江苏省徐州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）苏03行终241号 上诉人（原审原告）高中峰，男，1962年11月10日生，汉族，住徐州市铜山区。 委托代理人高晴（系高中峰女儿），1990年1月6日生，住徐州市铜山区。 上诉人（原审被告）徐州市铜山区郑集镇人民政府，住所地徐州市铜山区郑集镇。 法定代表人刘锋，该镇镇长。 委托代理人张国际，江苏红杉树律师事务所律师。 委托代理人谢雨杭，该镇纪委书记。 原审第三人徐州市铜山区郑集镇郑集村村民委员会，住所地徐州市铜山区郑集镇郑集村。 负责人马玉同，该村主任。 上诉人高中峰因与上诉人徐州市铜山区郑集镇人民政府(以下简称郑集镇政府)、原审第三人徐州市铜山区郑集镇郑集村村民委员会（以下简称郑集村委会）行政强制及赔偿一案，不服徐州铁路运输法院(2018)苏8601行初343号行政判决，双方均向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2020年7月21日对本案进行听证。上诉人高中峰及委托代理人高晴，上诉人郑集镇政府的委托代理人张国际、谢雨杭，原审第三人郑集村委会的负责人马玉同到庭参加听证。本案现已审理终结。 原审法院查明，2000年3月28日，郑集镇政府（甲方）与九里区市场开发服务中心（乙方）签订《租赁经营合同》，约定甲方将镇商业街以北、东、西两个市场租给乙方改建为“郑集镇农贸市场”使用。乙方用标准钢材、管件及玻璃钢瓦建起规范的农贸市场大棚和辅助设施（门面房、摊位、厕所、排水等设施），租赁期限为20年。后杨家洪承建了前述建设市场的工程，因九里区市场开发服务中心未能按约定支付工程款，杨家洪诉讼至法院后申请强制执行。徐州市九里区人民法院于2005年6月10日作出（2004）九执字第580号《民事裁定书》，裁定郑集镇西农贸市场的经营权自本裁定书送达之日起至2019年3月28日止归杨家洪所有，杨家洪应当按照2000年3月28日《租赁经营合同》的承租方履行义务。2006年10月3日，杨家洪与原告高中峰签订《转让协议》，将前述郑集镇西农贸市场的经营权转让给高中峰。2006年10月10日，原告高中峰与第三人郑集镇村委会签订《市场场地租用协议》，载明：第三人将西市场（长237米，宽63米-65米）面积16000平方米租给原告建市场；原告投资120万元在第三人提供的租用场地上建市场大棚3700平方米、摊位设置（楼板）1000米，租期自2006年10月1日至2022年3月28日。后原告高中峰对案涉郑集镇西农贸市场进行管理收费。2016年8月16日，徐州市铜山区房产服务中心房屋安全科出具铜房鉴危字[2016]第01号《房屋安全鉴定报告》，鉴定郑集镇西农贸市场大棚的房屋危险性等级为D级。承重结构承载力已不能满足安全使用要求，大棚出现险情，构成整幢危房，建议整体拆除。2017年5月，被告郑集镇政府组织人员对案涉郑集镇西农贸市场进行拆除。2017年3月1日，原告以郑集镇村委会、郑集镇政府为被告向徐州市铜山区人民法院提起租赁合同纠纷之诉，请求判令被告停止侵害、维持现状，继续履行租赁合同，并赔偿两市场收费损失（按照原告的实际收入给予赔偿，每月6万元，从2016年9月8日至新市场原告收费为止）。徐州市铜山区人民法院于2017年12月26日作出（2017）苏0312民初2159-1号民事裁定，认为高中峰与郑集镇政府之间的纠纷是行政争议，不属于民事案件的受案范围，故，裁定驳回高中峰的起诉。原告不服该裁定上诉至徐州市中级人民法院，该院于2018年2月27日作出（2018）苏03民终612号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。2018年3月26日，原告以涉案拆除行为违法为由，向本院提起行政诉讼，请求法院判决：1、确认被告将原告依法经营的郑集西农贸市场拆除的行为违法；2、被告赔偿原告损失人民币120万元，鉴定费10000元；3、被告承担本案的诉讼费用。在本案审理过程中，原告申请对案涉西农贸市场的大棚、摊位、办公楼等建筑物的价值进行评估。本院委托徐州公信资产评估土地房地产估价有限公司进行评估，该公司于2019年6月28日出具徐公信房估（2019）鉴第024号《郑集西农贸市场内的房屋等附属设施价值咨询报告》，载明：农贸市场内钢架大棚（6300平方米）评估价值为315000元；门面房（864平方米）评估价值为194400元；办公楼（240平方米）评估价值为100800元；摊位（1680米）评估价值为11800元；水泥路（8208米）评估价值为246200元；场地硬化（6862平方米）评估价值为68600元。 