吉林省吉林市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）吉02行终51号上诉人（原审原告）胡某，女，1959年12月30日出生，住吉林省蛟河市。委托代理人范某，吉林巡达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）蛟河市市场监督管理局。法定代表人：白某，局长。委托代理人曲某。委托代理人谭某，该局政策法规科科长。上诉人胡某因与被上诉人蛟河市市场监督管理局（以下简称蛟河市监局）工商行政处罚一案，不服吉林省蛟河市人民法院（2019）吉0281行初96号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人胡某及其委托代理人范某，被上诉人蛟河市监局法定代表人白某及委托代理人曲某、谭某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审审理查明：2017年7月，蛟河市监局12315投诉举报中心接到群众举报，称胡某、魔耳公司于2016年6月在蛟河市胜利小学东侧魔耳教育四楼开办了魔耳培训班，该培训班通过发布虚假广告等手段，诱骗举报人与其签订了培训合同，举报人的孩子因此参加了全脑开发培训，参加培训的孩子没达到他们宣称的培训效果，且培训班只部分履行合同，2016年底该培训班结束。为查明事实，蛟河市监局于2017年7月24日立案后开展了调查取证工作。2017年10月19日经蛟河市监局负责人批准，决定延长办案期限三十日。2017年11月17日，因此案经延期后仍不能作出处理决定，经蛟河市监局集体会议讨论，决定延期调查处理此案。2018年11月17日，胡某向蛟河市监局申请曲某回避，蛟河市监局于2018年11月26日集体讨论决定曲某不予回避。2019年3月30日，本案调查终结。2019年4月17日，决定将胡某和魔耳公司涉嫌违法案分案处理。2019年6月14日蛟河市监局向胡某送达了《行政处罚听证告知书》，告知其违法行为违反的法律法规、处罚依据、拟对其进行的行政处罚、陈述申辩和听证的权利等。2019年6月19日，胡某申请听证，蛟河市监局于2019年7月3日举行了听证会，于2019年7月8日出具了听证报告。2019年7月16日，蛟河市监局作出蛟市市监广罚字［2019］1号《行政处罚决定书》，认定违法事实如下：胡某在未取得办学许可的情况下，于2016年5月21日开始在胜利小学东侧魔耳教育四楼（香水湾综合楼四楼），开办了魔耳培训班。开办期间工作人员张晓玲收取了培训费用，徐静怡实施了全脑开发培训教学。开办前夕，为了招收学员胡某发布了标题是《最强大脑训练营一全脑开发培训班》宣传单，宣传单载明：“原国务院副总理***说：‘素质教育要开发右脑，开发右脑比开发左脑作用还要大，现在再不进行素质教育就到了一种极为危险的地步。我们的应试教育开发的是左脑，实际上大脑左半脑是辅助的，右半脑是主要的，深层次的思考，深层次的创意，永久性的记忆靠右脑，而我们恰恰忽略了右脑开发。多用右脑、多训练右脑，可以事半功倍，甚至可以提高几百倍。下个世纪的十年是右脑开发的十年，哪个国家在这个问题上有所突破，哪个国家就有活力。’”部分学员学习效果分享：“高芳莹2012年高三时学习了全脑课程，当年以蛟河高考文科状元的身份考入中央财经大学。‘右脑教育帮助我快速阅读，需要记住的知识记得快、记得牢，学习对于我是既轻松又愉快的事情。’”“刘芳君九中初二、二班就读。‘除了记忆力的提高，我现在做数学卷子不用草纸，脑算就可以完成过去用草纸计算的过程，答题速度提高两倍，所以有充足的时间全面检查。’”“王洋奕：2012年高三时学习了全脑课程，当年考入北京林业大学，现被保送研究生。‘右脑潜能开发为我实现梦想插上了理想翅膀，考试对我来说从来不是难事。’”“窦建宁：在九中一年四班读书时学习了全脑课程，现在蛟河一中高二就读，学习成绩优异。‘看书像看电视剧，有图、有声、有字，很容易记住不忘，现在我想了解一本书的主要内容和情节就是几分钟的事，原来阅读也可以这么有趣。’”等广告内容。通过发布上述内容广告，导致12名学生家长分别与该培训班签订了培训合同，12名学生接受了该培训班的培训。上述培训合同甲方代表加盖了胡某的名章，向学生家长出具的《收据》上标记了胡字样。每名家长缴纳培训费用7776元，胡某收取12名学生家长培训费合计93312元。该培训班于2016年12月底结束。根据《中华人民共和国广告法》第九条、第二十四条的规定，胡某的上述行为构成发布违法广告，依据《中华人民共和国广告法》第五十七条第一款第一项、第五十八条第一款第六项的规定，比照《吉林省工商和市场监管系统行政处罚裁量规则》16.3、16.4的规定，决定给予罚款200000元。胡某不服行政处罚，在法定期限内向原审法院提起本案行政诉讼。另查明：胡某原是蛟河市胜利小学政教主任，由于未正式退休，不方便用其的名字办理教育培训机构的手续，于是借用周宏霞的身份证，于2014年9月24日在吉林市工商行政管理局吉林高新技术产业开发区分局登记注册了吉林市魔耳教育信息咨询有限公司，于2014年10月21日在蛟河市注册了魔耳公司蛟河分公司，负责人为胡某，2015年10月15日，负责人变更为周鹤南，2017年5月8日，负责人变更为王博。