贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终4033号上诉人（原审被告）毕节市天骄教育投资有限公司，住所地贵州省毕节市七星关区观音桥街道办事处迎宾村（七星关区北大附属实验学校内），统一社会信用代码91520502MA6DKWQU75。法定代表人蒋正宇，该公司总经理。委托诉讼代理人侯克勤。被上诉人（原审原告）四川省泸县建筑安装工程总公司，住所地四川省泸县建筑大楼，统一社会信用代码91510521204800018E。法定代表人廖涛，该公司总经理。委托诉讼代理人陈臻，四川康乾律师事务所律师。被上诉人（原审被告）贵州爱尔投资有限公司，住所地贵州省毕节市七星关区南部新区天钰花园9号楼1层，统一社会信用代码91520502072022110K。法定代表人曾家才，该公司董事长。被上诉人（原审被告）毕节七星关东辰实验学校（原七星关区北大附属实验学校），住所地七星关区观音桥办事处红堰村、迎宾村和长征村交界处，统一社会信用代码525205003469781458。负责人王进勋，该学校校长。委托诉讼代理人罗鹏。上诉人毕节市天骄教育投资有限公司（下称天骄公司）因与被上诉人贵州爱尔投资有限公司（下称爱尔公司）、四川省泸县建筑安装工程总公司（下称泸县建安公司）、毕节七星关东辰实验学校（下称东辰学校）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2019）黔0502民初13313号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人天骄公司法定代表人蒋正宇及委托诉讼代理人侯克勤，被上诉人泸县建安公司委托诉讼代理人陈臻、被上诉人东辰学校委托诉讼代理人罗鹏参加二审质询。本案现已审理终结。上诉人天骄公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、由被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：1.上诉人与泸县建安公司、爱尔公司对于欠付的6900980.00元当中有100万元是否应当由爱尔公司支付存在争议。上诉人提供的收据、通用凭证证明双方争议的100万元应当由爱尔公司支付，爱尔公司质证意见为无异议。因此，上诉人对于支付尾款5900980.00元没有异议，但爱尔公司认可该笔争议费用由其承担，即便泸县建安公司不认可该证据的证明目的，但最终不影响其权利的实现，只是对欠付的工程款在上诉人与爱尔公司之间如何分配的问题，既然爱尔公司认可应当由其承担总欠款的100万元，而一审最终仍然判决由上诉人承担所有欠付工程款，且对此未给予充分的说理论证，一审该等事实认定不清，最终导致判决结果的不公。2.本案中泸县建安公司的诉求第一项为：判决三被告立即共同支付尚欠原告工程款6900980.00元、违约金及利息按照6900980.00元为基数进行计算。但一审判决结果第一项却为6900980.40元，利息的计算基数为6900980.40元为基数，超出了原告的诉求，违反民事诉讼法规定的不告不理的基本原则。3.泸县建安公司至今未交付涉案工程的工程资料及开具相应的发票，导致上诉人无法按照国有资产管理法的规定办理移交手续。交付涉案工程的工程资料及开具发票属于合同的附随义务，且协议各方在合同中也做了明确约定。无论是依据合同约定的附随义务中的协助义务要求，还是法律、行政法规规定的诚信原则，以及关于建设工程备案的相关规定，泸县建安公司均负有交付工程相关施工资料及开具发票的义务，具体交付的施工资料范围以国家规定为准。鉴于泸县建安公司违反上述义务，上诉人也有权拒付相应的尾款。综上，上诉人认为，一审认定事实不清，违反不告不理的原则，程序违法。请求二审依法改判支持上诉人的诉求，纠正一审判决的错误。维护上诉人的合法权益。被上诉人泸县建安公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，证据确凿充分，上诉人的上诉请求及理由依法不能成立，请求二审驳回上诉，维持原判。被上诉人东辰学校答辩称：答辩人不是适格的被告。