广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终7385号上诉人（原审被告）：蔡素萍，女，1992年6月14日出生，汉族，住浙江省文成县。委托诉讼代理人：王长玉，新疆百丰天圆（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：唐皑娟子，女，1974年5月29日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。被上诉人（原审第三人）：俞华月，男，1963年11月6日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。以上两被上诉人的共同委托诉讼代理人：肖艳平，广东江盈律师事务所律师。原审被告：吴达泉，男，1951年8月3日出生，汉族，住广东省广州市白云区。原审被告：陈招山，男，1978年3月17日出生，汉族，住福建省平和县。委托诉讼代理人：邹慧，女，1980年12月25日出生，汉族，住广东省广州市白云区，系陈招山的妻子。原审被告：吴子坚（曾用名：吴坚），男，1971年7月26日出生，汉族，住广东省广州市白云区。原审第三人：蔡娟，女，1980年10月17日出生，汉族，住广东省广州市白云区。原审第三人：张空军，男，1981年12月23日出生，汉族，住湖北省谷城县。上诉人蔡素萍因与被上诉人唐皑娟子、俞华月、原审被告吴达泉、陈招山、吴子坚、原审第三人蔡娟、张空军合伙协议纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2018）粤0111民初190号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人蔡素萍的委托诉讼代理人王长玉、被上诉人唐皑娟子、俞华月及其共同委托诉讼代理人肖艳平、原审被告吴达泉、原审被告陈招山的委托诉讼代理人邹慧到庭参加了诉讼。原审被告吴子坚及原审第三人蔡娟、张空军经本院传票传唤，无正当理由二审未到庭应诉。本案现已审理终结。蔡素萍上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回唐皑娟子的全部诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费由唐皑娟子、俞华月承担。事实与理由：第一，案涉合伙产生争议的起因是广州市白云区星光商务酒店（以下简称星光酒店）总投资资本为450万元，俞华月投资150万元，坚持要占有星光酒店50％的股权。俞华月、唐皑娟子采取非正常手段处理争议，在微信群里多次对其他合伙人进行人身攻击、威胁，蔡素萍在2017年11月10日将俞华月、唐皑娟子移出微信群，并不能产生强制退伙的法律效果，不能据此认定俞华月、唐皑娟子退出合伙及退伙的具体时间，俞华月、唐皑娟子是否退伙应经合伙人一致同意。第二，星光酒店成立于2010年9月9日，消防许可证、卫生许可证、税务登记证等都是以该酒店名义取得，使用合伙成立前的星光酒店个人独资企业营业执照进行合伙经营也是各合伙人一致意思表示，投资款均用于支付星光酒店的加盟费、顶手费、装修工程款等。各合伙人作出决议由吴达泉代表全体合伙人与店长对接并行使管理权，并由吴达泉担任法定代表人，负责办理相关证照的变更事宜。星光酒店的工商登记虽显示为个人独资企业，但事实上已转为合伙企业，以合伙方式经营，故应据实认定企业的性质。合伙人入伙投入的资金已转化为合伙人共有的星光酒店财产。根据《中华人民共和国合伙企业法》第20条、第51条及《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第54条的规定，在全体合伙人未对合伙财产及合伙债权债务进行清算前，唐皑娟子、俞华月不能主张由蔡素萍及其他合伙人向其退还原投入合伙的资金，只有在各方对合伙财产进行清算后，唐皑娟子、俞华月才可依据合同约定或法律规定请求分割合伙财产，其现主张返还合伙投资款，缺乏法律依据。第三，经全体合伙人同意委托审计得出的审计报告已对各合伙人的股份比例、投资和亏损情况得出了结论，蔡素萍及其他合伙人一直认可俞华月、唐皑娟子占有星光酒店33.33％股权，然而俞华月、唐皑娟子坚持认为其占有星光酒店50％股权，审计报告也没有支持其占有星光酒店50％股权的主张，故一审判决蔡素萍、吴子坚、吴达泉、陈招山承担审计估费用不合理。第四，俞华月介绍唐皑娟子担任星光酒店的兼职出纳，在2017年11月6日交接出纳工作前唐皑娟子以其个人账户收取星光酒店的客房收入，俞华月纵容唐皑娟子侵占星光酒店客房收入7910.79元至今未交回，损害了星光酒店合法利益。第五，蔡素萍、吴子坚、吴达泉、陈招山均未与唐皑娟子洽谈过入伙事宜，唐皑娟子代替俞华月参加2017年9月19日的股东会并签名，并不能据此认定唐皑娟子具有合伙人身份。俞华月、唐皑娟子向广州市公安局白云区分局投诉吴子坚以公职身份经商，该分局作出处理决定后，吴子坚的股权已经转让给蔡素萍，吴子坚已不具有合伙人身份。