辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终6260号上诉人（原审原告）：沈阳房地产置业担保集团有限公司，住所地沈阳市沈河区大西路187号，组织机构代码71570269-8。法定代表人：王葆真，系董事长。委托诉讼代理人：韩红梅、杨思文，系辽宁正时律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：史长太（史宁父亲），男，汉族，1947年12月27日出生，住辽宁省大连市甘井子区。（未到庭）被上诉人（原审被告）：马秀玲（史宁母亲），女，汉族，1946年4月15日出生，住辽宁省大连市甘井子区。（未到庭）上诉人沈阳房地产置业担保集团有限公司因与被上诉人史长太、马秀玲追偿权纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2019）辽0102民初9922号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月21日立案后，依法由审判员田丽担任审判长（并主审），与审判员刘春杰、贺新发共同组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人沈阳房地产置业担保集团有限公司上诉请求：一、撤销沈阳市和平区人民法院（2019）辽0102民初9922号民事判决中第二项判决，并依法改判。判令被上诉人史长太、马秀玲按照日万分之五的标准支付违约金至实际给付之日止，并加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、。判令本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由，一审法院认定上诉人与史宁未就承担保证责任后的违约责任进行明确约定是错误的。上诉人与史宁签订的抵押合同第十条第四款明确约定，抵押人连续三个月或累计六个月未履行还款义务的，从违约之日起，应向抵押权人按日支付贷款额万分之五的违约金。根据该条款的约定，在抵押人出现连续三个月或累计六个月未还款的违约情形时，抵押权人代偿后有权按照代偿款额的日万分之五向抵押人主张违约金，直至清偿之日止。结合本案，上诉人自2016年8月至2018年12月共为史宁代偿银行逾期款项35864.03元，上诉人承担了担保责任，有权按照合同约定的日万分之五的标准向被上诉人主张违约金。综上，合同约定的违约金条款明确具体，且符合法律规定，法院应予支持。请求二审法院查明事实并依法改判，支持上诉人的上诉请求，以维护上诉人的合法权益。被上诉人史长太、马秀玲未到庭参加答辩。原告沈阳房地产置业担保集团有限公司向一审法院起诉请求：1、二被告偿还原告代其偿还的银行贷款人民币35864.03元及违约金（违约金按照《抵押合同》第十条第四款约定，从每笔垫付之日起至实际还款之日止，至2019年2月15日已发生利息人民币8506.70元，合计人民币44370.73元）；2、处分二被告的抵押的房产，优先偿还原告上述款项；3、二被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：沈阳房地产置业担保有限责任公司于2012年3月31日变更企业名称为原告沈阳房地产置业担保集团有限公司。2010年8月12日，原告与史宁（被告史长太、马秀玲的婚生女儿）、辽宁省省直住房资金管理中心签订《个人住房公积金借款合同》一份，原告作为“担保人”，史宁作为“借款人（乙方）”，辽宁省省直住房资金管理中心作为“贷款人（甲方）”，该合同第一条约定“甲方向乙方发放贷款人民币11万元整。该项贷款仅限于个人购房款”；第二条约定“借款期限自2010年8月12日起至2020年8月11日止”；第三条约定“借款利率和计息方法。本合同项下贷款，自划拨贷款之日起按月息3.225‰计息。如遇国家调整利率，甲方可根据国家规定调整利息，无须征得乙方同意”；第四条约定“本息偿还方式及还款计划。该贷款采用本息等额偿还方式，由甲方按月向乙方计收，乙方自贷款发放之次月开始按月偿还本息合计1106.91元”；第五条约定“罚则。乙方未按合同规定的日期偿还贷款本息，必须尽快足额偿还，并同时向甲方交纳逾期罚息。罚息按贷款逾期本息额每日万分之2.1复利计算，直至付清为止”；第六条约定“担保方式。本担保为不可撤销的连带责任担保，自合同签订之日起至乙方全部还清贷款本息之日止”；第七条约定“担保人的责任范围，以借款合同的贷款本金、利息、违约金为限”；第八条约定“在本合同有效期内，如乙方出现连续三个月未归还贷款本息或本合同期满后一个月未还清贷款本息余额的为违约行为时，由担保法人一次性以人民币偿还乙方所欠甲方本金、利息及违约金”；第九条约定“乙方以住房抵押的，抵押权人为担保方，以资作为担保方向甲方提供的履约保证”。