天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津01民终2530号上诉人（原审被告、反诉原告）：中国二十二冶集团有限公司，住所地河北省唐山市丰润区幸福道16号。法定代表人：袁斯浪，董事长。委托诉讼代理人：张博雅，女，该公司职员。被上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏中鼎钢构门业发展有限公司，住所地江苏省靖江市经济技术开发区城北工业园北二环1号。法定代表人：陆强，执行董事。委托诉讼代理人：周章明，江苏百川通律师事务所律师。上诉人中国二十二冶集团有限公司（以下简称二十二冶公司）因与被上诉人江苏中鼎钢构门业发展有限公司（以下简称中鼎公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市武清区人民法院（2016）津0114民初9820号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人二十二冶公司上诉请求：1．撤销一审判决第四项，改判支持二十二冶公司请求中鼎公司支付工期延误违约金1623718.95元的反诉请求；2．两审诉讼费用由中鼎公司承担。事实和理由：一、一审法院关于开工时间的认定错误。工程施工分包合同约定开工日期为2014年1月20日，竣工日期为2014年5月30日，开工前中鼎公司需向二十二冶公司提供组织设计、施工方案，经审批后方可按期开工，因中鼎公司提交组织设计、施工方案严重滞后，才导致工期延误。二、一审法院关于更换彩钢板导致工期延误的责任认定错误。无生效判决表明更换彩钢板不是中鼎公司造成的，中鼎公司也没有任何证据表明由此造成的工期延误与其无关；双方分包方式是包工包料，材料由中鼎公司负责采购，其必须保证材料供应充足，施工过程中，因中鼎公司消极不作为导致备料不足，才会出现鞍钢停产后不能立刻供应材料从而延误了工期。三、一审法院关于因二十二冶公司施工方案变化影响工期的认定错误。中鼎公司未举证证明存在施工方案变更的情况，中鼎公司也未提交申请工期顺延的证据。中鼎公司因其自身原因导致工期延误，给二十二冶公司造成重大损失，按照合同约定，其应承担工期延误违约金。被上诉人中鼎公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、一审法院关于开工时间的认定正确。中鼎公司分包的彩板维护工程仅是二十二冶公司总包工程的中间施工部分，前面有土建和钢结构施工，后面有通风器、采光天窗、门窗施工，只有当钢结构施工完成并达到安装彩钢板的要求，且二十二冶公司移交可施工界面后，中鼎公司才可拿出组织设计、施工方案，二十二冶公司未提交证据证明其按期移交了符合施工条件的施工界面，而中鼎公司提交了催告函、工程联系函等证据证明造成延期开工、拖延移交施工界面的责任在于二十二冶公司，一审法院对开工时间的认定是正确的，对开工后因二十二冶公司原因导致工期延误的认定也是正确的。二、更换彩钢板材料导致工期延误的责任不在中鼎公司。虽然分包合同约定包工包料，但是材料的品牌由二十二冶公司指定，2014年2月18日鞍钢股份有限公司通知二十二冶公司因设备改造无法按期供应彩钢板，二十二冶公司据此要求中鼎公司更换为天津大无缝彩钢板，双方对更换材料没有提出任何异议，二十二冶公司更未指出因中鼎公司采购迟延耽误工期的问题。生效判决也对此作出认定，系因客观原因造成，不能认定系中鼎公司故意违约。三、一审中中鼎公司提交工程联系单、催告函等一系列证据，证明施工过程中因二十二冶公司前道土建、钢结构施工不合规范耽误安装彩钢板，二十二冶公司不断调整方案及设计耽误工期。综上，工期延误非中鼎公司原因造成，中鼎公司不应承担工期延误违约金。中鼎公司向一审法院起诉请求：1．判令二十二冶公司向中鼎公司支付余欠工程价款6494875.8元，退还投标保证金20000元、履约保证金280000元，承担自2015年1月1日起至实际付款之日按同期贷款基准利率计算的逾期付款利息损失，暂计算至2016年10月31日的利息569840元，合计支付7364715.8元；2．判令二十二冶公司向中鼎公司支付合同外增加的施工项目的施工款3300743元，诉讼中中鼎公司自愿撤回了该项诉讼请求；3．二十二冶公司承担全部诉讼费用。