山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋08民终1788号 上诉人（原审被告）：山西金宏泽房地产开发有限公司，住所地：闻喜县兴闻西街。 法定代表人：周彦斌，执行董事。 委托诉讼代理人：谢虎钢、武泽明，山西众志诚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：支红乐，男，1972年4月14日出生，汉族，闻喜县桐城镇。 委托诉讼代理人：李学伟，山西同诚律师事务所律师。 上诉人山西金宏泽房地产开发有限公司（以下简称金宏泽公司）因与被上诉人支红乐民间借贷纠纷一案，不服闻喜县人民法院（2019）晋0823民初1641号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人金宏泽公司的委托诉讼代理人谢虎钢、武泽明、被上诉人支红乐及其委托诉讼代理人李学伟到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 上诉人金宏泽公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判上诉人不承担向被上诉人偿还任何借款5367500元及利息暂计2400000元（11笔借款分别自借款之日起计算利息；已偿还支红乐的4647560元按照每笔还款的时间和数额以年利率36%扣除还款时所欠借款本金的利息，扣除利息后剩余部分扣除本金；该4647560元扣除完毕之日起尚欠的本金以利率24%计算利息，至该款归还完毕之日止）三、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、原审认定事实错误，一审法院判决认定支红乐出借的同一笔借款存在两个债务人，属于事实认定错误。被上诉人支红乐与上诉人不存在借贷关系，其未持有上诉人借款的任何债权凭证。被上诉人向一审法院提交的三份收据与涉案诉讼之间不存在任何关联性，三份收据所加盖的印章非上诉人公司备案印章，且被上诉人未将借款交于上诉人，该款一直由周彦俊在向支红乐归还借款本息。同时，闻喜县人民法院生效的刑事判决认定支红乐与周彦俊之间系借贷关系，确认了周彦俊伪造上诉人财务专用章的事实，确认了借款与上诉人无关。二、周彦俊行为不构成表见代理。生效的刑事判决认定周彦俊构成伪造印章罪，认定了上诉人与周彦俊之间不存在代见代理关系。三、一审判决超出原告诉讼请求，程序违法。一审法院在被上诉人请求未变更情况下，将被上诉人主张的借款本金与利息进行了变更，超出了原告诉讼请求，判非所诉。四、被上诉人支红乐系职业放贷人，其放贷行为无效，上诉人不应承担任何责任。 被上诉人支红乐辩称，一、双方当事人之间借贷关系事实清楚，证据充分。上诉人在开发银河都城期间，通过其员工向我借款11笔共计5650000元，有上诉人员工周彦俊出具的借条以及转账凭证足以证实。上述借款事实发生后，在上诉人开发的小区售楼部，周彦俊将借款以收取购房款的形式为我出具了加盖上诉人公章的收款收据，证明上诉人对借款事实的认可。一审期间，承办人员对周彦俊进行了询问，可以证明周彦俊行为系职务行为。二、周彦俊行为构成表见代理，上诉人应承担还款义务，周彦俊系上诉人法定代表人舅舅，实际控制人周改平弟弟，借款是为了上诉人公司工程建设，且周改平对于借款是知情的，足以证明周彦俊行为构成表见代理。三、一审程序合法。四、双方当事人之间的民间借贷有效应受到法律保护。请求二审维持一审判决。 支红乐向一审法院起诉请求，被告金宏泽公司系房地产开发企业,在其开发闻喜县兴闻西街银河都城商住楼期间,被告金宏泽公司于2013年1月16日、2月7日、4月11号、4月17日分四次以收取原告房款的形式向原告借款3356375元。经原告多次催要借款未果,为此提起诉讼,请求：1、依法判令被告金宏泽公司立即偿还借款3356375元,并自借款之日按国家银行最高贷款利率支付利息；2、诉讼费由被告承担。 