河北省唐山市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）冀02刑终46号 原公诉机关河北省唐山市开平区人民检察院。 上诉人（原审被告人）董爱勇，男，1981年4月23日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地及现住址唐山市丰南区。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年11月21日被取保候审，2019年6月10日被逮捕，同年6月11日被取保候审。 辩护人赵立营，河北锐顶律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）周锦利，女，1970年12月8日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地唐山市开平区，现住址唐山市路南区。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年11月3日被刑事拘留，同年11月21日被取保候审，2019年6月5日被逮捕，同年7月16日被取保候审。 辩护人王丽娟，河北冀航律师事务所律师。 河北省唐山市开平区人民法院审理河北省唐山市开平区人民检察院指控原审被告人董爱勇、周锦利犯开设赌场罪一案，于2019年11月25日作出（2019）冀0205刑初76号刑事判决。宣判后，原审被告人董爱勇、周锦利提出上诉。因受新冠肺炎疫情影响，本院于2020年3月25日对本案中止审理，2020年7月2日对本案恢复审理。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。唐山市人民检察院指派检察员刘亚学出庭履行职务，原审被告人董爱勇、周锦利及辩护人赵立营、王丽娟均到庭参加诉讼。现已审理终结。 河北省唐山市开平区人民法院认定，2017年5月左右，被告人董爱勇通过郭某联系到被告人周锦利，被告人董爱勇提议在被告人周锦利经营的唐山市开平区北侧中国体育彩票站合伙销售“黑彩”。“黑彩”即不通过彩票机出票，种类有单号、多号，中奖情况参照体育彩票开奖结果。被告人周锦利负责销售，被告人董爱勇负责赔付，销售款项归被告人董爱勇所有，被告人董爱勇分别按照单、多号销售额3%、13%的比例给被告人周锦利提成。被告人董爱勇、周锦利每天通过ＱＱ核对当天销售额及中奖赔付情况，每隔一周或半个月，由被告人董爱勇先后雇佣的李姓男子和杨某传递二被告人事先核对的款项。2017年5月至2018年11月2日，被告人董爱勇、周锦利累计销售金额人民币100万元左右（以下均为人民币），投注人数50余人，非法获利11.2万元，被告人董爱勇分得6.2万元，被告人周锦利分得5万元。 案发后，被告人董爱勇于2018年11月20日到公安机关投案，并主动退赃3万元。被告人周锦利于2018年11月2日被抓获，主动退赃5万元。公安机关扣押被告人周锦利8023元。审理中，被告人董爱勇主动退缴赃款3万元。 上述事实，有公诉机关提交并经庭审质证、认证的下列证据予以证实： 1、唐山市公安局开平分局出具的到案经过证实，2018年11月2日，周锦利在唐山市开平区北侧中国体育彩票站内被抓获；2018年11月20日，董爱勇到该大队投案自首，并主动供述了相关犯罪事实。 2、周锦利（QQ名称诸振义）与董爱勇（QQ名称温暖蔓延处时无尽的荒凉）QQ交易的照片证实，关于黑彩交易的部分信息。 3、薛（薛某）与进宝（周锦利）微信截图证实，购买黑彩的薛某用微信转账给周锦利的记录。 4、证人杨某的证言证实，今年3、4月份，在唐山市路北区，其被董爱勇雇佣，让其去开平区越河镇中王盼庄唐钱路北侧中国体育彩票站送钱买彩票，有时取中体彩奖金的钱，每个月去三到六次。其每月工资2000元。具体是董爱勇给其钱后让其送到该彩票站一妇女手中或从该妇女手中取中体彩奖金后交给董爱勇。彩票站妇女的电话是171××××8902，是董爱勇告诉其与那个妇女联系的。其有一个董爱勇给其的手机号17157998825。董爱勇直接用现金给其开工资。其每次给彩票站妇女送钱或取钱都是董爱勇与她联系好的，其基本不和她说话。其一直干到今年11月初，前后干了九个月，董爱勇每个月给其开2000元工资，一共支付给其18000元。 