山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁15民终1750号 上诉人（原审原告、被告）：聊城市城市园林管理处，住所地：聊城市东昌府区湖南路凤凰苑内。 法定代表人：靳春燕，处长。 委托诉讼代理人：姚秀丽，山东丽成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨建峰，山东丽成律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、原告）：冯保新，男，1970年6月1日出生，汉族，无业，住聊城市东昌府区。 上诉人聊城市城市园林管理处因与被上诉人冯保新劳动争议一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2019）鲁1502民初668号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人聊城市城市园林管理处上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用全部由冯保新承担。事实和理由： （一）一审法院认定双方存在劳动关系属于事实不清。首先，由于国家政策等不可抗力因素，聊城市城市园林管理处通过合法程序招标，与中标单位聊城粤华物业有限公司签订《劳务派遣协议》，并且冯保新的工资均有案外人聊城粤华有限公司发放，冯保新对以上事实是知晓的。聊城市城市园林管理处作为用工单位，仅对派遣工人进行部分工作管理，如工作工具的提供、限定工作范围等。但究其根本，冯保新自2017年11月1日起至2018年10月22日，聊城市城市园林管理处通过协议将用工工资支付给派遣单位，工资待遇一直由案外人聊城粤华物业有限公司支配发放，因此，聊城市城市园林管理处与冯保新之间不存在劳动关系。冯保新不同意签订书面劳动合同属于自我放弃，但是不影响其与聊城粤华物业有限公司形成了事实劳动关系。 （二）一审法院判决支付冯保新经济补偿金28000元，属于认定事实不清，适用法律错误。一审法院认定：聊城市城市园林管理处以业务外包为由抗辩认为属于客观情况发生重大变化，其抗辩理由不成立。结合上诉理由第一点，冯保新与案外人聊城粤华物业有限公司已经产生合法的事实劳动关系，且聊城市城市园林管理处为了保障用工关系的合法性而要求其与聊城粤华物业有限公司签订劳动合同是合理合法的。而一审认定的劳动关系解除为违法解除，显然属于事实不清，适用法律错误。就本案来看，假如双方存在劳动关系，也系客观情况(单位性质及政策原因)发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的(劳动合同法第四十六条第三款规定解除劳动合同的)，依法支付一倍的经济补偿金 （三）一审法官判决支付冯保新加班费依据事实不清，适用法律错误。根据鲁高法(2010)84号36条规定：“劳动者主张加班费，应当提供加班事实的相关证据。用人单位否认劳动者加班的，用人单位应当对劳动者未加班的事实负举证责任。”以上法律依据仍适用“谁主张谁举证”原则，聊城市城市园林管理处作为用工单位，对冯保新不进行实际的考勤管理，一审法院对冯保新两年前的加班费予以认可，在冯保新举证不充分的情况下，显然减轻了冯保新法定举证责任。 （四）一审判决支持的高温补贴、带薪年休假工资差额，依据事实不清、证据不足。 综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误。上诉人不服一审判决，依法上诉，请求二审法院依法予以改判或发回重审。 被上诉人冯保新辩称，原审判决正确，冯保新就是为聊城市城市园林管理处服务，根本不知道聊城粤华物业有限公司，聊城市城市园林管理的上诉没有依据。 聊城市城市园林管理处向一审法院起诉请求：1.依法确认聊城市城市园林管理处、冯保新之间不存在劳动关系；2.依法判令不支付冯保新经济补偿金14000元，不支付加班费30858.85元，不支付带薪年休假工资差额2235.26元，不支付高温补贴1600元；3.案件受理费由冯保新负担。 冯保新向一审法院起诉请求：1.依法判决双方自2014年2月至2018年10月22日存在劳动关系；2.判令聊城市城市园林管理处支付违法解除劳动合同经济赔偿金28000元、未签订书面劳动合同双倍工资25080元、加班工资58445.85元、带薪年休假工资7724.14元、高温补贴4000元；3.审理中带薪年休假工资变更为6952.50元；4.案件受理费由聊城市城市园林管理处负担。 