湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘10民终1522号上诉人（原审原告）：何玉海，男，1969年5月4日出生，汉族，住湖南省汝城县城。委托诉讼代理人：朱正新，湖南为全律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：曾兵志，男，1963年9月26日出生，汉族，住湖南省汝城县。被上诉人（原审被告）：何波玲，女，1968年12月29日出生，汉族，住湖南省汝城县。委托诉讼代理人：曾兵志（系何波玲丈夫），男，1963年9月26日出生，汉族，住湖南省汝城县。被上诉人（原审被告）：汝城县斌志木业有限公司，住所地湖南省汝城县三江口镇。法定代表人：曾兵志，该公司总经理。上诉人何玉海因与被上诉人曾兵志、何波玲、汝城县斌志木业有限公司（以下简称斌志木业公司）民间借贷纠纷一案，不服湖南省汝城县人民法院（2020）湘1026民初266号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月16日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和通知各方当事人到庭接受调查询问后，不开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。何玉海上诉请求：1、撤销一审判决第一项，并改判为“由被上诉人曾兵志、何波玲偿还上诉人何玉海借款本金95.4万元，并按月利率2%支付自2018年4月2日起至该本金还清止的利息。”或者发回重审；2、判决由曾兵志、何波玲支付何玉海为实现债权所支付的律师代理费40,000元、保全保险费3000元，合计43,000元；3、本案一、二审诉讼费由曾兵志、何波玲、斌志木业公司负担。事实和理由：一、一审判决对曾兵志、何波玲、斌志木业公司95.4万元借款本金中的35.4万元借款本金不予认可是错误的。1、有确凿、充分的证据证实本案借款本金为95.4万元，一审只是认定60万元是错误的。2、一审采信曾兵志、何波玲、斌志木业公司在开庭后提供的答辩意见和所谓“证据”，违反了“禁止反言”原则，属于适用法律和程序上的错误。二、一审判决对利息的认定和计算方式是错误的。三、本案何玉海的律师代理费40,000元和保全保险费3000元，应由曾兵志、何波玲、斌志木业公司负担。曾兵志、何波玲、斌志木业公司辩称，一、何玉海与曾兵志签订三份借款合同书，实际只有2015年3月25日借款60万元合同兑现；二、何玉海称“2015年4月1日经曾兵志现场口头指定转账到朱某某账户”这纯属谎言、造假；三、本案何玉海与曾兵志签订三份借款合同，均指定转入账户为斌志木业公司的农行汝城支行账户，该账户并没有何玉海2015年3月31日转入30万元的借款记录。请求二审法院查明事实，维持原判。何玉海向一审法院起诉请求：1、判决由曾兵志、何波玲共同偿还借款954,000元，支付律师费40,000元，合计994,000元，并自2018年2月1日起按月利率2%以本金954,000元为基数支付利息至该本金还清日止，由斌志木业公司承担连带担保偿还责任；2、由曾兵志、何波玲、斌志木业公司负担本案诉讼费、保全费等所有合理费用。一审法院认定事实：何玉海与曾兵志于2015年3月25日签订借款协议，协议约定曾兵志因业务需要向何玉海借款60万元，按年息24%计算，借款期限3个月，款项转账至斌志木业公司账户，到期一次性还清本金，利息按月在每月初支付。何玉海的朋友黄某1于2015年3月26日向斌志木业公司的账户转账60万元。曾兵志并向何玉海出具借条，载明今借到何玉海60万元。何玉海与曾兵志于2015年3月31日签订借款协议，约定曾兵志因业务需要向何玉海借款30万元，按年息24%计算，借款期限3个月，款项转账至斌志木业公司账户，到期一次性还清本金，利息按月在每月初支付。曾兵志另向何玉海出具了借条，载明今借到何玉海30万元。该两份借款协议的担保人均为李跃明。何玉海与曾兵志于2015年6月26日签订借款协议，约定曾兵志因业务需要向何玉海借款90万元，按年息24%计算，借款期限3个月，款项转账至斌志木业公司账户，到期一次性还清本金，利息按月在每月初支付。该份借款协议为前两份借款协议的续借。何玉海与曾兵志于2017年1月20日签订借款合同，约定借款金额为954,000元，为续贷，借款期限为2017年1月25日至2017年3月24日，借款按年息24%计算。