山东省日照市东港区人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)鲁1102刑初413号 公诉机关山东省日照市东港区人民检察院。 被告人苏晓炜，男，1994年8月24出生于福建省宁德市蕉城区，汉族，中专文化，无业，住日照市东港区。2019年7月13日因涉嫌犯非法经营罪被日照市公安局东港分局刑事拘留，同年8月5日被该局取保候审。2020年7月8日被日照市东港区人民检察院取保候审。 山东省日照市东港区人民检察院以日东检二部刑诉【2020】22号起诉书指控被告人苏晓炜犯非法经营罪，于2020年7月31日向本院提起公诉,并建议适用简易程序。本院依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。山东省日照市东港区人民检察院指派检察员张京娟出庭支持公诉，被告人苏晓炜到庭参加诉讼。现已审理终结。 山东省日照市东港区人民检察院指控，2018年12月份在至2019年7月份，被告人苏晓炜在没有烟草专卖零售许可证的情况下，从日照市东港区多家超市收购利群、南京、黄鹤楼等品牌卷烟，先后四次销售给朱某利某(休闲云端)卷烟62条，非法经营数额63315元；先后四次卖给孙某利某(夜西湖)、利某(江南韵)、钻石(荷花)等品牌卷烟14条，非法经营数额3240元。2019年7月12日，从被告人苏晓炜居住小区车库内查获未销售的黄金叶、黄鹤楼、利某等品牌卷烟1607条，经鉴定上述卷烟均为真品卷烟，价值519384元。 2019年7月12日，被告人苏晓炜经口头传唤到案。 公诉机关认为，被告人苏晓炜未经烟草专卖行政管理部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，应当以非法经营罪追究其刑事责任。建议判处被告人苏晓炜有期徒刑三年，适用缓刑，并处罚金人民币二万元。违法所得7515元予以没收。公诉机关提交了受案登记表，立案决定书，采取强制措施法律文书，被告人身份信息，日照市东港区烟草专卖局案件移送函及移送清单，扣押决定书，扣押清单，山东省烟草专卖局文件，微信聊天记录，支付宝转账记录，日照市东港区烟草专卖局出具的证明，抓获经过，发破案经过等书证；证人孙某、王某1、朱某等人的证言；被告人苏晓炜的供述和辩解；检验报告等鉴定意见；辨认笔录，勘验检查笔录等证据予以证实。 被告人苏晓炜对指控的事实、罪名及量刑建议没有异议，同意适用简易程序，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。 经审理查明的事实、证据与公诉机关的指控一致。 本院认为，被告人苏晓炜未经烟草专卖行政管理部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，侵犯了国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度，情节特别严重，其行为构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人苏晓炜在其居住的小区被公安机关当场传唤到案，到案后如实供述犯罪事实，主动上缴违法所得，自愿认罪认罚，可以从轻处罚。被告人苏晓炜销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度，应依照处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。部分烟草专卖品未销售，系犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。被告人苏晓炜的违法所得依法予以追缴。根据被告人苏晓炜的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑没有再犯危险，对其所居住社区没有重大不良影响，可以对其适用缓刑，在缓刑考验期内依法对其实行社区矫正。公诉机关的量刑建议适当。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第七十六条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第三条第二款之规定，判决如下： 一、被告人苏晓炜犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元。 （缓刑考验期从判决确定之日起计算，在缓刑考验期内依法实行社区矫正。罚金已缴纳）。 二、被告人苏晓炜的违法所得7515元依法予以追缴，上缴国库（已缴纳）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向山东省日照市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。 审判员  苏瑞 二〇二〇年八月五日 法官助理宋冀平 书记员宋菲 附相关法条： 《中华人民共和国刑法》 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第七十六条对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； (二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； (三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； (四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第二条伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。 销售金额和未销售金额分别达到不同法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。 查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。