湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终6516号上诉人（原审原告）：湖南天龙建材有限公司，住所地湖南省长沙市天心区暮云镇牛角塘村石柱塘组。法定代表人：何宪文。委托诉讼代理人：张赞，湖南君见律师事务所律师。委托诉讼代理人：王明飞，湖南君见律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖南宏昇建设有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区潇湘南路一段368号中盈广场C座12楼。法定代表人：杨文广，董事长。委托诉讼代理人：王智，北京德恒（长沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：欧敏，北京德恒（长沙）律师事务所律师。上诉人湖南天龙建材有限公司（以下简称天龙公司）与上诉人湖南宏昇建设有限公司（以下简称宏昇公司）合同纠纷一案，双方均不服湖南省长沙市天心区人民法院（以下简称一审法院）（2019）湘0103民初9427号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月9日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天龙公司上诉请求：一、请求依法撤销（2019）湘0103民初9427号民事判决书第一项中支付律师费78,000元及违约金（按全国银行间同业拆借中心的贷款市场报价利率的标准计算，从2019年5月11日至2019年11月1日以2,377,410元为基数计算，自2019年11月2日起至款项清偿之日止以877,410元为基数计算）；二、依法改判宏昇公司向天龙公司支付律师费130,000元及违约金（按月利率2％的标准计算，从2019年5月1日至2019年11月1日以2,377,410元为基数计算，自2019年11月2日起至款项清偿之日止以877,410元为基数计算）；三、请求依法判令一审、二审诉讼费、财产保全费等费用由宏昇公司承担。事实与理由：一、天龙公司与宏昇公司签订的《预拌混凝土购销合同》已约定逾期付款的违约金按照月利率2%的标准计算，是双方真实意思表示，未违反法律法规的规定，应予以支持。2019年1月10日，天龙公司与宏昇公司签订了《预拌混凝土购销合同》第七条第2款约定“甲乙双方约定采用下列付款方式支付货款：首车砼供应之日起四个月内结清全部货款”；第九条违约责任第2款约定“保证依据合同约定按时支付货款，如违约，甲方应从违约之日起按拖欠货款额以月息两分的利率支付违约金。”合同签订后，2019年1月10日，天龙公司开始向宏昇公司供货，直至2019年4月2日，天龙公司依约向宏昇公司交付了混凝土，货款总金额2,377,410元，但宏昇公司未依约支付货款，天龙公司请求从2019年5月11日开始，按照月利率2%的标准计算利息，是双方真实的意思表示，也未违反法律法规的禁止性规定。应依法予以支持。二、天龙公司通过诉讼方式实现其债权，为此支付了律师费，根据《预拌混凝土购销合同》的约定，该费用应由宏昇公司负担。天龙公司与湖南君见律师事务所之间有《委托代理合同》，其约定的律师费13万元未超出《湖南省律师服务收费标准》，《委托代理合同》签订即生效且已经履行代理职责。委托合同为诺成性合同，至于律师事务所是否开具发票，与宏昇公司依约承担的律师费用不具有对等关系，宏昇公司以受托人未开具发票作为拒绝承担律师费用的不应予以支持。在司法实践中，最高人民法院在（2016）最高法民终613号民事判决书对此作了明确回复，支持委托合同为诺成性合同，即使没有开具发票也应支持律师费。宏昇公司辩称，1．本案涉及的买卖合同宏昇公司不是合同一方的当事人，没有就涉案的工程向本案的天龙公司购买过材料，因此，宏昇公司不应向天龙公司支付任何材料款，更不应支付违约金。具体理由详见宏昇公司上诉状。2．在一审时，天龙公司没有向一审法院提交律师费转账记录，仅提交了两张律师费发票。在二审庭审前，宏昇公司经查询发现该两张律师费发票已作废，并提交了相应的证据。