湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终4445号上诉人（原审被告）：徐瑞，男，1985年12月14日出生，汉族，住武汉市武昌区。委托诉讼代理人：杨耕田，湖北法辉律师事务所律师。上诉人（原审被告）：徐源，男，1958年9月5日出生，汉族，住武汉市武昌区。委托诉讼代理人：杨耕田，湖北法辉律师事务所律师。上诉人（原审被告）：可君丽，女，1960年4月7日出生，汉族，住武汉市武昌区。委托诉讼代理人：杨耕田，湖北法辉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵科，男，1984年7月9日出生，汉族，住武汉市洪山区。上诉人徐瑞、徐源、可君丽因与被上诉人赵科劳动合同纠纷一案，不服湖北省武汉市洪山区人民法院（2019）鄂0111民初10278号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月25日受理案件后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审查终结。徐瑞、徐源、可君丽上诉请求：一、撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回赵科一审全部诉讼请求；二、一、二审案件受理费由赵科负担。事实与理由：一、一审法院对本案主要事实未予查清。1.一审对徐瑞、徐源、可君丽提交的证据“武汉视野教育咨询有限公司股东出资验资工商档案资料”有遗漏，该证据经过双方质证，应在判决书中予以列明认定，该证据可证明武汉视野教育咨询有限公司（以下简称视野公司）各股东已完成出资义务，并有会计师事务所出具的股东实缴到位的验资报告。2.一审对赵科入职时间未予查清，赵科提交的银行流水以及工作日志无法证明其2011年6月入职。3.一审认定双方办理了相关交接手续与实际情况不符。《情况说明》和QQ职业教育交流群等证据可以证明赵科在离职时拒不配合视野公司完成资料交接，赵科将视野公司教学部的电子教学资料和客户信息据为己有。4.一审认定工资标准为9,617.16元与事实不符。赵科担任教学部主管，经常需要出差，故出差伙食补助费、调动工作的旅费不属于工资的组成部分。5.一审遗漏基本事实：（1）赵科在视野公司担任教学部主管期间出资成立的武汉红羽翎教育科技有限公司经营范围和视野公司相同。（2）视野公司股本实缴到位，并由会计师事务所出具了验资报告。（3）2019年7月10日视野公司股东会通过了成立清算组决议，7月11日在武汉晨报发布注销公告，要求债权人、债务人在45日内办理手续。（4）经恒通会计师事务所审计视野公司资产为负307,633.45元。二、一审法院认定的结论不符合事实和法律规定。1.一审认定“同年4月30日成立了武汉红羽翎教育科技有限公司，虽由朱勇任执行董事，赵科任总经理，但仍在视野公司工作，至赵科离职期间，视野公司未能提交充分证据证明赵科在此期间有违反法律禁止性规定的情况。”一审法院作此认定有违公平正义。（1）根据赵科与视野公司签订的劳动合同第七条的约定，明确禁止赵科同时在两个同业公司担任高管。（2）赵科2017年9月30日在视野公司的《员工手册》上签字，《员工手册》第七部分“重要人事制度告知”第七条第2点“员工有下列情况之一者，视野公司可予以无条件辞退，不给予经济补偿”的条款中的第（4）条约定“利用视野公司资源为自己或其他第三方谋利，或者在视野公司任职期间，同时兼做其他公司业务者”。根据《员工手册》和劳动合同的约定，赵科行为均严重违反视野公司规章制度。（3）赵科在担任视野公司教学部主管期间，担任同业竞争公司的总经理，必然会发生利用正常工作时间、利用其在职期间掌握的教学资源，谋取私利，违反了员工最基本的忠诚义务和职业操守，超出了用人单位的容忍限度。（4）赵科作为视野公司高级管理人员，对于视野公司的经营事宜通常具备一定的管理权，也参与了视野公司重大事项决策。在从事视野公司经营活动的过程中，高级管理人员履行职权应当遵循基本职业道德，对视野公司负有忠实和勤勉义务。（5）赵科严重违反视野公司规章制度、损害视野公司权益的情况下获得经济补偿，有违公平正义。2.一审认定赵科与视野公司协商解除劳动关系错误。赵科仅随意找理由向视野公司递交了离职申请，视野公司要求赵科签订解除协议，但其不同意，最终未协商一致。尔后发现赵科于2019年4月私下出资成立了同业公司，并担任该公司总经理，其在2019年4月即已经客观上实施了违反视野公司规章制度的行为，一审支持经济补偿金有失公允。3.一审适用法律错误，徐瑞、徐源、可君丽不应承担法律责任。（1)徐瑞、徐源、可君丽为视野公司股东，在注册视野公司时已经履行了出资义务，在经营期间，没有抽逃出资、违规经营等情况发生。（2）一审法院依据《最高人民法院关手适用若干问题的规定（二）》第二十条规定，判令徐瑞、徐源、可君丽作为股东承担责任，适用法律错误。适用该条款具有前提条件，即视野公司未经依法清算即办理注销登记，股东或者第三人在公司登记机关办理注销登记时承诺对公司债务承担责任。