湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终11796号上诉人（原审原告暨被告）：上海中城卫保安服务集团有限公司武汉分公司，住所地湖北省武汉市汉阳区鹦鹉大道619号武汉新城国际博览中心展馆一层内环商业区B3-1、B3-2。代表人：杨咏，该公司总经理。委托诉讼代理人：梅挺，男，该公司员工。委托诉讼代理人：孙玉，女，该公司员工。上诉人（原审被告暨原告）：陈柯江，男，1985年7月9日出生，汉族，住四川省自贡市自流井区，委托诉讼代理人：杨谦，湖北尊而光律师事务所律师。委托诉讼代理人：周璐，湖北尊而光律师事务所律师。上诉人上海中城卫保安服务集团有限公司武汉分公司（以下简称中城卫公司）与上诉人陈柯江劳动合同纠纷一案，均不服湖北省武汉市汉阳区人民法院（2019）鄂0105民初2439号民事判决，向本院提起上诉。本院受理案件后依法组成合议庭审理了本案，本院审理期间，因新冠××疫情防控，2020年1月23日至4月20日的审限依法予以扣除。本案现已审理终结。中城卫公司上诉请求：1.维持一审判决第一、五项，撤销一审判决第二、三、六、七项，改判中城卫公司无需向陈柯江支付经济补偿金50,841.05元，无须为陈柯江办理失业保险金领取手续和支付失业赔偿金，驳回陈柯江其他诉讼请求。2.一、二审案件受理费均由陈柯江承担。事实和理由：一、一审判决中城卫公司向陈柯江支付经济补偿金50,841.05元，缺乏事实依据。根据双方签订的劳动合同第二条第三款，公司有权根据经营需要对陈柯江进行合理调岗，并且调岗的区域也是在武汉市内，工资待遇不变。公司于2018年11月12日在会议上与陈柯江协商调岗，并于当日向陈柯江发出调令，但是2018年11月13日开始，陈柯江未至项目点上班，也未至中城卫公司，在多次联系陈柯江遭到拒绝后，遂于2018年11月15日向陈柯江寄出返岗通知书，陈柯江未到项目点及公司报道，中城卫公司于2018年12月26日以陈柯江旷工为由向其送达通知以解除双方劳动关系，中城卫公司系合法解除劳动关系，无需支付经济补偿金。另，一审判决将报销款作为陈柯江的工资收入，认定错误。报销款并非奖金，且陈柯江的劳动合同，工资单均能证明其工资收入为6,000元左右含奖金。陈柯江离职前工资为：工资59,707.96元+奖金6,567.65元+劳务费1,000元+代扣代缴个人社保4,033.52元，扣除车补贴和报销款，其离职前月均工资为5,942元。二、一审判令中城卫公司为陈柯江办理失业保险金领取手续，缺乏事实依据。因陈柯江旷工导致劳动合同解除，故不应为陈柯江办理失业保险手续。陈柯江上诉请求:一、维持一审判决第二、三项，撤销一审判决第一、五、六、七项，依法改判：1.中城卫公司与陈柯江自2014年2月21日至2018年11月23日存在劳动关系；2.中城卫公司向陈柯江支付未签订书面劳动合同双倍工资差额111,850.31元（10,168.21元／月×11个月）；3.中城卫公司向陈柯江支付延时加班工资328,187.74元（10,168.21元／月÷21.75天÷8×3,744小时×150%）;4.中城卫公司向陈柯江支付休息日加班工资134,641.13元（10,168.21元／月÷21.75天×144天×200%）;5.中城卫公司向陈柯江支付法定节假日加班工资46,282.89元（10,168.21元／月÷21.75天×33天×300%）。二、一、二审案件受理费均由中城卫公司负担。事实与理由：一审法院认为陈柯江未提交充分的证据证明其每天工作超过12小时、每周超过40个小时，且中城卫公司实行综合工时工作制，从而判决无需向陈柯江支付加班工资属于事实认定不清、法律适用错误。1．根据《劳动合同法》第四条规定，用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项予以公示，或者告知劳动者。中城卫公司实行综合工时工作制的规章制度未经过民主协商程序，属于制定程序不合法，且未向陈柯江公示告知，对陈柯江不具有约束力。2.