湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终5167号上诉人（原审被告、反诉原告）：樊燕，女，1983年11月9日出生，汉族，住武汉市武昌区。委托诉讼代理人：罗称，北京金台（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：邱竞，北京金台（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：陆建跃，男，1958年5月3日出生，汉族，住武汉市武昌区。委托诉讼代理人：汪慧，湖北浩泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡奇，湖北浩泽律师事务所律师。原审第三人：武汉古韵风商贸有限公司，住所地武汉市武昌区安顺嘉园梅岭一至四号商网1-2层1室。法定代理人：樊某，总经理。原审第三人：唐丽珍，女，1958年2月15日出生，汉族，户籍地武汉市武昌区。委托诉讼代理人：汪慧，湖北浩泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡奇，湖北浩泽律师事务所律师。原审第三人：武汉市平安置业有限公司，住所地武汉市汉南区汉南大道607号。法定代理人：邹某，执行董事。上诉人樊燕因与被上诉人陆建跃、原审第三人武汉古韵风商贸有限公司（以下简称古韵风公司）、唐丽珍、武汉市平安置业有限公司（以下简称平安置业公司）合同纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2018）鄂0106民初15280号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。樊燕上诉请求：1、撤销一审判决第一、二、三、五、六项，依法改判或发回重审；2、本案诉讼费由陆建跃承担。事实及理由：1、一审法院认定樊燕具有约定的解除合同情形，并依据《中华人民共和国合同法》第九十三条判决解除合同。但樊燕在发现建筑面积与约定面积有重大偏差后，经计算后认为实际已付租金超过了应付总额，遂一直在与陆建跃交涉调整租金事宜，并非主动违反合同约定，不符合合同解除的条件。2、陆建跃仅提出支付租金的诉讼请求，并未主张合同解除后的占有使用费，一审法院判决支付占有使用费超出了诉讼请求范围，且解除合同后，樊燕应支付占有使用费的起始日期应为负有腾退义务之日起。占有使用费不同于租金，不能按照已被解除的合同约定的租金计算，应当按照市场租赁价格计算。陆建跃在一审庭审中自认有停电、停水、停燃气的行为，无论樊燕是否违约，陆建跃的该等情形已经超出了合理的范围，必然给樊燕造成经营损失。3、原审判决有违公平原则。综上，请求二审法院依法支持樊燕的上诉请求。陆建跃、唐丽珍均答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。古韵风公司、平安置业公司均未到庭发表意见。陆建跃向一审法院起诉请求：1、解除陆建跃、樊燕双方于2015年3月10日签订的《联营合同》；2、樊燕立即向陆建跃支付房屋租金及水电气等相关费用合计801,493.43元；3、樊燕立即向陆建跃支付违约金；4、本案的全部诉讼费用由樊燕负担。在一审诉讼过程中，陆建跃变更诉讼请求为：1、解除陆建跃、樊燕双方于2015年3月10日签订的《联营合同》；2、樊燕立即向陆建跃支付房屋租金及水电气等相关费用合计801,493.43元（截止到2018年8月26日，之后费用请求支付到腾退之日）；3、樊燕立即向陆建跃支付违约金219,981.9元；4、樊燕、古韵风公司向陆建跃腾退返还位于武昌区安顺家园梅岭一至四号商网的房屋；5、本案的全部诉讼费用由樊燕负担。樊燕向一审法院反诉请求：1、按照陆建跃实际交付的房屋建筑面积与合同约定的建筑面积的比例调整合同租金标准，陆建跃向樊燕退还多收的租金719,515元，并自应退款之日起至实际退款之日止按年利率6%计付利息；2、陆建跃赔偿樊燕经济损失150,000元，并自反诉之日起至实际支付之日止按年利率6%计付利息；3、本案本诉及反诉诉讼费用由陆建跃承担。在一审诉讼过程中，樊燕增加反诉诉讼请求为：陆建跃立即恢复案涉出租商铺的燃气、水、电供应。一审法院经审理查明：2010年，陆建跃之妻唐丽珍与平安置业公司签订《房屋租赁合同》，载明：唐丽珍与平安置业公司就平安置业公司将房屋出租给唐丽珍使用事宜，订立本合同。