江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终3758号上诉人（原审被告）：南京携程国际旅行社有限公司，住所地南京市秦淮区汉中路169号1403室。法定代表人：张力，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李柄官，男，该公司员工。委托诉讼代理人：王立群，上海英大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈志祥，男，1956年3月1日出生，汉族，住南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：唐建军，江苏蓝海律师事务所律师。上诉人南京携程国际旅行社有限公司（以下简称携程公司）因与被上诉人陈志祥旅游合同纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院（2019）苏0104民初8526号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。携程公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判。在第一项中，将上诉人已经实际支付，不可退还的部分费用扣除，判决剩余费用予以退还。驳回第二项违约金以及第三项赔偿金的判项。2.一、二审案件诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审对本案事实认定不清。上诉人依法履行了合同义务，没有任何违约行为，一审认为上诉人违约是明显错误的。1.一审关于上诉人与上海康隆国际旅行社有限公司（以下简称上海康隆）之间的关系认定有误。上诉人与上海康隆系委托代理合作关系，即上诉人是受上海康隆之委托，代理上海康隆对外销售旅游产品，而并非上诉人委托上海康隆代为履行旅游合同。2.一审关于被上诉人被旅游目的地国家拒绝入境原因认定有误。关于签证问题，一审认为上诉人未妥善办理旅游者的出入境签证手续导致合同无法履行是错误的。上海康隆按照法律规定及保加利亚驻上海领事馆的要求准备签证所需材料，包含陈志祥等12名游客本次行程所游览的国家（保加利亚、罗马尼亚、克罗地亚）以及所有游客个人信息（包括姓名、出生年月日、护照号码、护照有效期等内容），保加利亚驻上海领事馆根据旅行社递交的资料进行审核并发放适用于本次行程所需的有效签证，故陈志祥等12名游客的签证具体为两次还是多次，均由领事馆决定并发放，并非由旅行社向领事馆要求或申请两次、多次签证，因此上诉人及上海康隆在签证办理过程中无任何过错和瑕疵。且旅行社的义务在于形式上审查，而不是对签证的实质性问题进行审查，该权利在于领事馆，旅行社无权干涉和操控以上事项。本次事件发生后，上海康隆曾多次与保加利亚驻上海领事馆沟通，就该旅游签证是否为有效签证，是否能够游览上述国家而提出函询。保加利亚驻上海领馆于2019年4月25日和2019年6月6日分别出具告知函，内容为领馆所签发的旅游团签证符合行程要求，符合行程中保加利亚、罗马尼亚、克罗地亚3国签证约定。对于克罗地亚边关为什么拒绝团队入境，该领馆也表示震惊；“保加利亚共和国两次或多次入境国家签证和居留许可，在任何180天内过境或打算在罗马尼亚、克罗地亚境内停留不超过90天，无需额外的签证。因此，您的签证符合此次行程签证要求，符合决议（欧洲议会理事会决定）约定”。以上两份告知函均可以证明上诉人在代为办理签证过程中没有任何过错和瑕疵，且被上诉人的签证是合法有效的，被上诉人完全可以持该签证进入本次旅游行程中的所有旅游目的地国家。