上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终4464号上诉人(原审原告)：成文兴，男，1959年11月15日出生，汉族，户籍地江苏省启东市。委托诉讼代理人：郭楠楠，上海毅也岩律师事务所律师。委托诉讼代理人：毕崇岩，上海毅也岩律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：上海港创建设发展有限公司，住所地上海市奉贤区。法定代表人：谢颖沛，总经理。原审第三人：倪倩倩，男，1986年12月8日出生，汉族，户籍地江苏省启东市。上诉人成文兴因与被上诉人上海港创建设发展有限公司(以下简称“港创公司”)、原审第三人倪倩倩劳动合同纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院(2019)沪0110民初9751号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。成文兴上诉请求：1、撤销一审判决主文第一项、第二项、第五项至第十项；2、改判港创公司支付成文兴2016年工资差额人民币122，000元及违约金(以122，000为基数、按月3％计算、自2017年8月1日算至实际支付之日，以下币种均为人民币)，2017年工资差额339，443元及违约金(以339，443为基数、按月3％计算、自2018年2月16日算至实际支付之日)，2018年1月至10月工资差额325，693.93元及违约金(以325，693.93元为基数、按月3％计算、自2018年11月1日计算至实际支付之日)；3、改判港创公司支付成文兴违法解除劳动合同赔偿金166，666.67元；4、改判港创公司支付成文兴2016年10月至2017年8月电话费4，800元；5、改判港创公司支付成文兴2018年1月至2018年10月使用一级建造师证书的工资补贴款30，000元；6、改判港创公司支付成文兴律师费50，000元。事实和理由：一、一审法院未查明下列事实，1.2017年9月成文兴为项目经理，直至解除劳动合同，成文兴未被免除职务。2．成文兴在淮北项目结束后，一直在配合搜集、整理诉讼材料等工作，并多次至工地现场考察、整改等，并非未提供劳动。3．港创公司与成文兴解除劳动合同的原因系成文兴拒绝将其证书用在奉贤项目上，而港创公司在成文兴不知情的情况下已将其证书用于奉贤项目并造成事故，故港创公司以成文兴不听从安排，不签订劳动合同为由予以解聘。二、一审法院适用法律错误。1．成文兴与港创公司存在劳动关系的时间为2016年10月至2018年10月31日，成文兴提供的《施工合同》、民事判决书、聘用协议等可证明，双方的劳动关系于2016年10月起建立。港创公司发函通知成文兴于2018年10月底办理解除劳动关系手续，成文兴未去办理，故该时间应作为港创公司违法解除劳动关系时间。2．成文兴提供了相关证据证明，港创公司擅自将其证书用于其他项目，在造成事故后要求成文兴出面解决，成文兴予以拒绝，港创公司以此作为解除劳动合同显属违法，应支付赔偿金。成文兴不同意签订劳动合同是因港创公司以调岗为由降低成文兴工资标准，故该解除不合法。综上，请求支持成文兴上诉请求。港创公司未作答辩。倪倩倩未作答辩。成文兴向一审法院起诉请求：1．港创公司支付违法解除劳动合同赔偿金166，666.67元；2．港创公司支付2016年10月1日至2018年10月31日工资差额787，136.93元(其中2016年10月1日至2017年1月27日工资差额122，000元、2017年1月28日至2018年2月15日工资差额339，443元、2018年2月16日至2018年10月31日工资差额325，693.93元)；3．