四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终6662号 上诉人（原审原告）：佘小余，男，1993年5月14日出生，汉族，住成都市高新区。 委托诉讼代理人：杨晨霖，四川九贤律师事务所律师。 委托诉讼代理人：尹勇，四川九贤律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川永存建筑工程有限公司。住所地：成都市金牛区交大路260号4楼。 法定代表人：邹新亚，执行董事。 委托诉讼代理人：何军，泰和泰律师事务所律师。 原审第三人：成都市朗源房地产开发有限公司。住所地：中国（四川）自由贸易试验区成都高新区吉泰路33号1栋11层3号。 法定代表人：钟利华，总经理。 委托诉讼代理人：何军，泰和泰律师事务所律师。 上诉人佘小余因与被上诉人四川永存建筑工程有限公司（以下简称永存公司）、原审第三人成都市朗源房地产开发有限公司（以下简称朗源公司）装饰装修合同纠纷一案，不服四川自由贸易试验区人民法院（2019）川0193民初10318号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 佘小余上诉请求：1.撤销四川自由贸易试验区人民法院（2019）川0193民初10318号民事判决，改判支持佘小余的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由永存公司承担。事实和理由：一、佘小余签订合同时存在重大误解，从履行合同的义务的结果来看对佘小余显失公平，永存公司存在欺诈的行为。1.佘小余对合同存在重大误解。根据《委托改造协议》的约定，案涉合同的核心内容为空间拓展施工，根据附件一根本无法确定具体的改造内容，除在第一条第3款就窗户玻璃有约定外，具体改造内容双方并无明确约定的。永存公司向佘小余交付改造工程之前，佘小余并不知晓具体交付的工程内容，更不可能知晓交付工程的价值，而本合同又采取的是“先付钱，后改造”的方式进行的。永存公司作为工程的承包人，应有义务将具体的改造内容、工程用材等具体施工内容，制作成清单后向佘小余出示，并作出合理解释，但事实上，永存公司并未这么做。案涉合同系与《商品房买卖合同》同时签订的，佘小余作为普通的购房者，不具备工程建设相关的专业知识，自然不可能发现合同中存在的问题，只是从普通人的角度出发，相信永存公司会按合同约定的价款对房屋实施改造，而现实中永存公司仅交付了13224元的工程，因此，佘小余存在对合同的重大误解。2.从履行合同的义务的结果来看，对佘小余显失公平。佘小余与永存公司签订的《委托改造协议》中，除了对功能房间的门窗型材有约定外，最主要内容为“空间拓展施工”，合同中并无明确约定，由永存公司自行处理的。永存公司在交付改造工程之前，佘小余是不可能知道改造工程具体情况的，只有在交付房屋后才能确定。通过永存公司交付的工程，佘小余明确地看到，工程内容极其简单，但作为非专业人士，无法对改造工程的价值作出准确判断。佘小余只能委托第三方机构对永存公司交付的改造工程进行造价鉴定，而第三方出具《工程造价咨询意见》最终也认定，永存公司交付工程的工程造价仅为13224元，而合同中约定的总价却高达为552415元，两者相差甚远，这对佘小余来说明显的显失公平，佘小余要求返还多收取的改造费，具有合法依据。3.永存公司存在欺诈的行为。按照建筑工程的施工惯例，在合同无明确约定的情况下，作为施工方的永存公司，施工前应将具体的改造项目、工程用材等事项，制作成清单交由佘小余参考。工程竣工后，应交由佘小余验收，并制作验收清单交由佘小余签字确认，以证明其完全履行了合同义务。但事实上，永存公司不仅没有提供施工、验收的相关材料，也几乎不向佘小余出具任何与改造工程相关的书面材料。永存公司刻意的规避这些问题，说明其在与佘小余签订合同时，就已经知晓改造工程的结果，而最终永存公司交付工程的价值，经鉴定工程造价也仅为13224元，说明永存公司从签订合同时就在欺骗佘小余。根据2017年《成都市城乡管理局关于对4家房地产开企业违规行为处理情况的通报》内容可以明确地看到，开发商引导购房人与施工单位签订委托改造协议的目的，是在房款之外额外收取费用。