江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终1517号上诉人（原审原告）：南京国际广场购物中心有限公司，住所地南京市鼓楼区中央路201号。法定代表人：闵卫国，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：吴从英，国浩律师（南京）事务所。委托诉讼代理人：阚先锋，国浩律师（南京）事务所。被上诉人（原审被告）：南京培津餐饮管理有限公司，住所地南京市秦淮区中山东路198号706室。法定代表人：张雄生，该公司执行董事。委托诉讼代理人：董必正，泰和泰(南京)律师事务所律师。委托诉讼代理人：王浩然，泰和泰(南京)律师事务所律师。上诉人南京国际广场购物中心有限公司（以下简称国际广场公司）因与被上诉人南京培津餐饮管理有限公司（以下简称培津公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服江苏省南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初8546号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。国际广场公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、四、五项；支持上诉人一审全部诉讼请求。2.被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。事实与理由：1.一审法院认定上诉人与被上诉人之间就租赁合同于实际闭店之日解除达成合意系事实认定错误。根据合同约定，被上诉人拖欠租金等其他费用连续超过15个工作日或累计超过30个工作日以上时，上诉人可选择停止向被上诉人提供商场管理服务或者单方面终止租赁合同。本案中，上诉人采取的是前一种措施，即采取停止供应水电等物业服务措施。上诉人该行为目的是督促被上诉人更正其违约行为。被上诉人拒不支付各项费用的行为已构成严重违约，且在上诉人采取限制措施后仍未进行任何补救或与上诉人积极沟通，甚至直接闭店经营，主观恶意。被上诉人该行为是其单方行为，并未经上诉人同意，也从未向上诉人作出任何立即终止租赁合同的意思表示，并不能当然发生合同解除的法律效力，故被上诉人应履行合同约定的承租人义务。2.一审法院认定上诉人构成违约，系对合同理解有误，认定事实不清，证据不足，适用法律错误。商场的经营环境属于商业风险，商场人流量的多少以及商铺的经营好坏均属于被上诉人的自身经营风险，其不应将该风险转嫁给上诉人。被上诉人作为承租方，在租赁商铺时应对商业风险进行判断。人流量、商业体位置、自身经营餐饮品牌竞争力等等都是被上诉人在租赁前应当结合租赁商铺的租金标准进行充分考虑的，而不是在租赁后因经营不善，就认为有权违反合同约定，不予支付各项费用。故一审法院将被上诉人主观因素的预期落差归则于上诉人一方，没有事实依据，违背公平原则。上诉人宣传推广义务的履行存在瑕疵或提供证据不完整，不足以构成被上诉人拒付租金等各项费用的理由。如被上诉人确实重视上诉人作出的推广承诺，其在自身经营状况不佳时也应主张相关权利，但被上诉人并未能提供证据证明在合同履行期间、尤其是上诉人催告其支付租金时曾作出主张或抗辩。双方一直就租金费用支付问题进行沟通，但被上诉人在函件中从未提及其欠付租金的根本原因是上诉人宣传推广不符合合同约定或是商场入驻率不足。被上诉人拖欠支付租金等费用己构成根本违约。3.宣传推广义务并非租赁合同的主义务，而是随附义务。上诉人与被上诉人之间签订的是房屋租赁合同，上诉人按约将商铺交付被上诉人使用，被上诉人使用该商铺正常经营并且产生实际收益，故上诉人已全面履行了法律规定以及合同约定的主义务，不存在违约行为。而宣传推广义务并非租赁合同的主义务，仅是上诉人应履行的随附义务，宣传推广的效果以及商业中心整体规划与入驻率的高低并不是被上诉人衡量是否应履行承租方义务的标准。一审认定被上诉人不履行租赁合同义务具有合理性，显然是对案件事实认定有误。4.一审法院关于涉案店铺2016年12月31日晚因发生火灾遭受的损失认定，证据不足，适用法律错误。一审法院认为事发当天被上诉人所遭受的相关损失已无法核实，应由上诉人承担不利的法律后果，没有事实与法律依据。被上诉人作为损失赔偿的权利主体，应就其所遭受的实际损失，以及实际损失与上诉人之间的因果关系承担举证责任，现举证不能，理应由被上诉人承担不利的法律后果，而非上诉人。