辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终1597号上诉人（原审被告）：陶蕴美，女，汉族，1978年3月17日出生，住辽宁省大连市西岗区。委托诉讼代理人：蓝永山，辽宁伯宁律师事务所律师。委托诉讼代理人：许靖宗，北京市盈科（大连）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：大连大辉有色金属公司，住所地大连市西岗区海运街17号。法定代表人：潘薪安，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭敏，男，该公司职员。原审被告：曹殿卫，男，汉族，1972年11月8日出生，住辽宁省大连市西岗区。上诉人陶蕴美因与被上诉人大连大辉有色金属公司（以下简称大辉公司）、原审被告曹殿卫所有权确认纠纷一案，不服辽宁省大连市甘井子区人民法院（2019）辽0211民初577号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人陶蕴美及委托诉讼代理人蓝永山、许靖宗，被上诉人大辉公司委托诉讼代理人郭敏，原审被告曹殿卫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陶蕴美上诉请求：撤销一审法院判决，发回重审或改判驳回被上诉人大辉公司诉讼请求。事实与理由：一、一审认定事实存在错误和遗漏。1、一审法院认定“1997年法院裁定将该国有土地使用权抵押给大连银行”，属于认定事实错误。事实是1999年6月7日，大连市中级人民法院下发（1997）大经执字第283、284号民事裁定书，裁定将大连有色金属加工厂（现大连大辉有色金属公司）所有的土地、厂房、设备等财产按照评估价1030.9万元，变卖给大连新开路城市信用社抵顶全部债务。2016年3月15日辽宁省高级人民法院下发（2015）辽民一终字第00332号民事判决书，认定“法院的裁定具有执行力，应当视为大连银行已经取得了案涉房屋土地的物权”。2、一审法院在查证拍卖一节事实中，遗漏了上诉人为购买案涉土地使用权支出305万拍卖成交款，拍卖保证金后转佣金60万元，合计为365万元。3、一审法院认定潘薪安、曹殿卫、陶蕴美及案外人于振波、靳岩、高源、杜胜安、王庆笔录五组为案件事实，属于认定事实错误。一审法院在查明事实部分，列明了潘薪安、曹殿卫、陶蕴美、案外人于振波、靳岩、高源、杜胜安、王庆的笔录，应属于诉讼当事人证据罗列，不属于案件查明事实。被上诉人与原审第二被告相互串通，伪造事实，相互之间证言存在冲突，其二人笔录与上诉人笔录对是否存在委托关系存在不同陈述。上诉人一直未认可与被上诉人存在委托关系。4、一审法院认定会议纪要、委托律师协议书、委托律师补充协议书、属于事实认定错误。会议纪要、委托律师协议书、委托律师补充协议书系上诉人与原审第二被告伪造形成。具体伪造内容体现如下：1）委托律师协议书（该协议签订于2013年12月3日）第4条约定，为确保投资人本金及利息，本公司愿意承担法律责任（详见借款协议书），详见的借款协议应该是该日或者该日之前签署的。而详见的借款协议书签订日期为2013年12月4日，日期是打印体。2）书证《委托律师补充协议书》（签署日期为2013年12月4日）第5条约定已取得的中标书及土地证和其他相关材料由乙方律师进行后续工作。而中标通知书和土地证等材料2013年12月12日以后才取得，明显该补充协议书被上诉人与原审第二被告为了非法利息，串通作假，在上诉人取得相关资料后伪造而形成。5、一审认定书证《借款协议》、《借款合同担保函》，属于认定事实错误。《借款协议》、《借款合同担保函》系被上诉人与案外人事后伪造形成。借款合同中打印着“详见2013年12月4日担保函”。而担保函出具的日期为2013年12月3日，借款协议明显属于被上诉人为了非法利息，事后伪造形成。6、一审法院认定书证《资金管理委托书》，属于认定事实错误。《资金管理委托书》系被上诉人与原审第二被告、案外人串通伪造而成。具体如下：1）相关方已经认可陶蕴美签字非本人签字，该证据属于伪造；2）签署的日期也是倒签日期，属于被上诉人与原审第二被告、案外人事后伪造形成。一审上诉人已经递交了鉴定申请，申请对大连大辉有色金属公司提交的《资金管理委托书》与《关于大连甘井子区华东路160号处置的请求意见》中的“潘薪安”签字时间先后进行鉴定。7、一审法院认定陶蕴美的视频资料为事实，属于认定错误。1）录像仅仅在审核笔录时打开，询问时未打开，属于选择性录像，根据《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第十一条（对讯问过程录音录像，应当不间断进行，保持完整性，不得选择性地录制，不得剪接、删改）。该证据属于非法证据应予以排除不能作为证据使用。2）第七段录像中，在陶蕴美提出第8页，有些话不对，她不想说她认可存在委托关系时，办案警官直接告诉陶蕴美公安机关已经认定存在委托关系，这明显存在语言引诱，暗示，倾向明确。陶蕴美多次强调不存在、不认可委托关系时，办案警官却在笔录里私自记录陶蕴美认可委托关系，构成引诱。