浙江省温州市中级人民法院行 政 赔 偿 判 决 书（2020）浙03行赔终5号上诉人（原审原告）胡光明，男，1952年8月21日出生，汉族，住温州市鹿城区。委托代理人赵传学、赵凤梅，北京市盛廷律师事务所律师。被上诉人（原审被告）温州市鹿城区人民政府滨江街道办事处，住所地温州市鹿城区学院中路191号。法定代表人陈滢冰，主任。出庭应诉负责人夏海伦，副主任。委托代理人黄丹丹、张一阳，浙江嘉瑞成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）温州市鹿城区综合行政执法局，住所地温州市鹿城区惠民路766号。法定代表人肖达统，局长。委托代理人王小莉，该局工作人员。上诉人胡光明因诉被上诉人温州市鹿城区人民政府滨江街道办事处（以下简称滨江街道办事处）、温州市鹿城区综合行政执法局（以下简称鹿城区执法局）城建行政赔偿一案，不服温州市鹿城区人民法院（2019）浙0302行赔初18号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月4日受理后，依法组成合议庭审理了本案。在本案审理中，双方申请庭外调解两个月。现已审理终结。原审法院经审理查明：胡光明有涉案房屋坐落于温州市鹿城区，持有集体土地建设用地使用证及房屋所有权证，产权登记内容为房屋两层，建筑面积270.96㎡；另有部分建筑未登记产权。上述房屋位于老港区保障性安居工程征地补偿范围内。《鹿城区老港区保障性安居工程征地房屋补偿安置方案》（以下简称涉案房屋安置方案）于2016年9月28日批准，并公告。滨江街道办事处经调查，认定涉案房屋共三层，总计建筑面积1365.94㎡，其中已登记产权建筑面积270.96㎡，其余建筑面积1094.98㎡均未办理规划许可手续，亦未经规划及国土部门处罚。2016年6月28日，滨江街道办事处、鹿城区执法局共同对涉案房屋未经登记部分进行了部分拆除。后胡光明申请行政复议，鹿城区人民政府经复议确认滨江街道办事处、鹿城区执法局于2016年6月28日实施的强制拆除行为违法。同年10月14日，滨江街道办事处、鹿城区执法局共同对涉案房屋未经登记部分又进行了部分拆除。后胡光明提起诉讼，原审法院于2017年6月9日判决确认滨江街道办事处、鹿城区执法局于2016年10月14日实施的强制拆除行为违法。2017年4月19日，鹿城区执法局对胡光明作出温鹿综法限拆字［2017］第011-2005号限期拆除决定书，认定涉案房屋中有386.10㎡属违法建筑，限其三日内自行予以拆除。该决定书于当日送达胡光明。2017年5月22日，滨江街道办事处、鹿城区执法局共同将涉案房屋剩余部分（包括已登记产权部分建筑面积270.96㎡及已认定违法部分建筑面积386.10㎡）全部予以拆除。后胡光明提起诉讼，原审法院于2018年2月26日判决确认鹿城区执法局于2017年5月22日实施的强制拆除行为违法。因胡光明向滨江街道办事处、鹿城区执法局提出行政赔偿申请，滨江街道办事处、鹿城区执法局分别于2018年12月19日、11月15日作出（2018）温鹿滨赔决字第4号、（2018）温鹿综赔决字第16号不予行政赔偿决定书，以胡光明的请求不符合《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称国家赔偿法）的有关规定为由，决定不予行政赔偿。胡光明不服，于2019年1月15日提交起诉材料，请求滨江街道办事处、鹿城区执法局共同赔偿违法拆除其房屋造成的各项损失：包括面积1365.94㎡房屋的价值3626.5143万元、临时安置费65.5（1365.94*0.002*24）万元、搬迁费2.0489万元、装饰装修补偿27.3万元、被砸物品损失价值3万元。原审法院于同日以（2019）浙0302引调618号予以登记，因协调未果，于2019年5月7日予以立案受理。