云南省保山市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）云05行终65号 上诉人（原审原告）张成强，男，汉族，1987年1月7日生，住隆阳区。 委托诉讼代理人蔡朝进，云南天外天（蒙自）律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。 被上诉人（原审被告）隆阳区板桥镇人民政府。 统一社会信用代码：115330010152576429. 住所地：隆阳区板桥镇320国道与青龙街交汇处以北。 法定代表人张绍琪，镇长。 委托诉讼代理人杨龙，云南旦阳律师事务所律师，代理权限：一般授权代理。 委托诉讼代理人赵学军，隆阳区板桥镇法律服务所法律服务工作者。代理权限：一般授权代理。 上诉人张成强因与被上诉人隆阳区板桥镇人民政府行政强制拆除及行政赔偿一案，不服保山市隆阳区人民法院于2020年3月15日作出的（2020）云0502行初114号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，并于2020年7月23日在本院116号法庭公开开庭审理了本案。上诉人张成强及委托诉讼代理人蔡朝进，被上诉人隆阳区板桥镇人民政府的委托诉讼代理人杨龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审判决认定，原告张成强的养鸡场位于隆阳区。养鸡场所使用的土地系2007年10月原告与隆阳区村民董树明、董国勋签订《土地转包合同》获得的土地和原告自家的承包土地。获得土地后，原告系在土地上建盖了养鸡场的厂房设施（住房、仓库两间，鸡舍五间，建设材料：均为空心砖，住房、仓库为彩钢瓦，鸡舍为石棉瓦）。养鸡场建成后，原告发展肉鸡养殖产业。之后，原告曾在养鸡场内种植过人工菌。2014年3月20日，原告与他人签订《合作协议》，使用养鸡场设施生产佛教用品。案涉养鸡场使用的土地性质为基本农田，该养鸡场自使用至拆除，无任何合法用地及房屋建盖的相关审批手续。被告于2019年4月12日作出《限期拆除违法建筑决定书》，责令原告于2019年4月19日前拆除违法建筑物。原告于2019年5月23日向保山市隆阳区人民政府提起行政复议，要求撤销被告作出的《限期拆除违法建筑决定书》。隆阳区人民政府认为被告在作出《限期拆除违法建筑决定书》之前没有对违法建筑的相关情况进行调查，没有听取当事人的意见，也没有告知当事人有陈述申辩的权利，行政执法行为的程序违法，撤销被告作出的《限期拆除违法建筑决定书》。被告于2019年5月13日组织人员强制拆除了原告的养鸡场的厂房设施。原告认为被告无权强制拆除原告的建筑物，被告的强拆行为严重侵害了原告的合法权益，故向法院提起行政诉讼，要求判决确认被告于2019年5月13日强制拆除原告厂房的行政行为违法并要求被告赔偿原告经济损失。 原审人民法院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”乡、镇人民政府既是作出责令停止建设、限期改正等行政决定的主体，也是直接实施强制拆除活动的主体，被告板桥镇政府主体适格。根据《中华人民共和国土地管理法》第四条、第四十四条规定，国家实行土地用途管制制度，严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量，对耕地实行特殊保护，且建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。原告据以申请养殖立项的文件-《关于促进规模化畜禽养殖有关用地政策的通知》（国土资发［2007］220号）也明确：禁止占用基本农田，原告转包的土地属于基本农田性质，且至今也无任何农用地转用审批手续，原告使用该土地为违法占地。《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条规定“在乡、村规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。在乡、村规划区内使用原有宅基地进行农村村民住宅建设的规划管理办法，由省、自治区、直辖市制定。在乡、村规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设以及农村村民住宅建设，不得占用农用地；确需占用农用地的，应当依照《中华人民共和国土地管理法》有关规定办理农用地转用审批手续后，由城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。建设单位或者个人在取得乡村建设规划许可证后方可办理用地审批手续。”原告建设养鸡场的厂房设施时，案涉土地尚未在乡、村规划区内，即使在乡、村规划区内后至今，原告也未依法办理相关用地、建房许可手续，因此，原告养鸡场的用地违法、厂房设施系违法建筑。原告的违法建筑虽在《中华人民共和国城乡规划法》实施前建盖，但原告未依法办理相关用地、建房手续，其违法状态持续存在，原告关于已过追溯诉讼时效的主张不能成立，不予采纳。根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”这是对行政机关强制执行的期限和程序的规定，只有在当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关才能按程序进行强制拆除。同时，行政机关强制执行还应当遵循《行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十三条的程序规定，要以书面形式事先催告、充分听取当事人的陈述、申辩，作出强制执行决定并依法送达，如存在中止、终结执行的情形，还应当中止、终结执行。本案被告在实施强制拆除行为过程中，未给予原告陈述、申辩的权利，被告强制拆除行为违反法定程序，其行为应予撤销，但因该行为不具有可撤销的内容，故确认该行为违法。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条的规定，公民、法人和其他组织的合法权益受到损害是取得国家赔偿的基本前提。