江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终8020号上诉人（原审原告）：曹虎，男，1970年1月29日生，汉族，住重庆市忠县忠州镇石马村二组56号，现住江苏省徐州市贾汪区。上诉人（原审被告）：陕西建工第一建设集团有限公司，住所地陕西省西安市碑林区太白北路199号。法定代表人：黄海龙，该公司董事长。委托诉讼代理人：董丙强，该公司财务经理。委托诉讼代理人：王洁，江苏彭城律师事务所律师。原审第三人：杨先峰，男，1972年10月24日生，汉族，住江苏省徐州市云龙区。上诉人曹虎与上诉人陕西建工第一建设集团有限公司（以下简称陕西建工第一公司）、原审第三人杨先峰建设工程施工合同纠纷一案，均不服江苏省睢宁县人民法院（2019）苏0324民初2644号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人曹虎、上诉人陕西建工第一公司的委托诉讼代理人懂丙强、王洁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。曹虎上诉请求：撤销一审判决，改判支持曹虎的诉讼请求；具体理由如下：一、一审法院不应将杨先峰的34800工程款从欠付工程款中扣除，曹虎诉讼主张的工程款已经将该笔款项扣除，若再从欠付的工程款中扣除，则构成重复扣款。二、一审法院未组织双方当事人进行对账，就认定已付工程款250万元，缺乏事实依据，陕西建工第一公司应当再支付我10万元工程款。陕西建工第一公司辩称：1、原审第三人杨先峰的屋面保温工程款，是包含在曹虎应当施工的工程中，所以该笔扣款应当从总工程款中扣除；2、曹虎认为双方并未进行对账，故提出了再支付其10万元工程款没有依据。陕西建工第一公司上诉请求：撤销一审判决；一、二审诉讼费用由曹虎承担。事实及理由：一、一审法院未扣除陕西建工第一公司垫付的赔偿款。（2017)苏0324民初6424号生效判决已经认定曹虎与案外人陈子园系雇佣关系，陈子园在从事雇佣活动时受伤，同时认定雇主未提供安全防护网等设施，故判决曹虎赔偿79341.45元，陕西建工第一公司承担连带责任，后陕西建工第一公司向陈子园支付了赔偿款82853.45元。该笔款项是陕西建工第一公司替曹虎垫付的款项，应从工程款中扣除。二、一审法院未查明涉案合同是否包含外墙保温。涉案合同中己经明确载明了曹虎的承包范围为内外墙打底、保温、层面等，可以看出此保温是包括屋面保温和外墙保温的，一审法院不能仅以合同的单价和当地建筑市场的通行惯例就认为不包含外墙保温。故外墙保温工程款13万元应当从工程款中扣除。曹虎辩称：1、案外人陈子元不是我的工人，陕西建工第一公司与陈子元签订的赔偿的协议，已经证明陈子元是陕西建工第一公司的工人。2、涉案施工合同不包括外墙保温工程，但承包范围中的瓦工工程包含了屋面的保温工程，因为施工工艺中，屋面的保温工程，在瓦工的中间部分，连为一体，不能另行施工，所以瓦工工程就包含了屋面保温工程，而合同中的保温二字指的就是屋面的保温。曹虎向一审法院起诉请求：判令陕西建工第一公司支付曹虎工程余款335000元，其中包括工程外围墙施工费10000元，并负担本案诉讼费。在诉讼过程中，曹虎增加诉讼请求100000元，合计诉讼请求为435000元。一审法院审理查明：2015年6月1日，曹虎（乙方）与陕西建工第一公司（甲方）签订睢宁红叶农贸综合市场瓦工、抹灰工程承包合同一份，由曹虎承包所有瓦工及抹灰工程。合同第二条约定了承包的具体方式和范围，第四条约定按照实际建筑面积105元/㎡一次性包干计算，承包范围内不存在任何零工、点工，不再发生任何材料转运费用。合同第五条约定，基础分部工程验收完成，付合同总价款的15%；主体结构封顶完成，付合同总价款的15%；二次结构及主体验收完成，付合同总价款的15%；工程内外装饰完成、整体结束验收完成，付合同总价款的25%；余款在工程竣工验收完成后30天内付清。