西藏自治区那曲市中级人民法院   刑事判决书   （2020）藏06刑终11号   原公诉机关西藏自治区那曲市色尼区人民检察院。   上诉人（原审被告人）才旦贡布，男，1978年7月6日出生，藏族，文盲，无业。因本案于2019年6月1日被取保候审，2020年4月23日被逮捕。现羁押于那曲市看守所。   辩护人米玛卓嘎、根绒青措，西藏珠穆朗玛律师事务所律师。   上诉人（原审被告人）当真，男，1982年8月8日出生，藏族，小学文化程度，经商。因本案于2019年7月29日被刑事拘留，同年8月3日被取保候审，2020年4月23日被逮捕。现羁押于那曲市看守所。   辩护人刘旭、晋美曲珠，泰和泰（拉萨）律师事务所律师。   上诉人（原审被告人）次旺吉美，男，1986年6月8日出生，藏族，识藏文，无业。因本案于2019年8月8日被取保候审，2020年4月23日被逮捕。现羁押于那曲市看守所。   辩护人王帅，西藏博炜律师事务所律师。   西藏自治区那曲市色尼区人民法院审理西藏自治区那曲市色尼区人民检察院指控原审被告人才旦贡布、当真、次旺吉美犯开设赌场罪一案，于2020年4月23日作出（2020）藏0602刑初04号刑事判决。宣判后，原审被告人才旦贡布、当真、次旺吉美不服提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。西藏自治区那曲市人民检察院指派检查员余昌濂、陈明义出庭支持公诉。上诉人才旦贡布及其辩护人米玛卓嘎、根绒青措，上诉人当真及其辩护人刘旭、晋美曲珠，上诉人次旺吉美及其辩护人王帅，翻译人员次仁永西、仓卓到庭参加诉讼。2020年5月26日至6月26日系西藏自治区那曲市人民检察院阅卷时间，不计入审理期限。现已审理终结。   原判认定的事实，2012年至2013年期间（具体时间不详），被告人才旦贡布、当真、次旺吉美三人以营利为目的，先后在那曲市色尼区强旺秋民族大饭店茶楼包间、老钻石茶楼包间、乐百隆天韵休闲茶楼包间、顶峰宾馆客房等地为他人赌博提供场地，并从中抽取渔利达200,000元，借支赌资915,000元，合伙开设赌场出资数额为400,000元左右。另查明，2019年5月28日那曲市色尼区公安局扫黑办接到那曲市公安局扫黑办转办的线索，那曲市色尼区公安局扫黑办于2019年5月31日对该案件进行立案侦查。被告人才旦贡布于2019年5月31日到嘉黎县公安局投案自首，嘉黎县公安局将被告人才旦贡布移交至那曲市色尼区公安局刑事侦查大队。被告人当真于2019年7月25日列为网上在逃人员，于2019年7月29日11时30分许在西宁市城东区七一路友田宾馆310房间内被西宁市公安局城东公安分局东关大街派出所民警抓获，并于2019年7月29日被西宁市公安局城东公安分局东关大街派出所临时羁押于西宁市第二看守所，2019年8月2日被提解出所。那曲市色尼区公安局于2019年8月6日通过电话传唤形式将被告人次旺吉美传唤至那曲市色尼区公安局刑警大队，2019年8月7日被告人次旺吉美接受讯问。上述事实有经一审开庭质证确认的指认、辨认笔录、书证、物证、现场勘验笔录、证人证言、被告人供述和辩解等证据予以证明。   原判认为，被告人才旦贡布、当真、次旺吉美以获取非法利益为目的，开设赌场，聚众赌博，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，构成开设赌场罪。三名被告人属于共同犯罪，作用相当，故不区分主从犯。被告人才旦贡布主动投案并如实供述犯罪事实，认定自首，依法从轻处罚，被告人才旦贡布的辩护人提出被告人才旦贡布主动归案，并如实供述自己的罪行，应认定自首的辩护人意见，与查明的事实一致，予以采纳；被告人当真到案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法对被告人当真从轻处罚。被告人次旺吉美到案后未如实供述全部的犯罪事实，对此不认定坦白。对于被告人次旺吉美的辩护人提出被告人次旺吉美属于电话传唤到案，且到案后如实供述了自己的罪行，应认定自首，依法减轻处罚的辩护意见。被告人次旺吉美是电话传唤到案，并非其主动到案，且在到案后未如实供述全部的犯罪事实，故，对该辩护意见不予采纳。