江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终2072号上诉人（原审被告）：南京安佑建筑工程有限公司,住所地南京市江宁区东山街道上元路3号。法定代表人：李伟，该公司执行董事。委托诉讼代理人：庄泽星，江苏祥泽律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南京鸿顺自动门有限公司，住所地南京市栖霞区迈皋桥创业园科技研发基地寅春路18号-Q1584。法定代表人：秦鲁，该公司总经理。委托诉讼代理人：冯雪奎，上海段和段（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：孟凡凡，上海段和段（南京）律师事务所实习律师。上诉人南京安佑建筑工程有限公司（以下简称安佑公司）因与被上诉人南京鸿顺自动门有限公司（以下简称鸿顺公司）承揽合同纠纷一案，不服南京市栖霞区人民法院（2019）苏0113民初3709号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。安佑公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审，不要求改判；二、判令被上诉人承担所有上诉费用。事实和理由：一、一审法院管辖错误，审判程序违法。本案系建设工程施工合同纠纷，应按照不动产纠纷确定管辖，原审法院明知对本案无管辖权，在上诉人多次特快专递提出异议的情况下强行开庭。2.一审法院认定事实不清。案涉工程因为被上诉人施工质量原因至今没有验收，上诉人并未授权周飞签订工程量确认书，且工程量确认书亦非工程验收合格确认书。上诉人多次联系被上诉人维修处理，被上诉人给上诉人造成严重损失。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。鸿顺公司辩称，上诉人的上诉理由不能成立。一、本案系承揽合同纠纷，而非建设工程施工合同纠纷。承揽合同的标的物是向定作人交付符合要求的工作成果，而建设工程合同的标的是交付合格的建筑产品，二者具有本质的区别。本案合同的主要内容是鸿顺公司根据安佑公司的要求，制作出相应尺寸的玻璃门并安装，并非向安佑公司交付建筑产品，明显属于承揽合同，而非建设工程合同。安佑公司认为本案属于建设工程合同纠纷，没有事实依据。二、安佑公司未依法提出管辖权异议，如安佑公司认为本案存在管辖不当的问题，应当根据民事诉讼法的规定，在一审答辩期内提出书面管辖异议，但安佑公司系在案件公告送达期满，一审法院已经缺席审理完毕之后，才第一次提出管辖权的问题，明显是以此为由拖延诉讼进程。三、案涉产品已经验收合格，安佑公司应当按约付款。案涉合同约定，安装完毕后，因甲方原因未于7日内验收的，视为验收完成。案涉自动门系2019年1月16日安装完毕，2019年1月23日加固完毕，安佑公司在此之后并未提出质量不合格，反而还一再承诺等业主付款后就向鸿顺公司付款，完全可以看出鸿顺公司交付的自动门没有质量问题。四、安佑公司拖延一审诉讼，具有逃避债务的故意。本案一审法院于2019年6月10日立案后，多次向安佑公司住所地送达传票，安佑公司都未予签收，甚至明确告知承办法官缺席审理本案，导致一审法院无奈进行公告送达。一审法院依法缺席审理后，安佑公司又突然出现要求重新开庭，一审法院又于2019年12月24日再次开庭。安佑公司拖延一审程序达半年之久，其故意显而易见。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。鸿顺公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令安佑公司偿还鸿顺公司合同款43290元及逾期付款违约金（自2019年1月17日起至实际付清之日止按照中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计算）；2、判令安佑公司承担本案诉讼费、公告费。