天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津02民终489号上诉人（原审被告）：天津福嘉春商贸有限公司，住所地天津市北辰区天穆镇朝阳路东侧美亚钢材市场院内。法定代表人：潘国春，总经理。委托诉讼代理人：刘云峰，天津众驰律师事务所律师。委托诉讼代理人：纪志媛，天津众驰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘贺侠，女，1965年1月30日出生，汉族，无业，住辽宁省绥中县。委托诉讼代理人：李卫国，男，1973年6月5日出生，满族，辽宁省绥中县。原审第三人：绥中县东鸿浩运房地产开发有限公司，住所地辽宁省绥中县西山街。法定代表人：左远红，总经理。委托诉讼代理人：智玉坤。上诉人天津福嘉春商贸有限公司（以下简称福嘉春公司）因与被上诉人刘贺侠及原审第三人绥中县东鸿浩运房地产开发有限公司（以下简称东鸿浩运公司）案外人执行异议之诉一案，不服天津市北辰区人民法院（2019）津0113民初6121号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月27日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人福嘉春公司的委托诉讼代理人刘云峰，被上诉人刘贺侠的委托诉讼代理人李卫国，原审第三人东鸿浩运公司的委托诉讼代理人智玉坤均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。福嘉春公司上诉请求：1.撤销天津市北辰区人民法院（2019）津0113民初6121号民事判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求；2.诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：被上诉人未能提供完整的证据证明已交付全部购房款。其主张的现金给付，亦不符合一手商品房一般交易习惯。一审第三人虽认可收到全部购房款并出具收据，但其本身是上诉人的债务人、被执行人，存在协助被上诉人诉讼行为的嫌疑，其当庭主张不能作为证据使用。被上诉人提交的民事诉状记载，除案涉房产外，其尚有其他住房，一审法院对此项认定存在事实认识错误。本案属于执行异议结束后出现的执行异议之诉案件，不属于司法解释的管理范围。本案应适用一般司法解释，即《最高人民法院关于人民法院执行中查封扣押冻结财产的规定》第17条。被上诉人是否支付全部购房款进行审查的同时，还要对被上诉人未办理过户手续是否存在过错等法定情形进行审查。故一审法院对本案的处理存在法律适用错误，请求二审法院重新审理涉案事实，准确适用法律作出公正裁判。刘贺侠辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。东鸿浩运公司述称，不同意上诉人的上诉请求，同意一审判决。刘贺侠向一审法院起诉请求：1.要求依法排除对涉案房屋（辽宁省葫芦岛市绥中县金鼎嘉苑Ｂ区）的执行行为，不得对涉案房屋予以执行；2.要求被告承担诉讼等费用。一审法院认定事实：2013年1月7日，原告与东鸿浩运公司签订金鼎嘉苑项目认购协议书一份，约定原告购买被告开发的绥中县金鼎嘉苑Ｂ区房屋，建筑面积94平方米，价格323172元。付款方式为按揭首次预付房款103172元，并约定双方签订商品房买卖合同之日起，履行银行按揭贷款及一次性付款事宜。认购书中还约定，认购的楼房暂按现面积计算，最终面积以产权监理处测绘面积为准，多退少补。该认购书第7条约定，自签署之日起生效，并于商品房买卖合同签订时由出售方收回本协议作废。2013年1月7日，东鸿浩运公司开具专用收款收据，载明收原告23172元；2012年12月28日，东鸿浩运公司开具专用收款收据，载明收原告8万元。2016年5月31日，东鸿浩运公司开具专用收款收据，载明收原告233580元。原告及第三人均认可交款方式为现金。原告自述实际交房时房屋面积大于合同约定的94平方米，故三次交款合计数额高于认购书约定数额。根据原告庭审中的证据情况，原告在2016年5月31日，其本人名下的邮政储蓄银行有一笔271000元的现金取款记录。2016年4月9日，原告在绥中县自来水公司就涉案房屋居民用水进行开户并购买自来水。诉讼中，原告提交绥中县不动产登记中心出具的无房屋产权证明一份，载明刘贺侠及家庭成员王佃库截至2019年7月22日，在该县不动产档案管理信息系统中无产权登记信息。根据一审法院实际调查，原告现在涉案房屋内居住、生活，并附有采暖、物业等日常生活交费的相关证据。福嘉春公司与辽宁长城建设工程有限公司、东鸿浩运公司买卖合同纠纷一案，一审法院于2015年7月1日立案，并于2015年10月14日作出〔2015〕辰民初字3059号民事调解书。