广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终11303号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司，住所地广州市越秀区广州大道中303、305号首层西面、2、6、7、8、14、22层。统一社会信用代码：91440101712412249C。负责人：陈业雄，职务：总经理。委托诉讼代理人：王征旺，北京市盈科（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蒙某1，男，2001年10月13日出生，汉族，住广东省怀集县。法定代理人：蒙某1，男，1970年3月12日出生，汉族，住广东省怀集县，系蒙某1的父亲。原审被告：徐某1，男，1978年9月3日出生，汉族，住广州市花都区。原审被告：广州市快恒运输有限公司，住所地广州市花都区长岗圩旧路东边山地3号地。统一社会信用代码：91440114063321581J。法定代表人：江明楷，该公司总经理。上述两原审被告的共同委托诉讼代理人：谭国浪，广东古谷律师事务所律师。上述两原审被告的共同委托诉讼代理人：刘芷雯，广东古谷律师事务所实习律师。上诉人中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司（以下简称人民保险广州市分公司）因与被上诉人蒙某1、原审被告徐某1、广州市快恒运输有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2019）粤0114民初11574号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。人民保险广州市分公司上诉请求：1.依法改判一审判决第二项为：人民保险广州市分公司在商业第三者责任险内向蒙某1赔偿346004.31元；2.二审案件受理费由蒙某1承担。事实和理由：一、二审法院应判决支持人民保险广州市分公司在商业第三者责任险内免除10%的超载绝对免赔。根据广东省高级人民法院印发的《广东省高级人民法院关于审理保险合同纠纷案件若干问题的指导意见》第9条第三款的规定，投保人或者被保险人就同一保险标的、同一险种向同一保险人再次或多次投保…主张保险人责任免除条款无效的，人民法院不予支持。虽无法提交粤Ａ×××××号车辆在2018年07月04日至2019年07月03日期间的投保单原件，但广州市快恒运输有限公司为粤Ａ×××××号车辆就同一投保险种（商业第三者责任险）曾于2017年9月26日至2018年9月25日在人民保险广州市分公司处投保。根据以上投保事实，广州市快恒运输有限公司主张保险人责任免除条款无效的，人民法院应不予支持。二、一审法院判决精神损害抚慰金在商业险内进行赔偿认定错误。因本案存在四名受害人，交强险份额在四个受害人之间按比例进行划分赔偿。导致法院支持蒙某1的精神损害抚慰金不足以在交强险内进行全额赔付。根据商业第三者责任险的保险条款的约定，精神损害抚慰金不应在商业险内赔偿。一审法院判决在商业险内赔偿蒙某115000元精神损害抚慰金不正确。蒙某1答辩称：一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律适当，请求二审予以维持。徐某1、广州市快恒运输有限公司提交书面答辩称：1.一审法院所认定的事实清楚，判决正确且公正合理，恳请二审法院维持原判。2.本案上诉费用应由人民保险广州市分公司承担。蒙某1向一审法院起诉请求：1.人民保险广州市分公司在交强险及商业第三者责任险范围内赔偿蒙某1因交通事故造成的损失801661.33元；不足部分由徐某1、广州市快恒运输有限公司负连带赔偿责任。2.本案诉讼费由徐某1、广州市快恒运输有限公司、人民保险广州市分公司承担。一审法院认定事实：蒙某1诉称的事故发生经过情况属实。事故经交警部门处理，认定徐某1承担事故的同等责任，覃某承担事故同等责任，蒙某2、徐某、蒙某1不承担事故责任。事故导致蒙某1受伤，蒙某1即被送往广州市花都区人民医院住院治疗，在该院实际住院77天（2018年12月26日-2019年3月13日），出院诊断为：脑干挫裂伤；弥漫性轴索损伤；创伤性蛛网膜下腔出血；头皮血肿；右侧股骨骨折；肺挫伤；下颌骨骨折；口腔黏膜挫裂伤；全身多处挫伤；吸入性××；消化性溃疡；贫血；败血症；上颌窦筛蝶窦炎；双侧乳突积液。出院医嘱建议提及：予适当加强鼻饲营养，胃管予到医院定期更换（1月左右更换一次）；住院期间（非NICU）有留专人陪人1人（自2019-2-22到2019-3-13）；出院后建议留专门陪人1人；建议可到康复科或康复机构继续康复治疗。2019年3月19日，蒙某1到梧州市人民医院住院治疗，住院5天（2019年3月19日至2019年3月24日），出院诊断为：颅脑损伤恢复期；气管切开术后。出院医嘱提及：加强营养饮食，加强胃管护理，定期更换胃管，当地医院继续行康复治疗。截止至2019年3月24日，蒙某1共产生医疗费246938.13元（其中由人民保险广州市分公司支付6000元，由广州市快恒运输有限公司支付146618.4元）。另，蒙某1主张在2018年12月26日在广州市花都区人民医院门诊急救时产生医疗费192.53元，对此提供了盖有该院收费专用章的治疗单作为证据，未提供发票。