中城卫公司对陈柯江进行了考勤管理，且中城卫公司也提供了部分考勤记录，根据法律规定应当由中城卫公司提供陈柯江原始完整的考勤记录至少2年备查来证明陈柯江实际出勤情况。其次，根据举证责任分配规则，中城卫公司主张陈柯江每天工作没有12个小时，应当由中城卫公司举证陈柯江每天具体的工作时间，否则应当承担举证不能的后果。3.陈柯江在中城卫公司从事的是运营经理岗，实行的是标准工时制，中城卫公司对陈柯江也进行了实时的考勤管理。中城卫公司提交的综合工时制行政许可决定书针对的岗位是保安人员和司机，针对陈柯江工作岗位并没有进行综合工时制审批。另外中城卫公司提交的综合工时制审批并未提交具体人员名单，无法证明陈柯江在核准实行综合工时制人员之列。并且中城卫公司提交的综合工时制审批时间为2018年11月5日，准予决定书作出的时间为2018年11月8日，并不足以覆盖陈柯江全部的劳动关系存续期间(2014年2月21日至2018年11月23日)。即使按照中城卫公司的说法，针对陈柯江的岗位实行的是综合工时制，首先，中城卫公司对陈柯江实行综合工时工作制的期间应当从2018年11月8日之后开始执行。其次，依据鄂人社发(2019)13号《湖北省企业实行不定时工作制和综合工时工作制审批办法》第九条规定，企业应当自收到《准予行政许可决定书》之日起5日内向全体劳动者公示《准予行政许可决定书》，公示时间不得少于5个工作日，中城卫公司并未按照法律规定向陈柯江公示告知。根据本办法第十二条规定，实行综合工时工作制的劳动者，在综合计算周期内的实际工作时间总数应不超过该周期的法定标准工作时间总数（40小时／周，166.64小时／月，500小时／季，1000小时／半年，2000小时／年），超过部分视为延长工作时间，企业应当依法支付劳动者加班工资。因此，中城卫公司安排陈柯江每天工作12个小时，每月出勤26天，陈柯江每月工作时间为312小时，远远超过该周期内法律规定的时间，中城卫公司应当向陈柯江支付加班工资。同时，中城卫公司每年都安排陈柯江法定节假日加班，应当向陈柯江支付法定节假日加班工资。陈柯江与中城卫公司均以各自的上诉意见作为对方上诉意见的答辩意见。中城卫公司诉至一审法院，请求判令：1.中城卫公司无须向陈柯江支付经济补偿金31,243.4元；2.中城卫公司无须向陈柯江支付法定节假日加班工资9,480.75元；3.中城卫公司无须为陈柯江办理失业保险金领取手续。陈柯江诉至一审法院，请求判令：1.确认双方自2014年2月21日至2018年11月23日存在劳动关系；2.中城卫公司向陈柯江支付未签书面劳动合同双倍工资差额111,850.31元（10,168.21元/月×11个月）；3.中城卫公司向陈柯江支付经济补偿金50,841.05元（10,168.21元/月×5个月）；4.中城卫公司向陈柯江支付延时加班工资328,187.74元（10,168.21元/月÷21.75天÷8×3,744小时×150%）；5.中城卫公司向陈柯江支付休息日加班工资134,641.13元（10,168.21元/月÷21.75天×144天×200%）；6.中城卫公司向陈柯江支付法定节假日加班工资46,282.89元（10,168.21元/月÷21.75天×33天×300%）；7.中城卫公司协助陈柯江办理失业保险申领手续，否则应当向陈柯江支付失业保险待遇损失11,025元（1,225元/月×9个月）。一审法院认定事实：2014年2月23日，陈柯江入职中城卫公司从事安全员工作。试用期满后，双方签订了期限自2014年3月6日至2017年3月5日的劳动合同,该合同约定陈柯江的劳动报酬由月基本工资1,300元和加班报酬等组成。期满后双方续签了期限自2017年3月6日至2020年3月5日的劳动合同，该合同约定陈柯江的劳动报酬由月基本工资2,800元和加班报酬等组成。2017年1月，中城卫公司任命陈柯江为该公司营运部经理，全面主持营运部工作。中城卫公司为陈柯江缴纳2014年12月至2018年11月的社会保险费用，2014年3月至同年11月未缴。2018年11月12日，中城卫公司邮寄人事调令，将陈柯江调到东西湖运通钢材项目任储备队长，该岗位无巡查车费补贴及运营经理职务奖金，月基本工资7,000元。