广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终10786号上诉人（原审原告）：林育彬，男，1981年3月25日出生，汉族，住广东省揭西县。委托诉讼代理人：邓闯潮，广东佰仕杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：林惠勇，北京市浩天信和（广州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广州福鸿投资管理有限公司，住所地广东省广州市花都区迎宾大道179号4栋1060房。法定代表人：庄玉芳，该公司董事长。委托诉讼代理人：潘健欢，广东古谷律师事务所律师。委托诉讼代理人：游烈峰，该公司董事兼副总经理。被上诉人（原审被告）：黄赞谦，男，1972年7月8日出生，汉族，住广东省广州市白云区。原审第三人：广州市山下置业有限公司，住所地广东省广州市花都区花东镇山下村五队1号201房。法定代表人：郑桂龙。原审第三人：广州市花都区花东镇山下村民委员会，住所地广东省广州市花都区花东镇山下村。负责人：潘国强。上诉人林育彬、广州福鸿投资管理有限公司（以下简称福鸿公司）因与被上诉人黄赞谦，原审第三人广州市山下置业有限公司（以下简称山下置业公司）、广州市花都区花东镇山下村民委员会（以下简称山下村委会）合同纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2019）粤0114民初4619号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人林育彬上诉请求：1.福鸿公司自判决生效之日起10日内向林育彬一次性退还转让费本金441万元并支付利息暂计107.8万元（2018年1月20日至2019年1月20日共12个月期间，利息以350万元为本金，按月利率2%计算，共计84万元；自2019年1月21日起至清偿本金之日止，利息以441万元为本金，按月利率2%支付，暂计至2019年4月12日为23.8万元）；2.黄赞谦对2018年3月8日至2018年10月4日期间的91万元转让款及利息与福鸿公司承担连带责任；3.福鸿公司、黄赞谦自判决生效之日起10日内向林育彬共同赔偿损失350万元；4.本案一、二审受理费由黄赞谦、福鸿公司共同承担；5.将本案发回重审。事实与理由如下：一审判决逻辑混乱，自相矛盾，判项论证不充分。一、关于本案案由、合同性质以及名称，这些基本事实，一审法院前后矛盾。一审法院查明本案案由为“房地产开发经营合同纠纷”，即一审法院将涉案《物业使用权内部转让协议》认定为房地产开发经营合同，但一审法院在“本院认为”部分又将该转让协议认定为房屋买卖合同，属于基本事实查明不清。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，应当将本案发回重审。二、关于合同效力问题，一审法院遗漏查明林育彬的主张，应当将本案发回重审。林育彬向一审法院提交一份《质证意见》，对一审法院调取的证据和福鸿公司提交的新证据进行详细质证，林育彬在《质证意见》中提出《物业使用权内部转让协议》是无效合同。然而，一审判决只载明福鸿公司的质证意见，遗漏了林育彬的质证意见。一审法院调取的《广州市花都区人民法院函》《关于粤0114民初4619号文的复函》（穗规划资源花函〔2019〕1642号，下称1642号复函），可以看出《建设工程施工许可证》记载合作地块上盖建筑物均为“厂房、仓库、办公楼、车间”也即合作地块为“工业用地”，而福鸿公司提交《广东省企业投资项目备案证》，证明合作地块上拟建设一座学校，也即合作地块之上原来准备盖厂房，变成盖学校了。合作合同违反《国有土地使用权出让和转让条例》《中华人民共和国城乡规划法》《广东城乡规划条例》等规定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，应属于无效。《合作协议》与《物业使用权内部转让协议》属于主合同与从合同关系，依照“主合同无效，从合同亦无效”的原则，林育彬、福鸿公司于2018年1月3日签署的《物业使用权内部转让协议》应属于无效。另外，《物业使用权内部转让协议》双方未取得房地产开发资质，依照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条规定，亦应属于无效合同。合同效力问题是本案重要审理事项和争议焦点，一审法院遗漏林育彬的质证意见和重要意见，回避主合同无效的事实，本案应发回重审。三、《合作合同》并未解除，《物业使用权内部转让协议》亦然，一审法院存在认定事实错误。如涉案《物业使用权内部转让协议》是一审法院认定的房屋买卖合同关系，则买卖合同的实质是卖方出售和转让物品所有权，应当根据合同是否能够继续履行以及合同双方是否作出解除或终止的意思表示来判断，而标的物是否合法，标的物是否能够建成并交付，是本案重点。本案中，《物业使用权内部转让协议》双方并未作出解除和终止合同的意思表示，而作为主合同的合作合同仍在履行中，涉案项目并未终止，《物业使用权内部转让协议》并没有出现终止或解除的事由。林育彬已经依法支付了42%的合同价款，而涉案项目工程只是处于暂停状态，林育彬可行使后履行抗辩权，根据房屋建设进度再行支付购房价款。福鸿公司所提供的《广东省企业投资项目备案证》，证明房屋建设工作并未停止，案涉项目仍在进展中，本案并未出现不可抗力导致涉案项目无法进行。一审法院未查明《合作合同》《物业使用权内部转让协议》履行状况，应当发回重审。四、涉案项目仍在推进中，双方当事人均没有解除合同的意愿，一审法院自行解除合同，剥夺了合同当事人的意思自治。五、一审法院没有行使释明权。一审法院调取的证据中《关于粤0114民初4619号文的复函》中载明合作地块上只能建设厂房，不能建设学校。林育彬基于该证据，认为《合作合同》和《物业使用权内部转让协议》因违反强制性法律规定而无效。如果一审法院认为《合作合同》和《物业使用权内部转让协议》有效，应当行使释明权，林育彬就有可能变更诉请，选择要求福鸿公司、黄赞谦继续履行合同，交付房屋，而不是要求退款和赔偿损失。六、91万元与350万元并无不同，都是《物业使用权内部转让协议》项下合同价款，不属于黄赞谦的个人借款，收受91万元是公司行为，并非黄赞谦个人行为。（一）林育彬在支付91万元时，认为这是履行《物业使用权内部转让协议》的行为。（二）黄赞谦是以福鸿公司的名义收取款项的，是以福鸿公司开发合作地块需要资金为由收受这91万元，这完全是福鸿公司的经营行为。（三）林育彬将向法院提交其与黄赞谦的微信聊天记录作为二审证据，证明支付这91万元完全是履行《物业使用权内部转让协议》的履约行为。（四）一审法院要求追加黄赞谦为被告，并且要求林育彬变更诉讼请求为福鸿公司与黄赞谦共同承担连带责任，林育彬不明就里，完全是依照一审法院要求办事。七、关于违约金和损失赔偿问题。一审法院既然认定《物业使用权内部转让协议》有效，福鸿公司违约，应依约承担违约责任，那就应当判决福鸿公司按照合同约定支付违约金和赔偿损失。既然一审法院认定《物业使用权内部转让协议》有效，又不按照协议约定判决相应的违约金和赔偿损失，林育彬就肯定选择继续履行合同，要求福鸿公司交付房屋。八、林育彬自救措施和中止审理申请。二审期间，林育彬将对颁发《1642号复函》的广州规划和自然资源局花都分局提起行政诉讼，要求该局对违章建筑依法进行处罚，依法责令停止建设；并将对作出《广东省企业投资项目备案证》的花都区发展和改革局提起行政诉讼，认为行政机关颁发该备案证是违法的；还将另行提起民事诉讼，要求认定中标无效。九、补充意见如下：（一）一审法院遗漏审查林育彬提交的《质证意见》，如前文所述，擅自变更《建设工程规划许可证》的施工行为违法，所建建筑物是违章建筑，应当依法责令停止施工和限期拆除。福鸿公司与山下置业公司签订的《合作合同》是主合同，该合同违反法律法规强制性规定而无效。而林育彬与福鸿公司签订的《物业使用权内部转让协议》是从合同。主合同无效，从合同亦当属无效。（二）福鸿公司在涉案地块上建设“黄冈中学广州双语校区”，规模达到建筑面积68490.56平方米，性质为小学、幼儿园教学楼即学校；福鸿公司一审递交的证据，证明涉案地块已经开始建设，建设项目为学校，证明在整个一审诉讼过程中施工行为在持续进行。