江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终4866号上诉人（原审被告）：邵贵德，男，1975年4月6日出生，汉族，住江苏省南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：王成荣，江苏益和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汤大伟，男，1987年5月4日出生，汉族，现住上海市宝山区。委托诉讼代理人：王晓雪，江苏六朝律师事务所律师。委托诉讼代理人：许金缘，江苏六朝律师事务所实习律师。原审第三人：倪铭，女，1989年11月3日出生，汉族，住江苏省南京市江宁区。上诉人邵贵德因与被上诉人汤大伟、原审第三人倪铭侵权责任纠纷一案，不服江苏省南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初5539号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。邵贵德上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回汤大伟一审的全部诉讼请求。2.一、二审诉讼费由汤大伟承担。事实与理由：1.一审认定邵贵德与汤庆煜存在亲子关系，证据不足。一审依据了南京医科大学司法鉴定所（以下简称南医大司鉴所）的鉴定意见书，但该意见书鉴定程序不合法，是单方的鉴定。南京康宁司法鉴定中心（以下简称康宁鉴定中心）不具备鉴定条件，汤庆煜本人并未到场抽血，鉴定意见书结论的依据是上一份司法鉴定意见书中的DNA分型数据。2.一审判决邵贵德承担连带赔偿责任缺乏法律依据。汤大伟与倪铭离婚后，倪铭已对汤大伟进行了赔偿，将共有的江宁房产放弃，无论是物质赔偿还是精神赔偿已经全部到位。汤大伟也放弃了对倪铭的赔偿请求。根据婚姻法相关规定，承担赔偿责任的主体是倪铭，而非邵贵德，且该请求只能在离婚诉讼中提起。3.一审适用法律错误。侵权责任法第22条适用的前提必须是造成严重精神损害。汤大伟没有任何事实依据受到了精神损害。4.一审判决邵贵德承担精神抚慰金违反了省高院的相关规定，精神损害抚慰金一般不超过5万元，一审判决的精神抚慰金过高。汤大伟辩称，1.南医大司鉴所鉴定的内容是汤大伟与汤庆煜之间是否存在亲子关系。鉴定当天汤大伟、倪铭、汤庆煜三人均到场，鉴定由汤大伟与倪铭共同委托，程序合法。一审中邵贵德对该鉴定意见书的真实性明确表示无异议。康宁鉴定中心采用南医大司鉴所的DNA分型数据作为对比检材作出的鉴定意见合法有效。汤大伟目前客观上无法联系到汤庆煜，而邵贵德在2019年5月至倪铭处探望过汤庆煜，表明其认可汤庆煜的身份且其有倪铭的联系方式。一审认定邵贵德与汤庆煜存在亲子关系证据充分。2.汤庆煜系邵贵德之子，自倪铭怀孕至2019年3月期间，汤大伟为倪铭及汤庆煜支付了巨额抚养费用，故有权要求返还。汤大伟因此事人格权（主要是名誉权）被侵害，有权主张精神损害抚慰金。3.离婚时在财产分割方面，汤大伟并未要求倪铭作出赔偿或补偿。4.一审适用法律正确。邵贵德提及的省高院的相关规定系针对交通事故侵权作出，而非人格权案件。交通事故侵权系过失性侵权，而本案系故意。综上，请求驳回上诉，维持原判。倪铭未发表答辩意见。汤大伟向一审法院起诉请求：邵贵德返还汤大伟抚养费5万元，并支付汤大伟精神抚慰金5万元。一审认定事实：邵贵德与倪铭原系同事关系。2016年2月14日，汤大伟和倪铭登记结婚。2018年2月8日，倪铭生育一子汤庆煜。2019年2月26日，汤大伟、倪铭共同委托南医大司鉴所对汤大伟和汤庆煜之间是否存在亲子关系进行鉴定。当日，南医大司鉴所提取汤大伟、汤庆煜二人血样各一份。2019年3月11日，汤大伟、倪铭在江苏省邳州市民政局办理离婚登记手续，离婚协议约定：一、男女双方自愿离婚；二、儿子汤庆煜由女方抚养，抚养费女方自理，在不影响孩子正常生活和学习的前提下，男方可以随时探视孩子；三、1.婚后各自名下的私人生活用品均归各自所有；2.双方共有位于南京市江宁区住房一套，离婚后该房产权归男方所有，该房室内家用电器及家具归女方所有（该房银行贷款由男方负责偿还）；3.双方共有私家车一辆（车牌号苏Ａ×××××），离婚后该车归女方所有；4.双方无其他财产分割等。2019年3月13日，南医大司鉴所出具南医大司鉴所[2019]物鉴字第34号鉴定意见书，鉴定意见为不支持汤大伟与汤庆煜之间存在生物学亲子关系。一审审理中，依汤大伟申请，法院委托康宁鉴定中心对邵贵德与汤庆煜之间是否存在亲子关系进行鉴定。2019年8月30日，康宁鉴定中心向法院出具联系函，称因无法联系到案外人汤庆煜前来采样，但鉴于法院提交的鉴定材料即南医大司鉴所[2019]物鉴字第34号鉴定意见书中有编号为“2019-wz-34-s”、姓名为“汤庆煜”的DNA分型数据，询问是否可以采用该数据与邵贵德进行对比，确定该数据的身源者是否与邵贵德存在亲子关系。