浙江省温州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙03刑终468号 原公诉机关浙江省永嘉县人民检察院。 上诉人（原审被告人）吴义龙，男，1986年12月24日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，无业，现住：云霄县，因本案于2019年3月7日被刑事拘留，同年4月4日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。 辩护人张文魁，福建法益律师事务所律师。 浙江省永嘉县人民法院审理永嘉县人民检察院指控原审被告人吴义龙犯销售伪劣产品一案，于2020年5月14日作出（2020）浙0324刑初1117号刑事判决。原审被告人吴义龙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭。经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原审认定： 一、2018年10月份以来，被告人吴义龙与林文嘉、陈金福、陈果伟、陈顺来（均已判决）为牟利，明知他人销售伪劣烟草制品，仍利用改装轿车将大量假冒伪劣烟草制品从福建省云霄县运往浙江省临海市等地进行销售，具体犯罪事实如下： 1.2018年10月23日晚上，由被告人吴义龙负责在高速口望风，林文嘉、陈金福驾驶装有1000余条假冒伪劣烟草的改装轿车，从福建省云霄县出发来到浙江省临海市，将车内的伪劣卷烟送交他人，代收部分货款人民币9000余元。 2.2018年10月31日晚上，由被告人吴义龙负责在高速口望风，陈金福、陈果伟驾驶装有1000余条假冒伪劣烟草的改装轿车，从福建省云霄县出发来到浙江省临海市，将车内的伪劣卷烟送交他人，代收部分货款人民币9500余元。 3.2018年11月1日晚上，由被告人吴义龙负责在高速口望风，陈顺来、陈果伟驾驶装有1000余条假冒伪劣烟草的改装轿车，从福建省云霄县出发来到浙江省临海市，将车内的伪劣卷烟送交他人，代收部分货款人民币9500余元。 4.2018年11月初的一天晚上，由被告人吴义龙负责在高速口望风，林文嘉、陈果伟驾驶装有1000余条假冒伪劣烟草的改装轿车，从福建省云霄县出发来到浙江省临海市，将车内的伪劣卷烟送交他人，代收部分货款人民币9500余元。 5.2018年11月13日晚上，由被告人吴义龙负责在高速口望风，陈金福、陈顺来驾驶装有假冒伪劣烟草的改装轿车，从福建省云霄县出发前往浙江省临海市，后在G15高速永嘉段被永嘉县公安局和永嘉县烟草专卖局联合执法查获，执法人员在现场缴获假冒烟草制品1100条。经烟草部门鉴定，被查获的烟草制品均系假冒注册商标且系伪劣卷烟。经烟草部门认定，被查获的烟草制品货值金额为人民币368860元。 二、2018年底，王柏川、吴文华、古成林、陈仁杰、陈小斌、陈贤锋、李文军（均已判决）等人为牟利受被告人吴义龙以及陈跃鹏雇用和指使，在明知运输的烟草制品系假冒伪劣卷烟的情况下，仍单独或结伙利用改装的丰田凯美瑞、卡罗拉轿车将大量假冒伪劣卷烟从福建省云霄县运往浙江省临海市、天台县等地进行销售。具体犯罪事实如下： 1.2018年11月25日，王柏川驾驶一辆闵ELE308黑色卡罗拉改装轿车，从福建省云霄县运送1000余条假冒伪劣烟草到浙江省临海市销售。 2.2018年11月26日，王柏川驾驶一辆闵ELE308黑色卡罗拉改装轿车，从福建省云霄县运送1000余条假冒伪劣烟草到浙江省临海市销售。 