综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当，应依法予以改判。唐皑娟子、俞华月共同辩称：第一，其与蔡素萍、吴子坚、吴达泉等人之间的争议不仅是关于出资总额和各自的出资份额问题，还包括蔡素萍、吴子坚等随意增加合伙人，造成合伙的不稳定，且吴达泉未能规范财务管理导致合伙账目混乱。在出资份额尚未明确情况下，蔡素萍、吴子坚等滥用大股东权利，压制、剥夺唐皑娟子、俞华月的出资人正当权利。俞华月与吴子坚协商的合作方案是总投资300万元，各自出资150万元，各占50％份额，明确由唐皑娟子参与合伙管理。俞华月仅在合伙初期对外签署过协议，启动合伙项目后一直是由唐皑娟子参与管理。吴子坚因自身原因被案外人投诉后被所在单位处分，与俞华月、唐皑娟子无关。俞华月、唐皑娟子保留通过其他合法途径追究吴子坚欺诈等违法行为责任的权利。第二，本案是合伙纠纷，案涉合伙未进行工商登记，合伙人之间没有签署合伙协议，不符合成立合伙企业的形式和实质要件。星光酒店是吴达泉个人独资的法人主体，星光酒店的资产与合伙资产是相互独立的。各合伙人投入合伙的资金，是合伙的财产，而不是合伙企业的财产，本案中不存在合伙企业，蔡素萍主张合伙人不进行清算，则被强制退伙的合伙人不能分割合伙财产的理由不能成立。第三，唐皑娟子任出纳是合伙在开始运营时就确定的，不存在由俞华月推荐及其纵容唐皑娟子侵占合伙财产的情况。唐皑娟子任出纳是履行职务行为，相应的收支在审计时有明确记录。唐皑娟子实际出资及从事合伙事务的事实足以认定其合伙人身份。吴子坚进行所谓的股权转让，未经其他合伙人同意，其转让行为无效。第四，一审判决认定唐皑娟子承担的审计费用过多，其为了尽快解决纠纷没有提起上诉，请二审法院依法重新分配审计费用的负担。综上，蔡素萍的上诉理由不能成立，请求驳回其上诉请求。陈招山述称：第一，根据陈招山与吴子坚、吴达泉签订的《吸收个人资金入股合作协议》，陈招山只负责出资，不参与投资项目的经营管理，其实际也从未参与过案涉合伙项目的经营管理，对合伙人数、盈亏状况、出资额及各自所占份额等均不清楚。第二，陈招山在一审的代理人完全按蔡素萍、吴子坚、吴达泉的要求进行陈述，未尽到受托人职责，严重损害了陈招山的合法权益。唐皑娟子提起本案诉讼后，吴子坚提出由酒店法律顾问代理该案件，陈招山只签署了一份授权委托书。在一审过程中，陈招山因涉嫌非法经营罪于2019年1月9日被南京市公安局浦口区分局刑事拘留，后被逮捕，至今被羁押在南京市××区看守所。陈招山在一审的代理人在收到一审判决后没有向陈招山或其成年家属送达一审判决，严重损害了陈招山的权利。第三，陈招山是被吴子坚欺骗而投入资金的。在本案之后，吴子坚又用同样方法吸收了周某仪、徐某翠入伙，在出资人催促之下签署了《合伙经营协议书》，该协议也未确定合伙项目的真实情况，在未经其他合伙人同意情况下吴子坚居然称将其出资份额转给了蔡素萍。第四，吴子坚、吴达泉从未向陈招山披露过合伙项目的财务状况，故其不认同合伙项目在唐皑娟子被强制退伙时存在亏损的事实。陈招山认为，除唐皑娟子投入的150万元用于合伙项目的实际经营外，其余合伙人的资金均支付给了吴子坚、蔡素萍，而吴子坚、吴达泉在与陈招山签订的协议中排除了陈招山的经营管理权，合伙期间也没有向陈招山披露合伙的财务状况，剥夺了陈招山的知情权。第五，吴子坚、蔡素萍、吴达泉通过案涉酒店项目，隐瞒真实情况，利用信息不对称不断吸引新的合伙人。吴子坚、蔡素萍、吴达泉控制出资人的资金和合伙资产，应由吴子坚、蔡素萍、吴达泉承担其他合伙人退伙时的返还财产责任。由于吴子坚等委托的律师损害了陈招山的权益，陈招山又因客观原因无法参与一审程序，未能及时了解案件处理情况，且其没有控制合伙资产，其不应与吴子坚、蔡素萍、吴达泉共同向唐皑娟子返还出资。本案一审判后，陈招山及吴子坚、吴达泉新吸收入伙的徐某某、周某仪均向一审法院提起诉讼，要求撤销《合伙经营协议书》，该三人均主张吴子坚、蔡素萍、吴达泉通过隐瞒事实及欺诈方式骗取合伙人的出资。综上所述，陈招山未参与合伙的经营管理，不能控制合伙财产，应由实际控制合伙财产的吴子坚、蔡素萍、吴达泉向退伙人退还财产，一审判决对陈招山不公平，请求二审查明事实后依法处理。吴达泉：同意蔡素萍的上诉请求。吴子坚、蔡娟、张空军二审未到庭陈述意见。唐皑娟子向一审法院起诉请求：1.确认唐皑娟子与蔡素萍、吴达泉、陈招山、蔡娟之间存在合伙关系以及唐皑娟子持有的合伙份额为33.33%；2.准许唐皑娟子退出合伙；3.各合伙人连带向唐皑娟子退还投资款1500000元，其他合伙期间的债权债务、合伙资产由其他合伙人享有和承担。一审法院认定事实：唐皑娟子与俞华月于2004年2月17日登记结婚，现为夫妻关系。