云南省普洱市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云08民终973号上诉人（原审原告）：普洱市天成旅游汽车客运有限责任公司。住所地：普洱市思茅区机场路小区。法定代表人：黄某，系执行董事。委托诉讼代理人：王树荣，云南标点律师事务所执业律师，代理权限特别授权代理。委托诉讼代理人：何昱霏，云南标点律师事务所实习律师，代理权限为一般授权代理。被上诉人（原审被告）：刘某，男，汉族，1967年1月2日生，云南省普洱市人，现住普洱市思茅区。委托诉讼代理人：杨宏伟，云南乾广律师事务所执业律师，代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：詹红红，云南乾广律师事务所执业律师，代理权限为特别授权代理。上诉人普洱市天成旅游汽车客运有限责任公司（以下简称：天成公司）因与被上诉人刘某劳动争议一案，不服云南省普洱市思茅区人民法院（2020）云0802民初351号民事判决向本院提起上诉，本院于2020年7月7日受理后，依法组成合议庭，本院于2020年7月28日公开开庭审理本案，上诉人天成公司的法定代表人黄某及其委托诉讼代理人王树荣、何昱霏，被上诉人刘某及其委托诉讼代理人杨宏伟、詹红红到庭参加诉讼，本案现已审理终结。天成公司的上诉请求：1、撤销一审判决；2、上诉费用由刘某承担。事实及理由：1、刘某在天成公司的报酬是以驾驶车辆的公里数结算产生的报酬，该报酬中不应含有待班费及团队佣金。待班费只是天成公司为了避免临时找不到驾驶员而给予待班驾驶员的一种补助，并不是固定发放的工资报酬。团队佣金是由驾驶员带团后其他旅游公司给予驾驶员的回扣返点，天成公司只是代其他旅游公司发放给驾驶员，不是天成公司固定发放给刘某的工资报酬。因此，刘某近一年的月平均工资不应包含待班费及团队佣金；2、根据天成公司在一审法院提供的刘某以公里数结算领取报酬的清单，刘某在天成公司近一年的月平均工资数额应为2046.48元（2018年2月工资2686.05元+2018年3月工资2357.10元+2018年4月工资2524.60元+2018年5月工资894.00元+2018年6月工资834.00元+2018年7月工资2712.90元+2018年8月工资2933.20元+2018年9月工资2067.60元+2018年10月工资2032.05元+2018年11月工资3014.00元+2018年12月工资1605.90元+2019年1月工资896.35元÷12个月2046.48元），一审法院判决刘某近一年的月平均工资数额为2531.12元与刘某在天成公司领取的实际报酬数额不符，一审法院判决天成公司向刘某支付经济补偿金18983.40元计算错误，包含了不是工资组成部分的待班补助费及团队佣金等费用。综上，请二审法院以维护天成公司的合法权益。刘某口头答辩称，根据《关于贯彻执行若干问题的意见》第五十三条的规定，工资应该包含基本工资、奖金、津贴和补贴等，天成公司在上诉状中所称刘某月工资为2046.48元，仅仅只是刘某的基本工资，未包含其他类似的补贴、奖金等，天成公司以近十二个月的月工资来计算平均工资，其中有几个月的工资低于普洱市最低工资标准，这样计算出来的一个平均值显然不合理，故请驳回天成公司的上诉请求。天成公司向一审法院提出诉讼请求：1、判决确认刘某近一年月平均工资为2046.48元；2、判决确认天成公司应支付刘某2011年10月6日至2019年1月12日经济补偿金为15348.60元（2046.48元×7.5个月=15348.60元）。一审法院认定事实：经一审法院（2019）云0802民初1909号天成公司诉刘某劳动争议一案民事判决书确认刘某每天的工作时长不固定，工资组成为按驾驶公里数、团队佣金、待班费组成。天成公司与刘某的事实劳动关系自2011年10月19日成立至2019年1月12日终止。刘某2018年2月的驾驶公里数为票号为NO：0003094号、NO：0003095号、NO：0003096号、NO：0003093号、NO：0003097号、NO：0003100号、NO：0003099号，驾驶公里数报酬为2716.05元，代班补助90.00元、团队佣金为1653.00元，2018年2月刘某的工资为4459.05元。2018年3月驾驶公里数为票号为NO：0003101号、NO：0003102号、NO：0003103号、NO：0003104号（2份）、NO：0003105号、NO：0003106号，驾驶公里数报酬为2387.10元，代班补助390.00元、团队佣金为72.00元。2018年3月刘某的工资为2849.10元。刘某2018年4月的驾驶公里数为票号为NO：0003106号、NO：0003107号、NO：0000133号、NO：0000134号（2份）、NO：0000135号、NO：0000136号（2份），驾驶公里数报酬为2554.60元，代班补助270.00元、团队佣金为160.20元，2018年4月刘某的工资为2984.80元。刘某2018年5月的驾驶公里数为票号为NO：0000137号、NO：0003108号、NO：0000138号、NO：0000139号，驾驶公里数报酬为894.00元，代班补助360.00元、团队佣金为0元，2018年5月刘某的工资为1254.00元。刘某2018年6月的驾驶公里数为票号为NO：0000140号、NO：0000141号、NO：0000142号、NO：0000146号，驾驶公里数报酬为834.00元，代班补助390.00元、团队佣金为0元，2018年6月刘某的工资为1224.00元。刘某2018年7月的驾驶公里数为票号为NO：0000147号、NO：0000144号、NO：0000145号、NO：0000148号、NO：00003109、NO：00003110、NO：0000151、NO：0000150号，驾驶公里数报酬为2772.90元，代班补助390.00元、团队佣金为0元，2018年7月刘某的工资为3162.90元。