江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终1668号上诉人（原审被告）：江苏振洋建设有限公司，住所地南京市溧水区白马镇美玉街8号。法定代表人：顾为康，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘继红，江苏万禾律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙晓，江苏万禾律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曹燕，女，1987年6月23日出生，汉族，住南京市浦口区。委托诉讼代理人：江水英，江苏圣典（溧水）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张青，江苏圣典（溧水）律师事务所实习律师。原审被告：顾国庆，男，1971年10月4日出生，汉族，住南京市溧水区。委托诉讼代理人：刘继红，江苏万禾律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙晓，江苏万禾律师事务所律师。上诉人江苏振洋建设有限公司（以下简称振洋公司）因与被上诉人曹燕、原审被告顾国庆追偿权纠纷一案，不服江苏省南京市溧水区人民法院(2019)苏0117民初894号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人振洋公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回曹燕的诉讼请求；2.本案诉讼费用由曹燕负担。事实和理由：1.曹燕在一审中变更案由、诉请及事实与理由的行为使得诉讼发生了实质性变更，应另案起诉。2.在午和（南京）塑业有限公司（以下简称午和公司）与江苏友淳贸易有限公司（以下简称友淳公司）达成债权转让的同一天，午和公司仍就案涉债务与友淳公司达成了延期还款协议，两者互相矛盾且不符合常理，故曹燕主张的债权转让不真实。3.直至2019年2月，午和公司仍以自己的名义向振洋公司主张债权，可见直到2019年2月债权转让都没有真实发生。4.2019年2月，午和公司向顾国庆主张债权提供了三个收款账号，其中就有曹燕的账号，显然曹燕与午和公司关系密切，有恶意串通规避午和公司破产风险的可能。5.振洋公司一审中申请对案涉借条及转让确认函的形成时间进行鉴定以查明案涉债权转让的真实性和有效性，但一审法院未予同意，程序违法。6.一审中振洋公司申请午和公司破产管理人出庭证明《情况说明》的真实性，但管理人没有出庭，该说明不应具备证明效力。7.曹燕在庭审中自认第一次向法庭提交的证据来自于午和公司，双方有串通可能。被上诉人曹燕辩称，1.曹燕在起诉后发现法律关系的性质存在问题并及时在一审法庭辩论前变更诉讼请求，并未违反法律规定。2.债权转让双方当事人均对转让协议予以确认，振洋公司如果认为协议不真实，应当承担举证责任。3.债权转让后，原债权人继续以自己名义主张债权的，不影响债权转让的效力。4.曹燕与午和公司的关系，不影响本案债权转让法律关系的成立。5.振洋公司是债务人，无权代替破产管理人行使撤销权。6.振洋公司主观臆测曹燕与午和公司串通，但未能提供证据。综上，请求依法驳回上诉，维持原判。原审被告顾国庆的意见同振洋公司的上诉意见。曹燕向一审法院起诉请求：1.振洋公司偿还曹燕本金700万元及利息（从2016年2月15日起按年利率9%计算）；2.顾国庆在700万元范围内承担连带保证责任。一审法院认定事实：2015年2月16日，午和公司与振洋公司签订《关于2015年2月向紫金农商银行江宁支行贷款的协议》约定：以午和公司为主贷，振洋公司为担保人，于2015年2月向紫金银行贷款1500万元，午和公司分配800万元，振洋公司分配700万元；振洋公司每月以紫金银行的应付利息日提前2-3个工作日以顾国庆账户按照紫金银行发放贷款分配比例将贷款利息汇至午和公司法定代表人冯青午账户；贷款到期日前2-3日，振洋公司以顾国庆账户将分配的贷款700万元汇至主贷方午和公司法定代表人冯青午账户，由午和公司一并还款；振洋公司以顾国庆的房产作为振洋公司使用贷款700万元的担保，在发生违约未及时支付利息等纠纷时午和公司对该房产有优先清偿权，但未办理不动产抵押登记。2015年2月16日，午和公司与江苏紫金农村商业银行股份有限公司江宁支行（以下简称紫金农商行江宁支行）签订合同编号为：紫银江宁201510001号的《流动资金借款合同》，向紫金农商行江宁支行贷款1500万元，借款期限为12个月，自2015年2月16日起至2016年2月15日止；振洋公司、冯青午、乔正福、顾国庆、李芳作为保证人，对前述《流动资金借款合同》项下午和公司的贷款承担连带保证责任。