山西省运城市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2020)晋08行终176号 上诉人（原审原告）稷山县明瑞房地产开发有限公司，住所地稷山县城稷峰东街。 法定代表人赵俏花，系该公司经理。 委托代理人李强，女，1990年3月15日出生，汉族，系该公司员工，住稷山县。 委托代理人张娟，山西衡霄律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)稷山县自然资源局，住所地稷山县城振兴北路20号。 法定代表人贺兆民，该局局长。 出庭负责人刘保功，该局工会主席。 委托代理人柏彬，山西晋韬律师事务所律师。 委托代理人柴淑萍，山西古耿律师事务所律师。 原审第三人稷山县金鑫源房产中介服务有限公司，住所地稷山县城站前北路东明鑫花苑6号楼1单元2层东门。 法定代表人骆宣宇，该公司总经理。 委托代理人牛丽芳，山西淳正律师事务所律师。 委托代理人张瑛淇，山西淳正律师事务所律师。 上诉人稷山县明瑞房地产开发有限公司（以下简称明瑞公司）因房屋预告登记争议一案，不服临猗县人民法院（2019）晋0821行初170号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人明瑞公司的委托代理人李强、张娟，被上诉人稷山县自然资源局工会主席刘保功及委托代理人柏彬、柴淑萍，原审第三人稷山县金鑫源房产中介服务有限公司（以下简称金鑫源公司）法定代表人骆宣宇及委托代理人牛丽芳、张瑛淇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审法院查明，2015年1月3日，甲方李俊明原告公司代理人（原告公司执行董事）与乙方王保荣、骆宣宇（第三人公司的法定代表人）签订“协议书”，双方经协商一致达成协议如下：一、甲方所欠乙方借款及利息，经双方认可为人民币壹亿叁仟万元。二、甲方愿以以下房产作价顶款：（一）明鑫苑2#-10#住宅楼中未出售的住宅共352套（具体楼号、楼层、房号详见附表），包括涉案的房屋，面积共40520.82平方米，以每平方米单价2680元作价壹亿零捌佰伍拾玖万伍仟柒佰玖拾捌元（后面内容略）。2015年11月10日，原告明瑞公司给第三人金鑫源公司出具“今收到稷山县金鑫源房产中介服务有限公司交来352套房款（叁佰伍拾贰套）人民币捌仟壹佰伍拾伍万伍仟壹佰柒拾伍元整”的收据。同日，原告明瑞公司先后与第三人金鑫源公司签订了352套房屋的《商品房买卖合同（预售）》包括涉案房屋的预售合同。2015年12月23日原告明瑞公司及第三人金鑫源公司签了《预购商品房预告登记约定书》，填写了《预告登记申请审批表》，约定书及申请审批表上均加盖了双方公司的公章和法定代表人的印章或签名。被告依申请受理，2015年12月25日-30日经初审、复审审核、批准、制作包括涉案房屋在内的329套房屋的《房屋预告登记证明》，第三人于2016年1月25日领取了涉案房屋的《房屋预告登记证明》。一审庭审结束后，原告提出书面鉴定申请，申请对被告提交的《预告登记申请审批表》中（329案任选三个）“冯剑”捺印及审批日期形成的时间是否是2015年12月29或30日进行鉴定。后又对本案中被告没有提交的其他案卷中的一份资料的形成时间申请鉴定。 一审法院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定，人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。被告为第三人进行预告登记颁发预告登记证明的行为是否合法是本案审理的焦点。预告登记是指当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保证将来实现物权，而按照约定可以向登记机关申请预告登记。预告登记，并不导致不动产物权的设立或变动，而只是使登记申请人取得一种请求将来发生物权变动的权利。