辽宁省铁岭市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽12民终1437号上诉人（原审被告）：沈阳叁江劳务工程有限公司，住所地沈阳市和平区砂川街40号（213）。法定代表人：陈树江，该公司经理。委托诉讼代理人：李国栋，该公司员工。委托诉讼代理人：朱宏，系沈阳市铁西区政合法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：沈阳鑫金易装饰工程有限公司，住所地沈阳市铁西区兴华南街58-24号30门。法定代表人：**华，该公司经理。委托诉讼代理人：曹义，该公司员工。委托诉讼代理人：史雅丽，系辽宁敦正律师事务所律师。上诉人沈阳叁江劳务工程有限公司（以下简称叁江劳务公司）因与被上诉人沈阳鑫金易装饰工程有限公司（以下简称鑫金易装饰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省开原市人民法院（2020）辽1282民初73号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人叁江劳务公司的委托诉讼代理人李国栋、朱宏，被上诉人鑫金易装饰公司的委托诉讼代理人曹义、史雅丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。叁江劳务公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1、本案一审法院认定事实错误。被上诉人所述与事实不符。2016年6月19日双方签订的《建筑装饰工程合同书》经开原市法院一审、铁岭市中院二审判决，判决书中法院已认定“双方均未按上述合同约定履行各自义务”即：被上诉人未按合同约定在2016年7月20日核定工程量拨付130万元，上诉人也未全部完成工程，但上诉人公司进行了实际施工。同年8月4日双方签订补充协议，作为《建筑装饰工程合同书》的变更，双方协商就人工费用的定价进行重新签订，双方将建筑合同施工改为人工费施工，补充协议的签订就是对原合同的变更。同年9月I3日被上诉人公司（曹义系原法定代表人）出具开原百瑞“华联”商场开发工程人工费承诺函，尚欠上诉人人工费396468元。2、本案不存在占用资金问题。由于双方签订的《建筑装饰工程合同书》未实际履行（己经两级人民法院认定），不存在资金占用。上诉人实际施工人工费，从被上诉人出具的承诺函中便可体现。2016年8月4日双方签订的补充协议，明确说明“双方是施工合同的变更，现经双方协商就人工费用的定价重新签订”。由于被上诉人违约，未按合同约定支付工程款130万元（合同6.2条约定2016年7月20日给付130万元），导致合同无法履行。是被上诉人提出合同变更，而非上诉人资金问题造成的变更合同。系被上诉人违约在先。3、2017年9月28日被上诉人与刘鹏签订的合同及脚手架租赁合同，该行为发生在上诉人与被上诉人终止合作之后，况且提供的是门式脚手架，而照片显示的现场脚手架则是钢管脚手架，很显然并不一致。该份证据显示被上诉人施工历时近两年也没完工，恰好能证明被上诉人缺乏资金，无力给付合同中约定的130万元。4、本案所阐述的被上诉人违约事实己经铁岭市两级人民法院(2019)辽1282民初69号判决书及（2019)辽12民终931号判决书认定，（2020)辽1282民初73号民事判决书实质就是对两份判决认定事实的否定。冋时，基于同一事实，同一理由，再次诉讼，违反我国民事诉讼法学的基本原则“一事不在理”，属于重复诉讼。鑫金易装饰公司辩称，一审法院认定事实正确，双方签订的施工合同真实有效，上诉人按照合同约定包工包料施工，上诉人入场后无法包工包料，我方垫资施工，后期双方又签订了补充协议，因人工费双方起诉至法院，原审对人工费及违约责任作出判决。双方签订的补充协议是对合同部分条款变更不影响原合同的效力，我方要求赔偿损失的权利应得到支持。上诉人前期违约应该赔偿占用资金损失的责任，资金占用损失时间也是上诉人直接占用我方资金的时间，故原审判决正确。合同约定了包工包料也包含了工期，被上诉人及时提供资金，上诉人应保证工期，上诉人再次违约造成的违约责任产生的租赁费用应由上诉人承担。