广东省广州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤01刑终597号抗诉机关（原公诉机关）广东省广州市花都区人民检察院。上诉人（原审被告人）江某某，男，1985年5月21日出生于广东省广州市，汉族，文化程度中专，户籍地广东省广州市花都区。因本案于2018年3月3日被羁押，次日被刑事拘留，2018年4月10日被逮捕。现羁押于广州市花都区看守所。辩护人古伟标、江丽瑜，广东古武律师事务所律师。广东省广州市花都区人民法院审理广东省广州市花都区人民检察院指控原审被告人江某某犯诈骗罪一案，于2020年2月6日作出(2018)粤0114刑初2342号刑事判决。宣判后，原公诉机关广东省广州市花都区人民检察院提起抗诉；原审被告人江某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省广州市人民检察院指派检察员唐建忠出庭履行职务，上诉人江某某及其辩护人古伟标、江丽瑜到庭参加了诉讼。现已审理终结。原审判决认定：2014年7月25日，同案人江某（另案处理）在其本人及被告人江某某（江某的儿子）均身负数百万元欠款、广东省皮革城商会拖欠房租的情况下，夸大广东省皮具皮革厂商会在行业内的号召力与影响力，以及自身的经济实力，以该商会会长的身份，与河北省肃宁县人民政府商谈投资合作事项，后江建福以广东粤苏置业有限公司法定代表人、董事长的名义与河北省肃宁县人民政府签订《河北肃宁（广东）皮具皮革产业城项目投资合同书》，约定广东粤苏置业有限公司在河北省肃宁县投资建设一个大型皮具皮革产业城，规划总用地面积3000亩，总投资约120亿元，牵头单位广东省皮具皮革厂商会。被告人江某某明知其父亲江某没有能力投资开发上述项目，仍积极参与江某开展该项目的工作，担任该项目的财务总监。2014年9月5日，同案人江某在河北省肃宁县注册成立河北通某皮革皮具城投资有限公司（以下简称通某公司），江某为法定代表人和股东，注册资本3000万元，实缴资本0元，经营范围以公司自有资金对皮革皮具城投资等。2014年10月，被告人江某某及同案人江某为了更好的欺骗被害人以演示项目的“真实性”，聘请钟某1为通某公司经理，负责项目的“前期筹建”工作，并许以高额工资。2014年10月至2015年8月，钟某1在被告人江某某等人租赁的河北省肃宁县经济开发区一出租屋内“办公”，并未进行任何有实质内容的工作，而被告人江某某等人许诺的高额工资绝大部分并未支付。2014年9月15日，河北肃宁经济开发区管理委员会出具《关于河北肃宁（广东）皮革皮具产业城项目相关问题的意见（肃经开[2014]2号）》，要求通某公司尽快完成项目一期工程300亩用地的总体规划，经立项、审批等手续后，肃宁县同意2014年供给该项目300亩土地。2014年10月27日，河北肃宁经济开发区管理委员会出具河北省固定资产投资项目《备案证》。被告人江某某及同案人江某自2014年7月开始就以在河北省拿到一个赚钱的大项目为由，到处找人投资，但直到2014年11月只有证人陈某1投资45万元，并应江某的要求提供一辆大众途观汽车给被告人江某某等人使用。被告人江某某将上述投资部分用于公司运营。2015年1月8日，被告人江某某以通某公司代表身份，与河北肃宁经济开发区管委会签订《河北肃宁（广东）皮具皮革产业城项目补充协议》，约定该项目首期供地约300亩，暂按每亩10万元交款，共计3000万元，此款由通某公司于2015年1月10日前交付到河北肃宁经济开发区管委指定账户。通某公司按要求付款后，肃宁县尚村镇政府在一个月内完成征地工作；征地工作完成后，通某公司须向肃宁县提供项目的平面图、鸟瞰图等相关资料，经肃宁县规委会批准后，由土地局进行招拍挂；在土地挂牌前，通某公司按规定交齐保证金，土地摘牌后，一个月内国地局负责办理国土证。