江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏01民终4769号上诉人（原审原告）：姚锡明，男，1963年8月2日出生，汉族，住上海市徐汇区。委托诉讼代理人：王重，国浩律师（南京）事务所律师。委托诉讼代理人：韩露，国浩律师（南京）事务所律师。被上诉人（原审被告）：姜文厅，男，1961年11月14日出生，汉族，住江苏省南京市玄武区。上诉人姚锡明因与被上诉人姜文厅合同纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院（2018）苏0102民初7481号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。姚锡明上诉请求：撤销一审判决，改判支持姚锡明一审诉讼请求，由姜文厅负担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决错误认定姚锡明支付的60万元已转变为公司财产。1.2017年3月14日，包括双方当事人在内的6位自然人签订了南京漫猫咖啡餐饮管理股份有限公司（以下简称漫猫公司）（筹）发起人协议书（以下简称发起人协议），各位股东约定设立漫猫公司，在协议签订后七个工作日支付第一期出资300万元，由姜文厅代收，并在公司成立后全额转入公司。后姚锡明向姜文厅汇款60万元，漫猫公司登记设立，但没有任何证据证明姜文厅实际缴纳了注册资本，故漫猫公司至今无任何实缴注册资本。2.漫猫公司没有实际经营和支出。一审中，姜文厅提交的《漫猫咖啡代理商合同》显示该合同系上海皓元实业有限公司（以下简称皓元公司）与南京壹加壹投资发展有限公司（以下简称壹加壹公司）于2017年3月4日签订；姜文厅提交的《收据》显示2017年3月9日皓元公司向壹加壹公司出具收据。前述证据均形成于发起人签订协议以及漫猫公司设立之前，证据内容与漫猫公司无涉，无论证据真实与否均与本案无关，亦可证明姜文厅及其他股东未履行发起人协议，未向漫猫公司注资。实质上是姜文厅以“投资款”为名骗取了姚锡明60万元汇款。3.姚锡明享有股东权利并不等同于姚锡明支付的款项已转变为公司财产。现行法律未再要求公司首次出资和后续出资的方式、时点，也不再强制规定公司的实缴资本。虽然姚锡明被登记为漫猫公司的股东，如前所述，案涉60万元进入姜文厅个人账户并为其个人所用，未用于缴纳漫猫公司注册资本，亦未用于公司经营，一审法院将股东权利等同于实缴注册资本以及个人财产转变为公司财产，并无事实和法律依据。二、一审判决错误认定姚锡明的诉请不符合承诺书的真实意思表示。1.姚锡明汇款之后，姜文厅承诺的投资咖啡馆项目始终没有进展，且在发现姜文厅有欺诈行为后遂要求其偿还该60万元。姜文厅于2018年3月8日向姚锡明出具《承诺书》（以下简称0308承诺书)，承诺于2018年6月30日前退还给姚锡明58.8万元。之后，姜文厅又出示一张伪造姚锡明签名的《承诺书》（以下简称0410承诺书)，要求减少还款45万元，被姚锡明拒绝。双方为此还于2018年10月28日签字确认如0410承诺书中“姚锡明”的签名真实，则姚锡明不再要求姜文厅还款；如签名虚假，则姜文厅于司法鉴定完毕之日起30日内向姚锡明返还60万元，否则按每天千分之五的标准支付滞纳金。此系双方就姜文厅返还案涉60万元达成的真实意思表示，内容合法有效，对双方当事人均具约束力，姚锡明据此要求姜文厅还款符合法律的规定和双方的约定，一审法院却错误认定姚锡明的诉请不符合承诺书的真实意思表示。三、一审判决混淆了个人债务和公司债务的概念。姚锡明并非起请求漫猫公司解散、注销、减资或者回购股权，案涉法律关系与漫猫公司无关。本案中，姚锡明以姜文厅为债务人，要求其按约定履行向姚锡明还款的义务，并不会对漫猫公司产生任何影响。姜文厅辩称，姚锡明汇至姜文厅账户的60万元是成立漫猫公司的投资款。姜文厅从未向姚锡明借过该60万元，没有向其还款的义务。