辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终7518号上诉人（原审被告）：沈阳中一集团医疗产业投资有限公司，住所地沈阳市浑南区天赐街2-3号。法定代表人：朱莉莉，该公司总经理。委托诉讼代理人：王延山，辽宁同方律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张艳，女，1969年6月28日出生，汉族，住沈阳市浑南区。上诉人沈阳中一集团医疗产业投资有限公司因与张艳劳动争议一案，不服沈阳市浑南区人民法院（2019）辽0112民初3224号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭。本案已审理终结。沈阳中一集团医疗产业投资有限公司上诉请求：撤销(2019)辽0112民初3224号民事判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，判令被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：1、一审认定事实不清，上诉人解除与被上诉人的劳动合同符合法律规定，不应当向被上诉人支付经济补偿金，上诉人已经提供了证据证明被上诉人于2018年5月21日脱岗，对此被上诉人也予以认可，虽然违规通知书记载2018年5月23日，解除通知书记载2018年5月21日，并不能改变客观事实。同时不论是5月21日还是5月23日，上诉人是于2018年6月9日发出解除通知书，均已经超过了上诉人所说的15天，属于合理的期限，上诉人完全有理由合法解除与被上诉人的劳动关系。而自被上诉人收到违规通知书与收到解除通知书的时间间隔也超过了15日，所以一审判决认定上诉人无证据证明被上诉人连续旷工15日的事实属于认定错误，并且该15日只是上诉人认为的合理期限，被上诉人收到违规通知书后仍然不来上班的行为，已经证明其的根本违约行为，不应当完全按照15日来严格界定。所以，上诉人合理合法解除与被上诉人的劳动关系不应当支付经济补偿金。对于判决认定的上诉人没有证据证明被上诉人收到违规通知书，庭审中被上诉人已经自认收到，所以该事实应当予以确认。对于判决确认因上诉人提供的考勤记录被上诉人一直到2018年6月7日打卡上班一事完全没有依据，上诉人从未提供打卡记录，也不存在被上诉人上班的事实，被上诉人在庭审中也承认上班到2018年5月21日，所以一审对该事实认定错误。2、上诉人为独立法人，不应当连续计算工作时间，上诉人与中一集团、中一物业等多家公司虽然存在法定代表人以及股东的重合，但却是依法成立的独立法人，没有任何账务的交叉和不独立，而被上诉人自愿从原单位离职并与上诉人签订新的劳动合同，应当认定为工作单位的变更。同时基于客观上，确实存在之前公司工程完成没有新工程的事实，被上诉人自愿到新公司对于新公司的工程进行工作，对于双方自愿的行为应当予以认可。3、被上诉人不存在加班事实，被上诉人提供加班的证据不足，一审仅仅依据微信聊天记录以及午餐领取明细认定被上诉人加班，明显证据不足，与事实不符。微信记录中的相关活动是社会活动，员工和社会人士都可以自愿参加，并非员工本岗位工作，也不强制员工参加，被上诉人也表示其认为不合理的并未参加。另外，被上诉人提供的午餐领取证据无法证明其真实性，是其自行制作和提供，被上诉人手中持有餐票恰恰说明被上诉人并未到公司吃饭，所以也未曾加班，不存在被上诉人加班的事实，对于加班费不应当予以支持。同时，判决认定被上诉人加班天数为两天，最后计算时却以三天进行计算，计算错误。综上所述，一审判决认定事实不清，请求依法查清事实，支持上诉人的各项诉讼请求，维护上诉人的合法权益。张艳未到庭未答辩。张艳向一审法院起诉请求：1.判令被告违法行为成立，与沈阳中一集团医疗产业投资有限公司被迫解除劳动合同有效；2.支付原告解除劳动合同经济补偿金94,836.00元；支付原告因病请假（2014年9月10日-10月10日）住院期间工资4,095.00元；3.支付原告加班费258,193.00元；支付原告身体损害赔偿金10,000.00元;4.判令被告给原告办理离职手续，补交办理离职手续之前五险一金的欠款，离职手续满足劳动合同法实施条例第二十四条规定；5.判令被告承担原告申请仲裁的一切费用包括误工费、交通费、复印费、打印费、银行流水查询等相关费用暂定60,000.00元；6.由被告承担案件受理费用。一审法院查明，张艳与沈阳中一实业有限公司于2008年3月25日签订劳动合同书，入职该公司从事施工内业工作。