四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终9412号 上诉人（原审原告）：杨均，男，1980年1月22日出生，汉族，住成都市双流区。 委托诉讼代理人：唐龙飞，四川公生明律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周雪梅，北京天达共和（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川成博建筑工程有限公司，住所地：成都市双流区永安镇白果村6组80号1栋1-2楼1号。 法定代表人：陈兆强，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：周正义，四川致高律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：成都四通房地产开发有限公司，住所地：成都市双流区永安镇白果村6组38号。 法定代表人：陈明昌，执行董事。 委托诉讼代理人：赵勇义，男，系公司员工。 被上诉人（原审被告）：杜帅林，男，1958年9月24日出生，汉族，住四川省双流县。 上诉人杨均因与被上诉人四川成博建筑工程有限公司（以下简称成博公司）、成都四通房地产开发有限公司（以下简称四通公司）、杜帅林建设工程分包合同纠纷一案，不服四川天府新区成都片区人民法院（2019）川0192民初4090号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 杨均上诉请求：1.撤销四川天府新区成都片区人民法院（2019）川0192民初4090号民事判决；2.改判四通公司、成博公司、杜帅林支付杨均349657元，资金占用利息从2018年7月13日起以349657元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至款项付清之日止）；3、一、二审诉讼费由四通公司、成博公司、杜帅林承担。事实与理由：一、一审法院存在事实不清，法律适用不明的情形，对发包人四通公司未尽事实查明义务，未判决四通公司承担相应的工程款支付义务。1.一审法院审理认定发包人四通公司和承包人成博公司建设工程施工合同价款4765万元，未再继续查明双方工程款结算及实际支付事实，导致杨均工程款无法收回；2.根据建工司法解释一第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任；3.杨均已提供证据证明四通公司、成博公司在该项目实施中恶意串通损害实际施工人利益，逃避工程款支付义务。一审法院查明四通公司与成博公司案涉工程合同总价为4765万元，四通公司与成博公司建设工程竣工结算审核定案表审定金额3245万元，差价1500万元。严重违背建设工程施工合同价款及结算价款的客观规律，该结算审定金额的真实性使人产生高度怀疑，反向证明双方恶意串通损害实际施工人可以获取巨大利益的事实。四通公司为成博公司提供担保，四通公司与成博公司作为关联公司在人员和财务上事实上关联，证明双方具有恶意串通的便利实施条件。因此应当查明工程款依据合同履行结算的实际金额及工程款支付的事实，以保障杨均的劳动成果。二、成博公司应在获利范围内对杨均承担付款责任。1.一审法院查明并认定成博公司与杜帅林签署的建设工程分包合同为违法转包无效。成博公司在一审庭审笔录中自认与杜帅林未进行结算，在一审法院作出的（2019）川0192民初4090号民事判决书中成博公司陈述向杜帅林支付完全部款项总计27423059.6元,成博公司也未向杜帅林支付完毕工程款；2.一审法院认定成博公司与杜帅林合同整体无效，杜帅林与杨均合同整体无效，杨均在合同无效的情况下按照约定将工程完成并合格，因此杨均所完成的工程受益人为成博公司，成博公司应当在受益范围内承担责任。一审法院查明成博公司未向杜帅林支付完毕工程款，在违法转包人杜帅林实际长期消失的情形下，成博公司应在获取工程款利益范围内对杨均作为实际施工人提供工程成果承担责任；3.即使成博公司提供证据证明向杜帅林己支付2742万元，成博公司还应当在324万元的范围内承担责任。