湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终3728号上诉人（原审原告）：武汉斗鱼鱼乐网络科技有限公司，住所地湖北省武汉东湖新技术开发区软件园东路1号软件产业4.1期B1栋6-7层。法定代表人：高杰，该公司执行董事。委托诉讼代理人：徐庆玉，女，该公司工作人员。委托诉讼代理人：郑小芹，女，该公司工作人员。上诉人（原审被告）：王逸婷，女，汉族，1994年8月2日出生，住海南省海口市美兰区，委托诉讼代理人：黎怡博，广东大篆律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟睿，广东大篆律师事务所律师。原审第三人：北京陌陌科技有限公司，住所地北京市朝阳区阜通东大街1号院6号楼20层222002。法定代表人：唐岩。上诉人武汉斗鱼鱼乐网络科技有限公司（以下简称斗鱼鱼乐公司）因与上诉人王逸婷、原审第三人北京陌陌科技有限公司（以下简称陌陌公司）合同纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2019）鄂0192民初4194号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。斗鱼鱼乐公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判王逸婷向斗鱼鱼乐公司支付违约金2815396.2元；2、撤销一审判决第三项，改判王逸婷继续履行与斗鱼鱼乐公司签订的2018年1月31日《解说合作协议》，包括：（1）继续在斗鱼平台直播；（2）禁止王逸婷在陌陌公司运营的“陌陌直播”或其他第三方平台直播；3、判令王逸婷承担本案一审、二审的全部诉讼费。事实和理由：一、涉案协议约定的违约责任及违约金计算方式，符合网络直播行业特点，具有合理性。1、涉案协议具有明显的商事合同属性，所约定的违约责任系各方主体理性商业考量的体现。网络直播行业具有明显的“流量为王，赢家通吃”特点，主播违约至第三方竞品平台直播，势必导致原平台投入的资源成本化为乌有、用户流量大幅流失至竞品、预期合作收益及企业的市场估值大幅受损。在缔约时，斗鱼鱼乐公司与王逸婷合理预见了上述损失，所以为了减少举证困难、提高交易效率，三方达成合意约定了相应的违约责任和违约金计算方式。本案中，王逸婷作为一名专业主播，对于网络直播行业、自身商业价值、直播平台的市场及定位等，都具有专业的认知水平和判断能力。涉案《解说合作协议》，具有典型的商事合同性质。合同11.11条约定，违约金为8000万、单个自然月最高收益的36倍以上以及可得的所有收益的五倍作为赔偿金的违约条款合法有效，是各方合同主体理性商业考量的体现。2、涉案协议的违约金计算方式，体现了斗鱼鱼乐公司所投入的资源费用价值、所遭受的收益损失及用户流失等，符合直播行业的特点。对于当事人协议约定损失赔偿额的计算方式时，法院对该赔偿额计算方式的调整应更为审慎。涉案协议履行期间，根据王逸婷单月最高78205.45元（2019年3月）的36倍计算损失赔偿数额为2815396.2元。该损失赔偿额的计算方式及结果，符合当事人各方对违约责任的合理预计，充分体现了斗鱼鱼乐公司为王逸婷投入的资源费用价值以及因违约所遭受的收益损失、用户流失等因素，符合网络直播行业的运营模式及行业特点。二、王逸婷的违约行为所造成的实际损失，远超过斗鱼鱼乐公司所诉请的2815396.2元，一审法院进一步调低违约金没有事实及法律依据。1、斗鱼鱼乐公司为扶持王逸婷发展直播事业，投入大量的平台推广资源及带宽、技术支撑，相应市场价值经核算不低于794396.56元。