安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖03民终2604号上诉人（原审原告）：杨捍东，男，1964年2月3日出生，汉族，住安徽省泾县。委托诉讼代理人：胡伟，安徽国恒律师事务所律师。上诉人（原审被告）：安徽瑞恒环保机械制造有限公司，住所地安徽省怀远县经济开发区凤翔路3-1号。法定代表人：魏守军，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵何何，安徽卞和律师事务所律师。委托诉讼代理人：王龙，安徽卞和律师事务所律师。上诉人杨捍东与上诉人安徽瑞恒公司（以下简称安徽瑞恒公司）因劳动争议一案，不服安徽省怀远县人民法院（2020）皖0321民初96号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨捍东上诉请求：1、撤销一审判决第二项,并依法改判安徽瑞恒公司赔偿一次性伤残补助金39480元、一次性工伤医疗补助金22560元、一次性伤残就业补助金28200元,住院伙食补助费340元、护理费2556元、鉴定费280元;2、请求判令诉讼费用由安徽瑞恒公司承担。事实与理由:1、一审法院对杨捍东的工资认定有误。一审中杨捍东向法院提交了相关的流水已经足够证明杨捍东的受伤后工资平均为8000元,虽然是受伤后的工资流水,但是受伤前安徽瑞恒公司对杨捍东的工资部分以现金形式发放,客观上杨捍东已经无法找到受伤前完整的工资流水。安徽瑞恒公司认可2000元一个月显然与事实不符,其不可能短期内给杨捍东的工资增加如此大的幅度。本案安徽瑞恒公司无有效证据证明杨捍东工资水平低于统筹地区职工平均工资的60%。故一审法院应当按统筹地区平均工资来进行计算,其按照平均工资的60%计算杨捍东工资显然与事实不符。2、住院护理费应当支持。一审以杨捍东未提交相关的医疗机构证明,从而不予支持杨捍东住院护理费的诉请,违背客观事实。住院病历上其中出院小结已明确杨捍东2018年7月29日入院于2018年8月15日出院,住院治疗期间其需要护理是必然的。安徽瑞恒公司辩称，杨捍东在启动仲裁程序时蚌埠市职工平均工资并未公布,因此应当按照2017年蚌埠市职工平均工资标准计算一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。一审法院对于护理费的认定事实清楚，适用法律正确。安徽瑞恒公司上诉请求：1、依法撤销一审判决,改判安徽瑞恒公司赔偿杨捍东伙食补助费340元、鉴定费280元、一次性工伤医疗补助金19700元,一次性伤残就业补助金24625元；2、杨捍东承担一审、二审诉讼费用。事实与理由:1、一审法院认定统筹地区即蚌埠市职工平均工资按照2018年标准计算错误。杨捍东在启动仲裁程序时蚌埠市职工平均工资并未公布,因此应当按照2017年蚌埠市职工平均工资标准计算一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。2、一次性伤残补助金不应当支持。首先,杨捍东应当对自己的请求负有举证责任包括对自己的工资,而杨捍东在一审诉讼中并没有举证证明自己工资情况故按照举证不能的不利后果,不应当支持一次性伤残补助金。其次,《安徽省工伤保险条例》第二十六条规定依照本办法第二十四条、第二十五条规定,享受一次性伤残就业补助金待遇的职工,距法定退休年龄不足五年的,一次性伤残就业补助金按照下列标准执行,距离法定退休年龄不足五年的,按照全额的90%支付。杨捍东在一审诉讼时距离法定退休年龄已经不足5年,即便支持也应当按照全额的90%支付。杨捍东辩称，因劳动能力鉴定报告系2019年作出，故依据2018年的工资标准事实清楚，适用正确。杨捍东向一审法院起诉请求：1.请求依法裁决解除双方劳动关系;2.请求依法判决安徽瑞恒公司支付杨捍东一次伤残补助金56000元(8000元/月×7个月),一次性就业补助金28200元(5640元×5个月),一次性工伤医疗补助金22560元(5640元×4个月),护理费2556元(5640元×80%÷30天×17天),住院伙食补助费340元(20元×17天),鉴定费280元,以上总计109596元;3.请求判令诉讼费由安徽瑞恒公司承担。一审法院认定事实：2018年1月，杨捍东进入安徽瑞恒公司处工作。双方未签订书面劳动合同，安徽瑞恒公司未为杨捍东缴纳社会保险。2018年7月29日，杨捍东在工作中受伤。后经蚌埠康桥医院住院治疗17天，被诊断为右手食指、中指末节离断伤。2018年12月10日，杨捍东被认定为工伤。2019年2月23日，经蚌埠市劳动能力鉴定委员会鉴定，杨捍东所受伤害为劳动功能障碍十级。安徽瑞恒公司未支付工伤保险待遇。