广东省广州市中级人民法院刑 事 判 决 书(2019)粤01刑终891号抗诉机关（原公诉机关）广东省广州市花都区人民检察院。原审被告人肖科祥，女，1976年8月6日出生，汉族，文化程度大学本科，户籍所在地湖南省。因本案于2018年3月10日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月12日被逮捕，2019年9月9日被取保候审。辩护人蒋敏，广东金桥百信（长沙）律师事务所律师。广东省广州市花都区人民法院审理广东省广州市花都区人民检察院指控原审被告人肖科祥犯开设赌场罪一案，于2019年2月15日作出（2018）粤0114刑初2180号刑事判决。原公诉机关广州市花都区人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年9月12日公开开庭审理了本案。广州市人民检察院指派检察员严世红出庭履行职务，原审被告人肖科祥及其辩护人蒋敏到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：2017年3月至8月，被告人肖科祥加入以虚拟购买外汇涨跌方式进行赌博的万事吉赌博网站（××），经普通会员依次升级为IB级会员及MIB级会员，通过发送推荐码链接注册会员等方式，为赌博网站发展及层级发展会员，收取佣金。经核查，万事吉赌博网站系统，显示被告人肖科祥发展及层级会员张某华等人合计84人。被告人肖科祥于2017年3月8日至同年7月4日在万事吉赌博网站入金212867.69元，同年3月20日至同年8月9日出金267967.36元。2018年3月10日，公安机关接报后在深圳市南山区鸿丰酒店抓获被告人肖科祥。原判认定上述事实，有证人李某1、贾某1、董某、蒲某1、陈某、张某的证言及辨认笔录、抓获经过、司法鉴定意见书、户籍证明、被告人肖科祥和同案人谢某的供述等证据证实。原判认为，被告人肖科祥无视国家法律，为牟取非法利益，明知是赌博网站，仍为赌博网站提供发展会员服务，扰乱国家对社会风尚的管理秩序，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控被告人肖科祥犯开设赌场罪的基本事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。公诉机关指控被告人肖科祥为赌博网站担任代理及招募下级代理，与查明事实不符，也缺乏证据支持。被告人肖科祥在万事吉赌博网站的会员账户入金212867.69元，出金267967.36元，违法所得的差额部分55099.67元，应当予以追缴。公诉机关根据被告人肖科祥会员账户出金267967.36元即指控被告人肖科祥抽取佣金合计267967.36元，未扣减入金金额部分，也未排除被告人肖科祥在万事吉赌博网站的盈亏及会员账户资金沉积等因素，不予认定。被告人肖科祥发展及层级发展赌博网站会员84人，违法所得55099.67元，网上开设赌场犯罪的情节未达到法律规定的情节严重的量刑标准，不予认定情节严重。被告人肖科祥为赌博网站提供发展会员服务，按赌博网站规则抽取佣金，为开设赌场共同犯罪提供帮助，是从犯，应当从轻处罚。被告人肖科祥归案后如实供述自己的罪行，是坦白，可以从轻处罚。根据被告人肖科祥犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：（一）被告人肖科祥犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金二万元；（二）追缴被告人肖科祥的违法所得55099.67元。抗诉机关广州市花都区人民检察院认为：1.原审被告人肖科祥系涉案赌博网站MIB级会员，直接和间接发展会员84人，应认定为赌博网站担任代理，且肖科祥实施了接受投注的行为，其行为属于开设赌场；2.原审被告人肖科祥作为MIB级别的代理，为赌博网站招募IB级别的代理，并由IB级别的代理接受投注，形成“金字塔”形结构，参赌人员多，赌资金额大，社会危害严重，其行为应当适用的法定刑幅度为三年以上七年以下有期徒刑，且肖科祥作为MIB一级的代理发展下级代理和普通会员，还利用代理权限和账号接受投注并收取佣金获利，独立实施了开设赌场行为，并非起次要或辅助作用，不应当认定为从犯，第一审判决有明显错误，对原审被告人肖科祥犯开设赌场罪处刑畸轻。