湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终5732号上诉人（原审被告）：余贵平，男，1969年6月26日出生，汉族，住湖北省武汉经济技术开发区。委托诉讼代理人：陈新，湖北九通盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：李利馨，湖北九通盛律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘红，女，1972年7月8日出生，汉族，住武汉经济技术开发区。委托诉讼代理人：陈新，湖北九通盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：李利馨，湖北九通盛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李水娥，女，1948年2月1日出生，汉族，住湖北省黄梅县。委托诉讼代理人：周玲，湖北传文律师事务所律师。委托诉讼代理人：周榕，湖北传文律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：余翠珍，女，1972年2月5日出生，汉族，住湖北省黄梅县。委托诉讼代理人：周玲，湖北传文律师事务所律师。委托诉讼代理人：周榕，湖北传文律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：余序珍，男，1973年7月19日出生，汉族，住江西省九江市庐山区。委托诉讼代理人：周玲，湖北传文律师事务所律师。委托诉讼代理人：周榕，湖北传文律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：余巧珍，女，1977年8月17日出生，汉族，住江西省九江市浔阳区。委托诉讼代理人：周玲，湖北传文律师事务所律师。委托诉讼代理人：周榕，湖北传文律师事务所实习律师。上诉人余贵平、刘红因与被上诉人李水娥、余翠珍、余序珍、余巧珍合同纠纷一案，不服湖北省武汉经济技术开发区人民法院（2019）鄂0191民初258号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。余贵平、刘红上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回李水娥、余翠珍、余序珍、余巧珍的全部诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由李水娥、余翠珍、余序珍、余巧珍承担。事实和理由：一、一审法院严重违反法定程序。1.本案事实争议较大，应当转为普通程序审理。2.余序平去世后，其母亲为第一顺序继承人，余翠珍、余序珍、余巧珍作为第二顺序继承人，无权继承。余翠珍、余序珍、余巧珍不属于适格原告。二、一审判决认定事实严重错误，余贵平、刘红与余序平之间不存在共建房屋行为。1.余某的证人证言不能单独作为认定案件事实的根据。2.余某并未实际参与案涉房屋建造过程，证人年事已高，且案涉房屋建造距今有二十多年，其证言不存在任何证明力。3.《房屋分割协议书》即使无效，从内容也可看出余序珍认可案涉房屋所有权属于余贵平、刘红，并签订协议以支付对价的方式获取案涉房屋的相关权利，属于买卖行为，不是房屋的分割处理。三、一审判决适用法律错误。1.《房屋分割协议书》只是没有实际履行，并非解除或撤销。2.余序平并非烂泥湖村村民，没有申请土地建房的资格，亦没有任何证据证明余序平在建房过程中参与了共建房屋，不能因为余序平曾短暂使用过该房屋而认定其对该房屋享有权利。3.即使共同建房的事实成立，双方的过错责任也是均等的，损失应当按当初出资合建房屋的资金数额的银行同期存款利息计算。李水娥、余翠珍、余序珍、余巧珍辩称：1.一审法院未违反法定程序。余序平先于其父亲去世，余序平的遗产首先由其父母继承，其父亲去世后，余翠珍、余序珍、余巧珍继承其父亲的份额符合法律规定。2、一审法院认定事实准确。余某对于地基的来历、费用的支付非常清楚，房屋租金也是由余某或余贵平带回黄梅给李水娥。为避免发生纠纷，固定房屋产权，双方在叔叔婶婶的主持下，签订《房屋分割协议书》以表示房屋产权是余序平的。3、一审法院适用法律正确。案涉房屋系余贵平与余序平共建而来，共建行为无效，一审法院将应由余贵平享有的村民利益剔除后，仅按照房屋面积进行过错分担，李水娥、余翠珍、余序珍、余巧珍念及堂兄弟之情，不愿过于纠结，没有上诉。