安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖02民终2146号上诉人（原审原告、被告）：安徽省无为宾馆有限公司，住所地安徽省无为市。法定代表人：陈恩松，该公司董事长。委托诉讼代理人：梅柏林，该公司办公室主任。委托诉讼代理人：胡明，安徽点津律师事务所律师。上诉人（原审被告、原告）：陈少芳，女，汉族，住安徽省无为市。委托诉讼代理人：刘永芝，安徽祥骏律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨健，安徽祥骏律师事务所实习律师。上诉人安徽省无为宾馆有限公司（以下简称无为宾馆）与上诉人陈少芳因劳动争议一案，均不服安徽省无为市人民法院(2020)皖0225民初124号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。无为宾馆上诉请求：撤销(2020)皖0225民初124号民事判决书主文第二项,依法改判无须支付据垫缴的养老保险费15262.39元。事实和理由：一、补缴社会保险不属于劳动仲裁、人民法院受案范围。本案所涉补缴社保原被劳动仲裁裁决书即被驳回,理由即是补缴社会保险不属于劳动仲裁、人民法院受案范围。最高人民法院在(2017)最高法民申1125号民事裁定书中,认为劳动者请求补缴社会保险金、住房公积金不属于人民法院受案范围。最高人民法院对(2010)甘民申字第416号《关于对王某与某公司劳动争议纠纷申请再审一案的请示》作出的答复表明,征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责,不属于人民法院受理民事案件的范围。二、本案已过申请仲裁时效、诉讼时效本案关于补缴社会保险早已超过劳动仲裁时效(六个月)及诉讼时效(三年),据此,陈少芳也丧失了胜诉权。陈少芳辩称，本案不存在补交社保费用，对于劳动者垫付的社保费用，用人单位应当直接给付劳动者；陈少芳的相关诉求没有超过仲裁时效。陈少芳上诉请求：1.撤销无为市人民法院(2020)皖0225民初124号民事判决(除支持上诉人要求返还服装押金200元),改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.改判支持上诉人要求被上诉人支付劳动赔偿金57858元,即使不支持劳动赔偿金57858元,也应支持要求被上诉人支付劳动补偿金28929元；3.改判支持上诉人要求被上诉人支付代为垫付的社保费用17408.64元；4.改判支持上诉人请求支付被克扣的病假工资4317.5元;5.一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。(一)上诉人与被上诉人劳动关系为非法解除,不应视为上诉人自动离职。一审法院认定上诉人自动离职,双方的劳动关系事实上已经解除的事实有误。1.从事实上看,上诉人不可能主动离职,认定上诉人主动离职缺乏证据。上诉人不可能主动离职。上诉人今年45岁,没有文化不识字,在无为宾馆工作近11年,熟悉宾馆服务工作,且此份工作能为其购买社会保险,月工资近2500元,上诉人不可能不知道一个45岁没文化的农村妇女自动离职后还能找到比这更好的工作。上诉人家庭经济困难,丈夫有病在身,上诉人申请了法律援助、其是家庭的顶梁柱,不可能主动离职,失去主要收入来源。一审法院认定上诉人主动离职无任何证据支持。仅仅依据被上诉人单位办公室主任梅柏林当庭口述,即口述被上诉人单位餐饮部经理汇报上诉人认为处理过重不能接受,并表示工作到10月30日结束后离职。所以梅柏林也是听闻餐饮部经理所说,该口述不属于《民事诉讼法》第六十三条规定的8种证据中的任何一种。故一审法院认定上诉人主动离职无任何依据。2.被上诉人单位已经非法解除了与上诉人劳动关系,录音证据足以证明。一审中上诉人提供的第三组证据即被上诉人单位办公室主任谢小林、梅柏林于2019年11月1日上午开除陈少芳时与陈少芳谈话录音。