湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终4551号上诉人（原审被告、反诉原告)：武汉嘉运房地产开发有限公司，住所地湖北省武汉市江岸区建设大道738号。法定代表人：陈定开，该公司董事长。委托诉讼代理人：张伟，上海市锦天城（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王文娟，上海市锦天城（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：金刚幕墙集团有限公司，住所地广东省广州市天河区元岗路616号A7栋。法定代表人：于清帅，该公司总经理。委托诉讼代理人：石书伟，湖北珞珈律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩明，男，1976年12月21日出生，汉族，该公司经理，住江苏省，系该公司员工。上诉人武汉嘉运房地产开发有限公司（以下简称嘉运公司）因与被上诉人金刚幕墙集团有限公司（以下简称金刚公司）建设工程合同纠纷一案。不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2018）鄂0102民初13983号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年5月25日受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。嘉运公司的上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的一审全部诉讼请求，并依法改判支持上诉人的一审全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一审已经查明，上诉人与被上诉人合同约定“在热浸实验之后玻璃破裂的概率应低于每400吨内一片”，上诉人也提交专业报告证明案涉工程玻璃总重量为1141,2855吨，即本案案涉工程玻璃破裂不应超过3片。一审同时查明“自大厦投入使用以来，出现百片以上玻璃破裂碎片掉落，并造成他人人身、财产损害的安全事故”。被上诉人已经在原一审庭审中自认玻璃自爆，并陈述愿意更换、赔偿。因此，“本案被上诉人金刚公司使用的钢化玻璃不符合合同约定的标准，造成大量玻璃破裂。并且，在案件审理过程中，大厦玻璃仍在不断破裂、掉落、伤人，如不及时处理，可能酿成重大安全事故。”。具体事实与理由如下。一、一审判决认定“本案中，浙商大厦幕墙工程显然属于关系社会公共利益、公共安全的项目，属于认定事实错误，这种错误事实认定导致一审错误适用法律认为“故金刚公司与嘉运公司签订的《幕墙工程施工合同》及附件、《备忘录》未依法进行招标投标，违反法律、法规的禁止性规定，合同无效”。首先，本案案涉工程是私人公司投资的商业写字楼项目，不属于《中华人民共和国招标投标法》第三条规定的“必须进行招标的工程项目”。《中华人民共和国招标投标法》第三条明确规定“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”必须进行招标，同时规定“前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准”。而根据国务院批准发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》〈国家计委令第3号）第二条、第三条规定（条文附后），必须进行招标的“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”并不包括“商业写字楼项目”，也就是说，本案案涉工程不属于必须进行招标的项目，一审认定“本案中，浙商大厦幕墙工程显然属于关系社会公共利益，公共安全的项目”显然属于认定事实错误。其次，本案案涉玻璃幕墙工程以邀请招标方式进行了招标，邀请招标方式也是法律认可的招标方式，一审认定没有招标属于认定事实错误。上诉人与被上诉人所签合同明确载明“鉴于甲方已就浙商大厦幕墙工程进行了招投标”，可以证明案涉工程已经进行招标，至于招标程序是否规范严谨，与是否招标不是同一概念一审认定案涉工程没有招标，属于认定事实错误。