四川省凉山彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川34民终707号 上诉人（原审原告）：莫色果果，女，1962年4月出生，彝族，住四川省西昌市。 委托诉讼代理人：刘光荣，四川万鑫律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被上诉人（原审被告）：凉山彝族自治州飞播林区保护站，住所地：四川省西昌市北门外。 法定代表人：方奎，系站长。 委托诉讼代理人：李正武，男，凉山彝族自治州飞播林区保护站工作人员，代理权限为一般代理。 委托诉讼代理人：胡印，四川十君律师事务所律师，代理权限为一般代理。 上诉人莫色果果与被上诉人凉山彝族自治州飞播林区保护站（以下简称飞播林区保护站）劳动争议纠纷一案，四川省西昌市人民法院作出（2018）川3401民初4588号民事判决后，上诉人莫色果果不服向本院提起上诉，本院作出（2019）川34民终539号民事裁定驳回上诉人莫色果果的起诉，上诉人莫色果果不服该裁定向四川省高级人民法院申请再审，四川省高级人民法院提审本案后作出（2019）川民再740号民事裁定书，撤销本院（2019）川34民终539号民事裁定，指令本院对本案进行审理。本院于2020年6月2日立案后，依法组成合议庭，开庭对本案进行了审理。上诉人莫色果果及其委托诉讼代理人刘光荣，被上诉人飞播林区保护站的委托诉讼代理人李正武、胡印到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 莫色果果上诉请求：1.依法撤销四川省西昌市人民法院(2018)川3401民初4588号民事判决，改判被上诉人按凉山州最低工资标准补足欠付上诉人工资58620元，并赔偿上诉人养老金损失617836元；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清、定性错误，判决错误。1.事实不清。一审判决认定“1995年6月至1998年1月，被告下属林业开发公司因清洁需要，请原告在该处打扫卫生。2004年12月至2017年8月期间，被告因家属区（曾兼办工区）大门及卫生需要人员管护，请原告开门、关门、打扫卫生”错误。事实是：1995年5月被上诉人将上诉人作为临时工安排至自己成立的林业开发公司服务楼（招待所）从事服务员、保洁等工作。1998年被上诉人因经营不善向州农委、工商管理部门申请注销林业开发公司。林业开发公司的债权债务由被上诉人承担的前提下同意注销了林业开发公司。1998年1月被上诉人以发包人的身份与寸某签订承包合同，将林业开发公司的服务楼发包给寸某承包经营，上诉人及原服务楼的工作人员也随之交由寸某管理。2002年12月被上诉人将上诉人由服务楼调到飞播局机关办公区、生活区担任门卫工作至2017年8月止。上述事实有（2017）川3401民初2080号案庭审记录、历任局长骆某、马某、伍某的证明，以及被上诉人提交的“关于撤销凉山州林业开发公司的批复”、《承包协议》等充分证明。故此，一审法院应当根据事实认定，上诉人在被上诉人处工作年限为22年。2.定性错误。一审判决认定双方形成的是劳务关系，而非劳动关系，系定性错误。上诉人于1995年5月由被上诉人安排至自己设立的林业开发公司的招待所工作，虽然该公司独立核算，但该公司注销时由被上诉人承担该公司的债权债务，当然也包括林业开发公司应当承担的为上诉人缴纳社会保险费的法定义务。1998年1月被上诉人将招待所承包给自然人寸某经营管理，但用工主体未改变。2002年12月被上诉人将上诉人调至局机关办公地及生活区担任门卫工作至2017年8月。上诉人在为被上诉人工作期间必须遵守被上诉人劳动规章制度，服从被上诉人的管理；担任门卫期间必须严格遵守门卫制度，严格遵守开门关门时间；其门卫工作也是局机关的工作范围。根据上述事实结合劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，上诉人是有劳动能力的劳动者，被上诉人是符合法律规定的用工主体，被上诉人的各项劳动规章制度上诉人都要严格遵守，并服从其管理，一直从事被上诉人安排的有报酬的劳动，所从事的工作也属被上诉人的业务范围。同时本案在上次庭审中，被上诉人承认双方是劳动关系，并且承认为被上诉人补交养老保险。根据上述事实及法律规定，依法应当认定上诉人与被上诉人之间是劳动关系。3.判决错误。上诉人要求按照凉山州最低工资标准补足欠付工资的诉讼请求应当支持。最低工资标准是指劳动者在法定工作时间或依法签订的劳动合同约定的工作时间内提供正常劳动的前提下，雇主或用人单位应支付的最低劳动报酬。一审判决驳回上诉人的该诉讼请求，无法律依据。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释（三）》第一条规定，因被上诉人未依法为上诉人办理社会保险手续，现社保经办机构不能补办导致当事人无法办理退休手续无法享受社会保险待遇。上诉人要求被上诉人赔偿损失的诉讼请求，有事实依据和法律依据，一审判决驳回该诉讼请求错误。 