2016年8月30日，俞华月（乙方）与东呈公司（甲方）签订《加盟合作意向书》，约定：甲方旗下拥有“怡程”、“宜尚”、“城市便捷”、“精途”等酒店品牌，是经营高品位、高性价比连锁酒店的集团公司；乙方拟加盟甲方旗下连锁酒店的区域仅限于广东省、海南省范围内；有效期限自本意向书生效之日起至2016年12月31日；乙方应于本意向书签订之日起三日内一次性向甲方交纳加盟意向金80000元；本意向书有效期限内，如乙方及其获取的物业符合甲方加盟条件的，乙方与甲方旗下酒店管理公司签署正式的《特许经营合同》，上述加盟意向金自动转为《特许经营合同》中相应金额的特许经营加盟费；特许经营加盟费按80000元收取；特许经营保证金按100000元收取等。2016年9月28日，俞华月向案外人吕某支付100000元作为星光酒店合同期（吕某的合同期）经营权顶手费。2016年10月8日，俞华月（乙方）与广西东呈酒店投资管理集团公司（以下简称东呈公司）（甲方）签订《特许经营合同》，约定甲方允许乙方非独占性使用甲方“精途”酒店品牌，特许经营广东省广州市白云区景泰北街16-18号的酒店。乙方应在合同签署之日起5日内一次性向甲方支付特许经营加盟费249000元、特许经营保证金100000元、酒店信息系统使用费30000元等。同日，俞华月与东呈公司签订补充协议，约定特许经营加盟费调整为80000元；特许经营保证金调整为免收；特许经营使用费调整为前三个月免收，第四个月按照4%的标准收取；甲方店长（驻店总经理）费调整为按第贰类标准收取等。同日，俞华月（发包人）与广州品构装饰设计有限公司（设计人）签订《装饰工程设计合同》，工程名称为“精途酒店（星光酒店项目）”，工程地点为广州市白云区景泰北街星光酒店；设计费用为40000元。2016年10月12日，吴达泉出具收据，确认收到俞华月投资款146000元、设计费40000元、投资款500000元；2016年11月17日，吴达泉出具收据，确认收到俞华月投资款261375元；2017年1月3日，吴达泉出具收据确认收到俞华月投资款500000元；2017年1月5日，吴达泉出具收据确认收到俞华月投资款52625元，以上共计1500000元。其中包括设计费40000元、经营权转让费100000元、工程服务费10000元、信息系统使用费30000元、财务培训费6000元、星光酒店押金500000元、首期工程款261375元、二期工程款100000元、三期工程款400000元以及投资款余额52625元。上述投资款支付后，吴子坚、俞华月、吴达泉建立沟通群就酒店开业具体事宜进行沟通。后于2017年4月5日增加合伙人，具体包括吴子坚（微信昵称：Z吴坚）、俞华月（微信昵称：羊城俞华月）、唐皑娟子（微信昵称：似水流年）、蔡素萍（微信昵称：蔡牛牛）、吴达泉（微信昵称：随缘）、黄某（微信昵称：语笑嫣然黄某，非股东）等。其中吴子坚负责对外业务、吴达泉负责会计工作、唐皑娟子负责出纳工作，黄某负责酒店管理工作。2017年6月，各合伙人拟对星光酒店财务状况进行审计。随后，蔡素萍、唐皑娟子、吴达泉、陈招山与粤诚公司签订《审计业务约定书》，由粤诚公司接受上述四人及聂某娇的委托，对星光酒店2016年11月至2017年5月期间的财务状况进行专项财务审计并出具专项审计报告。2017年6月29日，唐皑娟子在股东群内就报账事宜提出异议，认为部分合伙人不按照制度找出纳报账，且报账时没有开具发票。2017年9月13日，粤诚公司出具《广州市白云区星光商务酒店财务专项审计报告》，主要内容为（摘抄）：一、出资情况：蔡素萍通过银行转账方式对外支付的出资金额为1487300元、唐皑娟子出资金额为1500000元、吴达泉出资400000元、聂某娇出资300000元、陈招山出资392700元，五人通过银行转账方式的出资金额合计4080000元，由于存在收到现金出资的情况，导致转账方式出资金额与账载出资金额（4500000元）相差420000元。结合反馈意见及财务出纳账记载现金流入、流出情况等相关佐证材料判断，五人出资金额共计为4500000元，截止至2017年3月已经全部出资完毕，其中唐皑娟子为1500000元、聂某娇为300000元、蔡素萍、吴达泉、陈招山三人共计2700000元，其中包括420000元现金出资和80000元现金存吴达泉私人账户再转账支出，由于420000元现金的支出之后对应收款方（个人或单位）开具的收据作为支撑，无相应的转账轨迹，无法对现金收据记录的真实性、完整性作出认定，建议由出资者自行通过内部协商、认定。二、酒店财务状况：截止至2017年5月31日酒店经营收入为980938.12元，其他收入为8864.14元；支出为：管理费用1442997.6元，财务费用26225.4元，未分配利润为-749359.79元，债权为应收账款余额36968.49元及其他业务应收款余额3965556元；债务为其他应付款余额415754.5元等。2017年9月19日，星光酒店作出股东会决议：一、聘任百丰天圆（广州）律师事务所为常年法律顾问；二、吕某欠款追讨事项，先协商解决，协商不了发律师函，提起民事诉讼；三、刘某工程未兑现部分，按照装修合同找刘某协商，根据对方回复采取下一步措施；四、营业执照法定代表人变更及相关证照变更办理：全体股东一致同意由吴达泉担任法定代表人，并负责办理相关证照变更等。唐皑娟子、吴达泉、蔡娟、陈招山、蔡素萍在该决议上签名确认。