辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)辽01民终7566号上诉人（原审被告）：沈阳隽程人力资源有限公司，住所地辽宁省沈阳市皇姑区昆山中路47号（1-3-15）。法定代表人：王笑男，该公司总经理。委托诉讼代理人：佟金玲，上海段和段（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张丽岩，女，1969年2月2日出生，汉族，住沈阳市皇姑区。被上诉人（原审被告）：沈阳珍茜摩尔健康休闲俱乐部有限公司，住所地沈阳市皇姑区崇山中路48号。法定代表人：陈鹏，该公司总经理。委托诉讼代理人：戈飞，女，该公司员工。上诉人沈阳隽程人力资源有限公司因与被上诉人张丽岩、沈阳珍茜摩尔健康休闲俱乐部有限公司劳动争议纠纷一案，不服沈阳市皇姑区人民法院（2019）辽0105民初1627号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。沈阳隽程人力资源有限公司上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决第一项、第二项，依法改判或将本案发回重审；2.诉讼费用由二被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。1、一审判决认定上诉人沈阳隽程人力资源有限公司承担张丽岩解除劳动合同经济赔偿金所依据的事实不清，法律适用错误，张丽岩解除劳动合同赔偿金的标准为合并计算工作年限，该事实认定错误，因为张丽岩在2009年11月至2017年5月31日之间先后与沈阳珍茜摩尔集团旗下的三家用人单位签订劳动合同，具体为2009年11月1日与沈阳珍茜摩尔美容健康俱乐部有限公司签订劳动合同，从事服务员工作，2011年8月至2017年2月与案外人沈阳珍茜摩尔名媛美容俱乐部有限公司签订四份劳动合同，2017年3月1日与案外人沈阳珍茜摩尔美美企业管理有限公司长白店签订一份劳动合同，上述事实在一审中在张丽岩的起诉状及庭审中均自认，并结合张丽岩相关保险缴费记录可认定事实，而上诉人沈阳隽程人力资源有限公司是2017年6月至2019年5月31日与张丽岩签订劳动合同，其工作年限仅为劳动合同时间，合并计算工作年限没有事实依据。一审判决根据关于审理劳动争议案件适用若干法律问题的解释四第五条规定，其适用法律错误，因为在最高人民法院民一庭负责人在答记者问时明确规定，一些集团公司因经营需要在不同用人单位之间进行业务划拨，将劳动者从单位指派到另一个单位，此时劳动者与原用人单位的劳动合同终止，劳动者需要与新的用人单位订立劳动合同，劳动者在原用人单位的工作年限将被合并计算为新单位的工作年限，在计算经济赔偿金的工作年限时，应把劳动者原用人单位的工作年限合并计算到新单位的工作年限，以确定经济补偿金或赔偿金的具体数额，上诉人与原用人单位沈阳珍茜摩尔美容健康俱乐部有限公司、沈阳珍茜摩尔名媛美容俱乐部有限公司、沈阳珍茜摩尔美美企业管理有限公司并非同一集团，上诉人为劳务派遣公司，与张丽岩原三个用人单位无关，因此一审法院适用该法条属合并计算工作年限，属于适用法律错误，请求二审法院依法撤销一审判决，发回重审或依法改判。2、一审判决被上诉人沈阳珍茜摩尔健康休闲俱乐部有限公司承担责任的事实不清，适用法律错误，作为劳务派遣法律用工关系的单位，上诉人与沈阳珍茜摩尔健康休闲俱乐部有限公司签订的劳务派遣合同中约定，用工单位负责劳动者的日常管理，并支付终止或解除劳动关系的经济补偿金，张丽岩劳动合同解除是我方接到用工单位通知后配合办理，因此根据劳动合同法第92条规定，用工单位应当与劳务派遣单位对违法解除造成劳动者损害承贷连带赔偿责任，一审法院仅判决上诉人承担违法解除的经济赔偿金的责任，而未对被上诉人追究相关责任，其缺乏事实依据，适用法律错误，请求二审法院判决沈阳珍茜摩尔健康休闲俱乐部有限公司承担连带赔偿责任。