辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽07民终1093号上诉人（原审被告）：大连人和消防设备有限公司，住所地大连保税区亮甲店街道石拉村74号。法定代表人：刘兆生，该公司负责人。委托诉讼代理人：刘宁，上海市海华永泰（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王俭，上海市海华永泰（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：锦州厚德房地产开发有限公司，住所地锦州市经济开发区淮海大街东贵阳路北。负责人：杜伦，该公司经理。委托诉讼代理人：齐济，该公司员工。委托诉讼代理人：沙桂艳，辽宁华峰律师事务所律师。上诉人大连人和消防设备有限公司因与被上诉人锦州厚德房地产开发有限公司承揽合同纠纷一案，不服辽宁省锦州市太和区人民法院（2019）辽0791民初1267号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人大连人和消防设备有限公司的委托诉讼代理人刘宁，被上诉人锦州厚德房地产开发有限公司的委托诉讼代理人齐济、沙桂艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大连人和消防设备有限公司上诉请求：一、依法撤销（2019）辽0791民初1267号民事判决书；二、依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；三、依法判令一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审判决认定事实错误。一审法院认定上诉人未按照被上诉人要求继续进场安装门扇系上诉人违约，该事实认定错误。上诉人已按照双方约定履行合同项下义务。按照上诉人完成的工程量，25#、26#、27#楼为第一批次安装，已经全部安装完毕，第二批次即24号楼门框已经安装完毕，门扇未安装，上诉人实际完成工程量对应的价款为467894.30元。被上诉人应付款至80%，24#楼应付至50%，两笔款项共计704993.90元，被上诉人至今仅给付254000.00元，仍有450993.9元未予给付。上诉人多次向被上诉人催要货款主张权利，被上诉人一致拒绝履行。上诉人拒绝继续履行合同系因被上诉人未按照合同约定给付金钱义务而行使的不安抗辩权，系被上诉人违约在先，而非上诉人违约。其次，一审法院认定系上诉人在履行合同中怠于行使自己的权利，未及时找被上诉人及现场监理验收致使被上诉人不予付款。上诉人认为，在双方签订的合同中，并未约定由哪一方负责组织验收，从施工合同履行习惯来看，因监理方系维护发包方及建设工程安全利益的专业机构，其与发包方联系更为紧密。工程竣工后，应由发包方组织监理方、承包方进行工程验收，此种做法对于发包方更为便利，也更能及时有效地保护发包方的自身权益。在上诉人安装完毕并通知被上诉人后，应由被上诉人联系监理方、在三方在场的情形下对工程进行验收。而一审法院却把此项义务强加于上诉人实为强人所难，同时也排除了上诉人对被上诉人主张剩余加工承揽费的权利，严重损害了上诉人的合法权益。综上所述，工程不能继续履行系由被上诉人违约造成，一审法院认定应由上诉人承担违约责任并赋予被上诉人在该安装工程实际完工后向上诉人另行主张权利错误，应依法予以纠正。据此，请求二审法院撤销原判，对一审判决予以改判，支持上诉人的上诉请求。当庭补充，上诉人并非无故拖延不履行合同义务，而是上诉人与被上诉人双方在履行案涉合同前，另签订了关于望海花园1-10号楼的加工承揽合同，1-10号的合同上诉人已经全部履行完毕，并将定做物即防火门及钥匙，交付给被上诉人，但因被上诉人保管不当，致使100多扇门被第三人强行破坏，门体破坏后被上诉人要求上诉人免费为其维修更换，否则拒绝给付上诉人加工承揽费用，标的物交付后产生的风险应由被上诉人承担，免费维修更换属于无故加重上诉人负担，在上诉人拒绝维修并多次与被上诉人沟通无果并且被上诉人履行案涉合同时也拒绝给上诉人签订工程量清单和给付相应的进度款，在此种情况下，上诉人基于不安抗辩权未继续履行。