该录音足以证明梅柏林逼迫、哄骗、要求不识字的上诉人办理离职手续,签订离职书,并非上诉人主动要求离职;谢小林告知上诉人在无为宾馆继续工作已经微乎其微了,老板要求找出受到投诉的人并开除,我没有办法留你。事实上被上诉人已经非法解除了与上诉人的劳动关系。3.调岗行为在非法解除劳动关系之后,不应认定为劳动关系存续。被上诉人单位所提供的处罚通知书、罚款、调令、考勤表等上诉人从不知情,从未告知、送达给上诉人。其文书存在时间逻辑错误,为事后虚假构造。2019年11月1日上午,谢小林、梅柏林与上诉人的谈话从未涉及调岗,而是要求上诉人离职。当得知上诉人去过无为县劳动仲裁委员会准备提起劳动仲裁后,便让其他女服务员电话通知上诉人回来上班,但上诉人已经决定提起劳动仲裁,(因上诉人需要打印3年前的银行流水作为证据,无为农商行上报至省社联,需花费2周左右时间,其曾提交过两次劳动仲裁申请,一次为11月4日,后重新组织调取了相关证据,重新提交为11月10日左右,流水为11月10日以后打印,送到仲裁委,仲裁委的工作人员告知开庭带来就行)客观上,不可能要求劳动者在被用人单位非法解除劳动关系后,立即在同日提起劳动仲裁维护自身权益,应允许其拥有一定的时间搜集证据,此期间用人单位的调岗行为发生在非法解除劳动关系之后,应不予认可。退一万步说,陈少芳在服务员岗位工作近11年,身体肥胖,行动缓慢,患有高血压、糖尿病等,还做过手术,根本不适合从事保安岗位,被上诉人单位的单方面调岗不具有合法性和合理性。(二)上诉人请求支付被克扣病假工资4317.5元,已经劳动仲裁前置程序,法院应予以审理。一审法院认定上诉人要求支付违规克扣的病假工资4317.5元,未经劳动仲裁前置程序,不予审理。但根据无为县劳动仲裁委员会作出无劳人仲案字(2019)第185号劳动争议裁决书,已对病行过裁决(第五页标号为“6”的段落),即上诉人未提供任何关于病假相关证明材料,对上诉人要求被上诉人支付病假工资的仲裁请求本委不予支持。无为县劳动仲裁委员会已对病假工资进行过裁决,一审中,上诉人已补足证据,应予以判决。否则上诉人将落入法律救济的困境,即因一事不再理,无为县劳动仲裁委员会不受理已裁决过的案件,同时,因劳动仲裁前置,法院不受理未经劳动仲裁过的劳动争议案件。(三)上诉人2019年10月份应发工资2590元,只支付了969元,应支付克扣工资1274元,而非727元。一审法院认定10月份应发工资2590元中,应扣除罚款200元、2019年11月和12月养老保险代扣预扣个人应承担部分694元、已支付被告工资969元,被上诉人单位扣除为上诉人的缴纳的12月单位应承担的养老保险727元应予以返还,根据上诉人到社保征缴机关查询,2019年12月份的社保费用,被上诉人单位并未予以缴纳和预交,都由上诉人自己缴纳,故应支付的克扣工资为1274元(200+347+727)。(四)一审不应认定罚款200元的合法性。一审认定上诉人2019年10月份的工资应扣除的款项为罚款200元,即相当于认定被上诉人单位对上诉人罚款的合法性。但被上诉人单位未提供其据以罚款、扣发上诉人工资的规章制度经法定程序制定、合法有效的证据,以及将规章制度公示的证据,同时一审法院超过原、被告双方的诉讼请求判决认定200元罚款的合法性,应予以撤销。(五)应返还垫付的社保费用有误。上诉人代为垫付的金额为21356.36元,包括职工基本养老保险(单位缴纳)利息5365.64元、职工基本养老保险(单位缴纳)9891.8元、职工基本养老保险(个人缴纳)3947.72元、职工基本养老保险(个人缴纳)利息2146.25元、职工基本养老保险(单位缴纳)滞纳金4.95元。一审法院认定职工基本养老保险(单位缴纳)利息5365.64元、职工基本养老保险(单位缴纳)9891.8元、职工基本养老保险(单位缴纳)滞纳金4.95元应由用人单位缴纳,但上诉人职工基本养老保险(个人缴纳)利息2146.25元也应由用人单位缴纳,因用人单位有代扣代缴个人养老保险的义务,但用人单位违反法律规定,导致劳动者的养老保险未交,现还要多缴纳2146.25元利息,利率高达54%,劳动者本人无任何过错,不应承担因用人单位违法行为而带来的不利后果,故该利息应由用人单位支付。