江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏09民终2288号上诉人（原审被告）：陈华，男，1971年8月8日出生，汉族，居民，住江苏省海安市。委托诉讼代理人：李辉，江苏法震律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曹进荣，男，1977年12月5日生，汉族，居民，住江苏省通州市。委托诉讼代理人：王虹，江苏天全律师事务所律师。上诉人陈华因与被上诉人曹进荣建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省东台市人民法院（2019）苏0981民初5947号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈华上诉请求：1.撤销一审判决，依法裁定发回重审；2.由曹进荣承担一、二审诉讼费用。事实与理由：1.陈华、曹进荣和余某在德持建设集团的召集与主持下于2019年10月5日对A12#、A13#、B2楼进行结算，并确认和签订了《东台东湖科技园项目安装工程结算及付款明细》。在该明细表及附页中明确了曹进荣就A12#、A13#和B2楼实际应结算工程款为3383412.66元，余某就上述楼号实际应结算工程款为2229014.26元。德持建设集团实际已超付余某A12#、A13#楼706005.25元，并且该超付金额亦作为陈华的已付款予以冲抵。基于余某同意其班组补贴曹进荣5万元，并自愿承担德持建设集团代垫费用，故在德持建设集团已超付余某706005.25元的基础上，陈华、余某、曹进荣及德持建设集团就A12#、A13#及B2楼统一进行核算，据此得出曹进荣A12#、A13#、B2楼的最终应收款金额为657193.15元。上述结账事实足以证实该明细表中所明确曹进荣最终应收款金额657193.15元应由德持建设集团、余某在B2楼余某未付工程款中予以支付。一审法院判令陈华承担此款支付义务明显违背公平原则，更与结账事实相悖。2.一审法院将余某补贴给曾进荣的5万元列为陈华应支付给曹进荣的工程款，并据此计算出陈华应支付曹进荣的工程款为1690823.15元，明显属于认定事实错误。案涉明细表及附页明确载明由余某班组贴补曹进荣班组5万元，该费用并非陈华对曹进荣班组的补贴，其支付主体应是余某，系余某的B2楼未支付工程款，而非陈华的已付款项。3.一审法院无视德持建设集团、余某与本案具有的法律上直接利害关系，不予准许陈华在一审时申请追加德持建设集团、余某为本案第三人，违背了法律规定，导致一审认定事实及判决错误。曹进荣辩称，1.曹进荣与陈华系建设工程分包合同关系，陈华应当依法向曹进荣支付工程款，且在（2019）苏09民终88号案件中，陈华已向德持建设集团主张了A12、A13楼工程项目施工的全部所欠工程款及利息，且在该案判决中也已对德持建设集团与陈华之间就上述两栋楼的所欠工程款进行了认定，陈华并无异议。陈华称德持建设集团又将部分水电工程分包给曹进荣、在德持建设集团及陈华的付款中水电工程是一起结算支付的不属实。陈华又主张德持建设集团不参加到本案诉讼中来则案件基本事实难以查清、法律责任亦存在错误界定的主张无事实和法律依据。2.案涉结账表是陈华在一审中提交的证据，以此来证明其所欠曹进荣工程款的数额，而陈华在上诉时却又否认该证据，该自相矛盾的主张违背了法律规定。陈华认为一审法院将案涉工程A12、A13、B2工程的最终结算认定为A12、A13结算并判令陈华承担支付义务明显与事实严重不符的主张不能成立。在曹进荣起诉的前案中，陈华让曹进荣与其达成和解，后曹进荣在结账表上签字即作出了妥协认可，陈华承诺会按该结账表确认的657193.15元即时向曹进荣付款，并要求曹进荣撤诉。该份结账表对曹进荣明显不利，陈华实际所欠工程款远大于该数额，但为了达成和解能早日拿到工程款，曹进荣只好妥协认可。为此，曹进荣按上述达成的和解方案予以了撤诉。但是在曹进荣撤诉后，陈华却违背诚信不予履行承诺没有付款，迫使曹进荣又于2019年12月初再次起诉，曹进荣遂在一审中对该结帐表提出异议，并要求司法鉴定。但一审法院以陈华所提交的该结账表为根据作出判决，并以此确定利息的计付时间。虽然曹进荣对判决结果有异议，但是为了能赶紧拿到工程款没有提起上诉。在该份结账表中，陈华故意将B2楼的相关数据纳入其中，而事实上陈华的施工项目与B2楼毫无关联，曹进荣与余某更无联系。在该份结账表上双方已明确确认曹进荣班组应收款金额为657193.15元，故该款项应由陈华支付。陈华主张余某班组贴补曹进荣班组费用5万元并非陈华对曹进荣班组的补贴不能成立。曹进荣向一审法院提出诉讼请求：1.依法判决陈华给付曹进荣工程款850000元及利息（以850000元为基数，从2014年12月25日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2.