江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终1513号上诉人（原审被告）：江苏来得吉网络科技有限公司，住所地安徽省淮安市淮安区苏嘴镇茭陵村农民路21号。法定代表人：吉春来，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙金福，江苏益邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李沁，女，1961年10月15日出生，汉族，现住江苏省南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：马志强，江苏玄博律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：侯波，男，1987年11月6日出生，汉族，现住江苏省南京市鼓楼区。被上诉人（原审被告）：国泰财产保险有限责任公司，住所地上海市杨浦区黄兴路221号E座（1181幢）。法定代表人：韩歆毅，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐玉翔，江苏融鼎律师事务所律师。原审被告：上海拉扎斯信息科技有限公司，住所地上海市普陀区真北路788号520室。法定代表人：王磊，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：刘燕芝，上海智鼎律师事务所律师。上诉人江苏来得吉网络科技有限公司（以下简称来得吉公司）因与被上诉人李沁、侯波、国泰财产保险有限责任公司（以下简称国泰保险公司）、原审被告上海拉扎斯信息科技有限公司（以下简称拉扎斯公司）健康权纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初12386号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。来得吉公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审认定事实错误，适用法律错误。1.一审认定侯波为上诉人处雇佣人员属于事实认定错误。上诉人与配送骑手之间没有签订过劳动合同，侯波不是上诉人处雇员，上诉人不应对其发生的事故承担责任。上诉人已举证证明案外人卢洲和侯波签订承揽合同，以及2019年7月19日侯波和安徽易达来服务外包有限公司（以下简称安徽易达来公司）签订外卖配送承揽服务协议。侯波虽陈述上述合同系事故发生后补签，但如果不是事实，侯波也不会签订。且一审后经核查，2019年2月1日上诉人和安徽伯渡劳务服务有限公司（以下简称安徽伯渡公司）签订配送业务外包服务合同，权利义务中约定由该公司根据上诉人业务外包项目运作要求，派驻符合要求的服务人员从事配送业务。2019年3月18日侯波通过电子签名的方式和该公司签订外卖配送承揽服务协议，双方在协议中明确属于服务外包合同关系。关于工资发放单位，依据上诉人和安徽伯渡公司之间的合同，上诉人均是将服务费打至安徽伯渡公司，再由该公司支付给侯波。在发放过程中的备注是为了区分合作对象。2.即使认定侯波为上诉人处雇员，侯波也应当承担连带责任。根据道路交通事故认定书认定侯波是在超越李沁时发生交通事故，其在该起事故中存在重大过错，承担事故全部责任。依据相关规定，侯波应与上诉人承担连带赔偿责任。3.国泰保险公司应当在保险范围内承担责任。上诉人为避免损失购买了雇主责任险，一审不能仅凭上诉人购买保险就认定双方存在雇佣关系。且国泰保险公司从未否定侯波在投保名单中，为避免讼累，国泰保险公司应当在承保范围内首先承担保险责任优先赔偿受害人。李沁辩称，1.根据事故发生时间侯波在饿了么平台注册信息，并形成送单记录及工资发放记录，根据侯波的陈述能够证实侯波是上诉人处的员工，发生事故时其系履行职务行为。这一事实在一审中也经过了质证及核实，一审也已经进行了认定。上诉人主张侯波和其他公司存在外包合同关系，但从工号的信息来看，侯波是上诉人处的员工，上诉人和案外人的外包服务合同应当是其内部的约定，不具有对外效力。如果说上诉人和案外人的服务合同是真实有效的，上诉人可以在承担侵权责任之后依法向案外人另行主张权利。