湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终4420号上诉人（原审原告）：潘儒华，男，1972年3月3日出生，汉族，住湖北省监利县。委托诉讼代理人：李国芳，湖北立丰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中建三局第二建设工程有限责任公司，住所：湖北省武汉市洪山区鲁磨路306号。法定代表人：樊涛生，该公司董事长。委托诉讼代理人：李琪，湖北瀛楚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中建商品混凝土有限公司，住所：湖北省武汉东湖新技术开发区佛祖岭一路19号武汉中地大科技园11栋。法定代表人：郑涛，该公司董事长。委托诉讼代理人：麻金芳，女，该公司员工。委托诉讼代理人：陈思，女，该公司员工。被上诉人（原审被告）：中建三局集团有限公司，住所：湖北省武汉市洪山区关山路552号。法定代表人：陈华元，该公司董事长。委托诉讼代理人：马兵，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：中国建筑第三工程局有限公司，住所：湖北省武汉市武昌区武珞路456号。法定代表人：陈华元，该公司董事长。委托诉讼代理人：马兵，男，该公司员工。上诉人潘儒华因与被上诉人中建三局第二建设工程有限责任公司（以下简称中建二公司）、中建商品混凝土有限公司（以下简称中建混凝土公司）、中建三局集团有限公司（以下简称中建三局集团）、中国建筑第三工程局有限公司（以下简称中建三局）劳动争议一案，不服湖北省武汉市东湖新技术开发区人民法院（2019）鄂0192民初3298号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。潘儒华上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持潘儒华一审全部诉讼请求或发回重审；2、一审、二审诉讼费由中建二公司、中建混凝土公司、中建三局集团、中建三局负担。事实与理由:一、中建二公司的证据不能证明与潘儒华解除劳动关系，其他被上诉人的证据也没有证明解除其劳动关系，不能作为认定事实的根据。1、中建二公司提供的《解除、终止劳动合同证明书》不是解除劳动合同文本，不能证明解除劳动合同，而且其与《关于潘儒华社保停止缴纳的报告》相互冲突，同时不能证明潘儒华签收，不能证明支付经济补偿金或安置费，不能作为认定事实的根据。2、中建二公司（注意：公章不是中建混凝土公司）的《关于潘儒华社保停止缴纳的报告》表明，中建二公司只是停止缴纳潘儒华社保，“待该同志履行相关手续后再补缴”，从反面证明了劳动合同没有解除。3、四被上诉人均不能提供解除劳动合同文本（书面正式通知或决定）证据和潘儒华签收证据，应承担举证不利后果。4、四被上诉人不能提供证明解除劳动合同的事实根据和法律依据的证据，应承担举证不利后果。5、被上诉人在其后两个月支付待岗工资，发现缺勤，在其后八个月还为潘儒华扣缴社保和公积金，从反面证明潘儒华劳动合同没有解除。6、潘儒华尽管没有办理书面申请待岗手续，但是潘儒华口头申请待岗获得中建二公司下属单位混凝土供应站领导口头批准，且中建二公司长期以来向潘儒华发放了待岗工资，表明口头申请口头获批属实。且被上诉人当庭认可口头请假待岗获批的事实。而且被上诉人缺乏潘儒华违反其有关旷工规章制度的证据及该规章制度是否经过职代会讨论通过并让潘儒华知晓的证据，更缺乏其用该规章制度解除潘儒华劳动关系的证据，根本不存在因旷工解除之说。7、潘儒华是否与中建混凝土公司存在劳动关系，由于四被上诉人均没有证据证明将本案涉及的劳动人事调动通知送达潘儒华，应承担举证不利后果。中建混凝土公司口头陈述其与潘儒华签订了劳动合同，潘儒华陆续上了班，但没有提交该劳动合同和考勤记录等任何证据，应承担举证不利后果。退一步讲，潘儒华作为一名一线操作工，且长期待岗，只知道其工作的混凝土供应站，至于说该站是否发生隶属关系变化，那也是客观存在（上班岗位没有变化），而且中建混凝土公司也没有证据证明其解除潘儒华的劳动关系，应承担举证不利后果。8、根据劳动争议司法解释（二）第一条第（二）项规定，被上诉人不能证明潘儒华收到解除劳动合同文本，则主张权利之日是争议之日。潘儒华2017年主张权利，先后经劳动仲裁、2018年一审、2018年二审，不断发生时效中断，因此没有超过仲裁时效。9、根据劳动调解仲裁法第二十七条第四款，潘儒华劳动关系存续期间，不受一年仲裁时效的限制。