江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终1993号上诉人(原审被告）：上海平朔物资贸易有限公司，住所地上海市宝山区蕴川路5575弄3号。法定代表人：胡艳杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：许金海，江苏剑群律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：江苏广泽建设有限公司，住所地江苏省常州市金坛区儒林镇园区西路12号。法定代表人：刘亮，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙秦霞，江苏常金律师事务所律师。委托诉讼代理人：倪智群，男，1971年11月17日生，汉族，住江苏省常州市金坛区。上诉人上海平朔物资贸易有限公司（以下简称平朔物资公司）因与被上诉人江苏广泽建设有限公司（以下简称广泽建设公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省常州市金坛区人民法院（2018）苏0482民初5187号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。平朔物资公司上诉请求：一、撤销一审法院判决平朔物资公司承担违约金100万元判决，请求依法改判平朔物资公司不承担任何违约金。二、诉讼费全部由广泽建设公司承担。事实和理由：一审法院认为平朔物资公司逾期交货和所供货质量有问题均属对事实的错误认定，对专业知识的缺乏而作出的错误判决。一、对于广泽建设公司并未按合同约定时间下达要求发货的通知，平朔物资公司需要通知加工方按广泽建设公司需要的规格加工后才能交付，而一审法院认为加工不需要合理的加工期，属于对事实的认定错误，广泽建设公司7月5日下班时才向平朔物资公司发出下料单，即通知第一批货于7月7日供货，第二批于7月13日供货。该下料单对所需材料与采购合同的规格变化很大。平朔物资公司立即与广泽建设公司沟通，并于7月6日以邮件方式进一步确认，广泽建设公司直到6日下午16：57分才回复“仅对改动的序号3—6项和负公差0.25mm进行了确认，其他的规格未予认可”，平朔物资公司即对认可的材料进行供货。但是由于广泽建设公司回复的时间是周五且是近下班时间，故7月8日上午9：50分平朔物资公司告知广泽建设公司材料库休息，需7月9日安排供货，7月9日平朔物资公司即组织货并联系广泽建设公司要求告知货发到的地点，广泽建设公司才告知收货地点并于7月10日早晨告知收货的经办人，平朔物资公司7月10日一大早就将中板型号的货送到。10日下午2：05分广泽建设公司又下单，该单所需材料是卷板，必须进行加工拉直即开平。加工是需要时间的，在签订采购合同时平朔物资公司即告知了广泽建设公司，这一点从双方的微信聊天记录和平朔物资公司6月19日、7月4日向广泽建设公司的通知中可以看出加工和运输需要7天周期。广泽建设公司7月11日起催交货，平朔物资公司催加工，加工好后即送货。所以，平朔物资公司是按照广泽建设公司的变动而履行，何来迟延交付导致违约后果呢？一审法院忽略这一重要事实，反而认为“平朔物资公司并未提出不能及时供货的异议”，可见一审法院对钢材买卖这一行业的陌生，完全凭想象办案，脱离了基本事实。二、一审法院认为平朔物资公司所供货质量有问题，构成违约，显然是造成本案错误判决主要原因。1.平朔物资公司所供货质量完全符合国标。2018年7月17日广泽建设公司通知平朔物资公司中板材料（五张）厚度未达到GB/T1591-2008标准，经广泽建设公司测量厚度为21.4mm-21.5mm之间；平朔物资公司收到报告后表示要与厂家核对，并说明广泽建设公司认为有质量问题的板材不能动，按照质量保证书要求去做。为确定是否存在质量问题，当日平朔物资公司原法定代表人本人到现场测量发现并不存在质量并厚度差的问题，通知广泽建设公司现场测量，但广泽建设公司不予理睬，发函要求两天内更换，显然违反了常理，不是解决问题，而是找茬，更何况平朔物资公司的供货都是批量性的，所以即使有问题也是批量性的，而不会是几张。