江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终152号上诉人（原审原告）：南京中联混凝土有限公司，住所地江苏省南京市江宁区东麒路6号。法定代表人：孙建成，该公司董事长。委托诉讼代理人：马天保，北京市中银（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：马洋，北京市中银（南京）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：富利建设集团有限公司，住所地广东省广州市海珠区阅江中路688号保利国际广场北塔11楼01-06。法定代表人：周康，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴建华，北京金诚同达（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王明凯，北京金诚同达律师事务所律师。原审被告：保利江苏房地产发展有限公司，住所地江苏省南京市玄武区珠江壹号大厦50层。法定代表人：陈冬桔。第三人:四川建生建筑工程有限责任公司。法定代表人：唐云南，该公司董事长。上诉人南京中联混凝土有限公司(以下简称中联公司)与上诉人富利建设集团有限公司(以下简称富利公司)、原审被告保利江苏房地产发展有限公司(以下简称保利公司)、第三人四川建生建筑工程有限责任公司（以下简称建生公司）债权人代位权纠纷一案，不服江苏省南京市建邺区人民法院（2019）苏0105民初691号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭公开进行审理。本院依职权追加第三人建生公司参加诉讼。本案于2020年7月13日公开开庭，上诉人中联公司委托诉讼代理人马天保、马洋，上诉人富利公司委托诉讼代理人吴建华到庭参加诉讼，原审被告保利公司、第三人建生公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。中联公司上诉请求：改判支持其一审全部诉讼请求，即富利公司代为建生公司清偿增加446680.01元。事实与理由：一、一审判决对富利公司与建生公司2018年3月1日作出的结算真实性予以确认，缺乏事实依据，适用法律错误。1.中联公司对富利公司和建生公司涉案结算行为真实性不予确认，本案审理中亦未与建生公司核实相关事实。2.结算的金额缺乏真实性，其工程量和工程造价明显与相关证据不符，建生公司根本不存在中途停工和提前退场的事实。中联公司与建生公司签订的混凝土供应合同中，约定供货至2015年6月30日。2015年7月7日应建生公司要求，中联公司还开票给富利公司。另，结算工程量明显少于相关证据证明的建生公司已完成的工程量。结算的价格也明显低于合同约定的价格。3.据富利公司与建生公司结算行为表现形式，亦能判断两公司在代位权诉讼期间，炮制所谓的结算书和结算确认书，明显存在恶意。结算结果明显不利于建生公司，有悖施工合同的常理。该结算的结果亦明显损害了包括中联公司在内所有工程参与主体及合法债权人的利益，损害他人利益。另有，富利公司和建生公司明显倒签了结算时间，富利公司在一审中自认该结算系两公司2018年7、8月份达成，但结算单落款时间为2018年3月1日。富利公司未证明与建生公司之间作出结算的合理性。故2018年3月1日富利公司与建生公司之间的结算确认单系虚假，且违反法律规定，不应予以认定。二、生效判决已经确定富利公司与建生公司之间的结算不具有真实性，基于相同证据作出的裁判应当一致，一审法院认定涉案结算结果明显存在适用法律错误情形。（2018）苏0105民初8108号民事判决书中，已经充分阐述了该结算不具有真实性的理由。（2019）苏01民终8487号民事判决书中，对该结算行为亦不予认定，进一步证明该结算行为是不具有真实性。据上，一审法院应当支持中联公司全部诉讼请求。请求改判支持中联公司的上诉请求。