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。李水娥、余翠珍、余序珍、余巧珍向一审法院起诉请求：1.判令确认李水娥、余翠珍、余序珍、余巧珍为沌南街两湖路6号房屋（即两湖路8号房二分之一份额）实际所有人；2.判令余贵平、刘红返还李水娥、余翠珍、余序珍、余巧珍房屋拆迁款400000元（暂定为400000元，以实际拆迁协议载明的金额为准）；3.本案诉讼费用、保全费用由余贵平、刘红承担。后变更诉讼请求为：1.判令余贵平、刘红返还李水娥、余翠珍、余序珍、余巧珍房屋拆迁款1000000元；2.本案诉讼费用、保全费用由余贵平、刘红承担。一审法院认定事实：余翠珍、余序珍、余巧珍、案外人余序平（已故）系同胞兄弟姐妹，李水娥、案外人余龙豪（已故）分别系上述四人的母亲和父亲，余序平与余贵平系堂兄弟关系，余贵平与刘红于1995年10月建立夫妻关系。2000年6月余序平去世，2003年余龙豪去世。余序平、余贵平的叔叔系案外人余某，余某为解决二人结婚住房问题，为二人在本辖区烂泥湖村申请了一块土地（以下简称案涉土地）建房，土地性质为集体所有土地，申请土地所需费用由余某缴纳。因余序平户籍未迁入烂泥湖村，余贵平户籍在烂泥湖村，故案涉土地当时以余贵平的名义申请。1991年10月，余贵平取得《个人建设工程许可证》《个人临时用地许可证》，《个人临时用地许可证》上土地使用者登记为“余桂平”，《个人建设工程许可证》上登记建设业主为“余桂平”。“余桂平”即余贵平，“桂”字系当时工作人员登记笔误。1993年，案涉土地上建成二层房屋，房屋北至沌口街××路，东至案外人董冬梅住宅、西至案外人陈永西住宅，房屋宽约7.4米，中间隔开分为东西两栋，分别登记为两湖路6号及两湖路8号，通过抓阄，两湖路6号房屋（以下简称案涉房屋）由余序平居住使用，两湖路8号由余贵平居住使用，装修费用各自承担。1997年，案涉房屋与两湖路8号房屋均办证登记在余贵平名下。1998年余贵平为案涉房屋和两湖路8号房屋办理土地证向本辖区沌口街土地管理所提交申请，申请人署名“余桂平”，由于本辖区发展的历史原因，2000年由蔡甸区土地管理部门进行登记审批，在《宅基地界址调查表》上记载的土地使用者为“余桂平”，在《武汉市蔡甸区个人建房用地申请审批表》上记载的申请人也是“余桂平”，土地坐落在沌口街××路南侧，档案编号为国有“K040050103”，办出的土地证为蔡国（2000）字第653号国有土地使用证。2000年余序平因伤去世，为避免案涉房屋日后发生纠纷，余序平、余贵平的叔叔余某、婶婶吴桂兰（案外人）出面组织协调此事，2001年3月10日余序珍（受让方）与余贵平、刘红(转让方)签订《房屋分割协议书》（以下简称协议书），协议书约定“一、将东边独栋房屋（两层）（门牌号××）全部转让给余序珍作价叁万元人民币，转让金已一次性缴清。二、已转让的房屋部分如果今后拆迁，其等面积还建房或现金补偿费当由受让方享受，与转让方无关……”，余序珍与余贵平均在协议书上签字确认，刘红作为分割方家庭成员亦在协议书上签字确认，见证人签名一栏有余某、吴桂兰签字。李水娥、余翠珍、余序珍、余巧珍均认可签订该协议书只是一个形式，目的是对案涉房屋的权属做出约定，协议书上约定的三万元房款余序珍及李水娥、余翠珍、余巧珍均未实际支付，上述协议书其他内容亦未实际履行的事实。余序平去世后，案涉房屋由余某出面出租给他人，租金余某、余贵平均收取过，大部分租金转交给李水娥，后因案涉房屋年久失修空置。因本辖区沌口街“三旧”改造拆迁，2018年9月14日余贵平与案外人武汉沌南工贸有限公司（以下简称工贸公司）签订了《“三旧”改造拆迁安置产权调换协议书》（以下简称安置协议）对两湖路6号、8号房屋拆迁安置补偿达成了协议并对房屋进行了拆除，余贵平选择按照产权调换方式进行安置补偿，两湖路6、8号房屋住宅房屋面积158.9㎡，面积补助12%后面积为177.968㎡，选择安置房2套，其中70㎡安置房1套，120㎡安置房1套，总面积190㎡，按照安置协议约定，工贸公司还支付给余贵平住宅房屋装修补偿、临时安置补助费、困难弱势群体补助、按期签约搬迁奖励等费用共计20余万元。李水娥、余翠珍、余序珍、余巧珍与余贵平、刘红对案涉房屋的面积为63.875平方米无争议，对案涉房屋的补偿计算方法为每平方米10300元的单价与每平方米300元的装修补偿之和无异议，补偿利益共计为677075元。