湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂11民终1320号上诉人（原审被告）：殷文新，男，1959年12月16日出生，汉族，住黄梅县。委托诉讼代理人：梅登粱，黄梅县池九法律事务所法律工作者。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：胡康宁，黄梅县池九法律事务所法律工作者。代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：杨春旭，男，1958年3月10日出生，汉族，住江西省都昌县。被上诉人（原审原告）：陈腊生，男，1970年12月26日出生，汉族，住江西省湖口县。原审被告：李直斌，男，1973年5月19日出生，汉族，住江西省湖口县。上诉人殷文新因与被上诉人杨春旭、陈腊生及原审被告李直斌建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省黄梅县人民法院（2019）鄂1127民初1160号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。殷文新上诉请求：撤销原审判决第一项，判决殷文新不承担支付杨春旭、陈腊生保证金20万元及利息的责任。事实与理由:一、殷文新在本案中被告主体不适格。湖北小池滨江新区汽车后服务市场项目由小池镇人民政府以招商引资的方式确认由湖北今达置业有限公司开发建设，湖北今达置业有限公司2016年下半年就与景德镇市东方建筑工程有限公司小池项目部项目经理李直斌协商治谈该项目建设工程承包事宜，故李直斌为了不误工期，便与杨春旭、陈腊生签订了涉案项目施工合同，所收的保证金也转入到景德镇市东方建筑工程有限公司在小池镇工商银行设立的账户。李直斌签订合同及收款的行为是履行职务行为，殷文新是受项目部经理李直斌的委托签字、收款，殷文新并提供了黄梅县人民法院(2019)鄂1127民初2539民事判决书及黄冈市中级人民法院(2019)鄂11民终1146号民事调解书证实。二、一审认定保证金35万元不当。杨春旭、陈腊生提供合同上约定的保证金为30万元，杨春旭、陈腊生起诉状中明确保证金为30万元，要求双倍退还60万元。尽管李直斌陈述收到杨春旭、陈腊生35万元，另5万元也不能视为保证金，也许是李直斌借款或其他款项，且殷文新不知情，因此该款与保证金无关联性，故认定殷文新收到保证金35万元证据不充分，判决殷文新退还保证金20万元不当。综上，殷文新认为:殷文新在本案中主体不适格，一审认定了35万元保证金证据不充分，特上诉，恳请依法驳回对殷文新的诉讼请求。二审中，殷文新另补充理由：一审程序不合法，一审期间李直斌因刑事案件在湖口县看守所拘留，根据民事诉讼法的规定，本案应中止审理，但一审法院到看守所开庭，并责令李直斌七日内向法庭提交2017年5月5日前的景德镇市东方建筑工程有限公司授权委托书，李直斌在看守所被限制人身自由，无法提供委托书，导致本案判决不公，侵害了殷文新的合法权利。本案二审期间，李直斌又被永修县公安局刑事拘留，关押在永修县看守所，所以本案应中止审理。杨春旭辩称，我与李直斌、殷文新是在2016年12月22日签订的合同，并交纳保证金，李直斌、殷文新与景德镇市东方建筑工程有限公司签订的合同是在2017年5月5日，所以我们的合同与景德镇市东方建筑工程有限公司、李直斌的职务行为无关，请求二审维持原判。陈腊生未作答辩。李直斌未作答辩。杨春旭、陈腊生向一审法院起诉请求：判令李直斌、殷文新退回保证金及违约金60万元。一审法院认定事实：2016年12月22日，李直斌、殷文新为甲方与杨春旭、陈腊生为乙方签订了一份工程施工合同，合同约定:工程承包范围为湖北省小池镇停车场项目土建工程；开工日期为2017年1月3日，工期300天；签订合同乙方支给甲方30万元作为工程承建质量保证金，期限为3个月，保证金到甲方账户合同生效；合同还对承包方式、付款方式、违约责任等权利义务进行了约定。殷文新于2016年12月17日出具收条收到杨春旭5万元、2016年12月22日出具收条收到杨春旭保证金3万元、2016年12月23日出具收条收到杨春旭保证金17万元。