广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终5428号上诉人（原审原告）：梁旭通，男，汉族，1968年11月21日出生，住重庆市合川市。被上诉人（原审被告）：佛山市旭日五金有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。法定代表人：方文耀。上诉人梁旭通因与被上诉人佛山市旭日五金有限公司（以下简称旭日公司）劳动争议一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初35015号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理，依据《中华人民共和国劳动法》第二条第一款，《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：“驳回原告梁旭通的诉讼请求。本案免收诉讼费。”梁旭通不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实不清。梁旭通入职旭日公司，双方约定了工资、上下班时间、工作日上班及加班、休息日上班及加班、支付工资代扣社保费等现金支付、银行转账、微信转账都在起诉书中列明，基本上清楚离职时间和原因。因此，旭日公司在一审期间拒绝提供或者在规定时间内不提供梁旭通在职期间的有关工资签名确认的台账，证明正如梁旭通所述，旭日公司无正当理由克扣在职期间节假日工资及代扣社保费工资的事实。梁旭通提供的证据足以证明这两件事实，但原审法院不予认定。梁旭通在旭日公司于2018年9月26日上班至9月30日，收签工资标准代扣计算如下：当月厂计6天（48.5小时），其中工作日上班3天（24小时），工作日加班7.5小时，休息日加班17小时，当月工资为3246.09元。2018年10月梁旭通在旭日公司上班厂计37天，当月工资分别为：从10月1日至25日，厂计28.5天（224.5小时），其中工作日上班16天（128小时），工作日加班42.5小时，休息日加班45.5小时，10月1日、2日放假两天，3日加班一天（8.5小时），当月工资为14449.21元。从10月26日至31日，是转正后的工资按9000元/月计算如下：当月厂计8.75天（67.5小时），其中工作日上班4天（32小时），工作日加班15.5小时，休息日加班20小时，当月工资为5357.81元。以上三项工资合计23053.11元，公司要求当月工资签名确认19806元（现金9030元+银行转账10774元），对比其中相差3247元，梁旭通请求旭日公司支付10月1日、2日国庆节放假及10月3日当天的加班工资共1945元，对比还有1302元的差别，证明旭日公司不是按照国家有关规定计算向梁旭通支付工资。2018年11月在旭日公司上班厂计40天（312.5小时），其中当月工作日上班22天（176小时），工作日加班67.5小时，休息日加班69小时，当月工资为21234.37元。公司要求当月工资签名确认21228元，扣社保费1010元+收现金9229元+银行转账10989元。2018年12月在旭日公司上班厂计26天（212小时），其中工作日上班22天（176小时），工作日加班31.5小时，休息日加班12.5小时，当月工资为12870.53元。旭日公司要求当月工资签名确认为12868元（2019年1月24日的收据中的社保费7148元+收现金5720元）。2019年元旦放假一天，由于旭日公司搬迁到佛山市南海区*************，搬厂几天都没有算工资，加上春节放假的事实。旭日公司当月没有支付工资，因此旭日公司应当向梁旭通支付元旦放假一天的工资409元（9000元÷22天/月）。2019年2月4-6日春节放假，梁旭通依法享受春节法定节假日三天，旭日公司应当视同其正常劳动并支付正常工作时间的工资1588元（9000元÷17天/月×3天）。2019年3月梁旭通在旭日公司上班厂计41天（318.5小时），其中工作日上班21天（168小时），工作日加班70小时，休息日加班80.5小时，当月工资为23250元。