浙江省温州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙03刑终284号 原公诉机关浙江省乐清市人民检察院。 上诉人（原审被告人）施星微，女，1973年9月6日出生于浙江省乐清市，汉族，大学文化，经商，户籍地乐清市。因本案，于2018年12月26日被刑事拘留，2019年2月1日被逮捕。现羁押于乐清市看守所。 指定辩护人包建荣，浙江人民联合律师事务所律师。 浙江省乐清市人民法院审理乐清市人民检察院指控被告人施星微犯非法吸收公众存款罪一案，于2020年3月2日作出（2019）浙0382刑初1541号刑事判决。被告人施星微不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年8月10日公开开庭审理了本案。温州市人民检察院指派检察员娄艳龄等人出庭履行职务。上诉人施星微及辩护人包建荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原判认定，2009年至2012年12月期间，被告人施星微违反国家金融管理法律规定，未经有关部门依法批准，以公司扩大生产、归还贷款需要资金周转为由，许以1分至4分不等的利息，向社会公众吸收资金合计2295.7万元，偿还部分本息，具体如下： 1.2012年7月份，以月利率3%向陈某1借款30万元，未还本付息。 2．2011年9月份，以月利率4%向蒋某借款100万元，支付利息14万元。 3．2012年2月至4月，以月利率2%向万某借款100万元，偿还本金30万元、利息14万元。 4．2009年6月至2010年10月，以月利率3%向王某1借款211万元，支付利息28万元。 5．2012年2月份至3月份，以月利率1.2%向李某借款109万元，偿还本金10万元。 6．2012年3月份至2013年8月份，以许以月利率2.5-4%不等，向张某借款70万元，偿还本金4万元。 7．2011年年初，以月利率4%向杨某借款400万元，偿还本金200万元。 8．2012年2月份，以月利率2.5%向赵某借款50万元，偿还本金26万元。 9．2011年7月份，以月利率2.5%向金某借款150万元，已还全部本金。 10．2012年5月16日，以月利率1.5%向陈某2借款100万元，未还本付息。 11．2011年11月23日，以月利率2%向梁某借款400万元，偿还本金312.896万元。 12．2012年1月份至12月份，以月利率1%向黄某借款210万元，未还本付息。 13．2012年5月份至12月份，以月利率3%向戴某借款58.7万元，偿还本金2万元。 14．2010年2月份期间向倪某1借款300万元，未还本付息。 上述事实，有被害人陈某1、蒋某、万某、王某1、李某、张某、杨某、赵某、金某、陈某2、梁某、黄某、戴某、倪某1的陈述，证人倪某2、阮某、王某2、侯某的证言，借条、转账记录、银行交易凭证和交易明细、银行本票业务委托书、民事判决书、情况说明、谅解书、转账凭证、协议书、工商登记材料，不动产登记信息查询记录、房屋权属登记信息查询证明、土地档案登记查询记录，人民法院立案情况查询结果、受案登记表、立案登记表、前科情况核实证明、户籍证明、抓获经过，以及被告人施星微在侦查阶段的供述和辩解笔录等证据证实。 原审法院根据以上事实和相关法律规定，以被告人施星微犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币10万元；责令被告人施星微退赔赃款，返还各被害人。 上诉人施星微上诉称，（1）其向梁某借款当时返还的8万元不应计入犯罪数额；（2）倪某1所涉资金的实际借款人、使用人均系倪某1的表弟张逸天，资金来源于张逸天从自己任职的银行、以倪某1或其企业名义的一笔贷款，张逸天将其中300万元用于偿还欠其的借款，其为了顺利获得该笔还款，应张逸天要求才向倪某1出具了借条；（3）其已签署认罪具结书，一审庭审时仅对倪某1资金的性质作出辩解，未翻供，一审未适用认罪认罚具结书建议的量刑，量刑过重，程序违法，请求二审从轻改判。辩护人辩护称，（1）施星微向梁某获取400万元时，当即支付了利息8万元，该款不应计入犯罪数额，其余200万元系过桥资金，故该节吸收资金系192万元，通过民事执行已偿还大部分，酌情可以从轻处罚；（2）根据现有证据，结合倪某1与张逸天、施星微的亲疏关系，不排除倪某1所涉资金的实际借款人、使用人均系张逸天的可能；（3）施星微在一审庭审时，就梁某借款数额、倪某1所涉资金行为性质的辩解，属于正当行使辩护权，与其在侦查阶段相关供述一致，不应认定推翻认罪认罚具结书，一审量刑超出认罪认罚具结书建议的量刑幅度，量刑过重，建议从轻改判。 温州市人民检察院出庭检察员认为，上诉人施星微向梁某吸收资金400万元之后，当日支付的8万元无论是归还本金还是支付利息，依法均不应当从犯罪数额中扣减；施星微向倪某1吸收300万元并实际使用该款的事实，有借据、银行付款凭证、施星微的供述等证据印证，其辩解实际借款人系张逸天及张逸天归还其借款，没有证据支持，不应采信；施星微一审开庭对部分指控事实予以否认，不应再适用认罪认罚，一审处理正确。一审认定事实清楚、证据确实充分，量刑适当，程序合法，建议驳回上诉，维持原判。 