辽宁省本溪市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽05民终844号 上诉人（原审原告）：刘善和。 委托诉讼代理人：王洋，辽宁新伟律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：本溪嘉诚建筑有限公司，住址：本溪市平山区。 法定代表人：郑嘉祥，该公司董事长。 委托诉讼代理人：单鼎基，该公司工程师。 委托诉讼代理人：李敬茹，该公司工作人员。 原审被告：本溪市郡望房地产开发有限公司，住所地本溪市溪湖区。 法定代表人：姚伟，该公司总经理。（未到庭） 委托诉讼代理人：田丽，辽宁凡杰律师事务所律师。 原审被告：骆红波。 上诉人刘善和因与被上诉人本溪嘉诚建筑有限公司（以下简称嘉城公司）、原审被告本溪市郡望房地产开发有限公司（以下简称郡望公司）、原审被告骆红波建设工程施工合同纠纷一案，不服本溪市溪湖区人民法院（2019）辽0503民初1464号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 刘善和上诉请求：1、请求依法撤销溪湖区人民法院（2019）辽0503民初1464号民事判决第（二）项判决。2、依法改判嘉城公司连带给付工程款902609元。3、二审费用由嘉城公司承担。事实和理由：一审判决适用法律错误，判决结果显失公正，应予以纠正。1、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”这里在欠付工程价款范围承担责任的只有“发包人”，对于转包人和违法分包人的责任问题，不能适用该条款。2、嘉城公司与原审被告骆红波之间签订了《挂靠协议》，嘉城公司收取1.5%的管理费，而骆红波以嘉城公司的名义承包了工程，并将劳务部分分包给了刘善和。基于嘉城公司对于挂靠关系没有异议，那么骆红波对外的行为均应认定为表见代理行为，作为被代理人的嘉城公司应当与挂靠人骆红波对外承担连带责任。而且连带责任的承担，不以嘉城公司与骆红波之间结算如何。况且本案，嘉城公司并未与骆红波结算完毕。3、刘善和是本案的实际施工人，有权向嘉城公司提出工程款请求。根据最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》中关于实际施工人的定义：“实际施工人是指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人”。从该定义可以看出，这里的实际施工人必须为无效建设工程施工合同中的承包人。且根据违法形式的不同，无效建设工程施工合同中的承包人即实际施工人包括以下三种类型，其一为转包合同中的转承包人；其二为违法分包合同中的分承包人；其三为没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。刘善和是自骆红波处分包的劳务，即违法分包合同中的分承包人，应认定为实际施工人。作为实际施工人，而且在郡望公司验收合格接收工程的情况下，有向发包方、承包方及分包方主张工程款给付请求的权利。4、通过一审认定事实，骆红波和嘉城公司与郡望公司结算工程总额为1173万元，而且已经全额付给了嘉城公司。嘉城公司一审中提供了证据证明其支付给骆红波3698498元。可见，嘉城公司扣留了除1.5%管理费以外的本属于骆红波的工程款。骆红波与刘善和结算尚欠工程款902609元，双方意思表示真实，且符合工程实际施工状况，而且属于市场合理价格，这一价格和结算审计中的定额人工费价格存在差异。审计中的定额人工费的数额，是嘉城公司与郡望公司之间的结算协议中的数额，没有理由限定为刘善和实际施工的工程款数额。现证据证明，嘉城公司扣留的骆红波工程款，数额足以支付本案的工程款。综上理由，刘善和作为实际施工人，有权主张工程款，依法维护自身合法权益。作为工程的发包方、承包方、分包方，有义务履行支付工程款。现郡望公司全额支付工程款，不应承担责任，而嘉城公司欠骆红波工程款，导致骆红波无法支付给刘善和，那么一审判决嘉城公司不承担连带给付责任的情况下，刘善和的工程款根本就没有取得的可能了。相反，嘉城公司基于挂靠协议，扣留骆红波工程款，获得了除管理费以外的不当利益。这种后果，于情于理于法，均显失公正。理应予以纠正。 嘉城公司辩称，刘善和主张没有事实和法律依据。理由如下：一、刘善和依据其与骆红波个人签订的《承包协议》对嘉诚公司主张权利，违反了合同相对性原则。二、刘善和没有理由认为骆红波个人与其签订《承包协议》的行为，构成了嘉诚公司的表见代理。三、刘善和并非本案的实际施工人，而是本案实际施工人骆红波下位的瓦工劳务承包人。四、嘉诚公司有权根据发包人（郡望公司）核定，并经实际施工人骆红波签字认可的工程结算文件，约束骆红波及骆红波下位的承包人取得工程款。