河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终2802号上诉人（原审被告）：张秀祥，男，1969年1月9日出生，汉族，住河南省邓州市。委托诉讼代理人：王光信，河南省邓州市创新法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：红旗渠建设集团有限公司，住所地林州市国家红旗渠经济技术开发区综合办公楼。法定代表人：李强，该公司董事长。委托诉讼代理人：李竹青，男，1982年2月4日出生，汉族，该公司员工，住河南省安阳县。被上诉人（原审被告）：薛吉洲，男，1981年5月2日出生，汉族，住河南省邓州市。上诉人张秀祥因与被上诉人红旗渠建设集团有限公司（以下简称红旗渠公司）、薛吉洲追偿权纠纷一案，不服河南省林州市人民法院（2019）豫0581民初2670号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张秀祥上诉请求：1、撤销一审判决,依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求,或将案件发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审程序违法,案件事实没有查清,判决上诉人张秀祥及被上诉人薛吉洲支付被上诉人红旗渠公司4609480.8元及利息,没有事实及法律依据。本案合同签订地、履行地均在河南省镇平县红旗渠公司金地龙庭项目部，应移交有管辖权的镇平县人民法院或邓州市人民法院受理。被上诉人红旗渠公司南阳分公司经理查广朝于2011年8月10日与河南新潮置业有限公司签订了建设工程施工合同,于2011年9月4日查广朝作为甲方与作为乙方的上诉人签订了联合经营协议书。施工至16层时,实际工程量造价约2200万元。后该工程被政府强制停工两年之久,新潮置业有限公司与红旗渠公司南阳分公司查广朝总经理多次沟通复工。2015年4月当时四股东之一薛吉洲接受此项目继续施工,红旗渠公司南阳分公司也认可,本工程量由薛吉洲按照图纸要求继续完成，其也接受了16层以下所有债权债务。该项目总造价5500万元左右,此工程截至目前已符合交工程序，红旗渠公司没有组织进行交工验收程序，应承担主要责任。被上诉人红旗渠公司辩称，本案系追偿权纠纷，上诉人张秀祥与红旗渠公司之间有联合经营协议、合作协议之约定，案涉建设项目由上诉人独立核算、自负盈亏，若有纠纷在红旗渠公司注册地管辖，红旗渠公司注册地为林州，一审法院对该案管辖审理并无不当。而且上诉人在一审审理期间并没有提出管辖权异议，所以一审法院程序不违法。上诉人和红旗渠公司在合作协议中明确约定了双方的权利义务，上诉人承诺了该项目独立核算、自负盈亏，红旗渠公司基于该合作原则将项目交由上诉人组织施工，上诉人接收了开发商的工程款，并且同涉案的钢材商签署了合同，南阳市卧龙区法院判决上诉人是第一付款责任人，红旗渠公司为连带责任人，红旗渠公司依据判决承担了应由上诉人张秀祥支付钢材款的责任，可依法向上诉人追偿。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审应予以维持。被上诉人薛吉洲未到庭、未答辩。红旗渠公司向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令被告薛吉洲、张秀祥偿还原告已经支付张宏志、赵青勤的钢材款2600150元、违约金1000000元及利息共计4609480.8元,并按照银行贷款利息支付利息;2、本案诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：原告红旗渠公司于2011年8月10日与河南新潮置业有限公司签订了建设工程施工合同,由原告作为河南新潮置业有限公司镇平金地龙庭商品房建设工程的总承包人。原告在承包该建设工程后,于2011年9月4日作为甲方,与作为乙方的被告张秀祥签订了联合经营协议书,该协议书的主要内容为:一、工程承包方式。