2015年1月12日，被告人江某某明知其和江某不具备开发上述“产业城”项目的资金和其他方面的条件，该项目建设没有任何实质性投入和进展，虚构该投资项目高额盈利，会有其他人投资，隐瞒已超过与肃宁县人民政府约定的2015年1月10日付款时间，骗取被害人饶某1、证人李某1信任，由同案人江某分别与被害人饶某1、证人李某1在花都区签订股权转让协议，约定被害人饶某1以400万元的价格购买通某公司4%的股权，约定证人李某1以100万元的价格取得通某公司1%的股权，相应变更通某公司的股东名册及工商登记。为了进一步打消被害人饶某1、证人李某1的顾虑，协议分别约定甲方（江某）承诺在自协议签订之日起，等银行贷款放款起或有盈利的情况下，第一时间返回股权转让款400万元及100万元，乙方（饶某1、李某1）还分别拥有整个开发项目的标的公司4%及1%股权，同时口头约定被害人饶某1、证人李某1可以中途退出，如退出则由江某一方支付上述被害人饶某1、证人李某1投资款项月利息百分之3或者百分之4作为回报。在通某公司早已开通公司公账的情况下，被告人江某某及其同案人江某要求被害人将钱款打至二人的私人账户。2015年1月12日至22日，被害人饶某1向被告人江某某及同案人江某银行账户共转账120万元。2012年6月至2013年6月，证人李某1共借款20万元给被告人江某某，双方约定该20万元转为证人李某1在上述股权转让协议中的投资款。被告人江某某等人在收到上述被害人饶某1的款项后，将小部分的款项用于项目投入，以达到继续欺骗被害人的目的；将大部分的款项用于个人消费和偿还个人借款。被害人饶某1、证人李某1发现上述项目没有任何进展，遂不再支付余下的投资款项，并多次要求被告人江某某等人返还投资款，被告人江某某等人以项目很快赚钱、或以无钱返还为由，拖延、逃避被害人。2015年6月17日，肃宁县人民政府、河北肃宁经济开发区发出《付款通知书》，要求广东粤苏置业有限公司、河北通某皮革皮具投资有限公司3日内支付合同约定款项3000万元到指定账户。2015年6月21日，河北省肃宁经济开发区管理委员会、肃宁县人民政府发出《解除合同通知》，通知广东粤苏置业有限公司、河北通某皮革皮具投资有限公司，经催告后仍未履行付款3000万元到其指定账户的义务，存在严重违约，根据合同法规定，正式通知解除《河北肃宁（广州）皮具皮革产业城项目投资合同书》、《河北肃宁（广东）皮具皮革产业城项目补充协议》。被告人江某某及同案人江某隐瞒解除合同的事实，拖延时间。2016年上半年被害人饶某1去到肃宁县查看，发现项目并未动工，且投入的资金被被告人江某某等人私自使用后，多次要求被告人江某某等人返还投资款，被告人江某某及其父亲江某拒不归还。2018年3月3日，公安人员将被告人江某某抓获归案。原判认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书，抓获经过，扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，企业设立登记档案，河北肃宁（广东）皮具皮革产业城项目投资合同书、相关问题的意见（肃经开[2014]2号）、前期工作协调会讨论事项、战略合作框架协议、备案证、补充协议、付款通知书、解除合同通知书、作废声明、股权转让协议、收据、微信聊天记录、银行凭证、银行账户流水、合同、房地产权证、机动车等财产查询信息等书证，被害人饶某1的陈述，证人李某1、陈某1、钟某1、王某1、刘某、张某、曲某、蔡某、徐某、赖某、赵某、朱某、王某2、钟某2等人的证言，同案人江某及被告人江某某的供述及辩解等。原判认为，被告人江某某伙同同案人无视国家法律，以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，虚构事实，骗取公民财物，既遂120万元，未遂280万元，其行为已构成合同诈骗罪。被告人江某某在犯罪中相对同案人江某的作用较小，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下：一、被告人江某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年九个月，并处罚金二十万元。