湖南省大通湖管理区人民法院刑 事 附 带 民 事 判 决 书（2020）湘0991刑初29号公诉机关暨附带民事公益诉讼起诉人：益阳市大通湖管理区人民检察院。被告人暨刑事附带民事公益诉讼被告：彭书东，男，汉族，1952年12月3日出生，初中文化，经商，住所地湖北省随州市北郊区，经常居住地湖北省随州市曾都区。因涉嫌生产、销售假药罪，于2019年7月18日被益阳市公安局大通湖分局刑事拘留，经益阳市大通湖管理区人民检察院批准，于2019年8月22日被益阳市公安局大通湖分局执行逮捕，2019年9月27日被该局变更强制措施为取保候审，2019年10月24日被益阳市大通湖管理区人民检察院继续取保候审。2020年6月10日被大通湖管理区人民法院继续取保候审。辩护人暨委托诉讼代理人：冯树健，湖南求剑律师事务所律师。益阳市大通湖管理区人民检察院以大检公诉刑诉〔2020〕23号起诉书指控被告人彭书东犯生产、销售假药罪，于2020年6月11日向本院提起公诉。同时以大检民行民公诉〔2020〕1号刑事附带民事公益诉讼起诉书向本院提起附带民事公益诉讼。经查，益阳市大通湖管理区人民检察院于2019年12月19日通过正义网公告了案件相关情况，公告期内未有法律规定的机关和有关组织提起民事公益诉讼。本院依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了合并审理。益阳市大通湖管理区人民检察院指派检察员张文出庭支持公诉并参加附带民事公益诉讼。被告人暨刑事附带民事公益诉讼被告彭书东及其辩护人暨委托诉讼代理人冯树健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。益阳市大通湖管理区人民检察院指控，2018年上半年，被告人彭书东得知粤北人民医院需要药用间苯二酚。为牟取不正当利益，彭书东低价购进了10kg化学试剂间苯二酚，并使用伪造成品质量报告书、替换包装及标签的方式，冒充湖南湘易康制药有限公司生产的药用间苯二酚，于同年8月以3200元/kg的价格销售给粤北人民医院，得款32000元。2019年4月，被告人彭书东自上海泰坦科技股份有限公司以210元/kg的价格购进20kg化学试剂间苯二酚，采取上述同样方式冒充湖南湘易康制药有限公司生产的药用间苯二酚。2019年6月，彭书东与江西皮肤病专科医院约定，以4800元/kg的价格将其中10kg间苯二酚销售给该医院，并约定检测合格后付款。江西皮肤病专科医院收到货后，发现存在质量问题，于2019年7月1日退货给彭书东。2019年6月，被告人彭书东与广州中山孙逸仙纪念医院约定，以4800元/kg的价格将另外10kg间苯二酚化学试剂冒充湖南湘易康制药有限公司生产的间苯二酚销售给该医院，并约定检测合格后付款。2019年6月21日，广州中山孙逸仙纪念医院收到货后，由药字部药检室工作人员取样并对该药品进行了检测，发现该药含量只有81％，广州中山大学孙逸仙纪念医院工作人员将该药退回给了彭书东。2019年7月18日，公安民警在广东粤北人民医院药学部将彭书东销售给该医院但尚未使用完毕的6020g间苯二酚予以扣押。后经认定，该间苯二酚系假药。2019年7月17日，被告人彭书东经传唤到案。针对上述事实，公诉机关提供书证，证人证言，被告人彭书东的供述和辩解，鉴定意见，提取、搜查、扣押等笔录，视听资料等证据证实。公诉机关认为，被告人彭书东违反国家药品管理法规，明知是假药而进行生产、销售，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应以生产、销售假药罪追究其刑事责任。彭书东的违法所得，应依据《中华人民共和国刑法》第六十四条规定，予以没收，上缴国库。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条的规定，提起公诉，请依法判处。附带民事公益诉讼起诉人益阳市大通湖管理区人民检察院向本院提出诉讼请求：1、判令被告彭书东承担赔偿金3.8208万元；2、判令被告彭书东在全国性新闻媒体上公开赔礼道歉。事实和理由：2018年至2019年期间，彭书东从上海泰坦科技股份有限公司员工黄会平手中以210元每千克的价格购进30千克化学试剂间苯二酚，之后彭书东利用之前交易过程中拥有的湖南湘易康制药有限公司的间苯二酚资料，通过修改成品检验报告书批号、伪造外包装等方式将所购化学试剂间苯二酚冒充湖南湘易康制药有限公司生产的原料药间苯二酚销售给医院，销售金额共32000元人民币。其中彭书东于2018年在上海泰坦科技股份有限公司黄会平处以210元每千克的价格购进10千克化学试剂间苯二酚。同年8月，彭书东以3200元每千克的价格将10千克假冒湖南湘易康制药有限公司生产的原料药间苯二酚销售给广东韶关粤北人民医院，销售金额32000元人民币。2019年7月18日，大通湖公安分局民警在广东韶关粤北人民医院药学部扣押彭书东销售给该医院间苯二酚6.02千克。