北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终7122号上诉人（原审被告）：李向东，男，1962年5月12日出生，汉族，无业，住所地北京市大兴区。委托诉讼代理人：郭海英，北京炜衡（天津）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京圣安卫嘉保安服务有限公司，住所地北京市顺义区北务镇政府街9号-216。法定代表人：刘井云，总经理。委托诉讼代理人：郑彤，女，北京圣安卫嘉保安服务有限公司员工。上诉人李向东因与被上诉人北京圣安卫嘉保安服务有限公司（以下简称卫嘉保安公司）劳动争议一案，不服北京市大兴区人民法院（2019）京0115民初20533号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。李向东上诉请求：撤销原判第一项，改判双方继续履行劳动合同。事实和理由：1.一审法院已经认定被上诉人的行为构成违法解除劳动合同，上诉人有权主张继续履行劳动合同。2.上诉人的工资由用人单位发放的2800元及政府补贴2500元组成，如果不能继续履行劳动合同，上诉人无法取得政府补贴，违法解除劳动合同的赔偿金不足以弥补因此损失的政府补贴。3.被上诉人过错录用在先，违法辞退在后，损害了劳动者的权益。卫嘉保安公司辩称，同意一审判决，不同意李向东的上诉意见。卫嘉保安公司向一审法院起诉请求：1.判决卫嘉保安公司与李向东不继续履行劳动合同；2.判决李向东返还卫嘉保安公司2019年4月19日多支付的2800元款项。一审法院认定事实：李向东2018年11月25日入职卫嘉保安公司，被派遣至北京市地铁运营有限公司运营三分公司（以下简称：地铁三分公司），岗位为地铁乘务管理员，月工资标准2800元，双方签订了2018年11月25日至2020年11月24日的劳动合同，卫嘉保安公司为李向东缴纳了社会保险。2019年3月，李向东因年龄超出用工单位标准被用工单位退回，双方协商调岗无果后，李向东一直未上班。2019年3月29日，卫嘉保安公司向李向东邮寄了员工解聘通知书。2019年4月，李向东到大兴仲裁委申请劳动仲裁，请求与卫嘉保安公司继续履行劳动合同。2019年6月25日，大兴仲裁委作出京兴劳人仲字[2019]第3709号裁决书，裁决：李向东与卫嘉保安公司继续履行劳动合同。卫嘉保安公司不同意上述裁决，诉至一审法院。双方对卫嘉保安公司解除劳动关系的行为是否合法产生争议。李向东主张其在入职时已将年龄如实告知卫嘉保安公司，故卫嘉保安公司以此为由解除劳动关系是违法解除。卫嘉保安公司主张李向东被用工单位退回后，李向东拒绝调整岗位且持续旷工，故其公司解除劳动关系是合法解除。李向东向法庭提交了下列证据：1、劳动合同书，其中载明李向东的出生日期为“1962年5月12日”，用工单位名称为“北京市地铁运营有限公司运营三分公司”，岗位为“列车乘务管理员”，李向东欲证明其在签订劳动合同时已将真实的年龄信息明确告知卫嘉保安公司；卫嘉保安公司认可该证据的真实性，但不认可其证明目的。2、面试入职手续办理通知书，欲证明其入职时已将身份证、户口本等能体现出年龄信息的证件复印件交给卫嘉保安公司；卫嘉保安公司认可该证据的真实性，但不认可其证明目的。3、《保安员证》准考证，欲证明其参加了卫嘉保安公司组织的保安员证考试，符合上岗要求；卫嘉保安公司认可该证据的真实性，但不认可其证明目的。4、工作手帐，欲证明其在北京市地铁运营有限公司运营三分公司从事列车乘务管理员工作至2019年3月12日；卫嘉保安公司不认可该证据的真实性和证明目的。5、中国农业银行交易明细清单和北京农商银行客户回单，欲证明其每月工资为5300元；卫嘉保安公司认可该组证据的真实性，但主张卫嘉保安公司每月通过中国农业银行发放的工资为2800元，北京农商银行发放的2500元系政府的岗位补贴。卫嘉保安公司向法庭提交下列证据：1、劳动合同书，欲证明合同约定劳动者旷工满3次的，卫嘉保安公司有权利解除劳动合同，还约定如果劳动者被用工单位退回的，卫嘉保安公司有权利调整岗位；李向东认可该证据的真实性，但不认可证明目的。2、员工解聘通知书及快递单，员工解聘通知书载明解除劳动关系的原因为“年龄超龄，不符合用工单位及用人单位的派遣人员录用要求”，欲证明其公司有权利解除与李向东的劳动关系，且向李向东支付了2800元作为经济补偿金；李向东认可该证据的真实性，但不认可其证明目的。