吉林省辽源市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉04民终497号上诉人（原审被告）：长春欧亚集团辽源欧亚置业有限公司，住所地吉林省辽源经济开发区友谊工业园区财富大路。法定代表人：王延，该公司总经理。委托诉讼代理人：陶金，吉林尚信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杜宏帅，男，1990年4月5日出生，汉族，住吉林省辽源市龙山区。委托诉讼代理人：魏立广，辽源市龙山区东吉法律服务所法律工作者。上诉人长春欧亚集团辽源欧亚置业有限公司（以下简称欧亚公司）与被上诉人杜宏帅劳动争议一案，不服吉林省东辽县人民法院（2020）吉0422民初616号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。欧亚公司上诉请求：1.撤销原审判决，重新计算杜宏帅的工伤待遇，由欧亚公司支付34,344.49元工伤待遇（扣除已经支付的27,193.00元）；2.改判欧亚公司不向杜宏帅支付经济补偿金。事实与理由：一、一审认定事实不清，应将欧亚公司向杜宏帅支付的工伤待遇27,193.00元扣除后，重新计算。1.杜宏帅发生工伤后，欧亚公司以工资形式，向其发放了27,193.00元工伤待遇，该款因工伤产生，原审在没有证据加以证明的情况下，单方认定是欧亚公司自愿履行行为，进而没有扣除该笔费用，有失公平。2.原审超出诉讼请求认定杜宏帅的停工留薪期为六个月。本案中，杜宏帅从未提出停工留薪期的诉讼请求，原审主动审理认定其停工留薪期为六个月，明显超出诉讼请求。二、欧亚公司不应向杜宏帅支付经济补偿金。1.杜宏帅在仲裁程序中，主动向欧亚公司提出解除劳动关系，其理由是因工受伤，不愿继续工作，仲裁笔录可以证实。而在一审诉讼中，为了获得经济补偿金，又改口说因为欧亚公司未给其交纳工伤保险，在两个法律程序中的陈述不一致，应当以第一次的仲裁笔录为准，第一次仲裁程序，才是杜宏帅真实的意思表示。2.杜宏帅工作期间，签订一份《声明书》，主动放弃了社会保险，并声明自愿承担一切法律责任。未交纳社会保险的原因，不是欧亚公司造成的，是杜宏帅主动放弃的，其所有的法律责任应当由杜宏帅承担。杜宏帅单方主动放弃社会保险，又以未交纳社会保险为由向欧亚公司主张解除劳动合同经济补偿金，明显违背诚实信用原则。综上，原审认定事实不清，适用法律错误，请求二审支持欧亚公司的上诉请求。杜宏帅答辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，对判决书认同。首先，关于扣除27,193.00元待遇问题。工资是杜宏帅在工伤之后应当享受的工伤福利待遇，杜宏帅因工负伤后一直在家休息治疗，虽然工伤医疗期认定为六个月，但杜宏帅实际情况是不能正常上班，仍需继续治疗。欧亚公司并没有安排杜宏帅回单位工作，按照规定可视为欧亚公司主动给杜宏帅放假，放假期间欧亚公司应当支付工资待遇。杜宏帅伤情特殊，在家休息期间，仍在继续治疗，按照规定也应当享受私伤的医疗待遇。其次，关于六个月停工留薪期，杜宏帅申请法院依法判定，在起诉状中已有明确的诉讼请求，一审法院依法而判。再次，根据法律规定，在欧亚公司违反劳动法律法规的情况下，杜宏帅提出解除劳动合同，欧亚公司应当支付经济补偿金。欧亚公司认为在用工时有合同约定，不予支付经济补偿金，合同约定因违反相关法律法规，应属无效。杜宏帅请求对方支付经济补偿金，是因为欧亚公司招用杜宏帅时违反规定，擅自收取押金；在工作期间没有为其开设社保账户，没有缴纳社保费用，也没有履行代扣代缴社会保险费的个人部分；杜宏帅受伤后，一直在家休治，欧亚公司没有及时安排其回单位工作，造成其家庭生活困难。杜宏帅提出解除劳动合同于法有据，请求支付经济补偿金属正当权利。杜宏帅向一审法院起诉请求：1.解除劳动合同关系；2.支付解除劳动合同经济补偿金24,446元，请求停工留薪期结束后至解除劳动合同前4个月工资待遇9,200.00元（2,876.00元/月×80%×4），请求退还入职押金300.00元；3.