对于被告人当真的辩护人提出被告人当真构成赌博罪的辩护意见，赌博罪是指以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的。其中“以营利为目的”，是指参与赌博的人是以获取金钱或者财物为目的。“聚众赌博”，是指较多的人纠集在一起进行赌博的行为。开设赌场罪是指开设和经营赌场，提供赌博场所及赌博用具，供他人进行赌博。从本案三名被告人的犯罪动机、犯罪行为及犯罪结果分析，三名被告人合伙凑钱的目的就是为了组织参赌并给参赌人员借支赌资，且三人均未参与赌博，开设赌场行为的社会危害程度，明显要大于一般的赌博行为。辩护人的该辩护意见与事实不符，不予采纳。三名被告人的辩护人均提出该案已过追诉时效的辩护意见，三名被告人的行为已经认定为开设赌场罪的情节严重，其法定最高刑为十年，根据《中华人民共和国刑法》第八十七条“犯罪经过下列期限不再追诉：（二）法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的，经过十年。”故该案未超过追诉时效，故，对三名辩护人的辩护意见不予采纳。三名辩护人请求对三名被告人适用缓刑的辩护意见，三名被告人系赌场的开设者、经营者，其行为的社会危害性较大，不宜适用缓刑，故，对三名辩护人的辩护意见不予采纳。同时对公诉机关建议适用缓刑的公诉意见不予认定。根据被告人才旦贡布、当真、次旺吉美的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第十七条第一款、第二十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第八十七条第（一）项之规定，判决：一、被告人才旦贡布犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币九万七千元；二、被告人当真犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币十万九千元；三、被告人次旺吉美犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十二万一千元；四、违法所得二十万元依法追缴。   才旦贡布上诉提出，请求依法撤销（2020）藏0602刑初04号刑事判决书，并改判上诉人无罪。理由如下：1.事实发生于2012年底，本案案发到立案已有七八年，已超出法定追诉时效，一审法院认定的案发时间2013年至2014年期间并没有充分有效的证据能够证实，系错误。2.我国目前未出台开设赌场严重情节的标准，即没有判决适用三年以上十年以下刑期的法律，一审法院判决上诉人开设赌场行为情节严重无事实和法律依据，违反了罪刑法定原则。3.上诉人有自首情节，根据相关法律规定可以减少基准刑的40%以下，但原审判决畸重，违反公平和宽严相济等基本原则和刑事政策。本案三名上诉人在作用相当的情况下刑期出现了区别，一审法院在未说明理由的情况下就把公诉机关提出的缓刑建议没有采纳。4.原审判决对于涉案赌资的计算、赌资去向及性质认定没有确凿充分的证据能够证实，属于认定错误，同时违法做出了超指控范围的认定。辩护人提出，一审判决认定的开设赌场的事实不清、证据不足，主要理由是：一是在时间上，经审理查明的时间是2012年至2013年期间，但本院认为部分的时间为2013年至2014年相互矛盾，本案犯罪时间只有言词证据，三名上诉人较稳定的犯罪时间为2012年冬天且有合理的解释及理由，所有证人的证言仅凭记忆去推算和估摸，因此犯罪时间缺乏证据。二是在抽头渔利上，一审认定的抽头渔利20万元的事实，只有言词证据，且言词之间内容不一致，关于渔利20万元的说法缺乏确凿证据，只能认定抽头渔利5千元以上。三是在赌资上，一审法院认定借支赌资91万元，缺乏确凿的证据。定性方面，本案不构成开设赌场罪，应认定为赌博，理由是，本案中三名上诉人并没有长期固定的在某一茶园固定某一包间，形成固定的赌博场所，而是随机的根据赌博人员的要求在不同的茶园临时确定不同的包间，且参赌人员为罗某、普某、措某等八、九个人，参赌人员相对固定，因此，从与开设赌场罪所要求的赌博场所相对开放、参赌人员不特定等客观方面特征有别；组织上，本案涉案关系松散、没有较为明确的分工，缺乏组织性，明显有别于开设赌场；时间上，本案的赌博时间不具有固定性，赌博时间、抽头渔利等关键部分由参赌人员自行决定，时间尚不符合开设赌场的持续性和稳定性；公开性上，上诉人所定的包间从参与的人员来看，具有相对隐蔽性，因此不符合开设赌场公开性的特点。