辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终5350号上诉人（原审被告）：罗昕，男，1976年11月27日生，汉族，住大连市西岗区。委托诉讼代理人：姜万鹏，辽宁和轩律师事务所律师。委托诉讼代理人：李琦，辽宁和轩律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）李勇，男，1973年10月19日生，汉族，住大连市西岗区。委托诉讼代理人：刘君武，辽宁沐闻律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王鑫，男，1970年8月29日生，汉族，住大连市中山区。上诉人罗昕因与被上诉人李勇、王鑫合伙协议纠纷一案，不服大连市西岗区人民法院（2020）辽0203民初401号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人罗昕的委托诉讼代理人姜万鹏、被上诉人李勇及其委托诉讼代理人刘君武、被上诉人王鑫到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。罗昕上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审证据采信错误，导致事实认定错误。1、《欠条》内容中上诉人所占份额认定错误。上诉人与被上诉人签订《欠条》的基础事实是基于被上诉人撤出后，其他四人因收购被上诉人股份，进而产生的欠条。该欠条的成因与股份相关联，产生的债务必然是按份之债。被上诉人对上诉人的诉请是49000元，就应当对份额进行举证，证明其诉请的客观性及合理性。但是被上诉人针对该诉请所举证据均为证人证言，且所提供的证人证言均是与本案具有直接利害关系的其他债务人，证人证言效力极低。无法有效证明上诉人份额。除上述证据外，被上诉人再无其他有效证据证明其诉请所依据的事实，故应认定被上诉人举证不能。2、一审以不符合常理为由，排除上诉人的书证错误。对于上诉人是否还款的问题，一审对于证据证明力的对比以及证据与案件的关联性认定均错误。针对该问题，首先看双方所提供证据：上诉人向法庭提交了转账凭证，该凭证从时间上与欠条所列时间完全吻合，从数额上也完全涵盖了案涉金额，最为关键的是上诉人与被上诉人除了在经营饭店过程中产生经济往来外，再无其他的经济往来。被上诉人所提供的证据为电话录音一份、上诉人李勇妻子王某的证人证言一份、银行卡消费流水两张。通过证据的对比可以看出，证人王某是李勇的妻子，对本案具有直接的利害关系，基于其与被上诉人李勇的夫妻关系，其提交的两份消费流水，从收款人、数额均无法证实与本案的关联性，在关联性不存在的基础上，一审判决审理查明中直接引用被上诉人诉称作为一审认定的事实，缺乏证据支持。一审事实查明直接指向上诉人非法经营存在套现行为，指向上诉人可能存在刑事犯罪的行为，此事实认定没有证据支持，严重错误。被上诉人提交的录音证据并不能完整的证明案件事实，仅是辅证。在上诉人提交足以定案的书证后，一审法院仅凭录音辅证，加上与本案具有关联性的证人证言及与本案无关联性的凭证否定了上诉人书证错误。二、一审缺失主体，针对主体问题适用法律错误。1、关于案外人黄国梁的问题。黄国粱作为《欠条》上的债权人虽向一审明确不参加诉讼，但不参加诉讼不代表放弃实体权利，即使放弃实体权利也有着不同的法律后果，一种是放弃向上诉人主张债权的权利，一种是将权利转让给其他债权人的权利。但一审对于黄国梁不参加诉讼所产生的法律后果并未明确，现假设上诉人应当给付被上诉人股份转让款，而这种不确定对上诉人会产生重大影响，可能会损害上诉人的实体权利。2、一审在判决说理部分中将本案中的按份责任与连带责任混为一谈进而说明本案主体不存在问题，缺乏事实及法律依据。一审引用的《民法通则》八十七条规定，并不适用本案。本案欠条因各个债务人认购股份而产生，该《欠条》产生的基础关系决定了案涉债务不会产生连带责任。而一审引用连带责任的偿还依据，法律适用错误。