湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂05民终1077号上诉人（原审原告）：童绪华，男，汉族，1977年7月18日出生，住湖北省当阳市。上诉人（原审原告）：曾伍，男，汉族，1966年11月25日出生，住湖北省当阳市。上列二上诉人共同委托诉讼代理人：童成祥，湖北善迁律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：中国长江电力股份有限公司，住所地北京市海淀区玉渊潭南路1号B座。统一社会信用代码91110000710930405L。法定代表人：雷鸣山，该公司董事长。委托诉讼代理人：谢瑶，女，该公司工作人员。特别授权代理。委托诉讼代理人：邹一葵，女，该公司工作人员。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：江苏省江建集团有限公司，住所地扬州市江都区引江路11号。统一社会信用代码91321012608797601X。法定代表人：鲍玉龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：王先兵，湖北君任律师事务所律师。一般授权代理。原审第三人：张新烈，男，汉族，1963年7月20日出生，户籍所在地湖北省宜昌市西陵区。上诉人童绪华、曾伍因与被上诉人中国长江电力股份有限公司（以下简称长江电力）、江苏省江建集团有限公司（以下简称江苏江建）、原审第三人张新烈建设工程施工合同纠纷一案，不服葛洲坝人民法院（2019）鄂0592民初1237号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月28日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人童绪华、曾伍及其共同委托诉讼代理人童成祥，被上诉人长江电力的委托诉讼代理人谢瑶、邹一葵，被上诉人江苏江建的委托诉讼代理人王先兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。童绪华、曾伍上诉请求：一、依法撤销葛洲坝人民法院（2019)鄂0592民初1237号民事判决书，并改判：1、判令两被上诉人与上诉人办理工程结算手续，并连带向上诉人支付工程款1247766.6元；2、判令两被上诉人以1247766.6元为本金按照银行同期贷款利息标准连带向上诉人支付从2019年9月至实际给付之日止期间的利息损失；3、依法确认上诉人在1247766.6元范围内就其承建的《西坝总部办公大楼附属设施整修工程》项目折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。二、依法判令被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、上诉人是以被上诉人江苏江建名义施工完成被上诉人中国长江电力股份有限公司的《西坝总部办公大楼附属设施整修工程》项目。1、上诉人安排下属王中东和李大权负责该项目屋面瓦安装施工，安排下属杨传勇负责该项目土建施工，安排下属李剑波负责该项目钢结构安装施工，并由上诉人负责发放工人工资和负责提供材料设备等，被上诉人江苏江建作为名义承包人没有提供任何证据证明其有该项目的具体施工人员，也没有提供任何证据证明其有向工人发放工资，明显是出借资质由上诉人完成项目施工。2、依据一审当庭被上诉人江苏江建代理人陈述的事实，第三人是其公司人员，而该第三人在该项目施工过程中己经向上诉人支付了部分工程款项和提供了项目开支明细清单，上诉人己经举证，被上诉人江苏江建明确上诉人不是其公司人员，而双方之间又并不存在分包或转包关系，但一审法院并未依法查明认定上述事实。3、上诉人是依据被上诉人中国长江电力股份有限公司提供的工程图纸完成施工，并一直作为施工方掌握该图纸。该项目工程施工过程中建设方、施工方、监理方等也组建了项目施工沟通微信群，包括被上诉人中国长江电力股份有限公司项目负责人、项目监理负责人等，依据该微信聊天记录的内容完全可以证明，该项目的具体施工事项包括停开工、工人工资发放、安全检查、施工进度和要求等事项全部是与上诉人沟通完成，虽然被上诉人中国长江电力股份有限公司辩称沟通的原因是认为上诉人是被上诉人江苏江建人员，但被上诉人江苏江建却又并不认可是其公司人员，而上诉人又在实际施工，显然两被上诉人的陈述自相矛盾，一审法院不认定上诉人是实际施工人的事实明显错误。二、上诉人是实际施工人，两被上诉人故意串通隐藏施工证据,也未依法承担本案举证责任。上诉人的工人进行项目施工都由被上诉人中国长江电力股份有限公司进行了相应的考核和安全考试，施工工程中工人也在安全施工日志、工程量签证单等有相应的核实签字，这在一审庭审中已经查明并有证人证实，同时依据《建设工程质量管理条例》第十七条之规定：“建设单位应当严格按照国家有关档案管理的规定，及时收集、整理建设项目各环节的文件资料，建立、健全建设项目档案，并在建设工程竣工验收后，及时向建设行政主管部门或者其他有关部门移交建设项目档案。”