江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏09民终2314号上诉人（原审被告）：阜宁县水产养殖场，住所地阜宁县陈集镇双河村十组。法定代表人：李道洲，该养殖场场长。委托诉讼代理人：薛加兵，阜宁县城北法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审原告）：阜宁县阜渔砖瓦厂，住所地阜宁县陈集镇双河村十组。执行事务合伙人：丁船扣，该厂厂长。被上诉人（原审原告）：阜宁县浙阜砖瓦厂，住所地阜宁县陈集镇双河村十组。执行事务合伙人：徐风根，该厂厂长。两被上诉人共同委托诉讼代理人：马国华，阜宁县浙阜砖瓦厂合伙人。阜宁县人民法院审理原告阜宁县阜渔砖瓦厂（下称阜渔砖瓦厂）、阜宁县浙阜砖瓦厂（下称浙阜砖瓦厂）与被告阜宁县水产养殖场（下称水产养殖场）合同纠纷一案，曾于2018年4月18日作出（2017）苏0923民初2273号民事判决。宣判后，双方当事人均不服，分别向本院提起上诉。2018年12月24日，本院作出（2018）苏09民终3829号民事裁定：撤销上述一审判决，发回阜宁县人民法院重审。阜宁县人民法院重审本案后，于2019年10月21日作出（2019）苏0923民初3031号民事判决。该判决送达后，水产养殖场不服，再次向本院提起上诉。本院于2020年5月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人水产养殖场的法定代表人李道洲及委托诉讼代理人薛加兵，被上诉人浙阜砖瓦厂的执行事务合伙人徐风根及该厂与被上诉人阜渔砖瓦厂共同委托的诉讼代理人马国华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。水产养殖场上诉请求：1.撤销一审判决，改判我场不承担向阜渔砖瓦厂、浙阜砖瓦厂支付违约金55万元的责任；2.一、二审诉讼费由阜渔砖瓦厂、浙阜砖瓦厂承担。事实和理由：1.2007年1月30日《协议书》约定的上诉人供砖瓦厂取土的土源（南北方向6条土堆、东西方向2条土堆）中，东西方向2条土堆系北外河两侧河岸的路堆，担负着防洪、架设公共输电线路等社会功能，不可取土；南北方向6条土堆，至2012年底已被砖瓦厂取土完毕。一审认定在渔光互补项目建设前南北走向的6条土堆中“4条土堆尚有部分堆土未使用”是错误的。2.2012年下半年至2013年初，上诉人外购大刘某（岔头）的土源供砖瓦厂取土制砖，购土款以砖瓦厂应交上诉人的场地租金予以抵充。一审认定上诉人提供的证据不能证明该事实成立，也是错误的。3.2012年下半年至2013年初上诉人外购土源供砖瓦厂取土的事实，可以证明其时南北方向的6条土堆已被砖瓦厂取土完毕。故上诉人不存在违约行为。4.即使上诉人将涉案地块用于渔光互补项目构成违约，自2014年上诉人实际未再向砖瓦厂供土起至2017年6月23日《承包协议书》确定上诉人不再供土止，该三年内如果上诉人供土，砖瓦厂向上诉人支付的购土费连同场地租赁费不过30万元（10万元/年），而一审判决上诉人承担违约金55万元，显失公平。综上，上诉人不存在违约行为，一审判决上诉人承担违约金是错误的，请求二审法院依法改判。阜渔砖瓦厂、浙阜砖瓦厂共同辩称，上诉人所称南北方向的6条堆全部用完与事实不符。事实上，在上诉人引入光伏项目时，该6条土堆只用完两条，剩余的四条堆中只有前面两条堆的堆头被挖了一部分，其他部分没有挖过土。另外，北边外河的两条东西方向河堆一直没有挖土。