同日即2010年8月12日，原告又与史宁签订《抵押合同》一份，原告作为“抵押权人”，史宁作为“抵押人”，约定“鉴于抵押权人同意为抵押人与辽宁省省直住房资金管理中心签订的《借款合同》提供保证担保，为保证抵押权人的债权的实现，抵押人同意将其所购的房产抵押给抵押权人作为反担保”，该合同第一条约定“抵押物：抵押人将其购买的坐落于沈北新区道义北大街160-3号1-5-3、建筑面积56.1平方米、购房总价163700.00元的房产抵押给抵押权人人，并按合同约定向抵押权人支付担保服务费”；第二条约定“抵押担保范围：抵押担保的范围为借款11万元整及利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的所有费用（包括但不限于诉讼费、律师代理费、公证费、评估费、执行费、交易费用、拍卖佣金等）”；第三条约定“抵押期限自：2010年8月12日起至2020年8月11日止”；第六条约定“抵押期限内，未经抵押人同意，抵押人不得将抵押物赠与、出租、转让、变卖、再抵押、抵偿债务或以其他任何方式处置。抵押人经抵押权人同意将抵押物出租的，租期必须征得抵押权人书面同意并不得超过抵押期限”；第八条约定“抵押权的实现：有下列情形之一的，抵押权人有权基于保证合同约定或法定事由行使抵押权，抵押权人可与抵押人协议由抵押权人处置抵押物，也可直接向人民法院起诉要求处分抵押物，处分抵押物的价款优先偿还抵押权人代抵押人偿还的债务。1、抵押人因不可抗力不能履行还款义务的；2、抵押人在债务履行期限届满前，明确表示或以其行为表明不履行还款义务的；3、抵押人连续三个月或累计六个月未履行按期偿还借款本息责任的；4、抵押人提供虚假文件或隐瞒抵押物权属关系，致使抵押物出现权属争议的；5、抵押人其他违约行为致使不能实现借款合同目的的；6、抵押人死亡。被宣告失踪、被宣告死亡而丧失民事行为能力或被判处刑罚而无人代为履行到期债务，或者抵押人的合法继承人、受遗赠人拒不履行还款义务的。处分抵押物的价款超出本合同第二条规定费用的部分返还给抵押人，价款不足以清偿本合同第二条规定的费用的，抵押权人有权向抵押人追索不足部分。处分抵押物需评估时，由辽宁博宇房地产评估有限公司或沈阳锦龙房地产评估有限公司评估作价，对评估价格双方应予确认”；第九条约定“处分抵押物所得价款的分配顺序：1、实现抵押权的费用；2、处分抵押物应缴纳的税款；3、主债权的利息、罚息、本金；4、本合同约定的违约金”；第十条约定“违约责任：1、抵押人隐瞒抵押物共有争议、被查封或重复抵押等严重危害抵押权或恶意损毁抵押物的，从违约之日起应向抵押权人按日支付贷款额万分之五的违约金；2、未经抵押权人同意抵押人擅自处分抵押物的，从违约之日起应向抵押权人按日支付贷款额万分之五的违约金；3、抵押人利用抵押物所得的收益优先应用于偿还借款，否则，应向抵押人支付收益额10%的违约金；4、抵押人连续三个月或累计六个月未履行还款义务的，从违约之日起应向抵押权人按日支付贷款额万分之五的违约金”。同日即2010年8月12日，史宁向原告提交《沈阳市个人住房贷款担保审批表》，载明抵押物地址：沈北新区道义北大街160-3号1-5-3、建筑面积56.1平方米，原告予以同意。2010年9月27日，原告取得沈房预中心字第××号预购商品房抵押权预告登记证，载明预告登记权利人为原告，预告登记义务人为史宁，房屋坐落：沈北新区道义北大街160-3号（1-5-3），抵押面积56.1平方米，债权数额人民币11万元，抵押登记期限起：2010年8月12日至2020年8月11日。中国建设银行股份有限公司沈阳富通分理处如期如额向史宁发放了贷款，但史宁因病于2013年去世。截至2016年4月29日原告代替史宁向中国建设银行股份有限公司沈阳富通分理处偿还贷款本息合计27297.42元。2016年8月16日，原告以史宁父亲史长太、母亲马秀玲为被告起诉至本院，请求史长太、马秀玲作为是史宁的法定继承人依法偿还该债务，2016年12月27日，本院以（2016）辽0103民初9173号民事判决书判决：一、被告史长太、马秀玲于本判决发生法律效力之日起十日内在继承史宁遗产范围内共同偿还原告沈阳房地产置业担保集团有限公司代替偿还的款项人民币27297.42元；二、被告史长太、马秀玲于本判决发生法律效力之日起十日内在继承史宁遗产范围内共同给付原告沈阳房地产置业担保集团有限公司代替偿还的款项人民币27297.42元的利息（以人民币4380.15元为基数，自2014年8月30日起至实际给付之日止；以人民币4624.8元为基数，自2015年1月1日起至实际给付之日止；以人民币4598.77元为基数，自2015年5月1日起至实际给付之日止；以人民币4592.4元为基数，自2015年9月1日起至实际给付之日止；以人民币4590.95元为基数，自2015年12月31日起至实际给付之日止；以人民币4510.35元为基数，自2016年4月30日起至实际给付之日止。