安徽省铜陵市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖07民终483号上诉人（原审被告）：铜陵江城保障房开发有限公司，住所地安徽省铜陵市铜官区东市开发区。法定代表人：席跃武，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙照圣，安徽景旺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张其发，男，汉族,1966年4月18日出生，住安徽省合肥市瑶海区。委托诉讼代理人：张家庚，男，汉族，1995年5月23日出生，住安徽省合肥市瑶海区。被上诉人（原审被告）：安徽建海建设工程有限公司，住所地安徽省合肥市长江东路289号。法定代表人：殷元芝，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘荣春，安徽鑫和律师事务所律师。上诉人铜陵江城保障房开发有限公司（以下简称江城公司）因与被上诉人张其发、安徽建海建设工程有限公司（以下简称建海公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省铜陵市铜官区人民法院(2020)皖0705民初174号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月17日立案后，依法组成合议庭进行了书面审理。本案现已审理终结。江城公司向本院提出上诉，请求撤销原审判决第二项。事实与理由：1.一审法院违反了“不告不理”的基本原则。建海公司与江城公司之间的工程款争议除经双方协商一致外，只能通过诉讼或者仲裁的方式解决，在建海公司未起诉索要工程款的情况下，一审法院不能认定江城公司是否欠付工程款及欠付多少的事实;2.根据合同约定及招标文件规定，钢材属于甲供材，钢材款应从总工程款中扣除。即使实际使用的钢材只有685.179吨，金额为3474707.74元，也应当按照报价时的钢材量738.52吨及对应的金额3745212.75元进行扣除;3.张其发无权直接起诉江城公司。张其发与建海公司之间是内部承包关系，根据合同相对性原理，张其发无权直接向江城公司主张权利。张其发、建海公司二审中未提交书面答辩状。张其发向一审法院提起诉讼，请求判决：1.判令建海公司支付工程款659137元及支付自起诉之日起按年利率6%的逾期付款利息，江城公司在其欠付工程款范围内承担连带清偿责任；2.判令建海公司、江城公司共同承担全部诉讼费用。一审法院查明：1.2012年4月9日铜陵市建设监理有限责任公司和江城公司共同发布《铜陵市扫把沟二期棚户区改造工程招标答疑》，招标答疑上记载：钢材为招标人甲供材料，甲供材料价格执行2012年第1期《铜陵工程造价》，该费用为不可竞争，无论投标人如何报价，招标人将按钢材的规格型号与《铜陵工程造价》中对应的价格计算甲供材料造价并全额扣回，由于招标人供应钢材产生的材料采购保管费、税金等费用全部包括在投标报价中；2.2012年4月22日建海公司向江城公司提交的铜陵市扫把沟二期棚户区改造二标区工程的《投标文件》，文件中记载投标总价为23052738.02元。3.2012年5月10日，建海公司与江城公司签订一份《建设工程施工合同》，合同约定：由建海公司承建铜陵市扫把沟二期棚户区改造工程2号楼，合同价款为23052738.02元，发包人供应材料设备的结算方法：按2012年第一期《铜陵工程造价》中材料单价乘以实际供应量，按合同比例，从工程进度款中扣除，工程竣工结算时，甲供材料不进入决算中。合同还约定其他事项;4.2012年6月20日，张其发与安徽建海建设工程有限公司铜陵分公司（以下简称建海铜陵分公司）签订一份《工程项目承包协议书》，协议约定：建海铜陵分公司将其承揽的铜陵市扫把沟二期棚户区改造2号楼工程以项目承包的方式承包给张其发施工。工程结算即财务管理：①建海铜陵分公司按工程结算造价提取7%的综合管理费（以上管理费均不含税金及其他费用）；开票税金（3.475%）、随征所得税1.5%由建海铜陵分公司代扣代缴，并每次从发包方支付的工程款中直接扣除。张其发应及时按规定支付施工人员工资并将工资表留存备案。②本合同项下工程项目的各类税费均由张其发缴纳，如未及时缴纳，由建海铜陵分公司代扣代缴，张其发不得以任何借口或理由拒绝。工程款支付:建海铜陵分公司收到建设方陆续支付的工程款时，按张其发施工的工程进度扣除管理费和税费后，余款全部支付给张其发。工程施工过程中或工程结束后，由于业主支付工程款不到位，张其发与业主发生的工程款纠纷，张其发自己解决问题，建海铜陵分公司参与协调，不承担责任。张其发在所承包的工程全过程中若出现债权债务，建海铜陵分公司既不享有权利也不承担义务;5.工程于2013年12月24日竣工验收，2016年7月13日铜陵市审计局对铜陵市扫把沟二期棚户区改造2号楼工程进行了审计，审计工程结算价款为21281644.44元，核减的内容没有钢材价款的内容;6.江城公司已向建海公司支付工程款17147800元，建海公司已从江城公司领取钢材685.179吨，钢材价款为3474707元。投标报价与实际使用钢材吨数差额53.341吨，计价款为270505.01元;7.2019年1月10日盐城市盐都区人民法院依法冻结建海公司在江城公司工程款36万元。