湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂05民终962号上诉人（一审被告、反诉原告、被申请人）：湖北金茂建材工业有限公司（以下简称金茂建材公司）。住所地：当阳市玉泉办事处合意村一组240号。统一社会信用代码91420582667699868P。法定代表人：张继茂，金茂建材公司董事长。上诉人（一审被告、反诉原告、被申请人）：张继茂，男，1958年12月1日出生，汉族，户籍地武汉市武昌区，现住当阳市。上列金茂建材公司、张继茂共同委托诉讼代理人：李逾操，湖北三立律师事务所律师。特别授权代理。上列金茂建材公司、张继茂共同委托诉讼代理人：郭方硕，湖北三立律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（一审原告、反诉被告、再审申请人）：林淑琴，女，1957年1月8日出生，汉族，住当阳市。委托诉讼代理人：刘传金，男，1956年8月16日出生，汉族，住当阳市锦绣江南小区。系林淑琴之夫。公民身份号码42058219560816359X。一般授权代理。被上诉人（一审原告、反诉被告、再审申请人）：刘传金，男，1956年8月16日出生，汉族，住当阳市。上诉人金茂建材公司、张继茂因与被上诉人林淑琴、刘传金合伙协议纠纷一案，不服当阳市人民法院（2018）鄂0582民初2116号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年5月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张继茂同时作为上诉人金茂建材公司的法定代表人，金茂建材公司、张继茂共同委托的诉讼代理人李逾操，被上诉人刘传金同时作为林淑琴的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金茂建材公司、张继茂上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判支持上诉人的反诉请求。2.本案一审、二审诉讼费用由林淑琴、刘传金承担。主要理由：1.一审判决认定事实不清。长江会计师事务所出具的《鉴定报告》能够作为双方合作经营期间账目的依据。2.一审判决适用法律错误，金茂建材公司、张继茂基于反诉请求的举证责任已经履行完毕。林淑琴、刘传金答辩称：1.对于一审判决，二被上诉人并不服，但因没有能力交纳上诉费故未提起上诉。2.宜昌长江会计师事务有限公司出具的《鉴定报告》自相矛盾、违背事实，不具有法律效力。故请求驳回上诉，维持原判。林淑琴、刘传金在一审中的诉讼请求：1.判令张继茂、金茂建材公司返还林淑琴、刘传金固定资产投资款人民币3275400元，返还支付给姜永兵的股权转让款606970元。2.由张继茂、金茂建材公司承担全部诉讼费用。张继茂、金茂建材公司反诉请求：1.判决刘传金、林淑琴连带偿还张继茂、金茂建材公司双方共同经营期间所欠债务1792121.90元【其中包含欠宜昌龙都商贸的水泥款790000元，欠当阳个体工商户郑秀兰的3540元，欠张继茂个人的14400元，退还占有张继茂、金茂建材公司财产份额折价款636847元，张继茂、金茂建材公司的财产损失150815.90元，支付与本案直接关联的（2014）鄂伍家岗民初字第01320号案件诉讼费17285元，支付（2016）鄂民再205号民事判决书确认由金茂建材公司支付湖北苏博新材料有限公司（以下简称苏博公司）的货款179234元】；2、由刘传金、林淑琴承担全部诉讼费用。一审判决认定:2012年6月，林淑琴、刘传金与张继茂协商，拟由金茂建材公司（甲方）与刘传金（乙方）签订《商品混凝土合作经营协议书》，协议中包含如下内容：合作投资经营项目为商品混凝土生产经营项目；合作投资经营形式为共同投资、共同经营、按双方各自的投资比例共享利润、共担风险；合作投资方式及股份比例为甲方负责提供场地、设备设施、营业执照、生产许可证等经营所需各种证照，占合作项目48%的股份，乙方负责提供资金126万元，占合作项目52%的股份；合作期间按有限责任公司的管理方式进行运作，根据经营需要可另行成立公司，该项目在未另行成立独立公司前，对外以甲方名义进行……后双方并未签订该协议。