而最关键的就是厚度为21.4mm-21.5mm之间也是在国标范围内，根据国标，22的中板厚度的允许偏差为±0.75,厚度为21.4mm-21.5mm是完全在此范围内，不知道一审法院是以什么标准来判断平朔物资公司所供货是不合格的？纵观本案，一审法院是以厚度的允许偏差为-0.25来对所有的货进行质量判定的，完全忽视了货不同，标准不一致的概念，-0.25是对卷板的约定，卷板是需要平朔物资公司开平的，对中板是无法进行约定的，中板是钢厂直接出来就直接使用，根本不需要开平。所以用错误的标准来判断必然得出错误的结论。2.关于质保书只能是17.75mm的，根据广泽公司对所18mm钢材的约定为-18，18为卷板，厚度允许偏差为-0.25，所以平朔物资公司所采购的为17.75mm的完全在约定的范围内，钢厂也只能根据所购的钢材出具质量保证书，否则就是虚假的。另一审中对-18中的“-”也作了查明，在这里表示的是负公差，即是最低标准。即要求平朔物资公司按最低标准供货，而-18mm所有的钢厂是不可能出具-18的质量保证书的，所以平朔物资公司不能提供，客观情况下也无法提供。而一审法院认为平朔物资公司拒绝提供合同约定标准的质量保证书也构成违约显然是对专业知识的不了解，而导致作出了错误的认定。三、一审法院认定平朔物资公司违约而适用双方合同第十条第二款的约定显然不当，根据双方合同第十条第二款的约定，如产品经验收不合格，有权要求在指定时间内进行更换，若不更换的或更换仍不合格的，有权解除合同，并要求承担违约金。事实上经广泽建设公司测量厚度为21.4mm-21.5mm后，平朔物资公司通知广泽建设公司现场测量，但广泽建设公司不予理睬，2018年7月17日发函要求两天内更换，但2018年7月18日广泽建设公司就单方通知解除合同，致使平朔物资公司合同无法履行。广泽建设公司在质量是否存在问题都不确定的情况下冒然解除合同，更何况厚度为21.4mm-21.5mm完全是符合国标和合同要求的，所以广泽建设公司是不能解除合同的，而一审法院还认定广泽建设公司有权解除，而让平朔物资公司承担违约金是错误的。综上，一审法院认定事实不清，适用法律明显不当，要求判如所请。广泽建设公司二审答辩称：1.平朔物资公司未能及时供货构成违约。2.平朔物资公司交货不符合质量约定，经催告换货后拒绝换货，我方解除合同符合法律规定以及合同约定，在解除合同后平朔物资公司也没有提出异议，未请求法院确认解除合同的效力，应当认定合同已经解除。3.对于违约金双方约定为合同总价的100%，一审法院调整到100万元就是在合同总价的20%左右，同时我方在合同签订时已经支付平朔物资公司定金200万元，一审违约金判定100万元符合法律规定。广泽建设公司一审请求：一、判令广泽建设公司、平朔物资公司于2018年5月31日签订的《材料采购合同》已经解除；二、判令平朔物资公司返还货款1477429元；三、判令平朔物资公司赔偿广泽建设公司违约金2000000元。一审查明案件事实：2018年5月31日，广泽建设公司（甲方）与平朔物资公司（乙方）、常州瑞凯化工装备有限公司（丙方）签订了《材料采购合同》，合同约定：具体货物规格型号详见合同附件清单，同时要求（1）所有Q345B板材按照GB/T1591－2018标准执行；所有Q345B的H型钢按照GB/T11263标准执行。（2）甲方、丙方有权随机抽检所有材料，不限比例并对元素成分、力学性能进行化学分析。如抽检有不合格品，有权要求退货或者赔偿。（3）交货日期由双方友好协商解决；货物由乙方负责运输，费用由乙方承担；甲方自收到产品后按照相应国家标准和相关约定进行验收；甲方委托丙方支付材料款，合同生效后丙方预付2000000元至乙方账户作为本合同定金，材料采购单价为固定单价（详见附件），合同总价为5909910元。乙方按甲方要求的时间分批交货，且甲方收到乙方提供的全额发票后，付清当前批次材料款，预付定金在最后一批交货完成时抵作货款；如乙方延迟交货，每逾期一日，乙方按照每日0.1%违约金承担违约责任，延期超过7天，甲方有权解除合同，并要求乙方按照合同总金额的2%承担违约金；如产品验收不合格，有权要求乙方在指定时间内进行更换。若乙方未在指定时间内进行更换或更换后仍不合格，甲方有权解除合同，并要求乙方应当按照合同总金额的100%承担违约责任等内容。