安徽省淮北市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖06民终874号 上诉人（原审被告）：安徽省第二建筑工程有限公司，住所地安徽省合肥市瑶海区裕溪路1060号。 法定代表人：许业勇，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张健，该公司法律顾问。 被上诉人（原审原告）：孙成跃，男，1969年11月7日出生，汉族，住安徽省濉溪县。 委托诉讼代理人：许继光，安徽许继光律师事务所律师。 原审被告：淮北市亚鹏建筑安装工程有限公司，住所地安徽省濉溪县世纪名苑四栋304室。 法定代表人：赵宁全，该公司执行董事兼总经理。 上诉人安徽省第二建筑工程有限公司（以下简称省二建公司）因与被上诉人孙成跃、原审被告淮北市亚鹏建筑安装工程有限公司（以下简称亚鹏公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省淮北市杜集区人民法院（2019）皖0602民初1579号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人省二建公司的委托诉讼代理人张健，被上诉人孙成跃及其委托诉讼代理人许继光到庭参加诉讼。原审被告亚鹏公司经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼,本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 省二建公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项关于省二建公司在欠付工程款内承担给付责任的判决,改判省二建公司不承担付款义务;2.撤销原审判决第二项;3.上诉费用由孙成跃承担。事实与理由:一、原审未能查明安徽志杰建筑工程有限责任公司（以下简称志杰公司）与亚鹏公司的关系,从而未能查明各主体之间的关系。在省二建公司合法分包给具有资质的志杰公司后,亚鹏公司因欠付孙成跃工程款产生诉讼,显然省二建公司不是适格的被告，原审依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条规定,将省二建公司定性为发包人,从而要求省二建公司在“欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”与法律规定不符,上述司法解释适用对象系建设工程的建设单位,整个工程的发包人,省二建公司作为项目施工单位,不属于“发包人”范畴。二、孙成跃的诉讼请求系主张工程款,未诉用工费，原审判决省二建公司支付孙成跃2000元用工费,属对未诉的内容进行裁决,无事实和法律依据。 孙成跃辩称：1.省二建公司将涉案工程分包给志杰公司，志杰公司并没有实际施工，孙成跃系该工程的实际施工人，各方当事人对此均无异议，但省二建公司将工程款支付给没有施工的志杰公司，使孙成跃得不到应有的工程款，损害了农民工的合法利益，其本身存在过错，一审要求其在没有支付工程款的范围内承担责任并无不当。2.省二建公司称孙成跃没有起诉志杰公司，而实际上孙成跃在一审起诉时，已将志杰公司作为共同被告进行起诉，但在立案过程中被要求去掉志杰公司，否则不给立案，孙成跃没有办法重新更换诉状。在一审审理期间，合议庭又要求孙成跃追加志杰公司作为本案的被告，孙成跃也书面申请追加志杰公司，但不知什么原因没有实际追加，因此不是孙成跃没有起诉志杰公司。3.省二建公司作为该工程的总承包方，又将涉案工程部分进行分包，相对一个分包的部分工程，省二建公司应视为该部分工程的发包人。4.在孙成跃施工过程中，省二建公司又安排孙成跃为其施工项目之外的工程施工，所产生的工程费用，当然属于工程款的范畴，省二建公司关于超越诉求的上诉理由不能成立。综上，恳请二审法院依法驳回省二建公司的上诉请求。 亚鹏公司未提交书面意见。 孙成跃向一审法院起诉请求：判决省二建公司、亚鹏公司共同支付工程款2559257元，并承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2017年12月29日，省二建公司与志杰公司签订《淮北市双龙雅舍工程基坑支护及降水工程专业分包施工合同书》，约定分包工程为“淮北双龙雅舍工程”，工程地点位于淮北市杜集区北侧，分包范围双龙雅舍工程基坑支护及降水工程包工包料。分包期限自2017年5月1日至2017年6月9日，工程量以实际施工合格量为准，劳务报酬支付根据工程各阶段进度情况在建设单位资金到账后一个月内按比例支付合格工程量的款项等。 2017年5月19日，亚鹏公司与孙成跃签订《管井降水施工合同》及《安徽省淮北市双龙雅舍工程基坑支护合同》。前一合同约定：工程名称为“淮北双龙雅舍南区工程”，地点位于淮北市杜集区南侧，南区降水量单价为93元／井／天，共计22口井，降水时间暂定自5月20日至10月20日计150天，价款306900元，结算时间按业主签订大合同节点支付工程款。北区具体降水时间未定，自开始降水够5个月为准，执行南区单价等内容。后一合同约定：工程名称为“淮北双龙雅舍”，承包范围按建设单位和双方确认图纸设计的所有工程。基坑支护130元／㎡，包工包料，工程量按实际完成经监理、建设单位验收签证的工程量结算，付款方式按照业主签订合同的付款方式执行，施工日期暂定为2017年5月19日至2017年7月19日等。孙成跃具体施工的情况如下： （一）降水部分。孙成跃于合同签订前2017年4月29日开始组织人员进入南区施工降水至2018年4月6日止，北区降水自2017年8月21日至2018年4月13日止，施工单位、监理、实际施工人对降水量在管井降水记录表上签名确认。