河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终8338号上诉人（原审原告）：田明强，男，1984年8月3日出生，汉族，住河南省新郑市。委托诉讼代理人：贾睿，河南铭树律师事务所律师。委托诉讼代理人：王婷婷，河南铭树律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：河南省新蒲劳务承包有限公司，住所地郑州市中原区秦岭路3号院1号楼四楼整层。法定代表人：王麦对，系该公司总经理。委托诉讼代理人：耿彦才，男，系该公司员工。上诉人（原审被告）：郑州市市政工程总公司，住所地郑州市友爱路1号。法定代表人：王明远，系该公司副总经理。委托诉讼代理人：崔荣霄，金博大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨明明，男，1985年12月5日出生，汉族，现住郑州市中原区。委托诉讼代理人：杨和平（系杨明明父亲），男，1962年12月23日出生，汉族，现住郑州市中原区。被上诉人（原审被告）：刘志清，男，1965年3月18日出生，汉族，住郑州市金水区。被上诉人（原审第三人）：周辉，男，1976年2月17日出生，汉族，住河南省封丘县。被上诉人（原审第三人）：徐杰，男，1970年10月12日出生，汉族，住郑州市。委托诉讼代理人：王磊，河南振豫律师事务所律师。上诉人田明强、河南省新蒲劳务承包有限公司（以下简称新蒲劳务公司）、郑州市市政工程总公司（以下简称市政总公司）、因与被上诉人杨明明、刘志清、周辉、徐杰建设工程合同纠纷一案，不服河南省郑州市中原区人民法院（2020）豫0102民初323号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。田明强上诉请求：1.撤销原判第一项和第三项，改判杨明明、新蒲劳务公司、刘志清、徐杰于判决生效之日起十日内支付田明强工程款490519.52元，并支付利息（以490519.52元为基数自2019年5月1日按同期银行间贷款市场报价利率计算至实际清偿完毕为止）；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审法院认定事实错误，并在此基础上做出错误判决，依法应予以撤销并改判支持田明强的上诉请求。一、原审法院将刘志清、徐杰认定为实际施工人是错误的。本案经过多次庭审，足以认定以下事实：真正组织农民工进行施工并垫付大量资金及材料的是田明强（田明强进场之前的实际施工人是范建忠），田明强才是真正实际、全面履行劳务合同义务的实际施工人。刘志清和徐杰只是非法转包中的一环，二人没有真正履行劳务合同的合同义务，依法不能认定为实际施工人。二、刘志清、徐杰与田明强之间是非法转包的上下层级关系，原审法院却错误认定刘志清、徐杰一方与周辉、田明强一方是合作（合伙）关系。现有证据证明：田明强不仅组织农民工进场施工，还垫付大量资金。田明强组织农民工进场施工后，刘志清和徐杰没有向工地施工投入任何的人力和物力。无论周辉与田明强是否合伙关系，刘志清、徐杰与田明强之间都是上下层级的非法转包关系，而非是合作（合伙）关系。三、正是基于上述事实的错误认定，原审法院不仅错误的免除了原本应该承担连带付款责任的刘志清、徐杰的付款义务，还错误的将原本应该支付给田明强的490519.52元中直接扣除了田明强并未收到的251576.4元劳务费，仅仅判决杨明明和新蒲劳务公司向田明强支付238943.12元及利息。四、原审法院认定田明强认可结算款项68万元中包含周辉（范建忠）的十一二万款项是错误的。综上，原审法院认定事实不清，并在此基础上做出错误判决，请求二审法院查明事实，依法撤销原审判决，支持上诉人的上诉请求。二审庭审中，田明强补充上诉意见称：2019年初市政总公司有一笔251576.4元的劳务费转到新蒲劳务公司，2019年2月3日经杨明明同意并向新蒲劳务公司出具委托书，让新蒲劳务公司把市政总公司支付的251576.4元劳务费，转给了徐杰指定的李青焕农业银行账户。当时田明强在场强烈反对，但是新蒲劳务公司还是按照杨明明指示转到了李青焕账户。该251576.4元其中有89075元确实是支付给了跟着田明强施工的工人以及支付了给田明强当时使用的一些机械费用，田明强认可可以扣除，其余的162501.4元跟田明强没有任何关系，不应扣除。新蒲劳务公司辩称：一、一审法院根据查明的事实及刘志清、徐杰、周辉、田明强的陈述，认为刘志清、徐杰一方为工程从事了垫付资金、组织机械等工作，周辉、田明强一方为工程从事了劳务、材料等工作，故均为实际施工人，其内部形成了刘志清、徐杰与周辉、田明强的合伙关系。一审法院上述认定符合事实。