合同第七条第2项约定，乙方应对进场个人进行安全文明施工交底和安全教育，并对工人进行班前安全活动和班前讲话，并服从甲方项目部管理人员对安全、进度、质量的管理，由乙方责任发生的安全事故由乙方全权负责。合同另外约定了其他权利义务，陕西建工第一公司公司的现场工地负责人侯汉清在合同上签字，并加盖陕西建工第一公司公司睢宁红叶农贸综合市场项目部技术资料专用章。合同签订后，曹虎即组织工人进行施工，现工程已经施工完毕，并于2016年12月27日通过竣工验收。2016年12月23日，曹虎与陕西建工第一公司公司的现场工地负责人侯汉清进行了结算，侯汉清为曹虎出具了结帐单，该结帐单载明：红叶农贸市场土建工程，建筑面积为26897㎡，按105元/㎡计算，总计工程款为2824185元。结帐单另注明曹虎另施工围墙项目人工费10000元，请扣除支取工程款后结清余款。现曹虎以陕西建工第一公司未支付剩余工程款为由，诉至法院，请求判如前请。另查明，因屋面保温工程的部分施工项目系由第三人杨先峰进行施工，庭审过程中曹虎、陕西建工第一公司双方达成一致意见，同意该部分工程款按照5800㎡×6元/㎡进行扣除。曹虎在庭审中亦认可杨先峰施工屋面保温工程部分的工程款不包括在其已收到的工程款项范围内。再查明，2016年4月11日9时许，曹虎的雇工陈子园在工地二楼东北角站脚手架上抹墙时，因脚手架倾斜坍塌，不慎从脚手架上跌落，致右跟骨粉碎性骨折。陈子园于2017年9月28日起诉至法院，要求陕西建工第一公司、曹虎、李荣永、高方桂赔偿医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金等各项损失合计138703.91元。该案经法院审理，于2018年11月12日作出(2017)苏0324民初6424号民事判决书，判决曹虎赔偿陈子园医疗费、误工费、残疾赔偿金等损失79341.45元；陕西建工第一建设集团有限公司承担连带责任；驳回陈子园的其他诉讼请求。该案判决后，陕西建工第一建设集团有限公司与曹虎均不服该判决，分别提出上诉。徐州市中级人民法院经开庭审理，于2019年4月24日作出（2019）苏03民终1828号民事判决书，驳回上诉，维持原判。陕西建工第一建设集团有限公司于2019年8月20日，通过董丙强的银行账户交纳赔偿款82853.45元。一审法院认为，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，违反法律、行政法规强制性规定的合同，属于无效合同。涉案瓦工、抹灰工程性质系睢宁红叶农贸综合市场施工项目（四层综合楼）主体工程的配合、辅助施工工程，属于建设工程范畴。而曹虎作为个人，并不具备建设工程所需要的施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，其与被告签订的承包合同，应当认定无效。虽然双方之间的施工合同无效，但是工程已经施工完毕并已通过竣工验收，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，曹虎有权请求参照合同约定支付工程款。经双方结算，涉案工程款为2824185元，加上曹虎另行施工的围墙项目人工费10000元，合计为2834185元，陕西建工第一公司对侯汉清的身份不持异议，结合侯汉清与曹虎签署承包合同的行为，本院认为曹虎有理由相信侯汉清具有结算权利，其结算的效力法院予以认定。其中屋面保温工程虽然包含在曹虎的承包范围之内，但是有部分工程系由第三人杨先峰施工，并由陕西建工第一公司直接将工程款支付给第三人，该部分工程款应当从总工程款中予以扣除。