根据《关于办理刑事案件严格排除法证据若干问题的规定》第一条（严格刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供）。该证据属于非法证据，应予排除不能作为证据使用。二、一审法院适用法律存在错误。1、一审法院认定公安询问笔录属于书证，适用法律错误。刑事诉讼法第五十条规定，证据包括：（一）物证；（二）书证；（三）证人证言；（四）被害人陈述；（五）犯罪嫌疑人、被告供述和辩解；（六）鉴定意见；（七）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录；（八）视听资料、电子数据。本案中公安局询问笔录中上诉人的笔录属于第五项，潘薪安的笔录属于第四项，其他人的笔录属于证人第三项。书证是与三、四、五项并列的证据形式。一审法院错误的适用法律，将三、四、五项的证据形式确定为书证，直接导致将笔录中单方陈述，错误认定为一审查明事实。2、一审法院认定视频资料作为证据，属于适用法律错误。如前所述，依据《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第十一条（对讯问过程录音录像，应当不间断进行，保持完整性不得选择性录制，不得剪接、删改）。该证据属于非法证据应予排除不能作为证据使用。视频资料仅仅在审核笔录时打开，询问时未打开，属于选择性录像，属于非法证据，应排除使用。根据《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第一条（严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供）。在第七段录像中，在陶蕴美提出第8页，有些话不对，她不想说她认可存在委托关系时，办案警官直接告诉陶蕴美公安机关已经认定存在委托关系，这明显存在语言引诱，暗示，倾向明确，办案警官构成引诱，视频资料属于非法证据，应予排除不能作为证据使用。3、一审法院通过认定陶蕴美表示愿意协商，推定“原告委托被告二推荐的被告一作为竞标回购资产的代理人”成立，属于适用法律错误。法律规定，在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。公安机关提供陶蕴美做笔录的录像首先属于非法证据应予以排除适用，退一步说可以使用，这种表述也是陶蕴美本人在公安机关，处于一种被动、弱势的地位，其陈述可能并不反映其内心的真实意思，且自己只是表示调解的意思表示，依据以上规定，为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据，一审法院却认定陶蕴美的有关调解的陈述为有效事实，明显适用法律错误。4、一审法院用有利害关系的证人证言，排除双方签署的直接书面证据《协议书》（2018年12月20日）属于适用法律错误。《民事诉讼证据的若干规定》第七十七条规定，人民法院就数个证据对同一事实的证据力，可以依照下列原则认定：（四）直接证据的证明力一般大于间接证据；（五）证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。一审法院以被上诉人的法定代表人潘薪安以及与其有利害关系的于振波、王庆、原审第二被告的证言认定“潘薪安找人节前给被告一，由被告一以个人名义参与竞拍，拍卖完后将土地及相关资料转移给原告，原告给被告一一笔好处费”，而排除直接的书面证据《协议书》（2013年12月20日），该协议书由上诉人与被上诉人签署，明确了案涉标的为上诉人购买。协议书被法院认定无效，但仍能证明当时各方形成的意思表示是真实的，仍可作为直接证据证明上诉人是真实购买人，一审法院明显违反了上述规定，属于适用法律错误。5、一审法院认定案外人按于振波、靳岩、高源、杜胜安、王庆询问笔录的证据效力，属于适用法律错误。《民事诉讼证据的若干规定》第五十五条规定，证人应当出庭作证，接受当事人的质询。第六十九条规定，下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（五）无正当理由未出庭作证的证人证言。案外人的笔录属于证人证言，证人未出庭质证，一审法院认定证人证言具有证据效力，违反了上述规定，属于适用法律错误。6、一审法院排除生效法律文书确认的事实，排除被上诉人自我陈述的事实，属于适用法律错误。《民事诉讼证据的若干规定》第九条规定下列事实，当事人无需举证证明：（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；第七十四条规定，诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对已方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。被上诉人在（2015）辽民一终字第00332号民事案件中作出的陈述，以及判决书确认的事实，一审法院在被上诉人无相反证据情况下，排除适用，违反了上述法律规定，属于适用法律错误。7、一审法院引用《民法通则》55条、63条之规定属于适用法律错误。