2017年9月27日，星光酒店作出股东会决议：全体股东对粤诚公司财务专项审计报告不能达成一致意见，现全体股东一致同意对星光酒店进行财务支出专项审计。2017年10月17日，吴达泉在股东群发布通知，称根据股东会议决定，聘请金埔会计师事务所对星光酒店2016年11月至2017年5月止的收支情况进行专项审计并代办三证合一事项，费用6000元。唐皑娟子表示其一直同意再请一家审计机构进行审计，但股东会在未征求其意见的情况下作出决定的程序不当，另粤诚公司的审计费用10000元是合同约定的，如合伙人觉得审计结论有问题，不应当支付，其是不会支出的，但其于9月26日已经支付了，至今才提出异议，没有依据。之后，各合伙人之间就财务会计问题以及审计结论存在严重分歧。2019年11月6日，吴达泉在股东群发送信息，建议更换酒店首付款账户为蔡素萍酒店专用账户，更换出纳并办理交接手续。吴子坚、陈招山、蔡素萍表示同意，唐皑娟子提出了坚决的反对意见。随后，唐皑娟子被清理出股东群。同日，蔡素萍与兼职出纳人员办理了财务交接手续，吴达泉以星光酒店的名义开具办理银行账户信息变更事宜，唐皑娟子向广州市公安局白云区分局景泰派出所报警处理，未果，遂向一审法院提起诉讼。另查：星光酒店于2010年9月9日经广州市白云区工商行政管理局依法核准登记设立，属个人独资企业，现工商登记的投资人为吴达泉。本案审理过程中，因各方当事人对合伙期间的合伙资产及债权债务状况存在争议，经唐皑娟子的申请，一审法院就各合伙人对合伙事务载体即星光酒店的合伙出资情况、合伙财产以及债权债务状况，通过司法委托程序委托广州正德会计师事务所有限公司对唐皑娟子、蔡素萍、吴达泉、陈招山、吴子坚、俞华月、蔡娟、张空军于2016年9月至2017年11月6日期间合伙经营星光酒店的资产状况（包括对各合伙人的出资金额及所占出资比例进行核定）及盈亏情况进行司法审计。2019年5月10日，该鉴定机构作出（2018）粤0111委字第00382号《司法审计鉴定书（初稿）》，初稿作出后，唐皑娟子及俞华月就案情摘要、费用支出、应付款查证、应收款数额、出资金额、认证分析、鉴定意见等均提出异议，其余案件当事人未提出异议。2019年6月21日，该审计机构根据唐皑娟子、俞华月的异议，调整初稿中的部分表述及内容，出具《星光酒店合伙经营纠纷案司法审计鉴定书》，该鉴定书鉴定意见为：1.2016年9月至2017年11月6日期间，星光酒店经营公寓收入为559104元，客房收入为2042261.43元，其他收入为32551.52元，收入合计2633916.95元，费用支出合计3558483.56元，经营亏损924566.61元。2.截止至2017年11月6日，星光酒店资产总额为3955809.95元，其中应收账款50552.14元、其他应收款3633316.79元、存货12250.52元、待摊费用259690.5元、负债总额386030.5元，其中其他应付款386030.5元。扣除负债后，星光酒店净资产为3569779.45元。3.截止至2017年11月6日，星光酒店的财务账面会计科目“实收资本”下具体明细为吴子坚1800000元（占资本40%）、俞华月（唐皑娟子）1500000元（占资本33%），吴达泉450000元（占资本10%），陈招山450000元（占资本10%），蔡娟300000元（占资本7%）。其中：俞华月（唐皑娟子）投入资本1500000元有相关依据确认投入资金额的真实性。其他资本3000000元（吴子坚1800000元、吴达泉450000元、陈招山450000元、蔡娟300000元）的投入仅以自制的收据入账，未见相关银行流水记录，是否为出资款存疑。唐皑娟子、俞华月认为上述结论存在如下问题：1.关于招待费和网络服务费应摊销的问题，本案所涉招待费和网络服务费是基于经营酒店而发生的费用，现蔡素萍、吴达泉、吴子坚、陈招山在酒店经营初期就迫使唐皑娟子退伙，基于经营酒店产生的收益由蔡素萍、吴达泉、吴子坚、陈招山最终享有，根据谁收益谁承担的原则，应当根据唐皑娟子在合伙期间和租赁场地可以经营酒店的期限比例予以摊销。2.关于聂某娇退股款150000元的问题。鉴定机构认定聂某娇退股款150000元，还有150000元不在鉴定范围的观点是错误的，剩余的150000元吴子坚等拒绝提供支付凭证，但实际上已经支付完毕。吴子坚是在向聂某娇退股支付，才引入蔡娟，即蔡娟是在聂某娇退伙之后才入伙的，不应当退伙的不纳入鉴定范围，而新合伙的却在鉴定范围。吴子坚是以引进蔡娟入伙的方式解决聂某娇的退伙问题，蔡娟以及吴子坚等没有证据证明自己已经完成出资，对于聂某娇已经实际支付的退伙款项，应当排除在应付款之外。3.鉴定机构已经确认应付款中吴达泉82693元、吴子坚12854.5元、陈招山51683元未有借款合同和原始支付凭证、计息依据，在吴达泉、吴子坚、陈招山没有证实自己完全出资的情况下，上述记账不应列入应付款，以排除对鉴定期内的支出总额、亏损总额、净资产的负影响。