陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)陕04民初237号 原告：江中药业股份有限公司，住所地：江西省南昌市高新区。统一社会信用代码：91360000158307408H。 法定代表人：卢小青，女，系该公司董事长。 委托代理人：张海阳，男，浙江和义观达（杭州）律师事务所律师。 委托代理人：林超颖，男，上海邦信阳中建中汇（杭州）律师事务所律师。 被告：陕西江溢生物科技有限公司，住所地：陕西省咸阳市。统一社会信用代码：91610402352298496H。 法定代表人：任少强，男，系该公司总经理。 委托代理人：郭永强，男，陕西轩举律师事务所律师。 被告：陕西汉泰医药有限公司，住所地：陕西省汉中市XX乡县。统一社会信用代码：91610724MA6YNIMD32。 法定代表人：马琴，女，系该公司董事长。 委托代理人：刘恒，男，陕西丰采律师事务所律师。 委托代理人：刘延昌，男，陕西丰采律师事务所实习律师。 被告：陕西秦石药业有限公司，住所地：陕西渭南市大荔县。统一社会信用代码：91610523MA6Y2HUL9X。 法定代表人：肖新义，男，系该公司总经理。 委托代理人：姚博扬，男，陕西轩举律师事务所律师。 委托代理人：郑戈，女，陕西轩举律师事务所律师。 原告江中药业股份有限公司（以下简称江中药业公司）诉被告陕西江溢生物科技有限公司（以下简称江溢公司）、被告陕西汉泰医药有限公司（以下简称汉泰公司）、被告陕西秦石药业有限公司（以下简称秦石公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2019年11月20日立案后，依法组成合议庭适用普通程序公开开庭进行了审理。原告江中药业公司的委托诉讼代理人张海阳、林超颖，被告江溢公司的委托诉讼代理人郭永强，被告汉泰公司的委托诉讼代理人刘恒、刘延昌，被告秦石公司的委托诉讼代理人姚博扬、郑戈到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告江中药业公司诉讼请求：1、判令三被告停止生产、销售含有“江中”字样的商品；2、判令三被告赔偿原告经济损失（含合理费用）50万元；3、判令三被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：原告是江西省国资委出资监管企业江中制药集团控股的国有上市公司，于1996年9月18日在江西江中制药厂和江西东风药业股份有限公司的基础上，经改制后成立。经多年的发展，现已成长为一家集医药制造、保健食品、功能食品于一体的大型企业。原告同时是国家重点高新技术企业和国家级创新型试点企业。2006年6月，“江中”商标被认定为中国驰名商标。2007年至今，“江中”品牌的多款营养品等商品被评为江西省、南昌市评为名牌、优秀产品等。2009年至今，原告多年被评为中国制药工业百强企业。企业成立以来，原告一直向消费者推出优质产品，投入大量的经费进行科研和广告宣传，原告所生产、销售的“江中”食品、药品已在全国具有高知名度。 原告拥有第790106号、第4074508号、第4470067号“江中”商标，核定使用商品为第5类，包括：膏药、人用药等商品。原告调查发现三被告生产、销售了包含有“江某某”的多款产品，三被告将“江某某”商品分销至多个网络平台进行销售。三被告未经原告的许可，擅自生产、销售侵犯原告商标专用权的行为给原告造成巨大的经济损失，损害原告的商业信誉。“江中”品牌在全国具有极高知名度，三被告在其产品使用“江中”字样，足以使消费者误认为该商品为原告的商品，亦属于不正当竞争行为。综上所述，三被告的侵权行为事实清楚，证据充分，请求法院判如所请。 被告江溢公司辩称，1、原告起诉的诉讼请求不具体，不符合立案条件，应驳回其起诉。被告主体有三个，原告起诉侵权行为包括生产、销售或者生产并销售，原告要求被告停止生产、销售所谓的“侵权商品”，诉讼请求不具体。要求被告赔偿50万元是按份责任还是连带责任，份额多少，该项诉讼请求不具体。2、原告不能证明获得驰名商标的是哪一个商标，江中药业在2006年获得驰名商标认证，距今已经14年，随着商家的投入以及市场的变化，难以确定原告起诉时仍为驰名商标。驰名商标的认定是基于跨类保护的需要，本案商标均为注册商标，没有驰名商标保护的必要，原告不能申请驰名商标保护。