辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终4867号上诉人（原审原告）：王道忠，男，1964年4月6日生，汉族，住瓦房店市。上诉人（原审被告）：姜伟，女，1969年9月23日生，汉族，现住瓦房店市。上诉人（原审被告）：沙河口区百菌健堂保健食品专卖店，经营场所大连市沙河口区敦煌南街176号1层3号。经营者：刘萍，女，1970年7月10日生，汉族，住大连市沙河口区。委托诉讼代理人：陈玉健，辽宁智印律师事务所律师。上诉人王道忠、姜伟、沙河口区百菌健堂保健食品专卖店（以下简称“百菌健堂专卖店”）因侵权责任纠纷一案，均不服瓦房店市人民法院（2020）辽0281民初1542号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理，本案现已审理终结。王道忠上诉请求：在一审判决的基础上，再增判王道忠精神损害赔偿、食品安全法十倍赔偿和日后的治疗费用总计100万元，并由姜伟和百菌健堂专卖店承担连带赔偿责任。事实与理由：一、一审法院认为王道忠提供的证据不足以证明其主张错误。1.王道忠使用保健品身体受到损害是客观存在的。百菌健系列产品使用说明5（2）条常见疾病瞑眩反应列举中糖尿病“血糖会突然升高，手脚有经微浮肿”。血糖之所以突然升高，就是胰岛素分泌突然减少，胰岛素分泌减少，就是胰脏受到损害，被上诉人的健康知识手册足以证明使用其产品必然会对身体造成伤害。2.一审法院认为王道忠没有提供未食用案涉保健品前的血糖值等体检证明是在难为王道忠。没有哪个人在药店买药前还需要对身体的各项指标做全面体检再吃药。关于阳痿后果，被上诉人说：如本身不阳痿，吃了本产品就会有阳痿的过程，这是正常反应。因此王道忠的阳痿后果是被上诉人的产品所致。3.被上诉人促销保健品时进行虚假宣传，扩大保健效果，误导王道忠在出现严重副作用的情况下继续购买产品服用四个月，使某些器官功能衰竭（阳痿），使血糖偏高变为糖尿病，这种危害后果是终身无法根治的。除了需要终身用药控制外，其精神痛苦是可想而知的。本案因果关系十分明确，无需鉴定。二、本案应依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条第一款、第八条、第十三条、第十五条第一款第六项之规定判决姜伟、百菌健堂专卖店承担侵权责任。姜伟上诉请求：撤销一审判决，发回重审，或者改判上诉人姜伟不承担民事责任。事实与理由：一审法院认定的事实错误。姜伟是百菌健堂专卖店的销售人员，为百菌健堂专卖店销售保健食品多年，有保健食品往来交接的凭证，有银行相互转账的凭证。姜伟的报酬是由百菌健堂专卖店发放，每一笔款都要转账到百菌健堂专卖店经营者刘萍的账户里，按姜伟的销售业绩提成。姜伟上岗前，百菌健堂专卖店对上岗人员进行了培训。姜伟没有前置的许可不可以自营，这也能证明姜伟是百菌健堂专卖店的销售人员。出现责任纠纷，承担责任的主体应该是百菌健堂专卖店，姜伟不是适格的被告主体，更不应该判决姜伟承担民事责任。百菌健堂专卖店上诉请求：依法改判百菌健堂专卖店不承担返还和赔偿责任或将本案发回重审。事实与理由：1.姜伟并不是百菌健堂专卖店的经销商，与百菌健堂专卖店没有任何形式的雇佣或劳动关系。百菌健堂专卖店是江苏百菌健堂经贸有限公司合作授权店，姜伟曾是百菌健堂专卖店的消费者，后期自己从江苏百菌健堂经贸有限公司直接购买产品或请百菌健堂专卖店为其代购产品，至于姜伟购买商品后自用还是另行销售，百菌健堂专卖店并不知晓具体情况。百菌健堂专卖店从未向姜伟支付过任何报酬。