江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终2041号上诉人（原审被告）：溧阳市阳光城市农贸市场有限公司，统一社会信用代码91320481ＭＡ1ＷＧＣＧ0Ｃ，住所地溧阳市溧城镇建设中路1号101。法定代表人：冷冷，该公司总经理。委托诉讼代理人：许云春，江苏顺超律师事务所律师。上诉人（原审被告）：檀运水，男，1965年5月7日出生，汉族，常州市人，住常州市天宁区。委托诉讼代理人：崔滇，江苏常明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱庆，男，1978年10月2日出生，汉族，溧阳市人，住溧阳市。委托诉讼代理人：郭斌，溧阳市经济开发区法律服务所法律工作者。上诉人溧阳市阳光城市农贸市场有限公司（以下简称阳光农贸公司）、檀运水因与被上诉人朱庆装饰装修合同纠纷一案，两上诉人均不服江苏省溧阳市人民法院作出的（2019)苏0481民初2941号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。阳光农贸公司上诉请求：撤销（2019)苏0481民初字第2941号民事判决书并依法发回重审或改判驳回对上诉人的请求。事实与理由：本案争议焦点在于涉案工程的工程款，上诉人是否已经支付完毕及如未支付完毕，需承担什么责任问题。对此，上诉人认为一审认定事实不清，适用法律有误，具体理由：一、涉案的装修工程上诉人承包给被上诉人檀运水的造价为110300元，檀运水转包给被上诉人朱庆的造价为904460元，上诉人实际支付的工程款项为170余万元，故涉案工程的工程款已经付清，之所以超过合同的造价支付，是多增添的一些零星工程，但该零星工程与被上诉人朱庆无关，故涉案的工程款上诉人已经支付完毕，无需承担付款责任。二、即使上诉人与檀运水的工程款没有结清，依据《建设工程司法解释（二）》第二十四条的规定，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。如果根据现有证据确实无法查清发包人欠付工程款的具体数额时，则由实际施工人承担举证不能的不利后果。但一审并没有查清是否存在涉案合同的工程款是否已经结清，属事实认定不清；同时将举证责任分配给上诉人（发包方）及判决承担连带责任，属适用法律错误。综上，请求二审基于事实和理由，依法发回重审或改判。檀运水辩称，阳光农贸公司与檀运水之间的工程款没有结清，阳光农贸公司现在还欠檀运水的工程款，至于欠多少可以当庭结算或者庭后结算。朱庆辩称，一审查明事实清楚，适用法律正确，要求维持原判。檀运水上诉请求：一、请求撤销原审法院民事判决，改判驳回被上诉人朱庆一审对上诉人的诉讼请求；二、本案的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院的判决事实认定错误，适用法律不当。一、关于己付工程款数额一审法院认定错误。本案中，上诉人实付工程款为804460元，除了被上诉人朱庆认可的784460元之外，上诉人还通过微信转账（贰仟元整、叁仟元整、伍仟元整）三笔共计一万元整。另外上诉人根据被上诉人朱庆的要求送瓜子片到朱庆朋友混凝土搅拌厂里共计一万元的货物。但一审法院对上诉人该两万元的付款未查明事实。二、一审法院认为涉案工程交付使用，验收合格系认定事实错误。由于被上诉人朱庆提供的装修工程一直不符合验收标准，涉案工程因为朱庆装修质量问题导致漏水，一直也没有投入使用。根据举证原则，朱庆作为承揽人主张装修款，应当由其证明已经履行了承揽义务，提供了装修的工作成果。而判断承揽人有无完成装修义务一般以验收证明为准，如工程未验收但实际交付使用也可以作为证据。但本案中朱庆既不能提供有效的验收证明，涉案工程现场也因为朱庆的装修漏水未实际投入使用。1.朱庆为证明其装修工程已竣工验收，提供了一份验收单的复印件，该复印件显示案涉工程“基本完工、有些地方未达到要求，有待整改。”