基于直播行业的合作模式，平台需要为主播投入大量的推广资源、带宽及技术支持、人力资源等，以不断提高签约主播的直播技能、行业知名度和美誉度，为主播积聚人气。平台通过主播在合同履行期间稳定的直播活动，将主播积聚的人气逐步转换为效益，获得礼物道具收益、广告收入等，从而实现盈利。本案中，斗鱼鱼乐公司为王逸婷所在直播间，投入大量资源，相应平台资源按照斗鱼鱼乐公司的广告售卖成交价格核算，市场价值高达601701.92元。同时，王逸婷直播期间，共计消耗斗鱼平台带宽资源，对应的市场采购价格达192694.64元。斗鱼鱼乐公司还需投入运营、客服人员对王逸婷进行包装运营，并提供技术及平台服务支撑。王逸婷违约给斗鱼鱼乐公司造成巨额经济损失。2、王逸婷在斗鱼平台的粉丝数达974503人，其违约行为将导致斗鱼平台约339127名用户流失至第三方，流失用户的市场价值已远超斗鱼鱼乐公司请求的违约金数额。用户及流量，不仅是网络直播运营方进行变现盈利的基础，更是企业估值、市场融资的核心指标，具有极高的市场价值。王逸婷违约行为造成用户流失的市场价值，已远超斗鱼鱼乐公司所请求的违约金。大规模的用户流失，会进一步造成斗鱼鱼乐公司及斗鱼平台的市场占有率下降，企业评价负面及资本市场估值下跌等间接损失。如果违约方王逸婷仍主张该诉请违约金过高，则应当由其举证证明守约方即斗鱼鱼乐公司的实际损失，一审法院大幅调减诉请的违约金数额，没有事实及法律依据。三、一审法院酌定王逸婷应按年收入的4倍支付斗鱼鱼乐公司的违约金，经斗鱼鱼乐公司核算相应违约金数额为1965387.84（上诉状中2211081.36元系笔误，二审调查时当庭予以更正），一审判决计算错误。一审法院酌定王逸婷应按年收入的4倍支付斗鱼鱼乐公司违约金，核算相应违约金数额为1300883元，但该数额计算错误。一审法院误将主播2018年2月、3月所获得的92128.39元收入，当做2月、3月、4月的全部费用来核算主播年收入，导致将主播王逸婷的年收入错误计算为325220.75元。如一审法院查明认定的事实，斗鱼鱼乐公司向王逸婷实际已支付2018年2月基础合作费用3685.71元，3月基础合作费用4000元，1-3月虚拟礼物收益合计74205.45元。另外，2018年4月主播仅直播36小时，相应虚拟礼物收益为12984.88元；因王逸婷违约在先，斗鱼鱼乐公司依合同约定中止支付该笔费用。（1）如以主播王逸婷的实收款项核算主播年收入，则相应年收入按照（3685.71+4000+74205.45）/2*12核算为491346.96元（原金额552770.34元计算错误，当庭更正），对应的违约金数额为1965387.84元（原金额2211081.36元计算错误，当庭更正）。（2）如以主播王逸婷的应得款项核算主播年收入，将王逸婷在2018年4月的直播收益情况纳入其中，则主播的年收入应当为469507.07元，相应违约金数额为1878028.28元。王逸婷在2018年4月仅直播36个小时，远低于合同约定70个小时的直播时长，应得虚拟礼物收益为12984.88元。因此，王逸婷的年收入，应按照[92128.39+（12984.88）/36*70]/3*12=469507.07元。四、王逸婷应当停止其违约行为，履行合同约定的不作为义务，一审法院未对斗鱼鱼乐公司的第一项诉请进行审理认定，直接判决驳回导致认定事实不清。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力；当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。涉案合同约定王逸婷不得在任何第三方平台进行类似直播活动或签订任何类似协议。