10、被上诉人举证的录音，一是非录音原件，不排除事后制作或剪辑；二是缺乏其他证据佐证，是孤证；三是因为当时潘儒华上班心切，有些话是顺着被上诉人的意思说，言不由衷；四是非确定性语言，都是凭零碎和不确定记忆所述，不能采信。因此，其与潘儒华的劳动关系至今没有解除，不存在超过仲裁时效。即便录音有知道调动言语，但调动不一定就要解除劳动关系，因为如果是从中建二公司派到中建混凝土公司工作，就像当年中建三局将潘儒华派到中建二公司工作一样，可以不解除劳动关系。11、其他被上诉人没有证据证明其解除潘儒华的劳动关系，也不存在超过仲裁时效。12、相反，不是潘儒华不主张权利，而是潘儒华每年至少1次到被上诉人申请上岗均遭拒绝，表明不是潘儒华不上班，而是四被上诉人相互推诿，共同剥夺潘儒华的劳动权利。13、武昌法院一审、武汉中院终审判决书都没有认为超过仲裁时效。二、一审对潘儒华第一次上诉武汉中院作出的（2018）鄂01民终8089号民事判决书断章取义，不能作为认定事实的根据。1、武汉中院（2018）鄂01民终8089号民事判决书只是确认潘儒华“可另行向其用人单位主张权利”，并没有确认潘儒华只能向中建混凝土公司主张权利，更没有否认其向中建二公司主张权利。2、事实上，潘儒华与中建二公司存在劳动关系，中建三局《关于将第二建设公司常武等96人调入中建商品混凝土有限公司的通知》(中建三人字（2009）22号）文件，是在潘儒华2017年起诉时才在庭审时看到，潘儒华也是在这时才知道四被上诉人之间共同将其调动的事实。而且由于四被上诉人的共同过错才导致潘儒华不能上岗，也从反面证明了潘儒华与中建二公司的劳动关系没有解除。三、中建二公司应支付潘儒华工资、经济补偿金和赔偿金。1、正如以上所述，潘儒华与中建二公司劳动关系没有解除。2、潘儒华事后才知道，中建二公司将潘儒华社保转入中建三局集团、将住房公积金转入中建混凝土公司,没有证据证明通知潘儒华办理调动手续，错在中建二公司，不在潘儒华。3、应从调动通知所确定的时间起算潘儒华正常工资，即从2009年2月1日起算。因为如果不是中建二公司的过错，潘儒华就在中建混凝土公司上岗了，当然按新岗位发放工资了。4、可以参考武汉市2017年非私营单位在岗工资6640.33元/月。5、确认劳动关系解除后，中建二公司应按调动通知所确定的时间和新岗位的工资标准向潘儒华支付工资、经济补偿金和赔偿金。四、其他被上诉人应对中建二公司的责任承担连带责任。1、中建三局在本案调动过程中，既是始作俑者，更没有组织好、协调好、督促好潘儒华的调动，存在过错；中建二公司将潘儒华的社保转入中建三局集团、将住房公积金转入中建混凝土公司,而中建三局集团、中建混凝土公司也接受了转入，但均没有送达潘儒华，存在过错。2、四个被上诉人在本案调动过程中存在共同过错，导致潘儒华无岗可上。3、中建混凝土公司、中建三局集团均认为中建混凝土公司借用中建三局集团的社保账户，但均没有证据证明，而且作为独立法人，这样做是违法的，也是行不通的，因为缴纳社保必须与劳动关系相对应。4、中建三局集团、中建三局均认为四个被上诉人都是独立法人，潘儒华与其没有劳动关系，也不承担责任是错误的，或者说不全面。既然是独立法人，那中建三局怎么有权组织安排这次人事调动？中建二公司将潘儒华的社保转入中建三局集团,而中建三局集团也接受了转入，但均没有送达潘儒华，存在过错，也要承担责任。中建二公司辩称，1.中建二公司与潘儒华的劳动关系早已解除，已有生效判决查明事实。2.中建二公司不予支付经济补偿金，潘儒华转入中建混凝土公司后，社保工资工龄并未中断，由中建混凝土公司继续缴纳。3.本案诉讼时效已过，从工资社保的停发时间，潘儒华最早2011年1月3日到搅拌站提交申请及前期提交的录音材料可以判断。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。中建混凝土公司辩称，一、中建三局根据混凝土业务整合需要，经研究决定将中建二公司搅拌站常武等96名员工调入中建混凝土公司，调入的96名人员的工资、社保等关系从2009年2月1日起转入，潘儒华是96名调入人员中的其中一位。因法人变更的原因，并入人员与中建二公司解除了劳动关系，因中建混凝土公司是独立的法人单位，调入人员均应重新签订劳动合同，除潘儒华外其他人员均重新签订了劳动合同。因潘儒华个人原因长期不在岗，该站劳资员于2009年1月时打电话给潘儒华，告知因业务整合需要，原中建二公司搅拌站已经发生的变化情况，调入中建混凝土公司的96人需要重新签订劳动合同，沟通的结果是他选择回来上班。潘儒华原工作岗位是搅拌车驾驶员，不知何故，回来上班期间潘儒华不愿签订劳动合同。2009年4月1日潘儒华在未履行任何请假手续的情况下离场，搅拌站劳资员多次告知未办理请假手续已构成旷工的事实，已严重违反企业规章制度，需尽快回来办理相关手续，并于2009年4月停发其工资。