贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终3697号上诉人（原审被告）江西中云建设有限公司，住所地江西省抚州市临川区云山镇镇政府大院内，统一社会信用代码913610027460763789。法定代表人付义爱，该公司董事长。被上诉人（原审原告）毕节远大建筑工程开发有限责任公司，住所地贵州省毕节市七星关区碧海街道办事处尚家寨村，统一社会信用代码915205000508050852。法定代表人尚子翔，该公司董事长。委托诉讼代理人徐仁凯，贵州浩锐律师事务所律师。委托诉讼代理人马迁祝，贵州浩锐律师事务所律师。被上诉人（原审被告）樊兴才，男，1964年7月5日出生，汉族，住四川省金堂县。被上诉人（原审被告）杨显东，男，1974年1月1日出生汉族，住四川省攀枝花市东区。被上诉人（原审被告）宋安伟，男，1968年8月1日出生，汉族，住四川省成都市成华区。上诉人江西中云建设有限公司（下称中云公司）因与被上诉人毕节远大建筑工程开发有限责任公司（下称远大公司）、樊兴才、杨显东、宋安伟建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省赫章县人民法院(2019)黔0527民初3062号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。被上诉人远大公司委托诉讼代理人马迁祝参加二审质询。本案现已审理终结。上诉人中云公司上诉请求：1.撤销原判，改判上诉人不承担（2019）黔0527民初3062号判决书判定的全部义务；2.本案上诉费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决没有事实依据，适用法律错误。1.案涉合同施工内容和上诉人与业主之间订立的《施工合同》内容相同，且案涉合同约定的沥青混凝土路面与透油层工程系本案涉工程的主体工程，因此，案涉合同是一个典型的转包合同，其不仅违反了《施工合同-合同协议书（附件）》第九条第三款关于禁止转包之规定，更违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”的强制性规定，故无论被上诉人是否具有相关资质，案涉合同因违反法律、行政法规禁止性规定而无效。根据合同法有关规定，无效合同除争议条款外，其他条款包括违约条款均自始无效，被上诉人诉请支付违约金于法无据。一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释》第十七条关于利息计付标准的规定判决上诉人按无效合同条款的约定支付44006.00元违约金明显属适用法律错误。二、案涉合同第十四条第一款清楚明确，合同经双方法定代表人或其委托诉讼代理人签字且加盖公章或合同专用章后生效。案涉合同没有上诉人的法定代表人签字，没有任何证据证明签字的樊兴才、杨显东得到上诉人的法定代表人授权，加盖的印章是“江西中云建设有限公司赫章县铁匠至辅处公路K12+500至K15+600大修工程项目部”，无论该印章是否冠有上诉人名称，但显然不是合同约定公章或合同专用章。因此，案涉合同约定的生效条件未成就，至今仍未生效，对上诉人没有约束力。三、樊兴才、杨显东对上诉人没有代理权，任何第三人也没有理由相信他们有代理权，他们的任何行为与上诉人无关。1.樊兴才、杨显东自始至终没有向任何人包括被上诉人出示上诉人的授权委托书或其他足以证明其有代理权的证据。2.被上诉人作为一家有资质、有经验的建筑施工承包商，知道或应当知道案涉合同是一个彻头彻尾的工程转包合同，知道或应当知道工程转包为法律所禁止，因此，被上诉人没有理由相信樊兴才、杨显东仅凭持有一枚与上诉人名称和承包项目名称相同的、无须公安机关备案的项目部印章就有代理权，且是违法转包工程的代理权。3.上诉人在一审质证时就强调，所谓2016年12月30日，上诉人向被上诉人支付10万元工程款的收据是被上诉人单方面自行制作，没有任何证明力。10万元的发票也与案涉工程没有关联性。该证据不能证明上诉人追认樊兴才、杨显东的代理权。故，杨显东签署的《沥青混凝土结算详表》以及与上诉人公司员工田小兵的通话行为并不代表上诉人对被上诉人是否履行合同的认可。综上所述，案涉《沥青路面施工合同》因属工程转包合同，违反了法律禁止性规定而无效，且被上诉人没有提供自己全面履行了合同的证据。因此，一审判决认定的事实不清，法律适用错误，判决被上诉人承担责任显失公正，特提出上述上诉请求，请贵院以事实为依据，以法律为准绳，作出公正判决。被上诉人远大公司答辩称：一审认定事实清楚，证据充分，请求驳回上诉，维持原判。原审原告远大公司起诉请求：1.判决被告中云公司支付原告工程款780121.58元；2.判决被告中云公司支付原告违约金44006.00元；3.本案诉讼费由被告负担。事实和理由：2016年12月19日，被告中云公司与原告签订《沥青路面施工合同》，将赫章县铁匠至辅处公路沥青混凝土路面摊铺工程承包给我公司。原告按照合同约定完成了全部工作内容，但被告并未依约支付工程款，至今尚欠工程款780121.58元。