辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终1918号上诉人（原审原告）：刘庆兰，女，族，住址沈阳市苏家屯区。上诉人（原审原告）：佟恒俊，男，满族，住址沈阳市苏家屯区。委托诉讼代理人：刘庆兰（系佟恒俊妻子），女，汉族，住址沈阳市苏家屯区。上诉人（原审被告）：沈阳特急送快运有限公司，住所地沈阳市浑南新区。法定代表人：李英奇，系该公司经理。委托诉讼代理人：陈业伟，辽宁弘权律师事务所律师。上诉人佟恒俊、刘庆兰、沈阳特急送快运有限公司（以下简称“特急送公司”）因相邻排水纠纷一案，不服沈阳市苏家屯区人民法院（2019）辽0111民初6106号民事判决，分别向本院提起上诉。本院立案后，依法由审判员宋宁担任审判长（并任主审），与审判员刘小丹、任江共同组成合议庭，于2020年8月20日公开开庭进行了审理，上诉人刘庆兰并代理上诉人佟恒俊、上诉人特急送公司的委托诉讼代理人陈业伟均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。上诉人刘庆兰、佟恒俊上诉请求：1、确认特急送公司没有租赁手续，违反行政法规，追究其非法经营罪的刑事责任，并给予损失五倍的赔偿。2、确认特急送公司没有国家批文非法倒卖土地罪，移送司法机关追究责任。3、依法对一审判决予以改判，支持我方的诉讼请求。理由：一审法院参照苏家屯地区一般村民种植收益情况，按玉米每亩1800斤，每斤0.8元作出判决错误，现该地区玉米每亩都超过2000斤，每斤都在1元以上。一审时在特急送公司申请了鉴定，后来因法官组织双方到现场查看，看到我方的果实都是最好的后，又不申请鉴定。后来再次开庭，果实都烂光了，导致我们无法进行鉴定。上诉人特急送公司上诉请求：撤销一审判决，驳回刘庆兰、佟恒俊的诉讼请求。事实和理由：1、暴雨属于不可抗力，因暴雨造成的损失，不应由我方承担。2、案涉土地是否属于刘庆兰、佟恒俊合法使用，缺乏证据。3、一审判决的赔偿计算标准，缺乏证据支持。一审法院对造成的损失与暴雨积水的因果关系没有做出正确认定。原告向一审法院起诉请求：1.请求法院判令被告排除对原告承包田的排水危害行为；2.请求法院判令被告赔偿原告的玉米损失8,000元、果树损失100,000元，如被告未提供租赁合同应5倍赔偿。事实和理由：1998年，我们从文城村分得承包地8.3亩，承包期间30年，2016年特急送公司租用了与我承包地相邻尤景海买的地，没有下水道。雨季来了大量雨水排不出去，他说无法生产，就用潜水泵将院内积水不分昼夜提出来，排在我家承包地，多日我们找村里研究。承包地的玉米、果树都被淹，玉米全部泡倒在1尺多深的水里，村里陈主任、贾业飞、王加伟等人找被告赔偿，被告负责人裴照志说行，可一周过去被告不但没赔反说排水是尤景海设计的洞，得尤景海负责，在这种情况下我们报了110，派出所来人说让我们起诉特急送公司，故诉至法院。一审法院认定事实：原告刘庆兰、佟恒俊为村民，二人在有承包田。被告特急送公司在建有厂房。刘庆兰、佟恒俊在与特急送公司厂房相邻的承包田内种植果树、玉米、油葵等农作物。处于较高地势的特急送公司在与刘庆兰、佟恒俊承包田相邻处建有围墙，围墙底部留有多个排水孔。特急送公司在建厂后填埋厂区附近部分排水坑。2019年8月，因连降暴雨，特急送公司厂区内形成积水，特急送公司为避免仓库内物品受损，遂通过围墙处的排水孔将厂区内的积水抽排至刘庆兰、佟恒俊承包田中，由于积水量快速增加，承包田内的农作物被淹，玉米与油葵因之死亡、果树果实因之脱落。经释明，原被告双方均放弃申请鉴定机构对损失进行鉴定。本院遂于2019年10月18日，与原被告双方共同到刘庆兰、佟恒俊的承包田处勘验，勘验结果如下：刘庆兰、佟恒俊的承包田内有2000年载种的李子树34棵、梨树31棵；3年生苹果树95棵；10年生枣树8棵；玉米栽种面积为1836m2(34m×54m)，油葵栽种面积为440m2（5m×54m+10m×17m），面积总计为2276m2；承包田内果树未死亡，玉米绝大部分死亡，油葵均死亡，果树果实脱落。