另查明，受滨江街道办事处委托，温州市城市规划设计研究院于2016年11月29日出具涉案房屋的《房屋安全鉴定报告》，鉴定结论房屋危险等级为D级，“整幢危房”，应停止使用或予以拆除。同年12月7日，滨江街道办事处作出危房限期腾空撤离公告，限胡光明户于2016年12月14日之前，自行将该房屋腾空完毕、人员撤离，并告知“若逾期未腾空撤离，为确保安全，将依法采取强制措施，由此产生的一切损失及相应责任均由你本人自行承担，请积极予以配合”。后胡光明提起行政诉讼，要求撤销上述公告。2017年6月9日，原审法院作出（2017）浙0302行初71号行政裁定书，驳回胡光明的起诉。原审法院认为：一、关于本案通过行政赔偿还是行政补偿程序进行救济问题。行政补偿是指行政机关实施合法的行政行为，给行政相对人合法权益造成的损失，由国家依法予以补偿的制度。行政赔偿是指行政机关实施违法的行政行为，侵犯行政相对人合法权益，由国家依法予以赔偿的制度。在集体土地上房屋征收过程中，既有因违法拆除给权利人物权造成损失的赔偿问题，也有因未依法进行征收补偿而给权利人造成的应补偿利益的损失问题，甚至还包括搬迁、临时安置以及应当给予的补助和奖励的损失问题。通常情况下，补偿安置方案应已解决了房屋本身的补偿问题，即使强制拆除行为被认定为违法，也仅涉及对房屋内物品损失的赔偿问题，而不应涉及房屋本身的补偿或者赔偿问题。本案中，涉案房屋已被全部拆除，但胡光明未得到任何形式的补偿，强制拆除已被确认违法，故滨江街道办事处、鹿城区执法局应当依法予以赔偿，为体现对违法拆除行为的惩诫，并有效维护公民合法权益，赔偿不应低于因依法征收所应得到的补偿。另外需要指出的是，涉案房屋中有产权登记的合法建筑，滨江街道办事处、鹿城区执法局在收到胡光明的赔偿申请后，既不作出补偿决定，也不作出赔偿决定，显属怠于履行补偿或赔偿义务，明显不当。二、国家赔偿法第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。第四条规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；（三）违法征收、征用财产的；（四）造成财产损害的其他违法行为。现胡光明要求滨江街道办事处、鹿城区执法局予以赔偿的项目有：房屋损失（包括房屋价值、装修装饰补偿费、临时安置费、搬迁费）及屋内物品损失，分别论述如下：（一）关于房屋损失的赔偿问题（包括房屋价值、装修装饰补偿费、临时安置费、搬迁费）。1.涉案房屋中有270.96㎡系经产权登记的合法房屋，但征收部门至今仍未就该合法建筑与胡光明达成补偿安置协议，亦未向其作出补偿决定，胡光明户未得到任何形式补偿，应当依法赔偿。为体现对违法拆除行为、补偿久拖不决的惩诫，并有效维护公民合法权益，赔偿不应低于因依法征收所应得到的补偿。因房屋补偿方案批准公告时间与实际赔偿时间相隔过长，对涉案房屋损失的赔偿，不应再依据批准公告之日被搬迁房屋类似房地产的市场价格，而应按照有利于保障涉案房屋产权得到充分赔偿的原则，以房屋补偿方案批准公告之日或作出赔偿决定时，两者中较高的房地产市场评估价格为基准计付赔偿款，也可以在改建地段或者就近地段提供类似房屋的方式予以赔偿。房地产评估机构可以参考涉案房屋安置方案第二部分第二条评估有关规定，出具评估报告。2.涉案房屋中386.10㎡的未登记建筑，已有鹿城区执法局作出温鹿综法限拆字[2017]第011-2005号限期拆除决定书，认定属于违法建筑，并责令胡光明自行拆除，故其要求滨江街道办事处、鹿城区执法局予以赔偿，应不予支持。3.涉案房屋中的剩余未经登记建筑，双方对其是否属于应当拆除的违法建筑尚存争议。原审法院认为，未经登记的建筑是否属于应当拆除的违法建筑，应当由相关职能部门依据相应的法律法规作出认定和处理。