故，一审法院认定姜伟是百菌健堂专卖店的会员，是百菌健堂专卖店的经销商，与事实严重不符。2.百菌健堂专卖店不是买卖行为的当事人，不是该案适格被告。王道忠并不是在百菌健堂专卖店购买产品，百菌健堂专卖店并不知晓王道忠是否购买产品，更不知道购买什么产品。3.王道忠向百菌健堂专卖店咨询产品情况，百菌健堂专卖店也是向其进行合法合规的介绍，从未进行过任何形式的夸大或虚假宣传。各方答辩意见均与己方上诉意见一致。王道忠向一审法院起诉请求：1.依法判决二被告立即返还原告已付保健品款24576元；2.依法判决二被告因欺诈三倍赔偿原告73728元；3.当庭增加诉讼请求，要求被告赔偿原告100万元；4.诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：被告百菌健堂专卖店的经营范围包含保健食品零售，而被告姜伟系被告百菌健堂专卖店的会员，实为被告百菌健堂专卖店的经销商，即被告姜伟从被告百菌健堂专卖店处拿货再销售给他人。2019年9月13日，原告王道忠通过被告姜伟从被告百菌健堂专卖店处购买安惠牌夕阳红胶囊3瓶、安惠牌菇芪灵胶囊（和胃）3瓶、力持杞灵菇胶囊5瓶、美宝眠牌康眠胶囊3瓶、神州胜赛破壁灵芝孢子粉胶囊3盒、绅宝莱申力莱胶囊1瓶、疏木甘宁灵杞松胶囊3瓶、菇蕈康源牌康扶胶囊（檀梓平）3瓶、安惠牌荟参胶囊（美康宝）1瓶、海尔斯牌红花清脂胶囊3瓶，共计6144元。后来，又分别于2019年10月11日、2019年11月9日、2019年12月8日通过被告姜伟从被告百菌健堂专卖店购买上述保健品，每次价值均为6144元，四次共计花费24576元，另外还有4286元用于购买康源牌康扶胶囊、食用菌冲饮粉等保健品，以上共计花费28862元。经查，原告王道忠向被告姜伟咨询上述保健品时，被告姜伟将上述保健品的说明书给原告王道忠，该说明书标明：1.安惠牌夕阳红胶囊（以下简称夕阳红）是以灵芝提取物、葡萄籽提取物、枸杞子提取物、油菜花粉、丹参提取物等为主要原料精制而成的保健品。其中灵芝具有抗氧化、清除血浆自由基的作用，花粉有活血、化瘀、通络、轻身、补肾之功效，对动脉硬化、高血脂等心血管系统及前列腺肥大、前列腺炎、神疲乏力等内分泌系统有较好的改善效果。夕阳红富含食用菌多糖，试验证明食用菌多糖具有增强免疫力、提高记忆力、抗疲劳、抗缺氧等作用。具有祛黄褐斑的保健功能，经动物功能试验证明，具有增强免疫力的保健功能；2.安惠牌菇芪灵胶囊（和胃）（以下简称和胃）是以灵芝提取物、黄芪提取物、猴头菇提取物、蜂胶、香菇提取物为主要原料精制而成的保健食品。其中黄芪提取物能够明显促进表皮生产因子及其受体合成，使胃黏膜上皮组织、腺体结构较好地修复和重建。猴头菇多糖具有明显的促进淋巴细胞增殖作用。和胃具有增强免疫力的功能，经动物功能和人体试食试验证明，和胃具有对胃黏膜起辅助保护作用的保健功能；3.力持杞灵菇胶囊（以下简称力持）是以灵芝提取物、破壁灵芝孢子粉、枸杞子提取物、猴头菇提取物、香菇提取物、银耳提取物等为主要原料精制而成的保健食品。其中灵芝、灵芝孢子粉常用于病后体虚、体弱多病、神疲体倦和食欲不振的辅助治疗，能提高药效，减轻癌症放疗、化疗的毒副反应。银耳、枸杞、山药等有增强免疫力、滋阴补肾功能，有利于预防早期肿瘤。力持经动物功能试验证明，具有增强免疫力、对辐射危害有辅助保护的保健功能；4.美宝眠牌康眠胶囊（以下简称美宝眠）是以灵芝、灵芝孢子粉、酸枣仁、银杏叶等为主要原料精制而成的保健食品，富含真菌多糖、总黄酮等活性成分。其中银杏叶提取物能增加大脑血氧供给、提高脑功能，增强对脑组织供氧能力，阻止有害自由基对大脑细胞的伤害，促进细胞代谢，从而显著改善大脑健康状况。