3、江溢公司没有药品资质，曾与秦石公司、汉泰公司有合作意向，计划委托秦石公司、汉泰公司进行生产，但截至目前并没有签订正式的委托生产合同，没有正式开展合作。在公司网站上使用“江某某”仅仅是宣传，而“江某某”并非原告注册商标，江溢公司有权使用。原告证据显示，在网上购买的产品，发货方均非江溢公司，网店经营者另有其人，原告不能仅凭药品包装盒上标注有被告公司名称即认定被告存在生产、销售行为，原告没有其他证据证明江溢公司存在商标侵权行为，应承担举证不能的法律后果。 被告汉泰公司辩称，1、原告起诉的诉讼请求不具体，不符合立案条件，应驳回其起诉。被告主体有三个，原告起诉侵权行为包括生产、销售或者生产并销售，原告要求被告停止生产、销售所谓的“侵权商品”，诉讼请求不具体。要求被告赔偿50万元是按份责任还是连带责任，份额多少，该项诉讼请求不具体。2、江溢没有医疗器械生产资质，曾与汉泰公司有合作意向，计划委托汉泰公司生产，但没有正式合作。原告证据显示的发货方均非被告汉泰公司。请求驳回原告诉讼请求。 被告秦石公司辩称，秦石公司与汉泰公司的上述意见相同。另外，1、秦石公司不构成对于原告所诉商标的侵权。“江某某”与原告江中公司所诉涉案商标在发音上存在明显差异，不会造成读音上的混淆。“江某某”有着独特内涵，其中的“江中”寓意陕西省内汉江中央，与原告所诉的“江中”商标具有明显不同的商标含义。故一般消费者从发音和含义上就可区分二者区别，进而对相关产品和服务来源进行区分，并不会混淆和误认。江中公司注册商标使用类别为第五类，包括针剂、片剂、中成药等，涉案产品为医疗器械类，在产品类别、用途方面存在巨大差异，“江某某”不构成对“江中”商标侵权。即使“江中”商标曾获得驰名商标认定，只是当时的一个状态，并不持续或永久驰名，也不能享有跨类特权。2、原告仅提供涉嫌侵权产品上标注的信息，认定秦石公司生产侵权产品，未提供任何证据证明秦石公司有销售侵权产品的行为，秦石公司明确表态该产品并非其生产，原告证据不足。3、原告提供的四件涉案产品中，仅有一件与秦石公司有关，其所主张的共同责任或连带责任的主张不成立。秦石公司 并没有实际使用“江某某”标识进行生产销售，更没有因此获得相应的经济利益。原告诉请50万元没有明确的事实支撑和计算依据，对于赔偿金额不予认可。请求驳回原告诉讼请求。 经审理查明，2008年6月14日，江中药业申请注册第4470067号“江中”商标，有效期至2018年6月13日，后江中药业将该商标有效期续展至2028年6月13日。2007年6月21日，江中药业申请注册第4074508号“江中”商标，有效期至2017年6月20日，后江中药业将该商标有效期续展至2027年6月20日止。1995年11月14日，江西江中制药厂申请注册第790106号注册商标，有效期至2005年11月13日,2006年1月28日，该商标转让给江中制药，该商标有效期现延展至2015年11月13日。上述商标均核定使用商品为第五类：化学药物制剂、医药锭剂、针剂、片剂、中成药、医用营养品、药制糖果、人用药、医用营养饮料。 2006年6月1日，国家工商行政管理总局商标局出具商标驰字〔2006〕第30号《关于认定“江中”商标为驰名商标的批复》认定江中药业公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第5类中成药商品上的“江中”注册商标为驰名商标。 国家食品药品监督管理局南方医药经济研究所给原告江中制药颁发2008、2009、2013年度中国制药工业百强企业荣誉证书；2011年江西省科学技术厅、江西省财政厅、江西省国家税务局、江西省地方税务局给原告江中制药联合颁发的高新技术企业证书，有效期三年;2013年江西省生产力学会、国家统计局江西调查总队联合给原告江中制药颁发的江西领军企业50强荣誉证书;2011年江西省人民政府给原告江中制药颁发的江西省科学技术进步一等奖。2019年6月26日，江中制药被世界品牌实验室及其独立的评测委员会评测为2019年（第十六届）中国500最具价值品牌。2019年6月，江中制药被生态环境部评为中国生态文明奖先进集体。 2016年7月1日，江中药业公司与案外人江西江中安可科技有限公司签订《商标使用许可合同》，将第4074506号、第790106号注册商标“江中”授权给江西江中安可科技有限公司使用，许可使用期限自2016年7月1日至2018年12月31日，授权方式是普通许可;许可费300万元，约定合同到期支付，如合同期间被许可方未出现违约情况，可免除许可费等情况。 