王逸婷在合同并未解除的情况下单方面更换直播平台，违反涉案约定在熊猫、陌陌平台进行直播活动，应承担继续履行的违约责任。停止为陌陌平台提供直播服务或类似直播活动直至涉案合同解除或到期终止。王逸婷上诉请求：1、撤销（2019）鄂0192民初4194号民事判决第一项、第二项，改判驳回斗鱼鱼乐公司的全部诉讼请求或酌情将应支付违约金数额予以调整降低。2、本案全部诉讼费用、保全费用等由斗鱼鱼乐公司承担。事实与理由：一、王逸婷于2018年5月16日至29日在熊猫直播进行直播以及2019年4月3日后在陌陌直播平台进行直播的行为虽然违反了《解说合作协议》，但并未对斗鱼鱼乐公司造成实质性损失。一审判决酌定的违约金数额过分高于斗鱼鱼乐公司损失，应当予以降低。1、王逸婷停止在斗鱼平台进行直播的行为并不属于违约，同时也未对斗鱼鱼乐公司造成任何损失。王逸婷在本案中的违约行为可以分为“不作为”与“作为”两个方面，其中“不作为”指王逸婷停止在斗鱼鱼乐公司经营的斗鱼平台进行直播的消极履行合同的行为，“作为”指王逸婷于2018年5月16日至29日在熊猫直播进行直播以及2019年4月3日后在陌陌直播平台进行直播的行为。双方在《解说合作协议》中未将“不作为”视为违约行为，王逸婷停止在斗鱼鱼乐公司经营的斗鱼平台进行直播的行为并不构成对《解说合作协议》的违约。斗鱼鱼乐公司未向王逸婷支付过固定报酬、签约费，王逸婷停止直播的行为并未对斗鱼鱼乐公司造成任何损失。如果说斗鱼鱼乐公司受到损失，该损失仅限于因王逸婷在其他平台直播而直接给斗鱼鱼乐公司造成的损失。2、王逸婷的行为未造成斗鱼鱼乐公司平台固定受众流失、访问流量降低的损失。斗鱼鱼乐公司未提供证据予以证明。王逸婷之行为并不会给斗鱼鱼乐公司造成实质上的直接损失。王逸婷于2018年5月16日在新浪微博发布的将于熊猫直播平台开始直播的微博，被关注度、点赞数、转发数均只有几十或者数百。斗鱼鱼乐公司所经营的斗鱼视频直播平台是一个综合性、多层次的娱乐平台，具有主播数量多、用户黏度高的特点。王逸婷是名不见经传的小主播，其自身并没有固定的观众。即使王逸婷停止在斗鱼直播平台进行直播，这些观众只会另行转而观看该平台中的其他主播，不可能出现“斗鱼鱼乐公司造成平台固定受众流失、访问流量降低”的损失。斗鱼鱼乐公司认为的确存在该现象应提供证据。3、王逸婷在协议履行过程中所获取的总收入远低于一审判决所确定的违约金，一审判决酌定的违约金数额脱离了实际情况，显失公平。2018年2月1日《解说合作协议》生效。2018年5月16日起，王逸婷已经停止在斗鱼鱼乐公司直播。王逸婷在斗鱼鱼乐公司直播的时间为4个月。王逸婷4个月从斗鱼鱼乐公司平台所获取的总收入为81871.15元，与一审判决所确定的高达1300883元的违约金相比过于悬殊。二、一审判决就王逸婷年收入的事实认定有误。即使按照一审判决确定的损害赔偿的逻辑计算，其数额也应当予以调整。即使按照一审判决所确定的4倍进行计算，违约金数额也应为327484.6元人民币。根据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第5、6、7、8条之规定，在王逸婷已经论证斗鱼鱼乐公司并未遭受实际损失的情况下，斗鱼鱼乐公司应就其所主张的违约金数额的合理性承担相应举证责任。斗鱼鱼乐公司没有提供其曾为王逸婷付出任何成本或资源的证据，应承担举证不利责任。针对斗鱼鱼乐公司的上诉，王逸婷辩称，一审判决确定的违约金数额过高，应当依法予以调整降低。一、从合作模式及报酬支付方式来看，斗鱼鱼乐公司不存在任何损失。王逸婷在斗鱼直播平台通过唱歌、跳舞等方式吸引“粉丝”，获取“粉丝”赠送的虚拟礼物。斗鱼鱼乐公司将50%“虚拟礼物”的现金价值（即“基础费用”与“虚拟礼物结算收益”）支付至王逸婷的斗鱼平台的账户内，王逸婷可以进行提现。