辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽07民终986号上诉人（原审原告）：荆玉玲，女，1977年2月16日出生，汉族，无职业，现住辽宁省锦州市凌河区。被上诉人（原审被告）：锦州万华建设安装有限公司，住所地锦州市古塔区钟屯乡胜利村318-1号。法定代表人：赵永生，系该公司经理。委托诉讼代理人：王超，系辽宁振高律师事务所律师。上诉人荆玉玲因与被上诉人锦州万华建设安装有限公司（以下简称锦州万华公司）劳动争议一案，不服辽宁省锦州市古塔区人民法院（2019）辽0702民初1710号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人荆玉玲、被上诉人锦州万华公司的委托诉讼代理人王超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。荆玉玲上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判被上诉人向上诉人支付拖欠工资19200元；2.依法改判被上诉人向上诉人支付经济赔偿金21000元；3.撤销一审判决第三项；4.判令被上诉人支付上诉人未签订书面劳动合同的双倍工资差额33000元；5.判令被上诉人向上诉人支付休息日及法定假日加班费51861元；6.因被上诉人未为上诉人办理社会保险，致使上诉人无法享受保险待遇，判令赔偿上诉人损失49161元；7.判令被上诉人支付未签书面无固定期限劳动合同87000元；8.判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一审判决以上诉人与劳务公司存在劳动合同为由驳回上诉人提出的未签订书面劳动合同的双倍工资差额33000元诉求，认定事实错误，判决不能成立。上诉人自2016年1月4日到被上诉人单位工作之日起，被上诉人从未与上诉人签订书面劳动合同。被上诉人在仲裁庭审理过程中出具的劳动合同并非上诉人与被上诉人之间的劳动合同。上诉人与吉林市北建劳务有限责任公司签订的劳动合同不是跟被上诉人签订的，与本案不具有关联性，不能证明上诉人与被上诉人之间签订了书面劳动合同。根据《劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资;一审判决被上诉人向上诉人支付经济补偿金10500元，属于认定事实错误，应依法向上诉人支付经济补偿金21000元。上诉人向被上诉人确实在2018年提过离职，原因是被上诉人经常拖欠工资及未办理社会保险，但被上诉人不同意上诉人的辞职，再三挽留上诉人继续工作，自此上诉人一直在被上诉人处工作。2019年5月31日工作期间，因工作原因上诉人与被上诉人产生口角，被上诉人违法解除了与上诉人的劳动关系。一审判决以上诉人提出过离职就认定此次是上诉人的原因解除劳动合同错误，事实上是被上诉人的经理提出解除的，与上诉人提出的离职没有关系。根据《劳动合同法》第八十七条，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条固定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金；一审判决被上诉人向上诉人支付拖欠工资14600元错误，应依法向上诉人支付拖欠工资19200元。被上诉人在仲裁及一审庭审中承认拖欠工资14600元，与上诉人在一审起诉状中主张的2019年1-5月份拖欠工资12600元，2016年4、5月份拖欠工资各1000元相吻合，此充分证明上诉人每月工资是3000元，没有淡旺季之分。被上诉人除承认拖欠14600元工资之外，对拖欠的4600元拒不承认，且拒绝向法院提交其掌握的足已查明事实的关键证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第6条、《劳动争议调解仲裁法》第6条规定，对劳动报酬的争议由用人单位负有工资发放举证责任，属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供工资发放证明的，应当承担不利后果；一审判决不支持上诉人主张休息日及法定节假日加班费51861元错误。被上诉人在仲裁及一审庭审中承认上诉人在休息日及法定节假日加班的事实，但并未提供已支付加班费的有效证据，仅在一审庭审后提交了部分工资表，但上诉人对部分工资表的真实性不予认可。