辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽03民终1362号上诉人（原审原告）：徐高生，男，1981年9月17日出生，汉族，住鞍山市铁东区。委托诉讼代理人：于桂涛，辽宁英派律师事务所律师。委托诉讼代理人：高良智，辽宁英派律师事务所律师。上诉人（原审被告）：鞍山星启数控科技有限公司。住所地：辽宁省鞍山市高新区越岭路263号(北园3号厂房二楼东)。法定代表人：魏智，该公司总经理。委托诉讼代理人：曹强，辽宁瀛如律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘舒，辽宁瀛如律师事务所律师。上诉人徐高生因与上诉人鞍山星启数控科技有限公司（以下简称星启公司）劳动争议一案，不服鞍山市立山区人民法院（2019）辽0304民初3755号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案已审理终结。徐高生上诉请求：1、依法维持原判决中的第一、二、三项；2、依法支持徐高生的上诉请求，即星启公司给付拖欠奖金15万元；3、上诉费用由星启公司承担。事实与理由：一、上诉人徐高生同意一审判决中的第一、二、三项，并希望二审法院依法维持该三项。二、一审法院针对星启公司拖欠徐高生奖金一节，以徐高生的证据无法证明其真实性，不予采信是错误的。在一审庭审时，就拖欠奖金一节，徐高生提供了其与星启公司经理魏智的微信截图和邮件沟通记录，星启公司仅以“邮件没有领导回复意见，证明不了公司欠钱”为由质证，一审法院以此证据“无法证明其真实性”不予采信、以“无法证明绩效考核标准及奖金数额”不予支持上诉人的主张。徐高生认为，一审法院此认定是错误的。第一，星启公司的质证不能否认徐高生证据与本案“三性”关系，星启公司的质证意见恰恰证明了此邮件的真实性。领导是否回复是星启公司的意志，不能否认此事实和此证据；不回复实际是一种默认行为，默认了徐高生提出的意见。第二，一审时，星启公司提供了一份“营销部绩效考核及合同产值与毛利计算”表，此表中的结果是15.2万余元，与徐高生主张的15万元相吻合；此表与徐高生的主张亦有非常大的关联性，星启公司通过此表自认了徐高生对“奖金”主张的真实性、合法性。(1)上诉人徐高生工作合同额是803万元，（2)营销费用：毛利2085266÷0.15=13901771（考核产值)×4%=556071元，（3)上诉人应得奖金：营销费用556071元－市场费用403846元=152224元。此表中即有对上诉人的考核标准，也可得出奖金数额；且奖金金额与徐高生主张的数额是一致的、吻合的。因此，一审法院认定的“无法证明绩效考核标准及奖金数额”是错误的。综上所述，请二审人民法院查清事实，依法支持上诉人的上诉请求。星启公司上诉请求：1、撤销鞍山市立山区人民法院（2019)辽0304民初3755号民事判决书，并依法改判；2、判令星启公司不予给付工资102355.5元，双倍工资86608.5元；经济补偿32000元，上述金额合计220964元；3、案件受理费由徐高生承担。事实与理由：一审法院判决认定事实有误，应依法予以纠正。1、关于是否尚欠工资的问题。星启公司明确表示不欠徐高生的工资。理由如下：一是，徐高生在一审阶段，没拿出任何证据证明尚欠工资问题，更没有拿出尚欠13个月工资的任何证据；二是，星启公司对徐高生人采取的是绩效考核制，不存在固定工资标准。星启公司《营销事业部机构运营、薪酬激励及绩效考核管理规定》于2015年10月开始施行。根据该规定第二条、第三条之规定，其考核指标为产值的1.5%-4%。又根据《营销总监职务说明书》，徐高生对执行本公司绩效考核标准是无异议的，且徐高生亲笔签字认可。并于2015年10月20日徐高生电脑回复意见，又进一步证明徐高生对“绩效考核”标准是认同的。根据公司“绩效考核”管理规定，徐高生从入职到2019年4月份，超指标多报销营销费用150,558元。对此星启公司在二审阶段仍坚持要求徐高生返还。三是，徐高生自入职以来，无故旷工300多天，有出勤考核汇总为证。2、关于是否未签订《劳动合同》，给付双倍工资问题。2015年11月1日，双方签订了《员工试用合同书》，期限为三个月。