广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终14299号上诉人（原审原告、反诉被告）：汤植强，男，1991年1月17日出生，汉族，住广东省广州市萝岗区。委托诉讼代理人：刘素婷，广东信耀（黄埔）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨仲山，广东信耀（黄埔）律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：广东火仑建材科技发展有限公司（曾用名：广州火仑建材有限公司），住所地广东省广州市白云区永平街集贤路集安街3号306房。法定代表人：罗军国。委托诉讼代理人：李伟正，广东红棉律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄绍贵，广东红棉律师事务所律师。上诉人汤植强因与上诉人广东火仑建材科技发展有限公司（以下简称“火仑公司”）合同纠纷一案，均不服广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初34274号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案受理后，依法组成合议庭，审理了本案。上诉人汤植强及其委托诉讼代理人刘素婷、杨仲山，上诉人火仑公司委托诉讼代理人李伟正到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汤植强上诉请求：1.撤销一审判决第二、三项，维持第一、四项；2.改判火仑公司向汤植强赔偿损失576218.6元，具体包括预期利润损失257821.6元、设备损失59484元、工资损失78185元、租金损失170018元、广告费10710元；3.火仑公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：首先，汤植强认为一审判决依法认定火仑公司存在违约的事实清楚、适用法律正确，且一审判决对于汤植强已足额支付火仑公司货款的事实查明和认定也是准确无误的。但是，一审法院虽认定了火仑公司的违约行为，却以汤植强与火仑公司的独家经销合同未约定违约责任履行方式而免除了火仑公司的违约责任，这是不合法不合理的。虽然双方的经销合同未约定火仑公司违约的责任履行方式，但这并不影响火仑公司根据合同法第一百零七条和第一百一十三条的规定承担违约赔偿责任。汤植强因火仑公司违约所造成的实际损失清楚明确，因火仑公司造成的预期可得利益也未能取得，汤植强与火仑公司约定在广东省内只能授权汤植强销售耐博仕产品，独家经销是协议中汤植强的主要权利和经营目的，如果不是和火仑公司约定独家经销火仑公司的产品，汤植强不会把全部精力和金钱投放在火仑公司的产品中，汤植强的损失也不会如此之大。火仑公司违反双方的合同约定授权他人在广东省内经销耐博仕产品，且在汤植强警告停止侵权行为后火仑公司仍不知悔改，使得汤植强在广东省内作为独家经销代理的合同目的已经无法实现，合同也因火仑公司未予改正而无法继续履行，一审判决认为双方的经销合同仍能继续履行而不支持火仑公司承担违约责任是不合理的。火仑公司违约导致汤植强的合同目的不能实现已成事实，火仑公司应依法承担违约责任。针对汤植强的上诉请求和理由，火仑公司答辩称，请求驳回汤植强的上诉。火仑公司不存在违约行为，合同不能履行是汤植强销售其他品牌的产品所致。双方合作期间的总采购金额仅50余万元，但汤植强要求高额的预期利润，显然不合理。2019年2月-6月，汤植强已经没有再采购火仑公司产品，其在该期间一直经销其他品牌产品。我方对此知情，但因为当时没有取证，以致发生今天对我方不利的局面。火仑公司亦上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判火仑公司无需向汤植强赔偿10710元广告费；2.撤销一审判决第四项，改判汤植强向火仑公司支付货款176663.5元；3.一、二审诉讼费由汤植强承担。