江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏01民终11195号上诉人（原审被告）：居小玲，女，1956年7月16日生，汉族，住南京市鼓楼区。被上诉人（原审原告）：南京宁设居民服务有限公司，住所地南京市秦淮区三茅宫91号406室。法定代表人：李东，该公司总经理。委托诉讼代理人：夏文莉，女，该公司员工。上诉人居小玲因与被上诉人南京宁设居民服务有限公司（以下简称宁设公司）物业服务合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2019）苏0115民初6971号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月3日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人居小玲、被上诉人宁设公司的委托诉讼代理人夏文莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。居小玲上诉请求：1、撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院对本案的审理程序存在错误，剥夺了上诉人应有的应诉权利。上诉人于2019年9月30日收到原审法院邮寄的民事判决书时，才得知自己是原审被告。被上诉人自2018年6月11日向人民法院递交起诉状至2019年9月26日人民法院作出判决之日，上诉人都未曾接到过人民法院向其送达的原审原告起诉状及开庭审理的通知，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第84条规定：“受送达人下落不明，或者用本节其他方式无法送达的，公告送达。”上诉人不满足公告送达适用的前提条件，原审法院在未采取其他方式也无法送达的情况下，缺席审判，支持原审原告诉讼请求，上诉人对此毫不知情以致无法参与一审庭审维护自己的合法权益。（判决第三天）9月30日，上诉人收到原审法院邮寄送达的一审判决书，据此可认定原审法院可以通过其他方式送达相关文书，因此上诉人有合理理由怀疑原审法院的审理程序存在错误。而且起诉状不符合起诉的条件，起诉状中被告的住址是南京市江宁区。判决书中被告的地址是南京市鼓楼区南秀村27-]号202室。宁设公司在起诉时错写被告地址，其起诉状不符合起诉的条件。二、原审法院认定事实错误，主要证据不足。1、被上诉人的诉讼请求己过诉讼时效。被上诉人在起诉书中称“原告与被告协商多次未果”，但上诉人未曾接到被上诉人向其主张权利的通知，被上诉人在起诉时对上诉人主张其2010-2016的物业费己过诉讼时效，且被上诉人存在过错，应当承担本案败诉的责任，但由于上诉人未能参与一审庭审，无法主张此项权利，特向二审法院提出。2、被上诉人所请求的具体费用计算存在错误。首先，被上诉人在为上诉人所在小区提供物业服务期间，并未尽职尽责履行物业合同中约定的义务，导致小区内多数业主对其服务长期不满，由于被上诉人未能提供符合质量的服务，上诉人有合理理由拒不交纳物业费。其次，被上诉人与该小区业主委员会签订的《物业服务委托合同》中约定的有效期为2015年1月1日至2017年12月31日，被上诉人无权就2010年1月1日至2015年1月1日期间的物业费向上诉人主张权利。再次，被上诉人的物业管理费用计算错误，上诉人自取得房屋所有权到处置房屋时止，房屋一直处于未装修状态，根据《江苏省物业管理条例》规定，业主办理入住手续后未入住的，物业服务费用由业主按不低于规定标准的百分之七十交纳，而非被上诉人在诉讼请求中的全额计算标准。最后，上诉人己于2016年2月将涉案房屋出卖给他人，因此不负有2016年2月至2016年12月期间的物业服务费交纳义务，对此，被上诉人应向新的买受人主张。综上，上诉人认为，一审法院认定事实错误、主要证据不足，审理过程中又存在程序错误等，未能维护上诉人的合法权益，特提起上诉。