湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂民终131号上诉人（原审原告）：宝业湖北建工集团有限公司。住所地：湖北省武汉市武昌区中南二路88号。法定代表人：庞宝根，该公司总经理。委托诉讼代理人：**荣，湖北富川律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：咸宁市派拉蒙房地产开发有限公司。住所地：湖北省咸宁市温泉路41号。法定代表人：李强，该公司董事长。委托诉讼代理人：张东明，该公司工作人员。委托诉讼代理人：刘正仁，江西亚都律师事务所律师。上诉人宝业湖北建工集团有限公司（以下简称宝业公司）因与上诉人咸宁市派拉蒙房地产开发有限公司（以下简称派拉蒙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省咸宁市中级人民法院（2017）鄂12民初32号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，于2020年6月30日公开开庭审理本案。上诉人宝业公司的委托诉讼代理人**荣到庭参加诉讼，上诉人派拉蒙公司经本院合法传唤未到庭。本院于2020年6月30日作出（2020）鄂民终131号民事裁定，对派拉蒙公司的上诉按撤回上诉处理。将派拉蒙公司的诉讼地位变更为被上诉人，对宝业公司的上诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。宝业公司上诉请求：1、撤销湖北省咸宁市中级人民法院(2017)鄂12民初32号民事判决，依法改判:派拉蒙公司应付宝业公司工程款41270726.68元,扣减已付工程款31335367.74元，下欠工程款9935358.94元及迟延付款利息(利息按中国人民银行同期贷款利率的四倍以8371822.6元为基数从2010年10月1日起计算至2013年2月28日止，以7871822.6元为基数从2013年3月1日起计算至清偿之日止，以2063536.33元为基数从2012年10月1日起计算至清偿之日止);判决派拉蒙公司支付500万元质保金按同期贷款利率四倍计算利息2132330元，判决派拉蒙公司支付违约金200万元;2、本案二审诉讼诉讼费用由派拉蒙公司承担。事实与理由：1、原审认定宝业公司与派拉蒙公司于2008年3月25日签订的协议(以下称《协议一》)及双方于2009年3月18日签订的协议(以下称《协议二》)为无效合同，系事实认定错误和适用法律错误。（1）原审法院认定宝业公司与派拉蒙公司于2009年3月18日签订合同时存在串通投标行为与事实不符。派拉蒙公司发包给宝业公司的工程系派拉蒙公司邀标工程，宝业公司是应邀中标后与派拉蒙公司签订承包合同的，双方不存在串标行为。（2）原审法院适用国家发展和改革委员会第16号令《必须招标的工程项目规定》(2018年6月1日施行)第五条第一项规定，认定宝业公司所承包的工程合同工程估算价在400万元以上，属于国家规定的必须招标的项目工程，认定《协议一》违反法律强制性规定而无效错误。国家发展和改革委员会第16号令《必须招标的工程项目规定》(2018年6月1日施行)第五条第一项规定：“工程合同估算价在400万元以上的项目工程属于必须招标的工程，”其前提是该工程必须是属于国家规定的基础设施和公用事业项目工程。而根据2018年6月6日国家发改委发布的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》(发改法规〔2018〕843号)的规定，宝业公司所承包的工程不属于国家发改委所规定的基础设施和公用事业项目，不属于必须招标的项目工程。所以原审法院适用法律错误，导致判决错误。2、根据宝业公司与派拉蒙公司签订的《协议一》约定，宝业公司所承包工程在签订合同之日起半年内未动工，派拉蒙公司应支付宝业公司向其交付的500万元利息，利息按银行同期利率的四倍计算。