关于工资发放的问题，根据劳动法规定，发放工资是用人单位的法定义务。从对外的效力来讲，发放工资的单位主体一般视为用人单位。故我方不认可上诉人第一点上诉理由。2.关于侯波承担连带赔偿责任的问题，根据侵权责任法的规定，侵权责任法只是规定了用人单位工作人员因执行工作任务造成他人损害的由用人单位承担责任，但并没有明确规定员工应承担连带赔偿责任。至于如何处理，由法院依法认定。3.关于国泰保险公司是否承担保险责任，如果可以一并处理，李沁方同意。侯波辩称，其没有意见。国泰保险公司辩称，1.本案是交通事故案件，涉及到的保险是雇主责任险，并非机动车交强险和商业三者险，故本案不应将国泰保险公司列为被告参加诉讼。2.国泰保险公司与投保人之间是保险合同关系，而且保险合同中约定的赔偿项目和赔偿标准都与侵权之诉案件主张的赔偿标准或项目不一致，所以在本案中将国泰保险公司列为被告参加诉讼很有可能突破保险合同的约定，对国泰保险公司的利益造成实际损害。故本案中将国泰保险公司列为被告是没有任何事实和法律依据。综上，要求国泰保险公司承担赔偿责任没有事实和法律依据。拉扎斯公司述称，上诉人的上诉没有针对扎拉斯公司，请求二审法院按照一审认定的事实及责任的划分，维持对扎拉斯公司的一审判决。李沁向一审法院起诉请求：1.判令侯波、来得吉公司、拉扎斯公司赔偿李沁医疗费131187.89元；2.判令国泰保险公司在承保的保险责任限额内予以赔偿；3.本案诉讼费由侯波、来得吉公司、拉扎斯公司承担。一审法院认定事实：2019年7月14日16时45分许，侯波驾驶南京Ｕ×××××电动车沿江东北路由南向北非机动车道上行驶到，在超越前方同向李沁骑行的南京Ｌ×××××电动车时，两车发生碰撞，导致李沁受伤，事故经交管部门认定，侯波负事故全部责任，李沁无责。事故发生后，李沁被送往南京医科大学第二附属医院及南京鼓楼医院就诊，伤情诊断为蛛网膜下腔出血、闭合性胫骨平台骨折、鼻骨骨折、距骨骨折、硬膜下血肿、头部外伤、多发性软组织挫伤。在治疗过程中，侯波垫付了6078元费用。来得吉公司在国泰保险公司投保了限额40万元的雇主责任保险附加第三者责任险，事故发生在保险期间内。一审法院认为，关于涉案事故是否发生在侯波送餐途中的问题。本案中，来得吉公司及国泰保险公司均否认涉案事故发生在侯波送餐途中。根据事故责任认定书显示，事故发生时间为2019年7月14日16时45分许，李沁提交的送餐记录截图2019年7月14日16时39分，侯波取餐后开始配送任务16时53分，侯波将配送任务转至同事名下，时间上能够吻合，故法院认为事故发生时侯波正在送餐途中。关于侯波是否系来得吉公司雇员的问题。来得吉公司否认侯波系其雇员，并提交了侯波与案外人卢洲签订的《承揽合同》，以及侯波和安徽易达来公司签订的《外卖配送承揽服务合作协议》证明。侯波当庭陈述，上述合同均系事故发生后按来得吉公司及案外人卢洲要求补签，且《外卖配送承揽服务合作协议》的签订日期亦显示系在事故发生后。来得吉公司在庭审答辩及陈述中，存在侯波系案外人卢洲招聘及其系安徽易达来公司委派，侯波不是其雇员及为其投保了雇主责任险等相互矛盾的意见，且来得吉公司提交其与案外人卢洲签订的《合作协议》是其内部协议，与本案无关。根据侯波的注册信息，显示其所属代理商为来得吉公司，所属站点为来得吉公司龙江站，站长为案外人卢洲。同时，根据侯波提交的工资发放凭证，其工资发放单位为来得吉公司。且侯波当庭陈述其与来得吉公司签订过劳动合同，合同在公司，来得吉公司当庭未提出反对意见。故法院根据上述证据材料分析认为，侯波为来得吉公司雇佣人员，其在从事雇佣活动过程中导致第三人人身伤害应由其雇主来得吉公司承担。关于拉扎斯公司是否应承担赔偿责任的问题。根据拉扎斯公司和来得吉公司签订的《蜂鸟配送合作协议》及《蜂鸟配送供应商打款委托协议》，能够确认双方是配送合作关系，双方在协议中约定来得吉公司的骑手（配送人员）与拉扎斯公司不存在劳动、劳务及雇佣关系，拉扎斯公司是受来得吉公司委托代为向骑手（配送人员）发放收益。法院根据上述证据材料认为拉扎斯公司与侯波无劳动、劳务及雇佣关系，其向侯波发放收益系受来得吉公司委托，对本次事故不承担赔偿责任。关于国泰保险公司应否在保险范围内承担赔偿责任的问题。来得吉公司在国泰保险公司为其雇员购买雇主责任险的事实，各方当事人均无异议。