辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终8975号上诉人（原审被告）：沈阳兆铢品装饰工程有限公司，住所地沈阳市铁西区南滑翔路31-1号631。法定代表人：李红，系该公司总经理。委托诉讼代理人：陈荣欣，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：辽宁传媒学院，住所地沈阳市沈北新区道义经济开发区沈北路30号。法定代表人：姜立，系该学院校长。委托诉讼代理人：董娟，系上海市海华永泰（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张丽岩，该学院工作人员。原审被告：陈荣欣，男，1980年4月1日出生，汉族，住辽宁省鞍山市铁东区。上诉人沈阳兆铢品装饰工程有限公司（以下简称兆铢品公司）因与被上诉人辽宁传媒学院、原审被告陈荣欣承揽合同纠纷一案，不服沈阳市沈北新区（2019）辽0113民初1297号民事判决，提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。兆铢品公司上诉请求:1.依法撤销沈阳市沈北新区人民法院作出的（2019）辽0113民初1297号民事判决；2.依法发回重审或改判驳回辽宁传媒学院的诉讼请求；3.依法判令被上诉人辽宁传媒学院承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1.原审判决认定的主要事实错误。（1）上诉人与辽宁传媒学院于2018年4月24日签订《壁纸施工合同》，并非原审认定的2018年5月3日。（2）上诉人施工总面积约5260㎡，出现翘边、开胶问题的壁纸面积仅为一小部分，大部分壁纸粘贴牢固。原审未查明壁纸实际施工面积，也未查明出现翘边、开胶问题的壁纸面积，就判决上诉人返还全部施工款，不符合实际情况。（3）合同载明工期为：2018年4月25日至2018年5月12日。工程质保期一年。原审判决落款日期为2020年4月7日，原合同已经到期终止，原审法院判决解除合同，不符合实际情况。（4）辽宁传媒学院主张“鉴定期间占用样本房间经济损失”，但并未提供证据证明有实际发生的损失存在。案涉宾馆的实际情况：位置偏僻，入住率极低，大量的空置房间。原审法院将辽宁传媒学院主张的该项“经济损失”认定为“鉴定必要合理支出”并予以判决支持，无事实及法律依据。2.一审程序严重违法，且适用法律错误。原审的质证程序和鉴定质询程序都尚在进行中。上诉人还在等待原审法院向上诉人送达鉴定人员资质证明，还在等待法院组织质证，还在等待鉴定单位对质询意见的回复的时候，突然收到了原审的判决书。（1）原审庭审中被上诉人辽宁传媒学院变更诉讼请求，原审法院未依法给予上诉人举证期、答辩期。2020年3月27日原审法院通过微信群方式通知上诉人，辽宁传媒学院变更诉讼请求并通知3月31日开庭审理。上诉人收到《诉讼变更请求》后，发现在原诉求的基础上，既增加了新的诉求项目，又增加了诉求金额。比照原诉求金额增加了80余万，极大的加重了上诉人的赔偿责任。上诉人收到《诉讼变更请求》，到法院通知31日开庭，仅有三天时间，其中28日是周六，29日是周日，仅有一个工作日。上诉人向原审法院递交《申请书》，申请依法给予15天的答辩期及举证期。但原审法院告知不再给予答辩期及举证期。严重侵害了上诉人的合法权益。（2）原审案件中无上诉人2020年4月3日提交的《答辩状》，判决中也无该答辩状内容。2020年3月31日原审法院通过微信群方式开庭。因原审未依法给予答辩举证期，上诉人未能在当天庭审举证答辩，原审法院告知上诉人三天内提出答辩意见。2020年4月3日上诉人通过邮寄方式（邮政，快递号：9898527656400，2020年4月4日签收）向原审法院发答辩状。2020年4月16日上诉人到法院查阅案件，案卷中并无该份答辩状。（3）上诉人依法要求鉴定人员出庭接受质询，原审未组织“出庭质询”，而通知上诉人“有问题询问鉴定人可准备书面材料”，违背了《民事诉讼法》及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中对鉴定人出庭接受质询的法律规定及法律精神。