二、新蒲劳务公司将收到的涉案工程劳务费251576.40元，经杨明明、刘志清同意，转到徐杰指定的卡上，徐杰收款后按田明强提供的工人名单发放了工资，支付了材料机械费用，该251576.40元款项理应扣除，一审判决予以扣除合法合理，完全正确。三、在涉案整个工程中，与新蒲劳务公司有关的仅仅是劳务费部分，新蒲劳务公司将收到的251576.40元的劳务费全部支付完毕，劳务费之外的其他费用与新蒲劳务公司没有任何关系，新蒲劳务公司不应承担任何责任。刘志清、徐杰等如何分配使用新蒲劳务公司支付的25万余元，是合伙人内部的问题，与新蒲劳务公司无关。田明强上诉请求不能成立，请二审法院依法驳回田明强对新蒲劳务公司的诉讼请求。市政总公司辩称：一、田明强上诉称刘志清、徐杰与田明强之间是非法转包的上下层级关系不符合事实。根据《建筑工程质量管理条例》第78条的规定，转包及非法分包，无论是转包还是非法转包，其主要特征是以包代管，不参与工程的实际管理。本案一审调查的事实证明田明强不是本案的唯一实际施工人。一审庭审查明的相关事实均证明刘志清和徐杰虽然并未在工地干活，但并非是将工程整个转包给田明强或周辉，而是实际派人参与项目的管理和实际施工，田明强仅仅是负责工地的部分施工。田明强上诉称刘志清、徐杰与田明强之间仅是非法转包的上下层级关系，不符合事实。针对田明强的上诉补充意见，答辩如下：其补充当中提到田明强认可向王凯支付了17000元机械费，而王凯在一审作为证人出庭作证，王凯本人并不承认是为田明强干活的，王凯承认是为刘志清和徐杰干活。田明强对上诉补充的事实，印证了田明强上诉状称刘志清、徐杰和田明强之间是非法转包的上下层级关系是不符合事实的。田明强对上诉状补充陈述的事实，也印证了刘志清和徐杰均派人参与了工地的实际施工和管理。田明强的上诉主要陈述的是刘志清、徐杰和周辉之间的债权债务关系。这并不应该是本案审理的焦点，本案的案由是建设工程施工合同纠纷，田明强等人之间、合伙之间债权债务关系，并不能构成本案工程款结算的依据。本案并没有达到任何工程结算的条件。新蒲劳务公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回田明强对新蒲劳务公司的诉讼请求；2.本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、在涉案工程中涉及新蒲劳务公司的仅仅是劳务部分，并不包含机械设备和材料等各项综合施工，劳务费之外的机械费、材料费等费用与新蒲劳务公司没有任何关系，新蒲劳务公司不应因机械费、材料费等费用承担任何责任。二、杨明明与新蒲劳务公司不存在借用资质关系，新蒲劳务公司也从未认可双方存在借用资质关系。杨明明是刘志清在涉案工程中的项目负责人，其是代表刘志清的，在施工过程中，需要通过新蒲劳务公司账户支付劳务费，新蒲劳务公司才应刘志清、杨明明的要求与市政总公司签订《建设工程劳务合同书》，该合同的内容也是刘志清、杨明明填写的；新蒲劳务公司并与刘志清签订《内部承包责任书》，杨明明也作为刘志清的项目负责人在该《内部承包责任书》签字确认。上述合同及责任书确实均系事后补签，但能证明杨明明是刘志清在涉案工程中的项目负责人，其是代表刘志清的基本事实；也能证明刘志清、杨明明等先进行施工，后在支付劳务费时补签上述合同及责任书的事实。三、刘志清及其项目负责人杨明明通过新蒲劳务公司账户支付劳务费，新蒲劳务公司已经将收到的劳务费251576.40元全部支付完毕。至于劳务费之外的机械费、材料费等费用，如果因此发生纠纷，也是属于他们与施工总承包单位之间直接的纠纷，与新蒲劳务公司没有任何关系，新蒲劳务公司不应再承担该劳务费之外的任何责任。四、杨明明与田明强签订《结算协议》，新蒲劳务公司不知情也不认可，对新蒲劳务公司不生效。现有证据证明涉案工程中的劳务费251576.40元，新蒲劳务公司已全部支付完毕，新蒲劳务公司不应再承担任何责任。五、关于251576.40元劳务费，新蒲劳务公司向市政总公司开具了发票，新蒲劳务公司应当扣减约定的税金及管理费。田明强辩称：一、关于新蒲劳务公司是否存在出借资质的行为。新蒲劳务公司在庭审中及上诉状中明确说，涉案工程不是该公司的，在施工过程中，杨明明、刘志清需要通过新蒲劳务公司的账户支付劳务费，应他们的要求在事后与市政总公司补签了一份《建设工程劳务合同书》，这种行为明显属于施工企业允许他人使用自己名义对外承接工程的行为。依据《建筑法》第二十六条的规定，施工企业允许他人使用自己名义对外承接工程的行为都属于出借资质的行为。新蒲劳务公司的行为是典型的出借资质行为。二、关于新蒲劳务公司承担责任问题。1.新蒲劳务公司应当对工程中的劳务、机械设备、材料等全部费用承担责任。