贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终1515号 上诉人（原审被告）：杨家宁，男，布依族，1970年4月30日生，贵州省平塘县人，住贵州省平塘县。 被上诉人（原审原告）：杨胜江，男，汉族，1972年4月27日生，贵州省平塘县人，住贵州省平塘县。 上诉人杨家宁因与被上诉人杨胜江合同纠纷一案，不服贵州省平塘县人民法院2020年3月12日作出（2020）黔2727民初79号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月16日立案后，依法组成合议庭审理。本案现已审理终结。 上诉人杨家宁上诉请求：一、撤销一审判决第一项或将本案发回重审；二、依法对案涉乳胶漆磁粉粉刷工程存在质量问题进行司法评估和鉴定，鉴定费由被上诉人承担；三、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由：本案事实是，2017年4月，经案外人张廷伟介绍，被上诉人到上诉人位于平塘县内墙面乳胶漆磁粉粉刷工作。工作完成后，经上诉人查验，被上诉人施工的乳胶漆磁粉粉刷工程存在质量问题。上诉人要求被上诉人返工，被上诉人以乳胶漆磁粉粉刷工程质量没有问题为由拒绝返工。2018年1月，上诉人支付被上诉人施工劳务款10000元，上诉人再次要求被上诉人对存在质量问题的粉刷工程进行返工，否则不予结算。后被上诉人故意拖延时间不予返工，上诉人因酒店急需营业，为减少损失迫于无奈只好出具《欠条》。综上，一审法院未对案涉工程质量问题进行评估和鉴定就作出判决，显失公平。为维护合法权益，上诉人杨家宁提出前述诉讼请求。 针对上诉人杨家宁的上诉请求和理由，被上诉人杨胜江答辩称：一、上诉人主张乳胶漆磁粉粉刷存在质量问题，无证据证实，且与事实不符。本案中，案涉工程于2017年完工并投入使用，距被上诉人起诉时已近三年的时间，期间，上诉人从未向被上诉人提出过质量异议。且，上诉人一审所举证据均为复印件，与被上诉人无关联性，故而，上诉人主张乳胶漆磁粉粉刷工程存在质量问题，无事实依据。二、案涉粉刷工程已交付并结算，被上诉人根据上诉人出具《欠条》主张权利，一审法院予以支持，并无不当。上诉人虽主张《欠条》受胁迫所写，但没有提供证据证实。三、上诉人主张对质量问题进行评估和鉴定，无法律依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十三条之规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中，上诉人2017年接收并实际使用案涉房屋，根据前述法律规定，上诉人已丧失质量抗辩权。综上，一审法院认定事实清楚，采信证据正确，判决合法有据，望二审法院予以维持。 杨胜江向一审法院提出诉讼请求：一、判令杨家宁支付杨胜江装修劳务款叁万叁仟元整（小写：33,000.00元）；二、判令杨家宁支付杨胜江资金占用费以33,000.00元为基数按照中国人民银行同期贷款利率4.75%从起诉之日起算至全部款项付清之日止，暂算至2019年12月22日为3,605.00元。三、判令本案诉讼费由杨家宁承担。 一审法院认定事实：杨胜江系长期从事房屋墙面磁粉粉刷工作。2017年4月，经案外人张廷伟介绍，杨胜江到杨家宁位于平塘县内墙面乳胶漆磁粉粉刷工作。工作完成后，经结算，杨家宁应当支付杨胜江装修款人民币43000.00元。后经杨胜江多次催杨家宁付款，杨家宁支付了杨胜江人民币10000.00元，尚欠人民币33000.00元未支付。2018年1月21日，杨家宁出具《欠条》给杨胜江。《欠条》内容为：“今欠杨胜江刮仿瓷工价叁万叁仟元整（33000.00元），定于2018年12月30日一次性还清。此据，欠款人：杨家宁。2018年1月21日，身份证号：××××××××。”后，杨家宁未按照约定支付杨胜江装修欠款，故杨胜江向一审法院提起诉讼，提出前列诉讼请求。 一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，针对杨胜江的诉讼请求，根据杨胜江提供的证据：《欠条》原件，可以证明杨家宁尚欠杨胜江刮仿瓷工价人民币33,000.00元，故一审法院予以确认。关于利息，因在本案中，杨胜江未提供证据证明双方有约定，故一审法院不予支持。对于杨家宁的抗辩主张，根据杨家宁在本案中提供的证据，不能证明杨家宁出具给杨胜江的《欠条》是杨家宁在被杨胜江胁迫的情况下出具，亦不能证明杨胜江所施工的乳胶漆磁粉粉刷工程存在质量问题，且杨家宁在本案中也未向一审法院提出对杨胜江施工的乳胶漆磁粉粉刷工程质量进行评估、鉴定，故一审法院不予确认。若杨家宁认为杨胜江乳胶漆磁粉粉刷工程存在质量问题，可通过评估、鉴定后另行主张权利。据此，依照《中华人民共和国合同》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、由被告杨家宁于本判决发生法律效力之日起三十日内给付原告杨胜江装修欠款人民币叁万叁仟元整（￥33,000.00元）；二、驳回原告杨胜江的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费358.00元（原告预付），由原告杨胜江负担36.00元，被告杨家宁负担322.00元。 二审中，上诉人杨家宁向本院提交了材料，被上诉人杨胜江未向本院提交新的证据材料。经审查，杨家宁向本院提交的一组房屋照片，不属于新证据范畴，本院不予组织质证。 一审法院认定事实清楚，本院予以确认。 本院认为，一审法院确定杨家宁欠付杨胜江剩余装修款33000元，双方当事人均无异议，予以确认。关于上诉人杨家宁以案涉乳胶漆磁粉粉刷工程存在质量问题为由，抗辩剩余装修款33000元给付的上诉意见。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，本案中，被上诉人杨胜江负责的乳胶漆磁粉粉刷工程早于2018年1月21日前就已完工交付，故而，上诉人杨家宁才与被上诉人杨胜江办理结算并出具《欠条》，期间，上诉人杨家宁并未对案涉乳胶漆磁粉粉刷工程的质量问题提出异议。后案涉工程交付至被上诉人杨胜江提起诉讼前，上诉人杨家宁亦并未提供证据证明其曾向被上诉人杨胜江提出过质量异议。虽然上诉人杨家宁提交了《装修返工通知书》、《宏全酒店装修整改返工通知书》以及委托书和案外人罗甸县兴宅吉园装修有限公司营业执照证据材料，但从前述材料内容来看，并不能证明被上诉人杨胜江施工的案涉乳胶漆磁粉粉刷工程存在质量问题，亦不能证明上诉人杨家宁向被上诉人杨胜江书面提出过质量异议。综上，上诉人杨家宁应承担举证不能的不利后果，一审法院确定上诉人杨家宁向被上诉人杨胜江支付剩余装修款33000元及利息，有事实、法律依据，予以维持。 综上所述，上诉人杨家宁的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2740元，由上诉人杨家宁承担。 本判决为终审判决。 审判长  陆育义 审判员  彭 浩 审判员  莫玉魁 二〇二〇年八月七日 法官助理吴美岭 书记员  罗文媛