山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁10民终2290号上诉人（原审原告）：齐成国，男，1964年9月14日出生，汉族，住威海火炬高技术产业开发区。被上诉人（原审被告）：威海西涝台物业服务有限公司，住所地威海火炬高技术产业开发区西涝台社区居委会一楼。法定代表人：苗武军，经理。委托诉讼代理人：孙绍军，北京市盈科（威海）律师事务所律师。上诉人齐成国与被上诉人威海西涝台物业服务有限公司（以下简称西涝台物业公司）因侵权责任纠纷一案，不服威海火炬高技术产业开发区人民法院（2020）鲁1091民初1000号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。齐成国上诉请求：请求二审法院撤销原判，查清事实，判令西涝台物业公司对齐成国物业实施的张贴公告、闯入齐成国物业共用土地画出停车位号进行公告出售以及堵路、设杆、拦车严重侵犯了齐成国财产权；长期实施的上述侵权也造成了精神侵害，对近半年的长期侵权行为应进行经济赔偿和精神损失抚慰赔偿，合计3600元；请求判令消除侵权侵害影响---宣告2019年11月28、29日张贴到齐成国楼宇门的2份公告即起诉书的(证据二)无效；判令停止侵害---即拆除妨碍齐成国自由出入小区的路障、地桩和拦车杆，赔礼道歉，承担诉讼费。事实和理由：一审判决认定事实不清，确定性质不当，适用法律不当。1、一审判决书称“齐成国居住于威海，该楼房坐落于西涝台村，西涝台物业公司与案外人威海西御康实业有限公司与2018年11月10日签订《前期物业服务合同》，约定西涝台物业公司为华西园小区提供物业服务，坐落于西涝台村，对双方当事人没有争议的事实，本院予以认定”。事实情况是：起诉书并未涉及“双方同在西涝村”问题，并且一审庭审中也未对此问题进行争议、调查和辩论，一审判决将这个问题作为事实拿出来“确认”是无中生有，令齐成国费解。相反，起诉书和庭审中存在最大争议是《前期物业服务合同》服务范围，围绕物业服务范围的争议占据庭审一半时间，且这个争议是本案首要焦点。齐成国在起诉书中多次提及西涝台物业公司不能出示管理齐成国物业---502室的合法手续，为此西涝台物业公司当庭出示了两份证据：第一份是《前期物业服务合同》，第二份是居委会证明。但这两份证据恰恰自证西涝台物业公司不具有管理齐成国该物业合法资格。首先，西涝台物业公司2018年11月10日签订的《前期物业服务合同》清楚写明：“物业名称：华西园”，“建筑面积：29039平米，其中商业网点2525平米”，“范围：南邻老生活区”。齐成国当庭也出示了另一份证据：港润物业的《前期物业服务合同》首页，两份《前期物业合同》管理范围和面积一致，港润物业的合同是西涝台物业公司在业主代表大会上提交给业主代表的，会上，西涝台物业公司特意解释了此合同是其接续港润物业管理的合法依据，并宣称物业服务建筑面积29039平米包括了华兴街8栋和华西园7栋共15栋楼。业主代表大会的过程西涝台派出所曾出警录像，业主代表也有全程实况录音，居委会也有会议记录，均可为证。后经业主测量证明西涝台物业公司这两份《前期物业服务合同》服务面积建筑29039平米只是华西园的7栋楼，并不含华兴街任何楼，当然也不含。在测量数据证据面前西涝台物业公司当庭无可对答。一审庭审对西涝台物业公司的物业服务范围展开了重点调查和质证，双方的证据都一致证明西涝台物业公司没有管理齐成国该物业的主体资格。其次，第二份所谓合法管理手续：居委会的证明。证明上写着“华西园2010年建设”，事实上，华西园的7栋楼的29039平米恰恰正是2010年建设的，而华兴街的8栋楼早在1998年就建成，两部分楼宇建成时间相隔12年，且开发商不同，容积率也不同。