西藏自治区岗巴县人民法院   刑事判决书   （2020）藏0237刑初4号   公诉机关岗巴县人民检察院。   被告人泽仁居麦，男，1977年5月2日出生，藏族，文盲，经商，四川省甘孜藏族自治州巴塘县人，现住日喀则市。2013年3月5日因犯贩卖枪支罪被云南省腾冲县法院判处有期徒刑三年。因涉嫌犯盗窃罪于2004年12月22日畏罪潜逃；2005年1月21日经西藏自治区人民检察院日喀则分院批准逮捕；2005年9月16日被网上追逃；2019年12月19日被逮捕。现羁押于日喀则市看守所。   辩护人扎某某拉姆，西藏珠穆朗玛律师事务所律师。   辩护人嘎吉央宗，西藏珠穆朗玛律师事务所实习律师。   西藏岗巴县人民检察院以岗检刑检刑诉﹝2020﹞5号起诉书指控被告人泽仁居麦犯盗窃罪，于2020年5月25日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。岗巴县人民检察院指派检察员罗布、旦增旺姆出庭支持公诉，被告人泽仁居麦及其辩护人扎某某拉姆、嘎吉央宗，证人白某到庭参加诉讼。现已审理终结。   岗巴县人民检察院指控，被告人泽仁居麦接到罗某（另案处理）电话后从山南来到日喀则，2004年12月21日罗某（另案处理）、泽某（另案处理）、索某某（另案处理）、扎某某（另案处理）、泽仁居麦5人携带作案工具驾车路经曲岗公路前往岗巴县龙中乡，于次日凌晨1点左右到岗巴县龙中乡。将车子停放在离该村不远的山脚处，5人商量后索某某和扎某某、泽仁居麦留在村庄附近的河边等候放风，罗某和泽某前往白某家实施盗窃。盗取了一尊佛像和150多颗大小不同的珊瑚、金耳环一个、银碗2个、银盖2个、纪念旧银币一个、现金100元。盗取的佛像放在车子后排座位上，由泽某驾车原路返回日喀则。到了日喀则后罗某和泽某留在日喀则，泽仁居麦等三人持赃物包车前往拉萨，泽仁居麦在曲水大桥下车后回到山南。   案发后追回全部赃物，被追缴的佛像（药师佛），经西藏自治区文物局鉴定，属于国家二级文物，其他被追缴的赃物经日喀则地区物价局价格估价，价值达13479.80元人民币。   公诉机关为证实指控的事实，当庭宣读和出示被告人泽仁居麦户籍证明信、被告人泽仁居麦归案情况、逮捕证、追缴赃物照片、被盗窃佛像刮痕照片、证人证言、被害人陈述、被告人的供述与辩解、鉴定书、勘验、检查、辨认笔录、视听资料等证据。据此，公诉机关认为，被告人泽仁居麦明知洛某、泽某以非法占有为目的，秘密窃取他人私有财产情况下，辅助实施盗窃行为，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条之规定涉嫌盗窃罪，系涉嫌共同盗窃罪，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以盗窃罪追究其刑事责任。同时，公诉机关提出，被告人泽仁居麦具有犯罪前科、畏罪潜逃拒不认罪、盗窃文物属国家二级文物从重处罚。盗窃脏物均已追回，没有给被害人造成经济损失；在共同盗窃罪中被告人泽仁居麦起次要作用，系本案的从犯（其余四人已另案处理），且不存在窝赃、分赃等情节属依法从轻处罚。建议对被告人在有期徒刑三年至三年六个月内判处，并处罚金1000元。   被告人泽仁居麦对指控的犯罪事实、罪名及量刑建议提出异议。辩称，我的供述与起诉书内容不一致，对起诉书指控的罪名不予认可。   辩护人辩称，一、本案基本事实不清，证据不足。首先，本案审查起诉阶段补充侦查两次后，该案仍不能达到“犯罪事实清楚、证据确实充分”进而提起公诉和裁判有罪的法律标准。其次，从公诉机关出示的证据来看，本案主要证据系四名被告人于2004年案发后所做的讯问笔录，这四名同案犯前后说法不一、存在很大的矛盾和出入，关键供述前后矛盾、各执一词；证人证言或者被告人的供述和辩解前后矛盾，说法不一，关键事实部分并不能相互印证，不足以认定泽仁居麦构成盗窃罪。