甘肃省张掖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘07民终797号 上诉人（原审被告）：温某1，甘肃省张掖市人，住甘州。 委托诉讼代理人：吴某，甘州区西街街道法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：王某，甘肃省张掖市人，住甘州。 委托诉讼代理人：温某2，甘肃省张掖市人，住甘州，系被告王某之妻。 上诉人（原审被告）：温某2，甘肃省张掖市人，住甘州。 被上诉人（原审原告）：杨某，甘肃省张掖市人，住甘州。 上诉人温某1、王某、温某2因与被上诉人杨某民间借贷纠纷一案，不服甘肃省张掖市甘州区人民法院（2020）甘0702民初944号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了不开庭审理。经过阅卷和询问当事人，本案现已审理终结。 上诉人温某1、王某、温某2的上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.由被上诉人承担一审、二审诉讼费用。事实和理由：本案所涉借款未实际交付，一审判决事实认定不清，判处不当。2012年5月18日，上诉人温某1向被上诉人丈夫杨文国借款25000元，后全部还清。2015年3月，上诉人温某1又向被上诉人借款60000元并出具借条，至2016年1月28日上诉人温某1给被上诉人还款90000元，但被上诉人以还欠利息为由不给上诉人温某1抽回借条。后经双方结算，上诉人温某1还欠被上诉人利息28000元，被上诉人答应再给上诉人借款50000元，上诉人温某1于2016年1月29日给被上诉人出具78000元的借条一张，并以自己的轿车抵押给被上诉人。后因被上诉人未实际出借借款，被上诉人将抵押的车辆返还给了上诉人温某1。根据以前的交易习惯双方都是转账进行，但一审中被上诉人陈述是现金交付借款。被上诉人在提交借条背后由自己书写的此笔借款与以前借款没有关系的内容，以上诉人温某1的名字落款，以此达到恶意诉讼的目的。上诉人王某、温某2系上诉人温某1女婿、女儿。2016年1月29日，上诉人王某、温某2应上诉人温某1要求前往被上诉人处在本案78000元借条上担保人处签字提供担保，但后来上诉人温某1说此款并未实际出借。上诉人温某1、王某、温某2均不应当承担还款责任。 被上诉人杨某辩称：上诉人温某1、王某、温某2陈述不属实，上诉人温某1确实向被上诉人借款78000元并已实际交付。 杨某向一审法院起诉请求：1.要求被告温某1偿还借款78000元，承担利息37440元，合计115440元；2.要求被告王某、温某2对上述借款本息承担连带清偿责任；3.要求被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：被告温某1与温某2系父女关系，被告王某与温某2系夫妻关系。2016年1月29日，被告温某1作为借款人给原告杨某出具了金额为78000元的借条一张，约定还款时间为2016年3月11日，逾期按月息10%承担迟延付款期间的利息，并由案外人温某3、被告王某、温某2作为担保人在借条上签名，承诺对借款承担连带担保责任至本息还清为止，同时，被告温某1在借条上备注“此借款不按时还款有小车×××作抵押，由杨某作处理”。同日，被告温某1出具了收到杨某现金78000元的收条一张。2018年1月，被告温某1给原告转账2400元。2018年春，被告温某1将借条上的还款时间涂改为2018年3月11日。在此期间，原告通过电话向被告温某1及温某2催要过借款。后被告一直未偿还借款，原告遂诉讼来院。 一审法院认为，合法的债权债务关系受法律保护。被告温某1向原告杨某借款的事实，有被告出具的借条及收条所证实，双方之间形成的债权债务关系明确，借贷行为合法有效，受法律保护。庭审中，被告虽辩称该笔借款并未实际发生，但未提供证据予以证明，现根据庭审中查明的事实及开庭时原告对借款78000元的来源作出的合理解释，一审法院对被告的辩解理由不予采纳。被告温某1向原告借款未付的行为，违背了公民在民事活动中应遵循的诚实信用原则，应承担清偿的民事责任，故对原告要求被告温某1偿还借款78000元的诉请，一审法院依法予以支持。 关于原告主张的利息，因原、被告在借条中约定逾期还款按照月息10%计息，该约定明显超过法律规定，一审法院不予认定。现原告按照月息两分主张2018年3月11日至2020年3月5日的利息37440元，符合法律规定，一审法院予以支持。原告在庭审中称被告温某1于2018年1月向其转账2400元，因此时借条中载明的还款时间仍为2016年3月11日，故被告偿还的款项应为逾期利息。现被告已将还款时间由2016年3月11日涂改为2018年3月11日，且原告主张的利息为2018年3月11日之后的逾期利息，故被告于2018年1月向原告转账的2400元不再从原告主张的利息中予以扣减。 关于被告王某、温某2的担保责任问题，二被告作为担保人在借条上签名、捺印，系其真实意思表示，合法有效，故原告杨某与被告王某、温某2之间成立保证合同。关于保证方式和保证期间，因借条中约定担保人承担连带担保责任至本息还清为止，根据《中华人民共和国担保法》第十八条“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证”、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年”的规定，本案被告王某、温某2的担保方式应为连带责任保证，保证期间应为两年，即自2016年3月11日至2018年3月11日。