河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀09民终3961号 上诉人（原审被告）：张巍（薇、微），女，汉族，1990年1月15日出生，住沧州市沧县。 委托诉讼代理人：王俊祥，河北通和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马迪，河北通和律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：马涛，男，1984年10月24日出生，汉族，职业，住献县。 被上诉人（原审被告）：刘云峰，男，1985年4月6日出生，汉族，职业，住吉林省长春市宽城区。 上诉人张巍（张微）因与被上诉人马涛、刘云峰装饰装修合同纠纷一案，不服河北省献县人民法院（2019）冀0929民初2475号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 张巍（张微）上诉请求：1、依法撤销原审判决，并依法改判上诉人不承担给付被上诉人损失款16280元及鉴定费3000元的责任（不服金额19280元）；2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实理由：一、被上诉人一审中提交的证据不能证实上诉人为涉案合同相对人，也不能证实涉案工程未按合同约定完工，一审判法院通过推断认定上诉人及一审被告未按合同约定完成龙骨的安装，认定事实有误。1、上诉人非合同相对人，上诉人未在合同指定的签章栏处签字，是居间人。2、被上诉人没有证据证实上诉人及一审被告没有按照约定完成涉案工程，一审法院认定未完成龙骨安装缺乏事实和法律依据，认定上诉人及一审被告违约错误。被上诉人一审提交献县公证处出具的公证书、马涛与张巍的微信聊天记录、马涛与刘云峰的微信聊天记录、马涛与刘云峰的录证实上诉人未按合同约定完成涉案工程“龙骨安装”，上诉人在一审质证对上述证据的真实性、合法性、关联性均不认可，首先，上述证据中的公证书不具有合法性，依据《公正程序规则》54条的规定，公证员外出办理证据保全应由二人办理签名，而本案公证书仅有一人签字，同时依据《公正程序规则》48条的规定，本案涉及公正内容因存在争议不应当办理公证…公证书因公证程序严重违法而不应当予以采纳，且公正书中的照片并没有具体的位置、摊位号等明确载明的信息，与本案缺乏关联性，同时，用以证实公证书所附的照片就是涉案合同约定的工程所在地，不能证实龙骨工程未完工，且一审判决书本院认为部分也记载“马涛也不能够完全证实二被告实际完成多少，该工程量具体合款多少，剩下工程量合款多少”，即一审法院已查明认定被上诉人不能证实涉案工程龙骨是否安装完成，既如此应当判令驳回被上诉人的诉讼请求，而非判令上诉人和一审被告承担责任，前后矛盾。其次，对于被上诉人提交的微信截图照片记录及录音证据，上诉人质证该证据因缺乏真实性、合法性、关联性，不应予以采纳，一审判决认为因聊天记录中没有表示龙骨已经安装完成了，你应该按时付款了，否则我将停工的表述，故推定“从侧面看出被告未完全按照合同约定完成龙骨的安装”，一审判决依据不具有符合证据三性的证据推断出上述人及一审被告未按合同约定完成龙骨安装，并依据推断定案判令上诉人承担责任，对上诉人及刘云峰是不公正的。二、一审判决违背不告不理原则。被上诉人诉求为赔偿各项损失，并无违约金一项，一审判决书既已将被上诉人诉求及事实理由中主张的赔偿项目否定，认为被上诉人的各项主张都不能得到支持，就当驳回被上诉人的诉讼请求，在被上诉人诉讼请求中明确未主张约定违约金的情况下，通过主观推断出上诉人构成违约、主观认定违约金为直接损失基础上，判令上诉人及刘云峰按合同约定承担违约责任，违背“不告不理的”民事诉讼原则，缺乏事实和法律依据。三、一审法院判决上诉人承担鉴定费用错误。本案中违约方为被上诉人，对此我方保留诉权。