2019年5月22日，上海邦信阳中建中汇（杭州）律师事务所申请浙江省杭州市杭州互联网公证处对被告江溢公司的官网截图进行公证。该公司官网“产品展示”的皮肤类栏目展示了商标为“江某某”的产品：痔舒冷敷凝胶、脉舒冷敷凝胶、美.足邦足舒冷敷凝胶、肤康冷敷凝胶、婴优宝肤康冷敷凝胶。在产品展示的妇科类栏目中展示了商标为“江某某”的产品：卉千金妇宁冷敷凝胶。公证机关打开该官网招商加盟以及在线订购的页面，截图进行了保存。后公证机关到“药商天下”网站，搜索到江溢公司在该网站进行药品招商，公证机关分别打开江溢公司的卉千金妇宁冷敷凝胶、婴优宝肤康冷敷凝胶、肤康冷敷凝胶、美.足邦足舒冷敷凝胶、脉舒冷敷凝胶、痔舒冷敷凝胶等产品的页面进行浏览，并截屏保存到文档。后公证机关打开京东网站，并搜索“江某某”，对搜索页面中显示的“江某某”美.足邦足舒冷敷凝胶商品、“江某某”痔舒冷敷凝胶、“江某某”卉千金妇宁冷敷凝胶、“江某某”婴优宝肤康冷敷凝胶的页面进行浏览后进行截屏保存。浙江省杭州市杭州互联网公证处对上述公证过程出具了（2019）浙杭网证内字第3960号公证书。 2019年5月22日，浙江省杭州市杭州互联网公证处出具的（2019）浙杭网证内字第3961号公证书载明：蒋贝贝在拼多多app上的店铺“怡馨康缘健康馆”以15.9元购买了一支“江某某”婴优宝肤康冷敷凝胶、以10.9元购买了一支“江某某”卉千金妇宁冷敷凝胶、以10.9元购买了一支“江某某”美.足邦足舒冷敷凝胶、以10.9元购买了一支“江某某”肤康冷敷凝胶。在拼多多app上的店铺“好邻居健**活馆”以29.8元购买了一支“江某某”脉舒冷敷凝胶。在拼多多app上的店铺“永丰四季堂皮肤偏方护理”以28.8元购买了一支“江某某”脉舒冷敷凝胶。公证机关查看上述订单相关信息，进行手机截屏。该公证机关在拼多多app上搜索“江某某”，对搜到的相关产品进页面进行手机截屏。从该委托代理人手机微信app上进入江溢公司的官方微信公众号“陕西江溢生物科技有限公司”，该公众号内有“江某某”美.足邦足舒冷敷凝胶商品、“江某某”痔舒冷敷凝胶、“江某某”卉千金妇宁冷敷凝胶、“江某某”婴优宝肤康冷敷凝胶、“江某某”脉舒冷敷凝胶等产品的介绍和推广。公证机关对于上述手机页面进行截屏并打印。 2019年5月22日，浙江省杭州市杭州互联网公证处（2019）浙杭网证内字第3948号公证书证明根据上海邦信阳中建中汇（杭州）律师事务所委托代理人蒋贝贝申请对于其在拼多多app上的店铺“好邻居健**活馆”购买的快递包裹进行现场公证，对于其购买的“江某某”脉舒冷敷凝胶进行拍照并封存。包装显示该产品的生产商为汉中汉泰医药有限公司，陕西江溢公司生物科技有限公司总经销。同日，浙江省杭州市杭州互联网公证处（2019）浙杭网证内字第3949号公证书根据对于上海邦信阳中建中汇（杭州）律师事务所委托代理人蒋贝贝在拼多多app上的店铺“永丰四季堂皮肤偏方护理”的快递包裹进行现场公证，对于其购买的“江某某”脉舒冷敷凝胶进行拍照并封存。包装显示该产品的生产商为“汉中汉泰医药有限公司”，陕西江溢公司生物科技有限公司总经销。同日，该公证处（2019）浙杭网证内字第3955号公证书对于委托代理人蒋贝贝在拼多多app上的店铺“怡馨康缘健康馆”购买的快递包裹进行了进行现场公证。对于其购买“江某某”婴优宝肤康冷敷凝胶、“江某某”卉千金妇宁冷敷凝胶、“江某某”美.足邦足舒冷敷凝胶、“江某某”肤康冷敷凝胶等四款产品进行拍照、封存。其中“江某某”婴优宝肤康冷敷凝胶、“江某某”卉千金妇宁冷敷凝胶、“江某某”肤康冷敷凝胶等三款产品包装显示该产品的生产商为汉中汉泰医药有限公司，陕西江溢公司生物科技有限公司监制。“江某某”美.足邦足舒冷敷凝胶的包装显示该产品的生产商为陕西秦石药业有限公司，由陕西江溢公司生物科技有限公司总经销。 2019年11月15日，浙江省杭州市杭州互联网公证处（2019）浙杭网证内字第12036号公证书证明，根据上海邦信阳中建中汇（杭州）律师事务所委托代理人蒋贝贝申请,对于其在淘宝网店铺“鑫鼎药膏生物科技”购买的“江某某”脉舒冷敷凝胶产品的订单页面截屏保存，对于收到该店铺发货的包裹进行了拆封拍照公证，该包裹内的“江某某”脉舒冷敷凝胶药膏包装上显示该产品的生产商为汉中汉泰医药有限公司，陕西江溢公司生物科技有限公司总经销。 2019年11月26日，浙江省杭州市杭州互联网公证处（2019）浙杭网证内字第12037号公证书证明，根据上海邦信阳中建中汇（杭州）律师事务所委托代理人蒋贝贝申请,对于其在拼多多app店铺“丘祖个护旗舰店”购买的“江某某”脉舒冷敷凝胶产品的订单页面进行手机截屏，对收到的该店铺发货的包裹进行了拆封拍照公证。