江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏06民终1751号 上诉人（原审被告、反诉原告）：顾兵，男，1974年4月14日出生，住江苏省海安市。 委托诉讼代理人：阚建军，江苏濠滨律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曹玥，江苏濠滨律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：南通永途水产批发市场有限公司，住所地江苏省南通市通州区兴仁镇三庙村十一组。 法定代表人：周银祥，总经理。 委托诉讼代理人：陈建国，上海市亚太长城（南通）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：缪姝姝，上海市亚太长城（南通）律师事务所律师。 原审被告：张玲俐，女，1981年10月24日出生，住江苏省如东县。 上诉人顾兵因与被上诉人南通永途水产批发市场有限公司（以下简称永途水产公司）、原审被告张玲俐房屋租赁合同纠纷一案，不服江苏省南通市港闸区人民法院（2019）苏0611民初2508号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 顾兵上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的反诉请求。事实和理由：1.一审法院认定案涉摊位系上诉人夫妻二人共同经营没有任何事实和法律依据。摊位租赁经营系商事行为，而非家事行为，不存在家事代理的关系。永途水产公司在一审中亦未主张案涉摊位由上诉人夫妻二人共同经营。2.同类案件中认定承租户与永途水产公司签订的合同无效，本案又认定合同有效。3.一审法院认定上诉人违约没有事实依据。双方不存在变更合同的合意，市场摊位从通州区变为港闸区，需要重新签订合同。被上诉人提交的变更合意的唯一证据是《备忘》，明确经营户保证按照被上诉人要求的日期至国强路××号继续经营，但被上诉人没有要求上诉人何时至新的地点经营，被上诉人亦未证明其通知过上诉人，且一审法院认定上诉人至他处从事水产批发业务没有任何依据。《备忘》不具备合同应具备的基本条款，仅是双方磋商性文件，未明确具体摊位，故不能产生合同效力。4.合同未能继续履行的根本原因及过错在被上诉人。旧市场不能继续经营是因被上诉人违法使用土地，最终单方作出搬迁决定。上诉人在市场经营期间，已按照合同约定履行，被上诉人应当返还保证金5万元，且支付给上诉人的费用没有任何依据要求上诉人返还。 永途水产公司辩称，案涉摊位由顾兵夫妻二人共同经营，张玲俐亦在经营期间代顾兵签字领取部分奖励金及补贴，签订《备忘》。该份《备忘》系案涉摊位租赁经营合同的组成部分，对双方当事人均具有约束力。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 张玲俐未作陈述。 永途水产公司向一审法院起诉请求：1.解除其与顾兵签订的《摊位租赁经营合同》；2.判令顾兵、张玲俐支付租金75945元（按30000元/年/摊位的标准计算，共308天，3个摊位）；3.判令顾兵、张玲俐返还车次奖励金和摊位补偿款33024元,并支付市场管理费、物业管理费、垃圾清运费18480元（2018年4月9日至2019年2月11日），计51504元；4.顾兵已支付的保证金不予退还；5.判令顾兵、张玲俐向永途水产公司支付律师费9272元；6.本案诉讼费由顾兵、张玲俐承担。 顾兵向一审法院反诉请求：1.判令永途水产公司返还摊位经营保证金50000元；2.反诉案件受理费由永途水产公司承担。 一审法院认定事实：2018年4月，永途水产公司（甲方）与顾兵（乙方）签订了《摊位租赁经营合同》一份，约定甲方将其管理的位于南通市通州区摊位出租给乙方，具体用途为虾、杂鱼批发销售，合同租赁期限为2018年4月9日起至2021年4月8日止；甲方免收乙方租赁期间的租金，如乙方在第一年度未达到本合同第五条第一款约定的每摊位车次要求的，甲方相应减少乙方的免费摊位；乙方有摊位要求的，按照第一款约定的正常年租金标准支付租金；乙方在签订本合同之日缴纳50000元作为摊位经营保证金；甲方向进入市场的货车收取交易服务费，乙方首年度进货的车次平均每摊位达到300车次，且未违反本合同约定的责任义务、未构成违约的，甲方按照40元/车次的标准给予乙方奖励；该奖励金每月月底结算，于次月10日前给付乙方；但经结算首年年车次未达到300车次的，乙方应在首年租赁期后七日内向甲方返还所有的奖励金，每少一辆则乙方补贴甲方200元/车次；首年度租赁期满乙方仍正常履行本合同且在首年租赁期内未违反本合同约定的责任义务，未构成违约且每摊位平均进货车次量符合300车次的，甲方另行给予乙方奖励50000元；次年及第三年乙方违反本合同的责任义务构成违约的，乙方应当返还该奖励金；除奖励金外，甲方同意在乙方经营期间给付部分补贴，但在租赁期内因乙方原因导致合同终止或