江苏省南京市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）苏01刑终484号原公诉机关南京市栖霞区人民检察院。上诉人（原审被告人）孙文兵，绰号“小兵”，男，1979年8月5日生，无业，住江苏省南京市栖霞区。2005年11月23日因寻衅滋事被行政拘留七日。2019年6月5日因涉嫌犯敲诈勒索罪被刑事拘留，同年7月13日被逮捕。现羁押于南京市栖霞区看守所。上诉人（原审被告人）万强军，绰号“三万”，曾用名万海青，男，1971年5月22日生，无业，住江苏省南京市栖霞区。2001年1月3日因寻衅滋事被劳动教养一年；1995年6月因犯流氓罪被判处有期徒刑一年六个月；1999年4月9日因犯敲诈勒索罪被判处有期徒刑一年六个月；2009年5月7日因犯聚众斗殴罪被判处有期徒刑一年六个月，2010年1月5日因犯聚众斗殴罪被判处有期徒刑一年，与原判有期徒刑一年六个月并罚，决定执行有期徒刑二年；2011年9月13日因犯聚众斗殴罪被判处有期徒刑四年，2014年8月23日刑满释放。2019年6月5日因涉嫌犯敲诈勒索罪被刑事拘留，同年7月13日被逮捕。现羁押于南京市栖霞区看守所。辩护人尹海军，江苏中虑律师事务所律师。南京市栖霞区人民法院审理南京市栖霞区人民检察院指控原审被告人孙文兵犯诈骗罪、原审被告人孙文兵、万强军犯寻衅滋事罪一案，于2020年6月9日作出（2019）苏0113刑初619号刑事判决。原审被告人孙文兵、万强军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，并将案卷移送南京市人民检察院审查，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，一、诈骗2016年至2019年期间，被告人孙文兵在本市栖霞区南炼集贸市场，假冒自己系市场管理人员，以收取垃圾费为由，骗取沿街门面房经营人员共计7400元。具体是：1.被告人孙文兵每年向四川风味饭店负责人童某、阿轩百货负责人范某、灶王楼饭店负责人刘某甲、津津有味饭店负责人王某收取400元垃圾费，共计6400元。2.被告人孙文兵每年向九天药房负责人刘某乙收取250元垃圾费，共计1000元。二、寻衅滋事2015年7月起，本区栖霞街道等有关部门对该街道南炼集贸市场西门路边摊位多次进行取缔，未允许任何人员对路边摊主进行收费。但被告人孙文兵、万强军以不交摊位费就不让摆摊为由，多次强行收取违规摆摊人员的摊位费。自2015年7月至2019年5月间，被告人孙文兵、万强军共计强行收取摊主63500元，具体是：收取摊主聂某甲7000元、陈某乙18800元、聂某丙14000元、张某乙1000元、雷某7000元、张某丙4500元、陈某丙11200元。2017年4月19日11时许，被害人周某至本市栖霞区南炼集贸市场西门路边摆摊，被告人万强军不让周某在此处摆摊，二人遂发生争执。被告人万强军用脚踢踹周某胸腹部，造成周某右侧第6-9前肋各见一处骨折。经鉴定，被害人周某的损伤程度属于轻伤二级。2019年6月4日，公安民警将万强军抓获，并将其带至孙文兵家附近，万强军电话联系孙文兵，告知自己找他，在路口等他，后公安民警将到场的孙文兵抓获。到案后，孙文兵在侦查阶段能如实供述主要犯罪事实，但审查起诉阶段未能如实供述寻衅滋事犯罪事实；万强军各阶段均未能如实供述主要犯罪事实。案发后，被告人孙文兵亲属代为退赔聂某甲、陈某乙、聂某丙各7000元，退赔王某、刘某甲、童某、范某各1600元，退赔刘某乙、张某乙各1000元，并取得了王某、范某、童某、刘某乙、刘某甲、聂某丙、陈某乙的谅解。被告人万强军赔偿被害人周某15000元。原审法院审理期间，被告人万强军亲属代为退赔聂某甲8000元，退赔陈某乙、雷某各10000元，退赔聂某丙11000元，该四人均对被告人万强军表示谅解。上述事实，有原审法院经庭审出示、质证的下列证据予以证实：被告人孙文兵、万强军的供述和辩解，被害人童某、王某、刘某甲、范某、刘某乙、周某、聂某甲、陈某乙、聂某丙、雷某、张某乙、张某丙、陈某丙的陈述，证人葛某、赵某、陈某甲、甘某、钱某、陆某、夏某、水某、聂某乙、张某甲的证言，承诺书，辨认笔录、指认笔录，医疗资料、法医学人体损伤程度鉴定书、人民调解协议书、收条，搜查笔录、检查笔录、扣押决定书、扣押清单、收据本、收据、工资表，接处警工作登记表、受案登记表、立案决定书、常住人口信息表、电话查询记录、刑事判决书、释放证明书，到案经过，收据、谅解书，现场勘验笔录、刑事摄影照片、情况说明等。