鉴定报告了证实合同第四条第一款关于合同的付款方式中篡改书写的内容非上诉人所写，上诉人现有充分的理由认为篡改部分实为被上诉人为获得不法利益进行的私自更改，因根据篡改前内容龙骨安装完成后，被上诉人应支付40%的工程款，而篡改后的内容为20%,依据已付款总额计算，本案已支付的工程款与20%是接近的，被上诉人正是基于此篡改内容主张已按约定足额付款，被上诉人意图非法获利目的显而易见。对于鉴定第四条第四项关于违约金的约定内容，虽经鉴定为上诉人书写，但是该部分内容与本案并具有关联性，恰恰证明被上诉人存在篡改行为，而现有证据也不能证实上诉人及一审被告存在任何违约行为，因此，该鉴定费用应由被上诉人自行承担，一审法院判决上诉人承担部分数额错误。 马涛答辩称，一审法院认定事实清楚，该判决维护了法律的尊严，上诉人打着天津银泰装饰有限公司的幌子承揽了该工程，与上诉人签订了装修合同，导致被上诉人遭受损失。在一审庭审中，被上诉人认为上诉人没有任何理由提起上诉，本案的诉讼费用应当全部由上诉人承担，被上诉人请求法院驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。 刘云峰经本院合法传唤，未到庭，未答辩。 马涛向一审法院起诉请求：1、请求法院判令被告给付因没有履行和原告签订的装修合同，给原告造成的经济损失合计93146元；2、本案费用由被告承担。 一审法院认定事实：2018年1月9日，马涛与二被告在献县签订了《居然之家商户装修合同》，合同中主要条款为：第一条约定了施工面积311平方米，施工内容所有辅料和施工人工费因居然之家和商户各自自身原因导致的延期与施工方无关不在工期内，工程总天数28天。第二条工程价款86000元。第四条付款方式1.合同一经签订，甲方即付100%工程款的50%；当工期进度龙骨安装完成后，甲方即第二次付施工工费的20%（更改前为40%）第三次付款即灯具壁纸公司配套产品安装完成后付20%，剩余10%尾款待甲方对工程竣工验收后结算。2.甲方付清工程价款，乙方开具统一收据。甲方在应付款日期不付款是违约行为，乙方有权停止施工。验收合格未结清工程价款时，不得交付使用。4.乙方未按本合同规定的期限工程的，每逾期一天按工程价款额的1%支付给甲方。甲方未按本合同规定期限预付工程价款的，每逾期一天按工程价款额的1%支付给乙方。5.违约责任合同生效后，在合同履行期间，擅自解除合同方，应按合同总金额的25%作为违约金付给对方。因擅自解除合同，使对方造成的实际损失超过违约金的，应进行补偿。自2017年12月28日至2018年2月3日，二被告共收到马涛给付的现金61000元，收据上载明为“今收到尚品宅配4楼（献县店）交来***元，交款人系马涛，收款人有刘云峰签字，也有张薇签字”。马涛称因被告未在预期内完成装修工程，造成原告代理尚品宅配加盟特向优惠损失93300元，没能享受到“居然之家”商城的一个月的租金优惠10646元，因被告拒绝履行合同，且装修前期不符合约定的施工标准，造成原告只得再寻装修人员，重新签订装修合同，对门店装修，并对被告方的违约行为进行证据保全，该项损失84800元，所有损失是188746元。被告违反了双方签订的装修合同，被告需给付马涛合同规定的合同总金额的“百分之二十五”作为违约金，综上所述被告应赔付原告各项损失合计93146元，因此，马涛遂诉至法院。张巍主张其本人只是介绍刘云峰和马涛签订的装修合同，只是居间人的作用；刘云峰已经按照合同约定履行了合同义务，不存在任何违约之处，马涛的诉请没有事实和法律依据，应驳回马涛的诉讼请求。并提出反诉请求依法判令被反诉人支付工程款26000元及违约金7000元，本案的诉讼费用由被反诉人承担。 庭审中张巍对未修改的装修合同是认可的，按合同相对性来讲刘云峰和张巍共同提起反诉后刘云峰和张巍应共同到庭参加诉讼，但刘云峰经传票传唤未到庭。