河北省唐山市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）冀02刑终178号 原公诉机关河北省唐山市开平区人民检察院。 上诉人（原审被告人）赵静，曾用名王雪菲，女，1985年10月21日出生，汉族，大专文化，个体工商户，户籍地唐山市滦南县，住址唐山市开平区。因涉嫌犯非法经营罪于2018年6月11日被唐山市公安局刑事拘留，同年7月6日被唐山市公安局取保候审，2019年7月5日被唐山市开平区人民检察院取保候审，2019年11月27日被唐山市开平区人民法院取保候审。 辩护人郭涛，河北鸿翔律师事务所律师。 辩护人王玉倩，河北环浩律师事务所律师。 河北省唐山市开平区人民法院审理河北省唐山市开平区人民检察院指控原审被告人赵静犯非法经营罪一案，于2019年12月30日作出（2019）冀0205刑初209号刑事判决。宣判后，原审被告人赵静提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。唐山市人民检察院指派检察员杜文军出庭履行职务，原审被告人赵静及其辩护人郭涛、王玉倩到庭参加诉讼。现已审理终结。 河北省唐山市开平区人民法院认定：2018年初至同年6月10日，被告人赵静未经国家烟草部门批准贩卖电子烟（国家烟草总局规定属于烟草专卖品）。被告人赵静在唐山市开平区利用微信向上线朱某、代某、马某等5人（另案处理）购买电子烟，加价后向下线韩某、任某等11人销售。电子烟销售价格为Ｍａｒｌｂｏｒｏ牌电子烟每条320元至330元左右，ＨＥＥＴＳ牌电子烟每条200元至230元左右，Ｆｉｉｔ牌电子烟每条280元至290元。案发后，公安机关向部分上、下线人员调查取证，并调取了涉案的微信、支付宝注册信息、转账记录、交易截图，被告人赵静向他人销售电子烟金额合计298927元。其中销售电子烟收款未发货的金额合计44817元。被告人赵静销售电子烟收款后发货金额合计254110元。2018年6月10日，执法机关在开平区商查扣被告人赵静Ｍａｒｌｂｏｒｏ牌电子烟195条、ＨＥＥＴＳ牌电子烟619条、Ｆｉｉｔ牌电子烟83条，销售价值合计209440元。扣押的电子烟经省级烟草部门检验，均为真品卷烟。被告人赵静非法经营金额人民币508367元。（本案所涉金额均为人民币） 被告人赵静于2019年6月10日被公安机关抓获到案，到案后如实供述了犯罪行为，主动退缴非法获利1万元。公安机关扣押被告人赵静电子烟897条、手机2部、杨某手机1部。另查明，被告人赵静曾于2019年12月5号到唐山市举报,其加入的电子烟微信群中，微信号“ｈａｈａｎｉｗｏ1985”贩卖各种品牌的烟草，且有往唐山市古冶区出售、走私烟草的嫌疑。后经唐山市公安局治安警察大队查明，因被告人赵静举报的微信号“ｈａｈａｎｉｗｏ1985”向唐山市古冶区走私烟草是否涉嫌犯罪问题未能查证属实，且在2019年12月5日被告人赵静实名向唐山市举报之前，公安机关已掌握被揭发人员的犯罪事实并立案侦查，根据《中华人民共和国刑法》第六十八条，《最高人民法院》第五条之规定，被告人赵静不构成立功。 上述事实，有唐山市烟草局证明、扣押物品清单、河北省烟草质量监督检测站检验报告、被告人赵静到案经过，被告人赵静微信、支付宝收取钱款的截图照片、上线朱某、代某、马某等5人微信交易记录、截图、下线韩某、任某等11人微信转账记录、截图等书证，证人朱某、马某、田某、周某、代某、武某、仇某、金某、李某1、李某2、韩某、任某、陈某1、殷某、郭某、杨某、王某、陈某2、张某、刘某、赵某、袁某的证言，被告人赵静的供述和辩解，南京掌控通信科技有限公司司法鉴定所掌控司鉴所（2018）电鉴字43号司法鉴定意见书，扣押、辨认笔录及照片，电子数据等证据证实，足以认定。 河北省唐山市开平区人民法院认为，被告人赵静违反烟草专卖管理法，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖批发、零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，涉案金额达508367元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，依法应予惩处。