首先，视野公司是2019年7月10日成立清算组，7月11日登报公示，此时视野公司一直按时支付赵科工资报酬，赵科并非视野公司合法债权人，赵科的债权亦未经司法机关认定合法，故视野公司清算时无义务通知赵科。其次，在视野公司资不抵债，负资产的情况下，无法继续运营才被迫清算注销，已及时成立清算组，正是股东积极履行法定义务的表现，按照法律规定流程登报公示。根据《公司法》第一百八十六条规定，公司清算组应当自成立之日起10日内通知债权人，并于60日内在报纸上公告。债权人应当自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的自公告之日起45日内，向清算组申报债权。虽然法律没有直接规定未及时申报债权的后果，但是根据全国人大法工委的解释，如未在上述法定期限内申报债权，债权人不能在清算组清理视野公司债务时主张其债权，仅能对视野公司财产清偿完毕全部已申报债权后的剩余财产提出清偿要求。债权人在规定的期限内未申报债权，在视野公司清算程序终结前也没有补充申报的，视为放弃债权。即便赵科单方认为视野公司支付经济补偿金是合法债权，也应当按照法律规定行使权力，在公告期内向清算组申报债权，适用该条款需以股东存在过错为前提，徐瑞、徐源、可君丽在视野公司清算中不存在过错，不应承担责任。（3）根据《公司法》第三条的规定，公司是企业法人，有独立的法人财产。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司债务承担责任，股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。视野公司作为有限责任公司，其股东的实缴资金已经到位，股东应当承担的责任已经履行完毕。赵科答辩认为：1.视野公司属于恶意注销，没有通知任何员工，赵科属于被迫离职，8月8日仲裁后回视野公司办理离职手续，配合视野公司完成了交接工作；2.赵科在职期间未成立公司，也不存在利用视野公司资源导致视野公司损失的情况。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。赵科诉至一审法院，请求判令：1.徐瑞、徐源、可君丽向赵科支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额105,686.24元（9,607.84元／月×11个月）；2.徐瑞、徐源、可君丽向赵科支付解除劳动关系的经济补偿金81,666.64元（9,607.84元／月×8.5个月）；3.徐瑞、徐源、可君丽为赵科补缴2011年6月至2012年3月的各项社会保险费用；4.案件诉讼费由徐瑞、徐源、可君丽承担。一审法院认定事实：赵科于2011年6月入职视野公司，该公司于2005年7月8日成立，股东为徐瑞、徐源、可君丽，2019年9月18日，该公司注销。2012年1月1日，视野公司与赵科签订了两份劳动合同，其中一份为期1年的劳动合同，另一份为为期8年的劳动合同。2013年1月1日，双方续签了为期3年的劳动合同。2016年1月1日，双方再次签订了为期3年的劳动合同。该公司为赵科缴纳了2012年3月至2019年6月期间的社会保险。2019年4月，该公司另一名员工朱勇与视野公司产生劳动争议，朱勇于2019年4月18日向武汉市洪山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，后于同年4月30日成立武汉红羽翎教育科技有限公司，朱勇任执行董事，赵科任总经理，二人均为其股东，赵科仍在视野公司工作。2019年8月2日，赵科以视野公司为被申请人向武汉市洪山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。同年8月8日，赵科以视野公司要求撤销所在部门、转岗降薪、未依法足额缴纳社会保险等为由向视野公司申请离职，当日视野公司负责人徐瑞予以同意，同时双方办理了相关交接手续。赵科离职前12个月月（正常）平均工资为9,617.16元（含绩效奖金及社会保险个人缴费部分），赵科主张离职前12个月平均工资为9,607.84元。因视野公司于2019年7月申请注销，并于同年9月18日得以准予注销，仲裁委于2019年10月8日决定不予受理。赵科不服，诉至一审法院，请求依诉予判。一审法院认为，赵科称2011年6月入职视野公司，其提交了有关证据，徐瑞、徐源、可君丽未能提交反驳的证据，故确定双方建立劳动关系的时间为2011年6月。双方劳动关系存续期间，虽于2012年1月1日才签订书面劳动合同，但赵科在法律规定的期限内并未主张权利，视为对权利的放弃，故对其要求徐瑞、徐源、可君丽支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额105,686.24元的诉讼请求，不予支持；双方劳动关系存续至2019年4月30日期间，视野公司另一名员工朱勇因与视野公司产生劳动争议，于2019年4月18日向仲裁委申请仲裁，后于同年4月30日成立了武汉红羽翎教育科技有限公司，虽由朱勇任执行董事，赵科任总经理，但赵科仍在视野公司工作，至赵科离职期间，徐瑞、徐源、可君丽未能提交充分证据证明赵科在此期间有违反法律禁止性规定的情形，且视野公司也于2019年7月申请注销，并于2019年9月18日被核准注销。