富利公司辩称：一、中联公司主张建生公司没有中途退场的理由不能成立。1.《保利G33紫荆公馆决算汇总（四川建生）》、《关于全面完成工程结算确认及责任承诺书》两份材料中已经明确载明建生公司确认了“中途退场”，证明建生公司因工期、质量等不符合要求且没有整改措施而退场。剩余工程除由富利公司自行组织施工力量赶工以外，另将部分扫尾和维修工程分包给南京尚宏利建筑安装工程有限公司（以下简称尚宏利公司）。2.中联公司主张2015年6月仍然向涉案项目供应混凝土、富利公司在2015年8月仍向建生公司支付工程款，进而认为建生公司没有中途退场，与事实不符。3.建生公司退场的事实与买卖合同纠纷及执行并无关联性，且富利公司与建生公司当时未完成工程价款的结算，故未曾提及，但不能因此否认该事实的真实性。二、《关于全面完成工程结算确认及责任承诺书》及《保利G33紫荆公馆决算汇总（四川建生）》真实性应当予以确认。1.该汇总表上有建生公司法定代表人唐云南签字，在无证据证明系伪造签名的情况下，该汇总表的形式真实性应当予以确认。2.结算汇总中“保利紫荆公馆5号、7号-11号楼土建工程审定价为12293086.65元”、“保利紫荆公馆1号-11号楼、l号-4号配电房及地库土建工程审定价为89269901元。”该两项构成了1号-II号楼的土建工程审定价为101562988.65元。中联公司截选了其中较少的造价金额进而提出质疑，是对审定总价的错误理解。3.2017年11月时，双方就分包工程价款尚未结算完毕，而并非没有开始结算。双方在2018年3月1日达成一致意见，但是直到2018年7、8月才盖章确认。且实务中交易双方达成一致意见后，后续再行盖章的行为极为普遍，并不能因为签字盖章时间滞后于落款时间，就导致材料丧失真实性。4.如何结算以及结算方式的选择，系当事人权利的范畴。由专业机构审计并不是工程结算的唯一途径，未经审计也不足以导致结算无效。中联公司主张恶意串通不能成立。《关于全面完成工程结算确认及责任承诺书》上的印章与分包合同的印章一致。如果按照中联公司的主张，建生公司尚有6189万元工程款债权，而中联公司的债权只有15381488元时，也即建生公司的全额清偿中联公司的债务后还余4500余万元。在此情形下，建生公司通过放弃6000余万元工程款的方式来损害中联公司1500余万元的债权，明显有悖常理。三、中联公司主张的恶意串通在本案中应当不予处理，而应另案主张。恶意串通是双方行为，而建生公司并不是本案的当事人，如果就此主张进行处理，无疑是剥夺了建生公司的诉讼权利在双方已经达成结算协议的前提下，替代建生公司地位的中联公司在本案中提出的主张，相当于要求重新结算，在结算协议未被确认无效或撤销时，显然不应得到支持。即使按照中联公司主张恶意串通导致结算资料无效，则建生公司对富利公司不享有到期确定的债权。按照总包合同之约定，工程量完工达到至60%时，支付30%的工程款。工程款项的最终确定及支付依赖于双方的结算，在结算未完成或无效时，建生公司对富利公司并不享有到期确定的债权。四、中联公司对于主张恶意串通负有举证责任，且该主张明显不合理。本案中，中联公司对恶意串通的主张并未能提供充足证据。中联公司主张，建生公司为了损害中联公司1500万元的债权，而放弃了6000余万元的债权，明显违背常理，更不能排除合理怀疑。五、生效判决与本案存在差异。(2018)苏0105民初8108号民事判决及(2019)苏01民终8487号民事判决已经生效。与本案不同之处为：1.建生公司曾作为第三人出现后又被撤回。而本案中建生公司从一审开始，就不是本案当事人。2.本案中富利公司上诉中提出关于违约金扣取不足的主张，而另案一、二审中均未涉及该项主张。综上，请求驳回中联公司的上诉请求。富利公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回中联公司对富利公司的诉讼请求；2.一、二审案件受理费、财产保全费由中联公司承担。事实与理由：一、一审法院以未经发包人同意为由，认定富利公司与建生公司的《劳务及专业分包合同》无效错误。1.