辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)辽01民终4189号上诉人（原审原告）：沈阳新一城商场经营管理有限公司，住所地沈阳市沈河区中街路268号。法定代表人：杨洪峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：李常华，北京大成（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑晓，女，1978年8月2日出生，汉族，住沈阳市和平区。委托诉讼代理人：邢一萌，辽宁铭博律师事务所律师。上诉人沈阳新一城商场经营管理有限公司（以下简称沈阳新一城公司）因与被上诉人郑晓劳动争议纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2019）辽0103民初6122号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人沈阳新一城公司上诉请求：1.请求撤销沈阳市沈河区人民法院作出的（2019）辽0103民初6122号民事判决，发回重审或依法改判；2.本案一、二审诉讼费用等由郑晓承担。事实与理由：1.原审法院判令沈阳新一城公司支付郑晓违法解除劳动合同经济赔偿金57025.2元系认定事实错误，适用法律错误。2.郑晓的2018年12月份工资已全部支付，一审法院判令沈阳新一城公司支付郑晓2018年12月工资差额系认定事实不清。郑晓辩称，同意一审判决，请求二审法院驳回上诉，维持原判。沈阳新一城公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求法院依法判令沈阳新一城公司不予支付郑晓2018年12月工资4,306.56元；2、不予支付郑晓违法解除劳动合同经济赔偿金64,598.40元；3、请求法院依法确认沈阳新一城公司与郑晓自2016年1月1日起至解除劳动合同之日2018年12月14日止不存在无固定期限劳动关系；4、请求法院依法判令沈阳新一城公司不予支付郑晓自2016年1月1日起至解除劳动合同之日2018年12月14日止的双倍工资差额152,882.88元；5、请求法院依法判令郑晓承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：郑晓于2011年9月1日入职沈阳新一城公司工作，岗位为本金员，后转为核算会计。沈阳新一城公司、郑晓签订四次固定期限劳动合同，期限自2011年9月1日至2013年8月31日、2013年9月1日至2015年12月31日，2016年1月1日至2017年12月31日，2018年1月1日至2019年12月31日。沈阳新一城公司为郑晓缴纳社会保险，沈阳新一城公司通过银行卡每月向郑晓发放工资。郑晓每月工资标准3,480元，包含基本工资3,020元、餐补280元、车补180元。2018年12月3日，郑晓与沈阳新一城公司工作人员发生争执后，血压升高由120急救车送至沈阳市第一人民医院进行治疗，2018年12月4日出院。2018年12月5日，郑晓返回沈阳新一城公司处，与沈阳新一城公司工作人员发生争执后于当日到中国医科大学附属盛京医院急诊治疗，于12月6日出院，医嘱为休息三日。郑晓于2018年12月10日返回沈阳新一城公司处与公司副总经理卞祖红谈话，谈话后单位协调派车送郑晓回家。2018年12月14日，郑晓返岗上班。当日，沈阳新一城公司作出《关于公司开除的公告》，载明：郑晓于2018年12月3日因部内工作琐事与部门同事及主管发生争执。事后于2018年12月5日与家属至公司办公场所与部门经理进行吵闹，严重影响了公司的正常办公秩序，在公司内造成了极其恶劣的影响。在上述恶劣事件发生后，该员工又于2018年12月5日至12月13日期间均未在履行任何请假手续的情况下，未按正常工作时间出勤。根据《员工手册》，员工上述行为严重违反了公司相关规章制度，给公司造成恶劣影响。公司决定从2018年12月14日开除员工郑晓。另查明，郑晓离职前12个月的平均工资为3,801.68元。再查明，沈阳新一城公司、郑晓履行劳动合同过程中产生争议，郑晓向沈阳市沈河区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项：1、依法裁决被申请人（沈阳新一城公司）向申请人（郑晓）支付2018年12月工资4,306.56元；2、依法裁决沈阳新一城公司向郑晓支付违法解除劳动合同经济赔偿金64,598.4元；3、依法裁决明确郑晓与沈阳新一城公司自2016年1月1日起至违法解除劳动合同之日2018年12月14日止存在无固定期限劳动关系；4、依法裁决沈阳新一城公司立即向郑晓支付应当订立无固定期限劳动合同之日2016年1月1日起至违法解除劳动合同之日2018年12月14日止的双倍工资差额152,882.88元。沈阳市沈河区劳动人事争议仲裁委员会于2019年3月10日作出仲裁裁决书，裁决：一、沈阳新一城公司于裁决书生效之日起15日内向郑晓支付违法解除劳动合同赔偿金57,025.2元；二、沈阳新一城公司在裁决书生效之日起15日内向郑晓支付2018年12月差额工资1,152元；三、对郑晓其他仲裁请求不予支持。沈阳新一城公司对该裁决书不服，起诉至法院。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。关于沈阳新一城公司是否应支付2018年12月工资差额的问题，2018年12月沈阳新一城公司给付郑晓2天出勤（12月1日、3日）工资316.82元。郑晓在12月3日至10日入院治疗及医嘱三天，12月8日、9日为休息日，郑晓于10日返回沈阳新一城公司处，与沈阳新一城公司单位副总经理谈话后，经副总经理建议回家休养至14日上班。故沈阳新一城公司应按9天病假计算2018年12月份工资，故沈阳新一城公司应支付郑晓2018年12月工资差额1,152元（3,480元÷21.75×9天×80%）。