吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉02民终1765号上诉人（原审原告）：董某，女，1959年9月30日出生，住吉林省磐石市。委托诉讼代理人：张某，吉林三名律师事务所律师。上诉人（原审原告）：赵某，女，1959年12月28日出生，住吉林省磐石市。委托诉讼代理人：张某，吉林三名律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：磐石市烟筒山镇德庆供销社商贸综合楼商场。经营者：李爽，女，1986年7月26日出生，住吉林省吉林市。委托诉讼代理人：白某，磐石市烟筒山镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：李某1，男，1962年1月25日出生，住吉林省吉林市。委托诉讼代理人：申某（系李某1女婿），男，1986年7月12日出生，住吉林省磐石市。被上诉人（原审被告）：李某2，女，1962年8月17日出生，住吉林省磐石市。被上诉人（原审被告）：李某3，男，1989年11月1日出生，住吉林省磐石市。被上诉人（原审被告）：磐石湘华房屋开发有限公司。法定代表人：孙某，经理。委托诉讼代理人：常某，磐石市福安街道法律服务所法律工作者。上诉人董某、赵某因与被上诉人磐石市烟筒山镇德庆供销社商贸综合楼商场、李某1、李某2、李某3、磐石湘华房屋开发有限公司确认合同效力纠纷一案，不服吉林省磐石市人民法院（2019）吉0284民初3419号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。董某、赵某上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持董某、赵某的诉讼请求；二、一、二审诉讼费由磐石市烟筒山镇德庆供销社商贸综合楼商场、李某1、李某2、李某3、磐石湘华房屋开发有限公司共同承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。一是认定“现市场已扩建一部分”没有事实依据。董某、赵某所预购的商铺现仍为一片空地。二是仅依据磐石市烟筒山镇德庆供销社商贸综合楼商场辩称的“只是将商贸城扩建后房屋大厅里面的几十平方米地块让董某、赵某进行商户柜台经营，实质是转让市场室内的摊位地块让董某、赵某经营，房屋所有权并不转让”，从而先认定“董某、赵某欲购买扩建后市场大厅内的摊位”，后认为“因董某、赵某所购买的商铺实际为市场大厅内地块上的摊位，并无独立产权，故双方之间不应属于商品房买卖”。董某、赵某认为，所谓的“商铺”是专门用于商业经营活动的房地产，是经营者对消费者提供商品交易、服务及感受体验的场所。目前市场上的商铺有两种，第一种是“产权商铺”，即开发商将建成的商铺分割后，出售商铺产权给购买人；另一种是“使用权商铺”，即开发商将建成的商铺进行虚拟分割后，出售商铺一定年限的使用权给投资人。两者最大的区别就是：第一种商铺买受人可以办理产权证书，第二种则是开发商在销售商铺使用权时，通过签订委托经营协议，向买受人承诺每年给付一定的固定回报率也称售后包租。为依法惩治非法吸收公众存款、集资诈骗等非法集资犯罪活动，最高人民法院已于2011年1月4日起施行了《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，该解释第二条规定，实施下列行为之一，符合本解释第一条第一款规定的条件的，应当依照刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚：（一）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的；银监会《关于进一步打击非法集资等活动的通知》（银发﹝1999﹞289号）也将对物业、地产等资产进行等份分割，通过出售其份额的处置权进行高息集资的行为认定为非法集资。结合上述规定，且本案双方并无诸如“高息回报，售后返租”的相关约定，故董某、赵某认为，应将所欲购买的商铺认定为可以办理产权证的产权式商铺。既然是产权式商铺，那么董某、赵某所购买的，一定是可以转让所有权的商铺。而作为商业用房的商铺则属于商品房的一种。故应当认定双方之间存在商品房买卖关系。三是一审法院认为董某、赵某只提交了收款收据，并未提交双方签订的商品房买卖合同文本及其他相关证据，故无法证明双方系按商品房买卖合同的内容、形式对集资购买摊位进行约定。董某、赵某认为，2011年10月至11月间，李某1、李某2以挂靠磐石湘华房屋开发有限公司的磐石市烟筒山镇德庆供销社商贸综合楼工程项目部名义向社会发出了出售其尚未建成的“烟筒山镇建兴铭苑”期房广告，内容具体确定。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任”的规定，其所公开发出的“烟筒山镇建兴铭苑”期房广告，即“烟筒山镇建兴铭苑”售楼广告及规划设计鸟瞰图应为售楼合同要约。之后，经双方协商确定以下内容：一是董某、赵某购买的楼盘价为5300元/平方米，初步定每户40～60平方米；二是按预购人的交钱顺序排号，待建成后再具体规划面积、并按交钱顺序依次排列商铺顺位。之后，德庆供销社又收取了购房定金和部分购房款。《合同法》第十条规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式；第三十六条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式，但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立；第三十七条规定，采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。《合同法解释二》第一条规定，当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。在（2019）吉0284民初1729号庭审笔录中，磐石市烟筒山镇德庆供销社商贸综合楼商场自认“2011年商贸城确实向董某、赵某收取了商贸城扩建地块定金3万元及空地款3万元。