5、证人李某的证言证实，周锦利在四五年前，以每年8000元租赁其位于唐山市开平区北侧的平房两间。其不知道周锦利租用其房子销售黑彩，从事赌博活动。 6、证人郭某的证言证实，其帮着董爱勇找的周锦利合伙卖黑彩，还帮着董爱勇捎给周锦利1万元人民币，除此之外没有参与周锦利和董爱勇之间任何事情，他们也没有给过其任何好处。去年5月，董爱勇提出让其帮找可以销售黑彩的合作伙伴，其想起了周锦利，过了几天其向周锦利提到是否愿意卖黑彩。周锦利表示愿意。其就把董爱勇的手机号告诉了周锦利，他俩联系的。又过了半个月，董爱勇让其捎给周锦利1万元。其没参与董爱勇、周锦利卖黑彩。 7、证人薛某的证言证实，其微信名是薛，周锦利的微信名是进宝。其于今年10月31日到周锦利体彩销售处购买黑彩，买了10元的任三，中了110元，微信转账的。其在今年10月初至11月2日近一个月的时间内，在周锦利体彩销售处还购买过四五次黑彩，每次购买黑彩的金额为20元至30元不等，所以其总计购买了六七次黑彩，总共购买黑彩金额为200元至300元之间，其只中了110元，所以其还损失100余元。 8、证人夏某的证言证实，其在这个彩票站打过黑彩，打了二、三注黑彩，按照11选5的彩票打的，一共花了50元左右，收完钱也没给其彩票，开奖后没中，其就走了。其看见别人打，才知道那个彩票站有黑彩。正规的11选5是提前选好几个数字，最少选1个数字，最多选8个数字，十分钟开奖，屏幕会显示出中奖数字，数字全中彩票站就给钱，有一个数字不中就没钱，最大99倍，可以中540元。黑彩和它玩法一样，但赔率高。选三个数的叫“任三”，正常每注赔19元，黑彩赔22元。任七正常每注赔26元，黑彩是赔31元，其就玩过这两种，其余玩法不清楚。买黑彩是现金付的款。打彩票的女的其不清楚叫什么名字，应该是老板。 9、证人王某的证言证实，在彩票站买了160元的黑彩。其看见彩票站里有人买黑彩，中奖的话要比正规彩票给的奖金多一些。其今天就中了一次110元的。其买黑彩是用现金支付，一般都是买10元3个号的，因为这个彩票站的黑彩规定每次下注不能少于10元。 10、证人谢某的证言证实，其今天到北侧的彩票站买黑彩，是按照正规彩票11选5的规则选出三个数字，十分钟一开奖。其买了150元的。其一共去这个彩票站五六次，一共打过五六百元的黑彩。其一共中过300元。其有时现金支付，也有微信支付的，微信支付不多，每次20元、30元，大概100元。 11、辨认笔录及照片证实，被告人周锦利对杨某进行了有效辨认。 12、现场勘查笔录、现场图、照片、体育彩票代销证照片证实，销售体育彩票点的现场情况及被告人周锦利使用的是卢井茹的中国体育彩票代销证。 13、唐山市公安局开平分局治安管理大队出具的情况说明证实，董爱勇雇佣的李姓男子经查未能找到；经调取二人银行交易流水，未发现二人有交易情况；董爱勇、周锦利涉嫌开设赌场案中从周锦利手机中发现的犯罪嫌疑人董爱勇与周锦利的QQ聊天信息已经提取，之前董爱勇、周锦利经常更换QQ号，而且未能获得QQ号码，故无法通过技术手段调取从周锦利手机中发现之外的董爱勇与周锦利的QQ聊天信息情况。 14、被告人董爱勇的供述证实，其伙同周锦利在唐山市开平区北侧中国体育彩票站卖黑彩。黑彩与合法彩票规则基本是一样的，黑彩有2元、10元、50元一注的。他们不通过合法的体彩机，不出票，自己偷着卖。中奖赔付不是国家赔，而是其个人负责赔付。黑彩中奖概率比合法的要高，最高赔付金额比合法的低，最高赔付金额是5万元。具体经营过程中由周锦利向其发送彩民具体购买的黑彩的种类、注数以及具体号码。其过目后与周锦利对账，确认后让周锦利直接赔付。其与周锦利每一个星期或十天半个月的一清账，清账不是其本人直接找周锦利，而是他俩对好账目后由其雇佣的跑腿人去送钱、取钱，也就是清账。具体中不中奖参照国家体彩中奖号码来。所以其就是唐山市开平区北侧中国体育彩票站黑彩销售的老板，该体彩站为其卖黑彩的周锦利是其合作伙伴，她的好处也就是提成由其负责按照实际黑彩彩票的销售额的百分比进行支付，其中单号提成比例3%，多号提成比例为13%。彩民中奖与否和周锦利没有关系，只要售出其便支付提成。其从去年5月开始卖黑彩，至今年11月，一共干了18个月，其中去年春节时2018年2月至3月停了2个月，所以实际营业16个月。其和周锦利是通过郭某介绍的。取钱、送钱的男子是其从人才市场雇来的。其卖黑彩这16个月，估算其和周锦利一共获得非法收入13万余元，其中周锦利获得5-8万元，其获得3万元，其支付跑腿的两个人即李姓男子和杨某工资3万元。