综上，业务招待费和网络服务费的摊销为：（业务招待费68790.5元+网络服务费20544.2）×13（唐皑娟子合伙期间月数）÷60（酒店可经营月数）=19355.85元，在亏损中应当剔除业务招待费68790.5元、网络服务费19355.85元、聂某娇的退伙款项150000元、吴达泉的应付款82693元、吴子坚的应付款12854.5元、陈招山的应付款367209.35元后增加前述摊销费用19355.85元，所得为367209.35元，故合伙组织在2016年9月至2017年11月6日期间的亏损924566.61元应修正为557357.26元。考虑到蔡素萍、吴达泉、吴子坚、陈招山未能正常出资对亏损的影响，唐皑娟子要求蔡素萍、吴达泉、吴子坚、陈招山返还出资款1500000元合理合法。蔡素萍、吴达泉、陈招山、吴子坚、张空军对司法审计鉴定结论无异议。一审庭审中，唐皑娟子、俞华月表示唐皑娟子占合伙份额的33.33%，但蔡素萍、吴达泉、吴子坚、陈招山的合伙份额其无法确定。蔡素萍、吴达泉、陈招山、吴子坚、张空军认为蔡素萍占合伙份额的40%、吴达泉占10%、陈招山占10%、张空军占6.67%，其余33.33%的合伙份额即为唐皑娟子及俞华月的。唐皑娟子认为张空军不占其合伙期间的合伙份额，该合伙份额6.67%应当属于蔡娟。另蔡素萍、吴达泉、陈招山、吴子坚、张空军表示出资款由星光酒店使用，其不应当退还唐皑娟子或俞华月的出资款，如一审法院认定应当由其退还出资款或者分配合伙资产，其认为应当按照出资款1500000元、承担92万余元亏损中的33.33%的部分，退还1191812元，由蔡素萍、吴达泉、陈招山、张空军共同退还，合伙债权债务、合伙财产由蔡素萍、吴达泉、陈招山、张空军享有和承担，唐皑娟子退伙。唐皑娟子则表示应当足额退还出资款1500000元，退还主体为蔡素萍、吴达泉、陈招山、吴子坚、张空军，合伙期间的合伙资产归合伙组织所有，其不再另行主张。一审诉讼中，蔡素萍向一审法院提交情况说明，表示原股东聂某娇向星光酒店出资300000元，后于2017年8月退出合伙，经征求俞华月、蔡素萍、吴达泉、陈招山、吴子坚的意见，都放弃优先购买权。后经介绍，蔡娟接手了聂某娇的股份，因聂某娇是通过朋友介绍，没有签订合伙协议，也没有保留聂某娇的身份证复印件，通过各种方式均联系不上聂某娇。蔡娟向一审法院提交情况说明，表示其于2017年8月听朋友介绍说星光酒店有股东要退股，原股东聂某娇投资300000元，占有6.67%的股权，其觉得可以接受，就向酒店出资300000元，因为是朋友介绍，故没有签订股权转让协议；2017年8月份，其向星光酒店出资300000元作为投资的资金，酒店向其出具了入股的收据；后来，其看到酒店效益不是很好，在2017年初通过股东群提出退股，刚好其朋友张空军有意向接手其股权，故其于2017年11月7日将其股权全部转让给了张空军，也是通过在酒店的微信群向全体股东进行说明，张空军向其支付了300000元。以上事实，有司法审计鉴定报告、账户交易明细、网银转账截图、结婚证、财务专项审计报告、微信聊天记录、资料交接清单、银行账户信息变更函、账户通知函、公寓收入报表、报警回执、加盟合作意向书、特许经营合同及补充协议、现场照片、装饰工程设计合同、酒店装饰设计资料、企业信用信息公示报告、商事登记基本信息、异议书、回复函及当事人陈述等证据证实。一审法院认为：根据唐皑娟子、蔡素萍、吴达泉、陈招山、吴子坚，俞华月、蔡娟、张空军的诉辩意见以及陈述意见，一审法院对本案的争议焦点归纳并论证如下：一、合伙人的身份认定问题。唐皑娟子主张合伙初期，其与蔡素萍、吴子坚之间形成合伙关系，后吴子坚引入了吴达泉、陈招山、聂某娇，聂某娇退伙后蔡娟加入合伙，故其与蔡素萍、吴子坚、吴达泉、陈招山、蔡娟之间形成合伙关系。蔡素萍、吴子坚、吴达泉、陈招山则认为俞华月为合伙人，最初与蔡素萍的丈夫吴子坚成立合伙关系，后因资金不足，引入了吴达泉和陈招山，后又引入了聂某娇，上述人员参与合伙均是征得俞华月同意的，聂某娇退伙后，由蔡娟入伙并承接原聂某娇的合伙份额。后蔡娟又把其合伙份额转让给张空军，故合伙人应当为俞华月、蔡素萍、吴达泉、陈招山与张空军。对此，一审法院认为：本案中，各方当事人未签订书面的合伙协议，且在合伙过程中多次发生退伙，加入合伙的情况，故认定合伙人的身份问题，应当根据含有合伙人身份或者有合伙人签章的证据，并结合合伙事务具体执行人的情况予以认定。根据各方当事人均确认的加盟合作意向书、特许经营合同及补充协议及装饰工程设计合同显示，俞华月为合伙组织成立初期对外签订合同的具体执行人。2017年9月27日的《精途酒店股东会决议》中的签名则显示出资人为唐皑娟子、蔡素萍、吴达泉、陈招山以及蔡娟。股东微信群内的成员有唐皑娟子、蔡素萍、吴达泉、吴子坚、俞华月。从上述证据可见，俞华月是涉案合伙关系的合伙人之一，唐皑娟子亦是经其他合伙人确认具有合伙人身份的合伙人之一。结合蔡素萍、吴达泉、陈招山关于合伙初期合伙人身份的陈述，吴子坚同为合伙人之一。聂某娇退伙后，由蔡娟入伙且参与了合伙组织的决策，故蔡娟为唐皑娟子参与合伙期间的合伙人。虽蔡娟将其合伙份额转让给张空军，但上述事实发生在唐皑娟子不再参与合伙事务管理之后，故张空军并未与唐皑娟子建立合伙关系。