后，上诉人在原审法院规定时限内，提交《质询意见》，直至收到一审判决书，上诉人也没有收到鉴定单位对该《质询意见》的回复，程序违法。（4）因原审案件涉及专业性问题。上诉人申请专家证人出庭，原审法院以坚定机构具有专业性，合法性为由，不准许专家证人出庭。但此时，法院委托的鉴定机构仍未提交人员资质证明。原审法院违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第29条审判人员应当审查鉴定人员的资格及鉴定所依据的科学技术手段。原审拒绝专家证人出庭，违背事实及法律依据。（5）鉴定人员鉴定资质材料法院未向上诉人出示，未经过质证，程序违法。因《检验报告》中无鉴定人员资质证明，上诉人多此要求鉴定单位提交，2020年3月31日庭审中（微信）原审法院告知上诉人“本院已经通知鉴定机构补充鉴定人员鉴定资质材料”。鉴定人员资质证明是《检验报告》的重要组成部分，也是《检验报告》具有法律效力的前提，必须向当事人出示并接受质证。（6）原审在鉴定单位尚未提交鉴定人员的情况下，以“本院已经通知鉴定机构补充鉴定人员鉴定资质材料，故重新鉴定申请不予采纳”为由，不采纳上诉人的重新鉴定申请，违法事实及法律规定。（7）本案案涉金额较大，争议很大，审理时间长，原审适用简易程序审理，程序违法。3.《检验报告》及鉴定机构的《回复》流于形式，缺乏专业水准，“壁纸裱糊试验”无科学依据，且违反《司法鉴定程序通则》第二十二条。在有明确的国家标准和技术规范的情况下，违法采取“试验”的方式进行所谓的“检验”。（1）《司法鉴定程序通则》第二十二条司法鉴定人进行鉴定，应当依下列顺序遵守和采用该专业领域的技术标准和技术规范：（一）国家标准和技术规范；（二）司法鉴定主管部门、司法鉴定行业组织或者相关行业主管部门制定的行业标准和技术规范；（三）该专业领域多数专家认可的技术标准和技术规范。不具备前款规定的技术标准和技术规范的，可以采用所属司法鉴定机构自行制定的有关技术规范。（2）《检验报告》及鉴定机构的《回复》均未说明“壁纸裱糊试验”的科学性。及该“试验”是符合《司法鉴定程序通则》第二十二条中那一款规定？？如果不符合任何一款规定，那即超出了鉴定单位的鉴定范围，系违法鉴定，应承担相应法律责任。综上所述，原审法院认定事实不清，程序违法，严重危害了上诉人合法权益。请求二审人民法院重新查清案件事实，依法改判或驳回对上诉人的诉求，以为和法律的尊严。辽宁传媒学院辩称：一审法院认定上诉人的行为构成违约，答辩人宾馆壁纸出现的脱胶、翘边、褶皱、开裂、收缩等问题由上诉人所致，该事实认定清楚，适用法律正确。2018年4月24日，答辩人与上诉人签订《壁纸施工合同》，合同履行期间，因上诉人原因，壁纸出现脱胶、翘边、褶皱及自行收缩，大面积脱落等问题，宾馆壁纸已无法使用，上诉人的行为已构成违约，因上诉人原因导致宾馆经营受到严重影响及损失，致使答辩人合同根本目的无法实现。一审中，经沈阳市中级人民法院委托由辽宁省建设科学研究有限责任公司对涉诉工程质量进行鉴定。经鉴定，确定壁纸出现的质量问题系上诉人壁纸施工的墙面基层处理、壁纸质量、基膜、胶质量及施工质量导致。对于壁纸存在质量问题的这一事实，不但一审中上诉人的项目经理自认了涉诉工程存在大面积质量问题，而且上诉人在“上诉状”中也有自认。综上，根据《壁纸施工合同》第八条约定及《合同法》第九十三条、第九十七条规定，一审法院认定上诉人构成根本违约，确定解除《壁纸施工合同》、返还装修施工款事实认定清楚，适用法律正确。二、一审法院程序合法，符合法律规定。一审法院审理期间，存在质量司法鉴定、答辩人与上诉人曾多次协商和解、调解等问题，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十三条规定，鉴定期间、和解期间不应计算在审理期间范围，故一审法院审理符合法律规定，不存在程序不合法的情形。综上所述，为维护答辩人合法权益，请求法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。