四川省松潘县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川3224民初381号 原告：汶川县第三建筑工程有限责任公司，住所地四川省汶川县威州镇岷江路34号。 法定代表人：王顺安。 委托诉讼代理人：汪涛，四川都江律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张妮，四川都江律师事务所律师。 被告：四川宏优广建筑劳务有限公司，住所地四川省成都市武侯区晋阳路518号1栋9层。 法定代表人：何玉玺。 被告：冯军，男，1972年10月12日出生，汉族，住四川省南充市嘉陵区。 委托诉讼代理人：刘博文，四川矩衡律师事务所律师。 第三人：李欣然，女，1994年4月10日出生，汉族，住四川省汶川县。 第三人：四川祥鼎建筑有限责任公司，住所地四川省汶川县威州镇桑坪路。 法定代表人：冯军。 原告汶川县第三建筑工程有限责任公司（以下简称三建公司）与被告四川宏优广建筑劳务有限公司（以下简称宏优广公司）、被告冯军、第三人李欣然、第三人四川祥鼎建筑有限责任公司（祥鼎公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年7月1日立案受理后，依法适用普通程序，于2020年7月21日公开开庭进行审理。原告三建公司委托诉讼代理人汪涛、张妮、被告冯军诉讼委托诉讼代理人刘博文到庭参加诉讼，被告宏优广公司、第三人李欣然、祥鼎公司经本院合法传唤未到庭。本案现已依法缺席审理终结。 原告三建公司向本院提出诉讼请求：1.判令二被告立即返还原告4660076.95元及资金占用利息（利息计算方式：1.以本金4660076.95元为基数，从2018年5月25日起至2020年5月25日止，按照全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，即466007.00元；2.按照全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2020年5月26日起计算至本金付清之日止）；2.判令二被告与第三人李欣然、祥鼎公司承担连带清偿责任；3.诉讼费用由被告承担。事实与理由：2017年7月19日，原告中标松潘瑞苑商业综合体项目，2018年3月8日与被告冯军签订该项目的内部承包协议书。2018年5月23日，冯军以支付劳务费为由要求原告向被告宏优广公司转入项目资金1500000.00元，当日宏优广公司便将1500000.00元转入第三人祥鼎公司，祥鼎公司于当日向第三人李欣然转款1000000.00元。2018年5月24日冯军再次以支付劳务费为由要求原告三建公司向宏优广公司转入项目资金316.007596万元，同日宏优广公司便将该款项全部转入祥鼎公司，祥鼎公司于当日将该款项中的2850000.00元转入李欣然的账户。原告三建公司与被告冯军解除内部承包关系后才知道，实际上松潘瑞苑的项目的所有劳务工程均是由成都广吉劳务公司完成，无论是宏优广公司还是祥鼎公司均没有实际为瑞苑项目提供过劳务。被告宏优广公司的法人何玉玺与冯军系亲戚关系，第三人祥鼎公司的法定代表人就是被告冯军，被告冯军之妻李蓉系第三人李欣然的姑妈，被告冯军采取欺骗手段套取瑞苑项目资金后，辗转将该资金转入第三人李欣然的账户内。综上，原告认为二被告及第三人的行为严重侵害原告的合法权益，故原告诉至法院请求支持其以上诉讼请求。 被告宏优广公司未到庭亦未提交书面答辩意见。 被告冯军辩称，1.贵院对本案没有管辖权，原告与被告冯军补签的内部承包协议第7条第3项的约定，因履行本协议发生的纠纷应当由汶川三建所在地，其主要办事机构所在地在都江堰市，所以贵院对本案没有管辖权，请贵院依法将本案移送有管辖权的人民法院审理；2.如果本院坚持认为有管辖权，原告的全部诉讼请求也没有法律依据，应当依法予以驳回，根据双方签订的工程项目内部承包协议，瑞苑商业综合体由被告冯军自主经营，自负盈亏，全面负责本工程的经营管理，并承担本工程的全部经济质量安全法律等责任，原告只能依据协议，收取总工程价款1.5%的承包费，被告冯军与汶川三建没有劳动关系，也不是原告的员工，被告冯军是本案的实际施工人，被告冯军自2017年7月21日进场后前期安排了被告宏优广公司进行了本项目的基础开挖、到场平场碾压等，后期安排广吉劳务进行相应项目的施工，被告冯军实际负责了该工程的全部工作，参与了项目的经营管理，而原告并不参与本工程的经营管理，被告冯军才是实际享有发包人工程款的主体。被告冯军根据协议安排汶川三建向被告宏优广支付劳务费的行为，是处分其应得工程款的行为，与原告三建公司没有关系，至于被告宏优广与祥鼎公司、祥鼎公司与李欣然的转款行为，以及被告冯军与李欣然的亲属关系行为与本案没有关系。