江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民终2772号上诉人（原审被告）：邓长发，男，1971年9月2日出生，汉族，住于都县。委托诉讼代理人：罗家明，江西凯莱律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：肖路华，女，1978年11月15日出生，汉族，住于都县。被上诉人（原审被告）：于都县新欣建材有限公司。住所地：于都县祁禄山镇坑溪村流头组。统一社会信用代码：913607313276329071。法定代表人：钟赣生，系公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：魏展红，系该公司法务，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：赵学勇，男，1966年9月20日出生，汉族，住贵州省桐梓县。上诉人邓长发与被上诉人肖路华、于都县新欣建材有限公司、赵学勇提供劳务者受害责任纠纷一案，因不服江西省于都县人民法院（2020）赣0731民初227号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月15日立案后，依法组成合议庭，以询问调解庭审方式进行了审理，上诉人的委托代理人罗家明、被上诉人肖路华、被上诉人于都县新欣建材有限公司的委托代理人魏展红、被上诉人赵学勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人邓长发的上诉请求：1、撤销（2020）赣0731民初227号判决书，并依法改判，免除上诉人对被上诉人肖路华的赔偿义务89282.32元；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人肖路华在庭审质证过程中自认事发当日凌晨至事发当时，已连续工作长达十小时以上中途无休息，并且连续多日工作，存在疲劳生产工作不能集中注意力的状况，对事故的发生存在重大过错；事故发生过程中，上诉人车辆处于熄火状态，是等新欣建材工作人员的指令、告知不存在风险后，上诉人才开动车辆，上诉人已经尽到了自己的注意义务，对被上诉人的受伤不存在过错，不应承担安全责任；被上诉人肖路华对事故发生存在重大过错，其精神抚慰金的请求不应得到支持。二、被上诉人新欣建材有限公司对被上诉人肖路华承担用工主体责任，对被上诉人肖路华的生产安全管理不到位、拉砖车间设施没有安全指示标志，导致了本次事故的发生。三、本次纠纷的案由是提供劳务者受害责任纠纷，上诉人不是接受劳务的一方，仅仅是提供劳务的拉砖司机。一审法院适用法律错误，判决认定上诉人承担主要责任，显然不符合法律规定。上诉人邓长发向本院提交重新鉴定申请书，申请就肖路华的伤残等级进行重新鉴定，鉴定费用由被申请人承担。理由为：一、本案案由为生命权、健康权、身体权纠纷并非工伤保险待遇纠纷；二、根据已经发生法律效力的于都县劳动争议仲裁委员会作出的于劳仲案字（2018）第96号仲裁裁决书明确，被申请人与于都县新欣建材有限公司不存在劳动关系，因此不存在工伤；三、根据司法鉴定相关规定，非工伤不应适用《劳动能力鉴定职业工伤与职业病致残等级》鉴定标准，对肖路华的伤残等级应当适用《人体损伤致残程度分级》重新鉴定。被上诉人肖路华答辩称：一、上诉人提出《重新鉴定申请书》不应得到批准，已经鉴定了二次了，应采用一审的鉴定意见结论确定伤残等级；二、根据本案情况，将诉讼请求降低为由上诉人邓长发与于都县新欣建材有限公司、赵学勇根据各自的过错共同赔偿被上诉人肖路华损失8万元（包括已支付的金额）；三、上诉人提出肖路华事发时存在疲劳工作注意水平下降的情况不属实，客观上是上诉人擅自启动车辆导致肖路华受伤的。被上诉人新欣建材有限公司答辩称：一、我方同意按照人体损害伤残标准进行重新鉴定；二、现场未设置安全警示标志与事故发生没有因果关系，上诉人邓长发作为从事生产经营的单位，应当具有安全生产意识、有能力采取相应的安全生产措施，但是上诉人事发时没有尽到安全注意义务，与被上诉人肖路华事发时沟通不到位才是导致本次事故发生的直接原因和主要原因，上诉人邓长发应当承担事故主要责任，承担人身损害赔偿的70%以上的责任；三、被上诉人肖路华与被上诉人新欣建材有限公司之间不存在劳动关系，只存在间接的劳务关系，肖路华疲劳务工、未尽安全注意义务忽略了车辆开动，对事故发生具有明显过错，应当承担相应责任。