广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终14804号上诉人（原审原告）：卢合高，男，1986年4月16日出生，汉族，住广州市花都区。委托诉讼代理人：罗燚,广东顺行律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市花都京华饮食服务有限公司，住所地广州市花都区新华街云山大道55号。法定代表人：陈河华，该公司总经理。原审第三人：广州市花都全鸿经贸有限公司，住所地广州市花都区新华街云山路63号。法定代表人：夏绍满，该公司总经理。原审第三人：广州市花都全鸿房地产开发有限公司，住所地广州市花都区新华街云山大道55号三楼。法定代表人：夏岳华，该公司总经理。上列原审第三人共同委托诉讼代理人：杜健君，广东合誉律师事务所律师。上诉人卢合高因与被上诉人广州市花都京华饮食服务有限公司（以下简称京华公司）及原审第三人广州市花都全鸿经贸有限公司（以下简称全鸿经贸公司）、广州市花都全鸿房地产开发有限公司（以下简称全鸿房产公司）排除妨害纠纷一案，不服广州市花都区人民法院（2019）粤0114民初10038号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。卢合高上诉请求：撤销一审判决，改判支持卢合高的排除妨害，拆除排烟管道的全部诉讼请求，相关拆除义务依据事实的情况判令京华公司、全鸿经贸公司承担。事实和理由：一、卢合高除诉状中援引《物权法》相关事实与理由外，在一审庭审中还说明理由部分包含了《民法通则》涉及相邻关系的条款等，一审忽略了该理由。二、一审法院现场勘查关于另架设一条稍小型排烟管道事实的认定错误。该条已废弃的小型排烟管道对5楼以上的房屋有遮挡，只是遮挡形式并非直接遮挡。五楼以上房屋的采光均受到排烟管道的影响，该影响并非孤立的，是另外四根大型排烟管道与该小型排烟管道在5楼以上部分几乎遮挡住了所有天井，对通风、采光均造成了严重的不良影响，同样对05户型内部厨房、卫生间采光、通风造成不良影响。故该事实应描述为对房屋内部无直接遮挡。三、一审判决关于卢合高所有权取得时间的认定错误，卢合高是在2018年3月18日参与司法拍卖获得，所有权取得时间在2018年3-4月，房产证于2019年办理，但所有权自司法裁定作出之日就发生转移。四、一审描述京华公司以京华酒店为名停止营业时间与事实不符，应为2019年11月中下旬，事实上京华公司截至上诉日也未完全搬离，其租赁合同纠纷仍在司法程序中。五、一审中卢合高提出了全鸿经贸公司配合拆除涉案排烟管道并不得干扰的请求，一审判决忽略这一点。六、京华公司在答辩中只是主张原租赁合同到期，经营状况未知。此时京华公司仅是不确定是否继续经营，且双方合同仅是债权效力，物权转移需要双方交付，而涉案烟囱物权的移转是否已经发生卢合高无从得知。而后全鸿经贸公司参与诉讼，京华公司再未参与诉讼，何来双方确认排烟管道物权归全鸿经贸公司，且已经发生物权移转的事实，是否又已经告知了卢合高。卢合高另行得知京华公司与夏绍满租赁合同纠纷中，夏绍满仍主张京华公司占有了原京华酒店物业，依然向其主张此后时间的租金。若京华公司仍占有案外物业，则排烟管道物权并未发生移转。而租赁合同仅为债权效力，且卢合高无法确认其效力。七、妨害造成的主体及向环保部门报建者均为京华公司，2019年8月卢合高起诉至2019年11月中下旬一直在正常经营，可见起诉时被告主体是适格的。后京华公司与全鸿经贸公司及其法定代表人夏绍满发生租赁合同纠纷，卢合高不可能完全清楚两者案情与合同效力，依据法庭释明后追加全鸿经贸公司为第三人。