港创公司支付2016年度拖欠工资违约金(以122，000元为基数、按月3％计、自2017年8月1日算至实际支付之日)、2017年度拖欠工资违约金(以339，443元为基数、按月3％计、自2018年2月16日算至实际支付之日)、2018年度拖欠工资违约金(以325，693.93元为基数、按月3％计、自2018年11月1日算至实际支付之日)；4．港创公司支付2017年4月1日至2018年10月31日报销款5，374元；5．港创公司支付2016年10月至2017年8月电话费4，800元；6．港创公司支付2018年7月1日至2018年10月31日房屋补贴8，000元；7．港创公司支付2018年1月至2018年10月使用一级建造师证书的工资补贴30，000元；8．港创公司支付律师费50，000元。一审法院认定事实如下：1、淮北项目原由其他公司承包施工。成文兴经倪倩倩招录，自2016年10月起在淮北项目工作，曾与倪倩倩、案外人杜某某签订《劳动协议》，现称无法提供。港创公司与案外人淮北见龙置业有限责任公司(以下简称“见龙公司”)签有《建设工程施工合同》，约定港创公司承包淮北项目。成文兴、港创公司现提供的相关合同文本不一，落款时间虽均是2016年12月1日，但成文兴提供的合同约定工期自发包人书面确认开工日期到项目竣工时止，并具明成文兴任指挥部项目经理，港创公司提供的合同约定计划工期是2016年12月1日至2019年12月1日，项目经理是沈志华，且该合同另载有备案登记日期2017年4月13日。2017年3月15日，港创公司与倪倩倩签订《工程施工内部承包协议》，约定倪倩倩承包淮北项目，承包方式为包工包料，倪倩倩按国家规定缴纳税金，并向港创公司上交1％管理费。协议并约定港创公司交付倪倩倩的工程项目章仅用于工程资料、工程例会，不能对外进行经济活动。一审审理中港创公司称，交付倪倩倩的项目章带有“项目部”三个字，但未就此提供证据。2017年3月20日，港创公司向成文兴出具《聘书》，聘请成文兴担任淮北项目的项目经理，聘期从2017年3月至2019年10月。2017年3月28日，成文兴一级建造师证书聘用企业变更登记为港创公司。2017年6月14日，成文兴签署《劳动协议》，协议抬头载明甲方是港创公司(总包单位)、淮北项目承包老板杜某某、淮北项目委托代理人倪倩倩，乙方是成文兴。协议约定：“甲方聘请乙方担任淮北项目的项目经理，全面管理项目工作；期限为2016年10月至项目竣工验收交工为止；甲方支付乙方保底年薪400，000元，另支付使用乙方一级建造师等证书的工资补贴40，000元／年，如乙方一级建造师等证书在甲方使用(不在项目使用)，甲方支付乙方一级建造师等证书的工资补贴为30，000元／年；上述年薪及补贴均为税后金额，发生的所有税费全部由甲方负责，甲方于每月5号前支付乙方工资20，000元，累计余款在每年农历年底前一次性付清；如甲方没有工程任务、或因非乙方的原因工程停工等均与乙方无关，甲方需无条件地全额支付乙方全部年薪及使用证书的工资补贴；如甲方未按约定支付年薪及工资补贴的，将按月息2分复利计算，此费用甲方必须在一年内付清，如未付清再次违约，乙方向甲方追要以上费用所发生的费用(诉讼费用、律师费用、乙方为此发生的误工费、路费、车费等)全部由甲方承担，甲方另按上述费用的3％每月支付违约金给乙方；杜某某、倪倩倩与乙方于2016年11月12日签订的劳动协议自动按本协议执行，杜某某、倪倩倩欠乙方的2016年工资由甲方支付，甲方承诺欠乙方的2016年工资于2017年7月底前全部付清(欠工资利息按本协议计算)，如到时不付清，属甲方违约，由甲方按本协议支付违约金给乙方。”《劳动协议》落款甲方处盖有“上海港创建设发展有限公司(1)”的印章，甲方承包老板处有杜某某签名、甲方委托代理人处有倪倩倩签名。2017年9月10日，港创公司免去倪倩倩项目负责人职务。港创公司称见龙公司于2017年10月与港创公司解除淮北项目承包合同，此后都是处理善后事宜，不清楚成文兴在淮北项目工作到何时。成文兴称淮北项目扫尾工作持续至2018年1月12日结束，此后成文兴数次至港创公司要求按《劳动协议》分配淮北项目工资并要求报销，但港创公司仅支付50，000元且未予报销。