北京市第二中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)京02刑终380号原公诉机关北京市丰台区人民检察院。上诉人（原审被告人）王良红，男，1971年6月16日出生于安徽省巢湖市，汉族，高中文化，北京某装饰工程有限公司法定代表人，户籍地安徽省巢湖市庐江县；因涉嫌犯合同诈骗罪于2018年6月23日被羁押，同年7月27日被逮捕；现羁押在北京市丰台区看守所。辩护人王科锋，北京市天平律师事务所律师。辩护人刘兆广，北京市两高律师事务所律师。北京市丰台区人民法院审理北京市丰台区人民检察院指控原审被告人王良红犯合同诈骗罪一案，于二○二○年五月十三日作出（2019）京0106刑初438号刑事判决。原审被告人王良红不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问王良红，并听取了辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。北京市丰台区人民法院判决认定：一、2017年7月，被告人王良红以能够帮助被害人郭某和袁某、张某1夫妇改扩建北京市丰台区某花园别墅为由，在北京市丰台区科技园附近与被害人签订建设工程施工合同，谎称为郭某和袁某、张某1夫妇办理施工批件并进行别墅改扩建，骗取郭某人民币95万余元，骗取袁某、张某1人民币50万元。王良红将其中人民币20余万元用于支付某花园施工费，并在案发前退还郭某人民币0.5万元，退还袁某、张某1人民币5.3888万元。原判认定上述事实的证据有：被害人郭某、张某1、袁某的陈述，证人赵某、李某、张某2、周某的证言，辨认笔录、房屋产权证复印件、户口本复印件、建设工程施工合同、建设工程设计合同、工程确认单、解除施工合同协议书、解除合同及撤场协议、付款明细、转账截图、现场照片、电话录音、借条、还款承诺、银行账户交易明细、企业基本信息、工商登记信息、情况说明、扣押清单、司法鉴定意见书，以及被告人王良红在侦查阶段的供述等。二、2016年2月1日，被告人王良红在北京市丰台区某博物馆旁的某大厦四层，谎称能够发包北京市房山区燕都某园项目，与被害人陈某签订建筑工程施工劳务分包合同，收取陈某履约保证金人民币20万元，案发前已退还陈某人民币17.5万元。被告人王良红的部分银行账户已被冻结。案件审理过程中，王良红退缴人民币5万元。原判认定上述事实的证据有：被害人陈某的陈述，证人张某3、刘某、施某、安某、金某的证言，辨认笔录、施工总承包合同、建筑工程施工许可证、建设工程施工劳务分包合同、银行账户交易明细、收据、司法鉴定意见书、工作说明、常住人口基本信息、到案经过、破案报告、银行账户冻结通知书，以及被告人王良红的供述。根据上述事实及证据，北京市丰台区人民法院认为：被告人王良红无视国家法律，在签订、履行合同过程中，采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，应予处罚。王良红的退赔情况在量刑时酌情考虑。故判决：一、被告人王良红犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币十一万元。二、责令被告人王良红退赔各被害人经某（被告人王良红已退缴人民币五万元）。三、在案冻结银行账户内钱款，依法并入本判决第二项执行；在案扣押手机一部，依法予以没收存档。王良红的上诉理由及其辩护人的辩护意见为：王良红未对本案被害人虚构某局工作人员的身份；王良红与郭某之间系施工合同关系，郭某未能提供施工图纸等原因造成别墅改扩建工程未能如期完工；王良红与袁某、张某1之间是民间借贷关系；王良红未对陈某虚构某园项目，收到的20万元是否来源于陈某不明、性质不清。