2012年12月签订的三方协议是上诉人与承租人程某1签订的用土的合同，与我们无关。一审判决认定事实清楚，适用法律及判决结果正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。阜渔砖瓦厂、浙阜砖瓦厂向一审法院起诉请求：1.判令被告水产养殖场向原告支付违约金280万元；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2003年1月23日阜渔砖瓦厂登记成立，企业类型为普通合伙企业，合伙人为王某、唐某等人，执行事务合伙人为唐某，经营项目为空心砖、普通砖加工、销售，企业住所地为阜宁县。2004年5月31日，阜渔砖瓦厂登记合伙人发生了变更，执行事务合伙人变更为赵某。2006年1月11日，阜渔砖瓦厂登记合伙人变更为丁船扣、陶海凤，执行事务合伙人变更为丁船扣，企业住所地一直未变更。2007年1月15日，阜渔砖瓦厂（甲方）与徐风根（乙方）签订一份《转让合同》约定：甲方拟将阜渔砖瓦厂作价85万元转让给乙方，乙方预付现金40万元，下欠45万元，约定剩余款项于2009年10月30日前付清。转让合同签订后，阜渔砖瓦厂与徐风根未向工商行政管理机关申请变更登记。阜渔砖瓦厂的执行事务合伙人仍为丁船扣。转让合同签订后，徐风根对原阜渔砖瓦厂的旧窑进行了拆除重建，阜渔砖瓦厂由徐风根进行生产经营。2009年1月7日，浙阜砖瓦厂登记成立。企业类型为普通合伙企业，合伙人为程某2、严某等8人，执行事务合伙人为程某2，经营项目为粘土砖瓦制造、销售，住所地为阜宁县，与阜渔砖瓦厂相同，经营场所亦相同。2010年4月12日，浙阜砖瓦厂合伙人变更为徐风根、胡某等5人，执行事务合伙人变更为徐风根。2014年6月2日，原盐城市国土资源局向浙阜砖瓦厂颁发了采矿许可证。2014年6月17日，浙阜砖瓦厂吸收新合伙人，马国华、丁某等人加入成为合伙人，合伙企业的执行事务合伙人仍为徐风根。阜渔砖瓦厂与浙阜砖瓦厂曾签订协议书，约定二厂全面合并，实行一套人马，二块牌子、一个场地、一套设备进行生产经营，全部经营收入归双方共同所有，权利、义务归双方共同享有、承担。2007年1月30日，水产养殖场（甲方）与阜渔砖瓦厂、徐风根（乙方）签订一份《协议书》（下称2007年1月30日协议）约定：乙方阜渔砖瓦厂为徐风根个人购买所有坐落在甲方场内，为保证乙方正常经营和甲方收益，实行双赢，甲方提供生产所需场地即轮窑基地，甲方提供乙方土源，即甲方场内的南北走向的6条土堆，东西走向外河2条堆积土都归乙方制砖使用土源，直到使用完毕，乙方砖瓦厂自行终止。该合同约定，乙方在生产经营期间，每年上交甲方场地租赁费和土源提供费用10万元。乙方如不及时上交，迟延一天，即承担每天3000元违约金。甲、乙双方必须全面履行协议所确定的内容。如一方违约，违约方除承担上述协议所确定的赔偿责任外，还需承担违约金280万元，本协议为无固定期间协议。水产养殖场时任场长唐长松和徐风根分别在协议上签字，协议分别加盖了水产养殖场和阜渔砖瓦厂的印章。2007年11月2日，徐风根以阜渔砖瓦厂的名义作为甲方，与浙江人程某2、程某3、程某4作为乙方签订一份《协议书》约定：甲方提供乙方阜渔砖瓦厂轮窑一座，以及所有场内的生产设施、设备、办公室等，甲方保证提供乙方生产场地以及土源安排协调。甲方将轮窑生产经营权包给乙方10年，从2008年1月1日起到2018年1月1日止，乙方在承包期间，每年上交承包金40万元，各部门征收的一切费用均由乙方承担，包括水产养殖场每年10万元上交费用等。