文书内容江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终10648号上诉人（原审被告、反诉原告）：南京迪软软件有限公司，住所地在南京市雨花台区南京南站站西片区绿地之窗商务广场C-2栋510-515室。法定代表人：陈晓斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘思文，江苏博事达律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：任慧玲，女，1971年4月11日出生，汉族，住南京市栖霞区。委托诉讼代理人：孙秋秋，江苏森远律师事务所律师。委托诉讼代理人：王秀阁，江苏森远律师事务所律师。上诉人南京迪软软件有限公司（以下简称迪软公司）因与被上诉人任慧玲合同纠纷一案，不服江苏省南京市栖霞区人民法院（2018）苏0113民初3835号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人迪软公司的法定代表人陈晓斌及委托诉讼代理人刘思文，被上诉人任慧玲及委托诉讼代理人孙秋秋到庭参加诉讼。因本案案情复杂，经本院院长批准，本案延长审限三个月，现已审理终结。迪软公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回任慧玲一审诉讼请求，支持迪软公司一审反诉请求，并由任慧玲负担一、二审诉讼费及保全费。事实与理由：一、一审法院对迪软公司在一审反诉请求中涉及到的2016年5月26日《合作协议》（以下简称协议一）、2016年8月17日《货物代购委托协议》（以下简称协议三）的内容未予处理，属于漏判。（一）迪软公司在法定期间内向一审法院提起反诉，一审法院经审查予以受理。如果一审认为不应当合并审理，反诉立案时就应当依法裁定不予受理，告知迪软公司另行起诉。一审法院已对协议一、协议三的内容进行调查及审理，事实已经查清，期间也未向迪软公司释明针对协议一、协议三进行反诉不符合法律规定，应当另案处理，却在判决时突然对协议一、协议三的反诉请求未予处理，明显属于漏判。（二）三份协议并非完全独立的合同，应当一并审理。1.实际销售过程中，协议三所涉及的货物与2016年9月27日签订的《合作协议》（以下简称协议二）涉及的部分货物一同进行销售，签署的是同一份销售合同，货款一同结算。且三份协议在支付和结算时互有交错、互相混同、滚动支付，只有进行总结算才能理清事实、划清责任。2.任慧玲一审提出的是针对协议二货款的支付之诉，而非就协议二履行过程中的争议提起诉讼。迪软公司针对三份协议提出的同样也是支付结算的反诉，是要向法庭说明任慧玲从双方合作开始就拖欠款项，任慧玲还欠迪软公司20余万元及损失18万余元，迪软公司不应再向任慧玲支付协议二的货款，故三份协议有着相同的法律关系，诉讼请求与反诉请求之间有因果关系。3.迪软公司一审提交证据证明任慧玲与迪软公司达成的合意也是三份协议作总结算。二、一审判决就协议二部分认定事实不清，适用法律错误。（一）一审法院计算出的迪软公司应向任慧玲支付513602元与事实存在巨大差异。1.一审法院认定任慧玲应得686869元，但此数额未扣除迪软公司为销售货物必然会产生的成本税费和任慧玲认可的商务费用及南京明网信息技术有限公司（以下简称明网公司）尚未支付的10万元货款。成本税费是销售开票后必然会产生的成本费用，不能将成本费用理解为只有产品采购费。2.一审法院认定迪软公司已付款中含有南京阔天贸易实业有限公司（以下简称阔天公司）项目中应当支付给任慧玲的部分，与事实及双方交易惯例严重不符。首先，按双方交易习惯，双方每次合作均签署书面协议并约定权利义务，而涉及阔天公司的所谓合作却未签署任何协议，任慧玲也未提交证据证明双方对此有过约定。阔天公司项目为迪软公司与阔天公司的正常生意往来，一审将该款项认定应当给任慧玲，没有事实依据。其次，从迪软公司总结算一览表可知，双方开始合作后不久的2016年11月，任慧玲已欠款19万余元且欠款一直持续。由于任慧玲系厂家代表，之后的销售均要依赖其进行，其亦承诺要做总结算，故迪软公司仍不间断向其支付款项，因此并不存在任慧玲有欠款迪软公司即不再向其预支款项的交易惯例。再次，因阔天公司项目是任慧玲介绍，后期还有合作项目销售回款作保证，双方当时处于紧密合作状态，因此在任慧玲提出弟弟要换房、女儿要留学的情况下，迪软公司将回款提前预支给任慧玲，且预支款最后一笔支付时间是2017年5月19日，此时任慧玲还没有欠应付货款16万元，2017年6月1日后任慧玲开始恶意拖欠款项，此后迪软公司就未再支付款项并一直催款。任慧玲于2017年8月4日向迪软公司支付10万元、2018年1月24日向迪软公司支付2万元，与其主张的迪软公司欠其大量款项不符。（二）一审法院对于迪软公司所谓自认的应退款和已退款数额认定错误，将迪软公司对三份协议的总结算作为单独认定协议二结算款项的依据。迪软公司确实自认2016年12月7日应付款给任慧玲217874元，但此款项是迪软公司与明网公司2016年10月签订的《供货合同》（以下简称销售合同1）到账的应退款。销售合同1包括了协议二和协议三项下货物，也就是说此217874元中有协议三的应付款213566元和协议二的应付款4308元。一审法院仅处理协议二的款项，却将协议三的应付款项作为迪软公司协议二的应付款并要求迪软公司承担违约责任，明显不当。根据迪软公司针对协议二的结算表格，2017年3月25日前，迪软公司应返还任慧玲的合作款为77919元，实际已返还130614元，加上任慧玲未付的一半货款差额，此时任慧玲已欠款达346431元。（三）一审法院虽已认定任慧玲未能按约付款应承担逾期付款的违约金及诉讼损失，但对具体数额未明确，就笼统地以双方互相违约而冲抵，依据不足。截至佳杰科技（上海）有限公司（以下简称佳杰公司）起诉时的2017年9月18日，任慧玲欠迪软公司款项共计566660元，并要求迪软公司向佳杰公司拖款，致使迪软公司无法按期付款而需向佳杰公司支付违约金共计126794元，花费律师及诉讼费共计57084元（尚未计差旅、误工费及商业信誉损失），此费用理应由任慧玲全部承担。无论协议二单独结算还是三份协议总结算，迪软公司都没有拖欠任慧玲款项，不应向其承担违约责任。退一步讲，即使迪软公司存在款项未及时结算情形，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，任慧玲欠款和违约造成损失在先，在双方没有对账目进行确认和冲抵情况下，迪软公司可不向其结算款项，并不应此承担违约责任。（四）一审法院对双方均主张的资金回报不予支持，认定事实不清。任慧玲利用其厂家代表的身份及甲骨文软件只能指定销售给指定目标客户的特殊性，实际控制和操作了全部销售过程。因任慧玲违法违规操作、恶意截留利润、逼迫迪软公司低于成本价格进行销售，导致所有销售合同没有利润甚至亏本，一审法院忽视迪软公司提交证据，致认定事实不清。任慧玲辩称，一、一审法院驳回迪软公司要求三份协议合并审理的主张并无不当。1.根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》规定，反诉与本诉的诉讼请求应基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实。本案中，迪软公司以提起反诉的方式主张合并审理的三份协议，系相互独立的三份协议，且三份协议约定的内容、当事人之间的履行情况、协议款项的结算均不相同、互相独立，三份协议之间不具有相同事实，迪软公司提出合并审理的反诉请求与任慧玲原审诉讼请求之间也不具有因果关系。2.一审判决对该三份协议相互独立不宜合并审理的事实予以说明，不存在漏判。3.迪软公司主张的三份协议系独立存在，且约定内容、履行与结算互不相同的协议。协议一签署于2016年5月26日，约定由迪软公司自行采购产品分别销售给盐城师范学院、宿迁学院，任慧玲对迪软公司的销售行为予以配合。就该协议，任慧玲不预付成本，仅针对迪软公司至2017年6月1日未销售的内容，任慧玲按协议分担成本。实际履行中，双方未发生任何款项往来。截至2018年5月7日，因迪软公司未销售产品，故要求任慧玲分担成本，并由任慧玲出具欠条。其后，迪软公司完成对盐城师范学院产品的销售并收回销售款项，对宿迁学院的产品，迪软公司尚未完成销售。协议二签署于2016年9月27日，约定由双方共同出资向第三方购买软件产品进行销售，双方各占一半产品的销售权，每次按销售产品的成本分担，销售方收到货款后即支付另一方所付成本。