这份所谓合法手续又证明了华西园和华兴街是相邻关系。因此事实很清楚：西涝台物业公司提交的两份证据自证了其对齐成国所居住的不具备物业服务的资格；华西园的7栋楼与华兴街的8栋楼是相邻关系。但一审判决对此重要的事实却只字不提，对事实没有给予认定。西涝台物业公司对是否具有合法物业服务资格，是本案最关键事实和判决重要依据之一。一审判决对此重要事实只字不提、也不进行事实认定，相反却把与案件主题无关的“双方同在西涝台村”这个问题当成一个重要概念来“确认”，这完全是有意混淆物业管理范围、歪曲法庭调查事实。“确认双方同在西涝台村”等同于“确认双方同在山东省”一样，对本案毫无意义。这种混淆案件争议焦点和庭审事实的“确认”，令齐成国十分震惊，有失法律的严肃性和公正性。2、西涝台物业公司设置拦车设施和实施的拦车行为是否违反《中华人民共和国物权法》造成侵权，是本案争议的第二焦点。根据《中华人民共和国物权法》第七十六条第(六)款、第(七)款的规定，下列事项由业主共同决定：(六)改建、重建建筑物及其附业主且占总人数三分之二以上的业主同意。齐成国起诉书的(证据四)：2019年12月华兴街各楼业主签字不同意设置拦车设施封闭小区的业主超过2/3；齐成国当庭提交的另一份证据：西涝台居委会2020年5月28日公示的“华西园小区封闭意见征求结果公告”原件，证明对拦车设施合围封闭的15栋楼的全体业主入户投票结果：有效票308户，其中195户不同意封闭，反对设杆封闭高达63%。而事实上，西涝台物业公司早在2019年11月初在没有征得2/3业主同意情况下就开工私建了拦车设施，2020年5月居委会入户投票是业主一直抵制和举报封闭拦车情况下，居委会组织的再次后补表决，表决再次证明，同意封闭的业主仍远未达2/3，反对率却高达63%，多次表决结果都证明：西涝台物业公司建拦车设施严重违反《中华人民共和国物权法》。而一审判决对起诉书中提出的业主投票情况和西涝台物业公司违反《中华人民共和国物权法》的事实也只字不提，也未予事实认定，再次造成严重的事实认定不清。3、一审判决书称“第一，关于2019年11月28日、29日公告问题。首先从公告内容上看系西涝台物业公司或案外人单方说明，通知对象是‘华西园各位业主’，并未提及齐成国，且西涝台物业公司否认是华西园业主，其次，并不存在侵犯齐成国物权和名誉权的内容，再次，29日公告落款‘威海高技术产业开发区西御康实业总公司’，并非西涝台物业公司”。事实是：是否“提及齐成国”问题：一审西涝台物业公司的拦车封闭范围、公告出售的260个车位范围、居委会召集业主对封闭小区征集意见投票范围都包含了齐成国，判决书对此事实认定不清；对“张贴两份公告”问题，西涝台物业公司在2019年11月28日和29日分别以“西涝台物业有限公司”和“西涝台物业有限”的名义张贴了两份公告，日期落款虽然都是11月28日，但张贴时间不同，一份是28日，一份是29日，11月29日张贴的公告省略了“公司”两字，内容也有变化，但公章都是“西涝台物业有限公司”，一审法官在庭审时拿着这两份落款日期同为28日的公告让齐成国进行张贴日期辨识并当庭签字“29日贴的”进行了确认，这两份公告是起诉书的“(证据二)”，是齐成国要求撤销并且宣告无效的两份公告，而以“西御康实业总公司”名义张贴的公告在起诉书中未提及，它只说明物业公司曾以母公司名义乱贴公告，但并非起诉书中要求撤销的公告。原审判决对原庭审中签字确认证据的审理经过都忘记了、弄混了。对证据材料的认定错误。4、一审判决书称“第二、关于拦车设施，根据庭审查明事实，双方均认可包括齐成国在内业主现均可自由出入小区，拦车设施现在并未影响齐成国通行”。