二十二冶公司向一审法院反诉请求：1．判令中鼎公司支付工期违约金1623718.95元；2．判令中鼎公司支付工程质量违约金3247437.9元，修复工作和费用由中鼎公司承担；3．诉讼费由中鼎公司负担。一审法院认定事实：第一，中鼎公司提交的（2018）冀02民终3079号民事判决书真实有效，为生效的司法裁判文书，该判决书中双方履行合同情形的相关事实认定，一审法院应予确认。依此查明中鼎公司与二十二冶公司于2014年1月10日签订《专业工程施工分包合同》，约定由中鼎公司就二十二冶公司承包的天津忠旺铝业有限公司特大高精铝及铝合金加工材项目1#热轧车间的彩板围护工程进行分包施工；合同第3条约定工期为2014年1月20日开工、2014年5月30日竣工，共计130天；第4.1条约定本合同价款31880000元；第4.2.2条约定固定综合单价；第11.4条约定，每月20日前，甲方根据乙方月已完工程情况核定乙方月工作量，作为支付乙方工程进度款的依据。第12.2.2条约定工程整体竣工验收合格，甲方拨付至分包工程款的80%，工程竣工结算值确定，拨付至结算值的95%，留5%的尾款作为工程质量保证金，质保期满结清本分包工程款本金。该判决中认定中鼎公司于2014年5月、6月、8月、9月、10月、12月累计完成的工作量合计价款为32474379元，还认定了双方在施工过程中确实存在更换彩钢板的事实，系因客观原因造成，不能认定系中鼎公司故意违约，从原来约定的使用鞍钢彩板变更使用天津大无缝彩钢板，确存在差价，并将差价金额认定为3300743元，而且该判决在处理双方关于80%的进度款纠纷中，已经判决在二十二冶公司应支付给中鼎公司的欠款金额中，扣除了3300743元的材料差价款。第二，二十二冶公司对中鼎公司提交的两份公证书真实性没有异议，但不认可业主单位天津忠旺铝业有限公司已经对涉案工程1#热轧车间接收使用的事实，一审法院审查认为，公证书公证的内容为2015年天津忠旺铝业有限公司网站新闻两则，2015年2月13日的一则新闻有“经过奋战，厂区1#线大部分项目现已进入设备的安装调试阶段，熔铸车间、热轧车间、冷轧车间内部施工也已进入尾声”，2015年9月24日的另一则新闻有“继天津忠旺冷轧车间轧机带料试车成功、热轧车间顺利轧制第一块板之后．．．．．．”的内容，通过涉案工程业主方的新闻发布看出，其在2015年已经对1#热轧车间进行了投产使用，而本案中鼎公司仅为该车间彩钢板工程的分包单位，整个车间已经投入生产运营，那么该部分分包工程也应视为于2015年已被工程发包人占有使用。第三，对于中鼎公司举证的银行交易回单和收据，欲证实二十二冶公司收取中鼎公司投标保证金20000元和履约保证金280000元，二十二冶公司质证称认可真实性，但不认可关联性，不能证实是本案合同的，但经一审法院询问二十二冶公司，其在认可真实性的情况下，并不能说明所收取的中鼎公司上述两笔钱是什么钱；一审法院审查认为，上述两笔款项在二十二冶公司盖章的收据中明确写了一为投标保证金，一为履约保证金，二十二冶公司在本案中未举证证实双方其他合同关系，而双方存在本案的施工合同关系是事实，故此两笔款项一审法院予以确认与本案的关联性，认定二十二冶公司收取了中鼎公司上述金额的投标保证金和履约保证金。第四，二十二冶公司对中鼎公司提交的《屋面内板样板验收表》、工程联系单、2份图纸会审设计变更洽商记录和1份工程洽商记录真实性不持异议，一审法院经审查认为，上述证据真实有效，能够证实涉案工程施工过程中存在业主变更设计施工方案的事实；样板验收表的时间为2014年5月6日，表中设计单位的意见是“同意该施工方案，可以按样板继续施工”，监理单位意见是“后续其他部位细节做法可参照本次程序实施”，能够说明中鼎公司正式开始施工的时间应为2014年5月份的事实。一审法院认为，本案的争议焦点是：1．涉案工程应结算的工程总价款；2．涉案工程是否存在质量问题，原因和责任主体；3．涉案工程是否存在工期延误情形及延误的原因；4．中鼎公司是否因履行涉案工程施工合同向二十二冶公司交纳过投标保证金及履约保证金，二十二冶公司是否应予退还；5．中鼎公司主张的利息计算方式是否合理有据。