山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终1857号上诉人（原审被告）：德州恒华置业投资有限公司，住所地德州市德城区二屯镇宾悦创业中心1309号。法定代表人：韩华民，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：宗殿彬，山东铜镜律师事务所律师。上诉人（原审原告）：邢建华，男，1964年5月7日出生，汉族，住德州市德城区。委托诉讼代理人：张化江，德州开发大明镜法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：韩华民，男，1973年1月31日出生，汉族，住德州市德城区，系德州恒华置业投资有限公司总经理。委托诉讼代理人：宗殿彬，山东铜镜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李世先，男，1972年10月27日出生，汉族，住德州市德城区。委托诉讼代理人：杨社，德州德城二屯法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：赵金霞，女，1970年5月23日出生，汉族，住德州市德城区。委托诉讼代理人：宗殿彬，山东铜镜律师事务所律师。上诉人德州恒华置业投资有限公司（以下简称恒华公司）、邢建华因与被上诉人韩华民、李世先、赵金霞民间借贷纠纷一案，不服山东省德州市德城区人民法院（2019）鲁1402民初3737号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。恒华公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.本案诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1、被上诉人邢建华违反国家特许经营政策,以对外放贷为业,多次连续向不特定人员违法放贷攫取非法高额利息,其出借行为具有反复性、经常性。本案双方签订的借款协议中,虽然书面约定为月利率3%,但被上诉人都是按5%收取利息。约定借款60万元,实际交付57万元,是按口头约定月利率5%扣除了当月利息,符合职业放贷人放贷习惯。请求二审法院依法认定被上诉人为职业放贷人。2、根据《合同法》和相关法律规定,被上诉人既违反国家特许经营法律规定,同时利用借贷资金高利转贷,双方所签借款协议应为无效合同，上诉人仅负有返还财产的义务。上诉人已返还37万元,仅负有向被上诉人返还20万元借款的义务。3、上诉人向被上诉人指定银行账户还款4万应认定为偿还借款本金。上诉人于2018年2月18日、2019年2月1日又偿还上诉人4万元本金。一审法院未予以认定,明显不妥。4、即使认定合同有效,一审法院计算的还款金额也是错误的。上诉人每月偿还3万元,按民间借贷月息最高3%的法律规定,上诉人每月偿还3万元，超过部分应是偿还本金。一审法院按年计算利息显然错误。5、上诉人不应承担全部诉讼费用。邢建华上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：原审判决认定基本事实不清，适用法律不当，裁判错误。1、认定上诉人支付57万元借款与事实不符。证人证明交付韩华民现金3万元，恒华公司的“利息清单”明确载明借款金额为60万元，“授权书”也载明“同意韩华民每月将陆拾万元的借款利息打入翟春成的农信账户上”。上述证据足以形成完整的证据链，证明上诉人将3万元现金交付的事实，原审法院不予认定是错误的，据此认定剩余借款本金应为45.81万元错误。2、韩华民与恒华公司系共同借款人，双方存在借贷合意，韩华民并非履行职务行为，一审认定其并非借款人，判决其无需承担偿还借款责任，令人难以信服。3、赵金霞利用其恒华公司会计身份，违反法律规定，多次出借银行账户，应当与恒华公司承担连带还款责任。4、一审认定上诉人没有在担保期间向担保人李世先主张权利与事实不符。上诉人作为“每年都有1-3件作为原告起诉”的债权人岂能不知道基本的法律常识及逾期的利害；一审对上诉人二证人证言未予采信，要求证人证言达到完全一致是不符合客观实际。韩华民辩称，被上诉人韩华民为恒华公司法定代表人，代表公司与邢建华签订借款协议，是履行职务的行为，不是借款合同的当事人，原审判决韩华民不承担责任，符合事实和法律规定。李世先辩称，一审关于担保责任的部分认定事实清楚适用法律正确，请求二审维持。赵金霞辩称，被上诉人赵金霞为恒华公司会计，接受公司的指派代为收取款项，不属于出借银行账户的情形，属于职务行为。原审判决赵金霞不承担责任符合事实和法律规定。邢建华向一审法院起诉请求：1.