辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽03民终1611号上诉人（原审原告）：李洪仁，男，汉族，1952年2月19日出生，住址大石桥市。委托诉讼代理人：李振萍，男，1990年11月5日，住址辽宁省大石桥市。委托诉讼代理人：曾素兰，辽宁省合同法研究会工作人员。被上诉人（原审被告）：谷晓阳，男，汉族，1968年9月24日出生，住址鞍山市铁东区。委托诉讼代理人：梁爽、辽宁卫尊律师事务所律师委托诉讼代理人：邹泽宇，辽宁卫尊律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：鞍山市博阳新能源科技有限公司，住所地鞍山市立山区越岭路265号。法定代表人：赵杰，总经理。委托诉讼代理人：孟洪丽，辽宁卫尊律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵璟丹，女，汉族，1971年3月25日出生，住址鞍山市铁东区。委托诉讼代理人：孟洪丽，辽宁卫尊律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谷英博，男，汉族，1994年11月5日出生，住址：鞍山市铁东区。委托诉讼代理人：孟洪丽，辽宁卫尊律师事务所律师。上诉人李洪仁因与被上诉人谷晓阳、鞍山市博阳新能源科技有限公司(以下简称博阳公司)、赵璟丹、谷英博公司盈余分配纠纷一案，不服鞍山市立山区人民法院(2019)辽0304民初3814号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李洪仁上诉请求：1.撤销一审判决；2.博阳公司承担给付责任；3.谷晓阳、赵璟丹、谷英博承担连带责任；4.本案诉讼费用由博阳公司、谷晓阳、赵璟丹、谷英博负担。事实和理由：一审判决认定事实错误。一、李洪仁交付给谷晓阳75万元投资款属实，有收条二张，一张10万元，一张40万元，手机银行汇款凭证二次，每次5万元，另有微信截图证明李洪仁总投资款75万元；谷晓阳是博阳公司制定的收款人，一审法院认定谷晓阳收到60万元错误，应认定收到75万元；二、认定李洪仁与被上诉人未签订书面协议、没有具体投资及项目事宜错误。2016年9月21日，李洪仁与谷晓阳签订了《联营协议》，约定投资项目为“海城爱康电力有限公司，利润分配谷晓阳70%，李洪仁30%，”协议双方签字生效，李洪仁履行了协议，交付了75万元投资款。2017年6月26日，谷晓阳用自己的微信，以谷英博的名义要与李洪仁达成新的协议，因为新拟定的协议违背了原来的协议，李洪仁没有同意重新签约，那么新的协议没有签成，旧的协议依然有效，而此微信内容明确了李洪仁投资爱康项目75万元、利润比例30%。另外博阳公司的《公司内部章程》明确了李洪仁是隐名股东，股东之一的王某出庭作证，证明了李洪仁的股东身份，而谷晓阳代替谷英博签字具备法律效力，原因一是谷英博和谷晓阳是父子关系，其二是谷英博当时是学生无经济收入，谷晓阳是实际投资人，实际经营者、实际股东，谷英博只是挂名法人和股东，因其二人还是父子关系，故表见代理成立，依法李洪仁是股东。三、一审判决有漏项。既然判决认定不是股东借款，就应判决偿还借款及利息，避免再次起诉借款，浪费诉讼资源。四、博阳公司确实从苏州爱康能源工程技术股份有限公司收到服务费900余万元，一审时李洪仁提供的所开具的增值说发票不论名称是什么，都是按照服务费的3%税率出具的，所以李洪仁在一审中提供的《电站项目开发服务协议》的照片是真实可信的。五、谷晓阳、博阳公司、赵璟丹、谷英博之间应承担连带给付责任。博阳公司的对银行流水可以看出，该公司和所有被上诉人之间存在资金混同，应承担连带给付责任。六、博阳公司在一审中提供的工商信息，文件所有谷英博的签字都是谷晓阳签的，也证明了谷晓阳有代替谷英博签字的权利。李洪仁向一审法院起诉请求：1.谷晓阳、博阳公司给付李洪仁利润150万元及利息；2.谷晓阳、博阳公司、赵璟丹、谷英博承担连带给付责任；3.谷晓阳、博阳公司、赵璟丹、谷英博承担诉讼费用。