一审法院认定事实：2018年2月16日，鸿顺公司（乙方、承包方）与安佑公司（甲方、发包方）签订《工程施工合约书》，约定：“甲方将本工程交由乙方承包，经双方议定内容如下：第一条，工程地点：明光市池河大道嘉山宾馆；第二条，工程内容及价格：三翼豪华自动门1套，总价75000元、地弹门2套，总价25000元，以实际尺寸为准，总计100000元；第四条，工程期限：1、签约后预付款收到之日起17个工作天（不含假日）内完工；2、因甲方原因或气候、天灾等因素致使无法进场施工，工程期限无条件顺延；第五条，付款方式：1、签约后即付30%定金，进场再付50%，安装完毕后，付清全部款项；第六条，施工条件：双方书面确认后，方可施工；第七条，工程验收：1、安装完毕后，甲方需于3个工作日内完成验收手续，如因甲方本身因素无法于7个工作日内验收，视同验收完成，2、工程完成后并付清款项再办理验收保固手续方可使用该工程；第八条，保质期限：1、乙方向甲方提供乙方产品壹年免费保修，2、保质期限自安装完成后7个工作日内验收后算起；第九条，违约责任：1、乙方向甲方保证工程如期完工，甲方应依合约付款，否则每逾期一日，按合约工程总价的1%违约金付给乙方，2、双方发生争议时，先经双方协商，协商不成，甲乙双方同意以乙方注册所在地法院提出诉讼”，落款处甲方加盖安佑公司公章及法定代表人李伟签名，乙方处加盖鸿顺公司公章及法定代表人秦鲁签名。2019年1月16日，周某与秦鲁签订一份《阳光房及地弹门现场尺寸确定书》，载明：“阳光房尺寸：47.77平方米、地弹簧尺寸：40.03平方米，总计87.8平方米，87.8×550＝48290元”，甲方确认处由周某签名，乙方确认处加盖鸿顺公司公章及法定代表人秦鲁签名。安佑公司分别于2018年12月31日和2019年1月15日共计向鸿顺公司支付80000元。鸿顺公司的法定代表人秦鲁与安佑公司的法定代表人李伟的微信聊天记录内容如下：“2019年1月17日，秦：大哥合同金额10万元，最后阳光房面积23290元，合同总计123290元已付8万，下欠43290元，大哥工期没给你耽误事，你给看安排一下时间把款给转一下，李：一会打电话给你；2019年1月18日，李：红线的地方加上立柱，这样行吗里外都加上；2019年1月19日，秦：你放心大哥，这两天就加固，我保证让你满意，李：甲方提出两点，一个就是玻璃晃动，然后一个就是那个门要提点，你赶快处理，接下来的事情，我来帮你跟他协商，应该没什么大问题，你先弄好了，你说好的东西给人家，我才能给人家谈钱啊，对不对，秦：好好好，这个门我过年在处理，过完年再往上提点，现在提不了，你先把款给我付一下，真不行给你换一个，但是甲方也说可以的；2019年1月23日，秦发送一张门加固后的照片，秦：你看了吗大哥，李：我昨天看了还是有点晃，然后东西我已经给你暂时先报上去，等他们回复好不好？2019年1月24日，李：你那个我已经报上去了等着甲方批下来，到我账上一分钟也不会耽误的；2019年1月30日，李：是什么东西都在群里方便，我有说过你这个那个吗？甲方说行了，我就没说啥了，你懂吗，那你跟我签了行啊，我又不是不合格产品，你去弄弄好给你钱；2019年2月4日，李：不是不接你电话，我都告诉你，甲方那边一分钱没解决，他也空了，我也知道，你说我们这边也耽误了他的销售，没有销售就没有钱进来，所以现在当前我们能拿到钱，我有办法还是要帮他尽快能销售，能拿到钱，你放心好了，你那个钱不会少的，只是暂时少一下子，最后甲方不给，我也跑不掉呀，也不会少你这个钱，那只是暂时困难，希望在2019年能共同努力，共同赚些别人的钱；2019年2月14日，李：要不等等嘛；2019年2月26日，秦：大哥合同金额10万元，最后阳光房面积23290元，合计123290元已付8万，下欠43290元；李：具体等甲方确认了工程量再说；2019年3月5日，秦：接电话说大哥，你别玩我行吗；李：就这么点事打了几百个电话了你想想什么都确认了会少你吗天天这样有意思吗；秦：大哥，今早明光那边给工人打电话说自动门的问题已解决，那边说工程款给你付完了，你怎么说大哥；李：怎么可能给我付完了呢？