河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀09民终3779号 上诉人（原审原告）：李杨，男，1991年7月12日出生，汉族，住沧州市沧县。 委托诉讼代理人：李月彬，河北海岳律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：徐海燕，女，1975年4月1日出生，汉族，住沧州市新华区。 被上诉人（原审被告）：河北沧狮文化体育科技发展有限公司，住所地沧州市运河区北京路天昕大厦4楼412室。 法定代表人：刘勇，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：董三刚，河北福鑫律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张忠义，男，1970年3月8日出生，汉族，住沧州市沧县。 上诉人李杨、徐海燕因与被上诉人河北沧狮文化体育科技发展有限公司、张忠义提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省沧州市新华区人民法院（2019）冀0902民初1603号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李杨及其委托诉讼代理人李月彬、徐海燕与被上诉人河北沧狮文化体育科技发展有限公司委托诉讼代理人董三刚到庭参加诉讼，被上诉人张忠义未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李杨上诉请求：1、依法撤销沧州市新华区人民法院（2019）冀0902民初1603号民事判决，并依法予以改判支持原告的全部诉求请求。2、由各被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：原审判决部分事实及法律适用错误。1、本案上诉人对上诉人工作中受伤造成的损失不应承担责任，原审判决上诉人承担部分责任错误。2、吴桂锋系与上诉人一起为各被上诉人工作的工人，原审判决认定其为雇佣上诉人的人员，并因此减轻各被上诉人的责任，该认定错误。3、各被上诉人中，被上诉人河北沧狮文化体育科技发展有限公司系本案涉工程之发包人，其将工程发包给没有施工资质的被上诉人张忠义，张忠义又再转包给同样没有施工资质的被上诉人许海燕，该三者依法应对上诉人工作中受伤造成的损失彼此承担连带责任，原审判决其分别承担责任错误。 徐海燕上诉请求：一、依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的起诉；二、原审及上诉费用由被上诉人承担。事实与理由:原审法院认定的事实错误、判决是错误的。根据相关法律规定和本案件的事实以及上诉人提交的证据，被上诉人与上诉人之间不存在任何法律关系，被上诉人系抹灰包工头吴桂锋的工人，应追加吴桂锋为主要责任人，其所谓的伤害与上诉人之间也不存在任何关系，上诉人作为一名他人雇佣的人员，从事的是职务行为，不应当承担任何法律责任，为此，特依法上诉，恳请上级人民法院查清事实，判令所求。 河北沧狮文化体育科技发展有限公司答辩称，一审判决正确，应当予以维持，一审判决认定各方根据过错程度分担责任符合法律规定，上诉人要求各原审被告承担连带责任没有法律依据；上诉人李杨对于受伤事故负有责任主要是在没有确认安全的情况下造成自身失足受伤；依据我方一审提交的和张忠义之间的施工合同第十三条由张忠义负责文明安全施工，并承担事故的赔偿责任，因此张忠义、徐海燕和吴桂峰对事故的发生责任应当大于我公司而且应当由以上三人承担接受劳务一方的全部赔偿责任；施工过程中均是上诉人徐海燕现场管理收取工程款，应当承担相应责任。 张忠义未答辩。 李杨向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告为其工作受伤造成的经济损失125917.79元。2、由被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：被告沧狮公司将“沧狮体育后院仓库项目”发包给被告张忠义，工程范围和内容为：主体结构、强电安装、内外抹灰、室内做水泥地面、铝合金窗户防盗门符合彩钢顶棚、房屋前后滴水沿水泥地。被告张忠义承包该工程后，交由徐海燕进行指挥、管理，工程款由被告沧狮公司直接支付给被告徐海燕，再由徐海燕向下支付各项分包工程的工程款。因工程需要进行抹灰，徐海燕联系吴桂锋分包该项工程，吴桂锋联系李杨（原告）、吕梦军、叶孝峰、李扬、李凯等人进行施工，徐海燕共计支付给吴桂锋20000元工程款，吴桂锋按照每平方米15元的标准向其他工人支付工资。2018年11月28日，原告李杨在施工过程中不慎从脚手架上坠落受伤。