张巍对双方签订的装修合同中的第四条第一款和第四条中的第四款更改部分予以否认，马涛申请司法鉴定，后经天津迪安司法鉴定中心鉴定，该合同中的第四条第四款为张巍书写内容，第四条第一款非张巍书写。张巍的名字在不同的材料中签署的名字不完全一致，反诉状中名字为张巍，与原告诉状中相一致，在装修合同及收据中有时为张薇，对原告诉状中所称的被告曾用名为张微也未有否认，以上可以看出张薇、张微、张巍系同一人。 另查明，尚品宅配河北献县店室内设计施工图上有：地砖、地板、灯具、壁纸、大理石、门头广告画面、广告面料都由马涛提供，踢脚线由马涛提供，施工方负责辅料+施工（按图纸）标准，张薇、马涛、刘云峰均签了字。施工进度表、第二次展厅现场监理工作职责、定购材料清单上面均有马涛、刘云峰、项目监理蔡俊南的签字，上面对材料、工程进度、完工时间也做了约定。 一审法院认为，原、被告双方签订的装修合同及其附属的施工图纸、进度、定购材料清单等是双方真实意思表示，马涛已经付款61000元（张巍认可收到了60000元，其中有1000元定金已经包含在另一张收条中），被告方也实施了装修，该合同合法有效。从马涛给付二被告工程款的情况可看出，最后一笔是2018年2月3日给付的17000元，也接近了双方约定的2018年2月8日完工日期。2018年2月23日和2018年2月25日马涛和二被告微信聊天中称“刘云峰年前去了，把电源线都拉走了”，张巍的2月25日的聊天中也表示：我说这刘云峰，你这不相信把我给坑着了吗，活都干成这样，你让我怎么整”。虽然有许多的聊天记录是语音转换成的文字，或许不能完全正确，但是主要意思可以看出来。施工进场时间为2018年1月12日，监理蔡俊南在2018年1月11日对现场监理情况进行了登记，马涛、被告刘云峰、监理蔡俊南三方均有签字，工程施工到什么程度也应该由监理、施工方、和马涛三方确认，不能仅凭马涛提交的温三军、赵士朝的书面材料中称不合格，工程不达标的书证来证明其损失。本院对该部分损失的主张不予采信。 马涛是2018年3月31日和献县居然之家家居有限公司签订的招商合同，合同约定是483平方米，原、被告间的装修合同上的面积为311平米，装修合同约定地点和招商合同约定的地点未能显示为同一地点，且马涛提交的2017年10月28日的尚品宅配加盟特享优惠书上面没有详细地址。按常理来讲应该是首先取得租赁场地的使用权后再进行装修，在马涛未取得相应摊位使用权时，其要求损失显然不妥。马涛提交的献县居然之家献县店的情况说明上仅仅有公司盖章，该说明作为证据没有负责人或经办人签字或盖章，也不符合单位出具证明的形式，故该证据不能作为定案依据，所以马涛请求的租金优惠损失及加盟无法实现的损失，本院依法不予支持。 关于马涛以与案外人签订了新的装修协议来主张其损失的问题，具体案外人的装修内容与本案所涉装修合同是否有关联无法确定，马涛也不能够完全证实二被告实际完成多少，该工程量具体合款多少，剩下工程量合款多少，原、被告均没有委托有资质的第三方鉴定机构进行鉴定，马涛以此请求损失理由不充分，证据不足，本院依法不予支持。 关于马涛是否符合合同约定的付款进度的问题，被告是否已经将龙骨安装完成（合同第四条第一款龙骨完成付款40%或者更改内容20%），被告应该得到多少工程款。双方没有具体核算过程，也没有原、被告及监理三方共同签字的手续，更没有委托相应的工程造价机构进行鉴定。从双方提供的证据中无法证实马涛未及时付款存在违约行为。从马涛与二被告的微信聊天记录及马涛和被告刘云峰的通话录音并公证书显示的马涛门市装修情况可以相互印证，被告确实没有按合同约定的时间完成其承包的工程。如果被告按照合同约定完成了龙骨安装的任务，马涛没有按时付款，被告可以在合理的期限内催促马涛支付相应的款项，如果催促后不支付款项，被告按合同约定停工比较合理。在双方的聊天记录中被告没有表示龙骨已经安装完成了，你应该按时付款了，否则我将停工的。被告根本没有督促马涛支付价款的表示，只是曾经称马涛的一个朋友未付款的问题，马涛也表示他未付款与其没有关系，这些也从侧面看出被告未完全按照合同约定完成龙骨的安装。