中城卫公司于2018年11月15日、25日两次向陈柯江发出《到岗通知书》，陈柯江均未到岗。同年11月20日，陈柯江向中城卫公司邮寄了《解除劳动合同告知函》，以中城卫公司未与其协商擅自将其调岗、降职降薪、欠缴社会保险费和拖欠加班工资为由单方解除劳动合同。同年11月23日，中城卫公司签收。同年12月26日，中城卫公司以陈柯江自2018年11月14日起，在收到3次到岗通知书后，既不到岗，也未办理请假手续，书面解除了与陈柯江的劳动合同。另查明，从2013年10月至2019年11月中城卫公司取得武汉市汉阳区人力资源局对该公司的保安、市场经理等部分岗位实行综合计算工时制和不定时工作行政许可决定。陈柯江的银行账户流水显示从2017年12月20日至2018年12月13日（陈柯江个人账户交易明细载明当天收到中城卫公司转账3,124元，备注“8月奖金”）共收到中城卫公司发放的注明收入的59,707.96元、奖金6,567.65元、报销款50,030.5元、劳务费1,000元、车费补贴1,410元，中城卫公司财务人员于2018年11月21日给陈柯江微信聊天记录显示：“您2018年7月管理资金2,600元，请准备好发票，发票内容为办公用品、交通费、油费、住宿费、本人名字电话费、火车票和飞机票以及少量的餐饮发票”。一审认定中城卫公司发放的所谓报销款、劳务费、车费补贴是工资组成部分。2017年11月至2018年11月陈柯江社会保险个人缴费4,033.52元，一审认定陈柯江离职前12个月平均工资为10,229.14元（含社会保险费用个人缴费金额），陈柯江在庭审认可离职前12个月平均工资为10,168.21元。2019年1月14日，陈柯江向武汉市汉阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该委裁决：双方从2015年12月12日至2018年11月24日期间存在劳动关系；中城卫公司自裁决生效之日起10日内一次性支付陈柯江经济补偿金31,243.40元；中城卫公司自裁决生效之日起10日内一次性支付陈柯江法定节假日加班工资9,480.75元；中城卫公司自裁决书生效之日起30日内到社保经办机构为陈柯江办理失业保险金领取手续。双方均不服该裁决，诉至一审法院，请求依诉予判。一审法院认为：陈柯江于2014年2月23日入职，2018年11月23日离职，一审认定双方自2014年2月23日至2018年11月23日存在劳动关系。陈柯江主张未签书面劳动合同双倍工资差额，因中城卫公司与陈柯江签订了期限自2014年3月6日至2017年3月5日和2017年3月6日至2020年3月5日连续两份的劳动合同，该项诉讼请求，与事实不符，不予支持。关于经济补偿金，因中城卫公司未按时为陈柯江缴纳社会保险费用，且未经协商调整其工作岗位，陈柯江以此为由解除双方之间劳动关系，符合法律规定，陈柯江在庭审认可离职前12个月平均工资为10,168.21元，故中城卫公司应按《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定向陈柯江支付经济补偿金为10,168.21元/月×5个月=50,841.05元。关于延时加班工资、休息日加班工资及节假日加班工资，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”之规定，陈柯江作为劳动者应对加班事实的存在承担举证证明责任，陈柯江作为管理者，日常工作不定时巡查下属项目运营情况，陈柯江未提交充分的证据证明每天工作12小时、每周超过40小时的工作及法定节假日加班的记录，且中城卫公司实行不定时和综合计算工时制度，参照原劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时制的审批办法》第三条之规定，企业因生产特点不能实行《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条规定的，可以实行不定时工作制或综合计算工时工作制等其他工作和休息办法。