产品销售过程中各方所产生的商务费用由销售一方承担。产品销售后扣除成本的利润由销售方所得。任何一方销售产品份额超出一半的，对于超出部分，除返还另一方所付成本，还应就该超出部分按成本的10%向另一方支付资金成本回报。实际履行中，任慧玲支付应付一半成本（实际已支付686869元）至迪软公司，由迪软公司向第三方购买产品并支付采购款。所有产品均由迪软公司销售并签署销售合同、收取销售款项，但迪软公司仅向任慧玲返还成本98267元，就成本部分，迪软公司欠付任慧玲588602元。在该协议履行中，迪软公司单方拟定对账单，扣除大量任慧玲无法认可且无法确认发生原因的费用，任慧玲从未认可。协议三签署于2016年8月17日，约定由任慧玲委托迪软公司采购产品并销售给指定第三方，采购款由任慧玲全额垫付，迪软公司销售产品并收回款项后即返还给任慧玲。实际履行中，任慧玲将全额款项支付给迪软公司，迪软公司履行合同约定义务，并于2016年11月22日收回销售款，于2016年11月25日全额返还给任慧玲。该协议已履行完毕，并无争议。综上，该三份协议内容各异，且均有不同的结算方式、结算条件，履行状态各不相同，相互之间无相同事实、更不构成因果关系，不应合并审理。迪软公司所谓合并结算仅是其单方行为，其在本案中以反诉的方式主张合并审理，于法无据。二、关于协议二，一审判决并不存在损害迪软公司权益的情形。（一）迪软公司主张所谓税金及商务费用等成本应由任慧玲承担，与事实不符，且无协议约定。第一，迪软公司并无证据证明该费用的实际发生及实际支出情况。其提交流水均为单方制作，且故意予以混淆，任慧玲从未认可。第二，协议二第3条明确约定产品销售过程中各方所产生的商务费用由销售一方承担。第4条“销售利润自留”约定产品销售后扣除成本的利润由销售方所得，任何一方销售产品份额超出一半的，对于多销售的产品，除返还另一方所付成本，同时付给另一方超出自己所占成本比例的10%作为对方资金成本的回报。本案中，迪软公司作为产品销售方，产生的运营费用本应由其自行承担。但鉴于迪软公司与任慧玲均相互主张对方为所有产品的实际销售方，一审对此无法进行判断。据此，一审虽然未确认迪软公司主张的税金、商务费用，同时亦未支持任慧玲主张的资金成本回报，任慧玲未提起上诉，已经是对迪软公司作出的重大让步。（二）关于阔天公司款项，实质为任慧玲直接向该公司提供产品及服务，仅由迪软公司开具发票。具体操作中，由迪软公司收取款项，开具对应金额发票，留存约定点数对应金额后，余款全额返还任慧玲。即使不考虑任慧玲一审提交的微信及电子邮件等证据，仅通过迪软公司自行制作的“任流水”亦可证明该事实。主要体现为：1.按照目前可以推算的迪软公司记账模式，假如该款项如迪软公司所称应归其所有，支付给任慧玲系借款性质，则其制作的流水中该款项应作加倍核减，即：其首先将扣除其自身收取的费用，其次扣除支付给任慧玲的款项。事实上，迪软公司仅在记账中明确收取阔天公司款项、扣开票税、支付给任慧玲，该行为与双方微信、电子邮件往来的确认亦相吻合。2.迪软公司曾于2017年9月30日向任慧玲借款，其流水明确记载为“借款”。如按迪软公司所述，阔天公司款项为借款，其记账中不可能不如实记载为借款。3.阔天公司款项发生于2016年12月至2017年5月期间，而迪软公司于2017年9月向任慧玲借款15万元，于2017年10月归还，如按迪软公司主张，该款项为任慧玲尚未归还的借款，则其在向任慧玲借款后不可能另行归还。4.按照目前可以推算的迪软公司记账模式，其“任流水”中“余额”为扣除迪软公司自认应扣费用后剩余应当支付给任慧玲的款项，按照其记录，阔天公司款项入账后，“余额”增加，迪软公司扣除开票税后，“余额”减少，支付给任慧玲后，“余额”减少。该模式亦不可能存在阔天公司款项系迪软公司出借、预支给任慧玲的可能性。据此，无论从何角度，均足以证明阔天公司款项的实质。（三）关于迪软公司主张的诉讼损失，不应由任慧玲承担，一审确认由违约金予以冲抵，任慧玲予以认可。第一，从相互迟延付款角度，迪软公司违约金额远高于任慧玲。第二，从迪软公司与第三方佳杰公司之间的诉讼角度，主要责任在于迪软公司截留款项。主要体现在：1.截至佳杰公司起诉前，迪软公司欠付采购款354847元，结合任慧玲付款情况，其中256111元均系迪软公司应付款项，不应归责于任慧玲；2.任慧玲支付给迪软公司的采购款，迪软公司存在截留及迟延支付给佳杰公司的情况；3.迪软公司处留有足额的销售回款，其截留款项，拒不支付给任慧玲，亦拒不向佳杰公司支付。另外，迪软公司作为具有完全民事权利能力及行为能力的市场经营主体，自2001年经营至今，对经营风险的认知及判断应高于作为自然人的任慧玲，对于诉讼风险及损失应具有独立判断能力，其拒不向佳杰公司支付采购款而产生的诉讼损失不应转嫁给任慧玲。据此，因诉讼所造成的损失均应由迪软公司自行承担。任慧玲向一审法院起诉请求：1.迪软公司偿还任慧玲货款588602元及支付截至2018年9月26日的违约金416832.36元，并支付自2018年9月27日起至实际还款之日期间的违约金（以588602元为基数，按每日千分之二计算）；2.迪软公司向任慧玲支付资金成本回报86060.5元，以及逾期付款违约金（以86060.5元为基数，自2017年10月30日起至实际付款之日止，按每日千分之二计算）；3.本案诉讼费由迪软公司负担。迪软公司向一审法院提出反诉请求：1.任慧玲立即支付货款及资金成本回报共计209706元；2.任慧玲立即支付因拖欠货款而给迪软公司造成的损失183878元；3.任慧玲立即支付因拖欠货款产生的违约金（违约金按照每日千分之二计算，以354919元为基数自2017年6月1日计算至2017年11月1日；以251263元为基数从2017年11月2日计算至2018年1月24日；以231263元为基数从2018年1月25日计算至2018年5月13日；以209706元为基数从2018年5月14日计算至实际支付之日）。一审法院认定事实：任慧玲原系甲骨文（中国）软件系统有限公司的高级客户经理，负责江苏地区教育行业产品的推广和销售，迪软公司系从事计算机软件开发等业务的有限责任公司，双方之间签订有三份协议：一、2016年5月26日，任慧玲（乙方）与迪软公司（甲方）签订协议一，约定：因乙方工作需要，甲方向先锋软件股份有限公司提前采购宿迁学院购OracleDatabaseEnterpriseEditionprocessor*2和盐城师范学院购OracleDatabaseEnterpriseEditionprocessor*2&RealApplicationClusters*2货物，货物总值为709838元，达成协议如下：甲方拥有对货物的销售权，乙方全力配合甲方的销售业务；宿迁学院销售收益归甲方所有，盐城师范学院销售收益甲方占人民币税前15万元，其余归乙方；甲方在货物销售回款后及时支付乙方应得收益，逾期需每日按乙方总受益额的千分之二向乙方支付违约金，直至全部应得收益及违约金支付完成为止；至2017年6月1日，甲方如还未收回成本，则乙方需支付未收回成本（采购成本－已销售收入）的一半到甲方公司账号或其指定的个人银行账号；逾期每日按应付总额的千分之二向甲方支付违约金，直至全部应付款及违约金支付完成为止。2016年8月17日，双方签订《补充说明》，约定按乙方要求，甲方同意将采购需求分为两部分：宿迁学院向先锋软件股份有限公司采购，合同价212952元；盐城师范学院向佳杰公司采购，合同价496886元，总计仍为709838元，双方确认变更采购可能产生的风险和损失由乙方承担。就协议一，迪软公司与佳杰公司签订总额为496886元的买卖合同、与先锋软件股份有限公司签订总额为212952元的买卖合同进行采购。宿迁学院项目的212952元产品至今未能销售，盐城师范项目以42万元的价格出售（该款已于2018年5月13日付至迪软公司）。2018年5月7日，任慧玲出具欠条给迪软公司，欠条载明：自2017年6月1日起，任慧玲欠盐城师范学院和宿迁学院项目本金共计354919元。二、2016年9月27日，任慧玲（乙方）与迪软公司（甲方）签订协议二，约定以甲方名义共同出资采购ORACLE公司Perpetual产品，采购总金额1721210元，合作方式如下：1.采购资金自筹：以甲方名义向ORACLE公司的分销商佳杰公司下单采购，甲乙方各出资860605元，各占货物产权的1/2，甲乙双方同时拥有产品的销售权。2.成本共同分担，无论甲方、乙方对产品进行销售，每次按销售产品的成本共同分担，销售方在收到货款后即支付另一方所付的成本。