这也说明改造协议的目的，并不是为购房者改造房屋，只是借改造之名骗取购房款之外的钱款而已，这种蓄意欺骗的行为不应当受到法律的保护，永存公司应当返还其多收取的费用。二、一审法院事实认定错误。1.永存公司存在严重的违约行为。一审中，永存公司主张其做了“空调板取消、阳台空间改造等内容”，仅能说明其做了“空间拓展施工”的相关内容，并不能说明永存公司已经完成了合同义务，并且一审中永存公司并未提供证据予以证明，因此不能认定永存公司完成了合同义务。永存公司是否完成合同义务，应根据其交付工程的价格来判定。若经鉴定其交付工程的价值与合同相当，应认定永存公司完成了合同义务，反之则应认定永存公司未全面履行合同义务，存在违约。2.一审法院沿用（2019）川0193民初8401号案件的内容认定本案的事实错误。本案与上述案件法律关系虽有相似，但本质还是相互独立的案件，且不属于共同诉讼，上述案件当事人所认可的事实，并不能作为认定本案事实的依据，因为本案的事实尚处于不明的状态。一审法院认定本案事实，应根据本案当事人的主张，提交的证据，在经过充分质证、辩论前提下，结合法律相关规定综合判断，而不是直接沿用上述案件的内容，形成先入为主的主观臆断。3.一审法院以《工程造价咨询意见书》中“工程造价”名称与《委托改造协议》中“改造费”名称不同，认定双方约定的改造费并非工程造价，系错误认定。双方签订的《委托改造协议》属于建筑工程合同，合同内容为：永存公司依据合同约定的价格，向佘小余交付相应改造工程。一审法院对本案定性亦属于建筑工程合同纠纷，合同中的“改造费”实质为工程款，而“工程造价”是对交付工程的价格认定。永存公司能否全额收取该笔“改造费”，收取多少，应当依据永存公司交付工程的价格来确定，这就说明“改造费”与“工程造价”之间是相关联的，而非“是或不是”的简单认定。4.一审法院以“确定商品、服务最终价格最关键的因素系双方当事人的协商一致，以及商品、服务交易惯例……计价因素”，认定改造费并非单指房屋室内改造的造价或成本，明显是对“工程造价”的错误理解。需要明确的是佘小余与永存公司建立的是建筑工程合同关系，而非商品买卖合同关系，工程就会涉及工程造价，工程造价是根据工程相关的规定，确定工程价格，它包括了“人工、税金规费、材料、文明施工、增值税等”，工程造价大部分项目已经包含了一审法院所认为的计价因素。况且，本案所交付的并不是一审法院所认为的“商品”而是工程。一审法院以一般商品买卖的计价因素来确定工程的价格错误，亦无法律依据。一审庭审中，永存公司并未就该部分事实，提出主张，也未提供证据加以证明，一审法院在永存公司未提出相应主张的前提下，主观的认定了该部分事实，显然违反了法律的相关规定。5.一审法院认定“具有改造与房屋改造与房屋修建整体设计、整体施工的特性”无事实依据，认定错误。首先，根据《委托改造协议》第二条第2款约定“甲方同意乙方按其与开发商签订的《商品房买卖合同》约定，与开发商办理房屋验收交付等手续并接收房屋……”。上述约定已经说明永存公司所接收的房屋，必须达到合同约定的交付标准，至于永存公司与开发商什么时候办理接收，这由他们自行确定。这就说明，永存公司接收房屋时，房屋结构已经确定，房屋的整体施工、整体设计也已经完成，并验收合格。而依据法律规定，永存公司只有办理房屋接收后，涉案房屋才属于佘小余，永存公司才有权利对其实施改造，履行合同。其次，永存公司虽在一审中主张了“改造与房屋修建整体设计、整体施工的特性”，但并未对其整体设计、整体施工表现在哪些方面进行说明，亦未提供证据予以证明，根据“谁主张，谁举证”举证原则，永存公司应就该事实承担举证不能的法律后果，一审法院认定该事实没有法律依据。三、第三方出具的《工程造价咨询意见书》应当作为认定事实依据。首先，该意见书是由具备相应资质的机构作出的，能作为认定事实的依据；其次，一审庭审中，永存公司仅以“双方未约定以第三方进行鉴定或咨询的方式进行价格确定价格”为由，不认可该意见书，并未对第三方机构的资质或鉴定人员的资质提出异议，亦未就该意见书的鉴定程序、鉴定结论提出异议。根据法律法规的相关规定，永存公司不能提供充足的证据反驳该意见书的，那么该意见书就应当作为认定本案事实的依据。综上，一审法院事实认定不清，请求二审法院依法改判支持佘小余诉讼请求。 