辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽03民终1810号上诉人（原审被告）：沈阳市和平区震山酒店用品商行。住所地：沈阳市和平区云集街30号。经营者：胡女仔。委托诉讼代理人：马婧英，辽宁观策律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：鞍山贝隆实业有限公司。住所地：鞍山市万水河北路260号。法定代表人：王向东，该公司总经理。委托诉讼代理人：王彤，辽宁科融律师事务所律师。上诉人沈阳市和平区震山酒店用品商行（以下简称沈阳震山商行)）因与被上诉人鞍山贝隆实业有限公司（以下简称鞍山贝隆公司）买卖合同纠纷一案，不服鞍山市立山区人民法院（2019）辽0304民初4712号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。沈阳震山商行上诉请求：1.请求人民法院依法撤销（2019）辽0304民初4712号民事判决书，发回重审或依法改判驳回被上诉人诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费、财产保全费均由被上诉人承担。事实及理由：原审判决事实认定错误、事实认定不清、适用法律错误，二审法院应依法改判或发回重审。一、原审判决就增加部分货品价款、付款时间双方是否确定及被上诉人支付第二批货预付款是否符合合同约定的事实认定，系事实认定错误1.关于增加部分货品价款。增加的货品中，14寸煲白釉盖白花单价在供货合同报价清单中已明确约定为99元详见报价清单明细第32页第13项，被上诉人通过微信明确要求增加10个详见上诉人原审中提交的证据一，可见，增加的货品在价款上并非均未确定，至少10个14寸煲白釉盖白花的价款990元是确定的。事实上，上诉人就增加部分的货品单价均以电话方式与被上诉人进行确认，被上诉人对单价均明知且认可。2.关于增加部分货品的付款时间。被上诉人通过微信明确要求增加的货品与第一批货同时送达，上诉人亦表示同意，系双方协商一致就合同内容进行变更。供货合同就第一批货的付款时间进行了明确约定，则增加部分货品的付款时间亦是明确的，被上诉人应于验收后3日内付清全款。截至今日，被上诉人仍未付清第一批货款。3.关于被上诉人支付第二批货预付款是否符合合同约定。结合供货合同中就付款时间、付款金额的约定及被上诉人提供的付款凭证，可见合同履行期间被上诉人共计向上诉人付款4次，每一次均系逾期付款、无一次按约履行，且原审判决在第6页亦写明原告即被上诉人虽有未按照合同约定逾期给付相应的货款，而原审判决在事实认定部分第5页表述原告即被上诉人按照约定向被告支付完毕预付款，原审判决对被上诉人支付预付款是否符合合同约定的认定既与事实不符，又自相矛盾。二、原审判决就案涉酒店是否全面开业的事实认定，系事实认定不清。庭审中，被上诉人就酒店未全面开业的事实未提供任何证据材料，依据我国民诉法关于举证责任的相关规定，在被上诉人就自己的主张未达到证明标准且上诉人未予认可的情况下，被上诉人应承担举证不能的法律后果，原审判决却对被上诉人主张的事实予以认定，事实认定不清。三、原审判决否认供货合同已发生变更，系适用法律错误合同法第77条规定，当事人协商一致，可以变更合同，本案中，双方即在合同履行期间就第一批货的供货内容进行了变更，且系被上诉人主动提出，如前文所述，双方就变更部分的金额、付款时间、交货时间均有明确约定依据现有证据显示，至少10个14寸煲白釉盖白花系明确的，增加部分的货品系供货合同中第一批货的一部分，原审判决认为实际履行中增加部分货品并不是供货合同中约定的货品，亦未确认价格及付款时间，因此不能与双方签订的供货合同内容进行混同，系适用法律错误。四、原审判决对上诉人行使先履行抗辩权的抗辩理由不予采信，系适用法律错误。1.依据合同法第67条，先履行抗辩权的行使条件仅是对方违约，而未限定为根本性违约，原审判决以被上诉人逾期付款未构成根本性违约为由，否认上诉人行使先履行抗辩权，系适用法律错误。