原审法院认为，被告人孙文兵诈骗他人财物，数额较大，其行为构成诈骗罪。被告人孙文兵、万强军多次强拿硬要他人财物，情节严重，被告人万强军随意殴打他人，致一人轻伤，其行为均构成寻衅滋事犯罪。二被告人共同实施强拿硬要他人财物的寻衅滋事犯罪，系共同犯罪。被告人万强军在有期徒刑刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚；协助司法机关抓捕同案犯，系立功，可以从轻处罚。被告人孙文兵如实供述诈骗行为，系坦白，可以从轻处罚；在判决宣告以前一人犯数罪，应当数罪并罚。二被告人亲属代为退赔部分被害人经济损失，取得部分被害人谅解，被告人万强军赔偿被害人周某经济损失，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百九十三条第一款第一项、第三项、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第六十九条、第六十四条之规定，判决：一、被告人孙文兵犯诈骗罪，判处拘役五个月，罚金人民币八千元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年六个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币八千元。二、被告人万强军犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年。三、责令被告人孙文兵、万强军共同退赔被害人陈某乙经济损失人民币一千八百元；退赔被害人张某丙经济损失人民币四千五百元；退赔被害人陈某丙经济损失人民币一万一千二百元。宣判后，原审被告人孙文兵、万强军不服，提出上诉。上诉人孙文兵的上诉理由是：1.其与万强军不构成共同犯罪；2.一审量刑过重。上诉人万强军的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：1.万强军与孙文兵不构成共同犯罪；2.万强军主观上没有伤害周某的故意，也没有随意打周某；3.万强军有立功，一审量刑过重。万强军还提出，其与华雄公司签订过承诺书，承诺其可以摆摊，后其将自己的摊位租给别人，其收费不违法。南京市人民检察院审查后认为，一审法院判决事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。建议不开庭审理，驳回上诉，维持原判。本院经审理查明上诉人孙文兵犯诈骗罪，上诉人孙文兵、万强军犯寻衅滋事罪的事实及证据与原审判决一致。上诉人孙文兵、万强军及其辩护人在本院审理期间未提出新的证据，本院对经原审质证、认定的证据予以确认。本院认为，上诉人孙文兵诈骗他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。上诉人孙文兵、万强军多次强拿硬要他人财物，情节严重；万强军随意殴打他人，致一人轻伤，情节恶劣，二人行为均已构成寻衅滋事犯罪。二上诉人共同实施强拿硬要他人财物的寻衅滋事犯罪，系共同犯罪。万强军曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚；万强军协助司法机关抓捕同案犯，系立功，依法从轻处罚。孙文兵到案后如实供述诈骗罪行，系坦白，依法从轻处罚；孙文兵在判决宣告以前一人犯数罪，依法应当数罪并罚。二上诉人亲属代为退赔部分被害人经济损失，取得部分被害人谅解，万强军赔偿被害人周某经济损失，均可酌情从轻处罚。