事实与理由：（一）、火仑公司不存在违约行为，一审认定事实错误。火仑公司与汤植强于2017年11月1日签订《总经销协议》，由火仑公司授予汤植强以“广州火仑建材有限公司”名义在广东省地区独家经销耐博仕品牌的权利，没有充分证据证明在协议约定的期间内火仑公司授予其他人在广东区域经销耐博仕品牌，火仑公司不存在违约行为。（二）、汤植强未履行协议约定的内容，构成违约行为，且业绩未达到协议约定的标准，已严重损害火仑公司利益。汤植强在2017年11月20日成立广州星恒建材科技有限公司，于2018年4月25日注册“星尔纳”商标一直独立经营其他品牌的产品，而并非独家经销火仑公司耐博仕品牌，违反总经销协议的约定，构成违约。汤植强提交证据显示2019年3月至5份期间月均销售额53963.33元，而汤植强在该期间未向火仑公司采购过任何货物，足以证明其存在销售其他品牌的产品，明显违约。同时根据《总经销协议》第十二条第二款明确约定：“年度销售额达到100万享有5%，达到200万享有返点10%，达到500万享有返点15%”。即明确约定每年年度销售金额至少100万元。汤植强近两年销售业绩50万，未能达到火仑公司要求总经销的预期效果，构成违约。且该协议第五条乙方义务中第六款约定：“5.6向甲方提供区域内市场情况，（包括但不限于市场需求、重要客户、重大工程、市场份额、客户要求、产品使用的效果、竞争对手情况等）；5.8建立分层的销售网络，有专人负责，厂家协助在区域内至少建立3-5个二级代理店（代理店的标准：有专柜和店招广告）”。汤植强既未向火仑公司提供过任何区域市场情况，又未建立任何的二级代理点，严重违反协议约定内容。（三）、火仑公司一审反诉请求应当依法予以支持，汤植强的97638元广告费不应当抵扣货款，一审认定该事实错误。汤植强为独立经销，自负盈亏，不存在报销事宜。如经销行为都需要报销，还不如火仑公司自己对外销售经营，且协议也没有任何约定报销事项，而汤植强一直拖欠货款未付，现以自身广告费来要求抵扣货款缺乏事实依据。同时汤植强提供的证据仅仅是《收据》，无正规发票，无付款凭证，无法真实反映客观事实，明显是伪造的。根据协议约定，销售业绩达到500万享有返点15%”，因汤植强未完成销售业绩，对于先前扣除的15%的货款，应当依法继续支付。火仑公司之所以同意提前给予15%的折扣，是对汤植强的扶持，以此激励汤植强经销，现因汤植强的原因导致合同目的无法实现，因此而严重损害火仑公司的利益，已构成不当得利。针对火仑公司的上诉请求和理由，汤植强答辩称，一审法院对于合同违约方的认定及应当抵扣的货款金额认定均正确。火仑公司上诉请求无事实依据，应当予以驳回。汤植强向一审法院起诉请求判令:1．确认汤植强与火仑公司签订的《总经销协议》于2019年6月21日解除；2．火仑公司向汤植强承担违约责任，赔偿汤植强实际损失805879.96元；3．火仑公司按32227.7元/月的标准向汤植强支付2019年3月至2019年11月期间的预期损失257821.6元（贰拾伍万柒仟捌佰贰拾壹元陆角）；4．本案诉讼费用由火仑公司承担。火仑公司向一审法院提起反诉请求判令:1．汤植强向火仑公司支付货款176663.5元及利息（利息按月利率2%从起诉之日起计算至付清之日止）；2．反诉诉讼费用由汤植强承担。一审认定的事实：2017年11月1日，汤植强（乙方）与火仑公司（甲方）签订《总经销协议》，约定：第一条目的，1.1甲方特此授予乙方为广东省地区（未标明地区除外）独家经销耐博仕品牌的权利。而乙方已接收该授权；1.2乙方有权在1.1条款规定的范围内销售和经销甲方所生产和销售的耐博仕商标的其他产品；1.4除非有甲方书面形式的明确同意，乙方承诺不得经销其他品牌的同类产品；1.5除非有甲方书面形式的明确同意，乙方承诺不得在本合同许可的地区范围之外直接或间接销售甲方产品。此条款同样适合于乙方的下级经销网络和客户：乙方同意甲方采取必要的方式（了解仓储情况、向销售人员核对销售情况等）对乙方履行本条款义务的情况进行监督。