陕西省商洛市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）陕10刑终33号 原公诉机关商洛市商州区人民检察院。 上诉人（原审被告人）南保春，男，1953年2月9日出生于陕西省商洛市，汉族，农民，小学文化程度，住山阳县，因涉嫌非法采矿罪，于2019年4月1日被刑事拘留，同年4月12日被逮捕，现羁押于山阳县看守所。 辩护人雷小凯，陕西鹏鲲律师事务所律师。 商洛市商州区人民法院审理商洛市商州区人民检察院指控原审被告人南保春犯非法采矿罪一案，于2020年4月3日作出（2019）陕1002刑初119号刑事判决。宣判后，原审被告人南保春不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷及对上诉人南保春讯问，听取上诉人南保春的辩护人的辩护意见后，认为本案案件事实清楚，依法决定不开庭审理。案件现已审理终结。 原审判决认定，被告人南保春于2011年5月至2018年7月，在山阳县XX街道XX社区XX沟非法开采砖瓦用页岩矿供山阳县金地科技开发有限公司（以下简称金地公司）烧砖，造成国家矿产资源严重破坏。经陕西省自然资源厅审定，非法开采造成矿产资源破坏量为184530.74立方米，破坏价值122.5284万元。 原审判决认为，被告人南保春违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证且明知金地公司亦未取得采矿许可证的情况下，擅自采矿，情节特别严重，其行为已构成非法采矿罪。公诉机关指控罪名成立，依法应予惩处。本案在案书证、证人证言、鉴定意见、勘验检查笔录等证据予以证实，与被告人南保春供述相互印证，各证据间已形成完整的证据链条，能够相互印证，证实被告人南保春非法开采砖瓦用页岩矿造成矿产资源破坏价值122.5284万元的事实，故对被告人南保春辩护人提出本案事实不清、证据不足的辩护意见不予采纳。对于被告人南保春及其辩护人提出采矿许可证由金地公司负责办理，南保春挖土行为的法律责任应由金地公司与鹃岭村委会承担，南保春无罪的意见。经查，被告人南保春与金地公司约定由金地公司负责办理采矿许可证，该公司未办理采矿许可证，被告人南保春违反矿产资源法的规定，非法采矿，其行为构成非法采矿罪，上述约定不影响对被告人南保春犯罪行为的定性。故该辩解理由及辩护意见不能成立,不予采纳。对于被告人南保春及辩护人提出被告人南保春系金地公司雇佣人员的意见与审理查明的事实不符，该辩解及辩护意见不能成立，不予采纳。结合被告人南保春的犯罪事实、情节及认罪态度和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第五十二条、第六十四条之规定，判决：一、被告人南保春犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年,并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年4月1日起至2022年3月31日止。罚金限判决生效后30日内缴纳。）二、被告人南保春的违法所得122.5284万元予以追缴，上缴国库。 上诉人南保春上诉提出：1.依据金地公司、鹃岭村委会、上诉人签署的协议时间顺序及一审在案证据来看，本案无法排除上诉人与金地公司系雇佣法律关系的事实，一审认定事实错误，本案应本着疑罪从无的立法精神，宣告上诉人无罪。2.一审法院将控方提交的不符合法律规定的证据及具有利害关系的证据加以采信，违背证据裁判规则，请求二审法院复核纠正。 上诉人南保春的辩护人提出：1.一审错误采信控方有罪证据，回避拒绝评议上诉人申请法院调取的无罪证据，程序违法，致使客观事实中的法律关系未予查明。2.即使一审法院不愿意排除法律关系中的合理怀疑，也应认定本案为一起共同犯罪，而不是以推定的方式认定上诉人南保春一人有罪。请求二审法院依法纠正一审判决。 本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。原审判决认定被告人南保春构成非法采矿罪的犯罪事实清楚，正确，有以下证据证实：1.受案登记表、移送案件通知书、户籍证明、接受证据材料清单、拉土费领条、证明、金地公司营业执照、金地公司出具供页岩土合同丢失说明、取荒坡红斑岩合同书、领条、山阳县公安局调取的山阳县国土资源局关于金地公司未经批准无证采矿（采页岩）一案材料、电话记录、采供红斑土补充协议等。2.证人高某某、郭某某、雷某某、陈某甲、隆某某、刘某甲、苗某某、南某甲、南某乙、张某某、汪某甲、赵某甲、汪某乙、刘某乙、赵某乙、陈某乙有、段某某、王某某、白某某、李某某等人证言。3.陕西省自然资源厅关于对山阳县十里铺街道办鹃岭沟砖瓦用页岩矿非法开采造成矿产资源破坏价值认定报告的函。4.现场勘验检查笔录及照片等。上述证据与被告人南保春的供述能够相互印证，足以认定。 本案二审审理过程中，山阳县公安局就金地公司涉嫌非法采矿罪，已经于2020年5月29日向商洛市商州区人民检察院移送起诉，商洛市商州区人民检察院已经于2020年6月30日受理案件，现正在审查起诉阶段。 