首先朱庆不能够提供验收单的原件；其次验收单上没有上诉人檀运水的签字；最后该验收单内容也显示“有待整改”，即未全部达到验收要求。2.涉案工程因为装修漏水未实际投入使用，一审法院认为涉案工程已经实际投入使用，显然认定事实错误。由于被上诉人朱庆未按承揽合同的要求使用指定的中财品牌PPR冷水管，并且朱庆未按承揽合同要求使用防水砖打底（为减少成本使用了普通砖），现场的二楼一楼都在漏水，二楼至今不能营业，被迫停止营业。三、关于案涉工程的工程量以及价款问题，一审法院未查明事实。1.案涉装修合同并非固定总价，合同价款是按410元一平方米计算。朱庆实际施工不到2000平方米，有一部分是店面房原告没有装修，一审法院按总价904460元认定显属错误。2.辅助工程12万元的纸条并非上诉人檀运水自愿书写，而且朱庆也未能完成“菜市场不能漏水”的付款条件。3.一楼二楼灯箱打底事项项目没有做、而承揽合同中约定的防水涂料朱庆实际使用的是普通涂料，相关未完成的项目也应该在总价中扣除。综上，上诉人认为，一审法院认定事实不清，适用法律不当，请二审法院查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。阳光农贸公司辩称，1.檀运水付给被上诉人朱庆到底多少钱我们不清楚，但我们已经支付给檀运水170万，这个170万的付款凭证一审中已经提供并且予以认定。2.工程质量确实存在漏水，一审法院法官和鉴定机构已经到现场去过，漏水现象一直没有进行更改过。朱庆辩称，一审法院查明事实清楚，判决合法有效，请求维持原判。朱庆向一审法院起诉请求：请求法院判决檀运水支付工程款29万元，阳光农贸公司承担连带责任。一审法院认定事实：阳光农贸公司将阳光菜市场装饰装修工程发包给檀运水施工，檀运水又转包给朱庆施工。2018年3月18日，冷国良（甲方）与檀运水签订了一份《常州市装饰合同》，约定由乙方承包甲方的阳光城市菜市场装饰装修工程，工程施工面积2206平方米，乙方包工、部分包料，甲方提供部分材料（见附件一：甲方提供装饰装修材料明细表），工程造价1103000元，工程有效期限75天，甲方自行设计并提供施工图纸，图纸一式三份，甲方、乙方、施工队各执一份，乙方施工中严格执行国家《住宅装饰装修工程施工规范》，保证工程质量，按期完成工程，在竣工验收时，双方对工程质量、室内空气质量发生争议，甲方应请具有资质并经由质量技术监督部门认可的专业检测单位，对工程质量、室内空气质量予以检测认证，认证过程中所支出的相关费用及造成的损失由责任方承担，双方在施工过程中，分别按下列阶段对工程质量进行验收:管线、防水层及吊顶、隔墙基层等隐蔽工程的验收，瓦木竣工验收，油漆、面层涂料施工前验收，竣工全面验收，乙方应提前二天通知甲方参加各阶段验收，各阶段验收合格后应填写工程验收单，工程竣工验收合格并结清工程余款后，乙方向甲方办理移交手续，并填写工程保修单，在正常使用条件下，室内装修工程保修期限为一年，厨房、卫生间防渗漏工程保修期限为二年，工程支付开工首付8888元，按月进度付款75%，工程验收合格后付到85%，试营业后两个月付10%，余下5%一年后付清。同日，甲方冷国良与乙方檀运水签订了一份《补充协议》，约定了由乙方半包承包的内容以及需甲方购买的材料。上述两份协议尾部冷国良签字，且加盖了阳光农贸公司章印。2018年4月11日，朱庆与檀运水签订了一份《附表承揽内容》，约定了由朱庆承揽的内容及规格要求，其中约定使用公元或中财PPR冷水管、PVC下水管含所有的辅料，铺设墙砖、地砖（厚度为10公分左右），所有隔断墙体用600*300*150规格的轻质砖，地面高度15公分用防水砖打底，地面做防水，四周墙体贴砖高度为2.4米，吊顶下方四周灯箱、背景等所有基础打底包厢石膏板吊顶，阳光菜市场一层施工建筑面积916平方米，二层施工建筑面积1290平方米，共计2206平方米，装修半包价（含人工工资、辅材）为410元/平方，共计904460元（法院注：此“904460元”为手写），此报价为单价包干价，如果在增加施工面积，另加计算，付款方式：月进度付款70%（每道工序必须由甲方和业主方验收），工程验收合格后付到80%，试营业后三个月付10%，余下5%一年后付清。