河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终3420号上诉人（原审原告）：宝舜科技股份有限公司,住所地河南省安阳县铜冶镇官司村。法定代表人:李成杰，职务:董事长。委托诉讼代理人：赵振超，男，1985年6月1日出生，汉族，住广东省东莞市。系公司法务。委托诉讼代理人：张凤霞，河南九明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南鑫隆路桥工程有限公司，住所地河南省安阳县洪河屯乡安姚路与翟曲路交叉口。法定代表人：张志刚，职务总经理。委托诉讼代理人：任根顺，河南安昌律师事务所律师。上诉人宝舜科技股份有限公司（以下简称宝舜科技公司）与被上诉人河南鑫隆路桥工程有限公司（以下简称鑫隆路桥公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省安阳县人民法院（2020）豫0522民初1003号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宝舜科技公司上诉请求：1、请求依法撤销安阳县人民法院作出（2020）豫0522民初1003号民事判决书，依法改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审；2、本案费用由被上诉人负担。事实与理由：2018年8月20日上诉人宝舜科技与被上诉人鑫隆路桥签订《工矿（物资、辅材）采购合同》，鑫磊路桥包工包料负责宝舜科技厂外公共沥青路面的施工。由于鑫隆路桥施工路面存在严重质量问题该工程至今未能验收。在质保期内，上诉人多次催促鑫隆路桥来维修，但鑫隆路桥至今未能彻底整改到位。鑫隆路桥为了逃避工程质量责任，在工程质保期内于2019年12月16日将债权转让给第三人。一、原审判决程序违法。2020年4月16日上诉人向原审法院主审法官提交鉴定申请书，鉴定涉案路面是否符合双方合同约定《公路沥青路面施工技术规范》、《城镇道路工程施工与质量验收规范》，原审法院仅到现场查看了情况，对于如此专业的质量问题在未鉴定的情况下而经行裁判，有损当事人的合法权益。二、原审判决未查明事实适用法律错误。双方的对账单仅是对工程款的一种认可，并非对工程质量的认可，更不是对质保期的否定。双方施工合同上约定的工期为：2018年8月20日至2018年9月20日，但事实上由于环保原因，施工工程直到2018年10月份才完工，但至今鑫隆路桥未组织通知我公司验收，由于长时间不来验收，也未对公共路面进行管理与维护，由于施工的路面不达标，造成路面表面封层脱落，导致路面不平。原审法院对于本案支付价款问题未查明，总工程款、增值税专用发票、价款支付及对账函等证据均由被上诉人提供，对于支付款项，经与财务多次核实，上诉人已支付800500元，而不是760000元。另外依据双方施工合同第三条第4项及第五条，鑫隆路桥应在质保期内免费维修，但经过我公司多次催促，至今未修复。无耐上诉人于2020年3月17日向原审法院提起诉讼。涉案工程工程是否存在质量问题是本案争议焦点，双方合同第四条工程质量要求及技术标准及验收标准：“1、供方所生产的沥青硂和水稳必须符合中华人民共和国国标标准；2、摊铺、压实必须严格按照《公路沥青路面施工技术规范》（JTGF40-2004）；3、工程完成后必须按照《城镇道路工程施工与质量验收》（CJJI-2008）执行。”原审法院适用法律错误，依据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《建筑法》规定，涉案工程由于施工质量不符合双方约定《公路沥青路面施工技术规范》、《城镇道路工程施工与质量验收规范》，在合理使用寿命内基础工程发生严重质量问题，被上诉人应当承担相应的民事责任。由于路面出现问题，被上诉人拒不维修，我方委托第三方进行部分整修。综上，原审判决程序违法，未查明事实适用法律错误，为了维护上诉人的合法权益，请求贵院依法撤销安阳县法院作出（2020）豫0522民初1003号民事判决书，依法改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审。鑫隆路桥公司辩称，1、原审程序合法有效，上诉人认为程序违法没有事实依据，涉案工程未经验收擅自使用且超过质保期。2、原审法院查明事实清楚，上诉人上诉理由不能成立，没有新的事实和理由。3、原审判决适用法律正确，涉案工程均是未经验收上诉人提前使用且超过质保期，上诉人在一审庭审前发给我方的维修函中均没有提到路面基数存在质量问题。综上所述，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉请求，维持原判。宝舜科技公司向一审法院提出诉讼请求：判令被告给付路面维修费用140,000元。一审法院认定事实，2018年8月14日，宝舜科技公司与鑫隆路桥公司签订了合同编号为HT-HN-CG-18-MY5913-0110的《工矿（物资、辅材）采购合同》，主要内容为：“工程名称：宝舜科技沥青路面施工。工程地点：宝舜科技大舜路。工程内容：大舜路水稳层摊铺为180mm+180mm，沥青砼层摊铺为60mm+40mm，水稳层为水泥碎石稳定层，基层为粗料沥青砼（AC-25）、面层为细料沥青砼（AC-13）。