三、一审法院未认定成博公司与杜帅林之间的关系。成博公司与杜帅林之间虽然签署的合同属于无效合同，但合同条款中约定杜帅林的款项为整个工程结算款下浮5.5%。杨均查阅相关资料得知建筑工程的综合税率为3%，成博公司未对工程施工也未管理工程，根据权利与义务相对应的原则成博公司收取工程总价款的2.5%究竟是介绍费还是挂靠费，一审中没有任何材料显示四通公司与杜帅林之间存在关系，那么杨均认为成博公司收取2.5%的工程总价款只能说明是收取的挂靠费。 成博公司辩称，一、成博公司与杨均之间未签订合同，双方不存在任何法律关系和合同关系，杨均无权向其主张任何费用。一审中杨均及其申请的证人均明确表示杨均系杜帅林所聘任人员，称呼杜帅林为老板，合作多年，明知杜帅林并非成博公司人员，不构成表见代理。二、本案是建设工程合同纠纷，即使按杨均的主张将其认定为实际施工人，发包人也应为建设工程的业主，不是转包人、违法分包人等中间环节的相对发包人，建设工程施工合同无效，实际施工人要求与其建立合同关系的转包人、违法分包人对工程欠款承担支付责任的不予支持。按照杨均的逻辑，其也无权要求成博公司支付工程款。三、成博公司虽未与杜帅林办理结算，但成博公司已严格按照合同约定向杜帅林支付完工程款。关于杨均提到的审计金额与合同金额存在差异的问题，成博公司在一审中反复进行了解释，该工程合同既包括最初的施工合同，也包括后期的补充协议，在补充协议中已明确将工程的范围进行了调整，导致合同暂估价与结算价的差异，且审计结果并非是成博公司与四通公司的单方审计结果，有第三方鉴定机构参与。而且成博公司已经支付杜帅林的金额是27747200元，并非上诉状中所称2742万元。 四通公司辩称，四通公司与杨均未签订合同，四通公司已将全部工程款付清给了成博公司。 杜帅林未出庭作答辩，也未提交书面答辩意见。 杨均向一审法院起诉请求：1.判令成博公司、四通公司和杜帅林共同立即支付杨均349,657元及资金占用利息，资金占用利息自2018年7月13日起以349,657元为基数按照年6%计算至本息支付完毕时；2.成博公司、四通公司和杜帅林承担本案诉讼费。 一审法院认定以下事实：2015年1月4日，四通公司与成博公司签订《建设工程施工合同》及《补充协议》，载明发包人四通公司将位于成都市天府新区发包给承包人成博公司。2015年6月24日，成博公司与杜帅林签订《建设工程分包合同》，载明：1.工程名称为四通大厦，承包范围和承包内容均为以建设单位四通公司与甲方签订的《建设工程总承包施工合同补充协议》为准；2.承包方式为包工、包料、包管理费、包利润、包安全防护、包社会保险、包相关税费等费用；3.合同总价以建设单位与甲方最终结算审定金额下浮5.5%为准；4.杜帅林应按照合同总价全额向成博公司提供本项目所产生的符合成博公司要求的材料发票及劳务发票，如杜帅林未能按要求及时提供，成博公司有权按照合同总价10%进行扣减；5.前述《建设工程施工合同》及《补充协议》对质保金金额作了不同的约定，《建设工程施工合同》中约定保修金为工程总价的5%，《补充协议》中约定质保金为结算总额的3%，《建设工程施工合同》及《补充协议》对质保期的约定相同，均为单项竣工验收的工程保修期为2-5年，其他工程的保修期为2年，保修期从工程竣工验收合格并移交之日起算，保修期满经验收合格后，将剩余保修金（不计利息）返还承包人；6.其他。成博公司与杜帅林签订合同后，杜帅林组织人员进场施工，其中杜帅林叫来杨均做抹灰等杂工。2017年9月12日，杨均与案外人邹某、冯某签署《杨均人工费结算清单》，载明双方结算总金额为851407.15元。2018年7月12日，杜帅林向杨均签署《杨均四通工地人工费结账单》，载明双方的结算总金额为851407元，已支付501750元，欠付349657元。证人邹某、冯某一审当庭陈述，二人系得到了杜帅林的授权后与杨均进行了结算。 一审另查明，案涉工程在2018年已竣工验收。 四通公司一审当庭陈述，其已与成博公司进行了结算，且按结算金额向成博公司全额支付了工程款。 