理由：一、被答辩人应当提出实际所有人的《房屋实际所有权确认书》或者房屋产权证书，举证证明涉案公租房属答辩人实际所有；二、根据合同相对性，答辩人并非涉案合同的当事人一方，答辩人非合同的发包方，也非合同的承包方；三、答辩人与爱尔公司、天骄公司是雇佣关系，并非股东关系，答辩人仅是受雇佣而工作；四、2019年10月8日毕节市七星关区人民政府和天骄公司将答辩人资产出让给绵阳东辰教育集团有限公司，《协议》约定：“教师公租房由丙方（绵阳东辰教育集团有限公司）按教师实际租用面积、价格向乙方租用，租用协议另行签订”，我校与教师公租房之间系租赁关系；五、2019年10月30日，被告天骄公司向我校写了《承诺书》，承诺我校于2019年10月31日前的债务由其债权承担；六、签订三方付款协议书属于债务承担协议，而答辩人不属于协议一方，亦不应当承担支付价款义务。请求驳回上诉，维持原判。被上诉人爱尔公司未作答辩。原审原告泸县建安公司起诉请求：1.判决三被告立即共同支付尚欠原告工程款6900980.00元（34499916.40元-28093936.00元=6900980.00元）、违约金及利息（利息以6900980.00元为基数，按每月2%从2017年3月21日起计算至付清为止）暂计3000000.00元;2.判决原告对上述工程款债权享有优先权；3.本案诉讼费用由三被告共同承担。事实和理由：被告七星关区北大附属实验学校（下称北大附校）在2016年3月21日前系被告爱尔公司独资举办，2016年3月21日被告爱尔公司与毕节市开源投资（集团）有限公司共同成立了被告天骄公司，北大附校的投资人和实际控制人变更为被告天骄公司。2015年9月29日原告与被告爱尔公司签订《建设工程承包合同》，承建了北大附校的“北大附校教师公租房项目”，合同第12.4.2第“进度款（工程款）的支付”明确约定工程款的支付方式、时间、利息、违约责任以及担保等；合同还约定其他等条款。合同签订后原告公司按合同约定内容组织施工，全面履行了合同义务。2016年7月31日工程竣工验收并实际交付使用。2017年11月13日经第三方贵州慧立工程招标造价咨询有限公司审计结果，审定金额为34499916.40元，并经各方签字确认。但对于工程进度款和结算后工程款的支付被告一直未按约定支付，截止2017年3月20日才支付14893936.00元，尚欠20100980.00元。2018年2月7日原告与被告爱尔公司、天骄公司达成三方付款《协议书》，被告承诺于2018年8月31日付清，但被告至今才支付13200000.00元，尚欠原告工程款本金6900980.00元。同时被告对迟延支付工程款期间的利息一直未支付，故发生纠纷。北大附校是涉案工程教师公租房的实际所有人，被告爱尔公司是《建设工程承包合同》的相对人，被告天骄公司是北大附校的投资人和实际控制人以及《协议书》中债务的承继人，根据责权相一致原则，上述三被告理应对上述工程款债务的本金及利息承担共同偿还责任。依据《中华人民共和国共和国合同法》、《建筑法》以及《审理建设工程施工合同纠纷的司法解释》（一）、（二）和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定诉至法院，请法院支持原告诉请。一审认定事实：2015年9月29日，原告（承包人）与被告爱尔公司（发包人）签订《建设工程施工合同》，载明：双方就毕节市七星关区北大附属实验学校教师公租房工程施工及相关事项协商一致，共同达成协议：工程概况:工程名称七星关区北大附属实验学校教师公租房施工项目，工程内容七星关区北大附属实验学校教师公租房施工图。签约合同价与合同价格形式、合同文件构成、承诺、合同工期、质量标准、补充协议等相关进行约定。其中，12.5约定工程进度款的支付：1.按月进度支付，发包人协助承包人向教育局申领工程进度款。进度款全部支付给乙方用于施工。工程完工时最少支付至1400万元。2.工程竣工验收后，承包人发包人提交竣工结算报告及完整结算资料，发包人委托工程造价审计单位进行审价，30天内完成审核，出具结算报告后，90天内支付至总工程款的95%，提留工程款的5%作为保修金。质量保修金在单项质量保修期满后十日内发包人一次性支付完毕（质量保修金不计利息），3.若因甲方的原因，未按合同约定支付工程款，在超过约定60日起，甲方按所欠工程款的实际金额支付利息，月息率1.5%计算（不计复利），若超过6个月利率按2%计算（不计复利）。