广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终16671号上诉人（原审原告）：余木英，女，1962年8月25日出生，汉族，住户籍江西省上饶市铅山县，常住广东省广州市黄埔区聚群街65号201房。委托诉讼代理人：钟军，广东诚名金律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谢亦江，男，1990年6月28日出生，汉族，住广东省广州市黄埔区。被上诉人（原审被告）：魏洁欣，女，1994年9月28日出生，汉族，住广东省湛江市麻章区。上诉人余木英与被上诉人谢亦江、魏洁欣因生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2020）粤0112民初5805号民事判决，向本院提起上诉。根据最高人民法院法〔2020〕10号《民事诉讼程序繁简分流改革试点方案》以及最高人民法院法〔2020〕11号《民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》的规定，本院作为最高人民法院指定的民事诉讼程序繁简分流改革试点法院。根据试点要求，本案依法由康玉衡担任审判员独任审理。现已审理终结。余木英上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，改判谢亦江、魏洁欣向余木英赔偿医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、交通费、误工费、护理费、营养费损失共计22455.12元；2.本案诉讼费由谢亦江、魏洁欣承担。事实和理由：一审查明事实错误，根据志诚大道与丽江街交界监控视频显示，段凤容站在余木英左后方，谢锦如走到段凤容的面前时没有停下来，而是继续往前走，在余木英做向右后方小碎步后退的舞蹈工作时，谢锦如绊到余木英的左脚，导致余木英失去重心向后方摔倒，右手撑地时手腕骨折。监控视频8：28：16可以看到谢锦如有一个反弹回来的动作，可以证明她与余木英身体接触。段凤容是魏洁欣的母亲，与本案有利害关系，其证言不可信。谢亦江、魏洁欣未尽到监护责任。魏洁欣在谢锦如下车后，便驾驶电动车离开，任由谢锦如穿越跳舞队列。事发后第二天，余木英到夏港派出所报案时，丽江-金友街口向宝聚的监控视频是流畅的，派出所可能在保存视频时发生了一些问题，产生了卡顿。在看视频时，民警也称可以看到小女孩撞到了我。段凤容打了谢锦如，称她怎么把人撞倒了。段凤容还到药店为余木英购买了一盒跌打药膏给余木英贴上。余木英对一审认定的各项损失没有异议，但一审判决谢亦江、魏洁欣承担10%的责任过低，请二审法院改判谢亦江、魏洁欣承担50%的责任。谢亦江、魏洁欣辩称：1.段凤容出庭作证，符合民事诉讼法的规定。2.按常理小孩和成年人发生碰撞，小孩也会摔倒，但当时谢锦如只是在余木英的左侧方，余木英就摔倒了，谢锦如没有与余木英发生接触，余木英也未提交证据证明谢锦如绊倒她。3.余木英跳舞时穿着内增高鞋，小碎步动作足以造成她摔倒，且余木英在公共场所跳舞，对周边环境要进行合理判断。余木英一审诉讼请求为：1.判令谢亦江、魏洁欣赔偿医疗费31906.81元、住院伙食补助费500元、交通费1000元、营养费1000元、住院期间护理费1000元、误工费6635元、拆除内固定物9000元、共计51041.8元；2.本案诉讼费用由谢亦江、魏洁欣承担。一审法院查明：2019年12月15日上午约8时28分许，余木英与一众邻居于黄埔区夏港街丽江小区外的广场上排练舞蹈。魏洁欣将女儿谢锦如送至广场边上，并与正在排舞的谢锦如奶奶段凤容交接后离开。谢锦如在走向奶奶的过程中，余木英正在完成一个向右后边后退的舞蹈动作，遂摔倒伤及右手腕。谢亦江、魏洁欣申请段凤容作为证人出庭。