广东省东莞市第三人民法院民 事 判 决 书（2020）粤1973民初6414号原告：骆三仔，男，汉族，1978年10月15日出生，住湖南省新田县********，公民身份号码：432************012。委托诉讼代理人：梁宇森，广东品峰律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘海霞，广东品峰律师事务所律师。被告：东莞市震峰实业有限公司，住所地：广东省东莞市*********工业区41号3楼。法定代表人：罗某1。委托诉讼代理人：谢碧霞，该公司员工。原告骆三仔与被告东莞市震峰实业有限公司（以下简称震峰公司）劳动争议一案，原告不服仲裁裁决，向本院提起诉讼，本院立案后，依法适用简易程序，于2020年6月11日公开开庭进行了审理。原告骆三仔及其委托诉讼代理人梁宇森，被告震峰公司的委托诉讼代理人谢碧霞，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。本案查明的事实如下：一、仲裁情况：2019年12月25日骆三仔就工伤待遇、未签订劳动合同二倍工资、解除劳动关系经济补偿金、护理费等问题诉至东莞市劳动人事争议仲裁院东坑仲裁庭，骆三仔要求：一、确认双方劳动关系于2019年12月20日解除；二、震峰公司支付：1.被迫解除劳动关系经济补偿金4800元；2.一次性伤残补助金62400元；3.一次性工伤医疗补助金28800元；4.一次性伤残就业补助金120000元；5.2019年2月16日至2019年12月16日未签订劳动合同二倍工资差额52800元；6.拖延支付2019年7月至11月工资的赔偿金24000元；7.住院118天的护理费18880元。仲裁庭于2020年3月27日作出东劳人仲院东坑庭案字[2020]26号仲裁裁决书，裁决如下：一、确认震峰公司与骆三仔的劳动关系已解除；二、震峰公司支付骆三仔：解除劳动关系的经济补偿金4500元、一次性伤残补助金58500元、一次性伤残就业补助金112500元；三、驳回骆三仔的其他仲裁请求。二、诉讼请求：骆三仔不服仲裁裁决，在法定期限内向本院起诉。骆三仔的诉讼请求为：一、确认双方劳动关系于2019年12月20日解除；二、震峰公司支付：1.被迫解除劳动关系经济补偿金4800元；2.一次性伤残补助金62400元；3.一次性工伤医疗补助金差额1851元；4.一次性伤残就业补助金120000元；5.2019年2月16日至2019年12月16日未签订劳动合同二倍工资差额52800元；6.拖延支付2019年7月至11月工资的赔偿金24000元；7.护理费20480元；三、本案诉讼费用由震峰公司承担。三、双方确认无异议事实：1.入职时间：2019年1月16日。2.岗位：架模员。3.工伤情况：2019年1月23日受伤，2019年3月19日被认定为工伤，2019年12月10日经鉴定为伤残七级、生活自理障碍未达等级。4.社会保险购买情况：震峰公司在骆三仔受伤后，为其补缴工伤社会保险费。5.工伤待遇支付情况：东莞市**********已支付一次性工伤医疗补助金26949.6元。6.工资支付情况：已结清所有工资。四、双方存在争议问题：1.受伤前的月平均工资问题。原告主张其受伤前的月平均工资应为4800元/月，工资条显示的4500元/月系实发工资，应加上被扣除的社保费等相关费用，故其受伤前的应发月平均工资为4800元/月，后原告于庭后向本院提交代理词，在代理词中明确其受伤前的应发月平均工资为4792.78元/月；被告则主张原告上班几天即发生工伤，双方经协商后，给一个固定的工资给原告，但是具体工资构成没有约定，原告每月的应发工资为4500元/月，但因公司财务是新来的，故每月向原告实际发放的工资为应发工资，未将社保费用从应发工资中扣除，直至2019年11月才将原告的社保费用从应发工资中扣除。本院认为，原告于2019年1月16日入职、2019年1月23日受伤，入职不足一月且该月未足月出勤，而原、被告于庭审中均一致确认原告受伤前按照4500元/月的标准发放工资，且原告也提供了东莞银行（个人/公司账户）交易明细予以佐证，本院依法予以采信。原告受伤后即2019年1月至2019年11月期间被告均按照一定的工资比例代扣了应由原告个人缴纳的社会保险费，依据《广东省工资支付条例》第十四条的规定，前述劳动者个人应当缴纳的各项社会保险费属于劳动者的工资构成部分，但是该社会保险费属于原告受伤后缴纳的，应计入原告受伤后的月平均工资而非原告受伤前的月平均工资，原告要求将其受伤后缴纳的社会保险费计入受伤前的月平均工资，无事实和法律依据，本院不应采纳。综上，本院认定原告受伤前的月平均应发工资为4500元/月。2、未签订劳动合同二倍工资差额问题。原告主张双方未签订书面的劳动合同，被告应支付未签订劳动合同的二倍工资差额；被告则于仲裁阶段提交了经原告签字捺印确认的《广东省劳动合同》。