湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终4759号上诉人（原审被告）：武汉新圣龙商务酒店管理有限公司，住所地武汉经济技术开发区32C号地块。诉讼代表人：吴凤，该公司管理人负责人。委托诉讼代理人：郭涛，北京大成（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：万瑞，北京大成（武汉）律师事务所律师。上诉人(原审第三人):汤清娥，女，1964年4月16日出生，汉族，住武汉市青山区。委托诉讼代理人：王成林，湖北今天律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈星，湖北今天律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：武汉诺克利酒店管理有限公司，住所地武昌区友谊大道2号2008新长江广场3单元11层3号。法定代表人：何召华，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：黄斌星，湖北宽善律师事务所律师。委托诉讼代理人：田彬，湖北宽善律师事务所律师。原审第三人：徐孝武，男，1964年5月25日出生，汉族，住武汉市洪山区。原审第三人：武汉利勇酒店管理有限公司，住所地武汉市江岸区香港路183号惠东二期（兆瑞国际）2栋1-2层。法定代表人：陈冬伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨帆，湖北得伟君尚律师事务所律师。原审第三人：胡杨，女，1992年2月3日出生，汉族，住武汉市江汉区。委托诉讼代理人：杨帆，湖北得伟君尚律师事务所律师。上诉人武汉新圣龙商务酒店管理有限公司(以下简称新圣龙公司)、上诉人汤清娥因与被上诉人武汉诺克利酒店管理有限公司(以下简称诺克利公司)、原审第三人徐孝武、原审第三人武汉利勇酒店管理有限公司（以下简称利勇酒店）、原审第三人胡杨普通破产债权确认纠纷一案，不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2018）鄂0191民初2852号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月27日立案后，依法组成合议庭于2020年7月3日公开开庭进行了审理。上诉人新圣龙公司的委托诉讼代理人郭涛、万瑞，上诉人汤清娥的委托诉讼代理人王成林、陈星，上诉人诺克利公司的委托诉讼代理人黄斌星、田彬，原审第三人徐孝武，原审第三人利勇酒店、胡杨的共同委托诉讼代理人杨帆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新圣龙公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判汤清娥普通破产债权成立；2.本案全部诉讼费用由诺克利公司承担。事实和理由：一审判决未查明本案事实，适用法律错误，认定第一次债权人会议公示的汤清娥普通破产债权不成立与事实相悖。1.汤清娥对新圣龙公司享有的普通破产债权真实合法，借款协议、转账凭证真实有效。根据借款协议内容和银行流水记录，足以印证汤清娥的借款实际流转至新圣龙公司账户、实际用于新圣龙公司生产经营，应当确认汤清娥的普通破产债权成立。2.新圣龙公司管理人聘请的会计师事务所出具的审计报告显示，汤清娥对新圣龙公司的此笔普通破产债权成立，合法有效，而并非一审判决查明的审计报告中的资产负债表未显示该笔债务。3.关于案涉借款协议原件遗失一事，新圣龙公司认为，第一，汤清娥申报债权时，依法向新圣龙公司管理人提供了借款协议及银行流水的原件供核对，否则，该债权也不会在第一次债权人会议上公示确认成立；第二，利勇酒店收购汤清娥的普通债权时，应一并收取了该借款协议原件，否则，利勇酒店也不会在没有借款协议原件的情况下冒险收购该笔债权；第三，本案一审开庭时，利勇酒店将借款协议原件带至法院并提交法庭核对，只因当时未开庭，而没有经过法庭质证程序，可见借款协议原件当时尚未遗失。