在商品房预售中，购房者可以预告登记，以制约开发商把自己出售的住房再次出售或者进行抵押。预告登记由房屋所在地的房屋登记机构办理。被告负责辖区内不动产的登记管理工作，受理当事人的预告登记申请，进行审核发证，系履行法定职责。涉案房屋办理《房屋预告登记证明》，从申请到受理、审核、发证，符合《房屋登记办法》第七条规定的程序。《房屋登记办法》第七十条规定，申请预购商品房预告登记，应当提交以下材料：（一）登记申请书；（二）申请人的身份证明；（三）已登记备案的商品房预售合同；（四）当事人关于预告登记的约定（五）其他必要材料。依据上述规定，办理预告登记，主要审核商品房买卖合同双方是否具有办理预告登记的意思表示，即有无关于预告登记的申请和约定。本案被告提供的预告登记档案资料有：原告公司作为房地产开发商将自行开发的稷山县明鑫花苑小区的涉案商品房与第三人于2015年11月10日签订的《商品房买卖合同（预售）》；原告公司为第三人开具的涉案商品房的收款收据；2015年12月23日原告与第三人填写的《预告登记申请审批表》；2015年12月23日原告与第三人签订的《预购商品房预告登记约定书》。《预告登记申请审批表》及《预购商品房预告登记约定书》均加盖原告公司与第三人公司的公章及法定代表人的印章或签名，证实了原告与第三人有共同申请的真实意思表示。被告为涉案商品房办理预告登记证明，预告登记相关资料形式合法、资料种类齐全，符合法律规定。原告以涉案房屋系抵押并非出售和被告预告登记程序违法为由要求撤销涉案房屋的预告登记证明：一、本案原、被告及第三人提交的证据均不能证明涉案房屋系抵押并非出售的事实；二、原告提出被告预告登记行为程序违法的理由不成立：1、原告提出合同备案时间晚于预告登记审批时间没有证据予以证实；2、原告公司证照过期属实，被告未尽合理的审慎审查职责，但原告公司的法人主体地位一直处于存续状态、法定代表人等事项均未变更，原告公司与第三人签订的相关合同、约定等均具有法律效力，原告公司的证照过期不能必然证明不是原告公司提供；3、《预购商品房预告登记约定书》无购房人、售房人的代理人签字，但《预告登记申请审批表》中原告公司的公章和法定代表人的印章均属实，且由原告公司所加盖。售房人的代理人未签字不能必然证明原告公司的法定代表人未到登记机构与第三人共同申请办理预告登记。《房屋登记办法》第六十九条规定，预售人和预购人订立商品房买卖合同后，预售人未按照约定与预购人申请预告登记，预购人可以单方申请预告登记。依据上述规定，商品房预告登记单方申请亦可以，双方当事人是否均到登记现场，法律无强制性规定。本案涉案房屋预告登记，第三人可以单方申请，原告是否与第三人共同申请、是否到场，不影响被告的预告登记和颁证，且本案被告及第三人均提出是原告法定代表人本人与第三人法定代表人共同到场申请办理预告登记，涉案证据没有能证明原告公司未到场的证据；4、涉案房屋买卖合同未网签备案属实，依据《城市商品房预售管理办法》第十条、《城市房地产管理法》第四十五条规定，网上备案是逐步推行，纸质备案是预告登记的必要形式，涉案房屋办理预告登记，进行了纸质备案。综上所述，被告在为第三人办理预告登记过程中，对原告公司的过期证照未尽审慎审查职责，存在瑕疵，但认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，原告要求撤销涉案预告登记证明理由不成立，不予支持。原告的鉴定申请，经审委会讨论决定和因不符合规定，对其鉴定申请，本院不予准许。关于起诉期限的问题，《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出，涉及不动产的应在二十年以内，其他的应在五年以内提出。本案被告与第三人提出原告起诉超过法定起诉期限，没有提交有效的证据证实原告知道或应当知道被告为第三人进行预告登记并颁发预告登记证明的时间，其认为原告超过起诉期限的主张不成立，本院不予支持。