故一审法院将火灾损失从被上诉人应付的商场管理费以及推广费中予以扣除，没有法律依据。5.一个商铺的客流量是由多方因素决定的，一审法院将被上诉人经营状况不佳全部归责于上诉人一方未履行推广义务所致，对上诉人实为不公，还应综合考虑实际情况以及其他多方因素，相应减轻上诉人一方的违约责任。6.被上诉人拖欠租金等费用的行为符合合同约定的违约行为，一审法院却认定被上诉人不构成违约，并将被上诉人未按合同约定返还店铺而造成的损失归则于商场的经营萧条，显然系适用法律错误。被上诉人长期拖欠租金等各项费用，其行为已违反合同的主要义务，构成违约，应当根据合同约定承担相应的违约责任，包括但不限于承担违约金。在上诉人多次要求其改正违约行为后，被上诉人直接闭店经营，未与上诉人办理任何交接退铺手续，严重违反合同约定。一审法院却违背双方签订合同时的真实意思表示，无视被上诉人应承担的义务，认定被上诉人随意闭店行为合理，并将其违约归因于商场的经营状况萧条，这对上诉人不公平。培津公司辩称：1.关于合同解除时间，上诉人单方面停止水电供应，实际上是以具体的行为方式解除合同，合同客观上已经无法履行。被上诉人于当日闭店，双方实际上已经达成了解除合同的共识。2018年8月16日，上诉人致函培津公司，再次明确确认租赁合同已于2017年9月5日解除。2.关于合同解除原因，上诉人履约的情况远没有达到其宣传和约定的标准，存在重大违约，导致众多的商户血本无归，纷纷倒闭和撤店。一审认定上诉人违约符合客观事实，但是一审判决未对租赁费用的标准予以降低。上诉人当时宣传的所谓高端品牌商业体构成等均与事实不符，商场的空置率非常的高，完全不能形成品牌集聚的效益。上诉人提供的扶梯、烟道等设施，完全不能满足现代商业的正常需要。上诉人的商业环境、氛围、开店率、空调、扶梯、停车场等设施设备，均远远不能满足商业需要。3.关于已经支付租赁费用的问题，其已经付清了2017年4月1日之前的全部费用，有原始的记录情况以及双方工作人员的沟通情况。4.关于滞留金的问题，在2017年9月5日双方合同解除以后，商铺一直处于上诉人的控制之下，所以根本就不存在返还的问题。一审判决其支付滞留金存在着瑕疵，但是总体上面来讲，一审判决还是符合客观事实的，请求法庭依法驳回上诉人的上诉请求，依法裁决。国际广场公司向一审法院提出诉讼请求：1.确认国际广场公司、培津公司签订的《南京金茂汇购物中心租赁合同》已于2018年5月22日解除；2.培津公司立即支付国际广场公司租金520553.69元、商场管理费361680元、推广费38579.2元、水费460元、污水处理费448.5元、电费59464.28元，及相应滞纳金396914.44元（滞纳金按每年24%的标准，自应付之日起计算至实际支付之日止，暂计算至2019年5月13日）；3.培津公司立即支付国际广场公司滞留金216888元；4.培津公司返还国际广场公司未消费礼金券对价9900元；5.培津公司赔偿国际广场公司律师服务费1万元。一审法院认定事实：位于南京市鼓楼区中央路201号房屋（建筑面积84826.18平方米，即南京国际广场）登记所有权人为南京国际集团股份有限公司。2010年6月20日，南京国际集团股份有限公司向国际广场公司出具授权委托书，授权国际广场公司对南京国际广场裙楼部分房屋（从地下负一层至裙楼八楼）进行全面的经营管理工作、就出租、联营与相关客户进行商谈、签署正式的房屋租赁合同、收取租金、物业管理费、推广费等费用；委托期限暂定20年，从2010年7月1日起等等。2016年9月26日，国际广场公司（甲方，出租方）与培津公司（乙方，承租方）签订了一份《南京金茂汇购物中心租赁合同》（即前述租赁合同），约定甲方将位于南京国际广场L804铺位，租赁面积272.8平方米；租赁期间暂定自2016年10月15日至2020年9月26日；铺位仅供乙方以喜来稀肉经营韩式料理之自用；租金分为保底租金、抽成租金，两者中取较高者为当月乙方应向甲方支付的租金金额；第一期保底租金单价4.3元/平方米/天（2016年10月15日至2017年9月25日），第二期保底（2017年9月26日至2018年9月25日）租金4.8元/平方米/天，第三期保底（2018年9月26日至2019年9月25日）租金4.8元/平方米/天，第四期保底（2019年9月26日至2020年9月25日）租金5.1元/平方米/天；抽成扣率（抽成租金以每月销售额乘以抽成扣率计算），第一期抽成扣率8%（2016年10月15日至2017年9月25