陕西省咸阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕04民终1185号上诉人（原审被告）：福建省永富建设集团有限公司,住所地福建省永泰县楼XX。统一社会信用代码91350125754969926R。法定代表人：倪章益，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈超，西咸新区秦汉法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：兴平市万欣混凝土有限责任公司，住所地陕西省咸阳市兴平市高干渠北。统一社会信用代码91610481684761299L。法定代表人：周国地,该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王帅，该公司办公室主任。原审第三人：万古，男，汉族，1972年10月13日出生，住湖北省随州市曾都区，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。原审第三人：杨有升，男，1975年10月30日出生，汉族，住陕西省兴平市居民，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。上诉人福建省永富建设集团有限公司(以下简称永富公司)因与被上诉人兴平市万欣混凝土有限责任公司（以下简称万欣公司）以及原审第三人万古、原审第三人杨有升买卖合同纠纷一案，不服陕西省兴平市人民法院（2019）陕0481民初452号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人永富公司的委托诉讼代理人陈超、被上诉人万欣公司的委托诉讼代理人王帅、原审第三人杨有升到庭参加诉讼，原审第三人万古经本院依法传票传唤未到庭。本案现已审理终结。永富公司上诉请求：一、请求二审法院依法撤销兴平市人民法院（2019）陕0481民初452号民事判决书，依法改判；二、本案上诉费用由被上诉人承担。上诉理由:一、原审法院判决上诉人按含税价支付被上诉人货款不当。双方签订的万欣商砼购销合同约定不开具增值税发票每立方减20元，但要提供水泥发票，是双方真实意思表示，本案应当以3046776元为不含税总货款。若以含税总货款3246858元计算，应当判决被上诉人向上诉人开具增值税发票。二、原审法院判决上诉人承担违约责任不当被上诉人主张违约责任无事实依据。本案未付款的原因是被上诉人未按合同约定开具增值税票据及1#4#7#号楼及地辅热工程商砼未决算，系被上诉人违约所致。三、原审法院以被上诉人最后供货时间2019年9月21日确定为工程左右封顶时间明显错误。根据民事诉讼法“谁主张谁举证"的原则，被上诉人有对该主张举证的责任，举证责任不在上诉人。原审中被上诉人没有任何有效证据证明具体的工程封顶时间，应视为举证不能，应当承担不利法律后果。四、原审法院对上诉人用3套房屋顶抵被上诉人货款1062000元未作认定不当。原审中，被上诉人万欣公司认可以3套房抵帐（货款）事实，但认为3套房抵帐款1062000元重复计算。被上诉人万古也认可3套房抵帐（货款）是事实，只是对抵帐程序不认可。经双方协商以商品房屋顶抵货款，实质上是对原合同约定条款的变更。五、原审判决按照每日千分之五支付约金不当。违约金的目的是弥补损失，不应带有惩罚性，违约金过高。六、原审对诉讼费的承担分配明显不当，原审被上诉人的诉讼标的额为2605706元，获得支持的为1360116.5元，根据法律规定被上诉人应当对1245589．5元未获支持部分承担诉讼费用。万欣公司辩称，一审判决正确，应予维持。杨有升无答辩意见。万古未答辩。万欣公司向一审法院起诉请求：一、判令被告支付原告货款2605706元；二、要求被告按照拖欠货款金额每日0.5‰支付延迟付款违约金从2012年12月1日起至付清为止；三、被告承担本案诉讼费。一审法院判决认定事实：原、被告2011年11月10日签订万欣商砼购销合同，约定原告向被告在兴平市XX城XX#、4#、7#、5#、6#、8#、9#楼项目供应商品混凝土。需方单位栏后有“俞宏绥（1#4#7）”签字，法定代表人栏后有“林祥明（5、6、8、9）”签字。