陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕08民终2597号上诉人（原审被告）：何某某，男，汉族，陕西省神木市人，。上诉人（原审被告）：何玉飞，男，1983年5月7日出生，汉族，陕西省神木市人，系上诉人何某某之父。上诉人（原审被告）：拓雪雪，女，1987年11月29日出生，汉族，陕西省神木市人，系上诉人何某某之母。三上诉人共同委托诉讼代理人：高海平，陕西神东律师事务所律师。三上诉人共同委托诉讼代理人：王舟，陕西神东律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：张某某，曾用名张XX，女，汉族，陕西省神木市人。法定代理人：张飞，男，1986年2月17日出生，汉族，陕西省神木市人，系被上诉人张某某之父。法定代理人：卢厦君，女，1988年5月29日出生，汉族，陕西省神木市人，系被上诉人张某某之母。上诉人何某某、何玉飞、拓雪雪与被上诉人张某某监护人责任纠纷一案，不服陕西省神木市人民法院(2019)陕0881民初7460号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。上诉人何某某、何玉飞、拓雪雪上诉请求：1、依法撤销陕西省神木市人民法院(2019)陕0881民初7460号民事判决，发回重审或依法改判。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原判决认定事实不清，证据不足、适用法律不当，严重侵害了上诉人的合法权益，故上诉人依法向贵院提起上诉。一、一审法院认定，对于被上诉人的法定代理人卢夏君与上诉人拓雪雪的微信聊天记录以及被上诉人的法定代理人张飞与上诉人何玉飞的通话录音能否证明被上诉人张某某手指受伤系上诉人何某某所为？上诉人拓雪雪微信回复：“我知道刚才小孩玩耍时候不小心碰了，不好意思”，被上诉人的法定代理人张飞与上诉人何玉飞的通话录音中何玉飞所述：“俩个孩子玩耍弄成这样，都是意外事故，都怪大人没有看护好孩子。”可以证明上诉人何某某砸伤了被上诉人张某某的手指具有高度盖然性。对于法院的这一事实认定，上诉人不予认可。事发第二天，被上诉人张某某的母亲卢夏君在微信中发了张某某受伤手指的照片，上诉人拓雪雪看到后出于同情，为安慰被上诉人及家人所以作出回应。而且上诉人何某某并没有承认是他砸伤了被上诉人张某某的手指，出于安慰家属及息事宁人的心态，所以顺手在微信中回应了卢夏君的微信。而且，被上诉人的母亲是将图片发在幼儿园班级群里的（原告张某某和被告何某某是同班同学），倘若无人回应感觉也不太好，何况孩子受伤时也都在现场，因此，拓雪雪作出回应也是人之常情。综上，仅凭以上证据无法认定被上诉人张某某的受伤系上诉人何某某所致，绝不能将上诉人的同情心以及善意的安慰作为承担责任的证据。二、被上诉人出院后未遵照医嘱私自治疗（自己选择无资质机构康复训练），这一行为极易造成被上诉人二次受伤。因此，被上诉人张某某被鉴定为十级伤残不得作为主张上诉人赔偿的法定依据。根据2019年6月24日被上诉人张某某的出院记录中的记载一切均属于良好平稳状态，由此可见被上诉人张某某手术很成功，恢复状况良好。出院后，被上诉人在没有医生医嘱的情况下，私自在健身俱乐部做康复训练，该场所并未获得国家相关部门批准康复训练，亦无相关机构颁发的康复训练营业执照许可证，在这样的无资质场所训练，无法保证康复效果效果，而且极易造成再次受伤。被上诉人在圣美来健身俱乐部康复训练一个月后，2019年10月21日被陕西公正司法鉴定中心鉴定为十级伤残，经过一个月的康复训练，花费24000元，不但没有在出院的基础上进一步康复，反而被鉴定为十级伤残。为此，上诉人对被上诉人的致残原因表示高度怀疑，被上诉人必须为自己的错误医疗选择所造成的伤害负责，故不得作为主张上诉人赔偿的依据。三、对于被上诉人张某某的司法鉴定意见应起动重新鉴定，法院未支持上诉人的重新鉴定请求错误。该鉴定中记载“张某某因交通事故致使左手第4指近节指骨骨折”由此可见，鉴定机构并未认真对待此次鉴定，而且对于一个正处在发育阶段的孩童来说，伤口愈合所用时间会比成年人更短，再结合2019年6月24日的出院记录报告所述，足以证明治疗恢复状况良好，因此上诉人申请重新鉴定理应得到支持。被上诉人张某某答辩称：一、答辩人张某某受伤与上诉人何某某有直接利害关系，答辩人张某某受伤系上诉人何某某所为。答辩人张某某手指受伤是因与上诉人何某某在聚福家园小区玩耍时，被上诉人何某某用石头砸伤所致。答辩人的法定监护人卢夏君与上诉人拓雪雪的微信聊天记录中以及张飞与上诉人何玉飞的通话录音中均可证明答辩人受伤系上诉人何玉飞、拓雪雪未尽到监护义务，上诉人何某某搬石头砸伤答辩人所为。正因为知道该事实，上诉人知道答辩人住院后才会主动到医院看望。而神木市公安局麻家塔派出所出具的《接处警情况说明》更印证了答辩人何某某用石头砸伤的高度盖然性。根据侵权责任法第六条规定无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。因此，被上诉人何某某、何玉飞、拓雪雪应当承担赔偿责任。二、何某某用石头砸伤左手环指背侧，经过榆林巿第一医院手术治疗，其左手得到初步恢复。出院后一直听从医生的建议，为了配合治疗后期更好恢复，答辩人的家人才选择在本地圣美莱健身中心找到具有相关资质证书的白小强教练进行康复治疗。这不能免除上诉人对答辩人的损伤承担赔偿责任。三、鉴定意见的鉴定程序合法，鉴定依据正确。