广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终11862号上诉人（原审被告）：广州生活家家居工程有限公司，住所地广东省广州市天河区黄埔大道西120号1301室。法定代表人：鲁明峰。委托诉讼代理人：刘杨灏，广东环球经纬律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏漫那，广东环球经纬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邝正慧，男，汉族，1969年10月15日出生，住广东省广州市海珠区。委托诉讼代理人：陈少媚，国信信扬律师事务所律师。上诉人广州生活家家居工程有限公司（以下简称家居公司）与被上诉人邝正慧承揽合同纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2019）粤0105民初8125号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。家居公司上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判驳回邝正慧的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由邝正慧承担。事实与理由：1.一审法院对本案并不具有管辖权，二审法院应对此进行查明，并驳回邝正慧的全部诉请。本案案由为装饰装修合同纠纷，根据最高人民法院《民事案件案由规定》，本案系与建设工程施工合同纠纷相关的案件，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条以及《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)的解释》第二十八条第二款规定，本案应参照不动产纠纷确定管辖，即由不动产所在地人民法院管辖。案涉房屋在佛山市南海区，应由佛山市南海区人民法院管辖，但一审法院并未按照相关规定处理，擅自进行审理，二审法院应纠正其行为，并驳回邝正慧的诉请。2.本案实际上属于邝正慧对前案的重复起诉，一审法院对本案判决违反民事诉讼法的“一事不再理”原则，二审法院应予以改判并驳回邝正慧第二项、第三项诉讼请求。邝正慧曾就案涉房屋佛山市南海区中信山语湖23栋501房的相关装饰装修纠纷事宜向一审法院起诉(案号：(2017)粤0105民初3534号，以下称“前案”)家居公司，并经过相应二审法院处理(案号：(2018)粤01民终8317号)。最终，前案二审法院改判驳回了邝正慧的几乎全部诉讼请求，仅仅维持了双方解除《装饰装修工程施工合同》的判项。因此，本案的原被告与前案的原被告一致。本案的诉讼标的与前案一样，均是双方之间就案涉房屋所签订的《广州市家庭居室装饰装修工程施工合同》所产生的装修装修合同纠纷的法律关系。邝正慧在前案中以及本案中所起诉的依据均是按照该法律关系进行。因此，本案的诉讼标的与前案相同。本案中邝正慧的诉请与前案一致，并且该诉请已经被前案处理。本案诉请实质上也否定了前案最终判决的结果。本案中，邝正慧所提起的诉讼请求与前案的一致，均是要求家居公司返还工程款，其所主张所依赖的法律关系与前案也是相同。前案的二审中院已经做出处理并撤销了前案一审判决中关于邝正慧要向家居公司返还工程款的判决。说明本案的诉请已经被前案最终处理，邝正慧此次再次提起诉讼，属于重复诉讼的情形。3.一审判决所依据的由广州市新誉工程咨询有限公司就案涉房屋出具的《造价咨询报告书》存在瑕疵，该鉴定报告结论不能用作本案的定案依据。邝正慧缺乏证据证明其诉请，应承担举证不能的不利后果，二审法院应改判并驳回邝正慧的第二项、第三项诉请。一审法院在未经过家居公司同意的情况下，即委托广州市新誉工程咨询有限公司对案涉房屋工程进行鉴定，并且鉴定时也并未通知家居公司到达现场，相关的鉴定结果也并未经其质证。案涉房屋自双方发生纠纷后一直在邝正慧手上控制，客观上存在着因其控制行为对工程鉴定造成干扰的可能，导致报告书无法准确表现出案涉房屋当时的真实状况。4.本案属于装饰装修合同纠纷的法律关系，一审法院却在本案中处理不同法律关系的附条件的赠与合同纠纷，属于事实认定不清、适用法律错误的情况，二审法院应对邝正慧的第一项诉请予以改判并驳回该诉讼请求。家居公司承诺向邝正慧赠与一台西门子冰箱(型号：KG23N1166W226升)是基于作为承担因延迟开工的违约责任而进行的赠与，属于附条件的赠与合同，即家居公司承诺通过赠与冰箱的形式换取邝正慧对违约责任的不予追究。