安徽省宣城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖18民终1146号 上诉人（一审被告）：刘宏阳，男，1979年3月29日出生，汉族，户籍地安徽省宣城市宣州区，现住安徽省宣城市宣州区。 委托诉讼代理人：石报春，安徽众远律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：方学红，女，1981年8月26日出生，汉族，户籍地浙江省诸暨市，现住安徽省宣城市宣州区。 委托诉讼代理人：周二黑，安徽南宣律师事务所律师。 委托诉讼代理人：沈鸿，安徽南宣律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：徐小飞，男，1974年4月27日出生，汉族，户籍地安徽省宣城市宣州区，现住安徽省宣城市宣州区。 上诉人刘宏阳因与被上诉人方学红、徐小飞民间借贷纠纷一案，不服安徽省宣城市宣州区人民法院（2018）皖1802民初4483号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 刘宏阳上诉请求:撤销一审判决，改判刘宏阳不承担偿还方学红借款250000元及利息的责任。事实与理由：一、案涉款项并未实际出借。一审以证人朱某的证言和案涉借条来认定刘宏阳实际收到300000元，属于认定事实不清。刘宏阳不认识证人朱某，案涉300000元借款在正常情况下应通过转账方式支付，一审仅依据证人朱某单方证言就认定案涉借条通过现金方式支付有违交易习惯。借条上的名义借款人是刘宏阳，徐小飞是担保人，但方学红一直与徐小飞联系还款事宜，借款利息都是由徐小飞支付，从未与刘宏阳就归还案涉借款有过联系，这与实际生活中出借人一般先联系借款人偿还借款的情况不符。二、案涉借条上没有约定利息，没有借款人刘宏阳的认可，担保人徐小飞无权与出借人方学红约定借款利息。如果法院认定方学红提交的银行凭证系归还案涉借款利息的证据，那就是担保人徐小飞代替借款人刘宏阳约定了利息并归还；如果方学红提供的银行流水不是归还利息的凭证，那就应当认定为归还案涉借款本金。三、一审徐小飞未到庭，导致案件事实未予查清。因微信记录、银行流水都发生在方学红与徐小飞之间，案涉300000元被徐小飞实际借走并约定利息更符合常理。刘宏阳没有实际收到和使用过300000元借款，借条上的担保人徐小飞实际上变更为借款人，徐小飞也实际支付了部分利息，其应当向方学红履行还款义务。 方学红辩称，一、方学红与刘宏阳、徐小飞之间有明确的借款合意。1、方学红与刘宏阳、徐小飞相识于2010年初。刘宏阳、徐小飞、刘训元等人在2012年初打算投资开办“2099酒店”，后刘宏阳、徐小飞向方学红提出借款用于运营，方学红遂出借300000元。当时达成的口头合意是刘宏阳和徐小飞共同向方学红借款，并约定利息在月利率1.7%左右。2、方学红当时与案外人朱某是男女朋友关系，款项是从朱某的账户取出的，故最初借条上载明的出借人是朱某。因该款实际上是方学红个人所有，大约一年后，方学红与朱某分手，刘宏阳与徐小飞又将该借条涂划掉，在反面以方学红为出借人重新出具了一份借条，即案涉借条。二、方学红实际已经交付了出借的300000元，该事实有朱某在2012年4月17日的300000元取款记录和案涉借条以及朱某的证人证言相互映证。借款后徐小飞按约定持续付息，并在偿还50000元本金后相应减少支付利息，也足以证明借款的实际交付。刘宏阳关于方学红出借款项后从未与刘宏阳联系催要的陈述不属实。实际上，借款后，方学红经常与刘宏阳、徐小飞联系。因借款时刘宏阳、徐小飞告知的借款用途是合伙开“2099酒店”和用于典当行周转，且徐小飞负责合伙事务的资金管理，故该笔借款的还款也就由徐小飞负责经办，在徐小飞正常还款的情况下，方学红就没有必要再找刘宏阳讨要了。在徐小飞2018年初停止还款后，方学红曾多次联系过刘宏阳催要还款，有通话记录为证。三、刘宏阳知晓案涉借款的约定利息。1、利息是由刘宏阳、徐小飞和方学红协商约定的。若未约定利息，那么刘宏阳应该向方学红主张将超出本金部分的还款归还。