湖南省常德市武陵区人民法院民 事 判 决 书（2020）湘0702民初2473号原告：陈思思，女，汉族，1998年1月10日出生，住湖南省安乡县。委托诉讼代理人：张鑫，湖南博集律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：严双星，湖南博集律师事务所律师，一般授权代理。被告：黄久铭，男，汉族，1991年9月18日出生，住长沙市岳麓区。被告：武陵区魔音酒吧，住所地湖南省常德市武陵区穿紫河街道西园社区滨湖路中德广场102室。经营者：熊培。二被告共同委托诉讼代理人：陈小明，湖南协平律师事务所律师，一般授权代理。原告陈思思与被告黄久铭、武陵区魔音酒吧（以下简称魔音酒吧）劳动争议纠纷一案，本院于2020年7月7日立案受理后，依法适用简易程序于2020年8月5日公开开庭进行了审理。原告陈思思的委托诉讼代理人张鑫、严双星，被告黄久铭、被告魔音酒吧的共同委托诉讼代理人陈小明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈思思向本院提出诉讼请求：1、请求判决解除与被告的劳动关系；2.请求判令被告向原告支付拖欠工资33902元；3.请求判令被告向原告支付未签劳动合同的双倍工资共计177221元；4.请求判令被告向原告支付经济补偿共计8055.5元；5.请求判令被告承担本案的诉讼费等费用。黄久铭、魔音酒吧辩称：1.陈思思系湖南魔语集团派出魔音酒吧的；2.陈思思自己主动提出与魔音酒吧解除劳动关系；3.陈思思属于魔音酒吧舞台部和音乐部的负责人，音乐部总共10个人，8个有都有类似的不是很标准的劳动协议，唯独陈思思和易婧没有；4.陈思思在疫情期间离职，她的工资发放通过劳动局多次打电话给她，要她到劳动局协调，是她拒绝，并不存在不与陈思思签订劳动合同。魔音酒吧没有标准的劳动合同，有公司流转表、员工保密协议等三种表格，酒吧并不是不存在劳动合同，只是不是很规范。这三种表格中都没有写明工资多少，且陈思思的工资是按日计算的，所以应当驳回陈思思的诉讼请求。根据采信的证据，结合到庭当事人的庭审陈述，本院确认如下案件事实：陈思思于2019年11月进入魔音酒吧上班，工作职位为音乐部GOGO，陈思思上班至2020年1月23日，魔音酒吧向陈思思发放了2019年11月工资13407元、2019年12月工资15025元、2000元、1000元。因春节休假及新型冠状病毒疫情的原因，魔音酒吧在2020年1月24日至2020年4月6日期间未营业。2020年4月7日至2020年4月18日，魔音酒吧继续营业，因相关检查不合格，魔音酒吧自2020年4月19日开始暂停营业至今。陈思思认为魔音酒吧未依法为其缴纳社会保险费、未及时支付劳动报酬，于2020年7月4日向魔音酒吧邮寄了“被迫解除劳动关系通知书”，魔音酒吧于2020年7月6日签收。2020年7月3日，陈思思向常德市武陵区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。常德市武陵区劳动人事争议仲裁委员会经审查认为被申请人主体不适格，决定不予受理，作出（2020）武劳人仲不字29号不予受理通知书。后陈思思诉至本院提出前列诉讼请求。认定上述事实有银行转账记录、微信聊天记录、微信朋友圈截图、微信聊天记录、被迫解除劳动关系通知书、（2020）武劳人仲不字29号不予受理通知书以及当事人的陈述等作为证据在卷佐证。本院认为，本案的争议焦点为陈思思与魔音酒吧是否存在劳动关系。《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第一条规定:“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。本案中，首先，魔音酒吧以及陈思思均符合劳动关系成立的主体资格。其次，通过陈思思提交的银行转账记录、微信聊天记录、微信朋友圈截图等证据以及庭审查明的事实,能够证明陈思思受魔音酒吧管理，从事其安排的有偿劳动，工作内容属于魔音酒吧的业务组成部分。故可以认定陈思思与魔音酒吧之间存在事实劳动关系。魔音酒吧辩称陈思思受魔语集团委派，但未提交相关证据证明，本院不予采纳。关于陈思思要求魔音酒吧支付拖欠的工资33902元的诉讼请求。陈思思在魔音酒吧上班的时间为2019年11月至2020年1月23日，魔音酒吧向陈思思支付工资至2019年12月，魔音酒吧还应当支付陈思思2020年1月的工资，结合陈思思的银行流水以及庭审查明的事实，本院认定陈思思的月工资为底薪8000元加提成方式，故魔音酒吧应当支付陈思思2020年1月的工资8000元。因在2020年2月至2020年7月期间，陈思思未提供劳动，《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》（人社厅明电[2020]5号）第二条规定“…企业停工停产在一个工资支付期间内的，企业应按劳动合同规定的标准支付职工工资。超过一个工资支付周期的，若职工提供了正常劳动，企业支付给职工的工资不得低于当地最低工资标准。