辽宁省阜新市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽09民终718号上诉人（原审原告）：武敬文，女，1974年11月30日出生，汉族，个体工商户，现住阜新市开发区。委托诉讼代理人：王志林，辽宁重阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：阜新腾旭建筑工程有限公司太平分公司，住所地阜新市太平区经纬路4号12门。负责人：许鑫，该分公司经理。被上诉人（原审被告）：钟庆伟，男，1972年2月7日出生，汉族，个体工商户，现住阜新市太平区。二被上诉人委托诉讼代理人：韩芳，阜新市细河区四合法律服务所法律工作者。上诉人武敬文因与被上诉人阜新腾旭建筑工程有限公司太平分公司（以下简称腾旭太平分公司）、钟庆伟建设工程分包合同纠纷一案，不服阜新市太平区人民法院（2020）辽0904民初123号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月30日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。武敬文上诉请求：1.依法撤销阜新市太平区人民法院(2020)辽0904民初123号民事判决书，依法改判并支持上诉人一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一审判决称，“本案中门窗洞口侧壁并入保温墙体工程量内与原、被告的观点并无冲突，双方的争议焦点是被告转包给原告的劳务人工费部分，价格为每平方米18元是否包含给门窗侧壁抹灰”。一审还称“原、被告双方对原告施工粘贴保温板面积22665平方米无异议”。判决书的前述说法是在做搞绕口令的文字游戏，是不公正、偏袒的说法，上诉人根本未予认可。上诉人认为，本案争议的焦点是：保温工程施工面积如何计算。一、应当按照辽宁建设厅的规定计算施工面积。首先，该工程为外墙保温施工工程，一审法院按粘贴保温板面积计算施工面积是一审法院说法，原告有异议，不要强加于原告。外墙保温工程施工如何计算施工面积一审法院无权决定。对涉案工程如何计算面积难道辽宁省建设厅不如太平区法院?其次，保温工程施工如何计算施工面积，双方有约定，按约定；没有约定，发生争议首先看国家主管部门是否有规定，有规定按规定执行；没有规定参照市场通常做法。第三，就该案而言，门窗洞口侧壁有施工行为应并入施工面积，辽宁省建设厅有明确的规定，应当执行该项规定，一审法院没有理由拒不执行。二、一审说“原告应承担经营风险”。首先，原告、被告都是经营者，但两者的区别，原告是实实在在付出劳动，二被告是通过掌握资源或信息不劳而获的赚钱，更应当担承担风险。其次，上诉人提供了施工面积26641平米的证据，已当庭举证，并且申请法院委托对施工面积进行测算鉴定，法院以“鉴定面积无此必要”剥夺原告的诉讼权利，滥用司法权力。其三，就施工难度而言，门窗洞口侧面更需消耗时间，也需要技巧。所以建设行政主管部门将其施工部分计算在施工面积之内。三、判决认定的证据不能否定省建设厅的规定。判决书所采信的“被告提供的部分项目工程和单价措施项目清单与计价表、被告腾旭太平公司与另外11栋楼外墙保温工程劳务人工费承包人李俊签订的施工安全责任协议书及外墙保温劳务分包合同等”相关部分内容不具有真实性、关联性，更不能与辽宁建设厅的辽住建(2017)68号文件关于“门窗洞口侧壁(含顶面)以及与强相连接的柱，并入保温墙体工程量内”的外墙保温施工面积计算的规定相对抗。综上，一审法院不顾客观事实，枉顾辽宁省住房和城乡建设厅文件辽住建(2017)68号《工程量计算规则》一、保温隔热工程3“门窗洞口侧壁(含顶面)以及与相连的柱并入保温墙体工程量内”的规定，明显的偏袒与不公正。请二审法院依法改判。