你必须截图给我，锁总董事长，你明天直接联系他；秦：大哥我不打扰了，明光这边我也不再问了，明光这边给不给你款，我也不在多问了，款子的事我只能给你要了，再说江宁这边你比我熟，我就等你了；李：人家让你电话，有东西要调整调整好了直接给你钱；2019年3月6日，秦：这个锁总太厉害了，没说几句话就挂了，还说这两天再联系；2019年3月21日，李：我生病了不行你去明光找她；秦：他电话都不接，我找谁啊；2019年4月15日，秦：她说钱给你了，你说钱没给你，你玩我呀；李：她给我个毛啊，她肯定这样说了你把门拆了吧；2019年4月16日，秦：他这边说钱给你了，你说没给，我是去南京找你，还是怎么着，回话，要不我就去南京找你；李：我不是要你把门拆了吗，这点破钱但凡她去年年底付了我一分钱我都会给你的；李：损人利己的可以做损人不利己的事真心考虑下，我说的很清楚，现在要有钱我完全可以哪怕在你质量不合格的基础上我给你都没问题，但现在你给我杀了我也没钱；秦：那你说咋办，还有哪里不合格，甲方都说没事，你拿这说事有意思吗；李：你给他拆了行不；2019年4月24日，李：我觉得你这个人还不错，我说句实话，如果我现在手上有钱的话，我先借点给你，但是我现在手头没有，第二，你的的确确那个东西是有质量问题的，我相信你心里有数，你如果非要我给没有问题，你们弄好了，我给我不会少你一毛钱，你现在不改也行，不是说不行，但是你要如果打了官司，赢了，他们把这个钱给了我了，他们也没提出问题，这个钱我不从这里面剥离出来给你；秦：你口口声声说不合格，那不合格，人家能用，你说不合格，你让我去明光闹，我也去闹了；李：嘉山宾馆现在拖欠我三百多万我一个电话都没有打给他，律师已经在准备资料起诉他，我不会去做这些毫无意义威胁人的一些事”。一审庭审中，鸿顺公司陈述周某是南京尚享酒店管理有限公司的法定代表人，南京尚享酒店管理有限公司的股东是安佑公司，注册地址为南京市江宁科学园，已付款也是周某和李伟一起向鸿顺公司刷卡支付的。案涉工程已于2019年1月16日安装完成，安佑公司应当按照合同约定至迟于7个工作日内完成验收，否则视同验收合格，安佑公司先以需业主审批为借口，又让鸿顺公司自己找业主讨要欠款，现又无中生有称工程存在质量问题，拒绝付款，违反诚实信用原则。在鸿顺公司提起诉讼以后，安佑公司拒不配合法庭送达程序，导致法院公告送达，在缺席审理后又提出开庭请求，恶意拖延诉讼，导致鸿顺公司货款被拖延一年之久。安佑公司陈述，聊天记录中安佑公司已经向鸿顺公司反映了工程质量不合格，但鸿顺公司一直未解决，导致工程没有验收合格，安佑公司并不认识周某，不认可周某签字确认的材料，南京尚享酒店管理有限公司与本案无关。安佑公司承揽的是嘉山酒店的整个装修工程，目前尚未通过验收，也未投入使用，业主欠安佑公司工程款有两百多万元。同时安佑公司还举证了2019年4月24日李伟与秦鲁的聊天记录复印件，载明“贵单位帮我司在明光嘉山宾馆做的项目严重不符合规范，具体有三米以上的玻璃不使用夹胶或中空玻璃，型材也使用过小，门应往内开现在开不了，玻璃框内需要贴瓷砖现在没有高度，请贵司看到此信息务必在三日内把工程整改完毕不然因此造成的损失由贵司承担，请尽快维修好后通知我方验收合格后三日内来我单位上元路三号办理相关结算手续”，证明李伟告知鸿顺公司案涉工程存在质量问题。鸿顺公司质证认为，安佑公司未提交聊天记录原件，鸿顺公司举证的聊天记录中并没有安佑公司举证的聊天内容，即便内容真实，但自2019年1月16日安装完成至2019年4月24日提出整改要求已经过去三个月，超出了合同约定的检验期，即使安佑公司陈述为真实的，也应为质保问题，与安佑公司履行付款义务无关。