山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终1510号 上诉人（原审被告、反诉原告）：山东语润置业有限公司，住所地肥城市石横镇石横一号小区。 法定代表人：薛峰，总经理。 委托诉讼代理人：王宏波，山东敢当律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：殷绍兵，男，1969年11月7日出生，汉族，住肥城市。 委托诉讼代理人：高丽，山东同畅律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王贵真，山东同畅律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人、反诉被告）：信邦建设集团有限公司，住所地肥城市弄山路甲069号。 法定代表人：王琦，经理。 委托诉讼代理人：温奎信，肥城万信法律服务所法律工作者。 上诉人山东语润置业有限公司（以下简称语润公司）因与被上诉人殷绍兵、信邦建设集团有限公司（以下简称信邦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服肥城市人民法院（2019）鲁0983民初2362号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 语润公司上诉请求：1、撤销山东省肥城市人民法院（2019）鲁0983民初2362号民事判决书；2.依法改判驳回被上诉人殷绍兵的诉讼请求或发回重审；3.案件受理费、财产保全费、反诉费由均被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决书认定山东语润置业有限公司是开发商，信邦建设集团有限公司是建设方，殷绍兵是实际施工人是完全错误的。（一）语润公司只是名义开发商，在整个施工过程中，由殷绍兵代为行使开发商的职责。1、2015年5月至2017年7月，在1至4号楼的施工过程中，山东语润置业有限公司（以下简称语润公司）和语润公司的原法定代表人沈华兴与殷绍兵先后签订了三份合同，以确定双方的关系。2015年5月26曰，山东语润置业有限公司（以下简称语润公司）与殷绍兵签订了《协议》，该协议约定：一、土地（16.26亩×40万元=650.4万元）前期运作费用由甲方（语润公司）出资500.4万元，乙方出资150万元，在政府取得土地合法权后交由乙方（殷绍兵）进行开发建设与销售经营，其中，在土地交予乙方后所产生的一切事务均由乙方全权承担（包括但不仅限于工程建设施工期间乙方承担一切安全责任，包括人员和财务安全、发生任何安全责任事故均由乙方解决和赔偿）。二、甲方前期的投资与利润回报合计人民币920万元，由乙方分三次支付给甲方。四、甲方在2015年6月30曰前必须将山东语润置业有限公司的开发资质办理妥善，以保证乙方在之后的工程项目能顺利进行。五、在本协议的第二项履行完毕后，甲方将山东语润置业有限公司的法人变更给乙方，并由乙方行使权力。从以上协议内容可以看出：一是语润公司与殷绍兵合伙开发涉案项目，二是语润公司投入500.4万元后，只领取固定回报，不参与涉案工程的项目施工管理，工程项目的一切事宜均由殷绍兵负责。合同签订后，语润公司按约定投入资金500.4万元，由殷绍兵以语润公司的名义对项目进行施工管理。2016年2月18日，语润公司原法定代表人沈华兴与殷绍兵签订了补充协议，约定：（1）山东语润公司法定代表人沈华兴收到殷绍兵第一期支付款叁佰贰拾万元后，再把公司法人转让给殷绍兵，转让后公司账务印鉴章则由薛凯文全权管理使用。（2）沈华兴剩余的投资款陆佰万元，由殷绍兵从政府回购款中一次性出具手续支付给沈华兴（政府回购款未入账前，由殷绍兵委托薛文凯全权办理陆佰万元转账。）2017年7月18日，甲方语润公司、乙方沈华兴、丙方殷绍兵又签订了《补充协议二》，约定：一、丙方在房屋第一批预售款收取后给付乙方叁佰贰拾万元或按照政府回购价的5号楼的20套房屋抵顶给乙方。六、工程开工至完工的供货款、材料款、工程款、人工工资等所有费用及债权债务由丙方承担。以上三份合同及在施工过程中殷绍兵及其委托人付国坤代表语润公司签订的多份合同均可以证实，殷绍兵是借用语润公司的资质，代表语润公司开发本项目，所有工程款均由殷绍兵负担，也就是殷绍兵自负盈亏，沈华兴只收920万元。2、在1#至4#楼施工过程中，殷绍兵代表语润公司完全行使开发商的权利，履行开发商的义务。（1）2015年5月7日语润公司与信邦公司签订了《建设工程合同补充协议》，明确约定：原合同包工包料，现变更为甲方（语润公司）供全部材料，乙方包人工费。现有证据可以证实：语润公司供应材料的权利义务由殷绍兵代为行使。2016年4月22曰，殷绍兵与徐伟签订了工程材料合同，合同明确约定将语润公司在石横的镇政府回迁项目六栋楼（目前只建了4栋楼）所用的砖、中粗沙、石子、米山水泥325#全部由徐伟供应，并约定的具体的价格。殷绍兵以语润公司代理人的身份与信邦公司签订了石横一号小区配套基础建设项目合同协议书，并代表语润公司与信邦公司签订了廉政合同和安全合同。（2）在施工过程中，语润公司的的付款义务均由殷绍兵代为行使。例如：2017年1月25曰，语润公司向肥城同源建材有限公司付商砼款10万元，批准领导签名是殷绍兵，此款从语润公司在农村信用合社的打款记录证实，付款单位是山东语润置业有限公司，收款人刘伟（对方公司指定收款人）。2016年6月17日，语润公司向泰安双骏商贸有限公司付款8万元，批准人领导就是殷绍兵，此款从语润公司在肥城市农村信用合作社的账户上汇出。2016年6月21曰，语润公司向肥城同源建材有限公司支付10万元的商砼款，批准人领导就是殷绍兵，此款从语润公司在肥城市农村信用合作社的账户上汇出。另外，殷绍兵的妻子殷玉平也多次以语润公司的名义对外付款。据财务统计，在整个1#至4#楼施工过程中，殷绍兵作为领导批准，指示语润公司向外支付各种款项或者殷玉平以语润公司的名义向外付款12,830,400元，沈华兴作为公司法定代表人没有批准向任何人支付工程款，完全可以印证在整个施工程中，殷绍兵代表语润公司行使开发商权利义务的事实。