3.2018年11月29日，王柏川驾驶一辆闵EMG376银色凯美瑞改装轿车从福建省云霄县运送1000余条假冒伪劣烟草到浙江省临海市销售。 4.2018年11月29日，吴文华伙同他人驾驶一辆闵ENB507黑色凯美瑞改装轿车，从福建省云霄县运送1000余条假冒伪劣烟草到浙江省临海市销售。 5.2018年11月30日，王柏川驾驶一辆闵EMG376银色凯美瑞改装轿车，从福建省云霄县运送1000余条假冒伪劣烟草到浙江省临海市销售。 6.2018年12月2日，吴文华与古成林驾驶一辆闵E5906Q黑色凯美瑞改装轿车，从福建省云霄县运送1000余条假冒伪劣烟草到浙江省临海市销售。 7.2018年12月3日，古成林伙同他人驾驶一辆闵E5906Q黑色凯美瑞改装轿车，从福建省云霄县运送1000余条假冒伪劣烟草到浙江省临海市销售。 8.2018年12月4日，王柏川、陈仁杰驾驶一辆闵E5906Q黑色凯美瑞改装轿车，从福建省云霄县运送1000余条假冒伪劣烟草到浙江省临海市销售。 9.2018年12月7日，陈仁杰、陈贤锋驾驶一辆闵E5906Q黑色凯美瑞改装轿车，从福建省云霄县运送1000余条假冒伪劣烟草到浙江省临海市销售。 10.2018年12月8日，吴文华驾驶一辆闵ENB507黑色凯美瑞改装轿车，从福建省云霄县运送1000余条假冒伪劣烟草到浙江省临海市销售。 11.2018年12月8日，古成林、“阿林”（身份不明）驾驶一辆闵E5906Q黑色凯美瑞改装轿车，从福建省云霄县运送1000余条假冒伪劣烟草到浙江省临海市销售。 12.2018年12月9日，古成林、“阿林”（身份不明）驾驶一辆闵E5906Q黑色凯美瑞改装轿车，从福建省云霄县运送1000余条假冒伪劣烟草到浙江省临海市销售。 13.2018年12月9日，陈贤锋、陈仁杰驾驶一辆闵ENB507黑色凯美瑞改装轿车，从福建省云霄县运送1000余条假冒伪劣烟草到浙江省临海市销售。 14.2018年12月11日，陈仁杰、吴文华驾驶一辆闵ENB507黑色凯美瑞改装轿车，从福建省云霄县运送1000余条假冒伪劣烟草到浙江省临海市销售。 15.2018年12月17日，陈仁杰驾驶一辆闵E5906Q黑色凯美瑞改装轿车，从福建省云霄县运送1000余条假冒伪劣烟草到浙江省临海市销售。 16.2018年12月17日，古成林、李文军驾驶一辆闵ENB507黑色凯美瑞改装轿车，从福建省云霄县运送1000余条假冒伪劣烟草到浙江省临海市销售。 17.2018年12月19日，陈仁杰驾驶一辆闵ENB507黑色凯美瑞改装轿车，从福建省云霄县运送1000余条假冒伪劣烟草到浙江省临海市销售。 18.2018年12月20日，吴文华驾驶一辆闵E5906Q黑色凯美瑞改装轿车，从福建省云霄县运送1000余条假冒伪劣烟草到浙江省临海市销售。 19.2018年12月22日，古成林驾驶一辆闵E33M26黑色凯美瑞改装轿车，从福建省云霄县运送1000余条假冒伪劣烟草到浙江省临海市销售。 20.2018年12月23日，李文军、陈贤锋驾驶一辆闵E5906Q黑色凯美瑞改装轿车，从福建省云霄县运送1000余条假冒伪劣烟草到浙江省临海市销售。 21.2018年12月28日，陈仁杰、陈贤锋驾驶一辆闵E33M26黑色凯美瑞改装轿车，从福建省云霄县运送1000余条假冒伪劣烟草到浙江省临海市销售。 22.2018年12月29日，吴文华、陈小斌驾驶一辆闵E33M26黑色凯美瑞改装轿车，从福建省云霄县运送1000余条假冒伪劣烟草到浙江省临海市销售。 23.2018年12月30日，李文军驾驶一辆闵E33M26黑色凯美瑞改装轿车，从福建省云霄县运送1175条假冒伪劣烟草途经沈海高速浙闵发卡点时被查获。