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。鑫金易装饰公司向一审法院起诉请求：1、要求判令被告赔偿原告损失242910.90元，2、由被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2016年6月19日，原告与被告签订《建筑装饰工程合同书》一份，原告为发包方，被告为承包方，承建开原市百瑞商场外墙整体装修工程。合同约定承包方式为被告“包工、包料、保安全、保交工”，同时被告承诺“在施工期间所有农民工工资、材料费用、机具费用、项目管理人员工资由乙方（被告）全款垫付直到工程全部交工结束”。但是从施工开始后，被告即提出没有资金，无法垫付工程款和人工工资。原告为了保证工期及施工质量只能以自有资金垫付，造成原告方资金严重不足，同时严重影响了整个工程的进度，使本应两个月完成的工程拖延了一年。原告与被告签订装饰工程合同约定由被告包工、包料，就是为了保证原告留有充分的资金保证整个装饰工程顺利完成，但是被告在工程刚刚开始即提出没有资金而迫使原告以自有资金垫付，原告因此垫付160.86万元。被告不能按合同约定履行，已是对合同的违约，本案所涉工程应在60天内完成，由于被告施工原因致使工程拖延一年才得已完工，由此造成原告投入的证据无法收回，还造成原告不得不长期租用建筑材料，使得损失进一步扩大，由此造成原告资金占用损失157910.90元（按银行贷款基准年利率6.2%计算，自2016年7月至2017年12月），造成租金损失85000.00元，以上损失242910.90元。原告在本案的诉求是违约赔偿与被告已确定的人工费是两个法律关系，已经有一审、二审的民事判决书，判决的是人工费，与本案虽然涉及同一工程、同一合同，而解决的问题不一样，因此不适用同事不再审原则，同时原告负有支付人工费的义务并不影响其要求赔偿的权利。现原告诉至法院，请法院支持原告的诉讼请求。一审法院认定事实：2016年6月19日，原告鑫金易装饰公司即发包方（甲方）与被告叁江劳务公司即承包方（乙方）签订了《建筑装饰工程合同书》一份，工程名称开原百瑞商场外装工程，合同主要条款，工程面积暂估5500平方米，工程承包范围为现场清理、龙骨架排除加固、玻璃幕墙（带附框及开启窗）、石材幕墙、铝板幕墙、广告位、铝格栅等，工程造价230万元（包死价格），承包方式包工、包料、包安全、包交，此工程在2016年7月20日核算双方约定工程量，拨付130万元，剩余款项2016年8月15日前一次性支付给被告，二年质量保证期不押质保金，根据被告实际形象在支付一次工程款，工程款支付时间，严格按合同约定时间到达被告，出现逾期付款一切责任由原告负全责;工期暂定60天，自2016年6月20日开工至2016年8月15日竣工。原告承诺在2016年8月15日逾期支付工程款一天，原告自罚20万元给被告作为补偿。被告承诺工程在2016年8月15日晚交工一天，被告承诺自罚2万元整，如雷雨天气及不可抗力工期顺延。施工期间所有农民工工资、材料费用、机具费用，项目管理人员工资由被告全款垫付直到工程全部交工结束”。该合同签订后，被告叁江劳务公司进入工地施工，但没有按合同约定包工、包料、包安全、包交的形式施工，原告便于2016年6月26日至7月16日为被告垫付材料款及运费19笔（银行转账或者微信转账），金额699944.00元。2016年7月17日，原告公司原经理曹义与被告公司工地负责人唐国富等7人签订会议记录一份，幕墙组工程8月5日完成，土建组工程9月1日完成。2016年8月4日，被告叁江劳务公司与原告鑫金易公司签订了《补充协议》，双方协商就人工施工费用的定价进行重新签订。因工程未全部完工，截至2016年9月12日，尚欠已完成的工程量人工费396486.00元，本案原告鑫金易公司给本案被告出具了《开原百瑞（华联）商场开发商工程人工费承诺函》一份，承诺于2016年9月30日给付人工费396486.00元（已经两级法院判决）。由于被告未在暂定60日内完成全部工程，致使原告将未完成工程发包给他人刘鹏，并签订了《建筑装饰工程合同书》一份，微信转账给刘鹏5万元，继续施工后，原告又垫付资金908656.00元（不包括先期为被告垫付的699944.00元）。