杭州市萧山区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0109民初5132号 原告：汪景华，男，1994年8月28日出生，汉族，住江西省九江市都昌县。 被告：杭州和商信息科技有限公司，统一社会信用代码91330109MA2AXYMF54，住所地浙江省杭州萧山区金城路185号萧山商会大厦B座2409。 法定代表人：胡小艳。 委托诉讼代理人：刘艳，浙江援手律师事务所律师。 原告汪景华诉被告杭州和商信息科技有限公司（以下简称和商公司）劳动争议一案，本院于2020年5月6日立案受理，依法由审判员郭宸光适用简易程序于2020年6月22日公开开庭进行了审理。原告汪景华、被告委托诉讼代理人刘艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告汪景华诉称：原告2019年7月27日（周六）面试，约定职位为用户经理（助理），上班时间为9：00至18：00，单休制，薪资为6000元服务费+6250元工资，工资试用期打8折，公司效益好会加一点奖金，上班时间不固定在公司（商会大厦B座2409，会跟随课程去往不同的酒店会场）。2019年7月29日（周一）早上9：00原告到达和商公司进行报到入职，添加和商公司法人胡小艳微信，并将大学毕业证电子档发给胡小艳留存，身份证拍照留存，在职期间胡小艳要求疯狂加班，从未调休，10月4日至10月7日国庆假期仍要求上班，在职4个月期间一共只让休息9天。薪资方面，面试谈好的薪资，每个月只在不固定的时间发服务费，从公司对公账户转建行，期间未发过工资，也从未缴纳五险一金。在职期间胡小艳一直未与原告签订劳动合同，原告于三个月后2019年10月28日转正，在2019年11月16日下午胡小艳找原告谈话，说公司业绩不好，一直强调公司为销售型公司，现需要全体员工都做销售业绩，并取消休息，薪资降低为3000元+80%提成，原告并未同意。2019年11月22日下午，胡小艳再次找原告谈论此事，原告就用手机录音下来，原告依然不同意，谈话未果，胡小艳2019年11月23日将原告从微信群移除，11月26日移除钉钉考勤，致使无法考勤打卡，11月26日原告向萧山劳动仲裁委申请劳动仲裁，于2020年1月15日开庭，未果，仲裁委给出一个证明，让原告向人民法院提起诉讼，为依法维护原告的合法权益，特向法院依法提起诉讼，恳请法院依法判决。诉讼请求：1、请求被告支付原告2019年9月、10月、11月三个月的双倍工资68500元[（11000元×2个月＋12250元×1个月）×2＝68500元]；2、请求被告为原告缴纳2019年8月、9月、10月、11月四个月的五险一金；3、请求被告支付原告2019年8月、9月、10月、11月四个月的工资21250元（2019年8月工资5000元、9月工资5000元、10月工资5000元、11月工资6250元）；4、请求被告支付原告2019年8月、9月、10月、11月四个月的加班费11980.26元（常规加班139.4小时8210.66元，国庆加班4天3769.6元）；5、请求被告支付原告经济补偿金6125元；6、请求被告支付原告经济赔偿金12250元；7、本案诉讼费用由被告承担。 被告和商公司辩称：首先，被告不认可双方是劳动关系。被告认为双方没有签劳动合同。被告就是一个从事商业营销和咨询业务的销售公司。主要的人员胡小艳和她的合作的业务和服务人员，都是按照业绩拿佣金，或者是服务费。现在也是因为疫情的影响，被告连房租也没有交，现在办公营业场所也取消了。2019年7月27日，被告的法定代表人胡小艳第一次和原告见面的时候，当时就跟原告介绍了公司的主要业务内容，也跟原告确认了以后是主要来做客户的服务，对客户是宣称用户经理，工作的时间和地点是不固定的。按照公司的业绩来拿服务费，那原、被告之间是没有考勤和管理的要求，相互之间也不存在劳动关系，所以就没有签订合同，也不存在缴纳五险一金的情况，原告本人最初是认可和同意的。这些是双方真实意思表示，原告在劳动仲裁的庭审中也确认了被告每月支付的服务费是根据业务量给的报酬。在庭审笔录的第三页，有清楚的记载。原告提供的银行流水记录备注6000元的服务费。原告也一直都自认这6000元是服务费，这些都明显不符合工资报酬的属性。然后在原告提交的录音证据中，原告法定代表人胡小艳陈述说跟他是合作雇佣的关系。被告没有关于考勤的记录，原告本人就是钉钉群的群主管理员，考勤记录是原告自行制作的。对于解除劳动关系说法，被告也不认可。 经审查，本院对原告提交的证据作如下认定：对微信聊天记录、招聘信息截图、2019年9至11月被告转账服务费建行流水的真实性，被告无异议，本院对其真实性、合法性、关联性予以认定。加班明细系原告自行制作，不能证明系公司制作，对其真实性不予认定。录音及文字整理材料，被告虽认为有删减，然并未否认双方录音对话本身的真实性，故对其真实性、合法性、关联性予以认定。 经审查，本院对被告提交的证据作如下认定：对仲裁庭审笔录、原告钉钉信息、被告法人胡小艳钉钉信息、被告公司业务人员张友亮的钉钉信息和打卡记录、被告公司业务人员张友亮的律师调查笔录，原告均未提出异议，故对其真实性、合法性、关联性予以认定。 根据以上所确认的证据和当事人在庭审中的陈述，本院认定以下事实：被告通过BOSS直聘网站发布招聘信息，招聘人员为用户经理，原告应聘后于2019年7月29日入职被告公司，并实际工作至2019年11月22日，岗位为用户经理，前三个月底薪为6000元。