因此，天龙公司的律师费诉请，一审法院完全不应予以支持。宏昇公司上诉请求：一、请求撤销湖南省长沙市天心区人民法院（2019）湘0103民初9427号民事判决书，并依法改判驳回天龙公司一审的全部诉讼请求；二、请求判令天龙公司承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定宏昇公司与天龙公司之间存在合同关系系认定事实错误并因此导致错误判决。本案宏昇公司与天龙公司之间虽然就本案涉及的长沙龙湖金融中心A2项目示范区项目签订过混凝土买卖合同，但因宏昇公司未中标该项目，故该合同没有实际履行。本案宏昇公司与天龙公司之间没有事实上合同关系，也无债权债务关系。就本案涉及的长沙龙湖金融中心A2项目示范区项目，与本案天龙公司缔结混凝土买卖合同并实际履行买卖合同的系案外人甘肃第五建设集团公司，与本案天龙公司存在债权债务关系的也系甘肃第五建设集团公司。首先，从本案宏昇公司向一审法院提交的证据案外人长沙江嵘置业有限公司与案外人甘肃第五建设集团公司就长沙龙湖金融中心A2项目示范区总承包合同、付款发票、结算资料以及付款凭证可知：承包本案涉及的长沙江嵘置业有限公司开发的长沙龙湖金融中心A2项目示范区项目工程的系案外人甘肃第五建设集团公司而非本案宏昇公司。其次，从本案宏昇公司向一审法院提交的证据案外人甘肃第五建设集团公司与天龙公司就长沙龙湖金融中心A2项目示范区项目签署的混凝土买卖合同、发票资料以及付款凭证可知：与本案天龙公司签订混凝土买卖合同并实际履行混凝土买卖合同的系长沙龙湖金融中心A2项目示范区项目的承包人甘肃第五建设集团公司而非宏昇公司。第三，案外人甘肃第五建设集团公司已向天龙公司支付150万元合同款，该款系案外人甘肃第五建设集团公司因长沙龙湖金融中心A2项目示范区项目向天龙公司采购混凝土而需向天龙公司支付的合同款。天龙公司也已经向案外人甘肃第五建设集团公司开具全部合同金额的销售发票。二、一审判决认定案外人肖自然系宏昇公司授权结算人且肖自然代表宏昇公司与天龙公司进行了结算系认定事实错误并因此导致错误判决。首先，案外人肖自然是天龙公司与案外人甘肃第五建设集团公司所签订过混凝土买卖合同中案外人甘肃第五建设集团公司在该合同中指定的代表案外人甘肃第五建设集团公司与天龙公司进行结算的人。其次，案外人肖自然不是宏昇公司的员工。宏昇公司与天龙公司之间没有事实合同关系，宏昇公司没有必要指定肖自然代表宏昇公司与天龙公司结算。三、一审判决认定天龙公司与案外人甘肃第五建设集团公司所签订混凝土销售合同系宏昇公司为委托甘肃第五建设集团公司付款而签订系认定事实并因此导致错误判决。首先，天龙公司与案外人甘肃第五建设集团公司签订了混凝土买卖合同系客观事实，双方已经履行了该合同也是客观事实。其次，本案没有任何证据证明天龙公司与案外人甘肃第五建设集团公司所签订混凝土销售合同系宏昇公司为委托甘肃第五建设集团公司付款而签订，一审判决这一认定完全没有任何证据佐证，完全系错误的猜测。第三，天龙公司除了已经和案外人甘肃第五建设集团公司签订了混凝土销售合同外，案外人甘肃第五建设集团公司已向天龙公司支付150万元合同款，天龙公司也已经向案外人甘肃第五建设集团公司开具全部合同金额的销售发票。案外人肖自然也代表案外人甘肃第五建设集团公司与天龙公司进行了结算。在种种证据及事实均能证明案外人甘肃第五建设集团公司才是天龙公司合同相对方的情况下，一审判决却在仅有天龙公司主张而没有任何证据佐证情况下，认定天龙公司与案外人甘肃第五建设集团公司所签订混凝土销售合同系宏昇公司委托甘肃第五建设集团公司付款而签订，严重违背了常理和客观事实。四、一审判决支持天龙公司关于律师费的诉讼请求没有事实依据。本案天龙公司关于律师费的诉请请求不仅过高且没有付款凭证，一审判决对此进行酌情认定没有事实和法律依据。天龙公司辩称，1．本案实际向天龙公司购买混凝土的是宏昇公司，并非甘肃第五建设集团公司，宏昇公司是本案适格被告。宏昇公司是前期该项目部售楼部的建设方，而且天龙公司也只向该售楼部供应了混凝土，才与宏昇公司签订了购销合同。2．宏昇公司为了委托甘肃第五建设集团公司付款，才要求天龙公司配合宏昇公司走付款流程，天龙公司并与甘肃第五建设集团公司签订了《预拌混凝土购销合同》、收款账户资料等证明付款资料。