2015年2月17日，紫金农商行江宁支行向午和公司发放贷款1500万元，当天午和公司通过法定代表人冯青午账户向振洋公司分配贷款，汇入顾国庆个人账户650万元，振洋公司出具700万元收据一张，注明收款700万元，其中650万元汇入顾国庆个人账户，另外50万元为现金。2016年2月15日，午和公司作为贷款人归还了贷款，振洋公司就其分配的贷款未向午和公司还款。2017年12月29日，午和公司将对振洋公司的700万元及利息债权转让给友淳公司。2019年1月25日，友淳公司将其从午和公司受让的对振洋公司的700万元及利息债权转让给曹燕。2019年2月，顾国庆向秦睿账户转款6万元，曹燕认可秦睿为其朋友，收到该6万元还款。一审法院另查明，2015年11月4日，振洋公司法定代表人由顾国庆变更为顾为康。在审理过程中，双方进行多次庭外和解，因振洋公司愿意支付350万元，曹燕不同意而未能达成一致意见。江苏省南京市高淳区人民法院于2019年1月11日裁定受理王静对午和公司的破产清算申请。一审法院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条规定，民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。振洋公司与午和公司签订书面协议约定共同贷款，其贷款分配及还款的约定系双方真实意思表示，双方均应全面遵守约定。振洋公司未能在贷款到期前向午和公司支付分配的贷款，并最终导致午和公司作为借款人向紫金农商行江宁支行归还包括振洋公司分配的贷款在内的全部贷款的行为，违反了双方的约定，应承担向午和公司归还所分配贷款及资金占用期间利息损失。曹燕主张振洋公司收到700万元，其中50万元为现金交付，但就现金交付的过程未作出说明也未对在通过银行转账方式支付650万元之外又通过现金方式交付50万元这一行为作出合理解释，一审法院认为曹燕现有证据仅能证明振洋公司通过顾国庆个人账户收到650万元，不能证明50万元现金交付的事实，应承担举证不能的不利后果，认定振洋公司分配贷款金额为650万元。《中华人民共和国合同法》第七十九条规定，债权人可以将合同的权利全部或部分转让给第三人。午和公司将对振洋公司的债权转让给友淳公司及友淳公司转让给曹燕的行为不违反法律规定，曹燕有权要求振洋公司支付650万元及利息损失。曹燕主张按照紫金农商行江宁支行贷款利率年息9%计算利息没有合同依据，一审法院认为可以参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条关于既未约定借期内利率也未约定逾期利率的规定，按照年利率6%自逾期付款日（2016年2月15日）起支付资金占用期间的利息损失。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。曹燕认可收到还款6万元，但双方对于6万元还款系抵充本金还是利息没有明确约定，依法应先抵充利息。振洋公司关于本案超过诉讼时效的辩解与事实不符，一审法院不予采纳。关于振洋公司提出的本案可能存在午和公司转移财产损害债权人利益可能的辩解，根据《中华人民共和国企业破产法》第三十一条的规定，若午和公司存在可撤销或无效的财产转移行为，午和公司管理人应依法行使撤销权，现午和公司管理人已经确认午和公司的债权转让行为的效力，振洋公司该项辩解无证据支持，一审法院不予采纳。曹燕可以放弃或变更诉讼请求，也可以在一审法庭辩论终结前增加、减少诉讼请求，振洋公司关于曹燕应当另案起诉的辩解与法律规定不符，一审法院不予采纳。午和公司归还紫金农商行江宁支行贷款有银行还款凭证为证，振洋公司辩称午和公司并未归还贷款未提供证据证明，且在其后的庭审中振洋公司又认可与午和公司之间的债权债务关系。午和公司与振洋公司在签订的《关于2015年2月向紫金农商银行江宁支行贷款的协议》中约定振洋公司以顾国庆的房产作为振洋公司使用贷款700万元的担保，在发生违约未及时支付利息等纠纷时午和公司对该房产有优先受偿权，但未办理不动产抵押登记，不动产抵押权不成立。顾国庆虽然在《关于2015年2月向紫金农商银行江宁支行贷款的协议》上签字，但签字位置在“法人”后，而顾国庆当时是振洋公司法定代表人，该签名应认定为法定代表人履行职务行为，而不宜认定为承担保证责任的保证人签名。对于曹燕要求顾国庆支付700万元及利息的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，作出判决：一、振洋公司应于判决发生法律效力之日起10日内支付曹燕650万元及资金占用期间的利息损失（以650万元为基数，自2016年2月15日起按照年利率6%计算至实际付清日止并扣减6万元）；二、驳回曹燕的其他诉讼请求。