江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终5117号上诉人（原审被告）：苏州博鳌纵横网络科技有限公司，住所地江苏省苏州市人民路3110号国发大厦1701室。法定代表人：罗雪桃，该公司总经理。委托诉讼代理人：李璐思，女，该公司员工。被上诉人（原审原告）：张冰松，男，1990年1月15日出生，汉族，住河南省商水县。委托诉讼代理人：陈令霞，江苏东恒律师事务所律师。上诉人苏州博鳌纵横网络科技有限公司（以下简称博鳌公司）因与被上诉人张冰松劳动争议一案，不服江苏省南京市秦淮区人民法院（2019）苏0104民初2051号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。博鳌公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回张冰松一审全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由张冰松承担。事实与理由：（一）一审法院对业绩提成认定错误。1.张冰松为了获取高额业务提成,在职期间签订了大量虚假订单，给博鳌公司造成了严重损失。2.博鳌公司就“汇桔宝平台中心商务部薪酬绩效提成方案”已做出变更，原有订单业绩提成条件已改变，并已通知员工，员工均予认可。（二）一审法院认定博鳌公司违法解除劳动合同错误。1.张冰松与客户恶意串通，给博鳌公司造成严重经济损失。张冰松虚报订单并骗取巨额工资提成，其行为已涉嫌违法犯罪。2.博鳌公司《员工手册》规定：“贪污受贿、侵占公司与团队财产、私刻公章、伪造合同及其他法律文书，一经发现，无论多少一律开除，并移送公安机关追究法律责任。”张冰松的上述行为己严重违反公司规章制度。博鳌公司依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款的规定，解除与张冰松的劳动合同合法。张冰松辩称，其按照博鳌公司的规章制度与客户签署合同，并按公司要求将所有材料上报OA系统后，提交相关部门审核。张冰松作为销售人员尽责履职，不存在违规情形，也不存在虚报订单问题。综上，请求二审法院驳回博鳌公司的上诉请求。张冰松向一审法院起诉请求：1.判令博鳌公司支付2018年10月1日至2018年10月31日提成73872元；2.判令博鳌公司支付违法解除劳动合同赔偿金17972元；3.判令博鳌公司支付奖金999元；4.判令博鳌公司支付2018年7月12日至2018年12月13日工作日延时加班工资18456元、休息日加班工资23175元；5.判令博鳌公司支付2018年11月工资3191.55元、2018年12月工资2275元。一审法院经审理查明，2018年7月11日，张冰松与博鳌公司签订了期限自2018年7月11日起至2021年12月31日止的劳动合同。其后张冰松实际于2018年7月12日正式入职博鳌公司从事销售工作。2018年9月至10月期间，博鳌公司对包括张冰松在内的商务人员执行了“汇桔宝平台中心商务部薪酬绩效提成方案”，张冰松作为商务顾问级人员，其业绩提成标准为当月实收业绩额×对应提成比例。根据博鳌公司的财务统计数据，2018年10月，张冰松完成的实收业绩额为410400元，对应提成比例为18%，同时因该实收业绩额达到了≥30万元的激励标准，张冰松当月还应享有奖金999元，但博鳌公司未依据该统计数据向张冰松计发业绩提成和奖金。经通知工会后，博鳌公司于2018年12月16日对张冰松作出解除劳动合同通知书，以张冰松有严重违反其公司的规章制度和严重失职，营私舞弊，给其公司造成重大损害的情形为由，决定于当日解除与张冰松的劳动合同。同日，博鳌公司在其公司钉钉工作群发布了关于人事辞退的决定一份，以张冰松等八名员工存在“不积极配合平台业务合规审计调查及其他严重违反公司规章制度的行为”为由，决定对其予以辞退处理。2018年12月3日，张冰松向南京市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，南京市劳动人事争议仲裁委员会受理了张冰松的申请后，在法定期限内未能审结，经张冰松申请，于2019年2月11日作出仲裁决定书，决定终结审理该案。随后，张冰松于法定期限内诉至一审法院。一审另查明，张冰松的工资组成为底薪+提成，其中底薪为每月基本工资4000元+固定绩效500元。博鳌公司先后向张冰松发放了2018年7月工资3093.75元、8月工资9759元、9月工资5261.90元、10月工资7160元。张冰松在博鳌公司工作至2018年12月止，当月工作天数为11天。一审再查明，张冰松于2018年7月11日签署了“汇桔人须知”，确认其已清晰了解并同意《汇桔人手册》等博鳌公司颁布的各项管理规定，并承诺自愿遵守相关内容。《汇桔人手册》第二篇第二章第四条就加班规定如下：公司鼓励员工提高工作效率，在规定的时间内完成工作。若因特殊原因需要加班，应先向部门负责人提出申请，经批准后所产生的加班方予以调休，并在应予加班后的六个月内调休完毕。张冰松、博鳌公司签订的劳动合同第三条就工作时间和休息休假亦约定有张冰松加班须根据相关规定办理加班申请手续的内容。以上事实有双方当事人陈述、劳动合同、汇桔宝平台中心商务部薪酬绩效提成方案、业绩统计表、10月激励获奖名单、关于人事辞退的决定、解除劳动合同通知书、工会收件回执、汇桔人须知、《汇桔人手册》及仲裁决定书等证据予以证实。一审法院认为，劳动者依法享有取得劳动报酬的权利。劳动者提供了正常劳动，用人单位应当按照约定的工资标准支付劳动者工资。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。