江西省南昌市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）赣01刑终347号 原公诉机关江西省安义县人民检察院。 上诉人（原审被告人）万志城，曾用名“万甦”，男，1986年8月25日出生于江西省安义县，汉族，小学文化，无业，家住安义县。2019年8月7日因殴打他人被治安罚款人民币五百元。因本案于2019年12月30日被刑事拘留，2020年1月22日被执行逮捕。现羁押于安义县看守所。 指定辩护人冯树敏，江西朗秋律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）邓凯，男，1986年4月4日出生于江西省安义县，汉族，初中文化，个体，家住安义县。2018年12月3日因犯故意伤害罪被判处拘役三个月；2018年9月7日因殴打他人被行政拘留十一日；2019年9月8日因殴打他人、故意毁坏财物被行政拘留二十日。因本案于2019年12月30日被刑事拘留，2020年1月22日被执行逮捕。现羁押于安义县看守所。 指定辩护人芦祎萍，江西朗秋律师事务所律师。 原审被告人万崇，男，1987年11月22日出生于江西省安义县，汉族，高中文化，个体，家住安义县。2015年12月3日因犯故意毁坏财物罪被判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。2015年11月3日因吸食毒品被治安罚款人民币五百元；2019年9月6日因殴打他人被行政拘留六日，并处罚款人民币二百元。因本案于2019年12月30日被刑事拘留，2020年1月22日被执行逮捕。现羁押于安义县看守所。 江西省安义县人民法院审理江西省安义县人民检察院指控原审被告人万志城、邓凯、万崇犯寻衅滋事罪一案，于2020年6月11日作出（2020）赣0123刑初32号刑事判决。原审被告人万志城、邓凯不服，提出上诉。本院于2020年7月9日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2019年12月29日晚20时30分许，被告人万志城、邓凯、万崇与万洋、高见等人在安义县金碧辉煌ＫＴＶ801包厢为万志城庆生。当时被害人罗某、胡某、彭某、杨某等人在该ＫＴＶ888包厢喝酒、唱歌。邓凯与罗某相识。当晚20时47分许，邓凯来到888包厢找罗某喝酒，并要罗某带包厢内的其他人到801包厢给万志城敬酒，随后罗某将邓凯送回了801包厢，并向万志城等人敬酒。邓凯见888包厢其他人没有人来敬酒，再次来到888包厢，罗某见邓凯喝多了，便又将其送回了801包厢。邓凯回到801包厢后，对万志城说“老兄你过生日，我到罗某包厢敬了酒，叫罗某他们来我们包厢回敬酒，他们都不来，太不给面子了”，万志城听后，要帮邓凯出气，便对包厢里的人说“走！”邓凯便带着万志城等人来到888包厢门口，万志城一边推开门，一边对着包厢内喊“是哪个卖×崽不给我兄弟面子？”罗某见状，赶忙上前将万志城等人拦在包厢门口，万志城便用拳头打罗某，邓凯见状上前护住罗某，万志城、万崇等人将罗某拖拉至包厢门外走廊处进行殴打，彭某上前阻拦也被打，杨某、胡某等人见状便上前与万志城、万崇等人对打，双方扭打在一起。在金碧辉煌二三楼楼梯间处，杨某持啤酒瓶砸伤了万志城头部，后与胡某等人跑下楼梯往外逃，万志城、邓凯、万崇等人持啤酒瓶追至金碧辉煌一楼大厅外停车场，但没有追上。此时万志城看见彭某在大厅外停车场处，即上前用啤酒瓶砸向彭某头部，致彭某颜面部被破啤酒瓶割伤流血。后彭某被ＫＴＶ工作人员拉至一楼水吧处躲避并擦拭伤口时，万志城看见后又冲上前对彭某拳打脚踢，后被人拉开。罗某来到一楼大厅时，万志城、邓凯、万崇等人又对罗某进行殴打。经法医鉴定，被害人彭某因外伤致面部多个创口累计8.9ｃｍ，损伤程度为轻伤二级；万志城、邓凯、万崇、胡某、罗某的损伤程度均为轻微伤。 2019年12月29日21时29分许，安义县公安局东阳派出所民警接警后赶到金碧辉煌KTV时，双方人员均已离开现场。后被告人万崇向东阳派出所报警，称其在金碧辉煌KTV被人打伤，民警告知万崇到安义县公安局见面，随后万志城、邓凯、万崇三人一同来到公安机关接受调查。次日，安义县公安局决定对本案立案侦查。归案后，被告人邓凯、万崇如实供述了上述主要事实。 另查明，案发后，被告人万志城、邓凯、万崇均未赔偿被害人经济损失。