山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终1739号上诉人（原审被告）：山东润昌置业有限公司，住所地德州市三八路东城国际1号楼1单元12层1202号。法定代表人：昌传军，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘东，山东众成清泰（德州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯聪，山东众成清泰（德州）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：德州宏图建筑工程有限公司，住所地德州市经济技术开发区三八东路1266号。法定代表人：许长山，该公司经理。委托诉讼代理人：赵然民，男，该公司员工。委托诉讼代理人：夏文霞，山东弘正兴律师事务所律师。上诉人山东润昌置业有限公司（以下简称润昌公司）因与被上诉人德州宏图建筑工程有限公司（以下简称宏图公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服德州经济技术开发区人民法院（2018）鲁1491民初1108号民事判决书，向本院提起上诉，本院于2020年5月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。润昌公司上诉请求：1.依法撤销德州经济技术开发区人民法院（2018）鲁1491民初1108号民事判决，改判润昌公司不承担责任；2.本案一、二审诉讼费、保全费等费用由宏图公司承担。事实和理由：一、一审法院启动鉴定程序适用法律错误。1.润昌公司与宏图公司于2011年7月6日签订的《建设工程施工合同》专用条款第23条23.2明确约定，涉案工程造价按发包方审计部门定案价格为准。该约定证明宏图公司承诺受润昌公司选择的第三方审计机构审定的工程造价的约束，并且第三方鉴定机构山东九州建设工程项目管理咨询有限公司出具证明，宏图公司在前期工程量的核对过程中予以积极配合，即其对润昌公司选择的审计机构予以了认可。一审庭审中，因建设施工合同中双方对结算条款已有明确约定，宏图公司在合同中承诺认可润昌公司选择的第三方审计机构审定的工程造价，润昌公司亦多次向一审法院提出不同意启动鉴定程序的书面意见，山东九州建设工程项目管理咨询有限公司出具的《工程结算书》合法有效。2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条规定“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。”宏图公司在双方签订的合同中明确表示受润昌公司选定的鉴定机构核准造价的约束，因此一审法院启动鉴定程序适用法律错误。二、一审法院认定事实及数额所依据的证据不足，润昌公司不欠付宏图公司工程款，相反润昌公司已向宏图公司超付涉案工程款。1.一审法院对润昌公司提出的造价鉴定争议项大部分并未予以造价审计，未审计部分造价应予以认定并扣减。（1）德州市建筑规划勘察设计院出具的《设计变更通知单》虽系后补出具，但其作为涉案工程的设计单位，出具的《设计变更通知单》系依据原始存档资料对事实的还原与认定，具有客观性、真实性，因此《设计变更通知单》涉及的510.3799万元工程款应予以扣减。（2）宏图公司超领供材分别为土建、安装及混凝土等项，鉴定机构在《工程造价鉴定意见书-补充报告》第177页的回复中，仅系对混凝土供材的定额分析意见，并未对土建、安装供材超领材料款应扣减的1973122.006元予以回应，土建、安装部分供材超领材料款1973122.006元系法院委托鉴定机构在《工程造价鉴定意见书-补充报告》中出具的《润昌公司实际供材与定额材料汇总分析表》中予以认定，因此该部分恶意超领供材应予以扣减。另鉴定机构对混凝土供材的定额分析意见不具有客观性，对该结论润昌公司不予认可，并保留对宏图公司恶意超领供材的民事及刑事追诉权。（3）《德州市造价信息》及《山东省建设工程费用组成计算规则》对建设施工钢材价格中包含采保费有明确规定，并且一审庭审中宏图公司并未提交购买钢材相应的发票及合格证，同时在润昌公司与宏图公司签订的施工合同费率计取及投标文件中均无该项，鉴定机构亦出庭确认德州信息价已经包含了采购费和保管费，因此宏图公司采保费452688.58元不应重复计取。（4）一审判决第8页认定“鉴定机构回复鉴定意见书中钢材价格按照双方认定的单价无误”与事实不符，在鉴定机构出具的工程造价鉴定意见书关于：东汇大厦A楼及地下车库鉴定机构意见稿润昌公司提出问题回复中第19项：该项明确价格差异涉及金额328137.78元及德州市商务中心东汇大厦B、C楼及地下车库结算问题回复中第13项：该项明确价格差异涉及金额220024.09元，并非一审法院确认的双方认定的单价无误，该两项费用应予以扣减。2.一审法院对宏图公司针对法院委托的造价鉴定争议部分造价予以认定无事实及法律依据。（1）一审法院不应将鉴定机构列入争议项的带有许民字样的造价为2303272.72元签证予以确认。该部分签证判决确认依据表述为“有一名甲方工作人员签字”，首先该签字是否为许民本人所签一审法院并未查清，假设签证系许民所签该部分签证亦无效，因在润昌公司与宏图公司签订的建设施工合同通用条款31.1、31.2条明确约定：工程变更必须经工程师确认，承包人在确定变更14天内不向工程师提出变更工程价款报告，视为该项变更不涉及合同价款的变更。