2010年6月21日，徐风根（甲方）与严某（乙方）签订一份《承包协议书》约定：甲方将坐落在水产养殖场境内的浙阜砖瓦厂的生产经营权承包给乙方，承包期为4年，即从2011年1月1日起到2014年12月30日止，2011年至2013年乙方每年上交承包金40万元，2014年上交承包金30万元。甲方保证提供乙方生产场地、土源的供应协调，以及生产经营所需要的相关证照等。乙方每年上交给水产养殖场购土款10万元。2011年，水产养殖场职工以该场未为职工办理养老保险为由出面干扰阜渔砖瓦厂从水产养殖场取土，双方发生冲突，徐风根因犯聚众斗殴罪，被判处刑罚。在徐风根服刑期间，水产养殖场向砖瓦厂承包人严某收取了承包金，徐风根刑满释放后为此多次上访。2012年9月4日，水产养殖场与徐风根签订一份《停访协议书》约定：窑厂承包人严某、林某按合同约定2011年应上交徐风根承包金40万元，承包人已支付21万元，余款19万元交水产养殖场待处理，经协商现由水产养殖场支付徐风根18万元，2012年初水产养殖场、徐风根、林某达成的原承包金40万元降为30万元的口头协议不得反悔，2012年以后窑厂发包必须经水产养殖场、徐风根及承包人共同协商达成协议，如无法达成协议，徐风根可通过法律途径解决，本协议有效期至2013年5月30日。2012年12月，为解决2013年度承包金问题，水产养殖场（甲方）与之前阜渔砖瓦厂承包人之一的程某1（乙方）及徐风根（丙方）签订一份《协议书》（下称2012年12月协议）约定：甲方提供现有的生产场地，保证提供土源，调土由乙方自行组织，乙方向甲方每年上交承包金基数为38万元，分三期上交等。本协议暂定两年，从签订之日到2014年12月30日止，在此期间，如遇政府征用，必须无偿服从，但可仍然保持窑厂的经营权，在甲方不提供土源时，乙方上交承包金再行商议，另乙方与丙方的相关事宜，由双方协商解决。2013年2月，水产养殖场将其场内的1000亩土地中的鱼塘800亩（含水产养殖场提供给阜渔砖瓦厂取土的南北走向的土堆在内的土地）租赁给阜宁县绿色能源投资有限公司，用于建设“渔光互补”水产养殖示范项目。2014年3月21日，双方补签了《渔光互补项目租赁协议书》。在渔光互补项目建设前，原水产养殖场提供给阜渔砖瓦厂取土的南北走向的6条土堆已有2条土堆取土完毕，其他4条土堆尚有部分堆土未使用；东西走向的2条河堆因具有防洪等功能，且堆上架有高压电线杆，该2条河堆先后被水产养殖场发包给案外人羊成林、陶某井耕种，至今未用于取土。2014年12月26日，水产养殖场与程某1就砖瓦厂承包金进行重新协商，形成了书面记录，主要内容为：“一、2013年渔场承担8千方土差价7万元，局答应在窑场亏损情况下减免3万元。二、2013年原承包金38万元减去渔场和局承诺共计10万元，窑场实际上交渔场28万元整。三、2014年由于渔场不再向窑场供土，承包金据合同约定另行商定。四、经双方会商2014年承包金窑场向渔场上交10万元整。”徐风根已按约定向水产养殖场交纳了2013年之前的租金，2014年租金尚差欠2万元未交纳。两原告以及砖瓦厂次承包人程某1均未向水产养殖场交纳2015年和2016年的承包金。程某1以没有土源导致砖瓦厂亏损为由，仅向徐风根交付了2013年承包金20万元，之后的承包金未交付。2017年6月23日，水产养殖场（甲方）与浙阜砖瓦厂（乙方）签订一份《承包协议书》（下称2017年6月23日协议）约定：浙阜砖瓦厂坐落于水产养殖场内，为明确双方的权利和义务，经双方协商，达成如下协议：1.