山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋08民终508号 上诉人（原审原告）：马新忠，男，1945年6月3日出生，汉族，山东省菏泽市牡丹区丹阳办事处行政村肖楼村607号居民。 被上诉人（原审被告）：房伟坚，男，1962年1月9日出生，汉族，闻喜县村民。 被上诉人（原审被告）：中十冶集团有限公司，住所地：陕西省西安市碑林区火炬路10号企图时代10层。 法定代表人：刘冠胜，董事长。 委托诉讼代理人：张舒心，该公司员工。 上诉人马新忠因与被上诉人房伟坚、中十冶集团有限公司合同纠纷一案，闻喜县人民法院于2016年12月25日作出（2015）闻民三初字第530号民事判决，马新忠不服该判决，向本院提起上诉，本院于2018年6月13日作出（2017）晋08民终2395号民事裁定，发回重审。一审法院作出（2018）晋0823民初1231号民事判决后，马新忠又向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人马新忠上诉请求：一、将本诉讼名称纠正为刑事附带还款赔偿民事纠纷。二、判决被上诉人中十冶集团有限公司负有连带责任。三、第一被上诉人房伟坚归还欠款及其赔偿有关经济损失。四、本案诉讼费用及耗费由被上诉人负担。事实与理由：一、本诉讼不是与二被上诉人之间普通的合同纠纷诉讼，而是刑事附带民事诉讼。它不是与房伟坚之间的借款合同纠纷，而是房伟坚不按双方达成的还款协议逾期不还且失联，致使“民间借贷”演变为刑事诈骗，由人民检察院公诉的刑事附带民事诉讼。更不是与中十冶集团有限公司之间签订的“入股”搞建筑工程合同纠纷，所涉闻喜县城镇中学教学楼工程未揽成，中十冶集团有限公司法人代表也从未露面，与房伟坚草拟的入股协议仍是一文不值的废纸。一审法院把本诉讼性质没有弄清楚。二、一审法定程序严重缺失。双方的质证、辩论等根本就没有进行，就草草作出了本判决。第二被上诉人不认可他们与原中国第十冶金建设公司之间存有任何关联性，却又对自己的前世今生的来龙去脉说不出个所以然。三、一审法院审理查明并采信的（2002）运盐刑字第58号刑事判决书认定的事实都是虚假的。当时本上诉人向盐湖区公安分局报案的理由是以房伟坚根据双方达成的还款协议期限已过期不但分文未还，还玩起了失联失踪的把戏，致使原普通的民间借贷性质变质而成为诈骗而报的案。刑事审理存有“猫腻”，这可以从公安局的两次侦查，检察院的两次公诉，法院的两次设庭审理的档案中查看出端倪。四、一审法院以已生效的刑事判决书为依据作出本判决，其适用法律条文错误。生效的判决它的证明效力不具有唯一性。民事诉讼法中开宗明义地写着审案的原则是“以事实为依据，以法律为准绳”，而不是以生效的判决为依据。五、一审法院查明并采信的闻喜县礼元镇派出所开具的房伟坚已死亡的证明，且没有留下任何遗产，更不可信。房伟坚根本不可能自己去派出所申报自己死亡的销户手续，这是任何一个思维正常的人都不会相信的，退一步讲房伟坚的死不会影响本案的正常审理。六、本诉讼自2009年由河津法院转至一审法院，对诉状重新整理时基本齐全的证据复印件都随起诉状入卷。（2015）闻民三初字第530号民事诉讼是由山西省高院驳回再审的一审案件，没有把全部审理程序进行到底，第二被上诉人出庭代理人以不了解案情为由，提出休庭回去请示，庭审被中止，二审发回重审后，此次一审判决犯同样错误。七、如果认为本次一审判决案卷的证据不足，形不成证据链或证明力不足，还可以劳驾赴闻喜县城建局档案室调取2000年2、3月份二被上诉人成功承揽到闻喜城关供销大楼承建工程及同年十月份参与本案所涉城镇中学教学楼工程投标的有关档案，它们可以有力地证明二被上诉人之间存在着关联性。从运城公安分局、盐湖区检察院、盐湖区法院档案室的正、副卷中调出两次侦查、两次公诉、两次审庭的资料，从中可以悟出案情的真相。第二被上诉人两次向公安局提供的所谓证据相互矛盾。2001年9月20日左右，盐湖区法院第一次对房伟坚刑事案审理时，当庭宣布的是指控房伟坚犯有诈骗罪证据不足，退回公诉，重新补充侦查，这可在档案室中的副卷中查得到。八、（2002）运盐刑字第58号刑事判决是法院造假的产物。2001年9月份法院第一次开庭审理作出“证据不足，退回公诉，进行补充侦查的裁定”后，同年11月公安局补充侦查结束，检察院又突然申请撤回了公诉，对公安局提供的证据重新进行了整理，抽掉了本上诉人向公安局报案时提供的关键证据。于2002年4月份法院另设法庭审理了此案，第二次开庭审理时没有通知房伟坚的代理律师参加，也没有通知本上诉人到庭旁听，本上诉人对此判决结果有异议。