新蒲劳务公司与市政总公司签订的劳务分包合同中第3.2条明确约定，劳务承包范围及工作内容包含劳务、除主材料以外的辅助性材料、满足分包工作所需的小型机具设备及其他能使工程及时、顺利完成的项目。由此可见，新蒲劳务公司的承包范围包含劳务、机械设备、材料等费用，而不仅仅是劳务部分。新蒲劳务公司与杨明明、刘志清签订的内部承包责任书中也明确约定，承包范围是道路、污水、雨水工程中约定的全部工作内容，并不仅仅包含劳务部分。因此，结算协议工程款项包含的劳务、机械设备、材料等费用与新蒲劳务公司的承包范围相一致，新蒲劳务公司应当对工程中的劳务、机械设备、材料等全部费用承担责任。2.新蒲劳务公司应该对杨明明与田明强签订的结算协议中确定的工程款总额承担连带责任。首先，新蒲劳务公司与市政总公司签订的《劳务承包协议书》及新蒲劳务公司向法庭提交的《内部承包协议》均显示，杨明明是项目负责人，且市政总公司和新蒲劳务公司也当庭认可杨明明项目负责人的身份，田明强也是经杨明明许可后进场施工的，工地上有需要和市政总公司沟通协调的，也是田明强告诉杨明明，由杨明明出面与市政总公司对接；当时田明强与参与施工的农民工到住建委讨薪时，也是杨明明代表项目到建委与田明强进行结算的。这些事实足以证明杨明明就是项目负责人，其有权代表项目与田明强进行结算。在经市建委协调下，杨明明代表工地一方与田明强结算的行为是合法有效的。新蒲劳务公司作为法律上的承包方，对应付工程款应承担连带责任。其次，在支付189480.48元时，新蒲劳务公司就已经明确的知道实际施工人是田明强。其本应该直接将剩余款项全部转给田明强，但是新蒲劳务公司仍不顾田明强的强烈反对，坚持按照杨明明指示，将收到的251576.40元款项转给与案件无关的第三人，其明显具有过错，不能免除其对该部分的付款义务，新蒲劳务公司应对剩余490519.52元款项及利息承担连带责任。三、关于新蒲劳务公司提出扣除税费的问题。杨明明在庭审中提供证据证明已经支付过251576.40劳务费的税费，庭审已经查明，杨明明将原本应该支付给田明强的251576.40元转给与案件无关的第三人，后第三人转给杨明明25000元，杨明明将其中的13836.7元用于支付税费，且新蒲劳务公司也并未对此提出异议。新蒲劳务公司再次要求扣减该项税费无事实及法律依据。市政总公司辩称：针对新蒲劳务公司的上诉事实与理由，市政总公司认可新蒲劳务公司与市政总公司之间的劳务分包合同中，不包括机械费和主材料费。关于刘志清、杨明明是否系借用资质，一审庭审中新蒲劳务公司对此作出陈述，法院根据法庭调查事实作出认定。新蒲劳务公司的其他上诉理由，市政总公司在上诉中均已提出上诉和己方观点，不再重复。市政总公司上诉请求：1.撤销原判，驳回田明强的诉讼请求；2.上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律不当，理由如下：一、一审判决认定杨明明为工程实际承包人与事实不符。杨明明对工程既无权决定由谁施工，也没有实际垫付过工程款，对收到的工程款也无权分配，对工程没有任何实际决定权，基于以上事实，一审判决将杨明明认定为工程实际承包人，不符合事实。二、本案结算协议无效，一审判决按照杨明明与田明强签订的结算协议内容，判决市政总公司承担支付工程款极其错误。一审庭审查明，田明强到市建委是去讨薪的，不是去进行工程结算的，最终由杨明明与田明强签订了整个工程的结算协议，不符合工程结算常规。一审庭审中，杨明明和田明强均承认结算协议是由杨明明和田明强在市建委商量一番后，第二天由两人在工地项目部一个办公室里签署的。在建委时，是由建委通知市政总公司派代表到场，市政总公司的施工队长在建委，但没有参与两人的协商过程。第二天两人签署协议时，是在工地项目部办公室，办公室里没有市政总公司的任何人员在场。由此，一审判决认定在市政总公司参与的情况下进行了对账和结算，进而认定该结算协议的效力太过儿戏，也不符合工程结算常规。工程未施工完毕，完全没有达到工程结算的条件，没有实际施工工程量为基础。其他各方均不承认杨明明和田明强有权签订工程结算协议。本案同时存在诸多法律关系，且债权债务数额不明，一审判决将多项法律关系在同一案件中予以判决，剥夺了当事人的合法权益。三、一审判决既然认定新蒲劳务公司存在借用资质，根据相关司法解释规定本案市政总公司与新蒲劳务公司之间的施工合同无效，田明强无权请求支付工程款。一审庭审中，各方当事人均承认工程没有施工完毕即停止施工至今，整个工程没有经过竣工验收程序，也未进行竣工结算程序。工程承包人无权请求市政总公司支付工程价款，实际施工人请求市政总公司支付工程款也没有法律依据。在各方当事人对结算协议均有异议的情况下，一审判决认定结算协议合法有效，并以此证据判决市政总公司向实际施工人支付所谓的欠付工程款，不符合最高法院司法解释的规定。