辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终9662号上诉人（原审被告）：关会杰，男，满族，住沈阳市于洪区。被上诉人（原审原告）：李国江，男，汉族，住辽宁省新民市。委托诉讼代理人：罗树贤，系沈阳市皇姑区舍利塔法律服务所法律服务工作者。上诉人关会杰因与被上诉人李国江承揽合同纠纷一案，不服沈阳市皇姑区人民法院（2019）辽0105民初12337号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月6日立案后，依法由审判员王庆利担任审判长（并主审），与审判员鞠安成、刘春杰共同组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人关会杰上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审认定事实错误。本案是案外人祖某自备施工工具，承揽上诉人养殖房修缮工作。并约定按祖某是老板每天400元，瓦工每天290元，力工每天180元计算施工费，三天结算并预付部分付施工费，至完工一次性结清施工费。祖某老板每天付给他雇用的瓦工260元(被上诉人所述)，力工150元(证人郎某1所述)，由祖某提供中午饭。当时雇用瓦工和力工每天8人，每人祖某留30元，一天可收240元，加上他本人400元，一天收入640元，远大于他雇用的工人一天的收入，明显祖某老板获取了最多利益。祖某老板承揽到工程经常雇用李国江干活。他们是同村人，相识二十多年的关系，对李国江是瓦工匠和身体状况以及其是否具有完全行为能力的人非常了解。以上证明祖某是为李国江提供劳务的施工队的负责人，所以应认定祖某与李国江确系是雇佣关系，我与祖某老板确系有承揽关系。2019年10月9日早六时雇佣李国江来此干活，我七点去工地时他们已经干上活了，祖某所雇佣的瓦工力工都不需要我批准同意。作为农村瓦工打工时自备应手工具大铲和抹子是必要的，不应作为承揽关系的要件，不应作为双方承揽关系的追认。按一审法院认定如果祖某雇佣力工带铁锹来干活也认定我与力工是承揽关系，违背常识。祖某和李国江长年进行劳务合作，工钱由祖某给付，双方存在控制、支配和从属关系，李国江作为完全行为能力人，对施工劳务过程中安全注意义务应是明知的，对祖某施工形式是认可的。从利益关系角度看，祖某与李国江不是均分劳动报酬，属于不平等关系。祖某作为雇主应对雇员李国江承担安全管理职责，上诉人无过错。2、房屋修缮地址在于洪区英守村，此房是2002年经造化镇审批养殖基地建的养殖用房，修缮工作是加固墙体拆除破旧房顶更换采瓦房盖。在农村做此修缮工作属于正常生产生活行为，其施工难度和技术要求并不高，且我国建筑法对承建农村居民低层住房的行为尚不属于建筑合同范畴，对农村个体工匠的资质审查尚没有相应机构开展相关业务，对农村个体工匠实施的简单的加工，定作和修理等劳务一般视为承揽行为，并不需要相应资质。一审法院认定上诉人选任行为具有一定过失，于法无据。3、李国江上跳上抹灰是受祖某指派，是用自备抹灰工具完成了瓦工职务，拆除祖某提供的架子管和跳板是自身原因造成的摔落地面，因此祖某负有一定责任。4、管辖权异议，上诉人接到一审法院与李国江关于劳务合同纠纷案传票后，与一审法院承办此案法官说明李国江当时实际居住地是于洪区造化街道闸上村。并且庭审时被上诉人李国江和案外人祖某已明确说明李国江在于洪区造化街道闸上村长期居住，一审法院依据李国江暂住证受理此案件后，明知李国江在闸上村实际居住，还衣据受诉法院所在地上年度城镇单位居民服务业在岗职工平均工资十算护理费及受诉法院所在地上年度城镇单位建筑业在岗职工平均上资计算误工费，存在法院支持被上诉人使假用假之嫌疑，对上诉明显不公平。据和证据来源祖某与李国江存在控制、支配和从属关系，证人郎某2庭审时已证明李国江是祖某老板所找的，按排具体工作及给付工钱。2、李国江长期居住沈阳市于洪区地址证明，李国江在庭审时已自己承认，闸上村委会出据的证明及住所图片。