旭日公司要求当月工资签名确认为20660元（收现金8360元+银行转账12300元），对比差别2590元，证明旭日公司不是按照国家有关规定计算向梁旭通支付工资。2019年4月梁旭通在旭日公司上班厂计15天（118.5小时），其中工作日上班11.5天（92小时），工作日加班26.5小时，清明放假一天，当月工资为7486.60元。旭日公司要求当月工资签名确认为6737元（收现金1586元+银行转账4500元+微信转账651元），对比差别749.60元，证明梁旭通请求旭日公司支付4月5日清明节一天的工资428元属实，因此旭日公司应当支付梁旭通清明节一天的工资428元。2019年5月旭日公司没有安排上班，但该月有五一劳动节休假一天，梁旭通依法享受一天法定节假日，旭日公司应当视同其正常劳动并支付正常工作时间的工资409元，而旭日公司并没有支付，应当向其支付。2019年6月梁旭通在旭日公司上班厂计7.5天（64小时），其中工作日上班7.5天（64小时），端午放假一天，当月工资为4263.15元。旭日公司要求当月工资签名确认为3600元（收现金1350元+银行转账2250元），对比差别663.15元，证明梁旭通请求旭日公司支付6月7日端午节一天的工资473元属实，因此旭日公司应当支付梁旭通端午节一天的工资473元。2019年7月梁旭通在旭日公司上班厂计31天（250.5小时），其中工作日上班23天（184小时），工作日加班40小时，休息日加班26.5小时，当月工资为14527.17元。2019年8月梁旭通在旭日公司上班1天（8.5小时），当月工资为434.65元。旭日公司要求7月、8月工资签名确认14960元（收现金5360元+银行转账9600元）相符。综上计算得出，旭日公司未依法支付梁旭通在职期间法定节假日的工资及安排加班应当支付不低于300%的工资。因此，旭日公司应当承担举证不利的后果。以上计算得出梁旭通在职期间法定节假日工资及加班工资合计5252元。梁旭通在一审期间提供的《收据》、《佛山市社会保险参保缴费证明》可证明旭日公司多扣2018年11月至2019年6月，以个人缴纳社保工资5433元。包括收据中8158元－个人应缴部分2724.66元＝2018年11、12月个人应缴部分335.43元×2个月+2019年1-6月个人应缴342.33元×6个月，梁旭通缴费金额为2724.66元，故旭日公司应当按照上述标准补回梁旭通的工资10685元，除此之外，参照适用原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿金办法》第三条规定，应当依法加发25%经济补偿给梁旭通，合计13356元。二、关于旭日公司不按规定订立书面劳动合同的责任。二倍工资的计算从2018年10月26日开始计算，2018年10月26日至2019年8月期间的工资合计91830.28元，但梁旭通请求的二倍工资是88408元，对比其中差别3422.28元。三、关于旭日公司违反法律规定解除或者终止劳动合同的问题。旭日公司应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿金标准的二倍向梁旭通支付赔偿金，旭日公司故意不与梁旭通签订劳动合同，不按约定安排上班，违法安排其他员工违规操作焊接，违法不支付社保费用，无故不支付法定休假日的工资及加班工资，旭日公司依法向梁旭通支付两个月的赔偿金。梁旭通在职期间的月工资从2018年10月计算至2019年7月，得出月工资为10584.48元，旭日公司应当向梁旭通支付赔偿金21168.96元（10584.48元×2个月）。四、旭日公司在一审时提交的证据恰好证明梁旭通所述的事实属实。（一）旭日公司提交的证据1、2、6的真实性、形式来源是不符合法律规定，是单方性的，但显示了梁旭通对证据5质证的事实。证明旭日公司违反《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》的规定，损害梁旭通的合法权益属实。