鉴定意见第五项分析中写为“张某某因交通事故致左手第4指近节指骨骨折”，虽与本案案情不符，但鉴定主要是基于相关诊断证明。结合第二项基本案情、第三项资料摘要等，可看出该瑕疵并不影响对被上诉人张某某伤情的认定。四、从民法的基本价值取向出发，上诉人更应当对答辩人的损伤承担赔偿责任。张某某向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告赔偿原告医疗费5949.41元、康复治疗费24000元、误工费1400元、护理费1200元、营养费1500元、住院伙食补助费500元、残疾赔偿金66638元、精神抚慰金500元、伤残辅助器具费1200元、住宿费1000元、交通费1000元，共计107033.41元，相应后续治疗费待定；2、本案的诉讼费、鉴定费由被告负担。一审法院认定的事实：卢夏君、张飞系原告张某某的监护人；被告拓雪雪、何玉飞系被告何某某的监护人。2019年6月18日晚9时许，原告张某某与被告何某某在聚福家园小区内玩耍时，原告张某某被被告何某某用石头砸伤左手环指背侧。当天晚上原告张某某法定代理人卢厦君与被告拓雪雪通过微信聊天对原告张某某被被告何某某用石头砸伤左手环指背侧一事进行沟通。2019年6月19日，原告法定代理人张飞、卢厦君带原告至神木市人民医院治疗，经左手正侧位X线片检查显示，原告左手第4指近节指骨骨折。随即原告法定代理人张飞、卢厦君带原告至榆林市第一医院住院治疗，诊断为左侧环指近节指骨骨折，后住院5天，期间进行了手术治疗，支出医疗费5945.41元。2019年6月26日下午16时许，原告法定代理人张飞就本案向神木市公安局麻家塔派出所报案，后由于被告何玉飞称其将与原告法定代理人张飞私下协商处理，原告法定代理人张飞离开神木市公安局麻家塔派出所。另查明，根据陕西省统计局公布数据，2018年度陕西省城镇居民人均可支配收入为33319元。一审法院判决认为，公民的人身权利受法律保护，行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担法律责任。无民事行为能力人、限制行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。本案中，原告张某某在神木市聚福家园小区与被告何某某玩耍的过程中，被被告何某某用石头砸伤左手环指背侧，导致原告张某某左侧环指近节指骨骨折。故被告何某某的监护人应当承担赔偿责任。对于被告辩称原告受伤也是由于原告的监护人未全面尽到监护职责，加之原告属于未成年，没有足够的自我保护意识，从而导致原告的受伤。由于原、被告均是无行为能力人，双方监护人都有法定的监护职责，对于原告受到的伤害，双方监护人都存在过错，故原告监护人应自行承担30%的责任，被告监护人承担70%的责任。本案在审理期间，原告的伤情经陕西公正司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为：张某某左手损伤属十级伤残。本院对原告请求的各项损失认定如下：医疗费5945.41元，护理费500元（100元/天/人×5天×1人），住院伙食补助费为400元（80元/天/人×5天），伤残赔偿金66638元（33319元×20年×10%），精神损害抚慰金500元、鉴定费900元。对于交通费、住宿费，由于原告并未提交实际发生的交通费用凭证，故本院不予认定。对于营养费、残疾辅助器具费，由于原告并未提供相关医嘱或医生建议，故本院对此不予认定。对于后续治疗费，由于原告并未提出请求也未进行鉴定，故本院不予认定。对于误工费，由于原告是无行为能力人，并无工作，故本院对此不予认定。综上，原告受伤后，共产生费用合计74883.41元。依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、原告张某某受伤后所产生的医疗费、护理费、住院伙食补助费为、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费由被告何玉飞、拓雪雪在本判决生效后十五日内赔偿原告52418.39元，剩余22465.02元由原告承担。二、驳回原告张某某的其他诉讼请求。被告未按本判决确定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费250元，由原告负担50元，由被告何玉飞、拓雪雪负担200元。本院二审审理期间，双方当事人均未提交新证据。经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案争议的焦点是上诉人何玉飞、拓雪雪是否应当对被上诉人张某某的人身损害承担赔偿责任。本案中，通过派出所接警记录、当事人提供的微信聊天纪录，可以证明上诉人何某某在玩耍的过程中造成张某某受伤的事实。根据法律规定，行为人造成他人人身损害的，应当承担侵权责任。本案中何某某作为未成年人，造成他人损害，应当有其监护人承当侵权责任。对于鉴定意见中的瑕疵部分，鉴定中心出具了相关的证明说明，且鉴定中心由法院指定的具有资质的鉴定机构出具的，程序合法、公正，本院予以采信。关于对于上诉人提出的其他上诉理由，因其没有其他证据予以证明，本院不予认可。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1110元，由上诉人何玉飞、拓雪雪负担。本判决为终审判决。审 判 长 徐晓炯审 判 员 惠莉莉审 判 员 王 娟二〇二〇年八月四日法官助理 常良燕书 记 员 张 秀