关于本案的追诉时效上，本案犯罪时间的确定应当根据有利于被告人的原则认定为赌博行为发生时间2012年10月左右。本案若评价为赌博罪追诉期截止2017年10月，本案已过追诉时效。本案若评价为开设赌场罪情节严重的对应情形尚无法律明确规定。   当真上诉提出，请求依法撤销（2020）藏0602刑初04号刑事判决书，并改判上诉人不构成犯罪。理由是，一审法院仅靠证人回忆的证词作为断案依据，证言形成时已经过了数年之久，回忆难免失真，证言的内容极其不合理，前后矛盾。一审法院出庭的罗某等证人是当时输了钱的赌客，难免心生怨恨进行报复，证人很希望法律追究上诉人的刑事责任，与上诉人存在利害关系，证言可信度不高。证人中有些并非事件亲历者，证人证言均为传来证据，也无其他物证、书证等客观证据予以佐证，难辨真伪。一审法院未查清开设赌场的具体时间、持续时间、涉案赌资数额、抽头渔利数额、借支赌资数额及三名上诉人所起的作用，直接认定三被告作用相当，不区分主从犯。上诉人行为不构成开设赌场要件，其行为构成赌博罪。上诉人即不是场地提供者也不是场地经营者，本案参赌人员较为固定，均是朋友之间相互邀请，自发形成，主要依靠人际关系吸聚相对特定的赌客，小范围内人员参赌，系临时组织、召集相对固定人员不定期秘密进行的赌博活动。本案聚赌时间不固定，场所不固定，赌博工具、方式单一，具有临时性、短暂性，且持续时间不长，持续仅仅二十天左右，赌资大小均不相同，都是参赌人员临时决定，上诉人完全无法控制。三名上诉人不具备一般赌场所具有的条件，没有固定分工，没有固定地点，人员关系松散，缺乏组织性，赌博罪法定最高刑为三年，追诉期为五年，该案已过追诉时效。本案不属于情节严重的情形。一审法院依据“多次开设赌场，参赌人员较多，渔利20万，借支赌资91.5万，造成部分参赌人员生活困难，纵容赌博行为，严重影响当地经济社会健康发展”来认定上诉人属于情节严重，即没有法律依据，也没有事实依据。刑法及司法解释均没有规定开设赌场情节严重的情形。一审法院认定的多次开设赌场，所谓的多次仅仅是上诉人多次临时更换场地而已，并不是多次在某一固定时间段、固定在某地持续开设赌场活动，因此上诉人只是进行了一次开设赌场活动。一审法院认定参赌人员较多，但本案中所谓参赌人员仅为11个人。一审法院认定渔利20万，借支赌资91.5万系估计，且参赌人员生活困难方面并未提供相应的客观证据佐证是因赌博所导致。一审法院认定本案被告的行为纵容赌博，然而本案中的赌博行为是参赌人员自发形成的，自愿参赌的，并不是上诉人诱导纵容。一审法院认定本案被告的行为严重影响当地经济社会健康发展，无论是那曲市还是色尼区，一直以来经济保持高速增长，且一个持续20天，11人参赌的聚赌行为能在多大程度上影响当地经济社会发展？因此本案不属于开设赌场罪情节严重的情形，法定最高刑为三年，追诉期为五年，该案已过追诉时效。综上，那曲市色尼区人民法院判决查明事实不清，适用法律错误，恳请二审法院本着实事求是，认真负责，有错必纠的工作态度，给上诉人一个公平的判决。辩护人提出，本案发生在7、8年之前，一审法院没有其他证据的佐证下，单凭证人证言等言词证据定犯开设赌场罪，渔利20万，借支赌资91.5万元违反刑诉法对定罪量刑须达到的标准，有失裁判公平。根据在案证据及庭审审查，辩护人认为上诉人当真实施的行为更符合聚众赌博罪的构成要件。本案中赌博场所不固定、场地不断变化，参赌人员每次聚赌均临时借用他人茶园场地，并非聚集在一个固定地点进行赌博活动，该场所是参赌人员确定后联系上诉人，上诉人即不是场地提供人，也不是经营人，更无法控制该场地，不具备开设赌场的特征。本案参赌人员较为特定，均是小范围内朋友之间互相邀请，自发形成，临时组织，系主要依靠人际关进行不定期秘密的赌博活动。聚赌时间不固定，具有临时性、短暂性，且持续时间不长，持续仅仅二十天左右。本案的参赌工具是由茶园提供，并非上诉人购买或事先准备。且赌博方式、时间、赌资是参赌人员自己临时决定的，上诉人参与赌博的主要目的是提供赌资后抽取渔利。并未实施开设或经营赌场行为，因此，上诉人实施的行为不构成开设赌场罪，公诉机关指控不能成立。无论本案上诉人实施的行为构成何种犯罪，本案已超过法定追诉时效，应依法宣告被告人无罪。