江苏省常州市新北区人民法院民 事 判 决 书(2019)苏0411民初114号原告：常州龙港建设工程有限公司，住所地江苏省常州市新北区通江中路600号19幢611，统一社会信用代码9132041158996491X4。法定代表人：刘贤龙，公司总经理。委托诉讼代理人：秦鑫，北京市盈科（常州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈秀，北京市盈科（常州）律师事务所律师。被告：常州鼎诺建设工程有限公司，住所地江苏省常州市钟楼区木清路58号612室，统一社会信用代码91320404081503274N。法定代表人：陈坚敏，公司总经理。委托诉讼代理人：徐东方，江苏华东律师事务所律师。被告：常州雅居乐房地产开发有限公司，住所地江苏省常州市新北区云河路10号207室，统一社会信用代码913200006978508l35。法定代表人：徐渊，公司总经理。原委托诉讼代理人：杨波，雅居乐集团控股有限公司法务。原委托诉讼代理人：宓甜甜，雅居乐集团控股有限公司法务变更后委托诉讼代理人：王诗涵，雅居乐集团控股有限公司法务。变更后委托诉讼代理人：常玉香，雅居乐集团控股有限公司法务。被告：振中建设集团有限公司（曾用名：广州振中建设有限公司），住所地广东省广州市番禺区南村镇南大路广州雅居乐花园公建1一楼，统一社会信用代码914401017083923379。法定代表人：陈裕龙，公司总经理。原委托诉讼代理人：杨波，雅居乐集团控股有限公司法务。原委托诉讼代理人：宓甜甜，雅居乐集团控股有限公司法务委托诉讼代理人：王诗涵，雅居乐集团控股有限公司法务。委托诉讼代理人：常玉香，雅居乐集团控股有限公司法务。原告常州龙港建设工程有限公司（以下简称“龙港公司”）诉被告常州鼎诺建设工程有限公司（以下简称“鼎诺公司”）、常州雅居乐房地产开发有限公司（以下简称“雅居乐公司”）、振中建设集团有限公司（以下简称“振中公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月2日立案受理，先依法适用简易程序于2019年3月21日公开开庭进行了审理。后转为普通程序，依法组成合议庭三次公开开庭进行了审理。第一次庭审，原告龙港公司的委托诉讼代理人秦鑫和沈秀，被告鼎诺公司的法定代表人陈坚敏，被告雅居乐公司和振中公司共同的委托诉讼代理人杨波到庭参加诉讼。第二次庭审，原告龙港公司的委托诉讼代理人秦鑫，被告鼎诺公司的法定代表人陈坚敏和委托诉讼代理人徐东方，被告雅居乐公司和振中公司共同的委托诉讼代理人杨波到庭参加诉讼。第三次庭审，原告龙港公司的法定代表人刘贤龙及委托诉讼代理人秦鑫，被告鼎诺公司的法定代表人陈坚敏和委托诉讼代理人徐东方，被告雅居乐公司和振中公司共同的委托诉讼代理人王诗涵和常玉香到庭参加诉讼。第四次庭审，原告龙港公司的委托诉讼代理人秦鑫，被告鼎诺公司的法定代表人陈坚敏和委托诉讼代理人徐东方，被告雅居乐公司和振中公司共同的委托诉讼代理人王诗涵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告龙港公司向本院提出诉讼请求（变更后）：1.判令被告鼎诺公司立即支付所欠工程款1932670元及利息(自起诉之日起至实际付清之日止按银行贷款利率计算）;2.被告雅居乐公司、振中公司承担连带清偿责任；3.本案诉讼费、保全费、保函费由三被告承担。事实和理由：被告鼎诺公司与被告雅居乐公司于2014年9月25日签订了一份《建设工程施工分包合同》，合同约定被告雅居乐公司将项目名称为常州雅居乐星河湾项目二期土方工程发包给被告鼎诺公司施工，后被告鼎诺公司又于2015年3月22日与原告龙港公司签订《土方运输协议》，约定鼎诺公司将雅居乐星河湾项目二期工程的土方开挖、建设工程项目土方运输作业任务及顶板向上回填外购土方转包给原告。原告按照《土方运输协议》的约定完成了该合同项目的施工运输工程，并于2016年1月20日向被告鼎诺公司提交了该项目《工程造价结算书》一份，结算价格为2968880元（118755.2m³×25元/m³）（后庭审中表示按118708.6m³计算为2967715元）。另地下室顶板向上回填外购土方工程价为132765元（26553m³×5元/m³），其余零星工程量经双方最终确认为92190元。