关于《漫猫咖啡代理商合同》，姚锡明参与了谈判过程，取得代理权后也租赁了房屋，且已支付房租90多万元，姚锡明依据承诺书要求姜文厅返还60万元出资款于法无据。姚锡明向一审法院起诉请求：判令姜文厅偿还欠款60万元，并支付利息（以60万元为基数，自2019年7月16日起按年利率24%计算至实际支付之日）。一审法院经审理查明：2017年3月14日，姚锡明、姜文厅及案外人陈贤兴、李丹、陈辉、薛安华等作为公司发起人签订发起人协议书，协议书载明：漫猫公司的注册资本拟定为1000万元，具体数额以主管机关实际核定的数额为准，一期投入为300万元，各发起人第一期的出资及持股数量和比例为：姜文厅以资金120万元认购股份公司120万股，占股份公司总股本的40%；姚锡明资金60万元认购60万股，占股份公司总股本的20%；陈贤兴、李丹、陈辉、薛安华分别以资金30万元认购30万股，各占股份公司总股本的10%；首期300万股，各股东在签字后七个工作日内到账，由第一大股东代收（户名：姜文厅，开户行及账号：62×××21），待公司成立后，全额转入新成立的股份公司。同日，各发起人及李明在位于南京市召开首次股东大会，一致表决通过选举姚锡明、姜文厅、陈贤兴、李丹、陈辉、薛安华、李明为漫猫公司（筹）首届董事会成员，同时表决通过了《漫猫公司（筹）章程》。2017年3月14日，第一届董事会会议一致同意选举姜文厅为漫猫公司（筹）的董事长。漫猫公司发起人名册载明：姜文厅的认缴金额为120万元，占股比例为40%，姚锡明认缴金额为60万元，占股比例为20%，陈贤兴、李丹、陈辉、薛安华认缴金额均为30万元，占股比例为10%。2017年3月21日，姚锡明向姜文厅个人银行账户转账60万元。2017年4月17日，漫猫公司依法注册成立并领取了营业执照。营业执照上登记的住所地位于南京市鼓楼区管家桥65-1号临悦食城南侧四楼小楼一、二楼。漫猫公司的工商登记信息显示：公司注册资本为1000万元，股东姜文厅的持股比例为40%，认缴出资额为400万元，股东姚锡明的持股比例为20%，认缴出资额为200万元，其他股东陈贤兴、薛安华、李丹、陈辉的持股比例均为10%，认缴出资额为100万元。姜文厅曾于2017年3月9日向江苏越时空悦食城投资有限公司（以下简称越时空公司）支付房屋租金，拟在漫猫公司登记的住所地南京市鼓楼区管家桥65-1号临悦食城南侧四楼小楼一、二楼开展公司经营。后因越时空公司未交付房屋，故漫猫公司至今未投入经营。2018年3月8日，姜文厅向姚锡明出具0308承诺书，该承诺书载明：“……由于管家桥65-1号房屋出租方越时空公司违约不能按时交付房屋，本人在听取了漫猫公司各股东意见后，决定放弃投资项目并向投资人分别退还投资款、然后注销公司。为此本人郑重承诺：本人与越时空公司签署的关于南京市管家桥65-1号的房屋租赁协议因对方违约而终止，对方已经全额退还了租金，本人承诺：由我负责向对方索要租赁协议约定的违约金24.66万元，如果在2017年6月30日前索要未果则由本人负责全额弥补承担全部责任；本人通过壹加壹公司支付给皓元公司的加盟费等约42.8万元，也由本人负责索要，如果在2017年6月30日前索要未果则由本人弥补20万元承担部分责任（注：此款将来如果全部索回则不再分给姚锡明）；漫猫公司前期所有开办费用（设计费、招待费等）为8万元，无人员工资等其他费用产生；姚锡明应承担20%×6万元=1.2万元的投资损失；本人承诺于2018年6月30日前退还姚锡明投资款60万元-1.2万元=58.8万元；……本人与漫猫公司其他股东之间的债权债务与姚锡明一概无关；姚锡明应无条件配合办理公司注销手续。”一审审理中，姜文厅举证0410承诺书一份：该承诺书载明“本人承诺姜文厅欠姚锡明的45万元都归本人顾照贵全权承担归还，如有一方违约，罚款10万元”，该承诺书上有“顾照贵、姚锡明、姜文厅”的签名，落款日期为2018年4月10日。姜文厅以此主张其承诺的60万元中有45万元系由顾照贵偿还。