陕西省洛南县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕1021民初908号 原告:路慧立，男，1967年9月16日出生，汉族，农民，住商洛市山阳县，。 委托诉讼代理人汪小军，山阳县148法律服务所法律工作者。 被告：肖自龙，男，1966年4月19日出生，汉族，农民，住咸阳市三原县，。 委托诉讼代理人何建明，三原县司法局“148”法律服务所法律工作者。 被告：张月侨，男，1962年10月29日出生，汉族，住西安市莲湖区，。 被告：师惠民，男，1973年1月14日出生，汉族，住咸阳市旬邑县，。 第三人：陕西裕盛源实业有限公司,住所地洛南县。 法定代表人菊永军，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人陈红军，洛南县城关法律服务所法律工作者。 原告路惠立与被告肖自龙、师惠民、张月侨、第三人陕西裕盛源实业有限公司（以下简称“裕盛源公司”）合伙协议纠纷一案，本院于2018年1月24日作出（2017）陕1021民初1315号民事判决书，原告路慧立在判决生效后向商洛市中级人民法院申请再审。2019年5月7日，商洛市中级人民法院以（2019）陕10民再3号民事裁定书，撤销本院（2017）陕1021民初1315号民事判决书，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告路惠立及其委托诉讼代理人汪小军、被告肖自龙及其委托诉讼代理人何建明、第三人委托诉讼代理人陈红军到庭参加了诉讼；被告张月侨因下落不明，经公告传唤未到庭参加诉讼；被告师惠民因涉嫌犯罪被羁押，经传票传唤，认为原告所诉与其无关，明确表示不参与本案审理，亦不委托诉讼代理人参加，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告路惠立诉称：2013年7月19日，原告与三被告签订书面“合作合同”一份，对出资比例、利润分配、股东权利义务等内容作了约定。合伙组织挂靠在第三人裕盛源公司，由裕盛源公司成立了“裕盛源公司驻秦岭钼业露天工程项目部”，肖自龙为项目部经理。项目部接手秦岭钼业公司大石沟钼矿贰区露天采剥工程并进行了施工，2013年10月22日因故停工。2015年1月13日被告肖自龙代表合伙人与原告路惠立进行了结算，原告路惠立退出合伙，肖自龙代表合伙组织给原告出具了欠原告路惠立804669元的证明条一张，并注明此款从大石沟露天工程款中支出，原告路惠立当日给肖自龙写了“自愿退伙”的承诺书。现陕西省高级人民法院二审判决已确定四人合伙组织应得4653459.33元。因肖自龙已代表合伙人给原告清算，故起诉要求三被告支付原告洛南大石沟钼矿贰工区露天采剥工程款804669元，由三被告及第三人互负连带责任。 被告肖自龙辩称：2013年5月11日，秦岭钼业公司与裕盛源公司签订的《施工承包合同》，肖自龙只是作为裕盛源公司的委托代理人在合同上签字，按照法律规定，代理人不承担民事责任,故肖自龙不是本案适格被告。另外，原告所诉与事实严重不符，合伙人并没有进行过合伙结算。2013年5月，原、被告合伙承建秦岭钼业公司建筑工程，但因经营不善，亏损严重，原告提出退伙，要求肖自龙和其他合伙人支付投资款、利息等，肖自龙拒绝了原告的无理要求，之后原告经常到肖自龙家中闹事，肖自龙多次报警。派出所出警后，以双方属经济纠纷为由不给处理，导致原告变本加厉。无奈之下，肖自龙于2015年1月13日出具了“证明”，但该“证明”不是肖自龙真实意思表示,也不是其他合伙人的行为，不具有法律效力，对肖自龙和其他合伙人也没有约束力。