宁设公司辩称：1、上诉人卖房未到物业公司登记，新房主也未到物业公司说明，我方上门两次，后一任业主也不在家，故不存在虚假诉讼。2、我方在开庭时提交了2010年-2017年底全部的物业服务合同，我方主张2010年一直到后期的物业服务费合理正当，并无不当。宁设公司向一审法院起诉请求：判决居小玲支付2010年1月1日至2016年12月31日的物业管理费3554元。一审法院认定事实：自2010年01月01日起至2017年12月31日止，宁设公司即为南京市东城家园小区的物业服务企业，其与该小区业主委员会签订了物业服务委托合同，约定：由宁设公司为该小区提供物业服务，其中，多层住宅物业服务费为每月每平方米0.35元。居小玲系该小区02幢201室（建筑面积115.39平方米）业主，其未交纳2010年01月至2016年12月期间的物业费。一审法院认为，依照法律规定，物业服务企业应当按照物业服务合同的约定提供相应的服务。业主应当根据物业服务合同的约定交纳物业服务费用。本案中，居小玲系南京市江宁区东山街道上元大街863号东城家园02幢201室（建筑面积115.39平方米）业主，宁设公司曾系该小区物业服务企业并为该小区提供了物业服务。依照物业服务合同的约定，居小玲应缴纳2010年01月至2016年12月期间的物业费3392元（每月每平方米按0.35元计算）。居小玲经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，依法可缺席判决。一审法院依照《物业管理条例》第三十五条、第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：被告居小玲于本判决发生法律效力之日起10日内向原告南京宁设物业管理有限责任公司支付物业费3392元。如未按本判决书指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费50元，公告费560元，合计610元，由居小玲负担。本院二审期间，上诉人提供以下新证据：证据1、2016年2月4日上诉人出售涉案房屋的买卖合同第1页和第8页复印件，证明被上诉人2019年4月9日起诉时已过3年的诉讼时效期间。证据2、EMS信封复印件，是2019年9月27日一审法院给上诉人邮寄判决书的EMS专递详情单，邮局收寄日期2019年9月30日是上诉人收到的日期，证明一审法院不需要公告，上诉人也不符合公告送达的条件。证据3、上诉人住址民警的名片复印件一份，证明2019年12月30日下午3点，上诉人在户籍地派出所向民警了解情况，一审法院公告送达不当。证据4、涉案房屋2005年6月1日缴纳物业费缴费单复印件一份，上面有减免两个字，证明涉案房屋是空置房。证据5、涉案房屋水表记录复印件一份，来源是江宁区自来水公司，证明从2014年5月开始抄表，一直到2016年上诉人卖房以后才有用水记录，涉案房屋是没有装修的毛坯房、空置房。证据6、邻居谢万春证人证言复印件一份，证明涉案房屋上诉人从未居住，也未装修，一直是毛坯房。提交证据7、邻居夏立英证人证言复印件一份，证明目的同证据6。证据8、上诉人购房时涉案房屋售房合同总平面图复印件一份，证明开发商未按合同交房，而且物业公司参与欺诈，交房时是物业公司代替开发商交付房屋，欺骗上诉人涉案房屋是一期住房，以后还会盖，该房屋应该没有总的竣工验收报告，可能单个的楼幢有竣工验收报告。证据9、涉案房屋售房承诺图（1）复印件一份，证明开发商没有按照合同承诺交房，涉案房屋不应该收取物管费。证据10、涉案房屋售房承诺图（2）复印件一份，证明开发商没有按照合同承诺交房，涉案房屋不应该收取物管费。证据11、涉案房屋售房承诺图（3）复印件一份，证明开发商没有按照合同承诺交房，涉案房屋不应该收取物管费。证据12、2019年10月10日上诉人拍摄的涉案小区门口照片打印件一份，证明开发商没有按照合同交房，属于烂尾楼，涉案房屋不应该收取物管费。