四、实际施工人是弱势群体，不懂法不是其应得到法院支持的理由，法院应当严格依法判案，遵守法律程序。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律不当，请求二审法院查明事实后，依法改判。田明强辩称：一、无论杨明明是否实际承包人，均需对结算协议中的490519.52元承担付款责任。本案涉及到多层非法转包关系，杨明明是否实际承包人，田明强无从得知，但现有证据能够证明，杨明明是项目负责人，田明强是经杨明明许可进场施工的，且工地上有任何需要和市政总公司沟通的都是杨明明出面去沟通协调。杨明明作为项目负责人和田明强签订结算协议合法有效。依据结算协议甲方（即杨明明）应对剩余的490519.52元负责。（该约定只是杨明明自愿增加了自己的义务，但不免除其他责任主体的责任）。二、杨明明与实际施工人田明强签订的结算协议合法有效，依法应作为本案的结算依据，田明强有权依据结算协议主张权利。1.原审法院已经查明，2019年临近年关，农民工拿不到钱过年，多次找政府、建委表达讨薪的诉求，经建委协调，杨明明作为项目负责人出面与实际施工人田明强签订结算协议；该结算协议的内容是经市政总公司确认的，且是在市政总公司、杨明明、田明强三方在场的情况下签订的，是合法有效的。该结算协议明确田明强实际施工人地位，且明确田明强为实施工程而投入的劳务、机械设备、材料等各项综合施工行为，经核算为68万元。该68万元是田明强投入的成本价，是市政总公司现场核算过的，依法应该予以认可。依据建设工程司法解释（二）的规定，在起诉前已经结算过的，依法应作为本案结算的依据。2.市政总公司多次提到结算协议中68万元是如何计算得出的问题，原审法院也已经查明，田明强作为实际施工人，在施工期间没有得到一份工程量确认单，更没有人向其出具过结算手续，后通过讨薪程序经建委协调才拿到一份结算协议。市政总公司作为发包方，在施工现场派驻的有工作人员，田明强组织人员施工过程中每天干了什么、干了多少，该公司都有记录，但却没有给田明强出过一份工程量确认单。3.田明强作为实际施工人有权依据结算协议主张权利。庭审中，刘志清明确说他什么也不知道，就是杨明明的叔叔让他去新蒲劳务公司签个名，刘志清没向工地投一分钱，更没去过工地，甚至在徐杰出现之前从未提过他还有一个合伙人叫徐杰；而新蒲劳务公司也明确说工程不是该公司拿的，新蒲劳务公司和市政总公司也都认可他们之间的合同是后补的。现有证据能够证明，市政总公司把工程发包给没有资质的个人，新蒲劳务公司存在出借资质的事实，市政总公司违法发包，对于承包人层层非法转包的事实也是明知的。劳务施工合同无效，并不能否定实际施工人请求支付工程款的权利。建设工程施工合同司法解释一第三条，针对的是建设工程竣工后经验收质量不合格的情况的处理方法。本案的情况并不适用本条规定。本案中涉案工程确实没有完工，当然不存在竣工验收。但田明强之所以停工，就是因为一直拿不到工程款，自己无力继续垫资进行施工。且在田明强之前，范建忠也是干了一段时间后不愿再垫资才撤场不干了。很显然，除非找到一个具有强大垫资能力的施工人，否则涉案工程有可能一直处于停滞状态，如果一直找不到新的施工人，工程一直不能完工，田明强垫付的资金以及田明强和跟着他施工的农民工的血汗钱是不是就永远不能拿到？三、市政总公司依法应对剩余的238943.12元承担连带付款责任。原审判决第二项认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，依法应予以维持。如上所述，68万元是市政总公司的工作人员现场核算的结果，是市政总公司认可的。原审法院已经查明，市政总公司作为发包方，实际参与了田明强、杨明明之间的结算过程。依据建设工程施工合同司法解释一的规定，市政总公司作为发包方，应该在欠付工程款范围内承担责任。现有证据证明，市政总公司已经支付了441056.88元，对剩余的238943.12元，市政总公司应该承担连带付款责任。原审判决第二项认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，依法应予以维持。新蒲劳务公司辩称：一、一审判决认为杨明明为工程实际承包人与事实不符。杨明明是刘志清在涉案工程中的项目负责人，其是代表刘志清。杨明明一审当庭陈述是为刘志清干活的，刘志清向杨明明支付报酬，刘志清在一审庭审中也认可向杨明明支付过报酬。杨明明仅仅是刘志清安排的代表人，杨明明也没有实际投资，一审判决认为杨明明为工程实际承包人与事实不符，明显错误。二、杨明明与田明强签订《结算协议》的过程和细节，新蒲劳务公司没有参与，不知情也不认可，对新蒲劳务公司不生效。并且该《结算协议》约定的68万元不仅包含劳务费，还包含了机械费和材料费等费用，涉及新蒲劳务公司的仅仅是其中的劳务费，机械费和材料费等费用与新蒲劳务公司没有任何关系，新蒲劳务公司更不应承担任何责任。