本院认为，被告提交的《广东省劳动合同》有原告的签字捺印确认，原告对前述签名及捺印均不予确认，但拒绝申请笔迹及纸模鉴定，也未提交相应的证据予以推翻前述签名及捺印，应依法承担举证不能的法律后果，故对其主张，本院不予采纳，原告要求被告支付未签订劳动合同的二倍工资差额，依据不足，本院依法不予支持。3、工伤待遇问题。骆三仔被鉴定为伤残等级七级，震峰公司未足额为骆三仔购买工伤保险，故震峰公司应向骆三仔支付：一次性伤残补助金：4500元/月×13个月=58500元，一次性伤残就业补助金：4500元/月×25个月=112500元，一次性工伤医疗补助金差额：4500元/月×6个月-26949.6元=50.4元。4、住院期间的护理费问题。原告主张其住院期间被告委派陈利娟（陈利娟系被告公司员工，同时也是原告的配偶）护理三天，该三天的护理费被告应按照陈利娟的工资标准计算，后期原告聘请其他护工进行护理，故被告应支付住院期间（22天+16天）+医嘱休息期（90天）=128天的护理费，后原告于庭后向本院提交代理词，确认被告安排陈利娟自第一次住院即2019年1月23日至2019年2月13日期间对原告进行护理，但被告以工资的形式仅支付了陈利娟2019年1月23日至2019年1月31日的护理费，对于2019年2月1日至2019年2月13日的护理费则未支付，被告抗辩称已支付陈利娟2月的护理费1835元，该费用实际为陈利娟2019年2月21日至2019年2月28日在被告处上班期间的工资，现原告要求被告支付2019年2月1日至2019年2月13日期间的护理费2600元，另，第二次住院即2019年5月15日至2019年5月30日期间，系由原告哥哥请假进行护理，2019年6月24日至2019年9月22日原告在东莞市康复医院住院治疗期间需要护理，请求法院酌情判决适当的护理费；被告则主张其安排陈利娟对原告进行护理，且正常发放了陈利娟的出勤工资，没有医嘱载明原告需要护理，且在康复医院住院期间，原告个人可以自理，只是康复治疗，原告从未提出聘请护工的问题，且原告于工伤期间坚持回家治疗，不存在护理费的支付问题，故对原告主张的护理费，不应予以支持。本院认为，原告提交的诊断证明书、出院记录虽未载明住院期间需要人员护理，但是结合原告的受伤情况及受伤部位，在住院期间确实无法生活自理，存在需要人员护理的客观需要，依据《广东省工伤保险条例》第二十六条“工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责，所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费”的规定，本案中，原告分别于2019年1月23日至2019年2月13日、2019年5月15日至2019年5月30日在东莞市东坑医院住院治疗，后于2019年6月24日至2019年9月22日在东莞市康复医院住院治疗，其中：1.原告确认第一次住院期间即2019年1月23日至2019年2月13日由被告委派陈利娟进行护理，故对该期间的护理费，原告无权要求被告再次支付，至于被告有无足额支付陈利娟护理期间的工资，应由陈利娟向被告进行主张，原告在本案中主张陈利娟护理期间的工资，依据不足，本院依法不予支持；2.第二次住院期间即2019年5月15日至2019年5月30日，原告主张系由其哥哥进行护理，但未提交相应的证据予以证明，应依法承担举证不能的法律后果，故本院参照东莞市护工的标准70元/天计算该期间的护理费为：70元/天×15天=1050元；3.第三次住院期间即2019年6月24日至2019年9月22日，原告虽在东莞市康复医院康复科进行康复治疗，但是前述期间仍需进行住院治疗，且结合出院记录显示，经在该医院治疗后，出院时原告的右手活动仍有受限且右上肢肌肉存在萎缩的情况，结合其受伤的实际，确实存在需要人员护理的情况，故本院参照东莞市护工的标准70元/天计算该期间的护理费为：70元/天×90天=6300元。综上，被告应支付原告住院期间的护理费为1050元+6300元=7350元，对于超出前述数额的诉请，本院依法不予支持。5、离职原因问题。原告主张被告未签订书面劳动合同、拖欠2019年7月至今的劳动报酬为由，向被告邮寄《被迫解除劳动关系通知函》，提出双方的劳动关系于2019年12月20日解除；被告则主张未收到前述《被迫解除劳动关系通知函》，且被告未及时支付工资是因为原告未至公司财务处领取工资，导致工资未能按时发放，并非被告故意拖欠工资。本院认为，结合原告提交的快递查询结果显示，被告于2019年12月18日签收前述《被迫解除劳动关系通知函》，故对被告关于未收到案涉《被迫解除劳动关系通知函》的主张，本院不予采纳。结合原告提交的手机短信聊天记录显示，其于2019年10月23日向被告厂长发送短信，询问何时发放2019年7月至2019年9月的工资，而被告直至2019年12月18日、2019年12月19日才通过银行转账的形式分别向原告支付2019年7月至11月工资、2019年12月工资，属于未及时足额支付原告劳动报酬的情形，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，原告据此为由向被告提出解除劳动关系并要求其支付经济补偿金的请求，合法有据，本院依法予以支持，故被告应支付原告解除劳动关系的经济补偿金：4500元/月×1个月=4500元。