四川省成都市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川01刑终474号 抗诉机关四川省都江堰市人民检察院。 原审被告人王志成，男，1968年1月26日出生，汉族，户籍所在地四川省成都市金牛区。2018年9月6日因涉嫌犯诈骗罪被四川省都江堰市公安局刑事拘留，同年9月20日经四川省都江堰市人民检察院批准，同日由四川省都江堰市公安局执行逮捕。2018年12月13日，四川省都江堰市人民检察院决定对其取保候审，2019年5月17日，2019年8月16日、2020年2月15日四川省都江堰市人民法院先后决定对王志成取保候审，2020年7月13日本院决定对王志成取保候审。 指定辩护人兰艳，四川君合律师事务所律师。 四川省都江堰市人民法院审理四川省都江堰市人民检察院指控原审被告人王志成犯诈骗罪一案，于2020年4月14日作出（2019）川0181刑初298号刑事判决。宣判后，四川省都江堰市人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省成都市人民检察院指派检察员杨守兴出庭履行职务，原审被告人王志成及其指定辩护人兰艳均到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2013年10月下旬，被告人王志成在资不抵债无偿还能力的情况下，为偿还到期债务，虚构其参与四川省涪江上游虎牙河梯级一级虎牙水电站工程项目投标的事实，骗取被害人陈某信任，并以缴纳投标保证金为由，分别于2013年10月30日、11月12日向陈某借款各160万，共计320万，并约定将款项转入王志成指定的泰龙公司银行账户内，待投标结束后款项原账户退还。陈某依约将320万元转入泰龙公司账户后，王志成于转款当日将款项转入自己控制的中盛高科技有限公司银行账户内，并将款项实际用于归还其到期债务等，致使到期后不能归还上述款项，后王志成使用伪造的《投标邀请书》、银行转款回单继续欺骗被害人陈某。截至案发，王志成尚有230万余元未归还。案发后，被告人王志成主动到案，如实供述了上述犯罪事实。 原判另查明，原判受理该案件后，被告人王志成于2019年7月、11月分两次共计向被害人退款20万元。被害人陈某于2019年7月22日向该院提出延期审理申请书。四川省都江堰市人民检察院于2019年8月27日、12月26日两次向该院提出延期审理建议书。 原判认定上述事实的证据有经庭审举证并质证的受案登记表、到案经过、户籍信息、接受证据材料清单、个人住房信息查询记录复印件、执行裁定书、房地产抵押合同等复印件、个人担保借款合同复印件、民事判决书复印件、营业执照壹份、经营部内部工作流程壹份、银行转账单、银行流水、民事判决书、证人证言、被害人陈述、被告人的供述与辩解等。 原判认为，被告人王志成以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。王志成主动到案，后如实供述犯罪事实，具有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚；王志成系初犯，认罪、悔罪，取保候审期间积极筹款退还被害人，可酌情从轻处罚。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条之规定，判决：一、被告人王志成犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元；二、责令被告人王志成向被害人陈某退赔违法所得人民币二百一十万元。 宣判后，四川省都江堰市人民检察院抗诉提出：1.原审被告人王志成虽有自首情节，但其诈骗他人财物，数额特别巨大，法定刑为十年以上有期徒刑，原判对王志成判处三年有期徒刑，量刑畸轻；2.本案属重大刑事犯罪案件，且王志成取保候审期间，隐瞒收入并处分，怠于退赃，其行为不符合缓刑适用条件，原判对王志成判处三年有期徒刑并宣告缓刑，属适用法律错误；3.若原判决生效将损害司法秩序，对司法工作的开展造成严重干扰。请求法院依法改判，准确量刑。 出庭检察员认为上述抗诉理由成立，原判违反罪刑相适应原则，树立了错误的司法、价值导向，损害了司法权威、秩序，二审应予改判。 原审被告人王志成及其辩护人认为原判量刑适当，请求法院驳回抗诉，维持原判。 经本院审理查明的事实及采信的证据与原判一致，本院予以确认。另查明，2020年4月份，原审被告人王志成向被害人陈某退款20万元，并取得陈某的谅解。 认定上述事实并经庭审举证、质证的证据有转账记录、谅解书等。 本院认为，原审被告人王志成以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。王志成自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可从轻或者减轻处罚；王志成系初犯，认罪、悔罪，取保候审期间积极筹款退还被害人，可酌情从轻处罚。 关于量刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，诈骗公私财物，数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑。本案中，原审被告人王志成诈骗被害人陈某数额特别巨大的财物，根据上述法律规定，应当在十年以上有期徒刑量刑。王志成虽具有自首情节，取保候审期间亦退赔了被害人部分经济损失，但原判对其减轻处罚判处其有期徒刑三年，缓刑三年，量刑确实畸轻，应予纠正。抗诉机关及出庭检察员所提原判量刑畸轻、属适用法律错误等意见成立，本院予以支持。 综上，原判认定事实清楚，但适用法律错误，量刑不当，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销四川省都江堰市人民法院（2019）川0181刑初298号刑事判决。 二、原审被告人王志成犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币七万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金于本判决生效后三十日内缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳） 三、责令原审被告人王志成对被害人陈某退赔违法所得人民币一百九十万元。 本判决为终审判决。 审判长 刘 英 审判员 邓学财 审判员 何 蓉 二〇二〇年八月十日 书记员 彭 筱 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。