2016年6月5日至2016年7月4日期间，魔耳公司与学生家长签订了培训合同，并在合同上加盖了魔耳公司的公章和胡某的名章。2014年至2018年，魔耳公司的营业收入、利润总额、净利润、纳税总额、负债总额均为零。2014年至2016年，魔耳公司蛟河分公司的主营业务收入、纳税总额、净利润均为零。原审法院认为：一、蛟河市监局在接到投诉举报后，依法履行了立案、调查、回避、听证、延长办案期限、送达等法定职责，充分听取了胡某的意见。在此基础上确定了胡某的违法事实，并依据《中华人民共和国广告法》的相关规定作出行政处罚决定，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。被诉行政行为符合合法性的要求。胡某主张被诉行政处罚事实不清、证据不足、适用法律错误的理由不能成立。二、虽然培训合同上加盖了魔耳公司的公章，但魔耳公司的经营范围不包含教育培训，该公司自成立以来未实际开展经营活动，胡某收取的培训费用未入魔耳公司或魔耳公司蛟河分公司的账户，且胡某印制的宣传单上亦没有魔耳公司或者魔耳公司蛟河分公司的字样，故蛟河市监局认定胡某为发布违法广告的广告主，并无不当。胡某主张蛟河市监局行政处罚主体错误的理由不能成立。三、发布宣传广告的时间是2016年5月，而本案于2017年7月24日立案，未超出法定的2年处罚时效。胡某主张超过处罚时效的理由不能成立。综上所述，胡某要求撤销被诉行政处罚决定的诉讼请求，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决：驳回原告胡某的诉讼请求。上诉人胡某不服，上诉称：一、行政处罚对象主体错误。胡某系魔耳公司员工，其所有行为均代表公司，发布公告也是魔耳公司行为，签订合同及开具收据均加盖了魔耳公司公章，故不应处罚胡某个人。二、行政处罚程序违法。被上诉人两次无充分理由延长案件办理期限，严重侵害相对人合法权益。被上诉人称城东分局回避调查办理此案，但实际办案仍有城东分局办案人员参与。三、原审法院程序违法。上诉人在原审提出鉴定申请，但原审法院未启动鉴定程序即作出对我方不利判决，具有严重倾向性。请求撤销原判发回重审或者改判撤销被诉行政处罚决定。被上诉人蛟河市监局答辩称：上诉人发布违法广告行为主体认定准确，事实清楚，证据确凿，行政处罚行为程序合法，处罚幅度符合法律规定。原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。请求二审驳回上诉，维持原判。上诉人胡某在二审无新证据提交。经审理查明认定的事实与原审判决认定事实一致。本院认为：本案被诉行政行为在程序方面存在周期较长的问题。行政机关提交证据显示，群众举报信及行政机关开始调查违法事实相关文件所载时间均在2018年9月、10月份之后，而立案审批手续是在2017年4月，间隔时间较长。但有相应事由并履行了审批延长办案期限手续，且所有的审批手续都经领导签字或者集体会签，形式要件完备，程序合法。关于城东分局工作人员回避问题，因行政处罚决定系由蛟河市市监局作出，办案人员均系领导视工作需要签批确定，无证据证明案件调查人员存在应回避而未回避的现象。城东分局的办案人员参与案件调查处理，不影响行政行为的合法性。在违法事实的认定方面，胡某发布广告的事实客观存在。其印刷《最强大脑训练营-全脑开发培训班》宣传材料，该宣传材料印刷后在学校门前向不特定学生家长散发达50份，符合《广告法》第二条规定的“商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动”。其所以构成发布违法广告，首先在于使用“最强大脑”字样，引用原国务院副总理***相关语句，违反《广告法》第九条第（二）项“使用或者变相使用国家机关、国家机关工作人员的名义或者形象”和第（三）项“使用‘国家级’、‘最高级’、‘最佳’等用语”的规定。其次，在宣传材料上加入“高芳荃、刘芳君”等部分学员（图片）学习效果分享，违反《广告法》第二十四条第（三）项“利用受益者的名义或者形象作推荐、证明”的规定。其违法行为构成情节严重，在于胡某为了达到开班全脑开发培训班招收学员的目的，借用他人身份证件，提交虚假材料完成公司登记，并引发10人以上群体聚集上访的不良社会事件。在2014年9月注册登记后，吉林市魔耳教育信息咨询有限公司及其蛟河分公司没有任何经营活动，营业收入、利润、税收等项均为零。胡某以魔耳教育为名发布广告，实际经营活动均为其本人，蛟河市监局对胡某作出罚款处罚，对魔耳公司违法登记行为另案作出行政处罚，认定主体准确，合法。关于胡某主张的委托鉴定问题，胡某在原审庭审后提出鉴定申请，确实超出法定期限，原审未予审查处理并无不当。在本院二审中，胡某及其代理人在法庭辩论之后提出鉴定申请，同样不符合程序规定，本院亦不予审查处理。综上，上诉人胡某的诉讼请求及理由不成立，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费50元，由上诉人胡某负担。本判决为终审判决。审判长 李 寅审判员 张海啸审判员 郭娟娟二〇二〇年八月四日书记员 崔 雪