河南省郑州市二七区人民法院民 事 判 决 书(2020)豫0103民初3461号原告：闫甲阳，男，汉族，1984年10月19日出生，住河南省渑池县。委托诉讼代理人：周苹、徐明鑫（实习），河南良承律师事务所律师。被告：河南金冠电力工程有限公司，住所地河南省内乡县湍东镇宝天曼大道中段。法定代表人：郭小玲，系该公司副董事长兼总经理。委托诉讼代理人：冯靖敏，系该公司员工。被告：郑州卓越膜结构工程有限公司，住所地郑州市二七区大学南路绿地滨湖国际城3区1号楼301、304。法定代表人：闫甲阳，系该公司总经理。委托诉讼代理人：周雪，系该公司员工。第三人：周康，男，汉族，1991年1月6日出生，住河南省渑池县。原告闫甲阳诉被告河南金冠电力工程有限公司（以下简称金冠公司）、郑州卓越膜结构工程有限公司（以下简称卓越膜公司）、第三人周康追偿权纠纷一案，本院于2020年5月14日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告闫甲阳及其委托诉讼代理人周苹、徐明鑫、被告金冠公司的委托诉讼代理人冯靖敏，被告卓越膜公司的委托诉讼代理人周雪到庭参加了诉讼，第三人周康经本院传票传唤，没有正当理由未到庭。本案现已审理终结。原告闫甲阳向本院提出诉讼请求：1.判令被告金冠公司承担原告垫付第三人赔偿款的60%共计200117.44元；2.判令被告卓越膜公司承担原告垫付第三人赔偿款的40%共计133411.63元；3.判令被告承担本案的所有诉讼费用。事实与理由：2018年1月13日，第三人周康在被告郑州卓越膜结构工程有限公司承包的南阳公交站充电桩车棚项目施工过程中不慎摔在路面杂物中，造成右踝关节粉碎性骨折、右距骨、跟骨等骨折，伤后第三人住院治疗共花费医疗费313310.53元，生活费28515元，护理费49811.3元，营养费及交通费等其他费用43376元，一次性误工及伤残补偿金42000元，以上金额合计497677.87元均由原告先行垫付。被告河南省金冠电力工程有限公司作为工程发包方未尽到安全保障义务，未保持路面平整畅通造成第三人受到损害，应对第三人的人身损害承担赔偿责任，被告郑州卓越膜结构工程有限公司作为工程承包方，应对该赔偿承担连带责任，原告先行垫付了所有款项，有权向两被告进行追偿，原告根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，为维护原告的合法权益，诉至法院。被告金冠公司辩称，1.本案原告主体不适格。根据原告起诉书内容，原告未提供证据证明与被告金冠电力存在书面的合同关系，根据合同相对性原则，原告主体不适格。同时，原告作为承包方卓越膜公司的法定代表人，其对周康的支付费用，应当向卓越膜公司追偿，其追偿对象是错误的。要求被告金冠电力承担60%的责任更是于法无据。原告起诉中所指，金冠电力未进行场地清理而造成损害，闫甲阳并未与金冠签订施工合同，所指事宜因此也并无任何依据。根据渑池县法院周康与闫甲阳案件的判决书显示，施工现场已经进行了脚手架的架设，根据一般常识都能知道，如果现场没有清理，那么脚手架不能架立，很显然，这一指控同样是无任何依据的。原告对周康的承担赔偿责任是原告对自身行使民事权利的自由，其主动承担赔偿责任的行为，不应转嫁给与其无任何关系的被告金冠电力。根据《民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条之规定，原告起诉不能提供有效证据，应承担举证不能的不利后果，应予以驳回对被告金冠电力工程的起诉。二、被告河南金冠电力工程有限公司（下称金冠电力）不是本案适格的被告。即便是认定原告主体适格，那么有如下几点意见证明，被告金冠电力不是本案适格的被告，不应承担连带责任及诉讼费用。1、第三人周康系郑州卓越膜结构工程有限公司（下称卓越膜公司)的雇员或者员工，请法院先行查明，事故发生时，第三人周康与卓越膜公司是否存在劳动关系，如有，本案应属于工伤事故案件，不属于法院受理范围，应提起劳动争议诉讼。如属于雇佣关系的话，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，因此应有雇主卓越膜公司承担损害赔偿责任。2、被告金冠电力与卓越膜公司签订的膜结构设计、施工合同，同时签订了施工安全协议，在卓越膜公司具备膜结构设计二级、施工三级资质及安全生产许可证的膜结构施工企业，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，即金冠公司在发包工程时，是发包的卓越膜公司具备生产许可证及相应资质的，因此不应承担连带责任。同时，根据双方签订《施工安全责任协议书》第六条、第八条约定，安全责任承担主体是卓越膜公司，同时要求卓越膜公司使用的人员必须是特殊工种持证上岗且必须要求所有人按规定正确使用防护，根据案件损害事实发生的过程可以认定被告金冠电力不应承担连带赔偿责任。请法院查明及第三人周康是否持有特种作业操作证，如没有，该追偿的责任主体应该是卓越膜公司。三、原告追偿责任主体认定错误。1、被告卓越膜公司在第三人人身损害过程中，其主观上有过错，表现为在工程施工过程中，选用了没有特种作业操作证的周康进行高空焊接作业；行为上及损害事实的关系上，其不良的现场管理行为与损害事实发生均有高度的关联性，作为具备施工资质且提供了全面的施工设计方案，如果按照相关行业标准及设计方案及规范进行施工的话，是完全可以避免事故的发生。但是卓越膜公司在施工中却因吊装时，钢管两头绳缆却未系牢，并未按标准施工。同时焊接工周康高空作业未系安全绳，是其未明确要求施工人员注意施工安全义务，也是损害发生的主要原因，同时也是违反了《建设工程安全生产管理条例》第三十二条之规定，卓越膜公司应当向作业人员提供安全防护用具和安全防护服装，并书面告知危险岗位的操作规程和违章操作的危害。