广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终10894号上诉人（原审被告）：阿波罗（中国）有限公司，住所地广东省广州市黄埔区科学大道18号A栋803房。法定代表人：陈志雄，该公司董事长。委托诉讼代理人：王秋月，广东经纶律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢振润，广东经纶律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄惠平，女，1990年12月6日出生，汉族，住广东省广州市增城区。委托诉讼代理人：刘光南，广东广和（广州）律师事务所律师，系广州市法律援助处指派。上诉人阿波罗（中国）有限公司（以下简称阿波罗公司）因与被上诉人黄惠平劳动争议一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初8680号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月12日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。阿波罗公司上诉请求：1.判令阿波罗公司无需向黄惠平支付2016年7月至2018年10月加班费差额18672.2元；2.判决阿波罗公司无需向黄惠平支付2018年未休年休假工资883.86元；3.本案一审、二审诉讼费用由黄惠平承担。事实和理由：一、一审法院将阿波罗公司代扣代缴黄惠平个人社保部分，认定为未发放工资，属于认定事实错误。一审法院计算加班费差额的思路为：应发工资+应得加班费工资-已发放工资-事假工资。但一审法院在统计阿波罗公司已发放工资时，依据的是黄惠平提供的银行流水，统计的是阿波罗公司在扣除黄惠平个人应缴社保后实际发放工资，导致将所有阿波罗公司已发给黄惠平而黄惠平用于缴纳个人社保部分款项，认定为阿波罗公司未发放工资。阿波罗公司提供的工资表与黄惠平提交的工资条，在工资构成中均包含“社会保险”一项，该项为劳动者个人应缴纳的社会保险，而实发工资为应发工资-社会保险，故在计算阿波罗公司已发放工资时，应以应发工资为依据，并非以扣除了黄惠平个人应缴社保金额后的实发工资为依据。二、一审法院认定黄惠平月正常工资标准错误。双方签订的《劳动合同》第五大点显示，黄惠平的试用期月正常工资（基本工资）为1895元，但由于合同打印时的问题，导致合同中正式期的月正常工资无内容，但结合阿波罗公司提交的工资条以及一审认定的周六加班工资差额，黄惠平正式期的月正常工资（基本工资）为1895元，一审法院自行核算其月基本工资为2403元，认定事实错误。三、一审法院在计算小时工资时以7.5作为计算依据，属于适用法律错误。双方采取的是双固定用工模式，每周工作6天，每天工作7.5小时，根据《劳动法》和《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》，虽然阿波罗公司实际工作时间为7.5小时，但并不代表单位的小时工资标准也变为7.5小时。四、一审法院在计算黄惠平年休假工资时，未扣减阿波罗公司已经发放金额，属于认定事实错误。黄惠平在仲裁时已经承认阿波罗公司在2018年2月向其发放了年休假工资484元，仲裁也查明，一审法院忽略了该事实。黄惠平辩称，不同意阿波罗公司的上诉请求。黄惠平向一审法院起诉请求：1.判令阿波罗公司支付黄惠平加班费人民币41024.75元；2.判令阿波罗公司支付黄惠平2017-2018年10月29日年休假工资3899.59元；3.判令本案受理费由阿波罗公司承担。一审法院认定事实：黄惠平于2016年3月14日入职阿波罗公司，双方签订《劳动合同》，仅约定试用期工资，试用期薪酬构成为月基本工资1895元、周六加班津贴505元、岗位与职务津贴200元，合计2600元。正式期薪酬工资未在合同中约定。每周工作6天，每天正常工作小时为7.5小时，2018年10月29日，阿波罗公司因经济裁员向黄惠平发出《解除劳动合同通知书》。庭审中，双方确认2018年7月1日前正常工作日延长加班时间为638小时，2018年7月1日后正常工作日延长加班时间为58小时，2018年7月1日前休息日超时加班69小时，2018年7月1日后休息日超时加班13.5小时，2018年7月1日前休息日加班93天，2018年7月1日后休息日加班16天。阿波罗公司提供经黄惠平确认的《缺勤记录》显示黄惠平补休86小时，事假41.6小时。黄惠平提供一份《职员试用考核表》，显示黄惠平试用期工资2600元/月，转正后工资3100元/月，核准转正生效日期为2016年6月14日。