安徽省宣城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖18民终1074号 上诉人（原审被告）：宣城经济技术开发区建设投资有限公司，住所地安徽省宣城市经济技术开发区科技园。 法定代表人：张增华，该公司董事长。 委托诉讼代理人：黄孝玉，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：胡修义，安徽明泉律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：安徽东谦工程建设股份有限公司，住所地安徽省合肥市淝河路北骆岗镇黄巷村1幢。 法定代表人：杨卫东，该公司董事长。 委托诉讼代理人：钱毅，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：张圣俊，安徽巨铭律师事务所律师。 原审第三人：重庆市黄浦建设（集团）有限公司，住所地重庆市万州区国本路124号。 法定代表人：谭冰林，职务不详。 上诉人宣城经济技术开发区建设投资有限公司（以下简称宣城建设投资公司）因与被上诉人安徽东谦工程建设股份有限公司（以下简称东谦工程建设公司）以及原审第三人重庆市黄浦建设（集团）有限公司（以下简称黄浦建设公司）债权人代位权纠纷一案，不服安徽省宣城市宣州区人民法院（2019）皖1802民初5970号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 宣城建设投资公司上诉请求：撤销原审判决,改判驳回东谦工程建设公司原审全部诉讼请求或将本案发回重审。事实与理由： 一、东谦工程建设公司对黄浦建设公司的债权不具备确定性。东谦工程建设公司对黄浦建设公司的债权，已申请重庆二中院强制执行，该案并未终结执行，重庆二中院虽以“工程未审计结算,暂不能提取”为由裁定终结本次执行程序，但同时表示已采取的执行措施继续有效，东谦工程建设公司若发现财产线索，可申请恢复执行。截止目前,东谦工程建设公司申请人民法院对黄浦建设公司在宣城建设投资公司、崇州市国有资产投资经营有限公司的债权及房产采取的执行措施仍处于有效状态。在法院未终结执行的情况下，东谦工程建设公司能否通过法院的强制执行实现债权，以及能够实现多少债权均不确定，进而导致东谦工程建设公司提起债权人代位权的债权不确定。 二、黄浦建设公司未怠于行使债权。对于债务人是否怠于行使到期债权，不能仅仅将“债务人是否提起诉讼或者仲裁”作为唯一判断标准，而应从主观意图、客观障碍等方面进行综合判断。黄浦建设公司对宣城建设投资公司享有的债权，已被多家法院采取了强制执行措施，在此种状况下，黄浦建设公司即使欲通过诉讼主张其债权，已无法实现其债权，相应的黄浦建设公司亦无必要主张其债权。因为，诉讼的结果只能系额外增加其财务负担。为此，黄浦建设公司系因客观障碍导致其无法行使其债权，而非主观上怠于行使其债权。 三、黄浦建设公司的债权属于未到期债权。本案在认定债务人对次债务人的债权是否到期这一要件时，不仅需要审查工程验收、质保期的情况，而且同时需要考量与案件相关的其他事实，来认定是否属于到期债权。本案黄浦建设公司在宣城建设投资公司的债权已被人民法院依法冻结、提取、划扣，并向宣城建设投资公司送达《协助执行通知书》，虽然黄浦建设公司承建的工程已竣工验收、质保期已过，但依据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第36条“被执行人在有关单位的收入尚未支取的，人民法院应当作出裁定，向该单位发出协助执行通知书，由其协助扣留或提取”，该债权因被人民法院采取强制执行措施，而未达到支付条件。为此，黄浦建设公司的债权应属于未到期债权。 四、东谦工程建设公司行使代位权的债权超出了黄浦建设公司所享有的债权。在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额不应超过次债务人对债务人所负的债务额。本案中,黄浦建设公司虽然对宣城建设投资公司享有债权，但因黄浦建设公司与其他案外人之间存在债权债务关系，其他案外人向人民法院申请强制执行后，人民法院已向宣城建设投资公司发出了多份冻结、提取、划扣黄浦建设公司对宣城建设投资公司所享有的到期债权的法律文书，相关法律文书所处分的款项，导致东谦工程建设公司行使代位权的债权超出了黄浦建设公司对宣城建设投资公司享有的债权。为此，东谦工程建设公司的诉讼请求显然缺乏事实及法律依据。 五、黄浦建设公司对宣城建设投资公司的债权不具备确定性。由于债权执行程序的存在，黄浦建设公司对宣城建设投资公司被冻结、提取、划扣部分的债权不具备确定性，东谦工程建设公司对被冻结、提取、划扣部分的债权代位权主张不能成立。《合同法解释（一）》第21条规定:“在代位权诉讼中,债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持。”