江西省新余市中级人民法院民 事 判 决 书(2020）赣05民终531号上诉人（原审被告）：天安财产保险股份有限公司新余中心支公司，住所地新余市仙来西大道690号。负责人：章军，该公司总经理。委托诉讼代理人：艾洪清，江西袁河律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张梅姑，女，1962年7月10日生，汉族，住新余市渝水区。委托诉讼代理人：沈润明，江西配德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：严远翔，男，1994年12月28日生，汉族，住新余市渝水区。委托诉讼代理人：严一新（系严远翔父亲），男，1953年6月26日生，汉族，住新余市渝水区。被上诉人（原审被告）：新余市中医院，住所地新余市渝水区城南抱石东大道518号。法定代表人：黎源，该院书记。委托诉讼代理人：袁德新，江西新剑律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶永萍，江西新剑律师事务所实习律师。上诉人天安财产保险股份有限公司新余中心支公司（以下简称天安财保公司）因与被上诉人张梅姑、严远翔、新余市中医院（以下简称中医院）侵权责任纠纷一案，不服江西省新余市渝水区人民法院（2018）赣0502民初7559号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天安财保公司的委托诉讼代理人艾洪清，被上诉人张梅姑的委托诉讼代理人沈润明，被上诉人严远翔的委托诉讼代理人严一新，被上诉人中医院的委托诉讼代理人袁德新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天安财保公司上诉请求：1、依法判决天安财保公司少赔张梅姑保险金52024.44元；2、诉讼费由张梅姑、严远翔、中医院承担。事实和理由：一、一审判决对张梅姑的误工损失认定错误。张梅姑在事故发生前为精神残疾二级，不能辨认自己的行为，丧失了劳动能力，不能按照正常的劳动者对待，其误工损失应按照最低工资标准计算。二、一审认定张梅姑的残疾赔偿金损失不当。天安财保公司在（2017）赣0502民初199号判决书作出后履行了赔偿义务，关于残疾赔偿金的争议以及处理不属案件争议范畴。张梅姑辩称，一审认定事实清楚，适用法律准确，应予以维持。严远翔辩称，对一审认定的张梅姑的误工费没有意见，对张梅姑的残疾赔偿金认定同意天安财保公司意见。中医院辩称，与严远翔意见一致。张梅姑向一审法院起诉请求：1、判令严远翔赔偿张梅姑医药费、误工费、残疾赔偿金、护理费等损失共计1871308元；2、判令天安财保公司在保险限额内承担赔偿责任并优先直接赔付给张梅姑；3、中医院在责任范围内承担赔偿责任；4、本案诉讼费由严远翔、天安财保公司、中医院承担。一审法院认定事实：2015年4月15日16时30分许，严远翔驾驶赣Ｋ×××××号小车由南往北行驶至新余市渝水区路段时，将行人张梅姑撞倒，导致张梅姑受伤的交通事故。张梅姑受伤后被送往中医院治疗，于2015年10月29日出院，住院197天；出院诊断为左股骨颈骨折；出院医嘱为转接出院；张梅姑花费住院费46944.36元。2015年10月29日张梅姑仍入中医院住院治疗，于2016年8月29日出院，住院305天；出院诊断为左股骨颈骨折；出院医嘱为慎起居，防外伤，防外感，加强营养，终身加强护理，门诊继续治疗，随诊复查等；张梅姑花费住院费68049.18元。另，张梅姑花费门诊治疗费434元。上述住院费严远翔垫付54993.54元，天安财保公司垫付60000元。严远翔还支付张梅姑赔偿款26516元。2015年4月25日，经新余市交通警察支队城北大队认定，严远翔承担事故全部责任，张梅姑无责任。2016年11月23日，经张梅姑委托，新余渝州司法鉴定中心鉴定：张梅姑左下肢部损伤伤残等级为九级伤残；其后期人工全髖置换费用为伍万圆整。张梅姑花费鉴定费1230元。天安财保公司申请对张梅姑的伤残等级与本案交通事故的参与度进行司法鉴定，法院予以准许并委托江西神州司法鉴定中心鉴定，该鉴定中心于2017年7月6日作出鉴定意见：张梅姑的伤残等级与本案交通事故的参与度为75°%。在本案重审过程中，张梅姑申请对伤残等级进行重新鉴定，并对护理依赖程度和护理级别进行鉴定，法院予以准许，经法院委托，江西求实司法鉴定中心于2019年7月25日作出鉴定意见：张梅姑左髖部损伤伤残等级评定为九级，右髖部损伤伤残等级不予评定；对张梅姑护理依赖程度暂不予评定，待其损伤治疗终结后，可视情况予以补充鉴定。张梅姑及天安财保公司向法院申请对中医院在治疗过程是否存在过错进行司法鉴定，法院予以准许，经法院委托，江西中正司法鉴定中心于2020年3月16日作出鉴定意见：新余市中医院在治疗张梅姑左股骨颈骨折中的处置存在一定过错，其过错参与度为10%-20%。另查明，张梅姑为农业家庭户口，自2011年3月1日至今租赁庄小春的位于新余市渝水区两间店面经营防水材料，该店名称为“渝水区仰天岗西大道阳光建材店”。本案肇事车辆赣Ｋ×××××登记在严远翔名下，在天安财保公司处投保了交强险和商业第三者责任险，其中商业第三者责任险保险金额为30万元且投保不计免赔率险，本案交通事故发生在保险期间。