安徽省六安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖15民终1112号 上诉人（原审被告）：湖南省第五工程有限公司，住所地湖南省株洲市芦淞区建设中路28号，现办公场所湖南省株洲市荷塘区玫瑰路288号。 法定代表人：叶有泉，该公司董事长。 委托诉讼代理人:熊省龙,湖南一星律师事务所律师。 委托诉讼代理人:戴正有,安徽承义律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张跃连，男，1963年10月6日出生，汉族，住安徽省六安市金安区。 委托诉讼代理人：梅华，安徽安泰达律师事务所律师。 原审被告：六安市金安区安置房建设服务中心，住所地安徽省六安市金安区安丰南路政务中心五楼。 负责人：李扬，该中心主任。 委托诉讼代理人(特别授权):何绵锋,安徽皋兴律师事务所律师。 原审第三人：李士国，男，1965年11月6日生，汉族，住安徽省六安市金安区，现羁押于阜阳监狱服刑。 委托诉讼代理人:张彬,安徽寻求律师事务所律师。 上诉人湖南省第五工程有限公司（以下简称湖南第五工程公司）因与被上诉人张跃连，原审被告六安市金安区安置房建设服务中心（以下简称金安区安置房中心）、原审第三人李士国债权人代位权纠纷一案，不服安徽省六安市金安区人民法院（2019）皖1502民初3045号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 湖南第五工程公司向本院上诉请求：1.撤销原判，改判驳回张跃连的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由张跃连承担。 事实与理由：一、（一）代位权的行使必须符合法律规定。根据法律规定，债权人提起代位权诉讼，必须符合4个条件，其中最核心的前提条件是债务人的债权已到期。如果债务人对次债务人的债权尚未到期或者该债权根本不存在，那么债权人就不具备行使代位权的前提条件。（二）已发生法律效力的一审法院（2019）皖1502执异8号民事裁定，裁定湖南第五工程公司对六安市寿春华府安置小区A标段工程款享有排他性的所有权。由此可见，本案工程款的权属问题，一审法院已有定论。（三）根据湖南第五工程公司与李士国签订的项目管理目标责任书第2.3条的规定，涉案工程的工程款、结算款均为湖南第五工程公司所有，李士国只对项目盈利款享有所有权。工程款和项目盈利款是两个不同的法律概念，但一审法院背离合同规定，认定涉案工程款归李士国所有，没有合同依据，也于法无据。（四）涉案工程仍处于工程质保期内，一审法院认定已超过两年质保期，没有事实依据。因为涉案工程的实际竣工时间是2018年11月，所以涉案工程仍在质保期内。上述事实有工程项目移交单上载明的工程质保期限及一审法院找李士忠调查的笔录为证。建设单位至今没有支付8042835.5元质保金。一审法院认定湖南第五工程公司收到工程款后没有支付给李士国，导致李士国无力清偿张跃连债务，损害了李士国的利益，该认定没有事实和法律依据。湖南第五工程公司没有向李士国支付工程款的义务。工程款的收支是湖南第五工程公司的权利，而且收取的工程款全部用于支付工程相关费用，为了使工程顺利推进，湖南第五工程公司还垫资了1600多万元。张跃连与李士国之间的债权债务与涉案工程没有任何关系，一审法院判决用涉案工程的建设资金支付，不符合法律规定。（五）李士国在一审庭审中也明确表示本案代位权诉讼条件不成就，不符合法律规定的条件，理由是李士国与湖南第五工程公司之间没有结算，是否有盈利收益不确定。上述事实充分证明了李士国在湖南第五工程公司处没有到期债权，一审法院判决张跃连的代位权诉讼请求合法合理，没有事实和法律依据。二、本案代位权诉讼判决超越代位权诉案范围，否定具有法律效力的（2019）皖1502执异8号执行裁定书于法无据。（2019）皖1502执异8号执行裁定书已发生法律效力，对本案涉及的工程款所有权具有法律溯及力和既判力。三、湖南第五工程有限公司与李士国签订的项目管理目标责任书的权利义务与本案没有法律关系，不属于代位权诉讼案件的审理范围，也不受代位权法律关系的调整，一审法院对该责任书进行实质性审查并作出判决，超越代位权诉讼案件的审理范围。