前述“甲方和业主方验收”中的“甲方”上有划痕。一审法院另查明，案涉的阳光菜场于2018年10月1日开始营业，阳光农贸公司称，因二楼存在漏水，所以已经停止营业了。朱庆认可收到工程款784460元。本案的争议焦点为：1.朱庆的总工程款、已支付款项是多少？是否存在另外辅助工程12万元？檀运水抗辩的验收及质量问题是否属实？能否阻却朱庆向其主张工程款？2.朱庆主**光农贸公司承担连带责任依据是否充分？阳光农贸公司与檀运水之间依据合同的约定有无结清工程款？围绕争议焦点，朱庆提交了以下证据:1.附表承揽内容1份，2018年4月11日朱庆和檀运水签订，附表的内容是装修的具体内容，明确了朱庆的装修内容、义务及价格。2.手写的纸条1张，2018年11月16日由檀运水书写，载明：阳光菜市场协议后补贴壹拾贰万元整（120000），菜市场不能漏水（本院注：“菜市场不能漏水”上有划痕），证明阳光菜场装修结束后，檀运水要求朱庆为其承建附表承揽内容之外的工程，双方口头约定12万元。3、竣工验收单的复印件（出示手机拍摄的原件），验收单载明“验收项目上下水各上下水连接处密封无渗漏现象，验收方法蓄排水手摸”、“意见：基本已完工，有些地方未达到要求，有待整改”证明檀运水的外甥（姓祖）、农贸市场的一个现场管理人（姓黄）一起参与验收的。檀运水质证认为：对证据1,檀运水的签字无异议，该协议的第二条横线手填部分“410元每平方米”属实，但共计部分是划掉的，也就是当时并无共计这一部分，共计这一部分904460元，是原告自己强行加上去的，另外，因为合同是单价包干，所以应当根据原告完成的施工面积来计算，虽然协议内容中提到了建筑的面积，二层总计是2206平方米，但不代表朱庆实际施工装修了这么多面积。对证据2，该张条据是朱庆带领工人及社会上的人强迫檀运水书写的，并不是檀运水的真实意思表示，根据朱庆诉状上的表述，该12万元是合同之外的辅助工程，但实际上朱庆并没有实施合同之外的任何辅助工程，该张条据上面有涂改，内容下面还有一句“菜市场不能漏水”被涂掉了，从形式上理解，即便是有12万元的补贴，那么也应当与合同外是否另有辅助工程以及该辅助工程能否保障市场不能漏水相关联，如果不符合该条件的话，朱庆的主张也不能得到支持。对证据3，验收单上姓祖的签字，祖厚志是檀运水的外甥，但其是施工方的人，也就是说祖厚志与朱庆是合伙做这个工程的，也正因为是祖厚志的关系，檀运水才把工程包给朱庆的，所以祖厚志的签名只能代表朱庆，不能代表檀运水，另外也没有通过验收标准，有待整改，至于真实性等朱庆提供原件之后由法院核定。阳光农贸公司的质证意见为:对证据1、2，不清楚，是檀运水与朱庆签订的，从证据2的形式上来看，如果说朱庆确实涂改了“菜市场不能漏水”这句话，并且没有得到檀运水的认可，那么这是一个附条件的承诺行为，由于菜场确实存在漏水的现象，朱庆不能解决这个漏水的问题，该承诺应该是无效的。对证据3，该竣工验收单上载明“基本已完工，有些地方未达到要求，有待整改”，说明朱庆的装修没有通过验收合格，黄晓聪是我方的现场负责人，姓祖的是檀运水的外甥。檀运水提交了以下证据：门窗报价清单复印件1张、阳光城市代购主材复印件1张、代购主材报价复印件3张、后期增加费用复印件1张、装饰合同附页付款说明复印件1张（以上7份单据工程款总计是2006111元）、阳光菜场西边办公室装修复印件1份（没有签字，是口头协商10万元），证明阳光农贸公司与朱庆的款项还没有结算完毕。朱庆质证认为：这份证据与其无关，这只能证明阳光农贸公司、檀运水之间的关系。阳光农贸公司提交了以下证据：阳光农贸公司、檀运水于2018年3月18日签订的装饰合同复印件1份、转账凭证复印件15份、收条复印件1份（提供原件核对），证明双方签订的合同总工程款是1100300元，总计付款170多万元，多付的款项是增补工程的款项，双方之间的工程款已经结算完毕，合同中工程做完了，后面增加的部分做多少就给多少钱。