一审法院认定被上诉人与原审第二被告签订的《委托律师协议书》“系对当面协商达成的约定的书面化，被告一负担额外的义务，故本院认定委托律师协议书内容不违反当事人的约定，显示原告在被告二的介绍下与被告一形成的委托关系”，并引用《民法总则》55条、63条属于适用法律错误。委托律师协议书系被上诉人与原审第二被告签订，上诉人不是合同的当事人，根据合同相对性原则，该协议不约束上诉人。一审法院通过该委托协议书推定被上诉人与上诉人之间形成委托关系，其引用的《民法通则》55条是民事法律行为应当具备的条件，而不是双方存在合同关系成立的条款，引用的《民法通则》63条是代理条款（公民法人可以通过代理人实施民事法律行为，代理人在代理权限内，以被上诉人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任）。该条使用的前提是代理人以被上诉人的名义实施法律行为，其结果才有被上诉人承担责任。而本案陶蕴美不是《委托律师协议书》的当事人，也未承诺接受委托，也未以被上诉人的名义从事法律行为，一审法院更无法律依据推定上诉人接受了被上诉人和原审第二被告的委托。三、一审法院程序存在错误。1、郭敏无法律资格作为被上诉人的委托诉讼代理人。《民诉法》第五十八条规定，当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。下列人员可以被委托为诉讼代理人：（一）律师、基层法律服务工作者；（二）当事人的近亲属或者工作人员；（三）当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。郭敏在一审第一次开庭时，因无合法代理身份不能参与庭审，第二次开庭提供被上诉人和其签订的劳动合同，参加庭审。根据工商登记显示，2008年4月16日，大连市工商局做出吊销被上诉人营业执照的处罚。被吊销营业执照的被上诉人，无权对外签署劳动合同。且郭敏未提供其与被上诉人存在劳动合同的其他证据，因此一审法院允许郭敏参加庭审，违反了《民诉法》58条的规定，属于程序错误。2、一审未对大连大辉有色金属公司提交的《资金管理委托书》与被告提交的《关于大连甘井子区华东路160号处置的请求意见》中的“潘薪安”签字时间先后进行鉴定，属于程序错误。该证据属于伪造证据，不仅未经授权代为签字，还伪造签字时间，通过这份伪造证据，可以认证上诉人和被上诉人之间不存在委托关系，以及被上诉人与原审第二被告相互串通，伪造证据，损害上诉人合法利益的事实。四、上诉人与被上诉人之间不存在委托代理关系，应撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。委托合同关系是双务合同，需要有要约及承诺要件。被上诉人的要约必须内容具体确定，是受要约人同意要约的意思表示。承诺应该以通知方式做出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。1、上诉人与被上诉人之间不存在书面要约和承诺的一致。被上诉人提交的要约形式为书面要约即《资金管理委托书》，被上诉人也自认该《资金管理委托书》与事先各方商谈的内容一致（上诉人未认可双方达成一致意见）。已查证的事实是陶蕴美没有在《资金管理委托书》上签字，可见该要约并未得到陶蕴美的承诺，依据合同法13条（当事人订立合同，采取约、承诺方式），21条（承诺是受要约人同意要约的意思表示），25条（承诺生效时和成立）之规定，双方关于委托合同关系并未成立。2、上诉人与被上诉人之间也不存在口头的要约承诺的一致。询问笔录的内容对应的是《资金管理委托书》形成之前的情况，即使一审认定询问笔录可以作为定案依据，当被上诉人提交《资金管理委托书》的内容改变了被上诉人笔录陈述的内容，例如被上诉人笔录里陈述的30万元费用问题就没有在该委托书提现，因此被上诉人提交的《资金委托书》是新的要约，书面的《资金管理委托书》作为新要约，已经取代了原来商谈内容，也证明了以前被上诉人与陶蕴美未达成一致，因此上诉人未在该委托书上签字，证明上诉人与被上诉人之间并未存在口头的要约承诺的一致。3、被上诉人与原审第二被告存在恶意串通，伪造证据的事实，其共同做出的委托上诉人购买案涉资产的陈述，不是客观事实。如前所述，被上诉人与原审第二被告伪造了书证，倒签时间，尤其是《资金管理委托书》和《委托律师补充协议书》，伪造痕迹明显，其目的是通过伪造证据，是被上诉人获得陶蕴美支付365万元的款项拍卖的资产，而实际陶蕴美借款仅为300万元。曹殿卫未经陶蕴美的同意在《资金管理委托书》上签字，从另一层面可以证明其与被上诉人相互串通，为了逃避自身责任，虚构事实侵害陶蕴美的利益，因此其在法庭上的所有陈述不能作为定案依据。4、委托合同关系是否形成是合同各方当事人意思自治的表现，法院无权推定合同各方当事人存在合意。《合同法》第四条规定，当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。一审法院在上诉人陶蕴美没有接受被上诉人、原审第二被告委托情况下，强行推定陶蕴美与被上诉人之间形成委托合同关系，违背合同意思自治原则。5、一审法院判项，违反合同相对性原则，应予撤销。