辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)辽07民终861号上诉人（原审原告）：富燕，女，1961年6月1日生，满族，住黑山县。委托诉讼代理人：吴锦新，辽宁曌益律师事务所律师。上诉人（原审被告）：贾敏，女，1971年9月8日生，汉族，住台安县委托诉讼代理人：王娜，赵紫祎（实习律师），辽宁新阳律师事务所律师被上诉人（原审被告）：付振奇，男，1965年3月29日生，满族,住黑山县。上诉人富燕、贾敏因与被上诉人付振奇民间借贷纠纷一案，不服辽宁省黑山县人民法院（2019）辽0726民初1668号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人富燕及其委托诉讼代理人吴锦新，上诉人贾敏的委托诉讼代理人王娜、赵紫祎，被上诉人付振奇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。富燕上诉请求：1、请求二审法院撤销原审判决，依法改判被上诉人偿还上诉人借款本金195.2672万元（含漏判本金30万元）及约定利息。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：（一）原审判决认定被上诉人的欠款金额为144.80万元是错误的。本案中，原审判决无视本案形成的特殊原因、忽视上诉人提供的银行流水和微信支付等基本定案证据、仅用并不完整的10张区间现金借条概括全部借款数额，严重损害了上诉人的经济权益。上诉人为支持贾敏、付振奇夫妇做工程挣钱的需要，连续五年有求必应的不断给他们打钱。由于分住两地，总是先借钱转账，后见面补借条，这就造成了实转数额先于且大于后补借据数额的特殊情况。后来发现被上诉人总是找借口推托或文字上设陷﹝如：2016年10月25日贾敏写的《贾敏和富燕大姐账目往来记录》（下称“借条记录”）第3笔写成“大姐借我10万元整”就把她借我的钱变成了我借她的钱﹞等手段，抵赖拒绝或少写借条。2019年5月底，在被上诉人不写借条、连续数日拒接电话情况下，上诉人不得不走上法庭。这时被上诉人未给上诉人补写借条的借款初步计算已有112.506353万元（漏判30万元、工程垫付26.4037万元、打款给工程第三人56.102653万元）。法官仅以被上诉人打过的10张借条上的数字概括了对上诉人的全部借款。关于借款的真实构成与借款数据。自2013年至2019年初五年多的时间里，上诉人向被上诉人通过银行转账、微信转账和现金给付三种方式共借给被上诉人总额251.369853万元，证据确凿并有条件在本次起诉的195.2672万元（其中借款本金165.2672万元、漏判本金30万元）。具体是：1、银行转账29笔计126.8635万元。其中:银行转账给被上诉人贾敏22笔计108.3850万元（见证据卷1--11页其名下标识）；银行转账给被告付振奇3笔计6.9985万元（见证据卷13--15页其名下标识）；应被上诉人贾敏要求通过银行转给工地工作人员杨雪3笔计10万元（见证据卷16页其名下标识）、富振文1笔3.5万元（见证据卷18页其名下标识）；上列29笔在庭审质证时被上诉人是没有否认的，为什么原审法官的判决不予确认。2、微信转账20笔计12万元。其中:微信转账给被上诉人贾敏3笔计3.45万元﹝见证据卷20--24页⑺、⒁、⒅﹞；微信转账给被上诉人付振奇17笔计8.58万元（见证据卷19—24页其名下标识）。总额123000元。上诉人在当庭质证时，被上诉人是承认的，只提出在两被上诉人2019年5月22日分居后，上诉人给另一被上诉人付振奇所转的三笔计3000元（见20-23页标识⑥⒂⒃）不应计入。上述这些开庭均有体现，但判决结果只字未提，扣除被上诉人提出的这3000元，剩余的12万元为什么在判决中没有结果。3、其他证据指向明确的工程转账或垫付26.4037万元。主要是按照贾敏旨意给工程供货商的转账或其它用于工程送礼的垫付，计6人11笔26.4037万元。具体是，（1）贾敏于2015年6月21日控制使用富燕工行尾号”6052”、”4666”卡及其支付密码后,由贾自己操作的四笔转账和ATM机取款15.2万元。