期间，港创公司曾要求成文兴等待徐州项目进场通知，但该项目后未开工。2018年5月，港创公司在其他项目使用了成文兴的建造师证书。自2018年6月1日起，成文兴至港创公司位于上海市安波路的办公地点上班。成文兴称其工作内容是按港创公司安排到各处考察项目、协助完成淮北项目司法鉴定等。2018年8月5日，成文兴发函要求港创公司按《劳动协议》执行，要求港创公司明确工资支付时间。2018年10月17日，港创公司向成文兴出具《通知》，言明：“成文兴于2018年6月入职港创公司担任项目经理一职，双方确定的薪资标准为10，560元／月，期间港创公司多次通知成文兴签订劳动合同，现最后通知成文兴三日内签订劳动合同并办理入职手续，逾期未签合同的，港创公司不再考虑与成文兴建立劳动关系。”2018年10月23日，港创公司向成文兴出具《通知》，言明：“因成文兴未在2018年10月22日前与港创公司签订劳动合同，港创公司不再考虑与成文兴建立劳动关系。”2、港创公司于2017年4月25日为成文兴办理招工登记，起始日为当日，后于2018年11月7日办理退工登记，退工日期为2018年10月26日。港创公司自2017年4月起为成文兴缴纳社会保险，直至2018年9月。另，2017年4月至2018年7月期间，港创公司为倪倩倩缴纳了社会保险。3、成文兴称淮北项目期间，港创公司项目部会计每月以现金形式支付工资，2016年成文兴共收到18，000元、2017年共收到35，000元，还曾于2017年10月自港创公司收到现金20，000元。对此港创公司称不清楚上述支付情形，与己无关，且一年只得18，000元、35，000元工资不符常理。2018年2月14日，港创公司向成文兴转账50，000元，后于2018年7月25日、8月21日向成文兴转账2018年6月及7月工资各3，819.70元。港创公司并称2月转账的50，000元不是工资，是给成文兴的过年费用。一审法院审理中，成文兴出示由倪倩倩签字确认的工资表、电话费汇总表，表格内容具明：2016年成文兴出勤3.5个月，月工资40，000元，合计140，000元，预付18，000元，欠发122，000元；截至2017年8月15日成文兴工资400，000元／年，其它进项44，443元，预支35，000元，欠发409，443元。成文兴称，上述进项系指证书补贴40，000元及项目上发生的其他费用4，443元。对此港创公司不予认可。4、一审法院审理中，成文兴提供淮北项目《商品混凝土购销合同》(2017年3月20日签订)、施工进度产值月报、分包合同(2017年6月27日签订)、工程联系单、购销协议(2017年4月13日签订)、塔吊租赁合同(2016年12月5日签订)、售楼部室内装修合同(2017年5月31日签订)及(2017)皖0603民初4677号民事调解书，旨在证明淮北项目对外采购及施工过程中港创公司均系使用(1)号章，且于另案诉讼中系认可(1)号章真实。港创公司对上述证据真实性不持异议，但称(1)号章由倪倩倩掌控，对外使用没有经过港创公司认可，港创公司至法院应诉调解是对供应材料的追认，不是对(1)号章的认可。一审法院审理中，成文兴提供案外人尹益飞、薛育、施农先所涉另案民事判决书，旨在证明该三人就港创公司拖欠淮北项目工资分别起诉，港创公司在审理过程中确认倪倩倩是其员工，成文兴并称该三人都是由倪倩倩签字确认的2017年工资表上所载人员。对此港创公司称，三起案件在二审时均予调解，港创公司一审时之所以承认倪倩倩是港创公司员工系因倪倩倩撤出后，员工工资无人支付，港创公司系本着负责态度予以处理。经查，港创公司于2018年6月6日另案起诉见龙公司，作支付工程款、赔偿损失等诉请，法院于审理中追加倪倩倩为有独立请求权的第三人，安徽省淮北市中级人民法院(以下简称“淮北中院”)于2019年12月27日作出一审判决。