依据这一规定，人民法院在认定代位权是否成立时，应当明确债权人与债务人、债务人与次债务人的具体债权金额，以确定债权人代位权是否成立。这一观点得到最高人民法院公报案例(2011)民提字第7号民事判决的认可，该判决认为：“债权人提起代位权诉讼,应以主债权和次债权成立为要件。债权成立不仅指债权的内容不违反法律、法规的规定,而且要求债权的数额应当确定。债权数额的确定既可以表现为债务人、次债务人对债权的认可,也可以经人民法院判决或者仲裁机构裁决加以确认”。在债权人代位权诉讼与债权执行程序并存时,债权人代位权的诉讼所涉及被冻结、提取、划扣的债权,存在随时被人民法院扣划而消灭的可能。为此,在债权执行终结前,黄浦建设公司对宣城建设投资公司被冻结、提取、划扣部分的债权不具备确定性,东谦工程建设公司代位权就被冻结、提取、划扣部分的债权的主张不应得到支持。 六、各债权人申请法院对黄埔公司强制执行的情况，原审法院未做细致审查、调查。截止目前，针对黄浦建设公司对宣城建设投资公司享有的债权，包括东谦工程建设公司在内的二十余位债权人，已申请法院采取了强制执行措施，原审法院应就各债权人申请法院采取强制执行措施的阶段、类型、顺序、金额进行审查、调查，经审查、调查若采取执行措施在先的债权超过黄浦建设公司所享有的债权或者在无法查清的情况下，应直接驳回东谦工程建设公司的诉讼请求，若经审查、调查确有剩余债权，则应支持与之相应的诉讼请求。而原审对此在没有做细致审查、调查的情况下，径直判决支持以576.6万元为限的债权人代位权成立，属于事实未查清。若该份判决书生效，宣城建设投资公司将面临不知如何履行生效判决的尴尬境地，若按照生效判决将款项直接支付予东谦工程建设公司，宣城建设投资公司将面临各地人民法院的问责，若逾期未履行生效判决,宣城建设投资公司将面临承担巨额罚息损失的风险。对于本案宣城建设投资公司作为次债务人本身并无过错，亦是本着“实事求是、解决问题”的态度参与诉讼，但判决结果却造成宣城建设投资公司可能面临被法院问责、承担损失的双重风险，这样的判决结果对宣城建设投资公司不公平，亦不符合设立债权人代位权制度的目的。 东谦工程建设公司辩称，一、宣城建设投资公司称东谦工程建设公司对黄浦建设公司的债权不具备确定性。通过原审庭审调查可知，东谦工程建设公司对于黄浦建设公司的债权，业经合肥仲裁委员会于2018年1月25日作出（2017）合仲字第0532号裁决书，并已经发生法律效力，债权明确。虽然东谦工程建设公司对此已经申请执行，但执行法院已作出“终结本次执行程序”的执行裁定书。 二、宣城建设投资公司称黄浦建设公司未怠于行使债权。根据《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十三条规定：“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。”次债务人不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。由此可知，法律对此已作出明确规定，本案中黄浦建设公司完全构成怠于行使债权，宣城建设投资公司曲解法律规定，显然不能成立。 三、宣城建设投资公司称黄浦建设公司的债权属于未到期债权。通过庭审调查可知：黄浦建设公司承建的案涉工程已于2016年12月5日竣工，2017年5月17日验收合格，质量缺陷责任期已过，且工程现已交付使用。据此，黄浦建设公司对宣城建设投资公司的债权显然属于到期债权。 四、宣城建设投资公司称东谦工程建设公司行使代位权的债权超出了黄浦建设公司所享有的债权。根据原审判决可知，法院判决宣城建设投资公司支付的款项没有超过主债务数额，同时也没有超过次债务数额。 五、宣城建设投资公司称黄浦建设公司对其债权不具备确定性。由庭审调查可知：虽然宣城建设投资公司与黄浦建设公司没有就次债务进行结算，但宣城建设投资公司提交了工程造价咨询报告及已付款情况，可以认定次债务数额。 六、宣城建设投资公司称各债权人申请法院对黄浦建设公司强制执行的情况，原审法院未做细致审查、调查。关于黄浦建设公司对宣城建设投资公司享有的工程款债权已经被多家法院冻结或强制执行，对于清偿顺序的问题，应当在执行程序中按照法律规定处理。何况，本案系债权人代位权纠纷，作为次债务人的宣城建设投资公司系本案原审被告，如果案件进入到执行程序，则宣城建设投资公司系被执行人，负有直接支付款项的义务。综上，宣城建设投资公司的上诉请求和理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 黄浦建设公司未发表答辩意见。 东谦工程建设公司向原审法院起诉请求：1.判令宣城建设投资公司支付东谦工程建设公司工程款5525257.36元及违约金（违约金以5525257.36元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率的四倍自2016年10月11日起计算至款清之日止）；2.