陕西省商洛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)陕10民终90号 上诉人（原审被告）：罗中虎，男，1954年3月9日出生，汉族，农民，住陕西省丹凤县龙驹寨街道办事处冠山村东沟口组58号。因犯故意伤害罪，现在商州监狱医防监区服刑。 委托诉讼代理人：刘新锋，陕西书宝律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张强瓒，陕西书宝律师事务所实习律师。 上诉人（原审原告）：唐雷，男，1993年5月16日出生，汉族，居民，住陕西省丹凤县商镇老君社区居委会。 委托诉讼代理人：赵远涛，陕西西宇律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：罗卫，男，1982年7月1日出生，汉族，农民，住陕西省丹凤县龙驹寨街道办事处冠山村东沟口组58号。 上诉人罗中虎、唐雷因与被上诉人罗卫健康权纠纷一案，不服丹凤县人民法院（2019）陕1022民初667号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年3月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人罗中虎的委托诉讼代理人刘新锋、张强瓒，上诉人唐雷及其委托诉讼代理人赵远涛到庭参加诉讼，被上诉人罗卫经本院合法传唤无正当理由未到庭应诉。本案经依法缺席审理，现已审理终结。 罗中虎上诉请求：1、撤销一审判决中由罗中虎赔偿唐雷医疗费、误工费、护理费等损失共计99656.23元的判项，并改判罗中虎不承担赔偿责任；2、依法追究唐雷等人黑恶势力寻衅滋事犯罪的刑事责任；3、依法判令唐雷赔偿罗中虎23170元（医疗费10000元、后续治疗费20000元、精神抚慰金3000元，以上共计33000元的70%）。事实和理由：一、罗中虎致伤唐雷属于正当防卫，不应承担赔偿责任。唐雷、张增增等六人与罗中虎之子罗卫素不相识，2017年1月27日（大年三十）凌晨二时许，唐雷、张增增等人来罗中虎家寻衅滋事，侵犯别人人权，是典型的黑恶势力（罗中虎已经举报）。唐雷、张增增等人本应受到严肃处理，但其凭借保护伞的保护，至今仍逍遥法外。丹凤县人民法院判罗中虎入狱，但事实情况是当唐雷、张增增对罗卫大打出手之时，罗中虎前来劝阻，对方又将罗中虎打昏在地。事发之时正值农历大年三十，是全球华人辞旧迎新庆祝全家团圆的新春佳节，唐雷、张增增纠集多人，深夜闯入罗家砸门窗、殴打罗卫，其行为有致罗卫、罗中虎重伤、死亡的危险，罗中虎采取防卫行为造成不法侵害人唐雷、张增增受伤，属于正当防卫，不应负刑事责任，也不承担民事赔偿责任。请求二审法院对本案刑事部分进行全面审查，依法改判。二、罗中虎的悲惨遭遇都是唐雷、张增增等人造成，请求二审法院支持罗中虎的赔偿请求。罗中虎是一位没有文化的老实本分的农民，家境虽贫但一家人过着平静的生活，是唐雷、张增增等人组成的黑恶势力逼得罗中虎进了监狱，一家走途无路。罗中虎现在年龄66岁，身患高血压、心脏病等多种疾病，现在靠监狱发放的药物维持病情。儿子罗卫在外打工，一家人靠罗卫微薄的打工收入艰难度日。时至今日，罗中虎一家对此仍义愤填膺。刑事判决作出后，罗中虎虽然有异议，但一则无钱请律师，二则也想息事宁人，故没有上诉。现罗中虎已入狱一年有余，本想踏实改造，争取早日回归社会，但对方却不思悔改，提起民事诉讼要求赔偿，一审法院判决罗中虎赔偿唐雷99656.23元，罗中虎坚决不服。 唐雷辩称,罗中虎认为其构成正当防卫不应承担赔偿责任的理由不能成立。对于本案事实一审法院已经查明，责任承担问题的论述也比较充分，罗中虎应当承担赔偿责任，但一审法院没有判决罗中虎赔偿唐雷的残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费三项损失错误，为此，唐雷才提起上诉的。 对于罗中虎的上诉罗卫未答辩。 