因此，陈柯江要求延时加班费及休息日加班费的请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。关于办理失业保险申领手续，根据《中华人民共和国社会保险法》第五十条第一款规定“用人单位应当及时为失业人员出具终止或者解除劳动关系的证明，并将失业人员的名单自终止或者解除劳动关系之日起十五日内告知社会保险经办机构”，中城卫公司作为用人单位负有为失业人员即陈柯江办理失业保险金领取手续的义务，如领取不成，中城卫公司向陈柯江支付失业赔偿金。综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条第一款、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《职工带薪年休假条例》第三条第一款、第五条第三款、《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条第一款、第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定,一审判决：一、中城卫公司与陈柯江于2014年2月23日至2018年11月23日存在劳动关系；二、中城卫公司于判决发生法律效力之日起十日内支付陈柯江经济补偿金50,841.05元；三、中城卫公司于判决生效之日起三十日内到社会保险经办机构为陈柯江办理失业保险金领取手续，如领取不成，中城卫公司按社会保险经办机构核定的金额向陈柯江支付失业赔偿金；五、中城卫公司无须支付法定节假日加班工资9,480.75元；六、驳回中城卫公司的其他诉讼请求；七、驳回陈柯江的其他诉讼请求。如果中城卫公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费10元，由中城卫公司负担。二审期间，中城卫公司向本院提交以下证据：1.2017年11月至18年11月工资明细，拟证明工资包含加班费，奖金、津贴。解除劳动关系前12个月平均工资并非一审认定的金额。2.两份费用单据，费用报销单700元和借款单700元，证明报销款实际是指差旅费，虽然只提供了两张，拟证明报销款应从工资总额中予以剔除。3.财务报销科目，证明银行流水显示的50,030.5元都是报销款项，不是工资组成部分。报销款含差旅报销，管理项目的报销，如在一个项目中的餐费水费等。公司的工资发放日是每月20日，报销款项时间并不固定，有时一个月内有好几次报销，不可能是奖金，奖金都是有规律发放，不应将报销款作为工资组成部分。陈柯江质证意见：对证据1的真实性不予认可，工资表是中城卫公司单方制作，没有陈柯江签字确认。工资表无法证明公司实际发放了加班工资。对证据2中借款单真实性认可，费用报销单不是陈柯江签字，对证据的证明目的不认可，报销款中包含车补、奖金。对证据3财务报销科目的真实性和证明目的均不认可。本院经审核：证据1中城卫公司已向一审法院提交，不属于二审新证据范畴。证据2中城卫公司作为用人单位应具有规范的财务制度，完善财务报表，提供针对性、完整的原始财务凭证以对每笔款项的性质进行严格区分并形成对应关系，该证据不能达到可直接推定银行流水中每笔注明“报销”名目的款项的实质性质，从而应在工资总额中予以剔除的目的，对该证据本院不予采信。证据3系中城卫公司单方制作，陈柯江不予认可，无法直接推定银行流水中每笔注明“报销”名目的款项的实质性质，从而达到应在工资总额中予以剔除的目的，对该证据本院不予采信。陈柯江未向本院提交新证据。二审查明：1.陈柯江薪资异动表载明：“入司日期2014.2.21”，中城卫公司予以加盖公章。2.中城卫公司（甲方）与陈柯江（乙方）于2017年2月28日签订的劳动合同第二条载明：“职责及工作安排2.甲方有权根据经营需要以及乙方的工作能力、工作表现来安排和调整乙方的工作或调整乙方的工作岗位，乙方如有异议，可向甲方人事部门反映本人意见，经双方协商调整方案没有改变的，乙方应服从甲方工作安排”；第三条：“工作时间1.乙方工作时间为每周四十小时，服从公司加班和调休安排”；第四条：“薪资报酬及待遇1.