因上诉人每次领取工资时，工资表中间部分是空白的，没有包含加班费一列，而被上诉人提交的工资表中多了这一列，且字体与最后一列发放工资金额的字体明显不一致，是伪造的、后补的，此工资表不应作为认定案件事实的依据；一审判决未支持上诉人请求的因被上诉人未为上诉人办理社会保险，致使上诉人无法享受保险待遇，要求被上诉人赔偿损失49161元错误。上诉人在被上诉人工作三年多，被上诉人始终未给上诉人缴纳社会保险，以致上诉人没能依法享有养老、医疗、工伤、失业、生育等社会保险待遇，被上诉人应当赔偿其未交社保带来的损失。根据劳动法、社会保险法等相关法律规定，用人单位只要与劳动者建立了劳动关系，就应当依法为劳动者办理养老保险，按时缴纳养老保险费，这是用人单位的义务。用人单位未按法律规定为劳动者办理社会养老保险导致劳动者无法享受养老保险待遇而遭受损失的，是对劳动者合法权益的损害，应予以赔偿；一审判决以双方当事人之间存在固定劳动合同且上诉人在仲裁时称不回企业工作故不能签订无固定期限劳动合同为由，驳回上诉人的请求错误。《劳动合同实施条例》第七条规定：用人单位自用工之日起满一年未与劳动者签订书面劳动该合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当按照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同。《劳动合同法》第八十二条第二款规定：用人单位违反办法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍工资。锦州万华公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据确凿，应依法予以维持。荆玉玲向一审法院起诉请求：1、依法判令被告支付未签劳动合同的双倍工资差额33000元；2、判令被告支付济赔偿金21000元；3、判令被告支付拖欠工资19200元；4、判令被告支付休息日及法定节假日加班费51861元；5、因被告未为原告办理社会保险，致使原告无法享受保险待遇，要求被告赔偿损失49161元；6、判令被告支付未签书面无固定期限劳动合同87000元；7、判令被告承担诉讼费用。一审法院认定事实：原告于2016年1月到被告处工作，任办公室主任职务。因被告的工程项目由吉化集团吉林市北方建设有限公司提供，即由该公司劳务分包人即吉林市北建劳务有限责任公司与原告签订劳动合同，约定月工资1800元。根据施工情况，原告每月领取工资淡季2400元，旺季3000元不等，除基本工资1800元，其余均为加班工资。由于工作需要，原告使用标注有吉化北建的施工现场门卡。被告拖欠原告部分工资，包括2016年4月拖欠1000元、5月拖欠1000元，2019年1月至5月拖欠12600元。被告未给原告缴纳社会保险。原告因被告拖欠工资提出离职。2019年5月30日经被告同意原告办理工作交接后离开单位。2019年6月29日，原告向锦州市劳动争议仲裁院申请仲裁，申请内容与本案诉讼内容一致。2019年10月10日，锦州市劳动争议仲裁院作出仲裁裁决，内容为：“一、被申请人支付申请人2016年4月份、2016年5月份、2019年1月份至5月份工资14600元；二、对申请人其他申请诉求不予支持。”原告对该裁决不服，提起民事诉讼。一审法院认为，当事人应就自己所主张的事实承担举证责任。没有证据或证据不足以证明当事人的主张的，由负责举证责任的当事人承担不利的后果。本案系劳动者在离职后与用人单位针对多项用工待遇引发争议而产生纠纷。围绕原告的诉求本案存在以下争议焦点。一是原告主张被告支付未签劳动合同的双倍工资差额33000元。本案中，因为施工工程需要，原告与承包公司签订劳动合同，使用该公司施工现场门卡，应视为原、被告间存在劳动合同，故原告该主张，无事实及法律依据，本院不予支持。二是原告主张被告支付经济赔偿金21000元。理由是被告将其赶走，应支付经济赔偿金。但事实上是原告因被告拖欠工资而提出离职，符合经济补偿金的条件。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除合同……（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……。第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；…。