6、拖欠工资的赔偿金问题。原告主张被告拖欠2019年7月至11月期间的工资，故被告应支付前述期间拖欠工资的赔偿金；被告则主张系因原告出院后，过了很久才回来，回来后被告才能发放原告的工资，且被告财务通知原告签字后才能发放工资，但原告一直未到财务处签字，并非被告故意拖欠工资。本院认为，被告虽存在延迟支付工资的情况，但原告未提供相应的证据证明被告经劳动行政部门责令限期支付劳动报酬，且劳动行政部门出具了相应的限期整改指令书而被告逾期仍未履行该指令书的情况，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五的规定，原告要求被告支付拖欠工资的赔偿金，尚未达到法定的支付条件，故对其诉请，本院依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、《广东省工伤保险条例》第三十四条、第五十八条、第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、确认原告骆三仔与被告东莞市震峰实业有限公司的劳动关系已于2019年12月20日解除；二、限被告东莞市震峰实业有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内向原告骆三仔支付一次性伤残补助金58500元；三、限被告东莞市震峰实业有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内向原告骆三仔支付一次性伤残就业补助金112500元；四、限被告东莞市震峰实业有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内向原告骆三仔支付一次性工伤医疗补助金差额50.4元；五、限被告东莞市震峰实业有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内向原告骆三仔支付解除劳动关系的经济补偿金4500元；六、限被告东莞市震峰实业有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内向原告骆三仔支付住院期间的护理费7350元；七、驳回原告骆三仔的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5元，由被告东莞市震峰实业有限公司负担。前述受理费，原告骆三仔已预交。如不服本案判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审判员 王 观二〇二〇年八月七日书记员 叶佩欣陈冠文附相关法律法规条文：《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。《广东省工伤保险条例》第三十四条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为十三个月的本人工资，八级伤残为十一个月的本人工资，九级伤残为九个月的本人工资，十级伤残为七个月的本人工资。七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：七级伤残为六个月的本人工资，八级伤残为四个月的本人工资，九级伤残为二个月的本人工资，十级伤残为一个月的本人工资。（二）一次性伤残就业补助金。标准为：七级伤残为二十五个月的本人工资，八级伤残为十五个月的本人工资，九级伤残为八个月的本人工资，十级伤残为四个月的本人工资。第五十八条用人单位少报职工工资，未足额缴纳工伤保险费，造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低的，工伤保险待遇差额部分由用人单位向工伤职工补足。第六十六条本条例中下列用语的含义：（一）本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。本单位为工伤职工缴纳工伤保险费不足十二个月的，以实际月数计算平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资百分之三百的，按照统筹地区职工平均工资的百分之三百计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算。（二）原工资福利待遇，是指工伤职工在本单位受工伤前十二个月的平均工资福利待遇。工伤职工在本单位工作不足十二个月的，以实际月数计算平均工资福利待遇。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十二条：法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。