50%“虚拟礼物”的现金价值由斗鱼鱼乐公司取得。斗鱼鱼乐公司并不会向王逸婷支付任何固定报酬。斗鱼鱼乐公司支付给王逸婷的报酬数额，完全取决于王逸婷虚拟礼物数额。斗鱼鱼乐公司不向王逸婷支付固定报酬或签约金，不会因王逸婷停止直播而受到损失。二、“平台推广资源及带宽、技术支撑”等投入真实性、关联性存疑，不具备合理性，不应得到支持。斗鱼鱼乐公司仅提供其“内部数据”属于“举证不能”，应当承担举证不利的责任。斗鱼鱼乐公司声称的“平台推广资源及带宽、技术支撑”等投入的数额违背常理。根据分配约定，王逸婷在2018年2月1日至2018年5月16日期间从斗鱼鱼乐公司所获得的应得收益为94856.03元，则斗鱼鱼乐公司获得的收益也应为94856.03元。斗鱼鱼乐公司主张投入794396.56元与其从王逸婷处取得收益差距悬殊，不符合商业逻辑。“平台推广资源及带宽、技术支撑”等投入会持续产生，倘若斗鱼鱼乐公司所述属实，则王逸婷停止直播的行为系帮斗鱼鱼乐公司止损。三、“粉丝流量损失”与事实严重不符，不应得到支持。首先，斗鱼鱼乐公司所提供其自身平台的数据，存在夸张与修饰。王逸婷在离开斗鱼平台时所发的微博的浏览、点赞、评论及转发数均只有几十，其在陌陌公司“momo”直播平台直播时，观看人数均只有100余位。其次，王逸婷系跳舞、聊天主播，不是游戏主播。陌陌公司“momo”平台主打带有社交性质的视频直播，与斗鱼鱼乐公司经营重心不一致。二者在目标人群与受众等方面存在很大程度上的差异，不具备直接的“竞争性”，不存在“粉丝流量损失”。最后，如果按斗鱼鱼乐公司主张来计算，王逸婷于2018年5月在斗鱼平台的价值高达534466170.35元，与其每月所能取得报酬平均不到23714元相悖。故斗鱼鱼乐公司未因王逸婷之行为遭受任何实质性的损失。即使王逸婷完全履行合同，斗鱼鱼乐公司能直接从王逸婷直播中取得的预期收入为758848.24元。将该笔预期收入扣减必要税费，斗鱼鱼乐公司的预期纯收益最多仅为364247.15元。王逸婷已停止了直播生涯，没有固定收入。斗鱼鱼乐公司尚欠王逸婷的12984.88元报酬与违约金折抵。请求判决支持王逸婷上诉请求。针对王逸婷的上诉，斗鱼鱼乐公司辩称内容与其上诉陈述的事实和理由内容一致。一、王逸婷长时间停播直接导致合同目的不能实现，构成根本违约，且其行为给斗鱼鱼乐公司造成了巨大损失。二、斗鱼鱼乐公司一审中根据协议违约金条款按王逸婷2018年3月最高收益的36倍主张违约金281万余元有明确的合同依据和法律依据，一审法院按王逸婷年收入的4倍调减为130万余元过低。三、一审认定的违约金远低于斗鱼鱼乐公司的损失。四、王逸婷虽主张违约金过高，但未提供任何证据证明其主张。五、按照一审法院认定的按年收入的4倍支付违约金，王逸婷应向斗鱼鱼乐公司支付1965387.84元。2、3月实际收入均值为[892.86+2792.85+4000+45775.04+28430.41]÷2=40945.58元，年收入4倍为40945.58×12×4=1965387.84元。请求法院驳回王逸婷的上诉请求，改判王逸婷支付斗鱼鱼乐公司违约金2815396.2元。斗鱼鱼乐公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令王逸婷继续履行与斗鱼鱼乐公司于2018年1月31日签订的解说合作协议，包括：（1）继续在斗鱼平台直播；（2）禁止王逸婷在第三人运营的“陌陌直播”或其他第三方平台直播；2、判令王逸婷向斗鱼鱼乐公司支付违约金2815396.2元；3、判令王逸婷向斗鱼鱼乐公司支付因维权产生的公证费983元；4、本案诉讼费用由王逸婷承担。一审法院认定事实：2015年7月，王逸婷开始在斗鱼直播平台进行直播。