赵科于2019年8月2日申请劳动争议仲裁，后于同年8月8日申请离职，当日视野公司负责人徐瑞予以同意，同时双方办理了相关交接手续，故视为赵科与视野公司协商解除劳动关系。虽对解除劳动关系经济补偿金双方未做约定，但此时赵科已申请劳动争议仲裁，故视野公司应当按照法律规定向赵科支付解除劳动关系经济补偿金，核实的经济补偿金数额高于赵科主张的数额，故对赵科主张的9,607.84元／月，予以照准，按照8.5个月计算，为81,666.64元（9,607.84元／月×8.5个月=81,666.64元），故对赵科要求徐瑞、徐源、可君丽支付解除劳动关系的经济补偿金81,666.64元的诉讼请求，予以支持；对赵科要求徐瑞、徐源、可君丽补缴2011年6月至2012年3月的各项社会保险的诉讼请求，因社会保险的补缴不属于人民法院受案范围，故对赵科的该项诉讼请求，不予处理。因视野公司于2019年7月申请注销，并于同年9月18日得以准予注销，徐瑞、徐源、可君丽作为视野公司的股东，未能提交充分证据证明在视野公司注销前对该笔债务进行了清算，故其应当承担清偿责任。徐瑞、徐源、可君丽的有关抗辩理由不能成立，不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、徐瑞、徐源、可君丽于判决生效之日起十日内共同支付赵科解除劳动关系经济补偿金81,666.64元；二、驳回赵科的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元由赵科负担2.5元；徐瑞、徐源、可君丽共同负担2.5元。二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。经审查，本院对赵科与视野公司劳动关系存续期间是否设立同业竞争公司，赵科与视野公司是否交接完毕以及赵科是否存在竞业限制的行为所涉事实不予审查。对一审查明除上述事实之外的其他事实予以确认。二审另查明：视野公司员工离职申请表以及员工离职交接表中载明赵科的入职时间均为2011年6月，视野公司相关负责人予以签字。本院认为，关于建立劳动关系的时间，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”的规定，赵科作为主张权利的一方应对用工的起止时间承担初步的举证责任，但基于举证能力的大小、距离证据的远近程度，用人单位作为更接近证据的一方应对自身诉求成立以及反驳对方诉求提供充分的证据。本案中，赵科提供邮件和银行流水，显示2011年9月就工作内容具有邮件往来，视野公司员工离职申请表以及员工离职交接表中载明赵科的入职时间均为2011年6月，视野公司相关负责人予以签字，徐瑞、徐源、可君丽对于一审认定的入职时间提出异议，但未提供实质性证据予以反驳，应承担举证不能的不利后果。关于双方劳动关系的解除方式和应否支付经济补偿金和责任承担问题。根据查明的事实，赵科是以视野公司存在撤岗降薪、未缴纳社保为由单方解除劳动关系，并未体现双方为协商一致解除，一审法院对解除方式认定有误，本案劳动关系的解除方式为劳动者单方被迫解除。基于视野公司在注销前存在怠于履行缴纳社保的行为存在，符合《劳动合同法》第三十八条、四十六条规定的给付经济补偿金的法定情形，徐瑞、徐源、可君丽认为不应支付经济补偿金的上诉请求和理由，本院不予支持。徐瑞、徐源、可君丽对工资总额中应扣除出差、伙食费等报销款的主张未予举证，一审据实核算月平均工资并无不当。对于徐瑞、徐源、可君丽提出已足额出资，不存在过错，视野公司解散清算时，赵科未申报债权，故不应承担责任的问题。对此，视野公司于2019年7月申请公司注销，赵科于2019年8月申请仲裁，工商部门于2019年9月才核准注销视野公司。视野公司清算时，徐瑞、徐源、可君丽作为视野公司的清算组成员和股东，未考虑赵科仲裁所涉待遇给付问题，也未提交证据证明告知赵科申报债权和明确告知工商部门涉及诉讼的真实情况，未尽到清算组成员应尽的责任，从而给赵科的利益造成了损害，此行为明显构成重大过失，徐瑞、徐源、可君丽应当承担赔偿责任。再则，视野公司注销股东会决议中也明确载明视野公司在注销后，如有债权债务问题，由股东按出资比例承担相应的责任，故一审据此认定徐瑞、徐源、可君丽对外应共同向赵科承担给付责任，处理并无不当。相关主体承担责任后，可依约定各自主张权益。关于徐瑞、徐源、可君丽认为必须在本案中认定股东是否足额缴纳出资的事实，不属于本案劳动争议案件审查范围。对于赵科是否具有损害视野公司利益、是否存在禁业限制所涉事实以及是否依法交接完毕，本院不予审查，徐瑞、徐源、可君丽可另行主张权益。综上，徐瑞、徐源、可君丽的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由徐瑞、徐源、可君丽负担。本判决为终审判决。审判长  马海波审判员  陶 歆审判员  陈 祥二〇二〇年八月二十日法官助理廖正国书记员徐梦窈