福建省漳州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽06刑终277号 原公诉机关福建省漳州市龙文区人民检察院。 上诉人（原审被告人）叶伟平，男，1993年3月10日出生于福建省平和县，汉族，初中文化，无固定职业，住福建省平和县。2018年4月17日被抓获，因涉嫌犯诈骗罪于2018年5月16日被刑事拘留，同年6月20日被逮捕，同年7月24日被取保候审,2019年11月19日被逮捕。现羁押于漳州市看守所。 辩护人雷涛，福建凡华律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）叶林清，男，1994年6月19日出生于福建省平和县，汉族，初中文化，无固定职业，住福建省平和县。2018年4月17日被抓获，因涉嫌犯诈骗罪于2018年5月16日被刑事拘留，同年6月20日被逮捕，同年7月24日被取保候审,2019年11月19日被逮捕。现羁押于漳州市看守所。 辩护人何国伟，福建凡华律师事务所律师。 福建省漳州市龙文区人民法院审理福建省漳州市龙文区人民检察院指控原审被告人叶伟平、叶林清犯诈骗罪一案，于2020年3月11日作出（2019）闽0603刑初342号刑事判决，原审被告人叶伟平、叶林清不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、审查上诉人叶伟平、叶林清的上诉理由，并讯问上诉人叶伟平、叶林清，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 2018年3月至4月间，被告人叶伟平、叶林清在漳州市龙文区出租房内，在微信通讯群组上发布信息，谎称可提供“香港六合彩”开奖内幕信息，诱使不特定人缴纳人民币388元、588元（以下币种均为人民币）不等的入会费，进而通过点对点私聊方式，以押金、保密费、资料更改费等名义，骗取被害人钱财。2019年3月8日至4月14日，被告人叶伟平、叶林清使用“白老师”、“会员编号管理”、“会员办理中心”等微信账号，骗取被害人陈某、黄某等人共计150571.13元。所骗款项由被告人叶伟平、叶林清均分。 2018年4月17日，被告人叶伟平、叶林清因其他案件，在漳州市龙文区被公安机关抓获。 2018年6月27日，被告人叶伟平、叶林清通过家属退缴赃款20000元。 原判认定上述事实的依据有：户籍证明，到案经过，归案过程，拘留证、拘留通知书、释放证明书、释放通知书，认罪认罚具结书、认罪认罚从宽制度告知书，扣押决定书、扣押清单，随案移交物品清单，微信交易记录、电脑界面截图，电子证物检查工作记录，定点笔录、现场方位图，指认作案电脑、软件及截图照片，被害人陈某、黄某的陈述，证人叶某1、叶某2的证言及被告人叶伟平、叶林清的具体供述等证据证实。 上述证据，经庭审举证、质证属实，予以认定。 原判认为，被告人叶伟平、叶林清以非法占有为目的，利用互联网等电信技术手段，虚构提供“香港六合彩”开奖内幕信息的事实，通过互联网对不特定多数人实施诈骗，数额共计150571.13元，其行为均已构成诈骗罪，数额巨大，依法应予追究刑事责任。在诈骗共同犯罪中，叶伟平、叶林清均起主要作用，均是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。叶伟平、叶林清利用互联网等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，依法予以酌情从重处罚。叶伟平、叶林清自愿认罪认罚，依法予以从宽处理；到案后能如实供述自己的部分犯罪事实，依法均予以从轻处罚；退缴部分赃款并缴交相关款项，酌情予以从轻处罚。原审依法判决：一、被告人叶伟平犯诈骗罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币二万元（已缴交）。二、被告人叶林清犯诈骗罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币二万元（已缴交）。三、被告人叶伟平、叶林清违法所得人民币十五万五百七十一元一角三分（已扣押在案人民币二万元），予以继续追缴，返还各被害人；扣押在案的作案工具手机五十八部、华硕牌笔记本电脑一台，予以没收。 上诉人叶伟平的上诉理由：一审诈骗金额认定有误，一审未认定自首情节有误，请求二审依法改判。 上诉人叶伟平的辩护人雷涛提出辩护意见:上诉人叶伟平应当构成自首。 上诉人叶林清的上诉理由：一审诈骗金额认定有误，其属自动投案，应依法认定构成自首，请求二审依法改判。 上诉人叶林清的辩护人何国伟亦以相同理由提出辩护意见,其提出公安机关在起诉意见书中确定的诈骗数额93165.92元才符合本案客观事实，对于上诉人自身将其他手机的微信零钱转到自己常用手机零钱的款项不应重复计算。 