吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）吉24刑终134号原公诉机关吉林省安图县人民检察院。上诉人（原审被告人）唐某，捕前住安图县松江镇供销社家属楼前楼3单元502室。吉林省安图县人民法院审理吉林省安图县人民检察院指控被告人唐某犯诈骗罪一案，于2020年5月29日作出（2020）吉2426刑初2号刑事判决。宣判后，被告人唐某不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，证据确实、充分，决定不开庭审理。吉林省安图县人民法院认定，2014年至2016年期间，被告人唐某在明知其没有偿还能力的情况下，虚构事实，以伪造的虚假参地买卖合同、虚假房屋认购意向书、虚假房屋买卖合同、租赁的车辆做担保，提供保证人等方式，多次骗取被害人的财物。具体如下：1.2015年12月19日至2016年2月5日期间，被告人唐某利用虚假房屋购买手续提供担保，多次骗取被害人梁某人民币51万元；2.2015年11月8日，被告人唐某利用虚假参地买卖合同做担保，找张某1、王某1做人保，骗取被害人陈某1人民币13.59万元。事后，王某1代偿人民币0.45万元；3.2016年3月17日，被告人唐某利用虚假参地买卖合同及无权处分的车辆作为担保，找邢某1、于某做人保，骗取被害人阚某1人民币11.9万元。事后，于某代偿人民币1万元；4.2016年2月23日，被告人唐某利用虚假房屋买卖合同做担保，找邢某1做人保，骗取被害人魏某1人民币3万元；5.2016年3月27日，被告人唐某利用无权处分的车辆做担保，骗取被害人周某1人民币5.6万元；6.2016年2月2日、3月16日，被告人唐某利用虚假房屋买卖合同做担保，共骗取被害人郭某人民币7万元；7.2016年2月2日、3月16日，被告人唐某利用虚假房屋买卖合同做担保，共骗取被害人柴某人民币4.6万元；8.2016年5月24日，被告人唐某明知其没有还款能力的前提下，以虚构事实的方法，找乔某作为人保，用落叶松林作为反担保，借被害人邢某2人民币9万元占为己有。事后，乔某代偿人民币9万元；9.2016年夏天，被告人唐某在明知其没有偿还能力的情况下，以虚构事实的方法，借被害人李某1人民币5万元占为己有，并让张某1、王某2在借款人处签字。事后，王某2代偿人民币2万元；10.2016年1月29日，被告人唐某明知其没有还款能力的前提下，以虚构事实的方法，借被害人王某3人民币2.17万元占为己有；11.2016年夏天，被告人唐某明知其没有还款能力的前提下，以虚构事实的方法，借孙某1.5万元占为己有；12.2016年6月10日，被告人唐某明知其没有还款能力的前提下，以虚构事实的方法，借被害人刘某1人民币0.5万元占为己有。被告人唐某系被动到案。另查明，被告人唐某骗取陈某1人民币13.59万元，该借款由担保人王某1代偿人民币0.45万元；骗取阚某1人民币11.9万元，该借款由担保人于某代偿人民币1万元；骗取邢某2人民币9万元，该借款由担保人乔某代偿人民币9万元；借李某1人民币5万元占为己有，由王某2代偿人民币2万元。吉林省安图县人民法院认为，被告人唐某以非法占有为目的，在无偿还能力的前提下，仍以虚构事实、提供虚假担保，提供担保人的方式，多次骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。本案系漏罪，应当与前罪实行数罪并罚，且前罪判处的有期徒刑十个月，应予折抵刑期。被告人唐某多次实施诈骗行为，酌情从重处罚。鉴于被告人唐某有坦白情节，对其可从轻处罚。根据被告人唐某犯罪的事实、性质、情节对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（一）项之规定，判决：（一）被告人唐某犯诈骗罪判处有期徒刑十一年九个月，并处罚金人民币三十万元，与前罪判处的有期徒刑十个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币三十万元；（二）继续追缴被告人唐某的违法所得，返还各被害人。上诉人唐某的上诉理由是：一审法院认定事实错误，唐某在2014年至2016年期间所借欠款为犯罪金额的说法与事实不符，唐某并没有以非法占有为目的，以虚构事实，虚假担保多次骗取他人财物，构成犯罪的说法与真相事实不符。唐某所提供的担保人都是借款前告知担保人借款的权利和义务，并没有隐瞒，而且都是担保人自愿签写的借条，一审法院认定唐某没有固定职业，无正当收入来源的说法错误。