辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)辽01民终7565号上诉人（原审被告）：沈阳肯綮劳务派遣有限公司，住所地：沈阳市大东区津桥路2甲号513-2。法定代表人：陈金宝，系该公司总经理。委托诉讼代理人：刘德友，男，汉族，1967年4月13日出生，住址：沈阳市铁西区。被上诉人（原审原告）：姜淑玲，女，汉族，1971年8月13日出生，住址：沈阳市沈河区。委托诉讼代理人：祖鸿鑫，系辽宁希光律师事务所律师。原审被告：沈阳水务集团有限公司大东营业分公司，住所地：沈阳市大东区小什字街138号26栋4单元。负责人：朱玉光，系该公司总经理。委托代理人：王阳辅，系辽宁东尧律师事务所律师。原审被告：沈阳市自来水公司给排水工程公司第五工程处，住所地：沈阳市大东区小什字街138号。负责人：朱玉光，系该公司经理。委托代理人：王阳辅，系辽宁东尧律师事务所律师。上诉人沈阳肯綮劳务派遣有限公司与被上诉人姜淑玲、原审被告沈阳水务集团有限公司大东营业分公司、原审被告沈阳市自来水公司给排水工程公司第五工程处因劳动争议纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院（2019）辽0104民初5475号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。沈阳肯綮劳务派遣有限公司上诉请求：1、请求二审法院撤销沈阳市大东区人民法院民事判决书2019辽0104民初5475号的判决中三、四项的判决。2、判令被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，适用法律不当，系不当判决。1有关解除劳动合同经济补偿金的错误认定。一审判决本院认为部分判决书第六页第五行仅可以证明从2009年1月1日至2013年1月原告与被告水务第五工程处之间存在劳动关系从这部分本院认为当中足以证明，2009年1月1日至2013年1月1日期间，上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，更不存在劳动合同。2上诉人于2013年2月开始与水务第五工程处之间签订劳务派遣协议，上诉人与被上诉人之间签订劳动合同书建立劳动关系。一审判决本院认为部分，判决书第六页说明上诉人与被上诉人之间的劳动合同书建立劳动关系的时间是2013年2月。3审判决本院认为判决书第六页上部，2013年2月开始被告水务第五工程处与上诉人之间签订劳务派遣协议，被上诉人与上诉人之间签订劳动合同书建立劳动关系，上诉人将被上诉人派遣至水务第五工程处工作，水务第五工程处为用工单位，上诉人为用人单位。从这部分本院认为中己明确水务第五工程处是用工单位，上诉人方为用人单位，然而一审判决书第7项下部依据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释四第五条规定劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作。上诉人认为此法律规定不适用本案。原因1上诉人与水务第五工程处的关系是：水务第五工程处是用工单位，上诉人方式用人单位，不存在该法律规定的原用人单位与新用人单位的情形。2水务第五工程处与上诉人不存在上下级和从属关系，不存在被安排情形，判决书中己明确2013年2月上诉人将被上诉人派遣至水务第五工程处工作，因此，上诉人认为此法律规定不可以作为本案的审判依据。3审本院认为2009年1月1日至2013年1月被上诉人与水务第五工程处之间存在劳动关系，同时明确认定，上诉人与被上诉人之间于2013年2月签订劳动合同书建立劳动关系，解除劳动合同经济补偿金，顾名思义是解除劳动合同，本案中，上诉人与被上诉人的劳动合同是2013年2月签订的。2009年1月1日至2013年2月上诉人与被上诉人之间互不相识更没有签订任何劳动合同书或者其他什么协议，又怎么能够产生解除劳动合同经济补偿金的情形。2009年1月1日至2013年2月期间被上诉人所主张的权益，在法律与事实方面与上诉人没有任何关联。二、有关失业保险金的错误认定。