通用条款1.8条对工程师的定义：监理单位委派的总监理工程师或发包人指定履行本合同的代表。宏图公司在涉案安全措施备案表中亦书面确认总监理工程师为刘宝民，润昌公司工程代表人为宋洪义，因此假设该部分签证系许民所签但未经润昌公司加盖公章予以追认亦无效。（2）一审法院不应将鉴定机构列入争议项的泵送机械费造价677128.46元予以认定。首先鉴定机构明确泵送机械费造价泵送费涵盖在润昌公司与德州信诚混凝土有限公司的合同中，另德州信诚混凝土有限公司与宏图公司系同一实际控制人，双方为关联公司，证人姚某系信诚公司的员工，一审法院仅凭与宏图公司具有利益关系的证人证言，即否定润昌公司与德州信诚混凝土有限公司之间的书面合同及鉴定机构结论及鉴定依据无事实及法律依据。（3）一审法院不应将鉴定机构列入争议项的土方回填造价355053.63元予以认定。润昌公司与德州市顺达土方工程公司项目经理李某签订的《东汇大厦土方合同》及工程量、价款签证、工程造价咨询核定表中对回填、夯实、运输均有明确约定，并且李某在上述材料中均有亲笔签字，部分签证中亦加盖有德州市顺达土方工程公司公章，一审法院仅依据单纯证人证言否定证人先前签字确认的书证于法无据。（4）一审法院不应将鉴定机构列入争议项的关于A楼车库筏板下加设石褥垫层造价229391.87元予以认定。宏图公司提交的德州市建筑规划勘察设计研究院出具的《关于德州市商务中心东汇大厦工程地源热泵施工的几点意见》并非向宏图公司出具，该工程润昌公司单独发包给德州亚太集团有限公司，双方签订有书面合同，并且该项工程工程款已经以以物抵债方式向亚太集团付清。一审法院仅凭《关于德州市商务中心东汇大厦工程地源热泵施工的几点意见》，在无其他证据支持的前提下认定系宏图公司施工无事实及法律依据。（5）一审法院不应将鉴定机构列入争议项的人工费上调813452.5元予以认定。润昌公司与宏图公司在双方签订的建设施工合同专用条款第47条明确约定人工费按48元/工日，第二年增长超3%，人工费按市场增长比例调整。截止一审结束宏图公司并未提供出德州市人工费市场增长幅度的证据，该人工费不应予以调整，一审法院判决依据证据不足。（6）一审法院不应将鉴定机构列入争议项的工程线管材料造价218716.22元予以认定。该项涉及的《安装材料价格签证》系最初向合同约定的山东九州建设工程项目管理咨询有限公司审计造价时对价格的签证，不能代表该材料系由宏图公司购买，庭审中宏图公司并未提供该项材料的购买单据及转账付款凭证，该项材料款均为润昌公司方单独采购，并且证人徐聿森并非润昌公司方业务代表，其无权代表润昌公司出具签证，该组签证均系后补，其出庭作证时已被润昌公司除名，庭审中的证言与其签订签证时间相互矛盾，其证人证言与宏图公司具有利害关系，并且单纯证人证言不能否定实际采购及付款对象的事实。（7）一审法院不应将鉴定机构列入争议项的电费650708.99元予以认定为多扣减的电费差额鉴定机构依据合同约定计价依据确定用电量及造价，既然合同约定计价标准，宏图公司应受合同约束，因此该项电费鉴定机构并未多扣减，一审法院认定无法律依据。三、涉案工程违约方在宏图公司，润昌公司并未违约，不应承担12%违约金及500000元鉴定费。根据双方于2011年7月11日签订的补充协议约定，五方责任主体验收后拨付至总造价97%，宏图公司在五方责任主体验收报告中拒绝扣章，并未按合同约定义务向润昌公司提报竣工验收资料、备案资料、竣工报告、竣工图纸，导致至今未达到五方责任主体验收条件，并且润昌公司已给付工程款62690000元，按节点已超付。另涉案合同约定竣工日期为2013年4月，宏图公司于2014年8月尚未完工，完工后拒绝按双方认可的合同约定的审计机构确认的造价导致本案予以重新鉴定，因此本案违约方为宏图公司，润昌公司不应承担鉴定费。综上，润昌公司已不欠付宏图公司工程款。庭审中补充上诉理由：一审法院程序违法，一审法院仅依据两张工作联系单的推定和开发区法院审理的执行异议案件，在该组证据未经质证的情况下推定润昌公司违约不符合法律规定。一审法院判决润昌公司赔偿宏图公司鉴定费500000元违反不告不理原则，应当根据公平原则判决宏图公司承担鉴定费或者比例予以分担。宏图公司辩称，一、对一审鉴定的问题：《建设工程施工合同》专用条款第23条23.2（2）中合同价款调整方法：发包方提出的更改图纸使工程量发生增减，费用按发包方审计部门定案价格为准；并且专用条款第23条23.3中双方约定合同价款的其他调整因素：工程变更及签证据实结算，结算依据按招标文件中（报价说明）及招标文件等有关内容。以上两条仅对更改图纸、变更及签证的结算方式进行约定且按实结算。而润昌公司提交的《工程结算书》系其单方出具的，其中明确载明施工单位（宏图公司）未予认可，且其中无建设单位、施工单位、咨询单位三方共同签字、盖章确认的工程审核核定表，无日期，无专业造价师资质章及签字，该结算书违反《工程造价咨询企业管理办法》第二十二条规定“工程造价咨询企业从事工程造价咨询业务，应当按照有关规定的要求出具工程造价成果文件。工程造价成果文件应当由工程造价咨询企业加盖有企业名称、资质等级及证书编号的执业印章，并由执行咨询业务的注册造价工程师签字、加盖执业印章。”