广州市人民检察院认为：1.原审被告人肖科祥为赌博网站的代理，且发展下级代理，由下级代理接受投注，其收取他人赌资后转交赌博网站平台的数额、所得佣金数额均已达到情节严重的标准，原判认定事实错误；2.原审被告人肖科祥的银行账户出入金只能反映其在赌博网站平台上投入的金额和提取的金额，其收取的佣金不等同于出入金的差额，原判亦认定错误。原判认定事实、适用法律错误，导致量刑明显不当，应予纠正，广州市花都区人民检察院抗诉正确，应予支持。原审被告人肖科祥提出：其不是赌博网站的代理，没有接受投注，没有开设赌场的行为，且其非法获利数额没有达到情节严重的程度。其辩护人提出：1.肖科祥只是帮助下线会员进行投注，不存在代理；2.肖科祥在万事吉平台出金267967.36元，入金212867.69元，55099.67元的差额部分应当包括盈利和佣金，且肖科祥只提取下一级直接会员的佣金，不能获得下级会员发展的下一级会员的佣金，因此，肖科祥所得的佣金应远远低于55000元。第一审判决适用法律正确、量刑适当，应予维持。经审理查明，万事吉网站（网址：××）是以外汇涨跌为投注对象的赌博网站。2017年3月至8月，原审被告人肖科祥担任该网站的代理（MIB级）接受投注，同时招募下级代理（IB级）接受投注，下级代理又发展普通会员接受投注，并从下级代理、普通会员的投注金额中抽取佣金获利。经核查，原审被告人肖科祥共计发展会员84人。经核算，2017年3月至8月，原审被告人肖科祥累计入金212867.69元、出金267967.36元。2018年3月10日，原审被告人肖科祥被公安机关抓获归案。上述事实，有经一审、二审庭审举证，并经法庭质证，本院查证属实的下列证据予以证实：1.深圳市公安局南山派出所出具的到案经过以及广州市公安局花都区分局经济犯罪侦查大队三中队出具的抓获经过证实：2018年3月10日14时许，深圳市公安局南山派出所接到证人陈某的报案后，在深圳市南山区鸿丰酒店5楼抓获原审被告人肖科祥。2.证人贾某1的证言及其辨认笔录：我和肖科祥是中国平安保险的同事。2016年12月，肖科祥约我去她朋友家，当时她朋友已注册了万事吉这个平台，家里摆放了两台电脑，肖科祥结合电脑给我讲解，说最少投资2万元，交保险费2700元，每天可赚200多元，没有风险，她还通过手机把她自己在万事吉平台的出金、入金记录给我看。后来，由我提供身份证、手机号和网络邮箱，她帮我注册万事吉平台账号,通过我名下的平安银行账户（账号62×××21）把钱转至她的平安银行账户（账号62×××69），让她帮我入金。我第一次入金22700元，第二次68100元（加上一次的入金）。至2017年9月初平台关闭无法取现前，我出金约13000元，到目前为止还损失约55000元。平台有美金、白银、黄金、日元等二十几个品种。有两种投资方式,第一种是按照公司指定购买产品，如果不按照公司指定购买的爆仓了不理赔；后来就变成我自己选择产品购买，主要以买涨跌的方式进行投资。按入金的10%交保险金，不交保险金的爆仓了不理赔，交了保险金同时按照平台规定下单的爆仓了就会保本。万事吉平台有微信群和QQ群，办公地址在广州市增城区东坑五横路2号智合大厦7楼。我属于苹果系统团队，上级是肖科祥，我不知团队长是谁。我直推了肖某1芳、贾某2合、贾某2三个人。经辨认照片，证人贾某1指认原审被告人肖科祥就是推荐其做万事吉平台的女子。3.证人董某的证言：2017年3月底,朋友肖科祥说万事吉公司炒外汇，让我投资，保证每个月有百分之二三十左右的利润，我跟她去到万事吉外汇公司在广州市的总部广州市花都区狮岭镇狮岭大道中81号菊花石大厦501咨询，公司主要负责人谢某接待了我，他向我介绍了炒外汇的方法以及收益、保险之类的问题，我被说服，打算尝试一下。我登陆万事吉外汇公司网址××，下载了一个“MT4交易软件”，在这个软件上炒外汇，买涨买跌，以美元为单位进行结算。该软件可以绑定银行卡，资金交易都是在网上进行。除此之外，还需要交本金的10%作为保险金，如果炒输了也不会有亏损，对方公司会赔给我们。我绑定的是中国工商银行卡（账号62×××86），开户人是我本人。2017年3月我投资了35000元人民币，第一个月赚了约3000元人民币，我加大投资量，于2017年5月转账约15000元人民币，最后我开了8个账户，都是我家里人的账户，总共投资了大约70万元人民币，从中赚取了40万元左右。