青海省都兰县人民法院   民事判决书   （2019）青2822民初1233号   原告：聂永芳，女，1980年9月11日出生，土族，公民身份号码×××，青海省互助县威远镇北大街16号1号楼3单元302室，现住海西州。   被告：都兰红焰生物科技有限公司。   住所地：都兰县察汗乌苏镇建设街棚户区改造门面房从北第3套。   统一社会信用代码：91632822MA752B4K47。   法定代表人：陈光玮，系该公司法定代表人。   被告：陈光玮，男，1982年12月2日出生，汉族，公民身份号码×××，天津市南开区居民。   第三人：青海省广厦建筑工程有限公司。   住所地：西宁市城中区西大街18号神力世纪大厦2064号，统一社会信用代码：916300007104030310。   法定代表人：潘志宇，系该公司总经理。   第三人：朱建立，男，1968年2月20日出生，汉族，公民身份号码×××，甘肃省临洮县居民。   原告聂永芳与被告都兰红焰生物科技有限公司、陈光玮、第三人青海省广厦建筑工程有限公司、朱建立建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月30日做出（2018）青2822民初936号民事判决，被告都兰红焰生物科技有限公司因不服该判决提出上诉后，青海省海西州中级人民法院以原判决违反法定程序为由发回重审，本院于2019年11月11日立案后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告聂永芳、被告都兰红焰生物科技有限公司（以下简称“红焰公司”）法定代理人陈光玮、被告陈光玮、第三人朱建立到庭参加诉讼，第三人青海省广厦建筑工程有限公司（以下简称“广厦建筑公司”）经本院依法传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。   原告聂永芳向本院变更诉讼请求如下：1、判令被告支付在工程款64万的基础上追加30万工程款，合计94万元工程款。2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2016年4月8日，原告丈夫祁生元与被告红焰公司共同商定，由祁生元承建被告红焰公司一期钢结构厂房土建工程部分。施工期间祁某某因意外醉酒死亡。祁某某去世后，该工程无法继续施工。被告红焰公司将剩余部分转包给他人施工。后经原告与被告红焰公司共同协商结算，工程款为145万元（其中工程款为94万元）。协议达成后，被告红焰公司已支付30万元，剩余65万元被告红焰公司承诺2018年7月底支付50万元，余款年底付清。但到期后，被告红焰公司并未按照约定履行义务，无奈为维护原告的合法权益，特诉至法院。   被告红焰公司辩称：1.原审判决认定祁生元是以第三人广厦建筑公司名义进行施工的事实错误。2017年5月25日，答辩人都兰红焰公司与广厦建筑公司签订了《都兰红焰生物科技有限公司一期钢结构厂房工程施工承包合同》（以下称“红焰公司一期钢结构合同”），该合同由广厦建筑公司委托代理人朱建立与答辩人订立，明确约定了工程施工内容、双方主要责任、工程款的支付与结算、付款方式等内容，并未约定是否允许广厦建筑公司对工程进行分包。合同签订后，广厦建筑公司委托代理人朱建立找到被答辩人聂永芳前夫祁生元承担红焰公司一期钢结构合同中的土建工程施工，并征得答辩人口头同意。由于祁生元与广厦建筑公司并未向答辩人提供相关合同，故二者之间是分包关系还是劳务关系答辩人并不知情。如果是分包关系，则根据合同的相对性，被答辩人聂永芳应向广厦建筑公司主张支付工程款；如果是劳务关系，被答辩人聂永芳仅有权向广厦建筑公司主张支付劳务费，而应由广厦建筑公司向答辩人都兰红焰公司主张支付工程款。原审法院在未予质证的情况下认定祁生元是以第三人广厦建筑公司名义进行施工的事实存在错误。