一审法院判决被上诉人是实际购买人，以及判决上诉人变更拍卖成交确认书的买受人，是违背合同相对性的判项。上诉审与第三人形成的拍卖合同法律关系，系有效合同。合同一方主体的变更，依据《合同法》第88条，合同权利义务一并转让给第三方的必须经过对方同意。一审法院突破合同相对性，未经第三方同意，直接判令被上诉人成为另一合同关系的当事人，直接违反法律规定。大辉公司辩称，不同意陶蕴美的上诉请求。事实及理由：原审判决事实清楚，证据确实充分，相关证据能够相互印证，具有合法性、客观性，被上诉人在原审第二次开庭时，被上诉人和代理人查看全部代理手续同意作为代理人参加了诉讼，因此程序没有问题。上诉人的上诉理由根本不成立，其上诉理由不过是一审质证理由，庭辩理由复述一遍，没有新的意见。曹殿卫述称，不同意上诉人的上诉理由，请求维持原判，答辩意见同一审。大辉公司向一审法院起诉称：1、确认大连市甘井子区土地使用权实际买受人为原告；2、判决拍卖成交确认书中的买受人变更为原告；3、判令被告一返还大连市拍卖成交确认书、原土地使用证、竞买收款收据；4、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：1996年大连有色金属加工厂取得位于甘井子区的国有划拨土地使用权，1997年，法院裁定将该国有土地使用权抵押给大连银行。2013年1月28日，大连市甘井子区中华路街道办事处（甲方）与原告（乙方）签订《协议书》，协议：因拆迁对象为华东路160号，乙方支付甲方1670万元。2013年10月8日，大连银行向大连市星海湾开发建设管理中心发出通知函，拟将甘井子区资产进行拍卖处理，并委托拍卖人辽宁中联拍卖有限公司进行拍卖，拍卖底价1030.9万元。2013年12月4日，被告一收到户名为案外人吕宏转账的300万元。2013年12月9日，辽宁中联拍卖有限公司与被告一签订拍卖成交确认书，该确认书载明被告一以成交价305万元获得华东路160号土地使用权，该确认书加盖大连市工商行政管理局的合同备案专用章。2013年12月20日，原告（甲方）与被告一（乙方）签订《协议书》，达成如下协议：甲方同意解除与大连市甘井子区中华路街道办事处签订的拆迁补偿协议。乙方通过拍卖的形式取得了上述土地的所有权，作为该地块的权利人才有权利与拆迁单位签订拆迁补偿协议，即乙方有权利与大连市甘井子区中华路街道办事处签订拆迁补偿协议。乙方同意从获得的拆迁补偿款中给甲方人民币70万元。后辽宁省高级人民法院（2015）辽民一终字第00332号生效民事判决书判决确认该协议无效。现国有土地使用证、拍卖成交确认书、竞买收款收据均在被告一处。庭审时，原告举证大连银行进账单（回单）证明2013年1月，原告将给被告二的律师费转到被告一咖啡店名下，被告一当时就认识原告法定代表人，知道土地征收拆迁事实。被告一质证：真实性无异议，关联性有异议。该进账单系被告二拿支票到我方提现，我方提现后全部给被告二，与本案无关。被告二质证：以公安笔录为准。该笔账款为原告支付的律师代理费。审查显示：进账单记载，背书人为原告，收款人为大连市西岗区名典咖啡万达华府店，金额100万元，日期为2013年1月31日。庭审时，原告举证会议纪要、委托律师协议书、委托律师补充协议书，证明原告委托被告二提议的朋友（即被告一）作为竞标人回购华东路160号。资产回购费用由原告支付，被告一在中联拍卖行中标后，资料属原告合法资产。被告一质证：真实性有异议。会议纪要系原告内部单方形成，不对被告一产生法律效力。委托律师协议书签订于2013年12月3日，第4条约定，为确保投资人本金及利息，本公司愿意承担法律责任（详见借款协议书），而借款协议书签订于2013年12月4日。委托律师补充协议书签署于2013年12月4日，第5条约定已取得的中标书及土地证和其他相关材料由乙方律师进行后续工作。而中标通知书和土地证等材料2013年12月12日以后才取得。说明上述证据材料是伪造的。原告说明：应按全文的本意理解。被告二质证：会议纪要真实性无异议，我和原告法定代表人商量后决定委托被告一作为名义上的竞买人。审查显示：委托律师协议书、委托律师补充协议书为原告（甲方）与被告二（乙方）于2013年12月3日签订，约定由乙方提议，由被告一作为竞标回购资产的代理人，其佣金由乙方支付。竞标回购资产的费用由甲方出资300万元。拍卖取得的拍卖物及相关资料属于原告的合法资产。为了方便后期工作约定中标书落在竞标代理人被告一的名下。庭审时，原告举证借款合同、借款合同担保函、资金担保书，证明原告法定代表人潘薪安在2013年12月4日向出借人吕宏借款300万元，由原告担保该款用于回购，由被告二提供被告一的账户。被告一质证：真实性有异议，借款合同担保函2013年12月3日出具，所担保的借款是12月4日，违背常理。公安询问笔录记载，打款的时间是被告卡号给被告二后的第二天，12月4日给的卡号，按记载是12月5日给款，实际12月4日收到300万，系伪造的证据。庭审时，原告举证《资金管理委托书》，证明2013年12月4日原告法定代表人潘薪安转入被告一账户人民币300万元，用于委托竞买大连市甘井子区华东路160号土地及厂房，属专用款项。吕宏、潘薪安、被告一、被告二均在该委托书中签字或加盖个人印章。