辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终9056号上诉人（原审被告）：辽宁鑫卡迪汽车销售服务有限公司，住所地沈阳市铁西区北二中路8号。法定代表人辛洁，系该公司经理。委托诉讼代理人：沈淳，系辽宁观策律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵伟，女，汉族，1980年3月19日出生，住址沈阳市和平区。委托诉讼代理人：吕中伟，系辽宁腾坤律师事务所律师。上诉人辽宁鑫卡迪汽车销售服务有限公司（以下简称鑫卡迪公司）因与被上诉人赵伟合同纠纷一案，不服沈阳市铁西区人民法院（2019）辽0106民初11578号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。鑫卡迪公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或发回重审；判令由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：上诉人不是本案适格主体，一审法院对适格主体认定错误。本案应当由案外人沈阳华金汽车科技有限公司和沈阳瑞通汽车科技有限公司对被上诉人承担合同责任。一审法院已经查明被上诉人诉请所依据的合同是《权益成长保证协议书》，此协议签约和义务兑现主体均是沈阳华金科技有限公司，同时查明被上诉人款项支付也一并支付给该公司并由其出具《收据》。被上诉人知悉签约、付款、取得收据的主体均非上诉人，所以上诉人并非本案适格主体。一审法院未对上诉人追加沈阳华金汽车科技有限公司为本案被告的申请未进行审查，程序违法且适用法律明显错误。基于上述事实，申请人在庭审前向法庭提交书面申请，请求追加沈阳华金汽车科技有限公司为本案被告，以便查明其签约、收费及未兑现承诺等事实。截止收到一审判决前，未收到一审法院对驳回申请进行说明或作出相关裁定，不符合《最高人民法院关于适用的解释第七十三条》规定：必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。与此同时，在未对华金公司查明承诺事实和被上诉人未提供证据情况下，更错误引用了《中华人民共和国消费者权益保护法》第三十八条，该条内容是“消费者组织不得从事商品经营和营利性服务，不得以收取费用或者其他牟取利益的方式向消费者推荐商品和服务。”，该条规定内容与本案无任何关联，属明显适用法律错误。一审判决结果与沈阳市公安局大东分局处理结果重复，即被上诉人将因同一事由同时得到经侦部门返款又得到上诉人赔偿。因本案所涉沈阳市公安局大东分局对华金公司以“非法吸收公众存款”为由进行立案侦查并已在侦查中追回相关款项。目前包括被上诉人在内的报案人退款事宜正由公安机关进行中。本案应裁定不予受理，移送大东分局处理。本案基本事实完全符合《高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条关于涉及民事案件的处理问题的规定情形，即“对于公安机关、人民检察院、人民法院正在侦查、起诉、审理的非法集资刑事案件，有关单位或者个人就同一事实向人民法院提起民事诉讼或者申请执行涉案财物的，人民法院应当不予受理，并将有关材料移送公安机关或者检察机关。”；“人民法院在审理民事案件或者执行过程中，发现有非法集资犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉或者中止执行，并及时将有关材料移送公安机关或者检察机关。”综上所诉，恳请二审法院依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，或将案件移送公安一并处理。赵伟辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院维持一审法院判决。一、上诉人与华金公司人格混同，二公司应承担承担连带责任，被上诉人有权只向上诉人主张权利，上诉人是适格主体。一审法院不将华金公司列为被告于法有据。首先，两个公司人员混同，两个公司的手续经办人均相同，原告在参与“智能出行”过程中没有见到华金公司的人，华金公司的业务都是由上诉人经营的。比如华金公司的合同由上诉人在管理，华金公司的公章放在上诉人处由上诉人使用，大量的彩印好的带有华金公司公章的合同放在上诉人处由上诉人的工作人员使用。