2016年5月31日、2016年7月31日和2017年10月31日，王逸婷分别与武汉斗鱼网络科技有限公司、武汉鱼行天下文化传媒有限公司及武汉鱼音绕梁文化传媒有限公司（以下简称鱼音绕梁公司）签订了三份解说合作协议。庭审中，斗鱼鱼乐公司、王逸婷双方均认可2018年1月31日签订的解说合作协议均取代了此前签订的上述解说合作协议。2018年1月31日，鱼音绕梁公司、上海书继文化传播中心与王逸婷签订为期三年的解说合作协议，约定鉴于鱼音绕梁公司是一家高科技互联网公司，与国内诸多知名的游戏在线直播平台达成了战略联盟。上海书继文化传播中心是一家从事经营各类主播经纪业务的单位，旗下拥有众多主播推荐资源。鱼音绕梁公司愿意利用自身优势提供合作平台，上海书继文化传播中心愿意与鱼音绕梁公司进行深度合作，指派王逸婷作为鱼音绕梁公司的独家主播，在鱼音绕梁公司指定的斗鱼平台进行独家解说；王逸婷的网络推广用名为Saki小夭夭等。该协议第2.2条约定，王逸婷每月有效直播时间是指王逸婷每月在斗鱼直播平台直播过程中，其直播房间289664每分钟在线人次均值达到0人次标准的累计总时长，直播房间、在线人次均值等数据均以鱼音绕梁公司数据为准；第2.3条约定，本协议有效期自三方签字／盖章之日起至履行期届满止，合同履行期自2018年2月1日起至2021年1月31日止。王逸婷应在合作期开始后的5日内在斗鱼平台指定直播间开播。第3.1条约定，若王逸婷直播房间当月（即自然月）虚拟礼物【仅限鱼音绕梁公司平台用户于当月（即自然月）内赠送给王逸婷直播房间的虚拟礼物，但不包括“鱼丸”等非用户充值消费的虚拟礼物及鱼音绕梁公司指定的其他虚拟礼物】；合作任一月份，王逸婷直播房间当月用户消费金额不得低于30000元，否则当月基础费用为0元，即鱼音绕梁公司无须结算当月基础费用，但上海书继文化传播中心与王逸婷应当继续履行本协议约定的合同义务。王逸婷直播房间虚拟礼物的用户消费金额以鱼音绕梁公司提供的数据为准；第11.11条约定，在本协议期限内，任何情况下，未经鱼音绕梁公司书面许可，王逸婷不得违反本协议第5条任一独家性授权，不得单方提前解除本合同或与第三方签订与本协议任一合作事项类似的主播合约或在第三方平台直播（包括露脸开播或以公众所熟知的推广用名不露脸开播，发布解约或入驻第三方平台的微博、朋友圈、截图等），不得与第三方存在仍在履行期限内的类似主播协议。若王逸婷违反本条任一约定的，或构成本协议其他重大违约行为的，则鱼音绕梁公司有权解除本协议并要求王逸婷承担如下一种或多种违约责任，且签约的任何第三方需对王逸婷依据本合同应承担的债务承担连带赔偿责任：…（9）王逸婷在斗鱼公司可得的所有收益中单个自然月内最高可得收益的N倍（“N”倍，最低为36倍，若本协议合作期限所跨的自然月个数大于36的，则“N”取值为本协议合作期限所跨的自然月个数）作为违约金，并赔偿由此给鱼音绕梁公司造成的全部损失；第13.6条约定，王逸婷在斗鱼平台提供解说服务期间，因斗鱼平台母子公司业务调整、王逸婷变更所属经纪单位、合作费用调整、条款更新删减等各种原因，可能存在与斗鱼公司协商签署多份约定王逸婷在斗鱼平台提供独家解说服务的协议，根据签署日期即协议生效期的不同，后生效的协议均为前一份协议不可分割的一部分，若存在相冲突的部分，以后一份协议为准等。前述解说合作协议签订后，王逸婷在斗鱼直播平台进行直播。