试用合同期满后，星启公司曾要求徐高生签订《劳动合同》，而徐高生却表示：“签不签无所谓”。3、关于解除劳动合同经济补偿问题。徐高生不属于正常解除劳动合同，不属于给付经济补偿对象与范围。一是，徐高生在职期间，多次违反公司及法律规定，于2017年5月2日成立一家公司，即鞍山华美盛世科技有限公司，其法定代表人为曲美霞，系徐高生的妻子，该公司系夫妻共同经营；二是，华美盛世科技有限公司成立后，徐高生利用上诉人公司的资源，开着公司为其配备的轿车，使用公司配备的电脑。对外以华美盛世科技有限公司的名义签订合同，例如，于2019年1月7日以鞍山华美盛世科技有限公司的名义与营口职业技术学院签订的《采购合同》，标的额525,960元。徐高生又与沈阳职业技术学院等多家签订合同。由于徐高生违反竞业限制的行为，给星启公司造成重大经济损失。故星启公司依法要求徐高生赔偿。关于解除劳动合同经济补偿，星启公司表示不同意。综上所述，一审法院判决认定事实缺乏事实根据及法律依据。星启公司不欠徐高生工资，《劳动合同》解除后不给付经济补偿，星启公司不同意给付双倍工资。望二审法院以事实为依据，以法律为准绳，对此案做出公正判决。徐高生向一审法院起诉请求：1、给付所欠工资104000元；2、给付拖欠出差报销款92214.14元；3、给付拖欠奖金150000元；4、给付未签定书面劳动合同双倍工资96000元；5、给付徐高生为公司垫付资金，使用POS机的损失9690元；6、承担未足额缴纳社会养老保险社会统筹部分51428元。7、给付为公司垫付资金10000元；8、给付解除劳动合同经济补偿32000.00元；9、转出徐高生养老保险手续；10、解除劳动关系。事实与理由：徐高生2015年10月15日入职鞍山星启数控科技有限公司，岗位是营销负责人。几年来，徐高生为星启公司创造利润多达几百万元，作出了重大贡献。但是，从徐高生入职星启公司公司后，星启公司没有与徐高生签订书面劳动合同，入职不久，星启公司就不及时支付徐高生工资、报销徐高生为星启公司出差所发生的各项费用、不足额为徐高生缴纳社会养老保险，徐高生无奈使用POS机刷个人信用卡提现为星启公司垫付资金，徐高生为此已经支出或欠缴费用达10万余元之巨；徐高生从2015年为星启公司签订第一份销售合同开始，到2019年3月最后一份销售合同，星启公司迟迟没有兑现奖金；徐高生还为星启公司垫付交通事故赔偿金等。徐高生为星启公司如此效力，但在徐高生向星启公司提出给付欠其费用时，星启公司不仅不支付其欠款项，反而诬陷说徐高生欠公司款项19万余元。星启公司如此颠倒黑白的言行是非常拙劣的，星启公司对徐高生应缴纳养老保险社会统筹部分未足额缴纳，致使徐高生受到巨大损失。一审法院认定事实：1、2015年11月1日，鞍山星启数控科技有限公司与徐高生签订《员工试用合同书》，合同约定：公司聘请徐高生在副总经理兼营销总监工作岗位，试用合同期限为2015年11月1日至2016年1月31日止，有效期为3个月，试用期工资为每月8000元。试用合同期满后，星启公司、徐高生双方未签订正式聘用劳动合同；2、2019年8月15日，鞍山高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会作出鞍高劳人仲不[2019]155号不予受理通知书，对徐高生的仲裁请求不予受理；3、自2018年7月至2019年8月，星启公司尚欠徐高生13个月工资。一审法院认为，劳动者及用人单位的合法权益均应受到法律保护。关于徐高生主张星启公司给付所欠工资104000元一节，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”，星启公司公司未提供相应证据，故根据徐高生提供的2016-2018年工资表，对徐高生试用期满后的各月工资进行计算，徐高生月平均工资为7873.5元，自2018年7月至原、星启公司诉至法院时止即2019年8月，星启公司公司尚欠徐高生13个月工资，即7873.5×13=102355.5元，对徐高生高出部分不予支持。关于徐高生主张星启公司给付拖欠出差报销92214.14元一节，该出差报销款属于徐高生单位内部财务制度管理范畴，不属于人民法院的受案范围，故本案不予处理。