五、刘善和以劳务分承包人的主体身份对嘉诚公司主张给付工程款的诉讼时效，已超过法定时限。综前所述，刘善和冒充实际施工人违反合同相对性原则对嘉诚公司主张权利缺乏事实和法律依据。请二审法院查明后，依法驳回，维持原判。 郡望公司述称，涉案工程款已经与嘉城公司结算完毕，且已经全部支付完毕。原审中郡望公司提供结算凭证，经庭审质证，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，郡望公司不承担责任。 骆红波述称，嘉诚公司的代理人陈述相互矛盾。郡望公司的活是通过骆红波联系的，由于骆红波没有施工资质，是用嘉城公司的资质签订的合同，实际就是挂靠的关系，每次取工程款都是骆红波去郡望公司取的，都是以支票的方式。骆红波拿着支票到嘉诚公司，嘉诚公司收取1.5%的管理费。从2015年10月份退场后再未支付过工程款，到信访部门、政府部门都去了，让郡望公司给骆红波结算之后，就直接支付工人的工资，从那天后，嘉诚公司和郡望公司从未支付过工程款，嘉诚公司现在不承认刘善和的工人工资的事，骆红波认为应由嘉诚公司直接支付工人工资。 刘善和向一审法院提出诉讼请求：1、判令嘉城公司、郡望公司、骆红波连带给付所欠工程款902609元，并支付2015年11月30日至给付完毕止的利息；2、诉讼费用由嘉城公司、郡望公司、骆红波承担。 一审查明事实：郡望公司与嘉城公司于2014年5月10日签订《本溪郡望商贸街商业门市、锦尚家园九号楼、物业管理用房及辽宁修正工业用房工程施工合同书》，合同约定郡望公司将本溪郡望商贸街商业门市、锦尚家园九号楼、物业管理用房及辽宁修正工业用房工程发包给嘉诚工程，承包范围：土建、采暖、给排水和电气照明工程，合同总价暂定为1300万元。嘉诚公司与骆洪波于2014年7月4日签订协议书，约定嘉诚公司将本溪郡望商贸街商业门市、锦尚家园九号楼、物业管理用房及辽宁修正工业用房工程承包给骆洪波，承包方式为包工包料，工程内容商业门市、锦尚家园九号楼、物业管理用房、换热站门卫、商业用房、工业用房，工程造价暂定1300万元，实际造价以工程决算为准，甲方（嘉诚公司）按工程结算总值1.5%收取乙方（骆洪波）管理费（税费均由乙方承担），甲方从所拨给乙方的工程款中扣除。骆洪波与刘善和于2014年7月2日签订承包协议，骆洪波将修正药业（郡望房地产开发公司）工程的楼本体的硂浇筑、砌砖、抹灰工程、包括基础管孔桩、抽水、破柱头、基础挖土、砌砖、回填、插石、垫层、运距远、层高超高、含搅拌机司机不含镶钻工程分包给刘善和施工，承包价格每平米造价132元，按实际建筑面积计算。付款方式主体封顶后7日内拨付总造价的30%砌筑结束后10日内拨付总造价的35%抹灰结束后10日内结清全部工程款。由于流水施工，可能出现主体未完、砌筑、抹灰工程已进行的情况，甲方（骆洪波）可酌情考虑分拨部分工程款。刘善和于2014年5月入场施工，于2015年11月施工完毕。刘善和与骆洪波于2015年11月30日进行结算，出具结算单两份，其中2014年结算单上注明共欠款650000元，2014年经项目经理核定以上工程量及人工费正确，项目经理骆洪波及工长张军签字。2014年-2015年修正药业工地总结算上注明总计2014年还欠650000元+2015年欠252609元=902609元，审核结果职工宿舍楼图纸建筑面积为3969.56平方米，结算面积为3578.26平方米，两者相差300多平，经项目经理核定人工费暂扣2万元。工程项目经理骆洪波，工长张军签字。现骆洪波尚未支付刘善和人工费，故刘善和诉至本院。另查明，郡望公司与嘉诚公司就本溪郡望商贸街商业门市、锦尚家园九号楼、物业管理用房及辽宁修正工业用房工程于2015年12月29日进行决算，出具工程竣工结算书，审定工程造价为11730000元，郡望公司截止2017年4月19日已支付嘉诚公司工程款11742829元。嘉诚公司已支付人工费3698498元。 一审法院认为，刘善和与骆洪波签订的承包协议系出于双方当事人自愿，并未违反法律、行政法规的规定，合法有效，双方当事人应当按照合同约定履行各自的义务。刘善和已施工完毕，骆洪波应当履行给付工程款的义务。依据刘善和出示的与骆洪波的结算单，骆洪波欠刘善和工程款902609元，骆洪波本人对欠款事实及欠款数额予以认可，故对刘善和要求骆洪波支付工程款902609元的诉讼请求予以支持。关于利息一节，双方对此没有约定，不予支持。关于刘善和要求郡望公司、嘉诚公司承担连带给付责任的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。