山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终3051号 上诉人（原审原告）：李吉国，男，1962年2月26日出生，汉族，住泰安市泰山区。 委托诉讼代理人：连甲重，山东公允律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周博义，山东公允律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宋洪胜，男，1949年11月16日出生，汉族，住泰安市泰山区。 委托诉讼代理人：宋燕，女，1976年8月26日出生，汉族，住泰安市泰山区，系被上诉人女儿。 委托诉讼代理人：杜红波，山东锦哲律师事务所律师。 上诉人李吉国因与被上诉人宋洪胜物权保护纠纷一案，不服山东省泰安市泰山区人民法院（2019）鲁0902民初2777号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李吉国上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定案件事实不清。1.上诉人之父李宪坤在泰安市泰山区原有宅基地一处，并在该宅基地上建设房屋院落，1992年10月25日对该宅基地进行了登记并发放集体土地建设用地使用证，后上诉人父母去世后依法继承了上述财产。根据张某出具情况说明，写明涉案所翻盖房屋在原址建房以及被上诉人申请出庭的证人作证时亦称涉案房屋系在原址翻建，加之被上诉人自己承认拆除了涉案土地使用权所建房屋，从而能够相互印证被上诉人在上诉人宅基地使用权范围内建造的涉案房屋。2.根据民法原理，附合物归属应依照“附合后的新财产归不动产人，因此，房屋归属应以土地使用证上显示的使用者为准。依法登记的土地使用权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。在土地上建造建筑物须经一定程序批准，并以取得土地使用权为前提条件，所以土地使用权的取得是取得建筑物所有权的基础。在他人享有使用权的土地上建造房屋，建造人并不能取得建筑物的产权，而由土地使用权人取得房屋所有权。房屋与宅基地的使用权是不可分离的，只能为同一人所有。从本案来看，被上诉人是在上诉人的宅基地范围内建造的房屋，上诉人也从未将宅基地出售给被上诉人，因而，被上诉人是不能取得其所建房屋所有权的，在这种在他人宅基地上建房的情况，发生动产与不动产的添附，即被上诉人的建房材料附着于上诉人的宅基地上。由于动产与不动产发生添附，应由不动产的权利人取得所有权，因此，被上诉人在上诉人的宅基地范围内所建筑的房屋应由上诉人取得所有权。上诉人作为涉案房屋所有权人，要求被上诉人腾返房屋是符合物权法的相关规定。3.动产与不动产的附合，使一方所有权扩大，而另一方所有权丧失，这样显然对于丧失所有权的一方是不公平的。一审法院置上述客观事实于不顾，在土地使用权明确，被上诉人证人作证时亦称涉案房屋系在原址翻建的情况下，最后作出驳回上诉人的全部本诉请求的判决，显失公平。二、一审法院适用法律错误。1.被上诉人称“涉案的集体土地使用证所涉宅基地使用权是上诉人父亲1996年以3000元价格出售给**，上诉人之父随即将集体土地建设用地使用证交付给**”，但通过一审法院委托对集体土地使用证书写的“96年变更给**”进行鉴定并不是上诉人之父所书写，上诉人与被上诉人之间不存在任何的宅基地买卖关系，上诉人更与**无任何关系，上诉人不认识**，被上诉人所称的上述事实完全是虚假的。被上诉人从未取得上诉人的涉案集体土地使用权。上诉人认为，无论宅基地使用权人和宅基地上修建房屋的出资人之间有没有约定拟在建房屋的所有权归属问题，以及通过赠与、附条件合同的方式变相实现宅基地使用权的处分，拟在建房屋的所有权都应归属于宅基地使用权人。2.