江西省上饶市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）赣11刑终197号 原公诉机关江西省玉山县人民检察院。 上诉人（原审被告人）林观杰，外号“小林”，男，1986年10月21日出生于广东省湛江市，汉族，小学文化，务工，住广东省湛江市吴川市；2015年6月19日因犯非法经营罪被安徽省铜陵市狮子山区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元，2017年1月10日刑满释放；因涉嫌犯销售伪劣产品罪，于2019年9月4日被广东省四会市公安局刑事拘留，同年9月27日被江西省玉山县公安局刑事拘留，同年10月25日被执行逮捕，现羁押于江西省玉山县看守所。 原审被告人刘学，男，1980年11月29日出生于广西壮族自治区柳州市，汉族，大学文化，个体户，住广西壮族自治区柳州市柳江区；因涉嫌犯销售伪劣产品罪，于2019年10月16日被广西柳州市公安民警抓获，同年10月17日被江西省玉山县公安局刑事拘留，同年11月15日被执行逮捕，现羁押于江西省玉山县看守所。 原审被告人黄庆吉，男，1990年10月29日出生于广西壮族自治区南宁市，壮族，大学文化，个体户，住广西壮族自治区柳州市鱼峰区；因涉嫌犯销售伪劣产品罪，于2019年9月20日广西柳州市公安民警抓获，同日被江西省玉山县公安局刑事拘留，同年10月25日被执行逮捕，现羁押于江西省玉山县看守所。 江西省玉山县人民法院审理江西省玉山县人民检察院指控原审被告人林观杰、刘学、黄庆吉犯销售伪劣产品罪一案，于2020年5月11日作出（2020）赣1123刑初22号刑事判决。原审被告人林观杰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人）林观杰，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2019年左右开始，被告人林观杰同邓杰良跟着尹俊勇从事假烟生意并领取工资，受其委托到广西寻找物流公司发货。后邓杰良联系被告人刘学帮忙联系物流公司运输假烟，刘学又联系被告人黄庆吉，通过黄庆吉联系到物流公司的张某（已判决），由张某联系安排车辆运输伪劣卷烟。2019年4月，被告人黄庆吉、刘学、张某等人在黄庆吉办公室协商，每运送一箱伪劣卷烟黄庆吉、刘学两人各分成20元。后多次通过物流向外成功运输假烟并获利。 2019年5月30日，张某、叶某、赖秋林、姜宝胜（均已判刑）通过柳州巴骏物流公司将112箱伪劣南京、利群卷烟运输至上海，途经玉山县境内被公安机关查获，涉案伪劣卷烟共6486条，金额达899118.76元。 原审法院认为，被告人刘学、黄庆吉、林观杰在明知是伪劣卷烟的情况下，仍参与实施销售活动，安排运输、接送假烟事宜，其行为均构成销售伪劣产品罪，系共同犯罪，依法应予惩处。本案三被告人在实施犯罪过程中所起作用相当，不宜区分主、从犯。被告人林观杰在前罪被判处有期徒刑以上刑罚执行完毕后五年内又故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。鉴于三被告人均自愿认罪，系坦白，且涉案卷烟是在运向上海途中被查获，尚未在市场上销售，属犯罪未遂，具有法定从轻或减轻处罚情节。根据三被告人的犯罪事实、情节及前科情况，均依法予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第三款及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第六条之规定，判决：一、被告人刘学犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币四十五万元。