辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽04民终1524号上诉人（原审被告）：刘宏权，男，1969年11月29日出生，汉族，住抚顺市新抚区。被上诉人（原审原告）：景桂清，女，1958年5月17日出生，汉族，住抚顺市望花区。委托诉讼代理人：高凤志(系景桂清丈夫)，1958年2月21日出生，汉族，住抚顺市望花区。原审被告：宫迅，女，1956年8月29日出生，汉族，住抚顺市望花区。上诉人刘宏权因与被上诉人景桂清，原审被告宫迅保证合同纠纷一案，不服抚顺市望花区人民法院（2020）辽0404民初97号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。刘宏权上诉请求：1、请求二审法院依法撤销原判，改判确认保证责任本金金额为44.225万元（扣除主债务人长征财富公司和一审被告宫迅共支付给被上诉人的还款57750元)。2、一、二审上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、主债务人长征财富公司曾分三笔还款给景桂清：第一笔为4750元、第二笔为5000元、第三笔10000元，共计19750元；而且宫迅曾还款两笔给景桂清：一笔3万元转账、一笔8000元现金，共计38000元。无论是主债务人还款，还是抵押担保人宫迅还款，都应在50万元本金中扣除。二、本案中刘宏权并没有因为景桂清投资入股长征财富资产管理有限公司（以下简称长征财富公司）50万元而个人受益，而且在景桂清与长征财富公司签订及履行合同中，刘宏权也没有任何过错，根据最高院《关于审理民间借贷案件运用法律若干规定》第13条第二款规定，人民法院应当根据当事人的过错程序依法确定担保人的民事责任，本案中刘宏权并没有任何过错，请二审法院确认。景桂清辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。关于刘洪权主张债务人长征财富公司分三笔还款给景桂清共计19750元，宫迅还款两笔共计38000元，应在50万本金中扣除的请求无事实和法律依据。上述款项既不能从主债权50万元本金中扣除，也不能从主债权约定的利息中扣除。理由为刘宏权在一审放弃了抗辩权，二审不应该就上述请求事项进行实体审理。在一审中刘宏权没有提出主债务人支付给景桂清款项的事实。刘宏权的担保合同担保的利率远远低于主合同约定的利率，主债务人已经支付的利息不包含在担保责任之内。长征财富公司与景桂清签订的固定收益类理财产品合同，双方约定以年息9.5%，按季度付息，景桂清于2018年6月18日存入10万元，长征财富公司于2018年9月18日按年利率9.5%支付了一个季度的利息2375元，50万本金到期，利息应为47500元。刘宏权与景桂清签订的担保合同是按一年期银行存款利率，按银行年利率1.75%计算，50万本金到期，应为8750元，二者相差38750元，应由长征财富公司承担。长征财富公司支付给景桂清的是利息不是本金，不应该从本金中扣除。刘宏权称长征财富公司已经支付给景桂清三笔共计19750元，景桂清只收到5000元和2375元的利息，共计7375元。刘宏权在担保责任范围内承担担保责任后，可向主债务人长征财富公司追偿。宫迅还给景桂清的38000元，系景桂清与宫迅个人之间经济往来关系，与本案无关，而且宫迅一审对此也没有提出异议。刘宏权称在本案中没有过错，应当根据当事人的过错程度确定担保人的民事责任，此项主张没有法律依据。根据担保法第五条的规定，担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其各自承担过错承担民事责任。景桂清与刘宏权签订的担保合同合法有效，不是无效合同，不存在按照当事人的过错程度确定担保人的民事责任。原审被告宫迅辩称没有向景桂清借过钱，转给景桂清的3.8万元系对50万元本金的还款，景桂清对此事也予以认可。景桂清向一审法院起诉请求：判令刘宏权、宫迅偿还50万元存款及利息。一审法院认定事实：原告景桂清与被告宫迅是邻居关系，2018年6月18日，原告通过被告宫迅认购了长征财富公司旗下的杭州志沁投资管理合伙企业(有限合伙)10万元人民币股权。