，但被上诉人中国长江电力股份有限公司拒不出示掌控的施工基本资料，明显是与被上诉人江苏江建恶意串通歪曲案件基本事实。三、上诉人因实际施工该项目己被下属施工负责人和设备提供方、材料提供方等追索欠款，并己经法院多次提起诉讼，均能印证上诉人是实际施工人的事实，同时依据公平和诚实信用原则，两被上诉人拒不承认上诉人是实际施工人但也提供不了任何证据证明由其自行完成施工，据此不认定上诉人是实际施工人反而由此还要上诉人承担工程施工欠款，一审法院判决明显有违上述基本原则。综上，一审法院并未依法查明认定案件事实，判决错误。上诉人作为实际施工人已经完成了该项目工程的施工并经验收合格，两被上诉人故意隐藏证据歪曲案件事实，严重侵害上诉人的合法权益。恳请二审法院依法改判，维护上诉人合法权益。长江电力辩称，一、上诉人主张其系案涉工程实际施工人证据不足。上诉人未提交证据证明江苏江建存在非法转包、分包行为、其为实际施工人及长江电力欠付工程款。长江电力的合同相对方为江苏江建，长江电力已经按期向江苏江建支付工程进度款，合同变更也一直是与江苏江建进行协商，并未涉及上诉人。江苏江建未能提交证据证明其为实际施工人。二、长江电力已经履行了举证责任。1、一审中，长江电力提交了合同、付款记录、复工申请资料、培训记录、工程量签证单等证据。至于施工日志等结算资料，由于案涉工程尚未办理结算，有关资料长江电力并不掌握。2、根据“谁主张谁举证”的原则，上诉人应当就能证明其为实际施工人的主张，进行举证，实际情况是上诉人并未提交合同等直接证据证明其为实际施工人。三、上诉人应当向其合同相对方江苏江建主张权利，不能突破合同相对性向长江电力主张。长江电力已经积极推进竣工结算，不欠工程款，且为农民工解决工资问题支付了专款。上诉人突破合同相对性向长江电力主张工程款，缺乏法律依据。综上，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。江苏江建辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应维持。上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，应当驳回。案涉工程我方作为施工单位，没有借用挂靠资质等情形，也没有违法转包、分包情形。上诉人以实际施工人起诉要求发包单位承担责任，缺乏事实和法律依据。从一审提交的证据可见，整个项目的施工建设、投工投资、项目现场施工等均是我公司实际施工建设。综上所述，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，应当驳回。童绪华、曾伍向一审法院起诉请求：1.判令长江电力、江苏江建与童绪华、曾伍办理工程结算手续，并连带向童绪华、曾伍支付工程款1247766.6元。2.判令长江电力、江苏江建以1247766.6元为本金按照银行同期贷款利息标准连带向童绪华、曾伍支付从2019年9月至实际给付之日止期间的利息损失。3.依法确认童绪华、曾伍在1247766.6元范围内就其承建的《西坝总部办公大楼附属设施整修工程》项目折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。4.判令长江电力、江苏江建承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2018年4月10日，长江电力与江苏江建就西坝总部办公大楼附属设施整修工程签订《工程施工合同》，约定长江电力接受江苏江建对该项目的投标，并就工程承包范围、内容、合同价款、开工日期、付款对象、付款方式等内容进行了约定，同时载明承包人项目经理为廖静文，监理单位为长江三峡技术经济发展有限公司三峡分公司。江苏江建承接该工程后，成立了江苏省江建集团有限公司西坝总部办公大楼附属设施整修工程项目部（以下简称江苏江建西坝项目部）。该工程已于2018年5月7日开工，于2019年4月20日完工，于2019年8月30日通过验收。长江电力已按合同约定分别于2018年8月29日、2018年11月2日、2019年1月28日，分三次共计向江苏江建支付案涉工程进度款2052233.4元。童绪华及曾伍为印证其诉讼请求，举示了长江电力与江苏江建签订的《工程施工合同》和部分施工图纸的复印件及其曾加入“西坝网球场项目组”微信聊天群的部分聊天内容截屏打印件，同时申请了参与案涉工程施工的部分工人出庭作证，就童绪华及曾伍系案涉工程实际施工人进行证明，还出示了建筑物资供应商出具均由童绪华支付材料款的证明，但未能证明所涉建筑物资均用于案涉工程。童绪华、曾伍当庭陈述，其系经张新烈介绍承接的案涉工程，张新烈也实际向其支付了部分工程款，但未能提供任何证据对其陈述予以证明。