3．天龙公司的目的是收回货款，至于向宏昇公司还是向甘肃第五建设集团公司主张权利，其结果都是一样的。而且，甘肃第五建设集团公司作为国企，它的支付能力比宏昇公司更强，天龙公司也没有必要向宏昇公司主张权利。4．天龙公司对其与甘肃第五建设集团公司签订的《预拌混凝土购销合同》存有意见。天龙公司确实是为了配合宏昇公司走付款流程才与甘肃第五建设集团公司签订《预拌混凝土购销合同》。天龙公司与宏昇公司签订的《预拌混凝土购销合同》落款有日期、双方公司代表人的签字和盖章，而天龙公司与甘肃第五建设集团公司签订的《预拌混凝土购销合同》落款没有日期、双方公司法定代表人或授权委托人签字，而且虽然该份合同首页显示的时间是2019年1月，但该合同实际签订的时间是2019年6月。5．委托代理合同为诺成性合同，至于律师事务所是否开具发票与宏昇公司承担律师费用不具有对等关系，假使没有开具相应的发票，也不能成为宏昇公司不承担律师费的依据。司法实践中，最高人民法院（2016）最高法民终613号对此作了明确回复，也支持委托代理合同为诺成性合同，即使没有开具相应发票，也应支持律师费用，况且天龙公司已提供相应的律师费发票。天龙公司向一审法院起诉请求：1．宏昇公司向天龙公司支付所欠货款2,377,410元及违约金（以2,377,410元为基数，按月利率2%的标准计算，从2019年5月11日起计算至实际付清之日止，暂计算至2019年9月10日的违约金为190,192元）；2．宏昇公司承担天龙公司为实现债权而支付的律师费130,000元；3．诉讼费、保全费、担保保险费及其他相关费用由宏昇公司承担。天龙公司一审庭审时陈述：宏昇公司委托甘肃第五建设集团公司（以下简称甘肃五建）于2019年11月1日向天龙公司支付了货款1,500,000元，故诉讼请求的货款本金变更为877,410元，违约金基数在付款后亦变更为877,410元。一审法院认定事实：2019年1月10日宏昇公司作为订货方（甲方），天龙公司作为供货方（乙方）双方签订《预拌混凝土购销合同》（以下简称《购销合同》），工程名称为龙湖春江郦城售楼部，施工单位为宏昇公司，建设单位为龙湖房地产开发有限公司，预计施工时间或工期为2019年1月-3月。暂定混凝土合同供应总方量为2000m3，合同总金额为108万元，结算均以实际供货量为准。甲方授权周德福为项目负责人，授权周海军为项目报料员，授权周海军、肖自然为甲方项目现场混凝土签收员。结算方式为：每30日为结算日，甲乙双方凭签字确认的《送货单》汇核计算当月供货数量及金额，甲方须在乙方提供对账单五个工作日内完成对账手续，否则视为甲方已承认乙方提供的对账单内容，甲方授权肖自然为项目结算人。甲乙双方约定，首车砼供应之日起四个月内结清全部货款，双方并约定乙方收款账户。保证依据合同约定按时支付货款，如违约，甲方应从违约之日起按拖欠货款额以月息两分的利率支付违约金；合同签订后，甲乙双方中任一方不得中途无故解除合同，否则违约方应向守约方支付合同预计总借款10%的违约金。如合同履行发生纠纷，由此产生的诉讼费、律师费、鉴定费等费用由败诉方承担。合同签订后，天龙公司依约履行义务，2019年3月13日、2019年4月15日由宏昇公司授权的项目结算人肖自然与天龙公司授权的彭玲等工作人员确认的两份《商品混凝土价款结算单》内容载明：从2019年1月10日至2019年4月2日，天龙公司向宏昇公司在龙湖春江郦城供货金额共计2,377,410元。2019年9月9日天龙公司委托湖南君见律师事务所向宏昇公司邮寄送达《律师函》要求宏昇公司支付货款2,377,410元及违约金190,192元，未果，天龙公司于2019年10月11日诉至一审法院。2019年11月1日甘肃五建向天龙公司转账支付货款1,500,000元。天龙公司陈述：2019年11月1日宏昇公司委托甘肃五建向其给付货款1,500,000元，尚欠货款877,410元。2019年10月17日天龙公司委托湖南君见律师事务所代理其与宏昇公司之间的合同纠纷，并向一审法院提供了《委托代理合同》及金额共计130,000元的两份律师代理费专用发票。庭审中，宏昇公司向一审法院提交了甘肃五建与天龙公司签订的《预拌混凝土购销合同》及相应票据凭证。