云南省昆明市盘龙区人民法院民 事 判 决 书（2020）云0103民初3625号原告：广州法知道企业顾问有限公司。住所地：广州市天河区中山大道中1069号8栋210-1房。法定代表人：刘全中，公司董事长。被告：云南海创科技有限公司。住所地：云南省昆明市盘龙区世博生态城低碳中心Ａ栋3楼。法定代表人：王立咏，公司总经理。委托诉讼代理人：邝松正、张华江，均系云南子尚律师事务所律师，特别授权代理。原告广州法知道企业顾问有限公司与被告云南海创科技有限公司合同纠纷一案，本院于2020年5月18日立案后，依法适用简易程序，于2020年7月10日公开开庭进行了审理。原告广州法知道企业顾问有限公司的法定代表人刘全中，被告云南海创科技有限公司的委托诉讼代理人邝松正、张华江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告立即支付定金15万元及逾期还款的违约金83100元（逾期付款违约金，按照逾期款项的每日万分之五计算，从2017年5月20日开始，计至付清之日为止；暂计至2020年5月31日逾期违约金为83100元）；2、判令上述被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：2017年5月18日，被告为了加快走向资本市场，专门聘请原告提供以实现IPO上市为目标的挂牌股改、顶层设计与融资的咨询服务，双方经友好协商，签订了《云南海创科技有限公司新三板挂牌与融资总包服务协议》，协议约定如下：1、服务内容：原告到被告处进行现场实地调研，负责对被告的上市主体进行尽职调查，对发现影响上市的法律和业务等问题进行会诊，并提出系统改进办法，指导并协调被告解决问题清除障碍，达到符合挂牌上市的要求。原告也参与甲方财税上市方案的研讨与论证，负责上市和融资所需要的系统规划策划、运作方案和法律文件，进行上市方案和模式宣讲、动员，引导对企业投资入股，引进各种合适投资人和战略投资者投资等。2、关于服务费用，双方约定：原告只收取定金15万元（其中不包含：券商新三板费用120万元左右、律师的新三板挂牌费用25万元、会计师所的新三板费用35万元左右，合计180万元左右，待被告成功融资后再行办理新三板操作的相关手续），签约后两日内被告付清定金，之后原告开始安排工作人员进场。2017年的5月24日，被告将150000支付给原告，因为当时被告正在办新三板的融资资金比较紧张，然后被告方当时又要求原告将这15万元退回暂时由其所用。签约后，原告依约进场并向被告提供约定的服务，原告法定代表人多次带队进入被告公司辅导项目，开会研讨融资方案，制定融资策略，并且成功引入投资投资入股。但被告迟迟不履行付款义务，拖至今日仍未付款。为了维护自身的合法权益，原告故诉至本院，主张上述诉请。被告辩称，第一，本案的案由应当明确为定金合同，广州法知道企业顾问服务有限公司仅起诉要求支付定金，本案因定金合同引发诉讼，故本案属于定金合同纠纷。第二，原告要求支付定金及违约金的诉讼请求，缺乏法律依据。理由：根据担保法第90条规定，定金合同从实际交付之日起生效，据此定金合同属于实践性合同，从实际交付定金之日起生效，接受定金一方无权要求对方继续履行交付定金的义务。根据合同法第115条规定，当事人可以依照中华人民共和国担保法约定，一方向对方给付定金作为债权的担保，债务人履行债务后，定金应当折抵价款或者收回，据此定金仅作为债权的担保，并非属于主合同的付款义务，故不存在逾期付款的行为。且本案中定金合同不属于依法成立并生效的合同，故也不存在未交付定金的违约责任。综上所述，本案定金合同并未生效，也没有实际履行，原告的诉讼请求缺乏依据，应当予以全部驳回。经审理，本院确认案件事实如下：一、2017年5月18日，原告作为乙方与被告作为甲方签订《云南海创科技有限公司新三板挂牌与融资总包服务协议》，合同主要内容：约定甲方支付定金后10个工作日内，由乙方统筹安排商业模式专家和律师服务团队，进入甲方目标企业进行现场实地调研，并一致同意律师服务团队指定为：北京市盈科（广州）律师事务所。