二、被告人黄庆吉犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币四十五万元。三、被告人林观杰犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币四十五万元。 上诉人林观杰的上诉理由：⑴一审对其所判刑期过重，罚金过高，请求本院对其从轻处罚；⑵本案中应当区分主从犯，其在本案中没有获利，其余人均有获利，应认定为从犯；⑶其归案后向公安机关供述了同案犯尹俊勇的上线张鸿欢，协助公安机关抓获张鸿欢，具有立功表现，请求二审对其减轻处罚。 经审理查明，原审判决认定自2019年左右开始，上诉人林观杰伙同邓杰良跟着尹俊勇从事假烟生意并受其委托到广西寻找物流公司发货，2019年5月30日，上诉人林观杰与原审被告人刘学、黄庆吉通过柳州巴骏物流公司运输112箱（共6486条，金额达899,118.76元）伪劣南京、利群卷烟至上海，途经江西省玉山县境内被公安机关查获的事实，有以下证据予以证实： 1.被告人的供述与辩解 （1）上诉人林观杰的供述，证实其一开始认识尹俊勇的时候，就知道尹俊勇是做假烟生意的，在和邓杰良、尹俊勇聊天的时候，他们叫其一起帮尹俊勇去广西那边找物流公司发货，说会分钱给其。尹俊勇安排其跟邓杰良出去找物流公司往外发假烟，但主要是邓杰良去联系。他在广西那边有认识的人，其主要是跟在后面打打杂。在柳州，邓杰良联系了“刘总”、“老叶”、“黄总”，还有柳州德邦物流的“张经理”帮他发假烟。其在南宁那边也不熟，就是尹俊勇的跟班，他安排其做什么其就做什么，每月给其开6,000元的工资，如果赚了钱会给其提成。购买假烟是尹俊勇跟他的上线“张老板”联系的，之后“张老板”发给邓杰良，邓杰良再发给“老叶”他们。刘总和老叶到江南华府找尹俊勇和邓杰良，商量怎么发假烟的事，还有就是假烟在外面被抓出事了要怎么处理的这些事，包括今年6月初假烟从柳州发往上海途中被江西警方抓获的事，当时参与商量的就是尹俊勇、邓良杰、刘总、老叶和其，还有尹俊勇的女朋友王艳丽（外号“燕子”），其记得当时尹俊勇在商量时候还不相信发出来的假烟被江西警方抓获，叫刘总和老叶必须找柳州德邦物流的张经理要扣货单，后来张经理通过微信将扣货单发给老叶。同时在前几天还在南宁被派出所抓了一车假烟，尹俊勇当时就觉得是广西东兴那边的“包头”出了问题，就问刘总能不能直接从广西防城港发假烟，刘总说要找他那个当火车站站长的老乡，尹俊勇就带其和老叶及王艳丽开车去了防城港市，并在防城港约了刘总的那个在火车站当站长的老乡吃饭，但别人不同意，那天晚上他们就在防城港市的海上居宾馆住下，第二天，尹俊勇就安排其和老叶回防城港，他和王艳丽去越南找阿武谈运假烟的事。8月初，邓良杰又约其到广州一个外号叫“眼镜”的福建人做假烟搬运，其就又回了广州，后来就被四会市公安局抓获了。 （2）原审被告人刘学供述，证实最早是在2018年下半年邓杰良联系其的，他想通过其在柳州找当地的物流公司及车辆帮他往外地发送假烟，其老板黄庆吉说有办法联系物流公司人帮忙发假烟，然后才开始伙同黄庆吉、叶某、德邦物流“张经理”在柳州帮“勇哥”、邓杰良联系物流公司及车辆往外地发送假烟的。黄庆吉是其老板，叶某是其同学，是其联系他来做假烟生意的。2019年4月份，第一次参与商谈的人有其、黄庆吉、叶某、“张经理”以及“张经理”带来的一个人，商谈的内容就是说好由谁联系谁、赚的钱如何分配、支付，以及物流的车辆如何支配，怎么交接、运输假烟等。