辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终8392号上诉人（原审被告）：刘文龙，男，1988年6月17日出生，汉族，住沈阳市苏家屯区。委托诉讼代理人：王艳玲，系沈阳市苏家屯湖西法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：曲非，男，1980年5月16日出生，汉族，住沈阳市浑南区。上诉人刘文龙和被上诉人曲非合伙协议纠纷一案，不服沈阳市苏家屯区人民法院（2019）辽0111民初7865号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人刘文龙上诉请求：1.撤销一审判决，改判或发回重审；2.全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审认定事实不清，上述人与被上诉人合伙经营的生鲜超市结束营业，双方终止合伙协议，应该按照《合伙协议》约定根据出资比例分配利润、承担债务。可是一审法院以被上诉人在一审中提交的电话录音作为定案依据。事实上，双方经营超市是亏损的，被上诉人对此知晓，故提出散伙申请。由于被上诉人系超市产权方负责出租的职员，又告诉上诉人说单位总想收回房屋，上诉人才说只要让他继续经营超市，会陆续返还8万元。后来才发现被上诉人欺骗上诉人，根据法律规定欺诈、胁迫、乘人之危使对方作出违背真实意思表示的约定是无效的，可撤销的。2019年8月29日晚上，双方已经约定对亏损或盈余按照四六分；上诉人认为，一审中证人证言具有客观真实性，无法进行审计的责任应归于被上诉人。另外，超市交完租金，装修完毕后一直是亏损状态。房屋租金及押金142520元，装修153115.5元，工人工资共计90797.84元，进货503506.02元，损耗10421.73万元，退还摊位租金徐宁14150元，退还王建11500元，买车103200元。共计1031891.09元。销售收入443784.35元，收摊位租金34150元、31150元、11650元，车卖了65000元，共计585734.35元。修复地面我垫付5200元，实际亏损294215.98元。被上诉人曲非二审辩称：上诉人所述亏损、装修材料的费用、都没有原始凭证作为依据。且装修材料大部分都是我拿的，只是没有记在账上。该员工的工资，也没有原始凭证。以及进货等花销需要提供原始凭证。上诉人所述退给徐宁的钱，其中我承担了5660元。从超市开始经营到最后与上诉人谈拆伙，上诉人没给过我一分钱，以及分的摊位钱都没有给我。一分钱没有给过我，不应让我承担退业主的钱。上诉人所述购车行为是合伙，为何又私自将车卖掉。根据合伙协议第四条约定，上诉人所述的上诉事实与理由没有任何证据予以证明。上诉人自己还有一个超市，其超市是盈利状态。而我与上诉人合伙的超市与上诉人自己的超市是连着的，所以与我合伙的超市不可能是亏损状态。曲非向一审法院起诉请求：1.请求判令被告返还原告投资款8万元，并解除合作关系；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年12月9日原、被告签订合伙经营协议，约定原、被告双方合伙经营民惠生鲜超市，被告出资12万元、原告出资8万元，共出资20万元，每半年房租总价被告承担60%，原告分担40%，无论投资多少，两人分配为被告分配净利润60%，原告分配净利润40%，每月月底结算，除去经营成本、日常开支、工资、奖金等，收入的净利润次月10号分红，合伙债务先由合伙财产偿还，合伙财产不足清偿时，由两人分别承担，该超市于2018年12月28日试营业，2019年1月1日正式营业，2019年6月结束营业，经营期间由被告负责，经营期间未分配利润，双方经营期间交纳半年租金125000元。2019年7月8日，原、被告双方通过手机通话协商，约定被告将本金全部返还原告，原告给予一年给付期限。2019年8月6日，原、被告双方通过电话协商，被告承诺每个月返还原告一部分投资款。原、被告双方原承租的房屋为两层，双方合伙经营的生鲜超市结束经营后，一层由被告与开发商重新签订了租赁合同，用于被告经营的便利店扩大店面，双方经营期间购置的部分货架、冰柜等由被告经营的便利店继续使用。被告未按照双方口头约定返还原告投资款，双方因此产生纠纷。