山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2020）晋11民终1246号上诉人（原审被告）：王×1，现住山西省孝义市。委托诉讼代理人：问×，山西晋凯律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭×，山西晋凯律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王×2，现住山西省孝义市。委托诉讼代理人：武×，山西远志律师事务所律师。原审第三人：张×，现住本市。上诉人王×1因与被上诉人王×2、原审第三人张×合同纠纷一案，不服山西省孝义市人民法院（2019）晋1181民初1000号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王×1上诉请求：一、确认上诉人与被上诉人之间不存在合伙关系；二、驳回被上诉人的诉讼请求；三、诉讼费由被告承担。事实和理由：1、上诉人有相反证据证明已生效民事判决确认的上诉人与被上诉人之间存在合伙关系的事实认定错误。2、被上诉人已经领取的工程款超过盈余部分，属于不当得利，应予返还。王×2辩称，1、生效的法律文书确认双方之间存在合伙关系，如上诉人主张双方不存在合伙关系，应走审判监督程序。2、一审在实体审理过程中已将双方的开支及收益进行了查实，并按照对等比例进行分配，不存在上诉人所说的少计算开支的问题。3、配电柜、桥架电缆是村委出资购买的，不在双方的开支范围内，请求驳回上诉，维持原判。王×2向一审法院起诉请求：一、判令被告王×1将孝义市下栅新区2#、3#、12#、13#楼的水、电、暖工程款共计53万元返还原告；二、判令第三人张×尚未给付的孝义市下栅新区2#、3#、12#、13#楼的水、电、暖等工程中的剩余工程款40万元归原告所有；三、被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：原告王×2系被告王×1之弟。2014年8月24日，第三人张×从商丘市大众建筑工程有限公司孝义公司第六项目部承包了孝义市下栅新区2号、3号、12号、13号、23号楼的水、暖、电安装工程。后经下栅乡高仁村村民和茂才介绍，与原告王×2及被告王×1达成口头转包协议，约定原、被告负责2号、3号、23号楼的水电暖的安装，12号和13号楼由原、被告为第三人张×提供材料。2018年1月29日，原告曾向本院提起诉讼，要求确认原、被告之间存在合伙关系，经孝义法院及吕梁中院审理作出（2018）晋1181民初345号民事判决及（2018）晋11民终2277号民事判决，确认原、被告之间存在合伙关系。原告王×2与被告王×1承揽工程过程中，原告王×2负责工地日常事务，被告王×1负责与各供货商及第三人张×联系。2016年5月经各方协商，23号楼工程款由被告王×1直接与商丘市大众建筑工程有限公司孝义公司第六项目部结算。2号、3号、12号、13号楼工程款由被告王×1与第三人张×结算。依据双方提交之票据，原、被告总计收取23号楼工程款504570元，其中原告王×2收取5万元，被告王×1收取454570元（包括以房抵款214570元）。23号楼其余工程款由署名为“商丘大众建筑有限公司李希胜”的于2016年11月19日给被告王×1出具了15万元欠据1支。2018年2月6日经被告王×1与第三人张×结算，2号、3号、12号、13号楼总计工程款224万元，第三人张×已付工程款184万元（包括部分以物抵账），尚欠工程款40万元未予付清。其中，已付款项中原告王×2收取7000元，并收取以房抵款172000元，其余1661000元为被告王×1收取。庭审过程中，被告王×1与第三人张×均确认，结算之后被告王×1分两次从第三人处取款20余万元，但对具体数额双方不能确定。原告王×2与被告王×1承揽上述工程开支情况为：1、支付之前工程队撤场费42500元（17500元＋25000元）；2、雇佣王国华从事劳务，应付工资41万元，已付307000元，尚欠103000元（商定10万元了结）；3、应付孝义市兴旺钢材材料款37208元，已付1万元，尚欠27208元；4、应付孝义市永兴水暖配件经销部材料款17271元，已付清；5、应付孝义市孝龙保温防水材料经销部材料款28440元，已付1万元，尚欠18440元；6、应付许宏明电料款115503.7元，已付6万元，尚欠55503.7元；7、应付太原市宏信塑胶经销部材料款319246元，已付159000元，尚欠160246元；8、应付其余材料款110866.5元（105106.5元＋5760元）。