汤清娥上诉请求：一、撤销一审判决，改判新圣龙公司管理人于2018年3月27日第一次债权人会议确认的汤清娥对新圣龙公司本金570万元，自2012年4月23日至2017年10月19日的利息7512600元，合计13212600元普通债权成立。二、本案一、二审案件受理费由诺克利公司承担。主要理由：一审判决认定事实错误。1.本案借款发生时，徐孝武虽不是新圣龙公司的股东及法定代表人，但其是新圣龙公司的实际控制人。本案借款应认定为徐孝武代表新圣龙公司的职务行为。2.从借款资金流向来看，徐孝武的借款行为应认定为新圣龙公司的借款。汤清娥一审提供的证据二清楚表明，徐孝武借款中的570万元中有550万元转入了新圣龙公司。在没有证据证明徐孝武转入新圣龙公司的550万元资金基于徐孝武与新圣龙公司存在其他法律关系的情况下，一审法院以“不能排除徐孝武与新圣龙公司存在其他资金往来的情形”来否定已进入新圣龙公司的资金为汤清娥的借款依据不足。3.本案借款合同的原件遗失及新圣龙公司记账不规范等瑕疵并不能否认徐孝武借款为新圣龙公司借款的事实。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款的规定，即使本案借款合同不存在，借款完全是以徐孝武个人名义借款，基于徐孝武的身份及借款用途，新圣龙公司也应对汤清娥借款承担还款责任；同时即使新圣龙公司记账未显示本案借款，在本案借款已实际发生的情况下，并不能以记账不规范来否定新圣龙公司的借款行为。诺克利公司辩称，1.从徐孝武的身份来看，本案借款发生时徐孝武不是新圣龙公司股东及法定代表人，更不是实际控制人，徐孝武不具备法律上认可的足以代表新圣龙公司确认债务的职务身份，案涉借款无论是否用于新圣龙公司生产经营，徐孝武借款行为均与新圣龙公司无关；且其个人发生借款行为后向新圣龙公司转账也实际并非系将该款项用于后者生产经营，而属于另一法律关系。2.从案涉资金走向及用途看，作为武汉天久建设集团有限公司（以下简称天久集团）、武汉天久房地产开发有限公司（以下简称天久公司）法定代表人，徐孝武接收汤清娥转账及分多笔转入新圣龙公司账户550万元，均系代表天久集团、天久公司履行其职务行为。3.汤清娥称在一审中第一次庭审结束后丢失了《借款合同》原件，有合理理由怀疑经会计师事务所审计的错误结果系以《借款合同》复印件为依据，诺克利公司认为本案债权债务关系应以法院审查查明的客观真实情况为准；因该原件不能提交法庭审核质证而不能作为认定债权债务的依据，印证了本案借款发生时债务人系徐孝武而并非新圣龙公司。4.新圣龙公司会计账目未记载本案债务，汤清娥主张本案债务系新圣龙公司对其所负债务无任何依据。5.本案中，不能提供《借款合同》原件供法庭核对并经诺克利公司质证的，由负有举证责任一方承担不利后果。徐孝武述称，同意汤清娥和新圣龙公司的意见，不同意诺克利公司的意见。利勇酒店述称，同意汤清娥和新圣龙公司的意见。1.根据一审查明的事实，借款是真实存在的，审计机构出具的审计报告也对债权进行了确认。2.管理人对本案所涉债权的确认符合证据规则和法律规定。判断本案所涉的民间借贷是否存在，不应仅简单依据借条，还应该结合其他事实综合判断。审计机构和管理人已经经过严密的调查确认了债权，不能依据推理来否定债权。3.一审判决引用证据规则第六十九条不当。4.诺克利公司未提交证据证明本案的借款关系不存在以及所借款项没有用于新圣龙公司，应承担举证不能的不利后果。胡杨述称意见与利勇酒店一致。诺克利公司向一审法院起诉请求：1.确认新圣龙公司依据汤清娥提供的《借款协议》、转账凭证认定其对新圣龙公司13212600元借款债权不存在；2.本案诉讼费用由新圣龙公司及汤清娥承担。一审法院认定事实：2017年10月12日，袁幼贤、案外人邓志刚、案外人祁守艳以新圣龙公司未能清偿到期债务，明显缺乏清偿能力为由向武汉经济技术开发区人民法院（以下简称经开法院）申请对新圣龙公司进行破产清算。