但在前案中邝正慧实际上已经起诉要求追究家居公司的违约责任，只是被前案二审法院予以驳回。因此，家居公司已经无义务赠与相应冰箱给邝正慧。本案属于装饰装修合同纠纷的法律关系，赠与冰箱事宜属于附条件赠予合同纠纷的法律关系。两个不同的法律关系是不能在同一案件中予以处理的，而一审法院擅自处理的行为属于事实认定不清、适用法律错误的情况，二审法院应对邝正慧的第一项诉请予以改判驳回。邝正慧辩称：1.按照民诉法第127条规定当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出，而家居公司没有在一审答辩期间对本案管辖权提出异议，二审提出管辖权问题，显然过了法律规定期限，二审法院不应予以审查。2.本案是个体业主与装修公司单独签订合同，家居公司作为承揽人对定作人邝正慧的毛坯房进行相应的装修工作。在（2017）粤0105民初3534号以及（2018）粤01民终8317号案中，均已认定双方属于承揽合同纠纷，家居公司在前述案件中亦未提出过管辖权异议，基于同一法律关系的，本案也应当属于承揽合同纠纷。一审法院作为双方约定管辖的法院有相应的管辖权。3.双方签订的《广州市家居居室装饰装修工程施工合同》已经中院审理后判决解除，而邝正慧一审提出的诉讼请求是针对双方合同解除以后的工程款结算问题，与前案的诉讼标的显然不同，且（2018）粤01民终8317号案民事判决书中已经明确，案涉合同解除以后，双方应该就已经完成的工程量及工程款项的确定问题及时进行结算。对于对方违约行为给己方造成的损失也应当及时协商解决，协商不成的则可另循法律途径解决。现因家居公司一直未能与邝正慧清算工程量及工程款项，导致邝正慧提起本案诉讼，本案不属于重复诉讼的情形。4.一审法院已经对鉴定事宜履行了告知义务，家居公司自行放弃相关权利，现在却提出一审法院没有征求其意见，实属无理，其应就其怠于行使相关诉讼权利承担不利后果。邝正慧认为本案造价咨询报告书程序合法，作为本案定论依据，合理合法，家居公司提出的异议毫无事实跟法律依据。5.西门子冰箱的给付义务是家居公司因为延迟开工所承诺应当承担的违约责任，该违约责任的产生也是基于双方之间的承揽法律关系，不属于附条件的赠与，前案中也没有就此进行处理。邝正慧向一审法院起诉请求：1.家居公司向邝正慧给付一台全新型号为KG23N1166W、规格为226升、品牌为西门子的冰箱；2.家居公司向邝正慧返还装修工程款60000元（实际以鉴定评估后工程价值为计算依据）；3.家居公司向邝正慧支付整改装修费用10000元（实际以鉴定评估为准）；4.本案一审诉讼费、评估费由家居公司承担。一审法院认定事实：邝正慧曾起诉家居公司【（2017）粤0105民初3534号】，查明，邝正慧（发包方、甲方）与家居公司（承包方、乙方）签订《广州市家庭居室装饰装修工程施工合同》，约定乙方承包甲方的家庭装饰装修工程，工程地点：佛山市南海区中信山语湖23栋501房。邝正慧向家居公司支付装修设计费、装修款等合共计78666.34元，其中设计费7500元。一审法院遂于2018年1月3日作出民事判决，判决：一、解除邝正慧与家居公司于2016年10月5日签订的《广州市家庭居室装饰装修工程施工合同》；二、家居公司在本判决生效之日起十日内返还工程款71166.34元给邝正慧；三、家居公司在本判决生效之日起十日内支付违约金11361元给邝正慧。判后，家居公司不服，提起上诉。本院审理后认为，案涉合同解除后，双方应就已完成工程量及工程款项的确定问题及时结算。对于对方违约行为给己方造成的损失，亦应及时协商解决，协商不成，可另循法律途径解决。本院遂于2018年7月3日作出(2018)粤01民终8317号民事判决，判决：一、维持广东省广州市海珠区人民法院(2017)粤0105民初3534号民事判决第一项；二、撤销广东省广州市海珠区人民法院(2017)粤0105民初3534号民事判决第二、三项；三、驳回被上诉人邝正慧的其他诉讼请求。因家居公司未返还工程款等，邝正慧追索未果，遂向一审法院提起本案诉讼。一审诉讼中，根据邝正慧的申请，一审法院依法委托广州市新誉工程咨询有限公司对佛山市南海区中信山语湖23栋501房已完成的工程部分进行工程量及对应工程量造价鉴定，并对已完成但需要整改部分的工程进行整改费用鉴定。该公司于2019年12月23日作出《造价咨询报告书》，载明：评估金额为15472.74元，其中完成项目金额为14132.86元，整改项目金额为1339.88元。为此，邝正慧支付了鉴定费5000元。