陕西省咸阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）陕04刑终142号 原公诉机关兴平市人民检察院。 上诉人（原审被告人）李朝龙，男，1976年5月23日生，身份证号码：6XXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，初中文化，陕西兴平人，农民。2004年6月3日因故意伤害罪被兴平市人民法院判处有期徒刑一年，2009年9月28日因盗窃国家机关证件罪被礼泉县人民法院判处有期徒刑一年六个月，2015年8月25日因盗窃罪被武功县人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币3000元。2019年4月19因涉嫌贩卖毒品罪被兴平市公安局刑事拘留，经兴平市人民检察院批准，2019年5月22日被兴平市公安局执行逮捕。现羁押于兴平市看守所。 辩护人徐波、田晓玲，陕西宇斌诚律师事务所律师。 兴平市人民法院审理兴平市人民检察院指控被告人李朝龙犯贩卖毒品罪一案，于2020年5月18日作出（2020）陕0481刑初2号刑事判决，以被告人李朝龙犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币2000元；对随案移送被告人李朝龙的违法所得300元予以没收，上缴国库；对被告人李朝龙剩余违法所得300元继续追缴。被告人李朝龙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 经原审审理查明，一、2019年4月17日13时许，被告人李朝龙在兴平市阜寨乡高王村向吕X出售毒品海洛因0.2克，获毒资300元。交易完成后，李朝龙被公安机关抓获。公安机关当场从李朝龙身上查获毒品海洛因十二小包，经称量共计重3克。从吕X身上查获从李朝龙处购买的300元毒品海洛因，重0.2克。 二、2019年4月17日12时许，被告人李朝龙在兴平市阜寨乡高王村向魏XX出售300元的毒品海洛因，重约0.2克。 三、2019年4月10日左右的一天上午10时许，被告人李朝龙因借符XX的车用，车被撞后，因修车问题给符XX一小包海洛因，重约0.1克。 上述事实，有以下证据证实， 1、受案登记表、立案决定书，证明公安机关立案侦查情况。 2、兴平市公安局拘留证、逮捕证，证明被告人李朝龙2019年4月19日被兴平市公安局刑事拘留，2019年5月22日被兴平市公安局逮捕。 3、被告人李朝龙的供述，证明2018年4月17日1点左右，他在村口给吕X卖了300元约0.3克毒品，刚交易完就被公安机关抓了；当日12点左右在村子魏XX给了他300元，他给了魏XX一小包用书纸包裹的约0.2克毒品；2019年4月10日左右的一天上午10点多他向符XX借车，借到车后发生了一点小交通事故。因为修车问题他从身上掏了一小包用书纸包裹的毒品海洛因约0.1克给符XX了，用于补偿他。 4、证人吕X的证言，证明2019年4月17日他和李朝龙联系去阜寨镇高王村买毒品，在村口他碰见魏XX从李朝龙处刚买完毒品，他们说了几句话他去找李朝龙，他给了李朝龙300元，李朝龙从衣服口袋掏出一小份用书纸包裹的毒品给他，接着他们就被抓了。 5、证人魏XX的证言，证明2019年4月17日上午我和李朝龙电话联系去买毒品，大约12时左右李朝龙家门口，我给了李朝龙300元，李朝龙从他身上口袋掏出一个用书纸包裹的一小包大约0.2克海洛因给我。 6、证人符XX的证言，证明2019年4月10日左右，李朝龙向我借车，我把车给他，李朝龙还没有开出我村就把一个妇女撞了，把我车右前轮也撞了。之后，李朝龙说给我修车还说给我一小包毒品，我就答应了。然后李朝龙给我了一小包用书纸包裹的约0.1克海洛因。 7、提取笔录、扣押清单，证明2019年4月17日13时许，兴平市公安局将李朝龙抓获从其身上查货毒品疑似物12小包，予以扣押。同时，兴平市公安局从购买毒品的吸毒人员吕X处提取毒品疑似物一小包，予以扣押。 8、称量记录、称量过程指认照片，证明从李朝龙处提取的毒品疑似物经称量净重3克。从吕X处查获的毒品疑似物经称量净重0.2克。 9、毒品检验报告，证明从李朝龙处和吕X处提取的毒品疑似物中均检出吡拉西坦、吗啡、乙酰基可待因、06–单乙酰吗啡和海洛因成分 10、现场检测报告，证明经现场检测李朝龙、吕X、符XX结果呈阳性。 