江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏01民终5472号上诉人（原审原告）：张传志，男，1943年5月20日出生，汉族，住南京市六合区。委托诉讼代理人：周玉柱，江苏索创律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：姚忠兵，男，1970年11月1日出生，汉族，住南京市六合区。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司，住所地南京市玄武区龙蟠中路69、37号。主要负责人：娄伟民，该公司总经理。委托诉讼代理人：陆云芳，上海恒量（南京）律师事务所律师。上诉人张传志因与被上诉人姚忠兵、中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司（以下简称人保南京分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服南京市六合区人民法院（2020）苏0116民初310号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月19日立案后，依法由审判员赵珺珉独任审理。本案现已审理终结。张传志上诉请求：一、变更一审判决第一项，依法改判支持一审中上诉人提出的对误工费和假肢损失的诉请;二、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院对上诉人的误工费认定错误。上诉人虽已退休，但其持有按期进行年审的医师执业资格证书，受伤前，上诉人本人仍在自己注册设立的南京六合济世诊所坐诊。受伤期间，为避免诊所停诊带来的损失，上诉人自行出资雇佣其他医务人员代替上诉人坐诊，因此，存在收入减少的客观事实，故应支持上诉人对误工费的主张。二、一审法院对上诉人因事故造成的假肢损失认定错误。据上诉人在南京市六合区人民医院处调取的原始凭证显示，2016年10月31日，上诉人经原工作单位南京市六合区人民医院批准，在杭州交康假肢矫形康复器材有限公司配置了假肢，价值24800元。之后上诉人在使用假肢期间，一共维修了三次，分别是2016年12月16日、2016年12月22日和2017年8月30日，花费维修金共计12335元。2018年6月29日，事故发生后，因假肢完全损坏，不能使用，上诉人于2019年4月4日自行在优邦假肢矫形器（南京）有限公司重新配置假肢，价值29800元，该项费用应当得到支持。人保南京分公司辩称，一审关于上诉人的误工费和假肢损失认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。姚忠兵辩称，同意人保南京分公司的意见。张传志向一审法院起诉请求：1.判决姚忠兵、人保南京分公司赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、误工费、精神损害抚慰金、交通费、财物损失、医疗辅助器具费、鉴定费，合计148025.94元;2.姚忠兵、人保南京分公司承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2018年6月29日7时8分许，姚忠兵驾驶苏Ａ×××××小型轿车沿南京市六合区雄州街道雄州西路由西向东行驶至雄州西路与复兴路路口左转弯时，遇张传志驾驶电动自行车沿龙池路由南向北行驶至此，双方发生碰撞，造成事故，致张传志受伤，车辆及其假肢受损。张传志在南京市六合区人民医院住院治疗26天，花费医疗费共计35896.16元。2019年10月31日，南京康宁司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，认定张传志因交通事故致左膝损伤目前遗留左膝关节丧失功能25%以上构成十级残疾，其误工期、护理期、营养期分别为180日、90日、60日为宜，张传志为此支付鉴定费2900元。经交警部门认定，姚忠兵负事故全部责任,张传志无责任。另查明，姚忠兵驾驶的苏Ａ×××××小型轿车在人保南京分公司投保了机动车交通事故强制责任险（以下简称交强险）和限额100万元的商业第三者责任险（以下简称商业三者险）且不计免赔，事故发生在保险期间内。事发后，姚忠兵垫付了医疗费1469.60元。一审法院认为，公民的生命健康权和财产权受法律保护。双方均未对交警部门的事故认定书提出异议，法院对该责任认定予以采信，姚忠兵应对张传志的人身损害后果承担赔偿责任，同时因姚忠兵驾驶的苏Ａ×××××小型轿车在人保南京分公司投保了交强险和商业三者险含不计免赔，事故发生在保险期限内，根据法律规定，张传志的损失应首先由人保南京分公司在交强险限额内向张传志直接赔偿，超出交强险限额的损失按照事故责任和保险合同约定处理。关于人保南京分公司的抗辩意见，张传志提供的2019年3月份的医疗费发票均有门诊病历、挂号记录等证据相印证，故对人保南京分公司提出的不能证明该费用与交通事故有关的抗辩意见不予采纳。张传志提供的病历、检查报告单、诊断证明、出院记录等证据均记载了张传志左膝半月板损伤的伤情，上述证据足以证明张传志左膝半月板伤情系因本起事故造成。张传志所提交的鉴定意见系具有法定鉴定资质的专业鉴定机构所出具，该鉴定意见在鉴定主体、鉴定程序、鉴定结论等方面均无明显不当之处，应予采信，故对人保南京分公司针对司法鉴定意见书提出的抗辩意见，法院不予采纳。关于人保南京分公司提出的医疗费需扣除10%非医保用药意见，因人保南京分公司未能提供非医保的明细及替代药品等证据，故法院对此抗辩意见不予采纳。