陕西省铜川市中级人民法院   民事判决书      (2020)陕02民终275号     上诉人（一审被告）:三门峡务实建筑装饰有限公司。住所地：河南省三门峡市湖滨区。   法定代表人：殷瑞赟，该公司董事长。   上诉人（一审被告）：宋鸿昕，男，1970年2月22日生，汉族，住南京市鼓楼区，现住铜川市新区。   委托诉讼代理人：殷瑞赟，女，1984年2月6日生，汉族，住铜川市新区，系宋鸿昕妻子。   被上诉人（一审原告）:河南嘉强建筑集团有限公司。住所地：河南省。   法定代表人：黄军伟，该公司执行董事兼总经理。   委托诉讼代理人：李春阳，该公司员工。   上诉人三门峡务实建筑装饰有限公司（以下简称三门峡公司）、宋鸿昕因与被上诉人河南嘉强建筑集团有限公司（以下简称河南嘉强公司）装饰装修合同纠纷一案，不服铜川市耀州区人民法院(2019)陕0204民初2628号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日受理后，依法审理了本案。本案现已审理终结。   三门峡公司、宋鸿昕上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判三门峡公司、宋鸿昕在应付款项中扣减37320元返工费用。事实和理由：1.一审认定宋鸿昕借用三门峡公司的资质没有法律依据，宋鸿昕承担了铜川市人民医院南院的二期装修装饰工程，三门峡公司为实际参与者，宋鸿昕并未挂靠三门峡公司。2.2019年6月3日，三门峡公司与河南嘉强公司签订《防水工程承包合同》，约定由河南嘉强公司承包铜川市人民医院南院二期装饰装修工程范围内的所有卫生间、茶水间、污水间需要做防水区域的防水工程，合同约定所有防水材料指定为“东方雨虹、雨中情，北京大运、北京卓宝”任选一种，但在施工中河南嘉强公司弄虚作假，私自勾兑产品，造成了工程质量不合格，河南嘉强公司已完成工程3732平方米全部返工，为此上诉人支出费用37320元，但原审判决只认定1138.4平方米，铲除费用11384元不当。   河南嘉强公司辩称，不认可上诉人的上诉请求。   原告河南嘉强公司一审诉称，请求人民法院依法判令：1、被告向原告支付防水工程款70060元，利息303.59元，（利息以年利率6%计算，自2019年8月10日起计算至2019年9月5日，之后产生的利息计算至实际清偿之日止）；2、本案案件受理费、保全费由被告承担。事实及理由：2019年6月3日，原被告双方签订《防水工程承包合同》，约定由原告承包铜川市人民医院南院二期装饰装修工程范围内所有卫生间、茶水间、污水间需做防水区域的防水工程。合同签订后，原告按照合同约定兢兢业业地对承包工程进行了施工。但在施工过程中，被告以原告不能按照合同约定完成施工任务为由要求解除合同。经协商，双方一致同意解除合同，并于2019年8月9日对已完成并验收合格的工程量及应付工程款进行了结算，确定被告应付原告工程款 70060元。结算后，被告本应立即将上述工程款支付给原告，但经原告多次索要，被告一直拒绝向原告支付，以2019年8月9日作为应付款时间，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”参考《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定，被告应按照年利率6％的标准向原告支付逾期付款利息。自2019年8月10日到2019 年9月5日，利息暂计为303.59元（之后的利息计算至实际清偿之日止），欠款及利息合计70363.59元。被告拒付欠款的行为，己经给原告造成了巨大损失。为了维护原告的合法权益，特向贵院提起诉讼。   一审法院审理查明，2019年6月3日，原告与被告三门峡公司签订了《防水工程承包合同》，约定由原告承包铜川市人民医院南院二期装饰装修工程范围内所有卫生间、茶水间、污水间需做防水区域的防水工程。合同约定防水材料品牌指定“东方雨虹、雨中情、北京大运、北京卓宝”之任意一种。地面涂膜厚度1.5MM，墙面使用聚合物水泥系列JSA-101厚度1.2 MM，卫生间面淋雨面高度1.8米，其余墙面高度1.5米，工程施工完成后做48小时蓄水试验，经业主、监理、甲方三方验收合格后，乙方派人抹压2CM水泥砂浆保护层，再做48小时蓄水试验。