判令被告偿还借款本金60万元及自2017年1月1日起至2019年9月30日止按月利率2%计算的相应利息39.6万元；2、案件受理费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：2016年2月1日，原告邢建华（甲方出借人）与被告恒华公司（乙方借款人）签订了一份借款协议，约定：乙方因需要流动资金，经双方协商甲方向乙方出借资金60万元，借款期限自2016年2月1日至2016年7月31日止，共计6个月；利息按月利率3%计算，每月1日支付利息；乙方以其开发的龙泰庄园小区33-1-102号、33-1-202号、沿街B-24号作为本借款担保，双方共同签署房屋买卖合同及收款收据；乙方偿还完借款本息后，甲方配合乙方办理房屋撤销备案手续，《房屋买卖合同》及收款收据作废。注：担保人担保期限为长期。落款处甲方由原告邢建华的签名，乙方有韩华民的签名及印章、恒华公司的公章，担保人处有李世先的签名。韩华民在协议注明：同意此款由赵金霞代收，卡号62×××32。当天，原告从其建行账户向赵金霞的上述账户转账支付57万元。赵金霞为恒华公司会计。2016年3月1日，赵金霞通过其农商行账户向邢建华支付利息3万元。2016年4月1日，邢建华给被告恒华公司出具一份授权书，写明：本人（邢建华）同意韩华民每月将陆拾万元的借款利息打入翟春成的农信账户上，农信卡号：62×××85。自2016年4月1日起至2017年1月25日止，恒华公司会计赵金霞每月通过自己的农商行账户向翟春成的上述账户付款，均注明：付利息。对2017年1月25日的3万元利息，恒华公司主张支付的是2016年12月份的利息，原告在诉状中也承认被告付清了2016年12月31日前的利息，则对被告付息11次共计30万元、2016年12月31日前的利息已清偿的事实予以确认。原告主张借款当天还支付了韩华民现金3万元，各被告均予以否认。一审法院认为，原告在签订借款协议当日转账出借57万元，若又给付韩华民3万元现金，而没有让其打收到条，的确不符合交易习惯。原告的证人翟某和李某到庭作证，称看见原告给韩华民3万元现金。但被告对两证人证言均有异议，认为两人均是原告经营的万邦商贸有限公司职工，与原告有利害关系。证人翟某自称原系原告的司机，投资了原告的公司，但对自己是该公司的股东还是监事不清楚；又称两年前离开了原告的公司，现该公司经营与否不知道，但又说2017年、2018年与证人李某或原告去找过李世先、韩华民很多次，可见，翟某的证言存在不确定性，但可确认其与原告存在密切关系。而证人李某现在仍在原告的公司上班，且李某作为在该公司打扫卫生、沏茶倒水的内勤，对三年前原、被告借款时的情形记得如此清楚，且李某说自己与原告和翟某一起去找过李世先，这不符合常理，也与翟某的证言有矛盾之处。综上，可确认翟某和李某确实与原告有利害关系，两人的证言效力较低。原告没有提交证明交付3万元现金的其他相关证据（如录音、录像等）予以佐证，故被告的异议成立，应予采信，对原告实际出借的借款本金应确认为57万元。恒华公司提交的利息清单载明：“收息人姓名：邢建华，借款金额：600000元，利率：月息50‰，计息时间：自2016年2月1日至2016年2月29日，计息金额：叁万元整。制表：赵金霞”。韩华民在该清单上签名。原告对该利息清单无异议，并承认双方实际是按月利率5%计算的利息，每月3万元。对该清单的客观真实性和月利率5%予以确认。现恒华公司主张利率太高，要求将其支付的超过月利率3%的部分利息抵偿借款本金，符合常理，应予支持。恒华公司主张曾偿还原告4万元借款本金，原告不认可。恒华公司提交的两张转款凭证上收款人均为周淑英，而证人苏某只能证明赵金霞将载明周淑英建行账号和2万元还邢建华本金的短信发给她后，她确实给周淑英的此账户转款2万元，并注明还邢建华本金，但未能证明周淑英与原告邢建华的关系，也未能证明周淑英的账户系原告邢建华指定的账户；被告赵金霞主张周淑英的账号系原告短信发来的，原告不认可，赵金霞没有提交相关证据予以证明，故对赵金霞的该主张不予采信。因此，恒华公司主张的该4万元缺乏与原告的关联性，不能确认为偿还原告的借款本金。恒华公司主张原告邢建华系职业放贷人，因此主张双方签订的借款协议无效，原告的利息主张无依据，提交的有关原告邢建华的3份民事裁定书和4份执行裁定书，系原告2015年、2016年、2017年、2018年期间作为原告和申请执行人的案件。根据恒华公司的申请，本院查询了邢建华作为原告在本院起诉的已审结的民间借贷纠纷案件，结果是：2014年3件、2015年2件、2016年1件、2017年2件、2018年2件、2019年3件。