安徽省滁州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖11民终1776号 上诉人（原审原告）：吴胜，男，1972年7月27日出生，汉族，户籍地安徽省安庆市枞阳县，现住安徽省合肥市。 被上诉人（原审被告）：天长市协鑫光伏电力有限公司，住所地安徽省天长市秦栏镇牧马湖村，统一社会信用代码91341181322784573G（1-1）。 法定代表人：乐其道，该公司总经理。 委托诉讼代理人：汪勇，安徽金亚太律师事务所律师。 上诉人吴胜因与被上诉人天长市协鑫光伏电力有限公司(以下简称天长协鑫公司)劳动争议纠纷一案，不服安徽省天长市人民法院于2020年5月11日作出(2020)皖1181民初468号民事判决,向本院提起上诉。本院于2020年6月11日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 吴胜上诉请求：1、撤销一审判决第一、二项并依法改判支持其一审诉讼请求或者发回重审。2、一、二审诉讼费由天长协鑫公司承担。事实与理由：1、一审法院违反了法律程序，未依吴胜的申请依职权调取相关证据。2、一审法院认定事实不清。双方签订的《竞业限制协议》中明确约定应由天长协鑫公司先行支付补偿金的同时，吴胜才有告知义务。吴胜是否违反竞业限制的举证责任应由天长协鑫公司承担。一审判决书中关于天长协鑫公司拖欠吴胜2.5个月工资计算错误。3、吴胜没有履行竞业限制协议中的告知义务，是因吴胜认为应当由天长协鑫公司先履行支付补偿金的义务，吴胜没有违反竞业限制义务。安徽省合肥市中级人民法院作出的判决认定吴胜属弹性工作制，并不需要正常打卡上班。 天长协鑫公司答辩称，有关案件事实以生效判决为准。一审判决正确，应予维持。 吴胜向一审法院起诉请求：1、天长协鑫公司支付解除劳动关系后2年竞业限制补偿金17万元【1.3万元/月×12月+10万元（年终奖）/12/3×24月（2017.4.15-2019.4.15）】；2、天长协鑫公司支付未发工资9.33万元【2.133万元/月×2.5月+4万元（未发年终奖）】。 一审法院查明：2015年10月15日，吴胜与天长协鑫公司签订《劳动合同》，约定劳动期限为三年，即从2015年10月15日至2018年10月14日止。同时约定工作岗位为风险控制（部门）从事法务高级经理工作，主要工作地点在安徽。《劳动合同》第十四条第1项约定“本合同首页的乙方住址为乙方有效通讯地址，甲方按照合同首页的乙方住址寄送信函视为已向乙方通知；乙方变更地址或联系方式的，应及时以书面形式通知甲方”。同日，双方签订《保密协议》和《知识产权保护及竞业限制协议书》。《知识产权保护及竞业限制协议书》第三条第2项约定“乙方在甲方任职期间，未经甲方书面同意，不得接受与甲方存在竞争或合作关系的第三方以及甲方客户或潜在客户的聘用（包括兼职）”，第四条第1项约定“在甲、乙双方解除或终止劳动或劳务关系后的二年内，甲方如需乙方履行竞业限制义务，则应在乙方离职时即履行告知乙方的义务。同时，甲方于乙方离职后的第一个自然月的20日之前，向乙方原在甲方工作时的银行工资卡上汇注入当月竞业限制经济补偿金，以后各月如此类推，直至竞业限制期满二年或者甲方提前履行竞业终止告知义务，否则，自甲方停止向乙方支付竞业限制补偿金之月的16日起，视同乙方竞业限制义务解除，乙方立即可以自主择业……因乙方违约而终止劳动合同的或者由于乙方过错甲方行使法定解除权而终止劳动合同的，乙方在承担竞业限制义务的同时，无权要求补偿”，第四条第3项约定“在甲方向乙方履行竞业限制补偿金发放义务的同时，乙方有每月向甲方告知现行工作单位、住所和联系电话的义务，以方便甲方进行必要的查证和核实。甲方有权要求乙方提供新任职公司的劳动合同原件及社保缴纳证明，乙方不能在甲方提出要求后5日内提供的视为乙方违反了本合同约定的竞业限制义务”。2017年3月17日，吴胜未在公司上班。