《建设工程造价咨询规范》第3.3.6条规定：“工程造价咨询企业应在工程造价咨询成果文件的封面（或内封）、签署页签章。承担工程造价咨询项目的编制人、审核人、审定人应在工程造价咨询成果文件的签署页及汇总表上签章，并应在其所有承担的咨询业务文件的明细表上署名。”润昌公司提交的该结算书根本不符合鉴定要求，系无效结算书，根本不能作为结算的证据，润昌公司据此作为整个工程的定案价格根本不能成立。因此，为确定工程造价，法院委托鉴定，且鉴定机构是润昌公司与宏图公司双方共同选定的，鉴定机构结合施工图纸、设计变更、现场签证及现场勘察，出具鉴定报告，并两次出庭接受质询。一审进行鉴定，无论是程序上还是实体上都是合法有效的。二、对润昌公司上诉的不欠付工程款，且已超付的各个问题：（一）一审法院对润昌公司所提的未审计部分造价不予扣减是正确的。1.《设计变更通知单》涉及的510.3799万元部分，经宏图公司调查取证证实，设计变更通知单系润昌公司起诉后补的，且由设计变更通知单上设计人员及审核人员的签字字体及位置完全相同可推断该设计变更通知单系伪造的，润昌公司为达到不支付工程款的目的竟公然提供虚假证据，相关人员已涉嫌伪证，建议法院对此予以调查，并追究相关人员的伪证责任。2.润昌公司所称超领土建、安装供材1973122.06元部分，土建、安装供材在鉴定机构出具的《工程造价鉴定意见书》（鲁金信鉴字（2019）09号）中东汇大厦工程鉴定意见书（征求意见稿）问题回复第十条和工程造价鉴定意见书-补充报告（鲁金信鉴字（2019）09号-补）中关于宏图公司对《东汇大厦工程造价意见书》(鲁金信鉴字(2019)09号)异议回复意见第12条中，均载明润昌公司提供的证据无法确认真伪性，对润昌公司提供的供材单据无原件无宏图公司签字，宏图公司不予认可。且有工程施工期间在润昌公司单位的工作人员徐聿森出庭作证，材料由宏图公司购买。即润昌公司所说的所谓超领土建、安装供材只是其单方说法而已。3.采保费452688.58元部分，补充协议（合同）中明确约定图纸范围内的所有设备、材料均由甲乙双方共同考察生产厂家及市场后，确定所有的生产厂家及价格，甲方负责监督乙方采购全过程，经甲方同意后乙方可以采购，否则无效。也就是说，本工程中设备材料未采用信息价，执行的是补充协议（合同）的甲乙双方共同认价。就钢材价格双方已认价签证，山东省建设厅发布的《山东省建筑工程费用项目组成及计算规则》中未提及需提供发票结算，润昌公司要求提供发票的要求属无理要求。《山东省建筑工程费用项目组成及计算规则》解释第一条规定“建设单位采购或施工单位经建设单位认价后自行采购，其付款价均为材料供应至施工现场的落地价，未包含材料的采购及保管费。”因此，鉴定机构鉴定的采购保管费符合结算规定，没有重复计算。4.对润昌公司所称的鉴定意见书中钢材价格按照双方认定的单价无误与事实不符问题，鉴定机构是按照润昌公司与宏图公司双方共同签字认可的钢筋单价（加权平均）4702元/吨计入确定性造价，并且润昌公司提供的结算书中钢筋单价（加权平均）也为4702元/吨，因此，鉴定机构在工程造价鉴定意见书-补充报告（鲁金信价鉴字（2019）09号补）第177页第4条中回复钢材价格确定无误。（二）对润昌公司上诉的一审法院对鉴定争议部分造价予以认定的问题：1.带有许民字样的2303272.72元，签证是根据图纸设计变更通知单、建筑施工规范要求、建筑做法要求、实验要求等所发生的工程量变化经许民签字认可。一审中宏图公司已提供大量有许民、昌传军（润昌公司法定代表人）共同签章的签证及许民与监理单位共同签章的签证，均能证明许民系润昌公司的工程负责人。合同专用条款二5.5.3中未约定发包人派驻的工程师，未约定变更签证须二人及以上人员签字，且许民签字签证中的现场实物存在，部位、工程量与签证内容相符，均可证明签证的真实性。且签证内容鉴定机构已全部现场勘察确认。润昌公司所说的宋洪义未参与工程施工管理，在多次五方责任主体验收中均无此人参与。一审对带有许民字样的2303272.72元签证予以认定完全正确。2.对泵送机械费造价677128.46元，一审中，宏图公司已提供《预拌混凝土销售合同》、德州信诚混凝土有限公司的证明及证人姚某出庭作证，《预拌混凝土销售合同》第10.3条商品混凝土价格中注：以上价格为商品混凝土含税价格，但不包括其他费用，证实混凝土泵送机械费系宏图公司施工，相关造价应计入工程造价。3.对回填土造价355053.63元，一审中，宏图公司已提供《东汇大厦土方合同》、各种实验检测报告及证人李某出庭作证，证实土方由李某运至施工现场，回填由宏图公司施工，土方回填造价应计入工程造价。4.对A楼车库筏板下加设石褥垫层造价229391.87元，一审中，宏图公司提交的《德州市建筑规划勘察设计研究院》出具的《关于德州市商务中心东汇大厦工程地源热泵施工的几点意见》对工程施工提出要求，其中载明的“原设计车库筏板基础下设200厚2：8砂石褥垫层”可以认定工程设计单位对工程施工提出了明确要求，宏图公司已提交砂石垫层检测实验报告，能证明砂石褥垫层为宏图公司施工，应计入工程造价。5.对人工费上调813452.5元，建设工程施工合同专用条款第47条明确约定人工费按48元/工日，第二年增长超3%，人工费按市场增长比例调整，一审中，宏图公司提交了《开工报告》及各施工节点的验收记录表，鉴定机构根据这些证据及山东省建设厅发布的人工费调整文件对人工费进行调整是正确的，一审法院予以采纳是正确的。6.