江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏09民终1005号上诉人（原审原告）：张兆闪，男，1956年7月14日出生，汉族，住江苏省淮安市清江浦区。委托诉讼代理人：方梅珍，淮安市清江浦区清安法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：肖玉宝，淮安市清江浦区清安法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：淮安市中医院，住所地江苏省淮安市清江浦区和平路3号。法定代表人：叶春晖，该院院长。委托诉讼代理人：王金玲，江苏司北律师事务所律师。原审第三人：赵亮，男，1989年8月3日出生，汉族，住江苏省淮安市清江浦区。原审第三人：中国太平洋财产保险股份有限公司淮安中心支公司，住所地江苏省淮安市淮海东路118号。负责人：贾炳奇，该公司总经理。委托诉讼代理人：张彤彤，女，该公司员工。上诉人张兆闪与上诉人淮安市中医院、原审第三人赵亮、中国太平洋财产保险股份有限公司淮安中心支公司（以下简称太平洋财险淮安支公司）因医疗损害责任纠纷一案，不服江苏省盐城市盐都区人民法院（2018）苏0903民初1810号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。张兆闪上诉请求：1.撤销一审判决，改判淮安市中医院承担25%的赔偿责任，即增加赔偿款99459.37元；2.一审判决适用的赔偿标准错误，赔偿标准应当适用事故发生地的赔偿标准；3.由被上诉人承担上诉费用。事实与理由：1.根据鉴定意见建议的损伤参与度15%-35%，淮安市中医院只承担15%责任比例显失公平，其赔偿责任比例应不低于25%才能彰显公平、公正。2.本起争议发生于淮安市清江浦区，最初受诉法院为淮安市清江浦区人民法院，故案涉赔偿标准应适用淮安市清江浦区人民法院常用的标准，而不应适用一审法院所在地常用标准。清江浦区人民法院常用的标准：营养费用40元/天、住院伙食补助费50元/天、护理费100元/天、交通费住院期间10元/天、误工费的标准应与残疾赔偿金计算标准一致。张兆闪从2015年就在淮安市区从事水果、副食品和餐饮经营，故误工费应适用城镇标准计算，一审法院适用最低工资标准错误。淮安市中医院辩称：1.医疗损害没有参与度的概念，上诉人对一审认定的15%-35%比例不认同。根据南通市医学会的鉴定意见，医方的过错行为与损害后果原因力大小为轻微因素，一般不超过5%-10%，一审法院委托的司法鉴定机构作出的参与度15%-35%没有法律依据。根据江苏省医疗损害鉴定管理办法，原因力分为完全因素、主要因素、同等、次要、轻微因素，所谓15%-35%就不是一个合法的概念。2.按照法律规定，本案就应当属于一审法院管辖，不论管辖的依据是什么，当然可以适用管辖法院所在地的标准。淮安市中医院上诉请求：撤销一审判决，改判张兆闪赔偿上诉人损失合计14373.63元。事实与理由：1.医疗过错行为没有对张兆闪造成七级、九级残疾的后果，没有对其造成“三期”的损失，故淮安市中医院不应当承担赔偿责任。2.即使医疗行为存在过错，也仅仅是对患者术后感染及预后有一定影响，没有造成其他的损害后果。3.即使需要鉴定，也应当对医疗行为造成的后果进行鉴定，而不是将两个侵权行为不加区分，混为一谈。4.一审判决适用法律错误。第一，没有对两个独立的侵权行为及对应的损害后果予以区分，没有明晰各方责任；第二，即使需对本案的损害后果进行鉴定，也应当委托医疗损害鉴定机构鉴定，盐城市第一人民医院司法鉴定所作出的鉴定结论不能作为本案定案依据。张兆闪辩称，其损害结果系两个侵权行为的竞合而形成，也就是说交通事故和淮安市中医院的医疗行为共同所致，淮安市中医院的上诉理由混淆了是非，鉴定结论的参与度能证明该节事实。淮安市中医院对案件事实和法律的认识错误，鉴定结论能够证明淮安市中医院应当对张兆闪的损害后果承担赔偿责任。同时，淮安市中医院没有证据证明鉴定结论和一审法院存在违法情形，对其上诉请求应予驳回。