11、辨认笔录，证明吕X、魏XX、符XX分别辨认李朝龙就是向他们出售毒品的人。 12、刑事判决书，证明2004年6月3日因犯故意伤害罪被本院判处有期徒刑一年；2009年9月28日因犯盗窃国家机关证件罪被礼泉县人民法院判处有期徒刑一年六个月；2015年8月25日被告人李朝龙因犯盗窃罪被武功县人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金3000元。 原审认为，被告人李朝龙多次向他人出售毒品海洛因，其行为已构成贩卖毒品罪，公诉机关指控被告人李朝龙犯贩卖毒品罪名和犯罪事实成立，依法应追究其刑事责任。被告人李朝龙在前罪刑罚执行完毕后五年内又犯罪，系累犯，应当从重处罚。被告人到案如实供述自己的犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚；其自愿认罪认罚，可以从轻处罚。公诉机关的量刑建议符合法律规定，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第六十五条、第六十七条第三款之规定，判决如下： 一、被告人李朝龙犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金2000元。（罚金限判决生效后一个月内缴纳） 二、对随案移送被告人李朝龙的违法所得300元予以没收，上缴国库；对被告人李朝龙剩余违法所得300元继续追缴。 被告人李朝龙不服，以他与符XX之间不存在贩卖关系，赠与行为虽有违法，但不构成犯罪；公安机关在办案中有诱供、恐吓的行为；在他没有收到起诉书的情况下就开庭审理，违背法律原则；在检察机关的认罪认罚具结书上签字，不是他的真实意愿，请求二审查明事实后，公正判处为由提出上诉。 辩护人徐波、田晓玲提出一审法院未向李朝龙送达起诉书副本，属程序违法；李朝龙向符XX贩卖毒品没有主观故意，并未获利，属定性不当；李朝龙由法定或酌定从轻量刑情节：具有坦白情节、主观恶性小、社会危害不大、未造成严重后果、不构成向多人贩卖毒品的加重情节、家庭困难请求在量刑时予以考虑的意见。 经审理查明，二审查明的事实与一审查明的事实一致，有经一审庭审举证质证认证的证据在卷佐证，证据来源合法，客观真实，与本案具有关联性，本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）李朝龙违反国家对毒品的管理规定，多次向他人出售毒品海洛因，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应追究其刑事责任。上诉人李朝龙曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应判处有期徒刑以上刑法之罪，系累犯，应当从重处罚。上诉人李朝龙到案如实供述自己的犯罪事实，系坦白，并自愿认罪认罚，可对其从轻或从宽处罚。关于上诉人李朝龙及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人李朝龙由于借用符XX的车辆将车碰坏，修车要花费用，便给符XX一包毒品了事，其行为并非赠与，故此节上诉理由和辩护意见不能成立；关于上诉人李朝龙提出公安机关在办案中有诱供、恐吓行为的理由和意见，经查，上诉人李朝龙未提供任何证据或者证据线索，故该节上诉理由和辩护意见不能成立；关于上诉人李朝龙上诉提出在没有收到起诉书的情况下就开庭，违背法律原则的上诉理由和辩护意见，经查，一审法院在2020年2月26日向李朝龙送达了起诉书，李朝龙并在笔录上签字按了指印，原审并未违反程序规定，故该节上诉理由和意见不能成立；关于上诉人李朝龙提出在检察机关认罪认罚具结书上签字，不是他的真实意愿的上诉理由和辩护意见，经查，从案卷材料反映，李朝龙在检察机关认罪认罚具结书上签字，并没有违背其真实意愿，故该节上诉理由和意见不能成立，不予采纳。关于辩护人提出上诉人李朝龙具有法定或酌定从轻量刑情节的意见，经查，原审在对李朝龙量刑时已进行综合考虑，予以从轻，故辩护人的意见不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  王新华 审判员  刘彩霞 审判员  樊宝云 二〇二0〇年八月十二日 书记员  石锦凤