永存公司辩称，本案的主要问题在于案涉房屋实际改造是否符合合同约定及改造价款是否应按佘小余的要求进行退还或调减。首先，双方在合同中明确约定了房屋的改造内容，每一套房屋的现场都可以清晰反映相关改造内容；其次，改造价款的定价是市场因素，佘小余提交的鉴定报告属于单方定价，并非双方合同约定的定价方式，亦不符合双方合同约定。因此，佘小余的上诉理由不能成立。 朗源公司述称，同永存公司一致。 佘小余向一审法院提出诉讼请求：1.判令永存公司返还佘小余改造费539191元，并向佘小余支付从2018年7月26日至改造费还清时的资金占用利息（利息按银行同期贷款利率计算）；2.判令永存公司承担本案鉴定费12153元；3.判令永存公司承担本案的诉讼费。 一审法院认定事实：2017年7月31日，佘小余与朗源公司签订《四川省商品房买卖合同（预售）》，约定佘小余购买朗源公司开发的“朗基·御今缘”第7幢1单元13层1302号的案涉房屋。双方在合同中对案涉房屋基本状况、计价方式与价款等事项进行了约定。同日，佘小余作为甲方与作为乙方的永存公司签订《委托改造协议》，约定佘小余将案涉房屋委托永存公司或永存公司授权的第三方进行改造。合同中，双方就委托改造范围、委托改造方式和时间、改造费用及支付方式、改造工程的质量保修范围等进行了约定。其中，合同第一条关于委托改造范围约定：“1.甲方委托乙方对甲方所购物业朗基御今缘7-1-1302号房屋进行改造，对房屋进行空间拓展施工。改造后达到甲方提供的改造后房屋户型构造示意图（本协议附件一）所呈现的效果；2.除本协议中已经约定的改造内容外，其他有关改造的具体内容（包括但不限于改造细节、规格型号等），甲方均同意授权乙方自行处理，而无需甲方另行签署文字表示认可；3.改造后附图中的功能房间（客厅、卧室）为门窗的，是铝合金型材中空玻璃。”合同第三条关于改造费用及支付方式约定：“1.本协议约定改造费用共计总价：552415元，由甲方提供部分改造材料；2.甲方应于本协议签订当日，一次性支付乙方全部改造费用。”合同第四条关于改造工程的移交约定：“乙方应在甲方与开发商签订的《商品房买卖合同》约定交房日前完成改造工程并移交给甲方，乙方应在该日期前按本协议约定的地址书面通知甲方，甲方应按书面通知的日期前来办理交接手续，否则自该日期起视为乙方已经交付且甲方对改造工程质量无异议。”此外，合同以附件一的形式附有《户型改造图》。 双方签订《委托改造协议》后，佘小余按照协议约定向永存公司交纳了552415元改造费。永存公司对案涉房屋进行了阳台室内空间、飘窗拆除等改造。 2019年8月23日，四川震北工程造价咨询事务所有限责任公司根据佘小余对案涉房屋改造部分造价咨询的委托，出具《工程造价咨询意见书》，咨询意见为：根据现有咨询资料，经计算，朗基御今缘商品房住宅楼住户7-1-1302室内改造工程造价为13224元。 一审法院认为，双方当事人在本案中的争议焦点为：1.永存公司是否存在违约行为；2.如永存公司存在违约行为，是否应当返还佘小余改造费539191元及资金利息；3.永存公司是否应当承担佘小余相关鉴定费用。对此，一审法院做如下评述： 一、关于永存公司是否存在违约行为的问题 本案中，佘小余与永存公司签订的《委托改造协议》不违反法律、行政法规禁止性规定，应视为双方真实意思表示，对佘小余、永存公司具有约束力，双方应根据上述协议约定履行各自义务。同时，若需认定永存公司是否存在违约行为，上述协议也应作为确定其违法约定义务的合同依据。案涉《委托改造协议》中，双方对改造范围即永存公司主要合同义务有明确约定。主要为：一是对房屋进行空间拓展施工，使案涉房屋改造后达到《户型改造图》所呈现的效果；二是对功能房间（客厅、卧室）的门窗，改造为铝合金型材中空玻璃。根据本案查明事实及一审法院审理的（2019）川0193民初8401号刘俊诉永存公司装饰装修等关联案件所查明事实，永存公司已对案涉房屋进行了改造。而佘小余主张永存公司存在违约行为的事实依据，主要系合同约定造价与四川震北工程造价咨询事务所有限责任公司出具《工程造价咨询意见书》所载明的造价存在巨大差距。因此，认定永存公司是否存在违约行为，关键在于认定是否能以上述价格差直接推定永存公司存在违约行为。 首先，案涉《工程造价咨询意见书》所载明的相关价格为“工程造价”。而《委托改造协议》中所载明的价格为“改造费”。