现雅居乐二期住宅项目早已经全部竣工验收并己经交付入住，但被告鼎诺公司至今仅支付了1260000元工程款，尚结欠原告工程款总计1932670元（2967715+132765+92190-1260000）。另外，原告表示，因被告雅居乐公司、振中公司违法分包、转包，原告作为实际施工人，有权要求两被告在欠付鼎诺公司工程款范围内承担责任。被告鼎诺公司辩称，对原告的诉请不认可，原告实际完成工程量没有那么多。合同订立的项目中有的项目原告没有做，其只做了部分开挖外运工程，回填土方原告没有做。零星工程款92190元没有经过双方确认（其中62700元是按车数算的外运，应在总方量中扣除）。原告与我司之间就工程量没有进行过结算，我司付了126万元是事实，我司认为现在最多欠原告三四十万元左右，我司与甲方工程款的结算还没有完成，所以无法与原告结算。请求驳回原告诉请。被告雅居乐公司辩称，一、我司非本案的适格被告，不负有向原告支付工程款的约定或法定义务。理由为：首先，根据合同相对性原则，我司与原告没有合同关系。其次，原告并非案涉工程的实际施工人。实际施工人应当是指无效建设工程施工合同的承包人。本案鼎诺公司与原告签署《土方运输协议》，将雅居乐星河湾项目二期工程土方开挖、土方运输作业任务分包给了原告，实质是一份运输合同，经查原告业务范围包括土石方工程，故双方签订的《土方运输协议》是合法有效的，原告不是涉案工程实际施工人。原告无权向我司主张支付工程款。二、案涉工程未办理结算，最终工程价款及被告鼎诺公司欠付原告的款项未能确定。根据原告提交的《工程造价结算书》，仅有原告一方的盖章确认，鼎诺公司未与原告就分包工程进行结算，结算价款未能确定。根据最高人民法院相关司法解释，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。由于《土方运输协议》项下原告施工内容未办理结算，原告与鼎诺公司欠款无法确定，故也无法适用该解释的规定。综上，请求驳回原告诉请。被告振中公司辩称，一、我司与被告鼎诺公司签订的合同没有办理结算。最终是否结欠鼎诺公司的工程款及具体金额未能确定。二、请求法院判令如果我司因为此案发生损失，有权从应付被告鼎诺公司的款项中相应的扣除。本院经审理认定事实如下：2014年10月8日，被告雅居乐公司（发包人）与被告振中公司（承包人）（注：工商登记显示振中公司为雅居乐地产置业有限公司100%持股）签订《建设工程施工总包合同》一份，合同约定发包人将常州雅居乐星河湾项目二期15﹟-18﹟共4幢高层住宅（含地下室）、商业及办公2栋及配套1栋建筑配套工程及保修期间的维修等全部内容发包给承包人施工。2015年3月17日被告雅居乐公司建设项目“雅居乐星河湾2.1期-2.3期项目”获得建设工程规划许可证，2015年4月30日获批建筑工程施工许可证。2015年3月23日，被告振中公司（发包人）与被告鼎诺公司（承包人）签订《建设工程施工分包合同》，合同约定振中公司将常州雅居乐星河湾项目二期土方工程施工期间的全部工程内容发包给鼎诺公司，合同金额为4020200元。关于工程款支付约定为：1.预付款比例为0；2.工程进度款计量及付款：（1）月支付进度款的，承包人每月20日按实际已完成的实物合格工程量向发包人上报工程进度月报表，发包人接到报表后于次月5日前完成工程进度款审核并确定当月应支付的工程进度款，并于确定后25个日历天内支付至承包人。其支付比例为累计完成工程进度的75%。3.工程结算及付款：（1）结算资料提交：承包人须在工程竣工验收合格后30天内提交完整的竣工结算资料，发包人收到后15天内审核完毕并书面回复，若承包人提交的结算资料不符合发包人要求时，承包人应按发包人的要求7日内补齐资料，否则发包人有权根据已有资料进行单方结算。（2）结算审核：双方根据合格的结算资料于6个月内办完结算，结算书须经发包人主管董事签字并加盖公章后方为有效…（3）结算款支付：发包人在结算手续完成后6个月内将应付结算款（扣除保修金）支付给承包人。该合同附件工程量清单中《常州雅居乐星河湾项目二期土方工程核价表》显示：1.土方外运（机械开挖、装车、外弃）工程量为89500m³、报价单价37元（若达到进度要求另有2元每方的奖励费），核定金额3311500元；2.土方内倒（运距1.5km内）工程量为28000m³，报价单价8.4元，核定金额218400元；3.地下室周边回填（内转土方）工程量为8400m³，报价单价为8.4元，核定金额65520元；4.