该《材料采购合同》附有钢结构主钢采购清单。合同签订后，广泽建设公司于2018年5月31日按约定支付平朔物资公司定金2000000元。2018年6月2日，广泽建设公司以微信方式通知平朔物资公司备货，7月5日以微信方式通知平朔物资公司分别于2018年7月7日发货564.101吨，2018年7月13日发货642.759吨。平朔物资公司于2018年7月9日开始发货，广泽建设公司又于2018年7月11日支付平朔物资公司货款455733元，平朔物资公司截止2018年7月15日完成供货250.232吨。2018年7月18日，广泽建设公司以工作联系函方式向平朔物资公司提出部分板材料（五张）的厚度未达到合同约定标准，要求平朔物资公司更换。平朔物资公司回复其提供的五张板材料达到合同约定质量标准，平朔物资公司不予接受。同日，广泽建设公司向平朔物资公司发出工作联系函，以平朔物资公司不能按期交货、提供的材料厚度、尺寸、数量、质量不符合双方合同约定等理由，提出与平朔物资公司解除合同。此后，平朔物资公司一直未供货。广泽建设公司提供采购清单、收条、出库单，证明平朔物资公司共发货三次，均为第一批发货，发货吨位为250.323吨，低于采购清单数量564.101吨。平朔物资公司经质证认为，合同签订后又通过微信的形式对原合同进行变更，平朔物资公司是按照广泽建设公司的通知来交货的。广泽建设公司提供质量保证书，证明平朔物资公司于2018年7月15日所供货中低合金开平板的质量证明书中标明的厚度为17.75㎜，而供货清单约定的厚度为18㎜；提供2018年7月17日工作联系函，证明经平朔物资公司法定代表人在场共同测量，部分中板材料厚度有五张厚度为21.4㎜-21.5㎜,与供货清单约定的22㎜不符,超出允许误差范围±0.25㎜。平朔物资公司经质证认为，中低合金开平板合同约定允许±误差0.25㎜内，17.5㎜也符合国标规定；中板材料厚度测量签字后发现所测量的仪表卡尺存在质量问题，平朔物资公司要求复核，但广泽建设公司一直未到现场。庭审中双方当事人确认，平朔物资公司供给广泽建设公司货物价值为1222855.56元，其中广泽建设公司陈述不符合同质量要求的17.75㎜中低合金开平板，广泽建设公司实际已使用，22㎜中板材料在解除合同通知发出后也已使用。平朔物资公司庭审中提出平朔物资公司曾要求广泽建设公司支付1000000元定金，广泽建设公司却支付了2000000元，其中1000000元由倪智群作为货款取走，之后，倪智群还给平朔物资公司200000元，剩余800000元应当在货款中扣除。广泽建设公司在庭审中认为系倪智群个人借款，但庭审后广泽建设公司以书面形式出具同意将倪智群从平朔物资公司取走的剩余款800000元抵扣货款。一审法院认为，广泽建设公司与平朔物资公司签订的材料采购合同不违反法律强制性规定，合法有效。双方应当全面履行合同约定的义务。一、关于送货数量问题。根据材料采购合同及采购清单的约定，广泽建设公司在材料采购合同签订当日按照约定即向平朔物资公司支付了定金2000000元，平朔物资公司应当根据广泽建设公司订货单约定的时间、材料的规格、数量、质量分批提供货物。从双方往来微信内容可以证明，广泽建设公司于2018年6月2日向平朔物资公司发出订单，要求平朔物资公司备货，并于7月5日通知平朔物资公司分别于7月7日发货564.101吨、7月13日发货642.759吨，而平朔物资公司于2018年7月9日才开始发货，截止至7月15日共发货250.232吨。平朔物资公司显然没有按约定数量供货，构成逾期交货。平朔物资公司辩称合同签订后又通过微信的形式对原合同进行变更，平朔物资公司是按照广泽建设公司的通知来交货的。但从双方微信交流看，广泽建设公司提出部分货物调整主要是在备货期间，在广泽建设公司正式发送订单后平朔物资公司同意交货，并未提出不能及时供货的异议，故平朔物资公司该抗辩，一审法院不予采信。二、关于货物质量问题。双方当事人约定材料厚度允许误差在±0.25㎜范围内，而平朔物资公司对18㎜中低合金开平板提供了17.75㎜质量保证书，不符合合同约定的检验标准，广泽建设公司要求提供18㎜质保书，平朔物资公司拒绝提供。对22㎜中板材料有五张双方共同检测厚度达到21.4－21.5㎜，平朔物资公司签字确认，广泽建设公司要求平朔物资公司更换，平朔物资公司怀疑仪表卡尺存在质量问题拒不更换。