如经调查认定该部分未经登记建筑不属应当拆除的违法建筑的情形，滨江街道办事处、鹿城区执法局亦应根据上述第1点确定的标准一并对胡光明进行赔偿。（二）关于屋内物品损失的赔偿问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条规定，根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。对于各方主张损失的价值无法认定的，应当由负有举证责任的一方当事人申请鉴定，但法律、法规、规章规定行政机关在作出行政行为时依法应当评估或者鉴定的除外；负有举证责任的当事人拒绝申请鉴定的，由其承担不利的法律后果。当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。由此可知，在行政赔偿诉讼案件中，虽然一般应由原告对行政行为造成的损害提供证据，但因行政机关违法实施行政行为等原因给原告履行举证责任造成困难的，人民法院可以根据具体案情，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，适当降低证明标准或者通过推定等方式依法作出对行政机关不利的认定。本案中，胡光明主张其房屋屋内物品损失，但既未提供物品损失赔偿清单，也未在举证期限内提交物品状况的相关证据，尚不足以有效证明其相关损失的存在。但是，滨江街道办事处、鹿城区执法局亦未出示证据证明其在实施三次强制拆除行为前，已有效通知胡光明。鹿城区执法局虽提供了腾空案涉房屋的一段视频，但该视频仅能反映2017年5月22日的腾空情况，无法全面反映另外两次拆除行为实施时涉案房屋相应部分的腾空情况。滨江街道办事处、鹿城区执法局作为实施强制拆除行为的主体，其在实施强制拆除行为时，有能力也有必要对涉案房屋及屋内财物等情况进行证据保全，但未对相关情况进行证据保全，径行违法实施了涉案强制拆除行为，故应由其承担相应的不利后果。综合考虑本案各项因素，结合日常生活经验，酌情确定涉案房屋屋内物品损失共计15000元。综上所述，滨江街道办事处、鹿城区执法局违法强拆涉案房屋后，未对胡光明进行任何补偿或赔偿，故应当限期滨江街道办事处、鹿城区执法局对胡光明房屋损失（包括房屋价值、装修装饰补偿费、临时安置费、搬迁费）、室内物品损失进行赔偿。据此，依据国家赔偿法第四条第（四）项、第三十二条第一款、第三十六条第（四）项、第（八）项及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决：一、责令滨江街道办事处、鹿城区执法局于判决生效之日起九十日内按照该判决对胡光明房屋损失依法予以行政赔偿；二、责令滨江街道办事处、鹿城区执法局赔偿胡光明房屋内物品损失共计15000元，于判决生效之日起三个月内付清；三、驳回胡光明的其他赔偿请求。胡光明上诉称：一、原判认定事实错误。涉案房屋于1997年之前建造，所占土地分别于1997年和2001年两次被征收国有，根据《征用土地公告办法》第四条、第七条、第十一条和《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条的规定，应当在土地征收当时及时就地上附着物即涉案房屋进行补偿安置。即使2016年已批准公告涉案房屋安置方案，仍应适用1997年和2001年土地征收时对上诉人有利的安置方案进行补偿安置。按照当时的《〈温州市城市中心区房屋拆迁安置实施细则〉补充规定》第一条第（二）项、第十条和《关于温州市城市中心区拆迁补偿安置价格的批复》第一条的规定，该房屋未登记建筑1094.98㎡应按拆迁违法房屋建筑面积补缴土地使用费和城市基础设计配套费、罚款后，按原拆除使用面积乘新房建筑系数，以综合价800元∕㎡购买安置房。