（二）证据1、2的合法性，《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第一款第（二）项，用人单位免除自己的法定责任，排除劳动者权利的；第（三）项违反法律、行政法规强制性规定的；《中华人民共和国劳动法》第十八条第一款第（一）项违反法律、行政法规的劳动合同；第七十二条，不为劳动者缴纳各项社会保险费的条款规定属于无效劳动条款，以合法形式掩盖非法目的；事实上是严重侵害梁旭通合法权益引来的争议属实，但原审法院仅凭旭日公司提供的证据就认定事实，是错误的。（三）证据2、3、4的关联性，恰好证明梁旭通所述的事实。银行流水、单方制作的结算清单，是支付了梁旭通部分工资，其中2019年1月24日由旭日公司法定代表人方文耀出具的收据8158元是从2018年11月、12月的工资中代扣的事实。另外在收签工资时有现金支付确认的事实，在2019年5月24日微信转账651元的工资，在仲裁裁决书中有明显的注明，在一审期间质证时也有陈述，梁旭通提供的《收据》、《佛山市社会保险参保缴费证明》是国家机关、社会团体依职权制作的公文书证，证明力一般大于其他书证。该证据与旭日公司提交的银行流水恰好形成证据链，属于可直接证明与旭日公司存在劳动关系、旭日公司克扣梁旭通工资的有力证据。即使旭日公司提交的承揽加工有公司盖章或者签名，但双方各执一词，证明力都小于梁旭通提交的两份证据。(四)该梁旭通承揽加工的内容不真实，不符合承揽合同的定义，没有承揽合同的内容，包括承揽的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法等条款。该承揽加工内容除了有梁旭通三个字，没有其他公司或者法定代表人的名字和盖章，并不能证明梁旭通是与旭日五金公司是承揽加工合同关系，而不是劳动关系。该承揽加工显示的日期是在中间，仲裁及一审要求梁旭通申请笔迹鉴定，但没有说清楚对哪一个梁旭通的名字申请笔迹鉴定，该文本也不是由用人单位和劳动者各执一份，是不合理不合法的笔迹鉴定。五、原审判决适用法律错误。（一）梁旭通在一审时提交的证据1、3与旭日公司出示的证据2、3、4足够证明梁旭通所述在职期间的工作时间，收签工资台账上注明的代扣各项工资的事实，符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定中的条款。原审判决以没有看到入职登记表、工作证、工作服等间接证据直接认定事实，属于适用法律错误。（二）临时工是我国计划经济体制下，区别于固定工而言的一种用工形式，《劳动法》颁布实施以前，临时用工现象是普遍存在的。1995年1月1日《劳动法》施行后，我国全面实行劳动合同制度，因此过去意义上相对于正式工而言的临时工名称已经不复存在。依据劳动部办公厅对《关于实行劳动合同制度若干问题的请示》的复函、《关于临时工的问题的请示》复函（劳办发[1996]238号）、《关于临时工的用工形式是否存在等问题的请示》的复函（劳办发[1996]215号）等有关规定，实行劳动合同制后，用人单位用工必须与劳动者签订劳动合同，不能以临时岗位为由拒绝与劳动者签订劳动合同。故原审判决属于适用已生效的法律明显错误。（三）关于原审判决采信社保自付。如果发生在2008年1月1日《劳动合同法》颁布实施之后，梁旭通符合《劳动合同法》的规定维护自身合法权益。原审判决显示与仲裁认定事实的证据相符明显错误，采信劳动者自行购买社保是适用法律错误。六、旭日公司在仲裁时确认梁旭通在2019年9月3日交给旭日公司一张《离职告知数》，但在质证时又称没有见过《离职告知数》及《解除/终止劳动合同证明》，前后矛盾。旭日公司称梁旭通自愿缴纳全部社保，又在2018年12月强行扣除几个月的工资。所以梁旭通交给旭日公司《离职告知数》及《解除/终止劳动合同证明》是通过合法途径维护自己的权益。公司称双方之间共计算了6次加工费及每次结算金额，事实上公司支付员工工资都是全厂统一签名后转账收现金，事实证明2019年1月24日收据上的工资是2018年12月的工资，和收现金。另外，2019年5月24日微信转账工资651元，是签名后忘记了转账，仲裁及一审质证时确认的事实。所以公司拒绝提供梁旭通在职期间的有关工资签名的凭证，属于故意违反法律规定解除或终止劳动合同，应当承担赔偿责任。综上，梁旭通上诉请求：1.撤销原审判决，确认梁旭通与旭日公司自2018年9月26日至2019年9月3日期间存在劳动关系；2.判决旭日公司返还多代扣的社保费工资及支付在职期间法定休假日等的工资，两项合计10685元，及经济补偿金2671元，共计13356元；3.