后因杨捍东与安徽瑞恒公司多次协商工伤赔偿相关事宜，安徽瑞恒公司予以拒绝，杨捍东向怀远县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求依法解除杨捍东与安徽瑞恒公司之间的劳动关系；依法裁决安徽瑞恒公司支付杨捍东住院护理费2556元(5640元×80%÷30天×17天),住院伙食补助费340元(20元×17天)；安徽瑞恒公司支付鉴定费280元，一次伤残补助金56000元(8000元/月×7个月),一次性就业补助金28200元(5640元×5个月),一次性工伤医疗补助金22560元(5640元×4个月)。2019年12月16日，怀远县劳动人事争议仲裁委员会作出怀劳人仲裁字[2019]42号仲裁裁决书，裁决：确认杨捍东与安徽瑞恒公司之间劳动关系已解除；安徽瑞恒公司自本裁决生效之日起15日内向杨捍东支付住院伙食补助费340元，鉴定费280元，一次性工伤医疗补助金19700元，一次性伤残就业补助金24625元；驳回杨捍东其他仲裁请求。杨捍东不服该裁决，于2020年1月2日向法院提起诉讼。另查明，2018年度蚌埠统筹地区职工年平均工资为67694元，即5641元／月。一审法院认为，劳动者享受社会保险和福利待遇应当受到法律保护。杨捍东主张与安徽瑞恒公司解除劳动关系，双方同意，该院予以支持。杨捍东在工作时因受伤被认定为工伤十级，依法应当享受工伤保险待遇。《中华人民共和国社会保险法》第四十一条规定，职工所在单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的由用人单位支付工伤保险待遇。该案中，安徽瑞恒公司未为杨捍东依法缴纳工伤保险费,安徽瑞恒公司应依法向杨捍东支付工伤保险待遇。《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《安徽省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十五条规定，以统筹地区上年度职工月平均工资为基数，一次性工伤医疗补助金的标准：……十级伤残为4个月；一次性伤残就业补助金的标准：……，十级伤残为5个月。该案杨捍东、安徽瑞恒公司双方均未提供证据证明杨捍东因工作遭受事故伤害前12个月平均月缴费工资以及实际月数基数，且安徽瑞恒公司仅认可杨捍东平均月工资2000元，根据《工伤保险条例》第六十四条第二项规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。……本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。2018年度蚌埠统筹地区职工年平均工资为5641元／月，因杨捍东要求按照5640元／月，故本院支持瑞恒公司安徽瑞恒公司支付杨捍东杨捍东一次性伤残补助金23688元（5640元／月×7个月×60%）、一次性工伤医疗补助金22560元（5640元／月×4个月）、一次性伤残就业补助金28200元（5640元／月×5个月）。杨捍东要求安徽瑞恒公司支付住院伙食补助费340元（20元×17天）、鉴定费280元的诉请，于法有据，该院予以支持。杨捍东要求安徽瑞恒公司支付住院期间护理费2556元的诉请，因杨捍东未提供医疗机构证明，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第四十一条、《工伤保险条例》第二条、第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决:一、解除杨捍东与安徽瑞恒环保机械制造有限公司的劳动关系；二、安徽瑞恒环保机械制造有限公司于判决生效后十日内支付杨捍东一次性伤残补助金23688元、一次性工伤医疗补助金22560元、一次性伤残就业补助金28200元，住院伙食补助费340元，鉴定费280元，以上合计75068元；三、驳回杨捍东的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由安徽瑞恒环保机械制造有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。双方当事人对一审判决查明的事实无异议，本院对一审判决查明的事实予以确认。综合各方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点是：如何认定杨捍东工资标准及工伤赔偿项目适用基数；安徽瑞恒公司是否应赔偿杨捍东护理费；杨捍东一次性伤残就业补助金如何确定。关于如何认定杨捍东工资标准及工伤赔偿项目适用基数的问题。杨捍东上诉认为工资标准认定有误，应当按照2018年蚌埠地区职工平均工资的全额为基数计算一次性伤残补助金。而安徽瑞恒公司上诉认为杨捍东没有举证证明自己工资情况，故不应支持一次性伤残补助金，且杨捍东启动仲裁程序时2018年蚌埠市职工平均工资未公布，应当以2017年蚌埠地区职工月平均工资为基数计算一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。