辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）辽01民终6776号上诉人（原审原告）：艾立特工程管理有限公司，住所地沈阳市和平区。法定代表人：于海志，系该公司总经理。委托诉讼代理人：宋俊伟，北京市中伦文德（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭勇，男，1987年2月17日出生，汉族，系该单位工作人员，住沈阳市浑南区。被上诉人（原审被告）：沈阳市大东区审计局，住所地沈阳市大东区。法定代表人：马智，系局长。委托诉讼代理人：张艳杰，系北京大成（沈阳）律师事务所律师。上诉人艾立特工程管理有限公司因与被上诉人沈阳市大东区审计局合同纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院（2018）辽0104民初12025号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。艾立特工程管理有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.请求判令被上诉人给付上诉人审计费736417元（原请求744743元）；3.被上诉人承担本案诉讼费用。事实及理由：一、一审判决认定事实错误。上诉人“未能按照合同约定的时间将审计报告提供给被告”的原因，是被上诉人没有履行约定的责任与义务，上诉人对此没有任何责任。1.被上诉人的义务。上诉人与被上诉人于2012年12月3日签订了《审计业务约定书》，该约定书有两点约定对本案的判决至关重要：（1）《审计业务约定书》“二”约定被上诉人的“责任与义务”是“要求被审计单位积极配合审计工作，提供所需的会计资料及其他有关资料”，“协调和解决审计过程中乙方审计人员与被审计单位存在的分歧和纠纷”。该约定证明：被上诉人的合同义务是保证被审计单位及时提供审计资料，同时保证这些资料的内容是无分歧的。（2）《审计业务约定书》“三（七）”约定：“在2013年5月30日之前出具审计报告”。该约定证明：上诉人在资料齐全、对资料无分歧意见后的净工作时间至少在六个月以上。2.被上诉人没有履行义务而导致上诉人未按约定时间完成审计的主要事项包括：（1）被审计单位——沈阳市大东区文体广电新闻出版局（以下简称“文广局”）与五家施工单位合同约定的价款违反了国家“全部使用国有资金投资或国有资金投资为主的工程建设项目必须采用综合单价计价”的规定（建设部1567号公告-《建设工程工程量清单计价规范（GB50500-2013）》），被上诉人一直未能解决该问题，直至2014年2月17日上诉人才与文广局、主要施工单位（北京城建建设工程有限公司）达成《会议纪要》，解决了此问题；（2）价款审计原则确定后，北京城建建设工程有限公司上报的《结算书》一直未报到被审计单位和被上诉人处备案，直至2014年12月10日上诉人仍在催办此事；（3）被上诉人一直不能提供审计必需的法律文件，如膜结构、网架挑檐蜂窝铝板幕墙装饰、钢结构斜梁增加工程等只有补充协议但没有招标文件；（4）审计项目结算额超过了原批复概算的10%，根据《沈阳市政府投资建设项目管理办法》第44条的规定，应当履行审计、审定程序，但被审计单位一直未履行这一程序，导致上诉人无法出具《工程造价审核报告书》；（5）2016年以后，被上诉人以工作已移交为由对上诉人与之沟通采取消极态度，既不与上诉人衔接将该审计事项移交给财政局，也不履行《审计业务约定书》约定的义务（见被上诉人的一审答辩）。3.文广局已确认未按约定时间完成审计的原因不在于上诉人“未按约定时间完成审计报告”的原因，文广局在与北京城建建设工程有限公司的建设工程施工合同纠纷一案的诉讼中，已经明确是“由于施工单位原因”。《民事判决书》（【2016】辽01民初214号）第一页最后一行对此记载非常清楚。上诉人已经将上述证据提交给了一审法院，但一审法院竟然完全无视这些证据，认定“被告仅完成了合同约定的部分审计项目，且未能按照合同约定的时间将审计报告提供给被告”，导致事实认定错误。