河北省承德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀08民终769号 上诉人（原审被告）：乔振远，男，1962年6月6日出生，蒙古族，农民，住河北省承德市丰宁满族自治县。 被上诉人（原审原告）：辛秀梅，女，1965年4月22日生，满族，农民，户籍所在地丰宁满族自治县。现住河北省承德市丰宁满族自治县。 委托诉讼代理人：彭明文，河北坤平律师事务所律师。 原审被告：张致富，男，1973年8月29日出生，汉族，农民，住河北省承德市丰宁满族自治县。 原审被告：张立红，女，1974年4月14日出生，汉族，农民，住河北省承德市丰宁满族自治县。 上诉人乔振远因与被上诉人辛秀梅、原审被告张致富、张立红民间借贷纠纷一案，不服河北省丰宁满族自治县人民法院（2019）冀0826民初4763号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 乔振远上诉请求：请求二审法院依法撤销丰宁满族自治县人民法院做出的（2019）冀0826民初4763号民事判决书，依法改判上诉人不承担连带责任。事实和理由：一、辛秀梅与张致富、张立红的借款期限为：2019年3月11日至2018年3月10日。乔振远作为担保人，双方并没有约定担保期限，根据《担保法》第26条第一款规定：“连带责任保证的保证人与债务人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”担保期为六个月，因此乔振远的保证期间是自借款期届满之日起六个月，即2018年3月11日至2018年9月11日。辛秀梅未在此期间内向被告乔振远主张过权利，同时根据《担保法》第26条第二款规定：“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”。因此乔振远已经免除保证责任，不应对张致富、张立红的借款本金及利息承担连带清偿责任。二、此借款有物的质押即使用借款人自己的车辆（解放半挂冀Ｈ×××××）作为质押。根据《物权法》第212条规定：“质权自出质人交付质押财产时设立”。解放半挂冀Ｈ×××××于张致富交付给辛秀梅时已经设立质押权，一审法院对此是认定错误的。该解放半挂冀Ｈ×××××的质押与乔振远的保证构成混合担保。根据《物权法》第176条规定“被担保的债务既有物的担保又有人的担保的，债务人履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确的，债务人自己提供物的担保的，债权人应当就该物的担保实现债权”。本案中借款人张致富以自己的解放半挂冀Ｈ×××××设立质押，因此应以该半挂车实现债权，而不应向担保人乔振远主张权利。 辛秀梅答辩称，一、上诉人与被上诉人辛秀梅约定了保证期间，不是未约定保证期间。事实是：辛秀梅原本不认识借款人张致富，上诉人与辛秀梅、张致富分别都熟悉，在辛秀梅向上诉人一再言明，由上诉人承担债务还清的保证责任前提下，辛秀梅才将其朋友的10万元钱借给了张。上诉人不这么承诺辛秀梅绝不会将他人的钱借给不认识的张致富。在农村辛秀梅的这种说法是符合日常生活习惯、符合常理的。从时间上说，自2018年3月10日合同到期计算至2020年3月9日才两年，那么被上诉人辛秀梅于2019年10月21日起诉立案，也是在借款到期后二年内起诉的，是符合法律规定的。由此说，上诉人与被上诉人辛秀梅约定了保证期间，被上诉人辛秀梅是在上诉人承担保证责任期间起诉主张债权的，同时在原审时被上诉人辛秀梅提供了知情证人孟某、李某的证人证言证据，证实了辛秀梅自2018年借款合同一年到期后六个月内及每年都向上诉人主张权利的意思表示，由此说上诉人上诉称应适用《担保法》第26条，上诉人己免除保证责任之说不成立。上诉人仍应承担保证责任。二、关于借款人张致富的车辆质押问题。事实是借款合同上虽约定了车辆抵押，但车辆始终没交给辛秀梅，即出质人没交付质押财产，质权并未成立。上诉人与辛秀梅并未依据《物权法》第172条的规定：设立担保物权。应当订立质押合同，上诉人无证据证明质押物交付辛秀梅，更谈不上办出质登记。由此说本案借款人张致富已将车辆质押给辛秀梅不成立。同时，因张致富与辛秀梅约定的车辆抵押未向有关部门办理抵押登记，抵押无效。由此本案也不适用《物权法》第176条规定的“……债权人应当就该物的担保实现债权”的法律规定，即上诉人观点不成立。三、被上诉人辛秀梅作为债权人，可以要求上诉人承担保证责任，《担保法》第18条规定：“……债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”。辛秀梅在借张致富款时，具体明确约定了如张致富到期不能还付先由乔振远还。那么辛秀梅作为债权人有权按照约定方式实现债权，而不必坚持物权优先原则。理由尊重民事活动意思自治原则，当事人对债权担保方式，实现顺序作出了明确具体规定。综上，上诉人乔振远作为完全民事行为能力人，对债权债务真实情况应尽到审慎注意义务，否则由此产生的后果应当由上诉人承担。原审判決上诉人承担10万元本金及利息的连带偿还责任，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 张致富、张立红未出庭进行答辩亦未提交书面答辩意见。 辛秀梅向一审法院起诉请求：1.