关于郑晓在仲裁提出的要求确认沈阳新一城公司、郑晓自2016年1月1日至2018年12月14日止存在无固定期限劳动合同的问题，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定：“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期间劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满10年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的”。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款规定，用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付双倍的工资。可见，订立何种期限的劳动合同，在符合上述三种情形下，劳动者具有选择权，该法条的立法目的不是强制双方必须订立无固定期限劳动合同，如果劳动者提出或者用人单位向合同另一方主体提出订立固定期限劳动合同而对方不反对的，应当对双方订立固定期限劳动合同的行为予以确认。本案中，双方已经连续订立4次固定期限劳动合同，郑晓反悔要求变更为确认已经自2016年1月1日起订立无固定期限劳动合同是缺乏法律依据的。对郑晓的该项仲裁请求，本院不予支持。关于沈阳新一城公司是否应支付违法解除劳动合同经济赔偿金的问题，根据双方当事人的陈述及郑晓提供的病历、诊断书、门诊收据、录音资料等证据，可以认定2018年12月3日郑晓系与沈阳新一城公司员工争执后突发疾病由120急救车送往医院治疗。郑晓于12月4日出院，5日下午返回单位后再次发病入院治疗，于12月6日出院，医嘱为休息三天。12月8日、9日为周末。12月10日，郑晓返回单位与公司副总经理卞祖红谈话，副总经理卞祖红让郑晓回家休养并派公车送郑晓回家并告知郑晓可以休息两天。郑晓于12月14日返岗后，沈阳新一城公司在知晓郑晓因病未能上班的情形下即以“员工严重违反了公司相关规章制度，给公司造成恶劣影响”为由开除郑晓。一审法院认为，员工不办理请假手续或者无故缺勤，属于旷工。沈阳新一城公司未下达返岗通知也未调查核实，且在郑晓未能补办请销假手续的情况下即在郑晓上班的当日下达按“旷工”解除劳动合同的决定，该解除劳动合同的行为不符合《中华人民共和国劳动合同法》的规定，应认定违法解除劳动合同。故沈阳新一城公司应向郑晓支付解除劳动合同经济赔偿金57,025.2元（3,801.68元×7.5月×2）。一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第十四条、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条之规定，判决：1、驳回沈阳新一城公司的诉讼请求；2、沈阳新一城公司于判决发生效力之日起10日内支付郑晓违法解除劳动合同赔偿金57,025.2元；3、沈阳新一城公司于本判决发生效力之日起10日内支付郑晓2018年12月工资差额1,520元；4、驳回郑晓其他仲裁请求。案件受理费10元，由原告沈阳新一城公司负担。二审中，当事人未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于沈阳新一城公司认为原审法院判令沈阳新一城公司支付郑晓违法解除劳动合同经济赔偿金57025.2元系认定事实错误，适用法律错误的上诉请求问题。2018年12月3日郑晓系与沈阳新一城公司员工争执后突发疾病由120急救车送往医院治疗。郑晓于12月4日出院，5日下午返回单位后再次发病入院治疗，于12月6日出院，医嘱为休息三天。12月8日、9日为周末。12月10日，郑晓返回单位与公司副总经理卞祖红谈话，副总经理卞祖红让郑晓回家休养并派公车送郑晓回家并告知郑晓可以休息两天。郑晓于12月14日返岗后，沈阳新一城公司在知晓郑晓因病未能上班的情形下即以“员工严重违反了公司相关规章制度，给公司造成恶劣影响”为由开除郑晓。员工不办理请假手续或者无故缺勤，属于旷工。沈阳新一城公司未下达返岗通知也未调查核实，且在郑晓未能补办请销假手续的情况下即在郑晓上班的当日下达按“旷工”解除劳动合同的决定，一审法院认为该解除劳动合同的行为不符合《中华人民共和国劳动合同法》的规定，认定为违法解除劳动合同并无不当，沈阳新一城公司该项上诉理由不予支持。关于沈阳新一城公司上诉主张，已将2018年12月份工资全部支付给郑晓，原审法院认定事实不清的上诉理由。2018年12月沈阳新一城公司仅给付郑晓2天工资316.82元。实际上郑晓在12月3日至10日入院治疗及医嘱休息三天，12月8日、9日为休息日，郑晓婷于10日返回沈阳新一城公司处，与单位副总经理说明情况后，并经副总经理建议回家休养，郑晓于12月14日正式上班被通知因旷工而辞退。故沈阳新一城公司应按9天病假计算并给付郑晓2018年12月份工资，沈阳新一城公司应支付郑晓2018年12月差额工资1，152元，一审法院在本院认为部分认定沈阳新一城公司应给付郑晓差额工资1,152元（3,480元÷21.75×9天×80%），在判决第三项当中判决沈阳新一城公司于本判决发生效力之日起10日内支付郑晓2018年12月工资差额1,520元，本院予以纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持沈阳市沈河区人民法院（2019）辽0103民初6122号民事判决第一项、第二项、第四项；二、变更沈阳市沈河区人民法院（2019）辽0103民初6122民事判决第三项：“原告沈阳新一城商场经营管理有限公司于本判决发生效力之日起10日内支付郑晓2018年12月工资差额1,520元；”为“沈阳新一城商场经营管理有限公司于本判决发生效力之日起10日内支付郑晓2018年12月工资差额1,152元。”如果沈阳新一城商场经营管理有限公司未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由沈阳新一城商场经营管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 董 菁审判员 李晓颖审判员 刘风霞二〇二〇年八月六日书记员 席红跃