本案中，根据博鳌公司的统计结果，张冰松于2018年10月完成的订单实收业绩额为410400元，相关订单所涉款项也已实际汇入博鳌公司，博鳌公司主张其中部分订单系张冰松与客户恶意串通，签订的虚假订单，缺乏事实依据，其提供的张冰松作为其公司授权代表与客户签订的服务协议书、相关客户的工商登记信息等证据及其单方陈述的相关服务项目的市场价格，不足以证实张冰松与客户签署这些订单违反了其公司的工作要求或管理规定。博鳌公司在“汇桔宝平台中心商务部薪酬绩效提成方案”执行过程中，在未与劳动者协商一致，亦未经民主程序讨论决定的情形下，单方面以会议纪要的形式，改变原有的订单业绩提成条件，决定对部分类型的订单不再计算业绩和提成，于法无据。现张冰松要求博鳌公司按照410400元的实收业绩额支付其2018年10月提成工资73872元（当月实收业绩额410400元×对应提成比例18%）和激励奖金999元，合法有据，一审法院予以支持。张冰松在博鳌公司工作至2018年12月，博鳌公司应当按照约定的工资标准支付张冰松2018年11月、12月工资。张冰松主张其2018年11月工资额为3191.55元，博鳌公司不持异议，一审法院予以确认。张冰松主张其2018年12月工资额为2275元（4500元÷21.75×当月工作天数11天），不违反法律规定，一审法院予以支持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，如前所述，博鳌公司主张张冰松工作期间与客户恶意串通，签订了大量虚假订单，给其公司造成了严重损失，但未能提供证据予以证实。其于2018年12月16日单方决定与张冰松提前解除劳动合同，缺乏事实依据。张冰松因此主张博鳌公司系违法解除劳动合同，并据此要求博鳌公司支付其赔偿金，合法有据，一审法院予以支持。博鳌公司依法应按经济补偿标准的二倍向张冰松支付违法解除劳动合同的赔偿金。根据前述博鳌公司应当向张冰松支付的2018年10月提成工资、奖金，2018年11月、12月工资和博鳌公司已经支付给张冰松的2018年7月至10月工资，结合张冰松的工作年限，张冰松要求博鳌公司支付其赔偿金17972元（17972元/月×0.5个月×2倍），未超过法定标准，一审法院予以支持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，首先，从张冰松的工作性质和内容来看，其在工作时间的安排上具有较高的自主性。其次，根据张冰松、博鳌公司双方在本案庭审过程中的一致陈述，博鳌公司要求的每日上、下班时间分别为9时、18时，扣除其间午休1.5小时，每日工作时间为7.5小时，不存在博鳌公司安排员工工作日延时加班的情形。第三，张冰松、博鳌公司双方签订的劳动合同和张冰松签字确认知悉的博鳌公司的员工手册《汇桔人手册》，均明确规定了员工加班需履行相应的申请、审批手续，而张冰松就其主张的加班，未能提供任何相关手续。综上，现有在案证据不足以证实张冰松根据博鳌公司的考勤要求，为完成博鳌公司规定的劳动定额，存在工作日延时加班和休息日加班的事实，故对张冰松主张的加班工资，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三条，《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十九条第（二）、（三）项、第四十七条、第八十七条，《江苏省工资支付条例》第十二条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，一审判决：一、博鳌公司于判决生效之日起十日内一次性支付张冰松2018年10月提成工资73872元、奖金999元，2018年11月工资3191.55元，2018年12月工资2275元；二、博鳌公司于判决生效之日起十日内一次性支付张冰松违法解除劳动合同赔偿金17972元；三、驳回张冰松的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，予以免交。二审中，双方当事人未提交新证据，亦对一审法院查明的事实不持异议，故本院对一审查明的事实均予以确认。本院审理中，博鳌公司同意支付张冰松2018年11月及12月工资。本案二审的争议焦点为，博鳌公司是否应支付张冰松提成工资、奖金及赔偿金。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，博鳌公司与张冰松对2018年9月至10月期间包括张冰松在内的商务人员执行“汇桔宝平台中心商务部薪酬绩效提成方案”并无异议。博鳌公司主张在该方案实施过程中，其以会议纪要的形式改变了订单业绩提成条件，且张冰松存在弄虚作假签订了大量的虚假订单而无需支付张冰松提成工资，但张冰松对此不予认可。故博鳌公司对其主张应承担举证责任。博鳌公司未提交证据证明其会议纪要经民主程序讨论决定并已告知张冰松，亦未提交证据证明张冰松存在弄虚作假签订了大量虚假订单行为，故博鳌公司应承担不利后果。结合“汇桔宝平台中心商务部薪酬绩效提成方案”和张冰松的业绩，一审法院判令博鳌公司支付张冰松2018年10月提成工资和奖金，具有事实和法律依据，本院予以确认。博鳌公司以张冰松工作期间与客户恶意串通，签订大量虚假订单，给其造成严重损失为由解除与张冰松之间的劳动合同，但博鳌公司未能提供证据证实张冰松存在上述行为，故博鳌公司解除与张冰松之间的劳动合同，缺乏事实依据。一审法院认定博鳌公司系违法解除劳动合同并判令博鳌公司支付张冰松赔偿金，符合法律规定，本院亦予以确认。综上，博鳌公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，予以免收。本判决为终审判决。审判长 王 胜审判员 雒继周审判员 桂 艳二〇二〇年八月十日书记员 汪海燕