判令三被告连带偿还借款本金110000.00元，自2017年9月11日至本金清偿日按月息3分给付利息；2.诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：被告张致富、张立红经营大货车，经被告乔振远介绍，被告张致富、张立红向原告辛秀梅借款100000.00元，用于资金周转。2017年3月11日，双方签订借款合同一份，借款合同约定：借款期限自2017年3月11日起至2018年3月10日止，借款期间利息3%（月息3分），每月10日结息，到期后一次性还本；张致富、张立红以冀Ｈ×××××号解放半挂车抵押，如到期不还，辛秀梅可以变卖此车；乔振远作为担保人在借款合同上签名按手印。原告辛秀梅当日支付借款100000.00元给被告张致富、张立红，被告张致富、张立红出具借条一份。2017年4月11日，被告张致富又以需要更换轮胎为由，向原告辛秀梅借款10000.00元，原告辛秀梅通过微信转账10000.00元给被告张致富。借款后，被告张致富、张立红已经按月利率3%给付利息至2017年9月10日，未能偿还本金。原告辛秀梅直接或者通过被告乔振远向二被告多次索要未果，提起本案诉讼。 一审法院认为，债务应当清偿。被告张致富、张立红向原告辛秀梅借款100000.00元，有借款合同和收款条为证，被告乔振远也认可借款担保事实，故对被告张致富、张立红借原告辛秀梅100000.00元、被告乔振远提供保证担保的事实予以认定。被告乔振远以被告张致富、张立红提供汽车实物抵押，原告辛秀梅没有扣留汽车为由抗辩，没有提供证据证实，也不符合常理，不予采信。被告张致富、张立红提供解放牌半挂车抵押，未办理抵押登记，抵押无效。被告乔振远提供保证担保方式约定不明，依法视为连带责任保证。原告辛秀梅主张2017年4月11日被告张致富借款10000.00元，有微信转账记录可以证实，予以确认。故被告张致富、张立红借款总额为110000.00元，二被告作为共同借款人，应付连带偿还责任。原告辛秀梅请求月利率3%的利息不符合年利率24%的限制规定，对原告辛秀梅按月利率3%的标准给付利息的请求不予支持，应按月利率2%的标准计算利息。原告辛秀梅于2017年4月11日借给被告张致富的10000.00元，被告乔振远没有担保，不承担担保责任。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，据此，一审法院判决：一、被告张致富、张立红于本判决生效后十日内偿还原告辛秀梅借款本金110000.00元，自2017年9月11日起，按月利率2%给付利息，至清偿之日止，互负连带责任；二、被告乔振远对被告张致富、张立红借款100000.00元本金及利息承担连带偿还责任。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，二审查明事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，被上诉人向二原审被告以转账、微信方式出借110000元，二原审被告为被上诉人出具100000元借条且双方签订借款合同，对被上诉人微信支付10000元二原审被告亦无异议，被上诉人与二原审被告双方之间形成民间借贷关系，约定借款到期后二原审被告应向被上诉人偿还本金及利息，一审法院判决二原审被告偿还被上诉人110000元本金及利息正确，本院予以支持。关于上诉人应否承担担保责任问题。案涉借款合同中担保人项下有上诉人亲笔签字，但是对案涉借款担保责任方式及担保期间没有约定，依据法律规定担保责任方式及担保期间合同中未作出约定的按照连带保证责任和六个月期间予以认定，故此，上诉人对案涉借款在保证期间六个月内应承担连带保证责任。上诉人上诉称，被上诉人没有在保证期间内向上诉人主张担保责任，本案已经超过保证期间上诉人不承担连带保证责任。经审理查明，被上诉人一审提交两份证人证言，其中一份证人陈述为听说被上诉人向上诉人去主张权利，另一份证人证言证明听到被上诉人曾经打电话向上诉人讨要过欠款，两份证人证言显然证明力不够充分且二证人亦未出庭接受质询，被上诉人所提交证据不足以认定在保证期间六个月内向上诉人主张过保证责任，被上诉人诉请上诉人对案涉借款承担连带保证责任证据不足，一审判决上诉人对案涉借款100000元承担连带给付责任属认定事实不清，证据不足，本院应予以纠正。 综上所述，乔振远的上诉请求成立。一审法院认定事实不清、证据不足，应予以改判。本院依照《中华人民共和国担保法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持河北省丰宁满族自治县人民法院（2019）冀0826民初4763号民事判决第一项（被告张致富、张立红于本判决生效后十日内偿还原告辛秀梅借款本金110000.00元，自2017年9月11日起，按月利率2%给付利息，至清偿之日止，互负连带责任）； 二、撤销河北省丰宁满族自治县人民法院（2019）冀0826民初4763号民事判决第二项（被告乔振远对被告张致富、张立红借款100000.00元本金及利息承担连带偿还责任）。 二审案件受理费2500.00元，由二原审被告张致富、张立红负担。 本判决为终审判决。 审判长 裴赤博审判员应春明审判员高伶丽 二〇二〇年八月十一日 书记员 包      居      正