2012年该项目已经立项……认为当时签订的合同是有原因但是未履行，现在愿意继续履行原合同给付董某、赵某地块”，并对董某、赵某一审主张的“买卖摊位达成的是口头合同、对购买单价、面积、交付时间均予以承认，只对6万元是否属于定金问题有异议，并表示当时商场的意思就是在扩建后，谁要在扩建后的商场经商谁就交预付款，交完预付款后根据商场扩建情况，再确定具体摊位和价格。”本案董某、赵某在一审中已通过上述证据对合同是否成立完成举证。二、一审法院适用法律错误。一是关于是否应认定合同无效。本案被上诉人在向社会公众发出售楼要约之时至向董某、赵某收取定金和购房款时，均故意隐瞒了其未取得商品房预售许可证的事实，直至董某、赵某一审起诉前仍未取得。《民法总则》第七条规定民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。《民通意见》第68条，一方当事人故意告知对方虚假情况，或故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。《民法通则》第五十八条第三款规定，一方以欺诈使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为无效。《合同法》第五十二条规定“违反法律、行政法规强制性规定的，合同无效。”故被上诉人在未取得商品房预售许可证明情况下，与买受人订立商品房预售合同，违反法律、行政法规的强制性规定，应该认定为无效。最高人民法院新的《关于民事诉讼证据的若干规定》已于2020年5月1日起施行，其修改后的第二条原文为“人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证”。但该条不适用本案。另外，本案于2019年11月20日立案，一直拖到2020年5月25日才作出如此草率的判决，在审限上已是超期，质量上更是难以让人接受。综上，请二审法院能查清事实，依法改判。磐石市烟筒山镇德庆供销社商贸综合楼商场、李某1、李某2辩称，一审判决正确，请求维持原判。磐石湘华房屋开发有限公司辩称，本案与磐石湘华房屋开发有限公司无关。李某3未答辩。董某向一审法院起诉请求：一、确认与磐石市烟筒山镇德庆供销社商贸综合楼商场签订的商品房预售合同无效；二、判令磐石市烟筒山镇德庆供销社商贸综合楼商场、李某1、李某2、李某3共同双倍返还董某购房款6万元；三、判令磐石市烟筒山镇德庆供销社商贸综合楼商场、李某1、李某2、李某3共同返还董某已付购房款3万元及利息13,230元，并承担董某已付购房款一倍即6万元赔偿责任；四、判令磐石湘华房屋开发有限公司对上述返还、赔偿责任承担连带责任；五、由磐石市烟筒山镇德庆供销社商贸综合楼商场、李某1、李某2、李某3、磐石湘华房屋开发有限公司共同承担本案诉讼费用。赵某向一审法院起诉请求：一、确认与磐石市烟筒山镇德庆供销社商贸综合楼商场签订的商品房预售合同无效；二、判令磐石市烟筒山镇德庆供销社商贸综合楼商场、李某1、李某2、李某3共同双倍返还赵某购房款6万元；三、判令磐石市烟筒山镇德庆供销社商贸综合楼商场、李某1、李某2、李某3共同返还赵某已付购房款3万元及利息13,230元，并承担赵某已付购房款一倍即6万元赔偿责任；四、判令磐石湘华房屋开发有限公司对上述返还、赔偿责任承担连带责任；五、由磐石市烟筒山镇德庆供销社商贸综合楼商场、李某1、李某2、李某3、磐石湘华房屋开发有限公司共同承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2011年10月至11月间，磐石市烟筒山镇德庆供销社商贸综合楼商场准备扩建，董某、赵某欲集资购买扩建后市场大厅内的摊位。2011年12月，董某、赵某分别向磐石市烟筒山镇德庆供销社商贸综合楼商场交付了3万元定金，又于2012年1月又分别交付了3万元空地款，磐石市烟筒山镇德庆供销社商贸综合楼商场均为其出具了收据。现磐石市烟筒山镇德庆供销社商贸综合楼商场未交付摊位，亦未返还董某、赵某各自交付的6万元，故董某、赵某起诉至法院。庭审中董某、赵某提交的《信访事项不予受理告知单》查明，董某、赵某等人曾于2019年4月12日以业主床位预付款事项向吉林省磐石市烟筒山镇人民政府进行信访。另经庭审查明，在市场扩建过程中李某1入狱，现市场已扩建了一部分，但并未实际进行营业。一审法院认为，本案原告董某、赵某提出的其所购买的“商铺”实际为市场大厅内地块上的摊位，并无独立产权，双方之间的买卖行为不应属于商品房买卖。被告亦抗辩称只是将商贸城扩建后房屋大厅内的几十平方米地块让原告进行商户柜台经营，实质是将市场室内的摊位地块让原告经营，房屋所有权并不转让。且庭审中原告只提交了收款收据，并未提交双方签订的商品房买卖合同文本及其他充分证据，无法确定双方系按商品房买卖合同的内容进行约定的且符合合同无效的法定事由，董某、赵某的诉讼请求无事实和法律依据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负举证责任的当事人承担不利后果。故根据谁主张谁举证的原则，董某、赵某应承担举证不能的不利责任。判决：驳回董某、赵某的诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。经本院审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为：首先，董某、赵某已向磐石市烟筒山镇德庆供销社商贸综合楼商场交纳了定金及“空地款”，双方存在合同关系。其次，商品房买卖合同，是指房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案中，董某、赵某提交的定金及“空地款”收据、房屋销售广告不足以证明其与磐石市烟筒山镇德庆供销社商贸综合楼商场存在商品房买卖合同关系，故董某、赵某主张磐石市烟筒山镇德庆供销社商贸综合楼商场未取得商品房预售许可证明，案涉合同无效的请求，本院不予支持。最后，一审法院收案时间为2019年11月1日，结案时间为2020年4月30日，并不存在超期审理的情形。综上所述，董某、赵某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3565元，由董某负担1,782.5元，由赵某负担1,782.5元。本判决为终审判决。审判长  李春露审判员  张 英审判员  任宝君二〇二〇年八月十八日书记员  马铭遥