且截至庭审之日，被上诉人仍未将第一批货款结清，违约的状态持续存在，上诉人行使先履行抗辩权拒绝供货符合法律规定。2.原审判决认为逾期天数属合理的期限范围无法律依据，且不利于引导公民诚信履约。被上诉人每次付款均逾期，其中一次逾期长达18天，而合同约定两批货的供货周期共计才30天，作为买受人，主要义务即付款，试问在遵循诚实信用原则下，逾期几日才属不合理？原审判决如此表述，无疑会对社会的商业行为起到负面的引导作用，是对契约精神的否定。3.被上诉人不仅有违约行为在先，并且在上诉人处已失去商业信誉。被上诉人在原审庭审中承认，曾涉诉合同纠纷，法院判令其向另案对方当事人支付款项6万元，可见上诉人对被上诉人能否诚信履约的担忧并非多虑，上诉人行使先履行抗辩权不仅有法律依据，且合乎情理。五、原审判决在被上诉人未就损失进行举证的情况下，判令上诉人支付违约金3万元，系适用法律错误如前文所述，上诉人未予供货并非违约，无需承担违约责任；且依据供货合同第8条约定，上诉人支付10万元违约金的前提除了违约，还需给被上诉人造成损失被上诉人须就其损失承担举证责任，且原审法院在庭审中亦将原告是否存在损失的举证责任分配给被上诉人。但庭审中，被上诉人仅提供一份宣传单，并未提供充分的证据就损失予以证明，原审判决所谓的本院结合:原告的损失程度等综合因素根本就是主观臆断，毫无事实及法律依据。合同法规定，依法成立的合同，对当事人具有约束力，原审判决无视双方合同中关于违约金的约定而主观裁判，适用法律错误。六、原审判决判令合同解除，无事实及法律依据，有违公平原则，给上诉人造成重大经济损失。1.上诉人未予交付第二批货系被上诉人违约所致，合同履行过程中，上诉人并未违约，原审判决认定的根本性违约更无从谈起；本案不具备合同法第94条规定的法定解除情形；供货合同具备履行条件，不应判令解除。2.供货合同中约定的货物多为特殊定制并非成品，货物尺寸、规格、颜色等均由被上诉人指定，货品不便于二次销售，上诉人定做第二批货物支付货款约22万余元，如合同解除，将给上诉人造成重大经济损失，而被上诉人作为违约方却获利，严重违反公平原则。七、原审法院判令上诉人承担案件受理费4100元、保全费1470元，无事实及法律依据被上诉人即原审原告19万元为诉讼标的额，预缴案件受理费4100元；诉讼中，被上诉人申请诉讼财产保全，保全财产金额为19万元，发生保全费1470元。原审判决仅支持了被上诉人诉讼请求中的12万元，并非全额支持被上诉人的诉讼请求19万元，但原审法院却判令上诉人承担全额案件受理费及全额保全费，无事实及法律依据。综上，原审判决认定事实错误、认定事实不清、适用法律错误，严重侵犯上诉人合法权益，恳请二审法院查明事实，支持上诉人上诉请求。鞍山贝隆公司辩称：同意一审判决，请求维持原判。鞍山贝隆公司向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法判决解除原告与被告的第二批货品的供货合同。2、请求人民法院依法判决被告返还原告预付货款9万元并判决被告赔偿原告违约金10万元。3、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原、被告双方于2019年8月14日签订《供货合同》，需方为原告，即合同甲方；供方为被告，即合同乙方。合同约定主要内容：原告向被告订购厨房用具及餐具等；货款总价为789492元；第一批供货489314元，第二批供货300178元；第一批供货时间为原告汇预付款次日起15日，第二批供货时间为9月15日，包房前厅器皿，零点餐具9月4日前全部到货；合同签订之日，原告须预付被告第一批货总价款30%，即146794元，第二批预付款时间为8月26日，原告预付被告第二批总价款的30%，即90000元。货到现场，卸车前，原告须向被告支付该批次价款50%，验收后3日内原告须支付该批次合同价款20%；被告在供货期限内，未按原告提供的所需项供货到位，由此给原告造成损失时被告赔偿原告违约金100000元，并同时赔偿原告造成的实际经济损失，如原告未按时提货，给被告造成的实际损失，由原告承担。