四川省内江市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)川10刑终58号 原公诉机关四川省内江市东兴区人民检察院。 上诉人（原审被告人）孙泽明，男，1960年9月20日出生，汉族，四川省内江市市中区人，高中文化，电影放映员，中共党员，户籍地内江市市中区，现住内江市东兴区。因涉嫌犯合同诈骗罪于2018年7月2日被抓获，次日被取保候审，2019年11月8日再次被取保候审。 辩护人邓再勇，四川兴蓉律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）黎方丽，女，1966年8月4日出生，汉族，四川省内江市市中区人，初中文化，电影放映员，住内江市市中区。因涉嫌犯合同诈骗罪于2018年7月2日被抓获，同年8月5日被取保候审，2019年11月8日再次被取保候审。 四川省内江市东兴区人民法院审理内江市东兴区人民检察院指控被告人孙泽明、黎方丽犯合同诈骗罪一案，于2020年4月28日作出（2019）川1011刑初368号刑事判决。原审被告人孙泽明、黎方丽不服，提出上诉。本院于2020年5月25日受理案件后，依法组成合议庭，2020年8月13日公开开庭审理了本案。四川省内江市人民检察院指派检察员王礼国出庭履行职务。原审被告人孙泽明、黎方丽，辩护人邓再勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审法院认定，2015年6月12日，内江市新农村数字电影有限公司与内江市文化广电新闻出版局签订《2015-2019年内江市农村公益电影放映服务承包合同》，承包了2015-2019年内江市农村公益电影的放映服务。2015年1月至2017年6月期间，被告人孙泽明、黎方丽及放映员刘某分别以他人的名义与内江市新农村数字电影有限公司签订了农村公益电影放映承包合同，负责内江市市中区永安镇、凌家镇、伏龙镇、史家镇、龚家镇、沱江乡、四合乡、凤鸣镇等乡镇所有行政村的农村公益电影放映任务。按照签订的《农村公益电影放映承包合同》约定，放映员每年需要到负责的行政村放映9个工作日的电影，每个工作日放映一部长片和一部短片，按1.33的系数，每年每个村的放映场数折算为12场；每次放映公益电影，放映员须通过公司配发的安装了“位置眼”软件的手机拍摄并适时上传放映前、放映中、放映后的3张照片作为一条放映记录到该公司委托成都珠峰远景科技有限公司监管公益电影放映的软件平台中，并在电影放映地行政村加盖的电影回执单、放映记录被内江市新农村数字电影有限公司审核通过后，该公司以130元／场，按合同安排场次在每年分上下半年两次支付放映员承包费。在履行合同过程中，被告人孙泽明、黎方丽及放映员刘某三人商议合伙进行电影放映工作，后因刘某外出务工，遂委托被告人孙泽明找人代替其放电影，并给予30元／场的报酬。被告人孙泽明、黎方丽在电影放映过程中，为了完成放映任务数，骗取国家农村公益电影放映补助资金，其未按照合同约定在内江市市中区永安镇、凌家镇、伏龙镇、史家镇、龚家镇、沱江乡、四合乡、凤鸣镇等乡镇的行政村放映公益电影，而采用通过一人真实放映电影另外一人使用三部“位置眼”手机拍摄照片上传的方式虚报公益电影放映任务数。经四川中典司法鉴定所鉴定，被告人孙泽明、黎方丽合计虚报上传的放映记录为1077条。被告人孙泽明、黎方丽非法获利186213.30元。 2018年7月2日，被告人孙泽明在内江市东兴区大千路和都国际16幢2单元2-1号房屋内被公安机关抓获。到案后，被告人孙泽明如实供述了主要犯罪事实。2018年7月2日，被告人黎方丽在内江市市中区民族路289号被公安机关抓获。到案后，被告人黎方丽如实供述了主要犯罪事实。2018年7月5日，内江市公安局直属分局依法扣押了被告人孙泽明的违法所得人民币14840元。2018年7月6日，内江市公安局直属分局依法扣押了被告人黎方丽的违法所得人民币14896元。 上述事实，有关于违法犯罪线索移送的通知、中共内江市纪委线索移送函、受案登记表、立案决定书、户籍证明、到案经过、情况说明、营业执照、调取证据通知书、调取证据清单、电子数据提取固定清单、电子数据现场提取笔录、成都珠峰远景科技有限公司出具的情况说明、协助查询财产通知书、内江市新农村数字电影公司放映员基本情况统计表、农村电影公益场次实施方案、农村公益电影放映承包合同、内江市农村公益电影放映服务承包合同、中国联合网络通信有限公司内江市分公司集团位置眼接入合同、诚信承诺书、位置眼平台数据查询服务合同、位置眼手机客户端操作手册、放映补助分配表、扣押决定书、扣押清单、入党志愿书、中共内江市艺术交流发展中心支部委员会出具的情况说明等书证，证人赵某、朱某、廖某、刘某、李某、陈某1、陈某2、黎某1、黎某2等证人的证言，被告人孙泽明、黎方丽的供述和辩解，四川中典司法鉴定所中典司鉴［2019］电子鉴字190809号司法鉴定意见书，辨认笔录及照片，视听资料、电子数据等证据予以证实。 一审法院认为，被告人孙泽明、黎方丽以非法占有为目的，在履行合同过程中虚构事实，骗取他人财物，数额较大，其行为已触犯刑律，构成合同诈骗罪，且系共同犯罪。被告人孙泽明、黎方丽在共同犯罪中的作用相当，不区分主、从犯。