日），第二期抽成扣率9%（2017年9月26日至2018年9月25日），第三期抽成扣率9%（2018年9月26日至2019年9月25日），第四期抽成扣率10%（2019年9月26日至2020年9月25日）；推广费为2182.4元/月；商场管理费为20460元/月，中央空调使用费和公共能耗费用包含在商场管理费中；保底租金应按月支付，乙方应于每月25日之前支付下月的保底租金；抽成租金支付方式，甲方每月7日前依据前述条款计算上月抽成租金，如计算结果少于上月保底租金的，则上月应交租金以保底租金为准，如计算结果大于上月保底租金的，则租金以抽成租金为准，乙方应于每月15日向甲方补足上月抽成租金大于上月保底租金部分的款项；乙方应于每月25日之前支付下月的推广费、商场管理费；乙方应按甲方指定的期限和方式缴付水费、动力电费、照明电费、煤气费等公用事业费用；乙方商业推广宣传须接受甲方统一管理，未经甲方同意，不得进行任何推广宣传活动，乙方接受并积极响应、配合及参加甲方组织的各类宣传推广活动，接受甲方对活动现场的管理；乙方此前已支付租赁保证金112279.93元，租赁保证金不是预付租金，仅作为乙方忠实履行本合同约定的义务的保证，用于冲抵乙方欠付的租金、本合同约定或法律规定的其他费用、应由乙方赔偿的甲方直接和/或间接的损失、甲方代乙方向其顾客所付之赔偿、偿还本合同终止后在乙方不履行其义务给甲方造成的支出、损失等；乙方应于交房日期前支付5456元的公用事业费保证金，公用事业费保证金不计利息，在租赁期间由甲方保管，在乙方退房后2个月内，经甲方确认乙方无公用事业费及其他费用欠费情况后，予以退还；除经甲方书面同意，退房时乙方应将铺位恢复原状，即拆除乙方所作的装修，若在规定期限内，乙方未能恢复原状，将铺位交付甲方，则乙方将被视为自动放弃铺位内的装修的产权，甲方在收回铺位时有权自行处理，若甲方决定拆除，因此所发生的一切费用由乙方承担；如果乙方未按照本合同的规定交还该商铺，甲方有权采取控制人员、货物从该商铺进出、阻止乙方继续开业经营等强制措施；乙方应在租赁期间届满或合同提前终止日前按本合同规定完成一切退房事宜，且乙方每逾期一日，乙方应按照终止前一月的日平均租金的两倍向甲方支付滞留金，该滞留金甲方有权从租赁保证金内予以扣除或向乙方另外追缴；若乙方未能按本合同约定缴纳租金、商场管理费、公用事业费等各项费用超过5个工作日，甲方有权按欠缴费用的3‰向乙方按日计算收取滞纳金，滞纳金从各项费用应缴纳之日后的第一日起算；如乙方逾期支付租金、商场管理费、公用事业费长达10个工作日以上（含第10个工作日），甲方有权停止向该铺位提供商场管理服务，甲方对乙方因此而蒙受的任何损失不承担责任；如乙方逾期支付租金、商场管理费、公用事业费长达15个工作日以上（含第15个工作日），甲方有权单方终止本合同，若在甲方收回铺位时，乙方仍未缴清欠款和滞纳金，则甲方有权扣留铺位内乙方的一切财产作为抵押品，以作为乙方缴清欠款和滞纳金的担保；因本合同引致的一切争议，若通过友好协商不能解决的，任何一方可向物业所在地人民法院提起诉讼，诉讼费（含合理的律师费用）全部由败诉方承担；特别约定：甲乙双方曾于2015年5月15日就该铺位签署了租赁合同，租赁期间自2015年9月28日至2020年9月27日止，由于乙方单方违约行为，甲方已于2016年1月27日致函乙方解除该租赁合同，乙方于2016年1月31日闭店停业，截至闭店日，乙方拖欠甲方的各项费用，乙方应于本合同签署之时同时支付甲方；甲方免费提供室内广告位两块、室外LED大屏及室内显示屏滚动播放时间段供“喜来稀肉”恢复门店经营推广之用，使用期限为六个月，具体广告刊登位置、刊登日期和刊登操作由甲方指定，甲乙双方将另行签署正式的广告位租赁合同；甲方将免费提供两部中庭电梯底部地推点位给予乙方张贴宣传海报作推广之用，使用期限15天，具体日期和操作由甲方指定；甲方将向乙方采买累计总额为8万元的餐券作为对乙方的额外支持，乙方开业后一年内每三个月甲方向乙方采买价值2万元的餐券；乙方开业前需处理好店铺内的排烟事宜等等。上述租赁合同签订之后，培津公司继续在涉案商铺内经营餐饮。培津公司在此前缴纳的租赁保证金112279.93元延续至本案所涉租赁合同中，另培津公司缴纳了公用事业费保证金5456元。2017年1月4日，培津公司向国际广场公司发函，称2016年12月31日晚18点30分左右，涉案商铺所在商场八层因出现滚滚浓烟，培津公司店中顾客均因商场起火而逃离，造成培津公司事发当时的营业额损失9485元、预计损失营业额19000元及食材损失6800元，共计预估营业额损失35285元，培津公司因此要求国际广场公司赔付。