对乙方窜货现象，甲方有权提高总经销商价格的10%或取消总经销资格；第二条有效期和销售指标，2.1乙承诺在协议有效期第一年内向甲方购货金额达到人民币/////万元；第五条乙方的义务，5.1乙方在任何时候都应当被视为独立销售商，对其产品销售应当责任自负、风险自理，乙方为其销售行为承担所有费用，并支付其相关税费；5.6向甲方提供区域内市场情况，（包括但不限于市场需求、重要客户、重大工程、市场份额、客户要求、产品使用的效果、竞争对手情况等）；5.7向甲方提交书面的市场营销计划；5.8建立分层的销售网络，有专人负责，厂家协助在区域内至少建立3-5个二级代理点（代理点的标准：有专柜和店招广告）；第六条乙方权利，6.1享有广东省地区的独家经销权；6.2享有广东省地区内建立乙方下级经销商的权利；6.3享有广东省地区内，在甲方给予的产品销售指导价的上下限之内自行制定合适的销售价格的权利。特殊情况下可与甲方商定，并取得书面同意之后，制定特殊的产品售价；6.4在甲方新产品、新技术和新价格推出市场之前可以获得有关资料和数据；第七条价格、付款与运输，7.1产品价格见附件，有效期为十二个月，自签订本协议之日算起；7.3产品付款方式为：首批款到发货，第二批开始按附加条款执行；第八条有效期、提前中止和期满续约，8.1本协议生效以双方签订日期算起。如果在签订合同15日内乙方尚未进货，应被视为乙方自动放弃本协议，甲方有权与第三方另行签定经销协议；8.2在8.1条款得到满足的情况下，本协议有效期将从签字之日起到2018年11月1日共24个月；8.3乙方在协议期内完成协议的销售额和没有违反协议各项条款。双方将在期满前一个月续签新的协议；8.4如果一方未能履行或违反其根据本协议所应承担的义务，并且在另一方发出书面通知指出此类违约或违约后六十天内未能予以纠正或令对方满意的答复，则另一方面可以立即终止本协议，而无需事先通知并且不负担任何赔偿金；8.5因乙方原因导致乙方的下级经销商、客户未能从乙方处获得供货支持并且该情况持续30天以上未能纠正，甲方有权直接售货给乙方的下级经销商、客户，并且不担负任何佣金、服务费或赔偿金；8.6本协议由于任何原因而被中止或期满，乙方应当将其协议有效期间所收到的所有与甲方产品相关的商业和技术资料退还给甲方；第十一条其他，11.1对本协议的任何修改均须以书面形式，并经双方合法授权代表签署；11.4如果在签订协议起两年内没有全覆盖协定代理经销区域的（以县区为单位），甲方有权在未开发区县进行市场开发；第十二条附加，2、年度销售额达到100万享有返点5%，达到200万享有返点10%，达到500万享有返点15%；3、乙方在不主动退出经销合作的前提下享有优先经销代理权。2017年10月26日至2019年9月21日，火仑公司向汤植强销售货物并制作多张销货单，销货单上载明货款金额共计509765元。其中，2018年3月23日的销货单载明：耐博仕K11通用型防水涂料90元并备注赠送补烂货，耐博仕强力瓷砖胶102元并备注I型赠送补烂货；2018年4月7日的销货单载明：耐博仕防水补漏胶带（光面铝膜）84元并备注赠送，耐博仕钢化膜免砸砖修补胶130元并备注赠送；2018年5月18日的销货单载明：耐博仕防水补漏胶带（光面铝膜）28元并备注赠送，耐博仕钢化膜免砸砖修补胶975元并备注赠送；2018年5月28日的销货单载明：耐博仕防水补漏胶带（光面铝膜）560元并备注赠送，耐博仕钢化膜免砸砖修补胶1430元并备注赠送；2018年5月28日的销货单载明：耐博仕防水补漏胶带（光面铝膜）28元并备注赠送，耐博仕钢化膜免砸砖修补胶975元并备注赠送；2018年9月7日的销货单载明：耐博仕外墙透明防水胶80元并备注补上批破损；2018年12月4日的销售单载明：耐博仕填卫灵搅拌机2900元并备注换一台机器补差价；2018年12月14日的销售单载明：耐博仕填卫灵-Ⅱ号360元并备注赠送；2019年2月25日的销售单载明：联系人宁朝阳，金额合计24669元；2019年3月21日的销售单载明：联系人宁朝阳，耐博仕填卫灵-Ⅱ号270元并备注赠送，金额合计5970元；2019年3月29日的销售单载明：耐博仕高弹抗裂宝198元并备注罗总同意补回之前不见的。2017年10月24日至2019年9月25日期间，汤植强向火仑公司或火仑公司指定收款账户转账支付500775.5元。