湖北省鄂州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂07民再6号上诉人（原审原告、再审申请人）：廖燕霞，女，1982年9月2日出生，汉族，鄂州市人，住鄂州市华容区。委托诉讼代理人：杨涛，浙江融哲律师事务所律师（代理权限为特别授权代理）。上诉人（原审被告、被申请人）：罗修林，男，1949年3月1日出生，汉族，鄂州市人，住鄂州市华容区。委托诉讼代理人：罗刚，男，1978年5月6日出生，汉族，鄂州市人，系罗修林之子，住址同上，代理权限为一般授权代理）。上诉人廖燕霞因与上诉人罗修林民间借贷纠纷一案，鄂州市鄂城区人民法院于2015年11月27日作出（2015）鄂鄂城民初字第02362号民事调解书，已发生法律效力。2019年4月8日，廖燕霞向鄂州市鄂城区人民法院申请再审。经鄂州市鄂城区人民法院审判委员会讨论决定，于2019年6月14日作出（2019）鄂0704民申11号民事裁定，裁定“本案由鄂州市鄂城区人民法院另行组成合议庭再审；再审期间，中止原判决的执行”。并于2019年11月27日作出（2019）鄂0704民再1号民事判决。廖燕霞、罗修林不服上述判决，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。廖燕霞的委托诉讼代理人杨涛、罗修林及委托诉讼代理人罗刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。廖燕霞上诉请求：1、撤销鄂州市鄂城区人民法院（2019）鄂0704民再1号民事判决第二项；2、改判罗修林按先息后本的顺序偿还廖燕霞借款本息；3、本案一、二审诉讼费用由罗修林承担。事实与理由：一审判决按照先本后息的顺序偿还廖燕霞的借款本息，没有事实依据，且违反了法律规定，同时严重损害了廖燕霞的合法权益。1、双方并未约定借款本息的偿还顺序。2、根据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，当债务人给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，应按先息后本的顺序偿还借款本息。综上，恳请二审撤销一审判决第二项，依法改判罗修林按先息后本的顺序偿还廖燕霞借款本息。罗修林上诉请求：1、依法撤销鄂州市鄂城区人民法院（2019）鄂0704民再1号民事判决第二项，依法查清事实的基础上依法改判；2、本案诉讼费、保全费由廖燕霞承担。事实与理由：一审认定事实不清，且主要事实认定错误。（2015）鄂鄂城民初字第02362号民事调解书生效后，在执行过程中，罗修林实际已向廖燕霞还款本金1300000元，而不是再审一审查明认定的1050000元。在执行过程中，罗修林之子罗刚曾在罗修林、廖燕霞均同意的情况下，向廖燕霞的母亲罗细珍支付250000元借款，该借款在罗修林欠付廖燕霞1400000元借款本金中等额抵消。上述事宜负责本案执行的一审法院执行庭相关人员均知晓，而再审程序中未依法查清并认定该事实，导致其作出错误判决。综上，为维护自身合法权益，望判如所请。廖燕霞向一审法院起诉请求：1、被告立即偿还原告借款本金人民币1400000元，支付利息126400元，本息合计1526400元。逾期还款利息按合同约定利率自原告起诉之日顺延计算至实际偿还之日；2、本案诉讼费、保全费等相关费用概由被告承担。鄂州市鄂城区人民法院原审认定事实：被告罗修林于2010年9月11日、2011年10月20日、2012年12月5日前后共向原告廖燕霞借款1400000元。被告罗修林出具借条三份，三笔借款分别约定按月利率10‰、11.5‰、11.5‰计算利息。2015年5月4日，经原、被告对前期发生的借款利息进行结算和确认，双方同意按原约定利率自2015年4月始继续计算。后原告因急需资金，要求被告偿还借款本金及利息，经原告多次催讨未果，原告遂诉至法院，要求判令被告偿还借款本金及利息共计1526400元。经鄂州市鄂城区人民法院主持，双方达成如下调解协议：一、被告罗修林共（打印错误，应为向）原告廖燕霞偿还借款本金140万元，该款分别于2016年1月30日前还30万元，余欠款自2016年3月起每月30日前还15万元，直至还清。还款期间利息按欠款总额月利率11.5‰计算与应付本金同步支付（其中首付款中的20万元本金月利率按10‰另行计算）。二、如被告未按上述时间还款，原告可申请法院强制执行。