对涉案工程线管材料的造价218716.22元问题，一审中，宏图公司已提交双方共同签字盖章的材料价格确认单及润昌公司的现场管理人员徐聿森出庭作证，并出具了徐聿森在润昌公司工作期间的工资表，证明工程线管材料为宏图公司购买并施工，应计入工程造价。7.对多扣减的电费差额650708.99元问题，鉴定机构在确定性造价中按照定额用电量扣减，而宏图公司提交的《电业局挂表详单》及东汇大厦施工用电表及相关的缴纳电费的单据等证实，宏图公司的实际用电量低于定额用电量，实际缴纳电费低于鉴定机构按照定额扣减的电费数量，电费汇总表显示最早用电月份早于宏图公司的开工日期，最晚用电月份晚于宏图公司的竣工日期，因此，一审法院对确定性造价多扣减的电费差额650708.99元计入工程造价是正确的。三、关于违约金问题，根据双方2011年7月11日签订的补充协议（合同）和宏图公司提供的各个时期的施工节点、拨款明细、工作联系单及其他案件证明的事实，证明涉案工程于2014年8月6日竣工，8月8日交付使用。按照双方所签建设工程施工合同第九条竣工验收及结算，及补充协议（合同）中工程竣工后拨付到总造价的97%的约定，润昌公司应于2014年9月3日前给付至工程总价的97%即69262769.42元，润昌公司实际给付62690000元，润昌公司已违约，应按照合同约定承担违约责任，一审判令润昌公司承担12%的违约金是正确的。本案系润昌公司未按时付款违约导致的，鉴定费50000元系润昌公司给宏图公司造成的损失，一审法院判其承担完全正确。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。宏图公司向一审法院起诉请求：1.请求判令润昌公司支付工程款1707万元及逾期付款利息；2.诉讼费用由润昌公司承担。诉讼过程中,明确“逾期利息”为：“以欠付工程款为基数，按照年利率12%自2014年5月起计算至付款付清之日止”。一审法院认定事实：2011年7月6日，润昌公司作为发包人与宏图公司作为承包人签订《建设工程施工合同》，约定润昌公司将位于三八路北、康博路以西的东汇大厦工程发包给宏图公司施工，开工日期为2011年7月，竣工日期为2013年4月，合同工期总日历天数“约610天”，合同价款“约70000000元。”双方在合同第三部分《专用条款》第六条合同价款与支付第23项“合同价款及调整”第（2）款约定“采用可调价格合同，合同价款调整方法：发包方提出的更改图纸使工程量发生增减，费用按发包方审计部门定案价格为准。”第23.3款约定“双方约定合同价款的其他调整因素：工程变更及签证据实结算，结算依据按招标文件中《报价说明》及招标文件等有关内容。”第26项“工程款（进度款）支付”约定“双方约定工程款（进度款）支付的方式和时间：按形象进度拨款，基础工程中拨付完成工程量的85%，止水钢板以下完成首次拨款，止水钢板以上正负零以下，工程完成再次拨款，主体每三层拨付完成工程量造价的85%，工程竣工后三个月内审计完毕，审计完成后三个月内付至工程总造价的97%，余3%为保修金。”第47项“补充条款”约定“1.第一年度，人工费按48元/工日，第二年度增长超3%，人工费按市场增长比例调增。2.地方性材料价格按照施工期间《德州市工程造价信息》中价格结算。3.按03定额08价目表及有关规定，丙级取费结算。4.本工程有关的零星用工，按照100元/工日计取。”《工程质量保修书》第二条质量保修期约定“、双方根据国家有关规定，结合具体工程约定，质量保修期如下：1.土建工程为壹年，屋面防水工程为五年；2.电气管线上下水管线安装工程为两年；3.供热及供冷为壹个采暖期及供冷器；4.室外的上下水和小区道路等市政公用工程为壹年。5.其他约定：现行建设部最新房屋建筑保修管理办法。”第四条质量保修金的支付约定“工程质量保修金一般不超过施工合同价款的3%。本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的3%。”第五条“质量保修金的返还：发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人。”2011年7月11日，双方签订《补充协议（合同）》，内容为“经甲乙双方友好协商同意，补充协议（合同）与正式施工合同具备同等法律效力，补充内容如下：一、工程款的拨付，主体部分经双方协商同意，拨至主体部分总造价的60%，其他部分由乙方垫付。主体工程完工后（框架结构封顶）拨付到总造价的85%，否则承担12%的年息。其他分部分项工程款的拨付按双方签订合同的相关条款执行；工程竣工（五方责任主体验收）后拨付到总造价的97%，否则按成本价（包括土地款，建筑工程总造价、上交的规费）加12%的费用优先抵房。二、图纸设计范围内的所有设备、材料均由甲乙双方共同考察，生产厂家及市场后确定所用生产厂家及价格。甲方负责监督乙方采购全过程，经甲方同意后乙方方可以采购，否则无效。三、商品砼不进入预算及取费，由甲方与商混公司直接签订协议。四、具备开工条件后两个半月内完成±0.00以下，±0.00以下完成后再确定最终竣工日期。五、在全部施工过程中，因乙方原因所发生的的一切人身伤亡事故及费用甲方不予承担。”诉讼过程中，宏图公司申请对涉案工程造价进行鉴定，一审法院征求双方当事人意见后，依法委托山东金信达工程造价咨询有限公司对涉案工程进行造价鉴定。