湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂11民再23号上诉人(一审被告)：湖北恒博置业有限公司。住所地：团风县团风镇广场路（科技大厦小区院内）。统一社会信用代码：914211216654955622。法定代表人：王明，该公司经理。委托诉讼代理人：王春城，该公司职工。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：邹天堂，湖北坤正律师事务所律师。代理权限为一般代理。被上诉人(一审原告)：湖北恒胜建筑安装有限公司。住所地：团风县团风大道。统一社会信用代码：91421121751011798。法定代表人：余仕友，该公司董事长。委托诉讼代理人：熊辉，湖北率责律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人湖北恒博置业有限公司（以下简称恒博公司）与被上诉人湖北恒胜建筑安装有限公司（以下简称恒胜公司）建设工程施工合同纠纷一案，湖北省团风县人民法院于2017年5月8日作出（2016）鄂1121民初982号民事判决书，该判决发生法律效力后，团风县人民法院再审本案，并于2018年3月20日作出（2018）鄂1121民再1号民事判决。该判决发生法律效力后，恒博公司不服，遂向检察机关申请法律监督。黄冈市人民检察院以黄检民（行）监[2018]42110000069号民事抗诉书向本院提出抗诉。本院提审本案后，作出（2019）鄂11民再12号民事裁定书，裁定撤销团风县人民法院（2018）鄂1121民再1号民事判决，发回重审。团风县人民法院于2019年9月11日作出（2019）鄂1121民再4号民事判决，恒博公司不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人恒博公司的诉讼代理人王春城、邹天堂，被上诉人恒胜公司的诉讼代理人熊辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。恒博公司上诉称：再审一审判决认定事实错误，实体判决严重违背案件事实，程序违法，请求撤销原判，驳回恒胜公司的诉讼请求，并由恒胜公司承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一、再审一审判决认定事实错误。再审一审将舒乃付于2015年6月1日出具的《结算单》认定有效，并将其作为工程总价款是错误的。该结算协议违背了《建筑施工合同》第六十条第一款的特别约定，且该结算单系复印件，不能作为证据使用，结算协议内容与事实不符。二、再审一审将恒胜公司承建的锦江小区工程认定为已完工是错误的,且原再审判决上诉人支付80%工程款，被上诉人并未上诉。三、再审一审关于以房抵扣工程款的认定是错误的。四、再审一审适用法律错误。恒胜公司答辩称：一、再审一审认定工程总价款证据充分，于法有据。二、再审一审并没有将涉案工程款认定为已经完工，上诉人的该条上诉理由不能成立；三、双方在合同履行过程中从未以房抵款，再审一审也未认定以房抵款；四、被上诉人首次起诉时部分工程款未到付款节点，因为上诉人恶意拖延，付款节点届满后被上诉人增加了诉讼请求，再审一审判决已经载明。综上，再审一审判决事实清楚、证据充分。请求：二审法院应当驳回上诉人的上诉请求。恒胜公司在原审中的诉讼请求：一、请求依法判令恒博公司支付工程欠款、工程质保金、停工补偿款总额7391000元（后于2016年11月10日变更诉讼请求，将该数额变更为10333800元），并按照该款从2015年6月2日至还款之日止银行同期贷款利息计算；二、诉讼费由恒博公司承担。