沈阳中一实业有限公司为张艳发放工资至2015年8月，并自2008年3月开始为张艳缴纳社会保险。2015年9月1日，张艳入职沈阳中一集团医疗产业投资有限公司，双方签订无固定期限劳动合同，从事施工内业工作，约定工资每月4200.00元。沈阳中一集团医疗产业投资有限公司自2015年9月开始为张艳发放工资。后张艳认为沈阳中一集团医疗产业投资有限公司违反法律、法规规定，存在损害劳动者利益情形，要求与沈阳中一集团医疗产业投资有限公司解除劳动合同，于2018年4月21日（周六）将《被迫解除劳动合同通知书》以邮寄沈阳中一集团医疗产业投资有限公司住所地（收件人为法定代表人）的方式进行送达，邮件显示因收件人名址有误，未妥投。嗣后，张艳在沈阳中一集团医疗产业投资有限公司处继续工作正常出勤直至2018年6月7日，期间五一假期法定调休，张艳2018年4月28日（周六）出勤，2018年4月29日（周一）、4月30日（周二）休息，与沈阳中一集团医疗产业投资有限公司员工出勤时间保持一致。2018年6月5日，沈阳中一集团医疗产业投资有限公司向张艳下发违规通知书，告知其未经公司批准，自2018年5月23日起自行脱离工作岗位视为旷工，已严重违反公司的规章制度；并于2018年6月9日下发解除劳动关系通知书，告知张艳自2018年5月21日起已连续15个工作日自行脱岗，双方解除劳动合同。2018年6月22日，张艳就本案诉求向沈阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于2019年1月28日作出沈劳人仲字[2018]680号（终）仲裁裁决书，该委裁决被申请人在裁决生效之日起十五日内向申请人支付加班费1,158.62元，对其他仲裁请求不予支持。张艳对该裁决不符，起诉至法院。另查明，2014年11月6日，沈阳中一实业有限公司名称变更为沈阳中一集团有限公司，该集团后续发展至下属企业包括沈阳中一集团医疗产业投资有限公司（本案沈阳中一集团医疗产业投资有限公司）、沈阳中一航空有限公司等17家公司。一审法院认为，张艳要求解除与沈阳中一集团医疗产业投资有限公司的劳动关系，但未直接将《被迫解除劳动合同通知书》送至与其签订劳动合同的沈阳中一集团医疗产业投资有限公司公司的劳资部门，转而选择送至集团领导处（是否对口分管无证据证明），在未能送达后，采用对自己的工作单位以邮寄方式送达，经查其交邮日期2018年4月21日为周六，同城邮寄送达之日亦应为休息日（周六或周日），此为日常生活经验皆可判断之事实，因张艳邮寄时间选择有悖常理，最终导致送达未果。故从张艳的行为轨迹分析，因其送达方式方法存在问题，张艳未能有效解除与沈阳中一集团医疗产业投资有限公司的劳动关系。张艳对此应有清晰认识，故而从考勤记录得以体现，张艳在此之后继续上班未受影响直至2018年6月7日，期间五一调休出勤、休息时间与沈阳中一集团医疗产业投资有限公司公司安排一致。但沈阳中一集团医疗产业投资有限公司作出违规通知书，告知张艳自2018年5月23日其自行脱离工作岗位视同旷工，而后又于2018年6月9日作出解除劳动关系通知书，另记载张艳自2018年5月21日起自行脱离岗位已达15日，解除与张艳的劳动关系。上述沈阳中一集团医疗产业投资有限公司自行作出的违规通知书与解除劳动关系通知书对于张艳的脱岗起点时间自相矛盾，且与考勤记录严重相悖，沈阳中一集团医疗产业投资有限公司亦未提供张艳其他脱岗证据，故无法证明张艳连续旷工15日的事实；同时亦未提供违规通知书有效送达张艳或经张艳签字确认的证据，故沈阳中一集团医疗产业投资有限公司此项主张未能成立。鉴于张艳、沈阳中一集团医疗产业投资有限公司先后均有解除劳动合同的意思表示，且张艳自沈阳中一集团医疗产业投资有限公司解除劳动关系后未再继续上班，现继续履行劳动关系已无实际意义，故一审法院确认双方劳动关系解除，沈阳中一集团医疗产业投资有限公司赔偿张艳经济补偿金方为合理。经查，张艳所供职的公司为沈阳中一集团有限公司主公司或集团成员公司，确属关联公司，经济补偿金应自沈阳中一实业有限公司用工日起算。张艳主张2007年3月12日入职，但未能提供证据证明，一审法院认定以其与沈阳中一实业有限公司签订劳动合同的2008年3月25日起算，计算至沈阳中一集团医疗产业投资有限公司解除与张艳的劳动关系的2018年6月9日，工作年限为10年零2个月又15天，鉴于张艳、沈阳中一集团医疗产业投资有限公司均未能提供张艳离职前12个月工资发放情况，一审法院以张艳与沈阳中一集团医疗产业投资有限公司于2015年9月1日签订的劳动合同书约定每月4,200.00元计算，经济补偿金应按4,200.00元/月×10.5个月计算为44,100.00元。