综上，王良红不具有非法占有他人钱款的主观目的，亦未实施虚构事实骗取他人钱款的行为，一审判决认定王良红犯合同诈骗罪的事实不清、证据不足。另，王良红申请通知证人张某4出庭作证；辩护人王科锋申请通知证人徐某出庭作证；辩护人刘兆广提交了王良红之子王某3与袁某的通话录音以及北京某装饰工程有限公司（以下简称某装饰公司）编制的利润表、资产负债表，并申请对某装饰公司的财务状况、某花园别墅改扩建工程完工部分的造价进行司法鉴定。辩护人王科锋、刘兆广在二审期间重复提交已在一审提交的相关证据材料，不再表述。经审理查明：一、2017年，上诉人（原审被告人）王良红虚构某局工作人员的身份，谎称有关系能够为被害人郭某、张某1、袁某办理别墅改扩建审批手续，取得三人的信任，张某1、袁某委托郭某具体负责与王良红签订协议。同年7月，王良红在北京市丰台区科技园附近与郭某签订对某花园四套别墅进行整体改扩建的建设工程施工合同，王良红以收取工程预付款为名骗取郭某人民币95.633121万元（以下币种均为人民币），以收取钢结构预付款为名骗取张某1、袁某50万元。王良红在立案前退还郭某0.5万元，退还张某1、袁某5.1888万元，在立案后退还张某1、袁某0.2万元。二、2016年2月，上诉人（原审被告人）王良红虚构某局工作人员的身份，以某局某园项目部的名义，谎称能够将该项目分包给被害人陈某，在北京市丰台区某大厦与陈某签订建筑工程施工劳务分包合同，以收取履约保证金为名骗取陈某20万元。立案前，王良红已退还陈某19.8万元。2018年6月23日，王良红经侦查人员电话传唤到案。侦查机关对王良红名下部分银行账户依法予以冻结。在一审期间，王良红通过家属退缴5万元。一审法院在判决书中所列证明上述事实的证据，均经一审庭审举证、质证后予以确认，本院经审核属实，亦予以确认。另，经一审庭审举证、质证的微信及支付宝转账还款记录证明，2018年1月1日至6月9日，王良红通过微信、支付宝向陈某共计转款2.3万元，本院经审核属实，一并予以确认。一、关于辩护人刘兆广在二审提交新的证据材料经查：1.辩护人刘兆广提交的王良红之子王某3与被害人袁某的通话录音，仅能证明王良红家属事后与被害人袁某沟通退款的情况，不能以此证明涉案50万元系借款。2.辩护人刘兆广提交的利润表、资产负债表均为某装饰公司自行编制，无其他证据予以印证，并不能证明该公司以及实际经营人王良红的资产状况。综上，本院对辩护人在二审期间提交相关证据材料，均不予采信。二、关于王良红及其辩护人王科锋、刘兆广所提申请经查：1.王良红申请通知证人张某4出庭作证，拟证明其与郭某一直保持联系。该节与王良红是否实施了合同诈骗犯罪无必然联系。2.辩护人王科锋申请通知证人徐某出庭作证，拟证明王良红准备将别墅改扩建工程交由徐某继续施工。王良红是否构成合同诈骗罪，需围绕其在签订、履行合同中是否实施了虚构事实骗取他人钱款的核心事实进行实质审查，王良红有形式沟通而无履约能力和行为，同样不影响合同诈骗行为性质的认定。3.辩护人刘兆广申请对某装饰公司的财务状况进行司法鉴定，拟证明王良红具有归还能力。辩护人未同时提交可供司法鉴定的基础资料，且判断行为人是否具有非法占有目的，既要审查是否具有归还能力，还需重点考察是否具有归还意愿和行为，有归还能力而无归还意愿和行为，更加印证行为人具有非法占有目的。4.辩护人刘兆广申请对某花园别墅改扩建工程完工部分的造价进行司法鉴定，拟证明王良红具有履约表现。别墅改扩建工程的具体情况已有证人周某的证言和现场照片等证据证实，且王良红是否具有履约表现需围绕合同目的进行综合分析，背离合同目的之施工不应认定具有履约表现。综上，本院对王良红及其辩护人王科锋、刘兆广所提相关申请，均不予准许。三、关于王良红所提上诉理由及其辩护人的辩护意见经查：1.