唐雷上诉请求：1、依法改判由罗卫赔偿上诉人唐雷的经济损失，并与罗中虎承担连带赔偿责任；2、依法改判由罗卫、罗中虎承担上诉人唐雷残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费共计141915.92元（残疾赔偿金172814.9元、精神抚慰金3000元、鉴定费1580元，共计177394.9元的80%);3、案件受理费由罗中虎、罗卫承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，被上诉人罗卫实施了致伤唐雷的行为，但一审法院却没有判决其承担赔偿责任，侵害了唐雷的合法权益。2017年1月27日凌晨2时许，唐雷到罗卫家得知其不在家准备返回时，恰逢罗卫开车回家，被上诉人罗卫堵住唐雷不让离开，继而与唐雷发生厮打，将唐雷头部打伤。在双方厮打过程中，罗中虎将唐雷、张增增砍伤。罗卫的行为虽然不构成犯罪，但其实实在在对唐雷进行了伤害，致唐雷健康受损。一审法院认为罗中虎、罗卫缺乏共同侵权的故意，不构成共同侵权判决罗卫不承担责任是错误的。请求依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决罗卫与罗中虎对唐雷的损失承担连带赔偿责任。二、一审法院适用法律错误。本案属于民事诉讼，应该严格适用民法原理和民事法律规定进行处理，而不应适用刑事诉讼法的规定，请求二审法院依法纠正，并改判支持唐雷关于残疾赔偿金、精神抚慰金的请求。一审法院认为，本案是在刑事诉讼案件结束后提起的民事诉讼，赔偿项目应与一般的侵权案件有所区别，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百五十五条第二款、第一百六十四条之规定，残疾赔偿金和精神抚慰金不予支持。上诉人认为，侵权责任法第四条明确规定：“侵权人因同一行为应当承担行政责任或民事责任的，不影响承担侵权责任。因同一行为应当承担侵权责任和行政责任、刑事责任，侵权人的财产不足以支付的，先承担侵权责任。”民法总则第一百八十七条也有类似规定。据此，唐雷认为，一审法院适用刑事诉讼法的相关规定不支持残疾赔偿金和精神抚慰金的理由不能成立，请求二审法院对此予以改判。 罗中虎答辩称,一、本案是因刑事案件引起的损害赔偿纠纷，一审法院适用刑事诉讼法有关规定未判决残疾赔偿金和精神抚慰金是正确的。二、对于一审判决确定的赔偿项目，二审法院应根据刑事诉讼法的有关规定进行审查，判断是否超出了法律规定的范围。三、唐雷为获得更多赔偿，在刑事诉讼中不提出附带民事诉讼，而在刑事诉讼结束后另行提起民事诉讼，但本案还是应当按照刑事附带民事诉讼的法律规定进行处理，否则，刑事附带民事诉讼就失去了其存在的意义。四、关于鉴定费的承担问题，请求人民法院依法处理。 对于唐雷的上诉请求，被上诉人罗卫未答辩。 唐雷向一审法院起诉请求：1、原告唐雷的损失：医疗费142656.42元、误工费45000元（500元/天×90天）、护理费3600元（120元/天×30天）、住院伙食补助费390元（30元/天×13天）、营养费260元（20元/天×13天）、残疾赔偿金172814.8元（计入被扶养人生活费39538.8元）、交通费1500元、鉴定费1580元、后续治疗费10400元、精神损害抚慰金3000元，以上共计381201.22元，请求被告赔偿原告上述损失的80%，即304960元，并由二被告互负连带赔偿责任；2、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2017年1月27日凌晨1时许，原告唐雷和张斌、张南、张增增、张杰、彭拴牢等人在丹凤县城江滨北路“君临天下”KTV喝酒、唱歌，期间张斌给众人说，其同村的罗卫常邀约其妻李奇打麻将，让唐雷、张增增等人对罗卫进行警告。当日凌晨2时许，原告唐雷与张增增、张杰、彭拴牢等人在张南的指引下，驾车来到丹凤县龙驹街道办事处冠山村东沟口，将车停在被告罗卫家门前水泥桥南侧，唐雷与张增增进入罗卫家院子谩骂，并用房阶上的柴棒击打门窗。在得知被告罗卫不在家准备返回时，恰逢罗卫开车回家，原告唐雷即上前採住罗卫衣领，质问为何勾引李奇，继而伙同张增增与罗卫厮打。被告罗中虎见其子罗卫被打，从房中出来持木棍与唐雷、张增增厮打，后又返回院内取了一把单刃杀猪刀，将原告追撵至其所驾车辆处，用刀将唐雷、张增增头面部砍伤。原告唐雷伤后经丹凤县医院、商洛市中心医院救治，后转入第四军医大学西京医院住院治疗，经诊断为：1.