安徽省池州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）皖17行终42号 上诉人（一审原告）江小毛，男，1960年6月19日生，汉族，住东至县。 委托代理人陈长启，安徽九华律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）东至县水利局，住所地东至县尧渡镇尧城路1号，统一社会信用代码113418210032869800。 法定代表人杨善勇，该局局长。 委托代理人潘小东，安徽安东律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）池州市水利局，住所地池州市清风西路121号，统一社会信用代码11341800003280319R。 法定代表人崩兴宇，该局局长。 委托代理人左俊生，安徽天贵律师事务所律师。 上诉人江小毛因与被上诉人东至县水利局、被上诉人池州市水利局水利行政管理（水利）行政处罚一案，不服安徽省池州市贵池区人民法院（2019）皖1702行初85号行政判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 江小毛向一审法院起诉称，原告系池州市东至县村民，两被告池水复决字（2019）1号《池州市水利局行政复议决定书》、（东）水罚决字（2019）第Ａ008号《水事违法案件行政处罚决定书》认定事实不清、适用法律错误。一、被告东至县水利县局（东）水罚决字（2019）第Ａ008号《水事违法案件行政处罚决定书》认定事实不清。（东）水罚决字（2019）第Ａ008号《水事违法案件行政处罚决定书》认定原告违反了《安徽省水工程管理和保护条例》第二十六条，原告仔细研读被告所援引的该第二十六条，该条设定有两款禁止性规定，一是在水工程管理范围内的禁止性行为，二是在水工程保护范围内的禁止性行为，其中第一款规定了七种违法情形，第二款规定了四种违法情形，被告未明确原告具体违法情形，显属认定事实不清；二、被告东至县水利局作出的（东）水罚决字（2019）第Ａ008号《水事违法案件行政处罚决定书》适用《安徽省水工程管理和保护条例》第二十六条、第三十二条进行处罚，属适用法律不当或适用法律错误。第一、被告东至县水利局的处罚决定援引《安徽水利工程管理和保护条例》第二十六条作为法律依据时，未明确具体适用该条、款及违法情形的类型，更未阐明具体理由，给原告依法维权和人民法院合法性审查造成障碍，被告作出行政行为，如此援引适用法律，根据最高人民法院（2018）最高法行再6号《行政判决书》确定的裁判规则，属于构成适用法律不当；第二、被告东至县水利局《安徽省水工程管理和保护条例》第三十二条，作出拆除、清除并处罚款的处罚种类，属适用法律错误。首先，《安徽省水工程管理和保护条例》第三十二条共有三款，针对不同的违法类型规定了不同的处罚种类及幅度，被告的处罚决定未明确适用的具体款项，属于适用法律不当；其次，第三十二条第一款规定，拆除、清除或者采取其他补救措施有一前置条件，即“限期”，要限定行政违法相对人在一定限期内自行消除违法状态。被告作出的处罚决定书中仅表述为“拆除、清除”，并未限定原告自行消除违法状态的时限，原告基于行政依赖，即便原告行为构成违法，也可以在无限期的时限、空间自行消除违法状态；再次，只有在“限期内”未自行消除违法状态，“逾期不拆除、不清障”才适用第三十二条第一款中的强行拆除、清障，并处罚款的加重处罚。被告作出的并处罚款的处罚明显与法相悖；三、被告池州市水利局复议期间明显查明东至县水利局作出处罚决定的依据事实不清、适用法律错误，且在本机关认为部分对原行政行为的法律适用款项进行补正。复议机关依法应适用《行政复议法》第二十八条第一款第（三）项第1、2目的规定，作出撤销或者确认原处罚决定违法的决定；复议机关适用《行政复议法》第二十八条第一款第（一）项作出维持原行政行为的决定，明显属于认定事实和适用法律错误。综上所述，复议机关池州市水利局行政复议决定依法应予以撤销，被告东至县水利局作出的（东）水罚决字（2019）第Ａ008号原行政行为应予一并撤销。