判令宣城建设投资公司支付律师费110000元及仲裁受理费45997元，仲裁处理费4599元，财产保全费5000元。 原审法院认定事实：2017年8月8日，东谦工程建设公司就其对黄浦建设公司的债权向合肥市仲裁委员会申请仲裁，2018年1月25日，合肥仲裁委员会作出（2017）合仲字第0532号仲裁裁决：黄浦建设公司自收到该裁决书之日起10日内支付东谦工程建设公司工程款5525257.36元及违约金（以5525257.36元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率的四倍自2016年10月11日起计算至款请之日止），并支付东谦工程建设公司律师费损失11万元，仲裁受理费45997元、处理费4599元、财产保全费5000元均由黄浦建设公司承担。因黄浦建设公司未履行生效仲裁裁决，东谦工程建设公司向重庆市第二中级人民法院申请强制执行。重庆市第二中级人民法院立案受理后，查明黄浦建设公司对宣城建设投资公司享有到期债权500万元，于2018年8月15日作出（2018）渝02执457号裁定，冻结黄浦建设公司对宣城建设投资公司的到期债权500万元，并向宣城建设投资公司下发了协助执行通知书。2019年3月5日，重庆市第二中级人民法院作出（2018）渝02执457号之三执行裁定书，认为在执行过程中，依法向黄浦建设公司邮件送达执行通知书、报告财产令、对黄浦建设公司的法定代表人谭冰林采取了限制消费措施，在宣城建设投资公司和崇州市国有资产投资经营有限责任公司冻结被执行人的到期债权，但工程均未审计结算，暂不能提取，查封被执行人的房产，但均设有抵押且为轮候查封，裁定合肥仲裁委员会作出的（2017）合仲字第0532号仲裁裁决的本次执行程序终结。 2014年1月10日，宣城建设投资公司与黄浦建设公司签订《宣城市承接东部地区产业转移基地基础设施示范项目施工合同》，约定由黄浦建设公司承建宣城建设投资公司发包的宣城市承接东部地区产业转移基地基础设施示范项目（铁山路西段、东段建设子项目），合同价格29579999.68元，工程预计竣工日期为2015年4月20日，工程缺陷责任期为365天。2016年12月5日，黄浦建设公司承建的工程竣工，并于2017年5月17日进行了验收备案，但黄浦建设公司一直未与宣城建设投资公司进行工程结算。宣城建设投资公司委托芜湖中天工程咨询有限公司对黄浦建设公司承建工程项目的“基本建设工程决算书”进行了审核，2019年11月，该咨询公司出具了工程造价咨询报告（初稿），载明黄浦建设公司申报结算额为24011428.90元，审核为20896909.78元，核减3114619.12元，并明确指出因黄浦建设公司一直拒绝核对，因此工程审核核减工程量及核减额均为暂定核减。根据宣城建设投资公司提供的重庆黄浦世行项目付款统计表显示，宣城建设投资公司已支付黄浦建设公司工程款合计15130143.38元。自2017年起，就黄浦建设公司在宣城建设投资公司的工程款，已经被多家法院冻结或要求宣城建设投资公司协助执行。 原审法院判决认为：根据法律规定因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。债权人提起代位权诉讼，应当符合下列条件：1、债权人对债务人的债权合法；2、债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；3、债务人的债权已到期；4、债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。本案中债权人即东谦工程建设公司，债务人即黄浦建设公司，次债务人即宣城建设投资公司。首先，债权人东谦工程建设公司对债务人黄浦建设公司的债权经仲裁裁决，已经发生法律效力，属于合法债权。其次，从重庆市二中院的执行案件及宣城建设投资公司提交的证据材料可以看出，债务人黄浦建设公司对次债务人宣城建设投资公司享有到期债权，然而黄浦建设公司作为债务人不履行其对债权人东谦工程建设公司的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人宣城建设投资公司主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，且无故拒绝与黄浦建设公司结算工程款，致使债权人东谦工程建设公司的到期债权至今未能清偿。重庆市二中院于2019年3月5日作出“终结本次执行程序”的执行裁定书，可以确认黄浦建设公司的行为已经对东谦工程建设公司的权益造成了损害。第三，黄浦建设公司承建的工程已于2017年5月17日通过了竣工验收，质量缺陷责任期已过，属于到期债权。最后，工程款不是专属于债务人自身的债权。综合以上情况，足以认定债权人东谦工程建设公司向次债务人宣城建设投资公司提起的代位权诉讼成立，由次债务人宣城建设投资公司向债权人东谦工程建设公司履行清偿义务。 