江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终1721号上诉人（原审原告）：南京润森基础工程有限公司，住所地在江苏省南京市江宁区东山科技创业园龙西大楼。法定代表人：陶圣友，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陆博，北京市隆安（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏宋达建设有限公司，住所地在江苏省淮安市淮阴区王营镇越河大道北侧。法定代表人：张道宽，该公司董事长。委托诉讼代理人：魏松明，江苏淮宁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中交第三航务工程局有限公司南京分公司，营业场所在江苏省南京市鼓楼区江边路3号。负责人：尹建兵，该分公司总经理。委托诉讼代理人：谢文伟，北京大成（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：程豪，北京大成（南京）律师事务所律师。上诉人南京润森基础工程有限公司（以下简称润森公司）因与被上诉人江苏宋达建设有限公司（以下简称宋达公司）、中交第三航务工程局有限公司南京分公司（以下简称中交南京分公司）建筑设备租赁合同纠纷一案，不服江苏省南京市浦口区人民法院（2019）苏0111民初7951号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。润森公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判支持润森公司一审全部诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费用由宋达公司、中交南京分公司负担。事实和理由：一、一审法院事实认定错误，润森公司与宋达公司存在分包合同关系，宋达公司应当支付工程款。1.胡一强的行为是有权代理，润森公司与宋达公司存在事实分包合同关系。中交南京分公司与宋达公司就案涉工程项目签订《工程施工合同》，并在A5标段《工程施工合同》（合同编号：局-2016-核-09-16)中指定胡一强为A5标段现场代表。该合同约定，除合同特别说明的，由宋达公司其他人员负责签认的以外，其他的和宋达公司、中交南京分公司的现场管理以及结算支付等所有与该合同履行的相关事项，均须由该现场代表签认，现场代表签认行为代表宋达公司。润森公司施工范围为A5标K5+610〜K5+710段污水管道钢板桩支撑，胡一强作为A5标段现场代表与润森公司交涉分包合同事宜，是有权代理，应当认定有效，宋达公司应当按照租赁合同的约定履行租金支付义务。2.润森公司作为实际施工人对A5标段实际施工，宋达公司及中交南京公司作为受益人应当支付工程款项。一审法院已查明，胡一强在A5标段组织施工过程中的确将A5标段K5+610〜K5+710段污水管道钢板桩施工分包给润森公司，且相关钢板桩在中交南京分公司发函之后才清退离场。胡一强代表宋达公司签署了《南京丰子河路建设工程PPP项目雨污水管道钢板桩支护工程计量确认单》（以下简称确认单），明确了钢板桩施工量及机械设备使用时间，宋达公司应当按照该确认单确认单施工量支付施工费。即便胡一强作为宋达公司的现场代表，与润森公司订立案涉口头合同，润森公司提供的设备确实提供为案涉工程所使用，宋达公司也应支付工程款。二、一审法院适用法律错误，润森公司作为实际施工人，与宋达公司应属专业分包合同关系，中交南京分公司转包合同无效，应承担连带责任。1.润森公司与宋达公司之间是专业分包关系，而非建筑设备租赁关系。润森公司按照宋达公司要求为案涉工程污水管道提供拉森IV型钢板桩插打、拔除及钢板桩租赁，依据合同实际内容及建设施工中的客观事实，认定双方合同关系的本质为专业分包合同关系，而非建筑设备租赁关系。2.中交南京分公司与宋达公司之间签订的工程施工合同无效，宋达公司、中交南京分公司应对润森公司的钢板桩租赁费和施工费承担连带责任。首先，中交南京分公司与宋达公司签订的《工程施工合同》虽未明确为工程转包合同，但二公司之间存在事实上的工程转包法律关系。