湖北省高级人民法院行 政 裁 定 书（2020）鄂行申45号再审申请人（一审被告、二审被上诉人）巴东县水利局，住所地：湖北省巴东县信陵镇北京大道223号。法定代表人郑刚，局长。委托诉讼代理人江永康，该局干部。委托诉讼代理人向宏林，湖北楚峡律师事务所律师。再审申请人（一审被告、二审被上诉人）巴东县人民政府，住所地：湖北省巴东县信陵镇西壤坡小区巫峡路1号。法定代表人郭玲，县长。委托诉讼代理人胡煌，湖北楚峡律师事务所律师。委托诉讼代理人涂启念，巴东县司法局干部。被申请人（一审原告、二审上诉人）巴东县兴业房地产开发有限责任公司，住所地：湖北省巴东县信陵镇巴山路。法定代表人史德林，董事长。委托诉讼代理人史祖金，该公司职员。委托诉讼代理人谭贤学，湖北必胜律师事务所律师。再审申请人巴东县水利局、巴东县人民政府因巴东县兴业房地产开发有限责任公司（下称巴东兴业公司）诉其水利行政处罚及行政复议决定一案，不服湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院（2019）鄂28行终82号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭，对本案进行了审查。再审申请人巴东县水利局的法定代表人郑刚、委托诉讼代理人江永康、向宏林，巴东县人民政府的委托诉讼代理人胡煌、涂启念，以及被申请人巴东兴业公司的委托诉讼代理人谭贤学、史祖金于2020年7月16日参加了本院组织的询问活动。本案现已审查终结。巴东县水利局申请再审称，被申请人巴东兴业公司于2011年1月占用三峡库区175米水位线（三峡库容最高水位）以下河道范围修建滨江花园三期工程，未取得临河建设水行政许可。巴东县水利局先后于2011年12月2日和2013年11月6日两次向其发出《责令停止违法行为通知书》，2014年1月20日发出《行政处罚告知书》，同年4月16日作出巴水利执（2014）002号《行政处罚决定书》，并经巴东县人民政府复议决定维持。被申请人不服提起诉讼，一审判决驳回其诉讼请求，二审撤销原判并予改判，属认定部分事实和适用法律错误，主要理由为：⒈判决认定巴东县水利局在处罚前未要求被申请人补办涉水工程许可的事实不能成立。巴东县水利局2013年11月6日的调查笔录明确记载了早在2011年11月28日就已要求被申请人补办有关手续，并于调查当日再次要求其补办手续；2012年5月30日和同年7月28日，湖北省水利厅水政监察总队、长江委水政监察总队执法检查时，巴东县人民政府又召开会议要求其补办有关手续；另巴东县水利局于2014年1月20日下达《行政处罚告知书》时，再次限期补办涉水工程建设许可。巴东县水利局已履行要求被申请人补办涉水工程建设许可的职责。⒉判决认定巴东县水利局处理被申请人违法行为时对被申请人损失扩大有一定责任缺乏事实依据。巴东县水利局于2011年11月28日调查时就明确告知被申请人停止工程施工建设，2011年12月2日和2013年11月6日两次发出《责令停止违法行为通知书》，要求被申请人停止违法行为。被申请人怠于补办涉水工程建设许可并继续违法施工，责任完全在其自己，违法后果应由自己承担，且拆除违法建筑系该公司自愿实施和主动提交的整改措施。巴东县水利局在实施具体行政行为过程中无任何过错，不应承担相应责任。⒊判决适用法律错误。巴东兴业公司的涉水工程未取得水行政许可，其行为违反了《中华人民共和国水法》(下称《水法》)第三十八条规定，应依据该法第六十五条第二款规定予以处罚。至于是否影响防洪和是否可以采取补救措施，并不需要巴东县水利局作出认定。二审判决认为巴东县水利局未对涉水工程是否严重影响防洪作出认定，未对是否可以采取补救措施作出答复，属适用法律错误。巴东兴业公司若需办理水行政许可，需自行提交防洪影响评价报告并经过评审后方能取得。⒋判决认定巴东县水利局未要求被申请人补办同意或者批准手续、在指定的整改期限尚未届满即作出行政处罚，属程序违法的理由不能成立。巴东县水利局已多次口头或书面告知补办涉水工程建设水行政许可手续；行政处罚决定虽是在行政处罚告知书整改期限未届满提前六天作出，但处罚决定未改变行政处罚告知书的根本性内容，未影响被申请人的实体权利，且被申请人已事实上不能取得涉水工程建设水行政许可并主动提出拆除非法建筑物，加上正值汛期，若不拆除将会严重影响防洪。综上，原二审判决认定事实不清，适用法律不当，判决显失公正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条第一款第（三）（四）项规定，请求撤销恩施土家族苗族自治州中级人民法院（2019）鄂28行终82号行政判决，维持巴东县水利局巴水利执（2014）002号《行政处罚决定书》。巴东县人民政府申请再审称，⒈原二审判决认定事实主要证据不足。