河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终2221号上诉人（原审被告）：河南正梵通信技术有限公司，住所地：郑州市金水区东风路28号院28号楼13层1313号。法定代表人：王安民，公司总经理。委托诉讼代理人：王军民，男，公司员工。委托诉讼代理人：张豪，男，公司员工。被上诉人（原审原告）：刘付安，男，1971年9月21日出生，汉族，住舞钢市。委托诉讼代理人：陈亚梅，河南金豫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团河南有限公司平顶山分公司，住所地平顶山市建设路与东环路交叉口。统一社会信用代码914104007156685817。法定代表人：张世元，副总经理。委托诉讼代理人：胡西平，河南春来律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：薛新生，男，1971年12月3日出生，汉族，住平顶山市新华区。上诉人河南正梵通信技术有限公司（以下简称正梵公司）因与被上诉人刘付安、中国移动通信集团河南有限公司平顶山分公司（以下简称中国移动平顶山分公司）、薛新生建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省舞钢市人民法院（2020）豫0481民初738号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人正梵公司的委托诉讼代理人王军民、张豪，被上诉人刘付安的委托诉讼代理人陈亚梅，被上诉人中国移动平顶山分公司的委托诉讼代理人胡西平，被上诉人薛新生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南正梵通信技术有限公司上诉请求：一、依法发回重审撤销河南省舞钢市人民法院（2020）豫0481民初738号民事判决书第二项；二、依法发回重审或判决被上述人将涉及合同的初验证书、终验证书、审计定案表等原件返还给上述人河南正梵通信技术有限公司；三、依法发回重审或改判被上述人中国移动通信集团河南有限公司平顶山分公司向上逐人河南正梵通信技术有限公司支付5829.61元（116592.2＊5％）以及利息24809.19元（{（116592.2／185809.64）＊39537.69}），争议金额30638.80元；四、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、刘付安同正梵公司不存在合同关系，也不存在分包关系，正梵公司也没有委托过刘付安施工以及代理相关的手续。二、正梵公司将需要的材料盖章后交给中国移动平顶山分公司后，中国移动平顶山分公司一直没有返还给正梵公司，造成正梵公司无法按中国移动平顶山分公司要求的程序办理回款手续。三、因被上诉人的原因造成的利息应该归属正梵公司。刘付安辩称，一、正梵公司的上诉请求超出一审诉讼请求和一审判决的范围，不属于二审法院的审理范围，根据法律规定，上诉人应当另行起诉。二、正梵公司滥用诉权，拖延支付工程款，拖延诉讼，违反诚实信用原则，请求追究其相应的法律责任。另外，我们还注意到，正梵公司的三条上诉请求中每一条上诉请求都特意强调和要求发回重审，正梵公司滥用诉权，拖延诉讼的真实目的是显而易见的。综上，正梵公司的上诉请求没有任何事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。中国移动平顶山分公司辩称，一审判决认定事实清楚，使用法律正确，依法应予维持。移动公司同意刘付安答辩状中除第二条意见外的全部答辩意见。薛新生辩称，同刘付安答辩意见。刘付安向一审法院起诉请求：1.判令正梵公司、第三人薛新生支付工程款199043.87元、利息53741.85元（2015年10月27日至2020年4月28日）及按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2020年4月29日至款项支付完毕之日止的利息；2.中国移动平顶山分公司在欠付工程款范围内承担责任；3.判令正梵公司、中国移动平顶山分公司承担本案的诉讼费用、保全费用。一审法院认定事实：2014年12月15日，中国移动平顶山分公司（甲方）与正梵公司（乙方）签订了《平顶山分公司2015年本地网、集团专线、无线传输配套线路施工项目框架合同》。2015年6月6日，正梵公司与薛新生签订《平顶山2015年本地网、集团专线、无线传输配套线路施工协议》，关于合同价款约定，合同结算价是根据实际工程量计算，最终工程承包额以实际工程量结算额的95％为准结算。后薛新生将舞钢辖区的工程分包给刘付安。