进而能够说明，本案一审主体缺失，程序错误。关于数额问题。被上诉人在录音中陈述的数额为2、3万元，并非其诉称的4.9万元，因此被上诉人在一审时陈述的4.9万元没有证据支持。李勇辩称：不同意上诉人的上诉请求。欠条是基于退伙事实形成的，是他们4个人内部划分，和上诉人无关，向上诉人主张4.9万元是因为于建、肖亮、武庆波分别还款4.9万元、4.9万元、9.8万元，用欠款的总数24.5万元减去上述3个人已给付的欠款后得出的4.9万元，这个数额和比例都对，只有罗昕没有给剩下的4.9万元，另外3个人一审开庭时也证实了这一点。上诉人所说的归还16万元不是事实，这两笔款项是上诉人帮忙案外人王某的消费套现，与本案无关。针对上诉人所说的主体缺失问题，案外人黄国梁放弃了诉讼请求，也放弃实体权利，在法律上是允许的，因此上诉人的上诉理由不成立。数额问题当时没有核算清楚，事后经过核算是4.9万元。王鑫辩称：上诉人说电话里提到2、3万元的事，如果上诉人还钱的话可以给他减免，2、3万元只是泛指，因为大家都是朋友，准确的数额大家都知道，只是当时那么说。李勇、王鑫向一审法院起诉请求：判令被告罗昕向原告支付49000元。一审法院认定事实如下：原告李勇、王鑫与被告罗昕及案外人黄国梁、于建、肖亮、武庆波共同投资经营中山区四合苑火锅店。中山区四合苑火锅店于2016年1月11日注册成立，经营类型系个体，经营者为原告李勇。2016年3月15日，原告李勇、王鑫及案外人黄国梁撤出股份，被告罗昕及案外人于建、肖亮、武庆波向原告李勇、王鑫及案外人黄国梁出具欠条一张，内容为：今欠李勇、王鑫、黄国梁三人共计人民币245000元，定于2016年8月1日还清。2016年4月7日，中山区四合苑火锅店经营者变更为被告罗昕。2017年5月6日，原告李勇电话联系被告罗昕，要求其偿还案涉款项，被告罗昕在电话中称：“急啥，我都赔成这样了，你们还要钱，整完就喃们挣钱了”，“我不是没有钱吗，我现在欠外面五六十万了，全问我要钱”。另查，被告罗昕庭审中向一审法院提供二份工商银行转账凭证，拟证明被告分别于2016年3月25日、2017年11月1日向原告李勇妻子王某银行账户转账汇款59630元、99200元，用于偿还原告李勇、王鑫及案外人黄国梁的投资款24500元及原告李勇经营期间欠供应商的经营款。原告李勇称：上述两笔转款系妻子王某用被告罗昕的POS机刷信用卡套现，被告罗昕扣了点钱将剩余款返给了王某。原告提供了王某浦发银行查询清单，拟证明王某分别于2016年3月24日、2016年10月31日消费透支59930元、10万元。证人王某出庭证明：2016年3月24日，证人因需要信用卡转换现金，被告带证人去大菜市刷浦发银行信用卡，刷了59930元，次日被告就扣了300元手续费后向证人建设银卡转账59630元；2016年10月31日，证人再次找被告，又刷了10万元，11月1日被告扣了手续费800元，将99200元转账给证人。一审法院通知黄国梁参加诉讼，黄国梁于2020年3月19日庭审前到院表示放弃诉讼，同意原告李勇、王鑫向被告罗昕主张权利。2020年4月3日，黄国梁表示就本案债权放弃实体权利，不会单独向被告主张权利。一审法院认为：二原告、被告及其他合伙人在经营过程中，二原告及黄国梁提出退伙，被告及其他合伙人同意退伙并向二原告及黄国梁出具欠条，欠条载明欠款金额。被告应当按照约定履行，逾期返还投资款应当承担违约责任。被告提出其已经返还投资款并提供转账凭证，因原告李勇提供的浦发银行查询清单能够证明被告向王某转账的前一日王某刷卡透支消费，透支消费的金额与被告向王某转账的金额相差无几，且此后原告李勇通过电话向被告罗昕催要欠款时，被告并未向原告表明欠款已经还清，仍然表示没有钱还款，被告的行为不符合常理，故被告辩称该款系偿还案涉欠款，不予采纳。原告陈述被告向王某账户转账的款项并非偿还案涉投资款，符合常理，予以采纳。因此二原告要求被告偿还投资款49000元的诉讼请求，有事实及法律依据，予以支持。关于被告辩称原告的起诉超过诉讼时效问题。