庭审中，林淑琴、刘传金陈述未签订上述协议的原因是因为当时金茂建材公司的法定代表人不是张继茂而是姜永兵，且金茂建材公司当时租赁的土地没有土地证。张继茂、金茂建材公司陈述双方未签订上述协议的原因是因为认为股份的划分不合理，林淑琴、刘传金的前期投资并未达到占股52%，且双方对股份比例没有协商成功。双方虽未签订合作经营协议，但在其后林淑琴、刘传金仍向金茂建材公司投资并与张继茂共同参与了金茂建材公司混凝土项目的生产和经营，双方共同经营的期间为2012年6月至2013年8月。2012年11月23日，刘斌（林淑琴与刘传金之子）通过网上银行向姜永兵（当时金茂建材公司股东之一）转账506970元，姜永兵出具了收条，内容为：“收到刘斌支付原股东和投资人财务结算协议书订立款项陆拾万零陆仟玖佰柒拾元整”。2013年6月，双方因股权转让登记及商品混凝土合作经营履行中的相关事宜发生纠纷。此后，由于双方分歧太大，对共同经营期间的账目清算未果。2013年9月后，双方因矛盾无法调和，遂结束共同经营。此后，双方均因此事将对方起诉至法院，分别为：2013年9月22日，张继茂起诉林淑琴、刘传金合伙纠纷一案。该案审理过程中，一审法院委托了宜昌长江会计师事务有限公司对双方合伙经营期间的账目情况进行鉴定，该所于2014年5月25日作出宜长会司财鉴字[2014]002号《鉴定报告》，其中有如下内容：“七、重要事项说明：1、2013年6月30日，张继茂、刘传金对共同经营商品砼的收支及往来进行了清理，并签署了合伙经营支出项目凭证签字确认书，本次鉴定结果以双方签字确认的清理结果为基础数据；九、鉴定报告法律效力：本鉴定结论按国家有关规定，有效使用期限为一年。”2014年10月10日，一审法院针对该案作出（2013）鄂当阳民初字第01186号民事判决。林淑琴、刘传金不服，上诉至宜昌市中级人民法院。2015年8月24日，宜昌中院作出（2015）鄂宜昌中民二终字第00307号民事裁定，将案件发回重审。一审法院依法受理后，因张继茂在规定期限内没有足额预交案件受理费，遂于2016年3月23日作出（2015）鄂当阳民初字第02069号民事裁定，该案按自动撤诉处理。其后林淑琴、刘传金于2016年4月26日向一审法院提起对金茂建材公司、张继茂的合伙协议纠纷一案，该院立案受理后，于2017年3月13日作出（2016）鄂0582民初665号民事判决。林淑琴、刘传金不服，上诉至宜昌中院，宜昌中院作出（2017）鄂05民终1996号民事判决。林淑琴、刘传金不服，向湖北省高级人民法院申请再审。2017年12月21日，湖北省高级人民法院作出（2017）鄂民申3558号民事裁定，指令宜昌中院再审。2018年8月17日，宜昌中院作出（2018）鄂05民再21号民事裁定将本案发回重审。一审法院于2018年10月16日立案受理。同时查明，庭审时，一审法院就双方共同经营期间的财务情况询问了双方当事人，由于双方共同经营期间的财务管理不健全、不规范，故无法提交原始账簿及记账凭证，但林淑琴、刘传金提交了其认为能反映该期间财务状况的账目和凭证。张继茂还提供了2013年4月18日张继茂与林淑琴签订的《2012年6月至9月基建阶段议定事项》，其中对23项内容进行了审定。2013年6月30日张继茂与林淑琴签订的《筹建支出项目分类确认表》，其中对2012年6月至2013年6月期间的账目进行了审定，包括27项内容（1.固定资产类；2.土地购置费；3.生产工具类；4.办公用品类；5.基建材料类；6.吊装费用；7.挖机使用费；8.小五金类；9.运杂费；10.修理费；11.检测费；12.医疗费；13.招待费；14.业务费用；15.财务费用；16.宣传广告费；17.