河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终2403号 上诉人（原审被告）：刘立信，男，1952年4月10日出生，汉族，农民，住河北省保定市曲阳县。 委托诉讼代理人：张敏贤，河北正雄律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：甄某，女，1979年9月9日出生，汉族，农民，住河北省保定市曲阳县。 委托诉讼代理人：张敏贤，河北正雄律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：刘某1，男，2003年1月1日出生，汉族，住河北省保定市曲阳县。 法定代理人：甄某（刘某1之母），女，农民，住河北省保定市曲阳县。 委托诉讼代理人：张敏贤，河北正雄律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：刘某2，男，2008年9月24日出生，汉族，住河北省保定市曲阳县。 法定代理人：甄某（刘某2之母），女，农民，住河北省保定市曲阳县。 委托诉讼代理人：张敏贤，河北正雄律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：河北福硕园林古建筑工程有限公司，住所地河北省保定市曲阳县羊平镇岸下村。 法定代表人：郝英亮，该公司经理。 委托诉讼代理人：刘伟，北京京航律师事务所律师。 上诉人刘立信、甄某、刘某1、刘某2因与被上诉人河北福硕园林古建筑工程有限公司（以下简称福硕园林公司）劳动争议一案，不服河北省曲阳县人民法院（2019）冀0634民初3104号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘立信、甄某、刘某1、刘某2上诉请求：撤销曲阳县人民法院（2019）冀0634民初3104号民事判决书；2、确认上诉人亲属刘某3与被上诉人存在劳动关系；3、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、曲阳县人民法院（2019）冀0534民初3104号民事判决书认定事实错误。2018年8月22日，上诉人的亲属刘某3受雇佣于被上诉人，为其承揽的交城县住房保障和城乡建设管理局管理的吕梁英雄广场的进行石材修补。2018年8月25日10时许，刘某3驾驶被上诉人提供的三轮车施工时，因路弯坡随三轮车与路边护栏相撞，致刘某3颅脑损伤死亡。被上诉人虽辩称其在2018年未承揽吕梁英雄广场的工程，但其在事故发生后派人主动参与善后事宜的行为完全能够证实，受害人刘某3是在为被上诉人工作。被上诉人系合法的用人单位，上诉人亲属刘某3系合法的劳动者，双方当然是劳动关系。一审法院认定刘某3在事故发生时与被上诉人不存在劳动关系与客观事实不符。二、曲阳县人民法院（2019）冀0634民初3104号民事判决书错误分配了举证责任。劳动争议案件适用举证责任倒置，对此法律的明确规定。一审法院以上诉人未提供证据证实案涉工程是被上诉人履行的保修义务，且未提供证据证实刘某3系被上诉人招录的工人为由，支持了被上诉人的请求，适用法律不当。综上所述，曲阳县人民法院（2019）冀0634民初3104号民事判决书认定事实错误，适用法律错误，判决结果与事实相悖。为此特上诉，请求二审法院查明事实，依法改判。 福硕园林公司辩称，被上诉人同意一审判决，不同意上诉人的上诉请求。1、上诉人亲属刘某3于2018年8月在吕梁市交城县住建局主管的吕梁英雄广场维修工程中受伤并去世，但我单位从未承包过该工程，该事实通过交城县住建局出具的证明予以证实，在我单位从未承包过该工程的情况下，不可能与刘某3建立劳动关系。2、劳动关系的判断主要是基于劳动合同、社保记录、工资支出记录以及招用工记录，在本案中我单位并未雇佣过刘某3，也没有同其签过劳动合同，并没有为其交社保，发工资，双方不存在劳动关系。上诉人在原审中主要提交了证据均为证人证言，但这些证人并非我单位的员工，证言内容均为第三方转述，并且证人均同上诉人之间存在或多或少亲属关系，因此证人证言不能作为判案的重要依据。3、同举证规则来看，谁主张谁举证是基本原则，在劳动争议案件中，只有涉及劳动关系解除等特殊事项下，方适用举证责任倒置原理。在劳动关系确认问题上，仍适用谁主张谁适用。劳动者主张确认劳动关系的，应就其主张承担举证责任。 福硕园林公司向一审法院起诉请求：1．请求判决确认原告与被告亲属刘某3之间不存在劳动关系；2．本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审院组织当事人进行了质证。原告提交证据：1、山西省交城县住房和城乡建设管理局关于《协助调查函》的复函。载明：2018年其未与原告签订任何工程承包项目合同。拟证实原告并未承包吕梁英雄广场项目工程，被告亲属刘某3并非原告雇佣，其与原告不存在劳动关系。