辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)辽01民终6798号上诉人（一审被告）：辽宁信诚人才服务有限责任公司沈阳分公司，住所地沈阳市大东区广宜街21号1521室。负责人：周莉莉，该公司经理。委托诉讼代理人：孙玉娥，女，该公司员工。被上诉人（一审被告）：北方重工集团有限公司，住所地沈阳经济技术开发区开发大路16号。法定代表人：王学民，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈玉滨，辽宁申扬律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：徐红，女，1972年6月24日出生，汉族，住沈阳市于洪区。委托诉讼代理人：闫东、王抒萌，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。原审被告：辽宁信诚人才服务有限责任公司，住所地：沈阳市沈河区大西路1号5F01室。法定代表人：周莉莉，该公司经理。委托诉讼代理人：孙玉娥，女，该公司员工。上诉人辽宁信诚人才服务有限责任公司沈阳分公司（以下简称信诚人才沈阳分公司）与被上诉人北方重工集团有限公司（以下简称北方重工）、徐红,原审被告辽宁信诚人才服务有限责任公司（以下简称信诚人才）因劳动争议纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院（2019）辽0104民初11188号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。信诚人才沈阳分公司上诉请求：徐红同北方重工存在劳动关系，所以给付义务均应当由北方重工承担。北方重工辩称，同意一审判决。徐红辩称，同意一审判决。信诚人才辩称，同意上诉请求。徐红向一审法院起诉请求：请求法院判令1.支付经济补偿金4500元，变更为4326.92元（2163.46元*2）；2.支付应休未休年假2400元，变更为1392.57元（2018年1月1日至2019年6月1日，共7天，月工资2163.46元）；3.支付代通知金4107元；4.诉讼费由信诚人才、信诚人才沈阳分公司、北方重工承担。一审法院查明：甲方（实际用工单位）北方重工与乙方（劳务派遣单位）信诚人才签订《劳务派遣协议书》，期限自2013年4月1日起至2015年3月31日止。甲方（实际用工单位）北方重工与乙方（劳务派遣单位）辽信诚人才沈阳分公司签订《劳务派遣协议书》，期限自2015年4月1日起至2016年3月31日止，后续签三份合同至2019年12月31日。上述协议均约定乙方按照甲方提出的数量和条件将乙方员工向甲方输出劳务或按照甲方需求，面向社会招聘后将乙方员工向甲方输出劳务；乙方按甲方的绩效考核结果对应的报酬水平，按月发放劳务工的工资。徐红于2018年1月1日与信诚人才沈阳分公司，签订《劳动合同书》，合同期限从2018年1月1日至2019年1月31日止。合同期间徐红一直被派遣到北方重工，从事水案工作，工作地点、内容均没有变化。因北方重工于2018年6月22日进行破产重整，决定与辽宁信诚人才服务有限责任公司终止劳务派遣协议，现要求2019年5月31日前清退全部劳务人员。信诚人才沈阳分公司与劳动者协商未能就变更岗位达成协议，2019年5月31日通知徐红2019年6月1日解除劳动关系。再查明，徐红离职前十二个月应发工资分别为1600元、1700元、1634.62元、2010元、2660元、1672.73元、2010元、1710元、1780元、1930元、2405元、4106.15元。徐红离职前十二个月平均工资为2101.54元。2019年度应发平均工资2386.23元。庭审中徐红、信诚人才沈阳分公司、北方重工一致确认：2018年7月30日至8月3日徐红已带薪休假。另查明，徐红于2019年7月9日向沈阳市大东区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求1、支付经济补偿金4500元；2、支付应休年休假工资2400元；3、支付代通知金4107元。该委作出不予受理通知书，徐红不服，诉至一审法院。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第五十九条规定，劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。第六十二条规定，用工单位应当履行下列义务：（一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；（二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；（四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；（五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。第六十六条规定，劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。依据上述法律规定，劳务派遣是指由劳务派遣机构与派遣人员订立劳动合同，并支付报酬，把劳动者派遣至其他用工单位，再由其用工单位向派遣机构支付服务费的一种用工形式。本案中，信诚人才沈阳分公司与徐红之间签订《劳动合同书》，建立劳动关系，因信诚人才、信诚人才沈阳分公司与北方重工签订《劳务派遣协议书》，将徐红派遣至北方重工工作。关于北方重工抗辩其不是用工单位，而北方重工（沈阳）现代产业服务才是用工单位，提供2018年12月1日与信诚人才沈阳分公司签订的劳务派遣协议。