答辩人认为，如未认定祁生元与广厦建筑公司之间到底是分包关系还是劳务关系，即无法认定祁生元是否以广厦建筑公司的名义施工，进而更无法认定被答辩人聂永芳是否有权利依据红焰公司一期钢结构合同以广厦建筑公司名义向答辩人都兰红焰公司主张支付工程款。2.原审判决认定被告红焰公司与原告聂永芳对祁生元承建的工程量进行了工程结算的事实错误。施工期间，被答辩人聂永芳前夫祁生元醉酒死亡，聂永芳多次向广厦建筑公司委托代理人朱建立索要工程款，朱建立以工程未进行结算为由唆使聂永芳向答辩人都兰红焰公司催要，经都兰县信访局调解，在未进行工程结算的情况下，答辩人无奈代广厦建筑公司向被答辩人聂永芳垫付了农民工工资30万元。后经聂永芳一再催要，都兰红焰公司、广厦建筑公司及聂永芳于2018年7月达成协议，协议书第一条约定“以施工现场实际工程量预算工程款，经第三方预算，分包方工程款总额为145万元（壹佰肆拾伍万元整）”，其中甲方及总承包方提供测算报告各一份以资报备。“分包方向甲方及总承包方提供测算报告各一份以资报备”。该条款表意包含两个层次的内容，一是分包方工程总额145万元仅为第三方测算的工程预算款，而并非工程结算款；二是明确了结算付款条件，即聂永芳需向都兰红焰公司及总承包方提供测算报告各一份。至本案二审结束，答辩人聂永芳并未按照协议约定提供上述测算报告，其构成合同违约在先。故答辩人都兰红焰公司并无继续履行协议的义务。答辩人认为，原审法院根据被答辩人聂永芳提供的证据二及证据三的质证即认定被告都兰红焰公司与原告聂永芳对祁生元承建的工程量进行了工程结算的事实存在错误；第一，在对证据二的质证中，该协议明显缺乏主体要件，且合同三方仅有一方进行了签章，属于效力待定合同，而且至二审结束时任何一方都未实际履行，均不存在合同权利义务关系。原审法院据此认定答辩人都兰红焰公司应向被答辩人承担给付工程款的义务缺乏法律依据；第二，协议中明确约定了结算付款条件，即聂永芳需向都兰红焰公司及总承包方提供测算报告各一份。原审法院根据证据三的录音内容即认定确系祁生元承建工程的结算内容的事实存在错误。答辩人及原审被告陈光玮在质证时对该录音内容的客观性与关联性表示了异议，原审法院仍然据此认定工程款结算这一事实缺乏事实与法律依据。3.原审判决认定被告红焰公司应向原告聂永芳给付工程款64万元的事实错误。被答辩人聂永芳前夫祁生元施工期间意外醉酒死亡后，红焰公司一期钢结构合同承包人广厦建筑公司委托代理人朱建立不但不采取有效措施积极履行承包合同中的施工义务，或者对祁生元承建工程部分组织工程量验收结算，反而挑唆被答辩人聂永芳在未进行任何工程结算程序的情况下向答辩人直接索要工程款，并编制了协议书，诱导答辩人签订不符合法定程序的《协议书》，进而以此提出诉讼。答辩人认为，原审法院认定被告红焰公司应向原告聂永芳给付工程款64万元的事实明显错误。首先，总承包人广厦建筑公司并未就祁生元施工工程款向答辩人申请验收结算。答辩人从未收到广厦建筑公司就祁生元施工工程款验收结算的申请文件。其次，答辩人没有也不可能在未进行验收结算的情况下同意向聂永芳支付工程款。原审法院根据一份未发生效力的协议即认定被告红焰公司应向原告聂永芳给付工程款64万元，缺乏事实依据。根据中华人民住房和城乡建设部2013年7月1日颁行的《建设工程工程量计价规范（GB50500-2013）》有关规定：“11.1.1工程完工后，发承包双方必须在合同约定的时间内办理工程竣工结算”；“11.1.2工程竣工结算应由承包人或受其委托具有相应资质的工程造价咨询人编制，并应由发包人或受其委托具有相应资质的工程造价咨询人核对”。红焰公司一期钢结构合同双方并未履行必要的竣工结算法律程序，无法对工程款进行结算。原审法院未对有相关结算程序的文件进行质证，仅以被答辩人提供的一份客观性存疑且与文案并无关联的录音即认定合同双方对工程款进行了结算，且结算价款为64万元，这一认定明显缺乏法律依据。   被告陈光玮辩称，其主体资格不适格，认为祁某某生前未与被告陈光玮发生经济往来，不构成权利义务关系，付款义务并不及于被告陈光玮，且根据合同的相对性，被告陈光玮不负担合同给付义务。