一审案件受理费65800元，保全费5000元，合计70800元，由振洋公司负担。二审中，午和公司破产管理人负责人戴庭忠出庭作证，对案涉《债权转让确认函》以及管理人出具的《情况说明》予以确认，管理人认为《债权转让确认函》不影响午和公司的权利义务，从午和公司财务账册可以反映午和公司于2017年12月29日将对振洋公司的700万元债权转让给了友淳公司。振洋公司认为管理人陈述与曹燕陈述不一致，且未尽管理人责任，对管理人负责人的证言不予认可。曹燕对管理人负责人陈述的真实性、合法性、关联性均予以认可。本院认证意见：根据江苏省南京市高淳区人民法院（2019）苏0118破1号决定书，可以确定戴庭忠为法院依法确定的午和公司破产管理人负责人，其基于午和公司财务账册确认午和公司于2017年12月29日将对振洋公司的700万元债权转让给友淳公司，本院予以采信。本院另查明，友淳公司的法定代表人魏殿娬一审到庭陈述，其单位已经于2019年1月25日将从午和公司受让的700万元债权转让给曹燕，曹燕可以随时就已受让的债权主张权利。该公司是委托午和公司的乔正福通知振洋公司。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。本案二审争议焦点：1.一审法院在曹燕变更诉请后继续审理本案是否违反法定程序；2.振洋公司在一审中提出的鉴定申请是否应予允许；3.振洋公司是否应当向曹燕偿还诉争债务。本院认为，关于争议焦点一，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款规定，当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。本案中，曹燕在一审开庭前向法院书面提交了变更诉讼请求申请书，一审法院向振洋公司和顾国庆分别邮寄了变更申请，并给予各方举证、答辩时间，不违反法律规定。且从减少当事人诉累的角度，本案并无必要让曹燕另行起诉。一审法院在曹燕变更诉请后继续审理本案没有对各方当事人诉权造成影响，不违反法定程序。关于争议焦点二，振洋公司认为应对案涉借条及转让确认函的形成时间进行鉴定以查明案涉债权转让的真实性和有效性，但一审法院未予同意，程序违法。经查，午和公司破产管理人在一审和二审中均认可，从午和公司财务账册可以反映午和公司于2017年12月29日将对振洋公司的700万元债权转让给了友淳公司。因此，案涉借条及转让确认函的形成时间有午和公司财务账册可以印证，振洋公司并未提供足以反驳的证据，故《债权转让确认函》的形成时间已无鉴定必要，一审法院据此不予准许振洋公司的鉴定申请，具有事实和法律依据。关于争议焦点三，《中华人民共和国合同法》第七十九条规定，债权人可以将合同的权利全部或部分转让给第三人。经查，曹燕提供了2017年12月29日的《债权转让确认函》、2019年1月25日的《债权转让协议》、友淳公司的证明、友淳公司法定代表人魏殿娬的证人证言，上述证据相互印证可以证明午和公司2017年12月29日将对振洋公司的700万元债权及利息转让给友淳公司，友淳公司又于2019年1月25日将前述权利转让给曹燕。午和公司的破产管理人亦确认午和公司将债权转让给友淳公司的时间和有效性，2017年12月29日债权转让协议不影响午和公司的权利义务。虽然午和公司、友淳公司未提供证据证明在本案诉讼前向振洋公司履行了通知义务，但诉讼过程中，午和公司、友淳公司均在庭审中明确说明了债权转让情况，应视为履行了通知义务，故债权转让对振洋公司发生法律效力。振洋公司接到债权转让通知后，对午和公司的抗辩，可以向曹燕主张。曹燕现有证据仅能证明振洋公司通过顾国庆个人账户收到650万元，不能证明50万元现金交付的事实，应承担举证不能的不利后果，一审法院认定振洋公司分配贷款金额为650万元正确。振洋公司认为本案有恶意串通规避午和公司破产风险，虚假诉讼的可能，但振洋公司提供的证据不足以证明，本案中有符合双方恶意串通损害第三人利益的情形，以及有符合《中华人民共和国企业破产法》规定的个别清偿应予撤销的情形，故振洋公司关于本案债权转让协议无效、涉及虚假诉讼的上诉意见，本院不予采信。综上所述，振洋公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费65800元，由振洋公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄伟峰审 判 员 王瑞煊审 判 员 陈海波二〇二〇年八月五日法官助理 李 喆书 记 员 唐姮鑫