潘儒华回复说要办理工作调动，会尽快办理工作调动手续，恳请公司给他时间办理工作调动。经请示领导考虑到他是正式员工及他家庭的特殊情况，同意给他两个月的时间办理工作调动事宜。在搅拌站劳资员多次告知后，潘儒华既未出现，办理任何手续，也未签订劳动合同，直到2009年9月仍旧未出现、也未办理工作调动手续。经请示公司后，决定停缴潘儒华的社保，公司于2010年1月停缴了潘儒华的社保。中建混凝土公司与潘儒华既未签订劳动合同也无事实劳动关系，其以实际行动主动放弃了与中建混凝土公司建立劳动关系的机会，双方实际无事实劳动关系，而不是中建混凝土公司违法解除其劳动关系。潘儒华提出中建混凝土公司承担连带责任的请求事项不合理，中建混凝土公司无需支付潘儒华提出的待岗工资及赔偿金。二、中建混凝土公司已给予潘儒华足够多的时间令其返岗办理相关手续，因其长期不返岗，于2009年4月停发其工资，2010年1月停缴了潘儒华的社保。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。从中建混凝土公司2009年4月起停发其工资、2010年1月停缴潘儒华的社保至今已经超过了9年的时间，申请劳动争议早已经超过申请的时效期。综上，中建混凝土公司依法依约履行了相应的义务，不需要支付未签订劳动合同、无事实劳动关系期间的待岗工资、补偿金、赔偿金。中建三局集团和中建三局共同辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。潘儒华在一审的诉讼请求：1、确认中建二公司解除潘儒华劳动合同违法，判令其与潘儒华的劳动合同自判令生效之日起解除；2、中建二公司向潘儒华支付2009年12月停付至2019年12月止的因被安排调动却不被提供岗位的工资损失796840元及100%的赔偿金796840元；3、中建二公司因违法解除劳动合同按经济补偿标准的二倍向潘儒华支付赔偿金（含未支付的违法解除劳动合同经济补偿金）265613.2元；4、中建二公司支付因未签劳动合同工资73043.3元（本应赔偿双倍工资，因考虑到已经起诉，所以只请求支付一倍工资）；5、中建混凝土公司、中建三局集团、中建三局就以上请求承担连带责任。庭审中，潘儒华明确其第1项诉讼请求：要求人民法院确认中建二公司在2017年违法解除了潘儒华的劳动关系，但是要求人民法院确认劳动合同在判决生效时解除，因为潘儒华认为中建二公司当时解除劳动合同是违法的；明确其第2项诉讼请求：主张2009年12月到2019年12月，共计121个月，按照每月7304元计算，共计883784元，仅主张796840元；明确其第3项诉讼请求：劳动合同法规定的违法解除劳动合同赔偿金；明确其第4项诉讼请求：主张的是未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额，时间段为2009年10月至2010年7月，主张10个月，每月按照7304.33元计付。一审法院认定事实：潘儒华于1999年10月10日退伍后入职中建二公司处，从事搅拌车驾驶员工作。潘儒华于2007年5月开始待岗。2009年1月25日，中建三局下发《关于将第二建设公司常武等96人调入中建商品混凝土有限公司的通知》，载明根据混凝土业务整合需要，经研究决定将中建二公司中包括潘儒华在内的96人调入中建混凝土公司处，上述人员工资、社会保险等人事关系于2009年2月1日起转入中建混凝土公司处。2009年1月31日，中建二公司出具《解除劳动合同证明书》，载明“潘儒华原在我单位从事搅拌车驾驶员工作…因工作调动原因，我单位已于2009年1月31日解除与该劳动者的劳动合同…”。2009年2月28日，中建二公司根据潘儒华待岗情况制作2009年3月份工资表，其全月待岗工资为537元，由中建混凝土公司发放。根据潘儒华社会保险缴费明细查询单显示，2003年6月至2009年3月，其社会保险由中建二公司缴纳。2009年4月至12月期间的社会保险，由中建三局集团缴纳。2009年9月30日，中建二公司商品混凝土供应站出具《关于潘儒华社会保险停止缴纳的报告》，载明:“我站职工潘儒华…自2009年4月1日起在未履行任何手续的情况下一直缺勤，我站多次催促其回站上班，该同志都以正在办理工作调动为由拖延。我站已于2009年4月停发其工资，但社保仍在缴纳，现申请将潘儒华社会保险自2009年10月1日起停止缴纳，待该同志履行相关手续后再补缴。”