2018年7月1日，鱼音绕梁公司向王逸婷及上海书继文化传播中心发布书面通知函，该函载明：鱼音绕梁公司将于2018年7月1日将原解说合作协议所涉权利义务转让至鱼音绕梁公司的关联公司斗鱼鱼乐公司，即自2018年7月1日起由斗鱼鱼乐公司代替鱼音绕梁公司成为原协议的合同主体，行使原协议中鱼音绕梁公司应有的全部合同权利，履行原协议中鱼音绕梁公司应负的全部合同义务；2018年7月1日前原协议项下已产生但未结算的全部费用（包括但不限于您履行独家直播义务产生的合作费用、直播房间中已获取的虚拟物品结算收益、配合斗鱼平台参加的商业活动产生的合作费用）仍由我司或者我司指定的第三方向贵司结算；自2018年7月1日起原协议项下产生的全部费用由斗鱼鱼乐公司或者其指定的第三方向贵司结算。您在履行斗鱼协议【斗鱼协议指您在斗鱼平台解说服务期间，因提供独家解说服务、参加经纪及商务活动等各种合作事宜与斗鱼公司（斗鱼公司指武汉斗鱼网络科技有限公司与其关联方，包括我司、斗鱼鱼乐公司）作为民事主体签署的所有协议】期间内，基于斗鱼协议斗鱼公司累计已支付及应支付的全部合作费用、附成就条件的合作费用、您在斗鱼平台账户内获取的虚拟礼物总额（包含您在与斗鱼公司签署任何正式协议前已在斗鱼平台开播所获取的虚拟礼物）、您参与斗鱼公司安排的任一经纪活动已经获得及能够获取的费用等，上述所有费用的总和，即为您在斗鱼公司可得所有收益，斗鱼公司的签约主体及条款变更不影响对您可得所有收益的累计计算，我司及斗鱼鱼乐公司均有权在本函认定的“您在斗鱼公司可得所有收益”基础上计算违约金。本函与原协议不一致的地方，以本函约定的为准；本函未涉及的内容，以原协议内容为准等。2018年5月16日，王逸婷在其微博发布信息，有“今天熊猫手机app开屏都会是我，点击屏幕也可以到达我的直播间”等内容，随后，王逸婷至熊猫直播平台进行直播，熊猫直播平台官方资讯页面也发布信息对王逸婷直播进行了宣传。2019年4月3日，王逸婷至陌陌公司的陌陌直播平台进行直播。2019年7月10日，斗鱼鱼乐公司、鱼音绕梁公司诉于一审法院。另查明，2019年8月16日，斗鱼鱼乐公司向福建省厦门市鹭江公证处提交公证申请，申请对其通过公证云的静态页面取证功能所固定的取证过程及内容进行公证。该公证处于同月21日出具了（2019）厦鹭证内字第61450号公证书，公证书附件涉及包括王逸婷在内的7位主播，且有王逸婷发布在熊猫平台直播的微博截图，熊猫直播官方咨讯对王逸婷宣传的截图以及王逸婷在熊猫直播平台进行直播的截图。斗鱼鱼乐公司向厦门市鹭江公证处支付了公证费，分摊到本案的公证费用为400元。2019年9月2日，斗鱼鱼乐公司向福建省厦门市鹭江公证处提交公证申请，申请对包括王逸婷在内的6名主播进行的各项带宽推广资源投入情况进行公证。该公证处于同月12日出具了（2019）厦鹭证内字第71031号公证书。斗鱼鱼乐公司向厦门市鹭江公证处支付了公证费，分摊到本案的公证费用为583元。还查明，斗鱼鱼乐公司于2018年3月26日向王逸婷支付了2月份的基础合作费用892.86元，2月份基础合作费用剩余的2792.85元因王逸婷的经纪公司变更，延期到2018年4月25日支付；2018年4月25日向王逸婷支付3月份基础合作费用4000元；2018年4月20日向王逸婷支付了虚拟礼物分成分别为45755.04元、28430.4元，均是1-3月份的虚拟礼物分成收益，因王逸婷在2018年3月份申请了直播间虚拟礼物分成2次。之后斗鱼鱼乐公司、鱼音绕梁公司再未向王逸婷支付费用。此外，王逸婷2018年4月直播了36小时，5月份直播了2小时，之后就去了其他平台直播，故2018年4-5月没有基础费用，礼物分成为12984.88元。斗鱼鱼乐公司主张因王逸婷违约，故该笔费用未向王逸婷支付。再查明，斗鱼鱼乐公司主张为王逸婷直播进行了大量的带宽推广资源投入，即王逸婷在直播过程中使用的斗鱼平台的资源所产生的带宽消耗，相关的费用是斗鱼鱼乐公司、鱼音绕梁公司向相关供应商采购形成的，该带宽资源消耗是为了增强王逸婷的直播曝光度、吸引粉丝流量所向王逸婷提供的平台虚拟资源消耗。