湖北省洪湖市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鄂1083民初543号 原告：屈代新，男，1978年1月17日出生，汉族，宜昌市人，住宜昌市夷陵区。 委托诉讼代理人：张磊，男，湖北三雄律师事务所律师。代理权限：特别授权。 被告：重庆市荣超路桥工程有限公司，住所地：重庆市渝中区华一路69号附2号30-6。统一社会信用代码：914210837446466649。 法定代表人：伍锡超，该公司总经理。 委托诉讼代理人：何浩，男，该公司员工。代理权限：特别授权。 原告屈代新诉被告重庆市荣超路桥工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告屈代新及其委托诉讼代理人张磊，被告重庆市荣超路桥工程有限公司委托诉讼代理人何浩均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告屈代新向本院提出诉讼请求：1、判令被告重庆市荣超路桥工程有限公司赔偿原告屈代新损失140388.23元；2、本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：2019年9月，原告在被告承包工地-荆州洪湖市汊河镇工地上班。2019年9月23日，原告在上班期间不慎致右足受伤。当天17时许，原告被送往医院住院治疗。经鉴定，原告所受伤构成十级伤残，后续治疗费1000元；误工时间120日，护理时间30日，营养时间为90日。原告认为，原告为被告员工，在工作中受伤，被告理应承担相应的赔偿责任。为此，原告特诉至法院，请求判如所请。 被告重庆市荣超路桥工程有限公司辩称：一、医疗费已经支付；二、原告各项赔偿标准过高；三、对发生的事实无异议，工伤证明系我公司出具，但原告不属于我方正式员工。 经审理查明：2019年9月，原告屈代新通过高森章联系在被告承包工地-荆州洪湖市汊河镇工地上班。2019年9月23日，原告在上班期间，原告在给模板除锈时，因模板掉落不慎将右脚砸伤。当天17时许，原告被送往医院住院治疗16天，花费医疗费23083.73元（被告已支付）。2019年11月28日，经鉴定，原告所受伤构成十级伤残，后续治疗费1000元；误工时间120日，护理时间30日，营养时间为90日，花费鉴定费2280元。 另查明，原告伤前长期居住在湖北省××区乐天溪镇乐天溪社区，其有被扶养人三名，父亲屈万发（1949年9月15日出生）、母亲孟发元（1952年12月21日出生），女儿屈婧蝶（2003年10月16日出生），其父母由原告与其哥哥屈代军两人赡养。2019年9月10日，被告通过银行转账向原告发放工资5000元，2019年11月8日，被告通过银行转账向原告发放工资5000元。 上述事实有原、被告身份信息，原告父母、小孩户口簿，住院病历及医疗费发票，鉴定意见书及鉴定费发票，居委会证明、租房合同、房产证，当事人陈述及庭审笔录等证据在卷佐证。 本院认为，本案争议焦点有以下几个方面： 原、被告之间的法律关系认定问题。 本院认为，劳务关系是劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者是特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系，特点是用工方不具备劳动法中用人单位的主体资格，或者具备主体资格但工作内容具有临时性；由用工方提供工作环境和工作条件；根据用工方的指示从事生产经营活动；由用工方承担在劳作过程中人身伤害的风险；主体具有不特定性。本案中，原告在被告的临时召集下，依照口头约定，利用被告提供的工作条件及环境，按照被告的指示到工地施工，最后由被告按照天数或者工作量跟他们结账付款，应该认定原、被告之间系劳务关系。被告辩称其将劳务分包给了案外人高森章，但是没有提供证据证明，且原告的工资是由被告发放，对被告关于其与原告不存在劳务关系的辩称理由不予采信。 二、关于原、被告之间责任划分问题。 根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，接受劳务者在劳务关系中作为劳务活动的组织者、指挥者、监督者和风险的防控者，对提供劳务者的活动应负有安全注意和劳动保护的义务，对提供劳务者的职业活动提供必须的保障是接受劳务者的责任，因为只有接受劳务者才能在某种程度上控制和防范这种风险。但在本案中，被告作为劳务的接受者并没有为提供劳务者提供必要的安全生产条件及采取安全防范措施，是造成本次事故的主要因素，在本案中应该承担70％的责任。本案原告在模板除锈过程中，经验不足，安全注意缺失，是造成本次事故的次要因素，其应承担30％的责任。 三、关于本案赔偿标准及数额的确定问题。1、关于医疗费（含后续治疗费）。本案中，本院已查明，原告医疗费为23083.73元，鉴定机构根据原告的情况，确定原告必然发生的费用1000元，并无不当，予以支持。确定原告的医疗费为24083.73元。2、关于误工费。原告长期从事建筑行业，其没有提供证据证明其有固定收入，也没有证据证明其近三年的平均收入状况，也没有提供证据证明其误工时间，因伤持续误工的情况，根据原告的住院时间、病情及医嘱、鉴定意见及法律规定（误工时间最长计算至定残日前一天），将原告的误工费计算为9718.45元[66天×（53746元/年÷365天）]。3、关于护理费。结合原告的病情，确定护理人员为一人为宜，结合原告住院时间及鉴定意见，原告主张将护理费计算为3197元（38897元/年÷365天×30天），不违反法律规定，予以支持。4、关于交通费。原告并未提供有关交通费票据，对交通费的主张不予支持。5、关于残疾赔偿金。原告从事建筑行业，符合按城镇标准计算残疾赔偿金的情况。根据其伤残等级，定残时年龄，原告主张其残疾赔偿金计算为68910元(34455元／年×20年×10％)，不违反法律规定，予以支持。6、关于鉴定费。本院认为,为了确定原告伤残程度等问题进行伤残鉴定所支付的鉴定费2280元合理且必要，属于原告因受伤产生的损失，予以支持。7、关于精神损害抚慰金。因原告被评为十级伤残，并结合其年龄、因受伤对其影响程度及洪湖市平均生活水平，将其精神损害抚慰金酌定为3000元。8、关于营养费。本案中，根据原告伤残情况并参照住院治疗的时间、医疗机构医嘱、鉴定机构意见等情况，酌定原告营养费为2700元。9、住院伙食补助费。参照洪湖市国家机关工作人员出差伙食补助标准，结合原告实际住院天数16天，将原告的住院伙食补助费计算为800元（16天×50元/天）。10、关于被扶养人生活费。原告主张被扶养人生活费：母亲9064.9元、父亲6973元、女儿2396.6元共计18434.5元并无不当，予以支持。 综上，本院认为，原告合理的损失应为医疗费（含后续治疗费）24083.73元、误工费9718.45元、护理费3197元、残疾赔偿金68910元、鉴定费2280元、精神损害抚慰金3000元、营养费2700元、住院伙食补助费800元、被扶养人生活费18434.5元，共计133123.68元。应由被告重庆市荣超路桥工程有限公司赔偿93186.58元（133123.68元×70%）扣除其已支付费用23083.73元，还应赔偿70102.85元。对原告的其他诉讼请求不予支持。 据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下： 一、被告重庆市荣超路桥工程有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告屈代新70102.85元； 二、驳回原告屈代新的其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3108元，减半收取1554元，由原告屈代新负担778元，被告重庆市荣超路桥工程有限公司负担776元。 本判决生效后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。申请执行的期间为二年。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省荆州市中级人民法院。 审判员  王代强 二〇二〇年八月二十八日 书记员  付小康