实际销售大概150余万元。其和周锦利使用的ＱＱ号一两个月更换一下，以防止交易记录被警方发现，其向警方供述的ＱＱ号使用了大概一个月。 15、被告人周锦利的供述证实，黑彩是一种不通过彩票销售机，彩民通过猜数字下注中奖而由个人偷着销售偷着赔付进行赌博的赌博方式。其从去年5月份开始卖黑彩。具体销售方式与合法彩票是相同的，都是2元一注。有两个种类，一种是单注，就是彩民只猜一位数字，另一种是多注，彩民猜2至8位数字。其上线董爱勇给其单注提钱比例是3%，多注提钱比例是13%。彩民中奖与否与其无关，都是上线负责赔付。其是按照销售金额提成。被抓获当天其卖黑彩的金额情况是：单注销售额11920元，按照3%提钱，其获得收入357元，多注销售额2360元，按照13%提钱，其获得收入306元。其自去年5月份至今经营了18个月，其中去年春节时2018年2月停了2个月，所以实际营业16个月。销售额少时每个月获利收入2000元，销售额多时每个月获利收入8000元，经估算其卖黑彩的这16个月，每个月平均收入3000余元，累计获得非法收入5万元。卖黑彩的场所是其租来的，房东是李某，地点是唐山市开平区北侧。其和老板董爱勇黑彩销售的总金额100余万元，彩民50余人，注数有几十万注，非法获利金额（包括其得到的提成、两个跑腿男子和老板他们非法获利的金额）为人民币12万元到20万元之间。ＱＱ都是老板提供的。经常更换ＱＱ号，防止事情暴露后交易记录被警方查到。其向警方提交的记录使用了约一个月。原来使用的ＱＱ号都扔掉了，交易记录都删除了。 河北省唐山市开平区人民法院认为，被告人董爱勇、周锦利为谋取非法利益，开设赌场，其行为已构成开设赌场罪，依法应予惩处。鉴于被告人董爱勇主动到案，如实供述犯罪事实，自首成立，依法可以从轻处罚。被告人周锦利归案后，如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人周锦利在犯罪过程中所起次要作用，系从犯，依法应从轻处罚。综合本案案情及被告人犯罪情节、作用、认罪、悔罪情况，依据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一、三款之规定，认定被告人董爱勇犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元；被告人周锦利犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元；公安机关扣押的作案工具黑色华为手机、黑色vivo手机各一部及现金人民币8023元，予以没收；被告人董爱勇退缴赃款人民币6万元、被告人周锦利退缴赃款人民币5万元，均予以没收。 宣判后，原审被告人董爱勇以其系初犯，有自首情节，积极退赃，且认罪态度好，原判对其量刑过重为主要理由提出上诉。 原审被告人周锦利以原判对于其犯罪数额、参赌人数及非法获利情况认定事实不清，公安机关扣押的8023元现金中包含其合法收入，其已经全部退赃，原判对其量刑过重为主要理由提出上诉。 二审出庭检察员认为，上诉人董爱勇、周锦利合伙销售“黑彩”，董爱勇负责提供资金，周锦利负责提供场地、登记投注、赔付赌资等具体事宜，以高额赔付为诱饵，接受多人次投注并从中获利，其二人的行为已经构成开设赌场罪。但原判认定的销售金额及违法所得数额系侦查机关依据原审被告人董爱勇、周锦利的供述推论得出，不应当作为裁判认定的犯罪事实。鉴于上诉人董爱勇、周锦利二审阶段自愿认罪认罚，主动退缴了涉案赃款，依法缴纳了罚金，对于主要犯罪事实能够如实供述，认罪态度比较诚恳，且上诉人董爱勇具有自首情节，原判对其二人量刑稍显过重。建议二审法院以开设赌场罪改判上诉人董爱勇有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金；以开设赌场罪改判上诉人周锦利有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金。 辩护人赵立营的辩护意见为：原判认定原审被告人董爱勇开设赌场的犯罪数额和违法所得数额有误；董爱勇无犯罪前科，具有自首情节，且积极退赃，二审期间自愿认罪认罚，建议二审法院采纳检察机关的量刑建议，对上诉人董爱勇改判，并适用缓刑。 