湖南第五工程公司对涉案工程款享有所有权，是基于其与建设单位之间的工程承包施工合同取得，而不是基于项目管理目标责任书，李士国只是对盈利款享有所有权。一审法院曲解该责任书，认定李士国对工程款有所有权，没有法律依据。湖南第五工程公司在承接涉案工程后，成立了项目经理部，委派了相关项目部人员。李士国仅对涉案工程的质量、安全文明施工进行目标管理，而不是由其承包或借用资质挂靠施工。在工程施工过程中，湖南第五工程公司实际投资了1600多万元，工程相关费用均是由湖南第五工程公司支付。因此一审法院认为，李士国与湖南第五工程公司签订合同，随后组织资金、劳务班组进行施工，没有证据证明，也没有事实依据。四、一审程序违法。一审判决中归纳的四个争议焦点，不是两次庭审活动审理的问题，程序严重违法。一审法院在审判程序转换未依法履行告知义务。一审法院采信被调查人员没有签字确认的调查笔录不合法。二审庭审过程中，湖南第五工程公司补充发表的上诉理由为：一、李士国对上诉人是否存在明确金额的到期债权是张跃连主张代位权必须要查明的先决条件。1.张跃连的证据只证明了以下事实:①其对李士国存在合法的债权;②李士国与上诉人之间存在项目管理合同关系。唯一没有证明的是，李士国在案涉工程上是否存在利润或剩余工程款，其具体金额是多少。2.一审中无论是被上诉人还是第三人李士国都主张其对上诉人有债权，但债权的具体金额是多少，双方之间并没有进行结算，李士国也没有证据证明上诉人尚欠其利润的具体金额。3、上诉人提交了关于案涉工程的审计报告，虽是上诉人单方委托，但此种结算方式在上诉人与李士国在《项目管理责任书》中第2条第3项约定，该约定对于上诉人与李士国之间是有效的。二、被上诉人张跃连、第三人李士国一审中未申请对案涉项目进行审计，亦未组织上诉人与第三人李士国之间进行财务对账，本案形式上是审理张跃连的代位权诉讼，实质上是在一审审理的李士国是否存在对上诉人存在债权，且债权的具体金额是多少。即使在法律关系上李士国存在债权请求权，但并不必然等同于债权就成立，该债权请求权的具体金额仍然属于本案审理范围，一审判决却回避了这一事实问题。 张跃连辩称，一、原判决认定事实清楚，适用法律正确。第一，张跃连对李士国享有到期合法债权。根据张跃连提供的金安区人民法院（2016）皖1502民初4242号民事调解书，结合李士国的陈述及其特别授权代理人的庭审质证，张跃连对李士国享有到期合法债权应予依法认定。 第二，李士国对湖南第五工程公司的债权已经到期。1.李士国是六安寿春华府A标段工程的实际施工人。涉案工程系李士国借用湖南第五工程公司资质投标中标后，通过与湖南第五工程公司签署《项目目标管理责任书》，从而对涉案工程进行承包施工的。湖南第五工程公司虽名为涉案工程承包人，但因其既不提供资金也不提供设备，就连拟委派管理人员的工资、差旅费、通讯费、办公费、食宿费等必要开支也约定由李士国承担，应认定其为只享受管理费收取权利、不承担项目盈亏责任的企业资质出借人。2.李士国对湖南第五工程公司的债权已经到期。其一、由于涉案工程于2016年竣工后，质保期已经届满，而李士国对涉案工程承包人、发包人所享有的工程款请求权，是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》赋予实际施工人的法定权利，为合同当事人约定所不能对抗和否定。其二、经李士国或其委托代理人李士忠签字确认的支付款项，可认定为湖南第五工程公司代为支付的款项。鉴于湖南第五工程公司举证证明的垫资总额仅1600万元左右，尽管其“后期仍需垫付项目债务资金”可能性很大，但本案并无证据可以证明其与李士国已经结算，且结算款已经超出或必然超出其应收工程款数额。其三、由于各方当事人对六安市审计局关于涉案工程结算价款为161,862,835.50元的审计结果，以及对《六安市政府投资项目建设资金审批表》（2019年1月31日成立）的三性均无异议，故原审认定发包人已支付湖南第五工程公司的工程款153820000元，应付工程款余额为8042835.50元则并无不当。第三，李士国怠于行使其到期债权已造成张跃连损害。尽管李士国对湖南第五工程公司的债权已经到期，但其却仍以尚未与湖南第五工程公司结算、尚不确定有无收益为由进行抗辩，导致张跃连债权多年不能实现。