江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终2404号上诉人（原审原告）：德博奇科技有限公司，住所地福建省泉州市南安市英都镇恒坂工业区,统一社会信用代码91350922M00009ML7P。法定代表人：吴小凤,该公司执行董事。委托诉讼代理人：白海珠，上海尚士华律师事务所律师。委托诉讼代理人：栗丽丽，上海尚士华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吕燕芳，女，1969年6月6日生，汉族，住江苏省常州市天宁区。上诉人德博奇科技有限公司（以下简称德博奇公司）因与被上诉人吕燕芳侵害商标权纠纷一案，不服常州市天宁区人民法院（2019）苏0402民初2571号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月16日立案后，依法组成合议庭，并询问了当事人。本案现已审理终结。上诉人德博奇公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者依法改判。事实和理由：1.一审判决对于申鹭达产品销售渠道严格管理的重要事实没有查清。申鹭达股份有限公司（以下简称申鹭达公司）是申鹭达系列商标产品的唯一生产厂家及销售源头。申鹭达公司对产品销售采取严格的渠道管理制度。对于互联网销售，申鹭达公司实行许可登记制，目前只有天猫电商平台开设的“申鹭达旗舰店”为合法经销网店。线下的产品销售，申鹭达公司实行区域代理销售制，所有的产品均通过签约的代理商批发销售，代理商将申鹭达产品以批发的形式销售给签约的经销商，经销商再通过销售门店以零售的形式将产品卖给消费者。因此，申鹭达产品都可以通过销售渠道或许诺销售渠道，查到合法来源。一审判决没有查清涉案商标的流通秩序，即以泛泛商品流通的多样性否定申鹭达产品流通的特殊单一性，导致判决错误。2.一审判决对于被上诉人在涉案店铺内使用涉案商标的行为，未予查清。被上诉人在同一种商品上使用与上诉人商标相同的商标，并将申鹭达作为商品名称使用，在涉案店铺内使用涉案商标进行商业宣传，足以导致消费者混淆。被上诉人对涉案商标的使用行为未经上诉人及申鹭达公司授权，是一种商标侵权行为。综上，一审法院对于重要事实没有查清，适用法律错误。被上诉人吕燕芳辩称：一审判决正确，请求二审法院予以维持。德博奇公司向一审法院起诉请求：1、判令吕燕芳立即停止销售侵害注册商标专用权的商品；2、判令吕燕芳立即停止在淘宝网上使用“申鹭达以及SUNLOT”作为商业宣传；3、判令吕燕芳赔偿德博奇公司包括合理费用在内的经济损失以及荣誉损失共计30000元（合理费用包括公证费600元）。一审法院认定事实：2010年10月14日，申鹭达公司经核准注册第6833855号“”商标。该商标核定使用商品为第11类，包括“水龙头；冲水装置；水加热器（仪器）；装饰喷泉；打火机；暖器；水暖装置用管子零件；卫生器械和设备（截止）”，注册有效期限自2010年10月14日至2020年10月13日。2014年11月14日，申鹭达公司经核准注册第12590335号“申鹭达”商标。该商标核定使用商品为11类，包括“地漏；喷水器；管道（卫生设备部件）；小便池（卫生设施）；压力水箱；盥洗池（卫生设备部件）；卫生间用干手器；水冲洗设备；马桶座圈；坐便器”等，注册有效期限自2014年11月14日至2024年11月13日。2016年1月1日，申鹭达公司和德博奇公司签订《商标使用许可书》一份，申鹭达公司将上述注册商标许可德博奇公司在中国大陆领域内排他使用，同时在注册商标专用权被侵害时，授权德博奇公司有权代为起诉，代为追究侵权人的法律责任。2019年2月27日，受德博奇公司的委托，姜涛向新疆维吾尔自治区公证处申请对其网页截屏的过程进行保全证据公证。