湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终5658号上诉人（原审被告、反诉原告）：高小伟，男，1984年11月25日出生，汉族，住湖北省远安县。委托诉讼代理人：汪红春，湖北山河律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：陈洁，女，1989年11月27日出生，汉族，住湖北省武汉市江夏区。委托诉讼代理人：祁巧，湖北中武律师事务所律师。原审被告：吴奔，男，1985年12月6日出生，汉族，住湖北省武汉市黄陂区。上诉人高小伟因与被上诉人陈洁，原审被告吴奔合伙协议纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2019）鄂0106民初12729号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。高小伟上诉请求：撤销湖北省武汉市武昌区人民法院（2019）鄂0106民初12729号民事判决，改判驳回陈洁的全部诉讼请求，支持高小伟的反诉请求；本案全部诉讼费用由陈洁承担。事实与理由：1.陈洁出资5万元入伙经营火锅店，已实际出资并参与经营，一审法院认定事实错误。微信聊天记录、高小伟出具的收条能证明出资的事实，陈洁的弟弟陈康作为股东代表安排在火锅店上班，陈洁通过陈康了解火锅店的经营情况，参与了共同经营。陈洁出资的5万元被用于缴纳火锅店转让费3.2万以及日常经营开支。2.陈洁与高小伟是合伙关系，应共享利润、共担风险。一审法院要求高小伟返还入伙出资适用法律错误。陈洁未足额履行出资义务，致使火锅店后续资金无法周转导致关门停业，陈洁作为合伙人，应与高小伟共同承担合伙债务，陈洁应承担火锅店亏损的1/3。3.陈洁放弃对合伙人吴奔主张权利，一审判决5万元由高小伟一人返还，没有法律依据。陈洁二审答辩认为，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。理由：1、合伙关系不成立，未签订书面合伙协议，从磋商的微信聊天记录来看，双方一直谈的是入伙资金15万，双方从未对合伙的其他事情协商过。陈洁自始至终没有享受到任何合伙人的权利，店铺的经营管理财务以及转让陈洁没有参与，高小伟也未告知陈洁，转让没有告知陈洁，也没有商量过，陈洁从他人得知店铺转让，在近一个月的时间高小伟只是不停地催要15万，高小伟以实际行动表明其根本没有将陈洁当合伙人对待，合伙不成立。2、高小伟提到火锅店关门是因为陈洁10万资金未到位没有事实和法律依据，关门是高小伟自行决定的，原因只有高小伟知道，高小伟在游说陈洁投资的时候没有说店铺会亏损，一直说店铺是好的。5万元投进去不到一个月就转让店铺，高小伟在一审中说店铺转让时还有7万元的负债，通过这些可以看出高小伟的行为就是在坑骗。3、陈洁的钱是交给了高小伟，高小伟打了条子，向其主张权利有事实根据。吴奔是否承担相应的责任，高小伟可根据与吴奔之间的协议向其主张权利。4、陈洁虽实际给付了5万元，但是当时的情形是高小伟一直在游说，陈洁在未考虑清楚的情况下给出了5万，约定签书面协议的当天陈洁是拒绝签署的，原因是自己需要再考虑。吴奔同意高小伟的上诉意见。陈洁向一审法院起诉，请求判令高小伟向其返还50000元投资款及按年利率6%支付该款占用期间的利息（利息起算时间为2019年2月26日），并承担本案诉讼费。高小伟提起反诉，反诉请求为：1、判令陈洁按照1/3比例承担案涉火锅店经营亏损23420元；2、反诉受理费由陈洁负担。一审法院认定事实：2018年7月25日，高小伟（甲方）与吴奔（乙方）签订《合伙经营协议》，约定合伙经营的地点：武汉市江岸区车站路88号“码头作坊老火锅”，合伙经营的期限：自2018年7月25日起合伙经营，终止合伙的时间待经营过程中视情况双方另行商定。