乙方的月基本工作为2,800元人民币（税前），其中试用期工资/元人民币（税前），甲方给付乙方的工资中含相应的保密及竞业避止费用”；3.中城卫公司（甲方）与陈柯江（乙方）于2014年3月6日签订的劳动合同第二条载明：“工作岗位1.甲方根据经营和生产的需要，经乙方同意，聘用乙方在甲方指定的地点从事特勤工作”；第三条“工作时间及休息休假1.甲方可以申请国家劳动部门批准的综合计算工时制或其他工作时间安排”；第四条“劳动报酬1.乙方受聘基本工资为每月1,300元（按国家规定），甲方根据岗位的不同为乙方提供相应的岗位津贴；乙方的岗位津贴含有（除法定假日外）部分加班报酬；甲方与乙方协商同意加班后的加班报酬，以月基本工资为基数进行计算”。4.陈柯江在庭审中认可实际为报销性质的款项为17,011.45元。5.双方对2014年2月至2018年11月法定节假日加班天数进行核算，确认具有考勤记录记载的法定节假日加班天数为19天的事实。6.中城卫公司提交的工资明细表虽系该公司单方制作，但部分月份的实发工资数额与陈柯江银行流水中转账金额能达到对应关系，因中城卫公司并未举证每月向陈柯江发放工资条，该明细中显示的工资构成也未经陈柯江本人签字确认，故无法体现双方对明细中反映的工资构成已达成一致意向，因双方争议焦点在于报销款是否应予剔除，故工资总额需综合认定。本院根据陈柯江中国建设银行个人账户收入交易明细对其2017年12月20日至2018年12月13日银行流水款项进行核实：注明“收入”款项金额为63,212.63元、注明“报销”款项金额为51,688.5、注明“奖金”款项金额为5,724元、注明“劳务费”款项金额为1,000元、注明“车费补贴”款项金额为1,410元、个人社保缴费金额4,033.52元、注明“网络转账”金额1,340元。经审查，除本院查明的上述事实外，本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，关于双方劳动关系的存续时间。陈柯江薪资异动表载明的入职时间为2014年2月21日，中城卫公司予以签章确认，且对该事实未提供实质性反驳证据，鉴于双方对一审认定的2018年11月23日离职时间均未提出异议，视为对自身权益的处分，本院确认双方劳动关系存续时间为2014年2月21日至2018年11月23日。对陈柯江的该项上诉请求，本院予以支持。关于未签订书面劳动合同双倍工资的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”本案中，中城卫公司与陈柯江相继签订了期限自2014年3月6日至2017年3月5日和2017年3月6日至2020年3月5日连续两份书面劳动合同，对于陈柯江该项上诉请求，本院不予支持。关于中城卫公司应否向陈柯江支付延时加班工资、休息日加班工资以及法定节假日加班工资。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，加班事实的举证责任，应权衡双方的举证能力，合理分配双方举证责任。劳动者主张支付加班工资，首先应对其存在加班以及用人单位未支付或未足额支付加班工资的事实承担举证责任，用人单位若予以否认，其作为较劳动者举证能力更强和更接近证据的一方应对劳动者提供的初步证据和主张的事实提供实质性证据予以反驳。本案中，陈柯江为证明自身主张提交2014年2月至2016年7月的考勤记录并对其来源进行合理解释，其对中城卫公司具有考勤制度以及自身存在加班事实进行初步举证，中城卫公司在一审程序中虽提出异议，但未对陈柯江提供的证据予以反驳。在二审审理中，中城卫公司对陈柯江考勤记录的真实性予以认可，故陈柯江提供的上述期间的考勤记录可以作为本案认定案件事实的依据。对于陈柯江此段期间的工时制度，中城卫公司已提供2013年度至2018年度汉阳区人力资源局准予行政许可决定书，批准针对不同岗位实行不定时工作制或综合工时制。二审中，中城卫公司明确表示此段期间陈柯江所任职的岗位采取的为综合工时制，计算周期以季为单位。陈柯江认为工时制度采取的是标准工时制，但在该阶段劳动合同对工时制度未予具体约定的情况下陈柯江对实际工作中执行的为标准工时制也未提供实质性的证据，故本院采信中城卫公司的主张。