团风县人民法院原审查明：2011年10月4日，恒胜公司为承接团风锦江小区住宅楼建设工程，将1000000元履约保证金转入该小区施工负责人之一曾平安账户，同日，该小区原开发商团风县宏林房地产开发有限公司出具该1000000元收据交恒胜公司收执。后因该公司资金链断裂，团风锦江小区改由恒博公司开发。2011年11月10日，恒胜公司、恒博公司签订协议书一份，对工程质保金、工期质量、价款交付及利息损失等进行了约定。恒胜公司完成了主体工程及部分附属工程的施工，恒博公司亦销售了部分房屋。2015年6月1日双方进行了结算，恒胜公司完成工程量价款总计为19233800元。案件审理过程中，经双方对账，恒博公司已付恒胜公司工程款10687050元，嗣后，恒博公司提交恒胜公司财务人员王月清于2014年12月13日出具的200000元收据。另查明，恒胜公司自愿以房款3171877元抵付其欠材料供应商的材料款。还查明，恒胜公司退场时欠水费7800元及电费37000元。团风县人民法院原审认为，恒胜公司、恒博公司间签订的建设工程“协议书”是双方真实意思表示，合同合法有效，恒胜公司虽有部分附属设施未完成，但双方已进行工程价款结算。恒博公司应承担给付恒胜公司工程款义务。由于恒博公司未如期按约给付工程款，恒胜公司主张其应当承担资金占用损失的请求，符合法律规定，予以支持。但付款期限和损失数额双方未约定，故自其起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率予以计算。恒博公司抗辩恒胜公司退场时尚有部分水电费未结，应由其在给付工程价款中扣减，符合法律规定，予以采纳。关于1000000元履约保证金及银行交易记录，该笔款项不是恒胜公司、恒博公司之间发生的，属另一法律关系，本案不作调整。恒博公司提出涉案工程未竣工，主张驳回恒胜公司诉讼请求，因恒博公司在未征询恒胜公司意见的情况下，已擅自销售了多套住房并已有部分装修入住，应视为恒博公司已认可该工程已竣工。恒博公司主张结算单和780000元停工损失不能作为债权凭证和损失证据，双方签订的协议书第17条约定，舒乃付为工程发包人即恒博公司代表，该结算单加盖有恒博公司公章及其方代表舒乃付与曾平安的签名。舒乃付的行为系职务行为，且其在法定期限内未行使撤销权，该代理行为应认定有效。恒博公司提出已支付脚手架在停工期的200000元及部分质检费损失，应由恒胜公司承担的请求，因该数额未确定，恒博公司未提出反诉，本案不作调整。遂判决：一、被告湖北恒博置业有限公司给付原告工程款5910073元[19233800元（工程结算款）+780000元（停工损失费）-10887050元（已付工程款）-3171877元（以房抵款）-7800元（水费）-37000元（电费）]及利息（以5910073元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算自2016年10月19日至付清之日止），限于判决生效后十日内付清。二、驳回恒胜公司的其他诉讼请求。再审一审查明：2011年11月10日，恒博公司（发包人）与恒胜公司（承包人）签订《建筑工程施工合同》，合同约定：恒胜公司承建团风锦江小区住宅楼建设工程，工程规模11层约10560㎡，施工包干价1180元/㎡，履约担保金1000000元，发包人代表舒乃付，承包人代表王湖清。另，恒博公司（甲方）与恒胜公司（乙方）在签署时间为2011年9月30日的《补充协议》中约定：“乙方带资做至8层，甲方按已完工程量60%支付乙方工程款，至主体封顶甲方支付乙方已完工程量80%的工程款，验收合格付到总价的80%，交竣工备案证付到总价的95%，留5%保修金；甲方在合同约定应付乙方工程款而没支付的，甲方同意用该工程门店和商品房抵付乙方工程款，门店抵付价格为2400元/㎡，商品房抵付价格为1800元/㎡，由乙方出售，所售房屋与甲方出售房屋同等条件，由甲方统一签订合同，所有税费视同甲方出售一样，由出卖人和买受人依据售房合同各自承担，所售房款依据合同约定付款办法满足支付乙方工程款抵付，抵付房屋楼层好坏搭配”。