一审法院认定的事实：冯保新自2014年2月份始在聊城市城市园林管理处工作，担任洒水车驾驶员，双方没有签订书面劳动合同，工资通过银行按月发放至2017年10月份，工作的具体内容和工作时间由聊城市城市园林管理处安排。自2017年11月1日起，聊城市城市园林管理处通过招标的方式将辖区内的绿化养护管理外包给案外人聊城粤华物业有限公司，自此冯保新的工资由聊城粤华物业有限公司发放，但冯保新的工作时间和工作内容均未发生变化，且冯保新提交的录音资料证实聊城市城市园林管理处借用该公司名义为冯保新等人发放工资，并在2018年10月份要求冯保新与聊城粤华物业有限公司签订劳动合同，冯保新未与聊城粤华物业有限公司签订书面合同，同年10月22日后冯保新未再上班。此后，冯保新作为申请人，聊城市城市园林管理处作为被申请人，向聊城市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁事项为：确认申请人与被申请人自2014年2月至2018年10月22日存在劳动关系；裁决被申请人支付申请人违法解除劳动合同经济赔偿金28000元、未签订书面劳动合同双倍工资25080元、休息日及法定节假日加班工资58445.85元、带薪年休假工资7724.14元、高温补贴4000元。同年12月28日，聊城市劳动人事争议仲裁委员会做出聊劳人仲案字[2018]第116号仲裁裁决书，裁决如下：一、申请人与被申请人之间存在劳动关系；二、被申请人支付申请人经济补偿金14000元；三、被申请人支付申请人休息日、节假日加班工资差额30858.85元；四、被申请人支付申请人带薪年休假工资差额2235.26元；五、被申请人支付申请人防暑降温费合计1600元；六、驳回申请人其他仲裁申请请求。冯保新与聊城市城市园林管理处对该仲裁裁决书均不服，均向法院提起了诉讼。 一审还认定：冯保新2016年7月至2017年4月的月工资为2280元，2017年5月至2017年7月的月工资为2780元，2017年8月至2018年10月的月工资为2800元。聊城市城市园林管理处属于全额拨款事业单位。 一审法院认为，本案争议的焦点一、双方是否存在劳动关系。劳动关系是指劳动者与用人单位（包括各类企业、个体工商户、事业单位等）在实现劳动过程中建立的社会经济关系，是用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未签订书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的一部分”。本案双方没有签订书面劳动合同，冯保新在聊城市城市园林管理处工作期间，从事洒水车驾驶员驾驶车辆对花草树木进行浇水，属于聊城市城市园林管理处的业务组成部分，接受聊城市城市园林管理处的日常管理，由聊城市城市园林管理处按月发放工资。虽然在2017年11月1日聊城市城市园林管理处将辖区内绿化养护管理外包给聊城粤华物业有限公司，由该公司为冯保新发放工资，但冯保新的工作时间、工作内容和工作性质均未发生变化，工作所需的生产资料（洒水车等）仍由聊城市城市园林管理处提供，冯保新提交的录音资料证实聊城市城市园林管理处借用聊城粤华物业有限公司的名义为冯保新发放工资。综上，冯保新从事的工作属于聊城市城市园林管理处业务组成部分，接受聊城市城市园林管理处的管理，从事聊城市城市园林管理处安排的有报酬的劳动，符合事实劳动关系成立的条件，故应认定冯保新、聊城市城市园林管理处自2014年2月至2018年10月22日存在事实劳动关系。 争议焦点二、未签订书面劳动合同双倍工资问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为1年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案双方当事人于2014年2月建立劳动关系，自2015年2月冯保新即应知道其权利受到侵害，现冯保新主张未签订书面劳动合同双倍工资，已超过一年的仲裁时效，不予支持。 争议焦点三、关于经济赔偿金问题。聊城市城市园林管理处辩称在2017年11月1日将辖区内绿化养护管理外包给聊城粤华物业有限公司，并在2018年10月22日要求冯保新与该公司签订劳动合同，双方协商不成，冯保新未再到聊城市城市园林管理处工作，应视为劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，不属于违法解除。法院认为，劳动合同法规定的“客观情况”是指履行原合同所必要的客观条件，因不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如自然条件、企业迁移、被兼并、企业资产转移等，使原劳动合同不能履行或不必要履行的情况。