根据刑法相关规定，上诉人实施本案到案发已经有7年之久，且本案不存在法定追诉时效延长或终止的情形，因此本案以赌博罪论处也好、以开设赌场论处也好，已超过追诉时效，望合议庭宣告上诉人无罪。一审法院认定本案属于情节严重并没有法律依据。同时结合本案犯罪行为发生时间仅有十多天，参赌人员仅有十余人，赌博场所仅有三四处，上诉人获利较少等情节综合分析，本案根本不符合情节严重情形，因此，辩护人希望合议庭从有利于上诉人角度依法对被上诉人犯罪情节作出有利认定，并依法宣判上诉人无罪。假设合议庭一定要判决当真承担刑事责任，那么辩护人恳请合议庭充分考虑当具实施本次犯罪行为具有以下减轻或从轻处司的量刑情节。首先，辩护人认为上诉人当真归案后如实供述犯罪经过，积极配合侦查机关调登取证，依法应认定其具有坦白情节，并恳请合议庭对其从轻处罚。辩护人经查阅案卷得知，2019年7月20日被西宁市公安机关抓获2019年8月3日在那曲市色尼区公安机关制作了第一次讯问笔录，上诉人对其实施的犯罪行为均供认不讳，且今天二审庭审也不存在点供或推脱自己责任的行为。根据刑法第六十七条第三款规定，辩护人恳请合议庭根据今天上诉人的当庭表现依法认定其具有坦白情节，并依法对其从轻处罚。其次，辩护人认为上诉人当真自愿认罪认罚，并在自愿缴纳罚金，故其认罪态度好，对其减轻或从轻处罚符合刑事处罚改策及立法精神。主观恶性较小。可依法对其从轻处罚。最后，上诉人当真在取保候审期间无任何违法、违规行为，且其系初犯，辩护人认为当真社会危害性较小。上诉人当真案发前一直遵纪守法，无任何前科劣迹，本次犯罪行为也完全是由于当时社会的环境及其法律意识淡薄所致，辩护人约见当真时其也多次表示，今后在生活及工作中一定会加强学习法律知识，做一个思想上进、品行端正的好公民。经公安机关为调查发现本次犯罪行为发生在2012年至2013年期间，2019年7月29日被抓，再近6年多的时间内上诉人未再实施任何犯罪行为，且上诉人也从未故意躲避公安机关抓捕，合议庭对当真判处缓刑不会反生任何社会危害性。综上，辩护人恳请合议庭结合本案犯罪时间、案发时间、追诉期限、社会危害性较小、上诉人主观恶性不深、悔罪态度较好等情节，请依法对上诉人当真宣判无罪。   次旺吉美上诉提出，请求二审法院撤销色尼区人民法院作出的（2020）藏0602刑初04号刑事判决书并改判上诉人不负刑事责任。事实和理由是上诉人次旺吉美等三人以营利为目的先后在那曲市色尼区强旺秋民族大饭店茶楼包间、老钻石茶楼包间、乐百隆天韵休闲茶楼包间、顶峰宾馆客房等地开设赌场，上诉人在原审庭审过程中供述仅承认参与开设强旺秋民族大饭店及老钻石两处，开设赌场时间为2012年冬天，持续时间为10几天，其社会影响恶劣程度尚低，另原审法院认定的获利金额也仅仅依靠言词证据，并没有其他证据予以佐证。2019年8月6日上诉人次旺吉美前往色尼区公安局自首并接受讯问。原审法院认定上诉人犯罪“情节严重”没有法律依据，到目前为止我国现行刑法及司法解释并没有对开设赌场罪的情节严重作出明确的规定，因此在未对适用法律进行释明的情况下，不能创设认定“情节严重”。本案中上诉人次旺吉美不符合“情节严重”的情形。上诉人在实施犯罪行为时，据上诉人供述及指认自己仅参与的两家赌场规模小，每次只有固定的几人参加赌博，“赌场”持续时间仅10几天，请求二审法院改判上诉人不负刑事责任，在本案庭审过程中，三名上诉人一致供述其犯罪行为在2012年冬天，原审法院仅依据大部分证人证言相互印证为由，认定犯罪行为在2013年至2014年期间，并结合那曲市色尼区公安局的立案时间，若上诉人并不符合“情形严重”的情况，其已超过追诉时效。综上，原审法院量刑过重，请求二审法院能依法改判，使其能够罪当其罚。辩护人提出，辩护人对公诉机关起诉指控上诉人次旺吉美涉嫌开设赌场罪罪名及部分事实有异议。一、公诉机关和一审法院认定的关于三名上诉人犯罪时间的问题，一审中以证人的言词证据来确认时间的，但三名上诉人在一审与二审庭审期间三名上诉人所述的犯罪时间为2012年。二、关于借支资金部分，三名上诉人抽取渔利无非是筹集的资金及渔利部分，但一审法院认定的借支赌资915,000元是如何计算的。三、关于一审法院次旺吉美到案后没有如实供述自己的罪行，不构成自首的认定，根据一审及二审庭审，次旺吉美是公安机关电话传唤后第二天便主动投案自首，配合公安机关如实供述自己的罪行，应当认定为自首，且公安机关也予以认可。