因李士国犯罪判刑期限较长，其对湖南第五工程公司行使到期债权既受客观条件的限制，也受“债多不愁”思想的影响，故其怠使权利之行为已造成张跃连精神和财产的双重损害。原审根据已查明的上述事实，依据《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等相关规定，作出支持张跃连诉请的判决并无不当。二、湖南第五工程公司的上诉理由和请求不能依法成立。第一，（2019）皖1502执异8号执行裁定书认定的理由，对本案审理结果不产生既判效力。该裁定书关于涉案工程款所有权的认定理由，系执行法院对湖南第五工程公司以案外人身份提交异议材料进行形式审查后，作出中止执行裁定的理由。由于该法律文书既非法院对湖南第五工程公司工程款所有权确认之诉的判决，也非法院对实际施工人李士国工程款请求权的否定判决，所以该执行裁定对本起代位权纠纷案之审理结果，并不产生既判力。 第二，李士国与湖南第五工程公司之间的《项目管理目标责任书》，是原审法院应当依法查明的重要证据。该责任书是张跃连提交的重要书证，意在证明湖南第五工程公司为涉案工程承包人、李士国为涉案工程施工人，对该份证据三性（真实性、关联性、合法性）的审查，是原审法院认定事实、公正裁判的前提。而湖南第五工程公司对该书证的质证意见是：与本案无关联，可反证李士国不是实际施工人、涉案工程款归湖南第五工程公司所有。针对该争议焦点，原审结合本案相关事实，通过对该责任书权利义务约定内容的分析评判，在对湖南第五工程公司出借企业资质、李士国为实际施工人进行实质性认定的同时，也对排除李士国工程款请求权的约定条款效力予以否定，是原审依法判决不可或缺的重要组成部分。湖南第五工程公司关于原审法院无权对该责任书进行审判的上诉理由，纯属无稽之谈！第三，原审判决并未违反法定程序。其一、原审判决书确认的四个争议焦点虽未在庭审过程中由法官言语归纳，但确属张跃连与湖南第五工程公司之间的争议焦点，原审通过庭审组织各方当事人围绕焦点进行举证、质证并无不当。而包括湖南第五工程公司提交的（2019）皖1502执异8号执行裁定书在内的各方争议焦点证据，则均为原审法院通过庭审依法审查的对象。其二、原审法院通过2019年10月20日预备庭评议会确定了合议庭组成人员，但庭审后补寄的通知书落款日期却为2019年4月30日，虽与“应当在三日内告之当事人”之规定不符。但是，在2019年11月14日开庭过程中，原审主审法官不仅告之本案由简易程序转为普通程序，对当事人申请回避权行使等权利义务也予宣告，包括湖南第五工程公司在内的各方当事人均未提出异议，也未申请回避。因此，原审关于合议庭组成人员告之等瑕疵，并不属于严重违反法定程序的情形，对原审判决并不产生实质影响。其三、原审采信李士国未签字调查笔录于法有据。该调查笔录是基于李士国“如实回答”的意愿所形成，由原审主审法官吴旭东、书记员李伟共同进行，有监狱管教干部张某为在场人。李士国虽以“只有张彬律师在，我才签”为由拒绝在笔录上签字，但该笔录经庭审质证，除湖南第五工程公司对其部分陈述内容有异议外，李士国特别授权代理人张彬律师及其他各方当事人均无异议，且其主要陈述与朱必才、李士忠两人的证言、书证《项目管理目标责任书》等证据相关内容相互印证。因此，该调查笔录属于经法院查证属实的证据，原审将其作为认定本案相关事实的根据，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条第二款的规定。综合所述，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 金安区安置房中心辩称，一、本案中，金安区安置房中心仅与湖南第五工程公司存在建设工程施工合同关系，与张跃连、李士国无任何关系。二、李士国是否是涉案工程的实际施工人，金安区安置房中心不清楚。三、根据合同协议书约定，金安区安置房中心只能向湖南第五工程公司支付工程款。四、承担连带责任只能由法律规定或者当事人之间明确约定，本案金安区安置房中心与李士国没有任何法定或约定的承担连带责任情形。五、现金安区安置房中心尚欠湖南第五工程公司的款项属于质保金，只能达到合同约定的条件才能支付。 