文书内容江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏11民终1666号上诉人（原审原告、反诉被告）：镇江天瑞装饰工程有限公司，住所地镇江市官塘桥镇镇荣路1号，统一社会信用代码91321111761020655P。法定代表人：王元，该公司董事长。委托诉讼代理人：李端林，江苏诚和律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：镇江市新诚建筑安装有限公司，住所地镇江市牌湾街249号康德嘉苑7幢第一层至二层101室，统一社会信用代码913211007764290150。法定代表人：欧阳志新，该公司董事长。委托诉讼代理人：欧阳平，该公司工程科副科长。委托诉讼代理人：陈悦忠，江苏思扬宏律师事务所律师。原审第三人：镇江市润州区恒发土地房屋开发公司，住所地镇江市丁卯桥路周家河新村1-1号楼，统一社会信用代码91321111415646949。法定代表人：唐家义，该公司总经理。上诉人镇江天瑞装饰工程有限公司（以下简称天瑞公司）因与上诉人镇江市新诚建筑安装有限公司（以下简称新诚公司）、原审第三人镇江市润州区恒发土地房屋开发公司（以下简称恒发公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服润州区人民法院（2018）苏1111民初5821号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。天瑞公司上诉请求：撤销润州区人民法院（2018）苏1111民初5821号民事判决并依法改判。事实和理由：一、钢材属于甲供材，新诚公司未提供过任何钢材，天瑞公司和新诚公司对涉案工程的实际钢材用量曾进行确认，鉴定报告中超出实际用量的150.637吨钢材价款应当从工程总造价中扣减。二、设计或施工方案变更导致工程延期的，应当经双方确认。新诚公司并未提供双方确认的证据，新诚公司应当承担工期延误对天瑞公司造成的损失。三、一审法院对合同之外的鸡鸭房造价认定错误。四、签证单33-69虽然有监理和新诚公司的签字，但没有天瑞公司的签字。监理仅能对施工项目进行确认。因该部分签证的工作量与事实不符，天瑞公司未签字确认，该部分工程量不能计入工程总造价。新诚公司上诉请求：撤销润州区人民法院（2018）苏1111民初5821号民事判决并依法改判。事实和理由：一、工程延期系因天瑞公司原因造成，因新诚公司处于弱势，工程延期和签证33-69无法要求天瑞公司及时签证，不能因此免除天瑞公司应当承担的赔偿责任。二、安全通道施工发生在开工之前，不在施工范围内，是天瑞公司要求增加的工程量，不属于安全文明施工措施费。签证4和签证7的工程量应当支持。三、新诚公司开具给恒发公司的发票已远远超过涉案工程款，相应部分应当退税。四、新诚公司系总包单位，天瑞公司实际上分包了一部分工程，新诚公司针对该部分工程为天瑞公司提供了管理服务，应当收取2%的管理费。恒发公司未发表述称意见。天瑞公司向一审法院起诉请求判令：1.新诚公司返还天瑞公司工程款3109568.75元；2.新诚公司承担延期竣工的损失共计42万元；3.本案审计费、案件受理费、保全费由新诚公司承担。新诚公司向一审法院起诉请求判令：天瑞公司承担工期延期竣工损失42万元。一审法院认定事实：2013年12月20日，润州区七里甸街道办事处、王元（天瑞公司的法定代表人）与恒发公司签订《开发桃园市场综合楼合作协议》约定，润州区七里甸街道办事处负责该项目地块上全部拆迁安置、老市场清算和历史遗留问题处理工作，协调该项目开发中所涉及的相关事宜，所有费用由王元承担，该项目建成后，新菜场的所有权归润州区甸街道办事处；王元以恒发公司的资质、名义，承担该项目开发的全部任务和投资，该项目建成后，由恒发公司整体回购。