第一，（2018）冀02民终3079号民事判决书虽是对双方80%进度款纠纷的裁判结果，但在计算进度款的过程中，对中鼎公司2014年5月份至12月份的全部施工内容的总价款进行了确认，为32474379元，因双方是每月核算工程量并确定价款，在二十二冶公司没有举证证明涉案工程在此之外存在施工内容减项的情况下，那么分月价款的总和即应为总结算价款；此外，关于材料差价款部分已在（2018）冀02民终3079号案件中进行了扣除，所以剩余未付工程款应以32474379元总工程款为基数，按照20%计算，为6494875.8元。第二，双方当事人均未提交双方签字确认的竣工验收手续，二十二冶公司对中鼎公司提交的竣工结算书又不予认可，一审法院审查发现该结算书确无二十二冶公司的签字确认；二十二冶公司的身份虽然是整个1#热轧车间的总承包施工单位，但对于彩板围护的单项工程来讲，根据合同相对性的原则，其对于中鼎公司的角色应为发包一方，对该单项工程的竣工验收应由其主导并组织，现二十二冶公司并无证据证实其积极履行了组织验收的义务，反而有证据证明整体工程已经被建设单位天津忠旺铝业有限公司于2015年占有使用，此结果与中鼎公司这个分包单位无关，应为二十二冶公司作为总承包人与发包人的问题，所以在二十二冶公司与中鼎公司的合同关系中，该结果应视为二十二冶公司对工程进行了擅自使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条相关规定，二十二冶公司再以使用部分质量不符合约定为由主张权利，不予支持，故对二十二冶公司反诉请求中鼎公司承担工程质量违约责任不再支持，对其所提出的工程质量问题原因和修复造价的鉴定及诉请一审法院亦不再准许和支持。同理，既然二十二冶公司已经因被视为擅自使用而丧失了就工程质量主张权利的权利，则相应的工程质保金亦应一并向中鼎公司予以支付。第三，关于工期延误的违约责任问题，双方所签施工合同第7.2.3条约定，中鼎公司在开工前需向二十二冶公司提供组织设计、施工方案，经二十二冶公司审批后方可按期开工，根据中鼎公司提交的样板验收表显示，2014年5月6日，设计单位对样板的意见是“同意该施工方案，可以按样板继续施工”，监理单位意见是“后续其他部位细节做法可参照本次程序实施”，说明二十二冶公司对施工方案的确认已经推迟到了2014年5月份，而审定工程量中的第一个月也是2014年5月份，说明中鼎公司在该月份才开始正式施工建设。该时间已经是约定工期的最后一个月，二十二冶公司并没有证据证明系因中鼎公司原因导致未按时开工，在2014年5月份确认样板验收时也没有对此提出异议，且根据已生效判决确定的事实，在此之前还存在原定使用的鞍钢彩钢板更换为天津大无缝彩钢板的情况，亦非中鼎公司造成的，以常理推断，从获益角度讲，施工人不可能无故拖延到最后一个月才开工，且从施工工序上讲，中鼎公司施工内容仅为整体钢结构车间的一部分，确需视其他部位完成情况产生能够施工的作业面为前提，综合判断，中鼎公司所主张事实的存在具有高度可能性；另一方面，在施工进程当中，根据中鼎公司提供的工程联系单、图纸会审设计变更洽商记录和工程洽商记录显示，中鼎公司施工中亦向甲方提出过其他工序作业情况影响施工，并需甲方解决的问题以及甲方自身变更施工做法的问题，而且中鼎公司于2014年12月份完工，洽商记录显示，2014年11月份施工内容还有应业主要求的拆除和安装内容，依常理推断，约定的工期是双方根据提前确定的图纸做法而确定的施工进度，如施工过程中存在施工方案的变化，肯定会影响工期，二十二冶公司并无相反证据证明中鼎公司提出的问题都妥善解决完毕，不可能出现影响工期的情况，故对中鼎公司以此证实工期延长非其原因造成的主张予以采信，对二十二冶公司反诉请求工期延误违约金不予支持。第四，在证据认证和事实查明部分，一审法院已经确认中鼎公司向二十二冶公司交纳的20000元投标保证金和280000元履约保证金系为履行本案所涉施工合同而交付二十二冶公司的，现合同已经履行完毕，且一审法院未认定中鼎公司需承担其他合同责任，故上述款项理应由二十二冶公司退还中鼎公司；至于二十二冶公司抗辩的投标保证金超过诉讼时效问题，因双方均未举证对该保证金何时返还有明确约定，该款系为双方履行施工合同所发生，而工程一直在持续当中，故不可武断地将双方签订合同时间定为该保证金诉讼时效的起算时间。对没有明确约定返还时间的债务，债权人可以随时要求履行并给予债务人合理履行期限即可，故对于二十二冶公司诉讼时效的抗辩一审法院不予支持。