第四十七条第一款规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，原告因被告拖欠工资而申请离职，被告亦存在拖欠原告工资及未缴纳社会保险的行为，故应向原告给予经济补偿。原告在被告处工作三年五个月，故应按其每月工资3000元计算3.5个月的经济补偿。原告主张超过部分，本院不予支持。三是原告主张的被告支付拖欠工资19200元。经审查，被告存在拖欠原告部分工资14600元的行为，本院予以支持。四是原告主张的被告支付休息日及法定假日加班费51861元。针对原告主张的休息日及法定假日加班现象，被告予以认可，并提供原告本人签字的领取工资登记表，能够体现原告享受的基本工资为每月1800元，加班费为根据施工情况，原告每月领取工资淡季为2400元、旺季为3000元不等，除基本工资1800元，其余均为加班工资。故对于原告该主张与事实不符，本院不予支持。五是原告主张的因被告未为原告办理社会保险，致使原告无法享受保险待遇，要求被告赔偿损失49161元。《中华人民共和国劳动法》第一百条规定，用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令限期缴纳，逾期不缴纳的，可以加收滞纳金。原告主张未缴纳保险而造成的损失要求赔偿，首先应向相关劳动行政部门主张权利责令用人单位缴纳保险金。只有在劳动行政部门责令用人单位保险金不能的情况下，才发生损害后果。原告该主张，其前提条件尚未成就，故本院不予支持。六是原告主张的被告支付未签书面无规定期限劳动合同87000元。因施工工程需要，原告与承包公司签订劳动合同，使用该公司施工现场门卡，应视为原、被告间存在固定劳动合同，在仲裁期间当庭称不想在企业工作，不愿签订无固定期限劳动合同，故原告该主张无事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（二）项、第四十六条第（二）项、第（三）项、第四十七条第一款、《中华人民共和国劳动法》第一百条、《中华人民共和国合同法》第六十一条第一款、第二百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告锦州万华建设安装有限公司于本判决生效后5日内，向原告荆玉玲支付拖欠的2016年4月份、2016年5月份、2019年1月份至5月份工资14600元；二、被告锦州万华建设安装有限公司于本判决生效后5日内，给付原告荆玉玲经济补偿金10500元（3000元×3.5月）；三、驳回荆玉玲其他诉讼请求。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对原一审判决认定的上诉人入职被上诉人处工作的时间、职务；2019年1月份至5月份被上诉人欠付上诉人工资共计12600元、2016年4、5月份被上诉人欠付上诉人工资共计2000元；上诉人在被上诉人公司工作期间被上诉人未为其缴纳社会保险；上诉人与被上诉人公司解除劳动关系后申请仲裁时间及仲裁结果等事实属实，本院予以确认。另查明，一审法院审理过程中，被上诉人提交了有上诉人荆玉玲签字的被上诉人制作的2018年度每月职工工薪借支、清算明细表，该份明细表载明上诉人荆玉玲在2018年1、2、3月份每月领取工资3000元，2018年4月份至12月份每月领取工资2600元。2019年1月27日补发2018年4月份至12月份工资各600元。上诉人对其每月工资为3000元的事实无异议，但对明细表中间空白处记载的基本工资1800元，加班费分别为1200元、600元的事实存有异议，并主张明细表中间空白处所谓的基本工资、加班费等均是后填加的内容，其每月固定工资就是3000元。再查明，案外人吉化集团吉林市北方建设有限公司承建中国石油天然气股份有限公司锦州石化分公司建设工程后，与吉林市北建劳务有限责任公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定吉林市北建劳务有限责任公司对锦州石化分公司建设工程的土方外运、罐基础、围墙、道路、地坪等清包作业。被上诉人公司的监事刘晓洁作为劳务分包人吉林市北建劳务有限责任公司委派的驻工地履行合同的项目经理组织具有资格证书的工人按照设计图纸、施工验收规范、有关技术要求科学安排施工作业。同时查明，上诉人离开被上诉人公司的时间为2019年5月31日。上述事实，有原审卷宗所载证据、当事人庭审陈述、《2017年职工工资标准表（管理人员）》、《建设工程施工劳务分包合同》等证据载卷为凭，并经庭审质证，本院予以确认。