被告一质证：真实性有异议，该证据中我方签字非本人书写，因此对我方不发生法律效力，对该事实不知情。被告二质证：真实性无异议，系我代被告一签字，所有的款项都有转款记录，该款也用作拍卖。300万是真实的，证明实际出资人是原告。拍卖成交共305万，从我的卡里支付5万支付给被告一，用于交付拍卖成交款。我和原告的法定代表人共同委托被告一，借用他的名义参加竞买，出资人是原告。庭审时，原告举证潘薪安笔录一组，共4份，证明潘薪安于2018年5月18日向派出所以被诈骗为由报案。笔录中潘薪安陈述如何通过被告二推荐委托被告一代为回购土地使用权证，如何划拨资金，如何多次向被告一索要《确认书》、《土地使用权证》、竞买发票、佣金发票等过程。被告一质证：不符合民诉法关于证据的类型。根据公安局出具的《不予立案通知书》可知，潘薪安所做的陈述无事实依据。且控告人如果对不予立案不服，可以依法申请复议。潘薪安未申请复议视为认可公安局的通知书。审查显示：潘薪安报案称，竞拍前我们三方约定，由陶蕴美以个人名义收购这块土地，我们公司出资，竞拍成功后陶蕴美把竞拍手续移交给我们，我们公司给陶蕴美3万元佣金。但竞拍成功后，陶蕴美始终不把手续给公司，要30万元好处费，后2015年6月她又反悔，要160万好处费。收购土地305万，打给陶蕴美300万，剩下5万曹律师给的。资金管理委托书是在陶蕴美经营的名典咖啡签的，当时我和曹殿卫在一楼签完后，曹殿卫拿着协议去二楼找陶蕴美签字，那时我以为是她本人签的。还称，转给陶蕴美的100万系中华路街道给的动迁安置款，因公司账户被查封，曹律师帮忙找个账户落上去。后来找到陶蕴美取回100万元，陆陆续续拿走55万，40万给曹律师打点使用，还有5万支付拍卖款。庭审时，原告举证被告二曹殿卫询问笔录一组，共4份，证明被告一自称谁给的钱不知情为虚假供述。称竞拍前是由被告二提出来让被告一代表原告购买，其对此竞买是知情的，同时知道出资人是潘薪安。被告一质证：被告二与潘薪安在陈述三人第一次约谈委托拍卖一事内容上相互冲突，潘薪安说好处费3万元，曹殿卫说30万元。若借名拍卖假设事实成立，陶蕴美获得的成交确认书、土地证、判决书、民事裁定书，没有交给潘薪安，与借名或委托拍卖惯例不相符。借名或者委托均应委托人持有相关原件。审查显示，曹殿卫在接受公安询问时称，2013年11月我、陶蕴美、潘薪安三人见面谈这个事情，最后达成了结果，潘薪安找人借钱，把这笔钱给陶蕴美，以个人名义竞拍，买完土地后把这块土地通过法律途径给大辉公司，给陶蕴美30万元好处费。后潘薪安先付给我100万元律师费，之后他用钱又取回60万。资金管理委托书上陶蕴美的签名是我替她签的，原因记不清了。5万元拍卖款是我拿的，潘薪安到时要还给我。我和陶蕴美之间没有债务纠纷。拍卖前我安排靳岩和陶蕴美一起去竞拍，让陶蕴美支付两份保证金，一份正常支付，一份陶蕴美拍卖当天拿现金支付。2013年12月9日，我接陶蕴美和靳岩到拍卖行，陶蕴美提了一袋子钱。庭审时，原告提交询问案外人于振波笔录一组，询问案外人靳岩笔录两组，询问案外人高源笔录一组，询问案外人王庆笔录一组，共5份，证明2013年原告曾找于振波和被告一、被告二共同商议回购事宜，被告一在公安机关陈述及笔录中所说：“之前我不认识潘薪安，是到街道后才认识的”是虚假陈述。被告一质证：证人未出庭作证，证人证言不能作为认定事实的依据。王庆、于振波、高源所做的陈述不能作为定案依据，以上证人为间接证言，不是事件亲历者。审查显示：于振波系嘉信酒店总经理，潘薪安的朋友，称竞拍后中华路街道不认可手续，所以找我帮忙协调一下。听潘薪安说他给了陶蕴美30万元好处费。靳岩系曹殿卫的朋友，2013年12月9日按曹殿卫的安排参与竞拍土地，当时看见陶蕴美拿了一袋东西，估计是钱。拍卖行人员给了一张收款收据存根，金额60万元，付款单位靳岩，字是我签的，钱不是我出的。王庆系原告的工人，称2013年底去万达华府名典咖啡向陶蕴美核对账号，当时潘薪安和曹殿卫都在，核对完就到吕宏那把账号给他，第二天吕宏就打款给她了。前前后后来回跑，我知道这是我们公司委托陶蕴美竞拍华东路160号资产给他打的款。2015还是2016年，我听说潘薪安要和陶蕴美谈判，就过去看看，当时陶蕴美说要160万才给手续。高源自2017年5月至今是曹殿卫的律师助理，称曾听曹殿卫对陶蕴美说当时竞买是用你的名代买的。庭审时，原告提交陶蕴美询问笔录一组，共6份。证明购买案涉土地使用权的钱不是被告一出的，系被告二借款以被告一名义，只是写了她的名字。被告二在每次询问笔录中都陈述涉案土地使用权是原告委托二被告，以被告一的名义购买，印证了原告陈述的事实，所以实际买受人是原告。被告一承认原告曾多次给她打电话索要大辉公司160号土地拍卖确认书及相关手续。被告一承认她开始就知道，曹殿卫也曾对她说过让原告借钱打到她名下，然后让她去竞买这处资产的事实。被告在第七次询问笔录第8页18-19行承认被委托的事实，虽然这句话被划死，但是被告当时在公安机关的供述划死的目的在于否认早就知道被委托的事实。被告一质证：以第七次笔录作为事实陈述为准。在笔录中陶蕴美明确了未与潘薪安有委托关系或者借名关系。拍卖一共支出365万元，成交价305万，还交给曹殿卫60万元现金是拍卖佣金，替靳岩交拍卖佣金和拍卖保证金。