一审法院认为，涉案《购销合同》系当事人真实意思表示，合法、有效，未违反法律、行政法规的强制性规定。天龙公司依约向宏昇公司提供货物，宏昇公司未依约履行支付货款的义务，根据结算单内容载明：从2019年1月10日至2019年4月2日，天龙公司向宏昇公司供货金额共计2,377,410元。2019年11月1日甘肃五建向天龙公司给付货款1,500,000元，宏昇公司尚欠货款877,410元。宏昇公司辩称：天龙公司与宏昇公司之间虽就本案涉及的A2项目签订过《预拌混凝土购销合同》，但宏昇公司就该合同并未实际履行，双方之间没有事实合同关系，宏昇公司没有义务支付任何款项，承包涉案A2项目工程的是甘肃五建。而天龙公司陈述：其与宏昇公司签订合同后，天龙公司依约向宏昇公司给付了货物，货款金额有宏昇公司授权结算人肖自然的签字确认，天龙公司催款未果后，为配合宏昇公司委托甘肃五建付货款，而走付款流程，天龙公司与甘肃五建签订了内容相同的《预拌混凝土购销合同》，2019年11月1日宏昇公司委托甘肃五建向天龙公司亦支付了1,500,000元，尚欠货款877,410元。根据双方确认的合同及提交的结算单等证据，综合本案案情，天龙公司的上述陈述符合常理，且有相应证据予以印证，故一审法院对宏昇公司的辩称不予采信，宏昇公司应依约支付剩余货款877,410元；关于违约金，宏昇公司未依约支付货款，应承担违约责任，一审法院综合本案实际情况，酌情认定违约金按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算，从2019年5月11日至2019年11月1日期间以2,377,410元为基数计算，自2019年11月2日起至款项偿清之日止以877,410元为基数计算；关于律师费，天龙公司诉请律师费为130,000元，依据合同约定，天龙公司仅提交委托代理合同及发票未提交转账凭证，一审法院综合本案实际情况酌情认定为78,000元。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条之规定，一审判决：一、宏昇公司于判决生效之日起十日内向天龙公司支付货款877,410元、律师费78,000元及违约金（按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算，从2019年5月11日至2019年11月1日以2,377,410元为基数计算，自2019年11月2日起至款项偿清之日止以877,410元为基数计算）；二、驳回天龙公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定期限履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费26,860元，减半收取13,430元，保全费5,000元，共计18,430元，由宏昇公司承担。本院二审期间，宏昇公司提交两组证据材料：一、甘肃五建转账给天龙公司877,410元转账记录，拟证明在一审判决后，案外人甘肃五建又支付给天龙公司877,410元；二、两张在国家税务总局全国增值税发票查验平台获得的一审天龙公司提交的两张律师费发票查询记录，拟证明经查询天龙公司在一审提交两张律师费发票已作废。本院组织当事人进行了证据交换和质证。天龙公司在庭审中认可于2020年1月22日收到甘肃五建支付的877,410元货款，虽然宏昇公司没有提供转账记录原件予以核对，但天龙公司予以认可，故本院对第一组证据予以采信。虽然天龙公司对两张律师费发票查询记录的真实性、合法性有异议，但经审核，该发票查询记录真实、合法，与本案有关联，能达到其证明目的，本院对第二组证据予以采信。本院二审查明：2020年1月22日，甘肃五建支付天龙公司877,410元货款。天龙公司认可支付货款的诉讼请求已经得到清偿，但认为2019年11月1日天龙公司收到的1,500,000元货款和2020年1月22日收到的877,410元货款均系宏昇公司委托甘肃五建支付。湖南君见律师事务所于2019年11月27日开具给天龙公司的两张增值税专用发票（金额合计130,000元）已经作废。对一审法院查明的其他事实本院予以确认。