辽宁省大连市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）辽02行终397号上诉人（原审原告）大连市高新园区宏建机械设备经销处，住所地大连高新技术产业园区龙王塘街道黄泥川村。经营者梅细如。委托代理人刘春龙，北京市盛廷律师事务所律师。委托代理人王龙，北京市盛廷律师事务所律师。被上诉人（原审被告）大连高新技术产业园区城市管理行政执法局，住所地大连高新技术产业园区火炬路59号。负责人钟利锋，局长。出庭行政负责人刘彪，副局长。委托代理人李静，该局工作人员。委托代理人白禹龙，辽宁智库律师事务所律师。上诉人大连市高新园区宏建机械设备经销处因与被上诉人大连高新技术产业园区城市管理行政执法局强制拆除决定纠纷一案，不服大连高新技术产业园区人民法院（2020）辽0293行初10号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人大连市高新园区宏建机械设备经销处的经营者梅细如及其委托代人刘春龙，被上诉人大连高新技术产业园区城市管理行政执法局的行政负责人刘彪、委托代理人李静、白禹龙出庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院认定，原告宏建经销处成立于2003年6月3日，原名称为旅顺宏建机械设备经销处，经营者系梅细如。案外人宏之建公司成立于2005年10月11日，法定代表人系梅细如妻子赵秀琴。2019年3月5日，执法局就涉案建设进行现场勘验，并向梅细如调查涉案建设审批手续相关情况，梅细如向执法局提供了《临时用地申请暨批复》二份及《场地租赁协议书》。其中一份《临时用地申请暨批复》记载：申请人为赵秀琴；申请地址为黄泥川七组；建筑面积为99.45平方米；申请理由为软件园项目，因居民回迁区搬迁，以工业园区回迁日期为准。该批复落款处村审报意见处有大连市旅顺口区龙塘街道黄泥川村民委员会印章、镇审核意见处有大连市旅顺口区龙塘镇村镇建设办公室印章及手写日期2005年4月4日，区审批意见处为空白。另一份《临时用地申请暨批复》内容记载：申请人为旅顺宏建机械设备经销处；申请地址为黄泥川七组；建筑面积为100平方米；该批复落款处村审报意见处有大连市旅顺口区龙塘街道黄泥川村民委员会印章、镇审核意见处有大连市旅顺口区龙塘镇村镇建设办公室印章，区审批意见处为空白。《场地租赁协议书》记载：租赁方（甲方）系黄泥川村委会，承租方（乙方）系赵秀琴，兹因居民回迁区搬迁工作，乙方需要设备、物资经营场地一块，经甲乙双方协商达成协议如下：一、甲方愿将本村七组小东沟一块土地租赁给乙方使用，东至土路；南至杜喜坤院墙外8米，其中6米为道；西至一排柳树；北至临建房放线点。面积约400平方米租给乙方使用，租赁期限2005年4月6日至工业回迁区回迁日止。二、甲方尽力为乙方提供用水用电等便利条件，但乙方经营、生活所发生的费用由乙方自行承担支付。如水费、电费等。三、甲乙双方信守合同，工业园区规划建设完工后，待旅顺项目办准许乙方搬入工业回迁区时，马上回迁，本合同自行终止。乙方在这期间所发生的一切损失由乙方自行承担，与甲方无关。协议书还记载了其他内容。落款租赁方处有大连市旅顺口区龙塘街道黄泥川村民委员会的印章，承租方处有梅细如签名；落款日期为2005年4月6日。同日，执法局向大连高新技术产业园区城市规划建设局出具《关于商情确认违法建设行为的函》，请求该局确认涉案建设是否需办理以及是否办理了建设工程规划许可证或临时建设审批手续。2019年3月10，大连高新技术产业园区城市规划建设局向执法局回函称，涉案建设未在其处办理建设工程规划许可证或临时建设审批手续。2019年3月11日，执法局对梅细如制作调查笔录，执法人员问：“你是否有权接受对此事的调查和处理？”梅细如称：“有权处理，我是房主……”执法人员问：“请问黄泥川宏建机械设备经销处厂区房屋共有的多少处及用途？”梅细如称：“共3处，用于生产加工，现一处用于看护。”