湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终4532号上诉人（原审被告、反诉原告）：梁桃安，男，1959年7月15日出生，汉族，湖北省武汉市人，住湖北省武汉市东西湖区。委托诉讼代理人：汪居悦，湖北山河律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾凤伟，湖北山河律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：刘传芳，男，1958年2月27日出生，汉族，湖北省孝感市人，住湖北省孝感市孝南区。委托诉讼代理人：谢守信，男，1942年4月17日出生，汉族，湖北省孝感市人，住湖北省孝感市孝南区。委托诉讼代理人：段志勇，男，1968年5月22日出生，汉族，湖北省孝感市人，住湖北省孝感市孝南区。上诉人梁桃安因与被上诉人刘传芳劳务合同纠纷一案，不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2018）鄂0112民初3199号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。梁桃安上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.本案全部诉讼费用由刘传芳承担。事实与理由：一、一审认定事实存在明显错误。1.梁桃安与刘传芳之间系建筑工程施工合同关系。2.梁桃安支付工程款的前提条件尚未成就，案涉工程至今尚未完工，刘传芳无权要求梁桃安支付工程款。3.双方并未对案涉建设工程施工合同的结算方式进行变更，一审判决认定没有依据。4.除主体工程外的其他附属工程的工程款项，梁桃安与刘传芳均已结清，一审判决不应该重复认定并计算。5.刘传芳至今尚未完工，存在严重的工期延误，亦违反了双方之间的约定，应当承担违约责任。二、一审判决适用法律错误。1.在本案中，案涉工程未完工、未交付、未使用，支付工程价款的条件尚未成就。2.本案合同双方并未对约定的结算方式进行变更，案涉工程款的结算应当按约定的履行，一审判决单方认定合同变更没有法律依据。3.一审法院对案涉合同违约责任的认定不符合法律规定。4.一审法院对于案涉工程质量问题的责任承担的认定不符合法律规定。刘传芳辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。理由：1.梁桃安认为一审认定事实错误，刘传芳认为梁桃安讲的13点才是明显错误的，梁桃安走进了施工合同的死胡同，而事实是劳务纠纷合同，刘传芳不具有施工资质，因此原来定的口头合同是无效的，这是合同无效的大前提；2.大清包在行业中是干多少工程就支付多少工程的钱，因此，东西湖法院两次判决认定本案是劳务合同纠纷，定性事实与依据是正确的；3.计价标准，260元与280元是不对的；4.一审法院认定的结算标准是正确的；5.工程没有完工，不支付工钱是不对的，只能说明其是无赖；6.梁桃安用最高法建设工程有关的司法解释来搪塞是适用法律错误。刘传芳向一审法院起诉请求：1.判令梁桃安依法结算并支付刘传芳工程款500,000元（根据鉴定结果确定具体数额）；2.判令梁桃安返还刘传芳所有的施工机械设备工具、木材、生活用品和刘传芳租赁的钢管等价值300,000元的财产；3.判令梁桃安承担全部诉讼费。一审审理中，刘传芳自愿变更诉讼请求为：“1.判令梁桃安支付刘传芳工程款551,993.66元（鉴定意见书确认的工程款数额-梁桃安已付工程款620,000元）；2.判令梁桃安返还刘传芳搅拌机2台、步步紧（木工工具）、活动架4套、外脚手架1车（包括扣件、顶托）、斗车5台、吊机2台、大振动泵1台和租赁的钢管一大车等价值350,000元的物品财产；3.判令梁桃安从2015年9月11日起至返还钢管（包括扣件、顶托）之日止，按照每日损失费用5元计算，赔偿刘传芳钢管租赁损失费用；4.判令本案的诉讼费用（包括鉴定费）由梁桃安承担。”梁桃安向一审法院反诉请求：1.判令刘传芳支付因工程质量问题造成的经济损失50,000元（具体损失以鉴定结论为准）；2.判令刘传芳承担本案全部诉讼费用。