甘肃省张掖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘07民终785号 上诉人（原审原告）：甘肃中农金房地产开发有限公司。 住所：甘肃省张掖市山丹县新城区紫玉山庄营销中心。 法定代表人：邓某，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈某，甘肃昭武律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：郭某，甘肃省兰州市人，住甘肃省兰州市。 上诉人甘肃中农金房地产开发有限公司与被上诉人郭某劳动争议纠纷一案，不服甘肃省山丹县人民法院(2020)甘0725民初1102号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人甘肃中农金房地产开发有限公司委托诉讼代理人陈某、被上诉人郭某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 甘肃中农金房地产开发有限公司提出上诉：1、请求依法撤销山丹县人民法院(2020)甘0725民初1102号民事判决，发回重审或改判;2、本案涉诉费用由被上诉人承担。事实与理由:1、一审认定上诉人于2020年2月15日在兰州晚报刊登通知的行为系违法解除劳动合同错误。首先，2019年9月26日，被上诉人以上诉人未为其缴纳社会保险为由，以书面形式通知上诉人，要求解除劳动关系。此后被上诉人再未向上诉人提供劳动。根据《劳动法》第三十七条规定，劳动者提前通知解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同;同时，在被上诉人与上诉人签订的劳动合同中，也有明确约定。被上诉人向上诉人送达解除劳动合同的通知后拒不上班的行为，属于一种以事实行为表示解除劳动合同的表现形式。因此，上诉人与被上诉人之间的劳动合同于2019年9月26日已经解除。其次，上诉人于2020年2月15日在兰州晚报开除公告是基于被上诉人三个多月连续不上班且双方已解除劳动合同关系情形下才刊登，刊登的通知是对被上诉人解除劳动合同后的登报声明，并无违法之处；2、一审判决上诉人支付被上诉人违法解除劳动合同赔偿金22000元适用法律错误。被上诉人在不存在《劳动合同法》第三十八条规定的立即解除劳动合同的前提下，应当按照《劳动合同法》第三十七条规定和《劳动合同》的约定，提前三十日以书面形式通知上诉人。但是，被上诉人于2019年9月26日向上诉人送达书面解除劳动合同的通知后，就以自己的实际行动表明不履行劳动合同的行为才属于真正的违法解除劳动合同。因此，一审法院判令上诉人支付被上诉人违法解除劳动合同赔偿金22000元，属认定事实错误，适用法律错误。 被上诉人郭某辩称：1、上诉人无有利的证据证明2020年2月15日通过兰州晚报刊登公告解除劳动合同是合法的，上诉人在被上诉人工作期间并未扣发被上诉人的工资和绩效工资，说明被上诉人并不存在违反公司规章制度的行为；2、2019年9月26日，被上诉人是在遭到上诉人法定代表人的辱骂、刁难、胁迫，以及未为被上诉人交纳社会保险费的情况下，提出了解除劳动合同申请；3、2020年9月26日，被上诉人提出解除劳动合同的申请后，上诉人迟迟拒给被上诉人出具解除劳动合同关系的证明，在被上诉人主动向其移交工作时，上诉人拒绝接受移交，并不存在被上诉人提出解除劳动合同关系申请后拒绝移交工作的事实；4、本案通过二裁二审，已经查明上诉人于2020年2月15日通过兰州晚报解除与被上诉人的劳动关系违法，理应支付22000元的赔偿金。 甘肃中农金房地产开发有限公司向一审法院提出诉讼请求：1.确认原、被告于2019年9月26日解除劳动关系，原告不予承担赔偿金；2.要求被告承担本案的诉讼费用。 一审法院审理查明：原告（甲方）与被告（乙方）于2019年4月14日签订《劳动合同》一份，约定：甲方聘用乙方为甲方公司总经理助理，合同期限为一年，自2019年4月17日至2020年4月16日；……；合同期内乙方工资为税前工资：试用期6304元/月，转正期工资总额11000元/月；在合同期内，乙方提出解除合同时，必须以书面形式提前30天向甲方申请，在得到甲方批准和全部工作书面交接后方能离职，如未得到甲方书面批准或工作未书面交接和离职书面流程未履行完毕擅自离开公司或脱岗，乙方承担一个月工资的赔偿责任，如因未交接工作给甲方造成工作损失还应赔偿业务损失。同时公司有权扣罚乙方实际未领的及年终留成各类薪酬和奖金；……。双方自此建立有固定期限劳动合同关系。同日，被告向原告签署《公司员工工作承诺书》一份。后在工作中，原告法定代表人与被告发生矛盾，被告于2019年9月26日向原告送达《通知》一份，以原告尚未给其缴纳社会保险为由，要求与原告解除劳动关系，至此被告再未到原告公司上班。2019年11月8日，被告从原告处领取九月份工资及4-9月份基本工资总计10400元。2020年2月15日，原告在《兰州晚报》上刊登通知，以被告违反公司劳动纪律以及因被告个人原因违约擅自离岗没有交接工作为由，对被告予以开除处理。2020年3月16日，被告向山丹县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁(被告为申请人、原告为被申请人)，请求：被申请人承担索要工资的花费以及两倍的经济补偿和赔偿金22000元，合计27342元。案经审理，山丹县劳动人事争议仲裁委员会于2020年4月16日作出山劳人仲字〔2020〕3号仲裁裁决书，裁决由被申请人支付申请人违法解除劳动合同的赔偿金22000元，并于2020年4月17日向申请人甘肃中农金房地产开发有限公司送达了该裁决书。2020年4月29日，甘肃中农金房地产开发有限公司对该裁决书不服，提起诉讼。 另查明，2019年9月26日被告向原告送达了解除劳动关系通知，原告未向被告出具书面解除劳动合同的意思表示，而是于2020年2月15日在兰州晚报刊登通知对被告给予开除处理，在庭审中，被告郭某认可原告在兰州晚报刊登通知后，双方劳动合同解除。 一审法院认为，根据双方当事人的诉讼请求、答辩意见，本案争议的焦点问题为：原告是否违法解除了与被告签订的劳动合同、仲裁裁决由原告向被告支付解除劳动合同赔偿金22000元是否符合法律规定的问题。根据我国劳动合同法规定，除劳动者与用人单位协商解除劳动合同外，用人单位必须在符合法定或者约定的条件下作出解除劳动合同的行为才属合法有效。