二审期间，检察机关补充提供以下证据： 1.被害人梁某的陈述笔录，梁某承认所涉借款有预付利息。 2.稠州商业银行温州分行贷款资料、关于张逸天任职情况的说明，证实倪某1于2010年1月27日向该分行提出1000万元贷款申请，该笔贷款于同年2月1日发放，张逸天时任该分行营业部四部负责人，该笔贷款不属于张逸天所在部门的业务。 3.中国农业银行进账单、账户交易明细，证实倪某1提供的600万元资金中，有300万元于2010年2月4日最终流入施星微个人银行账户，被施星微使用。 以上证据经当庭举证、质证，上诉人施星微及辩护人无异议。经审查，证据合法、有效，能够相互印证证明本案事实，本院予以确认。 经二审审理查明，除上诉人施星微非法吸收公众存款累计2280.7万元（案发前归还790.896万元），其中施星微于2011年11月23日以月利率2%向梁某所借400万到账时，随即支付一个月利息8万元，其向梁某实际非法吸收存款392万元以外，一审查明的其余事实清楚，证据确实充分，本院予以认定。 针对相关上诉、辩护及检察意见，评析如下： 1.上诉人施星微向梁某非法吸收存款的数额。经查，（1）施星微的农行账户交易明细证实梁某于2011年11月23日向施星微农行账户付款400万元后，施星微随即返还8万元。根据双方约定月利率2%计算，一个月利息系8万元，梁某亦确认存在借款时预付利息的事实，证实该8万元系借款当时预付的利息款，以及约定借款总额系400万元。非法集资数额以行为人实际吸收的金额为准，支付本金时直接扣除利息的，吸收存款的数额以扣除利息后的实际所得计算，施星微在梁某资金到账后，当即支付8万元利息，本质仍属于支付本金时直接扣除利息，故采纳辩护人意见，认定施星微向梁某实际吸收392万元。（2）银行账户交易明细、乐清法院（2012）温乐商初字第1027号民事判决、施星微的供述和梁某的陈述等证据，证实施星微从2012年2月18日至4月1日向梁某累计还款200万元，符合归借款支付、归还的特征，结合借款时预付利息8万元系以本金400万元为基数计算，证实梁某实际提供的392万元均系借款。施星微辩护人关于其中200万元系过桥资金的意见，与查证事实不符，也不影响属于非吸款项的认定，该意见不予采纳。 2.上诉人施星微有无向倪某1吸收资金。经查，倪某1陈述、证人侯某证言、银行账户交易明细、民事判决书及二审裁定书，以及二审期间从稠州银行温州分行调取的相关贷款资料等证据印证，证实倪某1应表弟张逸天要求，向施星微出借600万元，2010年2月3日倪某1将该款通过浙江博海电子有限公司账户转账到施星微指定的温州市柏成汽配有限公司（施星微妹夫倪利敏的公司）账户，资金来源于倪某1向稠州商业银行温州分行（张逸天时任该银行某营业部负责人）的一笔1000万元贷款。同日，施星微出具借据，在借据左下方借款人栏填写浙江森安消防科技有限公司（以下简称森安公司）名称、加盖印鉴，施星微并与其妹妹施建微在借款人栏中落款署名、捺印，未约定利息，张逸天在借据右下角签名。同日，施星微将其中300万元转账其控制的森安公司账户，次日该款转账施星微的银行账户，后被其使用。温州市柏成汽配有限公司将到账的300万元转账至案外人黄信铭担任法定代表人的乐清市雷博装饰材料有限公司，黄信铭在本案侦查期间表示该款系张逸天给付，其不认识施星微。倪某1在2011年1月向稠州银行温州分行归还了上述贷款。以上证据能够形成完整的证据锁链，证实施星微向倪某1借款600万元并实际使用其中300万元，一审认定施星微向倪某1非法吸收300万元的事实清楚、证据确实充分。施星微关于张逸天系实际借款人及使用人与上述证据证实的内容矛盾。施星微关于被自己使用的300万元系张逸天归还欠其的借款的意见，一方面，根据其提供有关与张逸天发生债权债务关系的证据线索所调取的证据反映的内容，不能证实其该主张。另一方面，即使存在该债权债务，张逸天与施星微对300万元抵债的约定，未获倪某1确认，不能推翻施星微向倪某1借款产生的法律效力。施星微及辩护人相关上诉、辩护意见不成立，不予采纳。 3.关于一审量刑超出认罪认罚具结书建议的量刑幅度有无不当。经查，被告人施星微虽签署了认罪认罚具结书，但在一审庭审中要求剔除起诉书指控其向梁某吸收资金中的200万元，并否认自己系向倪某1吸收300万元的行为人，表明其不认可起诉书指控的部分罪行，应当视为其对认罪认罚作出反悔和撤回。一审相关做法符合法律规定，并无不当。 本院认为，被告人施星微违反国家金融管理法律规定，向社会不特定对象吸收存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。一审认定的基本事实清楚，法律适用正确。综合考虑施星微非法吸收公众存款的数额、还款情况、后续履行能力，以及给诸多被害人生产生活造成的损失，即使在原判认定的非法吸收公众存款数额基础上再扣减8万元，一审对施星微的量刑仍然适当，不宜改判，故对施星微及辩护人提出从轻改判意见不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  杨国智 审判员  陈 雁 审判员  方彬微 二〇二〇年八月十四日 书记员  陈 琳 ?*ArabicDash?-8-? ?*ArabicDash?-7-?