300万元是曹殿卫找人替我借的钱，在2018年11月30日前，没有告诉我这笔钱是从谁借的。笔录中办案人员存在诱导行为，仔细查阅后删除“我现在知道我是被委托的”，并加盖手印。查，陶蕴美在公安调查询问中称，2013年10月，曹殿卫找到我说有块地要拍卖，挺好的，我说没那么多钱，曹殿卫说帮我借300万，当天就有人往我的卡转了300万。我从未与潘薪安、曹殿卫三人一起谈过这件事，2013年12月4日，也没有签订资金管理委托书，我不在场。我在2014年初在中华路街道见过潘薪安，之前不认识。拍卖成交价305万元，保证金60万元，一共365万，靳岩的保证金谁交的我忘了。潘薪安只在2018年打过两次电话索要土地手续，我认为出资的是曹殿卫，故不可能把手续给潘薪安。庭审时，原告举证陶蕴美视频资料及根据视频资料摘录的书面文字证据一组证明原告出资委托被告二与被告一参与竞拍购买涉案土地的使用权，买受人是原告。被告一质证：证据形式不合法，不属于全程录像，不符合刑事案件录像的证据要求。第七段录像中，在被告一提出第8页有些话不对，她不想说她认可存在委托关系时，办案警官直接告知公安机关已经认定存在委托关系，这明显存在语言引诱。被告一多次强调不存在不认可委托关系时，办案警官却在笔录里私自记录陶蕴美认可委托关系。审查显示，被告一陶蕴美在视频资料里的言语显示，愿与原告协商解决，并表示各自拿回自己应得的，并称应按比例计算，称自己也支付了诉讼费。但其对公安机关询问诉讼费与拍卖款是两回事时，被告一未予否认。其中被告一向公安机关表示，不要把其愿意调解将土地证及拍卖成交确认书返还给原告的陈述记录在笔录中，表示担心弄成麻烦事。庭审时，原告举证被告一与原告法定代表人潘薪安通话记录、通话录音，证明被告一曾于2018年3月26日主动电话联系潘薪安，提出要见面解决领取动迁补偿款事项。被告一质证：真实性无异议，钱款是指原、被告间在2013年12月20日向政府提交的请求意见书中所指的被告一同意给原告补偿70万元，非原告举证证明的事项。被告二质证：如果原告应给被告一钱的话，不存在讨论钱的问题。被告一表达的意思是政府没有给她钱，所以关于后续的处理无法与原告协商和处理。能证明当时是原告委托被告一，或者用被告一名义代买的土地，才存在后续政府给补偿款的问题。与原告主张的相对应。审查显示，被告一称对方为“三哥”，对方称被告一为“二美”。通话内容显示：“陶：你有没有时间？潘：干什么？陶：见个面呗咱俩，省的你成天紧张兮兮的。潘：不是，二美这个事啊不是我紧张，因为这是公司的东西，你可以咨询，你不是有律师吗？陶：别讲那些没有用的，现在啊钱还没到手呢！别讲那些没有用的，现在是要想办法。潘：你钱不是到不到手，现在我公司我跟你讲你可以问律师，这东西我己经发通知函给老曹了，老曹给没给你是另当别论，对不对。陶：没给我，现在我就问你，我想跟你见个面，你见不见吧！你不要讲那么多没有用的。潘：我跟你讲二美我不想见面，这个案子己经涉及到很多问题是吧，那么怎么办呢？至于司法机关怎么处理是司法机关的问题，是我公司问题不是我个人问题，懂不懂，资产是公司的资产，你要记住我这句话，资产是公司的资产，不是我个人的资产。陶：那你不办了呗！不处理了呗。潘：我们公司直接走司法程序，明白吧！陶：行，就按你说的办吧！我也不管了！”庭审时，被告一举证辽宁省高级人民法院（2015）辽民一终字第00332号案件的民事询问笔录，证明原告自己承认案涉拍卖是被告一的个人行为。第6页9-12行，“主审：加工厂和大辉公司也承认房屋和土地是陶蕴美的吗？二被：是的，我们抵债给银行，银行拍卖给陶蕴美，我们无异议。”原告质证：当时基于能尽早取得补偿款才在法庭上这样表述，被告一知情。被告二质证：当时以被告一的名义竞买涉案土地，是想获得土地补偿收益，无论通过协议还是谈判、诉讼形式，都应以被告一的名义主张。所以就发生了后来签订的协议及以他的名义提起诉讼，不代表被告一就是真实的买售人。协议已被法院确认无效，无法作为有效证据使用。庭审时，被告一举证借条一张，证明305万拍卖款中的5万，不是原告和被告二支付。借条欠款人为曹殿卫，欠被告一母亲林莲香30万元，欠款日期为2013年6月13日。原告质证：与原告无关，且该借条不能证明被告一出资购买土地确认书。被告二质证：真实性需要核实，与本案无关。庭审时，被告一举证借记卡账户历史明细清单二张，2013年12月9日，被告二向被告一账户转款四笔合计30万元用于偿还借款。2013年12月5日，被告一卡取60万元现金，交给被告二用于缴纳拍卖费用，转账给拍卖行60万元是缴纳自己拍卖保证金。2013年12月12日，被告一转账给拍卖行245万元。原告质证：被告一账户用于购买拍卖成交确认书我们认可，是我们转给被告一的，合计305万。其他与我无关。被告二质证：2013年12月9日四笔转款不存在用30万偿还借款。其中一笔5万用于支付差的拍卖成交款，其他钱是我和被告一其他的经济往来。要求被告一提供2013年12月5日被告一取60万现金交给被告二的证据，该陈述不真实，我方未收到。转给拍卖行245万是真实的，被告一实际支付款项是305万。拍卖成交协议书确认的数额就是实际成交数额。