山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终2612号上诉人（原审被告）：于倩，女，1976年9月23日出生，汉族，住山东省禹城市。委托诉讼代理人：牟峰，山东德衡（德州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马朋，男，1969年4月4日出生，汉族，住山东省禹城市。委托诉讼代理人：王玉慧，女，1976年10月11日出生，汉族，住山东省禹城市。上诉人于倩因与被上诉人马朋保证合同纠纷一案，不服山东省禹城市人民法院（2020）鲁1482民初666号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。于倩上诉请求：1.依法撤销（2020）鲁1482民初666号民事判决，并依法改判驳回马朋的诉讼请求；2、二审案件受理费和其他诉讼费用由马朋承担。事实与理由：一、一审法院对于案件事实的认定存在错误。1.马朋系主动放款给张福文，并非张福文向马朋借款。马朋通过案外人得知张福文在吸收存款，为获取高息，通过案外人联系于倩，通过于倩主动放贷给张福文，并非其所称“张福文以急需资金急需周转资金为由，经过被告（于倩）介绍并保证向原告（马朋）借款8万元”。一审法院仅通过马朋陈述，径行认定张福文向马朋借款，属于事实认定错误。2、马朋在本案中存在过错，应当承担责任。马朋为高息所诱惑，通过案外人找到于倩，再通过于倩向张福文放贷，积极主动参与张福文的非法吸收存款一案，于倩在此案并未获得任何利益，就连张福文给于倩的“好处费”于倩一分不少地还给了马朋。马朋明知张福文未取得相关部门核发的许可证，违反《中华人民共和国银行商业银行法》，在明知张福文不具备吸收存款的资格，违反国家金融管理规定的情况下，为获取高息辗转找到张福文，主动参与非法集资，马朋应当依法承担对自己不利的后果。二、一审法院审理程序违法，而且适用法律错误。1.本案遗漏了必须参加诉讼的当事人张福文，一审法院并未追加张福文为被告，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第四条第一款“保证人为借款人提供连带责任保证，出借人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加保证人为共同被告，出借人仅起诉保证人的，人民法院可以追加借款人为被告”。据此规定，出借人仅起诉保证人，追加借款人为原则，不追加借款人为例外。在案件清晰无异议时，可以不追加张福文，但在本案中马朋主张张福文向其借款，而于倩主张马朋放贷给张福文，双方各执一词，只有张福文参与诉讼才能查清事实。是否如马朋在诉状中所称“张福文以急需周转资金为由经过被告（于倩）介绍并保证向原告（马朋）借款8万元”，因此本案中只有张福文参加诉讼才能查清案件事实。2、涉案借款合同应该属于无效合同，主合同无效，则担保合同无效，于倩不应该承担担保责任。根据德州市陵城区（2019）鲁1403刑初69号刑事判决书，张福文所吸收的公众存款依法追缴，返还集资参与人。其中涉及马朋的款项为137985元。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应予以返还；不能返还或没有必要返还的，应折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方，因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。该金额是已经将马朋两次获得的利息（5760元和2664元）扣除之后的金额，根据上述法律规定，这意味着马朋与张福文之间的借款合同无效。张福文返还基于该合同获得的财产137985元。所以涉案借款合同应该属于无效合同，主合同无效，则担保合同无效，于倩不应当承担担保责任。一审法院认定合同有效，判决于倩给付马朋本金146409元和利息（月利率1.2%）属于适用法律错误。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条：主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分不应该超过债权人不能清偿部分的三分之一。借条被认定无效合同，于倩的担保行为也无效，于倩不应该承担保证责任。退一步讲，即使于倩应当依据其过错承担民事责任，于倩承担民事责任最多为张福文不能履行部分的三分之一。马朋辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，于倩的上诉理由不成立，应依法驳回其上诉请求，维持一审判决。一、一审法院认定事实清楚，关系明确。1.于倩系张福文的雇员，其主动联系马朋并向马朋提供担保，在张福文处存款。2.本案中马朋作为出借人没有任何过错，不应当承担任何责任。在订立和履行合同的时候，出借人马朋并不知道借款人在非法吸收公众存款或者进行集资诈骗。马朋和张福文并不认识，是出于对于倩的信任，并由其提供担保才借款给张福文。二、一审判决程序合法，适用法律正确。1.在连带担保责任中，债权人有起诉债务人和保证人或单独起诉保证人实现自己诉权的选择权。本案仅列保证人于倩为被告，符合法律规定。本案中于倩在担保方处签字，未明确约定为一般保证，则应推定为连带责任保证，马朋仅起诉于倩是合法的，本案无需追加张福文进入诉讼程序，增加诉累。2.张福文涉嫌非法吸收公众存款罪并不当然影响民间借贷合同的效力，主合同有效，保证合同在保证期限内亦有效，于倩应承担连带责任保证。首先，马朋与张福文之间的民间借贷关系成立，且合法有效，应受法律保护。合同的效力应依据《合同法》的规定予以确认，非法吸收公众存款罪中民间借贷合同并不违反法律、行政法规的强制性规定。认定非法吸收公众存款罪中民间借贷合同有效，符合法理和立法精神中公平原则，也更有利于公平地保护各方合法权益。