第五，关于未付款利息问题，中鼎公司主张15%的工程价款应于2014年底结算完毕，利息自2015年1月1日起算，5%质保金部分和投标、履约保证金均自2016年1月1日起计算，虽然双方合同约定“工程竣工结算值确定，拨付至结算值的95%，质保期满结清工程款本金，质保期按甲方与发包方签订的总包合同规定”，但双方自完工后，即进入了对工程款的诉讼，无论是进度款还是本案处理的结算款，均是通过诉讼结算，并未进行自行结算，故以上约定的付款节点在事实履行中并不存在。鉴于中鼎公司完工时间为2014年12月末，考虑即使自行结算也需一定时间的客观事实以及业主单位使用涉案工程于2015年度，但并无证据证实具体时间的事实，并结合（2018）冀02民终3079号判决书支持进度款利息起算时间自2015年1月1日起计算的情况（结算款理论上不可能与进度款自同一时间计付），故一审法院酌定未付工程价款、履约保证金、投标保证金三项利息起算时间，均自2016年1月1日起计算，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条相关规定，支持中鼎公司可按照中国人民银行同期贷款基准利率计算未付款利息至2019年8月19日止；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心发布的同期贷款市场报价利率（LPR）计算利息。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第九十三条第一款第（五）项、第一百零八条第一款和第二款的规定，判决：一、中国二十二冶集团有限公司于判决生效后五日内给付江苏中鼎钢构门业发展有限公司工程款6494875.8元、返还投标保证金20000元、履约保证金280000元，以上金额合计6794875.8元；二、中国二十二冶集团有限公司于判决生效后五日内给付江苏中鼎钢构门业发展有限公司未付款利息，自2016年1月1日起至2019年8月19日止，以6794875.8元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，以6794875.8元为基数，按全国银行间同业拆借中心发布的同期贷款市场报价利率（LPR）计算；三、驳回江苏中鼎钢构门业发展有限公司其他本诉请求；四、驳回中国二十二冶集团有限公司全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费63354元，保全费5000元，共计68354元，由中国二十二冶集团有限公司负担62817元，由江苏中鼎钢构门业发展有限公司负担5537元；反诉案件受理费32891元，由中国二十二冶集团有限公司负担。二审中，当事人未提交新证据。本院审理查明的事实与一审法院一致，对一审法院查明的事实本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案的争议焦点为中鼎公司应否支付二十二冶公司工期违约金。根据双方签订的《专业工程施工分包合同》约定，由中鼎公司原因造成的工期延误，中鼎公司应向二十二冶公司支付违约金。通过双方提交的证据、庭审陈述及生效判决确认的事实可以确认，在中鼎公司施工过程中，虽然存在因更换彩钢板材料、设计变更等原因导致工期延误的情形，但现有证据不足以证明上述工期延误系中鼎公司的原因造成。一审法院结合工程施工的实际情况，对开工时间延迟的原因、施工过程中施工方案变更对工期的影响等作出的认定，相对客观且具有合理性，本院予以认可。二十二冶公司主张中鼎公司支付工期延误违约金的上诉请求不能成立，本院不予支持。综上所述，二十二冶公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19413元，由上诉人中国二十二冶集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 岩审判员 赵永华审判员 刘 文二〇二〇年八月十九日法官助理单体玉书记员郝旭尧附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文1．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……2．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……