工程承包方式：包工包料。工期要求：合同签订之日起30日内完成，若因需方原因造成影响的工期顺延。工程价款以实际结算为准。电汇结算，首付40%，工程完成，验收合格后供方开具3%的增值税专用发票财务记账，财务记账后付鑫隆公司工程款的50%，余额10%作为合同范围内的质保金，鑫隆公司无违约的情况下，质保期（一年）满后一个月内付清。双方还就质量、技术标准及验收标准、质量保证、双方责任等制定了相应的内容。”2018年8月14日，宝舜科技公司与鑫隆路桥公司还签订了合同编号为HT-HN-CG-18-MY5913-0113的《工矿（物资、辅材）采购合同》，主要内容为：“工程名称：宝舜科技沥青路面施工。工程地点：宝舜科技大舜路。工程内容：沥青路面表面封层。工程承包方式：包工包料。工程价款以实际结算为准。结算单价均为含税价，双方还就质量、技术标准及验收标准、质量保证、双方责任等制定了相应的内容。”合同签订后，鑫隆路桥公司进行施工。该工程于2018年10月10日完工并已实际使用，总工程款为1,111,564.2元，2018年10月15日，鑫隆路桥公司给宝舜科技公司开具增值税专用发票共计1,111,564.2元。截止2019年12月10日宝舜科技公司共支付鑫隆路桥公司760,000元，剩余351,564.2元未支付。2019年12月10日，鑫隆路桥公司给宝舜科技公司出具对账函，对账函载明截止2019年12月10日宝舜科技公司尚欠鑫隆路桥公司工程款351,564.2元，同日宝舜科技公司对该对账函进行了确认并加盖宝舜科技公司财务专用章。2020年1月17日，安阳县泽润鸿鑫物资有限公司向我院提起对宝舜科技公司债权转让合同纠纷之诉，请求法院判令宝舜科技公司偿还债权351,564.2元。上述事实有宝舜科技公司提供的《工矿（物资、辅材）采购合同》、道路照片、鑫隆路桥公司提供的增值税发票、对账函、关于沥青路面修复函等及原、被告当庭陈述予以证实。以上证据，均经质证、认证，可以作为认定本案事实的依据。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，原、被告双方于2018年8月14日签订的《工矿（物资、辅材）采购合同》是双方当事人的真实意思表示，内容无违反国家法律法规强制性规定，未损坏国家和第三人利益,合同合法、有效，设定的权利义务对合同当事人具有法律约束力，各方应按约定全面履行自己的义务。本案原、被告双方对于案涉工程的合同真实性及履行过程均没有异议，仅对工程是否存在质量问题及原告要求的维修费用应否支持存在争议。从原、被告签订的《工矿（物资、辅材）采购合同》可以看出，案涉工程的保质期为一年，而被告提供的关于沥青路面修复函中载明，原告公司认可该工程已于2018年10月10日完工并实际使用，由此可知案涉工程已于2019年10月10日质保期满，且在2019年12月10日的对账函中原告公司也并未提出质量问题及维修费用而对尚欠鑫隆路桥公司351,564.2元工程款予以认可，故原告以案涉工程存在质量问题要求被告给付维修费140,000元证据不足，对其诉讼请求依法不予支持。关于原告是否属于重复起诉，本院认为，在安阳县泽润鸿鑫物资有限公司诉宝舜科技公司、鑫隆路桥公司债权转让纠纷一案中，宝舜科技公司在答辩中提到的工程质量问题仅仅是抗辩理由，而本案中宝舜科技公司以工程质量为由提出了新的诉讼请求，故不属于重复起诉。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告宝舜科技股份有限公司的诉讼请求。案件受理费3,100元，减半收取1,550元，由原告宝舜科技股份有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交现场照片1张，付款回单4张，用于证明原审没有查明本案付款情况，上诉人已经支付800500元，照片用于证明路面存在严重质量问题，申请对路面进行鉴定。被上诉人质证称，汇款单系复印件真实性无法核实，一审中被上诉人主张的支付工程款76万，剩余工程款35余万，这是经过对账函对账的，对上诉人的主张依法不应予采信，照片拍摄时间2020年8月8日，涉案工程上诉人自认2018年10月10日就完工了，根据完工时间，质保期应该在2019年10月10日就到期。本院查明的其他事实与原审判决认定的事实相同。本院认为，上诉人主张涉案工程存在质量问题，经审查，被上诉人提交的2019年12月10日的对账函，上诉人在该对账函上盖章认可并未提及质量问题及维修费用，上诉人未经验收擅自使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。上诉人以案涉工程存在质量问题要求被上诉人给付路面维修费140000元的诉讼请求，依法不予支持。综上所述，宝舜科技公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3100元，由宝舜科技股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 冰审判员 毛晓燕审判员 刘永刚二〇二〇年八月二十日书记员 张 朋