综上，平朔物资公司未按双方约定数量和质量按期交货，并拒绝提供合同约定标准的质保书和更换质量问题材料，构成违约，广泽建设公司有权按照合同约定解除合同。广泽建设公司于2018年7月18日向平朔物资公司发出的解除合同通知，平朔物资公司于2018年7月19日回复已收到解除合同通知，虽不同意解除合同，但未请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。故一审法院确认广泽建设公司解除合同的通知有效，广泽建设公司、平朔物资公司签订的材料采购合同自通知到达平朔物资公司时解除。广泽建设公司主张解除合同后，平朔物资公司应当返还已支付的剩余货款1477429元，经核算应当为1232877.44元。平朔物资公司提出倪智群从平朔物资公司取走的1000000元货款，除还给平朔物资公司200000元，还剩余800000元应当在收取的货款中扣除，广泽建设公司一审庭审后书面同意扣除。故平朔物资公司应当返还广泽建设公司货款432877.44元。因平朔物资公司违约导致合同解除，平朔物资公司应当承担违约责任。广泽建设公司、平朔物资公司签订的合同既约定了违约金，又约定了定金，一审诉讼中广泽建设公司选择的是适用违约金条款，但该约定的违约金计算标准过高，结合广泽建设公司、平朔物资公司的履行情况，该院予以调整，酌定平朔物资公司应当承担违约金1000000元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第九十七条、第九十八条、第一百一百十四条、第一百一十六条之规定，遂判决：一、确认广泽建设公司与平朔物资公司于2018年5月31日签订的《材料采购合同》已解除。二、平朔物资公司应于判决生效之日起10日内向广泽建设公司返还货款432877.44元，承担违约金1000000元，合计人民币1432877.44元。二、驳回广泽建设公司其他诉讼请求。如平朔物资公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币34620元，由广泽建设公司负担16924元，平朔物资公司负担17696元。二审中，广泽建设公司提交两份文件，两份文件是在一审判决后拿到的。1.2020年5月20日常州集大钢结构有限公司出具给我司的说明，证明因为钢材进厂时间延期20余天，造成钢材供货不及时，数量不足，致使工期延期20余天，常州集大钢结构有限公司提出要求我司承担损失30余万元。2.2020年1月16日我司与常州瑞凯化工装备有限公司的结算单一份及2020年6月5日常州瑞凯化工装备有限公司出具的工程结算价格说明一份，证明因为工期延误20余天造成厂房投产时间推迟，在工程审计时扣除我司工程款844733.16元。平朔物资公司对此质证称：1.对该份证据真实性无异议，但对合法性和关联性有异议，常州集大钢结构有限公司出具的单方说明属于证人证言，应当到庭作证，且所提供的证据材料的真实性无法进行确认，延期是因为多种原因造成的，并不代表延期是平朔物资公司供货延迟造成的，更何况平朔物资公司是按照广泽建设公司的通知来进行供货，且广泽建设公司没有理由解除合同，导致供货迟延，责任应当由广泽建设公司承担。2.关于工程结算价格说明，真实性无异议，但是对于内容有异议，内容明确表明审核时核减了多少元，延期理由是工程延期，并不代表是平朔物资公司的原因，且相关核减需要相关依据来支撑，不能以仅仅一张说明就能说明双方之间的往来明细状况。同样该份说明也是证人证言，需要到庭作证。关于竣工结算总价，真实性、合法性、关联性与我方无关，平朔物资公司无法进行确认。本院经审理，对一审查明的案件事实予以确认。本院另查明：双方当事人在微信联系中对钢板板材厚度的误差确定在0.25㎜范围内。平朔物资公司在一审庭审发表质证意见时也确认“原被告对厚度的允许的差额经过确认是正负0.25内”。2018年7月12日，平朔物资公司向广泽建设公司出具《费用增加申请》一份，载明因执行购销合同过程中仓储费、资金利息增加要求在原订货合同价格的基础上每吨增加50元。平朔物资公司原法定代表人印亚军在该申请上书写“再无其他费用增加，若再增加，自愿承担费用”。