《补充协议》签订后，恒胜公司于2011年11月4日通过王湖清、王月清账户以转账方式分两笔将1000000元履约保证金转入该小区施工负责人之一曾平安账户，同日，该小区原开发商团风县宏林房地产开发有限公司向恒胜公司出具1000000元收据。后团风锦江小区改由恒博公司开发，恒博公司继受了该笔保证金。在施工过程中，恒博公司将主体工程由原计划的11层增加至17层。2015年3月恒胜公司按合同相关约定完成了主体工程17层及部分附属工程的施工，此间亦销售了部分房屋。2015年6月1日，双方进行了结算，形成的《结算单》载明：恒胜公司完成锦江小区项目工程总造价计19233800元（不含水、电费及利息）。恒胜公司在《结算单》尾部签章，并由舒乃付签名。2015年11月2日，双方再次形成的《锦江小区工程结算》载明：锦江小区项目合同总价和合同之外共计19766400元，除甲方基础垫付和未完成工程量工程款442600元，结余19323800元（不含水、电费及利息）。恒胜公司在《锦江小区工程结算》尾部签章，并由舒乃付、曾平安签名。2016年12月27日双方代表人王湖清和曾平安在法院对账笔录中认可“就团风县锦江小区工程工程款结算，恒博已付工程款现金10687050元”。另查明，恒胜公司自认20套抵款房屋中有11套部分或全部购房款抵消其对外债务计3171877元[其中李辉勤283164元、陈建军412000元、孔威353613元、徐林志和姚新杰计653100元、徐亮290000元、余启杰1180000元(5人)]，并同意以该款抵扣恒博公司应付工程欠款。2013年11月7日，舒乃付出具证明，内容为：“双方协商同意甲方承担停工补偿780000元未列入工程造价内，证明有此事”。恒博公司持有恒胜公司财务人员王月清于2014年12月13日出具的200000元收据。2016年9月邵建国向恒博公司出具110000元领款证明。恒胜公司退场时欠水费7800元、电费37000元。还查明，舒乃付、曾平安为恒博公司委托的关于锦江小区项目行使与工程相关管理职责的工作人员；王湖清、邵建国为恒胜公司委托的关于锦江小区项目行使与工程相关管理职责的工作人员。2018年8月24日，团风县城乡规划局出具的《湖北省建设工程竣工验收规划条件核实证明》将锦江小区（17层）总建筑面积确定为16326.89平方米。恒胜公司依合同要求尚有诸如一楼门面分户隔墙未砌、电路门未封、安全通道乳胶漆未刷、部分地面墙面未贴瓷砖等工程未完工。同时，在施工过程中双方协商将消防通道位置改换，增加了一定工程量。再审一审认为，该案争议双方在履行锦江小区建设工程合同过程中，均存在不严格遵守操作规程，履行合同随意任性的问题，是导致纠纷出现的主要原因。处理该案双方之间的纠纷，必须依据法律规定，并结合该案案情予以裁判。根据黄冈市人民检察院的抗诉书内容、诉辩双方的意见，结合该案事实，针对庭审中的焦点问题，叙述如下：一、关于建设工程是否完工的问题。关于工程是否完工，经现场查看，现状为：锦江小区主体建设工程已经完工，房屋基本售罄，业主入住率较高，电梯运转正常，但存在一楼门面分户隔墙未砌、电路（水路）门洞未补、部分地面（墙面）未贴瓷砖等工程尚未完工；另消防通道改换位置增加了一定工程量。在上述工程尚未全部完成的情况下，双方先后形成了《结算单》和《锦江小区工程结算》，并销售了部分房屋。从其内容表述及工程进度，可以推断出甲方在一定程度上接受了工程现状，并就已完成工程进行了结算。对未完成的收尾工程如何处理，诉辩双方均未提交相应证据，但可由双方另行协商处理完成。二、关于以房抵扣工程价款认定问题。