维修及零星人工费；18.生活费；19.电线电缆；20.三一重工承担材料费；21.砼泵送费；22.生产原料费；23.油料费；24.人工费；25.待付款明细；26.其他费用；27.待查项目及费用）。张继茂与林淑琴签字确认的《审计确认表》，其中对2012年6月至2013年6月期间的部分财务收支进行了确认。本案在审理过程中，双方均申请对共同经营期间的出资数额、资产负债、财产状况等情况进行会计鉴定，张继茂、金茂建材公司还申请对林淑琴、刘传金私自强行拆除金茂建材公司设备造成金茂建材公司财产损失的数额进行鉴定。一审法院将鉴定材料移送至鉴定机构后，湖北诚信会计师事务有限公司于2019年7月1日向该院出具《会计司法鉴定需补充提供资料的函》，表示按照注册会计师执业准则有关鉴定要求，该公司不能对非会计账目资料发表资产负债及财务状况等鉴定意见，由于鉴定材料不符合要求，故无法开展会计鉴定工作，同时要求双方在2019年7月10日前补充提供金茂建材公司及双方合作期间的相关账目等材料。一审法院将该函送达给当事人后，其未能在规定的期间内补交上述材料，湖北诚信会计师事务有限公司遂将鉴定材料退回该院。嗣后，双方当事人均申请再次选定鉴定机构进行鉴定，一审法院经审查后同意了双方当事人的申请并再次委托鉴定。2019年8月19日，湖北华海会计师事务所有限公司书面回复一审法院，由于金茂建材公司未严格执行企业会计准则、没有相应的内部控制制度，相关鉴定材料无法保证其真实性和完整性；且由于部分设备已经拆除，其存在性现在也无法得到保证，故无法完成相关会计鉴定及数额鉴定工作，并退回鉴定委托。还查明，苏博公司因买卖合同纠纷于2014年将金茂建材公司、刘传金起诉至一审法院，该院作出（2014）鄂当阳民初字第00146号民事判决，刘传金不服该判决，上诉至宜昌中院。宜昌中院作出（2014）鄂宜昌中民三终字第00269号民事判决维持原判。刘传金不服，向湖北省高级人民法院申请再审。湖北省高级人民法院认为，苏博公司将货物送至金茂建材公司厂区，并由金茂建材公司工作人员签收，且金茂建材公司在相关的财务报表中显示出对苏博公司供货行为的明知与认可，金茂建材公司以实际行为对买卖合同予以认可和履行，应认定苏博公司向金茂建材公司供货。同时，刘传金与金茂建材公司之间是何关系以及债权债务如何约定等内容，属另一法律关系，并不影响金茂建材公司向苏博公司承担民事责任，故判决金茂建材公司向苏博公司支付货款179234元。一审法院认为：本案争议的焦点为：1.双方之间是投资关系还是合伙关系。2.双方在共同经营期间各自的投资情况，金茂建材公司的财务情况，以及对双方诉讼请求的处理。关于焦点一，林淑琴、刘传金在诉讼中主张双方是投资关系，张继茂、金茂建材公司则主张为合伙关系。根据庭审查明的事实，林淑琴、刘传金在2012年6月与张继茂协商后拟定了一份《商品混凝土合作经营协议书》，其中明确约定由双方共同投资、共同经营、按投资比例共享利润、共担风险。虽然双方未实际签订该协议，但未签订协议的原因并非对合作经营的形式有异议。也就是说双方在最开始协商共同经营时，对合作经营形式的真实意思表示即为合伙。林淑琴、刘传金对金茂建材公司投资的行为系建立在双方拟合伙经营的基础上，该行为应为合伙人的出资行为。且结合双方在庭审中的陈述，本案双方之间的关系从实质上看符合合伙的基本法律特征，故对本案应依照有关合伙的法律规定处理。关于焦点二，《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条规定，合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理。合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。本案中，鉴于双方未签订书面协议，又无法根据双方在本案中所提交的材料确定各方的出资比例，亦无法对共同经营期间的资产负债、财务状况等重要事实予以认定。