二、责令被告人江某某退赔违法所得120万元给被害人饶某1。三、扣押在案的作案工具手机予以没收（由广州市公安局花都区分局执行）。一审宣判后，广州市花都区人民检察院抗诉称：原审判决认定犯罪数额有误，量刑不当，特提起抗诉。广州市人民检察院支持抗诉意见书及出庭检察员的意见是：1.原审判决没有将被害人李某1被骗95万元（既遂20万、未遂75万元）、被害人陈某1被骗45万元计入本案的犯罪数额，认定犯罪数额有误。2.江某某合同诈骗既遂185万元、未遂355万元，应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑并处罚金或者没收财产，原审判决量刑不当。原审被告人江某某不服原审判决，上诉称：其不是诈骗，涉案项目真实存在，该项目进行不下去的原因在于当地政府。在该项目无法完成时其没有逃避债务。其与李某1之间20万元债务还存在。其只是打工，不是主犯。辩护人提出的辩护意见是：1.上诉人江某某不构成诈骗罪和合同诈骗罪。江某把公司股权转让给饶某2、李某3是股权转让关系，签订协议时皮革城项目真实存在，江某某已告知饶某2皮革城项目进度，不存在欺骗问题。江某收取饶某2、陈某2、李某3的股权转让金，不属于项目资金，江某用于个人消费和偿还个人债务，不能作为诈骗的理由。现有证据证明江某前期在努力找合作方、投资方，有积极履行合同的客观行为。江某某的履约能力与皮革城项目无关。2.饶某2违约在先，不能认定上诉人江某某诈骗未遂。江某某在本案中是从犯，应当减轻处罚。综上，建议改判。经审理查明：2014年，同案人江某（另案处理）在其本人及上诉人江某某（江某的儿子）均身负数百万元欠款、广东省皮革城商会拖欠房租的情况下，夸大广东省皮具皮革厂商会在行业内的号召力与影响力以及自身的经济实力，以该商会会长的身份与河北省肃宁县人民政府商谈投资合作事项。2014年7月25日，江建福以广东粤苏置业有限公司法定代表人、董事长的名义与河北省肃宁县人民政府签订《河北肃宁（广东）皮具皮革产业城项目投资合同书》（项目以下简称肃宁项目），约定广东粤苏置业有限公司在河北省肃宁县投资建设一个大型皮具皮革产业城，规划总用地面积3000亩，总投资约120亿元人民币（以下未注明币种的均为人民币），牵头单位广东省皮具皮革厂商会。上诉人江某某明知江某没有能力投资开发上述肃宁项目，仍积极参与江某开展项目工作，担任项目财务总监。2014年9月5日，同案人江某在河北省肃宁县注册成立河北通某皮革皮具城投资有限公司（以下简称通某公司）并担任该公司法定代表人，聘请钟某1担任该公司总经理，负责项目的前期筹建工作。2014年9月15日，河北肃宁经济开发区管理委员会出具《关于河北肃宁（广东）皮革皮具产业城项目相关问题的意见（肃经开[2014]2号）》，要求通某公司尽快完成肃宁项目一期工程300亩用地的总体规划，经立项、审批等手续后，肃宁县同意2014年供给该项目300亩土地。2014年10月27日，河北肃宁经济开发区管理委员会出具河北省固定资产投资项目《备案证》。2014年7月起，上诉人江某某及同案人江某就以在河北省拿到一个赚钱的大项目为由，到处找人投资。直至2014年11月，陈某1投资45万元并应江某的要求提供一辆大众途观汽车给江某某等人使用。2015年1月8日，上诉人江某某以通某公司代表身份，与河北肃宁经济开发区管委会签订《河北肃宁（广东）皮具皮革产业城项目补充协议》，约定肃宁项目首期供地约300亩，暂按每亩10万元交款，共计3000万元，此款由通某公司于2015年1月10日前交付到河北肃宁经济开发区管委指定账户。江某、江某某及通某公司均未支付上述3000万元。2015年1月12日，上诉人江某某明知其和江某不具备开发上述肃宁项目的资金和其他方面的条件，该项目建设没有任何实质性投入和进展，虚构项目高额盈利，骗取被害人饶某1、李某1信任，由同案人江某分别与饶某1、李某1在广州市花都区签订股权转让协议，约定饶某1以400万元价格取得通某公司4%的股权，李某1以100万元价格取得通某公司1%的股权；还约定江某承诺在自协议签订之日起，等银行贷款放款起或有盈利的情况下，第一时间返回股权转让款400万元及100万元，饶某1、李某1还分别拥有整个开发项目的标的公司4%及1%股权。