一审审理中，梁桃安以经鉴定房屋加固维修费用为347,485.7元等为由将诉讼请求变更为：“1.判令刘传芳支付因工程质量问题造成的经济损失347,485.7元；2.判令刘传芳支付逾期完工的违约金50,000元；3.判令刘传芳承担本案全部诉讼费用及鉴定费。”一审法院认定事实：刘传芳经人介绍与梁桃安达成口头协议，承接了位于武汉市东西湖区新沟农场休闲农庄的劳务施工，计价方式为湖中间的房子为260元/平方米，其他为280元/平方米，包工不包料，刘传芳仅负责器具、钢管及模板等施工器材，建筑材料由梁桃安负责，5栋房屋属于主体工程，其他为附属工程，化粪池按5,000元单独计价。刘传芳于2014年9月前后进场施工，由于梁桃安未提供设计、施工图纸，故由刘传芳雇用的工人张方忠制作手绘草图用于施工。2015年6月18日，刘传芳出具借条一份，内容为：“今借到工程款壹拾陆万捌仟元（168,000元）。”2015年6月20日，刘传芳出具保证一份，证明人为张方忠，内容为：“本人自愿工程①房屋2栋35天完工②刷尾工程15天。如到期不能完工，按每天处违约金壹万元正，或自动走人，不结账。③本人在甲方的钢管在35天不能还清陆万元正，甲方有权变卖（全部）。”2015年9月11日，刘传芳出具借条一份，内容为：“今借到梁桃安工程款人民币：陆拾贰万元正，原有在梁桃安那里的所借条全部作废。”2015年9月12日，刘传芳出具工程完工最后的保证，证明人为张方忠，内容为：“本人同意，2015.9.12下午5点钟交伍万现金，收尾工程（30天）按甲方要求施工，如能按时完工，7月20号的保证作废，如不能完工，7月20号的保证有效，钢管是诈骗，甲方有权变卖房屋，刘传芳的房屋20号封门变卖。”此后，刘传芳出具证明一份，内容为：“梁总付挖管子1000元，又付楼梯1000元，又付转拆车子场地的砖400元，绳子：450，除食堂内结，所有费用全部结清。”在（2015）鄂东西湖民商初字第01625号案件审理中，经刘传芳申请，一审法院委托湖北大有工程咨询有限公司对案涉农庄房屋的工程量、人工费及工程款进行了鉴定，鉴定意见为：总价款1,171,993.66元；其中，双方签字认可的工程项目的价款鉴定工程款为898,683.13元；案涉农庄房屋之外的工程量、人工费及工程款为39,499.48元；案涉农庄房屋的工程量、人工费及工程款鉴定争议价款包含两部分：一为64,922.92元，该部分工程内容为五栋房屋的钢筋30M转运、钢筋除锈、砼楼梯及模板，钢筋转运及钢筋除锈该部分工程内容只有刘传芳签字，梁桃安未签字，辩称该部分施工内容未实施，但刘传芳陈述该部分施工内容已实施，砼楼梯及楼梯模板梁桃安辩称该项工程已付款，刘传芳陈述未付；二为168,888.13元，该部分工程内容为五栋房屋的模板及脚手架的材料款，该部分工程内容刘传芳陈述该部分材料款为刘传芳所购并支付的工程款，但梁桃安辩称该部分材料款为梁桃安所购并支付的工程款。刘传芳为此支付鉴定费用16,000元。同样是在（2015）鄂东西湖民商初字第01625号案件中，经梁桃安的申请，一审法院委托广州仲恒房屋安全鉴定有限公司对案涉农庄的工程质量进行了鉴定，鉴定结论：湖北省武汉市东西湖区新沟桥休闲农庄第5栋“该房屋目前损坏表现为：①混凝土柱的开裂现象，其是由于混凝土收缩所致；②墙体的开裂现象，其是由于砖墙与水泥砂浆受温、湿度收缩变形所致；③木梁的开裂现象，其是由于材料干缩所致；④地板的开裂现象、洞口的贯穿裂缝、二层卫生间隔墙的转角裂缝、房屋向东倾斜均是由于该房屋东侧地基基础失稳产生的不均匀沉降所致。”梁桃安为此支付鉴定费用10,000元。本案中，受梁桃安委托武汉正平房屋鉴定中心于2018年5月20日出具武汉正平质鉴（2018）012号《工程质量鉴定报告》，对案涉工程1、2、4、5号楼的工程质量进行鉴定，其中1号楼工程质量现场查勘情况：1.屋面局部有渗漏；2.已有多处瓦片脱落，且仍然存在随时脱落伤人的危险。质量问题原因分析：1.屋面施工不规范；2.挂瓦条布置不规整，部分挂瓦条间距过大，最大净距150mm（瓦片弦长约167mm），瓦片坐落不可靠，极易脱落。处理建议：1.根据瓦片的实际尺寸，按照屋面施工的相关技术规范，对瓦屋面及挂瓦条重新进行铺装。