聊城市城市园林管理处以业务外包为由抗辩认为属于客观情况发生重大变化，其辩称理由不成立。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，应支付冯保新经济赔偿金，冯保新解除劳动合同前十二个月的平均工资为2800元，冯保新的工作年限为4年8个月，应支付冯保新的经济赔偿金为28000元（2800元/月×5个月×2）。 争议焦点四、关于休息日、法定节假日加班工资问题。法院认为，《关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉和〈劳动法〉若干问题的意见》（鲁高法[2010]84号）第三十六条规定，用人单位否认劳动者加班的，用人单位应当对劳动者未加班的事实负举证责任。劳动者追索两年前的加班费，举证确实充分的，应予支持，但法律法规等另有规定的除外。依据上述规定，冯保新主张的2014年2月至2016年10月22日期间的休息日、法定节假日加班费，法院不予支持。对于2016年10月23日至2018年10月22日期间的休息日、法定节假日加班费，聊城市城市园林管理处作为用人单位，虽否认冯保新加班，但未提交证据证明冯保新未加班，依据《劳动争议调解仲裁法》第六条规定“与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”聊城市城市园林管理处应当支付该期间的加班工资。休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资百分之三百的工资报酬。综上，聊城市城市园林管理处应支付冯保新休息日、法定节假日工资差额30858.85元（2016年10月23日至2017年4月30日期间：2280元/月÷21.75日×55日+2280元/月÷21.75日×5日×200%；2017年5月至2017年7月：2780元/月÷21.75日×27日+2780元/月÷21.75日×2日×200%；2017年8月至2018年10月22日：2800元/月÷21.75日×126日+2800元/月÷21.75日×15日×200%；）。 争议焦点五、关于高温补贴问题。《关于调整企业职工夏季防暑降温标准的通知》（鲁人社发[2015]45号）第一条规定，企业职工防暑降温标准调整为：从事室外作业和高温作业人员每人每月200元，非高温作业人员每人每月140元。全年按6月、7月、8月、9月共4个月计发，列入企业成本费用。冯保新属于室外作业人员，应按每月200元标准计发保温补贴，但因防暑降温费不属于劳动报酬，仲裁时效为一年，故聊城市城市园林管理处仅应支付冯保新2017年、2018年的防暑降温费合计1600元。 争议焦点六、带薪年休假工资问题。法院认为，《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；……国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期；《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。带薪年休假工资的差额部分不属于劳动报酬，仲裁时效应为一年，故聊城市城市园林管理处应当支付冯保新2017年、2018年的带薪年休假工资差额2235.26元[（2280元/月×4个月+2780元/月×3个月+2800元/月×5个月）÷12个月÷21.75日×200%+2800元/月÷21.75日×5天×（295/365）×200%]。 综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《关于适用＜劳动争议调解仲裁法＞和＜劳动法＞若干问题的意见》第三十六条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条，劳社部发【2005】12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，《关于调整企业职工夏季防暑降温标准的通知》第一条之规定，判决：一、原告（被告）聊城市城市园林管理处与被告（原告）冯保新于2014年2月至2018年10月22日之间存在劳动关系；二、原告（被告）聊城市城市园林管理处支付被告（原告）冯保新经济赔偿金28000元；三、原告（被告）聊城市城市园林管理处支付被告（原告）冯保新休息日、法定节假日加班工资差额30858.85元；四、原告（被告）聊城市城市园林管理处支付被告（原告）冯保新带薪年休假工资差额2235.26元；五、原告（被告）聊城市城市园林管理处支付被告（原告）冯保新防暑降温费1600元；六、驳回原告（被告）聊城市城市园林管理处、被告（原告）冯保新的其他诉讼请求。