2017年1月24日，李直斌向杨春旭出具承诺书，承诺湖北省小池镇汽贸城工地必须于2017年2月14日前安排材料进场开工，李直斌承建范围内的所有房建交给杨春旭建设，如到期未开工，承诺退还给杨春旭60万元整，含交纳本金。在该承诺书上李直斌出具收条收到杨春旭10万元整。李直斌、殷文新收到杨春旭、陈腊生35万元保证金后，双方约定的湖北省小池镇停车场项目土建工程至今未按约定开工。2017年李直斌分三次退还杨春旭10万元，2018年分三次退还杨春旭5万元。另查明，2017年5月5日景德镇市东方建筑工程有限公司委托李直斌全权负责湖北省黄梅县滨江新区汽车后服务市场工程一切事宜，并负责与湖北今达置业有限公司签订合同，委托收款等事宜，委托期限至本工程结束。2017年5月8日湖北今达置业有限公司与景德镇市东方建筑工程有限公司签订一份合同协议书，约定湖北今达置业有限公司将湖北省黄梅县小池镇汽车后服务市场工程发包给景德镇市东方建筑工程有限公司施工。2017年7月12日，景德镇市东方建筑工程有限公司委托黄德党、陈腊生为湖北小池滨江新区汽车后服务市场工程施工单位现场负责人，殷文新所称的景德镇东方建筑工程有限公司委托他人向陈腊生账户转款的事实，发生在陈腊生担任景德镇市东方建筑工程有限公司项目负责人期间，与本案无关。还查明，湖北省黄梅县小池镇汽车后服务市场工程与湖北省小池镇停车场项目工程属于同一工程项目。一审法院认为，本案中双方当事人争执的焦点是：一、双方签订的工程施工合同是否为有效合同?合同法第五十二条第（五）项规定违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，施工合同承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的认定无效。本案中，发包人李直斌、殷文新不具备工程发包资格，承包人杨春旭、陈腊生未取得建筑施工企业资质不具备施工主体资格，双方签订的工程施工合同属于无效合同。二、李直斌、殷文新与杨春旭、陈腊生签订工程施工合同的行为是否属于履行景德镇市东方建筑工程有限公司代理人的职务行为？经查明，景德镇市东方建筑工程有限公司2017年5月5日才委托李直斌全权负责湖北省黄梅县滨江新区汽车后服务市场工程一切事宜，并负责与湖北今达置业有限公司签订合同，委托收款等事宜。李直斌、殷文新在2016年12月22日与杨春旭、陈腊生签订的工程施工合同时景德镇市东方建筑工程有限公司尚未委托李直斌作为代理人，该合同与景德镇市东方建筑工程有限公司无关。景德镇市东方建筑工程有限公司委托他人向陈腊生账户转款亦与李直斌、殷文新无关。三、杨春旭、陈腊生请求按李直斌承诺连保证金在内退还给杨春旭60万元整是否应予以支持？合同法第五十八条规定，合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还。有过错的应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，李直斌、殷文新不具备工程发包资格，杨春旭、陈腊生不具备工程承包资格，双方都有过错，应该承担同等责任。李直斌、殷文新收到杨春旭35万元，扣除李直斌退还款15万元，下余20万元应该返还给杨春旭、陈腊生；资金占用期间的损失应该按照占用期间银行的同期同类贷款利息计算，由杨春旭、陈腊生与李直斌、殷文新各半承担。故对二杨春旭、陈腊生诉讼请求部分予以支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、李直斌、殷文新退还杨春旭、陈腊生保证金20万元，并支付资金占用期间的利息(从2017年1月24日起，按本金20万元以中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决生效之日止)的50%，限于判决生效之日起十日内履行。二、驳回杨春旭、陈腊生其他诉讼请求。案件受理费9800元，由杨春旭、陈腊生负担6600元，李直斌、殷文新负担3200元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。