辽宁省铁岭市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽12民终958号上诉人（原审被告、反诉原告）：李海波，男，1964年3月14日生，汉族，住黑龙江省绥化市北林区。委托诉讼代理人：李树森，黑龙江申平律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：开原晟鑫烘干设备有限公司，住所地开原市重工街3号。法定代表人：沈涛，该公司经理。委托诉讼代理人：张忠宇，该公司副经理。原审被告：李大岩，男，1987年10月25日生，住黑龙江省绥化市北林区。委托诉讼代理人：李树森，黑龙江申平律师事务所律师。上诉人李海波因与被上诉人开原晟鑫烘干设备有限公司、原审被告李大岩定作合同纠纷一案，不服开原市人民法院（2019）辽1282民初2017号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行审理。上诉人李海波、原审被告李大岩的委托诉讼代理人李树森、被上诉人开原晟鑫烘干设备有限公司的委托诉讼代理人张忠宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李海波的上诉请求：一、请求上一级人民法院依法撤销(2019)辽1282民初2017号民事判决书；二、请求上一级人民法院判决支持上诉人原审反诉请求，并判决驳回被上诉人的诉讼请求；三、被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实理由：上诉人与被上诉人定作合同纠纷一案，开原市人民法院受理后，上诉人提起反诉。原审判决经一名审判员开庭审理后，以“被告的反诉请求不成立”为由，判决“驳回被告(反诉原告)李海波要求原告(反诉被告)开原晟鑫烘干设备有限公司赔偿各项损失30万元的诉讼请求”，对此上诉人认为一审判决错误地认定案件事实，且程序严重违法，导致该判决错误，具体理由如下：一、上诉人在原审提起反诉，被上诉人违约的客观事实存在，且证据充分。其一、被上诉人存在逾期交货的违约事实。2016年7月8日，上诉人与被上诉人签订一份《合同书》该合同约定由被上诉人为上诉人提供烘干机一台，价款为60万元人民币，该60万元价款应当分三次支付，即合同签订时预付20万(合同中注明是“定金”其实就是预付款)在提货时交付10万元，剩余30万元，在2017年3月1日前一次性结清。在合同签订时，上诉人已向被上诉人交付20万元，被上诉人应当按照合同约定，在2016年8月18日交付烘干机(包括全部设备)可是被上诉人却未按合同约定的时间交货。可是原审判决却将上诉人按照合同约定在提货前由被上诉人交付的10万元错误地认定是“预付款”，并错误地认定被上诉人未违约。如此认定违背“公平、公正”原则。其二、被上诉人未按双方签订的合同约定提供全部设备，烘干机滚筒筛配件不全，致使该滚筒筛无法安装使用。其三、被上诉人设计的锅炉损失过大，使锅炉无法安装，上诉人只好另行组织人力对基础重新浇铸，延误了烘干机的使用。其四、被上诉人提供的烘干机链条断裂，造成停产，被上诉人曾两次派员工来维修。上述违约事实客观存在，且有证据证明，一审开庭审理时，证人王某、张某以出庭作证，另有证人李某出具的证言材料，但一审判决无视上述证据，对被上诉人的违约事实均未予认定，显然错误。二、一审法院在审理该案时，程序严重违法。上诉人按照原审法院审判长的纪广宇的通知，到庭参加诉讼。合议庭成员为：审判长记广宇、审判员王海威、人民陪审员刘晨曦，可是在开庭审理时，只有王海威到庭并审理此案，审判长、人民陪审员均未到庭参加庭审(有法庭录像可证)，由此可见，该案虽然组成合议庭，但合议庭形同虚设，只有审判员一人审理此案，程序严重违法。该案休庭后，上诉人又发现被上诉人还存在“除尘器”未随“烘干机”到货的事实，并向法院补充该事实，并将相关材料邮寄给本案的审判长，一审法院应对该事实进一步核查，但一审法院竟不理不睬，草率判决。三、上诉人认为，上诉人不存在违约事实，故不应承担违约责任，上诉人之所以未按合同约定付款，是由于被上诉人违约，上诉人是在行使法律赋予的“先履行抗辩权”。综上，上诉人认为，一审判决认定事实错误，程序违法，对一审判决应予撤销，并将该案改判或发回原审法院重审。开原晟鑫烘干设备有限公司答辩：一、上诉人枉顾事实，为了拒付欠款竟然胡编乱造，明明双方签订的合同表明其所付的第一笔款为定金，其竟然瞒天过海算作预付款，从而赖成被上诉人违约的事实。关于提货的日期，双方约定是自预付款全额到位之日起40天。而双方对预付款的约定其中第二笔10万元后明确标明付款后提货，由此可知，上诉人交完10万元货款后40天内提货才是合同的本意，也是双方的合意。二、上诉人收到货物后已安装使用，也未提出过什么问题，并且其也在履行还款义务（用车辆抵账），现在我方起诉他了，他找种种理由和借口拒绝付款，完全是一副无赖嘴脸。烘干机明明是按上诉人要求生产的，其地基未打好也赖机器尺寸过大。三、当初上诉人逾期还款的理由是其妻子生了重病，我们也心生同情没有天天催款，后来感觉欠款时间实在太长了才进行诉讼的，没想到此时上诉人却换了说法。四、双方签订的合同对债务履行有明确约定，先付款后提货，现在上诉人竟然为其不及时付款找了正大光明的理由，是其在行使先履行抗辩权，明明是其违约不付款，还给自己违约找借口。开原晟鑫烘干设备有限公司向一审法院起诉请求：1、要求被告李海波给付货款30万元并承担违约责任（从欠款之日起按日5‰计算）；2、要求被告李大岩承担担保责任。3、诉讼费由被告承担。李海波向一审法院反诉请求：1.