根据法律规定，在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持。因此，东谦工程建设公司对宣城建设投资公司主张代位权，不应超过黄浦建设公司应负担的主债务数额，同时不应超过宣城建设投资公司应负担的次债务数额。对于主债务数额，应以发生法律效力的（2017）合仲字第0532号裁决书的主文内容为准，即5525257.36元及其利息（自2016年10月11日起按中国人民银行规定的同期贷款利率四倍计算至实际给付之日止），超出部分不予支持，超出部分，东谦工程建设公司可另行向黄浦建设公司主张。虽然宣城建设投资公司与黄浦建设公司没有就次债务进行结算，但宣城建设投资公司提交了工程造价咨询报告及已付款情况，且东谦工程建设公司亦予以认可，根据庭审情况，暂可认定次债务数额5766766.4元（20896909.78-15130143.38元）。如宣城建设投资公司向东谦工程建设公司履行了清偿义务，东谦工程建设公司与黄浦建设公司、黄浦建设公司与宣城建设投资公司之间相应的债权债务关系即予消灭。 另外，黄浦建设公司对宣城建设投资公司享有的工程款债权已经被多家法院冻结或强制执行，对于清偿顺序的问题，应当在执行程序中按照法律规定处理，宣城建设投资公司以此为由抗辩，没有事实和法律依据。故对于宣城建设投资公司的答辩意见，均不予采纳。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的》第十一条、第十二条、第十三条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条的规定，判决：一、宣城经济技术开发区建设投资有限公司于判决生效之日起十日内支付安徽东谦建设工程股份有限公司5525257.36元及其利息（自2016年10月11日起按中国人民银行规定的同期贷款利率四倍计算至实际给付之日止），以5766766.4元为限；二、宣城经济技术开发区建设投资有限公司履行完上述金钱给付义务后，安徽东谦建设工程股份有限公司与重庆市黄浦建设（集团）有限公司、重庆市黄浦建设（集团）有限公司与宣城经济技术开发区建设投资有限公司之间相应的债权债务关系即予消灭；三、驳回安徽东谦建设工程股份有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费73782元，由安徽东谦建设工程股份有限公司负担23782元，宣城经济技术开发区建设投资有限公司负担5000元（从实现的债权中优先支付）。 二审中，宣城建设投资公司向本院提交如下证据：广东省佛山市禅城区人民法院作出的裁定书、判决书以及协助执行通知书，拟证明禅城区人民法院已经在东谦工程建设公司之前对案涉债权采取了执行保全措施，并且要求宣城建设投资公司将冻结的款项汇付给法院。 东谦工程建设公司对上述证据的真实性无异议，但认为不属于新证据，宣城建设投资公司在本案中为被告，系直接付款义务人，上述证据不能对抗宣城建设投资公司在本案中的还款义务。 黄浦建设公司未发表质证意见。 本院对宣城建设投资公司提供的证据真实性均予以确认。 根据一、二审证据，结合当事人陈述，本院对原审查明的案件事实予以确认。 本院认为：债权人代位权的行使，应以债务人对次债务人享有债权为前提，该债权应当已到期且债权数额明确。根据一、二审证据及查明的事实，虽然黄浦建设公司施工的工程已经结算，但《工程造价咨询报告》(初稿)中亦明确指明，结算结果需经施工单位签字认可，而黄浦建设公司并未确认。诉讼中，宣城建设投资公司亦对黄浦建设公司的债权数额提出异议。据此，现有证据不足以证明黄浦建设公司对宣城建设投资公司享有明确的到期债权，故东谦工程建设公司对宣城建设投资公司提起的代位诉讼请求不能成立。原审认定事实清楚，但判决结果不当，二审予以纠正。依据《中华人民共和国合同法》第六十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销安徽省宣城市宣州区人民法院（2019）皖1802民初5970号民事判决； 二、驳回安徽东谦工程建设股份有限公司原审全部诉讼请求。 原审案件受理费73782元，二审案件受理费50000元，合计123782元，由安徽东谦工程建设股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 赵 萍 审判员 童晓梅 审判员 王 瑶 二〇二〇年八月十日 法官助理朱林 书记员沈晔 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 …… 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： …… （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； ……