2019年1月8日，潘儒华向武汉市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，经变更后最终的仲裁请求为：1、中建二公司解除劳动关系违法，确认其与潘儒华的劳动关系自裁决之日起解除；2、中建二公司支付潘儒华2009年12月停付至2009年12月止的待岗工资796840元及依据劳动法第八十五条加付100%的赔偿金796840元；3、中建二公司支付潘儒华因违法解除劳动合同按经济补偿标准的二倍支付赔偿金265613.2元；4、中建混凝土公司、中建三局集团、中建三局承担连带责任；5、中建二公司因不依法签订劳动合同需支付潘儒华工资73043.3元。2019年5月13日，仲裁委作出武劳人仲东办裁字[2019]第305号仲裁裁决书，裁决驳回潘儒华的仲裁请求。2017年11月9日，潘儒华申请劳动仲裁，请求中建三局集团支付其2009年12月至今的待岗基本生活费共计96000元并提供工作岗位。仲裁委于2017年11月17日作出武劳人仲不字[2017]第192号不予受理通知书，以其无证据表明与中建三局集团在2009年12月之后有直接利害关系为由决定不予受理。潘儒华不服此不予受理决定于2018年1月26日向武汉市武昌区人民法院提起诉讼，请求中建三局集团支付其2009年12月至今的待岗基本生活费96000元、2009年12月到至今的社保，并提供工作岗位。武汉市武昌区人民法院经过审理后于2018年5月14日作出（2018）鄂0106民初1706号民事判决书，驳回了潘儒华的诉讼请求。潘儒华不服提起上诉，武汉中院于2018年10月29日作出（2018）鄂01民终8089号民事判决书，认定“潘儒华自1999年从部队转业以来先后在中建二公司、中建混凝土公司工作，其与中建三局集团之间并不存在劳动关系。因此，潘儒华诉请中建三局集团支付待岗生活费及安排工作岗位，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。潘儒华可另行向其用人单位主张权利。一审判决并无不当，本院予以维持”，最终驳回上诉，维持原判。一审法院认为，潘儒华自1999年从部队转业以来先在中建二公司工作，但之后在2009年1月25日依据中建三局下发的《关于将第二建设公司常武等96人调入中建商品混凝土有限公司的通知》，将包括潘儒华在内96人调入中建混凝土公司，工资、社保等人事关系自2009年2月1日起转入中建混凝土公司，中建二公司在2009年1月31日亦出具《解除劳动合同证明书》确认双方2009年1月31日解除劳动关系。虽然之后2009年4月至12月潘儒华的社会保险由中建三局集团缴纳，但此行为系集团系统内人事工作安排问题，不因此与中建三局集团建立劳动关系。中建混凝土公司亦确认双方在2009年2月1日起建立了劳动关系，故潘儒华和中建二公司之间的劳动关系在2009年1月31日终止，之后的相关劳动待遇和责任由中建混凝土公司继续履行和承担。潘儒华在仲裁期间的请求和本案诉讼请求均是主张的2009年1月31日之后的相关待遇，但其要求确认与中建二公司之间有劳动关系并要求其承担相关法律责任，没有事实依据，法院不予支持，潘儒华应当另案向中建混凝土公司主张权利。此外，武汉市中级人民法院（2018）鄂01民终8089号民事判决书已经确认了其“自1999年从部队转业以来先后在中建二公司、中建混凝土公司工作”，潘儒华应当依据生效判决确认的事实和法律责任主张权利，但潘儒华仍然向中建二公司主张权利，应当自行承担相关法律后果。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决如下：驳回潘儒华的诉讼请求。本案案件受理费10元，适用简易程序减半收取5元，由潘儒华负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。对此，本院评判如下：《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明。本院（2018）鄂01民终8089号生效的民事判决书已经认定“潘儒华自1999年从部队转业以来先后在中建二公司、中建混凝土公司工作”。上述生效文书载明的内容可以看出潘儒华已经不在中建二公司工作。从本案查明的事实来看，潘儒华长期未向中建二公司提供劳动，中建二公司也未向其发放劳动报酬，潘儒华与中建二公司的劳动关系早在2009年已经解除,一审法院对此辨析论理正确。潘儒华在本案中向中建二公司提起的诉讼请求均是以双方劳动关系在2009年没有解除为前提，其诉讼请求没有事实依据，本院不予支持。综上，潘儒华的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由潘儒华负担，予以免收。本判决为终审判决。审判长 赵 鹏审判员 吴建铭审判员 陈蔚红二〇二〇年八月十八日法官助理徐卓威书记员徐卓威