到期一次性还清本金，利息每月支付一次，借款利息在借款的对应日支付。何玉海认可该借款合同约定的借款本金中有54,000元为曾兵志未支付的利息而转入借款本金中，之后签订的借款合同约定的借款本金中也包含了该54,000元的利息。何玉海与曾兵志于2017年3月25日签订借款合同，约定借款金额为954,000元，用途为生产资金周转，本合同为2017年1月20日借款合同的续贷，借款期限为2017年3月25日至2018年3月24日，利率按年息24%计算。到期一次性还清本金，利息在借款的对应日支付。汝城县绿叶木业有限责任公司以担保人身份在该借款合同上盖章，盖章处并签有何波玲的名字。何玉海、曾兵志、斌志木业公司于2018年3月25日签订借款合同，约定曾兵志向何玉海借款金额为954,000元，用于工厂生产，借款期限自2018年3月25日至2018年9月25日，月利率为2%，曾兵志应按月向何玉海支付利息。曾兵志如逾期未还，逾期还款期间按月利率2%继续计算利息至本金还清止。本次续借合同为承接2017年3月25日的借款合同。斌志木业公司同意对曾兵志借款本息及其他应由曾兵志承担的全部责任提供连带责任担保，担保期间为曾兵志借款期间及借款期满后三年。曾兵志如未按约支付利息及本金，则应承担违约责任，并承担何玉海为实现债务的律师费、诉讼费、保全费等费用。斌志木业公司同意承担连带责任。该借款合同中何玉海在出借方处签字，何波玲、曾兵志在借款方处签字捺印，斌志木业公司在担保方处盖章。何玉海与曾兵志均认可从2015年3月份借款后，曾兵志共支付了利息615,560元。以上事实有借款协议、借条、转账凭证、借款合同、保全费票据及当事人的陈述等证据证实。一审法院认为，债务应当清偿。根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条的规定，借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。现何玉海要求曾兵志偿还借款依法有据，予以支持。双方签订的借款合同明确约定了利息，该利息约定并不违反法律规定，现何玉海要求曾兵志按月利率2%支付利息依法有据，予以支持。关于本案借款本金问题，何玉海向该院提供的转账凭证仅体现黄某1于2015年3月26日向斌志木业公司的账户转账60万元，而何玉海与曾兵志于2015年3月31日签订的借款协议约定的借款金额30万元并无相关支付借款的凭证。现曾兵志不认可收到了该笔借款，何玉海主张于2015年4月1日向朱某某转账的30万元即为向曾兵志履行给付借款的支付凭证，但曾兵志不予认可，且何玉海也未向该院提供证据证实系按曾兵志的指示将款项支付给朱某某。曾兵志向该院提供的证据体现黄某2于2015年3月30日向斌志木业公司转账30万元，曾兵志向该院提供的银行账户交易记录体现曾兵志与黄某2之间有多次经济往来。因此，本案借款本金本院支持60万元。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条规定，借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。本案中，何玉海与曾兵志签订的借款合同一直约定借款月利率为2%，即双方约定的借款利率已为年利率24%，何玉海主张的未付利息不应当计入借款本金中。关于本案利息问题，曾兵志已向何玉海支付了利息615,560元，以本金600,000元为基数，按月利率2%计算，该利息即从起初借款日（2015年3月26日）支付至2019年7月4日。曾兵志应以本金600,000元按月利率2%支付2019年7月5日至借款清偿之日的债务利息。何波玲以借款人身份在2018年3月25日的借款合同签字，因此何波玲认可其为该笔款项的共同借款人，何玉海主张何波玲对该借款承担共同还款责任依法有据，该院予以支持。2018年3月25日的借款合同明确约定斌志木业公司同意对曾兵志借款本息及其他应由曾兵志承担的全部责任提供连带责任担保，担保期间为借款期间及借款期满后三年。因此何玉海主张斌志木业公司承担连带清偿责任依法有据，该院予以支持。斌志木业公司承担保证责任后有权向曾兵志、何波玲追偿。关于何玉海主张的律师费、保全保险费问题，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。本案借款约定的利息已为年利率24%，故何玉海主张的律师代理费、保全保险费本院不予支持。