第一条租赁房屋，平安置业公司出租给唐丽珍的房屋武昌区安顺家园梅岭一至四号商网（部分），商铺一层建筑面积363.50平方米，商铺二层建筑面积361.59平方米；以上所述房屋系由平安置业公司投资开发，平安置业公司保证合法拥有以上房屋产权。第二条租赁期限、用途，该房屋租赁期为10年。自2010年7月22日起至2020年9月30日止，含装修免租期；唐丽珍向平安置业公司承诺，租赁该房屋仅作美容、烟酒、茶社、棋牌使用。第三条租金交纳日期及支付方式，租金以月为单位，一层平均租金为80元/平方米、二层平均租金为60元/平方米，第一年、第二年租金不变，第三年、第四年租金在第二年租金基础上递增8%，第五年、第六年在第四年租金基础上递增8%，第七年、第八年在第六年租金基础上递增8%，第九年、第十年在第八年租金基础上递增8%。第四条租赁期间相关费用及税金，唐丽珍交纳以下费用，水、电费：分表，由物业管理公司抄表到户；物业管理费：唐丽珍租赁房屋物业服务费暂定为每月2.4元/平方米；唐丽珍营业期间应自行负担的费用等。第六条房屋的转让与转租，未经平安置业公司同意，唐丽珍不得转租、转借承租房屋。2015年3月10日，陆建跃和樊燕签订《联营合同》，载明：陆建跃拥有武昌区沙湖大道安顺家园西街商铺锦上添花会所商铺使用权，建筑面积约为540平方米。樊燕为棋牌简餐系列的持有者。双方愿以联营方式共同经营棋牌简餐产品。第一条经营方式，陆建跃提供商铺使用权，樊燕提供货源，双方共同经营棋牌简餐系列产品。陆建跃委托樊燕全权负责联营体的日常经营，樊燕拥有联营体的经营权，陆建跃予以协助。第二条联营期限，联营期限自2015年3月12日起至2020年9月30日止。第三条合同保证金，合同签订后，樊燕向陆建跃支付合同保证金100,000元，陆建跃须于合同期满后10日内无息返还此保证金给樊燕。第四条商铺交付，陆建跃于2015年3月12日前将该商铺交付樊燕使用。第五条收入分配，陆建跃收取樊燕店内装修及物资使用费用合计550,000元。陆建跃所得联营收益金第一年为504,000元，第二年为529,200元，第三年为555,660元，第四年为583,443元，第五年为612,615.15元，第六年为326,983.34元。樊燕支付明细及期限为，2015年8月26日前支付504,000元，2016年8月26日前支付529,200元，2017年8月26日前支付555,660元，2018年2月26日前支付291,721.5元，2018年8月26日前支付291,721.5元，2019年2月26日前支付306,307.58元，2019年8月26日前支付306,307.58元，2020年2月26日前支付326,983.34元。樊燕进店起开始计算房租水电及物业管理费，当月水电费于次月10日前缴齐。第六条双方权利、义务，陆建跃应保证在联营期内，对合同项下的商铺具有合法的使用权。联营期内，陆建跃保证联营体在合同期内对上述商铺有独立使用权。对于樊燕合法的经营管理，陆建跃给予必要的协助，原则上不进行干涉。樊燕投入该联营商铺的商品为樊燕所有，陆建跃不得占有、使用及支配。樊燕对联营商铺享有独立的经营权。樊燕必须办理独立《营业执照》、《税务登记证》等相关法律手续，合法经营。经营中所产生的一切后果均由樊燕承担，与陆建跃无关。樊燕应按约定方式定期向陆建跃支付其应得的联营商铺收益金。樊燕负责商铺的装修、设计、施工，费用由樊燕承担。联营期内，因经营所产生的一切费用，包括人员工资、税金，工商管理费、门前三包费、物业费、水电费、通讯费，以及公关送礼费等均由樊燕承担。（备注：物业费2.4元/平方米；水费5.87元/吨；热水75元/吨；电费1.2元/度。如有价格变化根据物业实际缴费标准结算）。第八条违约责任，樊燕的下列行为视为违约，需承担违约责任，且陆建跃有权单方面解除本合同，（1）合同期未满，樊燕单方面提出终止合同；（2）未经陆建跃允许擅自转租、转让或与第三方联营的；（3）未告知陆建跃，单次逾期交付联营收益金超过10日。违约金及赔偿，陆建跃和樊燕双方因违反上述约定，需向对方支付违约金即合同总额的30%。樊燕违约时陆建跃有权单方面终止合同，且没收保证金，转让前后产生的装修及物资分摊费用不予退还。2015年4月24日，樊燕之弟樊某设立古韵风公司，经营范围为预包装食品兼散装食品、日用品的批零兼营；茶文化的传播与推广；餐饮服务。住所地登记为武汉市武昌区安顺嘉园梅岭一至四号商网1-2层1室，各方当事人在一审庭审中确认，该地址即为前述合同所分别指向的“武昌区安顺嘉园梅岭一至四号商网（部分）”或“武昌区沙湖大道安顺家园西街商铺锦上添花会所商铺”。