原审法院认为，一、关于涉案拆除行为是否是被告实施的问题。本案中，被告郑集镇政府虽辩称涉案拆除行为系由第三人郑集村委会实施，但第三人对此予以否认，综合全案案情，结合原告提交的相关证据，本院认定涉案拆除行为系由被告郑集镇政府组织实施。被告的相关诉讼观点缺乏相应依据，依法不能成立。二、关于被告实施的涉案拆除行为是否合法的问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第一款规定，被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。本案中，被告郑集镇政府未向本院提交有效证据证明其实施拆除履行了《中华人民共和国行政强制法》规定的拆除程序，即使是危房拆除也应当履行相应的程序，故，被告拆除涉案建筑物的行为违法。鉴于涉案建筑物已经拆除完毕，被诉拆除行为不具有可撤销的内容，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，依法应确认被诉拆除行为违法。三、关于原告的赔偿请求依法应否予以支持的问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项规定，行政机关及其工作人员在违法行使行政职权时造成财产损害的，受害人有取得赔偿的权利。第三十六条第（八）项规定，对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。本案中，被告郑集镇政府违法拆除了原告高中峰经营的涉案郑集西农贸市场建筑物的行为给原告造成了财产损失，依法应予赔偿原告合法的直接财产损失。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定，原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。本院根据案情及有效证据对原告的赔偿请求作如下评判：一方面，关于原告主张的新建大棚和摊位的问题。从原告与第三人于2006年10月10日签订的《市场场地租用协议》可以看出，原告在取得涉案西农贸市场的经营权后依前述租用协议新建了市场内的大棚（3700平方米）和摊位（1000米），本院参考徐州公信资产评估土地房地产估价有限公司出具的咨询报告中相应的单价标准，认定被告应当赔偿原告新建大棚和摊位的损失分别为185000元（50元／平方米×3700平方米）和7000元（7元／平方米×1000平方米）。被告和第三人虽然主张涉案建筑物均为杨家洪建设，原告未有添附，但并未提交有效证据予以证明，故，本院对此观点不予采纳。另一方面，关于原告主张的对市场改扩建的问题。原告主张其在2006年新建大棚和摊位的同时，对市场内部重新整修和改建，但原告未向本院提交有效证据证明其改扩建的具体情况，本院综合全案案情，考虑到原告经营涉案市场达十年之久，对部分建筑物的维修属合理需要，故，本院参考涉案评估报告，根据公平公正、损失填补原则，认定原告对大棚和摊位改建的损失为130000元，进行市场硬化或疏通管道的损失为70000元。此外，关于评估报告中部分建筑物未予赔偿的问题。原告在庭审中认可涉案评估报告中的部分建筑物如门面房、办公楼、部分大棚、摊位等并非由其新建，另有部分建筑物如停车场、下水道、水泥路等原告并未提交有效证据证明该部分建筑物系其建设，故，对于评估报告中的该部分建筑物的评估损失，本院不予采纳。综上，涉案拆除行为违法，被告应当赔偿原告损失合计人民币392000元。原告的其他诉请依法不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第七十四条第二款第（一）项，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、第十五条第一款、第三十二条、第三十六条第（八）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条、第三十三条之规定，判决：一、确认被告徐州市铜山区郑集镇人民政府拆除原告高中峰经营的郑集西农贸市场涉案建筑物的行为违法。二、被告徐州市铜山区郑集镇人民政府于本判决生效之日起十五日内赔偿原告高中峰人民币392000元。