一审法院查明，周彦俊以挂靠在被告金宏泽公司开发银河都城和盂县房地产项目为由分别于2013年1月16日、1月28日、4月3日、4月11日、4月16日、4月30日、6月14日、7月2日、10月11日、10月12日、11月2日向原告支红乐借款250000元、300000元、500000元、500000元、500000元、500000元、300000元、500000元、600000元、700000元、1000000元，11笔借款共计5650000元，上述借款均未约定借款期限。周彦俊于每次借款当日向原告支红乐出具了借条，共计11份，该11份借据上均载明了借款的数额、时间和借款人周彦俊，同时除2013年10月11日的借条上未载明利息外，其余10份借条上均载明月息5分。后周彦俊又在被告金宏泽公司开发的银河都城的售楼部分别于2013年1月16日、2月7日、4月17日、4月30日、7月2日给原告支红乐出具收据各1份、于2013年4月11日出具收据2份，共计7份，该7份收据上载明原告支红乐的购房款金额分别为596315元、576000元、1092000元、877500元、854400元、1097000元、728970元，合计5822185元。收款事由分别为银河都城1-28、1-27号门面房款，银河都城1-25、1-36门面房款，银河都城1-5、1-6、1-7、1-8门面房款，银河都城1-21、1-22、1-23门面房房款；银河都城小区2-12-601、2-12-602、2-13-601、2-13-602房款，1-1、1-2、1-3、1-4门面房房款，2-10-502、2-11-502、2-13-502商品房房款。但在2013年1月16日的借条上载明“此条抵押借款”。周彦俊在该7份收据上均加盖了“山西金宏泽房地产开发有限公司财务专用章”。2015年，在原告支红乐与被告金宏泽公司商品房销售合同纠纷一案的审理过程中，经山西省绛县司法鉴定中心鉴定，该7份收据中2013年4月11日（编号5427436）、4月17日的两份收据上加盖的“山西金宏泽房地产开发有限公司财务专用章”与被告金宏泽公司在运城市公安局备案的印章不是同一枚印章加盖。周彦俊认可2013年1月16日、2月7日的2份收据上加盖的“山西金宏泽房地产开发有限公司财务专用章”系同一枚印章加盖。2013年4月11日（编号0003602）、4月30日、7月2日的3份收据上加盖的“山西金宏泽房地产开发有限公司财务专用章”与被告金宏泽公司在运城市公安局备案的印章明显存在差异。同时，周彦俊在该7份收据的经办人处均签名。 同时查明，原告支红乐支付给周彦俊的每笔借款均依照月息5分提前扣除了一个月的利息后以银行转账或现金方式向周彦俊支付借款共计5367500元，周彦俊对此节事实未提出异议。周彦俊自2013年3月27日至2017年7月28日以个人及他人银行账户转款方式和现金方式分51次向原告支红乐支付还款共计4593560元，其中2013年3月27日为15000元，2013年4月7日为9900元、100元，2013年4月22日为12500元，2013年4月28日为15000元、2013年5月4日为300000元，2013年5月17日为150000元，2013年5月21日为12500元，2013年6月3日为20000元，2013年6月11日为5000元，2013年6月18日为37500元，2013年6月22日为57500元，2013年6月28日为15000元，2013年7月1日为25000元，2013年7月11日为25000元，2013年7月14日为10000元，2013年7月15日为42000元，2013年7月22日为58000元，2013年7月30日为40000元，2013年8月2日为50000元，2013年8月16日为15000元，2013年8月28日为15000元，2013年8月29日为25000元，2013年9月10日为25000元，2013年9月16日为35700元，2013年9月23日为1810元，2013年9月28日为15000元，2013年10月1日为25000元，2013年10月2日为50000元，2013年10月15日为35000元，2013年10月28日为15000