2015年1月12日至22日，饶某1向上诉人江某某及同案人江某银行账户共转账120万元。江某某、江某在收到被害人饶某1的款项后，将大部分的款项用于个人消费和偿还个人债务。饶某1、李某1发现上述项目没有任何进展，遂不再支付余下的投资款项，并多次要求江某某等人返还投资款，江某某等人以项目很快赚钱或以无钱返还为由拖延、逃避。2015年6月17日，肃宁县人民政府、河北肃宁经济开发区发出《付款通知书》，要求广东粤苏置业有限公司、河北通某皮革皮具投资有限公司3日内支付合同约定款项3000万元到指定账户。2015年6月21日，河北省肃宁经济开发区管理委员会、肃宁县人民政府发出《解除合同通知》，正式通知广东粤苏置业有限公司、河北通某皮革皮具投资有限公司解除《河北肃宁（广州）皮具皮革产业城项目投资合同书》、《河北肃宁（广东）皮具皮革产业城项目补充协议》。上诉人江某某及同案人江某隐瞒解除合同的事实，拖延时间。2016年上半年，被害人饶某1去到肃宁县查看，发现项目并未动工，且投入的资金被江某某等人私自使用后，多次要求江某某等人返还投资款，江某某及其父亲江某拒不归还。2018年3月3日，公安人员将上诉人江某某抓获归案。认定本案犯罪事实的证据，有原公诉机关在原审庭审当庭宣读、出示并经质证的证据，及二审期间检察员补充出示被害人李某1、陈某1报案的受案登记表、立案决定书等证据予以证实，本院予以确认。针对抗诉意见以及上诉人江某某、辩护人提出的辩解、辩护意见，根据本案的事实和证据，依照法律规定，本院评析如下：（一）关于上诉人江某某及辩护人提出江某某不构成合同诈骗罪的意见。经查，第一，江某、江某某及公司不具有履行涉案肃宁项目的资金能力。2014年起，江建福、江某某与河北肃宁县政府洽谈该项目并签订投资协议，但是该项目不仅总体上需要大规模资金，而且前期也需要大量资金投入。江某、江某某明显没有相应的资金基础和能力，完全依赖于对外的引资和借款。现有证据证实，2014年至2015年期间，江某、江某某自有资金不多，存在较多个人债务，江某还有赌博的恶性，而通某公司存在欠缺经营管理成本、拖欠员工工资等问题。从前期投入来看，江某、江某某自己投入资金较少。第二，2015年1月10日这一时间节点要求江某及通某公司交付首期投资款3000万元，涉案肃宁项目才有下一步的征地、开工建设等实质性进展。江某、江某某没有按上述时间节点交付3000万元首期投资款，已明显体现出江某等人在该项目存在的资金能力问题，也是导致该项目没有实质性进展及合同最终解除的根本原因。江某某辩解因肃宁县政府没有提供充足土地300亩导致陈某1不再投资及项目无法继续进行的意见，没有证据证实。第三，江某与饶某1、李某1的股权转让协议存在回本和高收益的利诱。在股权转让协议中江某承诺等银行贷款放款起或有盈利的情况第一时间返回股权转让款并还拥有公司股权。江某还向饶某1、李某1口头承诺可以中途退出并给付3分月息。第四，江某、江某某收到饶某1支付120万元后没有用于涉案肃宁项目，而是将大部分资金用于住宅装修、个人消费、偿还个人债务等。签订股权转让协议缘由和目的是要解决江某、江某某在涉案肃宁项目的资金问题，协议内容及条款也是围绕项目来约定的。江某、江某某对大部分资金的用途不符合上述协议目的，足以认定江某、江某某具有非法占有的目的。综上，江某某的行为构成合同诈骗罪。江某某及辩护人所提该项意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。（二）关于抗诉意见提出应认定江某某合同诈骗被害人李某195万元（既遂20万元、未遂75万元）、被害人陈某145万元（既遂）。1.关于江某某等人合同诈骗被害人李某1数额的认定。经查，被害人李某1与江某签订股权转让协议约定，李某1支付100万元取得涉案皮革城项目公司股权1%。