甲方租赁给乙方现有生产用场地，乙方生产所需的一切费用、土源等均由乙方自行负责购买，甲方不提供土源，生产期满保持原貌，租赁期限自2017年1月至2019年12月30日止，期限3年。2.乙方每年向甲方交纳占地承包金8万元整，第一年签订合同时乙方预交承包金2万元整，余款6万元，在当年10月30日前交清，否则视为违约，收取乙方每天100元的违约金；第二年、第三年承包金各10万元在当年6月30日前一次性付清，否则视为违约，甲方有权终止协议并要求乙方承担违约金责任。……6.本协议经甲、乙双方签字盖章后具有法律效力，如有一方违约，违约方承担违约金2万元。水产养殖场法定代表人李道洲和浙阜砖瓦厂执行事务合伙人徐风根的委托代理人程某1在协议书上签字，协议书上分别加盖了水产养殖场和浙阜砖瓦厂的印章。该协议签订后，程某1代浙阜砖瓦厂向水产养殖场交纳了协议约定的承包金。后两原告以2007年1月30日协议仍然有效、被告水产养殖场严重违约为由向一审法院提起本案诉讼。一审法院认为，（一）关于案涉2007年1月30日协议的效力问题。水产养殖场与阜渔砖瓦厂、徐风根于2007年1月30日签订的协议，其中双方关于“东西走向外河2条堆积土都归乙方制砖使用土源”的约定，因该2条土堆具有防洪功能，双方的约定违反了《中华人民共和国防洪法》的相关规定且损害了社会公共利益，故该部分约定无效。协议中的其余约定是当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对当事人具有约束力。（二）关于2012年12月协议、2017年6月23日协议是否已经替代2007年1月30日协议的问题。在2007年1月30日协议履行过程中，水产养殖场、程某1、徐风根三方又签订了2012年12月协议，但因该协议订立的主体与2007年1月30日协议不同，该协议订立的目的是为了解决2013年年度承包金的问题，协议中对程某1交纳承包金的金额、交纳方式、期限等主要内容都作出了新的约定，但对水产养殖场与阜渔砖瓦厂、浙阜砖瓦厂以及徐风根之间的权利义务未作任何约定。故2012年12月协议并没有改变2007年1月30日协议约定的水产养殖场与阜渔砖瓦厂之间的合同关系，不是对2007年协议的变更，而是水产养殖场、程某1、徐风根之间订立的新的协议，不能导致2007年1月30日协议消灭，故2012年12月协议没有替代2007年1月30日协议。而2017年6月23日协议是双方在诉讼过程中签订的，协议对双方诉争的问题即2007年1月30日协议履行过程中水产养殖场的违约行为未作处理。浙阜砖瓦厂在2015年即向法院起诉要求水产养殖场承担违约责任，阜渔砖瓦厂、浙阜砖瓦厂在2017年6月23日协议签订时并未放弃要求水产养殖场承担违约责任的权利，水产养殖场也未放弃要求两原告支付差欠承包金的权利。因此，水产养殖场的违约责任不能因双方重新签订协议而免除。（三）关于水产养殖场是否构成违约的问题。2007年1月30日协议明确约定，水产养殖场向阜渔砖瓦厂、徐风根提供南北走向的6条土堆和东西走向的2条河堆作为土源，直至使用完毕。而根据查明的事实，水产养殖场将东西走向的两条河堆发包给案外人羊成林、陶某井耕种。且在2013年，水产养殖场即将尚未取土结束的堆堤租赁给他人。水产养殖场在之前庭审中虽抗辩渔光互补项目签订后该场曾从场外购买一条土堆供砖瓦厂使用，但阜渔砖瓦厂、浙阜砖瓦厂、程某1均予以否认，水产养殖场提供的证据又不能证明上述事实，故对该意见不应采纳。