合同说明栏第5项载明“如遇政策性等不可抗因素的涨价，价格随市场行情协商定价”；合同4.2.1约定“商砼款必须按本合同附件中供方提供的开户银行及账号付款”；合同4.2.2约定“每2栋楼达到6层后七天内付这2栋货款的50%，这2栋楼封顶后7天内付这2栋货款的50%，余下货款验收后10日内付清，但最长时间不超过封顶后的四个月”；合同5.需方.7约定“需方不能以任何实物抵付货款。需方逾期付款，按逾期款额每天支付0.5‰违约金”，合同附件1单位全称“兴平市万欣混凝土有限责任公司”、开户银行“中国建设银行兴平市支行”、账号“610……592”。合同签订后，原告按约定向被告供应商砼。原告向被告送达调价函，载明“从2012年4月14日起在现在合作价格的基础上每立方上调20元”，被告方林祥明于2015年5月21日签收。原、被告于2015年12月24日达成瑞闽第一城一期5#、6#、8#、9#楼及室外零星附属工程混凝土结算单，确认5#、6#、8#、9#楼及室外零星附属工程供货总方量13624.5立方、总货款4432332.5元、已付货款4269074元、欠款为163258.5元。原告向被告施工的1#、4#、7#号楼项目供货总方量为10004.1立方，含税不加价总价款为3246858元；被告已付款2050000元，拖欠1196858元。本案被告施工项目最后封顶时间为2012年9月21日。一审法院认为，原、被告双方系买卖合同关系。原、被告2011年11月10日签订的万欣商砼购销合同真实、合法，为有效合同，原、被告均应按合同约定全面履行合同义务。原告按合同约定向被告在兴平市XX城XX#、4#、7#、5#、6#、8#、9#楼项目供应商品混凝土。其中5#、6#、8#、9#楼项目负责人为林祥明，原、被告于2015年12月24日达成瑞闽第一城一期5#、6#、8#、9#楼及室外零星附属工程混凝土结算单，确认5#、6#、8#、9#楼及室外零星附属工程供货总方量13624.5立方、总货款4432332.5元、已付货款4269074元、欠款为163258.5元。原告请求被告支付拖欠货款，依法应予支持。其中1#、4#、7#号楼项目负责人为俞宏绥，原告向1#、4#、7#号楼项目供货总方量为10004.1立方，含税总价款为3246858元，被告已付货款2050000元，下欠1196858元。原告请求被告支付拖欠货款，依法应予支持。原告请求被告按照拖欠货款金额每日0.5‰支付延期违约金从2012年12月1日起至付清为止，本案被告施工项目最后封顶时间为2012年9月21日，按合同4.2.2约定“每2栋达到6层后七天内付这2栋货款的50%，封顶后7天内付货款的50%，剩余款在验收后10日内付清，但最长时间不超过封顶后四个月”，原告主张应从项目最后封顶时间后推四个月开始计算违约金，符合合同约定，应从2013年1月21日起按照0.5‰计算逾期付款违约金。原告主张被告同意从2012年4月14日起在合同基础上每立方上调20元，1、4、7号楼总货款为3414110元。被告不予认可，原告不能证明其主张，不予采信。被告辩称合同约定“不开具增值税发票减20元每方”，现在原告未开具发票，应按照合同约定单价每方减去20元计算货款。因缴纳税款属于税务机关行政管理范畴，亦属于原告的法定义务，本院不予采信。故1、4、7号楼总货款应为3246858元。被告辩称被告通过向案外人兴平市瑞闽房地产开发有限公司转账1062000元购得商品房抵给原告的方式向原告支付货款1062000元。原告不予认可，因合同5.需方.7约定“需方不能以任何实物抵付货款。”，被告又不能证明其主张，不予采信。综上所述，被告应向原告支付货款为5、6、8、9号楼163258.5元加1、4、7号楼1196858元，共计1360116.5元。被告从2013年1月21日起按照每日0.5‰支付拖欠货款1360116.5元的违约金至付清之日止。被告主张用房屋抵账1062000元本案不予涉及，应另行主张。被告主张多付货款的城北公园项目不属于本案合同范围，被告主张多付货款亦未提出反诉，本案不予处理。判决：一、福建省永富建设集团有限公司在本判决生效之日起七日内支付原告兴平市万欣混凝土有限责任公司货款1360116.5元；二、福建省永富建设集团有限公司从2013年1月21日起按照每日0.5‰支付拖欠货款1360116.5元的违约金至付清之日止。本院二审期间，双方当事人未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审第三人杨有升向被上诉人万欣公司供应沙石料，万欣公司向上诉人永福公司供应商砼，永福公司系案外人兴平市瑞闽房地产开发公司瑞闽第一城项目1#4#7#5#6#8#9#建设单位。