2017年1月21日，培津公司再次函告国际广场公司，称培津公司已按约将国际广场公司购买的第一批价值2.3万元的礼金券给付国际广场公司，但国际广场公司未支付2万元对应价款，也未按约于2017年1月继续购买后续第二批价值2万元的礼金券，培津公司要求将国际广场公司应按约购买的第一批礼金券2万元结算给培津公司，或抵扣2016年11月、12月费用，第二批礼金券2万元抵扣2017年2月之前的费用。2017年3月27日，国际广场公司向培津公司发出催款通知函，催促培津公司于2017年3月31日前支付所欠租金35679.97元、商场管理费102300元、推广费10912元、电费33331.88元、水费197.5元，共计182421.35元。2017年4月26日，国际广场公司向培津公司发函，催促培津公司于2017年5月1日前支付所欠的保底租金71359.94元、商场管理费122760元、推广费13094.4元、水电费24715.88元，共计231930.22元。2017年4月29日，培津公司向国际广场公司发函，称国际广场公司商场开业以来，客流量持续较少，关闭铺位持续增加，整体购物氛围不佳等状况愈加严重，且存在电梯老旧、经常性损坏、内部卫生状况不佳等公共服务问题，培津公司因此请求国际广场公司减少商场管理费至每平方米30元/月，房租按抽成扣率来计算等等。2017年5月14日，培津公司函告国际广场公司，称2017年5月12日涉案商铺内前厅顶部出现大量漏水现象，该现象已进行了五次勘查，但国际广场公司至今未予修复，造成前厅无法正常经营。2017年5月26日，国际广场公司向培津公司发函，催促培津公司于2017年5月30日前支付所欠的保底租金107039.91元、商场管理费143220元、推广费15276.8元、水电费28941.78元，共计294478.49元。2017年6月13日，培津公司函告国际广场公司，称商场内的空调制冷功能未达标，对于培津公司的经营造成极大的影响。2017年6月26日，国际广场公司向培津公司发函，催促培津公司于2017年6月30日前支付所欠保底租金142719.88元、商场管理费163680元、推广费17459.2元、水电费33306.83元，共计357165.91元。2017年7月24日，国际广场公司向培津公司发函，催促培津公司于2017年7月28日前支付所欠保底租金178399.85元、商场管理费184140元、推广费19461.6元、水电费38337.03元，共计420518.48元。2017年8月21日，国际广场公司因培津公司截至2017年8月21日共计欠付租金等各项费用合计487585.52元，且逾期已超过10个工作日，催促培津公司于2017年8月31日前缴清欠款，逾期未缴纳，国际广场公司不再另行通知，按租赁合同约定于2017年9月5日下午15点停止水、电等物业服务供应。2017年9月5日，因培津公司拖欠租金等费用，国际广场公司停止向培津公司供电、供水。培津公司于当天闭店、停业。2018年5月10日，国际广场公司向培津公司发出《关于解除南京金茂汇购物中心[L804]铺位租赁合同的函》，载明因培津公司自2016年11月起拖欠租赁费用合计450330.55元，经多次催缴仍未缴纳。培津公司于2017年9月5日擅自闭店停止营业。国际广场公司称培津公司上述行为构成严重违约，租赁合同于2017年9月5日起实际已停止履行。国际广场公司特此函告培津公司于收到该函后7日内将涉案商铺恢复原状，办理返还手续；支付拖欠的租赁费用450330.55元；返还国际广场公司采购的未使用的礼金券对应款项9900元；培津公司已支付的租赁保证金及公共事业费保证金作为违约金不予退还等等。2018年8月30日，国际广场公司通过公证收回涉案商铺。国际广场公司据此认为培津公司实际占有铺位至该日。本案审理中，关于培津公司欠付各项费用。国际广场公司就其主张的第二项诉讼请求中涉及的费用提供了计算明细，该明细表格载明，国际广场公司认为培津公司至今欠付2017年4月1日至2018年5月21日期间的租金合计520553.69元（其中截至2017年9月4日欠付租金合计183157.18元）；欠付2016年12月1日起至2018年5月21日期间的商场管理费361680元（其中截至2017年9月4日欠付商场管理费合计186868元）；欠付2016年12月1日起至2018年5月21日期间的推广费38579.2元（其中截至2017年9月4日欠付推广费19932.59元）；欠付2017年4月1日至2017年9月4日期间的水费460元、污水处理费448.5元；欠付2016年10月1日至2017年9月4日期间（不含2017年2、3月份）的电费59464.28元。