一审认定富利公司和建生公司构成违法分包，进而认定工程分包合同无效，缺乏足够依据，且与现行的《认定管理办法》相抵触。2.一审法院未能充分审查富利公司是否构成未经发包人同意擅自分包。根据一审判决，《分包合同》效力的认定可能影响案件审理结果。在保利公司作为发包人缺席的情况下，一审法院未能充分调查，认定分包合同无效，过于草率。二、一审法院认定富利公司与建生公司之间的决算协议中违约金赔付及管理费收取因《分包合同》无效而无效，缺乏法律依据。1.在分包合同无其他违反禁止性规定时应当合法有效，双方基于分包关系达成的结算行为也当然有效。2.即使分包合同无效，《关于全面完成工程结算确认及责任承诺书》、《保利G33紫荆公馆决表汇总（四川建生）》形式及内容上均属于工程结算协议，虽然与分包合同有关联，但是并不是分包合同的从合同，其效力应作为独立的协议单独认定。该协议是双方在决算过程中达成的合意，不违反法律规定。3.即使分包协议无效，根据《合同法》第58条规定，合同无效，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。本案中，双方达成的结算协议，实际上并非单纯的结算工程价款，而是对于税费承担、损失赔偿、违约责任等达成的一揽子解决协议，建生公司赔付的违约金实际上是对其工期延误、质量瑕疵及中途退场产生损失的赔偿，该协议依据上述规定应当有效，而一审法院认定其无效缺乏相应的法律依据。三、一审法院认定中联公司对富利公司有权行使代位权缺乏法律依据。行使代位权的前提条件之一是债务人对次债务人享有债权，且该债权合法。本案中联公司的诉讼权利基础来源于建生公司，现建生公司已与富利公司结算，且决算已经执行完毕。双方有关工程造价及构成、税费承担及赔付金额等均无异议，建生公司也未向富利公司主张其享有任何债权。在建生公司和富利公司均不认为双方之间存在债权债务关系的前提下，中联公司显然无权超越建生公司已经认可的事实向富利公司求偿的债权。3.中联公司仅享有的权利系行使撤销权，而不是以债权人代位权为请求权基础提起本案之诉。四、即使按照一审法院认定的理由，其对于债权金额的认定也存在错误。根据《保利G33紫荆公馆决算汇总（四川建生）》所记载的金额，富利公司应收取管理费3370608.72元、违约金11235362.4元，合计14605971.19元。但是，建生公司因工期、质量等原因中途退场，剩余工程款已不足以全额覆盖管理费和违约金等决算扣款项目，其实际赔付的违约金应为6980493.66元【计算方式为：应扣收违约金11235362.4元，减去已付款金额69934770元与应付款65679901.26元之间的差额4254868.74元】。故此，建生公司实际赔付的违约金和支付的管理费合计10351101.75元，而并非一审法院认定的14605971.19元。此外，一审法院认定富利公司承担775517.04元利息已超出债权范围。五、一审法院对于合同次债权金额认定为1460597.12元，而且认为债权金额应当包括按同期贷款利率，以该数额为基数的利率利息部分775517.04元，无法律依据。2020年2月14日，一审法院就南京莱茵达贸易有限公司（以下简称莱茵达公司）诉富利公司代位权纠纷中，在执行程序扣划了富利公司712952.66元。如认为建生公司与富利公司之间存在债权债务关系，在确定债权金额的时候，该款项应当予以扣除。综上，请求支持富利公司的上诉请求。中联公司辩称：1.一审判决认定富利公司与建生公司之间签订的劳务及专业分包合同无效，具有法律依据。2.一审判决依据无效合同认定富利公司收取违约金以及管理费系无效行为，适用法律正确。2.本案中联公司行使代位权，具有事实和法律依据。撤销权针对的是债务人系单方放弃债权或无偿转让财产的一种处分行为，本案争议的事实是富利公司与建生公司之间所确定的工程的工程量及工程总造价，本身存在虚假不实的情形，也就是说撤销权针对的是处分行为，而无效行为针对的是本身对工程造价的确认行为。因为富利公司与建生公司之间在本案中所确定的工程量与工程造价与本案已经查明的竣工报告，和建生公司实际完成的工程量明显不符。