该约定并不违反法律规定，依法应予支持。同时，派拉蒙公司将发包给宝业公司的部分工程另行发包给第三人，故应承担违约责任。因双方在《协议一》中约定了违约金200万元，因此，派拉蒙公司应向宝业公司承担违约金200万元。综上所述，请求二审法院依法改判，支持宝业公司的上诉请求。派拉蒙公司未向本院提交答辩意见。宝业公司向一审法院起诉请求：1、判令派拉蒙公司支付工程欠款19680098.15元及工程欠款利息，工程欠款利息以所欠工程款17301498.91元为基数从2010年10月1日起按银行同期贷款利率四倍计算至2011年9月31日止，利息合计3199297.05元；2011年10月1日后的欠款利息以所欠工程款19680098.15元为基数从2011年10月1日起按银行同期贷款利率的四倍计算至实际付清之日止；2、判令派拉蒙公司支付借款5000000元的利息2132330元；3、判令派拉蒙公司承担违约金2000000元；4、案件受理费、保全费由派拉蒙公司承担。一审法院认定事实：派拉蒙公司的经营范围包括房地产开发。宝业公司原名为湖北省建筑工程集团有限公司，2008年5月7日变更名称为宝业湖北建工集团有限公司，具备建筑企业资质。2008年3月25日派拉蒙公司与宝业公司未经招投标程序签订了《协议一》，约定派拉蒙公司将“金泉大街”建设项目工程以总承包（包工、包料、包工期、包质量、包安全）方式发包给宝业公司，由宝业公司对整个项目的基础、土建、安装工程进行承包，宝业公司对室外及市政园林配套工程在同等条件下有优先承建权，政府指定的专业分包项目由派拉蒙公司指定分包，本工程未经许可不得转包或分包。计价方式：建筑工程按《湖北省建筑工程消耗量定额及统一基价表2003》（鄂建[2003]43号文件）计取，安装工程按《湖北省建筑工程装饰装修工程安装工程补充定额》（鄂建[2005]111号文件）以及（鄂建[2003]43号文件）计取，取费按《湖北省建筑安装工程费用定额》（鄂建[2003]44号文件）计取，人工费按《关于调整各类定额综合工日单价有关问题的通知》（鄂建[2006]172号文件）计取，施工期间工程计价按湖北省、咸宁市颁布的相关文件和政策同时执行（实际开工到完工时段）。工程结算优惠标准为按工程总造价（税前）下浮5%，工程材料价差、派拉蒙公司指定的材料价格不下浮，水电安装工程以人工费标准计价的部分不下浮。付款方式：主体结构封顶15日内工程款付至已完工程量的75%，后期其他项目按月施工进度完成工程量的75%付款，并需双方签字确认，竣工验收合格后30天内支付工程款至总造价的90%，竣工决算三个月内支付工程款至总造价的97%，余下3%的工程款作为工程保修金，按国家规定各项目工程期限执行，质保期满后付清全部工程款，若延期付款，按银行同期贷款利率的四倍计算延期付款利息。还约定，宝业公司在本协议签订后三日内向派拉蒙公司交纳履约保证金500万元，用于派拉蒙公司缴纳本工程相关税费，等宝业公司中标后，该履约保证金转为工程质量保证金。若项目全部主体工程具备同时开工条件，待项目全部主体工程的全部基础工程完成80%后，全额退还500万元保证金，若不具备全部同时开工条件，则按实际开工工程的基础工程完工80%后按比例返还，若后续工程从前期工程开工日起不能在6个月内全部开工，则必须足额返还全部保证金。本协议签订后，半年内宝业公司未能开工，派拉蒙公司按银行同期贷款利率的四倍向宝业公司支付资金占用期利息。宝业公司在派拉蒙公司指定时间三个月内不能开工或开工后停工三个月，派拉蒙公司有权终止合同，并要求宝业公司退场，宝业公司承担200万元违约金。派拉蒙公司若不能按本协议执行由宝业公司施工，应支付给宝业公司200万元违约金，并按保证金占用期间银行同期贷款利率的四倍支付利息。宝业公司的质保金到账后，派拉蒙公司在半年内确保宝业公司进场施工，并承诺一次性开工面积达到总建筑面积的80%，若未达到此开工面积，派拉蒙公司按实际开工面积同比例返回质保金。《协议一》还约定，本协议签订后，派拉蒙公司不得再与他人签订本协议所涉工程的类似协议，否则视为违约，造成一切后果由派拉蒙公司负责。