本院认为，上诉人荆玉玲自2016年1月份入职被上诉人公司至2019年5月31日离开被上诉人公司为止，始终担任被上诉人公司办公室主任，受被上诉人公司领导、管理并在被上诉人处领取工资报酬，足以认定上诉人荆玉玲与被上诉人锦州万华公司存在劳动关系。则双方当事人均应依照《中华人民共和共劳动合同法》的规定行使权利、履行义务。本案中，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”的规定，在上诉人荆玉玲已经入职被上诉人公司工作，双方建立劳动关系之日起，被上诉人锦州万华公司应当与上诉人荆玉玲订立书面劳动合同。虽然被上诉人主张因其公司的工程项目是由吉化集团吉林市北方建设有限公司提供的，进出施工现场要与工程分包人即吉林市北建劳务有限责任公司签订劳动合同并办理门卡，上诉人荆玉玲已经与吉林市北建劳务有限责任公司签订了劳动合同并约定每月基本工资为1800元。但上诉人荆玉玲即非案外人吉林市北建劳务有限责任公司员工，亦非接受吉林市北建劳务有限责任公司的领导、管理、控制，更不是吉林市北建劳务有限责任公司向其支付劳动报酬。案外人吉林市北建劳务有限责任公司之所以与上诉人荆玉玲签订《建筑业劳动合同》是为了办理进出施工现场的入厂证，而不能由此认定上诉人与案外人吉林市北建劳务有限责任公司存在劳动关系。被上诉人在明知只有实际的用人单位才能与劳动者之间才能存在劳动法意义上的劳动关系的情形下，故意混淆其才是实际用人单位的客观事实，恶意规避《中华人民人民共和国劳动合同法》的规定，其行为已严重违反《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，严重损害了上诉人作为劳动者的合法权益，依法应当承担由此产生的法律责任。关于双方当事人诉争的上诉人的月工资数额问题。经查，本案中，能够证明上诉人月工资收入的是被上诉人公司制作的《月工资发放明细表》及职工本人签字的《月职工工薪借支、清算明细表》，上诉人作为被上诉人公司的管理人员主张其每月固定工资为3000元。被上诉人对上诉人主张每月3000元工资数额无异议，但主张根据上诉人与吉林市北建劳务有限责任公司签订的劳动合同约定，上诉人每月基本工资为1800元，其余皆为加班费，并提供了上诉人与吉林市北建劳务有限责任公司签订的《建筑业劳动合同》、《签订劳动合同备案表》、部分《考勤表》、《职工工薪借支、清算明细表》等予以证明。同时主张建筑行业每年的1、2、3月份为淡季，上诉人工资为2000元。上诉人对被上诉人提供的上述证据真实性无异议，但主张签订劳动合同的目的是为了能够办理进出施工现场的入厂证，并非与吉林市北建劳务有限责任公司存在真实的劳动关系，《职工工薪借支、清算明细表》中是其本人签字，但签字时中间均为空白，并无基本工资及加班费的相关记载。本院认为，从双方当事人对案件的事实陈述，能够认定上诉人与吉林市北建劳务有限责任公司签订的《建筑业劳动合同》是为了办理入厂证而签订的合同，因上诉人与吉林市北建劳务有限责任公司实际上并不存在劳动关系，而不能认定该份《建筑业劳动合同》是上诉人与吉林市北建劳务有限责任公司存在劳动关系的依据，更不能由此认定该份《建筑业劳动合同》是上诉人与被上诉人之间签订的确认劳动关系及合同权利、义务的劳动合同，故上诉人荆玉玲与案外人吉林市北建劳务有限责任公司签订的《建筑业劳动合同》约定的基本工资同样不适用于被上诉人与上诉人之间对月工资数额的约定。同时，从被上诉人在一审提交的2018年度每月上诉人签字的《职工工薪借支、清算明细表》中记载1、2、3月份上诉人每月领取工资3000元及被上诉人认可2019年1月至5月份共欠上诉人12600元工资，且该数额与上诉人主张的2019年1、2、4、5月份各3000元,3月份已支付2400元，尚欠600元的事实一致，足以认定上诉人在担任被上诉人公司办公室主任期间，作为公司管理层人员的工资为固定工资3000元。被上诉人仅仅凭借《建筑业劳动合同》的约定，主张上诉人每月基本工资为1800元，其余皆为加班费，不但无事实依据且与自认事实相悖，故本院不予支持。关于上诉人主张的被上诉人拖欠其工资19200元一节。经查，上诉人在原审主张被上诉人拖欠其2016年2、3、4、5月份工资各1000元、6月份工资600元；2017年1、2月份工资各1000元；2019年1、2、4、5月份工资各3000元、3月份工资600元。被上诉人在仲裁庭庭审及一、二审法院庭审中均认可拖欠上诉人2016年4、5月份工资各1000元，2019年1月至5月份拖欠12600元。