头面部刀砍伤；2.右耳不全离断伤；3.左肩皮肤挫裂伤，住院13天。门诊及住院治疗共支医疗费142257.72元。原告伤愈后经西安交通大学法医学司法鉴定中心、陕西商洛精诚法医司法鉴定所鉴定，鉴定意见分别为：原告的损伤程度应属重伤二级；损伤伤残等级为九级；后续需行面部抗瘢痕治疗，费用约人民币10400元。2018年7月19日，被告罗中虎因犯故意伤害罪被本院判处有期徒刑三年又六个月，现在商州监狱服刑。一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护。被告罗中虎在与原告的厮打中持刀砍伤原告头面部，该行为在构成犯罪的同时亦构成民事侵权行为，依法应承担侵权赔偿责任。被告罗中虎辩称其持刀砍伤原告的行为属正当防卫，不应承担民事责任。因被告的加害行为已被丹凤县人民法院生效的（2018）陕1022刑初29号刑事判决书确定为故意伤害行为，且不构成防卫过当，该被告又未能提供证据证明该生效法律文书的定性确有错误，因此，该辩述观点理由不足，不予采纳。根据原被告的庭审陈述和辩论观点，本案的争议焦点为：1、被告罗卫是否属共同侵权人，应否承担连带赔偿责任；2、原告的赔偿项目如何确定；3、原告在本案中是否具有过错，本案的赔偿责任如何确定。关于第一个争议焦点，我国侵权责任法第八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条对共同侵权行为的解释是，二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当承担连带责任。因此，确定被告罗卫承担连带责任的前提是二被告须有共同侵权行为，该共同侵权行为要么表现为二被告有共同侵害原告人身权益的意思联络，有共同的加害行为，该共同加害行为与原告的人身损害后果有法律上的因果关系；要么表现为二被告虽无共同伤害原告的意思联络和共同的加害行为，但二人各自的加害行为直接结合导致了原告的伤残后果。从原告所举的证据中，不能证明被告罗卫的行为存在以上情形。原告伙同他人在被告罗卫回家途中对其进行拦截、殴打，继而引发双方厮打，罗卫在厮打中既未持刀具，也无与其父共同刀伤原告的合谋，更不存在原告的刀伤系二被告各自行为直接结合所致的可能性。因此，原告主张二被告共同侵权，要求被告罗卫承担连带赔偿责任缺乏事实依据，不予支持。此外，从原告所举的证据中能够看出，被告罗卫事发当晚的行为具有正当防卫性质，根据侵权责任法第三十条的规定，亦不应承担民事责任。关于第二个争议焦点，原告的赔偿项目如何确定的问题。由于本案系被害人在刑事诉讼程序之后另行提起的民事诉讼，赔偿项目与一般的侵权诉讼有所区别。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条二款、第一百六十四条的规定，本案中原告可以主张的赔偿项目为医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费。原告在本案中主张的残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、精神损害抚慰金与上述规定不符，不予支持。在原告的诉求中，因其未能提交本人以及护理人员有固定收入的证据，误工费和护理费本院只能依据本地的务工情况予以酌定，误工费以其住院天数加出院后休息60天，每天以150元计算；护理费以其住院天数，每天按100元计算；医疗费中有一张交通费票据，应计入交通费；营养费、住院伙食补助费符合规定，予以认定。经核定，原告在本案中的合理损失为医疗费142257.72元、后续治疗费10400元、误工费10950元（150元/天×73天）、护理费1300元（100元/天×13天）、住院伙食补助费390元（30元/天×13天）、营养费260元（20元/天×13天）、交通费536元，以上共计166093.72元。关于第三个争议焦点，即原告在本案中是否具有过错，本案的赔偿责任如何确定的问题。一审法院认为认为，原告伙同他人于农历大年三十凌晨去被告家闹事，先砸人门窗，后又对被告罗卫无端殴打，无论是从本案侵权行为的起因上，还是从人们普遍期盼的祥和喜庆的春节氛围和时间节点上，应认定原告在本案中具有重大过错。