3、一审判决上诉人支付张丽岩失业保险金计算标准错误，2019年2月3日为张丽岩退休时间，应领取养老保险待遇，停止领取失业金及相关保险待遇。张丽岩失业保险金计算标准不应参照辽人社（2019）15号、（2019）74号文件，即从2019年11月1日起的最低工资标准计算，而应以张丽岩领取失业保险金前的工资标准计算。张丽岩辩称，我在沈阳珍茜摩尔健康休闲俱乐部有限公司联系工作了9年多，领导开会要减员，我被单位强迫回家。行政经理11月30日找到我说现在减员，让我填自动离职的单子，我没同意。我要求办理完失业金之后我才能签，由于单位没有给我办失业金，导致我没有领取到失业金，所以单位应该足额赔偿我失业金。同意一审判决。沈阳珍茜摩尔健康休闲俱乐部有限公司辩称，2017年6月1日受沈阳隽程人力资源有限公司派遣至我公司上班，张丽岩与我公司不是劳动关系。在此之前，张丽岩与沈阳珍茜摩尔名媛美容俱乐部有限公司、沈阳珍茜摩尔美美企业管理有限公司、沈阳珍茜摩尔美容健康俱乐部有限公司签订劳动合同，与我公司无关。同意一审判决。张丽岩一审诉讼请求：1.要求支付补偿金18000元、代通知金2000元、工资2000元、加班费2000元、失业金18926元、更衣柜押金50元、工装54元、饭钱88元、蔬菜卡钱144元；2.本案诉讼费用由被告承担。变更诉讼请求为：1、要求被告支付违法解除劳动合同双倍补偿金36000元、代通知金2000元、加班费2000元、失业金18926元、更衣柜押金50元、工装54元、饭钱88元、蔬菜卡钱144元；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院查明，2017年6月1日，张丽岩与沈阳隽程人力资源有限公司签订《劳动合同书》约定：合同期限自2017年6月1日起至2019年5月31日止；沈阳隽程人力资源有限公司派遣张丽岩工作的用工单位为沈阳珍茜摩尔健康休闲俱乐部有限公司，担任服务员岗位工作；用工单位安排张丽岩执行8工时工作制，每天工作时间不超过8小时，每周工作不超过40小时，每周休息日为1天；沈阳隽程人力资源有限公司每月15日前以货币形式支付张丽岩工作，月工资为1800元。合同签订后，张丽岩被派遣至沈阳珍茜摩尔健康休闲俱乐部有限公司工作，任鞋吧服务员，月工资2000元。2018年10月31日，沈阳隽程人力资源有限公司出具的终止、解除劳动合同证明存根载明：“县（区）劳动和社会保障局：张岩同志（男、女）因个人原因自2018年10月31日起终止解除劳动合同”。张丽岩在该证明存根下方签字。另查，2018年11月21日，张丽岩作为申请人，以沈阳隽程人力资源有限公司、沈阳珍茜摩尔健康休闲俱乐部有限公司作为被申请人向沈阳市皇姑区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请：1、补偿金18000元、代通知金2000元；2、支付工资2000元、加班费2000元；3、失业金18926元；4、更衣柜押金50元、工袋54元、饭钱88元、蔬菜卡钱144元。该仲裁委员会于同日作出沈皇劳人仲不字［2018］670号不予受理通知书。张丽岩不服，诉讼来院。再查，2018年11月23日，沈阳隽程人力资源有限公司支付张丽岩工资2000元。又查，2009年12月至2017年5月期间，沈阳市珍茜摩尔美容健康俱乐部有限公司、沈阳市珍茜摩尔名媛美容俱乐部有限公司、沈阳珍茜摩尔美美企业管理有限公司长白店为张丽岩缴纳了医疗保险和生育保险。2017年6月至2018年10月间，沈阳隽程人力资源有限公司为张丽岩缴纳了医疗保险和生育保险。沈阳隽程人力资源有限公司为张丽岩缴纳养老保险至2018年10月。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案沈阳隽程人力资源有限公司作为用人单位，因其作出的解除劳动合同等决定而发生的劳动争议，其负举证责任。关于张丽岩与沈阳隽程人力资源有限公司之间劳动关系解除问题，张丽岩主张是违法解除劳动合同，而沈阳隽程人力资源有限公司主张系张丽岩主动辞职。