对上诉人主张的2016年2、3月份拖欠各1000元、6月份拖欠600元；2017年1、2月份各拖欠1000元不予认可。本院认为，被上诉人作为用人单位，依法制定了公司对所属员工的考勤表、工资发放明细表等制度，而作为被上诉人对员工日常有效管理及支付劳动报酬的凭证的考勤表、工资发放明细表均由被上诉人控制、保存。在被上诉人不能够提供其控制、保管的其公司2016年、2017年度全部考勤表、工资发放明细表的情形下，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十八条第一款：“控制书证的当事人无正当理由拒不提交书证的，人民法院可以认定对方当事人所主张的书证内容为真实。”的规定，应当认定上诉人主张被上诉人拖欠19200元工资的事实成立，一审判决认定被上诉人向上诉人支付拖欠的工资14600元不当，应予纠正。关于上诉人主张经济赔偿金21000元的问题。本院认为，用人单位向劳动者支付赔偿金的前提是：用人单位违反《劳动合同法》的规定解除或者终止劳动合同。本案中，虽然被上诉人主张上诉人离开公司的原因是公司拖欠工资而自行离职，但从双方当事人对上诉人离开公司时的事实陈述，结合上诉人荆玉玲曾于2018年因被上诉人拖欠工资及不为员工缴纳社会保险的原因而向被上诉人提出解除劳动合同的事实看，双方当事人之所以解除劳动合同，表面上是2019年5月31日上诉人与被上诉人的法定代表人因工作发生口角后，被上诉人指派他人与上诉人进行工作交接后，上诉人被迫从被上诉人公司离职。但客观上是双方当事人之间均存在解除劳动合同的意思的情形下，因突发事件而导致双方当事人之间的意思达成了合意。故依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条的规定，双方当事人之间解除劳动合同的行为，应视为双方当事人协商一致的结果，而非被上诉人单方违法解除与上诉人之间的劳动合同的行为，故上诉人以被上诉人违法解除劳动合同为由，主张经济赔偿金21000元无事实及法律依据，依法不予支持。但鉴于该情形符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项的规定，故一审判决被上诉人向上诉人支付经济补偿金10500元并无不当。关于上诉人主张的因被上诉人未签订书面劳动合同的双倍工资差额33000元一节。本院认为，上诉人荆玉玲在2016年1月入职被上诉人公司工作，直至2019年5月31日离职，被上诉人始终未与上诉人签订劳动合同，且根据现有证据足以认定上诉人在被上诉人公司工作期间月工资为3000元，故根据国务院《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，被上诉人应当向上诉人每月支付二倍工资。因上诉人2016年2月至12月的工资部分已实际领取，欠付部分亦已得到保护，故上诉人主张二倍工资的差额33000元依法应予保护。关于上诉人主张的休息日及法定节假日加班费51861元一节。本院认为，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定节假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”。本案中，上诉人自2016年1月份入职被上诉人公司后，双方均认可公司员工每周只休息一天，且被上诉人公司对员工日常管理中实行考勤制度并制作考勤表，故被上诉人公司持有员工全部的考勤记录。一审庭审中，虽被上诉人主张上诉人每月基本工资为1800元，其余为加班费。但因不能提供证据予以佐证，本院依法未予采信。本院庭审中，被上诉人亦无法提供充分的证据证明其主张，且上诉人提交的其个人休息日及法定假日加班明细中记载的加班时间与一审卷宗所载的部分被上诉人的考勤表记载一致，在被上诉人不能提供上诉人在职期间全部考勤表的情形下，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十八条第一款的规定，依法认定上诉人主张的事实成立。被上诉人应向上诉人支付自2016年1月至2019年5月期间的休息日加班费、法定假日加班费共计51861元。关于上诉人主张的被上诉人未为其办理社会保险，致使其无法享受保险待遇的损失49161元一节。本院认为，依照《中华人民共和国劳动法》第一百条的规定：“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令限期缴纳，逾期不缴纳的，可以加收滞纳金。”