四川省眉山市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）川14民终763号 上诉人（原审原告）：董晟东，男，1976年12月26日出生，汉族，住四川省巴中市巴州区。 委托诉讼代理人：王浩，四川明炬律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宋思凤，女，1966年9月27日出生，汉族，住四川省马边县彝族自治县。 上诉人董晟东因与被上诉人宋思凤申请执行人执行异议之诉一案，不服四川省眉山市东坡区人民法院（2020）川1402民初530号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日受理后依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 董晟东上诉请求：撤销原裁定，改判支持上诉人一审全部诉讼请求。事实和理由：根据最高人民法院《关于适用的解释》第五百零八条第二款之规定,对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。上诉人作为房屋抵押权人申请参与分配并主张优先受偿权，一审法院据此作出以物抵债裁定。宋思凤作为被执行人提出异议，一审法院依照民诉法第二百二十七条撤销以物抵债裁定并明确交待诉权，故上诉人遵照该路径提起执行异议之诉以寻求权利救济。 宋思凤答辩称，1、董晟东对答辩人案涉房屋不享有抵押权。双方有两笔借款，即2015年5月27日和2015年6月3日借款，前一笔借款董晟东向成都金牛区法院起诉并经成都中院二审支持其请求，但未确认其对答辩人房屋享有抵押权；后一笔借款既未实际履行，也过了诉讼时效和抵押权行使期间。2、董晟东不具有提起执行标的异议之诉的主体资格。因其对案涉房屋不享有抵押权，不具有提起本案诉讼的主体资格。3、执行异议之诉无法确认董晟东是否享有抵押权以及其抵押范围。董晟东应向有管辖权的法院另行提起对案涉房屋享有抵押权的诉讼。 董晟东一审诉讼请求：1.继续执行宋思凤名下位于成都市高新区博雅街88号27幢1单元8层802号的房产；2.确认董晟东对抵押房屋享有抵押权，有权就抵押物折价或者就抵押物拍卖、变卖所得价款在抵押担保范围内优先受偿。 一审法院认为，本案中，董晟东系宋思凤的另案债权人。一审法院在执行申请执行人聂泉申请执行被执行人宋思凤等人民间借贷纠纷案中，董晟东作为宋思凤的另案债权人申请参与分配。宋思凤作为债务人，对一审法院作出的（2019）川1402执恢124号之一执行裁定书提出书面异议，其实质是对宋思凤名下位于成都市高新区博雅街88号27栋1单元8楼802号房产（以下简称“案涉房产”）用于优先清偿董晟东的债权（包括优先债权是否成立及优先债权范围）有异议，对用宋思凤名下的案涉房产用于清偿债务本身并无异议，故并非是对执行标的提出异议，而是对执行分配方案提出异议，属对执行分配方案有异议。 关于债权人或者被执行人对执行分配方案提出异议如何处理，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第二十六条规定“债权人或者被执行人对分配方案提出书面异议的，执行法院应当通知未提出异议的债权人或被执行人。未提出异议的债权人、被执行人收到通知之日起十五日内未提出反对意见的，执行法院依异议人的意见对分配方案审查修正后进行分配；提出反对意见的，应当通知异议人。异议人可以自收到通知之日起十五日内，以提出反对意见的债权人、被执行人为被告，向法院提起诉讼；异议人逾期未提起诉讼的，执行法院依原分配方案进行分配。”故，董晟东应当按上述规定依法主张权利。 另，从一审法院已作出的（2020）川1402执异1号执行裁定书来看，裁定内容为：撤销本院（2019）川1402执恢124号之一执行裁定。即使该裁定生效，一审法院也是对（2019）川1402执恢124号之一执行裁定以及由其衍生的执行分配方案予以撤销，并非是裁定不再执行宋思凤名下的案涉房产。 综上，董晟东虽对宋思凤提出的异议不予认同，也对（2020）川1402执异1号执行裁定不服，但董晟东并不能依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服的，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零四条“根据民事诉讼法第二百二十七条规定，案外人、当事人对执行异议裁定不服，自裁定送达之日起十五日内向法院提起执行异议之诉的，由执行法院管辖。”的规定，提出执行异议之诉。董晟东的起诉不符合法律规定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，裁定：驳回董晟东的起诉。案件受理费100元，退还董晟东。 本院审理查明，聂泉于2017年3月10日依据本院（2016）川14民终664号生效判决向一审法院申请强制执行宋思凤等人，执行中一审法院于2018年11月12日作出（2018）川1402执恢939号执行裁定，拍卖、变卖宋思凤名下位于成都市高新区博雅街88号27栋1单元8楼802号房屋，即案涉房屋。董晟东依据成都市金牛区人民法院生效判决申请强制执行宋思凤，该院以（2017）川0106执6591号案件受理。