江苏省镇江市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）苏11刑终51号原公诉机关江苏省镇江市润州区人民检察院。上诉人（原审被告人）沈耘冰，镇江驿岛酒店经营管理有限公司董事长兼实际经营人、苏州岛洲网络科技有限公司董事长。上诉人沈耘冰因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2018年11月30日被刑事拘留；于2018年12月29日被指定居所监视居住；因涉嫌犯合同诈骗罪、挪用资金罪于2019年2月1日被刑事拘留，因涉嫌犯合同诈骗罪于2019年3月8日被逮捕，现羁押于镇江市看守所。辩护人高卫、孙智超，江苏博事达（镇江）律师事务所律师。江苏省镇江市润州区人民法院审理江苏省镇江市润州区人民检察院指控原审被告人沈耘冰犯合同诈骗罪一案，于2020年4月28日作出（2019）苏1111刑初210号刑事判决。原审被告人沈耘冰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人沈耘冰，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2016年11月，被告人沈耘冰与他人注册成立镇江驿岛酒店经营管理有限公司（2017年7月变更为自然人独资），后以镇江驿岛酒店经营管理有限公司的名义与镇江协信房地产开发有限公司签订镇江启迪协信太古城公寓项目总策划及运营代理合同，以及与5#、6#楼5-14层385户小业主签订驿岛服务式公寓委托经营管理协议，并将收取的业主前期装修、托管费，用于成立苏州岛洲网络科技有限公司（以下简称岛洲公司）及软件开发、镇江绿地集团镇江南站B楼的招商等项目。在明知上述投资没有收益，与镇江协信房地产开发有限公司及业主经营管理协议无法完成的情况下，于2017年12月至2018年12月，仍然将镇江驿岛酒店经营管理有限公司、苏州岛洲网络科技有限公司收取的业主装修、托管费转入其个人账户12616385.85元，用于境外赌博、供他人放高利贷、投资项目、挥霍消费等活动，致使上述款项无法返还。案发后，被告人沈耘冰如实供述自己的罪行。上述事实有经一审庭审举证、质证的下列证据予以证实：一、书证1.案发、抓获经过、户籍资料等：证明沈耘冰已达刑事责任年龄，在苏州被抓获后被采取强制措施的相关情况。2.镇江启迪协信太古城公寓项目总策划及运营代理合同、企业登记资料、委托经营管理协议、营业执照、收款收据、《情况说明》等书证：证实镇江协信房地产开发有限公司委托镇江驿岛酒店经营管理有限公司对长租公寓5#、6#楼5-14层，共400套运营代理。2019年6月8日，驿岛酒店收取业主的装修款后未履行，沈耘冰联系不上，由协信房地产出面协调等相关事实。3.股东会决议、借款借据、合同、境外赌博的航班信息、银行账单、购车合同等书证：证实驿岛公司收取业主的装修费的去向，其中沈耘冰从公司账户转至个人账户共12616385.85元，用于借款给刘某放贷，境外五次赌博、投资项目、挥霍消费已达1340余万元。4.对公账户账单、银行账户流水明细、南京信国会计师事务所营业执照、宁信国专审字（2019）第169号、第308号专项审计报告证明：驿岛公司及岛洲公司账户收取小业主装修款，及通过驿岛公司、岛洲公司账户转入沈耘冰个人账户款项的明细情况。5.驿岛公司装修合同付款情况：驿岛公司收取业主装修费后，截止案发，实际用于装修的资金为100余万元。6.民事判决书若干：证明沈耘冰2016年至2018年在苏州姑苏区、安徽霍邱县、安徽来安县均因欠债被起诉的事实。二、证人证言1.证人步某、郑某甲、车某、郑某乙、徐某、于某、毕某、邢某、杜某的证言证明：2016年11月，镇江驿岛酒店经营管理有限公司成立，与协信签订运营代理合同收取的业主装修款、托管费，5号楼装潢50%-60%，6号楼没有装潢，2018年7月，接到客户投诉无法联系驿岛公司的人，后通过巡查发现镇江驿岛酒店装修停工，工人撤走。多次拨打沈耘冰电话均是关机状态，到期驿岛公司未支付业主收益。2.证人陈某甲、王某甲、马某甲、赵某、周某证言证明：驿岛公司收入业主装修款、托管费，2017年12月至2018年4月，驿岛公司收取的装修及托管费1500万左右，进入苏州岛洲账户。用于投资苏州岛洲、吴趋坊、镇江绿地项目，2017年11月，驿岛公司收取房屋装修尾款后，驿岛公司就撤走到绿地广场办公，以苏州岛洲网络公司镇江分公司的名义开展其他工作。2018年2月沈耘冰因没有支付装修款，装修就停工了。3.证人杭某、朱某、陈某乙、华某、刘某的证言证明：2017年底2018年初沈耘冰安排苏州岛洲公司财务人员到镇江收取协信太古城驿岛酒店小业主的托管装修款1000余万元，并将资金从对公账户上转到个人账户，其中340万元给刘某放高利贷，用于岛洲开发软件200万元、向赵某支付150万。