天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津02民终1783号上诉人（原审被告、原告）：天津金圣源自行车有限公司，住所地天津市北辰区京津公路东侧郎元工业区三号路2号。法定代表人：谢金才，总经理。委托诉讼代理人：韩艳茹，天津五君律师事务所律师。被上诉人（原审原告、被告）：吴菲，女，1987年10月6日出生，汉族，住河北省石家庄市。委托诉讼代理人：丁泽亮（系吴菲之夫），1979年1月12日出生，汉族，户籍地天津市河北区。委托诉讼代理人：王亚茹，天津嘉康律师事务所律师。上诉人天津金圣源自行车有限公司（以下简称金圣源公司）因与被上诉人吴菲劳动争议一案，不服天津市北辰区人民法院（2019）津0113民初2771号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。金圣源公司上诉请求：1、维持一审判决第四、六项；2、撤销一审判决第一项，改判双方自2014年12月2日至2018年11月23日期间存在劳动关系；3、撤销一审判决第二、三、五、七项；4、两审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，关于双方建立劳动关系的时间，一审仅依据被上诉人提交的2013年12月12日、13日支付宝截图打印件，在没有其他辅助证据证明的前提下，就认定了双方劳动关系建立的时间，属于认定事实有误。被上诉人因自身原因向上诉人提出辞职，案外人高瑞祯在未与公司报备的前提下为被上诉人出具解除劳动关系证明，未有公司盖章及法定代表人签字，不能发生解除劳动合同的法律效力，上诉人不应支付违法解除劳动合同赔偿金。2018年9月至2018年11月期间工资上诉人已足额支付，工资构成虽有变化，但是在员工基本工资不变的前提下进行了适当的调整。2017年、2018年度带薪年假工资上诉人已足额支付，且2017年度带薪年假工资已超过仲裁时效。吴菲辩称，不同意上诉人的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。吴菲向一审法院起诉请求:1.判令原、被告自2013年6月1日至2018年11月23日存在劳动关系；2.判令金圣源公司支付吴菲2014年11月至2018年8月期间工资差额24894.56元；3.判令金圣源公司支付吴菲2018年9月至2018年11月期间工资23595.6元；4.判令金圣源公司支付吴菲未提前一个月通知解除劳动关系的代通知金7865.2元；5.判令金圣源公司支付吴菲2013年度至2018年度防暑降温费3435.6元；6.判令金圣源公司支付吴菲2013年度至2018年度冬季取暖补贴3120元；7.判令金圣源公司支付吴菲2013年6月至2018年11月加班工资359811.9元；8.判令金圣源公司支付吴菲违法解除劳动关系赔偿金102247.6元；9.判令金圣源公司支付吴菲2013年6月至2018年11月未休带薪年休假工资21697元；10.本案诉讼费由金圣源公司承担；以上共计546667.46元。金圣源公司向一审法院起诉请求:1.依法确认金圣源公司与吴菲劳动关系的存续时间为2014年12月2日至2018年11月23日；2.不同意支付吴菲2018年8月至11月期间工资差额5127.3元；3.不同意支付吴菲2017年度未休带薪年休假工资差额380元和2018年度未休带薪年休假工资2137.7元；4.不同意支付吴菲2017年1月至2018年11月加班工资差额25759.5元；5.本案诉讼费用由吴菲承担。一审法院认定事实：金圣源公司具有企业法人资格。吴菲与金圣源公司系劳动关系，双方于2014年12月签订第一份劳动合同，吴菲工作岗位为网络客服，2014年12月份开始金圣源公司开始为吴菲缴纳社保，双方于2018年11月23日解除劳动关系。另查，双方解除劳动关系后，吴菲作为申请人、以金圣源公司为被申请人于2018年11月30日向天津市北辰区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.要求确认双方自2013年6月1日至2018年11月23日期间存在劳动关系；2.要求被申请人支付申请人2013年6月1日至2018年11月23日期间未签订劳动合同的双倍工资519103.2元；3.要求被申请人支付申请人2014年11月至2018年8月期间工资差额24894.56元；4.要求被申请人支付申请人2018年9月至2018年11月期间工资23595.6元；5.要求被申请人支付申请人未提前一个月通知解除劳动关系的代通知金7865.2元；6.要求被申请人支付申请人2013年度至2018年度防暑降温费3435.6元；7.要求被申请人支付申请人2013年度至2018年度冬季取暖补贴3120元；8.要求被申请人支付申请人2013年6月至2018年11月加班工资359811.9元，其中延时加班22天，加班工资11933.46元，休息日加班391天，加班工资282786.84元，法定节假日加班60天，加班工资65091.6元；9.