职工没有提供正常劳动的，企业应当发放生活费，生活费标准按各省、自治区、直辖市规定的办法执行”，魔音酒吧应按常德市生活费标准（560元/月）向陈思思支付2020年2月至7月6日的工资2912元（560×5+560÷30×6）。综上所述，魔音酒吧应当向陈思思支付工资10912元，诉讼请求超过部分，不予支持。关于陈思思要求魔音酒吧支付未签劳动合同二倍工资177221元的诉讼请求。陈思思在2019年11月进入魔音酒吧工作，魔音酒吧并未与陈思思签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”、第八十二条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，魔音酒吧应当支付陈思思2019年12月至2020年7月期间的二倍工资，因魔音酒吧已经支付了的工资以及前述应当支付的工资，魔音酒吧还应支付陈思思2019年12月至2020年7月期间二倍工资的差额28937元（18025+8000+560+560+560+560+560+112），诉讼请求超过部分，不予支持。关于陈思思要求魔音酒吧支付经济补偿8055.5元的诉讼请求。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同:…（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的…”、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿:（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”的规定，魔音酒吧未依法为陈思思缴纳社会保险费、未及时支付劳动报酬，陈思思单方面解除劳动合同，魔音酒吧应当支付经济补偿。陈思思在2019年11月进入魔音酒吧工作，于2020年7月3日向魔音酒吧邮寄了“被迫解除劳动关系通知书”，魔音酒吧于2020年7月6日签收，故陈思思在魔音酒吧工作时间为2019年11月至2020年7月6日。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿…本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”，魔音酒吧应当支付陈思思一个月工资的经济补偿，陈思思在劳动合同解除（2020年7月6日）前八个月的平均工资为5279元[（13407+18025+8000+560+560+560+560+560）÷8]，故魔音酒吧应当向陈思思支付经济补偿5279元，诉讼请求超过部分，不予支持。关于黄久铭是否为魔音酒吧实际经营者，是否与魔音酒吧共同承担责任的问题。魔音酒吧系个体工商户，其登记的经营者为熊培。庭审中查明黄久铭为魔音酒吧股东，陈思思的工资是黄久铭发放，黄久铭实际参与了魔音酒吧的实际经营活动。依据《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条:“在诉讼中,个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的,以营业执照上登记的字号为当事人,但应同时注明该字号经营者的基本信息。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的,以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。”之规定,黄久铭参与了魔音酒吧的实际经营,应当作为共同诉讼人并共同承担责任。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第五十六条、《中华人民共和国劳动法》第二条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条、第九十条之规定，判决如下：一、武陵区魔音酒吧与陈思思的劳动关系于2020年7月6日解除；二、武陵区魔音酒吧、黄久铭于本判决生效之日起十日内支付陈思思工资10912元；三、武陵区魔音酒吧、黄久铭于本判决生效之日起十日内支付陈思思未签劳动合同的二倍工资差额28937元；四、武陵区魔音酒吧、黄久铭于本判决生效之日起十日内支付陈思思经济补偿5279元；五、驳回陈思思的其他诉讼请求。案件受理费5元，由武陵区魔音酒吧、黄久铭负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，上诉于湖南省常德市中级人民法院向，并按对方当事人的人数提出副本。审判员  田国栋二〇二〇年八月二十日法官助理胡娟书记员林虹附：相关法律条文《工伤保险条例》第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。第三十四条工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。第三十六条职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资；（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。