认定上述事实的证据有被告彭书东的供述，证人冯某、胡某、刘某1、成某、赖某等人的证言，湖南湘易康制药有限公司证明及湖南湘易康制药有限公司提供的图片，公安机关在彭书东办公室内搜查并扣押的5份书证及商业公司要货记录本初稿，粤北人民医院药学部提供的湖北神农源药业有限公司的发货清单、转账汇款等资料，刘某1提供的关于湖南湘易康制药有限公司生产间苯二酚的情况，益阳市大通湖区市场监督管理局提供的相关查询资料，公安机关查询的彭书东建行流水和湖北神农源药业有限公司的建行、农行流水，益阳市公安局大通湖分局起诉意见书，户籍资料，益阳市市场监督管理局出具的关于对原料药间苯二酚认定意见的函，提取笔录及照片。起诉人认为，药品直接关系到人民群众的健康和生命，国家历来对药品的生产和经销的监督管理十分重视。为了保证药品质量，增进药品疗效，保障人们用药安全，维护人民身体健康，国家先后制订了一系列法律法规，对有关药品的生产、销售及其监督管理都作了详尽的规定。彭书东冒用湖南湘易康制药有限公司名义销售不符合《中国药典》的原料药间苯二酚，侵犯了不特定多数消费者的合法权益，虽说有部分药品被相关医院及时退回，但仍有部分假药流入市场给病人使用，威胁到不特定消费者的身体健康和生命安全，损害了社会公共利益。彭书东的行为违反了《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第一款、第三款第二项规定，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第三项、第六项、第七项、第四十二条第一款，《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十条第二款、第五十五条规定，彭书东应当承担消除危险、赔偿损失、赔礼道歉的责任。彭书东销售假药的行为导致共计3.98千克假药流入市场，危害社会公共利益，应按其销售价3200元每千克承担3倍的惩罚性赔偿，共计3.8208万元。因被告彭书东的上述行为构成生产、销售假药罪，依法应当追究刑事责任，本院已于2020年6月10日以大检公刑诉［2020］23号起诉书提起公诉。现根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十五条第二款、《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，提起附带民事公益诉讼，要求判令被告彭书东承担赔偿金3.8208万元，并在全国性新闻媒体上公开赔礼道歉。被告人暨刑事附带民事公益诉讼被告彭书东辩称，对起诉书指控的犯罪事实及罪名无异议，自愿认罪。对刑事附带民事公益诉讼起诉书辩称，虽销售药品10公斤，但被退回了6公斤，还有4公斤在医院，这4公斤医院制成了成品，成品被公安机关封存了，没有流入市场，没有对社会造成危害，恳请法院从轻从宽处理。辩护人暨委托诉讼代理人辩称，对起诉书指控的犯罪事实及罪名无异议。对附带民事诉讼诉讼的意见为：本案没有药品使用者或者医院向被告主张赔偿，而从该药品的性质来看，间苯二酚是皮肤止痒剂，本案销售的药品是含量不达标，并不是以次从好，以假充真，含量不达标，只是达不到止痒的效果，并不会造成危害，故认为赔偿金过高，请法庭依法判决。经审理查明，2018年上半年，被告人彭书东低价购进10kg化学试剂间苯二酚后，使用伪造成品质量报告书、替换包装及标签的方式，冒充湖南湘易康制药有限公司生产的药用间苯二酚，于同年8月以3200元/kg的价格销售给粤北人民医院，得款32000元。2019年4月，被告人彭书东自上海泰坦科技股份有限公司以210元/kg的价格购进20kg化学试剂间苯二酚，采取上述同样方式冒充湖南湘易康制药有限公司生产的药用间苯二酚。2019年6月，彭书东与江西皮肤病专科医院约定，以4800元/kg的价格将其中10kg间苯二酚销售给该医院，并约定检测合格后付款。江西皮肤病专科医院收到货后，发现存在质量问题，于2019年7月1日退货给彭书东。2019年6月，被告人彭书东与广州中山孙逸仙纪念医院约定，以4800元/kg的价格将另外10kg间苯二酚化学试剂冒充湖南湘易康制药有限公司生产的间苯二酚销售给该医院，并约定检测合格后付款。2019年6月21日，广州中山孙逸仙纪念医院收到货后，由药字部药检室工作人员取样并对该药品进行了检测，发现该药含量只有81％，广州中山大学孙逸仙纪念医院工作人员将该药退回给了彭书东。2019年7月18日，公安民警在广东粤北人民医院药学部将彭书东销售给该医院但尚未使用完毕的6020g间苯二酚予以扣押。后经认定，该间苯二酚系假药。2019年7月17日，被告人彭书东经传唤到案。2019年12月19日，益阳市大通湖管理区人民检察院通过正义网就本案的公益诉讼请求进行了公告。2020年7月8日，本院委托随州市曾都区社区矫正工作管理局对被告人彭书东是否实行社区矫正进行调查评估。随州市曾都区社区矫正工作管理局于2020年7月15日出具的调查评估意见书，建议对被告人彭书东适用社区矫正。另查明，被告人彭书东患有脑梗塞、脑萎缩、肾结石、前列腺结石等疾病；被告人彭书东平时待人真诚、热情，团结邻里，家庭和睦。上述事实，有经庭审质证、认证的以下证据证实：1.书证：协助查询财产通知书回执，协助冻结财产通知书回执，调取证据通知书，扣押决定书，中山大学逸仙纪念医院原辅料检验报告，粤北人民医院药学部提供的湖北神农源药业有限公司的发货清单及粤北人民医院向神农源药业有限公司的转账汇款资料，湖南湘易康制药有限公司资质、刘某1等人提供给该公司发现有批量假冒湘易康公司间苯二酚产品的材料及该公司的报案材料等资料，银行流水明细，湖南湘易康制药有限公司品质部出具的证明、照片，湖北神农源药业有限公司与原料药部经营责任制合同书，营业执照、发货清单、快递凭证等单据，商业公司要货记录本，彭书东查询ＧＭＰ认证结果单、记录的相关公司信息、价格申请报告；2.