山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁15民终2284号 上诉人（原审被告）：山东东方建业有限公司，住所地：山东省莘县东鲁街道办事处创业街004号。 法定代表人：念丁勇，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：郭进峰，山东莘莘律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王海林，男，1950年11月12日出生，汉族，农民，住莘县。 委托诉讼代理人：牛顺波，男，1981年3月3日出生，汉族，住莘县。 上诉人山东东方建业有限公司（以下简称东方建业公司）因与被上诉人王海林建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省莘县人民法院（2019）鲁1522民初2054号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人东方建业公司上诉请求：1.撤销(2019)鲁1522民初2054号民事判决；2.依法改判或将本案发回重审；3.本案一、二审诉讼费由被上诉人王海林承担。事实与理由： （一）关于案涉工程的门窗是否属于被上诉人施工范围，一审基本事实认定不清，具体理由如下：1.因同一案件，同一事实，被上诉人在第一次起诉审理中经法院调查，于2017年6月28日明确认可“585元每平方米包含门窗”。2.在古云社区古东村委会干部陈来景签字的《莘县古云社区古东村委外包项目一览表》显示，王海林承建的15#16#楼与13#14#楼规格完全一致。在该《莘县古云社区古东村委外包项目一览表》中13#14#楼由安秀发承建，门窗款为375389元。王海林承建的15#16#楼门窗款也为375389元。在13#14#楼中地板砖款为156934.8元，王海林承建的15#16#楼地板砖款为190660元。在本案审理中，王海林对地板砖款为190660元认可。3.在本案审理过程中，上诉人和被上诉人均未提出案涉工程存在甩项工程。综上所述，王海林在2017年6月28日明确认可“585元每平方米包含门窗”，且在《莘县古云社区古东村委外包项目一览表》中安秀发承建的13#14#楼和王海林承建的15#16#楼门窗款均为375389元。且王海林对《莘县古云社区古东村委外包项目一览表》中地板砖款为190660元认可。在双方当事人对案涉工程的门窗是否属于被上诉人施工范围存在根本争议的情况下，一审法院却没有对《莘县古云社区古东村委外包项目一览表》中安秀发承建的13#14#楼和王海林承建的15#16#楼门窗款等事实进行调查核实，致使该部分基本事实认定不清，请二审法院依法予以查明。 （二）关于应扣除被上诉人未完成工程项目款，一审法院的认定没有事实依据。在一审判决书第7页倒数第7行“三、对于原告之子王元才、被告施工员田苗、古东村委会干部陈来景共同出具的原告未完成工程项目应扣除的费用。该明细记载内容较为模糊，多处记载为半成品，双方均未对完成剩余工程项目应当花费的费用进行评估。原告主张依据其估算，应扣除114319.82元，但未提供其计算的明确依据；被告主张原告未完成的工程项目，由陈来景找人施工完成，实际支出费用264290元，且有实际施工人向被告出具的人工费、材料费收据予以证明，应当以264290元从欠付原告的工程款中扣除。本院经审查认为，双方虽对未完成工程项目出具了清单，但该清单记载内容模糊，多处记载为半成品，且原始状态已不存在，施工完成所需费用不具备可评估性，被告主张应扣除264290元，但其提交的9份相关付款收据，存在多处瑕疵，证明力不足，采纳原告或被告的意见均有失公允，鉴于完成原告未完成工程量确有较大支出，结合当时的市场价格，均衡双方利益，减少双方诉累，本院酌定该明细载明未完成项目扣除原告工程款200000元为宜。”因被上诉人未完成工程，上诉人已经实际支出费用264290元，且有实际施工人向上诉人出具的人工费、材料费收据予以证明，应当以264290元从欠付被上诉人的工程款中扣除。 （三）关于是否应扣除被上诉人总工程款2%的质量维修金。该部分费用，有上诉人与莘县古云镇人民政府、莘县古云镇古东村委三方《补充协议》为证，且已经实际支出，应当予以扣除。在该《补充协议》中，1-19号楼均按照工程总造价的2%作为质量维修金给村委，包括被上诉人承建的15#16#楼在内。因此，应当扣除被上诉人总工程款2%的质量维修金。 被上诉人王海林辩称，一审法院对585元/平方米中是否包括门窗款，未完成工程量和维修金认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，依法应驳回上诉人的上诉请求。 （一）一审认定585元每平方米中不包含门窗款是正确的。上诉人上诉状中所述13#、14#楼的情况与本案没有任何关系，也不具备比较的可能性，在本案中被上诉人所承包的仅是15#、16#楼的土建，其他部分不属于被上诉人承包的范围。且在双方都认可的陈来景、田苗、王元才出具的未完成的工程量中也没有门窗的记录。另，《协议》第二条第二项约定“塑钢窗、塑钢门项目由甲方指定分包”，且土建预算与门窗预算是分开预算的。以上证据相互印证，证明585元/平方米中不包括门窗款。 （二）关于未完成的工程量。上诉人在上诉状中所述不属实，因为在一审时上诉人提交的9张单据中有4张与本案无关的单据，且其他单据也不属实，故不能支持上诉人的诉求。另，被上诉人虽认为一审法院判决数额过高，但现实中确有未完成的工程，所以被上诉人认可一审法院判决的数额。 （三）关于质量维修金。上诉人所述与古云镇政府、古东村委会签订了《补充协议》从而扣除被上诉人的2%的维修金没有事实和法律依据。因为其三方签订的协议对被上诉人不具有法律约束力，与被上诉人无关，且在《工程承揽协议》第六条工程款支付方式中并未约定扣除质量维修金。楼房建设完工后一直使用土建主体结构，没有出现任何质量问题，故应将2%的质量维修金返还给被上诉人。 王海林向一审法院起诉请求：要求东方建业公司支付王海林1423083.59元工程款及利息。 一审法院认定事实：东方建业公司曾用名莘县东方建业有限公司，2010年东方建业公司承包了莘县古云镇古云社区住宅楼建设工程，同年6月14日东方建业公司与王海林签订工程承揽协议，约定东方建业公司将古云社区15、16号住宅楼工程承包给王海林建设，建筑面积约8800㎡，工程内容：①、土建工程（不含外墙保温）所有施工图纸标示项目。②、去掉上人屋面水泥砖，屋面挤塑板改为珍珠岩板，踢脚板改为丙烯酸涂料踢脚线。工程造价：1.本工程造价采用每平方米单价585元（不含税金、试验费），按国家规定计算建筑面积方法进行结算，工程总价约514.80万元；2.定价项目：双层塑钢窗160元/㎡，塑钢门180元/㎡，地板砖、内墙砖15元/㎡，屋面瓦20元/㎡，门板55元/㎡，外墙漆15元/千克，由甲方按不起约定价统一购货。钢材、水泥按市场价格由甲方统一购货。塑钢窗、塑钢门项目由甲方指定分包单位。以上定价项目工程款（含钢材、水泥）在购进后的拨款中扣除。工程款支付方式：1.土建主体工程完成并验收合格后付至土建工程总价的60%，整体工程竣工验收合格付至土建工程总价的97%，余额一年内付清。2.具体付款方式：基础完工付土建工程款的10%，一层付土建工程款的10%，三层完付土建工程款的15%，五层完付土建工程款的15%，主体验收合格后付土建工程款的10%，装修期间付土建总价的20%，整体工程经验收合格后付至总价的97%，剩余3%一年内付清。工程管理费提取：1.经双方协商，本工程将提取管理费比例定为竣工结算值的3%；其所有一切费用由乙方承担。2.工程资料费按2元/平方米计算。其他方面：6.工程竣工后，除合同约定的保修责任外，如出现主体结构质量问题，乙方应长期保修，且承担保修费。乙方维修不及时由他人维修的，乙方承担双倍费用。合同签订后，王海林组织工人进行施工，实际施工方式为沙子、水泥、内墙砖、屋面瓦等均由王海林自行采购，并雇佣工人进行建设，2013年王海林对所承包的两栋楼主体施工完毕，剩余部分工程未施工即撤离案涉工地，对于王海林未完成工程量，王海林之子王元才、东方建业公司施工员田苗、古东村委会干部陈来景共同签名出具未完成工程项目明细一份，载明了王海林未完成的工程项目，庭审中，双方对该明细载明的未完成工程项目均无异议。 双方均认可王海林实际施工面积为9043.234㎡，每平米585元，总造价5290291.89元；东方建业公司另应支付王海林的材料补贴款133906.89元；双方认可因王海林承建的两栋楼变更基础，每栋楼另增加费用3万元，共6万元；以三项上合计5484198.8元。另，扣除东方建业公司已支付王海林的4085500元，扣除王海林应承担的电费18766元、管理费36986.76元、油漆款19250元、地板砖款190660元，东方建业公司剩余1133034.54元未向王海林支付。 王海林作为个人，未取得承揽建筑工程的相关资质。 对当事人有争议的证据和事实，一审法院经审理认定如下：一、案涉工程585元/㎡承包价格是否包含门窗，门窗款应否从欠付王海林的工程款中扣除。王海林主张其承包的仅为土建工程，门窗不属于土建，且东方建业公司将门窗承包给他人，门窗款不应从欠付王海林的工程款中扣除。东方建业公司主张其仅收取管理费，整栋楼都是王海林的施工范围，王海林承包工程时约定的585元/㎡包含门窗采购及施工，且在王海林起诉的（2016）鲁1522民初1640号案件2017年6月28日的调解笔录中，双方均认可585元每平方米包含门窗；因王海林撤离工地时，门窗未进行施工，后东方建业公司交由古东村委会自行施工，支出门窗款375389元，应从欠付王海林的工程款中扣除。