陕西省铜川市中级人民法院   民事判决书                       (2020)陕02民终116号     上诉人（原审被告）：陕西鸿基建筑工程有限责任公司，住所地：陕西省铜川市耀州区，统一社会信用代码91610204745005009T。   法定代表人：王健，该公司执行董事兼总经理。   委托诉讼代理人：杨灿煌，福建庆余律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：黄某某XX镇建设综合开发公司铝合金门窗厂，住所地：陕西省黄某某，统一社会信用代码:91610632794127889B。   负责人：李运庄，该厂厂长。   委托诉讼代理人：张涵，陕西桥山律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：陈淑明，男，汉族，住福建省泉州市泉港区。   上诉人陕西鸿基建筑工程有限责任公司（以下简称陕西鸿基公司）因与被上诉人黄某某XX镇建设综合开发公司铝合金门窗厂（以下简称黄陵铝合金门窗厂）、陈淑明建设工程分包合同纠纷一案，不服陕西省宜君县人民法院(2019)陕0222民初207号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。陕西鸿基公司的委托诉讼代理人杨灿煌、黄陵铝合金门窗厂的委托诉讼代理人张涵到庭参加了诉讼，被上诉人陈淑明经本院合法传唤未到庭。现已审理终结。   陕西鸿基公司上诉请求：1、撤销陕西省宜君县人民法院(2019)陕0222民初207号民事判决，驳回黄陵铝合金门窗厂的诉讼请求；2、本案一、二审案件受理费、公告费、保全费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实不清。1、一审认定黄陵铝合金门窗厂提供的证据1《合同书》与证据5互相结合错误。陈淑明承包案涉工程，工程施工和工程资料都是由陈淑明负责，所以证据5中才体现其是工程质量管理人。陈淑明使用“陕西鸿基公司建司中国宜君避暑城南山度假村工程项目部”印章是其个人行为，无权代表陕西鸿基公司。陕西鸿基公司对证据1、2不知情。2、陕西鸿基公司提供的《陕西宏基建筑工程有限责任公司关于任命雷明涛同志的决定》和黄陵铝合金门窗厂的证据5，2份材料均来源于同一职能部门。一审法院却对证据5 予以确认，对陕西鸿基公司提供的证据不予确认错误。二、黄陵铝合金门窗厂无权要求陕西鸿基公司支付工程款及利息。（一）、黄陵铝合金门窗厂，明知陈淑明与陕西鸿基公司之间的内部关系，仍与陈淑明签订涉案《合同书》，其对合同的签订具有重大过错，不存在合理信赖利益。1、原判认定“陕西鸿基公司未提供自己对外披露案涉工程施工主体的证据，要求黄陵铝合金门窗厂尽审查义务，有失公允”是错误的。陕西鸿基公司在招投标时已向职能部门进行备案，职能部门网站也有公示，同时施工现场也有施工主体信息，应当明知合同的相对方只能是陕西鸿基公司。一审将该举证责任分配给陕西宏基公司是错误的。2、黄陵铝合金门窗厂在与陈淑明个人签订案涉合同时存在重大过错，不属于善意第三人，也不构成表见代理。涉案合同上陕西鸿基公司的书写名称与实际名称不符，实际用印与合同书也不相符，且未提供法人代表的授权资料，黄陵铝合金门窗厂对合同的上述问题均未进行审查。（二）、一审判决根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第五十四条规定，认定陕西鸿基公司应承担民事责任是错误的。建筑法中对建筑工程质量造成损失的，才由挂靠人和被挂靠人承担连带责任，但是对于欠付工程款并未作规定，故一审判决陕西鸿基公司承担连带责任，无事实和法律依据。3、根据合同相对性原则，黄陵铝合金门窗厂只能向陈淑明主张权利，陕西鸿基公司不是本案适格主体，且未欠付陈淑明工程款，不应承担本案任何责任。（三）、黄陵铝合金门窗厂没有提供证据证明涉案《合同书》与涉案工程存在法律上的关联性。1、陈淑明提交给职能部门验收技术材料加盖的争议印鉴，是陈淑明的个人行为，没有对外的效力。2、一审判决以案涉合同书项下工程是陈淑明与陕西鸿基公司约定的品牌之一，且已经安装到涉案建筑之中，没有事实依据。（四）、黄陵铝合金门窗厂在签约时明知陈淑明与陕西鸿基公司之间的内部关系，即其未尽到合同审慎义务，存在重大过错，应当自行承担相应的责任。   黄陵铝合金门窗厂辩称，请求依法驳回上诉人的上诉请求，由上诉人承担本案的全部诉讼费用及保全费。   黄陵铝合金门窗厂向一审法院诉讼请求：1.依法判令陕西鸿基公司支付原告工程款823923元，并从2017年4月18日起至实际付款之日按照中国人民银行的同期同类贷款利率支付利息；2.本案诉讼费12040元、保全费5000元、公告费560元由被告陕西鸿基公司承担。   