贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终4103号上诉人（原审被告）贵州建工集团有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区延安中路81号，统一社会信用代码91520000214412123G。法定代表人陈世华，该公司董事长。委托诉讼代理人蒲德超，贵州贵达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）成都亚瑟体育赛事策划有限公司，住所地中国（四川）自由贸易试验区成都高新区府城大道西段399号7栋2单元17层1706号，统一社会信用代码915101003430850855。法定代表人雷正兴，该公司总经理。委托诉讼代理人杜兴，四川全兴律师事务所律师。上诉人贵州建工集团有限公司（下称贵州建工集团）因与被上诉人成都亚瑟体育赛事策划有限公司（下称成都亚瑟公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省大方县人民法院（2019）黔0521民初6320号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人贵州建工集团委托诉讼代理人蒲德超，被上诉人成都亚瑟公司法定代表人雷正兴及委托诉讼代理人杜兴参加二审质询。本案现已审理终结。上诉人贵州建工集团上诉请求：1.撤销贵州省大方县人民法院作出的（2019）黔0521民初6320号民事判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1.被上诉人施工的“田径场跑道、足球场和围网建设”工程在主体结构上即存在严重问题，被上诉人应当对本案涉案工程的主体结构质量承担民事责任，即被上诉人成都亚瑟体育赛事策划有限公司不能要求支付本案所涉工程款；2.“发包人擅自使用视为验收合格”不等同于不承担质保责任，即使发包人未竣工验收擅自使用，被上诉人也应当承担质保责任。一审在被上诉人违约未承担保修义务的情况下，判决支持其全部诉讼请求，明显适用法律错误。3.关于案涉工程是否使用应由建设单位进行说明，目前学校开学是事实状态，但是否使用工程应由建设单位说明或由被上诉人提供证据证实。一审以对账单来判定工程已使用明显错误，对账单仅是对工程量进行确认，并不能代表交付。双方于2016年5月20日的对账表明双方对工程量进行确认，但是否交付应以被上诉人提交移交资料为准。同时移交资料与工程擅自使用是不同概念。一审以对账单的对账时间作为交付工程时间且作为建设单位擅自使用工程时间，事实严重不清。4.建设单位是本案的利害关系人，其对案涉项目工程的质量享有独立的请求权，案件处理结果也与其具有法律上的利害关系。其与本案双方当事人及法律事实均有牵连，法院应追加其为第三人参与诉讼。若建设单位不参与诉讼，本案事实难以查清。同时，从一审检测报告也能看出，应当追加其作为第三人。5.运动场地铺设合同书约定质保期为一年，违反法律规定，法律规定的质保期为2年，合同约定的质保期少于法律期限，该约定应属无效。被上诉人成都亚瑟公司答辩称：1.案涉工程于2015年12月6日完工，在2015年12月交由校方开始使用，这是在一审阶段双方当庭陈述确定的事实，并且由上诉人出庭认可的事实，因此目前上诉人代理人在上诉阶段所称“交付未能查明”与事实不符。如果上诉人代理人认为没有交付或有其他证据证明交付与一审查明不一致或案涉工程未使用，那么举证责任在于上诉人。2.案涉工程由双方在2016年5月20日进行结算，确定案涉工程总价款，扣除上诉人已支付款项外，剩余款项应支付，并且按照双方签订的运动场地铺设合同书第三条约定，除质保金外工程款的支付时间在2016年1月31日前，质保金在质保期一年后付清。因此这与上诉人所称“未达到付款条件”的说法不符，上诉人的说法也与合同约定不符。3.上诉人在上诉状中所述“案涉工程存在质量问题”与事实不符。根据双方签订的合同第六条及根据建工合同司法解释第十三条，上诉人企图用一份超过质保期且无原件的检验报告论证案涉工程由质量问题不符合事实及证据证明力，更加不能证明案涉工程确实在施工后且质保期内有质量问题，上诉人的说法不应得到支持。4.