（二）被上诉人信邦建设有限公司未参加任何工程施工。2015年5月7日签订双方《建设工程合同补充协议》，明确约定：原合同包工包料，现变更为甲方（语润公司）供全部材料，乙方包人工费。事实上，在整个施工过程中，1#至4#楼的施工人员均是由殷绍兵以语润公司的名义雇佣或发包给包工头的，信邦公司未按建设工程施工约定做任何工作。（三）殷绍兵在施工过程中，在代表语润公司行使权利义务的同时，又代表信邦公司行使权利义务。信邦公司向语润公司所开的收款发票中，大部分发票都有殷绍兵的签字。殷绍兵出代表信邦公司向语润公司出具收到条，例如：2017年6月6曰，殷绍兵向语润公司出具了收到条，内容是：今收到山东语润置业有限公司石横住宅楼工程款壹佰柒拾万元整。2018年1月12曰，殷绍兵以信邦公司的名义出具证明，证明收到工程款120万元等等。殷绍兵雇佣的付国坤代表语润公司对外签订多份施工合同，也代表信邦公司签订多份施工合同，代表语润公司签订的合同：（1）代表语润公司与张兆富签订内墙粉刷施工承包合同。（2）代表语润公司与尹燕明签订乳胶漆承包合同。（3）代表语润公司与赵衍忠签订外墙保温、真石漆施工合同。（4）代表语润公司与李龙签订栏杆、护栏、百叶窗制作、安装合同。（5）代表语润公司与沈光明签订暖气管道安装合同等等。代表信邦公司签订的合同：（1）代表信邦公司与肥城高德瓷砖经销处签订地砖、墙砖购买合同。（2）代表信邦公司与赵军签订水电暖承包合同。（3）代表信邦公司与朱小兵签订木工承包合同。（4）代表信邦公司与张显民签订工程施工劳务协议等等。二、《石横壹号小区1#-4#住宅楼处理协议》系殷绍兵单方意思表示，无合同相对方，合同不成立。通过以上分析可以证实，涉案工程是由殷绍兵与语润公司原法定代表人沈华兴合伙开发，沈华兴只收取本金加固定利润。语润公司所实施的所有行为均由殷绍兵代为实施，并由殷绍兵承担责任。因此，语润公司在《石横壹号小区1#-4#住宅楼处理协议》的意思表示，也是殷绍兵个人的意思表示。殷绍兵挂靠或者借用第三人信邦建设集团有限公司的资质进行施工，因此，第三人信邦建设集团有限公司在《石横壹号小区1#-4#住宅楼处理协议》的意思表示，也是殷绍兵的意思表示，《石横壹号小区1#-4#住宅楼处理协议》中的所有内容均是殷绍兵个人的意思表示，《石横壹号小区1#-4#住宅楼处理协议》事实上无合同相对方，只是殷绍兵的单方意思表示，此合同不成立。三、退一步，即使《石横壹号小区1#-4#住宅楼处理协议》成立，也未生效。该协议第十条明确约定：“本协议一式三份，经甲乙方及丙方签字盖章后生效，甲方、乙方、丙方各一份。”该协议只有甲方、丙方签字盖章，乙方并未盖章也未签字。因为在仲裁委裁决时，信邦公司提交的三方协议上没有盖章，我方协议中出没有信邦公司盖章，因此，此合同并未生效。四、退一步讲，即使认定《石横壹号小区1#-4#住宅楼处理协议》成立并为有效合同，一审判决支付工程款的数额错误，应予以扣减。（一）三方处理协议签订后，语润公司支付的以下款项应予扣减，并双倍支付给上诉人。《石横壹号小区1#-4#住宅楼处理协议》第九条明确约定：“乙方及丙方经手的材料款、自来水、太阳能、外墙保温和真实漆、屋面防水、屋内瓷砖和乳胶漆、暖气管道、管网及室外附属工程等工程款、劳务人员工资等均由乙方及丙方负责偿还，如发生甲方垫付情况的，丙方自愿双倍支付甲方已经承担的责任。”但是，丙方拒不履行合同义务，除一审判决书认定的垫付款项外，上诉人垫付了以下款项，应予认定，并按照约定支付上诉人。1、2018年2月13日语润公司向尹燕明汇款5万元，应予扣减，并双倍返还。尹燕明负责内墙乳胶漆施工，上诉人属于三方协议约定的垫付资金。2、2018年2月13曰向张衍勇汇款2万元，应予以扣减，并双倍返还。张衍勇负责1-4#楼屋面防水工程，是三方协议约定的垫付资金的情况。3、2018年2月13曰向顾训水汇款1万元应予扣减，因为顾顺水是供应商（仲裁裁决书第9页第一行提到过顾训水），经殷绍兵同意支付的货款，应当予以扣减，并双倍返还。4、2018年2月13曰向张文荣付款5万元，应予以扣减，并双倍返还。张文荣系泰安市岱岳区瑞森建材销售处的代理人，负责石横壹号小区的防火门制作安装工程，属于三方协议约定的垫付资金的范围。5、2018年2月14曰向宗伟汇款12,900元，2018年6月27日向宗伟汇款7500元，应予以扣减，并双倍返还。因为宗伟是变电站及建筑用电的施工人，系三方协议约定的垫付范围。6、2018年6月3曰向赵衍忠汇款5万元应予扣减，并双倍返还。因为赵衍忠是外墙保温和真实漆的施工人，是三方协议约定垫付资金的范围。7、本案起诉后，上诉人又分别支付赵衍忠9万元，支付路某5万元。以上7项共应扣减工程款34.04元，并应当双倍返还给上诉人。（二）语润公司还通过向殷绍兵的债权人销售房屋、所需购房款抵顶殷绍兵工程款的方式支付886,148元应予扣减，并双倍返还。其中：2017年12月23日抵顶给徐伟两套房屋折价590,737.5元，2018年2月12曰抵顶给路某折价295,410.5元。对此，润公司及殷绍兵对语润公司将房屋销售给徐伟、路某的方式支付殷绍兵工程款的事实没有争议，一审法院也予以了认定。但是一这法院却推定这两份抵顶工程款的行为已经包括在三方协议之中，不予扣减是错误的。1、三方协议不但载明了总工程款、已付工程款祥细数额，详细列明了具体付款的项目和数额，包括丙方（殷绍兵）已经领取并使用的房款、直接支付的工程款9,302,410元、其他费用19,600元、3000元、168,000元。很明显，这几项费用显然都不包括销售给徐伟、路某房屋所抵顶的工程款。2、之所以三方协议签订时未将前述部分款项结算进去，是因为房屋抵顶过程中的不确定性因素太多，比如房屋坐落、面积、价格等，故当时是无法具体抵顶金额的，只能待实际销售后另算账。比如，抵顶给路某的房屋，因当时坐落、房号、面积、价格等还未确定，无法实际抵顶，实际情况是直到2018年2月，出售给路某的房屋才确定具体的房款。对此上诉人一审也提交了购房合同、交款收据以及路某本人出庭予以了证实，故抵房是在三方协议之外是十分清楚的事实；出售给徐伟以及徐伟指定的购房人的房屋情况基本与路某一致。