庭审过程中，双方达成一致意见，同意按照5800㎡×6元/㎡进行扣除，应为34800元，法院依法予以确认。陕西建工第一公司抗辩合同约定曹虎的承包范围包括外墙保温工程，但曹虎没有施工，该部分费用应当予以扣除，曹虎不予认可。法院认为，双方在合同中并未明确约定曹虎的承包范围包括外墙保温工程，而根据合同的单价及当地建筑市场的通行惯例，外墙保温工程与瓦工抹灰工程也应当是相互独立的两个承包项目，不应该存在包含关系，陕西建工第一公司该项抗辩意见证据不足，法院不予采纳。且陕西建工第一公司也未有提供外墙保温工程的具体施工面积及扣除的标准和数额，法院也无法计算该部分的具体工程款数额。故对陕西建工第一公司该项抗辩意见，法院不予支持。陕西建工第一公司抗辩曹虎承包的工程出现了安全事故，根据合同约定应由曹虎承担赔偿责任，陕西建工第一公司已经垫付的赔偿款应当予以扣除，曹虎对此不予认可。法院认为，合同第七条第2项约定的是，由乙方责任发生的安全事故由乙方全权负责，根据该条文理解：只有因应当归责于曹虎的原因导致的事故，才应由曹虎承担相应责任。而案外人陈子园系因施工时脚手架倾斜坍塌跌落受伤，本案双方当事人虽均主张应由对方承担赔偿责任，但均未提供证据证明脚手架系由谁提供、搭设及坍塌的原因，法院无法认定事故的责任是否应当归责于曹虎。故陕西建工第一公司该项抗辩意见，证据不足，法院暂不予以支持，其可以待提供充分证据后，另行主张。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第一款规定，一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。曹虎在诉状中及第一次庭审过程中均认可已收到工程款约2500000元，但在第二次庭审过程中，曹虎又主张实际仅收到工程款2300000元，之前认可2500000元是为了尽快拿到工程款而主动让利。法院认为，由于双方之前一直未有进行对账，而在诉讼过程中经法院要求，双方至今仍然未有进行对账，陕西建工第一公司已付工程款的具体数额法院无法查清，但由于陕西建工第一公司在第二次庭审中对曹虎主张的已付2500000元予以认可，法院依法予以确认。曹虎对于自己认可的事实又予以否认，但未提供相反证据进行推翻，故对其主张实际仅收到工程款2300000元的意见法院不予采信。综上，陕西建工第一公司尚欠曹虎工程款299385元（总工程款2834185元-已付2500000元-第三人杨先峰施工部分34800元）。双方合同约定工程款应当在工程竣工验收完成后30天内付清，而涉案工程已于2016年12月27日通过竣工验收，早已达到了付款条件，陕西建工第一公司应当支付。陕西建工第一公司抗辩曹虎施工存在质量问题及拖延工期，但经法院释明陕西建工第一公司未有提出反诉，本案中不予处理，陕西建工第一公司可以通过其他途径或另行诉讼解决。综上，遂判决：一、陕西建工第一建设集团有限公司于判决发生法律效力之日起十日内，支付曹虎工程款299385元；二、驳回曹虎的其他诉讼请求。二审期间，法院组织双方当事人进行了对账，经过对账，曹虎认可其银行卡收到付款195万元，另有3.5万元其虽然出具了签单，但是陕西建工第一公司并未实际支付。陕西建工第一公司主张一共向曹虎支付了198.5万元，其中195万元汇入曹虎的银行卡，另有3.5万元是现金支付的。另外，陕西建工第一公司主张在曹虎的承包范围内洪成新进行了内外粉刷的施工，工程款为27.8万元；鲍江进行了砌体的施工，工程款为32.7万元，并提供了曹虎自己书写的洪成新与鲍江的工程款数额单子以及2018年3月2日的微信聊天记录，证明曹虎对于洪成新与鲍江的工程款数额是认可的。曹虎认可洪成新与鲍江进行了部分施工，并认可单子是其书写，但是主张当时是为了早一点结清工程款而做出的让步，现在不同意按照上述工程款数额进行结算，主张鲍江的工程款应为17万元，洪成新的工程款应为15万元。