3.运营费用处理，产品销售过程中各方所产生的商务费用由销售一方承担。4.销售利润自留，产品销售后，扣除成本的利润由销售方所得，如任何一方销售的产品超出了自己的所占比例，对于多销售的产品，除按成本共同分担原则返还另一方所付的成本，同时付给另一方超出自己的所占比例成本10%作为对方资金成本的回报。违约处理方式：1.任何一方不能按期支付对方货款，应每日按未能按期支付部分的千分之二支付违约金；2.如乙方未按期支付甲方应分担的货款，在乙方付清应分担的货款、违约金、甲方的追款费用前，甲方拥有对所有货物的处置权……6.采购过程中，因佳杰公司的原因造成损失，双方按比例承担，共同负责向佳杰公司要求赔偿，费用及赔偿按比例分配。为履行协议二，迪软公司与佳杰公司签订了总额为1721210元的买卖合同，合同约定的付款方式为：合同签订后2日内支付合同全款的30%，计516363元；2016年12月25日前支付合同全款的30%，计516363元；2017年3月25日前支付合同全款的40%，计688484元，如买方没有在约定的时间内支付相应款项，卖方有权要求于发出通知付款函5日内支付剩余全部货款，并支付月息1.5%的罚息。任慧玲于2016年9月29日向迪软公司付款286869元、2017年2月12日付款28万元、2017年8月4日付款10万元、2018年1月24日付款2万元，合计686869元。迪软公司于2016年9月30日向佳杰公司支付货款516363元、2017年3月29日支付货款50万元、2017年8月4日支付货款20万元、2017年9月4日支付货款15万元，共计1366363元。迪软公司因与佳杰公司的上述买卖合同纠纷一案，上海市长宁区人民法院审理后，认定迪软公司逾期付款造成违约，判决其向佳杰公司支付拖欠货款354847元并支付逾期付款违约金（以516363元为基数，自2016年12月26日起至2017年3月28日止，按每日0.05%计算；以704847元为基数，自2017年3月26日起至2017年8月3日止，按每日0.05%计算；以504847元为基数，自2017年8月4日起至2017年9月3日止，按每日0.05%计算；以354847元为基数，自2017年9月4日起至判决生效之日止，按每日0.05%计算）。案件受理费7084元，减半收取3542元，由迪软公司负担。迪软公司不服一审判决，提起上诉，上海市第二中级人民法院于2018年5月14日作出终审判决，维持原判，二审案件受理费7084元由迪软公司负担。迪软公司为此案支出律师费5万元。判决生效后，迪软公司给付佳杰公司违约金126794元。迪软公司后分别与明网公司、江苏天技科技实业有限公司（以下简称天技公司）等签订买卖合同，将上述软件出售，至2017年10月30日，共收回货款2145299元（均由迪软公司收取）。另有成本价值59263.14元的产品未出售。一审庭审中，迪软公司自认对于已售出的部分，其应返还任慧玲949996元：2016年12月7日，应付217874元、2017年3月24日，应付73611元、2017年6月4日，应付63611元、2017年9月13日，应付179745元、2017年10月19日，应付241846元、2017年11月1日，应付151753元、2018年5月13日，应付21557元。迪软公司实付给任慧玲的款项为：2016年11月25日付款6434元、2016年12月7日付款124180元、2017年4月5日付款68985元、2017年5月12日付款6万元、2017年5月13日付款5万元、2017年5月19日付款29680元，以上合计339279元。三、2016年8月17日，任慧玲（委托方）与迪软公司（受托方）签订协议三，任慧玲委托迪软公司代为向佳杰公司采购Oracle公有云服务，总价值为213566元，委托方承诺将于2016年8月20日前将30%货款64070元支付到受托方指定的个人银行账号；后期委托方安排明网公司于2016年10月5日前与受托方补签正式采购合同并支付全部213566元款项，受托方将之前收到货款64070元扣除总额2%的手续费后退还给委托方；逾期委托方需每日按应付款额的千分之二向受托方支付违约金，直至全部货款及违约金支付完成为止。该协议已履行完毕。一审审理过程中，双方就协议二中剩余未销售的成本为59263.14元产品的处理达成一致意见，由任慧玲向迪软公司支付29631.57元（已于2019年8月8日支付），产品由任慧玲自行销售或处置，双方均同意该款在迪软公司应返还的款项中扣除。一审法院认为，任慧玲与迪软公司所签订的三份协议，均系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，双方均应按照协议履行各自义务。因任慧玲在本案中仅就协议二提起诉讼，而迪软公司的反诉涵盖了三份协议，三份协议均为独立的协议，对三份协议进行反诉不符合法律规定，故一审法院仅就双方对于协议二的争议进行审理。迪软公司就其他两份协议提起的主张，应另案处理。对于因协议一和协议三因此预缴的诉讼费予以退还。对于协议二，按照任慧玲的主张，成本总价1721210元，扣除双方自行处理的59563.14元，总价为1661646.86元，任慧玲应承担的成本为830823.43元，其已付款686869元，收回成本后，其应得部分为830823.43元；扣除其未付部分，其应得为686869元。任慧玲主张迪软公司的付款中含有阔天公司项目（不在以上三份协议内），该项目系其自主销售，其仅通过迪软公司开具发票；迪软公司称阔天公司项目与任慧玲无关。在迪软公司提供给任慧玲的流水中有阔天的字样，且在其发送给任慧玲的电子邮件中可以证实任慧玲与阔天公司项目有关联。在迪软公司提供的结算表中显示，其应在2016年12月7日返还任慧玲销售回款217874元、2017年3月23日返还73611元，两项合计291485元；而至2017年5月19日，其已经给付任慧玲的款项合计332845元，差额达4万余元。而至此时，任慧玲尚欠佳杰公司合同中应付货款16万余元。从双方的交易惯例来看，迪软公司不可能提前向任慧玲支付销售回款，由此可见，迪软公司的付款中含有阔天公司项目中应当支付给任慧玲的部分。故协议二中迪软公司已返还的款项应以任慧玲的主张为准，迪软公司还应向任慧玲支付513602元（686869-173267）。经一审法院调解后双方自行处理的部分对上述金额并无影响。关于违约金问题，根据迪软公司自认的应退款和已退款情况，其应于2016年12月7日、2017年3月24日付款给任慧玲，而其并未按时足额付款，其应当按照合同约定承担违约金。另一方面，对于协议二中的佳杰公司采购合同，任慧玲负有付款义务。在合同约定的最后付款期限2017年3月25日，任慧玲仅向迪软公司支付了566869元，对于其应出资860605元，少付了293736元，而根据迪软公司制作的表格，其应于该日期之前返还任慧玲291485元，实付124180元，两相抵扣，任慧玲的应付款为167305元。任慧玲未能按约履行付款义务也是造成佳杰公司诉讼的原因，故其亦应承担相应的违约责任，即承担逾期付款的违约金及诉讼损失。因双方互有违约，应当各自承担相应的责任，综合双方的违约事实，违约金可相互抵销，故对任慧玲主张的违约金、迪软公司反诉主张的诉讼损失均不予支持。关于双方均主张对方支付资金回报的问题，双方对究竟哪一方为销售主体存在争议，而从举证来看，销售合同均是迪软公司与第三方公司所签，且所有合同都需经任慧玲审核，故难以界定何为双方在最初签订合同时所理解的销售方，对双方的此项主张，应均不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、南京迪软软件有限公司于判决生效后十日内给付任慧玲合同款513602元；二、驳回任慧玲其他诉讼请求；三、驳回南京迪软软件有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费14348元，保全费5000元，合计19348元，由任慧玲、迪软公司各半负担；一审反诉案件受理费1452元，由迪软公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。任慧玲未提交新证据，迪软公司提交如下证据：证据一，培训合同、证据二，付款凭证及发票，证据一、二拟证明，迪软公司为履行与江苏食品药品职业技术学院（以下简称江苏食药学院）之间《采购合同》（以下简称销售合同5）支付了21600元培训费用。证据三，入账单，拟证明明网公司于2020年1月2日支付给迪软公司10万元。