一审法院认为：自然人的财产权益受法律保护，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案刘庆兰、佟恒俊承包田内的农作物之所以被淹固然有天降暴雨的因素，但承包田被淹更为直接的原因在于作为相邻人的特急送公司将其厂区内的大量积水排放至刘庆兰、佟恒俊的承包田中，正是由于承包田内积水量的过度增加才导致承包田无法承载，以致农作物被淹进而导致果树果实脱落、玉米及油葵的死亡。本案特急送公司抗辩称，其之所以选择将积水排放至刘庆兰、佟恒俊的承包田中，是由于特急送公司地势高而刘庆兰、佟恒俊承包田地势低，因此并非故意。本院认为，特急送公司在发现厂区存有积水后已然意识到过多的积水是一种危险的来源，该种危险将导致财产损失，但特急送公司在意识到危险的发生后并没有采取合理的措施消除危险，反而选择将危险转嫁至地势较低且更易遭受损害的刘庆兰、佟恒俊承包田处，特急送公司抽排行为的介入使刘庆兰、佟恒俊承包田遭受的损害被加重，特急送公司的抽排行为具有过错。并且，暴雨的发生并非不可预见，货物受损的危险并非不可避免，特急送公司在获悉暴雨将至的前后，本可以采取更为合理的防范措施，如转移货物等，但其未予选择。此外，特急送公司在此前填埋排水坑的行为，更导致了排水渠道的减少并增加了积水危险产生的可能。《中华人民共和国物权法》第九十二条规定，不动产权利人因用水、排水、通行、铺设管线等利用相邻不动产的，应当尽量避免对相邻的不动产权利人造成损害；造成损害的，应当给予赔偿。本案特急送公司作为厂房的权利人及刘庆兰、佟恒俊承包田的相邻人，负有对于相邻人刘庆兰、佟恒俊财产的必要安全保护义务，该种义务包括事前的预防以及事后的救济，但如上文所述特急送公司未能尽到其应尽的安全保护义务，并滥用了其地势较高的条件以致刘庆兰、佟恒俊的承包田遭受损害，特急送公司抽排行为具有过错，其对刘庆兰、佟恒俊遭受的损失应予赔偿。对于赔偿的标准问题，因双方均未申请鉴定，本院选择参照苏家屯区一般村民的种植收益情况，刘庆兰、佟恒俊的请求标准及暴雨参与的因素予以综合酌定考量。对于油葵、玉米的赔偿按亩产1800斤，每斤0.8元计算；对于3年生苹果树果实的赔偿按每棵50元计算；对于李子树、梨树、枣树果实的赔偿按每棵100元计算。按照上述标准，特急送公司应予赔偿的数额总计为16,971元（2276m2÷666m2×1800斤×0.8元/斤+95棵×50元/棵+73棵×100元/棵）。对于刘庆兰、佟恒俊主张的如被告未提供租赁合同应5倍赔偿的问题，本院认为，赔偿应以被侵权人所遭受的实际损失为依据，是否适用惩罚性赔偿应以法律明确规定为依据，本案刘庆兰、佟恒俊并非消费者，也不具有其他适用惩罚性赔偿的情形，故本院对刘庆兰、佟恒俊主张5倍赔偿的意见不予支持。关于刘庆兰、佟恒俊请求的排除对其承包田的排水危害行为问题，《中华人民共和国物权法》第三十五条规定，妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。本案特急送公司在相邻围墙处设置排水孔，并通过排水孔抽排水的行为，使得相邻人刘庆兰、佟恒俊承包田内的农作物遭受侵害，并使日后刘庆兰、佟恒俊承包田内的财产面临被侵害的危险，故特急送公司应当对其排水行为所产生的危险予以排除、消除，消除危险包含作为与不作为的义务，结合本案案情，特急送公司不得再行通过围墙处的排水孔向相邻人刘庆兰、佟恒俊承包田排水，不得以排水行为妨害刘庆兰、佟恒俊的承包田。