一审法院认定事实：2015年7月27日和11月10日，谷晓阳分别向李洪仁出具《收条》二份，内容分别为“今收到李洪仁二哥办事款人民币壹拾万元整；今收到李洪仁办事款人民币肆拾万元整。”2016年9月21日，李洪仁儿子李振萍分两次向谷晓阳汇款各5万元。本案在审理过程中，谷晓阳认可共计收到李洪仁汇款60万元。另查，2016年9月21日，李洪仁与谷晓阳签订《联营协议》，内容为“谷晓阳与李洪仁共同投资经营海城市爱康电力有限公司在英落镇建设50WM瓦光伏发电站项目，经双方友好协商达成如下协议，一、项目利润分配谷晓阳70%。二、李洪仁30%。”2017年6月26日，二人就《合作协议》在微信中商讨，但未最终确定，也未签订正式书面协议。再查，博阳公司于2015年5月15日注册成立，股东为谷英博、王某，认缴出资额各500万元。一审法院认为，公民、法人合法的权益受法律保护。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，李洪仁的诉讼请求系要求谷晓阳、博阳公司给付利润及利息，要求赵璟丹、谷英博承担连带给付责任，而李洪仁据以诉讼的证据中，有的为传来证据非为原件，且为谷晓阳与案外人之间的开发服务协议，没有证据证明与李洪仁具有关联性；而聊天记录中，既无显示双方的最终确认，也无书面签字证据，且聊天记录为片段，不具有连续性，均无法证明李洪仁诉讼请求所主张的应给付利润一节。关于李洪仁主张的75万元投资款一节，其提供的证据为谷晓阳的收条和向谷晓阳汇款的凭证，该证据只能证明谷晓阳收到了60万元，无法证明该款项为投资款且投资款为75万元，也无证据证明该款项投入到了博阳公司的企业经营中。而李洪仁提供的证人王某虽然为博阳公司的股东，但该证人在出庭作证中证明该款项没有汇入公司账号中，只是听谷晓阳说用于公司服务费等，没有证明该款项系75万元及款项均投入到公司的经营中，故该证人证言不具有证明效力，无法证明李洪仁的主张，故对李洪仁主张的向博阳公司投入投资款75万元一节，该院不予支持。关于李洪仁主张其提供的《公司内部章程》和《联营协议》，认为该证据应视为李洪仁系博阳公司的股东并参与利润分配一节，该院认为，该公司股东为谷英博和王某，但该证据中股东谷英博的名字系由谷晓阳代签，本案在审理过程中，谷英博对此签字行为表示不予追认，且在该公司的工商登记的股东没有变化，股东项下亦未有李洪仁名字；而《联营协议》系李洪仁与谷晓阳签订，没有具体投资及项目事宜，李洪仁也未参与经营，且无其他股东签字，以上该证据均无法证明李洪仁的主张，故对李洪仁主张该院不予支持。关于李洪仁主张对博阳公司利润进行审计一节，因李洪仁非该公司股东，亦没有证据证明该公司的利润与其具有关联性，故对李洪仁该项主张，该院不予支持。关于李洪仁主张谷晓阳、博阳公司、赵璟丹、谷英博承担连带给付责任一节，李洪仁没有证据证明谷晓阳、博阳公司、赵璟丹、谷英博应共同给付其诉讼请求的利润，李洪仁主张于法无据，该院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，判决：驳回李洪仁的诉讼请求。案件受理费18300元、保全费5000元(李洪仁已预交)，由李洪仁承担。二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。李洪仁提供三组录音证据，5月3日的录音，拟证明李洪仁在一审出示的照片是真实有效的；4月19日的录音，拟证明谷晓阳、王某、李洪仁三人合伙的事实；3月11日的录音，拟证明谷晓阳承认谷英博是挂名的，谷晓阳是实际经营者，实际控制人，谷晓阳代替谷英博签字是表见代理。谷晓阳质证认为，1.三份证据的合法性存在问题，有两份录音证据在一审阶段已存在却未提交，二审阶段不属于新发现的证据；2.该三份录音都只能证明是谷晓阳的个人行为，与博阳公司的公司行为无关；3.3月11日的录音是在五环酒店的酒后录音，双方希望能达到和解的效果，不能因为谷晓阳在录音中的几段话，就确立了本案的尸体方面的审理。博阳公司、赵璟丹、谷英博质证认为该三份录音证据，都不能证明李洪仁是博阳公司的股东，只能证明李洪仁曾经给谷晓阳拿过资金，而且资金数额不明，在一审的判决中已经认可了谷晓阳收到60万元，但此部分之间不是李洪仁作为博阳公司的股东投资款。