在本案诉讼中原告申请对双方经营期间的账目进行审计，但双方均未提交账目及原始凭证，本院按照法定程序委托利安达会计师事务所（特殊普通合伙）辽宁分所对原、被告经营期间的收入、支出、利润进行审计，2020年1月15日该会计师事务所以原告没有合伙期间的账目，被告联系不上，不具备审计条件为由退鉴，经该院向被告了解情况，被告称未接到电话，后原告撤回审计申请，要求被告按照承诺返还投资本金，返还依据不再依据审计结果，后被告提出审计申请，但被告未在本该院指定的期限内提交有效的审计材料。一审法院认为：原、被告双方出资合伙经营生鲜超市，双方构成个人合伙关系。双方虽在合伙协议中约定按照出资比例分配利润、承担债务，但生鲜超市结束营业后，原、被告口头约定被告返还原告投资本金，应视为对合伙协议的变更，应以变更后的约定为准，被告应按照约定按月返还原告投资款，但被告并未履行，构成违约，应承担违约责任，原告要求被告一次性返还，应当予以支持。关于原告要求解除合伙关系的请求，该院认为双方合伙经营的生鲜超市已经关闭，关闭后双方对投资款的处理作出了安排，应视为双方已经达成了解除合伙关系的合意，已经约定解除，要求予以解除，该院不再予以处理。关于被告申请对经营期间的账目进行审计的问题，该院认为经营期间生鲜超市由被告经营，在被告控制之下，经营期间的收支情况，被告负有举证责任，被告称经营期间的原始凭证被原告取走，并且提供了证人苏某的证言，但根据证人苏某的证言，即使原始凭证并原告取走，也是取走了一部分，况且苏某的证言没有其他证据予以佐证，不能确认原始凭证被原告取走，故没有审计材料的责任不能归于原告，仍应由被告承担审计不能的法律后果。被告不同意按照口头约定履行返还义务，但没有证据证明原、被告双方口头约定被告返还原告8万元的约定存在可撤销、解除及无效的事由，被告应当按照口头约定履行返还义务。一审法院判决：一、被告刘文龙于本判决发生法律效力之日起7日内返还原告曲非投资款8万元；二、驳回原告曲非的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费1800元，由被告刘文龙承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。上诉人提交房屋租赁合同、收款收据、2019年1-6月工资明细表（电脑打印）、双方合伙期间采购出入库账目（电脑打印）、曲非2020年5月27日给王建出具条一张（复印件）、王某、张某的证人证言。被上诉人曲非发表质证意见：上诉人提供的三联据是张成宇收的。其他证据都是电脑打印账目，我只承认原始账目。因为电脑数据可以随便更改。证人王某提供材料我也不认可，证人应出庭，见到本人。不能仅提供书面材料。证人张某所述监控、冰箱等设备，都是刘文龙在使用，一审中我方已经提供相应证据。张某所述2017年到的超市，实际是张某在2017年给刘文龙的超市干活。我与刘文龙合作开超市是2018年12月9日。给工人开工资的情况，没有我的认可和签字。双方是合作关系，不能私自做主，刘文龙已经违背合作协议第四条的约定。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系合伙协议纠纷。上诉人刘文龙和被上诉人曲非系个人合伙关系，现合伙人曲非要求退伙，双方就曲非退伙后返款数额存在争议。根据合伙相关法律规定，经营合伙企业应依法设立账目。案涉超市由上诉人实际经营，二审中上诉人自述没有依法设立账目，都是通过生鲜超市的电脑软件进行记载；另上诉人在一审申请审计时未按法院指定期间提交有效审计材料，导致无法通过审计确定合伙企业收入、支出、利润等经营情况。另曲非于一审时提交了双方的通话录音，主张双方口头约定刘文龙将曲非入伙时本金在一年内全部返还、双方已经就合伙协议解除后的权利义务进行了新的安排。上诉人虽对通话录音的效力提出异议，主张电话录音中其意思表示系受欺诈、胁迫作出，以及双方就合伙关系解除达成四六比例分摊的约定，但均未提供充分证据。原审法院基于上述情况，依据双方达成的口头协议判令上诉人返还被上诉人曲非投资款8万元，并无不当。上诉人的上诉请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共1800元，由上诉人刘文龙负担。本判决为终审判决。审判长  赵春玲审判员  李 涛审判员  朱闻天二〇二〇年八月七日法官助理刘鹏书记员张冲本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；