经烟草部门鉴定，被查获的烟草制品均系假冒注册商标且系伪劣卷烟。经烟草部门认定，被查获的烟草制品货值金额为人民币805500元。 24.2019年1月1日，吴文华驾驶一辆闵ENB507黑色凯美瑞改装轿车，从福建省云霄县运送1000余条假冒伪劣烟草到浙江省临海市销售。 25.2019年1月2日，古成林驾驶一辆闵E5906Q黑色凯美瑞改装轿车，从福建省云霄县运送1000余条假冒伪劣烟草到浙江省临海市销售。 26.2019年1月3日，陈仁杰驾驶一辆闵E5906Q黑色凯美瑞改装轿车，从福建省云霄县运送1000余条假冒伪劣烟草到浙江省临海市销售。 27.2019年1月4日，古成林驾驶一辆闵E75C72银色凯美瑞改装轿车，从福建省云霄县运送1000余条假冒伪劣烟草到浙江省临海市销售。 28.2019年1月4日，吴文华、陈小斌驾驶一辆闵E5906Q黑色凯美瑞改装轿车，从福建省云霄县运送1000余条假冒伪劣烟草到浙江省临海市销售。 29.2019年1月5日，陈仁杰驾驶一辆闵E5906Q黑色凯美瑞改装轿车，从福建省云霄县运送1000余条假冒伪劣烟草到浙江省临海市销售。 30.2019年1月6日，古成林驾驶一辆闵E75C72银色凯美瑞改装轿车，从福建省云霄县运送1000余条假冒伪劣烟草到浙江省临海市销售。 31.2019年1月7日，陈仁杰驾驶一辆闵E5906Q黑色凯美瑞改装轿车，从福建省云霄县运送1000余条假冒伪劣烟草到浙江省临海市销售。 32.2019年1月8日，吴文华驾驶一辆闵EMG376银色凯美瑞改装轿车，从福建省云霄县运送1000余条假冒伪劣烟草到浙江省临海市销售。 33.2019年1月8日，王柏川驾驶一辆闵E75C72银色凯美瑞改装轿车，从福建省云霄县运送1250条假冒伪劣烟草到浙江省临海市时被查获。经烟草部门鉴定，被查获的烟草制品均系假冒注册商标且系伪劣卷烟。经烟草部门认定，被查获的烟草制品货值金额为人民币371000元。 34.2019年1月10日，吴文华驾驶一辆闵EMG376银色凯美瑞改装轿车，从福建省云霄县运送1250条假冒伪劣烟草到浙江省天台县时被查获。经烟草部门鉴定，被查获的烟草制品均系假冒注册商标且系伪劣卷烟。经烟草部门认定，被查获的烟草制品货值金额为人民币275000元。 上述事实，有证人汤某、王某、林某、方某、谢某、袁某的证言，同案犯陈金福、陈顺来、陈果伟、林文嘉、陈跃鹏、王柏川、古成林、吴文华、陈仁杰、李文军、陈贤锋、陈小斌的供述,浙江省涉案烟草专卖品价格证明,前科查询记录,扣押决定书,扣押清单,银行卡交易明细,手机通话记录,车辆行驶轨迹记录,永嘉县烟草专卖局移送材料,价格证明，检查笔录,现场勘查笔录，检验报告，银行监控，户籍证明和抓获经过等证据证实。 原审法院根据以上事实证据认定原审被告人吴义龙犯销售伪劣产品罪，判处其有期徒刑十五年，并处罚金人民币三百万元。 原审被告人吴义龙上诉称：1、自己仅是为伪劣烟草制品的运输提供帮助，不是制造者和销售者。2、自己租车仅是出于朋友间帮忙，真正的组织者是陈跃鹏，陈跃鹏等人称自己是“头家”仅是因为交情不错给自己面子，自己应认定为从犯。3、自己收钱是由于陈跃鹏银行卡不能用，自己只是帮朋友忙。4、自己是犯罪未遂。 吴义龙的辩护人辩称：1、原审认定吴义龙涉案数额1820360元的假烟在未销售的情况下被查获，应属于未遂。2、未予认定货值的35000余条假烟因无法确定真假、品牌、价值等，属于法律上无法排除合理怀疑得出唯一结论的情形，应根据有利被告原则不予认定。