新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新29民终1025号   上诉人（原审被告）：昌吉市天汇水电建安工程有限责任公司新和分公司，住所地新疆维吾尔自治区新和县工业园区健鹰纺织有限责任公司院内。   负责人：郁东明，该公司董事长。   委托诉讼代理人：吴森，新疆同锦律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：杨东才，男，1961年12月24日出生，汉族，无固定职业，住新和县。   委托诉讼代理人：王留伟，新疆疆南律师事务所律师。   原审被告：昌吉市天汇水电建安工程有限责任公司，住所地新疆昌吉市青年路23号。   法定代表人：刘善魁，该公司董事长。   原审被告：新和县水利局，住所地新疆维吾尔自治区新和县文化路5号。   法定代表人：陈庆福，该局局长。   上诉人昌吉市天汇水电建安工程有限责任公司新和分公司（以下简称昌吉天汇新和分公司）因与被上诉人杨东才、原审被告昌吉市天汇水电建安工程有限责任公司（以下简称昌吉天汇公司）、原审被告新和县水利局建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区新和县人民法院（2019）新2925民初1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。   昌吉天汇新和分公司上诉请求：撤销新疆维吾尔自治区新和县人民法院（2019）新2925民初1号民事判决中第一项和第二项，依法改判或将本案发回重审。事实和理由：一、案涉工程实际施工人不是杨东才。一审法院判决认定的三个施工项目中，昌吉天汇新和分公司与杨东才仅就其中一个工程签订了施工合同，其余两个工程项目双方未签订施工合同。双方之间并没有挂靠关系，也没有转包关系，杨东才只是进行了人工部分的劳务施工，不能因为杨东才在工地干活就认定该工程的实际施工人是杨东才。二、工地施工的原材料是昌吉天汇新和分公司提供的，包括砂石料、水泥等，在一审中，昌吉天汇新和分公司也要求杨东才核对工程材料，一审法院未对原材料的使用情况和证据材料进行核对；三、双方没有对账。在三个工程中，杨东才实际只完成部分人工，双方之间尚未结算无法确定欠付工程款数额；四、杨东才提交的证据不能证明涉案工程是其完成的，也未证明完成的工程量，不应支持其诉讼请求。   杨东才辩称，1．杨东才在一审时已提交了业主方的证明，明确证实杨东才系涉案水利工程的实际工人，昌吉天汇新和分公司否认我方不是施工人没有任何依据。2．在我方施工的过程中，昌吉天汇新和分公司仅支付了部分工程款，不存在提供施工原材料的事实；3．双方仅签订了一份合同，但是工程完工后的竣工验收，是实际施工人杨东才直接和业主方进行的，通过昌吉天汇新和分公司负责人郁东明向我方出具的欠条来看，双方存在部分工程款未支付，双方合同的约定，业主方支付的款项扣除相应的管理费后向杨东支付，一审法院据此认定欠付款项符合法律规定。昌吉天汇新和分公司的上诉请求无事实及法律依据，请求依法驳回上诉，维持原判。   原审被告昌吉天汇公司、新和县水利局未提交书面答辩意见。   杨东才向一审法院起诉请求：1．判令昌吉天汇新和分公司、昌吉天汇公司、新和县水利局向杨东才支付工程款4,314,029.33元；2．判令支付工程款利息损失1,439,805.5元，合计575,384.83元。   一审法院认定事实：杨东才（乙方）与昌吉天汇新和分公司（甲方）签订《阿克苏地区渭干河大型灌区续建配套与节水改造2010年度工程第二标段施工承包合同协议书》，约定：乙方承包内容为渭干河大型灌区续建配套与节水改造2010年度工程第二标段内的渠道及建筑物合同内工程。详见工程报价书。甲方按照投标中标合同价中渠道和建筑物部分3,175,422元的84%即2,667,354元在乙方完成上述建设内容并经新和县水利局及监理公司签字任何的情况下分期支付给乙方，工程进度款付款方式：按照新和县水利局每次实际支付给甲方进度款额，并在5天内按80%的比例支付给乙方。工程结算完成、施工档案移交验收后支付5%结算剩余工程款；支付工程进度款时，按进度款额度的10%暂扣民工工资，待甲方代表、监理现场核实已足额发放给民工后，并将有民工本人签字的工资花名册上报业主核实后方可返还10%的暂定金。工期要求：开工2010年10月20日，2020年4月25日。之后杨东才进行了施工，经新和县水利局对于2010年渭干河大型灌区续建配套与节水改造防渗工程核实，造价核定单位审定额为3,905,989.56元，已支付工程款及监理费设计费合计3,077,322元，未支付工程款666,703.56元，未退5%保修金为161,964元。2012年5月20日，新和县水利局、昌吉天汇新和分公司对新和县小型农田水利重点县2011年度建设项目（第二标段）进行结算，并出具竣工结算书一份，最终监理、业主审核工程结算总价格为6,160,712.3元。