即使泽仁居麦在犯罪实施后知晓其他四人的犯罪行为，泽仁居麦也不构成盗窃罪，而应以包庇罪追究其刑事责任。证人并未出庭接受质证，无法知晓案涉四名被告人的供述和辩解是否具有可信度，仅以庭审中宣读的被告人的讯问笔录是不足以排除合理怀疑的。第三，公诉机关未提供证据证明泽仁居麦与四名涉案人员存在犯罪意思联络，也并未共同实施犯罪行为，因此，被告人泽仁居麦不构成盗窃罪的共犯。二、泽仁居麦不构成盗窃罪，不应追究其刑事责任。主观方面泽仁居麦没有盗窃罪的犯罪故意，行为主体上泽仁居麦在犯罪预备阶段并未参与其中；行为对象上泽仁居麦并未盗窃佛像；危害行为上泽仁居麦未实施盗窃行为，不存在盗窃他人财物的目的；危害后果来说没有法益侵害性；因果关系来说泽仁居麦的行为与结果之间不存在因果关系。三、泽仁居麦并非12.22盗窃罪的共犯，不应追究其刑事责任。首先，本案中泽仁居麦与四名涉案人员并不存在犯罪意思联络，没有共同的犯罪故意。其次，本案其他四名被告人针对泽仁居麦在本案中的作用存在片面共犯的认识，其他四名被告人认为泽仁居麦在协助、辅助作案，然而，泽仁居麦针对其他四名人员的盗窃行为并不知晓。第三，公诉机关在《量刑建议书》中提出量刑建议的主要依据即《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》(法释【1998】4号)，该司法解释已失效。因此，公诉机关提出量刑建议的依据不复存在。若公诉机关依据《刑法》第二百六十四条之规定提出量刑建议，本案的行为对象为佛像，佛像的价值如何认定佛像的价值是否达到了《刑法》第二百六十四条所规定的数额巨大或者数额特别巨大，公诉机关并未提供证据予以证明。公诉机关在本案中继续引用2004年的《文物鉴定书》，试图通过鉴定来确定佛像的价值。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释[2013]8号)第九条、第四条第一款第一项之规定,对民间收藏的文物依法应当委托估价机构进行估价，而非对民间收藏的文物进行鉴定，对馆藏文物才应当通过鉴定的方式确定其价值。本案并未达到“犯罪事实清楚、证据确实充分”的刑事证明标准。即使泽仁居麦构成盗窃罪，其仅起到辅助、次要作用，属于从犯。根据《刑法》第二十七条、第六十三条之规定，公诉机关的量刑建议不符合法律规定，恳请合议庭结合泽仁居麦的犯罪情节考量对其应当从轻、减轻处罚或者免除处罚，并在法定刑以下（三年以下）判处刑罚。四、洛某和泽某实施盗窃佛像过程中临时起意的盗窃珊瑚、银碗、银盖、金耳环、旧银币及现金的行为与泽仁居麦无关，泽仁居麦对上述财物不构成盗窃罪。五、被害人家属向泽仁居麦出具《量刑建议书》，且被告人泽仁居麦患有乙肝大山羊，请求合议庭综合考量以上因素，作出公正判决。综上，本案犯罪事实不清，证据不足，合议庭对被告人泽仁居麦作出无罪判决。   经审理查明：2004年12月份洛某陆续将泽某、扎某某、索某某召集起来商定前往岗巴县龙中乡西村盗窃佛像事宜。洛某以打电话方式雇佣泽仁居麦前往岗巴县龙中乡做生意，并答应给其报酬2000元。洛某等人准备了作案工具，于2004年12月21日，洛某指路，泽某开车前往岗巴县龙中乡西村，抵达目的地后，他们将汽车停靠在距离该村1500米的山脚处，携带准备好的作案工具潜入该村。到了被害人家附近，发现有人还未睡觉，五人返回到该村附近的河边，经商量决定由被告人洛某、泽某去实施盗窃，其余三人在河边等候。洛某和泽某把盗取的佛像等物品带回在外等候的三人处，将佛像交给索某某等人轮流抱回车内，随后五人驾车逃离现场，返回日喀则市。