第二次是在2019年5月底的时候，邓杰良叫其去南宁与他的老板“勇哥”商谈发假烟的事情，然后其就与叶某从柳州坐车到了南宁，是由邓杰良和小林接待的，当晚其和叶某、“勇哥”、“小林”、邓杰良、“燕子”等一起吃饭唱歌，在吃饭过程中，商谈了假烟何时到南宁、转运地点以及如何派车的一些事情，然后在宾馆住了一天后，邓杰良在第二天还带其和叶某看了转运的地方，其记得后来在吃饭的过程中，也商谈了假烟相关运输事宜。第三次就是6月初，其帮“勇哥”发完两车货刚回柳州，邓杰良又告诉其发出去的两车假烟，一辆被南宁的公安查获，叫其带着叶某到南宁市华府小区“勇哥”的出租房商谈如何处理。当时参与商谈的人有其、“勇哥”、邓杰良、叶某等六人，但一直没有商谈出任何结果。运送假烟获利的这些钱是从邓杰良那里拿给叶某的，然后由叶某把这些钱分给其、黄庆吉、“张经理”以及他自己。以把假烟送到上海每件160元的运费为例，“张经理”可以拿到每件70元的运费，其和黄庆吉各自拿25元每件的提成，叶某拿10元每件的提成，邓杰良拿30元每件的提成，这其中其和黄庆吉每件提成里面的2.5元要拿出来分给黄庆吉的朋友“驾校老梁”。但是事先说好其这每件25元的提成里面有10元是要给还邓杰良的，所以计算下来其提成是每件12.5元。分成是其和黄庆吉、叶某、“张经理”等人在黄庆吉的办公室一起商量的结果。其非法获利总共算起来也就3000元左右。黄庆吉运送假烟每次都参与了，虽然他后来因为运费的事跟“张经理”闹翻了，之后由叶某直接跟“张经理”联系，但每次运输假烟出去的提成还是一样要发给他的，同时其还跟叶某说过每次发送假烟出去都要打电话告诉黄庆吉。 （3）原审被告人黄庆吉的供述，证实大概在2019年4月底的时候，其公司主管刘学问其是否有搞物流的朋友，他当时说他的朋友有些从越南运来的烟酒、冻货等物品，想从柳州发出去，于是其就找到了以前合作的一个驾校的朋友“老梁”，通过“老梁”介绍，其认识了柳州市德邦物流一个办理点的经理张某，张某当时也和其说可以通过他工作的物流公司走货。没过多久，大概在“五一”以后的某一天下午，先是刘学把他的老乡“老叶”带到其公司的茶室，刘学就正式介绍“老叶”说：“他经常有假烟，从越南运过来，要从柳州转发出去，你看一下你之前联系的物流朋友能不能到公司来谈一下合作的事情。”于是，其就打电话叫德邦物流的张某过来，张某就带了一个赖姓的青年男子到其公司来，然后其、刘学、“老叶”、张某、赖姓男子共五个人在其公司的茶室讨论运送假烟的具体事宜。在其茶室讨论的时候，刘学明确告诉大家运送的是假烟，其记得当时张某跟“老叶”把从柳州运假烟到上海的运费大概谈到70元左右一箱，也说好其和刘学可以从柳州运送到上海的每箱假烟中各提成22.5元，共45元的提成费，并由其和刘学从提成中各自拿出2.5元共计5元的提成给“老梁”。其记不清楚总共参与多少次运输假烟，但是2019年5月中旬那次，其是参与了运送假烟的，非法获利有1700元到1800元左右。2019年6月初的时候，从柳州运输出去的假烟被公安查获，是“老叶”和张某直接联系发出去的，其和刘学都没有参与。其和张某因运费闹翻了之后，“老叶”每次通过张某往外发送假烟之后都会打电话给其，告诉其发出去了多少，其和张某因为2000元左右的运费没及时给他闹得不愉快之后，刘学还叫“老叶”以后往外发假烟，每次必须给其打电话，同时也说了提成会继续给其。虽然后来发出去的假烟其都知道数量，但提成其都还没有收到。提成是按件给其，但基本上也是“老叶”、刘学给其多少其就收多少的。 2.