江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终4907号上诉人（原审被告）：苏州博鳌纵横网络科技有限公司，住所地江苏省苏州市人民路3110号国发大厦1701室。法定代表人：罗雪桃，该公司总经理。委托诉讼代理人：李璐思，女，该公司员工。被上诉人（原审原告）：朱磊，男，汉族，1993年11月10日生，住江苏省常州市金坛区。委托诉讼代理人：陈令霞，江苏法德东恒律师事务所律师。上诉人苏州博鳌纵横网络科技有限公司（以下简称博鳌公司）因与被上诉人朱磊劳动争议一案，不服南京市秦淮区人民法院（2019）苏0104民初2046号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月26日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。博鳌公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回朱磊一审全部诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由朱磊承担。事实与理由：一、一审法院对业绩提成认定错误。1、朱磊为了获取高额的业务提成其在职期间签订了大量的虚假订单，给博鳌公司造成了严重损失，弄虚作假，严重损害博鳌公司的合法权益。2、博鳌公司就“汇桔宝平台中心商务部薪酬绩效提成方案”早已做出变更，改变了原有的订单业绩提成条件，已照会议纪要方式决定并通知了旗下员工，各员工均予以认同。该提成方式应按照博鳌公司最新决策执行。二、一审法院认定博鳌公司违法解除劳动合同错误。1、朱磊与客户恶意串通，给博鳌公司造成了严重的经济损失，同时，朱磊签订虚报订单、骗取巨额工资提成，其行为已经涉嫌违法犯罪。2、博鳌公司的《员工手册》规定：“贪污受贿、侵占公司与团队财产、私刻公章、伪造合同及其他法律文书，一经发现，无论多少一律开除，并移送公安机关追究法律责任。”朱磊的上述行为己严重违反了公司的规章制度。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）款规定：“严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同”。综上，请求二审法院支持博鳌公司的上诉请求。朱磊辩称，朱磊是按照博鳌公司的规章制度与客户签署合同，并且按照博鳌公司的要求将所有材料上报公司OA系统，提交相关部门进行审核，朱磊作为销售人员尽责履职，不存在违规情形，也不存在虚假订单的问题。综上，请求二审法院驳回博鳌公司的上诉请求。朱磊向一审法院起诉请求：判令博鳌公司向朱磊支付：1、2018年10月1日至2018年10月31日提成42110元。2、违法解除劳动合同经济赔偿金13007.92元。3、2018年7月23曰至2018年12月13曰加班工资周一至周五10498元、周六12097元。4、12月份工资2528元。一审法院经审理查明，2018年7月21日，朱磊与博鳌公司签订《劳动合同书》，约定博鳌公司聘用朱磊为公司销售类岗位员工，合同期限为2018年7月21日至2021年12月31日，试用期时间自2018年7月21日至2019年1月20日，试用期工资是1940元/月，转正后工资不低于1940元/月，当月工资次月20日至30日发放。2018年9月至10月期间，博鳌公司对包括朱磊在内的商务人员执行了“汇桔宝平台中心商务部薪酬绩效提成方案”，朱磊的业绩提成计提基数是包含同为博鳌公司员工的陈秋婷、林经纬、韩心茹以及朱磊本人在内所有实收业绩总额。根据博鳌公司的财务统计数据，2018年10月，陈秋婷、林经纬、韩心茹以及朱磊作为博鳌公司方代表完成了实收业绩总额为842200元的业务订单，对应提成比例为5%，但博鳌公司未依据该统计数据向朱磊计发业绩提成。经通知工会后，博鳌公司于2018年12月16日对朱磊作出解除劳动合同通知书，以朱磊有严重违反其公司的规章制度和严重失职，营私舞弊，给其公司造成重大损害的情形为由，决定于当日解除与朱磊的劳动合同。同日，博鳌公司在其公司钉钉工作群发布了关于人事辞退的决定一份，以朱磊等八名员工存在“不积极配合平台业务合规审计调查及其他严重违反公司规章制度的行为”为由，决定对其予以辞退处理。2018年12月3日，朱磊向南京市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，南京市劳动人事争议仲裁委员会受理了朱磊的申请后，在法定期限内未能审结，经朱磊申请，于2019年2月11日作出仲裁决定书，决定终结审理该案。随后，朱磊于法定期限内诉至一审法院。一审法院另查明，朱磊的工资组成为底薪+提成，其中底薪为每月基本工资5000元+浮动绩效。博鳌公司先后向朱磊发放了2018年七月工资1833.33元，八月工资8349.82元，九月工资7328元，十月工资6855元（不含业绩提成），十一月工资是6571.4元。朱磊在博鳌公司工作至2018年12月止，当月工作天数为11天。一审法院再查明，朱磊于入职时签署了“汇桔人须知”，确认其已清晰了解并同意《汇桔人手册》等博鳌公司颁布的各项管理规定，并承诺自愿遵守相关内容。《汇桔人手册》第二篇第二章第四条就加班规定如下：公司鼓励员工提高工作效率，在规定的时间内完成工作。若因特殊原因需要加班，应先向部门负责人提出申请，经批准后所产生的加班方予以调休，并在应予加班后的六个月内调休完毕。朱磊、博鳌公司签订的劳动合同第三条就工作时间和休息休假亦约定有朱磊加班须根据相关规定办理加班申请手续的内容。以上事实有双方当事人陈述、《劳动合同书》、《汇桔宝平台中心商务部薪酬绩效提成方案》、银行流水、业绩统计表、关于人事辞退的决定、解除劳动合同通知书、工会收件回执、《汇桔人手册》、《汇桔人须知》及仲裁决定书等证据予以证实。一审法院认为，劳动者依法享有取得劳动报酬的权利。劳动者提供了正常劳动，用人单位应当按照约定的工资标准支付劳动者工资。