本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据予以确认并在卷佐证。   对有争议的证据，一审法院认定如下：黄陵铝合金门窗厂提供的证据1，该《合同书》虽然系陈淑明与黄陵铝合金门窗厂签订，但加盖有“陕西鸿基建司中国宜君避署城南山度假村工程项目部”印章，结合黄陵铝合金门窗厂提供的证据5，对该证据效力，予以确认。证据2，结算单结合黄陵铝合金门窗厂提供的证据1及本案其他证据，能够证明黄陵铝合金门窗厂与陈淑明进行了工程结算，对该证据，予以确认。对照片不是双方签订合同时的情景，对照片不予确认。证据4，该证据来源合法，能够证明陕西鸿基公司现使用印章的起始日期，对该证据予以确认。证据5，可以看出陈淑明系案涉工程的质量负责人，该组证据中加盖的“陕西鸿基建司中国宜君避署城南山度假村工程项目部”印章与黄陵铝合金门窗厂和陈淑明签订的《合同书》使用的印章一致，对该证据予以确认。   陕西鸿基公司提供的证据1，结合已查明陈淑明系“南山度假村”3#、5#、7#楼建设工程施工的实际施工人的法律事实，该证据待证的事实，未达到民事证据的证明标准，对该组证据，不予确认。证据2，结合黄陵铝合金门窗厂提供的证据4能够证明陕西鸿基公司向政府职能部门出具的竣工资料使用的印章相一致，陕西鸿基公司提供的存档印章，该存档印章是否使用，无证据印证，不予确认。证据3，不符合证据形式要件，不予确认。证据4，结合本案其他证明，能够证明陕西鸿基公司与陈淑明之间达成协议，形成相关法律关系，予以确认。   一审法院认定事实：2012年10月21日，陕西鸿基公司与陈淑明签订《“南山度假村”3#、5#、7#工程合同》，约定，工程内容：3#、5#、7#楼，按招标时陕西鸿基公司提供的施工图纸由陈淑明施工，包括土建工程、水电暖工程、消防工程，不包括室外总体工程、电梯工程、安防工程，总建筑面积约2万㎡。2013年5月10日，陕西闽发房地产开发有限公司（以下简称闽发房地产公司）与陕西鸿基公司签订《建设工程施工合同》，约定，XX城XX村XX#、5#、7#、A9#、A15#楼施工工程发包给陕西鸿基公司。2014年4月6日，陈淑明以陕西鸿基工程有限公司南山度假村工程项目部（甲方）名义与黄陵铝合金门窗厂（乙方）签订《合同书》，约定，XX城XX村XX#、5#、7#楼塑钢窗门窗制作和安装工程发包给乙方。材料：双色高科80（深灰）型材。单价：258元/㎡。付款方法：自合同签订后7天内甲方预付乙方合同总价10%备材料款，所有大框安装完成再付总价20%，待窗扇安装完后再付总价50%，安装完，验收合格后甲方给乙方付款总价10%，工程竣工验收合格后，留3%的工程质保金，付完剩余的工程款。工程全部完工后，其质量应同单位工程一同经有关部门的验收评定，合格后1月内进行总结算。乙方对此单项工程质量负全责。保修期从竣工验收合格之日算起1年。陈淑明在合同上签名并加盖“陕西鸿基建司中国宜君避暑城南山度假村工程项目部”印章。黄陵铝合金门窗厂按照合同约定对被告陕西陕西鸿基公司承建的XX城XX村XX#、5#、7#楼塑钢窗门窗制作和安装进行了施工，该工程已投入使用。2017年4月18日黄陵铝合金门窗厂与陈淑明进行了工程结算，确认工程款为1213923.2元，已向黄陵铝合金门窗厂支付工程款390000元，剩余工程款823923元至今未付。   另查明，陕西鸿基公司与陈淑明及闽发房地产公司三方达成闽发房地产公司直接向陈淑明支付工程款的协议。   再查明，宜君县建设工程XX城XX村XX#楼竣工资料中，有多处加盖“陕西鸿基建司中国宜君避暑城南山度假村工程项目部”印章。   一审法院认为，双方争议焦点是：一、陕西鸿基公司是否应当向黄陵铝合金门窗厂支付工程款及利息；二、陈淑明是否应当向黄陵铝合金门窗厂支付工程款及利息。   本案案由在立案时确定为建设工程施工合同，经审理查明，陈淑明以陕西鸿基建司中国宜君避暑城南山度假村工程项目部名义与黄陵铝合金门窗厂签订《合同书》。陈淑明将陕西鸿基公司承包的建设工程其中塑钢窗门窗安装施工工程分包给黄陵铝合金门窗厂。因此，双方之间的法律关系是建设工程分包合同法律关系，本案案由确定为建设工程分包合同纠纷更为准确。故将本案案由变更为建设工程分包合同纠纷。   关于陕西鸿基公司是否应当向黄陵铝合金门窗厂支付工程款及利息的问题   本案中，陈淑明通过挂靠陕西鸿基公司取得“南山度假村3#、5#、7#工程”施工资格，陈淑明是该工程的实际施工人，被挂靠人陕西鸿基公司应当承担相应的民事责任。理由如下：1.陕西鸿基公司存档印章，未向相关部门备案，相对人无从比对。从查明的事实上分析，陕西鸿基公司承包建设施工工程，第三人很难甄别谁是真正实际施工主体。陕西鸿基公司抗辩黄陵铝合金门窗厂未尽审查义务，存在严重过错，但其未提供自己对外披露案涉工程实际施工主体的证据，要求黄陵铝合金门窗厂尽审查义务，有失公允。故，该抗辩理由不能成立，不予采纳。2.