元，2013年10月29日为25000元，2013年11月11日为45000元，2013年11月16日为37550元，2013年11月27日为15000元，2013年12月3日为100000元，2013年12月14日为82500元，2014年1月2日为10000元、91000元，2014年1月7日为150000元，2014年1月11日为100000元，2014年1月14日为400000元，2014年1月15日为100000元，2014年2月11日为160000元，2014年2月18日为300000元，2014年3月16日为500000元，2014年3月19日为400000元、600000元，2014年3月22日为200000元，2016年8月15日为20000元，2017年7月28日为100000元。 2017年2月14日，原告支红乐以周彦俊涉嫌伪造公司印章罪为由向闻喜县公安局报案；2017年4月28日，闻喜县公安局对周改平进行询问，周改平在闻喜县公安局的询问过程中称其是被告金宏泽公司的实际经营人和实际出资人，周彦俊帮助其处理一些公司的事情，知晓周彦俊将银河都城商住楼1-1、1-2、1-3、1-4、1-5、1-6、1-7、1-8、1-28、1-27、1-25、1-36的门面房卖给原告支红乐的情况，周彦俊也也给其说过该事，清楚收据的情况，收据上加盖的印章系经公司同意刻制，周彦俊拿着代表公司使用，且周彦俊从支红乐处的借款用于被告金宏泽公司的周转和经营。2017年3月20日，闻喜县公安局对孙磊捷进行询问，孙磊捷在闻喜县公安局的询问过程中称被告金宏泽公司所有事情都是委托其母亲周改平负责。周彦俊因涉嫌伪造公司印章罪于2017年12月11日被闻喜县公安局列为网上刑拘在逃人员、于2019年1月25日因涉嫌合同诈骗罪到阳泉市盂县公安局投案，次日被闻喜县公安局刑事拘留。2019年12月3日，本院作出（2019）晋0823刑初142号刑事判决书，判决“被告人周彦俊犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币二万元”。 2017年5月22日，原告支红乐以金宏泽公司为被告向本院提起诉讼，要求被告金宏泽公司偿还借款3356375元及利息。本院经审理后于2017年7月5日作出（2017）晋0823民初904号民事判决书，判决“被告山西金宏泽房地产开发有限公司于本判决生效后十日内偿还原告支红乐借款3356378元，并支付每笔借款自借款之日起至款还清之日的利息，利率按照月息2分计算（已付的2万元计在应付利息中）”。被告金宏泽公司对该判决不服，向运城市中级人民法院申请再审，运城市中级人民法院于2018年8月16日作出（2018）晋08民申8号民事裁定书，裁定再审本案。运城市中级人民法院于2018年11月14日进行了开庭审理。李福俊作为证人接受了询问，李福俊称其在金宏泽公司搞销售，在周彦俊向其打电话后收支款项，其不是金宏泽公司财务，金宏泽公司没有让其代收款项。2019年3月20日，运城市中级人民法院作出（2018）晋08民再33号民事裁定书，裁定“一、撤销闻喜县人民法院（2017）晋0823民初904号民事判决；二、发回闻喜县人民法院再审”。 2019年11月18日，本院在闻喜县看守所对周彦俊就本案有关情况进行了询问，周彦俊称其因在金宏泽公司挂靠开发银河都城和盂县房地产项目向原告支红乐借款，借款数额以其向原告支红乐出具的借条为准，约定月息5分，并陆续进行了归还，但记不清具体数额。其向原告支红乐借款后，将借款的一部分用于被告金宏泽公司开发的银河都城，一部分用于其挂靠被告金宏泽公司开发的盂县项目。其在银河都城售楼部建成后在售楼部向原告支红乐出具的收据，是对借款的部分抵押，加盖的“山西金宏泽房地产开发有限公司财务专用章”是其在给周改平打过招呼后刻制的。 另查明，2012年11月12日，被告金宏泽公司与山西金峰建设工程有限公司签订建设工程施工合同一份，该合同载明的工程名称为银河都城住宅小区1号楼，开工时间为2012年9月29日，竣工日期为2013年8月28日。