关于公诉机关指控次旺吉美开设赌场罪的，根据相关法律法规，本案三名上诉人的行为仅仅是提供赌资、收取渔利、在犯罪过程中，赌博人员、渔利大小、赌具提供、赌博的提供、赌博方式、赌博地点都是有赌博人员自行确定，三名上诉人虽主观上有营利为目的，但客观上存在亏损，不符合开设赌场罪的构成要件。结合公诉机关提供的证据及一审查明的事实，本案公诉机关指控的三名上诉人涉嫌开设赌场事实不清，证据不足，按照《中华人民共和国刑事诉讼法》关于定罪的证明标准，本案的渔利、时间、借支金额尚没有达到排除合理怀疑的证明标准。关于追诉时效方面，一审法院认定“情节严重”没有法律依据，我国对开设赌场的“情节严重”并未作出明确的规定。虽然网络赌博方面出台了对“情节严重”的相关法律规定，但本案明显不同于网络赌博案件，而是否构成“情节严重”，则是决定其刑期长短的关键性因素，因此在法律未释明的情况下，不能创设认定“情节严重”。本案中三名上诉人开设赌场规模小，持续时间短，并不符合“情节严重”的情形。二审法院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十六条规定，判处次旺吉美无罪。   西藏自治区那曲市人民检察院提出，1.关于本案的定性。上诉意见及辩护意见称赌博场所、赌博方式、时间、抽取渔利、参赌人员固定等都是参赌人员自己决定，因此本案应当定性为赌博罪（聚众赌博）。但是，开设赌场的表现多种多样，从表现形式上看，它即可以是设置较稳定的、专门的赌博场所，也可以依附其他娱乐场所、宾馆、茶园进行赌博，本案无论参赌人员如何选择场所，选择赌博的方式和时间，但都是在上诉人提供的包间里参与赌博，而上诉人则为参赌人员提供茶水饮料、借支赌资、参赌人员不够时召集人手，不管赌博场所在哪里，赌博方式是什么，赌博时间有多长，上诉人都能从中抽取渔利，达到营利的目的。上诉人辩解称，自己在茶园喝茶，是参赌人员自己来茶园赌博，不是上诉人组织过来的。但是参赌人员在上诉人提供的包间里参与赌博，上诉人从中抽取渔利，上诉人提供赌博场所，提供赌博用具，提供赌资，供他人在其中进行赌博，且三人有分工，从中抽取渔利的行为，符合开设赌场罪的构成要件，应当认定为开设赌场罪。2.本案应当认定“情节严重”。辩护人提出的不能参照《关于办理网络赌博犯罪案件适用若干问题的意见》第一条第二款第（一）（二）项的规定认定情节严重的辩护意见不成立。本案中三名上诉人以营利为目的，开设赌场，合资赌资40余万元，抽头渔利20万元，本案属于传统的开设赌场，与网上开设赌场只是行为方式，作案手段，开设场所不一样，但是符合上述司法解释规定的网络开设赌场罪的本质，且社会危害性是一样的。本案参照上述司法解释，该司法解释适用于网络赌博案件，但在法律及司法解释对某一条或者相关法律概念并未明确作为具体使用的解释时，该情形属于同一罪名中的不同情形，但其侵害对象相同，从法理角度看，类似的解释具有一定的参照价值。因此本案认定“情节严重”应当参照上述司法解释予以认定，量刑应当在三年以上十年以下有期徒刑予以量刑。根据《刑法》第八十七条之规定，本案没有过追诉时效，应当依法追究三名上诉人的刑事责任。一审判决以“多次开设赌场，参赌人员较多，渔利20万元，借支赌资91.5万元，造成部分参赌人员生活困难，纵容赌博行为，严重影响当地经济社会健康发展”等客观行为认定“情节严重”是法官没有参照适用法律依据情况下的自由裁量权发挥，法官自由裁量权的发挥也应当根据上诉人的客观行为，符合罪责刑相适应，如果不参照适用，既不符合罪刑法定，也不符合罪责刑相适应，反而会造成违背法律良知的价值判断。3.辩护人辩称本案中的证人证言系证人主观回忆，没有其他客观证据佐证，本案事实不清，证据不足。本案中证人经历了赌博，才根据客观事实进行客观回忆，回忆形成的笔录之间就赌博的时间、地点等细节相互印证一致，但每个证人之间参赌时间、次数不一致，在参赌过程中每个人给的底子、封顶、见面和漂的数额也不一致，所以本案中各证人之间陈述关于赌博的赌资，渔利数额不一致是符合客观实际的。且本案中证人证言以及上诉人的供述和辩解也能印证一致。因此本案事实清楚，证据确实充分，足以认定起诉书指控的犯罪事实。