对于培津公司所欠电费、污水处理费、电费数额，国际广场公司另提供了抄表数据予以佐证。培津公司对于其欠付2017年4月1日之后的租金、商场管理费、推广费、水费、电费及污水处理费的事实不持异议，但辩称其已交清2017年3月底之前的所有费用，包括商场管理费、推广费、电费。培津公司对此提交以下证据：培津公司财务账册中记录于2017年2月24日的付款申请单，该付款申请单中付款理由栏目写明：租金2016年12月至2017年3月142719.88元、管理费2016年12月至2017年3月81840元、推广费2016年12月至2017年3月8729.6元、水费2016年10月至2017年1月702.35元、电费2016年10月至2017年1月24720元、污水费2016年10月至2017年1月403.65元，合计259115.48元，扣除80000元卡，扣除35285赔款，余143830元。其中扣除的80000元系国际广场公司购买培津公司的礼金券、35285元系因涉案商铺所在商场八层遭受火灾给培津公司造成营业损失而由国际广场公司赔付给培津公司的款项。培津公司对此另行提交了上述143830元汇至国际广场公司账户的银行付款回单。培津公司以此认为2016年12月1日至2017年3月31日期间的商场管理费81840元、推广费8729.6元及2016年10月1日至2017年1月31日期间电费24715.88元，共计115284.6元的费用已通过国际广场公司应付的8万元礼金券对价及火灾赔偿款35285元予以抵销。国际广场公司对此不予认可。关于培津公司抗辩涉案商场所在南京国际广场整体经营环境萧条、人气不足的问题。培津公司对此提交了大众点评等网络平台上网友的评论以及商场内部环境的照片。该组证据载明从2015年11月起，陆续有网友评论南京国际广场内商铺较少、商业氛围不足、人气较少、空调及电梯等设施存在故障或停开等事实。国际广场公司对此证据的真实性不予认可。国际广场公司对此提交2016年12月至2017年9月期间南京国际广场举行促销活动的现场照片及部分媒体宣传照片。但国际广场公司未能按一审法院要求提供证据证明南京国际广场的商户入驻率。培津公司另提交其工作人员与国际广场公司工作人员关于涉案商铺内排烟不畅，以及未替培津公司进行宣传的问题进行了沟通。国际广场公司工作人员答复因培津公司欠付款项故未进行宣传。关于礼金券的问题。国际广场公司按租赁合同的约定从培津公司处购买了一定款项的礼金券，培津公司要求该礼金券仅限于涉案商铺内使用。国际广场公司现尚余价值9900元的礼金券未使用。该礼金券均注明使用期限至2016年12月31日。培津公司以此抗辩使用期限已过，不同意返还对价。另，培津公司提交其工作人员与国际广场公司工作人员之间的微信聊天记录，该聊天记录中，培津公司称“关于12月31日晚赔偿事宜，我司接受以19000元现金券形式冲抵函件中第二项预计损失营业额。最终贵司赔偿我司当晚营业损失35285元”。另，国际广场公司因本案纠纷聘请律师，支付了律师代理费1万元。一审庭审中，国际广场公司、培津公司均同意在本案中一并处理培津公司已支付的租赁保证金、公用事业费保证金。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，国际广场公司、培津公司签订的租赁合同，系双方真实意思表示，内容不违反法律、法规强制性规定，依法成立并生效。关于国际广场公司是否是本案适格主体的问题。南京国际集团股份有限公司将涉案商铺在内的南京国际广场交由国际广场公司经营管理、对外签订租赁合同、收取租金等费用，且国际广场公司与培津公司签订的租赁合同系双方真实意思表示，内容不违反法律法规强制性效力性规定，依法成立并生效，该租赁合同约束国际广场公司、培津公司双方。故国际广场公司系本案的适格主体。关于租赁合同解除的时间。根据已查明的案情，2017年9月5日，培津公司闭店，此后不再经营。国际广场公司在2018年5月10日发送给培津公司的函件中亦明确了涉案租赁合同于2017年9月5日起已实际不再履行，国际广场公司、培津公司之间已就租赁合同于2017年9月5日解除达成合意，故国际广场公司要求确认租赁合同于2018年5月22日解除的诉讼请求，不符合法律规定，一审法院不予支持。