江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终5394号上诉人（原审原告）：范文灏，男，1994年6月20日出生，汉族，户籍地安徽省池州市东至县，现住江苏省南京市江宁区。被上诉人（原审被告）：杭州钱畅科技有限公司，住所地浙江省杭州市拱墅区祥符街道申花路33号汉之昀商业中心1幢401室。法定代表人：吴凯，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈杭翔，男，1991年4月22日出生，汉族，该公司员工。上诉人范文灏因与被上诉人杭州钱畅科技有限公司（以下简称钱畅公司）劳动争议一案，不服南京市雨花台区人民法院（2020）苏0114民初688号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月18日立案受理后，依法适用普通程序，由审判员独任公开开庭进行了审理。上诉人范文灏、被上诉人钱畅公司的委托诉讼代理人陈杭翔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。范文灏上诉请求：撤销一审判决，改判钱畅公司支付其经济补偿金3000元、代通知金6000元或发回重审。事实和理由：1.钱畅公司在未向其告知是否能胜任工作的前提下，突然劝退其离职，并要求在《离职申请表》上签字。根据法律规定，即使钱畅公司认为范文灏不能胜任工作，也应经过换岗或进行专门培训后，如仍不能胜任工作也应当提前30日以书面形式解除劳动合同。2.一审对钱畅公司提交的证据无原则地一概予以采信，而对范文灏提交的证据没有采信，有失公允。在钱畅公司并无不能胜任工作相关规定的情形下，钱畅公司以范文灏不能胜任工作劝退其辞职，缺乏依据，该劝退行为应视为钱畅公司主动解除劳动合同。按照常理，在钱畅公司不支付相应补偿的情形下，范文灏也不可能辞职。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同等而发生的劳动争议，应当由用人单位承担举证责任。一审仅凭钱畅公司提交的《离职申请表》，就认定范文灏系自行离职，明显不公。3.一审程序违法。根据规定，人民法院应当在收到答辩状之日起五日内将答辩状副本发送原告，而一审在收到答辩状后并未寄给范文灏。一审法官在开庭时对其怒吼，致使其明确诉讼请求时错误地表述为经济赔偿金，与起诉状请求的经济补偿金存在偏差。且钱畅公司在庭审中的陈述与庭审笔录的记载完全不符。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法，请求依法判决。钱畅公司辩称，范文灏系自行离职，故不应支付其相应的经济补偿。范文灏在二审中变更了诉讼请求，钱畅公司不同意在二审中处理该变更的请求，也不同意通过调解处理。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。范文灏向一审法院起诉请求：判令钱畅公司支付其违法解除合同赔偿金6000元、代通知金6000元，合计12000元。一审法院认定事实：范文灏于2019年10月18日入职钱畅公司，同日双方签订了期限自2019年10月18日起至2020年10月17日止的劳动合同，约定试用期为2019年10月18日起至2020年1月17日止，范文灏在钱畅公司从事销售工作。该合同经双方签字、盖章予以确认。2019年11月2日，钱畅公司的相关负责人与范文灏进行谈话，告知其经过培训后钱畅公司认为范文灏不能胜任现在的工作，询问其是否愿意主动离职。当日，范文灏填写了《离职申请表》并签字确认后离开，自2019年11月3日起未再至钱畅公司上班。范文灏认为钱畅公司的上述行为严重侵害了其合法权益，向南京市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，后因仲裁委员会不予受理，遂诉至一审法院。范文灏离职前试用期工资为6000元/月。2019年11月10日，钱畅公司向范文灏发放了2019年10月18日至2019年11月2日期间的工资、餐补合计3340元。一审法院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，范文灏虽主张该《离职申请表》系在钱畅公司的逼迫下签署，但范文灏提交的现有证据不足以证明其离职系在钱畅公司的胁迫之下做出的非己方真实意思表示，应承担由此产生的对其不利的法律后果。现范文灏系在试用期主动申请离职，不存在钱畅公司违法解除合同的情形，故范文灏要求钱畅公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金、代通知金的主张于法无据，故不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：驳回范文灏的诉讼请求。二审中，范文灏对一审查明的“钱畅公司的相关负责人与范文灏进行谈话，告知其经过培训后钱畅公司认为范文灏不能胜任现在的工作，询问其是否愿意主动离职。”提出异议，认为钱畅公司的相关负责人并没有与其谈话，当时说是公司的决策，让其当场离职，也未与其协商。经查，因范文灏无证据证明上述异议的事实，故对该异议，不予采纳。二审另查明，双方签订的劳动合同期限为2019年10月18日至2022年10月17日，并非一审认定的2019年10月18日至2020年10月17日。本院对一审查明的其他事实依法予以确认。二审期间，范文灏提交其与案外人的微信聊天截图，以证明其不可能自愿离职，间接反映出其系被迫离职。钱畅公司质证认为，对该证据的真实性不予认可，且该证据系范文灏与案外人的微信聊天内容，与本案无关联性，该证据达不到证明目的。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。本案中，范文灏在二审中主张钱畅公司支付其经济补偿金3000元、代通知金6000元，共计9000元。而其在一审的诉讼请求为钱畅公司支付其违法解除的赔偿金6000元、代通知金6000元，共计12000元。因劳动法项下的经济补偿金与违法解除劳动合同经济赔偿金的请求权基础、所依据的事实及法律依据均有明显的不同，其在二审主张的经济补偿金系新增加的诉讼请求，因钱畅公司明确表示对该请求不同意调解，也不同意在二审中一并处理，故本院对其在二审中主张的经济补偿金请求，不予处理，也对其在二审中提交的新证据不再作出认定。虽范文灏认为其在一审的诉讼请求为经济补偿金，但其在一审庭审中的诉讼请求明确表述为：违法解除合同赔偿金6000元（3000元×2），该请求与经济补偿金的计算方式有明显的不同。故本院对其认为在一审主张错误的意见，不予采纳。因范文灏在二审并未针对经济赔偿金提出上诉，且一审关于赔偿金的判决并无不当，故本院对一审关于赔偿金的判决，依法予以维持。关于范文灏上诉主张代通知金6000元的问题。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，支付代通知金仅限于因劳动者患病或者非因工负伤、劳动者不能胜任工作及劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，由用人单位据此提出解除劳动合同等情形。因本案系范文灏在试用期内自行提出离职，不符合支付代通知金的法定条件，故本院对其该项请求，亦不予支持。关于范文灏认为一审在收到钱畅公司答辩状后未在五日内将答辩状副本邮寄给其本人，一审庭审笔录记载的内容与其主张的诉讼请求存在偏差等，据此认为一审存在程序违法的问题。经查，钱畅公司向一审提交的答辩状落款时间为2020年3月26日，一审庭审时间为2020年4月21日。在开庭前，钱畅公司是否向一审法院提交了答辩状情况不明。因本案在一审开庭审理时，双方均到庭充分发表了各自的意见，不存在限制了范文灏充分发表意见的权利。即使存在一审在开庭前收到了钱畅公司提交的答辩状，未在五日内将答辩状副本发送给范文灏，也不能据此认定一审审理程序严重违法，也不足以应当发回重审。至于一审庭审笔录记载的内容与范文灏主张的诉讼请求存在偏差等问题，因一审庭审笔录记载范文灏的诉讼请求明确、具体，不存在范文灏认为的问题，故本院对该意见，亦不予采纳。综上所述，范文灏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由范文灏负担，本院免予收取。本判决为终审判决。审 判 员 蔡晓文二〇二〇年八月五日法官助理 孙传涛书 记 员 张可欣