原判认定征收土地时的补偿文件与本案无关联，适用2016年涉案房屋安置方案对上诉人进行补偿安置，实际将政府未及时履行补偿安置职责导致的不利后果由上诉人承担，明显违反公平合理原则。二、原判适用法律错误。涉案房屋中386.10㎡虽经鹿城区执法局作出限拆决定，认定属应当拆除的违法建筑，但违法建筑的认定是规划部门的法定职责，该房屋已纳入征收范围，且责令限期改正通知书经鹿城区人民政府复议撤销，故该限拆决定因缺乏职权依据、程序违法等属无效行为，不能作为认定该部分房屋属于违法建筑而不予补偿的依据。三、原判处理结果错误。涉案房屋经多次违法强拆已灭失，且职能部门在拆除前未依法作出未登记建筑认定，现被上诉人明确不予赔偿的情况下，原审法院应当根据现有证据，组织进行房地产价格鉴定评估，并判决具体赔偿数额，但原审法院仍认为参照涉案房屋安置方案进行评估，判决责令被上诉人作出行政赔偿决定，超越法院裁判职责，明确存在程序空转。综上，请求撤销原判，改判支持上诉人的原审诉讼请求或发回重审。滨江街道办事处答辩称：一、涉案房屋所占土地虽于1997年和2001年被征收，但上诉人胡光明对地上房屋仍享有所有权，并正常居住和使用。温州市人民政府于2016年9月28日才批准征收涉案房屋安置方案并公告，涉案土地征收时虽没有对地上房屋进行补偿安置，根据《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第十二条第二款的规定，该房屋的安置补偿应参照国有土地上房屋的征补标准，即按照涉案房屋安置方案执行。而且，原判以涉案房屋安置方案批准公告之日或者作出赔偿决定时两者较高的房地产市场评估价格为基准计付赔偿款，也可在改建地段或者就近地段提供类似房屋的方式予以赔偿，已考虑“就高不就低”“充分赔偿”原则，明显有利于上诉人。《征用土地公告办法》及《中华人民共和国土地管理法实施条例》规定的均为土地征收的补偿安置方案，不适用涉案房屋征收补偿。《〈温州市城市中心区房屋拆迁安置实施细则〉补充规定》《关于温州市城市中心区拆迁补偿安置价格的批复》发布于2000年，适用于拆迁范围内违法建筑的补偿，涉案房屋于2016年才被征收，上诉人主张应适用征收土地时的方案进行补偿安置，且政府未及时履行土地征收补偿职责，均系对土地征收的异议，与本案无关，理由也不能成立。二、鹿城区执法局于2017年4月19日已作出涉案限拆决定并送达上诉人，在该决定书未被依法撤销或确认无效前，均属于生效的行政决定，原判认定涉案房屋中未登记部分386.10㎡属于违法建筑，证据充分。上诉人主张鹿城区执法局无职权依据、拆除改正通知书经复议已被撤销，并进而认为限拆决定无效，与本案属不同的法律关系，不属于本案审查范围。三、房屋是否合法以及评估价格是实现金钱或实物赔偿的前提。涉案房屋中708.88㎡系未登记建筑，是否属于应当拆除的违法建筑，应当由职能部门先行作出认定处理，再根据涉案房屋安置方案确定是否予以补偿安置。在确定补偿标准和方式的情况下，应由房地产评估机构参考涉案房屋安置方案有关评估的规定，出具评估报告，从而强化行政赔偿的可执行性，保障上诉人实际获得合法赔偿。上诉人主张原判导致程序空转，又回到行政补偿，系其错误理解。综上，请求驳回上诉，维持原判。鹿城区执法局答辩称：一、同意被上诉人滨江街道办事处的答辩意见。二、集体土地上房屋征收一般先将集体土地征收为国有，后才对地上房屋进行征收与补偿，两者不是同步进行，时间、部门和环节都不同。三、为有利于保障涉案房屋产权得到充分赔偿，原审法院已考虑房屋补偿方案批准公告与实际赔偿时间相隔较长，才不再依据批准公告之日被搬迁房屋类似房地产的市场价格对涉案房屋损失予以赔偿。四、涉案限拆决定已经生效，且认定的事实亦经（2017）浙0302行初395号行政判决予以确认。涉案责令限期改正通知书被撤销，并不能否定限拆决定的合法性。综上，请求驳回上诉，维持原判。本院经审核当事人向原审法院提供的证据，依法对原审判决认定的事实予以确认。