关于服务费用及支付方式：双方同意采取“固定费用＋融资提成＋股份赠送”等一揽子方式实现挂牌与融资服务。1、乙方以首先帮助甲方在全国中小企业股份转让系统（新三板）上市与融资为目标，最终实现IPO上市为终极目标，乙方只收取定金15万元（其中不包含：券商新三板费用120万元左右、律师的新三板挂牌费用25万余元、会计师所的新三板费用35万元左右，合计180万元左右，待甲方成功融资后再行办理新三板操作的相关手续），签约后两日内甲方付清定金，之后乙方开始安排工作人员进场。乙方帮助甲方融资到位后3日内（以融资到账日为准），甲方按融资到账额的比例累进递减支付乙方税后的融资服务费。合同有效期为三年（2017年5月18日-2020年5月17日）。二、原告提交一份《股权投资框架协议》，甲方（投资方）为杜明祥，乙方（目标公司）为本案被告，丙方（目标公司原股东）王立咏、叶润，约定甲方拟以部分现金方式投资购买丙方持有的乙方部分股份，以实现向目标公司投资，丙方愿意向甲方出让部分股权。该协议正文有诸多涂改痕迹，签字页空白，三方未正式签署。三、2017年6月23日，被告云南海创科技有限公司（甲方）与北京市盈科（广州）律师事务所（乙方）签订《新三板股改法律顾问合同》，约定：甲方聘请乙方的律师作为其在全国中小企业股份转让系统（新三板）挂牌的专项法律顾问，乙方委派刘全中律师作为甲方的股改顾问，甲方同意上述律师指派其他律师配合完成前述法律事务工作，但乙方更换律师担任甲方股改顾问的，应事先取得甲方认可。经双方协商同意，甲方应向乙方支付新三板挂牌股改顾问费人民币25万元，含增值税专用发票。支付时间：甲方在本协议签署后一周内向乙方支付30%即7.5万元。审理中查明，一、原告提交《广州银行业务凭证》两份载明：2017年5月24日，被告向原告转账150000元。2017年7月20日，原告向被告转账150000元；被告提交《中国银行国内支付业务付款回单》两份载明：2017年5月24日，被告向原告转账150000元，用途：服务费，附言：服务费。2017年7月21日被告的银行账户收到原告转入150000元，附言：退顾问费。原告诉请被告支付定金150000元及逾期付款违约金，原告称被告于2017年5月24日向其转入的150000元系定金，后因被告资金紧张为了支持被告故以借款方式又将150000元出借被告。对此被告不予认可，被告称2017年5月24日的150000元系应原告要求支付的前期服务费并非定金，并附言：“服务费”，后双方签订的《云南海创科技有限公司新三板挂牌与融资总包服务协议》并未实际履行，故原告将150000元退还被告并附言：“退顾问费”，被告亦未再支付合同约定的定金。庭审中，原告认可附言“退顾问费”系原告公司财务人员所写。二、关于《股权投资框架协议》，原告称其为被告引进融资，该协议其已履行部分。对此被告不认可，认为该协议并未实际签订履行，协议列明的甲方（投资方）也并非原告引进，协议中涂改痕迹系北京市盈科（广州）律师事务所指派法律顾问刘全中基于《新三板股改法律顾问合同》而履行的合同审查义务。三、被告提交2017年7月24日《中国银行国内支付业务付款回单》载明：被告向北京市盈科（广州）律师事务所转账75000元，附言：服务费。被告称此款系基于其与北京市盈科（广州）律师事务所签订的《新三板股改法律顾问合同》原告法定代表人刘全中为被告提供了合同审查等相关服务而支付的服务费。对此合同原告无异议，并称75000元费用已收到，律师也已进场。四、原被告双方认可原告的法定代表人刘全中系北京市盈科（广州）律师事务所高级合伙人、新三板部主任。关于原告所称以借款方式将150000元出借被告，原告未提交相关证据予以证明。庭审后，原告提交其与被告之间工作邮件往来记录（部分），欲证明其已履行《新三板挂牌与融资总包项目》顾问合同书、《股权投资框架协议》，被告对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可，证明目的亦不予认可，认为被告仅是与北京盈科（广州）律师事务所之间履行《新三板股改法律顾问合同》，北京盈科（广州）律师事务所实施的法律服务均是基于且《新三板股改法律顾问合同》产生，且被告已向北京盈科（广州）律师事务所支付服务费75000元。