虽然徐伟的购房协议一份签订早于三方协议时、一份与三方协议同曰，也约定了房屋面积及价格，但因为在房产交易中不确定因素很多，比如面积差异等，都会影响最终的价格，从而影响语润公司最终抵顶给殷绍兵的工程款价格，故徐伟的抵顶也未计算到三方协议中去。3、从购房协议约定的数额和实际交款的数额不一致，以及从购房合同约定的内容来看，也可以进一步佐证三方协议签订时，通过销售房屋抵顶殷绍兵工程款的部分无法在三方协议签订时就确定，无法结算进去。购房合同第六条都约定：一方需要变更商品房认购协议的，经协商一致后甲方予以配合；如乙方在约定期限内未能支付约定款项，视为乙方自动放弃认购，甲方将不再保留房号，有权另行出售。第七条约定：本认购协议项下，买的楼宇未详尽设定的双方任何一方的权利义务，无论销售面积、交房标准、交付时间、违约责任等，双方同意以将来签订正式的《商品房买买合同》为准。通过认购协议内容可以看出，该协议仅仅是认购意向合同，很多买卖双方的主要权利义务尚未确定，可变因素很多，甚至是否能够销售成功、抵顶成功都不确定，又如何在三方协议签订时就把抵顶的工程款确定下来，比如房款数额，徐伟的两份协议中载明的一个是295,327元，一个是297,475.5元，共计592,802.5元；而最终交款的数额是590,737.5元；路某合同约定的房款是277,303.5元，最终确定的房款是274,545元。这也进一步印证了签订三方协议时，最终抵顶的工程款数额是不能确定的。结合认购协议本身约定的权利义务的不确定性，以及三方协议本身也没有关于销售房屋抵顶工程款的内容，进一步佐证了售房款抵顶工程款没有、也不可能结算进三方协议中去。五、即使按三方协议来处理，售楼处转让作价1,380,000元的相关约定应属无效，一审法院未予以认定也是错误的。一审法院不予扣除的理由是：“关于售楼处作价的1,380,000元是否应在总工程款中予以扣除，本院认为，三方在处理协议中对售楼处做了处置，确定归语润公司所有，且售楼处拆迁与殷绍兵无关，因此售楼处具有的所有风险应当由语润公司承担，语润公司在售楼处被拆除为由要求在总工程款中予以扣除，缺乏法定及约定的依据，本院不予采信”。另外法院还认为，在处理三方协议时，对售楼处的计算应为支付的工程款，而非语润公司主张的买卖关系，殷绍兵进行了实际施工，建成后也投入使用双方对是否是违章建筑应当明知。一审法院的上述认定错误。1、售楼处是由殷绍兵自己所建，在签订三方协议之前售楼处归殷绍兵所建，并由殷绍兵占有、使用。语润公司委托肥城天华设计院设计石横一号小区的施工图纸，但语润公司委托设计的仅仅是1-6号住宅楼，根本不包括售楼处。在施工过程中，是殷绍兵找到石横二村自己出资租赁的土地，又以语润公司的名义找到天华设计院，重新设计了二信邦公司提交的售楼处的图纸，设计费用也是殷绍兵自己出的。施工费用也是殷绍兵自己出的。建成后，售楼处的150平方米由殷绍兵个人出租给了山东众行物业管理有限公司，租金每年26,000元，均由殷绍兵个人受益。也就是说，殷绍兵自己出资建设、自己受益，因此，在三方协议签订之前，这个售楼处属于殷绍兵个人所有。三方协议是在上述情况下约定：“售楼处所在二村土地的租金由丙方支付，由售楼处抵押或其他产生的一切费用由丙方承担，与甲方无关，售楼处的拆迁与甲方无关，售楼处归甲方所有”。因此，可以认定，通过三方协议殷绍兵将售楼处出卖给了语润公司。据了解当初殷绍兵盖这个房子，造价最多在70万元左右，却以明显高于市场价的1,380,000元卖给语润公司，其作价转让的不是建设成本，而是完全是按市场价甚至高于市场价值进行转让的房屋买卖行为。3、由于交易的房屋所占土地是二村的集体土地，根据《土地管理法》第六十三条：农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。本案中的售楼处所占用的土地是集体土地，未取得集体建设用地使用证，用于了非农业建设，违反了土地管理法的强制性规定，且该售楼处被认定为违章建筑，故对售楼处买卖的条款应属无效。综上所述：殷绍兵既代表上诉人语润公司履行开发商的权利义务，又代表被上诉人信邦公司履行施工企业的权利、义务，整个涉案工程由殷绍兵一手操作。因此，一审判决所依据的《石横壹号小区1#-4#住宅楼处理协议》只是殷绍兵个人意志的体现，不符合同成立的要件，因此，该协议不成立。即使按该协议来处理，也应当扣减已支付和已经抵账的款项，对于无效的买卖售楼处的行为予以确认，以维护上诉人的合法权益，现依法上诉，请支持上诉人的上诉请求。 殷绍兵辩称，一审判决认定事实清楚证据充分，上诉人的上诉没有事实与法律依据。二审在查明案件事实的基础上，应当驳回上诉，维持原判。一、一审经审理查明，上诉人语润公司是争议的建设工程的开发商、被上诉人信邦集团是建设方，被上诉人殷绍兵是实际施工人，该认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。一审庭审中，本案的三方当事人对该事实均是认可的。一审庭审中上诉人、被上诉人都向法庭提交了泰安仲裁委员会的（2018）泰仲裁字第245号《仲裁书》，证明在仲裁案件中，上诉人自己证明并主张殷绍兵是本案争议工程的实际施工人。现上诉人在上诉状中推翻已经自认的案件事实，根据《最高院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条的规定，二审法院应当依法追究其法律责任。二、判决书认定2017年11月23日，三方签订的《石横壹号小区1#-4#住宅楼处理协议》合法有效是有事实与法律依据的。一审审理中，上诉人答辩及反诉书中，要求确认《处理协议》中关于售楼处的处分及作价部分的条款无效，并未要求确认协议全部无效，该主张证实上诉人对《处理协议》依法成立是认可的。现上诉状中主张合同不成立，合同没有生效，同样也是对自认案件事实的否认。依据相关法律规定，依法应当承担相应的法律责任。三、2017年11月23日，《石横壹号小区1#-4#住宅楼处理协议》签订后，上诉人支付了338万元，包括上诉人在上诉状第四条中的列举的多笔支付个人的款项，被上诉人在一审起诉时已经在《处理协议》确定的应付工程款中予以扣减。