腾旭太平分公司、钟庆伟辩称，本案已经过一审,二审,发回重审,事实已经非常清楚,被上诉人是从太平区政府“三供一业”改造工程经过投标取得的该工程。是一项民生工程,按发包方给的设计图纸及项目清单与计价表(被上诉人已提供),22栋楼的外墙面保温面积就是45122.86平米,被上诉人分包出去给上诉人和另一个承包人李俊,每人11栋楼,上诉人施工了22655平米,李俊的施工了22481.6平米,两人共计45136.6平米与发包方提供的面积相符合。双方对干的面积及每平米18元没有争议,上诉人方也是认可的。按此计算被上诉人方只欠上诉人方17590元去除被上诉人后期维护费用5500元,被上诉人只欠上诉人12090元。现在被上诉人同意支付上诉人30000元已经是超额支付。上诉人方总强调保温工程面积如何计算,面积计算已经在双方商定时口头确定好了,按发包方的设计图纸及给付的面积计算,如果说没确定好上诉人方也不可能施工,并且被上诉人与另一个承包人李俊签订有合同外墙保温施工劳务包干价每平米18元,工程完工后,按实际粘贴面积计算工程量。只不过因上诉人的自身原因未与其签订合同。并且被上诉人也不可能将一样的工程包出去两个样子。上诉人根本抛口展沿部分不需要粘贴保温板,也未实际对此部分施工。假如说抛口展沿计算面积,那么也就不可能是每平米18元这个价格了。而且现在被上诉人还是在超额支付款项。综上请法院驳回上诉人的上诉请求,维持原判。武敬文向一审法院起诉请求：1.判令被告腾旭太平分公司、钟庆伟支付拖欠原告工程款总计85000元，并给付2018年11月5日至全部欠款付清止的利息；2.判令二被告腾旭太平分公司、钟庆伟承担连带责任；3.案件受理费用由被告腾旭太平分公司、钟庆伟承担。一审法院认定事实：钟庆伟系腾旭太平分公司的管理人员，腾旭太平分公司于2018年10月11日将其承包的阜新市太平区东山国矿棚户区外墙保温E标段22栋楼中11栋楼的外墙保温劳务人工费(含施工设备)部分，由钟庆伟经手转包给武敬文，双方约定劳务人工费为每平方米18元。武敬文承包后已完成施工任务，粘贴保温板面积22655平方米，腾旭太平分公司陆续给付武敬文人工费390200元。在一审法院原审庭审过程中，钟庆伟认可欠付武敬文30000元人工费，并认可与腾旭太平分公司承担一样的给付责任。一审法院认为，腾旭太平分公司由钟庆伟经手，将其承包的阜新市太平区东山国矿棚户区外墙保温E标段22栋楼中11栋楼的外墙保温劳务人工费部分(含施工设备)转包给武敬文，武敬文完成施工任务后，腾旭太平分公司、钟庆伟应将工程人工费全部给付武敬文，现武敬文要求腾旭太平分公司、钟庆伟给付其剩余劳务人工费的主张合理，应予支持，但对于武敬文主张的人工费数额为85000元一节，腾旭太平分公司、钟庆伟不予认可，只认可欠人工费数额为30000元。本案中，双方当事人对武敬文施工粘贴保温板面积22655平方米无异议，武敬文主张按辽宁省住房和城乡建设厅关于颁发2017年《辽宁省建设工程计价依据》中工程计量规则第一条第三项“门窗洞口侧壁并入保温墙体工程量内”的规定，除去实际粘贴保温板的面积，门窗侧壁应另行计算面积，按每平方米价格为18元计算人工费。腾旭太平分公司、钟庆伟不认可武敬文的主张，认为转包给武敬文的人工费，系按实际粘贴保温板的面积计算(包括给门窗侧壁抹灰)。本案中，“门窗洞口侧壁并入保温墙体工程量内”与双方当事人的观点并无冲突，双方的争议焦点是腾旭太平分公司、钟庆伟转包给武敬文的劳务人工费部分，价格为每平方米18元是否包含给门窗侧壁抹灰。对此争议，武敬文应对自己的主张负有举证责任，武敬文称当时与腾旭太平分公司、钟庆伟是口头约定，没有书面合同，现其不能提供证据证明自己的主张，其应承担订立合同未尽谨慎义务的经营风险并承担举证不能的法律后果，故对武敬文提出门窗侧壁的施工面积，也应按每平方米18元标准计算人工费，腾旭太平分公司、钟庆伟尚欠其人工费85000元一节不予认定。