江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终3451号上诉人（原审被告）：南京硕虹文化传播有限公司，住所地江苏省南京市秦淮区光华路158号B栋5层509室。法定代表人：邱葛云，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈育，北京市盈科（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：解诗雨，北京市盈科（南京）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：冯倩倩，女，1989年1月26日出生，汉族，住安徽省当涂县。上诉人南京硕虹文化传播有限公司（以下简称硕虹文化公司）因与被上诉人冯倩倩工伤保险待遇纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院于2019年12月20日作出的（2018）苏0115民初20902号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。硕虹文化公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或者依法改判硕虹文化公司支付冯倩倩经济补偿金的数额为31428.88元。2.冯倩倩承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院计算冯倩倩经济补偿金的年限有误。冯倩倩于2016年5月10日入职硕虹文化公司，2018年10月29日冯倩倩向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，至此双方劳动关系解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，经济补偿按照劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。因此，冯倩倩的经济补偿金计算年限为2016年5月10日至2018年10月29日，共2年5个月，因此时限为2.5个月，不应为3个月。一审判决书按照3个月的标准计算冯倩倩的经济补偿金存在错误，应予纠正。二、一审法院计算冯倩倩经济补偿金的月工资标准有误。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资。因此，本案中冯倩倩的经济补偿金应按照冯倩倩劳动合同解除前十二个月，即自2017年11月至2018年10月29日期间的月平均工资计算，该时间段内冯倩倩的月工资分别为：11443元、11841元、10423元、8495元、16748元、10312元、11934元、43636元、1512元、1616元、1616元、0元，共计129576元；另2017年年终奖金106413元（出勤10个月），本案中计算2017年11月及2017年12月的年终奖；得出冯倩倩的经济补偿金应为31428.88元[(129576+106413÷10个月×2个月）÷12个月×2.5个月]。综上所述，一审法院认定事实不清，请求二审法院发回重审或依法改判。冯倩倩辩称，1.不认可硕虹文化公司所主张的2.5的计算时间，硕虹文化公司和冯倩倩约定2019年7月为续签合同或解除合同的时间节点。2.关于月平均工资的问题，主要是涉及年终奖。一审法院乘以5个月是合理的，硕虹文化公司乘以2个月是不合理的，主要的差额在于年终奖的金额分配。年终奖的发放时间为2018年4月，参考值和依据为2017年年度业绩指标及2018年年度指标的50%。3.硕虹文化公司主张的2017年11月至2018年10月29日期间平均工资为129576元是错误的，一审材料中有转帐记录和工资条，以实发为准，应该是161925元。冯倩倩向一审法院提出诉讼请求：要求硕虹文化公司支付1.2017年6月至2018年5月未签订劳动合同的二倍工资差额249605元；2.解除劳动合同经济补偿金75000元（25000元/月×3个月）；3.2018年7月至9月请假期间的工资24000元（10000元/月×80%×3个月）。事实和理由：其于2016年5月10日入职硕虹文化公司从事教育管理工作。双方签订劳动合同期限至2017年5月9日止，到期后未再续签，但双方一直存在事实劳动关系。其于2018年5月18日怀孕，因身体原因于7月至9月请假休息，硕虹文化公司未支付此期间工资。其于同年10月初要求工作，硕虹文化公司以其怀孕为由拒绝其上班，若要上班将调整其岗位。其向仲裁委申请仲裁，仲裁委未处理，现诉至法院。一审法院认定事实如下：冯倩倩于2016年5月10日入职硕虹文化公司，双方签订了期限自2016年5月10日起至2017年5月9日止的劳动合同，约定从事校区主管工作，月薪6000元。2018年10月29日，冯倩倩向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，仲裁请求同本案诉讼请求，仲裁申请的事实与理由：其于2018年5月18日怀孕，因身体特殊情况7-9月安胎请假，休息期间仍工作，但硕虹文化公司未支付其任何工资，其请假期满后要求工作，硕虹文化公司拒绝其上班。同年12月18日，仲裁委以宁宁劳人仲定字（2018）第3726号仲裁决定书终结审理该案，冯倩倩于法定期限内向一审法院提起诉讼。