再查明，天安财保公司在原审判决之后按判决书判决金额向张梅姑支付赔偿款159510.64元（其中在交强险范围内支付120000元）。一审法院认为，本案属侵权责任纠纷。关于张梅姑的各项损失，法院评判如下：一、医疗费主张15434元，法院认为，张梅姑提交的门诊费及药品票据能够证实张梅姑因伤治疗花费医疗费434元，重审之后张梅姑诉请增加医疗费15000元，但张梅姑未提交证据证实，法院不予支持，加之严远翔、天安财保公司垫付的医疗费114993.54元，医疗费共计115427.54元。二、误工费主张201134元（47000元/年÷365天×1562天），天安财保公司认为张梅姑系二级残疾人，无劳动能力，不应支持。法院认为，张梅姑受伤时虽已满52周岁，且系二级残疾人，但张梅姑在交通事故发生前为个体工商户，和家人一起经营建材店，负责看店、售发货、联系业务等，因交通事故导致其不能从事个体经营，存在误工损失，故主张误工费有事实依据，法院予以支持，关于误工时间，张梅姑在重审时申请对伤残等级重新鉴定，但鉴定结果与原一审一致，因此误工天数算至第一次定残日前一天为587天，关于误工费计算标准，因张梅姑未提交具体收入证据，误工费可按2018年城镇私营单位批发和零售业就业人员年平均工资37251元/年（102.06元/天），故误工费本院支持59909.22元。三、护理费主张1329300元（150元/天1562天+150元/天×365天×20年），护理费按2018年度江西省居民服务、修理和其他服务业就业人员年平均工资48994元/年（134.23元/天）标准计算，关于护理时间，张梅姑住院502天，故护理时间按502天计算，张梅姑主张终身护理20年，法院认为，张梅姑向法院申请对其护理依赖程度与护理级别进行鉴定，法院予以准许并委托江西求实司法鉴定中心鉴定，该鉴定中心的鉴定意见为：被鉴定人张梅姑护理依赖程度暂不予评定，待其损伤治疗终结后，可视情况予以补充鉴定。因该鉴定意见并未明确张梅姑是否需要护理依赖及依赖程度，故法院对张梅姑主张的终身护理20年的诉请不予支持，若今后确鉴定出因本案交通事故导致张梅姑需护理依赖，张梅姑可另行主张。故护理费法院支持67383.46元（134.23元/天×502天）。四、住院伙食补助费主张15630元（30元/天×521天），住院伙食补助费按20元/天计算为10040元（20元/天×502天）。五、营养费主张10420元（20元/天×521天），法院认为，营养费按20元/天计算为10040元（20元/天×502天）。六、残疾赔偿金主张135276元（33819元/年×20年×20%)，法院认为，张梅姑该主张符合法律规定，法院予以支持。七、鉴定费主张4030元，法院认为，由于伤残等级重新鉴定未改变原结果，因此第二次鉴定费2800元由张梅姑承担，法院支持鉴定费为1230元。八、后续治疗费主张150000元，法院认为，后续治疗费经鉴定为50000元，法院予以采信。九、交通住宿费主张2084元（521天×4元/天），法院认为，交通费按4元/天计算，张梅姑住院502天，故交通费支持2008元。十、精神损害抚慰金主张8000元，根据严远翔过错程度及本地生活水平，法院酌定为6000元。上述各项损失共计457314.22元。关于严远翔、天安财保公司、中医院是否承担责任及如何承担责任问题，法院认为，首先，新余市公安局交警支队城北大队作出余公交北认字[2015]第036号《道路交通事故认定书》，认定严远翔承担事故全部责任，张梅姑无责任，该认定书认定事实清楚，程序合法，法院予以确认并作为定案依据。根据我国侵权责任法第十二条：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任”，本案张梅姑的伤残损害结果，首先由严远翔肇事导致，在本案重审过程中，天安财保公司提出申请，要求对中医院在治疗张梅姑的过程中是否存在过错进行鉴定，法院委托江西中正司法鉴定中心鉴定，中医院在治疗张梅姑左股骨颈骨折中的处置存在10%-20%的过错，故中医院对张梅姑的伤残损害结果存在侵权行为，应承担赔偿责任，法院酌定中医院对张梅姑的损失承担15%的赔偿责任。张梅姑剩余损失由严远翔赔偿，因本案肇事车辆在天安财保公司处投保了交强险和商业险，故天安财保公司应在保险责任限额内承担赔偿责任，若有不足，则由严远翔承担。关于原审中经天安财保公司申请并委托江西神州司法鉴定中心对张梅姑的伤残等级与本案交通事故的参与度进行司法鉴定，鉴定结论为：交通事故损伤是张梅姑骨折不愈合及股骨头坏死的主要因素，而骨折内固定物过早松动起到了一定的促进作用，为辅因形式，故评定张梅姑的伤残等级与本次交通事故的参与度为75%,因该鉴定意见并未分析内固定物过早松动是原告个人体质原因或是中医院的医疗过失所致，若系张梅姑个人体质原因，参照最高人民法院2014年1月26日发布的指导案例24号，张梅姑不应因个人体质状况对交通事故导致的伤残存在一定影响而负相应责任，而本案医疗机构即天安财保公司是否存在过错，本案重审时，已委托鉴定，中医院存在过错。故法院对原审时江西神州司法鉴定中心的鉴定意见不予采信。