2009年，杨有升向万欣公司供应砂石料，万欣公司下欠其一百余万沙石料货款。2013年，永福公司下欠万欣公司商砼货款，永福公司以购买的兴平市瑞闽房地产开发公司的三套商品房（含三个配套地下室）抵偿万欣公司1062000元商砼款，万欣公司以商品房及地下室抵偿杨有升砂石货款，后杨有升将房屋出售，直接过户到买房人名下。另查明2011年6月至2020年6月，万古为万欣公司法定代表人。二审查明的其他事实与一审法院一致，本院予以确认。本院认为，上诉人永福公司与被上诉人万欣公司签订的商砼购销合同系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。本案二审争议焦点为：一、被上诉人应否给上诉人开具增值税发票，若不开具，应否每平方米商砼减20元；二、上诉人永福公司用三套房产抵被上诉人万欣公司1062000元货款是否成立；三、上诉人是否应承担违约责任，若承担违约金，违约金起算时间以及每日按千分之五支付违约金是否过高。关于被上诉人应否给上诉人开具增值税发票，若不开具，应否每平方米商砼减20元。上诉人永富公司及被上诉人万欣公司均系一般纳税人，依据《中华人民共和国增值税暂行条例》第一条、《中华人民共和国发票管理办法》第十九条、规定，被上诉人万欣公司作为一般纳税人，销售货物时应当向购买方永富公司开具增值税专用发票，上诉人永富公司可按照增值税有关规定据以抵扣增值税进项税额。上诉人与被上诉人约定的“不开具增值税发票单价减每立方米减20元”，不符合法律规定。被上诉人应当向上诉人开具增值税专用发票。上诉人亦应依据税务管理相关规定要求被上诉人开具增值税专用发票或另行起诉，而不应要求按不开具增值税专用发票单价每立方米减20元。故对上诉人此项请求本院不予支持。关于上诉人永福公司用三套房产抵被上诉人万欣公司1062000元货款是否成立。上诉人永富公司主张以三套商品房抵偿万欣公司1062000元商砼货款，上诉人对该节事实在一审中提交以下证据：2013年11月9日，永福公司向案外人兴平市瑞闽房地产开发公司付款1062000元的银行流水1张、转账记录2张；2013年11月9日，兴平市瑞闽房地产开发公司向杨有升、万古出具的收款收据6张，合计1062000元；2018年4月20日，兴平市瑞闽房地产开发公司出具的证明一份，证明游巧明系该公司出纳；2018年12月14日，兴平市瑞闽房地产开发公司出具关于永福公司购买商品房的情况说明一份。一审中，万欣公司认可三套商品房抵偿货款事实，认为属重复计算，但未提供证据证明。本院二审中，原审第三人杨有升陈述万欣公司以商品房抵偿其一百余万沙石货款，商品房是永福公司抵偿给万欣公司的，后自己将商品房出售，过户到买房人名下，将出售房款偿还其欠沙石场的欠款。上诉人永福公司提交的以房抵偿货款的证据能形成证据锁链，与原审第三人杨有升的陈述相互印证。万古作为原被上诉人万欣公司法定代表人，与上诉人永福公司商定以商品房抵偿1062000万商砼款，应视为对万欣公司与永福公司签订的《万欣商砼购销合同》第五条第7项“需方不得以任何实物抵付货款”的变更。故上诉人永福公司主张其用三套房产抵偿被上诉人万欣公司1062000元货款事实清楚，证据确实充分，本院予以支持。综上，上诉人永福公司应支付被上诉人万欣公司兴平市瑞闽第一城5#、6#、8#、9#楼项目含税总价款4432332.5元、1#、4#、7#号楼含税总价款3246858元，已支付4269074元、2050000元、1062000元（以商品房抵偿），下欠货款298116.5元。关于上诉人是否应承担违约责任，若承担违约金，违约金起算时间以及每日按千分之五支付违约金是否过高。上诉人主张被上诉人万欣公司提供证据不足以证明项目最后封顶时间为2012年9月21日，但其作为施工方又未提供封顶时间相关证据，故应以2012年9月21日为项目封顶时间。被上诉人给上诉人供应商砼，依照双方合同4.2.2约定“……货款最长时间不超过封顶后四个月”，施工项目封顶后，上诉人永富公司拖欠部分货款至今，应当承担违约责任。违约金起算时间应为2013年1月21日。万欣公司与永福公司签订的《万欣商砼购销合同》第五条第7项“……需方逾期付款，按逾期款额每天支付0.5‰违约金”。