2017年9月27日，陆建跃向樊燕发出《函件》，载明：八月水电气物业费用10,951.31元、“2017.9.28-2017.10.27联营金42,000元”、“截止于17年9月27日共欠款160,000元，分16个月付完，第一期款10,000元”，“合计62951.31”。2017年10月21日，陆建跃向樊燕发出《函件》，载明：九月水电气物业费用合计6,067.35元、“2017.10.28-2017.11.27联营金42,000元”、“截止于17年9月27日共欠款160,000元，分16个月付完，第二期款10,000元”、“2017年8月份相关费用52,000元”，“合计：110067.35”。2017年11月29日，陆建跃向樊燕发出《函件》，载明：十月水电气物业费用合计10,068.28元、“已付煤气费2,000元”、“2017.11.28-2017.12.27联营金42,000元”、“截止于17年9月27日共欠款160,000元，分16个月付完，第三期款10,000元”、“2017年10.28-11.27月份相关费用52,000元”，“合计112068.28”。2017年12月15日，陆建跃向樊燕发出《函件》，载明：十一月水电气物业费用合计6,755.86元、“已付煤气费2,000元”、“2017.12.28-2018.01.27联营金42,000元”、“截止于17年9月27日共欠款160,000元，分16个月付完，第四期款10,000元”、“2017年10.28-11.27月份相关费用52,000元”、“2017年11.28-12.27月份相关费用52,000元”，“合计160755.86”。2018年1月22日，陆建跃向樊燕发出《函件》，载明：十二月水电气物业费用合计12,287.94元、“已付煤气费2,000元”、“2018.01.28-2018.02.27联营金42,000元”、“截止于17年9月27日共欠款160,000元，分16个月付完，第五期款10,000元”、“2017年11.28-12.27月份相关费用52,000元”，“2017年12.28-18年1.27月份相关费用58755.86”，“合计171043.8”。2018年2月11日，陆建跃向樊燕发出《函件》，载明：一月水电气物业费用合计7,737.31元、“2018.02.28-2018.03.27联营金42,000元”、“截止于17年9月27日共欠款160,000元，分16个月付完，第六期款10,000元”、“2017.12.28-2018.1.27月份相关费用54755.86”、“2018.1.28-2018.2.27月份相关费用62287.94”，“合计：176781.11”。2018年3月19日，陆建跃向樊燕发出《函件》，载明：二月水电气物业费用合计8,411.54元、“2018.03.28-2018.04.27联营金42,000元”、“截止于17年9月27日共欠款160,000元，分16个月付完，第七期款10,000元”、“2017.12.28-2018.1.27月份相关费用54755.86”、“2018.1.28-2018.2.27月份相关费用62287.94”、“2018.2.28-2018.3.27月份相关费用59737.31”，“合计237192.65”。2018年4月15日，陆建跃向樊燕发出《函件》，载明：三月水电气物业费用合计5,704.29元、“2018.04.28-2018.05.27联营金42,000元”、“截止于17年9月27日共欠款160,000元，分16个月付完，第八期款10,000元”、“2017.12.28-2018.1.27月份相关费用54755.86”、“2018.1.28-2018.2.27月份相关费用62287.94”、“2018.2.28-2018.3.27月份相关费用59737.31”、“2018.3.28-2018.4.27月份相关费用60178.47”，“合计：294896.93”。2018年5月15日，陆建跃向樊燕发出《函件》，载明：四月水电气物业费用合计5,986.89元、“2018.05.28-2018.06.27联营金42,000元”、“截止于17年9月27日共欠款160,000元，分16个月付完，第九期款10,000元”、“2017.12.28-2018.1.27月份相关费用54755.86”、“2018.1.28-2018.2.27月份相关费用62287.94”、“2018.2.28-2018.3.27月份相关费用59737.31”、“2018.3.28-2018.4.27月份相关费用60411.54”、“2018.4.28-2018.5.27月份相关费用57704.29”，“合计：352883.82”。