证据13、邻居谢万春手写证明复印件一份；证据14、邻居夏立英手写证明复印件一份。证据13、14共同证明开发商没有按照合同交房，涉案房屋不应该收取物业管费，交房时没有告知业主小区不继续盖11幢了。证据15、上诉人向保险公司购买的健康保险单，该保险单为上诉人用出售涉案房屋的房款购买。证据16、涉案房屋总平面图复印件，该证据为涉案房屋在规划局报备登记，证据来源于南京市规划局江宁分局法规科，证明涉案小区开发商没有按照原规划设计图交付涉案小区，没有按照与上诉人购房合同所附的平面图建房，更没有按照承诺的交付会所等配套设施。证据17、涉案房屋商品房买卖契约第一页复印件，与证据8相互印证。证据18、上诉人居小玲购买争议房屋商品房买卖契约附件八，证明涉案小区是没有完工的小区，没有竣工验收备案表，且购房合同内与开发商并没有约定物业费怎么交纳，应当由开发商负责。证据19、南京市公安局江宁分局东山派出所玉靖责任区的王彬警官的名片，证明因为车位的问题，上诉人找物管公司，物管公司不管，业委会也不管，上诉人因此拨打110报警。被上诉人对以上证据质证称：1、对于上诉人提交的上述证据的真实性均没有异议。2、证据4涉案房屋缴纳物业费的交费单，开具交费单的单位是利民物业公司，并不是被上诉人，被上诉人是在该交费单开具5年后才进驻涉案小区。3、对于证据8，上诉人提交的涉案房屋售房合同总平面图，交房时间在2003年左右，被上诉人并未进驻该小区，被上诉人不是前期物业，与开发商之间也没有交流。4、证据9-12，上诉人意在证明该房屋是烂尾楼，房屋竣工质量不合格，该证据的责任主体指向的是建设单位，责任主体不是被上诉人。5、证据13、14，邻居手写证明认为烂尾楼不应该收取物管费，该证据的责任主体指向的是建设单位，责任主体不是被上诉人。6、证据16，涉案房屋总平面图复印件，前期物业是利民物业公司，上诉人称物业公司参与交付房屋，被上诉人不清楚，与被上诉人无关。7、关于证据18，被上诉人不是前期物业公司，与开发商没有直接联系。8、关于证据19，老小区的车位问题是大部分年代久远的小区都存在的，可能会出现乱停车的问题，物业公司没有办法行使权利，因为物业没有执法权。至于车位分配的问题，是先到先得，物业更没有办法越权干涉。上诉人二审中提供的证据中，包含被上诉人一审中提供的物业服务合同以及业委会出具的一份证明，该两份证据不属于新证据。对于一审法院查明的事实，被上诉人宁设公司均无异议，上诉人居小玲认为均不是事实。二审经审理查明，一审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。二审另查明，宁设公司原名南京宁设物业管理有限责任公司。宁设公司自2010年1月1日为涉案小区提供物业服务，最后一期物业服务合同于2015年1月1日签订，约定的服务期限为2015年1月1日到2017年12月31日。2016年2月4日，上诉人居小玲出售了涉案房屋。居小玲购买涉案房屋至其出售期间，涉案房屋一直处于空置状态。本院认为，当事人对于自己的主张应当提供证据予以证明，不能提供证据的，应当承担不利的法律后果。上诉人居小玲提出，原审法院对本案的审理程序存在错误，剥夺了上诉人应有的应诉权利；宁设公司不符合起诉的条件。本院经审查，居小玲身份证载明的地址为南京市鼓楼区南秀村27－1号202室，居小玲陈述其实际居住地亦为此地址，并主张一审法院向该地址邮寄送达判决书时其收到了。依据民诉法相关规定，起诉时对于被告的要求是要有明确的被告，本案被告明确，符合起诉条件。一审法院受理本案后，分别以南京市江宁区和南京市鼓楼区南秀村27－1号202室两个地址向居小玲送达应诉的相关材料和开庭传票。其中，向南京市鼓楼区南秀村27－1号202室送达的特快专递送达情况中记载：电话185××××0687无人接听，三次上门均无人。二审审理中，本院向居小玲询问是否使用过185××××0687这个电话号码，居小玲称想不起来，表示对这个号码很陌生。