没出事之前我最高提取过20000元人民币，且当天就能提出来，大约7月中旬开始就很难提取资金出来了，我们一块投资的几个人发觉公司资金链出现问题，可能是诈骗公司，就报警了。我现在有约60万元人民币在该公司里。我妻子、母亲、妹妹、妻姐各被骗了约90000元人民币，我妹夫、妹夫的父亲各被骗了50000元人民币，我表哥被骗了33000元人民币，除了我表哥的账户，其他人的账户平常都是我负责打理。公司一把手谢某，二把手潘某全，推荐我入股的是肖科祥。我和谢某、潘某全都见过面。4.证人陈某的证言及其辨认笔录：2017年3月，朋友肖科祥找到我们，说有个万事吉外汇投资平台，合理合法，月回报率20%-30%,本金随时可退，她叫我们把钱给她，让她在这个平台上交易外汇，她还带我去看了她在广州市增城区新塘镇智合大厦508、509的工作室，把她自己的投资和收益情况给我看。肖科祥的工作室有几十台电脑，有一些人帮忙代操作账号投资。肖科祥通过微信发了一个属于她个人的万事吉注册链接给我，2017年3月28日我注册了一个账号，账号密码这些都是肖科祥帮我操作的，之后肖科祥叫我把钱转到她平安银行账户（账号62×××69）和一个叫黄某华（肖科祥说是她妈妈）的工商银行账户（账号62×××02）。我陆陆续续一共转了12笔共339324元到肖科祥和黄某华的银行账号上，还有支付宝7000元，我共投资了346324元。12笔转账中有4笔共27900元是作为保证金，保证金是按照本金的10％来购买的。保证金就是当我按照平台的下单规则来进行下单操作，亏掉买涨买跌总八单投资，账号出现爆仓情况，平台就会予以保本赔偿。我叫肖科祥帮我从平台提现到我本人的中国工商银行账户（账号62×××63）共10万元左右。有关买涨买跌、入金、提现都是肖科祥帮忙操作的，到2017年5月肖科祥说她太忙没有时间帮我提现，我才自己开始提现操作。2017年7月，有人发现这个平台既没有收益又不能退本金，就报案。2018年3月10日14时许，我们在深圳市南山区鸿丰酒店找到了肖科祥。我损失了20万元。肖科祥是我在万事吉外汇投资平台的推荐人，她是一个团队长,听说她介绍了很多人玩这个外汇平台。肖科祥推荐我注册账号她有提成。经辨认照片，证人陈某指认原审被告人肖科祥就是介绍其投资万事吉平台的女子；并对转账记录进行了签认。5.证人蒲某1的证言：2017年6月开始，在万事吉外汇交易平台工作的朋友肖科祥叫我把钱给她，让她在这个平台上交易外汇，月回报率20%-30%，本金随时可退，我们好多人把钱给了她，我陆陆续续地转了90000元人民币给她。同年7月，有人发现既没收益也不能退本金，就报案。2018年3月10日14时许，我们在深圳市南山区鸿丰酒店找到了肖科祥。6.证人张某的证言及其辨认笔录：2016年12月中旬，肖科祥说有一个证件齐全、合法、收益不错的投资平台，叫我去了解一下，我没有理睬她。2017年3月中，肖科祥说她开了一个名为万事吉外汇投资平台的工作室，几天后我去了她位于广州市增城区凤凰城凤馨苑的工作室，里面是三房一厅，有二十多台电脑二十多个操单的操作员，她跟我说跟炒股差不多，可以买升买跌，我说我不懂，肖科祥说不用我懂，我可以把钱交给她来帮忙投资打理，我说我先考虑一下。后来肖科祥新开了一个工作室，该工作室位于广州市增城区新塘镇智合大厦508、509室，肖科祥声称上述办公室都是她和一个名叫刘某良的人在负责和管理。她通过微信不断对我说万事吉投资平台怎么稳定正规赚钱，好的情况下一个月可以赚一两万，只要另外交本金的10%作为保证金并按照平台下单规则进行操作，就算爆仓了也不会亏掉本金，平台会予以保本赔偿。保证金每个月每个账号都需要购买一次。2017年6月底，我到肖科祥工作室中把46734元本金转账到她给我的一个银行卡（户名陈某英，账号62×××99）里，还通过微信转了4660元作为保证金，之后肖科祥帮我在万事吉投资平台进行注册、入金、下单，我每天向她支付100元作为酬劳（共计1000多元）。当时肖科祥将我的账号和密码发给我，我只需要登陆我在投资平台上的个人账号，就可以每天看到我账号的盈利情况。到2017年8月4日，我约提现6次，共计约一万元，之后平台出现问题，不能提现，到2017年8月底就关闭了，我损失了大约41000元。肖科祥是我在万事吉外汇投资平台的推荐人，是我的上家，她有提成。听说她介绍了很多人玩这个外汇平台。