鉴于本案案发时间已久，且在本案案发前较长时间内，三名上诉人没有其他违法犯罪事实，建议对才旦贡布减轻处罚，对当真和次旺吉美从轻处罚。   经审理查明，2013年至2014年期间，上诉人才旦贡布、当真、次旺吉美先后在那曲市××区包间、老客运站对面钻石茶楼包间、乐百隆天韵茶楼包间开设赌场。具体如下：   1.那曲市色尼区强旺秋民族大饭店茶楼包间开设赌场证据：参赌人员证言证明参赌人员罗某、普某、多吉加某、仁某、益西多某、拉巴次某、次仁巴某、西热尼某证言证明在强旺秋民族大饭店包间内（2014年左右、2014年—2015年左右、2013年-2014年左右、2013-2014年左右、2015年-2016年左右）开设赌场，抽取渔利、提供赌资、提供饮食。罗某、西热尼某、普某、益西多某（益某）、拉巴次某、多吉加某指认出该赌场地点。罗某、益某某、普某、多某某、达某某、仁某、拉某某、次某某、益某分别辨认了才旦贡布、当真、次旺吉美，才旦贡布、当真、次旺吉美指认了该赌场，才旦贡布、次旺吉美承认在2013年至2014年之间在那曲市色尼区强旺秋民族大饭店茶楼包间开设赌场、抽取渔利、提供赌资、提供饮食。当真承认在2012年冬天至2013年冬天在那曲市色尼区强旺秋民族大饭店茶楼包间开设赌场、抽取渔利。   2.老客运站对面钻石茶楼包间开设赌场证据：参赌人员证言证明参赌人员罗某、多某某、达某某、多某某、拉某某、次某某、证言证明在老客运站钻石茶楼包间内（2014年左右、2013年-2014年左右、2013-2014年左右、2013年-2014年左右、2012年-2013年左右）开设赌场，抽取渔利、提供赌资、提供饮食。罗某、措某、达某某、拉某某、多某某指认出该赌场地点。罗某、普某、措某、多某某、分别辨认了才旦贡布、当真、次旺吉美，才旦贡布、当真、次旺吉美指认了该赌场，才旦贡布、次旺吉美承认在2013年至2014年之间在老客运站钻石茶楼包间内开设赌场、抽取渔利、提供赌资、提供饮食。当真承认在2012年冬天至2013年冬天在老客运站对面钻石茶楼包间内开设赌场、抽取渔利。   3.乐百隆天韵茶楼包间开设赌场证据：参赌人员证言证明参赌人员达某某、措某证言证明在老客运站钻石茶楼包间内（2013年-2014年左右、2013年左右）开设赌场，抽取渔利、提供赌资、提供饮食。措某、达某某指认出该赌场地点。措某、达某某分别辨认了才旦贡布、当真、次旺吉美，才旦贡布、当真、次旺吉美指认了该赌场，才旦贡布、次旺吉美承认在2013年至2014年之间在乐百隆天韵茶楼包间内开设赌场、抽取渔利、提供赌资、提供饮食。当真承认在2012年冬天至2013年冬天在乐百隆天韵茶楼包间内开设赌场、抽取渔利。   证明本案事实的其他证据有：   1.受案登记表及立案决定书证实，2019年5月28日那曲市色尼区公安局扫黑办收到那曲市公安局扫黑办转办的线索，称“2019年4月11日，我局专案民警在办理7.13恶势力犯罪集团案件过程中发现当真、才旦贡布、次旺吉美等人在那曲市色尼区、嘉黎县等地开设赌场、非法拘禁等重要线索”，要求那曲市色尼区公安局扫黑办核查该线索。经调查得知：当真、才旦贡布、次旺吉美三人以营利为目的，在那曲市强旺秋民族酒店茶园包间、乐百隆三楼茶园包间、老钻石商务会所茶园包间、顶峰宾馆一客房内向参赌人员提供赌博场所，并从中抽取渔利。那曲市色尼区公安局于2019年5月31日对该案进行立案侦查。   2.户籍证明三份证实，上诉人才旦贡布，1978年7月5日出生；上诉人当真，1982年8月8日出生；上诉人次旺吉美，1986年6月8日出生；犯案时本案三名上诉人均已达到刑事责任年龄。   3.到案经过、羁押证明、抓获经过证实，2019年5月28日那曲市色尼区公安局扫黑办接到那曲市公安局扫黑办转办的线索，那曲市色尼区公安局扫黑办于2019年5月31日对该案件立案侦查。上诉人才旦贡布于2019年5月31日到嘉黎县公安局投案自首，当天移交至那曲市色尼区公安局刑警大队，才旦贡布如实供述了伙同当真、次旺吉美在那曲市色尼区强旺秋民族饭店茶楼、老钻石茶楼等地向参赌人员提供赌博场所，借支赌资，从中抽取渔利的犯罪事实。当真因涉嫌开设赌场罪于2019年7月25日列为网上在逃人员，同年7月29日被西宁市公安局城东公安分局东关大街派出所抓获。于2019年8月6日通过电话传唤将上诉人次旺吉美传唤至那曲市色尼区公安局刑警大队，同年8月7日次旺吉美接受讯问。