涉案排烟管道在原有规划中不存在，系京华公司建设并长期使用，即使涉案排烟管道权不归京华公司所有，其对妨害行为依然存在侵权责任，仅系其不能单独承担责任，因为涉及他人物权的处理，故在追究第三人的情况下，若物权归属为全鸿经贸公司，可以由其与全鸿经贸公司共同承担责任，而非排烟管道所有权转移后京华公司当然没有责任。八、退一步说，排除妨害的对象需要拥有物权，也应首先确认是否交付，但京华公司与全鸿经贸公司在涉案物业交付与租赁合同另有纠纷的情况下，应取决于另案结果，或需要双方确定排烟管道的交付，而非要求卢合高理清另案纠纷。即使双方另外纠纷解决，物权在诉讼中发生转移，法庭也应在告知卢合高所有权是否转移的相关事实后释明，由卢合高决定是否对新的物权所有人提出主张，而非要卢合高介入其两者关于交接问题的纠纷。租赁合同的相对方是夏绍满与京华公司，并非全鸿经贸公司，仅依据案外人与京华公司签订的租赁合同便认定排烟管道物权转移的事实过于草率。涉案排烟管道在全鸿经贸公司的租赁标的之外，排烟管道由京华公司出资建设，物权归属于京华公司。即使租赁合同到期，所谓的固定物是否包含该排烟管道，卢合高亦无法确定。再退一步说，在双方租赁合同存在争议，租赁物实际占有或是否已经交付存在争议的情况下，也应先中止审理，等待另案结果，而非径行驳回卢合高诉讼请求。九、从司法便民角度，一审判决并未解决实体问题，而相关诉讼参与人又完全参加了诉讼，增加了当事人的诉累，不利于矛盾的解决，且民诉法也规定第三人可以承担民事责任，即使一审法院认为承担责任主体变成了全鸿经贸公司，也可以就其是否承担相关排除妨害义务进行实体判决。京华公司未作答辩，亦未到庭。全鸿经贸公司述称，一、卢合高的一审诉讼请求不涉及全鸿经贸公司，全鸿经贸公司并非涉案排烟管道的安装、管理、使用及所有人，更没有妨害卢合高的物权，无需承担责任，故应驳回卢合高要求全鸿经贸公司承担责任的上诉请求。二、涉案烟管所在位置不属于全鸿经贸公司出租的范围。三、全鸿经贸公司与京华公司签订的合同第五条约定“如租赁期满或中途违约，乙方应将室内地面、墙面、卫生、水电设备修复好，保持原状交给甲方，不能拆除所有固定的装修设备、电器（可移动的除外）”，一审判决对此事实认定不清。四、一审判决认定京华公司和全鸿经贸公司均确认涉案排烟管道因租赁合同到期之后已经归全鸿经贸公司所有的事实错误，涉案管道是京华公司安装的，虽然租赁合同已到期，但租赁物并未办理交接手续，不能确认涉案排烟管道属于全鸿经贸公司所有。合同关于固定物不能拆除的约定不能直接等同于固定物属于全鸿经贸公司。租赁合同第五条的约定是全鸿经贸公司的权利而非义务，在全鸿经贸公司未对租赁合同项下的固定物表示接收、租赁物未交接的情况下，固定物的所有权仍属于京华公司。五、一审法院向规划局申请调查广州市花都区云山路55号（即原京华酒店）首层、二层的规划用途，规划局没有回复，属于事实查明不清。六、一审法院没有查明本案是否存在妨害卢合高物权的事实，属于查明事实不清。七、一审法院认定涉案排烟管归全鸿经贸公司所有，卢合高应向全鸿经贸公司主张权利，属于事实认定错误。京华公司是首层与二层的承租方，其在经营期间在租赁物外的位置安装了涉案排烟管道，是其与3梯原业主之间的关系，并不涉及京华公司与全鸿经贸公司之间的租赁关系，因此租赁合同中的固定物不应包括涉案排烟管道，因涉案排烟管道发生的纠纷与全鸿经贸公司无关。即便涉案排烟管道真的对卢合高所有的房屋存在妨害行为，也应由卢合高与京华公司解决，全鸿经贸公司不应当是排除妨害行为的义务主体。二审期间，就卢合高提出全鸿经贸公司承担拆除排烟管道义务的诉讼请求，全鸿经贸公司表示不愿意进行调解，也不同意由本院一并审理。全鸿房产公司述称，同意全鸿经贸公司陈述的意见。全鸿房产公司与本案无关，不应是当事人。应驳回卢合高的上诉请求。卢合高向一审法院起诉请求：京华公司停止侵害，排除妨害，拆除搭建的全鸿大厦3梯3楼以上部分的排烟管道。