从陕西鸿基公司与陈淑明签订的《“南山度假村”3#、5#、7#工程合同》时间节点上分析，签订时间2012年10月21日，早于闽发房地产公司与陕西鸿基公司，2013年5月10日签订《建设工程施工合同》。结合陕西鸿基公司与陈淑明签订的合同约定了建筑企业施工管理费、发包人闽发房地产公司与陕西鸿基公司无工程款收付关系、质量管理负责人陈淑明与陕西鸿基公司无劳动关系等情形，由此可以得出陈淑明借用有建设资质的陕西鸿基公司名义进行施工的结论。3.借用资质与挂靠在某种层面上含义相同，本质上无差别。《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十一条规定：“存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的……”本案陈淑明借用陕西鸿基公司资质承揽工程，双方之间的法律关系是挂靠关系。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”据此，被挂靠人陕西鸿基公司应当承担民事责任。4.陕西鸿基公司抗辩陈淑明使用印章真伪问题。陈淑明虽使用的“陕西鸿基建司中国宜君避暑城南山度假村工程项目部”印章与陕西鸿基公司存档“陕西鸿基建筑工程有限责任公司南山度假村项目部专用章”印章不相符，但陈淑明向发包人闽发房地产公司出具的收款凭证、向宜君县建设工程质量安全监督站提交的工程施工质量验收技术资料上加盖“陕西鸿基建司中国宜君避暑城南山度假村工程项目部”印章，可见陈淑明所使用该印章发包人闽发房地产公司和相关政府职能部门是认可的。反而是陕西鸿基公司所称的存档印章，无使用痕迹，陕西鸿基公司所称其存档印章为真，陈淑明所持印章为假，缺乏事实依据，不予采信。上述已认定陕西鸿基公司与陈淑明之间是挂靠关系，陈淑明使用印章的真伪并不重要，重要的是陈淑明是否从事与挂靠有关的行为。已查明，陈淑明与黄陵铝合金门窗厂签订《合同书》所涉及工程，系《“南山度假村”3#、5#、7#工程合同》项下一部分工程，指定的铝合金材料品牌，亦是按照陈淑明与陕西鸿基公司约定的品牌之一，且已经安装至案涉工程建筑之中。陈淑明的行为与挂靠事项紧密联系，黄陵铝合金门窗厂对陈淑明使用的印章形成合理信赖，黄陵铝合金门窗厂的合理信赖利益应当得到法律保护。   《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，合同无效。由于本案陕西鸿基公司与陈淑明签订《建设工程施工合同》无效，黄陵铝合金门窗厂与陈淑明签订的《合同书》亦无效。但黄陵铝合金门窗厂已经全面履行了自己的合同义务，该义务已物化于案涉工程建筑物之中，无法按照无效合同规定进行返还处理。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”据此，黄陵铝合金门窗厂主张陕西鸿基公司支付工程款823923元的诉讼请求，予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”结合本案陕西鸿基公司过错、合同实际履行情况，陕西鸿基公司向黄陵铝合金门窗厂支付欠款利息，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2017年4月18日起至欠款付清之日止。   关于陈淑明是否应当向黄陵铝合金门窗厂支付工程款及利息的问题   本案根据陕西鸿基公司申请追加陈淑明为本案被告，考虑到查明案件事实需要，予以追加。黄陵铝合金门窗厂起诉时未主张陈淑明承担民事责任，在本院追加陈淑明为被告后，亦不请求陈淑明承担民事责任。虽相关司法解释规定了挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任，但根据不告不理原则，陈淑明不宜在本案承担民事责任。至于陕西鸿基公司主张陈淑明应当承担付款责任，系其与陈淑明之间另一法律关系，陈淑明是否承担责任，非本案能够处理，陕西鸿基公司应另循法律途径解决。陕西鸿基公司抗辩由陈淑明承担相应责任的意见，不予采纳。   综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条的规定，判决：陕西鸿基建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十五日内向黄某某XX镇建设综合开发公司铝合金门窗厂支付工程款823923元及欠款利息，利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2017年4月18日起至欠款付清之日止。案件受理费12040元，保全费5000元，公告费560元，由陕西鸿基建筑工程有限责任公司负担。   二审中，双方当事人均未提交新证据，且对一审认定事实均无异议，本院予以确认。   