分别是同年7月18日转账给被上诉人贾敏儿媳孙铭忆1笔5万元（见证据卷27页其名下标识）、同月19日转账给张利（上诉人认识）1笔5万元（见证据卷26页其名下标识）、同月21日转账给门璐（上诉人认识）5万元（见证据卷26页其名下标识）、同月22日其自行持卡在ATM机取款2000元（见证据卷26页其名下标识）；（2）应贾敏工程用款要求，上诉人用自己另一工行尾号2624账号于2016年6月25日转账给贾敏儿媳孙铭忆2万元（见证据卷27页其名下标识）；（3）替被上诉人偿还油款转账给阎志1笔计4.9万元（见证据卷18页①其名下标识，76页本人证词，并出庭作证）；（4）为工程送礼替被上诉人购画转账给徐瞻平3笔计3万元（见证据卷28--29页其名下标识，77页本人证词，因北京疫情禁出，愿意视频作证）；（5）贾敏付振奇夫妇以富燕名义购河蟹大米，由富燕代付款1.3037万元。贾敏为购河蟹大米送礼，以上诉人亲戚名义多次到上诉人朋友兰天处购河蟹大米，除第一次上诉人带贾敏购河蟹大米贾自行付款外，后三次贾均打着上诉人名义单独前往或电话向兰天购河蟹大米未付款且长期拖欠。兰天无奈只能请上诉人协调，最终由上诉人垫付了贾敏后三次的购河蟹大米款计1.3037万元。原审开庭中贾敏就拿其第一次的付款证明企图掩盖后三次的不付款。对此，兰天愿意持所有相关发票存根随时出庭作证（其证词见78页）。上述6人11笔计26.4037万元，证据确凿，但事后贾敏均以种种推托未补打借条。开庭中对本方的举证对方也无以否认。但原审法官不予确认。（二）原审判决忽视被上诉人“借条记录”的重要证据，造成漏判。经借条、借条记录和银行流水逐一比对印证漏判3笔30万元。原审法庭简单以10张借条认定为全部借款数额，却忽视了贾敏亲笔所写的“借条记录”的重要证据性（原审因只有复印件而没有认真追究，后原件找到，见41页）。现用贾敏亲笔所写的10张借条、同样是贾敏亲笔所写的“借条记录”与相应时间银行流水逐一比对，发现分别漏判了该“借条记录”第四行的“2014年11月25日左右大姐借我20万元整”﹝其中相应时间转账四笔计17.99万,现金补齐2.01万；见证据卷5页标识贾敏⑿⒀⒁⒂﹞、第六行的“2015年8月份30号左右大姐借我5万元整”﹝其中相应时间转账1笔4.5万,现金补齐0.5万；见证据卷6页标识贾敏⒃﹞和第十二行的“2016年8月份大姐又借我5万元整”﹝见证据卷7页标识贾敏⒄﹞。以上3笔计30万元整。由上看出，原审法官确定的用10张借条144.8万元的判决方式错误。它虽然包含了部分银行转账，也包含了部分微信转款，还包含了部分现金借款，但不包含上列6人11笔计26.4037万元的款项，不包含漏判30万元，更不包含已经向其转账但事后拒绝或未打借条的部分。(三)对利息的认定没有体现“约定优于法定”原则。被上诉人向上诉人借钱是出于做工程挣钱的需要，因此被上诉人为借钱向上诉人承诺了较高的利息，是双方均认可的约定，也没有违反国家相应的强制性规定。原审法庭根据上诉人提供的语音、微信证据，确认了被上诉人所有的对上诉人的工程借款应当按约定给付利息，这是对的。需要说明的是，被上诉人在向上诉人借款过程中，对利息的承诺有的说2分,有的说2.5分,有的说3分,上诉人在一审中请求的是：“借条标明3分利息的按3分,没有标明的统一按低者2分算”。而法庭判决的是统一按2分计算，而对2张被上诉人亲笔标明的，计25万元（见证据卷33页2015年7月18日20万元借据、37页2014年5月1日5万元借据）的借据没有按照3分的约定计算，违反了约定优于法定的原则。因此，此处的利息应当按照被上诉人的承诺给付上诉人。按照“从借款发生日起算，暂至2019年8月31日截止（最终截止日为判决生效日）”的起止时间计算，这2笔利息总和为38.85万元（其中：5万元借据利息9.45万元，20万元借据利息29.4万元）。需要指出的是，关于贾敏以工程用款为由让上诉人打款给第三人的还有16笔计56.102653万元，(见证据卷62--74页《给其他第三人转账银行流水明细》)，由于贾敏不配合，无法找到被转账第三方的完整信息。因此，本诉中上诉人暂时放弃这部分的起诉。待证据查到之后再行追诉。贾敏辩称，首先富燕的上诉状中提到漏判30万元，漏判的事实我们承认漏判了25万元，都有条儿。上诉人提到的没有打条的事实根本不存在，给付振奇转账的三笔6.99万元，这个钱确实是向富燕借的，投入到工程用的，包含在借条当中。我们承认的本金数是169.8万元，至于说微信转账12万也是向富燕借的工程用款，也全部打进了上述借条中。上诉状中提到给第三人转账，主张贾敏操作富燕的卡转账，这个事实不存在，富燕主张的转给孙铭忆的钱，我方不认可单独计算，我方欠富燕的所有钱都在欠条中。