庭审中，经双方当事人的申请，一审法院先后两次将当事人所提交的材料移交鉴定（审计）机构进行鉴定（审计），但鉴定机构均表示无法鉴定（审计），故退回鉴定委托。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己所主张的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据，否则应承担举证不能的后果。本案中，双方当事人所提交的证据均不能全面反映共同经营期间的各种待证事实，且本案也无法通过鉴定（审计）对双方合伙经营期间的账目等情况予以明确，以致于本案的诸多待证事实无法查清。林淑琴、刘传金主张双方是投资关系，并要求张继茂、金茂建材公司返还投资款和股权转让款，但在其实际出资额无法查明的情况下，显然无法支持其诉讼请求。况且，一审法院亦认为，双方实为合伙关系，刘斌支付给姜永兵的股权转让款实际上应为林淑琴、刘传金对合伙的出资，现即使能确定林淑琴、刘传金在合伙中的出资额，根据《合伙企业法》的规定，其也无权在合伙企业清算前请求分割合伙企业的财产。同理，张继茂、金茂建材公司也无权主张林淑琴、刘传金承担未经清算的合伙债务。关于张继茂、金茂建材公司主张的财产份额折价款636847元和财产损失费150815.90元，由于现有证据无法证明林淑琴、刘传金是否占有了张继茂、金茂建材公司的财产以及是否对金茂建材公司的财产造成了损失和损失的情况，故对该项诉讼请求不予支持。张继茂、金茂建材公司要求刘传金、林淑琴连带偿还双方共同经营期间的各项债务，亦因合伙未能审计清算，内部责任由谁承担约定不明，不予支持。关于张继茂、金茂建材公司辩称在本案无法通过鉴定确定各方的出资额以及共同经营期间的资产、负债的情况下，则应当按照长江会计师事务所作出的《鉴定报告》或依据双方签字确认的材料作为认定双方合作经营期间相关账目的依据，宜昌长江会计师事务所作出的宜长会司鉴字[2014]002号《鉴定报告》中已经明确载明鉴定结论的有效使用期为一年，因该《鉴定报告》已过有效使用期，一审法院对该证据不予采信。同时，《鉴定报告》中已经采用了双方签字确认的合伙经营期间的材料作为鉴定依据，且综观上述材料，其中所列项目虽涉及到销售、支出和固定资产等，但并未记载各方的出资情况亦无法通过这些材料确定各方的出资情况，因此上述材料并不能全面反映双方合伙期间的出资、财务等情况，对该证据亦不予采信，对张继茂、金茂建材公司的抗辩意见不予采纳。一审法院依照《中华人民共和国合伙企业法》第二十一条、第三十三条、第八十六条、第九十条、第九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条判决：1.驳回林淑琴、刘传金的诉讼请求。2.驳回张继茂、湖北金茂建材工业有限公司的反诉请求。本诉案件受理费37860元（林淑琴、刘传金已预交），由林淑琴、刘传金共同负担；反诉案件受理费减半收取9658元（张继茂、湖北金茂建材工业有限公司已预交），由张继茂、湖北金茂建材工业有限公司共同负担。本院二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。本院二审查明，一审判决认定本案的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的核心问题是金茂建材公司、张继茂的上诉请求是否具有充分的证据支持。1.关于宜昌长江会计师事务有限公司宜长会司财鉴字（2014）002号《鉴定报告》（以下简称鉴定报告）的法律效力问题。金茂建材公司、张继茂上诉认为，该鉴定报告能够作为认定双方合作经营期间账目的依据。本院认为，金茂建材公司、张继茂的主张不能成立。首先，鉴定报告当时虽然系宜昌长江会计师事务有限公司接受当阳市人民法院委托进行，但该案系张继茂诉林淑琴、刘传金合伙协议纠纷案，与本案在当事人诉讼主体、诉讼（包括本诉和反诉）请求、权利义务范围上并不一致。因此，鉴定报告不能当然适用于本案。