浙江省温州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙03民终2056号 上诉人（原审原告）：浙江鼎信实业有限公司，住所地浙江省温州市瓯海区娄桥工业园区集贤路1号，统一社会信用代码91330300780470168Q。 法定代表人：周作仁。 委托诉讼代理人：郑慧君,浙江浙合律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：季芙蓉，女，1977年12月12日出生，汉族，住浙江省温州市龙湾区。 委托诉讼代理人：龚蕾蕾，江苏少平律师事务所律师。 上诉人浙江鼎信实业有限公司（以下简称鼎信公司）因与被上诉人季芙蓉追偿权纠纷一案，不服浙江省温州市瓯海区人民法院（2019）浙0304民初8690号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 鼎信公司上诉请求：依法撤销原审判决，发回重审或改判支持鼎信公司的诉讼请求；本案诉讼费由季芙蓉承担。事实与理由：一、原审判决适用法律错误。原审驳回鼎信公司诉讼请求的主要依据是1990年11月12日施行的《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第九条第一款第(一)项第2目,鼎信公司认为系法律适用错误。首先，从适用主体角度。根据《民法通则》第三章法人,第四节联营的规定，所谓的“联营”的主体，仅为企业之间或者企业、事业单位之间，不包括企业和个人之间。而本案虽名为“联营”，但实为“合伙”，因此没有《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的适用空间。其次，从时间角度。公司法于1993年颁布，合伙企业法于1997年颁布。而早在《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》出台的1990年，私营经济刚刚被写入宪法，相关规定尚未完善。《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》中所谓的法人型联营就是公司，所谓的合伙型联营就是合伙企业。原判援引的《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第九条第一款第（一）项第2目的规定，就是现行合伙企业法第三十八、三十九、四十条的原型。因此，《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的颁布适用有其特殊的历史、立法背景，不宜扩大其适用范围。最后，从调整范围角度。《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第九条第一款第(一)项第2目的规定，其调整的是联营体对联营债务的承担问题，而不是联营一方负担联营债务后，向另一方追偿的问题。对于后者，应当适用《民法通则》第八十七条的规定：“债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。”二、原审判决认定事实错误。合伙关系的清算，其实是要解决共有财产的分割问题，通过清算以明确初期投入的766万元资产，盈亏几何，通过分割后，各合伙人享有几何，以及是否存在合伙人侵占共有财产的情况。如果鼎信公司所付出的钱款，属于合伙体所有，那么会涉及到清算问题；如果鼎信公司所付出的钱属于鼎信公司个人所有，那么就不涉及到清算问题，而是连带债务的追偿问题。并没有证据证明鼎信公司通过黄秀娥支出的钱属于合伙体,钱属于动产，动产所有权的设立以交付为公示，所谓交付就是转移占有，那么动产占有者即为所有权人，至于黄秀娥银行账户中钱的来源在所不问。合伙体已明确“周胜”的银行账户为合伙体账户,若季芙蓉对黄秀娥的银行账户的钱款的来源有异议，那么是另外的法律关系，其若主张抵消、追偿，应当提供充分的证据，另案处理。原判径直认为鼎信公司所支付的款项属于合伙财产，属于主观臆断。 季芙蓉辩称，一、原审法院适用法律正确，并无不当。1、鼎信公司与季芙蓉在2017年3月8日签订的《华耐品牌常熟区域合作协议》，该份协议系双方的真实意思表示，合法有效。协议签订后，双方亦按照协议的内容在实际履行，双方之间形成联营关系。根据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第三条第（一）款规定：“个体工商户、农村承包经营户、个人合伙，以及不具备法人资格的私营企业和其他经济组织与企业法人或者事业法人联营的，也可以成为联营合同的主体。”因此，本案中季芙蓉与鼎信公司系适格的联营主体。2、既然季芙蓉与鼎信公司系适格的联营合同的主体，那么根据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第九条第一款第(一)项的规定，对联营期间产生的债务，应以联营体的财产清偿。