上诉人代理人所称“质保期两年”的规定与本案不是同一建设工程内容，本案属于双方约定质保期的合同类型，合同本身合法有效。综上，一审查明事实正确，适用法律正确，判决正确。原审原告成都亚瑟公司起诉请求：１.判令被告支付原告剩余工程款393000.00元，并从2016年5月1日按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至实际付清之日止；2.判令诉讼费用由被告承担。事实及理由：2015年8月13日，被告以其下属部门“毕节双山职教城工程项目经理部”的名义与原告签订了《运动场地铺设合同书》，合同约定乙方为甲方建设贵州省毕节市双山新区职教城工业学校新校区内田径赛场地、足球场、围网设施，承包方式是包工、包料，并约定：“1.项目实行固定单价（其中塑胶面层区域单价为93.00元/平方米，足球场价为125.00元/平方米，围网单价为88.00元/平方米），总工程价款按实际施工面积进行核算；2.工程结款方式：合同签订后，被告支付原告3万定金，进场施工后2015年9月30日前被告支付40万元；工程施工至最后一项划线前，被告支付工程款至工程总价的60%；完工后在2016年1月31日前，被告支付工程款至97%，余款待质保期届满后支付；3.其他约定事项。”该所涉工程已于2015年12月6日完工，2015年12月底校方已开始使用场地，被告与原告于2016年5月20号共同确认了班组工程结账单，确认被告共需向原告支付工程款1773000.00元。截止目前，被告合计已支付工程款1380000.00元，剩余工程款393000.00元未付。另根据合同第7.1条关于延期付款利息的约定，被告还应按照中国银行实时贷款利率支付利息60912.00元。在此期间，原告多次向被告要求支付剩余工程款，并于2018年9月30日向被告送达律师函进行催告，但被告至今仍未支付欠款及延期付款利息，严重违反了合同约定的付款义务。为此，根据相关法律规定，原告为保护其合法权益，故诉至法院，请求判令支持原告的诉讼请求。一审认定事实：原告原名称为成都亚瑟贸易有限公司，2017年4月6日变更为成都亚瑟体育赛事策划有限公司。2015年8月13日，原告作为乙方，被告作为甲方，签订《运动场地铺设合同书》，合同约定：第一条工程概况1.1工程名称：贵州省毕节市双山新区职教城工业学校新校区内田径场跑道、足球场和围网建设。1.2工程地点：贵州省毕节市双山区职教城工业学校新校区内。1.3承包方式：全包（即：包工、包料）。1.4承包范围及材料：径赛场地（田径场跑道）、田赛场地（跳高、跳远、投掷区域）铺设成透气型塑胶面层，总面积约为：8000平方米；足球场铺设成单丝人工草坪，总面积约为7800平方米；田径场外围安装运动场专用围网，面积约为2000平方米。1.5工程面积及数量：透气型塑胶面层总面积约为：8000平方米；足球场面积约为：7800平方米；围网面积约为2000平方米。以上面积按照设计施工图纸进行计算，实际工程面积以实际施工收方面积为准。第二条工程期限2.1甲方基础养护完成交付乙方施工之日算起在八十个有效晴天工作日内完成所有工程。第三条工程价款结算3.1施工单价明细：透气型塑胶面层区域单价为：93.00元/平方米，该部分总价为744000.00元；足球场单价为83+42＝125.00元/平方米（含吸震垫），该分部总价为975000.00元；围网单价：88.00元/平方米，该部分总价为176000.00元。3.2工程总造价：1895000.00元。以上施工单价为最终单价，实际工程总价按照实际施工面积与最终单价进行核算。3.3工程结款方式：合同签订生效后，甲方支付乙方3万定金，进场施工后2015年9月30日前甲方支付40万元；工程施工至最后一项划线前，甲方支付乙方工程款至工程总价的60%；完工后在2016年1月31日前，甲方支付乙方工程款至工程总价的97%；工程质保期一年满甲方将3%质保金付清……第六条工程验收6.1.1验收标准：合格。6.1.2工程具备验收条件，乙方向甲方提供工程验收报告书，甲方代表在收到此报告后五个工作日内完成验收，如十个工作日同甲方未签署验收报告或未向乙方提出整改通知，则视为验收合格。如有质量异议，须二十日内第三方机构出具的技术鉴定书，向乙方提出意见，否则可视为验收通过。