3、卫嘉保安考勤规章制度，欲证明其公司对于请假制度有严格规定，李向东被用工单位退回后，既未向公司请假，亦未到岗工作，故其行为构成旷工，卫嘉保安公司有权解除劳动关系。4、记账凭证及工资明细打印回单，欲证明其公司已支付了李向东2019年3月7日前的工资，且额外支付了2800元作为补偿金；李向东认可该证据的真实性，但不认可其收到的工资中包含经济补偿金。5、北京地铁8号线三、四期列车乘务安全管理服务外包合同，其中载明地铁三分公司将8号线三、四期列车乘务安全管理员的招录和岗前培训外包给卫嘉保安公司，男性列车乘务管理员的年龄要求为“18-55周岁”，证明李向东不符合其列车乘务管理员的年龄要求；李向东表示该合同的真实性无法核实，且该年龄要求并未出现在劳动合同中。6、地铁8号线南段地铁乘务管理员工资表和考勤表，欲证明李向东在2019年3月的出勤天数为4天；李向东不认可该证据的真实性和证明目的。7、地铁三分公司发出的通知，欲证明李向东在地铁三分公司的年龄筛查中被退回；李向东不认可该证据的真实性。8、微信聊天记录及请销假制度，欲证明李向东在2019年3月7日被地铁三分公司退回后未到卫嘉保安公司上班，亦未履行请假手续；李向东不认可该证据的真实性和证明目的。庭审中，卫嘉保安公司明确表示因李向东年龄不符合用工单位关于乘务管理员的条件，故双方劳动合同无法继续履行；经询问，李向东表示不接受调岗，不同意解除劳动合同。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，双方的争议焦点有二：一、卫嘉保安公司单方解除劳动合同的行为是否合法？李向东与卫嘉保安公司在《劳动合同书》中明确约定派遣李向东至地铁三分公司担任地铁乘务管理员。李向东按照卫嘉保安公司的要求办理了入职手续，参加了岗位培训和考试，被派遣至地铁三分公司担任地铁乘务管理员。后李向东被地铁三分公司退回至卫嘉保安公司，理由是李向东的年龄超出用工单位的岗位标准。卫嘉保安公司随后以年龄超标为由向李向东发送了解除劳动关系的通知，李向东收到了该通知。虽卫嘉保安公司在本案中主张李向东存在旷工的情形，但解除劳动关系的理由应以解除劳动关系通知上载明的理由为准。卫嘉保安公司在招聘时已知晓用工单位的年龄要求，李向东在入职时亦如实陈述了自己的真实年龄，卫嘉保安公司仍招录李向东担任地铁乘务管理员，存在明显过错，导致李向东工作后被用工单位退回。综上，卫嘉保安公司以年龄超标为由解除与李向东的劳动关系构成违法解除。二、李向东与卫嘉保安公司的劳动合同能否继续履行？李向东的岗位是地铁三分公司的地铁乘务管理员，现因李向东的年龄不符合地铁三分公司关于地铁乘务管理员的要求，被地铁三分公司退回卫嘉保安公司。庭审中，卫嘉保安公司明确表示李向东无法继续担任地铁乘务管理员，但李向东也明确表示不同意卫嘉保安公司为其调整岗位，故双方劳动合同在客观上已经无法继续履行。经释明，李向东坚持主张继续履行劳动合同，但劳动合同不具备继续履行的条件，故法院对其主张不予支持，对卫嘉保安公司的相关主张予以支持。李向东可另行向卫嘉保安公司主张违法解除劳动关系赔偿金。关于卫嘉保安公司要求李向东返还2800元的诉讼请求，因未经过劳动合同仲裁前置程序，法院不予处理。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、李向东与北京圣安卫嘉保安服务有限公司不继续履行劳动合同；二、驳回北京圣安卫嘉保安服务有限公司的其他诉讼请求。二审中，当事人未提交新证据，本院查明的事实与一审无异。本院认为：根据查明的事实，卫嘉保安公司以年龄超标为由解除与李向东的劳动关系构成违法解除，一审法院所作上述认定，并无不当。李向东已不符合原岗位的年龄要求，且在一审庭审中，李向东明确表示不接受调岗，双方已经不具备继续履行劳动合同的条件，一审法院认定双方不继续履行劳动合同并无不当。李向东主张因卫嘉保安公司解除劳动合同造成其无法取得政府补贴，造成的损失超过违法解除劳动合同赔偿金的数额，但李向东认可卫嘉保安公司曾与其商量调岗事宜，其没有同意，说明不能继续履行劳动合同无法取得政府补贴并非卫嘉保安公司一方原因造成，李向东上诉所提该项主张，依据不足，本院不予采信。综上所述，李向东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由李向东负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  许 英审 判 员  朱 印审 判 员  施 忆二〇二〇年八月二十一日法官助理  周 珍书 记 员  吕可心