自2018年5月1日起至2019年6月1日止，南北两区的抽水施工记录仅有实际施工人孙成跃的员工孙防修签名。2019年3月28日，省二建公司的工作人员郝宇、监理李峰出具证明，内容为“淮北双龙雅舍项目南区降水井2019年3月28日停止降水”，省二建公司的工作人员朱成诚于2019年6月3日出具证明，内容为“截止2019年6月3日北区降水井停止降水”。 （二）洗车池边坡工程。2017年7月16日，省二建公司的工作人员朱成诚调用孙成跃的工人10人对洗车池边坡进行更改下水道及排水管走向、挖排水沟、修理塌方及边坡修整施工，每工含材料费200元，合计2000元。 （三）基坑支护部分。孙成跃对淮北双龙雅舍南区基坑支护工程施工面积为3585㎡，北区基坑支护工程施工面积为3668㎡。 工程施工期间，淮北市利权新型建材有限公司于2017年10月1日、2018年2月14日两次给付款项各50000元、200000元，梁辉于2019年2月3日给付60000元，合计310000元，孙成跃认可系亚鹏公司给付的工程款。 一审法院审理期间，亚鹏公司于2019年8月19日提出对南北两区的降水工程、基坑支护的工程造价进行鉴定。该院依法委托江苏天元房地产评估造价集团有限公司鉴定，该公司于2019年12月18日作出苏天元鉴咨字2019-F-008号鉴定意见书，意见为：孙成跃施工的双龙雅舍降水施工南区工程造价659781元、北区工程造价396273元；基坑支护工程南区造价466047元、北区造价476901元，合计造价1999002元。2020年1月9日，孙成跃申请对双龙雅舍北区2018年4月8日至2019年6月3日、南区2018年4月14日至2019年3月28日期间的降水工程造价进行评估鉴定。该院依法委托安徽世诚工程咨询事务所有限公司鉴定，该公司于2020年3月27日作出皖世诚基鉴字（2020）第057号鉴定意见书，鉴定结果：淮北市双龙雅舍南区工程北区2018年4月8日至2019年6月3日、南区2018年4月14日至2019年3月28日期间的降水工程鉴定金额为809100元。孙成跃支付鉴定费20000元。 一审法院依职权查明：省二建公司已给付志杰公司工程款情况为：2018年2月14日给付334332元；2018年9月6日给付440000元；2018年10月19日给付450000元；2019年2月3日给付48000元、432000元；2020年1月21日给付150000元，合计1854332元。志杰公司将工程款1854332元分拨支付的情况为：（1）给付梁辉款项：2018年2月14日给付4332元；2018年9月6日给付336995.67元；2018年9月25日给付378225元；2019年2月2日给付107364元，小计826916.67元。扣留管理费29400元、税金276164.33元，小计305564.33元，合计1132481元。（2）2018年2月14日给付淮北市利权新型建材有限公司款项287757元。（3）给付安徽源金建筑安装有限公司款项：2019年2月2日给付100000元；2019年3月13日给付47280元；2020年1月21日给付97814元，合计245094元。（4）给付淮北智辉建筑劳务有限公司款项：2019年2月2日给付144000元；2020年1月21日给付45000元，合计189000元。 一审法院认为：根据《中华人民共和国建筑法》第十二条“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：（一）有符合国家规定的注册资本；（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；（四）法律、行政法规规定的其他条件”及第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式，用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定，孙成跃个人显然不具备承包案涉工程的主体资格，双方签订的《管井降水施工合同》《安徽省淮北市双龙雅舍工程基坑支护合同》，依法应认定为无效合同。 争议焦点一，本案工程款如何确定的问题。对江苏天元房地产评估造价集团有限公司鉴定双龙雅舍南区2017年4月29日至2018年4月13日，北区2017年8月21日至2018年4月7日的降水施工工程及基坑支护工程造价为1999002元的意见,孙成跃、省二建公司、亚鹏公司三方均不持异议，予以确认。关于安徽世诚工程咨询事务所有限公司鉴定南区2018年4月14日至2019年3月28日、北区2018年4月8日至2019年6月3日期间的降水工程鉴定金额为809100元的意见，省二建公司、亚鹏公司均有异议。经查，孙成跃所举2018年4月8日至2019年6月3日期间关于南北两区每日抽水施工记录上没有建设单位、监理公司等相关人员签名确认，但作为省二建公司的工作人员郝宇、朱成诚及监理李峰出具的证明明确的写明淮北双龙雅舍项目南区降水井2019年3月28日停止降水，北区降水井2019年6月3日停止降水，能够充分证明孙成跃自2018年4月8日至2019年6月3日期间对南北两区实施降水施工的事实是客观存在的。省二建公司、亚鹏公司对此虽有异议，但未举证相关证据佐证，也未举证第三人介入该工程施工的证据。因此，对该鉴定金额，予以确认。 争议焦点二，承担给付案涉工程款的主体问题。 （一）亚鹏公司应否承担给付责任的问题。