土源是砖瓦厂必要的生产资料，直接影响了阜渔砖瓦厂的生产经营活动，水产养殖场将土源挪作他用，导致阜渔砖瓦厂利益受损，水产养殖场的行为明显构成违约，应当依法承担违约责任。（四）关于违约金数额如何确定的问题。2007年1月30日协议约定，如一方违约，需承担支付对方280万元违约金的责任。水产养殖场认为该违约金约定过高，请求予以调整。考虑到合同法上的违约金系以“补偿性为主、惩罚性为辅”，且两原告未能提供充分的证据证明其损失数额为280万元，而2017年6月23日协议约定水产养殖场不再提供土源，应视为双方对不再提供土源达成共识，该协议对双方具有约束力。故自2017年始，水产养殖场无需再向浙阜砖瓦厂、阜渔砖瓦厂供土。其后，水产养殖场不供土不再构成违约，故浙阜砖瓦厂、阜渔砖瓦厂主张2017年之后水产养殖场不供土的违约责任，应不予支持。综合考虑阜渔砖瓦厂、浙阜砖瓦厂对外发包的预期收益、双方约定的承包金金额、东西两条土堆不能用于取土的情况、水产养殖场将土堆发包给他人用于耕种的事实、剩余土源实际使用情况、水产养殖场已经履行了合同约定的提供场地的义务，且在不能提供土源的情况下又通过减少承包金的方式给予一定的补偿等各方面因素，根据民事活动应当遵循的公平原则和诚信原则，应认定两原告主张的280万元违约金过高，水产养殖场请求调减违约金，符合法律规定，故酌定水产养殖场支付阜渔砖瓦厂、浙阜砖瓦厂违约金55万元。据此，一审法院判决：一、被告水产养殖场于判决生效之日起10日内向原告阜渔砖瓦厂、浙阜砖瓦厂支付违约金55万元；二、驳回原告阜渔砖瓦厂、浙阜砖瓦厂的其余诉讼请求；案件受理费29200元，由原告阜渔砖瓦厂、浙阜砖瓦厂负担20200元，由被告水产养殖场负担9000元。本院经审理，对一审判决认定的事实予以确认。本院另查明，2015年10月30日，浙阜砖瓦厂向阜宁县人民法院起诉，请求判令水产养殖场支付违约金280万元。阜宁县人民法院经审理，以浙阜砖瓦厂不是2007年1月30日协议的相对方、不是该案适格的原告主体为由，于2015年12月15日作出（2015）阜民初字第00695号民事裁定，驳回浙阜砖瓦厂的起诉。2016年2月18日，阜渔砖瓦厂诉请判令水产养殖场支付违约金280万元。阜宁县人民法院经审理认为，该案起诉时阜渔砖瓦厂的执行事务合伙人丁船扣并不知晓，且无权代理起诉行为不能通过丁船扣事后追认而成为有权诉讼代理，遂于2017年1月20日作出（2016）苏0923民初952号民事裁定，驳回阜渔砖瓦厂的起诉。2017年4月20日，阜渔砖瓦厂、浙阜砖瓦厂共同向一审法院提起本案诉讼。本案审理过程中，经本院主持调解，因双方当事人意见分歧较大，致调解未成。本院认为，本案阜渔砖瓦厂、浙阜砖瓦厂依据2007年1月30协议要求水产养殖场承担违约责任，而水产养殖场主张自己不构成违约。根据双方当事人的诉辩意见，本案二审中的争议焦点归纳为：一、水产养殖场是否构成合同违约；二、如果水产养殖场构成违约，一审判决其承担违约金55万元是否得当。现分述如下：一、关于水产养殖场是否构成合同违约的问题2007年1月30日协议由水产养殖场与阜渔砖瓦厂、徐风根签订。该协议主要约定了水产养殖场提供土源的范围、阜渔砖瓦厂及徐风根交纳场地租赁费和土源提供费的价款（10万元/年）、违约责任等事项。因涉案“东西走向外河2条堆”具有防洪功能，协议中关于该“2条堆积土都归乙方制砖使用土源”的约定违反了《中华人民共和国防洪法》关于禁止在防洪工程设施保护范围内取土的强制性规定，应当认定无效。