其次，两个公司的出资人相同，沈阳华金公司的法定代表人为朱利宏其出资比例为95%，朱利宏也是辽宁鑫辰中华汽车销售服务有限公司的法定代表人，杨伟平是辽宁鑫辰中华汽车销售服务有限公司的大股东出资比例54%，杨伟平也是辽宁鑫卡迪汽车销售服务有限公司的大股东出资比例为91%。也就是说华金公司和辽宁鑫辰中华的法定代表人都是朱利宏，而辽宁鑫卡迪和辽宁鑫辰中华的大股东都是杨伟平。也就是说华金公司的法定代表人在管理上诉人的大股东杨伟平控股的另外一家公司辽宁鑫辰中华汽车销售服务有限公司。因此，上诉人的工作人员向被上诉人介绍，华金公司和辽宁鑫卡迪是一个老板的产业，都是一个老板的买卖，否则我们也不能让华金在4S店开展业务。再次，两个公司业务混同。两个公司实际经营中均涉及汽车销售和服务相关业务，经销过程中存在共用《权益成长保证协议书》的情形；对外进行宣传时信息混同。最后，两个公司财务混同。首先由上诉人的财务人员和出纳收取华金公司的款，由上诉人的工作人员在收款收据上盖章，由上诉人的出纳在收款收据上签字。二、本案的性质为民事案件不应该移交沈阳市公安局大东分局沈阳市公安局大东分局以“非法吸收公众存款”罪被立案侦查与本案的审理无关。首先，该案应该适用《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条，同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理。其次，公安机关或者检查机关并未发函给人民法院。根据该《规定》第十二条，人民法院已立案审理的经济纠纷案件，公安机关或检察机关认为有经济犯罪嫌疑，并说明理由附有关材料函告受理该案的人民法院的，有关人民法院应当认真审查。经过审查，认为确有经济犯罪嫌疑的，应当将案件移送公安机关或检察机关，并书面通知当事人，退还案件受理费；如认为确属经济纠纷案件的，应当依法继续审理，并将结果函告有关公安机关或检察机关。三、上诉人或者与华金公司共同承担民事的违约责任，或者与华金公司共同承担刑事责任。请二审法院认清上诉人辽宁鑫卡迪舍车保帅、金蝉脱壳的策略，它想撇清与沈阳华金的关系而保全自己。上诉人自己承认与华金公司之间存在合作关系，都目前为止上诉人也未向法院提交双方的合作合同法院也没有搞清楚双方的利润或者赃款的分配方法。上诉人与华金公司还是关联公司都是同一个投资人的子公司。上诉人想把所有问题都推给华金公司而让自己金蝉脱壳的策略已经非常清楚。假设本案涉嫌刑事案件那么被害人也是上诉人而不是被上诉人。上诉人没有直接接触华金公司的人而华金公司与上诉人之间存在紧密的联系。是华金公司把上诉人骗了而不是把被上诉人骗了。假设没有上诉人的介绍，假设没发生在上诉人的工作场所，假设上诉人不和华金公司合作，被上诉人不会把钱交给上诉人。如果二审法院将本案定性为刑事案件，将被上诉人定性为被害人，法院在二审判决或者裁定中将被上诉人辽宁鑫卡迪定性为华金公司的共犯。综上，上诉人认为上诉人与被上诉人及华金公司之间存在合法的合同关系，上诉人与华金公司已经明确约定了返还30000元的事实，被上诉人主张上诉人给付上述款项有事实和法律依据，上诉人与华金公司人格混同违反了《公司法》第二十条第三款规定应该承担连带责任。上诉人向被上诉人未依约履行合同义务，已经构成违约。请贵院依法维持一审判决。赵伟向一审法院起诉请求：1.要求被告返还30000元现金2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年7月11日，原告到被告处进行车辆保养，在被告办公室签订《DTB3.0智能安全行车服务合同》及《权益成长保证协议书》各一份，《DTB3.0智能安全行车服务合同》载明的甲乙双方为原告及沈阳瑞通汽车科技有限公司，合同载明，原告支付15000元服务费，可获得相应汽车服务；《权益成长保证协议书》载明的甲乙双方为原告及沈阳华金汽车科技有限公司，合同载明，原告支付15000元，可获得相应汽车服务并取得权益成长保证价值30000元，保证期限为12个自然月。合同签订后，原告支付了30000元，其中15000元以POS机刷卡形式直接向被告公司支付，另15000元当场支付给在场工作人员，工作人员向原告开具了收款收据，收据中加盖载明为沈阳华金汽车科技有限公司印章。原告称，原告并不知道合同中的公司，被告工作人员向其承诺，其交款一年后，被告将返还全部款项并赠送行车记录仪一个，但一年到期后，被告不同意返款，告知原告向合同中载明的公司主张权利。