同日，派拉蒙公司向宝业公司出具承诺书，承诺涉案工程项目双方已签订《协议一》，根据《协议一》约定，派拉蒙公司特委托宝业公司全权代理该工程招投标的相关手续及事宜，所有参加投标单位由宝业公司自行选定，费用根据国家规定各自承担。若派拉蒙公司未能全权委托宝业公司招投标事宜，视为派拉蒙公司违约。500万元保证金应当全部用于该工程项目前期开支，若派拉蒙公司挪作他用视为违约。同日，宝业公司亦向派拉蒙公司书面承诺，鉴于派拉蒙公司委托宝业公司全权代理该项目招投标事宜，所有参加投标单位由宝业公司自行选定，若在招投标过程中出现失误，宝业公司未能中标，由宝业公司自担责任。2008年12月4日，派拉蒙公司向宝业公司出具承诺函，承诺派拉蒙公司的涉案工程项目招投标文件只作招投标文件使用，本案“金泉大街”项目工程结算方法及相关具体事项，遵照原协议及双方最后签认的合同为依据，办理工程结算。因派拉蒙公司与宝业公司存在事前串通招投标行为，2009年1月6日开标后，确定涉案工程项目由宝业公司中标，中标价为2898.61万元。2009年3月18日，双方签订了《协议二》。载明工程规模为35000平方米，合同价款为2898.61万元，合同价款计算方式为执行鄂建文[2008]214号、215号、216号文件，据实结算。2009年3月18日，涉案工程项目的1#、2#、3#、5A#、6#、7#、8#楼办理了施工许可证，施工许可证载明的开工日期为2009年3月18日，竣工日期为同年12月28日。2010年11月25日补办了4#楼的施工许可证。涉案工程4号楼于2010年2月28日开工，5A号楼于2011年6月6日开工，其余楼房（1、2、3、5B、6、7、8）于2009年3月18日开工。5A号楼于2011年10月1日竣工并交付给派拉蒙公司使用。其余楼房于2010年10月1日交付给派拉蒙公司开业使用。5A号楼于2013年1月8日竣工验收，2013年3月25日办理了竣工验收备案。其余楼房均于2011年3月9日竣工验收，并于同年5月17日办理了竣工验收备案。派拉蒙公司于2009年的9月25日、9月29日、10月14日、11月4日、11月11日各退回保证金100万元，合计退回500万元。此后，派拉蒙公司在未与宝业公司达成书面协议的情况下将该工程的消防、门窗、栏杆等装饰装修工程另行承包他人。根据派拉蒙公司提供的支付工程款明细单记载，从2009年12月31日至2013年2月28日止，派拉蒙公司共支付给宝业公司工程款31351079元。宝业公司经质证对如下三笔付款有异议：1、2010年11月24日咸宁市建筑安全监督站收取的宝业公司“金泉大街”4#楼安全技术服务费7677元及同日装饰管理办公室收取宝业公司装饰装修管理费8188元，合计15865元。2、2011年12月12日市装饰行业办收取宝业公司装饰行业管理费4160元，同日咸宁市建筑安全监督站收取的宝业公司“金泉大街”5A#楼安全技术服务费3900元，合计8060元。3、编号6015300001，户名为派拉蒙公司的电费发票。2008年11月有电费发票三张，金额分别为1958.57元、2813.85元、563.32元，后两张发票无起止码；2008年12月电费发票一张，金额为17252.19元，起码与前一个月的1958.57元发票止码相符；2009年1月电费发票二张，金额分别为12317.85元、2315.83元，前一张发票的起码与前月的电费止码相符；2009年2月电费发票二张，金额分别为2963.96元、2351.12元，后一张电费发票的起码与前月的电费止码相符；2009年3月电费发票二张，金额分别为4289.21元、7757.01元，后一张电费发票的起码与前月发票的止码相符。以上五个月发票中起、止码连贯的五张电费金额合计41636.74元，其余电费发票并未标明起止码。诉讼中，派拉蒙公司及宝业公司为了计算简便，避免重新鉴定的诉累，双方均认可并同意湖北省2008年定额标准在2003年定额标准基础上增加了2‰。