贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔05民终4681号上诉人（原审被告）马建云，男，1970年7月5日生，汉族，农民，小学文化，住贵州省威宁县。委托代理人:路宵，贵州省威宁县中心法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）周海祥，男，1985年9月14日生，汉族，农民，初中文化，重庆市潼南区人，住重庆市潼南区，现住贵州省威宁县。上诉人马建云与被上诉人周海祥建设工程施工合同纠纷一案，贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院作出（2018）黔0526民初5345号民事判决，马建云不服上诉于本院，本院裁定发回重审。贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院重审后作出（2019）黔0526民初6687号民事判决，马建云不服向本院提出上诉。本院于2020年7月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人上诉请求：撤销一审判决，依法改判被上诉人支付上诉人工程款117649元，本案诉讼费及其他费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与被上诉人不是建设施工合同关系，原审认定事实不清，适用法律错误。就算被上诉人存在返工损失，被上诉人主张的损失费无依据，上诉人不应承担。被上诉人起诉已过诉讼时效期间。被上诉人未答辩。原审原告向一审法院起诉请求：请求判决被告赔偿原告工程返工费69，652.00元，并由被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2015年11月18日，案外人李章贤作为发包方（简称甲方），原告周海祥作为承包方（简称乙方），双方签订了《建筑工程施工承包合同》，合同约定了工程地点为麻乍镇箐××组，工程价款为1200000.00元（壹佰贰拾万元），税费由乙方承担，施工项目为甲方以包工包料的形式将位于麻乍镇箐××组的农村安全饮水工程发包给乙方施工。2016年1月4日，原告周海祥作为发包方（简称甲方），被告马建云作为承包方（简称乙方），双方签订了《建筑工程施工承包合同》，合同第一条约定工程地点在麻××镇长方村××组，施工单价100立方水池每个单价13500.00元，30立方米每个单价6500.00元，20立方米每个单价5000.00元，10立方米每个3500.00元，水管沟开挖每米价格为7.3元，耕地深度不低于65公分，山地及树林深度不低于40公分，拉接水管、水表龙头。合同第二条约定施工项目，甲方以单包工的形式将位于麻乍镇的引水工程、开挖固填、水管拉及接，水池按固施工，水管以单包工水管运到路边，沙石水泥到水池边工程发包给乙方施工。合同签订后，被告马建云在麻××镇长方村××组进行了饮水工程施工。2016年被告马建云向原告周海祥借支了37000.00元，并向原告出具了借条。2016年12月28日，由原告周海祥书写，案外人刘世群作为管水人员签名向被告马建云出具了《申请验收合格单》，载明：由刘世群代表玉角组管水人员对玉角人民安全饮水初步验收为合格，请各位领导核实及验收。2017年1月24日，周海祥作为甲方，马建云作为乙方，双方签订了《总决算金额》，载明：2017年1月24日经甲方周海祥，乙方马建云麻乍安全引水工程决算金额约244000.00元（大写贰拾肆万肆仟元整），甲方过年后核实数据，如少于决算在总价退补，水池抹灰金额7000.00元，甲方从乙方借支扣除。目前借支金额乙方不合54000.00元，甲方借支款7200.00元，等待双方核实，剩余尾款验收时间年底，2017年2月份进行正式验收，甲乙双方到场进行配合甲方，下次款到位甲方扣除给乙方。双方均签名捺印，落款处备注2017年1月24日借支金额90000.00元，大写（玖万元整）。2017年3月30日麻乍镇人民政府向案外人李章贤下发了《2015年农村安全饮水人饮工程整改通知书》，要求对箐岩村七组的农村安全饮水工程进行整改。被告马建云承包的部分因工程不合格，2017年5月8日周海祥作为发包方（简称甲方），案外人马勋传、马兴召作为承包方（简称乙方），双方签订了《工程施工合同协议》，双方约定甲方位于麻××镇××组的管道开挖、回填工程发包给乙方施工，经双方结算工程价款为41652.00元。2017年9月8日周海祥作为发包方（简称甲方），案外人吴道勇作为承包方（简称乙方），双方签订了《建筑工程施工承包合同》，甲方以单包工的形式将位于麻××镇××组的管道沟返工工程发包给乙方施工，经双方结算工程价款为75997.00元。一审法院认为，本案争议的焦点是：1、原告给付了被告多少工程款？2、被告提供的《申请验收合格单》是否能作为涉案工程验收合格的依据？