以上函件，均由古韵风公司的工作人员签收。武汉赢远物业管理有限公司安顺家园物业服务中心向陆建跃担任法定代表人的武汉新宇广告装饰有限公司、湖北千里长廊广告传播有限责任公司发出2017年12月11日至2018年1月10日、2018年1月11日至2018年2月10日、2018年2月11日至2018年3月10日、2018年3月11日至2018年4月10日、2018年4月11日至2018年5月10日、2018年5月11日至2018年6月10日、2018年6月11日至2018年7月10日、2018年7月11日至2018年8月10日的《水费、电费缴费通知单》，并发出2018年1月、2018年2月、2018年3月、2018年4月、2018年5月、2018年6月的《物业费缴费催缴单》。上述单据载明的单位为“千里长廊/新宇广告”，陆建跃对前述单据载明的款项进行了缴纳。武汉赢远物业管理有限公司安顺家园物业服务中心就此分别向武汉新宇广告装饰有限公司、湖北千里长廊广告传播有限责任公司开具了物业费、水费、电费的发票。2017年6月12日，陆建跃向一审法院提起诉讼，请求，1、解除与樊燕签订的《联营合同》；2、樊燕向陆建跃支付联营金及水电气等相关费用146,416.45元；3、樊燕支付违约金1,098,570.45元；4、樊燕承担案件全部诉讼费用。2017年9月20日，一审法院作出（2017）鄂0106民初4672号民事调解书，载明，经一审法院调解，双方当事人自愿达成如下协议：一、樊燕于2017年9月27日之前支付陆建跃52,000元，余下款项150,000元，每月支付10,000元直至诉争款项全部付清为止；二、若樊燕未按约定时间向陆建跃支付款项，则按照未支付金额的日千分之一承担违约金。该民事调解书发生法律效力后，樊燕未按调解书的内容履行义务，陆建跃向一审法院申请强制执行。2018年8月24日，一审法院作出（2018）鄂0106执2368号结案通知书，载明，一审法院已于2018年8月20日将执行款88,587.3元支付给陆建跃，该案已执行结束。一审法院认为，关于案涉《联营合同》的性质，根据最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条的规定，联营的本质特征是：共同经营、共担风险、共负盈亏。《中华人民共和国合同法》第二百一十二条规定，“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。”本案中，从陆建跃、樊燕签订《联营合同》的内容来看，虽然名为联营合同，但具体内容却约定陆建跃交付“商铺”，樊燕支付固定的联营收益金、“房租水电及物业管理费”，并享有独立的经营权等事宜，并未表现出共同经营、共担风险、共负盈亏的联营特征，反而符合前述租赁合同的特征。因此，当事人签订的合同虽具有明确的名称，但合同名称与合同内容不一致时，应当根据合同内容所涉法律关系，即该合同约定的权利义务内容确定合同的性质。据此，《联营合同》名为联营合同，实为房屋租赁合同。案涉商铺权利人为平安置业公司，平安置业公司出租给唐丽珍，《中华人民共和国合同法》第二百二十四条规定，“承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。”《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十六条规定，“出租人知道或者应当知道承租人转租，但在六个月内未提出异议，其以承租人未经同意为由请求解除合同或者认定转租合同无效的，人民法院不予支持。”本案中，根据《联营合同》和《房屋租赁合同》的内容，虽然唐丽珍承租了平安置业公司的案涉商铺，其夫陆建跃将其承租的案涉商铺转租给樊燕，合同主体之间存在一定差异，但唐丽珍、陆建跃系夫妻关系，共同从事经营活动，符合常理，陆建跃的行为符合家事代理的构成要件，樊燕对此至今也未提出过异议。该转租行为属于违约转租房屋的行为，但转租至今已长达四年之久，没有证据证明案涉商铺的权利人平安置业公司对该转租行为提出过异议，且在一审法院通知其参加诉讼的情形下，其无正当理由拒不到庭，视为放弃相关权利。基于维护交易安全的商法价值取向，案涉《联营合同》应当认定为有效。关于陆建跃交付的案涉商铺的建筑面积是否符合《联营合同》的约定。