一审法院查明事实：全鸿大厦位于广州市花都区云山路55号，是由案外人广州市花都区新发房地产开发公司建设的商住一体的楼盘。卢合高于2019年通过拍卖取得了广州市花都区云山路55号306房（即全鸿大厦三梯306房）的所有权。全鸿大厦首层、二层的权属人是全鸿经贸公司，房屋用途为商业。全鸿经贸公司购买首、二层房屋之后，于1999年9月19日开始将包括首层、二层在内的房屋出租给京华公司经营京华酒店，租赁期限至2019年9月19日。根据合同约定，租赁期满或中途违约，京华公司不能拆除所有固定的装修设备。京华公司承租之后，于1999年在其厨房架设了两条铁皮材料排烟管道，其中一条排烟管道从3梯3楼步梯口右侧直通至九楼楼顶，另一条排烟管道则从3梯4楼步梯左侧通至九楼楼顶。上述排烟管道建成之后，京华公司于2000年10月31日通过了广州市花都区环境保护局的环保工程竣工验收。京华公司在租赁合同到期之后便停止营业。京华公司和全鸿经贸公司均确认涉案排烟管道因租赁合同到期已经归全鸿经贸公司所有。一审法院进行了现场勘查，勘查结果显示：全鸿大厦3梯的左边为05户型，右边为06户型。在距离306房20厘米处，距305房100厘米处，架设了四根排烟管道，直通9楼楼顶，其中两根长90厘米、宽60厘米，另外两根长60厘米、宽45厘米。该排烟管正对306房的卫生间窗户及305房厨房、卫生间窗户。另外，在距离405房20厘米处，另架设了1条稍小型的排烟管道，该排烟管道正对405房的厨房窗户，该条排烟管在上升至5楼时拐至厨房与卫生间墙壁位置，接着从5楼直通9楼楼顶，对5楼以上的房屋光线无遮挡。一审法院向广州市规划和自然资源局花都区分局发函调查：1、全鸿大厦3梯5根排烟管道的建设是否需要报建，京华公司在1999年架设时是否进行了合法的报建手续？全鸿大厦3梯房屋何时完成竣工验收？2、全鸿大厦3梯05、06户型住宅在计算建筑面积时是否对排烟管道所占的面积进行公摊？排烟管道所占的面积是否属于业主共有？3、广州市花都区云山路55号(即原京华酒店)首层、二层的规划用途？广州市花都区云山路55号首层、二层是否规划了排烟管道，如有规划，具体位置在哪里？该局回复称：1、未查询到全鸿大厦办理规划验收或规划条件核实的记录、排烟管道属于设备范畴，不属于《广州市城乡规划程序规定》所指的“建设工程，因此无须办理《建设工程规划许可证》”。2、花都市新华镇云山路55号建筑于1998年办理首次登记，首次登记档案未见小区的分摊部分及公共场所的标注，规划许可文件未见排烟管道。305房与306房之间的排烟管道所在区域属于建筑物内住宅、经营性用房等专有部分以外的部分，根据《物权法》第七十条规定，为业主共有和共同管理。3、广州市花都区云山路55号于1997年5月8日取得《建设工程规划许可证》，建设项目名称为综合楼，建筑首层、二层平面图无排烟管道等内容。另请注意，排烟管道形式不是单一的，如作为设备使用，不一定会在报建图中表达。在京华酒店往北约五、六十米右转与全鸿花园A栋交接处有一条消防通道供3梯的住户通行，从一楼直接通向楼顶。一审诉讼中，卢合高称紧挨05户型的排烟管已经废弃，实际使用的是06户型旁的排烟管。排烟管使用的时间为早上十点至晚上十点左右，使用比较频繁的时间是中午十一点至下午两点，下午四点到晚上八点。在使用时产生浓烈气味和噪音，影响住户休息。同时，该排烟管道对房屋采光、通风亦造成了影响，并占用了消防通道。2018年8月份有业主通过12345投诉热线向花都区政府进行投诉，花都区公安分局于2018年10月10日回复经到现场核查，该建筑物存在多年，与京华酒店相关负责人沟通，责令其限期整改，并上报到上级消防部门去处理该问题。卢合高称无任何部门对此进行处理。之后小业主们与京华公司的负责人进行协商，京华公司承诺在2019年9月拆除烟管，但是并未履行该承诺。