该案查明：2016年10月12日，倪倩倩作为江西大唐明建设有限公司(以下简称“大唐明公司”)的代理人就淮北项目与见龙公司签订《建设工程施工合同》；2017年1月11日，见龙公司与杜某某签订《补充协议》，约定承包方项目经理为成文兴，见龙公司与河南鸿盛建筑工程有限公司(以下简称“鸿盛公司”)签订的《建筑工程施工合同》仅供备案和办理相关手续使用。2017年3月8日，见龙公司与杜某某再次签订《补充协议》，约定与鸿盛公司签订的《建筑工程施工合同》变更为与港创公司签订的《建筑工程施工合同》，合同仅供备案和办理相关手续使用，合作所有内容以2017年1月11日签订的《补充协议》为准。施工过程中，监理公司在2016年底前向大唐明公司发送通知单，2017年1月起向鸿盛公司发送通知单，2017年3月24日开始向港创公司发送通知单。2017年10月16日，见龙公司通知港创公司解除合同，后将淮北项目另行发包。5、2019年1月8日，成文兴向上海市杨浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，向港创公司作违法解除劳动合同赔偿金、工资差额、拖欠工资违约金、报销款、电话费、房屋补贴、一级建造师证书工资补贴、补缴社保、律师费之请求。仲裁委告知成文兴其要求港创公司补缴社保、支付律师费的请求不属仲裁委处理范围，不予受理。仲裁审理时成文兴述：成文兴于2016年10月1日进入淮北项目，一开始承包方是大唐明公司，后变更为鸿盛公司，又于2016年12月变更为港创公司，成文兴后于2018年1月12日离开淮北项目；2018年春节前后，成文兴去过港创公司五六次，直到2018年6月1日开始到港创公司位于安波路的办公地点上班；成文兴主张2016年12月1日至2018年10月31日期间与港创公司存在劳动关系，但根据《劳动协议》约定，港创公司还应支付2016年10月、11月的工资。仲裁审理时港创公司述：2017年4月13日至2018年10月31日期间成文兴、港创公司存在劳动关系；确认2017年4月13日至2018年1月12日淮北项目期间成文兴年薪为400，000元，但不认可《劳动协议》其余条款；成文兴所称2016年18，000元、2017年35，000元是倪倩倩发放，港创公司于2017年10月现金支付的20，000元及2018年2月转账支付的50，000元，是淮北项目期间工资；认可房屋补贴、报销款，不认可电话费。2019年5月6日，仲裁委出具杨劳人仲(2019)办字第44号裁决书，裁决港创公司支付成文兴2016年10月1日至2018年10月31日工资差额436，133.01元、2017年4月1日至2018年10月31日报销款5，374元、2018年7月1日至2018年10月31日房屋补贴8，000元，不支持成文兴其余请求。成文兴不服起诉至一审法院。一审审理中成文兴申请财产保全，要求查封港创公司账户存款1，189，435.56元，法院经核于2019年6月19日作出民事裁定，冻结港创公司银行存款1，189，435.56元或查封、扣押其相等价值的财产或财产性权益，成文兴为此预付诉讼保全费5，000元。6、成文兴为仲裁审理聘请律师，相关合同约定律师费50，000元，仲裁立案之日起三日内支付30，000元，余款于执行到位之日起三日内付清。一审法院认为，当事人应就自己主张的事实提供证据证明，没有证据证明的不利后果，由负有举证责任的当事人承担。1、本案争议首先在于成文兴、港创公司之间有无劳动关系。考察全案，成文兴、港创公司之间的关联可以区分为淮北项目期间、淮北项目结束至成文兴至安波路上班期间、此后至港创公司通知成文兴不再考虑建立劳动关系期间。淮北项目期间有一份《劳动协议》，但落款印章是署有港创公司名称的(1)号章，协议并另有涉及倪倩倩等人。港创公司否认(1)号章，称交于倪倩倩的印章系有“项目部”三个字，没有证据故不采信。结合港创公司与倪倩倩签订协议言明交付项目印章、倪倩倩称施工因需采购等均使用(1)号章、成文兴提供的证据显见(1)号章在施工过程中的频繁使用、港创公司于另案审理中对加盖(1)号章的相关合同未持异议等事实，应予认定《劳动协议》落款(1)号章并非虚假，应系港创公司交付或同意倪倩倩使用的印章。