文书内容江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏11民终1733号上诉人（原审原告）：江苏镇江建设集团有限公司，住所地镇江市正东路19号。法定代表人：吴萍，该公司董事长。委托诉讼代理人：王诚，江苏丹正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：银石房产投资（镇江）有限公司，住所地镇江市京口区学府路121-1号。法定代表人：严承，该公司总经理。委托诉讼代理人：曹建国，江苏金荣恒顺律师事务所律师。上诉人江苏镇江建设集团有限公司（以下简称镇建公司）因与被上诉人银石房产投资（镇江）有限公司（以下简称银石公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服镇江市京口区人民法院（2019）苏1102民初1073号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。镇建公司上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人赔偿上诉人定金损失200万元。事实和理由：1、上诉人与被上诉人均为民营企业，案涉项目使用资金非为国有资本，不存在必须招标的情形，故双方之间的协议并未违反招投标法的强制性规定，不存在恶意串通损害第三人利益的情形，应当认定为有效。即使其中第二条“由甲方负责乙方中标”的约定无效，其他约定也是有效的。2、被上诉人已将2016年5月6日协议中的部分项目（配电工程、消防、路灯）交付上诉人施工完成。讼争的道路、雨污水井及管道、小区围墙等工程部分，被上诉人交由他人施工，未全面履行合同义务，构成违约。在一审庭审后，应被上诉人要求，上诉人出具承诺给被上诉人，仅要求被上诉人赔偿200万元定金损失。3、双方协议第五条、第六条明确约定上诉人支付被上诉人项目定金400万元，被上诉人违约，双倍返还定金，赔偿上诉人损失。虽然电汇凭证中备注为“投标保证金”，但是双方之间从未有过交付保证金的约定，标注为“投标保证金”只是上诉人方财务人员表达不准确。现被上诉人违约，应当适用定金罚则。4、上诉人认为协议有效，若一审法院查明双方协议无效，应向上诉人释明改判被上诉人赔偿上诉人利息损失。被上诉人银石公司辩称：1、在2016年5月6日双方签订协议时，案涉工程项目是必须要经过招投标的，只是在2017年5月向国资委请示之后才不再强制招投标，即双方签订协议时已经违反了招投标法的相关规定。2、被上诉人从未收到协议约定的所谓400万元定金，现上诉人以其向镇江恒顺房地产开发有限公司分两次支付400万元保证金的事实要求被上诉人按照定金罚则支付定金，缺乏事实依据。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。镇建公司向一审法院起诉请求：判令银石公司赔偿镇建公司定金损失400万元。一审法院认定事实：镇建公司系建筑企业，银石公司系房地产投资企业。2016年5月6日，镇建公司（乙方）与银石公司（甲方）签订协议一份，协议主文如下：“经双方协商，就甲方与江苏恒顺置业发展有限公司合作开发的镇江恒美山庄剩余地块、车轿厂地块、恒顺翠谷北地块等，甲方承诺将该项目中的部分工程交由乙方施工。达成以下协议；一、内容具体：所有配电工程（含设备、材料、施工和试验、电房工艺及土建管道）、消防、道路、雨污水井及管道、路灯、小区围墙以及上述项目的配套等。二、招标方式：由甲方负责乙方中标或在总包中指定乙方分包，乙方具备相关的资质有机电安装工程施工总承包一级（主项资质），市政公用工程施工总承包二级、房屋建筑工程施工总承包二级、城市及道路照明工程专业承包一级和城市园林绿化三级资质（增项资质）等。三、结算方式：执行中华人民共和国国家标准GB50500-2008建设工程工程量清单计价规范、2013年江苏省安装工程计价表、2013年江苏省市政工程计价表、2013年江苏省建筑与装饰工程计价表、2013年江苏省仿古建筑与园林工程计价表、最新江苏省建设工程费用定额等相关定额。四、付款方式：配电工程按照供电部门的付款要求送电前结清工程款；其它工程项目根据当月申报的工作量次月付款，支付比例不低于60%，具体正式协议中再明确。五、项目定金：乙方支付甲方项目定金人民币肆佰万元，此款打入甲方指定的镇江恒顺房地产开发有限公司账户。乙方支付定金后，甲方在6个月内必须与乙方签订正式合同并退还定金，否则视同甲方违约。六、违约责任：甲方没有兑现全部承诺将承担违约责任，双倍返还定金，赔偿乙方损失。七、其它：未尽事宜，双方协商解决。本协议一式二份。”