一审法院认定“合同无法履行”与事实不符。一审法院认定“合同解除”违反了当事人的“意思自治原则”。（三）1642号复函明确涉案地块取得《建设工程规划许可证》记载“涉案地块”属于“工业用地”，只能建设“厂房、办公楼、仓库”，并且可建设的规模合计9100平方米；一审法院是知道涉案地块的上述规划报建情况的。（四）2020年4月21日，林育彬向广州市规划和自然资源局花都分局递交一份《信访投诉函》，详细阐明福鸿公司违法建设事实与法律依据，请求该局责令福鸿公司停止建设、限期拆除。（五）2020年4月21日，林育彬向广州市城市管理综合执法局花都分局递交一份《信访投诉函》，详细阐明福鸿公司违法建设事实与法律依据，请求该分局责令福鸿公司停止建设、限期拆除。（六）2020年6月5日，广州铁路运输法院受理林育彬对广州市规划和自然资源局关于上述投诉事项的行政诉讼。（七）2020年6月5日，广州铁路运输法院受理林育彬对广州市城市管理综合执法局花都分局关于上述投诉事项的行政诉讼。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条规定，本案需要等候另案作出裁定的，林育彬将依法请求二审法院中止本案审理。综上所述，林育彬上诉请求二审法院判如所请，维护其合法权益。针对林育彬的上诉主张，福鸿公司二审答辩称：一、林育彬无权主张《合作合同》无效，《合作合同》的效力问题不是本案的审查范围。（一）《合作合同》的签订主体是福鸿公司与山下置业公司，签约时间是2016年7月28日。（二）林育彬签订涉案《物业使用权内部转让协议》及补充合同分别是2018年1月3日、1月4日，晚于《合作合同》签订时间长达一年半。（三）林育彬并非《合作合同》当事人，福鸿公司亦非恶意损害彬育彬的合法权益。林育彬在本案中确认合作合同无效，没有任何事实和法律依据。二、《合作合同》与《物业使用权内部转让协议》不存在主从合同关系。（一）两份合同签约主体不同。（二）《物业使用权内部转让协议》不是对《合作合同》进行变更或补充。（三）两者毫无互补关系，不存在主从合同之说。三、《合作合同》所涉的双语学校项目经政府批准、获得各项政府许可，且很快开学使用。林育彬质疑项目违法建设毫无根据。四、林育彬与黄赞谦恶意串通，目的是嫁祸福鸿公司、获得非法利益。（一）黄赞谦提交书面意见承认《物业使用权内部转让协议》是其个人行为，与福鸿公司无关。（二）《物业使用权内部转让协议》公章由黄赞谦个人私自刻制，并非福鸿公司备案公章。（三）林育彬于2018年1月3日签订《物业使用权内部转让协议》，次日又签订补充条款，且补充条款中完全没有关于福鸿公司如何收款的约定，违反常理。（四）150万元收据出具时间是2018年1月4日、200万元收据出具时间是2018年1月19日，但150万元收据编号是4755171号、200万元收据编号是4755128号，顺序颠倒，且经手人是黄赞谦，加盖公司公章，而非公司财务人员经手加盖公司财务专用章，不符常理。（五）从《物业使用权内部转让协议》内容来看，黄赞谦以个人物业为交易担保，资金直接进入黄赞谦个人账户及与福鸿公司毫无关系的账户，可证实签订《物业使用权内部转让协议》是黄赞谦个人行为，与福鸿公司无关。（六）林育彬签订涉案《物业使用权内部转让协议》，金额如此巨大，当时项目仅是一块空地，没有任何出售房产的法定资格，甚至连规划图纸都没有，基于常识林育彬应要求对方提供土地使用证、工程规划许可等文件，在没有这些资料的情况下，林育彬贸然签订转让协议并替款，不合情理。这也足以说明林育彬基于对黄赞谦的个人信任而进行，与福鸿公司无关，不应由福鸿公司承担责任。综上，福鸿公司恳请二审法院驳回林育彬的上诉请求。上诉人福鸿公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，驳回林育彬对福鸿公司的诉讼请求；2.本案鉴定费、诉讼费由林育彬承担。事实与理由如下：一审判决对合同效力及事实认定错误，福鸿公司不应承担返还款项的责任。一、《物业使用权内部转让协议》及补充条款应属无效合同，一审法院已认定该协议实为房屋买卖，根据我国现行房地产法律法规及政策，能够进行交易转让的仅限于国有土地使用权上的房屋，本案土地使用权虽然有建设用地规划许可证，但目前仍未办理土地使用权证，即使能够办理土地使用权证，登记的权属人也是村集体，所涉房屋根本无法办理产权登记到林育彬名下，因此该转让协议及补充条款应按无效合同处理，一审法院认为该协议合法有效，属认定事实错误，适用法律不当。二、黄赞谦已确认签订《物业使用权内部转让协议》是其个人行为，未经福鸿公司其他股东同意，且福鸿公司未收到林育彬支付的任何款项，所使用公章并非福鸿公司对外备案及使用的公章。结合评估机构出具的鉴定意见，该协议上的公章确实与福鸿公司备案及使用的公章不相符，与黄赞谦的陈述相符，足以证明黄赞谦所述情况属实。福鸿公司未收到林育彬的款项，却要承担返还责任，于情于理不合。三、如前述，《物业使用权内部转让协议》属无效合同，林育彬不能依据无效合同向福鸿公司主张权利，且款项实际收取人并非福鸿公司，林育彬如果信赖福鸿公司而与福鸿公司签订合同，理应将款项支付到福鸿公司账户，现林育彬将款项支付给黄赞谦，在合同无效的情况下，应由实际收款人黄赞谦向林育彬返还款项。一审法院判令福鸿公司返还，没有事实和法律依据。四、一审法院如果认为公章鉴定结论不影响判决结果，理应在福鸿公司申请鉴定时释明，或直接不同意福鸿公司的鉴定申请，否则浪费当事人金钱，也浪费司法资源。现鉴定结果与福鸿公司所要证明的事实一致，即使判决福鸿公司败诉，该鉴定费用也不应由福鸿公司承担。综上所述，一审判决认定事实及适用法律错误，福鸿公司恳请二审法院依法改判。针对福鸿公司的上诉主张，林育彬二审答辩称：一、福鸿公司主张涉案《物业使用权内部转让协议》及补充条款应属于无效合同的问题。林育彬认为《物业使用权内部转让协议》的有效性应当与福鸿公司、山下置业公司签订《合作合同》效力一致。如果《合作合同》有效，则《物业使用权内部转让协议》有效。《物业使用权内部转让协议》有效与否，应当以涉案地块上的建筑物是否属于违章建筑为依据。如果建筑物是违章建筑，则《物业使用权内部转让协议》无效。涉案地块上的建筑物是否属于违章建筑是本案需要查明的事实。二、林育彬与福鸿公司签订的《物业使用权内部转让协议》并非黄赞谦个人行为，该转让协议是林育彬与福鸿公司签订的。被上诉人黄赞谦、原审第三人山下置业公司、山下村委会经本院二审合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。林育彬于2019年4月12日以福鸿公司为被告向一审法院提起诉讼，一审法院于4月18日立案受理。林育彬请求法院判令：1.福鸿公司自判决生效之日起10日内向林育彬一次性退还转让费本金441万元并支付利息暂计107.8万元（2018年1月20日至2019年1月20日共12个月期间，利息以350万元为本金，按月利率2%计算，共计84万元；自2019年1月21日起至清偿本金之日止，利息以441万元为本金，按月利率2%支付，暂计至2019年4月12日为23.8万元）；2.福鸿公司自判决生效之日起10日内向林育彬赔偿损失人民币350万元；3.本案诉讼费用由福鸿公司承担（上述第1、2项诉讼请求合计暂计为人民币898.8万元。案由：转让协议纠纷）。2019年4月26日林育彬向法院提交了追加黄赞谦为本案被告申请书，并变更其诉请为：1.福鸿公司自判决生效之日起10日内向林育彬一次性退还转让费本金441万元并支付利息暂计107.8万元（2018年1月20日至2019年1月20日共12个月期间，利息以350万元为本金，按月利率2%计算，共计84万元；自2019年1月21日起至清偿本金之日止，利息以441万元为本金，按月利率2%支付，暂计至2019年4月12日为23.8万元）；2.黄赞谦对2018年3月8日-2018年10月4日间的91万元转让款及利息与福鸿公司承担连带责任；3.福鸿公司和黄赞谦自判决生效之日起10日内向林育彬共同赔偿损失人民币350万元；4.本案的诉讼费用由福鸿公司、黄赞谦共同承担。一审法院经审理查明：1998年，花都市机场经济开发区管理委员会办公室作为用地单位取得位于三东大道北项目名称为山下村安置区的《建设用地规划许可证》，用地面积281.43亩。