关于陈志祥等人被拒绝入境问题，陈志祥等12人被克罗地亚拒绝入境属于该国政府行使主权行为，上诉人作为旅行社对此无法预见、不能避免，且无法克服此种情形的发生，应属不可抗力事件。克罗地亚政府至今没有对拒绝陈志祥等游客入境之事给出任何官方理由和解释，陈志祥也没有提交任何证据证明是签证不符合而被拒绝入境，且在上诉人提供证据证明并非旅行社在签证办理中存在过错的情况下，一审法院置若罔闻，非法排除上诉人提交的证据，强行认定陈志祥被拒绝入境是“因上诉人办理的签证次数不足以多次出入境”导致的，显然缺乏事实根据。3.一审对旅行社是否具备履行条件的关键事实没有进行认定。无论陈志祥等人被拒入境是克罗地亚行使国家主权行为，还是一审认为签证问题导致的，这两种情况都足以证明旅行社已经不再具备继续履行条件。4.一审对有关费用认定有误。案涉旅游总费用28780元，由旅游费和交通费两部分构成，其中旅游费为18300元，交通费为10480元。本次事件发生后，上诉人全程负责安排陈志祥等12人在罗马尼亚停留期间的食宿费用46458元（包括曾庆荣与钱平桃2人机票升舱费25528元）。针对从罗马尼亚返回上海的机票费用，双方于2019年4月24日签订了一份协议(证据情况说明），明确约定由游客先行垫付机票费用，回国后由上诉人报销。上诉人已经支付给陈志祥等12人机票费用（从罗马尼亚返回国内）共计71287.71元；原定2019年4月26日从克罗地亚返回上海的机票费用，上诉人等陈志祥回国之后退还。同时协议中陈志祥等12人已经明确表示针对本次旅游团涉及到的交通费用，回国后不再予以追究。对此协议，双方并无异议，至少能够证明诉前双方就交通费的处理已达成一致，但一审并没有进行认定。关于旅游费，扣除交通费，实际为18300元。对于没有产生的旅游费，上诉人已表明愿意退还给被上诉人，也提交了相关费用明细，同时上诉人也同意按比例折算退还。但一审就尚未发生费用的计算方式明显不当。一是计算基数不当，交通费诉前已进行处理，不存有争议，应当以旅游费18300元为基数。二是计算比例不当，本次旅游时间共计12天，其中2天为往返路途，实际旅游时间为10天，陈志祥已经享受了6天旅游行程（保加利亚、罗马尼亚），故实际未旅游天数为4天，因此应当按40%比例退还。二、一审法院适用法律部分有误。1.一审对证据规则适用不当。关于保加利亚驻上海领事馆出具的告知函，一审认为该证据不符合规定的证据形式而不予采纳，明显有误。该告知函并非在中国境外产生或形成，而是在上海形成，不能认定为域外证据。2.一审依据旅游法第70条规定“旅行社具备履行条件，经旅游者要求仍拒绝履行合同，造成……”判决上诉人承担违约金、赔偿金不当。适用该法律条款是有前提的，结合该条款及旅游合同17条第3款“出境社具备履行条件，经旅游者要求仍拒绝履行本合同义务的，出境社向旅游者支付旅游费用总额30%的违约金，……”可以看出，适用30%的违约金及三倍惩罚性赔偿应当同时满足四个要件：一是旅行社具备履行合同的条件而拒绝履行，通俗意义上讲就是旅行社甩团；二是游客对旅行社履行义务进行了请求；三是旅行社拒绝履行的行为造成了游客人身损害或滞留等严重后果；四是旅行社拒绝履行与人身损害、滞留之间存在因果关系。本案在遇到克罗地亚拒绝陈志祥等人入境时，上诉人根本无法继续履行合同，也不具备继续履行的条件。同时上诉人也没有故意拒绝履行的行为，且陈志祥等人滞留机场的结果也并非因上诉人故意拒绝履行而导致，相反，事发后上诉人及上海康隆积极协调各方资源，采取适当的补救措施，也与旅客达成了一致，并主动承担了相关费用，根本就不存在甩团情形。因此一审认定上诉人承担旅游团费一倍赔偿金是错误的。另外，一审也明确表明，虽然是上诉人的失误导致违约，但并非主观恶意所致，且在履行不能时上诉人也采取了相应措施，但一审还是判决上诉人承担30%的违约金和一倍赔偿金，明显自相矛盾，逻辑不通。三、一审在程序上存在瑕疵。1.