山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终2693号上诉人（原审原告）：山西益源盛建筑工程有限公司，住所地：山西省太原市万柏林区丽华北街越鼎盛集团2号楼一层A02。法定代表人：岳倩，该公司总经理。委托诉讼代理人：岳静英，北京市两高律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东海联坚端智能家居科技有限公司，住所地：山东省德州市齐河县经济开发区晏婴路与纬五路交叉口路北。法定代表人：程传军，该公司总经理。委托诉讼代理人：李华维，该公司职工。委托诉讼代理人：周炜利，齐河刘桥法律服务所法律工作者。上诉人山西益源盛建筑工程有限公司因与被上诉人山东海联坚端智能家居科技有限公司买卖合同纠纷一案，不服山东省齐河县人民法院（2019）鲁1425民初3348号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。山西益源盛建筑工程有限公司上诉请求：1、请求贵院依法撤销(2019)鲁1425民初3348号《民事判决书》第二项；2、请求依法改判支持上诉人原审全部诉讼请求或发回重审；3、本案的一、二审诉讼费、保全费全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院存在认定事实不清和认定事实错误的情形。上诉人与被上诉人在2019年5月23日的《配置清单》中明确约定了出厂价格即每平米800元，应以该价格作为结算依据，无需鉴定。被上诉人在履行过程中存在随意抬高材料价格、不按时发货、发货缺少配件等违约行为，一审对此未予认定。一审法院坚持本案必须鉴定，上诉人迫于无奈提出鉴定，但鉴定过程中，鉴定机构并未通知上诉人要求上诉人提供厂家品牌等信息，一审法院得知退鉴后，也未通知上诉人提供补充材料。上诉人与被上诉人之间的《销售合同书》属于格式合同，对于合同条款发生争议的，理应作出不利于合同提供方(即被上诉人)的解释。上诉人向被上诉人缴纳的进货定金，性质应为预付款，一审法院将其认定为定金，属于认定事实错误。二、一审法院适用法律错误。一审法院在认定事实不清、认定事实错误的情况下，适用法律必然错误。三、程序违法。本案适用简易程序，应该在三个月内审结，一审法院严重超过审限，属于程序违法。山东海联坚端智能家居科技有限公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉不能成立。请求驳回上诉，维持原判。山西益源盛建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判令解除原、被告于2019年4月7日签订的《销售合同书》及2019年4月7日至2019年8月28日期间签订的全部《补充协议》、《附加协议》；2、请求依法判令被告返还原告进货定金共计138.8万元；3、请求依法判令被告向原告支付违约金763400元；4、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2019年4月7日，山西益源盛公司（甲方）与山东海联坚端公司（乙方）签订《销售合同书》,合同主要约定:第三条合作条件,3.1乙方在本合同签订时,须一次性向甲方支付进货定金138.8万元整,此款作为乙方取得甲方授权区域销售“安华居”轻钢别墅系列产品的要约条件。3.2甲方向乙方免费赠送500平方米的自建轻钢别墅材料,同时甲方向乙方提供经营性配套开业用品,作为乙方推广当地宣传所用,乙方销售产品的一切利润归乙方所有。第四条:业绩奖励及“VIP信用”进货机制4.1市场运营支持:甲方向乙方提供施工补贴伍拾万元,宣传补贴柒拾万元。4.2物流费用补贴:合同期内累计进货达到30万一次性补贴15000元。4.3享有“VIP信用”进货机制:甲方根据乙方自开业后至少两个月的进货记录及经营状况,做出全面评估,经乙方提供书面申请,甲方审核,许可乙方采用“VIP信用”方式进货,即先进货后结算,其信用额度不高于上月进货的70%或陆万元到壹佰万元。4.4年度进货累计进货达100万奖励20000元,500万奖励150000元,1000万奖励500000元。4.5在进货定金及补贴全部抵扣完后,乙方按合同约定进货均享有百分之十二的进货返利。