湖南省张家界市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘08民终497号上诉人（原审原告）：刘金凤，女，1985年12月15日出生，土家族，住湖南省张家界市永定区。委托诉讼代理人：赵吉林，张家界市永定区永定法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：刘杨，女，1995年11月11日出生，土家族。住湖南省张家界市武陵源区委托诉讼代理人：李宗顺，男，1972年11月26日出生，土家族，住湖南省张家界市永定区，系湖南省张家界市武陵源区中湖乡定家庄村村民委员会推荐出庭。被上诉人（原审被告）：高丽群，女，1986年6月2日出生，土家族。住湖南省张家界市永定区。委托诉讼代理人：李宗顺，男，1972年11月26日出生，土家族，住湖南省张家界市永定区，系湖南省张家界市永定区崇文街道凤湾社区居民委员会推荐出庭。被上诉人（原审被告）：卢书叶，女，1994年2月24日出生，土家族，住湖南省张家界市永定区。上诉人刘金凤因与被上诉人刘杨、高丽群、卢书叶健康权纠纷一案，不服湖南省张家界市永定区人民法院（2020）湘0802民初61号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，并于2020年8月4日对本案当事人进行了询问。上诉人刘金凤、被上诉人刘杨、高丽群的共同委托诉讼代理人李宗顺、卢书叶等到庭参加诉讼。经过阅卷、调查和询问当事人，本院决定对本案不开庭进行审理。本案现已审理完毕。刘金凤上诉请求：一、依法撤销湖南省张家界市永定区人民法院（2020）湘0802民初61号民事判决书，并依法予以改判；二、判令被上诉人共同承担本案一审、二审的诉讼费用。事实与理由：一、上诉人无任何过错，原审判决上诉人承担30%的责任，属于认定事实错误。上诉人作为消费者，不可能知晓卢书叶是否具有拔火罐资质，无法审核生活馆的经营范围。养生保健拔火罐不属于医疗行为，国家中医药管理局关于印发《中医师在养生保健机构提供保健咨询和调理等服务的暂行规定》的通知（国中医药医政发﹝2016﹞2号）规定养生保健机构可以提供的服务：为服务对象提供按摩、刮痧、拔罐、针灸、熏洗等以中医理论为指导的养生保健调理服务。二、一审认定事实错误导致一审适用法律错误。上诉人与被上诉人之间形成的是消费服务合同，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》的相关规定，店面的经营者应当保护消费者的人身及财产安全，消费者不应承担任何过错责任。三、上诉人在一审中并未放弃主张后续治疗费用及疤痕修复费用，因主审法官在庭审中未说普通话使上诉人产生言语误解，上诉人在二审中主张上述权益。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法撤销一审判决。被上诉人刘杨、高丽群共同辩称，上诉人的上诉理由不成立，请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。被上诉人卢书叶辩称，上诉人的上诉理由不成立，请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。上诉人刘金凤向一审法院起诉请求：1.判令刘杨、高丽群、卢书叶共同连带赔偿刘金凤如下经济损失：（1）返还养生保健服务费777元；（2）误工费6750元（45天*150元/天）；（3）护理费4500元（30天*150元/天）；（4）住院期间伙食补助费2400元（24天*100元/天）；（5）营养费900元（30天*30元/天）；（6）残疾赔偿金67896元（33948元*20年*10%）；（7）鉴定费1500元；（8）被扶养人生活费2万元；（9）治疗费（12800*4）51200元；（10）精神抚慰金5000元；（11）后期修复费按实际支付（等法院鉴定后计算），以上合计160923元。2.本案诉讼费由刘杨、高丽群、卢书叶承担。在庭审过程中，刘金凤明确表示不做疤痕鉴定，疤痕修复费用另行起诉。一审法院认定事实：刘金凤在张家界市永定区刘杨美胸生活馆办的777购肩颈套盒，12次肩颈项目。2018年8月19日、8月30日、9月22日、10月18日、10月18日，共做了5次肩颈项目。