关于原告与王保荣、骆宣宇签订的“协议书”、原告与第三人签订的“售房协议”等民事协议的相关问题，不属于行政案件的受理范围，不属于本案的审理范围，本院不予处理认定。关于预告登记的效力等问题《房屋登记办法》及《物权法》均有规定。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告稷山县明瑞房地产开发有限公司的诉讼请求。 明瑞公司不服，上诉称，一、原审判决程序违法。1、原审法院于2019年11月28号组织双方当事人进行庭前证据交换，但只是让双方进行了简单核对，并未准许上诉人发表任何质证意见。其做法不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第二十一条、第三十五条有关庭前证据交换的规定。而庭审中上诉人提出要求对329个案件中其中任意三份的《预告登记申请审批表》中审批人“冯剑”捺印及审批日期申请鉴定，并于庭后及时递交了书面鉴定申请。原审法院未予准许鉴定，严重剥夺了上诉人质证、辩论的权利。2、本案上诉人早在2019年7月12日就行政撤销纠纷案起诉了被告稷山县房地产管理中心，2019年9月26日庭审辩论阶段被告稷山县房地产管理中心提交了稷政通字[2016]4号及稷政办发字[2016]69号文件及情况说明，以证明被告稷山县房地产管理中心原承担的不动产登记业务方面的职权已于2016年9月20日转交至隶属于稷山县自然资源局的稷山县不动产登记中心，上诉人要求变更被告为稷山县自然资源局，但临猗县人民法院以该案审限到期为由，要求我们撤回起诉，并另行起诉被上诉人稷山县自然资源局。临猗县人民法院上述行为明显违法了最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释第二十六条，即上诉人所享有的变更被告的权利。同时，因为另案起诉，导致本案关键证据“第三人金鑫源公司于2015年12月25日向被告稷山县房地产管理中心递交撤回22套商品房预告登记手续的《情况说明》”因被上诉人未递交，而被临猗县人民法院驳回了鉴定申请。该份《情况说明》由作出《房屋预告登记证明》的原发证机关递交，说明该份《情况说明》为作出行政行为的依据，那么上诉人有理由相信该份《情况说明》为后补，并非2015年作出，在二审中望人民法院依职权要求被上诉人递交，准许上诉人对其形成时间进行鉴定，以查明案情，维护上诉人的合法权益。二、原审判决认定事实错误。1、原审上诉人己递交了充分的证据证明：被上诉人编制的合同备案号即代表预售合同备案的日期，案涉商品房备案号晚于《房屋预告登记证明》审批日期，程序明显违法。2、被上诉人办理预告登记时，上诉人对于预告登记的申请及办理亦不知情，更未递交过任何证照。原审中被上诉人递交的证照为上诉人公司成立初期所用资料，在被上诉人作出预告登记证明时均已过期。原审法院以被上诉人未尽合理审查职责，但上诉人法人主体地位存续、法定代表人未变更等理由，就此认定“原告公司的证照过期不能必然证明不是原告公司提供”，属事实认定错误。3、被上诉人办理预告登记的商品房《预购商品房预告登记约定书》中无代理人签章，上诉人除上述商品房外的已预售房屋登记约定书代理人处均有上诉人公司工作人员签章。但原审以《登记约定书》售房人处有上诉人公司盖章，即错误认定上诉人和第三人共同向被上诉人提出过预告登记申请。4、原审上诉人提交了明鑫花苑小区《商品房网签审批表》，足以证明上诉人自商品房销售之日起所售商品房均办理了网签备案，而唯独涉案的329套商品房被偷办预告登记证明，且至今没有办理网签备案。原审判决亦认为涉案房屋买卖合同未网签属实，但错误的认为上诉人作为涉案房屋的开发企业应办理网签而未办理。且以纸质备案是预告登记的必要形式并己进行了纸质备案等理由，武断认定涉案商品房未进行网签的合法性，明显错误。综上，原审法院认定被上诉人办理预告登记证明相关资料形式合法、资料种类齐全、程序合法，实属事实认定错误。三、原审判决适用法律错误。