三、驳回原告高中峰的其他诉讼请求。本案案件受理费50元、鉴定费10000元，由被告徐州市铜山区郑集镇人民政府负担。 上诉人高中峰上诉称，2006年10月，原经营人将郑集西农贸市场转让给高中峰，高中峰支付了费用，后期为了经营好市场，对市场进行了重建和扩建，经营期限到2022年3月28日。郑集镇政府违法将高中峰的合法经营的财产拆除，应当全额赔偿损失。原审法院以所谓的损失填补原则进行判决，违反公平、公正的原则。综上，请求二审法院依法撤销徐州铁路运输法院(2018)苏8601行初343号行政判决，发回重审或者依法改判，支持高中峰一审的诉讼请求。 上诉人郑集镇政府上诉称，一、郑集镇政府并非适格被告，郑集镇政府并非涉案拆除行为的直接实施主体。高中峰所举证据不能证明郑集镇政府实施了拆除行为，第三人也并未否认实施了拆除行为，因此，一审判决书认定郑集镇政府实施了涉案拆除行为属于事实认定错误。二、高中峰并非本案适格原告。1、高中峰并非涉案农贸市场的所有权人，其至多拥有部分经营权，根据现有法律法规规定，该经营和收费的权力涉嫌违法，无权要求所谓财产损害赔偿；2、从涉案建筑的历史沿革来看，高中峰不可能拥有涉案农贸市场的合法所有权；3、高中峰没有证据对涉案农贸市场进行了改扩建，更没有举出有效证据证明所谓对农贸市场改扩建及维修的具体数额。三、一审判决书认定第三人和高中峰签订的《市场场地租赁协议》(以下简称《租赁协议》)有效并实际履行，将该租赁协议的有关内容作为评估鉴定依据错误。1、虽然第三人和高中峰形式上签署了《租赁协议》，但《租赁协议》仅为第三人配合高中峰办理营业执照所用，并非双方真实意思表示；2、第三人有证据证明，即使在《租赁协议》签订后，涉案租赁费用多年来也是按照1万元/每年(而非《租赁协议》约定的1.3万元/年)收取，证明《租赁协议》并未实际履行；3、2006年《租赁协议》签订时，高中峰已经和杨家洪签署了转让协议，从杨家洪手中获得了涉案农贸市场的经营权，其无需再与第三人签署所谓《租赁协议》，反面证实确实仅为第三人配合高中峰办理营业执照才签属；4、《租赁协议》虽约定新建大棚3700平方米和摊位1000米，但该约定并未实际履行，一审判决书认定高中峰实际投入资金进行了建设没有依据。四、一审判决书认定高中峰损失为392000元并判决由郑集镇政府赔偿属于事实认定错误。（一）《咨询报告》在程序和实体上均存在严重错误。1、《咨询报告》显示的价值时点是2019年5月27日(委托鉴定时间)，涉案农贸市场的拆除时间点2017年5月，如果进行评估并作为赔偿的依据，应该以拆除时的时间点实际价值为准，《咨询报告》显示的价值不能作为本案赔偿的定案依据；2、法院委托鉴定的内容是进行价值评估，《咨询报告》并不符合法院委托的要求，不能满足案件的使用要求，证明力和证据效力不足；3、《咨询报告》因为委托人未提供涉案农贸市场的权属，因此在不考虑权属的情况下出具了《咨询报告》，如果一审法院认定是高中峰实施改建后的建筑，因为高中峰无法提供改扩建合法手续，属于违章建筑，《咨询报告》按照正常权属评估价值明显不当；如果一审法院认定涉案建筑为原建筑，则高中峰仅有经营权、并非所有权人，更无权主张赔偿；4、《咨询报告》依据“成本法”作为评估依据和价值判断方法明显不当，因为根据作为依据的危房鉴定报告，涉案农贸市场的六个大棚结构等农贸市场设施已经被鉴定为D级危房、建议整体拆除(钢管全部锈蚀，大部分锈蚀严重，特别是钢管柱底部锈蚀断裂；钢管梁、檩条全部严重锈蚀；梁与梁交接处锈蚀严重；玻璃钢瓦残缺不全)，已不具有任何实际使用价值，用所谓成本法估价明显不当，只能以实际价值即拆除后的废料残值来衡量，估出90多万元的天价更是没有依据；5、《咨询报告》依据所谓平面图和平面图明细表作为评估依据属于依据错误，因为郑集镇政府和第三人对于该两份证据均有异议，不能作为定案和鉴定评估的依据；6、《咨询报告》评估得出的价值和苏北公司出具的《房地产估价报告》价值和数额差距巨大，相比较而言，《房地产估价报告》比所谓《咨询报告》的效力和可靠性更高。(二)一审判决书认定高中峰在《租赁协议》签订后新建大棚3700平方米和摊位1000米及参考《咨询报告》给出损失数额没有依据，高中峰没有举出有效证据(施工合同签订和施工费用支付、出资证明、建材购销手续等)证明其实际按照《租赁协议》的约定进行了投资和建设，同时，《咨询报告》本就不合法。