到了日喀则后洛某和泽某留在日喀则，泽仁居麦等三人持赃物前往拉萨，被告人泽仁居麦在曲水大桥下车后回到山南。被告人回到山南，发现同案犯洛某被公安机关抓捕后其逃跑至老家。   另查明，案发后追回全部赃物，被追缴的佛像（药师佛），经西藏自治区文物局鉴定，属于国家二级文物。   再查明，2005年1月21日，西藏自治区人民检察院日喀则分院决定逮捕被告人泽仁居麦，被告人泽仁居麦在逃，于2019年12月19日被岗巴县公安局逮捕归案。   上述事实，有开庭审理中经质证确认的下列证据予以证明：   1.受案登记表、在逃人员登记表、抓捕经过，证实案件的来源及抓获被告人的时间地点等情况。   2.200501逮捕书、西藏自治区人民检察院对被告泽仁居麦作出的批准逮捕决定书，证实案发后对被告人泽仁居麦作出了批准逮捕决定书的事实。   3.现场勘验检查笔录、现场方位图、现场照片、现场辨认笔录、照片，证实案发现场方位及被告人辨认作案车子停放地点的事实。   4.辨认笔录及辨认照片，证实泽仁居麦和次牛麦是同一个人，也证实了泽仁居麦是12.22特大文物盗窃案的同案犯。   5.户籍证明，证实被告人泽仁居麦的基本身份信息情况。   6.0050105-1号文物鉴定书，证实了涉案赃物系药师佛像，属国家二级文物。   7.赃物照片，与证人白某的证词、同案犯洛某的供述相印证，证实洛某等人返回日喀则途中为了验货，洛某用水果刀在佛像大腿上刮了一下，因此被盗佛像右侧膝盖处留下刮痕迹象的事实。   8.证人白某的证言，证实2004年底，白某家里的一尊佛像和珊瑚等物品被盗的事实以及追回来的佛像存在划痕迹象的事实。   9.证人曲某的证言，证实案发后日喀则地区公安处、岗巴县公安局民警到山南等地进行追捕被告人泽仁居麦的事实。   10.证人普赤的证言，证实了案发当晚在被害人家附近看到四五个人，与同案犯洛某、泽某、索某某、扎某某四人供述基本相一致，证实被告泽仁居麦与同案犯去过被害人家附近。   11.判决书一份（2005）岗刑初字1号，证实了同案犯洛某、泽某、扎某某、索某某因盗窃罪被本院于2005年5月30日分别被判处刑罚的事实。   12.判决书一份（2013）腾刑一初字第34号，证实被告人泽仁居麦因犯非法买卖枪支罪被云南省腾冲县人民法院于2013年3月5日被判处有期徒刑三年的事实。   13.同案犯洛某、泽某、索某某、扎某某的供述，证实2004年12月21日，洛某指路，泽某开车前往岗巴县龙中乡西村，抵达目的地附近，五人携带准备好的作案工具潜入该村，到了被害人家附近，因村里有人还未睡觉，五人返回到该村附近的河边，经商量决定由洛某、泽某去实施盗窃，被告人泽仁居麦等三人在河边等候。洛某和泽某把盗取的佛像带回在外等候的三人处，将佛像交给索某某等人轮流抱回车内，随后五人驾车逃离现场，返回日喀则市，到了日喀则后罗某和泽某留在日喀则，泽仁居麦等三人持赃物前往拉萨的事实。   14.被告人的供述与辩解，证实按照洛某的要求被告人泽仁居麦从山南来到日喀则，与四个同案犯到达案发现场、案发后逃跑的事实。   以上证据均经法庭当庭质证，证据来源合法，证据的相关内容相互印证，其中，当年的四个同案犯、被告人泽仁居麦供述的事实，与现场勘验笔录、查获的赃物、证人证言等相关证据基本相符，具备证据效力，本院予以确认。   本院认为，从犯罪主观上看，犯罪预备阶段被告人泽仁居麦可能没有认识到自己与同案犯一同去岗巴的意图是实施共同犯罪，但深夜赴犯罪地，到了目的地附近车子停靠在山脚处，带上准备好的作案工具潜入岗巴县龙中乡某村，走到被害人家附近，发现有人未睡觉，五人就返回到该村附近的河边，商定被告人泽仁居麦等三人在河边等候，洛某、泽某去被害人家实施盗窃，整个犯罪实施过程中各共同犯罪人的行为彼此联系，分工明确，相互默契，结合成为一个统一的盗窃行为，以上一系列活动被告人泽仁居麦应当认识到自己与其他同案犯一起实施某种犯罪活动，但是，被告人泽仁居麦持有放任危害结果发生的心理状态，主观上就有危害结果发生的间接故意。