太平洋财险淮安支公司二审述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。张兆闪向一审法院起诉请求：1.张兆闪因交通事故造成受伤，经治疗所产生的医疗费等费用合计764409.43元，要求淮安市中医院承担35%为339030.36元，其他数额在交通事故案件中另行主张。2.本案诉讼费、鉴定费由淮安市中医院承担。一审法院认定事实：2016年10月10日，张兆闪因交通事故致伤至淮安市中医院住院治疗（住院期间：2016年10月10日起至同年10月29日），经临床检查诊断为左股骨远端粉碎性骨折、左髌骨骨折、胸部外伤、多发肋骨骨折、双肺挫伤、双侧胸腔积液、牙齿外伤性损伤、多发软组织挫裂伤、高血压病、糖尿病。治疗期间，淮安市中医院于同年10月20日对张兆闪在椎管内麻醉下行左股骨远端骨折切开复位内固定﹢植骨术、左髌骨骨折切开复位内固定术。同年10月28日，在对张兆闪术后检查时发现其左股部及膝部轻度肿胀，膝部外侧切口处有少量渗出，呈暗红色脓性分泌物，臭味明显，拆除两缝合针见大量液体流出。同年10月29日，张兆闪转至淮安市第一人民医院骨科继续住院治疗（住院期间：2016年10月29日起至同年12月10日止），入院诊断：左股骨骨折术后切口感染、左髌骨骨折、多发肋骨骨折、双肺挫伤、牙齿外伤性损伤、高血压病、糖尿病。同年11月5日，淮安市第一人民医院对张兆闪在椎管内麻醉下行原内固定取出﹢骨折切开复位外固定术﹢扩创VSD引流，后又于同年11月19日、11月26日、12月3日分别行扩张﹢VSD引流。经临床治疗，张兆闪切口仍有渗液，于同年12月10日转至南京应天骨科医院住院治疗（住院期间：2016年12月10日起至2017年1月17日止），入院诊断：左股骨创伤后骨髓炎、左髌骨骨折术后、左膝关节僵直、高血压病、糖尿病。2017年1月17日，张兆闪自南京应天骨科医院出院当日转至淮安市第四人民医院继续住院治疗，同年6月28日出院。2019年4月8日，张兆闪至南京应天骨科医院复查，经临床检查诊断为左股骨创伤后骨髓炎术后骨缺损，遂住院治疗，住院期间为2019年4月8日起至同年4月18日止。此外，整个治疗期间，张兆闪又数次至南京应天骨科医院、淮安市第一人民医院复查并治疗，先后至淮安新世纪医药公司等处购入治疗药品。现为赔偿事宜，张兆闪诉至一审法院。一审审理过程中，张兆闪申请对淮安市中医院在诊疗过程中是否存在过错；如存在医疗过错，则医疗过错与损害结果之间是否存在因果关系以及原因力大小进行鉴定。一审法院依法委托南通市医学会进行鉴定，南通市医学会于2018年12月28日作出南通医损鉴[2018]038号医疗损害鉴定书，鉴定意见：淮安市中医院对患者张兆闪的诊疗行为存在医疗过错，与患者术后感染及预后有一定因果关系，原因力大小为轻微因素。嗣后，张兆闪又申请对其是否构成伤残等级，以及误工、护理、营养期限；淮安市中医院不当诊疗行为的参与度；切口感染与骨髓炎之间的关联性；不当诊疗行为与非因交通事故所增加的医疗费费用之间的百分比进行鉴定。一审法院依法委托盐城市第一人民医院司法鉴定所进行鉴定，该司法鉴定所作出盐一医司鉴所[2019]临鉴字第359号司法鉴定意见书，鉴定意见：1.张兆闪因交通事故致左股骨远端粉碎性骨折、左髌骨骨折、左侧第2-5肋及右侧第2-5肋骨骨折等经治疗目前遗有相应功能障碍已分别构成七级、九级伤残（道标）；2.建议误工时限宜经查证属实后自受伤至评残前日，护理时限宜为全部住院时间（伤后前3个月可予2人护理，余护理1人），张兆闪出院后护理时限宜增加3个月（护理1人），营养时限宜为12个月；3.张兆闪左股骨骨折术后切口感染与左股骨创伤后骨髓炎之间存在关联性；4.淮安市中医院不当诊疗行为对张兆闪目前损害后果的参与度建议为15-35%左右；赵亮、太平洋财险淮安支公司在张兆闪目前损害后果中的参与度建议为65%-85%左右；5.建议淮安市中医院不当诊疗行为对张兆闪所增加的医疗费用所占百分比为15-35%左右。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，张兆闪因交通事故受伤至淮安市中医院进行治疗，淮安市中医院应按照诊疗规范履行相应的救治义务。