黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑01民终881号上诉人(原审原告)：黑龙江鸿联信息技术有限公司,住所地哈尔滨经开区南岗集中区玉山路51号龙马公寓5-6层。法定代表人：赵明，董事长。委托诉讼代理人：聂玉颖，黑龙江博明律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：于海涛，男，1983年5月7日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省富锦市。委托诉讼代理人：关京京，黑龙江仁则律师事务所律师。上诉人黑龙江鸿联信息技术有限公司（以下简称鸿联公司）因与被上诉人于海涛劳动争议纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市平房区人民法院（2019）黑0108民初2099号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。鸿联公司上诉请求：1.依法撤销哈尔滨市平房区人民法院（2019）黑0108民初2099号民事判决第一项、第二项，将本案发回重审或依法改判；2.本案一审、二审诉讼费用由于海涛承担。事实和理由：一、一审判决认定鸿联公司于于海涛之间存在劳动关系，属认定事实错误。鸿联公司于于海涛之间签有《劳务合同》，且结合于海涛的实际工作内容，也能够确定双方之间系劳务关系，并非劳动关系。首先，刘怀毅受于海涛的委托代其与鸿联公司签订《劳务合同》，该劳务合同是双方的真实意思表示，合法、有效，鸿联公司与于海涛之间是劳务关系。其次，于海涛的工作内容为完成临时的抢修工作，根据鸿联公司提交的微信聊天记录（于海涛在仲裁阶段提供），于海涛之时在出现临时故障时进行维修，既没有固定的上班地点，也没有固定的上班时间，于海涛只需完成临时抢修并反馈给鸿联公司即视为完成劳务，于海涛从事的是鸿联公司临时发生的劳务，与鸿联公司之间不存在管理与被管理的关系，也不存在行政上的隶属关系。二、一审法院适用《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条判决鸿联公司给付于海涛未订立书面劳动合同的二倍工资差额24,984元，属适用法律错误，双方之间系劳务关系，不适用上述法律。于海涛辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。鸿联公司向一审法院起诉请求：1.判令鸿联公司不向于海涛支付2018年4月1日至2019年2月28日期间未签书面劳动合同的双倍工资差额33,116元；2.诉讼费由于海涛负担。一审法院认定事实：2018年3月1日至2019年2月28日，于海涛在鸿联公司工作，从事鸿联公司安排的通信光缆维修工作，双方未签订书面劳动合同。自2018年7月10日起，鸿联公司向于海涛的中国工商银行账户内汇款10次，汇款摘要为工资。2018年7月10日汇款5855元，2018年8月8日、2018年9月7日、2018年9月28日、2018年10月31日、2018年12月4日、2018年12月21日、2019年2月1日汇款金额均为3029元，2019年3月1日、2019年4月3日汇款均为3039元。其中2018年7月10日汇款5855元，为两个月工资。2019年6月24日，于海涛以鸿联公司拖欠一个月工资、且未签订书面劳动合同等为由，对本案诉争事项及给付拖欠工资等向哈尔滨市平房区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。鸿联公司为依法设立的其他有限责任公司，经营范围为通讯设备及器材、计算机机房设备、装饰材料、建筑材料，室内装饰，通讯信息咨询服务，计算机系统集成，机构商务代理服务，通信工程服务，呼叫中心服务，人才中介服务。一审法院认为，本案争议焦点为：一、于海涛与鸿联公司之间是否为劳动关系；二鸿联公司是否应给付于海涛二倍工资差额及具体数额的认定。关于于海涛与鸿联公司之间是否为劳动关系的问题，用人单位召用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，鸿联公司与于海涛均符合法律、法规规定的主体资格，于海涛受鸿联公司管理，按该公司要求从事其安排的通信光缆维修工作，鸿联公司为其发放工资，且通信工程服务为鸿联公司经营业务之一。综上，于海涛与鸿联公司形成事实上的劳动合同关系。对鸿联公司提出的，于海涛委托他人与其订立劳务合同的主张，于海涛对此予以否认，且鸿联公司举示的证据不足以证实于海涛授权他人签署该合同，亦不足以证实于海涛层对他人代签合同一事进行追认，故对鸿联公司该项主张，不予支持。