她是万事吉苹果系统的团队长，建立了一个名叫苹果系统富翁2群1的微信群，她是群主，经常在群里发关于万事吉平台的宣传信息，以及群员每天的盈利情况，当时群员两百多人。我见过陈某英几次，当时陈小英在肖科祥的办公室内负责操单。经辨认照片，证人张某指认原审被告人肖科祥就是介绍其投资万事吉平台的上家。7.证人韩某1的证言及其辨认笔录：2017年6份，秦某长说万事吉这个外汇平台出金自由，可以赚钱，没有风险还可以保本。2017年7月，我约秦某长一起去万事吉国际外汇平台新塘的工作室，看到了肖科祥、刘某良，还有很多其他人，肖科祥给我介绍了万事吉的情况，说万事吉是个炒外汇的平台，公司在国外注册，出入金自由，是保本投资模式，按照入金金额交保险，如果爆仓可以有保险赔。当时我问怎么确定能赚钱，肖科祥说他们按照马丁倍投公式，本金包赔模式，能够保证赚多赔少。我看到有很多人在投资，就用手机银行（招商银行账号62×××56）第一次直接转账50000元、第二次41000元共计91000元到肖科祥名下的中国农业银行账户（账号62×××75），由我提供身份证、手机号和QQ邮箱给肖科祥，让肖科祥帮我注册账号投资。万事吉平台里有美金、白银、黄金、日元等二十几个品种可以操作，有两种方式进行投资，第一种是公司指定购买产品，如果不按照公司指定的买，爆仓了不理赔。后来就变成自己选择产品进行购买，主要就是自己选产品买涨买跌的方式进行投资。我选择的是美金投资，方式有三种：1、12000美金仓位，保险金8400元，合计91600元，倍投方式15、40、100、240、550、1250、2907、6989；2、6220美金仓位，保险金4340元，合计47300元，倍投方式10、24、56、130、296、670、1510、3504；3、4500美金仓位，保险金3000元，合计34200元，倍投方式6、15、40、94、215、488、1101、2541。交易下单规则是每天限下20单，每天按照阶梯倍投下单，亏损继续倍投，盈利回第一单，两涨两跌循环下单，超出单数或下私单的爆仓一律拒赔。保险金就是按照入金的10%交款，如果不交保险金投资爆仓了就不理赔，如果有交保险金同时按照平台的规定进行下单操作爆仓了就会保本。我投资了91000元人民币，提现18604.92元人民币，2017年9月初平台关闭了，我损失72395.08元人民币。万事吉外汇平台有微信群和QQ群，但是都解散了，官方网址××。我属于苹果系统团队，肖科祥是刘某良的助理。经辨认照片，证人韩某1指认原审被告人肖科祥就是帮其在万事吉平台入金和操作的女子。8.证人蔡某1的证言及其辨认笔录：大约2017年3月1日，我开始投资万事吉这个平台，一开始我是让朋友肖科祥请人帮我操作，用我、罗某1、邓某龙、赵某权、蔡某2的身份证帮我注册了5个账号，后面是我自己请人操作，到2017年8月我一共投资了6次共约34万元，收益约5万元，损失约29万元。我通过支付宝账号186××××7733转给肖科祥支付宝账号183××××0808共17.19万元，通过我本人中国工商银行卡（账号62×××71）转账至肖科祥的银行账号（具体金额忘了），让她帮我入金、交保险费，提现到我中国工商银行卡（账号62×××71）。万事吉外汇平台的投资模式是买涨买跌。保险金就是当我输掉7单，就有老师带第8单，如果老师带输了平台就赔保险金的十倍。我有分享给蔡某2群做万事吉。经辨认照片，证人蔡某1指认原审被告人肖科祥就是介绍其投资万事吉平台的女子。9.证人李某1的证言：我们广州智优尚品企业管理有限公司负责增城市新塘镇智合大厦的物业管理。2017年４月10日、6月１日，邓某俊先后租赁了智合大厦508、509室，他说用来做网上金融业务。平时有二三十人在里面工作。2017年９月，邓某俊打电话说不再租赁了，他没有办理退租手续。我不认识肖科祥。租赁合同复印件，经证人李某1签认、确认。10.广东安正达司法会计鉴定所出具的安会司鉴所【2018】审证字第006号司法鉴定意见书证实：原审被告人肖科祥共8个银行账户，收入总额7571625.10元，支出总额7220598.86元。其中，尾号4372的平安银行账号收入6845817.39元，支出6537744.33元；尾号8883的平安银行账号收入47900元，支出4990.90元；尾号9775的农业银行账号收入674343.90元，支出674248.63元，尾号1260的工商银行账号收入3563.81元，支出3615.00元。