6.1.3工程未经甲乙双方验收，甲方不得使用，如提前使用该场地视为验收合格，如造成的质量问题由甲方承担。第七条7.1甲方责任……若甲方不能将所有工程款按合同约定的付款方式支付乙方，甲方每延期一天按照中国银行实时贷款利率支付乙方本合同工程费余款总额利息。7.2乙方责任：……3、工程质量不符合合同规定的，乙方应赔偿甲方由此造成的经济损失。4、本工程质保期为1年，质保期内如出现非人为工程质量问题，由乙方负责免费维修，质保期满乙方负责本工程的终身有偿维修……。2016年5月20日，原、被告双方对涉案工程进行结算，被告应付原告的工程款为1773000.00元。后被告支付了部分工程款，尚欠工程款393000.00元未付。庭审中，原、被告双方认可涉案工程未进行竣工验收，原告称已于2015年12月6日完工交付，被告称正式使用时间为2016年，但具体是哪一月记不清楚。一审认为：原、被告双方签订的《运动场地铺设合同书》是双方真实意思表示，合法有效，双方应按合同约定履行各自的义务。合同约定施工总价按照实际施工面积与最终单价进行核算，原、被告双方核算确认的工程总价为1773000.00元，扣除已支付的部分，尚欠393000.00元，被告对该欠款也予以认可，故原告要求被告支付剩余工程款393000.00元的诉讼请求具有事实和法律依据，予以支持。对被告辩称的涉案工程存在质量问题的意见，一是其提供的贵州省产品质量监督检验院2017年8月21日出具的《检验报告》为复印件，原告不予认可，其未提供其他证据予以佐证；二是《运动场地铺设合同书》约定的质保期为一年，原告称涉案工程于2015年12月6日完工交付，被告称涉案工程于2016年开始使用，但于2016年哪月开始使用，被告未能说明。故即使其提供的《检验报告》是真实的，该报告出具的时间是否超过质保期也无法确定。同时其也未提供证据证明校方在使用过程中就质量问题通知了原告方；三是被告在未经竣工验收的情况下就提前使用，根据《运动场地铺设合同书》第6.1.3条“工程未经甲乙双方验收，甲方不得使用，如提前使用该场地视为验收合格，如造成的质量问题由甲方承担”的约定和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，被告辩称的质量不合格的意见于法无据，不予采纳。对原告要求从2016年1年30日按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至实际付清之日止的诉讼请求，原、被告双方在《运动场地铺设合同书》第7.1条约定了每延期一天按照中国银行实时贷款利率支付乙方本合同工程费余款总额利息，同时根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息”的规定，原告要求按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息的诉讼请求具有事实和法律依据，予以支持。但本案中，原、被告对完工交付时间意见不一致，故只能以双方对账确认的时间即2016年5月20日为完工交付时间。《运动场地铺设合同书》约定完工后支付工程款至工程总价的97%，工程质保期一年满后支付3%质保金，故原告要求的利息应计算为53190.00元（1773000.00元×3%＝53190.00元）的利息从2017年5月21日开始计算，339810.00元（393000.00元-53190.00元＝339810.00元）的利息从2016年5月21日开始计算。一审依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条规定，判决如下：被告贵州建工集团有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告成都亚瑟体育赛事策划有限公司支付工程款393000.00元及利息，其中的339810.00元工程款的利息从2016年5月21日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算至实际付清之日止，53190.00元工程款的利息从2017年5月21日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算至实际付清之日止。