4.6所有用于抵扣、补贴及奖励的实际进货量均不重复计算,所有特价商品均不参加返利抵扣，所有已兑现奖励的货物不可退换,所有返款奖励均以货物形式充抵等。2019年4月7日当天，双方签订了附加协议，约定：一、在原合作政策基础上额外赠送500㎡轻钢结构主体材料。二、原签订合同有效期为一年,合同期满可申请免费续签。按合同约定如乙方尚未用完的进货定金,乙方续签时可继续使用。三、产品质量严格按国家规定的“三包”政策执行,竹木纤维墙板在正确安装和使用下25-30年内基材出现质量问题由甲方承担责任。轻钢龙骨主体材料在正确安装和使用下70年之内有质量问题由甲方负责。(人为损坏、不可抗力的因素除外)。合同签订后，山西益源盛公司分别于2019年4月7日，2019年4月9日，2019年4月25日，2019年5月24日，2019年5月28日分5笔向山东海联坚端公司转账1388000元。2019年5月22日，双方签订了附加协议，约定：按原签订合同约定乙方确认所有图纸后二十个工作日内(以微信确认为准)生产发货。如有延期三天以上,按当批货款千分之五赔偿滞纳金。2019年5月23日，双方又签订附加协议，约定：甲方为乙方赠送水、电(室内铜线1-3.2平方)、室内门(复合板)、普通塑钢窗。2019年6月29日，双方又签订声明一份，约定：经甲乙双方友好协商,甲方现需要对乙方山西晋中榆社县医院住宅韩波单层107㎡轻钢别墅主体材料尺寸更改(6至8轴交A轴、7至8轴交B至C轴、A至E轴交8轴)更改符合技术要求,此更改后的安全质量由甲方负责。2019年6月29日，双方又签订补充协议一份，约定：1、甲方保证出厂的每车货物、每种材料(硅酸钙写板、外墙保温一体板、欧松板、玻璃纤维棉、内墙板、地板、防水卷材、沥青瓦等材料)的质量,以甲方合同承诺质量为标准,如因产品质量问题,产生的一切费用(装卸费、往来运费,误工费等)全部都由甲方承担,并无条件更换所有产品。如因乙方未正确使用和安装导致产品损坏无法使用等问题由乙方自行承担……10、以上协议中的费用补偿赔偿以及乙方当地采购的费用等问题在发现问题三日内甲乙双方进行协商定责以及费用确认,确认甲方问题由甲方转账给乙方,确认乙方问题由乙方自行承担。确认后7个工作日内以转账的形式将款项转至约定账户。2019年8月29日，山东海联坚端公司与山西益源盛公司签订了《关于山西省晋中市榆次区岳建军轻钢别墅房屋面积确认》，经甲乙双方确认无误，面积如下：1、乙方前七套轻钢面积计算甲方不计出檐面积，现将实际结算面积确认如下：岳总老家128.1㎡，医院107㎡，南马会71㎡，清风81.8㎡，西河106.7㎡，崇串94.5㎡，大寨58.4㎡,；2、乙方剩余两套出檐面积按照二分之一计算，现将实际结算面积确认如下：常飞127.8㎡，灵石200.8㎡；3、九套轻钢别墅房屋面积合计976.1㎡。山东海联坚端公司加盖公章、岳建军签字对此面积进行了确认。因双方对以上赠送面积所用材料价值双方各执一词，山西益源盛公司于2020年2月28日向本院提出鉴定申请，申请对本案中涉及的建筑材料(详见清单)在2019年5月至8月期间的市场价格进行评估鉴定，本院通过技术室委托山东中立述资产评估有限公司对本案中涉及的建筑材料(详见清单)在2019年5月至8月期间的市场价格进行评估鉴定，但鉴定机构于2020年3月24日向本院出具退鉴说明，由于以下两个原因我公司无法按照评估规范出具评估报告：1、无法履行评估程序,由于该建筑材料已经安装完毕无法履行评估对象材料的现场核对和勘察程序;2、评估对象不具备评估条件,申请人无法进一步提供材料的材质、品牌或生产厂家,在评估前我公司需要对评估对象资产有一个完整详细的技术描述,材质、品牌或生产厂家是影响价格的关键因素条件。鉴于上述原因,我公司予以按退鉴处理。一审法院认为：根据双方签订的《销售合同书》第二条经营区域、第四条业绩奖励及“VIP信用”进货机制、第六条和第七条合同双方权利和义务的约定，本案双方形成的是委托代理的民事法律关系。《中华人民共和国合同法》第四百一十条规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。”依据该规定，山西益源盛公司作为受托人享有随时解除权。