黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑01民终926号上诉人(一审原告)：黑龙江桐楠格物业管理有限责任公司，住所地黑龙江省哈尔滨市松北区北岸明珠小区101栋-1层1号。法定代表人：宋长玲，该公司总经理。委托诉讼代理人：常志春，男，1982年3月30日出生，满族，该公司员工，住吉林省吉林市龙潭区。委托诉讼代理人：张丽娟，女，1982年11月3日出生，汉族，该公司员工，住黑龙江省哈尔滨市道里区。被上诉人(一审被告)：李晓军，男，1984年9月14日出生，汉族，南昌恒泰高新园区服务有限公司哈尔滨市分公司品质经理，现住黑龙江省哈尔滨市道里区。上诉人黑龙江桐楠格物业管理有限责任公司（以下简称桐楠格公司）因与被上诉人李晓军劳动争议纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市松北区人民法院（2019）黑0109民初2568号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人桐楠格公司的委托诉讼代理人常志春、张丽娟，被上诉人李晓军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。桐楠格公司上诉请求：一审判决认定事实错误，经济补偿金计算标准错误，未休年假工资补偿已过时效，请求撤销（2019）黑0109民初2568号民事判决书，发回重审或改判。事实和理由：一、一审判决桐楠格公司支付李晓军2018年12月、2019年1月的工资差额3600元认定事实错误且计算错误，桐楠格公司并未欠付李晓军2018年12月份的工资。（1）李晓军2018年12月份的工资于2019年1月10日发放，由于薪资工作人员失误，出现部分员工工资差额，该工资差额应为1321.6元（2018年12月为满勤6000元-实发4678.4元＝1321.6元），该工资差额已于2019年2月18日在2019年1月份的工资中补齐，并于2019年2月18日发放给李晓军，所以一审法院认定桐楠格公司欠付2018年12月份的工资，属于认定事实错误；（2）李晓军于2019年1月25日以欠薪为理由向桐楠格公司送达了“解除劳动合同（关系）通知书”且在未与桐楠格公司办理离职手续的情况下即擅自离岗，此时并未届至2019年1月份的工资支付周期，所以不存在桐楠格公司欠付2019年1月份工资的事实，同时，鉴于李晓军离岗后不与桐楠格公司办理离职手续致使社保无法停保这一现状，桐楠格公司于2019年2月18日发放给李晓军2019年1月份工资2480.04元（其中包括补发12月份的工资差额1321.6元），鉴于李晓军过错，致社保无法办停，桐楠格公司预留了2019年1月份的部分工资用于抵付公司代为缴纳的社保，所以桐楠格公司亦不存在欠付2019年1月份工资的事实。（3）2019年1月份李晓军考勤打卡至1月25日，出勤天数为18天（含4天加班），2019年1月份应发工资为3517.69元（4800元÷21.75天×14天+1200元加班-771.96元保险＝3517.69元），2019年2月18日已发工资2480.04元（其中包括补发12月份的工资差额1321.6元），2019年1月份的已发工资为1158.44元（2480.04元-1321.6元＝1158.44元），用应发工资3517.69元减去已发工资1158.44元，桐楠格公司预留李晓军2019年1月份的工资额为2359.25元用于抵付公司代为缴纳的社保。而一审法院是按李晓军2019年1月份的满勤工资标准并且把社保已扣款均一并判决给李晓军作为工资差额，属于事实认定错误。（4）2019年1月份工资计算至1月25日而非1月27日的原因是李晓军在2019年1月25日已单方与桐楠格公司解除劳动关系，虽然其于1月26日、27日仍在公司打卡，但在25日双方的劳动关系已解除，对于李晓军这两天的工资请求，桐楠格公司不予认可。李晓军以桐楠格公司欠薪为由单方解除劳动合同并要求桐楠格公司支付经济补偿，是李晓军基于错误认识做出的错误决定，桐楠格公司不同意李晓军要求经济补偿金的请求。请求二审法院撤销一审判决，发回重审或改判。二、一审法院判决桐楠格公司向李晓军支付经济补偿金34998元所依据的月工资基数标准错误。依据《劳动合同法实施条例》第27条规定“经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。”