原告于2019年8月15日向被告指定账户转账146794元(第一批货品货款总价的30%为预付款)；原告于2019年9月3日向被告指定账户转账244657元(第一批货品货款总价的50%)；原告于2019年9月3日向被告指定账户转账90000元(第二批货品货款总价的30%为预付款)；原告于2019年9月23日向被告指定账户转账97863元(第一批货品货款总价的20%)。原被告按《供销合同》约定的第一批货品买卖部分双方已经履行完毕。第一批供货中有增加的货品，被告报价为15060元，但原告对增加部分货品的价款未进行确定。原被告按《供销合同》约定的第二批货品买卖部分，原告按照约定向被告支付完毕预付款，被告至今未向原告交付货品。原告通过微信向被告发出信息要求被告于2019年9月25日晚12时之前供货，如未供货另行采购。原告于2019年9月25日酒店未全面开业。一审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。被告与原告签订的供货合同均系各方真实意思表示，其内容不违反法律规定，应属合法有效，受到法律保护。合同双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，原告、被告已经按照合同履行完毕第一批货品的交货及付款义务，原告将第二批货品的预付款支付后，被告并未按约定向原告交付货品，且原告已向被告发出如不在2019年9月25日晚12时供货，另行采购的信息，而被告仍未交付货品，被告行为已构成根本性违约，原告因此主张解除合同中约定的第二批货品买卖的内容，该院予以支持。关于原告要求被告返还预付款90000元一节，原被告双方签订的《供货合同》第二批货品买卖的内容因被告构成根本性违约予以解除，被告收取原告的预付款已无事实及法律依据，被告应将收取原告第二批货品的预付款90000元返还给原告，故原告的此项诉讼请求，该院予以支持。关于原告要求被告支付违约金100000元一节，因原被告双方签订的《供货合同》中确有此项约定。该院结合本案《供货合同》实际履行情况以及被告的违约过错程度、原告的损失程度等综合因素，将原被告约定的违约金作以30000元进行调整。故被告向原告支付违约金30000元，对原告主张违约金的过高部分，该院不予支持。关于被告辩称原告未按合同约定履行付款义务，被告拒绝供货系行使先履行抗辩权一节，原告虽有未按照合同约定逾期给付相应的货款，但逾期天数属合理的期限范围，不构成根本性违约，原告按照合同约定支付完毕第一批货品的货款。在实际履行中，被告向原告交付的第一批货品中包含了增加部分的货品，但此增加部分货品并不是供货合同中约定的货品，亦未确认价格及付款时间，因此不能与双方签订的供货合同内容进行混同，被告可以与原告就此增加部分另行约定，且被告不能在收到第二批货品的预付款后，拒绝向原告发货。故被告此项辩解，该院不予采信。据此判决：一、原告鞍山贝隆实业有限公司与被告沈阳市和平区震山酒店用品商行于2019年8月14日签订的《供货合同》中的第二批供货合同(第二批供货300178元)予以解除。二、被告沈阳市和平区震山酒店用品商行于本判决发生法律效力之日起十日内向原告鞍山贝隆实业有限公司返还预付款90000元。三、被告沈阳市和平区震山酒店用品商行于本判决发生法律效力之日起十日内向原告鞍山贝隆实业有限公司支付违约金30000元。案件受理费4100元(原告预缴)，由被告沈阳市和平区震山酒店用品商行承担4100元。保全费1470元，由被告沈阳市和平区震山酒店用品商行承担1470元。二审中，鞍山贝隆公司提供了姜丽、曹赛男、张强、王悦四名证人。经法庭询问，均证实由于沈阳震山商行未供货，致使酒店没有全面开业。经质证，沈阳震山商行认为，该四人均是鞍山贝隆公司的员工，不具有证明效力。鞍山贝隆公司另提供了一组照片，证明酒店当时没有全面开业。经质证，沈阳震山商行认为，该照片没有时间，也没有显示是什么地点，不具有证明效力。