本案中，被告郭某于2019年9月26日向原告送达解除劳动合同通知后，原告一直未向被告出具解除劳动合同证明，双方的劳动关系仍然存在，直至2020年2月15日在兰州晚报刊登通知，对被告予以开除处理。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，原告以被告“始终没有按照公司规定打卡上下班、因个人原因违约、擅自离岗、没有交接工作”为由解除与被告之间的劳动关系，原告对于解除劳动合同的事由应承担举证责任，但原告现有证据无法证明其解除劳动合同的行为符合法定或者约定的条件，故应认定原告于2020年2月15日在兰州晚报刊登通知的行为系违法解除劳动合同，原告认为解除合同行为系合法解除而非违法解除缺乏事实和法律依据，不予支持。被告主张按劳动合同法规定的经济补偿标准的二倍要求原告支付赔偿金，符合法律规定，应予支持。一审法院判决：原告甘肃中农金房地产开发有限公司支付被告郭某违法解除劳动合同赔偿金22000元，限于本判决生效后10日内履行。案件受理费10元，由原告甘肃中农金房地产开发有限公司负担（已交纳）。 本院二审审理期间，双方当事人未提交新的证据，二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人与被上诉人自2019年4月14日签订《劳动合同书》后，双方即建立了有效劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条、第三十八条、第三十九条、第四十条、第四十一条的规定，劳动者可以在劳动合同依法订立生效之后、尚未全部履行之前，可依法单方预告解除或即时解除劳动合同，用人单位可依法通过过错性辞退、非过错性辞退或经济性裁员三种方式单方解除劳动合同，但用人单位和劳动者应按照《中华人民共和国劳动合同法》第五十条的规定，履行解除劳动合同的义务，即用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。本案被上诉人于2019年9月26日，以上诉人自签订劳动合同至2019年9月26日未交纳社会保险费为由，单方要求解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项规定的劳动者即时解除劳动合同的情形，但作为用人单位的上诉人收到该通知后，未按照《中华人民共和国劳动合同法》第五十条的规定，履行出具解除劳动合同的证明的法定义务，导致上诉人与被上诉人之间的劳动关系处于中止履行状态，双方的劳动关系并未因被上诉人单方要求解除而解除。 2019年2月15日，作为用人单位的上诉人通过在兰州晚报上刊登通知的方式，以被上诉人在工作期间没有按照公司规定打卡上下班、自2019年9月25日擅自离岗没有交接工作，从2019年9月26日起给予被上诉人开除处理决定，此时双方的劳动关系因上诉人刊登开除公告而解除。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，上诉人以被上诉人“始终没有按照公司规定打卡上下班、因个人原因违约、擅自离岗、没有交接工作”为由解除与被上诉人之间的劳动关系，其应对给予被上诉人开除处理、解除劳动合同的事由承担举证责任，但上诉人并未提交证据证明被上诉人在劳动关系存续期间存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的情形，故上诉人于2020年2月15日在兰州晚报刊登通知，开除被上诉人的行为属违法解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，应按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿标准，支付二倍的赔偿金。因作为用人单位的上诉人未按照《中华人民共和国劳动合同法》的规定履行解除劳动合同的义务，导致双方的劳动关系自2019年9月26日起至2020年2月15日处于中止状态，上诉人应承担不利的结果，从保护劳动者、规范企业用工制度的角度出发，应当把劳动关系处于中止状态下的年限计算在工作年限中，故被上诉人自2019年4月14日起至上诉人于2020年2月15日刊登公告开除被上诉人之日止的年限，均应计算为被上诉人的工作年限，上诉人应按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款的规定，按照一个月的工资标准，支付二倍的经济赔偿金。对于上诉人认为，被上诉人于2019年9月26日以通知的方式要求解除与上诉人之间的劳动合同，未按照《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条的规定和双方签订的《劳动合同》的约定，提前三十日以书面形式通知上诉人，属于违法解除劳动合同的行为的上诉理由，本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条规定的是劳动者的辞职权，而《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的是劳动者的特别解除权，劳动者可即时提出解除劳动合同，并不要求劳动者提前三十日内以书面的方式通知用人单位。 综上所述，上诉人的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚、适用法律正确，判处适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人甘肃中农金房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张文清 审判员  李文哲 审判员  高彩虹 二〇二〇年八月十三日 书记员  李晓英 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定; (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更; (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判; (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。