2018年4月份，苏州岛洲网络科技有限公司出现资金链断裂，无法发放工人工资，沈耘冰也失联。4.证人董某、许某、李某、初某、张某的证言证明:2018年2月至4月沈耘冰带他们去韩国济州岛及泰国缅甸赌博的情况。购买物品、消费40余万元。5.沈耘冰家人的证言证明：为其还高利贷近千万，2017年底2018年初，沈耘冰汇七八十万元给家里还以前借款。最近5、6年别人都来要债，他的电话都是关机、停用或一直不通。6.证人马某乙、郁某甲、王某乙、洪某、吴某甲、方某、孙某的证言证明：2017年年底至2018年4月，沈耘冰与施工单位签订驿岛装修协议，大部分工程款沈耘冰拖欠或未予支付的相关事实。7.证人潘某、郁某乙的证言证明：沈耘冰于2017年底至2018年购买林肯车支付78万余元与29万余元的事实。三、被害人陈某丙、杨某、吴某乙、虞某等人的陈述：证实其为镇江协信太古城公寓房小业主，在购买时同时签署了驿岛酒店的委托经营合同，2018年3、4月份，驿岛公司还催我们交装修尾款，我们在交了装修费后，驿岛公司的负责人沈耘冰后来就找不到，房屋也没有装修，我们就报了警。四、被告人沈耘冰的供述和辩解：2016年3月，我拿到安徽霍邱法院判决书后，找家人和朋友借钱偿还了债务，欠亲戚朋友大约500万元，我从2016年6月通过车某接触镇江协信酒店式公寓项目，与步某成立镇江驿岛酒店经营管理公司做协信太古城公寓托管业务。2016年8月成立镇江驿岛酒店经营管理公司，2016年11月正式进场，12月开始销售，2017年1月才拿到与协信签订的合同。内容是由我们经营协信5号楼、6号楼400套房子的运营管理。协信在2017年12月将毛坯房交给我们，工程计划里要求我们在2018年6月前装修完成并通过验收。总共有385户业主与我们签订了托管协议，前期收取定金，尾款是2017年12月至2018年4月份收取的。因为协信给我们的条件比较苛刻，我需要通过其他途径赚钱才能保证收支平衡，通过考察，选定了绿地广场酒店式公寓项目，为这个项目我投资了400多万。但是一直都没有合同,到2017年12月20日后，绿地终止了与我的合作，我知道做这个项目很困难了，投入的400万资金无法收回。当时如果停止运营这个项目，就意味着要赔付大量的违约金，当时我们公司账上也没有那么多资金来赔付，小业主都不会同意的。这些事情让我很沮丧，整个人就不正常了，我为了挽回投资的钱，一方面加大对岛洲APP研发的投资，另一方面寻找像短期赚钱项目和给刘某放贷，到2018年4月才发现投出去的钱都没有了，才铤而走险去赌博，看看能不能赚钱,对镇江驿岛酒店的项目就没有过问，就把这个项目扔给王某甲去做了。2017年12月，绿地合作泡汤后，我知道协信项目没法成功下去，我就病急乱投医，胡乱投资高利贷、赌博，期望挽回局面，知道无法挽回，干脆把小业主的钱收完，挥霍一天是一天，等着事情爆发，等着坐牢。从2016年12月至2018年2月，我们总共收取385户小业主的装修款和托管费大概2800万的样子。2017年12月之后收取的装修款有1300万到1400万左右。公司账户中的钱我让会计转到我个人账户上自己使用。这些钱中有大约390万给刘某放高利贷；购买林肯领航员、林肯MKZ和贵士等汽车130万；给镇江协信郑某甲他们的返佣100万；境外赌博输掉了216万；给赵某用于股权投资150万；给我父母用于还以前的借款40万；跟许某结婚花费40万；剩余的资金用于日常消费了。用于装修的钱只有100多万。2018年1月装修开始施工，量很少，我按照进度都付款了。3、4月大量装修时，我投出去的钱都没有回来，钱已经没有了，到5月时，公司账上一分钱都不剩了，整个项目就停止运营了。到5月我就离开并换了电话号码。五、搜查、辨认笔录1.辨认笔录：涉案人员的相关辨认笔录。2.电子数据检查笔录：公安机关对沈耘冰苹果手机、两台台式电脑（包含硬盘3块）的检查情况，以证实被告人沈耘冰利用手机进行赌博的事实。原审法院认为，被告人沈耘冰以非法占有为目的，在履行合同过程中，挥霍、使用业主交付的装修款，致使上述款项无法返还，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人沈耘冰犯罪以后能如实供述基本犯罪事实，依法可从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第三款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人沈耘冰犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币二十万元。二、责令被告人沈耘冰退赔赃款人民币12616385.85元。上诉人沈耘冰及其辩护人提出上诉理由及辩护意见称：1.