请求法院判决：撤销被告池州市水利局2019年11月25日作出的池水复决字（2019）1号维持原行政行为的行政复议决定和被告东至县水利局2019年9月24日作出的（东）水罚决字（2019）第Ａ008号行政处罚决定。 一审审理查明，江小毛系东至县尧渡镇梅城村村民，2013年4月20日，江小毛、程信德与东至县尧渡镇梅城村民委员会签订一份《水库养殖经营承包合同》，约定东至县尧渡镇梅城村民委员会将坐落在东至县尧渡镇梅城村泉冲组内的泉冲水库发包给江小毛、程信德进行养殖经营。同年，江小毛开始在库区范围内擅自修建两栋别墅及附属设施。2019年8月30日，东至县水利局对江小毛作出《责令改正违法行为通知书》，责令江小毛于2019年9月14日前：1、自行拆除库区内违建别墅两栋及其附属设施；2、清除水库内填占面积；3、恢复库区原状。江小毛未在限定期限内履行义务。2019年9月16日，东至县水利局依法作出《水行政处罚告知书》，拟对江小毛作出处罚：1、拆除库区内违建别墅两栋及附属设施；2、清除水库内填占面积、恢复库区原状；3、处以人民币20,000元罚款，并依法告知其享有陈述和申辩的权利。同日，东至县水利局向江小毛下达《水行政处罚听证告知书》，告知其有权要求听证、进行陈述和申辩。2019年9月19日，江小毛向东至县水利局陈述申辩称，“对东至县水利局作出的行政处罚没有意见，两栋房子做的有几年了，投资比较大，要拆除损失很大，请求给予相应补偿”。2019年9月24日，东至县水利局依据《安徽省水工程管理和保护条例》第二十六条、第三十二条规定，对江小毛作出东水罚决字（2019）A008号《水事违法案件行政处罚决定书》，决定对江小毛行政处罚：1、拆除库区内违建别墅两栋及附属设施；2、清除水库内填占面积、恢复库区原状；3、处以人民币贰万元整（20,000元）罚款，并告知如不服该处罚，可依法申请行政复议或提起行政诉讼。2019年11月20日，江小毛以东至县水利局作出行政行为处罚依据只写出法条，未明确到具体款、项，未限定其自行消除违法状态时限及只有在预期不拆除、不清障后才能罚款等为由，向池州市水利局申请行政复议。复议机关在查明事实后认为，江小毛在泉冲水库内填占水库违法建造房屋及附属设施事实清楚，证据确凿，东至县水利局作出的行政行为程序合法，处罚正确，于2019年11月25日作出池水复决字［2019］1号《池州市水利局行政复议决定书》，维持了东至县水利局作出的行政行为。同时，该复议决定书对行政行为处罚适用的条款明确为《安徽省水工程管理和保护条例》第二十六条第一款第（四）项、第三十二条第一款。江小毛不服行政处罚决定及行政复议决定，在法定期限内向法院提起行政诉讼。 一审法院认为，被告东至县水利局在作出行政行为时，适用《安徽省水工程管理和保护条例》第二十六条、第三十二条法律依据，虽在适用法条上未援引到具体款、项，但并未错引法条，不应认定为适用法律错误。该行政行为引用法律条款存在不到位情形，但未对原告的实体权利产生实际影响，应认定为适用法规存在瑕疵。本案复议机关在作出复议决定时，已经依法将东至县水利局作出的行政行为适用法律依据具体到条、款、项，该行政复议决定，未对原告加重处罚和科以更多义务，亦未对原告的利益造成减损。故原告诉求行政处罚决定及行政复议决定适用法律错误，无事实和法律依据，一审法院不予支持；原告诉称被告东至县水利局在处罚决定书中仅表述为“拆除、清除”，并未限定原告自行消除违法状态的时限，只有在原告“限期内”未自行消除违法状态，才能对原告并处罚款的加重处罚。东至县水利局于2019年8月30日对原告作出《责令改正违法行为通知书》，责令原告于2019年9月14日前自行拆除库区内违建别墅两栋及其附属设施、清除水库内填占面积、恢复库区原状。该《通知书》已明确设定了原告自行消除违法状态的时限，因原告未在限定期限内履行义务，东至县水利局对其并处以罚款，于法有据，故原告的该项诉求，不予支持。被告东至县水利局为本行政区域水工程行业主管部门，具有对本辖区内影响水工程安全与正常运行的违法行为进行查处法定职责。原告江小毛擅自在泉冲水库管理范围内修建两栋别墅，有东至县国土资源信息中心测绘江小毛在泉冲水库修建房屋情况的勘测定界、现场违建房屋照片等证据佐证，该违建房屋影响了水库水工程安全与正常运行，东至县水利局对江小毛作出的行政行为，事实清楚、证据充分，符合相关法律、法规规定。