原告受伤后自2018年11月28日至2018年12月14日在沧州市人民医院住院治疗16天。沧县司法医学鉴定中心[2019]临鉴字第336号司法鉴定意见书认定，原告李杨之伤残评定为十级伤残，误工期90-240日，护理期60-90日，营养期90-120日，住院期间二人护理，出院后一人护理，后续治疗费用6000-8000元。另查明，被告徐海燕为原告垫付医疗费13000元。以上事实有当事人陈述、项目合同、收条、转账记录、证人证言、住院病历、鉴定意见书等证据予以证实。 一审法院认为，本案的争议焦点之一为原告李杨受谁雇佣。在本案中，徐海燕联系吴桂锋分包抹灰工程，吴桂锋又联系原告李杨等五人进行施工，工程款由徐海燕支付给吴桂锋后，吴桂锋再按照每平米15元的标准支付给其他工人，且根据证人证言和原告的陈述，其他工人获得的报酬为两千多元，而总的抹灰工程款为20000元，如果六人平均分配工程款每人应获得三千余元，因此本案的抹灰工程应为吴桂锋从徐海燕处承包，故原告的雇主应为吴桂锋。本案的争议焦点之二为被告徐海燕的身份认定问题。被告徐海燕主张其为被告张忠义的员工，并提交沧狮体育后院新建仓库项目合同、张忠义出具的证明、证明人刘勇、彦振行、李某出具的证明等证据，但是根据被告沧狮公司提交的收条以及转账记录等证据可知“沧狮体育后院仓库项目”的工程款由徐海燕直接收取，且该项目工程亦是由徐海燕指挥、管理，因此事实上被告张忠义系将“沧狮体育后院仓库项目”工程转包给了被告徐海燕，被告徐海燕亦应为该项目工程的承包人。本案的争议焦点之三为各被告是否应当承担赔偿责任以及责任大小的问题。行为人因过错侵犯他人民事权益，应当承担侵权责任。二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。在本案中，被告沧狮公司将“沧狮体育后院仓库项目”发包给没有资质的被告张忠义，被告张忠义将该项工程转包给没有资质的被告徐海燕，被告徐海燕将抹灰工程分包给没有资质的吴桂锋，且在施工过程中，三被告与吴桂锋均疏于现场监管，对脚手架没有采取防护措施，三被告与吴桂锋的行为均具有一定的过错；原告李杨作为有一定经验的抹灰工作者，其在没有防护措施的脚手架上从事抹灰工作应对工作的危险性有所认知，其对自身安全应具有较高的注意义务，原告未对自身安全尽到足够的注意义务，对事故的发生也有一定的过错。根据各方当事人的过错程度，对于原告的损失本院酌情认定由原告承担40%的责任，三被告各自承担15%的责任。因原告并未起诉吴桂锋，故对于吴桂锋应当承担的责任，本案不予处理，原告可另行主张权利。 原告的损失如下： 关于医疗费，原告主张30959.84元，并提供住院病历、用药明细、医疗费票据等证据予以证实，本院予以认定。 关于住院伙食补助费，原告主张1600元。根据相关法律规定，本院参照本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，按照100元/天计算住院伙食补助费，原告共住院16天，故原告的住院伙食补助费为100元/天×16天（住院天数）=1600元。 关于营养费，原告主张3600元。沧县司法医学鉴定中心[2019]临鉴字第336号司法鉴定意见书认定，原告李杨营养期90-120日，本院折中认定为105天。原告主张按照30元/天的标准计算，符合法律规定，本院予以支持，故原告的营养费为30元/天×105天=3150元。 关于后续治疗费，原告主张8000元。沧县司法医学鉴定中心[2019]临鉴字第336号司法鉴定意见书认定，原告李杨后续治疗费用6000-8000元，对于该项费用本院折中认定为7000元。 关于误工费，原告主张38455.2元。原告主张按照法庭辩论终结前上一年度河北省建筑业平均工资57681元计算误工费，符合法律规定，本院予以支持。关于误工时间，沧县司法医学鉴定中心[2019]临鉴字第336号司法鉴定意见书认定，原告李杨误工期90-240日，本院折中认定为165天，故原告的误工费为57681元/年÷365天×165天（误工时间）=26074.97元。 关于护理费，原告主张10812元。沧县司法医学鉴定中心[2019]临鉴字第336号司法鉴定意见书认定，原告李杨护理期60-90日，住院期间二人护理，出院后一人护理。本院折中认定原告的护理期为75天。原告主张按照102元/天的标准计算护理费，符合法律规定，本院予以支持。故原告的护理费为102元/天×16天×2人+102元/天×（75-16）天×1人=9282元。 关于残疾赔偿金，原告主张28062元。沧县司法医学鉴定中心[2019]临鉴字第336号司法鉴定意见书认定，原告李杨之伤残评定为十级伤残。