孙成跃和亚鹏公司签订的合同虽然无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，亚鹏公司依法应承担给付孙成跃工程价款的责任。 （二）省二建公司应否承担给付责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条未明确规定多层转包或违法分包中实际施工人的权利如何保护，但也未排除对多层转包或违法分包中实际施工人的适用。因此，根据公平原则，转包人或违法分包人亦应在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。本案省二建公司签订承包淮北市双龙雅舍工程后，将基坑支护及降水工程分包给志杰公司。志杰公司虽然与亚鹏公司之间没有签订合同，但是通过以下发生的事实足以证明二者对案涉工程具有事实上的转包关系：1.亚鹏公司与孙成跃在合同中约定的工程项目的名称及工程所在的地理位置和省二建公司与志杰公司签订的工程名称等内容是一致的。2.孙成跃与亚鹏公司约定工程款付款方式执行业主签订的付款方式。3.孙成跃施工的部分工程有省二建公司的工作人员、监理签字确认。综上，案涉工程存在多层转包及违法分包的事实，省二建公司既是本案工程的总承包方也是分包方，其与孙成跃和亚鹏公司之间就该案涉工程尽管没有签订合同，不是合同的直接相对方，但对于孙成跃作为实施降水工程和基坑支护工程的实际施工人，未予否认。另，法院依职权查明的事实证明省二建公司未向其合同相对方即志杰公司足额支付工程价款，致使志杰公司不能向亚鹏公司足额支付，继而影响到孙成跃享有的工程价款无法实现。故省二建公司依法应当在欠付的工程价款范围内承担给付责任。 （三）关于洗车池边坡工程款给付的主体问题。孙成跃所举证据能够证明省二建公司直接调用孙成跃的工人实施了洗车池边坡的工程，主张省二建公司给付工程费用2000元的诉讼请求，予以支持。 综上，孙成跃主张亚鹏公司给付工程款2559257元的诉讼请求，法院确认2808102元（1999002元+809100元），扣除亚鹏公司已付工程款310000元，余款2498102元、鉴定费20000元及省二建公司用工费2000元，予以支持。省二建公司提出不应承担给付责任的抗辩意见，不予采纳。亚鹏公司辩称安徽世诚工程咨询事务所有限公司鉴定程序不合法的意见，无证据证明，不予采信。经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、亚鹏公司于判决生效之日起三十日内给付孙成跃工程款2498102元、鉴定费20000元，合计2518102元；省二建公司在欠付工程款内承担给付责任；二、省二建公司于判决生效之日起三内给付孙成跃用工费2000元；三、驳回孙成跃的其他诉讼请求。案件受理费27274元，由亚鹏公司负担。 本院二审查明：省二建公司是涉案工程的总承包方，对此事实各方当事人在一、二审庭审中均予认可。 除上述事实外，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：省二建公司应否对孙成跃承担发包人在欠付工程款内的付款责任。 根据审理查明的事实，省二建公司系涉案工程的总承包方，实际施工人孙成跃的合同相对方为亚鹏公司。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。该条规定中发包人仅指工程的建设方，省二建公司不是涉案工程的发包人，不应适用上述规定。一审法院适用上述规定判决省二建公司承担付款责任错误，应予纠正。省二建公司既不是孙成跃的合同相对方，也不是涉案工程的发包人，其对孙成跃无须承担付款责任。省二建公司该项上诉请求有事实和法律依据，本院予以支持。省二建公司上诉称孙成跃起诉时未主张2000元用工费,原审判令其支付孙成跃2000元用工费超过了孙成跃的诉讼请求。本案中，孙成跃提起诉讼时主张的工程款2559257元中包含该2000元用工费，且孙成跃所举证据能够证明省二建公司直接调用孙成跃的工人实施了洗车池边坡的工程，原审判令省二建公司给付孙成跃工程费用2000元并无不当。省二建公司该项上诉请求不能成立，不予支持。 综上所述，省二建公司关于其不应承担发包人在欠付工程款内付款责任的上诉请求成立，予以纠正；其他上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条规定，判决如下： 一、维持安徽省淮北市杜集区人民法院（2019）皖0602民初1579号民事判决第二项，即“省二建公司于判决生效之日起三内给付孙成跃用工费2000元”。 二、撤销安徽省淮北市杜集区人民法院（2019）皖0602民初1579号民事判决第三项，即“驳回孙成跃的其他诉讼请求”。 三、变更安徽省淮北市杜集区人民法院（2019）皖0602民初1579号民事判决第一项为：“亚鹏公司于判决生效之日起三十日内给付孙成跃工程款2498102元、鉴定费20000元，合计2518102元”。 四、驳回孙成跃的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费27274元，由淮北市亚鹏建筑安装工程有限公司负担；二审案件受理费27274元，由孙成跃负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵永生 审判员  葛 侠 审判员  刘 静 二〇二〇年八月十八日 法官助理周梦漪 书记员朱天一 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。 附相关法律条文： 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。