当本人写好材料请一审法院向上级法院反映时，被一审法院劝阻而无果，并指出此问题可在另行起诉的刑事附带民事诉讼中得到解决。九、（2002）运盐刑初字第58号判决是依据第二被上诉人方第二次提供的证据判决的，本次一审判决是依据该刑事判决中认定的“事实”为依据判决的，这等于本民事判决是依据第二被上诉人提供的“证据”来审理、判决的，在逻辑上也说不通。不论最后官司打到何时，是输是赢，都应当给本当事人心里一个明白。十、再审一审工作人员懒政不作为，滥政胡作为。一审法院认为：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明事实主张的，承担不利后果”。这说得在理不错，但本当事人已提供的证据不在法庭亮相，对其进行质证、辩论，这不是本当事人的错。再者，有些证据不是当事人想提供，由于法律法规限制就能够提供了的，每次开庭前本当事人都向法院申请调取二被上诉人投竞标活动的有关宗卷资料，法院未调取也说不出任何理由。然而，对被上诉人房伟坚的假死亡，却不惜余力、劳神费力地去调查、去落实，对本当事人提供的中十冶集团有限公司编制的闻喜县城镇中学教学楼工程预算书之证据，却充耳不闻，视而不见。综上所述，提出本上诉。 被上诉人中十冶集团有限公司辩称，中十冶集团有限公司不是本案的适格被告，既然上诉人认为房伟坚没有死亡，更应该找房伟坚，我们还要追究房伟坚冒充的刑事责任，一审程序合法，应当维持一审判决。 上诉人马新忠向一审法院诉讼请求：1.判令被告房伟坚支付原告本金（不包括刑事判决书的6.9万）7088元、支付原告利息（包括刑事判决书的6.9万利息）267230.66元（本数字为2012年6月底结算之数字）、以后追结利息结算截止日期为结付完毕之日；2.判令被告房伟坚支付原告二分之一工资4500元及利息2562.75元（本利息数字结算截止日期为2012年6月30日），后追结利息截止日为本判决生效之日，判决生效后之月利息为2.5%结算，直至结付完日为止；3.判令二被告赔偿原告精神损失费15000元。4.判令被告中国十冶集团有限公司承担包括刑事判决书在内的一切民事连带责任；5.诉讼费全部由二被告承担，共计5379.5元。 一审法院认定事实如下：山西省运城市盐湖区人民法院（2002）运盐刑初字第58号刑事判决书认定：2000年8月，被告人房伟坚自称中国十冶山西公司职工，并代表该公司承包工程，持有山西省闻喜县城镇中学实验楼、住宅楼股份合作制协议一份，在无任何施工资质的情况下，找到禹都市场一居民马新忠称与其合伙承包该闻喜县城镇中学教学楼建筑项目，马新忠便信以为真，与被告人签订了合作协议，被告人房伟坚代表十冶山西公司委托马新忠为该项目副经理，并让其拿出5万元入股金，以便揽工程送礼使用，9月份，马新忠用自己的房产证抵押高息借到5万元交给被告人房伟坚。9月25日左右，被告人房伟坚又谎称工程快要动工了，还要向领导送礼，又骗取马1.9万元。所骗得的6.9万元，4万元用于还债，其余被挥霍。案发后分文未能追回。判决：一、被告人房伟坚犯诈骗罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金一万元；二、追缴被告人房伟坚非法所得六万九千元，于本判决生效后二十日内返还被害人马新忠。该刑事判决书已发生法律效力。另查明，房伟坚已于2017年10月30日因各种疾病死亡，没有遗产。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明事实主张的，承担不利后果。本案中原告马新忠主张由房伟坚及被告中十冶集团有限公司承担各种损失费用，但房伟坚已经死亡且无遗产，其继承人表示不参加诉讼，根据山西省运城市盐湖区人民法院刑事判决书的认定，房伟坚自称系中国十冶山西公司职工，骗取原告马新忠6.9万元用于自己还债挥霍，已构成诈骗罪，应当由房伟坚个人承担民事责任，原告提供的证据不能证明被告中十冶集团有限公司与中国第十冶金建设公司有关联性。据此原告马新忠的诉讼请求本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告马新忠的诉讼请求。案件受理费5745元，由原告马新忠承担。 本院二审期间，当事人未提交新证据。二审查明事实同一审基本一致。 本院认为，本案的争议焦点有五：一是本案案由是否正确；二是一审程序是否违法；三是案涉刑事判决能否作为本案定案依据；四是一审关于房伟坚的死亡和遗产认定是否正确；五是被上诉人中十冶集团有限公司应否承担连带责任。 关于焦点一，本案上诉人马新忠主张由房伟坚及中十冶集团有限公司承担其各种损失费用，但已生效的刑事判决认定房伟坚犯诈骗罪，并追缴房伟坚非法所得返还马新忠，已对刑事附带民事诉讼部分予以处理，故上诉人认为本案系刑事附带民事诉讼理据不足。 