上诉状中再以此作为上诉理由，显然是浪费诉讼资源。从《处理协议》中双方的约定可以看出，上诉人没有按照协议的约定按期支付给被上诉人工程款，上诉人是违约方。违约方要求守约方（被上诉人）双倍返还应当支付的工程款，显然违背协议的约定也违背法律的基本原则，不能得到法律的支持。本案是建设工程施工合同纠纷一案，被上诉人是实际施工人，双方是一个承揽合同关系。建筑物因违规，被行政机关拆除，其后果就应当由委托人上诉人自己承担，被上诉人作为实际施工人对此没有任何的法律责任。况且，双方签订的《处理协议》对售楼处的价款也明确作出了约定，双方是自愿达成的，现在上诉人单方反悔要求被上诉人承担经济损失，没有法律依据。综上，上诉人的上诉理由依法均不成立，二审应当驳回上诉维持原判，一维护被上诉人的合法权益。 信邦公司辩称，上诉人就是开发商，从我方和上诉人所签订的合同看，依据开工通知书招标投标手续规划许可证、土地证、涉案工程整个图纸、验收报告、等从各个方面看上诉人就是开发商，我方是建设合同的承包方，上诉人在仲裁中已经陈述及在一审开庭中均已认可殷绍兵是实际施工人，同时我方也认可上诉人与殷绍兵签订的协议不能对抗第三人，上诉人与沈华兴、殷绍兵签订的协议也无法对抗第三人，上诉人即是名义上的开发商，也是本案中实际开发商，特别从涉案的图纸以及售楼处的图纸都注明了申请上述建筑的申请人为上诉人，上诉人只是从合同中看委托的是1-4号楼，在一审庭审中我方已向法庭提交了售楼处的图纸，图纸上面明确记载了申请设计的单位就是上诉人，从以上情况看上诉人否定自己不是开发商没有任何证据向法庭提交，上诉人将承担举证不能的后果，我方是参加工程管理但不影响殷绍兵是实际施工人主体资格，根据2017年12月23日的三方协议，该协议不是殷绍兵个人的真实意思是三方的真实意思，该协议本身就有我方印章，同时也有上诉人的印章，上诉人陈述均是殷绍兵个人的真实意思表示，上诉人对自己的主张应当向法庭提交证据，该协议也是三方最后的结算，这个结算符合法律规定。根据最高院建设工程司法解释二第十二条的规定，在起诉前已达成结算协议的，另一方申请监督和不同意的，人民法院不予支持。事实依据，该协议中已经注明欠款数额、还款数额、尚欠数额，这个数字是很清楚的，一审法院以该协议做出判决是完全正确的，上诉人陈述一审法院依据这个做出的判决是错误的，请上诉人拿出正确的证据让法庭做出判决，否则该协议是正确的。关于售楼处的建设问题，上诉人明知是在他人租赁土地上申请建设，并约定了所有权归上诉人，这证明了售楼处就是上诉人的，上诉人应当知道在他人的土地上进行建设所造成的后果应当预见到，而不能认为该楼拆除与两被上诉人有关系。综上所述，殷绍兵就是实际施工人，我方是承包人，上诉人就是开发商，这三个主体的资格是不能改变的，上诉人向法庭提交的证据中有沈华兴有提920万元人民币的利润，那么沈华兴投入了多少钱，利润如何计算的，退一步讲上述陈述与本案无关，不是一个法律关系，也不是本案的法律基础，请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。 殷绍兵向一审法院起诉请求：1.判令语润公司支付殷绍兵工程款6,177,930元，并赔偿经济损失1,263,407.73元（利息按年息10.22%计算至2019年4月30曰），语润公司承担经济损失直至工程款付清为止；2.本案诉讼费、保全费、担保金等费用均由语润公司负担。 一审法院认定事实：1.对于殷绍兵提交的经济承包合同一份，语润公司虽对证据真实性存在异议，但未提交证据予以推翻，且语润公司认可殷绍兵为涉案工程实际施工人，一审法院对该证据予以确认。2.对于语润公司提交的泰安仲裁委员会（2018）泰仲裁字第245号裁决书一份，该裁决书系有权机关依法作出，与殷绍兵提交的裁决书一致，一审法院予以确认。3.对于语润公司提交的交接表一宗、房屋质量问题照片五十四份、聘用临时工作合同一份、维修明细三份，因涉案房屋已竣工验收交付使用，应视为质量符合合同约定，现语润公司提交的交接表未经殷绍兵及信邦公司确认，反映质量问题的照片未有拍摄的时间及人员，一审法院无法核实真实性；工作合同中的受聘人员未出庭接受质询，一审法院无法核实；维修明细系语润公司单方制作，维修价格未有其他证据予以佐证，一审法院不予认定。综上，一审法院对该组证据不予确认。4.对于语润公司提交的塑钢门窗施工合同一份、商品房认购协议一份、证人路某出庭作证的证人证言，该组证据反映了语润公司用石横一号3号楼3单元201室抵顶塑钢门窗工程款的事实，各方当事人对该抵顶的事实予以认可，各证据相互印证，形成证据链条，一审法院对该证据予以确认。5.对于语润公司提交的工程材料合同一份、商品房认购协议两份、证明一份，该组证据互相印证，形成证据链，且各方当事人对该以房抵债的事实均予以认可，一审法院予以确认。6.对于语润公司提交的山东农村商业银行转款单七份（2018年2月13曰四份、2月14曰一份、6月3曰一份、6月27曰一份），殷绍兵对2018年2月13曰的四份无异议，对代为支付的工程款130,000元无异议，一审法院予以确认，对另外三份，殷绍兵予以否认，语润公司未提交其他证据予以佐证殷绍兵与债权人之间的债权债务关系，一审法院无法确认，可由当事人另行主张。7.对于语润公司提交的通知书复印件一份，该证据虽系复印件，但该售楼处确因违法建筑被强制拆除，该证据反映了客观事实，一审法院对该证据予以确认。8.对于语润公司提交的与天华设计公司签订的住宅楼建设工程设计合同一份，该合同与涉案工程具有关联性，一审法院予以确认，但该合同与售楼处是否由语润公司委托建设不具有关联性，一审法院对语润公司主张的售楼处不由其委托建筑的事实不予确认。9.对于语润公司提交的协议、补充协议、补充协议二各一份，因该三份协议均系复印件，不符合证据的形式要件，一审法院不予确认。10.对于语润公司提交的石横壹号办公楼租赁合同书一份，因该证据与本案不具有关联性，一审法院不予确认。11.对于信邦公司提交的建筑图纸一宗，该证据形式、内容符合法律规定，一审法院予以确认。12.