一审法院认为：从各方当事人的举证和质证，以及诉称和辩称，确认本案争议焦点：1.张其发与建海公司签订《工程项目承包协议书》，系内部承包合同还是挂靠合同？是否有效？2.江城公司尚欠工程款是659137元，还是388632.69元？3.张其发是否本案适格的诉讼主体？1.张其发无相关工程建设的资质，且与建海公司及建海铜陵分公司并无劳动合同关系，其与建海铜陵分公司签订《工程项目承包协议书》，约定其独立核算、自负盈亏并需按期缴纳管理费等，应认定张其发借用建海公司的资质承揽建设工程。因此张其发与建海公司之间为挂靠关系，且《工程项目承包协议书》因违反了法律禁止性规定而无效；2.因《投标文件》中投标总价为23052738.02元，其中包含甲供钢材价款3745212.75元，虽然审计报告中没有对甲供钢材数额进行审计，但建海公司与江城公司签订《建设工程施工合同》中约定“按2012年第一期《铜陵工程造价》中材料单价乘以实际供应量，按合同比例，从工程进度款中扣除，工程竣工结算时，甲供材料不进入决算中”。故江城公司辩称无事实依据，张其发要求实际供应量扣减，符合合同约定，因此可以确认江城公司尚欠建海公司工程款是659137元；3.虽然江城公司与张其发之间并无合同关系，但不能否认张其发的人工、机械以及投入的资金已经物化为建设工程，《建设工程施工合同》的主要义务均由张其发实际履行，其相应的合法权益应当得到保障。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼”。第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。张其发系没有资质的实际施工人，以建海公司、江城公司为被告提起诉讼，符合法律规定，张其发的诉讼主体资格是适格的。综上所述，张其发要求建海公司支付工程款659137元，符合法律规定,予以支持。因张其发与建海公司签订《工程项目承包协议书》系无效协议，张其发要求建海公司支付逾期付款利息的请求，不予支持。张其发要求江城公司在其欠付工程款范围内承担连带清偿责任，符合法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条五项、第二百六十九条、第二百七十九条第一款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第四条、第二十六条的规定,判决:1.建海公司应在本判决生效后十日内向张其发支付工程款人民币659137元;2.江城公司应在欠付工程款范围内承担连带清偿责任;3.驳回张其发的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10391元，减半收取5195.5元，诉讼保全费3816元均由建海公司负担，在本判决生效后七日内付至法院。本院二审期间，双方均未提出新的证据。本院对一审判决查明的事实予以确认。本案的争议焦点为：1.建海公司与张其发之间是何种法律关系；2.对于甲供钢材款应如何处理；3.江城公司欠付工程款数额问题。本院认为：1.关于建海公司与张其发之间的关系问题。张其发并非建海公司的员工，双方之间并无劳动关系，因此双方之间并非内部承包关系。张其发借用建海公司资质，以项目经理的名义全面履行建海公司与江城公司签订的施工合同，建海公司收取综合管理费及代扣代缴税金，双方名为内部承包，实为挂靠。一审法院认定建海公司与张其发是挂靠关系，但却适用建设工程司法解释关于转包法律关系的规定要求建海公司承担付款责任，一审判决后，建海公司并未提起上诉，视为其认可一审判决的内容，应认为建海公司愿意就案涉工程款对张其发承担付款责任，江城公司作为发包人应对欠付的工程款承担支付责任；2.关于甲供钢材款应如何处理的问题。因建海公司与江城公司签订的《建设工程施工合同》中约定：“按2012年第一期《铜陵工程造价》中材料单价乘以实际供应量，按合同比例从工程进度款中扣除，工程竣工结算时，甲供材料不进入决算中”，且施工合同对钢材欠供或者节约未进行约定，江城公司也未举证证明欠供或者节约的原因，加之案涉工程已竣工验收，故一审法院认定按实际供应量的价款从工程总造价中扣除并无不当，对江城公司要求还需扣除甲供钢材款270505.01元的上诉请求不予支持；3.关于江城公司欠付建海公司工程款数额的问题。各方当事人对案涉工程款的总价及已付工程款未提出异议，且付款条件成就，虽然江城公司与建海公司未提交双方的结算协议，江城公司与建海公司就案涉工程款问题也未进入仲裁或诉讼程序，但双方仅就甲供钢材款扣除问题有争议，并且根据本案证据可以确定江城公司欠付工程款的数额，故一审法院判决江城公司在欠付工程款范围内承担连带责任并无不当。综上所述，江城公司的上诉请求及理由不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5358元，由铜陵江城保障房开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄冬松审判员  方 彤审判员  盛丽娜二〇二〇年八月十三日法官助理王小江书记员汪颖（代）附相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。