二、一审判决对上诉人请求给付审计费“不予认可”的理由错误上诉人为被上诉人提供的服务，属于沈阳市《政府采购管理办法》规定的范畴，由大东区人民政府采购中心招标采购，价格是招标时已经确定的，按照《辽宁省工程造价咨询服务收费标准》计算。《辽宁省工程造价咨询服务收费标准》规定审计费由“基本收费”和“追加费用”（审计核减额的5%）两项构成，上诉人诉讼请求的744,743元是乘以招标时规定的折扣系数（52.12%）后得出的应收费额，包括主体建设工程应收736,417元，消防工程应收8,326元。一审判决竟然没有最基本的常识，生造出一个子虚乌有的所谓“交易习惯”，然后又以“被告在庭审中对原告主张的审计费数额不予认可”，故“不予支持”，没有事实和法律依据。三、一审判决适用法律错误：1.一审判决适用《合同法》第60条作出了一个与该条规定完全相反的判决。《合同法》第60条规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。上诉人已经完成了浩繁的审计工作，被上诉人却无理地拒绝支付审计费。一审判决竟以《合同法》第60条为幌子支持被上诉人。2.一审判决适用《合同法》第106条、107条，但这两个条文与本案毫无关系。综上，一审判决不管是认定事实还是适用法律，都完全错误，请求二审人民法院依法改判，支持上诉人的上诉请求，以司法判决来纠正某些政府机关的不诚信、破坏营商环境的行为。沈阳市大东区审计局辩称：一、上诉人未按合同约定履行合同义务，无权要求被上诉人支付审计费用。上诉人与被上诉人于2012年12月3日签订的《审计业务约定书》第二条“甲方的责任和义务”第七款约定“按本约定书之规定在乙方完成审计业务并评审通过后支付审计费用。”第三条“乙方的责任和义务”第七款约定“在2013年5月30日前出具审计报告，同时移交完整的审计工作底稿及审计实施过程中所形成的全部纸质原件和电子资料。”从合同约定可以看出，上诉人向被上诉人交付审计报告的期限应为2013年5月30日前，但上诉人却直至案涉被审计工程已经进入诉讼阶段，并经法院询问其是否能出具审计报告时，仍未作出审计报告，导致发包人遭受了重大损失，上诉人已经根本违约，因此，无权主张审计费用。根据（2016）辽01民初214号《民事判决书》中认定的事实，案涉被审计工程发包方与承包方于2008年8月6日签订《建设工程施工合同》，于2012年9月22日投入使用，2012年9月30日经五方竣工验收。但直至承包人就案涉工程的工程价款提出诉讼，上诉人仍未向被上诉人提交符合要求的审计报告，上诉人逾期提交审计报告长达四年之久。至于上诉人所述的其于2017年3月将报告邮寄给被上诉人这一事实，首先，被上诉人并未收到该报告，其次，案涉工程已经进入诉讼阶段，且经案涉主审法官询问上诉人，是否能够出具审计报告，上诉人称无法出具，人民法院故委托第三方鉴定机构对案涉工程增量进行鉴定，进而作出判决。2017年3月，上诉人才将审计报告寄出，此时的审计报告，对被上诉人及发包人来讲，已经毫无意义。根据上诉人与被上诉人之间的《审计业务约定书》中的约定，上诉人根本违约，故无权要求被上诉人支付审计费用。二、上诉人要求被上诉人支付审计价款没有依据，且没有提供证据证明其主张的审计价款。首先，上诉人未完成合同义务，无权向被上诉人主张支付审计费用。其次，上诉人亦没有证据证明其主张的审计价款。审计费用确定后，双方应依据审核费用协议书进行结算，由于上诉人未完成合同义务，故上诉人与被上诉人之间无法签订审核费用结算协议书，上诉人要求被上诉人支付审计费用，没有依据。三、被上诉人已经不负责案涉审计工作。根据政府2016年要求，对于大东区审计局开展清理退出议事协调机构工作通知文件上要求，大东区审计局对于案涉工程的审计工作已经移交给大东区财政局进行后续工作。故被上诉人按照区政府的要求，已不再跟进案涉工程审计工作。四、上诉人提供的会议纪要被上诉人并不知情，对其真实性无法确认，被上诉人未与上诉人协商过变更审计报告交付的时间问题。上诉人发动给金成业的电子版只是案涉工程的初审记录，不是正式版本，且与后来邮寄的纸质版略有差异。纸质版报告中包含了案涉工程的工程量增量超过10%的部分。