美宝眠经动物功能试验证明，具有增强免疫力、改善睡眠的保健功能；5.神州胜赛破壁灵芝孢子粉胶囊（以下简称神州胜赛）是以破壁灵芝孢子粉、灵芝多糖、云芝多糖、绞股蓝皂甙等为主要原料精制而成的保健食品。其中破壁灵芝孢子粉、灵芝多糖可以提高巨噬细胞吞噬病菌、病毒以及提高NK细胞杀伤病原菌的能力。云芝多糖能提高各种免疫细胞杀伤病菌、病毒和肿瘤细胞的能力，对病毒有较好的抑制作用。绞股蓝皂甙对抗癌、抗氧化、抗疲劳、抗溃疡、抗发炎、镇咳化痰、催眠、降血脂、保肝及增强免疫力等作用。神州胜赛经功能试验证明，具有免疫调节和辅助抑制肿瘤的作用，可增强机体抵抗力，对各种肿瘤患者有保健和辅助治疗作用；6.绅宝莱申力莱胶囊（以下简称绅宝莱）是以灵芝提取物、西洋参提取物、黄芪提取物、猴头菇提取物、蝙蝠蛾拟青霉菌丝体为主要原料精制而成的保健食品。其中冬虫夏草在抗衰老、抗氧化、抗病原、抗风湿、抗肿瘤、改善微循环等多方面都有特殊的功效。绅宝莱富含食用菌活性成分，能提高肾上腺素的分泌水平，增强机体生命活力。经动物试验证明，具有缓解体力疲劳、增强免疫力的保健功能；7.疏木甘宁灵杞松胶囊（以下简称疏木甘宁）是以灵芝提取物、枸杞子提取物、姬松茸提取物、灵芝孢子粉为主要原料精制而成的保健食品。其中金耳、灵芝孢子粉有抑制肝脏纤维化、防止肝硬化的功能。疏木甘宁能增强体质，全面提高肝脏功能，抑制病毒生长，经功能试验证明，具有增强免疫力、对化学性肝损伤有辅助保护的保健功能；8.菇蕈康源牌康扶胶囊（檀梓平）（以下简称檀梓平）有银耳、杏鲍菇、姬菇、香菇等食用菌提取物和山药、葛根、芡实等原料精制而成。其中银耳、香菇有提高机体生理功能，增强体质，降血脂，改善胰脏等内脏、肌肉血液微循环，提高胰岛素分泌量和胰岛素靶细胞对胰岛素敏感性的效果。檀梓平是一款适宜于糖尿病患者食用的食用菌食品；9.安惠牌荟参胶囊（美康宝）（以下简称美康宝）是以芦荟全叶干粉、决明子、西洋参为主要原料精制而成的保健食品。美康宝中，芦荟和决明子清热润肠通便为君，配伍西洋参可补气养阴，清热生津，最终达到通便不伤正，攻润相合的目的。经动物功能和人体试食试验证明，美康宝具有通便的保健功能。2020年4月22日，原告王道忠在大连纺织集团瓦房店纺织有限责任公司医院检验，血糖值为18.7。一审法院认为：关于保健品的定义，根据《食品安全国家标准保健品》第2.1条规定，保健食品是食品的一个种类，具有一般食品的共性，能调节人体的机能，适用于特定人群食用，但不以治疗疾病为目的。由此可见，保健食品本质上属于食品范畴，与药品相区别。《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》）第七十三条规定“食品广告的内容应当真实合法，不得含有虚假内容，不得涉及疾病预防、治疗功能。食品生产经营者对食品广告内容的真实性、合法性负责。”另外，《食品安全法》第七十八条规定“保健食品的标签、说明书不得涉及疾病预防、治疗功能，内容应当真实，与注册或者备案的内容相一致，载明适宜人群、不适宜人群、功效成分或者标志性成分及其含量等，并声明‘本品不能代替药物’。保健食品的功能和成分应当与标签、说明书相一致。”本案中，原告王道忠举证的被告姜伟向其宣传的说明书不同程度地明示或暗示案涉保健食品具有抑制病毒、抗癌、抗发炎、降血脂、抑肿瘤、宜糖尿病等药理作用，极易误导消费者，违反了法律的强制性规定，故被告姜伟的行为属虚假宣传行为。因被告姜伟经销的产品系被告百菌健堂专卖店销售，且被告姜伟是根据被告百菌健堂专卖店的授权在特定区域内从事经营活动，故被告百菌健堂专卖店亦构成虚假宣传。