双方在本院组织下以综合工时制且依据陈柯江提供的考勤表据实核算确认该时间段延时加班时长2,197小时。对于此阶段加班工资应否支付的问题，首先，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”的规定，虽然陈柯江已对加班事实进行举证，但在劳动合同明确约定发放报酬中含有加班工资的情况下，陈柯江作为主张权利的一方应对在此期间实际领取的报酬中确实未包含加班工资或未足额发放加班工资的事实承担举证责任，陈柯江并未对此进行具体、对应的举证，且根据《工资支付暂行规定》第六条“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查，用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单”的规定，中城卫公司对该期间的工资支付凭证不具有保存的义务，该事实也不属于用人单位举证责任倒置进行举证的范畴，故陈柯江认为应由中城卫公司直接承担举证不能不利后果的理由不成立。其次，双方劳动关系存续跨度时间长，陈柯江理应知晓所在岗位工资水平、工资结构、报酬计发标准，其对薪资报酬涉及自身重大权益的事项，未举证证明在职期间已通过相应的程序和途径对工资总额以及实发工资金额核算提出异议，从而体现其主张权益的连贯性，其在双方发生劳动争议时才主张加班工资权益被侵害的理由不充分，亦不符合常理，陈柯江对此应承担举证不能的不利后果。对于陈柯江要求支付上述时间段延时加班工资、休息日加班工资的上诉请求，本院不予支持。关于法定节假日加班工资，本院对双方认可的具有考勤记录记载法定节假加班19天的事实予以确认。因合同中约定发放加班工资中不含有法定节假日报酬，中城卫公司未对已支付法定节假日加班工资予以举证，应承担向陈柯江支付法定节假日加班工资的责任。关于计算基数，鉴于双方在劳动合同中已约定按照月基本工资为基数计发加班工资，签订合同时亦明确约定基本工资数额为1,300元,该约定并不违反法律规定，虽然薪资异动表载明的异动前基本工资7,000元，但应以双方签合同时意思表示为准。本院据此核算中城卫公司向陈柯江支付法定节假日加班工资3,407元（1,300元／月÷21.75天×19天×300%）。对陈柯江另行主张的14天法定节假日加班工资，因未提供考勤记录和其他证据予以证明，陈柯江要求进行推定的理由不成立，本院对此不予认定。关于2016年8月后的延时加班、休息日加班和法定节假日加班工资问题，陈柯江针对该期间未提供相应的考勤记录，对此后存在延时加班、休息日加班、法定节假日加班以及欠发加班工资的基础事实未予充分举证，亦未举证证明中城卫公司持有其加班的证据恶意拒不提交的情形存在，故陈柯江提交的现有证据不足以形成高度盖然性从而对其主张的后续加班、加班时长以及欠发加班工资的事实进行认定，其认为通过之前年度的考勤记录可对后续期间的加班事实进行推定的上诉理由，于法无据，本院对其主张的此后时间段的延时加班、休息日加班、法定节假日加班工资，不予支持。关于中城卫公司是否应支付经济补偿金。用人单位作为用工主体，虽然拥有用工自主权，但该权利并非用人单位绝对的单方权利，其行使应限制在合理范围内，以平衡企业经营自主权和劳动者的合法权益。工作岗位和工资水平属于劳动合同的重要内容，对劳动者的切身利益具有重大影响，若用人单位对于劳动者工作岗位和工资水平的调整将对劳动者履行原合同造成实质影响，该行为则构成劳动合同内容的变更，需经双方协议一致，且不能强制劳动者无条件服从等方式去满足企业的经营需要。中城卫公司将陈柯江从营运助理调至储备队长，调动后陈柯江无车费补贴、营运奖金，中城卫公司未提交相应的证据证明调岗合理性和必要性，也未举证证明双方对此进行过充分的协商，中城卫公司亦存在欠发加班工资和欠缴社保的情形，故陈柯江被迫解除劳动关系符合经济补偿金的给付条件，中城卫公司应按《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定向陈柯江支付经济补偿金。