再次，如前所述，本案案涉工程不属于必须招标的工程，且通过邀请招标方式进行了招标，一审依据招投标法第三条认定合同无效属于适用法律错误。一审对上诉人提交的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》视而不见，错误将案涉工程认定为必须招标的工程，将邀请招标视为没有招标，是刻意将金刚公司与嘉运公司签订的《幕墙工程施工合同》及附件、《备忘录》认定为无效，从而否定合同中关于质保期、质保金退还时间等对被上诉人金刚公司不利的约定，属于适用法律错误。二、一审判决认为“嘉运公司以金刚公司自认采购的玻璃质量有问题为由，不申请进行相关司法鉴定，其关于金刚公司使用的钢化玻璃不符合约定技术和功能要求的依据不足，应承担举证，将举证责任不能的法律后果”一审判决错误的分配给上诉人，系适用法律错误，违背了基本诉讼原则，并据此不予支持上诉人要求更换合格玻璃的反诉请求，判决严重错误。首先，已有充分证据证明“本案被上诉人金刚公司使用的钢化玻璃不符合合同约定的标准”这一基本案件事实。一审已经查明，双方合同约定“在热浸实验之后玻璃破裂的概率应低于每400吨内一片”，上诉人也提交专业报告证明案涉工程玻璃总重量为1141.2855吨，即本案案涉工程玻璃破裂不应超过3片。一审同时查明“自大厦投入使用以来，出现百片以上玻璃破裂碎片掉落，并造成他人人身、财产损害的安全事故”，被上诉人已经在庭审中自认玻璃自爆,并陈述愿意更换、赔偿。因破裂概率远远超过合同约定标准，“本案被上诉人金刚公司使用的钢化玻璃不符合合同约定的标准”这一事实，已经得到充分证明。其次，根据原一审庭审笔录被上诉人已经自认玻璃破裂属于自爆的事实。根据记录，被上诉人不仅自认了玻璃自爆的事实，也同意更换自爆的玻璃，并同意承担因玻璃自爆造成的第三方伤车、伤人损失。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条规定“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”因此，上诉人无需再就“金刚公司使用的钢化玻璃不符合约定技术和功能要求”举证，自然无需再申请司法鉴定。一审该项认定被上诉人自认事实，最高院司法解释，违背民事诉讼“高度盖然性”的基本证明要求，违背基本诉讼原则。更重要的是，一审该项错误判决将导致不符合合同约定质量标准的玻璃长期不能得到更换，极易因此产生玻璃掉落伤人的安全事故，后果不堪设想！三、一审判决认为“2016年6月6日，嘉运公司自行委托华莱士公司审定的工程结算金额68,407,82,36元，可作为涉案工程款的结算依据”，无视建设工程案件审理的基本原则，没有任何法律依据。据此判决上诉人向被上诉人支付工程款366,583,24元及相应利息损失，属于错误判决。华莱士公司只是上诉人单方聘请为上诉人提供造价咨询的机构，华莱士的咨询报告仅仅具有供上诉人参考的作用，在上诉人不认可的情况下，不具备认定本案案涉工程结算价款的作用。事实上，上诉人正是认为华莱士报告严重与实际不符，并对其专业精神及职业操守产生怀疑，不同意其结论。因此，华莱士的造价咨询报告对于本案事实认定不具有丝毫证明力。一审已经查明“因嘉运公司不认可审定金额，未在《建设工程造价编审确认表》上签章确认”，却又认为华莱士公司计算的工程结算金额“可作为涉案工程款的结算依据”，依据何在？上诉人与被上诉人没有就案涉工程造价达成结算意见，双方也没有共同委托造价专业机构进行工程结算价款鉴定并表明受其约束，被上诉人也没有就工程结算价款申请鉴定，一审判决凭什么确定本案案涉工程价款？依据《浙商国际大厦幕墙工程施工合同》第5.5条：“甲方（嘉运公司）应于工程款结算审计完毕且甲乙双方对工程结算额无异议后，向乙方（金刚公司）支付工程价款至最终结算额的95%。”之约定，工程价款至最终结算额的95%的支付条件是工程款结算审计完毕且双方确认。因此，时至今日，上诉人支付工程价款至最终结算额的95%的条件尚未成就。一审判决上诉人向被上诉人支付工程款366,583.24元及相应利息损失没有任何事实和法律依据。四、一审判决认为“《幕墙施工合同》无效，合同约定的质保金及质量保修期条款亦无效”一审判决认为“嘉运公司应一并退还工程质量缺陷保证金”并判决上诉人支付工程质量缺陷保证金及利息，系错误适用法律导致的错误判决，严重违背双方合同约定，极不公平。