因此，是其工程造价本身缺乏真实性的问题，并非合同法所规定的撤销权。一审法院已经执行的债权，按照法律规定，可以在富利公司应当承担的总债权中提前扣除，但是根据本案工程资料载明的事实，富利公司尚欠建生公司的工程债权，应当远远大于本案中联公司所主张的权利。因此并不影响本案中联公司的上诉请求。保利公司未陈述意见。建生公司未陈述意见。中联公司向一审法院提出诉讼请求：富利公司向中联公司代位清偿建生公司所欠13179204.45元款项及其迟延利息2746875.69元，并要求保利公司对上述款项及利息承担连带责任。一审法院认定事实：2016年6月12日，江苏省南京市中级人民法院就中联公司与富利公司及建生公司买卖合同纠纷一案作出（2016）苏01民终2625号终审判决，其中判令建生公司于判决生效之日起10日内独自给付中联公司货款12916870.04元及违约金258337.41元，同时对一审案件受理费、保全费及二审案件受理费的具体分担作了判定。上述判决于2016年6月30日经南京市江宁区人民法院立案强制执行，但建生公司应独自支付中联公司的款项仅执行到位78924元，其余款项因建生公司无可供执行财产而未实际执行到位，南京市江宁区人民法院因此于2016年12月22日裁定终结本次执行程序。2018年8月16日，中联公司向南京市玄武区人民法院提起债权人代位权诉讼，南京市玄武区人民法院后裁定将案件移送一审法院审理。一审另查明，富利公司于2013年向保利公司总包“保利紫荆公馆”项目工程，在富利公司与保利公司签订的总包合同中约定：工程须由富利公司自行完成，严禁转包和擅自分包。但富利公司实际未经保利公司同意便将总包工程中的土建及安装工程分包给建生公司承接施工，并在与建生公司签订的工程分包合同中约定扣除工程款的3%作为富利公司的管理费。本案审理中，富利公司提交了由建生公司于2018年3月1日向富利公司签署出具的《保利G33紫荆公馆决算汇总》及《关于全面完成工程结算确认及责任承诺书》用以证明富利公司与建生公司就保利紫荆公馆项目已完成结算且富利公司已全额付清结算价款69934770元。建生公司在承诺书中确认保利紫荆公馆项目结算金额为69934770元且此款已全部付清，而决算汇总中载明建生公司实际完成的工作量价款为112353624.02元，决算扣款包括：个人所得税898828.99元，企业所得税224707.25元，营业税及附加3775081.77元，印花税33706.09元，防洪保安资金112353.62元，管理费3370608.72元，分摊水电费561768.12元，劳务费（民工工资）26461305.8元，违约金（工期、质量、中途退场）11235362.4元。中联公司认可富利公司就保利紫荆公馆项目已向建生公司支付工程款69934770元，但认为上述《保利G33紫荆公馆决算汇总》及《关于全面完成工程结算确认及责任承诺书》系建生公司与富利公司恶意串通而形成的文件，其内容虚假不实。一审法院认为，首先，根据江苏省南京市中级人民法院于2016年6月12日作出的（2016）苏01民终2625号终审判决，建生公司应于判决生效之日起十日内即2016年6月22日前独自向中联公司支付的款项为货款12916870.04元及违约金258337.41元，而建生公司应负担的案件受理费、保全费并不属于其应向中联公司支付的款项，不应计入中联公司对建生公司的债权范围，故中联公司无权就建生公司应负担的案件受理费、保全费向富利公司提出债权人代位权主张。根据南京市江宁区人民法院对上述终审判决的执行情况，扣除已执行到位的78924元，建生公司剩余尚未清偿的货款及违约金共计为13096283.45元，此金钱债务自2016年6月23日逾期之日起至2019年9月27日止（共计1192天），依法已产生迟延履行利息2731884.72元（13096283.45元×万分之1.75/天×1192天=2731884.72元），故截至2019年9月27日，中联公司对建生公司的债权总额应为13096283.45元+2731884.72元=15828168.17元。