黄惠平提供《中国光大银行对私活期账户对账单》一份，结合双方提供的工资条可以看出，阿波罗公司的工资发放情况是本月发放上一个月的工资，因此黄惠平2016年7月至2018年10月的月工资收入分别为3306元、3088.41元、2964.41元、3214.57元、3217.57元、3118.57元、1737.57元、2275.57元、2975.57元、2879.57元、2977.57元、3420.57元、3064.63元、2862.63元、3079.63元、3112.63元、2991.63元、2925.63元、2710.51元、963.51元、2724.51元、2568.51元、2761.51元、2754.51元、2948.66元、3015.66元、2867.66元、2157.66元。关于月工资构成，黄惠平提供了《工资单》，黄惠平拟证实其工资由加班费、综合工资、绩效工资构成，每个月综合工资、绩效工资、加班费均不同。阿波罗公司另提供《工资条》一份，显示黄惠平的工资构成为绩效工资、月正常工资、周六加班工资，其中，2018年7月份之前的月正常工资均为1895元，周六加班工资为697元；2018年7月开始月正常工资为2100月，周六加班工资为772元。庭审中，双方均确认黄惠平的月工资为3100元，阿波罗公司主张该3100元的实际构成为1895元＋697元＋其他加班费＋绩效。黄惠平、阿波罗公司对双方提交的《工资单》均不予确认。一审庭审中，黄惠平确认其2017年有5天年休假，2018年有4天年休假未休。阿波罗公司主张时效抗辩，认为2017年的年休假已经超过仲裁时效，确认2018年还余4天年休假。双方发生争议，黄惠平于2019年1月21日向广州市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求裁决：1.阿波罗公司向黄惠平支付加班费41024.75元（休息日加班工资差额25986.1元，平时加班及法定假日工资差额15038.65元）；2.阿波罗公司向黄惠平支付2017年、2018年度未休年休假工资3899.59元；3.阿波罗公司向黄惠平支付2018年6月至2018年10月高温津贴750元。2019年7月9日，广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会作出穗埔劳人仲案〔2019〕426号《仲裁裁决书》，裁决：1.阿波罗公司一次性支付黄惠平2016年7月至2018年10月加班费差额5966.63元；2.阿波罗公司一次性支付黄惠平2018年1月1日至2018年10月29日年假工资差额86.11元；3.阿波罗公司一次性支付黄惠平2018年6月至2018年10月高温费735.71元。黄惠平于2019年7月12日收到上述裁决书。黄惠平不服该仲裁裁决，于2019年7月24日向一审法院提起诉讼。上述事实有双方签订的《劳动合同》《解除劳动合同通知书》《职员试用考核表》《缺勤记录表》《考勤结果明细查询》、银行流水清单、工资条复印件、广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会的穗埔劳人仲案〔2019〕426号《仲裁裁决书》及当事人陈述等证据证实。以上证据经过庭审质证，符合证据规则的要求，一审法院予以采信。一审法院认为，黄惠平和阿波罗公司建立劳动关系并签订书面劳动合同，双方均应诚信、全面履行合同义务，双方的合法权益均受法律保护。对于仲裁裁决书中阿波罗公司一次性支付黄惠平2018年6月至2018年10月高温费735.71元，双方均未起诉，视为双方对高温费735.71元无异议，一审法院予以支持。关于黄惠平工资构成。黄惠平与阿波罗公司签订的《劳动合同》中仅约定了试用期薪酬结构为基本工资1895元、月周六加班津贴505元，岗位职务津贴200元，正式期薪酬构成写明由月正常工资、月周六加班津贴、岗位与职务津贴、住房公积金构成，但每一项都未约定具体数额，双方也未提交最终确认的《薪酬确认书》。阿波罗公司主张双方采取的是“双固定”用工模式，即每周工作6天，每天工作7.5小时，每月固定工资3100元，正常工作时间工资为广州市最低工资标准，每月休息日固定加班费为697元。黄惠平、阿波罗公司均提供了《工资单》一份，两份《工资单》最终实发工资与黄惠平银行流水显示的工资收入一致，但工资构成不同，且双方对对方提供的《工资单》中的工资构成均不予认可。一审法院认为，结合《劳动合同》的约定，试用期间工资为1895元，转正后虽未约定工作结构，但双方的用工模式符合“双固定”的模式的特点，及每周工作6天，每天工作7.5小时。《职员试用考核表》中约定转正后固定工资为3100元，扣除周六工资697元，一审法院核算黄惠平月基本工资为2403元。黄惠平2017年1月上班10天，2018年2月上班3天，2018年10月上班19天，其他月份正常上班。因此，从2016年7月1日起至2018年10月29日，黄惠平的正常月工资相加应该为82060.92元【3100元×25个月＋3100元÷21.75天×（10天+3天+19天）】。庭审中，黄惠平与阿波罗公司对加班时间确认为2018年7月1日前正常工作日延长加班时间为638小时，2018年7月1日后正常工作日延长加班时间为58小时，2018年7月1日前休息日超时加班69小时，2018年7月1日后休息日超时加班13.5小时，2018年7月1日前休息日加班93天，2018年7月1日后休息日加班16天。