江西省赣州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）赣07刑终132号原公诉机关江西省宁都县人民检察院。上诉人（原审被告人）李赛明，男，1978年9月11日出生于江西省宁都县，汉族，大学文化，原任中共宁都县青塘镇委员会委员、政法委员，户籍地江西省宁都县，住所地江西省宁都县。因涉嫌犯受贿罪，于2019年7月31日被留置，同年9月11日被刑事拘留，同年9月18日被逮捕。现羁押于宁都县看守所。辩护人邱萍，江西明理律师事务所律师。辩护人蔡慧明，北京市盈科律师事务所律师。江西省宁都县人民法院审理江西省宁都县人民检察院指控原审被告人李赛明犯受贿罪一案，于2020年1月17日作出（2019）赣0730刑初345号刑事判决。原审被告人李赛明不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过视频公开开庭进行了审理，赣州市人民检察院指派检察员赖玲出庭履行职务，原审被告人李赛明及其辩护人邱萍、蔡慧明到庭参加诉讼。期间，赣州市人民检察院建议延期审理一次。现已审理终结。原审判决认定：一、2017年10月，宁都县青塘镇自来水厂厂长温某找到时任宁都县青塘镇党委政法委员的被告人李赛明要求将街背移民安置点自来水管安装工程交予其承建，李赛明表示同意。之后，李赛明在镇班子会上提出并讨论通过由温某承建该工程。2018年4、5月份，该项目工程完工后，为表示感谢，温某在李赛明的办公室送了1万元人民币给李赛明。二、2017年至2018年，李赛明兼任宁都县青塘镇赤水村党支部书记。中天建设监理有限公司找到被告人李赛明要求代理招标（评审、预算等）赤水村2017年到2018年度投资的扶贫项目，并约定到时会返还部分代理费给李赛明，李赛明表示同意。后来该公司代理了该村180万元左右的扶贫项目的招标，代理费约1.8万元。2018年11月中旬，该公司经理黄某送给李赛明代理费回扣0.6万元人民币。被告人李赛明担心被查处，于2019年4月18日通过村干部何某1将0.67万元交到赤水村委会。三、2016年12月至2019年7月，被告人李赛明在任宁都县青塘镇党委政法委员期间，利用分管国土规划、圩镇建设等职务上的便利，为涉嫌组织、领导黑社会性质组织犯罪的何某2（另案处理）在青塘镇非法倒卖土地使用权、承包青塘镇扶贫安置点基础设施工程、出让南堡村油麻坑果园给青塘镇政府等方面提供帮助，对何某2非法倒卖土地使用权、非法占用农用地不予制止，充当了黑社会性质组织的保护伞。2018年4月份，在被告人李赛明的暗示下，何某2送给其一块75平方米的店面地皮。被告人李赛明后委托何某3以40万元价格（已扣除筑基费用）将该地皮出卖给他人，案发前实际获得卖地款25万元。原判认定上述事实，有青塘街背安置点自来水供水工程相关资料，中天公司代理赤水村2017年至2018年度扶贫项目资料、赤水村委会收到0.67万元回扣的银行回单等，何某1购买5号店面的相关书面资料，青塘镇政府关于李赛明提议由何某2承建移民安置点配套工程、果园买卖会议记录，果园买卖合同、租赁协议等书证、何某2案起诉书意见书，户籍资料、任职文件、归案情况说明、前科劣迹证明等，证人温某、黄某、何某1、何某2、宋某、何某3、何某4、廖某1的证言，被告人李赛明在侦查阶段的供述与辩解等证据。关于被告人李赛明第三起受贿事实的认定问题。经查，何某2送给被告人李赛明店面地皮时，李赛明、何某2、廖某1并未一起协商债务抵销之事，李赛明后来担心事发告诉廖某1可以抵债，又几次找到何某2要何某2不能把送地皮的事说出去，还编造抵三角债的谎言。何某2、廖某1、何某3向宁都县监察委员会所作的证言与被告人李赛明向宁都县监察委员会、宁都县人民检察院所作的供述相吻合，并有其他证据相印证，足以认定被告人李赛明收受了何某2一块店面地皮并有意图与他人订立攻守同盟的事实。现有证据不能证明宁都县监察委员会对被告人李赛明实施了刑讯逼供或者其他违法取证行为。因此，被告人李赛明及其辩护人丁云龙提出的被告人李赛明的行为不构成受贿罪的辩解及辩护意见，不予采纳。关于被告人李赛明收受黄某0.6万元是否属于受贿的问题。被告人李赛明身为国家工作人员，在经济交往中，违反国家规定，收受招标代理费回扣，属于受贿，该数额应计入受贿总金额中。被告人李赛明在刑事立案前退还该款不影响对其行为性质的认定。相关辩护人认为该起事实不属于受贿的意见不予采纳。关于被告人李赛明是不是何某2等人黑社会性质组织的保护伞的问题。被告人李赛明身为青塘镇党委原政法委员，分管了镇里的政法、信访、综治、土地管理等方面的工作，对涉嫌组织、领导黑社会性质组织犯罪的何某2实施的非法倒卖土地使用权等违法犯罪行为不但不予以制止，还利用职务便利提供帮助，公诉机关认定被告人李赛明是黑社会性质组织的保护伞的意见，予以采纳。辩护人认为被告人李赛明不是黑社会性质组织保护伞的意见不予采纳。原审法院认为，被告人李赛明身为国家工作人员，利用职务便利，为他人谋取利益，收受他人财物，数额巨大，其行为已触犯刑律，构成受贿罪。被告人李赛明已退缴了实际获得的违法所得，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第二项、第二款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十二条、第十三条、第十九条之规定，经原审法院审判委员会讨论决定，作出如下判决：一、被告人李赛明犯受贿罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币二十万元。二、追缴被告人李赛明违法所得41.6万元，予以没收，其中退缴在宁都县监察委员会的26.6万元，由宁都县监察委员会上缴国库。李赛明上诉提出：1.其在宁都县监察委受到了刑讯逼供，其口供不能采信；2.