证据四，入账单，拟证明江苏食药学院于2019年7月10日支付销售合同尾款66000元。证据五，律师代理协议及发票、证据六，（2019）苏01民初3541号受理案件通知书及民事裁定书、证据七，律师费及诉讼费支付凭证，拟证明迪软公司为取得明网公司10万元尾款支付了律师费1.5万元，该案受理后，法院于2020年1月4日裁定准许撤诉，并减半收取诉讼费1438元。证据八，5万元支付凭证及发票，拟证明，江苏食药学院项目采购笔记本费用。证据九，南京互讯科技有限责任公司（以下简称互讯公司）与迪软公司签订的《购销合同》（以下简称销售合同6）及增值税专用发票，拟证明销售合同6的签订及履行情况。任慧玲质证意见：对迪软公司提交证据真实性均不持异议，但对证明目的均不予确认。证据一、二发生时间为2018年，并由迪软公司实际控制，不属于二审新证据。该合同的相对方为迪软公司与江苏万和系统工程有限公司（以下简称万和公司），万和公司并非产品采购方或销售方，与本案无关。即使系销售过程中产生的费用，依据双方协议约定，也应由迪软公司自行承担。迪软公司经营范围包括技术服务，按照通常理解，技术服务应当包括相关培训，故对其额外购买培训课程作为其成本支出的行为不予认可。迪软公司主张该合同系履行销售给江苏食药学院过程中产生费用，根据迪软公司确认，销售给江苏食药学院的产品成本仅为363309.2元，即使纳入证据一所涉21600元，合计成本仅为384909.2元，而迪软公司该合同销售总价为66万元，其已至少获取利润275090.8元，任慧玲仅主张返还成本及合同约定的资金成本回报，应予支持。证据三、四能够证迪软公司已收回协议二项下所有产品的销售回款，故不存在无法结算的情况，迪软公司在其单方罗列的计算清单中扣除该10万元及6.6万元，与事实不符。迪软公司收回6.6万元的时间为2019年7月10日，而直至一审判决，迪软公司均未陈述其已收回款项的事实，企图侵占任慧玲合法款项。证据五、六、七，明网公司案件标的仅为10万元，律师费不可能高达1.5万元。迪软公司作为销售方，负有收回所有销售回款的义务，与任慧玲无关。明网公司是否支付该10万元，均不影响迪软公司应当向任慧玲返还成本。证据八形成时间在2018年8月前，且由迪软公司实际控制，故该证据不属于二审新证据。迪软公司一审称系现金支付关系人费用，但二审又称向关系人送笔记本作为感谢，陈述前后矛盾。现有证据无法看出笔记本购买事宜与迪软公司销售行为之间的关联性，无论该证据所载费用与本案是否具有关联性，根据协议二第三条的约定，商务费用、项目运营费用均由产品销售方迪软公司承担。证据八与迪软公司一审提交互讯公司与明网公司签订合同所涉产品系同一产品，不影响对协议二的结算。该证据能够证明系迪软公司自行与客户协商确认销售路径、收取款项等，任慧玲对此并不知情。本院认证意见，迪软公司提交证据形式要件完备，本院对真实性予以确认。至于证明效力，本院将在裁判理由部分详述。对一审法院查明的事实，迪软公司有如下异议：1.迪软公司自认应返还949996元是指协议一、协议二、协议三项下迪软公司共计应返还金额，协议二项下迪软公司仅应返还714874元（后变更为724475元）。2.2016年12月7日应返还的217874元包含协议三项下应还款项，协议二项下仅应返还4308元。3.2018年5月13日应付21557元是协议一项下款项。4.2016年11月25日迪软公司向任慧玲支付22万元，包含协议二项下6434元及协议三项下213566元。5.一审认定2017年10月30日共收回货款2145299元错误，该金额包括协议二及协议三项下产品，协议二项下收回货款金额应为1661646.86元。6.一审判决未予认定商务费用及税费错误。任慧玲则认为，任慧玲以现金转账的方式直接支付给迪软公司686869元，另有2017年9月3日的7.5万元系以现金回款转为采购款，一审法院在认定迪软公司对任慧玲回款时计算该7.5万元，但在计算任慧玲出资款时却未计算。对一审法院查明事实中双方不持异议部分，本院依法予以确认。二审另查明。一、关于迪软公司与明网公司签订销售合同1签订及履行情况。2016年8月18日，迪软公司与佳杰公司签订《软件专用买卖合同书》，约定迪软公司向佳杰公司采购PAAS软件两套，单价106738元，总价213566元，最终用户名称：南通职业大学、安徽新华学院。2016年10月25日，任慧玲将与明网公司南通职业大学项目合同通过电子邮件发给陈晓斌。2016年10月，迪软公司与明网公司签订销售合同1，约定明网公司向迪软公司采购Oracle数据库及中间件一套，具体包括OracleDatabaseEnterpriseEdition（12C）一套、RealApplicationClusters（12C）一套、OracleWeblogicEnterpriceEdition（12C）一套、Oracle原厂认证工程师培训及考试（OCM）个、Oracle原厂认证工程师培训及考试（OCP）一个、PAAS一套。最终客户为南通职业大学，总价50万元。2016年10月28日，迪软公司将佳杰公司发送的南通职业大学的Weblogic采购合同转发给任慧玲，任慧玲回复：OK。当日，迪软公司与佳杰公司签订《软件专用买卖合同书》，约定迪软公司向佳杰公司采购OracleWeblogicEnterpriceEdition软件一套，金额为71237元，最终用户名称：南通职业大学。2016年11月25日，陈晓斌向任慧玲发送电子邮件，载明：“南通职大货已出，PerPetual单情况如下，与黄核下，我算法是否正确。本单会计核算如下：合同额：50万元、开票额：50万元、已收款额：32万元；已经付款额：213566（任垫付）+71237（月底付）+170755.28×30%（任垫付一半）＝336029.58；过单费（开票额2%，开票收）：500000×2%＝10000；本次应付你：（320000-336029.58-10000）+213566（任垫付）+170755.28×30%（任垫付一半）昨天核算未计算已发生过单费和1C1R按我们协议公司已垫付的一半，今让会计按整数22万付你，最终数项目完结后核算。”任慧玲回复：“陈总：你的会计算的账我表示各种看不懂，你看看我算的对不对？1.收到32万款项的第一件事是退回我垫付的云单成本213566。2.南通职大这个项目的总差价：合同总额（500000）-数据库（170755）-weblogic（71237）-云单（213566）-税点10000＝34442，这个差额你应该抵偿我在项目中的前期销售支出。3.出货分摊收回成本：170755/2＝85377.64。以上，应先基于收到的32万款项将213566+30998＝244565支付给我，已于日前收到22万整数，余数24564望周一支付。对于出货成本的各自回收，我将敦促明网尽快支付余款18万，收到后你将85377.64支付给我。”陈晓斌回复：“34442是你的利润，但只有收款超出成本后，才能谈利润的实现，所以你的算法是还未收回成本就要我把利润支付给你了……”迪软公司于2016年10月27日向明网公司开具金额为50万元的增值税专用发票。明网公司分别于2016年11月22日向迪软公司支付32万元、于2016年12月5日支付8万元。2019年10月30日，迪软公司与江苏博事达律师事务所（以下简称博事达律所）签订委托代理协议，约定由博事达律所律师担任迪软公司与明网公司之间计算机软件买卖合同纠纷委托代理人，代理费15000元。2019年11月15日，迪软公司向博事达律所支付15000元，博事达律所向迪软公司开具相应增值税专用发票。2019年11月4日，本院立案受理迪软公司诉明网公司技术合同纠纷一案，2020年1月2日，明网公司向迪软公司支付10万元，当日，迪软公司以双方已经达成和解协议并履行完毕为由向本院申请撤回起诉，本院于2020年1月6日作出（2019）苏01民初3541号民事裁定书，裁定准许迪软公司撤回起诉，案件受理费2876元，减半收取1438元，由迪软公司负担。二、关于迪软公司与天技公司之间《软件产品专用买卖合同书》（以下简称销售合同2）签订及履行情况。2017年3月17日，任慧玲通过电子邮件将与天技公司合同发送给陈晓斌，载明：“请陈总check一下合同金额和条款。”此后，迪软公司与天技公司签订销售合同2，约定天技公司向迪软公司购买OracleDatabaseEnterpriseEdition（12C）一套，金额142500元，最终用户名称：南京高等职业技术学校。2017年3月20日，天技公司向迪软公司支付142500元。