该院于2017年10月19日作出（2017）鄂0191破申1号民事裁定书受理了对新圣龙公司的破产清算申请，并于2017年12月15日作出（2017）鄂0191破1号决定书，决定通过委托摇号指定破产清算的管理人。新圣龙公司管理人接受经开法院委托，于2018年3月27日召开了第一次债权人会议，诺克利公司针对第一次债权人会议公布的《武汉新圣龙公司管理有限公司破产案债权表》（以下简称《债权表》）中汤清娥对新圣龙公司的债权向新圣龙公司管理人提出异议，认为汤清娥对新圣龙公司的债权不成立。新圣龙公司管理人于2018年4月23日向诺克利公司书面回复，对诺克利公司所提异议不予确认。新圣龙公司管理人依据现有证据确认汤清娥的债权本金为570万元，自2012年4月23日至2017年10月19日利息为7512600元等。经一审法院核实，2012年4月23日，汤清娥向徐孝武账户转入5700000元。徐孝武分别于2012年4月25日向新圣龙公司转账3000000元，于2012年5月2日向新圣龙公司转账1000000元，于2012年5月8日向新圣龙公司转账1000000元，于2012年5月30日向新圣龙公司转账500000元，于2012年9月22日从柜台取现200000元。2018年8月8日，湖北鑫京茂会计师事务有限公司根据经开法院（2017）鄂0191破申1号民事裁定书接受该院委托，对新圣龙公司截至2017年10月19日的资产负债进行了专项资产清查的审计并作出鄂鑫京茂专字[2018]第1022059号专项审计报告。该审计报告载明：“由于新圣龙公司前期账务处理不规范，漏记、错记、往来单位挂账不正确现象较多，导致近一年内（2016年10月20日至2017年10月19日）账务调整量极大，调整记录高达2000条以上……其中补记事项527条（前期未入账，无法核实是否包含本案债权），导致总资产增加43157771.55元，总负债增加97782156.46元……上述调账大多数未附原始单据及调账说明，仅在摘要中标示‘调前期某个凭证’或‘补记某年某月某日某款’字样……”。根据该审计报告，在清查基准日为2017年10月19日的《资产负债表》中非流动负债（包括长期借款、长期应付款、其他非流动负债等）均未记载本案债务；在《应付账款清查明细表》中未显示本案债务；在《其他应付款清查明细表》第6项显示：户名汤清娥，款项性质小贷借款，发生时间空白，账面余额570万元，审定余额570万元，备注：与债权人申报数一致等。诺克利公司对该笔债权仍持有异议，故在一审审理期间申请对新圣龙公司管理人提交的《借款协议》上印章的形成时间进行鉴定，经一审法院于2018年7月17日及2018年11月1日主持双方当事人选定鉴定机构，汤清娥及利勇公司均称《借款协议》原件丢失，本案审理期间各方当事人均未再提供《借款协议》的原件。本案审理期间，本案债权自第三人汤清娥分别转至利勇酒店、胡杨。另查明，新圣龙公司成立于2006年10月20日，成立时法定代表人为吴强阶，注册资金4600万元，其中法人股东武汉银沁商贸有限责任公司（法人吴强阶）货币出资3220万元，法人股东武汉中商集团股份有限公司以武汉经济技术开发区3C2号地块（圣龙广场地址）作价1380万元出资。2009年8月17日，新圣龙公司法定代表人变更为徐孝武，股东变更为法人股东天久公司出资3680万元（80%股份），个人股东徐嫚（1990年11月26出生，据说是徐孝武的侄女）出资920万元（20%）。2009年8月19日，新圣龙公司任命徐孝武为法定代表人，案外人徐静（1978年3月24出生，第三人徐孝武之女）为监事，公司章程作相应更改。2011年1月5日，新圣龙公司的法定代表人为徐静，徐孝武为监事。2011年2月16日，免去徐孝武监事的职务，天久公司的股权转让给自然人股东徐嫚（3220万元）、徐静（1380万元）。2011年2月至2016年5月期间新圣龙公司工商登记无变更。2016年5月19日，新圣龙公司召开股东会议，形成变更法定代表人和营业期限的股东会决议，但未对股权作出变更。