关于经济补偿金的计算基数问题。中城卫公司主张报销款、补贴应从工资总额中剔除。对此，根据《关于工资总额组成的规定》，工资总额包括基本工资、奖金、津贴和补贴。故劳务费、车补、奖金均应纳入工资总额。对于报销费应否剔除，涉及到报销费实质意义的举证责任问题。首先，根据《工资支付暂行规定》第六条“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查，用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单”的规定，应由中城卫公司对陈柯江离职前12个月工资发放情况、工资结构、工资性质承担举证责任，但其对各笔注明为“报销”的汇款未提供针对性、连贯、完整的原始财务凭证等证据从而与自身主张的报销款形成一一对应关系，不能充分证明款项性质。其次，根据一份经由财务签字确认的2017年10月份的奖金分配明细显示，中城卫公司向陈柯江发放的奖金5,434元，在银行流水中对应的款项性质标注为报销，且从中城卫公司财务通过微信向陈柯江确定奖金数额以及报销名目的情形来看，该公司确实存在将奖金和补贴备注为报销款的情况。根据举证规则以及证据的盖然性综合分析，中城卫公司应承担举证不能的不利后果。鉴于陈柯江在二审庭审中自认注明“报销”款中属于真实报销性质的金额为17,011.45元，视为对自身权益的处分，该部分予以剔除。陈柯江主张2018年4月22日ATM机存入5,100元以及2018年2月23日ATM机存入6,000元，均为工资，应纳入工资总额，但上述款项在银行流水中未反映支付主体，且交易地点为中国建设银行股份有限公司武汉新村支行，与中城卫公司交易地点中国建设银行武汉汉阳大道玫瑰苑支行不一致，现有证据不足以推定为中城卫公司以现金形式向陈柯江发放的收入，故不能计入工资总额。据此，本院核算中城卫公司应向陈柯江支付解除劳动关系的经济补偿金46,415.5元（9,283.1元/月×5个月）关于失业保险待遇损失的问题。《失业保险条例》第十四条规定：“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满１年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。失业人员在领取失业保险金期间，按照规定同时享受其他失业保险待遇。”中城卫公司应协助陈柯江办理失业保险金申领手续，是否符合领取失业保险金条件应由社保部门审核确定。陈柯江未举证客观上已不能办理手续领取失业保险金，一审判决如不能领取则直接赔偿，实体处理不当。综上所述，中城卫公司以及陈柯江的部分上诉理由成立，本院对有理部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省武汉市汉阳区人民法院（2019）鄂0105民初2439号民事判决；二、上海中城卫保安服务集团有限公司武汉分公司与陈柯江于2014年2月21日至2018年11月23日存在劳动关系；三、上海中城卫保安服务集团有限公司武汉分公司于本判决生效之日起十日内支付陈柯江经济补偿金46,415.5元；四、上海中城卫保安服务集团有限公司武汉分公司于本判决生效之日起三十日内到社会保险经办机构为陈柯江办理失业保险金领取手续；五、上海中城卫保安服务集团有限公司武汉分公司于本判决生效之日起十日内支付陈柯江法定节假日加班工资3,407元；六、驳回上海中城卫保安服务集团有限公司武汉分公司的其他诉讼请求；七、驳回陈柯江的其他诉讼请求。如果上海中城卫保安服务集团有限公司武汉分公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由上海中城卫保安服务集团有限公司武汉分公司负担。二审案件诉讼费20元，由上海中城卫保安服务集团有限公司武汉分公司负担10元；由陈柯江负担的10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长 陶 歆审判员 廖艳平审判员 陈 祥二〇二〇年八月二日法官助理张利钦书记员徐梦窈