港创公司交付倪倩倩印章时虽有协议言明印章使用于工程不得用于其他经济活动，但有证据证明成文兴签署的《劳动协议》事先经港创公司同意或事后经港创公司确认的，对港创公司产生约束力。应当看到，《劳动协议》关于挂证费的约定与成文兴一级建造师证书登记在港创公司名下的事实高度契合，如仅凭这一节即推定港创公司是事先同意、明知协议尚不足够，那么，港创公司于仲裁审理期间确认二者自2017年4月13日起建立劳动关系则是事后确认的明确意思表示，港创公司现以当时系虑及成文兴熟知淮北项目具体事宜、利于港创公司另案诉讼故才退让承认为由作出改口陈述，尚需提供足够的推翻证据，证明上述承认没有任何事实基础，否则仅系托辞，故应认定港创公司当受《劳动协议》约束。暂且不论港创公司与倪倩倩之间是人身隶属关系还是挂靠关系，《劳动协议》另涉其人并不影响成文兴、港创公司之间就建立劳动关系达成的合意。并且，事实上成文兴在港创公司承包的项目工地上从事项目经理一职，即港创公司对成文兴实质用工。综上，淮北项目期间成文兴、港创公司实质建立劳动关系。关于成文兴、港创公司劳动关系起始时间。依据法律规定，劳动关系自用工之日起建立。《劳动协议》虽有2016年10月起始约定，但结合查明的其他事实，包括倪倩倩先后以不同公司承包工程、成文兴来自于倪倩倩的招聘、《劳动协议》言明倪倩倩尚欠成文兴的2016年期间工资由港创公司承担、成文兴于仲裁期间主张劳动关系始自2016年12月、淮北中院查明监理公司自2017年3月起向港创公司发送工程通知单、港创公司与见龙公司施工合同于2017年4月备案，及港创公司办理成文兴招工登记、缴纳社保等全案事实，一审法院认为成文兴、港创公司劳动关系的起始以2017年4月13日确定最为适宜。关于淮北项目结束至成文兴至安波路上班期间。《劳动协议》虽有约定成文兴、港创公司劳动关系至淮北项目竣工验收时止，但淮北项目因故未得持续，且没有证据证明彼时港创公司向成文兴明确解除劳动关系，结合港创公司继续为成文兴缴纳社保、港创公司于仲裁审理时的辩称，及法院查明双方的往来事实，应予认定该期间双方劳动关系持续。关于成文兴至安波路上班至港创公司通知成文兴不再考虑建立劳动关系期间，港创公司系确认聘请成文兴，且成文兴实质在港创公司办公地点上下班，依港创公司安排考察项目等，故二者之间符合劳动者为用人单位的经营活动付出劳动等特征，系劳动关系。须赘述，港创公司于2018年10月23日言明不再考虑与成文兴建立劳动关系，嗣后办理手续明确退工于2018年10月26日，故成文兴、港创公司劳动关系终止日期以2018年10月26日为准。2、关于违法解除之争。淮北项目结束后，双方均有重新签约意愿，本应诚信磋商，因薪资待遇意见相左，港创公司多次通知成文兴签订劳动合同，却未成，以此为由行使劳动合同解除权，不违法律。成文兴关于违法解除赔偿金的主张不成立。3、关于工资之争。《劳动协议》明确淮北项目期间成文兴年薪税后400，000元，故成文兴履行项目经理之责期间，港创公司理应兑付相应工资，结合查明的事实，该工资标准计付期间截止于工地扫尾工作结束之时，成文兴主张系2018年1月12日，对此港创公司没有证据反驳，故予确认。此后至2018年6月至安波路上班期间，不仅不能以如上400，000元为准计付工资，且该期间港创公司未实质安排成文兴工作、成文兴未付出相应劳动，故属待工期间，该期间港创公司不负工资支付之责。2018年6月1日至2018年10月26日期间，双方就薪酬待遇始终未成一致，参考成文兴实际履行的工作职能，港创公司按薪酬制度确定10，560元的月工资标准，尚属有据可依亦未见违法之处，可予支持。按如上原则，并结合实际已付部分，核算港创公司应付的工资。