福建省福州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽01刑终722号 原公诉机关福建省福清市人民检察院。 上诉人（原审被告人）魏军，绰号“八戒”，男，1989年10月14日出生，汉族，初中文化，无固定职业，住福建省福清市。因本案于2019年9月6日被刑事拘留，同月30日被逮捕。现羁押于福清市看守所。 原审被告人游兴才，绰号“阿龙”，男，1977年2月14日出生，汉族，文盲，无固定职业，住福建省福清市。2002年3月15日因犯故意伤害罪被福建省邵武市人民法院判处有期徒刑四年八个月；2010年4月13日因犯贩卖毒品罪被福建省顺昌县人民法院判处有期徒刑四年四个月，并处罚金人民币二万元，2012年7月26日刑满释放。因本案于2019年8月12日被刑事拘留，同月30日被逮捕。现羁押于福清市看守所。 原审被告人郑本增，曾用名郑桂明，男，1959年6月12日出生，汉族，初中文化，无固定职业，住福建省福清市。因本案于2019年7月24日被刑事拘留，同年8月30日被取保候审。 原审被告人郑金华，男，1955年2月24日出生，汉族，初中文化，无固定职业，住福建省福清市。因本案于2019年7月29日被刑事拘留，同年8月30日被取保候审。 原审被告人陈运坤，男，1984年9月18日出生，汉族，初中文化，无固定职业，住福建省福清市。因本案于2019年9月29日被刑事拘留，同日被取保候审。 原审被告人郑本利，男，1973年10月16日出生，汉族，初中文化，无固定职业，住福建省福清市。因本案于2019年9月2日被刑事拘留，同月5日被取保候审。 原审被告人郑圣铨，绰号“乌弟”，男，1972年8月2日出生，汉族，小学文化，无固定职业，住福建省福清市。因本案于2019年8月19日被刑事拘留，同年9月5日被取保候审。 原审被告人郑本国，男，1995年8月10日出生，汉族，中专文化，无固定职业，住福建省福清市。因本案于2019年9月2日被刑事拘留，同月5日被取保候审。 福建省福清市人民法院审理福清市人民检察院指控被告人魏军犯聚众斗殴罪、开设赌场罪、被告人游兴才、郑本增、郑金华、陈运坤、郑本利、郑圣铨、郑本国犯开设赌场罪一案，于2020年6月2日作出（2020）闽0181刑初142号刑事判决。宣判后，被告人魏军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审阅上诉状并讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定： （一）聚众斗殴 2013年9月10日左右的一天凌晨，同案人“乌命”（身份不明）与“鸭母”（身份不明）约定在福清市打架。同案人邱星（已判刑）受“乌命”指使后，纠集被告人魏军、同案人林学锋、翁武伟、陈仁建、何强、何烽、毛祚信、林方星、陈强（均已判刑）以及同案人毛延建、林飞鹏、杨剑秋（均另案处理）等十余人持砍刀、射钉枪等工具至上述地点准备与“鸭母”一方人员斗殴，后因“鸭母”一方人员未到场而作罢。 原判认定上述事实的证据有，被告人魏军的供述，同案人邱星、何强、林学锋、翁武伟、毛祚信、毛延建、何烽、陈仁建、林方星、陈强的供述，证人翁某1的证言，辨认笔录，指认笔录及照片，刑事附带民事判决书，刑事判决书，户籍证明等。 （二）开设赌场 1、2018年8月10日，同案人陈雅爱、魏文彬（均已判刑）经策划后，在福清市，组织人员以扑克牌“拔九点”的方式进行赌博，从中抽头渔利。魏文彬雇请同案人何顺才（已判刑）负责召集安排抽头人员、望风人员、接送赌客等赌场相关事项；陈雅爱负责召集赌客。后何顺才雇请安排同案人卢绳国（已判刑）在赌场抽头，雇请安排同案人魏炎贵（已判刑）负责望风及安排车辆召集赌客，通过魏炎贵、陈雅爱或自行雇请安排被告人陈运坤及同案人魏明仕、李强（均已判刑）等人负责接送赌客，雇请安排同案人游书兵（已判刑）等人在赌场望风。当日15时许，公安机关在上述山头当场抓获同案人魏文彬、游书兵及17名参赌人员，现场查扣赌资人民币121950元，从同案人魏文彬处查扣到扑克牌20副，从同案人游书兵处查扣到集群对讲机一部。至被查获时止，该赌场抽头渔利人民币1500元。 2、2018年9月初，被告人魏军及同案人陈雅爱、郑圣辉、薛繁奇（均已判刑）经策划后，在福清市，组织人员以扑克牌“拔九点”的形式进行赌博，从中抽头渔利。其中，被告人魏军与同案人薛繁奇各占股32.5%，同案人陈雅爱占股20%，同案人郑圣辉占股15%。郑圣辉负责安排赌场望风、做卫生、接送赌客及场地搭建等人员，赌场每天另行支付人民币5000元给郑圣辉用于雇请上述人员的费用，陈雅爱负责召集赌客。其间，郑圣辉以每日人民币500元的工资雇请同案人郑圣陈、郑为松（均已判刑）负责搭建场地；以每日人民币300元的工资雇请同案人郑圣华（已判刑）负责在赌场内做卫生；以每日人民币300元至400元不等的工资雇请被告人郑本增、郑金华、郑本利、郑圣铨、郑本国及同案人郑为明、郑珠（均已判刑）等人负责赌场望风或接送赌客；同案人陈雅爱以每日人民币300元的工资雇请同案人陈财（已判刑）在赌场内负责抽水；以每日人民币300元的工资让其丈夫即同案人林武平（已判刑）负责接送赌客。