贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终1294号 上诉人（原审原告）：修文县新维劳劳务服务有限公司，住所地贵州省贵阳市修文县龙场镇迎春路，统一社会信用代码91520123MA6EF9JAXQ。 法定代表人：易金平，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张玉莹，贵州清雅律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周璇，贵州清雅律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：长顺县曙长春农业科技有限公司，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州长顺县广顺镇鼠场村鼠场组，统一社会信用代码91522729MA6DYERY3Q。 法定代表人：赵珍华，该公司经理。 被上诉人（原审被告）：贵州顶好果业股份有限公司，住所地贵州省贵阳市修文县龙场镇迎春路1幢1-4层1号，1幢1层1号，统一社会信用代码91520123337364555L。 法定代表人：董瑜，该公司董事长。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：郑晓雷，男，1991年6月24日生，彝族，该公司监事，住贵州省六枝特区。 被上诉人（原审被告）：修文县农业投资开发有限公司，住所地贵州省贵阳市修文县龙场镇阳明东路（农业局原农办四楼），统一社会信用代码91520123356333623G。 法定代表人：余庆远，该公司董事长。 委托诉讼代理人：石奎，男，1992年1月11日生，汉族，该公司员工，住贵州省修文县。 上诉人修文县新维劳劳务服务有限公司（以下简称新维劳劳务公司）因与被上诉人长顺县曙长春农业科技有限公司（以下简称曙长春公司）、贵州顶好果业股份有限公司（以下简称顶好公司）、修文县农业投资开发有限公司（以下简称农投公司）合同纠纷一案，不服贵州省长顺县人民法院（2019）黔2729民初1720号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人新维劳劳务公司上诉请求：一、撤销贵州省长顺县人民法院（2019）黔2729民初1720号民事判决，改判支持新维劳劳务公司一审诉讼请求；二、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。主要事实及理由：一、上诉人新维劳劳务公司已提交证据证实本案法律关系、案涉工程量及工程价款，完成了举证责任。本案是因工程合同引发的纠纷，双方对案涉工程量已进行确认，这有上诉人新维劳劳务公司提交的《2017年-2019年长顺县猕猴桃基地工程量清单》（以下简称《工程量清单》）证据予以证明，被上诉人曙长春公司法定代表人赵珍华签字确认“以上看过，属实。”，该签字行为表示被上诉人曙长春公司认可了上诉人新维劳劳务公司编制的《工程量清单》。二、被上诉人新维劳劳务公司对上诉人新维劳劳务公司提交的《工程量清单》有异议，且认为朱涛在《工程量清单》签写“具体数额以实际结算清单为准”内容表明实际并未核实结算，因未提交证据证明，应承担举证不能的后果，一审法院将举证责任倒置于上诉人，存在错误。三、被上诉人顶好公司作为被上诉人曙长春公司股东，多次修改认缴出资期限，规避股东出资义务，应当对曙长春公司的债务承担责任。根据国家企业信用信息公示系统查询，被上诉人顶好公司认缴出资日期分别为2017年5月19日、2019年6月1日，现最新登记信息显示，被上诉人顶好公司认缴出资日期又修改为2019年12月30日，而本案工程款产生时间为2017年至2019年期间。为此，案涉债务产生后，被上诉人顶好公司利用股东会决议多次修改认缴出资时间，未履行股东应尽的出资义务，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款、最高人民法院2019年9月11日印发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第六条之规定，被上诉人顶好公司应当对被上诉人曙长春公司的债务承担责任。四、本案相关合同签订主体并不影响案件事实的认定。首先，三被上诉人对《猕猴桃支架浇筑合同》、《猕猴桃支架立杆、拉网合同》的三性无异议，据此可认定上诉人与被上诉人之间存在工程合同法律关系。如前所述，结合上诉人提交的《工程量清单》，案涉工程量和价款事实已可确定。其次，对于《长顺县曙长村蓄水池施工合同》、《道路修建合同》、《长顺县曙长春公司蓄水池管道安装施工合同》三份合同的真实性，三被上诉人亦不持异议，认可上诉人完成了相应的工程。为此，一审法院应当查清被上诉人曙长春公司应付款项所对应的工程和未付款项所对应的工程，从而判定是否支持上诉人的诉请。一审法院未查明前述事实，判决驳回上诉人诉请，无事实依据，亦违反相关规定。