二、原审法院认定事实清楚。本案中，双方之间签订的《华耐品牌常熟区域合作协议》合法有效，双方之间系联营组织，本案的基础法律关系为联营合同关系，鼎信公司认为双方之间的法律关系系追偿权纠纷不适用于本案。本案中应按照双方于2017年3月8日签订的《华耐品牌常熟区域合作协议》中约定的条款来解决双方争议。根据协议第二条第四款，第十条第二款及第三款的规定，本案中对联营体清算是鼎信公司要求我方返还其所谓垫付债务的前置程序。但是，无论是在之前的(2017)浙0304民初7088号案件中还是在本案中，鼎信公司均认为没有必要启动对联营体的清算，在双方未能达成联营期间账目进行清算的一致意见的情况下，双方债权债务尚不明确，鼎信公司要求我方返还垫付费用没有法律依据。三、根据双方签订的《华耐品牌常熟区域合作协议》约定：合作采取“收支两条线”的财务管理制度，资金结算统一纳入鼎信公司的财务结算体系，合作期内的各项经营收入必须按照鼎信公司要求及时汇回指定账户。联营期内，由鼎信公司指派人员负责管理，提供产品，负责财务及发放工人工资等。也就是说在联营期间所有的销售收入由鼎信公司掌控，在鼎信公司掌控收入且未对联营体账目进行清算的情况下，鼎信公司只对联营体对外支出向季芙蓉进行追偿缺乏依据,且鼎信公司在原审庭审中提出的黄秀娥所支出的款项系鼎信公司个人所有亦未提供相应证据证明。 鼎信公司向一审法院起诉请求：1.季芙蓉向鼎信公司支付165598.2元及利息损失（自起诉之日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算至实际履行之日止）；2.本案诉讼费用由季芙蓉承担。 一审法院认定事实：该院已生效裁判文书（2017）浙0304民初7088号认定的事实：2017年2月前，季芙蓉系鼎信公司的代理商。2017年3月8日，鼎信公司、季芙蓉签订一份华耐品牌常熟区域合作协议，约定双方联营合作期限为三年，从2017年3月1日至2020年2月28日，合作区域为江苏省区域范围，专注于华耐品牌推广、华耐品牌渠道网点拓展、产品销售、客户维护等……双方同意按鼎信公司70%、季芙蓉30%的比例共享合作收益，共担合作风险。经营团队、各部门人员采取定编、定岗、定薪制度。编制内的人员均由季芙蓉负责重新招聘、录用或由鼎信公司派遣或当地招聘，薪资奖金支出纳入成本……合作采取“收支两条线”的财务管理制度，资金结算统一纳入鼎信公司统一的财务结算体系（合作期内的各项经营收入必须按照鼎信公司要求及时汇回指定账户，联营各项费用支出鼎信公司按照预算和经营状况及时拨付至资金使用账户）……合作期内产生的各项成本纳入联营分公司核算，如有盈利双方按照40∶60的比例共享收益，鼎信公司占40%，季芙蓉占60%。在合作期内如有亏损，季芙蓉应承担的亏损额度不在季芙蓉持有的占股比例中减持，联营分公司年度经营亏损以挂账形式实施。后续合作期间，联营公司的盈利额首先要弥补联营公司前一年度的经营亏损额后，再做利润分配。未经双方协商一致，任何一方在合作期间不得擅自解除合作关系。如经双方协商一致，同意解除合作关系，应由鼎信公司、季芙蓉双方成立清算组，按照法律法规、公司章程规定组织清算……协议签订后，鼎信公司、季芙蓉实际共同经营期间自2017年3月1日至2017年5月，没有成立联营公司，经营期间由鼎信公司指派人员负责管理，提供产品，负责财务及发放工人工资等，季芙蓉负责客户维护与订货会等。后因双方发生矛盾而停止联营，双方对联营期间的经营盈亏未进行清算。联营期间季芙蓉收取鼎信公司2017年3月份工资2.5万元。诉讼中，鼎信公司、季芙蓉不能明确统一审计意见，没有委托审计。并判决解除鼎信公司与季芙蓉于2017年3月8日签订的《华耐品牌常熟区域合作协议》；驳回鼎信公司的其他诉讼请求；驳回季芙蓉的诉讼请求。江苏省常熟市人民法院已生效裁判文书（2018）苏0581民初1872、1900、1884、1886、1892、1878、1896、1888、1868、1987号认定的事实：自2017年3月1日季芙蓉与鼎信公司成立联营关系后，付利斌等10人的劳动关系就转为与鼎信公司的劳动关系，工资也由鼎信公司发放，鼎信公司发放了员工2017年3月份的工资。并分别判决鼎信公司向付利斌等10人支付工资、未签订书面劳动合同二倍工资差额。该院于2018年4月2日作出（2017）浙0304民初8003号民事判决书，判决解除于金涛与鼎信公司于2017年4月6日签订的《专卖店联营合同书》，鼎信公司返还于金涛租金、固定收益合计238840.44元。鼎信公司不服该判决向温州市中级人民法院提起上诉，在诉讼过程中双方达成和解协议，约定鼎信公司向于金涛支付款项215000元。2018年9月25日鼎信公司以其已与于金涛达成和解并已履行为由向温州市中级人民法院提出撤回上诉申请，温州市中级人民法院于同日作出（2018）浙03民终3664号民事裁定书，裁定准许鼎信公司撤回上诉，一审判决自本裁定书送达之日起发生法律效力。