原告为农村居民，定残时未超过60周岁，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，残疾赔偿金应为14031元/年（法庭辩论终结前上一年度农村居民人均年可支配收入）×20年×10%(伤残等级赔偿指数)=28062元。 关于被扶养人生活费，原告主张14228.75元。原告李杨的被扶养人为长女李玉涵，次女李毓莹。原告定残时，李玉涵6周岁，李毓莹3周岁，原告分别主张按照11年和14年主张被扶养人生活费，本院予以支持。李玉涵、李毓莹均应由其父母抚养，故李玉涵的生活费的计算方式应为：11383元/年（法庭辩论终结前上一年度农村居民人均年生活消费支出额）×11年÷2人×10%（伤残等级赔偿指数）=6260.65元。李毓莹的生活费的计算方式应为：11383元/年（法庭辩论终结前上一年度农村居民人均年生活消费支出额）×14年÷2人×10%（伤残等级赔偿指数）=7968.1元。以上被扶养人生活费共计14228.75元。 关于交通费，原告主张1000元，根据原告的住院情况及护理情况，对该项费用本院酌情认定为400元。 关于鉴定费，原告主张2200元，并提交鉴定费发票予以证明，该项费用是为查明损失大小所支付的必要的、合理的费用，本院予以认定。 以上费用合计122957.56元（其中包括被告徐海燕垫付的13000元），应由三被告各自承担122957.56元×15%=18443.63元，因被告徐海燕垫付13000元，故被告徐海燕应赔偿原告18443.63元-13000元=5443.63元。 综上，被告张忠义经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃抗辩权利。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：一、被告徐海燕于本判决生效后十日内赔偿原告李杨各项损失共计5443.63元；二、被告张忠义于本判决生效后十日内赔偿原告李杨各项损失共计18443.63元；三、被告河北沧狮文化体育科技发展有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告李杨各项损失共计18443.63元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1517.18元，由原告李杨承担1047.43元，被告徐海燕承担60.41元，被告张忠义承担204.67元，被告河北沧狮文化体育科技发展有限公司承担204.67元。 本院二审期间，上诉人李海燕向法庭提交了两份证明及照片，证明我在现场是职务行为不应当担责任。被上诉人河北沧狮文化体育科技发展有限公司对上诉人徐海燕提交的两份证明真实性和证明目标不认可，徐海燕主张是职务行为与事实不符，且没有相应证据，职务行为是代理行为的一种，应当由被代理人对代理人的行为承担责任，但是本案徐海燕管理工程收取工程款的行为表明其是分包行为不是代理行为。因为其收取的工程款进行管理的行为如果是职务行为应当有其他相对应的行为比如工资支付、工程款的转移转交，但是徐海燕不存在这种行为，因此徐海燕是分包行为不是职务行为。徐海燕提交的两份书面证明所写的内容与工地的实际情况与其他证据相矛盾，而且出具证明的人均没有到庭接受质询，该两份证明没有证明资格不具有证明力。该两份证明属于证人证言不属于书证。李杨同意河北沧狮文化体育科技发展有限公司的意见。被上诉人河北沧狮文化体育科技发展有限公司提交张忠义的收款条六张，证明张忠义收取工程款总计260000元，一共收取了六次，如果像徐海燕所述是职务行为不应存在张忠义、徐海燕同时收款的行为。李杨发表质证意见称，对收款条真实性无异议。徐海燕发表质证意见称，该证据因为有银行转账应当是真实的，但是具体情况我不清楚。张忠义的收款不能证明我是分包方。 本院经审理查明的事实与原审判决认定一致. 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第一百零五条规定：“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。”本案原审法院按照法定程序，对当事人双方提供的证据全面、客观地进行了审核，针对上诉争议的事实，包括事故责任主体的认定及责任比例的承担,一审已依照法律规定公开了判断的理由和结果，一审的判断符合法律的规定，本院予以支持。上诉人李杨与徐海燕就自己的上诉请求均没有提供出足够的证据和法律依据，应当承担不利的后果。 综上所述，李杨、徐海燕的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1,940.0元,由上诉人李杨负担1890元,由上诉人徐海燕负担50元。 本判决为终审判决。 审判长  郭景岭 审判员  冷树青 审判员  高玲玲 二〇二〇年八月十一日 书记员  张雅君