刘某2018年8月的驾驶公里数为票号为NO：0000152号、NO：0000153号、NO：0000154号、NO：0000156号、NO：0000157、NO：0000158、NO：0000159、NO：0000160号，驾驶公里数报酬为3023.20元，代班补助270.00元、团队佣金为0元，2018年8月刘某的工资为3293.20元。刘某2018年9月的驾驶公里数为票号为NO：0000161号、NO：0000163号、NO：0000164号、NO：0000165号、NO：0002982、NO：0002984，驾驶公里数报酬为2067.60元，代班补助390.00元、团队佣金为0元，2018年9月刘某的工资为2457.60元。刘某2018年10月的驾驶公里数为票号为NO：0003111号、NO：0002987号、NO：0002988号、NO：0000234号、NO：0002989、NO：0002991、NO：0002992、NO：0003112，驾驶公里数报酬为2062.50元，代班补助540.00元、团队佣金为0元，2018年10月刘某的工资为2602.50元。刘某2018年11月的驾驶公里数为票号为NO：0003113号、NO：0000232号、NO：0000235号、NO：0000236号、NO：0000237、NO：0002994，驾驶公里数报酬为3014.00元，代班补助210.00元、团队佣金为0元，2018年11月刘某的工资为3224.00元。刘某2018年12月的驾驶公里数为票号为NO：0002995号、NO：00002996号、NO：0002997号、NO：0000650号、NO：0000651、NO：0002999、NO：0003000，驾驶公里数报酬为1635.90元，代班补助330.00元、团队佣金为0元，2018年12月刘某的工资为1965.90元。刘某2019年1月的驾驶公里数为票号为NO：0000651号、NO：0002999号、NO：0003000号，驾驶公里数报酬为896.35元，代班补助0元、团队佣金为0元，2019年1月刘某的工资为896.35元。一审法院认为，综合天成公司、刘某双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：1、天成公司起诉的第一项诉讼请求是否是本案审理的范围。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，天成公司起诉的第一项诉讼请求虽是《裁决书》未裁决的事项，但和讼争的劳动争议具有不可分性，属本案的审理的范围。2、刘某近一年月平均工资计算。刘某2018年2月至2019年1月的工资分别为4459.05元、2849.10元、2984.80元、1254.00元、1224.00元、3162.90元、3293.20元、2457.60元、2602.50元、3224.00元、1965.90元、896.35元，月平均工资为（4459.05元＋2849.10元＋2984.80元＋1254.00元＋1224.00元＋3162.90元＋3293.20元＋2457.60元＋2602.50元＋3224.00元＋1965.90元＋896.35元）÷12个月=2531.12元。3、天成公司应支付刘某经济补偿金计算。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，天成公司在诉状中自认应当支付刘某经济补偿金，但对其计算方式持有异议，一审法院确认刘某的月平均工资为2531.12元，天成公司应当支付刘某2011年10月6日至2019年1月12日经济补偿金18983.40元（2531.12元×7.5个月）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第四项之规定，一审判决：1、被告刘某2018年2月至2019年1月的工资平均工资为2531.12元；2、原告普洱市天成旅游汽车客运有限责任公司于本判决生效后十日内支付被告刘某2011年10月6日至2019年1月12日经济补偿金为18983.40元。案件受理费10.00元，由原告普洱市天成旅游汽车客运有限责任公司负担。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本案经二审审理，对一审法院查明的案件事实予以确认。本院认为，根据《关于工资总额组成的规定》第四条：“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资”的规定，刘某的工资组成首先一部分按照刘某驾驶公里数计算，对此双方均无异议；其次天成公司给予驾驶员的待班费虽为避免临时找不到驾驶员而给予刘某，但根据证据证明，待班费以天数计时发放，并且天成公司称待班费为给予驾驶员的补助，其也属于工资总额的组成部分。团队佣金为旅行社接待散客给予驾驶员的返点，其为刘某参与旅行社接待散客的劳务报酬，天成公司收取部分佣金后，才对刘某进行发放，刘某得到的团队佣金部分也属于工资总额的组成部分，综上，根据案件事实及有关法律规定，刘某的工资组成部分应当包含待班补助费及团队佣金等费用，一审法院据此计算刘某的平均工资为2531.12元并根据平均工资计算的经济补偿金18983.40元正确，本院予以维持。综上，天成公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，判决正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10.00元，由上诉人普洱市天成旅游汽车客运有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 曾 山审判员 张相云审判员 蓝 洪二〇二〇年八月十日书记员 胡晓玲