2013年4月10日，广州市花都区空港经济管理委员会（以下简称空港委，甲方）与山下村委会（乙方）签订《返还安置用地协议书》，约定：一、返还土地原因：1998年，新白云国际机场建设，涉及征用花东镇、新华街、花山镇下辖部分村的土地。按规定，机场征收的土地属于村集体所有，安置区建设用地使用证应该办给各村，但当时为保障白云机场迁建主体工程内的移民安置工作能顺利进行，在具体办理中，省国土厅将花山镇的新和村、新华镇的三东、莲塘、田美等村位于三东大道北侧××约××土地××给空港委，作为花都区花东镇山下村村民搬迁安置区建设用地，以甲方的名义进行登记（只有建设用地规划许可证，未办理土地使用权证），现乙方拟对安置区内166.68亩商业配套用地进行开发建设，因未办理土地使用权证，乙方无法办理规划报建手续，为能顺利进行建设，现需将上述土地使用权证办理到乙方名下。二、土地情况：土地位于新华街××道北侧，要求办理土地使用权证的土地共有五块，大部分已有建筑物，但要进行拆后重建。三、土地返还办法：1.由甲、乙双方向国土部门提出办理土地使用权人变更申请，使土地使用权人变更为乙方名下的土地使用证。四、该土地由甲方返还给乙方后，乙方自行申请办理土地使用权证，变更建设用地规划许可证，建设用地批准书及办理有关报建手续等，并自行管理、自行负责，今后村民申请建房用地与甲方无关，其管理的优劣盈亏与甲方无关。2016年6月23日，山下村委会对花东镇山下安置区建设用地合作开发事宜进行招投标，福鸿公司中标取得涉案项目。当日，由山下置业公司、山下村第六、第七、第八经济合作社作为发包方，福鸿公司作为竞得人在成交确认书上盖章确认。同时，山下村委会亦在该成交确认书上盖章确认。2016年7月28日，山下置业公司（甲方）与福鸿公司（乙方）签订《合作合同》，约定：一、合作项目概况：1.本项目位于广州市花都区花东镇山下机场安置区工业区厂房上【如附件（用地范围红线图）所示地块①、地块②共75.5亩】，计划建设包括酒店、员工公寓、学校、幼儿园等设施在内的商业项目（但不得建设小产权房），项目名称暂定名为“福鸿山下商业教育项目”。项目用地面积约50333平方米。2.该项目规划用地性质为村自有自留发展用地（以土地规划红线土地使用性质为准），土地使用证项下土地使用权人为广州市花都区空港经济委员会，但实际使用权人为甲方，乙方声明对合作项目的土地使用性质及权属情况均已清楚明确，甲方提供土地与乙方进行合作建房，乙方提供所有建设投入的全部资金。三、合作方式：甲方提供开发土地，乙方提供合作项目的全部建设资金并负责项目工程的建设（乙方可与第三方联营或合资）。四、产权分配：合作项目建设工程竣工验收合格后，总建筑面积为31500平方米建筑物的使用权归甲方，其余建筑物的使用权归乙方。五、合作期限：甲乙双方的合作期限从“福鸿山下商业教育项目”建设工期届满的次月开始计算70年，70年合作期满后本项目所有建筑物及物业全部无偿归甲方所有。合同还就双方其他权利义务进行了约定。落款处山下村委会作为见证方盖章，山下村第六、第七、第八经济合作社作为股东盖章。福鸿公司认为山下置业公司是由山下村委会设立的公司。2018年1月3日，福鸿公司（甲方）与林育彬（乙方）签订《物业使用权内部转让协议》，约定：1.甲方同意按3500元/平方米内部转让该项目一期3000平方米公寓的70年使用权给乙方拥有，转让后乙方可以自主使用及售卖该物业。甲方协助乙方买卖给任何一方的手续办理。2.乙方同意在协议签订当天预付第一期款300万元转让款给甲方，项目土方工程动工3天内乙方支付第二期400万元转让费给甲方，项目一期主体转让给乙方的那一栋完成至第七层三天内乙方支付第三期350万元转让费给甲方，甲方转让给乙方的物业为板式公寓，南北朝向的各半，每层约300平方米。3.第一期款在项目动工前按2%月利息计付给乙方直到项目开工，甲方用广州市花都区百花广场两间物业房产抵押给乙方作为第一期款资金保证……若项目2018年4月15日仍未能开工，甲方在2018年4月28日前退还第一笔转让款300万给乙方，逾期不退款时，抵押的物业房产归乙方所有并由乙方自行处理。4.本项目所指公寓使用权交付时间（即交房时间）：甲方从第一笔款项到账起一年内交付给乙方卖楼。逾期无法交房卖楼，甲方需要按2%月利率计算利息给乙方直至交房为止，同时，乙方有权要求甲方退回转让款和赔偿乙方损失，无法退款及赔付时，甲方的抵押物业房产归乙方所有。协议还就双方其他权利义务进行了约定。2018年1月4日，福鸿公司（甲方）与林育彬（乙方）签订《物业使用权内部转让协议（补充条款）》，约定转让费支付方式改为：1.协议签订时预付第一期款150万元给甲方。2.项目土方工程动工后三天内乙方支付第二期转让费200万给甲方。3.项目一期转让给乙方的那一栋主体完成至第七层后三天内乙方支付第三期转让费175万给甲方。4.项目一期转让给乙方的那一栋主体完成封顶后七天内乙方支付所剩余款525万给甲方。2018年1月4日，林育彬向黄赞谦转账支付150万元，为此，林育彬提交黄赞谦签字并加盖福鸿公司公章的收据予以佐证。林育彬表示在2018年1月15日左右涉案项目进行开工仪式，2018年1月17日有挖掘机进场开始挖土施工，林育彬按协议约定支付第二期款项，2018年1月19日，林育彬委托深圳市宝安区石岩裕霖文具劳保商行根据黄赞谦的口头指定向广州市花都区花城日好建筑装饰工程部转账支付200万元，为此，林育彬提交福鸿公司加盖公章由黄赞谦签字确认的收据予以佐证。2018年3月8日至2018年10月4日期间，林育彬向黄赞谦的个人银行账户转账11笔共计91万元，为此，林育彬提交其中784000元的转账凭证以及黄赞谦于2019年3月22日出具的收据予以佐证。林育彬认为黄赞谦当时是福鸿公司的法定代表人，黄赞谦表示不能开具发票，不能支付到对公账户，因此就按黄赞谦的指示进行付款，且部分由福鸿公司开具收据确认，林育彬认为其支付转让款合计441万元。林育彬表示虽然转让协议约定福鸿公司以花都区百花广场两间物业房产抵押给林育彬作为第一期款资金保证，但当时并未办理抵押手续。对于转让协议第3点约定福鸿公司须向林育彬支付月利率2%的利息，林育彬认为该条款是为了督促项目开工，类似违约金的性质，但并未实际支付该利息。林育彬表示挖掘机挖了几千立方的土之后，发现涉案土地有稀土，因此项目再无动工建设。林育彬事后联系黄赞谦要求退款，黄赞谦一直推脱，遂提起本案诉讼。福鸿公司认为上述签订协议及收款均是黄赞谦的个人行为，转让协议第3点约定福鸿公司须向林育彬支付利息印证上述款项均是黄赞谦的个人借款行为，并在本案诉讼过程中申请对涉案协议及收据的福鸿公司的公章的真实性进行司法鉴定，一审法院摇珠确定广东恒鑫司法鉴定所进行鉴定，该鉴定所于2019年8月30日出具《鉴定意见书》，载明：转让协议、转让协议补充条款及两张收据中福鸿公司的公章与福鸿公司在工商部门备案的文件中的公章不是同一枚印章盖印形成。为此，福鸿公司预缴鉴定费39240元。关于涉案土地的性质、权属及地上建筑物的规划报建情况，福鸿公司提交建设用地规划红线图并就涉案项目标注“合作地块”，林育彬对该合作地块的位置予以确认，一审法院向广州市规划和自然资源局花都区分局发函调查，该局于2019年11月11日复函称：附图中的“合作地块”于2002年取得用地批复：同意征用花都区新华镇莲塘、三东村和花山镇新和村（三东大道北）的集体土地187620平方米，上述土地完善征收手续后用作广州白云机场（花都区移民）的迁建安置区，安排给花都区机场经济开发区管理委员会办公室建设花东镇山下村村民迁建居住用房。暂未查询到“合作地块”办理土地使用权登记的记录。“合作地块”的规划报建情况如下：(1)广州市花都区花东镇山下村民委员会于2001年5月23日取得《建设工程规划许可证》(A＿200100055)，建设项目：办公楼、厂房、宿舍，建设规模：3000平方米；(2)花东镇山下村七队于2001年7月6日取得《建设工程规划许可证》(A200100083)，建设项目：厂房（压铸车间）、仓库、办公楼、注塑车间，建设规模：1600平方米；(3)花都区机场经济开发区管理委员会办公室于2002年3月7日取得《建设工程规划许可证》（A＿200200038），建设项目：山下村八队办公楼、厂房，建设规模：1700平方米；(4)花都区机场经济开发区管理委员会办公室于2002年3月11日取得《建设工程规划许可证》(A＿200200041)，建设项目：山下村六队办公楼、厂房一、厂房二，建设规模：2800平方米。