飞播林区保护站辩称，一、上诉人诉称与答辩人之间有22年的事实劳动关系与事实不符。1.1995年6月至1997年10月，上诉人在答辩人下级人事独立、财政独立核算的州林产开发公司的招待所从事卫生工作，与答辩人无关。2.1998年1月1日，招待所承包给了寸某个人经营，寸某经营期限为1998年1月至2007年12月。1999年11月林业开发公司解体，招待所归独立核算的加工厂管理。上诉人是否继续在招待所打扫卫生，答辩人不知道。即使上诉人继续在招待所打扫卫生，也与答辩人无关。3.上诉人为答辩人生活区完成开门和关门及打扫卫生的服务，是从2004年开始，并非上诉人所说的2002年12月开始，有上诉人领取劳务费的凭条为证。因此，上诉人所说的在答辩人处工作22年错误。二、上诉人与答辩人之间建立的是劳务关系，而不是事实劳动关系。答辩人作为财政拨款的事业单位，其招用人员具有严格的程序规定，答辩人从未招聘上诉人为答辩人工作，也没有办理过任何聘用手续。上诉人为答辩人从事生活区开关门劳务，是基于上诉人家庭困难给予的一种补助，双方之间建立的是劳务关系。从多年来上诉人领款的领条上注明的款项性质为门卫补助款可以证实。上诉人只负责答辩人生活区的开关门及打扫生活区的卫生，上诉人并没有住在门卫长期值班，随时都在家中居住。至于打扫卫生，生活区脏了打扫一下，至于什么时间打扫，没有作息时间要求。上诉人对上述劳务有权随时不干，且也未排除上诉人在其他地方从事工作，答辩人的规章制度也不适用于上诉人，生活区的劳务并非答辩人业务组成部分。上诉人与答辩人之间并未形成事实劳动关系。一审法院认定上诉人与答辩人之间为劳务关系正确。三、由于双方形成的是劳务关系，而非劳动关系，因此，上诉人要求按最低工资标准补足欠付工资58620元、赔偿无法享受社保待遇的养老金损失617836元没有事实依据和法律依据，该上诉理由应依法驳回。上诉人的上诉请求，既无事实依据，也无法律依据，二审法院应依法驳回其上诉请求。 莫色果果向一审法院起诉请求：1.判令被告按凉山州最低工资标准补足欠付原告的工资58620元；2.因被告未依法为原告办理社会保险手续，导致原告无法享受社会保险待遇，判令被告赔偿原告养老金损失617836元；3.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：被告为事业单位法人，其业务范围为：东西河飞播林区保护、管理。1995年6月至1998年1月，被告下属林业开发公司因清洁需要，请莫色果果在该处打扫卫生。2004年12月至2017年8月期间，被告因家属区（曾经兼办工区）大门及卫生需要人员管护，请莫色果果开门、关门、打扫卫生。莫色果果先后按月领到100元、300元、350元、450元、500元、600元不等的补助费，其中2004年12月领取100元，2005年1月至2005年9月每月领取300元，2005年10月至2009年5月每月领取350元，2009年6月至2011年12月每月领取450元，2012年1月至2015年4月每月领取500元，2015年5月至2017年8月每月领取600元。莫色果果以被告未为其购买养老保险无法办理退休手续享受退休待遇为由，于2017年向凉山州劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于2017年6月15日以申请人主体不适格为由作出凉劳人仲不字［2017］第10号《不予受理案件通知书》。之后，莫色果果向一审法院提起诉讼，并于2017年9月4日以证据不足为由撤诉。2018年9月26日，莫色果果再次向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，本案争议焦点为莫色果果与被告之间是否形成劳动关系。根据《中华人民共和国劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”、第二条：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。”之规定，莫色果果提供的开门、关门、打扫卫生劳务不属于被告的业务范围，莫色果果不受被告的劳动纪律和规章制度约束，莫色果果每月完成开门、关门、打扫卫生的劳务，被告支付其一定的劳务报酬，结合莫色果果所举银行卡交易明细清单所载收到被告转入费用备注为“门卫补助”的事实，一审法院认定原被告双方形成的是劳务关系，而非劳动关系。故莫色果果要求被告按凉山州最低工资标准补足欠付的工资58620元、赔偿养老金损失617836元的诉讼请求及事实与理由，与查明的事实不符，一审法院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，并参照《中华人民共和国劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条之规定，判决：一、驳回原告莫色果果要求被告凉山彝族自治州飞播林区保护站按凉山州最低工资标准补足欠付的工资58620元的诉讼请求；二、驳回原告莫色果果要求被告凉山彝族自治州飞播林区保护站赔偿原告莫色果果养老金损失617836元的诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由莫色果果负担。 