关于上诉人孙文兵、上诉人万强军及其辩护人提出“孙文兵与万强军不构成共同犯罪”的上诉理由及辩护意见，经查，孙文兵供称，其在华雄公司上班时，听从安排收取南炼农贸市场大门外面摊位的管理费，2014年其被华雄公司解雇，2015年7月，栖霞街道等单位对南炼农贸市场外面的摊位进行集中整治，这块地方交给栖霞街道管理，不允许摆摊，摊主也不需再交钱了，从2015年7、8月份开始，一直到2019年4月，其一直违规收取南炼农贸市场大门外面厕所附近一片的管理费，期间其也雇了三个人打扫卫生的，万强军从2014年开始一直收取南炼农贸市场大门外红楼对面这一片摊位的管理费，其和万强军如果一方有事，就会帮另一方收取管理费，然后将收的钱交给对方；万强军供称，其和孙文兵在收费过程中一起巡查，各收各的钱，其帮孙文兵代收过，孙文兵没有帮其代收过；被害人陈某乙、聂某甲、聂某丙、雷某等人的陈述证明，孙文兵和万强军每个月月初来收摊位费，没有开过票据，他们没有穿制服，也没有工作证，有时孙文兵过来收，有时万强军过来收，有时二人一起来，如果有人不愿意交钱，他们就会带人来捣乱，只要把摊位费交给他们就可以继续摆摊了；上述证据之间相互印证，共同证明二上诉人在明知无权收费的情况下，仍在长达数年的时间内向摊主违规收取费用，且存在共同巡查、相互代收、共同收费的情况，二上诉人有共同犯罪的故意，且有共同犯罪的行为，应认定系共同犯罪。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人万强军提出“其与华雄公司签订过承诺书，承诺其可以摆摊，后其将自己的摊位租给别人，其收费不违法”的上诉理由，经查，证人夏某的证言证明，万强军以前是华雄公司下属部分的外聘人员，后来去坐牢，2014年他坐牢回来，公司考虑照顾他，把南炼集贸市场北侧栈桥这块地方临时租给他摆摊，自谋职业，当时没有签订租赁合同，但签了一份承诺书，2015年7月左右，因为南炼集贸市场属于占道经营，栖霞区街道等部门进行集中整治，这块场地就交由街道管理，不允许再摆摊了，所以华雄公司与万强军签订的这份承诺书也就无效了，对此万强军也是知道的；承诺书证明2014年9月1日，万强军承诺其因经营需要，临时租用南炼集贸市场北侧栈桥经营，并承诺积极配合栈桥拆除工作，如栈桥拆除后做其他用途，其本人无条件撤除经营物品，撤出场地；万强军的供述亦承认其收取摊主费用的事实；上述证据之间相互印证，足以证明万强军所签署的承诺书在2015年7月栈桥拆除后即失效，万强军明知按照规定已不允许摆摊、不允许收费，仍违规收取摊主费用长达数年。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人万强军及其辩护人提出“万强军主观上没有伤害周某的故意，也没有随意打周某”的上诉理由及辩护意见，经查，被害人周某的陈述证明，2017年4月19日上午10点左右，其到栖霞区炼油厂菜场门口的地方准备摆摊卖菜，这时候来了一个姓万的男的不让其在路边卖菜，上来将其的菜踢的乱七八糟，将其的秤砣拿走，其拉着他让他还秤砣，该男子就开始打其，先对着其左半边脸刷了四下耳光，然后又用脚踹其右边胸腹处，踹了三下，旁边围观的人都劝他不要打了，后来姓万的男子就跑了，过了一会其丈夫过来看其被打伤在地上，就打电话报警了；该陈述与上诉人孙文兵的供述、证人聂某甲、门诊病历、法医学人体损伤程度鉴定书、CT检查报告单等证据之间相互印证，足以证明万强军殴打周某并导致其轻伤二级的犯罪事实。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人孙文兵提出“一审量刑过重”以及万强军及其辩护人提出“万强军有立功，一审量刑过重”的上诉理由及辩护意见，经查，法律规定，随意殴打他人，情节恶劣，强拿硬要他人财物，情节严重，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制；诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；一审法院根据二上诉人在寻衅滋事共同犯罪中的作用、行为及危害后果，上诉人孙文兵诈骗犯罪的数额、情节及后果，结合万强军系累犯，协助司法机关抓捕同案犯，系立功等法定从重、从轻情节，结合孙文兵诈骗犯罪系坦白，以及二上诉人退赔、赔偿部分被害人经济损失、取得部分被害人谅解等情节，依法对二上诉人分别定罪量刑，量刑适当且均衡。故该上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原审判决认定上诉人孙文兵犯诈骗罪、上诉人孙文兵、万强军犯寻衅滋事罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。应予维持。南京市人民检察院的意见正确，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王斌审判员  黄霞审判员  李涛二〇二〇年八月十四日书记员  陈鑫