本案在审理过程中，联系安佑公司的法定代表人李伟，李伟向一审法院提供的送达地址为南京市江宁科学园尚享养生，安佑公司的委托诉讼代理人亦陈述安佑公司现在的经营地点为尚享养生。庭审中一审法院询问安佑公司，业主是否系因为本案鸿顺公司安装门的质量问题而拒付安佑公司尾款时，安佑公司回答业主对此并未明确。一审法院认为，鸿顺公司、安佑公司签订《工程施工合约书》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立并生效，双方均应按约定履行各自义务。关于合同价款，合同约定三翼自动门为75000元、地弹门为25000元，以实际测量为准，而周某确认地弹门为40.03平方米，阳光房为47.77平方米，总价款为48290元。南京尚享酒店管理有限公司的法定代表人为周某，股东为安佑公司，李伟向一审法院提供的送达地址为南京尚享酒店管理有限公司的注册地址，故周某与安佑公司存在关联性，鸿顺公司的法定代表人秦鲁通过微信告知李伟合同价款共计123290元，而周某确认的地弹门和阳光房价款为48290元，加上合同约定自动门价款75000元共计123290元，周某确认的价格与微信聊天记录的价格相互印证，故一审法院对周某的确认予以认可，案涉合同总价款为123290元，安佑公司已支付鸿顺公司80000元，剩余43290元未付。关于案涉工程质量问题，通过微信聊天内容可知，鸿顺公司于2019年1月16日安装完毕，安佑公司提出“门有些晃以及需要往上提点”等问题，鸿顺公司于2019年1月23日对门进行了加固，直至2019年4月24日前安佑公司未明确提出让鸿顺公司整改的具体内容，甚至没有催促过鸿顺公司进行整改，而是多次承诺鸿顺公司已经向业主申报款项，肯定会向鸿顺公司付款，只是暂时存在付款困难等，直到2019年4月24日才向安佑公司提出包括没有使用夹胶玻璃、门无法内开等问题，此时距离安装完毕已有三个月，且是否使用夹胶玻璃为能够及时发现的问题，安佑公司此时提出质量问题已超出了合同约定的质量异议期。另外安佑公司并未举证证明案涉工程存在质量问题，且业主亦并未因鸿顺公司提供的门存在质量问题而拒付安佑公司装修尾款，安佑公司仅以口头抗辩存在质量问题无事实和法律依据，一审法院不予采纳。聊天记录中安佑公司以需要业主确认质量合格、业主现未向安佑公司付款为由，拒付鸿顺公司款项，与双方合同约定的安装完毕后付清尾款不符，故对于安佑公司的抗辩意见，一审法院不予采纳。安佑公司未按约定向鸿顺公司付款，已构成违约，鸿顺公司主张安佑公司支付实际付清之日止的逾期付款违约金，符合法律规定，但因鸿顺公司于2019年1月23日才安装完成，故违约金的起算日期一审法院调整为自2019年1月24日。关于违约金的计算标准，双方合同约定按照每日合同总价的1%计算，鸿顺公司主张按照中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计算，此标准仍过高，又因自2019年8月20日起中国人民银行同期贷款基准利率这一标准已经取消，故一审法院调整违约金的计算标准为年利率8%。综上，依照《中国人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，一审法院判决:一、南京安佑建筑工程有限公司于判决发生法律效力之日起五日内支付鸿顺公司南京鸿顺自动门有限公司合同款43290元，及自2019年1月24日起至实际付清之日止按照年利率8%计算的逾期付款违约金；二、驳回南京鸿顺自动门有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费882元、公告费260元，合计1142元，由南京安佑建筑工程有限公司负担。二审中，当事人未提供新的证据。对于安佑公司主张的管辖权异议，经查：一审法院曾于2019年6月19日向南京市江宁区尚想养生、2019年6月27日向南京市江宁区东山街道上元路3号分别投寄起诉状、应诉通知书、举证通知书等法律文件，均被拒收，一审法院遂于2019年7月28日向安佑公司公告送达，并告之提出答辩状期限为公告期满后的15日内。