关于追加第三人，因上诉人与案外人上海康隆系委托代理合作关系，即上诉人是受上海康隆之委托，代理上海康隆对外销售旅游产品，而并非上诉人委托上海康隆代为履行旅游合同。且上诉人与被上诉人在签订旅游合同时，已经将该合作关系向被上诉人披露。根据合同法第402条规定，上海康隆在本案中存在利害关系，为此上诉人向一审提出追加上海康隆作为本案第三人参加诉讼，但没有得到准许。2.关于诉讼调解，一审法院在审理本案时按规定询问了双方是否愿意进行调解，双方都表示愿意；一审在庭审时还明确提出将组织双方进行调解，然而庭审后，并没有以任何形式组织双方调解，也没有以任何形式征求双方调解意见，进而直接作出判决，程序上存在瑕疵。陈志祥辩称，上诉人的上诉理由不能成立。一审查明事实清楚，法律适用正确，程序合法，请求二审法院依法驳回上诉、维持原判。答辩意见同一审中陈述的答辩意见一致。陈志祥向一审法院起诉请求：1.判令携程公司退还尚未发生的费用14390元；2.判令携程公司支付违约金8634元；3.判令携程公司支付赔偿金86340元；4.陈志祥实现债权的律师费用2000元由携程公司承担；5.诉讼费用及保全费用由携程公司承担。一审法院认定事实：2019年4月4日，陈志祥等10人委托代表徐春宁与携程公司签订《团队出境旅游合同》一份，约定，旅游路线名称为“罗马尼亚+保加利亚12日9晚跟团游•单团定制”，出发日期为2019年4月16日，结束日期为2019年4月27日，共12天，饭店住宿9夜；途径地点、目的地、景点、交通、购物、餐饮等见“行程单”；旅游费用为每人18300元；同意携程公司委托上海康隆履行合同；出境社未按合同约定提供服务，或者未经旅游者同意调整旅游行程，造成项目减少、旅游时间缩短或者标准降低的，应当依法承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任；出境社具备履行条件，经旅游者要求仍拒绝履行本合同义务的，出境社向旅游者支付旅游费用总额30%的违约金，旅游者采取订同等级别的住宿、用餐、交通等补救措施的，费用由出境社承担；造成旅游者人身损害、滞留等严重后果的，旅游者还可以要求出境社支付旅游费用一倍以上三倍以下的赔偿金。同时，合同还约定游客详细和旅游行程单为合同的附件。合同签订后，陈志祥支付旅游费用合计28780元（旅游费18300元+交通费10480元）。旅程于2019年4月16日开始后，4月22日陈志祥等人在罗马尼亚欲乘飞机前往克罗地亚时，因陈志祥等人办理的签证次数不足以多次出入境，导致陈志祥等人被拒绝乘坐飞机入境。随后陈志祥等人在罗马尼亚滞留3天，后因无法解决签证问题继续行程，于4月25日飞回国内，结束本次旅行。关于陈志祥主张携程公司应退还的尚未发生的费用问题。陈志祥主张，除去前后两天乘坐飞机的时间，中间有10天的旅行期间。截至4月22日，陈志祥实际已旅行5天，还有5天行程尚未实际旅行，故携程公司应退还50%旅行天数所对应的费用，即28780元×50%=14390元。携程公司对陈志祥的计算方式不认可，主张按照成本明细计算，克罗地亚段包括陈志祥在内的12人成本费用60800元。法院认为，携程公司主张的成本明细，没有提交相应证据证明，陈志祥也不认可，故携程公司对此承担举证不能的不利后果，法院对该主张不予支持。因陈志祥实际旅行了50%的行程，其依据总旅游费用的50%主张尚未发生的费用符合情理，故法院认定，携程公司应退还的尚未发生的费用为14390元（28780元×50%）。关于陈志祥主张携程公司应支付违约金问题。根据旅游合同第十七条第3点关于违约金的约定，法院认为携程公司办理签证中的失误导致合同没有完全按约履行，携程公司应当承担违约责任。故携程公司应按总旅游费用的30%向陈志祥支付违约金8634元（28780元×30%）。关于陈志祥主张携程公司应支付三倍赔偿金问题。