安徽省阜阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖12民终2559号 上诉人（原审被告）：阜阳市国瑞建设有限责任公司，住所地：安徽省界首市人民路95号。统一社会信用代码：913412827548751618。 法定代表人：杨芝荣，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨奎，安徽卫东律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王治伟，男，汉族，1962年8月10日出生，住界首市。 委托诉讼代理人：刘军，河南恪信律师事务所律师。 上诉人阜阳市国瑞建设有限责任公司（以下简称国瑞公司）因与被上诉人王治伟建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省界首市人民法院（2020）皖1282民初257号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 国瑞公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回王治伟的诉讼请求。事实与理由：1.一审认定本案22处工程全部由王治伟实际施工事实不清。一是凭借王治伟调取的中标通知书、施工合同书、竣工验收报告、审核结果定案表起诉国瑞公司证据不足；二是以上材料中均无王治伟签字，王治伟仅仅在部分现场勘测记录纸中签字，说明王治伟仅是个别工地的施工负责人；三是王治伟主张有其他合伙人，却不能证明与其他合伙人的关系、合伙人如何施工、王治伟有无独立诉权；四是王治伟主张拖欠工程款无证据证明，双方无合同关系，不存在拖欠工程款；五是王治伟经手的部分工程款，是作为工地负责人经手了购买砂石水泥材料款。2.即便本案22处工程全部由王治伟挂靠国瑞公司施工，王治伟出具所得项税务发票后，却没有提供工程支出项如砂石水泥钢筋等成本发票，致使国瑞公司依法应承担1664013元的企业所得税，该部分支出应该由王治伟承担，且王治伟应缴纳1.5%的管理费。 王治伟经本院依法传唤，未到庭参加诉讼；其代理人书面答辩认为，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由无事实和法律依据，应依法驳回上诉，维持原判。1.王治伟是案涉22个工程的实际施工人，所有工程都由王治伟筹集资金、组织施工，已有6656052.1元工程款转入王治伟方账户，砖集镇政府、腰庄村委会证明本案工程由王治伟施工。王治生、王振林、王振贤都是帮助王治伟施工的，与国瑞公司无关。2.本案工程税费已全部由王治伟缴纳，并按国瑞公司要求开具了材料费税票(进项税发票)，国瑞公司无须缴纳任何税费，该公司称其缴纳了25%的企业所得税无事实依据。3.案涉22个工程砖集镇政府已按审计价6932617.4元拨付国瑞公司，国瑞公司应支付王治伟。 王治伟向一审法院起诉请求：1.判令国瑞公司支付王治伟工程款276565.3元并按银行同期贷款利率的4倍支付王治伟违约金（从2019年2月1日起至付清款之日止）；2.国瑞公司承担本案的诉讼费用。 一审法院查明事实：2014年8月至2017年2月期间，界首市砖集镇王老家村主干道硬化建设工程、王老家村环境整治工程、王老家村排水工程等22个项目工程由国瑞公司中标。该22个项目工程由王老家村民王治伟实际施工，工程竣工后，经验收全部合格。2014年12月至2019年1月，界首市会计核算中心往来资金账户向国瑞公司账户转款6932617.4元用于支付工程款，王治伟依照法律规定缴纳了相关税费。国瑞公司向王治伟支付6656052.1元，剩余276565.3元未付。 一审法院认为：王治伟作为自然人，不具有建设工程劳务施工资质，其与国瑞公司之间的合同，违反了法律法规的强制性规定，为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷若干问题的解释》第二条，建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程现在已经竣工验收合格，国瑞公司未支付工程款为276565.3元。国瑞公司称涉案工程全部由公司自己施工，王治伟并非实际施工人，应当驳回王治伟的诉请，但国瑞公司未能提供任何证据予以证明，故一审法院对国瑞公司的该主张不予支持。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，买卖合同没有约定逾期付款违约金或该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。本案双方当事人未约定付款期限及逾期付款违约金等，王治伟主张按银行贷款利率计算违约金，于法有据，但应当自起诉之日起开始计算。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款(五)项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷若干问题的解释》第二条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定，判决：一、阜阳市国瑞建设有限责任公司于判决生效后十日内给付王治伟工程款276565.3元及违约金（违约金按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2020年1月9日起计算至还清欠款为止）；二、驳回王治伟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2724元，由阜阳市国瑞建设有限责任公司承担。 二审中，双方当事人均未提供新的证据，对一审所列证据举证、质证意见与一审相同，本院认证意见与一审一致。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据双方诉辩意见，本案二审争议的焦点问题为：1.一审认定本案22处工程由王治伟实际施工是否正确？2.王治伟应否负担企业所得税及挂靠管理费？ 对于焦点一。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，没有提供证据或证据不足以证明其事实主张的，应承担举证不能的不利后果。本案中，界首市砖集镇政府、砖集镇腰庄村委会出具“证明”，载明“王老家美丽乡村建设及扶贫工程，由王治伟承建”；多份建筑业统一税务发票（代开）备注栏、项目完工自验报告“验收人员签字”栏均有王治伟作为实际施工人签字；经本院庭后查证，砖集镇腰庄村委会及在税务发票和自验报告上代表实际施工方签字的刘克柱、王振林、王振兴、王金勤、王振贤、王金伟、王加田等人，一致证明涉案22处工程均是王治伟实际施工承建，刘克柱、王振林、王振兴、王金勤、王振贤、王金伟、王加田等人是帮助王治伟施工，非工程实际施工人。国瑞公司不能提供证据证明涉案工程另有其他实际施工人，也不能证明“王治生”与案涉工程存在关系，依法应承担举证不能的责任。故一审认定涉案22处工程均由王治伟实际施工正确。 对于焦点二。1.支付工程款义务与开具发票义务是两种不同性质的义务，一般而言,在没有特别约定的情况下工程款给付是先履行义务，双方并未明确约定工程款的给付需以开具发票为前提,国瑞公司不能因王治伟未出具发票而拒付工程款。而且,一审证据证明王治伟已就涉案工程款承担了一定税费并出具了相应的增值税发票和建筑业统一发票（代开），国瑞公司并不能提供证据证明其承担了缴纳25%税费的义务，故其关于应由王治伟承担1664013元的企业所得税的上诉理由依据不足，本院不予支持。2.国瑞公司既不能证明其对涉案工程完成了应尽的管理义务，也不能证明双方存在管理费的约定，现行法律也没有挂靠人应向被挂靠单位缴纳管理费的强制性规定，故国瑞公司关于王治伟应缴纳1.5%管理费的主张也无事实和法律依据，依法不能成立。 综上所述，国瑞公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5448.48元，由阜阳市国瑞建设有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  许汝佺 审判员  姚 莉 审判员  罗亚敏 二〇二〇年八月十三日 法官助理刘梦李 书记员徐玉洁 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决； （二）原判决适用法律错误的，依法改判； （三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民重审。 当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。