如前所述，一审判决认定合同无效是错误的，合同中关于质保金及质量保修期约定的条款既是双方真实意思表示，也是满足大厦玻璃幕墙安全的基本要求，当然有效，当然应当遵照执行。根据双方约定，工程质量缺陷保修金应在15年保修期满后分期退还，目前不应当退还。首先，一审已经查明，根据双方约定，玻璃幕墙的保修期为15年。据此计算，本案涉案工程的保修期是2014年6月18日至2029年6月18日。其次，双方合同明确约定“工程结算价款的5%作为工程质量缺陷保修金。从整体工程正式竣工验收之日起满保修期一年后付工程质量缺陷保修金3%；满保修期两年后付余下工程质量缺陷保修金2%，保修金不计利息。”所以，依据合同，上诉人最早应在2030年6月19日开始退还工程质量缺陷保修金。一审违背双方合同约定，判决上诉人立即退还工程质量缺陷保修金，判决上诉人向被上诉人支付自2016年6月16日起因工程质量缺陷保修金产生的利息，未考虑双方约定，属于错误判决。五、一审判决认为“嘉运公司反诉主张没收履约保证金880000元，应作为其抗辩意见而不是诉求，其反诉主张金刚公司支付违约金5900000元的请求，于法无据，本院亦不予支持”，缺乏基本的法律常识。首先，上诉人主张没收被上诉人履约保证金880,000元，是民事反诉状的诉讼请求之一，人民法院只有支持或驳回，没有改变上诉人诉请为抗辩意见的法律依据，一审程序违法。其次，一审已经查明，双方合同约定“乙方交纳的履约保证金为乙方履行本合同项下全部义务无违约行为的保证金，乙方在履行合同过程中发生违约行为，甲方有权没收全部保证金，并追究约定的违约责任和实际损失的赔偿责任”；同时，如前所述，“本案被上诉人金刚公司使用的钢化玻璃不符合合同约定的标准”有充足的证据证明，清楚证明了被上诉人存在合同违约；《中华人民共和国合同法》关于承担违约责任的法条已经无需罗列，因此,上诉人主张被上诉人支付违约金有充分的合同依据、事实依据和法律依据，综上所述，一审判决在认定事实上不是以证据为基础，以推导假设的事实作为定案依据，遗漏重要事实，导致认定事实错误。据此，上诉人提起上诉，请求二审法院依法查明事实，正确适用法律，撤销一审错误判决，支持上诉人的全部诉讼请求，驳回被上诉人的全部诉讼请求。金刚公司辩称：一、涉案工程属于应当招投标的范围，涉案建筑工程施工合同是无效的。二、上诉人未申请司法鉴定，应当承担举证不能的后果，一审法院对此适用法律正确。三、一审以华莱士公司审定的工程结算金额认定工程款和计算利息是正确的。金刚公司向一审法院提出诉讼请求：1、嘉运公司支付拖欠的工程款3,786,982.36元及利息(以拖欠工程款为本金，按照中国人民银行同期贷款利率标准，从欠付之日起至实际支付之日止分段计算，其中以2,052,239.47元为本金从2015年6月19日起计、以1,368,159.65元为本金从2016年6月19日起计、以366,583.24元为本金从2016年6月16日起计，暂计至2017年5月10日的利息为261,111.26元)；2、嘉运公司退还履约保证金880,000元及利息(从起诉之日起至实际支付之日止)；3、嘉运公司承担诉讼费。一审法院认定事实如下：浙商大厦系嘉运公司开发建设。2012年7月18日，嘉运公司(发包人，甲方)与金刚公司(承包人，乙方)签订《幕墙工程施工合同》一份，合同首部载明：鉴于甲方已就浙商大厦幕墙工程进行了招投标。合同约定，承包工程为位于武汉建设大道738号浙商大厦；承包内容为浙商大厦幕墙工程施工图深化设计及依法报审、浙商大厦幕墙工程施工；承包方式为综合单价包干，乙方对经甲方确认后的深化图纸内容进行包工、包料、包质量、包工期、包安全、包检测、包税金、政府规费、办证费等所有费用；工期为2012年11月1日至2013年10月30日；在施工工程应充分满足招标文件及其附件所规定的技术要求和功能性要求的前提下，以施工工程所涉的全部国家强制性标准及行业技术规范为工程验收和质量检验评定标准；本工程暂定合同价款为67,800,000元；当发生下列情况之一时，可对合同价款进行调整：经监理单位初步审核最终经甲方确认的工程量增减、甲方确认的变更工程和新增工程及因材料品牌变更引起的费用、招标文件中的暂定价格由甲方确认最终价格；本合同生效之日起7日内乙方向甲方指定的账户支付6,780,000元作为履约保证金；甲方在收到履约保证金后向乙方指定账户支付首期款1,356,