《审计业务约定书》没有约定合同价格，实际操作中一般是按中标单位与采购人签订的框架协议中约定的优惠率，结合当时适用的计价规则进行结算。案涉工程发生在2012年，不能适用2013年的中标价格。综上所述，上诉人未按合同约定完成合同义务，无权要求被上诉人支付审计费用。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。艾立特工程管理有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告给付原告审计费736417元（原请求744743元）及利息；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2012年12月3日，原告（乙方，原告原名为辽宁艾立特建设工程造价咨询有限公司）与被告（甲方）签订一份《审计业务约定书》，内容为：甲方委托乙方对沈阳市大东区全民健身中心工程项目进行审计。乙方对该项目实施审计，并出具审计报告。甲方按本约定书之规定在乙方完成审计业务并评审通过后支付审计费用。乙方在2013年5月30日之前出具审计报告，同时移交完整的审计工作底稿及审计实施过程中所形成的全部纸质原件和电子资料。合同还约定双方的违约情形，该约定书对审计事项的费用没有明确约定。庭审中，原告陈述合同签订后，原告完成了案涉项目下关于木地板和运动地板的审计项目，审计费用原告计算之后，由被告确认，双方形成支付审核费用协议书，被告按照协议书上的数额，支付了审计费用。另，原告于2016年1月对案涉工程部分工程项目出具了《工程造价审核报告书》，原告以邮寄方式于2017年3月将报告邮寄给被告，现原告依据该报告书，主张其完成相应审计项目，要求被告给付审计费。一审法院认为，原告与被告签订的《审计业务约定书》系双方真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，该合同合法有效。双方当事人应根据合同约定，各自履行权利义务。本案中，双方约定：“乙方对该项目实施审计，并出具审计报告。甲方按本约定书之规定在乙方完成审计业务并评审通过后支付审计费用。乙方在2013年5月30日之前出具审计报告，同时移交完整的审计工作底稿及审计实施过程中所形成的全部纸质原件和电子资料”，被告仅完成了合同约定的部分审计项目，且未能按照合同约定的时间将审计报告提供给被告。另，约定书虽未对审计事项的费用明确约定，但根据双方已经结算审计费用的交易习惯，系双方对审计费用确认后，依据审核费用协议书进行结算，原告提供的证据不足以证明其主张的欠款数额，且被告在庭审中对原告主张的审计费数额不予认可，故该院对原告要求被告偿还1876002元审计费用及利息的主张不予支持。一审法院判决：驳回原告艾立特工程管理有限公司的全部诉讼请求。案件受理11247元，由原告承担。本院二审审理期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。上诉人提交：（一）《会议纪要》，大东区文体广电新闻出版局冯延军、北京城建建设工程有限公司杨兴发、原告于海志三方于2014年2月17日签署。证明对象:大东区文体广电新闻出版局与北京城建建设工程有限公司签署的《建设工程施工合同》约定的“合同固定价格”约定不清，三方于2014年2月17日确认：审计原则为“按照固定单价合同审核原则”；审核报告（造价咨询费用按照此报告作为计费基数）提交大东区审计局后，如有异议，磋商解决。（二）《沈阳市大东区体育场主体建设工程工程造价审核报告书》证明对象：1、原告已完成审计报告，北京城建建设工程有限公司于2016年1月5日在《建设工程结算审核定案表》上签字确认。2、送审额为86450070元（扣除停工和顺延补偿额为79341070元），合同额为50372202元，审定额为54990585元，核减额为31459485元（扣除停工和顺延补偿额为24350892元）。审计费用为：500万元×5.5/千＋500万元×5/千＋4000万元×4.5/千＋29341070×3/千﹦320523元。