经新和县水利局对昌吉天汇新和分公司所施工的2011年小型农田水利建设工程进行核实，已支付工程款4,925,510元，未支付工程款1,235,202.3元（包括保修金），未退5%保修金为259,237元。2012年7月1日，新和县水利局、昌吉天汇新和分公司对新和县奥依巴格支渠防渗改建工程进行结算，并出具竣工结算书一份，最终监理、业主审核工程结算总价格为4,584,323.66元。经新和县水利局对昌吉天汇新和分公司所施工的2010年小型农田水利建设工程进行核实，已支付工程款4,146,955.6元，未支付工程款437,368.06元。2016年12月13日，昌吉天汇新和分公司的法定代表人出具一份说明，载明：“颉工：烦请将杨东才干的三条渠道及苏盖提的工程，全部核算清楚，待公司接上款分批次付清，拜托！”郁东明签字。开庭时，昌吉天汇新和分公司对“郁东明”签字不予认可，申请对其签字进行笔迹鉴定，新疆恒正司法鉴定中心作出恒正司鉴【2019】文痕鉴字第406号司法鉴定意见书，鉴定意见：落款日期为“2016年12月13日”的票据中“郁东明”的签名是郁东明本人书写。2018年12月10日，新和县水利局出具证明一份，载明：“由新疆昌吉天汇水电建安工程有限责任公司承建的新和县小型水利重点县2011年度项目（第二标段）（合同编号：ZDH-xh2011-1-02）、新和县奥依巴格支渠防渗改建工程（合同编号：ZDX-xh2010-1-02）及阿克苏地区渭干河大型灌区续建配套与节水改造2010年度工程（第二标段）（合同号：WGH-DXGQ-xh2010-02）水利工程项目，上述工程的实际施工人系杨东才。我单位在竣工验收过程中向杨东才下发了整改通知，经杨东才整改后进行了竣工验收，现该工程已经验收合格并投入使用。特此证明”。杨东才与昌吉天汇新和分公司进行核算，昌吉天汇新和分公司的法定代表人将其一辆丰田车折抵给杨东才．一审法院认为，本案争议焦点是：1、昌吉天汇公司、昌吉天汇新和分公司、新和县水利局是否拖欠杨东才工程款4,314,029.33元及利息；2、本案是否超过诉讼时效。关于昌吉天汇公司、昌吉天汇新和分公司、新和县水利局是否拖欠杨东才工程款4,314,029.33元问题，新和县水利局将上述工程发包给昌吉天汇公司是双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，合同应为有效。昌吉天汇公司作为工程项目的承包人，将上述工程交给昌吉天汇新和分公司进行施工，根据新和县水利局出具的证明及昌吉天汇新和分公司的法定代表人出具的欠条，证明上述工程实际施工人系杨东才，昌吉天汇新和分公司将上述工程交由无建筑施工资质的杨东才施工，转包行为属违法，合同无效。但鉴于实际施工人杨东才已经具体实施了工程建设，工程已经竣工并经新和县水利局验收合格并投入使用。昌吉天汇新和分公司应向杨东才支付欠付的工程款。因昌吉天汇新和分公司不具有独立法人资格，其民事责任由昌吉天汇公司承担，故由昌吉天汇新和分公司向杨东才支付欠付的工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。”故杨东才请求支付欠付工程款的诉求，一审法院予以支持。因新和县水利局尚未给昌吉天汇公司支付完工程款，其应在欠付工程款范围内承担责任。关于杨东才主张的渭干河节水改造工程2010年度（第二标段）的工程款，按照杨东才与昌吉天汇新和分公司签订的协议书，昌吉天汇新和分公司应支付杨东才工程款3,281,031.23元（3,905,989.56元×84%），扣除其已付工程款3,077,322元，昌吉天汇新和分公司尚欠杨东才工程款为203,709.23元（3,281,031.23元-3,077,322元）；关于杨东才主张的新和县小型水利重点县2011年度（第二标段）的工程款，虽然杨东才与昌吉天汇新和分公司未签订合同，但是该工程实际为杨东才施工，昌吉天汇新和分公司也未提交证据证明存在另外施工人或者双方签订的合同，故一审法院参照双方签订的《施工承包合同协议书》，昌吉天汇新和分公司应支付杨东才工程款5,174,998.3元（6,160,712.3元×84%），扣除其已付工程款4,925,510元，昌吉天汇新和分公司尚欠杨东才工程款为249,488.3元（5,174,998.3元-4,925,510元）；关于杨东才主张的新和县奥依巴格支渠改建工程的工程款，一审法院也参照双方签订的《施工承包合同协议书》，昌吉天汇新和分公司应支付杨东才工程款3,850,831.8元（4,584,323.66元×84%），昌吉天汇新和分公司未提交证据证明其向杨东才支付了工程款，对于其折抵的车辆，杨东才在该工程款中予以扣除500,000元，其认为该车辆价值550,000元，但是也未提出对该车辆进行评估，也未提交证据，故一审法院确认该车辆折抵工程款500,000元。对于昌吉天汇新和分公司提出由其垫付的砂石料款，其未提交证据，杨东才不予认可，故一审法院不予采纳。