原审被告人肖科祥收到汇潮平台款项合计129516.38元，支付给汇潮平台款项合计0.00元，收到智付平台款项合计190259.52元，支付给智付平台款项合计121321.38元。11.上海辰星电子数据司法鉴定中心出具的沪辰司鉴中心【2018】计鉴字第205号司法鉴定意见书证实：原审被告人肖科祥直接附属下线8人，所有下线84人;2017年3月至8月，肖科祥入金共计212867.69元，出金共计267967.36元。12.银行借记卡账户历史明细清单证实：证人陈某、蔡某1等人的银行账户向原审被告人肖科祥所使用的银行账户转入资金的情况，以及汇潮、智付平台款项转入证人陈某、蔡某1等人银行账户的情况。13.同案人谢某的供述、辩解：大概2017年2月份，郭总（郭彦委）、肖总（**平）、蔡总（蔡建军）在花都区新华街迎宾大道与天贵路交叉处的正盛红谷大厦七楼办公室，向我介绍了万事吉平台，郭某1是我的直接推荐人。万事吉平台最开始只有一个创世系统，团队发展起来之后于2017年2月底分解为苹果系统、西南系统、龙某系统、华南系统、铂博系统等约二十个系统。我最开始属于创世系统，分解之后就属苹果系统。万事吉平台的获利方式有两种，一种是静态收益，即会员投资收益；另一种是动态收益，即发展会员收益。会员投资的方式有两种，第一种不保本，不设置仓位，会员自负盈亏，单次交易金额不限，在平台开发的电脑软件上买一段时间内的外汇汇率涨跌，只要在选定的时间内软件显示涨跌方向与会员所购买的方向一致就获利，反之亏损；第二种保本，与平台第三方保险公司签订保本协议，每月交付仓位的10%作为保证金，按照保本协议上的投资规则做单，如果爆仓保险公司会全额赔付。每个系统的保险公司不一定相同，因此保本协议投资规则也不同。苹果系统会员签订保本协议是带单老师在微信群上发一个网页链接，点进去显示金手指商学院，会员直接可以在网页上签订保本协议、支付保险费。苹果系统的保本投资规则是，（1）保本金额及保险费用，选择保本的会员必须选择一个仓位（即最初入金额需要达到2万元、3万元、4万元、5万元或8万元人民币）并给付仓位的10%作为保险费；（2）保本期限，30天；（3）赔付条件，若在30天内爆仓了，保险公司就会赔付全部仓位金额，若30天内没有爆仓没有赔付的话，保本协议自动失效，需要保本就要重新购买；（4）交易次数，在保本期内一天内最多只能交易12单，超出12单再交易的不保本；（5）交易金额，前8单每单的交易金额都有限制，不同仓位每单的交易金额也不一样，呈倍增的规律，前8单的交易金额累计等于仓位金额；（6）操作规则，在保本有效的交易订单内，如果会员自己操作连续亏损7单的话，就是高危状态了，带单老师就会在晚上20时或者21时左右让团队长收集各团队当天的高危单，然后指导会员操作第8单，如果第8单也亏损的话就会爆仓，与处理高危单一样，由团队长收集各自团队当天爆仓的会员名单报给带单老师，一般在48小时之内会员的银行账户就会收到保险公司的赔付款。在万事吉平台上是投资黄金、白银、美元兑日元、美元兑欧元、美元兑加元等，买外汇汇率涨跌的基本规则就是购买汇率在1分钟、5分钟、15分钟、30分钟、60分钟内最终的涨跌。不管是购买何种外汇汇率、购买的方向是涨或跌，只要在下单选择的时间段内最终汇率涨跌方向与购买方向一样就算赢。不同时间段的获利比例不一样，1分钟赢了可获利下单金额的70%、5分钟72%、15分钟75%、30分钟80%、60分钟85%。如果亏损的话就只亏下单金额。保本跟不保本模式都适用上述基本规则。在万事吉平台投资使用美元交易，会员入金人民币之后，系统会按照实时汇率直接转换为美元，然后使用美元交易。我听肖某2说过，一天亏损超过十万元人民币的话当天不能再交易。平台本身是没有限制入金金额、交易金额及交易次数，即不保本模式没有被限制，但保本模式就会被保险公司限制。万事吉平台的所有系统都是使用同一个电脑软件（英文名vissage）。在vissage软件上显示的外汇汇率涨跌与实际市场上的外汇汇率涨跌的盘面及走势大致是同步一致的，但是在投资过程中我发现vissage软件上会出现类似“滑点”异常的情况。发展会员收益就是A会员发送网页给B，B点了这个链接并进行注册就会成为A会员团队里面的成员，成员进行交易的话，A会员（第一代会员）会根据成员的交易量按照一定的比例获得由平台给付的佣金。