综上，一审法院认定截止至唐皑娟子被停止参与合伙事务管理之日，即2017年11月6日，具有合伙人身份的人员为俞华月、唐皑娟子、吴子坚、蔡素萍、吴达泉、陈招山、蔡娟七人，其中俞华月、唐皑娟子为一方合伙人，蔡素萍、吴子坚为一方合伙人，其余三人各为一方合伙人。二、合伙期间的认定。根据俞华月最早签订的《加盟合作意向书》显示，签订时间为2016年8月30日，故一审法院认定涉案合伙关系的形成为2016年8月30日。唐皑娟子于2017年11月6日被踢出股东群，自此无法继续参与合伙组织的管理。合伙组织亦于2017年11月6日发出银行账户信息变更函及酒店银行账户通知函，将合伙组织原使用的唐皑娟子的账户变更为蔡素萍的账户。蔡素萍亦于2017年11月6日从财务人员李楚君处接收了全部的财务会计资料。上述事实，足以认定唐皑娟子、俞华月一方因与其他合伙人产生争议，于2017年11月6日被强制退伙，故唐皑娟子、俞华月一方的参与合伙期间自2016年8月30日起至2017年11月6日止。三、合伙期间合伙资产及债权债务的认定。根据《星光酒店合伙经营纠纷案司法审计鉴定书》的鉴定意见所显示，合伙组织的资产及债权债务如下：1.2016年9月至2017年11月6日期间，星光酒店经营公寓收入为559104元，客房收入为2042261.43元，其他收入为32551.52元，收入合计2633916.95元，费用支出合计3558483.56元，经营亏损924566.61元。2.截止至2017年11月6日，星光酒店资产总额为3955809.95元，其中应收账款50552.14元、其他应收款3633316.79元、存货12250.52元、待摊费用259690.5元。负债总额386030.5元，其中其他应付款386030.5元。扣除负债后，星光酒店净资产为3569779.45元。3.截止至2017年11月6日，星光酒店的财务账面会计科目“实收资本”下具体明细为吴子坚1800000元（占资本40%）、俞华月（唐皑娟子）1500000元（占资本33%），吴达泉450000元（占资本10%），陈招山450000元（占资本10%），蔡娟300000元（占资本7%）。其中：俞华月（唐皑娟子）投入资本1500000元有相关依据确认投入资金额的真实性。其他资本3000000元（吴子坚1800000元、吴达泉450000元、陈招山450000元、蔡娟300000元）的投入仅以自制的收据入账，未见相关银行流水记录，是否为出资款存疑。针对唐皑娟子就该鉴定意见提出的异议，一审法院论证如下：1.关于招待费和网络服务费应摊销的问题，根据鉴定书记载，业务招待费68790.5元，网络服务费为20554.2元，上述款项支出原始凭证为支付证明单或者收据。唐皑娟子主张上述款项应按照年限分摊，但从该费用的支付时间显示，均发生于唐皑娟子、俞华月合伙期间，且从酒店经营的角度考虑，业务招待费、网络服务费并不属于一次性支付完毕的款项，而属于每年均持续支出的款项。唐皑娟子、俞华月要求按照酒店经营期限进行摊销缺乏法律依据，一审法院不予支持。2.关于聂某娇退出资款150000元的问题，根据鉴定意见书记载，该部分款项纳入了星光酒店的“负债总额”中，但根据唐皑娟子、俞华月、蔡素萍，吴达泉、陈招山、吴子坚的陈述，聂某娇退伙后，其合伙份额由蔡娟承接，且根据鉴定意见书中记载的“出资金额情况”显示，吴子坚于2017年7月31日开具收取蔡娟参股资本金300000元的收据，2017年9月30日的日记账则记载退聂某娇投资资本金300000元，挂至其他应付帐。如聂某娇的出资款尚未实际退还，在收取蔡娟300000元后2个月才将聂某娇的出资款挂账处理实在于理不合。结合蔡素萍，吴达泉、陈招山、吴子坚在本案中多次主张款项为现金交付的事实，且会计凭证中在无证据证实聂某娇曾经向合伙组织要求退还投资款的情况下，一审法院有理由相信蔡素萍，吴达泉、陈招山、吴子坚已经将聂某娇的余款150000元已经退还，至于该款项是在唐皑娟子被强制退伙之前退还的，还是之后退还的，不影响该事实认定，上述款项150000元应当从“负债总额”中予以扣除。3.对鉴定意见中吴达泉82693元、吴子坚12854.5元、陈招山51683元的认定问题。对于吴达泉的82693元，根据日记账显示，吴达泉的出资450000元系于2017年4月30日通过调减吴子坚2016年11月30日出资717000元、2016年12月31日出资1204398.5元、2017年1月31日出资款150000元、2017年2月28日出资款490000元而来的。而根据资产总额中“其他应收款”显示，2017年4月30日前，共计形成的资产包括：覃红英600000元、吕某164000元、刘某2847856元，以上共计3611856元，扣除唐皑娟子、俞华月的出资款1500000元，尚余2111856元需要对外支付，该款项与蔡素萍、吴子坚一方在日记账记载的出资数额基本一致，可见，调减吴子坚出资作为吴达泉出资，应属真实的出资行为。而唐皑娟子提出异议的吴达泉82693元，发生于2017年7月20日，系由合伙组织专门的会计人员开具收据予以确认，唐皑娟子、俞华月未就此提供相应的反证，其主张要求在应付款中扣除上述款项无事实依据，一审法院不予采纳。