诉讼过程中，宝业公司称在本案建设工程招投标过程中因派拉蒙公司变更设计图纸造成宝业公司的投标文件作废，需要重做，给宝业公司造成了损失。因派拉蒙公司违约将本案的装饰装修工程另行承包给他人，他人在装饰装修施工过程中占用宝业公司的塔吊、电梯，应按总造价的5%计取总承包服务费，同时在施工过程中有两户居民的住房受损，根据派拉蒙公司的指示，宝业公司对两栋民房进行了拆除重建，因双方当时对以上三项费用未达成书面协议，经法院主持调解又未能协商解决，如果由法院作出判决，必须进行司法鉴定，为此，宝业公司决定撤回要求派拉蒙公司支付以上三项费用的请求，另行主张权利。对于本案的工程价款，因宝业公司和派拉蒙公司双方考虑到诉讼前已由江西洪建造价咨询有限公司进行了鉴定，如果对遗留问题再次鉴定，鉴定费用高，拖延时间长，双方均同意庭外和解及法院调解，但最终未能就争议问题达成统一意见。一审法院还认定，派拉蒙公司主张已付的31351079元，核减15711.26（15865+8060+45000-11577-41636.74）元，实际支付工程款数额为31335367.74元。《审核报告》之外，宝业公司提供的18份签证单，有效的签证单为2、3、5、6、7、8、11、14、16、17、18、19号共12份，合计金额为817886.08元。不予认定的签证单为1、4、10、12、13、15号共6份。本案一审争议的焦点问题为：1、本案双方当事人签订的《协议一》、《协议二》的法律效力如何认定，双方真实履行的是哪份协议；2、本案的工程价款如何确定，即适用2003年定额还是2008年定额，是否在定额基础上下浮5%。派拉蒙公司将消防、门窗、栏杆等装饰工程另行承包给他人，是否构成违约，如果构成，违约责任如何承担；3、500万元质保金是否应当支付利息；4.派拉蒙公司是否构成逾期付款，如果构成，逾期付款责任如何承担。一审法院认为，1、根据《中华人民共和国招标投标法》《中华人民共和国招标投标法实施条例》《必须招标的工程项目规定》的相关规定，本案建设工程项目的施工合同工程估算价在400万元以上，属于必须进行招标的项目。故《协议一》系双方当事人未经过招投标程序签订，违反《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定应认定无效。《协议二》虽然从形式上经过了招投标程序，但实质上并非当事人的真实意思表示，从施工范围、工程总价款等都与客观实际不相符，中标的工程总价款明显低于工程实际价款。且从2008年3月25日派拉蒙公司与宝业公司相互出具的承诺书的内容表明，双方串通投标行为，违反了《中华人民共和国招标投标法》第三十二条第二款“投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益”的强制性规定，损害了其他投标人的合法权益，同样应认定无效。从双方当事人签订的《协议一》的相关条款及承诺书的内容分析，双方签订合同时真实履行的协议为《协议一》，并非《协议二》。但在实际施工过程中，派拉蒙公司变更设计图纸，迟延开工，并将《协议一》约定施工范围内的部分施工项目未经宝业公司同意自行分包给其他人施工。双方并非完全按照《协议一》约定履行权利义务，派拉蒙公司具有过错。2、《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。建设工程施工合同的履行过程中，承包人将劳动及建筑材料物化到建设工程中，合同确认无效后，只能按照折价补偿的方式予以返还或赔偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因本案的建设工程施工合同虽确认无效，但建设工程已经竣工验收合格并交付给派拉蒙公司使用，现双方对工程价款如何计算发生争议，根据以上规定，本案的工程价款应当参照《协议一》的约定计算。