湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终5974号上诉人（原审被告、反诉原告）：许昊龙，男，汉族，1999年4月5日出生，住福建省福州市仓山区，委托诉讼代理人：陈荣煜，广东华商律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：武汉鱼行天下文化传媒有限公司，住所地：武汉市东湖新技术开发区软件园东路1号软件产业4.1期B1栋11楼F1-1101号。法定代表人：程超，执行董事。委托诉讼代理人：徐庆玉，该公司员工。委托诉讼代理人：郑小芹，该公司员工。原审第三人：广州虎牙信息科技有限公司，住所地：广东省广州市番禺区南村镇万博二路79号万博商务区万达商业广场北区B-1栋28层10单元。法定代表人：董荣杰。上诉人许昊龙为与被上诉人武汉鱼行天下文化传媒有限公司（以下简称鱼行天下公司），广州虎牙信息科技有限公司（以下简称虎牙公司）合同纠纷一案，不服武汉东湖新技术开发区人民法院（2018）鄂0192民初2809号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人许昊龙不服原审判决，向本院提起上诉请求。1.依法原审判决第二项判决，改判上诉人向被上诉人支付违约金1207554.43元。2，本案的一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院秉公处理，查明了上诉人自被上诉人处每月所获平均费用为70000元，且被上诉人至今尚欠付上诉人164219.94元；但原审法院不予认定被上诉人存在违约情形，在未考虑被上诉人过错程度的基础上判令上诉人向被上诉人支付4800000元的违约金，该违约金是上诉人年薪的6倍左右，明显过高，应予调整。二、违约金的判罚应以被上诉人受有“实际损失”为基础，酌定违约损失应综合考虑双方的缔约地位、被上诉人的过错、上诉人实际从平台取得收益以及上诉人承担判决结果及被执行的能力等情况；最终上诉人应承担的违约金应以被上诉人实际支付的合作费用1368013.34元减去被上诉人欠付上诉人的164219.94元合作费用之差额为限，即1203793.4元内，并按照减轻损害规则、损益相抵规则进行减少酌定，判处补偿性的违约金。被上诉人虎牙公司对上诉人的上诉答辩称，一审认定上诉人合同期内到虎牙直播平台进行直播，违反与鱼行天下公司签署的解说合作协议，上诉人构成重大违约，事实认定清楚，适用法律正确。涉案合作协议是双方真实意思表示，上诉人作为违约方不符合行使单方解除权的约定及法定条件；原审法院查明的尚未支付费用即使法院认定应当支付，按照协议约定该费用上诉人也应当返还给被上诉人；鱼行天下公司一审主张的违约金600万元具有明确的合同依据和法律依据，一审法院最终支持480万元已经进行了调减，不存在过高。被上诉人鱼行天下公司一审本诉请求：1、许昊龙继续履行与鱼行天下公司、丞译工作室签订的《解说合作协议》；2、许昊龙立即停止在斗鱼直播平台以外的他方平台进行解说直播活动或展开相关相似的任何形式的合作行为；3、许昊龙2021年7月31日之前不得在斗鱼直播平台以外的他方平台进行解说直播活动或开展相关相似的任何形式的合作行为；4、许昊龙向鱼行天下公司支付违约金600万元；5、许昊龙承担本案的诉讼费、保全费、担保费、公证费等诉讼费用。上诉人许昊龙一审反诉请求：1、解除许昊龙与鱼行天下公司2016年7月31日签订的《解说合作协议》；2、鱼行天下公司立即支付尚欠许昊龙的合作费用376386.66元[基本合作费用273918.49元（实际欠付286386.66元）及礼物分成102468.17元]；3、鱼行天下公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实如下：许昊龙和斗鱼直播平台在2016年2月开始有合作，先后与武汉斗鱼网络科技有限公司和鱼行天下公司签订过多份解说合作协议，其中最后一份协议签订时间是2016年7月31日，鱼行天下公司为甲方，丞译工作室为乙方，许昊龙为丙方，三方签订一份《解说合作协议》，约定丞译工作室指派许昊龙作为鱼行天下公司的独家解说员，在鱼行天下公司指定的斗鱼平台进行约定的解说，合作期限为2016年8月1日起至2021年7月31日止，合作费用包括基础费用和服务费用两个部分，其中基础费用为每月75200元，要求每月有效直播时长（直播人气为40000人次）不低于120小时；协议第6.2条还约定，在本协议期限内，任何情况下，未得鱼行天下公司书面许可，丞译工作室、许昊龙不得单方提前解除本合同或与第三方签定类似解说员合约，不得与第三方存在仍在履行期限内的类似解说员协议，不得拒绝参与鱼行天下公司安排的商业活动或授权第三方使用许昊龙肖像权。