湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终4510号上诉人（原审原告）：江开方，男，1976年1月28日出生，汉族，住湖北省嘉鱼县。委托诉讼代理人：刘莹，湖北乾行律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：梁甘兰，女，1969年9月14日出生，汉族，住湖北省嘉鱼县。委托诉讼代理人：韩端红，湖北阳阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖北江宇房地产开发有限公司，住所地湖北省武汉市洪山区雄楚大街352号南湖景苑1栋1单元1301室。法定代表人：江山，该公司总经理。委托诉讼代理人：江安民，该公司员工。上诉人江开方因与被上诉人梁甘兰、湖北江宇房地产开发有限公司（以下简称江宇公司）执行异议之诉一案，不服湖北省武汉市洪山区人民法院（2019）鄂0111民初10565号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。江开方上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持江开方的一审全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由梁甘兰、江宇公司负担。事实和理由：一、江宇公司虽与嘉鱼县国土资源局（以下简称嘉鱼县国土局）签订了《国有建设用地使用权出让合同》，但并未办理土地使用权登记，亦未取得土地使用权证书，一审法院依据《国有建设用地使用权出让合同》及《湖北省非税收入通用票据》等权利外观表象认定江宇公司系案涉土地的使用权人，系外观主义的泛化及滥用，江开方提交的证据足以证明其是案涉土地的实际权利人。二、一审法院认定江开方挂靠江宇公司的行为实质是借用资质规避法律的禁止性规定，江开方应自行承担挂靠带来的风险及法律后果，存在逻辑错误。即使合同无效，案涉土地使用权仍属江开方享有。综上，江开方作为案涉土地的实际权利人，足以阻却执行。梁甘兰辩称：一、一审法院认定江宇公司是案涉土地的使用权人具有事实和法律依据。江开方并未与嘉鱼县国土局形成土地使用权出让关系，与嘉鱼县国土局签订《国有建设用地使用权出让合同》的是江宇公司，江开方不是案涉土地的权利人。根据《国有建设用地使用权出让合同》第十一条的规定，领取国有土地使用证的条件已经成就，但江宇公司为逃避执行，一直未办理权属登记。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条第二款“未登记的建筑物和土地使用权，依据土地使用权的审批文件和其他相关证据确定权属”的规定，一审法院认定案涉土地的使用权人是江宇公司符合上述法律规定。二、尽管法律允许个人取得国有土地使用权，但根据相关法律规定，个人竞得的土地使用权投资到房地产开发企业，成为房地产开发企业的财产后才能进行房地产开发经营。土地使用权依法成为房地产开发企业对外承担债务的财产，这是投资人可以预见并依法应当承担的法律风险。合法开发房地产的投资人尚要承担房地产开发企业以地还债的法律风险。按照江开方的逻辑，以法律禁止的挂靠方式开发房地产反而不需要付出任何法律成本，如其诉请得到支持，将使法律禁止的行为通过民事诉讼合法化，引发争相效仿。挂靠协议仅能约束江宇公司和江开方，不能对抗梁甘兰，且不能影响土地使用权出让合同的效力。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。江宇公司辩称，案涉土地是江开方竞得，虽然法律规定个人可以参加拍卖购得土地，但不能从事房地产开发。江开方挂靠江宇公司开发，这种挂靠方式在房地产开发中很普遍，商品房开发的土地只能以江宇公司的名义交土地款，所以江宇公司向江开方出具了授权委托。江宇公司只是收取挂靠费，至于各项税费、项目盈亏等一切经济法律责任均由江开方个人负责，与江宇公司无关。江宇公司支持江开方的上诉请求，梁甘兰的债务与案涉土地没有任何关系，梁甘兰应该执行江宇公司的房产，江宇公司目前负债2000多万元，尚有房产1500万元，可以覆盖债务的70%左右，不能把江开方的财产用于偿还江宇公司的债务。江开方向一审法院起诉请求：1、对嘉（挂）2009-1-III号地块土地使用权不予执行梁甘兰与江宇公司之间的债权债务判决并解除查封措施；2、案件受理费由梁甘兰、江宇公司负担。