为此，斗鱼鱼乐公司向一审法院提交了带宽推广资源投入表、宣传推广框架协议、执行单、收款凭证等予以证明。王逸婷对前述证据的真实性有异议，且主张带宽推广资源全部来自斗鱼鱼乐公司自身的网站，其数据和价格均存疑，即使存在带宽资源投入，也是斗鱼鱼乐公司、鱼音绕梁公司经营斗鱼直播平台所必须支付的相关成本。一审法院认为，鱼音绕梁公司与王逸婷于2018年1月31日签订的期限为2018年2月1日至2021年1月31日的解说合作协议，是当事人真实意思表示，且不违反法律法规禁止性规定，合法有效，双方均应按照合作协议的约定和法律规定行使权利并履行义务。根据协议约定，王逸婷在斗鱼平台进行直播，其合作费用是根据虚拟礼物的数量进行核算，王逸婷不得单方提前解除合同或与第三方签订类似解说合约，若违反约定则构成重大违约，应承担违约责任，包括支付违约金等。后鱼音绕梁公司于2018年7月1日将上述解说合作协议项下的权利义务全部转移至斗鱼鱼乐公司，王逸婷对此予以认可。从协议履行情况来看，王逸婷于2018年5月16日之后即到熊猫直播平台进行直播，2019年4月3日起到陌陌直播平台进行直播，其行为违反了上述合作协议的约定，已构成根本违约，应承担相应的违约责任。对于斗鱼鱼乐公司要求王逸婷继续履行合作协议的诉讼请求，因王逸婷已到陌陌公司直播平台进行直播，其已以实际行动解除了解说合作协议，该合作协议在客观上已无法继续履行，故对斗鱼鱼乐公司的该项诉讼请求，一审法院不予支持。根据斗鱼鱼乐公司、鱼音绕梁公司的行业特点，签约主播属于其开展业务的核心资源，对于斗鱼鱼乐公司、鱼音绕梁公司的经营意义重大，本案解说合作协议的全面履行将给斗鱼鱼乐公司、鱼音绕梁公司及斗鱼直播平台带来收益。如前所述，王逸婷的行为构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百零八条的规定，斗鱼鱼乐公司要求王逸婷承担违约责任，应当予以支持。若王逸婷认为斗鱼鱼乐公司未对其进行培训、推广和宣传等行为违反协议约定，可依法主张权利，但不能构成其违反本案合作协议约定离开斗鱼直播平台到与斗鱼鱼乐公司、鱼音绕梁公司存在竞争关系的熊猫直播平台、陌陌直播平台进行直播的理由。本案中，斗鱼鱼乐公司、鱼音绕梁公司因直播平台固定受众流失、访问流量降低，发生损失显而易见，虽然该公司对其因王逸婷违约行为导致的损失数额未能提供充分的证据予以证实，但斗鱼鱼乐公司、鱼音绕梁公司并非传统企业通过生产、贸易、服务等方式直接获取利润，因王逸婷违约所导致的损失难有直接证据进行核算。因此，一审法院综合考量协议约定的服务期限、合作费用标准、协议实际履行期间及实际履行期间王逸婷的收入等事实，酌定王逸婷应按年收入的4倍支付斗鱼鱼乐公司的违约金，经核算，金额为1300883元。对于斗鱼鱼乐公司请求的公证费，一审法院予以支持。综上，斗鱼鱼乐公司的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、一百零八条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、王逸婷于判决生效之日起十日内向斗鱼鱼乐公司支付违约金1300883元；二、王逸婷于判决生效之日起十日内向斗鱼鱼乐公司支付公证费983元；三、驳回斗鱼鱼乐公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费29324元，减半收取14662元，由斗鱼鱼乐公司负担4662元，由王逸婷负担10000元。二审期间，各方当事人均未提交证据。斗鱼鱼乐公司、王逸婷对一审认定事实无异议。