山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁10民终1523号上诉人（原审被告）：威海市文登区新良果蔬气调库，住所地山东省威海市文登区大水泊镇屯杨家村。法定代表人：刘新良，经理。委托诉讼代理人：张玉珊，山东昀明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：门建波，女，1964年9月2日出生，汉族，住山东省龙口市。委托诉讼代理人：姜英焕，山东隆润律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴桦平，威海经济正洪法律服务所法律工作者。原审被告：刘新良，男，1964年3月24日出生，汉族，住山东省威海市文登区。委托诉讼代理人：张玉珊，山东昀明律师事务所律师。上诉人威海市文登区新良果蔬气调库（以下简称新良果蔬库）因与被上诉人门建波及原审被告刘新良身体权纠纷一案，不服威海市文登区人民法院（2019）鲁1003民初3554号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。新良果蔬库上诉请求：撤销一审判决，改判驳回门建波的诉讼请求。事实和理由：1.门建波并非在从事雇佣活动中遭受的人身损害，而是与杨承川争吵过程中基于自身原因引发的伤害，不能仅因伤害发生在工作时间就认定门建波在从事雇佣活动中受害，一审在门建波无证据证实受伤事实的情况下，只根据刘新良了解的事实（即门建波因与杨承川对账过程中发生争吵后在拨单据的过程中因发力过大导致受伤）就认定新良果蔬库需承担雇主责任错误；2.门建波与新良果蔬库系劳动关系，而非雇佣关系，根据一审有关门建波受伤与其工作存在联系的认定可以看出一审认为门建波系因工受伤，应当首先通过劳动程序主张权利；3.住院伙食补助费是指受害人在住院治疗工伤期间必要的伙食消费，刘新良配偶隔天送饭的事实应当提倡鼓励，但一审并未征询门建波意见，直接不予支持欠妥；4.护理费应依据城镇居民标准计算较为适宜；5.新良果蔬库垫付医疗费136000元应当在总医疗费扣除门建波自身参与度30%后，再扣减自身应承担30%的责任后相互抵充。门建波辩称，1.关于受伤事实及经过门建波已提交刘新良妻子张兰书以及新良果蔬库会计的录音资料，能够证实门建波受伤与工作有关；2.垫付医药费部分，新良果蔬库未提起反诉，不应当与本案合并审理；3.门建波虽未提出上诉，但一审在鉴定报告中未写明门建波各项损失与自身体质相关的情况下，将门建波各项损失均乘以参与度予以扣除有误，应当依法予以纠正。刘新良述称，同意新良果蔬库的上诉意见。2019年6月6日，门建波向一审法院提出诉讼请求：新良果蔬库赔偿门建波伤残赔偿金237042.4元、误工费40438.35元、护理费27505元、住院伙食补助费6200元、交通费500元、后续治疗费40000元、被扶养人生活费12474.46元、鉴定费3060元、精神损害抚慰金10000元。一审法院认定事实：门建波原系新良果蔬库职工，2018年7月3日在工作期间受伤，伤情经鉴定为七级伤残，现新良果蔬库对门建波护理费的计算方法有异议，要求按照城镇居民标准计算，双方对于门建波其他各项损失的计算方法均没有异议，双方对于新良果蔬库应否承担责任争议较大，门建波认为自己系在工作期间受伤，新良果蔬库应予赔偿，新良果蔬库认为门建波受伤与工作无关，不同意赔偿损失。一审中，门建波为证实自己的主张，提交文登整骨医院住院病历、门诊病历各一份，护理人员工资表、单位营业执照复印件、证明各一份，蓬莱市小门镇上炉村村民委员会出具的证明一份，威海恒源司法鉴定所鉴定意见书一份，欲证实自己的损失情况及护理费和被扶养人生活费情况。新良果蔬库对病历的真实性没有异议，但表示不能证实门建波是因工作原因受伤，更不能证实是刘新良致伤；新良果蔬库为证实自己的主张申请证人张某、牛某、毕某出庭作证，上述三证人陈述不一。后新良果蔬库对门建波的伤残等级、误工期限、护理期限、本次受伤与伤残的参与度均要求重新鉴定，一审法院依法委托威海正一司法鉴定所对新良果蔬库的上述请求事项进行了鉴定，双方对于威海正一司法鉴定所出具的鉴定意见书均没有异议。经威海正一司法鉴定所重新鉴定后，新良果蔬库、刘新良对于门建波主张的残疾赔偿金和误工费的计算方法没有异议，对护理人认为应当按照城镇居民标准计算，对住院伙食补助费认为因门建波住院期间刘新良的配偶隔天就会送饭,故应当减半，对交通费没有异议，对后续治疗费认为应当以实际发生为准，对被扶养人生活费计算方法没有异议，鉴定费没有异议，精神损害抚慰金认为数额过高，并且因门建波的伤残与本次受伤的参与度为70%，因此门建波的各项损失均应扣除30%。一审法院认为，本案双方对于门建波受伤的经过陈述不一，但双方均没有证据证实门建波具体的受伤事实，故对门建波主张刘新良打伤自己的事实不予采信。门建波主张自己在工作期间受伤，要求新良果蔬库承担雇主责任，新良果蔬库表示门建波的受伤与工作无关，从诉讼中新良果蔬库的陈述可以看出，新良果蔬库认可门建波在与另一职工杨承川对账过程中发生争吵进而在拨单据的过程中因发力过大导致受伤，因此一审法院认为门建波的受伤还是与其工作存在联系，但通过威海正一司法鉴定所的鉴定意见书可以看出门建波受伤与其自身体质亦存在关联，且门建波对自己的受伤经过并未提交充分证据予以证实，故一审法院综合案情后认为新良果蔬库应当承担一定比例的赔偿责任，该比例在扣除门建波自身体质导致受伤的参与度后，赔偿比例以70%为宜。