福鸿公司对上述复函真实性、合法性没有意见，但认为涉案地块已以空港委的名义办理报建手续，虽未领取建设工程规划许可证，但已获得复函，为此提交广州市规划和自然资源局于2019年11月12日向空港委出具的《广州市规划和自然资源局关于送审建筑工程设计方案的复函》予以佐证，复函载明：你单位送审的位于广州市花都区三东大道以北地段山下村安置区项目的设计方案及有关资料收悉。根据《广州市城乡规划条例》、《广州市城乡规划技术规定》、编号98017《建设用地规划许可证》及穗规划资源业务函﹝2019﹞8670号《关于广州市花都区空港经济管理委员会山下村安置区规划条件的复函》，经审查，原则同意现编制的设计方案，具体批复如下：一、本地块为编号98017《建设用地规划许可证》及穗规划资源业务函﹝2019﹞8670号《关于广州市花都区空港经济管理委员会山下村安置区规划条件的复函》所指用地，用地性质为二类居住用地（R2），总用地面积50148平方米，其中城市道路用地面积6216平方米，可建设用地面积43932平方米。地块一总用地面积33660平方米，其中城市道路用地面积3527平方米，可建设用地面积30133平方米。地块二总用地面积16488平方米，其中城市道路用地面积2689平方米，可建设用地面积13799平方米。二、规划主要技术经济指标如下：（一）地块一：1.容积率1.9；2.建筑密度27.7%；3.绿地率：35%；4.总建筑面积65603平方米，其中计算容积率建筑面积57253平方米。另有地下车库和地下设备用房建筑面积7648平方米，架空层建筑面积702平方米，均不计入容积率……福鸿公司表示涉案地块已开始建设，建设项目为学校，截至2019年12月18日，已开始对地下室进行施工，为此提交广州市花都区发展和改革局于2019年7月17日出具的《广东省企业投资项目备案证》，该证显示，企业名称：空港委、广州市黄冠教育投资有限公司、福鸿公司、山下置业公司，项目名称：黄冈中学广州双语校区，建设地点：广州市花都区花山镇三东大道以北机场扩建工程山下村安置区内，建设类别：基建，建设性质：新建；建设规模及内容：建设小学教学楼，占地面积19440平方米，建筑面积41880.3平方米；建设幼儿园教学楼，占地面积10530平方米，建筑面积22862.4平方米；操场、篮球场、足球场等其它配套，占地面积3747.86平方米。一审诉讼中，林育彬向一审法院提出保全申请，一审法院审查后依法作出（2019）粤0114民初4619号民事裁定，裁定：冻结被申请人广州福鸿投资管理有限公司、黄赞谦的银行存款898.80万元或查封等值的其他财产（其中对黄赞谦的保全范围以441万元为限）。后一审法院依法采取了查封措施，为此林育彬预缴了保全费5000元。另查，福鸿公司于2014年7月17日成立，黄赞谦从公司成立之日至2018年2月8日期间担任福鸿公司的法定代表人。2018年2月8日之后福鸿公司的法定代表人改为何慧。2018年8月3日，福鸿公司召开股东会决议，黄赞谦将其在福鸿公司的注册资本转让给其他人，同时免去黄赞谦董事职务，根据广州市花都区工商行政管理局于2018年8月7日出具的《准予变更登记（备案）通知书》显示，黄赞谦不再担任福鸿公司的股东。林育彬认为黄赞谦在2018年8月3日转让股份行为实际是由其他人代持其股份，黄赞谦还是福鸿公司的实际控制人，黄赞谦实际在2019年4月10日才退出福鸿公司，对此，林育彬没有证据提交予以佐证。一审法院认为：本案的争议焦点为：一、林育彬与福鸿公司签订的《物业使用权内部转让协议》及补充条款是否合法有效？二、林育彬在本案主张的441万元款项应由何方承担返还款项的义务？关于第一个争议焦点问题，涉案土地已办理建设用地规划许可证，涉案《物业使用权内部转让协议》及补充条款约定由林育彬出资购买福鸿公司转让的三千平方米公寓物业的使用权，虽然名为使用权，但约定使用期限为70年，林育彬受让物业后可自主使用或售卖，林育彬在涉案物业开发建设过程中仅提供资金不承担经营风险，从该约定的内容可知，林育彬与福鸿公司之间成立事实上的房屋买卖合同关系，该协议及补充条款是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、法规的强制性规定，合法有效，各方应恪守合同约定。福鸿公司抗辩认为协议的内容违反法律及房地产政策规定导致协议无效，依据不足，一审法院不予采纳。关于第二个争议焦点问题，虽然经过司法鉴定，涉案转让协议及补充条款上福鸿公司的公章与备案公章并非同一枚印章，但福鸿公司在转让协议及补充条款上加盖公章并由时任法定代表人黄赞谦签字的行为，表明黄赞谦是以福鸿公司的名义签订合同。且福鸿公司与山下置业公司签订《合作合同》从而取得涉案项目的处置权，林育彬就涉案项目开发事宜与福鸿公司签订转让协议，一审法院确认林育彬是基于对福鸿公司而非黄赞谦个人拥有合理的信赖才签订转让协议及补充条款，因此，一审法院认定关于转让协议及补充条款产生的相关法律后果由福鸿公司承担。同理，关于林育彬在2018年1月4日支付的150万元及在2018年1月19日支付的200万元，该两笔款均按转让协议补充条款中约定的时间及金额支付，且均有加盖福鸿公司公章及黄赞谦签字确认的收据予以确认，一审法院确认林育彬主张的该150万元及200万元实际向福鸿公司支付。现福鸿公司未按约定在2018年4月15日前开始涉案项目的动工建设，根据本案查明的事实，福鸿公司就涉案项目在2019年开始动工建设一事与林育彬无关，即福鸿公司与林育彬签订的转让协议及补充条款实际已终止履行，福鸿公司的行为违反协议的约定，依约应承担相应的违约责任，因此，林育彬要求福鸿公司返还已付的350万元（150万元＋200万元）及利息，合理有据，一审法院予以支持。关于利息，协议并未约定解除协议的违约责任，根据林育彬的自述，涉案项目未继续动工建设是由于挖到稀土，即合同无法履行的原因是双方当事人在签订协议时不可预见的，因此，林育彬主张参照协议约定的逾期交房的违约责任月利率2%的标准计算利息，缺乏依据，一审法院将利息酌定为以350万元为本金，从2018年1月20日起至2019年8月19日期间的利息按中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算；自2019年8月20日起至付清款之日止的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，超出部分，一审法院不予支持。福鸿公司与黄赞谦抗辩涉案协议及收据的公章并非备案的公章，认为应由黄赞谦个人承担责任的意见，依据不足，一审法院不予采纳。关于91万元，首先，转让协议及补充条款约定第三期款金额为175万元，支付时间为转让给林育彬那一栋主体完成至第七层后三天内支付，根据林育彬在本案的自述，其明知涉案项目在2018年1月挖土几千立方后即停止建设，即林育彬明知补充条款约定的第三期款项未达到付款条件的情况下，仍向黄赞谦个人账户继续支付，且支付的款项与补充条款约定的金额不一致，林育彬该付款行为与常理不符；其次，该91万元林育彬仅提供其中784000元的付款凭证予以佐证，林育彬未能举证证明该91万元是否已全部支付，且黄赞谦主张的11笔款项支付后并未及时开具相应的收据，而是距离支付时间几个月甚至一年的时间直至2019年3月22日才开具一张汇总的收据，该行为与常理不符；再者，根据工商登记信息，黄赞谦于2019年3月22日出具收据时已不再担任福鸿公司的法定代表人及股东。综上，林育彬主张该91万元亦是基于涉案转让协议及补充条款所支付的款项，缺乏合同依据，一审法院不予采信，因此，林育彬要求福鸿公司返还该91万元及利息，依据不足，一审法院不予支持。因黄赞谦在本案同意退还该91万元及利息，为减少当事人的讼累，林育彬主张黄赞谦返还91万元及利息，合理有据，一审法院予以支持，因林育彬与黄赞谦之间就该91万元返还的利息标准并未进行约定，故黄赞谦抗辩利息标准按银行贷款利率计算，合理有据，一审法院予以采纳，利息计算标准：以91万元为基数，从本案起诉之日即2019年4月18日起至2019年8月19日期间的利息按中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算；自2019年8月20日起至付清款之日止的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，超出部分，一审法院不予支持。