2017年3月21日，迪软公司向天技公司开具金额为142500元的增值税专用发票。三、关于迪软公司与北京启创卓越科技有限公司（以下简称启创公司）《软件产品专用买卖合同书》（以下简称销售合同3）签订及履行情况。2017年3月13日，任慧玲通过电子邮件将与启创公司合同发送给陈晓斌，邮件载明：“附件查看一下是否有疑问……OK的话尽快签约妥当，交付过延期支票之后，@陈总通知我下单。”当日，迪软公司与启创公司签订销售合同3，约定启创公司向迪软公司购买OracleDatabaseEnterpriseEdition（12C）一套，金额13万元，最终用户名称：中国药科大学。2017年4月14日，迪软公司向启创公司开具金额为13万元的增值税专用发票。2017年6月2日，启创公司向迪软公司支付13万元。四、关于迪软公司与江苏巨鸿信息技术有限公司（以下简称巨鸿公司）《软件产品专用买卖合同书》（以下简称销售合同4）签订及履行情况。2017年5月3日，任慧玲通过电子邮件将与巨鸿公司合同发送给陈晓斌，邮件载明：“江苏科学大学4C，巨鸿向迪软的购买合同，您看一下细节，以及采购价格填一下。”之后，迪软公司与巨鸿公司签订销售合同4，约定巨鸿公司向迪软公司购买OracleDatabaseEnterpriseEdition（12C）四套，金额504253元，最终用户名称：江苏科技大学。2017年7月4日，迪软公司向巨鸿公司开具金额为504253元的增值税专用发票。巨鸿公司分别于2017年10月13日向迪软公司支付17.2万元、于2017年10月17日向迪软公司支付332253元。五、关于销售合同5签订及履行情况。2017年5月15日，任慧玲通过电子邮件将与江苏食药学院的销售合同发送给陈晓斌，邮件载明：“淮安食品2c2r，2ODI，weblogic*2C尽快核一个成本给我，迪软的3个点自动加进去报价。数据库和rac的出货成本你是有的，可将ODI和weblogic分开向黄再捷核成本（以免项目信息泄露）weblogic上海的中间件销售给我成本报价14.7万，供参考。这个项目目前全权委托淮安本地关系在运作，顺利的话到时我带迪软直接去谈判，由迪软签约。项目总价目前未知，迪软保证3个点的过单点位，其他（客户和中间人的费用）从迪软处理，具体明天我电话你详细聊。”2017年6月22日，迪软公司与江苏食药学院签订销售合同5，约定，江苏食药学院向迪软公司采购ORACLE数据库：Oracle12C企业版（数量2C）、Oracle数据库抽取工具：OracleODI12C企业版（数量2C）、OCP培训（数量2个）、总价66万元（含运费、途中安全保险费、装卸费咨询费、技术支持费、安装调试费、技术培训费等所有与履行合同有关的费用）、软件安装验收合格，试运行一周后的5个工作日内按中标总价的90%付款给迪软公司、余款待项目验收合格，软件使用正常，无质量问题，半年后的一周内支付66000元、交货时间：满足江苏食药学院需求（按投标承诺的供货期执行）30天内完成供货、安装、调试直至正常使用并具备验收条件。迪软公司于2017年10月9日向江苏食药学院开具金额为66万元的增值税专用发票。江苏食药学院分别于2017年10月27日向迪软公司支付59.4万元、于2019年7月10日向迪软公司支付6.6万元。2017年8月25日，任慧玲通过电子邮件将与南京九飞科技有限公司（以下简称九飞公司）合同发送给陈晓斌，邮件载明：“签字盖章扫描发给马总。”同日，迪软公司与九飞公司签订《软件产品专用买卖合同书》，约定迪软公司向九飞公司购买ODI一套，金额171392元，客户单位名称：江苏食药学院。2017年10月31日，迪软公司向九飞公司支付171392元。九飞公司向迪软公司开具相应增值税专用发票。2018年7月2日，迪软公司与万和公司签订培训协议书，约定由万和公司向迪软公司提供华为认证互联网专家培训服务，培训费用21600元（包含OCP培训费、原厂教材费、考试费）。迪软公司于2018年7月11日向万和公司支付21600元。六、关于迪软公司与互讯公司之间销售合同6签订及履行情况。2017年8月10日，互讯公司与迪软公司签订销售合同6，约定互讯公司向迪软公司购买ORACLE数据库软件（2C2R），单价为374546元、迪软监控网络平台软件一套，单价为85454元，合计46万元。互讯公司分别于2017年9月11日向迪软公司支付6万元、于2017年12月15日向迪软公司支付40万元。迪软公司向互讯公司开具金额为46万元的增值税专用发票。迪软公司与任慧玲均确认该合同中ORACLE数据库软件（2C2R）系销售协议二项下产品。七、关于与佳杰公司之间合同履行情况。2017年5月15日，佳杰公司通过电子邮件向迪软公司催款：“迪软的Buyout目前在佳杰逾期金额为704847元，烦请帮忙确认本月迪软可以回款多少额度。”陈晓斌将该邮件转发给任慧玲后，任慧玲回复：“本月我没有钱，在医院看病。”2017年6月5日，陈晓斌通过电子邮件将截至2017年6月5日的任流水发送给任慧玲，并称：“任总，至6月5日出货情况和流水。你欠公司的费用请尽量本月内支付或通过项目回款补平。”任慧玲回复：“盐卫的尾款尽快收回来，和启创款一样先放你账上吧。我会尽快去收江科大回款，以及敦促学校项目启动。”任慧玲与陈晓斌之间有如下微信聊天记录：2017年6月8日，任：“陈总，别写邮件了，有事电话或微信说。款我现在哪有，已经在借钱度日了！几个项目正在拼命的跑，我也想尽快结回来。我能做到的是项目结回来之前，我的任何费用和余款先留在你处。盐卫款可以收了，江科大周二去安装，月底有希望。真的别写邮件催我，我最近心脏不好。”2017年8月24日，任：“不用怕他们起诉啥的。他没办法的。也不要怕罚息，无息可罚！以后不合作就不合作！他们手里的烂账远比我们多的多了去了！我认识的一个杭州做DELL的姐们一人给佳杰弄出一个亿的烂账。佳杰可能会跳，我们扛一下，其实他也拿我们没办法。”陈：“不是这样说的，有问题要解决，信用也是重要的，否则后面麻烦。”任：“那你凑点钱。”二审中，双方均确认，迪软公司向佳杰公司购买的协议二项下产品仅有两种，其中OracleDatabaseEnterpriseEdition（12C）的成本为122391元每套、RealApplicationClusters的成本为59263元每套。八、关于阔天公司款项情况。2016年12月5日，任慧玲通过微信将阔天公司开票信息发送给陈晓斌，开票金额4.7万。陈晓斌回复：“设备名、数量。”任：“开软件、oracle1套。”陈：“开好了。”任：“我喊闪递来取。陈总，款已付出，烦请财务尽快给我，好么？谢谢。”2017年2月15日，陈晓斌发邮件至任慧玲：“阔天开票的合同给你，本次开票8W，和上次一起做个合同，让他们把合同、收货单打印后一起寄给我开票，开好后我寄给他。”2017年5月5日，陈晓斌发送软件开发合同及验收报告给任慧玲，并载明：“签软件开发合同，开软件开发费，按10个点算。需要的话让付款方把合同和验收报告盖章后寄来。”2018年6月20日，陈晓斌发邮件至任慧玲：“当中少计了2016年11月25日迪软付任总的22万现金。2016年12月7日又汇任总的8万现金（含阔天账47000，总额为124180）；发票的差额在多个项目中已扣减完成，清单中有。任总去核对下。”九、其余相关事实。2017年11月9日，陈晓斌通过电子邮件将截至2017年11月8日的“任流水”发送给任慧玲，任慧玲回复：“花了两天时间去解读你们发给我的流水，然后我自己反复回忆、对照、检查，现在的这个账应该是相对清晰的，也是对你我相对公平的。有几个要点我在这里再贴一下，请你理解，体谅。第一，食品项目我建议按照全款算账，因为尾款实际上也就半年，很好结算，同时也便于你我账目拆分（这样就相当于我们以后就没账了，不再需要花心思记着还有哪个项目的尾款里面有我的多少钱）……”2018年3月5日，陈晓斌通过电子邮件向任慧玲发送“任流水”，载明：“任总，至今的流水，食品的最终我们按4个点好了。赵琦的费用我们一家承担1个点，其他按上次我们对账算的。”该流水中2017年11月8日以前内容与此前发送给任慧玲的流水内容相同。“任流水”载明：2016年11月1日，公司支出：1万元、注：扣明网云单50W过单费2%……2016年12月6日，公司收入：47000元，注：阔天付迪软。2016年12月7日，公司支出：124180元，注：迪软付任慧玲……2017年2月23日，公司收入：8万元，注：阔天付迪软。2017年2月27日，公司支出：75200元，注：代付阔天徐云款。