朱庆质证认为：对证据1的真实性无异议，但合同的第十条约定余款5%一年后付清，但据阳光农贸公司陈述，2018年11月份起向檀运水支付了最后一笔工程款，也就付清了全额工程款项，这明显和合同约定不符，2018年12月份朱庆向阳光农贸公司主张权利时，在派出所民警出警现场，阳光农贸公司法人谢小马拍板说还有钱在其公司，叫朱庆不要着急，他们会处理该事。檀运水质证认为：其与阳光农贸公司工程款没有结算完毕。一审审理中，檀运水向法院申请鉴定，鉴定事项为：阳光菜市场一、二层的室内装修工程质量，涉案工程漏水是否系朱庆未按装修规范装修的原因。常州市建筑科学研究院集团股份有限公司（以下简称建筑公司）作出《工作联系函》，言明：由于餐饮店装修改造使原装修发生改变，也未能提供阳光农贸公司原具体装修设计图纸，故我单位无法对涉案工程漏水与被申请人朱庆未按规范装修是否存在因果关系进行鉴定，现退回委托。一审法院认为，朱庆承建檀运水转包的案涉装修装饰工程，工程验收合格的，可以向檀运水主张工程款。依据朱庆提交的证据以及阳光农贸公司、檀运水的质证意见，至少能确认朱庆装修完工后，提请了发包方阳光农贸公司验收。从验收单载明的内容看，经过蓄排水验收，无渗漏现象，虽然最终的验收意见显示“有些地方未达到要求”，但未明确具体哪些地方未到达要求，以至于无法核实清楚原告有无进行整改以及整改后有无达到要求，但考虑到案涉工程已经交付使用，故应认定为最终验收合格，檀运水应当支付工程款。因验收单上未载明漏水问题，故檀运水抗辩房屋漏水，应当承担举证责任，现不能通过司法鉴定的方式查明漏水原因，其应当承担举证不能的法律后果。关于工程款的具体金额。无论合同中的总价“904460元”是否是朱庆后添加的，依据合同约定的装修面积及单价，也能计算出合同中价格为904460元。依据验收单载明的内容，并未明确提及朱庆装修面积的问题，仅说明“有些地方未达到要求”。檀运水主张朱庆没有装修到合同中约定的那么多面积，但未提供证据证实，法院无法采信。关于另12万元的辅助工程，依据朱庆提交的檀运水出具的条据，可以认定朱庆完成了12万元的辅助工程属实，檀运水应当支付这部分工程款。该条据中的“菜市场不能漏水”部分到底是哪一方划掉的，已无法核实清楚，现漏水原因又无法通过司法鉴定查明，所以，檀运水以朱庆未解决漏水问题为由拒绝付款，没有事实依据，不予支持。综上，朱庆工程款总计1024460元，已支付784460元，剩余240000元。檀运水辩解朱庆没有使用防水涂料、没有使用指定的中财品牌的水管、一楼、二楼的灯箱打底未做，要求减少工程价款，未有充分证据证实，不予采信。关于阳光农贸公司的责任。依据阳光农贸公司提交的证据，其目前支付款项远远超出了阳光农贸公司、檀运水约定的合同中价款。阳光农贸公司称超出部分为增补工程的款项，但未说明清楚增补工程量以及具体价款明细，也未提交双方结清工程款的协议等辅助证据予以证明，仅仅提交了付款的记录，而檀运水提交的证据至少能证明双方并未清算工程价款。依据《建设工程司法解释（二）》第二十四条的规定，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。阳光农贸公司未提交充分证据证明其是否还差欠檀运水工程款以及差欠的具体金额，应承担举证不能的法律后果，应对檀运水的全部责任承担连带责任。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，作出如下判决：一、檀运水于判决生效之日起十五日内支付朱庆工程款240000元；二、溧阳市阳光城市农贸市场有限公司对上述檀运水的支付义务承担连带责任；三、驳回朱庆的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5650元，由朱庆承担974元，由阳光农贸公司、檀运水共同承担4676元。