(三)一审判决书认定高中峰大棚和摊位改建损失为13万元没有依据，一是有多名证人等证实高中峰没有进行过改扩建和大的维修，二是如果高中峰正常维修和保护，就不会有D级危房的鉴定报告，三是高中峰没有举出有效证据证明实施了大棚和摊位改建。(四)一审判决书认定高中峰进行市场硬化或疏通管道的损失为70000元没有依据，损失的确定首先要确定损失项目，然后再确定损失金额，从一审判决书市场硬化或疏通管道的损失为70000元的陈述可以看出，一审法院既不能确定高中峰是否实施了市场硬化或疏通管道，更不能确定高中峰实施了市场硬化或疏通管道的哪个项目。五、根据《国家赔偿法》及最高院审理行政赔偿案件相关规定，高中峰应该对自己行政赔偿诉讼中的主张(即诉讼请求，损害赔偿的项目和数额等)提出依据，但一审判决书却以郑集镇政府未能举出证据证明高中峰未改扩建、未添附等为由，支持高中峰的赔偿主张，一审判决书的相关法律适用明显不当；即便是高中峰实施了部分改扩建和修缮行为，根据国家规定，对于涉及公共安全的农贸市场进行大规模改造，必须有相应的审批、规划、建设等手续，但高中峰并未提供任何手续。六、一审法院程序错误。1、郑集镇政府在庭审时已提出针对《咨询报告》的质疑，但在评估机构没有给予有效释明的情况下，仍然采信该《咨询报告》，程序并不合适；2、一审判决书对于郑集镇政府提供的三位无利害关系人的证人证言，仅以高中峰不认可为由不予采纳，该做法明显不当。 原审第三人郑集村委会的述称意见同上诉人郑集镇政府意见。 双方当事人向原审法院提供的证据依据均已随案移送至本院，本判决书不再累述。 二审中，上诉人高中峰补充提交了以下证据：1、郑集镇政府于2009年7月28日向高中峰作出的关于督促市场建设进度的函。2、还款协议。甲方是郑集农贸市场承租方委托人高中峰，乙方是王学习、周广华等10户，丙方是郑集村委会。从督促函能够体现市场大棚、下水道、水泥地坪是高中峰所建。 经庭审质证，郑集镇政府认为证据1真实性无异议，但是此处所显示的郑集农贸市场并非本案所涉的被拆除的西市场，而是郑集东农贸市场，与本案没有关联性。该函仅是督促函，也不能证明高中峰实际投入进行了建设。证据2还款协议从内容上看是针对2000年郑集镇农贸市场的欠款问题，与高中峰没有关系，不能证明高中峰陈述的在2006年之后进行了相应的改扩建问题。郑集村委会认为高中峰提交的证据1是针对东市场并不是西市场。证据2欠条系杨家洪所写，钱是高中峰与杨家洪之间的债权债务问题，与村委会没有关系，村委会只是见证方。本院对高中峰补充提交的证据1真实性予以认可，能够体现针对2000年3月28日签订的合同所涉项目；证据2与本案所涉无关联性，系另一法律关系。 本院经审理，认为原审法院判决对事实和证据的认定正确，二审予以确认。 本院认为，一、关于适格诉讼主体问题。根据相关民事判决查明事实、危房鉴定申请、涉案市场的协议等资料，结合原审第三人在庭审中的陈述，能够体现郑集镇政府为完成行政管理职能而实施了拆除高中峰经营的市场。原审法院认定郑集镇政府是本案的适格被告符合客观实际。高中峰基于合同约定享有对涉案市场的经营权，拆除行为对其产生实际影响，其有权提起本诉。二、关于涉案拆除行为的合法性问题。本案中，郑集镇政府实施拆除行为的理由是涉案市场大棚存在安全隐患，且不具备修复的条件，应当予以拆除，其初衷是为了维持公共场所的安全。但即便是危房拆除也应当履行正当的程序，郑集镇政府在诉讼过程中未提交其履行法定程序的相关证据，亦未对市场经营主体进行合理补偿，在此情况下，直接将涉案建筑物予以拆除，其行为应当认定违法。三、关于赔偿请求问题。因被诉拆除行为应认定违法，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项规定，受害人有获得赔偿的权利。本案中，上诉人高中峰针对赔偿请求提供了转让协议以及根据租用协议增建了市场内的大棚（3700平方米）和摊位（1000米）协议、郑集镇政府关于督促市场建设的函等证据证明其主张的损失。原审法院参考徐州公信资产评估土地房地产估价有限公司出具的咨询报告中相应的单价标准，根据损失填补原则，酌定高中峰对大棚和摊位改建的损失数额并无不当。郑集镇政府及原审第三人虽然主张上述督促函所涉内容并非西市场，但其未提供证据予以证明，该上诉观点不予采信。 综上，二上诉人上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉案件受理费共计100元，二上诉人各自负担50元。 本判决为终审判决。 审判长 刘 红 审判员 黄传宝 审判员 徐 冉 二〇二〇年八月二十一日 书记员 王 楚