可见，黄惠平休息日（周六或周日）加班共计109天，并未超过2016年7月至2018年10月期间周六应该出勤的天数，在阿波罗公司的工资支付构成3100元中已经包含了每月周六加班津贴697元。因此，该部分加班天数不应重复计算。另，《缺勤记录》显示黄惠平补休86小时，结合黄惠平的加班时间，一审法院核算黄惠平的所有加班工资相加应为15909.52元【2403元÷21.75天÷7.5小时×（638＋58-86）小时×150%+2403元÷21.75天÷7.5小时×（69＋13.5）小时×200%】。综上，阿波罗公司应支付黄惠平2017年7月至2018年10月所有工资总额应为97970.44元（82060.92元+15909.52元）。根据黄惠平提供的银行流水记录显示，黄惠平2016年7月至2018年10月的月工资收入分别为3306元、3088.41元、2964.41元、3214.57元、3217.57元、3118.57元、1737.57元、2275.57元、2975.57元、2879.57元、2977.57元、3420.57元、3064.63元、2862.63元、3079.63元、3112.63元、2991.63元、2925.63元、2710.51元、963.51元、2724.51元、2568.51元、2761.51元、2754.51元、2948.66元、3015.66元、2867.66元、2157.66元。经统计，阿波罗公司实际发放给黄惠平的工资共计为78685.43元。另，《缺勤记录》还显示黄惠平休事假41.6小时，因此对该部分工资612.81元（2403元÷21.75天÷7.5小时×41.6小时）应于扣除。综上所述，阿波罗实际应发给黄惠平工资总额为97357.63元（97970.44元-612.81元），已实际发放了78685.43元，还应支付黄惠平加班费差额为18672.2元（97357.63元－78685.43元）。对于黄惠平超出该数额的请求，一审法院不予支持。关于2017年、2018年度未休年假工资。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。”因此，对于黄惠平主张2017年未休年假工资因超过时效，一审法院不予支持。2018年双方均确认有4天年假未休，因此阿波罗公司应支付未休年假工资为883.86元【计算公式：2403元÷21.75天×4天×200%】。综上所述，一审法院判决：一、阿波罗（中国）有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付黄惠平2016年7月至2018年10月加班费差额18672.2元；二、阿波罗（中国）有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付黄惠平2018年未休年假工资883.86元；三、阿波罗（中国）有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付黄惠平2018年6月至2018年10月高温补贴735.71元；四、驳回黄惠平的其他诉讼请求。案件受理费10元，由阿波罗（中国）有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提出新的证据。为查明案件事实，本院依法从广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委调取了本案仲裁（穗埔劳人仲【2019】426号案）卷宗中的庭审笔录和黄惠华《中国光大银行对私活期账户对账单》并组织当事人进行了质证。阿波罗公司质证认为，对庭审笔录真实性、合法性确认，关联性方面，仲裁时将黄惠平与罗丽敏两个案件一并审理，罗丽敏案件中，劳动合同有约定正式期的工资结构，故黄惠平劳动合同中虽正式期的工资结构因打印显示问题无法显示在合同中，但其与罗丽敏均是账务员，故其两人的工资结构相同，即月正常工资为1895元。从庭审笔录可知，黄惠平当庭补交工资条，经对比黄惠平提交的工资条与阿波罗公司提交的工资条，实发工资与应发工资均一致，故一审法院在计算公司已向黄惠平支付的工资数额时未加入社保属于审查事实不清。在计算已向黄惠平发放工资时，应当以双方工资条一致的应发工资为准。对银行流水真实性、合法性予以确认，关联性方面，从该银行流水可以看出2018年11月21日阿波罗公司向黄惠平支付工资，其实际收到金额为3257.66元，该工资即是黄惠平2018年10月的实收工资，一审法院查明事实错误。黄惠平对此称，由法院审核。本院经审理查明，根据仲裁庭审笔录，针对2018年2月放假及工资发放的问题，双方当事人陈述如下：“426申（黄惠平）：有休25天的假，但不是休年假，该月只发了963.51元左右的工资。