借款后徐小飞从其与刘宏阳合伙的资金中支取款项用于偿还利息和50000元本金长达6年，刘宏阳未向徐小飞主张权利，也未向方学红主张不当得利返还，表明其知晓利息约定。2、刘宏阳、徐小飞与方学红之间并无特别的关系，方学红将钱无息出借不合常理。四、刘宏阳与徐小飞之间关于案涉债务承担的约定不能对抗方学红。1、刘宏阳的经济实力明显优于徐小飞，当时方学红同意出借也是认为刘宏阳具备还款能力，方学红不可能同意由徐小飞单独还款的方案。3、即使方学红出借后，刘宏阳和徐小飞两人之间有关于案涉的借款的使用偿还的内部约定，在未获债权人方学红同意的情况下，刘宏阳也不能据此内部约定对抗方学红，其仍然对方学红负有偿还案涉借款的义务。 徐小飞辩称，其和方学红是干兄妹，朱某帮方学红在外放贷，其提议将钱出借给刘宏阳的典当行，并将此事告知刘宏阳后，通知方学红出借款项。2012年4月18日，刘宏阳作为借款人出具一张借条，朱某是出借人，徐小飞是担保人。因借款本金是方学红的，故当天下午将出借人更改为方学红，并约定第二天汇款，但最后事实上是通过现金出借。后因刘宏阳不需要再借款，但借条已经出具了，方学红又拿来了现金，徐小飞就告知方学红将该笔借款借给案外人刘训元，利息由刘训元支付。2012年4月至2013年5月期间的利息实际上都是由刘训元通过徐小飞支付给方学红。2013年中旬，徐小飞、刘宏阳筹划开办“2099宾馆”，因资金不足，徐小飞告知方学红将借给刘训元的钱拿回来，作为徐小飞开办“2099宾馆”的资金。因宾馆2016年倒闭，钱全部亏损在这个项目里，导致方学红起诉至法院。因款项一直是徐小飞在用，故其同意还款。 方学红向一审法院起诉请求：1、刘宏阳给付方学红借款250000元及利息16000元（自2018年4月1日起至实际给付之日止按约定的4000元/月的利息计算，截止2018年7月份利息为16000元）；2、依法判令刘宏阳承担案件诉讼费。 一审法院认定事实：方学红和案外人朱某原系男女朋友关系。2012年4月17日，朱某在银行取款300000元。2012年4月18日，刘宏阳向朱某出具借条借款300000元，该借条载明：“借条今借到朱某人民币叁拾万元整￥300000.00元具借人：刘宏阳342501197903297411但保人：徐小飞3425011974042700112012.4.18”。因该款实际是方学红所出借，刘宏阳、徐小飞将原借条涂去，在借条背面书写：“借条今借到方学红人民币叁拾万元整￥300000.00元具借人：刘宏阳342501197903297411但保人：徐小飞3425011974042700112012.4.18”。徐小飞于2012年7月21日向方学红指定的方学飞账户转入5400元；于2012年11月21日向该账户转入5400元；于2012年12月23日向该账户转入5000元；于2013年2月25日向该账户转入5400元；于2013年3月25日向该账户转入5400元；后于2013年4、5、6、7、8、9、10、11月，分别向该账户转入5000元；2014年1月29日，向该账户分别转入5000元。徐小飞向方学红账户转款如下：2014年3月29日转入10000元；2014年6月5日转入15000元；2014年7月7日和7月29日分别转入5000元；2014年10月4日转入5000元；2014年11月3日转入5000元；2015年1月、2月、3月、4月、6月、7月、8月、9月、10月、11月、12月，每月分别转入5000元；2016年1月、2月、3月、4月、5月、6月，每月分别转入5000元；2016年7月2日，转入50000元，方学红认可系归还本金。2016年7月11日转入5000元；2016年8月12日转入3000元；2016年9月、10月、11月、12月，每月分别转入4000元；2017年2月、3月、4月、6月、8月、9月、10月、11月、12月，每月分别转入4000元；2018年1月、2月、3月，每月分别转入4000元。之后，徐小飞再未向方学红转款，方学红于2018年8月2日起诉至院。 一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。刘宏阳向方学红出具借条借款300000元，徐小飞作为担保人在借条上签名，双方债权债务关系明确。