江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终5628号上诉人（原审原告）：顾青，男，1974年4月7日出生，汉族，住南京市江宁区。委托诉讼代理人：刘爱中，江苏华庭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏先特智能装备有限公司（原江苏先特能源装备有限公司），住所地南京市江宁区秣陵街道兴民南路115号。法定代表人：陈英明，该公司负责人。委托诉讼代理人：辛超，江苏工法律师事务所律师。委托诉讼代理人：邱维雨，江苏工法律师事务所律师。上诉人顾青因与被上诉人江苏先特智能装备有限公司（以下简称先特智能公司）劳动争议一案，不服南京市江宁区人民法院（2019）苏0115民初14425号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。顾青上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求。事实与理由：1.一审未支持其解除劳动合同经济补偿金错误。顾青在工作期间，先特智能公司经常不按时发放工资，仅2018年5月至2019年5月期间，先特智能公司存在严重延迟发放工资的情形，严重违反了劳动法的规定，应当依法支付其经济补偿金。2.一审不予支持其报销款错误。一审中，顾青提供了未能全额报销的21张业务人员项目报销单，该单据来源于先特智能公司的内部财务网站，并经公司的财务、业务主管及领导的确认。该21张报销单系2018年6月13日至2019年4月24日期间，总计应报销款项289568.5元。而在2018年6月13日后，其仅收到报销款191612.3元，比报销单少87956.2元，结合财务人员朱宇君的聊天记录，可以认定先特智能公司应支付其未报销款项65475元。一审以2018年至2019年期间，银行流水备注的报销款项为577414.8元，简单地认定该款项数额超出上述21张报销单的款项。但一审并未注意到该报销费付款时间大多在2018年6月13日之前，先特智能公司在2018年6月13日前支付的报销款项不可能是上述21张报销单的款项。2.一审不予支持其业务提成款不当，一审认定业务提成计算方式错误。因部分合同存在变更，合同价款减少的情形，不能简单地以书面合同的款项作为合同总额。涉案合同存在货物逾期交付，极大的影响了付款进度，责任在于先特智能公司，应视为业务提成款的支付条件成就。另，一审对于2020年1月19日风帆（扬州）有限公司电子承兑的236万元的认定不当，该举证责任应当由先特智能公司承担。3.一审未能体现保护劳动者的法律规定。顾青作为弱势地位的劳动者，为先特智能公司的业务发展付出了大量的精力及汗水，在先特智能公司存在诸多违法行为的情形下，应当判决先特智能公司承担相应法律责任。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求依法改判。先特智能公司辩称，在顾青主动辞职前，先特智能公司已结清了其所有的工资，故无需支付经济补偿金，且顾青对于工资发放已签字确认，并提交了工资条。顾青主张的报销款严重超支，且金额错误，故未能通过审批流程。2018年、2019年度顾青在职期间的业务提成，因不符合绩效考核方案发放的标准，故应不予结算。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。顾青向一审法院起诉请求：先特智能公司支付其经济补偿金75358.8元、业务提成346407元、报销款65745元。一审法院认定事实：2001年1月，顾青与江苏先特能源装备有限公司（以下简称先特能源公司）签订劳动合同，双方最后一期劳动合同期限自2016年12月1日至2019年11月30日止，约定顾青担任销售岗位工作。甲方（先特能源公司）每月30日左右（遇节假日顺延）以货币形式支付乙方（顾青）上月工资，乙方工资结构=基本工资+绩效工资+各项补贴+加班工资；其中绩效工资为浮动工资，根据每月绩效考核进行浮动。加班费以基本工资为基数进行核算，乙方基本工资1770元。工时或计件人员根据部门绩效工时制核算工资，不另核算加班费；各部门绩效工资详见各部门的绩效考核方案。年终奖根据公司效益情况决定是否发放。先特能源公司为顾青缴纳了社会保险费。先特智能公司于2018年1月1日生效的《营销中心（国内）业务经理绩效考核方案》载明，业务提成：合同到款≥80%，且验收合格，按实到金额纳入可结算销售额，以年度为节点，每季度结算，结算方法：可结算净销售额（万元）0＜X≤500，提成比例1%；500＜X≤1000,提成比例2.3%；1000＜X≤2000，提成比例2.4%。2018年3月20日至4月13日期间，先特智能公司与案外人风帆（扬州）有限责任公司签订四份标的额分别为560万元、713万元、975万元、257.78万元的合同，顾青作为先特智能公司的代表签字确认，风帆（扬州）有限责任公司于2018年3月29日至10月29日期间向先特智能公司累计支付八笔合同款项共计12432831元。另风帆（扬州）有限责任公司又于2019年8月21日分别向先特智能公司支付上述四份合同的货款及工程款1031120元、1734682元。