1、乙方以甲方资质承揽工程项目,根据承接工程的实际情况,甲方与乙方签订承分包合同作为本协议的补充。2、乙方所承接的工程,由甲方委派一名工程技术人员对项目进行监督管理,工资、食宿由乙方负责,原则上项目按照自主经营,确保上缴,独立核算,自负盈亏,照章纳税,自主分配的原则独立经营承包。二、甲方责任。1、甲方负责提供从项目跟踪开始所需要的介绍信、资质证明、企业简介等有关资料,并委派专业经营管理人员参与工程合同的洽谈,甲方人员差旅费用由乙方承担。2、甲方负责接待业主的考察,并应乙方要求甲方企业负责人可出面与业主方接洽,所需费用由乙方负担。3、工程投标书由乙方自主编制(包括资质预审文件),甲方负责审核、封标。工程中标后由甲方和业主签订施工合同,乙方参与合同洽谈及评审,并发表自己的意见,原则上只要不危害甲方的名誉和利益的意见,甲方均予以采纳,并积极向业主争取,使乙方的利益达到最大化。4、在施工过程中甲方将委派专业技术人员对项目进行监督,并协助项目经理进行协调管理。甲方所委派人员工资由乙方承担,标准每人/每月/3000元(人民币)。三、乙方责任。1、该工程全部施工合同任务均有乙方独立完成,甲方负责监督、协调。2、在施工工程中,所发生的一切施工(包括工程进度、质量、安全、文明施工、资料完善、刑事民事纠纷、人员工资、材料款的支付等事宜)均由乙方中心解决并承担其责任,所发生的一切问题与甲方无关。3、如因乙方经营管理不善,施工程序有误,所造成的损失均由乙方负责,如后果严重对甲方的经济、名誉造成不良的影响,甲方有权追究乙方的法律责任和全部经济损失。4、乙方保证严格按照施工规范和程序进行施工,并及时做好各项签证、验收。工程质量施工工期确保达到甲方与业主签订的合同标准,如因工程质量、施工工期未能达到合同要求,所造成的一切损失均由乙方承担,对需保修的项目应及时给予保修。5、本工程乙方不得以任何形式和理由擅自进行转包、分包和停工,不准以甲方的名誉赊欠各种材料款、人工工资及其他费用。有上述行为,乙方承担全部的责任及所发生的费用,甲方将追究其责任并给予经济处罚。6、乙方应严格执行甲方与业主签订的施工合同及补充协议,如乙方有所违背合同和补充协议,所造成的以其人后果均由乙方承担其责任和经济损失。7、工程竣工乙方向甲方提供一套完成的竣工资料。六、财务管理。1、甲方将委派一名专业财会人员负责对项目的财务进行管理。严格做到工程项目专款专用,甲方乙方不得以任何理由挪用其款项,委派人员的工资及食宿由乙方承担,标准为每人每月/3000元人民币。2、本工程所有税金、规费及各部门的相关费用均由乙方承担,乙方应按业主每次支付工程款项的数额上交给甲方作为管理费,上缴2%所得税作为个人所得税地税,其他税金及规费原则上由甲方代扣代缴于当地有关部门,特殊情况另行商议,如乙方承接的工程需滞押甲方有关证件,需另行收费。3、工程款有项目经理申请,其他用途径工程负责人批准后方可支付工程各项费用。4、当地有关部门交纳的民工工资押金及社会保障金等费用均由乙方自行交纳并报公司财务备案。5、乙方不得以任何形式私自向业主支付工程用款,若有违规,甲方将给予乙方重罚。本协议一式二份,甲乙双方各持两份,未尽事宜双方依法另立补充协议。2011年9月4日,原告作为甲方与作为乙方的被告张秀祥同时签订了《协议书》,该协议书的主要内容为:1、甲方同意乙方受托经营下属镇平金地龙庭住宅楼项目经理部,乙方受托期间以该项目部名义自主经营、独立核算、自负盈亏。3、受托期间乙方实行大包干施工,包质量、包工期,包工人工资、包工伤,医疗保险、必须把工人工资发放到每个工人手里并让工人签字确认,包安全,包材料采购,包人员与施工组织。施工期间乙方必须自觉维护甲方的企业信誉,严格按照国家现行的施工技术规范施工和按其完工,如发生偷工减料以次充好或其他质安事故或逾期交工,一切经济损失以及建设方对上述问题追究甲方的一切责任均由乙方承担,需追究刑事责任的,也由乙方承担。4、甲方向乙方提供惩戒工程任务的公司资质,向乙方提供工程报建所需要的有关资料,协助乙方办理工程协议签订和办理工程开发,凡须由施工单位负责交缴的费用和资料等有关费用均由乙方负责。甲方同时协助乙方办理收付工程款和协助协调与工程管理部门以及建设方的关系。