对于信邦公司提交的对语润公司法定代表人的录像光盘一份，该证据未提交原始载体且对方当事人对此持有异议，信邦公司未提交证据予以补强，一审法院对该证据不予确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2015年8月21曰，语润公司与信邦公司签订建设工程施工合同一份，该合同约定语润公司将山东语润置业有限公司石横壹号小区建设项目发包给信邦公司，工程地点为肥城石横驻地，福山路以南、电厂路以东；资金来源发包人自筹资金；工程承包范围为施工图纸范围内的建筑、装饰、安装等所有工程；工程质量符合合格标准；签约合同价为贰仟肆佰捌拾壹万柒仟壹佰陆拾捌元贰角伍分（￥24,817,168.25元），其中安全文明施工费陆万陆仟陆佰叁拾贰元贰角叁分（￥66,632.23元），合同价格形式为固定总价加变更；付款周期为本工程无预付款，每栋主体三层完工付合同价款的30%，每栋主体五层完工付合同价款的30%，每栋主体封顶付合同价款的20%，竣工完毕付合同价款的15%，余款在质保期满后一次性付清（无息）；双方发生纠纷，由泰安市仲裁委员会仲裁。2015年8月25曰，语润公司向信邦公司发出中标通知书，载明信邦公司中标肥城市石横一号建设项目，建筑面积18420平方米，总价款24,817,168.25元。2015年8月25曰，信邦公司（合同甲方）与殷绍兵（合同乙方）签订建筑工程经济承包合同一份，该合同约定，工程名称为山东语润置业有限公司石横壹号小区1-6号楼六栋楼建设项目；乙方在工程中标后，必须将中标通知书原件交甲方一份存档，严格执行甲方指定实施的企业管理若干规定、制度及《关于进一步加强土建工程管理的事实办法》，签订工程合同必须使用建设部和工商局印制的合同文本，加盖甲方合同专用章，其他文件和印章无效，如有违约，执行甲方有关规定；乙方应在甲方资质范围内依法承揽工程，认真组织施工与管理、编制工程预（结）算和填写、整理施工技术资料；乙方应及时足额上交管理费，工程款全部转入公司指定账户，未经甲方同意，不准私自转走工程款或汇入其他账户；所有发生的工程款必须转入公司账户，当工程款转入公司，有财务科核准后，再转入经济承包合同负责人账户，此工程款专款专用，不得挪用；采取固定上缴的方式上缴费用，共计六栋住宅楼，共计上交壹拾陆万元整，前期先开四栋，上交壹拾壹万元，即基础完成交肆万元，主体完成交肆万元，施工验收前交叁万元，后期再二栋共计上交伍万元，不使用公司脚手架及设备的增加工程总造价1%的上交管理费。后殷绍兵组织人员完成上述工程1-4号住宅楼的施工，并在、镇家属院以北建设售楼处一栋。2017年11月16曰涉案工程1-4号住宅楼经竣工验收合格。现涉案工程已交付使用。2017年12月23曰，语润公司（协议甲方）、信邦公司（协议乙方）、殷绍兵（协议丙方）签订石横壹号小区1#-4#住宅楼处理协议一份，该协议约定，乙方必须出具有效的委托书原件，委托殷绍兵办理一切相关事务；售楼处所在二村土地的租金由丙方支付，由售楼处抵押或其他产生的一切费用由丙方承担，与甲方无关，售楼处的拆迁与丙方无关，售楼处归甲方所有；双方合同解除，对下列工程款及费用一直确认如下：总工程款1180元/平方米*11798平方米=13,921,640元，管网及室外附属工程1,200,000元，售楼处（包含装修费用及其他费用）1,380,000元，丙方已支付土地款1,500,000元，甲方应承担的费用890,768元（包含土地契税、审图费、设计费、围墙、小区道路等），丙方支付的其他费用821,290元（包含房管局测量费、广告费、买土费用、售楼部工资、社保费、检测费等），丙方已收取并使用的房款721,779元，甲方已经支付给丙方的工程款9,302,410元（总支付9,900,000元，扣除甲方承担的配套费、天然气费和土地税等费用597,590元），甲方应支付乙方工程款9,557,930元（13,921,640元+1,200,000元+1,380,000元+1,500,000元+890,768元+821,290元+90,000元-721,779元-9,302,410元-19,600元-30,000元-168,000元=9,557,930元）。其中包含应当由丙方承担的240万元（于2016年2月3曰依甲方未借方将土地证抵押在山东肥城民丰村镇银行有限责任公司的借款）；自协议签订之曰起甲乙丙单方确认甲方应支付宜丙工程款9,557,930元，总体按照政府支付工程款计划支付给丙方，丙方提交钥匙时支付120万元，2017年年底支付丙方480万元（若甲方偿还抵押在山东肥城民丰村镇银行有限责任公司的贷款120万元，则在2017年年底甲方秩序支付360万元给丙方，剩余120万元民丰村镇银行贷款由丙方支付，若丙方未按照借款合同偿还，甲方从下次应支付丙方款中扣除并偿还给银行，240万元贷款产生的利息由丙方承担，与甲方无关），2018年5月31曰前支付200万元，2018年年底支付下欠的款项。质保金扣留在总工程款到2018年底之前（住宅整房质保三年，防水质保五年。在质保期内出现质量问题，由乙方在三天内进行修缮，若未能及时修复，由甲方另请他人修复，费用按市场维修标准价从乙方总工程款中支付），如果违约，甲方按照不超过银行利息二倍支付给丙方；乙方及丙方经手的材料款、自来水、太阳能、外墙保温和真石漆、屋面防水、屋内瓷砖和乳胶漆、暖气管道、管网及室外附属工程等工程款、劳务人员工资等均由乙方及丙方负责偿还，如发生甲方垫付情况的，丙方自愿双倍支付甲方已经承担的责任。自2018年1月12日至2018年11月5曰，语润公司通过归还贷款、支付信邦公司、支付材料款等方式向殷绍兵支付工程款共计338万元，其中2018年1月12曰支付120万元，2018年2月13日分三次支付120万元、15万元、13万元，2018年3月30曰支付50万元，2018年11月5曰支付20万元。2018年3月16曰，肥城市石横镇治理违法建设行动指挥部向石横壹号售楼部发出通知书，认定在、镇家属院以北建设房屋的行为违法，告知该指挥部将对违法建筑进行督促整改，并进行助拆。后该售楼处被依法拆除。