从犯罪结果的发生来看，洛某和泽某抱着偷回来的佛像等物品回到了在外等候的三人处，将东西交给索某某等人轮流抱回车内，五人驾车返回日喀则途中为了验货，洛某用水果刀在佛像大腿上刮了一下，发现佛像是泥巴塑。此时，被告人泽仁居麦应当知道被盗的是一尊佛像，在发生危害结果的情况下，被告人泽仁居麦仍持放任的故意态度。共同犯罪实施时，虽然被告人泽仁居麦没有去被害人家中盗窃佛像，尽管所处的地位、具体的分工、参加的程度有所不同，但他的行为都是整个犯罪活动的组成部分，因此被告人泽仁居麦所实施的行为与发生的犯罪结果之间有因果关系。综上，被告人泽仁居麦明知洛某、泽某、索某某、扎某某以非法占有为目的，秘密窃取他人财产，辅助实施盗窃，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条之规定构成盗窃罪，属共同犯罪，应予追究刑事责任。公诉机关指控被告人泽仁居麦犯盗窃罪的犯罪事实清楚、证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。辩护人关于洛某和泽某实施盗窃佛像过程中临时起意的盗窃珊瑚、银碗、银盖、金耳环、旧银币及现金的行为与泽仁居麦无关，不应承担责任的辩护意见予以采纳。被告人泽仁居麦在整个犯意的提起以及具体实施过程中作用相对小于其他四人，主观恶性不大，并起到辅助作用，系从犯。辩护人关于被告人的犯罪情节综合考对其应当减轻处罚，并在法定刑以下判处刑罚的辩护意见予以采纳。盗窃赃物均已追回，没有造成经济损失，且获得了被害人的谅解，可酌情从轻处罚。被告人泽仁居麦曾因犯罪被判处刑罚，系有前科，应酌定从重处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第十二条、第二十五条、第二十七条、第六十三之规定判决如下：   被告人泽仁居麦犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零两个月，并处罚金一千元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2019年12月19日起至2021年2月18日止，罚金限于判决生效后十日内缴纳。）   如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向日喀则市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。   审 判 长  其 律   审 判 员  尼玛扎某某   审 判 员  次仁宗吉   二〇二〇年八月三日   书 记 员  吉 巴    附相关法律条文：   《中华人民共和国刑法》   第十二条 【刑法溯及力】中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。   第二十五条 【共同犯罪的概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。   第二十七条 【从犯】在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。   第六十三条【减轻处罚】犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。   第二百六十四条 【盗窃罪】盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。