请求支付一次性伤残补助金20,132.00元，一次性工伤医疗补助金20,132.00元，一次性伤残就业补助金14,380.00元，三项合计54,644.00元；4.请求支付医疗费381.24元、住院期间护理费5,500.00元、住院期间伙食补助费1,680.00元。一审法院认定事实：杜宏帅于2012年1月到欧亚公司工作，岗位为游戏导玩员。入职时，欧亚公司收取杜宏帅保证金300.00元。2019年3月10日下午15时许，杜宏帅在辽源欧亚购物中心五楼威鲸欢乐世界库房与同事搬运游戏机时，被后方高处掉落一台板车砸伤。杜宏帅受伤后被送到辽源市中心医院治疗，诊断为：右坐骨神经神经源性损害、腰3椎体右侧横突骨折。第一次住院治疗25天，二级以上护理等级25天。2019年10月15日，杜宏帅在辽源矿业（集团）有限公司职工总医院住院治疗31天，无二级以上护理等级。2019年12月24日，杜宏帅经辽源市人力资源和社会保障局认定为因工负伤；2019年12月31日，杜宏帅经辽源市劳动鉴定委员会鉴定伤残等级为拾级，现工伤认定决定及鉴定结论均已生效。另查明，杜宏帅受伤前12个月平均工资每月为2,876.00元。欧亚公司向杜宏帅持续发放工资至2020年1月，合计27,193.00元。2020年5月27日，杜宏帅向辽源市劳动人事争议仲裁院申请仲裁，该院于2020年7月3日作出辽劳人仲裁字（2020）43号裁决书。杜宏帅与欧亚公司均不服上述仲裁裁决，诉至法院。一审法院认为，关于欧亚公司是否支付杜宏帅经济补偿金的问题。欧亚公司至今未给杜宏帅开设社会保险账户未缴纳社会保险，杜宏帅据此提出与欧亚公司解除劳动合同关系，故欧亚公司应与杜宏帅解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条、第四十七条规定，欧亚公司应向杜宏帅支付经济补偿，杜宏帅主张欧亚公司支付其经济补偿金24,446.00元的诉讼请求符合法律规定，予以支持。关于杜宏帅工伤待遇问题。根据《工伤保险条例》第三十七条、第六十四条，《吉林省实施办法》第三十九条、第四十条规定，因杜宏帅工伤伤残等级为拾级，欧亚公司应依法支付杜宏帅一次性伤残补助金7个月本人工资、一次性工伤医疗补助金7个月本人工资、一次性伤残就业补助金5个月本人工资，合计19个月本人工资，月工资标准按照2,876.00元计算，合计54,644.00元。关于欧亚公司是否支付杜宏帅医疗费、住院期间护理费、住院期间伙食补助费的问题。根据《吉林省实施办法》第三十四条、第三十五条规定，杜宏帅住院治疗56日，二级以上护理25日，欧亚公司应支付杜宏帅25日护理费，标准按照每日215.49元计算，共计5,387.25元，杜宏帅请求超出部分无法律依据，不予支持。欧亚公司应支付杜宏帅56日伙食补助费，每日标准按照21.54元计算，共计1,206.24元，杜宏帅请求超出部分无法律依据，不予支持。杜宏帅主张欧亚公司支付医疗费381.24元，因其提供的证据不能证明该费用为杜宏帅治疗工伤部位的费用，且该费用发生时间超出劳动能力鉴定结论作出时间，故杜宏帅的该项诉讼请求，不予支持。关于杜宏帅主张欧亚公司返还其保证金300.00元的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九条规定，欧亚公司不得收取劳动者保证金，故杜宏帅主张辽源欧亚公司返还其保证金300.00元的诉讼请求，予以支持。关于欧亚公司是否支付杜宏帅工伤停工留薪期后至解除劳动合同前病假工资的问题。杜宏帅在工伤停工留薪期后未到欧亚公司工作，且在仲裁期间，杜宏帅提出与欧亚公司解除劳动关系并要求欧亚公司支付违约金、工伤待遇等诉讼请求，可见，杜宏帅已不打算再为欧亚公司提供劳动，不打算再履行劳动合同。因此，欧亚公司不向杜宏帅支付争议解决期间的工资，不违反法律规定，故杜宏帅要求欧亚公司支付其停工留薪期后至解除劳动合同前工资的诉讼请求，不予支持。