原判认定“上诉人沈耘冰在明知其经营的驿岛酒店及岛洲公司没有投资收益，与镇江协信地产及业主经营管理协议无法完成”的依据不足。2.驿岛公司与业主签订的委托经营协议是在镇江协信地产的指导下签订，并在协信地产备案，驿岛公司不参与业主沟通，不与业主见面，不存在“诱骗对方当事人继续签订合同”的行为。3.上诉人沈耘冰没有非法占有目的，不符合合同诈骗罪的构成要件。4.上诉人沈耘冰的行为应认定为挪用资金罪。上诉人沈耘冰另提出其举报他人犯罪，有立功表现。江苏省镇江市人民检察院检察员出具阅卷意见称：原审判决认定沈耘冰犯合同诈骗罪，事实清楚，证据确实充分，量刑适当。沈耘冰的上诉理由不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。本院经审理查明的上诉人沈耘冰合同诈骗的犯罪事实与原判认定的事实一致。原判所列证据，均经原审当庭质证属实，本院予以确认。关于上诉人沈耘冰及其辩护人提出上诉人沈耘冰不构成合同诈骗罪的相关上诉理由及辩护意见，综合评判如下：1.关于上诉人及其辩护人提出的“原判认定‘上诉人沈耘冰在明知其经营的驿岛酒店及岛洲公司没有投资收益，与镇江协信地产及业主经营管理协议无法完成’的依据不足”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人沈耘冰多次供述2017年底其用业主的装修费投入的几个项目均没有成功：绿地公司终止了与其的合作，岛洲公司项目没有进展，协信方面补充合同也未能签订，驿岛酒店项目不但不会有盈利，还会有资金缺口，无法保证后期的运营。相关证人证言亦印证了沈耘冰的供述，证实沈耘冰在案发时间段已明确知晓与镇江协信地产及业主之间的合同无法继续履行。故上诉人及辩护人的相关上诉理由及辩护意见与事实不符，不能成立。2.关于上诉人沈耘冰及其辩护人提出的“驿岛公司与业主签订的委托经营协议是在镇江协信地产的指导下签订，并在协信地产备案，驿岛公司不参与业主沟通，不与业主见面，不存在‘诱骗对方当事人继续签订合同的行为’”的相关上诉理由及辩护意见，经查，根据上诉人沈耘冰的供述及驿岛公司、岛洲公司、协信地产等相关公司工作人员的证言证实，沈耘冰委托了专门的房屋销售公司销售协信地产的公寓并推销其驿岛酒店公寓项目，业主缴纳的房款打入协信公司账户，装修及托管费用打入驿岛及岛洲公司账户，同时业主与驿岛公司签订委托经营管理协议，上诉人及辩护人提出的驿岛公司不参与业主沟通，不与业主见面的上诉理由及辩护意见与事实不符，不能成立。3.关于上诉人沈耘冰及其辩护人提出的“上诉人沈耘冰没有非法占有目的，不符合合同诈骗罪的构成要件”的上诉理由及辩护意见，经查，（1）沈耘冰对于其主观心态有过多次供述，因为停止合同，小业主会向其索赔，还会有违约责任，其无法接受，只能继续收款，对于收取的钱款抱着“收也是死，不收也是死，不如全部收了自己挥霍掉”“不如把钱收回再用完，等着出事后警察抓我去坐牢”“过一天算一天，抱着赌徒的心态想去赌一赌”的心态。（2）从客观行为上，沈耘冰将2017年12月之后收取的业主装修款1000余万元转入其个人账户后，仅支付了60余万元的公寓装修款，其余款项均被其用于其境外赌博、供他人放高利贷、投资项目、挥霍消费等活动，直至案发，几张涉案银行卡上余额总计仅有千元。根据沈耘冰供述，2018年5月整个项目就停止了，其就离开并更换了手机号码。镇江协信地产工作人员车某等人的证言亦证实，2018年7月后发现驿岛公司项目停止，也无法联系上沈耘冰。从沈耘冰的主观心态和客观行为来分析，均能证实其具有非法占有的目的。故上诉人及辩护人的相关上诉理由及辩护意见均不能成立。4.关于上诉人及辩护人提出的“上诉人沈耘冰的行为应认定为挪用资金罪”的上诉理由及辩护意见，本院认为，上诉人沈耘冰在明知后续合同无法履行的情况下，依然诱骗业主继续缴纳装修金，并将收取的大部分款项转入自己个人账户，其中绝大部分用于个人挥霍或高风险活动，仅有很少部分用于合同约定事项，事后采取了更换手机号码、离开镇江等形式潜逃，其行为符合合同诈骗罪的构成要件，故上诉人及辩护人的相关上诉理由及辩护意见不能成立。5.关于上诉人提出“其举报他人犯罪，有立功表现”的上诉理由，经查，沈耘冰举报线索指向不明确，内容、事项模糊，均不具备进一步查证的条件，故不能认定其构成立功，上诉人的相关上诉理由不能成立。本院认为，上诉人沈耘冰以非法占有为目的，在履行合同过程中，挥霍、使用业主交付的装修款，致使上述款项无法返还，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。上诉人沈耘冰犯罪以后能如实供述基本犯罪事实，依法可从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  俞江虹审判员  张 莹审判员  丁力田二〇二〇年八月十二日书记员  曹 芹