被告池州市水利局作出的行政复议决定，程序合法，适用法律、法规正确。综上所述，原告诉求撤销被告池州市水利局作出的池水复决字（2019）1号行政复议决定和被告东至县水利局作出的（东）水罚决字（2019）第A008号行政处罚决定，缺乏事实基础和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告江小毛的全部诉讼请求。 江小毛不服该判决，向本院提起上诉，请求：依法撤销原审判决，径行判决撤销被上诉人池水复决字（2019）1号维持原行政行为的行政复议决定和（东）水罚决字（2019）第A008号行政处罚决定。事实与理由：一、原审认定事实错误，对案涉的违法事实未进行实体查明。上诉人原审的诉讼理由之一是被上诉人东至县水利局（东）水罚决字［2019］第A008号《水事违法案件行政处罚决定书》认定事实不清，其援引《安徽省水工程管理和保护条例》第二十六条对上诉人进行处罚，该条设定有两款禁止性规定，一是在水工程管理范围内的禁止性行为，二是在水工程保护范围内的禁止性行为，其中第一款规定了七种违法情形，第二款规定了四种违法情形。被上诉人既未举证上诉人的建设行为位于“水工程管理范围内”，也未举证归属于“水工程保护范围内”，更未明确上诉人的建设行为违反了具体违法情形。被上诉人提供的东至县国土资源信息中心绘制的房屋勘测定界图、现场房屋图片仅能证明上诉人房屋坐落泉冲水库东侧、朝向及建筑面积，不能证明房屋区位属于水工程管理范围或水工程保护范围，原审认定上诉人在库区范围内擅自修建两栋别墅及附属设施，显无事实依据，属认定事实错误。二、原审认定被上诉人虽在适用法条上未援引具体的款、项，但未对上诉人的实体权利产生实际影响，属适用法规存在瑕疵，不认定为适用法律错误，此属原审适用法律错误。前引《安徽省水工程管理和保护条例》第二十六条共规范有两大类11种具体的违法情形，第三十二条则根据第二十六条规定的不同违法情形设定课以三档不同的处罚种类，或责令停止违法行为、并处罚款，或责令停止违法行为、采取补救措施，或限拆、清障。不同的处罚种类对上诉人的实体权利明显产生影响。被上诉人未明确具体适用法律条文数种违法情形的具体类型，更未阐明具体理由，已经给上诉人依法维权和原审法院合法性审查造成障碍。对行政机关作出行政行为如此援引适用法律，最高人民法院（2018）最高法行再6号《行政判决书》已确定明晰的裁判规则：属于构成适用法律不当。三、被上诉人东至县水利局对上诉人作出行政处罚决定，明显超过了行政处罚追诉时效。根据《行政处罚法》第二十九条规定，水事违法行为在两年内未被发现的，不再给予行政处罚，追诉的期限自违法行为发生之日起计算，法律另有规定的除外。上诉人被处罚的案涉房屋建成于2013年，被上诉人东至县水利局2019年8月29日乃立案，至2019年9月24日才作出行政处罚，其时据上诉人完成建设房屋的行为已长达六年之余，该处罚决定显与法相悖。四、被上诉人池州市水利局复议期间明显查明东至县水利局作出处罚决定的依据事实不清、适用法律错误，且在“本机关认为”部分对原行政行为的法律适用款项进行补正，该行为不符合《行政复议法》的规定。复议机关依法应适用《行政复议法》第二十八条第一款第（三）项第1、2目的规定，作出撤销或者确认原处罚决定违法的决定；复议机关适用《行政复议法》第二十八条第一款第（一）项作出维持原行政行为的决定，明显属于认定事实和适用法律错误。综上所述，原审判决认定事实错误，适用法律不当，两被上诉人作出的行政行为依法应当予以撤销。 东至县水利局答辩称，一、答辩人对本案事实认定清楚，证据充分。根据2019年8月东至县国土资源信息中心测绘的尧渡镇梅城村泉冲水库建房情况勘测定界图，答辩人对上诉人的调查笔录、所拍现场违建房屋照片以及上诉人陈述和申辩材料等证据，足以证明上诉人所建房屋及附属设施处于水库管理范围内，违法事实清楚。二、答辩人依据《安徽省水工程管理和保护条例》第二十六条、第三十二条规定处罚，适用法律正确。