陕西省安康市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕09民终600号上诉人（一审原告）：李安治，男，1970年2月26日出生，汉族，住重庆市潼南县。委托诉讼代理人：李世秉，陕西省紫阳县148法律服务所法律工作者。被上诉人（一审被告）：紫阳县新型墙材节能砖厂。住所陕西省安康市紫阳县。投资人：范连鹏，厂长。被上诉人（一审被告）：陈伟，男，1971年10月17日出生，汉族，住重庆市潼南县。被上诉人（一审第三人）：陈应富，男，1961年11月10日出生，汉族，住重庆市潼南县。上诉人李安治因与被上诉人紫阳县新型墙材节能砖厂（以下简称“新型砖厂”）、陈伟、陈应富企业承包经营合同纠纷一案，不服陕西省紫阳县人民法院（2019）陕0924民初1276号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人李安治及其委托诉讼代理人李世秉，被上诉人新型砖厂投资人范连鹏均到庭参加诉讼。被上诉人陈伟、陈应富经合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。李安治上诉请求：1.撤销陕西省紫阳县人民法院（2019）陕0924民初1276号民事判决书，依法改判支持李安治一审的诉讼请求；2.一、二审案件受理费由新型砖厂、陈伟、陈应富承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，适用法律不当。1.李安治、陈应富与新型砖厂于2019年5月15日签订承包合同，共同承包砖厂的生产经营。李安治与陈应富交清当年的承包费30万元，砖厂给李安治与陈应富开具了收条。合同签订后开工生产了一个月，因砖厂未征收制砖采土的土地，陈应富退出承包后陈伟要求变更合同而砖厂不同意变更，砖厂股东陈伟将生产机械装载机开走等原因，致使承包合同无法实际履行。在砖厂因上述原因停产三个月后，李安治向法院提起诉讼，请求依法解除承包合同、返还承包费15万元、赔偿停产损失3万元。2.一审已查明新型砖厂的违约事实：砖厂承认还没有解决土地征用问题，陈伟承认其让人开走生产机械装载机，新型砖厂也认可是陈应富开走装载机。以上客观存在的事实是李安治无法生产经营、承包合同无法履行的根本原因。李安治主张的砖厂违约事实已由当事人的陈述所证实，且一审判决对已查明的事实也表述的十分清楚。一审判决既已查明了事实，却又适用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定驳回李安治的诉讼请求实属牵强。3.一审判决关于“第三人陈应富自合同签订之日起至今未交纳承包费十五万元”的认定与事实不符。陈应富虽然没有现金支付承包费15万元，但是由其弟陈伟担保从其分红中支出，这一事实砖厂负责人范连鹏在一审庭审中已明确承认，且砖厂也给李安治及陈应富共同出具了30万元的收据。4.一审判决关于“共同承包第三人陈应富不履行合同义务，退出砖厂经营活动，是原告与第三人之间的关系，被告砖厂并无过错”的事实认定错误。在本案合同履行过程中，陈应富退出承包经营不是导致砖厂无法生产、合同无法履行的根本原因。陈应富退出承包经营，李安治另找合伙人是经砖厂同意或知晓的，在砖厂股东陈伟因担保责任问题提出变更或修改原承包合同时，如果砖厂积极协调或同意变更原承包合同，是不会影响砖厂继续生产经营的。因砖厂股东陈伟与砖厂法定代表人范连鹏之间意见不一，未能及时协调处理好原承包合同的变更和修改，导致陈伟指使陈应富开走装载机的后果，加之采土的土地未征收，合力造成砖厂无法生产的结果，新型砖厂对合同无法履行具有过错。5.李安治与砖厂签订承包合同的目的是利用砖厂提供的经营权和生产条件进行生产经营而产生利益。砖厂未征用制砖采土所需的土地、生产主要设备装载机又被开走，李安治因此不能正常生产经营，承包合同目的难以实现。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条及第九十七条规定，李安治要求解除承包合同、返还承包费、赔偿损失的诉讼请求合理合法。