辽宁传媒学院向一审法院起诉请求：1.请求判决解除原告、被告之间的《壁纸施工合同》；2.请求判决二被告共同返还全部工程款93500元；3.请求判决二被告共同支付违约金及赔偿金合计150000元；4.判令被告承担本案全部诉讼费用。庭审中原告变更诉讼请求为：请求判决二被告共同支付违约金及赔偿金合计645746元；请求二被告共同支付鉴定期间客房经营损失56832元；请求二被告共同支付鉴定房屋客房维修费11203.92元；要求二被告支付鉴定费50000元。一审法院认定事实：2018年5月3日，原告辽宁传媒学院（甲方）与沈阳兆铢品装饰工程有限公司（乙方）签订《壁纸施工合同》一份，约定乙方承揽辽宁传媒学院宾馆内部走廊墙面、客房内部墙面壁纸及施工工程（包工包料），施工期间为2018年4月25日至2018年5月12日。《壁纸施工合同》第二项甲方工作约定：甲方派遣崔升为驻地代表，负责履行本合同的相关事宜。《壁纸施工合同》第四项关于质量问题约定第三款：“墙纸必须粘贴牢固，表面色泽一致，不得有气泡、空鼓、裂缝、翘边、皱格和斑污”；第4款约定：“铺垫表面平整，无波纹起伏；”第九款约定：“本工程质保期为壹年，质量保修期自竣工验收之日起计算。”《壁纸施工合同》第八项关于违约责任的约定第四款：如乙方违约给甲方造成经济损失，由乙方负责经济赔偿，且甲方有权单方终止本合同。”本合同价款总额为93500元。合同签订后，被告公司工人按照原告的要求入场进行壁纸施工。2018年7月3日，原告为被告兆铢品公司出具《工程竣工验收单》。原告于2018年7月16日已完成付款。竣工后，施工墙面壁纸开始出现翘边、褶皱、开胶、开裂等问题，原告通知被告公司派人维修，经被告公司施工人员维修后仍就重复出现上述问题。另查，2019年12月20日经法院委托辽宁省建设科学研究院有限责任公司辽宁省工程质量检测中心出具鉴定报告载明：壁纸工程出现的脱胶、翘边、褶皱、开裂、收缩等问题，墙面基层处理、壁纸质量、基膜及胶质量及施工质量，均是可导致上述问题的原因，即出现上述问题的原因是其中一项或几项。根据《壁纸施工合同》，现有的辽宁传媒宾馆壁纸工程，基层处理（基膜、铺胶）、墙面壁纸及施工（包公包料）均属于施工方（沈阳兆铢品装饰工程有限公司）的承包范围。故壁纸工程出现脱胶、翘边、褶皱、开裂、收缩等问题，均属于施工方的原因。二被告于2020年1月17日向本院提出鉴定报告复议申请，2020年2月11日鉴定机构提交复议回复载明了：鉴定报告中引用的规范条目均为现行规范标准，采用壁纸裱糊试验的方法可以对委托鉴定项目进行说明及判断。原告花费鉴定费50000元。再查，被告沈阳兆铢品装饰工程有限公司公司性质为有限责任公司，被告陈荣欣系该公司员工。一审法院认为，原告辽宁传媒学院与被告兆铢品公司签订的《壁纸施工合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应恪守履行。原告已经按照合同履行全部付款义务。关于被告提出重新鉴定的申请，鉴定机构已经补交鉴定人员资质证明材料，故被告提出重新申请鉴定的申请本院不予支持。被告的施工工艺及标准不符合要求，导致壁纸工程出现脱胶、翘边、褶皱、开裂、收缩等问题造成原告经济损失属于违约行为，该违约行为致使原告合同目的不能实现。故原告依照合同约定主张解除合同返还施工款的请求，予以支持。经核实，原告实际支付施工款共计85207.4元。关于原告主张鉴定费，系必要合理支出，予以支持。关于原告主张鉴定期间占用样本房间经营损失，系鉴定必要合理支出，予以认定。经核实鉴定期间为2019年11月28日至2019年12月20日止，共计23天，结合原告主张的标准，本院酌定289元/天，计算为13294元。关于原告主张的违约金及赔偿款，原告提供的证据系单方制作且不足以证明其主张内容，且房间价格受市场供需关系波动影响，壁纸残缺不足以直接影响房间单价的确定，故原告主张的违约金及赔偿款，不予支持。原告主张鉴定样本房间维修费，未实际发生，不予支持。