被（阿波罗公司）：对于2月份发放的工资确认，但425号申请人还有发放年假工资124元，426号申请人有发放年假工资484元。”根据黄惠平《中国光大银行对私活期账户对账单》工资流水显示，该银行账户于2018年11月21日收到阿波罗公司转入工资3257.66元。对一审法院查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，根据双方诉辩意见及庭审中确认，本案二审争议焦点为黄惠平工资标准的认定，阿波罗公司是否需支付2016年7月至2018年10月的加班费差额和2018年未休年休假工资。关于黄惠平工资标准的认定问题，阿波罗公司主张黄惠平月工资标准为1895元，根据双方签订的劳动合同，双方约定试用期内月正常工资为1895元，但对于正式期内的工资并未进行约定。在《职工试用考核表》中载明了黄惠平核准转正后的工资为3100元/月，结合双方采取的双固定用工模式特点，一审法院剔除掉周六工资697元，认定黄惠平月基本工资为2403元，并无不当，本院予以确认。关于阿波罗公司是否需支付黄惠平2016年7月至2018年10月加班费差额的问题，首先，关于阿波罗公司应向黄惠平发放上述期间工资数额的问题，一审法院结合黄惠平正常上班情况、双方当事人确认的加班时间及《缺勤记录》等事实，认定阿波罗公司实际应发给黄惠平工资总额为97357.63元，理由阐述充分，分析认定正确，本院予以确认，不再赘述。其次，关于阿波罗公司已经向黄惠平发放上述期间工资数额的问题，阿波罗公司上诉提出一审对实际已经支付的工资数额认定有误，未扣除工资中包含的黄惠平个人社保部分，故双方争议在于工资构成。第一，根据双方签订的《劳动合同》第六条第1点约定“乙方（黄惠平）需提交齐相关个人资料给甲方（阿波罗公司），甲方为乙方办理缴纳社会保险，其中属个人应缴部分由甲方代为扣缴”，即双方在合同中约定了属于黄惠平个人应缴纳的社会保险部分由阿波罗公司代为扣缴。第二，根据阿波罗公司提交的工资条显示，在阿波罗公司向黄惠平支付的工资中包含有应发工资和实发工资两项，实发工资为应发工资扣减社会保险部分，该工资条虽然没有黄惠平的签名，但阿波罗公司提交的工资条中“应发工资”“社会保险”“实发工资”三项数额均与黄惠平提交工资条中的上述三项栏目所列数额一致，故阿波罗公司主张实发工资为黄惠平的应发工资减去社会保险部分，依据充分，本院予以采纳。根据阿波罗公司提交的工资条，2016年7月至2018年10月阿波罗公司共支付黄惠平的应发工资总额为88908.07元。综上，阿波罗公司还应向黄惠平支付加班费差额的数额为8449.56元（97357.63元-88908.07元）。关于2018年未休年休假工资的问题。阿波罗公司上诉主张黄惠平在仲裁时已经承认阿波罗公司在2018年2月向其发放年休假工资484元的事实，但根据仲裁庭审笔录，黄惠平对2018年2月休年假的事实不予确认，也未确认该月发放的工资包含484元年休假工资。阿波罗公司主张通过其提交的2018年2月工资条可证实其已经向黄惠平发放了年休假工资484元，但该数额与黄惠平持有的工资条中栏目不一致，故本院对阿波罗公司该主张不予采纳。在此情况下，由于阿波罗公司未提交充分证据证实其向黄惠平支付的工资中包含年休假工资，故其主张应扣除已经支付的年休假工资484元缺乏依据，一审法院处理正确，本院予以确认。综上所述，阿波罗公司的上诉请求部分成立，本院予以支持，上诉请求不成立的，本院予以驳回；一审判决认定事实和处理部分不当，本院予以纠正，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《职工带薪年休假条例》第四条，《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十条，《广东省工资支付条例》第十九条、第二十条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初8680号民事判决第二、三项；二、撤销广东省广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初8680号民事判决第四项；三、变更广东省广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初8680号民事判决第一项为：阿波罗（中国）有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付黄惠平2016年7月至2018年10月加班费差额8449.56元；四、驳回黄惠平的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由上诉人阿波罗（中国）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  梁小琳审判员  印 强审判员  杨玉芬二〇二〇年八月二十四日书记员  唐亚玲陈培铮