现李水娥、余翠珍、余序珍、余巧珍认为案涉房屋与两湖路8号房屋系余序平与余贵平共建所得，案涉房屋应归余序平所有，余序平生前未结婚生子，其去世后，李水娥、余翠珍、余序珍、余巧珍作为余序平的法定继承人，有权向余贵平主张返还案涉房屋拆迁安置补偿的利益，故李水娥、余翠珍、余序珍、余巧珍诉至一审法院以致成诉。余贵平庭上自称案涉房屋所在土地曾办理的土地证性质为集体所有土地使用证，但该证遗失，故现有土地证系2000年余贵平重新申请办理的，不知何种原因重新办理出的土地证性质变为国有土地使用证，证号为蔡国（2000）字第653号国有土地使用证。一审法院在本辖区沌口街土地管理部门调查核实，并未查询到案涉土地集体土地使用权证的信息，案涉土地档案中登记土地证号为蔡国（2000）字第653号，档案信息中也有“国有土地使用权”的表述。同时沌口街土地管理部门向一审法院证实，案涉土地建房时属于集体所有土地，现在的土地性质依然是集体所有土地，办出国有土地使用证具体原因不清楚。关于案涉土地的土地证瑕疵问题，一审法院多次向李水娥、余翠珍、余序珍、余巧珍与余贵平、刘红释明诉讼风险，李水娥、余翠珍、余序珍、余巧珍与余贵平、刘红均明确表示不提起行政诉讼撤销现有土地证。案外人夏桂荣在第一次庭审中作为李水娥、余翠珍、余序珍、余巧珍方证人出庭，其陈述1992年其与余序平相识，1993年同居，案涉房屋也是1993年开始建设，1995年双方办了酒席，但未领取结婚证，办理酒席之后一直居住在案涉房屋内，1998年其与余序平分手后从案涉房屋内搬离。对于建房情况知道大概情况，系余序平与余贵平一起建房，各自出各自的钱。余贵平、刘红均对其陈述真实性持有异议，理由是1993年案涉房屋尚未建成，余序平在本辖区无房屋，其与余序平同居没有可供居住房屋。第一次庭审后，夏桂荣申请作为第三人参加诉讼，在第二次庭审中，第三人夏桂荣起先陈述其认为应该支持李水娥、余翠珍、余序珍、余巧珍诉讼请求，在辩论阶段又改口，陈述其对案涉房屋的建造有过出资，且其与余序平系事实婚姻，其对案涉房屋理应享有50%的权利，但没有提交任何证据证实其所陈述的一切。2020年1月，夏桂荣在一审法院询问过程中最终陈述为其认为应该支持李水娥、余翠珍、余序珍、余巧珍诉讼请求，并提出撤诉申请，一审法院裁定予以准许。一审法院对李水娥、余翠珍、余序珍、余巧珍间就拆迁利益是否主张分割进行询问，李水娥、余翠珍未表态，余序珍表示由李水娥、余翠珍、余序珍、余巧珍另行协商，本案中不主张分割，余巧珍表示同意给余序珍，但日后其不负担李水娥的赡养费用。对于各方当事人有争议的证据，一审法院认为，李水娥、余翠珍、余序珍、余巧珍提交的被调查人为闵荷花、余乃旺、戴水生、余南山的调查笔录证据属性为证人证言，因证人未出庭，一审法院对调查笔录的真实性不予采信。李水娥、余翠珍、余序珍、余巧珍提交的证人余某的证言，因余某系余序平与余贵平二人的叔叔，案涉土地的申请以及建房、出租等均系余某经手，虽余贵平、刘红对证言证明目的持有异议，但未能提交相反证据推翻证人余某的证言，一审法院对证人余某的证言予以采信。余贵平、刘红提交的《集体土地建设用地使用证》，因一审法院在土地管理部门核实无该证书档案，余贵平、刘红又不提起相关诉讼撤销现有的国有土地证，故真实性及证明目的一审法院均不予认可。余贵平、刘红提交《宅基地界址调查表》及《武汉市蔡甸区个人申请建房调查表》拟证明登记的土地使用权人为余贵平，案涉土地上房屋均系余贵平所建，与余序平无关，一审法院认为，因余序平非本辖区烂泥湖村村民，没有申请土地建房的资格，而余贵平系本辖区烂泥糊村村民，二人为亲戚，当时二人叔叔余某通过其他途径申请到土地建房，以余贵平一人名义申请土地并建房符合常理，且所建房屋时居中分隔，各自负担各自的建房和装修费用，在房屋建成后，余序平分得案涉房屋并入住多年，余序平去世后出租所得也大部分由余某、余贵平转交给余序平之母李水娥，一审法院有理由相信案涉房屋系共建而来，余序平与余桂平达成了各自分得各自修建部分的一致。余贵平、刘红的证据仅能反映案涉土地是以余贵平名义申请，无法达到案涉房屋也系余贵平出资所建的证明目的。一审法院认为，本案的关键在于余序平与余贵平当年的房屋共建行为是否有效。根据《中华人民共和国土地管理法》第八条第二款规定，“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有”，第六十三条规定，“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设……”。共建房屋时案涉土地性质为集体所有土地，余序平并非集体经济组织成员，其与余贵平共同建房违反了前述法律法规的规定，行为无效，余序平无法通过共建成为案涉土地的使用权人。