殷文新提交黄梅县人民法院（2020）鄂1127民初844号、845号、847号民事判决书，2020年6月19日杨青、汪登良、张守卫分别与景德镇市东方建筑工程有限公司签订的和解协议书。拟证明李直斌的行为属于职务行为，陈腊生是景德镇市东方建筑工程有限公司的施工现场负责人。杨春旭对上述证据有异议，认为其与李直斌、殷文新签订的合同是私人合同。本院认为，本案系杨春旭、陈腊生基于与李直斌、殷文新之间签订的合同起诉，上述三案与本案杨春旭、陈腊生起诉主张退回保证金及违约金没有直接的关联性，故对上述证据在本案中不予采信。本院经审理查明，一审查明的事实属实。本院认为，殷文新主张李直斌签订合同及收款的行为是履行景德镇市东方建筑工程有限公司职务的行为，殷文新是受项目部经理李直斌的委托签字、收款，殷文新不是本案适格被告。本院认为，案涉工程由殷文新、李直斌作为发包人以个人名义与杨春旭、陈腊生签订，殷文新、李直斌收款也是以个人名义出具收条，现双方因该合同发生纠纷，根据合同相对性原则，殷文新、李直斌是本案的适格被告。且本案中，杨春旭、陈腊生并未向景德镇市东方建筑工程有限公司主张权利。另，本案双方签订合同的时间是2016年12月22日，而景德镇市东方建筑工程有限公司向李直斌出具授权委托书的时间是2017年5月5日，即殷文新不能举证证实其在签订合同时是景德镇市东方建筑工程有限公司工作人员或取得该公司授权，其行为不能构成职务行为。殷文新的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。殷文新提出其上述主张在黄梅县人民法院(2019)鄂1127民初2539民事判决书及黄冈市中级人民法院(2019)鄂11民终1146号民事调解书中证实，本院认为，上述两案件系关于李国良与湖北今达置业有限公司、景德镇市东方建筑工程有限公司建设工程合同纠纷案件，并未涉及殷文新，殷文新的该项主张与事实严重不符，本院不予支持。殷文新主张合同约定保证金为30万元，一审认定保证金35万元不当，另5万元可能是李直斌借款或其他款项，判决退还保证金20万元不当。本院认为，一审认定殷文新、李直斌收取杨春旭35万元，有殷文新、李直斌出具的收条及二人陈述在卷佐证，足以证实。殷文新认为其中5万元可能是李直斌借款或其他款项，但未提交证据证实，本院不予采纳，且李直斌于2017年、2018年退还杨春旭15万元，现下欠保证金20万元，计算并无错误。殷文新的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。殷文新主张本案一审程序不合法。本院认为，经查阅一审案卷，2019年7月12日，本案在湖口县看守所开庭，李直斌已到庭，在庭审中陈述，“我以个人的身份我已经和今达置业（龙凯）签订了建筑施工合同，再和原告签订合同，然后再与景德镇东方建筑公司授权”，一审法院据此要求其委托代理人提供与湖北今达置业有限公司的合同，并非殷文新上诉称要求其提供景德镇市东方建筑工程有限公司的授权委托书。且李直斌已明确其先与杨春旭、陈腊生签订合同，后取得景德镇市东方建筑工程有限公司授权。故本案中，李直斌、殷文新在与杨春旭、陈腊生签订合同时，并未取得景德镇市东方建筑工程有限公司的授权，殷文新主张的李直斌签订合同及收款的行为是履行景德镇市东方建筑工程有限公司职务行为的主张不能成立，至于李直斌是否提交与湖北今达置业有限公司的合同，均不能影响本案基本事实的认定，故殷文新的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。殷文新上诉称本案应中止审理。本院认为，李直斌虽然因刑事案件被公安机关拘留，但殷文新并未提交证据证实其因本案事实而被拘留，本案一审认定事实清楚，适用法律正确，无需以李直斌涉及的刑事案件处理结果作为依据，故本案不应中止审理，殷文新的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，殷文新的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5300元，由殷文新负担。本判决为终审判决。审判长  周扬洲审判员  易树龙审判员  姚 彬二〇二〇年八月四日书记员  王 惠