本院认为，本案争议焦点，一是陕西鸿基公司是否本案适格被告；二是对黄陵铝合金门窗厂的诉讼请求应否支持。   关于陕西鸿基公司是否本案适格被告的问题。陕西鸿基公司认为黄陵铝合金门窗厂与陈淑明签订《合同书》中陈淑明并非代表陕西鸿基公司，而是个人行为。从本案现有证据看，双方签订《合同书》上除陈淑明签字外还盖有“陕西鸿基建司中国宜君避暑盛南山度假村工程项目部”印章，在《施工质量验收技术资料通用表》中也盖有该印章，同时盖有“陕西鸿基公司”印章，庭审中陕西鸿基公司认可收取陈淑明5万元管理费，足以认定陕西鸿基公司与陈淑明系挂靠与被挂靠关系。《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”故陕西鸿基公司是本案的适格被告。   关于对黄陵铝合金门窗厂的诉讼请求应否支持的问题。《招投标法》第48条规定，“中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目，中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让”。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同，应当认定无效”。故陕西鸿基公司与陈淑明签订《“南山度假村”3#、5#、7#工程合同》因违反上述规定应认定为无效。但案涉铝合金门窗工程经竣工验收合格，黄陵铝合金门窗厂请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。本案卷内附有相关部门签署的工程验收单，工程质量为合格，故依照上述规定，对黄陵铝合金门窗厂的诉讼请求应予支持。按照合同相对性原则，黄陵铝合金门窗厂与陈淑明签订《合同书》，该项工程已完工且经验收合格，所欠工程款理应由陈淑明支付，虽然黄陵铝合金门窗厂未对陈淑明主张权利，但陕西鸿基公司认为该款应由陈淑明清偿，故一审未对陈淑明应否承担责任进行判决不当，应予纠正。本案陈淑明作为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工单位陕西鸿基公司承揽工程施工，该借用资质行为为国家法律所明确禁止。对外，陈淑明是以陕西鸿基公司名义在施工管理过程中进行经济往来的民事行为，陕西鸿基公司允许陈淑明借用资质的行为，系帮助陈淑明规避法，主观上有过错。陕西鸿基建司中国宜君避暑城南山度假村工程项目部无法人资格，不能独立对外承担民事责任，应由陕西鸿基公司对被告陈淑明所欠原告的工程款及利息承担连带清偿责任。故陕西鸿基公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。另外，一审判决对利息未按同期中国人民银行公布的贷款基准利率和同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率分段计算有误，应予更正。   综上所述，上诉人陕西鸿基建筑工程有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，唯对上诉人承担责任的表述及未对陈淑明应否承担责任判决不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：   一、变更陕西省宜君县人民法院(2019)陕0222民初207号民事判决为：被上诉人陈淑明于本判决生效后15日内，向黄某某XX镇建设综合开发公司铝合金门窗厂支付工程款823923元及利息（以823923元为基数，支付自2017年4月18日起至2019年8月19日止，按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；以823923元为基数，支付自2019年8月20日起至欠款付清之日，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；    二、上诉人陕西鸿基建筑工程有限责任公司对陈淑明上述应付工程款及利息承担连带清偿责任。     如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。    一审案件受理费执行原判，二审案件受理费12039元，由陕西鸿基建筑工程有限责任公司负担。   本判决为终审判决。                                        审 判 长 陈建安                          审 判 员 贺晓华                   审 判 员 董敏                                                             二〇二〇年八月二十日                                书 记 员 孙倩倩         1