该“证明”只载明原告的费用、支出、利息等，没有证明原告应该享有合伙人经营期间的分红或应该承担的亏损，未考虑其他合伙人的费用、支出、利息、盈亏等，所以该“证明”足以证明合伙人没有进行合伙清算。原告以该“证明”请求给其工程款804669元，无证据支持。原告所书的“承诺书”是原告个人行为，其他合伙人和肖自龙对此没有追认和确认，对肖自龙和合伙人没有约束力，也不具有法律效力，更不能证明合伙已经结算。原告路慧立因不愿参与对秦岭钼业公司的起诉，提出退伙，他自己的投资、费用等自行向秦岭钼业公司追要，其他合伙人商议后才同意原告退伙。综上所述，肖自龙是在原告胁迫下出具的证明，合伙事务并未进行过合伙结算，该证明、承诺书等并不是结算凭证，原告所诉事实不清，请求依法驳回原告的诉讼请求。 被告师惠民辩称，合作合同是真实的，我和张月侨出钱，算是一股，我把钱给张月侨，张月侨给我打了条子，我实际出资25万元，其余是张月侨替我出的。我与张月侨是捆绑在一起的，和张月侨之间算账。路慧立和肖自龙供油，算是一股。肖自龙是主要管事的，路慧立和我不管事。合伙三、四个月就解散了，合伙期间没有分过红。与秦岭钼业公司打官司的费用是张月侨垫的钱，判决结果我不知道。肖自龙和路慧立结算的事我不知道，这是肖自龙和路慧立之间的事。 被告张月侨未答辩。 第三人裕盛源公司述称，2013年5月11日，肖自龙以陕西民鹏井项工程矿业有限公司名义与秦岭钼业公司签订《大石沟钼矿露天采剥工程贰工区施工承包合同》，合同签订后，于2013年5月29日肖自龙挂靠裕盛源公司公司，将合同主体变更为裕盛源公司，以裕盛源公司名义在陕西秦岭钼业有限责任公司贰工区施工。施工结束后，因工程款纠纷向商洛市中级人民法院起诉，商洛市中级人民法院作出的判决生效后进入执行程序，执行款由肖自龙领取，裕盛源公司未得到分文。原告要求我公司参加诉讼主体错误，裕盛源公司与秦岭钼业公司之间的债权实际系肖自龙的债权，至于原告与被告之间是否存在合伙关系，裕盛源公司不知情，与裕盛源公司也无任何关系。 原告路慧立围绕诉讼请求依法递交了以下证据： 1、大石沟钼矿露天采剥工程贰工区施工承包合同（民鹏公司）一份，证明被告肖自龙以陕西民鹏井项工程矿业有限公司法人代表身份与秦岭钼业公司签订《施工承包合同》的事实； 2、关于变更承包方的函一份，证明陕西民鹏井项工程矿业有限公司和裕盛源公司共同向秦岭钼业公司发函，请求将承包单位“陕西民鹏井项工程矿业有限公司第九项目部”变更为“陕西裕盛源实业有限公司驻秦岭钼业露天矿工程项目部”的事实； 3、大石沟钼矿露天采剥工程贰工区施工承包合同（裕盛源公司）一份，证明被告肖自龙以裕盛源公司法人委托代理人身份与秦岭钼业公司签订《施工承包合同》的事实； 4、合作合同一份，证明原告路慧立与被告肖自龙、张月侨、师惠民四人签订合作合同的事实及合同内容； 5、肖自龙所写“证明”一份，证明经与被告肖自龙清算，肖自龙确认从大石沟露天矿工程款中给付原告路慧立804669元的事实； 6、结算清单一份，证明原告与被告肖自龙清算的事实； 7、路慧立所写“承诺书”一份，证明清算后，原告认可被告肖自龙的“证明”并退出合伙的事实； 8、商洛市中级人民法院（2015）商中民三初字第00029号民事判决书、陕西省高级人民法院（2016）陕民终448号民事判决书各一份，证明经两级法院判决，秦岭钼业公司应给付裕盛源公司大石沟采矿费、排渣费4046120.82元及利息的事实； 9、商洛市中级人民法院（2017）陕10执6号结案通知书，证明商洛市中级人民法院已对陕西省高级人民法（2016）陕民终448号民事判决书判决内容执行完毕，秦岭钼业公司向裕盛源公司支付本金4046120.82元、利息1076400元的事实； 10、授权委托书及肖自龙领条一张，证明裕盛源公司委托被告肖自龙代为执行和解、签收法律文书、领取执行款及肖自龙已将执行款领取的事实。 