吉林省白山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉06民终486号 上诉人（一审原告）：刘鹏，男，1989年9月14日生，汉族，无职业,住吉林省桦甸市。 被上诉人（一审被告）：中国电子系统技术有限公司，住所地：北京市海淀区复兴路49号。 法定代表人：陈士刚，总经理。 委托诉讼代理人：刘丽曼，吉林起兮律师事务所律师。 上诉人刘鹏因与被上诉人中国电子系统技术有限公司（以下简称电子公司）劳动争议一案，前由吉林省抚松县人民法院于2019年6月13日作出（2018）吉0621民初2537号民事判决,电子公司不服，向本院提起上诉。本院于2019年9月26日作出（2019）吉06民终689号裁定，发回重审。吉林省抚松县人民法院于2020年4月26日作出（2020）吉0621民初194号民事判决。刘鹏不服，向本院提起上诉。本院于2020年7月3日立案后，依法组成合议庭,进行了审理。本案现已审理终结。 刘鹏上诉请求：一、撤销(2020)吉0621民初194号民事判决，支持刘鹏在抚松县劳动人事争议仲裁委员会提出的全部请求。二、本案诉讼费由电子公司承担。事实和理由：原审法院认定刘鹏与电子公司不存在劳动关系，事实认定错误，法律适用不正确。一、原审法院有多处事实认定错误。1.原审法院认定孙闯作为吉林省大和智能工程有限公司（以下简称大和公司）的代表，全权负责项目经营管理工作和电子公司将涉案工程转包的事实认定错误，该事实认定与白山市中级人民法院(2019)吉06民终174号民事判决书二审查明部分、本院认为部分相矛盾,该判决已发生法律效力。2.一审判决书第8页倒数第4行到第9页第1行“电子公司虽抗辩其将涉案工程分包给大和公司，其并未刻制过长白山国际旅游度假区项目部公章，但此与生效判决认定事实相悖，其提交的《项目部承包责任书》及大和公司员工花名册并不能证实其与大和公司或彬图公司与大和公司所涉工程成立合同关系”。白山中院的判决书已经认定电子公司与大和公司不存在涉案工程的合同关系，在没有其他证据支持的情况下，原审法院违反了民事诉讼法司法解释第93条第5项“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明”,原审法院认定电子公司将工程转包，与生效的判决矛盾，事实认定错误。3.原审法院认定“电子公司未将资料员一职向特定或不特定人群公开招聘”,这种认定没有证据支持。4.原审法院论述“刘鹏没有证据证实电子公司曾经与其签订过书面劳动合同”,原审法院以刘鹏和电子公司没有书面劳动合同为理由认定不存在劳动关系，没有法律依据，论理逻辑错误。5.“刘鹏仅仅是孙闯为完成项目部工作招聘而来，项目部仅仅是为管理工程所设立的内部临时机构，其本身不具备建立劳动关系的主体资格。”原审法院以刘鹏是孙闯招聘参加工作，所以认定刘鹏和电子公司不存在劳动关系理由不充分，与法律规定相矛盾。第一，刘鹏的诉讼请求是请求法院认定刘鹏与电子公司存在劳动关系，刘鹏从来没有向法院主张其与项目部成立劳动关系，白山中院、抚松法院多个生效的判决和裁定都认定项目部的法律行为后果应由电子公司承担，刘鹏作为资料员的工作，完成的电子公司的工作内容，刘鹏向法庭提交了证据4、证据5、证据6、证据7、证据8、证据9,均是电子公司施工过程中的资料员应该完成的工作任务，其中包括与监理中心的工程联系单、刘鹏在实际施工人款项支付申请单上的签名盖章，冬季施工方案、现场签证等具体的施工文件的保管和传送。孙闯是项目部的工作人员，孙闯是项目经理，孙闯的职务行为不是孙闯作为自然人的个人行为。孙闯所有有关涉案工程的施工行为均应由电子公司承担法律责任。6.原审法院认定孙闯不是电子公司员工，该种论述没有事实依据，孙闯是否是电子公司的员工，是否存在劳动关系，应经过劳动仲裁前置程序，如果双方对劳动仲裁裁决书不服，还需要通过法院诉讼，才能确定是否存在劳动关系，原审法院在违反法律基本程序的前提下，认定孙闯不是刘鹏的员工，违反基本的法律程序，违反法律程序认定的事实是错误的。基于错误事实认定得出“刘鹏的工作向孙闯负责”的结论也没有事实依据。