该协议在时间、目的、合同条款等方面均与被害人饶某1的情况基本相同，应按协议约定投资数额100万元认定江某某等人合同诈骗李某1100万元（未遂）。李某1在2012年、2013年借款给付20万元，是基于另一个法律关系。江某、江某某没有实际占有、支配李某1该笔投资款。至于李某1因被合同诈骗而对该借款关系作出错误处分，此次债权债务转化应属无效。故不认定江某、江某某合同诈骗李某120万元为既遂。2.关于认定江某某等人合同诈骗被害人陈某145万元既遂的意见。经查，2014年7月起，陈某1多次对涉案肃宁项目进行实地考察，足以对项目的进展情况有所了解，在此基础上陈某1给付江某等人的款项不属于因被骗而作出错误处分。而且，相关款项用于项目前期的设计、考察、支付租金等通某公司经营管理上，陈某1对此也是知情的，不应认定江某某等人具有非法占有目的。在2015年1月之后，陈某1没有再继续投入资金。因此不应认定江某、江某某收取陈某1的45万元为犯罪数额。（三）关于上诉人江某某及辩护人提出的量刑方面意见。1.关于上诉人江某某及辩护人提出江某某未收取的款项不应认定为犯罪未遂的意见。经查，股权转让协议明确约定饶某1投资400万元、李某1投资100万元，江某、江某某诈骗故意在于全部数额，而不只是第一笔投资款。饶某1按协议支付第一笔投资款后发现自己被骗，没有继续支付剩余款项，并不是江某、江某某主观故意发生变化，而是因客观原因导致其犯罪未能得逞，依法认定为犯罪未遂。江某某及辩护人所提该项意见，本院不予采纳。2.关于上诉人江某某及辩护人提出江某某是从犯的意见。经查，江某某是同案人江某的儿子，担任项目财务总监，基本全程参与涉案肃宁项目。江某某介绍、游说饶某1、李某1投资涉案肃宁项目。江某某不仅在场参与江某与饶某1、李某1签订股权转让协议，而且以其账户收取饶某1款项，以其与李某1之前的借款约定抵付李某1第一笔投资款。江某某对骗取到的款项具有支配处分权，部分款项用于偿还江某某的个人债务。综上，江某某在共同犯罪中起积极作用，不能认定为从犯。江某某及辩护人所提该项意见，本院不予采纳。本院认为，上诉人江某某伙同同案人江某，以投资项目为由，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中骗取被害人钱款，其中既遂120万元、未遂380万元，其行为构成合同诈骗罪。抗诉意见关于认定江某某合同诈骗李某1的犯罪事实有理，本院予以采纳。上诉人江某某部分犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚；其犯罪作用小于同案人江某，酌情从轻处罚。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性和适用法律正确，审判程序合法，惟未认定合同诈骗李某1100万元（未遂）的犯罪数额，致量刑畸轻，应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项以及《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、维持广东省广州市花都区人民法院（2018）粤0114刑初2342号刑事判决的第一项对上诉人江某某犯合同诈骗罪的定罪部分和第二、三项。二、撤销广东省广州市花都区人民法院（2018）粤0114刑初2342号刑事判决的第一项对上诉人江某某的量刑部分。三、上诉人江某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币二十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月3日起至2024年9月2日止。罚金于本判决发生法律效力次日起十日内向原审法院缴纳，上缴国库。）本判决为终审判决。(此页无正文)审判长  曹治华审判员  林丽虹审判员  马 兰二〇二〇年八月十九日书记员  罗家明周婷婷