山东省齐河县人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁1425民初1940号原告：山东百年园林有限公司，住所地：济南市高新区颖秀路608号6号楼。法定代表人：郭东海,职务：总经理。委托诉讼代理人：潘长城，山东君城律师事务所律师。王成，齐河县法律援助中心法律工作者。被告：上海强迅景观工程有限公司，住所地：上海市普陀区真光路1473弄3号4层、5层、6层。法定代表人：丁强生，职务：执行董事。第三人：齐河坤新置业有限公司，住所地：德州市齐河县黄河国际生态城旅游路8号。法定代表人：唐云龙，职务：执行董事。委托诉讼代理人：王新茹（公司职工），女，汉族，1995年1月1日出生在，住吉林省通化市二道江区。原告山东百年园林有限公司与被告上海强迅景观工程有限公司、第三人齐河坤新置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年5月7日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人潘长城、王成、第三人委托诉讼代理人王新茹到庭参加诉讼，被告上海强迅景观工程有限公司虽派人出庭应诉，但因不能提供合法有效的委托诉讼代理手续而未能出庭。现本案已经审理终结。原告山东百年园林有限公司提出诉讼请求：一、请求依法判令被告支付原告建设施工工程款563640元整以及违约金(自违约之日起以563640元整为基数按每天1%计算违约金)二、请求依法判令被告承担本次诉讼的全部费用。事实与理由：2018年被告上海强迅景观工程有限公司与齐河坤新置业有限公司签订了《齐河新城玺樾项目示范区景观工程施工合同》，在履行合同的过程中由于被告资金紧张无法按期完成工程量，经齐河坤新置业有限公司协调被告又与原告于2018年11月20日签订了《绿化种植分包合同》帮助被告来抢工期完成合同目标，合同签订后2018年11月21日原告、被告以及齐河坤新置业有限公司三方根据原、被告所签订的《绿化种植分包合同》三方又进行了补充并达成了协议，协议中对付款方式以及违约责任、诉讼管辖地进行了变更并重新进行了约定。协议签订后，原告认真积极的履行合司，保质保量的完成合同目标，齐河坤新置业有限公司也按协议约定如期向被告支付工程款，但被告上海强迅景观工程有限公司收到该款项后，拒不履行协议中付款约定，拒不支付原告剩余工程款项，导致至今仍拖欠原告剩余工程款563640元整，但被告就是以种种借口迟迟不予支付，导致原告的合法债权无法实现，现原告为维护自身的合法权益依据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定向贵院提起诉讼，望判如所请。被告未出庭答辩，也未在法定期限内向本庭提交答辩状。第三人未发表答辩意见。本案的争议焦点为：被告拖欠原告工程款的事实是否存在？违约金数额如何确定？原告围绕自己的诉讼请求提供如下证据：提供齐河新城玺樾项目护城河景观工程农民工工资及分包劳务费用清算事宜的会议纪要复印件一份，证明许小波系被告项目经理，作为项目经理签字，佐证了三方协议及停车场协议中甲方许小波、丙方王大为均为职务行为；被告未出庭质证，第三人认可证据的真实性；提供（2019）鲁1425民初3859号民事判决书的开庭笔录一份，证明许小波为被告的项目经理，代表公司行使职务，许小波对外代表公司与第三方缔结的民事法律关系所产生的后果应当由被告承担。被告未到庭质证，第三人认为因与其无关未发表质证意见。本院认为，对原告提供的齐河新城玺樾项目护城河景观工程农民工工资及分包劳务费用清算事宜的会议纪要复印件虽然第三人认可证据的真实性，但原告并未提供证据原件，无法与原件核对的证据复印件并不能作为证据使用，故本院不予采信；对原告提供的庭审记录，从本院卷宗中调取，应认定为真实的，在庭审笔录中被告明确认可许小波为公司的项目主管，参加了2019年1月16日的景观工程项目会议，且本人签字，应认定被告认可了许小波的职务行为，能证明原告主张，本院予以认可；原告提供三方协议一份，证明被告因资金紧张无法如期实现与第三人所签订的《齐河新城玺樾项目示范区景观工程施工合同》目标，经第三人协调由原告帮助被告完成剩余工程量，工程款数额为1525000元，被告应在签订三方协议的当天收到第三人150万进度款后两日内支付原告100万工程款，在收到第三人第二笔186万元进度款后三个工作日向原告支付剩余525000元工程款的事实，且被告应以525000元为基数按每日1%向原告支付违约金。被告未出庭质证，第三人质证认为对合同的真实性无异议，称已经按照合同约定支付两笔货款150万元和186万元；提供2018年11月21日和2018年11月30日的银行转账业务回执单复印件2份，证明第三人已经按照三方协议约定如期向被告支付了全部工程进度款，而被告并未依照三方协议如期支付原告工程款的事实，被告构成违约并应按照合同约定自2018年12月4日起以拖欠的工程款563640元为基础按每天1%记收违约金到被告实际支付之日止的事实。