蒙某1主张其父亲蒙某1从老家到花都的交通费91元，提供了发票予以证明。蒙某1主张其从花都回老家产生病人护送费4100元，提供了发票予以证明。蒙某1另主张市内交通费按30元/天计算住院84天。蒙某1主张其在花都区治疗期间产生住宿费4607元，提供了房租、水电费收据予以证明。蒙某1主张事故发生前是自由职业者，没有固定工作，主张误工费按农、林、牧、渔业的收入标准43327元/年计算290天（计算至定残前一天），提供了怀集县大岗村四保村民委员会出具的外出务工证明，证明蒙某1从2017年3月起离开该村到广州市花都区务工。蒙某1主张残疾辅助器具费5000元，但未提供产生该费用的证据予以证明。蒙某1为农村户籍，其主张残疾赔偿金按农村居民标准17167元/年计算。经蒙某1申请，法院依法摇珠确定广东衡正司法鉴定所作为鉴定机构，对蒙某1的伤残等级、后续治疗费、护理依赖程度进行鉴定，该所于2019年10月11日出具司法鉴定意见书，鉴定意见如下：1.蒙某1颅脑损伤，经治疗后，现遗留三肢瘫（肌力三级以下）评定为人体二级伤残；2.蒙某1颅脑损伤，经治疗后，现遗留三肢瘫（肌力三级以下），二年内康复治疗费评定为2000元/月；3.蒙某1日常生活活动能力项目总分值为0分，护理依赖程度为完全护理依赖。蒙某1支付鉴定费5886元。徐某1所驾驶的粤Ａ×××××号重型自卸货车的车主为广州市快恒运输有限公司，徐某1是广州市快恒运输有限公司雇请的司机，事故发生时正在履行职务行为。该车在人民保险广州市分公司投保了交强险和200万元的商业第三者责任险（含不计免赔），事故发生在保险期限内。交强险责任限额为122000元，其中死亡伤残赔偿限额为110000元，医疗费用赔偿限额为10000元，财产损失赔偿限额为2000元。人民保险广州市分公司主张因粤Ａ×××××号重型自卸货车在事故发生时存在超载的情形，根据机动车商业险保险条款第二十七条第（二）款的约定，应实行10%的绝对免赔，对此，人民保险广州市分公司提供了《机动车综合商业保险条款》予以证明，该条款第二十七条（二）约定，违反安全装载规定的，实行10%的绝对免赔率。广州市快恒运输有限公司的质证意见为：投保时人民保险广州市分公司并未出具过《机动车综合商业保险条款》，广州市快恒运输有限公司对保险条款的内容不知情，故请法院不支持10%绝对免赔。另，事故导致蒙某2、覃某死亡，其法定继承人已向本院起诉主张权利，案号分别为(2019)粤0114民初8233号、8234号。事故导致徐某受伤，其已向本院起诉，案号为（2019）粤0114民初12268号。蒙某1同意交强险份额由四人平均分配。一审法院认为，公安交通管理部门对本案事故责任的认定准确，予以确认。关于交强险责任限额分配的问题。结合各死伤者的损伤后果及蒙某1的意思表示，酌定交强险医疗费限额、交强险死亡伤残赔偿责任限额由蒙某1各分得6000元、30000元，其余预留给其他死伤者。关于人民保险广州市分公司抗辩商业第三者责任险应实行10%的绝对免赔问题，由于人民保险广州市分公司并未举证证明已将保险条款送达给投保人广州市快恒运输有限公司，且广州市快恒运输有限公司否认收到该保险条款，人民保险广州市分公司不能证明已对投保人履行了免责条款的提示义务，故对人民保险广州市分公司的抗辩意见不予采纳。粤Ａ×××××号重型自卸货车在人民保险广州市分公司投保了交强险和商业第三者责任险，故该公司应首先在交强险赔偿限额内对蒙某1的损失承担直接赔偿责任。对于蒙某1超出交强险限额的损失，徐某1负事故同等责任，广州市快恒运输有限公司作为用人单位应承担50%的民事赔偿责任，对此应由人民保险广州市分公司在商业第三者责任险限额内赔偿。蒙某1的损失应以法律规定及其提供的合法有效证据计算：1.医疗费，有发票、病历佐证的医疗费共计凭据共计246938.13元。对于蒙某1主张的2018年12月26日在广州市花都区人民医院门诊急救时产生医疗费192.53元，虽无发票予以证明，但已提供盖有该院收费专用章的治疗单作为证据，可以证明蒙某1支出了该费用，故予以支持。2.住院伙食补助费，蒙某1共住院82天，按100元/天计算共计8200元。3.营养费，结合蒙某1的伤残等级，支持4500元。4.后续康复治疗费，鉴定意见书已证明蒙某1二年内康复治疗费为2000元/月，故蒙某1主张按2000元/月计算24个月理据充分，予以支持，共计48000元。5.误工费，事故发生时蒙某1年满17周岁，已具备劳动能力，其主张按广东省农、林、牧、渔业收入标准43327元/年计算误工损失合理，予以支持。误工期，计算至定残前一天为289天，共计34305.48元（43327元/年÷365天×289天）。6.住院护理费，根据医嘱：住院期间（非NICU）有留专人陪人1人（自2019-2-22到2019-3-13），蒙某1主张2018年12月26日至2019年2月21日的专人护理费无事实依据，故支持护理费计算25天，按150元/天计算共计3750元。7.病人护送费4100元，蒙某1提供了发票予以证明，予以支持。8.市外交通费91元，即蒙某1的父亲蒙某1从老家怀集到花都的交通费，有发票予以证明，予以支持。9.市内交通费，按照30元/天计算82天共计2460元。10.住宿费，无正式发票予以证明且非法定赔偿项目，故不予支持。11.