2020年5月19日，原告向本院申请财产保全，请求对被告名下价值人民币240000元的财产进行查封、扣押或冻结，原告提供财产线索：登记在被申请人云南海创科技有限公司名下坐落于盘龙区青云街道办事处世博生态城低碳中心A栋3层301号房屋。2020年5月20日，本院作出（2020）云0103民初3625号民事裁定书，裁定：查封被申请人云南海创科技有限公司名下的财产，限额人民币240000元。以上事实，有原告提交的原告营业执照复印件、被告工商登记信息、新三板挂牌与融资总包项目顾问合同书（云南海创科技有限公司新三板挂牌与融资总包服务协议）、《股权投资框架协议》、广州银行业务凭证两份（2017年5月24日一份、2017年7月20日一份）、原被告之间工作邮件往来记录（部分）、《新三板股改法律顾问合同》，被告提交的中国银行国内支付业务付款回单（2017年5月24日一份、2017年7月21日一份）、《新三板股改法律顾问合同》等证据在卷佐证及原告、被告的当庭陈述予以证实。本院认为，关于原告的第一项诉讼请求，《中华人民共和国合同法》第六条规定：当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。第八条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。第九十八条规定：合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国担保法》第八十九条规定：当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。第九十条规定：定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。本案中，原告、被告2017年5月18日签订《云南海创科技有限公司新三板挂牌与融资总包服务协议》中约定定金150000元，同时约定该笔定金应在合同签约两日内由被告向原告支付，另行约定了服务费被告按融资到账额的比例累进递减支付原告税后的融资服务费，合同中未对定金150000元后期是否与融资服务费冲抵、定金的收取退还作出相关约定，被告2017年5月24日向原告转账150000元附言用途为服务费，后原告2017年7月20日退回此款并附言退顾问费。关于原告主张其已履行《云南海创科技有限公司新三板挂牌与融资总包服务协议》项下义务，其提交的《股权投资框架协议》并未实际签订，被告辩称该协议刘全中仅是进行了合同审查义务，投资方也不是原告引进的；至于原告提交的与被告之间邮件往来记录（部分），被告称系刘全中基于《新三板股改法律顾问合同》而履行的法律顾问服务，原告亦认可收到服务费75000元，被告的答辩意见本院予以采信。综上所述，结合本案现有证据，本院认定被告没有按约支付定金，原被告往来的150000元系服务费、顾问费的收、退情形，《云南海创科技有限公司新三板挂牌与融资总包服务协议》合同履行期限届满已终止，在合同履行期内原告没有帮助被告成功融资，原告就不可能收到融资服务费。根据以上法律规定及评述，原告主张被告支付《云南海创科技有限公司新三板挂牌与融资总包服务协议》中约定的定金150000元及逾期还款违约金的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于案件受理费，本院依法判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条，《诉讼费用交纳办法》第十六条之规定，判决如下：驳回原告广州法知道企业顾问有限公司的全部诉讼请求。案件受理费4797元，因简易程序减半收取2398.5元由原告广州法知道企业顾问有限公司承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。审判员  刘学俭二〇二〇年八月三日书记员  刘艳艳