该院已生效裁判文书（2017）浙0304民初8003号认定于金涛与鼎信公司系联营合同关系。另查明：2018年6月12日，户名为黄秀娥的账户向常熟市人民法院通过中国工商银行转入款项336994.00元。2018年9月25日，户名为黄秀娥的账户向于金涛通过中国工商银行转入款项215000.00元。共计支付款项551994元。再查明：该院在审理（2017）浙0304民初7088号鼎信公司诉季芙蓉联营合同纠纷案时，季芙蓉申请该院向鼎信公司调取双方联营期间由鼎信公司管理的“百胜系统”软件，以证明联营期间的发货及运营费用、收支情况、库存数据及股份、资产信息。鼎信公司认可“百胜系统”软件的存在，但认为该软件不涉及季芙蓉需要证明的上述内容，若双方核对账目或审计时可以提供。后双方未达成审计意见，鼎信公司亦未提供该系统。该院在审理本案纠纷时，季芙蓉同样提出上述申请，该院要求鼎信公司提交“百胜系统”软件，鼎信公司回复原合伙体的账册由季芙蓉持有，同时认为鼎信公司垫付的财产系个人财产，与合伙体经营无关，应由季芙蓉预交审计费用。季芙蓉认为联营期间的所有账册及电子数据均由鼎信公司实际控制，应由鼎信公司提出审计主张并预交费用。在该院核实季芙蓉要求鼎信公司提供上述证据的原由后向双方释明是否对联营期间的账目进行审计，双方就审计的内容及审计费用的预交未达成一致意见。 一审法院认为：鼎信公司、季芙蓉双方签订的《华耐品牌常熟区域合作协议》虽已解除，但合同中约定的结算和清理条款并不终止。本案争议焦点为鼎信公司对外承担551994元的债务后是否可以依据约定条款向季芙蓉行使追偿权。鼎信公司认为，鼎信公司对外承担551994元的债务属于鼎信公司个人财产，不属于合伙体的财产，不应涉及到清算问题，而是连带债务追偿问题，鼎信公司有权依照约定向季芙蓉行使追偿权。季芙蓉认为，按照合同约定，联营体解除后应当对联营体进行清算，确定联营期间的经营情况，在此之后再根据约定比例承担盈亏情况。该院认为，鼎信公司的主张缺乏事实和法律依据，该院不予以支持，理由如下：按照《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第九条第一款第（一）项第2目“联营体是合伙经营组织的，可先以联营体的财产清偿联营债务，联营体的财产不足以抵债的，由联营各方按照联营合同约定的债务承担比例，以各自所有或经营管理的财产承担民事责任；合同未约定债务承担比例，联营各方又协商不成的，按照出资比例或盈余分配比例确认联营各方应承担的责任。合伙型联营各方应当依照有关法律、法规的规定或者合同的约定对联营债务负连带清偿责任。”之规定，本案双方当事人之间形成合伙型联营组织，对于联营期间产生的债务，应先以联营体的财产清偿联营债务。鼎信公司、季芙蓉双方在该院释明后，未能达成对联营期间账目进行清算的一致意见，导致联营期间盈亏情况未明，且鼎信公司亦认为本案不应涉及到清算问题。因此鼎信公司、季芙蓉双方在联营期间有无共同的联营体财产不明确。虽然对外由鼎信公司、季芙蓉双方连带负担债务，对内如何分担联营债务应当依照上述解答内容；另外，按照双方签订的联营合同约定，合作采取“收支两条线”的财务管理制度，资金结算统一纳入鼎信公司统一的财务结算体系，合作期内的各项经营收入必须按照鼎信公司要求及时汇回指定账户。且根据该院已生效裁判文书认定的事实，鼎信公司、季芙蓉双方联营期间鼎信公司指派人员负责管理，提供产品，负责财务及发放工人工资等，季芙蓉负责客户维护与订货会等。即在合作期间收入由鼎信公司负责管理，而双方合作的项目是经销鞋子，合作期间有销售，相对应的就有收入。鼎信公司在负责管理收入的情况下，只对支出向季芙蓉主张追偿权利，有悖常理。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回鼎信公司的诉讼请求。本案本诉受理费3612元，减半收取1806元，由鼎信公司负担。 本院二审举证期限内，当事人均未提交证据。 本院经审理对原审认定的事实予以确认。 本院认为,虽然鼎信公司已对外偿付其与季芙蓉联营合作期间产生的债务合计551994元，但考虑到鼎信公司与季芙蓉联营合作期间的经营盈亏尚未清算,且还存在鼎信公司与季芙蓉作为被告的其他涉诉案件,其他涉诉案件后续亦可能存在双方的内部追偿及清算问题,为了避免诉累及最终确定双方实际应承担的债务金额,故应就联营合作期间的账目盈亏及对外承担的债务等进行通盘清算，现鼎信公司单独就本案提起追偿权诉讼要求季芙蓉按照协议所约定的比例承担鼎信公司已对外偿付的债务，本院不予支持。综上，鼎信公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理3612元,由上诉人浙江鼎信实业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 高兴兵 审 判 员 李 劼 审 判 员 曾庆建 二〇二〇年八月十七日 代书记员 郑婷婷 ?*ArabicDash?-10-? ?*ArabicDash?-11-?