2011年9月30日，双方签订的《补充协议》约定：“甲方在合同约定应付乙方工程款而没支付的，甲方同意用该工程门店和商品房抵付乙方工程款，门店抵付价格为2400元/㎡，商品房抵付价格为1800元/㎡，由乙方出售，所售房屋与甲方出售房屋同等条件，由甲方统一签订合同，所有税费视同甲方出售一样，由出卖人和买受人依据售房合同各自承担，所售房款依据合同约定付款办法满足支付乙方工程款抵付，抵付房屋楼层好坏搭配”。施工过程中，经双方协商，恒博公司将20套房屋按上述约定作为恒胜公司抵款房屋。诉讼过程中，恒博公司称已按约定向恒胜公司交付了20套房屋，价值为7236523元，应在欠付的工程款中抵扣7236523元；恒胜公司称其只是向恒博公司介绍了一些购房人，但房屋仍由恒博公司销售，购房款均由恒博公司收取，只是部分业主是恒胜公司的债权人，经过同意抵扣了部分欠款，抵扣款经过统计为3171877元，并同意从甲方欠付工程款中抵扣。综案件相关事实及庭审双方意见，再审一审认为《补充协议》仅为甲方支付乙方工程款的一种办法，并不因此改变甲方作为商品房的销售主体，乙方也不能因此成为销售商品房的主体。甲方为《商品房买卖合同（预售）》的一方当事人，是接受房屋销售款方，应对房屋销售承担合同一方责任，且不因双方约定改变房屋销售方的地位和身份。向购房人出售、交付房屋及收取房款是商品房开发方的专有权利和义务，故恒胜公司向购房人出售、交付房屋及收取房款没有法律依据，应予纠正。双方在此过程中均存在一定程度的认知偏差，实际操作中亦违反了法律规定，导致争议、纠纷的出现。为了保护善意购房人的合法权益，避免建设施工合同双方不必要的纷争，同时，鉴于恒胜公司已抵付部分债务和收取部分购房款的事实，恒博公司可以房屋销售一方，结合恒胜公司提交的款额清单，向购房人行使房屋出卖人相关权利，并履行相应的义务。恒胜公司提交的的抵消债务款额计3171877元，结合该案已经发生的事实，并参考检察机关的抗诉意见，再审一审该款在恒博公司下欠工程款中予以扣除。三、关于工程价款结算及恒胜公司的后合同义务。原一审、再审中，分别采纳了双方结算形成的《结算单》和《锦江小区工程结算》两份证据作为工程价款结算的依据。此次庭审中，恒博公司质证认为，该工程尚有多处没有完工，恒博公司也没有委托舒乃付等人与乙方结算工程，原再审采纳的《锦江小区工程结算》，没有证据原件，主张结算行为无效，工程价款应依据合同约定的方式结算。对此，再审一审认为，《锦江小区工程结算》是原再审确定恒博公司欠恒胜公司工程款的重要证据，在恒博公司指其为复印件，否认其真实性的情况下，举证方应提交证据原件予以核实，但恒胜公司在规定时间内不能够提交该证据原件，又无其他证据印证其内容真实性，故该证据不能作为定案的依据，不予采信。恒胜公司提交的《结算单》内容为：“按双方合同约定，锦江小区项目工程总造价壹仟玖佰贰拾叁万叁仟捌佰元（已扣除甲方分包垫付的工程款计：19233800元）。水电部分没扣除的据实再结算，双方对利息方面有争议未计入此工程造价中。”在结算单右下角盖有恒博公司印章，有甲方代表舒乃付签名。该《结算单》系证据原件，且形成于主体工程完工以后，从文字内容并结合双方的目的，可以将《结算单》视为合同双方对工程价款结算后形成的书面凭证，即乙方实际完成的工程量扣除甲方分包垫付的工程款后，尚欠乙方工程价款19233800元，结算范围应包括锦江小区未完成工程和合同外增补工程，不包括水、电及利息。该证据符合证据要件，且有直接参与工程的当事人签字确认，并加盖甲方印章，体现了双方真实的意思表示，可以此作为双方结算工程款的依据，故对恒博公司要求对工程造价进行鉴定的请求，不予许可。