关于损失问题，林育彬在本案的损失即占有资金的损失，在林育彬未能进一步举证证明上述利息未能弥补其实际损失的情况下，一审法院对林育彬主张福鸿公司及黄赞谦赔偿损失350万元的请求不予支持。黄赞谦、山下置业公司、山下村委会经一审法院传唤，无正当理由拒不履行到庭义务，一审法院依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，一审法院于2020年1月7日判决如下：一、被告广州福鸿投资管理有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告林育彬返还350万元；二、被告广州福鸿投资管理有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告林育彬支付350万元的利息，利息以350万元为本金，从2018年1月20日起至2019年8月19日期间的利息按中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算；自2019年8月20日起至付清款之日止的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；三、被告黄赞谦于本判决发生法律效力之日起十日内向原告林育彬返还91万元；四、被告黄赞谦于本判决发生法律效力之日起十日内向原告林育彬支付91万元的利息，以91万元为基数，从2019年4月18日起至2019年8月19日期间的利息按中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算；自2019年8月20日起至付清款之日止的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；五、驳回原告林育彬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费74716元，保全费5000元，合计79716元，由被告广州福鸿投资管理有限公司负担38630元，由被告黄赞谦负担10044元，由原告林育彬负担31042元。鉴定费39240元，由被告广州福鸿投资管理有限公司负担。本院二审经庭询调查确认一审查明事实。另外，一、林育彬二审期间提交：1.质证意见及附件，拟证明林育彬在一审程序中向一审法院递交了该书面质证意见，一审法院遗漏审查；林育彬认为擅自变更《建设工程规划许可证》的施工行为违法，所建建筑物是违章建筑，应当依法责令停止施工和限期拆除；福鸿公司与山下置业公司于2016年7月28日签订的《合作合同》是主合同，该合同违反法律法规强制性规定而无效；林育彬与福鸿公司于2018年1月3日签订的《物业使用权内部转让协议》是从合同，无效；小学、幼儿园的用地是“教育用地”，用地规划上有记载诸如“小学用地”、“班级数量”。2.《广东省企业投资项目备案证》，拟证明福鸿公司在涉案地块上建设“黄冈中学广州双语校区”，规模达到建筑面积68490.56平方米，性质为小学、幼儿园教学楼，即学校；福鸿公司一审中向法院递交此份证据，证明涉案地块已经开始建设，建设项目为学校，证明在整个一审诉讼过程中施工行为在持续进行中；一审法院认定“合同无法履行”与事实不符，实际上在整个一审审理过程中合同一直在履行中；一审法院认定“合同解除”违反“意思自治原则”。3.一审法院函、《花都规划和自然资源局复函》,拟证明2019年11月11日，针对一审法院来函调查“涉案地块的规划报建手续”，该局书面复函法院称：依据涉案地块已经取得的四份《建设工程规划许可证》记载“涉案地块”属于“工业用地”，只能建设“厂房、办公楼、仓库”，并且可建设的建设规模合计9100平方米；一审法院是知道涉案地块的上述规划报建情况的。4.《信访投诉函》，拟证明2020年4月21日，林育彬向广州市规划和自然资源局花都分局递交一份《信访投诉函》，详细阐明福鸿公司违法建设事实与法律依据，请求该局责令福鸿公司停止建设、限期拆除。5.《信访投诉函》，拟证明2020年4月21日，林育彬向广州市城市管理综合执法局花都分局递交一份《信访投诉函》，详细阐明福鸿公司违法建设事实与法律依据，请求该分局责令福鸿公司停止建设、限期拆除。6.《补正材料告知书》，拟证明2020年6月5日，广州铁路运输法院受理林育彬对广州市规划和自然资源局关于上述投诉事项的行政诉讼。7.《补正材料告知书》，拟证明2020年6月5日，广州铁路运输法院受理林育彬对广州市城市管理综合执法局花都分局关于上述投诉事项的行政诉讼。8.现场照片，拍摄于2020年6月20日下午，拟证明涉案地块上盖建筑物正在建设当中，且大部分已经建成，合同一直持续在履行之中，未出现无法履行的情形，一审法院认定基本事实存在重大错误，本案应当发回重审。9.铁路法院受理案件通知书、缴费通知书、诉讼费收据，拟证明林育彬另案起诉广州市规划和自然资源局的行政案件已经立案受理，本案应中止审理。10.铁路法院受理案件通知书、缴费通知书、诉讼费收据，拟证明林育彬另案起诉广州市花都区城市管理和综合执法局的行政案件已经立案受理，本案应当中止审理。林育彬二审当庭提交中止审理申请书，以涉案地块上盖建筑物是否为违章建筑，应当先由相关行政机关认定，这属于本案的重大基础事实，依据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，申请本案中止审理。11.林育彬与黄赞谦人微信聊天记录，2018年7月29日福鸿公司仍向林育彬发送山下福鸿智慧城.pdf文件，拟证明项目名称由于股东变更才发生变更的。福鸿公司对林育彬提交的前述证据质证称：对证据1、2、3，除了林育彬的质证意见，三份证据在一审中已经审查过，并发表过质证意见，不属于新证据；证据3回函中的规划许可证是过期的，现在涉案地块上的建筑物已作为违章建筑被全部拆除，证据3不能作为最新的用于证明的证据，花都区国土规划局已就该地块的建筑规划作出了新的建设工程规划条件，福鸿公司一审提交了广州市规划和自然资源局的批准文件，即穗规划资源业务函〔2019〕15147号文件，该文件规定涉案地块用于建设学校，广州市规划和自然资源局就该地块还颁发了穗规划资源业务函〔2019〕8670号文件，证明在涉案地块上建设学校是合法合规的，也证明了林育彬提供的证据3是过时的，且厂房等建筑因为属于违章建筑已经被拆除。对证据4-5的真实性不清楚，也不清楚有无投诉，投诉是权利，但与本案没有关联性，也没有相关部门的处理意见。证据6-7的真实性由法院核实，该两份材料与本案不具有关联性，不应当作为本案证据。对证据8照片的真实性没有异议，也证明福鸿公司陈述的工程已基本完工的情况。对证据9-10的真实性没有异议，但与本案没有关联性。对证据11聊天记录不予认可。本院审查认为林育彬二审所举证据1为其单方对法院调取证据及对方所举证据的质证意见，证据2、3在一审已经质证，均非二审新证据，证据4-10虽为二审期间产生的证据，但与本案待证事实及案件处理并无关联，不能作为直接定案依据，至于本案应否中止诉讼，应结合本案争议焦点及待查事实与行政案件的关联程度等进行认定；对于证据11，并非二审新证据，福鸿公司对其真实性亦不予认可，且未出示证据原件，不宜独立作为定案依据。二、福鸿公司二审向法院提交：1.黄赞谦2018年1月出具的声明，该声明第2段“在本声明签署之前及之后，本人黄赞谦以福鸿公司名义在外面集资，凡不是福鸿公司账户收取，由本人收取的，均与福鸿公司无关，由本人负责偿还”、第3段“以工程款抵百花广场项目的使用权与福鸿公司无关”，该声明进一步证明涉案转让协议的签署是黄赞谦与林育彬的个人行为，与福鸿公司无关；《物业使用权内部转让协议》记载的项目名称是山下智慧城项目，但是福鸿公司与山下置业公司的合作合同项目名称是山下商业教育项目，该项目含幼儿园、小学，即两份合同标的完全不同，两者没有关联性，福鸿公司与山下置业公司的合作合同不应该作为本案审理范围。2.