也即，佘小余与永存公司签订的《委托改造协议》中，并未约定相关价格系造价标准。在无其他证据印证且双方签订《委托改造协议》中无特别约定、说明的情况下，案涉《委托改造协议》中，双方约定的改造费并非工程造价；其次，案涉《委托改造协议》改造双方约定的改造费虽为具体的“552415元”，但该金额显然并非单指房屋室内改造的造价或成本。按照包括房屋改造在内的所有的商品、服务交易惯例，交易价格除商品成本之外，至少还应包括设计、人工、税金规费、管理成本、利润等应予合理考虑的计价因素，且确定商品、服务最终价格的最关键的因素系双方当事人的协商一致。本案中，佘小余也未提交证据证明在与永存公司签订案涉《委托改造协议》过程中，永存公司存在欺诈、胁迫等致使其违背真实意思表示的行为；再次，案涉房屋系在修建过程中、交付前进行的空间拓展等改造。具有改造与房屋修建整体设计、整体施工的特性，仅对改造部分所使用的材质市场价格等进行核算，不能全面反映房屋改造与房屋修建整体设计、整体施工的特性。 综上，佘小余仅凭由其单方参与、单方提供资料的情况下由第三方形成的《工程造价咨询意见书》所载明的造价与合同约定价格之间存在差距，认定永存公司存在违约行为缺乏相应事实依据和合同依据。一审法院对其关于永存公司存在违约行为的主张不予采纳。 二、关于永存公司是否应当返还佘小余改造费及资金利息的问题 如上所述，案涉《工程造价咨询意见书》所载明的造价与合同约定价格之间存在差距不足以认定永存公司存在违约行为。故佘小余基于永存公司存在违约行为而要求返还价差的主张已无评述必要。 三、永存公司是否应当承担佘小余相关鉴定费用 本案中，系佘小余自行委托第三方对案涉房屋改造造价进行造价咨询，且本案并无证据证明永存公司存在违约行为。故佘小余要求永存公司承担相关鉴定费用的主张缺乏事实依据、合同依据，一审法院不予采纳。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回佘小余的全部诉讼请求。一审案件受理费4818元，由佘小余负担。 二审中，各方均未提交新证据。佘小余表示不再将2017年成都市城乡管理局作出的关于对4家房地产开企业违规行为处理情况的通报作为其上诉的理由。 再查明，本院还受理了唐键等人对永存公司、朗源公司提起的诉讼，唐键等人均与朗源公司签订《四川省商品房买卖合同（预售）》，与永存公司签订《委托改造协议》。 本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，人民法院依据《中华人民共和国合同法》的相关规定对佘小余与永存公司之间签订的《委托改造协议》效力进行评判，并据此判断佘小余的上诉理由是否成立。首先，从《委托改造协议》的内容来看，该协议本身并未违反法律和行政法规的强制性规定。其次，关于《委托改造协议》的签订是否存在重大误解或欺诈的问题，从查明的事实来看，《委托改造协议》与《四川省商品房买卖合同（预售）》系同日签订，《委托改造协议》除对门窗改造有明确的材料标准约定外，其他内容均不具体明确，甚至约定“除本协议中已经约定的改造内容外，其他有关改造的具体内容（包括但不限于改造细节、规格型号等），甲方均同意授权乙方自行处理，而无需甲方另行签署文字表示认可”，由此可见虽然改造协议约定的造价为552415元，但佘小余同时允许永存公司对合同没有约定的改造内容自行处理。佘小余作为完全民事行为能力人，应当预见到该条款的约定是对永存公司的充分放权，佘小余对合同履行情况应当可能预见。故不能将佘小余签署《委托改造协议》的行为认定为法律上的重大误解和欺诈，依然应当认定签订改造《委托改造协议》是佘小余与永存公司的真实意思表示，该协议合法有效。第三，鉴于《委托改造协议》的内容合法有效，且永存公司与佘小余并未对门窗材料以外的其他内容作出详细约定，故不能以佘小余单方委托的鉴定结论作为认定永存公司违约的依据，并据此请求返还其改造费用，本院对佘小余的上诉理由不予采纳。 综上，佘小余的上诉请求均不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9636元，由佘小余负担。 本判决为终审判决。 审判长  田笛 审判员  王果 审判员  夏伟 二〇二〇年八月七日 书记员  罗菲