按照中国移动平顶山分公司和正梵公司双方签订的合同编号，刘付安具体施工以下项目工程：1.4G网络三期传输工程（合同编号：CMHA-25242015000570），该项目完工并经验收，该合同审定金额为17787元，中国移动平顶山分公司已支付16897.65元，剩余889.35元尾款未支付；2.4G网络三期传输工程（合同编号：CMHA-25242015000569），该项目完工并经验收，该合同审定金额为30555.15元，中国移动平顶山分公司已支付29027.39元，剩余1527.76元尾款未支付；3.2014年本地传输网工程（综合业务接入区）（合同编号：CMHA-25242015000455），合同审定金额为24316.41元，中国移动平顶山分公司已支付23100.59元，剩余1215.82元尾款未支付；4.4G二期（增补）传输工程（合同编号：CMHA-25242015000454），合同审定金额180199.4元，中国移动平顶山分公司已支付171189.43元，剩余9009.97元尾款未支付；5.2014年本地传输网工程（综合业务接入区）（合同编号：CMHA-25242015001896），合同审定金额64865元，中国移动平顶山分公司已支付41384.82元，剩余23480.18元尾款未支付；6.2014年本地传输网工程（设备替换改造）（合同编号：CMHA-25242015000452），合同审定金额97834.18元，中国移动平顶山分公司已支付61827元，剩余36007.18元尾款未支付；7.15专线一期（合同编号：CMHA-25242015000848），合同审定金额255233.06元，中国移动平顶山分公司已支付242471.41元，剩余12761.65元尾款未支付；8.14专线二期（合同编号：CMHA-25242015000560），合同审定金额105372.54元，中国移动平顶山分公司已支付100103.91元，剩余5268.63元尾款未支付；9.15专线一期（合同编号：CMHA-25242015001044），合同审定金额71261.33元，中国移动平顶山分公司已支付44829.67元，剩余26431.66元尾款未支付。刘付安、薛新生均认可上述第1、2、3、4、5、6、8、9项中国移动平顶山分公司已支付的费用，薛新生认可正梵公司已经支付完毕，刘付安认可薛新生已经支付完毕，仅剩尾款未付。关于第7项下的工程款，按照合同金额272457.54元，中国移动平顶山分公司已经支付合同金额的60％即163474.524元，正梵公司扣除5％的管理费后，薛新生认可正梵公司已经支付剩余款项，刘付安认可已收到该款项。工程审定后，中国移动平顶山分公司累计支付正梵公司242471.41元，剩12761.65元未支付。一审法院认为，本案的争议焦点为案涉工程未付工程款数额、承担主体。关于未付工程款的数额。首先，关于中国移动平顶山分公司所欠正梵公司尾款数额。本案中，正梵公司虽不予认可刘付安提交的欠付工程款明细表，但在正梵公司起诉中国移动平顶山分公司［（2020）豫0481民初180号］建设工程施工合同纠纷一案中，正梵公司已认可框架合同下施工的各个单个项目中的未付数额和刘付安提交的欠付工程款明细中数额一致（其中第9项中各项数额，在正梵公司起诉中国移动平顶山分公司建设工程施工合同纠纷一案中，虽双方认可中国移动平顶山分公司已支付44829.67元，因当时正梵公司未提供工程审定表，未付工程尾款数额无法确定。本案中，刘付安提供工程审定表，合同审定金额71261.33元，未付工程尾款为26431.66元）。上述9个项目工程，中国移动平顶山分公司认可未支付正梵公司尾款共计116592.2元。其次，关于正梵公司所欠薛新生工程款项。根据正梵公司与薛新生签订《平顶山2015年本地网、集团专线、无线传输配套线路施工协议》的约定，合同结算价是根据实际工程量计算，最终工程承包额以实际工程量结算额的95％为准结算。庭审中，中国移动平顶山分公司、薛新生均认可刘付安提交的欠付工程款明细中所列明的各项数额。其中，上述第1、2、3、4、5、6、8、9项中国移动平顶山分公司已支付的费用，正梵公司扣除5％的管理费后，薛新生认可正梵公司已经支付完毕，刘付安亦认可薛新生已经支付完毕。关于中国移动平顶山分公司所欠正梵公司工程尾款116592.2元，因中国移动平顶山分公司未支付正梵公司，正梵公司未支付薛新生，薛新生亦未支付刘付安。关于第7项下的工程款，按照合同金额272457.54元，刘付安认可中国移动平顶山分公司已经支付合同金额的60％即163474.524元，正梵公司扣除5％的管理费后，薛新生认可正梵公司已经支付该155300.79元，刘付安认可已收到该款项。工程审定后，中国移动平顶山分公司累计支付正梵公司242471.41元，剩12761.65元未支付。故关于第7项的工程款，扣除中国移动平顶山分公司未支付的款项，正梵公司仍欠薛新生75047.05元，薛新生下欠刘付安75047.05元。刘付安认可其和薛新生间的工程款是按照原票数额到账后，正梵公司扣除5％的管理费，剩余款项支付薛新生，薛新生再支付给刘付安。综上，本案未付工程款的数额为185809.64元（116592.2×95％＋75047.05）。未付工程款的承担主体。中国移动平顶山分公司作为发包方，将包括案涉工程在内的工程项目承包给正梵公司并签订《平顶山分公司2015年本地网、集团专线、无线传输配套线路施工项目框架合同》该合同，系双方真实意思表示，亦未违反法律规定，应当合法有效。但正梵公司作为承包人，将工程非法转包给薛新生，薛新生又将案涉工程违法分包给刘付安。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违反分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设施工合同的行为无效……”规定，正梵公司和薛新生签订的《平顶山2015年本地网、集团专线、无线传输配套线路施工协议》无效。