审减追加费用：24350485×5/千﹦1217524元.两项折扣后额为：736417元。（三）原告将审计报告送交给被告的证据：1、网络截屏。证明对象：2015年3月24日，原告员工郭勇将审计报告发送给被告的金成业。2、《工程文件签收簿》。证明对象：金成业是被告的审计业务联系人。3、《国内标准快递》。证明对象：2017年3月3日，原告员工郭勇将《沈阳市大东区体育场主体建设工程结算审核报告》通过EMS快递给了被告的金成业。4、《邮件全程跟踪查询结果》。证明对象：2017年3月6日，《沈阳市大东区体育场主体建设工程结算审核报告》已“妥投本人收”。（四）辅助证据：1、《民事判决书》（【2016】辽01民初214号）。证明对象：在第三页第12行，大东区文体局代理人明确：“由于施工单位原因，现仍在审核过程中”。2、《中标通知书》。2013年5月28日，双方的结算优惠率一直是52.12%。3、《政府投资建设项目审核登记表（结算）》。2020年7月10日，大东体育场项目仍然委托原告进行审计。被上诉人沈阳市大东区审计局对上述证据发表质证意见：一、对于会议纪要的真实性有异议，同时该会议纪要是文体局（合同甲方）、北京城建工程有限公司（合同乙方）与上诉人签订，并没有被上诉人的任何意见。不能在该会议纪要中对被上诉人设定义务。且即便该会议纪要中明确了应该重新比价，该会议纪要出具的时间是2014年2月17日。而上诉人称将审计报告邮寄给被上诉人的时间为2017年3月，也已经远远逾期。鉴于该会议纪要的真实性存疑，且无法证明原告所要证明的问题。因此不能达到证明目的。二、对判决书的真实性没有异议，该组其他证据需要进行核实。但即便是金成业签收了报告的电子版和其他文件资料，也不能代表上诉人完成了合同约定的义务。因为并没有按合同约定提供相应的审计报告，并取得被上诉人认可。同时从判决书审理查明部分可以看出，该部分记载了经法院与上诉人公司沟通，该公司表示无法出具正式的审计结论，也因此导致涉案工程由法院委托第三方进行鉴定。因此，该组证据不能达到上诉人的证明目的。上诉人并没有完成合同义务。三、真实性需要回去核实。但该组证据的关联性存在异议。上诉人与被上诉人之间的审计业务约定书签订时间为2012年12月3日，在签订该审计业务约定书时上诉人还没有中标2013-2015年的政府采购项目。因此，不能以2013-2015年上诉人的中标价格为标准计算之前的合同约定事宜。本院认为，本案系委托合同纠纷，双方争议的焦点为审计费用应否支付及支付数额，审查焦点为上诉人未按合同约定时间交付审计报告是否当然免除被上诉人支付审计费用的义务。对此有以下事实与此相关：1.《审计业务约定书》第三条约定了被上诉人的责任与义务。第八条约定了如果上诉人存在无正当理由迟延出具审计报告情况，被上诉人可酌情扣减审计费用。2.根据上诉人一审提交的支付审核费用协议书，被上诉人曾于2015年1月16日同意向上诉人支付涉案工程分项审计的审计费用；3.二审中上诉人艾立特工程管理有限公司提交的会议纪要，证明上诉人和被审计单位、施工单位就涉案工程重新约定了审核原则，主张迟延交付审计报告并非自身原因造成。原审法院对于上诉人迟延交付审计报告的发生原因及相应合同责任未审查清楚，仅以上诉人未按照合同约定的时间交付审计报告驳回原告诉讼请求，依据不足。故本案发回重审，原审法院应追加被审计单位沈阳市大东区文体广电新闻出版局与施工单位北京城建建设工程有限公司及现承接大东区审计局案涉业务的职权部门，查清上诉人迟延交付审计报告是否应完全归咎于上诉人，并结合合同约定、交易习惯等情况进行裁判。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：一、撤销沈阳市大东区人民法院（2018）辽0104民初12025号民事判决；二、本案发回沈阳市大东区人民法院重新审理。上诉人艾立特工程管理有限公司预交的二审案件受理费11247元，予以退回。审判长  赵春玲审判员  李 涛审判员  朱闻天二〇二〇年八月二十五日法官助理刘鹏书记员张冲本案裁定所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；