其次，中联公司认为建生公司签署出具的《保利G33紫荆公馆决算汇总》及《关于全面完成工程结算确认及责任承诺书》系建生公司与富利公司恶意串通而形成的文件，其内容虚假不实，而中联公司对自己的上述观点并未能举出充分确凿证据加以证实，其观点因此不能成立。但富利公司违反总包合同约定及相关法律规定，在未得到发包人即保利公司同意的情形下擅自将工程中的土建及安装工程分包给建生公司承接施工，其已构成违法分包，故富利公司与建生公司签订的工程分包合同依法应属无效，而建生公司作为实际施工人有权根据已完成工作量获取相应工程款。富利公司与建生公司就保利紫荆公馆项目至2018年3月1日已完成结算，富利公司理应在此后及时付清工程款，根据《保利G33紫荆公馆决算汇总》显示，富利公司与建生公司就保利紫荆公馆项目决算扣款中包含违约金及管理费，但富利公司与建生公司的工程分包合同系无效合同，故违约金无从成立，管理费亦属违法，决算汇总中的违约金及管理费的扣款约定因此属于无效约定，在此情形下，富利公司对无效扣除的违约金及管理费计14605971.12元仍应作为工程款承担给付之责，且对此款的迟延给付利息（利息应自2018年8月16日中联公司诉讼主张之日起按中国人民银行同期贷款利率计算，截至2019年9月27日，利息金额应为775517.04元）亦应予以承担，故14605971.12元工程款及相应利息775517.04元（合计15381488.16元）仍应属于建生公司对富利公司的债权范围。而决算汇总中载明的税金、防洪保安资金、水电费、劳务费的扣款约定并无法定无效情由，在上述扣款约定未经人民法院判决撤销或变更的情形下，上述扣款无法计入富利公司应付工程款，其不能成为建生公司对富利公司的工程款债权。综上，截至2019年9月27日，中联公司对建生公司享有的债权金额为15828168.17元，而建生公司就保利紫荆公馆项目对富利公司享有的债权金额为15381488.16元，因建生公司怠于履行对中联公司的上述债务且怠于行使对富利公司的上述债权，中联公司作为建生公司的债权人诉请代位行使建生公司就保利紫荆公馆项目对富利公司的债权，并无不当，鉴于中联公司在本案中系基于保利紫荆公馆项目向富利公司行使代位权，故富利公司在本案中的代位清偿范围应以其就保利紫荆公馆项目对建生公司所负债务15381488.16元为限。再次，保利公司仅为保利紫荆公馆项目发包人，而中联公司并无证据证明保利公司作为发包人与富利公司已完成结算且存在欠付工程款的情形，故中联公司对保利公司的诉讼主张不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、富利公司于判决生效之日起十日内代建生公司向中联公司清偿债务15381488.16元；二、驳回中联公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费117193元，保全费5000元，合计122193元，由中联公司负担4179元，富利公司负担118014元。二审另查明，2016年6月16日，南京市江宁区人民法院依据已生效的（2015）江宁商初字第883号、（2015）江宁开商初字第474、621号民事判决书，作出（2016）苏0115执1191号、524号、（2015）江宁执字第4463号协助执行通知书。2020年8月3日，南京市江宁区人民法院从富利公司账户上划扣300万元。富利公司认为，该款项应当在确定富利公司与建生公司之间的债权金额时扣除。中联公司认为，该扣划与本案无关，涉及的工程也非本案的工程，扣划行为是否合法应当由富利公司向南京市江宁区人民法院表达意见，不应当在本案认定扣除。二审中，中联公司提交证据：2016年7月6日另案调查笔录一份。证明富利公司主张建生公司存在中途退场的情形与事实不符。富利公司质证称，该证据非新证据，对中联公司的证明目的不予认可。富利公司提交证据一：保利紫荆公馆项目工程监理协调例会签到表及会议纪要，安全文明质量检查会议签到表及会议纪要。