薛新生将案涉工程违法分包刘付安，刘付安作为实际施工人不具有相应的施工资质，其与薛新生之间所形成的建设工程施工合同为无效的建设工程施工合同，但涉案工程已经平顶山移动公司进行了竣工验收，故薛新生作为刘付安的直接相对人，薛新生应当承担剩余工程款185809.64元的支付责任。关于利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中各个工程竣工结算时间不一，刘付安要求自最后一个工程竣工结算之日即2015年10月27日起支付利息，不违反法律规定，原审法院予以支持。按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率和全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，2015年10月27日起至2020年4月28日间的利息为39537.69元，故薛新生应当支付利息39537.69元及按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2020年4月29日至工程款支付完毕之日止的利息，刘付安要求的其他利息部分，不符合法律规定，原审法院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，针对未支付的工程款185809.64元、利息39537.69元，正梵公司在欠付薛新生工程款75047.05元范围内承担支付责任，中国移动平顶山分公司在欠付正梵公司工程款116592.2元范围内承担支付责任。综上，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、薛新生于判决生效之日起十五日内向刘付安支付工程款185809.64元、利息39537.69元及以未支付工程款为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付自2020年4月29日至工程款支付完毕之日止的利息；二、针对上述第一项工程款及利息，河南正梵通信技术有限公司在欠付工程款75047.05元范围内承担支付责任；三、针对上述第一项工程款及利息，中国移动通信集团河南有限公司平顶山分公司在欠付工程款116592.2元范围内承担支付责任；四、驳回刘付安的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应该加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2546元，保全费1784元，以上共计4330元，由薛新生负担3860元，由刘付安负担470元。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为本案是否应当发回重审，正梵公司是否应当向刘付安支付相应款项。对此，本院分析评判如下：一、关于本案是否应当发回重审问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第三项、第四项规定：“（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条规定：“下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违法法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的。”本案中，正梵公司未提供充分有效证据证明存在上述情形，故本案不符合发回一审法院重新审理的条件。二、关于正梵公司是否应当向刘付安支付相应款项问题。正梵公司认为不应当向刘付安支付款项，但由于正梵公司将涉案工程转包给薛新生，薛新生又转包给刘付安，由刘付安实际组织施工，故作为实际施工人，刘付安可以请求薛新生及正梵公司、中国移动平顶山分公司承担付款责任。由于正梵公司并未提供充分证据证明其已经向薛新生足额支付完毕工程价款，且正梵公司在一审中陈述其未向刘付安付款是因为刘付安未向正梵公司提供验收报告、终验报告、审计定案表、工程质量保修书、结算合同原件等手续（详见一审庭审笔录），由此可知，正梵公司并未将涉案工程款足额支付给薛新生或刘付安。因中国移动平顶山分公司未将款项向正梵公司支付完毕，正梵公司也未将款项向薛新生支付完毕，导致薛新生未及时将相应款项向刘付安支付，故正梵公司应当在其欠付薛新生的工程价款范围内，承担向刘付安付款的责任。正梵公司上诉请求的要求中国移动平顶山分公司向其交付资料及支付5829.61元及利息24809.19元，因正梵公司是本案一审被告，其上诉所提请求超出一审原告刘付安的诉讼请求，故本院对此不予处理，正梵公司可以另行解决。综上所述，河南正梵通信技术有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2414元，由河南正梵通信技术有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 郭国会审判员李双双审判员李泉钦二〇二〇年八月二十四日法官助理孔宪宇书记员张皓硕