2018年6月5曰，信邦公司向泰安市仲裁委员会申请仲裁，泰安市仲裁委员会于2019年4月11曰作出（2018）泰仲裁字第245号裁决书，认为因殷绍兵与当事人具有利害关系，其未到庭导致无法查清合同履行主体，故驳回了信邦公司的仲裁申请。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”本案中，信邦公司与语润公司签订建设工程施工合同，后信邦公司与殷绍兵签订经济承包合同，由殷绍兵借用信邦公司资质实际施工建设涉案工程，殷绍兵与语润公司之间形成事实上的建设工程施工合同关系。因殷绍兵不具有建设工程施工资质，双方之间的建设工程施工合同属于无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，现涉案工程已竣工并交付使用，三方也对涉案工程进行了结算并签订处理协议，应视为双方对建设工程质量的认可，双方在处理协议中对工程价款的认定应作为确定工程款的依据。本案中，各方当事人的争议焦点为语润公司向殷绍兵支付工程款的数额：一、语润公司主张除殷绍兵认可的工程款外，还通过与殷绍兵的债权人以房抵债的方式支付其工程款886,148元，其中2017年12月23曰支付徐伟590,737.5元，2018年2月12曰支付路某295,410.5元。殷绍兵认可支付徐伟590,737.5元，认为支付路某的款项为273,554.5元，且该两笔款项均发生在三方协议之前。一审法院认为，关于支付徐伟的部分，因徐伟与语润公司签订购房合同与涉案三方签订处理协议系同一天，在三方签处理订协议当天再另行支出不包含在结算中的款项，不符合曰常生活经验法则，故该款项包含在已付工程款中更具有合理性。对于支付路某的部分，该以房抵债形成于2017年底，虽出具收据在三方签订处理协议之后，但该收据仅是对支付购房款的记载，双方已就相关事宜进行了确认，该款项包含于已支付工程款中具有客观真实性，结合相关债权数额在商品房认购协议中已进行确定的客观事实及该以房抵债与同徐伟的以房抵债发生在同一时期的情况，可以认定上述款项一并结算并计入支付工程款中具有高度盖然性。故一审法院对语润公司的主张不予采信。二、语润公司主张代为支付殷绍兵债权人的款项尚有70,400元，殷绍兵予以否认，一审法院对语润公司的该主张不予采信，具体理由已在证据认定部分做出论述，在此不再赘述。三、关于售楼处的作价是否在工程款中予以扣除，一审法院认为，三方在处理协议中对售楼处进行了处置，确定归语润公司所有，且售楼处拆迁与殷绍兵无关，因此协议签订后售楼处具有的所有风险应当由语润公司承担，语润公司再行以售楼处被拆除为由要求在工程款予以扣减，缺乏法定及约定的依据，一审法院不予采信。四、关于语润公司主张扣减维修费用问题，其主张于法无据，一审法院不予采信，具体理由已在证据认定部分做出论述，在此不再赘述。五、语润公司主张处理协议签订后，语润公司垫付的费用应当双倍返还，殷绍兵不予认可。一审法院认为，三方处理协议中约定“如发生甲方垫付情况的，丙方自愿双倍支付甲方已经承担的责任”，该约定系惩罚性条款，其适用应建立在语润公司已经按时支付工程款的前提下。现语润公司未及时支付工程款，其代殷绍兵对外代付款项，不应适用该约定。语润公司要求殷绍兵双倍返还垫付的费用的主张，一审法院不予支持。综上，语润公司已支付的工程款为3,380,000元。根据三方处理协议，语润公司应支付殷绍兵工程款9,557,930元，扣除其已支付的3,380,000元，语润公司还应支付工程款6,177,930元。对于殷绍兵要求的经济损失即支付利息的诉讼请求，一审法院认为，涉案三方在处理协议中约定：“如果违约，甲方按照不超过银行利息二倍支付给丙方”，该约定虽系各方真实意思的表示，且不违背法律规定，一审法院予以确认，语润公司应按照中国人民银行公布的同期银行贷款利率的二倍支付殷绍兵逾期付款的利息。三方约定“丙方提交钥匙时支付120万元”，因各方当事人均未举证证实殷绍兵提交钥匙的具体时间，一审法院无法确定具体的起算时间，可顺延至第二次付款时间即2017年年底。对于语润公司反诉要求确认三方签订的处理协议中关于售楼处的处分及作价部分的条款无效并要求殷绍兵返还售楼处作价的反诉请求，一审法院认为，三方在签订处理协议时，各方当事人均同意该售楼处作为处理协议的一部分，对该售楼处计算为应支付的工程款，而非语润公司主张的买卖合同关系。殷绍兵实际进行了售楼处施工，售楼处建设完毕后也投入使用，双方对售楼处是否属于违章建筑应系明知，三方协议中语润公司仍认可售楼处的所有权，系其对自身权利的处分，应由其承担相应的法律后果。综上，语润公司的上述反诉请求，一审法院不予支持。关于语润公司反诉要求开具工程款发票，该请求不属于人民法院管辖的范围，一审法院不予处理。对于语润公司的其他反诉请求，已在分析双方争议焦点时一并处理，在此不再赘述。一审法院认为，涉案三方在处理协议中约定：“如果违约，甲方按照不超过银行利息二倍支付给丙方”，该约定虽系各方真实意思的表示，且不违背法律规定，一审法院予以确认，语润公司应按照中国人民银行公布的同期银行贷款利率的二倍支付殷绍兵逾期付款的利息。三方约定“丙方提交钥匙时支付120万元”，因各方当事人均未举证证实殷绍兵提交钥匙的具体时间，一审法院无法确定具体的起算时间，可顺延至第二次付款时间即2017年年底。对于语润公司反诉要求确认三方签订的处理协议中关于售楼处的处分及作价部分的条款无效并要求殷绍兵返还售楼处作价的反诉请求，一审法院认为，三方在签订处理协议时，各方当事人均同意该售楼处作为处理协议的一部分，对该售楼处计算为应支付的工程款，而非语润公司主张的买卖合同关系。殷绍兵实际进行了售楼处施工，售楼处建设完毕后也投入使用，双方对售楼处是否属于违章建筑应系明知，三方协议中语润公司仍认可售楼处的所有权，系其对自身权利的处分，应由其承担相应的法律后果。综上，语润公司的上述反诉请求，一审法院不予支持。 关于语润公司反诉要求开具工程款发票，该请求不属于人民法院管辖的范围，一审法院不予处理。对于语润公司的其他反诉请求，已在分析双方争议焦点时一并处理，在此不再赘述。