诉讼过程中，恒博公司于2018年8月24日取得《湖北省建设工程竣工验收规划条件核实证明》，该《证明》将锦江小区（17层）总建筑面积确定为16326.89平方米，双方结算时依据的建筑面积是16333.37平方米，多计算建筑面积6.48平方米，依据双方约定工程施工价格，多计算工程款7646.4元（6.48平方米×1180元/平方米），应予扣除，即乙方尚欠甲方工程款19226153.6元（19233800元-7646.4元）。另，乙方虽然已经离场，但仍负有协助甲方完成竣工验收等义务，以确保由乙方施工的工程能够通过工程竣工验收，并取得竣工验收备案证明，以最终让购房人能够取得所购房屋的权属证书。鉴此，并结合该案事实，再审一审允许甲方暂缓支付乙方4%的结算工程款（19226153.6元×4%=769046.14元），待乙方协助甲方履行完上述协助义务后支付。原再审认定恒博公司应给付恒胜公司停工补偿款780000元、履约保证金1000000元；恒胜公司已经领取工程款10997050元（含王月清200000元、邵建国110000元）；恒胜公司欠水费7800元、电费37000元。有相应的证据佐证，再审一审采纳原再审意见，并在本案中予以认定。恒胜公司自认恒博公司代偿其债务3171877元，予以确认并在本案结算中处理。上述各项数据与结算欠款额19226153.6元算术运算的结果为6792426.6元，该款额即为恒博公司还应给付恒胜公司的欠款数额。对恒胜公司要求恒博公司承担欠款银行同期贷款利息，符合法律规定，再审一审予以支持。四、关于恒博公司反诉请求。本次审理过程中，恒博公司提出反诉，要求：1、恒胜公司继续履行合同义务并提交竣工备案证；2、恒胜公司赔偿其误工损失1560000元。鉴于恒博公司在原一审中没有提出反诉以及该案系抗诉案件，受抗诉范围影响，不予许可，但恒博公司相关权益可依法另行主张。遂判决：一、撤销湖北省团风县人民法院（2016）鄂1121民初982号民事判决。二、湖北恒博置业有限公司应给付湖北恒胜建筑安装有限公司工程价款等欠款计6792426.6元，限本判决生效后十日内给付6023380.46元；其余769046.14元，于湖北恒博置业有限公司取得行政机关颁发的关于该工程的竣工验收备案证明后五日内付清。三、湖北恒博置业有限公司以前条欠款（6792426.6元）为基数，按中国人民银行同期贷款利率向湖北恒胜建筑安装有限公司支付自2016年10月19日起至付清之日止的利息。四、驳回湖北恒胜建筑安装有限公司的其他诉讼请求。双方当事人在本院审理期间均未提供新的证据。本院查明，2011年11月10日，恒博公司（发包人）与恒胜公司（承包人）签订《建筑工程施工合同》，合同约定：恒胜公司承建团风锦江小区住宅楼建设工程，工程规模11层约10560㎡，施工包干价1180元/㎡，履约担保金1000000元，发包人代表舒乃付，承包人代表王湖清。另外，恒博公司（甲方）与恒胜公司（乙方）在签署时间为2011年9月30日的《补充协议》中约定：“乙方带资做至8层，甲方按已完工程量60%支付乙方工程款，至主体封顶甲方支付乙方已完工程量80%的工程款，验收合格付到总价的80%，交竣工备案证付到总价的95%，留5%保修金；甲方在合同约定应付乙方工程款而没支付的，甲方同意用该工程门店和商品房抵付乙方工程款，门店抵付价格为2400元/㎡，商品房抵付价格为1800元/㎡，由乙方出售，所售房屋与甲方出售房屋同等条件，由甲方统一签订合同，所有税费视同甲方出售一样，由出卖人和买受人依据售房合同各自承担，所售房款依据合同约定付款办法满足支付乙方工程款抵付，抵付房屋楼层好坏搭配”。《补充协议》签订后，恒胜公司于2011年11月4日通过王湖清、王月清账户以转账方式分两笔将1000000元履约保证金转入该小区施工负责人之一曾平安账户，同日，该小区原开发商团风县宏林房地产开发有限公司向恒胜公司出具1000000元收据。后团风锦江小区改由恒博公司开发，恒博公司继受了该笔保证金。