2、北京京航律师事务所出具的协助调查函（复印件）。拟证实2019年11月7日其向山西省交城县住房和城乡建设管理局发函了解有关原告是否于2018年度承包了吕梁英雄广场的修缮工程。3、郝英贵（原告股东之一）证言、身份证复印件及出庭证言。证明其在2018年8月25日至9月30日一直在曲阳县北岳中学上班，期间从未去过山西省交城县与被告方协商赔偿事宜。4、曲阳县北岳中学出具的证明。证明单位职工郝英亮在2018年8月25日至9月30日在单位正常上班。5、曲劳人仲案（2019）103号仲裁裁决书。证实在仲裁期间，被告的证人张某、杨某等5人均非工地现场工人，其证言均为传来证据，且证人与被告之间存在亲属关系，可信度极低，同时张某、杨某在证言中所描述的谈判时间相互矛盾。6、山西省交城县人民政府官方网站的网页截图两份（共3页）。证实交城县住房和城乡建设管理局主管吕梁英雄广场的日常管理和维修建设工作，是该广场相关项目工程的合法发包主体。被告质证意见为：证据1、4对其真实性有异议，该证据没有出证人和单位负责人签字，不符合证据规则所规定的单位出证的法定要件。因刘某3生前在吕梁英雄广场从事的是修补石材工作，是原告对已经履行完的合同进行保修，当然在2018年不会与原告签订合同，该复函不能证实原告的主张，与本案没有关联性。证据2、该协助调查函是复印件，无法与原件相核对，其不能证实原告的主张。证据3、该证人系原告的股东，其陈述是当事人陈述并非证人证言。证据5、对其真实性认可，但对原告的解释不认可，裁决书中的证人均到庭接受了仲裁员的询问，该事实由仲裁庭开庭记录予以证实。证据6、对其真实性、证明目的均不认可，该证据未标明吕梁英雄广场项目工程的发包单位是交城县住房和城乡建设管理局。并提交证据如下：1、刘某4（与原告系同学关系、与被告系表亲关系）证明、曲阳县劳动仲裁案卷第一次庭审笔录第7页记载的张某与刘某4电话录音、第二次庭审笔录第3、4页刘某4出庭证言。证实2018年8月20日郝英亮让刘某4为他找个干活的人，刘某4为他介绍了同村的刘某3，并由郝英亮和刘某3当面商谈干活的相关事宜，说是日工、管吃管住，来回车费。事故发生后郝永亮通过岸下村一个人让刘某4转交给死者的弟弟刘海英2000元，用于食宿。2、董某证明及身份证复印件。证实事故发生后，董某曾为双方调解，原告方代表郝同建同意给被告10万元，因双方差异较大，没有达成共识。3、证人张某出庭证言。证明事故反生后，其受死者刘某3家属委托处理死者善后事宜，在山西交城县城关招待所听刘某4说，刘某4介绍刘某3到原告承揽的吕梁英雄广场工程工地干活，日工资280元，管吃住，报销往返车费。2018年8月31日张某等4人作为被告方代表在交城县三利宾馆与原告方代表郝同建等3人就事故赔偿事宜进行协商，后因双方差距过大未能达成赔偿协议。4、证人杨某出庭证言。证明同村村民刘某3在原告承揽的吕梁英雄广场施工过程中发生事故死亡，其受刘某3亲属委托到山西省交城县帮忙处理有关事宜，路上刘某4说刘某3到山西吕梁英雄广场干活是原告的法定代表人郝英亮让他介绍去的，日工资280元，管吃住，车票是郝英亮买的。到那后，郝英亮的带班人给安排了食宿，郝英亮出了2000元给了刘某3的弟弟用于食宿，后经双方协商因赔偿数额双方差距过大未能达成协议。5、证人李某（与刘某3系连襟关系）出庭证言。证实2018年8月25日刘某3在原告承揽的吕梁英雄广场施工时，因驾驶的三轮车发生意外受伤，经抢救无效死亡。原告对被告的上述证据质证意见为：对证人证言的真实性、合法性和证明目的均不认可，首先证人刘某4和董某均无正当理由未出庭接受询问，而且刘某4同被告存在亲属关系，根据举证规则在无其他证据佐证的情况下，证人证言不能单独作为证据使用。对曲阳县劳动仲裁案卷庭审笔录第一次第7页、第二次第3、4页，真实性和证明目的不认可，因庭审笔录第1、2页均为打印字体，但第7页和第3、4页是手写字体，且没有仲裁员和书记员的签字，且原告法人郝英亮从未给过被告亲属相关费用。对证人张某、杨某、李某三人的出庭证言真实性不认可，但认可张某、杨某陈述关于刘某3给谁干活是听刘某4所说。经审查双方的证据和质证意见，一审法院认为（一）原告提交的证据：证据1、2系书面证据，且前后内容能够相互印证，被告虽有异议，但没有足以反驳的相反证据，故对其效力予以认定。证据3、4，能够相互印证，对其真实性予以认定。证据5，被告没有异议，且符合证据要求，对其效力予以认定。证据6，该证据系山西省交城县人民政府官方网站的网页截图系书面证据，被告对此虽有异议，但未提供足以反驳的相反证据，故对其效力予以认定。（二）被告提交的证据：证据1，虽然本次庭审刘某4未出庭接受询问，但其出具的证明在仲裁期间已在庭审中出示且刘某4出庭接受了询问，其证实的内容系其亲身感知的事实，且与其他证据所证实的相关内容能够相互印证，故对该证据的效力予以确认。