（一）关于淮安市中医院诊疗行为是否存在过错；若存在诊疗过错，则其责任应如何承担问题根据南通市医学会作出的南通医损鉴[2018]038号医疗损害鉴定书，认定淮安市中医院对张兆闪的诊疗行为存在医疗过错，与张兆闪术后感染及预后有一定因果关系，原因力大小为轻微因素。同时，盐城市第一人民医院司法鉴定所作出的盐一医司鉴所[2019]临鉴字第359号司法鉴定意见书认定，张兆闪左股骨骨折术后切口感染与左股骨创伤后骨髓炎之间存在关联性，并认为淮安市中医院不当诊疗行为对张兆闪目前损害后果的参与度建议为15-35%左右，建议淮安市中医院不当诊疗行为对张兆闪所增加的医疗费用所占百分比为15-35%左右，故根据上述二份鉴定意见，综合本案实际情况，淮安市中医院对张兆闪的损失宜承担15%的赔偿责任。（二）关于张兆闪主张的赔偿范围及数额问题经审核认定如下：1.医疗费以张兆闪提交的医疗费发票为依据。张兆闪主张287462.73元，符合法律规定；2.残疾赔偿金337008元（47200元/年×（20﹣3年）×0.42）；3.误工费62952元（1830元/月×1032天）；4.护理费36240元；5.营养费5400元；6.住院伙食补助费8130元；7.交通费，根据张兆闪的损伤情况，其通过包车的方式往返于医院治疗，符合客观实际，张兆闪主张的14778元符合法律规定，予以认定。综上，张兆闪的损失合计751935元（应为751970.73元），由淮安市中医院对张兆闪的损失承担15%的责任，即112790元（应为112796元）；对张兆闪要求淮安市中医院承担精神损害抚慰金的主张不予支持。据此，一审法院判决：一、淮安市中医院于判决生效后10日内赔偿张兆闪医疗费、残疾赔偿金、误工费等各项损失合计112790元（应为112796元）；二、驳回张兆闪其他的诉讼请求。案件受理费5508元，鉴定费8050元，合计13558元，由张兆闪负担4000元，由淮安市中医院负担9558元。二审中，当事人未提交新证据。本院二审查明的事实与一审相同；对一审查明的事实，本院予以确认。二审另查明下列事实：（一）2018年12月28日，南通市医学会出具的医疗损害鉴定书载明（摘要）：八、分析说明……患者有糖尿病史，医方认识到血糖升高与术后感染有一定关联，也采取了相应措施，但在患者血糖控制不够理想的情况下行骨科手术，对患者术后感染有一定影响。患者术后第八天换药时有大量脓液渗出，医方在患者术后切口观察方面不够认真，未能及早发现术后感染并予早期引流，对患者感染病程及预后有一定影响。术后切口感染是多因素造成，并非人为可控制。该患者术后感染及预后根本上与其创伤严重程度及自身基础疾病有关，医方医疗过错亦有一定影响。九、专家意见：淮安市中医院对患者张兆闪的诊疗行为存在医疗过错，与患者术后感染及预后有一定因果关系，原因力大小为轻微因素。（二）2019年8月9日，盐城市第一人民医院司法鉴定所作出的盐一医司鉴所[2019]临鉴字第359号司法鉴定意见书载明（摘要）：四、鉴定过程2.体格检查双侧髂前上棘处见取髂骨术痕；左大腿外下方经膝关节至左小腿外上方见32cm长凹陷性疤痕，其中见窦道口愈合疤痕；左大腿内外侧由上至下见支架外固定术痕；左髋关节主动活动明显受限，被动活动稍受限；左膝关节呈屈10度位僵直、固定，功能完全丧失；左踝关节呈跖屈20度位，背屈不能，跖屈活动幅度15度；左下肢不能独立负重行走，其负重行走功能基本丧失。综合分析认为，张兆闪目前左下肢功能丧失已达75%以上。……六、鉴定意见：1.张兆闪因交通事故致左股骨远端粉碎性骨折、左髌骨骨折、左侧第2-5肋及右侧第2-5肋骨骨折等经治疗目前遗有相应功能障碍已分别构成七级、九级伤残（道标）；…….4.淮安市中医院不当诊疗行为对张兆闪目前损害后果的参与度建议为15-35%左右。二审审理期间，江苏省高级人民法院于2020年3月20日出台《江苏省高级人民法院关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的实施方案》，对相关赔偿标准予以上调。且该上调规定自发布之日起施行，适用于尚未审结的一、二审案件。