事实是：一直到开庭前几天，西涝台物业公司才抬起拦车杆不再拦车，但此前的堵路、拦车已侵害了五个月；况且虽然现在已抬起杆，但所设地面上的路障、路边地桩仍在妨碍齐成国和业主自由通行，地桩把双车道改为单车道，北路口坡道上的改道已造成车辆安全事故。拦车设置并不只是拦车杆，还包含路障、地桩等；且拦车设施是违反《中华人民共和国物权法》所建，一审判决对侵害持续的时间事实认定不清，对侵害物路障和地桩妨碍自由通行的事实认定不清，对违反《中华人民共和国物权法》私自建杆、落杆拦车造成侵害的事实与性质认定不清。5、一审判决书称“西涝台物业公司辩称，……拦车设施只运行了3天”。事实是：两个花坛堵在路中央有一个月，挪到一边仍堵着半边门洞道路长达四个月；多处拦车设施落杆拦车累计超2个多月，齐成国一审庭审时做出了陈述，但一审判决只列出西涝台物业公司“辩称”的“拦截3天”，没有调查实际侵害时间。退一步讲，即使落杆拦截3天其性质也构成非法侵害。判决书对侵害时间的事实认定不清；对拦车侵害的性质认定不清。6、一审判决书称“公告通知的对象是华西园业主，并未提及西涝台物业公司”。这不符合事实，事实是：西涝台物业公司一直宣称华西园包含15栋楼，被上述人半年来所帖公告有7份以上，全部都是同款同时张贴于15栋楼43各单元门，而中无一户属于西涝台物业公司物业所管辖住户，因此贴到门上的公告对象完全涉及到齐成国。西涝台物业公司物业管理范围只有98个停车位，公告出售260个停车位包含了停车位号码。所以，西涝台物业公司的公告完全提及到齐成国。一审认定不清7、一审判决书称“综上，即使该公告张贴于齐成国所在楼宇门上，但主要系西涝台物业公司的意见，并未有证据证实侵犯了齐成国权利和社会公共利益，齐成国要求西涝台物业公司宣布张贴的两份公告无效的诉讼请求，无法无据，本院不予支持。”事实是：第一，西涝台物业公司在有关公告中一直把全部15栋楼516户都称之为华西园，这从起诉书“(证据七)”西涝台物业公司张贴的“华西园小区封闭公告”中可看得很清楚，西涝台物业公司宣称“封闭华西园”范围是15栋楼43个单元516户。第二、西涝台物业公司至少7次张贴同款公告都贴到15栋的43个单元门，不但侵害齐成国的财产权利，也严重侵犯华兴街8栋楼业主公共利益。多次乱贴公告到不相关楼宇侵扰华兴街8栋楼住户半年时间，难道不是非法行为？难道不需赔礼道歉？第三，西涝台物业公司侵入华兴街8栋楼土地范围画出的停车位号码99号---260号，与其11月28、11月29日公告涉及260个停车位收费吻合。第四，西涝台物业公司擅自到没有物业服务权的业主共用土地上、楼宇大门上、出行道路上蛮横行动和催缴收费，企图强占强卖不归属自己管理的162个车位，给华兴街业主造成极大恐惧和精神压力，半年来造成严重公共秩序混乱，几近酿成群体事件，侵犯了齐成国权利和社会公共利益。第五，关于“实质侵害证据”：半年来诸多业主到高区信访办、高区物管办、市长热线举报都可为证。即使西涝台物业公司对15栋楼有物业服务权，但未经2/3业主同意擅建拦车设施也违反《中华人民共和国物权法》，长期侵害公共利益的事实清楚。一审判决对事实认定不清，适用实体法律不当。8、一审判决书称“第三，关于齐成国主张的经济损失，齐成国未提供证据证实其各项损失的合理性及与西涝台物业公司行为的因果关系，”。事实是：根据本上诉状前文提及的事实，西涝台物业公司的非法侵害持续实施了半年，造成业主损失是必然。西涝台物业公司在两个层面上都是违法，第一，西涝台物业公司的证据自证了其不具备管理主体资格；第二，西涝台物业公司未经全体业主2/3同意私建拦车设施，并实施实质性的至少约五个月堵路、拦车。齐成国提出损害赔偿有理有据且合法，损失与侵害因果关系清晰。9、关于精神损害赔偿，一审判决书认为，西涝台物业公司的行为并没有给齐成国造成严重精神损害。