本案的诉讼费用由陈华承担。一审法院认定事实：2013年3月26日，德持建设集团承建东湖公司的东湖科技城项目。2014年3月15日，德持建设集团（甲方）与陈华（乙方）订立《工程项目内部承包合同》，合同约定，一、工程概况。1.1工程名称：东湖科技城一期A12、A13及相连车库的初装修、水电安装工程等后续施工。二、承包范围：甲方与建设方（东湖科技园公司）签订的《建设工程施工合同》中约定的应当由甲方履行的全部权利和义务。三、承包期限。承包期限自本合同签订之日起，至工程竣工、验收合格交付建设方、工程款结算完毕，《建设工程施工合同》全部履行结束时止。四、承包方式及主要指标：4.1乙方个人承包（或者以乙方为代表的合伙承包），项目单独核算，自负盈亏；4.2乙方按照工程结算总造价的1.2%上交承包金给甲方。六、乙方的权利义务：6.8承担工程实施过程中所需的开办费、人工费、材料费、机械费、手续费、检测费、水电费、保险费、福利费、维修费、验收过程中发生的费用、税金、其他间接费等，以及因自身原因引起的罚款、赔偿款、违约金等各项费用。双方还对奖惩、违约责任等进行了约定。陈华于2013年9月25日开始组织人员进场，并将其中水电安装项目分包给曹进荣和余某，陈华安排的项目经理苏秀虎在工程现场管理。2014年12月25日，A12、A13工程竣工。一审另查明，德持建设集团于2016年8月29日诉至一审法院，请求判令东湖科技园公司支付工程款及返还履约保证金，一审法院于2017年12月26日作出（2016）苏0981民初5392号民事判决，判决东湖科技园公司向德持建设集团支付工程款5334313.54元及利息并返还履约保证金280000元，该判决现已生效。陈华于2018年5月3日诉至一审法院，请求判令德持建设集团支付工程款及逾期利息，一审法院作出（2018）苏0981民初2278号民事判决，认定陈华组织完成的工程价款为13609881.9元（含A12、A13水电安装工程价款），德持建设集团还应支付陈华工程款3600338.08元（13609881.9元＋783336.5元－10400040.5元－392839.82元）。陈华不服该判决提出上诉，本院作出(2019)苏09民终88号民事判决，认定德持建设集团与陈华之间为工程分包关系，陈华不具备承接建筑工程的资质，双方签订的《工程项目内部承包合同》为无效合同，但案涉工程经竣工验收合格，陈华有权要求德持建设集团支付欠付的工程价款，判决撤销一审法院（2018）苏0981民初2278号民事判决，判令德持建设集团给付陈华工程款3600338.08元及利息。2019年6月21日，曹进荣曾就本案请求提起诉讼。2019年10月24日，曹进荣撤回该案起诉。2019年10月5日，陈华与曹进荣、余某对A12、A13、B2楼工程进行结算，形成东台东湖科技园项目机电安装工程结账及付款明细（以下简称结算表），其中曹进荣班组的工程结算价为3758555.04元（A12、A13结算价1843621.52元、B2结算价1914933.52元），曹进荣已收工程款2776219.5元，曹进荣应付（给分包人）325142.38元（承包金及税费375142.38元、余某班组贴补曹进荣班组费-50000元），应收款为657193.15元；余某班组的工程结算价为2504510.41元（A12、A13结算价1517207.59元、B2结算价987302.82元），已收工程款2056320元，应付款（给分包人）390496.15元（应付承包金及税费275496.15元、余某班组应付B2楼前期公司代垫修补费60000元，余某班组贴补曹进荣班组费50000元、A12、A13项目部代付余某班组审计费5000元），应收款为57694.26元。结算表另列说明：1.已收款部分不含保修金；2.保修金待保修期满，分包班组履行保修义务，公司按收款金额和比例付款。陈华在结算表下方注明“特别说明：二个水电班组的保修金已在陈华的应付款中扣除了，详见东台法院判决书”，并签字确认；余某在结算表下方注明“余某同意结算金额57694.26元整（不承担保修金）”，并签字确认;曹进荣在结算表下方注明“同意以上结算单明细”，并签字确认。陈华提供的两页结算表附页显示：A12、A13工程经双方对账确认，2013年3月26日至2015年9月30日止曹进荣施工并经发包方验收合格的工程量结算价为1843621.52元，增减费用：1.余某班组贴补曹进荣班组费用50000元。2.曹进荣班组管理、税金、水电费、临设费用等202798.3672元（1843621.52×11%）；B2工程经双方对账确认，2013年3月26日至2015年9月30日止曹进荣施工并经发包方验收合格的工程量结算价为1914933.52元，曹进荣上缴公司管理费用及税金172344.02元（公司管理、税金、水电费、临设费用等,1914933.52元×9%）。