故按双方合同第四条第4款（经鉴定系被告张巍修改的）有“乙方未按本合同规定的期限工程的，每逾期一天按工程价款额的1%支付给甲方”的约定，马涛同刘云峰的聊天记录中也表示“到今天2018年2月23日，你已经违约15天，按照合同约定违约一天你赔我860元”2018年2月25日马涛同张巍联系，没有继续施工，到2018年2月26日马涛方在公证处公证时没有施工完毕。《中华人民共和国公证法》第三十二条：公证书应当按照国务院司法行政部门规定的格式制作，由公证员签名或者盖章并加盖公证机构印章，该公证书并不是张巍所说的违反法定程序的。从约定的完工日期2018年2月8日至2018年2月26日公证处公证日期共计18天，按照双方合同的约定损失为86000*1%*18天=15480元。公证费800元，系马涛直接损失，被告方应予承担。以上共计16280元。因天津迪安司法鉴定中心鉴定结论为装修合同中的第四条第四款为张薇书写内容，第四条第一款非张巍书写，所以鉴定费6000元由刘云峰、张巍承担3000元较为合理。 张巍虽主张其只是中间人，但从原、被告双方签订的装修合同及合同附件中的设计施工图上、还是收款收据上都有张薇的签字，收据上载明为“今收到尚品宅配4楼（献县店）交来***元，交款人系马涛，收款人有刘云峰签字，也有张薇签字”。以上充分证明张巍系装修合同的承接方，故对张巍的说法本院不予采信。刘云峰、张巍作为共同反诉原告提出反诉过程中刘云峰经传票传唤未参加诉讼，张巍虽到庭，但其对本诉答辩过程中又称自己应该为马涛和刘云峰的中间人，应驳回马涛的诉讼请求。反诉是针对本诉提出的，该案反诉部分无法与本诉合并审理，本院认为反诉部分应按撤诉处理，在庭审中已告知张巍个人如有相应的诉请可以另案处理。综上所述，遂判决：一、被告（反诉原告）刘云峰、张巍（薇、微）给付原告（反诉被告）马涛损失款16280元；二、被告刘云峰、张巍（薇、微）给付马涛鉴定费3000元；三、驳回马涛的其他诉讼请求；四、本案反诉部分按撤诉处理。 二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。 本院认为，案涉装修合同、合同附件中的设计施工图中、收款收据上有张薇（张巍）的签字，足以证实张巍（薇）系装修合同的承接方，对上诉人张巍提出的其系中间人的主张，本院不予采信。 上诉人张巍主张一审判决没有证据证实上诉人张巍及一审被告没有按照约定完成涉案工程并认定未完成龙骨安装缺乏事实和法律依据，认定上诉人及一审被告违约错误。被上诉人马涛一审时提交献县公证处出具的公证书、马涛与张巍的微信聊天记录、马涛与刘云峰的微信聊天记录，主张张巍、刘云峰已构成违约，一审法院依据以上证据认定上诉人未按合同约定完成涉案工程“龙骨安装”，构成违约。上诉人张巍虽不予认可该事实，但对反驳被上诉人马涛的主张未提供证据证实，应当承担不利后果。上诉人张巍的该主张不能成立，本院不予支持。 被上诉人马涛一审时向法院提出请求刘云峰、张巍赔偿经济损失93146元，事实与理由中明确包括按照合同金额25%的违约金，一审法院判令赔偿违约金损失未超出被上诉人马涛的诉讼请求，也不违背“不告不理”原则。上诉人张巍的该主张不能成立，本院不予支持。 一审中，上诉人张巍对双方签订的装修合同中的第四条第一款和第四条中的第四款更改部分予以否认，被上诉人马涛申请对两处修改内容进行笔迹鉴定。鉴定结论为装修合同中的第四条第四款为张薇书写内容，第四条第一款非张巍书写。一审法院依据该鉴定结论判令刘云峰、张巍承担一半鉴定费即3000元，并无不当。 综上所述，张巍（薇）的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费290.0元由上诉人张巍承担。 本判决为终审判决。 审判长  位海珍 审判员  葛淑红 审判员  赵文甲 二〇二〇年八月十七日 书记员  潘艾平