该机构于2019年8月1日出具《工程造价鉴定意见书》，内容为“五、经鉴定，德州宏图施工的东汇大厦工程的确定性工程造价为66450924.05元。详见报告附件2（工程造价鉴定汇总表及明细），该鉴定金额是当事人双方合同约定的施工内容，由于我方出具的鉴定金额中66450924.05元中包含部分推断性结论。双方就推断性结论存在不同的主张，形成了争议。针对我单位出具的推断性结论，德州宏图主张在我鉴定金额66450924.05元基础上增加8044953.64元，为74495877.69元。山东润昌主张在我鉴定金额66450924.05元的基础上扣减3534364.75元，为62916559.30元。我单位将我方推断的依据、双方的主张及理由在本鉴定意见书中详细列明，需请法庭注意评判，详见附件3（争议部分造价鉴定汇总表及明细）。确定性造价已扣除甲供材明细详见附件4。关于双方不同主张部分的归属，由法庭裁决。我单位仅对逐项争议涉及的造价进行了核定。另外工程造价鉴定结果中需注意，我单位出具本鉴定意见书计价原则，1.质证材料中签证的采纳：山东润昌及委托监理单位中存在两位工作人员以上签字或盖章的签证计入了确定性工程造价。只有一位工作人员签字的列入争议，宏图公司或润昌公司单方签字的不予认可。山东润昌主张签证，无总监及甲方授权委托人签字的不予认可。鉴定意见书将该部分签证造价列入争议。2.措施费、管理费、利润：双方合同约定条款存在歧义，鉴定意见书按照投标文件费率计取。德州宏图主张按照定额规定Ⅰ类工程取费费率计价，二者存在的差额造价列入了争议。3.关于甲供砼的泵送：施工现场泵送存在两种方式，一种是商品砼车自带垂直输送管道，（车辆柴油提供动力），至浇筑地点，一种是商品砼罐车卸料至施工现场指定位置，然后由地泵（电动）及施工方自有管道输送到浇筑地点。双方提供的材料均无相关证明。混凝土分包合同对泵送约定也存在歧义。鉴定根据2011年7月25日山东润昌和德州信诚混凝土有限公司签订的《预拌混凝土销售合同》及定价单，推定砼价格中包含泵送机械费、泵送管道的安拆计入确定性造价。德州宏图主张的按照定额计算的泵送费工程造价列入争议部分。4.关于甲供材：我单位出具鉴定意见书，确定性造价中已扣除甲供材金额，按照定额含量分析汇总数量为依据，润昌公司主张还应扣除供应数量超出定额分析数量差额。鉴定意见书将此差额列入争议性造价，造成差异的真实原因，我方无法确定，责任归属由法庭评判。”该机构于2019年9月6日作出《工程造价鉴定意见书-补充报告》，内容为“经鉴定，德州宏图施工的东汇大厦工程的确定性工程造价为66157192.54元，详见本补充报告附件1（工程造价鉴定汇总表及东汇大厦B、C楼及车库二次结构砼调减）。该鉴定金额是当事人双方合同约定的施工内容，双方对于我方出具的鉴定金额66157192.54元中部分结论的依据存在不同主张，形成争议。德州宏图主张在我鉴定金额为66157192.54元的基础上增加8355740.83元，工程造价为74512933.37元。山东润昌主张在我鉴定金额66157192.54元的基础上，扣减4151271.20元，工程造价为62005921.34元。我单位将我方依据、双方的主张及理由，在本鉴定意见书中详细列明，需请法庭注意评判。详见本补充报告附件2（东汇大厦鉴定争议部分汇总表及明细）及（润昌公司实际供材与定额材料汇总分析表及明细）。关于双方不同主张部分的归属由法庭裁决。我单位仅对逐项争议涉及的造价进行了核定。另外工程造价鉴定结果中需要注意：1.工程造价鉴定汇总表及东汇大厦B、C楼及车库二次结构砼调减；2.东汇大厦鉴定争议部分汇总表及明细、润昌公司实际供材与定额材料汇总分析表及明细；3.关于双方对《东汇大厦工程造价鉴定意见书》（鲁金信鉴定（2019）09号）异议的回复意见。”庭审过程中，双方均申请鉴定人员出庭，鉴定人员两次出庭接受当事人质询，并就专业问题作出解释和说明。并向一审法院作出了《关于宏图公司诉润昌公司部分鉴定事项的征询函的回复》。对工程造价鉴定中当事人有争议的事实，一审法院认定如下：一、关于润昌公司提出的争议问题。（一）关于润昌公司提出的部分设计变更要求调减工程造价112.64万元，其提交的几份不同时间的《设计变更通知单》中签字字样完全相同，且其认可系事后要求德州市建筑规划勘察设计院出具，亦无证据证明该设计变更实际向宏图公司进行了通知，故对其该意见，一审法院不予采纳；（二）关于润昌公司提出“东汇大厦A楼及地下车库工程造价鉴定意见书有证据应调减造价1459167.59元”、“东汇大厦B、C楼及地下车库工程造价鉴定意见书有证据应调减造价2071258元”、“东汇大厦ABC楼及地下车库安装鉴定意见书异议部分应调减造价446973.07元”，对其中涉及的问题鉴定机构在鉴定过程中已组织双方进行现场勘验，鉴定机构明确答复因涉及众多隐蔽工程，鉴定机构系结合现场勘验情况并根据科学计算方法得出，故一审法院对润昌公司的上述意见，不予采纳。（三）关于润昌公司提出的“ABC楼及地下车库商品混凝土超领材料款应扣减374153.16元”、“ABC楼土建、安装供材超领材料款应扣减2841725.94元”，鉴定机构已明确回复其是按照定额标准计算的建材消耗方法，并非计算建材的实际用量，鉴定机构在《工程造价鉴定意见书-补充报告》第177页明确回复“根据常规该差异为正常误差范围不需做超欠供调整”，故一审法院对于润昌公司的上述意见，不予采纳。