被告人赵静犯罪事实清楚，证据确实、充分，公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立。被告人赵静到案后如实供述自己的罪行，构成坦白，且自愿认罪认罚，依法从轻、从宽处罚。被告人赵静主动退缴违法所得，可酌情从轻处罚。被告人赵静及其辩护人辩称，公诉机关指控的涉案金额过高，被告人赵静非法经营数额应认定为95836元。经查，被告人赵静的非法经营数额是根据其微信、支付宝转账记录统计，每笔交易清楚地记载了购买、出售电子烟的价值、发货质地、双方付款情况，每笔交易都经过被告人赵静逐笔核实并签字确认，且有被告人赵静的供述及多名上下线人员的证言及微信转账记录予以作证。根据《最高人民法院、最高人民检察院》第四条的规定，非法经营烟草专卖产品，能够查清销售或购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。本着有利于被告人的原则，认定的数额中已扣减2018年6月8日至10日没有发货的部分。公诉机关认定被告人赵静非法经营金额508367元，客观真实。故上述辩称不予采纳。被告人赵静辩称，其具有揭发、检举他人的行为，构成立功。经查，被告人赵静举报的微信号“ｈａｈａｎｉｗｏ1985”向唐山市古冶区走私烟草是否涉嫌犯罪问题未能查证属实，且在2019年12月5日被告人赵静实名向唐山市举报之前，公安机关已掌握被揭发人员的犯罪事实并立案侦查，不符合《中华人民共和国刑法》第六十八条，《最高人民法院》第五条之规定，不构成立功。故上述辩称不予采纳。被告人赵静的辩护人辩称，被告人赵静构成特殊自首的意见，因公安机关掌握犯罪线索后，当场查扣物品并将被告人赵静带回讯问，不属于特殊自首，故上述辩称不予采纳。公诉机关的量刑建议，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三第一款、第六十四条、第六十七条第三款，《最高人民法院》第五条，《最高人民法院、最高人民检察院》第一条第五款、第三条第二款第（一）项、第四条、第九条,《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，认定被告人赵静犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。被告人赵静退缴的非法所得人民币一万元，依法上缴国库。公安机关依法查扣的电子烟897条、被告人赵静手机2部，予以没收。 宣判后，原审被告人赵静上诉提出：1、原判对其卖出的电子烟数额认定有误；2、其具有自首情节；3、查扣未销售的897条电子烟，应按犯罪未遂从轻处罚，不应认定为非法经营的数额；4、原判对查扣的897条电子烟的价格认定不当；5、其具有立功情节。综上，原判认定事实不清，证据不足，对其量刑过重。 辩护人郭涛所提辩护意见为：1、原判对原审被告人赵静非法经营数额认定有误。卷内证据显示，赵静曾向王某退款5笔共计11895元的购烟款，赵静于2018年6月6日退回购买人殷某9200元购烟款，其当庭提交的证据证实，除上述5笔退款，赵静还曾向王某退款9笔共计10540元，以上款项均应从犯罪数额中予以扣除，原判认定的销售金额当中还包含其销售电子烟烟枪的钱款，该钱款亦应从犯罪数额中予以扣除；2、被查扣的897条电子烟的价格认定过高，该部分电子烟应认定为犯罪未遂，应当从犯罪数额中予以扣除；3、上诉人赵静应当构成自首；4、上诉人赵静能主动缴纳罚金，有悔罪表现，且系初犯，认罪态度较好，建议二审法院对其减轻处罚，并适用缓刑。 辩护人王玉倩所提辩护意见为：1、上诉人赵静在尚未接受讯问、未被采取强制措施时，主动向公安机关如实供述犯罪事实，应认定为自首；2、上诉人赵静系初犯、偶犯，社会危害性较小，认罪态度好，主动缴纳罚金，有悔罪表现，建议二审法院对其减轻处罚，并适用缓刑。 唐山市人民检察院出庭检察员所提意见为：1、原判定罪准确；2、关于犯罪数额，根据11名下线购买人员的证言以及微信转账和聊天记录，清晰地记录了购买电子烟的品类、数量、价格和邮寄地址，原判根据有利于被告人的原则，认定的犯罪数额客观真实，已达到情节特别严重的标准；3、上诉人赵静在尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动向公安机关如实供述主要犯罪事实，构成自首；4、对于查扣的897条电子烟的价值，本案查扣的电子烟与已销售的电子烟品类相同，根据司法解释的规定，有销售价格的按照销售价格认定涉案物品价格，原判认定该部分电子烟价值209440元，客观真实；5、对于被查扣的电子烟不应认定为犯罪未遂，应按照犯罪既遂处理，且应计入非法经营数额；6、上诉人赵静不构成立功。