富燕主张转账给张利5万元钱，我方也不认可，贾敏说他根本不认识张利，转账给门璐的5万元钱，此款是用于工程，也包含在欠条之内，门璐是贾敏儿子的表姐，富燕主张贾敏用富燕的卡在ATM机上取款2000元，贾敏说他从来没有用过富燕的卡，转账给孙铭忆的2万元，也是用于工程款了，都打在条里。转账给阎志的4.9万元是事实，但是也是打在了借条中，买画的钱有2万元包含在12.6万元的欠条里。购买河蟹大米的一万元，已经还给了富燕，至于说上诉状中提到贾敏用第一次的付款证明掩盖后三次的不付款，贾敏说他没理解这句话的意思，他也没有付款证明，上诉状中提到的贾敏发微信语音一事，微信语音确实是贾敏发的，贾敏说我欠你有180万左右，是当时贾敏没有仔细算账，是他估计的一个大概数，贾敏表示欠富燕的钱他都会还，但是不能将借条里包括的钱又拿出来重复计算。包括今天我方主动认可漏判了25万元，也是本着实事求是的态度参加本案诉讼。付振奇辩称，欠富燕180多万。贾敏上诉请求：一、请求法院依法撤销黑山县人民法院（2019)辽0726民初1668号民事判决。二、请求法院依法判令上诉人对被上诉人富燕提供的6张借据共计112.8万元的欠款不支付利息。三、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、请求法院依法撤销黑山县人民法院（2019）辽0726民初1668号民事判决关于利息的部分。2、对于2014年3月1日的7万元我方同意按月息2分计算，对于2014年5月1日的5万元，约定利息为月息3分，超过法定百分之24的部分，请不予保护。对于2015年7月18日的20万元，同样是约定月息3分，超过法定百分之24的部分，不予保护。其余借款即未约定借款期限，也未约定借款利息，我方同意按富燕起诉之后资金占用年百分之六来计算，起诉之前，不应计算。富燕辩称，坚持上诉意见，针对贾敏方所讲的利息问题，我们认为在借据和欠据中有约定利息的应该按照约定的利息支付，对于借据中没有约定的，我们在原审时已经提交了双方的微信记录，贾敏同意支付利息，原审判决中没有按2分利息计算，并没有错误。付振奇辩称，一开始借钱，答应给利息，钱是我姐姐在别人手中借的，本身就存在利息，所以应该给付我姐姐。富燕向一审法院起诉请求：1、要求被告偿还原告借款本金2149472元及利息2296577.93元，以后利息继续主张；2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：一、被告贾敏与被告付振奇系夫妻关系，原告富燕与被告付振奇系姐弟关系。自2013年起，二被告陆续向原告借款，原告以银行转账、微信、支付宝转账等方式交付借款，被告贾敏分别给原告出具了借据。至2018年10月24日，被告贾敏共给原告出具10张借据，即：1、2014年3月29日借据1张，借款金额为40万元，未约定借款期限，借据上未写明利息；2、2015年7月18日借据1份，借款金额为20万元，未约定借款期限，借据上写明借款利息为3分；3、2014年3月1日借据1份，借款金额为7万元，未约定借款期限，借据上写明借款利息为2分；4、2015年9月11日借据1份，借款金额为15万元，未约定借款期限，借据上未写明借款利息；5、2016年10月15日借据1份，借款金额为10万元，未约定借款期限，借据上未写明借款利息；6、2014年5月1日借据1份，借款金额为5万元，未约定借款期限，借据上写明借款利息为3分；7、2018年2月3日借据1份，借款金额为14.2万元，未约定借款期限，借据上未写明借款利息；8、2014年8月28日借据1份，借款金额为10万元，未约定借款期限，借据上未写明借款利息；9、2018年10月24日借据1份，借款金额为12.6万元，未约定借款期限，借据上未写明借款利息；10、2018年7月12日借据1份，借款金额为11万元，未约定借款期限，借据上未写明借款利息；上述10笔借款合计144.8万元；二、被告贾敏的微信名为贾茗寓。在原告与被告微信对话中，被告贾敏承认向原告所借债款是有偿借款，承诺给付利息；三、被告付振奇自认2019年5月22日以后，原告通过微信、支付宝给其转账的钱款，是其个人借款，即：2019年6月3日转账1000元、2019年6月14日转账1000元、2019年6月24日转账1000元，合计3000元。该借款未约定还款日期及利息。本案争议的焦点在于被告的具体欠款金额以及是否应按月利率2%支付欠款利息。