一审另查明，曹进荣已收工程款为1914933.52元，其中A12、A13的工程款为1033630元（陈华直接转款给曹进荣553000元）。一审审理中，曹进荣对2019年10月5日结算表有异议，认为该结算表上虽然有曹进荣的签名，但曹进荣与陈华达成和解是陈华同意及时付款情况下的妥协，曹进荣签字是为了尽快拿到钱。曹进荣撤回前次诉讼后，陈华却不及时付款，该证据不得在本案中作为对曹进荣不利的证据。一审法院认为，本案案由为建设工程分包合同纠纷。一、关于曹进荣与谁形成合同关系并由谁给付工程款的问题。一审法院认为，前案生效的民事判决已确认德持建设集团将其承包的东湖科技城项目中的A12、A13号及相连车库的初装修、水电安装工程等后续施工发包给陈华，德持建设集团与陈华之间实为工程分包关系，陈华已向德持建设集团主张A12、A13水电安装工程款。陈华安排人员对曹进荣施工的A12、A13安装工程进行管理，并直接给付553000元工程款。此后，陈华与曹进荣、余某对完成的A12、A13安装工程进行结算。因此，德持建设集团将A12、A13号工程分包给陈华后，陈华又将其中部分安装工程分包给曹进荣等人，曹进荣与陈华之间存在建设工程分包合同关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……。第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。陈华将从德持建设集团承建的工程再次违法分包给不具有建设工程施工资质的曹进荣，双方之间的合同系无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。曹进荣组织人员对其分包工程进行施工，A12、A13工程已验收合格，陈华应给付曹进荣约定的工程款。二、关于陈华是否欠付曹进荣A12、A13安装工程款的问题。1.关于曹进荣某的A12、A13安装工程量价款的问题。2019年10月5日，曹进荣、余某与陈华就完成的A12、A13等安装工程价款进行了结算，并签名确认，该结算表系双方真实意思表示。一审法院按该结算表确认曹进荣与陈华之间的工程款，曹进荣A12、A13安装工程结算金额为1843621.52元，应扣除承包费及税金202798.37元（含公司管理费、水电费、临设费用，1843621.52元×11%），陈华同意在A12、A13工程中增加给付余某班组补贴曹进荣的50000元，陈华合计应给付曹进荣工程款1690823.15元（1843621.52元-202798.37元+50000元）。2.关于曹进荣申请对其完成工程量进行鉴定的问题。2019年10月5日，曹进荣与陈华已对完成的工程量价款签字确认，据此能够认定曹进荣应得工程款，没有必要通过造价鉴定确定工程款，故一审法院对曹进荣的该申请不予准许。3.关于曹进荣主张不应扣减承包费及税金的问题。虽然陈华与曹进荣之间的合同为无效合同，但是陈华与曹进荣在结算时均同意扣减承包费及税金，陈华实际支付工程管理费用、税金、水电费等方面的费用，应按双方的结算约定扣减该费用，一审法院对曹进荣的该主张不予支持。4.关于陈华申请追加余某、德持建设集团作为本案第三人的问题。2019年10月5日的结算表中还包含德持建设集团承包的B2安装工程价款以及余某完成的工程价款，但曹进荣、余某、陈华均对该结算表予以确认，可以认定曹进荣某的A12、A13安装工程结算价款，无必要再追加余某、德持建设集团作为本案第三人。关于陈华辩称超付余某工程款的意见，系其与余某、德持建设集团之间的往来款纠纷，不影响曹进荣向陈华主张权利，陈华可另行处理其权利，故一审法院对陈华该申请不予准许。5.关于已付款的问题。曹进荣称已收到陈华工程款1030000元，陈华主张已支付1033630元，曹进荣对陈华于2015年4月19日支付给他人的3630元有异议。一审法院认为，根据结算表，曹进荣收取两工程总工程款为2776219.5元，收取B2工程款最多为1742589.5元（1914933.52元-172344.02元），则收取A12、A13工程款最少为1033630元（2776219.5元-1742589.5元），因此在结算时曹进荣确认的已收款中包含3630元，已认可2015年4月19日陈华支付的3630元作为已付工程款，一审法院确认陈华已支付的工程款为1033630元。综上，陈华应给付曹进荣工程款1690823.15元，已付1033630元，尚欠657193.15元。三、关于利息的问题。曹进荣主张陈华给付从工程竣工之日即2014年12月25日起至实际给付之日止的利息。一审法院认为，利息从应付工程款之日起计付。2019年10月5日，陈华与曹进荣结算时已对欠付工程款进行确认。曹进荣在一审庭审中陈述，结算时陈华同意及时付款，其才同意结算表。曹进荣的真实意思为陈华及时给付657193.15元，双方结清工程款往来，故陈华与曹进荣于2019年10月5日对工程款的结算事宜达成合意，结算时曹进荣放弃了结算前的逾期支付工程款利息。