合同第三条约定面积暂定为5200平方米，以最终实际完成量为准，开工日期为2019年6月3日，竣工日期为2019年6月18日。合同第四条约定价款为每平方综合单价28元，卫生间找平层和防护层按每间110元计。合同第五条约定李春阳作为现场施工管理人员，还约定了其他权利义务。合同签订后，原告组织工人进场施工。涉案工程的监理公司于2019年7月5日、7月10日、7月20日、7月22日发出4张整改通知单，要求对涉案工程的防水出现的问题进行整改，其中包括卫生间地面防水材料不符合设计要求、A段4、5楼公共卫生间使用的聚氨酯防水涂料已过期、C段未按图纸要求找平层、防水膜厚度不足及涉案工程使用的聚氨酯防水涂料没有按照规范做复试送检等。铜川二建公司 2019年7月11日和7月20日对防水班组进行了两次合计5000元的罚款。2019年8月9日，原告与三门峡公司对原告已完工程量进行了结算并协商一致解除合同，结算单载明涉案工程的防水工程中砂浆找平层工作按照合同约定价格110元的一半55元计算，原告合计完成277个卫生间，防水涂层按照原告已完工程量扣除材料款、已付款及总包罚款5000元后剩余工程款合计70060元。结算后被告三门峡公司未向原告支付工程款。   另查明，宋鸿昕系铜川市人民医院南院二期装饰装修工程的实际施工人，宋鸿昕借用被告三门峡公司的资质与原告签订了《防水工程承包合同》。原告进场施工时雇佣丁某某作为砂浆找平班组的带班人员，约定每个卫生间100元；雇佣麻留军作为刷防水班组的带班人员。工程结束后原告与丁某某、麻留军关于劳务费未结算。施工期间，原告支付麻留军劳务费20600元，支付丁某某劳务费3500元。2019年8月份，被告三门峡公司雇佣路某某对原告施工的涉案工程的C段10层和12层的防水进行了铲除，按照双方确认的铜川市XX段XX层工程量核算单载明的C段10层和12层墙面和地面完成面积为1138.4平方米，被告三门峡陈述铲除费用每平方米10元。   再查明，2019年8月19日，被告三门峡公司的法定代表人向丁某某指定何亚梅账户转账15000元、麻留军指定向夏桂梅账户转账30000元，丁某某、麻留军分别向被告三门峡公司的法定代表人出具了借条；2018年10月20日，被告三门峡公司向丁某某指定何亚梅账户转账5000元，备注为防水丁某某工费，2019年11月3日，被告三门峡公司向丁某某现金支付15000元，2019年11月11日，被告三门峡公司向丁某某指定何亚梅账户转账5000元，备注为李春阳防水工人麻留军委托支付。三门峡公司支付的上述70000元中，丁某某自认其受麻留军委托代麻留军在三门峡公司领取25000元，这25000元是麻留军向丁某某的借款，合计55000元是麻留军的劳务费，丁某某领取15000元劳务费。原告退出工地后，因涉案工程的防水工程中砂浆找平层工作未完成，剩余的另一半被告三门峡公司雇佣丁某某完成了施工，双方已经结算并付款。   一审法院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条 “承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承担工程”的规定，被告宋鸿昕作为没有资质的实际施工人，借用被告三门峡公司的资质，以三门峡公司的名义对外分包防水工程，该“借用资质”的行为违反法律禁止性规定，被告三门峡公司存在过错，故被告宋鸿昕挂靠被告三门峡公司与原告签订的《防水工程承包合同》，在施工管理的过程中对外以三门峡公司的名义从事与涉案防水工程有关的民事行为,被告三门峡公司应当承担连带责任。合同签订后，原告完成了部分防水工程，双方于2019年8月9日进行了结算，确认原告已完工程量扣除材料款、已付款及总包罚款5000元后剩余工程款合计70060元。被告三门峡公司抗辩结算后才得知原告施工中使用的防水材料是自己勾兑的不合格产品，于2019年8月雇佣员工路某某对原告施工的C段10层和12层的防水进行了铲除，支付铲除劳务费37320元，提交了监理工程通知单、罚款单、计时派工结算单、收条、路某某与丁某某证人证言、视频资料等，原告对此不予认可，被告提交的以上证据能够相互印证形成有效的证据链，能够证明原告施工的部分内容不合格。