同时，根据双方举示的证据显示，工程量现场签证上的审核人及合同付款申请表上申请单位经办人均为廖静文，合同验收单上承包人也是由廖静文签字并加盖江苏江建西坝项目部印章，与《工程施工合同》上载明承包人项目经理一致。监理方长江三峡技术经济发展有限公司三峡分公司记录的监理日志上，也未出现关于童绪华、曾伍的记录及相关人员签字。一审法院另查明：长江电力当庭认可，其在施工现场见过童绪华及曾伍等人，但其认为童绪华及曾伍等人系江苏江建的工作人员，且童绪华、曾伍等人也以江苏江建员工的名义参加了安全知识考试。一审法院认为，依《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，童绪华、曾伍若请求长江电力及江苏江建连带向其支付工程款，则需证明其系案涉工程的实际施工人，现依查明事实，无法确认其系案涉工程的实际施工人。一审法院对童绪华、曾伍的诉讼请求，因缺乏证据，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第七条、第六十四条、第一百四十四条规定，判决：驳回童绪华、曾伍的诉讼请求。案件受理费8015元，由童绪华、曾伍负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。一、上诉人童绪华、曾伍提交证据“（2019）鄂0581民初1365号”民事判决书，曾伍与张新烈、与项目现场监理孙玉秀、与建设单位技术负责人游星星、与建设单位主管领导陈开航、与混凝土供应商、钢结构公司、铝合金雨棚供应商、油漆供应商、长江电力资料员严荣及木方供应商的微信聊天记录，西坝网球场项目工作安排、交办微信群聊天记录，2018-2019年曾伍施工人员就餐明细表，通知函，《证明》等证据，拟证明曾伍、童绪华为案涉工程的实际施工人，其实际完成了案涉工程的施工。长江电力、江苏江建针对以上证据进行了质证，综合质证意见为：以上证据不能直接证明曾伍、童绪华系借用江苏江建资质的实际施工人，且聊天记录的真实性无法核实。本院综合全案证据经过审查后，认为上诉人提交的证据不能直接证明其为借用江苏江建资质承包案涉工程的实际施工人。二、江苏江建提交施工蓝图一套，拟证明案涉工程由江苏江建施工。童绪华、曾伍质证称，该证据不能达到江苏江建的证明目的。长江电力质证称，对江苏江建所提交证据的三性予以认可，可以达到其证明目的。本院综合全案证据经过审查后，认为江苏江建提交的证据可证明其作为案涉工程承包人持有案涉工程施工图纸的事实。经审理查明：本案二审中，童绪华、曾伍确认其没有与江苏江建签订过施工合同。原审查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为：一、关于举证责任的问题。本案中，上诉人称江苏江建中标案涉工程后，将该项目全部交由其施工，其以江苏江建的名义实际完成了施工。本院认为，在江苏江建否认前述事实的情况下，根据“谁主张谁举证”的基本原则，上诉人应当提交证据证明其主张，若上诉人提交的证据不能证明的，则应承担举证不能的不利后果。上诉人上诉称二被上诉人隐瞒证据且未依法承担举证责任，该上诉理由缺乏证据证明和法律依据，本院不予采信。二、关于上诉人一审诉求应否支持的问题。上诉人要求二被上诉人与其办理工程结算、支付工程款及利息等，该诉求成立的基础为其与二被上诉人存在承包案涉工程的合同关系。本案中，上诉人确认其与江苏江建公司未签订过施工合同，且其提交的微信记录等证据亦无法直接证明与江苏江建存在借用资质的挂靠合同关系。一审法院认为其相关诉求缺乏事实基础，予以驳回，并无不当。三、关于应否认定上诉人为实际施工人的问题。首先，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题相关司法解释的规定，在建设工程领域，实际施工人系指非法转包、违法分包或者没有资质借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。其次，如前所述，上诉人提交的证据不能证明其与案涉工程承包人江苏江建之间，存在借用资质承包案涉工程的挂靠合同关系，且双方之间亦不存在非法转包、违法分包关系。故上诉人关于本案应认定其为案涉工程的实际施工人的主张，没有事实与法律依据，本院不予支持。四、其他问题。1、上诉人被追索材料款、设备款等纠纷与本案纠纷之间缺乏直接联系，上诉人据此要求二被上诉人承担本案诉讼标的责任，缺乏法律依据，该上诉理由本院不予采信。2、上诉人称案涉工程系张新烈介绍参与，若上诉人能够证明其与张新烈之间存在相应合同关系，可另行主张。综上所述，童绪华、曾伍的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16030元，由上诉人童绪华、曾伍负担。本判决为终审判决。审判长  唐兆勇审判员  赵春红审判员  肖小月二〇二〇年八月五日法官助理张俊保书记员张萍