判决旭日公司故意不与梁旭通签订书面劳动合同的二倍工资差额88408元；4.判决旭日公司向梁旭通支付违法解除劳动关系的赔偿金19762元；5.本案诉讼费由旭日公司承担。针对梁旭通的上诉，旭日公司答辩称：一、旭日公司与梁旭通之间不存在劳动关系。关于梁旭通认为其与旭日公司存在劳动关系的主张，梁旭通没有任何证据加以证明，而旭日公司已经提交了由梁旭通自己签名的备忘录、社保收费收据、自行缴交社保的签名、银行流水清单等证明旭日公司与梁旭通之间是事实上的加工承揽关系，而不是劳动关系。并且旭日公司的主张也与梁旭通在仲裁庭和法庭上的陈述相互印证，梁旭通的陈述及主张前后矛盾。二、梁旭通所交社保费是其自行购买社保应支付的费用，其要求退还社保费没有事实和法律依据。（一）旭日公司已经在仲裁和一审程序中提交相关的证据，证明购买社保是梁旭通的个人自愿行为，其支付费用给旭日公司代为缴纳社保费用，是其个人自愿的，也是双方协商一致后达成的合意。旭日公司代梁旭通缴纳社保费的行为虽有瑕疵，但旭日公司是出于保护梁旭通安全之善意而为其代缴社保费用的。而且，旭日公司并没有从中获利，若因此瑕疵行为而推定双方存在劳动关系，是不公平也不合理的。（二）梁旭通自愿参加社保，其享受了相应的社保权益，自当承担缴费之义务。其要求旭日公司退回社保费，而该笔社保费已经交纳给社保局，其主张没有事实及法律依据。双方既不存在劳动关系，社保费用也不属于劳动争议事项，不属于法院管辖范围。三、梁旭通在起诉状中的第二项请求，既没有事实和法律依据，也与仲裁及一审时的请求存在差异。（一）梁旭通仲裁时“请求旭日公司支付在职期间多扣的社保费及节假日放假的工资补贴10370元并加付应得工资收入25%的赔偿费用2592元”，一审时则变为“请求旭日公司支付在职期间多扣的社保费及节假日放假的工资补贴10685元并加付应得工资收入25%的赔偿费用2671元”，二审又变为“请求旭日公司支付在职期间多扣的社保费及节假日放假的工资二项合计10685元，及经济补偿金2671元”，梁旭通不断反复及变化的诉讼请求，违反诉讼法的有关规定，同时也证明梁旭通提出的诉讼请求完全没有事实及法律依据，其并没有提供明确、有效的计算凭证加以证明。其主张不仅荒唐，而且很明显存在不劳而获侵占旭日公司财产权益之想法，存在主观恶意。（二）双方之间是承揽合同关系，而不是劳动关系，不存在假期工资的少发或补发的问题。旭日公司提供的加工费银行流水清单可以清楚显示，梁旭通提供承揽加工服务的时间非常明确，其在仲裁庭及法庭的庭审过程中也承认，其在旭日公司进行承揽期间的时间为2018年9月（只有5天）、10月、11月，2019年3月、4月、6月、7月，而且也不都是足月从事的加工承揽服务。其要求假期工资的依据，仅仅是国家关于法定假期的规定及其所认为的月工资9000元。国家法定假期是众所周知的，月工资9000元则是梁旭通的单方主张，而其上班考勤的依据却无法提供，并且其也承认2019年1月、2月、5月、8月、9月未在旭日公司提供加工服务。梁旭通此项主张完全没有事实和法律依据。四、梁旭通以旭日公司未与其签订劳动合同为由要求支付双倍工资差额88408元没有事实和法律依据。（一）如前所述，双方之间不存在劳动关系，不存在签订劳动合同的必要，根据《民法通则》、《民法总则》、《合同法》的有关规定，承揽合同可以订立书面合同或口头合同，故双方是否签订书面合同不影响双方之间的合同关系。梁旭通以劳动法的法律规定来要求承揽合同的相对方与其签订劳动合同及支付双倍工资差额于法无据。（二）双方合作期间产生的承揽加工费用共计50413元，不是梁旭通所说的88408元，且该笔费用是加工费而不是梁旭通的工资。其在上诉状及庭审中称双方约定试用期工资7500元，试用期后工资9000元/月，不是事实，也与实际不符。旭日公司向其支付的加工费共6笔，分别为10774元、10989元、12300元、4500元、2250元、9600元。没有一笔费用与其所称金额是相符的，梁旭通所述不是事实，不应得到支持。（三）据旭日公司查实，梁旭通通过仲裁及诉讼的办法起诉为其购买社保的多家厂家（有据可查的有7家，常年奔忙于仲裁委与法院之间），以达到获取双倍工资的目的。