郡望公司已将案涉工程款全部支付给嘉诚公司，嘉诚公司已将案涉工程款的人工费全部支付，刘善和所诉的系人工费，故郡望公司及嘉诚公司已履行付款义务，不应承担连带给付责任，故对刘善和的该项诉请不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、骆洪波于判决生效之日起十日内给付刘善和工程款902609元；二、驳回刘善和的其他诉讼请求。案件受理费12826元减半收取6413元由骆洪波负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘善和提交本溪市溪湖区人民法院（2017）民初1677号2017年12月6日法庭审理笔录及庭审中嘉城公司提供的证据材料，证明欠人工费902600元的事实成立。嘉城公司质证意见：证据材料证明不了刘善和和骆红波之间的结算的真实性。只能证明当时这个项目已经给付工程款是多少。该证据与本案没有关联性，刘善和应提交证据证明嘉诚公司欠刘善和钱，至于刘善和与骆红波之间的债权债务，都与嘉城公司无关。郡望公司质证意见：对证据三性均有异议，与郡望公司无关。骆红波质证意见：对证据没有异议。嘉城公司提交61份财务支付凭证，证明除前期无争议的支付骆红波7120000元工程款后，其另行支付工程款4622829元，骆红波工程款已经支付完毕。骆红波对其中涉及其他诉讼支付的14万余元的费用不认可，认为不应该由其承担，对其中84万余元的工程款，认为未经其本人同意不予认可。刘善和质证意见：嘉诚公司付款情况与刘善和无关，对证据不发表意见。郡望公司质证意见：对证据没有异议。对双方当事人所争议的问题，本院认定事实如下：与一审查明的事实一致。 本院认为：本案的争议焦点是：1、嘉城公司是否应承担案涉工程款的连带责任；2、刘善和是否是案涉工程的实际施工人；3、刘善和所主张的欠款数额是否真实。关于刘善和是否是案涉工程的实际施工人问题。《最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定的实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人，是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。骆红波借用嘉城公司施工资质进行施工，其与嘉城公司签订的协议无效，骆红波系案涉工程的实际施工人。刘善和与骆红波订立承包合同，负责对骆红波承包工程的部分劳务施工，依据法律规定，刘善和系分包劳务的承包人，不是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的实际施工人。故对嘉城公司主张刘善和不是实际施工人的意见予以采信。关于刘善和主张的欠款数额是否真实问题，骆红波对刘善和承包案涉工程部分劳务工程事实予以确认，本案证据能够证明刘善和系案涉工程的部分劳务工程承包人。刘善和提交骆红波签字确认的人工费结算单，骆红波作为债务人应当对自己的确认行为负责。嘉城公司对骆红波出具的结算单提出异议，但未提供相反的证据证明，故本院无法确认刘善和所主张的欠款数额不真实。关于嘉城公司是否应承担案涉工程款的连带责任问题。刘善和在骆红波与嘉城公司签订挂靠协议之前与骆红波签订承包协议，且施工在前，与骆红波签订承包协议在后，故刘善和与骆红波签订的承包协议与嘉城公司无关，刘善和主张骆红波与其签订承包协议的行为代表嘉城公司即构成表见代理没有事实依据，本院不予采信。因刘善和的施工成果已经物化在建设工程中，与骆红波履行与郡望公司、嘉城公司的合同相关，故在骆红波同意支付的情况下，可由被挂靠单位嘉城公司在受领的工程款尚未支付的款项范围内代挂靠人骆红波承担给付责任。郡望公司与嘉城公司并经骆红波同意对骆红波施工工程造价结算为11730000元，郡望公司已支付嘉诚公司工程款11742829元，嘉城公司虽未与骆红波结算，但嘉诚公司已提供证据证明其已经将上述工程款全部支付。经本院组织对账，骆红波对其中的部分支付款项以未经其本人同意为由不予认可或主张不应由自己承担，但骆红波未否认嘉城公司支付款项不真实，故本院无法确认刘善和主张的嘉城公司扣留骆红波工程款的事实成立，而嘉城公司与骆红波的争议属于另一法律关系，应另行解决，故对刘善和的上诉请求本院无法支持。 综上所述，刘善和的上诉请求不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12826元，由刘善和负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈玉芝 审判员  李政久 审判员  赵丹阳 二〇二〇年八月二十八日 法官助理王旭东 书记员高维聪 附：本案所适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。