被告金宏泽公司原法定代表人为孙磊捷，现为周彦斌，周彦俊系孙磊捷的舅舅、周彦斌和周改平的弟弟，周改平系孙磊捷母亲。 以上事实有原告支红乐提交的1、周彦俊向原告支红乐出具的借条11份，2、加盖“山西金宏泽房地产开发有限公司财务专用章”的收据7份，3、2013年1月16日—2013年10月11日的银行交易明细1份，4、2017年4月28日、2017年3月20日闻喜县公安局对周改平、孙磊捷的询问笔录各1份；被告金宏泽公司提交的1、银行转款凭证49份及收据2份；2、山西省绛县司法鉴定中心绛司鉴中心（2015）文鉴字第26号文书司法鉴定意见书1份，3、运城市中级人民法院2018年11月14日的庭审笔录1份，4、本院（2019）晋0823刑初第142号刑事判决书1份，5、被告金宏泽公司与山西金峰建设工程有限公司于2012年11月12日签订的建设工程施工合同一份；本院于2019年11月18日对周彦俊的询问笔录一份及当事人当庭陈述在卷予以证实。 一审法院认为，本案原、被告双方争执的焦点在于原告支红乐出借给周彦俊的借款系周彦俊个人借款还是被告金宏泽公司的借款，即该款的偿还责任应该由谁来承担。法律规定行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效；被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。从本案查明的事实来看，原告支红乐出借给周彦俊如此巨额的款项，原因在于周彦俊借款的用途系被告金宏泽公司开发房地产项目周转使用，且周彦俊向原告支红乐出具的每笔借款借据以及以被告金宏泽公司的房屋抵押和出售房屋收据均系在被告金宏泽公司开发的银河都城项目售楼部出具，又鉴于周彦俊与金宏泽公司实际控制人周改平系姐弟关系，使原告支红乐有理由相信周彦俊借款的行为系被告金宏泽公司的法人行为；原告支红乐与被告金宏泽公司的借款行为虽未经金宏泽公司的实际控制人周改平的书面确认，但从2017年4月28日闻喜县公安局对周改平的询问笔录中可以看出，被告金宏泽公司的实际控制人周改平对此事项知晓并默认，且周彦俊所借原告支红乐的款项分别用于被告金宏泽公司开发的银河都城项目和周彦俊挂靠被告金宏泽公司开发的盂县房地产项目，上述事实从闻喜县公安局对被告金宏泽公司实际控制人周改平的询问笔录和该院于2019年11月8日对周彦俊的询问笔录以及本案在庭审过程中双方当事人的陈述之间来看可以相互印证。此外，原告支红乐现所持有的7份收据上加盖的“山西金宏泽房地产开发有限公司财务专用章”尽管与被告金宏泽公司在公安部门备案的财务印章不一致，但收据上的财务印章系周彦俊在征得被告金宏泽公司实际控制人周改平的同意后刻制并使用，故该收据上所加盖的被告金宏泽公司的财务印章与公安部门备案的财务印章是否一致不影响该院对本案事实的认定，结合周彦俊所借原告支红乐款项的实际用途，可以认定周彦俊向原告支红乐借款的行为构成表见代理被告金宏泽公司的行为，故被告金宏泽公司应对周彦俊所借原告支红乐款项承担还款责任，周彦俊个人与被告金宏泽公司之间经济往来可另行结算。关于周彦俊向原告支红乐借款本金的认定问题，法律规定借款的利息不得预先在本金中扣除，利息预先在本金中扣除的应当按照实际借款数额返还借款并计算利息，因原告支红乐在向周彦俊支付借款时，每笔借款均按月息5分预扣了一个月的利息即11笔借款共扣除利息5650000元×5%=282500元，故应以原告支红乐实际支付给周彦俊的借款数额5650000元-282500元=5367500元来确定借款本金；原告支红乐与周彦俊约定月息5分超过年利率36%的部分约定无效，同时亦超过法定利率24%，但周彦俊已向原告支红乐已支付的利息系其自愿履行，故周彦俊向原告支红乐已支付的利息应按年利率36%进行计算，尚未支付的利息按照年利率24%计算。法律规定债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。