张丽岩自述：2018年10月31日，沈阳珍茜摩尔健康休闲俱乐部有限公司要裁员，要求裁有保险的人，我是有保险的，公司强迫我签解除劳动关系及终止社会保障确认单，让我自动离职，我不同意，没签字，并提供了没有其本人签字的姓名为张丽岩、日期为2018年10月31日的《辞职申请单》和《解除劳动关系及终止社会保险确认单》；对《终止解除劳动合同证明存根》上签字不知情。同时，张丽岩提供的证人孟某陈述：“我与张丽岩都在珍茜摩尔公司工作，去年（2018年）10月末，我女儿怀孕了，当时公司要裁员，我是主动辞职不干了，我在《辞职申请单》、《解除劳动关系及终止社会保险确认单》上签字，《终止解除劳动合同证明存根》未签字”。沈阳隽程人力资源有限公司出具的2018年10月31日仅由张丽岩本人签字的《终止解除劳动合同证明存根》，但未能提供由张丽岩本人签字的《辞职申请单》、《解除劳动关系及终止社会保险确认单》，也未能提供张丽岩向其提出辞职的申请书，足证沈阳隽程人力资源有限公司与张丽岩解除劳动合同系违法解除，而非张丽岩主动辞职，沈阳隽程人力资源有限公司应按照张丽岩的工作年限及解除劳动合同前十二个月平均工资向张丽岩支付违法解除劳动合同的赔偿金，即张丽岩诉请的双倍补偿金。关于赔偿金的数额问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条规定：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；¨¨¨。结合本案，张丽岩在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位，应当认定属于上述法律规定的的“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”，且关联企业未向张丽岩支付过经济补偿。现张丽岩要求将原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位沈阳隽程人力资源有限公司工作年限为9年，一审法院依法予以支持。经核算，经济赔偿金为36000元（2000元/月×9个月×2倍）。关于失业金的问题。沈阳隽程人力资源有限公司与张丽岩解除劳动合同后，应当依据有关法律规定出具解除、终止劳动合同的证明，并在15日内为张丽岩办理档案和社会保险关系转移手续，其未按《辽宁省失业保险条例》第十六条规定，在３日内为张丽岩出具终止或者解除劳动关系的证明，同时告知其按照规定应享受失业保险待遇的权利，也未提供证据证明已将失业人员的名单自终止或者解除劳动关系之日起７日内报失业人员户口所在地失业保险经办机构备案。上述情形致使张丽岩无法领取失业保险金，故此，沈阳隽程人力资源有限公司应该对张丽岩的失业金损失承担赔偿责任。依据《辽宁省失业保险条例》第十七条规定，失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间满５年不足10年的，从第５年开始，累计缴费时间每增加１年，增加１个月的失业保险金，领取失业保险金的期限最长为18个月。张丽岩自2009年12月入职，累计不足9年，应按9年计算，其应领取16个月失业保险金。根据辽人社发[2019]15号文件，“自2019年11月1日起，将失业人员失业前所在单位和本人累计缴纳满一年不足十年的失业保险金标准由当地最低工资标准73%上调至85%”。根据辽人社[2019]74号文件，自2019年11月1日起，辽宁省一档最低工资标准由1620元增加至1810元。根据以上规定，张丽岩诉请失业保险金为18926元，未超过上述标准，一审法院依法准许。关于代通知金问题。因张丽岩该诉请，缺乏事实及法律依据，故一审法院不予支持。关于加班费的问题。