可知，经济补偿的月工资标准中并不包括加班工资，且经济补偿系用人单位与劳动者解除劳动关系后弥补劳动者损失或基于用人单位所应承担的社会责任而给予的补偿，故应以劳动者的正常工作时间工资为计算基数，而加班工资系劳动者额外提供劳动所获报酬，不属于正常工作时间内的劳动报酬，故经济补偿不应将加班工资纳入其中，而一审法院判决桐楠格公司向李晓军支付经济补偿金34998元所依据的月工资基数将加班费包括在内，李晓军2018年1月至3月每月应发工资为5000元，但其中包括每月1000元加班费，该1000元加班费不应作为经济补偿的月工资基数标准；同样，李晓军2018年4月至12月的每月应发工资为6000元，但其中包括每月1200元加班费，该1200元加班费不应作为经济补偿的月工资基数标准，所以一审法院判决桐楠格公司应支付的经济补偿金数额错误，请求二审法院撤销一审判决，发回重审或改判。另，李晓军作为桐楠格公司的高级管理人员，在公司长期负责物业费的清缴工作，负责的业主有千余户之多，如离职会有诸多工作内容进行交接，然而，李晓军却没有履行劳动合同法第五十条第二款之规定，不与桐楠格公司进行任何工作交接即擅自离岗，截至今日，李晓军仍未与桐楠格公司工作人员进行任何工作交接，给桐楠格公司物业费收缴工作造成严重障碍，如果法院认为桐楠格公司需要支付经济补偿金，请求法院依据劳动合同法第五十条“用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。”判决李晓军到桐楠格公司处办结工作交接时，桐楠格公司才可向李晓军支付经济补偿金。三、依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款之规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”而李晓军所主张的2017年未休年假工资实际并不属于工资性质，而是属于未休年假的补偿，李晓军2017年未休年假补偿的请求已过一年的时效期间，于法无据，桐楠格公司不予认可，请求二审法院撤销一审判决，发回重审或改判。四、一审法院判决的未休年休假补偿计算所依据的月工资基数标准错误，理由与第二条经济补偿金计算所依据的月工资基数标准错误相同，即不应将“加班费”计算在月工资基数标准内，请求二审法院撤销一审判决，发回重审或改判。休年假是员工应当享有的权利，李晓军未曾向桐楠格公司提出休年假的申请，应视为李晓军主动放弃休年假的权利。因此，桐楠格公司也不应向李晓军支付2017年、2018年未休年假补偿3362.07元。五、李晓军于2019年1月25日单方解除劳动合同，且未与桐楠格公司办理离职手续，导致桐楠格公司无法为李晓军办理停交社保手续，从而社保局一直在从桐楠格公司账户中扣缴李晓军2019年2月至8月期间社保费用10669.56元，上述社保费用属于李晓军单方解除劳动合同且不与桐楠格公司办理离职手续导致无法办理停交社保手续发生，均是基于同一劳动争议事实发生，应与本次劳动争议案件一并处理，桐楠格公司已在劳动仲裁程序中提出，但被错误的未给予认定；桐楠格公司已在一审开庭过程中提出，但被一审错误的判决该请求应适用劳动仲裁前置程序，仲裁裁决与一审判决前后矛盾，致使桐楠格公司无所适从，请求二审法院发回重审或改判，并请求法院依据公平及债权债务抵销原则，判令将李晓军所请求的2018年12月和2019年1月的工资差额用于抵销因其过错导致的多代缴的社保费用，抵付不足的部分由李晓军返还给桐楠格公司，维护桐楠格公司的合法权益。李晓军辩称，对桐楠格公司提出的几点上诉意见不认可。第一，2018年12月到2019年1月工资差额，李晓军认为一审判决3600元差额是正确的。2018年12月应发工资6000元减去实发工资3906.44元加上1月份工资6000元除以31天乘28天。这个钱没有补发。第二，桐楠格公司在2018年12月口头告知李晓军自动离职，如不自动离职降职降薪。双方解除劳动关系不属于擅自离职，在解除关系劳动书送达到桐楠格公司，桐楠格未作出回应，在1月29日李晓军离职。第三，李晓军在松北区仲裁委时得知仲裁期限1年，到法院时诉讼期是2年。李晓军多次联系桐楠格公司进行社保停保，桐楠格公司拒开据停保协议，是李晓军联系桐楠格公司办理停保，不应该返还桐楠格公司社保钱。黑龙江桐楠格物业管理有限责任公司向一审法院起诉请求：1．桐楠格公司无须支付李晓军2018年12月1日至2019年1月27日工资差额3600元；2．桐楠格公司无须向李晓军支付2018年1月28日至2019年1月27日期间法定节假日加班工资3103元；3．桐楠格公司无须向李晓军支付解除劳动合同经济补偿27750元；4．