原告对恒华公司的主张有异议，认为上述案件跨越数年之久，法律对民间借贷并没有禁止性规定，原告没有违反法律或法规的禁止性规定或强制性规定。原告的异议成立，应予采信。原告主张韩华民和恒华公司为共同借款人，被告有异议，认为韩华民是恒华公司的法定代表人，其在借款协议上乙方落款处签名系职务行为。因借款协议中双方约定的借款人为恒华公司，没有韩华民个人。被告的异议成立，应予采信。原告主张曾向担保人李世先主张过权利，被告李世先不认可。原告除两位有利害关系的证人的证言外，没有提交其他相关证据予以印证，原告该主张证据不足，不予采信。李世先主张自己应为连带责任保证，协议约定的担保期限为长期，应视为约定不明，其担保期限应自主债务履行期届满之日起二年，符合有关法律规定，应予采信。李世先主张其只对担保抵押房屋之外的债务承担担保责任，但其与原告和恒华公司均未提交相关证据证明有抵押房屋，故李世先的该主张不成立。原告主张赵金霞出借账户给恒华公司使用，因此要求赵金霞对恒华公司不能清偿的部分债务承担责任。被告赵金霞有异议，主张自己系职务行为不应承担责任。由于恒华公司法定代表人韩华民在借款时指定用赵金霞的账户代收借款，赵金霞作为公司的会计，使用自己账户接收借款、支付利息是服从领导、履行职责的行为，恒华公司对赵金霞主张的职务行为无异议，因此，赵金霞的行为后果应由恒华公司承担，原告要求其承担责任，缺乏法律依据。一审法院认为，被告对原告提交的借款协议和银行账户清单无异议，故对该两份证据的客观真实性和与本案的关联性予以确认，该借款协议是原告与被告恒华公司及李世先的真实意思表示，内容不违背法律、行政法规的强制性规定，合法有效。邢建华近几年在本院每年都有1-3件作为原告起诉的民间借贷纠纷案，被告据此主张原告系职业放贷人、借款合同无效，但缺乏确认职业放贷人的法律依据，故对恒华公司的该主张不予支持。结合原告提交的银行账户清单，可确认被告恒华公司作为借款人向原告借款60万元、原告转账支付57万元、双方约定借款期限6个月、借款利率为月利率3%的事实。原告主张当时还支付被告韩华民3万元现金，证据不足，不予支持。原告对被告恒华公司提交的授权书、11份银行转账记录和利息清单无异议，对该组证据的效力予以确认。结合原告认可被告按月利率5%支付利息至2016年12月31日的陈述，可认定恒华公司已支付原告利息30万元、利息支付至2016年12月31日、余款至今尚未清偿的事实。被告恒华公司主张还曾偿还原告4万元借款本金，证据不足，不予支持。现原告诉求恒华公司偿还借款本金60万元及2017年1月1日起至2019年9月30日至按月利率2%计算的利息，被告对此有异议，主张借款本金应按实际收到的57万元计算，已支付的利息中超过月利率3%（即年利率36%）的部分抵偿借款本金。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”。第二十七条规定：“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”被告恒华公司的主张符合上述规定，应予支持。原告实际出借的金额为57万元，则借款本金应认定为57万元；被告已按月利率5%支付的2016年12月31日前的借款利息，应以57万元借款本金为基数按双方在借款协议中约定的月利率3%计算，即被告应当支付的利息数额为57万元×3%×11=18.81万元。而被告已支付30万元，则余款30万元-18.81万元=11.19万元，应视为恒华公司偿还的本金。剩余借款本金应为57万元-11.19万元=45.81万元。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：“约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”现原告主张2017年1月1日起至2019年9月30日止按月利率2%计算利息，利率低于双方约定的月利率3%，符合上述规定，应予支持。剩余借款本金为45.81万元，原告主张的期间为33个月，相应利息应为45.81万元×2%×33=30.2346万元。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条规定：“企业法定代表人或负责人以企业名义与出借人签订民间借贷合同，出借人、企业或者其股东能够证明所借款项用于企业法定代表人或负责人个人使用，出借人请求将企业法定代表人或负责人列为共同被告或者第三人的，人民法院应予准许”。本案借款协议中列明借款人为恒华公司，并无韩华民个人，证明原告与恒华公司之间有借款合意，现恒华公司认可其法定代表人韩华民在借款协议上的乙方落款处签名或加盖印章系职务行为，责任均由恒华公司承担。