合同还约定了其他事项。2013年10月31日，天瑞公司与新诚公司签订《合同书》约定，由新诚公司承包桃园市场升级改造项目土建工程，工程造价：暂估2950万元（工作最终的实际造价以工程结算后的审定价为准）；承包方式：包工包料，天瑞公司供应部分主材（供应钢材、商品混凝土）；竣工验收时间：2014年7月20日；如遇下列情况，经天瑞公司现场代表签证后，工期相应顺延：……3、不属包干系数范围内的重大设计变更，致使设计方案改变或由于施工无法进行的原因而影响进度……7、承包人对工期顺延的签证主张应情况发生后14天内提出，否则视为放弃工期顺延的权利；工期延误补偿规定：如新诚公司不能按期完成合同约定工作量，则新诚公司同意每延期1天按5000元的标准对天瑞公司予以补偿；新诚公司在工程竣工验收后10天内，将竣工文件送交天瑞公司，天瑞公司在接到结算文件20天内审查完毕，向新诚公司付款。合同还约定了其他事项。合同签订后，新诚公司依约进行了施工。2014年10月12日，桃园市场升级改造工程竣工验收，延期竣工84天。2014年1月24日至2017年1月24日期间，天瑞公司陆续分笔支付新诚公司桃园菜场升级改造工程工程款共计1254万元。2018年11月22日，天瑞公司向一审法院申请对桃园菜场升级改造工程造价进行鉴定，一审法院依法委托江苏中和信工程咨询有限公司进行鉴定。2019年10月29日，江苏中和信工程咨询有限公司出具《工程造价鉴定报告》得出鉴定意见：一、案涉工程造价鉴定为10814282.87元（已下浮12%），具体数据详造价鉴定汇总表。这部分施工用水电费为222824.68元，如果施工用水电费由新诚公司缴纳，则这部分水电费无需扣除。如果施工用水电费由天瑞公司缴纳，则这部分水电费应该扣除。二、单独列出部分的工程造价（未计入以上工程鉴定总造价）：1、长29米用房：此部分鉴定造价为290663.28元（已下浮12%）。因该房屋图纸没有天瑞公司确认，且已经拆除，故单独列出。这部分施工用水电费为1589.98元，如果施工用水电费由新诚公司缴纳，则这部分水电费无需扣除。如果施工用水电费由天瑞公司缴纳，则这部分水电费应该扣除。2、签证（33-69）：此部分鉴定造价为502354.20元（已下浮12%）。因该部分签证资料无天瑞公司方代表签字，故单独列出。这部分施工用水电费为1753.03元，如果施工用水电费由新诚公司缴纳，则这部分水电费无需扣除。如果施工用水电费由天瑞公司缴纳，则这部分水电费应该扣除。3、门牌楼、门卫、三间小房、梯形用房、增设自动扶梯及加固：此部分鉴定造价为641325.21元（已下浮12%）。因该房屋图纸没有天瑞公司确认，故单独列出。这部分施工用水电费为6461.13元，具体数据详造价鉴定表（单独列出）。如果施工用水电费由新诚公司缴纳，则这部分水电费无需扣除。如果施工用水电费由天瑞公司缴纳，则这部分水电费应该扣除。2019年12月12日，江苏中和信工程咨询有限公司出具《关于工程造价鉴定报告的意见回复（新诚公司）》载明“我公司就天瑞公司与新诚公司建设工程施工合同纠纷一案工程造价鉴定报告疑问，作如下回复：1、造价鉴定汇总表中第7项：甲供材保管费（66752.36元）应计取税金，税金为：66752.36×3.584%＝2392.40元。2、造价鉴定汇总表中第5项、第6项甲供钢材、商品混凝土退价无误，详见附件1-附件8，鉴定造价不调整。……”同时，新诚公司支付鉴定费用15万元。