二审中，双方当事人均无新证据提交。在本院审理（2019）川34民终539号案件中，莫色果果提交证人骆某证词一份，拟证明莫色果果在飞播林区保护站门卫岗位上从事24小时工作，并接受该单位管理。飞播林区保护站质证意见为：证人未到庭接受质询，对证据三性有异议，不应采信。本院认为，证人未按法律规定到庭接受质询，对其证词真实性无法确认，本院不予采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实与一审法院认定的事实一致，对一审法院认定的事实予以确认。本院另查明：1998年1月1日，飞播林区保护站将林业开发公司招待所楼房发包给寸某经营，莫色果果仍继续在寸某经营的林业开发公司招待所从事卫生清洁工作，工资由寸某发放。之后，莫色果果从寸某承包经营的林业开发公司招待所下岗，到位于西昌市九重天的市场从事协管员至2004年。2004年12月至2017年8月期间，莫色果果在飞播林区保护站从事门卫工作。在此期间，莫色果果可随时领取报酬，每次领取报酬时莫色果果都要向飞播林区保护站出具领条或领款单。飞播林区保护站提交的莫色果果于2005年至2017年出具的领条或领款单中，载明莫色果果领取的款项均为门卫费（或门卫补助费、门卫值班费），其中，莫色果果于2012年6月4日、2015年5月4日出具的领款单中明确领取款项为劳务费。莫色果果并非按月领取报酬，而是存在两个月领取一次、三个月领取一次、五个月领取一次报酬等不特定情形。还查明，飞播林区保护站原用名称为“凉山彝族自治州飞播林区经营管理局”，2019年8月19日印发的《中共凉山州委机构编制委员会关于明确州级部分涉改事业单位机构编制事项的通知》（凉编委〔2019〕40号）明确“凉山彝族自治州飞播林区经营管理局更名为凉山彝族自治州飞播林区保护站，领导职务名称局长变更为站长”。 本案的争议焦点为：1.莫色果果与飞播林区保护站之间是否形成劳动关系；2.莫色果果主张补足最低工资、赔偿其因无法享受养老保险待遇造成的养老金损失的请求是否应支持。 本院认为，关于争议焦点1，本案中，莫色果果于1995年6月起在凉山州林业开发公司招待所打扫卫生，凉山州林业开发公司虽隶属飞播林区保护站管辖，但其系经注册登记的企业法人，于2002年才核准注销，莫色果果在凉山州林业开发公司工作期间，该公司具有独立于飞播林区保护站的法人人格，莫色果果的工资也是由该公司发放。凉山州林业开发公司招待所于1998年1月1日被发包给寸某经营后，莫色果果继续在该处工作，工资由寸某发放。之后，莫色果果因下岗到当地市场从事协管员，直至2004年12月才到飞播林区保护站从事门卫工作。因此，在2004年12月之前，莫色果果均不是为飞播林区保护站提供劳动，飞播林区保护站也从未向莫色果果支付过报酬，飞播林区保护站不是莫色果果的用工主体，双方之间未建立起劳动关系。 2004年12月至2017年8月，莫色果果在飞播林区保护站从事门卫工作，莫色果果主张期间曾与飞播林区保护站签订过两次劳动合同，但除其陈述外并未提交证据证明，故本院对此不予支持。对于双方在此期间是否成立劳动关系，应当参照中华人民共和国劳动和社会保障部〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”的规定进行认定。本院认为，其一，莫色果果从事的门卫工作内容为按飞播林区保护站的要求开关大门，相对于该单位的业务工作具有独立性，莫色果果也只受开关大门相关要求的约束，而无须受其他规章制度的约束和管理，因此，并非飞播林区保护站制定的各项劳动规章制度均适用于莫色果果。其二，飞播林区保护站的业务范围限定为东西河飞播林区保护、管理，莫色果果从事的门卫工作与林区保护、管理具有本质区别，显然不属于飞播林区保护站的业务组成部分。其三，莫色果果在飞播林区保护站领取报酬具有较大随意性，并非按月定时领取，而是莫色果果可随时提出，再由其出具领条或领款单载明领取月份和金额后进行领取，不符合建立劳动关系后工资发放的基本形式特征。且依据莫色果果出具的领条或领款单中载明报酬的性质均为门卫费（或门卫补助费、门卫值班费），甚至有两次直接注明为劳务费的客观事实，能够确认双方之间并未形成建立劳动关系的意思表示。综上，莫色果果与飞播林区保护站之间不符合劳动关系的基本特征，不能认定双方存在劳动关系。根据本案查明的相关事实，双方之间符合劳务关系的特征。 关于争议焦点2，莫色果果主张的补足最低工资、赔偿其因无法享受养老保险待遇造成的养老金损失的请求应当以双方成立劳动关系为前提，因双方之间形成劳务关系并非劳动关系，故莫色果果的该项请求没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，莫色果果的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人莫色果果负担。 本判决为终审判决。 审判长  李亚莉 审判员  李爱军 审判员  冯文婷 二〇二〇年八月三日 书记员  田尚齐