残疾辅助器具费，蒙某1未提供票据证明该费用已实际发生，故暂不予支持。蒙某1可待该费用实际发生后，另行主张。12.残疾赔偿金，蒙某1为二级伤残，赔偿系数为90%，按农村居民标准17167元/年计算20年共计309024元（17167元/年×20年×90%）。13.出院后护理费，蒙某1经鉴定为完全护理依赖，且医嘱建议出院后留专人陪护，故蒙某1主张该费用合理，蒙某1主张按43327元/年计算，未超出合理范围，予以准照支持。对于护理时间，暂计算10年，共计433270元（43327元/年×10年）。10年后产生的护理费，蒙某1可另行主张权利。14.鉴定费，凭据计算为5886元。15.精神损害抚慰金，结合事故责任比例及蒙某1的伤残等级，支持45000元，该损失在交强险内优先支付。蒙某1的上述损失中，属于交强险医疗费限额内赔偿的项目为第1-4项307830.66元，已超出了6000元的赔偿限额；属于交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿的项目为第5-9、12-15项共计837886.48元，已超出30000元的赔偿限额。扣减人民保险广州市分公司已支付的医疗费6000元，人民保险广州市分公司还应在交强险责任限额内向蒙某1赔偿30000元（含精神损害抚慰金）。超出交强险限额的损失共计1109717.14元（含精神损害抚慰金15000元），由于精神损害抚慰金已考虑同等责任比例问题，故超出交强险的精神损害抚慰金15000元不应再按50%的比例计算，其余损失1094717.14元的50%为547358.57元，故人民保险广州市分公司应在商业第三者责任险限额内赔偿562358.57元，扣减广州市快恒运输有限公司已垫付的医疗费146618.4元，还应赔偿415740.17元。广州市快恒运输有限公司已支付的费用146618.4元，可自行向人民保险广州市分公司主张权利，本案不作处理。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、人民保险广州市分公司在交强险责任限额内向蒙某1赔偿30000元，于本判决发生法律效力之日起10日内付清；二、人民保险广州市分公司在商业第三者责任险限额内向蒙某1赔偿415740.17元，于本判决发生法律效力之日起10日内付清；三、驳回蒙某1的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11816.6元，由蒙某1负担5246.3元，由人民保险广州市分公司负担6570.3元。二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。人民保险广州市分公司提交一份上一年度的保险单。蒙某1质证称：免赔条款是霸王条款，体现不出以人为本的司法精神，是不公平的。徐某1、广州市快恒运输有限公司没有到庭发表质证意见。到庭各方当事人表示对原审判决认定的除上诉意见之外的其他赔偿项目和金额无异议。经审查，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。关于上诉人人民保险广州市分公司主张在商业第三者险内免除10%绝对免赔问题。首先，《中华人民共和国保险法》第十七条规定，订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。本案中，广州市快恒运输有限公司在一审时否认收到保险公司的免责条款及有履行明确说明义务，人民保险广州市分公司在二审提交了广州市快恒运输有限公司上一年度的投保单，但从投保单的提示栏仍然只是格式化的盖章注明，不足以证明其已经向投保人按照上述法律规定对格式条款已经作出明确说明，投保人否认知情，故而一审不予认定免赔条款生效并无不当，本院予以确认。因人民保险广州市分公司二审所提交的证据未达到证明其已经履行明确说明义务的标准，该不利后果依法应由其承担，其上诉意见，本院不予采纳。关于人民保险广州市分公司在商业第三者险内是否赔偿精神损害抚慰金的问题。首先，根据《中华人民共和国保险法》第十七条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释(二)》第十一条规定，免责条款属于保险公司提供的格式条款，保险公司负有提示和明确说明义务，但保险公司并未举证证实其已履行上述义务。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第三款规定，蒙某1对精神损害抚慰金是否在交强险内赔偿有选择权。蒙某1在本案中要求精神损害抚慰金在交强险内优先赔偿并同意按照交通事故伤亡人数分摊有关交强险的伤残赔偿限额，其并无表示放弃主张精神损害抚慰金。保险公司的该项上诉理由没有事实依据和法律依据，本院予以驳回。原审法院处理正确，予以维持。原审判决认定的除上诉意见之外的其他赔偿项目和金额，各方当事人没有提出异议，本院对此予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1543.40元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  徐俏伶审判员  黄咏梅审判员  沙向红二〇二〇年八月十八日书记员  吴卉子何嘉怡