2017年4月14日，天长协鑫公司通过EMS向吴胜邮寄《解除劳动合同通知函》，该函中解除的主要理由是吴胜存在连续旷工、非法兼职等违反员工手册的违纪行为，对此公司通知其从2017年4月13日解除双方的劳动合同关系。该通知邮寄后，邮局在标注“地址已改拒收处理”，以及“本人不在、拒收退回”后又退回天长协鑫公司。2017年5月16日，天长协鑫公司通过EMS向吴胜邮寄《关于履行竞业限制的告知书》，要求吴胜在五个工作日内将目前所在公司注册名称、详细地址、联系方式以书面形式告知，同时告知吴胜公司将于2017年5月20日支付第一笔竞业限制金。该邮件因吴胜拒收被退回。后吴胜以天长协鑫公司、苏州协鑫新能源投资有限公司、安徽协鑫新能源投资有限公司为被申请人向合肥市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称合肥劳动仲裁委）申请仲裁。此后该案经过一审、二审，安徽省合肥市中级人民法院于2018年12月10日作出（2018）皖01民终9062号民事判决书认定：吴胜与天长协鑫公司建立劳动关系，2017年4月15日双方解除劳动关系。吴胜工作期间的工资为16000元/月。吴胜与天长协鑫公司签订《竞业限制保密协议》约定吴胜在任职期间不得接受与天长协鑫公司存在竞争的第三方以聘用（包括兼职），但吴胜在天长协鑫公司劳动关系存续期间到安徽亿森新能源公司兼职，安徽亿森新能源公司与天长协鑫公司为同业经营公司，吴胜违反《竞业限制保密协议》的约定应承担违约责任。 另查明，吴胜以天长协鑫公司为被申请人，以苏州协鑫新能源投资有限公司、安徽协鑫新能源投资有限公司为第三人再次向合肥劳动仲裁委申请仲裁，请求：一、天长协鑫公司支付其解除劳动关系后2年竞业限制补偿金17.84万元，计算方式为2.23万元/月÷3×24月（2017年4月15日至2019年4月15日）；二、天长协鑫公司支付其未发放工资10.04万元，计算方式为2.2万元/月×2.5月+4.4655万元（未发年终奖）；三、天长协鑫公司支付其拖欠工资补偿金2.51万元，计算方式为10.04万元×25%。2019年10月11日，合肥劳动仲裁委作出〔2019〕合劳人仲案字第684号仲裁裁决书，裁决：一、天长协鑫公司一次性支付吴胜2017年2月1日至4月15日期间工资25064元；二、驳回吴胜其他仲裁请求。吴胜不服该裁决，在法定期间内向法院提起诉讼。 一审法院认为，对生效裁判文书认定的事实，一审法院依法予以确认。双方劳动关系解除后，天长协鑫公司向吴胜邮寄《关于履行竞业限制的告知书》，要求吴胜在五个工作日内将目前所在公司注册名称、详细地址、联系方式以书面形式告知，并告知吴胜公司将于2017年5月20日支付第一笔竞业限制补偿金。该邮件因吴胜拒收被退回。至此，天长协鑫公司就竞业限制的约定已履行告知吴胜的义务，但吴胜未按约定告知天长协鑫公司其当时所在公司住所和联系电话。现吴胜未能提供证据证明其在劳动关系解除后两年内始终自觉履行了竞业限制义务，应承担举证不能的法律后果。加之其在劳动关系解除后的劳动争议中已被生效裁判文书认定其在与天长协鑫公司劳动关系存续期间到安徽亿森新能源公司兼职的情形违反了《知识产权保护及竞业限制协议书》的约定，故其向天长协鑫公司主张支付2年竞业限制补偿金的诉讼请求，无事实和法律依据，依法不予支持。天长协鑫公司对〔2019〕合劳人仲案字第684号仲裁裁决书裁决其一次性支付吴胜2017年2月1日至4月15日期间工资25064元不持异议，对该项事实予以确认。现吴胜认为其月工资为2.133万元，但其未能提供证据证明，且生效裁判文书已认定其工作期间的工资为16000元/月，故吴胜2017年2月1日至4月15日期间未发放工资应为25064元（16000元/月×1.5个月+1520元×70%×1个月）。关于吴胜主张的未发年终奖。吴胜未能提供充足证据证明其本人年终奖尚有40%未发放，应当由其承担不利的后果。