同日，执法局向梅细如出具《违章通知书》，责令其改正违法行为。2019年3月13日，黄泥川村委会向执法局龙王塘大队出具《关于旅顺宏建机械设备经销处动迁的情况说明》，该情况说明记载：“旅顺宏建机械设备经销处原址位于黄泥川村九队西山动迁居民回迁区红线内，经营者赵秀琴夫妇在自家宅基地和九组场院进行生产经营，2004年因软件园项目启动，黄泥川村居民回迁区红线内居民最先进行搬迁过渡。2005年，旅顺项目办、龙王塘街道、亿达、村四家动迁负责人共同研讨赵秀琴经销处的动迁事宜，搬迁补偿费按当时动迁政策走（查阅亿达动迁档案，经销处没有补偿协议）；亿达负责出车出人帮助搬迁；黄泥川村负责为赵秀琴提供一处400平方米临时经营场所，批临建房100平方米，提供水、电、路等便利条件，待黄泥川村工业园区规划建设完工后，进行回迁。黄泥川村委会于2005年4月6日同赵秀琴的丈夫梅细如签署场地租赁协议，同年赵秀琴的住宅和经销处搬迁到现址。2006年10月8日，街道领导到黄泥川村××村××委工作会议，关于工业园区规划好后，赵秀琴经销处优先进驻工业园区。时隔今日，黄泥川村工业园区因种种原因当地企业没有一家进驻，在这期间，赵秀琴也多次到村、街道申请回迁。”2019年4月4日，执法局对梅细如作出限期拆除决定，责令其于2019年4月8日9时前拆除涉案建设，并向梅细如告知了行政复议及行政诉讼的权利。同日，执法局向梅细如送达限期拆除决定书，梅细如拒绝签收，执法局以在送达回证上注明“拒签”，由送达人、见证人在送达回证上签名并拍照记录送达过程的留置送达方式向梅细如送达。2019年10月15日，执法局对梅细如作出强制拆除催告，催告其于2019年10月18日前自行拆除涉案建设，并向梅细如告知了陈述和申辩的权利。梅细如收到强制拆除催告书后，于2019年10月21日向执法局提出申辩，申辩理由：1.其使用涉案建设坐落土地系历史原因所致；2.其无力拆除且确有困难，请求中止执行；3.强制执行可能造成难以弥补的损失，且中止执行不损害公共利益。2019年12月26日，执法局作出涉案强制拆除决定并向梅细如送达，梅细如拒绝签收强制拆除决定书，执法局向其留置送达并录像，并于同日强制拆除涉案建设。原告不服强制拆除决定，提起本案行政诉讼。原审法院认为，被告执法局认定的涉案建设责任人梅细如系原告宏建经销处的经营者，且宏建经销处系涉案建设的实际使用单位，故宏建经销处与涉案强制拆除决定具有法律上的利害关系，系本案适格原告。《城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”《大连市城市管理综合执法规定》（大政发[2000]66号）第五条规定：“城市管理综合执法机构具有下列职责：（一）行使规划和建设用地管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权，强制拆除不符合城市规划和市容标准的违法建筑物、构筑物（含临时建筑）或设施；……”根据上述规定，执法局具有对管辖区域内的违法建设强制拆除的职权。关于执法局以梅细如为相对人作出强制拆除决定是否正确。违法建设本身属于违法行为，不存在载明权利主体的凭证。因此，执法机关在认定违法建设责任人时应结合相关证据予以综合考量。实践中，无论是违法建设的建设人还是实际管理人，均可认定为违法建设的责任人。本案中，执法局将梅细如认定为违法建设责任人，并以其作为相对人作出强制拆除决定并无不当。理由如下：第一，梅细如自认其系涉案建设的“房主”，其作为经营者的宏建经销处与其妻子赵秀琴作为法定代表人的宏之建公司共同使用涉案建设用于单位经营，故梅细如系涉案建设的实际管理人；第二，根据两份《临时用地申请暨批复》、《场地租赁协议书》及涉案建设坐落土地的出租人黄泥川村委会出具的《关于旅顺宏建机械设备经销处动迁的情况说明》，以及宏之建公司成立于2005年10月11日事实，可以得出，2005年4月期间，因软件园项目动迁而租赁涉案土地用于经营的单位系原旅顺宏建机械设备经销处即本案原告宏建经销处，而非此时尚未成立的宏之建公司，宏建经销处当时的实际经营者系梅细如、赵秀琴夫妻。