江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终4567号上诉人（原审原告）：刘福友，男，1955年6月8日出生，汉族，住南京市江宁区。委托诉讼代理人：周芹，江苏德善律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑凯，江苏德善律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：谢志金，男，1974年5月10日出生，汉族，住南京市江宁区。被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司，住所地在南京市鼓楼区集庆门大街272号1栋31层、32层、33层。负责人：唐继国，该分公司总经理。委托诉讼代理人：张洋，男，该公司员工。上诉人刘福友因与被上诉人谢志金、中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司（以下简称平安财险江苏分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2019）苏0115民初17055号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月12日立案后，依法适用普通程序独任公开开庭进行了审理。上诉人刘福友的委托诉讼代理人周芹、郑凯，被上诉人谢志金、被上诉人平安财险江苏分公司的委托诉讼代理人张洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘福友上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持其关于残疾赔偿金、精神损害抚慰金赔偿的诉请；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：刘福友在鉴定时已年满64周岁，且患有糖尿病、高血压等疾病。鉴定时刘福友也向鉴定机构提交了放弃取出内固定的书面申请，符合江苏省司法厅《关于人体伤残程度鉴定相关问题的意见》第一款第六项规定的可以不取出内固定的情形。一审法院对该鉴定报告有异议，并未通知鉴定人到庭接受质询或进行重新鉴定，直接判决对鉴定报告不予采信，并据此驳回刘福友要求赔偿残疾赔偿金和精神损害抚慰金的诉请，事实认定和适用法律错误。平安财险江苏分公司辩称，刘福友并不存在进行二次手术的手术风险，其内固定不取出对关节活动度及伤残程度的评定产生较大影响，一审法院未采信该鉴定报告并无不当。请求二审法院驳回上诉，维持原判。谢志金辩称，同意平安财险江苏分公司的答辩意见。刘福友向一审法院起诉请求：判令谢志金、平安财险江苏分公司赔偿其因本次交通事故造成的各项损失，其中：医疗费104840.78元、住院伙食补助费1230元、营养费2700元、护理费9820元、误工费33000元、残疾赔偿金75520元、精神损害抚慰金5000元、交通费800元、鉴定费2900元；并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年11月24日6时52分许，谢志金驾驶苏Ａ×××××小型轿车沿南京市江宁区万安西路由东向西行驶至万安西路欢天喜地路段时疏于观察，碰擦到正在作业的环卫工人刘福友，造成刘福友受伤、车辆受损的交通事故。南京市公安局江宁分局交通警察大队认定：谢志金负此次事故的全部责任。案涉苏Ａ×××××小型客车登记在谢志金名下，该车在平安财险江苏分公司投保了交强险和100万元商业三者险（含不计免赔），事故发生在保险期限内。刘福友伤后被送往南京市江宁医院治疗，住院共41天。临床诊断为：1.左下肢静脉血栓；2.左胫骨平台粉碎性骨折；3.左腓骨头粉碎性骨折；4.左膝内外侧半月板损伤；5.慢性胆囊炎急性发作；6.骨质疏松；7.2型糖尿病；8.高血压病。2019年5月28日，南京金陵司法鉴定所作出金陵司法鉴定所[2019]临鉴字第950号司法鉴定意见书，鉴定意见为：刘福友左膝关节功能丧失25%以上构成十级伤残；误工期限以180日为宜、护理期限以90日为宜、营养期限以90日为宜。刘福友支付鉴定费2900元。一审法院对刘福友的各项损失认定如下：1.医疗费104624.94元（其中平安财险江苏分公司支付50000元；谢志金支付3730元）；2.住院伙食补助费1230元；3.营养费2700元；4.护理费8020元；5.误工费30174元；6.交通费1100元，上述损失合计147848.94元。对于刘福友主张的伤残赔偿金及精神损害抚慰金，一审法院认为，本起交通事故造成刘福友左胫骨平台骨折，南京金陵司法鉴定所在其内固定在位的情况下，认定刘福友左膝关节功能丧失25%以上构成十级伤残。因内固定在位，对膝关节活动度构成一定影响，且刘福友手术医院南京市江宁医院作出的临床证明只是暂时不去除内固定装置，而非永不取出或不宜取出，同时该鉴定意见书附件所附左膝关节屈曲测量图片与本案关联性存疑，鉴定程序不严谨，亦严重影响该伤残鉴定意见的可信度，故一审法院对案涉司法鉴定意见书中刘福友左膝关节功能丧失25%以上构成十级伤残不予认定，对刘福友据此主张伤残赔偿金及精神损害抚慰金亦暂不予支持，认为若刘福友内固定取出后，其伤情构成伤残，可通过另案诉讼的方式予以解决。一审法院认为，因谢志金负本起事故全部责任，且案涉车辆投保了交强险及商业三者险，故对刘福友的上述经济损失147848.94元，应由平安财险江苏分公司赔偿。