被告百菌健堂专卖店称被告姜伟的促销宣传行为与其无关且相关宣传资料停用，因未提供证据，其主张不予采信。因此，依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍。”二被告返还原告王道忠价款28862元，并连带赔偿原告王道忠经济损失86586元。关于原告王道忠主张因食用案涉保健食品导致糖尿病加重且阳痿要求二被告赔偿100万元，首先原告王道忠未提供食用案涉保健食品前的血糖值等体检证明，仅有2020年4月22日的血糖值检验18.7，并且庭审中也未申请鉴定，根据谁主张谁举证的规则，原告王道忠应当承担其身体损害与食用保健品存在因果关系的举证责任，而本案原告王道忠已经提供的证据不足以证明其主张，应当承担不利后果，故对该项诉讼请求不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条第一款、第八条、第十三条、第十五条第一款第（六）项，《中华人民共和国食品安全法》第七十三条、第七十八条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十条第一款、第五十五条第一款，《中华人民共和国广告法》第十五条规定、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、被告姜伟和被告沙河口区百菌健堂保健食品专卖店于判决生效后十日内，返还原告王道忠已付保健品款28862元，并赔偿原告王道忠损失86586元；二、驳回原告王道忠其他诉讼请求。如未按生效判决指定的期间履行给付金钱义务的，应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计7420元，由被告姜伟和被告沙河口区百菌健堂保健食品专卖店负担1965元，由原告王道忠负担5455元。本院二审期间，王道忠提交了健康知识自学手册，证明根据姜伟提供的手册记载服用后常见反应，所购产品系保健品而非药品。姜伟的质证意见为该手册系其拿给王道忠，但不认可产品系药品。百菌健堂专卖店的质证意见为手册新旧程度在7、8年以上，而王道忠购买时间为2019年底，更加印证王道忠与姜伟互相串通。该手册与本案无关，也没有时间记载。姜伟提交了以下证据：1.韵达快递单，证明产品系刘萍发送给姜伟，再由姜伟将产品售出后把钱款交给刘萍。2.健康知识自学手册，证明该手册系刘萍提供给姜伟，且不止一份。3.2020年1月13日录像、2020年1月22日的录音证据、照片一组、微信聊天记录、培训资料、转账记录以及证人赫某、王某证言，证明姜伟系百菌健堂专卖店的员工。王道忠的质证意见为以上证据与其无关，王道忠也是百菌健堂专卖店的会员，也可以从百菌健堂专卖店拿货对外出售，由百菌健堂专卖店按业绩发放现金或电子币。姜伟是百菌健堂专卖店的销售人员，至于其是否承担责任，由法院判定。百菌健堂专卖店的质证意见为：对证据1的真实性没有异议，但发货人、收货人均与其无关，且发货时间与王道忠购买时间不符，与本案缺乏关联性；证据2与其无关。证据3中除证人证言外的证据真实性没有异议，但认为恰恰证明经营者刘萍与姜伟系平等主体、同事关系。证人赫某与姜伟的儿子是很好的同学关系，证言不应采信，王某的证言只能证明双方是同事关系，而非雇佣关系。百菌健堂专卖店提交以下证据：1.营业执照，证明姜伟是瓦房店市共济街道鑫禾健康信息咨询部的经营者，与刘萍一样同为公司产品经销商。2.