广州市花都区住房和城乡建设局于2019年11月21日、2020年1月13日分别出具的20190201号、20200008号两份《广州市花都区城建重点工程临时施工复函》,拟证明该局在严格××中学××区的各项施工文件后，出具了前述复函。林育彬质证称：1.对于证据1林育彬要求对声明的落款时间2018年1月30日与笔迹的形成时间进行鉴定，黄赞谦是在2018年8月3日退出股东，2018年1月30日黄赞谦还是福鸿公司的大股东及法定代表人，2018年3月8日林育彬都有大笔费用的转账，都是有林育彬与黄赞谦的微信聊天记录作背景的，福鸿公司在二审中一直陈述本案项下的款项均属黄赞谦个人收款，与其无关，黄赞谦一审中已出现了声明，二审又出具该声明，但黄赞谦均以福鸿公司的名义收取款项，林育彬有理由相信是福鸿公司与黄赞谦恶意串通。2.对于证据2两份临时施工复函，但福鸿公司建造学校不能以临时复函为准，林育彬也会将该复函提交给铁路法院，以证明福鸿公司所建房屋为违法建筑；因为福鸿公司没有出示证据原件，故对其真实性、合法性、关联性均不予确认；福鸿公司在一审过程中没有向法院提供这两份证据，二审才提交该证据损害了林育彬的合法权利，福鸿公司出具的文件上载明为“临时施工”，无论是合作合同还是《物业使用权内部转让协议》，合同期限均为70年，现在建造的也是小学教学楼、宿舍、幼儿园，事关人民群众的生命健康权，不能用临时的施工许可来搪塞，教学楼必须是教育用地；临时施工复函不可取代施工许可证。3.福鸿公司提出穗规划资源业务函〔2019〕15147号关于送审建筑工程设计方案的复函，在一审过程中也没有出示，没有进行举证质证，一审判决书中也没有记载，是否取得相关的用地、规划、建设手续是审理本案的审查重点，福鸿公司二审才提交前述复函剥夺了林育彬对重要证据的上诉权；林育彬请求法庭责令福鸿公司庭后向林育彬提交两份证据的副本并组织第三次庭询进行质证。本院对于福鸿公司二审所举证据经审查认为，证据1是署名为黄赞谦的声明即使实属黄赞谦出具亦仅为其单方意见，黄赞谦作为案件当事人之一，拒不到庭参加诉讼，而由福鸿公司提交该声明，该证据不具备合法的证据要件，不能单独作为定案依据，不具有证明效力；对于证据2中广州市花都区住房和城乡建设局于2019年11月21日出具的临时施工复函不属于二审新证据，虽2020年1月13日出具的临时施工复函在二审阶段产生，但福鸿公司未提交证据原件供法院组织质证，且对本案事实认定不产生影响，前述证据均不作为定案依据，为此林育彬申请对声明落款时间2018年1月30日与笔迹的形成时间进行鉴定并申请进行第三次庭询质证，无实质意义，不予接纳；林育彬提出一审法院未对〔2019〕15147号复函组织质证的问题，因福鸿公司仅将该文件作为其质证意见附件，未明确作为证据使用，一审法院仅在判决中作为福鸿公司的单方意见予以载明，未作为定案依据，故不存在遗漏质证、程序不当的情形；福鸿公司未向林育彬提供前述证据副本，本院已责令福鸿公司庭后直接向林育彬提供证据副本。三、为充分展示一审法院对案件事实调查的情况，本院摘录一审法院开庭笔录部分内容如下：（一）2019年5月23日开庭笔录载明“原（林育彬）代：如被告（福鸿公司）依约履行《转让协议》及其补充条款，尽快动工，加快施工，依约交付物业使用权，原告也可以考虑与被告和解，降低赔偿要求；原告不忘初心，仍然愿意接受被告继续履行合同……综上所述，原告认为《转让协议》及其补充条款合法有效，被告应当依约承担法律责任和合同责任……”、“原代：1.本案存在两份合同，福鸿公司与山下置业公司签订的合作合同，我方认为是主合同，福鸿公司与原告签订的转让协议，是从合同，两份合同要么全部有效，要么一并无效。2.我方认为主合同是无效合同，本案案由为房地产开发经营合同，那么该合同就是房地产开发经营合同，根据相关法律规定，双方都没有房地产开发资质……根据招投标法第59条招标属于无效。3.我方认为原告与福鸿公司之间是买卖合同的关系，买卖标的就是主合同开发的房产部分，并且买卖并非房产本身，而是使用权，这种买卖合同是有效的，主合同有效，该合同就有效，如果是合法建筑，福鸿公司有权转让其使用权……涉案项目还没有开发动工”、“审：关于转让协议后续履行问题双方如何协商？原：我一直就协议的问题找黄赞谦，要求黄赞谦退款给我，赔偿我损失，黄赞谦一直回避，有时不接电话，接了电话也推脱。我坚持本案诉讼。审：若涉案合同无效，原告是否变更诉请？原代：若涉案合同无效，我方坚持原来的诉请。审：原告要求两被告赔偿损失的依据？原代：与我方起诉状事实与理由陈述一致。审：原告要求两被告退还款项的依据？原代：被告没有按照转让协议约定交房，我方要求被告退还款项，并支付利息，按照转让协议第3条约定按月利率2%……”。（二）2019年10月16日开庭笔录载明“原代：……我方认为本案涉及房地产开发，涉及福鸿公司与两第三人的房地产开发，根据法律规定，至少有一方有房地产开发资质，明显涉案合同是无效合同，立案时案由定为房地产开发经营合同纠纷并无不当。经过上次开庭，被告和两第三人没有房地产开发资质，主合同无效，从合同也无效。被代：……我方对案由变更为合同纠纷是恰当的，原告在本案不存在与本案当事人有房地产开发的关系，只是存在其他债权债务关系，没有房地产开发的实际案由。审：告知双方，案件的案由依法由法院根据现有的事实和证据认定，经过上次庭审和双方提交的证据，根据合作合同约定内容山下置业公司在该合同并不承担风险，因此本案案由定为房地产开发经营合同纠纷不妥，应变更为合同纠纷……”。四、就案件相关事实，本院补充调查如下：（一）林育彬向一审法院提交的质证意见，主要内容如下：1.对《广州市花都区人民法院函》《关于粤0114民初4619号文的复函》的真实性、合法性无异议，对于关联性方面，该复函可以看出“合作地块”取得多份《建设工程许可证》载明合作地块上盖建筑物均为“厂房、仓库、办公楼、车间”，可以确信合作地块用地性质为“工业用地”；复函载明合作地块至今尚未办理土地使用权证、建设用地规划许可证；而合作合同记载合作地块用途为建设“酒店、学校、幼儿园等商业项目”改变合作地块用地性质为“商业用地”，违反多条强制性规定，属于无效合同；同理成交确认书载明“资产经营用途：建设商业项目”，招投标亦属无效；依照“主合同无效，从合同亦无效”原则，涉案《物业使用权内部转让协议》亦属无效合同。2.对福鸿公司补充提交的多份证据的质证意见：福鸿公司补充提交多份证据，主要包括《广东省企业投资项目备案证》《建设用地规划红线图》，林育彬对证据的真实性无异议，但证据违反多条强制性法律法规，对合法性不认可，对其关联性有异议，依前文所述，合作地块的用地属性为工业用地，建设工程许可证载明的上盖建筑物均为厂房、仓库，不能建设学校、幼儿园，建设学校、幼儿园必须是“教育用地”。（二）针对“林育彬第一项诉请的合同或法律依据是什么”的问题，林育彬回复称：本金返还依据的是转让协议第4条，林育彬当时认为楼房不建，或是可能建不起来，所以提起本案诉讼，福鸿公司逾期交楼，林育彬有权要求退回款项，计付利息，赔偿损失，但是因为本案是在一审庭审后，福鸿公司将楼房建造起来，林育彬认为合同有继续履行的可能，林育彬要求发回重审。具体事由：一审法院查明的事实有重大错误，本案房屋已经建起，法院查明房屋建设的规划依据是一审判决书第15页所记载的几项建设工程规划许可证，福鸿公司当时对这些规划许可证的三性是没有意见的，但福鸿公司在二审中认为建设工程规划许可证是违法的，本案的基本事实已经发生变化，应当发回重审；一审法院也没有进行释明权，对于该房屋是否能建起，协议是否有效；涉案房屋是否取得施工许可是重要事实，福鸿公司当庭提交的其中一份复函是2020年1月13日取得的，一审法院对基本事实审理不清楚，当中有规划局的原因也有福鸿公司的原因，涉案地块的地上建筑是否为违章建筑是本案关键，如果法院对于福鸿公司二审两份复函予以采纳，本案必须发回重审。（三）针对“林育彬在2018年1月3日与福鸿公司签订物业使用权内部转让协议所转让的具体标的以及标的物的性质？