原告工作期间，2019年9月21日，被告支付原告2019年8月工资6000元；2019年10月20日，被告支付原告9月工资6000元；2019年11月15日，被告支付原告10月工资7577元。后原告向杭州市萧山区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求为：1、请求支付2019年9月、10月、11月三个月的双倍工资68500元；2、请求支付2019年8月、9月、10月、11月四个月的工资21250元；3、请求支付2019年8月、9月、10月、11月四个月的加班费11980.26元；4、请求支付经济补偿金6125元；5、请求支付经济赔偿金12250元；6、请求缴纳2019年8月、9月、10月、11月四个月的五险一金。该委于2020年1月15日进行庭审调查，原告当庭表示放弃第4项仲裁请求。2020年1月16日，该委以逾期未作出裁决，原告要求诉讼为由出具证明。2020年3月19日，原告诉至法院。 本院认为：关于原、被告是否建立有劳动关系，被告通过BOSS直聘网站发布招聘信息，招聘人员为用户经理，招聘人员的工作内容也与公司主要业务相关，原告应聘后进入被告公司工作，原、被告应视为达成了建立劳动关系的意思合意。其后原告进入被告公司从事信息服务工作，被告每月固定时间支付原告固定金额的工资，虽然被告发放款项的备注内容为服务费，然款项的备注内容并非接收款项一方可以控制，上述款项从支付的时间和金额等方面均可证实其性质应为工资，并非服务费或劳务费。同时，关于原告的考勤情况，虽然被告辩称其工作时间不固定，然被告庭审中也不能陈述原告的具体工作时间或提供相关证据，且被告支付原告的基本工资均为6000元，由此也可以推定原告并不存在旷工等情形。综上，本院认定原、被告存在劳动关系。 关于原告的工资标准，双方存在争议，原告认为前三个月为每月5000元底薪加6000元服务费，被告认为发放的款项均属于劳务报酬，不属于工资，且已经足额发放。关于此，本院认为，首先被告支付原告的款项性质应为工资，而非劳务费，其次，双方并无书面约定工资的发放标准，故原告主张的工资标准及构成均依据不足，且用人单位每月预先支付服务费而不支付基本工资也明显与常理不符，在双方均无明确证据的情况下，本院结合银行转账记录及劳动者所在岗位的平均工资水平认定原告的工资应为基本工资6000元/月，其中10月支付的7577元其中6000元为基本工资，其余为奖金（原告庭审中也对10月工资的上述构成予以认可）。 关于2019年9月至11月期间的双倍工资差额，因被告未与原告签订劳动合同，故原告有权予以主张。原告主张从2019年9月1日起算不超出合理范围，计算截止时间应为11月22日，双倍工资的计算标准应为基本工资即6000元/月，经计算原告的双倍工资差额为16413.8元（12000元＋6000元/月÷21.75天×16天）。 关于2019年8月至11月的社会保险费，被告依法应当为原告缴纳。关于公积金，不属于劳动争议处理范围，本案不做处理。 关于2019年8月至10月的工资，被告已按6000元/月标准支付原告工资，原告无证据证明被告所支付的工资低于双方约定的工资标准或者浙江省在岗职工的正常工资收入水平，故应认定为被告已经足额支付了2019年8月至10月期间的工资，2019年11月的工资尚未发放，被告应按基本工资6000元/月计发至22日，经计算为4413.8元（6000元/月÷21.75天×16天）。 关于加班费，举证责任在原告，被告对原告的加班事实不予认可，原告也未提供有效证据证明其加班情况，原告提供的考勤记录系其自行制作且并未提供原件，故本院对原告的该项诉讼请求不予支持。 关于经济补偿金，原告仲裁阶段撤回了该项请求，故现原告的该项诉讼请求未经仲裁前置程序，本院不予处理。关于违法解除劳动合同赔偿金，原告并未提供证据证明被告通知其解除劳动关系，原告提供的2019年11月22日的录音中也并无相关意思表示，故本院对原告的该项诉讼请求不予支持。 据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第八十二条，《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、杭州和商信息科技有限公司于本判决书生效之日起十日内支付汪景华双倍工资差额16413.8元； 二、杭州和商信息科技有限公司于本判决书生效之日起十日内支付汪景华2019年11月工资4413.8元； 三、杭州和商信息科技有限公司自本判决书生效之日起三十日内为汪景华缴纳2019年8月至11月期间的社会保险费（具体险种、补缴时段、金额由社保机构依据政策确定），其中个人应负担部分由个人自行缴纳； 四、驳回汪景华的其余诉讼请求。 如杭州和商信息科技有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取5元，由杭州和商信息科技有限公司负担，予以免交。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审判员  郭宸光 二〇二〇年八月四日 书记员  韩 丽 ?*ArabicDash?-8-? ?*ArabicDash?-7-?