西宁市公安局城东公安分局东关大街派出所出具的抓获经过两份，证实上诉人当真于2019年7月29日11时30分许在西宁市城东区七一路友田宾馆310房间内抓获。西宁市第二看守所出具的羁押证明，证实上诉人当真于2019年7月29日被西宁市公安局城东公安分局东关大街派出所临时羁押于西宁市第二看守所，2019年8月2日被提解出所。   本院认为，上诉人才旦贡布、当真、次旺吉美以营利为目的，分别在强旺秋民族大饭店茶楼包间、老客运站对面钻石茶楼包间、乐百隆天韵茶楼包间开设赌场，抽取渔利，提供赌资，提供饮食的行为已构成开设赌场罪，三名被告人属于共同犯罪，三名被告人在共同犯罪中作用相当，故不区分主从犯，一审法院定罪正确，应予维持。二审同级检察机关提出的定罪方面理由成立，应予采纳。对于才旦贡布、当真、次旺吉美在顶峰宾馆客房内开设赌场的事实，因现有证据不足以认定该起事实，故该起事实不予认定，一审法院认定错误。本院予以纠正。关于三名上诉人以及三名上诉人的辩护人提出的开设赌场的时间方面以及上诉人才旦贡布提出的一审法院认定的案发时间系错误方面，三名上诉人在一审及二审庭审期间虽一致供述称案发时间为2012年，经查，对于开设赌场的时间上三名上诉人的供述、证人证言前后说法不一致的情况较为突出，但大部分证人证言以及才旦贡布、当真、次旺吉美的供述中较为一致的时间点是从2013年至2014年期间，故应以较为稳定的供述、陈述作为本案定案依据，因此三名上诉人的犯案时间应确定为2013年至2014年期间，一审法院对开设赌场的时间认定方面，在其审理查明和本院认为上相互矛盾，应予以纠正。关于辩护人提出的抽取渔利20万元的事实证据不充分方面，经查，三名上诉人的供述中明确提到抽取渔利的数额为20余万元，且从证人证言中能够体现参赌人员在才旦贡布、当真、次旺吉美开设的赌场内以“炸金花”“打麻将”的方式从中抽取渔利的事实，因此，三名辩护人的此辩护意见不予支持，一审法院对抽取渔利20万元的认定正确，应予维持。关于辩护人提出的借支赌资915,000元缺乏证据以及计算方式不明确的意见，结合本案的证人宗某与平某某以及罗某、普某、措某、多某、仁某、达某某的证言以及三上诉人的供述，最终确定的借支赌资的数额为855,000元，一审法院对借支赌资的数额915,000元计算错误，应予纠正。三名上诉人以及三名上诉人的辩护人提出的造成部分参赌人生活困难等没有确凿证据方面，经查，参赌人员在才旦贡布、当真、次旺吉美的赌场内赌博后输钱，其中六名参赌人员从三名上诉人处借钱以物抵债，本院认为，三名上诉人的行为在一定程度上对参赌人员的家庭生活以及对家庭和谐等方面带来了一定的影响，因此辩护人的该辩护意见不予采纳。一审法院针对才旦贡布主动归案，到案后如实供述自己罪行应当认定为自首，依法予以从轻处罚；当真到案后如实供述自己的罪行，系坦白依法予以从轻处罚的认定，经查属实，应予确认。二审同级检察机关提出的鉴于本案案发时间已久，且在本案案发前较长时间内，三名上诉人没有其他违法犯罪事实，建议对才旦贡布减轻处罚的意见，本院认为，一审法院针对才旦贡布的自首情节，依照法律规定已予以从轻处罚的决定并无不妥，因此二审检察机关提出的对才旦贡布予以减轻处罚的建议，不予采纳。二审同级检察机关对当真和次旺吉美从轻处罚的意见，本院认为，当真到案后如实供述了自己的全部犯罪事实，构成坦白；次旺吉美系公安机关电话传唤到案，到案后如实供述为参赌人员提供赌博场所及提供饮食、抽取渔利数额、借支赌资数额等主要犯罪事实，应当认定为自首。因才旦贡布系主动投案且投案后如实供述了自己的全部犯罪事实，而次旺吉美系办案机关电话传唤后如实供述了自己的主要犯罪事实，因此才旦贡布与次旺吉美的量刑幅度不能相等，一审法院认定次旺吉美没有如实供述自己罪行，不予从轻减轻处罚的认定，应予纠正。二审同级检察机关提出的该意见，符合法律规定，应予采纳。关于上诉人当真的辩护人提出的对当真判处缓刑的意见，经查，本案上诉人当真并不具备法律规定判处缓刑的适用条件，因此对该意见不予支持。关于上诉人才旦贡布提出的关于检察机关建议缓刑为何没有采纳的意见，经查，一审公诉机关在一审期间虽提出了“考虑缓刑”的建议，但是人民法院应根据才旦贡布的身体情况等各方面是否符合适用缓刑条件为准决定是否适用缓刑，一审法院对才旦贡布不予缓刑的认定合法，应予维持。