若丞译工作室、许昊龙违反上述条款的任一约定，则构成重大违约，需承担“向甲方返还违约所得全部收益”、“一次性支付违约金叁仟万元整”或“向甲方返还已付的合作费用”等违约责任。解说合作协议签订后许昊龙则继续在斗鱼平台进行直播，鱼行天下公司按照其直播时长并已经协议约定基础费用标准按月向其支付基础费用，并扣除渠道费用后将拟礼物分成支付给许昊龙。2018年5月，许昊龙基本停止在斗鱼平台进行直播并在微博中称开始在虎牙平台进行直播。鱼行天下公司发现后暂停支付许昊龙2018年4月和5月的基础费用64546.67元（有效直播时长103小时）、21933.33元（有效直播时长35小时），虚拟礼物分成73978.91元（31829.03元+32351.95元+9797.93元）。最后一份合作协议履行期间（2016年8月至2018年4月），许昊龙获得的基础费用平均为70000元左右，虚拟礼物分成30000元左右。诉讼中，鱼行天下公司陈述其因许昊龙解除合同而受的损失包括：1、许昊龙是英雄联盟游戏的知名主播，英雄联盟作为经久不衰的热门游戏，在直播平台拥有数以千万计的忠实粉丝，许昊龙和斗鱼平台的其他数位英雄联盟知名主播，同时前往虎牙平台直播，致使用户和流量减少，斗鱼平台遭受严重的经济损失。2、自许昊龙2014年10月31日以来，先后与鱼行天下公司及关联公司签署了多份合同，鱼行天下公司为此投入了大量带宽资源、宣传推广、技术支持、运营客服等，许昊龙在涉案合同4.1条约定上述物资成本和劳务成本不低于500万元，事实上因为许昊龙人气旺盛，观看用户众多，鱼行天下公司对其进行了大量的带宽资源投入，仅2016年9月至2018年5月期间的带宽投入就高达9063044.3元，上述投入均因许昊龙违约而化为损失。原审认为，鱼行天下公司和许昊龙2016年7月31日签订的解说合作协议是双方真实意思表示，协议合法有效，双方应当按照协议约定和相关法律规定依法行使权利并履行义务，并依据此协议的约定和履行情况确定双方的法律责任。关于鱼行天下公司是否欠付许昊龙合作费用的问题。鱼行天下公司支付的基础费用、虚拟礼物分成、商业推广费用，是许昊龙基于自己的直播行为所应当获得报酬，同时也是鱼行天下公司经营直播平台获得收益的正常成本，虽然许昊龙有单方解除合同的违约行为，但应当承担的是支付违约金的责任，鱼行天下公司的经济损失可以通过违约金进行弥补，许昊龙已经获得报酬不应退还，鱼行天下公司欠付的直播报酬仍应支付。合作协议约定了许昊龙为鱼行天下公司提供独家解说，未经鱼行天下公司书面同意不得为其他平台进行直播，但许昊龙在协议期限未届满的情况解除合作协议，但其又未能提供证据证明其有解除合同的事实依据或法律依据，许昊龙应当承担相应的违约责任。虽然其辩称鱼行天下公司有降薪等行为，但根据查明事实，其获得的合作费用较低系因其有效直播时长较短而导致，鱼行天下公司并未有违约行为。因许昊龙已离开鱼行天下公司处，并与虎牙公司建立了合作关系，涉案合作协议在客观上已无法履行，原审确认合作协议已于2018年4月解除，鱼行天下公司第1、2、3项诉讼请求因不具有履行基础，原审不予支持。关于违约金的数额。虽然合同约定了多种违约金计算方式，以金额较高者为准，但违约金的金额应当与守约方的实际损失相当，合同约定的违约金明显过高，原审根据本案实际情况予以调减。虽然鱼行天下公司对其实际损失未举证证明，因其作为新型网络直播公司，其盈利模式不同于传统公司，主播流失导致的经济损失的确切数额难以举证证明。网络主播属于鱼行天下公司开展业务的核心资源，对于其开展经营的意义重大。合作酬金是主播的主要收入来源，酬金的金额标准与主播直播水准、直播时长、聚集的人气有直接联系，一定程度上能体现主播的价值。在一般情况下，主播离开一个直播平台，签约另一个直播平台，其年合作酬金会有所增长。