一审判决书第8页下数9行本案中因劳动合同到期未续签，并非本人原因中断就业，故原告符合领取失业金的条件。这一认定，上诉人认为有失公允、过于主观、片面，据上诉人亲历和多方了解，本案中正是由于被上诉人本人的原因造成合同到期未续签的后果。一审庭审过程中，上诉人就被上诉人解除劳动合同的原因进行一些阐述：一审法院没有认定和采信，上诉人曾就被上诉人与用工单位水务第五工程处产生矛盾与纠纷进行了多次双方调解，最终由于被上诉人工作中违反用工企业内部制定的相关规定，最终造成合同到期未续签的结果，应由被上诉人承担己方过错责任。一审判决书第9页上段主观认定上诉人未在法定期限内向失业保险经办机构办理备案、未协助被上诉人办理领取失业金的相关手续而事实是：1、上诉人没有提前30日接到被上诉人与水务第五工程处解除劳动关系的通知，上诉人在没有接到通知的情况下，如何协助办理相关手续。这种过错责任应当由被上诉人承担。2、上诉人于2019年3月5日接到用工单位水务第五工程处工作人员的通知被上诉人没有通知上诉人解除劳动合同的事实，究其原因是由于被上诉人个人原因造成用工单位与其解除劳动合同的后果。上诉人于7日内，2019年3月11日即为被上诉人办理相关失业保险手续，手续办理后被上诉人不积极作为，不尽快办理失业登记，造成此后果完全是被上诉人过错责任。本案判决中认定，上诉人与被上诉人与2013年签订的劳动合同书建立劳动关系，却又认定被上诉人在上诉人处工作满12年，应给付20个月失业金，上诉人认为此认定随意、无理、无据，显失公平、公正，缺乏细致、严谨。姜淑玲辩称：原审判决认定事实清楚，没有任何错误，判决有理有据。①关于上诉人提出原审判决给付答辩人经济补偿金认定有误的问题是上诉人没有完全正确领悟原审判决的内容，原审认定查出答辩人的工资发放2019年1月1日由原审被告水务第五工程处支付的，从2009年1月1日至2013年1月答辩人与原审被告自来水大东分公司存在劳动关系是正确的。2009年1月以前答辩人的工资由自来水大东营业处支付的。（答辩人有新证据证明）②答辩人于2005年9月入职到原审被告水务集团大东营业处长安收费站工作后一直受大东营业处管理与支配，因“东安经销公司”系由大东自来水营业处长安收费站和东站收费站合并后组建新公司，该“东安经销公司”系自来水大东营业处内设机构也可以说是该公司小金库，原审被告水务第五工程处和该公司均由朱玉光一人负责。答辩人的工资系由“东安经销公司”和第五工程处给付是经银行调取的流水明细查询的结果，原审法院判决认定答辩人与原审被告水务集团第五工程处存在劳动关系是依据银行流水明细认定的。③关于上诉人提出与答辩人建立劳动关系的时间为2013年2月份的问题。答辩人认为自己从来没有同上诉人签过劳动合同，答辩人没有到上诉人单位入职，答辩人在原审被告水务大东自来水经营处签订的劳动合同均系空白的，原审的二被告与上诉人是什么时间签订的派遣合同，出于什么目的答辩不知道。原审法院认定2009年1月1日-2013年1月原审被告水务第五工程处是答辩人原用人单位，从2013年2月上诉人为答辩人新用人单位是正确的，是有理有据的，因答辩人一直在原审被告处工作且一直系持续状态，没有下岗更没有领过失业金，原审法院依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释（四）》第五条规定判决上诉人给付答辩人24268.8元经济补偿金是正确的，适用法律没有错误。关于上诉人提出原审法院判决给付答辩人26892元失业保险损失费的问题，答辩人认为原审法院判决上诉人未在法定时限内将答辩人的失业保险手续转移到失业保险经办机构备案，未协助答辩人办理领取失业金的相关手续，未尽到用人单位应履行的义务是正确的，是上诉人给答辩人造成无法享受领取失业保险。答辩人是在2019年1月2日接到自来水告知终止劳动关系的，上诉人与自来水没有沟通好与答辩人无关，原审法院认定上诉人给付答辩人20个月失业损失是有理有据的，（200年1月-2019年1月）也是完全正确的，答辩人有新证据证明自己失业后多次找大东区自来水沟通要求给予办理失业手续，均无结果。无奈走上诉讼之路。关于上诉人提出原审被告没有提前30日给付解除与答辩人劳动关系的，通知等问题。