巴东兴业公司在未进行防洪影响评价和未取得临河建设许可情形下，占用三峡库区175米水位线以下河道范围修建滨江花园三期工程，巴东县水利局在调查处理过程中，已明确责令其停止违法建设行为并要求其补办防洪影响评价报告和涉河建设方案审查批准手续。原两审判决对该事实均已认定。巴东兴业公司对其滨江花园三期工程未经水行政部门批准同意的事实亦予认可，有巴东兴业公司的情况说明、情况汇报、整改方案和防洪评价合同以及相关督办会议纪要等证据材料证实。水行政部门履行的是行政监督管理责任，即对未取得涉河建设许可证的建筑工程进行执法管理和对违法行为进行查处，而办理临河建设许可证是建设单位也即巴东兴业公司的基本义务。原二审判决混淆了补办临河建设许可证的主体责任和巴东县水利局的监管责任，认定巴东县水利局在查处违法行为过程中未要求巴东兴业公司补办同意或者批准手续、未对其建设滨江花园三期工程是否严重影响防洪和是否可以采取补救措施作出认定或答复，明显与客观事实不符；判决确认巴东县水利局行政处罚决定违法并撤销巴东县人民政府行政复议决定，明显证据不足。⒉原二审判决适用法律、法规确有错误。依据《水法》第十二条第四款、第六十五条第二款以及国家水利部令第8号《水行政处罚实施办法》第十八条规定，案涉工程违法行为应由巴东县水利局管辖处理。巴东兴业公司对行政处罚决定不服提出行政复议申请，巴东县人民政府受理后根据巴东县水利局提交的相关证据材料，经书面审查作出维持原行政处罚的复议决定，程序合法、事实清楚，适用法律依据正确，且未加重任何处罚。巴东县人民政府作为复议机关不应对维持行政机关的处罚决定承担赔偿责任。巴东县规划管理委员会2010年9月30日会议纪要原则同意巴东兴业公司在182米高程以上建设景观工程且必须处理好基础工程，巴东县国土资源局2014年2月20日关于“滨江花园”项目用地情况的说明也证实该宗用地北至175米水位线交界，巴东兴业公司于2011年7月18日取得建设工程施工许可证的许可范围也应在175米以上，巴东兴业公司未严格按照规定办理手续即进行施工且于2011年1月就进行了施工，应由其自行承担全部责任，巴东县人民政府及相关职能部门并不存在过错。同时，涉水工程建设许可并非案涉工程获得其他如用地规划许可、工程规划许可、消防设计备案、环境影响评价和通航安全暨航道影响评价等审批手续的前置条件，巴东县纪律监察局对规划、国土等工作人员作出党纪政纪处分系因该相关工作人员对本部门职责未履职尽责，与巴东兴业公司未取得防洪影响评价、涉水建设许可证并不存在必然因果关系，但原二审判决却据此认定巴东县人民政府对滨江花园三期工程的违法建设具有一定责任并责令采取补救措施，与前述相关法律法规规定相悖。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条第一款第（三）（四）项规定，请求查明案件事实，依法撤销恩施土家族苗族自治州中级人民法院（2019）鄂28行终82号行政判决，改判维持湖北省咸丰县人民法院（2018）鄂2826行初22号行政判决。本院经审查认为，本案被诉行政行为为巴东县水利局作出的巴水利执（2014）002号《行政处罚决定书》及巴东县人民政府作出的巴政行复（2014）13号《行政复议决定》，争议的焦点在于被诉行政行为的合法性。依据2009年修正的《中华人民共和国行政处罚法》（下称《行政处罚法》）第二十条规定，行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。同年修正的《中华人民共和国防洪法》（下称《防洪法》）第六十四条和《水法》第六十五条第二款则规定了县级以上人民政府水行政主管部门或者由流域管理机构，对未经水行政主管部门或者流域管理机构同意擅自建设临河建（构）筑物等行为，有权责令停止违法行为，限期补办有关手续或责令限期拆除违法建（构）筑物。另《三峡水库调度和库区水资源与河道管理办法》第六条、第三十六条规定，长江水利委员会和有关县级以上地方人民政府水行政主管部门负责三峡水库管理和保护范围内的水行政执法，并按照管理权限，对管辖范围内各项水事活动进行监督检查，依法查处水事违法活动；在三峡库区从事河道建设等活动的单位和个人违反本办法规定的，按照《水法》《防洪法》等法律、法规的有关规定予以处罚。基于前述法律法规等规定，本案当中，巴东县水利局具有对其管辖范围内的案涉临河建设行为进行违法查处的法定职权。巴东县水利局巴水利执（2014）002号《行政处罚决定书》认定案涉违法建设的事实为巴东兴业公司2011年1月在未进行防洪影响评价、未对工程建设方案报批取得临河建设许可的情况下，违法占用三峡库区175米以下河道范围，修建滨江花园三期工程，该违法活动持续至2013年11月，在巴东县水利局及省水利厅、长江水利委员会水政监察总队多次检查要求停工后，该公司已知临河建设许可和防洪影响评价为前置审批条件，未申请办理前置审批即办理有关规划、施工等审批并施工建设。