000元作为项目安全防护、文明施工费用；预付工程款5,424,000元；工程竣工且乙方依照法律规定及甲方要求，提交完毕全部完整、合格的工程竣工资料及技术资料并办理交付手续后，甲方应于工程款结算审计工作完毕且甲乙双方对工程款结算额无异议后，向乙方支付工程价款至最终结算额的95%，同时根据乙方实际履约情况，在确认乙方无违约行为的前提下无息退还履约保证金；工程结算价款的5%作为工程质量缺陷保修金，从整体工程正式竣工验收之日起满保修期一年后付工程质量缺陷保修金3%，满保修期二年后付余下工程质量缺陷保修金2%，保修金不计息，保修金的返还不免除乙方应依法承担的各项保修责任；乙方必须按照招投标文件及其全部附件所规定的材料采购标准及要求，实施承包范围内材料设备的采购及使用，所有采购材料设备均须符合《条款附件》所确定的技术及功能条件；在确保工程施工总进度符合甲方要求的前提下，乙方应于施工进场前30日提交样品报甲方审核确认，并在进场前14天内按照投标文件规定，向甲方提供主要材料设备的厂家、规格、型号、技术参数、产品合格证和计量检定书，经甲方确认后方能采购，各种设备、材料均须具备合格证、检验报告；因乙方采购材料设备(包括甲方指定材料设备)不合格、或经使用后发现不合规定的，乙方均应承担更换、重作责任，并承担因此发生的全部费用；乙方交纳的履约保证金为乙方履行本合同项下全部义务无违约行为的保证金，乙方在履行合同过程中发生违约行为，甲方有权没收全部保证金，并追究约定的违约责任和实际损失的赔偿责任；工程具备竣工验收条件，乙方按国家工程竣工验收有关规定，向甲方提供完整竣工资料及竣工验收报告；甲方、监理单位、设计单位在竣工验收证明书上盖章确认之日，即为本工程实际竣工之日；甲方无故逾期支付到期应付工程款项的，每逾期一日，按到期应付而未付款金额的万分之零点五承担逾期付款违约金；本合同附件为《条款附件》《幕墙工程质量保修书》《安全生产合同》《施工项目管理奖惩制度》《施工现场安全文明生产管理制度》。《条款附件》第8.5“玻璃”规定：在合同签订之前，应由建筑师确定玻璃的供应来源，下列玻璃生产厂家可以接受：美国VIRACON、比利时GLAVERBEL、美国PPG工业、中国南玻、上海耀结皮尔金顿、或同级别厂家；所有玻璃的供应、生产、加工和质保应出自同一厂家；玻璃产品应分别满足本合同的技术要求，在本工程中对这些产品的使用仍应经过建筑师同意；分包商应确保玻璃的钢化要求能够达到分包工作的预期风压和其他荷载的要求，应符合BS6206A级标准；所有钢化玻璃应在下线降至室温后24小时之后才进行热浸，热浸试验应符合GB15763.4及DIN18516的标准，在热浸试验之后玻璃破裂的概率应低于每400吨内1片；生产厂家应建筑师要求应提供测试数据分析，以证明破裂概率低于上述数值。《幕墙工程质量保修书》约定，本工程质量保修期为：1、幕墙结构、钢结构设计文件规定的该工程的合理使用年限；2、防渗漏为5年；3、其他为15年；属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日后24小时内派人修理，承包人不在约定期限内派人修理，发包人委托他人修理，费用由承包人承担。2012年8月20日，金刚公司向嘉运公司支付履约保证金6,780,000元。随后，金刚公司向台玻武汉工程玻璃有限公司采购钢化玻璃，并附台玻检(TWAR－13－015)号和台玻检(TWAR－13－287)号《检验报告》2份，报告载明：检验类别为自检；抽(送)样日期分别为2012年12月28日和2013年5月31日；生产日期分别为2012年12月27日和2013年5月30日；送检数量14片；检验结论均为该钢化玻璃符合GB15763.2－2005《建筑用安全玻璃第2部分：钢化玻璃》标准中的技术要求，样品合格。2013年6月15日，嘉运公司与金刚公司签署《备忘录》，鉴于浙商大厦幕墙工程招标图与已通过审图中心审定的施工图纸存在部分工艺做法不同以及部分材料变更事宜，经各方协商，达成一致意见如下：……11、玻璃品牌由“南玻”变为“台玻”，在技术上“台玻”符合相关要求，但两个品牌存在价差和供货差异，此项核减159,259元，在幕墙工程结算时直接核减工程造价。2014年5月28日，幕墙工程经分包单位、施工单位、监理单位、设计单位联合验收合格。同年6月18日，浙商大厦建设工程项目整体验收合格。