廖燕霞申请再审请求：依法撤销鄂州市鄂城区人民法院（2015）鄂鄂城民初字第02362号民事调解书，判令罗修林偿还借款本金和借款期间的全部利息。事实与理由：（一）审判程序不合法问题。廖燕霞是委托湖北思普润律师事务所龚曙光律师代理，而2015年11月27日鄂州市鄂城区人民法院审理时龚曙光并未出庭，而是由未接受委托的刘阳出庭参加诉讼。（二）实体不合法问题。鄂州市鄂城区人民法院（2015）鄂鄂城民初字第02362号民事调解书没有对廖燕霞起诉主张的126400元利息进行认定，且对利息起始计算时间没有明确界定，廖燕霞既没有作出放弃的意思表示，也没有与罗修林达成一致，其仅仅只是同意罗修林分期偿还借款本息，并没有承诺放弃起诉主张的126400元利息，该调解书中的还款期间利息应该包括廖燕霞主张的126400元利息。（三）申请执行程序不合法。申请执行的申请书不是廖燕霞填写，申请执行时本人在国外，并未收到调解书，根本不知道调解书内容，申请是龚曙光律师自行填写，执行委托书也是其利用审理阶段的授权委托书自行更改日期，自行模仿廖燕霞签名。综上，请求依法对本案启动再审程序，并作出公正判决。鄂州市鄂城区人民法院再审认定：原审被告罗修林与原审原告廖燕霞系亲戚关系，因资金周转需要，先后三次向廖燕霞借款，其中2010年9月11日借款200000元，约定月利率10‰；2011年10月20日借款1000000元，约定月利率11.5‰；2012年12月5日借款200000元，约定月利率11.5‰；共计借款1400000元。罗修林出具借条三份。2015年5月4日，双方对前期发生的借款利息进行结算，将前段利息结清。2010年9月11日借款结算至2015年4月11日，2011年10月20日借款结算至2015年4月20日，2012年12月5日结算至2015年4月5日，余款双方同意按原约定利率自结算之日起始继续计算，以上借条均未约定还款期限。后廖燕霞因急需资金，要求罗修林偿还借款本金及利息，罗修林于2015年10月24日还款50000元，余款经原告多次催讨未果，原告遂诉至法院。鄂州市鄂城区人民法院再审认为：原调解书不是廖燕霞真实意愿表示，违反自愿原则，且原审调解书确认的已还款金额确有错误，应依法予以纠正。本案原调解书生效后，本院执行局在执行此案过程中已经分9次共计执行到位100万元，廖燕霞已经领取。根据最高院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》审判监督程序若干问题的解释第三十三条规定：再审在当事人再审请求范围内审理。当事人超出原审范围增加、变更诉讼请求的，不属于再审范围。该执行款项发生在原调解书生效后，不宜在本次判决中予以扣减。故本判决计算的本息均计算至起诉之日止。经鄂州市鄂城区人民法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《最高人民法院关于适用的司法解释》第三百八十七条、第三百八十八条第一款第一项、第四百零七条的规定，判决如下：一、撤销本院（2015）鄂鄂城民初字第02362号民事调解书。二、被申请人（原审被告）罗修林于判决生效之日偿还再审申请人（原审原告）廖燕霞借款本金1400000元，利息76400元（按照借条对应日期算至2015年11月，罗修林于2015年10月24日还款50000元已扣减）。逾期未还的，按照双方约定利息算至还清之日止（原调解书生效后已执行款项未扣减，待本判决书生效后在执行过程中按照先本后息顺序一并扣减）；三、驳回原告的其他诉讼请求。本案案件受理费9267元，保全费5000元，共计14267元由罗修林负担。本院经审理查明，鄂州市鄂城区人民法院再审查明的事实属实，予以确认。另查明：罗修林于2016年4月20日支付廖燕霞100000元；2016年4月25日支付廖燕霞50000元；2016年4月30日支付廖燕霞100000元；2016年5月2日支付廖燕霞100000元；2016年5月28日支付廖燕霞100000元；2016年7月28日支付廖燕霞100000元；2016年8月4日支付廖燕霞50000元；2017年1月10日支付廖燕霞200000元；2017年4月18日支付廖燕霞200000元。本院认为，本案再审争议的焦点为：（一）罗刚偿还中国邮政储蓄银行股份有限公司250000元应否冲抵罗修林下欠廖燕霞的本息；（二）罗修林下欠的本息是按照先息后本还是先本后息的方式还款。（一）关于罗刚偿还中国邮政储蓄银行股份有限公司贷款250000元应否冲抵罗修林下欠廖燕霞的本息。