且案涉房屋拆除前已办证在余贵平名下多年，余序平不是案涉房屋的所有权人，余序平亦无法取得案涉房屋的权利。余序平去世后，余序珍与余贵平、刘红2001年签订的《房屋分割协议书》，李水娥、余翠珍、余序珍、余巧珍均表示协议书所涉及的案涉房屋通过买卖确认权利归属不是真实意思表示，余贵平、刘红均表示签订协议后双方长达近二十年均未实际履行，协议实际早已解除，一审法院认为《房屋分割协议书》签订后，双方以实际行动撤销了该协议。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。因共建房屋行为无效，余贵平应当向余序平返还案涉房屋，现案涉房屋已被拆迁，案涉房屋的拆迁安置补偿利益已由余贵平所得，但案涉房屋系余序平出资建设，余序平生前基于共建行为占有、使用案涉房屋不违反法律规定，余贵平在未进行对价补偿的情况下即占有全部案涉房屋的拆迁补偿安置利益显然不符合法律规定也有悖诚信。余贵平明知余序平非本村村民，没有在农村宅基地上的建房资格，仍与其共同建房，余贵平对共建房屋行为的无效具有较大过错；余序平自身亦明知其非村民而主动建房具有较小过错，其也应该自负相应责任，余贵平应对余序平进行相应赔偿，综合全案案情，一审法院酌定余贵平承担80%赔偿责任，剩余20%损失由余序平自行承担，赔偿损失的计算依据为案涉房屋的相应的拆迁补偿安置利益，现余序平去世，其权利由其法定继承人即李水娥、余翠珍、余序珍、余巧珍共同享有，余贵平向李水娥、余翠珍、余序珍、余巧珍赔偿案涉房屋拆迁利益677075元的80%，计541660元。刘红在房屋共建时与余贵平不是夫妻关系，无过错，但鉴于余贵平与刘红目前系夫妻关系，案涉房屋的拆迁利益已由其二人共同领取、共同支配、共同受益，故刘红与余贵平承担连带赔偿责任为宜。李水娥、余翠珍、余序珍、余巧珍还主张案涉房屋的房屋搬迁补助费及按期签约搬迁奖励等应进行分割，但案涉房屋系空置，搬迁奖励与李水娥、余翠珍、余序珍、余巧珍无关，李水娥、余翠珍、余序珍、余巧珍又不具备签订拆迁安置补偿协议的主体资格，搬迁补助亦与李水娥、余翠珍、余序珍、余巧珍无关，故均不予支持。综上，依照《中华人民共和国土地管理法》第八条、第六十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、余贵平于一审判决生效之日起十日内向李水娥、余翠珍、余序珍、余巧珍支付541660元，刘红承担连带赔偿责任；二、驳回李水娥、余翠珍、余序珍、余巧珍的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13800元，减半收6900元，保全费5000元，共计11900元，由李水娥、余翠珍、余序珍、余巧珍负担3105元，余贵平、刘红负担8795元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，余贵平系烂泥湖村村民，余序平并非烂泥湖村村民，两人叔叔余某以余贵平一人名义申请土地建房符合常理，房屋建成后，余序平入住案涉房屋多年，余序平去世后出租房屋所得租金大部分亦由余某、余贵平转交给李水娥，一审法院据此认定案涉房屋系余贵平和余序平共同建造并无不当。建造房屋时案涉土地性质为集体所有土地，余序平并非集体经济组织成员，其与余贵平共同建房的行为无效。余贵平明知余序平非本村村民，没有建房资格，仍与其共同建房，余贵平对共建房屋行为的无效具有较大过错，余序平对共建房屋行为的无效亦具有过错。因案涉房屋已经被拆迁，拆迁安置补偿利益由余贵平所得，一审法院酌定余贵平承担80%的赔偿责任并判决余贵平向李水娥、余翠珍、余序珍、余巧珍支付541660元，刘红承担连带赔偿责任，并无不当。余序平先于其父亲余龙豪去世，余序平对案涉房屋享有的权利由其父亲余龙豪和母亲李水娥继承，余龙豪去世后，余翠珍、余序珍、余巧珍作为余龙豪的法定继承人可依法继承余龙豪对案涉房屋享有的权利，因此，余翠珍、余序珍、余巧珍具有诉讼主体资格，余贵平、刘红认为余贵平、刘红不属于适格原告的上诉理由，本院不予采纳。经审查查明，一审审理程序合法，余贵平、刘红认为一审违反法定程序的上诉理由，本院不予采纳。综上所述，余贵平、刘红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由余贵平、刘红负担。本判决为终审判决。审判长 李 瑜审判员 方 红审判员 刘鑫荣二〇二〇年八月三日书记员 李一凡