根据《建设工程安全生产管理条例》第十三条之规定，卓越膜公司作为设计单位应当按照法律、法规和工程建设强制性标准进行设计，防止因设计不合理导致生产安全事故的发生。同时作为设计单位应当考虑施工安全操作和防护的需要，对涉及施工安全的重点部位和环节在设计文件中注明，并对防范生产安全事故提出指导意见。很明显，卓越膜公司并未进行上述工作。同时卓越膜公司也违反《建设工程安全生产管理条例》第二十三条、第二十七条之规定，没有对违章作业人员周康未系安全绳的行为进行制止，同时在施工前，卓越膜公司技术人员应当对有关安全施工的技术要求向施工作业班组、作业人员作出详细说明，并由双方签字确认。上述的行为种种都证明被告人卓越膜公司是损害责任的责任主体。2、被告卓越膜公司作为一个专业的膜结构工程施工企业，具备专业的资质，同时与被告金冠电力签订的施工合同，作为承包方，也明确了本工程的设计施工方案及安全责任的承担主体，详见南阳公交站充电桩车棚设计、施工合同（合同编号：JGDL-SG-201712016）、施工安全责任协议书（编号：JGDL-2R-2018010372)。根据上述合同约定内容，金冠电力作为发包方，将工程承包给卓越膜公司，施工安全责任应由承包方完成，且提供证据证实承包方完成的工程具备特种资质，同时该工程已全部结束，金冠电力已将全部费用支付至卓越膜公司，合同权利义务已履行完毕，故责任的承担主体应该是被告卓越膜公司。综上所述，请求人民法院依法查明事实，驳回原告对被告金冠电力的起诉，同时依法认定被告卓越膜公司的损害赔偿责任，以保障我公司的合法权益。被告卓越膜公司辩称，没有答辩意见。第三人周康未到庭，提交书面陈述一份，认可闫甲阳向其支付各项费用333529.07元。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院对事实认定如下：1.2017年12月8日，被告金冠公司（甲方）与被告卓越膜公司（乙方）签订南阳公交站充电桩车牌设计、施工合同。合同约定：乙方承包南阳公交站充电桩车棚工程的全部设计、膜材及钢结构加工、制作、运输、吊装。提供基础预埋件、基础钢筋的加工、运输，并派人现场指导安装等。2018年1月12日，被告金冠公司（甲方）及卓越膜公司（乙方）签订施工安全责任协议书一份，协议约定：工程名称：南阳市公共交通鸟巢充电站雨棚安装。乙方必须确保所有职工按规定正确使用防护措施，不得滥用或不用；保证进入施工现场带好安全帽，严禁工人穿拖鞋，特种工种操作人员持证上岗，严禁使用无证，不懂机电、设备操作技术的人员，若有违反，全部责任均由乙方承担。2.被告卓越膜公司的经营范围：膜结构、钢结构、遮阳设施的设计、施工、安装与维护（凭有效资质证承接业务）；污水处理工程设计、施工，地坪工程施工，机电安装，室内装饰工程施工等（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。3.2018年1月，被告卓越膜公司开始进行上述工程的施工。2018年1月13日，第三人周康在施工过程中，因拉钢管的绳子脱落，钢管砸到了脚手架，导致原告从两层高脚手架上摔下受伤，该案件经河南省渑池县人民法院于2019年7月29日作出（2019）豫1221民初847号判决书，判决书认定闫甲阳雇佣第三人周康在南阳充电站施工操作过程中，不慎从高空坠落受伤，第三人因未系安全带，承担10%的责任，闫甲阳向第三人周康垫付医药费等291529.07元，判决闫甲阳向周康赔偿原告损失26972.09元。2019年10月21日，闫甲阳与周康达成一次性赔偿协议书，协议约定，闫甲阳除支付上述判决中的26972.09元，另支付后续治疗费15027.91元，两项费用共计42000元，协议签订后，闫甲阳一次性将此款转入周康兴业银行账户内。2019年10月21日，闫甲阳向周康兴业银行转款42000元。4.2016年1月4日，被告卓越膜公司取得安全生产许可证，编号为（豫）JZ安许证字【2016】023111延，许可范围：钢结构、膜结构，遮阳设施的设计、施工、安装与维护。有效期：2016年1月4日至2019年1月4日。5.第三人周康出现事故原因系拉钢绳的绳子脱落，该绳子脱落的原因是没有系牢。绳子为金冠公司统一配备，但负责系绳子的人员为被告卓越膜公司人员。本院认为，连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。本案原告闫甲阳赔偿第三人周康损失共计333529.07元，后本案涉案工程系被告卓越膜公司承包，对涉案工程的安全防范设施、施工监管承担责任，本案涉案事故发生系被告卓越膜公司员工系绳子不牢造成的，故原告要求被告卓越膜公司承担40%的责任即偿还原告垫付的133411.63元的诉讼请求，依法予以支持；原告要求被告金冠公司承担60%责任的诉讼请求，证据不足，依法不予支持；依照《中华人民共和国侵权责任法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告郑州卓越膜结构工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告闫甲阳133411.63元；二、驳回原告闫甲阳的其他诉讼请求。案件受理费6303元，减半收取3152元，由被告郑州卓越膜结构工程有限公司承担1261元，原告闫甲阳承担1891元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状一式十二份，上诉于河南省郑州市中级人民法院。审判员  李国宁二〇二〇年八月三十一日书记员  王 萌