福建省南平市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）闽07行终85号 上诉人（原审原告）张雪斌，男，1970年11月24日出生，汉族，住福建省浦城县。 上诉人（原审原告）叶永通，男，1973年5月11日出生，汉族，住福建省浦城县。 上诉人（原审原告）徐秋生，男，1955年7月13日出生，汉族，住福建省浦城县。 上诉人（原审原告）梁奇平，男，1976年10月2日出生，汉族，住福建省浦城县。 上诉人（原审原告）管志亮，男，1978年12月21日出生，汉族，住福建省浦城县。 上诉人共同委托代理人聂丽芳，北京市京师律师事务所律师。 上诉人共同委托代理人张懿丹，北京市京师律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）浦城县临江镇人民政府，住所地浦域县临江镇镇安路143号。 法定代表人罗友兴，镇长。 委托代理人徐汉云，浦城县临江镇人民政府干部。 委托代理人陈晓武，福建皇华律师事务所律师。 上诉人张雪斌等5人因诉浦城县临江镇人民政府强制拆除房屋一案，不服福建省松溪县人民法院（2020）闽0724行初1号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定，2014年1月1日，徐秋生、张雪斌向浦城县临江镇水东村第三村民小组承包丁家亭止、徐桂芳垅荒山。2014年7月16日，临江镇新街村村民委员会向浦城县民政局申报拟建一座三层框架结构新街村老年活动中心综合楼，浦城县民政局于同年7月21日在该《申请报告》签署“请相关部门予以支持”并盖章，被告浦城县临江镇人民政府于同年8月19日亦在该同一份《申请报告》签署“请予支持”并盖章。2014年，张雪斌、叶永通、徐秋生在未取得建设规划许可证和建设用地批准书的情况下，在徐秋生、张雪斌“承包”的地块上开始建造房屋。2016年梁奇平、管志亮、余水林、温昌标加入该项目建设中，2018年6月建成了用地面积0.0174公顷、房屋面积0.0601公顷的五层楼的房屋。 2017年3月31日，浦城县临江镇人民政府向梁奇平发送了《责令限期改正通知书》，责令其停止在临江口建房的违法行为并限期于2017年4月15日前整改。2017年5月3日，浦城县国土资源局对上诉人建设的房屋进行现场勘测。当日，浦城县国土资源局向梁奇平、管志亮等人作出浦国土资字［2017］第113号《责令停止土地违法行为通知书》，责令梁奇平、管志亮等人立即停止土地违法行为。2018年7月20日，浦城县国土资源局作出浦国土资函［2018］第64号《涉嫌违法案件移送函》，将该违法案件移送临江镇人民政府处理。2018年7月25日，临江镇人民政府将该案件立案。2018年10月10日，临江镇人民政府经对梁奇平、张雪斌、徐秋生等人进行调查。2018年10月29日浦城县林业局认为张雪斌、徐秋生等人违法占用林地建房，对张雪斌、徐秋生等人作出了《林业行政处罚决定书》，责令受处罚人限期五个月恢复原状，并罚款2220元，张雪斌、徐秋生等人也于2018年11月5日缴交了罚款。2018年11月14日，临江镇人民政府作出临政﹝2018﹞1字号《限期拆除事先告知书》，责令张雪斌、徐秋生等人于2018年12月19日之前自行拆除擅自在口建设的房屋。张雪斌、徐秋生等人于2018年11月28日收到了告知书并得知了相关的权利义务。2018年11月28日，临江镇人民政府作出临政﹝2018﹞16字号《限期拆除决定书》，责令于2018年12月19日之前自行拆除擅自在口建设的房屋。逾期不拆除的，临江镇人民政府将依法实施强制拆除。当日向张雪斌、徐秋生、等人送达了该《限期拆除决定书》。原告逾期不拆，临江镇人民政府于2019年11月26日作出《强制拆除公告》，内容为：将于2019年11月29日，组织强制拆除。临江镇人民政府将该公告粘贴在上诉人所建房屋的门口。2019年11月29日，临江镇人民政府组织人员将上诉人所建房屋强制拆除。为此，原告诉至法院，请求判如所诉。 原审判决认为，徐秋生、张雪斌等人所建房屋的用地原系临江镇水东村第三村民小组集体所有的林地，虽然，徐秋生、张雪斌等人欲建老年活动中心时曾以临江镇新街村名义向浦城县民政局提出建设申请，浦城县民政局、临江镇人民政府亦表示予以支持，但根据《中华人民共和国土地管理法》第六十一条“乡（镇）村公共设施、公益事业建设，需要使用土地的，经乡（镇）人民政府审核，向县级以上地方人民政府自然资源主管部门提出申请，按照省、自治区、直辖市规定的批准权限，由县级以上地方人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。”之规定，浦城县民政局、临江镇人民政府并非建设用地和建设规划的审批机关，原告未按法律规定申请办理建设工程规划许可证即建造的建筑物属于违法建设。2018年7月，临江镇人民政府对原告的违法建设立案后，经调查取证，于2018年11月14日作出《限期拆除事先告知书》、2018年11月28日作出了《限期拆除决定书》，在原告收到该决定书后逾期拆除，临江镇人民政府于2019年11月26日张贴了拆除公告并于29日实施了拆除。临江镇人民政府的行政程序符合《福建省违法建设处置若干规定》第二十一条“违法建筑依法应当予以强制拆除的，违法建设处置部门或者乡（镇）人民政府应当作出强制拆除决定，并予以公告。公告应当载明实施强制拆除的时间、相关依据、财物搬离期限等内容。强制拆除公告应当在违法建筑及其周围张贴，并可以通过新闻媒体发布。”之规定。被告临江镇人民政府的执法主体适格、程序合法、实体处理正确，其拆违行为符合法律规定；原告请求确认违法没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告张雪斌、叶永通、徐秋生、梁奇平、管志亮的诉讼请求。 