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、《中华人民共和国物权法》第三十五条、第九十二条规定，判决如下：一、沈阳特急送快运有限公司不得通过与刘庆兰承包田相邻围墙处的排水孔向刘庆兰、佟恒俊承包田排水，不得以排水行为妨害刘庆兰、佟恒俊的承包田。二、沈阳特急送快运有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿刘庆兰、佟恒俊16,971元。三、驳回庆兰、佟恒俊其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费145元，由沈阳特急送快运有限公司负担。本院二审期间，上诉人刘庆兰、佟恒俊围绕其上诉请求，提供了一份同村村民吕广鑫出具的书面证明一份，证明：苞米去年每斤是1.3元。上诉人特急送公司质证意见：不予质证，因为该证据不属于新证据，而且证人未出庭作证。本院认证如下：因该证人未出庭作证，并接受双方当事人的质证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条三款“无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。”的规定，本院不确认该证据的证据效力。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的事实正确，本院予以确认。本院认为：根据双方的上诉请求及理由，本案二审双方争议的焦点是：刘庆兰、佟恒俊的损失是否是特急送公司造成的，应否由特急送公司予以赔偿及赔偿的数额是多少，特急送公司应否予以五倍损失的赔偿。关于刘庆兰、佟恒俊的损失是否是特急送造成的问题，本院认为，因在原审法院审理中，刘庆兰、佟恒俊提供了特急送公司向其果树、玉米地排水及其果树、玉米遭受损失的照片，而特急送公司承认其抽水排到刘庆兰、佟恒俊家地里的原因是因为特急送公司院里的水过多，危及到仓库内的物品，因此本案应当认定特急送公司抽、排水的行为造成了刘庆兰、佟恒俊的财产损失，原审法院判决特急送公司予以赔偿正确。关于本案的赔偿数额应如何确定及应否予以刘庆兰、佟恒俊五倍损失的赔偿的问题，本院认为，本案是刘庆兰、佟恒俊提起的相邻排水、损害赔偿纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，本案应由刘庆兰、佟恒俊就自己的损失数额承担举证证明责任。但是，在一审法院审理中，刘庆兰、佟恒俊明确表示“不申请进行鉴定，而应由特急送公司申请鉴定。”，而特急送公司虽然在庭审中口头申请鉴定，但庭后未提交书面鉴定申请。在此情况下，原审法院于2019年10月18日组织双方共同到刘庆兰、佟恒俊的承包地处进行实地勘验，并由双方当事人在勘验笔录上签字确认，后找当地两位农民调查当地玉米及各种果树的产量及价格，并按此标准计算刘庆兰、佟恒俊的损失数额，符合客观事实和当地实情，双方当事人针对一审判决的赔偿数额分别提出的上诉理由，本院均不予支持。至于刘庆兰、佟恒俊提出的予以五倍损失的赔偿问题，因没有任何事实和法律依据，本院不予支持。至于刘庆兰、佟恒俊上诉人提出的：1、确认特急送公司没有租赁手续，违反行政法规，追究其非法经营罪的刑事责任；2、确认特急送公司没有国家批文非法倒卖土地罪，移送司法机关追究责任的问题，本院认为，因不属于民事案件受理范围，故本院在本案中不予审理。综上所述，上诉人刘庆兰、佟恒俊、特急送公司分别提出的上诉请求及理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审刘庆兰、佟恒俊、特急送公司分别预交的二审案件受理费290元，由双方分别负担。本判决为终审判决。审判长 宋 宁审判员 刘小丹审判员 任 江二〇二〇年八月二十一日法官助理韩雪书记员王天秀本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；