李士国辩称，一、李士国对上诉状的事实和理由无异议；二、湖南第五工程公司与李士国就六安市寿春华府项目曾签订项目管理责任书，约定案涉项目如有利润，利润归李士国所有，但截止目前，由于种种原因，包括项目周期性因素，项目尚未结算，是否有利润尚不确定。三、李士国欠张跃连的债务真实且经过调解书确定，但由于李士国与湖南第五工程公司就项目工程尚未结算，尚不确定对湖南第五工程公司是否享有债权，李士国并非怠于行使债权，张跃连主张代位权条件尚未成就。请求依法判决。 张跃连向一审法院诉讼请求：1.判令被告湖南第五工程公司在应付第三人李士国的工程款范围内代为归还原告张跃连借款本金1000000元及相应利息（息自2016年4月1日起按月利率1.5%计算至本清时止）；2.被告金安区安置房中心在欠付湖南第五工程公司、李士国工程款范围内对上述款项承担连带清偿责任；3.被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定的事实： 原告张跃连与第三人李士国系朋友关系。2016年4月1日，被告李士国向原告借款1000000元，原告通过银行汇款汇至李士国女儿李盈盈银行账户，约定借款月利率1.5%。因李士国未能按期还款，原告于2016年9月28日以李士国、李盈盈为被告向六安市金安区法院提起民间借贷纠纷诉讼。审理过程中双方达成调解协议，六安市金安区法院据以作出(2016)皖1502民初4242号民事调解书。该调解书规定一、被告李士国拖欠原告张跃连借款本金1000000元，自愿于2017年9月30日一次性付清，该款利息自2016年4月1日起按月利率1.5%计算至本清时止；二、原告自愿放弃要求被告李盈盈承担民事责任的诉请；三、双方无其他纠纷；四、案件受理费14100元，减半收取7050元，财产保全费5000元，合计12050元，由被告李士国负担。但被告李士国未按照该调解书履行还款义务，原告张跃连向金安区法院申请强制执行。执行过程中，金安区法院扣划提取李士国作为实际施工人应得的工程款1354630元，湖南第五工程公司以案外人身份向法院提出执行异议，金安区法院对此作出（2019）皖1502执异8号执行裁定书，中止了上述对李士国案件的执行。2019年4月28日，原告以第三人李士国作为实际施工人对六安市寿春华府A标段工程享有工程款债权为由提起代位权诉讼。 另查明，2014年1月份，第三人李士国与案外人朱必才等共同以湖南第五工程公司资质经招投标程序中标六安市寿春华府安置小区A标段工程，2014年3月3日与工程发包方六安市金安区安置房建设办公室（现更名为金安区安置房中心）签订《合同协议书》后，湖南第五工程公司又于2014年4月28日与李士国签订《项目目标管理责任书》一份，约定由李士国作为乙方接受甲方委派实施该工程，由乙方对该工程进行目标责任管理。该合同第一条（五）约定“本项目拟派执行项目经理（12000元∕月）、技术员（6000元∕月）、安全员（5500元∕月）、材料员（4500元∕月）和会计（4000元∕月）共计五位管理人员，工资标准参照公司相关文件执行（项目经理），乙方应与责任单位及项目履职人员签订《用工协议》。”第二条（一）约定“本工程建设单位支付的所有资金款项必须汇入甲方指定的银行账户。乙方必须保证工程款的专款专用，不得挪作他用。乙方垫资款必须先纳入项目财务账户，由项目财务人员建账核算。乙方垫资款待工程款到位后，在保证工程进队顺利进行的前提下，经责任单位核实后，按甲方规定返还。”第二条（三）约定“本工程进度款、结算款均归甲方所有，乙方无权擅自处置。本工程《施工该合同》履行完毕后，经甲方审计确认项目部各项税费已缴纳，项目部的债务已全部清算后，其盈利部分属于乙方所有。”第二条（四）约定“乙方应该按照税法和甲方的规定缴纳各项税费，除双方另有约定外，一律按建设单位支付的工程款比例由甲方代扣代缴。由甲方向乙方提供企业外出经营证明，乙方按工程款结算总价的1.0%向甲方支付相关费用。”第二条（五）约定“乙方按工程款结算总价的2.2%向甲方支付管理费；支付形式以建设单位每次拨付款项按比例扣除，工程竣工结算完成时，各项费用全部交清。另外乙方须向甲方交纳管理履约保证金300万元（不计利息）。并且以相关法人企业作为本责任书的连带责任担保，担保书作为本责任书的附件。当乙方用于本工程的垫资款达到1000万元时，乙方可以申请使用此履约保证金支付本项目的材料款或人工工资。”