上述证据经被告肖自龙当庭质证，对原审中原告出示证据的质证意见同原审一致，即对1、2、3、4、8份证据形式要件认可，对证明目的不认可，认为合作合同第11条利润分配前提是要结算，没有结算就谈不上利润分配；对证据5的真实性无异议，对证明目的不认可；证据6认为是原告自制的，不符合证据的三性，不认可；证据7不认可；对证据9、10的真实性无异议，对证明目的不认可。 被告肖自龙为证明自己的抗辩主张提供了以下证据： 1、路慧立等人2014年上访材料一份、三原县陂西镇司法所调解记录一份； 2、肖自龙与山阳工队吴某某、程某某所签“付款协议”一份； 3、付款凭证9张； 以上证据证明肖自龙及其合伙人为原告及其合伙人付款96万元的事实。 4、“证明”四份，证明2014年6月路慧立带人在肖自龙家闹事的事实； 5、银行卡取款业务回单一张，证明秦岭钼业公司董延才2014年5月9日给付路慧立10万元的事实。 上述证据经原告路慧立当庭质证，对证据1认为是以前的合伙，与后来的合伙没有关系，对证据2、4认为与本案没有关联；对证据3认为与原告无关；对证据5真实性无异议，但该款是董延才转给吴某某的工资，当时借用的是原告的银行卡。 被告张月侨、师惠民均未提供证据，对原、被告出示的证据均无质证意见。 第三人未提供相关证据，对原、被告出示的证据均未提出异议。 本院结合原、被告、第三人的举证、质证意见，认证如下： 原告出示的证据6，即结算清单，虽无被告肖自龙签字，但该清单所列清算项目及款项，可与肖自龙出具的“证明”相互印证，应予采信；被告肖自龙对原告出示的其他证据的真实性未提出异议，且与被告肖自龙及第三人答辩意见可相互印证，能够证明《施工承包合同》、《合作合同》签订的事实及肖自龙给路慧立出具“证明”、路慧立退出合伙以及肖自龙代表裕盛源公司与秦岭钼业公司诉讼和领取诉讼标的款的事实，本院予以采信。 被告肖自龙出示的证据1、2、3，显示的内容系秦岭钼业公司及肖自龙因秦岭钼业公司维维沟坑口及上河六号坑工程与吴某某、程某某、肖某1等人的工程费用纠纷处理及秦岭钼业公司董延才和被告肖自龙给吴某某、程某某、肖某1付款的事实，以上证据证明内容与本案涉及的大石沟露天矿采剥工程均无关联性，不能作为本案的证据使用；证据4不符合证据的形式要求，且无其他证据佐证，证据5，不能证明其辩解意见，本院均不予采信。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年5月11日，被告肖自龙以陕西民鹏井项工程矿业有限公司法人代表身份与陕西秦岭钼业有限责任公司签订《大石沟钼矿露天采剥工程贰工区施工承包合同》，约定由陕西民鹏井项工程矿业有限公司第九项目部承包秦岭钼业公司大石沟钼矿露天采剥工程贰工区露天采剥工程。2013年5月29日，陕西民鹏井项工程矿业有限公司、裕盛源公司向秦岭钼业公司发出《关于变更承包方的函》，请求将承包单位“陕西民鹏井项工程矿业有限公司第九项目部”变更为“陕西裕盛源实业有限公司驻秦岭钼业露天矿工程项目部”，秦岭钼业公司同意，肖自龙又以裕盛源公司（肖自龙项目部）法定代表人委托代理人身份在与陕西秦岭钼业有限责任公司重新签订的承包合同上签字，签订日期仍写为2013年5月11日。更换后的合同除承包方（乙方）名称变更外，合同内容均无变化。 2013年7月19日，原告路慧立与被告肖自龙、师惠民、张月侨签订书面《合作合同》，确定名称为陕西裕盛源公司驻秦岭钼业露天矿工程项目部，经营范围为秦岭钼业公司黄龙铺大石沟露天矿贰工区提供露天采剥工程凿岩爆破、矿山出渣等，并对出资比例、利润分配、股东权利义务等内容作了约定，肖自龙担任项目部经理，负责生产经营管理工作。