庭审中，对双方签订的《工程承揽协议》中工程内容：“①.土建工程（不含外墙保温）所有施工图纸标示项目；工程造价：2.定价项目：双层塑钢窗160元/㎡，塑钢门180元/㎡，地板砖、内墙砖15元/㎡，屋面瓦20元/㎡，门板55元/㎡，外墙漆15元/千克，由甲方按不起约定价统一购货。钢材、水泥按市场价格由甲方统一购货。塑钢窗、塑钢门项目由甲方指定分包单位。以上定价项目工程款（含钢材、水泥）在购进后的拨款中扣除。”，双方存在不同理解，且未能达成补充意见。同时，双方在协议履行过程中，并未实际按照协议定价项目的约定履行。法院认为，双方对585元/㎡是否包含门窗存在争议，但对于王海林未完成工程量，王海林管理员王元才、东方建业公司工作人员田苗、古东村委会干部陈来景共同出具了未完成项目清单，而该清单中并未记载门窗项目，东方建业公司主张门窗属于王海林未完成的工程但未提供充分证据证明，故依据证据规则，法院认定585元/㎡承包价格不包含门窗，门窗款不应从东方建业公司欠付王海林的工程款中扣除。二、关于王元才、王海林出具的19份欠条合计349505元如何认定。该19份欠条均是因案涉工程所欠付的费用，由王海林或其管理员王元才出具，均应由王海林支付，经法院调查核实，东方建业公司已代王海林向债权人支付，故该349505元应从东方建业公司欠付王海林的工程款中扣除。三、对于王海林之子王元才、东方建业公司施工员田苗、古东村委会干部陈来景共同出具的王海林未完成工程项目应扣除的费用。该明细记载内容较为模糊，多处记载为半成品，双方均未对完成剩余工程项目应当花费的费用进行评估。王海林主张依据其估算，应扣除114319.82元，但未提供其计算的明确依据；东方建业公司主张王海林未完成的工程项目，由陈来景找人施工完成，实际支出费用264290元，且有实际施工人向东方建业公司出具的人工费、材料费收据予以证明，应当以264290元从欠付王海林的工程款中扣除。法院经审查认为，双方虽对未完成工程项目出具了清单，但该清单记载内容模糊，多处记载为半成品，且原始状态已不存在，施工完成所需费用不具备可评估性，东方建业公司主张应扣除264290元，但其提交的9份相关付款收据，存在多处瑕疵，证明力不足，采纳王海林或东方建业公司的意见均有失公允，鉴于完成王海林未完成工程量确有较大支出，结合当时的市场价格，均衡双方利益，减少双方诉累，法院酌定该明细载明未完成项目扣除王海林工程款200000元为宜。四、东方建业公司主张扣除王海林工程总造价2%的质量维修金应否支持。东方建业公司主张其作为古云社区的承包方，针对社区楼房存在的质量问题，经古东村委会、东方建业公司及古云镇政府协商，约定东方建业公司将工程总造价的2%作为质量维修金给古东村委会，作为工程质量的维修费用，并由古东村委会负责解决楼房质量存在的问题；同时，在双方签订的承揽协议中第九项第六款中约定“工程竣工后，除合同中约定的保修责任外，如出现主体结构质量问题，乙方应长期保修，且承担保修费。乙方维修不及时由他人维修的，乙方承担双倍费用。竣工验收前，乙方负责将建筑垃圾清理干净”，故应扣除王海林总工程款的2%即108483.95元。对此王海林不予认可，主张上述三方协议对其不具有约束力，该笔费用不应由其承担。法院认为，双方签订的《工程承揽协议》第六项工程款支付方式中并未约定扣除质量维修金，东方建业公司亦未提供证据证明工程主体结构存在质量问题，东方建业公司仅依据补充协议和《承揽协议》第九项第六款的约定，扣除王海林2%的质量维修金，于法无据，依法不应支持。五、东方建业公司于2010年8月25日出具的变更通知是否增加王海林工程量。王海林主张2010年8月25日东方建业公司出具的变更通知，内容为：“1.厨房卫生间设180mm高防水反沿同墙款。2.外墙所有窗套，沿线去掉。3.顶层两端房间现浇板钢筋改为双层双向。4.阳台铁栏杆去掉，改为120砖砌墙，在阳台两外角增设LZ1；原有LZ1居中放置。并在120墙顶设60mm高压顶一道。5.A户型L4顶标高改为与厨房现浇板顶标高一致，B户型L1顶标高改为与厨房现浇板标高一致。”，导致王海林增加人工费及材料费2万元。对此东方建业公司主张该变更通知只是对图纸的细化，并未增加工程量。庭审中，王海林向法院提出司法评估申请，经法院委托，山东衡信工程咨询事务所有限公司于2019年11月19日出具退件函，以王海林、东方建业公司未提供图纸，工作无法开展为由，予以退回。王海林亦未提供其他证明增加人工费及材料费的有效证据。故，王海林主张该变更通知增加人工费、材料费无证据证明，法院依法不予支持，王海林可在取得证据后，另行主张权利。 