（四）关于润昌公司提出的“甲定乙供材料采保费不应重复计取应扣减452688.58元”，鉴定机构回复鉴定意见书中钢材价格按照双方认定的单价无误，故一审法院对于润昌公司的上述意见不予采纳。二、关于宏图公司提出的争议问题。（一）关于部分签证效力问题。鉴定机构将只有一名甲方工作人员签字的签证列入争议，一审法院认为在无相反证据推翻的情况下，有一名甲方工作人员签字的签证亦应认定其真实性，结合鉴定意见涉及工程造价2303272.72元，应当计入工程最终造价。（二）关于泵送费问题。鉴定机构出具泵送机械费造价为677128.46元，润昌公司认为混凝土系其作为甲方泵送，宏图公司认为系其自行组织机械、人工等进行的泵送，宏图公司提交了润昌公司与德州信诚混凝土有限公司签订的《预拌混凝土销售合同》，信诚公司在该合同中的经办人系姚某，宏图公司提交了德州信诚混凝土有限公司出具的《证明》，同时结合证人姚某（男，1973年6月14日出生，汉族，住德州市德城区，系德州信诚混凝土有限公司的员工）的当庭证言，可以认定混凝土泵送机械费系宏图公司施工，相关造价应计入工程造价。（三）关于回填土的问题。鉴定机构出具土方回填的造价为355053.63元，润昌公司辩称土方系其自行分包回填，宏图公司主张土方回填系其组织施工，对此宏图公司申请证人李某（男，1978年6月26日出生，汉族，住德州市德城区新华街道办事处簸箕刘B区4号楼3单元201号）出庭作证，润昌公司提交《山东润昌置业有限公司东汇大厦A、B、C楼土方工程造价审核报告》，从李某的当庭证言及润昌公司提交的其与李某签订的土方合同来看，东汇大厦的挖槽、土方运输是润昌公司分包给李某所完成，无证据证明土方回填、夯实由李某完成，故对于宏图公司的主张一审法院予以采纳，土方回填造价应计入工程造价。（四）关于A楼车库筏板下加设石褥垫层的问题，鉴定机构出具数据涉及造价229391.87元，宏图公司提交了德州市建筑规划勘察设计研究院出具的《关于德州市商务中心东汇大厦工程地源热泵施工的几点意见》对工程施工提出要求，其中载明“原设计车库筏板基础下假设200厚2:8砂石褥垫层”可以认定工程设计单位对工程施工提出了明确要求，故该工程造价应当计入工程造价。（五）关于人工费调整问题，宏图公司提交了《开工报告》及各施工节点的验收记录表，鉴定机构根据庭审中上述证材所确定的施工期间，调整造价数据，在确定性造价基础上上调813452.5元，一审法院依法予以采纳。（六）关于涉案工程线管材料的造价问题，鉴定机构出具造价为218716.22元，润昌公司辩称线管材料为甲方供材，宏图公司主张系其自行采购，宏图公司提交了其与润昌公司于2011年9月19日签订的《德州东汇大厦A/B/C楼及地下车库安装材料价格签证》、2012年3月25日签订的《德州市东汇大厦安装材料价格签证》、2014年6月1日签订的《德州市东汇大厦B、C楼及地下车库安装材料价格签证》，且徐聿森均作为润昌公司业务代表在上述价格签证中签字确认并加盖有润昌公司的印章，结合徐聿森（男，1948年7月8日出生，汉族，住德州市德城区水杨4号楼1单元302号）的当庭证言，可以认定涉案工程的穿线盒、接线盒等线管材料均系宏图公司采购并安装，故该部分造价应计入工程造价。（七）关于电费扣减问题。鉴定机构在确定性造价中按照定额用电量扣减，宏图公司主张其实际用电量低于定额用电量并提交了电业局挂表详单，润昌公司提交的《东汇大厦施工用电表》及相关的缴纳电费单据显示，实际缴纳电费低于鉴定机构按照定额扣减的电费数量，且该电费汇总表显示的最早用电月份为2010年10月早于宏图公司的开工日期，故一审法院认为对于确定性造价多扣减的电费差额650708.99元，应当计入工程造价。（八）关于墙面钢丝网挂贴造价问题，宏图公司主张造价为172913.84元，鉴定机构认为系隐蔽工程无法出具数据，故一审法院对于宏图公司的意见不予采纳。（九）关于A楼模板周转系数问题，宏图公司主张应按系数1.33计算造价为1468449.04元，鉴定人员出庭发表意见认为宏图公司提交的2011年9月2日、2011年11月7日两张签证单在理解上存在歧义，其参照工程正常消耗按系数0.33计入确定性造价，一审法院认为在无其他证据相互印证的情况下，应对鉴定机构的意见予以采纳。（十）关于工程取费问题，鉴定人员出庭发表意见称其系根据施工合同关于取费的条款及招投标文件关于费率的约定计算，宏图公司主张应当按照定额标准计算费率，在无其他证据佐证的情况下，一审法院对鉴定机构的意见予以采纳，宏图公司主张增加工程造价261.7万元，不予支持。（十一）关于车库地面灰土厚度增加的问题，宏图公司主张增加工程造价6万元并提交了2013年9月28日签证，鉴定人员出庭发表意见称该签证资料无法确定实际施工部位，无法确定是否发生且无法计算工程量，宏图公司未提交其他证据佐证，一审法院对宏图公司的意见不予采纳。（十二）关于乳胶漆造价问题。宏图公司主张按照市场价结算增加工程价款188万元，鉴定人员出庭发表意见称没有发现双方已达成一致的资料，其系按照定额计算乳胶漆的工程造价，宏图公司未提交相关证据支持其主张，一审法院对鉴定机构的意见依法予以采纳。（十三）关于总承包服务费问题。宏图公司主张增加工程价款195万元，鉴定机构出庭发表意见称按照中标投标文件总承包服务费率计算，在无其他证据的情况下，一审法院对鉴定机构的意见予以采纳。关于宏图公司提出的其他意见，无充分有效的证据支持，一审法院不予采纳。