1、被告的欠款金额应以被告出具给原告的10张借据的总金额即144.80万元为准。理由：借据是债务人欠款的直接证据，本案的10张借据是被告自愿出具给原告的，能够直接证明原被告之间存在民间借贷事实，双方之间债权债务关系明确合法，被告对原告应承担还款义务，还款金额应以借据金额为准。而原告提交的银行、微信、支付宝转账流水，只是原被告双方的交易记录，并不是被告欠款证明，不能直接证明原被告之间存在借贷关系。被告向原告借款，原告应向被告交付借款，原告主张仅909700元通过转账交付借款，其余601337元借款系现金交付，但其未提交证据，不能证明其主张的事实。银行、微信、支付宝转账记录也发生在借款期间，不能排除转账交付是借款的事实，因此，原告主张借据范围外的其余款项为借款并要求被告偿还，缺乏证据佐证，不予支持；原告替被告偿还第三人债款，因涉及案外人，本案不应予以调整。2、本案原告提交的借据，有的载明支付利息2分或3分等，结合原告提交的其和被告微信聊天记录光盘及文字材料，能够确认被告向原告借款是有偿的，是承诺利息的，因此，原告主张的借款利率应参照有利息约定的借据即月利率2%的标准计算为宜；3、2019年5月22日以后，原告通过微信给被告付振奇转款合计3000元，是付振奇个人债务，由其个人偿还，该借款未约定利息，亦不予支持。综上所述，被告欠原告债款144.80万元，证据确凿，被告应偿还给原告，原告主张的其余欠款，证据不足，不予支持。原告主张按月利率2%支付利息，于法有据，予以支持，计息时间自借款日起，至借款还清日止。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。被告贾敏向原告借款，给原告出具了借款借据，充分证明原被告之间存在民间借贷合同关系，原被告之间的债权债务关系明确合法。原告向被告交付了借款，被告就应按约定承担返还借款及支付利息的义务。因此，现原告要求被告偿还借款本金并按约定支付利息，有事实和法律依据，予以支持，原告要求被告返还的借款本金以144.8万元为准，每笔借款的利息自借款日起计算，至还清日止，月利率均按2%标准计算。原告主张偿还第三人的款项，因涉及案外人，本案不予调整。上述借款发生在二被告婚姻关系存续期间，用于二被告生产、生活，属于二被告共同债务，应共同偿还，并承担连带责任。被告付振奇个人欠款3000元，由被告付振奇个人偿还。原被告其他主张证据不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十七条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条之规定、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告贾敏、付振奇欠原告富燕10笔借款即2014年3月29日借款40万元、2015年7月18日借款20万元、2014年3月1日借款金额为7万元、2015年9月11日借款15万元、2016年10月15日借款10万元、2014年5月1日借款5万元、2018年2月3日借款14.20万元、2014年8月28日借款10万元、2018年10月24日借款12.60万元、2018年7月12日借款11万元，合计144.80万元，此款由被告贾敏、付振奇于本判决生效之日起三日内一次付清给原告富燕；被告贾敏、付振奇给付上述10笔借款按月利息2％标准给付利息，自每笔借款的借款日起至借款还清日止的利息，由被告贾敏、付振奇于借款还清日一次付清给原告；二、被告贾敏、付振奇对上述一、二判项给付债款承担连带责任。三、被告付振奇于本判决生效之日起三日内偿还原告富燕债款3000元；四、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37688元、保全费5000元、上诉费100元，合计42788元，由被告贾敏、付振奇负担。本院二审期间，上诉人富燕提交新证据：1、贾敏和富燕账目往来记录。漏判的第一笔是2014年11月25日，20万元。第二笔是2015年8月30号左后，5万元。第三笔2016年8月份，5万元。证明这三笔贾敏没有出具借据。上诉人贾敏质证意见认为，上述证据不是新证据。这个往来记录是真实的。贾敏认可漏判了25万，不认可30万。2、门璐的转账记录。2015年10月21日在中国工商银行的转账明细。证明贾敏用富燕的卡转给门璐。