答辩人认为上诉人自称是2019年3月5日接到原审被告自来水公司给付解除通知，均系无中生有，答辩人是2019年1月初接到原审被告自来水公司口头告知解除劳动关系的，上诉人自称是答辩人的用人单位，上诉人与自来水没有沟通，答辩人不应承担过错，上诉人应该在法定的时限内为答辩人办理失业转移手续，正因为上诉人与原审被告自来水公司有见不得光的黑暗勾当，才导致本案发生，上诉人在原审中的答辩与在上诉中的陈诉是相互矛盾的，答辩人已实名举报原审被告自来水公司的各种违法行为，纪委也正在查实过程中原审被告负责人朱玉光已调离原岗位，希望上诉人能本着诚实守信的原则对待此案。综上所诉原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决有理有据，没有任何错误，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。沈阳水务集团有限公司大东营业分公司，辩称同意一审意见。沈阳市自来水公司给排水工程公司第五工程处辩称同意一审意见。姜淑玲向一审法院起诉请求：1、返还2005年和2010年两次收取原告工作抵押金2000元；2、给付原告垫付2005年9月至2013年1月养老保险费27006元；3、给付原告垫付2005年9月至2013年1月医疗保险费19512元；4、待通知金4725元（两个月）；5、给付违法解除劳动关系经济补偿赔偿金56688元，变更为66136元（2362元*14个月*2倍）；6给付原告失业金32280元（24个月）。一审法院认定事实：原告原在水务集团的多个单位从事查表、管理员工作。2013年1月开始，被告水务第五工程处与被告肯綮劳务派遣建立劳务派遣合作关系。原告与被告肯綮劳务派遣建立劳动关系，合同约定用工单位为被告水务第五工程处，由被告肯綮劳务派遣支付工资、缴纳保险，原告最后一份劳动合同书期限至2018年12月31日。2018年12月31日原告与被告肯綮劳务派遣劳动合同到期终止，双方劳动关系解除。原告提供2018年3月1日至2019年2月26日银行流水，离职前平均工资为2426.88元。原告按照个体参保人员方式自行缴纳了在职期间的养老保险：2009年1月至2009年12月缴费金额每月273.73元，统筹部分金额为1970.86元（273.73元÷20%×12%×12个月）；2010年1月至2010年6月缴费金额每月335.53元，统筹部分金额为1207.91元（335.53元÷20%×12%×6个月）；2010年7月至2011年6月缴费金额每月385.8元，统筹部分金额为2777.76元（385.8元÷20%×12%×12个月）；2011年7月至2012年6月缴费金额每月419.05元，统筹部分金额为3017.16元（419.05元÷20%×12%×12个月）；2012年7月至2013年1月缴费金额每月457.55元，统筹部分金额为1921.71元（457.55元÷20%×12%×7个月），总计为10895.4元。原告按照个体参保人员方式自行缴纳了医疗保险：2009年1月至2010年8月每月缴费167.42元，缴费18个月（2009年5月、2010年5月缴费金额为0元）；2010年9月至2012年7月每月缴费194.28元，缴费23个月；2012年8月至2013年1月按照每月缴费218.42元，缴费6个月。因缴费比例6.8%，应由单位承担部分的金额为8792.52元（167.42元×18个月+194.28元×23个月+218.42元×6个月）。另查明，原告于2019年3月25日向沈阳市大东区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、抵押金2000元；2、社会保险费27006元；3、医疗保险费19512元；4、拖欠工资4725；5、违法解除赔偿金56688元；6、失业金救济金32280元。当日该委出具不予受理通知书，原告不服，诉至一审法院。一审法院认为，关于劳动关系主体问题。原告主张2005年9月入职，被告水务大东营业分公司、水务第五工程处均予以否认。