该合同中，双方约定需方逾期付款时向对方支付违约金，也约定违约金按照日0.5‰计算，该约定并不违反法律规定，故对上诉人违约金过高的请求本院不予支持。综上所述，福建省永富建设集团有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第七十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、变更陕西省兴平市人民法院（2019）陕0481民初452号民事判决第一项为“福建省永富建设集团有限公司在本判决生效之日起七日内支付兴平市万欣混凝土有限责任公司货款298116.5元”；二、变更陕西省兴平市人民法院（2019）陕0481民初452号民事判决第二项为“福建省永富建设集团有限公司从2013年1月21日起，按照每日0.5‰支付拖欠货款298116.5元的违约金至付清之日止”；三、驳回兴平市万欣混凝土有限责任公司其他诉讼请求。一审案件受理费27630元，由福建省永富建设集团有限公司负担3161元，由兴平市万欣混凝土有限责任公司负担24469元。二审案件受理费28466元，由福建省永富建设集团有限公司负担3257元，由兴平市万欣混凝土有限责任公司负担25209元。本判决为终审判决。审 判 长 赵国华审 判 员 庞 宏审 判 员 李为纲二〇二〇年八月十日法官助理 李永启书 记 员 陈婧远附相关法律文书《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条【二审裁判】第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；第二百五三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《中华人民共和国合同法》第七十七条【合同变更条件】当事人协商一致，可以变更合同。《中华人民共和国发票管理办法》第十九条销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票。《中华人民共和国增值税暂行条例》第一条【纳税义务人和征税范围】在中华人民共和国境内销售货物或者加工、修理修配劳务（以下简称劳务），销售服务、无形资产、不动产以及进口货物的单位和个人，为增值税的纳税人，应当依照本条例缴纳增值税。2020041185182029135012575496992691610481684761299197210135421302197210130410197510302610481197510300018201904814522020514201904814522030467763246858147201992131062000331062000326057061360116512455895260570605201212120111110147568914756895421422262502725010570516105922012414202015521201512245689568913624544323325426907416325851471000413246858205000011968582012921201111101475689568920151224568956891362454432332542690741632585147147100041324685820500001196858052012121201292142226250750102013121052012414201473414110202014732468581062000106200057568916325851471196858136011652013121051360116510620001360116520131210513601165147568920092013106200020116202062010620002020106200010620002013119106200012201311961062000201842020181214106200071062000568944323325147324685842690742050000106200029811652012921201292142220131217520190481452298116520131210529811652763031612446928466325725209