者解除的，甲方不予补贴，已经给付的补贴乙方应当返还；租赁期间摊位所发生的一切费用（包括但不限于租赁税费、物业管理费、市场管理费、水电费、垃圾清运费等）都由乙方负责，市场管理费、物业管理费、垃圾清运费按照每摊位600元/月的标准计算，该费用甲方每月可直接从奖励金中扣除，乙方不要求开具发票或者收据；未经甲方同意，乙方不得中途退租、擅自转租、转让、出借、联营、相互交换抵押或以其他任何方式变相作出前述行为；乙方未能在承诺的时间营业或开业后累计停业40天以上或连续停止营业30天以上的，租赁期限内乙方及其亲属在南通辖区范围内经营水产批发零售业务的，甲方可单方解除本合同，收回摊位，甲方有权不给予奖励金，且保证金不予退还；乙方每摊位年车次未达到约定车次的或其他违反合同约定的，乙方无权获取奖励金，已经获取的，应当返还；租赁期限内因乙方原因导致合同终止或者解除的，保证金不予退还，乙方无权获取奖励金和补贴，乙方获取的应予返还，同时乙方应按照正常年租金的标准支付摊位的使用费及租赁费用；因乙方违约导致诉讼的，甲方由此发生的诉讼费、差旅费、律师费等费用均由乙方承担。合同签订后，顾兵缴纳了摊位经营保证金50000元，永途水产公司将××、××、××号摊位交付给顾兵使用，并根据顾兵的进货车次量给予了其车次返利及摊位返现共计33024元。上述摊位由顾兵、张玲俐夫妻共同经营，经营期间张玲俐代顾兵签字领取了部分奖励金及补贴。 2019年1月20日，永途水产公司（乙方）与南通金凤凰地毯制造有限公司（甲方）签订了《合作经营协议》一份，约定乙方将实际经营地址变更至南通市港闸区，甲方提供其名下的位于国强路××号2号房及厂区内的场地作为乙方经营场所，房屋建筑面积为4632.39平方米，甲乙双方的联营期限自2019年2月1日起至2024年1月31日止。随后，顾兵妻子张玲俐代顾兵签字同意继续履行《摊位租赁经营合同》和上述经营地点的变更，并保证按照永途水产公司的要求日期至国强路××号继续经营，同时还承诺：从2018年4月9日起至2021年4月8日，在贵市场共经营三年，为此永途水产公司补偿本人每个摊位10000元，本人共计4个摊位，总额40000元；从2018年7月开始，分12个月逐月打款，每月打款3333元，直至全部付清；如本人违反承诺，所有已发放的补偿金必须全额退还给永途水产市场。此后，永途水产批发市场从南通市通州区兴仁镇××村××组搬迁至南通市港闸区，但顾兵未至该处经营，而至它处经营，永途水产公司遂提起本案之诉，同时委托上海市亚太长城（南通）律师事务所处理本起纠纷，并为此支付了律师费9272元。 一审法院认为，本案双方的争议焦点为顾兵是否构成违约，进而判断其应否承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第二百一十二条规定：租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。永途水产公司与顾兵之间签订的《摊位租赁经营合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均有法律约束力，双方均应按照合同约定全面履行自己的义务。《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定：当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。判断《摊位租赁经营合同》是否符合解除条件的关键在于顾兵是否同意了变更经营地址。经审查，张玲俐认可《备忘》和《承诺书》中“顾兵”系其签字，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。顾兵虽未在《备忘》和《承诺书》签字，但张玲俐系顾兵妻子，且二人共同经营所租摊位，张玲俐亦自认曾代顾兵签字领取过部分奖励金及补贴，永途水产公司有理由相信张玲俐有代理权，故而张玲俐代顾兵在《备忘》和《承诺书》签字的行为效力及于顾兵，即可视为双方协商一致同意变更经营地址。顾兵关于备忘中所载内容不明确具体，该备忘不具有合同性质的抗辩意见，虽然《备忘》看似为备忘录，但从其载明的内容来看，甲乙双方主体明确，所约定的内容为双方之间权利义务关系的变更，且有双方当事人签字确认，可以认定《备忘》具有合同性质，故对该抗辩意见不予采纳。合同变更后，顾兵应至新市场上继续按约履行协议，然其此后未至新市场经营，永途水产公司有权单方解除合同。关于合同解除时间的问题，永途水产公司于2019年7月25日向一审法院提起诉讼，明确要求解除合同，顾兵于2019年8月2日签收了民事起诉状等诉讼材料，故双方签订的《摊位租赁经营合同》于2019年8月2日解除。 《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。永途水产公司依约将摊位交付给顾兵使用，虽然嗣后经营地点发生了改变，但取得了顾兵的同意，而其此后未再至新市场经营，且至它处从事水产批发业务，显然违反合同约定，构成违约，应承担违约责任。