周彦俊自2013年3月27日至2017年7月28日的51笔还款4593560元中每一笔还款数额均不足以归还完毕全部借款，51笔还款4593560元应当按照每一次还款的时间和数额先按照年利率36%扣除所欠本金的利息后的剩余部分再扣除本金，在该4593560元扣除完毕之日起以年利率24%计算尚欠本金的利息。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条、第九十条，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第二百条、第二百零六条、第二百一十一条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十六条、第二十七条、第二十九条第二款第二项之规定，判决：被告山西金宏泽房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内向原告支红乐偿还借款5367500元及利息（11笔借款分别自借款之日起计算利息；已偿还原告支红乐的4647560元按照每笔还款的时间和数额以年利率36%扣除还款时所欠借款本金的利息，扣除利息后剩余部分扣除本金；该4647560元扣除完毕之日起尚欠的本金以年利率24%计算利息，至该款归还完毕之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33651元，由被告山西金宏泽房地产开发有限公司负担。 二审中，双方当事人均未递交新证据。经审理查明，2019年11月8日，一审承办人在闻喜县看守所对周彦俊进行了询问，周彦俊陈述2012年1月16日到2013年4月17日的四张收据是其出具的抵押收据，该收据是对借款的部分抵押；同时查明2017年2月14日支红乐向闻喜县公安局的报案材料、闻喜县公安局的受案登记表以及公安机关对支红乐的询问笔录中，支红乐主张其分四次从周俊彦处购买了闻喜县银河都城商住楼12套门面房，因周彦俊一直不给其交付房屋，得知收款收据上印章系周彦俊伪造向公安机关报警。其余事实与一审法院查明事实一致。 本院认为，本案双方当事人的争议焦点为：一、一审程序是否合法？二、双方当事人之间是否存在民间借贷关系，上诉人是否应清偿被上诉人3356375元借款及利息？三、被上诉人支红乐是否为职业放贷人？ 关于第一争议焦点，一审被上诉人支红乐依据其持有的四份收款收据，证明双方之间存在借贷关系，请求判令上诉人金宏泽公司清偿借款3356375元并按国家银行最高贷款利率支付利息，但一审法院依据被上诉人持有的11份借据判决上诉人支付被上诉人5367500元及利息，判非所诉，程序不当。 关于第二争议焦点，双方之间是否存在借贷关系，上诉人是否应清偿被上诉人3356375元借款及利息？被上诉人持有2012年1月16日、2013年2月7日、4月11日、4月17日四份收款收据主张权利，该四份收据非借款凭据，且四份收据上加盖的署名上诉人金宏泽公司的印章已经闻喜县人民法院生效的（2019）晋0823刑初第142号刑事判决认定系案外人周彦俊私自刻制并加盖，同时在一审法院对周彦俊的询问笔中，周彦俊明确表示四份收款收据系对11笔借款的担保，2012年1月16日条据上亦明确标注“此条抵押借款”，现被上诉人以四份收款收据主张与上诉人金宏泽公司形成民间借贷关系理据不足，上诉人请求改判其不承担清偿责任理据充分，本院予以支持。 关于第三争议焦点，被上诉人支红乐是否系职业放贷人，二审中，上诉人并未提供证据予以证明，对上诉人该理由，本院不予采信。 综上，上诉人山西金宏泽房地产开发有限公司上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条、第八十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销闻喜县人民法院（2019）晋0823民初1641号民事判决； 二、驳回被上诉人支红乐诉讼请求。 一审案件受理费33651元，二审案件受理费31759元，共计65410元，由被上诉人支红乐负担。 本判决为终审判决。 审判长  李俊骥 审判员  赵武平 审判员  卫文学 二〇二〇年八月四日 书记员  王馥颖