《协议一》约定，本案工程项目的计价方式为建筑工程按《湖北省建筑工程消耗量定额及统一基价表2003》计取，安装工程按《湖北省建筑工程装饰装修工程安装工程补充定额》以及鄂建[2003]43号文件计取，取费按《湖北省建筑安装工程费用定额》计取，人工费按鄂建[2006]172号文件计取。因签订合同时《湖北省建筑工程消耗量定额及统一基价表2008》尚未出台，当时有效的计价文件为2003年湖北省的定额标准。但《协议一》同时约定施工期间工程计价按湖北省、咸宁市颁布的相关文件和政策同时执行（实际开工到完工时段），施工期间出现新的计价文件和政策即2008年湖北省计取工程价款的新定额标准。财政部、建设部《建设工程价款结算暂行办法》（财建[2004]369号）第十一条规定：工程价款结算应按合同约定办理，合同未作约定或约定不明的，应依照下列规定与文件协商处理：（一）国家有关法律、法规和规章制度；（二）国务院建设行政主管部门、省、自治区、直辖市或有关部门发布的工程造价计价标准、计价办法等有关规定；（三）建设项目的合同、补充协议、变更签证和现场签证，以及经发、承包人认可的其他有效文件；（四）其他可依据的材料。本案中，因《协议一》被确认无效，且双方亦未完全按《协议一》履行权利义务，根据建筑行业的习惯以及相关法律法规的规定，同时兼顾双方当事人的意思表示及利益，本案的工程价款应当按照湖北省2008年定额标准计取较为适宜。关于工程价款是否在定额基础上下浮5%的问题。双方在《协议一》中约定，工程结算优惠标准为按工程总造价（税前）下浮5%，工程材料价差、派拉蒙公司指定的材料价格不下浮，水电安装工程中以人工费标准计价的部分不下浮。该约定是双方当事人的真实意思表示，在双方均遵守《协议一》约定的情况下，工程价款应当优惠下浮5%，但该优惠是以派拉蒙公司按签订《协议一》时的设计图纸施工，并将所有工程总包给宝业公司施工为前提的，现在派拉蒙公司变更设计图纸，并将消防、门窗、栏杆等装饰工程另行承包给他人，导致宝业公司的承包范围及工程承包利润降低。考虑到《协议一》已被认定无效，为了平衡双方当事人的利益，对于派拉蒙公司违反约定将部分工程分包给他人的行为不再追究违约责任，同时对于工程价款也不再作下浮5%处理。江西洪建造价咨询有限公司作出的《审核报告》是按湖北省年定额计取的工程价款，并在总额基础上下浮了5%，审核后的工程价款为38774511.85元，总工程造价中下浮5%后（《审核报告》分项资料中已载明）合计下浮1597584.55元，根据《审核报告》内容，按湖北省年定额标准计取工程总价款为40372096.4元（38774511.85元+1597584.55元）。庭审中，双方当事人为了节约司法鉴定成本，提高办事效率，双方一致认可在湖北省年定额标准计取造价的基础上上浮0.2%就等于按湖北省2008年定额标准计取的工程造价，不需要另行鉴定。故按双方的一致意见，在湖北省年定额标准的基础上上浮0.2%就相当于按湖北省2008年定额标准计取的工程价款。故本案工程按2008年定额计取的工程款总额为40452840.6元（40372096.4元×100.2%）元，再加上《审核报告》之外的签证单的工程价款817886.08元，根据宝业公司的诉讼请求范围审核确认本案的工程总价款为41270726.68元。3、关于500万元保证金是否应支付利息问题。双方在《协议一》中约定：2008年3月25日《协议一》签订后，宝业公司在三日内向派拉蒙公司交纳履约保证金500万元，用于派拉蒙公司缴纳本工程相关税费，待宝业公司中标后，该履约保证金转为工程质量保证金。半年内宝业公司未能开工，派拉蒙公司按银行同期贷款利率的四倍向宝业公司支付资金占用期利息。本案中宝业公司在《协议一》签订时交付派拉蒙公司500万元履约保证金，虽然双方约定在宝业公司中标后，履约保证金转为质保金。但按照行业习惯及相关法律法规及规章的规定，质保金是从承包方的工程价款中扣留相应部分作为建设工程质量保证金，在质量保证期满后再支付给施工方。故本案宝业公司在2008年3月28日交付给派拉蒙公司的履约保证金具有融资性质，与本案的建设工程施工合同而言具有相对独立性。结合本案实际，虽然建设工程施工合同无效，但本案的履约保证金条款并非无效。