在本案审理过程中，天瑞公司认为鉴定报告计算出的钢材用量超过实际用量150.637吨，价格812468.19元，即鉴定报告主楼分部分项工程费综合单价表第四页定额编号010515001014钢筋工程量150.637吨，这部分理论计算与实际情况完全不符，不应列入工程总造价，三方确认的钢材实际供货量为1161.5吨，并提交钢材送货对账表予以证实。新诚公司对鉴定报告工程总造价予以确认。天瑞公司认为施工水电费是天瑞公司支付应当从鉴定造价中扣除，并提交了支付水电费的凭据，新诚公司对此不予认可，认为除生活用水外，其余用水是打井挖的，电费包含了其他配套附属工程的电费，附属工程的电费应当予以剔除。新诚公司认为签证33-69有监理单位的总监和施工单位签字，这部分工程是新诚公司建造的，应当要计算到工程总价，天瑞公司认为天瑞公司代表没有签字，这部分工程不应当裁决给新诚公司。新诚公司认为长29米用房（即鸡鸭房）、以及门牌楼、门卫、三间小房、梯形用房、增设自动扶梯及加固部分均系天瑞公司委托设计单位后交给新诚公司施工的，虽其中长29米用房（即鸡鸭房）部分已经被天瑞公司拆除，但拆除原因与新诚公司无关，上述争议部分均应当要计算到工程总价，且天瑞公司提交的清单、定额展开汇总表、分部分项工程量清单与计价表中记载工程名称为门卫、鸡鸭房、门楼、煤气公司的部分即为上述双方争议部分，天瑞公司提交的桃园市场改造工程预算结算书中记载工程造价10430646.6元包含鸡鸭房、门楼、门卫、签证、整改、煤气公司部分，证明天瑞公司在计算工程造价时已将上述争议部分包含在内，同时新诚公司提交上述争议各部分设计施工图予以证实，天瑞公司对此不予认可，认为上述争议部分新诚公司没有提供签证手续和合同，均不是新诚公司建设。新诚公司认为竣工延期的原因和责任方是天瑞公司，是因为天瑞公司的变更设计一直未定而且变化太多导致了工程的延期，未办理签证是因为其是弱势群体，天瑞公司不给其签证，监理报告在第一、三、四、五、六、七、八期均记载因天瑞公司图纸或者方案未定等原因变更影响工期，2014年6月15日工程联系单载明“由于汽车坡道、楼地面浇筑和菜场部分的二层隔墙等问题天瑞公司至今未定，距离竣工的日期还有一个月的时间，请天瑞公司尽快出方案，以防影响到工期的进度和验收”，2014年7月14日工程联系单注明“由于汽车坡道和菜场部分的二层隔墙等问题天瑞公司至今未定，竣工日期已临近，影响到工期的进度和竣工验收”，两份工程联系单上监理吴向华均注请天瑞公司尽快落实，现代混凝土公司商品结算单证实2014年9月9日、9月15日浇筑坡道垫层，9月22日、9月23日浇筑坡道顶板，并提交监理月报九期、工程联系单、混凝土商品结算单两份予以证明。天瑞公司对此不予认可，认为工程联系单没有天瑞公司方签字，坡道设计并未发生实际变更，新诚公司也未办理签证并经天瑞公司签字确认后延期，逾期竣工是新诚公司原因导致的。另查明，2013年10月31日，恒发公司与新诚公司补签《合同书》，其内容与天瑞公司、新诚公司于2013年10月31日签订的《合同书》基本一致，天瑞公司、新诚公司在庭审中一致陈述双方补签该合同目的在于便于以恒发公司的名义出具发票。一审法院认为：本案争议焦点为：一、关于812468.19元钢筋费用是否应计入鉴定工程总价的问题，对于案涉工程造价鉴定为非常专业的建筑工程造价鉴定问题，具有相关资质的鉴定机构出具的意见可以视为专业性意见，人民法院应当予以尊重。如当事人没有相反的证据予以推翻，人民法院对其意见可以予以采信。本案中，天瑞公司提供的证据不能推翻鉴定机构的专业意见，一审法院对于江苏中和信工程咨询有限公司出具鉴定报告案涉工程鉴定总造价为10814282.87元的鉴定结论予以采信。