陕西省咸阳市中级人民法院 刑 事 附 带 民 事 裁 定 书 (2020)陕04刑终15 原公诉机关三原县人民检察院。 上诉人（附带民事诉讼原告人）谷某某，男，1989年9月1日出生，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，初中文化，住西安市临潼区，村民。 委托诉讼代理人薛宏伟，西安市临潼区雨金法律服务所法律工作者，特别代理。 原审被告人崔世龙，外号“崽怪，崽师”，男，2000年2月11日出生于陕西省三原县，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，初中文化，户籍所在地陕西省咸阳市三原县，住址同上，村民，2016年12月8日因涉嫌寻衅滋事罪被三原县公安局刑事拘留，2017年1月6日被依法逮捕，2017年5月18日因犯抢劫罪被本院判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币3000元，同年5月23日因判缓刑被释放，2019年1月18日本院撤销对缓刑二年的判决，将其收监执行原判有期徒刑一年的刑罚，经本院决定，同年7月3日被三原县公安局执行逮捕，2019年1月11日公安机关对其作出行政处罚决定，行政拘留十日（时间从2019年1月11日起至1月21日止），罚款500元，2019年8月23日因涉嫌故意伤害罪被依法逮捕，现羁押于三原县看守所。 原审被告人洪程程，男，1993年7月2日出生于陕西省三原县，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，初中文化，户籍所在地陕西省咸阳市三原县，住址同上，村民，2019年8月13日因涉嫌诈骗罪被三原县公安局刑事拘留，同年8月30日被依法逮捕，现羁押于三原县看守所。 原审被告人曹康，男，1994年8月8日出生于陕西省三原县，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，初中文化，户籍所在地陕西省咸阳市三原县，住址同上，村民，2019年8月6日因涉嫌诈骗罪被三原县公安局刑事拘留，同年8月30日被依法逮捕，现羁押于三原县看守所。 三原县人民法院审理三原县人民检察院提起公诉的被告人崔世龙犯故意伤害罪、诈骗罪，被告人洪程程、曹康犯诈骗罪，附带民事诉讼原告人谷某某提起的附带民事诉讼一案，三原县人民法院于2020年6月29日作出（2019）陕0422刑初156号刑事附带民事判决，宣判后，附带民事诉讼原告人谷某某不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，听取上诉人及其委托诉讼代理人的意见，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，1、2018年11月24日23时许，被告人崔世龙在三原县XX路XX网吧上网时因换座位与被害人谷某某发生口角，后崔世龙用玻璃杯将谷某某打伤，造成谷某某右眼受伤。经西安交大司法鉴定中心鉴定，谷某某的损伤程度属重伤二级。 2、2019年3月份的一天被告人洪程程同朱恒超（已判决）商量实施电信诈骗，朱恒超联系人办理手机卡和银行卡。2019年4月4日二人开车在三原县XX镇XX街商铺门头电话并随机拨打，当打到被害人丁某某手机时，丁某某误以为洪程程是自己的朋友，2019年4月5日早9时许，洪程程再次拨打丁某某电话，以急用钱为由让丁某某给他提供的银行卡账号汇款30000元，得知汇款后洪程程开车拉朱恒超到铜川新区坡头镇农业银行ATM自动取款机提取诈骗的现金20000元，又在一手机店以11000元给二人分别购买苹果X、苹果8P手机各一部，剩余19000元洪程程分得赃款9400元，朱恒超分得赃款9600元。 3、2019午6月初被告人洪程程伙同崔世龙准备实施电信诈骗，崔世龙联系人办理手机卡和银行卡。2019年6月3日洪程程、崔世龙两人开车记录沿街商铺门头电话，随后洪程程给记录的门头电话随机拨打电话时，打通被害人刘某丙的电话，刘某丙误以为洪程程是自己的朋友，2019年6月4日早9时许，洪程程拨打刘某丙电话以急用钱为由，让刘某丙给他提供的银行卡账号汇款20000元后，洪程程开车拉崔世龙到铜川新区坡头镇农业银行ATM自动取款机提取诈骗的现金19900元，洪程程分得赃款14900元，崔世龙分得赃款5000元。 4、2019年7月20日左右的一天被告人洪程程伙同曹康准备实施电信诈骗，由洪程程联系人办理手机卡和银行卡。2019年7月21日洪程程开车拉曹康给记录的门头电话随机拨打电话时，打通被害人王某乙的电话，王某乙误以为洪程程是自己的朋友，2019年7月22日早9时许，洪程程拨打王某乙电话以急用钱为由，让王某乙给他提供的账号分两次共汇款40000元整，后洪程程开车拉曹康到三原县马额镇信合银行ATM自动取款机提取诈骗的现金20000元，到铜川新区中国金店通过POS机刷卡17914元购买黄金项链一条，后洪程程将该项链卖得13000元左右，洪程程分得赃款25500元，曹康分得赃款7500元。 另查，案发后，公安机关从被告人曹康处扣押人民币5700元，从贠某某处扣押人民币10500元（该钱系由被告人洪程程于2019年7月转给贠某某微信的钱），从王某甲处扣押人民币2096元，合计扣押人民币18296元。 