经查，山西益源有限公司于2019年8月28日向本案起诉要求解除双方之间的合同及补充协议、附加协议，2019年9月16日山东海联坚端公司签收了诉状副本，应视为在2019年9月16日山西益源盛公司解除代理合同的意思表示到达山东海联坚端公司时发生解除合同的效力，即涉案《销售合同书》于2019年9月16日解除。《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”山西益源盛公司使用山东海联坚端前期赠送的产品建造了976.1㎡的九套轻钢别墅，但鉴定机构作出退鉴处理后山西益源盛公司未积极自行补充或申请调取相关鉴定所需材料以穷尽鉴定手段，导致无法确定其已用材料价值进而无法确定抵扣后应返还的定金数额，故对其请求返还定金的请求一审法院不予支持。山西益源盛公司可在补充相关证据后另行处理。山西益源盛公司主张对方违约亦未提供有效证据，该请求无事实依据，一审法院不予支持。依照以上法律规定及《中华人民共和国合同法》第九十四条第五项、第九十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第一百五十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条规定，判决：一、山西益源盛建筑工程有限公司与山东海联坚端智能家居科技有限公司于2019年4月7日签订的《销售合同书》及2019年4月7日至2019年8月28日期间签订的全部附加协议、补充协议于2019年9月16日解除；二、驳回山西益源盛建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计12006元，保全费5000元，共计17006元，由山西益源盛建筑工程有限公司负担。二审中，上诉人提交浙江赛腾新型建材有限公司玻纤胎沥青瓦检验报告及与其工程师郑某的微信聊天记录，以证明被上诉人所供材料实际的生产厂家与报告中的生产厂家不一致，存在违约行为。被上诉人质证称，上诉人主张产品存在质量问题应提供该产品的相关质检报告。本院认为，根据上诉人与被上诉人签订的《销售合同》内容，一审认定双方为代理的民事法律关系正确。上诉人已向被上诉人交付了进货定金1388000元，根据双方合同约定，被上诉人应先后向上诉人赠送500㎡的自建轻钢别墅材料和500㎡的轻钢结构主体材料。上诉人共使用了被上诉人材料建造的九套轻钢别墅面积为976.1㎡。根据《中华人民共和国合同法》第四百一十条规定，上诉人作为受托人可随时解除双方之间的合同关系，因此，一审认定上诉人与被上诉人之间的《销售合同书》于上诉人主张解除送达被上诉人之日即2019年9月16日解除正确。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。双方合同解除后，对于被上诉人已向上诉人赠送的材料，不应再按赠送处理，该部分材料应折抵货款与上诉人交付的定金相抵扣。关于材料价格，双方产生争议，上诉人要求按照被上诉人曾为其出具的《配置清单》中的单价800元/平方米计算，被上诉人不予认可。因双方前期的价格是基于上诉人向被上诉人交付1388000元进货定金的基础上确定的，因双方之间的合同解除，被上诉人主张不能再按优惠的价格计算符合情理，双方之间的材料价格应按照市场价格确定，并与上诉人交付的定金相抵扣。上诉人作为接收货物及提出解除合同一方，应对材料的市场价格承担举证责任。一审中上诉人虽提出了鉴定申请，但因其未能提供充分鉴定材料和依据而被鉴定机构退鉴，上诉人应承担举证不能的法律责任。一审在充分考虑确实无法确定材料价格的基础上，令上诉人可在补充相关证据后另行处理并无不当。上诉人二审中提交的浙江赛腾新型建材有限公司玻纤胎沥青瓦检验报告及微信聊天记录是对该公司产品的检验，不能证明被上诉人提供的产品存在质量问题，故上诉人主张被上诉人存在违约责任，因其未能提供充分证据证明，本院不予支持。综上所述，山西益源盛建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24011元，由上诉人山西益源盛建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  高振平审判员  魏 涛审判员  赵立英二〇二〇年八月十七日法官助理李悦书记员施冬梅