参照相关司法解释规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的事实，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案张丽岩提供了存在加班85.5小时事实的微信截屏及证人证言，沈阳珍茜摩尔健康休闲俱乐部有限公司未能按一审法院要求由相关人员来院就微信截屏进行质证，也未能提交张丽岩考勤记录信息，故应承担不利的后果，一审法院对张丽岩提出存在加班事实的主张予以采信,并确认张丽岩加班费为1966元（2000元/月÷21.75天×85.5小时/8小时/天×200%）。该加班费依法应由用工单位沈阳珍茜摩尔健康休闲俱乐部有限公司支付。关于更衣柜押金、工装、饭钱、蔬菜卡的问题。用工单位沈阳珍茜摩尔健康休闲俱乐部有限公司同意返还张丽岩，一审法院依法准许。关于沈阳隽程人力资源有限公司、沈阳珍茜摩尔健康休闲俱乐部有限公司提出由于本案属于劳动纠纷案件，需要经过劳动仲裁前置程序，故张丽岩不能变更诉讼请求的主张。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。张丽岩申请劳动仲裁时主张经济补偿金，后在诉讼中请求支付违法解除劳动合同的赔偿金（二倍补偿金），其诉请均基于用人单位解除劳动合同这一相同的民事行为产生的不同法律后果，可以认定该诉讼请求与诉争劳动争议具有不可分性，依法应予合并审理。对沈阳隽程人力资源有限公司、沈阳珍茜摩尔健康休闲俱乐部有限公司此主张，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《辽宁省失业保险条例》第十四条、第十六条、第十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告沈阳隽程人力资源有限公司支付原告张丽岩解除劳动合同赔偿金36000元；二、被告沈阳隽程人力资源有限公司支付原告张丽岩失业保险金18926元；三、被告沈阳珍茜摩尔健康休闲俱乐部有限公司支付原告张丽岩加班费1966元；四、被告沈阳珍茜摩尔健康休闲俱乐部有限公司返还原告张丽岩更衣柜押金50元、工袋54元、饭钱88元、蔬菜卡钱144元；五、驳回原告其它诉讼请求。上述款项，于本判决生效后十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行补缴义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定支付迟延履行金。本案案件受理费10元（原告已预交），由被告沈阳隽程人力资源有限公司承担。二审中，沈阳隽程人力资源有限公司围绕其上诉请求提交了2份新证据，证据一，六份合同（原件退回，复印件入卷），用以证明：张丽岩自2009年12月至2017年3月分别与沈阳珍茜摩尔下属沈阳珍茜摩尔名媛美容俱乐部有限公司、沈阳珍茜摩尔美美企业管理有限公司、沈阳珍茜摩尔美容健康俱乐部有限公司三家公司签订劳动合同。证据二，劳务派遣合同，用以证明：为上诉人与沈阳珍茜摩尔健康休闲俱乐部有限公司签订，其中第四条第二款、第四条第九款，约定由沈阳珍茜摩尔健康休闲俱乐部有限公司负责劳动者日常管理、上岗培训、安全劳动纪律等方面教育，以及由其负责支付上诉人终止或解除劳动合同支付给劳动者的经济补偿金。张丽岩质证称，劳动合同属实，是我签字，但是我不知道内容，不让我看。劳务派遣合同我不清楚，我不知道有第三方的事。我一直在沈阳珍茜摩尔连续工作了9年多。沈阳珍茜摩尔健康休闲俱乐部有限公司质证称，没有异议。本院对于一审法院查明的事实予以确认。另查明，张丽岩于2019年2月3日退休，领取养老保险。本院认为，本案仅围绕上诉人的上诉请求予以审理。关于被上诉人主张补偿金还是赔偿金的问题，本案中被上诉人张丽岩作为申请人，以沈阳隽程人力资源有限公司、沈阳珍茜摩尔健康休闲俱乐部有限公司作为被申请人向沈阳市皇姑区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请为：“1、补偿金18000元”，在一审法院审理期间，变更诉讼请求为赔偿金，超过其仲裁请求，该请求并未履行前置程序，本案不予审理。故此本案仅围绕被上诉人仲裁时的请求范围予以审理即仅就经济补偿予以审查。