一审法院回函确认可以使用。2019年9月12日，康宁鉴定中心出具康宁司鉴中心[2019]物鉴字第38号司法鉴定意见书，鉴定意见为：依据现有资料和DNA检验结果，在排除同卵多胞胎、近亲属、遗传疾病和外源干扰的前提下，支持邵贵德是南医大司鉴所编号为“2019-ws-34-s”、姓名为“汤庆煜”的样本身源者的生物学父亲。经一审法院组织质证，汤大伟对上述鉴定意见无异议，邵贵德对上述鉴定意见不予认可，认为其鉴定程序不合法，申请重新鉴定。就此一审法院认为，康宁鉴定中心系双方当事人摇号确定的鉴定机构，邵贵德本人到现场采血，汤庆煜虽未能到场采血，但邵贵德质证时对南医大司鉴所出具的[2019]物鉴字第34号鉴定意见书真实性并无异议，故以该鉴定书中汤庆煜的DNA分型数据作为比对检材亦无不当，其鉴定程序合法，鉴定结论可以采信，一审法院予以认定。考虑到亲子关系认定与否涉及当事人重大人身权利，在邵贵德坚持要求重新鉴定的情况下，一审法院对其重新鉴定申请予以许可，同时告知其可联系汤庆煜到场采样，但如联系不上则仍以南医大司鉴所出具的汤庆煜的DNA分型数据作为对比检材。法院提起重新鉴定程序后，邵贵德称其无法联系汤庆煜，亦不同意以南医大司鉴所出具的汤庆煜的DNA分型数据作为对比检材，故终止重新鉴定程序。经一审法院释明，汤大伟明确表示不要求倪铭承担赔偿责任。一审法院认为，女方隐瞒子女与男方无亲子关系的事实，使男方实际履行了抚养义务，构成欺诈性抚养侵权行为，离婚时或离婚后男方主张返还给付的抚养费并赔偿精神损害抚慰金的，可以支持。子女的生父与女方通谋欺骗男方的，应当承担连带赔偿责任。二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。本案中，根据南医大司鉴所[2019]物鉴字第34号鉴定意见书和康宁司鉴中心[2019]物鉴字第38号司法鉴定意见书的鉴定结论，可以认定邵贵德与汤庆煜之间存在亲子关系。倪铭在和汤大伟婚姻关系存续期间，与邵贵德发生婚外性行为，行为违反了夫妻间的忠实义务；而邵贵德明知倪铭有家庭，仍与其发生婚外性行为，致倪铭怀孕并生育一子，二人除应受到道德上的谴责外，亦应承担法律上的不利后果。倪铭、邵贵德隐瞒发生婚外性关系的事实，导致汤大伟误以为汤庆煜系其亲生儿子，自汤庆煜出生一直抚养至2019年3月，由此给汤大伟造成的物质和精神损害，倪铭和邵贵德应当承担连带赔偿责任。经法院释明，汤大伟明确表示不要求倪铭承担赔偿责任，综合本案案件事实，一审法院酌定邵贵德赔偿汤大伟抚养费损失3万元、精神抚慰金5万元。综上，一审法院判决：一、邵贵德于判决生效之日起十日内向汤大伟赔偿抚养费3万元、精神抚慰金5万元，合计8万元；二、驳回汤大伟的其他诉讼请求。二审中，双方均未提交新证据。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。上述事实，有当事人陈述、鉴定意见书、离婚协议、短信记录、通话录音等证据证实。经双方确认，本案二审争议焦点为：1.一审认定邵贵德与汤庆煜之间存在亲子关系是否正确；2.汤大伟是否有权请求邵贵德赔偿其抚养费以及精神抚慰金。关于争议焦点1，南医大司鉴所的鉴定虽系在一审起诉前由汤大伟与倪铭自行委托，邵贵德未参与，但一审庭审中邵贵德曾表示对南医大司鉴所的鉴定意见书真实性不持异议。汤庆煜的DNA分型数据出具在前，邵贵德的DNA分型数据出具在后，可排除汤庆煜DNA数据伪造的可能性。邵贵德认可2017年4月底与倪铭发生过性关系，汤庆煜出生于2018年2月初，时间较为吻合。二审中，邵贵德亦未提交相反证据推翻其一审的自认。综上，本院认为，综合本案事实以及康宁鉴定中心的鉴定意见书，一审认定邵贵德为汤庆煜的亲生父亲，并无不当。关于争议焦点2，汤大伟和倪铭的离婚协议书中并未载有倪铭补偿、赔偿汤大伟的内容，邵贵德主张倪铭已赔偿到位，依据不足，本院不予采信。自2018年2月汤庆煜出生至2019年3月汤大伟和倪铭离婚，期间用于抚养汤庆煜的财产应为汤大伟和倪铭的夫妻共同财产。对于其支付的抚养费，汤大伟有权要求汤庆煜的亲生父母返还。自然人因婚姻、家庭关系等产生的人身权利受法律保护。邵贵德明知倪铭有家庭仍与其发生婚外性行为并致倪铭怀孕生子，汤大伟在不知情的情形下抚养他人孩子一年多，邵贵德和倪铭的行为有悖于道德准则，违反公序良俗，给汤大伟造成的精神痛苦和创伤不言而喻。侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。汤大伟主张精神损害赔偿，于法有据。现汤大伟明确表示不要求倪铭承担赔偿责任，系其对于自身权利的处分。关于赔偿数额，一审根据本案具体情况，酌定邵贵德赔偿抚养费3万元、精神抚慰金8万元，并无不当，本院予以维持。综上，上诉人邵贵德的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费700元，由上诉人邵贵德负担。本判决为终审判决。审判长 武 琼审判员 徐松松审判员 陈晓霞二〇二〇年八月十一日书记员 汤 燕