2号楼工程质量现场查勘情况：1.屋面局部有渗漏；2.二层一处梁底露筋锈蚀；3.已有多处瓦片脱落，且仍然普遍存在随时脱落伤人的危险。质量问题原因分析：1.施工不规范，钢筋混凝土构件保护层不符合要求，致使钢筋外露锈蚀；2.挂瓦条布置不规整，部分挂瓦条间距过大，最大净距约145mm（瓦片弦长约167mm），瓦片坐落不可靠，极易脱落。处理建议：1.对钢筋外露的混凝土构件进行耐久性处理；2.根据瓦片的实际尺寸，按照屋面施工的相关技术规范，对瓦屋面及挂瓦条重新进行铺装。4号楼工程质量现场查勘情况：1、一层柱倾斜约30～45mm（详见平面图），已远超相关技术规范的允许值；2.二层部分卫生间隔墙水平裂缝，与承重墙连接处脱开，二层楼面板板厚偏小，部分楼面板产生裂缝；3.屋面局部有渗漏，已有多处瓦片脱落，且仍然存在随时脱落伤人的危险；4.部分悬挑梁梁高过小。质量问题原因分析：1.一层柱倾斜系施工不当所致；2.屋面施工不规范，挂瓦条布置不规整，部分挂瓦条间距过大，最大净距约145mm（瓦片弦长约167mm），瓦片坐落不可靠，极易脱落；3.楼面板设计不合理，楼面板下挠，致使卫生间墙体产生裂缝；4.部分悬挑梁梁高过小属于设计不合理。处理建议：1.该工程项目存在严重的安全隐患，未经加固处理，不能投入使用；2.应委托有资质的设计单位对该工程项目进行加固设计；3.应委托有资质的施工单位按照设计单位的加固设计进行加固施工；4.根据瓦片的实际尺寸，按照屋面施工的相关技术规范，对瓦屋面及挂瓦条重新进行铺装；5.进行竣工验收后方可使用。5号楼工程质量现场查勘情况：1.一层柱倾斜约55～140mm（详见平面图），已远超相关技术规范的允许值；2.二层部分卫生间隔墙水平裂缝，与承重墙连接处脱开；3.二层楼面板板厚偏小，部分楼板开裂；4.屋面已有多处瓦片脱落，且仍然存在随时脱落伤人的危险。质量问题原因分析：1.一层柱倾斜系施工不当所致；2.屋面施工不规范，挂瓦条布置不规整，部分挂瓦条间距过大，最大净距约145mm（瓦片弦长约167mm），瓦片坐落不可靠，极易脱落；3.楼面板设计不合理，楼面板下挠，卫生间墙体产生裂缝。处理建议：1.该工程项目存在严重的安全隐患，未经妥善处理，不能投入使用；2.应委托有资质的设计单位对该工程项目进行加固设计；3.应委托有资质的施工单位按照设计单位的加固设计进行加固施工；4.根据瓦片的实际尺寸，按照屋面施工的相关技术规范，对瓦屋面及挂瓦条重新进行铺装；5.进行竣工验收后方可使用。梁桃安为此向武汉正平房屋鉴定中心支付60,000元鉴定费。此后，受梁桃安委托，杭州聚源建筑设计有限公司出具《东西湖新沟桥农庄1、2、4、5号楼加固施工图》和《新沟桥加固维修方案说明》，武汉平正工程造价咨询有限责任公司于2018年10月11日出具武平咨字[2018]第204号《建设工程造价咨询报告书》，对案涉农庄1、2、4、5号楼加固工程预算作出咨询，结论为：本工程咨询金额347,485.7元。梁桃安为此向杭州聚源建筑设计有限公司湖北分公司支付30,000元。一审法院另查明，梁桃安系城镇户口，其向一审法院明确表示无法提供其对农庄土地享有权利的证据，以及建设的农庄有任何合法审批手续。一审审理中，一、刘传芳主张其用于现场有3吨钢管、120个扣件、120个顶托，截止2019年3月5日现场只剩1吨钢管，十来个扣件，没有顶托。而梁桃安主张现场有293.2米钢管、19个扣件，没有顶托，这些材料不属于刘传芳，因为梁桃安为其垫付了4,500元的赔偿款；二、梁桃安坚持要求按此前双方口头约定的260元/平方米、280元/平方米结算，其计算得出5栋房屋的建筑面积为2081.139平方米，工程总造价为565,510.92元，刘传芳仅完工60%-70%，应得工程款为395,857.64元（565,510.92元×70%），故其工程款已超付，而刘传芳对该计价方式不予认可。刘传芳于2015年11月27日诉至一审法院，要求如诉称，审理中梁桃安提出反诉，各方均坚持诉、辩称意见，本案调解不成。