证人证言：证人冯某、胡某、刘某1、罗某、许某、郭某、宋某、成某、曾某、刘某2、赖某、李某的证言；3.被告人的供述与辩解：被告人彭书东的供述与辩解；4.鉴定意见：益阳市食品药品检验所检验报告书、益阳市市场监督管理局关于对原料药间苯二酚认定意见的函；5.勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录：提取笔录，搜查笔录，扣押、称重笔录，韶关市粤北人民医院提取现场涉案物品照片；6.视听资料、电子数据：光盘；7.湖北省医疗机构门（急）诊通用病历、彩色超声报告单等病历资料及曾都区东城办事处带涢阁社区居民委员会出具的证明;8.随州市曾都区社区矫正工作管理局出具的（2020）随曾社矫调评字第037号调查评估意见书。本院认为，被告人暨刑事附带民事公益诉讼被告彭书东违反国家药品管理法的相关规定，明知是假药而进行生产、销售，其行为构成生产、销售假药罪，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应以生产、销售假药罪追究其刑事责任。故对公诉机关指控彭书东犯生产、销售假药罪的意见，本院予以支持。被告人暨刑事附带民事公益诉讼被告彭书东销售假药的行为导致共计3.98千克假药流入市场，侵害不特定消费者身体健康，应承担侵权责任。刑事附带民事公益诉讼起诉人主张的按被告销售假药数量承担3倍的惩罚性赔偿标准，符合法律规定，本院予以支持。被告人暨刑事附带民事公益诉讼被告彭书东到案后，如实供述犯罪事实，且自愿认罪悔罪，依法可从轻处罚。结合社区矫正单位对被告人暨刑事附带民事公益诉讼被告彭书东的社区矫正调查评估意见，对其适用缓刑不具有社会危害性，故依法可对被告人暨刑事附带民事公益诉讼被告彭书东宣告缓刑，同时禁止其在缓刑考验期内从事生产、销售药品工作。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条，第六十四条，第六十七条第三款，第七十二条，第七十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第六、七项，第四十二条第一款，《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条，第十五条规定，判决如下：一、被告人暨刑事附带民事公益诉讼被告彭书东犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金70000元（已缴纳5000元）。（缓刑考验期自判决确定之日计算。）二、追缴被告人暨刑事附带民事公益诉讼被告彭书东违法所得。三、禁止被告人暨刑事附带民事公益诉讼被告彭书东在缓刑考验期内从事生产、销售药品工作。四、被告人暨刑事附带民事公益诉讼被告彭书东在本判决生效后十日内缴纳侵权责任赔偿金38,208元（已缴纳完毕）。五、被告人暨刑事附带民事公益诉讼被告彭书东在本判决生效后十日内在全国性新闻媒体上公开赔礼道歉。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省益阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 黄 彬人民陪审员 谷 晴人民陪审员 代桂芳二〇二〇年八月三日书 记 员 李 瑛附法律条文：《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻；(二)有悔罪表现；(三)没有再犯罪的危险；(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。《中华人民共和国侵权责任法》第十五条承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。第四十二条因销售者的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，销售者应当承担侵权责任。销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担侵权责任。《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的，受害人有权要求经营者依照本法第四十九条、第五十一条等法律规定赔偿损失，并有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条犯生产、销售假药罪的，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。共同犯罪的，对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在生产、销售金额的二倍以上。第十五条本解释所称“生产、销售金额”，是指生产、销售假药、劣药所得和可得的全部违法收入。