另查明，冯倩倩2017年7月至2018年6月实发工资分别为0元、12499元、12592元、12002元、11443元、11841元、10423元、8495元、16748元、10312元、11934元、43636元（其中含补发的1月至3月份工资差额11334元），合计161925元；2017年年终奖金为106413元（出勤10个月）。冯倩倩于2018年5月怀孕，于2019年2月27日生育。南京市最低工资标准自2017年7月1日起1890元/月、自2018年8月1日起调整为2020元/月。对双方有争议的事实和证据一审法院认定如下：一、是否存在未续签劳动合同的事实硕虹文化公司提交证据：1.《应聘人员信息登记表》，该表每页下方空白处手写字均系冯倩倩所写；2.《学员出勤表》、《电子考勤表》、票据及记账凭证，其中手写字均系冯倩倩所写；3.《学员课程表》，每个员工工资发放情况系冯倩倩所写。证明冯倩倩的工作内容存在人事方面相关事宜，包括招聘、考勤、做账、招生等。冯倩倩对上述部分证据真实性认可，《应聘人员信息登记表》下方空白处手写字系其所写，但仅有部分兼职老师系其招聘，其不从事人事工作，不负责招聘老师、员工，亦不负责员工的工资和签合同等事宜；《学员出勤表》、《电子考勤表》上手写字体系其所写，但其是以证明人的身份签字；票据及记账凭证有其签名，系因有时需要购水买饭时，其先垫款购买后再报销；《学员课程表》上其手写部分，系便于日后安排上课。冯倩倩主张其三次提醒硕虹文化公司续签劳动合同的事实，陈述：“我合同到期是2017年5月9日，我有三次提醒了被告公司，第一次是2017年4月10日，我告诉公司股东杨雪（和法定代表人系夫妻关系）我做了流产休息结束，正好合同到期，有不打算回去工作的意向，杨雪提出让我继续回去工作；第二次是2017年5月，…我有把包括我在内的每个员工的入职日期给杨雪，提醒杨雪合同到期了；第三次是2017年10月，员工大会上发放幸福基金时再次公布了包括我在内的每位员工的入职时间，再次提醒杨雪合同到期的问题。”硕虹文化公司对该陈述不认可，且通过该陈述可以证明冯倩倩亦从事人事管理的工作。根据上述双方的举证质证意见和自述，一审法院对冯倩倩从事校区主管工作，其工作内容涉及员工的招聘、考勤、招生等事实予以确认，另，冯倩倩自认在劳动合同到期时，曾三次提醒硕虹文化公司续签，证明其知晓劳动合同到期时间，但不能证明已向硕虹文化公司提出续签劳动合同的事实。二、解除劳动合同冯倩倩主张硕虹文化公司于2018年10月14日解除与其的劳动关系，提交2018年10月14日其与硕虹文化公司股东杨雪的录音资料，录音内容：杨雪：“…那就这么说吧生完孩子再过来了。…不行你这样回来了调个岗位做前台，…就是前台的工资。…请假期间公司不交社保。…”冯倩倩问：“潜台词就是把我辞退，对吧？第二，你冯倩倩来上班就调岗降薪，第三个问题请假期间是不给员工缴纳社保的？”杨雪答：“是的。…7月份社保正常给你交。”冯倩倩问：“你现在给的最终方案就是来上班调岗降薪，请假期间的社保也不缴纳对吧？”杨雪回复：“是的。”证明硕虹文化公司拒绝其上班，若上班，即调岗至前台工作，工资每月2000元，实质就是辞退其。冯倩倩当庭陈述：“因为当时我要求上班，但被告要求我休完产假再通知我上班，不让我上班。如果我当时坚持上班，被告要给我降薪调岗，一个月工资2000多元，我认为被告是变相解除我的劳动关系。自2018年10月8日起被告拒绝我去上班，被告说我怀孕了，怕我影响绩效等工作效率，2019年2月27日我生产，至今都未至被告处上班，因为被告一直拒绝让我上班，从2018年10月8日开始我就要求上班，但被告也不让，后来我生完孩子被告也没通知我…被告叫我待岗，也没给我发工资、也不给我交社保（社保虽然开通挂名，但是欠费状态）。…”硕虹文化公司对录音资料的真实性认可，但并没有辞退冯倩倩的意思表示，其至今仍为冯倩倩缴纳社保，因冯倩倩不上班期间校区主管的工作已另行安排他人，其只是与冯倩倩协商变更工作岗位，且冯倩倩已自认生产完并未告知其，以致其无法通知冯倩倩上班，冯倩倩未上班的责任应自行承担。根据上述证据，可以确认以下事实：2018年10月14日冯倩倩向硕虹文化公司提出上班，得到回复是等生过孩子后上班，或上班即调岗至前台。三、工资冯倩倩主张2018年7月至9月请假期间的工资，提交证据：1.2018年7月1日至10月4日期间的微信记录，证明其自2018年7月2日至9月30日期间虽在家休息，但一直在家中处理工作上的事务。硕虹文化公司对微信记录的真实性认可，不认可冯倩倩的证明目的，因冯倩倩不上班，未办理工作交接，其他同事会与冯倩倩沟通工作上的问题，不能证明冯倩倩是正常工作。2.2018年10月14日与硕虹文化公司股东杨雪的录音资料，内容：冯倩倩：“正是因为去年有流产的经历今年要请假安胎，年前和你说过，你也答应了，一个月多则三个月这都和你说过的，…”杨雪：“所以我准备了程芳芳，我也和她说了万一冯老师怀孕了，你就顶替她的工作。”硕虹文化公司对录音资料的真实性认可。冯倩倩陈述：“因2018年5月18日我怀孕，医生说我检查指标不太好，建议我多休息，但没开休假证明。我自2018年7月2日至9月30日就一直在休假的，…我都跟杨雪微信或者口头的请假，三个月。”硕虹文化公司对冯倩倩的陈述不认可，冯倩倩系无理由未到公司上班。根据冯倩倩提供的录音资料，结合硕虹文化公司另找他人顶替冯倩倩的工作的事实，可以推定冯倩倩于2018年7月至9月因怀孕休息是经硕虹文化公司同意的。一审法院认为，冯倩倩与硕虹文化公司的劳动关系成立、有效。