根据本地交易习惯，房屋租赁合同约定租金的计算标准，或者是以建筑面积折算单价计租，或者是以总价计租。《联营合同》关于商铺交付以及收入分配约定的内容，可以认定案涉商铺的租金即所谓的“联营收益金”并非约定严格按照商铺的建筑面积来计算，即并未按照建筑面积折算后约定租金单价。樊燕自述在签订《联营合同》前实地查看了案涉商铺状况，对该商铺使用面积是否能够满足自身需要应当有明确的判断。案涉商铺是经改建隔层形成的内部两层的房屋，通常情况下，就房屋租赁合同关系而言，承租人租赁房屋着重考虑的是房屋实际能够使用的空间大小，房屋的使用面积的考量优先大于房屋的建筑面积。综合上述事由，可以认定，双方当事人在签订合同时，就案涉商铺实际状况，包括建筑面积和使用面积，樊燕愿意按照合同约定的租金即联营收益金等条件与陆建跃达成一致的意思表示。换言之，涉讼租赁商铺的实际状况，在签订租赁合同时是应当能够满足樊燕租赁该房屋的合同目的。因此，案涉商铺的建筑面积是否达到540平方米，均不影响樊燕签订租赁合同时的目的实现。樊燕以案涉商铺建筑面积不符合合同约定为由要求陆建跃退还多收的租金，赔偿经济损失的反诉诉讼请求均不能成立，不予支持。陆建跃诉请解除案涉《联营合同》，合同解除是我国合同法所规定的合同终止的方式之一，《中华人民共和国合同法》第九十六条规定，“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定”，该条对行使合同解除权程序做出了明确规定，排除了当事人不履行通知程序，直接请求法院或仲裁机构解除合同。该条所使用的语言为“应当”，“应当”是强制性规定的用语，即解除权人欲解除合同，应当而且只能通过向对方发送通知的方式行使解除权，不能要求法院或仲裁机构予以解除。该款后半段规定了救济手段：“对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”。结合本款前半段关于通知程序的强制性规定，可以看出立法者对于请求法院或仲裁机构解除合同持否定态度。合同解除权是形成权，形成权是依一方之意思表示而直接变动法律关系的权利，是单方法律行为。所以形成权不同于请求权，不应当以请求权的方式提出，而只能是以合同一方当事人的意思表示行使，在另一方当事人有异议时，由法院进行审查，并确定合同解除的后果是否有效。诉讼请求应当是确认合同解除的效力，是确认之诉。判决解除合同不但缺乏相应的依据，而且与《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定相悖。“解除权之行使，只须向他方当事人以意思表示为之，不必请求法院为宣告解除之形成判决”，因此，陆建跃诉请解除合同，没有法律依据。虽然形成权规则下的诉讼解除没有必要，但是体现诉权无限制原则，原则上法院应充分保障当事人诉权的行使。所以，在单方通知解除规则之下，法律并不禁止解除权人通过诉讼的方式送达解除之意思。但是，当事人以诉讼方式要求解除合同的，在法院向合同解除相对方送达起诉状、应诉通知时并不能发生合同即时解除的效果，合同解除作为一项诉讼请求，法院尚未作出认定。如果按照《中华人民共和国合同法》第九十六条关于合同自通知到达对方时解除的规定之精神，以合同解除相对方收到起诉状、应诉通知时即时解除，会影响法院对合同解除的实质审查以及审判的权威性。最高人民法院确立的裁判规则指出，“当事人向人民法院起诉解除合同，人民法院判决解除合同的，合同自判决生效之日起解除。”最高人民法院所确立的裁判解除规则，其将法律基于根本违约而赋予守约方以解除救济的权利设定为诉权。守约方寻求救济应当经由司法审判最后确认实现，是否构成根本违约由法院最终查明。因此，陆建跃是否有权解除合同，应当依法予以判断。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定，“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”，《中华人民共和国合同法》第二百二十七条的规定，“承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限内支付。承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同”，本案中，案涉《联营合同》约定，樊燕未告知陆建跃，单次逾期交付联营收益金超过10日……等行为视为违约，需承担违约责任，陆建跃有权单方面解除本合同。根据查明的事实，樊燕确实具有未告知陆建跃，单次逾期交付联营收益金超过10日的行为。