关于张传志主张的误工损失30567元,因张传志事发时已75周岁，且系医院退休职工,故对其主张的误工损失不予支持。关于张传志的各项损失法院认定如下：1.医疗费为35896.16元；2.营养费为1800元（30元/天×60天）；3.住院伙食补助费为780元（30元/天×26天）；4.护理费为8500元（130元/天×26天+80元/天×64天）；5.残疾赔偿金为26230.08元（52460.16元/年×5年×0.1）；6.精神损害抚慰金为5000元；7.交通费酌定为500元；8.电动车损失为1400元；9.张传志主张假肢损失29800元，因张传志未能提供损坏假肢的购买价格和使用年限等证据，法院酌定该项损失为3000元；10.鉴定费为2900元，以上除鉴定费外合计83106.24元，由人保南京分公司赔偿。鉴定费2900元，由姚忠兵承担。姚忠兵垫付的1469.60元由人保南京分公司在赔偿总额中一并处理。一审法院判决：一、中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司于判决生效后十日内赔偿张传志83106.24元；二、姚忠兵于判决生效后十日内赔偿张传志1430.4元；三、驳回张传志的其他诉讼请求。二审经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审中，张传志提供了2016年10月17日南京市六合区人民医院院长办公会会议纪要（原件）一份；2016年10月31日杭州交康假肢矫形康复器材有限公司开具名称为张传志，单价为24800元的发票复印件一份（盖有南京市六合区人民医院印章）；三份假肢维修发票复印件（盖有南京市六合区人民医院印章），证明上诉人在使用假肢期间一共维修过三次，维修费用合计12335元。按照一般假肢的使用寿命5年来计算，交通事故于2018年6月发生，离上诉人安装原来的假肢不到2年的时间，即使按原来的假肢的价值来计算，亦超过一审认定的3000元。张传志申请证人张某,4到庭作证，证明张传志是全科医生，交通事故受伤后不能上班，诊所雇了全科医生张某,4，张传志误工费应按照上一年度从事医疗行业的收入标准61134元/年计算。人保南京分公司质证意见为：上诉人提交的上述证据均在事故之前已经客观存在，且其能够提供却未在一审中提供，故上诉人应当承担举证不能的不利后果。上诉人在二审中提交上述证据，增加了对方当事人的诉累，不应作为新证据被采纳，即使二审法院采纳了上述证据，根据法律规定，上诉费也应由上诉人自己承担。关于真实性问题，上诉人并未提交发票的原件，仅仅是由医院盖章，不予认可。上诉人在事故发生前使用的假肢由其所在的单位予以报销，故不存在全部损失的问题。我司对上诉人的假肢费用不予认可。关于证人证言，人保南京分公司认为不属于法律上的新证据，不予质证。姚忠兵同意人保南京分公司的上述质证意见。上述事实，有当事人的陈述、道路交通事故认定书、机动车驾驶证、行驶证、保险单、出院记录、诊断证明、医疗费票据、费用结算清单、司法鉴定意见书、鉴定费票据等证据证实。经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：一审法院对上诉人张传志误工费、假肢损失的认定是否适当。本院认为，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。本案中，张传志事发时已满75周岁，已达法定退休年龄，且有固定退休工资，张传志以其向雇佣人员支付报酬来主张自身的误工费，缺乏法律依据，本院不予支持，故一审对张传志误工费的认定并无不当。张传志主张假肢损失29800元，一审中提供了新购买假肢的购买票据，金额为29800元，二审中又补充提供了张传志受损假肢于2016年10月31日购买的票据以及南京市六合区人民医院院长办公会会议纪要，可以认定受损假肢于2016年10月安装，价格为24800元，事故发生时仅使用了不足两年，根据受损假肢的价格、使用寿命、实际使用情况以及新购买假肢价格，本院认定假肢损失为20000元。故张传志的各项损失为：1.医疗费为35896.16元；2.营养费为1800元；3.住院伙食补助费为780元；4.护理费为8500元；5.残疾赔偿金为26230.08元；6.精神损害抚慰金为5000元；7.交通费酌定为500元；8.电动车损失为1400元；9.假肢损失为20000元；10.鉴定费为2900元，以上除鉴定费外合计100106.24元，由人保南京分公司赔偿。鉴定费2900元，由姚忠兵承担。姚忠兵已垫付1469.60元，在其应负担的费用中一并处理。综上所述，根据二审中张传志提供的新证据，张传志的上诉请求部分成立，本院依法予以调整。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销南京市六合区人民法院（2020）苏0116民初310号民事判决；二、中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司于本判决生效后十日内赔偿张传志100106.24元；三、驳回张传志的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1127元，减半收取564元，鉴定费2900元，共计3464元，由姚忠兵负担（上述费用已由张传志预交，因姚忠兵已垫付1469.60元，故姚忠兵还应支付1994.4元，在本案执行时直接给付张传志）；二审案件受理费400元，由上诉人张传志负担。本判决为终审判决。审 判 员 赵珺珉二〇二〇年八月二十一日法官助理 艾 琳书 记 员 陈思羽