要求被申请人支付申请人2013年6月至2018年11月期间未缴公积金及社保工资差额185173.8元；10.要求被申请人支付申请人违法解除劳动关系的赔偿金102247.6元；11.要求被申请人支付申请人2013年6月至2018年11月期间未休带薪年休假工资21697元。2019年3月15日，天津市北辰区劳动人事争议仲裁委员会作出津北辰劳人仲裁字[2019]第105号仲裁裁决书，裁决：1.认定申请人与被申请人于2013年6月1日至2018年11月23日期间存在劳动关系；2.被申请人自本裁决书生效之日起，立即支付申请人2018年8月至11月工资差额5127.3元；3.被申请人自本裁决书生效之日起，立即支付申请人2017年12月1日至2018年3月15日和11月15日至23日期间冬季取暖补贴315.5元；4.被申请人自本裁决书生效之日起，立即支付申请人2018年度的防暑降温费672元；5.被申请人自本裁决书生效之日起，立即支付申请人2017年度未休带薪年休假工资差额380元和2018年度未休带薪年休假工资2137.7元；6.被申请人自本裁决书生效之日起，立即支付申请人2017年1月至2018年11月期间加班工资差额25759.5元；7.驳回申请人其他仲裁请求。吴菲、金圣源公司均不服该仲裁裁决书，向法院提起诉讼。一审法院认为，本案中争议的主要焦点是：1.吴菲与金圣源公司建立劳动关系的时间；2.金圣源公司与吴菲解除劳动关系是否合法；3.吴菲及金圣源公司的各项诉请是否合理、合法。关于争议焦点1，一审法院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案中，吴菲主张双方劳动关系建立的日期系2013年6月1日，但未向法院提交相应的证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果，故法院不予支持。根据吴菲向法院提交的证据1.吴菲的工资卡银行流水及支付宝截图打印件显示，金圣源公司法定代表人谢金才于2013年12月12日通过支付宝转账形式，两次共转付吴菲7500元，备注为“工资”，于2013年12月13日转付吴菲6406元，备注为“6000工资、406其他”，又根据其银行卡中2014年至2018年工资流水显示，吴菲的工资发放为下发薪，法院据此推定谢金才于2013年12月12日、13日转账给吴菲的工资系2013年10月及11月工资。金圣源公司主张双方建立劳动关系的日期为2014年12月2日，但根据其向法院所提交的证据并不能足够证明其主张，且未能向法院说明2013年12月向吴菲发放工资的原因，故法院认定双方于2013年10月12日建立劳动关系。关于争议焦点2，一审法院认为，用人单位与劳动者解除劳动关系，应当严格遵照《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，从而达到保护劳动者劳动权利的目的。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，金圣源公司主张双方解除劳动关系的原因系吴菲申请主动离职，但并未向法院提交相应的证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果。吴菲主张金圣源公司系违法解除劳动关系，并向法院提交了证据3.解聘通知书原件、高瑞桢职务证明以及与谢金才通话录音、短信记录，其中关于解聘通知书，金圣源公司认为该解聘通知书不是单位出具的且高瑞桢无权限解聘员工。法院结合吴菲提交的高瑞桢职务证明以及与谢金才通话录音、短信记录等证据，确认高瑞桢作为公司电子商务部门经理，系吴菲所在部门直属领导，具有一定人事管理权限，又根据金圣源公司向法院提交的证据6中的2018年9、10、11月销售统计表，均为高瑞桢签字确认，显示其亦具有一定的公司业务管理权限。法院综合上述证据，该解聘通知书虽然没有加盖公司公章，但由高瑞桢签字确认的解聘通知书对于吴菲应当具有解除劳动关系的效力，金圣源公司提出对该证据不认可，但未向法院提交其公司解聘人员或解除劳动合同的相关流程及章程等证据，故对该证据予以认可，确认金圣源公司与吴菲系违法解除劳动关系。关于争议焦点3，一审法院认定如下：1.关于吴菲主张的违法解除劳动合同赔偿金，法院已在上文中认定金圣源公司系与吴菲告违法解除劳动合同。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。经法院确认，双方自2013年10月12日至2018年11月23日期间存在劳动关系，吴菲共在金圣源公司处工作5年1个月零11天。法院在质证过程中，吴菲向法院提交的证据1中的工资卡银行流水，金圣源公司对于2014年5月之后的工资流水数据予以认可，法院对该证据予以确认。