无为宾馆辩称，无为宾馆与陈少芳的劳动关系已经解除，陈少芳是自动离职，其相应的请求不能成立；病假工资也超过了诉讼时效。无为宾馆向一审法院起诉请求：依法确认被告系单方解除劳动合同，无权享受经济补偿金。陈少芳向一审法院起诉请求：1.判决原告支付赔偿金57858元（2410.75元×12月×2)；2.判决原告支付克扣的10月份工资1441.75元，并为被告缴纳10月份社会保险或支付被告社会保险费用500元；3.判决原告支付由被告代为垫付的2009年2月至2011年8月的社保费用21356.36元；4.判决原告返还服装押金200元；5.判决原告支付未签订无固定期限劳动合同的2019年3月至2019年12月10个月一倍工资24107.5元；6.判决原告支付违规克扣被告的病假工资4317.5元；7.本案诉讼费用由原告承担。一审法院认定事实：陈少芳与无为宾馆于2009年2月起建立了劳动关系，陈少芳在无为宾馆从事服务员工作，双方于2016年3月29日签订了无固定期限劳动合同。2019年10月16日，陈少芳被顾客投诉，无为宾馆对陈少芳作出罚款200元并每月降薪100元，即日调离服务岗位到传菜组的处罚。同年10月18日，无为宾馆餐饮部经理汇报陈少芳认为处理过重不能接受，并表示工作到10月30日结束后离职，无为宾馆考虑其即将离职，故在10月31日前未对陈少芳进行处理。2019年11月1日，无为宾馆公司办公室主任通知陈少芳办理离职手续，陈少芳要求支付经济补偿，遭无为宾馆工作人员拒绝，双方就陈少芳离职未达成一致意见，陈少芳表示不离职。无为宾馆认为陈少芳已不适合继续在餐饮部从事服务员工作，对其作出调至保安部工作的调岗安排，但陈少芳此后一直未至无为宾馆的保安部工作。陈少芳于当日前去无为市劳动仲裁委咨询，并在此后提出仲裁申请，请求裁决：1.解除劳动合同；2.裁决无为宾馆支付赔偿金60000元（2500元×12月×2)；3.裁决无为宾馆支付陈少芳10月、11月工资4304元，并为其缴纳10月、11月保险或支付其保险费用1000元；4.裁决无为宾馆支付由陈少芳代为垫付的2009年2月至2011年8月的社保21356.36元；5.裁决无为宾馆返还服装押金200元；6.裁决无为宾馆承担仲裁费用。无为市劳动仲裁委作出无劳人仲案字[2019]第185号仲裁裁决书，无为宾馆、陈少芳对仲裁裁决中的部分均不服，分别向该院提起民事诉讼。另查明：陈少芳在无为宾馆处工作10年9个月，双方于2019年11月未及时办理解除劳动关系手续，陈少芳参保缴费已计划到2019年12月。2019年10月份陈少芳应发的工资为2590元，无为宾馆从陈少芳10月份工资中扣除罚款200元，代扣2019年11月份陈少芳个人应承担的社会保险费347元，预扣2019年12月份陈少芳个人应承担社会保险费347元、无为宾馆应承担社会保险费727元，2019年11月18日网银转账支付给陈少芳10月份的工资969元。2019年8月18日无为宾馆单位的股权进行了转让，并于2019年9月6日进行了变更登记。一审法院认为，依法建立的劳动合同关系受法律保护，用人单位和劳动者应当按照劳动合同的约定全面履行各自的义务。无为宾馆虽在股权转让后，进行了变更登记，但其单位性质并未改变，其应当依法继续履行自己的义务。1.关于陈少芳要求解除劳动合同并要求无为宾馆支付经济赔偿金57858元（2410.75元×12月×2)的问题。双方于2009年2月起建立了劳动关系，陈少芳在无为宾馆公司从事服务员工作。因陈少芳于2019年10月16日遭到顾客投诉，无为宾馆认为陈少芳已不适合继续在餐饮部从事服务员工作，对其作出工作调整，调其至保安部工作。