被告陈光玮在总承包合同订立及履行中的行为，系作为被告红焰公司股东，代表公司所做行为，欠缺以个人名义享有合同权利和承担合同义务的意思表示。请求驳回对被告陈光玮的诉讼请求。   第三人广厦建筑公司、朱建立提交答辩状辩称，1.本案第三人广厦建筑公司与被告红焰公司之间签订的合同合法有效；祁生元承建部分工程项目是以第三人广厦建筑公司的名义施工的，并且得到了被告红焰公司的认可。祁生元醉酒意外死亡后，无法继续履行合同，被告红焰公司将剩余工程承包给李国明、吉斌施工，原告有权要求被告红焰公司支付已建工程款。祁生元与第三人朱建立之间没有合同关系，第三人广厦建筑公司与被告红焰公司签订了建筑施工合同后，将该工程的土建部分交原告聂永芳前夫祁生元承建施工，故应向被告红焰公司主张权利。请求驳回原告对第三人广厦建筑公司和第三人朱建立的全部诉讼请求。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。   原告聂永芳向法庭提交如下证据：   1.《协议书》复印件一份，证明被告红焰公司认可总工程款为145万元，其中民工工资51万元，工程款94万元，并约定了给付时间。   2.中国农业银行《转账凭证》原件一份，证明被告红焰公司项目负责人陈光玮在2018年2月8日支付工程款30万元。   3.《录音》一份，证明被告红焰公司的监理承认总工程款145万元是受被告红焰公司委托进行的决算。   4.韩某的证言一份，证明被告委托韩某测算的工程款。   被告红焰公司对证据1《协议书》质证认为，该协议的真实性无异议，但该协议并不具备生效要件，因总承包方与分包方并没有签字，故不予认可。被告陈光玮对《协议书》的真实性无异议，该协议是被告红焰公司监理于2018年7月在德令哈市东方凯悦酒店书写。被告红焰公司、被告陈光玮对证据2银行转账凭证无异议。第三人朱建立对《协议书》、银行转账凭证质证认为与本人无关。经本院审查认为，该协议内容具有真实性，被告红焰公司认可协议的内容，原告聂永芳作为祁生元的权利主张人，并没对协议的内容提出异议，认可该协议的内容。该协议虽无分包方与总承包方的签字，但该协议的内容各方均予认可，是各方当事人的真实意思表示，且该协议是在被告红焰公司监理人员主持下写的，具有真实性、合法性，本院予以采信。被告红焰公司对原告出示的证据3《录音》质证认为，该证据无法判断通话人为被告红焰公司监理，无法证明其身份，不予认可。被告陈光玮质证认为，该录音的通话人是被告红焰公司的监理。第三人朱建立质证认为，该录音与本人无关。本院审查认为，该录音内容确系祁生元承建工程的结算内容，被告陈光玮也认可其声音为被告红焰公司监理的声音，录音内容与通话人与本案相互联系、相互印证，具有真实性，本院予以采信。   被告红焰公司向法庭提交如下证据：   1.《都兰红焰生物科技有限公司一期钢结构厂房工程施工承包合同》复印件一份，证明该合同的主体为被告红焰公司与第三人广厦建筑公司和第三人朱建立，与原告无权利义务关系。   2.《协议书》原件一份，与原告提供的证据一复印件一致，证明无分包方和总承包方签字，该协议未成立。   原告聂永芳对证据《都兰红焰生物科技有限公司一期钢结构厂房工程施工承包合同》质证认为，该合同与谁签订的不清楚，被告陈光玮找我完成剩余工程，我并没有答应。第三人朱建立对该合同质证认为我与被告红焰公司、陈光玮是口头承诺，没有书面的合同，我与祁生元共同干的该工程，我负责钢结构，祁生元负责土建，且祁生元直接与陈光玮对接工作。原告聂永芳对该《协议书》无异议。第三人朱建立质证认为与自己无关。   第三人朱建立向法庭提交如下证据：   1.被告红焰公司与第三方签订的《协议书》一份，证明被告将工程转包给了第三方，如果我与被告红焰公司签订了合同，应由我转包剩余工程，并不是被告红焰公司将剩余工程承包给第三方，本案的工程与我无关。   原告聂永芳对这份《协议书》质证无异议。被告红焰公司、陈光玮质证认为这是我与第三方签订的合同，是朱建立授权让我与第三方签订。   