江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终5758号上诉人（原审原告）：王秋美，女，1972年8月10日出生，汉族，住南京市高淳区。委托诉讼代理人：陈晓军，江苏苏骏律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈志强，江苏苏骏律师事务所律师。上诉人（原审被告）：南京三达制衣有限公司，住所地南京市高淳区淳溪街道太安路158号。法定代表人：吴涯军，该公司总经理。委托诉讼代理人：王灵燕，江苏秋林律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：南京景鹰制衣有限公司，住所地南京市高淳区淳溪街道丹阳湖北路9号。法定代表人：吴佩景，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈秋林，江苏秋林律师事务所律师。上诉人王秋美、上诉人南京三达制衣有限公司（以下简称三达公司）因与被上诉人南京景鹰制衣有限公司（以下简称景鹰公司）劳动争议一案，不服江苏省南京市高淳区人民法院（2019）苏0118民初4130号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，由审判员王熠依法适用独任制，于2020年7月23日公开开庭进行了审理。上诉人三达公司的委托诉讼代理人王灵燕、被上诉人景鹰公司的委托诉讼代理人陈秋林到庭参加诉讼。经本院传票传唤，上诉人王秋美无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人王秋美上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判三达公司支付王秋美加班费331500元。事实与理由如下：王秋美已就加班事实进行初步举证，三达公司掌握了加班的证据，服务加工行业加班加点是行业普遍现象。请求二审法院支持王秋美的上诉请求。上诉人三达公司上诉请求：撤销一审判决，改判三达公司无需支付王秋美经济补偿金。事实与理由：1.一审中，王秋美申请追加景鹰公司为第三人，一审判决三达公司支付王秋美1997年2月至2019年2月的经济补偿金，程序违法。王秋美自2016年2月25日起到三达公司工作，至2019年2月离开，一审判决三达公司支付1997年2月至2019年2月的经济补偿金，远远超出王秋美在三达公司的工作年限，其中涉及到其在中外合资南京三达制衣有限公司（以下简称合资三达公司）及景鹰公司的工作年限，未经劳动争议仲裁，一审法院迳行判决，违反了劳动争议案件仲裁前置的规定。2.三达公司与景鹰公司系两个各自独立的不同的经济实体，景鹰公司目前也是正常经营的企业，一审法院未经仲裁，直接认定王秋美在景鹰公司的工作年限连续计算，判令由三达公司承担支付经济补偿金的责任，显属不当。请求二审法院支持三达公司的上诉请求。被上诉人景鹰公司辩称，1.景鹰公司与三达公司是两个独立的经济实体，不存在关联性。一审法院在没有进行仲裁的情况下，直接认定王秋美在景鹰公司的工作年限，判决三达公司承担向王秋美支付经济补偿金的责任，与法律不相符。2.同意三达公司的上诉意见。上诉人王秋美未与答辩。王秋美向一审法院提出诉讼请求：1.判令三达公司向王秋美支付加班费331500元；2.判令三达公司向王秋美支付解除劳动合同经济补偿金147200元；3.判令三达公司为王秋美补交养老保险费、医疗保险费及滞纳金。一审法院查明，1999年7月，原高淳县企业改制领导小组办公室下发高企改办（1999）6号《关于同意高淳县康达服装厂、南京三达制衣有限公司改制为有限责任公司的批复》，同意将两企业合并改制为有限责任公司，并批复改制后企业名称为南京景鹰制衣有限公司，改制后企业以出资购买原企业净资产的方式，购买原企业产权，并承担原企业的债权债务。1999年8月，原高淳县丹湖乡人民政府（甲方）与景鹰公司（乙方）签订《康达服装厂、三达制衣公司产权转让协议》一份，约定：甲方将乡办企业高淳康达服装厂，以及其兴办的南京市康达制衣公司的产权和中外合资南京三达制衣有限公司的中方股权有偿转让给乙方，乙方接收并承担原企业的全部债权、债务，独立承担民事责任等。景鹰公司成立日期为1999年8月26日，法定代表人为吴佩景。三达公司成立日期为2012年3月16日，设立时法定代表人为吴佩景。经营范围均为服装、服饰用品加工、销售等。2012年5月，景鹰公司吸收三达公司为新股东，吴佩景将其持有的景鹰公司部分股权转让给三达公司。2012年11月三达公司退出景鹰公司股东，2013年3月三达公司法定代表人变更为吴涯军，吴佩景和吴涯军系父子关系，上述两公司在经营业务和管理上存在关联。王秋美先后在上述合资三达公司、景鹰公司、三达公司工作，从1997年2月至1999年8月在合资三达公司工作，后在景鹰公司工作至2016年2月，同月至三达公司工作至2019年2月。2014年2月至2014年6月期间，王秋美因故未至景鹰公司工作。2016年2月前，王秋美工作地点在高淳区，由合资三达公司、景鹰公司发放工资。2016年2月至2019年2月期间，由三达公司发放工资。