事实是：西涝台物业公司在没有合法主体资格的前提下，且没有经过2/3业主同意的前提下，多次张贴公告、画车位号码、卖车位、落杆拦车、花坛堵路，侵害长达半年时间，性质严重，侵害高科技开发区几百户业主，造成高科技区的业主不能正常工作休息，严重侵扰了齐成国的生活工作休息环境，长期侵害齐成国精神和健康，造成严重精神损害，业主都深受害，给高科技区的科研、生产、居民生活造成社会危害。同时，物业公司没有物业服务意识，蛮横随意作为，明目张胆非法设置障碍堵路拦车，影响威海市文明形象，破坏社会和谐。齐成国认为：侵扰侵害后果严重，法律不能任其非法侵害，侵害必须付出代价。一审判决认定事实不清，确定性质不当，适用实体法律不当。关于侵犯名誉权问题，西涝台物业公司公告中谎称“业主经常为停车吵架、乱停车”等。事实并非如此，西涝台物业公司不顾事实而随意侮辱业主编造用词，公告贴于15栋楼43个单元楼门，侮辱小区业主人格，侵犯了包括齐成国在内的业主名誉权。另外，6月10日一审第一次庭审中，法庭还要求西涝台物业公司补充《前期物业服务合同》中的“建筑面积29039平米、南邻老生活区”的说明材料，但在6月19日第二次开庭时却没有进行一秒钟庭审，直接打印判决书送达签字。后经阅卷，未见到卷宗里有这些补充资料。判决书取而代之的是“同在西涝台村”问题，然而“西涝台村”是双方都未提及的名词概念。综上所述，一审判决对齐成国提交的重要证据和在一审庭审中审理的重要证据和争议焦点的事实均认定不清，造成西涝台物业公司的违法侵权的性质确定不当，在此基础上就驳回了一审齐成国的全部诉讼请求。请求二审法院予以纠正。西涝台物业公司答辩称，齐成国上诉请求中的消除侵权影响、宣告两份公告无效等相关诉请一审中并未提及，建议齐成国另案起诉。一审认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。齐成国向一审法院起诉请求：1、判令西涝台物业公司2019年11月28日、29日到齐成国楼宇门上张贴的两份公告侵犯齐成国合法房产物权和名誉权，判令西涝台物业公司建造的拦车设施拦截齐成国车辆侵犯齐成国合法物权；2、判令西涝台物业公司赔偿齐成国经济损失赔偿金2600元；3、判令西涝台物业公司赔偿齐成国精神损害抚慰金1000元，并赔礼道歉。诉讼过程中，齐成国变更第1项诉讼请求为：西涝台物业公司公示宣告张贴的该两份公告无效；西涝台物业公司拆除拦车设施。一审法院查明，齐成国居住于威海市，该楼房坐落于西涝台村（原名）。西涝台物业公司与案外人威海高技术产业开发区西御康实业总公司于2018年11月10日签订《前期物业服务合同》，约定西涝台物业公司为华西园小区提供物业服务，坐落于西涝台村。对于当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。关于双方争议的事实和证据，一审法院分析认定如下：1、齐成国提交现场照片，拟证实西涝台物业公司在小区设置拦车设施、花坛等，并于2019年11月28日张贴致“华西园各位业主”公告，又于2019年11月29日以案外人威海高技术产业开发区西御康实业总公司名义张贴致“华西园各位业主”公告，称对小区进行改造划定标准停车位、安装车辆识别系统、将于2020年1月1日统一管理使用，每车、每月管理费60元。经质证，西涝台物业公司对上述照片真实性无异议。关于通行情况，齐成国称通道从2020年5月底开始至今可以自由出入。但齐成国认为西涝台物业公司建设拦车设施需要办理封闭小区规划建设手续及开工和完工验收手续，西涝台物业公司无上述手续，属于违建。2、关于经济损失，齐成国主张损失如下：一、截至2020年4月20日，西涝台物业公司设置的拦车杆、花坛、路障等阻拦齐成国车辆，长达5个月。即使每天耽误5分钟，也有150天，750分钟，合计12.5小时，致齐成国损失800元之多。