3、本案中吴义龙不是货主、没有参与假烟的生产、销售，其仅是受雇运输，应认定从犯。4、吴义龙有坦白情节，应予认定并从轻处罚。5、原审罚金量刑过高，请二审予以纠正。 二审审理查明的事实和证据与一审一致，本院予以确认。 针对被告人的上诉理由和辩护人的辩护意见，本院综合评判如下： 1、关于事实认定 上诉人认为，其本人不是生产者、销售者，仅只是在运送假冒伪劣香烟时参与望风。运输的整个过程均系陈跃鹏指挥。因陈跃鹏与林某（租车公司）闹矛盾，才由其提供担保、付租金。另外，因陈跃鹏不敢用自己的银行卡，让其帮助取现或转付车行租金，也仅一次为陈跃鹏代收王柏川交来的钱。经查王柏川、吴海燕、袁某的银行卡交易明细清单、车辆租赁合同，再结合王柏川关于存款并转账的供述，袁某关于收款并交吴义龙的陈述，车辆出租人王某、林某关于吴义龙与他人一起租车或付车租的陈述，车辆维修厂经营人方某关于吴义龙和他手下驾驶员多次来其维修厂做汽车保养，并为其拆除汽车后排座椅、安装定位器的陈述，足以认定上诉人吴义龙不仅仅只是在运送时参与望风，且在运输人员雇佣、租用车辆并用于改装、款项往来支付等环节均有参与，其上诉意见与查明的事实不符，其上诉请求不予支持。 2、关于主从犯问题 主从犯的认定取决于其在共同犯罪的作用。上诉人及其同案犯陈跃鹏相互推诿受对方雇佣，俩人又不交代生产上家与销售下家，根椐在案证据材料，只能认定其运输假冒伪劣香烟为独立的犯罪环节。在该节犯罪中，上诉人与同案犯陈跃鹏担当的是组织、指挥的角色，无疑起着主要作用，一审认定其主犯完全正确，上诉人的请求与法不符，不予支持。 3、关于犯罪金额及既未遂问题 本案证据显示，上诉人及其同案犯运送假冒伪劣香烟次数较多，一审按39次39车（其中4次被查获）认定已属有利被告人。根椐各驾驶员的供述，未查获的每车次数量在1000条以上，就低认定每车次为1000条，其运送假冒伪劣香烟的总数量为35000条（品牌无法查清）。被查获的4次，其数量为4775条（有品牌）。根椐最高法、最高>第二条第三款之规定，查获的4775条应根椐各品牌按浙江省烟草专卖主管部门出具的该品牌的上年度卷烟平均零售价格计算。经计算，查获的4775条香烟总货值为1820360元。未查获的35000条比照此规定按浙江省烟草专卖主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。经计算，未查获的35000条香烟总货值为6809350元（2018年，26次*1000*192.11=4994860元，2019年，9次*1000*201.61=1814490元）。根椐前述司法解释第二条第三款、第五条、第六条之规定，本案应认定生产、销售伪劣的销售金额为6809350元。原审基于起点刑量刑已属对被告人有利，原审对本案所处罚金金额在销售额50%以上二倍以下亦属合理。上诉人及辩护人的相关意见不予采信。 本院认为，上诉人吴义龙伙同他人销售伪劣烟草制品，其行为已构成销售伪劣产品罪。一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项，《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条第一款、第六十四条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  陈积业 审判员  涂凌芳 审判员  占长斌 二〇二〇年八月三日 书记员  万立人 ?*ArabicDash?-12-? ?*ArabicDash?-11-?