唐某虽然和屠某在2014年8月11日离婚，但是离婚后一直同居生活在一起，并共同经营松江镇农贸销售中心（松江镇旭泽农贸销售中心），而且所有店里的大事小情都是唐某打理，唐某在松江镇有固定住房、车库等。1.一审法院认定2015年12月19日至2016年2月5日期间，唐某利用虚假房屋购买手续提供担保多次骗取梁某51万元的判决错误，与事实真相不符，唐某用房屋购买手续提供担保的金额大约在10万元左右，而且借条上都有写明，并不是用房屋购买手续多次担保51万元，其他借款都是有担保人的，而且都是担保人知情和同意的情况下签写的借款合同。主观上并没有虚构事实，隐瞒真相，欺骗梁某，而且每笔借款都有借条，并给予高额利息，利息和本金都加在一起写在借条上面，而且是上诉人和梁某协商同意的情况下，借给上诉人的，并签写借款合同，而且当时梁某也知道上诉人经营农贸商店，也了解经营规模，且去过好多次，所以上诉人不是虚构事实，欺诈行为。2.2015年11月8日，唐某借陈某113.59万元是上诉人找张某1、王某1作担保人借的，当时借条上写的金额是16万元，扣除高额利息后给上诉人转账13万元左右，并没有用什么参地合同做抵押，这点借条上都明确写明的，至于他的参地合同是怎么回事，上诉人就不知道了。3.2016年3月17日，唐某借阚某111.9万元是两笔借款，共12万元，还1000元。其中第一笔是6万元，是有担保人担保的，并没用参地合同和车辆作抵押，而且两笔借款中间间隔了一段时间，两笔借款都有证明的，借条上都明确写明。4.2016年3月27日，借周某15.6万元是在知道上诉人无权处分车辆的情况下借款的，而且上诉人和周某1一起去归还的车辆。回来后还给周某12.4万元现金。主观上上诉人没有虚构事实，欺骗周某1，而且在周某1处借的这笔款利息是非常高的。有公安机关调取银行的转账证明，且周某1从一开始就清楚知道车辆的事，并没有对他隐瞒。5.2016年5月29日，借邢某29万元是乔某找到上诉人说去邢某2处借钱的。乔某说用我的林权证作抵押，他给做担保，事后邢某2并没有给我转账或现金，乔某只是说让我还邢某29万元就行，而且林权证是真的，并不是假的，并不是一审法院认定的反担保和虚构事实。6.2016年1月至2016年6月期间，借王某3、孙某、刘某1钱款是正常的民间借贷，并没有虚构事实，隐瞒真相，而且一直在还款，判决书上的金额是还款后剩余金额，而且都有借条和担保人。唐某并不是在安图县明月镇被抓获的，是在2019年3月6日刑满释放。在监狱门口由松江公安机关接的我，然后去了安图县人民法院，也是因为此案拘留15日，同年3月21日又羁押于安图县看守所。上诉人认为，拘留15日是同一案件，应该算在刑期之内。上诉人自愿配合公安机关，并没有逃跑，应该系自首。五、二审审理查明的事实和证据经审理查明，二审审理查明的事实与一审审理查明的事实相同。上述事实，有在一审时举证、质证的借条、个人借款合同、转账凭证、参地买卖合同、房屋认购意向书，证明、私有房屋所有权证存据、办案说明、机动车信息查询单，民事判决书、案件移送函，银行流水，立案决定书、刑事判决书、释放证明、办案说明，破案经过及到案经过，户籍信息，安图县公安局的办案说明，证人屠某、单某、李某2、李某3、刘某2、刘某3、臧某、白某1、白某2、段某、张某1、王某1、邢某1、于某、乔某、王某2、王某4、周某2、林某、陈某2、陈某3、王某5、隋某、魏某2、张某2、宋某1、宋某2的证言，被害人梁某、陈某1、阚某2、魏某1、周某1、郭某、柴某、邢某2、李某1、王某3、孙某、刘某1陈述，被告人唐某供述等证据为证，足以认定。本院认为，上诉人唐某以非法占有为目的，以虚构事实、隐瞒真相的手段，多次骗取数额特别巨大的他人财物之行为，已构成诈骗罪。本案系漏罪，应当与前罪被判处的有期徒刑十个月，实行数罪并罚。关于上诉人唐某提出的上诉理由，经查，上诉人唐某没有固定职业，无正当收入来源，其以虚构事实、隐瞒真相，提供虚假担保的方式，短期内向多人多次借款，且借款金额特别巨大，将钱款用于个人花销、偿还高利贷、买彩票等方面，最终欠债潜逃，后被安图县公安局抓获归案，所以，部分事实属于民间借贷的理由不成立。上诉人唐某曾因犯职务侵占罪，被珲春市人民法院判处有期徒刑十个月，于2019年3月6日刑满释放时，被安图县人民法院因另执行案件执行司法拘留十五日，所以，该司法拘留十五日，不应计算在刑期内,故上诉人提出的司法拘留十五日，应计算在刑期之内的上诉理由不成立。原审判决定性准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张贤男审判员  金尚杰审判员  朴龙俊二〇二〇年八月二十五日书记员  李今兰