被告人崔世龙2016年12月8日因涉嫌寻衅滋事罪被三原县公安局刑事拘留，2017年1月6日被依法逮捕。2017年5月18日因犯抢劫罪被本院以（2017）陕0422刑初39号判决书判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币3000元，2017年5月23日被告人崔世龙因判缓刑被释放；原判已发生法律效力并交付执行，在社区矫正期间，罪犯崔世龙违反相关规定，在缓刑考验期内不按规定时间报到，脱离监管，社区矫正机关三原县司法局建议撤销缓刑判决，2019年1月18日本院撤销（2017）陕0422刑初39号判决书中对崔世龙缓刑二年的判决，将崔世龙收监执行原判有期徒刑一年的刑罚；同年7月3日崔世龙被收监执行。因故意伤害他人2019年1月11日被告人崔世龙到公安机关自动投案，并如实供述自己伤害谷某某的犯罪事实，2019年1月11日公安机关对崔世龙作出行政处罚决定，对其行政拘留十日（时间从2019年1月11日起至1月21日止），罚款500元（未缴纳）。2019年8月23日被告人崔世龙因涉嫌故意伤害罪被依法逮捕。 被告人洪程程于2019年8月13日、被告人曹康于2019年8月6日分别被公安机关抓获归案。 审理中，附带民事诉讼原告人谷某某诉称，因被告人崔世龙故意伤害其身体，给其造成了较大的经济损失，附带民事诉讼原告人谷某某请求被告人崔世龙赔偿其经济损失人民币429738.32元，其中医疗费16125.92元、误工费73000元、护理费7600元、住院伙食补助费3700元、营养费1850元、交通费361.4元、伤残赔偿金317662.4元、残疾器具费9800元、伤情鉴定费840元、伤残鉴定费840元。 经查，被害人谷某某2018年11月24日23时被伤害后，11月25日在西安市第一医院就医，住院治疗24天，2019年7月24日第二次在西安市第一医院就医，住院治疗12天，二次共花费医疗费16125.92元，2019年8月26日做义眼花费9800元,期间交通花费361.4元。 审理中，被告人崔世龙对附带民事诉讼原告人谷某某的损失表示愿意赔偿，但因经济困难，现无力赔偿。双方未能达成调解协议。 上述事实，被告人崔世龙、洪程程、曹康在开庭审理过程中亦无异议，并有物证作案用的老年机、黑色西服、棒球帽、银行卡、手机卡、笔记本、玻璃碎片，书证报案材料、接受刑事案件登记表、立案决定书、三原县公安局关于被告人崔世龙到案经过的情况说明、户籍证明、提取笔录及扣押清单、通话单、存款及取款凭证、银联商务消费凭证、微信聊天记录、银行卡交易明细、刑事判决书及裁定书、释放证明、行政处罚决定书、被害人谷某某住院病历及医疗票据、交通费票据、诊断证明书，证人李某某、张某甲、姜某某、张某乙、袁某某、贾某某、沈某某、刘某甲、刘某乙、贠某某、赵某某、郝某甲、郝某乙、郭某某、王某甲、乔某某的证言，被害人谷某某、丁某某、刘某丙、王某乙的陈述，现场勘验笔录及照片、现场指认笔录及照片、辨认笔录及照片，鉴定意见，视听资料光盘，被告人崔世龙、洪程程、曹康的供述等证据证实，足以认定。 原判认为，被告人崔世龙故意伤害他人身体，致人重伤，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十四条之规定，构成故意伤害罪；被告人洪程程伙同崔世龙、曹康以非法占有为目的，随机拨打沿街门头电话冒充熟人，取得被害人信任，以急需用钱为由，让被害人给其汇款，从而骗取被害人钱财，其中被告人洪程程参与作案三次，骗取被害人人民币90000元，属于多次，且数额巨大；被告人曹康参与一次，骗取被害人人民币40000元，数额较大，被告人崔世龙参与一次，骗取被害人人民币20000元，数额较大，被告人洪程程、曹康、崔世龙的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。公诉机关指控其犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立。被告人崔世龙一人犯数罪，依法应对其数罪并罚。被告人洪程程、曹康、崔世龙通过随机拨打沿街门头电话的方式，对不特定的人实施诈骗，构成电信诈骗，且被告人洪程程多次实施诈骗，在量刑时可酌情从重处罚。被告人洪程程与崔世龙、洪程程与曹康共同故意犯罪，系共同犯罪。在犯罪过程中，被告人洪程程与崔世龙、洪程程与曹康共同作案，在洪程程与曹康实施犯罪时，被告人曹康在三原县XX酒店门前取手机卡、银行卡，与洪程程接头后，驾驶车辆，在诈骗成功后，并从银行卡提取现金，购买项链，因此在作案时各被告人分工不同，但行为均积极主动，不区分主从犯，均为本案主犯，故对被告人曹康的辩护人认为被告人曹康在犯罪中作用较小的意见不予采纳。 关于被告人崔世龙的辩护人提出被告人崔世龙在故意伤害他人后，自动投案，并向公安机关如实供述自己的犯罪事实，其行为构成自首，依法可从轻处罚；在诈骗犯罪中，如实供述自己和同案犯的犯罪事实，其行为构成坦白，且认罪认罚，庭审中认罪态度较好，请求对其从轻处罚的意见符合本案事实，本院对其予以采纳。 关于被告人洪程程的辩护人提出被告人洪程程与朱恒超家属主动退赃3万元，并取得被害人的谅解；且认罪认罚，庭审中认罪态度较好，请求对其从轻处罚的意见符合本案事实，本院对其予以采纳。 关于被告人曹康的辩护人提出被告人曹康归案后，如实供述自己的犯罪事实，具有坦白情节，依法可从轻处罚。