本案上诉人以及辩护人提出的不构成“情节严重”方面，本院认为，本案中开设赌场“情节严重”的认定应当从开设赌场对社会所造成的影响大小以及开设赌场的涉案金额等方面综合考虑来认定，而本案中才旦贡布、当真、次旺吉美三名上诉人开设赌场的行为，已经严重影响了参赌人员背后家庭的经济、生活等各方面。通过三名上诉人的供述及证人证言中证实，参赌人员在才旦贡布、当真、次旺吉美开设的赌场内参赌后无力偿还所欠赌资，因此只能将车子、珊瑚等作为抵押物进行还债，虽参赌人员到赌博场所进行参赌故有错，但主要原因归结于才旦贡布、当真、次旺吉美开设的赌场以及借支赌资的行为导致了这种结果的发生。同时，才旦贡布、当真、次旺吉美三人筹集40余万元开设赌场，在并短短的二十天左右的时间里在三处赌场内抽取渔利的数额达20万元，借支赌资的数额达855,000元，且参赌人员以物抵债的方式给其家庭经济生活带来的危害等综合考虑，本院认为，一审法院认定的“情节严重”并无不妥，应予维持。二审检察机关提出的关于参照网络赌博“情节严重”的意见，本院认为，网络赌博与本案的赌博方式完全不同，不应参照网络赌博的“情节严重”，因此检察机关的该意见，不予采纳。关于三名上诉人及其辩护人提出的关于追诉时效方面，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，“开设赌场的处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”。才旦贡布、当真、次旺吉美三人构成犯开设赌场罪的情节严重，应判处三年以上十年以上有期徒刑。依照《中华人民共和国刑法》第八十七条第一款第二项之规定，“法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的，经过十年的不再追诉”的规定，才旦贡布、当真、次旺吉美三人开设赌场的确定时间为2013年至2014年期间，因此本案的追诉时效未过，三名上诉人及辩护人的该意见不予支持。   综上，根据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第八十七条第一款第二项、第二十五条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十七条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：   一、维持西藏自治区那曲市色尼区人民法院（2020）藏0602刑初04号刑事判决的定罪部分，即被告人才旦贡布、当真、次旺吉美犯开设赌场罪；维持判决第四项，即违法所得二十万元依法追缴。   二、撤销西藏自治区那曲市色尼区人民法院（2020）藏0602刑初04号刑事判决的量刑部分，即判处才旦贡布有期徒刑四年，并处罚金人民币九万七千元；当真有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币十万九千元；次旺吉美有期徒刑五年并处罚金人民币十二万一千元；   三、判处上诉人才旦贡布有期徒刑三年，并处罚金73,000元（柒万伍仟元）。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年4月23日至2023年4月22日止；罚金限于自判决生效后一个月内缴纳，逾期不缴纳的，依法强制执行。）   四、判处上诉人当真有期徒刑三年四个月，并处罚金82,600元（捌万贰仟陆佰元）。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年4月23日至2023年8月17日止；罚金限于自判决生效后一个月内缴纳，逾期不缴纳的，依法强制执行。）   五、判处上诉人次旺吉美有期徒刑三年零二个月，并处罚金77,800元（柒万柒仟捌佰元）。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年4月23日至2023年6月22日止。罚金限于自判决生效后一个月内缴纳，逾期不缴纳的，依法强制执行。）   本判决为终审判决。   审 判 长  于 鸿 鹏   审 判 员  王 友 慈   审 判 员  索朗白玛   二〇二〇年八月六日   法官助理  洛桑措姆   书 记 员  卓玛拉吉          1