2015年2月3日，嘉运公司向金刚公司退还了履约保证金5,900,000元。2016年6月6日，嘉运公司委托的华莱士公司出具武华造字(2016)ZS第001号《建设工程造价咨询报告书》，审定浙商大厦幕墙工程结算金额为68,407,982.36元。因嘉运公司不认可审定金额，未在《建设工程造价编审确认表》上签章确认。截至2017年1月22日，嘉运公司共向金刚公司支付工程款64,621,000元。自大厦投入使用以来，出现了百片以上玻璃破裂碎片掉落，并造成他人人身、财产损害的安全事故。庭审中，嘉运公司向法庭提交了(2017年9月13日)原审开庭笔录，内容为：技术说明书第8.5.6条要求生产厂家对玻璃进行热浸试验，金刚公司陈述未对玻璃进行热处理。拟证明金刚公司已自认采购玻璃没有进行热浸处理，因此，不对玻璃破裂原因申请司法鉴定。金刚公司称工艺是要求热浸实验而不是热处理，玻璃质量问题的举证责任在对方。另查明，2014年3月28日，原广东金刚幕墙工程有限公司经工商登记名称变更为金刚幕墙集团有限公司。上述事实，有《幕墙工程施工合同及附件》《建筑工程竣工报告》《备忘录》《建设工程造价咨询报告书》《电子转账凭证》《收据》《收款明细》《准予变更登记(备案)通知书》《检测报告》(TWAR-13-015号、TWAR-13-287号)《建设工程项目档案移交清单》《设备设施移交明细清单》《浙商国际大厦幕墙工程设计、采购加工、安装技术条款附件》《中华人民共和国国家标准GB15763.4-2009建筑用安全玻璃第4部分：均质钢化玻璃》《单位(子单位)工程质量竣工验收记录》《建设工程设计合同》《关于武汉浙商大厦玻璃数量和重量的统计说明》《前期物业服务合同》《浙商大厦幕墙玻璃维修情况说明及汇总表》《赔偿协议书》《机动车事故快捷赔偿案处理单》《照片》《工作联系函及特快专递回执》《复函》《浙商大厦玻璃自爆破裂情况说明及清单》《湖北经视报道视频资料》《收据》《承诺书》《结算业务委托书》《银行进账单》《请款报告》等证据及双方当事人的陈述，在案佐证。一审法院认为，《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：其中包括大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二条规定，招标投标法第三条所称工程建设项目，是指工程以及与工程建设有关的货物、服务。所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等。本案中，浙商大厦幕墙工程显然属于关系社会公共利益、公众安全的项目，且发生了幕墙玻璃破裂和碎片掉落，并造成了他人人身、财产损害的安全事故。故金刚公司与嘉运公司签订的《幕墙工程施工合同》及附件、《备忘录》未依法进行招标投标，违反法律、法规的禁止性规定，合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。浙商大厦建设工程于2014年6月18日整体验收合格，2016年6月6日，嘉运公司自行委托华莱士公司审定的工程结算金额68,407,982.36元，可作为涉案工程款的结算依据，并应在约定的10日内支付(即2016年6月16日)。《幕墙工程施工合同》无效，合同约定的质保金及质量保修期条款亦无效，但不等于承包人不再承担基于法律、法规规定的工程质保责任。嘉运公司应一并退还工程质量缺陷保修金。双方约定逾期付款的违约金为日万分之零点五，由于当事人均未请求人民法院予以适当增减，从其约定。金刚公司主张嘉运公司支付拖欠的工程款3,786,982.36元(68,407,982.36－64,621,000元=366,583.24元+3,420,399.12元)及按照中国人民银行同期贷款利率标准支付利息的诉讼请求，本院予以部分支持。因浙商大厦幕墙经竣工验收合格，金刚公司主张退还履约保证金880,000元的诉请，符合法律规定，一审法院予以支持。嘉运公司反诉主张没收履约保证金880,000元，应作为其抗辩意见而不是诉求，其反诉主张金刚公司支付违约金5,900,000元的请求，于法无据，一审法院亦不予支持。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款规定，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。