本案中实际施工人并非宋达公司而是张安和，没有资质的实际施工人张安和挂靠有资质的建筑施工企业宋达公司，并向宋达公司缴纳一定管理费，该《工程施工合同》应属无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第三条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，当事人要求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持。因此，中交南京分公司与宋达公司签订的工程施工合同无效。其次，根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第二十三条规定，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持。中交南京分公司与宋达公司签订的工程施工合同无效，中交南京分公司作为转包人、宋达公司作为违法分包人应当对润森公司钢板租赁费承担连带责任。三、一审法院存在程序错误，遗漏必须共同进行诉讼的当事人胡一强，不利于查明事实。因胡一强系润森公司与宋达公司、宋达公司与中交南京分公司的合同关系中的关键人员，一审中润森公司申请追加胡一强为被告，但一审法院未予准许，以致润森公司与宋达公司、中交南京分公司之间的分包关系未能查明。如润森公司直接起诉胡一强要求承担相关责任仍有可能无法查清事实，因此本案应追加胡一强为被告。宋达公司辩称，润森公司上诉请求不能成立，应维持一审判决。一、胡一强无权代表宋达公司与润森公司发生民事行为。胡一强为张安和的工作人员，张安和挂靠宋达公司的时间为2017年10月27日以后，而润森公司所主张的租赁行为发生在此之前。润森公司主张的租赁行为即使真实，也与宋达公司无关。二、根据润森公司在本案一审中的举证，案涉法律关系性质应为租赁合同，而非润森公司二审所称的建设工程分包合同，不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》以及江苏省高级人民法院相关规范性文件。润森公司应当遵循合同相对性原则，直接向张安和或胡一强主张权利。三、一审审理中，润森公司并未明确要求追加胡一强作为第三人或者被告。中交南京分公司辩称，一、本案中润森公司与胡一强或宋达公司之间系钢板桩租赁关系，属于建设工程设备租赁合同法律关系，并非施工分包法律关系，本案不应适用《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷若干问题意见》第二十三条的规定，中交南京分公司不应承担连带责任。中交南京分公司并非该合同相对人，不应支付租赁费。二、润森公司在一审中多次自认与宋达公司或胡一强之间形成的是租赁关系，其诉讼主张第一项即为租赁费用，可见润森公司一直主张的是租赁费用，法律关系系租赁合同，本案应当按照租赁合同法律关系进行审理。一审法院认定事实：中交南京分公司和宋达公司签订《工程施工合同》，合同工程名称：南京浦口经济开发区丰子河路建设项目路基A5标（K5+556中桥〜K6+550石碛河北面）引桥，具体承包内容：路基A5标，包含该标段工程范围内的便道养护、大型土石方、道路工程、排水工程等全部内容；总工期暂定2017年7月1日至2018年7月1日。宋达公司指定胡一强为现场材料员，由宋达公司现场代表或者现场材料员代表宋达公司负责办理中交南京分公司供材的领用和结算手续。宋达公司委派胡一强作为现场代表、韩元林作为技术负责人，除合同特别说明的，由宋达公司其他人员负责签认的以外，其他的和宋达公司、中交南京分公司的现场管理（包括但不限于：质量、安全、环境、工期等）以及结算支付等所有与本合同履行相关的事项，均须由该现场代表签字确认，其签认等行为代表宋达公司。2017年10月28日，宋达公司与案外人张安和就南京浦口经济开发区丰子河路建设项目路基A4标、A5标签订项目承包责任书。润森公司与案外人胡一强签订《拉森钢板分包合同》，胡一强将钢板桩施工项目分包给润森公司，工程地点南京市丰子河建设工程PPP项目雨污水管道钢板桩支护，工程量按照双方共同确认的实际工程量。工程内容及承包范围：拉森IV型钢板桩插钉、拔除，按照胡一强的要求进行施工。承包方式：润森公司以包钢板桩、包机械的方式承包施工。合同约定了承包单价及计量方式：（一）插打（含拔桩）：12米4号桩按245元/根计算；钢板桩租赁费用按0.5元/天/米计算。（二）型钢支撑施工费按1150元/T计算；609*16管撑施工费按1600元/T计算；型钢支撑租赁费用按8元/天/吨计算。