该赌场经营约3日，因未盈利而解散。 3、2018年9月8日左右，同案人游书龙（另案处理）与同案人王命往（已判刑）、陈雅爱、郑圣辉经策划后，开始在福清市叶村海滩防护林轮换地点开庄，组织人员以扑克牌“拔九点”的形式进行赌博，从中抽头渔利。其中，游书龙占股75%并负责赌场管理，王命往占股25%并负责参赌以活跃赌场气氛，郑圣辉负责安排赌场望风、接送赌客及场地搭建人员，赌场每天另行支付人民币5000元给郑圣辉用于雇请上述人员的费用，陈雅爱负责召集赌客。其间，同案人俞礽清（已判刑）以每日人民币300元的工资受雇负责赌场现场管理、维持秩序、发放工资等；同案人俞金斌（已判刑）以每日人民币300元至500元不等的工资受雇负责看场、换牌等；被告人游兴才以每日人民币300元的工资受雇负责看场、换牌等；同案人郑圣陈、郑为松以每次人民币500元的报酬受雇负责搭建场地；同案人林武平以每日人民币500元的工资受雇负责接送赌客；被告人陈运坤以每日人民币200元的工资受雇负责接送赌客；被告人郑本增、郑金华、郑本利、郑圣铨及同案人郑为明、郑珠、毛祚兴（已判刑）以每日人民币300元至400元不等的工资受雇负责望风或接送赌客；同案人郑圣华以每日人民币300元的工资受雇负责打扫卫生；同案人游兴乐（已判刑）以每日人民币300元的工资受雇负责采购食物、活跃赌场气氛等；同案人林文杜、杨常乐、施秀珠（均已判刑）受安排在赌场内放高利贷，盘活赌场资金；同案人林捷、林顺（均已判刑）跟随同案人林文杜在赌场内放高利贷，每日从赌场领取人民币200元的工资；同案人卢绳国、陈财受雇负责抽水。 该赌场经营期间，同案人陈雅爱、郑圣辉经商量后，决定利用白天空场时间合股开庄，由郑圣辉轮流雇请被告人郑本增、郑金华、郑本利、郑圣铨及同案人郑圣陈、郑为松、郑圣华、郑为明、郑珠等人为现场望风或接送赌客等，赌场每天支付人民币3000元给郑圣辉用于雇请上述人员的费用。经营约3日后，因未盈利而停止。 2018年10月7日，公安机关在福清市海滩防护林的赌场内抓获同案人郑圣辉、郑圣华、游兴乐、俞金斌、施秀珠及参赌人员王某2、郑某6、陈某9、陈某7、郭某等人，现场查扣到赌资人民币18820元及赌具扑克牌10副。至被查获时止，该赌场抽头渔利约人民币20余万元。经统计，被告人游兴才共获利约人民币3000元；被告人郑本增共获利约人民币5000元；被告人郑金华共获利约人民币3000元；被告人陈运坤共获利约人民币2000元；被告人郑本利共获利约人民币3300元；被告人郑圣铨共获利约人民币1500元；被告人郑本国共获利约人民币600元。 2019年7月24日，被告人郑本增在福清市家中被公安机关抓获；同月29日，被告人郑金华在福清市店面门口被公安机关抓获；同年8月12日，被告人游兴才在福清市被公安机关抓获；2019年8月19日、9月2日、9月6日、9月29日，被告人郑圣铨、郑本利、郑本国、魏军、陈运坤先后向福清市公安局投案。被告人魏军投案前动员涉嫌聚众斗殴犯罪的犯罪嫌疑人翁增、翁彬投案。经被告人魏军动员后，犯罪嫌疑人翁增、翁彬均于2019年9月5日主动向公安机关投案。 原判认定上述事实的证据有，被告人魏军、游兴才、郑本增、郑金华、陈运坤、郑本利、郑圣铨、郑本国的供述，同案人魏文彬、李强、魏炎贵、魏明仕、游书兵、陈雅爱、何顺才、卢绳国、郑圣辉、王命往、林文杜、林捷、林顺、施秀珠、毛祚兴、俞金斌、林武平、郑圣华、薛繁奇、郑为明、郑圣陈、游兴乐、俞礽清、杨常乐、郑为松、郑珠、陈财的供述，证人翁某2、陈某1、郑某1、邱某、蔡某1、江某1、蔡某2、郑某2、薛某、刘某、郑某3、郑某4、陈某2、陈某3、陈某4、江某2、游某、俞某、林某、潘某、陈某5、陈某6、何某、王某1、郑某5、陈某7、郭某、庄某、陈某8、郑某6、陈某9、王某2、王某3、王某4的证言，辨认笔录，扣押笔录，提取笔录，现场笔录，辨认现场笔录，现场照片，同案人刑事判决书及释放证明，行政处罚决定书，行政罚款收据，扣押清单，收缴物品清单，微信聊天记录，立功材料，抓获经过，到案经过，户籍证明等。 原审法院认为，被告人魏军结伙持械聚众斗殴，又伙同同案人提供场所供他人赌博并从中抽头渔利，其行为构成聚众斗殴罪、开设赌场罪，依法实行数罪并罚。被告人游兴才、郑本增、郑金华、陈运坤、郑本利、郑圣铨为他人开设赌场提供帮助，情节严重；被告人郑本国为他人开设赌场提供帮助，其行为均构成开设赌场罪。被告人魏军在聚众斗殴犯罪中因意志以外原因而未得逞，系犯罪未遂，可比照既遂犯减轻处罚。在共同开设赌场犯罪中，被告人魏军起主要作用，系主犯；被告人游兴才、郑本增、郑金华、陈运坤、郑本利、郑圣铨、郑本国起次要作用，系从犯，对被告人游兴才、郑本增、郑金华、陈运坤、郑本利、郑圣铨均依法予以减轻处罚；对被告人郑本国依法予以从轻处罚。