被告称，其与合同中的公司均是合作关系，其中华金公司已因非法吸收公众存款被刑事侦查，被告不是合同主体，与被告无关。上述事实，有原、被告的陈述，原告提供的《DTB3.0智能安全行车服务合同》、《权益成长保证协议书》、银联刷卡凭条、收款收据、照片、录音，被告提供的《权益成长保证协议书》、沈阳市公安局大东分局立案决定书等证据，经庭审质证，予以确认，在卷为凭。一审法院认为，本案中，两份合同载明的乙方公司虽然均非被告公司，但并非原告直接找到两个乙方公司签订合同，而因原告系被告公司的客户，在对车辆维修保养的过程中，基于对被告公司的信任而在被告公司的办公室签订合同、交付款项。其中15000元应对应合同项下的服务内容，原告否认实际收到服务，而该15000元服务费由被告公司实际收取，另15000元对应可获取合同项下的服务及30000元收益，原告否认实际收到服务亦未获取任何收益，虽然该15000元收据未加盖被告公司印章，但系在被告办公室直接支付。因此，在被告不能提供任何证据证明是否向原告提供了合同项下的服务及收益、其与两个乙方公司存在何种合作关系以及是否对两个公司的资质、提供服务及收益的能力等问题进行了相应审查的情况下，原告放弃向合同乙方主张收益，坚持要求被告向其返还在被告处支付的本金30000元，理由正当，予以支持。在被告向原告承担返还责任后，可依据其与两个乙方公司之间的关系，另行主张权利。综上所述，依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第三十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告辽宁鑫卡迪汽车销售服务有限公司于本判决发生法律效力后十五日内向原告返还30000元；二、驳回原告赵伟的其他诉讼请求。案件受理费550元，减半收取275元，由被告辽宁鑫卡迪汽车销售服务有限公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院依法组织了证据交换和质证。赵伟针对诉讼主张补充提供：证据一、沈阳华金公司、辽宁鑫辰公司、上诉人的企业信息，证明：三公司之间的关联关系，上诉人涉及共同犯罪。如本案性质为刑事案件，上诉人将和华金公司承担共同的刑事责任，我方在一审中提供的证据能够证明上诉人与华金公司紧密合作，上诉人现在想撇清关系将纠纷退给公安机关是没有法律依据的。证据二、视听资料，证明：电视媒体采访上诉人时上诉人的负责人针对本案事实进行的评论和认可，认为上诉人与华金公司之间联合开展了优惠活动，因此上诉人与华金公司之间密不可分，如果是民事案件要承担连带的民事赔偿，如果是刑事案件就承担公司的刑事责任。证据三、二份证人证言，证明：上诉人自认华金公司与上诉人是同属汽贸集团，是一个老板的公司，车主在交款时提出了疑问，上诉人的公司向我方承诺我们以4S店的信誉作为担保，因此可以证明本案的性质是民事纠纷。鑫卡迪公司质证意见：对证据一、我方同鑫辰公司隶属沈阳汽贸集团，我方与华金公司为合作关系。我们不推卸责任，既然公安机关已经立案，就等待公安机关的处理结果。对证据二、我们不推卸责任，既然公安机关已经立案，就等待公安机关的处理结果。对证据三、没有特殊意见。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，赵伟作为鑫卡迪公司客户基于对鑫卡迪公司的信赖，参加鑫卡迪公司推荐预存款项定期返本赠送活动。一审所认定，赵伟虽与另外二公司签订合同，但系基于对鑫卡迪公司信赖和案涉合同在鑫卡迪公司经营地点签订，其中15000元赵伟以POS机刷卡形式直接向鑫卡迪公司支付；从鑫卡迪公司不能提供任何证据证明向赵伟提供了合同项下的服务及收益，鑫卡迪与华金公司和瑞通公司存在合作关系，鑫卡迪公司对二公司的资质、提供服务及收益的能力等问题负有审查义务，认为赵伟要求鑫卡迪公司返还赵伟所支付款项，理由正当，判决鑫卡迪公司承担民事责任，并无不当。综上所述，鑫卡迪的上诉请求不能成立，应予驳回；对一审判决结果，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由上诉人辽宁鑫卡迪汽车销售服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 伟审判员 赵春玲审判员 朱闻天二〇二〇年八月二十三日法官助理谢日恒书记员白欣鹭