结算后，陈华又未及时支付工程款，其应给付从2019年10月6日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算的利息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十六条、第十七条规定，一审法院判决：一、陈华于判决发生法律效力之日起15日内给付曹进荣工程款657193.15元及利息（以657193.15元为基数，从2019年10月6日起至实际给付之日止按同期全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回曹进荣的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12600元，减半收取6300元，保全费5000元，合计11300元，由曹进荣承担3108元，陈华负担8192元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。陈华提交了一审法院于2019年10月24日作出的（2019）苏0981民初3381号民事裁定书一份，证明在曹进荣于2019年6月起诉陈华的案件中，陈华向一审法院申请追加余某、德持建设集团作为第三人参加诉讼，虽然曹进荣撤诉了，但一审法院在该案件中已同意追加余某为第三人以便于查明案涉工程施工事实和责任承担主体。曹进荣经质证认为，对于该证据的“三性”均无异议。曹进荣曾向一审法院提起过诉讼，在该案中陈华虽然要求追加余某为第三人，但该追加事实发生在2019年10月5日陈华与曹进荣确认所欠工程款为657193.15元之前，故该案民事裁定书中列明了第三人余某。且由于陈华承诺给付所欠工程款657193.15元，曹进荣才予以撤诉，一审法院才制作了该民事裁定书。但曹进荣撤诉后，陈华却违背诚信而未能付款。经审核，本院对陈华提交的民事裁定书的“三性”均予以确认，但对其证明目的不予采信。二审另查明，曹进荣曾于2019年6月21日以陈华为被告向一审法院提起诉讼（案由为建设工程施工合同纠纷），后曹进荣于2019年10月23日申请撤诉。一审法院作出（2019）苏0981民初3381号民事裁定书，准许其撤回起诉。在该案件中，余某作为第三人参加诉讼。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条和第二条的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级所签订的建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款，应予以支持。本案中，德持建设集团承建东湖科技城项目后将其中部分工程分包给陈华施工，后陈华又将其中水电安装项目分包给曹进荣，均违反了上述规定，属于无效行为，但因曹进荣已履行施工义务且已竣工验收合格，故曹进荣有权要求陈华向其支付欠付的工程价款。关于陈华上诉时主张曹进荣最终应收款657193.15元应由德持建设集团、余某在B2楼余某未付工程款中支付的问题，本院认为，陈华就其该主张未能举证证明其与曹进荣之间具有明确约定，曹进荣亦不认可。且若陈华主张的德持建设集团超付余某工程款以及已在陈华已付款中予以冲抵的事实成立，那么该部分工程款的支付情况也与曹进荣无关，系德持建设集团、余某和陈华之间的纠纷，陈华以该理由来主张其不应承担付款责任的依据不足。关于陈华上诉时主张余某班组贴补曹进荣的50000元应由余某给付的问题，本院认为，该贴补金额系陈华、曹进荣和余某在结账表中共同签字确认的，该结账表中明确载明余某班组贴补曹进荣的50000元不仅计入曹进荣的应收款，也从余某的应收款中予以扣减，各方对于结账表中载明的最终收款金额亦无异议，且该结账表所载明的应收款的支付主体就是陈华，故陈华主张应由余某支付50000元贴补款项的上诉理由不能成立，一审法院就陈华尚欠曹进荣工程款金额的认定并无不当，本院予以支持。关于本案应否追加德持建设集团与余某为第三人的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十三条规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。”本案中，陈华应承担向曹进荣直接支付工程款的义务，按照双方之间签订的结账表可以确认曹进荣所施工部分的结算价款，故没有必要追加德持建设集团与余某为第三人。所以本院对于陈华主张应当追加德持建设集团与余某为第三人的上诉理由不予支持。综上所述，陈华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12600元，由上诉人陈华负担。本判决为终审判决。审判长  樊丽萍审判员  曹 荣审判员  谢超亮二〇二〇年八月五日书记员  唐 舒