综上，上诉人赵静虽具有自首情节，但考虑其非法经营的时间较长、数额非常巨大，在从轻减轻处罚时应酌情判处。 经二审审理查明，2018年初至同年6月10日，上诉人赵静在未经国家烟草部门批准的情况下，在唐山市开平区通过微信向上线人员朱某、代某、马某等5人购买Ｍａｒｌｂｏｒｏ、ＨＥＥＴＳ、Ｆｉｉｔ等品牌的电子烟，加价后以Ｍａｒｌｂｏｒｏ牌电子烟每条320元至330元，ＨＥＥＴＳ牌电子烟每条200元至230元，Ｆｉｉｔ牌电子烟每条280元至290元，向下线人员韩某、任某等11人销售。上诉人赵静收款后发货的电子烟合计金额254110元。2018年6月10日，执法机关在开平区商查获上诉人赵静所有的Ｍａｒｌｂｏｒｏ牌电子烟195条、ＨＥＥＴＳ牌电子烟619条、Ｆｉｉｔ牌电子烟83条，销售价值合计209440元。经省级烟草部门检验，该部分电子烟均为真品卷烟。 另查明，2018年6月10日唐山市公安局治安警察支队对赵静进行口头传唤，赵静到案后如实供述了主要犯罪事实，并主动退缴了非法获利人民币1万元。 认定上述事实的证据与一审相同，原判所列证据经一审当庭质证、认证，合法有效，本院予以确认。 二审期间，上诉人赵静及其辩护人向本院提交如下证据材料： 1、唐山市开平区人民法院出具的罚金缴纳证明、中国建设银行现金交款单复印件，证实上诉人赵静于2020年7月13日向唐山市开平区人民法院缴纳罚金人民币5万元。 2、唐山市出具的情况说明，证实上诉人赵静对于张雷涉嫌非法经营罪一案的侦查起到了帮助作用。 3、微信转账记录复印件证实，上诉人赵静于2018年1月至4月向“谷雨”的微信号（王某）转账9笔共计10540元。 针对上诉人赵静及其辩护人郭涛、王玉倩所提的上诉理由和辩护意见，以及二审期间提交的相关证据材料，结合二审出庭检察员当庭所发表的意见，合议庭进行归纳整理后，综合分析、评判如下： 第一、关于上诉人赵静非法经营数额的认定问题。 关于辩护人所提上诉人赵静曾向王某退款5笔共计11895元的购烟款，该5笔钱款以及销售电子烟烟枪的钱款应当从犯罪数额中予以扣除的辩护意见。经查，根据证人王某的证言、原审被告人赵静的供述、微信转账记录，以及王某与上诉人赵静的微信聊天记录手机截图，其内容包括具体购买人的姓名、邮寄地址、联系电话、购买电子烟的品牌和数量、交易金额等相关情况，可以认定王某帮助上诉人赵静销售电子烟金额为46470元，该金额不包含销售电子烟烟枪的钱款。对于辩护人所提的该5笔转账款虽均系上诉人赵静转账给王某的钱款，但仅能说明上诉人赵静与王某之间曾发生过该5笔转账，现有证据不能证实该5笔钱款与本案认定的事实具有关联性，且其中2018年5月6日514元和2018年5月4日580元发生的时间不在已认定的王某帮助赵静销售电子烟，并将烟款转交赵静的时间范围内，故该5笔钱款不应从犯罪数额中予以扣除。 关于辩护人当庭提交的上诉人赵静曾向王某退款9笔共计10540元的微信退款手机截图打印件共9页。经查，该9笔钱款发生的时间亦不在已认定的王某帮助赵静销售电子烟，并将烟款转交赵静的时间范围内，故该9笔钱款与本案认定的事实无关联性，亦不应从犯罪数额中予以扣除，相关证据本院不予采信。 关于辩护人所提上诉人赵静于2018年6月6日退回购买人殷某9200元购烟款，该款项应当从犯罪数额中予以扣除的辩护意见。经查，根据在案证据显示，该款项系殷某向赵静支付的购烟款，而非赵静向殷某的退款，故不应予以扣除。 关于上诉人赵静及其辩护人所提原判对被查扣的897条电子烟的价格认定过高，以及该部分电子烟应认定为犯罪未遂，应当从犯罪数额中予以扣除的上诉理由和辩护意见。经查，根据法律规定，非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照销售或者购买价格计算非法经营数额。