……2017年3月22日，公司支出：4275元，注：扣天际过单费3%（已开票）……2017年3月29日，公司收入：60800元，注：阔天付迪软。2017年4月5日，公司支出：68985元，注：迪软付任慧玲，余额：0.5元。2017年5月10日，公司支出：15520元，注：扣阔天开票税（已开票）。2017年5月11日，公司收入：155200元，注：阔天付迪软。2017年5月13日，公司支出：11万元。注：迪软付任慧玲。2017年5月19日，公司支出：29680元，注：迪软付任慧玲……2017年6月1日，公司支出：354919元，注：任慧玲应付迪软盐师、宿迁一半款……2017年6月2日，公司支出：2600元，注：扣启创过单费2%（已开票）。2017年6月2日，公司支出：1293.5元，注：扣启创过单差额增值税……2017年7月3日，公司支出：15127.6元，注：巨鸿过单费3%（7月3日已开票）……2017年8月23日，公司支出：7490.9元，注：明网工业过单费3%（8月23日已开票）……2017年9月3日，公司支出：75000元，注：迪软付佳杰PRE单付款任部分……2017年10月9日，公司支出：26400元，注：食品过单费4%（10.9已开票）……2017年10月13日，公司诉讼费用：3542元、诉讼差旅：25000元、一审后总费用：481338.5元。余留问题：2.食品培训费。3.财大1R出货，与哪家签合同。任慧玲确认收到上述邮件，并称系依据该邮件所附流水知晓协议二所涉货物均销售完毕。就双方付款情况，本院二审梳理如下：关于任慧玲应付款，依据迪软公司与佳杰公司签订合同及协议二的约定，任慧玲应于2016年6月29日之前支付258182元、于2016年12月23日前支付258182元；于2017年3月23日前支付344242元。任慧玲向迪软公司付款及迪软公司向佳杰公司付款情况：2016年9月29日，任慧玲向迪软公司支付286869元、2016年9月30日，迪软公司向佳杰公司支付516363元；2017年2月12日，任慧玲向迪软公司支付28万元、2017年3月29日，迪软公司向佳杰公司支付50万元；2017年8月4日，任慧玲向迪软公司支付10万元，同日，迪软公司向佳杰公司支付20万元、2017年9月3日，迪软公司向佳杰公司支付15万元（任慧玲主张系以2017年9月3日销售回款7.5万元冲抵其应付款7.5万元）；2017年11月1日，任慧玲向迪软公司支付2万元。迪软公司向任慧玲付款情况：2016年11月25日支付22万元、2016年12月7日支付124180元、2017年4月5日支付68985元、2017年5月12日支付6万元、2017年5月13日支付5万元、2017年5月19日支付29680元。任慧玲一审主张其共向迪软公司支付761869元，除以转账方式支付的686869元，另包含2017年9月3日以销售回款冲抵应付款的75000元。一审庭审中，任慧玲主张迪软公司实际向其返还173267元，并称该款是包括迪软公司于2017年9月3日使用回款中75000元向佳杰公司支付采购成本，如果扣除该款项，迪软公司返还成本仅98267元。一审中，任慧玲与迪软公司协商，由任慧玲以59263元购买协议二项下未售出货物。以上事实，有合同、电子邮件、微信聊天记录、一审庭审笔录、二审谈话笔录等在卷为凭。二审归纳争议焦点为：1.案涉三份协议是否需要混同审理。2.如三份协议需混同结算，双方当事人之间权利义务应如何认定。关于第一个争议焦点，本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十三条第二款规定：“反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。”本案中，任慧玲与迪软公司签订三份协议，从双方邮件往来、迪软公司回款情况等可知，协议二项下所销售货物包含协议三项下货物，迪软公司回款的22万元中亦包含了协议二及协议三项下应回款项，迪软公司制作的“任流水”中也是将三份协议所涉款项合并计算，任慧玲收到后亦未提出异议，故三份合同实际存在牵连关系。另外，一审中实际收取反诉费用，且在庭审中未区分本、反诉事实，后仅在判决中载明不受理反诉，客观上剥夺了迪软公司上诉权利。在协议一、三基本明确情况下，不进行实体审理，程序上有瑕疵，故从节约当事人诉讼成本和司法成本、提高审判效率角度，在迪软公司对三份协议一并提起反诉的情况下，应合并审理为宜。关于第二个争议焦点，本院就三份协议分述如下：一、关于协议一，该协议所涉货物成本共计709838元，迪软公司与任慧玲各应出资354919元，依据协议一约定，如截至2017年6月1日迪软公司仍未能收回成本，任慧玲应支付未收回成本的一半至迪软公司账户并支付违约金，因迪软公司于2018年5月13日收回盐城师范学院项目货款42万元，故任慧玲仍应向迪软公司支付144919元〔（709838-420000）/2〕。至于迪软公司主张逾期付款违约金，考虑到三份协议项下款项系合并结算，故应结合协议二、三履行情况一并进行认定。迪软公司另主张依据协议一约定，迪软公司就盐城师范学院项目应享有15万元收益，故项目亏损出售部分均应由任慧玲承担，任慧玲并应向其支付15万元利润，本院认为，协议一约定“盐城师范学院销售收益迪软公司占人民币税前15万元，其余归任慧玲”“至2017年6月1日，迪软公司如未收回成本，则任慧玲需支付未收回成本的一半到迪软公司账号”，结合2018年5月7日欠条仅明确任慧玲欠付本金354919元，而未在迪软公司主张15万元收益基础上计付任慧玲欠付金额，迪软公司制作“任流水”中亦未记载任慧玲应付相应利润，故应当认定双方签订合同本意为在盐城师范学院项目有收益的情况下，超过15万元部分归任慧玲所有，而不能理解为不论盈亏，任慧玲均应保证迪软公司有15万元收益，故对迪软公司该项主张，本院不予支持。二、关于协议二，迪软公司主张一审漏算成本税、增值税及销售合同1项下支出的诉讼费、律师费等费用，因明网公司案件诉讼费、律师费均系履行案涉合同所支出，迪软公司发送给任慧玲的“任流水”中均计算了相应成本税费（过单费），任慧玲收到后并未提出异议，增值税亦系合同履行中必须缴纳的税费，故上述费用均亦应计入合同履行成本，过单费应以迪软公司制作的“任流水”中确认金额为准。根据二审查明事实可知，除双方一审确认另行协商解决的成本价值59263.14元产品外，迪软公司已收回协议二项下所有款项，故本院对协议二项下相关合同销售及回款情况认定如下：1.销售合同2回款50万元，销售货物总成本为466457元（122391+59263+71237+213566），扣除增值税5702.31元〔（500000-466457）×17%〕、过单费1万元、明网公司案件诉讼费1438元、律师费15000元后，盈余1402.69元；2.销售合同2回款142500元，销售货物成本为122391元，扣除增值税3418.53元〔（142500-122391）×17%〕、过单费4275元后，盈余12415.47元；3.销售合同3回款13万元，销售货物成本为122391元，扣除增值税1293.53元〔（130000-122391）×17%〕、过单费2600元后，盈余3715.47元；4.销售合同4回款504253元，销售成本489564元（122391×4），扣除增值税2497.13元〔（504253-489546）×17%〕、过单费15127.6元后，亏损2935.73元；5.销售合同5回款66万元，销售货物成本534700元（122391×2+59263×2+171392），扣除增值税21301元〔（660000-534700）×17%〕、过单费26400元后，盈余77599元。至于迪软公司主张培训费用，因销售合同5约定的交货及验收时间为2017年，而迪软公司与万和公司之间签订培训协议时间为2018年，协议中亦未明确系为履行销售合同5项下培训义务，故现有证据不足以证明该协议与销售合同5之间关联性，对迪软公司要求扣除21600元培训费用的主张，本院不予支持；6.销售合同6回款46万元，销售货物成本448762元（122391×2+59263×2+85454），扣除增值税1910.46元〔（460000-448762）×17%〕、过单费7490.9元，盈余1836.64元。据此，除销售合同4亏损2935.73元外，销售合同1-销售合同4、销售合同6均有盈余，即便扣除迪软公司主张5万元“关系人费用”，回款金额亦略高于成本，任慧玲在本案中仅主张收回已付资金成本，应予支持。