原告又继续租用沈阳市东陵区润旺达脚手架租赁站的脚手架，并签订了脚手架租赁合同，租期自2016年8月15日至工程结束（为2017年12月即16个月），原告支付租赁费110000.00元。现原告以被告违约在先要求赔偿242910.90元（被告违约行为造成原告资金占用损失157910.90元、租赁脚手架租金85000.00元）诉至本院。一审法院认为，原告鑫金易装饰公司与被告叁江劳务公司签订了《建筑装饰工程合同书》一份，该合同约定了双方的权利义务，而被告未按约定的包工、包料、包安全、包交的形式施工，导致原告在双方约定2016年7月20日拨付130万元前，便为被告垫付了19笔款项，金额699944.00元，充分证明被告违约在先。截止2016年9月12日被告亦未完成全部工程量，致使原告于2017年9月29日将涉案工程发包给他人刘鹏，且继续租赁脚手架，原告又垫付资金908656.00元，支付脚手架租赁费85000.00元。现原告的诉讼请求合理部分，应予支持。被告应支付原告垫付资金的利息的损失116348.00元（按银行贷款基准年利率6.2%计算，自2016年7月至2017年9月，共计14个月，按垫付资金1606800.00元计算）及脚手架租赁费55000.00元（2016年7月至2017年9月的租金）。本案案由应为建筑工程施工合同纠纷，原告以被告违约在先起诉要求赔偿经济损失，与先前双方因人工费一案（两级法院判决，已生效）确系同一事实，但双方的请求不同，属于两个法律关系，原告（系先前案件的被告）本次起诉并无不当，应予实体审理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十条、第二百七十五条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百四十七条之规定，判决如下：被告沈阳叁江劳务工程有限公司于本判决生效后10日内赔偿原告沈阳鑫金易装饰工程有限公司损失171348.00元（包括垫付资金的损失116348.00元及租赁脚手架资金55000.00元）。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4944.00元，由被告沈阳叁江劳务工程有限公司负担3700.00元，原告沈阳鑫金易装饰工程有限公司负担1244.00元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人叁江劳务公司向本院提交如下证据：证据一、铝单板承揽定作合同，证明铝单板材料工程材料由上诉人采购。经质证，被上诉人鑫金易装饰公司对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为铝单板合同系单方与供方签订，被上诉人对该事实不清楚，在以前案件已经审理过，该部分已经计算到人工费中，本案涉及的铝单板是被上诉人来采购相应材料使用在工程中，上诉人购买的材料未使用在该工程中，该合同是否履行，材料是否供应案涉工程都不能予以证明。本院认为，该证据不能证明上诉人的证明目的，本院不予采信。证据二、承诺函两份，证明被上诉人资金不足欠款事实。经质证，被上诉人对该证据的真实性无异议，认为该证据只能证明人工费问题，已在另案作出判决，不具关联性。本院认为，对该证据的真实性予以采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷之诉。被上诉人鑫金易装饰公司与上诉人叁江劳务公司签订的案涉合同约定了双方的权利义务，双方当事人应按合同的约定履行。本案经审查，上诉人未按合同的约定施工，导致被上诉人为上诉人垫付资金，将涉案工程发包给他人并支付租赁费用，上诉人应承担违约责任，原审判决上诉人支付被上诉人垫付资金的利息损失及租赁费用并无不当。上诉人提出的上诉理由，因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，叁江劳务公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3700元，由上诉人叁江劳务公司负担。本判决为终审判决。审判长  宿中顺审判员  陈 晶审判员  贾春红二〇二〇年八月二十一日法官助理张鹏飞书记员黄博超