浙江省嘉兴市秀洲区人民法院刑 事 判 决 书（2019）浙0411刑初548号公诉机关嘉兴市秀洲区人民检察院。被告人杨霖，男，1993年2月23日出生，汉族，专科文化，户籍地北京市宣武区。因本案于2018年9月28日被嘉兴市公安局秀洲区分局刑事拘留，同年11月1日被逮捕。现押于嘉兴市看守所。辩护人时宇航，浙江建银律师事务所律师。被告人邱泽鹏，绰号阿屌，男，1996年8月8日出生，汉族，初中文化，户籍地广东省汕头市濠江区。因本案于2018年10月24日被嘉兴市公安局秀洲区分局刑事拘留，同年11月30日被逮捕。现押于嘉兴市看守所。辩护人沈剑，上海朝闻律师事务所律师。辩护人陈汝杰，浙江浙博律师事务所律师。被告人后金荣，女，1965年2月21日出生，汉族，初中文化，户籍地北京市宣武区。因本案于2018年9月29日被嘉兴市公安局秀洲区分局刑事拘留，同年10月23日变更强制措施为取保候审。辩护人葛康，浙江天鸿律师事务所律师。嘉兴市秀洲区人民检察院以秀检公诉刑诉〔2019〕533号起诉书指控被告人杨霖、邱泽鹏、后金荣犯非法经营罪，于2019年8月13日向本院提起公诉。因被告人后金荣申请法律援助，经本院通知，嘉兴市秀洲区法律援助中心指派浙江天鸿律师事务所律师葛康为其辩护。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。嘉兴市秀洲区人民检察院指派检察员徐悦出庭支持公诉，被告人杨霖、邱泽鹏、后金荣及其辩护人到庭参加诉讼。本案因补充侦查，延期审理一次。因不能抗拒的原因，致使案件在较长时间内无法继续审理，本案于2020年1月23日中止审理，同年8月4日恢复。现已审理终结。公诉机关指控：被告人杨霖自2017年11月以来，被告人邱泽鹏自2018年2月9日以来，通过微博、微信等网络媒介发布IQOS电子烟信息，在未取得烟草专卖许可证的情况下，通过微信销售IQOS电子烟销售金额分别达80万元以上、约37万元。2018年5月，被告人后金荣明知被告人杨霖无烟草专卖许可证销售卷烟仍帮其打包并收发邮寄IQOS电子烟，销售金额16万元以上。2018年9月28日，民警在被告人杨霖、后金荣的家中查获用于销售的电子烟900余条，价值约26万元。公诉机关认为，被告人杨霖、邱泽鹏、后金荣在未取得烟草专卖许可证的情况下，非法销售卷烟，其行为已构成非法经营罪，均属情节特别严重。被告人后金荣在共同犯罪中起次要作用，系从犯。被告人杨霖、后金荣能如实供述自己的罪行。据此，诉请本院依法对被告人予以惩处。被告人杨霖对起诉书指控的罪名及事实均没有异议。辩护人提出：1、电子烟是否属于烟草专卖品仍存在争议，应当按照疑罪从无处理；2、在杨霖家中查获的价值约26万元的电子烟未实际销售，应当认定为非法经营未遂，比照既遂犯从轻或减轻处罚；3、杨霖实际获利较小，违法所得未达到“情节特别严重”的标准，且已退赃10万元，量刑时应当予以考量；4、其系初犯、偶犯，且能如实供述，请求对杨霖减轻处罚并在有期徒刑五年以下量刑。被告人邱泽鹏对起诉书指控的罪名没有异议，事实部分辩称大部分均系出售给朋友，获利较小。辩护人提出：1、邱泽鹏在整个交易过程中仅起到第三方交易及支付平台作用，没有主动销售的故意；2、邱泽鹏能当庭自愿认罪并主动退赃，请求对其从轻处罚。被告人后金荣对起诉书指控的罪名及事实均没有异议。辩护人提出：1、后金荣在共同犯罪中起帮助作用，系从犯，且未获利；2、其能自愿认罪并如实供述；3、在杨霖与后金荣家中查获的电子烟不应当计入后金荣的犯罪金额中，该场所亦为杨霖的居住地，并非后金荣帮助杨霖存储电子烟，请求对其减轻处罚并适用缓刑。经审理查明：2017年11月以来，被告人杨霖在未取得烟草专卖许可证的情况下，非法购进国外万宝路、ＨＥＥＴＳ等品牌的ＩＱＯＳ电子烟弹，通过微博、贴吧、微信等渠道销售牟利，其中部分烟弹销售给被告人邱泽鹏，金额人民币80万元以上。2018年5月以来，被告人后金荣（系被告人杨霖母亲）在家中为被告人杨霖打包其用于出售的ＩＱＯＳ电子烟，销售金额达16万元以上。2018年9月28日下午，嘉兴市公安局秀洲区分局民警从被告人杨霖、后金荣居住的北京市大兴区等品牌电子烟烟弹900条并扣押苹果Ｘ手机等物，查获的烟弹价值约26万元。2018年3月初以来，被告人邱泽鹏在未取得烟草专卖许可证的情况下，从被告人杨霖等人处非法购进国外万宝路、ＨＥＥＴＳ等品牌的ＩＱＯＳ电子烟弹，通过微信销售给邵某、沈鹏程等人并从中牟利，销售金额达人民币36万余元。同年10月24日中午，嘉兴市公安局秀洲区分局民警在广东省汕头市龙湖区抓获被告人邱泽鹏，扣押其所有的黑色ＯＰＰＯ手机一部、白色苹果5手机一部等物。经浙江省烟草质量监督监测站检测，从被告人杨霖处查获的电子烟弹均系真品卷烟，但无“由中国烟草公司专卖”字样。在审理期间，被告人杨霖主动向本院退出违法所得10万元，被告人邱泽鹏主动向本院退出违法所得5万元。