陕西省安康市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)陕09刑终36号 原公诉机关陕西省岚皋县人民检察院。 上诉人（原审被告人）吴侦顺，男，汉族，大学本科，中共党员，住白河县，系白河县人民法院工作人员，2018年1月18日被取保候审，无前科。 指定辩护人许婧，陕西江桦律师事务所律师。 陕西省岚皋县人民法院审理的陕西省岚皋县人民检察院指控被告人吴侦顺犯玩忽职守一案，于2019年12月17日作出（2019）陕0925刑初21号刑事判决。宣判后，被告人吴侦顺不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。安康市人民检察院检察员郑飞出庭履行职务，被告人吴侦顺及其辩护人许婧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原判认定：2012年，张某某、许某甲、陈某某、纪某乙共同出资以融资租赁的方式租赁小某（中国）融资租赁有限公司（以下简称小某公司）型号为PC360-7挖掘机一台（以下简称挖掘机），并于同年4月28日以张某某的名义与小某公司签订了融资租赁合同，其中约定租赁期限36个月。四人共同经营挖掘机期间，纪某乙退伙由纪某丙代替参与经营管理。2013年7月25日，张某某、许某甲、陈某某、纪某丙书面协议约定自2013年7月26日起将挖掘机承包给张某某负责经营（期限暂定一年）。一年期满后，挖掘机因故一直由张某某、纪某甲经营管理。截止2015年7月8日，因张某某等人租赁挖掘机尚欠小某公司租金等19万余元。之后，小某公司以张某某违反合同约定及在催告还款期限内仍未履行支付义务为由向其书面送达了解除合同及租赁物回收通知书，要求将融资租赁合同项下的挖掘机返还至该公司指定的代理人，张某某于2016年3月3日对该通知书进行了签收。 2016年1月4日，申请执行人肖某某依据白河县人民法院生效的（2015）白河民督字第00014号支付令向白河县人民法院申请执行。罗某某作为肖某某丈夫全权代理申请执行事宜。该案由被告人吴侦顺承办，李某某、岳某某、吴侦顺组成合议庭，其中李某某任审判长。2016年1月13日，经合议庭评议决定对张某某挖掘机进行扣押。当日，白河县人民法院立案受理徐某甲申请执行纪某甲借款合同一案，被告人吴侦顺决定将肖某某与徐某甲申请的执行案合并执行。同年1月15日，被告人吴侦顺起草制作(2016)陕0929执4号执行裁定书，内容为：“扣押张某某所有的日本小某360挖掘机一台（扣押期限为两年），并交由肖某某、徐某甲保管使用，扣押期间不得损毁、变卖、转移等影响挖掘机价值的行为”。该裁定书未经审批、签发，由被告人吴侦顺分别于2016年2月25日、3月3日送达涉案当事人。张某某使用的挖掘机被扣押后，张某某、纪某甲的债权人程某某等五人先后向白河县人民法院申请执行，并参与肖某某与张某某、纪某甲支付令一案的分配。为实现申请人（纪某甲、张某某的债权人）债权并按照申请人的意愿，被告人吴侦顺从2016年3月7日至3月17日期间就扣押挖掘机的正常功能性使用问题对申请人和被执行人纪某甲、张某某进行了各种形式的谈话、座谈，对涉案挖掘机由罗某某、程某某拉到十堰施工的收益用于偿还申请人债权的方案得到纪某甲、张某某的默许。2016年3月21日，李某某、岳某某、吴侦顺对该案进行评议，经吴侦顺提议，李某某、岳某某同意，合议庭形成决议为：“由罗某某控制挖机的使用权用于施工，同意程某某和罗某某共同担保，将挖掘机施工的工程款用于偿还案件执行款，向程某某送达协助执行通知书，要求其将工程款除费用外全部交至法院，工程的款项结算由法院监管核查”。同年3月22日在吴侦顺的主持下将挖掘机交付给罗某某、程某某拉往湖北十堰工地施工。挖掘机在湖北十堰工地施工期间，吴侦顺没有对挖掘机的日常施工、维护和工程款核算制定具体的监管计划或措施；罗某某、程某某鲜有在施工现场管护、照看挖掘机，而是交由施工企业实际控制使用挖掘机。 2016年4月6日，小某公司以其是挖掘机的所有权人为由向白河县人民法院提出执行异议，要求返还被扣押的挖掘机。同年4月19日，白河县人民法院作出（2016）陕0929执异4号执行裁定书，裁定解除对张某某占有、使用的PC360-7挖掘机的扣押。同年5月3日，肖某某以法院解除挖掘机扣押损害其利益为由向白河县人民法院提起诉讼，同月25日，白河县人民法院判决小某公司执行异议不成立，准许以挖掘机为执行标的继续执行，小某公司不服上诉至安康市中级人民法院。 