上诉人张雪斌等5人不服一审判决，向本院提起上诉称，1、被上诉人不是强制执行的适格主体，一审法院认定事实不清，法律适用错误。根据《行政强制法》第四十四条的规定，只有在当事人不申请复议或者不提起诉讼的情况下，有强制执行权的主体才能采取强制拆除。本案上诉人对被上诉人作出的《限期拆除决定书》已在法定期限内提起诉讼。被上诉人仍予拆除违反上述法律规定。2、被上诉人作出的处罚决定违法，被上诉人依据违法决定实施的行政强制行为亦违法，一审法院认定事实错误。3、被上诉人实施强制行为程序违法。本案被上诉人未履行催告程序，即将上诉人所建房屋强制拆除，程序违法。请求二审法院撤销一审判决，依法改判。 被上诉人浦城县临江镇人民政府辩称，1、上诉人未取得乡村建设规划许可证，擅自在浦城县出口旁建设房屋的行为，属于违法建设行为，涉案房屋属于违法建筑。2、被上诉人对违法建筑实施强制拆除是依法履行行政职责。根据《中华人民共和国城乡规划法》第五十六条及《福建省违法建设处置若干规定》第十三条的规定，乡镇人民政府对违法建设可以责令停止建设、限期自行拆除，逾期不拆除的，可以依法拆除。因上诉人作出限期拆除决定后，上诉人逾期不拆除违法建筑，2019年11月29日，被上诉人对该违法建筑实施了强制拆除。3、上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立。上诉人依法具有对违法建设处置的行政主体资格，作出的限期拆除决定认定事实清楚，证据充分，执法程序符合《福建省违法建设处置若干规定》第二十一条的规定。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 经审理查明，本院认定的事实与一审认定的基本事实一致，本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，上诉人张雪斌等六人未依法取得乡村建设规划许可证，擅自在浦城县出口旁占用农用地建设房屋，其行为违反了2015年修订实施的《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条第三款“在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设以及农村村民住宅建设，不得占用农用地；确需占用农用地的，应当依照《中华人民共和国土地管理法》有关规定办理农用地转用审批手续后，由城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。”的规定，被上诉人依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，作出临政［2018］16字号《临江镇人民政府限期拆除决定书》后，上诉人对被上诉人作出的限期拆除决定书提起了行政诉讼，福建省南平市建阳区人民法院已立案受理。本案上诉人违法建设的房屋，在被上诉人进行立案调查处理时已竣工，并非正在建设的违法建筑，不能适用《福建省违法建设处置若干规定》第十三条的规定，对其立即拆除。根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”的规定，在诉讼期间应暂停执行限期拆除决定，本案被上诉人在诉讼期间即将上诉人的违法建筑强制拆除，违反上述法律规定。此外，被上诉人在进行强制拆除前，未履行书面催告程序、未制作强制执行决定书，亦违反《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十七条的规定，综上，被上诉人强制拆除行为属程序违法。原审判决驳回上诉人的诉讼请求不当，应依法改判。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项的规定。判决如下： 一、撤销福建省松溪县人民法院（2020）闽0724行初1号行政判决； 二、确认被上诉人浦城县临江镇人民政府强制拆除房屋行政行为违法。 一、二审案件受理费50元，由被上诉人浦城县临江镇人民政府负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张文硕 审 判 员 吴良福 审 判 员 张钰梅 二〇二〇年八月十一日 法官助理 黄 飙 书 记 员 陈 虹 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。 《中华人民共和国行政强制法》 第三十五条行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项： （一）履行义务的期限； （二）履行义务的方式； （三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式； （四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。 第三十七条经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项： （一）当事人的姓名或者名称、地址； （二）强制执行的理由和依据； （三）强制执行的方式和时间； （四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限； 在催告期间，对有证据证明有转移或者隐匿财物迹象的，行政机关可以作出立即强制执行决定。 《福建省违法建设处置若干规定》 第十三条违法建设处置部门或者乡（镇）人民政府发现正在进行的违法建设行为，应当责令违法建设当事人停止建设，限期自行拆除；对不停止建设或者逾期不拆除的，可以依法查封施工现场，并可以对违法建设部分依法立即拆除。