刘鹏的工资由谁来支付，刘鹏的工资是由谁支付，仅是刘鹏获得工资的途径，在涉案工程中，电子公司作为有施工资质的公司，将涉案工程违法分包，电子公司未向该项目委派电子公司员工，违反《建筑法》第29条规定，禁止总承包单位将工程分包给不具有相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包。建筑施工企业应当依法为职工参加工伤保险缴纳工伤保险费。二、原审法院部分论理没有法律依据。原审法院以电子公司未为刘鹏缴纳各项社保险费的记录，未发放“工作证”“服务证”、考勤记录等理由认定不存在劳动关系，这种认定是错误的。原审法院提及的上述行为均为电子公司违反《劳动法》和《劳动合同法》的违法行为，法院不应支持电子公司的违法行为，原审法院却以电子公司的违法行为为理由认定不存在劳动关系，这种认定错误。法院的判决是司法公正的体现，请求二审法院要求电子公司向法庭提交涉案工程电子公司的工作人员的劳动合同、考勤记录、工作证、服务证、电子公司为涉案工作人员缴纳养老保险的证明，不需要电子公司提供涉案工程全部工作人员的劳动关系证明，仅提供几个管理者的证明劳动关系证明材料即可，如果电子公司无法向法庭提供有关人员劳动关系的证据，证明电子公司违法施工，违法分包，存在诸多的违反《劳动合同法》和《劳动法》的行为，如果法院以电子公司的违法行为作为认定不存在劳动关系的理由，逻辑十分混乱，无法体现司法公正。项英学证明项英学、孙闯都是为电子公司工作，孙闯、项英学均是电子公司的项目经理，项英学、孙闯在工资表、考勤表上的签字，法律后果应由电子公司承担。刘鹏的工资由孙闯给付不能成为刘鹏和电子公司不存在劳动关系的理由，原审法院却在没有法律依据和事实依据的情况下，认定项目部的法律后果由孙闯承担或者大和公司承担，没有事实依据和法律依据。 电子公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判，驳回刘鹏上诉请求。 刘鹏向一审法院起诉请求：1.请求撤销抚松县劳动人事争议仲裁委员会作出的抚劳人仲案字（2018）417号仲裁裁决，判决支持刘鹏在松县劳动人事争议仲裁委员会提出的全部诉讼请求；2.诉讼费由电子公司承担。事实与理由：刘鹏不服抚松县劳动人事争议仲裁委员会作出的抚劳人仲案字（2018）417号仲裁裁决书，依法向法院提起诉讼。《项目承包责任书》是电子公司与大和公司的协议书，刘鹏对该份证据的真实性有异议，并且该份证据不足以证明大和公司承包了万达项目的工程。该协议成立的电子公司第51项目部，该项目部并不是独立法人组织，不能对外独立承担责任，也无资格对外招聘工作人员，更不能和刘鹏形成劳动关系。再者，大和公司不具备经营建设工程施工的经营范围，不能承包电子公司承建的建设项目。依照吉林省白山市中级人民法院作出的（2018）吉06民终276号民事判决，电子公司自认孙闯系其公司外聘项目经理，孙闯具体负责电子公司在长白山国际旅游度假区项目部的工作。该判决已发生法律效力，通过上述判决可以确认孙闯在长白山国际旅游度假区项目部期间，雇佣了赵刚、刘玉福、项英学等作为项目经理。劳动仲裁不认定孙闯、赵刚、刘玉福、项英学等人是电子公司的项目经理，无事实和法律依据，故请求法院支持刘鹏的诉讼请求。 一审法院认定事实：2010年10月，原中国电子系统工程总公司（2016年7月25日更名为现被告名称）与长白山国际旅游度假区开发有限公司签订了北区通风空调分包等工程。此前的1月份，电子公司与大和公司签订了第51项目部承包责任书，经大和公司法定代表人周立丰授权，由孙闯作为大和公司代表，全权负责项目部经营管理工作。电子公司亦认可孙闯为其公司外聘项目经理，孙闯也雇佣了赵刚、刘玉福、项英学、孙明珠等人担任项目经理及技术人员，刘鹏亦于2010年11月15日至2015年10月31日期间在该项目部担任资料员一职，孙闯签字认可尚欠其部分工资。从2018年始，陆续有吉林省彬图空调设备有限公司、张雷、肖成才、芦大伟、长春市正大热力工程有限公司、朱林柱等向电子公司起诉追索工程款、租赁费、劳务费等，电子公司以孙闯具体负责项目部工作，其后果应由大和公司及孙闯承担为由予以抗辩，均被相关法院予以驳回，判决由电子公司承担偿还义务。2018年12月，孙闯被抚松县公安局以伪造印章立案侦查，现案件正在侦办中。