原、被告陆续投入资金及材料（实际出资情况不详）并开始组织施工，至2013年10月22日停工。后因是否对秦岭钼业公司提起诉讼，合伙人之间产生分歧，原告路慧立提出退出合伙。2015年1月13日，原告路慧立与被告肖自龙清算后，被告肖自龙向原告路惠立出具“证明”一份，载明：“兹有路惠立前期工程费用243149元、油款330000元及项目部承担利息175000元、计505000元；另行开支26520元，以上总合计804669元。此款从大石沟露天工程款中支出”。同时，原告路慧立给被告肖自龙出具“承诺书”，载明：“洛南县大石沟露天工程山阳工队肖自龙、张月侨、路慧立、师惠民四人合股一事，经双方协议，我自愿退出，以后所有的利害关系与我无关（路慧立所开支费用共计804669元从露天工程款中支付）”。 2015年4月9日，裕盛源公司对秦岭钼业公司以承揽合同提起诉讼，被告肖自龙以裕盛源公司委托代理人身份参加该案诉讼活动。商洛市中级人民法院于2016年4月10日作出（2015）商中民三初字第00029号民事判决书，确认裕盛源公司应得工程款4653459.33元、但同时应返还秦岭钼业公司爆破材料款337955.81元、油款216.90元、机械租金269165.80元。双方均提出上诉，陕西省高级人民法院于2016年10月25日以（2016）陕民终448号民事判决书维持了商洛市中级人民法院的判决，并增加了秦岭钼业公司向裕盛源公司支付利息损失的判决内容。后裕盛源公司出具委托书，委托肖自龙为申请执行代理人并领取执行款。经商洛市中级人民法院执行终结，秦岭钼业公司按判决书判定内容向肖自龙支付本金4046120.82元及利息1076400元，共计5122520.82元。 另查明，本案在原审过程中，被告肖自龙已先行给付原告路慧立6万元。庭审中，被告肖自龙称其已将领取的执行款给付张月侨300余万元。 又查明，裕盛源公司不参与与秦岭钼业公司签订的《施工承包合同》约定的经营活动及利益分配。 本院认为，本案是个人合伙中因退伙引起的纠纷。结合本案当事人的诉辩观点和理由，本院对以下争议焦点进行了审理。 一、本案当事人之间的法律关系问题 本案中，被告肖自龙借用第三人裕盛源公司资质与秦岭钼业公司签订的《大石沟钼矿露天采剥工程贰工区施工承包合同》，裕盛源公司并不实际参与该合同约定的经营活动及利益分配，该合同实际系肖自龙（项目部）与秦岭钼业公司之间的合同关系。原告路慧立与被告肖自龙、张月侨、师惠民在被告肖自龙与秦岭钼业公司签订施工承包合同后，签订的《合作合同》，是原、被告真实意思表示，符合相关法律关于合伙的规定，原、被告属于合伙关系。 二、被告肖自龙及第三人裕盛源公司的诉讼主体问题 被告人肖自龙在借用裕盛源公司资质与秦岭钼业公司签订施工承包合同后，与原告路慧立及被告张月侨、师惠民签订合作合同，形成合伙关系。本案系合伙协议纠纷，被告肖自龙作为合伙人之一，且系该合伙组织的负责人，是本案的适格被告。本案涉及到被告肖自龙借用第三人裕盛源公司资质与秦岭钼业公司签订施工承包合同及后续与秦岭钼业公司的诉讼、执行活动，裕盛源公司参与本案审理，有利于本案查明事实及处理，裕盛源公司系本案当然第三人。 三、被告肖自龙出具的“证明”能否作为路慧立退伙结算的依据问题 《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第52条规定：“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。”第54条规定:“合伙人退伙时分割的合伙财产,应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产,以及合伙期间的债权和债务。”据此,原告路慧立在合伙期间要求退伙，符合法律规定。