但来得吉公司一直否认侯波是其雇员，且来得吉公司及国泰保险公司均未提交证据证明，在来得吉公司所购买的雇主责任险的雇员名单中包含侯波，故法院认为，根据来得吉公司关于侯波不是其雇员的陈述及现有证据，不足以证明来得吉公司投保的雇主责任险的雇员中包含侯波。故李沁诉请及来得吉公司抗辩由国泰保险公司在保险范围内承担赔偿责任的证据不足，法院不予支持。关于李沁主张的损失。截至一审开庭时，李沁因本次事故共产生医疗费131187.89元，其中包含678元住院伙食费。因侯波为来得吉公司雇员，来得吉公司应赔偿李沁因本次事故造成的全部损失。本案中，侯波前期垫付了6078元，由来得吉公司予以返还，来得吉公司实际赔偿李沁125109.89元。一审法院判决：一、江苏来得吉网络科技有限公司于判决生效之日起十日内一次性赔偿李沁医疗费125109.89元；二、江苏来得吉网络科技有限公司于判决生效之日起十日内一次性支付侯波垫付款6078元；三、驳回李沁的其它诉讼请求。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审中，来得吉公司陈述，拉扎斯公司经营的“饿了么”平台接到订单后，将配送业务分包给包括来得吉公司在内的十几家公司。在跟拉扎斯公司合作以后，骑手出事的概率太高，来得吉公司就把配送业务外包给了安徽伯渡公司，后来又转给了安徽易达来公司，两家公司实际控制人为同一人。上诉人来得吉公司二审中提供如下证据：1.来得吉公司与安徽伯渡公司于2019年2月1日签订的配送业务外包服务合同、侯波与安徽伯渡公司于2019年3月18日签订的外卖配送承揽服务协议，合同期限均为2019年3月18日至2020年3月17日。2.来得吉公司与安徽易达来公司于2019年6月1日签订的配送业务外包服务合同、侯波与安徽易达来公司于2019年7月19日签订的外卖配送承揽服务协议，合同期限为2019年3月18日至2020年3月17日。3.安徽伯渡公司于2019年3月至7月向侯波支付劳务报酬的回单6份，安徽易达来公司于2019年8月向侯波支付劳务报酬的回单1份，该7份回单付方户名均载明“安徽伯渡劳务服务有限公司（江苏来得吉）”、“安徽易达来服务外包有限公司（来得吉）”。上诉人提供以上证据证明侯波并非来得吉公司雇员。侯波质证称，其签署的两份外卖配送承揽服务协议均是事故发生第二天由来得吉公司龙江站的负责人要求其补签的。对于来得吉公司与安徽伯渡公司和易达来公司签订的配送业务外包服务合同其不知晓。侯波的报酬是通过一个“薪启程”APP收到的。李沁质证称，1.在上诉人提供的三份合同当中，侯波签订的两份配送劳务合同约定的期限都是2019年3月18日至2020年3月17日。该两份合同本身有冲突，真实性无法核实。2.关于合同的签订时间。安徽易达来公司与侯波签订合同的时间明确为2019年7月19日，是本案事故发生之后所签订的合同。侯波也陈述两份合同都是在事故发生后补签的。结合一审所查明的事实，通过饿了么平台中登记的信息可以反映出侯波是上诉人处的员工。二审中，侯波陈述，1.其一直在来得吉公司龙江站工作，卢洲是以来得吉公司龙江站的站长身份对其进行管理。2.事故发生时，李沁骑着电动自行车在前面等红灯，侯波在李沁后面等红灯。绿灯亮后，侯波就骑车超过李沁，然后李沁电动自行车前部与侯波电动自行车左后部发生碰撞。经查阅交管部门出具的道路交通事故认定书，交警认定侯波系超越前方同向李沁驾驶电动自行车过程中两车相碰，致李沁倒地受伤。侯波二审中提供如下证据：1.来得吉公司龙江站的微信群聊天记录，其中载明：“卢洲：@所有人话术：开头语：您好，蜂鸟即配。结束语：再见。早会口号：我们要珍爱生命，注意安全。事故有责等于纠纷。我们要不闯红灯、不逆行，保持安全车距，控制车速行驶，注意行车视野，远离大车。肇事逃逸、酒驾是违法行为，无法享受保险保障。……卢洲：@所有人所有人晨会不要迟到，不来的今天工资扣除罚款。……卢洲@所有人：所有人记住了，这样的单子不报备直接物流责任取消，直接异常，超用户期望值时间之前必须报备。……卢洲@所有人：所有人都看下这个名单，还有谁的薪启程是没弄的，赶紧弄，不会弄的找弄好的问下，或者来站点，最迟20号，没弄好的公司下个月发。……卢洲@所有人：明天早上要求所有人全部过去晨会，单价有所变动，不想少拿钱的全部都给我过去。2.薪启程APP相关个人信息，其中载明侯波所属企业为来得吉公司，所属站点为来得吉龙江站，联系站长为卢洲，工资详情处载明来得吉公司。