其次，认定民间借贷合同合法有效，能够公平的处理各方利益。最后，对其他的集资参与人而言，不存在不公平问题，可以最大限度地保护他们的合法权益。3.最高人民法院及公告判例也认可非法集资犯罪或非法吸收公共存款犯罪中民间借贷合同的效力。另外本案中单个的借款行为仅仅是引起民间借贷这一民事法律关系的民事法律事实，并不构成非法吸收公众存款罪的刑事法律事实。因为非法吸收公众存款罪刑事法律事实是数个向不特定人借款的行为的总和，从量变到质变。马朋与张福文之间的民间借贷合同并不存在《合同法》第五十二条规定的合同无效的情形，故本案中民间借贷合同有效，从而保证合同也是有效的。马朋向一审法院起诉请求：1.请求法院判令于倩给付马朋借款149664元及利息(本次庭审中马朋变更诉讼请求为146409元及利息)；2、本案诉讼费用由于倩承担。一审法院认定事实：2017年12月3日张福文向马朋借款8万元，月利率1.2%，借款期限6个月，马朋将借款打入张福文儿子张达的农商银行账户。借款到期后，马朋并未提取该款项，在算完6个月利息5760元后，又拿出24240元现金凑齐11万借给张福文使用，月利率1.2%，借款期限6个月，自2018年6月3日至2018年12月2日。2018年1月19日张福文又向马朋借款37000元，月利率1.2%，借款期限6个月。到期后，张福文给马朋结算利息2664元，又将利息计入本金，于2018年7月9日向马朋出具借条一张，借款金额39664元，自2018年7月20日至2018年12月4日，月利率期限1.2%，借款期限4.5个月，以上借款均由于倩进行担保。借款借据签订后，马朋收到了四次相当于好处费的利息，前三次共计2780元，最后一次是475元。另查明：德州市陵城区人民法院于2019年12月13日作出（2019）鲁1403刑初69号刑事判决书，该判决已生效。张福文犯非法吸收公众存款罪判处有期徒刑，所吸收公众存款依法追缴，返还集资参与人。根据（2019）鲁1403刑初69号刑事判决书的记载，本案马朋是该刑事案件的被害人之一，判决书确认应返还马朋金额按实际存入金额141240元，扣除已支付金额2780元，为138460元，两份借据中的到期利息没有计算在内。庭审中马朋除自认收到2780元以外，还承认收到另外475元相当于好处费的利息。一审法院认为，本案当事人双方的争议焦点是：1、马朋与张福文之间借款合同的效力；2、担保合同的效力；3、是否必须追加张福文为本案共同被告；4、借款本金数额。关于焦点1，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第一款：“借款人或者出借人的借款行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力”。本案中，借款人张福文虽然构成非法吸收公众存款罪，但就马朋与张福文之间的借款合同而言，是双方当事人真实意思表示，并不违背法律规定，马朋对张福文非法吸收公众存款并不明知，没有过错。于倩关于马朋与张福文签订借条系合法形式掩盖非法目的辩解不能成立，借款合同应当认定为有效民间借贷合同。关于焦点2，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条：“借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理”、第十三条第二款：“担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力，当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任”。本案中，于倩在借款合同的担保人处签字，应当认定为担保人，其经办人的辩解不能成立。张福文已经生效的判决认定构成犯罪，马朋起诉担保人于倩符合法律规定。于倩在担保合同上签字并非受到欺诈、胁迫，马朋和张福文也没有恶意串通，是其真实意思表示，担保合同为有效合同。关于焦点3，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第四条第一款：“保证人为借款人提供连带责任保证，出借人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加保证人为共同被告；出借人仅起诉保证人的，人民法院可以追加借款人为共同被告”。本案中，于倩签订的担保合同，没有明确约定保证方式，应当认定为连带责任保证。根据此项规定本案可以追加张福文为共同被告，并非应当追加，是否追加应当根据案件实际情况来决定。根据已经生效的山东省德州市陵城区（2019）鲁1403刑初69号刑事判决书，张福文所吸收的公众存款依法追缴，返还集资参与人，其中包括马朋的款项137985元，陵城区法院已经明确判决张福文承担返还责任，本案马朋、于倩对该刑事判决书无异议。因此，本案不应再追加张福文为共同被告。关于焦点4，根据已经生效的山东省德州市陵城区（2019）鲁1403刑初69号刑事判决书认定的借款数额、马朋提供的借款借据和当事人双方认可的借款事实，足以认定2018年6月3日的11万元和2018年7月19日的39664元借款形成过程。两笔借款的由来分别是：11万元借款借据是2017年12月3日张福文借款8万元，加上到期利息5760元，再加上24240元现金，于2018年6月3日重新出具借据；39664元借款是2018年1月19日张福文借款37000元，加上到期利息2664元，于2018年7月19日重新出具借据。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条：“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可以认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持”。