被上诉人的证人陈述的案件事实，与被上诉人存在一定的利害关系，该证人出庭之前就所感知的案件情况已与被上诉人沟通过，或者说被上诉人已知情，故才让其出庭作证，换句话说，被上诉人申请出庭的证人，就案件所陈述的全部内容应视为被上诉人一种认可，就涉案房屋系在原址翻建问题上，该证人证言能够与该村书记张某的证言相互印证，形成符合逻辑和推理的证据链，则不应当否认该证言的效力。根据《最高院民事诉讼证据规定》第八十九条的规定，一审法院应当认定涉案房屋系在原址翻建。3.根据《民事诉讼法》第四十三条的规定，人民法院勘验物证或者现场应当制作笔录时，应当按照实际情况制作笔录，而本案一审法院提前制作好笔录，再按照该笔录内容询问被调查人员，其行为严重违反法律规定。 宋洪胜辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。 李吉国向一审法院起诉请求：1.判令宋洪胜向李吉国腾退位于泰安市泰山区房屋及院落一处（集体土地使用证编号0111917号）；2.案件受理费由宋洪胜承担。 一审法院认定事实：原告之父李宪坤在泰安市泰山区原有宅基地一处，并在该宅基地上建设房屋院落，1992年10月25日对该宅基地进行了登记并发放集体土地建设用地使用证，编号为泰郊集建（92）字第0111917号，该土地南北长18米，东西宽16.3米。原告之母贝秀英于1971年去世，原告之父李宪坤于2014年去世，二人育有四个子女，即李玉莲、李琴、李红及原告李吉国。2019年5月14日李玉莲、李琴、李红向原告出具书面材料，同意放弃对李宪坤在省庄镇宅基地一处的继承，同意由原告李吉国继承。原告称被告于1990年向其父李宪坤借住位于的房屋，被告则称李宪坤原位于的房屋已经于1996年以3000元的价格出售给其子**，自1996年才开始使用李宪坤的原房屋。原、被告对其各自的主张均未提交证据予以证实。泰郊集建（92）字第0111917号集体土地建设用地使用证现在被告之子**处。对此，原告称被告于1990年借住房屋，1992年发证时被告在房屋内居住，所以邻居将集体土地建设用地使用证直接给了被告。被告则称李宪坤于1996年将房屋出售给**后一并将集体土地建设用地使用证交付**，并由李宪坤在集体土地建设用地使用证上亲自书写“96年变更给**”。原告对此不予认可，并申请对“96年变更给**”是否为李宪坤所写进行笔迹鉴定。一审法院委托山东浩德物证司法鉴定所进行鉴定，鉴定意见为：送检的《集体土地建设用地使用证》中“96年变更给**”字迹与样本字迹不是同一人所写。对此，被告又称该处字迹是否为李宪坤书写其并没有亲眼看见，可能是原告所写。一审法院向被告释明是否申请鉴定后，被告未在一审法院指定的期间内提交书面鉴定申请。原、被告均认可泰郊集建（92）字第0111917号集体土地建设用地使用证所涉宅基地上的房屋已经拆除。被告提交的照片及证人证言能够证实现房屋于1997年建设完成。原告称翻建房屋时使用了原来房屋的建筑材料，但原告未能提供证据予以证实。一审法院向泰山区省庄镇调查了解了相关情况，该村支部书记张某称李宪坤的原房屋是否出卖给**村里不清楚，但是李宪坤的原房屋冲着路，后来村里通路，由村里统一规划，**将原房屋拆除东移七八米后建了现在的房屋，现房屋南北长16.2米，东西宽14.6米，因为拆迁时**是房屋所有人，所以拆迁丈量也是以**的名义丈量的，**的父母至拆迁之前一直在该房屋居住。后原告找到泰山区省庄镇村支部书记张某，张某向原告出具情况说明，写明“**所翻盖房屋在原址建房，东西由原来16.30米缩小到14.60米。是否居住不是很清楚。”泰山区省庄镇村支部书记张某的前后陈述不一致，且被告申请出庭的证人作证时亦称系在原址翻建，因此，一审法院无法确定现房屋是在原址翻建还是东移七八米后建设。另查明，被告之子**于1996年1月30日将户籍迁入，后将户籍迁出后注销。 