依罗修林及罗刚的陈述，廖燕霞之母罗细珍因其子廖胜军生意周转的需要，且其年龄偏大不能贷款的原因，就由罗刚在中国邮政储蓄银行股份有限公司经手贷款250000元，由罗细珍提供房产作抵押担保，贷出的款项实际由罗细珍支配、使用，贷款期限届满后罗细珍未能偿还，由罗刚代为偿还中国邮政储蓄银行股份有限公司250000元贷款本金及部分利息。如罗修林、罗刚的上述陈述属实，则也应由罗刚向罗细珍追偿，而本案是廖燕霞与罗修林之间的民间借贷关系，两案的主体并不一致，罗刚偿还中国邮政储蓄银行股份有限公司250000元贷款如要冲抵罗修林下欠廖燕霞的本息，应征得廖燕霞的同意，罗修林、罗刚一、二审并未提供充足的证据支持其主张，故罗修林上诉认为罗刚偿还中国邮政储蓄银行股份有限公司贷款250000元应冲抵其下欠廖燕霞的本息的理由不能成立，本院不予支持。（二）关于罗修林下欠的本息是按照先息后本还是先本后息的方式还款。罗修林向廖燕霞所借1400000元由三笔款项组成，发生的时间分别为2010年9月11日、2011年10月20日、2012年12月5日，2015年4月之前的利息双方均已结算完毕，双方结算的方式是遵循先息后本的原则，偿还的款项均是支付的利息，并未扣减本金。现因在履行（2015）鄂鄂城民初字第02362号民事调解书的过程中，罗修林向廖燕霞偿还了1050000元，在该调解书因非廖燕霞真实意思表示而被撤销的情况下，罗修林偿还的上述款项就涉及到抵偿顺序的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”的规定，一审在（2015）鄂鄂城民初字第02362号民事调解书被撤销后，在当事人对还款顺序无约定且双方此前交易习惯为先息后本的情况下，判决依照先本后息的顺序清偿属适用法律错误，廖燕霞上诉认为罗修林下欠的本息应按照先息后本的方式还款的理由成立，本院予以支持。一审撤销调解书的同时，判决却未明确给付的具体金额，容易在执行过程中引发新的纠纷，为此，本院核定下欠本息为：（一）本金1400000元（1）2015年4月12日，本金200000元，月利率1%，至2015年10月24日的利息：200000元×1%×6个月+200000元×1%÷30天×13天=12867元；（2）2015年4月21日，本金1000000元，月利率1.15%，至2015年10月24日的利息：1000000元×1.15%×6个月+1000000元×1.15%÷30天×4天=70533元；（3）2015年4月6日，本金200000元，月利率1.15%，至2015年10月24日的利息：200000元×1.15%×6个月+200000元×1.15%÷30天×18天=15180元；上述三项利息合计98580元，与2015年10月24日支付的50000元相冲抵后，下欠利息48580元。（二）本金1400000元（1）2015年10月25日，本金200000元，月利率1%，至2016年4月20日的利息：200000元×1%×6个月-200000元×1%÷30天×4天=11733元；（2）2015年10月25日，本金1200000元，月利率1.15%，至2016年4月20日的利息：1200000元×1.15%×6个月-1200000元×1.15%÷30天×4天=80960元；上述两项利息合计92693元，加上之前下欠的利息48580元，合计下欠利息141273元，与2016年4月20日支付的100000元相冲抵后，下欠利息41273元。（三）本金1400000元（1）2016年4月21日，本金200000元，月利率1%，至2016年4月25日的利息：200000元×1%÷30天×5天=333元；（2）2016年4月21日，本金1200000元，月利率1.15%，至2016年4月25日的利息：1200000元×1.15%÷30天×5天=2300元；上述两项利息合计2633元，加上之前下欠利息41273元，合计下欠利息43906元，与2016年4月25日支付的50000元相冲抵后，余6094元抵扣2010年9月11日第一笔出借的本金200000元后，该笔本金下欠193906元。（四）本金1393906元（1）2016年4月26日，本金193906元，月利率1%，至2016年4月30日的利息：193906元×1%÷30天×5天=323元；（2）2016年4月26日，本金1200000元，月利率1.15%，至2016年4月30日的利息：1200000元×1.15%÷30天×5天=2300元；上述两项利息合计2623元，与2016年4月30日支付的100000元相冲抵后，余97377元抵扣2010年9月11日第一笔出借的本金200000元，尚欠本金193906元后，该笔本金下欠96529元。