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十九条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、山东语润置业有限公司于本判决生效之曰起十曰内支付殷绍兵利息（以480万元为基数，自2018年1月1曰起至2018年1月11日止；以360万元为基数，自2018年1月12曰起至2018年2月12曰止；以215万元为基数，自2018年2月13日起至2018年3月29曰止；以165万元为基数，自2018年3月30日起至2018年5月31日止；以365万元为基数，自2018年6月1曰起至2018年11月4曰止；以345万元为基数，自2018年11月5曰起至2018年12月31曰止；以6,177,930元为基数，自2019年1月1曰起至实际履行之曰止，均按中国人民银行公布的同期银行贷款利率的二倍计算）；二、驳回殷绍兵的其他诉讼请求；三、驳回山东语润置业有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费63,889元，财产保全费5000元，反诉费21,049元，均由山东语润置业有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人语润公司提交证据一、2015年5月26日协议，证明：该协议约定：沈华兴出资500.4万元，殷绍兵出资150万元，在政府取得土地合法权后交由殷绍兵进行开发建设与销售经营，一切事务均由乙方殷绍兵全权承担，沈华兴只收取固定回报920万元。证据二、上诉人的打款凭证收据，证明：沈华兴在双方协议签订之前，共计付款555万元。其中：2014年8月1日出资65万元；2015年1月6日出资290万元；2015年5月25日出资200万元。付款凭证中付款人薛小琴是沈华兴的妻子。证据三、补充协议，证明：2016年2月18日，沈华兴与殷绍兵约定：殷绍兵向上诉人支付320万元后，将公司法人转让给殷绍兵。证据四、补充协议二，2017年7月18日，上诉人、沈华兴、殷绍兵三方签订补充协议约定：殷绍兵收到房屋第一批预售款320万元后将转语润公司转给殷绍兵等。上述证据一至四共同证明：沈华兴出资了500.4万元，殷绍兵出资了150万元，共同开发涉案项目，殷绍兵是合伙人。证据五、领（付）款凭证及打款记录，证明：2016年6月至2017年8月，殷绍兵以语润公司负责人的身份，签发33份付款赁证，包括语润公司办公费用、加油费用、出差费等共计款198万余元，另外还有两份销售人员2016年4月5月的工资发放审核人都是殷绍兵，上诉人按照殷绍兵批准支出款项，进一步证实了殷绍兵作为合伙人控制上诉人公司的事实。证据六、石横镇政府拔款800万元的化费明细，证明：2016年9月至2017年6月，石横镇政府向上诉人拔款800万元，上诉人向外付款均经过了殷绍兵的同意，证明：殷绍兵控制上诉人公司，不是实际施工人的事实。证据七、信邦建设工程有限公司收据，证明：2017年12月26日，上诉人向信邦公司支付20万元，殷绍兵代表信邦公司收款，证明：殷绍兵代表信邦公司的事实。上述证据六至七证明：在涉案工程的施工过程中殷绍兵代表上诉人履行了开发商的质职责，同时殷绍兵也代表信邦公司收取费用。证据八、建筑施工合同补充协议，证明：将原施工合同的包工包料改成了甲方语润公司供全部材料，乙方信邦公司包人工费。这份合同完全证明2015年8月21日双方签订的建设工程施工合同，将原来约定的包工包料全部变更为上诉人提供全部材料，信邦公司包人工费，并且约定劳务费每平方米450元，这份合同是双方实实在在的合同，而在一审判决中所引用的合同双方没有履行，因为开工日期是2016年4月1日，这份合同是2016年5月7日签订的。证据九、殷绍兵与徐伟签订的工程材料合同，证明：殷绍兵个人与徐伟签订材料供应合同，殷绍兵代替语润公司行使职权，印证了殷绍兵系合伙人的事实。证据十、《内墙乳胶漆承包合同》，证明：付国坤（殷绍兵雇佣）代表语润公司与尹燕明签订了《内墙乳胶漆承包合同》，履行了开发商的职责。证据十一、石横壹号小区1-4号楼项目外墙保温、真石漆施工合同，证明：付国坤（殷绍兵雇佣）代表语润公司与赵衍忠签订了外墙保温、真实漆施工合同。履行了开发商的职责。证据十二、屋顶太阳能热水器采购及安装合同，证明：付国坤（殷绍兵雇佣）代表语润公司与刘振彬签订了屋顶太阳能热水器采购合同，履行开发商职责。证据十三、小区栏杆、护栏、百叶窗制作安装合同，暖气管道安装合同等二份合同，证明：付国坤（殷绍兵雇佣）代表语润公司分别与李龙、沈光明签订合同，履行语润公司的职责。上述证据九至十三共同证明：在补充协议签订后殷绍兵和他的雇佣人员付国坤代表山东语润置业有限公司对外签订了材料供应和其他供应合同，殷绍兵履行了山东语润置业有限公司应当履行的职责。证据十四、上诉人提交一份1-4号小区处理协议原件，与殷绍兵提交证据协议一致内容一致，但是没有信邦公司的公章，说明当时信邦公司并未参与协议的签订，而是为了诉讼在自己的协议上加盖公章，这份协议不应当予以采纳。被上诉人殷绍兵质证认为，对证据一、三、四真实性无异议，对证明内容有异议，三份协议签订后协议的双方当事人均未实际履行，2017年11月23日双方签订了石横一号小区1、4号楼处理协议后双方上述三协议权利义务均已解除。对证据二真实性和证明对象均有异议，三个凭证的款项来往时间均发生在三个协议签订之前，从内容上看缴款人是薛小琴、沈华兴，收款人是山东语润置业有限公司，与被上诉人无关，该证据不能证明上诉人的主张。对证据五、六、七真实性和证明象均有异议，这是上诉人自己的证据没有第三方的审查和鉴定，不能认定。殷绍兵是整个工程建设施工人，建设工程是包工包料，对外购买原材料和发放支付工程款是殷绍兵履行的，但上诉人不能代表殷绍兵就是工程开发商参与了工程的合伙，殷绍兵投入的150万元土地款是事实，2017年12月23日双方达成处理协议第四项中已经与甲方、山东语润置业有限公司进行了结算，山东语润置业有限公司按照借款退还了殷绍兵该笔款项。对证据八真实性有异议，对证明目的有异议，涉案建设工程已经2017年进行了最后的结算，结算内容包括了价款和费用，因此上诉人在列举的证据八对本案没有任何证明作用。