上述8项开支总计1081035.2元。一审法院认为，原告王×2与被告王×1经吕梁市中级人民法院（2018）晋11民终2277号民事判决书，判决确认存在合伙关系。原告王×2现诉请被告王×1将孝义市下栅新区2#、3#、12#、13#楼的工程款部分返还原告，原告诉请返还的款项应为合伙盈余。原、被告未签订合伙协议，未约定盈余分配比例，双方又属亲兄弟关系，基于血缘亲情，以共同增加收入为目的，共同投资合伙承揽工程，然在合伙经营过程中分工不同，故不能以支付材料款数额确定双方的投资数额。原、被告对各自投资情况陈述不一，又均未提交其他相关证据证实。故对原、被告投资情况及各自开支情况均不作认定，双方理应对等分割盈余。原、被告在合伙经营过程中，从第三人张×处结算了部分工程款，盈余为结算工程款总金额剔除开支后的收入。根据查明事实，原告王×2与被告王×1总计从第三人张×手已收取2#、3#、12#、13#楼工程款184万元，剔除开支1081035.2元，一审法院确认截止目前，原、被告合伙盈余为758964.8元。按对等分割盈余可知，原、被告各自所得应为379482.4元。原告王×2已收取工程款179000元，被告王×1尚应返还原告200482.4元，此款被告应予返还。原告诉请返还之其他款项，属合伙债务，《中华人民共和国民法通则》第三十五条规定：“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任……”故原告诉请返还其他款项之理由不足，不予支持。另，原告王×2诉请判令第三人张×尚未支付的孝义市下栅新区2#、3#、12#、13#楼的水、电、暖剩余工程款40万元归原告所有，因第三人张×与原告王×2、被告王×1并非合伙关系，原告此诉请与本案不属同一法律关系，不作处理。依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第47条、第55条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款规定，判决：被告王×1返还原告王×2200482.4元，于判决书生效后十五日内付清；驳回原告王×2的其他诉讼请求。本院二审期间，上诉人向本院提交张×出具的情况说明一份、那小健出具的书面证明一份、李云强出具的书面证明及结算清单各一份，证明双方不存在合伙关系及工程开支情况等。被上诉人认为上述证据不属于民诉法中新证据的范畴。张×是本案第三人不具备证人证言的效力。证人证言不经过双方当庭质证不能作为本案定案依据。二审查明的事实与一审基本一致。本院认为，本院生效判决确认上诉人与被上诉之间为合伙关系，上诉人主张有相反证据可以推翻该事实的认定，但本院审理期间，上诉人所提供的证据，从证据形式、证明效力及证明目的方面，均不能有效推翻双方存在合伙关系的事实认定。至于上诉人应否向被上诉人分配200482.4元的合伙盈余，本院认为，本案系因合伙引发的纠纷，根据法律规定，个人合伙解散，应该由清算人进行清算，未经合伙清算，不能确定合伙是盈利还是亏损。但因本案双方当事人为兄弟关系，所参与的合伙事务为水、暖、电的安装工程，双方既没有合伙事项的明确约定，也没有规范的合伙账目，根据有约定从约定、没有约定依照法律规定、没有法律规定依照交易习惯的民事法律原则，一审法院结合双方在合伙过程中的习惯做法，认定双方在合伙经营过程中分工不同，不能以支付材料款数额确定双方的投资数额，从而对双方投资情况及各自开支情况不作认定，对盈余进行对等分割，符合常理，且更有利于本案纠纷的解决。“兄弟同心，其利断金”，意指只要兄弟一条心，就能发挥很大的力量。本院注意到，双方当事人的名字可以拼为“栋梁”一词，可见父母对兄弟二人寄予血脉相连、手足情深、同心同力、共勉共当的深切期望。然而，本院庭审中，双方均提及父母之不易，却没有一方能从心底放下芥蒂，顾及到年迈父母的切身感受。本院相信，兄弟二人在承揽案涉工程时，为的是相互扶持，共同增加收入，创造更多财富以光耀门楣。如能将此初心持续，定能实现“栋梁”之本意。王×1作为兄长，理应担当“长兄如父”的家庭责任，尽到兄长之本分，为兄弟王×2树立一个好的榜样。本院希望，兄弟二人能够“度尽劫波兄弟在，相逢一笑泯恩仇”，重归于好，亲如手足。综上所述，王×1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4307元，由上诉人王×1负担。本判决为终审判决。审   判   长 吕唤梅审判员李智玲审   判   员 雷   园   园二〇二〇年八月六日书   记   员 朱   容   萱