上述联合经营协议书及协议书签订后,该建设工程由张秀祥作为项目经理负责建设,因工程建设需要钢材,于2011年8月7日由张秀祥、沈中和与案外人张宏志、赵青勤签订钢材购销合同,该合同的主要内容为:供货方:张宏志、赵青勤(以下简称甲方),购货方:河南红旗渠建设集团有限公司(以下简称为乙方)，乙方因工程建设的需要,向甲方购买钢材,为明确各方的权利义务,经各方平等友好协商,订以下条款。一、乙方工程建设所需的钢材全部从甲方购买。未经甲方书面同意,乙方不得从其他渠道购买钢材,否则,乙方应向甲方支付违约金人民币伍万元整,同时甲方有权单方解除合同并要求乙方支付所有贷款(含垫资款和期货款)。二、乙方根据工程进度的需要,分批向甲方购进所需钢材,乙方每次需货,应提前天通知甲方所需钢材的规格、型号、数量并确认单价,甲方在确认后安排车辆将该钢材送到乙方上述工地现场,运费及吊装费由乙方承担。送货时间、地点、数量、单价、总金额以送货单所列示的信息为准,甲乙双方对签收的送货单无争议。三、每批货物的价格送货单确定的单价和总金额为结算依据。四、钢材接收验收方式:1、钢材交货地点为:镇平金地龙庭工地。2、乙方授权本公司工作人员负责收货并代表乙方签署收货单;3、甲方保证所售钢材符合国家标准,并附材质单。乙方收货后应先检测后使用,如未经检测先使用则视为合格。乙方收货如发现有质量问题应在收货其三日内书面通知甲方,并提出相关的检测报告,否则该批钢材的质量视为完全合格。经甲、乙双方确认钢材质量确实不合格后,甲方应将质量不合格的钢材运回,并承担运回所发生的运费,但甲方不承担其他责任,同时甲方应2日内换送合格钢材。五、付款方式及期限:1、货到工地验收合格后5日内付款,如果乙方没有按时支付钢材款,则乙方应赔偿当期所欠款日计7元/吨的违约金。2、如乙方未按欠款规定如数支付材料款,甲方有权拒绝送货并有权把未使用的钢材运回(注:乙方应赔偿此批全部钢材来回运费及吊装费)并要求乙方支付所有货款(含垫资款和到期货款),同时乙方应承担应付钢材款及垫资款日计7元/吨的违约金;另甲方有权就乙方付款不符(违反本合同付款规定)的行为单方解除合同。六、甲乙双方应严格遵守本合同,乙方违约造成甲方解除合同的,乙方应在合同结束后十日内支付全部所欠钢材款并承担全部钢材欠款日计7元/吨的违约金。七、甲、乙双方发生任何争议首先应协商解决,协商解决不成,提交甲方住所地人民法院诉讼处理。八、本合同一式两份,甲、乙双方各执一份,双方签字盖章后生效。依据双方所签订的钢材购销合同,向红旗渠集团建设有限公司在镇平县南环路金地苑二期金地龙庭的建设工地供应钢材,除红旗渠公司已向张宏志、赵青勤结算的货款外,仍欠张宏志、赵青勤钢材款2601510.18元,该工程在建设施工过程中,因工程配套资金及与业主河南新潮置业有限公司在施工过程中对具体问题的协调产生纠纷,张秀祥不再作为项目经理进行施工,对于张秀祥退出前已完成的工程量由张秀祥代表红旗渠建设集团有限公司与业主河南新潮置业有限公司于2014年12月21日进行了决算。已完工部分让利后的工程造价为15793573.40元,张秀祥在决算书上签署了“同意此决算”的意见,该工程后由薛吉洲作为项目经理继续施工至工程主体封顶。因未给付张宏志、赵青勤钢材款,张宏志、赵青勤向南阳市卧龙区人民法院提起诉讼,卧龙区人民法院于2014年12月18日作出(2014）宛龙民三初字第141号民事调解书,红旗渠公司不服向卧龙区人民法院提出再审,经南阳市卧龙区人民法院审理,南阳市卧龙区人民法院于2017年10月19日作出(2017)豫1303民再7号判决:1、撤销本院(2014)宛龙民三初字第141号民事调解书;2、本判决生效后二十日内,被告张秀祥给付原审原告张宏志、赵青勤钢材款2600150元及违约金1000000元并自2014年12月18日起按中国人民银行公布的同期贷款利率支付利息至本判决确定的给付之日止;3、原审被告红旗渠建设集团有限公司对上述第二项承担连带清偿责任;4、驳回原审原告张宏志、赵青勤的其他诉讼请求。案件受理费35610元,由被告张秀祥及原审被告红旗渠建设集团有限公司共同负担。