虽然《劳动协议》言明倪倩倩及案外人欠付成文兴的工资由港创公司承担，但并未明确具体数额，成文兴、港创公司就此产生争议，其中成文兴依倪倩倩签字确认的工资表主张欠付的工资，港创公司未予确认，而所载工资标准亦与《劳动协议》不符，故成文兴、港创公司劳动关系期间之外的工资事项并非本案处理范围。《劳动协议》虽言明港创公司未按约支付淮北项目期间工资报酬的应担违约金，但虑及淮北项目实际并未正常开展等缘由，不支持成文兴相关诉请。同理，成文兴关于律师费的主张亦不支持。关于一级建造师工资补贴，应当看到淮北项目期间成文兴、港创公司系有相关约定，此后并无，故成文兴关于2018年期间的证书工资补贴，缺乏约定前提。报销款、房屋补贴，仲裁审理中港创公司认可，裁决后亦无起诉，一审法院照准。至于电话费，港创公司不予认可，成文兴亦无证据证明有过约定，故不支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决如下：一、上海港创建设发展有限公司应于判决生效之日起十日内支付成文兴2017年4月13日至2018年1月12日期间税后工资差额235，000元；二、上海港创建设发展有限公司应于判决生效之日起十日内支付成文兴2018年1月13日至2018年10月26日期间工资差额43，339.91元；三、上海港创建设发展有限公司应于判决生效之日起十日内支付成文兴报销款5，374元；四、上海港创建设发展有限公司应于判决生效之日起十日内支付成文兴房屋补贴8，000元；五、成文兴要求上海港创建设发展有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金166，666.67元的诉讼请求，不予支持；六、成文兴要求上海港创建设发展有限公司支付2018年10月27日至2018年10月31日期间工资差额的诉讼请求，不予支持；七、成文兴要求上海港创建设发展有限公司支付拖欠工资违约金的诉讼请求，不予支持；八、成文兴要求上海港创建设发展有限公司支付2016年10月至2017年8月电话费4，800元的诉讼请求，不予支持；九、成文兴要求上海港创建设发展有限公司支付2018年1月至2018年10月使用一级建造师证书的工资补贴款30，000元的诉讼请求，不予支持；十、成文兴要求上海港创建设发展有限公司支付律师费50，000元的诉讼请求，不予支持。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费10元，诉讼保全费5，000元，均由上海港创建设发展有限公司负担。本院二审期间，成文兴提供以下证据：1、港创公司、倪倩倩、成文兴于2017年3月17日签订的《聘用协议书》一份，以证明港创公司聘用成文兴的起始期限系2016年10月。2、短信记录一份，以证明成文兴在2018年3月依然接受港创公司工作指示前去淮北项目工地处理收尾工作。3、上海市浦东新区人民法院(2019)沪0115民初16211号民事判决书一份，以证明法院判决港创公司支付罗彩娥欠付工资。港创公司未发表质证意见。本院认为，证据1形成时间为2017年3月17日，系在一审法院审理中应提供而未提供，该聘期时间与港创公司于2017年3月20日出具的聘书聘期时间不符，不予采纳。证据2系电子证据，真实性无法确认，不予采纳。证据3系法院的判决书，该判决中未反映罗彩娥与港创公司建立劳动关系日期，不能证明成文兴所要证明的内容。本院经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，关于成文兴与港创公司建立劳动关系的时间。成文兴经倪倩倩招聘于2016年10月进入淮北项目工作，虽当时该工程项目并非港创公司所承建，然港创公司于2017年3月承接了该项目，倪倩倩作为港创公司的代理人于2017年6月14日与成文兴签订了劳动协议，并加盖了港创公司的公章。虽港创公司认为该章是用于施工采购所需等使用，并非用于签订《劳动协议》，然根据查明的事实及其他相关劳动争议涉讼案件，港创公司未否认该章的真实性，故一审法院结合港创公司将成文兴一级建造师证书登记到公司名下及港创公司在仲裁时的承认，认定《劳动协议》对港创公司有约束力并无不妥。