福建省莆田市涵江区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽0303刑初152号 公诉机关莆田市涵江区人民检察院。 被告人林志升，男，1984年5月18日出生于福建省莆田市涵江区，汉族，初中文化，无业，住址莆田市涵江区，因涉嫌犯开设赌场罪于2019年7月24日被刑事拘留，同年8月31日被逮捕，2020年6月12日转取保候审。 辩护人张景松，福建大涵律师事务所律师。 被告人陈新彬，男，1983年1月1日出生于福建省莆田市涵江区，汉族，初中文化，经商，住址莆田市涵江区，因涉嫌犯开设赌场罪于2019年8月7日被刑事拘留，同年8月31日被逮捕，2019年9月11日转取保候审。 辩护人郑佳佳，福建典冠律师事务所律师。 莆田市涵江区人民检察院以涵检一部刑诉〔2020〕62号起诉书指控被告人林志升、陈新彬犯开设赌场罪，于2020年4月30日向本院提起公诉。本院于同年5月6日立案后，莆田市涵江区人民检察院于2020年5月21日以涵检一部刑变诉〔2020〕1号变更起诉决定书变更了本案适用的法律。后本院适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。2020年7月15日，莆田市涵江区人民检察院以涵检一部刑变诉〔2020〕2号变更起诉决定书变更指控被告人林志升、陈新彬的犯罪事实。本院组成合议庭，再次公开开庭审理了本案。莆田市涵江区人民检察院指派检察员陈容容出庭支持公诉，被告人林志升及其辩护人张景松、被告人陈新彬及其辩护人郑佳佳均到庭参加诉讼。现已审理终结。 莆田市涵江区人民检察院指控：2017年至2019年间，被告人林志升为网络赌博平台担任高级代理，为赌博网站招募下级代理即被告人陈新彬、同案犯翁剑明（已判决）及王某、黄某2等人，通过提供网络赌博平台ＡＰＰ、网络赌博邀请码等方式，由下级代理接受投注，从中抽头渔利19221元（人民币，下同）。 其中，被告人陈新彬为赌博网站担任代理期间招募的下级代理即同案人陈国星等，接受参赌人员姚某等人投注并从中抽头渔利，赌资数额累计182433.78元；同案犯翁剑明组织参赌人员郑某等进行赌博活动，赌资数额累计币25454元；王某、黄某2在上述网络赌博平台ＡＰＰ分别投注100元。 另，被告人陈新彬于2019年间为时时彩赌博网站担任代理，通过提供赌资充值渠道等方式，组织参赌人员胡某等利用互联网、移动通讯终端进行赌博活动，从中抽头渔利。 案发后，被告人林志升、陈新彬先后于2019年7月23日、8月7日被公安机关抓获归案。 指控上述事实，公诉机关提供了相应的证据证明。公诉机关认为，被告人林志升、陈新彬担任赌博网站代理并招募下级代理，由下级代理接受投注，赌资数额分别累计达208087.78元、182433.78元，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，应该以开设赌场罪追究其刑事责任。提请依法分别判处。 被告人林志升对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议，请求对其从轻处罚。其辩护人的辩护意见主要是：被告人林志升在归案后能够如实供述自己的罪行，具有坦白情节，依法可以从轻处罚。被告人林志升认罪态度良好，主动退出违法所得并预交罚金，希望法庭能够在三年有期徒刑幅度内确定刑期并适用缓刑。 被告人陈新彬对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议。其辩护人的辩护意见主要是：被告人陈新彬犯罪情节轻微且系从犯，具有坦白情节，希望法庭能够对其从轻处罚并适用缓刑。 经审理查明：2017年至2019年间，被告人林志升为网络赌博平台担任高级代理，为赌博网站招募下级代理即被告人陈新彬、同案犯翁剑明（已判决）及王某、黄某2等人，通过提供网络赌博平台ＡＰＰ、网络赌博邀请码等方式，由下级代理接受投注，从中抽头渔利19221元。 其中，被告人陈新彬为赌博网站担任代理期间招募的下级代理即同案人陈国星等人，接受参赌人员姚某等人投注并从中抽头渔利304元，赌资数额累计181513.78元；同案犯翁剑明组织参赌人员郑某等进行赌博活动，赌资数额累计25454元；王某、黄某2在上述网络赌博平台ＡＰＰ分别投注100元。 另，被告人陈新彬于2019年间为时时彩赌博网站担任代理，通过提供赌资充值渠道等方式，组织参赌人员胡某等利用互联网、移动通讯终端进行赌博活动，从中抽头渔利1万元。 案发后，被告人林志升于2019年7月23日被公安机关抓获归案。次日，公安机关从林志升处扣押作案工具“苹果X”手机、“OPPOR17”手机各一部。被告人陈新彬于同年8月7日被公安机关抓获归案。同日，公安机关从陈新彬处扣押作案工具黑色“苹果XS”手机一部。 另查明，被告人林志升、陈新彬分别于2020年5月25日、同年5月21日向莆田市涵江区人民检察院签署认罪认罚具结书。2019年12月27日，林志升向公安机关退出违法所得款19221元。2020年7月30日，陈新彬向本院退出违法所得款10304元。 