由此，不论是从实际管理人角度，还是涉案建设坐落土地权利来源角度，执法局将梅细如认定为违法建设的责任人并无不当。关于涉案建设是否属于违法建设。自1984年1月5日起实施、当时有效的国务院颁布的《城市规划条例》第三十一条规定，个人经城市规划主管部门审查批准后，方可使用土地。1990年4月1日实施、当时有效的《中华人民共和国城市规划法》（取代《城市规划条例》）第三十二条规定，在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物，建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。2008年1月1日起实施的《中华人民共和国城乡规划法》（取代《中华人民共和国城市规划法》）第四十条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。可见，我国法律、行政法规规定1984年以后新建房屋应当取得用地审批手续、建房手续，相关规定自1984年1月5日开始延续至今。根据本案查明事实，涉案建设并未办理建设工程规划许可证或临时建设审批手续，宏建经销处提供的《临时用地申请暨批复》、《场地租赁协议书》不能替代建设工程规划许可证，亦非合法有效的临时建设审批手续，故涉案建设应认定为违法建设。宏建经销处提出的涉案建设系政府提供的用于回迁周转的临时性建设，属于合法建设，执法局应向原大连市旅顺口区城乡规划主管部门确认涉案建设是否取得合法建设手续的主张，没有法律依据，本院不予采纳。关于执法局作出强制拆除决定的程序是否合法。《城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证进行建设的，无法采取改正措施消除影响的，限期拆除；第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”《行政强制法》第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。执法局作出强制拆除决定前，依法履行了限期梅细如自行拆除违法建设的义务，梅细如未在限定期限内自行拆除，经催告仍未拆除后，执法局作出强制拆除决定，符合上述法定程序。关于宏建经销处主张执法局未向梅细如送达限期拆除决定的问题。因梅细如拒绝签收限期拆除决定书，执法局在送达回证上注明拒收的情况和日期，由送达人、见证人签名，采取留置送达的方式送达文书，符合《行政强制法》第三十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条规定。宏建经销处提供的送达录像不能证明执法局未履行留置送达程序，本院不予采信；宏建经销处提供的拟证明执法局要求其补签调查笔录的录音和照片，并不能证明存在其主张的补签事实，且梅细如在调查笔录中签名的行为已视为对笔录内容的认可，即使存在补签情况，亦不构成程序违法问题，对该份录音和照片，本院不予采信；宏建经销处提供的王某录音，不能证明其所述王某与本案见证人王某系同一人，且根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条的规定，在梅细如拒收文书的情况下，执法局将文书留置送达，并采用拍照方式记录送达过程，即视为送达，见证人并非留置送达的必要条件，对该份录音，本院不予采信。关于宏建经销处主张强制拆除决定书没有落款日期的问题。执法局辩称其系于2019年12月26日作出强制拆除决定并向宏建经销处送达文书，结合执法局的陈述以及执法局于2019月12月26日向梅细如送达强制拆除决定书的事实，执法局上述程序未违反法定程序，宏建经销处以文书没有落款日期为由主张执法局程序违法没有法律依据。关于宏建经销处主张执法局作出强制拆除决定属于行政处罚行为，但执法局未履行行政处罚相应程序问题。执法局作出强制拆除决定属于行政强制行为而非行政处罚行为，宏建经销处该项主张没有事实基础，本院不予采纳。