综上，昌吉天汇新和分公司尚欠杨东才工程款为3,350,831.8元（3,850,831.8元-500,000元）；综上所述，昌吉天汇新和分公司总共欠杨东才工程款为3,804,029.33元（203,709.23元＋249,488.3元+3＋350,831.8元）。关于利息问题，杨东才要求支付工程款利息的诉请，根据新和县水利局出具的证明，证明2018年12月10日前该工程已经整改完毕，且竣工验收投入使用，故利息从该日起计算，计算至杨东才起诉之日即2019年1月2日，因双方对利息没有约定，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4.15%（一年期）计算，杨东才主张给付利息9,947.7元（3,804,029.33元×4.15%÷365天×23天），一审法院予以支持。关于本案是否超过诉讼时效的问题，昌吉天汇新和分公司的法定代表人于2016年12月13日出具欠条，证明双方还未进行核算，且新和县水利局出具证明，证明涉案工程系杨东才实际施工，杨东才一直积极主张权利，但因昌吉天汇新和分公司未予以解决涉案工程款项的支付问题，因此，本案并未超过诉讼时效。综上所述，因新和县苏盖提村防渗渠工程的发包方系新和县自然资源局，该故杨东才撤回该部分工程款及利息的诉讼请求，一审法院予以准许。昌吉天汇公司应向杨东才支付工程款3,804,029.33元及利息9,947.7元；新和县水利局对昌吉天汇公司在欠付的工程款部分，在其未付款的范围内承担连带责任。一审法院判决：一、昌吉市天汇公司于判决生效后十日内向杨东才支付工程款3,804,029.33元及利息9,947.7元；二、新和县水利局在欠付的工程款的范围内对昌吉市天汇公司应支付的款项承担连带责任；三、驳回杨东才的其他诉讼请求。   本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院二审经审理查明的事实与原审查明的事实一致。   本院认为，本案二审的主要争议焦点为，1.涉案工程是否由杨东才实际施工；2.一审对欠付工程款数额的认定是否正确。关于实际施工人的认定。本案中，杨东才主张渭干河节水改造工程2010年度（第二标段）、新和县小型水利重点县2011年度（第二标段）、新和县奥依巴格支渠改建等三项工程系由其实际施工，要求给付尚欠工程款。昌吉天汇新和分公司上诉称，除渭干河节水改造工程2010年度（第二标段）水利工程与杨东才签订了《施工承包合同协议书》外，另外两项工程昌吉天汇新和分公司并未与杨东才签订工程施工合同，杨东才不是涉案工程的实际施工人。涉案三项水利工程的发包方均为新和县水利局，一审时，杨东才提交了新和县水利局于2018年12月10日出具的证明，新和县水利局在该证明中明确写明涉案三项水利工程的实际施工人为杨东才，且，在本案二审调查时，昌吉天汇新和分公司对杨东才进行实际施工的事实亦予以认可，故，昌吉天汇新和分公司该项上诉请求，本院不予支持。关于工程款的认定问题，首先，昌吉天汇新和分公司上诉主张，在涉案水利工程施工中，昌吉天汇新和分公司提供了施工的原材料，该部分款项应予扣减，但在本案一审、二审审理过程中，昌吉天汇新和分公司均未能提交其提供原材料的相应凭证，昌吉天汇新和分公司应当对此承担举证不能的不利后果。其次，昌吉天汇新和分公司主张其与杨东才之间并未结算，一审法院认定的工程款数额错误。本案中，发包方新和县水利局与昌吉天汇新和分公司对涉案三项水利工程均已竣工结算完毕，昌吉天汇新和分公司对已进行竣工结算的事实及结算工程款的数额均无异议，据此，一审法院按照双方合同的约定，扣除相应的管理费后，确定昌吉天汇新和分公司应当向杨东才支付的工程款，再对其已支付的款项进行扣减，计算出尚未支付的款项。现昌吉天汇新和分公司既未提交证据证实其还有其他已向杨东才支付的款项，亦未能证明双方对结算方式另有约定，故一审法院对欠付工程款的计算，符合本案已查明的客观事实。此外，一审法院判决昌吉天汇公司承担向杨东才支付工程的义务，并由新和县水利局作为发包人在尚未支付工程款的范围内承担连带责任，二审时，昌吉天汇公司及新和县水利局作为义务承担人均未对欠付工程款数额提出上诉。故，对昌吉天汇新和分公司的该项上诉理由，本院不予采信。   综上所述，昌吉天汇新和分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费37,311.82元，由昌吉市天汇水电建安工程有限责任公司新和分公司负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   阿地力·阿布都热依木   审  判  员   李   伟    力   审  判  员   高        静   二 ○ 二 ○ 年 八 月 二 十 二 日   （法 官 助 理   古丽娜 尔 · 依明   书  记  员   肖        洁