张艳要求沈阳中一集团医疗产业投资有限公司支付加班费258,193.00元，应就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案结合张艳、沈阳中一集团医疗产业投资有限公司在仲裁时质证意见，对微信工作群中安排张艳一天加班的事实予以确认，并对有微信记录和午餐领取明细相印证的2017年6月11日和8月12日加班事实予以确认。张艳主张的其他加班费证据不足，一审法院不予采信。故沈阳中一集团医疗产业投资有限公司应支付加班费为1,158.62元（4,200.00元/月÷21.75天×3天×2倍）。张艳要求沈阳中一集团医疗产业投资有限公司支付其因病请假（2014年9月10日-10月10日）住院期间工资4,095.00元，但提供的请假单为2018年4月19日-4月20日，证据不符，一审法院不予支持。张艳要求沈阳中一集团医疗产业投资有限公司支付张艳身体损害赔偿金10,000.00元及其申请仲裁的一切费用（包括误工费、交通费、复印费、打印费、银行流水查询等）不属劳动争议案件处理范畴，一审法院不予审理。张艳主张沈阳中一集团医疗产业投资有限公司给张艳办理离职手续，属于解除劳动关系后用人单位应承担的附随义务，故对张艳该项诉求一审法院予以支持；其要求沈阳中一集团医疗产业投资有限公司补交办理离职手续之前五险一金，因补缴社会保险事项不属法院受案范围，一审法院不予审理。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第五十条之规定，判决如下：一、被告沈阳中一集团医疗产业投资有限公司于本判决生效之日起十日内向原告张艳支付经济赔偿金44,100.00元；二、被告沈阳中一集团医疗产业投资有限公司于本判决生效之日起十日内向原告张艳支付加班费1,158.62元；三、被告沈阳中一集团医疗产业投资有限公司于本判决生效之日起十日内为原告办理离职相关手续；四、驳回原告张艳的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10.00元，由被告沈阳中一集团医疗产业投资有限公司承担。二审期间，双方当事人均未提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以认定。本院认为，结合上诉人的上诉请求、双方当事人在一审中提供的证据和质证意见，本案争议焦点为：1.上诉人与被上诉人之间的劳动关系是否合法解除；2.上诉人是否应支付加班费。关于上诉人与被上诉人之间的劳动关系是否合法解除的问题。上诉人提交的《解除劳动合同通知书（公司留存）》和《违规通知书（公司留存）》两份证据虽存在起算时间表述不一致、无被上诉人签字确认的问题，但在一审庭审中被上诉人对上述两份证据并未提出异议，故本院依据上述两份证据认定被上诉人存在无故脱岗15天的事实。在被上诉人连续旷工15日的情形下，上诉人解除与被上诉人之间的劳动关系属于合法解除，不需支付经济补偿金。一审法院该项判决不当，本院予以纠正。关于上诉人是否应支付被上诉人加班费的问题。根据被上诉人提交的微信记录和午餐领取明细，本院查明被上诉人于2017年6月11日和8月12日共存在两天的加班事实。因此，上诉人应支付被上诉人加班费772.41元（4,200元/月÷21.75天*2天*2倍）。上诉人主张不应向被上诉人支付加班费，没有事实和法律依据，本院不予支持。一审法院该项判决不当之处，本院予以纠正。综上所述，沈阳中一集团医疗产业投资有限公司的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持沈阳市浑南区人民法院（2019）辽0112民初3324号民事判决第三项、第四项；二、撤销沈阳市浑南区人民法院（2019）辽0112民初3324号民事判决第一项；三、变更沈阳市浑南区人民法院（2019）辽0112民初3224号民事判决第二项为“沈阳中一集团医疗产业投资有限公司于本判决生效之日起十日内向张艳支付加班费772.41元”；四、驳回沈阳中一集团医疗产业投资有限公司的其他上诉请求。一审案件受理费10元，由沈阳中一集团医疗产业投资有限公司负担。二审案件受理费10元，由张艳负担。本判决为终审判决。审判长 赵 卫审判员 徐文彬审判员 马晨光二〇二〇年八月七日法官助理刘振书记员康赦