原告提供的一份2006年银行流水显示工资发放系“东安经销公司”，无法证明与二被告存在关联性；原告提供的另一份银行流水起始时间为2009年1月1日，显示从2009年2月26日开始，由被告水务第五工程处向其支付工资，无法证明2007年、2008年建立劳动关系的主体，仅可以证明从2009年1月1日至2013年1月原告与被告水务第五工程处之间存在劳动关系，应被告水务第五工程处承担相应给付责任。2013年2月开始被告水务第五工程处与被告肯綮劳务派遣司之间签订《劳务派遣协议书》，原告与被告肯綮劳务派遣之间签订《劳动合同书》建立劳动关系，将原告派遣至被告水务第五工程处工作，被告水务第五工程处为用工单位，被告肯綮劳务派遣为用人单位，应由被告肯綮劳务派遣履行相应的义务，故在此期间对于原告要求由被告水务大东营业分公司、水务第五工程处承担给付责任的主张，本院不予支持。关于原告主张2005年、2010年两次收取抵押金2000元。原告提供的2005年收据，没有盖章或其他收款人信息，2010年7月12日的票据收款人系沈阳市自来水大东营业处，并非本案被告，该组均无法证明系被告收取抵押金，不具备关系性，要求被告返还，证据不充分，本院不予支持。关于给付原告垫付2005年9月至2013年1月养老保险费27006元、医疗保险费19512元。本院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条的规定：“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”因被告水务第五工程处未给原告缴纳2009年1月1日至2013年1月期间的社会保险，原告自行垫付社会统筹部分，有权要求返还。关于养老保险，因原告按照个体参保人员方式自行缴纳的费用，根据提供的缴费银行流水明细，经核实，原告替被告垫付养老保险统筹部分10895.4元。关于医疗保险金，从《沈阳市城镇职工基本养老保险参保缴费证明》可以看出，原告按照灵活就业人员方式自行缴纳，缴费比例为6.8%，经核算，原告替被告垫付医疗保险单位应承担部分8792.52元。关于原告主张通知金4725元、违法解除劳动关系经济补偿赔偿金66136元。本院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一款、第四十六条第五款的规定，劳动合同期满，终止固定期限劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外。本案中，原告与被告肯綮劳务派遣的劳动合同于2018年12月31日到期，因双方未续签，故2018年12月31日劳动关系解除。该情形，不符合支付待通知金情形，被告肯綮劳务派遣作为用人单位，应给付原告解除劳动合同经济补偿金，而非赔偿金。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。”本案中，原告2009年1月1日开始工作，在此期间工作岗位、工作内容都没有变化应当认定原告非本人意愿同原用人单位解除劳动合同，同时被告没有证据证明原告曾经领取过经济补偿金，补偿金的年限应合并计算，从2009年1月1日至2018年12月31日，应给付10个月。经核算，原告离职前月平均工资为2426.88元，被告肯綮劳务派遣应支付原告解除劳动合同经济补偿金24268.8元（2426.88元×10个月）。关于原告主张失业金32280元。首先，依据《失业保险条例》第十四条具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满１年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。失业人员在领取失业保险金期间，按照规定同时享受其他失业保险待遇。本案中，因劳动合同到期未续签，并非本人原因中断就业，故原告符合领取失业金的条件。其次，《失业保险条例》第十六条规定：城镇企业事业单位应当及时为失业人员出具终止或者解除劳动关系的证明，告知其按照规定享受失业保险待遇的权利，并将失业人员的名单自终止或者解除劳动关系之日起７日内报社会保险经办机构备案。城镇企业事业单位职工失业后，应当持本单位为其出具的终止或者解除劳动关系的证明，及时到指定的社会保险经办机构办理失业登记。