经当庭查看，该包裹内的“江某某”脉舒冷敷凝胶药膏包装上显示该产品的生产商为汉中汉泰医药有限公司，陕西江溢公司生物科技有限公司总经销。 被告汉泰公司、秦石公司否认生产销售过原告代理人上述在拼多多app店铺以及淘宝网店铺所购买的产品，并否认生产过相同包装的产品。 被告江溢公司认可公证的该公司官网网页截图以及公众号网页截图的真实性，认可“江某某”商标确为其使用，但称官网图片展示的产品仅为宣传，并未实际生产销售，否认实际生产销售过原告代理人公证的上述在拼多多app店铺以及淘宝网店铺所购买的产品。称其曾和被告汉泰公司、秦石公司有过合作意向，但未谈成。 江溢公司成立于2015年9月2日，其经营范围为：预包装食品、保健食品、医疗器械、卫生用品、化妆品、日用品的研发、生产、销售；医疗用品、生物制剂的销售；健康信息咨询；电子商务。（上述经营范围涉及许可经营项目的，凭许可证明文件或批准证书在有效期内经营，未经许可不得经营）（依法经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动） 原告提供浙江省杭州市杭州互联网公证处开具公证费的发票共计5600元。 以上事实有经公证的商标注册证、驰名商标的批复、荣誉证书、公证书以及封存的实物以及当事人陈述等证据证明。 本院认为，江中药业公司作为第4470067号、第4074508号、第790106号“江中”注册商标的专用权人，在上述注册有效期内，该公司具有的商标专用权依法应当受法律保护。本案的争议焦点为：1、被诉侵权商品是否为本案三被告生产、销售；2、被诉侵权商品上的标识“江某某”是否侵犯江中药业公司作为第4470067号、第4074508号、第790106号“江中”注册商标的专用权；3、如果构成侵权，原告的经济损失以及合理费用数额应如何认定。 原告通过网络公开渠道所购买的商品，其商品包装盒以及说明书均标注被告江溢公司总经销或监制，原告所购商品包装与公证机关公证的被告江溢公司官网以及公众号展示的商品包装完全一致，江溢公司也认可“江某某”商标确为其使用，其官方网站显示江溢公司就该商品正在进行招商加盟，原告已经完成了证明江溢公司侵害其商标权的初步举证责任，江溢公司否认其进行实际销售,应当提供相反的证据予以证明，且其他市场主体在产品之上标注江溢公司信息、花费人财物在相关网站进行产品宣传与常理不符且无合理解释。根据优势证据规则，上诉人提供的证据能够证明被诉侵权产品为江溢公司所经销。 本案涉案商品在包装盒以及牙膏软管上均有“江某某”标识，突出使用在被诉侵权商品包装盒及说明书的最上方位置，属于商标法所规定的商标使用行为。与原告所诉第4470067号、第4074508号、第790106号“江中”注册商标相比较，均包含“江中”两字，字体基本相同，可以认定被诉侵权产品的“江某某”标识与原告所诉第4470067号、第4074508号、第790106号“江中”注册商标构成相似，容易使消费者对商品来源产生误认。至于被告辩称的被诉侵权商品属于第十类医疗器械类产品，与原告核定使用的商品不相同也不类似，本案中被诉侵权商品为“足舒冷敷凝胶商品”、“痔舒冷敷凝胶”、“卉千金妇宁冷敷凝胶”、“婴优宝肤康冷敷凝胶”、“脉舒冷敷凝胶”，以相关公众的一般判断力，与原告公司注册商标核定使用范围中的人用药在用途、功能上密切相关，属于类似商品。同时，江中药业公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第5类中成药商品上的“江中”注册商标为驰名商标，具有相当知名度和显著性。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的；第（三）项规定销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属于侵犯商标权的行为。因此,被告江溢公司的销售行为明显存在搭便车、傍名牌的故意,不合理获取交易机会，侵害了原告注册商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。 至于被诉侵权产品上标注的生产者信息、医疗器械备案号确为汉泰公司、秦石公司，两被告均否认其生产过与被诉商品有相同包装的产品，不能排除该部分信息有案外人私自盗印在侵权产品上使用的可能性，原告也没有证据证明所购产品确为上述两公司生产，在涉及侵权源头维权时，权利人应承担更多举证责任，对否定性事实，分配给被控侵权方的举证责任不宜过多。