2019年5月27日，先特智能公司收到顾青于5月2日发出的《离职告知书》，载明：本人顾青，自2003年3月10日进入先特公司工作，工号010004，从事销售工作，公司一直无故拖欠发放工资，造成本人生活和偿还贷款不便，因此要求与先特公司解除劳动关系。先特智能公司于2019年5月29日发放顾青4月份工资2979.85元，于6月28日发放顾青5月份工资4148元。一审中，先特智能公司提交国内贸易部2016、2017年度提成发放确认单一份，顾青签字确认收到2016年提成41905.72元，2017年度提成26854.64元，合计68760.36元，以年终奖形式发放。顾青提交2018至2019年度21份先特智能公司业务人员项目报销明细，报销总金额共计310479.5元，陈述其中尚有65745元未予报销。先特智能公司对此不予认可，称根据顾青提交的银行流水明细载明2018、2019年度先特智能公司向顾青转账备注为“费用报销”的款项共计577414.8元，公司已全部支付顾青2018至2019年度的报销款。顾青对转账的事实予以认可，主张所转款项可能包括2016年、2017年度，但未能进一步举证说明尚未报销的65745元的组成，应承担举证不能的法律后果。顾青陈述风帆（扬州）有限责任公司于2020年1月19日向先特智能公司通过杭州雄胜汽车配件贸易有限公司支付上述四份合同的款项236万元，先特智能公司对此不予认可，顾青未能进一步举证予以证明。先特能源公司发展史：1999年11月，成立南京先特自动化设备有限公司；2003年2月，成立南京先特机电科技有限公司；2005年12月，在香港成立先特国际集团；2006年12月，成立先恩特（南京）机电科技有限公司；2007年12月，新厂址在江宁科学园落成，厂区面积2万多平方米；2009年11月，公司成立10周年并成立先特能源公司。2019年6月11日，顾青向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会作出宁宁劳人仲案字〔2019〕第2590号仲裁决定书终结审理该案，顾青于法定期限内向法院提起诉讼。一审法院认为，顾青与先特智能公司的劳动关系成立、有效。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，先特智能公司于2019年5月29日发放顾青4月份工资2979.85元，于6月28日发放顾青5月份工资4148元，顾青以先特智能公司无故拖欠其工资为由解除劳动合同要求先特智能公司支付经济补偿金的理由尚不充分，故对顾青主张经济补偿金的诉讼请求不予支持。关于业务提成，因顾青未能达到先特智能公司《营销中心（国内）业务经理绩效考核方案》中关于业务提成的要求，故对顾青主张业务提成346407元的诉讼请求，亦不予支持。因顾青对其主张的先特智能公司未予报销的65745元未能加以举证证明，应承担举证不能的法律后果，故对该项诉讼请求，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回顾青的诉讼请求。二审中，顾青对一审认定的“顾青未能进一步举证说明尚未报销的65745元的组成，应承担举证不能的法律后果。”“2001年1月顾青与先特能源公司签订劳动合同”的事实提出异议，认为其在一审提交了与先特智能公司的财务朱宇君的聊天记录，该聊天记录可以证明截止2019年5月21日，先特智能公司尚欠报销款75745元，先特智能公司后于2019年5月23日支付了1万元，故其已经举证了该65745元的事实。其实际于2003年3月5日进入南京先特机电科技有限公司。经查，顾青在一审庭审中并未提交与先特智能公司的财务朱宇君的聊天记录、先特智能公司转款1万元的凭证，故对该异议，不予采纳。因顾青自认最早于2003年3月5日入职南京先特机电科技有限公司，也无证据证明顾青与先特能源公司于2001年1月签订劳动合同，故本院对一审认定的该事实，不予确认。本院对一审查明的其他事实依法予以确认。二审期间，顾青提交以下证据：证据1.顾青自行统计的2018年5月至2019年3月期间工资延迟发放统计表、2018年6月13日至2020年5月23日期间的报销差额明细表。拟证明先特智能公司在2018年5月至2019年3月期间存在拖延发放工资（其中有5次发放超过2个月）。截止2018年6月13日，顾青共计应报销金额为289568.5元，2018年6月13日后，先特智能公司仅支付报销款191612.3元，不足部分为87956.2元。证据2.顾青与先特智能公司财务人员朱宇君2019年5月21日的微信聊天记录、浦发银行交易流水。拟证明目朱宇君2019年5月21日确认尚欠顾青报销款为75745元，先特智能公司2019年5月23日支付报销款1万元，先特智能公司应支付报销款65745元。证据3.设备验收记录表2份、一号电池装备设备清单3页。拟证明案涉的一号电池装配线合同（2018年12月20日）、电池化成线合同（2019年8月6日）验收合格。一号电池装配线合同销售额为975万元，因自动上片系统退货，在剔除86.4万元后，实际到账7193333元，符合80%回款到账条件。