2019年12月4日，董晟东以其系案涉房屋抵押权人为由，向一审法院申请以第二次拍卖的保留价2312630元接受上述拍卖房屋抵债。一审法院作出（2019）川1402执恢124号之一执行裁定，将案涉房屋作价2312630元交付董晟东抵偿宋思凤所欠债务，并责令董晟东应补交差额463358元。董晟东已缴纳应补差额463358元。一审法院就董晟东补交的463358元制作分配方案，聂泉、杨治敏、董晟东受偿比例分别为83.87%、13.21%、2.92%，其中董晟东参与分配的债权为迟延利息148897元。 一审法院在执行聂泉与宋思凤等人民间借贷纠纷一案中，2019年12月22日宋思凤向一审法院提出执行行为异议，主张董晟东不享有案涉房屋优先受偿权，要求撤销（2019）川1402执恢124号之一执行裁定。一审法院审查后作出（2020）川1402执异1号执行裁定，撤销一审法院（2019）川1402执恢124号之一执行裁定。董晟东不服该裁定，向一审法院提起本案诉讼。 本院认为，基于一审裁定驳回董晟东的起诉，董晟东提起上诉，本案应审查的问题是：董晟东对一审法院（2019）川1402执异1号执行裁定不服，进而提起申请执行人执行异议之诉是否符合法律规定。 首先，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定,执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。该条规定是针对案外人在执行过程中提出异议时，案外人和当事人的权利行使路径的规定。本案中宋思凤是债务人并非案外人，在执行程序中提出异议，并非是排除对案涉房屋强制执行的争议，也未对执行标的提出异议，宋思凤的异议既包括对一审法院在执行程序中直接确认董晟东对案涉房屋享有优先受偿权的异议，即对执行行为的异议；也包括对债权人之间就其名下的房屋变价款怎样进行分配的争议，董晟东是否能优先受偿将决定各债权人在案涉房屋变价款中的受偿比例和金额，即执行分配异议。 其次，一审法院在执行程序中以（2019）川1402执恢124号之一执行裁定确定了董晟东对案涉房屋享有优先受偿权，宋思凤对执行行为有异议。故本案中董晟东作为申请执行人并不具备依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条提起申请执行人执行异议之诉的前提条件，其通过申请人执行异议之诉解决不了债权人之间执行分配争议以及利害关系人对执行行为的异议。《最高人民法院关于适用的解释》第二百二十五条规定：当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。故一审法院在审查宋思凤的异议是否成立并作出撤销原裁定的裁定后，董晟东可依前述规定行使权利。虽然董晟东未申请复议，但即使进入复议程序，针对董晟东就案涉房屋是否享有抵押权以及能否在执行时主张优先受偿权仍然是需要解决的首要问题，该问题属于当事人的实体权利之争，不能通过执行程序及异议审查程序解决。 第三，董晟东认为依照《最高人民法院关于适用的解释》第五百零八条“被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。”之规定，其作为案涉房屋的抵押权人可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。按照前述规定，对人民法院已查封财产有优先权或担保物权的债权人固然可以申请参与分配主张优先受偿权，但前提应是各方对其抵押权及优先受偿权无争议，而宋思凤对董晟东主张案涉房屋抵押权及优先受偿权均有异议。董晟东本案起诉要求确认对案涉房屋享有抵押权，该诉即是在主张其对案涉房屋的担保物权。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十六条规定。申请实现担保物权，由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照物权法等法律，向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出。《最高人民法院关于适用的解释》第三百七十二条规定，当事人对实现担保物权有实质性争议的，裁定驳回申请，并告知申请人向人民法院提起诉讼。在抵押人、其他债权人对抵押权人实现抵押权存有争议的情况下，董晨东通过实现担保物权的特别程序不能解决实际争议。此时，董晟东应当依法主张其权利。《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条第（一）项规定，因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条规定，民事诉讼法第三十三条第一项规定的不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。案涉房屋所在地不在眉山市范围内，董晟东也未举示证据证明案涉房屋在眉山市进行了抵押登记，故一审法院对本案各方当事人之间就董晟东是否享有案涉房屋抵押权的纠纷没有管辖权。 综上，董晟东上诉理由不成立，其请求应予驳回。一审以董晟东无权提起申请人执行异议之诉驳回其起诉并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长 王 敏 审判员 罗卫平 审判员 覃 棱 二〇二〇年八月七日 书记员 吴 倩