证明富利公司对涉案工程进行了实质性的管理，可以参照合同约定收取管理费。证据二：富利公司与尚宏利公司签订的保利紫荆公馆G33项目扫尾及维修工程项目专业分包合同及工程款、付款凭证。证明建生公司退场后，除了富利公司自己组织施工以外，将部分工程交给了尚宏利公司施工，并支付了9034875.65元。证据三：（2020）苏0105执287号执行通知书及执行款扣划凭证。证明本案诉讼过程中，因建生公司的案件，富利公司被扣划了712952.66元，如果认定建生公司与富利公司之间存在债权，在确定债权金额后该款项应当予以扣除。中联公司质证称，对证据一中的签到表和会议纪要的真实性没有异议，但对富利公司的证明目的有异议。建生公司在工程中均是以富利公司的名义进行施工，事实上是一种内部转包行为，在公开资料上并不会直接体现建生公司的名义。对证据二中的合同真实性没有异议，但该合同与本案没有关联性，付款的支票与合同时间基本上一致，但支票没有原件，真实性无法确认，即使真实也与本案无关。对证据三的真实性没有异议。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，债权人中联公司经人民法院生效判决确认，其享有对建生公司13175207.45元及逾期利息的债权，因建生公司未能履行相应债务，中联公司有权以自己的名义向建生公司的债务人富利公司代位行使债权。经审查，富利公司与建生公司签订的工程分包合同因违反强制性规定而无效。富利公司主张其不欠建生公司工程款，提交了《保利G33紫荆公馆决算汇总(四川建生)》予以证明。对于该汇总表，现有证据尚不足以认定双方结算的各项费用均存在虚假，但富利公司作为违法分包人，至少无权扣除违约金及管理费14605971.12元，且已有生效判决对此做出过相同认定。故一审法院根据已查明的事实认定建生公司对富利公司的债权范围系上述款项及其利息775517.04元，合计15381488.16元，并无不当。如当事人另有证据证明在15381488.16元范围外，建生公司对富利公司还享有债权，可另案诉讼解决。综上，本院对中联公司二审主张富利公司应增加代为清偿446680.01元的上诉请求，不予支持。二审中，富利公司举证证明,据（2018）苏0105民初8108号案判决结果,莱茵达公司对建生公司享有债权,富利公司因该案已被法院强制执行712952.66元。故主张该款项应在本案认定的建生公司对富利公司的债权范围内扣除，具有事实依据，本院予以支持。本案审理期间，江宁区人民法院以建生公司在富利公司享有工程款，直接从富利公司账户中划扣另案执行款300万元。因现有证据无法认定建生公司对富利公司享有本案认定数额范围外的债权，故该款项亦应在本案认定的建生公司对富利公司的债权范围内予以扣除。综上，中联公司的上诉请求不能成立。因二审出现新的证据、新事实，富利公司上诉请求部分成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销南京市建邺区人民法院（2019）苏0105民初691号第二项；二、变更南京市建邺区人民法院（2019）苏0105民初691号第一项为：富利建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内代四川建生建筑工程有限责任公司向南京中联混凝土有限公司清偿债务11668535.5元；三、驳回南京中联混凝土有限公司其他诉讼请求；四、驳回富利建设集团有限公司其他上诉请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费117193元，保全费5000元，合计122193元，由南京中联混凝土有限公司负担32666元，由富利建设集团有限公司负担89527元。二审案件受理费116769元，由南京中联混凝土有限公司负担30687元，由富利建设集团有限公司负担86082元。本判决为终审判决。审判长  夏海南审判员  龚 达审判员  白文虎二〇二〇年八月二十日书记员  朱亚芳