上诉人在公告期满后2019年10月29日的庭审中未出庭应诉，但于庭后向一审法院寄送了落款为2019年11月4日、10日的两份书面答辩意见，其中提及了对一审法院管辖权的异议。一审法院根据安佑公司的申请，于2019年12月24日进行了第二次开庭审理。在该次庭审中，一审承办人询问安佑公司是否仍在经营，之前为什么不参加诉讼？安佑公司代理人表示之前法人一直在忙，现公司仍在经营，原来在上元路3号，现在在尚享养生经营。对一审法院认定的其他事实，本院予以确认。本院认为，人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。本案中，上诉人安佑公司主张一审法院未受理其管辖权异议，并未提供证据证明其所提异议符合法律规定。根据本院查明事实情况，一审法院曾分别向安佑公司工商注册地及实际经营地送达起诉状等相关法律文书，均被拒收，一审法院在未能确认送达有效的情况下，再次进行公告送达，并公告告知提出答辩状期限为公告期满后的15日内。但安佑公司未参加该次庭审，却在庭审结束不久向一审法院寄送答辩意见，并提出管辖权异议，应当视为已经超出提出管辖权异议的期限。同时，案涉工程施工合同约定的施工内容为定制一套三翼豪华自动门和两套地弹门，地弹门还备注以实际尺寸为准，显然施工内容即是按照定作方的要求加工并安装三樘大门。即便是增项工程阳光房，也是根据现场尺寸定制并安装的产品，与承包人进行工程建设的建设工程施工合同相比，显然更符合承揽合同的法律特征。综上，上诉人提出管辖权异议时已经超过异议期限，一审法院以承揽合同适用管辖权审理本案，不违反级别管辖及专属管辖的相关规定，未予审查并无不当，上诉人据此要求发回重审，本院不予采纳。关于案涉工程的结算价款的认定。2019年1月16日周飞与秦鲁确认阳光房及地弹门尺寸为87.8㎡，计价48290元。根据双方微信聊天记录，被上诉人鸿顺公司的法定代表人秦鲁于2019年1月17日即告知安佑公司法定代表人李伟：合同金额10万元，阳光房23290元，已付8万元，下欠43290元。秦鲁微信告知李伟结算价款的时间系周飞确认现场尺寸面积后的第二天，显然该价格系建立在现场确认书的基础之上。安佑公司虽认为周飞无权代表其与被上诉人确认施工面积，但其法定代表人李伟对秦鲁所报价格从未提出异议，只是表示甲方尚未付款，还多次表示会配合催款，因此应当认定双方对案涉项目已经结算完毕，上诉人尚欠被上诉人43290元。关于案涉工程的质量问题。根据微信聊天记录，上诉人于2019年1月19日确实提出了玻璃有晃动、门还要再提点的质量异议，但1月23日被上诉人修复后，上诉人只是回复门还是有点晃，并称东西已经暂时先报上去了，并未要求被上诉人再行修复，因此应当视为2019年1月23日整改完毕。合同约定安装完毕后付清全部款项，整改完毕应当视为付款条件已经成就，故一审法院以2019年1月24日起计算逾期付款违约金并无不当。根据合同约定，安佑公司本身因素无法于安装完毕后七个工作日内验收，视同验收完成。案涉工程在与周飞现场确认尺寸后即已经交付安佑公司，从安佑公司所提出的质量异议来看，其亦已实际接受工程。安佑公司于2019年4月24日又提出的未使用夹胶玻璃、门无法内开等问题，已经超过质量异议期，应当视为验收合格后的质量保修责任。对于质量保修期间发现的质量问题，如未超出合同约定的一年质量保修期，安佑公司可以要求鸿顺公司继续履行保修责任，但其以质量问题为由拒不支付剩余款项，无事实和法律依据，本院不予采纳。综上所述，安佑公司的上诉请求不能成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费882元，由上诉人南京安佑建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  夏海南审判员  涂 甫审判员  徐聪萍二〇二〇年八月三日书记员  戴 苗