2019年2月28日10：43左右，姜涛在新疆维吾尔自治区公证处计算机上进行如下操作：一、上网后启动ＱＱ浏览器，打开淘宝购物网站（网址:××），并将网页打开时屏幕所显示的页面部分进行截屏（共截得截屏图1张）；二、登录上述第一步打开的网站，并将登陆后网页打开时屏幕所显示的页面部分进行截屏（共截得截屏图1张）；三、在上述第二步打开的页面上的搜索引擎空栏处键入“沁怡降温通风设备”（搜索条件选择“店铺”）后点击“搜索”图标，打开网页，并将页面打开时屏幕所显示的页面部分进行截屏（共截得截屏图1张）；四、在上述第三步打开的页面上，点击搜索结果中的“沁怡降温通风设备”，打开网页，并将所看到的页面进行截屏（共截得截屏图2张）；五、在上述第四步打开的页面上，将鼠标光标移动至页面左上角“晶沁机电五金卫浴装饰”，在其显示下拉菜单后将该部分页面内容进行截屏（共截得截屏图1张）；六、在上述第四步打开的页面上，将鼠标光标移动至导航条中的“所有分类”，在其显示下拉菜单后，点击下拉菜单的“所有宝贝”，将所看到的所有宝贝项下的商品目录页面部分进行截屏（共截得截屏图1张）；七、在上述第六步打开的页面上“关键字：”右侧搜索框中输入“申鹭达”，点击“搜索”图标，打开网页，将所看到的所有宝贝项下的商品目录页面进行截屏（共截得截屏图2张）；八、在上述第七步打开的页面上，将所有商品（共搜索到2个符合条件的商品）依次打开并分别对商品的主要内容进行截屏（共截得截屏图5张）。2019年3月11日，新疆维吾尔自治区公证处作出（2019）新乌法诺证民字第4916号公证书。上述输入“申鹭达”搜索到的2个符合条件的商品网页截屏图显示：淘宝网店铺“沁怡降温通风设备”显示可销售的“申鹭达”商品为：“申鹭达铜芯软管”、“申鹭达正品铜芯软管”；部分商品图片中使用“申鹭达”字样和“”标识。庭审中，德博奇公司陈述本案的具体侵权行为吕燕芳在其开设的淘宝店铺销售的进出水软管商品中，将申鹭达作为商品名称，并且在商品介绍中将申鹭达商标作为介绍；侵犯的注册商标为第12590335号和第6833855号注册商标，主要行为方式为销售侵权和宣传侵权；本案侵权的具体产品为两个进出水软管，德博奇公司没有购买过涉案被指控的侵权产品。吕燕芳陈述淘宝网平台上的图片是从网络上下载的，其从未销售过该产品；开设淘宝店铺需要有产品，其就随意下载了一些图片，包括公证的图片，还有其他产品的图片。淘宝网店铺“沁怡降温通风设备”注册经营者为吕燕芳。2019年4月10日，申鹭达公司出具《证明》一份。该证明载明以下内容：“我公司是“申鹭达”商标系列产品唯一合法生产厂家。经我公司销售系统查询，吕燕芳并非我公司经销商。经我公司向各地经销商核实，均无吕燕芳购买我公司合法产品的记录。另，我公司从未授权任何企业或个人利用网络以“申鹭达”商标或“申鹭达”字号从事经营活动，销售我公司产品。”另查明，“申鹭达”商标先后获得诸多荣誉与表彰（未一一列举）：于2002年荣获“中国水龙头行业十大知名品牌”称号，2003年5月荣获“福建省名牌产品”称号，2004年4月中国建筑卫浴陶瓷协会卫浴配件分会授予“中国卫浴产品行业知名品牌”称号，2004年6月荣获“福建省著名商标”称号，2007年荣获“中国驰名商标”称号，2016年被评为“中国500最具价值品牌”等。一审法院认为，本案中，德博奇公司主张吕燕芳存在销售假冒注册商标商品的事实，要求其立即停止销售侵害注册商标专用权的商品。因此，德博奇公司应当对侵权事实负举证证明责任。德博奇公司提供的主要侵权证据是吕燕芳经营的淘宝店铺上有销售申鹭达商品的图片以及申鹭达公司出具的证明，该证明载明吕燕芳并非其经销商，且吕燕芳没有向经销商购买合法产品的记录，故认为吕燕芳在淘宝店铺“沁怡降温通风设备”销售的“申鹭达”产品为假冒注册商标的商品。首先,《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，销售侵犯注册商标专用权的商品属于侵犯注册商标专用权。因此，就构成销售侵权的举证角度而言，不仅需要证明存在销售行为，而且还需证明销售的是侵犯注册商标专用权的商品，即德博奇公司需提供吕燕芳销售侵权商品的初步证据，而不是由吕燕芳对自己销售的是或者不是侵权商品承担直接的举证责任。本案的截屏图可以证明淘宝店铺“沁怡降温通风设备”有销售申鹭达商品的相关信息，但该销售商品是正品还是侵权商品，没有进一步的证据予以证明。德博奇公司亦未能提供可以比对的销售商品或其他证据予以比对，导致是否属于侵权商品难以查清，应承担举证不能的不利后果。