在鱼行天下公司未举证证明其确切实际损失的情形下，原审以许昊龙实得的基础费用和虚拟礼物分成平均值作为参考，并考虑此主播的影响力和其停播后对斗鱼直播平台的影响以及协议未履行期间，酌定许昊龙向鱼行天下公司支付违约金480万元。鱼行天下公司支付的公证费属于其实际损失的范畴，许昊龙支付的违约金已经弥补其损失，对于鱼行天下公司此项请求，原审不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、九十三条、九十四条、一百零七条、一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、武汉鱼行天下文化传媒有限公司和许昊龙的《解说合作协议》于2018年4月解除；二、许昊龙于判决生效之日起十日内向武汉鱼行天下文化传媒有限公司支付违约金480万元；三、武汉鱼行天下文化传媒有限公司于判决生效之日起十日内向许昊龙支付2018年4月基础费用64546.67元、2018年5月基础费用21933.33元、虚拟礼物分成73978.91元；四、驳回武汉鱼行天下文化传媒有限公司的其他诉讼请求；五、驳回许昊龙的其他反诉请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉案件受理费53800元，由武汉鱼行天下文化传媒有限公司负担10760元，许昊龙负担43040元。反诉案件受理费3473元，由许昊龙负担1736.5元，武汉鱼行天下文化传媒有限公司负担1736.5元。二审期间，被上诉人鱼行天下公司向本院提交了以下证据：1、（2019）厦鹭证内字第80599号公证书；2、鱼行天下公司为培育上诉人支出的带宽资源金额核算表；3、上诉人在虎牙平台直播数据。对于被上诉人提交的证据，上诉人许昊龙质证认为：对证据1的形式真实性认可、合法性、关联性不予认可。虽然证据经过了公证，但是其数据内容均来源于斗鱼平台。数据存在被篡改的可能性，而且根据斗鱼披露的数据显示，斗鱼有650万名主播，同时根据斗鱼2018年2季度的财报显示，斗鱼在二季度的带宽成本未1.33亿元，而该带宽成本主要为支持平台用户流量增长和提高直播视频质量，以提升用户的体现所需的带宽使用量增加，从该带宽的成本平均计算，每个主播每月的带宽成本仅为6块多，所以被上诉人主张的带宽成本没有依据，与被上诉人主张的900多万的带宽成本相冲突，而且斗鱼平台所支付的带宽成本是为了获取用户而支出的成本，不应当作为违约金的计算依据。其次，从被上诉人的带宽统计可知其数据并不真实，例如2018年5月显示的总带宽为19504.9，但该月上诉人仅直播了11天，不可能与4月带宽数相同，2018年4月上诉人的有效直播时长为103个小时。5月份是35小时。最后该证据并非是二审新证据，法庭不应该采纳。另外，证据2是当方制作，证据3为网络数据，客观性、真实性无法核实。对于被上诉人提交的证据，本院对证据1的真实性予以确认，但证明目的本院不予采信；证据2和3本院对真实性合法性和关联性均不予采信。二审查明事实与原审查明事实一致。本院认为，关于原审酌定上诉人许昊龙承担违约金是否适当的问题，本院认为，根据查明的事实，许昊龙在本案所涉合同中存在违约行为，依法应当向被上诉人鱼行天下公司赔偿违约金。原审认为鱼行天下公司其作为新型网络直播公司，其盈利模式不同于传统公司，主播流失导致的经济损失的确切数额难以举证证明。网络主播属于鱼行天下公司开展业务的核心资源，对于其开展经营的意义重大。合作酬金是主播的主要收入来源，酬金的金额标准与主播直播水准、直播时长、聚集的人气有直接联系，一定程度上能体现主播的价值。在一般情况下，主播离开一个直播平台，签约另一个直播平台，其年合作酬金会有所增长。在鱼行天下公司未举证证明其确切实际损失的情形下。原审以许昊龙实得的基础费用和虚拟礼物分成平均值作为参考，并考虑此主播的影响力和其停播后对斗鱼直播平台的影响以及协议未履行期间，酌定许昊龙向鱼行天下公司支付违约金480万元，原审对此的认定具有合法、合理和适当性，对此本院予以维持。综上，上诉人许昊龙的上诉理由不成立，对其上诉请求本院不予支持。本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费35539.56元，由上诉人许昊龙负担。本判决为终审判决。审判长  蹇鹏飞审判员  刘 隽审判员  李 娜二〇二〇年八月十日法官助理陈细凤书记员陈细凤