一审法院认为，从刘传芳与梁桃安达成的协议内容看，虽然约定由刘传芳对整个工程进行施工，但其施工属包工不包料的大清包，其只负责提供器具、钢管及模板等施工器材，全部建筑材料由梁桃安提供，刘传芳仅依约收取相应的劳务费，不收取其他费用；刘传芳无任何建筑资质，也不具备设计建筑物的能力，仅仅是接受梁桃安的指示和要求提供相应的劳务，故双方之间形成的并非建设工程施工合同关系，而仅为劳务合同关系。在目前双方的合同关系实质上已终止的情况下，刘传芳要求双方进行结算有事实和法律依据，一审法院对梁桃安关于目前不具备结算和支付劳务费条件的辩称意见不予确认。虽然双方在2014年进场施工前后曾口头约定劳务费的计价方式为湖中间的房子为260元/平方米，其他为280元/平方米等。但在审理中，双方均不能证明在合同履行中系按此计价方式结算，梁桃安主张按此计价方式其应付全部工程款仅为565,510.92元，与其已付款项存在巨大差异，明显不合常理，故一审法院认定双方在合同履行中变更了原计价方式。本案中，在双方对彼此主张的结算金额均不认可的情况下，刘传芳申请对工程量、人工费及工程款进行司法鉴定，而在委托司法鉴定时梁桃安并未对此标准提出异议，仅在委托后单方主张应按最初口头约定标准计价和鉴定，故对梁桃安的此辩称意见不予采纳，双方应依据湖北大有工程咨询有限公司作出的造咨字【2016】第0300号《司法鉴定意见书》进行结算。《司法鉴定意见书》中有争议工程款为两部分，依据查明的事实可以认定五栋房屋的钢筋30M转运、钢筋除锈、砼楼梯及模板，五栋房屋的模板及脚手架的材料款均应由刘传芳所完成，在目前已实际完成的情况下，梁桃安虽对此提出异议但并无证据反驳，故对刘传芳所完成劳务价值为1,171,993.66元予以认定。对于梁桃安的已付款的问题，结合具有汇总性质的刘传芳于2015年9月11日出具的借条及刘传芳2015年6月20日出具的保证可知，应计为梁桃安已付款的金额为680,000元（620,000+60,000元）。已施工部分价款为1,171,993.66元扣减已支付部分680,000元，剩余部分491,993.66元。故一审法院认定梁桃安应向刘传芳支付剩余劳务费491,993.66元和司法鉴定费用16,000元，对刘传芳超出部分的诉讼请求，不予支持。关于刘传芳要求梁桃安返还物品财产及要求梁桃安赔偿钢管（包括扣件、顶托）租赁损失费用的两项诉讼请求，因其与本案并非同一法律关系，刘传芳应另案主张权利，在本案中对此诉讼请求不予支持。梁桃安要求刘传芳支付逾期完工的违约金50,000元的诉讼请求，梁桃安无证据证明其实际损失，且其还差欠刘传芳的劳务费，故其该项诉讼请求无事实和法律依据，不予支持。关于梁桃安要求刘传芳支付因工程质量问题造成的经济损失347,485.7元及鉴定费用100,000元（原一审司法鉴定费10,000元+重审中其自行委托鉴定的鉴定费90,000元）的诉讼请求。本案属于劳务纠纷，在一般情况下，梁桃安作为发包方须对建房土地享有权利，并就建设许可、建设方案许可取得相应具有行政管理职能的机关的授权后再对外发包，而刘传芳作为不具有任何建筑资质的劳务提供方，仅须按梁桃安提供的设计、施工图纸和施工标准进行施工即可。而在双方履行合同的过程中梁桃安并未提供任何施工方案，在供应建材的同时仅以经常去工地的形式对施工标准提出口头要求，以致施工人员进场后无任何图纸无法施工，只得自行制作手绘的草图施工。且梁桃安作为城镇户口的公民，向一审法院明确表示无法提供其土地权利的来源和施工审批手续，一审法院无法排除案涉农庄系违法建筑物的可能。综上，在前述条件下施工建成的建筑物，经专业机构检测存在质量问题不足为奇，梁桃安作为发包人存在明显过错，理应由其对工程质量负责，故对梁桃安的前述诉讼请求均不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十八条、第一百零九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、梁桃安于本判决生效之日起十日内向刘传芳支付剩余工程款491,993.66元；二、驳回刘传芳的其他诉讼请求；三、驳回梁桃安全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费15,348元，鉴定费16,000元，由刘传芳负担6,668元，梁桃安负担24,680元；反诉案件受理费3,631元（已减半收取），鉴定费100,000元，均由梁桃安负担。