2018年9月3日，原告又通过被告宫迅认购了杭州志沁投资管理合伙企业(有限合伙)10万元人民币股权。2018年9月27日，原告再次通过被告宫迅认购了杭州茗岚投资管理合伙企业(有限合伙)30万元人民币的股权。2018年12月24日，原告景桂清与被告宫迅、刘宏权签订了保证协议，协议言明：‘今有景桂清在长城财富理财存款伍拾万元(2019年6月、9月共计50万到期)，如果到期公司不能按时兑付，由宫迅、刘宏权共同承担，把玫瑰城B区24号楼1101号房屋抵押；如果公司不给本金与利息，按银行一年息活期利息，付给景桂清；如果到期后，公司按合同兑付后，景桂清按期归还房票；如果公司到期后不能兑现，房子抵押由宫迅卖房赔偿，多退少补。’2019年1月9日，原告景桂清与被告宫迅到抚顺市国土资源局不动产登记处将坐落于望花区房屋办理了房屋抵押登记，被担保主债权数额14万元，权利人景桂清，义务人宫迅，债务履行期2019年1月9日起至2019年9月30日止。2019年4月10日，抚顺市公安局顺城公安分局对长征财富公司抚顺分公司非法吸收公众存款案立案侦查。2019年5月17日，杭州志沁投资管理合伙企业(有限合伙)和杭州志沁投资管理合伙企业(有限合伙)被注销。现原告景桂清以诉称理由诉至一审法院，要求二被告还款。一审法院认为，首先，原告景桂清通过被告宫迅、刘宏权的介绍出资购买了长征财富公司旗下的二家公司杭州志沁投资管理合伙企业(有限合伙)和杭州茗岚投资管理合伙企业(有限合伙)的50万元股权。这二家小微企业属于从事变相吸收公众存款业务，是涉嫌非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的犯罪行为。原告景桂清与杭州志沁投资管理合伙企业(有限合伙)和杭州茗岚投资管理合伙企业(有限合伙)的50万元入伙合同为无效合同。其次，2018年12月24日，原告景桂清与被告宫迅、刘宏权签订了保证合同。《中华人民共和国担保法》第五条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”这说明主合同无效，并不能必然导致从合同无效。原告景桂清与被告宫迅、刘宏权的保证合同中特别约定了公司不能兑现的责任承担问题，属于担保合同中另有约定，在没有证据证明该保证合同存在胁迫、违反当事人意愿的情形，就应当认定该合同是有效合同。被告宫迅、刘宏权应当按照约定履行保证合同义务。再次，被告宫迅、刘宏权履行保证合同义务的范围。法律规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，主合同无效产生的后果是长征财富公司应当返还原告景桂清的50万元人民币及利息损失。关于原告景桂清主张的给付利息问题，因原、被告保证合同中对还款利息约定按银行一年息活期利息属于约定不明，原告景桂清主张的给付利息，应当按人民银行同期存款利率计算。本案中原、被告在签订保证合同时，被告宫迅又将房屋抵押给原告。同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。一审法院据此判决如下：一、原告景桂清与被告宫迅、刘宏权的保证合同有效；二、被告宫迅、刘宏权偿还原告景桂清50万元及利息(利息其中10万元从2018年6月18日起至本判决确定给付之日止按同期人民银行存款利率计算；10万元从2018年9月3日起至本判决确定给付之日止按同期人民银行存款利率计算；30万元从2018年9月27日起至本判决确定给付之日止按同期人民银行存款利率计算)；三、履行方式：被告宫迅优先用坐落于望花区房屋抵押主债权14万元偿付原告景桂清；余款由被告宫迅、刘宏权共同偿还；四、被告宫迅、刘宏权履行上述给付义务后，有权向长征财富资产管理有限公司追偿；上述给付款项于本判决生效后十日内履行。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由二被告平均各负担4400元。二审期间，刘宏权提交证据1、长征财富公司转账表格，证明：长征财富公司向景桂清支付3笔利息。