在施工过程中，恒博公司将主体工程由原计划的11层增加至17层，双方未再重新进行书面约定。2015年3月恒胜公司按合同相关约定完成了主体工程17层及部分附属工程的施工。2015年6月1日，双方进行了结算，形成的《结算单》载明：“按双方合同约定，锦江小区项目工程总造价壹仟玖佰贰拾叁万叁仟捌佰元（已扣除甲方分包垫付的工程款）计：19233800元。水电部分没扣除的据实再结算，双方对利息方面有争议未计入此工程造价中。恒博公司锦江小区项目部在该《结算单》尾部签章，并由舒乃付签名。此间，恒博公司在恒胜公司部分附属工程尚未完工的情况下，将所建部分房屋占有并对外予以销售。依合同要求，恒胜公司尚有诸如一楼门面分户隔墙未砌、电路门未封、安全通道乳胶漆未刷、部分地面墙面未贴瓷砖等附属工程未完工。同时，在施工过程中双方协商将消防通道位置改换，增加了一定工程量。2016年12月27日双方代表人王湖清和曾平安在一审法院对账笔录中认可“就团风县锦江小区工程工程款结算，恒博已付工程款现金10687050元”。另查明，恒胜公司自认20套抵款房屋中有11套部分或全部购房款抵消其对外债务计3171877元[其中李辉勤283164元、陈建军412000元、孔威353613元、徐林志和姚新杰计653100元、徐亮290000元、余启杰1180000元(5人)]，并同意以该款抵扣恒博公司应付工程欠款。2013年11月7日，舒乃付出具证明，内容为：“双方协商同意甲方承担停工补偿780000元未列入工程造价内，证明有此事”。恒博公司持有恒胜公司财务人员王月清于2014年12月13日出具的200000元收据。2016年9月邵建国向恒博公司出具110000元领款证明。恒胜公司退场时欠水费7800元、电费37000元。还查明，舒乃付、曾平安为恒博公司委托的关于锦江小区项目行使与工程相关管理职责的工作人员；王湖清、邵建国为恒胜公司委托的关于锦江小区项目行使与工程相关管理职责的工作人员。2018年8月24日，团风县城乡规划局出具的《湖北省建设工程竣工验收规划条件核实证明》将锦江小区（17层）总建筑面积确定为16326.89平方米。本院认为，上诉人恒博公司与被上诉人恒胜公司双方就锦江小区建设工程签订的《建筑工程施工合同》及《补充协议》，均系双方真实意思表示，其内容未违反法律强制性规定，合法有效，对双方均具有约束力。针对被上诉人恒胜公司根据其在履行上述合同过程中形成的结算依据主张权利，围绕上诉人恒博公司对其义务履行的抗辩理由及请求，依据本院上述查明的事实及证据，归纳以下争议焦点并评判如下：一、关于恒胜公司提供的2015年6月1日《结算单》，能否作为争议双方结算工程总价款的依据问题。本案中，恒胜公司主张权利时提供了两份工程总价款的结算依据，第一份结算依据系上述2015年6月1日《结算单》原件，载明：“按双方合同约定，锦江小区项目工程总造价壹仟玖佰贰拾叁万叁仟捌佰元（已扣除甲方分包垫付的工程款计：19233800元）。水电部分没扣除的据实再结算，双方对利息方面有争议未计入此工程造价中。”（以下简称《结算单》）。第二份结算依据系其公司与恒博公司的项目负责人舒乃付于2015年11月2日再次形成的《锦江小区工程结算》复印件，载明：“锦江小区项目合同总价和合同之外共计19766400元，除甲方基础垫付和未完成工程量工程款442600元，结余19323800元（不含水、电费及利息）。”（以下简称第二份结算依据）。两份结算依据是否应作为有效证据采信及如何采信问题，系是否支持恒胜公司权利主张的关键。（一）针对上述第二份结算依据。再审一审未予采信的主要理由为该证据系复印件，在恒博公司否认其真实性的情况下，举证方不能提交该证据原件予以核实，且又无其他证据印证其内容真实性。