二审中，国泰保险公司陈述，1.侯波的雇主责任险由来得吉公司购买，该雇主责任险为独立险种，其中包括第三者责任条款，第三者责任条款包含的赔偿限额为40万元。2.雇主责任险的保险条款约定的赔偿方式与普通侵权案件赔偿不完全相同。侯波陈述，雇主责任险虽然是由来得吉公司为其投保，但保险费实际是由侯波本人负担，每月从其工资中扣除。来得吉公司陈述，1.雇主责任险的保险费实际由侯波支付，来得吉公司是以自己的名义代侯波所在的两家安徽劳务公司为侯波投保。2.国泰保险公司主张的理赔方式是不合理的，应当由国泰保险公司承担完全的赔偿责任。国泰保险公司提供侯波的雇主责任险保单一份，其中第三者责任项下的赔偿限额为40万元。来得吉公司对于保险单真实性无异议，但不认可雇主责任险的理赔方案。二审中，拉扎斯公司陈述，拉扎斯公司只提供平台服务，本身不提供配送业务，公司会把平台上的订单整合后推给代理商，与代理商签订蜂鸟配送合作协议，然后由代理商自行招聘人员开展配送业务。拉扎斯提供了来得吉公司在拉扎斯公司的后台注册信息，其中显示侯波和马鹏飞均系来得吉公司龙江站团队骑手，事故发生后侯波将两单外卖交由马鹏飞继续配送。经查阅一审卷宗，来得吉公司一审提供如下证据：1.侯波与卢洲于2019年3月16日签订的承揽合同，该合同仅有双方签字，包括计价提成在内的其他内容均未填写。2.卢洲与来得吉公司于2019年1月1日签署的合作协议，合同期限为2019年1月1日至2020年12月31日，包括保证金、费用等方面的内容均未填写。本案二审的争议焦点为，1.侯波是否为来得吉公司的工作人员；2.侯波是否应当对李沁的损害承担赔偿责任；3.国泰保险公司是否应当在保险范围内承担赔偿责任。本院认为，关于争议焦点一，个人与单位之间是否成立用工关系，主要应当从双方是否存在用工协议、个人是否受单位管理、报酬由谁发放三因素予以考量。本案中，侯波虽未与来得吉公司签订用工协议，但从内部管理来看，侯波每天需要到来得吉公司龙江站报到，其违反考勤规定将受到来得吉公司的罚款处罚。据此可以证明侯波在提供劳务时受来得吉公司管理。在工资发放上，侯波的报酬不管是由安徽伯渡公司和安徽易达来公司发放，还是通过薪启程APP发放，其中都备注了来得吉公司。从外部表征来看，来得吉公司向拉扎斯公司报备的登记信息显示侯波系其员工，发生事故时侯波亦是持“饿了么”平台标志派送外卖，受害者作为第三方有理由相信侯波系为来得吉公司工作时导致其受伤。来得吉公司虽提供了侯波与安徽伯渡公司、安徽易达来公司的劳务协议、侯波与卢洲的承揽协议，但侯波陈述该三份协议均系事故发生后来得吉公司要求其补签且提供证据予以证明，同时该三份协议在履行时间上存在冲突，与日常经验法则不符，本院对该三份证据不予采信。据此，一审认定侯波系来得吉公司的雇员妥当。关于争议焦点二，《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。本案中侯波系来得吉公司的工作人员，其在履行工作职责时发生交通事故致李沁受伤，来得吉公司作为用人单位应当对李沁的损失承担赔偿责任。侯波虽然与李沁发生交通事故导致李沁受伤，交警部门认定侯波负事故全部责任，但侯波是在超越李沁车辆时发生事故，其行为属于注意义务不够，并非严重违反交通规则而导致交通事故发生，且其已经自费购买了雇主责任险，其中第三者责任赔偿限额为40万元。根据侯波的交通违法行为的性质、过错程度及其他因素综合考量，侯波尚不构成重大过失，一审认定侯波不承担赔偿责任并无不当。关于争议焦点三，本案系交通事故引起的侵权赔偿案件，来得吉公司为李沁在国泰保险公司投保了雇主责任险，现行法律并未明确规定在审理侵权案件时须一并处理保险理赔问题，且来得吉公司与国泰保险公司就保险理赔并未达成一致，一审认定国泰保险公司在本案中不承担责任并无不当。来得吉公司的该项上诉理由依据不足，本院不予采纳。综上，上诉人来得吉公司的上诉请求不成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1026元，由江苏来得吉网络科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 贡永红审 判 员 赵珺珉审 判 员 胡庆东二〇二〇年八月五日法官助理 王 千书 记 员 周艺文