但陈少芳不接受该工作安排，且未回无为宾馆公司工作，应视为自动离职，双方的劳动关系已实际解除，无为宾馆未违法解除与陈少芳的劳动关系，故陈少芳请求判令无为宾馆支付经济赔偿金57858元（2410.75元×12月×2)的主张，不符合法律规定，不予支持。2.关于陈少芳要求无为宾馆支付2019年10月、11月份工资1441.75元的问题。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案中，陈少芳2019年10月份应发工资为2590元，应扣除的款项为罚款200元、2019年11月和12月养老保险代扣预扣个人应承担的部分694元、已支付陈少芳的工资969元。无为宾馆扣除为陈少芳缴纳的2019年12月单位应承担的养老保险727元，无法律依据，理应退还给陈少芳，无为宾馆单位应向社保部门申请退还。3.关于陈少芳要求无为宾馆缴纳2019年10月社会保险的主张，不属于人民法院受理劳动争议的范畴；其要求无为宾馆支付社会保险费500元的主张，无法律依据，不予采信。4.关于陈少芳代为垫付的2009年2月至2011年8月的社保费21356.36元的问题。用人单位依法应为劳动者缴纳社会保险，但劳动者个人应缴纳的部分应由个人承担。本案中，陈少芳代为垫付的2009年2月至2011年12月的社保费21356.36元中，无为宾馆应承担的部分为15262.39元，依法应由无为宾馆返还给陈少芳。5.用人单位招用劳动者，不得以其他名义向劳动者收取财物。故陈少芳要求无为宾馆退还服装押金200元的主张，符合法律规定，应予以采信。6.无为宾馆、陈少芳双方已于2016年3月29日签订了无固定期限劳动合同，陈少芳要求无为宾馆支付未签订无固定期限劳动合同的2019年3月至2019年12月10个月一倍工资24107.5元的主张，无事实和法律依据，不予支持。7.陈少芳要求判令无为宾馆支付违规克扣陈少芳病假工资4317.5元的主张，未经劳动仲裁前置程序，不予审理。综上所述，无为宾馆要求依法确认陈少芳系单方解除劳动合同，无权享受经济补偿金及陈少芳要求判决无为宾馆返还被扣缴养老保险费727元、陈少芳代为垫付用人单位应承担的养老保险费15262.39元、退还服装押金200元的主张，符合法律规定，该院予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第二十九条、第三十条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、无为宾馆无须向陈少芳支付经济补偿金26518.25元；二、无为宾馆于本判决生效之日起十日内返还陈少芳被扣缴的工资727元、垫缴的养老保险费15262.39元、服装押金200元，共计人民币16189.39元；三、驳回陈少芳的其他诉讼请求。案件受理费10元，无为宾馆承担5元，陈少芳承担5元。本院二审期间，陈少芳提交一份2019年12月份税收完税证明，拟证明2019年12月份的社保是陈少芳个人支付，不是无为宾馆支付。无为宾馆质证认为该证据与本案无关联性。本院经审查对该证据予以认定。经审理和查阅原审卷宗，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方的诉辩主张及举质证意见，结合查明的案件事实，本院分析认定如下：关于双方劳动合同解除问题。陈少芳主张系无为宾馆违法解除双方的劳动关系，但从双方在2019年11月1日上午的谈话录音看，双方对劳动关系的解除并未达成一致意见，陈少芳未在《员工离职表》上签字，无为宾馆也未作出开除或辞退陈少芳的处罚决定。双方劳动关系当时并未解除。陈少芳工作中受到客人投诉，无为宾馆对其进行工作岗位的调整并无不妥，陈少芳不予接受且不回无为宾馆工作，显然不当，一审认定应视为陈少芳自动离职，符合法律规定。陈少芳要求无为宾馆支付经济赔偿或经济补偿，无事实和法律依据，不应予以支持。关于陈少芳垫付的社保费用问题。为劳动者办理社会保险手续并缴纳社会保险费，是用人单位的法定义务。