虽然刘宏阳辩称其并未收到方学红给付的300000元借款，但是其先向朱某出具300000元的借条，后在涂改后，在原借条背面书写向方学红借款300000元的借条，其系一个具有完全民事行为能力的成年人，在其未收到借款的时候，两次出具借条确认借款，并且在未收到300000元如此大额的款项后，既不向方学红主张给付借款，亦不向方学红索回借条的情形不合常理，对此不予采信。借条上未约定还款期限，方学红可随时主张权利，担保人徐小飞已给付方学红借款本金50000元，故方学红主张借款人刘宏阳给付借款本金250000元的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。刘宏阳称方学红代理人在第一次庭审中称系转账给付借款，第二次庭审方学红本人到庭称借款系朱某取款300000元，方学红前后两次陈述相互矛盾。一审法院认为，案外人朱某的取款时间是借条出具的前一天，结合原借条系刘宏阳向朱某出具，朱某也到庭作证该借款系方学红的款项，承认方学红的款项出借人地位，且刘宏阳、徐小飞在涂去原来出具给朱某的借条后，重新在背面书写了向方学红借款300000元的借条，故认为方学红本人的到庭陈述可以和证据相印证，对方学红陈述借款系现金给付，予以采信。方学红主张徐小飞按月向其归还借款利息，刘宏阳主张徐小飞向方学红的转款系清偿借款，经审查方学红提交的银行流水，徐小飞的转款符合民间借贷一般归还利息的习惯和特点，且其在和方学红短信息中亦称：“小芳，刘红阳告诉我你起诉了，我恳请你起诉撤销，这么多年你拿的利息几乎等于本金了……”也证明徐小飞向方学红之前的固定数额按月转款系其给付利息，故对刘宏阳称徐小飞向方学红的转款系清偿借款的辩解不予采信。因为借条上未约定利息且刘宏阳借款后未向方学红给付过利息，无法认定刘宏阳知晓方学红和徐小飞之间有利息约定，故对方学红要求刘宏阳给付借款利息（自2018年4月1日起至实际给付之日止按约定的4000元／月的利息计算，截止2018年7月份利息为16000元）的诉讼请求，不予支持，方学红仅可要求刘宏阳给付自起诉之日起按年利率6%计算的利息。徐小飞在借条上担保人处签名，为该笔借款提供担保，为有效担保。双方未约定担保方式，根据法律规定，该担保方式为连带担保，徐小飞应对上述刘宏阳的还款承担连带清偿责任。徐小飞经一审法院合法传唤无正当理由未到庭，依法缺席审理。依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国担保法》第十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十四条、第七十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、刘宏阳于判决生效之日起十日内归还方学红借款250000元及利息（自2018年8月2日起至实际还款之日止，按年利率6%计算）；二、徐小飞对上述借款本息承担连带清偿责任；三、驳回方学红的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5290元，由方学红负担318元，刘宏阳、徐小飞负担4972元；公告费450元，由方学红负担150元，徐小飞负担300元。 二审中，方学红向本院提交下列证据：1、案涉借条背面的复印件一份，拟证明案涉借款交付后，现场由刘宏阳、徐小飞出具的借条，当时借条载明的出借人是朱某，但半年多后，方学红与朱某分手，所以刘宏阳与徐小飞将出借人为朱某的借条涂划后在反面重新出具了案涉借条，从而证明案涉借款已实际发生。2、方学红与刘训元的通话录音一份及该录音文字材料一份，拟证明案外人刘训元知道方学红将案涉借款出借给刘宏阳，徐小飞为该笔借款担保的情况，但因为后来徐小飞差刘宏阳钱，所以刘宏阳和徐小飞私下将案涉债务划归徐小飞承担。3、工商登记打印件一份，拟证明案涉借款发生时刘宏阳是银信典当行的负责人。4、方学红通话记录打印件一份，拟证明在一审起诉之前方学红多次向徐小飞、刘宏阳催要借款。刘宏阳质证认为，对证据1的真实性无异议，但出借人为朱某的借条更改为案涉借条不是发生于2012年4月18日后的半年内，而是2012年4月18日当天。