且认罪认罚，庭审中认罪态度较好，请求对其从轻处罚的意见符合本案事实，本院对其予以采纳。 因被告人崔世龙故意伤害他人身体造成被害人重伤，故应对造成被害人重伤的后果承担民事赔偿责任。附带民事诉讼原告人谷某某要求被告人崔世龙承担医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、因误工减少的收入、残疾器具费、伤残鉴定费之请求应予支持。对其主张的残疾赔偿金，因不属于附带民事诉讼赔偿范围，故不予支持；对其主张的伤情鉴定费，本院认为，此鉴定意见是证明被告人是否构罪以及对被告人量刑轻重的重要证据，根据刑法中被告人不能自证其罪的原则，证明被告人是否有罪的举证责任应由控诉方承担，故对该请求不予支持； 附带民事诉讼原告人谷某某提供的住院病案、诊断证明书、医疗费票据等证据能够证明谷某某受伤后二次住院治疗，分别为24天和12天、合计为36天的事实，对其医疗花费按医院的票据计算，故附带民事诉讼原告人谷某某医疗费花费为16125.92元；对附带民事诉讼原告人谷某某主张的交通费361.4元，有实际支出，对其应予认定；对附带民事诉讼原告人谷某某主张做义眼花费9800元，属于残疾器具费，对其应予认定；对附带民事诉讼原告人谷某某主张的住院伙食补助费，确定为36天×60元／天=2160元；营养费为36天×30元／天=1080元；对附带民事诉讼原告人谷某某请求的误工费、护理费，护理费参照当地护工劳务报酬标准计算每天150元，即护理人员护理费36天×150元／天=5400元；对于附带民事诉讼原告人谷某某请求的误工期，虽然未经鉴定，但结合医疗机构的病历，对附带民事诉讼原告人谷某某的误工期限可计算至定残前一日，现谷某某请求护理期限为365日，本院予以准许，即误工费365天×150元／天=54750元；伤残鉴定费840元，以上附带民事诉讼原告人谷某某因本案造成的经济损失合计90517.32元。 根据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条、第六十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十六条之规定，遂判决：一、被告人崔世龙犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年八个月；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币10000元；与原判犯抢劫罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币3000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年八个月，并处罚金人民币13000元；二、被告人洪程程犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币50000元；三、被告人曹康犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币20000元； 四、作案工具黑色西服上衣一件、灰色棒球帽一顶、银行卡、手机卡各一张、笔记本一本、黑色直板老年手机一个、vivox21红色手机一个依法予以没收。五、扣押在案的赃款18296元依法返还被害人王某乙；责令被告人洪程程、曹康于本判决生效后三十日内，继续向被害人王某乙退赔赃款人民币21704元；责令被告人洪程程、崔世龙于本判决生效后三十日内，向被害人刘某丙退赔赃款人民币20000元。六、限判决生效之日起一月内被告人崔世龙赔偿附带民事诉讼原告人谷某某医疗费人民币16125.92元，误工费人民币54750元，护理费人民币5400元，住院伙食补助费人民币2160元，营养费人民币1080元，交通费人民币361.4元，残疾器具费9800元，伤残鉴定费840元，以上合计人民币90517.32元。七、驳回附带民事诉讼原告人谷某某其它诉讼请求。 谷某某上诉提出，请求判决被上诉人崔世龙承担被扶养人生活费206923.2元。理由为本案为刑事附带民事诉讼，应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》，被扶养人生活费应予赔偿。 本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，有经一审庭审举证、质证、认证的证据在卷佐证，证据来源合法，所证内容真实可信，本院予以确认。 本院认为，原审被告人崔世龙的犯罪行为给被害人谷某某造成的损失应依法赔偿。关于上诉人谷某某的上诉理由，经查，上诉人谷某某在一审中关于被扶养人生活费的请求金额为103461.6元，而在上诉请求中，被扶养人生活费请求金额为206923.2元，明显超出一审该项的请求金额，且依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第一款、第二款之规定，被扶养人生活费不属于刑事附带民事诉讼赔偿范围，故上诉人的上诉请求不能成立，不予支持。 综上，原审判决认定事实清楚，定性准确，判处适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  王新华 审判员  刘彩霞 审判员  樊宝云 二〇二〇年八月十二日 书记员  陈璧茹