嘉运公司以金刚公司自认采购的玻璃质量有问题为由，不申请进行相关司法鉴定，其关于金刚公司使用的钢化玻璃不符合约定技术和功能要求的依据不足，应承担举证不能的法律后果。故嘉运公司主张为浙商大厦更换符合合同约定技术及功能要求的钢化玻璃16473片的反诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(三)项、第二条、第十七条、第十八条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第八条第二款的规定，判决：一、武汉嘉运房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向金刚幕墙集团有限公司支付工程款366,583.24元；二、武汉嘉运房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向金刚幕墙集团有限公司支付利息损失(以366,583.24元为基数，按日万分之零点五标准，从2016年6月16日起至实际清偿之日止)；三、武汉嘉运房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向金刚幕墙集团有限公司退还工程质量缺陷保修金3,420,399.12元；四、武汉嘉运房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向金刚幕墙集团有限公司支付利息损失(以3,420,399.12元为基数，按日万分之零点五标准，从2016年6月16日起至实际清偿之日止)；五、武汉嘉运房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向金刚幕墙集团有限公司退还履约保证金880,000元；六、武汉嘉运房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向金刚幕墙集团有限公司支付利息损失(以880,000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率标准，从2016年6月16日起至实际清偿之日止)；七、驳回金刚幕墙集团有限公司的其他诉讼请求；八、驳回武汉嘉运房地产开发有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费52,597元、保全费5,000元、邮寄费20元、反诉受理费51,580元、反诉保全费5,000元，共计114,197元，由金刚幕墙集团有限公司负担57,098.50元，武汉嘉运房地产开发有限公司负担57,098.50元。二审期间嘉运公司向本院提交：证据一、浙商国际大厦幕墙单位二次开标情况一览表、涉案工程二次开标现场图、承诺书、中标通知书，证明目的为涉案工程经过招投标，涉案工程施工合同有效。经质证，金刚公司对浙商国际大厦幕墙单位二次开标情况一览表真实性有异议，总共只有三个人的签字。对承诺函真实性无异议，但是认为不能达到证明目的，没有中标之前就透漏了标的金额，说明是议标的过程。涉案工程二次开标现场图，真实性有异议，不能达到其证明目的。没有被上诉人参加，这组证据不能证明涉案工程是经过招投标的。本院对一审查明的事实予以确认。本院对本案焦点问题认定如下：一、《幕墙工程施工合同》的效力问题。中华人民共和国建设部颁发的《建筑幕墙工程管理的暂行规定》第八条规定，建设项目法人（建设单位）因特殊原因要将建筑幕墙工程单独发包的，必须向当地建设行政主管部门提出申请，得到批准后，须按规定的招标方式发包，具备建筑幕墙工程资质条件的企业均可参加投标，中标企业不得分包或转包。第九条规定，凡经批准单独发包的建筑幕墙工程，造价在限额以上或者檐高高于10米，必须进行投标。因建设部颁发的规定属于部门规章，不能作为认定合同无效的规定。《招标投标法》第三条第一款规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目。（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。”