其中，2017年10月24日汤植强微信支付双虹防水专家360元；2017年12月1日，案外人山东雅百特科技有限公司向广州双虹建材有限公司转账支付92000元；2017年12月5日，案外人山东雅百特科技有限公司向广州双虹建材有限公司转账支付69000元；2018年11月30日，汤植强向火仑公司支付30000元；2019年3月21日，张燕娴微信支付耐博仕防水专家5700元；2019年7月24日，张燕娴微信支付耐博仕防水专家12元；2019年9月25日，张燕娴微信支付耐博仕防水专家2000元。2017年11月9日至2019年2月24日期间，汤植强出售“耐博仕”商品现金收取货款183759.85元；2017年11月21日至2019年5月27日期间，汤植强出售“耐博仕”商品微信收取货款677264.6元。2017年12月16日，火仑公司向汤植强转账支付145242元，转账附言“公账开票返款”。2018年11月22日，火仑公司退款汤植强4032元。2018年8月2日，汤植强员工于微信中向火仑公司法定代表人罗军国发送名为“广州星恒建材广告费报销表”的文件，文件中载明：2017年12月至2018年9月广告总报销金额52638元，加六个月三个员工工资报销每人2500元，共计45000元。2018年8月20日，汤植强员工于微信中向火仑公司员工“耐博仕跟单陈小云”发送名为“汤植强下单表20180820-01”的文件，文件中载明：广告报销费用：97638-9563=88076。2018年10月26日至2018年12月18日，汤植强为“耐博仕”品牌制作广告支出10710元，广告均已登出。2019年3月至4月期间，火仑公司员工于微信朋友圈中发布火仑公司签约惠东、恩平、肇庆代理的动态。2019年4月9日，汤植强员工于微信中向火仑公司法定代表人罗军国发送签约图片一张并询问“肇庆可以签名代理吗？”，火仑公司法定代表人罗军国回复“不要老纠结这些，一年多来公司没有去开发，你们的业绩发展怎样？不是靠地盘大小，还是看业绩销售有多少，你再想想广东那么多空白的地方，就一个广州市的防水销售是多少个亿？我们占多少？其实把广州周边做好，把空白的地方发展起来销售的很客观，如果精力放在谁霸占了我的地盘而不是放在搞销量上那是方向错了的”。2019年6月21日，火仑公司签收汤植强委托广东信耀律师事务所作出的《律师函》，函件载明：火仑公司违反约定在广东省地区内授权除汤植强以外的其他人经销耐博仕品牌产品已严重违约，汤植强与火仑公司的独家经销协议的合同目的已不能实现，汤植强有权行使解除权，《耐博仕品牌总经销协议》自火仑公司收到本函之日起即解除。诉讼中，火仑公司陈述确认收取汤植强于2017年10月30日付款的270元、2019年12月1日付款的92000元、2017年12月5日付款的69000元，在2018年12月30日之前曾经通过回馈客户形式向汤植强报销支付100832元的广告费。对于2019年9月25日付款的2000元，火仑公司表示庭后核实，但未予回复。汤植强则陈述确认其于2019年9月21日支付1000元，并提供多张员工面试登记表、微信转账记录、租赁合同、收据拟证明其支付员工工资78185元、购入办公设备费用59484元，办公场地租金170018元。另查，广州星恒建材科技有限公司成立于2017年11月20日，汤植强为该司法定代表人及股东。该司经营范围为建材、装饰材料批发；树脂及树脂制品批发；树脂及树脂制品零售；沥青及其制品销售；煤炭及制品批发；建筑结构防水补漏；货物进出口（专营专控商品除外）；商品批发贸易（许可审批类商品除外）；商品零售贸易（许可审批类商品除外）；技术进出口；科技项目代理服务；新材料技术推广服务；环保技术推广服务。2018年5月至2019年3月期间，该司申请注册多个星型图形商标及“星尔纳”文字商标，商标类别分别为颜料油漆、广告销售、建筑材料等。以上事实，有《耐博仕品牌总经销协议》、销货单、微信聊天记录、微信转账记录、银行转账记录及当事人陈述等证据证实。一审法院认为，汤植强与火仑公司签订的《总经销协议》未违反相关法律法规的规定，协议合法有效，双方均应恪守协议约定。