被告未到庭质证。第三人质证对证据无异议，并提供了银行转账业务回执单的原件，证明其已经按照三方协议的约定分两次向被告转账150万元和1865286.01元。本院认为，对原告提供的三方协议，第三人作为协议一方，认可证据的真实性，第三人提供的转账业务回执单显示第三人于2018年11月21日和2018年11月30日分两次向被告转款150万和1865286.01元，且转账时间和转账数额与三方协议内容基本一致，证据指向性一致，应认定该组证据是真实的，三方协议中有被告项目主管许小波签字，应认定为职务行为，其法律后果应由被告承担，故原告提供的证据可以证明其主张，本院予以采信；原告提供停车场更换苗木协议一份，证明2019年8月15日原被告缔结了新的建设工程施工合同关系，约定原告给被告更换停车场的苗木，价款为38610元，该笔款项的支付方式为被告收到第三人工程款项后支付，未支付应按每日1%支付违约金的事实。被告未出庭质证。第三人因不知情此事，未发表质证意见。本院认为，此组证据有被告代表许小波签字认可，其法律后果应由被告承担，协议中明确被告应在收到新城玺樾工程款后10个工作日内向原告付款，原告并未提供新城玺樾已经向被告付款的证据，因此不能证明被告向原告付款的时限已经届满，不能证明原告主张，故本院不予采信。结合庭审及质证情况，本院认定如下事实：许小波为被告在齐河新城玺樾项目中的项目主管，2018年11月21日，原告与被告、第三人签订三方协议，约定由于第被告资金紧张，无法按期完成全部工程量，经第三人协调，由原告帮助第三人完成部分工程量，三方就被告完成工程量及金额达成一致，确定金额为1525000元，第三人在三方达成协议后当天支付被告150万元人民币进度款，被告在收到第三人支付的进度款2个工作日内，支付给原告100万人民币，原告在收到被告支付的100万元工程款后，向第三人提供纸质版收款证明，第三人在收到原告提供的收款证明3个工作日内向被告支付剩余186万元进度款，被告应自收到该款后3个工作日内向原告支付全部剩余款项。第三人于2018年11月21日、2018年11月30日分别向被告转账150万元、1865286.01元。本院认为，当事人有义务对自己主张的诉讼请求所依据的事实承担举证责任，本案中原告应就被告欠款事实承担举证责任，原告提供的审理笔录、三方协议及转账回执单为有效证据，客观反映了原告、被告、第三人签订三方协议且第三人依约付款的事实，被告应在收到第三方支付的第二笔186万元工程款后向原告支付剩余全部工程款，即525000元，被告应就已完成还款义务承担举证责任，本案中被告并未向本院提供证据，应承担举证不能的不利后果，故对原告要求被告支付剩余工程款525000元的主张，本院予以支持；对原告主张的违约金，在三方协议中，双方约定在被告收到第三人第二笔进度款后，未及时支付给原告，被告需向原告支付1%/天的违约金，本院认为，双方虽然对违约金进行了约定，但在被告迟延履行金钱给付义务后，双方约定的违约金数额明显高于法律保护的最高限度，故应调整为年利率24%，因此对原告主张的违约金，应按照年利率24%自2018年12月4日计算至实际付清之日止；对原告主张被告应支付其停车场更换苗木款38610元及违约金的主张，双方在协议中明确被告付款需在被告收到新城玺樾工程款后10个工作日内支付，原告并未举证被告付款期限已经届满，故对原告要求被告支付更换苗木款38610元及违约金的主张，本院不予支持；综上所述，对原告山东百年园林有限公司要求被告上海强迅景观工程有限公司支付绿化苗木工程款525000元及违约金的主张本院予以支持。依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中国人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第一百五十二条规定，判决如下：一、被告上海强迅景观工程有限公司于本判决生效之日起15日内一次性支付原告山东百年园林有限公司绿化苗木工程款525000元及违约金（违约金自2018年12月4日按照年利率24%计算至实际付清之日止）。二、驳回原告对被告上海强迅景观工程有限公司其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4718元，由被告上海强迅景观工程有限公司承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于德州市中级人民法院。审判员  杨文杰二〇二〇年八月十八日书记员  安 蕊