1、原审判决以《城市商品房预售管理办法》第十条之规定，错误的认定纸质备案是预告登记的必要形式，拒不结合本案商品房交易的客观事实及习惯，错误的认定纸质备案的合法，显属适用法律错误。2、原审判决曲解了《房屋登记管理办法》第七十条之规定，错误的认为“办理预告登记，主要审核商品房买卖合同双方是否具有办理预告登记的意思表示，即有无关于预告登记的申请和约定”。该条明确规定了申请预购商品房预告登记，应当提交的材料，其中（二）申请人的身份证明，本案中被上诉人递交的上诉人的身份证明材料为过期证照；（三）已登记备案的商品房预售合同，本案中案涉329套商品房均未办理网签备案，而原审法院认定的纸质备案资料上均不显示备案日期，如何认定被上诉人作出预告登记的合法，又如何依据该条规定认定涉案预告登记证明的发证程序合法？况且，本案中上诉人从未与第三人向被上诉人提起过预告登记申请。综上所述，本案原审判决程序违法，认定事实及适用法律错误。上诉请求：1、依法判令撤销临猗县人民法院于2019年12月20日做出的(2019)晋0821行初170号行政判决书：2、依法改判被上诉人撤销第三人稷山县金鑫源房产中介服务有限公司持有的“稷山县房预城镇字第0632号”《房屋预告登记证明》；3、一、二审案件受理费由被上诉人承担。 被上诉人辩称，一、一审并未剥夺上诉人的质证权利，程序合法。l、一审时，上诉人庭前交换证据，庭审发表质证意见，符合法律规定，一审充分保障了上诉人的质证权利。2、上诉人在一审中提出“冯剑签字时间”和“撤回22套商品房《情况说明》”的鉴定申请，没有任何事实根据，且上诉人又是在一审庭审后才提交，一审法院不予准许完全与法相符。3、上诉人在一审时所诉主体不适格，其自愿撤诉，重新起诉完全符合法律规定。二、一审判决认定事实清楚、证据确凿，认定答辩人颁证程序合法，与法相符。l、上诉人主张合同备案日期晚于审批日期完全是上诉人的主观理解，备案登记号不等于备案日期。2、上诉人主张对于预告登记的申请与办理不知情，明显不是事实。《预告登记申请审批表》和《预购商品房预告登记约定书》均加盖上诉人公司的公章和法定代表人的私章，已经充分说明了上诉人与第三人有共同申请预告登记的真实意思表示，也充分证明上诉人与第三人的法定代表人共同到稷山县房地产管理中心申请办理预告登记。3、上诉人的证照过期，不能说明不是上诉人提供，一审法院认定完全正确。虽然公司证照已过期，但公司的法人主体地位一直处于存续状态，法定代表人等事项均未变更，且一审法院已认定答辩人未尽审慎审查职责，存在瑕疵，但这一瑕疵也是上诉人的过错导致的，一审法院事实认定正确。4、上诉人主张《约定书》代理人处要有公司工作人员签章，其主张明显与法不符。是不是公司行为是以公司和法定代表人盖章为准，不是以工作人员签章为准，法定代表人加盖个人印章，充分说明法定代表人亲自到场申请办理预告登记，无需代理人签字。同时，依据《房屋登记办法》第69条规定，上诉人不到场，第三人也可以单独申请办理预告登记。5、上诉人主张未办理网签备案，程序违法。依据《城市商品房预售管理办法》第10条和《城市房地产管理法》第45条规定，纸质备案是预告登记的必要形式，网签备案是逐步推行。三、一审判决适用法律正确。为此，请二审法院依法驳回上诉，维持一审判决。 原审第三人称，一、第三人同意被上诉人稷山县自然资源局的答辩意见。二、一审法院认定事实正确。1.上诉人声称其对预告登记的申请和办理不知情与客观事实不符。真实情况是2015年12月23日上诉人与第三人公司的时任法定代表人李瑞俊和骆宣宇共同去稷山县房地产管理中心申请办理并递交了相关资料，上诉人对办理房屋预告登记是完全知情并自愿办理的。2.证照过期完全是上诉人自己的过错导致。3.《预购商品房预告登记约定书》有上诉人时任法定代表人李瑞俊的私章足以说明是双方法定代表人亲自到场申请办理预告登记，无需代理人签字。三、一审法院审理程序合法、判决认定事实清楚、适用法律法规正确。一审程序中被上诉人提供的证据能看出上诉人和第三人具有明确的预告登记的意思表示，申请审批表以及约定书均有上诉人和第三人的公司公章和法定代表人私章或签名，上诉人对上述材料的真实性予以认可，是其亲自自愿出具。