如果B会员（第二代会员）继续发展会员C（第三代会员），A会员会根据会员C的交易量按照一定比例获得由平台给付的佣金。C会员再发展的话，A会员就不会再有平台奖励的佣金了。万事吉平台的佣金机制一直都有的。获得佣金的条件就是（1）至少是IB级别以上的会员才能获得佣金；（2）如果第一代会员被第二代会员平级或者超越，那第一代会员就不能再获得该第二代会员及其发展的第三代会员的佣金；（3）如果第一代会员没有履行团队长管理义务，就会被降级，被降级之后与第二代平级了，那第一代会员的佣金也会少很多。平台计算佣金主要是根据第二代和第三代会员的交易量来计算的。第一代会员所获得的佣金等于第二代会员交易量的1%-2.5%加第三代会员交易量的0.3%-0.5%，PIB级别的会员还会额外加多第三代会员佣金的10%左右。万事吉平台设置的会员等级分为PIB、MIB、IB级。区分PIB、MIB、IB等级的标准包括团队成员身份要求、团队进入金量以及团队交易量。一个IB需要直接发展至少5名普通会员，其中至少3名需要有有效交易；一个MIB需要直接发展至少5名IB，即至少25名普通会员，其中至少15名需要有有效交易；一个PIB需要直接发展至少5名MIB，即至少125名普通会员，其中至少75名需要有有效交易。有效交易通常指签订了保本协议，因为通常不签订保本协议的会员就很少会交易。我属于苹果系统最先做的人，苹果系统里的人都是我直接或者间接发展的会员，我直接发展的会员有十个左右，其中经常做单的会员有潘某全、陈某丽、陈某秀、阿某、宋某峰、陈某辉、杨某斌7人，我名下发展的会员至少有1000个左右。我现在是MIB级别。关于万事吉平台投资的微信群，我所在的比较核心的微信群有四个左右，我记得名字的有苹果系统、团队长群和核心团队长群。苹果系统微信群是我创建的，群主是我，群成员有110人左右，都是我直接或间接发展的会员，级别至少是IB级以上的团队长，具体有潘某全、陈某丽、陈某秀、阿某、宋某峰、陈某辉、杨某斌、朱某、陈某珍、陈某煌、蒋某兵等人，2017年10月左右我解散了该群；团队长群的群主是蔡某4，群成员有七八十人，有四大系统（西南系统、龙某系统、华南系统、苹果系统）以及其他小系统的、级别至少是IB级以上的团队长，具体有我、赵某源、胡某勇、罗某2、曾某婷、邓某锋、英姐等人；核心团队长群的群主也是蔡某4，群成员有15人左右，具体有我、赵某源、胡某勇、罗某2、曾某婷、邓某锋、英姐以及4、5个带单老师等。我所知道的西南系统、龙某系统、华南系统、苹果系统这几个系统的总负责人都是蔡某，而西南系统的负责人是赵某源、胡某勇、罗某2，龙某系统的负责人是曾某婷、邓某锋，华南系统的负责人我只知道英姐，苹果系统的负责人是我。成为团队长的关键在于团队人数，一般直接或间接发展了10人以上就需要管理团队，就可以成为团队长，因此不管是什么级别都可以做团队长。成为团队长不需要申请，只需要负责人建立一个微信群就可以了。团队长主要负责管理团队成员，在发展成员的时候负责讲解万事吉平台的相关事宜、处理简单的投资问题，发现成员乱宣传保本、不按照规定投资等违反协议内容的行为，就可以踢出团队，达到一定级别的团队长还可以获得佣金。郭某1、肖某2在2017年4月份就跟我说过万事吉平台迟早会倒闭的，他们不继续参与了，让我尽快撤资，不要继续投资了。我做了大概半年，后发生挤兑，钱拿不出来了，我个人从万事吉平台上实际获利50多万元，其中佣金30万元左右，比投资收益多一些。我不清楚我的佣金是否全部提取出来，因为出金的时候是不区分佣金、本金或投资获利的，在平台上显示的余额是包含了佣金、本金以及投资获利资金。我不认识肖科祥，但我在万事吉平台上看到过肖科祥这个名字，她在我的苹果系统团队里没有职务，只是在平台上有级别。苹果系统团队没有管理人员。14.原审被告人肖科祥的供述、辩解：2017年3月底，我通过一名叫宾某华的女子了解到万事吉外汇国际投资平台，该平台都是在网上进行操作，以买各个国家外汇的汇率涨跌来赚取利润的，当时平台承诺月收益30%左右，总部在云南省。我在万事吉投资平台属于苹果系统。会员所开设的投资账户由高到底分别为PIB、MIB、IB和普通会员级别，PIB、MIB、IB会员可以从个人账户的下级会员账户的交易量获取相应的佣金。