同理，唐皑娟子、俞华月要求在应付款中扣除陈招山的51683元，一审法院亦不予采纳。对于吴子坚的12854.5元，系通过差额核算所得，唐皑娟子、俞华月未能就此计算方式、计算金额提供相应的反证，一审法院对其主张在应付款中扣除该款项亦不予支持。根据鉴定意见书记载：会计核算原理，利润（盈亏）=收入-费用，净资产=资产-负债。因聂某娇出资款150000元在合伙资产中的负债总额，扣除上述款项后，星光酒店的净资产为3719779.45元。因聂某娇的出资款150000元并未在鉴定意见书的利润（盈亏部分），故调整合伙资产不影响合伙的利润数额，一审法院认定唐皑娟子、俞华月合伙期间合伙组织的亏损为924566.61元。四、蔡素萍、吴子坚、吴达泉、陈招山是否应当向唐皑娟子、俞华月退还合伙款项以及退还数额问题。唐皑娟子于2017年11月6日被强制踢出股东群，蔡素萍、吴子坚、吴达泉、陈招山已经以其行为表示要求唐皑娟子一方退伙，现唐皑娟子要求退还合伙款项具有法律依据，一审法院予以支持。根据前述关于合伙人的身份认定情况，唐皑娟子、俞华月为一方，蔡素萍、吴子坚为一方，吴达泉、陈招山、蔡娟各为一方，共计五方合伙人，唐皑娟子、俞华月退伙时，其余四方合伙人应当根据合伙组织的盈亏情况共同向其退还合伙款项。又因唐皑娟子在本案中未将蔡娟列为本案被告，且蔡娟在唐皑娟子、俞华月退伙后亦实际退出了合伙组织，由张空军承接其合伙份额并向以蔡素萍、吴子坚、吴达泉、陈招山为合伙人的合伙组织重新出资。可见、蔡娟在原合伙组织中应承担的责任已经由蔡素萍、吴子坚、吴达泉、陈招山处理完毕。故对于应当向唐皑娟子退还的合伙款项，应当由蔡素萍、吴子坚、吴达泉、陈招山共同承担。如其四人在承担责任后，认为应当由蔡娟承担部分责任，可另行向蔡娟主张权利。蔡素萍、吴子坚、吴达泉、陈招山认为应当由合伙组织退还出资款，因该合伙组织并未依法登记为合伙企业，仅为吴达泉作为投资人的个人独资企业，且该企业的财产不足以认定为合伙组织的全部资产，还存在以合伙人个人名义签订合同所形成的合伙资产，故蔡素萍、吴子坚、吴达泉、陈招山的主张缺乏法律依据，一审法院不予支持。对于应当退还合伙款项的数额问题，唐皑娟子、俞华月、蔡素萍、吴子坚、吴达泉、陈招山、张空军均确认唐皑娟子退伙后，合伙资产由蔡素萍、吴达泉、陈招山、张空军共有，该意见不违反法律规定，一审法院予以采纳。根据各方当事人确认，唐皑娟子，俞华月所占合伙份额为33.33%，唐皑娟子、俞华月出资1500000元，合伙期间亏损924566.61元，应当由其承担其中33.33%，蔡素萍、吴子坚、吴达泉、陈招山应当共同向唐皑娟子退还的合伙款项为1191841.95元（1500000元-924566.61元×33.33%）。唐皑娟子要求足额退还出资款1500000元缺乏法律依据，一审法院不予支持。蔡娟因下落不明，经一审法院公告送达民事起诉状及开庭传票，逾期无到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条、第三十二条、第三十三条、第三十五条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第50条、第51条、第52条、第53条、第54条、第55条之规定，于2019年12月26日判决：一、确认唐皑娟子、俞华月、蔡素萍、吴子坚、吴达泉、陈招山、蔡娟形成合伙关系，唐皑娟子、俞华月共同占合伙份额33.33%；二、确认唐皑娟子、俞华月于2017年11月6日退伙；三、于判决生效之日起五日内，蔡素萍、吴子坚、吴达泉、陈招山共同向唐皑娟子退还合伙款项1191841.95元，2016年9月至2017年11月6日合伙期间的合伙资产由蔡素萍、吴子坚、吴达泉、陈招山共同共有；四、驳回唐皑娟子的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18300元，由唐皑娟子负担2773.42元，由蔡素萍、吴子坚、吴达泉、陈招山共同负担15526.58元。一审审计费用56000元，由唐皑娟子负担28000元，由蔡素萍、吴子坚、吴达泉、陈招山共同负担28000元。经审查，一审法院查明事实属实，本院依法予以确认。蔡素萍在二审中提交了一份微信群聊天记录，拟证明因唐皑娟子在微信群中多次对其他合伙人进行攻击、侮辱、威胁，蔡素萍于2017年11月10日将唐皑娟子、俞华月移出微信群，一审判决认定唐皑娟子、俞华月是在2017年11月6日退出微信群错误。唐皑娟子、俞华月质证称：对该证据的真实性、合法性及关联性不予确认，不能证明蔡素萍的主张。该微信聊天记录不完整，没有与俞华月有关的内容，且聊天记录发生于蔡素萍等人将原由唐皑娟子负责的财务账册收回，唐皑娟子向公安机关报警之时，说明各方发生了严重冲突致合伙无法继续下去。唐皑娟子在退出股东群后已无法参与合伙项目的管理，蔡素萍等人在后期也没有向唐皑娟子、俞华月披露合伙项目的财产状况，各方在一审中都同意将2017年11月6日作为审计合伙资产的时间节点。