根据合同约定原告起诉之时可主张违约金44006.00元（从其欠款之日起暂计至起诉之日止）。以上款项原告多次催收未果，为维护原告的合法权益，特诉至贵院，望判如所请。一审认定事实：2016年，赫章县农村公路管理所将赫章县铁匠至辅处公路（Ｋ12＋500-Ｋ15＋600）大修工程发包给被告中云公司。2016年12月19日，被告中云公司以中云公司赫章县铁匠至辅处公路Ｋ12＋500至Ｋ15＋600大修工程项目部的名义与原告远大公司签订《沥青路面施工合同》，约定：中云公司将赫章县铁匠至辅处公路Ｋ12＋500至Ｋ15＋600大修工程沥青混凝土路面及透层油委托远大公司施工作业，工程地点位于赫章县，预计新铺设路面积约12100平方米，最终以实际收方面积为准；远大公司按照中云公司要求铺筑的沥青混凝土型号、厚度将沥青砼热料搅拌后运输至中云公司指定的铺筑地段，同时人工配合摊铺机、压路机铺筑碾压成型，工程完工后，由双方根据实际情况铺筑面积共同验收并签认；本工程沥青砼铺筑面积以平方米为单位作为结算依据，若有异议，应当在验收之时提出，验收之时未提出的，即视为认可；路面工程铺筑上面层设计为ＡＣ-13型沥青混凝土，厚度为4ｃｍ,单价为38.00元／平方米，含透层油及粘层油、拌合、运输、摊铺；双方签订协议后，中云公司预付远大公司机器进场100000.00元工程材料款，工程路面铺筑完工后3日内支付工程款100000.00元，在交工验收四个月内支付全部工程款的97%，工程完工后10日内中云公司必须与远大公司一起完成收方结算，若中云公司在此期限内未与远大公司进行收方结算，则视为中云公司认可计算后工程量，剩余3%在1年的质保期满后，10个工作日内中云公司全部支付给远大公司，远大公司不承担一切税费；根据中云公司路基基层完成情况通知远大公司，远大公司接到中云公司通知后立即着手准备，5个工作日内进场，并根据气候及基层情况实施铺筑，确保工期；中云公司未按合同约定履行各项义务和不按时支付工程款，以及由于中云公司的行为致使合同无法履行，中云公司应承担违约责任，并按合同总价款的5%支付违约金；远大公司未按合同约定铺筑沥青混凝土，给中云公司造成损失，应承担违约责任，并按合同总价款的5%支付违约金。该《沥青路面施工合同》加盖了中云公司赫章县铁匠至辅处公路Ｋ12＋500至Ｋ15＋600大修工程项目部印章，樊兴才、杨显东在委托代理人处签名。2016年12月30日，被告中云公司支付原告远大公司工程款100000.00元。2017年1月11日，原告与被告杨显东进行结算，制作《沥青混凝土结算详表》，载明：4cm厚单价为每平方38.00元，合计面积12861.56平方米，金额488739.30元；7cm单价为每平方69.50元（含格栅），合计面积5631.4平方米，金额391382.30元；合计金额880121.60元。2017年2月17日，赫章县农村公路管理所对涉案工程进行验收，验收结论为：该项工程几何尺寸、施工质量、材料规格均符合设计要求，路面整洁度达到验收标准，同意验收。一审认为：被告中云公司与原告远大公司签订《沥青路面施工合同》，将赫章县铁匠至辅处公路K12+500至K15+600大修工程沥青混凝土路面及透层油分包给原告远大公司施工，施工完毕后，涉案工程经验收合格，被告中云公司应当按照合同约定支付原告远大公司工程款。经结算，被告中云公司应支付原告远大公司工程款880121.60元，扣除被告中云公司已经支付的工程款100000.00元，被告中云公司尚应支付原告远大公司工程款780121.60元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，原告远大公司与被告中云公司约定质保期（一年）满后10个工作日内支付完毕所有工程款，涉案工程于2017年2月17日验收合格，支付工程款的履行期限已届满，被告中云公司未按照约定足额支付工程款，已构成违约；按照约定，被告中云公司不按时支付工程款，应当承担违约责任，支付原告远大公司合同总价款5%的违约金，对原告远大公司请求被告中云公司支付违约金44006.00元的主张，予以支持。对于被告中云公司称中云公司赫章县铁匠至辅处公路K12+500至K15+600大修工程项目部印章不是其公司印章，《沥青路面施工合同》与其无关的意见。首先，赫章县铁匠至辅处公路K12+500至K15+600大修工程由被告中云公司承建，被告樊兴才、杨显东持项目部印章与原告远大公司签订《沥青路面施工合同》，项目部印章和被告中云公司承建工程名称一致，原告远大公司有理由相信被告樊兴才、杨显东有代理权，该代理行为对被告中云公司产生效力。其次，原告陈述其在赫章县建设行政部门备案的全部工程资料中加盖的均是公司法人印章而不是项目部印章，项目部印章不是其公司印章，该陈述与事实不符。2017年1月12日，被告中云公司向赫章县农村公路管理所借支工程进度款990000.00元，在被告中云公司出具的借款单上就加盖了项目部印章。对被告中云公司的该辩解意见，不予采纳。