本案审理过程中，经调解双方不能达成协议。被害人彭某已另行提起民事诉讼。 上述事实，有经庭审质证并确认的下列证据证明： 1、安义县公安局受案登记表、立案决定书，被告人万志城、邓凯、万崇归案情况说明及常住人口登记表，证实了本案案发、三被告人归案经过和三被告人出生年月等事实。 2、公安机关现场勘查笔录及现场照片，显示了金碧辉煌KTV外景及包厢凌乱现场情况。 3、公安机关调取的金碧辉煌KTV案发时的现场监控录像及被告人万志城、邓凯供述笔录，证实了本案发生经过情况。 4、被害人彭某、罗某的陈述和证人胡某、杨某的证言，证实了本案被告人万志城、邓凯、万崇寻衅滋事的事实经过。 5、证人李某、杜某等人的证言，证实了万志城、邓凯、万崇在金碧辉煌ＫＴＶ殴打彭某、罗某等人的事实。 6、安公鉴（临床）［2019］22号法医学人体损伤程度鉴定书，（2019）安公活检鉴字第372、373、375、376、377号法医学活体检验报告书，证实了经法医检验鉴定，三被告人的寻衅滋事行为造成被害人彭某轻伤二级和包括三名被告人、两名被害人在内的五人轻微伤的事实。 7、被告人邓凯、万崇在侦查阶段的供述及庭审笔录，证实：被告人邓凯、万崇归案后如实供述了主要犯罪事实，并表示愿意认罪认罚。 8、被告人万志城在侦查阶段的供述及庭审笔录，证实：万志城在庭前没有供述自己指挥并带头挑衅闹事、首先动手殴打被害人等主要犯罪事实，而是多次辩称：自己是先受到罗某等人的殴打后才用拳头反击；他是在看见“一个女的”拿出一把跳刀并威胁“如果再打就用刀杀掉你”，“感觉生命受到威胁后才用手上的啤酒瓶”砸在她的头上，并辩称“那个女的不是彭某”；他是因为彭某总在骂他，才用拳头殴打了彭某；且当庭仍辩称是对方人先拿啤酒瓶打他。 9、安义县人民法院（2004）安刑初字第06号刑事判决书、（2015）安刑初字第100号刑事判决书、（2018）赣0123刑初108号刑事判决书，安义县公安局安公（东）决字［2019］0942、0943号行政处罚决定书、安公（凤）决字［2015］0934号、［2018］0856号行政处罚决定书、安公（龙）决字［2019］0860号行政处罚决定书等，证实了三被告人前科劣迹情况。 原审法院认为，被告人万志城、邓凯、万崇饮酒后寻衅耍横，共同随意殴打他人并致一人轻伤二级、五人轻微伤，其行为破坏了正常的社会秩序，情节恶劣，均已构成寻衅滋事罪。在共同犯罪中，万志城指挥并带头挑衅闹事、首先动手殴打被害人，邓凯起意闹事并积极参与实施犯罪，均起主要作用，是主犯，应对本案全部犯罪承担刑事责任，且被告人万志城作用相对大于被告人邓凯。被告人万崇起次要作用，是从犯，应从轻处罚。被告人万志城具有主动投案情节，可酌情从轻处罚；其曾因殴打他人受到行政处罚，酌情从重处罚。被告人邓凯、万崇主动投案且如实供述了主要犯罪事实，系自首，均可从轻处罚，还表示愿意接受处罚，又可予以从宽处罚；被告人邓凯曾犯故意伤害罪被判处刑罚，另因殴打他人、故意毁坏财物受到行政处罚，被告人万崇曾因犯故意毁坏财物罪被判处刑罚，另因吸食毒品、殴打他人受到行政处罚，均酌情从重处罚。案发后三被告人未实际赔偿被害人的经济损失，对三被告人的从轻从宽幅度酌情从严把握。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（一）项和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百〇一条之规定，判决：被告人万志城犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年六个月；被告人邓凯犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年；被告人万崇犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。 上诉人万志城提出，本案由同案犯邓凯引起，其已经与被害人彭某达成和解协议，一审法院并未认定其认罪认罚情节，原判量刑过重。其辩护人提出，上诉人万志城具有自首，悔罪态度较好，与被害人达成了和解协议等量刑情节，请求二审法院予以从轻处罚。 上诉人邓凯提出，其已经与被害人彭某达成赔偿协议，一审法院未采纳公诉机关庭前提出的量刑建议，原判量刑过重。