一审法院适用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定驳回李安治的诉讼请求，属适用法律不当。二、一审判决程序违法。1.本案于2019年9月10日起诉，2019年10月8日正式立案，开始适用简易程序，立案后两个多月尚未通知开庭。后因简易程序已经超过了审理期限，才转为普通程序，但未送达相关裁定书。2.一审开庭审理过程中，旁听席的王某（陈伟的亲戚）当庭辱骂李安治的诉讼代理人，合议庭不加阻止。3.一审开庭后大约两个月，主审法官通知李安治的诉讼代理人到一审法院，要求撤诉，否则该案上审委会有可能驳回起诉。李安治未同意撤诉，一审判决驳回了李安治的诉讼请求。证明一审法官先入为主，该案尚未通过审委会判决结果就已形成。新型砖厂辩称，1.砖厂与李安治、陈应富是自愿签订的承包合同，砖厂没有违约，不同意解除合同。2.合同签订后，砖厂已经将全部设备移交给李安治、陈应富，并制作了清单。合同期满后，二人应将设备返还。陈伟将装载机开走，是李安治、陈应富管理不善造成的，与砖厂无关。3.砖厂设备移交后，李安治、陈应富如何经营，砖厂不干涉。4.砖厂经营期间很少采土，都是使用建筑垃圾。即使要采土，砖厂也有合法的采矿许可证。而且合同约定按照砖厂的要求进行采土出现问题由砖厂处理，不存在采土影响经营的问题。5.王某和李安治的诉讼代理人发生争吵是休庭之后的事，法官不在场。陈伟辩称，1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确。（1）砖厂停产的根本原因在于李安治与陈应富的合伙出现问题，陈应富明确表示不再承包经营，并非因为砖厂未征收制砖采土的土地及陈伟开走装载机造成。案涉《承包合同》的承包方为两人，即陈应富与李安治。砖厂基于二人之间的共同承包关系，并且陈应富还提供了包括陈伟在内的两人为合同履行的保证人，才同意将砖厂承包。现陈应富明确表示不再履行合同，是违约行为。在李安治未采取措施取得砖厂信任的前提下，砖厂可以根据合同相对方的违约而解除合同、终止履行。（2）李安治重新找到合伙人并不能强制要求砖厂接受新合伙人为共同承包人。砖厂为个人独资企业，其是否将经营权发包，发包给什么人，不但依据《承包合同》的约定，也依赖砖厂投资人的风险判断。在《承包合同》对更换承包人没有约定，砖厂投资人也没有同意接受新的共同承包人时，李安治无权单方面要求发包方接受新的承包主体，也无权要求已经终止的承包关系继续按原合同履行。李安治变更合伙人的行为是一种合同的概括转移，依照《中华人民共和国合同法》第八十八条规定，合同的概括转移必须双方意思表示一致才成立，《承包合同》未约定变更合伙人，双方也未就此达成一致意见，合同概括转移不成立。（3）李安治主张是砖厂未办理土地征用或行政许可导致停产，没有证据证实，应由李安治承担举证不能的后果。（4）李安治经营期间的停产与陈伟开走装载机无必然的因果关系。首先，造成李安治停产及未能复产的原因是陈应富违约，发包单位解除合同、终止承包关系所致。其次，在承包主体发生重大变更未征得保证人同意时，增大了陈伟作为保证人的风险，保证人有权表达自己的不安。陈伟愿意提供连带保证的原因是承包方有一人是自己的胞兄，可以对经营情况进行有效的了解和监督。现承包主体发生重大变化，依据《中华人民共和国担保法》第二十四条规定，在未取得保证人陈伟同意，或者取得发包方书面同意解除保证人保证责任的前提下，甚至根本就未与发包单位就变更承包合同取得一致意见的情况下，李安治作为承包方中的一人，进行开工生产是不合时宜的。最后，装载机被开走时砖厂处于停产状态，即使在生产中，也只会对生产产生一些不利影响，但不会产生重大不利影响，不是李安治未能恢复生产的主要原因。2.一审程序公开、公正、透明、合法，判决对证据分析准确透彻，说理逻辑严密，应予以维持。陈应富辩称，1.陈应富系自愿退伙，并取得了李安治的同意。陈应富与李安治于2019年5月共同承包了新型砖厂，经营了一个多月后，由于招不到工人，销售不好等原因经营困难，陈应富自愿退伙，李安治独自经营砖厂。