关于培津公司欠付租金是否构成违约的问题。首先，本案的租赁物系开放式的购物中心的一处商铺，不同于单独成套的住宅或商业房屋租赁合同的标的物，前者在使用过程中不可避免地会受到其他商场承租商铺入驻情况、共用设施状况、商场整体环境、人流因素等外部因素的影响，后者则受外部因素影响较小。且前者中的商铺承租户在签订租赁合同，进驻商场营业，亦存在基于整个商场的经营规模、人流来提升自身经营效益的合同目的。因此，基于该区别因素，在本案中，国际广场公司作为整个购物中心的经营者、出租人，其在履行租赁合同中应当提供可以正常使用的房屋应做适当地扩大理解，即国际广场公司应当保证其所经营的商场能够获得适当的人流量，以保障各承租户能够实现正常的租赁目的。但培津公司在庭审中提交的照片以及网络平台中不同消费者的评论均显示南京国际广场内部的其他商铺入驻情况、人流量等外部环境较差。虽然，国际广场公司提交的南京国际广场进行了提升人气、促进消费的活动，但未能向一审法院提交南京国际广场内商铺入住率的证据，无法证明经过国际广场公司的一系列商业活动，南京国际广场内部商业氛围得到极大提升。据此，一审法院认为南京国际广场内部商业氛围与国际广场公司、培津公司双方订立合同时的正常理解和合理预期相差较大，国际广场公司对于未妥善履行提供适租商铺存在一定程度的过错。其次，从培津公司提交的证据来看，南京国际广场内部还存在电梯停运、空调效果不佳以及涉案商铺内排烟问题等诸多不利于培津公司经营的因素。且国际广场公司未提交证据其按照租赁合同约定向培津公司免费提供了室内广告位及室外LED大屏及室内显示屏用于培津公司经营推广。对此，国际广场公司亦存在违约行为。据此，因国际广场公司存在上述违约行为，导致培津公司经营状况不佳，培津公司因此欠缴租金等费用，具有合理性，不构成违约。关于培津公司自行抵扣8万元礼金券及35285元火灾赔偿款是否能够支持的问题。首先，根据租赁合同约定，国际广场公司需在培津公司开业后一年内每三个月购买礼金券2万元。从培津公司于2017年1月21日发送给国际广场公司的函件中可以得知培津公司已将第一批2.3万元礼金券给予国际广场公司，国际广场公司未付对价2万元，也未按约购买第二批价值2万元的礼金券，构成违约。但培津公司提交记账日期为2017年2月24日的付款申请单仅能证明培津公司自行将租赁合同约定的国际广场公司应购买的全部8万元礼金券一并予以抵扣租金等费用，此系变更合同内容的行为，而培津公司未能提交证据证明该变更合同义务履行时间的行为征得了国际广场公司同意或双方合意一致。培津公司对此应当承担举证不能的不利后果。此外，培津公司未能提交证据证明其已将第二批2万元的礼金券交付给国际广场公司。培津公司对此亦应当承担举证不能的不利后果。其次，结合国际广场公司、培津公司之间的微信聊天记录可以确认国际广场公司为弥补2016年12月31日商场火灾给培津公司造成的损失而购买了19000元礼金券，该19000元金额包含在培津公司2017年1月4日发函要求国际广场公司赔偿的总损失35285元之中，故国际广场公司应当另行赔偿的损失金额为16285元。因该事故发生在2016年12月31日，培津公司及时就赔偿事宜与国际广场公司进行沟通，但国际广场公司至今未能完全解决该事宜。现国际广场公司、培津公司之间租赁合同已经解除，事发当天培津公司所遭受的相关损失已无法核查，国际广场公司对此应当承担不利的法律后果。故国际广场公司抗辩应当另行解决赔偿事宜的意见，一审法院不予采纳。据此，国际广场公司共计从培津公司处领取了价值39000元的礼金券，但尚余9900元未使用。国际广场公司应赔偿培津公司火灾损失16285元。关于培津公司应付租金等费用具体金额、期限及是否应当支付滞纳金的问题。因租赁合同于2019年9月5日解除，故国际广场公司主张2017年9月5日至2018年5月21日期间的租金、商场管理费、推广费，不符合合同约定及法律规定，一审法院不予支持。如前述，国际广场公司仅从培津公司处领取了对应价值39000元的礼金券，剩余款项的礼金券因租赁合同已经解除，培津公司已撤场而无法继续履行。因此，即便培津公司已交付全部的8万元礼金券给国际广场公司，亦应无法继续消费而应退还。故一审法院认定国际广场公司应付礼金券的对价39000元及16285元火灾赔偿款应从培津公司所欠2017年4月1日之前的费用中予以抵扣。