对于武敬文提出对施工面积进行鉴定的申请，因武敬文对于腾旭太平分公司、钟庆伟转包给其的人工费部分是否包含门窗侧壁抹灰不能举证，故其请求鉴定面积无此必要，一审法院不予支持。在一审法院原审向腾旭太平分公司送达诉状及庭审中钟庆伟认可欠付武敬文人工费30000元，此属腾旭太平分公司、钟庆伟的自认，应予采纳。关于武敬文主张欠款利息一事，因其未能提供出相关的证据证明当事人双方对付款时间及违约责任有相关约定，根据本案具体情况可判令腾旭太平分公司、钟庆伟支付自武敬文起诉之日至判决确认的履行之日止的利息。原审中钟庆伟自己认可可以与腾旭太平分公司一起承担给付责任，该主张不违反法律规定，一审法院予以认可。腾旭太平分公司、钟庆伟称欠武敬文的人工费属于维修金，但未提供相关证据予以证明，故对腾旭太平分公司、钟庆伟该主张不予认定。一审法院经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、阜新腾旭建筑工程有限公司太平区分公司、钟庆伟自本判决生效之日起五日内共同给付武敬文人工费30000元，并以此为基数支付自2019年2月21日至生效判决确定的履行之日止的利息，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计付。二、驳回武敬文的其他诉讼请求。案件受理费1925元(原告已预交)，由武敬文负担1245.50元、阜新腾旭建筑工程有限公司太平区分公司与钟庆伟负担679.50元。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定的事实属实。本院认为，本案是腾旭太平分公司、钟庆伟与武敬文因外墙保温材料粘贴产生的纠纷，是建设工程劳务分包合同纠纷。争议的焦点是腾旭太平分公司、钟庆伟应给付武敬文劳务费30000元及利息，还是应给付武敬文85000元及利息。武敬文、腾旭太平分公司认可的事实是2018年10月11日，腾旭太平分公司将位于阜新市太平区的外墙保温劳务部分分包给武敬文。双方争议的问题是“门窗洞口侧壁（含顶面）以及与墙相连接的柱”，是否计入保温工程面积内。一审时，腾旭太平分公司提交了腾旭太平公司钟庆伟与李俊（阜新市太平区东山国矿棚户区E段22栋楼中11栋楼外墙保温工程劳务费承包人）签订的外墙保温劳务分包合同，证明“门窗洞口侧壁（含顶面）以及与墙相连接的柱”不计入保温工程面积内，每平方米人工费18元。对此份合同的真实性、合法性，一审时武敬文没有异议，但认为与本案没有关联。本院经审查认为，李俊、武敬文同一时期承包同一地段（阜新市太平区的外墙保温工程，劳务分包人为同一人，上述外墙保温劳务分包合同与本案有一定的关联性，一审法院采信该合同，综合其他证据后认定事实是正确的。本案发回重审前，本院2019年12月6日对本案进行了审理，武敬文及其委托诉讼代理人王志林、腾旭太平分公司委托诉讼代理人韩芳、钟庆伟到庭参加诉讼，证人王某出庭作证。王某证明上诉人与被上诉人口头约定武敬文承包的楼体外墙保温工程“抛口不展沿”，即“门窗洞口侧壁（含顶面）以及与墙相连接的柱”不计入保温工程面积内，每平方米劳务费18元。对王某的证言，腾旭太平分公司、钟庆伟没有异议，武敬文有异议，认为王某的证言不属实，但未提供相反证据证明。本院经审查认为，王某的证言真实，可以作为定案证据。腾旭太平分公司、钟庆伟、武敬文口头约定“门窗洞口侧壁（含顶面）”不计入保温工程面积内每平方米劳务费18元，在此情形下，武敬文以《辽宁省建设工程计价依据》关于工程计量规则第一条第三项规定“门窗洞口侧壁并入保温墙体工程量内”为依据，要求将“门窗洞口侧壁（含顶面）”计入保温工程面积内计算劳务费用没有事实和法律依据。综上所述，武敬文的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1925元，由上诉人武敬文负担。本判决为终审判决。审判长  金树密审判员  万孝全审判员  李祥彬二〇二〇年八月十四日书记员  王启梦