段凤容称自己的站位是在余木英的后排，谢锦如过来时自己并没有停下跳舞，但是眼睛是看着谢锦如的，并称谢锦如还没有来到余木英的身后余木英就已经摔倒了。段凤容称事发时将余木英扶起来时余木英称自己系怕踩到了谢锦如，为了躲避所以没有站稳而摔倒了。谢亦江、魏洁欣申请证人徐某出庭。证人徐某称自己系与余木英及段凤容同时在场的跳舞人员，但并未看到余木英是如何摔倒的。余木英称事发时自己正在向右后方后退，视线是朝着正前方，根本没有看到谢锦如过来，并称谢锦如系整个身体绊到了自己的左脚后因重心不稳向右后方倒下，倒下时用右手掌支撑身体，故而伤及手腕，自己摔倒时谢锦如在自己的左后方。根据双方当事人申请，一审法院调取了广州市公安局黄埔区分局夏港派出所相关询问笔录与现场监控视频。各当事人及段凤容陈述与调查笔录一致。现场监控视频共有两份，其中一个监控位于余木英等跳舞人员身后约一百多米位置，由于距离太远，视频效果模糊，无法看清谢锦如是否与余木英发生了碰撞或身体接触；另一监控位于余木英等跳舞人员身前约三十米位置，虽然距离较近，但因有货车阻拦，也无法看到余木英摔倒时的情况，但该视频可以清晰的看到谢锦如系以正常的步行速度穿行进入跳舞的队伍，而并非跑进队伍。事发时谢锦如年满四周岁，身高约110厘米，体重约36斤。余木英受伤当日前往广州开发区医院门诊治疗，诊断为右桡尺骨骨折，医嘱石膏托外固定。后因恢复效果欠佳，余木英于2020年1月17日至1月21日期间在南方医科大学第三附属医院住院进行手术治疗，出院医嘱：1.门诊隔日换药，术后两周拆线；2.禁烟酒，规律生活；3.右上肢循序渐进功能锻炼；4.右上肢石膏固定2-3周，右上肢目前暂避免负重，视复诊结果而定；5.门诊定期复查；6.出院后建议全休一个月；7.如不适及时来诊；8.门诊随诊；9出院带药；10.在院期间陪护1人，出院期间注意陪护。另该医院于2020年4月21日出具处理意见称拆除内固定物约需要9000元。余木英在社区从事缝补衣服业务。段凤容于事发后向余木英支付了医疗费600元。一审法院认为：本案为侵权纠纷，余木英诉请谢亦江、魏洁欣承担侵权责任，须举证证明谢亦江、魏洁欣存在侵权行为，自己存在侵权后果，且谢亦江、魏洁欣的侵权行为与自己的侵权后果之间存在因果关系。余木英称自己受伤系因被谢锦如碰撞所致，其应对此承担举证责任。从现有证据来看，除了余木英本人陈述，并无其它证据，如现场人员证言及监控视频等证明余木英摔倒系被谢锦如碰撞所致。同时，根据跳舞队伍前方的监控视频，谢锦如系以正常步行速度进入跳舞的队伍，而非快速的跑步进入，且谢锦如事发时仅为四岁大的幼童，从身高与体重来看体型也较小，即使与余木英发生了身体接触，其直接导致余木英摔倒的可能性也较小。虽然余木英未能举证证明谢锦如与其发生了身体碰撞，但谢锦如确系进入了正在跳舞的队伍当中，也临近了余木英的身后，对正在进入右后退动作的余木英造成了一定的干扰，段凤容所陈述的余木英摔倒时称自己系为了躲避谢锦如而重心不稳摔倒之陈述更具有可采性。即，虽然谢锦如未碰撞到余木英身体，但其进入到正在跳舞的队伍当中，未与跳舞人员保持适当的距离，干扰到正在后退的余木英，与余木英的摔倒受伤具有一定的因果关系。而余木英作为成年人，且系在公共的露天广场跳舞，而非于封闭的舞蹈室内排练，对于周边环境进行合理判断，对可能步入的行人进行避让等负有比谢锦如更高的注意义务。综合以上情况，一审法院酌定谢锦如对余木英的摔倒受伤具有10%的因果关系。事发时谢锦如仅四岁，属于无民事行为能力人，谢亦江、魏洁欣作为谢锦如的监护人，未尽到监护责任，应对谢锦如造成的余木英损害后果承担相应的赔偿责任。现一审法院依法对余木英各项损失核定如下：1.医疗费31367.55元。余木英受伤后于住院期间及门诊治疗发生的医疗费用有医疗费发票、疾病诊断证明书、门诊病历等予以证明，一审法院予以确认。余木英另提交的几张中山市坦洲医院及中山南华医院医疗费发票，未有病历及其他材料相佐证，不能证明系与本案有关，对此几张票据及相应的医疗费一审法院不予采纳。