该条规定的主要立法目的和功能在于，一是规制大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目建设，即强调的是对诸如民生工程等公共事务范畴的规制；二是规制国有资金或者国际组织、外国政府借款、援助资金等公共资金的使用效益，防止在使用该类资金的工程项目中的资金被滥用。因此，对于必须进行招标的工程项目，应严格限定而不得随意扩大其范围，除非法律、行政法规或根据其授权颁布实施的其他规范性文件另有明确规定，否则，对于纯民营资本投资且不涉及社会公共利益、公众安全的建设工程，一般不应认定为属于必须进行招标的工程项目范围。《招标投标法》第三条第二款规定：“前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。”由于《招标投标法》第三条第一款并未明确界定“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”的范围，加之该款对国有资金的范围亦未进一步明确，故对本案工程是否属于该法规定的必须进行招标的范围，还需根据该法第三条第二款的规定指引，结合国务院发展计划部门制订并报国务院批准发布的规范性文件的具体规定加以判定。国家发展计划委员会制定并经国务院批准后发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》[2000年5月1日起实施，现已被《国务院关于的批复》（2018年3月8日发布，2018年3月8日实施）所废止]第二条规定：“关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围包括：（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目；（二）铁路、公路、管道、水运、航空以及其他交通运输业等交通运输项目；（三）邮政、电信枢纽、通信、信息网络等邮电通讯项目；（四）防洪、灌溉、排涝、引（供）水、滩涂治理、水土保持、水利枢纽等水利项目；（五）道路、桥梁、地铁和轻轨交通、污水排放及处理、垃圾处理、地下管道、公共停车场等城市设施项目；（六）生态环境保护项目；（七）其他基础设施项目。”第三条规定：“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：（一）供水、供电、供气、供热等市政工程项目；（二）科技、教育、文化等项目；（三）体育、旅游等项目；（四）卫生、社会福利等项目；（五）商品住宅，包括经济适用住房；（六）其他公用事业项目。”第四条规定：“使用国有资金投资项目的范围包括：（一）使用各级财政预算资金的项目；（二）使用纳入财政管理的各种政府性专项建设基金的项目；（三）使用国有企业事业单位自有资金，并且国有资产投资者实际拥有控制权的项目。”本案中，案涉工程建设的项目内容是浙商大厦幕墙工程。从行为发生时有效的上述规范性法律文件的规定看，本案工程显然不属于《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第二条规定的关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围。此外，嘉运公司为“有限责任公司（非自然人投资或控股的法人独资）”，故案涉工程也非《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第四条规定的使用国有资金投资项目的范围。而从《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定的表述看，亦未明确将幕墙工程纳入“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围”，将案涉工程认定为必须招标的工程项目，依据不足。此外，国家发展和改革委员会制定并经国务院批准后发布的《必须招标的工程项目规定》（2018年6月1日起施行）第四条规定：“不属于本规定第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制订，报国务院批准。”