根据《劳动协议》内容，已明确港创公司自2016年10月起聘用成文兴担任项目经理，并约定倪倩倩等未支付的工资由港创公司负担，故港创公司实际上已对成文兴之前工作时间进行认可。港创公司虽于2017年4月为成文兴办理招工手续并缴纳社保，但2017年3月港创公司已向成文兴出具聘书，成文兴的一级建造师证书于2017年3月28日登记在港创公司名下，另结合仲裁裁决港创公司支付成文兴2016年10月起工资，港创公司亦未起诉至法院，故可认定成文兴与港创公司于2016年10月建立劳动关系。一审法院认定成文兴与港创公司于2017年4月13日建立劳动关系欠妥，本院予以更正。成文兴称其在淮北项目工作至2018年1月12日结束，港创公司称2017年10月与见龙公司解除淮北项目，鉴于淮北项目确存在善后事宜，故采信成文兴在淮北项目结束时间为2018年1月12日。2018年1月13日成文兴在淮北项目结束后虽未至港创公司办公地工作，然双方亦认可劳动关系仍予以维系。2018年6月1日成文兴至港创公司办公地工作，至双方协商签订劳动合同未成，一审法院认定双方的劳动关系至2018年10月26日结束并无不妥。关于成文兴在淮北项目任职期间及其他时间工资。根据《劳动协议》成文兴作为项目经理年薪为税后400，000元，港创公司亦同意按此标准支付，故淮北项目期间港创公司应按年薪400，000元支付成文兴工资，其中应扣除港创公司、倪倩倩等已支付成文兴工资，故港创公司应支付成文兴2016年10月至2018年1月12月工资390，793.12元。至于港创公司与倪倩倩之间的纠纷系其内部问题，不属本案处理范围。根据成文兴自己陈述，2018年1月12日后其未至港创公司办公地工作，亦未继续处理工程项目。基于成文兴该期间未提供相应劳动，故一审法院认定2018年1月13日至5月底属待工期，实质是双方互不履行劳动权利义务，故港创公司无需支付工资亦无不妥。因2018年6月起成文兴未从事项目经理一职，而劳动协议约定年薪400，000元是与其所履行职责相关，港创公司根据其处酬薪规定按每月10，560元支付成文兴工资并无不可，港创公司应按该标准补足该期间工资差额，一审法院对此所作的判决并无不当。关于港创公司解除劳动关系是否违法。根据劳动法律规定，用人单位与劳动者可以约定以完成一定工作任务为期限的劳动合同。成文兴与港创公司签订的劳动协议是以完成淮北项目为期限的劳动合同，在淮北项目因故未按期完成的情况下，成文兴与港创公司签订的劳动合同难以为继，双方可以重新协商签订劳动合同。因双方对工资数额协商未达成一致，港创公司与成文兴解除劳动关系不属违法解除，故成文兴要求港创公司支付违法解除劳动关系赔偿金，本院不予支持。关于违约金、律师费、电话费等是否需要支付。《劳动协议》中虽约定未按约支付工资，港创公司应支付违约金，然因淮北项目未继续进行非港创公司原因所致，故成文兴要求港创公司支付违约金，本院不予支持。一审法院就成文兴要求支付律师费、电话费等不予支持，已作了阐述，本院予以认同。综上所述，本院对一审判决作相应变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下：一、撤销上海市杨浦区人民法院(2019)沪0110民初9751号民事判决主文第一项；二、维持上海市杨浦区人民法院(2019)沪0110民初9751号民事判决主文第二项至第十项；三、上海港创建设发展有限公司应于本判决生效之日起十日内支付成文兴2016年10月至2018年1月12日期间税后工资差额人民币390，793.12元。二审案件受理费人民币10元，由成文兴与上海港创建设发展有限公司各半负担。本判决为终审判决。审判长 黄 皓审判员 陈 樱审判员 姜 婷二〇二〇年八月七日书记员 莫敏磊附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……