其次，根据鉴定报告载明的“重要事项说明”第6项至第8项内容，鉴定过程中存在设备和建筑物已被拆除，未对现金、存货、固定资产进行核实和盘点，当事人共同经营主体未实施清算公告等债权债务申报登记审核等基本程序，故上列因素必然对鉴定结果会有影响。因此，鉴定报告并没有实际上也并不能反映当事人共同经营期间全部的、真实的资产、负债、所有者权益的客观状况。况且根据“重要事项说明”第1项至第4项记载，鉴定意见系基于双方2013年6月30日签字确认的清理结果为基础数据，而对于2013年6月1日至2013年9月30日期间各方提供的支出等款项（刘传金申报支出2388853.53元，张继茂申报支出48235.00元，张继茂申报营业收入1626345.00元）均未经过对方签字确认，鉴定机构仅仅作了调账处理，这部分支出和营业收入的数额巨大且真实性无法确认。第三，鉴定报告按照规定有效使用期限为一年。该鉴定报告于2014年5月25日出具，而一审重审立案时间为2018年10月16日，鉴定报告明显已经超过有效使用期限，不能作为认定本案事实的依据。第四，鉴定报告涉及的案件系张继茂诉林淑琴、刘传金合伙协议纠纷案。该案经当阳市人民法院一审判决、本院二审裁定发回重审后，一审法院重审中因张继茂在规定期限内没有足额预交案件受理费，一审法院遂裁定该案按自动撤诉处理。依照法律规定，该案诉讼程序已经终结却未对案件事实进行认定、未对案件实体问题作出处理，基于该案而形成的鉴定报告不能作为本案认定事实和裁判的依据。2.根据法律规定，合伙企业解散后应当进行清算，并通知和公告债权人；负责清算的义务主体包括合伙人、特殊情况下人民法院指定的清算人；清算的主要内容包括清理合伙企业财产、分别编制资产负债表和财产清单、处理与清算有关的合伙企业未了结的事务、清缴所欠税款、清理债权债务、处理合伙企业清偿债务后的剩余财产。根据查明的事实，本案中，双方2013年6月发生纠纷后对共同经营期间的账目清算未果、同年9月结束共同经营后也并未进行合法有效的清算工作而是直接向一审法院提起诉讼。显然，此时双方当事人对共同经营期间的实际出资数额及其比例、资产和负债数额、剩余财产数额及其分配比例、剩余债务如何清偿等并未形成一致意见。财务、会计审计或者鉴定属于民事诉讼中的专门性问题，不属于人民法院的职责和业务范围内事项，应由当事人协商确定或者必要时由人民法院指定具备资格的鉴定人完成。《中华人民共和国注册会计师法》等法律法规对鉴定人的资格、执业准则、工作程序和要求等均作了明确规定。一审中，根据双方当事人的申请，一审法院先后委托湖北诚信会计师事务有限公司、湖北华海会计师事务有限公司对当事人共同经营期间的相关账目进行会计鉴定。一审法院将鉴定材料移送至鉴定机构后，湖北诚信会计师事务有限公司、湖北华海会计师事务有限公司均认为当事人提交的鉴定材料不符合真实性、完整性、规范性要求，无法进行鉴定，遂将鉴定材料、鉴定委托退回一审法院。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己所主张的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据，否则应承担举证不能的后果。因此，在当事人双方未就清算事项达成一致意见且鉴定机构亦无法对案涉共同经营期间账目进行鉴定（审计）的情况下，金茂建材公司、张继茂主张已就反诉请求履行了举证责任的主张不能成立。3.合伙协议终止、合伙企业解散后应当进行清算，在没有清算的情况下合伙一方当事人要求对方当事人承担合伙（共同经营）期间的债务缺乏基础条件，故金茂建材公司、张继茂一审反诉请求、上诉请求没有事实依据和法律依据，本院对其主张不予支持。综上所述，本院认为，金茂建材公司、张继茂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9658元，由金茂建材公司、张继茂负担。本判决为终审判决。审判长  朱红洲审判员  杨正强审判员  黄君梅二〇二〇年八月七日法官助理王春柳书记员胡雁