关于徐高生主张星启公司给付拖欠奖金150000元一节，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。徐高生提供的证据无法证明绩效考核标准及奖金数额，故对徐高生的该节主张不予支持。关于徐高生主张星启公司给付未签定书面劳动合同双倍工资96000元一节，经查，徐高生于2015年11月1日与星启公司签订员工试用期合同，系星启公司副总经理兼营销总监，试用合同期限为2015年11月1日至2016年1月31日止。星启公司所提供的就业登记申报表、就业登记表，仅为向有关部门报送的文字材料，不具备书面劳动合同应具备的内容及形式，故试用合同期满后双方未签订书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一、第二款规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订“用人单位自用工之日立书面劳动合同”，第十四条规定：起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”，第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”，因此，未签订书面劳动合同的双倍工资最多支持11个月，即7873.5×11=86608.5元，对徐高生高出部分不予支持。关于徐高生主张星启公司给付徐高生为公司垫付资金使用POS机的损失9690元一节，徐高生仅提供POS机系统记录，没有提供其他证据相辅佐，无法证明徐高生使用POS机产生的损失与星启公司有关，故对徐高生的该节主张不予支持。关于徐高生主张星启公司承担未足额缴纳社会养老保险社会统筹部分51428.00元一节，根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条规定：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足；用人单位逾期仍未缴纳或者补足社会保险费的，社会保险费征收机构可以向银行和其他金融机构查询其存款账户；并可以申请县级以上有关行政部门作出划拨社会保险费的决定，书面通知其开户银行或者其他金融机构划拨社会保险费。用人单位账户余额少于应当缴纳的社会保险费的，社会保险费征收机构可以要求该用人单位提供担保，签订延期缴费协议。用人单位未足额缴纳社会保险费且未提供担保的，社会保险费征收机构可以申请人民法院扣押、查封、拍卖其价值相当于应当缴纳社会保险费的财产，以拍卖所得抵缴社会保险费。”《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条规定：“缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴。”征缴社会保险费属于社会保险部门的职责，不属于人民法院受理案件的范围，故本案不予处理。关于徐高生主张星启公司给付为公司垫付资金10000元一节，经查，2016年3月19日，徐高生驾驶的辽Ｃ×××××与他人相撞，为解决此事花费10000元，徐高生未能提供证据该费用与星启公司有关，故对徐高生该节主张不予支持。关于徐高生主张解除与星启公司之间的劳动关系一节，根据《中华人民共和国劳动法》第二十四条的规定：“经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除”，本案徐高生于2019年8月29日向我院递交起诉状，现双方均同意解除劳动关系，符合法律规定，故对徐高生该节主张予以支持。关于徐高生主张星启公司转出徐高生养老保险手续一节，因星启公司同意与徐高生解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续”，故对徐高生该节主张予以支持。