在本院庭审中，恒胜公司要求本院对上述第二份结算依据作为有效证据予以采信，其理由系舒乃付在二审庭审中认可该第二份结算依据复印件其签名真实，且舒乃付有恒博公司的授权。本院审查认为，首先，本院认可再审一审按照举证责任分配规则，未予采信的阐述理由；其次，从舒乃付的代理权限分析，即使舒乃付认可第二份结算依据复印件其签名真实，且其因授权享有代理恒博公司与恒胜公司按照约定对本案争议工程总价款进行结算的权利，但其在第二份结算中采取以“除甲方基础垫付和未完成工程量工程款442600元”的方式，对恒胜公司未履行的合同义务，即对附属未完工的工程量予以处分时，仍需要争议双方采取解除合同的方式予以处分该义务，其行为明显超越代理权，不能视为恒博公司对恒胜公司尚未履行完毕合同义务的放弃；其三，因恒胜公司并未为此提起上诉，应视为其对再审一审未采信第二份结算依据的认可。（二）针对上述第一份结算依据。首先，本院审查认为，该《结算单》应作为争议双方结算工程总价款的依据予以采信。再审一审采信该证据正确，但阐述理由本院不予认可，该《结算单》系原件，且形成于主体工程完工以后，加盖有恒博公司锦江小区项目部印章及授权的代理人舒乃付签名，体现了双方为实现合同目的真实的意思表示，恒博公司虽然上诉对该《结算单》提出异议，但其在法定期限内并未行使撤销权，故该《结算单》应作为争议双方结算工程总价款的依据予以采信。从该《结算单》文字内容，应理解为“锦江小区项目工程总造价19233800元，系扣除了甲方分包垫付的工程款形成，不包括水、电及利息”，但再审一审阐述“可以将《结算单》视为合同双方对工程价款结算后形成的书面凭证，即乙方实际完成的工程量扣除甲方分包垫付的工程款后，尚欠乙方工程价款19233800元，结算范围应包括锦江小区未完成工程和合同外增补工程--”无事实依据，且与该《结算单》文字内容上述理解相悖，本院予以纠正。该《结算单》中争议双方确认锦江小区项目工程总造价为19233800元，因争议双方对再审一审查明的多计算建筑面积6.48平方米，依据双方约定工程施工价格，多计算工程价款7646.4元（6.48平方米×1180元/平方米），应在上述工程总造价中予扣除均无异议，故本院确认锦江小区项目工程总造价为19226153.60元。二、关于恒胜公司主张恒博公司支付工程价款及相应款项是否应予支持问题。因争议双方上述合同尚未解除或终止，故应依据争议双方履行合同的事实，结合双方在合同中的约定及相关法律规定予以裁判。争议双方约定工程建造规模11层，但在施工过程中，恒博公司将主体工程由原计划的11层增加至17层，虽然争议双方对该合同外增加工程量部分的施工包干价款等未重新进行书面约定，但在恒胜公司完成主体工程后，双方形成上述《结算单》，该行为应视为争议双方将上述合同外增加工程量部分及其工程价款通过结算的方式一并予以确认，本院上述已确认锦江小区项目工程总造价为19226153.60元。本案中，恒胜公司在完成工程主体工程时，恒博公司明知恒胜公司部分附属工程尚未完工的情况下，将恒胜公司所建房屋部分占有并对外予以销售，属于建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的情形。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第十四条第（三）项之规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。故应视为本案建设工程竣工验收。按照争议双方《补充协议》中的约定“--至主体封顶甲方支付乙方已完工程量80%的工程款，验收合格付到总价的80%，交竣工备案证付到总价的95%，--”，故恒博公司依约应向恒胜公司支付验收合格总价的80%工程价款，具体计算如下:上述工程总造价19226153.60元的80%，即15380922.88元。