经二审审理查明,原判认定上诉人叶伟平、叶林清犯诈骗罪的事实清楚，二审认定的事实、证据与一审相同。上述证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。 关于上诉人叶伟平、叶林清及其辩护人提出的本案一审认定诈骗金额有误的上诉理由及辩护意见。经查，公安机关从扣押的作案工具手机中提取的电子数据可显示上诉人与被害人之间的聊天记录，从聊天记录中可知上诉人向被害人谎称可提供“香港六合彩”开奖内幕信息，诱使被害人缴纳入会费，入会费为388元或588元，被害人成某后，上诉人通过私聊方式，以押金、保密费、资料更改费等名义索要钱财，公诉机关通过对上述成功转账的入会费、押金、保密费、资料更改费进行统计，得出本案诈骗数额。该数额有部分被害人的陈述、被告人的供述、部分微信转账截图及电子数据相佐证，依照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第六点的规定，根据上述证据可综合认定诈骗资金数额。辩护人何国伟所提上述金额中包含上诉人自身转账的款项，应予扣除的意见，缺乏相应依据。综上，上诉人叶伟平、叶林清及其辩护人所提该上诉理由及辩护意见，不能成立，不予采纳。 关于上诉人叶伟平及其辩护人、叶林清及其辩护人所提叶伟平、叶林清构成自首的上诉理由。经查，2018年4月17日，厦门市公安局翔安分局在侦查其他诈骗案件过程中，在漳州市龙文区抓获叶伟平、叶林清，现场缴获大量手机、笔记本电脑等作案工具。虽然抓获当时，两上诉人的罪行尚未被侦查机关发觉，因形迹可疑被盘问后，主动交代了部分犯罪事实，但根据《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条“罪行未被有关部门、司法机关发觉，仅因形迹可疑被盘问、教育后，就主动交代了犯罪事实的，应当视为自动投案，但有关部门、司法机关在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品的，不能认定为自动投案”之规定，因公安机关在抓获现场缴获大量手机、笔记本电脑等作案工具，因此两上诉人的行为不能认定为自动投案，故，不能成立自首。综上，上诉人叶伟平及其辩护人、叶林清及其辩护人该上诉理由及辩护意见，缺乏事实与法律依据，不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人叶伟平、叶林清以非法占有为目的，利用互联网等电信技术手段，虚构提供“香港六合彩”开奖内幕信息的事实，通过互联网对不特定多数人实施诈骗，数额共计150571.13元，行为均已构成诈骗罪，数额巨大。本案系共同犯罪。在共同犯罪中，叶伟平、叶林清均起主要作用，均系主犯，均应按照其所参与的全部犯罪处罚。叶伟平、叶林清利用互联网等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，酌情予以从重处罚。叶伟平、叶林清自愿认罪认罚，依法予以从宽处理；到案后能如实供述自己的部分犯罪事实，依法均予以从轻处罚；退缴部分赃款并缴交相关款项，酌情予以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。叶伟平及其辩护人、叶林清及其辩护人分别提出的相关辩解、辩护意见，不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第一款第（一）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 黄永红 审 判 员 杨 健 审 判 员 李赏识 二〇二〇年八月十日 法官助理 蔡红梅 书 记 员 林潇璇 附相关的法律法规： 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时缴纳。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。 各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额，报最高人民法院、最高人民检察院备案。 第二条第一款诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准，具有下列情形之一的，可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处： （一）通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的； 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。