原告主张被告给付返工工程款的请求是否成立？关于焦点一、原告给付了被告多少工程款？涉案工程经双方结算为244，000.00元，原告主张支付了被告196，000.00元，但经一审法院查实可以认定的有被告向原告借支的37，000.00元，案外人李章贤扣除原告工程款直接支付给被告的90，000.00元。原告主张的54，000.00元因双方签订的《总决算金额》中载明：“目前借支金额乙方不合54，000.00元，甲方借支款7200元，等待双方核实”。但一审法院主持双方庭后两次开庭质证，原告均未提交支付给被告54，000.00元的相关凭证及结算清单，而被告不认可原告给付了54，000.00元，故原告应承担举证不力的法律后果，原告支付给被告的工程款只能认定127，000.00元。关于焦点二、被告提供的《申请验收合格单》是否能作为涉案工作验收合格的依据？原告主张被告给付返工工程款的请求是否成立？本案中，被告提供的《申请验收合格单》是案外人刘世群于2016年12月28日出具给被告，刘世群并没有验收工程的资质，而涉案工程在2017年3月30日发包方下发了整改通知书，故被告施工的涉案工程并不合格，被告提供的《申请验收合格单》不能作为本案案涉工程验收的依据。由于案涉工程不合格后，双方未就该工程返工达成一致意见，原告将返工工程麻××镇××组的管道开挖、回填等工程转包给案外人马勋传、马兴召、吴道勇，返工工程完工后，经双方验收结算工程价款共计117649元。因被告的过错造成涉案工程验收不合格，被告已构成违约，故原告因返工产生的费用，应由被告承担。本案中，涉案工程款为244000.00元，原告支付了被告127000.00元，尚欠被告工程款117000.00元，由于原告返工产生了117649.00元返工费用，该费用应在原告支付给被告的工程款中予以扣除，故由被告返还原告工程款649.00元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、由被告马建云返还原告工程款649.00元，定于判决生效后十日内履行；二、驳回原告周海祥的其他诉讼请求。案件受理费771.00元，由原告周海祥负担746.00元，被告马建云负担25.00元。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。二审争议的焦点：涉案合同的性质及效力如何认定，被上诉人主张的返工费应否由上诉人承担。本院认为，本案中，案外人李章贤将涉案总工程（即麻乍镇箐××组的农村安全饮水工程）发包给被上诉人施工，被上诉人又将工程分包给上诉人承建。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”，《中华人民共和国建筑法》第二条“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动”规定，上诉人承建的工程系上述建筑法规范的建筑活动，涉案合同（即双方签订的《建筑工程施工承包合同》）属于建设工程施工合同。其次，上诉人未取得建筑工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建工解释一）第一条第一款第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”规定，涉案合同系无效合同。上诉人完工后，麻乍镇人民政府向李章贤下发了《2015年农村安全饮水人饮工程整改通知书》要求其对工程整改。被上诉人委托案外人马勋传、马兴召等进行返工整改产生了返工费用117，649.00元。根据建工解释一第三条“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持”规定，被上诉人另行支付的返工修复费用117，649.00元应由上诉人承担，一审判定返工修复费用117，649.00元由上诉人承担并无不当，但一审认定涉案合同有效并按照有效合同规定裁判属适用法律错误，本院予以纠正。上诉人称被上诉人主张的损失费无依据，上诉人不应承担的主张与一审证据，整改通知书、周海祥与吴道勇签订的建筑工程施工承包合同、收条一份、支付工人工钱花名册、周海祥与马勋绍、马勋传签订的工程施工合同、收条、结算单、支付民工工资花名册等证据反映的返工事实不符，本院不予采纳。关于上诉人称一审起诉已过诉讼时效的问题，经查，上诉人一审未提出诉讼时效抗辩，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持”规定，本院不予支持该主张。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵但不影响判决结果，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1542元，由上诉人马建云负担。本判决为终审判决。审判长 李 可审判员 张 晶审判员 唐 琳二〇二〇年八月五日书记员 邱诗韵