根据汤植强提供的微信朋友圈截图及与火仑公司法定代表人的微信聊天记录，火仑公司在合同履行期间，未能守信履约，违反与汤植强之间就耐博仕品牌广东省地区的独家经销权约定，在广东地区授予其他经销代理，火仑公司的上述行为已构成违约。至于火仑公司抗辩汤植强在期限内未完成经销任务及另行销售其他品牌货品的主张。第一点，合同约定“本协议有效期将从签字之日起到2018年11月1日共24个月”，故虽火仑公司主张《总经销协议》约定的履行期间为1年，但结合24个月的约定及后文所约定“如果在签订协议起两年内没有全覆盖协定代理经销区域的（以县区为单位），甲方有权在未开发区县进行市场开发”以及双方之间在2019年仍然实际履行合同的情形，一审法院认定2018年为笔误，汤植强与火仑公司之间就《总经销协议》约定的履行期间为两年。第二点，根据双方签订的涉案合同，双方并未就汤植强在被授权期间的销售额度进行约定，仅约定汤植强达到一定销售额后将获得返点，且汤植强自签订涉案合同后至其主张解除合同之时，均有不断向火仑公司进货销售，故火仑公司抗辩汤植强在期限内未完成经销任务，缺乏事实和合同依据，一审法院不予采纳。第三点，就汤植强所控公司注册其他商标的事实，因火仑公司未有举证证明汤植强已实际售出标注有“星尔纳”商标的商品，故一审法院亦不予采纳。关于汤植强主张确认于2019年6月21日解除《总经销协议》。根据合同约定“如果一方未能履行或违反其根据本协议所应承担的义务，并且在另一方发出书面通知指出此类违约或违约后六十天内未能予以纠正或令对方满意的答复，则另一方面可以立即终止本协议，而无需事先通知并且不担负任何赔偿金”，现火仑公司构成违约，汤植强于2019年6月21日向火仑公司发出律师函要求解除涉案协议，具有合同依据，一审法院予以确认。关于汤植强支付的货款金额。经一审法院对汤植强提交的转账凭证、火仑公司提交的《实际收款统计表》及双方陈述进行核算，双方收款金额的差异在于2017年10月24日付款的360元、2018年11月30日付款的30000元、2019年3月21日付款的5700元、2019年9月25日付款的2000元。首先，火仑公司抗辩2017年10月24日的360元发生在《经销协议》签订之前，与本案不具关联性。结合火仑公司举证的销货单中并未纳入该笔货款且该款确发生在《经销协议》签订之前，火仑公司该项抗辩具有事实依据，一审法院予以采纳，2017年10月24日支付的360元应予扣除。其次，2018年11月30日付款的30000元和2019年3月21日付款的5700元，汤植强表示该款为代案外人宁朝阳支付应予扣除，对应销货单为2019年2月25日的24669元和2019年3月21日的5970元。结合销货单上备注联系人为案外人宁朝阳，送货地址也区别于其他销货单上载明的送货地址，一审法院认定汤植强主张具有事实依据，一审法院予以支持，该款35700元应予扣除。再次，对于2019年9月25日的2000元，因汤植强提供转账凭证予以佐证，且火仑公司未予提供反证抗辩，故该款不应扣除。因此，汤植强向火仑公司转账支付货款应为500775.5元扣减2017年10月24日支付的360元、代案外人宁朝阳支付的35700元、火仑公司退款的145242元和4032元，即315441.5元。至于汤植强主张应用于抵扣货款的广告费53638元和六个月三名员工工资45000元。结合汤植强曾于微信中向火仑公司法定代表人罗军国发送名为广州星恒建材广告费报销表的文件，火仑公司于诉讼中陈述在2018年12月30日之前曾经通过回馈客户形式向汤植强报销支付100832元的广告费，以及汤植强于2018年8月至11月期间多次进货但未有相应的货款支付记录、汤植强于2018年8月20日向火仑公司员工发送的《汤植强下单表》中载明广告报销费用为97638元的事实，已形成证据链证明火仑公司同意用报销款97638元抵扣货款。因此，汤植强支付的总货款金额为315441.5+97638=413079.5元。关于汤植强进货总货值。