姚锡明对0410承诺不予认可，并申请对其中落款的“姚锡明”签名字迹与样本字迹是否同一人书写。一审法院根据申请依法委托南京金陵司法鉴定所进行鉴定。2019年6月17日，南京金陵司法鉴定所出具[2019]文鉴字第167号司法鉴定意见书，鉴定意见为：送检的落款时间为“2018.4.10”的《承诺书》下方落款处检材“姚锡明”签名字迹与样本字迹不是同一人所写。另查明：2018年10月28日，姚锡明、姜文厅达成如下协议：“关于本纸反面所述《承诺书》之内容，（一）如果经司法鉴定为真实，则姚锡明放弃当初投入漫猫公司的陆拾万元的权利，不再要求姜文厅、顾照贵还款”；（二）如果经司法鉴定为虚假，则姜文厅承诺于司法鉴定完毕之日起三十日内一次性返还姚锡明投入漫猫公司的陆拾万元，如延期归还则按照每天0.5%标准支付滞纳金，且姚锡明享有法律诉讼之权利。司法鉴定内容：姚锡明的签名与手印之真假”。一审法院认为，公民、法人和其他组织的合法权益受法律保护。本案中，发起人协议书约定漫猫公司首期300万股由第一大股东姜文厅代收，姚锡明按照发起人协议书的约定将设立漫猫公司的投资款60万元汇款给姜文厅，其目的是设立漫猫公司并成为该公司股东，根据工商登记信息显示，姚锡明现已登记为漫猫公司股东，持股比例为20%，已经享有漫猫公司的股东权利，其合同目的已经实现。姚锡明的60万元出资款应转变为公司财产。即便如姚锡明所述，其余股东未按照约定向姜文厅汇款，姜文厅也没有按照约定及法律规定在公司登记设立后向漫猫公司交纳注册资本，该行为侵害的是漫猫公司的利益，应由漫猫公司或其股东按照法律规定向姜文厅主张权利，而非姚锡明直接要求姜文厅向其退还出资款。0308承诺书约定：“姚锡明应承担20%×6万元=1.2万元的投资损失……承诺于2018年6月30日之前退还姚锡明投资款60万元-1.2万元=58.8万元……姚锡明应无条件配合办理公司注销手续”，从上述约定内容可以推知，该承诺书系双方以解散和注销漫猫公司为前提下达成的关于清算的约定，现漫猫公司虽未正常开展经营，但并未解散，亦未注销。且姚锡明在案件审理中明确表示：其要求姜文厅返还的非漫猫公司注册资本，亦非漫猫公司的投资款，更不是将其持有的股份进行转让，一审法院认为姚锡明依据承诺书的约定要求姜文厅返还60万元不符合承诺书的真实意思表示，在漫猫公司未进行清算前，姚锡明无权要求姜文厅返还。另，姚锡明、姜文厅于2018年10月28日达成的协议与0308承诺书相互关联，姚锡明依据2018年10月28日达成的协议要求姜文厅返还60万元亦依据不足。综上，姚锡明的诉讼请求依据无事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法）第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回姚锡明的诉讼请求。一审案件受理费9829元，由姚锡明负担。鉴定费9810元，由姜文厅负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。姜文厅提交以下证据：1.漫猫公司南京银行对账单复印件；2.2017年9月30日下午漫猫公司股东会决议复印件；3.漫猫公司与李丽、李明、岳璐签订的劳动合同复印件；4.漫猫公司2019年7月-12月的工资表复印件；5.银行流水记录复印件；6.2020年7月16日《关于召开南京漫猫餐饮管理股份有限公司会议的预备通知》；7.漫猫公司工商登记资料。姚锡明质证称，对证据1-6真实性、合法性及关联性不予认可，对证据7真实性、合法性予以认可，但并不能达到姜文厅的证明目的。本院认证意见：姜文厅仅提供证据1-6的复印件，未提供原件予以核对，姚锡明对证据的真实性不予认可，本院亦不予确认；证据7已经在一审诉讼中经过举证、质证，并非二审中的新证据。就一审判决认定的事实，姚锡明的异议如其上诉意见所载，姜文厅无异议，就双方当事人均无异议的一审判决认定事实部分，本院依法予以确认。