桐楠格公司无须向李晓军支付2018年未休年假工资2126元；5．李晓军返还桐楠格公司为其垫付的2019年2月至8月间的社保费用10669.56元（1857.39元×3个月＋1737.39元＋1120元×3个月，共7个月）。一审法院认定事实：2013年7月7日，李晓军入职桐楠格公司，双方于2013年9月2日签订无固定期限劳动合同。李晓军于2017年的基本工资为3000元，实发工资4000元；于2018年1月至3月的基本工资为3750元，实发工资5000元；于2018年4月至2019年1月的基本工资为4500元，实发工资6000元。桐楠格公司已给付李晓军2018年12月工资3906.44元、2019年1月工资2480元。2019年1月25日，李晓军以桐楠格公司未及时足额支付劳动报酬为由，向桐楠格公司提出解除劳动关系。李晓军在桐楠格公司工作5年6个月有余，其离职前十二个月的月平均工资为5833元［（5000元×2个月＋6000元×10个月）÷12个月］。李晓军未休2017年度及2018年度每年5天的带薪年休假。李晓军于法定休假日2018年2月16日、2月18日、4月5日、5月1日、6月18日、9月22日及2019年1月1日共加班7天。2019年3月6日，李晓军向哈松北区高新区（哈尔滨新区）劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求桐楠格公司支付2018年12月1日至2019年1月27日工资、2018年1月28日至2019年1月27日法定节假日加班费、解除劳动合同经济补偿金、2018年未休年假工资及年终奖。2019年4月25日，哈松北区高新区（哈尔滨新区）劳动人事争议仲裁委员会作出哈松新劳人仲字［2019］第72号仲裁裁决书，裁决桐楠格公司支付李晓军2018年12月1日至2019年1月27日工资差额3600元；支付2018年1月28日至2019年1月27日期间法定节假日加班工资3103元；支付解除劳动合同经济补偿27750元；支付2018年未休年假工资2126元；驳回李晓军其他仲裁请求。桐楠格公司对该仲裁裁决不服，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，李晓军与桐楠格公司签订劳动合同，双方形成劳动关系，桐楠格公司应当及时足额支付李晓军劳动报酬。桐楠格公司称李晓军2018年12月、2019年1月两个月的实发工资均为6000元，现仅支付部分工资，应将差额部分补足。对李晓军要求桐楠格公司给付2018年12月、2019年1月两个月未付工资共计3600元予以支持，桐楠格公司关于此项诉讼请求的主张不成立，不予支持。李晓军以桐楠格公司未及时足额支付劳动报酬为由要求解除劳动合同，无需提前三十日以书面形式通知用人单位。桐楠格公司应根据李晓军离职前十二个月的平均工资及其工作年限向李晓军支付解除劳动合同经济补偿34998元（5833元×6个月），李晓军主张的数额无依据不予采纳；对桐楠格公司无须向李晓军支付解除劳动合同经济补偿的请求不予支持。法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。本案中，李晓军于2018年1月至离职前在法定休假日加班7天，桐楠格公司对李晓军加班的事实亦予以承认，桐楠格公司应给付李晓军加班费4137.93元（3750元÷21.75天×2天×3倍＋4500元÷21.75天×5天×3倍），桐楠格公司不支付该加班费的请求无事实依据，不予支持。国家实行带薪年休假制度。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300％支付年休假工资报酬。李晓军增加的要求桐楠格公司给付2017年度未休年休假工资的诉讼请求在劳动争议仲裁的过程中虽未提出，但该项请求与讼争的劳动争议中要求给付2018年度未休年休假工资的诉讼请求具有不可分性，在本案中予以一并处理。李晓军未休2017年、2018年带薪年休假共10天，扣除桐楠格公司已支付的此期间工资，桐楠格公司应向李晓军支付2017年、2018年未休年休假工资3362.07元{（3000元÷21.75天×5天×200％）＋［（3750元×3个月＋4500×9个月）÷12个月÷21.75天×5天×200％）}，桐楠格公司不同意给付此款无依据，不予支持。桐楠格公司要求李晓军返还为其缴纳的2019年2月至8月期间社保费用的请求未经仲裁前置程序，不予处理。李晓军要求桐楠格公司支付2018年1月至2018年12月年终奖金13000元，但所举证据不足以证明桐楠格公司有向其给付该款项的义务，不予支持。