巴东县水利局对其查明的该违法事实提交了巴东兴业公司各违法阶段的现场照片、调查笔录、检查笔录、勘验笔录以及责令停止违法行为通知书等相关证据证实。巴东县水利局据此认为巴东兴业公司的行为违反《防洪法》第二十七条、《水法》第三十八条、《中华人民共和国河道管理条例》第十一条和第二十五条第（三）项规定并作出处罚，认定违法的基础事实清楚。依据《行政处罚法》第三十一条规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。《水法》第六十五条第二款规定，未经水行政主管部门或者流域管理机构同意，擅自建设临河建（构）筑物且防洪法未作规定的，由县级以上人民政府水行政主管部门或者流域管理机构依据职权，责令停止违法行为，限期补办有关手续；逾期不补办或者补办未被批准的，责令限期拆除违法建筑物、构筑物；逾期不拆除的，强行拆除。本案当中，巴东县水利局在作出行政处罚之前，虽履行了调查核实、责令停止违法行为及告知补办手续等程序义务，但巴东县水利局于2014年1月20日下达《行政处罚告知书》时，除明确告知了“限期三个月内补办防洪影响评价报告和涉河建设方案审查批准手续”外，还同时告知了“若审查不能通过，则责令限期采取补救措施，逾期不采取补救措施，将责令限期拆除”。该补救措施的采取虽然通常只适用于工程设施建设影响行洪但尚不属严重影响防洪的情形，且亦不会因此免除相对人仍应依法补办临河建设许可的义务。但巴东县水利局既已将之作为拟实施处罚的前置程序之一予以告知，且未明确补救措施的期限和适用条件等，从文义上理解已足以使相对人有理由相信在处罚的前置程序上除“补办审查批准手续的期限”外，尚有“采取补救措施的期限”。而事实上，巴东兴业公司于期限内虽未能补办防洪影响评价报告和涉河建设方案审查批准手续，但已着手采取补救措施并于同年2月28日、3月28日先后呈报了《滨江花园三期建设情况汇报》《关于滨江花园三期C栋和部分附属工作涉水建设的整改方案》。基于行政法上的信赖利益保护原则，巴东县水利局在实施处罚前，即应依程序对巴东兴业公司所提补救措施的合法适当性予以审查和回复，其在未予审查回应且不能证明“补救措施期限”已同时届满的情形下，径行在责令补办审查批准手续的期限内提前六天直接作出行政处罚决定，应视为处罚的期限条件尚未完全成就，没有充分保障当事人所享有的陈述权和申辩权，不符合程序正当性要求和对当事人的信赖利益保护原则，违反了《行政处罚法》关于行政处罚所应遵循的公正、公开原则等规定，属程序违法。另依据《防洪法》《水法》等相关法律法规规定，建设单位未经水行政主管部门对工程建设方案审查同意即在河道管理范围内从事工程设施建设活动的，只有在工程设施建设严重影响防洪的情形下方可依据《防洪法》第五十八条规定责令限期拆除，影响行洪但尚可采取补救措施的责令限期采取补救措施。对建设单位擅自修建临河建（构）筑物且《防洪法》未作规定的其他违法情形，认为需要责令限期拆除的，则应适用《水法》等其他相关法律法规的规定进行处罚，并应履行责令停止违法行为和限期补办有关手续的前置程序。本案中，巴东县水利局本系基于巴东兴业公司临河建设未进行防洪影响评价、未对工程建设方案报批取得临河建设许可的违法情形作出的责令限期拆除处罚决定，而非基于“工程设施建设严重影响防洪”情形责令限期拆除，但巴东县水利局的处罚决定却同时适用了《防洪法》第五十八条的规定作为限期拆除处罚的依据，属适用法律不当。基于巴东县水利局作出的巴水利执（2014）002号《行政处罚决定书》程序违法且存在适用法律不当情形，巴东县人民政府作出的巴政行复（2014）13号《行政复议决定》未予查明和纠正即予维持亦属不当，考虑案涉临河建筑设施已实际被拆除，原判据此撤销巴东县人民政府的行政复议决定、确认巴东县水利局责令限期拆除的行政处罚决定违法，处理结果并无不当。巴东县水利局、巴东县人民政府申请本案再审的理由不能成立，本院不予支持。但需要指出的是，巴东兴业公司于本案中并未提出行政赔偿请求，巴东县人民政府以及巴东县水利局对巴东兴业公司滨江花园三期工程的违法建设或损失的扩大是否具有相应责任不属本案被诉行政行为合法性审查的范畴。原判在审理认为中直接明确巴东县人民政府对案涉违法建设具有一定责任和巴东县水利局对于巴东兴业公司损失的扩大具有一定责任，已超出行政行为合法性审查范围，不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第六条的规定，本院予以指正，但不影响原判决结果和本案审查结果的处理。综上，巴东县水利局、巴东县人民政府的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十六条第二款之规定，裁定如下：驳回巴东县水利局、巴东县人民政府的再审申请。审判长  王仁祥审判员  马春亮审判员  胡锦明二〇二〇年八月十九日书记员  董晓晗