2019年7月25日，王秋美向南京市高淳区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求三达公司支付加班费、经济补偿金等，该委于2019年10月17日作出宁高劳人仲案字[2019]254号仲裁决定书，决定对王秋美与三达公司劳动报酬、经济补偿金一案不再审理，当事人可自收到决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。2019年11月，王秋美诉至一审法院。另查明，2013年3月1日，王秋美与景鹰公司签订劳动合同一份，约定：固定劳动合同期限自2013年3月1日起至2014年2月28日止，王秋美在2200车间岗位从事主任工作等；三达公司提交的王秋美2018年工资表载明年收入69875元，2018年3月至2019年1月期间工资表均载明了加班工资数额，包括假日、周末、平时加班等项目；三达公司与案外人魏猷国经济补偿金纠纷一案，一审法院经审理认定魏猷国非因本人原因被安排至景鹰公司和三达公司两关联企业工作，魏猷国在景鹰公司工作年限应合并计算为三达公司的工作年限，并作出（2019）苏0118民初2823号民事判决。双方均不服上述判决，上诉至南京市中级人民法院，该院经审理作出（2019）苏01民终9677号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。一审中，王秋美以景鹰公司与三达公司系关联企业，且有利于查明案件事实为由向一审法院申请追加景鹰公司为原审第三人，一审法院依法予以准许；王秋美表示本案中只要求三达公司承担给付责任，不要求景鹰公司承担给付责任；王秋美对三达公司提交的工资表予以认可，认可2018年工资收入合计69875元，但认为月工资标准应按照11个月计算；三达公司、景鹰公司均表示未为王秋美缴纳过社会保险费；景鹰公司表示高淳区厂房于2017年被政府征收，现已被拆除，景鹰公司没有具体经营活动，暂时没有办公地点；一审法院要求景鹰公司提交王秋美和景鹰公司存在劳动关系的其他证据，景鹰公司表示不愿意提交；关于王秋美于2014年未在景鹰公司工作的原因，王秋美陈述：“2014年春节后接到景鹰公司电话通知上班，因其子高考需要请假，故电话向吴佩景请假，其回复向总经理吴涯军请假。后来吴涯军了解情况后，就同意等其子高考结束后再去上班。高考第一天吴涯军就电话通知其上班，后于7月1日到景鹰公司上班”。景鹰公司法定代表人吴佩景陈述：“并不知道这个事情，王秋美肯定没有请假”。三达公司法定代表人吴涯军陈述：“当时其是景鹰公司总经理，确实是有这个事情，还到王秋美家了解过情况，但是并没有同意请假”。上述事实，有《关于同意高淳县康达服装厂、南京三达制衣有限公司改制为有限责任公司的批复》、《康达服装厂、三达制衣公司产权转让协议》、劳动合同、仲裁申请书、仲裁决定书、王秋美工资银行流水、三达公司提交的工资表、三达公司注册变更登记材料、景鹰公司注册变更登记材料、南京市高淳区人民法院（2019）苏0118民初2823号民事判决、南京市中级人民法院（2019）苏01民终9677号民事判决等证据以及当事人的庭审陈述在卷佐证，一审法院予以认定。一审法院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条规定，当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。被追加的当事人应当承担责任的，人民法院应当一并处理。本案中，王秋美虽在提出劳动仲裁申请时只要求三达公司承担用人单位责任，但审理中三达公司抗辩称王秋美可能在2016年2月前与景鹰公司存在劳动关系，因景鹰公司依法应为共同参加仲裁的当事人，一审法院根据王秋美的申请追加景鹰公司为第三人并在本案中一并处理，符合法律规定，故对三达公司及景鹰公司抗辩称需要进行劳动仲裁前置的意见不予采纳。王秋美主张补交社会保险费的诉讼请求，不属于人民法院劳动争议案件的受理范围，一审法院不予理涉。本案一审争议焦点为：1.三达公司是否应向王秋美支付1996年至2019年2月期间的加班工资；2.三达公司是否应向王秋美支付经济补偿金及数额。关于第一个争议焦点。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。王秋美在2016年2月前与景鹰公司等用人单位存在劳动关系，其要求三达公司承担给付责任，无事实和法律依据，一审法院不予支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，王秋美自2016年2月起与三达公司建立劳动关系，2019年2月后未在三达公司工作，其于2019年7月提起劳动仲裁申请，未超过法律规定的申诉时效。王秋美要求三达公司支付正常工作时间延时加班工资，应当就加班事实的存在承担初步的举证责任，因其未举证证明2016年2月至2018年2月期间存在加班的初步证据，故应承担相应不利的法律后果。关于2018年3月至2019年2月期间的加班工资，王秋美仅以其他共同起诉的劳动者证言作为证据，依据不足，在三达公司发放了平常加班工资的情况下，王秋美要求三达公司再支付正常工作时间延时加班工资，事实依据不足，一审法院不予支持。