第三条（二）1约定“乙方应根据甲方与建设单位所签施工合同的要求，按甲方规定组建项目经理部，按甲方的标准要求做好开工准备。必须全面履行施工合同及本目标责任书所规定的全部责任和义务，确保工程质量、工期、安全生产及文明施工，直至工程圆满通过竣工验收，保修期满、保修期责任完成、内外账务清结为止。”第三条（二）4约定“乙方不得将项目工程转包、转让给他人施工；未经甲方同意，不得将工程分包给任何第三方；一经发现，甲方有权收回工程管理，终止本项目责任书的履行，并按完成工程量的80%与乙方办理结算。给甲方造成的一切损失由乙方承担。”第四条4约定“乙方如因项目诉讼或者管理费不及时上交的，则从乙方项目管理履约保证金抵扣，不足部分由乙方用现金、自有资产折成现金予以赔偿或补齐。甲方对乙方具有无限追偿权，且乙方无异议。”上述合同签订后，第三人李士国遂按合同约定成立项目部并接受派遣人员，组织六安市寿春华府安置小区A标段工程施工，施工过程中李士国聘用李士忠在在该项目工地直接负责管理。发包方金安区安置房中心按约将进度工程款付至湖南第五工程公司银行账户，但湖南第五工程公司未与李士国进行任何结算及付款，而将发包方已付工程款直接用于支付班组人员工资、材料款等各类施工款项，并根据法院生效法律文书履行多项分包工程款、材料货款的支付义务。2016年10月份，李士国因涉嫌诈骗罪被刑事拘留，后期工地管理由李士忠负责完成。2016年10月26日，六安市寿春华府安置小区A标段工程竣工，并通过政府部门验收。2019年1月29日，六安市审计局对该工程作出审计报告，确认总工程款为161862835.5元。截止2019年1月31日，发包方已拨付工程款总计153820000元。本案诉讼过程中，湖南第五工程公司确认截至2019年7月25日，其公司共实际收到工程款总额为147360000元，该款项未支付第三人李士国，亦未与李士国进行结算。 一审法院认为，张跃连作为对李士国的债权人，以李士国作为实际施工人无法行使其对湖南第五工程公司、金安区安置房中心工程款债权为由，提起代位权诉讼，湖南第五工程公司以李士国并非六安市寿春华府A标段工程实际施工人，以及其公司与李士国约定发包方支付的工程款归公司所有，盈利部分归李士国所有，六安市金安区人民法院生效执行异议裁定已对此确认为由抗辩，双方争议的焦点在于，一、第三人李士国是否为六安市寿春华府A标段工程实际施工人；二、第三人李士国与湖南省第五工程有限公司关于工程款所有权约定的效力如何，以及李士国是否有权主张该工程款债权；三、该院作出的执行异议裁定对本案讼争标的是否具有法律约束力；四、原告行使代位权是否符合法律规定。该院对此分别认为： 关于争点一，1、实际施工人为最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中创设的法律概念，特指无效建设工程施工合同的承包人，包括转包人、借用资质的建筑施工企业或个人。根据本案查明基本事实，朱必才、李士国等以湖南第五工程公司资质投标六安市寿春华府A标段工程，中标后朱必才等退出合伙，李士国与湖南第五工程公司签订《项目目标管理责任书》，随后组织资金、劳务班组、管理人员进驻工地施工，其被采取刑事强制措施后，由其指定的工地管理人员李士忠继续安排组织施工直至工程竣工。上述事实符合法律规定的无效合同及事实上的承包人两个法律特征。2、湖南第五工程公司辩称与李士国签订《项目目标管理责任书》系公司内部管理合同与事实不符。首先李士国并非湖南第五工程公司项目经理或员工，而系其公司内部关系之外的第三人；其次根据该院对该合同条款内容的审查，所涉及的权利义务关系为典型的个人借用有资质企业资质独立核算从事建筑工程施工，并上缴“管理费”的挂靠施工合同，故湖南第五工程公司辩解意见明显与事实不符。综上，李士国为六安市寿春华府A标段工程实际施工人。 关于争点二，湖南第五工程公司辩称与李士国签订的《项目目标管理责任书》第二条（三）约定“本工程进度款、计算款均归甲方所有，乙方无权擅自处置。本工程《施工合同》履行完毕，经甲方审计确认项目部各项税费已经缴纳，项目部的债务已全部清算后，其盈利部分属于乙方所有”。1、该约定的指向对象系“工程款”，包括已支付的工程款和待支付的工程款。