，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇的，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”，上述法律及司法解释明确规定，劳动行政部门或社会保险经办机构作出处理是上诉人主张未缴纳保险而造成的损失要求赔偿的前提。只有在劳动行政部门责令用人单位缴纳保险金而未缴纳或社会保险经办机构予以证明社会保险手续补办不能的情况下，上诉人的主张才能成立。现上诉人在其请求事项的前提条件尚未成就的情形下，一审法院依法驳回其该项诉求并无不当。关于上诉人主张被上诉人向其支付未签订书面无固定期限劳动合同二倍工资87000元一节。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款规定：“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”，由此可见，用人单位因违反法律规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同而向劳动者支付二倍工资的起算点为“自应当订立无固定期限劳动合同之日起”，而该“自应当订立无固定期限劳动合同之日”应理解为《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定的三种情形到来之日。即“（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立两次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”。具体到本案中，因被上诉人始终未与上诉人签订过劳动合同，亦不符合《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定的应当订立无固定期限劳动合同三种情形，故依法不应适用《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款的规定。虽然《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定，用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。但这只是用人单位自用工之日满1年后不与劳动者订立书面劳动合同的一种推定，而非“应当订立无固定期限劳动合同”的法定情形，故亦不属于《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款的调整范围。上诉人的该项请求无事实及法律依据，依法不予支持。综上所述，上诉人的部分上诉请求成立。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第十四条第二款、第三款、第三十六条、第四十六条第二款、第八十二条第二款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十八条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销辽宁省锦州市古塔区人民法院（2019）辽0702民初1710号民事判决第一项、第三项；二、维持辽宁省锦州市古塔区人民法院（2019）辽0702民初1710号民事判决第二项；三、被上诉人锦州万华建设安装有限公司于本判决生效后5日内向上诉人荆玉玲支付拖欠的2016年2、3、4、5月份工资各1000元、2016年6月份工资600元、2017年1、2月份工资各1000元、2019年1、2、4、5月份工资各3000元、2019年3月份工资600元，共计19200元；四、被上诉人锦州万华建设安装有限公司于本判决生效后5日内向上诉人荆玉玲支付未签订书面劳动合同二倍工资差额33000元；五、被上诉人锦州万华建设安装有限公司于本判决生效后5日内向上诉人荆玉玲支付休息日及法定假日加班费共计51861元；六、驳回上诉人荆玉玲的其他上诉请求和诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，共计15元，由被上诉人锦州万华建设安装有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 高 帆审判员 王玉龙审判员 王金业二〇二〇年八月二十四日法官助理文涛书记员高俊格