对于涉案《沥青路面施工合同》是否是未生效、无效合同的问题，该合同委托代理人处有樊兴才、杨显东的签名，并加盖了项目部印章，合同已经生效；被告中云公司与原告远大公司签订《沥青路面施工合同》，将赫章县铁匠至辅处公路K12+500至K15+600大修工程沥青混凝土路面及透层油分包给原告远大公司施工，原告远大公司的经营范围包括沥青铺设，具有相应资质，《沥青路面施工合同》并不违反法律、行政法规的强制性规定，系有效合同。对于涉案沥青铺设工程是否系原告远大公司施工的问题，原告远大公司与被告中云公司签订了《沥青路面施工合同》，合同载明的被告中云公司的委托代理人杨显东在《沥青混凝土结算详表》上签名确认工程量及工程价款，结合原告提供的收据、往来明细账、发票、原告公司员工田小兵与被告杨显东的通话录音等证据，可认定涉案沥青铺设工程系原告远大公司施工的事实。关于工程款的数额问题，杨显东和樊兴才持中云公司赫章县铁匠至辅处公路K12+500至K15+600大修工程项目部印章与原告远大公司签订《沥青路面施工合同》，合同的委托代理人处有杨显东和樊兴才签名，原告远大公司有理由相信杨显东、樊兴才有权代理被告中云公司，故杨显东在《沥青混凝土结算详表》上签名确认的工程量及工程价款，对被告中云公司产生效力，可认定涉案沥青铺设工程款为880121.60元。一审依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，判决如下：一、由被告江西中云建设有限公司于本判决生效后十日内支付原告毕节远大建筑工程开发有限责任公司工程款780121.58元；二、由被告江西中云建设有限公司于本判决生效后十日内支付原告毕节远大建筑工程开发有限责任公司违约金44006.00元。案件受理费12042.00元，由被告江西中云建设有限公司负担。二审各方当事人均未提供新证据。经二审审理查明，一审认定事实属实，本院予以确认。二审再查明：2016年9月19日、2017年1月12日产生两张借款单，系借款人宋安伟以中云公司及中云公司赫章县铁匠至辅处公路（Ｋ12＋500-Ｋ15＋600）大修工程项目部名义向发包人赫章县农村公路管理所借支工程款，其中2016年9月19日拨付70万元工程进度款的借款单加盖中云公司的单位公章，2017年1月12日拨付99万元工程进度款的借款单加盖中云公司赫章县铁匠至辅处公路（Ｋ12＋500-Ｋ15＋600）大修工程项目部印章。该两笔工程款由赫章县农村公路管理所直接支付至中云公司账户（开户行：贵州银行南明支行账号：01×××47）。本案二审争议焦点为：上诉人中云公司主张不承担本案工程款及违约金的理由是否成立。本院认为：上诉人中云公司主张不承担本案工程款及违约金的理由有三，一是案涉《沥青路面施工合同》无效，中云公司因此不承担违约金支付责任；二是案涉《沥青路面施工合同》至今未生效，对中云公司不具有约束力；三是樊兴才、杨显东未取得中云公司的代理权，案涉结算单不代表中云公司对远大公司履行合同的认可。首先，无效合同自始无效，而未生效合同指合同成立但处于效力不确定状态，视情况变更为有效或无效。两者法律意义、行为结果不一，上诉人中云公司既主张《沥青路面施工合同》无效又主张《沥青路面施工合同》效力待定，法律逻辑混乱。其次，工程项目部是工程承包企业为履行项目合同而临时组建的项目管理组织机构，项目部在施工需要的范围内进行买卖、租赁、借贷等商事行为的后果由工程承包企业承担。中云公司从发包人赫章县农村公路管理所承接赫章县铁匠至辅处公路（K12+500-K15+600）大修工程，从发包人依据2016年9月19日、2017年1月12日产生的分别加盖中云公司公章及项目部印章的借款单向中云公司银行账户支付工程款的事实来看，赫章县铁匠至辅处公路（K12+500-K15+600）大修工程项目部确实为中云公司为组织本案工程施工而成立。其后工程项目部将大修工程中的沥青混凝土路面及透层油分包给具有建筑企业资质的远大公司施工，虽然中云公司或工程项目部未向樊兴才、杨显东出具授权委托书，但樊兴才、杨显东在《沥青路面施工合同》尾部委托代理人处签名，而工程项目部在合同尾部签章确认，由此表明樊兴才、杨显东具有中云公司赫章县铁匠至辅处公路（K12+500-K15+600）大修工程项目部代理人身份，可以以中云公司项目部代理人名义对外为签订合同等民事行为。根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条的规定，代理人以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。因此，杨显东在《沥青混凝土结算详表》上签名确认的工程量及工程价款的结算结果，效力及于中云公司。综上所述，上诉人中云公司主张不承担本案工程款及违约金的理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，判决得当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12042.00元，由上诉人江西中云建设有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  李可审判员  张晶审判员  唐琳二〇二〇年八月七日书记员  曹晶