福建省福州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽01刑终702号 原公诉机关福建省永泰县人民检察院。 上诉人（原审被告人）黄少亭，绰号“阿少”，男，1990年10月8日出生于福建省永泰县，汉族，初中文化，务工，住福建省永泰县。2012年12月11日因犯故意伤害罪被永泰县人民法院判处有期徒刑六个月，2013年2月6日刑满释放。因涉嫌犯危险驾驶罪于2019年3月16日被莆田市公安局城厢分局刑事拘留，同月19日被取保候审，因违反取保候审规定，同年9月26日被刑事拘留，同月28日被取保候审。因本案于2019年10月8日被刑事拘留，同月26日被逮捕。现羁押于永泰县看守所。 上诉人（原审被告人）张永鸿，绰号“野猴”，男，1982年12月18日出生于福建省永泰县，汉族，初中文化，无固定职业，住福建省永泰县。2019年8月14日因犯聚众斗殴罪被永泰县人民法院判处有期徒刑一年一个月，缓刑一年六个月。因本案于2019年9月19日被刑事拘留，同年10月26日被逮捕。现羁押于永泰县看守所。 上诉人（原审被告人）郑清洪，绰号“老干”，男，1985年8月3日出生于福建省永泰县，汉族，初中文化，务工，住福建省永泰县。2009年9月7日因犯故意伤害罪被本院判处有期徒刑三年，2011年4月3日刑满释放；2019年3月28日因犯强迫交易罪、聚众斗殴罪被永泰县人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元，后在福建省福清监狱服刑（刑期自2018年8月16日起至2021年7月8日止）。因本案于2019年11月11日被解回。现羁押于永泰县看守所。 上诉人（原审被告人）温概，绰号“文凯”，男，1987年11月4日出生于福建省仙游县，汉族，初中文化，无固定职业，户籍地福建省永泰县，住福建省永泰县。2004年8月2日因犯抢劫罪被莆田市中级人民法院判处有期徒刑三年，2006年4月28日刑满释放；2019年6月20日因犯聚众斗殴罪、开设赌场罪被永泰县人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万五千元，后在福建省福清监狱服刑（刑期自2018年10月22日起至2021年9月14日止）。因本案于2019年11月11日被解回。现羁押于永泰县看守所。 上诉人（原审被告人）郑才杰，绰号“老蟹”，男，1989年11月20日出生于福建省永泰县，汉族，初中文化，无固定职业，住福建省永泰县。2019年8月14日因犯聚众斗殴罪被永泰县人民法院判处有期徒刑一年三个月，后在福建省仓山监狱服刑（刑期自2019年1月22日起至2020年4月21日止）。因本案于2019年11月11日被解回。2020年4月22日经永泰县人民法院决定，同日被逮捕。现羁押于永泰县看守所。 原审被告人**，绰号“猴勇”，男，1977年11月5日出生于福建省永泰县，汉族，中专文化，经商，户籍地福建省永泰县，住福建省永泰县。2004年12月1日因犯故意伤害罪、赌博罪被永泰县人民法院判处有期徒刑二年，2006年2月23日刑满释放。因本案于2019年9月19日被刑事拘留，同年10月26日被逮捕。2020年6月18日经永泰县人民法院决定取保候审。 原审被告人陈章雨，绰号“指导员”，男，1967年11月7日出生于福建省永泰县，汉族，初中文化，务工，户籍地福建省永泰县，住福建省永泰县。因本案于2019年9月19日被刑事拘留，同年10月26日被逮捕。2020年6月18日经永泰县人民法院决定取保候审。 福建省永泰县人民法院审理永泰县人民检察院指控被告人**、张永鸿、陈章雨、郑清洪、温概、郑才杰犯开设赌场罪、被告人黄少亭犯开设赌场罪、危险驾驶罪一案，于2020年6月30日作出（2020）闽0125刑初29号刑事判决。宣判后，被告人黄少亭、张永鸿、郑清洪、温概、郑才杰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审阅上诉状并讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定： 一、2013年5月至8月间，被告人黄少亭伙同陈海烨、陈华星、刘玉筲、张林斌（均已判刑）等人在永泰县樟城镇富裕新村后山、永泰县葛岭镇台口水电站对面山上、永泰县塘前乡赤鲤村山上、闽侯县南屿镇双龙村“地球村”附近山上等四处地点开设赌场，提供麻将籽和场地供他人以“牛牛”、“拔饼”等方式进行赌博，从中抽头渔利。 原判认定上述事实的证据有，被告人黄少亭、温概的供述，同案人张林斌、陈华星、陈海烨、刘玉筲的供述，证人唐某、陈某1、郑某1、张永鸿、张某的证言，辨认笔录，葛岭台口赌场处罚情况，刑事判决书及刑事裁定书等。 二、2015年左右，被告人**、张永鸿、陈章雨、黄少亭、温概、郑清洪、郑才杰伙同邱祥、郑某3（均已判刑）等人在永泰县塘前乡与闽侯县交界处的村庄，提供麻将籽和场地供他人以“牛牛”、“拔饼”等方式进行赌博，从中抽头渔利。 原判认定上述事实的证据有，被告人**、张永鸿、陈章雨、黄少亭、郑清洪、郑才杰的供述，同案人翁灵锋、邱祥的供述，证人郑某2、郑某3、黄某1、温某、林某、郭某、陈某2、程某、黄某2的证言，现场勘验笔录及现场照片，行政处罚决定书，刑事判决书，释放材料，到案经过，户籍证明等。 三、2019年3月16日凌晨1时29分许，被告人黄少亭酒后驾驶闽Ａ×××××小轿车途经莆田市城厢区被民警设岗查获。经福建科胜司法鉴定所鉴定，送检的被告人黄少亭血样中的乙醇含量为123.43ｍｇ／100ｍｌ。 原判认定上述事实的证据有，被告人黄少亭的供述，现场酒精测试结果单，现场调查记录，当事人血样提取登记表，现场勘查照片，抽血照片，机动车驾驶证信息查询，行政强制措施凭证，福建科胜司法鉴定所鉴定意见书，视频录像，到案经过等。 原审法院认为，被告人黄少亭伙同他人以营利为目的，开设赌场；醉酒后在道路上驾驶机动车，其行为已构成开设赌场罪、危险驾驶罪；被告人**、张永鸿、陈章雨、郑清洪、温概、郑才杰伙同他人以营利为目的，开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪。被告人黄少亭在判决宣告前一人犯数罪，依法应实行数罪并罚。被告人郑清洪、温概、郑才杰在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现其在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决并实行数罪并罚。被告人黄少亭、郑清洪分别因犯故意伤害罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应从重处罚。