钢板桩及型钢吊装、运输费费按200元/吨，（12米钢板桩每根重量0.91T、型钢172KG/M）；打桩机进、出场费按2000每次计算；场内倒运费按60元/吨。代租发电机按300元/天。进场施工后3个月付40%，拔桩前付70%，2018年春节（2018.2.15）前付80%，余款2018年5月1日后付清。如未按时支付工程款和租金，润森公司有权暂停钢板桩的施工及拒绝拔桩，钢板桩租金按正常收取至付清润森公司工程款及租金为止，同时润森公司每天将按所欠工程款总金额的千分之三收取违约金。2017年11月27日，润森公司和胡一强签订确认单，载明：一、拉森IV型*12米钢板桩，正常插打777支，单价245元，金额190365元。再次翻打（拔+打）37支，单价245元，金额9065元。2017年8月20日进69支，2018年12月31日出场，租金0.5/米/天，共计206172元；2017年8月24日进105支，2018年12月31日出，租金共309960元；2017年8月26日进105支，2018年12月31日出，租金共309960元；2017年8月30日进60支，2018年12月31日出，租金175680元；2017年8月31日进100支，2018年12月31日出，租金292200元；2017年9月1日进118支，2018年12月31日出，租金344088；2017年9月9日进130支，2018年12月31日出，租金372840元；2017年9月10日进90支，2019年5月11日出，租金328320元。以上租金合计2339220元。运输费200元/吨，金额141414元。二、围檩支撑：（1）400*400H型钢（172KG/米）：2017年8月28日进100米，2017年12月31日出场，租金8元/天/吨，租金共计13210元；2017年9月5日进328米，2017年12月31日出场，租金39717元。2017年9月12日进379米，2017年12月31日出场，租金42242元，租金合计95168元。累计进场138.8T,单价1150元/T,施工费159620元。运输费200元/吨，运输费27760元。9月20日出82.8米，扣除租金11735元。9月23日出80米，扣除租金11008元。11月5日出144米，扣除租金11294元。（2）609*16管撑：活络头1.321T/个、0.2米0.236T/个、1米0.438T/个。2017年9月6日进场1.8米活络头36个、1米36个、0.2米6个，2017年12月2日出场，租金8元/天/吨，租金共计45059元。累计进场64.74T。三、机器设备进出场：2017年9月4日进代租发电机1台，2017年10月30日出场，共计57天，2017年8月20日进400-3打桩机1台、2017年9月12日出场，2017年8月31日进400-1打桩机1台、2017年9月14日出场，2017年11月8日进400-3打桩机1台、2017年11月8日出场。2018年2月22日，中交南京分公司向宋达公司发函要求解除2017年签署的工程施工合同。2018年8月25日，宋达公司向中交南京分公司发函同意终止合同的履行。2018年4月11日，中交南京分公司向润森公司发函要求润森公司将剩余钢板桩拔除并清运出施工现场。润森公司最后离场时间为2019年5月11日。一审法院认为，当事人对其主张应当提供相应的证据。润森公司要求宋达公司支付租金，但其未提供证据证明其与宋达公司之间书面或口头租赁合同。润森公司在签订合同时并未核实胡一强的身份，从润森公司与胡一强的微信聊天记录看，其并未要求胡一强提供证明其身份情况的证据，润森公司并非善意且无过失，润森公司与胡一强的行为并不构成表见代理。双方在聊天中未提及宋达公司，合同系润森公司与胡一强之间的意思表示。从中交南京分公司提供的证据看，胡一强系宋达公司在南京浦口经济开发区丰子河路建设项目路基A5标工程的现场材料员，但宋达公司与张安和签订的工程项目管理责任书约定的项目为南京浦口经济开发区丰子河路建设项目路基A4标、A5标，案涉钢板属于A4标还是A5标不确定，润森公司未提供证据证明胡一强系A4标现场材料员，胡一强是否具有代理宋达公司对外签订案涉合同的权限不确定。且即使胡一强系案涉项目的现场负责人，其是否具有对外签订合同的权限不确定，其是否职务行为亦不确定。故润森公司主张宋达公司支付租金，无合同依据，应不予支持。润森公司要求中交南京分公司支付租金，亦无合同依据，应不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回南京润森基础工程有限公司的诉讼请求。