林育彬对于要求福鸿公司赔偿损失350万元是按照什么性质的标的物进行计算”的问题，林育彬回复称：根据物业使用权内部转让协议的名称及该协议第一条约定“3000平方米的建筑物（毛坯建筑）70年的使用权”，转让标的是涉案地块地上建筑物面积为3000平方米的物业70年使用权，因为福鸿公司与山下置业公司签订的合作合同第4条、第5条约定，福鸿公司获得的也是涉案地块上建筑70年的使用权；标的物的性质是物业使用权，是一种用益物权；350万元的赔偿标准，合同依据是转让协议第4条，当中约定逾期无法交楼时，乙方即林育彬有权要求福鸿公司退回转让款和赔偿损失，因为林育彬原本可根据转让协议获得3000平方米70年的使用权，该使用权同类地段40年的使用权约为每平方米1万元，林育彬保守估计按9000元每平方的标准，减去林育彬支付的每平方米3500元的成本，根据内部转让协议林育彬可获得的收益是1650万元，按照已支付的441万元所占合同总款比例,再按5折计算的损失赔偿共约350万元；该类型房屋市价指的是农村集体用地返还用地的地上建筑物40年的使用权，建筑物是按商业性质项目的价值来主张，包括公寓、写字楼、商场三类，这种地块是不能建造住宅的，住宅用地必须经过招拍挂程序的，也无法建造学校，因为学校需要取得教育用地批准。福鸿公司回复称：《物业使用权内部转让协议》是由黄赞谦个人与林育彬所签，福鸿公司完全不知情，对该行为不认可，且公章是伪造的。（四）针对“福鸿公司与山下置业公司签订合作合同约定的合作期限是70年，70年合作期满后本项目所有建筑物及物业归甲方即山下置业公司所有，福鸿公司有无权利出售涉案物业”的问题，福鸿公司回复称：正因为福鸿公司没有权利出售，福鸿公司从来没有签订过该转让协议，是黄赞谦的个人行为；福鸿公司与山下置业公司合作的物业不能出售与转让，只能用于非转让用途的项目，福鸿公司自始没有与任何个人之间签订过物业使用权转让协议，也没有收取任何人购买物业使用权的资金，同时也没有在任何物业使用权转让协议上盖章，这自始是黄赞谦与林育彬的个人行为。（五）关于“涉案地块所取得的建设规划批文是哪一文件？”的问题，福鸿公司回复称：涉案地块在2001年曾经拿到过建设工程许可证，许可证上明确记载许可证的有效期为半年，后来由于该地块上盖有厂房但没有施工许可，政府认定为违章建筑后从2017年至2019年陆续将厂房拆除。按照城乡规划法第十九条规定，城市人民政府、城乡规划主管部门根据城市总体规划的要求组织编制城市的控制性详细规划，该地块后来经广州市规划和自然资源局进行了重新规划，同时作出规划条件的批复，福鸿公司就是根据广州市规划和自然资源局的新规划建设了校舍，同时该校舍获得了从规划到施工许可的各项法定条件，已经完工，学校将在2020年7月初交楼使用，并将于2020年9月开学。（六）关于“林育彬在与福鸿公司签订物业使用权内部转让协议时，福鸿公司有无向林育彬出示过福鸿公司对涉案地块享有权利的凭证”的问题，林育彬回复称：林育彬在一审提交的证据2-6，即返还安置用地协议书、建设用地规划许可证、招标公告、中标公告、见证书及合作协议；合作合同上载明的是福鸿山下商业项目，不是学校。（七）针对“林育彬在向福鸿公司支付第二期款项200万元时，福鸿公司向林育彬出具过什么资料证明其有权进行开工的问题”，林育彬回复称：当时进行了开工剪彩、挖地机开工仪式，福鸿公司都有邀请林育彬参加，补充条款上没有说需要获得施工许可才付款，福鸿公司动工后林育彬就需要在3天内支付第二期款项。另外，林育彬二审还陈述称：涉案建筑为违章建筑，仍未取得合法有效的施工许可证，根据我国建筑法及城乡规划法的相关规定及福鸿公司的陈述，没有取得施工许可证的建筑是违章建筑；从福鸿公司二审中陈述可知涉案地块的性质要么是工业用地，要么属于二类居住用地，但都不属于教育用地，不可建设小学教学楼、小学宿舍楼，相关建筑是违章建筑；福鸿公司与山下置业公司签订的合作合同约定建设的项目为福鸿山下商业教育项目，为商业项目，且招投标在2016年7月，当时行之有效的规划条件是一审判决书第15页记载的规划许可证，假设一审判决书第16页记载的复函是真实的，本案招投标合同是无效的，转让协议是从合同，也应当认定为无效，转让协议的效力与合作合同的效力应当保持一致，林育彬基于合作合同无效导致转让协议无效而提出的返还本金、计付利息、赔偿损失的诉请；林育彬对一审判决第19页倒数第3、4行载明“根据本案查明的事实，福鸿公司就涉案项目在2019年开始动工建设一事与林育彬无关，即福鸿公司与林育彬签订的转让协议及补充条款实际已终止履行，福鸿公司的行为违反协议的约定”的内容不服，这里未记载查明的是什么事实。在合同没有被法院认定无效或解除的情况下，都应当认为是有效的，合同仍在履行，地上建筑物的施工当然与林育彬有关，法院审理查明的事实及适用的法律都是错误的。黄赞谦2018年8月3日才退出福鸿公司，在此时间之前林育彬有理由相信黄赞谦仍为福鸿公司的法定代表人及实际控制人。综上，请求二审法院将本案发回重审，请求二审法院中止本案审理。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，二审案件的审理应当围绕当事人的上诉请求以及有关的事实和适用法律进行审查。据此，结合双方的诉辩意见，归纳本案二审争议焦点为：一、林育彬要求将本案发回重审的理由能否成立；二、林育彬上诉主张合作合同、《物业使用权内部转让协议》是主从合同关系，两份合同效力应属于一致，因合作合同违反系列法律法规强制性规定属于无效，涉案《物业使用权内部转让协议》亦属无效的问题；三、涉案《物业使用权内部转让协议》及补充条款性质、效力的认定问题；四、《物业使用权内部转让协议》及补充条款的履行、责任承担的认定；五、林育彬诉请中止本案诉讼应否支持；六、关于公章鉴定费用负担的问题。对前述争议焦点，本院认定如下：一、林育彬要求将本案发回重审的理由能否成立。（一）林育彬上诉主张一审法院认定案由为房地产开发经营合同纠纷，但在“本院认为”部分又将涉案《物业使用权内部转让协议》认定为房屋买卖合同关系，存在错误，应将本案发回重审。一审庭审过程中，林育彬陈述认为其与福鸿公司之间是买卖合同关系，买卖标的就是主合同开发的房产部分，并且买卖并非房产本身，而是使用权，且林育彬起诉状亦载明“案由转让协议纠纷”；福鸿公司称案由变更为合同纠纷是恰当的，林育彬在本案中与本案当事人不存在房地产开发的关系。据此，一审法院综合双方诉辩意见明确告知双方：案件的案由依法应由法院根据现有事实和证据认定，将本案案由定为房地产开发经营合同纠纷不妥，应变更为合同纠纷，并对案件展开了审理。因此，一审法院对于本案案由已作变更，并未损害双方当事人的诉辩权利，其在一审判决书中载明林育彬与福鸿公司、黄赞谦等房地产开发经营合同纠纷仅为笔误，本院予以纠正。（二）林育彬上诉主张一审法院未就合同效力、合同能否履行向其释明，剥夺其变更诉请等诉讼权利，本案应发回重审。本院认为，法院对案件审理源于当事人的诉请及事实理由，对于法院审查认定的法律关系及合同效力与当事人主张不一致的，可作释明，引导当事人相应变更诉请，但对于案件事实的认定以及林育彬赖以诉请的事实和合同依据能否成立则应由当事人自行判断、自担诉讼风险。林育彬提起本案诉讼时明确“原告认为《物业使用权内部转让协议》及其补充条款合法有效，被告应当依约承担法律责任和合同责任”，随着对证据的审查、案件事实的展现，林育彬在诉讼过程中对合同效力有了新的理解和认识。林育彬认为合作合同与《物业使用权内部转让协议》属于主从合同关系，两者合同效力认定应一致，主合同存在无效的情形，从合同即《物业使用权内部转让协议》也应无效。一审法院亦向林育彬释明“若涉案合同无效，原告是否变更诉请？”林育彬明确回复“若涉案合同无效，我方坚持原来的诉请”。一审法院经审查最终认定《物业使用权内部转让协议》及补充协议合法有效，也即一审法院认定法律关系及合同效力与林育彬诉请依据的基础法律关系和合同效力并无二致。因此，本案不存在一审法院需要向林育彬释明合同有效，其诉请是否变更的问题。（三）林育彬主张一审法院对涉案房屋是否为违章建筑等基本事实未能查明，应将本案发回重审。对此，本院认为一审法院对案件事实的查明是以当事人提供的证据及法院调取的证据作为审查认定事实的基础，一审法院在一审阶段对证据进行审核，对案件事实作出认定，并无不妥。另外，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审……”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条规定“下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的”、第三百三十四条规定“原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持”。