为维护合法权益，上诉人新维劳劳务公司提出前述上诉请求。 针对上诉人新维劳劳务公司的上诉请求和理由，被上诉人曙长春公司、顶好公司、农投公司未在答辩期内进行答辩。 新维劳劳务公司向本院提出诉讼请求：1.判令三被告连带偿付原告工程款284.3万元，并赔偿原告损失44.5万元，共计328.8万元；2.诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2019年11月7日，新维劳劳务公司持上述5份合同及《2017年-2019年长顺县猕猴桃基地工程清单》诉至一审法院提出如前诉请。 另，顶好公司系2015年5月4日注册成立，由农投公司控股，持股57.50%。曙长春公司于2017年4月14日注册成立，由长顺县广顺镇鼠场村村民委员会持股33%，由顶好公司持股67%。 再，庭审中，曙长春公司、顶好公司、农投公司不认可《2017年-2019年长顺县猕猴桃基地工程清单》上猕猴桃“T”型架杆立杆、拉网、浇筑的数据，并要求重新现场清点或请第三方进行评估，但新维劳劳务公司没有同意。庭审后，经多次询问新维劳劳务公司的法定代表人易金平是否申请鉴定，其不同意申请鉴定。2019年12月30日，经询问曙长春公司的委托代理人是否提交了书面的鉴定申请书，其回复称正与新维劳劳务公司协商，建议新维劳劳务公司与曙长春公司进行实地清查、测量、双方对工程量核清确认后作为结算依据。2020年1月2日，新维劳劳务公司的法定代表人易金平及曙长春公司的法定代表人赵珍华及现场管理人员朱涛等人开始对涉案项目进行实际清点核算，对于实际现场清点的结果，2020年1月17日，曙长春公司的涉案项目管理人员朱涛通过微信提交了易金平（或新维劳劳务公司）在曙长春公司基地做事清单，但该清单未加盖新维劳劳务公司、曙长春公司的公章确认，2020年1月19日，一审法院将此清单转给新维劳劳务公司的法定代表人易金平后并询问其意见，其对此清单不予认可。2020年1月18日，新维劳劳务公司的法定代表人易金平也曾短信回复称，双方对损失有争议未能协商一致，要求继续以《2017年-2019年长顺县猕猴桃基地工程清单》为涉案项目的结算依据。现在双方对工程价款未能协商一致的情况下，曙长春公司也未提交鉴定申请。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，工程清单虽有曙长春公司的法定代表人赵珍华及涉案项目的现场管理人朱涛的签字，但从其签署的内容来看，并不是双方之间对涉案工程进行的价款结算，其作为新维劳劳务公司请求支付涉案工程款的依据并不充分。综上，在新维劳劳务公司未能提交双方的结算单或双方能协商一致或进行评估鉴定的情形下，涉案项目的工程量和价款仍然无法确定，故对新维劳劳务公司的诉讼请求，一审法院不予支持。现根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告修文县新维劳劳务服务有限公司的诉讼请求。案件受理费16552元（已减半收取），由原告修文县新维劳劳务服务有限公司承担。 二审中，上诉人新维劳劳务公司向本院提交了新的证据材料，被上诉人曙长春公司、顶好公司、农投公司均未向本院提交新的证据材料。本院依法组织各方当事人进行了证据交换和质证。针对上诉人新维劳劳务公司提供的被上诉人曙长春公司工商登记信息、领条、收据以及工资表、工程考勤表。本院认为，各方当事人对工商登记信息真实性均无异议，且与本案具有一定关联性，予以采信，而工资表、工程考勤表均系上诉人新维劳劳务公司单方制作，三被上诉人不认可真实性，且无其他证据予以佐证，本院不予采信。至于领条、收据，出具人未出庭作证，无法核实真实性，且与本案关联性不大，本院亦不予采信。 一审法院未查明案件事实，不当，予以纠正。 本院二审中认定事实：2018年1月30日，曙长春公司作为甲方与新维劳劳务公司作为乙方签订《猕猴桃支架浇筑合同》，约定将长顺县广顺镇鼠场村猕猴桃示范园内猕猴桃架承包给新维劳劳务公司浇筑，面积1000亩，约44700棵，每颗单价34元，施工日期为2018年1月30日起至2018年12月1日，双方还就支架规格、浇筑质量、付款方式等进行了具体约定。同时，该合同第六条第二款明确约定“甲方不按时支付工程进度款以及不按时支付工程尾款，每超壹天按工程余款的万分之二的违约金支付给乙方。”。同日，曙长春公司作为甲方与新维劳劳务公司作为乙方又签订《猕猴桃支架立杆、拉网合同》，约定将长顺县广顺镇鼠场村猕猴桃示范园内的猕猴桃架立杆、拉网承包给新维劳劳务公司，面积1000亩，约60000棵，每颗单价33元，施工期限与猕猴桃支架浇筑工程相同，双方亦对付款方式、工程质量进行了约定。同时，双方就曙长春公司未按时支付工程进度款的违约责任，同样约定为每超壹天按工程余款的万分之二的违约金支付。前述两份合同签订后，新维劳劳务公司进场施工。后因曙长春公司资金不到位，新维劳劳务公司停止施工。2019年9月16日，新维劳劳务公司制作了《2017年-2019年长顺县猕猴桃基地工程清单》，明确案涉猕猴桃工程包含蓄水池修建、管道安装以及道路修建工程总造价429.3万元，扣除已付145万元，尚欠284.3万元。