李晓军所述其他请求事项因未经仲裁前置程序，均不予处理。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第三项、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、三十一条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《职工带薪年休假条例》第二条、第五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、驳回桐楠格公司的诉讼请求；二、桐楠格公司于判决生效之日起三日内给付李晓军2018年12月、2019年1月的工资差额3600元；三、桐楠格公司于判决生效之日起三日内给付李晓军2018年1月至离职前法定节假日的加班工资4137.93元；四、桐楠格公司于判决生效之日起三日内给付李晓军解除劳动合同经济补偿34998元；五、桐楠格公司于判决生效之日起三日内给付李晓军2017年、2018年未休年休假工资3362.07元；六、驳回李晓军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由桐楠格公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。桐楠格公司向本院提交“打卡记录”一份，拟证明2019年1月李晓军考勤打卡18天。李晓军质证认为，对该份证据有异议，考勤记录是可以修改的，拷贝到电脑上就可以修改，法定休息是5天，每周不定期，一周可以休1天，1月休4天。有1天是值班后调休。而在2018年12月李晓军休息3天，有2天假期调到1月份，1月份2天假期未休息。本院认证认为，该证据系桐楠格公司单方制作，李晓军对其不予承认，且该份证据显示李晓军2019年1月打卡天数为20天，不能证明待证事实，与本案关联性不足，本院对其不予采信。经审查一审法院认定的事实正确，本院予以确认。本院认为，关于桐楠格公司应否支付李晓军2018年12月及2019年1月工资差额的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬”。本案中，桐楠格公司主张李晓军的基本工资为4500元，并对欠付李晓军的2018年12月份工资的事实无异议，只是主张欠付的2018年12月份工资已经在2019年1月的工资中补发，而2019年1月“预留”的李晓军工资是用于抵付代为缴纳的社保。根据上述法律规定，用人单位应向劳动者及时足额支付劳动报酬，在发放2019年1月工资时桐楠格公司主张为李晓军垫付社保的事实也未发生，故桐楠格公司主张“预留”李晓军2019年1月工资用于为其缴纳社保明显不能成立，一审对于桐楠格公司应付李晓军的工资差额计算正确，本院予以确认。关于经济补偿金计算标准的问题。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入”。国家统计局发布的《关于工资总额组成的规定》第四条规定：“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资”。根据上述法律规定，加班工资应属于工资总额的一部分，而劳动合同法实施条例规定的“应得工资”包括正常工作时间的工资，也应包括劳动者延长工作时间获得的加班费，且桐楠格公司并未就李晓军工资的构成举示充分证据予以证明，故桐楠格公司主张一审经济补偿金的标准错误不能成立，本院不予支持。关于桐楠格公司主张李晓军2017年未休年假工资补偿超过诉讼时效的问题。最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条第一款规定：“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外”。本案一审中，桐楠格公司并未对李晓军要求支付2017年未休年假工资补偿的诉请提出诉讼时效抗辩，也没有提交李晓军该项主张超过诉讼时效期间的有效证据。故本院对其在二审中提出的诉讼时效抗辩不予支持。综上所述，桐楠格公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由桐楠格公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘建民审判员周磊审判员于波（）二〇二〇年八月十日书记员 赵     春     莹