民事调解书生效后，东鸿浩运公司未履行民事调解书所负担的义务。福嘉春公司向一审法院申请强制执行，一审法院于2016年7月5日立案，并于2016年7月18日作出（2016）津0113执1158号执行裁定书，内容如下：依法对被执行人绥中县东鸿浩运房地产开发有限公司名下坐落于绥中县金鼎嘉苑①Z-1#1单元301室、302室、402室、501室、602室、701室、801室、802室、902室、1001室、1002室、1102室、1201室、1202室、1301室、1401室、1402室、150l室、1502室、1601室、1602室、1701室、1702室,②Z-1#2单元302室、401室、402室、601室、602室、701室、702室、801室、90l室、902室、1001室、1002室共计35套房屋给予查封。查封期间，上述房屋不得变更、抵押、置换。查封期限从2016年7月18日起至2019年7月17日止。2016年9月20日，一审法院作出（2016）津0113执1158号执行裁定书，裁定：经查，被执行人暂不具备执行条件，终结本次执行程序。后福嘉春公司申请恢复执行，一审法院于2019年3月11日予以立案，并于2019年4月24日作出（2019）津0113执恢217号执行裁定书，裁定继续查封被执行人绥中县东鸿浩运房地产开发有限公司名下位于绥中县金鼎嘉苑上述35套房屋；查封期限为三年。刘贺侠在一审法院执行阶段向一审法院提出执行异议，一审法院于2019年5月28日立案。一审法院经审查后于2019年6月27日作出（2019）津0113执异118号执行裁定书，驳回刘贺侠的异议请求，刘贺侠对上述裁定不服，故本案呈诉。一审法院认为，本案的争议焦点为：刘贺侠是否对东鸿浩运公司名下的涉案房屋享有实体权利，如果享有实体权利是否足够排除对涉案标的的强制执行。对此分析如下：根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。本案中，案外人刘贺侠在涉案房屋被查封之前仅与被执行人绥中县东鸿浩运房地产开发有限公司签订了书面的金鼎嘉苑项目认购协议书，该认购书载明买卖双方主体、房屋坐落地点、价格、付款方式、违约责任等。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》相关规定，该认购协议具备商品房买卖合同主要内容，且出卖人已经收受购房款，该协议应当认定为商品房买卖合同。根据东鸿浩运公司出具的商品房预售许可证，双方的买卖合同合法有效。根据绥中县不动产登记中心出具的无房屋产权证明，可以证明原告名下无其他用于居住的房屋且在该涉案房屋内居住、生活。应指出，第三人在收取购房款中并不规范，但原告系一般购房者，对此不宜承担第三人收费不规范的责任。结合东鸿浩运公司出具的收据以及原告名下2016年5月31日交款日期同一天的银行取款记录，以及原告购买自来水、入住等相关证据，应当认定原告已完成付款义务即原告已经支付了相应的购房款且数额达到50%以上。综上，原告提出的执行异议理由成立，应当排除一审法院对绥中县金鼎嘉苑Ｂ区房屋的执行行为。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条规定，判决：不得执行绥中县东鸿浩运房地产开发有限公司名下坐落于绥中县金鼎嘉苑Z-1#2单元601室房屋。案件受理费80元，由被告天津福嘉春商贸有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，被上诉人在涉案房屋被查封之前与原审第三人东鸿浩运公司签订了书面的金鼎嘉苑项目认购协议书，根据东鸿浩运公司出具的商品房预售许可证，双方的商品房买卖合同应当认定合法有效。绥中县不动产登记中心出具的无房屋产权证明，能够证明被上诉人名下无其他用于居住的房屋，且被上诉人目前尚在涉案房屋内居住。根据东鸿浩运公司出具的收据以及其他相关证据，可证明被上诉人已经支付了相应的购房款，且数额已达到50%以上。被上诉人的执行异议之诉，符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的情形，一审法院支持被上诉人的诉讼请求，并无不当。上诉人要求驳回被上诉人的诉讼请求，但其不能提供相应的证据证明其主张成立，故应当承担举证不能的法律后果。综上所述，福嘉春公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人天津福嘉春商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 孟 夏审判员 李 静审判员 房利甲二〇二〇年八月五日书记员 李昭钰书记员 郭光光