本案中，杨捍东、安徽瑞恒公司均未提供证据证明杨捍东因工作遭受事故伤害前12个月平均月缴费工资以及实际月数基数，安徽瑞恒公司仅认可杨捍东月平均工资为2000元，一审法院根据《工伤保险条例》第六十四条第二项规定，认定杨捍东平均工资为2018年度蚌埠地区职工平均工资的60%，并以此为基数计算杨捍东一次性伤残补助金，并无不当。因双方劳动关系于2019年解除，一审判决以2018年度蚌埠地区职工月平均工资为基数计算一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，亦无不当。杨捍东、安徽瑞恒公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。关于安徽瑞恒公司是否应赔偿杨捍东护理费的问题。杨捍东上诉认为依据住院病历应当支持其住院期间护理费。《安徽省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十九条规定：“工伤职工在停工留薪期或者工伤复发治疗期需要护理的，凭医疗机构证明，由用人单位负责护理或者按月支付护理费。”本案中，杨捍东并未提供医疗机构证明，一审判决未支持其护理费主张，并无不当。杨捍东的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于杨捍东一次性伤残就业补助金是否应按90%的比例支付的问题。安徽瑞恒公司上诉认为杨捍东距离法定退休年龄不足五年，一次性伤残就业补助金即使赔偿也应当按照总额的90%支付。杨捍东被认定为工伤十级，依据《工伤保险条例》第三十七条规定，劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《安徽省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条规定，享受一次性伤残就业补助金待遇的职工，距法定退休年龄不足五年的，一次性伤残就业补助金按照全额的90%支付。依据上述规定，确立工伤职工享受一次性伤残就业补助金的时间点是劳动合同期满合同终止或者职工本人提出解除劳动合同时。在此时间点职工按照其工伤等级、工龄享受相应的一次性伤残就业补助金。杨捍东于1964年2月3日出生，其在一审庭审中主张于2019年3月6日离职，之后申请劳动仲裁时主张解除劳动关系，该时间点距杨捍东退休年龄不足五年，一次性伤残就业补助金应当按照全额的90%支付。一审判决安徽瑞恒公司全额支付杨捍东一次性伤残就业补助金28200元，适用法律错误。安徽瑞恒公司的该项上诉理由成立，本院予以支持。综上，杨捍东、安徽瑞恒公司的上诉请求部分成立。本院依照《工伤保险条例》第三十七条、《安徽省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持安徽省怀远县人民法院（2020）皖0321民初96号民事判决第一项，即解除杨捍东与安徽瑞恒环保机械制造有限公司的劳动关系；二、撤销安徽省怀远县人民法院（2020）皖0321民初96号民事判决第三项，即驳回杨捍东的其他诉讼请求；三、变更安徽省怀远县人民法院（2020）皖0321民初96号民事判决第二项为安徽瑞恒环保机械制造有限公司于判决生效后十日内支付杨捍东一次性伤残补助金23688元、一次性工伤医疗补助金22560元、一次性伤残就业补助金25380元，住院伙食补助费340元，鉴定费280元，以上合计72248元；四、驳回杨捍东的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由杨捍东负担2元，安徽瑞恒环保机械制造有限公司负担3元；二审案件受理费10元，由杨捍东负担3元，由安徽瑞恒环保机械制造有限公司负担7元。本判决为终审判决。审判长 庞 玲审判员 李小芹审判员 穆 莉二〇二〇年八月十八日法官助理高帅书记员朱静附：本案适用相关法律条文《工伤保险条例》第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《安徽省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条依照本办法第二十四条、第二十五条规定，享受一次性伤残就业补助金的职工，距法定退休年龄不足五年的，一次性伤残就业补助金按照下列标准执行：（一）不足一年的，按全额的30％支付；（二）不足两年的，按全额的60％支付；（三）不足三年的，按全额的70％支付；（四）不足四年的，按全额的80％支付；（五）不足五年的，按全额的90％支付。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；