辩护人王丽娟的辩护意见为：原判认定原审被告人周锦利开设赌场的犯罪数额、参赌人数和非法获利情况的证据不足；原审被告人周锦利在侦查阶段已全部退赃，原判未考虑该量刑情节，导致量刑过重；二审期间上诉人周锦利自愿认罪认罚，建议二审法院采纳检察机关的量刑建议，对上诉人周锦利改判，并适用缓刑。 经二审审理查明，2017年5月原审被告人董爱勇通过郭某联系到原审被告人周锦利，董爱勇提议在周锦利经营的唐山市开平区北侧中国体育彩票站合伙销售“黑彩”。“黑彩”即不通过彩票机出票，种类有单号、多号，中奖情况参照体育彩票开奖结果。2017年5月至2018年11月，原审被告人周锦利负责销售，原审被告人董爱勇负责赔付，销售款项归董爱勇所有，董爱勇分别按照单号、多号销售额3%、13%的比例给周锦利提成。原审被告人董爱勇、周锦利通过ＱＱ联系核对销售金额及中奖赔付情况，董爱勇先后雇佣“李姓男子”和杨某为其二人传递核对好的款项。 另查明，原审被告人周锦利于2018年11月2日被公安机关抓获，当场查扣赌资人民币8023元。原审被告人董爱勇于2018年11月20日主动到公安机关投案。案发后，原审被告人董爱勇主动退缴赃款人民币6万元，原审被告人周锦利主动退缴赃款人民币5万元。 二审期间，上诉人董爱勇、周锦利均当庭自愿认罪认罚，并同意检察机关的量刑建议。上诉人董爱勇、周锦利及辩护人均未提出新的证据。原判决所列证据经一审当庭质证、认证，合法有效，本院予以确认。 关于上诉人周锦利所提公安机关扣押的8023元现金中包含其合法收入的上诉理由，经查，根据上诉人周锦利的供述证实，其被抓获当天，黑彩单注销售额11920元，多注销售额2360元。该8023元现金系侦查机关当场查获的赌资，应当予以没收，上诉人周锦利所提相关上诉理由，本院不予支持。 本院认为，河北省唐山市开平区人民法院认定上诉人（原审被告人）董爱勇、周锦利犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法。但原判认定原审被告人董爱勇、周锦利在2017年5月至2018年11月2日累计销售金额人民币100万元左右，投注人数50余人，非法获利人民币11.2万元，董爱勇分得人民币6.2万元，周锦利分得人民币5万元的事实，仅有原审被告人董爱勇、周锦利的供述，而无其他证据予以佐证，现有证据不足以证实上述事实，故本院不予认定。上诉人董爱勇具有自首情节，可依法对其从轻处罚。上诉人周锦利具有坦白情节，且系从犯，可依法对其从轻处罚。上诉人董爱勇、周锦利在案发后能积极退缴赃款，并主动缴纳罚金，具有悔罪表现，亦可对其二人从轻处罚。根据上诉人董爱勇、周锦利犯罪的性质、情节及后果，结合其二人的悔罪表现，可依法对其二人适用缓刑。唐山市人民检察院所提量刑建议，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第二十七条、第五十二条、第六十四条、第六十七条，第七十二条、第七十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项、第二百四十四条的规定，判决如下： 一、维持河北省唐山市开平区人民法院（2019）冀0205刑初76号刑事判决中，第一、二项关于对上诉人董爱勇、周锦利的定罪部分和第三项，即：被告人董爱勇、周锦利犯开设赌场罪；公安机关扣押的作案工具黑色华为手机、黑色vivo手机各一部及现金人民币8023元，予以没收；被告人董爱勇退缴赃款人民币六万元、被告人周锦利退缴赃款人民币五万元，均予以没收。 二、撤销河北省唐山市开平区人民法院（2019）冀0205刑初76号刑事判决中，第一、二项关于对上诉人董爱勇、周锦利的量刑部分，即：对被告人董爱勇判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元；对被告人周锦利判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元。 三、上诉人董爱勇犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五万元（已缴纳）。 四、上诉人周锦利犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币五万元（已缴纳）。 缓刑考验期自判决确定之日起计算。 本判决为终审判决。 审判长 李 博 审判员 孙国斌 审判员 刘 健 二〇二〇年八月五日 书记员 陶 晶 书记员 王晓芳