另外，开通账户后，每个月可以通过向平台交纳所投资本金的10%作为保险金，并按照平台的倍投规则进行投资，这样在账户投资爆仓后，平台可以予以保本赔偿，如果没有交纳保险金，或者在交纳保险金后没有按照平台的倍投规则进行下单操作，在投资出现爆仓的情况下，平台就不会予以保本赔偿。登录万事吉平台之后，可以选择5分钟，15分钟，30分钟，60分钟的时间段进行交易，在限定时间内如果我买汇率升，开出的结果真是汇率升了，我就赢了，否则我就输；如果我买汇率降，开出的结果真是汇率降了，我就赢了，否则我就输；每个时间段内拿到的回扣也不同，选择5分钟赢的话可以拿到本金的76%，15分钟的是80%，30分钟的是82%，60分钟的是85%。每个人每次可以连续投七单，七单都输的话，微信群的管理就会发送一个二维码，我们直接扫码入一个QQ群，老师就会在指定时间叫我们买涨还是买跌，第八单如果输了万事吉平台的协议系统就会将客户的本金转到客户的银行卡，每个客户每天最多可以操作二十单。提现是在万事吉平台登录之后，直接点击提现就可以将现金提到自己的任意一个银行账户里面，但提现要收取手续费。关于倍投的情况。如果我所注册的账户内投资本金是2万多元，根据系统的规则，该2万多元人民币就兑换成3100元美金，之后该3100元美金就要分成8个仓位，后一个仓位是前一个仓位的一倍多，如果前面两次下单都是输的话，第三单操作是赢的，那么总体就是赢的。根据平台规则，只要我通过我的账号推荐了两个普通会员账号，同时个人账号的交易量达到1万元美金，并向平台发申请就可以升级到IB级别会员；只要我的IB会员账号直推5个IB级别会员，累计交易量达到200万元美金（个人账号和我的下家账号的交易量的总量），再向平台发起申请，就可以升级为MIB级别会员。我只需要将我的账号和名字发给谢某，并交800元人民给谢某，就可以向平台发起申请了。每个账户登录进去后，个人账户的页面上有一个推荐码，如果我推荐他人到该投资平台进行投资操作，就将该推荐码发给他人，如果他人通过我所发送给他的推荐码登入到页面进行注册投资的，此人所开通的账户就自动成为我的下家了，同时我可以通过登陆进入我的账户，看到我下家的情况。我通过宾某华的推荐，并通过登陆宾某华发给我的一个网站链接开通了一个账户，我往账户里投资了2万多元，同时购买了2000多元的保险金，当时该账户属于普通会员级别，后我追加投资本金，2017年4月份我账户的投资本金增加到9万多元，期间我推荐了两名投资者进去，账户就升级到IB级别了，之后我又陆陆续续推荐了10个投资者到该平台上进行投资，2017年6月份我的账户升级到MIB级别了。除了注册上述账户，2017年6月份我又另外开了一个账户，该账号的上家账号就是我上述的MIB账户，该账号的投资金额也是9万多元。我记得我名下的会员有蔡某1、刘某良、刘某燕、陈某、董某、程某、贾某1、胡某文、黄某华等九个，其中，蔡某1、刘某良、陈某、董某、程某、胡某文等六人是IB级别的会员。发展会员有提成，不过下家会员必须有进行下单操作，如果我所发展的会员只是在所开设的账户里入金而没有下单操作，我不能从中获得提成。MIB级别的会员可以从个人直推的会员下单操作的总交易量中（下称直推提成）获得1.65%的提成，IB的直推提成是1.5%,而如果是普通交易者再发展会员的我就没有直推提成，如果是自己发展的人再发展下线的，我可以从中获得0.15%的提成，最多只能从第二代下家中获得提成，不能从第三代下家获得提成的。我从我的下家会员中所获得的提成大概18万元。2017年7月底前，平台都没有问题，可以随时提现，但是8月初平台资金链断裂，提现不正常，后来完全无法提现，我自己的钱也没有提出来。我不是平台的员工，我自己的本金加盈利大概3万多元美金没有提出来，所以实际亏损几万元。我大部分通过我名下号码200××××4372的平安银行账户和尾数9975的农业银行账户进行充值，有时会通过朋友的银行账号代充值。谢某是整个苹果系统的负责人，我们都是谢某的下家。当时我和我下家都有加入一个苹果二群的微信群，通过这个群来了解万事吉某的有关规则和操作方式，我下家如果出现爆仓的情况，有部分是通过我来上报的，他们通过微信的方式将账号和密码发给我，我再统一发给投资平台的管理员，还有一部分人是自己直接上报到管理员处的。提取的银行账户资料截屏、层级下线统计资料，经原审被告人肖科祥签认，证实：是其在万事吉平台开设的账户资料，其所有下线84人，其中直属下线8人。15.湘乡市公安局出具的户籍证明，证实原审被告人肖科祥的身份情况，案发时原审被告人肖科祥已达完全刑事责任年龄。