一审法院认定事实：2009年3月30日，嘉鱼县国土资源局土地交易中心（以下简称嘉鱼县土地交易中心）以嘉（挂）告字[2009]01号《国有建设用地使用权挂牌出让公告》，对编号为嘉（挂）[2009]-01-Ⅲ号地块挂牌出让。2009年4月30日，嘉鱼县国土局与江开方签订的《成交确认书》中载明：“江开方以人民币172万元竞得该地块；江开方应当于2009年6月10日之前持本《成交确认书》到嘉鱼县土地交易中心与嘉鱼县国土局签订《国有建设用地使用权出让合同》。不按期签订《国有建设用地使用权出让合同》的，视为竞得人放弃竞得资格，竞得人应承担相应法律责任”。2009年5月8日，湖北省嘉鱼县公证处出具（2009）鄂嘉证第060号公证书，对上述国有土地使用权挂牌出让的结果进行了公证。2009年12月1日，江宇公司与江开方共同出具《说明》一份，载明：“2009年4月30日，江开方通过招拍挂牌出让竞得嘉（挂）[2009]-01-Ⅲ号地块土地使用权，此购地行为为江宇公司所认可，在办理土地出让合同时，以公司名义办理”。同日，江宇公司还出具《授权委托书》一份，委托江开方代表江宇公司与嘉鱼县国土局签订《国有建设用地使用权出让合同》。2013年3月28日，江开方与江安民一同向嘉鱼县政府提交《关于申请办理用地手续的报告》，申请补交案涉土地出让的成交价款162万元，签订出让合同，补办用地手续。2013年4月20日，江宇公司（甲方）与江开方、江佳（乙方）签订《房地产开发挂靠协议书》，约定乙方挂靠甲方开发嘉鱼县鱼岳镇发展大道嘉（挂）[2009]-01-Ⅲ号地块，乙方只向甲方缴纳挂靠费，及挂靠甲方的开发资质；还约定开发经营期间的债权债务、费用及税金与甲方无关，由乙方全额承担。2013年4月23日，嘉鱼县国土局与江宇公司签订《国有建设用地使用权出让合同》，载明：“第四条本合同项下出让宗地编号为嘉（挂）[2009]-01-Ⅲ号，宗地总面积大写玖佰壹拾玖点陆玖平方米（小写916.69平方米），其中出让宗地面积为大写玖佰壹拾玖点陆玖平方米（小写916.69平方米）。第八条本合同项下宗地的国有建设用地使用权出让价款为人民币大写壹佰柒拾贰万元（小写1720000元），每平方米人民币大写壹仟捌佰柒拾陆点叁壹元（小写1876.31元）。第九条本合同项下宗地的定金为人民币大写壹拾万元（小写100000元），定金抵作土地出让价款。第十一条受让人应在按本合同约定付清本宗地全部出让价款后，持本合同和出让价款缴纳凭证等相关证明材料，申请出让国有建设用地使用权登记”。2013年6月27日，嘉鱼县国土局填制《嘉鱼县土地出让金专用票据缴款通知书》，其载明的缴款单位为“湖北江宇房地产开发有限公司”。2014年7月30日，案外人**芳（系江开方之姐）通过银行转账方式缴纳了案涉地块的土地转让金162万元。2014年8月1日的《湖北省非税收入通用票据》上载明，土地出让金162万元的付款人为江宇公司。一审法院另查明，2015年11月3日，一审法院作出（2015）鄂洪山民三初字第00595号民事判决，判决：一、湖北江宇房地产开发有限公司于该判决生效之日起十日内向梁甘兰偿还借款本金57.6万元；二、湖北江宇房地产开发有限公司于该判决生效之日起十日内向梁甘兰支付借款57.6万元的利息（以57.6万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍从2014年2月10日计算至该判决指定还款之日，已经支付的9.6万元先予冲抵该利息）；三、驳回梁甘兰其他诉讼请求。上述法律文书发生法律效力后，江宇公司未能履行生效法律文书确定的清偿义务，梁甘兰于2016年2月2日至一审法院申请强制执行，一审法院以（2016）鄂0111执230号立案执行。2016年4月28日，一审法院以（2016）鄂0111执230号执行裁定书及协助执行通知书，查封了江宇公司位于湖北省××鱼县××道（编号：嘉（挂）[2009]-01-Ⅲ号，实际出让面积：916.69平方米）土地使用权。因无其他财产可供执行，一审法院终结了本次执行程序。2018年一审法院恢复本案执行，恢复执行案号（2018）鄂0111执恢248号。恢复执行期间，被执行人江宇公司仍不能清偿该案债务，一审法院委托评估机构对上述查封地块的使用权价值进行评估，并裁定启动执行拍卖，江开方对上述执行提出异议。针对江开方提出的异议，一审法院于2019年10月11日作出（2019）鄂0111执异162号执行裁定书，驳回江开方的异议请求。江宇公司成立于2009年11月18日，经营范围包括房地产开发、物业服务等，营业期限自2009年11月18日至2019年11月18日。一审法院认为，本案系执行异议之诉，江开方负有举证义务证明其对案涉土地享有实体权利，并足以排除强制执行。