上述事实，被告人杨霖、后金荣、邱泽鹏在开庭审理过程中亦无异议，并有经当庭质证的微信交易明细、支付宝交易明细、烟草零售许可证回复函、证明、广东省烟草专卖局协查复函、手机截图、金额统计表、线索移送函、无犯罪记录证明、扣押清单等书证，证人李某、王某、钟某、陆某、陈某1、沈某、周某、吉某、陈某2、邵某、张某、陈某2、江某、贾某等证人证言，电子物证检验报告、卷烟鉴别报告，提取笔录（附照片）、搜查笔录（附照片），到案经过及归案情况说明等证据予以证实，足以认定。关于被告人杨霖辩护人所提涉案电子烟是否属于卷烟存疑，故不构成犯罪的辩护意见。经查，经鉴定涉案IQOS类型加热不燃烧烟草制品烟支滤棒端（三段式）、烟丝段、接装纸、卷烟纸各项目的鉴别特征与标样（或技术资料）比对无显著差异；烟丝填充物由烟叶制成，卷制和切丝宽度与标样（或技术资料）比对无显著差异，系真品卷烟。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，“烟草专卖品”是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。本案中被告人违反国家烟草专卖管理法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证明，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，应按非法经营罪定罪量刑。对辩护人就此所提，不予采纳。关于被告人杨霖辩护人所提杨霖家中查获的卷烟尚未销售，应对该部分金额按犯罪未遂进行量刑的辩护意见。本院认为，非法经营的犯罪行为包括了货物的购进、出售以及必要的运输、仓储等环节，本案被告人为非法经营电子烟持续购进货物并出售，在为出售而囤积货物的环节被查获，仍应认定为犯罪既遂。鉴于该部分电子烟尚未售出，可在量刑时酌情予以体现。对辩护人就此所提，酌予采纳。关于被告人邱泽鹏及其辩护人所提邱泽鹏系替朋友代购烟弹，其行为不构成非法经营罪的意见。经查，被告人邱泽鹏收取他人货款后从被告人杨霖处购进IQOS烟弹，并委托杨霖代为发货，属于销售行为，被告人邱泽鹏在未取得烟草专卖零售许可证明的情况下销售涉案电子烟，其行为符合非法经营罪的构成要件。对被告人邱泽鹏及辩护人就此所提，不予采纳。关于被告人后金荣的辩护人所提后金荣与杨霖共同居住，在后金荣家中查获的电子烟弹不应计入后金荣犯罪金额的辩护意见。经查：后金荣与杨霖系母子关系，其主要帮助杨霖收、发电子烟弹，没有主动销售的行为，杨霖在自己家中存放电子烟弹，后金荣作为同住家属不宜认定为有帮助储存的行为。对辩护人就此所提予以采纳。本院认为，被告人杨霖、邱泽鹏、后金荣违反国家规定，未经许可经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，其行为均已构成非法经营罪，被告人杨霖、邱泽鹏属情节特别严重，被告人后金荣属情节严重。公诉机关指控罪名成立，但认定被告人后金荣属情节特别严重不当，予以纠正。被告人杨霖在与后金荣的共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人后金荣系从犯，应从轻或减轻处罚。被告人杨霖、后金荣归案后能如实供述，可从轻处罚；被告人杨霖能退出违法所得，可酌情从轻处罚。被告人邱泽鹏当庭能自愿认罪、退出违法所得，可酌情从轻处罚。辩护人所提相关辩护意见，合理部分予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人杨霖犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十万元（罚金限判决生效后三日内缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月28日起至2024年3月27日止。）二、被告人邱泽鹏犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元（罚金限判决生效后三日内缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月24日起至2023年10月23日止。）三、被告人后金荣犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元（罚金限判决生效后三日内缴纳）。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。四、扣押在案的烟草制品及作案工具等，由扣押机关依法予以没收。五、扣押在案的违法所得十五万元，予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省嘉兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  童潇兰人民陪审员  沈永根人民陪审员  杨跃兴二〇二〇年八月七日书 记 员  陈丽黎?*ArabicDash???*ArabicDash?-7-?