门建波主张自己各项损失共计377220.21元，但其护理费、住院伙食补助费、交通费、被扶养人生活费均未扣除参与度的比例，扣除后残疾赔偿金为237042.4元、误工费40438.35元、护理费19253.5元、住院伙食补助费4340元、被扶养人生活费8732.12元、交通费350元，上述损失共计310156.37元，新良果蔬库应当承担70%即217109.45元。后续治疗费因未实际发生，不宜支持，门建波可在实际发生后另行主张，精神损害抚慰金一审法院结合案情调整为5000元。对于新良果蔬库主张刘新良配偶为门建波送饭的事实，没有提交证据予以证实，认为住院伙食补助费并非饭费，即使刘新良配偶存在送饭的事实，因该笔费用相对较少，以不予扣除为宜。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、威海市文登区新良果蔬气调库支付门建波残疾赔偿金165929.68元、误工费28306.85元、护理费13477.45元、住院伙食补助费4340元、被扶养人生活费8732.12元、交通费350元、精神损害抚慰金5000元，以上合计226136.1元，由威海市文登区新良果蔬气调库于判决生效后十五日内付清；二、驳回门建波的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6958元，由威海市文登区新良果蔬气调库负担4200元，由门建波负担2758元。二审中，当事人未提交新的证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为,根据有关法律及司法解释的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任，雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿；提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，门建波于上班时间内在新良果蔬库对账时因与其他工作人员发生争吵，进而在拨单据的过程中受伤，属于在工作时间、工作地点、因工作原因造成的伤害，符合上述法律及司法解释规定的雇主责任范畴。新良果蔬库现虽以门建波系在与他人发生争吵过程中因自身体质原因受伤为由主张雇主无需承担责任，但门建波与同事发生争吵确系因对账等工作原因，且一审在考虑门建波自身体质及过错的情况下已确定上述因素各30%的扣减比例，故新良果蔬库有关门建波受伤与工作无关、其无需担责之主张，无事实及法律依据，且与其自认不符，本院不予采纳。一审据此认定由新良果蔬库对门建波因伤所受损失按比例赔偿，于法有据，有关精神损害抚慰金数额的认定，亦无不妥，本院均予以确认。新良果蔬库有关刘新良妻子送餐费用应在住院伙食补助费中予以扣除的主张，门建波不予认可，新良果蔬库亦未提交有效证据证实，且即便属实，送餐行为系刘新良一方因道义主动而为，在双方未就扣除事宜达成合意的情况下，新良果蔬库该主张，于法无据，本院不予支持。此外，门建波已在一审中就护理人员工资情况提交有效证据证实，一审依据鉴定意见中确定的护理天数据实计算护理费数额，并无不当，新良果蔬库有关依据城镇居民标准计算护理费的主张，无事实及法律依据，本院亦不予支持。据此，新良果蔬库应向门建波赔偿的损失数额为222109.42元，即（伤残赔偿金338632元+误工费57769元+交通费500元+被扶养人生活费12474.46元+住院伙食补助费6200元+护理费27505元）*70%*70%+精神损害抚慰金5000元。一审判决有关赔偿数额计算有误，本院依法予以变更。至于，新良果蔬库有关其在门建波住院期间垫付的全额医疗费应当按照责任比例予以返还的主张，属于二审中新增加的诉讼请求，双方亦不同意调解，本案不予审查，双方可另行处理。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：一、维持威海市文登区人民法院（2019）鲁1003民初3554号民事判决第二项，即驳回门建波的其他诉讼请求；二、变更威海市文登区人民法院（2019）鲁1003民初3554号民事判决第一项为：威海市文登区新良果蔬气调库支付门建波残疾赔偿金165929.68元、误工费28306.81元、护理费13477.45元、住院伙食补助费3038元、被扶养人生活费6112.48元、交通费245元、精神损害抚慰金5000元，以上合计222109.42元，由威海市文登区新良果蔬气调库于本判决生效后十五日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6958元，由威海市文登区新良果蔬气调库负担4100元，由门建波负担2858元；二审案件受理费6958元，由威海市文登区新良果蔬气调库负担4100元，由门建波负担2858元。本判决为终审判决。审判长  于大海审判员  潘 慧审判员  郭林涛二〇二〇年八月二十日书记员  刘双双