2016年5月11日，纪某甲到白河县人民法院质问小某公司为何要收回挖掘机，吴侦顺表示小某公司以该公司与张某某签订了解除租赁合同为由向法院提出了执行异议，要看异议之诉的结果，如果合同撤销了，就让挖掘机继续干活偿还债务，如果合同生效，那么就启动评估拍卖程序，将挖掘机进行拍卖。2016年9月5日，纪某甲到白河县人民法院索要挖掘机，并提出在河南联系了一个工程，要自己保管使用挖掘机，吴侦顺认为需要债权人协商后才能确定，但吴侦顺未及时召集相关债权人协商。 2016年7月21日，吴侦顺、罗某某、程某某等人到湖北十堰某项目施工现场了解挖掘机的使用情况，发现挖掘在四个月的时间里只工作204小时，除掉费用外，没有盈利，反而亏损。2016年8月8日，李某某、吴侦顺、岳某某进行案件评议，合议庭形成决议：“对该挖掘机近4个月的收支，把修理费核实后支付给罗某某，等待中院判决后再处置挖掘机”，但没有要求停止施工收回挖掘机。后因当事人张某某、纪某甲不断信访以及小某公司提出执行异议，白河县人民法院于2017年2月13日下达通知书，要求罗某某、程某某将挖掘机拉回白河，但程某某、罗某某未把挖掘机拉回。2017年2月20日，合议庭李某某、岳某某、吴侦顺评议并形成决议：“核实挖掘机的经营状况，如果未能实现效益，则再通知交回挖掘机”。2017年3月3日，吴侦顺到挖掘机施工地点了解到挖掘机仍然没有盈利。同月13日，白河县人民法院再次下达通知书要求肖某某、程某某把挖掘机拉回白河县指定地点，罗某某、程某某以各种理由未把挖掘机拉回。 2017年5月12日，安康市中级人民法院作出(2016)陕09民终662号民事判决书，认为小某公司享有挖掘机的所有权，完成了证明其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的举证责任，遂判决撤销白河县人民法院(2016)陕0929民初421号民事判决书；驳回肖某某的诉讼请求。2017年6月8日，程某某、罗某某将挖掘机交回白河县人民法院指定的地点中厂镇城投公司院内。次日，程某某将挖掘机的钥匙及挖掘机施工期间的账目交至白河县人民法院。2017年7月24日，合议庭成员进行案件评议，合议庭成员变更为吴侦顺、李某某、杨某某，由吴侦顺汇报案情并提出意见：依据程某某提供的账目，挖掘机在湖北十堰工作共684小时，总收入为314640元，总支出为357264元，亏损42624元。合议庭评议后形成决议：书面通知相关当事人将挖掘机交付给张某某等。2017年7月27日，吴侦顺向张某某、纪某甲送达(2016)陕0929执4号之二通知书，白河县人民法院将于2017年7月31日将扣押的挖掘机交付给张某某。2017年7月31日上午，在白河县中厂镇城投公司院内挖掘机停放现场，纪某甲以挖掘机打不着火、要求提供挖掘机施工期间收支账目及保养记录等为由拒绝接收。当日下午，挖掘机经修理能打着火后，吴侦顺经电话通知纪某甲未到现场，吴侦顺便将挖掘机交由程某某开走保管。2017年8月3日，程某某、许某甲将挖掘机以45万元的价格卖给河南人王某甲，并付清了尾欠小某公司挖掘机款22万元。2017年10月19日，经合议庭评议，白河县人民法院以(2016)陕0929执4-2号执行裁定书裁定终结该案的执行程序。 自2016年11月开始，纪某甲、张某某以白河县人民法院扣押其挖掘机交付保管人使用、损害自己合法利益为由，不断到白河县委、人大、政府、政法委、信访局、法院信访及中省市上访，并在百度贴吧白河吧中上传案件内容及发表对案件执行不满的言论，引起网友关注跟贴，扰乱了社会秩序和机关单位正常的办公环境。2018年2月5日，白河县人民法院与纪某甲、张某某签订协议（落款日期2018年2月3日），其中约定由白河县人民法院赔偿纪某甲、张某某经济损失共计人民币134.75万元（自2016年1月15日至2018年2月5日共计24.5个月，每月55000元；含赔偿利息、精神损失费和误工等费用）。该款项属县财政资金，已全部支付完毕（2018年2月12日付30万元、3月6日付30万元、4月4日付74.75万元）。 2018年3月6日，白河县人民法院请求白河县人民政府垫资52万元（其中2万元用于支付运输费6700元，鉴定费13300元）将涉案挖掘机回购，因回购挖掘机造成国有资金损失5.67万元。2018年11月26日，白河县财政局从白河县人民法院的政法转移支付装备款中将52万元收回。白河县人民法院对涉案挖掘机重新裁定扣押并指定保管。 另查明：被执行人张某某债务执行系列案因本案被安康市中级人民法院指定旬阳县人民法院办理，涉案挖掘机于2019年6月28日被依法拍卖得款55.6万元。