但在2017年1月25日前必须至少支付300万元，余款最长付款时间不超过2017年9月30日。若在2017年9月30日前欠款还未付清。甲方每月支付乙方所欠工程款额10%的违约金。甲方用配套学校开发的商品房及门市（价格按当地当时商品房及门市销售平均价格下浮20%计算）和学校收费权作担保。合同签订后，原告便组织人员进场施工，涉案工程于2016年7月31日完工并交付给天骄公司和北大附校使用（入住），至今也是北大附校使用。涉案工程（北大附校教师公租房）由被告天骄公司委托贵州慧立工程招标造价有限公司对工程造价进行审核，该公司于2017年11月13日出具毕节市七星关区北大附属实验学校教师公租房工程造价审核黔慧审毕节结字[2017]第018号《报告书》，载明：审核结论：送审金额为38762237.82元，审定金额为34994916.40元，核减金额为3767321.42元。另查明：2018年2月7日，甲方：贵州爱尔投资有限公司（本案被告）：乙方：毕节市天骄教育投资有限公司（本案被告）、丙方：四川涉县建筑安装工程总公司（本案原告）签订《协议书》，鉴于：1.北大附校在2016年3月21日前系爱尔公司（甲方）独资举办，2015年9月29日爱尔公司与泸县建安公司（丙方）签订了《建设工程承包合同》，由泸县建安公司承包爱尔公司“七星关区北大附属实验学校教师公租房施工项目”（包含土建、装饰装修、照明、给排水、防雷、消防）。2.甲方与毕节市开源建设投资（集团）有限公司于2016年3月21日签订《联合办学协议》，共同设立毕节市天骄教育投资有限公司（乙方）。根据《毕节市天骄教育投资有限公司章程》，2018年2月6日经股东会决定，同意将七星关区北大附属实验学校教师公租房施工项目尚未履行完毕的协议由毕节市天骄教育投资有限公司继续履行。为妥善解决爱尔公司与泸县建安公司因“七星关区北大附属实验学校教师公租房”产生的债权债务问题，甲、乙、丙三方经协商，达成如下协议：一、丙方承建的七星关区北大附属实验学校教师公租房已完工，并于2016年9月交付使用，由于甲方原因至今未能验收。二、截止本协议签署之日，丙方已取得“七星关区北大附属实验学校教师公租房”工程款14893936.00元(含甲方支付给丙方的工程款1046万元)。具体金额以几方对账为准。三、甲、乙、丙三方一致同意，甲方应付丙方的“七星关区北大附属实验学校教师公租房”工程款由乙方履行，乙方按照本协议直接付给丙方。本协议签订前，甲方支付给丙方的工程款1046万元，由甲、乙双方进行结算。四、丙方按相关法律、法规要求完善项目施工及竣工验收资料，积极配合乙方做好工程验收，确保工程竣工验收备案决算。若因丙方原因致使工程不能按时验收备案决算或影响房屋正常使用，乙方有权依法追究丙方责任并拒付工程款。五、若因乙方原因，本项目在2018年8月31日前未能通过验收备案，工程款按乙方委托贵州慧立工程招标造价咨询有限公司对本项目的审定金额34994916.40元。六、本协议签订后，乙方预付丙方“七星关区北大附属实验学校教师公租房”工程款700万元，剩余部分于2018年8月31日前付清。七、工程验收备案决算，乙方向丙方付清工程款后，甲方“七星关区北大附属实验学校教师公租房”所有权归乙方所有。八、本协议生效后，甲方、丙方应当将“七星关区北大附属实验学校教师公租房”相关资料及时、完整地移交给乙方，并积极配合乙方至相关部门办理相关手续。九、本协议生效后，丙方不得再向甲方主张债权（即“七星关区北大附属实验学校教师公租房”工程款）。十、本协议签订之前甲方、丙方的违约责任各方均不再追究。此外，协议还约定其他事项。协议签订后，被告天骄公司于2018年2月9日支付原告工程款700万元，2018年9月6日向原告支付工程款500万元，2019年1月28日向原告支付工程款100万元，三次共向原告支付涉案工程款130万元。又查明：七星关区教育局于2017年5月26日向原告转账120万元（被告爱尔公司当庭陈述，该120万元系政府对投资人的补助和奖励，须用在施工的项目上），2017年5月31日，原告向被告天骄公司转账100万元（电子回单注明：七星关区北大附属实验学校教师公租房工程款），自认收到涉案工程款20万元（三方协议之前）。