而原告并没有证据证明韩华民个人使用该笔借款，因此，原告要求韩华民作为借款人与恒华公司共同承担还款责任，不符合上述规定，不予支持。恒华公司法定代表人韩华民指定用其公司会计赵金霞的账户代收借款，现恒华公司认可赵金霞收款及支付利息系代表公司的职务行为，因此，责任应由恒华公司承担。赵金霞出借银行账户的行为违反了《人民币银行结算账户管理办法》中“不得出借银行结算账户”的规定，最高人民法院《关于出借银行账户的当事人是否承担民事责任问题的批复》中规定：“出借银行账户是违法金融管理法规的违法行为，人民法院除应当依法收缴出借账户的非法所得并可以按照有关规定处以罚款外，还应区别不同情况追究出借人相应的民事责任”。上述规定并没有明确出借银行账户人应承担还款责任。因此原告要求赵金霞对该笔借款承担借款人不能偿还部分的债务，缺乏法律依据，不予支持。原、被告在借款协议中约定担保期限为长期。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款规定：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年”。根据上述规定，可确认本案保证期间应视为约定不明，担保人李世先的保证期间应为2016年7月31日起至2018年7月30日止。原告主张经常去找李世先，但缺乏在此期间向李世先主张权利的充分证据予以证实，故对原告的该主张不予采信。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，做债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”。参照上述法律规定，李世先的保证责任应予免除，故对原告要求其承担保证责任的主张，不予支持。综上，被告恒华公司应偿还原告借款本金45.81万元及原告主张的相应利息30.2346万元，原告的该部分诉求，于法有据，予以支持；原告的其他诉讼请求，证据不足，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：一、被告德州恒华置业投资有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告邢建华借款本金45.81万元及以45.81万元为基数自2017年1月1日起至2019年9月30日日止按月利率2%计算的利息30.2346万元。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费6880元，财产保全费5000元，合计11880元，由被告恒华公司负担。本院二审期间，上诉人恒华公司一审提交姓名邢建华、手机号码133××××6328发送给被上诉人韩华民的短信截图，内容为“转自周敏张军：建设银行6217002270005223228山东省德州市德城区育新支行周淑英”，发送时间2019年2月1日，一审判决既未质证，又未采纳。二审提交其与姓名邢建华、手机号码133××××6328的短信聊天记录截图:2018年2月14日上午9时54分，邢建华发送“周淑英建设银行6217002270005223228”，2018年2月18日上午10时20分，韩华民发送“苏某其他158××××8559”。用于证明邢建华提供收款账户，恒华公司按邢建华提供的账户指示苏某和赵金霞先后向该账户转款2万元计4万元。邢建华质证称没有向韩华民发送过上述短信，但认可截图显示手机号是其手机号，且一直使用。上述证据符合证据的真实性、合法性和关联性，本院予以认定。上诉人邢建华提交宋伟书面《证明》一份，主要内容为其父亲宋会峰和邢建华是多年老朋友，邢建华无偿借给其50万元做为周转资金渡过难关。邢建华不是职业放贷人。恒华公司质证认为该证据与本案无关联性，对其证明目的不予认可。宋伟并非《证明》中所涉案件的当事人，邢建华提交的证据与本案没有关联性，本院不予认定。对双方当事人二审争议的事实，本院认定如下：2016年2月1日，上诉人邢建华（出借人）与上诉人恒华公司（借款人）、被上诉人李世先（担保人）签订借款协议，约定恒华公司因需要流动资金，邢建华向恒华公司出借资金60万元，借款期限6个月；月利率3%。三方在协议末尾签名，恒华公司法定代表人韩华民在协议末尾借款人处加盖个人印章、签名并加盖恒华公司公章。韩华民在协议最后注明：同意此款由赵金霞代收卡号62×××32。协议签订后，邢建华当日向赵金霞转账支付57万元。2016年3月1日、4月1日、5月3日、6月1日、7月1日、8月2日、9月1日、10月13日、11月11日、11月23日、2017年1月25日，恒华公司先后偿还邢建华3万元、3万元、3万元、3万元、3万元、3万元、3万元、3万元、2万元、1万元、3万元，计30万元。