被告冯军被原告汶川三建排挤出该工程项目后，尚未与被告冯军办理结算。综上原告所有的诉讼请求均应当予以驳回。 第三人李欣然未到庭亦未提交书面陈述意见。 第三人祥鼎公司未到庭亦未提交书面陈述意见。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于当事人双方无争议的事实，本院予以确认。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 对原告提交的证据1.原告与被告冯军的《内部承包协议》，以及解除承包协议的通知各一份，拟证明2018年3月8日至10月29日期间是被告冯军内部承包期间。被告冯军质证认为《内部承包协议》真实性予以认可，但对原告证明的目的不予认可，从该合同的内容来看，被告冯军是借用资质，是本项目的实际施工人，并不是原告陈述的承包时间2018年3月8日至2018年10月29日。对“解除协议”证明目的不认可，实际施工日期合同第6页，工期是2017年7月21日到2019年7月30日，实际施工时间也与合同约定一致。对解除的时间不予认可，解除的时间不是本案所审理的范围。经审理查明，《内部承包协议》系原告与被告冯军签订对其的真实性予以认可，根据合同约定内容可以确认被告冯军是借用原告资质，是本项目的实际施工人。关于“解除协议通知”，被告冯军在通知上签字确认视为解除通知到达，被告冯军未提出异议，《内部承包协议》已经解除。 证据2.2017年8月30日原告与被告宏优广签订的《建设工程施工劳务分包合同》、两张转款凭证以及被告四川宏优广公司的法定代表人出具的领条两张，证明原告应被告冯军的要求与被告四川宏优广签订了《建设工程施工劳务分包合同》，但该合同并未实际履行，被告宏优广公司也就没有收取费用的权利。实际上这四百多万都是以劳务及材料费领取，但是却没有体现劳务及材料费用。原告实际向被告宏优广公司转款4660076.95元。从领款人自己签署的领条内容，以及劳务合同的相关法律法规来看，被告宏优广公司并未购买项目建设所需材料和支付人工工资就取得4660076.95元，因此被告宏优广没有权利取得该笔项目资金。被告冯军经质证后认为，对该组证据真实性无异议。被告冯军与宏优广达成协议后，三建公司在该合同上加盖了公章，该合同签订时间是2017年8月30日，合同约定的范围为清单内的所有劳务。被告宏优广公司进场时间是2017年8月，被告宏优广公司就对项目的前期工程，基础开挖、场坪、渣土运输、喷浆等都是由宏优广公司组织人员提供的劳务，项目的工程款是在2018年5月份甲方才支付了工程款，根据协议第19条约定，2018年5月15日，应当向宏优广公司支付500万元劳务费用。所以，工程款下来之后，实际施工人就安排原告三建公司将劳务费向宏优广公司进行了支付，被告冯军与被告宏优广公司款项支付是按照双方签订协议进行支付的，而且原告三建公司对工程款没有处分权，只能按照双方的承包协议，被告冯军的要求支付工程款，对原告该份证据的证明目的不予认可。被告冯军本人对该笔款项支付无异议。本院对原告提交的证据2真实性予以认可，可以证明原告三建公司与被告宏优广公司之间签订劳务分包合同，并向被告宏优广公司支付了相关款项。 证据3.2018年11月13日，原告与项目的实际履行单位成都广吉公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》及补充协议及原告向广吉公司转款的银行凭证，证明广吉公司是至今为止瑞苑项目的实际施工单位，原告向广吉公司转款的银行凭证，证明广吉公司是该项目从头至尾的实际施工单位，且原告已经向其支付了上千万元的劳务费用。被告冯军经质证后认为，劳务分包合同及补充协议内容是真实的，但不能达到原告方的证明目的。对于瑞苑项目所有劳务均是由广吉劳务签署的，该份合同签订的时间是2018年6月12日，进场时间是2018年6月7日，广吉公司是冯军2018年6月找来施工的，根据该施工合同第3条的约定，工程承包的范围及内容从垫层开始到部分装饰相关配套等全部劳务，具体包含了钢筋、模板、架子、砖砌、抹灰等，可以看出从地下二层到完工等，并不涉及基础开挖等工程，广吉劳务对房屋地下负二层开始到工程完工。该份合同之前的劳务由被告宏优广公司完成的。对工程款支付情况，被告冯军离场之前都是其安排支付的，2019年3月份，被告冯军离场后与其无关。本院对原告提交的证据3真实性予以认可。广吉公司工程承包的范围及内容是从垫层开始到部分装饰相关配套等全部劳务。 证据4.2020年3月25日何平签字的协议一份，证明被告冯军提到的被告宏优广公司承建的项目是由王安良班组施工的。