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。本案中，朱磊的业绩提成计提基数是包含同为博鳌公司员工的陈秋婷、林经纬、韩心茹以及朱磊本人在内所有实收业绩总额，根据博鳌公司博鳌公司的统计结果，上述人员在2018年10月完成的订单实收业绩额为842200元，相关订单所涉款项也已实际汇入博鳌公司，博鳌公司主张其中部分订单系朱磊与客户恶意串通，签订的虚假订单，缺乏事实依据，其提供的朱磊作为其公司授权代表与客户签订的服务协议书、相关客户的工商登记信息等证据及其单方陈述的相关服务项目的市场价格，不足以证实朱磊与客户签署这些订单违反了其公司的工作要求或管理规定。博鳌公司在“汇桔宝平台中心商务部薪酬绩效提成方案”执行过程中，在未与劳动者协商一致，亦未经民主程序讨论决定的情形下，单方面以会议纪要的形式，改变原有的订单业绩提成条件，决定对部分类型的订单不再计算业绩和提成，于法无据。现朱磊要求博鳌公司按照842200元的实收业绩额支付其2018年10月提成工资42110元（当月实收业绩额842200元×对应提成比例5%），合法有据，一审法院予以支持。朱磊在博鳌公司工作至2018年12月，博鳌公司应当按照约定的工资标准支付朱磊2018年12月工资。朱磊主张其2018年12月工资额为2528元（5000元÷21.75×当月工作天数11天），不违反法律规定，一审法院予以支持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，如前所述，博鳌公司博鳌公司主张朱磊工作期间与客户恶意串通，签订了大量虚假订单，给其公司造成了严重损失，但未能提供证据予以证实。其于2018年12月16日单方决定与朱磊提前解除劳动合同，缺乏事实依据。朱磊因此主张博鳌公司系违法解除劳动合同，并据此要求博鳌公司支付其赔偿金，合法有据，一审法院予以支持。博鳌公司依法应按经济补偿标准的二倍向朱磊支付违法解除劳动合同的赔偿金。根据前述博鳌公司应当向朱磊支付的2018年10月提成工资，2018年12月工资和博鳌公司已经支付给朱磊的2018年7月至11月工资，结合朱磊的工作年限，朱磊要求博鳌公司支付其赔偿金13007.92元（13007.92元/月×0.5个月×2倍），未超过法定标准，一审法院予以支持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，首先，从朱磊的工作性质和内容来看，其在工作时间的安排上具有较高的自主性。其次，根据朱磊、博鳌公司双方在本案庭审过程中的一致陈述，博鳌公司要求的每日上、下班时间分别为9时、18时，扣除其间午休1.5小时，每日工作时间为7.5小时，不存在博鳌公司安排员工工作日延时加班的情形。第三，朱磊、博鳌公司双方签订的劳动合同和朱磊签字确认知悉的博鳌公司的员工手册《汇桔人手册》，均明确规定了员工加班需履行相应的申请、审批手续，而朱磊就其主张的加班，未能提供任何相关手续。综上，现有在案证据不足以证实朱磊根据博鳌公司的考勤要求，为完成博鳌公司规定的劳动定额，存在工作日延时加班和休息日加班的事实，故对朱磊主张的加班工资，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三条，《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十九条第（二）、（三）项、第四十七条、第八十七条，《江苏省工资支付条例》第十二条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，一审法院判决：一、苏州博鳌纵横网络科技有限公司于判决生效之日起十日内一次性支付朱磊2018年10月1日至2018年10月31日提成工资42110元、2018年12月工资2528元。二、苏州博鳌纵横网络科技有限公司于判决生效之日起十日内一次性支付朱磊经济补偿金13007.92元。三、驳回朱磊的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，予以免收。二审中，双方当事人未提交新证据，亦对一审法院查明的事实不持异议，本院对一审法院查明的事实予以确认。另，博鳌公司同意支付朱磊2018年12月工资。2020年7月2日，一审法院作出（2019）苏0104民初2046号民事裁定书，裁定一审判决书第八页第四行“经济补偿金”应更正为“经济赔偿金”。本案二审的争议焦点为，博鳌公司是否应支付朱磊提成工资及赔偿金。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，博鳌公司与朱磊对2018年9月至10月期间包括朱磊在内的商务人员执行“汇桔宝平台中心商务部薪酬绩效提成方案”并无异议，博鳌公司主张在该方案实施过程中，其以会议纪要的形式改变了订单业绩提成条件，且朱磊存在弄虚作假签订了大量的虚假订单而无需支付朱磊提成工资、奖金；朱磊对此不予认可。博鳌公司对其主张应承担举证责任。博鳌公司未提交证据证明其会议纪要经民主程序讨论决定并告知了朱磊，亦未提交证据证明朱磊存在弄虚作假签订了大量的虚假订单的行为，故博鳌公司应承担不利后果。结合“汇桔宝平台中心商务部薪酬绩效提成方案”和朱磊的业绩，一审法院判令博鳌公司支付朱磊2018年10月提成工资，具有事实和法律依据，本院予以确认。博鳌公司以朱磊工作期间与客户恶意串通，签订了大量虚假订单，给其造成严重损失为由，解除与朱磊之间的劳动合同，但博鳌公司未能提供证据证实朱磊存在上述行为，故博鳌公司解除与朱磊之间的劳动合同，缺乏事实依据，一审法院认定博鳌公司系违法解除劳动合同并判令博鳌公司支付朱磊赔偿金，符合法律规定，本院亦予以确认。综上，博鳌公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，予以免收。本判决为终审判决。审 判 长  王 胜审 判 员  桂 艳审 判 员  雒继周二〇二〇年八月十日法官助理  陈霂南书 记 员  汪海燕