2019年1月7日，白河县人大常委会撤销吴侦顺的白河县人民法院审判员职务。2019年5月8日，白河县人民法院作出同意吴侦顺申请退出员额法官的报告并层报审批，已获得批准。 上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据证实：白河县监察委员会白纪案函（2018）17号、52号问题线索交办函及白纪监立（2018）3号立案决定书、常住人口详细、吴侦顺同志简介、党员简要信息、公务员登记表、干部任免审批表、法官/检察官单独职务序列等级确定（晋升）审批表、陕西机关单位工作人员工资变动审批表、2014年公务员考核登记表、安组字（2005）54号、白组干（2005）67号、白法（2006）1号、白法党（2013）2号、白法（2014）151号、白法（2015）83号、白法（2016）51号、白法党（2016）9号及白人任字（2018）3号文件、合作购买挖机及租赁协议和融资租赁合同、强制执行申请书、（2015）白河民督字第00014号支付令及授权委托书、执行笔录、座谈笔录、合议庭笔录、白河县人民法院（2016）陕0929执4号执行裁定书、协助执行通知书、财产查封扣押清单及送达回证、解除合同及租赁物回收通知书、小某公司代理人陈某甲出具的收条及收据和小某公司出具的违约责任明细、担保书、建筑设备租用合同、中止执行裁定书、协助执行通知书、白河县人民法院（2016）陕0929执异4号执行裁定书、（2016）陕0929民初421号民事判决书、白河县人民法院2017年2月13日执行通知书及肖某某、程某某2017年2月17日申请书、白河县人民法院2017年3月13日执行通知书、白河县人民法院（2016）陕0929执4号之二通知书、2017年7月31日执行笔录、安康市中级人民法院（2016）陕09民终662号民事判决书和顺丰速运086154631723号运单交付流转记录、2017年6月9日收条及附件资料一组、电话录音及翻译、买卖合同、合作协议和收条2张、白河县人民法院（2016）陕0929执4号之三通知书1份、听证笔录、白河县人民法院（2016）陕0929执4-2号执行裁定书、纪某甲网络发帖情况、张某某、纪某甲、许某甲等人的信访资料、情况说明、接处警登记表及行政处罚决定书、调解谈话记录以及纪某甲提交的《关于提请个人赔偿的索赔报告》、白河县人民法院《关于纪某甲信访案签订赔偿协议的经过说明》、黄某乙向监察委出具的情况说明、白河县法院院长张军与张某某、纪某甲签订的协议书及协议款项支付凭证、金融凭证、白河县法院请求政府垫资追回法院扣押物挖掘机的资料一组和联合回购挖掘机协议、运输协议、收据及卸挖掘机费用收条、陕西正德信资产评估有限公司于2018年6月20日出具的陕正德信评报字（2018）068号《白河县纪律检查委员会、白河县监察委员会拟核查白河县人民法院吴侦顺严重违纪案项目所涉及的小某pc360-7挖掘机月租金资产评估报告》、证人罗某某、陈某某、许某甲、凃某某、纪某甲、张某某、程某某、杨某某、熊某某、董某某、祝某某、岳某某、李某某证言、被告人吴侦顺的供述与辩解。 原审法院认为，玩忽职守罪是指国家工作人员对工作严重不负责任，致使公共财产、国家和人民的利益遭受重大损失的行为。本案中，被告人吴侦顺作为时任白河县人民法院法官，在办理被执行人纪某甲、张某某债务纠纷执行案件中，违反法律规定将扣押张某某的挖掘机交申请人使用；挖掘机在十堰施工期间没有完全、有效、正确履行监管职责；疏于监管致使涉案挖掘机因没有妥善保管而被他人变卖，造成挖掘机合法占有人、被执行人张某某一定的经济损失，从而引发张某某、纪某甲四处信访及上访并网上发帖，引起网友关注、跟贴，严重扰乱了社会秩序和机关单位工作秩序，并造成了极大的负面社会影响，白河县人民法院基于吴侦顺职务行为引发所造成的影响和后果而对张某某、纪某甲给予经济赔偿，客观上造成国有资金140.42万元的减少，被告人吴侦顺的行为违反了国家机关人员职务的勤政性，破坏了公务管理活动，且其对涉案挖掘机处理的公务行为对张某某的财产权益带来现实的潜在危险性，因其他原因因素的介入，最终造成国有财产重大损失，之间存在着事实因果关系，故其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第（二）、（三）项的规定，已构成玩忽职守罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚、证据确实充分，定性准确，予以支持。