其辩护人提出，邓凯具有自首，主观恶性小，自愿认罪认罚，且当庭同意将其名下车辆变卖赔偿被害人，悔罪态度好等量刑情节，请求二审法院予以从轻处罚。 经审理查明，二审查明的事实和原审法院审理查明的事实一致。原审法院认定的上列证据经原审法院庭审举证、质证并认证，证据来源合法，内容客观真实,与本案具有关联，且能相互印证,可以证明本案事实。因此，本院对原审法院认定的证据予以确认。 针对上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院评判如下： 关于上诉人及辩护人提出已经与被害人彭某达成赔偿协议的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人万志城、邓凯与被害人达成了赔偿协议的事实在卷并无相关证据证实，二审期间，上诉人与辩护人亦未提交有关证据。故该上诉理由及辩护意见无相关证据证实，不能成立，本院不予采纳。关于上诉人万志城提出，其主动到案后，表示认罪认罚，但一审法院并未认定该情节的上诉理由。经查，上诉人万志城虽然表示认罪认罚，但其并没有如实供述自己指挥并带头挑衅闹事、首先动手殴打被害人等主要犯罪事实，不属于认罪认罚，应按照其所犯罪行定罪量刑。故原审法院没有认定其具有认罪认罚情节正确。该上诉理由不予采纳。 关于上诉人邓凯提出的一审法院未采纳公诉机关庭前提出的量刑建议，原判量刑过重的上诉理由。经查，原公诉机关对邓凯庭前提出的量刑建议，系基于其认为的三原审被告人寻衅滋事“致一人轻伤、二人轻微伤”的认识而作出，而没有把因三原审被告人的寻衅滋事行为造成一名被害人轻伤二级和包括三名原审被告人、两名被害人在内的“五人轻微伤”的危害后果，作为确定基准刑的情节。因此，原审法院未采纳原公诉机关庭前提出的量刑建议于法有据。上诉人万志城、邓凯和原审被告人万崇饮酒后寻衅耍横，共同随意殴打他人并致一人轻伤二级、五人轻微伤，情节恶劣，均已构成寻衅滋事罪。依法应判处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。原审法院根据本案的犯罪事实、性质、对社会的危害程度并考虑到二上诉人具有的各项量刑情节在法定幅度内科以刑罚并无不当。 关于万志城辩护人提出万志城具有自首情节及悔罪态度较好的辩护意见。经查，万志城虽主动到案，但其并没有如实供述主要犯罪事实，不符合自首的构成要件。且案发后未赔偿被害人的经济损失。因此，该辩护意见，本院不予支持。 关于邓凯辩护人的辩护意见。经查，上诉人赔偿被害人的损失是其应尽的义务，能否积极赔偿被害人的损失是对其是否真诚悔罪的考量因素之一，并非法定从轻或减轻处罚的情节，且邓凯在案发后并未实际履行赔偿义务。原审法院在量刑时对上诉人具有的自首等量刑情节均予以考虑并已作从轻处罚。因此，该辩护意见不予支持。 本院认为，上诉人万志城、邓凯和原审被告人万崇饮酒后寻衅耍横，共同随意殴打他人并致一人轻伤二级、五人轻微伤，其行为破坏了正常的社会秩序，情节恶劣，均已构成寻衅滋事罪。在本案共同犯罪中，上诉人万志城指挥并带头挑衅闹事、首先动手殴打被害人，上诉人邓凯起意闹事并积极参与实施犯罪，均起主要作用，是主犯，应对本案全部犯罪承担刑事责任，且万志城作用相对大于邓凯；原审被告人万崇起次要作用，是从犯，依法可以从轻处罚。上诉人万志城主动到案后，虽然表示认罪认罚，但其并没有如实供述自己指挥并带头挑衅闹事、首先动手殴打被害人等主要犯罪事实，依法不适用认罪认罚从宽，应按照其所犯罪行定罪量刑，对其主动投案情节可酌情从轻处罚；其曾因殴打他人受到行政处罚，酌情从重处罚。邓凯、万崇主动投案且如实供述了主要犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚，且自愿认罪认罚，可从宽处罚；上诉人邓凯曾犯故意伤害罪被判处刑罚，另因殴打他人、故意毁坏财物受到行政处罚，原审被告人万崇曾因犯故意毁坏财物罪被判处刑罚，另因吸食毒品、殴打他人受到行政处罚，均酌情从重处罚。案发后上诉人及原审被告人未实际赔偿被害人的经济损失，对三人从轻从宽幅度酌情从严把握。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  叶 京 审 判 员  潘 建 审 判 员  周 彤 二〇二〇年八月十日 法官助理  李武春 书 记 员  熊向晖