2018年11月5日在技师罗伶给刘金凤做完肩颈项目后，刘金凤要求其朋友卢书叶拔火罐，卢书叶找到火罐，在为刘金凤拔火罐时不慎将酒精洒落在刘金凤背部、腰部、腹部等处，将刘金凤的背部、腰部、腹部等处烧伤。当即被人送到张家界市人民医院住院治疗，于2018年11月29日出院，共住院24天。入院诊断：1.全身多处烧伤。入院情况：患者因酒精烧伤致全身疼痛活动受限半小时余。体查：神清，腰背部、臀部、腹部可见约10%烫伤创面，其中腰背部、臀部、创面发红，有大小不等水泡，创面经润，少量创面有渗血，有明显触痛，烫伤皮肤呈卷曲状，表皮脱落，以上创面均无异物污染。病理征阴性。出院情况：油清、创面疼痛已基本好转，无发热寒战，一般情况可。体查：神清，烧伤创面已基本好转，已大部愈合，部分已结痂，双下肢末端血运感觉活动可。出院诊断：1.全身多处烧伤。出院医嘱：1.注意烧伤创面勿沾水，避免感染，避免阳光直射；2.烧伤处继续外涂抹烧伤膏，预防感染等治疗；3.注意休息，加强营养，勿食辛辣等对伤口有影响的食物；4.若有不适，我科随诊。刘金凤住院共花去医疗费9895.51元，由卢书叶支付。2018年12月24日，刘金凤通过张家界市永定区中新法律服务所委托张家界市天正司法鉴定所对刘金凤伤残程度及误工期、护理期、营养期进行评定。2018年12月28日，张家界市天正司法鉴定所作出张天正司鉴所[2018]临鉴字第290号司法鉴定意见书，鉴定意见为被鉴定人刘金凤烧伤后，全身多处烧伤，疤痕形成，评定为拾级伤残。误工期评定为45日，护理期、营养期各评定为30日。花去鉴定费1500元，由刘金凤支付。高丽群不服张家界市天正司法鉴定所作出的张天正司鉴所[2018]临鉴字第290号司法鉴定意见，于2020年3月8日向一审法院提出重新鉴定申请书，要求对刘金凤的伤残等级及三期重新进行鉴定。一审法院于2020年3月19日依法委托湘雅二医院司法鉴定中心对刘金凤的伤残程度进行重新鉴定。湘雅二医院司法鉴定中心于2020年3月23日作出湘雅二司鉴中心[2020]临鉴字第168号司法鉴定意见书，鉴定意见为被鉴定人刘金凤体表瘢痕根据《人体损伤程度分级》，目前不构成伤残。此次鉴定花去鉴定费960元，其他费用1540元，两者共计2500元，由高丽群支付。张家界市永定区刘杨美胸生活馆由三个股东组成，刘杨占5万元，高丽群占25万元，卢书叶占5万元，2018年11月22日，张家界市永定区刘杨美胸生活馆因停止经营而被注销。一审法院认为，本案的争议焦点如下：一、本案当事人对刘金凤健康权应承担的责任问题；二、各当事人对刘金凤的损失应承担的赔偿数额问题。关于焦点一。卢书叶明知自己没有拔火罐的资质却给刘金凤拔火罐，而刘金凤知道其购买的777套餐并没有拔火罐的服务项目且也知道卢书叶没有拔火罐的资质却要求卢书叶给其拔火罐，导致事故的发生，双方的违法行为及过错程度是造成该起事故的主要原因，应承担主要责任。一审法院结合卢书叶系张家界市永定区刘杨美胸生活馆的股东，也是为张家界市永定区刘杨美胸生活馆的利益且张家界市永定区刘杨美胸生活馆对火罐的管理不严，没有拔火罐的服务项目却在馆内放置有火罐，综合考虑各责任人对损害发生的原因力的大小、事故的形成和过错程度，对各方当事人应承担的事故责任作出划分。刘金凤承担30%责任，卢书叶承担40%责任，刘杨、高丽群承担30%责任。关于焦点二。刘金凤的损失认定如下：1.医疗费，9895.51元。2.误工费，因刘金凤只要求150元/天，故误工费为3600元（150元/天×24天）。3.护理费，因刘金凤只要求150元/天，故护理费为3600元（150元/天×24天）。4.住院期间伙食补助费2400元（100元/天×24天）。5.营养费720元（30元/天×24天），上述损失共计20215.51元。关于残疾赔偿金和被扶养人生活费及精神抚慰金，因刘金凤未构成伤残，没有事实依据和法律依据，不予以支持。关于第一次司法鉴定费1500元，在第二次鉴定后，因刘金凤未构成伤残，故第一次鉴定费用1500元由刘金凤自行承担。根据各方当事人的责任划分，卢书叶负担8086.2元（20215.51元×40%），但因为卢书叶已支付9895.51元，已超过其责任承担。刘杨、高丽群负担6064.65元，但因为第二次鉴定所需费用2500元由高丽群垫付的，故应减去2500元，应负担3564.65元。