因就双方一审调解解决的59263元成本货物，任慧玲同意以59263元价格购买，但其一审仅支付迪软公司一半成本，故剩余29631.5元应从迪软公司应返还资金成本中扣除，据此，迪软公司应返还任慧玲657237.5元（686869-29631.5）。协议二约定，任慧玲与迪软公司各占货物产权的1/2，销售利润自留，如任一方销售的产品超过自己所占比例，应给付另一方超过自己所占比例成本10%作为对方资金成本的回报，即双方在对协议二盈利情况有较好预期的前提下约定10%的资金回报，以保证双方在分担成本的基础上获取应得利润。但从双方邮件、微信往来等可知，销售合同1-销售合同6的客户虽均由任慧玲联系，但合同均系经迪软公司确认后，以迪软公司名义签订，故现有证据难以认定销售合同1-销售合同6的销售方，且合同项下货款均付至迪软公司账户，任慧玲未留取利润，一审法院亦未支持任慧玲要求迪软公司支付10%资金回报的主张，基于协议二项下任慧玲仅要求返还资金成本，剩余利润均由迪软公司实际收取，故对于迪软公司所主张10%资金回报，本院亦不予支持。关于协议二项下迪软公司已付款金额，本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”迪软公司主张协议二项下其已向任慧玲回款339279元，应由其承担相应举证责任。双方均认可2016年11月25日22万元中的213566元系支付协议三项下款项，故仅有6434元系支付协议二项下款项。就迪软公司已付款中与阔天公司相关款项，迪软公司与任慧玲均主张系各自与阔天公司业务往来，与对方无关，但均未能提交履行证据。本院认为，就2016年12月7日124180元，迪软公司与任慧玲聊天记录显示，2016年12月5日，任慧玲将阔天公司开票信息发送给陈晓斌，陈晓斌根据要求开具发票后，任慧玲即要求其支付相应款项，随后迪软公司于2016年12月7日向任慧玲支付124180元，陈晓斌发送给任慧玲的电子邮件中亦明确支付给任慧玲的124180元含“阔天账47000元”及8万元，即该124180元的组成为47000×（1-6%）+80000，与任慧玲所述扣除6%的税费情况相符。2017年2月15日，陈晓斌要求任慧玲将阔天开票8万元做合同后一起寄给其，2017年2月23日，迪软公司即入账8万元，并于2017年2月27日支出75200元〔80000×（1-6%）〕，因该笔在“任流水”中备注为“代付阔天徐云款”，故迪软公司在计算本案回款时未将该笔计入。2017年5月5日，陈晓斌通过电子邮件将合同及验收报告发送给任慧玲，并要求签软件开发合同，按10个点算。阔天公司于2017年5月11日向迪软公司支付155200元，迪软公司随后于2017年5月12向任慧玲支付5万元、于2017年5月13日支付6万元、2017年5月19日支付29680元，合计139680元，与155200元扣除10%后的金额相符。据此，就上述44180元、6万元、5万元及29680元，迪软公司虽称系其与阔天公司之间业务往来，仅为预借给任慧玲，但从履行情况看，均是任慧玲将开票信息等告知迪软公司，迪软公司收到阔天公司所付货款后，扣除应收开票费用后即将款项全额转给任慧玲，陈晓斌与任慧玲的邮件往来中，亦未提过“借款”事宜。且任慧玲自2016年12月25日起即未及时支付协议二项下货款，2017年3月23日亦未支付应付佳杰公司第三笔货款，截至2017年5月，协议二项下绝大部分货物也均未回款，迪软公司却在2017年5月12日、5月13日、5月19日分三笔共“预借”给任慧玲139680元，又于2017年5月15日以后持续向任慧玲催要协议二项下应付货款，与常理不符。另外，迪软公司与阔天公司的几份合同及开票均系通过任慧玲联系，无明显区别，但迪软公司在计算时，将备注中明确“代付阔天徐云款”的75200元扣除，而将其余几份未明确备注的款项均作为案涉协议二项下回款，对此亦未能作出合理解释。据此，在迪软公司未提交其与阔天公司履行合同证据情况下，仅依据其与阔天公司签订的合同，不足以认定上述44180元、6万元、5万元及29680元为协议二项下回款。阔天公司于2017年3月29日向迪软公司支付60800元，迪软公司于2017年4月5日向任慧玲支付68985元，结合前述事实可知，阔天公司款项均是迪软公司扣除相应费用后支付给任慧玲，故迪软公司收到60800元后应向任慧玲支付57152元（60800*94%），据此，迪软公司支付的68985元中，亦仅有11833元应认定为支付协议二项下款项。综上，协议二项下迪软公司共计向任慧玲回款金额应为98267元（6434+80000+11833），该款与任慧玲一审确认收款金额173267元存在75000元差距。就2017年9月3日的75000元，任慧玲一审在计算已付款及已回款中均将该75000元计入，且从“任流水”记载来看，迪软公司将该75000元记为公司支出，并注明系“迪软付佳杰PRE单付款任部分”，故对任慧玲主张该75000元系以销售回款冲抵应付款的主张，依法应予支持。一审法院未将该75000元计入任慧玲已付款中，却作为任慧玲自认回款认定，认定事实有误。据此，迪软公司应返还任慧玲558970.5元（657237.5-98267）。从协议二项下双方付款及履行情况来看，任慧玲未能及时向迪软公司支付应付佳杰公司款项，在迪软公司多次催款时提出“不用怕起诉”“也不用怕罚息”“本月我没有钱”，显属违约，但迪软公司亦存在回款后未及时向任慧玲支付情形，且迪软公司作为商主体，对于其与佳杰公司之间合同约定及违约后果应为明知，而与佳杰公司合同履行过程中，迪软公司均是在收到任慧玲支付款项后才双倍支付给佳杰公司，就其应向佳杰公司支付款项部分，迪软公司亦未按约支付，2017年2月12日任慧玲向迪软公司支付28万元后，迪软公司也未及时向佳杰公司付款，而是拖延一个多月后才向佳杰公司支付50万元，故就佳杰公司合同项下的违约责任，双方均应承担，据此，本院酌定就佳杰公司项目违约造成的损失，迪软公司与任慧玲各应承担50%。迪软公司为佳杰公司项目共支出违约金126794元、律师费5万元、一审案件受理费3542元，二审案件受理费7084元，合计187420元，迪软公司一审反诉仅主张183878元，故本院以183878元为基数计算，任慧玲应向迪软公司支付91939元。一审在漏算任慧玲支出成本75000元的基础上判决协议二项下任慧玲应返还513602元，任慧玲虽未提起上诉，但在二审认定任慧玲就协议二应承担违约责任情况下，考虑双方当事人利益平衡，对该75000元仍应进行认定。据此，协议二项下扣除任慧玲应承担91939元损失后，迪软公司仍应支付467031.5元（558970.5-91939）。双方均确认协议三已履行完毕，不存在争议。从双方往来看，就三份协议双方系滚动结算，就协议一项下未收回成本部分，任慧玲自2017年6月2日起即应支付相应违约金，而协议二项下大部分款项均于2017年10月27日前回款，迪软公司亦未能按约向任慧玲回款，故就迟延付款部分，本院认定双方均无需承担违约责任。故就三份协议项下，迪软公司仍应向任慧玲支付322112.5元（467031.5-144919）。综上所述，迪软公司上诉请求部分成立，本院依法予以支持。因二审出现新证据，故对实体处理结果予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第二百三十三条规定，判决如下：一、撤销江苏省南京市栖霞区人民法院（2018）苏0113民初3835号民事判决；二、南京迪软软件有限公司于本判决生效之日起十日内向任慧玲支付322112.5元；三、驳回任慧玲其他诉讼请求；四、驳回南京迪软软件有限公司其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费14348元，保全费5000元，合计19348元，由任慧玲负担7000元，由迪软公司负担12348元；一审反诉案件受理费3602元，由任慧玲负担2167元，由迪软公司负担1435元。二审案件受理费9268元，由任慧玲负担4516元，由迪软公司负担4752元。本判决为终审判决。