已支付的工程款作为货币现金，其所有权人为占有人；未支付的工程款法律性质体现为债权请求权，并不能体现所有权的法律概念，故该项约定本身并不能产生确定所有权的法律效力。2、根据挂靠施工的实际情况，湖南第五工程公司约定该项条款的本意，在于占有和控制工程款以便用于清偿与涉案项目相关的一切工人工资、材料款等各类债务，减少其公司因李士国的挂靠行为产生的对外债务风险，该项约定损害了实际施工人对建设工程款的法定请求权；3、李士国在接受本院调查时表示签订合同时未仔细阅读合同条款，根本不能同意该约定的内容；4、实际施工人在建设工程验收合格后的工程款请求权为法定权利，上述合同约定不能对抗和否定实际施工人在工程竣工验收合格后主张建设工程款的法定权利；5、湖南第五工程公司强调尚有较多工程欠款未支付，但除农民工工资外，其他各债权与本案代位债权之间具有平等性，并不能对抗本案原告代位权的行使。综上，《项目目标管理责任书》第二条（三）关于工程款所有权的约定于法于理不符，湖南第五工程公司以此抗辩，该院对此不予采纳。 关于争点三，1、该院根据湖南第五工程公司执行异议作出的（2019）皖1502执异8号执行裁定书，审查的对象是对李士国工程款的执行行为是否合法；而本案诉讼审理的是原告另行提起的代位权诉请，两者之间所审查的事实具有一定牵连性，但彼此属于不同性质，各自独立的法律程序，执行异议裁定认定的理由对本案审理结果不产生既判力。2、该院（2019）皖1502执异8号执行裁定书对《项目目标管理责任书》中约定的“工程款所有权”法律性质未作详尽分析；所依据的《六安市寿春华府安置小区A标段财务收支专项审计报告》系湖南省第五工程有限公司单方委托，据此认定涉案项目亏损依据不足。 关于争点四，涉案工程已于2016年10月26日竣工，现已超过两年质保期，金安区安置房中心理应付清全部工程款项，尚欠付工程款8042835.5元事实清楚；湖南第五工程公司在收到发包方支付的工程款后既未付给实际施工人李士国分文，至今也未与其结算,导致李士国无力清偿所欠原告债务，明显损害了李士国作为实际施工人及本案原告的的合法权益，应承担相应的不利后果。李士国现因犯诈骗罪服刑，客观上无法行使建设工程款债权，本案原告行使债权代位请求权法符合法律规定。 综上四点，原告代位权诉请合法有理，该院对此予以支持；湖南第五工程公司抗辩理由于法于理不符，该院对此不予支持；金安区安置房中心作为发包方，应当在欠付工程款范围内对直接向代位债权人履行清偿义务。据此，该院依照《中华人民共和国合同法》七十三条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）》第十一条、第十二条、第十三条、第十四条、第十六条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条的规定判决：一、被告湖南省第五工程有限公司于本判决生效之日起七日内代位归还第三人李士国所欠原告张跃连借款本金1000000元，以及该款自2016年4月1日起按月利率1.5%计算至2019年11月30日止的相应利息款660000元；二、被告六安市金安区安置房建设服务中心在欠付第三人李士国建设工程款8042835.5元的范围内对上述款项承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14000元，由被告湖南省第五工程有限公司负担。 本院在二审期间，当事人未提交新证据。 一审庭审中，湖南第五工程公司提交的证据二专项审计报告，张跃连的质证意见为对该证据的三性无异议。一审法院询问张跃连对亏损原因是否了解时，张跃连回答，李士国这个人是很本分的人，这个工程确实是他负责，审计该工程亏损原因我不清楚，但我觉得这个工程不会亏损，李士国找我们借款买材料的时候，价格很低，这一项就能赚几千万了。 李士国称这个工程亏损的原因应该是后期的运作。 湖南第五工程公司提交的湖南公信会计师事务所有限公司出具的湘公信会专审字（2019）第3-19A01720号六安市寿春华府安置小区A标段财务收支专项审计报告，记载：六安市寿春华府安置小区A标段工程结算总收入161862835.5元，成本税费总计178604391.15元，项目亏损-17539212.64元。