一审判决依据该《结算协议》判决新蒲劳务公司对劳务费之外的剩余工程款承担责任更是错误。三、不存在杨明明借用新蒲劳务公司资质的事实。杨明明是刘志清在涉案工程的项目负责人，其代表刘志清。涉案工程停止施工属实，但新蒲劳务公司了解的信息是因为施工现场未拆迁完成无法施工而停工，与新蒲劳务公司无关。整个工程没有经过竣工验收程序，但不能说已完成的工程质量不合格。整个工程涉及新蒲劳务公司的部分仅仅是劳务部分，不存在市政总公司与新蒲劳务公司就整个工程进行结算的问题，如果结算也仅仅是劳务费部分的结算。无论市政总公司与新蒲劳务公司签订的劳务合同是否有效，现有证据证明涉案工程中的劳务费为251576.40元，新蒲劳务公司已经将收到的劳务费251576.40元全部支付完毕，新蒲劳务公司不应再承担任何责任。针对三上诉人的上诉，杨明明辩称：对于三上诉人的上诉均不认可。一、田明强上诉没有事实依据和法律依据，其所上诉的工程款490519.52元不属实，杨明明不能承担偿还债务的义务。实际合同施工人是刘志清，实际与新蒲劳务公司签订了常西湖新建道路工程的实际工程合同承包人是刘志清。杨明明只是代表新蒲劳务公司在工程施工中作为临时负责管理人员，也是实际工程承包人刘志清聘请的临时工地管理人员。因田明强与工程合伙人周辉、刘志清、徐杰存在合伙纠纷，一审判决新蒲劳务公司、市政总公司支付田明强款项238943.12元有理有据，适用法律条款公正合理，杨明明认可。田明强不认可杨明明收取的25000元系25万余元的税款，一审时提交了相关票据，一审法院予以扣除是正确的。一审判决事实清楚，证据充分。田明强上诉证据不足，应予驳回。二、新蒲劳务公司上诉理由不成立，没有事实依据，对田明强应承担偿还工程款的连带责任。新蒲劳务公司给杨明明出具有授权委托书，证明杨明明有代表新蒲劳务公司签订协议的权利，一审判决依法有据，事实清楚。应依法驳回新蒲劳务公司的上诉请求，维持原判。三、市政总公司的上诉没有事实依据。一审判决事实清楚，适用法律条款合理，应依法驳回市政总公司的其他上诉请求。请求维持原判。徐杰辩称：一、田明强不具有签署结算协议的法定权利，更无权认定该项目工程款为68万元。1.一审庭审已查明田明强前期只是实际施工人周辉找来的技术员，后期经周辉同意实际参与了工地管理的大部分事务。该结算协议的另一方杨明明，在庭审中承认自己无权签订该协议，新蒲劳务公司也明确表示没有授权给杨明明签订结算协议，刘志清和第三人徐杰更是不知情、未参与、没有签字确认，该协议的法律后果应该由签字的双方当事人杨明明和田明强承担。2.田明强所提供的《结算协议》明确标注核算的工程是K3＋560—K3＋760整个标段的工程量为68万元。但在一审庭审中田明强未能举证协议中核算工程款68万元的具体工程量依据，其中的计算基础、计算标准、计算价格均由田明强自己单方面制作，没有经发包方、承包方、监理公司等相关该项目工程核、决算主体的明确授权或认可，没有科学、准确的工程量（表中的工程量均为暂定大约数）计算依据，其他当事人均对协议明确表示不予认同，新蒲劳务公司内部承包人刘志清也没有同意、授权或事后追认杨明明与田明强签订任何结算协议，作为刘志清合伙人的第三人徐杰对此协议更是不知情、未参与、没有签字确认。并且田明强签字认可的68万元工程量中明显包含有最早进场施工后又退场的范建忠的工程量，故不能认定为田明强独自所有。3.田明强声称这68万是依据自己实际投入的劳务、材料、机械综合计算的，与一审庭审查明的事实不符。田明强提供的三份劳务工资表名单前后差别很大，提供的所谓借条，真实性无法核实，借条上只载明是借款，没有明确的用途或表明是预支的该项目工人工资，也没有和借条日期相吻合的银行转账凭证，不能排除是双方的私人民间借贷关系。综上所述，劳务工资名单与借条明显有人为虚构事实故意造假的嫌疑。对工程使用材料没有提供合法有效的证据证明或实际上是周辉提供的，至于工程机械施工是由周辉安排王凯，包括范建忠所用机械和周辉所用机械均是由王凯负责的，田明强领到新蒲劳务公司支付的18.9万元将这些钱非法据为己有，仅少量支付了部分机械费用，实际施工人周辉与刘志清和第三人徐杰多次追问该笔钱去向和用途，田明强至今未说明全部去向和用途。二、田明强与该工程的法律关系是部分劳务合同关系而不是实际施工承包合同关系，无权主张该项目工程的机械费用和全部劳务费用。即使能够主张权利也只能主张部分劳务费或经周辉认可并提供合法有效证据而垫付的材料款，故田明强的上诉理由与事实不符。如刘志清和第三人徐杰属非法转包，合同无效，第三人徐杰更不应该承担任何连带责任，至于25万多元的工资和机械费用的发放，徐杰提供的视频可以证明是经田明强同意认可的。