审 判 长  夏 雷审 判 员  刘阿珍审 判 员  王方方二〇二〇年八月十三日法官助理  胡 韡书 记 员  刘 东附：款项往来时间表            日期              任慧玲应向      迪软公司付款              任慧玲      实付款              迪软公司向      佳杰公司付款              应向      佳杰公司付款              迪软公司      对外收款              迪软公司      主张实付款                  2016.9.29              286869元              286869元                             516363元                                                2016.9.30                                            516363元                                                               2016.11.22                                                                          32万元                                 2016.11.25                                                                                         6434元                  2016.12.5                                                                          8万元                                 2016.12.7                                                                                         124180元                  2016.12.23              258181.5元                                                                                             2016.12.25                                                           516363元                                                2017.2.12                             28万元                                                                              2017.3.20                                                                          142500元                                 2017.3.23              344242元                                                                                             2017.3.25                                                          688484元                                                2017.3.29                                            50万元                                                               2017.4.5                                                                                         68985元                  2017.5.12                                                                                         6万元                  2017.5.13                                                                                         5万元                  2017.5.19                                                                                         29680元                  2017.6.2                                                                          13万元                                 2017.8.4                             10万元              20万元                                                               2017.9.4                                            15万元                                                               2017.9.11                                                                          6万元                                 2017.10.13                                                                          172000元                                 2017.10.17                                                                          332253元                                 2017.10.27                                                                          594000元                                 2017.12.15                                                                          40万元                                 2018.1.24                             2万元                                                                              2018.5.25                                            481641元（含违约金126794元）                                                               2019.7.10                                                                          66000元                                 2020.1.2                                                                          10万元