一审另查，家居公司于2016年12月21日作出《中信山语湖邝正慧承诺书》，内容为，2016年11月6号开工开始，至现在都没有开工施工。对中信山语湖邝正慧家产生损失，经双方协商处理方案是公司赠送一台西门子冰箱（型号：KG23N1166W226升）。一审法院认为：关于给付冰箱。邝正慧依据家居公司向其出具的《中信山语湖邝正慧承诺书》，主张家居公司给付一台西门子冰箱（型号：KG23N1166W226升），并无不当，本院予以支持。关于返还工程款、整改费用及鉴定费。依据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”之规定，本案中，原家居公司签订的《广州市家庭居室装饰装修工程施工合同》已被生效的判决予以解除，现家居公司未履行其余的施工义务，故邝正慧主张家居公司返还未完成项目的工程款、整改项目及鉴定费的款项，合法有理，本院予以支持。因产生的设计费家居公司已履行完毕，故而，家居公司应向邝正慧退还的工程款57033.48元（78666.34元-7500元-14132.86元）、整改费用1339.88元及鉴定费5000元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、广州生活家家居工程有限公司在该判决生效之日起十日内给付邝正慧一台西门子冰箱（型号：KG23N1166W226升）；二、广州生活家家居工程有限公司在该判决生效之日起十日内返还工程款57033.48元、整改费用1339.88元、鉴定费5000元给邝正慧；三、驳回邝正慧的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1550元，由邝正慧负担146.7元，广州生活家家居工程有限公司负担1403.3元。经本院查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。二审另查明，本院（2018）粤01民终8317号民事判决书确定的案由为承揽合同纠纷，该判决书在本院认为中认定“案涉合同解除后，双反应就已完成工程量及工程款的确定问题及时结算。对于对方违约行为给己方造成的损失，亦应及时协商解决，协商不成，可另循法律途径解决。”一审法院于2020年3月6日向家居公司邮寄送达《造价咨询报告书》，家居公司于2020年3月9日签收。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，对家居公司的上诉，本院评析如下：家居公司上诉认为本案的案由为装饰装修合同纠纷，系与建设工程施工合同纠纷相关的案件，应参照不动产纠纷确定管辖。对此本院认为，本院生效民事判决书确定家居公司与邝正慧因案涉《广州市家庭居室装饰装修工程施工合同》所引起的纠纷为承揽合同纠纷，故本案纠纷亦应确定为承揽合同纠纷，家居公司主张参照不动产纠纷确定管辖的意见依据不足，本院不予采纳。家居公司上诉认为本案与一审法院（2017）粤0105民初3534号案存在重复诉讼。对此本院认为，本院（2018）粤01民终8317号民事判决在本院认为中认定双方应当及时结算，邝正慧向家居公司追索返还工程款未果后提起本案一审诉讼，并对已经完成工程量申请造价鉴定，一审法院基于新的事实对本案作出实体审理，并不违反“一事不再理”的原则，故本院对家居公司的上述意见不予采纳。家居公司上诉认为《造价咨询报告书》存在瑕疵，不能作为定案的依据。对此本院认为，家居公司一审期间并未积极应诉，在一审法院送达《造价咨询报告书》后亦未提出异议，其虽然二审提出异议，但是并未提交充分证据予以反驳，应承担举证不能的不利后果，故本院对家居公司上述意见不予采纳。家居公司上诉认为一审法院在本案中处理不同法律关系的附条件赠与合同纠纷，属于事实认定不清、适用法律错误的情况。对此本院认为，家居公司在《中信山语湖邝正慧承诺书》中承诺赠送邝正慧一台西门子冰箱，这属于家居公司解决双方纠纷的方式，该承诺书并非独立的赠与合同，而是附属于案涉《广州市家庭居室装饰装修工程施工合同》的协议，与返还合同款项属于同一法律关系的范畴，一审法院一并予以处理并无不当，故本院对家居公司上述意见不予采纳。综上所述，家居公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1550元，由上诉人广州生活家家居工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 欢审判员 庞智雄审判员 李 琦二〇二〇年八月三日法官助理曹筱雨书记员林谷曼