合伙事务的分工：甲方负责财务工作，负责安排一名采购人员，负责对外关系事务，以及酒店经营管理。乙方以纯粹的出资人的方式，不参与经营。同时甲方所需的货物乙方这边比较优质的资源或同等条件下必须选择乙方。若酒店开业头6个月亏损，或者头6个月以后的期间连续出现3个月亏损，可解除本协议，双方散伙。2018年7月30日，付强（甲方）与高小伟（乙方）签订转租协议，约定：“乙方从2018年8月1日转租【码头作坊】老火锅店的经营权（转让费合计30万元，分6个月全部付清）；自签订本协议起支付5万元，每月1号付转租费5万元，有一个星期的延缓期，一个星期以后不得以任何理由拖延，否则甲方可以无条件收回店铺的经营权。收益前期归甲方监管，且所有的开支、回报都归乙方，风险由乙方自行承担，在乙方支付甲方30万元转让费后监管结束，此协议作废，且签订转让协议，店铺归乙方所有。经营地点：武汉市江岸区车站路90号码头作坊老火锅，原《京汉火车站》对面。转租经营期限：自2018年8月1日-12月30日。自2018年8月1日起，各项财务收支及亏损由乙方负责，2018年8月1日之前所有的水费、电费、物业费、员工工资等，以及店铺所欠的供货商的费用等，除口头交代外的费用均由甲方付清。店铺重新开业前的设施更新、门面改造、员工培训、广告宣传等各项先期费用，全部由乙方支付，算入酒店开业成本，酒店每月盘存核算，与甲方无关”。因店铺资金紧张，高小伟通过朋友介绍认识陈洁，拟由陈洁入伙。2018年10月2日，陈洁与吴奔就合伙事宜进行磋商，微信聊天记录显示陈洁尽量先付5万元，剩余的钱15天左右支付，明天吴奔做好合同后双方再沟通细节。2018年10月3日晚，吴奔、高小伟、陈洁草拟《码头作坊重庆老火锅合作经营协议书》约定，吴奔、高小伟、陈洁拟合伙经营老码头火锅项目，合伙限期暂定五年，2018年8月1日-2022年8月1日。陈洁自愿出资十五万元加入码头作坊店经营，高小伟、吴奔、陈洁各占33.33%平股。由于陈洁是在经营后入资特殊情况，高小伟与吴奔在2018年10月1日之前的经营过程中盈利与亏损陈洁无关。所有的采买单、报销单、支出单必须由三方签字方可，否则视为无效单据，损失自行承担。因陈洁表示需要再思考，三方均未在该协议书上签名。2018年10月4日，高小伟出具收条，载明：“今收到陈洁码头作坊合作项目款5万元”。吴奔、高小伟、陈洁均确认吴奔在场。吴奔、高小伟表示前述款项中3.2万元用于支付转让费，剩余款项用于火锅店的经营。后陈洁的弟弟陈康成为火锅店员工。2018年10月19日，陈洁微信记录表示：“这段时间一直在为这个事奔走，没结果不好意思跟你们说，到今天，实在是我能想到最后一个能帮上忙的人也拿不出那么多，别个都投资了，确实没有办法了，望你们早日考虑好，也可以再找一个合伙人，谅解”。2018年11月3日，高小伟、付强与案外人张巧英签订《转让交接证明》，载明：“车站路90号码头作坊重庆老火锅门店由付强以三十万转让费转让给高小伟与吴奔共同经营，三十万转让费分为6期兑现，每期五万元，如无故拖欠或未交，将无条件由付强收回其经营权。2018年8月-10月，合计缴款转让费12.5万，因11月份无力缴款，准备放弃其经营权，现老街烧烤（英子姐）想接手，接着我们所交的12.5万元继续缴满30万转让费，获得经营权。今由原转让人付强，现经营人高小伟与吴奔，最终接手人英子共同完成交接，由英子出资17.5万元加原本已缴的12.5万，合计30万元，获得码头作坊最终经营权”。火锅店的会计王艳证言显示，截至2018年11月3日关店之日，店铺对外负债70260.10元。吴奔、高小伟自述对火锅店各投资13万元。现陈洁要求高小伟退还5万元投资款，高小伟反诉要求陈洁共同承担对外负债，诉至一审法院。一审法院认为，陈洁拟入伙高小伟与吴奔的火锅店，但双方未成立合伙企业，系个人合伙。