2019年10月8日，甲方毕节市七星关区人民政府、乙方毕节市天骄教育投资有限公司（本案被告）、丙方绵阳东辰教育集团有限公司签订《七星关区北大附属实验学校资产出让协议》，载明：“教师公租房由丙方按教师实际租用面积、价格向乙方租用”；协议还约定其他事项。2019年10月30日，被告天骄公司向被告北大附校出具承诺书，承诺北大附校于2019年10月31日前的债权债务由本公司承担等相关事项。一审认为：对支付工程款金额问题，根据原告泸县建安公司与被告爱尔公司、天骄公司于2018年2月7日签订的《协议书》载明：丙方已取得涉案工程款14893936.00元(含甲方支付给丙方的工程款1046万元)，涉案工程经价格审定为34994916.40元，协议书签订后，被告天骄公司支付工程款1300万元，欠工程款6900980.40元（34994916.40元-14893936.00元-1300万元-20万元=6900980.40元），对被告天骄公司辩称只欠原告工程款590万元，主要是对教育局支付的120万元工程款有争议，认为是其支付的涉案工程款，该工程款中教育局直接支付给原告，而原告又转款100万元到被告天骄公司账上，并注明该100万元系七星关区北大附属实验学校教师公租房工程款，原告自认收到20万元。被告天骄公司提供收据和通用凭证各1张，用以证明该100万元应由被告爱尔公司支付。被告天骄公司提供的该收据，载明：“2017年5月31日，爱尔投资有限公司还款”等字样，通用凭证载明：“七星关区北大附属实验学校教师公租房工程款”等字样。收据载明系爱尔公司还款，而通用凭证载明系工程款，被告天骄公司不能举证证明两者之间存在必然联系，即还款的100万元就是工程款的100万元，故应认定收据上载明的100万元系爱尔公司与天骄公司之间的法律关系，被告天骄公司不能举证证明原告转款100万元系为被告爱尔公司还款，应由被告天骄公司承担举证不力的后果，且该转款时间发生在三方协议之前。故对被告天骄公司的该抗辩意见，不予以支持；对违约金问题，虽然原告与被告爱尔公司签订的《建设工程施工合同》约定：“若超过6个月利率按2%计算”违约金，但在三方《协议书》明确约定：“本协议签订之前甲方、丙方的违约责任各方均不再追究”。该约定应及于甲方、乙方、丙方。三方《协议书》已改变了违约金的约定，未约定违约金。故一审综合本案情况，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，违约金计算标准为中国人民银行同期同类贷款利率计算为宜；对违约金的支付时间，原、被告所举证据《协议书》明确约定：“剩余部分于2018年8月31日前付清”。该《协议书》系三方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，对付款期限已明确约定，改变了原《建设工程施工合同》的约定，应以该约定为准，故计算违约金的时间为被告违约的次日起，即2018年9月1日开始计算，截止时间为涉案工程款全部付清之日止。对被告天骄公司以该《协议书》第四条约定认为付款条件未成就，按该条款的规定，首先：涉案工程现已交付使用，未影响房屋的正常使用；其次，被告不能举证证明涉案工程不能按时验收备案决算系原告的原因。故对被告天骄公司的该抗辩意见，理由不充分，不予采纳，对被告天骄公司的其他抗辩意见，其未提供证据加以证明，不予采纳。对涉案工程款的支付主体问题，首先，被告北大附校不是合同签订方，也不是涉案工程项目的发包方，故其不应承担支付义务，故原告要求被告北大附校承担连带支付工程款的诉讼请求，于法无据，不予支持；对原告与被告爱尔公司、天骄公司于2018年2月7日签订的《协议书》明确载明：“本协议生效后，丙方不得再向甲方主张债权（即七星关区北大附属实验学校教师公租房工程款）”，该三方协议系债权债务的转让协议，即被告爱尔公司将自己的债权债务一并转让给被告天骄公司，原爱尔公司的债权或财产权（主要是对涉案工程项目）由被告天骄公司享有，债务由被告天骄公司承担，且原告认可并与二被告签订《协议书》，故原爱尔公司的债务已转由被告天骄公司承担，故原告要求被告爱尔公司承担涉案工程款的连带责任的诉讼请求，不予支持。故尚欠原告的该涉案工程款应由被告天骄公司承担支付义务。因此，原告要求被告支付所欠涉案工程款6900980.40元及违约金的诉讼请求，支持由被告天骄公司承担。