庭审中，原告陈述被告温某1于2018年将借条上的借款时间由“2016年3月11日”涂改为“2018年3月11日”，当时被告王某、温某2也在现场，对此被告王某、温某2表示并不知情，且原告作为债权凭证的持有人未举证证明对还款时间的涂改已经担保人的书面同意，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条第二款“债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间”的规定，二被告的保证期间仍为2016年3月11日至2018年3月11日。被告温某2在庭审中称原告在2018年3月11日之前通过电话要求其联系被告温某1偿还借款，一审法院认为，保证系以人的信誉和财产设定担保，其目的是为了防止债务人不履行债务造成债权人的损失无可救济，故债权人要求保证人催促借款人偿还借款的行为属于债权人要求保证人承担保证责任的范畴，故一审法院认为原告于2018年3月11日前已要求被告温某2承担保证责任。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条第一款规定“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任”、《最高人民法院关于已承担保证责任的保证人向其他保证人行使追偿权问题的批复》（法释〔2002〕37号）“承担连带保证责任的保证人一人或者数人承担保证责任后，有权要求其他保证人清偿应当承担的份额，不受债权人是否在保证期间内向未承担保证责任的保证人主张过保证责任的影响”，在连带共同保证中，保证人是作为一个整体共同对债务人承担保证责任的，债权人为实现其债权，无需向全部保证人逐一主张权利，可向任何一个保证人主张权利，而该保证人承担保证责任后，有权要求其他保证人清偿，其他保证人的保证责任不会因债权人未在保证期间内向其主张权利而免除。也就是说，债权人在保证期间内向连带共同保证人中的任何一人主张权利的行为，其法律效力均应及于其他尚在保证期间内的连带共同保证人。本案中，原告向连带共同保证人之一的被告温某2主张权利，其效力应当及于作为连带共同保证人的被告王某，故一审法院认定在本案保证期间内，原告已向保证人王某主张过权利。关于保证合同诉讼时效，因原告于2018年3月11日前要求保证人担保人承担保证责任，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条第二款规定“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”，自原告催要借款之日开始计算保证合同3年的诉讼时效，现至原告起诉之日，被告王某、温某2的保证责任尚在保证合同的诉讼时效期间内，故二被告对上述借款本息应继续承担连带担保责任。被告王某、温某2承担连带清偿责任后，有权向被告温某1追偿。 综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条、第三十条、第三十二条、第三十四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、第二十六条之规定，判决：一、被告温某1于判决生效后三十日内偿还原告杨某借款本金78000元，承担利息37440元，合计115440元；二、被告王某、温某2对上述借款及利息承担连带清偿责任；清偿后有权向被告温某1追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2609元，减半收取1304.5元，由被告温某1负担，被告温某2、王某承担连带清偿责任。原告已交纳，被告负担的受理费直接给付原告，一审法院退还原告受理费1034.5元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人提交以下证据：1.机动车×××的手续复印件一份。2.上诉人温某1给被上诉人的儿子刘晓明出具的金额为35800元的借条一张。证据1-2拟证明上诉人温某1借款78000元，从2016年至2018年的利息按月息2%计算为35800元，并出具借条一张。上诉人温某1质证后对证据1无异议，对证据2认为上诉状中陈述的上诉人欠被上诉人的利息28000元在2018年经过重新结算利息变成了35800元，本案78000元借条中的50000元并未实际出借。对一审查明的其他事实及证据，本院予以确认。 本院认为，民间借贷法律关系成立与否应以借款是否实际交付为准。本案中，关于涉案借款是否实际出借的问题。本院认为，上诉人温某1出具借条后于同日又以自己名义向被上诉人出具收条一张，载明：“收条今收到杨某现金柒万别千元正收款人温某12016.1.29”，该收条记载的时间、数额均能与借条相互印证，符合民间借贷法律关系中以现金方式交付借款的形式，被上诉人也能合理说明该笔款项来源，足以证实被上诉人向上诉人温某1实际交付了借款。上诉人温某1、王某、温某2主张上诉人温某1给被上诉人出具借条后，借款未实际给付，但未提交相关证据证明其主张的事实，且与一审庭审中上诉人温某2陈述被上诉人曾数次向其打电话要求联系上诉人温某1偿还借款相矛盾，故对上诉人温某1、王某、温某2的主张本院依法不予支持。 综上所述，上诉人温某1、王某、温某2的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2609元，由上诉人温某1、王某、温某2负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王力珍 审 判 员 安凤梅 审 判 员 尹建兵 二〇二〇年八月三日 法官助理 （焦飞) 书 记 员 齐志婧 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。 （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。