合伙人退伙时,通常情况下应当首先对合伙经营状况进行清算,在此基础上按照双方约定或者出资份额对合伙财产进行分割。本案中，原告的诉讼请求,其实质是要求分割投入的合伙财产。原、被告签订的《合作合同》没有对退伙进行约定，诉讼中，对于合伙期间各合伙人实际资产投入,除原告路慧立提供的“证明”外，各合伙人均未提供其他投入证明及合伙期间的账目等资料,加之合伙人张月侨下落不明，师惠民明确表示不参与本案审理，未出庭参加诉讼，客观上不具备对整个合伙财产进行清算的条件,但可根据现有的证据,结合查明的事实,对能够确认的合伙财产进行处理。被告肖自龙对其向路慧立出具的“证明”的真实性不持异议，在答辩中既辩称其是在受原告胁迫的情况下出具的，又辩称是和其他合伙人商议后同意路慧立退伙后出具的，但其提供的证据均不能证明上述辩解观点。被告肖自龙作为合伙负责人，应当掌握各合伙人出资情况，对合伙资产负责，其在答辩及庭审中，对“证明”中所列原告路慧立投资数额未与否认，故该“证明”中所列路慧立投入数额应予确认，其向原告路慧立出具的“证明”，应当认定为路慧立退出合伙应得份额的清算结果，并按“证明”中所写的金额从合伙所得中给付原告路慧立。基于被告肖自龙在原审时已给付原告路慧立6万元，应从应付总额中予以扣除，即应再付原告路慧立744669元。 四、给付责任及各被告与第三人是否承担连带责任的问题 本案中，被告肖自龙借用第三人陕西裕盛源公司资质与秦岭钼业公司签订《施工承包合同》，承包的秦岭钼业公司大石沟贰工区露天采剥工程，对外是以陕西裕盛源公司名义履行合同义务，行使合同权利。被告肖自龙辩称其给原告路慧立出具证明中所列的钱款，路慧立应向秦岭钼业公司索要的理由不能成立。被告肖自龙向原告路慧立出具的“证明”载明“此款从大石沟露天工程款中支出”，而被告肖自龙已实际获取了该承包合同应得的工程款及利息，且被告肖自龙当庭所述，其已将与秦岭钼业公司诉讼所得，给付张月侨300余万元，另在原审过程中，肖自龙已先行给付路慧立6万元，据此，肖自龙实际已独自掌控及行使了对合伙所得的处分权利。以上事实足以证明，原告路慧立退出合伙应得款额，应由被告肖自龙负责给付。合伙关系中，对外负连带责任，对内则是赔偿责任。原告路慧立主张的债权，系合伙人之间的债权债务关系，被告肖自龙向原告路慧立出具“证明”后，即应按照该“证明”约定给付。因原、被告合伙所得，均由被告肖自龙独自掌控和处分，故被告张月侨、师惠民对该给付义务不负连带责任。第三人裕盛源公司仅系将其公司资质借与被告人肖自龙与秦岭钼业公司签订合同，与其他合伙人不产生权利义务关系，亦不参与该合同约定的经营活动及利益分配，不应承担连带责任。 综上，依据《中华人民共和国民法总则》第一百零七条、《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十四条、第一百零六条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第六十四条之规定，判决如下： 一、由被告肖自龙在本判决生效后30日内给付原告路慧立744669元。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二、驳回原告路慧立的其他诉讼请求。 案件受理费11846元,保全费1550元,合计诉讼费13396元，由被告肖自龙负担12396元，原告路慧立负担1300元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省商洛市中级人民法院。 审 判 长 周梦琳 审 判 员 刘延洛 审 判 员 周 伟 二〇二〇年八月二十四日 法官助理 柳 佳 书 记 员 高 妮 1