计算方式按齐成国每天劳动报酬400元计算，12.5小时/8小时=1.5625工作日×400元=625元，前述800元计算错误；二、车辆损失，因为西涝台物业公司设置的杆和路障，齐成国经过杆的时候需要减速、刹车、换挡、停车、启动、车辆震荡造成车辆损失，5个月估计500元；三、绕路损失，损失燃油和车损合计100元；四、误工损失，因为西涝台物业公司前后张贴7、8次各种公告，齐成国需要查看、分析西涝台物业公司的公告，查找相关证据，测量小区房产面积，向上级居委会、街道办等汇报情况，要求西涝台物业公司撤销违法设施，还要关注西涝台物业公司经常展开的违法活动，耽误齐成国至少5个工作日，5天×400元=2000元。上述损失多于2600元，考虑到西涝台物业公司是物业企业，利润有限，工作辛苦，仅主张2600元。西涝台物业公司对此不予认可。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。齐成国主张西涝台物业公司侵犯其物权、名誉权，西涝台物业公司予以否认，齐成国应提供证据予以证实。第一，关于2019年11月28日、29日公告问题。首先从公告内容看系西涝台物业公司或案外人单方说明，通知对象是“华西园各位业主”，并未提及齐成国，且齐成国否认自己系华西园业主；其次，公告中并不存在侵犯齐成国物权、名誉权的内容；再次，29日公告落款系“威海高技术产业开发区西御康实业总公司”，并非西涝台物业公司。综上，即使该公告张贴于齐成国所在楼宇，但主要系西涝台物业公司方意见，并未有证据证实侵犯了齐成国权利或社会公共利益，齐成国要求西涝台物业公司公示宣告张贴的该两份公告无效的诉讼请求，于法无据，故不予支持；第二、关于拦车设施，根据庭审查明事实，双方均认可包括齐成国在内业主现均可自由出入小区，拦车设施现在并未影响齐成国通行，齐成国要求本院判令西涝台物业公司拆除无事实和法律依据，至于是否属于违建，并非本院民事案件受案范围，故对齐成国要求西涝台物业公司拆除拦车设施的诉讼请求，不予支持。第三，关于齐成国主张经济损失，齐成国未提供证据证实其各项损失的合理性及与西涝台物业公司行为的因果关系，故本院不予支持；第四，关于精神损害抚慰金、赔礼道歉。《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定：侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。本案中齐成国未提供证据证实西涝台物业公司侵害其人身权利且造成严重精神损害，结合前述分析，齐成国该项诉讼请求无事实和法律依据，故不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、驳回齐成国要求威海西涝台物业服务有限公司公示宣告2019年11月28日、2019年11月29日两份公告无效、拆除拦车设施的诉讼请求；二、驳回齐成国要求威海西涝台物业服务有限公司赔偿其经济损失赔偿金2600元的诉讼请求；三、驳回齐成国要求威海西涝台物业服务有限公司赔偿其精神损害抚慰金1000元、赔礼道歉的诉讼请求。案件受理费50元，减半收取计25元，由齐成国负担。二审中，齐成国提交如下证据：证据1、齐成国从网上下载的所在小区各个楼宇的位置，以证明其所住20号楼不在西涝台物业公司服务范围内；证据2、2020年6月11日西涝台物业公司张贴的退费通知，以证明因与振兴街小区没有合同关系，90%的业主拒交物业费，西涝台物业公司已公告2020年6月10日停止服务，并通知退费；证据3、齐成国从网上下载的西涝台宗地图一份，以证明西涝台物业公司的服务范围不包含齐成国所在楼号；证据4、西涝台物业公司在齐成国所在小区划设地上车位号码的照片，以证明西涝台物业公司没有权利实施上述行为，该公司的行为构成侵权；5、录音、照片刻录的光盘一份，系2019年12月底居委会组织业主代表开会和西涝台物业公司沟通交通的相关情况；证据6、齐成国从网上下载的一审法院（2017）鲁1091民初384号之二民事裁定书一份，以证明西涝台村委会、居委会和西涝台物业公司的法定代表人均系苗其文，双方存在利害关系，居委会出具的对齐成国不利的证据应不予采信。