景桂清质证意见为：表格没有长征财富公司印章，不符合证据法定形式。本院认为刘宏权提交的转账表格无法确定证据来源，不能作为民事证据使用，本院不予采信。2、银行小票，证明：宫迅向景桂清支付过3万元利息。景桂清质证意见为：宫迅转账3万元系偿还个人借款，与投资无关。本院认为银行小票仅可证明宫迅曾向景桂清转账3万元的事实，无法证明转账的原因，故不予采信。景桂清提交证据借记卡账户历史明细清单，证明：长征财富公司支付景桂清两笔利息共计7375元。刘宏权质证意见：对于长征财富公司已付两笔利息予以认可，但长征财富公司不仅支付两笔利息，还有一笔利息景桂清没有说明。本院认为此证据具有符合证据要求，具有可信性，本院予以采信。本院经审理查明的事实与一审判决查明的事实相同。本院认为，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第八条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应该超过债务人不能清偿部分的三分之一。”本案中，案外人杭州志沁投资管理合伙企业(有限合伙)和杭州茗岚投资管理合伙企业(有限合伙)案涉行为未经生效判决确定其为犯罪行为，故一审法院认定本案合同为无效合同事实依据不足，担保人应承担其约定的担保责任。另关于担保责任的履行方式，物权法第一百七十六条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以要求可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。本案中宫迅提供房产作为抵押，但其系保证人，故不必须优先用宫迅坐落于望花区房屋抵押主债权14万元偿付原告景桂清后，余款由被告宫迅、刘宏权共同偿还。鉴于刘宏权、宫迅未对一审判决上述问题提起上诉，且均对其应承担保证责任无异议，仅对保证责任的数额有异议，故本案的争议焦点为长征财富公司、宫迅是否就本案的合同向景桂清履行了给付义务以及具体给付金额；刘宏权应承担的保证责任的具体金额。刘宏权主张长征财富公司曾向景桂清支付利息19750元，但并未提供证据予以证明，而根据景桂清提供的银行借记卡账户历史明细清单可以确认长征财富公司分别于2018年9月18日向景桂清支付利息2375元、2019年3月4日支付利息5000元，合计7375元。刘宏权主张宫迅曾支付景桂清38000元，仅提供了3万元的银行转账凭证，景桂清认可收到宫迅3万元，但主张系其与宫迅其他债权债务关系，与本案无关。根据宫迅此前的庭审过程中的陈述，其未对该笔款项予以提起且因宫迅主张其不应承担担保责任，故在景桂清提起诉讼前支付3万元履行担保责任不合常理，本院不予采信。鉴于长征财富公司作为主债务人已经履行了部分还款义务，故对于已付利息7375元应从刘宏权、宫迅应承担的担保责任中予以扣除，景桂清、刘宏权、宫迅在本案诉讼之外可各自另行向长征财富公司主张权利。综上，上诉人刘宏权的上诉请求部分成立,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定,判决如下:一、维持抚顺市望花区人民法院（2020）辽0404民初97号民事判决第一、三、四项及案件受理费负担部分;二、变更抚顺市望花区人民法院（2020）辽0404民初97号民事判决第二项为:宫迅、刘宏权偿还景桂清50万元及利息(利息其中10万元从2018年6月18日起至本判决确定给付之日止按中国人民银行同期存款利率计算；10万元从2018年9月3日起至本判决确定给付之日止按中国人民银行同期存款利率计算；30万元从2018年9月27日起至本判决确定给付之日止按中国人民银行同期存款利率计算)；利息部分扣除长征财富资产管理有限公司已付7375元。上述给付款项，于本判决生效后十五日内履行。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付延迟履行期间的债务利息。二审案件受理费1244元,由刘宏权负担1086元,由景桂清负担158元。本判决为终审判决审 判 长 史汉营审 判 员 秦 梦审 判 员 田 丰二〇二〇年八月十七日法官助理于子扉代书记员 孙 悦