证据2中声音属于刘训元和方学红属实，但不能达到证明目的，“2099宾馆”是2013年经营的，而案涉借款发生于2012年4月18日，方学红陈述的案涉借款用于开办“2099宾馆”，显然这与“2099宾馆”实际经营时间存在矛盾。证据3不属实，刘宏阳不是银信典当行负责人，而是员工。证据4表明方学红仅打过一个电话找刘宏阳，且是因为方学红找不到徐小飞才来问刘宏阳，方学红没有发送任何短信和微信向刘宏阳本人催要过案涉借款。徐小飞质证认为，证据1的真实性无异议，但将证据1的借条更改为案涉借条是2012年4月18日当天下午。证据2中声音属于刘训元和方学红属实，对手机通话内容真实性有异议。证据3真实性无异议，银信典当行是由刘宏阳负责；证据4真实性无异议，证明目的有异议，2018年时我原号码停机了，刘宏阳告诉我说方学红在找我，我知道后马上就回电话给方学红了。 本院经审查后认为，各方对证据1的真实性无异议，结合方学红提交的取款证明及各方陈述，可以达到证明案涉借条实际出借的目的。证据2结合案涉借条，可以证明方学红将案涉款项出借给刘宏阳，徐小飞为该笔借款担保的事实。证据3系打印件，无工商部门盖章确认，对该证据不予采信。证据4能够证明方学红曾与刘宏阳、徐小飞联系过，但无法证明通话具体内容。 经对一审证据的审查，结合当事人陈述，本院对一审证据采信及查明的事实予以认定。 本院认为，本案的争议焦点为：1.案涉款项是否实际出借；2.案涉借款是否约定了利息；3.徐小飞是否取代刘宏阳成为案涉借款的借款人。关于争议焦点1，已查明，案外人朱某系方学红前男友，2012年4月17日，案外人朱某从其账户中取款300000元，并由刘宏阳先以朱某为出借人出具借条，后涂去原借条，于2012年4月18日向方学红出具了案涉借条，徐小飞作为担保人签字。该借条的形成合法有效，且刘宏阳和徐小飞对案涉300000元系方学红所有无异议。一审依据案涉借款取款的时间、金额，结合朱某的证人证言和案涉借条中的内容，认定方学红已将案涉借款出借于刘宏阳正确。刘宏阳上诉认为300000元通过现金交付不合理，其未收到该笔款项，但该上诉理由与刘宏阳已在案涉借条上签字，及之后徐小飞偿还部分案涉借款本金及利息的事实相矛盾，该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于争议焦点2，案涉借条中刘宏阳与方学红并未约定借款利息，方学红认为其与刘宏阳、徐小飞口头约定过利息，未能提交证据予以证明。徐小飞虽按月向方学红支付过利息，但这只能证明担保人徐小飞自愿支付案涉借款利息，不能证明刘宏阳与方学红之间就案涉借款约定过利息。徐小飞作为担保人，在案涉纠纷审理中亦认可借款有利息，该自愿行为不影响刘宏阳作为借款人的权利义务。一审并未依据方学红与徐小飞之间约定的利息要求刘宏阳支付借期内的利息，判决刘宏阳支付的利息系自方学红起诉之日起按年利率6%支付资金占用期间的利息，该认定有事实根据及法律依据，应予维持。关于争议焦点3，刘宏阳上诉认为徐小飞实际借款，且徐小飞与方学红之间自行约定了利息，故徐小飞便从担保人取代刘宏阳成为案涉债务的借款人。依据《中华人民共和国合同法》第八十四条规定，债务人将合同的义务全部或部分转移给第三人的，应当经债权人同意。本案中，刘宏阳未提交证据证明方学红同意刘宏阳将案涉债务转移给徐小飞，在刘宏阳作为借款人出具借条的情况下，不能认定借款人即债务人已移转。且如前所述，徐小飞作为担保人与出借人约定利息并归还利息，是其自愿行为，不能达到取代成为借款人的情形。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5050元，由上诉人刘宏阳负担。 本判决为终审判决。 审判长  储全胜 审判员  马 烈 审判员  魏牟莉 二〇二〇年八月十八日 法官助理梁翔 书记员吴婧 附：相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第八十四条债务人将合同的义务全部或部分转移给第三人的，应当经债权人同意。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……