涉案工程项目的1#、2#、3#、5A#、6#、7#、8#楼的施工许可证载明的开工日期为2009年3月18日。涉案工程项目在《协议一》签订后半年内未能开工，按约定派拉蒙公司应当给付宝业公司资金占用费，但双方约定按银行同期贷款利率的四倍支付资金占用期间的利息没有依据。根据当地民间融资的利率的相关规定及资金性质情况，结合本案保证金使用的期限和资金占用费拖欠多年的实际情况，酌定派拉蒙公司在占用500万元保证金期间按年利率12%承担资金占用费。资金占用费数额为934684.93元。对于本案工程的质保金问题，按照相关规定，以本案工程总价款的5%计算，在保质期满后支付。4、派拉蒙公司是否构成逾期付款，逾期付款责任如何承担。根据当时有效的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》（中华人民共和国建设部令第107号）第十六条规定：工程竣工验收合格，应当按照下列规定进行竣工结算：（一）承包方应当在工程竣工验收合格后的约定期限内提交竣工结算文件。（二）发包方应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可。（三）发包方对竣工结算文件有异议的，应当在答复期内向承包方提出，并可以在提出之日起的约定期限内与承包方协商。（四）发包方在协商期内未与承包方协商或者经协商未能与承包方达成协议的，应当委托工程造价咨询单位进行竣工结算审核。（五）发包方应当在协商期满后的约定期限内向承包方提出工程造价咨询单位出具的竣工结算审核意见。发承包双方在合同中对上述事项的期限没有明确约定的，可认为其约定期限均为28日。发承包双方对工程造价咨询单位出具的竣工结算审核意见仍有异议的，在接到该审核意见后一个月内可以向县级以上地方人民政府建设行政主管部门申请调解，调解不成的，可以依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。工程竣工结算文件经发包方与承包方确认即应当作为工程决算的依据。财政部、建设部《建设工程价款结算暂行办法》（财建[2004]369号）第十四条第三、四项规定，发包人收到承包人递交的竣工结算报告及完整的结算资料后，应按本办法规定的期限（合同约定有期限的，从其约定）进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人根据确认的竣工结算报告向承包人支付工程竣工结算价款，保留5％左右的质量保证（保修）金，待工程交付使用一年质保期到期后清算（合同另有约定的，从其约定），质保期内如有返修，发生费用应在质量保证（保修）金内扣除。关于对竣工结算报告的核实期限，工程竣工结算报告金额在2000万元～5000万元之间的，核实期限从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起45天。本案中，宝业公司在涉案工程竣工验收合格后向派拉蒙公司提交竣工结算书及相关资料的时间为2011年12月20日，派拉蒙公司没有按规定期限答复，直到2015年1月5日才由江西洪建造价咨询有限公司出具审核报告，存在拖延时间，怠于答复的情形。结合双方对于工程款支付的约定及相关法律法规的规定，宝业公司应当在收到派拉蒙公司的工程结算书后45日内进行核实，如果经核实有异议，双方协商不成，派拉蒙公司应当及时委托工程造价咨询单位进行审核，酌定双方协商以及发包方委托审核期限为三个月。故经审核确认，本案工程竣工最终结算时间应为2012年4月5日，此时，派拉蒙公司应当支付工程总价款的95%即41270726.68元×95%=39207190.35元。其余5%作为质量保证（保修）金，在工程交付使用一年质保期到期后付清。本案工程最迟交付使用时间为5A号楼于2011年10月1日竣工交付给派拉蒙公司使用，故5%的质保金应当在2012年10月1日付清。