先特智能公司应支付提成179833元（7193333元×2.5%）。先特智能公司质证认为，顾青自行制作的2份统计表，不属于新证据，故不予质证。朱宇君确实是先特智能公司的财务，已经于2020年5月离职，但该微信聊天记录中的“朱宇君”是否系先特智能公司的财务人员朱宇君无法核实。顾青提供2018年至2019年度报销总金额共计310479.5元，先特智能公司已实际支付577414.8元，故不存在欠付报销款。因设备验收记录表2份、一号电池装备设备清单载明的时间为2018年12月20日、2019年8月6日，该证据不属于新证据，且该证据也不能证明是哪一份合同，且无公司的公章，故对其真实性不予认可。对浦发银行流水的真实性认可，该证据可进一步证明顾青报销费用严重超支。二审期间，顾青陈述其于2003年3月5日进入南京先特机电科技有限公司，签订了劳动合同，但无法提供该劳动合同。南京先特机电科技有限公司自2004年10月为其缴纳社会保险费，先特能源公司于2015年为其颁发了10年贡献证书，至少可以认定在2005年时其已经在先特能源公司工作。本院另查明，先特能源公司于2020年4月9日变更为先特智能公司。本院认为，本案的争议焦点为：1.先特智能公司是否应支付顾青业务提成、报销款；2.先特智能公司是否应支付顾青经济补偿金。关于第一项争议焦点。本案双方对业务提成的主要的争议在于，顾青认为其在离职后由其负责的项目现回款80%，且该回款是经其催收，故应当支付业务提成。而先特智能公司认为，因顾青在离职时由其负责的项目回款未达到80%，不符合支付业务提成的条件，故应不予支付。本院认为，依据双方均认可的先特智能公司《营销中心（国内）业务经理绩效考核方案》的规定，业务提成发放条件为：合同到款≥80%，且验收合格，按实到金额纳入可结算销售额，以年度为节点，每季度结算。该方案亦明确了适用范围为国内各区域转正后的业务经理。结合顾青关于其在2019年5月27日离职时，案涉的三份合同均回款50%的陈述，可以认定顾青在离职时的2019年5月27日，回款确未达到80%的支付条件。即使现案涉项目回款达到80%，但依据考核方案也应当以年度作为计算节点，顾青无证据证明在2019年度案涉项目回款已经达到80%，同时也无证据证明案涉的项目在其离职后系经其催收回款。虽顾青在二审提交了设备验收记录表等证据，以证明其应当获得业务提成，因该证据不足以证明其主张，故本院对其提交的相应证据，不予采信。再结合考核方案明确适用对象为业务经理，在顾青离职后不再具有先特智能公司经理身份，故本院对顾青关于业务提成的请求，不予支持。虽顾青在二审提交关于调查风帆（扬州）有限责任公司背书转让给先特智能公司的236万元承兑汇票的申请，因本院对顾青业务提成的诉讼请求不予支持，调查与否不影响案件的判决结果，故对该申请，不予准许。关于报销款问题。双方对顾青向先特智能公司提交2018年、2019年度总额为310479.5元的21张报销单，及顾青在2018年、2019年度收到先特智能公司备注为“费用报销”的转账款计577414.8元的事实不持异议。顾青虽在二审提交与名为“朱宇君”于2019年5月21日的微信聊天记录，拟证明先特智能公司财务人员朱宇君通过微信确认尚欠报销款75745元。因先特智能公司对该微信聊天内容的真实性不予认可，且该证据系案外人与顾青的电子证据，该案外人是否真实存在存疑，也未到庭接受质询，故本院对该微信聊天内容的真实性不予确认，也对该证明力不予认定。据此，因先特智能公司在2018年、2019年（包括二审双方确认先特智能公司于2019年5月23日向顾青另支付报销款1万元），共计向顾青支付报销款587414.8元，远远超过了顾青提交的2018年、2019年度310479.5元的报销款项，即使先特智能公司存在未完全按照顾青提交2018年、2019年报销单对应的款项支付，但其实际支付的款项也远远超过了报销单的数额。在顾青不能进一步区分已支付报销款项的具体项目、数额，且其提交的微信聊天内容真实性存疑的情形下，应当承担举证不能的法律后果，故本院对顾青该项主张，亦不予支持。关于第二项争议焦点。虽《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、四十六条规定了劳动者可以在用人单位未及时足额支付劳动报酬的情形下，可以提出解除劳动合同，并可以获得经济补偿金。本案中，顾青主张经济补偿金的理由系先特智能公司存在延迟发放工资，并于2019年5月27日提出解除劳动合同。依据顾青的陈述，先特智能公司实际在发放工资时经常性地存在延迟发放的情形，但在顾青提出解除劳动合同前很长的时间内，并未针对延迟发放工资提出任何异议，视为顾青对先特智能公司延迟发放工资的认可。即使先特智能公司存在延时发放工资的情形，也不能认定先特智能公司存在恶意或故意拖延，故先特智能公司可不予支付经济补偿金。一审据此驳回顾青的该项诉请，并无明显不当，本院依法予以维持。综上所述，顾青的上诉请求，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人顾青负担，本院免予收取。本判决为终审判决。审 判 长  姜 欣审 判 员  蔡晓文审 判 员  吴 勇二〇二〇年八月二十日法官助理  孙传涛书 记 员  顾 欢