本案的诉讼时效期间应自被告的还款届满之次日起开始计算，即自2016年8月2日起开始计算，原告李勇于2017年5月6日通过电话向被告主张权利，至此诉讼时效发生中断，自此日至原告向一审法院提起诉讼之日止不超过三年的诉讼时效期间，故原告的起诉没有超过诉讼时效期间，被告该项辩解，依据不足，不予支持。关于被告辩称本案缺失诉讼主体问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十四条规定，人民法院追加共同诉讼当事人时，应当通知其他当事人。应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加。黄国梁明确表示放弃实体权利，依据上述规定，不予追加其为共同原告参加诉讼。《中华人民共和国民法通则》第八十七条规定，债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。本案被告和其他合伙人在欠条中未约定还款份额，应当共同承担还款责任，被告和其他合伙人属于负有连带义务的债务人，依照上述规定，每个债务人都负有偿还全部债务的义务，故本案二原告有权要求被告单独偿还欠款，无须追加其他合伙人作为共同被告。因此被告该项辩解，依据不足，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条，《中华人民共和国民法通则》第三十条、八十七条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则法〉若干问题的意见（试行）》第五十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十四条之规定，判决：被告罗昕于本判决生效之日起十日内给付原告李勇、王鑫投资款49000元。案件受理费减半收取513元（原告已预交），由被告罗昕负担。本院经审理查明：一审判决查明事实属实，本院予以确认。本院认为，案涉《欠条》系当事人各方因退伙事宜经结算后而对其之间权利义务的约定，该约定系各方当事人真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，本院对该《欠条》的效力予以确认。经查，该《欠条》涉及包括本案上诉人在内的四位欠款人，《欠条》中只约定了欠款总额，并未对四位欠款人的具体欠款份额做出约定，故，一审认定案涉债务应由上诉人与其他三位欠款人承担连带还款责任并无不当，现上诉人自认其他三位欠款人已偿还部分款项，并要求上诉人对于未还部分予以偿还并不违反法律规定，本院予以支持。关于款项是否偿还问题。虽然上诉人存在向被上诉人李勇的妻子王某转款的情况，但王某已提供了其银行交易记录对该转款予以说明，且上诉人在转款发生后与被上诉人李勇的通话录音中对于李勇索要款项的请求，只是表示资金困难，无能力还款，但始终未提及款项已经偿还完毕，故一审基于该事实未将向王某的转款认定为对案涉款项的偿还符合案件实际情况，本院予以维持。关于欠款数额的问题。上诉人主张其欠款的数额应为《欠条》约定总额的十分之一，具体为24500元。一方面，案涉《欠条》并未约定各欠款人的欠款份额，上诉人关于其偿还欠款总额十分之一的主张缺乏合同依据；另一方面，虽然被上诉人李勇的录音中用关于欠款“三万两万”的陈述，具体为“我说咱哥俩不至于为了三万两万这么点事”“我知道，咱哥俩，你得有个态度，不能为了三万两万的翻脸还是怎么事的，没有意思”，但以上陈述应理解为口语化的对于所欠款项数额不大的表述，仅以该对话内容即认定具体的欠款数额依据不足，本院不予支持。关于诉讼主体问题。鉴于一审法院已对案外人黄国梁就本案的诉讼事宜进行了询问并制作了笔录，故一审对本案诉讼主体的确定符合法律规定，本院予以确认。综上，上诉人罗昕的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1026元，由上诉人罗昕负担。本判决为终审判决。审判长  隋广洲审判员  于长江审判员  刘丽媛二〇二〇年八月十七日书记员  邵 将