截至2012年4月5日，派拉蒙公司仅支付宝业公司工程价款30835367.74元（总付款31335367.74元-2013年2月28日付款500000元），少付8371822.6元（39207190.35元-30835367.74元），该款应当支付迟延付款利息至2013年2月28日，2013年2月28日后的利息以7871822.6元（8371822.6元-500000元）为基数计算。总工程款5%的部分2063536.33元从2012年10月1日起计算迟延履行利息。关于迟延利息如何计算问题。因《协议一》被确认无效，仅工程价款可参照约定支付，对于迟延履行利息如何支付，宜参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定执行，故工程价款迟延履行利息应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。综上，派拉蒙公司与宝业公司签订的《协议一》、《协议二》均为无效协议，根据宝业公司诉讼主张，结合本案查明的事实及相关法律规定，认定派拉蒙公司应支付给宝业公司的工程价款为41270726.68元，派拉蒙公司已支付工程款31335367.74元，下欠工程款9935358.94元，其中质保金为2063536.33元。派拉蒙公司还应支付宝业公司500万元质保金的资金占用费934684.93元。派拉蒙公司延期支付工程款，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息。依照《中华人民共和国招标投标法》第三条、第三十二条第二款、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《建设工程价款结算暂行办法》第十一条、第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：1、派拉蒙公司应付宝业公司工程款41270726.68元，扣减已付工程款31335367.74元，下欠工程款9935358.94元及迟延付款利息（利息按中国人民银行同期贷款利率为标准以8371822.6元为基数从2012年4月5日起计息至2013年2月28日止，以7871822.6元为基数从2013年3月1日起计算至清偿之日止，以2063536.33元为基数从2012年10月1日起计算至清偿之日止），限于本判决生效后十五日内付清；2、由派拉蒙公司于本判决生效后十五日内支付宝业公司5000000元保证金（已退回）的资金占用费934684.93元；3、驳回宝业公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费165308元，由宝业公司负担92558元，由派拉蒙公司负担72750元。本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。本院二审期间，双方当事人对一审认定的事实均未提出异议。一审认定事实属实，本院依法予以确认。本案二审争议焦点为：1、涉案两份建设施工合同的效力如何认定；2、派拉蒙公司欠付的工程款利息计算标准如何认定；3、派拉蒙公司应当支付的500万元质保金的利息计算标准如何认定；4、派拉蒙公司应否向宝业公司支付200万元违约金。针对本案二审争议焦点，结合当事人的诉辩观点及案件事实，本院评析如下：（一）关于涉案两份建设施工合同的效力如何认定的问题本院认为，2008年3月25日，派拉蒙公司与宝业公司签订《协议一》，将涉案工程发包给宝业公司施工。2009年1月6日，宝业公司中标。2009年3月18日，派拉蒙公司与宝业公司签订了《协议二》。根据查明的事实，涉案工程属于商业街工程，不属于必须招标投标的范围。涉案工程在当时进行了招标投标。双方既然选择通过招标投标确定承包人，那么应当遵守《中华人民共和国招标投标法》的相关规定。2009年1月6日，宝业公司中标，但派拉蒙公司与宝业公司却于2008年3月25日签订《协议一》，并且于同日相互出具承诺书。