2.住院伙食补助费400元。余木英因伤住院治疗，有权请求住院伙食补助费。余木英住院4天，一审法院按100元/天的标准确认其住院伙食补助费为400元（100元/天×4天）。3.交通费200元。余木英因伤前往医院就诊必然发生交通费用，一审法院按其居住地与就诊地距离，及余木英住院与复诊天数等因素，酌情支持交通费200元。4.营养费200元。余木英因伤住院治疗，恢复健康需要营养支持，结合余木英伤情，一审法院酌情支持营养费200元。5.误工费4342.68元。余木英因伤住院4天，医嘱明确出院后仍然需休养1个月，由于余木英住院手术前还进行了一段时间保守治疗，一审法院酌定其误工时间为40天。余木英受伤前在小区从事手工缝纫业务，但余木英未举证其具体收入情况，据此一审法院依据广东省上一年纺织服装、服饰业平均年收入39627元/年计算其误工损失为4342.68元（39627元/年÷365天×40天）。6.护理费600元。余木英住院共4天，医嘱明确住院期间陪护一人，一审法院按住院期间150元/天护理费标准，计算其护理费为600元。7.后续治疗费9000元。医嘱明确余木英拆除内固定物约需九千元，该费用为必然发生，金额合理，为避免讼累，一审法院予以支持。以上费用共46110.23元，由谢亦江、魏洁欣赔偿10%即4611.02元，由于谢亦江、魏洁欣母亲已代为支付600元，故谢亦江、魏洁欣还需要实际赔偿金额为4011.02元。据此，一审法院判决如下：一、谢亦江、魏洁欣应当于判决发生法律效力之日起十日内向余木英赔偿医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、交通费、误工费、护理费、营养费各项损失4011.02元；二、驳回余木英的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费205元，由余木英负担187元，由谢亦江、魏洁欣负担18元。上述费用余木英已预缴，由谢亦江、魏洁欣在履行判决主义务时迳付余木英18元。二审中，双方均无提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，双方对一审认定余木英的各项损失没有异议，本院予以确认。关于责任比例问题。本案为侵权纠纷，一审认为余木英对其主张自己受伤系因被谢锦如碰撞所致，负举证责任，符合法律规定，本院予以确认。除余木英的陈述外，其未能举证证明谢锦如对其进行了碰撞，应承担举证不能的不利后果，故本院对余木英关于其受伤系因被谢锦如碰撞所致的主张不予采纳。余木英并非在封闭的室内专供跳舞的场所跳舞，而系在露天的公共场所跳舞，从视频可见，周围不时有行人经过，故余木英跳舞时应尽高度的注意义务，对周边环境进行合理判断。但谢锦如确系进入了正在跳舞的队伍当中，也临近了余木英的身后，对余木英的动作造成了一定的干扰，故一审认定谢锦如未与跳舞人员保持适当的距离，干扰到正在后退的余木英，与余木英的摔倒受伤具有一定的因果关系，故酌定谢锦如对余木英的受伤具有10%的因果关系，并无明显不当，本院予以确认。事发时，谢锦如仅四岁，属于无民事行为能力人，谢亦江、魏洁欣作为谢锦如的监护人，未尽到监护责任，应对谢锦如造成余木英的损害后果承担赔偿责任，故一审判决谢亦江、魏洁欣向余木英赔偿医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、交通费、误工费、护理费、营养费各项损失4011.02元，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。综上所述，余木英的上诉请求不成立，应予驳回。一审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费400元，由余木英负担。本判决为终审判决。审判员  康玉衡二〇二〇年八月十七日书记员  曾凡峰李书琪