对此，国家发展和改革委员会制定并经国务院批准后发布的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（2018年6月6日起施行）第二条规定：“不属于《必须招标的工程项目规定》第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围包括：（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目；（二）铁路、公路、管道、水运，以及公共航空和A1级通用机场等交通运输基础设施项目；（三）电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目；（四）防洪、灌溉、排涝、引（供）水等水利基础设施项目；（五）城市轨道交通等城建项目。”可见，对于必须进行招标的“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”，虽然《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条的表述并不非常明确清晰，但从行政主管部门依法进一步明确的必须招标的工程项目的范围看，案涉工程显然并非必须招标的工程项目。综上所述，案涉工程项目并不属于《招标投标法》第三条规定的必须招标的工程范围，是否经过招投标并不影响案涉《幕墙工程施工合同》的效力。因此，本院认为，案涉《幕墙工程施工合同》系当事人真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效；一审判决认定案涉《幕墙工程施工合同》无效是错误的，本院予以纠正。二、关于工程款金额问题。浙商大厦建设工程于2014年6月18日整体验收合格后，双方并未就工程款结算问题达成一致。2016年6月6日，嘉运公司自行委托华莱士公司审定的工程结算金额68,407,982.36元。虽然该审定结果是嘉运公司单方面委托，但嘉运公司没有提供相反的证据证明审计结果错误，在本案审理过程中也未向法院申请进行鉴定，相关法律后果应由嘉运公司自行承担，原审判决认定工程款总金额为68,407,982.36元具有法律依据。三、上诉人是否应退还880,000元履约保证金问题。双方对欠付履约保证金金额为880000元均无异议，本院予以确认。履约保证金的目的是为了保障被上诉人金刚公司能够按照合同约定履行义务，本案中浙商大厦幕墙经竣工验收合格，虽然之后存在玻璃破损的情况，这应当属于合同之后的保修范围，而且按照合同约定，不影响履约保证金的返还，上诉人已经预留了工程款5%的保修金，因此原审判决支持被上诉人金刚公司主张退还履约保证金880,000元的诉请，符合法律规定，本院予以支持。四、上诉人是否应退还工程质量缺陷保修金问题。如前所述，《幕墙工程施工合同》有效，则合同约定的工程质量保证金同样有效，在合同约定的保修期届满之前，被上诉人金刚公司无权要求上诉人返还工程质量缺陷保修金。鉴于案涉工程目前保修期尚未届满，因此上诉人提出工程质量缺陷保修金不应退还的主张本院予以支持。五、被上诉人金刚公司是否应承担违约责任问题。首先，案涉工程已经完工并办理竣工验收手续，上诉人嘉运公司未提出工程逾期或工程存在质量问题的主张和证据。虽然存在玻璃破损的情形，但属于工程竣工后的保修问题，在保修期出现质量问题后，应由合同中关于保修条款的约定进行处理，合同约定保修条款并由上诉人预留工程质量缺陷保修金的合同目的正是基于此类问题，因此不应认定为被上诉人金刚公司存在违约行为，故上诉人嘉运公司要求被上诉人金刚公司承担违约责任的请求本院不予支持。综上所述，原审判决部分问题适用法律不当，上诉人嘉运公司上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持湖北省武汉市江岸区人民法院(2018)鄂0102民初13983号民事判决第一项、第二项、第五项、第六项；二、撤销湖北省武汉市江岸区人民法院(2018)鄂0102民初13983号民事判决第三项、第四项；三、驳回被上诉人金刚幕墙集团有限公司的其他诉讼请求；四、驳回上诉人武汉嘉运房地产开发有限公司其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费104177元，由武汉嘉运房地产开发有限公司负担27815.26元，由金刚幕墙集团有限公司负担76361.74元。本判决为终审判决。审判长  张海鹏审判员  张文霞审判员  张 红二〇二〇年八月二十日书记员  张 欣