顾兵关于永途水产公司非本案适格原告、案涉《摊位租赁经营合同》无法继续履行、其不构成违约的抗辩意见，与庭审查明的事实不符，故不予采纳。根据合同约定，永途水产公司有权不退还保证金；顾兵应返还已获取的奖励金和补贴款33024元，并支付摊位租赁费、市场管理费、物业管理费、垃圾清运费18480元（600×3×308÷30）及律师费9272元。对于摊位租赁费，永途水产公司要求顾兵按30000元/年/摊位的标准支付2018年4月9日至2019年2月11日期间的租金，因合同未就摊位的租金标准作出约定，故对永途水产公司的该诉讼请求不予支持。顾兵关于市场管理费、物业管理费、垃圾清运费已从奖励金和补贴款中扣减的抗辩意见，因其未能举证证明，故不予采纳。顾兵要求返还摊位经营保证金50000元的反诉请求，与其构成违约的事实不符，故不予支持。 《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第四条：夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。顾兵所承租的摊位系由其与妻子张玲俐共同经营，顾兵因此所负上述债务应由夫妻二人共同承担。 综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第七十七条第一款、第九十三条、第九十六条、第一百一十四条第一款、第二百一十二条、《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第四条规定，判决：一、永途水产公司与顾兵签订的《摊位租赁经营合同》于2019年8月2日解除；二、顾兵、张玲俐于判决生效之日起十日内向永途水产公司支付市场管理费、物业管理费、垃圾清运费18480元及律师费9272元，并退还车次奖励金和摊位补偿款33024元，合计60776元；二、顾兵交纳的保证金50000元，永途水产公司不予退还；三、驳回永途水产公司的其他诉讼请求；四、驳回顾兵的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费3034元、反诉案件受理费525元，合计3559元，由永途水产公司负担1685元，由顾兵、张玲俐负担1874元。 二审中，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明事实予以确认。 本院另查明，就案涉兴仁镇××村××组土地，2012年1月至2013年6月，国土资源部门因该土地使用权人非法占有集体土地进行非农业建设而多次对其作出行政处罚决定。 本院认为，本案双方争议焦点为：1.案涉摊位是否由顾兵、张玲俐共同经营；2.案涉《摊位租赁经营合同》的效力应当如何确认；如合同有效，顾兵是否存在违约行为。 关于争议焦点1，一审审理中，永途水产公司已经明确主张案涉摊位由顾兵、张玲俐共同经营，张玲俐认可曾代顾兵签字领取过部分奖励金及补贴，还陈述其在《备忘》上签字时“在摊位上忙生意”，顾兵亦陈述“我老婆有一半的时间在市场上”，故一审法院认定案涉摊位由顾兵、张玲俐共同经营，依据充分。 关于争议焦点2，案涉通州区兴仁镇××村××组土地系农业用地，该地转为非农建设应办理转用审批手续。永途水产公司并未提交证据证明已经办理相应的转用审批手续或经相关部门批准使用，故其擅自改变农业用地的用途违反了法律的强制性规定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项之规定，应认定无效。但此后双方就经营地点变更达成一致，并订立了《备忘》。评判合同是否成立的重要条件之一是审查合同当事人是否意思表示真实。《备忘》载明顾兵同意双方签订的《摊位租赁经营合同》继续履行并同意按照永途水产公司要求至国强路××号继续经营，故可以认定双方对于变更经营地点后继续按照《摊位租赁经营合同》中相关条款履行合同的意思是真实、明确的。换言之，在案涉《摊位租赁经营合同》因为违反效力性强制性规定被认定为无效合同且不可能被继续履行的情况下，双方事实上已通过签订《备忘》的形式订立了新合同，该合同除经营地点发生变更外，双方均同意合同的其他条款参照《摊位租赁经营合同》的条款进行约定，故永途水产批发市场搬迁后的租赁合同已经依法成立。顾兵在一审中自认其已经至其他市场经营，故一审法院对该节事实的认定依据充分。永途水产批发市场搬迁后，部分经营户已至新市场经营，然顾兵未按《备忘》及《承诺书》的约定至新市场经营。其在双方约定的经营期内擅自至其他市场经营，又未能提交证据证明系永途水产公司原因导致其无法在搬迁后的市场内经营，故一审法院认定其构成违约并承担相应违约责任并无不当。 综上所述，顾兵的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3559元，由上诉人顾兵负担。 本判决为终审判决。 审判长 曹 璐 审判员 陆海滨 审判员 高 雁 二〇二〇年八月十日 书记员 张佳琦