关于欧亚公司要求扣除27,193.00元工伤待遇款扣除后，重新计算杜宏帅的工伤待遇的问题。根据《吉林省工伤职工停工留薪期管理办法（试行）》及杜宏帅受伤部位，杜宏帅停工留薪期为6个月，欧亚公司已经支付杜宏帅停工留薪期间工资。超出停工留薪期后发放工资属于欧亚公司自愿行为，欧亚公司主张扣除重新计算工伤待遇无法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第三十八条第一款第三项、第四十六条、第四十七条，《工伤保险条例》第三十七条、第六十二条、第六十四条，《吉林省实施办法》第三十四条、第三十五条、第三十九条、第四十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、杜宏帅与长春欧亚集团辽源欧亚置业有限公司于本判决生效之日解除劳动合同关系；二、长春欧亚集团辽源欧亚置业有限公司赔偿杜宏帅一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，共计54,644.00元；三、长春欧亚集团辽源欧亚置业有限公司支付杜宏帅经济补偿金24,446.00元；四、长春欧亚集团辽源欧亚置业有限公司支付杜宏帅住院护理费、伙食补助费共计6,593.49元；五、长春欧亚集团辽源欧亚置业有限公司返还杜宏帅保证金300.00元；六、驳回杜宏帅的其他诉讼请求；七、驳回长春欧亚集团辽源欧亚置业有限公司的诉讼请求。案件受理费10.00元，由长春欧亚集团辽源欧亚置业有限公司负担。二审期间，欧亚公司向本院提交日期为2016年12月8日、声明人为杜宏帅的《自愿放弃缴纳“五险（社会保险）”声明书》一份，拟证明杜宏帅自愿放弃缴纳社会保险所产生的一切法律责任应当由其本人承担，杜宏帅不能以公司未缴纳社会保险为由主张经济补偿金，违反诚实信用原则。杜宏帅质证认为，对该证据的真实性没有异议，但对合法性有异议。这是一份格式文书，由欧亚公司单方制定，且欧亚公司向杜宏帅工资卡上打的保险补贴不足额，企业应缴22%，个人应缴8%，工资里扣除保险补贴，杜宏帅工资总额低于社会最低工资标准。本院认为，该证据不属于新证据，且不能证明欧亚公司不应向杜宏帅支付经济补偿金这一待证目的，本院不予采信。本院二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点：1.欧亚公司向杜宏帅支付的27,193.00元是否应在工伤待遇中扣除；2.欧亚公司是否应向杜宏帅支付经济补偿金24,446.00元。一、关于是否应扣除27,193.00元。杜宏帅在工作中受伤，并被认定为因工负伤，根据其受伤部位及程度，停工留薪期应为六个月，欧亚公司依法应向杜宏帅支付该期间工资。杜宏帅仲裁及诉讼请求之一为对方支付其“停工留薪期结束后至解除劳动合同前四个月工资待遇”，该请求已经涵盖停工留薪期工资，欧亚公司向杜宏帅所支付的27,193.00元视为包括六个月停工留薪期工资。对于超出部分，系双方劳动关系存续期间欧亚公司酌情自愿给付。故原审对欧亚公司主张扣除27,193.00元并重新计算工伤待遇的主张未予支持并无不当。二、关于是否应支付经济补偿金。为劳动者杜宏帅缴纳社会保险是用人单位欧亚公司的法定义务，不应因杜宏帅签订《自愿放弃缴纳“五险（社会保险）”声明书》而免除。杜宏帅于2012年1月入职，欧亚公司未为其建立社保账户、未为其缴纳社会保险，存在违法用工情形，应当向杜宏帅支付经济补偿金。至于欧亚公司提及的杜宏帅与其解除劳动关系的真正原因，即便所述属实，在欧亚公司存在违法用工情形的情况下，并不影响经济补偿金的给付。综上所述，欧亚公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15.00元，由长春欧亚集团辽源欧亚置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 爽审判员 温桂杰审判员 鲁银辉二〇二〇年八月二十四日书记员 孙鹤嫣