本院认为：关于上诉人诉请的屋内物品损失，原判已确定赔偿15000元，各方当事人均无异议，本院予以确认，不再赘述。关于上诉人诉请的房屋损失（包括房屋价值、装修装饰补偿费、临时安置费、搬迁费）。国家赔偿法第四条第（三）项规定，行政机关违法征收，侵犯财产权的，受害人有取得赔偿的权利。本案中，涉案房屋已经被批准征收，如系依法进行的征收与拆除，上诉人胡光明既可以选择房屋补偿方案批准公告之日被搬迁房屋类似房地产的市场评估价进行货币补偿，也有权要求予以产权调换，但其未得到任何形式的补偿且未按法定程序交出涉案土地及地上房屋前，该房屋即被违法强制拆除，为体现对违法征收和违法拆除行为的惩诫及有效维护上诉人合法权益，对涉案房屋的赔偿不应低于因依法征收所应得到的相应补偿。考虑到房屋补偿方案批准之日与实际赔偿时间不同，且期间房价可能有波动，对该房屋损失赔偿应按照有利于保障其房屋产权得到充分赔偿的原则，故以房屋补偿方案批准公告之日或作出赔偿决定时，两者中较高的房地产市场评估价格为基准计付赔偿款，也可以在改建地段或者就近地段提供类似房屋的方式予以赔偿。国家赔偿法第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。可见，只有强拆行为造成合法建筑（包括视同合法建筑）损害，方可获得赔偿。涉案房屋中270.96㎡系经产权登记的合法建筑，依法应按前述确定的标准予以赔偿。国家赔偿法第十三条规定，赔偿义务机关应当自收到申请之日起两个月内，作出是否赔偿的决定。被上诉人滨江街道办事处和鹿城区执法局作为该房屋违法强拆赔偿义务机关，在收到上诉人胡光明赔偿申请后未作出是否赔偿的决定，违反上述规定。涉案房屋于1997年和2001年先后两次经批准征收，上诉人主张应按照征收土地时的补偿安置方案及政策进行补偿安置，涉及前述房屋补偿方案批准之日确定问题。鉴于被上诉人自认已分别制作该征收土地和地上房屋补偿安置方案并经批准、公告，且本案尚需被上诉人作出赔偿决定，被上诉人届时应充分听取上诉人的意见，对涉案房屋征地补偿方案、地上房屋补偿方案以及同地块其他被征收人的补偿安置标准等进行调查裁量，根据前述确定有利于保障被征收人房屋产权得到充分赔偿的原则，决定最终的房屋损失赔偿标准并说明具体理由。涉案房屋中386.10㎡属违法建筑，有在案的温鹿综法限拆字[2017]第011-2005号限期拆除决定予以证实，该决定书现已生效且未被撤销，可以证明上述建筑属于必须拆除的违法建筑，依法应不予赔偿。上诉人胡光明未对该限期拆除决定进行依法救济，仅以缺乏职权依据、程序违法为由主张该决定无效，并据此认为该部分建筑属合法建筑并应予赔偿，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。涉案房屋中708.88㎡系未登记建筑，在上诉人提供的证据尚无法证明该部分属合法建筑，且双方对此是否属于应当拆除的违法建筑以及是否应予赔偿存有争议的情况下，本院认为，未经登记的建筑是否属于应当拆除的违法建筑，应当由土地、规划等相关职能部门依据相应的法律法规作出认定和处理。如经调查认定，该部分建筑属于合法或者视同合法建筑，被上诉人应根据前述涉案房屋征收补偿标准对上诉人一并进行赔偿，包括房屋价值、装饰装修价值、临时安置费等。综上，原判判决被上诉人滨江街道办事处和鹿城区执法局赔偿上诉人胡光明合法房屋损失，以及屋内物品损失15000元，并驳回其他部分的赔偿诉讼请求，并无不当，依法应予维持。上诉人胡光明上述理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长 章宝晓审 判 员 杨贤斌审 判 员 陈 雕二〇二〇年八月四日代书记员 刘双旋?*ArabicDash?-14-??*ArabicDash?-15-?