关于第二项争议焦点。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：…（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；…。第四十七条规定，本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案中，三达公司未依法为王秋美缴纳社会保险费，王秋美以此为理由解除劳动关系并主张经济补偿金符合法律规定，一审法院予以支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，景鹰公司认为王秋美在2014年2月至6月没有工作期间公司已解除劳动关系，故其作为用人单位应对解除劳动合同承担举证责任。王秋美表示因其子高考向景鹰公司请假，并征得同意后休假，双方并未解除劳动关系。景鹰公司抗辩称并未同意请假，但未提交证据予以证明，故应承担相应不利的法律后果，一审法院认定上述期间双方并未解除劳动关系。景鹰公司接收并承担合资三达公司的全部债权、债务，独立承担民事责任，故1997年2月至1999年8月期间景鹰公司与合资三达公司的法律责任应由景鹰公司承担。根据三达公司及景鹰公司的工商登记资料，综合考虑两公司法定代表人的关系及在景鹰公司中的职务等事实，宜认定三达公司及景鹰公司在经营业务和管理上存在关联，两公司为关联企业，王秋美非因本人原因被景鹰公司安排到三达公司工作，故在三达公司及景鹰公司工作的年限应合并计算，一审法院认定经济补偿金计算年限应从1997年2月至2019年2月。双方之间的劳动合同在劳动合同法施行后解除，应以劳动合同法实施之日即2008年1月1日为界，分段计算经济补偿金。劳动合同法施行前，用人单位应根据劳动者在本单位的工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，工作时间不满一年的，按一年计算；劳动合同法施行后，用人单位应根据劳动者在本单位的工作年限，每满一年支付一个月工资的经济补偿金，工作时间不满六个月的，支付半个月工资的经济补偿金。双方确认2018年工资收入合计69875元，根据服装行业的生产经营情况等考虑，月工资标准宜按照收入总额除以12个月计算，即5823元/月（69875元/年÷12月）。经核算，三达公司应支付经济补偿金131017.5元[5823元/月×（11月+11.5月）]。根据《中华人民共和国劳动法》第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十四条、第三十八条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条、第九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条、第一百四十二条规定，一审法院判决：一、南京三达制衣有限公司支付王秋美解除劳动合同经济补偿金131017.5元，限于判决生效后10日内付清；二、驳回王秋美的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由南京三达制衣有限公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据，且均对一审法院查明的事实没有异议，本院依法予以确认。本案二审争议焦点：三达公司应否支付王秋美经济补偿金及数额。本院认为，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条规定：当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。本案中，经王秋美申请，一审法院追加景鹰公司为第三人，符合上述规定。三达公司上诉主张一审判决程序违法，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同应当认定属于劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作。本案中，三达公司与景鹰公司对于一审法院查明的该两家公司在经营业务和管理上存在关联的事实均无异议，该两家公司的法定代表人亦为父子关系。三达公司在二审中称不清楚王秋美的入职方式，也未提供任何证据证明。王秋美系招聘入职而非调动入职，应当承担举证不能的不利后果。一审法院据此认定王秋美非因本人原因被安排到三达公司工作、工作年限合并计算，并无明显不当，本院依法予以确认。上诉人王秋美经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，按上诉人王秋美撤回上诉处理。综上，三达公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人王秋美、上诉人三达公司各负担5元，本院决定免予收取。本判决为终审判决。审判员 王 熠二〇二〇年八月四日书记员 朱愿情