二审中，上诉人阳光农贸公司向本院提交一份和檀运水装修工程量计算清单，总共合同造价以及增加的工程量合计是1730720元，而我们一审中提交的付款依据是170万元，表明我们已经基本付清，还有一些付款的依据当事人目前找不到了。总之由于檀运水最后工程存在漏水，导致不能正常开业，有些损失，即使钱没有付足够，也应按照合同扣除一些质保金和损失。檀运水质证认为，阳光农贸公司提供的证据不全面。在一审第三次开庭的时候檀运水已经提供了八份结算单，其中七份是有签字和盖章的，七份签字盖章的金额是2006111元，另外还有10万元的是没有签字的。而阳光农贸公司提供的这三张单据中第一张1480785元只是檀运水在一审提交的八个单据中的一张，不包括后面的218000元跟36000元。朱庆质证认为，两上诉人之间的经济往来，被上诉人并不清楚，但从该份证据中可以看出阳光农贸公司仍然拖欠檀运水的工程款。从最后一页阳光农贸公司后期增加项目在2018年10月14日所书写的该证据上所写的黄晓聪签字，提醒法庭注意该黄晓聪与竣工单上签字为同一人，请求法庭考虑在本次纠纷中所处的地位，我们认为在竣工单上的地位应该是工程项目的负责人。二审中，上诉人檀运水、被上诉人朱庆未向本院提交新的证据。二审查明的其他案件事实与一审法院一致，本院依法予以确认。本院认为，一、对于檀运水的上诉意见。上诉人檀运水主张其另行支付了朱庆工程款1万元，以建筑材料抵款1万元，但未提交相应的证据予以佐证，本院不予采信。对于朱庆施工的工程项目是否经竣工验收的问题，根据一审中竣工验收单的记载，在该竣工验收单上签字认可工程完工的祖厚之系檀运水的亲属，系檀运水委派在工地上的负责人，而黄晓聪系阳光农贸公司在工地上的负责人，该竣工验收单虽无原件，但一审中，阳光农贸公司并未否认该验收单的真实性。且根据一审鉴定情况及二审现场查勘，案涉工程已经投入使用，故一审法院认定案涉工程已经验收并实际交付使用并无不当。至于案涉工程在使用过程中发现漏水等问题，因一审鉴定结论无法就漏水原因作出鉴定，故本案中不予理涉。对于檀运水提出的工程总价问题，根据檀运水和朱庆的合同约定，因案涉工程系单价包干，根据双方合同约定的施工面积可以确认案涉朱庆合同施工总价，檀运水提出有部分工程朱庆未施工，但未提供证据予以证明，本院不予采信。综上，檀运水的上诉请求缺乏事实和证据支持，本院不予采信。二、对于阳光农贸公司的上诉意见。涉案的装修工程阳光农贸公司承包给檀运水的合同造价为1103000元，檀运水转包给朱庆的造价为904460元，上诉人实际支付的工程款项为170万元。阳光农贸公司已经支付了合同约定的工程款。对于檀运水主张的实际施工工程已经超出合同约定，实际造价应为200多万元，应当由檀运水举证证明。但檀运水提供的用以证明案涉工程造价的证据均为复印件，未提交原件予以核实，阳光农贸公司仅认可其中部分证据的复印件，该认可部分的工程造价为1842132元，故涉案工程的工程款阳光农贸公司尚应支付檀运水142132元。阳光农贸公司应在尚欠工程款142132元范围内对檀运水应付朱庆的工程款承担连带清偿责任。综上，上诉人檀运水的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人阳光农贸公司的部分上诉理由成立，本院予以支持。一审判决认定部分事实不清，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持江苏省溧阳市人民法院（2019)苏0481民初2941号民事判决第一、三项及诉讼费负担部分。二、变更江苏省溧阳市人民法院（2019)苏0481民初2941号民事判决第二项为：溧阳市阳光城市农贸市场有限公司在142132元范围内对上述檀运水的支付义务承担连带清偿责任。二审案件受理费5650元，由檀运水负担4150元、溧阳市阳光城市农贸市场有限公司负担1500元。本判决为终审判决。审判长  罗希夷审判员  刘岳庆审判员  王 莹二〇二〇年八月十七日书记员  张 斐