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于拖欠工资，冯倩倩于2018年7月至9月因怀孕休息已经硕虹文化公司同意，但硕虹文化公司未支付该期间的工资，故冯倩倩主张2018年7月至9月份工资4744元（1890元/月×80%×1个月+2020元/月×80%×2个月），一审法院予以支持，主张超过部分，无法律规定，一审法院不予支持。关于解除劳动合同经济补偿金，用人单位不得因女职工结婚、怀孕、生育、哺乳等情形降低其工资和福利待遇、予以辞退、单方与其解除劳动合同。用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的，未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。因硕虹文化公司存在未支付冯倩倩2018年7月至9月工资、无正当理由不安排工作和调岗不合理的违法情形，冯倩倩提出解除劳动合同并要求硕虹文化公司支付经济补偿金53782.88元[（161925元+106413元÷10个月×5个月）÷12个月×3个月]的请求，一审法院予以支持，主张超过部分无事实依据，一审法院不予支持。冯倩倩于2018年10月29日申请仲裁时，双方劳动合同解除。关于未签订劳动合同的双倍工资差额，与劳动者签订劳动合同是用人单位的法定义务，但该义务的履行既需用人单位相关工作人员的具体落实，也需劳动者的积极配合。本案中，硕虹文化公司确实未与冯倩倩续签劳动合同，但冯倩倩作为硕虹文化公司的校区主管，其工作职责范围应包括代表单位依照法律法规处理与劳动者之间履行劳动合同等方面的相关事宜，避免单位因违反法律法规被追究法律责任，且冯倩倩亦自认其知晓劳动合同到期的时间，故冯倩倩对订立书面劳动合同的相关规定及不订立书面劳动合同的后果是明知的。冯倩倩在劳动合同到期时，有义务向硕虹文化公司提出续签书面劳动合同的要求，但冯倩倩并未提交证据证明其有提醒过硕虹文化公司劳动合同到期和要求续签劳动合同的事实，故综合考量冯倩倩的岗位职务因素等情况后，一审法院对冯倩倩主张的未签订劳动合同的双倍工资的请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条第一款第（一）、（二）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、《江苏省工资支付条例》第二十七条第二款、第三十二条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，一审法院判决：一、硕虹文化公司支付冯倩倩2018年7月至9月工资4744元、经济补偿金53782.88元，共计58526.88元，于一审判决发生法律效力之日起十日内付清。二、驳回冯倩倩的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费10元，一审法院免予收取。二审中，双方当事人未提交新证据，双方当事人对一审查明的事实没有异议。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，仲裁委于2018年10月29日向硕虹文化公司邮寄送达了仲裁申请书副本及相关应诉材料。硕虹文化公司陈述，其于2018年10月31日收到了仲裁委邮寄送达的仲裁申请书副本及相关应诉材料。关于硕虹文化公司主张冯倩倩经济补偿金的计算年限应当为2年5个月的上诉理由。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按照劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，冯倩倩于2016年5月10日入职硕虹文化公司，2018年10月29日申请仲裁，经济补偿金的计算年限应当为2016年5月10日至硕虹文化公司收到仲裁申请书之日。仲裁委于2018年10月29日向硕虹文化公司邮寄送达了仲裁申请书副本及相关应诉材料，硕虹文化公司陈述其于2018年10月31日收到了上述材料，亦无证据证明硕虹文化公司在2018年11月10日之后收到仲裁申请书及相关应诉材料。故冯倩倩的经济补偿金计算年限应为2年5个月，硕虹文化公司应向冯倩倩支付2.5个月工资的经济补偿金。对硕虹文化公司的该上诉理由，本院予以支持。关于硕虹文化公司主张冯倩倩离职前12个月平均工资标准计算错误的上诉理由。本案中，由于冯倩倩在2018年7月至2018年9月怀孕休息未上班，且硕虹文化公司未支付2018年7月至2018年9月工资，因此该期间冯倩倩工资未能反映其正常收入水平，一审法院以2017年7月至2018年6月计算冯倩倩离职前十二个月平均工资，并无不当。综上，硕虹文化公司应当向冯倩倩支付经济补偿金为44819.06元[161925元+106413÷10个月×5个月）÷12个月×2.5个月]。硕虹文化公司的上诉理由部分成立，对其上诉请求，本院部分予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、变更南京市江宁区人民法院（2018）苏0115民初20902号民事判决第一项为“南京硕虹文化传播有限公司支付冯倩倩2018年7月至9月工资4744元、经济补偿金44819.06元，共计49563.06元，于本判决发生法律效力之日起十日内付清。”；二、维持南京市江宁区人民法院（2018）苏0115民初20902号民事判决第二项。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，均予以免收。本判决为终审判决。审 判 长  王 胜审 判 员  桂 艳审 判 员  雒继周二〇二〇年八月三日法官助理  陈霂南书 记 员  杨文艳