一审法院认为，根据一审查明的事实，成博公司将其从四通公司承包的案涉工程转包给杜帅林，杜帅林又将案涉部分工程分包给不具有施工资质的杨均，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”及第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效……”之规定，成博公司与杜帅林签订的《建设工程分包合同》无效。杜帅林虽未与杨均签订书面的分包合同，但二人形成了事实上的建设工程分包合同关系，杜帅林与杨均之间建设工程分包合同无效。虽前述二个合同无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，案涉工程已竣工验收，故杨均主张的工程款应当得到支持。 针对欠付工程款金额。根据杜帅林与杨均的结算及结账单，杜帅林欠付杨均工程款349657元，故一审法院对于杨均关于杜帅林向其支付欠付工程款349657元的主张予以认可。 针对欠付工程款利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”以及第十八条：“利息从应付工程价款之日计付……”之规定，杜帅林于2018年7月12日签署了《杨均四通工地人工费结账单》，双方并未约定欠付工程款的利息计付标准，故应当从2018年7月13日开始按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算欠付工程款的资金占用利息。 针对四通公司与成博公司是否应对杜帅林欠付工程费承担责任的问题。杨均主张应由成博公司与四通公司共同对杜帅林欠付的工程款承担责任，且认为四通公司尚有质保金未退还给成博公司，故四通公司应在质保金的范围内对欠付工程款承担付款义务。成博公司与四通公司不予认可杨均该意见。根据一审查明的事实，成博公司系案涉工程的总包方，杨均要求其支付杜帅林欠付的工程款，无事实与法律依据。四通公司系案涉工程的发包方，一方面，杨均虽主张四通公司存在欠付成博公司工程款的情况，但其未提供任何证据证实该主张，且四通公司与成博公司当庭均陈述，四通公司已将案涉工程款（含质保金）全额支付给了成博公司，故杨均应自行承担举证不利的法律后果；另一方面，双方一审当庭陈述的竣工验收时间为2018年，结合四通公司与成博公司之间签订的合同中关于保修期的约定，截至本案一审辩论终结时，案涉工程的保修期尚未届满，质保金返还条件未达成；再次，即使四通公司尚未支付成博公司保证金，现有的证据也并不能显示四通公司有拖延支付的情况。综上，对于杨均要求成博公司与四通公司向其支付杜帅林欠付工程款的主张，一审法院不予支持。 据此，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、杜帅林于判决生效之日起十日内向杨均支付349657元及利息，利息的计算方式为：以349657元为基数，从2018年7月13日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至款项付清之日止；二、驳回杨均的其他诉讼请求。如未按一审判决指定的期限履行给付金钱的义务，将按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3480元，由杜帅林负担。 本院二审期间，杨均提交了如下证据：一、四通公司与成博公司股东及高管高度关联的证据：成都市双流区人民法院（2017）川0116民初6329号判决书、四通公司、成博公司的工商登记信息6份，拟证明四通公司股东、法定代表人陈明昌与成博公司股东、前任法定代表人郭晶晶为夫妻关系，双方在人员和财务上存在关联，在项目实施中恶意串通损害实际施工人利益，逃避工程款支付义务，该判决书中载明了四通公司为成博公司提供担保的事实，证明成博公司、四通公司实际为陈明昌、郭晶晶两夫妻实际控制。二、一审法院（2019）川0192民初5706号案件庭审笔录第16页，拟证明成博公司承认未与杜帅林办理结算。 成博公司质证认为：证据一非诉讼中产生的新证据，不应采纳，与本案也没有关联性。陈明昌并非四通公司的股东，仅为公司高管，不是实际控制人。四通公司的法定代表人虽然与成博公司的股东存在关联关系，但双方针对案涉工程的合同签订、履行、支付均严格按照法定程序和合同约定进行，不存在违法违约行为；证据二与本案不具有关联性，该案件中一审法院支持了成博公司的意见，且成博公司是否与杜帅林办理结算与款项是否支付并没有必要的关联性，成博公司也已经支付完全部工程款。 