在取得了李安治及砖厂同意后，陈应富退出砖厂经营。2.砖厂停工，系李安治擅自加入新合伙人所致。陈应富退伙后，李安治找了谭某某合伙。由于李安治擅自加入新的合伙人，导致承包合同的主体发生变更，担保人陈伟要求修改合同，不愿再为李安治提供担保。在砖厂不同意的情况下，修改合同未遂，加之砖厂确实经营困难，最终导致停工。3.陈应富无机动车驾驶证，也不会驾驶装载机，陈应富并未开走装载机。李安治向一审法院起诉请求，1.依法解除李安治与新型砖厂签订的承包合同；2.新型砖厂返还李安治承包费15万元；3.新型砖厂、陈伟赔偿李安治停产损失3万元；4.本案诉讼费由新型砖厂、陈伟承担。一审法院经审理查明，2019年5月15日，李安治、陈应富共同协商决定各自出资十五万元，共计三十万元，承包经营新型砖厂。经李安治、陈应富与新型砖厂共同协商，新型砖厂将位于紫阳县向阳镇砖厂承包给李安治、陈应富。经双方约定，承包期限为两年（即2019年5月15日至2021年5月14日止）；承包费为每年三十万元；李安治方生产挖土要按照新型砖厂要求开挖，出现纠纷由新型砖厂负责处理，未按新型砖厂要求造成的损失由李安治方自负；新型砖厂向李安治方提交的设备（清单附后），李安治方使用自行维护，承包期届满后，每台机器必须保证正常运转，经新型砖厂验收合格后方可解除合同；由新型砖厂向李安治提供采矿许可证、排污许可证、营业执照等相关手续。因为承包未交保证金，如承包期间李安治方造成了债务未还清、合同违约，陈伟、李某某自愿负连带担保责任；如砖厂要转让，新型砖厂提前通知李安治、陈应富，并赔偿李安治方损失十万元（并退当年承包费）；如因国家部门政策性关闭，本合同自动终止。陈伟以及案外人李某某作为陈应富合同履行的担保人在承包合同上签字。合同签订后，李安治于2019年5月20日按照合同约定，向新型砖厂交纳了个人承包费拾伍万元，但陈应富自合同签订之日起至今未交纳承包费拾伍万元，而新型砖厂向李安治出具了叁十万元承包费收据。新型砖厂按照合同要求，将砖厂所有的机械设备登记成清单，移交给李安治、陈应富。2019年5月15日后，李安治与陈应富开工生产经营一个月，因开挖取土过程中遭到土地所有权人阻挡停工，同时陈应富提出退出承包合同。经李安治与陈应富协商，陈应富要求李安治重新找砖厂承包人合伙经营。李安治按照陈应富的要求，与谭某某达成合伙经营后，经李安治多次与环保部门沟通获得许可准备开工时，陈伟将砖厂主要生产设备装载机开走，李安治承包砖厂停产至今。另查明，本案陈伟（合同担保人）系新型砖厂股东、陈应富三弟，合同担保人李某某系陈应富弟媳。一审法院认为，通过双方当事人当庭陈述、举证、质证以及查明的案件事实，本案争议的焦点问题是：一、双方签订的《承包合同》是否合法有效；二、新型砖厂是否构成违约，是否应当承担违约责任。关于双方签订的《承包合同》是否合法有效问题。根据《中华人民共和国合同法》第八条的规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”李安治、陈应富与新型砖厂于2019年5月15日签订的砖厂承包合同是双方当事人真实意思表示，合同所约定的内容，并没有违反法律、行政法规禁止性规定。按照合同的约定，李安治以及新型砖厂各自履行了支付承包费、移交砖厂所有生产设备的义务。因此，该承包合同合法有效。关于焦点二，结合庭审查明的案件事实以及李安治提出新型砖厂未处理好采土用地协调，共同承包人陈应富退出承包经营后未及时处理承包合同的修订，陈伟开走装载机等是导致李安治停产的直接原因，是新型砖厂的违约行为，使承包合同实际无法履行，造成双方合同目的不能实现，请求解除承包合同。依据《承包合同》第四条、第六条约定的内容，造成李安治停产的主要原因是否是新型砖厂未办理土地征用或行政许可，李安治均未提供证据证明。根据《中华人民共和国合同法》第一百零八条的规定，“当事人一方明确表示或者以自己的行为表示不履行合同义务，对方可以在履行期届满之前要求其承担违约责任。”共同承包人陈应富，不履行合同义务，退出砖厂经营活动，是李安治与陈应富之间的关系，新型砖厂并无过错。