关于徐高生主张星启公司给付解除劳动合同经济补偿32000元一节，根据《中华人民共和国劳动法》第二十八条的规定：“用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿”，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”，徐高生于2015年11月至2019年8月在星启公司处工作，4.5×7873.5=35430.75元，因徐高生的主张在法律允许范围内，故对徐高生主张星启公司给付解除劳动合同经济补偿32000元的诉讼请求予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第二十四条、第二十八条、第五十条、第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条、第五十条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条之规定，判决如下：一、解除徐高生与鞍山星启数控科技有限公司的劳动关系(解除时间为2019年8月29日)；二、鞍山星启数控科技有限公司于本判决生效十日内转出徐高生的社会养老保险手续；三、鞍山星启数控科技有限公司于本判决生效十日内给付徐高生工资102355.5元、未签定书面劳动合同双倍工资86608.5元、解除劳动合同经济补偿32000元；四、驳回徐高生的其他诉讼请求。案件受理费10元，徐高生负担5元，鞍山星启数控科技有限公司负担5元。本院二审期间，上诉人徐高生提交《营销部考核及合同产值与毛利计算》、《鞍山星启数控有限公司徐高升报销情况表》，用以证明星启公司拖欠徐高生奖金15万元。上诉人星启公司对《营销部考核及合同产值与毛利计算》真实性无异议，并主张该证据为星启公司在另案一审期间提交，用以证明徐高生违规报销150558元，应予以返还。双方当事人就同一份证据持不同意见，主张的目的完全相反，且均不能对该证据做出合理解释，本院对上述证据不予采信。二审期间，上诉人星启公司提交证据如下：1、徐高生在星启公司工作期间名片2张；2、中国高校之窗网站截图两张；3、徐高生签字确认的《鞍山星启数控绩效考核薪资表》十六张；4、《员工手册》；5、报销经费凭证；6、星启公司与李萍劳动争议案件法院调查笔录复印件；7、鞍山华美盛世科技有限公司专业版企业信用报告；8、徐高生在华美公司参加社保的系统截图；9、《关于对鞍山星启数控有限公司来函的回函》及微信截图；10、《鞍山星启数控科技有限公司营销事业部机构运营、薪酬激励及绩效考核管理规定》及网页截图四张；11、《从业人员2016年度月平均工资核定表》二张、《2016年工资汇总对照表》、《劳动合同》五份；12、尹臣宏的《星启数控入职登记表》。关于证据1、2、3，星启公司用上述证据证明徐高生在星启公司担任副总经理，本案诉争焦点为星启公司是否应当支付徐高生拖欠的工资、解除合同经济补偿、未签劳动合同二倍工资差额、奖金15万，上述证据待证目的与本案不具有关联性，本院对证据1、2、3不予采信。关于证据4、5、6、7、8、9，星启公司提交上述证据用以证明徐高生担任星启公司高管期间，私自设立华美公司，徐高生同时代表星启公司、华美公司与合同需方洽谈业务，将本该由星启公司取得的商业机会交给华美公司，给星启公司造成损失，基于以上事实，双方之间并非协商一致解除劳动合同，星启公司无需支付解除劳动合同的经济补偿。星启公司所主张的徐高生窃取商业机会给公司造成损失不是本案审理范围，本院对上述证据不予采信。关于证据10、11，星启提交上述证据用以证明双方之间签订一系列协议，协议具备劳动合同应当具备的核心内容，可以视为双方已经签订劳动合同。上述证据仅为公司的管理规定、工资表核定表，五份劳动合同均不是徐高生本人的劳动合同，无法达到星启公司主张的证明目的，本院对上述证据不予采信。证据12，星启公司认为徐高生在该入职表上签字，徐高生负责星启公司的人事工作，其应当知晓关于劳动合同的法律规定，徐高生故意不与公司签订劳动合同，星启公司不应支付未签劳动合同的二倍工资差额。该表为其他员工入职表，徐高生在该入职表上签字，能够证明徐高生负责人事工作应当具有签订劳动合同的法律意识，与本案具有关联性，本院对该份证据予以采信。综上所述，本院对一审法院认定事实部分予以确认。本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。