三、截至目前为止该工程回款总计有44万多元，包括工人工资与机械费用，按田明强自己提供的三份工资明细最高计算，田明强拿到的工程款已经超出了他应得的部分，即使以后还有工程结算款也与田明强无关，应该是由实际承包人刘志清支配，用于支付前期撤场的范建忠工人工资和收回前期投入资金。鉴于一审所有被告和二审上诉人新蒲劳务公司和市政总公司均不认可结算协议和工程量核算结果，建议法院委托有资质第三方机构对现有工程量在各方都参与的情况下依法核算，以从根本上解决问题。请求依法驳回上诉人的上诉请求，维护第三人徐杰的合法权益。针对田明强对上诉状的补充，答辩如下：1.同意市政总公司补充意见前两点。2.到目前为止，各方均未看到田明强所诉68万工程款的依据、工程量计算基础标准价格，没有其他任何第三方包括发包方、承包方、监理公司参与该结算协议签订，田明强应当出示相关依据。田明强与杨明明所签结算协议系二人协商确定。一审被告均对协议不予认可。3.田明强声称该68万是依据其实际投入的劳务材料和机械综合计算出来的，没有提供任何证据。4.2019年1月份徐杰转账251576元是经杨明明和田明强同意的。刘志清辩称：田明强与杨明明的结算协议怎么算出来的刘志清不清楚，对该结算协议刘志清不予承认。本案纠纷与刘志清无关。虽然刘志清当时留账号，但是从来没往账上转过一分钱。田明强诉讼的六十多万有何依据，刘志清不清楚。对新蒲劳务公司和市政总公司的上诉没有意见。周辉辩称：1.原审判决认定部分事实不清。一审中认定刘志清、徐杰与周辉、田明强系合伙关系，刘志清与徐杰系实际施工人，属认定事实错误。本案中周辉与田明强系合伙关系和实际施工人，在一审庭审中，刘志清与新蒲劳务公司签订的《内部承包责任书》，周辉和田明强从刘志清手中承包了涉案工程，双方系分包、转包关系，并非一审认定的合伙关系。在涉案工程实际施工过程中周辉实际投入资金、材料和负责组织农民工进行施工，故周辉应为涉案工程的实际施工人。周辉是和田明强一起施工的，周辉全面负责工地，包括工地协调、投入资金，田明强与周辉是合作关系，田明强负责技术。每次去市政总公司协调，还有上劳动局、信访局都是周辉带田明强还有工人去的，都是由周辉来协调。2.一审中周辉主体错误，周辉应为共同原告，并非第三人，将周辉按照第三人判决严重侵犯周辉的合法权利。一审中经庭审各方当事人陈述，可以确定周辉与田明强系合伙关系，并非与本案没有利害关系的第三人。一审判决也已经明确认定了周辉与田明强的合伙关系，涉案诉讼直接涉及周辉的利益，一审法院在查明本案当事人主体错误的情况下，没有对周辉说明可以申请法院将周辉第三人主体身份变更为原告，更没有依职权进行变更。周辉不懂法，并不清楚如何行使自己的权利。一审法院在已查清周辉与田明强系合伙关系的情况下，又让周辉与田明强通过另诉解决纠纷，无疑给周辉带来不必要的诉讼，又浪费国家司法资源。一审判决严重侵犯了周辉的合法权益，致使周辉的合法权利在本案中无法正常行使。综上，一审法院认定部分事实不清，请求法院在查清事实的基础上依法撤销原判，发回一审法院重新审理。田明强向一审法院起诉请求：1.判令被告杨明明支付剩余工程款490519.52元并支付利息（按年利率6%自2019年5月1日起计算至实际支付完毕为止）；2.判令被告新蒲劳务公司、被告市政总公司承担连带责任；3.诉讼费用由被告负担。后田明强申请追加刘志清为本案被告。一审法院认定事实：1、2018年5月31日，市政总公司与新蒲劳务公司签订《建设工程劳务合同书》一份，约定市政总公司将常西湖公共文化区新建道路工程“站前大道（渠南路-雪松路）”工程发包给新蒲劳务公司，合同显示：新蒲劳务公司委派劳务负责人杨明明、劳务队长王凯、安全员周辉、劳资员田明强；新蒲劳务公司授权杨明明为工程项目负责人，市政总公司发出的请求、通知、结算单、材料领用等资料或凭证，必须由项目负责人或乙方法定代表人授权人员签字，材料及设备领用必须由材料设备负责人杨明明签字，否则视为无效（附件四《授权委托书》）。该合同加盖双方公司印章，杨明明代表新蒲劳务公司在合同上签字。2018年6月2日，新蒲劳务公司与刘志清签订《内部承包责任书》，该协议显示：刘志清承包常西湖公共文化区新建道路工程“站前大道（渠南路-雪松路）”工程，该合同由刘志清作为承包方签字，杨明明为项目负责人，新蒲劳务公司一方工作人员签字。对上述合同，刘志清、徐杰陈述均系事后补签。2、2018年3月左右，刘志清与徐杰合作组织施工，刘志清指派王凯为现场代表，徐杰找来范建忠施工队施工，2018年5月左右，范建忠撤场，徐杰为解决范建忠施工队的问题垫付了部分工程款，此后徐杰又找来周辉施工，周辉又找田明强进场施工。刘志清与徐杰陈述一致认可二人系合作（合伙）关系。周辉与田明强陈述一致认可二人曾口头约定系合伙关系。周辉陈述与徐杰系合作关系五五分成。