被告人张永鸿在缓刑考验期内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应撤销缓刑，对新发现罪作出判决，与前罪数罪并罚。据此，作出判决：一、被告人黄少亭犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万五千元；犯危险驾驶罪，判处拘役二个月，并处罚金人民币一千元；合并决定执行有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万六千元。二、被告人**犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万元。三、撤销福建省永泰县人民法院（2019）闽0125刑初109号刑事判决第九项（被告人张永鸿犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年一个月，缓刑一年六个月。）其中的缓刑一年六个月部分。四、被告人张永鸿犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万元，与前罪被判处有期徒刑一年一个月实行数罪并罚，合并决定执行有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币一万元。五、被告人陈章雨犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万元。六、被告人郑清洪犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万二千元；与前罪犯强迫交易罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一万元；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年；合并决定执行有期徒刑三年十一个月，并处罚金人民币二万二千元。七、被告人温概犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万元；与前罪犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年九个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万五千元；合并决定执行有期徒刑三年七个月，并处罚金人民币二万五千元。八、被告人郑才杰犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万元；与前罪犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年三个月；合并决定执行有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币一万元。 上诉人黄少亭上诉理由：其没有参与指控的第二起开设赌场行为；其在共同犯罪中起次要、辅助作用，应认定为从犯，请求二审从轻处罚。 上诉人张永鸿上诉理由：对一审判决认定的事实不持异议，但认为一审量刑偏重，请求二审从轻处罚。 上诉人郑清洪上诉理由：其只参与一起开设赌场，只是赚取工资，并非股东，应认定为从犯，原判量刑偏重且量刑失衡，请求二审从轻处罚。 上诉人温概上诉理由：其2015年不在永泰，没有参与开设赌场，2015年和2013年是同一起开设赌场；其不是主犯，原判量刑偏重且量刑失衡。 上诉人郑才杰上诉理由：对一审判决认定的事实不持异议，但认为一审量刑偏重，请求二审从轻处罚。 经审理查明，原判认定事实清楚，有被告人供述、同案人供述、相关证人证言、辨认笔录、现场勘验笔录及现场照片、行政处罚决定书、刑事判决书、释放材料、现场酒精测试结果单、现场调查记录、机动车驾驶证信息查询、行政强制措施凭证、鉴定意见、视频录像、到案经过、户籍证明及其他书证材料等证据为证，证据间能相互印证，足以认定。上述证据均经原审庭审质证，证据来源合法，本院予以确认。 本院认为，上诉人黄少亭、张永鸿、郑清洪、温概、郑才杰、原审被告人**、陈章雨结伙以营利为目的开设赌场，七人的行为均已构成开设赌场罪；上诉人黄少亭还在醉酒后在道路上驾驶机动车，其行为又构成危险驾驶罪，依法应当数罪并罚。上诉人郑清洪、温概、郑才杰在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应对新发现的罪作出判决并实行数罪并罚。上诉人张永鸿在缓刑考验期内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应撤销缓刑，数罪并罚。上诉人黄少亭、郑清洪曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。关于黄少亭、温概提出未参与第二起开设赌场犯罪的上诉理由，经查，黄少亭在侦查阶段的供述与同案人的供述及相关证人证言能够证实二人参与指控的开设赌场的事实；关于黄少亭、郑清洪、温概提出应认定为从犯及各上诉人提出原判量刑偏重的上诉理由，经查，原判综合考虑各上诉人在共同犯罪中的地位和作用及各上诉人具有的从重、从轻处罚情节，作出罪刑相适应的判决，量刑并无不当，相关上诉理不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第一百三十三条之一第一款第（二）项、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十九条、第七十条、第七十七条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  林勇 审判员  郭翔 审判员  邱宁 二〇二〇年八月十七日 书记员  林微 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第一百三十三条之一在道路上驾驶机动车，有下列情形之一的，处拘役，并处罚金： （一）追逐竞驶，情节恶劣的； （二）醉酒驾驶机动车的； （三）从事校车业务或者旅客运输，严重超过额定乘员载客，或者严重超过规定时速行驶的； （四）违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品，危及公共安全的。 机动车所有人、管理人对前款第三项、第四项行为负有直接责任的，依照前款的规定处罚。 有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。 第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。 被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。