一审案件受理费32832元，由润森公司负担。本院二审期间，中交南京分公司未提交新证据，润森公司、宋达公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。润森公司申请胡一强作为证人出庭作证，胡一强陈述：其是张安和的女婿，与润森公司、宋达公司、中交南京分公司均无劳动关系或任职情况；其代表张安和和润森公司的法定代表人陶圣友商谈案涉合同事宜，在商谈案涉工程前并不认识陶圣友，因为案涉工程要询价，通过别人介绍才认识；其与润森公司、宋达公司、中交南京分公司均无劳动合同关系，因张安和挂靠宋达公司承包了丰子河路基A4、A5标工程，故在该工程上作现场负责人；一审中润森公司提交的确认单系其本人签字，其作为现场负责人，所有数量（包括机械费用等）均由其进行核实，因当时项目部印章在张安和处，故未加盖；和润森公司商谈钢板桩业务时，张安和已经实际承包了案涉工程并施工了一段时间。在被问及其和润森公司商谈时是否表明代表宋达公司时，胡一强回答：“时间比较长了，我应该没有这么直接讲的，他们有问我们是哪个公司的，他们也要跟着主合同走，项目要跟着宋达公司和中交南京分公司的合同走。”在被问及润森公司是否知晓张安和和宋达公司之间承包关系时，胡一强回答：“他们应该不知道”。在被问及其有无向润森公司出示过能够代表宋达公司的委托书、工作证及其他能够代表宋达公司的材料，胡一强回答：“没有”。在被问及其有无向润森公司出示过宋达公司与中交南京分公司的《工程施工合同》时，胡一强回答“他们应该有看过，应该是在办公室看过合同，但是具体什么时间看的不清楚”。在被问及：“你如何理解你和宋达公司之间关系”时，胡一强回答：“因为像这种工程合同，都是公司和公司之间签订的，我们也是以宋达公司的名义做的，因为不可能是个人来做工程的。”在被再次问及其与润森公司商谈时是以胡一强个人名义还是代表张安和或宋达公司时，胡一强回答：“这应该是公司和公司之间的行为。”在被问及：“你知道张安和的分包合同是如何结算的，材料、费用由谁支付”时，胡一强回答：“张安和和宋达公司怎么谈的，我不清楚。”对于如何张安和如何挂靠宋达公司及挂靠费的缴纳，胡一强均表示不清楚。对于润森公司在一审中提交的胡一强与陶圣友的聊天记录，胡一强表示认可。陶圣友发送的《拉森钢板桩分包合同》胡一强看过，合同中的单价标准和之前的口头询价一致，未签订书面合同的原因是项目部印章不在胡一强处。对于工程单价、总价、工程量，胡一强表示对其在确认单上签字之前的均予以认可，施工（打拔）费用和租金是分别计价的。对于胡一强的证人证言，润森公司表示认可；宋达公司认为大量的推测性表述不应当被采信，对肯定性陈述因胡一强与润森公司之间存在利害关系，亦不应当被采信；中交南京分公司认为胡一强系依据钢板租赁费多少而决定是否与润森公司达成合同关系，故本案是租赁合同关系，对于胡一强证人证言中中交南京分公司询问的部分予以认可。本院认证意见：对于胡一强中推测性陈述不予认可，对其他陈述予以认可。宋达公司提交江苏省南京市浦口区人民法院（2019）苏0111民初9930号民事判决书，该判决书认定胡一强为张安和的员工，拟证明：张安和、胡一强的行为不能够代表宋达公司。润森公司对判决书的真实性无异议，但认为该判决书体现的是买卖合同关系，本案是施工合同关系，不具有关联性。中交南京分公司对该判决书的真实性无异议，但认为和本案无关。本院对该判决书的真实性予以认可。对一审查明的事实，润森公司异议如下：1.《拉森钢板桩分包合同》的主体相对方应认定为宋达公司而非胡一强，胡一强是代表宋达公司。2.在宋达公司和中交南京分公司的合同中胡一强不仅是现场材料主管，根据合同所附的主要人员情况表，胡一强还是项目经理。宋达公司异议如下：张安和和中交南京分公司签订的合同中虽有“宋达公司指定胡一强为现场材料员”内容，但时间有误。中交南京分公司异议如下：对一审认定“原告润森公司与案外人胡一强签订拉森钢板分包合同……”中合同性质不予认可。对于当事人均无异议的事实，本院予以确认。本院认定以下事实：润森公司法定代表人陶圣友与胡一强的微信聊天记录显示，2017年8月15日，陶圣友将拉森钢板桩租赁施工报价单发送给胡一强；2017年8月20日开始供应材料；2018年2月4日将案涉《拉森钢板分包合同》文本、确认单及《分包工程结算书》发送给胡一强，但胡一强未有回复。