汤植强于诉讼中确认销货单上所载金额共计509765元，但主张应扣除赠品金额5208元、更换机器重复计算的2500元、案外人宁朝阳下单的30369元，且减去2017年11月1日至2019年6月21日之间火仑公司给予的15%折扣。首先关于赠品金额5208元，因火仑公司于诉讼中表示若销货单上备注有赠品则确认赠品金额，且经一审法院核算销货单上备注为赠品或补货的货品金额为5040元。因此，一审法院确认赠品金额为5040元并应在进货总货值中予以扣除。其次，更换机器重复计算的2500元，因销货单上确备注“换一台机器补差价”，故一审法院亦予以确认，应在进货总货值中予以扣除。再次，就案外人宁朝阳下单的30369元，因一审法院已确认汤植强支付的货款35700元为代案外人宁朝阳支付，故该货款亦应予以扣除。最后，关于汤植强是否获得15%折扣的问题。汤植强主张2017年11月1日至2019年6月21日期间火仑公司给与了15%的折扣优惠。火仑公司则抗辩《总经销协议》中约定“年度销售额达到500万享有返点15%”，汤植强未能达到500万的销售额不享有15%的返点。经一审法院对双方的发货金额、发货时间、付款金额、付款时间进行核算，汤植强与火仑公司之间的交易习惯一般为先付款或同日付款后即发货的形式，且2017年11月1日至2019年6月1日期间汤植强支付的多笔货款确有15%的折扣优惠。综合双方之间的交易习惯及交易过程中的实际情况，应视为汤植强及火仑公司在合同的实际履行过程中对《总经销协议》中的约定进行了变更，火仑公司给与了汤植强15%的折扣优惠。因此，火仑公司发货的货品金额应为2017年10月26日至2019年3月29日之间的货品金额（509765-9610-5040-2500-30369）×0.85=392909.1元加上2019年6月14日至2019年9月21日的货品金额9610元，即402519.1元。火仑公司主张汤植强未达到500万的销售额应退回15%的折扣优惠，缺乏依据，一审法院不予支持。汤植强已向火仑公司足额支付交易期间的货款，火仑公司反诉主张汤植强支付拖欠货款176663.5元，无事实依据，一审法院予以驳回。关于汤植强主张的实际损失。首先，《总经销合同》约定“乙方在任何时候都应当被视为独立销售商，对其产品销售应当责任自负、风险自理，乙方为其销售行为承担所有费用”，故汤植强虽作为火仑公司广东省地区的独家经销商，但在《总经销合同》没有约定，火仑公司亦未作出口头承诺报销员工工资、场地租金、办公设备购入费用的情况下，汤植强作为独立的销售商，应承担经营必须支出费用的经营风险。故对于汤植强主张赔偿的员工工资、场地租金、办公设备购入费用，一审法院不予支持。其次，关于汤植强主张的进货成本487482.96元，因汤植强已售出该部分货品，没有遭受货品囤积没法售出的损失，故一审法院亦不予支持。再次，关于广告费损失10710元，结合汤植强举证的广告费支出收据和广告登出图片，以及火仑公司已经报销前期广告费支出的交易习惯，一审法院认定汤植强为火仑公司名下品牌“耐博仕”的推广实际登出了相关广告，登出广告投入的广告费为履行《总经销协议》所投入成本，在火仑公司违约的情形下，该部分费用应由火仑公司承担。关于汤植强主张的预期损失。第一，汤植强举证证明在2017年11月21日至2019年2月期间微信收款515374.6元，2019年3月至5月27日期间微信收款161890元、2017年11月9日至2019年2月24日期间现金收款183759.85元，故一审法院核算得出汤植强在2017年11月至2019年2月期间的月均销售额为43695.9元，2019年3月至5月期间的月均销售额为53963.33元。即汤植强的销售额并未因火仑公司出现违约行为而出现下降，火仑公司的违约行为并未致使汤植强遭受经营损失。第二，汤植强与火仑公司之间的《总经销合同》并未约定相关的违约条款，预期损失的计算缺乏合同依据。第三，虽火仑公司存在违约行为，汤植强主张解除合同依法有据，但双方之间的《总经销合同》并非处于无法继续履行的情况，汤植强的经营活动未受明显影响的情况下，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，汤植强可以选择继续履行《总经销合同》。