上诉人贾敏质证意见认为门璐收到5万元属实，但不是贾敏用富燕卡转的，这5万元是用于工程，这5万元也包含在已有的借条中了。3、微信聊天记录，证明贾敏自认欠富燕180多万。上诉人贾敏质证意见不认可该份证据。付振奇：没有意见，认可上诉人提交的三份证据。本院对上诉人提交的第一份证据，因上诉人贾敏认可其中的25万元属于漏判，对其中的五万元不予认可，但没有提交相反的证据证明，故本院予以采信；对第二份证据，因上诉人富燕所提交的证据不足以证明上诉人贾敏所持上诉人本人银行卡自行取款的事实，故本院对该证据的关联性不予采信；对上诉人提交的第三组证据，微信聊天中所确认的事实没有连续和相关的证据予以证明，故本院不予采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对一审查明的其他事实，本院予以确认。另查明，上诉人贾敏和上诉人富燕账目往来记录中所记载的：2014年11月25日的20万元、2015年8月30日的5万元、2016年8月份的5万元，系贾敏向富燕所借。上述事实有二审上诉人贾敏对其中的25万元的自认，对另外5万元是否属于借款没有提交相反的证据，故本院予以采信。本案中，上诉人贾敏与付振奇系夫妻关系，付振奇与富燕系姐弟关系。本院认为，本案争议的焦点系当事人之间欠款的具体金额以及相应的利息的认定。关于欠款数额，一审法院依据上诉人贾敏出具给上诉人富燕的10张借据的总金额即144.80万元有事实依据，二审庭审中，上诉人富燕提交上诉人贾敏和上诉人富燕账目往来记录，其中2014年11月25日的20万元、2015年8月30日的5万元、2016年8月份的5万元，总计30万元。上诉人贾敏认可该证据的真实性，确认其中的25万元属于当事人之间的借贷，但对未确认的5万元没有提交相反证据予以证明，故对该上述三笔当事人之间的借贷数额，本院予以确认。关于上诉人富燕称上诉人贾敏操控使用上诉人富燕两个卡所产生债务的欠款，上诉人富燕提交的证据仅为双方的交易记录，同时存在涉及向案外人支付，原审法院对此不予以调整，并无不当。关于本案欠款利息，当事人之间的借据部分约定了利息，同时还存在约定利息超过法定民间借贷的最高限额，结合当事人之间聊天记录中对借款为有偿的内容和所借资金均为企业经营，原审法院按照月利率2%的标准计算，有事实和法律依据，故对上诉人贾敏此项上诉请求，本院不予支持。综上所述，上诉人贾敏的上诉请求不予支持，上诉人富燕的上诉请求部分成立，予以支持。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第七条、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，拟判决如下：一、维持辽宁省黑山县人民法院（2019）辽0726民初1668号民事判决第三、四项；二、撤销辽宁省黑山县人民法院（2019）辽0726民初1668号民事判决第一、二项；三、上诉人贾敏、付振奇欠上诉人富燕借款即2014年3月29日借款40万元、2015年7月18日借款20万元、2014年3月1日借款金额为7万元、2014年11月25日借款20万元、2015年8月30日借款5万元、2016年8月份借款5万元、2015年9月11日借款15万元、2016年10月15日借款10万元、2014年5月1日借款5万元、2018年2月3日借款14.20万元、2014年8月28日借款10万元、2018年10月24日借款12.60万元、2018年7月12日借款11万元，合计174.80万元，此款由上诉人贾敏、被上诉人付振奇于本判决生效之日起十日内一次付清给上诉人富燕；上诉人贾敏、被上诉人付振奇给付上述借款的利息，自每笔借款的借款日起按月利率2%计算至借款还清之日止，由上诉人贾敏、被上诉人付振奇于借款还清日一次付清给上诉人富燕；四、驳回上诉人贾敏的上诉请求。五、驳回上诉人富燕的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费37688元、保全费5000元、上诉费100元，合计42788元，其中34628元由上诉人贾敏、被上诉人付振奇负担，8160元由上诉人富燕负担；二审案件受理费37688元，其中33629元由上诉人贾敏、被上诉人付振奇负担，4059元由上诉人富燕负担。本判决为终审判决。审判长 钟 鸣审判员 安剑凌审判员 韩晓武二〇二〇年八月十九日法官助理马铭阳书记员李丹妮书记员张丹