胡一强未在《拉森钢板分包合同》上签字，润森公司提交的该合同首部甲方处空白，甲方落款处亦无人签章。确认单中有胡一强签字，仅涉及相关的工程量等。宋达公司建筑业企业资质证书中列明其具有建筑工程施工总承包壹级、市政公用工程施工总承包叁级、地基基础工程专业承包叁级、钢结构工程专业承包叁级、预拌混凝土专业承办不分等级资质。润森公司一审起诉状中称：“2017年8月，原告润森公司与宋达公司丰子河路项目部就该项目污水管道支护钢板施工达成租赁协议，约定宋达公司自原告润森公司租赁钢板桩用于K5+610—K5+710段污水管道支护项目。”润森公司明确其主张的案涉欠款中包含了租赁费和施工费。经查阅一审卷宗，润森公司于2019年9月17日向一审法院出具调查令申请书，申请向中交南京分公司调查案涉工程的施工日记和宋达公司在案涉项目上对胡一强的委托书，未申请追加胡一强为被告或第三人。南京市浦口区人民法院（2019）苏0111民初9930号民事判决书中查明：宋达公司与中交南京分公司签订A4、A5标路基工程施工合同，宋达公司于2017年10月28日与张安和签订项目承包责任书将该工程转包给张安和施工。张安和在该案中陈述胡一强系其工作人员，并同意对胡一强签字确认的结算单承担责任。上述事实有《拉森钢板分包合同》、确认单、微信聊天记录、《分包工程结算书》、民事起诉状、《建筑业企业资质证书》、（2019）苏0111民初9930号民事判决书及当事人陈述等在卷为凭。经当事人确认，本案二审争议焦点为：一、润森公司与宋达公司之间是否存在合同关系；二、如存在合同关系，合同性质如何认定；结算金额如何确定；三、中交南京分公司是否应当基于其向宋达公司的分包行为对润森公司的主张承担连带责任。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。润森公司提交的证据不足以证明其与宋达公司之间存在合同关系。理由如下：一、胡一强已到庭确认其与宋达公司之间不存在劳动合同关系，相关证据亦不能证明，故胡一强的行为并不能构成对宋达公司的职务代理，不能当然代表宋达公司。二、胡一强的行为亦不构成对宋达公司的表见代理。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”表见代理有三个要件：一是行为人以被代理人名义实施行为；二是行为人虽然无代理权，但有代理权的表象；三是相对人有理由相信行为人有代理权且善意无过失。首先，本案中润森公司未与胡一强签订书面合同，合同中亦未列明甲方主体为宋达公司，在双方微信聊天记录中胡一强亦未表明其系代表宋达公司与润森公司洽谈。二审中，润森公司申请胡一强到庭作证，胡一强明确其代表张安和和润森公司陶圣友洽谈，没有想润森公司出示过可代表宋达公司的材料，据此，结合胡一强的证人证言，可见无证据证明胡一强以宋达公司名义与润森公司洽谈、订立合同关系。其次，《工程施工合同》中宋达公司虽委派胡一强作为案涉项目的现场代表，但对胡一强的权限范围明确为负责代表宋达公司签认与中交南京分公司联系、项目管理及结算支付等所有与《工程施工合同》履行相关的事项，并不包括授权胡一强可代表宋达公司与其他人签订民事合同。润森公司亦未能提交授权委托书等证据证明胡一强具有代表宋达公司的权利表象。再次，润森公司在知晓《工程施工合同》对胡一强的授权范围的情况下，未向宋达公司核实胡一强的身份，亦不属于善意相对人。综上，现有证据不足以证明胡一强与润森公司商谈、订立案涉合同关系的行为能代表宋达公司，相应的法律后果与宋达公司无关。润森公司以其与宋达公司之间存在合同关系，主张宋达公司承担相应的合同义务，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。因现有证据不足以证明润森公司与宋达公司之间存在合同关系，故中交南京分公司与润森公司也不存在合同关系，不应在本案中承担相应责任。由于胡一强在本案中系与润森公司联系的经办人，基于润森公司主张其与宋达公司存在合同关系的主张，胡一强不属于应参加诉讼的当事人，故不应追加其参加诉讼。综上所述，润森公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费32832元，由润森公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  夏 雷审 判 员  刘阿珍审 判 员  王方方二〇二〇年八月十四日法官助理  曹 薇书 记 员  陈 丹