案件受理费4055.00元，由被告贵州建工集团有限公司负担。二审双方当事人均未提供新证据。经二审审理查明，一审认定事实属实，本院予以确认。本案二审争议焦点为：上诉人贵州建工集团以本案工程存在“严重工程质量”拒付工程款的理由是否成立。本院认为：上诉人贵州建工集团以本案工程存在“严重工程质量”问题拒付工程款的理由不能成立，理由如下：首先，案涉《运动场地铺设合同书》第六条第6.1.2项“工程具备验收条件，乙方向甲方提供工程验收报告书，甲方代表在收到此报告后五个工作日内完成验收，如十个工作日内甲方未签署验收报告或未向乙方提出整改通知，则视为验收合格。如有质量异议，须二十日内第三方机构出具的技术鉴定书，向乙方提出意见，否则可视为验收通过。”第6.1.3项约定“工程未经甲乙双方验收，甲方不得使用，如提前使用该场地视为验收合格，如造成的质量问题由甲方承担。”二审中成都亚瑟公司主张其在完工后即将竣工验收报告提交给贵州建工集团，贵州建工集团未对成都亚瑟公司提交竣工验收报告的陈述提出明确异议。根据合同约定，工程竣工验收由贵州建工集团收到竣工验收报告后组织。如存在质量异议，贵州建工集团应当在收到竣工验收报告后二十日内出具第三方技术鉴定书，否则应视成都亚瑟公司完成的工程为合格工程。而本案工程完工至今已逾四年，贵州建工集团怠于组织竣工验收，亦未在合同约定质量异议时间节点提供第三方鉴定意见书，成都亚瑟公司主张案涉工程验收通过，符合合同约定。其次，成都亚瑟公司完成本案工程施工后，至迟于2016年1月（成都亚瑟公司主张2015年12月6日、贵州建工集团主张2016年1月）实际交付贵州建工集团，双方当事人对本案工程已由业主方实际使用的事实并无异议。根据《最高人民法院审理建设工程施工合同案件适用法律的解释（一）》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。成都亚瑟公司承建的径赛场地、田赛场地铺设塑胶面层工程为分部分项工程，而非地基基础工程或主体结构工程。成都亚瑟公司不应当对贵州建工集团依据2017年8月21日贵州省产品质量监督检验院检验报告结果承担质量责任。最后，二审中上诉人主张案涉工程存在质量问题仅为贵州省产品质量监督检验院检验报告结果所载的可溶性铅的检测结果不合格，除此之外暂无其他质量问题。而贵州省产品质量监督检验院对案涉工程橡胶类防滑、填充颗粒进行检测时间为2017年7月28日至2017年7月28日，已然超过《运动场地铺设合同书》约定的质量保修时间。并且，该检测报告的检测依据及判定依据为“深圳市工程建设技术规范《合成材料运动场地面层质量控制标准（试行）》”，贵州建工集团并无提供证据证明该技术规范的适用范围包括贵州省。因此，贵州省产品质量监督检验院2017年8月21日出具的检验报告不能作为认定本案工程存在质量问题的定案依据。贵州建工集团书面申请二审法院调取该检测报告原件已无实质意义。且贵州建工集团提交检测报告的时间已超出《运动场地铺设合同书》第六条第6.1.2项关于提出异议的时间，应视为验收通过。另外，成都亚瑟公司根据其与贵州建工集团的施工合同约定主张工程价款，并未要求发包人在欠付工程款范围内对其承担支付责任，贵州建工集团请求追加本案工程发包人为本案第三人，本院不予准许。《建设工程质量管理条例（2019）修订》第四十条对基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏、供热与供冷系统以及电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程作出具体明确规定，而对其他项目的保修期限规定由发包方与承包方约定，故案涉施工合同约定的保修期并不违反法律法规规定，贵州建工集团主张保修期条款无效，于法无据。综上所述，上诉人贵州建工集团的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，判决得当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8110.00元，由上诉人贵州建工集团有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  李可审判员  张晶审判员  唐琳二〇二〇年八月十日书记员  曹晶