另查明，在一审法院依法审理的原告王某与被告钱某、润昌公司为第三人的执行异议纠纷案件中，润昌公司最早于2014年8月8日即已向购房人实际交付房产。一审法院认为，润昌公司与宏图公司签订的《建设工程施工合同》，系当事人的真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的强制性规定，依法成立并有效，双反均应当按照合同约定全面履行合同义务。本案中，经宏图公司申请一审法院征求双方意见后，依法委托山东金信达工程造价咨询有限公司对涉案工程进行造价鉴定，该鉴定机构依法作出《工程造价鉴定意见书》，经一审法院庭审查明涉案工程造价为71404916.93元，润昌公司已给付工程款62690000元，故润昌公司仍应给付工程款8714916.93元。诉讼过程中，宏图公司已垫付鉴定费500000元，宏图公司要求润昌公司赔偿该项费用，一审法院依法予以支持。关于宏图公司主张的逾期付款利息。宏图公司在一审法院组织的2019年9月19日庭审过程中，明确其诉讼请求“逾期付款利息”计算方式为“以欠付工程款为基数，自2014年5月起计算至欠款付清之日止。”其又主张2014年前的逾期付款利息，一审法院不予处理。从宏图公司提交的2014年8月6日两张《工作联系单》来看，其中有双方的印章及项目负责人的签字确认，涉案工程已于2014年8月6日完工并报请验收。且在一审法院依法审理的原告王某与被告钱某、润昌公司为第三人的执行异议纠纷案件中查明，润昌公司最早于2014年8月8日即已向购房人实际交付房产。按照涉案《建设工程施工合同》第九条“竣工验收及结算”第32.3项约定“发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收合格已被认可。”即润昌公司于2014年9月3日前未组织验收，按照上述约定应当视为宏图公司施工的工程已竣工验收合格。按照《补充协议（合同）》关于“工程竣工（五方责任主体验收）后拨付到总造价的97%”的约定，润昌公司应当于2014年9月3日前给付至工程造价的97%即69262769.42元，宏图公司实际给付62690000元，按照约定润昌公司应当承担以6572769.42元为基数，自2014年9月4日起至实际给付之日止按照年利率12%计算的逾期付款违约金。按照《建设工程施工合同》附件3的约定，涉案工程最长质保期限为5年，且发包人应于质保期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人，即润昌公司至迟应于2019年9月18日前将剩余质保金给付宏图公司。即润昌公司应当承担以2142147.51元为基数，自2019年9月19日起至实际给付之日止，按照年利率12%计算的逾期付款违约金。综上所述，宏图公司主张润昌公司应付剩余工程款及质保金8714916.93元及逾期付款违约金，一审法院依法予以支持。宏图公司主张的鉴定费500000元，该费用确因润昌公司的违约行为造成，其要求润昌公司赔偿，一审法院依法予以支持。鉴定人员已出具鉴定意见并出庭接受质询，润昌公司再次申请现场勘验、补充鉴定、出庭接受质询，一审法院不予准许。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十三条规定，判决：一、润昌公司于一审判决生效之日起十日内给付宏图公司工程款及质量保证金8714916.93元及逾期付款违约金（其中以6572769.42元为基数，自2014年9月4日起至实际给付之日止按照年利率12%计算；以2142147.51元为基数，自2019年9月19日起至实际给付之日止，按照年利率12%计算）；二、润昌公司于一审判决生效之日起十日内赔偿宏图公司鉴定费500000元；三、驳回宏图公司的其他诉讼请求。当事人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费124220元，由宏图公司负担47916元，由润昌公司负担76304元。财产保全费5000元，由润昌公司负担。本院二审期间，润昌公司提交的证据并非新证据，且无法证明其主张，宏图公司亦不予认可，本院均不予采信。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，一、关于一审法院应否启动鉴定程序的问题。双方当事人在《建设工程施工合同》第三部分专用条款第六条第23款第2项中约定，采用可调价合同，合同价款调整方法：发包方提出的更改图纸使工程量发生增减，费用按发包方审计部门定案价格为准。该部分约定是对合同价款调整方法的约定，不能体现出宏图公司对建设工程价款结算达成愿受第三方审计机构审定工程造价的约束。在双方对工程价款结算意见存在较大分歧的情况下，通过鉴定明确涉案工程的工程量及工程价款具有必要性，一审法院启动鉴定程序并无不当。二、关于变更通知单涉及的1126400元工程款应否予以扣减的问题。德州市建筑规划勘察设计院出具的《设计变更通知单》系工程竣工后补充形成。涉及的设计变更部分无勘验记录对应，宏图公司亦不认可，仅凭该组通知单无法证明已经通知到宏图公司，涉案工程已经实际变更，本院对润昌公司关于该部分工程款应予扣减的主张不予支持。三、关于东汇大厦A楼及地下车库造价应否调减造价1459167.59元，东汇大厦B、C楼及地下车库工程造价应否调减造价2071258元，东汇大厦ABC楼及地下车库应否调减造价446973.07元的问题。