被告冯军经质证后认为，该协议不符合证据的类型，真实性不予认可。本院对该组证据真实性予以认可，但该协议并未证实被告宏优广公司承建的项目是由王安良班组进行施工的。 证据5.账户名称为四川宏优广建筑劳务有限公司的流水信息、第三人李欣然在中国农业银行的交易明细清单，证明2018年5月23日、24日，原告三建公司向被告宏优广转款4660076.95元，而被告宏优广公司也分别在2018年5月23日、24日当天将全部款项汇入第三人四川祥鼎建筑有限责任公司账户，说明宏优广公司并未将劳务费用于材料人工工资等实际的开支，可以推断被告以及第三人就是为了套取项目资金用于个人使用。从李欣然的账户可以看出，祥鼎公司也分别在该两天将绝大部分款项汇入到李欣然账户，事实上李欣然账户在2018年7月10日的时候，向松潘县劳动局提交了1750000.00元的项目保证金，该项目保证金就是瑞苑项目的项目资金。本项目没有实际施工，从款项的走向并未支付材料及人工工资，是典型的合同欺诈行为。被告冯军经质证后认为，对于原告举出的银行流水账户信息，是打印件，真实性不能确认，首先我们开工时间是2017年7月，该笔款项支付时间是2018年5月，在此之前项目的基础开挖已经完成，工程预计价款是3400万左右，广吉劳务与被告冯军签订的劳务合同是2600万左右，产生工程款差额。被告宏优广公司与祥鼎公司及其他转款与本案无关，支付了民工保证金是由冯军交的，被告冯军也认可此事。本院对原告提交的证据5真实性予以认可，但被告宏优广公司资金的流向并不能证明其没有实际施工。原告三建公司作为承包人对拨付的工程款应当进行审查，应当明确实际施工后方拨付款项。 对于被告冯军提交的证据1.2018年3月被告冯军与三建公司签订的“工程项目内部承包协议书”，该工程施工期限是从2017年7月21日开始，即从当日起作为瑞苑项目工程实际施工人，在这期间被告冯军对工程由其自行组织施工，自负盈亏，全面负责该工程的人、财、物工作管理，实际进行了施工，其是工程款的实际享有者。原告三建公司只按协议总价款的1.5%的收取承包费，没有实际对工程进行管理和施工。原告三建公司并未与被告冯军进行结算，原告三建公司不支付剩余工程款。根据合同约定，本案应当由三建公司住所地法院管辖，贵院应当将本案移送。原告三建公司经质证后认为，对内部承包协议书真实性无异议，但是不能达到被告证明目的。虽然该内部承包协议约定了开工时间但项目的具体开工是由业主方发出开工令后，才能进行的。被告冯军并未全面履行内部承包协议，从在（2019）川3224民初第24号以及在成都青羊区法院松州物流公司起诉三建公司以及汶川县人民法院李欣然起诉三建公司还有都江堰市人民法院（2020）川0181民初921号松州公司起诉三建公司等案件均可看出冯军在内部承包期间，收到项目资金后，并未全额用于项目所购砂石油料水泥等材料，同时，人工工资也有部分比如在本院**等10多民工人起诉三建公司可以看出，被告冯军收到项目资金后，挪作他用，拖欠瑞苑项目材料人工费用，本案所涉及的400多万就是被告冯军转移项目资金的有利证据。本院对被告冯军提交的证据1真实性予以确认，被告冯军作为实际施工人，对项目施工的款项应当积极与原告三建公司进行结算，关于被告冯军于2020年7月20日提出的管辖权异议，因超过法定答辩期限，故本院对其不作处理。 证据2.2018年6月12日，被告冯军与广吉劳务达成了工程劳务分包合同，证明：该合同的签订时间2018年6月12日，广吉劳务施工范围是从垫层开始到房屋工程完成，具体包括钢筋工程、模板、商砼，架子、找平、抹灰、找平、屋面、地坪，不包括之前的宏优广提供的基础部分，施工时间为2018年6月7日到2019年9月30日，广吉劳务费由被告冯军安排并要求原告三建公司支付。在之前的劳务是由被告宏优广劳务实施，其对前期基础提供劳务。原告三建公司经质证后认为，对广吉劳务分包合同真实性无异议。被告宏优广公司并未实际履行，亦无相应购买材料及支付人工工资的证据，不能达到证明目的。本院对被告冯军提交的证据2真实性予以认可，证明目的结合查明事实综合进行评判。 证据3.银行转账凭证共7份、照片5张、视频链接，证明被告冯军对瑞苑项目的财务进行管理：被告冯军通过自己支付、安排财务负责人李媛媛支付、安排原告三建公司支付；对瑞苑项目财物进行管理，筹集安排项目资金，处理项涉及用工争议。原告三建公司经质证后认为，银行流水真实性无法确认，与瑞苑项目无关，被告冯军在松潘县还有其他工程项目。后面四份的真实性也无法确认，即便后面四份是真实的，总共转账也只有170000.00元，即便是真实的金额也仅仅只有170000.00元，与起诉金额相差甚远，而且被告冯军在内部承包期间，现有涉讼的金额数百万元。照片的真实性无法确认，拍摄时间也没有，所以不能够证明其开工时间。