上述第二、三、四、五项限本判决生效后十日内付清。案件受理费20元，减半收取10元，由原告（被告）聊城市城市园林管理处承担。 本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人聊城市城市园林管理处提交被上诉人冯保新在劳动仲裁期间提交的与案外人聊城粤华物业有限公司张某经理通话录音说明一份，证明案外人聊城粤华物业有限公司与聊城市城市园林管理处签订了劳务派遣合同的事实属实，且冯保新的工资由聊城粤华物业有限公司发放，聊城市城市园林管理处依约向案外人支付每人每天10元的管理费。进一步证明聊城市城市园林管理处与冯保新之间不存在劳动关系。 经质证，冯保新对该证据的真实性无异议，对证明目的有异议，其不知道聊城粤华物业有限公司是干什么的，其一直是给聊城市城市园林管理处开车工作，聊城市城市园林管理处给办的工资卡，工资也是聊城市城市园林管理处给冯保新发放的。 本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点问题为：1.聊城市城市园林管理处与冯保新之间是否存在劳动关系；2.聊城市城市园林管理处是否违法解除与冯保新的劳动合同，应否支付两倍的经济赔偿金；3.聊城市城市园林管理处应否支付冯保新加班工资差额、带薪年休假工资差额、防暑降温费。 关于双方是否存在劳动关系的问题。聊城市城市园林管理处主张其已将辖区绿化养护管理外包给聊城粤华物业有限公司，由该公司为冯保新发放工资。但不管是从工作时间、工作内容还是工作性质来看，冯保新的工作并未发生实质性的变化，即便工资是由聊城粤华物业有限公司发放，从冯保新提交的其与聊城粤华物业有限公司经理的通话录音可以看出，聊城市城市园林管理处也仅是借用聊城粤华物业有限公司的名义为冯保新发放工资，工资的真正来源并非聊城粤华物业有限公司。因此，聊城市城市园林管理处该上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于聊城市城市园林管理处是否违法解除与冯保新的劳动合同，应否支付双倍经济补偿金的问题。聊城市城市园林管理处主张因单位性质及政策原因等客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，不属于违法解除与冯保新的劳动关系。但是劳动合同法规定的“客观情况”是有严格限制的，业务外包不属于不可抗力，也不属于劳动合同不能履行或不必要履行的情况。如果认定业务外包属于客观情况，则扩大了用人单位无过失解除劳动合同的情形，减轻了用人单位的责任，增加用人单位解除劳动合同的随意性，不利于劳动者合法权益的保护。因此，一审判决认定聊城市城市园林管理处违法解除与冯保新的劳动合同，并无不当。聊城市城市园林管理处违法解除与冯保新的劳动合同，应当依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，支付冯保新双倍的经济赔偿金。 关于加班工资、高温补贴及带薪年休假工资差额的问题。聊城市城市园林管理处主张一审判决减轻了冯保新对加班事实的举证责任，但考勤记录是审查工作人员有无加班情况的关键证据，应当由用人单位管理和掌握，冯保新作为职工并不掌握该关键证据。聊城市城市园林管理处并未提供冯保新的考勤记录，致使法院无法依据考勤记录查清冯保新是否加班的事实，应当承担不利后果。关于高温补贴，冯保新系洒水车驾驶员，属于室外作业人员，聊城市城市园林管理处应依法向其发放夏季防暑降温费。关于年休假工资差额，年休假是职工依法享有的权益，聊城市城市园林管理处并未举证证明冯保新已休过年休假，应当依法支付冯保新年休假工资差额。一审对高温补贴及年休假工资差额的认定均合法有据，聊城市城市园林管理处虽对一审涉及高温补贴及年休假工资差额的判决不服，但并未就其主张提供事实及法律依据，对该主张，本院亦不予支持。 综上，上诉人聊城市城市园林管理处的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人聊城市城市园林管理处负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 炜 审判员 孔繁奎 审判员 郭召勇 二〇二〇年八月十一日 法官助理陈守菊 书记员郭静