对于检察机关抗诉提出的意见，综合评判如下：关于原审被告人肖科祥是否为赌博网站担任代理接受投注、招募下级代理并接受投注的问题。经查，原审被告人肖科祥、同案人谢某的供述、证人贾某1、陈某、蒲某1、张某、韩某1、蔡某1的证言、司法鉴定意见书，以及证人陈某、蔡某1等人的银行账户向原审被告人肖科祥所使用的银行账户转入资金的历史明细清单等证据证实，万事吉外汇交易平台实际上是以一定时间内某种外汇的价格涨跌为投注对象，投注和输赢规则事先确定，利用互联网组织赌博活动的赌博网站，原审被告人肖科祥在该平台设置有MIB级代理账户，该代理账户设置有下级账户，其下级账户同时又有更下一级账户，下级会员或者其他参赌人员将赌资通过其代理账户转入该平台内，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第三条的规定，应当认定原审被告人肖科祥有为赌博网站担任代理并接受投注的开设赌场行为。关于原审被告人肖科祥开设赌场的行为是否属于情节严重的问题。经查，一方面，原审被告人肖科祥为万事吉赌博网站的MIB级代理接受他人的投注，还为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注；另一方面，司法鉴定意见书证实其所使用的8个银行账户收入总额7571625.10元、支出总额7220598.86元，其中仅其所供称的尾号4372的平安银行账户收入6845817.39元、支出6537744.33元，根据《意见》第三条的规定，通过其用于接收、流转赌资的银行账户内的资金可以认定为赌资，该赌资数额已远远高于30万元；再者，肖科祥本人入金212867.69元、出金267967.36元，虽然该组数据只能反映出其在平台投入资金的数额及其从平台提取资金的数额，即现有证据不足以认定其抽头渔利的具体数额，但其赢利数额为55099.67元，结合肖科祥供认其账户内还有约3万多元美金未能提现、其从下家会员中获得大约18万元提成的情况，其抽头渔利数额应已超过了3万元。因此，根据《意见》第一条的规定，应认定其开设赌场的行为情节严重。关于主从犯的问题。经查，万事吉赌博网站由肖某3、郭某2委、蔡某4设立，后发展成西南系统、龙某系统、华南系统、苹果系统等约二十个系统，每个系统设有团队长，肖科祥所在的苹果系统的团队长是同案人谢某；谢某供认其不认识肖科祥，肖科祥在苹果系统团队里没有职务；肖科祥辩解称其是通过宾某华的推荐加入的。结合其会员级别、发展的下线数量等情况，在开设赌场的共同犯罪中，原审被告人肖科祥的地位、作用相对次要，可认定为从犯。本院认为，原审被告人肖科祥为牟取非法利益，开设赌场，情节严重，其行为已构成开设赌场罪，依法应予惩处。原审被告人肖科祥归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。在共同犯罪中，原审被告人肖科祥起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。原判定罪准确，审判程序合法，但部分事实认定不清楚导致量刑不当，本院予以纠正。广州市花都区人民检察院所提抗诉意见、广州市人民检察院所提支抗意见和理由成立，应予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项以及《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条、第三条之规定，判决如下：一、维持广东省广州市花都区人民法院(2018)粤0114刑初2180号刑事判决第一项对原审被告人肖科祥的定罪部分以及刑事判决第二项对原审被告人肖科祥违法所得55099.67元的追缴。二、撤销广东省广州市花都区人民法院(2018)粤0114刑初2180号刑事判决第一项对原审被告人肖科祥的量刑部分。三、原审被告人肖科祥犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月10日至2019年9月9日、2020年8月14日起至2021年2月13日止。罚金自本判决生效之次日起三十日内一次性向广东省广州市花都区人民法院缴纳）本判决为终审判决。审判长  刘卫鸿审判员  黄敏洽审判员  黄 坚二〇二〇年八月十四日书记员  王诗婷陈惠婷