鉴于本案中造成国有资金140.42万元减少的后果存在着多种因素，并非被告人吴侦顺玩忽职守行为直接所致，且被告人吴侦顺将涉案挖掘机交给程某某、罗某某拉至十堰施工时的初衷是为了最大限度的保障债权人的权益，个人未谋取任何私利，主观恶性不大，归案后能如实供述全部案件事实，应认定其犯罪情节轻微，可依法免予刑事处罚。故被告人吴侦顺提出本案形成的危害结果系多因一果要求对其免予刑事处罚的辩解意见，予以采纳。被告人吴侦顺提出其执行司法行为是否违法应经相关部门、机构作出认定为前置程序的辩解意见，法庭认为，《中华人民共和国法官法》、《人民法院审判人员违法审判责任追究办法》及《最高人民法院关于完善人民法院司法责任制的若干意见》的立法初衷是完善人民法院司法责任制，确保法官依法独立公正履行审判职责，其中虽然规定了法官违法审判追究处理办法，但法律并未明确规定其为前置程序，而本案被告人吴侦顺涉嫌玩忽职守犯罪系由刑事法律调整，二者之间并无法律冲突，且根据本案案情、性质及实际情况，不须以法官惩戒委员会对吴侦顺执行行为是否认定为错案作为本案必经的前置程序，故对被告人吴侦顺该点辩解意见不予采纳。关于被告人吴侦顺的辩护人提出无罪的辩护意见，法庭认为，被告人吴侦顺在办理被执行人纪某甲、张某某债务纠纷执行案件中，由于未正确履行职责，对涉案挖掘机的功能价值带来现实的潜在危险性，从而引发张某某、纪某甲四处信访及上访并网上发帖，并最终形成国有资金140.42万元的减少，尽管该损害后果有着其它原因因素的介入共同所致，但吴侦顺的执行行为与上述损害后果之间存在着事实上的因果关系，吴侦顺的行为符合玩忽职守罪的构成要件。故对被告人吴侦顺辩护人该点辩护意见不予采纳。 综上，根据本案的犯罪事实、情节、性质及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第六十一条、第六十七条第三款、第三十七条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第（二）、（三）项之规定，判决：被告人吴侦顺犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。 上诉人吴侦顺上诉称，1.一审程序违法，未经审判人员违法审判责任追究前置程序，一审就作出判决，违反了《中华人民共和国法官法》和《保护司法人员依法履行法定职责规定的通知》的规定。2.其本人没有玩忽职守的行为。3.认定重大损失极不公平，不能以息诉罢访协议134万元确定损失。追回挖掘机的52万元与其无关。4.认定因果关系错误。其只是履行职务过程监管不到位，有一定过失，但尚未达到刑法上的因果关系。请求宣告其无罪。 其辩护人发表辩护意见称134万元的经济损失与被告人履职不存在因果关系，上诉人不应该承担由此引发的责任。 检察院发表出庭意见称，认为本案犯罪事实清楚，证据确实充分，诉讼程序合法。尽管有其他因素介入，但是上诉人的玩忽职守行为是造成损失的主要原因，存在因果关系。建议维持一审判决。 二审经审理查明的事实与原审认定的事实一致。上诉人吴侦顺对原判认定事实无异议，对法院的赔偿协议的合法性提出异议。经查，赔偿协议是白河县法院与纪某甲签订的，已实际履行，故本院对该项证据予以确认。原审经当庭举证质证的证据，来源合法，内容客观真实，能相互印证，依法予以确认。上诉人及其辩护人、出庭检察员在本院审理过程中未提供新的证据。 本院认为上诉人吴侦顺作为白河县人民法院的法官，在履职过程中违反规定将扣押的张某某的挖掘机交申请执行人使用，且在使用过程中没有有效的履行监管职责。在收回挖掘机后，将执行裁定中载明交付给张某某的挖掘机交由程某某开走保管，导致挖掘机被变卖。从而引发张某某、纪某甲持续信访上访，严重扰乱了机关单位工作秩序。白河县法院由此给张某某、纪某甲赔偿及回购挖掘机共造成国有资金140.42万元的损失，其行为构成玩忽职守罪。吴侦顺及其辩护人的上诉理由及辩护意见，经查，渎职犯罪的因果关系往往表现为偶然、间接的因果关系。国有资金140.42万元的损失，虽系多因一果造成，但与吴侦顺的履职行为不当存在一定的因果关系。玩忽职守罪系由刑事法律关系调整，法官违法审判责任追究办法并非法定的追究法官刑事责任的前置条件，故对其上诉理由、辩护意见不予采纳。一审法院对上诉人以犯玩忽职守罪免于刑事处罚，事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  刘效梅 审判员  邝 希 审判员  张 晔 二〇二〇年八月十一日 书记员  陈龙龙 1