其余事实与一审查明事实一致。本院认为，关于涉案施工合同的承包范围是否包含了外墙保温的问题。首先，双方在合同中并未明确约定曹虎的承包范围包括外墙保温工程，且根据当地建筑市场的通行惯例，外墙保温工程与瓦工抹灰工程也应当是相互独立的两个承包项目，不应该存在包含关系；其次，2016年12月23日，曹虎与陕西建工第一公司的现场工地负责人侯汉清进行结算时，是用建筑面积乘以单价计算得出总的工程款，结算单中也未载明要扣除外墙保温的工程款。综上，本院认为外墙保温不属于曹虎的承包范围。关于陕西建工第一公司支付给案外人陈子园的赔偿款应否从总工程款中扣除的问题。（2017)苏0324民初6424号生效判决已经认定曹虎赔偿陈子园79341.45元，陕西建工第一公司承担连带责任。根据该生效判决，陕西建工第一公司向陈子园支付赔偿款后，其应当向曹虎进行追偿。而上述追偿权与本案建设工程施工合同不是同一法律关系，故本案不予理涉，其可另行主张。关于涉案欠付工程款数额如何认定的问题。首先，2016年12月23日，曹虎与陕西建工第一公司的现场工地负责人侯汉清进行了结算，侯汉清为曹虎出具了结帐单，该结帐单载明：红叶农贸市场土建工程，建筑面积为26897㎡，按105元/㎡计算，涉案工程款为2834185元，加上曹虎另行施工的围墙项目人工费10000元，合计为2834185元。其次，曹虎认可其银行卡收到付款195万元。对于双方争议的3.5万元，因陕西建工第一公司的通常做法是通过银行支付工程款，有时有签单有时没有签单，签单与汇款时间几乎是同一天，不能排除先有签单后汇款的情形，故仅依据签单不足以证明陕西建工第一公司已经支付了3.5万元。再次，因屋面保温工程的部分施工项目系由第三人杨先峰进行施工，一审时曹虎与陕西建工第一公司双方达成一致意见，同意该部分工程款扣除34800元。最后，对于洪成新与鲍江的工程款数额如何扣除的问题，曹虎自己书写的洪成新与鲍江的工程款数额单子上载明洪成新的工程款为25.81万元，鲍江的工程款为32.7万元，且2018年3月2日的微信聊天记录也显示曹虎当时对上述工程款数额是认可的，并未提出异议。故曹虎主张当时是为了早一点结清工程款而做出的让步，现在不同意按照上述工程款数额进行结算，本院依法不予支持，洪成新的工程款应为25.81万元，鲍江的工程款应为32.7万元。洪成新与鲍江所施工的内容在曹虎的承包范围内，故洪成新与鲍江的工程款应当从总工程款中扣除。综上，陕西建工第一公司应向曹虎支付工程款264285元（总工程款2834185元-已付1950000元-杨先峰工程款34800元-洪成新工程款258100元-鲍江工程款327000元）。综上所述，上诉人陕西建工第一公司的上诉请求部分成立，应予支持。上诉人曹虎的上诉请求无事实和法律依据，本院依法不予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条、第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销江苏省睢宁县人民法院（2019）苏0324民初2644号民事判决；二、陕西建工第一建设集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，支付曹虎工程款264285元；三、驳回曹虎的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7825元，由曹虎负担2440元，由陕西建工第一建设集团有限公司负担5385元。二审案件受理费15650元，由曹虎负担7825元，由陕西建工第一件事集团有限公司负担7825元。本判决为终审判决。审判长  单雪晴审判员  苏 团审判员  崔金城二〇二〇年八月十四日书记员  杭恒宇