3、中国残疾人联合会残疾人证，证明原告李国江确系肢体二级残疾持证人。李国江至一审开庭都在隐满此证，任何人也看不出李国江是肢体二级中度残疾人。4、此房为养殖业用房证明，经造化镇批准的英守村养殖基地文件。综上，一审法院判决认定事实错误，适用法律不当，判决结果有失公平，被上诉人李国江受雇于案外人祖某是事实。上诉人选任行为并无一定过失。被上诉人李国江辩称：同意一审判决，我方同意承担80%。原告李国江向一审法院起诉请求：一、被告赔偿医药费11254元、误工费28800元（住院25天，出院后诊断书75天，每天300元）、伙食补贴4200元（21天每天200元）、营养费4200元（21天每天200元）、交通费500元、护理费4200元（21天每天200元）；二、申请伤残鉴定。本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原告经祖某介绍于2018年10月9日到被告家建厂房，原告做瓦工工作，每日报酬260元。2018年10月12日下午，原告在施工中从跳板摔在地上，就医后被诊断为胫骨平台骨折等多处受伤，并入院治疗。原告为被告提供劳务，被告未做好安全告知及安全措施，应承担赔偿责任。一审法院认定事实：2018年10月，原告通过案外人祖某介绍自备工具为被告家中房屋整修工程担任瓦工工作。2018年10月12日，原告站在两米高的双曾架子上施工，自述在拔架子腿时造成架子活动，造成其从第二层架子板上摔落地面受伤。原告申请证人祖某、郎某2出庭作证，其中郎某2作证陈述，由祖某与其商定及结算工资。2018年10月16日，原告在中国人民解放军第四六三医院（以下简称四六三医院）门诊进行左膝关节磁共振平扫检查，门诊病历记载：“四天前不慎摔伤后自感左膝关节疼痛，肿胀，活动受限，用药后无缓解”。磁共振平扫检查结果为左股骨内侧踝及胫骨平台后缘骨折、后交叉韧带附着端损伤，伴骨髓水肿；内侧半月板撕裂，考虑外侧半月板前角碎裂；考虑前交叉韧带及内外侧副韧带撕裂；髌骨内侧支持带、股四头肌腱损伤；关节积液；膝关节肌群与软组织、髌下脂肪垫损伤。原告支出检查费用616元。2018年10月19日，原告至四六三医院复查，医生建议其入院治疗。2018年10月23日至2018年10月28日，原告在四六三医院住院治疗5天，诊断为左侧股骨及胫骨骨折、左膝半月板撕裂及左膝前交叉韧带撕裂等，住院期间二级护理，普通饮食，住院费用2007.26元。2018年11月12日、11月27日及12月10日，原告至四六三医院门诊复查，其中原告于2018年12月10日因进行四肢血管超声波检查支出检查费用297元。2018年12月10日至2018年12月26日，原告因上述病症及左下肢动脉粥样硬化等原因在四六三医院住院16天，住院期间二级护理，普通饮食，住院费用8333.8元。自2018年10月28日起，四六三医院为原告出具诊断证明书，建议原告休息至2019年1月24日。根据原告申请，本院依法委托中国医科大学司法鉴定中心对原告的伤残程度进行司法鉴定。2020年6月1日，鉴定机构出具鉴定意见，认为原告左膝关节功能丧失22%，未达到《人体损伤致残程度分级》之规定的程度，不构成伤残。原告支付鉴定费1000元。一审法院认为：原告为被告提供瓦工劳务，以完成工作成果为目的，由被告提供原材料，由原告自带劳动工具，上述事实符合承揽法律关系特征，故此认定双方构成承揽合同法律关系。虽被告辩称其系将全部工程量发包给案外人祖某，无需对原告的人身损害承担法律责任，但被告在得知原告为其提供劳务的事实后并未提出异议，应视为对双方承揽关系的追认，故对被告该项抗辩意见不予采纳。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条及第十一条的规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。被告作为定作人并未选择具有相关资质及专业能力的单位，而是交由原告个人从事具有一定危险性的登高作业，且未采取任何安全防护措施，其选任行为具有一定过失。