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，新型砖厂可主张权利或要求陈应富、担保人陈伟、李某某承担连带保证责任。陈伟在李安治、陈应富承包合同期限内，未经砖厂承包人和新型砖厂许可，擅自开走砖厂生产设备装载机，与本案是两个不同的法律关系，李安治可向有关单位主张权利。综上，李安治未提供充分证据证实新型砖厂的行为违反合同约定，李安治要求新型砖厂承担违约责任，依法不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回李安治的诉讼请求。案件受理费3900元，由李安治负担。本院二审期间，当事人未提交新的证据。经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。另查明，陈应富应交纳的承包费以陈伟在新型砖厂的分红进行冲抵，新型砖厂认可陈应富已交清15万元承包费。本院认为，本案争议焦点为：1.案涉承包合同能否解除，新型砖厂应否返还李安治承包费15万元；2.李安治要求新型砖厂、陈伟赔偿损失3万元能否支持。关于焦点1，李安治上诉主张，新型砖厂未能征用采土所需的土地，生产主要设备装载机被陈伟开走，致使李安治承包砖厂后不能正常经营，承包合同目的不能实现，应按照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第二至四项之规定解除承包合同。承包合同签订后，新型砖厂按照合同的约定向李安治、陈应富移交了设备及相关证照，已经履行了合同约定的主要义务。承包合同第四条约定，挖土要按照新型砖厂要求开挖，出现纠纷由新型砖厂负责处理。李安治庭审陈述，其承包经营期间，一共采土两次，且只有在第二次采土时才被阻挡。新型砖厂对第二次采土被阻挡的事实认可，但表示一直在协调处理土地问题，如果李安治继续生产经营，砖厂可以解决土地问题。李安治也认可在采土被阻挡后，新型砖厂也协调过相关问题，只是没有最终处理结果。可见，新型砖厂在采土发生纠纷后处理过相关问题，并非不履行合同义务。加之李安治也未限定新型砖厂须在一定期限内处理好土地问题，故新型砖厂也不具有迟延履行的情形。按照李安治一审诉状及一审庭审陈述，砖厂第一次停产是由于合伙人之一陈应富突然宣布停产，是李安治、陈应富的自愿停产行为；第二次停产是因为陈伟将装载机开走，致使砖厂无法开工生产。因第一次停产是李安治、陈应富自身原因所致；而陈伟将装载机开走，可能影响砖厂正常经营，但李安治、陈应富完全可以通过其他途径解决装土制砖的问题，并不必然导致停产；且陈伟虽然是新型砖厂的股东，但其开走装载机是个人行为，新型砖厂对此行为并不认可，该行为造成的后果亦不应由新型砖厂承担。李安治上诉还提出，新型砖厂没有处理好合同变更的相关事宜，没有全面适当履行合同义务，致使承包合同无法履行。按照《中华人民共和国合同法》第七十七条之规定，当事人协商一致，可以变更合同。李安治要求变更合伙人，陈伟要求不承担担保责任，均需与新型砖厂协商一致。李安治认为新型砖厂有义务协调处理好合同变更事宜，没有合同及法律依据。故，李安治认为新型砖厂构成根本违约，要求解除承包合同，返还承包费的上诉理由本院不予支持。关于焦点2，李安治上诉认为，按照《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行，当事人可以要求赔偿损失。因李安治要求解除承包合同的上诉请求不能成立，故其在合同解除的前提下要求新型砖厂、陈伟赔偿其损失的上诉请求本院亦不予支持。李安治上诉提出的程序违法问题，经查，一审法院向各方当事人送达的合议庭组成人员通知载明的审判组织即为合议庭，本案并未适用简易程序进行审理。李安治提出的其他程序违法问题，均未提供证据证实。综上，李安治的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3900元，由上诉人李安治负担。本判决为终审判决。审判长 王 佳审判员 张 燕审判员 刘慧琴二〇二〇年八月十一日书记员 赵倩茹1