被上诉人赵学勇答辩称：一、上诉人的《重新鉴定申请书》不应得到批准；二、事故发生与赵学勇无关，赵学勇不存在过错，不应当承担赔偿责任；三、上诉人邓长发在本案中存在过错，未尽注意义务提前发动车辆导致肖路华受伤，应当承担赔偿责任；四、肖路华工作时间长达十个小时存在疲劳工作的情形，在邓长发将车子开走过程中双方未尽到注意义务，对本次事故的发生应当承担相应责任。肖路华向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告赵学勇、邓长发、于都县新欣建材有限公司共同连带赔偿原告后续治疗费5000元、住院伙食补助费3000元、营养费3000元、误工费18000元、护理费9600元、残疾赔偿金57840元、精神抚慰金10000元、被抚养人生活费13062元、交通费1000元、法医鉴定费1900元，共计122402元；2、本案受理费由被告方共同承担。一审法院认定事实：被告新欣建材公司与被告赵学勇于2017年1月9日签订了劳务承包协议，约定被告新欣建材公司将其砖厂的进出窑及上车窑板卫生等工作承包给被告赵学勇，被告赵学勇要求被告新欣建材公司为工人购买意外险，约每个人300元左右。2017年6月2日，被告赵学勇雇请原告肖路华到被告新欣建材公司从事红砖搬运工作，约定每搬运10000块砖计付140元报酬。但在原告工作过程中，被告新欣建材公司并未按与被告赵学勇签订的劳务承包协议的约定为原告购买意外险。2017年10月7日10点30分左右，原告负责从窑车上往被告邓长发驾驶的车辆上搬运红砖。当原告双脚分别踏在窑车的窑板上和被告邓长发驾驶的货车车厢上搬运红砖时，因被告邓长发误认为窑车板上的红砖已经装完，在未注意到原告尚未完全离开其车厢上的情况下，启动车子驶离，导致原告因失去支撑跌倒地上并受伤。原告受伤后经医生诊断为“1、右侧多发性肋骨骨折并右肺挫伤；2、胸骨骨折等；……”等损伤。原告因伤于2017年10月7日至2017年10月25日在于都县人民医院住院治疗18天。原告受伤期间，被告邓长发向其支付了2100元，被告赵学勇向其支付了22000元。经于都中立司法鉴定中心鉴定，原告取出骨折处内固定需要5000元。江西赣州司法鉴定中心对原告伤残等级及营养期、护理期、误工期进行重新鉴定，作出了赣虔司鉴中心［2019］（伤）鉴字第1358号鉴定意见书鉴定，认为原告因伤致右侧5-8肋骨折，伤残程度评定为九级伤残，误工期120日，护理期60日、营养期60日。原告于2018年7月20日向于都县劳动争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，要求确认原告与被告新欣建材公司存在劳动关系，新欣建材公司对原告存在用工主体责任。于都县劳动争议仲裁委员会经审理查明，被告赵学勇是不具备用工主体资格的自然人，原告与被告新欣建材公司未形成工作上的隶属关系与工资上的支付关系，被告新欣建材公司具备用工主体资格，遂作出了“被告新欣建材公司与原告不存在劳动关系，被告新欣建材公司对原告承担用工主体责任”的裁决。该裁决已生效。原告户籍所在地为江西省于都县。其被抚养人有其子张存金（2013年11月29日生）。一审法院认为：被告邓长发在发动车辆前疏忽大意，未确认外部环境人员安全状况，是造成原告肖路华受伤的直接原因，存在重大过错，对原告损伤应承担主要责任。原告肖路华受雇于被告赵学勇从事搬运工作，双方形成雇佣关系。依照法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔责任。被告赵学勇雇佣原告肖路华做工，在原告搬运作业过程中疏于管理，未进行有效指挥，尽到安全提醒警示义务，未充分确保原告工作环境的安全，致使原告损害结果的发生，存在一定过错，也应承担一定的赔偿责任。根据于劳仲案字（2018）第96号的仲裁裁决，被告赵学勇是不具备用工主体资格的自然人，被告新欣建材公司作为用工主体，人员选任不当，应当与被告赵学勇承担连带赔偿责任。依现有证据，原告在上述事故过程中并无过错，不应承担责任。综上，对原告肖路华因本案提供劳务所造成的经济损失，由被告邓长发承担70%的赔偿责任，由被告赵学勇承担30%的赔偿责任，被告新欣建材公司对被告赵学勇所应承担的部分承担连带赔偿。