经都兰红焰生物科技有限公司申请鉴定，本案当事人选定青海省规划设计研究院于2020年6月18日作出鉴定意见：青海省广厦建筑工程有限公司和聂永芳承揽的都兰红焰生物科技有限公司一期钢结构厂房工程的土建部分工程量及造价鉴定价格为人民币712559.46元。对以上鉴定意见经质证无异议。   本院依据各方当事人的陈述和出示的证据，认定事实如下：2017年5月25日，被告红焰公司与第三人广厦建筑公司签订《都兰红焰生物科技有限公司一期钢结构厂房工程施工承包合同》，第三人广厦建筑公司委托代理人为朱建立、原告前夫祁生元与被告红焰公司共同商定后，分包被告红焰公司一期钢结构厂房土建工程部分。施工期间祁生元因意外醉酒死亡，合同无法继续履行，被告红焰公司将剩余部分转包给他人施工。后经原告与被告红焰公司共同协商结算，已建工程款为94万元。2018年2月8日被告红焰公司负责人陈光玮支付给原告工程款30万元，该笔款项已在青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院（2019）青28民终274号民事调解书中作为劳务费扣除。经鉴定青海省广厦建筑工程有限公司和聂永芳承揽的都兰红焰生物科技有限公司一期钢结构厂房工程的土建部分工程量及造价鉴定价格为人民币712559.46元。   本院认为，原告聂永芳作为祁生元（已去世）的妻子，主张祁生元生前的权利符合《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，原告作为权利义务人有权对其前夫的权利进行主张。被告红焰公司抗辩认为，祁生元生前权利应由全部继承人共同主张，本案遗漏了共同诉讼人。本案因是祁生元与被告红焰公司之间的建筑施工合同产生的建设工程施工合同纠纷，并非祁生元个人的人身权案件，依照《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，原告聂永芳可以作为权利人主张权利，故对被告红焰公司的抗辩本院不予支持。   被告红焰公司与第三人广厦建筑公司签订的《都兰红焰生物科技有限公司一期钢结构厂房工程施工承包合同》权利义务主体虽为二被告，但实际施工人为祁生元，祁生元是以第三人广厦建筑公司的名义进行的施工，工程核算是由祁生元与被告红焰公司直接进行核算，祁生元具有独立的请求权，因此原告聂永芳向被告红焰公司主张权利有理有据，本院予以支持。原、被告提供的《协议书》充分证明，被告红焰公司与原告聂永芳对祁生元承建的工程量进行了工程结算，双方确定了工程价格，虽协议中没有原告与第三人广厦建筑公司的签字，但双方均认可协议的内容，故不影响该协议的效力，因此，该《协议书》合法有效，本院予以确认。原告请求被告红焰公司支付工程款的诉讼请求予以支持。   被告陈光玮为被告红焰公司的该项目负责人，根据合同的相对性原则，被告陈光玮不负担合同给付义务。   第三人朱建立为第三人广厦建筑公司的委托代理人，建设施工合同虽是由第三人广厦建筑公司与被告红焰公司签订，但实际施工人为祁生元，且经被告红焰公司认可进行独立结算，故原告请求第三人广厦建筑公司与第三人朱建立承担责任的诉讼请求本院不予支持。   综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决如下：   一、被告都兰红焰生物科技有限公司向原告聂永芳给付工程款712559.46元，于本判决生效后三十日内给付。   二、驳回原告的其他诉讼请求。   如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的欠款利息。   案件受理费10300元，由被告都兰红焰生物科技有限公司负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院。   审 判 长 乌兰齐齐格   人民陪审员 段 荣 花   人民陪审员 才 红 兵     二〇二〇年八月二十四日   书 记 员 薛   霞