据此，张兆闪向本院申请对其残疾赔偿金计算标准予以增加，且赔偿义务人同意本院依据上述规定予以调整。根据江苏省高级人民法院出台的规定，2019年度受理案件残疾赔偿金赔偿标准为48654.5元/年。本院认为，本案二审争议焦点：（一）案涉赔偿责任比例应当如何分担；（二）张兆闪的损失范围及赔偿标准应当如何认定。现分述如下：（一）关于案涉赔偿责任比例应当如何分担问题本案中，张兆闪因交通事故致左股骨远端粉碎性骨折、左髌骨骨折、多发性肋骨骨折等损伤而至淮安市中医院住院治疗。治疗期间，淮安市中医院通过临床检查发现张兆闪尚患有高血压病、糖尿病，但淮安市中医院在对张兆闪的血糖控制未达临床稳定状态情况下即对其骨折部位进行手术治疗。且在术后对张兆闪的手术切口观察不细致，以致于术后第八天发现切口内出现较为严重的感染征象，未作早期治疗干预，此对张兆闪感染病程及预后存在一定影响。综合南通市医学会出具的医疗损害鉴定书认定淮安市中医院对张兆闪的诊疗行为存在医疗过错，且与张兆闪的术后感染及预后有一定因果关系，原因力大小为轻微因素。结合盐城市第一人民医院司法鉴定所根据张兆闪因交通事故所致损伤的后遗症状、体征分别构成七级、九级伤残的事实，以及司法鉴定机构作出的将不当诊疗因素与张兆闪目前损害后果参与度确定为15-35%左右的建议，一审法院确定由淮安市中医院对张兆闪的损害后果承担15%责任是正确的。二、关于张兆闪的赔偿标准应当如何认定问题1.关于误工费计算标准问题本案中，张兆闪主张误工费，但无固定收入。其既不能举证最近三年的平均收入，又无法查清其所从事的行业，但其确有一定的劳动能力，故一审法院参照一审法庭辩论终结时的上一统计年度盐城市区最低工资标准1830元/月支持误工损失并无不当。2.关于营养费、住院伙食补助费、护理费、交通费等计算标准认定问题本案中，一审法院系处理本起纠纷的受诉法院，故相关赔偿标准依据法律规定应当按照受诉法院所在地赔偿标准予以执行。现张兆闪主张按照本案移送前的事发地受诉法院赔偿标准予以计算，该主张缺乏法律依据，不予支持。3.关于伤残鉴定标准适用问题经审查，本案系交通事故引起的损害赔偿纠纷，同时受害人的损害后果也介入了不当的医疗因素，且交通事故所致损害对损害后果的形成占主导因素，故为了避免不同鉴定标准的适用可能引起的伤残等级差异，鉴定机构以《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准予以定残并无不当。4.关于残疾赔偿金的计算标准问题根据相关规定，对2019年度受理案件的残疾赔偿金标准上调为48654.5元/年，且赔偿义务人同意本院依据上述规定予以处理。5.关于张兆闪的各项损失责任分担问题经审核，对张兆闪的各项损失认定如下：1.医疗费287462.73元；2.残疾赔偿金347393.13元（48654.5元/年×（20﹣3年）×0.42）；3.误工费62952元（1830元/月×1032天÷30天）；4.护理费36240元；5.营养费5400元；6.住院伙食补助费8130元；7.交通费14778元。上述损失合计762355.86元，由淮安市中医院承担15%的赔偿责任，即114353.38元。综上所述，淮安市中医院的上诉请求不能成立，应予驳回；因赔偿标准调整，对张兆闪的上诉请求予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省盐城市盐都区人民法院（2018）苏0903民初1810号民事判决；二、淮安市中医院于本判决生效后10日内赔偿张兆闪医疗费、残疾赔偿金、误工费等各项损失合计114353.38元；三、驳回张兆闪的其他诉讼请求。一审案件受理费5508元，鉴定费8050元，合计13558元，由张兆闪负担3958元，由淮安市中医院负担9600元；二审案件受理费11016元，由张兆闪负担5016元，由淮安市中医院负担6000元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审 判 长 俞静云审 判 员 裴葭嘏审 判 员 张海静二〇二〇年八月二十四日法官助理 唐雨虹书 记 员 李华英