本院认为，根据本案案情及双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、宏昇公司是否应当支付天龙公司货款877,410元及违约金；二、宏昇公司是否应当支付天龙公司律师费及其数额。本院分析如下：关于焦点一。1．关于货款877,410元。经审查，天龙公司与宏昇公司于2019年1月10日签订的《预拌混凝土购销合同》系当事人真实意思表示，合法、有效，未违反法律、行政法规的强制性规定。双方签订的《预拌混凝土购销合同》涉及的工程是龙湖春江郦城售楼部，天龙公司在一审提交的由《预拌混凝土购销合同》授权项目结算人肖自然签字确认的两张结算单，结算单上的工程是龙湖春江郦城，故本院认为天龙公司已经按照《预拌混凝土购销合同》的约定履行了供货义务具有高度可能性。对于宏昇公司主张2019年1月10日签订的《预拌混凝土购销合同》并未实际履行，天龙公司实际是向案外人甘肃五建履行的上诉理由本院不予采信。经本院二审查明，甘肃五建于2020年1月22日转账支付天龙公司877,410元货款，天龙公司予以认可，且认可一审诉请的货款已经全部得到清偿，故宏昇公司无须再支付天龙公司877,410元货款。2．关于违约金。宏昇公司未依约向天龙公司支付货款，应承担违约责任，一审法院酌情认定违约金按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算，从2019年5月11日至2019年11月1日期间以2,377,410元为基数计算，自2019年11月2日起至款项偿清之日止以877,410元为基数计算并无不当，本院予以维持。关于焦点二。经审查，依据天龙公司与宏昇公司于2019年1月10日签订的《预拌混凝土购销合同》第十条的约定，因履行合同产生纠纷，发生的律师费等费用由败诉方承担。该约定系当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定。2019年10月17日，天龙公司与湖南君见律师事务所签订了《委托代理合同》，合同约定在合同签订之日支付代理费人民币130,000元，湖南君见律师事务所于2019年11月27日开具票面金额为130,000元的律师代理费的发票，但相关发票随后被作废，天龙公司未提交证据证明其已实际支付相关律师费。根据本案证据、标的、难易程度，结合律师费发票先开具后作废的情形，本院酌情认定律师费为40,000元。对天龙公司要求按照130,000元支付律师费和宏昇公司主张不予支付律师费的上诉请求，本院均不予支持。综上所述，本案二审出现新的证据导致事实认定发生变化，本院依法改判。天龙公司、宏昇公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖南省长沙市天心区人民法院（2019）湘0103民初9427号民事判决第二项；二、变更湖南省长沙市天心区人民法院（2019）湘0103民初9427号民事判决第一项为湖南宏昇建设有限公司于本判决生效之日起十日内向湖南天龙建材有限公司支付律师费40,000元及违约金（按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年5月11日至2019年11月1日以2,377,410元为基数计算，自2019年11月2日起至2020年1月21日以877,410元为基数计算）；三、驳回湖南天龙建材有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费13,867元，减半收取6,933.5元，保全费5,000元，二审案件受理费13,867元，共计25,800.5元，由湖南天龙建材有限公司负担2,050元，由湖南宏昇建设有限公司负担23,750.5元。本判决为终审判决。审判长 杨 桅审判员 肖 玲审判员 邓 安二〇二〇年八月四日书记员 罗幸娇附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百五十三条【迟延履行】被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。