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院另查明，2018年1月31日，鱼音绕梁公司（甲方）、上海书继文化传播中心（乙方）与王逸婷（丙方）签订的解说合作协议载明，第11.11条……赔偿责任：（7）向甲方返还丙方在斗鱼公司可得的所有收益；（8）要求丙方向甲方一次性支付违约金8000万元……本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。各方当事人的约定，自2018年7月1日起，案涉合作协议约定的鱼音绕梁公司相关权利义务应由斗鱼鱼乐公司享有和承担。根据解说合作协议的约定，王逸婷在斗鱼平台进行直播，不得单方提前解除合同或与第三方签订类似解说合约或在第三方平台直播，若违反约定则应承担违约责任。王逸婷违反约定，到其他直播平台进行直播，构成根本违约，应当承担违约责任。王逸婷将其在约定期限内仅在斗鱼平台上进行直播之约定，割裂为“作为”和“不作为”义务，系曲解合同内容。王逸婷关于其没有违约的抗辩，没有事实和法律依据，本院不予支持。因解说合作协议兼具一定人身性，王逸婷已到其他直播平台进行直播，在客观上已无法继续履行协议。一审法院驳回斗鱼鱼乐公司要求王逸婷继续履行解说合作协议的诉讼请求，处理得当。根据斗鱼鱼乐公司的行业特点，签约主播属于其开展业务的核心资源，对于公司的经营意义重大，合作协议的全面履行将给斗鱼鱼乐公司及斗鱼直播平台带来收益。王逸婷的违约行为导致直播平台固定受众流失、访问流量降低、发生损失显而易见，也必然对斗鱼鱼乐公司造成损失。斗鱼鱼乐公司并非传统企业通过生产、贸易、服务等方式直接获取利润，因王逸婷违约所导致的损失难有直接证据进行核算。虽然斗鱼鱼乐公司对其因王逸婷违约行为导致的损失数额未能提供充分证据予以证实，但解说合作协议约定，王逸婷违反约定应承担违约责任包括返还所有收益、一次性支付违约金8000万元、单个自然月内最高可得收益的N倍作为违约金，并赔偿全部损失等。违约责任之约定系当事人缔约时明确可知的违约成本，一定程度上体现了合同缔约时双方对违约损失的预估、对履约利益的期待。根据一审法院查明事实，王逸婷2018年2月份基础合作费用为892.86元+2792.85元=3685.71元，3月份基础合作费用为4000元；2018年1-3月的虚拟礼物分成为45755.04元+28430.4元=74185.44元；王逸婷因2018年4月直播36小时，5月份直播2小时，故2018年4-5月没有基础费用，应得礼物分成为12984.88元。一审法院认定解说合作协议约定的违约金过高，根据王逸婷实际直播时间，将王逸婷仅进行短暂直播且没有基础费用的4、5月份按半个月计算，在斗鱼鱼乐公司诉请违约金的基础上将违约金调减至1300883元即（892.86元+2792.85元+4000元+45755.04元+28430.4元+12984.88元）÷3.5×48=1300883元（四舍五入至元）。此系一审法院行使自由裁量权之体现，并不违反法律规定。一审法院判令王逸婷向斗鱼鱼乐公司支付违约金1300883元、公证费983元，该金额已经涵盖了斗鱼鱼乐公司因王逸婷违约而产生的直接损失、预期可得利益，亦体现了对王逸婷违约的惩罚性。王逸婷就斗鱼鱼乐公司欠付报酬在本案一审中未提出反诉，王逸婷可另行主张权利。综上，斗鱼鱼乐公司、王逸婷的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29324元，由武汉斗鱼鱼乐网络科技有限公司负担14662元，由王逸婷负担14662元。武汉斗鱼鱼乐网络科技有限公司已预交二审案件受理费29324元，王逸婷已预交二审案件受理费29324元，多交部分分别予以退回。本判决为终审判决。审判长 陈 敏审判员 胡 劲审判员 王日升二〇二〇年八月十九日法官助理叶优子书记员丁洁