依据该证据可计算出吴菲解除劳动关系前十二个月平均工资为5863.56元，故金圣源公司应当支付吴菲违法解除劳动合同赔偿金64499.16元（5863.56×5.5×2），对吴菲诉请中超出的部分，不予支持；2.关于吴菲主张的加班工资，一审法院认为，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，吴菲及金圣源公司均向法院提交了考勤表，虽然双方均对对方提交的考勤表不予认可，但法院经比对，其格式及内容基本一致。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据金圣源公司提交的考勤记录及工资台账，金圣源公司已经对应支付了吴菲固定加班费及节假日加班费，不存在未支付情形，而吴菲未能向法院提供金圣源公司存在未支付加班费用的证据，应当承担举证不能不利后果，故对吴菲的该项主张不予支持；3.关于吴菲主张的2014年11月至2018年8月期间工资差额,法院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案中，吴菲称与金圣源公司法定代表人谢金才口头约定每月固定工资为7000元，但未向法院提供相应的证据予以证明，根据金圣源公司向本院提供的工资台账，也未能显示吴菲每月固定工资为7000元，仅根据吴菲向法院提交的工资流水，并不足以证明双方约定的每月固定工资的具体数额，应当承担举证不能的不利后果，故对吴菲的该项主张不予支持；4.关于吴菲主张的2018年9月至2018年11月期间工资23595.6元，在庭审过程中，因金圣源公司已分三笔向吴菲补发了9月至11月工资12861.87元，故吴菲将该项主张的标的变更为10734元。法院认为，吴菲据以计算该数额的基数系7865.2元，但其主张的每月固定工资7000元因无足够的证据予以证明，法院已作出不予认可的认定，依据法院确认的吴菲解除劳动关系前十二个月平均工资5863.56元为基数计算，法院支持金圣源公司应补发吴菲2018年9月至2018年11月期间工资4728.81元（5863.56元×3-12861.87元），对超出部分不予支持；5.关于吴菲主张的金圣源公司应支付未提前一个月通知解除劳动关系的代通知金7865.2元，在庭审过程中，吴菲申请放弃该项诉讼请求，法院予以准许；6.关于吴菲主张的2013年度至2018年度防暑降温费3435.6元及冬季取暖补贴3120元，法院认为，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。吴菲向法院提出金圣源公司应支付2013年度至2018年度防暑降温费及冬季取暖补贴的主张，上述费用于2017年度之前的均已过时效，法院不予支持。根据金圣源公司向法院提交的证据，未能证明其已经支付吴菲2018年度防暑降温费以及2017年12月1日至2018年3月15日和11月15日至23日冬季取暖补贴，故法院支持金圣源公司应向吴菲支付2018年度防暑降温费672元及冬季采暖补贴费315.5元，超出部分不予支持；7.关于原告主张的2013年6月至2018年11月未休带薪年休假工资21697元，一审法院认为，依据《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。依据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。本案中，经法院确认，吴菲于2013年10月12日入职金圣源公司处工作，故法院认定吴菲自2013年10月12日至2018年11月23日期间每年享受带薪年休假5天。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。故原告追索2017年度之前的未休带薪年休假工资的主张已超过诉讼时效，不予支持。根据金圣源公司提交的证据4中考勤记录及工资台账显示，金圣源公司于2017年1月支付吴菲带薪工资2045元，法院认为此笔带薪工资应视为吴菲2016年度未休带薪年休假工资，故法院认定2017年度吴菲应享有5日未休带薪年休假工资；金圣源公司提交考勤记录，主张2018年吴菲于7月至8月期间已休带薪年休假，但仅向法院提交考勤记录并不足以证明该期间的休假系带薪年休假，且考勤记录为事假，吴菲提交证据8.住院病案及诊断证明书用于证明该期间的假期系病假。金圣源公司作为用人单位，未能向法院提交充足的证据证明吴菲已休满带薪年休假，应当承担举证不能的不利后果，故法院认定2018年度吴菲应享有5日未休带薪年休假工资。