四通公司质证意见同成博公司一致。 对杨均提交的上述证据是否采信，本院将结合其他证据在后文予以评述和认定。 诉讼中，成博公司与四通公司均陈述双方之间的工程款已结清。对于成博公司提交的收款凭证，杨均对于其中部分款项不予认可，认为仅有收据、借款抵扣、审批单等，没有实际支付的凭证，借款抵扣的款项与本案没有关联性。杨均在二审中提出杜帅林是成博公司的委托代理人，杜帅林的行为构成表见代理，应由成博公司承担付款责任。在回答本院关于为何相信杜帅林能够代表成博公司的询问时，杨均称自己之前就认识杜帅林、冯某、邹某，冯某说是杜帅林让其找杨均做杂工，杜帅林是成博公司主管，杜帅林、冯某说的话杨均就相信，杜帅林并没有向杨均出示过成博公司的授权。 二审另查明，成博公司与四通公司签订的《补充协议》第三章施工合同专项条款约定“1.1本工程合同暂定总价为：以最终结算为准万元”。一审中，证人邹某作证称“杨均李某是杜帅林的班组”、“杨均李某以及其他劳务班组的费用是杜帅林给的。”证人冯某作证称“杜帅林是杨均跟李某的发包人，老板。” 本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据各当事人在二审中的诉辩意见，本案的争议焦点为：成博公司与四通公司是否应向杨均承担工程款支付责任。本院评述如下： 首先，杨均主张杜帅林将杂工工作发包的行为构成表见代理，其与成博公司之间建立了合同关系。对于表见代理，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定为“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”，而根据杨均自己的陈述，杜帅林并未向其出示过成博公司的授权，在客观上即不具有代理权的表象，杨均仅凭杜帅林、冯某的单方陈述就认定杜帅林为成博公司的主管，未尽合理的注意义务，显然其并非善意无过失的相对人，杨均主张构成表见代理的意见不能成立。再结合杨均与杜帅林办理人工费结算、杨均申请的证人邹某、冯某的证人证言，本院认定杨均的相对方为杜帅林，成博公司没有向杨均支付工程款的合同义务。 其次，杨均主张成博公司与杜帅林之间签署的合同属于无效合同，并认为成博公司收取了杜帅林2.5%工程造价款的挂靠费，应在获利范围内承担付款责任。对此，本院认为本案中并没有证据证明杜帅林与成博公司之间存在挂靠关系，即使双方之间存在挂靠关系，法律也没有规定此情形下成博公司应当向杜帅林的合同相对人杨均承担支付责任，杨均的该项上诉理由没有法律依据，本院不予支持。 最后，杨均作为实际施工人，依法有权主张发包人四通公司在欠付承包人成博公司工程款的范围内向杨均承担责任。但四通公司在本案中提交了结算文件与付款的证据，且成博公司明确认可双方工程款已结清，则四通公司作为案涉工程发包人，无需向杨均承担责任。杨均虽主张四通公司与成博公司存在恶意串通损害其利益的行为，但其提供的四通公司为成博公司提供担保以及双方公司高层人员有关联的证据，不足以证明双方在案涉工程款结算、付款有恶意串通的事实。四通公司与成博公司签订的建设工程竣工结算审核定案表，金额虽与四通公司与成博公司签订的《建设工程施工合同》约定价款不一致，但因案涉工程并未约定工程价款实行固定总价，《补充协议》约定要以最终结算为准，故不能因此认定双方结算存在恶意串通的行为；另，在建设工程领域中付款方式存在多样性，不排除四通公司通过现金、债务抵消等方式清偿债务，作为总包方的成博公司也已明确认可四通公司付清所有的工程款，而杨均又无充分的证据证明双方在付款金额上恶意串通。故，杨均主张四通公司在欠付款范围内承担责任的诉请无事实依据，本院不予支持。 综上所述，杨均的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6960元，由杨均负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  田 笛 审 判 员  夏 伟 审 判 员  李 玲 二〇二〇年八月十日 法官助理  袁龙飞 书 记 员  王婷婷