该协议中的其余内容系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对当事人具有法律约束力。2012年12月协议由水产养殖场与阜渔砖瓦厂的承包人程某1以及徐风根三方签订。该协议主要约定了水产养殖场向程某1供土、程某1向水产养殖场交纳场地和土源“承包金”的价款（38万元/年）、程某1“承包”的期限（暂定2年）以及“在甲方不提供土源时，乙方（程某1）上交承包金再行商议”等事项。可见该协议实际仅为水产养殖场与砖瓦厂的承包人程某1之间关于2013年度和2014年度“承包金”的协议，其“承包金”实际系指场地租赁费和供土费。徐风根在该协议上签字，能够证明其对水产养殖场与程某1之间该合同关系的认可，但该协议对水产养殖场与阜渔砖瓦厂、浙阜砖瓦厂以及徐风根之间的权利义务未作任何约定，故该协议并不改变水产养殖场与阜渔砖瓦厂、浙阜砖瓦厂以及徐风根之间的合同关系，不能证明阜渔砖瓦厂、浙阜砖瓦厂及徐风根在该协议签订时已同意水产养殖场不再按2007年1月30协议的约定供土。2017年6月23日协议由水产养殖场与浙阜砖瓦厂签订。该协议主要约定了水产养殖场不再向浙阜砖瓦厂供土而仅向该厂出租现占用的场地，浙阜砖瓦厂自行购买土源，并约定了场地租金价款（8—10万元/年）以及违反该协议的责任等事项。该协议虽约定水产养殖场不再供土，但未约定免除其不再供土的违约责任；浙阜砖瓦厂因水产养殖场已数年不再供土而同意其不再供土，但自2015年起浙阜砖瓦厂、阜渔砖瓦厂一直通过诉讼要求水产养殖场承担违约责任。因此，如果水产养殖场构成违约，其依据2007年1月30日协议应承担的违约责任不能因该2017年6月23日协议的签订而免除。2007年1月30日协议明确约定，水产养殖场向阜渔砖瓦厂、徐风根提供该场南北走向的6条土堆作为土源，直至使用完毕。而根据查明的事实，水产养殖场在2013年将尚未取土结束的堆堤租赁给他人实施“渔光互补项目”，致使阜渔砖瓦厂、浙阜砖瓦厂不能按合同约定取土；水产养殖场主张其于2012年下半年至2013年初曾以外购土源供砖瓦厂取土制砖，该主张即使属实，也只能填补该期间内其供土的空缺，远不足以替代其时剩余4条土堆的积土存量。水产养殖场应当将4条土堆的剩余积土供阜渔砖瓦厂、浙阜砖瓦厂继续取土使用却擅自停止供土，其行为显然构成违约，依法应承担相应的违约责任。二、关于一审判决水产养殖场承担违约金55万元是否得当的问题土源是砖瓦厂必需的生产资料，直接影响到阜渔砖瓦厂的生产经营活动和经济效益。水产养殖场擅自停止供土，必然导致阜渔砖瓦厂产生经济损失。水产养殖场应承担的违约赔偿责任应当与所致阜渔砖瓦厂的损失相当。水产养殖场认为2007年1月30日协议约定的违约金（280万元）过高，请求予以调整，一审法院考虑“补偿性为主、惩罚性为辅”的原则，并综合考虑阜渔砖瓦厂、浙阜砖瓦厂对外发包的预期收益、约定的承包金金额、东西方向2条土堆不能用于取土、剩余土源的实际状况以及水产养殖场已经履行了合同约定的场地提供义务等事实情况，酌情判决水产养殖场支付阜渔砖瓦厂、浙阜砖瓦厂违约金55万元，并无不当。综上，水产养殖场的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9000元，由上诉人阜宁县水产养殖场负担。本判决为终审判决。审判长 李 村审判员 周 和审判员 时 云二〇二〇年八月十七日书记员 陈本浩附录法律条文1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。