本院经审理查明：发起人协议第十四条“各发起人保证”第4款约定本协议各方作为股份公司的共同发起人，在缴纳股款或者交付抵作股款的资产后，除未按期召开创立大会或者创立大会决议不设立股份公司的情形外，任何一方均不得要求退股，也不得抽回其股本。漫猫公司章程第四十四条规定，公司的营业期限为长期，自公司营业执照签发之日起计算。姚锡明述称，0308承诺由其草拟并打印。本案二审争议焦点在于：姜文厅应否向姚锡明返还案涉60万元。本院认为，姜文厅要求姚锡明返还案涉60万元前的请求权依据不足。首先，姚锡明并未提供证据证实姜文厅以“投资款”为名骗取其60万元汇款的事实。其次，公司法第八十条规定，股份有限公司采取发起设立方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。漫猫公司工商登记信息显示注册资本1000万元，由6位发起人认缴，其中姚锡明认缴200万元。姚锡明据此被登记为漫猫公司的股东，持有该公司股份的20%。根据发起人协议第九条的约定，姚锡明于2017年3月21日向姜文厅个人银行账户转账60万元。根据第十四条第4款的约定，姚锡明不得要求退股以及抽回其股本。现姚锡明要求姜文厅退还的就是其依据发起人协议第九条而转入姜文厅账户的60万元，系其实缴的货币出资，姜文厅仅系代收人，现其请求返还违反发起人协议第十四条第4款的约定。再次，《中华人民共和国民法总则》第五十七条规定，法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。第五十九规定，法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。漫猫公司自2017年4月17日成立之日起就依法独立享有民事权利和承担民事义务，如姜文厅未按发起人协议的约定，将代收的货币出资在漫猫公司成立之后转入公司账户，抑或未用于该公司经营，漫猫公司可以直接提出权利主张或者由公司监事、公司股东依法代位主张权利。姚锡明仅以该款未实际进入漫猫公司的账户就主张案涉60万元并非漫猫公司的资产，要求姜文厅直接向其本人返还，欠缺法律依据。最后，依据0308承诺书首部的内容，姜文厅作出承诺的前提是——“本人在听取了漫猫公司各股东意见后，决定放弃投资项目并向投资人分别退还投资款、然后注销公司”。公司法第一百八十条规定，公司因下列原因解散：（一）公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现；（二）股东会或者者股东大会决议解散；（三）因公司合并或者分立需要解散；（四）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；（五）人民法院依照本法第一百八十二条的规定予以解散。第一百八十二条规定，公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受以重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。第一百八十八条规定，公司清算结束后，清算组应当制作清算报告，报股东会、股东大会或者人民法院确认，并报送公司登记机关，申请注销公司登记，公告公司终止。根据前述法律规定可知，注销漫猫公司的前提是该公司经过清算，而漫猫公司章程规定其经营期限为长期，无证据证明漫猫公司存在解散清算以及破产清算的事实，仅姜文厅个人的意志还不足以决定漫猫公司是否进入清算、能否被注销公司登记，在作出承诺的基础并不具备的情况下，姚锡明依据该承诺以及与之相关的2018年10月28日协议要求姜文厅个人以其自有资金返还案涉讼争款项，没有事实和法律依据。综上所述，姚锡明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9829元，由上诉人姚锡明负担。本判决为终审判决。审 判 长 陆正勤审 判 员 董岩松审 判 员 曹廷生二〇二〇年八月十三日法官助理 徐晶晶书 记 员 胡 戎