判决生效后,张宏志、赵青勤向卧龙区法院申请强制执行,卧龙区人民法院于2017年3月24日以(2017)豫1303执1989号扣划红旗渠公司上海浦东发展银行银行存款4750000元,并于2017年12月14日执行结案。卧龙区法院在该案中共计执行原告红旗渠公司4609480.8元。另查明,被告张秀祥与薛吉洲合伙共同出资承建河南新潮置业有限公司金地龙庭项目。2017年2月24日,红旗渠公司作为甲方,张秀祥、薛吉洲作为乙方订立协议,协议主要内容为甲、乙双方为建金地龙庭楼经双方几项债权债务。特订立协议:一、直接及借款2983000元整,二、管理费800000元整,三、税费2400000元整,四、起诉的钢材款4750000元整,五、除以上几项款到本协议签订之日止。若有别各种债权债务均与红旗渠建设集团有限公司无关,均由乙方承担一切债务。一审法院认为，涉案的镇平县金地龙庭项目在建设过程中购买了案外人张宏志、赵青勤的钢材,因欠付货款而产生纠纷,引发张宏志、赵青勤提起民事诉讼,经南阳市卧龙区人民法院判决,并由该院执行了原告款项共计4609480.8元,原告根据生效判决、对账单、结案通知书等证据及联合经营协议书、项目部管理目标责任合同书,向被告张秀祥行使追偿权,有事实和法律依据,依法应予支持。被告张秀祥与薛吉洲合伙共同出资承建河南新潮置业有限公司金地龙庭项目,被告薛吉洲应对合伙期间的债务承担责任,且被告薛吉洲在协议书上签字的行为,表明其对债务予以认可,对原告要求被告薛吉洲、张秀祥给付其欠款的诉求,予以支持。关于利息计算问题,应以4609480.8元为基数,自2017年12月14日执行结案之日起至2019年8月19日,按中国人民银行同期贷款利率计算;自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率,计算至法院限定的履行期间届满之日止。综上,依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条,《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条之规定,判决:一、被告薛吉洲、张秀祥于本判决生效十日内支付原告红旗渠建设集团有限公司4609480.8元及利息(以4609480.8元为基数,自2017年12月14日执行结案之日起至2019年8月19日,按中国人民银行同期贷款利率计算;自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率,计算至本院限定的履行期间届满之日止);二、驳回原告红旗渠建设集团的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费43676元,由被告张秀祥、薛吉洲承担。本院二审经审理查明的事实与一审法院认定事实基本一致。本院认为，关于一审法院是否有本案管辖权问题，根据上诉人张秀祥与被上诉人红旗渠公司于2011年9月4日签订的联合经营协议和协议书约定，涉案的镇平县金地龙庭项目由上诉人张秀祥独立核算、自负盈亏，若有纠纷由红旗渠公司所在地人民法院管辖，红旗渠公司所在地为林州，故一审法院对本案管辖审理并无不当。关于上诉人张秀祥及被上诉人薛吉洲是否应支付红旗渠公司款项4609480.8元及利息问题，涉案的镇平县金地龙庭项目在建设过程中购买了案外人张宏志、赵青勤的钢材，因欠付货款而产生纠纷，张宏志、赵青勤提起民事诉讼，南阳市卧龙区人民法院判决张秀祥为第一付款责任人，红旗渠公司为连带责任人，该院执行了被上诉人红旗渠公司款项共计4609480.8元。被上诉人红旗渠公司根据生效判决、对账单、结案通知书等证据及联合经营协议书、项目部管理目标责任合同书，向上诉人张秀祥行使追偿权，有事实及法律依据。上诉人称其不应承担付款责任理由、证据不充分，本院依法不予支持。综上所述,上诉人张秀祥的上诉请求不能成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21838元，由上诉人张秀祥负担。本判决为终审判决。审判长 王 冰审判员 毛晓燕审判员 刘永刚二〇二〇年八月十日书记员 孟 菲