《安徽省水工程管理和保护条例》第二十六条规定：“在水工程管理范围内，禁止从事下列活动：（一）在行洪、排涝的河道和渠道内设置影响行洪和输水的建筑物、障碍物或者种植高秆作物或者在堤身种树；（二）倾倒、堆放、排放影响水工程安全运行或污染水体的废弃物；（三）在堤身、护堤地和水库大坝、渠道、水闸、电站管理范围内建房、放牧、开渠、打井、爆破、挖窖、挖塘、葬坟、采石、取土、扒口、开采地下资源以及开展集市贸易；（四）向水库倾倒垃圾或渣土，在水库内筑坝拦汊或者填占水库；（五）损毁、破坏水工程设施及其附属设施和设备；（六）擅自在江河、湖泊新建、改建或者扩大排污口；（七）其他影响水工程效益发挥、有碍水工程安全运行的行为。在水工程保护范围内，不得从事影响水工程运行和危害水工程安全的爆破、打井、采石、取土等活动。”第三十二条规定：“违反本条例第二十六条第一款第一项至四项规定的，责令停止违法行为，限期拆除违法建筑、清除障碍或者采取其他补救措施；逾期不拆除、不清障的，强行拆除、清障，所需费用由违法单位或者个人负担，并处以五万元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得。违反本条例第二十六条第一款第五项、第二款规定的，责令停止违法行为，采取其他补救措施，并处以一万元以上五万元以下的罚款；违反《中华人民共和国治安管理处罚法》的，由公安机关依法给予治安管理处罚；给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。违反本条例第二十六条第一款第六项规定的，责令停止违法行为，限期恢复原状，并处以五万元以上十万元以下的罚款。”上诉人违反了《安徽省水工程管理和保护条例》第二十六条规定，答辩人适用《安徽省水工程管理和保护条例》第三十二条规定予以行政处罚没有错误。在行政复议决定中，池州市水利局进一步明确了上诉人违反了《安徽省水工程管理和保护条例》第二十六条第一款第（四）项之规定，依照《安徽省水工程管理和保护条例》第三十二条第一款规定予以行政处罚。三、答辩人办案程序合法。答辩人根据上级交办，经初查后2019年8月29日立案开展调查，同日对上诉人送达了《责令停止水事违法行为通知书》。2019年8月30日，根据调查结果送达了《责令改正违法行为通知书》，限令上诉人在2019年9月14日前自行拆除违建房屋。由于上诉人逾期未拆除，2019年9月16日，答辩人向上诉人送达《水行政处罚告知书》和《水行政处罚听证告知书》，拟对上诉人作出“拆除库区内违建别墅两栋及附属设施；清除水库内填占面积、恢复库区原状；处以人民币贰万元整罚款。”行政处罚决定。2019年9月19日，听取了上诉人陈述和申辩。2019年9月20日答辩人经集体讨论后决定作出相应行政处罚，2019年9月24日向上诉人送达了（东）水罚决字（2019）A008号《水事违法案件行政处罚决定书》。四、上诉人理由不能成立。1、答辩人（东）水罚决字（2019）A008号《水事违法案件行政处罚决定书》认定上诉人存在“擅自在尧渡镇泉冲水库管理范围内填占水库并建造别墅两栋及附属设施”违法行为，事实认定清楚。《安徽省水工程管理和保护条例》第十七条第一款第（三）项规定“水库库区的管理范围为其周围移民线、征地线或者调整土地线以下的区域；山区、丘陵地区水库从校核水位线起向外二百米至五百米为植被保护区。”尧渡镇泉冲水库属于山区、丘陵地区水库，管理范围为校核水位线以下的区域。根据答辩人一审提交的《关于东至县泉冲水库除险加固工程初步设计的批复》（东水务管［2010］43号文件），泉冲水库校核水位为43.72米。比对东至县自然资源和规划局的尧渡镇梅城村泉冲水库建房情况勘测定界图和答辩人委托安徽南岭测绘有限公司测绘的东至泉冲水库地形图，上诉人的两栋违建别墅坐落在校核水位线以下的区域，属于尧渡镇泉冲水库管理范围。另外，东至县自然资源和规划局在东至县人民政府要求下，也对泉冲水库管理范围和周边非库区管理范围的界线进行了划分，明确了上诉人两栋违建别墅坐落于尧渡镇泉冲水库管理范围内。最后，上诉人在答辩人2019年8月29日调查询问时，明确承认其是将水库的淤泥填高了高程后建造了房屋。答辩人现场拍摄的照片和从安徽省自然资源厅网站上下载卫星照片也清楚地反映了该事实情况。2、答辩人（东）水罚决字（2019）A008号《水事违法案件行政处罚决定书》虽然没有明确引用具体条文的款、项，但法条并没有错误，而且池州市水利局进一步明确了原告违反了《安徽省水工程管理和保护条例》第二十六条第一款第（四）项之规定，依照《安徽省水工程管理和保护条例》第三十二条第一款规定予以行政处罚，没有给原告依法维权和人民法院合法性审查造成障碍。