本案所涉程序及事实不存在前述法定发回重审的情形，对于当事人二审阶段提供的证据足以完善和推翻一审事实的，本院予以查明或纠正即可，林育彬上诉请求将本案发回重审，不能成立。二、林育彬上诉主张合作合同、《物业使用权内部转让协议》是主从合同关系，两份合同效力应属于一致，因合作合同违反系列法律法规强制性规定属于无效，因此涉案《物业使用权内部转让协议》亦属无效。对此，本院认为：首先，主从合同关系的认定在于从合同对主合同的附属性，从合同不能独立转让；主合同不能成立，从合同亦不能有效成立，有主合同才有从合同的必要。本案中，虽《物业使用权内部转让协议》能否履行涉及合作合同，但并不以合作合同为前提，两者虽有关联，但两合同相互独立，不具有附属性特点。林育彬认为涉案《物业使用权内部转让协议》为福鸿公司、山下置业公司《合作合同》的从合同，属于对法律的错误认识。其次，林育彬提起本案合同纠纷诉讼，其合同相对方是福鸿公司，福鸿公司、山下置业公司签订的《合作合同》属于另一法律关系，亦不存在恶意串通损害林育彬合法权益的情形，该合作合同的效力不属于本案审查范围，亦对《物业使用权内部转让协议》效力认定不产生影响。三、涉案《物业使用权内部转让协议》及补充条款性质、效力的认定问题。涉案《物业使用权内部转让协议》约定“福鸿公司同意按3500元/平方米内部转让该项目一期3000平方米公寓物业的70年使用权给林育彬拥有，转让后林育彬可以自主使用及售卖该物业”，也即双方之间实际属于林育彬向福鸿公司购买涉案3000平方米公寓70年使用权的合同关系，该协议及补充条款是双方当事人的真实意思表示，合同标的及合同内容均未违反法律、法规的强制性规定，应属合法有效。至于《物业使用权内部转让协议》项下标的物能否合法建成、依法交付属于合同能否正当履行的范畴，对合同效力认定不产生影响。林育彬、福鸿公司对《物业使用权内部转让协议》及补充条款效力提出无效的主张，均依据不足，本院不予采纳。四、《物业使用权内部转让协议》及补充条款的履行、责任承担认定的问题。（一）涉案《物业使用权内部转让协议》及补充条款由福鸿公司加盖公章并由时任法定代表人黄赞谦签字，表明黄赞谦是以福鸿公司的名义签订合同。因此，虽然经过司法鉴定，涉案转让协议及补充条款上福鸿公司的公章与备案公章并非同一枚印章，且福鸿公司与山下置业公司签订《合作合同》从而取得涉案项目的处置权，林育彬就涉案项目开发事宜与福鸿公司签订转让协议，一审法院确认林育彬是基于对福鸿公司而非黄赞谦个人拥有合理的信赖才签订转让协议及补充条款，该转让协议及补充条款产生的相关法律后果由福鸿公司承担，并无不妥。（二）对于350万元及利息返还责任认定的问题。在实际履行过程中，林育彬在2018年1月4日支付的150万元及在2018年1月19日支付的200万元，该两笔款均按转让协议补充条款中约定的时间及金额支付，且均有加盖福鸿公司公章及黄赞谦签字确认的收据予以确认，因此，该350万元应视为实际向福鸿公司支付。现涉案项目已经建成学校并不能满足《物业使用权内部转让协议》及补充条款约定的福鸿公司向林育彬出售3000平方米公寓70年使用权的合同目的，福鸿公司与林育彬签订的转让协议及补充条款实际已无法履行。林育彬诉请福鸿公司返还已付的350万元（150万元＋200万元）及利息，理据充分。因林育彬在涉案《物业使用权内部转让协议》、补充条款和付款过程中亦未尽到审慎注意义务，对于利息损失，林育彬亦负有过错。因此，一审法院综合全案案情及双方过错责任，酌情以350万元为本金，从2018年1月20日起至2019年8月19日期间的利息按中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算；自2019年8月20日起至付清款之日止的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，并无不妥。福鸿公司上诉抗辩涉案协议及收据的公章并非备案公章，该返还款项及利息的责任应由黄赞谦个人承担，依据不足。（三）对于91万元款项及利息的认定。其一，转让协议及补充条款约定第三期款金额为175万元，支付时间为转让给林育彬那一栋主体完成至第七层后三天内支付，根据林育彬在本案的自述，其明知涉案项目在2018年1月挖土几千立方后即停止建设，即林育彬明知补充条款约定的第三期款项未达到付款条件的情况下，仍向黄赞谦个人账户继续支付，且支付的款项与补充条款约定的金额不一致。其二，该91万元林育彬仅提供其中784000元的付款凭证予以佐证，林育彬未能举证证明该91万元是否已全部支付，且黄赞谦主张的11笔款项支付后并未及时开具相应的收据，而是距离支付时间几个月甚至一年的时间直至2019年3月22日才开具一张汇总的收据，亦不符合常理。第三，根据工商登记信息，黄赞谦于2019年3月22日出具收据时已不再担任福鸿公司的法定代表人及股东，参照林育彬提供的微信聊天记录，前述部分款项也仅为黄赞谦以应酬为名收取的，并非涉案项目的开发投资。综上，林育彬主张该91万元亦是基于涉案转让协议及补充条款所支付的款项，依据不足。一审法院认定因黄赞谦在本案同意退还该91万元及利息，为减少当事人的讼累，一审法院认定91万元应由黄赞谦返还，理据充分。因林育彬与黄赞谦之间就该91万元返还的利息标准并未进行约定，一审法院接纳黄赞谦的抗辩，认定以91万元为基数，从本案起诉之日即2019年4月18日起至2019年8月19日期间的利息按中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算；自2019年8月20日起至付清款之日止的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，亦无不妥，可予维持。（四）关于林育彬诉请福鸿公司、黄赞谦赔偿损失350万元的问题。虽林育彬主张其诉请的350万元损失是按照转让协议约定其获得3000平方米物业40年使用权按9000元每平方米的标准计算减去林育彬每平方米3500元的成本，可获得收益是1650万元，按照已支付的441万元所占合同总款比例再按5折计算的赔偿共约350万元。对此，因如前文所述，《物业使用权内部转让协议》及补充条款的签订及履行原本存在系列不确定因素，林育彬、福鸿公司对合同签订、履行等均存在未尽审慎注意义务。林育彬主张福鸿公司赔偿其预期利益损失，依据不充分，一审法院认定林育彬未能进一步举证证明已判利息未能弥补其实际损失的情况下，对其350万元损失的请求不予支持，亦无不妥。五、林育彬诉请中止本案诉讼应否支持的问题。如前文所述，本案审理的是林育彬、福鸿公司之间的合同关系，与福鸿公司、山下置业公司之间的合作合同，并非主从合同关系，该合作合同效力不属于本案审查范围。本案实体处理并不涉及涉案建筑是否为违章建筑的问题，并不以林育彬提起的系列行政诉讼裁判结果作为定案依据。因此，本院不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条“有下列情形之一的，中止诉讼：（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”的情形。林育彬据此主张中止本案诉讼，于法不符。六、关于公章鉴定费用负担的问题。虽经过司法鉴定涉案《物业使用权内部转让协议》上加盖的公章并非福鸿公司在登记备案的公章，福鸿公司称系黄赞谦私自刻制，但福鸿公司并未提供证据证明且无报警处理记录，黄赞谦原系福鸿公司法定代表人，其使用公章对外的行为后果应由福鸿公司承担，一审法院认定该鉴定费用由福鸿公司全部负担，并无不妥。综上所述，一审判决查明事实清楚，适用法律准确，处理结果并无不妥，本院予以维持；上诉人林育彬、福鸿公司的各项上诉主张，均理据不足，依法应予驳回。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费85191.60元，由上诉人林育彬负担48984.60元、上诉人广州福鸿投资管理有限公司负担36207元。本判决为终审判决。审判长  柳玮玮审判员  黄春成审判员  李 娜二〇二〇年八月二十四日书记员  纪惠敏黄晶晶