京华公司称05户型旁的排烟管已经废弃，实际使用的是06户型旁的排烟管，其仅有两根在使用，其余已经废弃。排烟管使用的时间一般为中午至晚上八点。消防部门虽有进行核实，但是并无下文。京华公司的法定代表人有与小业主进行沟通，但是并未达成协议。一审法院认为：根据京华公司与全鸿经贸公司签订的租赁合同的约定，合同到期之后，固定物归全鸿经贸公司所有。现合同已经到期，京华公司及全鸿经贸公司均确认涉案排烟管道已经归全鸿经贸公司所有，因此即使涉案排烟管道对卢合高所有的房屋存在妨害行为，全鸿经贸公司才是物权妨害人，卢合高应向全鸿经贸公司主张权利，而非京华公司，故对卢合高的诉请，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回卢合高的全部诉讼请求。案件受理费100元，由卢合高负担。二审中，当事人没有提交新证据。经审查，本院除对一审法院查明的事实予以确认外，还查明：在一审第二次开庭审理中，卢合高和京华公司均确认京华酒店已停业，京华公司还陈述其与业主签订的租赁合同已到期，根据租赁合同，涉案排烟管道已属于业主；在一审第三次开庭审理中，全鸿经贸公司陈述由于排烟管道已经是固定物，目前所有权属于全鸿经贸公司，不属于京华公司。本院另查明：一审法院对京华公司与全鸿经贸公司及案外人林耀有、深圳市翁江实业发展有限公司、徐敬房屋租赁合同纠纷一案作出（2019）粤0114民初7825号民事判决，其中判决第四项为京华公司于该判决发生法律效力之日起三十日内将位于广州市花都区新华街云山大道55号全鸿大厦（包括地下车库、一层至十三层）、广州市花都区新华街云山大道55号901房、902房、903房、904房腾空交还给全鸿经贸公司。全鸿经贸公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日作出（2020）粤01民终9559号民事判决，驳回上诉，维持原判。该二审判决于2020年7月30日发生法律效力。本院认为，全鸿经贸公司与京华公司签订的涉案房屋租赁合同约定租赁期满京华公司不能拆除所有固定的装修设备，京华公司和全鸿经贸公司在一审中均确认涉案排烟管道因租赁合同到期已经归全鸿经贸公司所有，且已经发生法律效力的他案民事判决确定京华公司将涉案租赁房屋交还给全鸿经贸公司，故京华公司无权处分涉案排烟管道。因此，卢合高就涉案排烟管道的设置向京华公司主张物权保护，缺乏依据，一审法院不予支持正确。在此情形下，一审法院对涉案排烟管道的设置是否侵害卢合高物权的事实不作认定，并释明卢合高可向全鸿经贸公司主张权利的处理，并无不当，本院予以认同。因此，卢合高认为京华公司应对其物权受到侵害承担责任的上诉理由，缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。全鸿经贸公司反悔其在一审中确认涉案排烟管道归属其的事实，但全鸿经贸公司并无提供相反证据足以推翻其确认的事实，故本院对全鸿经贸公司的反悔主张不予支持。至于卢合高提出全鸿经贸公司承担拆除排烟管道义务的上诉请求，因卢合高在一审中并无提出该请求，故该请求属于卢合高在二审中增加独立的诉讼请求。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”因全鸿经贸公司就卢合高提出的上述新增加的诉讼请求不愿意进行调解，也不同意由本院一并审理，故本院对卢合高提出的上述新增加的诉讼请求不予审理，卢合高可另循法律途径解决。综上所述，卢合高的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人卢合高负担。本判决为终审判决。审判长  庞智雄审判员  李 琦审判员  刘 欢二〇二〇年八月十四日书记员  林美欣