综上，东方建业公司为王海林垫付的欠款349505元和王海林未完成项目款200000元应从东方建业公司欠付王海林的工程款1133034.54元中扣除，东方建业公司尚应支付王海林工程款583529.54元。 一审法院认为，王海林未取得承揽建筑工程的相关资质，其与东方建业公司签订的《工程承揽协议》，因违反法律强制性规定应认定为无效。本案中，王海林作为实际施工人，东方建业公司作为承包方，对王海林已施工工程，发包方及东方建业公司均未对工程质量提出异议，并在王海林已施工工程的基础上交由他人继续施工完毕并交付使用，应视为工程质量验收合格，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，王海林有权请求参照该《工程承揽协议》支付工程价款。依据本院查明和认定的事实，东方建业公司欠付王海林工的程款583529.54元，依法应予支付。关于利息，双方未作出书面约定，庭审中王海林主张自起诉之日起，按银行贷款利率计算，系其真实意思表示，法院依法予以规范为自王海林起诉之日即2019年4月3日起至欠款实际支付完毕之日止按中国人民银行同期同类银行贷款利率计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十二条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，经合议庭评议判决：一、被告山东东方建业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告王海林工程款583529.54元及利息（自2019年4月3日起至欠款实际给付之日止，以本金583529.54元为基数，按中国人民银行同期同类银行贷款利率计算）。二、驳回原告王海林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17608元，由原告王海林承担7972元，被告山东东方建业有限公司承担9636元。 本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交工程承揽协议一份，证明上诉人将总承包的古云社区1-19号楼中的13、14号楼承包给了安秀发，安秀发所签订的合同内容与被上诉人和上诉人签订的15、16号楼的承包合同内容完全一致，并且安秀发能够出庭作证，证明门窗款包含在了承包的范围中，而且也从其工程款中进行了扣除。结合莘县古云镇古东村委会党支部书记陈来景签字确认的外包项目一揽表所显示的涉案工程包含门窗款375389元的事实，完全能说明被上诉人承包的范围包含了门窗施工。 经质证，被上诉人认为该证据不属于新证据，不能作为有效证据认定。无论该证据是否真实，均与本案无关。在该证据中显示的是13、14号楼的承包情况，而本案是15、16号楼的建设承包情况，双方间没有关联性。上诉人所述的证据不能证明上诉人的证明目的，既没有关联性，也不具有合法性，故不能认定证据有效性。 本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点问题为：1.案涉工程的门窗是否属于被上诉人施工范围；2.应扣除被上诉人未完成工程项目款如何认定；3.本案是否应扣除被上诉人总工程款2%的质量维修金。 关于第一个焦点问题。双方签订的《工程承揽协议》对门窗是否属于被上诉人的施工范围约定不够明确，双方对此各执一词，不能达成一致。若门窗属于被上诉人施工范围，在门窗未施工的情况下，双方在未完成项目清单中应当明确载明该项目，但被上诉人的管理员王元才、上诉人的工作人员田苗以及古东村委会干部陈来景签字确认的未完成项目清单中并没有记载门窗项目。因此，上诉人主张门窗施工属于被上诉人的施工范围，证据不足，一审对此未予支持，并无不当。 关于第二个焦点问题。王元才、田苗及陈来景签字确认的未完成项目清单中对于未完成工程量记载不明确，亦无法通过其他方式评估未完工项目所需费用，上诉人一审提交的9张单据确亦存在瑕疵，一审不予采信并无不当。因此，一审根据市场价格，均衡双方利益酌定扣除被上诉人200000元工程款，合情合理。 关于第三个焦点问题。双方签订的《工程承揽协议》并未对2%的质量维修金作出明确约定，且上诉人与古东村委会、古云镇政府的《补充协议》，被上诉人并未签字认可，上诉人不能依据该补充协议要求被上诉人承担责任。因此，上诉人要求扣除被上诉人总工程款2%的质量维修金，依据不足，本院不予支持。 综上，上诉人东方建业公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17608元，由上诉人山东东方建业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  孔繁奎 审判员  石 鑫 审判员  孙久强 二〇二〇年八月十七日 法官助理陈守菊 书记员郭静