关于要求刘杨、高丽群、卢书叶返还养生保健服务费777元的诉讼请求，因该费用包括12次肩颈项目的服务费用，刘金凤只做了6次肩颈项目，故应退还一半的养生保健服务费388.5元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十六条、第二十六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、刘杨、高丽群于本判决生效之日起十日内共同赔偿刘金凤医疗费、误工费、护理费、营养费等各项损失3564.65元；二、刘杨、高丽群、卢书叶于本判决生效之日起十日内共同返还刘金凤交的养生保健服务费388.5元；三、驳回刘金凤其他的诉讼请求。案件受理费1104元，适用简易程序减半收取552元，由刘金凤负担530元，刘杨、高丽群共同负担22元。本院二审期间，上诉人刘金凤围绕上诉请求提交了五份证据。证据一：张家界仁康医院疤痕、色素患者评估及治疗方案一份，拟证明刘金凤的疤痕修复需要的费用；证据二：仁康中医院医疗机构执业许可证一份，拟证明仁康中医院有资格修复刘金凤的疤痕；证据三：湖南省增值税发票7张，拟证明修复费用是刘金凤支付的；证据四：顾客档案册一份，拟证明刘金凤在资医堂进行修复消费；证据五：张家界盛雅康复医院疤痕修复患者评估单一份，拟证明刘金凤修复疤痕需要的费用。本院组织当事人进行了质证。被上诉人刘杨、高丽群质证意见：证据一仅为评估，相关费用尚未实际发生；对证据二的真实性、合法性无异议，对其关联性有异议，与本案无关；证据三、四、五是复印件，不符合证据的表现形式，对三性均有异议。上诉人提交的五组证据均不属于二审新证据。被上诉人卢书叶的质证意见与刘杨、高丽群的质证意见一致。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：因刘金凤在一审庭审中明确选择其疤痕修复费用待实际发生后另行主张，故上诉人刘金凤提交的上述五份证据均与本案不具有关联性，本院不予采信。经审理查明，一审认定事实清楚，证据充分，各方当事人均无异议，本院对一审认定的事实和证据予以确认。本院认为，本案中被上诉人刘杨、高丽群、卢书叶对于一审判决并未提起上诉，应视为上述当事人对于一审判决认定的责任承担比例并无异议，故本案二审的主要争议焦点有：一、上诉人刘金凤在其受伤一事中承担30%的责任是否过高；二、上诉人刘金凤请求的疤痕修复费用应如何处理的问题。一、上诉人刘金凤在其受伤一事中承担30%的责任是否过高。上诉人刘金凤在刘杨美胸生活馆购买了777肩颈套盒，12次肩颈项目，并于2018年8月19日、8月30日、9月22日、10月18日、10月18日在刘杨美胸生活馆共做了五次肩颈项目，以上五次肩颈项目的流程中均未包含拔火罐项目，故上诉人刘金凤与刘杨美胸生活馆并未就拔火罐项目构成消费服务合同法律关系。2018年11月5日刘金凤在做完肩颈项目后进行的拔火罐项目系刘金凤主动提起，刘金凤作为完全民事行为能力人，应当对自己的身体健康负责，其在未与刘杨美胸生活馆就拔火罐项目构成消费服务合同法律关系的情况下主动要求刘杨美胸生活馆的股东之一即其朋友卢书叶为其免费拔火罐存在一定的过失，应当承担相应的责任，其主张其作为消费者不应当承担责任的理由不成立，一审法院认定由刘金凤承担30%的责任并无不当。二、上诉人刘金凤请求的疤痕修复费用应如何处理的问题。刘金凤上诉称其在一审中并未放弃主张疤痕修复费用，因主审法官在庭审中未说普通话使上诉人产生言语误解。一审法院2020年3月4日的开庭笔录中记载刘金凤表示：“所以我现在不做疤痕鉴定。实际费用发生后，我另行起诉。”因刘金凤在庭审笔录的每一页上均签字确认，应认定其认可庭审记录中自己的陈述。即通过庭审笔录将主审法官的语言固定为文字表述后，刘金凤在核对笔录时也并未修改其主张，应当认定上诉人刘金凤在一审中就疤痕修复费用选择实际发生后另行主张。故上诉人刘金凤在二审中主张疤痕修复费用不符合法定程序，本院不予支持。综上所述，上诉人刘金凤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1104元，由上诉人刘金凤负担。本判决为终审判决。审判长 陈 燕审判员 钟以祥审判员 黄勇芳二〇二〇年八月十八日法官助理田慧书记员黄小语附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。