据此，一审法院认定：一、培津公司应向国际广场公司支付2017年4月1日起至2017年9月4日租赁合同解除之日期间所欠租金183157.18元；二、对于2016年12月1日至2017年9月4日期间的商场管理费186868元、推广费19932.59元，共计206800.59元。因国际广场公司对于商场管理、设备存在维护不到位，以及国际广场公司虽然进行了一定程度的商场整体宣传，但未按约提供相应广告位置于培津公司进行单独广告宣传等情形，故一审法院酌定培津公司应付这一期间的商场管理费和推广费合计16万元，因国际广场公司从培津公司处领取了39000元的礼金券，以及应当赔偿培津公司火灾损失16285元，故该两笔费用应当从培津公司应付的商场管理费及推广费中予以扣除，即培津公司实际应向国际广场公司支付2017年9月4日前的商场管理费、推广费104715元。三、培津公司应付国际广场公司支付所欠电费59464.28元、水费460元、污水处理费448.5元，合计60372.78元。培津公司已支付的租赁保证金112279.93及公共事业费保证金5456元按约应当予以抵扣欠款，故培津公司实际应向国际广场公司缴纳合同解除前的各项费用合计230509.03元（183157.18元+104715元+60372.78元-112279.93元-5456元）。如前述，培津公司在租赁期限内欠付租金及相关费用具有合理事由，无需承担合同期内的违约金，但其在国际广场公司、培津公司解除合同、闭店停业、国际广场公司多次催缴的情况下，至今未支付所欠租金等费用，故应当向国际广场公司支付相应的资金占用损失。一审法院结合本案案情，酌定培津公司以230509.03元为基数，以中国人民银行同期同类贷款利率为标准从2017年9月6日计算至2019年8月19日、以同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准从2019年8月20日计算至实际支付该费用期间的资金占用损失。关于2017年9月5日之后滞留金的问题。培津公司在合同解除后，未及时向国际广场公司交还铺位，虽然涉案商铺系敞开式铺位，但培津公司仍负有向国际广场公司交还铺位的合同义务，且培津公司亦未能提交充足证据证明国际广场公司拒不办理交接涉案商铺手续或阻碍其搬离涉案商铺。因此，培津公司应当承担滞留金。另根据合同约定，如在合同解除后，培津公司未能在一定期限内及时清场，国际广场公司有权收回铺位进行处置。但国际广场公司在合同解除后长时间里，且双方已无可能继续履行合同的情况下，未及时收回铺位，而是予以放任，造成了损失扩大，故国际广场公司应当自行承担扩大的损失。据此，一审法院结合培津公司闭店时间以及南京国际广场经营状况萧条等案情酌定培津公司向国际广场公司支付2017年9月5日之后的滞留金30000元。合同解除后，培津公司未再使用涉案商铺实际经营，故国际广场公司主张的2017年9月5日之后的商场管理费、推广费，不符合合同约定及法律规定，一审法院不予支持。关于礼金券的问题。国际广场公司、培津公司之间租赁合同签订于2016年9月26日，租赁合同中约定了国际广场公司购买培津公司8万元礼金券。而培津公司实际提供给国际广场公司的礼金券的有效期仅至2016年12月31日，距离租赁合同签订仅为三个月，且租赁合同中约定“培津公司开业后一年内每三个月国际广场公司向培津公司采买价值2万元的餐券”，因此可以认定礼金券的使用期限不受券面所载有效期限制，如据此限制礼金券仅能于2016年12月31日前使用，即不符合合同约定，亦有违公平原则。现国际广场公司、培津公司双方租赁合同已经解除，尚未履行的，应当终止履行。又因培津公司限定该礼金券仅能用于涉案商铺这一营业点，而培津公司已不再营业，故该礼金券无法继续使用。因此，国际广场公司要求培津公司退还9900元礼金券对应价款的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。关于律师费的问题。本案纠纷系因培津公司欠付租金等费用引发。但国际广场公司对于商场整体经营环境不善，以及后续未及时收回铺位、放任损失扩大存在过错，故一审法院综合案情，酌定培津公司向国际广场公司支付律师费6000元。