根据上诉人恒华公司提交的短信截图，结合其一审提交的苏某和赵金霞向周淑英账户转款电子银行回单及证人证言，可以认定2018年2月18日、2019年2月1日，恒华公司向邢建华指定的周淑英银行账户转款4万元，偿还涉案借款4万元，转款时均备注“还邢建华本金”。因恒华公司并无证据证明将备注内容告知邢建华，故该款项不能认定为偿还本金。截止2019年2月1日，恒华公司共计偿还邢建华借款34万元。根据恒华公司的申请，本院在审判管理系统调取了邢建华作为原告提起的民间借贷纠纷案件情况。结果为，2015年9月1日至今共11件，标的额1152.7万元。其中2015年1件标的额130.3万元、2016年1件标的额70万元、2017年2件别的479万元、2018年2件标的额212.6万元，2019年3件标的额146.8万元，2020年截止4月24日2件标的额114万元。自2019年8月12日本案一审起诉之日至2020年4月14日5件，涉案标的额260.8万元。恒华公司申请本院调取邢建华个人征信信息，因其申请调取的内容与本案没有关联性，本院不予准许。本院查明的其他事实与一审认定事实一致。本院认为，关于上诉人恒华公司的上诉请求。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”。金融业务活动是国家特许经营业务，未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事经常性的贷款业务。上诉人邢建华多次向社会不特定人员出借款项，其出借行为具有反复性、经常性，借款目的具有营利性，违反了国家特许经营政策,属于非法从事金融业务活动，构成非法放贷，双方签订的借款合同应属无效。上诉人恒华公司该项上诉主张于法有据，本院予以支持。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。据此，上诉人恒华公司应当返还上诉人邢建华借款本金及自借款之日起的孳息。双方约定借款使用期限6个月，应当按中国人民银行公布的2016年1年以内（含1年）贷款年基准利率4.35%计算孳息，恒华公司已经偿还邢建华借款34万元，分段计算超出孳息部分冲减借款本金。经核算，截止2019年2月1日，恒华公司尚欠邢建华借款本金273170.57元。恒华公司应当返还邢建华尚欠的借款本金及孳息。关于上诉人邢建华的上诉请求。2016年2月1日，双方签订借款协议，约定恒华公司向邢建华借款60万元。当日邢建华通过银行转账支付借款57万元。邢建华主张另支付韩华民现金3万元，证据不足，本院不予支持。涉案借款协议载明借款人为恒华公司，而非韩华民个人，邢建华与恒华公司存在借款关系，恒华公司认可其法定代表人韩华民在借款协议上签名加盖印章系职务行为，邢建华亦没有证据证明韩华民个人使用涉案借款。邢建华主张韩华民与恒华公司均为借款人应共同承担还款责任，没有事实依据，本院不予支持。恒华公司在借款协议中指定其公司会计即被上诉人赵金霞账户代收借款，恒华公司认可赵金霞收款及支付利息系职务行为，且借款协议系邢建华提交，应当认定邢建华对赵金霞收取款项的认可。因此，邢建华主张赵金霞对涉案借款承担偿还责任，没有法律依据，本院不予支持。涉案借款协议无效，担保合同亦无效。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”。本案系邢建华违反国家特许经营政策违法放贷导致借款合同无效，担保人李世先没有过错，邢建华主张其应承担保证责任，于法不合，本院不予支持。综上所述，上诉人恒华公司的上诉请求成立，本院予以支持；上诉人邢建华的上诉请求不能成立，依法应予驳回；原审判决认定事实错误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销山东省德州市德城区人民法院（2019）鲁1402民初3737号民事判决；二、德州恒华置业投资有限公司于本判决生效之日起十日内返还邢建华借款本金273170.57元及孳息（孳息以273170.57元为基数，自2019年2月2日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回邢建华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6880元，财产保全费5000元，合计11880元，由德州恒华置业投资有限公司负担2829元，邢建华负担9051元。二审案件受理费13760元，由德州恒华置业投资有限公司负担3178元，邢建华负担10582元。本判决为终审判决。审判长  郝全树审判员  王玉敏审判员  王善文二〇二〇年八月二十日法官助理李廷廷书记员徐海涛