王良红成立某装饰公司，以“某某”二字冠名，本就容易使人误以为是某集团下属企业；在案多名被害人及证人均指证王良红还积极主动冒充某局或者下属企业的工作人员，以此骗取他人信任；王良红将某装饰公司营业执照以照片形式发给被害人，以该公司名义与被害人签订协议，被害人疏于查证核实，不能据此否认王良红实施了刻意虚构身份的行为。2.郭某与王良红签订别墅改扩建施工合同，是因为王良红虚构能够找关系办理审批手续，该节有郭某的陈述、王良红的供述、电话录音等直接证据予以证实，王良红辩称为了承揽工程，找关系办手续只是说说而已、没有当真，正是其在签订、履行合同过程中，夸大办事能力，诱使郭某等人交付钱款犯罪故意最直接的体现；王良红骗得郭某95万余元预付工程款后，将其中48万元转给周某，用于归还向周某的借款，只不过周某同为本案具体施工方，王良红辩称48万元系支付工程款，与周某的证言等证据不符；王良红不仅无办理别墅改扩建审批手续的能力，还将收取的绝大部分款项用于归还债务、消费等支出，导致工程停滞；由于缺乏审批手续，别墅改扩建止于拆除，前期所谓的施工只是王良红实现非法占有目的之手段，不仅无助于合同目的的实现，反而造成被害人财物的毁损，周某与王良红之间工程款结算纠纷不影响王良红行为性质的认定；案发后，王良红不仅未归还郭某被骗款项，还对郭某提起民事诉讼，要求法院判令郭某支付“拖欠工程款”，进一步印证了王良红非法占有他人钱款的目的。3.刑事犯罪需要对行为性质进行实质评判。袁某、张某1因改扩建别墅认识王良红，不具有将50万元三个月无息、无担保借给王良红的理由；袁某、张某1、郭某均证实，三人通过郭某与王良红签订改扩建别墅的施工合同，郭某按约预付40%的工程款，王良红提出再多付部分钢结构款，袁某、张某1以借款形式将50万元转给了王良红；借条载明的还款截止日期与施工合同约定的工程竣工日期完全一致，张某1亦通过微信多次询问王良红钢结构购买情况。故该50万元虽以借款名义支付，但实为王良红在签订、履行合同过程中虚构事实骗得款项。4.一审法院未认定王良红虚构某园项目，而是认定王良红虚构已取得该项目的承包权，该节有陈某的陈述、建设工程施工劳务分包合同等证据予以证实；陈某还证明王良红以收取履约保证金为名骗取陈某20万元，加盖某装饰公司公章且备注履约保证金的收据与陈某的陈述相互印证，足以认定。综上，在案证据充分证实王良红在签订、履行合同过程中虚构身份、夸大办事能力，以收取预付款或履约保证金的名义骗取他人钱款，后用于归还债务或消费等支出，导致钱款在案发前未能归还，甚至通过起诉被害人的形式逃避归还，王良红的行为反映出其具有非法占有的主观目的，超出了民事法律关系范畴，符合了合同诈骗罪的构成要件。本院认为：上诉人（原审被告人）王良红以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，虚构事实骗取他人钱款，其行为已构成合同诈骗罪，且诈骗数额特别巨大，依法应予惩处。王良红部分退赃，可对其酌予从轻处罚。一审法院认定王良红犯合同诈骗罪的主要事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，对冻结、扣押款物的处理无误，审判程序合法；唯认定王良红实际骗得陈某钱款的具体金额有误，本院予以更正，责令王良红退赔被害人经某的具体金额由一审法院在补充发还清单时相应进行纠正。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回王良红的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 谭劲松审 判 员 周 耀审 判 员 常 燕二〇二〇年八月十七日法官助理 严 鹏书 记 员 陈文迪