据此，陆建跃诉请解除案涉《联营合同》，符合合同约定，予以支持。樊燕辩称陆建跃于2017年4月27日诉至法院要求解除《联营合同》时，樊燕以参讼的方式表明收到陆建跃解除合同的通知，《联营合同》已于陆建跃解除合同的意思表示送达给樊燕之日2017年7月5日解除，与前述法律规定和分析判断相悖。前一案件经法院调解后，樊燕继续使用案涉商铺，樊燕主张在此之后与陆建跃之间不存在合同关系，自然无需向陆建跃支付租金及违约金，显然与事实相悖。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”，陆建跃诉请樊燕及案涉商铺的目前实际使用人古韵风公司腾退返还案涉商铺，属于终止履行案涉《联营合同》的行为，在法院支持陆建跃解除案涉《联营合同》的诉请的基础上，对该诉请予以支持。樊燕与古韵风公司之间，属于另一法律关系，可另行主张权利。案涉《联营合同》既已解除，樊燕反诉陆建跃立即恢复该商铺的燃气、水、电供应，已无事实依据，不予支持。《中华人民共和国合同法》第二百二十六条规定，“承租人应当按照约定的期限支付租金。对支付期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，租赁期间不满一年的，应当在租赁期间届满时支付；租赁期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在租赁期间届满时支付”，据此，对陆建跃主张的房屋租金及水电气等相关费用的诉请予以支持。关于前述租金及相关费用的金额，陆建跃主张801,493.43元的组成为，根据合同约定，2017年9月28日至2019年3月27日的租金应为861,273元，减去樊燕在2017年11月15日支付的42,000元、在2018年1月3日支付的42,000元、在2018年2月5日支付的42,000元、在2018年2月5日支付的2,000元，共计支付128,000元，未付租金为733,273元。水电气费为2017年9月10,951.31元、2017年10月6,067.35元、2017年11月10,068.28元、2017年12月6,755.86元、2018年1月12,287.94元、2018年2月7,737.31元、2018年3月8,411.54元、2018年4月5,704.29元、2018年5月5,986.89元、2018年6月至2018年8月25,336.6元，减去樊燕于2017年10月支付的10,951.31元、2017年11月支付的6,068元、2017年12月支付的10,068.28元、2017年12月支付的2,000元、2018年1月支付的2,000元、共计支付31,087.59元，未付金额为68,220.43元。虽然案涉《联营合同》约定，樊燕应支付2017年9月28日至2018年3月27日期间租金277,830元，月均租金46,305元、2018年3月28日至2018年9月27日期间租金291,721.5元，月均租金48,620元，但根据由陆建跃发出的2017年9月27日、2017年10月21日、2017年11月29日、2017年12月15日、2018年1月22日、2018年2月11日《函件》中关于“联营金”数额的描述，每月均载明为42,000元，樊燕一方对此从未提出异议，上述《函件》均在法院作出（2017）鄂0106民初4672号民事调解书时间之后，可以认定双方在履行过程中，自行协商，实际上实质性地变更了案涉合同所谓“联营金”条款。《中华人民共和国合同法》第七十七条规定，“当事人协商一致，可以变更合同”，加之该租金金额系陆建跃提出主张，低于案涉合同约定的数额，没有增加樊燕的义务，予以照准。关于水电气等费用，上述《函件》中所载明的费用与陆建跃所主张的一致，且与武汉赢远物业管理有限公司安顺家园物业服务中心开具的物业费发票、水电费发票上的金额相对应，樊燕对此没有提出足以推翻的相反证据加以反驳，对陆建跃所主张的金额予以确认。上述《函件》中另载明有“截止于17年9月27日共欠款160,000元，分16个月付完”，根据其时间和金额，指向显然是（2017）鄂0106民初4672号民事调解书“相关费用”的内容，该调解书已执行完毕。上述《函件》中还载明有“相关费用”，该费用数额不一，与案涉合同也无法一一对应，陆建跃就此也未提出主张，对此不予处理。樊燕在一审庭审中对陆建跃主张的其已付金额予以认可，同时也没有提出超过陆建跃主张的其已付金额的证据，对樊燕已付金额予以认可。