关于原告主张被告陈荣欣共同承担赔偿责任问题，根据合同相对性原则，原告的主张无法律依据，故不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条之规定，判决：一、解除原告辽宁传媒学院与被告沈阳兆铢品装饰工程有限公司于2018年5月3日签订的《壁纸施工合同》；二、被告沈阳兆铢品装饰工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内返还原告辽宁传媒学院施工款85207.4元；三、被告沈阳兆铢品装饰工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告辽宁传媒学院鉴定期间经营损失13294元；四、驳回原告辽宁传媒学院的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2138元，减半收取1069元，鉴定费50000元，均由被告沈阳兆铢品装饰工程有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织了证据交换和质证。辽宁传媒学院针对诉讼主张补充提供：证据一、被上诉人的项目负责人张丽岩与陈荣欣之间的就壁纸质量问题的微信记录及照片11张，证明：上诉人施工的壁纸存在严重质量问题，我方多次要求上诉人进行维修，上诉人拖延履行合同义务。证据二、（2019）辽0113民初1297号庭审笔录，证明：上诉人自认在合同履行期间壁纸出现大面积质量问题，经法院委托的鉴定机构鉴定，确定该质量问题系由上诉人造成的。兆铢品公司质证意见：对证据一、真实性没有异议，但是该项目由李经理负责，对证明问题没有异议。对证据二、人工施工会存在维修。经审查，本院认为，辽宁传媒学院二审举证可以补强证明一审认定事实。本院对一审法院查明的事实予以认定。本院认为，根据法律规定，承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，兆铢品公司与辽宁传媒学院签订的《壁纸施工合同》通过招标程序签订，系双方真实意思表示，合法有效，对双方具有约束力。双方间成立承揽合同关系，兆铢品公司作为承揽人负有义务按照合同约定的质量要求和期限交付工作成果。本案焦点问题为兆铢品公司交付的工作成果是否符合合同约定的质量要求，辽宁传媒学院请求解除合同和返还施工款及违约赔偿的诉讼请求是否应予支持。本案双方所约定的壁纸施工工程，具有整体性。针对兆铢品公司交付的壁纸工程发生脱胶、翘边、褶皱、开裂质量问题，兆铢品公司不认可系己方原因造成。一审法院对该专门性问题委托鉴定机构进行司法鉴定，辽宁省工作质量检测中心作出专业鉴定意见：兆铢品公司所交付的壁纸工程出现脱胶、翘边、褶皱、开裂等问题均属于施工方兆铢品公司。该鉴定意见反映出兆铢品公司作为工程承包方未按照施工程序和工艺施工，对墙面处理包括基膜处理不符合要求，导致质量问题发生，依据该鉴定意见应认定兆铢品公司作为施工方同时为壁纸提供方应承担违约责任。针对兆铢品公司对于鉴定机构鉴定人员资质和鉴定意见提出的异议，该鉴定机构已经提交了鉴定人员资质证明材料，并对兆铢品公司提出的问题和鉴定方法予以回复。针对兆铢品公司提出鉴定人员出庭接受质询的程序性问题，一审法院考虑疫情特殊原因和本案实际情况已向兆铢品公司特别告知，充分保障了当事人权利，兆铢品公司针对该程序性问题提出的上诉理由不能成立。一审法院采信该鉴定意见认定质量问题发生的原因和违约责任归责，并无不当。关于兆铢品公司提出的答辩期和举证期问题。兆铢品公司以此为理由提出上诉，二审审理中兆铢品公司未提供新证据和新的抗辩意见，一审法院针对该程序问题处理并未影响兆铢品公司行使诉讼权利，并不构成发回重审的程序性事由。基于兆铢品公司交付工作成果构成根本性违约，一审判决解除双方间合同关系，由兆铢品公司返还辽宁传媒学院支付的施工款和承担违约赔偿责任，所判决返还和赔偿数额，较为适当。综上所述，兆铢品公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2138元，由上诉人沈阳兆铢品装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 伟审判员 赵春玲审判员 朱闻天二〇二〇年八月二十三日法官助理谢日恒书记员白欣鹭