本案中原告要求赔偿养鸡场的土地恢复、土地转包费及厂房设施的相关损失，因原告的厂房用地是违法占地，建筑设施是违法建筑，并不属于原告的合法财产权益，虽然被告强制拆除行为违法，但对违法建筑的拆除，无合法财产权益受损的前提下，不产生国家赔偿。故原告要求被告赔偿损失的诉讼请求，无事实与法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条，《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条，《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十四条第二款第（一）项的规定，判决：一、确认被告保山市隆阳区板桥镇人民政府于2019年5月13日对原告张成强位于隆阳区的养鸡场厂房屋进行强制拆除的行为违法。二、驳回原告张成强的其他诉讼请求。 上诉人张成强上诉请求：1.撤销保山市隆阳区人民法院（2019）云0502行初114号行政判决书第二项判决结果；2.改判支持上诉人的一审其他诉讼请求，即（1）纠正保山市隆阳区人民政府作出的保隆行政复决字（2019）第1号行政复议决定书中被申请人书面答复意见及保山市隆阳区人民政府对于上诉人养鸡场用地为违法用地的错误决定；（2）判令被上诉人赔偿上诉人经济损失75万元（恢复土地原貌费：3万元，土地转租费：1.6万元，养鸡场厂房建设费：45万元，附属设施--围墙、大门、道路、水电：15万元，转包合同无法履行的经济损失：10.4万元）；3.案件诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决驳回上诉人的其他诉讼请求属于认定事实不清，自原告转包土地开始就向村委会政府相关部门开始进行项目审批申请，一直未得到答复，也没有告知立项不通过的理由，至今原告已使用土地、厂房十余年，在保山市隆阳区总体规划（2011-8030）-2010年综合现状分析图中，已将原告养殖场用地列为现状建设用地，并不是基本农田，原告被拆除的养鸡场实质上并非违法占地，原告建筑物的建设时间是2007年，而《中华人民共和国城乡规划法》于2008年1月1日起实施，对于2008年以前建设的建筑物应当按照“法不溯及既往”的原则处理，一审判决已经确认了被上诉人隆阳区板桥镇人民政府的强制拆除行为违法，其应当对其违法行为造成上诉人的损失进行赔偿。 被上诉人隆阳区板桥镇人民政府答辩称：1.一审判决认定事实清楚，采信证据合法，程序符合法律规定，判决正确，应予以维持，张成强户仅提供了土地转包合同、立项申请书，没有提供任何部门的建房批准材料，2015年张成强将原建设的养殖场提供给汪天元用于香火产品的生产加工，每年分红13000元，该行为已将养殖用房用于非农业生产，张成强至今也没有得到国土部门批准用地手续，也没有得到镇村规办任何建设规划许可，依法应予以拆除。2.被答辩人的主张没有事实和法律依据，（1）被答辩人一开始“占用基本农田”建养殖房已经违法，其后也没有用地“备案”手续，2015年1月案涉土地并没有养殖而是用于生产加工佛教产品，实际上改变了土地用途，属于违法行为；（2）被答辩人2007年10月转包涉案土地，建设违法建筑的事实始终存在，处于连续、持续状态，而且该违法行为并未终了，答辩人对其行政处理并未超过法定的追诉时效；（3）被答辩人未提交相关证据证明其应有的合法损失，不属于《国家赔偿法》第三条、第四条规定的行政赔偿范围，其赔偿的请求无事实和法律依据；（4）被答辩人要去答辩人承担诉讼费的主张无法律依据。综上所述，上诉人的诉讼请求没有事实和法律依据，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，关于上诉人张成强建盖养殖场从事养殖行为的问题，参照《原国土资源部、原农业部关于搞好农用地管理促进农业生产结构调整工作的通知》（国土资发[1999]511号）“建造温室大棚和临时性畜牧场、饲养场及塘底未经固化的简易水产养殖场，发展高效农业，确需占用耕地的，须到县级土地行政主管部门进行备案，并签定复耕保证书，届时按要求恢复成耕地。但建造永久性农业生产设施和配套设施，如畜禽饲养场、塘底已经固化的水产养殖场、农副产品仓库、加工厂、集贸市场等，占用耕地的，要依法办理农用地转用审批手续，并做到耕地‘占一补一’。”和原《国土资源部、农业部关于完善设施农用地管理有关问题的通知》（国土资发〔2010〕155号）“农业设施的建设与用地由经营者提出申请，乡镇政府申报，县级政府审核同意。”的规定，本案中，上诉人张成强建盖养殖场从事养殖业经村级组织同意，报告板桥镇人民政府，因板桥镇人民政府一直未给予明确答复，上诉人张成强建盖养殖场进行养殖行为手续不完善，未到县级土地行政主管部门进行备案，板桥镇人民政府有行政不作为的责任。 关于强制拆除行为的问题，被上诉人板桥镇人民政府在未经认定该建筑物属违法建筑就实施了强制拆除行为，且在实施强制拆除行为过程中，未给予上诉人张成强陈述、申辩的权利，被上诉人强制拆除行为违反《行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十三条的程序规定，其行为应予撤销，但因该行为不具有可撤销的内容，故一审判决确认该行为违法的处理正确。 关于赔偿问题，根据《中华人民共和国土地管理法》第四十四条第一款：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。”的规定，上诉人张成强在停止养殖后，未拆除养殖场进行复耕，其也在未办理农用地转用审批手续的情况下直接将涉案土地变更为非农生产设施使用的行为违反了土地管理法律法规的规定，故上诉人要求被上诉人赔偿损失的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 案件受理费50元，由上诉人张成强负担。 本判决为终审判决。 审判长 杜 勇 审判员 李海斌 审判员 杨荣刚 二〇二〇年八月十一日 书记员 宋 鉴 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。