据此，截止2018年8月26日，樊燕应支付2017年9月28日至2019年3月27日租金为，按每月42,000元计算共计（42,000元×18）756,000元－已付128,000元＝628,000元；应支付水电气费99,307.37元－已付31,087.59元＝68,220.43元。陆建跃诉请樊燕向其支付违约金219,981.9元，樊燕抗辩该逾期付款违约金过高，请求法院予以调整。根据《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第二条的规定，人民法院应根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定内容和精神，以违约造成的损失为基准，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、逾期利益、当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则，合理调整裁量幅度，公平解决违约责任问题。据此，综合权衡，考虑到陆建跃的损失系不能及时收取租金及相关水电费用所造成的损失，即通常意义上的利息损失，并非租金及相关水电费用本身，陆建跃主张按照未收取租金及相关水电费用数额的30%计付违约金，显然属于过分高于造成的损失，应参照中国人民银行贷款基准利率方显公平。由于自2019年8月20日起，贷款市场报价利率每月20日公布一次，应根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》规定之精神予以计算。综上所述，判决：一、解除陆建跃、樊燕于2015年3月10日签订的《联营合同》；二、樊燕、武汉古韵风商贸有限公司于本判决生效之日起十五日内向陆建跃、唐丽珍腾退并返还位于武汉市武昌区安顺家园梅岭一至四号商网的房屋；三、樊燕于本判决生效之日起十五日内向陆建跃支付截止2018年8月26日租金628,000元，另从2018年8月27日起至返还房屋之日止，按每月42,000元计付租金；四、樊燕于本判决生效之日起十五日内向陆建跃支付水电气等费用68,220.43元；五、樊燕于本判决生效之日起十五日内向陆建跃支付违约金，以696,220.43元为基数，自2018年8月26日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至判决确定给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；六、驳回樊燕的全部反诉诉讼请求。本案本诉受理费11,815元、保全费4,770元、反诉受理费6,248元，均由樊燕负担。二审期间，樊燕、陆建跃、唐丽珍均未提交新证据。二审经审理查明，樊燕、陆建跃、唐丽珍对一审法院审理查明的事实均无异议，本院予以确认。本院认为，针对樊燕的上诉理由及请求，本院评判如下：樊燕与陆建跃签订的《联营合同》中关于商铺交付以及收入分配约定的内容，案涉商铺的租金即所谓的“联营收益金”并非约定严格按照商铺的建筑面积来计算，即并未按照建筑面积折算后约定租金单价。樊燕自述在签订《联营合同》前实地查看了案涉商铺状况，对该商铺使用面积是否能够满足自身需要应当有明确的判断。双方当事人在签订合同时，就案涉商铺实际状况，包括建筑面积和使用面积，樊燕愿意按照合同约定的租金即联营收益金等条件与陆建跃达成一致的意思表示。涉讼租赁商铺的实际状况，在签订租赁合同时是应当能够满足樊燕租赁该房屋的合同目的。因此，案涉商铺的建筑面积是否达到540平方米，均不影响樊燕签订租赁合同时的目的实现。故一审法院对樊燕以案涉商铺建筑面积不符合合同约定为由要求陆建跃退还多收的租金，赔偿经济损失的反诉诉讼请求均不能成立，并不予支持并无不当。关于樊燕上诉认为《联营合同》解除后的房屋占有使用费是否应按市场租赁价格计算的问题。樊燕与陆建跃签订的《联营合同》虽经法院判决解除，但樊燕仍占有使用案涉房屋，故一审法院认定樊燕参照合同约定的标准向陆建跃支付房屋占有使用费至实际腾退之日止并无不妥。关于樊燕上诉认为陆建跃应赔偿其损失的问题。双方在合同履行过程中，因樊燕多次违约未支付相关费用的情形，樊燕属违约方，因此造成的损失应由其自行承担。综上所述，樊燕的上诉理由均不成立，其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11,815元（樊燕已预缴），由樊燕负担。本判决为终审判决。审判长 丰 伟审判员 李 文审判员 安林锋二〇二〇年八月二十六日法官助理严洁书记员陈亮希