失业保险金自办理失业登记之日起计算。失业保险金由社会保险经办机构按月发放。被告肯綮劳务派遣未在法定期限内向失业保险经办机构办理备案，未协助原告办理领取失业金的相关手续，未尽到用人单位应履行的义务，是造成目前原告无法享受失业保险待遇的直接原因，故应承担相应的给付责任。关于失业金年限，参照原告在被告处工作时间，已满12年，应给付20个月失业金。经核算，被告肯綮劳务派遣应给付原告失业保险金损失26892元（1620元×83%×20个月）。一审法院判决：一、被告沈阳市自来水公司给排水工程公司第五工程处于本判决发生法律效力起十日内返还原告姜淑玲垫付的养老保险统筹部分10895.4元；二、被告沈阳市自来水公司给排水工程公司第五工程处于本判决发生法律效力起十日内返还原告姜淑玲垫付的医疗保险应由单位承担的部分8792.52元；三、被告沈阳肯綮劳务派遣有限公司于本判决发生法律效力起十日内给付原告姜淑玲解除劳动合同经济补偿金24268.8元；四、被告沈阳肯綮劳务派遣有限公司于本判决发生法律效力起十日内给付原告姜淑玲失业保险金损失26892元；五、驳回原、被告其它诉讼请求。如未按本判决所指定的期限履行给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告沈阳市自来水公司给排水工程公司第五工程处、沈阳肯綮劳务派遣有限公司负担。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一款、第四十六条第五款的规定，劳动合同期满，终止固定期限劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外。本案中，姜淑玲与沈阳肯綮劳务派遣有限公司的劳动合同于2018年12月31日到期，因双方未续签，故2018年12月31日劳动关系解除，沈阳肯綮劳务派遣有限公司作为用人单位，应给付原告解除劳动合同经济补偿金。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。”本案中，姜淑玲2009年1月1日开始工作，在此期间工作岗位、工作内容都没有变化应当认定姜淑玲非本人意愿同原用人单位解除劳动合同，同时沈阳肯綮劳务派遣有限公司没有证据证明姜淑玲曾经领取过经济补偿金，补偿金的年限应合并计算，从2009年1月1日至2018年12月31日，应给付10个月。关于姜淑玲主张失业金。首先，依据《失业保险条例》第十四条具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满１年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。失业人员在领取失业保险金期间，按照规定同时享受其他失业保险待遇。本案中，因劳动合同到期未续签，并非本人原因中断就业，故姜淑玲符合领取失业金的条件。其次，《失业保险条例》第十六条规定：城镇企业事业单位应当及时为失业人员出具终止或者解除劳动关系的证明，告知其按照规定享受失业保险待遇的权利，并将失业人员的名单自终止或者解除劳动关系之日起７日内报社会保险经办机构备案。城镇企业事业单位职工失业后，应当持本单位为其出具的终止或者解除劳动关系的证明，及时到指定的社会保险经办机构办理失业登记。失业保险金自办理失业登记之日起计算。失业保险金由社会保险经办机构按月发放。沈阳肯綮劳务派遣有限公司未在法定期限内向失业保险经办机构办理备案，未协助姜淑玲办理领取失业金的相关手续，未尽到用人单位应履行的义务，是造成目前姜淑玲无法享受失业保险待遇的直接原因，故应承担相应的给付责任。关于失业金年限，参照姜淑玲在沈阳肯綮劳务派遣有限公司处工作时间，已满12年，应给付20个月失业金。综上所述，沈阳肯綮劳务派遣有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人沈阳肯綮劳务派遣有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 孙 卓审判员 李 娜审判员 孙晓芳二〇二〇年八月十八日法官助理黄琳书记员刘伟娜