云南省保山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云05民终166号上诉人（原审被告）：吴兴靠，男，1974年4月12日生，汉族，云南省腾冲市人，住腾冲市。委托诉讼代理人：彭立邦，云南坤业律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：李清，云南坤业律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：杨荣甲，男，1986年5月3日生，汉族，云南省腾冲市人，住腾冲市。原审被告：怒江卓远建设工程有限责任公司。住所地：云南省泸水县六库镇新城区山水蓝岸紫竹苑4-102室。统一社会信用代码：91533321054690553N。法定代表人：段笑军，系该公司总经理。上诉人吴兴靠因与被上诉人杨荣甲、原审被告怒江卓远建设工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省保山市隆阳区人民法院（2019）云0502民初6448号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭，因双方当事人没有提出新的事实、证据和理由，本院对本案进行了不开庭审理。本案现已审理终结。吴兴靠上诉请求：1.撤销隆阳区人民法院（2019）云0502民初6448号民事判决书第一项判决，并依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人杨荣甲承担。事实和理由：上诉人认为隆阳区人民法院（2019）云0502民初6448号民事判决书认定事实部分错误，上诉人应支付被上诉人工程余款并非188345.71元，而应为86636元。一审法院在认定工程余款过程中未将上诉人应得的工程总价11%提成除去。一审法院认定被上诉人杨荣甲施工工程总价款为438345.71元，而双方签订的《转让合同》明确表明，上诉人吴兴靠对该工程总价款有11%的提成即41218元，被上诉人杨荣甲所得的工程余款应除去上诉人吴兴靠的提成41218元。一审法院对税金及管理费的问题不予处理属于认定事实部分错误。《转让合同》明确表明，上诉人吴兴靠不负责税收等费用，被上诉人进场后的一切费用（包含税金、管理费）由被上诉人杨荣甲承担。但一审法院认定工程余款为188345.71元，等同于将税金及项目管理费等费用归为由上诉人吴兴靠承担。上诉人吴兴靠应付的工程余款应于原审被告怒江卓远建设工程有限责任公司对工程项目验收合格后才须支付给被上诉人杨荣甲。《证明》、《情况说明》均表明，本案工程款由上诉人吴兴靠分三次支付给被上诉人杨荣甲，且前两次工程款均已按时支付，剩余工程款在项目验收合格后支付，但该项目目前尚未验收合格，故本案中工程余款应于本项目验收合格后支付给被上诉人杨荣甲。杨荣甲答辩称，一审事实清楚，使用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审被告怒江卓远建设工程有限责任公司未向本院提交陈述意见。杨荣甲向一审法院提出诉讼请求：1.判令二被告支付工程款1075222.77元，并退还原告保证金620679.48元；2.本案诉讼费用由二被告承担。庭审中，原告将诉讼请求变更为支付工程欠款935772.77元、退还保证金590000元。一审法院认定事实：2017年12月13日，被告卓远公司与原保山市国土资源局隆阳分局（现更名为保山市隆阳区自然资源管理局）签订了《建设工程施工合同》，合同约定将保山市隆阳区瓦房乡喜坪等7个村土地整治项目工程第一标段交由被告卓远公司施工。该项目实质上是被告吴兴靠借用被告卓远公司的名义，以挂靠的形式承包的项目。2017年12月15日，被告吴兴靠以资金不足为由，将该项目转包给原告杨荣甲，双方签订了《转让合同》，合同就项目名称、工程总价及被告提成、施工安全等事项进行了约定。合同签订后，原告作为该项目的实际施工人进场施工。原告施工过程中，该项目的监理机构云南镕诚建设项目管理（集团）有限公司分别于2018年4月17日、2018年4月28日、2018年5月11日向原告杨荣甲发出《监理工程师通知单》，认为原告施工的工程存在质量问题，要求原告返工处理。该工程质量问题产生争议后，各方当事人分别于2018年10月19日、2018年10月22日、2018年6月19日召开专题会议，最后决定更换原告杨荣甲的施工班组，由被告吴兴靠对不符合质量要求的工程进行返工处理。