视频真实性无法确认。本院对被告提交的证据3真实性予以确认，被告冯军是否对瑞苑项目的财务进行管理，应当提交财务账簿等相应证据。 被告宏优广公司、第三人李欣然、祥鼎公司均未到庭视为放弃举证质证的权利。 本院经审理认定事实如下： 2018年3月8日，原告三建公司（甲方）与被告冯军（乙方）签订《工程项目内部承包协议书》，约定：“一、工程概况（一）项目名称松潘县商业综合体开发项目施工总承包。二、包方式（一）甲方成立瑞苑商业综合体开发项目施工总承包（EPC）项目部，聘任公司工程部被告冯军（乙方）为项目部负责人，组建项目机构及人员配置，负责项目部的日常管理、协调和监督工作。三、承包费用及缴纳方式（一）承包费用及缴纳方式(一)乙方暂按甲方与建设单位签订的《建设施工合同》总价款1.5%向甲方缴纳承包费，竣工决算后，据实结算。”。2017年8月30日，原告三建公司与被告宏优广公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，该合同约定提供分包劳务内容为：完成本工程施工图纸及变更增减工作内容的所有工程，以及设计变更和甲方要求增加的工作内容。2018年11月13日，原告三建公司与成都广吉劳务有限公司签订《工程劳务分包合同》，约定工程承包范围及内容为从垫层开始到工程竣工所包含的土建、部分装饰、相关配套的各专业工种、施工操作面的全部劳务工作内容。原告三建公司与被告宏优广公司、成都广吉劳务有限公司签订的合同，均是被告冯军将合同交于原告三建公司进行签章确认。 另查明，2018年5月23日，原告三建公司向被告宏优广公司转款1500000.00元，2018年5月24日向被告宏优广公司转款3160076.95元。被告冯军与被告宏优广公司未进行结算，原告三建公司与被告冯军未进行结算。 本院认为，原告三建公司与被告冯军签订《工程项目内部承包协议书》属双方当事人真实意思表示，但因被告冯军并不具备工程承包的相应资质，故该合同属无效合同。原告三建公司与被告宏优广公司签订《建设工程施工劳务分包合同》、原告三建公司与成都广吉劳务有限公司签订《工程劳务分包合同》属各方当事人真实意思表示，内容合法有效。原告三建公司与被告宏优广公司签订《建设工程施工劳务分包合同》第19条劳务报酬的中间支付约定“19.1采用固定劳务报酬方式支付劳务报酬的，劳务分包人与工程承包人约定按下列方法支付（五次付清）；中间支付：第一次支付时间为2018年5月15日，支付5000000.00元…”，原告三建公司于2018年5月23日向宏优广公司转款1500000.00元，2018年5月24日向宏优广公司转款3160076.95元。现原告三建公司主张认为被告宏优广公司未实际施工，要求退还已支付的款项4660076.95元，本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”，本案中，经庭审查明的事实，原告三建公司与被告宏优广公司签订的《工程劳务分包合同》工程范围为“完成本工程施工图纸及变更增减工作内容的所有工程，以及设计变更和甲方要求增加的工作内容。”而原告三建公司和成都广吉劳务有限公司签订的《工程劳务分包合同》的工程范围为“从垫层开始到工程竣工所包含的土建、部分装饰、相关配套的各专业工种、施工操作面的全部劳务工作内容”，从原告三建公司和成都广吉劳务有限公司签订的《工程劳务分包合同》可以看出，成都广吉劳务有限公司的劳务承包范围并不包括地基开挖等工程，且原告三建公司未提交相应证据证明该地基开挖等工程由其他班组完成。原告三建公司与被告冯军属内部承包关系，实际施工人为被告冯军，故被告宏优广公司是否完成前期劳务工程，应支付多少工程款，均由被告冯军进行确认后由原告三建公司向被告宏优广公司拨付款项，故原告三建公司向被告宏优广公司拨付款项的行为视为其认可被告宏优广公司完成的劳务工程。 综上，原告三建公司的上述主张证据不足，其诉讼请求不成立，本院不予支持。 综上所述，经合议庭合议，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、《最高人民法院关于使用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下： 驳回原告汶川县第三建筑工程有限责任公司的诉讼请求。 案件受理费44081.00元，由原告汶川县第三建筑工程有限责任公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省阿坝藏族羌族自治州中级人民法院。 审 判 长  蒲永红 审 判 员  李文慧 人民陪审员  马志群 二〇二〇年八月十七日 书 记 员  王永丽