根据旅游合同第十七条第3点关于赔偿金的约定，携程公司办理签证中的失误导致合同没有完全按约履行，陈志祥在罗马尼亚机场滞留三天，故携程公司应向陈志祥支付赔偿金。同时考虑到旅游合同未完全按约履行，并非是携程公司的主观恶意所致，且在履行不能时携程公司也积极采取了相应措施，故法院酌定携程公司按照旅游费用的一倍支付赔偿金，即携程公司向陈志祥支付赔偿金28780元。关于陈志祥要求携程公司支付律师费用问题。因本案的旅游合同并未约定携程公司承担陈志祥的律师费用，故对该项请求不予支持。一审法院判决：一、南京携程国际旅行社有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向陈志祥返还旅游费14390元。二、南京携程国际旅行社有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向陈志祥支付违约金8634元。三、南京携程国际旅行社有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向陈志祥支付赔偿金28780元。四、驳回陈志祥的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。携程公司提供了上海市徐汇公证处于2020年5月26日作出的（2020）沪徐证经字第3427号公证书，内容为：“申请人上海康隆为诉讼举证需要，委托代理人卫光华于二○二○年五月十五日向我处申请办理保全证据公证。根据《中华人民共和国公证法》及《公证程序规则》的规定，本公证员与本处工作人员周昇晟及申请人的代理人卫光华于二○二○年五月十八日来到上海市长宁区仙霞路317号远东国际广场B座1416室保加利亚共和国驻上海总领事馆，卫光华现场领取印有‘保加利亚共和国驻上海总领事馆’字样及盖有印鉴的《证明》（一页）。回到本处，本处工作人员周昇晟将卫光华现场领取的《证明》原件进行拍照、复印后予以封存。兹证明，申请人的代理人卫光华上述取证行为均由本公证员与本处工作人员周昇晟现场监督；与本公证书相粘连的《证明》复印件与卫光华现场领取的《证明》原件相符；与本公证书相粘连的照片打印件，系对《证明》原件封存过程所拍照片打印所得，与实际情况相符；封存后的《证明》原件将随本公证书交由卫光华带回保管。附件：1.《证明》文件复印件；2.照片彩色打印件。”保加利亚共和国驻上海总领事馆2020年5月13日出具的KO-01-364/2020《证明》内容为：“上海康隆国际旅行社有限公司，该公司于2019年3月15日向本领馆申请了12人赴保加利亚、罗马尼亚、克罗地亚三国旅游的签证。本领馆已于同年4月25日、6月6日出具了告知函（文件号KO-01-303、KO-01-629），按三国行程决定批准的2次签证正确无误。旅行社申请旅游签证，无权决定领事馆将要签发的签证次数，只需如实提供团队旅游行程和签证所需的所有材料。领事馆按照保加利亚的法律和第565/2014/EU号决定及其附件一，另加递交的签证材料决定批准几次签证；本次申请获得2次签证后三国互通，原定行程由领馆备案，未经批准不得变更行程。”证明目的：一是保加利亚领馆已经于2020年4月25日和6月6日向上海康隆出具了两份告知函，以此证明一审提交的该两份告知函的真实性，得到了保加利亚领馆的进一步确认。二是旅行社申请旅游签证时无权要求领馆给予两次签还是多次签。签证的次数是领馆按照保加利亚的法律和第565/2014/EU号决定及其附件一作出。该决定和附件一的内容为保加利亚、罗马尼亚、克罗地亚三国是互通的，进入到克罗地亚时，不需要再申请签证了。三是领馆批准本案旅行团两次签证是正确的。而且签证申报时的原定行程不能变更，不是游客陈述的飞机受阻了，改变交通工具就可以进入克罗地亚。