本案中，前期借款到期后，前期利息结算后计入本金并重新出具债权凭证，前期借款利率为年利率14.4%，没有超过年利率24%，符合法律规定，一审法院予以确认。两份借款凭证出具后，马朋收到的四次相当于好处费的利息，前三次计2780元和第四次475元，并非到期利息，应当从相应的本金中扣除，扣除以后的借款数额为借款本金，两次借款的本金分别为：110000元扣除2780元计107220元；39664元扣除475元计39189元。原告将诉讼请求变更为146409元，是基于本案借款情况，扣除提前支付的未到期利息以后的数额，一审法院予以确认。双方约定借款利率为月利率1.2%，利率符合法律规定，应当按照借款借据的约定期限计算利息。马朋请求于倩对上述借款及利息承担保证责任，偿还借款本金和利息的请求，一审法院予以支持。山东省德州市陵城区（2019）鲁1403刑初69号刑事判决书，张福文所吸收的公众存款依法追缴，返还集资参与人，其中包括马朋的款项137985元，陵城区法院已经明确判决张福文承担返还责任。马朋通过本案和山东省德州市陵城区（2019）鲁1403刑初69号刑事判决书所取得的受偿总额，以本判决确定的债权总额为限。于倩承担担保责任偿还借款以后，有权追偿。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第四条、第八条、第十三条、第二十八条之规定，一审判决：一、被告于倩于本判决生效后十日内给付原告马朋借款本金146409元及利息（其中本金107220元，按照月利率1.2%，自2018年6月3日起计算至同年12月2日止；其中本金39189元，按照月利率1.2%，自2018年7月20日起计算至同年12月4日止）；二、被告于倩承担上述还款责任后有权向张福文追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3293元，原告马朋负担72元，被告于倩负担3221元。本院二审期间，双方当事人均未提供新证据。本院对一审认定事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点问题是：1.张福文是否为本案必须参加诉讼的当事人；2.借款合同及担保合同的效力问题。关于对一个焦点问题，张福文并非本案必须参加诉讼的当事人。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第四条第一款的规定，马朋仅起诉保证人于倩，张福文系可以追加为本案被告的当事人，并非应当。在已生效的山东省德州市陵城区（2019）鲁1403刑初69号刑事判决书，关于张福文与马朋之间的借款数额已认定清楚，即本案借款的基本事实清楚，无需追加张福文为本案共同被告。关于是马朋主动向张福文出借款项还是张福文主动向马朋借款的事实，并不影响本案借款合同效力及借贷数额的认定，故上诉人于倩关于应追加张福文为本案被告的上诉理由不能成立，本院二审不予支持。关于第二个焦点问题，关于借款合同及担保合同的效力问题，非法吸收公众存款罪是张福文一方因违反市场准入制度而单独实施构成,而非借款合同双主体共同实施。故其单方的犯罪行为并不影响民法对借款合同双方当事人之间具体的合同行为效力的评价。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定:“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪,或者已经生效的判决认定构成犯罪,当事人提起民事诉讼的,民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定,认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由,主张不承担民事责任的,人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度,依法确定担保人的民事责任。”第十四条规定:“具有下列情形之一,人民法院应当认定民间借贷合同无效:(一)套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人,且借款人事先知道或者应当知道的;(二)以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利,且借款人事先知道或者应当知道的;(三)出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的;(四)违背社会公序良俗的;(五)其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。”《中华人民共和国合同法》第五十二条规定:“有下列情形之一的,合同无效:(一)一方以欺诈、胁迫手段订立合同,损害国家利益;(二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”据此,本案中,虽然发生法律效力的德州市陵城区（2019）鲁1403刑初69号刑事判决已经将马朋的借款纳入张福文非法吸收公众存款罪的涉案范围,但马朋与张福文之间的借款合同,并无前述法定无效的情形,故借款合同具有法律效力。主合同有效，担保合同亦不存在无效情形，故本案担保合同同样具有法律效力。上诉人于倩关于涉案借款合同、担保合同无效的上诉理由不能成立，本院二审不予支持，原审判决保证人于倩依法承担还款责任是正确的。综上所述，上诉人于倩的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3280元，由上诉人于倩负担。本判决为终审判决。审判长  张延军审判员  叶卫国审判员  赵瑞玲二〇二〇年八月十日法官助理齐凤鸣书记员于岩