北方重工与信诚人才沈阳分公司之间也同样签订劳务派遣协议，未提供证据证明徐红实际用工单位为北方重工（沈阳）现代产业服务公司，或者已经解除与信诚人才沈阳分公司之间劳务派遣协议。庭审中，徐红与信诚人才均陈述实际用工单位系北方重工，徐红自诉入职一直北方重工工作，并不知道北方重工（沈阳）现代产业服务公司的存在，不同意向北方重工（沈阳）现代产业服务公司主张权利，故对北方重工的抗辩不予采信。可见，北方重工为用工单位，信诚人才沈阳分公司为用人单位，应由用人单位信诚人才沈阳分公司在劳务派遣合同期限内向徐红履行相应的义务。关于徐红主张代通知金和解除劳动合同经济补偿金问题。一审法院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：有以下情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者者一个月工资后，可以解除劳动合同；其中第三款规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的。本案中，因北方重工破产重整，不具备继续履行合同的条件，与辽宁信诚人才服务有限责任公司终止劳务派遣协议，要求将全部劳务人员退回派遣公司，派遣公司与徐红协商之后，未能就变更岗位达成协议，2019年5月31日通知徐红2019年6月1日解除劳动关系，信诚人才沈阳分公司作为用人单位，应给付徐红解除劳动合同经济补偿金及代通知金。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。”本案中，徐红提供聘用员工登记表，虽用工单位处是3号餐厅，徐红自认3号餐厅就是北方重工的食堂，徐红一直在北方重工工作，用人单位实为北方重工，且该表与系列案件中其他载明用工单位为北方重工的表格内容与形式相符，结合系列案件中能够认定的情况及健康证上的单位也为北方重工，对徐红主张北方重工是用工单位，予以采信。可以证明徐红从2017年9月14日至2019年6月1日均在北方重工工作，在此期间徐红工作时间、工作地点、工作内容都没有变化，应当认定徐红非本人意愿同原用人单位解除劳动合同，补偿金的年限应合并计算，即2017年9月14日至2019年6月1日。经核算，徐红离职前十二个月平均工资为2101.54元，信诚人才沈阳分公司应支付徐红代通知金2101.54元、解除劳动合同经济补偿金4203.08元（2101.54元×2个月）。关于徐红主张未休年假补偿的问题。《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天;已满10年不满20年的，年休假10天;已满20年的，年休假15天。第五条第一款规定，单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。第十条规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工休假天数少于应休年休假天数的，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。因双方一致确认，徐红2018年7月30日至8月3日放了带薪高温假，未扣发工资，虽徐红主张该带薪高温假并非年假，但未提供证据证明双方关于带薪高温假有相关的特殊约定，徐红2018年应享受的年假天数为5天，故对2018年年假的主张不予支持。信诚人才沈阳分公司未提供证据证明徐红2019年已休年假或已经支付2019年年假的工资，应承担举证不能的法律后果，经核算，徐红2019年应休年假天数为2天。参照2019年度应发平均工资2386.23元，信诚人才沈阳分公司应支付徐红2019年未休年假工资438.85元（2386.23元÷21.75天×2天×200%）。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条、第五十九条、第六十二条、第六十六条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、第十条规定，判决：一、被告辽宁信诚人才服务有限责任公司沈阳分公司于本判决发生法律效力起十日内给付原告徐红解除劳动合同经济补偿金4203.08元；二、被告辽宁信诚人才服务有限责任公司沈阳分公司于本判决发生法律效力起十日内给付原告徐红代通知金2101.54元；三、被告辽宁信诚人才服务有限责任公司沈阳分公司于本判决发生法律效力起十日内给付原告徐红未休年假工资438.85元；四、驳回原、被告其它诉讼请求。如未按本判决所指定的期限履行给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告辽宁信诚人才服务有限责任公司沈阳分公司负担。二审中，双方当事人未提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于信诚人才沈阳分公司提出徐红同北方重工存在劳动关系并应由北方重工承担相关给付义务的主张。本案中，信诚人才沈阳分公司与徐红之间签订《劳动合同书》，同时信诚人才沈阳分公司依据其同北方重工（沈阳）现代产业服务有限公司签订的劳务派遣协议书将徐红派遣至相应地点工作，在工作期间信诚人才沈阳分公司为其支付工资，后北方重工向信诚人才沈阳分公司出具了关于解除劳务派遣协议的函，信诚人才沈阳分公司亦依法向徐红送达了解除劳动合同通知书，鉴于上述事实，应当认定徐红同信诚人才沈阳分公司存在劳动关系，一审法院认定并无不当，对于信诚人才沈阳分公司该项上诉请求本院不予支持。综上所述，辽宁信诚人才服务有限责任公司沈阳分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共计10元，由上诉人辽宁信诚人才服务有限责任公司沈阳分公司负担。本判决为终审判决。审判长  马晨光审判员  孙 卓审判员  郝梦思二〇二〇年八月十八日法官助理刘振书记员康赦