综上所述，执法局作出的强制拆除决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，宏建经销处主张撤销强制拆除决定的诉讼请求，没有事实基础和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九的规定，判决如下：驳回原告大连市高新园区宏建机械设备经销处的诉讼请求。案件受理费50元，由原告大连市高新园区宏建机械设备经销处负担。上诉人大连市高新园区宏建机械设备经销处上诉称，请求撤销一审判决，改判撤销被上诉人作出的大高执法强拆决字（2019）012号强制拆除决定。事实与理由：1、一审判决认定事实错误。案涉房屋属于政府当时解决企业安置的周转房屋，在土地申请批复中，有村委会和镇政府、城建办的盖章，而且县政府的工作纪要可以参考。被上诉人引用城乡规划法第64条拆除我们的房屋，缺乏相关的事实依据。2、被上诉人作出强制拆除决定前没有依法向上诉人送达限期拆除决定书。3、强制拆除决定没有落款日期等法律规定须注明的事项和程序严重违法。被上诉人没有对上诉人的申辩理由进行复核，并且同日作出强制拆除决定，同日将案涉房屋强制拆除，没有履行公告程序，没有给上诉人起诉或行政复议的期限。被上诉人大连高新技术产业园区城市管理行政执法局辩称，不同意上诉人的上诉请求，请求二审法院依法驳回。上诉人主张的拆迁历史遗留问题与案涉违法建设认定没有关联性，上诉人没有提供任何规划建设审批手续。被上诉人依法向上诉人送达了限期拆除决定书，证据充分，程序合法。案涉强制拆除决定内容及程序合法，上诉人主张没有事实和法律依据。根据大连高新技术产业园区条例第5、6条的规定，因此被上诉人具有作出案涉强制拆除决定的职权，符合相关程序。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是被上诉人是否向上诉人送达了限期拆除决定书及被上诉人的强制拆除行政行为程序是否合法。关于被上诉人是否向上诉人送达了限期拆除决定书的问题。被上诉人于2019年4月4日对梅细如作出限期拆除决定，同日向梅细如送达限期拆除决定书，梅细如拒绝签收，被上诉人在送达回证上注明“拒签”，由送达人、见证人在送达回证上签名并拍照记录送达过程，对梅细如留置送达。被上诉人的送达程序合法，对上诉人认为被上诉人作出强制拆除决定前没有依法向上诉人送达限期拆除决定书的主张，本院不予采纳。关于上诉人认为案涉房屋系政府当时解决企业安置的周转房屋，属于历史遗留问题的意见。上诉人关于此问题应在被上诉人向其送达限期拆除决定书之后，按照限期拆除决定书告知的行政复议或行政诉讼的权利，申请复议或者提起行政诉讼。上诉人没有在法定期限内申请复议或提起行政诉讼，本案对此不予审理。关于被上诉人的强制拆除行政行为程序是否合法的问题。被上诉人2019年10月15日作出强制拆除催告书并依法进行了送达，同时告知了陈述和申辩的权利，上诉人方于2019年10月21日向上诉人提出申辩。被上诉人作出强制拆除决定虽然存在没有落款日期的瑕疵，但综合本案证据可以认定于2019年12月26日进行强制拆除之前作出并送达，并不影响该强制拆除决定的法律效力。被上诉人同日作出强制拆除决定并且同日进行强制拆除的行为，并不违反法律的禁止性规定。被上诉人也没有剥夺上诉人申请复议或者提起行政诉讼的权利。被上诉人的强制拆除行政行为的程序合法，对上诉人的上述主张，本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。原审判决并无不妥，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费人民币50元，由上诉人大连市高新园区宏建机械设备经销处负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  车兆东审判员  李 健审判员  徐建海二〇二〇年八月七日书记员  周 丹