一审法院认为，原、被告均认可李宪坤原房屋已拆除，在泰郊集建（92）字第0111917号集体土地建设用地使用证记载的土地上建设的李宪坤的原房屋已灭失。现房屋建于1997年，房屋建设时原告及李宪坤亦未出资，原告虽称翻建房屋时使用了原来房屋的建筑材料，但其未能提供证据予以证实，一审法院不予采信。由于泰山区省庄镇村支部书记张某的前后陈述不一致，且被告申请出庭的证人作证时亦称系在原址翻建，一审法院无法确定现房屋是在原址翻建还是东移七八米后建设，但现房屋占地面积与泰郊集建（92）字第0111917号集体土地建设用地使用证记载的占地面积并不一致。原告称被告于1990年向其父李宪坤借住位于的房屋，但在1997年拆除原房屋时原告及李宪坤均未予以制止，而自1990年起二十多年间亦未要求被告返还房屋，有悖于常理。泰郊集建（92）字第0111917号集体土地建设用地使用证现在被告之子**处，该集体土地建设用地使用证系李宪坤经手办理，其应当知道该集体土地建设用地使用证的颁发情况，在该集体土地建设用地使用证颁发后至其去世二十余年间其一直不向被告索要，亦与常理不合。综上，在李宪坤的原房屋已灭失，原告及李宪坤建设现房屋时并未出资，现房屋所占用土地与泰郊集建（92）字第0111917号集体土地建设用地使用证记载的土地面积不一致，且原告主张的借住房屋有悖常理的情形下，原告要求被告腾退现房屋，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告李吉国的诉讼请求。案件受理费1000元，由原告李吉国负担，鉴定费3600元由被告宋洪胜负担。 二审中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。李吉国提交证据一、四张涉案房屋周围的照片、刘西水土地使用权证复印件一份，证据二、张继财出具的证明、新宅示意图、老宅示意图各一份，图片三张。本院认为，宋洪胜对四张照片的真实性无异议，本院予以采信。李吉国提交的刘西水使用权证系复印件，本院不予采信。张继财未出庭作证，对其出具的证明本院不予采信，新宅示意图、老宅示意图、图片系其单方制作，本院不予采信。李吉国申请证人尹某、张某、崔某出庭作证，尹某陈述称在其任职村书记期间，宋洪胜买卖房屋的纠纷村里不清楚，村里并没参加，宋洪胜1997年春天在李宪坤宅基地上拆除了旧房屋进行翻新是事实，村里当时在宅基上翻新不需要村里同意，没有向村里通知，翻建涉及规划线，面积有变化。张某陈述称**翻建房屋时是在原地翻建，新建房屋比原来小了，原因不了解，西边的墙挪了，新宅基是16米乘以14.3米。崔某陈述称其参与了李宪坤房屋丈量工作，李宪坤房屋丈量完后，没有将土地证交给李宪坤，1991年量的，1992年上村委领的，谁住他房子谁代领的。以上证人中张某一审期间一审法院就本案有关情况进行了调查，张某在调查期间所作陈述时间较早，可信度较高，对以上证人证言与张某一审期间所作陈述相矛盾之处，本院不予采信。宋洪胜提交了村镇规划选址意见书存根一份，该证据为复印件，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是：涉案房屋是否系李吉国父亲李宪坤借给宋洪胜父亲居住。本院认为，该主张与常理不符，其一，双方未签订任何合同，而宋洪胜父子在涉案房屋居住近三十年；其二，涉案房屋土地使用权证书由宋洪胜之子**持有；其三，涉案房屋于1997年拆除，李吉国父子多年来并未表示异议。宋洪胜关于涉案房屋系李宪坤出售给**的主张达到高度可能性的证明要求，且涉案房屋早于1997年拆除，现有房屋并非李吉国出资建设，一审法院对李吉国诉讼请求未予支持并无不当。 综上所述，李吉国上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2000元，由上诉人李吉国负担。 本判决为终审判决。 审判长 阎 鹏 审判员 井 慧 审判员 邢友峰 二〇二〇年八月三日 书记员 左文静