吴达泉质证称：对该证据的真实性予以确认，是蔡素萍将唐皑娟子、俞华月移出微信群，与其他合伙人无关。陈招山称其对上述证据不清楚，不发表意见。陈招山在二审中提交了以下证据：证据1.《吸收个人资金入股合作协议》，拟证明陈招山与吴子坚、吴达泉签订的合作协议约定陈招山只出资，不参与合伙项目的管理，不掌控合伙资金；证据2.《合伙经营协议书》，拟证明在本案诉讼过程中，吴子坚、吴达泉、蔡素萍吸收了新的合伙人，但未向各合伙人披露包括本案在内的合伙具体情况；证据3.《逮捕通知书》，拟证明陈招山因涉嫌刑事案件被羁押，其因客观原因无法参与一审的庭审，其未收到一审民事判决书导致未能行使上诉权。蔡素萍质证称：确认上述证据的真实性、合法性及关联性，但都不属于新证据。唐皑娟子、俞华月质证称：确认证据1-2的真实性、合法性，对关联性不予确认，唐皑娟子、俞华月没有参与签订该两份协议，且该协议是在本案的一审期间签订，说明吴达泉、吴子坚在明知存在本案争议的情况下，又以合伙项目吸引新出资人，造成合伙人及财务混乱，也证实唐皑娟子、俞华月已不是案涉项目的合伙人；对证据3的真实性、合法性及关联性予以确认。吴达泉质证称：与蔡素萍的上述质证意见一致。蔡素萍在二审中述称，各合伙人成立合伙于2016年11月承租经营星光酒店，并向星光酒店上一手经营者的弟弟每月支付租金13.3万元。吴达泉述称，案涉合伙经营的项目是星光酒店，各合伙人的出资都用于支付星光酒店的装修费、加盟费等，星光酒店之前的法定代表人去世后，为了便于管理，变更了星光酒店的经营者为吴达泉。唐皑娟子、俞华月述称，星光酒店经营者是在2017年11月13日变更工商登记的，此时其已退伙。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合双方的诉辩意见，本案二审争议焦点为一审判决对唐皑娟子退伙的认定是否正确问题。经查明，本案中讼争各方未签订书面合伙协议，但从各方对合伙的投入及实际参与经营管理的情况看，一审判决认定俞华月与唐皑娟子为一方合伙人，蔡素萍与吴子坚为一方合伙人，吴达泉、陈招山、蔡娟各为一方合伙人，有事实依据，本院依法予以维持。唐皑娟子与俞华月实际为一方合伙人，蔡素萍上诉主张唐皑娟子不具有合伙人身份，与事实不符，本院不予支持。蔡素萍另主张吴子坚已转让其合伙份额，因此其不具有合伙人身份，并无相应证据证实，本院不予采纳。按各合伙人的约定，唐皑娟子负责合伙的出纳工作。但在无证据显示2017年11月6日经各合伙人一致同意的情况下，合伙组织原使用的唐皑娟子的账户被变更为蔡素萍的账户，蔡素萍于同日从财务人员处接管了全部财务会计资料，唐皑娟子在2017年11月10日被移出各合伙人为管理合伙事务而组建的微信群，事实上导致唐皑娟子无法继续参与合伙事务的管理。一审法院在委托广州正德会计师事务所有限公司对合伙的盈亏状况进行审计时，无证据显示各方对审计的讼争各方的合伙期间截止时间即2017年11月6日提出了异议。唐皑娟子现依据上述事实请求确认其退伙，根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第52条关于“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许”的规定，一审判决认定唐皑娟子、俞华月于2017年11月6日退伙，并无不当，本院依法予以维持。由于星光酒店为登记成立的个人独资企业，各合伙人成立合伙承包经营星光酒店，并向发包人支付承包费。据此，虽然合伙经营的载体是星光酒店，但星光酒店的资产与案涉合伙组织的资产或债权债务并不完全相同。一审法院委托审计机构对合伙组织合伙经营期间的资产和债权债务进行审计，并根据审计结果对合伙组织截至2017年11月6日的盈亏情况进行清算，认定唐皑娟子、俞华月占有的合伙份额及其在退伙时应分担的亏损数额，理据充分，本院依法予以维持。蔡素萍上诉主张星光酒店为合伙企业，在未对星光酒店的资产进行清算的情况下，唐皑娟子仍是合伙人，不应向其退还财产，事实和法律依据不足，本院不予采纳。至于蔡素萍上诉主张唐皑娟子担任出纳期间以个人账户收取经营收入，尚有7910.79元款项未交回的问题，因蔡素萍等在一审时并未明确提出该问题，其也未提交相应证据予以证实，本院在此不予处理，各方可自行协商或另依其他法律途径解决该问题。因一审期间各方未能对合伙的财产自行进行清算，对于依法委托审计机构进行审计而产生的审计费用，一审法院根据案涉争议情况酌情认定由唐皑娟子负担一半，其余各方共同负担另一半，并无不当，本院依法予以维持。至于陈招山在二审述称的问题，其在一审时依法委托了代理律师参与诉讼，一审判后并未依法提起上诉，应视为其同意一审判决，本院对其二审所述主张依法不作审查。综上所述，蔡素萍的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15527元，由蔡素萍负担。本判决为终审判决。审判长  徐玉宝审判员  邓 娟审判员  杨 凡二〇二〇年八月十三日书记员  刘晓妍张丽珍