据此，根据原、被告提交的现有证据，依据相关法律法规的规定，对原告因本次事故产生的费用，作如下确定：1.医疗费26360.17元（21360.17元+后续治疗费5000元），以现有医疗票据和鉴定意见为准；2.营养费1800元，（30元/天×60天）；3.住院伙食补助费540元(30元/天×住院天数18天)；4.护理费8700元（145元/天×60天）；5.误工费13860元，（115.5元/天×120天）；6.残疾赔偿金项目66786元[13242元/年×20年×20%+被抚养人生活费9870元/年×14年×20%÷2]；7.鉴定费1900元，以现有鉴定费发票为准；8.精神抚慰金，根据原告伤残等级，酌定10000元；9.交通费，原告未提交证据予以佐证，但实际确有支出，酌定600元。上述各项费用共计130546.17元。由被告邓长发承担70%的责任，计91382.32元，由被告赵学勇承担30%的责任，计39163.85元。被告新欣建材公司对赵学勇应承担的赔偿责任承担连带赔偿责任。被告邓长发已向原告支付的2100元，被告赵学勇已向原告支付的22000元，应分别从中予以扣除。因此，被告邓长发还需向原告支付89282.32元，被告赵学勇还需向原告支付17163.85元。综上所述，依照《中华人民共和侵权责任法》第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告邓长发于本判决生效后三十日内赔偿原告肖路华本次事故造成的各项损失共计89282.32元；二、被告赵学勇于本判决生效后三十日内赔偿原告肖路华本次事故造成的各项损失共计17163.85元；三、被告于都县新欣建材有限公司对被告赵学勇应承担的本案赔偿责任承担连带赔偿责任；四、驳回原告肖路华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费712元，减半收取356元，由原告肖路华负担56元，被告邓长发负担200元，被告赵学勇负担100元。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。关于上诉人邓长发申请重新鉴定的问题。经查，一审期间，一审法院依上诉人的申请已委托赣州司法鉴定中心进行过一次重新鉴定，一审法院开庭审理时对赣州司法鉴定中心的鉴定意见进行质证后，上诉人在一审判决前没有再次申请重新鉴定，故本院对上诉人提出的重新鉴定申请不予准许。关于被上诉人肖路华损失数额的问题。经查，被上诉人肖路华在二审期间表示愿意降低赔偿数额至8万元，系对其民事权利的处分，本院予以尊重。本案系肖路华在提供劳务中受害责任纠纷，相关各方应当根据各自过错及原因力大小承担相应的赔偿责任。肖路华在本案中不存在过错，不承担责任。一审法院判决由赵学勇承担30%的责任，计39163.85元。赵学勇已支付的22000元，应从中予以扣除。赵学勇还需支付17163.85元。新欣建材公司对赵学勇应承担的赔偿责任承担连带赔偿责任。由于赵学勇、新欣建材公司均没有提出上诉，已发生法律效力。对于肖路华的剩余损失40836元（80000元－39163.85元）由上诉人邓长发承担，上诉人已支付的2100元予以扣除，故上诉人仍需支付38736元。综上所述，上诉人邓长发的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。由于被上诉人肖路华对其诉讼请求予以降低，故本院对上诉人的赔偿责任予以变更。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持江西省于都县人民法院（2020）赣0731民初227号民事判决第二项、第三项、第四项；二、变更江西省于都县人民法院（2020）赣0731民初227号民事判决第一项为：上诉人邓长发于本判决生效后三十日内赔偿被上诉人肖路华本次事故造成的各项损失共计38736元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费712元，减半收取356元，二审案件受理费2033元，共计2389元，由被上诉人肖路华负担389元，被上诉人赵学勇负担700元，上诉人邓长发负担1300元。本判决为终审判决。审 判 长  李 平审 判 员  宋玉玲审 判 员  沈象筠二〇二〇年八月十七日代理书记员  罗 娇代理书记员  管燕梅