2016年6月13日，新圣龙公司的法定代表人变更为徐孝武。天久集团于1999年成立，2004年2月12日由武汉市新洲区华顺建筑有限公司变更为武汉天久建设工程有限公司，法定代表人由案外人黄明华变更为徐孝武，2004年2月12日至2015年7月2日期间徐孝武任该公司法定代表人、执行董事、董事长、总经理等职务。2011年3月28日，公司名称再变更为天久集团。2015年7月2日，法定代表人同日由徐孝武变更为案外人夏公平，之后徐孝武不再任该公司股东并不再担任该公司其他职务。2016年1月11日，公司名称再变更为天夏公司。天久公司于2003年10月10日成立，法定代表人徐孝武，注册资金5000万元，公司股东为徐孝武（2000万元）、徐嫚（3000万元）。2011年3月20日，法人股东变更为天久集团（3000万元）。2012年9月7日，法人股东变更为无，个人股东由徐孝武变更为徐嫚（3000万元）、徐孝武（2000万元）。再查明，案外人赵亮诉新圣龙公司、天久公司、徐孝武、徐静民间借贷纠纷一案，经湖北省高级人民法院于2017年3月31日作出（2016）鄂民终1539号民事判决书：撤销湖北省武汉市中级人民法院（以下简称市中院）作出的（2016）鄂01民初1784号民事判决书；新圣龙公司、天久公司、徐孝武、徐静共同向赵亮偿还借款本金74016997元及利息；新圣龙公司、天久公司、徐孝武共同向赵亮偿还借款本金160万元及利息；新圣龙公司、天久公司、徐孝武共同向赵亮偿还借款本金100万元及利息。上述法律文书发生法律效力后，新圣龙公司、天久公司、徐孝武、徐静均未自动履行义务，权利人赵亮向市中院申请执行，市中院于2017年4月17日以（2017）鄂01执506号立案执行并依申请于2017年6月28日作出（2017）鄂01执异970号执行裁定，申请执行人由赵亮变更为诺克利公司。弘发公司受市中院委托，于2017年7月7日出具一份《房地产估价报告》，3C2地块圣龙广场的227套商业房地产评估总价22824.68万元，其中1-4层20室评估总价12115.5万元，226套房产评估总价10709.18万元。市中院于2017年8月16日拍卖：1.3C2地块圣龙广场1-2裙楼1-4层20室商业房产（以下简称1-4层20室）、3C2地块圣龙广场226套房产（以下简称226套房产）及占用土地；2.将1-4层20室、226套房产及占用土地连同其配套商场及占用土地、写字楼及占用土地合并拍卖。拍卖行为因无人竞买而流拍。因经开法院作出（2017）鄂0191破申1号民事裁定书，受理申请人袁幼贤、申请人邓志刚、申请人祁守艳对被申请人新圣龙公司的破产清算申请。市中院已中止对1-4层20室及226套房产的执行。一审法院认为，根据《中华人民共和国企业破产法》第五十八条的规定：“依照本法第五十七条的规定编制的债权表，应当提交第一次债权人会议核查……债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼。”诺克利公司对新圣龙公司在第一次债权人会议中提供审核的《债权表》提出异议并对新圣龙公司管理人作出的回复仍有异议，有权依法提起诉讼。汤清娥于2012年4月23日向徐孝武转账5700000元属实，但根据《证据规定》第六十九条第四项之规定，无法与原件、原物核对的复印件、复制品不能单独作为认定案件事实的依据，汤清娥及新圣龙公司均未能提供原始债权凭证供法庭审核质证，不能单独作为认定债权债务的依据。至于徐孝武分多次向新圣龙公司转账5500000元，虽然转账时间及金额与汤清娥所主张的借款相近，但在不能排除徐孝武与新圣龙公司还存在其他资金往来情况的前提下，转账行为不足以证实系徐孝武将汤清娥的借款实际支付至新圣龙公司。同时，徐孝武在汤清娥向其转账时，不是新圣龙公司法定代表人或股东，亦不具备法律上认可的足以代表新圣龙公司确认债务的职务身份。且徐孝武接收汤清娥转账时还具备天久集团、天久公司的法定代表人身份，不能排除徐晓武个人账户向新圣龙公司的转账行为系代表其作为天久集团或天久公司履行职务行为的可能。