二、关于施工用水用电是否扣除的问题，施工用水电费是天瑞公司缴纳的，天瑞公司提交支付水电费凭证予以证明，虽然新诚公司主张用水是打井挖的，但新诚公司未提交其他证据予以证明，故施工用水电费应该从工程鉴定造价中扣除。三、关于长29米用房（即鸡鸭房）、以及门牌楼、门卫、三间小房、梯形用房、增设自动扶梯及加固的问题，从天瑞公司提交的分部分项工程量清单与计价表和桃园市场改造工程预算结算书和新诚公司提交的上述各部分施工图可以看出，长29米用房（即鸡鸭房）、以及门牌楼、门卫、三间小房、梯形用房、增设自动扶梯及加固应为新诚公司承建，虽房屋图纸中没有天瑞公司的确认，但天瑞公司未提交充分证据证明上述部分是其他施工单位建设，故长29米用房（即鸡鸭房）、以及门牌楼、门卫、三间小房、梯形用房、增设自动扶梯及加固部分应纳入涉案工程的施工范围。四、关于签证（33-69）的问题，签证33-69有监理单位的总监和施工单位签字，虽然此部分签证没有天瑞公司代表签字，但施工单位和监理单位已签字认可，故签证33-69部分应纳入涉案工程的施工范围。五、关于逾期竣工的责任承担。根据新诚公司提交的监理报告、工程联系单、混凝土商品结算单等证据来看，可确定因设计或施工方案变更导致工程延期，非新诚公司原因造成逾期竣工，故对于天瑞公司要求新诚公司承担延期竣工损失的主张，一审法院不予支持。关于新诚公司主张天瑞公司承担工期顺延损失的诉请，双方在合同中约定承包人对工期顺延的签证主张应情况发生后14天内提出，否则视为放弃工期顺延的权利，新诚公司在情况发生后14天内未提出工期顺延的签证主张，视为新诚公司放弃工期顺延的权利，现新诚公司要求天瑞公司承担逾期竣工损失，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，案涉工程造价应为工程鉴定总造价10814282.87元＋甲供材保管费税金2392.40元-水电费222824.68元＋长29米用房290663.28元-水电费1589.98元＋门牌楼、门卫、三间小房、梯形用房、增设自动扶梯及加固641325.21元-水电费6461.13元＋签证（33-69）502354.20元-水电费1753.03元，合计12018389.14元，另天瑞公司已支付新诚公司工程款1254万元，故新诚公司应返还天瑞公司工程款521610.86元。一审法院判决：一、新诚公司自本判决生效之日起十日内返还天瑞公司工程款共计521610.86元；二、驳回天瑞公司的其他诉讼请求；三、驳回新诚公司的反诉请求。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，新诚公司与天瑞公司签订的《合同书》合法有效，双方应当按照该合同的约定全面履行各自的义务。一、关于150.637吨钢材款应当如何处理的问题。2014年6月12日，新诚公司曾与天瑞公司确认“桃园市场项目部总供应钢材吨位1161.5吨”。鉴定部门出具的工程造价咨询报告书中记载的钢材数量大于1161.5吨（经核算，数量差额超过150.637吨）。现新诚公司与天瑞公司对150.637吨钢材款的处理存有争议。天瑞公司主张“钢材属于甲供材，其与新诚公司已确认钢材的实际用量，上述差额部分（150.637吨）不应当计入新诚公司的工程款中”。新诚公司主张“因天瑞公司供应钢材不及时，部分钢材（包括上述差额部分钢材）系由新诚公司自行购买，应当计入新诚公司的工程款内”。新诚公司与天瑞公司签订的《合同书》约定“由天瑞公司供应钢材、商品混凝土”，在此情形下，若天瑞公司未能依约履行供应钢材的合同义务，而该义务的履行直接关系新诚公司对合同的履行，也即直接影响新诚公司的权利，新诚公司从关注自身权利的角度出发，理应与天瑞公司及时沟通，并保留相关证据。