项目资金情况：截止至2019年3月8日，项目共计工程结算总收入161862835.5元，已收款136371280元，欠收款25491555.5元。后期需支付款项28648330.57元，后期资金缺口3156775.07元。因本项目亏损，截止至2019年3月8日，湖南第五工程公司已应本项目垫付资金15133041.7元，后期仍有资金缺口需要垫付，共计需要垫付资金18289816.77元。 本院于2020年6月12日作出的（2020）皖15民终1104号民事判决书，认定：涉案工程开工后，李士国聘用李士忠在工地进行管理。李士国因经济犯罪被追责，湖南第五工程公司出具承诺书确认李士忠为项目实际负责人，李士忠履职到涉案项目全部完工验收。在项目实际施工过程中，资金存在缺口，李士忠的妻子吴忠群对项目进行了垫资。湖南第五工程公司与李士国、李士忠未就涉案工程的工程价款进行结算。该判决确定湖南第五工程公司支付吴忠群垫资款2482332.5万元。 一审认定其他事实二审予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十一条规定:“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼,应当符合下列条件:(一)债权人对债务人的债权合法;(二)债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害;(三)债务人的债权已到期;(四)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权”。因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身的除外。债权人代位权成立的前提条件之一为债务人对次债务人享有到期债权。本案中张跃连对李士国享有债权明确且已到期，但本案系债权人代位权纠纷,除需审查张跃连与李士国之间是否存在债权债务关系,还应审查李士国对湖南第五工程公司、金安区安置房中心是否享有到期债权。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条：“实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持”的规定，实际施工人向发包人主张权利，并能达到支持的前提是实际施工人与转包人或违法分包人之间存在到期债权。本案中即使李士国系实际施工人，但因湖南第五工程公司与李士国未予结算，因此不能根据发包人金安区安置房中心尚有质保金未支付给湖南第五工程公司，就推定李士国对湖南第五工程公司享有到期债权。同时，本案中李士国与湖南第五工程公司虽签订《项目目标管理责任书》，但双方对法律关系的性质存在争议，且从本案查明的事实来看，该项目前期有朱必才等人参与，李士国与朱必才之间对本案前期投入资金也存在争议。后期李士国被刑事处罚后，李士忠又参与该项目的实际施工，李士忠与湖南第五工程公司、李士国之间就涉案项目的法律关系各方也存在争议，且湖南第五工程公司在一审中提交的张跃连未对真实性提出异议的专项审计报告显示，涉案项目湖南第五工程公司自己也有投入资金。因此朱必才、李士忠在本案中未参加诉讼，各方就涉案项目的法律关系及投入资金存在争议，且湖南第五工程公司与各方未进行结算的情况下，张跃连提供的证据不足以证明李士国对湖南第五工程公司、金安区安置房中心存在到期债权。张跃连提起的债权人代位权诉讼不符合法律规定行使代位权的条件。至于二审湖南第五工程公司申请要求审计其与李士国之间的到期债权数额，因各方对法律关系存在争议，且相关人员未参加诉讼，故对其审计申请，不予准许。 综上所述，湖南第五工程公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销六安市金安区人民法院（2019）皖1502民初3045号民事判决； 二、驳回张跃连的诉讼请求。 一审案件受理费14000元，由张跃连负担。二审案件受理费14000元，由张跃连负担。 本判决为终审判决。 审判长 顾 德 明 审判员 丁 志 欢 审判员 卢 文 乐 二〇二〇年八月六日 书记员 鲍芳（代） 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。