证人证言 （1）叶某的证言，证实刘学叫其直接跟黄庆吉联系往外发送假烟，假烟的总部在广州（具体地点其不清楚）。勇哥负责进“货”，阿杰、小林负责出“货”，另外阿杰负责单线和其联系，其再负责联系柳州德邦物流的“张经理”。“阿杰”、刘学等人事前已经定好，一件货（指一箱假烟，每箱50条假烟）160元，张经理拿70元，刘学、黄庆吉两人分别拿22.5元，阿杰拿30元，其拿10元，还有一个姓梁的拿5元。目前其从阿杰、刘学等人那获利3000多元。在2019年5月31日上午十点左右，其接到刘学的电话，说从南宁发往柳州的第二部车被抓了，其就和刘学回到南宁，刘学带其到南宁市，当时“阿杰”给“阿基”打电话问车子在哪里被抓，“阿基”说在南宁市邕宁县被抓，刘学说等“勇哥”回来后处理，其就在“阿杰”、“小林”的出租房里住了。第二天（6月1日）下午五点左右，“勇哥”和“燕子”从东兴市回来了，他们五人（“勇哥”、“阿杰”、“小林”、其及刘学）就坐在一起商量装假烟的小货车被抓到要怎么处理，后来都没有商量出结果。到了6月2日早上7点左右，其接到张经理的电话，说发往苏州的假烟也被查了，挂了电话后其就去找“勇哥”、“阿杰”、“小林”、刘学四人讲此事，“勇哥”就说可能是东兴市那边的“包运”（负责将假烟从越南运到南宁的人）出了问题，要去东兴市找新的“包运”，刘学提出去防城港找他的当火车站站长的老乡，想用火车运假烟，晚上10点左右到了防城港，其就打电话约了“大饼”（火车站站长）出来吃宵夜，在吃宵夜的时候，其就问“大饼”能否通过火车往外运假烟，“大饼”没同意。第二天上午10点左右，他们四人又开车去了东兴市，“勇哥”找新的“包头”见面谈下。到了下午4点左右，“勇哥”安排其和“小林”先回南宁，“勇哥”自己和燕子去了越南。6月6日晚上8点左右，其接到刘学的电话，让其去南宁找“勇哥”、“阿杰”、“小林”三人商量发货的事。6月7日，其到了“勇哥”、“阿杰”、“小林”三人住的广西南宁市商量发货的事。整个贩卖假烟的团伙中，“勇哥”负责从越南制造假烟的窝点将假烟搞到东兴市，再从东兴市拉到南宁，每次运送出去的假烟都是“勇哥”从越南那边搞过来的,“小林”、“阿杰”主要负责联系购买假烟的客户，他是直接受“阿杰”指派的，“阿杰”每次联系好购买假烟的客户之后，就会把购买假烟客户的发货目的地及手机号码发给其，他再发给“张经理”。“小林”负责另外一条线，具体谁跟谁对接其不知道，“小林”和“阿杰”都是负责联系购买假烟客户的。刘学是其同学，是刘学介绍其进这个贩卖假烟的团伙的，其没进来之前，都是刘学和“阿杰”联系发送假烟的事情，其进来后，刘学就直接叫其跟“阿杰”对接。 （2）张某的证言，证实其往外运送假烟最早是跟黄庆吉对接联系的，后来才跟“叶哥”联系，他们也都是一伙的。2019年5月中旬的一天下午，在恒隆汇七楼的办公室见面，当时在场的有刘总、“叶哥”、“黄哥”和其四个人，谈的就是往外发送卷烟的事，并谈好给其70元一箱的运费，安排好了之后就会给其打电话，只要其安排好物流公司找好车就可以了。约定由黄庆吉负责跟其对接联系，最先运了两次之后，因为运费的事，其跟黄庆吉闹翻了，后来就改由“叶哥”跟其联系了。 3.书证 （1）四会市公安局出具的到案情况说明、柳州市公安局出具的抓获经过，证实林观杰、黄庆吉、刘学的到案情况。 （2）户籍信息及林观杰的前科刑事判决书，证实刘学、黄庆吉、林观杰犯罪时均已达完全刑事责任年龄。林观杰于2015年6月19日因犯非法经营罪被安徽省铜陵市狮子山区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元，2017年1月10日刑满释放。 （3）江西省烟草专卖局ＪＸＹＣＪＨ-ＪＬ-2019-159涉案卷烟价格认定意见书，证实2019年6月2日，玉山县烟草专卖局在双明镇路段依法查获当事人违法卷烟6486条，价值总计人民币899118.76元。 （4）江西省烟草质量监控监测站WW2019060060鉴别检验报告，证实涉案的6,486条利群、南京牌卷烟均为假冒注册商标且为伪劣卷烟。 （5）玉山县烟草专卖局案件移送函、玉山县烟草专卖局证据复制提取单等附卷为据。 4.辨认笔录，证实黄庆吉、林观杰、刘学、叶某分别辨认出涉案人为刘学、黄庆吉、林观杰、张某、叶某等人。 上述所列证据，均经一审庭审举证、质证，证据来源合法，证据间相互印证，能够证明本案的事实，本院予以确认和采信。 本院认为，上诉人林观杰伙同原审被告人刘学、黄庆吉在明知他人销售伪劣卷烟的情况下，仍为他人销售伪劣卷烟提供运输等便利条件，伪劣卷烟货值金额达人民币89万余元，其行为均已构成销售伪劣产品罪，且系共同犯罪。上诉人林观杰伙同原审被告人刘学、黄庆吉帮助他人销售的伪劣卷烟在运输途中被查获，伪劣卷烟尚未销售，属犯罪未遂，依法可比照既遂犯从轻或减轻处罚。上诉人林观杰曾因为他人非法经营烟草专卖品提供邮寄等便利条件而被判处有期徒刑，刑满释放后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。 关于上诉人林观杰提出一审对其所判刑罚过重、罚金过高的上诉理由，经查，上诉人林观杰伙同原审被告人刘学、黄庆吉帮助他人销售伪劣卷烟的货值金额达到89万余元，依法应判处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金，原审法院鉴于上诉人林观杰的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，已经对其作出了减轻处罚，并在下一个量刑幅度的起点刑有期徒刑二年开始量刑，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人林观杰提出其应认定为从犯的上诉理由，经查，在涉案的销售伪劣卷烟犯罪中，上诉人林观杰事前参与商议，事后参与善后处理，但未参与运输伪劣卷烟的过程及分赃，故其所起作用次于原审被告人刘学、黄庆吉，仅起了辅助作用，应依法认定其为从犯，该上诉理由成立，本院予以采纳。原审判决未区分主从犯不妥，本院予以纠正，但鉴于上诉人林观杰曾因为他人非法经营烟草专卖品提供邮寄等便利条件而被判处有期徒刑，刑满释放后，仍不思悔改，在五年以内再犯为他人销售伪劣卷烟提供运输等便利条件的犯罪，主观恶性较深，且原审判决已经对上诉人林观杰在下一个量刑幅度的起点刑开始量刑，刑期没有调整的空间，故对其量刑不作改判。 关于上诉人林观杰提出其积极配合公安机关提供张鸿欢信息，具有立功表现的上诉理由，在二审期间，本院就上诉人林观杰提出的该项上诉理由向侦查机关调取相关材料，江西省玉山县公安局于2020年7月17日出具情况说明，证明林观杰归案后如实供述了本案销售伪劣卷烟的同案犯尹俊勇的上线是张鸿欢，为本案的顺利侦办起了一定的作用。本院认为，上诉人林观杰与尹俊勇、张鸿欢系共同犯罪，上诉人林观杰归案后主动交代同案犯，不属于《刑法》第六十八条所规定的立功情形，故该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。 综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  赵凌云 审判员  林上庆 审判员  肖 萍 二〇二〇年八月七日 书记员  焦成莹