被告人魏军、陈运坤、郑本利、郑圣铨、郑本国犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，且均认罪认罚，可从轻处罚。被告人游兴才、郑本增、郑金华到案后如实供述自己的罪行，认罪认罚，均可从轻处罚。被告人魏军动员其他犯罪嫌疑人投案，系立功，可从轻处罚。据此，作出判决：一、被告人魏军犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年四个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二万元（已预缴），数罪并罚，决定执行有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二万元（已预缴）。二、被告人游兴才犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币一万五千元。三、被告人郑本增犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑二年九个月，并处罚金人民币三万元（已预缴）。四、被告人郑金华犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑二年九个月，并处罚金人民币三万元（已预缴）。五、被告人陈运坤犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币二万五千元（已预缴）。六、被告人郑本利犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币二万五千元（已预缴）。七、被告人郑圣铨犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币二万五千元（已预缴）。八、被告人郑本国犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元（已预缴）。九、被告人郑本增退出的违法所得人民币五千元、被告人郑金华退出的违法所得人民币三千元、被告人陈运坤退出的违法所得人民币二千元、被告人郑本利退出的违法所得人民币三千三百元、被告人郑圣铨退出的违法所得人民币一千五百元、被告人郑本国退出的违法所得人民币六百元，均予以没收，上缴国库；继续追缴被告人游兴才的违法所得人民币三千元，予以没收，上缴国库。 上诉人魏军上诉理由：对一审判决认定的事实不持异议，但认为一审对聚众斗殴罪名量刑偏重，请求二审从轻处罚。 经审理查明，原判认定事实清楚，有被告人供述、同案人供述，相关证人证言、辨认笔录、扣押笔录、指认笔录、提取笔录、现场照片、刑事判决书、前科材料、行政处罚决定书、扣押清单、收缴物品清单、微信聊天记录、立功材料、抓获经过、到案经过、户籍证明及其他书证材料等证据为证，证据间能相互印证，足以认定。上述证据均经原审庭审质证，证据来源合法，本院予以确认。 本院认为，上诉人魏军结伙持械聚众斗殴，还结伙提供场所供他人赌博并从中抽头渔利，其行为已构成聚众斗殴罪、开设赌场罪，依法应当数罪并罚。原审被告人游兴才、郑本增、郑金华、陈运坤、郑本利、郑圣铨为他人开设赌场提供帮助，情节严重；原审被告人郑本国为他人开设赌场提供帮助，七人的行为均已构成开设赌场罪。上诉人魏军在聚众斗殴犯罪中因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可比照既遂犯减轻处罚。在开设赌场的共同犯罪中，魏军起主要作用，系主犯；游兴才、郑本增、郑金华、陈运坤、郑本利、郑圣铨、郑本国起次要作用，系从犯。上诉人魏军、原审被告人陈运坤、郑本利、郑圣铨、郑本国犯罪后自动投案，到案后能如实供述自己的罪行，系自首，可从轻处罚。上诉人魏军动员其他犯罪嫌疑人投案，系立功，可从轻处罚。原判已鉴于魏军具有的自首、立功情节及到案后较好的认罪态度予以从轻处罚，量刑并无不当，其上诉理由不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第二十三条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第六十九条第一款、第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  林勇 审判员  郭翔 审判员  邱宁 二〇二〇年八月十日 书记员  林微 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑： （一）多次聚众斗殴的； （二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的； （三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的； （四）持械聚众斗殴的。 聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。