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”根据原告自述的受伤过程及其对于本身行动不便的自认，原告应自行承担主要责任，责任比例为80%，由被告承担20%的赔偿责任。关于原告主张医疗11254元的问题，原告提供的医疗费票据共计11254.06元，与其左膝关节骨折的伤情相吻合，予以认定，应由被告赔偿2250.8元。关于原告主张护理费4200元的问题，原告两次住院治疗21天，均为二级护理，本院参照受诉法院所在地上一年度城镇单位居民服务业在岗职工平均工资52707元的标准认定原告护理费为3032.4元（52707元÷365天×21天），应由被告赔偿606.5元。关于原告主张500元交通费的问题，原告下肢损伤，不宜乘坐公共交通工具，考虑原告就诊、复诊次数，本院认为应由赔偿100元。关于原告主张28800元误工费的问题，原告于2018年10月12日受伤，伤情较重，医嘱其休息至2019年1月24日，原告主张误工100天，有住院病历、诊断书为证，未超过合理范畴，本院参照受诉法院所在地上一年度城镇单位建筑业在岗职工平均工资56196元的标准计算，原告误工费为15396.2元（56196元÷365天×100天），应由被告赔偿3079.2元。关于原告主张4200元住院伙食补助费的问题，原告住院治疗21天，伙食补助费共计2100元，应由被告赔偿420元。关于原告主张4200元营养费的问题，原告需加强营养促进骨折愈合治疗，其主张营养费符合法律规定，但主张数额较高，本院酌定被告应赔偿200元。关于被告提出的管辖权异议，因其未在提交答辩状期间提出，故本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十条、第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告关会杰赔偿原告李国江医疗费2250.8元；二、被告关会杰赔偿原告李国江护理费606.5元；三、被告关会杰赔偿原告李国江交通费100元；四、被告关会杰赔偿原告李国江误工费3079.2元；五、被告关会杰赔偿原告李国江住院伙食补助费420元；六、被告关会杰赔偿原告李国江营养费200元；上述给付行为，被告应于本判决生效后十日内履行，如逾期履行，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。七、驳回原告李国江其他诉讼请求。案件受理费500元，适用简易程序，减半收取250元，由被告负担50元，由原告自行负担200元，另退还原告250元。二审中，当事人没有提交新证据。本院认定事实与一审认定事实一致。本院认为，根据上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩意见，本案争议焦点是：上诉人应否承担本案赔偿责任。对此，上诉人主张不应承担赔偿责任的理由是：一、被上诉人受伤并非在上诉人处修缮工作中发生；二、上诉人与被上诉人不存在雇佣关系，实际上是案外人祖某与被上诉人之间形成的雇佣关系，应由案外人祖某承担赔偿责任。首先，根据一审时证人证言及本案双方当事人的陈述，足以认定被上诉人受伤系发生在为上诉人修缮工作中；其次，虽然被上诉人系祖某所找，但包括祖某、被上诉人在内的所有工人的用工费用等均是由上诉人决定并支付，祖某仅是受上诉人所托寻找工人，实际上发生雇佣关系的还是上诉人与被上诉人之间，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条的规定，上诉人应承担赔偿责任。一审法院结合双方过错程度，酌定上诉人承担比例为20%，并无不当，本院予以确认。综上所述，上诉人关会杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费500元，由上诉人关会杰负担。本判决为终审判决。审判长  王庆利审判员  鞠安成审判员  刘春杰二〇二〇年八月十八日法官助理李国楠书记员关瑞婷