另查明，镇建公司于2016年4月26日、2016年5月12日向镇江恒顺房地产开发有限公司电汇了两笔金额为200万元的资金，相应电汇凭证“附加信息及用途”一栏中注明“投标保证金”。2018年5月9日，镇建公司向银石公司提交申请称：“根据双方协议，我公司汇入镇江恒顺房地产开发有限公司的项目保证金肆佰万元整。由于我公司经营需要，请予以退回保证金。请贵公司将保证金退至镇建公司账户。有关项目未尽事宜双方协商解决。特此申请。”2018年7月13日，银石公司电汇镇建公司400万元。本案审理中，镇建公司提交一份落款时间为2016年1月20日，有江苏恒顺置业发展有限公司、镇江恒顺房地产开发有限公司、镇江中房新鸿房地产开发有限公司作为甲方与银石公司作为乙方签订的《合作协议书》一份，该合作协议就甲方名下的镇江恒美山庄剩余地块、车桥厂地块、恒顺翠谷北地块合作开发建设房地产项目达成一致协议，该协议的第二条约定：“根椐上级要求甲方有意退出房地产开发市场，将上述三地块出让，乙方有意接受。鉴于土地管理、税收等政策的原因，出让土地或股权转让操作上都有困难，因此采取增资扩股方式进行合作。整个项目的开发、销售、纳税等仍以甲方现控股的镇江恒顺房地产开发有限公司和镇江新鸿房地产开发公司名义进行。”镇建公司称该合作协议系镇建公司、银石公司在签订协议时由银石公司提供。银石公司对该合作协议的真实性无异议，但并非银石公司提供。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，镇建公司的诉讼请求系基于定金罚则，而定金罚则的适用前提为定金的实际交付，为此，镇建公司应当就定金的交付事实承担举证责任。镇建公司所提交的两份电汇凭证，其金额与镇建公司、银石公司所签订协议中约定的项目定金金额一致，但两笔款项中仅有一笔系在双方协议签订之后交付，并且电汇凭证所备注的款项内容为“投标保证金”并非“项目定金”，两者缺乏关联性。另结合镇建公司于2018年5月9日向银石公司提交申请的内容来看，镇建公司要求银石公司退还的款项系“项目保证金”亦非“项目定金”，同时在该申请中镇建公司亦未提出双倍返还定金的要求。综上，镇建公司所提交的证据不足以证明其已向银石公司交付定金，为此镇建公司的诉讼请求，依据不足。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；。（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”本案中，银石公司对于镇建公司所提交的《合作协议书》并无异议，由此反映银石公司对涉案工程享有控制管理权。从镇建公司、银石公司协议的第二条约定了由银石公司负责镇建公司中标，同时结合镇建公司在协议签订之前即已向镇江恒顺房地产开发有限公司交付了“投标保证金”，由此可以看出镇建公司、银石公司在涉案协议签订时应当明知所涉工程涉及招标，双方存在串通招、投标的主观故意，故涉案协议存在恶意串通损害第三人利益的情形，该协议应为无效协议，故镇建公司的诉讼请求缺乏事实依据。一审法院判决：驳回江苏镇江建设集团有限公司的诉讼请求。二审审理中，上诉人镇建公司提供承诺函一份，拟证明被上诉人银石公司收到了400万元定金，双方在交易过程中习惯性地将定金称为保证金，且被上诉人再次承诺会遵守双方签订的协议即如不将协议中的工程交给上诉人施工，愿意承担双倍返还定金的违约责任。被上诉人质证认为该承诺函中也是将400万元称为保证金，且承诺函并非被上诉人公司出具，故对其真实性、合法性均不予认可。针对该份证据的证明效力，本院将结合案情进行综合认定。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案镇建公司系基于定金罚则主张银石公司赔偿定金损失200万元，该主张成立的前提是银石公司收受了定金且不履行约定的债务。但依据镇建公司提交的电汇凭证，其中明确备注款项用途为“投标保证金”并非“定金”，且镇建公司在2018年5月9日申请中要求银石公司退还的款项仍是“保证金”，亦未提出双倍返还定金的要求。因此，镇建公司未能提供充分证据证明交付定金的事实，其主张银石公司赔偿定金损失200万元，依据不足，本院不予支持。综上，镇建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决是正确的，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22800元，由江苏镇江建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 剑审判员 甘可平审判员 田 原二〇二〇年八月二十五日书记员 朱玉岑