但此次其与旭日公司之间并不存在劳动关系，梁旭通仍然主张要求双倍工资，其主观恶意非常明显。五、梁旭通请求支付赔偿金19762元没有事实及法律依据，请求依法驳回其诉讼请求。（一）如前所述，双方之间不存在劳动关系，梁旭通称其被旭日公司迫使解除劳动关系，其理由不是事实。梁旭通此前曾给旭日公司一份《离职告知数》，述称被迫解除劳动合同。但因旭日公司与梁旭通之间一直是加工承揽合同关系，在2019年7月份之后，因梁旭通没有交纳社保费用，旭日公司也没有订单需要焊接加工，梁旭通已事实上没有再与旭日公司合作，也不是旭日公司的员工。故旭日公司认为《离职告知数》所述之事项与旭日公司无关，旭日公司无须作出任何答复，也不应承担赔偿金支付之责任。（二）梁旭通在《离职告知数》中所陈述的离职理由与旭日公司没有任何实质关系，其与旭日公司不是劳动关系，即使是劳动关系，其离职理由也是荒唐至极，其与旭日公司的员工在工作过程中产生矛盾是其与他人之间的人际关系矛盾，与旭日公司没有任何关系，其称旭日公司迫使其离职不是事实。再者，其是否与旭日公司继续合作，是其个人意愿，双方之间本就已经约定，旭日公司有单的时候双方才会产生新的承揽合同关系，而且每次承揽都是单独的一次合作，双方基于自愿的原则，没有谁强迫谁的问题。其不懂得处理与他人的人际关系，而因此怪责于旭日公司，于理于法无据。（三）因梁旭通没有续交社保费，违背了当时双方的口头约定，而且旭日公司也没有订单给其做加工承揽，故双方之间的承揽合同关系事实上已经于7月份最后一次合作后终止了。旭日公司与梁旭通之间目前既不存在劳动关系，也不存在加工承揽合作关系，其不管离职也好，还是不再合作也好，与旭日公司没有任何关系，旭日公司也没有理由支付其赔偿金。（四）梁旭通主张的的赔偿金19762元明显与其所算工资的双倍不符，又与其在上诉状中计算的赔偿金21168.96元不符。梁旭通的主张反复无常，没有事实依据，其主张不应得到法律的支持。综上所述，旭日公司与梁旭通之间不存在劳动关系，没有签署劳动合同的必要和理由，其所有诉讼请求没有事实和法律依据，请求依法驳回梁旭通的全部诉讼请求。二审期间，梁旭通及旭日公司均未向本院提交新的证据材料。经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为：本案系涉及确认劳动关系、请求支付加班工资及解除劳动关系经济赔偿金等的劳动争议案件，应适用我国劳动法律法规的相关规定进行认定处理。综合双方的诉辩意见，就本案的争议问题具体评析如下：是否成立劳动关系问题。双方对梁旭通在旭日公司处从事焊接的事实没有异议，但双方对双方之间的法律关系性质各执一词。梁旭通主张其入职旭日公司从事焊接工作，系旭日公司招聘的员工，双方之间成立劳动关系；旭日公司则主张双方签订了协议约定由梁旭通在旭日公司从事加工承揽活动，双方按照梁旭通完成的承揽成果结算。从查明的事实看，梁旭通向旭日公司出具了承揽加工凭证，约定其承揽旭日公司的焊接加工工作，并承诺自行缴纳社会保险的费用。虽梁旭通未确认该凭证的签名真实性，但在其劳动仲裁阶段明确提出不申请笔迹鉴定，而后原审阶段其未提出笔迹鉴定申请，应承担举证不能的不利后果。同时，梁旭通在仲裁阶段自述其2019年1月、2月、5月均未向旭日公司提供加工服务，6月和8月期间也工作不足10天；旭日公司向梁旭通支付报酬的数额、时间也不固定，也即梁旭通的工作时间以及获取报酬的周期与劳动关系下的出勤时间、发放工资周期的特征不相符合。同时，梁旭通主张其接受旭日公司的劳动管理，但也未能提供相应的证据予以证实。综上，因双方已对梁旭通所提供的工作活动性质作出约定，且梁旭通的工作时间也不符合出勤时间的基本特征，其领取的报酬亦不符合工资发放周期及其所主张的领取月固定工资的事实。梁旭通主张双方存在劳动关系没有理据，原审法院未予支持正确，本院予以维持。因双方不存在劳动关系，梁旭通基于劳动关系而请求的工资差额、加班工资、未签订书面劳动合同二倍工资差额以及经济赔偿等没有依据，不应予支持。原审对此处理正确，应予维持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案案件受理费10元，由梁旭通负担。本判决为终审判决。审判长 钟 玲审判员 黄春英审判员 周 嫄二〇二〇年八月十一日书记员 钟秀婷