派拉蒙公司承诺涉案工程双方已签订《协议一》，根据《协议一》约定，派拉蒙公司全权委托宝业公司代理涉案工程招投标相关事宜，所有参加投标单位由宝业公司自行选定。宝业公司承诺若未能中标，自担责任。由此可以认定双方存在先定后招，串通投标行为，《协议一》和《协议二》存在牵连性。该两份协议均因违反了《中华人民共和国招标投标法》第三十二条第二款“投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益”的规定，应无效。一审判决以涉案工程估算价在400万元以上为由认定涉案工程属于必须进行招标的项目，从而认定涉案两份协议无效，存在错误，但是认定结果并无不当。宝业公司有关涉案两份协议有效的上诉理由不能成立。（二）关于派拉蒙公司欠付的工程款利息计算标准如何认定的问题本院认为，宝业公司上诉主张派拉蒙公司应当按照双方签订的《协议一》约定的“按中国人民银行同期贷款利率的四倍”内容向其支付迟延付款利息。根据查明的事实，双方签订的《协议一》第四部分付款方式中第五条确实规定“若延期付款，按银行同期贷款利率的四倍计算延期付款利息”，但是该约定系违约支付工程款的条款，是在合同有效的情形下适用，而《协议一》已被本院认定为无效，一审判决按照中国人民银行同期贷款利率计算派拉蒙公司欠付宝业公司的工程款利息并无不当，宝业公司该点上诉理由不能成立，其相应上诉请求，本院不予支持。宝业公司上诉还主张派拉蒙公司迟延付款中的8371822.6元应当从2010年10月1日起计算利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，利息从应付工程价款之日计付。因一审判决根据双方《协议一》约定和相关法律规定认定本案工程竣工最终结算时间为2012年4月5日，故利息应当从2012年4月5日计付，一审判决以2012年4月5日起算利息并无不当，宝业公司该点上诉理由不能成立，其相应上诉请求，本院不予支持。（三）关于派拉蒙公司应当支付的500万元质保金的利息计算标准如何认定的问题本院认为，宝业公司上诉主张依据双方签订的《协议一》的约定，派拉蒙公司应按照中国人民银行同期贷款利率的四倍标准向其支付500万元质保金的利息。根据查明的事实，双方确实在《协议一》中约定“本协议签订后，半年内宝业公司未能开工，派拉蒙公司按银行同期贷款利率的四倍向宝业公司支付资金占用期利息”，但是该500万元质保金系宝业公司向派拉蒙公司交纳的履约保证金，在派拉蒙公司未按合同约定，保证宝业公司在签订合同后半年内开工的情形下，派拉蒙公司应当返还宝业公司交纳的500万元履约保证金，并赔偿宝业公司的损失。双方上述约定的按银行同期贷款利率的四倍支付利息实际相当于支付违约金，在《协议一》无效的情形下，一审判决酌定派拉蒙公司在占用500万元履约保证金期间按照年利率12%承担资金占用费并无不当。宝业公司该点上诉理由不能成立，其相应上诉请求，本院不予支持。（四）关于派拉蒙公司应否向宝业公司支付200万元违约金的问题本院认为，宝业公司上诉主张派拉蒙公司将涉案工程中部分工程另行发包给第三人，存在违约行为，应当按照协议约定，向其支付违约金200万元。根据查明的事实，双方确实在《协议一》中约定“该工程派拉蒙公司若不能按本合同执行由宝业公司施工，派拉蒙公司应支付给宝业公司违约金200万元”，但是因《协议一》已被本院认定无效，宝业公司在此情况下要求支付违约金缺乏法律依据。宝业公司该点上诉理由不能成立，其相应上诉请求，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律虽然存在瑕疵，但裁判结果正确，故对宝业公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费106206元，由宝业湖北建工集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王潜勇审判员  兰 飞审判员  王 艳二〇二〇年八月六日书记员  虢 锡