以上利息均按中国人民银行同期贷款利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费275.00元，公告费800.00元，由被告史长太、马秀玲负担。再查，2010年7月26日史宁向原告提供的《无婚姻登记记录证明》载明2005年11月28日至2010年7月25日未发现其结婚登记记录。史宁因死亡于2013年8月5日被大连市甘井子分局辛寨子派出所注销户口。现原、被告因追偿问题再次产生纠纷，原告起诉来院。本案所涉及的是：原告在上述诉讼案判决义务以外又为史宁垫付的35864.03元的逾期款项，即分别是2016年8月31日垫付4483.63元；2016年12月29日垫付4483.45元；2017年4月28日垫付4482.04元；2017年8月30日垫付4484.86元；2017年12月27日垫付4481.57元；2018年4月27日垫付4481.10元；2018年8月30日垫付4484.86元；2018年12月28日垫付4482.52元。一审认为，根据我国民事诉讼法的有关规定，当事人有出庭应诉和质证的权利，本案被告史长太、马秀玲经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃了质证的权利，本院根据原告提供的证据对本案的事实予以认定。原告有权向作为债务人的史宁追偿代史宁偿还的贷款35864.03元及利息，因史宁已故，被告史长太、马秀玲作为史宁的法定继承人，应当在继承史宁遗产范围内承担涉案债务的偿还责任。关于原告主张被告给付代偿款利息的诉讼请求，虽原告与史宁未就承担保证责任后的违约责任进行明确约定，但原告因代偿行为导致利益受损，应当自原告代偿的之日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算利息损失。关于原告主张对史宁抵押的房地产折价、拍卖或变卖后所得款项享有优先受偿权的诉讼请求，此项诉讼请求为要求对抵押物享有优先受偿权，虽抵押权已经预告登记，但并未办理抵押权登记，抵押权并未设立，对于原告此项诉讼请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十九条，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条的规定，判决：一、被告史长太、马秀玲于本判决发生法律效力之日起十日内在继承史宁遗产范围内共同偿还原告沈阳房地产置业担保集团有限公司代替偿还的款项35864.03元；二、被告史长太、马秀玲于本判决发生法律效力之日起十日内在继承史宁遗产范围内共同给付原告沈阳房地产置业担保集团有限公司代替偿还的款项35864.03元的利息（以4483.63元为基数，自2016年8月31日起至实际给付之日止；以4483.45元为基数，自2016年12月29日起至实际给付之日止；以4482.04元为基数，自2017年4月28日起至实际给付之日止；以4484.86元为基数，自2017年8月30日起至实际给付之日止；以4481.57元为基数，自2017年12月27日起至实际给付之日止；以4481.10元为基数，自2018年4月27日起至实际给付之日止；垫付以4484.86元为基数，2018年8月30日至实际给付之日止；以4482.52元为基数，自2018年12月28日至实际给付之日止。以上利息均按中国人民银行同期贷款利率计算）；三、驳回原告沈阳房地产置业担保集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费909.00元，公告费800.00元，由被告史长太、马秀玲负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院认定的事实与一审认定事实一致。本院认为，该案的争议焦点为：二被上诉人是否应向上诉人支付违约金。经查，在沈阳市沈河区人民法院2016辽0103民初9173号民事判决中，上诉人并未要求二被上诉人承担违约金且该判决已经发生法律效力。本案中，上诉人因代偿行为导致的利益受损，原审法院按照自上诉人代偿的之日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算利息损失并无不当。综上所述，上诉人沈阳房地产置业担保集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费909元，由上诉人沈阳房地产置业担保集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 田 丽审判员 刘春杰审判员 贺新发二〇二〇年八月十五日法官助理李国楠书记员刘思本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。