关于上诉人徐高生主张星启公司应当支付拖欠的15万元奖金一节。上诉人徐高生二审期间提交《营销部绩效考核及合同产值与毛利计算》，用以证明星启公司拖欠奖金15万余元。该证据星启公司在另案中作为证据提交法院，用以证明星启公司超额支付徐高生报销款15万余元，要求徐高生予以返还。双方对该证据的主张完全相反，且均不能对该证据作出合理解释。上诉人徐高生提交的证据不足以证明星启公司拖欠其奖金，故一审法院对该项请求不予支持正确，本院予以维持。关于上诉人星启公司主张不拖欠徐高生工资一节。徐高生主张星启公司从2018年7月至2019年8月未向其发放工资，2018年底支付了一个月的工资7736元，总计拖欠徐高生13个月工资。上诉人星启公司认为从2015年10月开始，公司对徐高生施行绩效考核，公司不欠徐高生工资，徐高生尚有销售业绩未完成。星启公司与徐高生之间存在劳动关系，星启公司应当支付徐高生工作报酬。星启公司未能提交证据证明在此期间已经足额发放了工资，故一审法院判令星启公司支付徐高生工资并无不当，本院予以维持。关于星启公司主张不应支付徐高生未签劳动合同双倍工资一节。星启公司认为徐高生在星启公司担任副总经理，分管人事工作，徐高生之前亦在其他公司负责人事工作，其知晓劳动合同法的相关规定，公司要求续签合同但徐高生故意不与公司签订劳动合同，星启公司不应支付因未签劳动合同而产生的双倍工资差额。经查，徐高生与星启公司于2015年11月1日签订了为期三个月的试用期劳动合同，试用期劳动合同到期后双方未续签劳动合同。虽未续期劳动合同，但徐高生的工作形式、内容均未变化，星启公司亦向徐高生支付工资报酬，并继续为徐高生缴纳社会保险，星启公司尽到用人单位义务，双方对劳动关系及权利义务均未有异议，应视为双方均同意以原合同条件继续履行。未签劳动合同双倍工资的意义在于敦促用人单位合法用工，确保劳资双方建立稳定劳动关系，并非以此加重企业负担。现没有证据证明星启公司恶意不与徐高生签订劳动合同，且徐高生的职场经历亦能证明其应当具备签订劳动合同的法律意识，故徐高生提出的支付未签劳动合同二倍工资差额的请求本院不予支持，原判判令星启公司给付徐高生未签劳动合同双倍工资差额86608.5元显系不当，本院予以纠正。关于上诉人星启公司主张不应支付解除劳动合同经济补偿金一节。星启公司认为徐高生率先提出解除劳动合同，双方并非协商一致解除劳动合同，星启公司无需支付经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项规定：“有人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：为及时足额支付劳动报酬的”，第四十六条第一款规定：“由下列情形之的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”，劳动者因用人单位拖欠劳动报酬而主张解除劳动合同的，用人单位应当支付经济补偿。本案中，徐高生基于星启公司拖欠其工资而主张解除劳动合同，星启公司应当支付经济补偿。故一审法院判令星启公司支付徐高生解除劳动合同经济补偿32000元并无不当，本院予以维持。综上所述，徐高生的上诉请求不能成立，应予驳回；星启公司的上诉请求部分成立，成立部分应予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持鞍山市立山区人民法院（2019）辽0304民初3755号民事判决第一、二项：二、撤销鞍山市立山区人民法院（2019）辽0304民初3755号民事判决第四项：三、变更鞍山市立山区人民法院（2019）辽0304民初3755号民事判决第三项为鞍山星启数控科技有限公司于本判决生效十日内给付徐高生工资102355.5元、解除劳动合同经济补偿32000元；四、驳回徐高生、鞍山星启数控科技有限公司的其他诉讼请求。二审案件受理费20元，由徐高生负担10元、鞍山星启数控科技有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长 罗 林审判员 闫相夷审判员 吴红娜二〇二〇年八月十八日法官助理于仁美书记员徐彤