综上，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同》第六十条、第九十三条第一款、第九十七条、第一百零七条、第二百一十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、南京培津餐饮管理有限公司于判决生效之日起五日内向南京国际广场购物中心有限公司支付所欠2017年9月5日之前的租金、商场管理费、推广费、水费、电费及污水处理费合计230509.03元（已扣除培津公司先期支付的租赁保证金、公用事业费保证金）及资金占用损失（以230509.03元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率从2017年9月6日计算至2019年8月19日，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2019年8月20日起计算至判决确定给付该款之日止）；二、南京培津餐饮管理有限公司于判决生效之日起五日内向南京国际广场购物中心有限公司支付滞留金30000元；三、南京培津餐饮管理有限公司于判决生效之日起五日内向南京国际广场购物中心有限公司返还未消费的礼金券对价款项9900元；四、南京培津餐饮管理有限公司于判决生效之日起五日内向南京国际广场购物中心有限公司支付律师服务费6000元；五、驳回南京国际广场购物中心有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费19739元，保全费5000元，合计24739元，由南京国际广场购物中心有限公司负担16452元，南京培津餐饮管理有限公司负担8287元。本院二审期间，上诉人提交一组照片复印件，证明其已经尽一切方法和努力来提升商场的人气和商业氛围。一审将经营环境不善归置于上诉人，认定被上诉人据此违约拖欠支付租金及各项费用具由合理性，其认为一审该认定错误。被上诉人质证称，对该组证据的三性均不予认可。对一审法院认定的其他事实，本院予以确认。本院认为，当事人协商一致,可以解除合同。根据本案查明的事实，培津公司于2017年9月5日闭店、停业。国际广场公司于2018年5月10日向培津公司发出的《关于解除南京金茂汇购物中心[L804]铺位租赁合同的函》中载明，租赁合同于2017年9月5日起实际已停止履行。2018年8月16日，国际广场公司向培津公司发出的《南京金茂汇[L804]铺位返还事宜的函》中亦明确提出，租赁合同已于2017年9月5日提前解除。故一审法院认定双方当事人就租赁合同于2017年9月5日达成解除的合意，具有依据，并无不当。国际广场公司上诉主张，涉案合同于2018年5月22日解除，本院不予采信。双方涉案合同中约定了相关的推广费用。据此可以表明，国际广场公司负有推广宣传的相关义务。且国际广场公司工作人员曾答复因培津公司欠付款项未进行宣传的事实。根据本案查明的事实，以及本案涉案商场及相关商铺的经营模式等，一审法院认为，国际广场公司应当保证其所经营的商场能够获得适当的人流量，以保障各承租户能够实际正常的租赁目的，认定国际广场公司未妥善履行提供适租商铺存在一定程度的过错；结合本案当事人提交的证据证明国际广场公司内部存在的电梯、空调、排烟等问题，综合认定国际广场公司在租赁合同履行期间，存在违约行为，并无不当。结合双方的微信聊天记录，可以确定国际广场公司为弥补商场火灾给培津公司造成的损失购买了19000元礼金券，据此可以认定，商场火灾的发生客观实际对培津公司造成一定的损失。事故发生后，培津公司及时向国际广场公司主张了赔偿及金额，国际广场公司以购买礼金券的形式向培津公司给予一定补偿。但国际广场公司至涉案合同解除后仍未解决该事宜，现时隔已久，无法核实培津公司就此产生的损失，一审法院认定国际广场公司在购买礼金券的基础上，确定另行赔偿损失金额16285元，系对损失赔偿数额予以酌定，具体金额亦无不妥。涉案租赁合同解除后，承租人应当返还房屋，结清租金。承租人未及时履行返还房屋的义务，出租人亦应当及时收回房屋，避免损失扩大。本案中，培津公司在合同解除后，负有向国际广场公司交还铺位的合同义务，但其在本案中未提交充足证明其未及时交还商铺及原因全部系国际广场公司造成，故一审法院认定其应当承担滞留金，具有事实和法律依据。但结合国际广场公司在明知培津公司搬离商铺后，未及时收回，放任损失扩大，以及商场整体经营状况等因素，酌定培津公司向国际广场公司给付滞留金30000元，并无不当。综上所述，国际广场公司的上诉请求不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16846元，由南京国际广场购物中心有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  夏海南审判员  龚 达审判员  白文虎二〇二〇年八月十八日书记员  陈晓君