陈志祥质证认为，对该证据形式上的真实性认可，但对证明目的不认可，具体由法院依法认定。其他意见同庭审发表的意见。本院经审查认为，携程公司提供的（2020）沪徐证经字第3427号公证书，因系上海市徐汇公证处对上海康隆的委托代理人卫光华到保加利亚共和国驻上海总领事馆现场领取盖有“保加利亚共和国驻上海总领事馆”印鉴的KO-01-364/2020《证明》原件以及过程进行公证，被上诉人陈志祥对该证据的形式真实性不持异议，本院对该公证书以及所载明的《证明》的真实性，予以确认。本院经审理查明，一审法院认定的部分事实属实，本院予以确认。二审另查明，陈志祥等12人滞留罗马尼亚期间的食宿费用46458元（包括曾庆荣、钱平桃的机票升舱费25528元）及回国机票费用71287.71元，已由携程公司的委托方上海康隆支付。二审经查阅一审卷宗，案涉《团队出境旅游合同》第17条第3项约定：“出境社具备履行条件，经旅游者要求仍拒绝履行本合同义务的，出境社向旅游者支付旅游费用总额30%的违约金，旅游者采取订同等级别的住宿、用餐、交通等补救措施的，费用由出境社承担；造成旅游者人身损害、滞留等严重后果的，旅游者还可以要求出境社支付旅游费用一倍以上三倍以下的赔偿金。”第27条第9项约定：“办理出境的旅游者是否能获得签证完全由前往国家和地区驻我国的使、领馆决定，旅行社仅代旅游者办理，旅行社不对旅游者是否能获得签证作任何承诺，若造成拒签的，因签证办理而产生的实际费用由旅游者承担，旅游者不得以此为由向旅行社主张权利或要求赔。”以上事实，有团队出境旅游合同、航空运输电子客票行程单、旅游服务专用收据、导游，游客签名的情况说明、法律服务合同及发票、徐春宁与携程公司微信聊天记录截图，海外代理合作协议、送签材料、保加利亚驻上海领事馆出具的告知函、证明、欧洲领事会决定、游客在罗马尼亚产生费用的情况说明、银行电子回单、公证书以及当事人陈述等证据，予以证明。经当事人确认，本案二审争议焦点为：1.上诉人在履行案涉旅游合同中有无违约行为，是否应当承担相应的返还和赔偿责任；2.本案是否应当追加上海康隆为第三人。关于争议焦点一，本院认为，《中华人民共和国旅游法》第六十七条规定：“因不可抗力或者旅行社、履行辅助人已尽合理注意义务仍不能避免的事件，影响旅游行程的，按照下列情形处理：（一）合同不能继续履行的，旅行社和旅游者均可以解除合同。合同不能完全履行的，旅行社经向旅游者作出说明，可以在合理范围内变更合同；旅游者不同意变更的，可以解除合同。（二）合同解除的，组团社应当在扣除已向地接社或者履行辅助人支付且不可退还的费用后，将余款退还旅游者；合同变更的，因此增加的费用由旅游者承担，减少的费用退还旅游者。（三）危及旅游者人身、财产安全的，旅行社应当采取相应的安全措施，因此支出的费用，由旅行社与旅游者分担。（四）造成旅游者滞留的，旅行社应当采取相应的安置措施。因此增加的食宿费用，由旅游者承担；增加的返程费用，由旅行社与旅游者分担。”《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第一款规定：“因不可抗力等不可归责于旅游经营者、旅游辅助服务者的客观原因导致旅游合同无法履行，旅游经营者、旅游者请求解除旅游合同的，人民法院应予支持。旅游经营者、旅游者请求对方承担违约责任的，人民法院不予支持。旅游者请求旅游经营者退还尚未实际发生的费用的，人民法院应予支持。”本案中，根据保加利亚驻上海总领事馆于2020年5月13日出具的KO-01-364/2020《证明》可知，陈志祥等12人凭保加利亚签发的2次旅游签证到达旅游目的地保加利亚、罗马尼亚、克罗地亚三国，符合欧洲联盟以及上述三国的法律规定。