3、2018年10月19日，田明强书写收条一份，显示：田明强、周辉收到河南三尚源建筑工程有限公司委托市政总公司支付案涉工程本期机械租赁费工程款，工程款为189480.48元（到账为准未到账无效）。落款处田明强签字确认，田明强同时代签了周辉的名字。2018年10月23日、2018年11月19日，市政总公司向郑州信诺工程机械有限公司分别转款90000元、99480.48元，共计189480.48元。该两笔转账汇款显示田明强为经办人，田明强确认收到该款。其中2018年10月23日转账单显示经办人为田明强、杨明明。杨明明称该签字系田明强代签。田明强诉讼中提供的证据显示，其支付了部分机械费。4、2019年1月30日左右，田明强多次赴建委讨薪，经建委协调，2019年1月30日，杨明明与田明强签订《结算协议》，内容为：甲（杨明明）乙（田明强）双方就常西湖公共文化区新建道路站前大道（渠南路-雪松路）工程，截止2019年1月31日前施工结算事宜，经协商一致，达成如下协议：一、工程项目中乙方为实际施工而投入的劳务、机械设备、材料等各项综合施工行为，经双方核算共计工程款68万元，已支付189480.48元，剩余490519.52元。以上金额均含税（增值税专用发票）。二、甲方在本协议签订后2019年5月1日前向乙方支付上述款项。乙方不得再以任何理由和借口向新蒲劳务公司、市政总公司、业主等单位主张任何权利，更不得实施任何影响正常办公秩序的行为，否则，乙方承担责任。三、甲方对上述剩余工程款的支付负责，乙方对施工过程和已完工程质量负责。四、第一条确认的剩余款项支付至乙方账户即视为实际支付完毕。乙方承诺处理好内部下游分配，保证与甲方及其他各方无关。五、双方确认无其他争议。六、本协议经双方签字生效。落款处杨明明、田明强签字确认了该协议。2019年1月30日，田明强出具《承诺书》一份，显示：田明强是案涉工程项目中劳务、机械设备、材料等各项综合施工行为的实际投资人，该项目中的劳务、机械设备、材料等均由本人实际投资完成，结算对我本人即可，内部事务（劳务、机械设备、材料）由我承担全部责任。针对该协议的签订过程，田明强、杨明明均陈述系经建委协调，在市政总公司人员参与的情况下进行了对账和结算。在结算前，田明强一方已经停止施工，目前工程尚未完工。5、2019年2月1日，市政总公司向新蒲劳务公司转账200000元；2019年2月2日，市政总公司向新蒲劳务公司转账51576.40元，汇款单显示经手人为杨明明，用途为劳务费。2019年2月3日，经杨明明同意并向新蒲劳务公司出具委托付款手续，新蒲劳务公司将251576.40元劳务款转给徐杰指定的“李青焕”农业银行账户。徐杰收款后按照田明强提供的工人名单（剔除双方有争议人员）向工人发放了工资，支付了机械费材料费（含范建忠施工期间费用）。徐杰提供的录像资料显示徐杰、田明强就如何分配该款争议较大。6、周辉提供与田明强的录音资料显示，田明强、周辉认同二人系合伙关系共同出资，田明强认可结算款项68万元中包含周辉（范建忠）的十一二万款项。7、田明强提供了自己记录的工人借款的借据、提供了其购买材料的票据、申请工人出庭作证，以证明自己是实际施工人。周辉提供了自己出资购买材料以及与田明强之间在施工期间互相转款的记录，以证明自己投资和施工的事实。8、田明强在施工过程前后，其他各方无人给田明强出具工程费用结算手续。一审法院认为，新蒲劳务公司认可与杨明明系借用资质的关系，结合杨明明对外有新蒲劳务公司授权与市政总公司对接，对内有权组织管理并实际结算等情况综合判断，杨明明系借用新蒲劳务公司资质从市政总公司承包工程的实际承包人。根据有关规定实际施工人应理解为包括付出劳务、资金、材料的主体，根据本案查证情况，刘志清、徐杰一方为工程从事了垫付资金、组织机械等工作，周辉、田明强一方为工程从事了劳务、材料等工作，故均应认定为实际施工人的范畴，结合当事人陈述应认定其内部形成了刘志清、徐杰一方与周辉、田明强一方的合作（合伙）关系。关于田明强与杨明明结算款项的范围问题，根据协议表述和周辉提供的田明强与周辉的录音可以印证该结算协议包含了案涉工程前期范建忠和后期田明强、周辉施工的全部工程。诉讼中，杨明明、刘志清、徐杰、周辉均认为该结算数额远低于实际施工价值，该问题当事人应另行解决。关于田明强是否有权代表施工方与杨明明结算的问题，根据已查证的事实，田明强实际施工人的地位现有证据是可以证明的，其作为最直接带领工人施工的人，在各方未能向其出具结算手续的情况下，其通过讨薪程序经建委协调，代表施工一方与杨明明结算是成立的，杨明明与其也事实进行了结算，故其有权利依据结算协议主张权利。