关于焦点二，上诉人认为一审程序不当，但经查一审卷，一审法院于2019年8月19日开庭审理了本案，上诉人提交证据，被上诉人进行了质证，并按照程序进行法庭调查、法庭辩论及调解，一审程序并无不当。 关于焦点三，案涉山西省运城市盐湖区人民法院（2002）运盐刑初字第58号刑事判决认定房伟坚骗取马新忠69000元，判决房伟坚犯诈骗罪并追缴房伟坚非法所得并返还被害人马新忠，该刑事判决书已发生法律效力，能够作为本案定案依据。上诉人认为刑事判决认定的事实虚假，应不予采信，但该判决作为生效判决，未被再审改判，上诉人关于该刑事判决不能作为认定本案依据的上诉主张不能成立。 关于焦点四，一审法院经对公安局礼元派出所和文典村调查，查明被上诉人房伟坚于2017年10月30日因病去世，并对其法定继承人进行询问调查，继承人表示房伟坚没有遗产，作为继承人不参加诉讼，一审认定并无不当。如上诉人发现房伟坚存在遗产及继承人继承遗产情形，可另行主张权利。 关于焦点五，被上诉人中十冶集团有限公司应否承担连带责任，一是被上诉人中十冶集团有限公司原审被告主体问题，上诉人经调查落实，认为2000年9月份时被上诉人名称为“中国第十冶金建设公司”，公司总部驻陕西省华阴县桃下镇，法定代表人贺云，山西省分公司驻山西省河津市清涧镇。后公司迁到西安市××里铺长力大厦内，名称、法人代表都未改变。2006年8月22日又迁到西安市原告碑林区水炬路10号（企图时代大厦10层），名称改变为“中国十冶（集团）有限公司”，直到2012年底，原址不动又改名为中十冶集团有限公司，法人代表为徐福山。被上诉人认为中国第十冶金建筑公司与其无任何关联性，但未提供相反证据证明，其反驳理由不能成立。根据相关法律规定，分公司的民事责任应由总公司承担，中十冶集团有限公司原审被告主体适格。二是关于证据的认定。经查一审卷，上诉人提供1.中国第十冶金建设公司山西分公司预算专用章的闻喜县城镇中学科技楼工程概算书；2.闻喜城建局负责建筑工程招投标工作的马吉庆2001年9月18日、2009年11月1日、2019年8月15日出具的证明，证明2000年11月份，房伟坚同城镇中学校长李新录带十冶山西分公司营业执照资质证书、收费证、安全资质证书来城建局报名参加城镇中学试验楼工程投标；3.律师赵俊栋、郭四宏对中色十二冶职工范明伟的调查笔录，证明房伟坚挂靠十冶山西公司，在闻喜县供销综合大楼承担工程，并担任该项目工程经理；4.律师赵俊栋等人对程世云的调查笔录，证明王正军和房伟坚以十冶山西公司的名义揽建筑工程，房伟坚任十冶公司的副经理；5.马银阳出具的证明，证明房伟坚持十冶公司的资质证、营业证及税务证原件和马新忠房产证让其帮助贷款。被上诉人中十冶集团有限公司未提交反驳证据。三是被上诉人中十冶集团有限公司应否承担连带责任问题。被上诉人公司认为根据刑事判决，房伟坚的犯罪行为对上诉人造成的损失应由其个人承担，与被上诉人公司无关，但刑事判决认定房伟坚自称中国十冶山西公司职工，并代表该公司承包工程，持有山西省闻喜县城镇中学实验楼、住宅楼股份合作制协议，与马新忠合伙承包该闻喜县城镇中学教学楼建筑项目。被上诉人公司并未提供证据证明房伟坚冒充其公司承揽工程，上诉人提交的证据可以推定房伟坚使用被上诉人资质手续承揽工程的事实。被上诉人公司作为从事建筑行业的专业公司，出借资质，给上诉人造成损失，应承担相应的民事责任，上诉人马新忠作为完全民事行为能力人，真假不辨，受骗上当，亦应承担相应责任。考虑到上诉人多年来为此事劳碌奔走，被上诉人公司虽也为解决上诉人的损失问题进行过表态，但最终未能解决该纠纷。从有利于社会和谐稳定，解决历史遗留问题考虑，结合本案实际情况，本院酌情认定由被上诉人中十冶集团有限公司支付上诉人马新忠80000元。 综上所述，上诉人马新忠的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山西省闻喜县人民法院（2018）晋0823民初1231号民事判决； 二、被上诉人中十冶集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人马新忠80000元； 三、驳回原审原告马新忠的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5745元，二审案件受理费5745元，共计11490元，由上诉人马新忠与被上诉人中十冶集团有限公司各承担5745元。 本判决为终审判决。 审判长  任志敏 审判员  杨云芳 审判员  李满良 二〇二〇年八月十二日 书记员  梁媛媛