本院认为,《中华人民共和国刑法》第三百四十三条规定，违反矿产资源法规定，未取得采矿许可证擅自采矿的，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿的，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。本案中，上诉人南保春违反矿产资源法的规定，在未取得采矿许可证且明知金地公司亦未取得采矿许可证的情况下，自2011年5月至2018年7月，非法开采页岩矿供金地公司烧砖，造成矿产资源破坏量为184530.74立方米，破坏价值122.5284万元,已经构成非法采矿罪，且属于情节特别严重的情形，依法应予惩处。关于上诉人南保春及辩护人提出南保春与金地公司系雇佣关系，故应宣告无罪的观点。本院认为，雇佣关系是指受雇人向雇佣人提供劳务，雇佣人支付相应报酬形成的权利义务关系。本案中，上诉人南保春与金地公司分别于2011年及2015年达成两份采供红斑土协议（2011年协议遗失，但双方均认可其真实性），两份协议内容基本一致，均约定由南保春为金地公司供土，金地公司按照生坯量给南保春结算供土款（2011年至2015年约定每块砖0.018元，2015年后每块砖0.019元），并约定“涉及的采土手续所产生的责任”由金地公司负责。依据南保春与金地公司之间签订的两份协议分析，南保春负责打土，金地公司负责烧砖并给南保春利润分成，双方的关系不符合雇佣关系的法律特征，其更符合合作采矿关系。上诉人南保春自2011年5月至2018年7月为金地公司供土期间，山阳县林业局曾以“未办理林地许可证属于非法占用林地”为由，于2013年5月31日给南保春下发了责令停止违法行为通知书、监管责任书，2015年7月31日，山阳县森林公安局以“南保春2011年来，未经林业主管部门批准，擅自占用林地采土”为由，对南保春下发了“责令停止施工”通知书，要求南保春停止违法行为，2018年8月底前恢复植被”。2018年6月16日，山阳县国土资源局还对南保春作出“责令停止违法行为通知书”。南保春均未停止采土行为，仍然继续非法开采。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十一条规定：受雇佣为非法采矿、破坏性采矿犯罪提供劳务的人员，除参与利润分成或者领取高额固定工资的以外，一般不宜犯罪论处，但因非法采矿、破坏性采矿受过处罚的除外。本案被告人南保春与金地公司即使为雇佣关系，因南保春参与利润分成且受过行政处罚，不符合《解释》“不以犯罪论处”的规定。故上诉人南保春及辩护人提出其与金地公司之间属于雇佣关系，应宣告其无罪的观点与事实相悖，本院不予采信。南保春作为直接从事非法采矿的责任人，依法应以非法采矿罪予以惩处。上诉人南保春与金地公司关于“采土手续产生的责任由金地公司承担”的约定，并不影响对本案的定性。上诉人南保春及辩护人还提出关于资源破坏价值的计算等证据采信不当的问题。《解释》第十三条第二款规定，矿产品价值难以确定的，根据省级以上人民政府国土资源等主管部门出具的报告，结合其他证据作出认定。本案陕西省自然资源厅出具的《关于对山阳县十里铺街道办鹃岭沟砖瓦用页岩矿非法开采造成矿产资源破环价值认定报告》，系结合陕西天地矿业有限公司的资源储量说明书及山阳县价格认证中心出具的价格认定结论，最终审定本案非法采矿资源破坏量为184530.74立方米，破坏价值122.5284万元。该认定依据充分，事实清楚，程序合法，符合《解释》的规定，应予采信。上诉人及辩护人认为该认定报告系座谈会产生，后期鉴定意见人员不具有资质，该证据不合法、无证明力的观点与事实不符，本院不予采信。上诉人南保春非法采矿的资源价值达122.5284万元，系《解释》规定的50万元至150万元之间“情节特别严重”的情形，应当在三至七年之间量刑。一审法院根据被告人南保春犯罪的事实、情节及认罪态度和对社会的危害程度，对其判处有期徒刑三年，量刑适当。 依据《解释》第十二条规定，对非法采矿、破坏性采矿犯罪的违法所得及其收益，应当依法追缴或者责令退赔。解释第十三条第一款规定，非法开采的矿产品价值，根据销赃数额认定，无销赃数额，销赃数额难以查证，或者根据销赃数额认定明显不合理的，根据矿产品价格和数量认定。依据陕西省自然资源厅的认定，被告人南保春非法开采的资源破坏价值为122.5284万元。在没有其他证据认定非法所得数额的情况下，该破坏价值作为矿产品价格，可以认定为其非法所得，并依法予以追缴。一审法院对非法所得处理正确，但对上诉人南保春一审中的部分辩解观点未作充分回应，且对本案涉及的资源破坏价值是否为非法所得，在判决论理和事实中未作相应的说明和论述，直接在判决主文中决定予以追缴不当，应予指正。 综上所述，上诉人南保春的上诉观点及辩护人的辩护观点不能成立，依法应予驳回。原审法院对上诉人南保春以非法采矿罪定罪量刑，事实清楚，程序合法，适用法律正确，原审判决应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 李军宏 审 判 员 张 瑞 审 判 员 周鹏飞 二〇二〇年八月五日 法官助理 郭松梅 书 记 员 房亚东 1