根据本案双方解除的事实，被上诉人在仲裁请求的经济补偿金应予支持。就此问题一审法院判决不当，本院予以纠正。关于本案经济补偿的计算年限问题。被上诉人2009年12月至2017年5月期间，沈阳市珍茜摩尔美容健康俱乐部有限公司、沈阳市珍茜摩尔名媛美容俱乐部有限公司、沈阳珍茜摩尔美美企业管理有限公司长白店为张丽岩缴纳了医疗保险和生育保险。2017年6月至2018年10月间，沈阳隽程人力资源有限公司为张丽岩缴纳了医疗保险和生育保险。沈阳隽程人力资源有限公司为张丽岩缴纳养老保险至2018年10月。此期间被上诉人工作场所并无变化，且从事的工作内容也没有变化。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第二款第（一）项之规定，可以认定本案的情形属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”。因此依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条的规定，被上诉人主张的经济补偿年限可以合并计算。关于上诉人上诉称一审判决上诉人支付张丽岩失业保险金计算有误的问题。《失业保险条例》第十四条规定：具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（二）非因本人意愿中断就业的；第十五条规定：失业人员在领取失业保险金期间有下列情形之一的，停止领取失业保险金，并同时停止享受其他失业保险待遇：（四）享受基本养老保险待遇的……。本案中，双方当事人劳动关系于2018年10月31日解除，被上诉人因非本人意愿解除劳动关系，符合上述法律规定的可以领取失业保险金的条件，上诉人未为被上诉人办理领取失业保险手续，应支付被上诉人失业保险金损失。根据上述法律规定，被上诉人可领取的失业保险金的期间为2018年11月至其达到退休年龄时止，即2019年2月。根据辽人社发[2017]16号文件和辽人社发[2019]15号文件，2018年1月1日至2019年11月1日期间，失业人员失业前所在单位和本人累计缴费满1年不足10年的，失业保险金标准为现行当地最低工资标准的73%。经查，2018年1月1日至2019年11月1日沈阳最低工资标准为1620元。故上诉人应支付被上诉人失业保险金损失4732元（1620*73%元/月×4个月）。关于用工单位应否承担连带责任问题，用工单位与派遣单位依据派遣协议而存在合同关系；派遣单位与被派遣劳动者存在劳动合同关系，双方的权利义务依据劳动合同确定。本案上诉人作为派遣单位向法院提交了解除劳动合同的存根，由此确定是上诉人与被上诉人之间解除劳动合同关系，其后果应当由上诉人承担。对于上诉人与用工单位之间的合同关系，不在本案审理范围。综上所述,上诉人的部分上诉请求部分成立。依照《失业保险条例》第十四条、第十五条规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(二)项规定，判决如下：一、维持沈阳市皇姑区人民法院（2019）辽0105民初1627号民事判决第三、四项；二、撤销沈阳市皇姑区人民法院（2019）辽0105民初1627号民事判决第五项；三、变更沈阳市皇姑区人民法院（2019）辽0105民初1627号民事判决第一项为“沈阳隽程人力资源有限公司支付张丽岩解除劳动合同补偿金18000元”；四、变更沈阳市皇姑区人民法院（2019）辽0105民初1627号民事判决第二项为“沈阳隽程人力资源有限公司支付张丽岩失业保险金4732元”；五、驳回双方当事人其他上诉请求和其他诉讼请求。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由上诉人沈阳携程人力资源有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 赵 卫审判员 徐文彬审判员 马晨光二〇二〇年八月二十七日法官助理刘振书记员康赦