之后，原被告因工程款结算产生争议。2019年4月3日,在保山市隆阳区自然资源局的组织下，各方当事人召开了协调会，协调会上各方一致确认原告杨荣甲与被告吴兴靠工程总价款为438345.71元，并对付款时间进行了明确。协调会后，被告吴兴靠按照约定时间支付了款项250000元，原告杨荣甲出具了相关的收款收据。2019年12月2日，原告杨荣甲以被告未支付工程款为由诉至法院。一审法院认为，本案中，原告实际施工的项目包含两个部分，一部分为经监理机构认定的合格工程，一部分为不合格工程，经以上认定，各方在2019年4月3日协调会上确认的工程总价款438345.71元应为对质量合格部分的认定，至于质量不合格的工程，因原告未按照要求整改，应当承担相应的责任。被告已经按照约定支付了250000元，余款为188345.71元（438345.71元-250000元=188345.71元），应当由该项目实际分包人被告吴兴靠及其挂靠的被告卓远公司承担支付义务，故对于原告要求被告支付工程款的请求予以部分支持。对于该结算款项是否应当扣除税金及项目管理费的问题，因双方都未提交相应的扣除依据，故对于扣除的相关费用，本案中不予处理。对于原告要求被告退还工程保证金的请求，经以上认定，被告吴兴靠分别于2018年2月8日支付给原告的550500元、2019年2月22日支付给原告的39500元，应视为退还给原告的保证金，故对于原告的该请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条的规定，一审判决如下：一、由被告怒江卓远建设工程有限责任公司、吴兴靠于本判决生效之日起15日内支付给原告杨荣甲工程欠款188345.71元；二、驳回原告杨荣甲的其他诉讼请求。二审中，各方当事人均没有提交新证据。二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，上诉人吴兴靠，被上诉人杨荣甲均为自然人，无建筑施工资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”、第四条关于“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，上诉人吴兴靠，被上诉人杨荣甲签订的《转让合同》，因吴兴靠，杨荣甲均不具备建筑企业施工资质，吴兴靠借用有资质的原审被告怒江卓远建设工程有限责任公司名义与他人签订建设工程施工合同并且非法转包，违反了法律的强制性规定，合同无效，故《转让合同》中关于提成的约定对双方不具有法律约束力，上诉人请求在工程余款中扣除工程总价11%的提成本院不予支持。虽然《转让合同》为无效合同，但被上诉人杨荣甲已组织工人实际进行了施工，根据2019年4月3日保山市隆阳区瓦房等2个乡喜坪村等七个村土地治理项目一标段施工单位与施工班组经济纠纷协调会《会议纪要》以及由保山市隆阳区自然资源局出具的《情况说明》，协调确认了杨荣甲完成的合格工程量总价款为438345.71元，吴兴靠也按照协调的结果分两次给杨荣甲支付了250000元，杨荣甲亦向吴兴靠出具了相应的收据。该工程量总价系隆阳区自然资源局组织实际施工方、监理部门召开协调会后确认，应视为该部分建设工程竣工验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，结合双方的陈述及以上证据，一审法院认定各方协调确认的合格工程总价款为438345.71元，吴兴靠已经支付了250000元，余款为188345.71元（438345.71元-250000元=188345.71元），判决由吴兴靠及其挂靠的卓远公司承担支付义务并无不当。对于该结算款项是否应当扣除税金及项目管理费的问题，因本院依法确认《转让合同》无效，合同中对于相关款项的约定对双方不具有法律约束力，上诉人请求在余款中予以扣除缺乏相应依据，并且案涉建设工程并未全部竣工验收，相关税费也不明确，上诉人的该项请求可另行主张。综上所述，吴兴靠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20063元，由上诉人吴兴靠负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈继鹏审 判 员 施 红审 判 员 张乾勋二〇二〇年八月三日法官助理 杨淑娟书 记 员 张明亮