对证据九至十三真实性有异议，上述证据均系复印件，本案争议涉案工程实际施工人是殷绍兵，所有的实际具体工作均是殷绍兵实施的。由此产生了本案上诉人欠殷绍兵617万元工程款。对证据十四协议真实性有异议，我方当庭已提交了三方盖章的协议，上诉人主张被上诉人提交的协议是伪造的不成立，即便是信邦公司事后追认也是信邦公司自己权利的行使，这种行为也不是法律禁止的，信邦公司对协议的认可是其权利，上诉人没有权利对此提出异议。 被上诉人信邦公司质证认为，对证据一至四同殷绍兵质证意见。证据二的证据应当提交收款人的账目和记账凭证，该凭证记载是借款，当时上诉人单位的法人就是沈华兴，薛小琴就是沈华兴的妻子，这是上诉人的借款行为既不是投资款也不是工程款。对证据五至十三同殷绍兵的质证意见，是2017年11月23日最后的结算，凡是在2017年12月23日之前的证据均属结算完的证据。根据法律规定在建筑合同当中出现多份合同以最后的结算合同为准。证据十四是由殷绍兵拿着去我单位盖的章，时间大约是2018年元月。上诉人语润公司补充证据一至五的意见：双方第一份协议明确说明是土地款的前期运作费用，由甲方出资500.4万元，那么从开始筹划到2015年5月26日双方签订合作协议时沈华兴已经投入到工程中的投资，主要是土地款，所以显示前期运作费用也就是合同签订之前沈华兴通过费用，打款凭证的上有2015年月6日打款290万元，写的是借款，是打到公司账户，在与殷绍兵签订合同的时候双方对此都很清楚。另外作为殷绍兵来讲从2015年5月26日到2017年7月18日跨度了2年的时间先后签订了3份协议，而且殷绍兵的150万元在三方协议中已经体现了，殷绍兵支付的150万元土地款也是履行协议所支付的款项，所以合作协议是事实实实在在履行。本院认为，对上诉人提交的证据一、二、三一审已经提交认定，不属于新证据；对证据二被上诉人有异议，该款项是沈华兴投入上诉人账户的资金，本院对真实性予以确认。对证据六至八被上诉人有异议，但上述证据均有被上诉人殷绍兵或者信邦公司签字确认，本院对证据六至八真实性予以确认。对上诉人提交的证据九至十三均复印件，本院不予采信。对证据十四被上诉人殷绍兵有异议，应以一审加盖公章为准，但被上诉人信邦公司认可该协议是事后有其加盖公章，本院对证据十四真实性予以确认。 本院二审期间经审理查明，2014年8月1日、2015年1月6日、2015年5月25日沈华兴及通过其妻薛小琴账户转入上诉人账户555万元投资款。本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案双方当事人争议的焦点为：一、上诉人是否是涉案工程的开发商；二、石横一号小区1#-4#号楼的处理协议是否有效；三、上诉人主张的七份代垫付款项是否应在工程款中双倍扣减；四、三方协议中的售楼处转让138万元的约定是否有效；五、上诉人向殷绍兵的债权人销售房屋所需的购房款886148元是否应予扣减并双倍返还。 关于上诉人是否是涉案工程的开发商问题，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定,本解释所称的合作开发房地产合同,是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资,共享利润,共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。第二十四条规定，合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险,只收取固定利益的,应当认定为土地使用权转让合同。本案中，语润公司、沈华兴不仅提供了土地使用权，而且从公司成立、取得土地、项目管理及事后结算均进行了参与，故本案中上诉人应为涉案工程的开发商。 关于石横一号小区1#-4#楼的处理协议是否有效的问题，在签订协议时上诉人润公司、沈华兴、被上诉人殷绍兵均签字或盖章确认，被上诉人信邦公司未加盖公章，但事后信邦公司在该协议上加盖公章的行为是对该协议的追认，该处理协议是双方当事人的真实意思表示，不违反法律，合法有效，上诉人的该上诉理由，本院予以支持。 关于上诉人主张的七份代垫付款项是否应在工程款中双倍扣减的问题，对于语润公司提交的山东农村商业银行七份转款单，殷绍兵对2018年2月13曰的四份，共计代为支付工程款130,000元无异议，一审法院已经予以确认，对2018年2月14日、2018年6月27日支付宗伟的20400元款项，对于上诉人2018年6月3日支付赵衍忠5万元及本案起诉后上诉人又支付赵衍忠9万元、路某5万元殷绍兵予以否认，语润公司未提交其他证据予以佐证殷绍兵与债权人之间的债权债务关系，上诉人可待取得证据后另行主张。石横一号小区1#-4#楼的处理协议约定：“2018年年底支付下欠的款项”。由于上诉人未在协议约定时间内支付欠付工程款，违约在先，因此，上诉人垫付的13万元工程款不适用该协议中双倍扣减的约定，上诉人的该上诉理由，本院不予支持。 关于三方协议中的售楼处转让138万元的约定是否有效的问题，石横一号小区1#-4#楼的处理协议约定，售楼处转让138万元约定在上诉人应支付的工程款中，是协议中当事人的真实意思表示，未违反法律规定，该约定合法有效，上诉人的该上诉理由，本院不予支持。 关于上诉人向殷绍兵的债权人销售房屋所需的购房款886148元是否应予扣减并双倍返还的问题，上诉人未提交证据证实向被上诉人殷绍兵的债权人销售房屋的行为发生在2017年12月23日石横一号小区1#-4#楼的处理协议签订之后，因此，向被上诉人殷绍兵的债权人销售房屋所需的购房款886148元也不应当在欠付的工程款中双倍扣减，上诉人的该上诉理由，本院不予支持。 综上所述，山东语润置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费63889元，由山东语润置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  谭明娜 审判员  王 芳 审判员  李 莹 二〇二〇年八月十日 书记员  马 鑫