其次，申鹭达公司出具的《证明》仅能证明吕燕芳不是其经销商或没有从经销商处购买商品，但根据生活经验常识可知，由于商品流通环节层级较多，经营者并非只有直接向经销商购进商品这一进货渠道。根据商标权一次性用尽原则，对于经商标权人许可或以其他方式合法投放市场的商品，他人在购买之后无须经过商标权人许可，就可以将带有商标的商品再次售出或以其他方式提供给公众，包括在为此目的进行的广告宣传中使用商标。例如，零售商在向批发商购入正牌商品后，无须再经过商标权人许可即可销售这批商品。同样道理，从零售商处购得商品的消费者也有权自行转卖，而不构成商标侵权。只要带有商标的商品一经商标权人许可在市场中售出，商标权就已用尽，买受者无须再获得商标权人许可就可以转售商品。因此，法律上并不禁止买受人在购买正品后予以转售。申鹭达公司虽然在《证明》中载明“从未授权任何企业或个人利用网络以申鹭达商标或申鹭达字号从事经营活动，销售其公司产品”，但没有证据证明申鹭达公司就此发表过声明或向相关网络销售者发出过不能销售其商品的通知。故德博奇公司提供的证据不足以证明吕燕芳销售了侵犯注册商标专用权的商品。此外，淘宝店铺“沁怡降温通风设备”在介绍所销售商品时，商品图片使用“申鹭达”商标中的文字或图形，是为了说明所销售的商品是“申鹭达”产品，而不是为了表明该商品的来源；键入“申鹭达”可以搜索点击到被告店铺是网络强大的搜索功能所致（因案涉店铺上有申鹭达信息），消费者据此知晓在该网店可以买到申鹭达产品，这也与开设网店的销售功能相吻合，且案涉网店名称中未使用“申鹭达”文字或图形，因此并不会造成相关公众对商品来源的误认或混淆，上述行为亦不构成商标侵权。综上所述，本案的证据不予以证明吕燕芳销售了侵犯案涉注册商标专用权的商品，德博奇公司的诉讼请求缺乏事实依据与法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第（一）项、第（二）项、第（三）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决驳回德博奇公司的诉讼请求。案件受理费550元，由德博奇公司负担。本案二审的争议焦点是：吕燕芳是否侵害了涉案注册商标专用权。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为：吕燕芳的行为不构成商标侵权，具体理由如下：首先，德博奇公司未能提供侵权商品实物或其他相关证据，仅以申鹭达公司出具的载明吕燕芳并非申鹭达公司的经销商，亦未向申鹭达公司经销商购买过合法产品，且申鹭达公司从未授权任何企业或个人利用网络进行销售的《证明》用以证明吕燕芳经营的“沁怡降温通风设备”销售侵害涉案注册商标权的商品。因现代社会商品流通渠道的多样性，向经销商直接购买并非经营者进货的唯一渠道，故仅凭申鹭达公司出具的《证明》不足以认定吕燕芳销售了侵害涉案注册商标专用权的侵权商品。且根据吕燕芳经营的“沁怡降温通风设备”的销售明细，未有“申鹭达”产品交易成功的记录。另外，德博奇公司上诉虽提出申鹭达产品销售渠道管理严格，线上销售实行许可登记制，线下销售实行区域代理销售制，所有申鹭达产品都可以通过销售渠道或许诺销售渠道查到其合法来源，却未能提供相应的证据予以证明，故其该点上诉理由无事实依据，不能成立。其次，吕燕芳经营的“沁怡降温通风设备”并未在店铺名称中使用涉案注册商标，其使用“申鹭达”商标中的文字或图形仅是为了说明所销售商品为“申鹭达”品牌；键入“申鹭达”可以搜索点击到吕燕芳经营的“沁怡降温通风设备”店铺也是为了向消费者介绍在该网店可以买到申鹭达产品。吕燕芳的此种使用方式未超出合理使用的范围，并不会造成相关公众对商品来源的误认或混淆，故该行为不构成商标侵权。综上，德博奇公司上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由德博奇科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 高淑琴审 判 员 赵玉兵审 判 员 施婷婷二〇二〇年八月七日法官助理 田 怡书 记 员 石 琳