山东金信达工程造价咨询公司将该三项造价列为争议造价。润昌公司主张的调减造价相关汇总表格及相关证据系其单方制作，宏图公司未予认可，无法推翻山东金信达工程造价咨询公司结合设计图纸和现场查勘情况计算得出的造价价格，本院对润昌公司关于该部分工程款应予扣减的主张不予支持。四、关于宏图公司土建、安装的供材部分是否超领，应否扣减超领材料款1973122.006元的问题。1973122.006元甲供材款项系山东金信达工程造价咨询公司对甲供材确定性造价与供料金额作出的差额认定。山东金信达工程造价咨询公司系按照正常施工、定额标准计算的建材消耗防范进行计算的，润昌公司主张实际供材数量超出定额标准计算，润昌公司未能举证证明甲供材超领部分与涉案工程施工无关，故该部分款项不应予以扣减。润昌公司可待证据充分后另行主张权利。五、关于采保费452688.58元是否重复计取的问题及钢材价格是否扣减差异金额的问题。涉案钢材作为甲定乙钢材双方已经确定钢材报价，对钢材价格已经形成共同认价。山东金信达工程造价咨询公司以双方确认的钢材单价计入工程造价并无不当。双方在确认钢材单价时未明确该价款是否包含采保费，根据《山东省建筑工程费用项目组成及计算规则解释》第一条的规定：“建设单位采购或施工单位经建设单位认价后自行采购，其付款价均为材料供应至施工现场的落地价（应含卸车费用），未包括材料的采购及保管费。”故该部分采保费并非重复计取。六、关于仅有许民签字的造价为2303272.72元签证应否予以确认的问题。润昌公司认可许民为其公司工作人员，但主张许民系安全员无确定工程量的授权。从工程签证的情况来看，许民多次在建设单位工程量审定人处签字，施工单位、建设单位、监理单位会签的工程签证单中其亦作为建设单位工程量验收人签字。现润昌公司并未提交证据证明许民一人签字的签证单虚假，亦未能举证证明许民签字并非本人所签，一审法院将该2303272.72元计入工程价款并无不当。七、关于泵送机械费677128.46元应否予以认定的问题。润昌公司与德州信诚混凝土签订的《预拌混凝土销售合同》中在混凝土价格后备注：以上价格为商品混凝土含税价格，但并不包括其他费用。关于其他费用列明的有膨胀剂、防渗剂、泵送等费用。即约定的混凝土价格表中列明的价格并不包含泵送费。《东汇大厦B座砼用量统计结算表》中混凝土强度等级一栏中在混凝土强度登记后均标注人工或泵送字样，经核对标注泵送字样的混凝土并未加算泵送费用。故润昌公司与德州信诚混凝土公司结算混凝土的价格中并未包含泵送费。结合混凝土浇筑方式中确实存在泵送方式，一审法院将泵送机械费计入工程价款并无不当。八、关于土方回填造价355053.63元应否予以认定的问题。润昌公司与李某签订多份《东汇大厦土方施工合同》《东汇大厦土方清运临时合同》，李某作为合同乙方，并未约定其责任包括土方回填、夯实等内容。合同并约定，土方开挖每立方米10元、15元，室外回填土运至槽边每立方米16.5元，室内回填土运至槽边价格每立方米20元。合同约定价格与土方工程量、价款签证中结算单价相对应。一审法院结合李某的证言，将土方回填造价355053.63元计入工程款并无不当。九、关于A楼车库筏板下加设石褥垫层造价229391.87元应否予以认定的问题。双方均未否认德州市建筑规划勘察设计院出具的《关于德州市商务中心东汇大厦工程地源热泵施工的几点意见》，该意见中明确原设计车库筏板基础下要加设砂石褥垫层。砂石褥垫层已经监理单位验收，润昌公司主张系德州亚太集团有限公司加设的石褥垫层，但该公司出具的设备材料报价表中砂垫层报价处为空白，故该部分价款应计入宏图公司工程价款。十、关于人工费应否上调813452.5元的问题。一审法院采信宏图公司提交的开工报告及各施工节点的验收记录表及山东省建设厅发布的人工费调整文件，山东金信达工程造价咨询公司据此对人工费进行上调。现润昌公司未能举证推翻上述证据，证明人工费市场价格未达到宏图公司的主张，本院对一审认定的上调数额予以确认。十一、关于工程线管材料造价218716.22元应否予以认定的问题。润昌公司提交的腾飞灯饰发票附清单从材料名称、购买时间、供货单位等方面均不具有特定性，无法证明润昌公司购买上述材料后实际用于涉案工程，本院对一审确认的工程线管材料造价218716.22元予以确认。十二、关于电费650708.99元是否系多扣减的电费差额的问题。润昌公司主张电费应按定额计算，但依据的合同约定并未确定定额计算的范围所指，不能确认为电费按照定额计算的合同依据。一审法院按照宏图公司实际用电确认扣减电费差额并无不当。十三、关于违约金及鉴定费的问题。润昌公司未就宏图公司存在工期延误提交相应证据，一审法院依据生效判决的查明事实认定润昌公司支付工程款的节点、金额并无不当，润昌公司违约支付工程款，本院对一审认定的违约金进行确认。一审法院根据双方的责任大小、违约程度确定鉴定费，润昌公司违约在先，一审法院判令由润昌公司承担鉴定费用并无不当。综上所述，润昌公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费76304元，由上诉人山东润昌置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郑卫华审判员  高红梅审判员  宋珊珊二〇二〇年八月十二日法官助理王一琪书记员袁博宇