对其提出的于海涛在该公司开始工作的时间为2018年4月1日的主张，于海涛称为2018年3月1日，鸿联公司举示的证据不足以证实其诉讼主张所依据的事实存在，且结合其已支付于海涛11个月工资，尚欠一个月工资的实际情况，应认定于海涛自2018年3月1日至2019年2月28日在该公司工作，故对其该诉讼主张，不予支持。关于鸿联公司应否给付于海涛二倍工资差额及具体数额的认定问题。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位向劳动者每月支付二倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，于海涛自2018年3月1日至2019年2月28日在鸿联公司工作，但为订立书面劳动合同，其可要求鸿联公司支付自2018年4月1日起至2019年2月28日（即用工满一年）的二倍工资差额，二倍工资属于对用人单位的惩罚性赔偿，仲裁时效期间应从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算一年。于海涛自双方形成劳动关系起即应知其权利受到侵害，而其于2019年6月24日方对此申请仲裁，且其未举示证据证实其存在仲裁时效中止或者中断的情形，故其主张的自2018年4月1日起至同年6月23日的二倍工资差额已超过仲裁时效期间，不予支持。对其主张的自2018年6月24日起至2019年2月28日的二倍工资差额24,948元（3029元÷21.75天×5个工作日+3029元/月×6个月+3029元/月×2个月）,鸿联公司理应给付。判决：一、鸿联公司于本判决生效之日起十日内给付于海涛未订立书面劳动合同的二倍工资差额24,948元；二、驳回鸿联公司的诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.鸿联公司与于海涛是否存在劳动关系；2.鸿联公司应否向于海涛支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额。关于鸿联公司与于海涛是否存在劳动关系的问题。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位的业务组成部分。”具体到本案，于海涛系具有劳动能力的劳动者，鸿联公司系依法成立的法人组织，双方均具有法律规定的建立劳动关系的主体资格；于海涛按照鸿联公司安排从事通信光缆维修工作，并由鸿联公司以向于海涛账户汇款的方式按一定周期发放工资；根据鸿联公司的注册的经营范围来看，通信工程服务为该公司营业业务之一。结合上述规定及本案事实，可以认定，于海涛虽未与鸿联公司订立书面劳动合同，但双方之间存在事实上的劳动关系。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”鸿联公司主张于海涛曾委托他人代其与鸿联公司订立劳务合同，但未能举示有效证据证明该事实成立，故对鸿联公司关于其与于海涛之间存在劳务关系的主张，本院不予支持。鸿联公司经营的通信工程服务项目业务分布范围较广，于海涛从事的光缆维修工作在时间上具有临时性、突发性，维修地点亦有随机性、不确定性，鸿联公司以于海涛“工作时间与地点均不固定”为由，否认其与于海涛之间存在劳动关系的主张，不能成立。关于鸿联公司应否向于海涛支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，自2018年3月1日于海涛入职鸿联公司，至2019年2月28日于海涛离职，双方一直未订立书面的劳动合同，符合应向劳动者支付二倍工资的情形。因于海涛已领取劳动关系存续期间的工资，其主张鸿联公司支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额，应予支持。未订立劳动合同的二倍工资并非劳动者劳动所得的对价，而是对用人单位未签订书面劳动合同的一种惩罚性赔偿，该二倍工资不属于劳动报酬，应当适用《中华人民共和劳动调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，即一年的仲裁时效。因未订立书面劳动合同行为处于持续状态，故本案仲裁时效应从于海涛主张权利之日向前计算一年，于海涛于2019年6月24日向哈尔滨市平房区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，一审法院判决鸿联公司向于海涛支付2018年6月24日至2019年2月28日期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额，符合法律规定。综上所述，黑龙江鸿联信息技术有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由黑龙江鸿联信息技术有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  马立娜审判员  辛吉雁审判员  吴浩松（）二〇二〇年八月十三日法官助理仇长科书记员李迪