中医院对张梅姑的损失承担15%的赔偿责任即68597.13元（457314.22元×15%),张梅姑剩余损失388717.09元（457314.22元-68597.13元）由天安财保公司赔偿，因严远翔已垫付81509.54元（医疗费54993.54元+赔偿款26516元），天安财保公司垫付医疗费60000元。天安财保公司应在交强险责任限额内赔偿张梅姑120000元，张梅姑剩余损失127207.55元，由天安财保公司在商业第三者责任险限额内赔偿张梅姑。因天安财保公司在原审判决之后按判决书判决金额向张梅姑支付了159510.64元（其中在交强险范围内支付120000元），故天安财保公司还应在商业第三者责任险限额内向张梅姑赔偿87696.91元。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十六条、第四十八条、第五十四条，《中华人民共和国保险法》第六十五条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、天安财保公司应于本判决生效之日起十日内在机动车交通事故商业第三者责任险限额内向张梅姑支付赔87696.91元；二、中医院应于本判决生效之日起十日内向张梅姑支付赔偿款68597.13元；三、驳回张梅姑的其他诉讼请求。案件受理费7936元，由张梅姑负担4936元（法院予以免交），严远翔负担2550元，中医院负担450元。本院二审期间，双方均未提供新证据。本院经审理查明，一审法院判决所述“原审判决”是指2017年9月20日一审法院作出的（2017）赣0502民初199号民事判决书。该判决本院于2018年9月25日作出（2018）赣05民再1号民事裁定予以撤销并发回重审。据此，一审法院重审作出（2018）赣0502民初7559号民事判决。另查明，张梅姑在一审法院判决所述“原审判决”中主张的残疾赔偿金为：26500元×20×20%=106000元。又，张梅姑在交通事故发生前为个体工商户，经营范围为防水材料、五金、零售。该事实有新余市市场和质量监督管理局出具的《营业执照》、个体信息及渝水区城北街道办事处毛家管理处出具的《证明》予以证实。其余事实与一审认定一致，本院予以确认。本院认为，本案属侵权责任纠纷。本案争议焦点为：一、张梅姑的误工损失应如何计算？二、一审认定张梅姑的残疾赔偿金损失是否妥当？关于焦点一。本院认为，张梅姑在交通事故发生前为个体工商户，经营范围为防水材料、五金、零售，一审基于张梅姑未提交具体收入证据，参照2018年城镇私营单位批发和零售业就业人员年平均工资37251元/年（102.06元/天），按误工天数算至第一次定残日前一天为587天，计算张梅姑误工费为59909.22元并无不当，本院予以维持。天安财保公司认为张梅姑在事故发生前为精神残疾二级，不能辨认自己的行为，丧失了劳动能力理由无证据证实，其主张一审判决对张梅姑的误工损失认定错误无事实依据，本院不予支持。关于焦点二。本院认为，张梅姑的残疾赔偿金损失应根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。…”之规定予以计算。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条第二款：“‘上一年度’，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。”之规定，本院认为，上述赔偿标准规定不是侵权行为的上一年度，是因为一审辩论终结时间点在后，赔偿标准更高，更靠近未来二十年对受害人损失的实际填补。而重新审理的一审法庭辩论终结与第一次审理的一审法庭辩论终结相比较，更靠近受害人损失的实际填补，更有利于受害人的权益保护。因此，本案应以重新审理的一审法庭辩论终结前的上一年作为赔偿标准。根据本院查明事实，张梅姑在一审法院判决所述“原审判决”中主张的残疾赔偿金为106000元（26500元×20×20%=106000元），本案中张梅姑主张的残疾赔偿金损失为135276元（33819元/年×20年×20%)，其是以重新审理的一审法庭辩论终结时间为2019年9月23日前的上一年即江西省人民政府公布的2018年度城镇居民人均可支配收入33819元/年作为赔偿标准。故一审对张梅姑主张的残疾赔偿金损失135276元予以支持并无不当。天安财保公司在（2017）赣0502民初199号判决书作出后履行的赔偿金额，一审已经予以了扣除，为此，天安财保公司关于残疾赔偿金的争议以及处理不属案件争议范畴的理由不成立。一审依据天安财保公司应在保险责任限额内承担赔偿责任事实，依法判决其在机动车交通事故商业第三者责任险限额内向张梅姑支付赔偿款87696.91元并无不当，本院予以维持。综上，天安财保公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1100元，由天安财产保险股份有限公司新余中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长 宋 彦审判员 张 葳审判员 赵素萍二〇二〇年八月十九日书记员 晏雪玲