对原告主张的对工程款债权享有优先权的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条：“建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”的规定，因涉案工程虽未进行竣工验收，但已于2016年9月使用至今。故对原告的该诉讼请求，予以支持。一审依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告毕节市天骄教育投资有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内支付所欠原告四川省泸县建筑安装工程公司涉案工程6900980.40元，并支付逾期付款利息，利息以6900980.40元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，计息时间从2018年9月1日起至全部款项履行完毕之日止；二、原告四川省泸县建筑安装工程公司在上述工程款范围内对工程折价或者拍卖的价款享有优先权；三、驳回原告四川省泸县建筑安装工程总公司的其他诉讼请求。案件受理费81107.00元，保全费5000.00元，合计86107.00元，由原告四川省泸县建筑安装工程总公司负担21107.00元，被告毕节市天骄教育投资有限公司负担65000.00元。二审各方当事人未提供证据。经二审审理查明，一审认定事实属实，本院予以确认。本案二审争议焦点为：上诉人天骄公司向被上诉人泸县建安公司应付工程款数额的认定。本院认为：《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”本案中，因“七星关区北大附属实验学校教师公租房”产生的债权债务问题，2018年2月7日天骄公司、爱尔公司、泸县建安公司签订三方协议，该三方协议系各方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，对各方当事人均具有约束力，合同当事人应当依约恪守合同义务。根据三方协议内容，天骄公司承继爱尔公司与泸县建安公司2016年3月21日签订的《建设工程承包合同》项下的全部权利义务，三方确认案涉工程项目审定金额为34994916.40元，除爱尔公司已向泸县建安公司支付的工程款14893936.00元外，天骄公司应当于2018年8月31日前将剩余工程款支付完毕。三方协议签订后，天骄公司向泸县建安公司支付1300万元工程款，尚余6900980.40元工程款未支付。天骄公司上诉主张其仅对5900980.00元承担支付责任，其余100万元应由爱尔公司支付。首先，该争议款项发生于2017年5月31日，产生于案涉三方协议形成之前。若天骄公司不能证明该争议款项已经取得三方一致同意再回转由爱尔公司向泸县建安公司支付，则天骄公司仍然应当按照三方协议确定的方式及数额切实履行支付义务。其次，在未经得债权人泸县建安公司同意的情况下，天骄公司不能将其已承继的施工合同项下权利义务转移给任何第三方。如爱尔公司同意该争议款项由其支付，天骄公司可在履行本案工程款支付义务后，与爱尔公司协商处理。因此，上诉人天骄公司主张本案工程款应付数额为5900980.00元，理据不足，不予支持。同时，三方协议已然确定本案工程审定金额为34994916.40元，扣减爱尔公司、天骄公司已付工程款数额，天骄公司欠付工程款数额实为6900980.40元，一审据实裁判，亦与泸县建安公司主张工程款数额相差无几，不足以构成上诉人主张的“违反民事诉讼法规定的不告不理的基本原则。”另外，天骄公司一审时未反诉请求泸县建安公司交付工程资料及开具发票，二审调解不成，天骄公司可另案诉讼。综上所述，上诉人天骄公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，判决得当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费81107.00元，由上诉人毕节市天骄教育投资有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  李可审判员  张晶审判员  唐琳二〇二〇年八月十四日书记员  曹晶