被告一说明：靳言的笔录有关于被告二交拍卖保证金的事实，被告一交纳的保证金是通过银行转账完成的，靳言的拍卖保证金是被告一从银行提现后交给被告二交纳。该60万至今未返还至被告一账户。庭审时，被告一举证《关于大连市甘井子区华东路160号处臵的请求意见》，原告与被告一于2013年12月20日签署。证明被告一是案涉标的的买受人。同时被告一同意给原告补偿人民币70万元，该补偿款是原、被告通话录音中的补偿款。原告质证：2013年12月20日双方就被告一在被委托取得了拍卖资产确认书后向街道主张1670万补偿款时街道提出前期曾向原告支付100万拆迁补偿安臵费，要求双方就这100万达成处理意见。双方仅针对已付的100万做了处理意见，该处理意见仅表明双方有要求解除原告与甘井子街道达成的拆迁补偿协议，没有对原告与中华路街道曾签订拆迁补偿款1670万有任何约定。截至目前被告一没有与中华路街道达成任何协议。原告是为尽快取得补偿款，才以被告一的名义买售涉案土地。为不能让其他债权人截留此笔款项，才以被告一名义签署协议及提起诉讼。我们是实际买受人。被告二质证：原告以被告一名义拍卖获得涉案土地使用权，以后的所有补偿均以被告一的名义进行协商或谈判。写意见是按政府要求，不是原告真实意思表示，不能以此认定被告一就是实际买受人。一审法院认为，本案的争议焦点在于原告主张的其与被告一之间的委托代理关系是否真实存在。首先，公安笔录系司法人员在刑事司法活动中，就询问证人、被害人、犯罪嫌疑人的过程及内容所作的文字记录，属于书证，符合民诉法关于证据分类的规定。潘薪安、被告二以及案外人于振波的笔录内容均显示：在竞拍前，潘薪安、被告一与被告二三人曾见面商谈回购涉案土地事宜，约定潘薪安找人借钱给被告一，由被告一以个人名义参与竞拍，拍完后将土地及相关资料转移给原告，原告给被告一一笔好处费。案外人王庆接受公安询问时也称“2013年12月3日去被告一经营的名典咖啡向被告一核对账号，当时潘薪安和被告二都在”。上述多人的表述均与被告一所称“我在2014年初见过潘薪安，之前不认识。”内容不一致。根据2018年3月26日的通话录音，被告一与潘薪安以“三哥”、“二美”互称，可见二人关系熟悉。虽然潘薪安、被告二、于振波、王庆的表述根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第二款之规定，证明力弱，但四人的表述相一致，且有通话录音相补强，故对四人表述的事实予以采信，认定被告一所称“我在2014年初见过潘薪安，之前不认识”不符合事实。其次，根据原告所举陶蕴美视频资料，被告一陶蕴美在视频资料里表示愿与原告协商解决，各自拿回自己应得的，还表示愿意调解将土地证及拍卖成交确认书返还给原告，如果被告一所称的“借款拍卖”一事属实，其没有必要做如上表述。根据2018年3月26日的通话录音，被告一主动联系潘薪安称要见面商谈领取动迁补偿款，且对潘薪安所称“资产是公司的资产，不是我个人的资产”不予置否。双方在《请求意见》中约定由被告一支付原告70万元补偿款，被告一作为债务人在已经取得土地使用权后，不需要主动联系潘薪安商谈返还政府补偿款一事，被告一该做法不符合常理。此外，被告一主张事实是被告二推荐其去竞拍涉案土地，并且帮助其借款300万，竞拍成功后，买受人为被告一，因被告二对此借款事实否认且无证据显示被告一与被告二之间存在借款的事实，包括原告、被告二借款给被告一300余万元，使被告一可以获得1600余万元的补偿款，不符合理性行为人的行为方式。综上，一审法院对原告主张的“原告委托被告二推荐的被告一作为竞标回购资产的代理人”的事实予以采信。关于如何看待原告在辽宁省高级人民法院（2015）辽民一终字第00332号案件的民事询问笔录中承认陶蕴美经拍卖获得案涉土地及房屋的问题，包括2013年12月20日，原告与被告一签订《协议书》，原告及被告二对此的质证意见符合当时原告主张的委托被告拍卖以获得动迁补偿的主观意愿，其相关言行与当时的主观目的相符，原告对其相关反言解释合理。关于原告的第一项诉请，拍卖成交确认书是拍卖人与买受人双方签订的，确定拍卖成立的书面证明，又是拍卖人与买受人分别据以履行交付拍品和支付价款义务的依据。本案中，被告一虽然通过拍卖程序取得了案涉房屋土地拍卖确认书，但并没有办理物权变更手续，故其对案涉房屋土地尚未取得物权。原告举证的2013年12月3日原告与被告二订立的委托律师协议书，虽然被告一未签字，被告一对真实性不予认可，但通过上述分析，该协议符合《中华人民共和国民法通则》第五十五条之规定，且协议内容系对当面协商达成的约定的书面化，未使被告一负担额外的义务，故认定委托律师协议书内容不违反当事人约定，显示原告在被告二的介绍下与被告一形成的委托关系。根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条之规定，被代理人对代理人的行为承担民事责任，故被告一竞拍行为的结果由原告负担。本案中，原告委托被告一代为竞拍案涉土地的使用权，竞拍行为产生的效果由原告承担，故确认案涉土地使用权的实际买受人为原告。关于原告的第二项诉请，基于认定的华东路160号土地使用权的实际买受人为原告，其有权主张受委托的被告一将其履行委托拍卖过程中取得的拍卖成交确认书的买受人变更为原告，故对原告相应诉讼请求，予以支持。