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，依法成立的合同受法律保护，双方当事人均应按照合同约定履行各自的义务。本案中，鞍山贝隆公司按照合同的约定，将第二批货的预付款90000元支付给沈阳震山商行后，沈阳震山商行理应按照合同约定，将该批货物交付给鞍山贝隆公司。但沈阳震山商行以先履行抗辩权为由，拒绝发货。在鞍山贝隆公司发出如不在2019年9月25日晚12时供货，另行采购的信息后，沈阳震山商行仍未交付货物。一审法院据此判决解除双方第二批供货合同，并无不当。关于沈阳震山商行提出鞍山贝隆公司未将第一批货款结清，违约的状态持续存在，其行使先履行抗辩权拒绝供货符合法律规定的问题。本院认为，根据双方签订的合同内容来看，在收到第二批预付款后，沈阳震山商行就应当将货物交付给鞍山贝隆公司。而根据其陈述的拒绝供货的理由来看，应属于不安抗辩权。该权利的行使需符合《中华人民共和国合同法》第六十八条的规定。从本案来看，鞍山贝隆公司确实没有在约定的时间全部交付第一批货物的货款，直至2019年9月23日才将第一批货物的货款支付完毕（有争议的价值15060元的货物除外）。但该迟延给付的情形并不符合《中华人民共和国合同法》第六十八条规定不安抗辩权的行使条件。故对沈阳震山商行的此项主张，本院不予支持。关于沈阳震山商行提出在实际履行中，向鞍山贝隆公司交付的第一批货物中包含了增加部分的货物，价值15060元，鞍山贝隆公司没有支付该货款的问题。经查，对增加部分货物，因鞍山贝隆公司否认收到该批货物，同时对数量、价格等问题均有异议。一审法院对此部分货物，让沈阳震山商行另行主张权利并无不当。故对沈阳震山商行的此项上诉主张，本院不予支持。关于沈阳震山商行提出一审法院在鞍山贝隆公司未就损失进行举证的情况下，判令沈阳震山商行支付违约金3万元，系适用法律错误的问题。本院认为，双方买卖的货物是厨房用具及餐具，客观上讲，如果这些厨房用具及餐具没有按时提供，会对酒店产生影响。除非沈阳震山商行提供出充分的证据证明，酒店没有全面开业是由于其他原因。二审中，鞍山贝隆公司提供了姜丽、曹赛男、张强、王悦四名证人。经本庭询问，均证实由于沈阳震山商行未供货，致使酒店没有全面开业。尽管该四名证人是鞍山贝隆公司的员工，但其反映的问题，是比较符合客观实际的。因此，对该证人证言，本院予以采信。对鞍山贝隆公司提供的照片，因不能反映时间、地点。本院不予确认。一审法院结合本案的实际，判决沈阳震山商行承担3万元的违约金并无不当。故对沈阳震山商行的此项上诉主张，本院不予支持。关于沈阳震山商行提出在鞍山贝隆公司的诉讼请求没有得到全部支持的情况下，一审法院却判令沈阳震山商行承担全额案件受理费及全额保全费，无事实及法律依据的问题。本院认为，鞍山贝隆公司请求沈阳震山商行返还预付货款9万元并赔偿违约金10万元。一审法院判决给付违约金3万元，属于部分胜诉。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款：“部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”的规定。一审法院将诉讼费及保全费全部由沈阳震山商行承担不妥，本院予以纠正。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、维持鞍山市立山区人民法院(2019)辽0304民初4712号民事判决第一、二、三项；二、驳回鞍山贝隆实业有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费4100元、保全费1470元，总计5570元，由沈阳市和平区震山酒店用品商行承担3899元，由鞍山贝隆实业有限公司承担1671元。二审案件受理费2700元，由沈阳市和平区震山酒店用品商行承担2160元，由鞍山贝隆实业有限公司承担540元。本判决为终审判决。审判长  刘振涛审判员  许爱军审判员  张 滨二〇二〇年八月二十五日书记员  徐 璐