证据2、3、4、5，对证人所证实的其亲身感知的事实，即事故发生后，其曾受被告的委托参与协商、处理刘某3死后的善后事宜，因双方意见分歧较大没能达成共识。对此，原告虽不认可，但未提供足以反驳的相反证据，且四证人证实的上述内容能够相互印证，故对其效力予以认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，认定事实如下：郝英亮系原告的法定代表人，死者刘某3系四被告的亲属。2018年8月20日郝英亮让其同学刘某4为他找个干活的人，后刘某4为他介绍了其同村的亲戚刘某3，郝英亮和刘某3当面商谈了干活的相关事宜，报酬是按日工计算，管吃管住，并承担来回车费，没有签订书面劳动合同。2018年8月22日刘某3按约定到山西省吕梁英雄广场工地干活，2018年8月25日10时左右，刘某3因事故死亡。事故发生后，因死者善后事宜经双方多次协商未果，2019年8月16日，四被告作为申请人向曲阳县劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，2019年10月14日作出曲劳人仲案（2019）103号仲裁裁决书，裁决确认申请人亲属刘某3在2018年8月25日工作中发生事故死亡时与被申请人存在劳动关系。另查明，山西省交城县住房和城乡建设管理局主管吕梁英雄广场的日常管理和维修建设工作，2018年该局未与原告福硕园林公司签订任何工程承包项目。 一审法院认为，《中华人民共和国劳动法》第十六条规定，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。本案中，因原告与四被告的亲属刘某3没有签订书面劳动合同，被告虽有证据证实郝英亮与刘某3口头商定让刘某3到山西吕梁英雄广场干活，但原告否认山西吕梁英雄广场工程系原告承包的项目，并提交交城县住房和城乡建设管理局出具的《协助调查函》的复函证实其2018年并未承包该项工程予以佐证。对此，被告虽称刘某3生前在吕梁英雄广场从事的修补石材工作，是原告对已经履行完的合同进行保修，当然在2018年不会与原告签订合同，但未提供相关证据予以证实，其抗辩理由证据不足，依法不予采纳。同时，被告也无其他证据证实刘某3系郝英亮为原告单位招录的工人，也不能证实郝英亮的招工行为系在履行原告单位的职务行为。综上，因被告无充分证据证实事故发生时原告系刘某3的实际用工单位，因而不能确定刘某3与原告之间存在劳动关系。故原告请求与刘某3之间不存在劳动关系的主张依法予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：原告河北福硕园林古建筑工程有限公司与被告刘立信、甄某、刘某1、刘某2的亲属刘某3在事故发生时不存在劳动关系。案件受理费10元，由被告刘立信、甄某、刘某1、刘某2负担。 二审期间，当事人未提交新的证据。本院认定的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，通过双方当事人在仲裁庭审、一审二审庭审陈述及举证质证，可以认定2018年8月20日被上诉人福硕园林公司的法定代表人郝英亮让其同学刘某4为他找个干活的人，后刘某4为他介绍了其同村的亲戚刘某3，郝英亮和刘某3当面商谈了干活的相关事宜，报酬是按日工计算，管吃管住，并承担来回车费。2018年8月22日刘某3按约定到山西省吕梁英雄广场工地干活，2018年8月25日10时左右，刘某3因事故死亡，事故发生后，因死者善后事宜经双方多次协商未果的事实。仲裁庭审中被上诉人对刘某3的工作地点、工作岗位、工作时间、工作范围、事故经过等陈述翔实，二审中被上诉人称对刘某3的死亡经过不清楚，不予采信。本院对刘某3受雇于福硕园林公司的法定代表人郝英亮这一事实，予以认定。本案争议的主要焦点是刘某3在事故发生时与福硕园林公司是否存在劳动关系。《中华人民共和国劳动法》第十六条规定，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。因刘某3与被上诉人没有签订书面劳动合同，上诉人亦不能提供山西吕梁英雄广场工程系被上诉人在承包的项目的证据。从双方提交的现有证据来看，上诉人虽有证据证实郝英亮与刘某3口头商定让刘某3到山西吕梁英雄广场干活，但从郝英亮与刘某3的口头协商内容来看，双方约定用于一段时间或者一个工作任务内的用工较符合客观实际，更符合劳务关系的特征。基于上述情况，上诉人主张刘某3与被上诉人存在劳动关系，理据不足，本院难以支持。 综上所述，上诉人刘立信、甄某、刘某1、刘某2的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人刘立信、甄某、刘某1、刘某2负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈道忠 审 判 员 于纪芳 审 判 员 张 力 二〇二〇年八月十八日 法官助理 黄俊学 书 记 员 王路瑶