被告人孙泽明、黎方丽到案后能如实供述主要犯罪事实，是坦白，依法从轻处罚；被告人孙泽明、黎方丽退缴了部分违法所得，且系初犯，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第六十四条之规定，以合同诈骗罪分别判处孙泽明、黎方丽有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元；扣押在案的被告人孙泽明、黎方丽违法所得人民币29736元予以没收，剩余的违法所得人民币156477.30元继续追缴。 上诉人孙泽明提出，虚报的电影放映场次没有一审判决认定的多，虚报是因为天气下雨或者村社不配合造成的。弄虚作假也仅是完成任务，没有非法占有的主观故意。 上诉人孙泽明的辩护人提出：1.没有证据证明孙泽明虚报了多少场电影放映场次，没有证据证明有骗取国家电影补助资金的行为，更无证据证明骗取了多少国家电影补助资金，具体理由为：本案的被告人供述前后矛盾，且时隔多年，证词的真实性存疑；放映所在村社人员的证言也是时隔多年后猜测、评论性语言不能作为定案依据；《司法鉴定意见书》因鉴定主体缺乏资质，检材来源不明、不具合法性和关联性，超越鉴定事项，未附鉴定机构、鉴定人员的资质证书，不能作为定案依据。2.根据合同相对性，即便有虚构放映场次的行为，也只能由公司依据《承包合同》向被告人主张权利，而非公安机关依职权刑事立案。3.上诉人不具有非法占有的主观故意。4.上诉人全额退赔了违法所得，获得了公司的谅解，公司放弃对其追究其刑事责任，割裂的社会关系已经完全修复，根据刑罚“谦抑性”原则，不宜对上诉人判处刑罚。综上，建议将本案发回重审，由检察机关撤回起诉。 上诉人黎方丽同意上诉人孙泽明的上诉理由。 经二审查明的事实和证据与一审判决一致，本院依法予以确认。 针对二上诉人的上诉理由，结合本案事实、证据和法律适用，评判如下： 关于在案证据能否足以证实上诉人有骗取国家公益电影放映补助金行为的问题。经查：上诉人孙泽明、黎方丽在侦查期间多次明确供述在公益电影放映中存在虚报播放场次的行为，虚报场次予以估算；相关证人证言证实近年来公益电影播放的次数少或没有；武汉颐信科技有限公司出具的关于内江电影数据报告反映2015年至2016年，虚报的电影放映场次为889场；四川中典司法鉴定所出具的司法鉴定意见书反映2015年1月1日至2017年6月17日虚报的电影场次为1077场。孙泽明、黎方丽所做供述均由公安人员在规定场所、规定时间取得，相关笔录经核对签字确认，无证据表明存在逼供或诱供的情形。相关证人证言也由公安人员依法取得，证词内容经证人核对确认。司法鉴定机构所需鉴定数据由公安局机关依职权向“位置眼”软件开发公司成都珠峰远景科技有限公司提取，该公司数据来源于“位置眼LBE”上传数据，并无增加或改变，提取数据时对电子数据完整性进行了校验，送检时电子数据的完整性校验值与提取的一致，以上确保了检材的来源真实和完整性。四川中典司法鉴定所具有电子数据的鉴定资格，相关鉴定人员具有执业资格，鉴定人员按照鉴定方法做出的鉴定意见在上诉人未提出异议和重新鉴定的情形下，具有证据能力，应作为证据采信。综上，现有证据足以证实孙泽明、黎方丽虚报电影播放场次的时间段和次数，进而可以确定套取国家公益电影放映补助金数额。辩护人所提“没有证据证明虚报了多次放映场次、骗取了多次国家电影补助资金”的意见不能成立，不予采纳。 关于本案能否进行刑事追诉的问题。经查，本案骗取的款项系国家财政专项补贴资金，而非内江市新农村数字电影有限公司的自有资金。审计部门在对财政资金使用审计时发现有套取补助资金的问题，将该问题线索向纪检部门移送，纪检部门鉴于该公司系私人性质企业向公安机关移送了问题线索，公安机关遂刑事立案侦办，以上程序符合相关规定，并无不当。内江市新农村数字电影有限公司对上诉人孙泽明、黎方丽的谅解并不是免除或从轻刑事追诉的法定理由，退出赃款仅是酌定从轻处罚情节。辩护人所提“根据合同相对性，即便有虚构放映场次的行为，也只能由公司依据《承包合同》向被告人主张权利，而非公安机关依职权刑事立案”的意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）孙泽明、黎方丽在合同履行过程中，以非法占有为目的，虚构部分事实，骗取国家公益电影放映补助资金的行为，构成合同诈骗罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，二上诉人地位作用相当，不区分主从犯。一审法院鉴于二上诉人具有坦白的法定从轻情节和部分退赃、初犯的酌定从轻处罚情节，分别判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年的刑罚并无不当。辩护人所提“违背了刑罚谦抑性原则，不宜对上诉人判处刑罚”的意见不能成立，不予采纳。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十六条第一款（一）之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  刘晓瑜 审判员  郑 强 审判员  唐 强 二〇二〇年八月十八日 书记员  彭 青                                                                                                                      王琳 附相关法律条文: 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。