案涉保健品生产厂家江苏安惠生物科技有限公司提供的案涉保健品的生产许可证、检验报告、批准证书、企业标准等合法手续，证明案涉保健品合法合规。王道忠的质证意见为：证据1的经营范围是健康信息咨询服务，并不包括销售保健品。证据2不予认可，均系江苏安惠生物科技有限公司的证据，与其不发生关系。姜伟质证意见为：证据1真实性没有异议，不办理营业执照不允许出售百菌健堂专卖店的产品。证据2的真实性无法确定，但是案涉保健品是合格的。本院经审查认为，姜伟申请出庭作证的证人证言效力应结合本案其他证据予以认定。对于其他证据，因当事人对真实性未提出异议，本院对真实性予以确认。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理。关于王道忠上诉主张增判精神损害、食品安全法十倍赔偿和日后治疗费用总计100万元，经审查，王道忠在一审法院主张的是住院费用100万元，其二审新增精神损害、食品安全法十倍赔偿和日后治疗费用等请求事项，超过了本院二审审查范围，本院对此不予处理。关于住院费用，因王道忠未提交证据证明损失实际发生，一审法院对其要求赔偿100万元住院费的损失未予支持，并无不当。关于姜伟上诉主张系百菌健堂专卖店的销售人员，不应承担赔偿责任，本院认为，根据当事人陈述，王道忠系直接向姜伟购买案涉保健品并支付货款，而姜伟在收到货款后向王道忠开具的价目表中并无百菌健堂专卖店的印章。姜伟与百菌健堂专卖店并未签订书面的用工合同，姜伟提交的会员系统基本资料中所属专卖店记载为“（880）辽宁大连（刘萍）”，提供支持的公司为“辽宁分公司”，但该份证据系关于会员资料的记载，并不能直接证明百菌健堂专卖店系姜伟的用人单位。至于姜伟在二审期间提交的发货单、录音、录像、照片、微信聊天记录、转账记录、宣传资料、证人证言等证据，经审查，发货单中发货人、收货人均非本案当事人；录音、录像、照片、微信聊天记录、宣传资料中并无用工关系的直接确认内容，其中多张照片显示姜伟与百菌健堂专卖店经营者刘萍一同参加了“安惠公司优秀经销商乐享之旅”活动，刘萍在微信聊天记录中称王道忠系姜伟的客户，自己与姜伟系合作关系，姜伟在一审时也曾自述是百菌健堂专卖店的经销商；转账记录与姜伟开具的价目表的时间、货品、金额等并非一一对应，无法确认姜伟将收到的货款全部转给刘萍；根据姜伟提供的基本资料，两名证人与姜伟身份相同均为会员。综合以上分析，上述证据无法形成完整的证据链条证明姜伟为百菌健堂专卖店的销售人员，姜伟对此应承担举证不利的后果。姜伟认可向王道忠提供了健康知识自学手册，该手册不同程度明示或暗示案涉保健品具有药理作用，一审法院认定姜伟行为构成虚假宣传，应承担相应的赔偿责任，并无不当。关于百菌健堂专卖店上诉主张并非买卖合同当事人，不应承担责任，本院认为，王道忠在本案主张的是侵权责任，而非合同违约责任，侵权责任的承担并不以存在合同关系为要件。按照姜伟的陈述，其提供给王道忠的健康知识自学手册是其最初从百菌健堂专卖店购买保健品时获得，百菌健堂专卖店对此并未否认，只是主张该手册早在三四年前停用了，但百菌健堂专卖店对此亦未提交证据予以证明。一审法院认定百菌健堂专卖店亦构成虚假宣传，与姜伟承担共同赔偿责任，并无不妥。综上所述，王道忠、姜伟、百菌健堂专卖店的上诉请求不能成立，均应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21660元，由上诉人王道忠负担13800元，由上诉人姜伟负担3930元，由上诉人沙河口区百菌健堂保健食品专卖店负担3930元。本判决为终审判决。审判长  隋广洲审判员  刘丽媛审判员  于长江二〇二〇年八月十七日书记员  邵 将