李洪仁与博阳公司不存在投资关系，不是博阳公司的股东，不能成为博阳公司分配股东利润的主体。在2016年4月19日的这份谈话录音中，李洪仁多次提到了其出资是借款，并没有提及是投资款的问题。四被上诉人未提供证据。本院认证，李洪仁提供的证据不能作为本案认定事实的证据，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，根据工商档案记载，博阳公司成立于2015年5月15日，股东为王某和谷英博，各自均认缴500万元，占比50%。本院认为，本案争议焦点一是博阳公司应否给付李洪仁利润款150万元；二是谷晓阳、赵璟丹、谷英博应否对该项给付义务承担连带责任。关于博阳公司应否给付李洪仁利润款150万元问题。因本案为公司盈余分配纠纷，而股东的盈余分配请求权是股东基于其股东地位依法享有的请求公司按照自己的持股比例向自己分配股利的权利。《中华人民共和国公司法》第四条规定：“公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。”第三十四条“股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外”。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第十五条规定：“股东未提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会决议，请求公司分配利润的，人民法院应当驳回其诉讼请求，但违反法律规定滥用股东权利导致公司不分配利润，给其他股东造成损失的除外。”从上述规定可知，只有股东才能享有公司盈余分配请求权，股东起诉公司请求分配公司利润，应当提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会决议。本案中，李洪仁不能举证证明其为博阳公司股东，不享有请求公司分配利润的权利。第一，从博阳公司的工商登记档案看，博阳公司成立于2015年5月，股东为王某和谷英博，认缴出资，各占公司50%股份，李洪仁不是博阳公司股东；第二，从李洪仁提供的2015年9月26日的博阳公司内部章程看，该章程中记载博阳公司由谷英博、王某、李洪仁三股东决议出资组成，谷英博占40%，李洪仁占30%，王某占30%。对此，博阳公司和股东谷英博予以否认，而且李洪仁不能举证证明其为记载于博阳公司股东名册中的股东，其是依照公司法的相关规定成为博阳公司股东；第三李洪仁称其为博阳公司隐名股东，但该事实未得到博阳公司认可，李洪仁又不能具体说明和提供证据证明谁为名义股东代持其股份或提供代持协议，其主张享有的30%股份为认缴还是实缴；第四，从2016年9月21日谷晓阳与李洪仁签订的联营协议看，协议约定谷晓阳与李洪仁共同投资经营海城市爱康电力有限公司在英落镇建设50wm瓦光伏发电站项目及对项目的利润分配比例，该约定是李洪仁与谷晓阳之间的约定，与博阳公司无关。因此，在现有证据不能证明李洪仁为博阳公司股东的情况下，李洪仁诉请博阳公司向其分配公司利润款不当。关于谷晓阳、赵璟丹、谷英博应否对该项给付义务承担连带责任问题。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第十三条规定：“股东请求公司分配利润案件，应当列公司为被告。”因李洪仁现不能证明其是博阳公司的股东，无权请求博阳公司向其分配利润，且利润分配与否属于公司决定，与公司股东无关。故李洪仁诉请谷晓阳、赵璟丹、谷英博承担连带责任无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，李洪仁的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18300元，由上诉人李洪仁负担。本判决为终审判决。审判长 曾 桂审判员 许爱军审判员 张 雪二〇二〇年八月二十日书记员 赵婷婷