曾兵志提到向黄某2支付本息1,657,500元要求返还的意见，因黄某2不是本案当事人，无法证实曾兵志向黄某2支付的款项即为本案的债务利息或本金，因此曾兵志的该意见不予采纳，曾兵志可另寻途径解决。何波玲经该院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，由其自行承担不利后果。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十六条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：“一、曾兵志、何波玲偿还何玉海借款本金600,000元，并按月利率2%支付2019年7月5日至借款清偿之日的债务利息，限在本判决生效后十日内一次性付清；二、汝城县斌志木业有限公司对上述第一项判决确定的债务承担连带清偿责任，汝城县斌志木业有限公司承担保证责任后有权向曾兵志、何波玲追偿；三、驳回何玉海的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13,740元，减半收取6870元，由曾兵志、何波玲负担4147元，何玉海负担2723元。保全费5000元，由曾兵志、何波玲负担。”本院二审中，何玉海提供4份证据：证据1、一审法院的举证通知书，拟证明曾兵志、何波玲、斌志木业公司在一审法院庭审结束之前都没有提供证据，应承担举证不能的后果。证据2、黄某1收款明细表，拟证明曾兵志、何波玲、斌志木业公司在一审庭审之后，为与何玉海达成和解，双方先后以本金90万元、95.4万元为基数对所支付的利息进行了核实，并经双方签字确认，该利息表与何玉海提供的证据是一致的。证据3、调解协议、微信记录，拟证明何玉海与曾兵志于一审庭审后的2020年3月31日达成一致调解意见，曾兵志同意拿调解协议给其妻子何波玲签字，何玉海的委托诉讼代理人朱正新还将该调解协议通过微信发给了一审法官。证据4、黄某2、朱某某于2020年4月23日出具签名的“证明”，并申请黄某2、朱某某二审出庭作证，拟证明2015年3月31日借款30万的事实。本院准许黄某2、朱某某出庭作证，黄某2、朱某某均陈述2020年4月23日出具的“证明”是其本人所签名，2015年3月31日何玉海与曾兵志签订的30万元借款合同，于次日根据曾兵志的口头指令，由何玉海通过黄某1账户转账给朱某某账户，用于偿还曾兵志欠他人的款项。曾兵志质证认为，对证据1、2无异议，对证据3、4均有异议，黄某2是借给曾兵志30万元，但与何玉海是另外一回事，何玉海没有借30万元给曾兵志；并且黄某2、朱某某出庭作证陈述2015年4月1日曾兵志当面指令将30万元转账支付给朱某某账户一事，曾兵志当天并不在汝城县，黄某2、朱某某的证人证言不真实。曾兵志、何波玲、斌志木业公司提供了一审法院庭审之后所提交的6份证据，证据1、借款中介合同；证据2、银行转账流水；证据3、预付利息及中介费；证据4、曾兵志向金谷投资公司借款数目、还款时间及金谷投资公司收款数目；证据5、黄某2收款明细、黄某1收款明细及收款收据；证据6、利息、中介费收款收据若干张。何玉海质证认为，除证据5黄某1的收款明细表属实外，其余证据均与本案没有关联性，且部分流水是金谷投资公司与黄某2的经营往来，何玉海不清楚。对于上述证据，本院认证如下：对于何玉海的4份证据，包括证人黄某2、朱某某二审出庭所作的证人证言，因与本案何玉海提供的其他证据及曾兵志在一审开庭审理中的陈述相一致，本院予以采信；而曾兵志提出黄某2、朱某某的陈述，2015年4月1日其不在汝城县，该证人证言不真实，但未提供证据证实，本院亦不予采纳。对曾兵志、何波玲、斌志木业公司提供6份证据，因与本案查明的事实不符，或与本案无关联性，因此本院不予采信。二审查明，2015年3月31日何玉海与曾兵志签订“借款协议”，同年4月1日，何玉海根据曾兵志的口头指令将30万元通过银行转账支付给朱某某。该30万元借款又在2015年6月26日双方签订的“借款协议”以及2017年1月20日、3月25日和2018年3月25日的“借款合同”中均予以确认。一审法院开庭审理时，曾兵志对何玉海的上述证据均无异议，对何玉海的诉讼请求亦基本认可；但在一审法院开庭后提出该30万元没有实际发生，且2015年3月25日借款协议的60万元本金已还清，而曾兵志未提供充分证据证实。根据何玉海与曾兵志于2020年4月7日签字并按手印确认的“黄某1收款明细表”，双方系以90万元本金按照月利率2%计算的利息，曾兵志共计已何玉海615,560元利息。