因此，结合双方的履约情况、实际损失情况、合同约定情况，一审法院认定汤植强主张火仑公司赔偿预期损失，缺乏事实依据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定作出判决如下：一、确认汤植强与火仑公司于2017年11月1日签订的《耐博仕品牌总经销协议》于2019年6月21日解除；二、判决生效之日起五日内，火仑公司向汤植强赔偿广告费10710元；三、驳回汤植强的其他诉讼请求；四、驳回火仑公司的全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14374元，反诉受理费3833.27元，由汤植强负担受理费14229元，由火仑公司负担受理费145元和反诉受理费3833.27元。经审查，本院对一审判决查明的事实予以确认。二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院认为，本案为合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合各方的诉辩意见，本案二审争议焦点问题为：在涉案《总经销协议》履行过程中，何方存在过错？以及因此应向对方承担的违约责任如何确定？本院分析认定如下：第一，火仑公司在《总经销协议》履行过程中，违背其授予汤植强涉案产品广东地区独家经销商的合同承诺，存在违约。火仑公司称汤植强违背了《总经销协议》项下最低销售额义务及不得销售其他品牌产品的合同义务，但是，一方面，《总经销协议》对于汤植强的年度销售额并无最低标准约定，另一方面，火仑公司对于所称汤植强销售其他品牌产品的陈述并无证据证实，仅是其单方推测，本院不予采信。至于火仑公司称汤植强未在协议期限内提供任何区域市场情况，也未建立任何的二级代理点，上述约定均是汤植强进行经销代理的具体举措，并不影响其合同义务的履行，且在本案诉讼发生前，火仑公司从未对此提出异议。因此，本院对于火仑公司所称汤植强违约行为的意见，不予采信。本院确认涉案《总经销协议》的解除，主要系火仑公司过错所致。第二，《总经销协议》对于因一方过错导致协议提前解除情形下，对方应当承担的违约责任并无明确约定。汤植强在上诉中所主张的损失金额，包括实际损失和预期利润损失两部分。对于汤植强所称的实际损失，系其作为独立经销售进行涉案品牌产品经销而应当投入的必要费用，这在双方签订的《总经销协议》5.1条亦有明确约定，由汤植强自负责任、自担风险。汤植强要求火仑公司承担该部分损失赔偿金额，于法无据，本院不予支持。至于汤植强所称预期利润损失，一方面，汤植强系主动停止向火仑公司采购货物，直接造成其未产生涉案品牌产品后续销售利润；另一方面，从一审法院统计数据来看，火仑公司委托其他经销商的行为，并不对汤植强经营利润的减少造成直接影响。因此，一审法院对于汤植强主张的预期利润损失不予支持，并无明显不当，本院予以维持。第三，在双方一直以来发生的交易中，火仑公司均是按照85%的折扣价格向汤植强供货，且在本案诉讼发生前，也未有证据证实火仑公司曾向汤植强追讨其所称先行给予的折扣优惠。故汤植强称双方在协议履行过程中，以实际行动变更了销售价格确认方式，具有客观的事实基础，本院予以采信。至于一审法院予以抵扣并支持的广告费用金额，《总经销协议》虽对此没有约定，但是，从双方微信聊天中，足以看出火仑公司对于该广告费用金额由其进行报销是确认的，一审法院予以抵扣并无不当。至于广告费用金额的确定，在火仑公司确认的同意报销金额中，汤植强也未提交相关发票，而仅是以相关的收据为凭证。因此，对于一审法院判令支付的10710元广告费，符合双方一贯形成的交易习惯，本院予以维持。综上所述，汤植强、火仑公司上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13502.6元，由上诉人汤植强负担9455.1元，由上诉人广东火仑建材科技发展有限公司负担4047.5元。本判决为终审判决。审判长 汤 瑞审判员 国平平审判员 易超前二〇二〇年八月二十日书记员 林燕贞梁惠康