结合上述查明，本院予以确认恒博公司应给付恒胜公司停工补偿款780000元、履约保证金1000000元；恒胜公司已经领取工程款10997050元（含王月清200000元、邵建国110000元）；恒胜公司欠水费7800元、电费37000元。恒胜公司自认恒博公司代偿其债务3171877元。上述各项数据经计算恒博公司应向恒胜公司支付工程价款等欠款共计2947195.88元。由于恒博公司未如期按约给付工程款，恒胜公司主张其应当承担资金占用损失的请求，符合法律规定，本院予以支持。再审一审未按照争议双方合同约定径行的判决明显不当，本院依法予以纠正。三、关于争议双方实现合同目的途径问题。因争议双方在履行锦江小区建设工程合同过程中，均存在不依约、不依法、不规范履行合同的情形，如恒博公司未按照约定支付工程款、恒胜公司未按照约定履行完合同义务等情形，遂导致至今双方合同目的仍不能实现的主要原因。虽然本院将上述《结算单》作为确认本案工程总价款径行判决的依据，但在本案中，因争议双方尚未解除或终止合同，如双方对上述《结算单》注明的“已扣除甲方分包垫付的工程款”，是否包含“案外人施工的桩基基础工程款”及“附属未完成工程量工程价款”双方发生意见分歧等其他尚未解决的争议，能否一并处理问题。本院认为，上述意见分歧等其他尚未解决的争议均与争议双方尚未解除或终止合同，恒胜公司尚有未履行完毕的合同义务存在关联，在本案中不予一并处理。争议双方为了实现合同目的，保障购房人的合法权益，应当遵循诚信原则，尽量通过协商方式解决合同纷争，如协商解决不成，均可以另行主张权利。综上，上诉人恒博公司的上诉理由及请求部分成立，本院予以支持。再审一审认定部分事实不清，且对本案实体处理不当，本院依据查明的事实予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二）项规定，判决如下：一、维持湖北省团风县人民法院（2019）鄂1121民再4号民事判决第一项【即：撤销湖北省团风县人民法院（2016）鄂1121民初982号民事判决】；二、撤销湖北省团风县人民法院（2019）鄂1121民再4号民事判决第二项、第三项、第四项【即:二、湖北恒博置业有限公司应给付湖北恒胜建筑安装有限公司工程价款等欠款计6792426.6元，限本判决生效后十日内给付6023380.46元；其余769046.14元，于湖北恒博置业有限公司取得行政机关颁发的关于该工程的竣工验收备案证明后五日内付清。三、湖北恒博置业有限公司以前条欠款（6792426.6元）为基数，按中国人民银行同期贷款利率向湖北恒胜建筑安装有限公司支付自2016年10月19日起至付清之日止的利息。四、驳回湖北恒胜建筑安装有限公司的其他诉讼请求】;三、由上诉人湖北恒博置业有限公司于本判决生效后十日内向被上诉人湖北恒胜建筑安装有限公司支付工程价款等欠款计2947195.88元及利息损失（以2947195.88元为基数，自2016年10月19日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至下欠款项实际清偿之日止）；四、驳回被上诉人湖北恒胜建筑安装有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费83802.8元，财产保全申请费费5000元，计88802.8元，由湖北恒胜建筑安装有限公司负担35521.12元，由湖北恒博置业有限公司负担53281.68元；二审案件受理费83802.8元，由湖北恒胜建筑安装有限公司负担50281.68元，由湖北恒博置业有限公司负担33521.12元。本判决为终审判决。审判长  游荣审判员  张立审判员  严怀二〇二〇年八月五日法官助理华贞书记员汪霞