本院二审期间，双方当事人均没有向本院提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据梁桃安的上诉请求及理由，以及刘传芳的答辩意见，双方主要有以下争议焦点：1.双方之间订立的合同是建设工程施工合同，还是劳务合同；2.双方合同的结算方式有无变更；3.工程是否完工对工程款的结算及给付有无影响的问题。关于双方之间订立的合同是建设工程施工合同，还是劳务合同的问题。建设工程施工合同与劳务合同主要有以下四个方面的区别：1.标的种类。建设工程施工合同的标的是建设工程，工程劳务合同标的是工程中的劳务，即仅提供劳动力。2.签订条件。建设工程施工合同的承包人必须具备一定建设资质，如果工程需要分包，必须经业主同意。而劳务合同承包人一般不需要建筑资质，劳务分包也不需要业主同意。3.完成方式。建设工程施工合同中承包人必须以自己的劳动力、设备、原材料、管理等独立完成工程。而劳务合同承包人中提供劳务即劳动力。4.报酬方式。建设工程施工合同中发包方支付的是工程款，其中包含人工工资。而劳务合同发包方支付的仅仅是人工工资。本案中，梁桃安明知刘传芳是不具备一定建设资质的个人，双方口头约定的内容就是按260元/平方米、280元/平方米结算，包工不包料，刘传芳仅负责器具、钢管及模板等施工器材，建筑材料由梁桃安负责，并由梁桃安对工程进行管理，没有约定刘传芳需承担设备、原材料、管理等独立完成工程等内容，不符合建设工程施工合同的签订条件及完成方式，双方之间订立的合同为劳务合同。梁桃安认为其与刘传芳之间系建筑工程施工合同关系的上诉理由缺乏事实和法律依据不能成立，本院不予支持。关于双方合同的结算方式有无变更的问题。梁桃安在与刘传芳订立劳务合同后，合同履行中，刘传芳不仅对案涉农庄工程提供了劳务，由于梁桃安未提供设计、施工图纸，刘传芳还为案涉农庄工程雇用工人张方忠制作手绘草图用于施工，租借了施工机械设备工具，刘传芳实际完成的工作，已经事实上超出了其与梁桃安约定的只包工不包料的约定范围。依据湖北大有工程咨询有限公司作出的造咨字【2016】第0300号《司法鉴定意见书》对刘传芳所完成劳务价值为1,171,993.66元，该金额与梁桃安按双方口头约定的260元/平方米、280元/平方米结算，其计算得出5栋房屋的建筑面积为2081.139平方米，工程总造价为565,510.92元，明显是有很大的变化，且梁桃安明知约定的工程总造价为565,510.92元情况下，梁桃安还向刘传芳已付款的金额达680,000元，超出双方约定价款与刘传芳进行结算，可以推断梁桃安已清楚，并认可了刘传芳完成的工程量是超出了双方约定内容，双方结算方式及金额客观上实际发生了变更。梁桃安上诉认为合同约定的结算方式没有发生变更的理由缺乏事实和法律依据不能成立，其要求按双方口头约定的结算方式计算的金额予以改判的上诉请求本院不予支持。关于工程是否完工对工程款的结算及给付有无影响的问题，因在本案中的案涉农庄工程施工中，刘传芳只是提供劳务的一方，工程是否完工，办理竣工验收，结算是由作为工程管理的一方梁桃安决定，由于梁桃安明确表示无法提供其土地权利的来源和施工审批手续，一审法院无法排除案涉农庄系违法建筑物的可能，工程未实际完工，不能办理竣工结算的责任应由梁桃安承担。梁桃安认为工程未实际完工，不能办理结算并支付工程款项的上诉理由缺乏事实及法律依据不能成立，本院不予支持。对梁桃安上诉认为应由刘传芳承担质量责任的理由，因梁桃安未能提供充分的证据证明自己作为发包人已尽到管理职责，未存在明显过错，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，应由梁桃安承担举证不能的不利后果，理应由梁桃安对工程质量负责，其该上诉请求本院不予支持。综上所述，梁桃安的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币18979元，由梁桃安负担。本判决为终审判决。审判长  陈继红审判员  方 红审判员  刘鑫荣二〇二〇年八月十九日法官助理李一凡书记员李一凡