根据一审庭审查明的事实，尽管江开方竞得嘉（挂）[2009]-01-Ⅲ号宗地属实，但其并没有与嘉鱼县国土局签订国有土地使用权出让合同，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第十五条的规定，“土地使用权出让，应当签订书面出让合同。土地使用权出让合同由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订”，案涉土地的使用者应为与嘉鱼县国土局签订《国有建设用地使用权出让合同》的江宇公司，即江宇公司才是案涉土地的使用权人。再结合江开方和江宇公司共同向嘉鱼县国土局出具《说明》、江宇公司出具的《授权委托书》，均可证明江开方于2009年4月30日竞得该宗地的土地使用权得到江宇公司的授权和承认，江开方同意以江宇公司的名义办理土地使用权出让合同，并且江开方是以江宇公司委托代理人的身份于2013年4月23日与嘉鱼县国土局就该宗地块签订《国有建设用地使用权出让合同》，《湖北省非税收入通用票据》载明土地出让金的付款单位为江宇公司，进一步证明该宗地块的《国有建设用地使用权出让合同》的受让方为江宇公司，而非江开方。对江开方认为其与江宇公司之间系挂靠关系、实际权利人应为江开方的主张，一审法院认为，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》和《城市房地产开发经营管理条例》的相关规定，自然人竞得国有建设用地使用权后，不得以个人名义进行房地产开发，须成立房地产开发公司或者作价入股已有的房地产开发公司来开发经营房地产，江开方挂靠江宇公司的行为，实质是借用江宇公司的资质来规避法律的禁止性规定，不能以此来主张其权利并排除案涉土地的强制执行，而应由江开方自行承担挂靠带来的风险及相应的法律后果，故对江开方的诉讼请求，一审法院不予支持。至于因案涉土地被执行造成的实际损失，本案中，江开方没有主张。综上所述，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第十五条、第二十八条、第三十条，《城市房地产开发经营管理条例》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条第二项规定，判决：驳回江开方的诉讼请求。一审案件受理费200元，由江开方负担。二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案系案外人执行异议之诉，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判”的规定，本案审理的焦点为江开方就案涉土地是否享有足以排除强制执行的民事权益。本案中，江开方和江宇公司共同向嘉鱼县国土局出具的《说明》和江宇公司出具的《授权委托书》，表明江开方于2009年4月30日竞得案涉土地的使用权是得到江宇公司的授权和承认，江开方同意以江宇公司的名义办理土地使用权出让合同。2013年4月23日，与嘉鱼县国土局就案涉土地签订《国有建设用地使用权出让合同》以及《湖北省非税收入通用票据》载明的土地出让金付款单位均为江宇公司，故一审综合本案事实，认定案涉土地的《国有建设用地使用权出让合同》的受让方为江宇公司而非江开方，具有事实依据。江开方上诉认为其与江宇公司是借用资质开发房地产的挂靠关系，江开方对案涉地块享有的权利足以排除执行，但国家将房地产开发作为特种行业，实行市场准入许可限制，江开方与江宇公司明知江开方作为个人没有房地产开发资质，仍选择以江宇公司名义签订《国有建设用地使用权出让合同》并实际由江开方个人对土地进行开发以规避法律的规定，故即使江开方对案涉土地享有权益，仍不应当得到法律的特殊保护，不能据此对抗申请执行人。一审认定江开方应自行承担挂靠的风险及相应的法律后果，从而驳回其诉请并无不当，本院予以维持。综上所述，江开方的上诉请求不能成立，应予驳回；一审引用《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条第二项虽有笔误，但裁判结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项以及《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费200元，由江开方负担。本判决为终审判决。审判长  胡丹丹审判员  叶 欣审判员  骆朝辉二〇二〇年八月二十一日书记员  于 宁