关于原告的第三项诉请，根据委托律师协议书，竞标回购资产的费用由甲方出资305万元，现证据显示为全部拍卖款项，取得的拍卖物及相关资料属于原告的合法资产，原告履行了协议中的出资义务。根据《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，被告一应当依据协议将拍卖取得的拍卖物及相关资料返还原告。庭审时，被告一主张拍卖支出365万元，300万元系借款，65万元系自己支出，但未提交充分证据对其主张的事实进行佐证，即使如被告一所述还有其他费用，但不改变原告委托拍卖的事实，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，对被告一主张的上述事实，不予认定。故对原告提出的第三项诉请予以支持。本案中，被告二其法律地位应为第三人更恰当，原告诉讼时将其列为被告，但又未提出实际诉讼请求，属于主体不适格。一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第五十五条、第六十三条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条、第一百一十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、确认大连市甘井子区土地使用权的实际买受人为原告大连大辉有色金属公司。二、于判决生效后十日内，被告陶蕴美变更拍卖成交确认书中的买受人为原告大连大辉有色金属公司。三、于判决生效后十日内，被告陶蕴美向原告大连大辉有色金属公司返还案涉的大连市拍卖成交确认书、土地使用证、竞买收款收据。案件受理费人民币34800.00元（原告已预交），由被告陶蕴美负担。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案争议的焦点问题是：对竞拍大连市甘井子区资产实际权利人的认定。案涉土地原为大连有色金属加工厂（现大辉公司）取得的国有划拨土地使用权，后经法院裁定将该国有土地使用权抵押给大连银行。大连银行委托拍卖人辽宁中联拍卖有限公司欲对涉案资产进行拍卖时，大辉公司委托曹殿卫办理竞拍资产事宜，根据大辉公司与曹殿卫签订的《委托律师补充协议书》（以下简称《委托书》），其上约定陶蕴美为竞标代理人，陶蕴美与大辉公司虽未签订书面协议，但陶蕴美参加竞拍的行为应认定系履行大辉公司与曹殿卫协议的内容。首先，陶蕴美按曹殿卫的指示参与案涉标的竞拍，从其得到竞拍的事项及参加竞拍的过程，无据认定为陶蕴美个人欲获取竞拍资产的目的。虽然陶蕴美没有在《委托书》上签字，从于振波、杜胜安、王庆的陈述可见，案涉标的竞拍前及竞拍后，大辉公司法定代表人潘薪安、曹殿卫与陶蕴美共同协商竞拍案涉标的及办理的过程，陶蕴美否认与潘薪安竞拍前相识，而拍卖成交后，陶蕴美与潘薪安通话的内容可见二人并非在竞拍后相识，也即对陶蕴美否认与潘薪安竞拍前接触的陈述不予采信；其次，陶蕴美参加涉案资产拍卖，但并未对案涉拍卖成交价305万元进行出资，经查，该笔款项由大辉公司向案外人吕宏所借并直接转入陶蕴美本人账户，陶蕴美既没有实际出资亦未以其个人名义筹措涉案款项，结合于振波、杜胜安、王庆的陈述，大辉公司委托陶蕴美代持竞拍标的并向陶蕴美提供了竞拍物的资金，虽然杜胜安、王庆为大辉公司的职员、于振波与潘薪安为朋友关系，鉴于各个证人间的证词能够互相印证大辉公司及曹殿卫陈述的事实，且资金流转亦可印证证人陈述的出资过程，并无证据认定证人证词为虚假陈述。反之，根据大辉公司提交的证据可见，该笔款项为大辉公司向他人举债形成，如果按陶蕴美所述涉案竞拍物的权利仅为其所有，则大辉公司为其积极筹措资金不符合常理。另外，陶蕴美称曹殿卫出资让其购买案涉土地、所有权认为是与曹殿卫共有，曹殿卫对此不予认可，随后，也即拍卖成交后，如果陶蕴美对案涉标的享有唯一排他的权利属性，而与大辉公司法定代表人潘薪安通话的内容不具有合理的解释。由此可见，陶蕴美参加竞拍的动机体现的是大辉公司的意志、目的是以其个人身份实现大辉公司对涉案财产的控制。关于陶蕴美申请对《资金管理委托书》、《协议书》的形成时间进行鉴定一节，本院认为，《资金管理委托书》、《委托律师补充协议书》的形成时间不具有否定本案诉争事实的证明力，本院对陶蕴美的鉴定申请不予照准。案涉标的竞拍成功后，大辉公司与陶蕴美签订《关于大连市甘井子区华东路160号处置的请求意见》及大辉公司在辽宁省高级人民法院(2015)辽民一终字第00332号案件庭审陈述，符合大辉公司拟以陶蕴美名义持名竞拍实现土地拆迁补偿的利益分配，上述事实不足以认定大辉公司认可陶蕴美对涉案标的享有唯一、排他的权利属性，陶蕴美基于实现竞拍权利益进行诉讼产生的损失不具有认定为取得竟拍权的出资行为，对此损失，双方可协商另行解决。综上所述，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费34,800元，由上诉人陶蕴美负担。本判决为终审判决。审判长  孙利颖审判员  张 钱审判员  范瑞瑶二〇二〇年八月十日书记员  杜玉洁