上述事实，被告人林志升、陈新彬在开庭审理过程中亦无异议，且有受案登记表、立案决定书、到案经过、户籍证明、人员基本信息表、扣押决定书、扣押清单、银行账户历史交易明细清单、行政处罚决定书、行政处罚告知笔录、行政拘留执行回执、行政罚款收据、情况说明，证人郑某、邱某、王某、魏某、黄某1、胡某、黄某2、李某1、姚某、李某2、陈某、柯某的证言，同案犯翁剑明的供述、同案人陈国星的供述、辨认笔录、指认照片、行政暂时扣留财物收据、代保管款收据、认罪认罚具结书等证据证实，足以认定。 审理期间，林志升、陈新彬各向本院预缴罚金3万元候判。 本院认为，被告人林志升以营利为目的，为赌博网站担任高级代理并招募下级代理，由下级代理接受投注，涉案赌资数额累计人民币208087.78元，情节严重；被告人陈新彬以营利为目的，为赌博网站担任代理并招募下级代理，由下级代理接受投注；且以营利为目的，为赌博网站担任代理，组织他人利用互联网、移动通讯终端进行赌博活动，涉案赌资数额累计人民币182433.78元，情节严重；其行为均已构成开设赌场罪。公诉机关指控的罪名成立。在共同犯罪中，被告人林志升、陈新彬积极参与，分工合作，系主犯，按其参与的全部犯罪予以处罚。被告人林志升、陈新彬归案后能如实供述自己的罪行，均依法予以从轻处罚；且自愿认罪认罚，均予以从宽处罚。被告人林志升、陈新彬积极退赃，均酌情予以从轻处罚。公诉机关对被告人林志升、陈新彬提出的量刑建议，符合法律规定，予以采纳。综合上述情节并考虑被告人林志升、陈新彬的认罪态度、悔罪表现及社会危害性等，本院依法对被告人林志升、陈新彬适用缓刑。被告人林志升、陈新彬应正确对待本院判决，自觉接受社区矫正，悔过自新，回归社会，在缓刑考验期间不准出境。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第四十五条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第八条及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第二款第六项之规定，判决如下： 一、被告人林志升犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币三万元（已缴纳）； 二、被告人陈新彬犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币三万元（已缴纳）； 三、被告人林志升、陈新彬已分别退出的违法所得款人民币19221元、10304元，均予以没收，上缴国库； 四、扣押在公安机关的作案工具“苹果X”手机一部、“OPPOR17”手机一部、黑色“苹果XS”手机一部，均予以没收，由扣押机关依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省莆田市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  林 珊 人民陪审员  郭志双 人民陪审员  刘阳花 二〇二〇年八月五日 法官 助理  吴辰昀 书 记 员  刘晓钦 附：相关法律条文 1.《中华人民共和国刑法》 第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 第二十六条第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 2.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第二条以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”。 第八条赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。 赌资应当依法予以追缴；赌博用具、赌博违法所得以及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具等，应当依法予以没收。 3.《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》 一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准 …… 实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”： （一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的； （二）赌资数额累计达到30万元以上的； （三）参赌人数累计达到120人以上的； （四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的； （五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的； （六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的； （七）招揽未成年人参与网络赌博的； （八）其他情节严重的情形。