请求人民法院依法判令反诉被告赔偿反诉原告各项损失30万元；2.要求反诉被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2016年7月8日，原告开原晟鑫烘干设备有限公司与被告李海波以其开办的绥化鸿源谷粮食购销有限公司签订定作合同1份，双方约定：绥化鸿源谷粮食购销有限公司向原告订购HGT-300T(加大)型烘干机一台，价款为60万元。该烘干机执行国家及行业标准，日处理原粮300吨，一次降水13%-15%。保修一个烘干期。至2017年3月1日止，终身维修。合同签订后，自预付款全额到位之日起40天提货，如定作方不能及时付款，则交货日期顺延。另外，合同签订后定作方应在10天内及时完成土建工作，否则造成设备不能及时发货安装，由定作方负责。合同签订后定作方须向承揽方交付定金20万元，提货时付款10万元(付款后提货)，如提货装车完毕定作方未能及时付款，产生的压车费用由定作方负责。如定作方违背上述付款约定，则每日须向承揽方支付总价款5%的违约金；在你货款给付未达到100%之前，该货物产权归承揽方所有，由此造成的一切经济损失由定作方自负。如不按合同规定日期结清余款，承揽方有权无偿将全套设备拆回，已经交付的货款不再返回给定作方。备注：剩余30万元，2017年3月1日前一次性结清。另外，双方还对交货方式、安装条件及人员、纠纷解决方式均做了约定。合同签订后，被告及时向原告支付了定金20万元，并于当日(2016年7月8日)给原告出具了欠条1份，内容为绥化市李海波欠沈涛30万元，于2017年3月1日-30号前一次性付清，如到期未能及时还款，按日5%o支付滞纳金，并由其子李大岩提供担保。2016年9月7日被告李海波通过银行转账的方式将货款10万元付到原告法定代表人沈涛的银行卡上，2016年9月25日被告将烘干机提回到其公司院内。2018年下半年被告李海波将其自有的汽车1辆抵账给原告，抵货款8万元。因原告一直向被告催要其余货款无果，原告诉至本院。一审法院认为，当事人应当本着诚实信用原则全面履行合同义务，一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案双方争执的焦点在于原告是否如约交货的问题，被告于2016年9月7日将货款10万元交付给原告，原告于同年的9月25日将烘干机交付给被告，双方所签订的合同明确约定付款后交货且预付款全额到位之日起40天提货，如定作方不能及时付款，则交货日期顺延。从被告付款到提货共计19天，符合双方约定，原告并未违约。被告在反诉状中称原告提供的滚筒筛配件不全、在烘干机使用过程中曾发生烘干机链条拉断的情况，被告没有提供相应的证据予以支持，本院不予确认。因此，被告的反诉请求不成立，本院不予支持。被告拖欠原告货款事实清楚，证据确凿，被告未能如期付款，应承担继续给付货款并支付违约金的违约责任，双方约定的违约金过高，本院将其调整为月息2分。被告李大岩的担保已过保证期限，不应再承担保证责任。综上所述，为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告(反诉原告)李海波于本判决发生法律效力后10日内给付原告(反诉被告)开原晟鑫烘干设备有限公司货款22万元，并支付从2017年3月1日起至货款付清之日止按照月息2分计算的违约金。二、驳回原告(反诉被告)开原晟鑫烘干设备有限公司要求被告李大岩承担连带给付责任的诉讼请求。三、驳回被告(反诉原告)李海波要求原告(反诉被告)开原晟鑫烘干设备有限公司赔偿各项损失30万元的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费5800元、反诉费2900元，均由被告(反诉原告)李海波负担。二审期间，双方当事人没有提交新证据。上诉人提出一审庭审后向法庭提交李海波出具的情况说明、李某的证言材料，被上诉人质证认为，除尘器不知道指的什么，除尘设备必须有专业的资质，我公司为专业烘干设备，并不具备生产能力和资质，而且烘干和环保除尘，不能相提并论，并且除尘设备制作的金额300t烘干塔的费用在40万元左右，李海波提出的5万元除尘器是无中生有。本院认为，李海波系当事人，不是证人，该材料属自述材料，对该情况说明不予确认。李某没有出庭作证，其真实性无法核实，对该证据不予采信。本院认为，上诉人李海波与被上诉人开原晟鑫烘干设备有限公司签订的定作合同是真实的意思表示，依法应确认有效。合同约定“合同签订后，自预付款全额到位之日起40天提货”，从上诉人付款到提货没有超出40天，故被上诉人不存在违约。上诉人的该项上诉请求不予支持。关于上诉人提出被上诉人没有按合同约定提供全部设备，烘干机链条断裂，无法安装一节，上诉人没有提供充分证据证明烘干机质量存在问题，且上诉人也没有提供充分证据证明在收到标的物之日起两年内通知过被上诉人烘干机质量不符合约定，故上诉人的该项上诉请求不予支持。关于上诉人提出一审开庭时只有王海威开庭，程序违法一节，因卷宗没有法庭录像，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的解释第三百二十五条，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的，上诉人所述的理由不属于严重违反法定程序的情形，故上诉人该项上诉请求不予支持。综上所述，李海波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人李海波负担。本判决为终审判决。审判长 陈 晶审判员 贾春红审判员 李雪莹二〇二〇年八月十九日法官助理张颖书记员宋晔