锦州厚德房地产开发有限公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判。上诉人所说的事实与实际情况不符，实际工程情况为25、26、27号楼为第一批次防火门并未全部安装，已经安装的防火门缺少防火铭牌、闭门器等相关器材，已经安装完的门未经调试，手动锁大量存在无法开启，门扇开启存在异响，门锁与门框贴合不严密导致门体松动等现象，无法达到验收合格标准。另外部分门的洞口现场实际没有安装，工程并未全部安装，24号楼现场只是进行了门框的安装，门扇及其他辅助材料均未进场，防火窗部分门框进场但并未安装完成。根据合同相关付款方式无法达到验收合格支付款项标准，被上诉人前期支付的工程款完全按照合同约定履行，并且超出合同付款。锦州厚德房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判决解除原被告之间签订的《锦州滨海新天地24-27#楼防火门、窗制作安装施工合同》；2、请求依法判决被告承担迟延履行违约金5万元（暂定）；3、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年11月1日，原、被告签订锦州滨海新天地24#、25#、26#、27#楼防火门、窗制作安装工程合同，约定该工程由被告制作安装，合同总价暂定为1272747元，并约定了门、窗规格型号、质量、数量及向总承包商支付总包服务费。合同价款包括了门窗的材料费、制作、运输、保管、装卸、安装、调试、配附件、五金件、检验检测、消防验收费、工程管理费、措施费、工程保险费、规费、利润、税费等被告方完成本合同工作并经原告方及消防等有关部门验收合格且交付发包方之前所需的全部费用，未在总报价中体现或不完全体现的，视作优惠。除本合同另有约定外，原告方无需再承担其他任何费用。交货、安装时间约定每批次货物的供货日期为20天，具体进场安装时间以原告方通知为准，被告方应当自接到原告方安装通知3日内进场安装，并在15个日历日内全部安装完毕。产品运到现场、安装并最终通过验收合格并移交原告方前，由被告方负责产品的保管维护，如造成丢失、损坏，由被告方自行承担责任。被告方未能按上述规定日期到货或安装工期逾期的，则原告方可追究被告方的违约责任，若原告方要求延期交货，则应以书面形式通知被告方，被告方按通知执行。并约定了保修服务、双方责任等条款。付款方式约定合同签订后7日内，原告方向被告方支付暂定总金额的10%作为预付款，进度款付款方式按批次进行支付，25#、26#、27#楼为第一批次，24#楼为第二批次；每批次产品进场并经验收合格后3日内支付该批次暂定总金额的40%，每批次产品安装完成经原、被告方代表、现场监理组织验收合格付至该批次暂定总金额的80%；经消防等政府主管部门验收合格后，被告方递交结算报告及结算资料，双方进行结算，结算值经原告方加盖公章确认后15日内，支付至结算值的95%。余款5%作为质保金，待保修期满若无质量问题，30日内一次性无息付清，质保期为两年。违约责任约定若被告方未能按约定日期将产品运至现场交初验或工程逾期开工或竣工或逾期履行其他任何一项义务的，每延误一天，被告方应按每日5000元标准向原告方支付违约金，该违约金从当期原告方应付款项中扣减，逾期达十五日，原告方有权解除合同，被告方应按合同暂定总金额的20%承担违约赔偿金，并赔偿原告方因此而受到的损失。合同签订后，被告于2017年3月29日开始至2017年7月21日将部分防火门进场安装，原告于2017年5月15日和5月26日向被告共支付预付款12.7万元。2017年9月30日，原、被告对该工程签订补充协议，将合同中乙级防火入户门制作安装工程解除，并约定被告退回预付款55062.17元，其余内容执行原合同条款。2018年2月7日，原告再次支付被告工程款12.7万元。被告安装部分未按合同约定由双方代表和现场监理组织对已安装的防火门进行验收。2018年8月9日，原告致函被告，要求被告尽快将未进场的门扇进场安装，继续履行合同，立即派员进场完成合同内容，如不履行合同，派员终止合同并办理结算手续。2019年4月15日，原告再次致函被告，要求被告履行合同，被告始终未回复。2019年6月14日，原告向被告发出解除合同通知函，提出解除合同，要求被告派员对接相应事宜，被告未派员与原告联系。