2018年12月，刘鹏向抚松县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求电子公司出具终止劳动关系、支付经济补偿金等。仲裁委以刘鹏所举证据仅能证实在项目部从事工作，并不能证明其所从事的工作是受聘于电子公司，双方不存在劳动关系，驳回了刘鹏的仲裁请求。刘鹏在法定期限内提起诉讼，本案在庭审过程中，经释明，刘鹏坚持以双方存在劳动关系为由，要求电子公司承担违约责任。一审法院认为，刘鹏和电子公司不构成劳动关系，理由如下：首先，电子公司与刘鹏没有建立劳动关系的合意。建立劳动关系作为一种民事法律行为，应当遵循平等自愿协商一致的原则，也就是订立劳动合同完全遵从劳动者和用人单位真实意思表示，任何一方不能将自己的意志强加于另一方。从本案看，电子公司未将资料员一职向特定或不特定人群公开招聘，刘鹏也没有证据证实电子公司曾经与其签订过书面劳动合同，刘鹏仅仅是孙闯为完成项目部工作招聘而来，项目部仅仅是为管理工程所设立的内部临时机构，其本身不具备建立劳动关系的主体资格。其次，刘鹏与电子公司之间没有形成事实劳动关系。根据原劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可以参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录，缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。”,本案中，孙闯具体负责电子公司在长白山国际旅游度假区项目部的工作，其身份同时又是受大和公司的委托负责该项目部工作，从表面上看，电子公司为完成该工程成立了项目部，但实际上将该工程转包，由此看出孙闯并不是电子公司员工。刘鹏在从事工作的过程中从未接受过电子公司的培训，也没有接受过电子公司的管理，也从未直接向刘鹏发放过劳动报酬以及交纳相应的社会保险，刘鹏的工作仅仅是向孙闯负责，并由孙闯支付相应报酬，从以上证据可以看出，刘鹏和电子公司之间并不存在事实劳动关系，对仲裁委的仲裁结论予以认可。综上，刘鹏坚持确认双方存在劳动关系向电子公司主张劳动报酬，经释明后，其仍然坚持原诉求，该诉求因双方不存在劳动关系，无法予以支持，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第九条之规定，判决：“驳回刘鹏的诉讼请求。案件受理费10.00元，由刘鹏承担。”。 本院审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，关于刘鹏主张其与电子公司存在劳动关系，电子公司应当出具终止劳动合同关系的相关手续、支付经济补偿金41752元、支付尚欠工资188867元及利息、支付未签订劳动合同的一倍工资57409元、支付尚欠旅差费698元等问题。劳动关系是指双方当事人通过合意由劳动者一方提供劳动、用人单位一方给付报酬所形成的具有经济、人身从属性的权利义务关系。同时，参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，在劳资双方未订立书面劳动合同的情况下，主要从以下方面判断双方是否存在事实上的劳动关系：劳动者是否接受用人单位的管理、指挥与监督；用人单位是否定期向劳动者发放工资，劳动者能否提供用人单位支付工资的记录，是否在经济上依赖用人单位等。本案中，大和公司与电子公司签订项目部承包责任书，约定本案涉及的项目部经营管理工作由大和公司全权负责，费用自行承担。孙闯作为大和公司的代表在合同上签字，孙闯签字确认刘鹏工资情况，刘鹏未提供充分证据证明其是电子公司招用的工作人员，并受该公司管理及由该公司给付劳动报酬等，本院无法认定其与电子公司是劳动关系，从而无法判决电子公司基于劳动关系而承担相应义务，故本院对刘鹏的该项主张不予支持。 综上所述，刘鹏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人刘鹏负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 綦家通 审 判 员 唐 华 审 判 员 朱济生 二〇二〇年八月二十五日 法官助理 毕 凝 书 记 员 刘思辰