根据吴菲提交的工资流水显示，其2017年月平均工资为6654.77元，金圣源公司应支付吴菲2017年度未休带薪年休假工资4589.50元（6654.77元/月÷21.75天×5×3）；2018年月平均工资为5863.56元，金圣源公司应支付吴菲2018年度未休带薪年休假工资4043.83元（5863.56元/月÷21.75天×5×3），以上共计8633.33元，法院予以支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第二条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条第一款，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十九条、第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条规定，判决：“一、确认原告（被告）吴菲与被告（原告）天津金圣源自行车有限公司自2013年10月12日至2018年11月23日期间存在劳动关系；二、被告（原告）天津金圣源自行车有限公司于本判决生效后十日内向原告（被告）吴菲支付违法解除劳动合同赔偿金64499.16元；三、被告（原告）天津金圣源自行车有限公司于本判决生效后十日内向原告（被告）吴菲支付2018年9月至2018年11月期间工资4728.81元；四、被告（原告）天津金圣源自行车有限公司于本判决生效后十日内向原告（被告）吴菲支付2018年度防暑降温费672元、2018年度冬季取暖补贴315.5元；五、被告（原告）天津金圣源自行车有限公司于本判决生效后十日内向原告（被告）吴菲支付未休带薪年休假工资8633.33元；六、驳回原告（被告）吴菲其他诉讼请求；七、驳回被告（原告）天津金圣源自行车有限公司其他诉讼请求。案件受理费，减半收取计5元，由天津金圣源自行车有限公司负担。（此款给付期同上）如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。”二审中，当事人没有提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于上诉人与被上诉人系何时建立劳动关系的问题，上诉人主张双方自2014年12月2日至2018年11月23日期间存在劳动关系，就其主张上诉人未能提供充分有效的证据证明，本院不予采信。上诉人的法定代表人分别于2013年12月12日、13日向被上诉人转付款项，明确标明为工资。一审法院依照上诉人系下发薪的原则推定上诉人法定代表人转账给被上诉人的工资系2013年10月及11月工资并认定双方建立劳动关系的时间为2013年10月12日并无不妥，本院予以维持。关于上诉人是否系违法解除劳动合同问题，被上诉人向法院提交了解聘通知书原件，通知书上虽没有上诉人的公章，但有高瑞桢的签字确认。根据本案证据显示高瑞桢系公司电子商务部门经理，是被上诉人所在部门直属领导，具有人事管理权限和业务管理权限，由此可见高瑞桢签字确认的解聘通知书对于被上诉人应当具有解除劳动关系的效力，因此应认定上诉人与被上诉人系违法解除劳动关系。上诉人虽主张解除劳动关系的原因系被上诉人申请主动离职，但并未向法院提交相应的证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果。根据相关法律规定，上诉人应当向被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金。至于支付的数额，一审已作详尽论述，本院认同不再赘述。关于上诉人是否应当向被上诉人支付2018年9月至2018年11月期间工资问题，上诉人虽主张该期间的工资已向被上诉人进行了补发，但依据法院确认的数额并未足额发放，因此上诉人应当向被上诉人补发该期间的工资，一审确定的数额正确，本院予以维持。关于上诉人应否向被上诉人支付未休带薪年休假工资问题，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”依据上述规定，上诉人应支付被上诉人2017度未休年休假工资3059.66元（6654.77÷21.75×5×2），应支付2018年度未休年休假工资2695.89元（5863.56÷21.75×5×2）。一审该部分判决内容有误，本院予以纠正，上诉人不同意支付的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。综上所述，一审判决不当之处本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持天津市北辰区人民法院（2019）津0113民初2771号民事判决第一、二、三、四、七项；二、撤销天津市北辰区人民法院（2019）津0113民初2771号民事判决第五、六项；三、天津金圣源自行车有限公司于本判决生效后十日内向吴菲支付未休带薪年休假工资5755.55元；四、驳回吴菲其他诉讼请求；五、驳回天津金圣源自行车有限公司其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由天津金圣源自行车有限公司负担。二审案件受理费10元，由天津金圣源自行车有限公司负担8元、吴菲负担2元。本判决为终审判决。审判长  吴文琦审判员  庞 艺审判员  曹 静二〇二〇年八月十八日书记员  苏彦文