携程公司以及上海康隆已经按照规定向保加利亚驻上海总领事馆报送了陈志祥等12人旅游行程及办理签证的相关材料，陈志祥等12人并未举证证明携程公司以及上海康隆所报送签证材料存在何种瑕疵问题，且根据案涉旅游合同第27条第9项约定，旅行社仅代旅游者办理签证，旅游者是否能获得签证完全由所前往的国家驻华使领馆决定，旅行社不对旅游者是否能获得签证作任何承诺。因此本案陈志祥等12人在乘飞机入境克罗地亚时行程受阻，导致案涉旅游合同无法继续履行，属于旅行社、履行辅助人已尽合理注意义务仍不能避免的事件，系不可归责于旅游经营者、旅游辅助服务者的客观原因。本案旅游行程受阻后，上诉人携程公司也会同上海康隆向克罗地亚相关机构进行交涉，但陈志祥等12人仍然不被允许登机，现有证据不能认定携程公司具备履行条件而拒绝履行情形。关于陈志祥抗辩认为，可以通过变更交通工具进入克罗地亚，但没有提供证据证明，且根据保加利亚驻上海总领事馆出具的《证明》可知“原定行程由领馆备案，未经批准不得变更行程”，本院对陈志祥的该项抗辩意见，不予采信。因此，陈志祥要求携程公司承担30%违约金以及三倍赔偿金的诉讼请求，依据不足，本院不予支持。关于退还费用问题，本院认为，合同解除的，组团社应当在扣除已向地接社或者履行辅助人支付且不可退还的费用后，将余款退还旅游者。本案中，案涉旅游行程系从2019年4月16日至27日，于4月22日发生行程受阻，实际旅游行程刚过一半，携程公司认为扣除已向地接社支付且不可退还的费用后，只应退给每个旅游者315欧元，折算成人民币每人2425元，但陈志祥等12人不予认可。关于旅游费18300元，因旅程刚过一半，一审认定退还50%的旅游费，并无不当。关于交通费10480元，实际包括往返双程机票款，因诉前携程公司已经与陈志祥等12人达成退还4月26日原定由克罗地亚返回上海机票款的一致意见，因此一审法院认定退还50%的交通费，并不违背双方当事人诉前达成的合意。携程公司上诉认为一审对于退还费用的计算基数错误，依据不足，本院不予采信。关于争议焦点二，本院认为，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定：“签订旅游合同的旅游经营者将其部分旅游业务委托旅游目的地的旅游经营者，因受托方未尽旅游合同义务，旅游者在旅游过程中受到损害，要求作出委托的旅游经营者承担赔偿责任的，人民法院应予支持。旅游经营者委托除前款规定以外的人从事旅游业务，发生旅游纠纷，旅游者起诉旅游经营者的，人民法院应予受理。”本案中，徐春宁代表陈志祥等12人与携程公司签订了旅游合同，发生纠纷后，旅游者陈志祥起诉携程公司并无不当。上海康隆系案涉旅游合同的履行辅助人，并非必要的共同诉讼当事人，一审法院没有追加上海康隆为第三人，并无不当。携程公司的此项上诉意见，本院不予支持。综上所述，携程公司的上诉请求部分成立，一审判决认定事实基本清楚，依据携程公司二审提交的新证据，本院依法予以调整。考虑到本次纠纷的起因，陈志祥在本案合同履行中并无过错，一审、二审诉讼费均由携程公司负担。依照《中华人民共和国旅游法》第六十七条、《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持南京市秦淮区人民法院（2019）苏0104民初8526号民事判决第一项；二、撤销南京市秦淮区人民法院（2019）苏0104民初8526号民事判决第二项、第三项、第四项；三、驳回陈志祥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2527元，由南京携程国际旅行社有限公司负担；二审案件受理费1095元，由南京携程国际旅行社有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 贡永红审 判 员 赵珺珉审 判 员 胡庆东二〇二〇年八月六日法官助理 王 千书 记 员 苏 娟