（五）本金1296529元（1）2016年5月1日，本金96529元，月利率1%，至2016年5月2日的利息：96529元×1%÷30天×2天=64元；（2）2016年5月1日，本金1200000元，月利率1.15%，至2016年5月2日的利息：1200000元×1.15%÷30天×2天=920元；上述两项利息合计984元，与2016年5月2日支付的100000元相冲抵后，余99016元抵扣2010年9月11日第一笔出借的本金200000元，尚欠本金96529元后还余2487元，冲抵1200000元本金后，下欠本金1197513元。（六）本金1197513元，2016年5月3日至2016年5月28日，月利率1.15%的利息：1197513元×1.15%÷30天×25天=11476元；与2016年5月28日支付的100000元相冲抵后，余88524元抵扣1197513元本金后，下欠本金1108989元。（七）本金1108989元，2016年5月29日至2016年7月28日，月利率1.15%的利息：1108989元×1.15%×2个月=25507元；与2016年7月28日支付的100000元相冲抵后，余74493元抵扣1108989元本金后，下欠本金1034496元。（八）本金1034496元，2016年7月29日至2016年8月4日，月利率1.15%的利息：1034496元×1.15%÷30天×7天=2776元；与2016年8月4日支付的50000元相冲抵后，余47224元抵扣1034496元本金后，下欠本金987272元。（九）本金987272元，2016年8月5日至2017年1月10日，月利率1.15%的利息：987272元×1.15%×5个月+987272元×1.15%÷30天×6天=59039元；与2017年1月10日支付的200000元相冲抵后，余140961元抵扣987272元本金后，下欠本金846311元。（十）本金846311元，2017年1月11日至2017年4月18日，月利率1.15%的利息：846311元×1.15%×3个月+846311元×1.15%÷30天×8天=31793元；与2017年4月18日支付的200000元相冲抵后，余168207元抵扣846311元本金后，下欠本金678104元。（十一）本金678104元，2017年4月19日至2020年8月18日，月利率1.15%的利息：678104×1.15%×40个月=311927.84元。综上，廖燕霞的上诉请求成立，应予支持；罗修林的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但实体处理不当，本院依法予以纠正。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、维持鄂州市鄂城区人民法院（2019）鄂0704民再1号民事判决第一项，即“撤销本院（2015）鄂鄂城民初字第02362号民事调解书”；二、撤销鄂州市鄂城区人民法院（2019）鄂0704民再1号民事判决第二、三项，即“被申请人（原审被告）罗修林于判决生效之日偿还再审申请人（原审原告）廖燕霞借款本金1400000元，利息76400元（按照借条对应日期算至2015年11月，罗修林于2015年10月24日还款50000元已扣减）。逾期未还的，按照双方约定利息算至还清之日止（原调解书生效后已执行款项未扣减，待本判决书生效后在执行过程中按照先本后息顺序一并扣减）；驳回原告的其他诉讼请求”；三、罗修林于本判决生效之日起十五日内偿还廖燕霞借款本金678104元，利息311927.84元（利息计算至2020年8月18日止；2020年8月19日以实际下欠本金为基数，按月利率1.15%计算利息至实际偿还之日）；四、驳回廖燕霞的其他诉讼请求。一审案件受理费9267元，保全费5000元，共计14267元，由罗修林负担。二审案件受理费14317元，由罗修林负担（二审案件受理费罗修林已交纳5050元，余款9267元已由廖燕霞垫付，执行中一并处理）。本判决为终审判决。审判长 齐志刚审判员李志伸审判员张开二〇二〇年八月十八日法官助理金燕玲书记员彭朗