3、上诉人的违法事实持续存在，违法行为处于连续或继续状态，答辩人对其进行行政处罚没有超过追诉时效。综上所述，请贵院依法查明本案事实，依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 被上诉人池州市水利局答辩称，一、（东）水罚决字（2019）A008号行政处罚程序合法，认定事实清楚，证据充分、适用法律正确。二、答辩人维持（东）水罚决字（2019）A008号行政处罚决定书的行政行为正确。三、一审判决程序合法、认定事实清楚，适用法律正确。四、上诉人上诉理由不成立。1、东至县水利局适用《安徽省水工程管理和保护条例》第26条规定给予行政处罚虽未列明具体条目，但并不是适用法律错误，且答辩人在复议时已对此予以补正。2、按照《安徽省水工程管理和保护条例》第十七条第一款第（三）项规定和《关于东至县泉冲水库除险加固工程初步设计的批复》以及东至县自然资源和规划局对泉冲水库管理范围和周边非库区管理范围的界线进行划分，上诉人违建别墅在泉冲水库管理范围内。3、关于处罚时效上诉人未引用完整法条，《行政处罚法》第二十九条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”上诉人第一次违建别墅后，又兴建了第二栋别墅以及附属生活设施，违建行为一直处于持续状态，其处罚时效从2019年受理举报之日计算。 综上，上诉人江小毛在水库管理范围内违建事实清楚，连上诉人自己对其违建和行政处罚也没有意见，仅是认为违建时间较长，拆除两栋别墅损失大，要求给予补偿。上诉人江小毛提起行政诉讼及上诉的目的均是为其违建别墅被拆除要求补偿增添法码。东至县水利局行政处罚证据充分，上诉人上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持一审判决。 二审中双方均未提供新证据，本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，一、关于上诉人房屋是否坐落泉冲水库管理范围的问题。《安徽省水工程管理和保护条例》第十七条第一款第（三）项规定“水库库区的管理范围为其周围移民线、征地线或者调整土地线以下的区域；山区、丘陵地区水库从校核水位线起向外二百米至五百米为植被保护区。”东至县尧渡镇泉冲水库属于山区、丘陵地区水库，管理范围为校核水位线以下的区域。根据被上诉人一审提交的《关于东至县泉冲水库除险加固工程初步设计的批复》（东水务管［2010］43号文件），泉冲水库校核水位为43.72米。比对东至县自然资源和规划局的尧渡镇梅城村泉冲水库建房情况勘测定界图和被上诉人委托安徽南岭测绘有限公司测绘的东至泉冲水库地形图，上诉人的两栋违建别墅坐落在校核水位线以下的区域，属于尧渡镇泉冲水库管理范围。故被上诉人（东）水罚决字（2019）A008号《水事违法案件行政处罚决定书》认定上诉人存在“擅自在尧渡镇泉冲水库管理范围内填占水库并建造别墅两栋及附属设施”违法行为，事实认定清楚。二、关于被上诉人东至县水利局在作出行政行为时，是否适用法律错误问题。一审已经该问题作了充分的阐述，被上诉人东至县水利局在作出行政行为时，适用《安徽省水工程管理和保护条例》第二十六条、第三十二条，虽在适用法条上未援引到具体款、项，但并未错引法条，不应认定为适用法律错误。三、关于被上诉人东至县水利局对上诉人作出行政处罚决定，是否超过了行政处罚追诉时效问题。本院认为，上诉人在一审诉讼请求及事实与理由中均未提出，其在二审中提出新的诉求，于法无据，不予支持。四、关于被上诉人池州市水利局复议决定是否正确问题。本院认为，被上诉人池州市水利局复议期间查明事实清楚、适用法律正确，复议程序合法，其维持（东）水罚决字（2019）A008号行政处罚决定书的行政行为正确。 综上，上诉人的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 审判长 桂 群 审判员 叶光氢 审判员 钱跟东 二〇二〇年八月三日 法官助理陈利华 书记员田玉