至原告起诉，该工程一直未再施工。一审法院认为，原、被告签订的防火门、窗制作安装工程合同、补充协议，是双方的真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，应为有效。被告方在履行合同中未将全部定作材料入场，且怠于行使自己的权利，没有按合同约定将已安装的防火门及时找原告及现场监理人员验收，在纠纷发生后，仍未组织人员到现场将已安装的部分检查并提交验收材料，也未将未进场的材料进场，导致该制作安装工程至今未能完工，原告的合同目的无法实现，且原告作为定作人，可以随时解除承揽合同，故原告要求解除合同的诉讼请求本院予以支持。关于原告索要迟延履行违约金问题，原、被告在合同中约定的违约金明显过高，应予调整，但该工程现在未实际完工，原告实际损失无法计算，故原告要求被告支付迟延履行违约金的诉讼请求本案不作调整，待该安装工程实际完工后原告另行主张权利。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第二百六十八条、第一百一十四条的规定，判决如下：一、解除原告锦州厚德房地产开发有限公司与被告大连人和消防设备有限公司签订的锦州滨海新天地24#、25#、26#、27#楼防火门、窗制作安装工程合同；二、原告其他诉讼请求予以驳回。案件受理费减半收取525元，由原告锦州厚德房地产开发有限公司负担225元，由被告大连人和消防设备有限公司负担300元。二审中，上诉人提交证据一、防火门安装回执单六张，拟证明其按照被上诉人要求履行了相应的合同义务；证据二、案外工程望海花园1-10号楼门体被破坏的照片10张，拟证明被上诉人因履行1-10号楼合同时违约在先，上诉人未按照合同继续履行案涉合同，是基于保护自身利益不被继续侵犯，并非违约在先。被上诉人对上述证据质证认为，对回执单因其是复印件对真实性有异议，此回执单只有总承包工地负责人签字并无被上诉人工程项目管理人员签字，即使此安装回执单为真实的其只能对上诉人安装数量进行认定，无任何产品验收合格的相关字样。对望海花园1-10号楼的现场照片认为与本案涉案工程无关，无法律关联性，该照片只是局部照片无法确认其整体性和隶属的工程项目。本院认为，防火门安装回执单系复印件，无法与原件核对，且被上诉人不予认可；望海花园照片10张，因望海花园与案涉工程没有关联，故本院对上诉人提交的上述证据不予采信。对于双方当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院认定事实属实。本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百六十八条规定，定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。本案中，上诉人与被上诉人之间形成承揽合同关系。被上诉人作为定作人，有权解除合同。且在双方数次沟通合同履行相关事宜时，均未能达成一致意见，合同目的已无法实现。上诉人认为其已按约履行合同义务以及强调系因望海花园工程与被上诉人出现纠纷而行使不安抗辩权，其不存在违约行为的问题，因上诉人在一审未提供证据证明其依照合同约定完全履行了相关合同义务，二审中提供的证据亦不能予以证明，且上诉人在本院庭审中自认基于另案工程而行使不安抗辩权未继续履行合同的事实存在。同时，上诉人所说的“望海花园工程”系上诉人与被上诉人另行签订的合同项目，与案涉工程是分别独立存在的。故上诉人提出的上述上诉请求及理由，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。原审法院以合同目的无法实现而支持被上诉人解除案涉合同的诉讼请求，并无不当。另上诉人是否违约均不影响被上诉人作为定作人的法定解除权，原审法院对于被上诉人要求上诉人给付违约金的请求已明确应另行主张权利，故本案对此不予调整。综上所述，大连人和消防设备有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人大连人和消防设备有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 门 辉审判员 钟 鸣审判员 韩晓武二〇二〇年八月二十六日法官助理范宇文书记员李丹妮