综上，上诉人在和第三人签订房屋买卖合同（预售）并办理了预告登记后反悔的情况下，在没有任何事实依据情况下，对被上诉人吹毛求疵恶意提起本案诉讼。请二审法院驳回上诉，维持原判决。 本院经审理查明的事实与一审查明的事实基本一致。另查明，涉案《预告登记申请审批表》中“商品房合同备案号”为“2015.12.31.191”。预告登记档案中上诉人的营业执照记载的营业期限至2015年10月19日。 二审中，上诉人当庭提交的企业信用信息公示报告、2015年10月25日金鑫源公司情况说明（复印件）不属于新证据，本院不予接纳；上诉人当庭提交的图表、一审庭审笔录（复印件）不属于证据。 本院认为，本案争议焦点是涉案房屋预告登记行为是否合法、应否撤销。《房屋登记办法》第七十条规定:“申请预购商品房预告登记，应当提交下列材料：（一）登记申请书；（二）申请人的身份证明；（三）已登记备案的商品房预售合同；（四）当事人关于预告登记的约定；（五）其他必要材料。”本案中，被上诉人提供的预告登记档案资料有：1.加盖备案章的《商品房买卖合同（预售）》；2.明瑞公司与金鑫源公司填报的《预告登记申请审批表》；3.明瑞公司与金鑫源公司签订的《预购商品房预告登记约定书》；4.权利人金鑫源公司的身份证明；5.义务人明瑞公司身份证明。预告登记相关资料种类齐全、形式合法。被上诉人经过初审、复审、审批，予以登记、发证。被上诉人的预告登记证据材料充分、程序合法，被诉预告登记行为合法，不应撤销。 关于上诉人主张预售合同备案日期晚于预告登记审批日期。2015年12月23日《预告登记申请审批表》中“商品房合同备案号”一栏填写有“2015.12.31.191”，上诉人与原审第三人均在该申请审批表上加盖公章，说明双方对申请审批表中所填内容的真实性、合法性、有效性均予确认，能够证明申请预告登记时预售合同已经登记备案。上诉人依据预售合同备案号主张预售合同的备案日期为2015年12月31日，其提供的相关预告登记申请及相应备案号等证据，不能对抗加盖其公章的《预告登记申请审批表》的证明效力，不足以证明其主张，其主张本院不予采纳。 关于上诉人提出预告登记档案中上诉人证照过期问题。《房屋登记办法》第十一条的规定：“……申请人应当对申请登记材料的真实性、合法性、有效性负责，不得隐瞒真实情况或者提供虚假材料申请房屋登记。”上诉人在其营业执照复印件及法定代表人身份证复印件上均加盖公章以证明其真实性，责任在于上诉人；被上诉人审查中据此认可上诉人的身份，存在审查瑕疵，但该瑕疵不构成认定预告登记违法的事由。因为上诉人的企业法人身份并未因证照过期而有所改变，一直处于存续状态。 关于上诉人提出一审法院未准许鉴定的问题。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第三十一条规定：“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在举证期限内无正当理由不提出鉴定申请、不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”由此，当事人应当在举证期限内提出鉴定申请。本案中，上诉人在一审庭审中提出鉴定请求不符合法律规定，一审法院不予准许，符合法律规定。 关于上诉人提出的预售合同未网签、预告登记约定书无代理人签章及起诉期限等问题，一审判决中已予论述，本院予以确认。 综上，被诉预告登记证据材料齐全、适用法律法规正确、程序合法；一审程序合法、认定事实清楚、适用法律法规正确；上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人稷山县明瑞房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张晓波 审判员  田 力 审判员  张 伟 二〇二〇年八月二十日 书记员  王国婷