被告罗中虎的加害行为虽不构成正当防卫，但由于原告在本案中存在重大过错，应当依法减轻该被告的赔偿责任。减轻的幅度，酌定为40%，即由被告罗中虎承担60%的赔偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四条、第六条一款、第二十六条、第三十条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条二款、第一百六十四条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、限被告罗中虎于本判决生效之日起30日内赔偿原告唐雷医疗费、误工费、护理费等损失99656.23元。二、驳回原告唐雷对被告罗卫的诉讼请求。三、驳回原告唐雷其他诉讼请求。 二审中当事人均未提交新证据。对一审判决查明的事实二审予以确认。 本院认为,关于唐雷、张增增在本次伤害事件中的行为是否构成犯罪，是否需要追究刑事责任的问题不属于民事诉讼审理范围，故对此问题本院不予审理。关于罗中虎要求本院判决唐雷赔偿其医疗费、精神抚慰金的问题，因其在一审中并未提出反诉，而在二审中唐雷又不愿意就此问题进行调解处理，为保护当事人的审级利益，本院对这一问题亦不予处理，就此问题当事人可另行解决。本案二审的争议焦点为：1、罗中虎的行为是否构成正当防卫，是否应对唐雷的损害承担赔偿责任；2、罗卫对唐雷的伤害是否负有责任，是否应与罗中虎承担连带赔偿责任；3、一审法院依据刑事诉讼法相关规定，不支持唐雷要求赔偿残疾赔偿金、精神抚慰金和鉴定费的请求是否正确。 关于罗中虎的行为是否构成正当防卫的问题，丹凤县人民法院在审理被告人罗中虎故意伤害罪一案的刑事判决书中认定，罗中虎在案发时系与被害人唐雷、张增增等人厮打追逐过程中用刀将被害人唐雷、张增增砍伤，被告人罗中虎的行为不符合正当防卫的法律规定，亦不构成防卫过当。该案刑事判决作出后，罗中虎并未上诉，该判决已发生法律效力。现罗中虎在本案民事诉讼中认为其行为属于正当防卫，但其并未提供证据以推翻该生效刑事判决得出的结论，故对其认为其行为构成正当防卫而不应承担赔偿责任的上诉请求，本院不予支持。 关于罗卫是否应当承担赔偿责任的问题，本院认为，唐雷、张增增与罗卫素无纠纷，但其二人受张斌之邀纠集多人在深夜寻找罗卫滋事，对罗卫进行拦截、殴打，在这一过程中虽然双方互有厮打行为，但罗卫在其人身安全受到多人威胁的情况下进行适度反击无疑具有正当性，且其反击行为并未造成严重后果，一审法院据此认定罗卫的行为具有正当防卫性质是正确的，上诉人唐雷认为罗卫应与罗中虎对其损失承担连带赔偿责任的上诉请求无法律依据，本院不予支持。 关于本案的赔偿范围问题，本案中唐雷的人身损害后果是因罗中虎的犯罪行为而引起，尽管唐雷在刑事诉讼中未提起附带民事诉讼，而是另行提起了民事诉讼，但是唐雷是因犯罪行为受到侵害这一基本事实并未改变。根据我国现行法律规定，刑事附带民事案件中的人身损害赔偿范围和单纯的民事侵权案件中的人身损赔偿范围有一定差异，在侵权人的行为构成犯罪的情况下，如果人民法院在审理受害人另行提起的民事侵权案件中不适用刑事诉讼法关于刑事附带民事赔偿范围的规定，无疑是在鼓励当事人规避法律，使刑事诉讼法中关于附带民事赔偿的规定形同虚设，据此，一审法院在本案中适用《最高人民法院关于适用的解释》中关于附带民事诉讼的规定是正确的。根据该司法解释第一百五十五条第二款、第一百六十四条之规定，精神抚慰金不属于犯罪行为所造成的物质性损失，残疾赔偿金也不在上述条款明确规定的赔偿范围之列，故一审法院不支持唐雷关于精神抚慰金和残疾赔偿金的请求是正确的。关于鉴定费问题，本案鉴定费主要因鉴定残疾等级而发生，在唐雷的残疾赔偿金请求未获支持的情况下，鉴定费亦应由唐雷承担。 综上所述，上诉人罗中虎、唐雷的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5429元，由上诉人唐雷负担3138元，上诉人罗中虎负担2291元（予以免交）。 本判决为终审判决。 审判长  林小平 审判员  王金新 审判员  叶 军 二〇二〇年八月二十日 书记员  石珊珊 1