但是，居小玲二审提供的证据1涉案房屋的房屋买卖合同第8页出售人签名及信息栏中，居小玲签名下方所留的电话号码为185××××0687。一审法院也记载曾致电185××××0687，接电话一男性称其并非居小玲，是打错了。在此情形下，一审法院采用公告送达的方式向居小玲送达应诉的相关材料和开庭传票，并无不当。居小玲二审中提供的证据2、3，虽然被上诉人对真实性不持异议，但该证据不能达到居小玲提出的不符合公告送达条件的主张。本院对其这一主张不予支持。居小玲上诉提出，被上诉人的诉讼请求己过诉讼时效。本院经审查认定如下：1、宁设公司自2010年1月1日为涉案小区提供物业服务，最后一期物业服务合同于2015年1月1日签订，约定的服务期限为2015年1月1日到2017年12月31日。物业服务合同约定的物业服务期间，是物业服务企业连续提供物业服务的期间，该合同期间内的物业服务费的诉讼时效应当一并以合同约定的服务期限截止时间为准，以合同约定的服务期限截止时间为物业服务费诉讼时效开始计算的时间。宁设公司于2019年4月9日向一审法院提起本案诉讼，因此，2014年12月31日以前的物业服务费至其起诉时起，已经超过了3年的诉讼时效期间，故对宁设公司主张的2010年1月1日至2014年12月31日期间的物业服务费本院不予支持。2、宁设公司主张的2015年1月1日至2017年12月31日期间的物业服务费的诉讼时效，为同一合同约定的服务期限，因此，2015年至2017年12月31日期间的物业服务费的诉讼时效均应当从2018年1月1日起算，至2019年4月9日宁设公司向一审法院提起本案诉讼时未过诉讼时效。居小玲上诉提出，被上诉人在为上诉人所在小区提供物业服务期间，并未尽职尽责履行物业合同中约定的义务，居小玲二审中提供的证据19王彬警官的名片，该证据并未反映出被上诉人物业服务中存在问题，因此不能达到其证明目的，故对居小玲这一主张本院不予支持。居小玲上诉提出，一审法院对于物业服务费的计算错误，其自取得房屋所有权到处置房屋时止，房屋一直处于未装修状态，物业服务费应当按照规定标准的百分之七十交纳，而非被上诉人在诉讼请求中的全额计算标准，且其己于2016年2月将涉案房屋出卖给他人，因此不负有2016年2月至2016年12月期间的物业服务费交纳义务。经审查，居小玲提供的证据1表明，其已于2016年2月4日出售了涉案房屋，不应再交纳此后的物业服务费，被上诉人对此予以认可，故居小玲对此后的物业服务费不再承担义务。居小玲提供的证据6、7为证人证言，证人虽未到庭作证，但被上诉人对真实性不持异议，故本院对该证据予以确认，此外，居小玲还提供了证据4、5，证明，涉案房屋处于空置状态，被上诉人对此两份证据也不持异议，故居小玲主张其应当按7折标准计算物业服务费的主张能够成立。居小玲应当向宁设公司交纳的2015年1月1日至2016年2月4日期间按7折标准计算的物业服务费合计为371.28元。上诉人居小玲二审中提交申请书，要求被上诉人提交“东城家园综合竣工验收备案表”，二审经审查，该证据与本案中当事人的诉讼请求无关，对上诉人这一申请本院不予准许。上诉人居小玲二审中提供的证据8－18，均与本案无关联性，本院不予采纳。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：变更南京市江宁区人民法院（2019）苏0115民初6971号民事判决为：居小玲于本判决生效之日起3日内向南京宁设居民服务有限公司支付物业费371.28元。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费50元，公告费560元，合计610元，由居小玲负担61元，由宁设公司负担549元。二审案件受理费50元，由上诉人居小玲负担5元，由宁设公司负担45元。本判决为终审判决。审判长 孙 伟审判员 张旭东审判员 汪德全二〇二〇年八月十一日书记员 戴 苗