协议确定的款项共计68万元，市政总公司向田明强直接支付机械费189480.48元，应予扣除；市政总公司向新蒲劳务公司支付劳务费251576.40后，新蒲劳务公司又支付给徐杰，徐杰将该款用于支付包括原告在内的工人工资、用于支付机械费等费用，也应认定向包括原告在内的施工一方支付了该费用，故该款也应从68万元中予以扣除，剩余未支付款项为238943.12元。被告新蒲劳务公司、被告杨明明应对剩余工程款应连带承担责任。关于逾期支付工程款的利息，根据有关规定应按照同期贷款市场报价利率予以支持。被告市政总公司作为发包方，其实际参与了田明强、杨明明之间的结算过程，其尚未将该结算协议确定的68万元全部支付，故应在欠付工程款范围内承担责任。刘志清、徐杰与周辉、田明强内部合伙分配问题，四人应协商解决或依法处理。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告杨明明、被告河南省新蒲劳务承包有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告田明强剩余工程款238943.12元并支付利息（以238943.12元为基数自2019年5月1日起按同期银行间贷款市场报价利率计算至实际清偿完毕为止）；二、被告郑州市市政工程总公司在欠付工程款238943.12元范围内对本判决第一项义务承担连带清偿责任；三、驳回原告田明强其他和过高部分的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8876.88元，由被告杨明明、被告河南省新蒲劳务承包有限公司共同负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明：周辉陈述其与田明强系合伙关系，五五分成。一审法院表述“周辉陈述与徐杰系合作关系五五分成”有误，本院据实纠正。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，本案中，新蒲劳务公司在从市政总公司承包了常西湖公共文化区新建道路工程站前大道（渠南路—雪松路）道路、污水、雨水工程后，又以内部承包的方式将该工程承包给无相关资质的刘志清、杨明明。新蒲劳务公司认可在案涉工程施工过程中向刘志清出借了公章和账户。在新蒲劳务公司与刘志清签订的《内部承包责任书》中，杨明明以项目负责人身份签署了姓名，新蒲劳务公司亦向杨明明出具了授权委托书。一审法院结合相关证据，认定杨明明系借用新蒲劳务公司资质从市政总公司承包案涉工程的实际承包人并无不当。新蒲劳务公司提交的证据不能证明该公司实际进行了工程施工管理，该公司以出借资质的方式变相允许刘志清、杨明明以新蒲劳务公司名义承揽工程。新蒲劳务公司的行为违反了法律禁止出借资质的规定，应当承担相应责任。杨明明作为不具备施工资质条件的自然人，违法借用具备施工资质条件的新蒲劳务公司名义承揽讼争工程建设项目，双方配合实施的违法违规行为，损害业主权益，扰乱建筑市场公平竞争秩序。一审法院判令新蒲劳务公司与杨明明共同承担涉案工程款付款责任并无不当。在新蒲劳务公司与市政总公司签署的《建设工程劳务合同书》中，约定了劳务承包范围及工作内容，案涉工程工作包括提供一切工程所需的劳务和相关管理人员，除主材以外的辅助型材料、满足分包工作所需的小型机具设备等。新蒲劳务公司上诉称案涉工程的机械费、材料费与该公司无关，主张不应对本案再承担任何责任，与合同约定不符，故本院对新蒲劳务公司的上诉请求不予支持。杨明明与田明强于2019年1月30日签署《结算协议》，确认核算款项为68万元，已支付189480.48元。市政总公司于2019年2月1日、2日分别向新蒲劳务公司转账20万元、51576.40元，新蒲劳务公司根据杨明明出具的委托付款手续，于2019年2月3日将251576.40元转给徐杰指定的“李青焕”账户，徐杰将该款用于支付工人工资、机械费等费用。一审法院判令杨明明、新蒲劳务公司对剩余工程款238943.12元承担支付责任并无不当。田明强上诉称转至“李青焕”账户的251576.40元不应从总工程款中扣除，主张杨明明、新蒲劳务公司、刘志清应向田明强支付490519.52元，理由不足，本院对田明强的上诉请求不予支持。市政总公司作为发包方，一审法院判令该公司在欠付工程款238943.12元范围内承担连带清偿责任并无不当。市政总公司上诉称工程未完工亦未结算，田明强无权请求支付工程款，因该主张理由不足，本院对市政总公司的上诉请求亦不予支持。综上所述，田明强、河南省新蒲劳务承包有限公司、郑州市市政工程总公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8877元，由田明强、河南省新蒲劳务承包有限公司、郑州市市政工程总公司各负担2959元。本判决为终审判决。审判长  李传炜审判员  黄智勇审判员  曹逢春二〇二〇年八月二十四日书记员  韩 冰