地下室顶板回填（内转土方）35400m³，报价单价为12.6元，核定金额424800元，以上核定总额4020220元。在附件《土方平衡方案》中显示，本次土方平衡范围为二期范围内即15﹟-18﹟楼及3﹟地下室的土方量（与庭审中原告、鼎诺公司确定的范围相一致），土方开挖量为11.75万立方米，为保证土方平衡，现场存留部分土方，置于场区北侧的三角地块内，存土占地面积约5000㎡；由于堆放场面积有限，并且根据计算，可将表层杂填土及部份粉质粘土外运出场地，工程量约为8.95万立方米，堆场土方量约为2.8万立方米。2015年3月22日（即上述合同签订前一日），原告龙港公司（乙方）与被告鼎诺公司（甲方）签订《土方运输协议》一份。协议主要约定：一、由乙方负责常州雅居乐星河湾项目二期工程土方开挖、建设工程项目土方运输作业任务、及顶板向上回填外购土方进行分包，顶板向下土方及周边机坑由甲方自行回填和乙方无关；二、承包内容及计算方式为：1.按甲方土方开挖方案的要求进行土方开挖，开挖土方前应由甲乙双方确认施工区域内场地高程，并经甲方确认后，作为双方结算依据（或测量签证计算），2.填土工程按甲方要求回填部位的填方量理论计算；三、承包方式及工程量：1.工作量、机械、质量、工期、安全、文明施工，工程量挖土方约80000m³，2.零星土方、机械台班按甲方要求给予随时配合（工作量签证）；四、承包单价：1.土方外运价25元/m³，回填顶板土方外购价5元/m³；五、付款方式：1.根据常州雅居乐星河湾工程部付款计划实施付款，2.进场施工开始、外运土方按实际工程量，根据甲方付款要求按月进度量70%申请付款，余款年前付清。另外，原告还提交了一份显示合同订立时间为2014年9月25日的《建设工程施工分包合同》复印件，发包人是雅居乐公司，承包人是鼎诺公司，合同金额为4063300元。因鼎诺公司和雅居乐公司对真实性不予认可，故本院不作认定。上述合同签订后，原告进行施工。鼎诺公司陆续支付原告126万元。后因工程结算问题，双方发生争议，原告诉至本院。庭审中，鼎诺公司认可至2017年1月12日振中公司累计付款299.7万元，但此款涉及原告主张外的其他工程量。双方就事实部分主要争议焦点有两个。一是原告实际完成的工程量。为此，原告举证的证据有:1.原告编制的时间为2016年1月20日的《工程造价结算书》，计算开挖、外运的土方量为118755.2m³，表示邮寄给了鼎诺公司。2.原告之后又制作的《雅居乐二期3#地库15#16#17#18#楼基坑土方工程量》清单，计算开挖、外运的土方量为118708.6m³、地下室顶板覆土为26553m³。对此，庭审中，鼎诺公司表示，如果土方全部开挖外运，原告主张的118708.6m³的数量是对的（本院认为相较《土方平衡方案》中预算的土方开挖量11.75万立方米也接近），但实际鼎诺公司自己开挖、短驳、堆土预留了35000立方米，后回填15000立方米，多余的20000立方米鼎诺公司找保辉运输公司外运了。因为被告鼎诺公司自己预留了土，所以并不存在需要原告外购土方用于顶板回填，并抗辩应以鼎诺公司与雅居乐公司结算的数据为准。并且被告鼎诺公司还进行了举证：1.通知李太亚（陈坚敏认可其是合伙人，其也确在《建设工程施工分包合同》中作为鼎诺公司委托代理人签字）、张道德、朱延年、金家田、潘勇到庭作证，以证明其找人完成了短驳、回填、开挖等业务；2.举证2017年6月6日鼎诺公司与振中公司签订的《补充协议》，证明当时短驳剩下2万余方是另外振中公司让鼎诺公司外运的，在原告计算方量中应作扣除。对此，本院认为，首先双方均承认原告从工地外运土方并非由被告鼎诺公司人员签单计数。而所涉建设项目早已竣工，无法复原调查。故本院只能依据现有证据作出判断。首先，本院认为，原告与鼎诺公司签订的《土方运输协议》中列明的工程量挖土方约80000m³，而被告振中公司与被告鼎诺公司签订的《建设工程施工分包合同》附件中也列明土方开挖量为11.75万立方米，外运工程量约为8.95万立方米，堆场土方量约为2.8万立方米。三方都是相关建筑领域的企业，有丰富的专业知识和经验，本院有理由相信8万多方的预估量较实际施工量是接近的。其次，《土方平衡方案》形成于两份合同之前，在该方案中已明确提出堆场土方量约为2.8万立方米，该方案可以大大节省施工成本。