原判根据查扣的897条电子烟的品牌、数量，结合原审被告人赵静的销售金额，根据有利于被告人的原则，依法认定被查扣的897条电子烟的价格合计209440元，并无不当。根据现有证据可以证实，该部分电子烟系上诉人赵静为用于销售而购买，上诉人赵静的行为已经侵害了国家对烟草专卖品的市场管理秩序，应认定为犯罪既遂。但该部分电子烟系未销售即被查扣，相比已经完成销售的，其对社会造成的危害程度较小，故对上诉人赵静在量刑时可酌情从轻处罚。该部分电子烟的销售价格应当计入上诉人赵静非法经营的数额当中。 根据上诉人赵静的供述，证人王某、韩某、殷某、陈某1等12人的证言，微信聊天和转账记录，支付宝转账记录等相关证据，可以认定上诉人赵静向韩某、殷某、陈某1等11人非法销售电子烟金额215061元，王某帮助上诉人赵静销售电子烟金额46470元。合议庭认为，上诉人赵静完成销售的电子烟金额为261531元，被查扣的897条电子烟金额为209440元，但原公诉机关指控的以及原判认定的上诉人赵静完成销售的电子烟金额为254110元，故上诉人赵静非法经营的数额应认定为463550元，属情节特别严重。 第二、关于上诉人赵静是否构成自首的问题。 根据上诉人赵静于2018年6月10日在公安机关签署的《证人诉讼权利义务告知书》以及所作的询问笔录，结合唐山市公安局治安警察支队出具的到案经过材料可以证实，2018年6月10日赵静被办案单位口头传唤到案后，如实供述了其购买并非法销售电子烟等主要犯罪事实。合议庭认为，上诉人赵静系在尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关投案，应认定为自动投案，其能如实供述主要犯罪事实，构成自首。 第三、关于上诉人赵静是否构成立功的问题。 关于上诉人赵静及其辩护人当庭提交的唐山市于2019年12月13日出具的情况说明。该情况说明仅有办案单位的盖章，而无相关经办人签字，不符合证据形式，无法确定其真实性及合法性，故本院不予采信。根据唐山市公安局治安支队于2019年12月24日对原公诉机关唐山市开平区人民检察院出具的答复证实，2019年12月5日赵静向唐山市举报涉嫌网络销售走私烟的微信号为“ｈａｈａｎｉｗｏ1985”的犯罪嫌疑人，因赵静仅能提供该微信号，不能提供其他具体情况，经查该微信号系古冶分局食药安大队已办结的“张雷非法经营案”中犯罪嫌疑人所用的微信号，该案已于2019年5月14日移送审查起诉，目前该微信号的实际使用者身份尚未确定，是否涉嫌犯罪未能查证属实。该答复意见系原公诉机关提交并经一审当庭质证、认证，本院予以采信。综上，合议庭认为上诉人赵静不构成立功。 本院认为，上诉人（原审被告人）赵静违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为已经构成非法经营罪。河北省唐山市开平区人民法院认定上诉人赵静犯非法经营罪的定罪准确。鉴于上诉人赵静具有自首情节，可依法对其减轻处罚。上诉人赵静能积极退缴违法所得，并主动缴纳罚金，具有悔罪表现，可对其酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项、第四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（三）项、第二百四十四条之规定，判决如下： 一、维持河北省唐山市开平区人民法院（2019）冀0205刑初209号刑事判决的第一项的定罪部分及第二、三项，即：被告人赵静犯非法经营罪；被告人赵静退缴的非法所得人民币一万元，依法上缴国库；公安机关依法查扣的电子烟897条、被告人赵静手机2部，予以没收。 二、撤销河北省唐山市开平区人民法院（2019）冀0205刑初209号刑事判决的第一项的量刑部分，即：对被告人赵静判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。 三、上诉人（原审被告人）赵静犯非法经营罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币五万元（已缴纳）。 刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 本判决为终审判决。 审判长 李 博 审判员 孙国斌 审判员 刘 健 二〇二〇年八月三日 书记员 王晓芳