江中制药公司提交的相关证据不能达到高度盖然性的证明标准，要求被告汉泰公司、秦石公司承担商标侵权责任的主张缺乏证据支持，该诉讼请求应予驳回。 关于本案的赔偿数额，由于原告未能提供其因侵权行为所受到的具体损失，亦未能提供侵权人的侵权获利的证据，本院综合考虑涉案商标及其产品的知名度、涉案商标的实际使用情况、侵权主观过错、被诉侵权行为过错程度、侵权的后果等因素以及原告为维权支出的公证费用、委托律师费用等合理支出，本院酌定江溢公司赔偿原告经济损失150000元。 综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条，第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下： 一、被告陕西江溢生物科技有限公司立即停止销售侵害原告江中药业股份有限公司第4470067号、第4074508号、第790106号注册商标专用权的“足舒冷敷凝胶商品”、“痔舒冷敷凝胶”、“卉千金妇宁冷敷凝胶”、“婴优宝肤康冷敷凝胶”、“脉舒冷敷凝胶”等产品； 二、被告陕西江溢生物科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告江中药业股份有限公司经济损失150000元（含合理费用）； 三、驳回原告江中药业股份有限公司对被告陕西汉泰医药有限公司、被告陕西秦石药业有限公司以及原告的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费8800元，由原告江中药业股份有限公司负担5800元，被告陕西江溢生物科技有限公司负担3000元。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于陕西省高级人民法院。 审 判 长  陈美丽 审 判 员  张军海 人民陪审员  翟晓战 二〇二〇年八月十二日 书 记 员  王 欢 附法律条文： 《中华人民共和国商标法》第五十七条有下列行为之一的,均属侵犯注册商标专用权:(一)未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的;(二)未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标,或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标,容易导致混淆的;(三)销售侵犯注册商标专用权的商品的;(四)伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的;(五)未经商标注册人同意,更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的;(六)故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件,帮助他人实施侵犯商标专用权行为的;(七)给他人的注册商标专用权造成其他损害的。 第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额,按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的,可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定;权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的,参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权,情节严重的,可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的,由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。 《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。 人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 1