曙长春公司工作人员朱涛在该工程清单上签字注明“以上所做工程项目属实，具体数据和金额以实际结算清单为准。（由于甲方资金未跟上，导致该项目终止）”。曙长春公司法定代表人赵珍华亦签字确认属实。 另查明，二审质证调查中，本院依法组织新维劳劳务公司和曙长春公司对案涉猕猴桃工程进行结算。经结算，新维劳劳务公司与曙长春公司对案涉猕猴桃工程量、工程总价款以及尚欠工程款确认如下：已立杆、拉网的桩10230颗，单价67元/颗；已立杆未拉网的桩17077颗，单价50元/颗；园区未栽的桩5271颗，单价34元/颗；加工场地上未运到园区的桩3380颗，单价31元/颗；断桩143颗（新维劳劳务公司自愿放弃）。综上，案涉猕猴桃工程总价款为1823254元，扣除已支付的1276314元，尚欠工程款546940元。 本院认为，《猕猴桃支架浇筑合同》、《猕猴桃支架立杆、拉网合同》是当事人真实意思表示，不违反法律法规规定，合法有效，新维劳劳务公司和曙长春公司应受其约束。根据前述两份合同，新维劳劳务公司承包了长顺县广顺镇鼠场村猕猴桃示范园内猕猴桃支架浇筑、立杆、拉网工程。二审调查质证时，经本院组织结算，新维劳劳务公司施工的案涉猕猴桃工程总价款为1823254元，扣除已支付的1276314元，尚欠工程款546940元。虽然案涉工程尚未竣工，现处停工状态，但这是由于发包方曙长春公司资金未及时到位所致，案涉猕猴桃工程已由发包人曙长春公司自行管理，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第三项“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”之规定，尚欠工程款支付条件已成就，曙长春公司应将欠付工程款546940元向新维劳劳务公司支付，对于新维劳劳务公司超出部分的诉请，本院不予支持。曙长春公司未向新维劳劳务公司支付所欠工程款546940元，构成违约，应承担违约责任。根据新维劳劳务公司与曙长春公司签订的《猕猴桃支架浇筑合同》、《猕猴桃支架立杆、拉网合同》约定，曙长春公司每超壹天按工程余款的万分之二支付违约金。本案中，曙长春公司应在案涉猕猴桃工程停工后，即2019年6月、7月份左右，积极与新维劳劳务公司办理结算，并支付工程款，曙长春公司一直怠于履行义务，故而，曙长春公司承担逾期支付工程款违约金的时间应从停工之日起开始计算。但新维劳劳务公司自愿要求从2019年9月16日起以欠付工程款546940元为基数每日按万分之二开始计算违约金，这是对自己权利的处分，本院予以确认。综上，曙长春公司应向新维劳劳务公司支付欠付工程款546940元，并从2019年9月16日起以546940元为基数每日按万分之二支付违约金至款项付清为止。 关于顶好公司是否对曙长春公司欠付工程款546940元及违约金承担连带责任的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二项“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。”之规定，本案中，新维劳劳务公司并未提供证据证明曙长春公司不能以其全部财产向新维劳劳务公司清偿所欠工程款，因此，新维劳劳务公司要求曙长春公司股东即顶好公司以其出资额为限承担曙长春公司债务，无事实依据，本院不予支持。 关于蓄水池、管道安装以及道路修建工程的问题。本院认为，依据《蓄水池施工合同》、《蓄水池管道安装施工合同》以及《道路修建合同》，新维劳劳务公司并不是前述合同的签订主体，也未提供着证据证明其是前述三个工程的实际施工主体，为此，新维劳劳务公司要求支付前述三个工程的工程款，无事实、法律依据，一审法院不予支持，并无不当。 综上所述，上诉人新维劳劳务公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条以及第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销贵州省长顺县人民法院（2019）黔2729民初1720号民事判决； 二、被上诉人长顺县曙长春农业科技有限公司应于本判决生效之日起十日内向上诉人修文县新维劳劳务服务有限公司支付所欠猕猴桃工程款546940元，并从2019年9月16日起以546940元为基数每日按万分之二支付违约金至款项付清为止； 三、驳回上诉人修文县新维劳劳务服务有限公司其他上诉请求； 四、驳回上诉人修文县新维劳劳务服务有限公司原审其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费16552元，修文县新维劳劳务服务有限公司、长顺县曙长春农业科技有限公司各自承担8276元；二审案件受理费33104元，亦由修文县新维劳劳务服务有限公司、长顺县曙长春农业科技有限公司各自承担16552元。 本判决为终审判决。 审判长  陆育义 审判员  彭 浩 审判员  莫玉魁 二〇二〇年八月七日 法官助理吴美岭 书记员罗文媛