但是，计时派工结算单上载明铲除的不合格防水系C段7层至10层合计面积3732平方米，证人陆某某陈述铲除的防水系C段10层和12层，被告三门峡公司认可证人的陈述，按照双方确认的铜川市XX段XX层工程量核算单载明的C段10层和12层墙面和地面完成面积为1138.4平方米并非三门峡公司主张的3732平方米，铲除费用按照证人陈述的每平方米10元计算，故应当扣除11384元铲除费。被告三门峡公司抗辩已经代原告向其工人丁某某、麻留军支付劳务费70000元，原告抗辩并未委托三门峡公司代为支付劳务费，并且自己并不欠丁某某、麻留军劳务费。庭审查明，涉案工程中原告雇佣丁某某作为砂浆找平的带班人员，约定每个卫生间100元，原告与三门峡公司约定的砂浆找平每个卫生间110元，结算单载明三门峡公司按照合同约定价格110元的一半55元合计277个卫生间与原告进行了结算。第一次庭审后本院要求原告与丁某某关于劳务费进行结算，原告并未与丁某某结算。本案查明砂浆找平层工作由丁某某负责施工，庭审中原、被告均认可丁某某仅完成砂浆找平层工作的一半，三门峡公司按照一半的价格与原告进行了结算，故原告应当按照100元的一半50元向丁某某支付劳务费即13850元，原告已经向丁某某支付了3500元，剩余10350元应当从被告三门峡公司向丁某某支付的劳务费中予以扣除。被告三门峡公司支付麻留军的劳务费55000元并无原告委托，麻留军本人未到庭，关于原告是否欠付麻留军劳务费以及欠付的金额无法核实，故被告三门峡公司向丁某某多付的部分及向麻留军支付的55000元可另案主张。综上所述，结算金额70060元减去被告雇佣员工铲除不合格防水的工费11384元及向丁某某代付的10350元劳务费，剩余48326元宋鸿昕应当向原告支付。结算后，被告未及时向原告支付工程款，原告主张被告按照年利率6%计算，支付自2019年8月10日至实际清偿之日止的利息，符合法律规定，本院予以支持。被告三门峡公司应当对宋鸿昕欠付原告的上述工程款48326元及利息承担连带清偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告宋鸿昕于本判决生效后三十日内支付原告河南嘉强建筑集团有限公司48326元。二、被告宋鸿昕于本判决生效后三十日内支付原告河南嘉强建筑集团有限公司利息以48326元为基数，自2019年8月10日起按照年利率6%计算至实际清偿之日止。三、被告三门峡务实建筑装饰有限公司对上述债务48326元及利息承担连带清偿责任。本案受理费1559元减半收取780元，原告河南嘉强建筑集团有限公司负担276元，被告宋鸿昕与三门峡务实建筑装饰有限公司共同负担504元直接支付原告，原告已经预交的受理费本院退还779元。保全费720元，由被告宋鸿昕与被告三门峡务实建筑装饰有限公司共同负担。   二审查明事实与一审查明一致，本院对一审查明事实予以认定。   二审各方均未提交新证据。   本院认为，宋鸿昕借用三门峡公司的资质，以三门峡公司的名义对外分包防水工程。一审认为，宋鸿昕挂靠三门峡公司与河南嘉强公司签订的《防水工程承包合同》，在施工管理过程中对外以三门峡公司的名义从事与涉案防水工程有关的民事行为的认定并无不当。三门峡公司、宋鸿昕上诉认为双方之间不是挂靠关系的理由，本院不予支持。   三门峡公司一审提交计时派工结算单一份、收条一份，用以证明河南嘉强公司施工质量不合格，造成其返工拆除防水支出劳务费37320元。计时派工结算单上施工部位为7‒10层，有陆某某签字，但陆某某在一审谈话笔录中称，其铲除的是铜川新区XX段的10层和12层的所有卫生间的防水，三门峡公司一审认可陆某某的陈述。《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。一审法院按照双方确认的铜川市XX段XX层工程量核算单载明的C段10层和12层墙面和地面完成面积1138.4平方米，认定返工费用为11384元。现宋鸿昕、三门峡公司未有证据证明C段10层和12层墙面和地面铲除面积为3732平方米，其认为在应付款项中扣减37320元返工费用的理由，本院不予支持。   综上所述，宋鸿昕、三门峡公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费396元，由上诉人宋鸿昕、三门峡务实建筑装饰有限公司负担。   本判决为终审判决。       审 判 长   郭玉荣   审判员   吴娜    审判员  康建军        二0二0年八月十八日     书记员   张诗悦              1