何某2转让地皮店面给其是为了抵清三角债务，不是向其行贿；3.其没有为何某2违法犯罪提供帮助，不是何某2等人黑社会性质组织的保护伞；4.其坦白了收受温某和黄某的1.6万元的事实；5.其有立功表现。请求二审法院减轻处罚。李赛明的辩护人提出：1.李赛明在侦查阶段的供述为刑讯逼供，其供述不能作为定案根据；2.李赛明收受何某2地皮店面是三方抵债，不是受贿；3.即使李赛明的证据没有被排除，也不足以认定李赛明构成受贿罪；4.李赛明不构成何某2的保护伞；5.李赛明在案发前即已退还0.67万元，其行为不构成受贿罪；6.李赛明有立功表现，其积极提供何某2的犯罪线索；7.李赛明无犯罪前科，其在平时工作生活中，深受驻村村民的爱戴，积极退缴了26.6万元。请求二审法院对李赛明减轻处罚。李赛明的辩护人为支持其观点，向法庭提交了以下证据：1.（2016）赣0730民初1752号民事判决书。拟证明2014年4月22日宁都恒久矿业有限公司致函宁都县煤矿任命何伟民为宁都煤矿矿区作业工区长，何伟民只管理煤矿，并不持有宁都县煤矿股权，所以入股之事也是子虚乌有。2.证人余某的证言，拟证明（1）2018年11月间李赛明负责的关于搜寻到的何某2的涉黑涉恶线索，立即安排上报县扫黑办，如果李赛明是何某2的保护伞，上诉人的行为不符合常理；（2）2018年上半年，李赛明曾告诉过余某，李赛明的父亲放了一些钱在廖某2经营的担保公司，廖某2让李赛明找何某2要债，于是何某2给了一间店面地皮用于归还三角债。3.情况说明，拟证明6700元为中天公司赞助给赤水村委会扶贫工作经费。李赛明辩护人提交的上述三份证据，二审当庭进行了质证。经审查，（2016）赣0730民初1752号民事判决书与本案没有关联性，不予采纳；证人余某的证言只证明了李赛明曾履行过该相关工作职责，关于抵债之事只是余某从李赛明处得来的传来证言，且与证人廖某2的证言不符，该证言不予采信；情况说明证明了2018年11月中旬，李赛明收受了黄某6000元，后担心被查处，李赛明于2019年4月18日以中天公司赞助给赤水村委会扶贫工作经费的名义退缴6700元至赤水村委会，该证据一审法院已当庭出示质证。二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致。原判认定事实的证据均经一审庭审质证属实，可以作为定案的依据，本院予以确认。针对上诉人、辩护人提出的上诉、辩护意见，以及检察员的意见，本院综合评判如下：（一）关于李赛明在侦查阶段的供述能否作为定案根据的问题。经查，上诉人李赛明在侦查阶段一直稳定供述了其受贿的相关事实，且多次书写违法情况，在审查起诉阶段也作了相应的供述，直到一审庭审前才提出存在刑讯逼供，其之前的意思并非真实表示，被告人在庭审中翻供，但不能合理说明翻供原因，其翻供后的供述与何某2、宋某、廖某1的供述相矛盾，不符合常理，其辩解与全案证据矛盾，不能作为定案的证据，且其庭前供述与其他证据相互印证，可以采信其庭前供述。李赛明在侦查阶段的供述可以作为定案根据。（二）关于李赛明退还村委会0.6万元的行为是否构成受贿罪的问题。经查，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条规定，国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。本案中，李赛明在兼任宁都县领导期间，于2018年11月中旬收受黄某0.6万元回扣，2019年初受贿关联人何某2被查处，李赛明为掩饰犯罪于5个多月后的2019年4月18日才通过赤水村干部何德退还0.67万元到村委会财务账。因此，李赛明既没有及时退还请托人财物，且在受贿关联人何某2被查处后才退还，不影响其行为构成受贿罪。（三）关于李赛明是否有立功表现的问题。经查，《中华人民共和国刑法》第六十八条规定，犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。本案中，宁都县公安局扫黑除恶专项斗争领导小组出具的说明材料载明，李赛明协助专案组做了一些工作，但其协助作的工作不属于揭发他人犯罪行为，也不属于提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现，李赛明的行为不构成立功。关于李赛明收受何某2店面地皮是抵债还是受贿，李赛明是否是何某2等人黑社会性质组织的保护伞的问题，原判已作了充分阐述，本院意见与其相同，不再赘述。本院认为，上诉人李赛明身为国家工作人员，利用职务便利为他人谋利，非法收受他人数额巨大的财物，其行为构成受贿罪。《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条的规定，国家工作人员利用职务上的便利，为他人谋取利益，索取他人的财物或者非法收受他人财物数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大或者有其严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。原判综合考虑李赛明受贿数额巨大，退缴了部分赃款等事实和量刑情节，以受贿罪判处其有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币二十万元属罪责刑相适应，并无不当。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。李赛明及其辩护人提出要求二审对其减轻处罚的上诉意见于法无据，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  曾小育审 判 员  刘雁翔审 判 员  刘廷轩二〇二〇年八月十二日代理书记员  刘姝晨代理书记员  朱 琳