经质证，西涝台物业公司对上述证据1的真实性没有异议，但对证明内容有异议，主张华新街和华西园都属于该物业公司的服务范围；因齐成国认为其并不是华西园小区的业主，证据2即使是真实的，也与齐成国无关；对证据3的真实性有异议，不能证明齐成国所在的20号楼、22号楼与华西街其他楼房不属同一地块，从楼房的命名可以看出属同一地块；对证据4的真实性有异议，即使属实，西涝台物业公司仅对华新街小区停车位进行整改，有利于小区业主有序停车；对证据5的真实性和证明内容均有异议，西涝台物业公司的行为均经过居委会同意；对证据6的真实性有异议，现在西涝台社区居委会与西涝台经济股份合作社是完全独立的两个单位，西涝台经济股份合作社系当时的村委会转制成立的，新成立的西涝台社区居委会受怡园街道办事处管理，与西御康实业总公司没有关系，古涝台居委会的法定代表人现在不是苗其文。西涝台居委会提交以下证据，证据1、齐成国交纳物业费的票据以及刷卡的银行流水明细，以证明齐成国自认由西涝台物业公司为其提供物业服务，并自愿交纳物业费，齐成国所在楼房属于该物业公司的服务范围；证据2、华兴街楼号分布图，以证明华兴街还包括华兴街以南的奇数号的楼座。刘成国对上述证据1的真实性予以认可，主张因当时丢失东西，派出所带齐成国去看录像，西涝台物业公司的工作人员说只有交了物业费才能看监控，所以才交的物业费，物业费也额外多收了；对证据2的真实性没有异议，主张该区域由三个地块组成，属于两个小区，不属于西涝台物业公司的服务范围。另查明，西涝台物业公司与威海高技术产业开发区西御康实业总公司于2018年11月10日签订《前期物业服务合同》物业基本情况中载明：坐落位置，威海市高区怡园办事处西涝台村；建筑面积，29039平方米其中商业网点2525平方米；范围，金城花园以西，科技路南，南邻老生活区，西邻抚顺路。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。本案中，因双方调解不成，齐成国上诉请求中超出一审诉请范围的，本院不予处理。从齐成国提交的相关证据及诉讼中的主张来看，齐成国要求法院确认其所居住的是否属于西涝台物业公司的物业管理服务范围，但一方面，刘成国一审明确的诉讼请求中并未包含上述诉请，另一方面，根据《山东省物业管理条例》第九条和第八十七条的规定，新建物业与前期物业管理应由建设单位向物业主管部门申请划分物业管理区域；旧住宅区业主大会成立前的物业管理，由社区居民委员会组织实施。故法院在民事诉讼中无法直接确认物业管理区域，对齐成国的该项主张本院不予审查和处理。至于齐成国诉请确认西涝台物业公司张贴的公告无效、要求该物业公司赔偿经济损失、赔偿精神损害抚慰金并赔礼道歉等诉请，因齐成国作为业主个人无权代表全体业主否认西涝台物业公司的服务管理行为，其并未诉请西涝台物业公司退还收取的物业费，现有证据亦无法认定西涝台物业公司的管理服务行为侵犯了齐成国在本案中主张的财产权或人格权，一审对其上述诉讼请求未予支持是正确的，本院予以确认。综上所述，齐成国的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由齐成国负担。本判决为终审判决。审判长  金永祥审判员  蒋 涛审判员  侯善斌二〇二〇年八月十一日法官助理赵娟书记员唐亚敏