故鼎诺公司在与振中公司签订和履行合同过程中约定实施预留方案，而鼎诺公司在安排原告施工过程中，本院相信肯定也会作相应安排。原告主张实际全部开挖、外运118708.6m³的可能性很低（且较预计方量8万方出入很大），本院不予采信。相应的，因有预留土方，原告主张其实施了外购土方顶板向上回填工作，本院也不予采信，而且原告也未能进一步举证证明。对于原告完成开挖外运的土方量，结合被告的预留意见，本院酌定计算为83708.6m³（118708.6-35000），按每方25元计，价款为2092715元。二是关于零星工作量的计算。为此，原告举证的证据为鼎诺公司法定代表人陈坚敏于2018年11月8日向原告出具的《雅居乐零星工作量》清单。该清单载明：1.大挖机时间17.5小时×200=3500;2.烂泥…车厢外运贴钱1018车×20=20360；3.场内短驳装车运费57车×90=5130；4.开工前按车数拉土（注：后部“与方量无关前期拉的”系刘贤龙添加，被告不认可）209车×300=62700；5.九龙仓推土机500，合计92190元。被告鼎诺公司质证解释称，所涉62700元是合同签订后，没有立即开工，就先按车数计算，不能重复计入总账。对此，本院认为，该清单出具于2018年11月8日，原告履行主体工程已经束，此应是对零星工作量的结算，也与《土方运输协议》中零星工作以签证结算的约定相符。如果该62700元工作属于主体工程，在此时间点被告根本无需在零星工作量清单中再单独列明，被告的解释本院不予采信。依据以上两部分的认定，扣除鼎诺公司已支付的126万元，本院确认鼎诺公司余欠原告924905元（2092715+92190-1260000）。上述事实有当事人陈述及《建设工程施工总包合同》、《建设工程施工分包合同》（含附件）、《土方运输协议》、《雅居乐零星工作量》清单等在卷佐证。本院认为，雅居乐公司与振中公司之间的总包合同、振中公司与鼎诺公司之间的分包合同并不违反我国法律、法规的强制性规定，应属有效。但鼎诺公司接受分包后再分包给龙港公司，属于违法分包。本案中，原告与被告鼎诺公司发生争议，以致迟迟不能结算的主要原因有两点，一是对工程量的结算未能达成一致，二是对付款期限有不同理解。对于第一点，本院通过庭审调查认定被告鼎诺公司还需支付原告工程款924905元。对于第二点，本院认为，双方在《土方运输协议》中约定“进场施工开始、外运土方按实际工程量，根据甲方付款要求按月进度量70%申请付款，余款年前付清”。原告所涉工程量完成时间很短，故余款年前付清应就是在完工后当年年底前付清。以鼎诺公司与振中公司或雅居乐公司的最终结算时间作为节点，显然是不合适的、不合理的。至原告提起诉讼，工程早已完工，故原告要求鼎诺公司支付欠款并承担利息损失，本院予以支持。按本金924905元，利率调整为自2019年1月2日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。另外，因雅居乐公司与振中公司的总包合同、振中公司与鼎诺公司的分包合同，不违法，原告要求被告雅居乐公司、振中公司承担连带清偿责任，依据不足，本院不予支持。保函费，无合同约定，亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条、第一百零七条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告常州鼎诺建设工程有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告常州龙港建设工程有限公司工程款924905元及利息损失（自2019年1月2日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回原告其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22205元、保全费5000元，合计27205元，由原告负担14194元，由被告鼎诺公司负担13011元（该款原告已预交，被告应负担的部分于本判决生效之日起10日内迳付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省常州市中级人民法院。审 判 长  孙 杰人民陪审员  巢松发人民陪审员  陈玉章二〇二〇年八月二十日书 记 员  包 睿