广泽建设公司倪智群书写“协商后，同意在合同总价上（执行完毕后）增加总费用壹万元整（合同号：RK20180531-01）”。由于钢板送货延误及数量不足，致使常州集大钢结构有限公司生产计划延期二十余天，造成常州集大钢结构有限公司产生误工费、机械设备闲置损耗等损失，常州集大钢结构有限公司要求广泽建设公司承担，常州集大钢结构有限公司对此出具《情况说明》一份。常州瑞凯化工装备有限公司出具《工程结算价格的说明》，载明由于广泽建设公司承建常州瑞凯化工装备有限公司（生产车间一、生产车间二、生产车间三）工程中，生产车间二的钢结构制作与安装工期延误了21天，造成厂房投产时间的推迟，给公司造成重大损失，考虑这一因素，根据约定，早审核广泽建设公司提交的生产车间一、生产车间二、生产车间三工程的结算文件时，核减844733.16元。本案二审的争议焦点：1.能否认定平朔物资公司在案涉钢材买卖交易中构成违约；2.若认定，一审判决平朔物资公司支付100万元违约金，能否维持。本院认为，依法成立的合同对当事人具有法律约束力。关于争议焦点1，当事人对其主张应当提供证据证明，未能提供证据或者证据不足以证明其主张事实的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据查明事实，双方当事人在案涉材料采购合同、采购清单及双方微信往来中对采购钢板的规格、数量、质量及送货时间均作了明确约定。第一，广泽建设公司在合同签订当日已按约向平朔物资公司支付定金，广泽建设公司也在2018年6月2日通知平朔物资公司备货，虽然平朔物资公司曾在2018年6月中旬微信通知广泽建设公司提货，但是2018年7月5日广泽建设公司通知平朔物资公司分别于2018年7月7日发货564.101吨、2018年7月13日发货642.759吨时，平朔物资公司却未按期足额交货，直至2018年7月18日广泽建设公司无奈发出解除合同通知时，平朔物资公司总共才交货250.232吨，连第一批次的钢板也未发全，据此，应当认定平朔物资公司逾期交货构成违约。第二，广泽建设公司明确要求的货物是18㎜规格的钢板，但是平朔物资公司却未能提供18㎜规格对应的质保书，只能提供17.75㎜规格的质保书，此与双方约定不符。本院二审询问平朔物资公司是否存在18㎜规格时，其回答“应该有的”。广泽建设公司、平朔物资公司在双方沟通联系过程中明确钢板厚度误差在0.25㎜范围内，但有证据表明双方对平朔物资公司提供的22㎜规格钢板共同检测时明确有5张钢板不符合双方约定要求，广泽建设公司要求平朔物资公司更换时，平朔物资公司却拒绝更换。据此，应当认定平朔物资公司部分交货的质量不符合双方约定要求。综上，本院对一审关于平朔物资公司在案涉钢材买卖交易中构成违约的认定予以维持。因平朔物资公司构成违约，故广泽建设公司有权按约解除合同，同时，在广泽建设公司发出解除合同的通知后，平朔物资虽不同意解除合同，但是其并未请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力，故本院对一审关于案涉材料采购合同在解除通知到达平朔物资公司时解除的认定予以维持。关于争议焦点2，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”本案中，因平朔物资公司在案涉钢材买卖交易中构成违约，故其应当承担相应的违约责任。案涉材料采购合同既约定了违约金又约定了定金，广泽建设公司在本案中选择的是违约金。虽然平朔物资公司抗辩违约金过高，但是结合广泽建设公司因平朔物资公司违约导致其产生的实际损失，同时再结合平朔物资公司在本案中违约过错程度，考虑违约金兼具补偿和惩罚功能，故本院对一审酌定的100万元违约金予以维持。综上所述，平朔物资公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回平朔物资公司的上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由平朔物资公司负担(平朔物资公司向本院预交二审案件受理费17696元，由本院退还3896元)。本判决为终审判决。审判长  邹玉星审判员  张 梅审判员  王 佳二〇二〇年八月十七日书记员  宋 琪