但事实上，新诚公司仅提供了部分数量的物资调拨单，并陈述“其他钢材系从其自有仓库调配”。天瑞公司对此不予认可。结合双方的合同约定、对钢材用量的确认情况和新诚公司的证据，本院认为涉案工程使用的钢材数量应当按照当事人确认的数额进行认定，工程造价咨询报告书与实际用量产生的差额不应当计入新诚公司的工程款内。参照上述报告书的单价，该部分钢材款可以计算为812468.19元。因报告书的最终工程款系下浮12%之后的价格，上述钢材款对应的应扣款也应当同比例下浮12%（97496.2元），应扣款为714971.99元。二、关于工程延期的问题。天瑞公司与新诚公司对涉案工程延期的事实无异议，现存有争议的是工程延期的责任应当由谁承担。天瑞公司主张工程延期的责任应当由新诚公司承担，但根据现有证据可以确认，涉案工程设计和工程量均发生了变化，天瑞公司的证据不足以证明工程延期系由新诚公司一方原因导致，故天瑞公司要求新诚公司承担工程延期责任，缺乏依据，本院不予支持。新诚公司主张工程延期的责任应当由天瑞公司承担，但其并未按照合同约定办理工程延期的签证，而按照合同约定，此情形应当视为放弃工期顺延的权利，因此，新诚公司要求天瑞公司承担工程延期责任，亦缺乏依据，本院不予支持。三、关于鸡鸭房，从双方的陈述可以看出，鸡鸭房确曾建造完成，后因故拆除，作为施工方的新诚公司，擅自建造并拆除鸡鸭房的可能性较小，该部分工程量应当计入新诚公司完成的工程量中。四、关于签证33-69的问题，该部分签证单由监理人员签名确认，天瑞公司主张“监理人员的签名仅能证明工程项目，不能证明工程量”，因该部分工程量已经专业鉴定部门鉴定，一审判决将该部分纳入新诚公司的施工范围，并无不当。五、关于安全通道施工，该部分工程不在涉案合同范围内，天瑞公司对此不予认可，新诚公司要求将该部分纳入施工范围，缺乏依据，本院难以支持。六、关于发票的退税问题，不属于民事案件处理范围，不予理涉。七、关于管理费，新诚公司主张“其系涉案工程总包方，因天瑞公司分包了部分工程，天瑞公司应当支付2%的管理费”。天瑞公司对此不予认可。因新诚公司并未提供证据其与天瑞公司之间存在“管理费”的相关约定，新诚公司的该主张，缺乏依据，本院不予支持。综上，天瑞公司关于150.637吨钢材款的上诉请求能成立，应予支持，新诚公司应当返还天瑞公司工程款1236582.85元（521610.86元+714971.99元）。天瑞公司的其他上诉请求和新诚公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销润州区人民法院（2018）苏1111民初5821号民事判决；二、镇江市新诚建筑安装有限公司自本判决生效之日起十日内返还镇江天瑞装饰工程有限公司工程款共计1236582.85元；三、驳回镇江天瑞装饰工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回镇江市新诚建筑安装有限公司的反诉请求。如当事人未能按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费35036元，财产保全费5000元，鉴定费150000元，合计190036元，由镇江天瑞装饰工程有限公司负担114464元，由镇江市新诚建筑安装有限公司负担75572元。反诉案件受理费减半收取计3800元，由镇江市新诚建筑安装有限公司负担；二审案件受理费26152元，由镇江天瑞装饰工程有限公司负担13339元，由镇江市新诚建筑安装有限公司负担12813元。本判决为终审判决。审判长 张 剑审判员 田 原审判员 甘可平二〇二〇年八月十九日书记员 王 琦