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、曾兵志、何波玲、斌志木业公司应偿还何玉海多少本金和利息；二、何玉海为实现债权所支付的律师代理费、保全保险费是否应由曾兵志、何波玲、斌志木业公司负担。关于争议焦点一。一、关于多少本金，2015年3月25日“借款协议”的60万本金，双方是无争议的，对于同年3月31日“借款协议”的30万元本金是否实际发生，是否应予认定，从以下进行评析：一是该借款通过“借款协议”和“借款合同”作为续借进行了多次确认，其中2015年1月20日的“借款合同”已按月利率2%计算下欠3个月的54,000元利息计入了本金，即确认本金为954,000元，双方对此均无异议，且后续签订的2份续借“借款合同”亦均为本金954,000元；二是曾兵志在一审开庭审理时对何玉海提供的证据已予以认可，但之后的否认又无充分证据证实；三是证人黄某2、朱某某的证言，证实30万元系由曾兵志口头指令要求何玉海将款支付给朱某某银行账户的；四是本案一审期间何玉海与曾兵志通过签字并按手印确认的“黄某1收款明细表”，亦体现曾兵志按照原借款本金90万元支付利息，并在此基础上进行了协商。因此本案何玉海与曾兵志的借款30万元应认定已实际发生。《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条规定“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。”本案中，何玉海与曾兵志在续签“借款合同”中将月利率2%计算所欠的54,000元利息计入本金符合该司法解释的规定，因此本案曾兵志、何波玲欠何玉海的借款本金为954,000元。二、关于下欠多少利息，60万元本金从2015年3月27日、30万元本金从2015年4月2日起计算利息，2笔借款利息按月利率2%计算至2017年1月25日止为39.5万元（即60万×35天/30天×0.02+30万×1月×0.02+90万×20月×0.02+90万×25天/30天×0.02），954,000元本金从2017年1月26日计算至2018年1月11日止按月利率2%计算利息为220,692元（即95.4万×17天/30天×0.02+95.4万元×11月×0.02），至2018年1月11日止合计应支付利息为615,692元，曾兵志已支付利息为615,560元，再加已计入本金的54,000元利息系3个月期限的利息，因此可以认定曾兵志、何波玲下欠何玉海本金954,000元，利息已支付至2018年4月11日止，2018年4月12日以后的利息应按月利率2%计算至本金清偿完毕为止。曾兵志提出与黄某2等人存在的其他资金往来，因不是本案审理范围，本院不予审理。斌志木业公司因在“借款合同”中作为担保人签字盖章，应承担担保责任。关于争议焦点二，本案中，虽然双方签订的借款合同约定曾兵志如未按照约定支付利息和本金，则应承担何玉海为实现债权支付的律师费等费用，但本案借款本金已按双方约定年利率24%计算利息，何玉海诉请主张的律师代理费没有法律依据；且何玉海上诉要求支付保全保险费，而保全保险费并未提起诉讼请求，本院对该项上诉请求不予审理，故何玉海提出为实现债权所支付的律师代理费、保全保险费应由曾兵志、何波玲、斌志木业公司负担的上诉请求亦不予支持。综上所述，何玉海的上诉理由部分成立，一审法院认定事实不清，判决不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第三项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、撤销湖南省汝城县人民法院（2020）湘1026民初266号民事判决；二、由曾兵志、何波玲偿还何玉海借款本金954,000元，并按月利率2%支付从2018年4月12日起至借款清偿完毕之日的利息；三、汝城县斌志木业有限公司对上述第二项判决确定的债务承担连带清偿责任；四、驳回何玉海的其他上诉请求。一审案件受理费减半收取计6870元，由何玉海负担687元，曾兵志、何波玲、汝城县斌志木业有限公司负担6183元，财产保全费5000元由曾兵志、何波玲、汝城县斌志木业有限公司负担；二审案件受理费7255元，由何玉海负担726元，曾兵志、何波玲、汝城县斌志木业有限公司负担6529元。审 判 长 戴陈峰审 判 员 李气春审 判 员 孟晋忠二〇二〇年八月七日法官助理 肖露华书 记 员 梁 艺附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。