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第五条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告天长市协鑫光伏电力有限公司于本判决生效之日起三十日内一次性支付原告吴胜2017年2月1日至4月15日期间工资25064元；二、驳回原告吴胜的其他诉讼请求。 吴胜为支持其上诉请求，二审提交如证证据：证据1、劳动合同一份，判决书两份。证明吴胜自2017年4月15日至2019年4月15日期间，工作单位均是房地产开发公司，没有违反竞业限制。 证据2、邮寄单回执一份。证明吴胜已将其工作单位等相关信息邮寄给天长协鑫公司。 天长协鑫公司对吴胜提交证据的质证意见为：证据1、劳动合同真实性、关联性、合法性有异议，并未提供单位营业执照予以佐证，且协议中明确约定是兼职，并不代表吴胜的全部工作岗位，达不到其证明目的；判决书真实性、合法性无异议，关联性与证明目的不认可，该判决书仅能证明吴胜可能在其他单位工作，但是兼职还是全职并不能判断，从其提供劳动合同来看，上诉人应当是兼职，其应当提供个税汇缴清单，佐证其收入和工作单位信息。 证据2、真实性无异议，但关联性与证明目的有异议，吴胜从2017年离职到现在才发一个邮件给天长协鑫公司，明显不符合法律规定，也不符常理。 天长协鑫公司二审未提交新证据。 本院对吴胜提交证据将结合本案其他证据予以综合认定。 二审查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为：综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案争议焦点是：吴胜要求天长协鑫公司支付其竞业限制补偿金及未发工资9.33万元是否有事实和法律依据。 吴胜与天长协鑫公司签订的《知识产权保护及竞业限制协议书》第四条第3项约定“在甲方向乙方履行竞业限制补偿金发放义务的同时，乙方有每月向甲方告知现行工作单位、住所和联系电话的义务，以方便甲方进行必要的查证和核实。甲方有权要求乙方提供新任职公司的劳动合同原件及社保缴纳证明，乙方不能在甲方提出要求后5日内提供的视为乙方违反了本合同约定的竞业限制义务”。2017年5月16日，天长协鑫公司通过EMS向吴胜邮寄《关于履行竞业限制的告知书》，要求吴胜在五个工作日内将目前所在公司注册名称、详细地址、联系方式以书面形式告知，同时告知吴胜公司将于2017年5月20日支付第一笔竞业限制金。该邮件因吴胜拒收被退回。吴胜未按约定告知天长协鑫公司其当时所在公司住所和联系电话。吴胜在二审提交的证据即使能证明其没有违反竞业限制，但其未按照《知识产权保护及竞业限制协议书》的要求及时履行告知义务，因此其要求天长协鑫公司支付竞业限制金的主张不能成立。 吴胜要求天长协鑫公司公司支付未发工资9.33万元，其中包括按月工资标准2.133万元支付2.5个月的工资及4万元的年终奖。当事人对自己主张的事实应当提供证据予以证明，不能证明的应当承担举证不能的责任。关于吴胜的工资标准经生效判决已认定为1.6万元，其主张为2.133万元无证据证明。生效判决已查明其2017年3月17日未在公司上班，2017年4月14日，天长协鑫公司向其邮寄《解除劳动合同通知函》，因其3月17日至4月14日期间未提供正常劳动，一审法院对该月工资按不低于当地最低工资保障标准的70%计算为1064元，共计支付工资25064元并无不当。关于吴胜要求支付其未发放年终奖4万元的主张，其提交的证据不足以达到其证明目的。吴胜主张一审法院违反了法律程序，未依其申请依职权调取相关证据，对此一审法院在庭审时已向吴胜予以释明，一审法院未予调取并无不当。 综上所述，吴胜的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由吴胜负担。 本判决为终审判决。 审判长 柳 冰 审判员 董凡睿 审判员 高 峰 二〇二〇年八月二十日 书记员 司晓丽 附：本案处理适用的相关法律规定 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；