劳动者垫付的依法应由用人单位负担的社会保险费用，应由用人单位返还给劳动者。用人单位未为劳动者办理社会保险保险手续的，应当赔偿因此给劳动者造成的损失。本案中，陈少芳个人支付了2009年2月1日至2019年8月16日期间的社会保险费用21365.36元，其中包含单位缴纳9891.80元、单位缴纳利息5365.64元、单位缴纳滞纳金4.95元、个人缴纳3956.72元、个人缴纳利息2146.25元。用人单位依法应当负担缴纳数额、利息、滞纳金当然应由无为宾馆返还给陈少芳。因无为宾馆未及时为陈少芳缴纳社会保险导致陈少芳多负担的利息损失，亦应由无为宾馆承担。故无为宾馆应支付陈少芳垫付的社保费用17408.64元。本案并存在补缴社会保险问题，无为宾馆关于此项上诉请求不能成立，本院不予支持。关于陈少芳主张的2019年10月扣发工资问题。根据已查明认定的事实，无为宾馆发放陈少芳2019年10月份工资时，扣发2019年11月和12月个人应承担养老保险费各347元，12月份单位应承担的养老保险费727元。二审中陈少芳提交的《税收完税证明》显示，2019年12月份的养老保险纳税人为陈少芳。无为宾馆亦未提交证据证明其代扣的12月的347元已为陈少芳缴纳养老保险。故该347元应退还陈少芳。罚款是一种行政处罚权，用人单位对劳动者进行罚款没有法律依据。用人单位可通过绩效考核等方式来规范和管理员工的行为。本案无为宾馆扣发的罚款200元应予返还。因此，无为宾馆应返还陈少芳扣发的工资1274元（727+347+200）。关于陈少芳主张的病假工资问题。无劳人仲案字[2019]第185号仲裁裁决书载明，陈少芳请求裁决的第7项请求为“被申请人支付申请人病假工资4496元”，该裁决以陈少芳未提供任何关于病假相关证明材料为由不予支持。故该项请求显已经过仲裁前置程序，一审以未经劳动仲裁前程序为由不予审理不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，不受一年仲裁时效期间的限制，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。因此，无为宾馆辩称已过时效的意见不能成立。陈少芳的工资流水显示，2017年12及2018年1月期间，无为宾馆仅发给陈少芳工资504元，陈少芳提交的住院记录表明在此期间其因病住院治疗。无为宾馆未提交证据证明陈少芳不应享受医疗期待遇或有其他应扣发工资的正当事由，故对此期间扣发的工资应予补发。参照2017年11月陈少芳的实发工资2197元，无为宾馆应补发陈少芳病假期间工资3890元（2197+2197-504）。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一项、第二项，第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持安徽省无为市人民法院(2020)皖0225民初124号民事判决第一项、第三项，即“安徽省无为宾馆有限公司无须向陈少芳支付经济补偿金26518.25元”“驳回陈少芳的其他诉讼请求”；二、变更徽省无为市人民法院(2020)皖0225民初124号民事判决第二项为“安徽省无为宾馆有限公司于本判决生效之日起十日内返还陈少芳被扣缴的工资1274元、垫缴的养老保险费17408.64元、服装押金200元、病假工资3890，共计人民币22772.64元”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费的负担按一审判决执行；二审案件受理费10元，由上诉人安徽省无为宾馆有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王利民审判员  肖 珍审判员  陈 勇二〇二〇年八月二十日书记员  黄 静附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。