扣除平安财险江苏分公司已经垫付的50000元，平安财险江苏分公司还应赔付刘福友94118.94元，返还谢志金3730元。综上，一审法院判决：一、中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司于判决发生法律效力之日起10日内赔付刘福友因本次交通事故而产生的损失94118.94元，返还谢志金款项3730元；二、驳回刘福友的其他诉讼请求。二审中，刘福友提供了如下证据：1.南京市江宁医院于2019年1月4日、2020年5月25日出具的疾病诊断证明单各一份，以证明刘福友患有糖尿病、高血压等疾病，医生建议内固定可不予取出；2.提交鉴定过程中测量膝关节功能时拍摄的照片打印件一张，以证明鉴定报告中所附的左膝关节屈曲测量图片属实。平安财险江苏分公司发表质证意见对证据1两份疾病诊断证明单的真实性无异议，但认为该诊断证明单上仍然记载的是内固定可不取出，并非建议不取出或不宜取出，故不能达到其证明目的。对证据2的真实性不认可，认为案涉司法鉴定系由刘福友单方委托，平安财险江苏分公司并未对其送检病历材料进行质证，也未参加鉴定或陪同检查，不能证明该照片的真实性。谢志金发表质证意见同意平安财保江苏分公司的质证意见。二审查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。二审中，《江苏省高级人民法院关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的实施方案》施行，根据该实施方案，当事人可以选择适用新的赔偿标准和计算方式变更残疾赔偿金的诉讼请求。经向刘福友释明，刘福友当庭表示要求变更残疾赔偿金一审诉请。平安财险江苏分公司、谢志金均明确表示同意刘福友在二审中变更诉讼请求，请求二审法院一并处理。以上事实，有交通事故责任认定书、驾驶证、行驶证、保单、病历、出院记录、住院费用清单、医疗费发票、鉴定意见书、误工证明、工资流水、纳税证明、疾病诊断证明以及当事人陈述等证据证实。二审中，本案的争议焦点为：案涉司法鉴定意见应否被采信，刘福友要求赔偿残疾赔偿金及精神损害抚慰金的诉请应否得到支持。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。法律并未禁止当事人单方委托司法鉴定。本案中，刘福友因本起交通事故造成左胫骨平台粉碎性骨折、左腓骨头粉碎性骨折、左膝内外侧半月板损伤，临床行左胫骨平台粉碎性骨折切开复位内固定术。伤后六月余，刘福友委托南京金陵司法鉴定所对其三期及伤残程度进行司法鉴定，并向鉴定机构提供了书面申请放弃取出左下肢固定物。2019年12月24日及2020年5月25日，南京市江宁医院两次出具疾病诊断证明，处理意见为内固定可不取出。据此，南京金陵司法鉴定所认为刘福友目前临床体征稳定，符合鉴定时机，并结合法医临床检查结果认定刘福友左膝关节功能丧失25%以上构成人体损伤十级伤残，具有事实依据。平安财险江苏分公司、谢志金对该鉴定意见不予认可，认为刘福友内固定在位，不符合鉴定时机，但并未能提供足以推翻该鉴定结论的相反证据，且南京金陵司法鉴定中心及其鉴定人均具有法定的鉴定资质，故该鉴定报告应当被采信。一审法院认为鉴定报告中的左膝关节功能检查照片与本案缺乏关联性，并采信平安财险江苏分公司及谢志金的抗辩意见，未对刘福友的伤残赔偿金及精神损害抚慰金作出相应处理，事实认定有误，本院予以纠正。鉴于平安财险江苏分公司、谢志金均同意刘福友在二审中按新标准计算其伤残赔偿金的变更诉请，故本院重新计算刘福友的残疾赔偿金为77847.23元[（2018年全省居民人均可支配收入中的工资性收入21948元+经营净收入5386元）×2018年全省平均负担系数1.78×16年×10%]。刘福友主张精神损害抚慰金5000元，符合相关法律规定，本院亦予以支持。综上，本院重新核算刘福友的各项损失为：1.医疗费104624.94元（其中平安财险江苏分公司支付50000元；谢志金支付3730元）；2.住院伙食补助费1230元；3.营养费2700元；4.护理费8020元；5.误工费30174元；6.交通费1100元；7.残疾赔偿金77847.23元；8.精神损害抚慰金5000元，以上合计230696.17元。扣除平安财险江苏分公司已经垫付的50000元，平安财险江苏分公司还应赔付刘福友176966.17元，返还谢志金3730元。综上所述，刘福友的上诉请求成立，本院予以采信。本案因法律适用的变化而予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持南京市江宁区人民法院（2019）苏0115民初17055号民事判决第二项；二、变更南京市江宁区人民法院（2019）苏0115民初17055号民事判决第一项为：一、中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司于判决发生法律效力之日起10日内赔付刘福友因本次交通事故而产生的损失176966.17元；返还谢志金款项3730元。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1580元，减半收取790元，鉴定费2900元，合计3690元，由谢志金负担；二审案件受理费728元，由谢志金负担。本判决为终审判决。审判员  朱莺二〇二〇年八月十日书记员  魏璇