根据《中华人民共和国民法通则》第三十一条的规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”陈洁与高小伟、吴奔未订立书面合伙协议，根据《中华人民共和国合同法》第三十六条的规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”高小伟、吴奔要求陈洁履行15万元的出资义务，陈洁仅出资5万元，主要义务未履行，且后续在火锅店转让时高小伟、吴奔也未向接手人提及陈洁的股份事宜，表示高小伟、吴奔未认可陈洁的合伙人身份，陈洁与高小伟、吴奔间未成立合伙关系。对于高小伟反诉陈洁共同承担对外债务的主张，一审法院不予支持。陈洁未履行后续出资义务，主动表示不加入合伙，系合伙协议未能签订的主要原因，根据《中华人民共和国合同法》第四十二条第三项的规定，其违背诚实信用原则，一审法院仅支持返还5万元，对于陈洁主张的利息损失，不予支持。前述5万元用于火锅店经营，系高小伟、吴奔的共同债务，陈洁仅向高小伟主张债权，一审法院予以准许。依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条，《中华人民共和国合同法》第三十六条、第四十二条第三项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、高小伟应于判决生效之日起十日内向陈洁返还投资款5万元。二、驳回陈洁的其他诉讼请求。三、驳回高小伟的全部反诉请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费1050元，由陈洁负担150元，由高小伟负担900元；反诉案件受理费193元，由高小伟承担。二审审理期间，各方均未提交新证据。二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，二审案件应当围绕上诉人的上诉请求和理由进行审理，根据高小伟的上诉主张，本案二审的争议焦点为陈洁是否为高小伟、吴奔合伙经营体的合伙人，应否承担合伙体的经营亏损。对此本院评判如下：本案中，高小伟和吴奔合伙经营码头作坊老火锅店，后因店铺资金紧张，拟由陈洁入伙。高小伟主张陈洁已加入合伙体，不应返还合伙出资，且应当承担合伙亏损，对此本院认为，陈洁虽与吴奔、高小伟草拟《码头作坊重庆老火锅合作经营协议书》，但最终三方未实际签署协议书，无陈洁加入合伙共担风险的明确意思表示。根据陈洁与吴奔、高小伟的聊天记录和收条等证据，吴奔、高小伟要求陈洁出资的金额为15万元，2018年10月4日，陈洁仅向高小伟支付5万元，大部分合伙出资款并未给付。陈洁在给付高小伟5万元后即不想继续进行合伙投入，2018年10月19日陈洁表示希望吴奔、高小伟另找合伙人，其后吴奔也与其他人进行商谈，拟邀约其他人入伙。2018年11月2日，陈洁在询问吴奔是否谈妥其他合伙人入资时，吴奔回复正商量关门结账的问题。从上述经过可见，陈洁未按照与高小伟、吴奔的约定履行出资义务，且给付部分出资款后即提出不再入伙，高小伟、吴奔对陈洁的行为未提出异议，且另寻他人加入合伙。合伙体解散时，高小伟、吴奔亦未与陈洁协商，由陈洁行使合伙人权利，共同决定处理合伙体的相关事宜。综合上述情况，本院认定陈洁并未实际加入高小伟、吴奔的合伙体，不应对合伙体的亏损承担合伙人的相应责任。高小伟代表合伙体收取陈洁5万元，陈洁仅要求高小伟返还，系对自身权利的处分，一审支持陈洁的诉讼请求，并无不当，二审依法予以维持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。对高小伟的上诉请求依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由高小伟负担。本判决为终审判决。审判长 杨 玲审判员 王 阳审判员 王丹红二〇二〇年八月七日法官助理陈成书记员陈成