再则，新圣龙公司经审计部门确认财务处理不规范，漏记、错记、往来单位挂账不正确现象较多，清查基准日为2017年10月19日的《资产负债表》中非流动负债（包括长期借款、长期应付款、其他非流动负债等）均未记载本案债务。新圣龙公司关于徐孝武已实际将收到的借款支付至新圣龙公司的依据不足。新圣龙公司管理人对汤清娥普通债权的本金及利息的确认，事实和法律依据不足，一审法院不予确认。诺克利公司关于债权中本金和利息的表述不明确，一审法院根据《债权表》的记载予以调整。同时，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十九条的规定：“在诉讼中，争议的民事权利义务转移的，不影响当事人的诉讼主体资格和诉讼地位。人民法院作出的发生法律效力的判决、裁定对受让人具有拘束力。”一审法院就汤清娥对新圣龙公司债权作出的认定，对利勇公司、胡杨具有拘束力。综上，依据《中华人民共和国企业破产法》第五十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十五条第（一）、（三）项、第六十九条第（四）项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，一审法院经该院审判委员会讨论后作出判决：一、新圣龙公司管理人于2018年3月27日第一次债权人会议确认的汤清娥对新圣龙公司本金5700000元，自2012年4月23日至2017年10月19日的利息7512600元，合计13212600元的普通债权不成立；二、驳回诺克利公司的其他诉讼请求。案件受理费100元，由新圣龙公司负担。二审期间，各方当事人均未提交新证据。二审查明：在一审审理期间，本案债权自汤清娥转至利勇公司，利勇公司转至胡杨。一审查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为：本案争议焦点为新圣龙公司管理人于2018年3月27日第一次债权人会议确认的汤清娥对新圣龙公司本金570万元，自2012年4月23日至2017年10月19日的利息7512600元，合计13212600元普通债权是否成立。本案中，汤清娥于2012年4月23日向徐孝武转账570万元属实，该转账行为可以说明汤清娥与徐孝武之间存在资金上的往来。对于本案关键证据，汤清娥与新圣龙公司之间签订的借款协议，一审期间，汤清娥仅能提供该协议的复制件，无法提供原件，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条第五款“无法与原件、原物核对的复制件、复制品不能单独作为认定案件事实的根据”的规定，因借款协议复制件不能作为本案证据采信，故无法证实汤清娥与新圣龙公司之间存在借款的合意以及基础的债权债务关系。至于徐孝武分多次向新圣龙公司转账5500000元，虽然转账时间及金额与汤清娥所主张的借款相近，但在不能排除徐孝武与新圣龙公司还存在其他资金往来情况的前提下，转账行为不足以证实系徐孝武系将汤清娥的借款实际支付至新圣龙公司。徐孝武接收汤清娥转账时还具备天久集团、天久公司的法定代表人身份，不能排除徐孝武个人账户向新圣龙公司的转账行为系代表其作为天久集团或天久公司履行职务行为的可能。再则，新圣龙公司经审计部门确认财务处理不规范，漏记、错记、往来单位挂账不正确现象较多，案涉款项虽在《应收账款清查明细表》中有显示，但在清查基准日为2017年10月19日的《资产负债表》中非流动负债（包括长期借款、长期应付款、其他非流动负债等）、《应付账款清查明细表》中均未记载本案债务。综上，汤清娥、新圣龙公司提供的证据不足以证明汤清娥对新圣龙公司享有债权。综上所述，汤清娥、新圣龙公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费200元，由武汉新圣龙商务酒店管理有限公司、汤清娥各负担100元。本判决为终审判决。审判长  黎伟雄审判员  王 勇审判员  曹文兵二〇二〇年八月二十日法官助理王欢书记员张林薇