河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终9729号上诉人（原审原告）：陈小红，女，1974年3月13日出生，汉族，住登封市。委托诉讼代理人：邵二峰，河南班固律师事务所律师。上诉人（原审被告）：登封市住房和城乡建设局，住所地：登封市守敬路北段93号。负责人：雷新亚，任该局局长。委托诉讼代理人：唐丙坤，河南国计律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘少辉，河南国计律师事务所律师。上诉人陈小红因与被上诉人登封市住房和城乡建设局（以下简称住建局）劳动争议一案，不服河南省登封市人民法院（2020）豫0185民初1365号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月30日立案后，依法开庭进行了审理。上诉人陈小红的委托诉讼代理人邵二峰，被上诉人住建局的委托诉讼代理人唐丙坤、刘少辉，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈小红上诉请求：1、维持原审判决第一、三项；2、撤销原审判决第二项，改判为：被上诉人向陈小红支付工资35000元、少发的工资19200元、解除劳动关系补偿金67500元、未安排年休假的补偿金3500元、赔偿金107500元、未签订劳动合同的双倍工资差额60000元、垫付的社会保险费用24842.19元；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决适用法律错误。1、一审判决认定被上诉人未安排上诉人正常工作，参照最低生活保障标准支付生活费错误。根据《劳动合同法》第89条规定，被上诉人应当赔偿上诉人损失，该损失应按照上诉人的工资标准或者按照郑州市失业保障金标准赔偿。2、一审判决认定“同工同酬的前提是按劳分配，并不能简单的岗位相同就拿同样的工资……”错误。同工同酬是《宪法》、《劳动法》对平等就业、公平原则的基本保障，只要劳动者的工作岗位相同，就应当获得同岗位的工资。被上诉人拒不提供上诉人同岗位的工资标准，应承担不利后果。3、一审判决按照《劳动合同法》实施之前的最低工资标准，认定未签订书面劳动合同双倍工资差额错误。本案中，上诉人在被上诉人处工作时间已经超过十年，按照《劳动合同法》规定，应当签订书面的无固定期限劳动合同，被上诉人未签的，应依法支付双倍工资。该标准应按照上诉人劳动关系解除前12个月的平均工资标准支付12个月。4、一审判决依据《劳动合同法》第85条不予支持上诉人诉情的赔偿金错误。上诉人主张赔偿金的途径由行政和司法两个途径，一审判决认定行政维权是司法维权的前置程序或唯一途径，限制了劳动者维权的司法途径，不符合法律规定。5、一审判决认定上诉人承担社会保险中的个人应承担部分错误。被上诉人低于当地最低工资标准向上诉人支付工资，因此，社会保险部分中个人承担部分亦应由用人单位承担。6、一审认定经济补偿金的计算年限自《劳动合同法》实施之后开始计算错误。住建局答辩称，除上诉理由外补充几点：1、本案系劳动者主动自愿与住建局解除劳动关系，住建局不存在违法解除劳动关系的情形。因此，不应对劳动者支付赔偿金。2、劳动者没有证据证明在未安排其正常工作期间所受到的损失。同工同酬是集体工资协商制度，住建局是行政单位，不应存在同工同酬。3、经济补偿金支付年限《劳动合同法》明确规定应当支付经济补偿金的自劳动合同法实施及利息计算。而《劳动合同法》自2008年1月1日起施行，因此一审判决对该部分的是正确的。4、社会保险部分，不属于法院的受案范围，不应支持。住建局上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实与理由：1、一审中，被上诉人在诉状中的诉讼请求是要求被上诉人支付“低于同岗位工资少发的工资”，同时在一审庭审中，被上诉人对该项诉讼请求进行了进一步释明，并没有主张“因低于当地最低工资”而少发的工资，一审法院却以该理由判决上诉人向被上诉人支付因低于当地工资而少发的工资，超出诉讼请求范围。2、一审中，被上诉人主张的“未签订书面劳动合同的双倍工资差额”已经超过仲裁时效，不应支持。3、社会保险问题不是法院的受案范围。被上诉人提供的缴费凭证载明的交款人并非被上诉人，同时，被上诉人也没有任何证据证明单位应缴部分系由其个人垫付的交款明细，该项诉讼请求不应支持。陈小红答辩称，1、答辩人在一审诉讼请求中，主张被答辩人支付答辩人低于同岗位工资少发的工资，而同岗位工资必然高于郑州市最低工资标准，否则就是违反劳动法的强制性规定。因此，一审判决被答辩人支付低于郑州市最低工资标准的部分未超出答辩人的诉讼请求。2、答辩人主张被答辩人支付未签订书面劳动合同双倍工资差额，未超过诉讼时效。被答辩人未与答辩人签订书面劳动合同，一直处于持续状态，满一年后仍未与答辩人补签无固定期限劳动合同，直至2019年10月31日双方劳动关系解除时，已超过11年，被答辩人仍未与答辩人签订书面劳动合同。根据劳动合同法第14条、82条等相关规定，答辩人主张12月的双倍工资差额符合法律规定。3、社会保险费的征收具有强制性，用人单位和劳动者均不得免除缴纳义务。劳动者为维护自身权益，自行代为缴纳了用人单位应当承担的社会保险费，承担了本不属于自己的义务，故有权向用人单位追偿。陈小红向一审法院起诉请求：1．判决确认原告与被告2006年8月1日至2019年10月30日期间存在劳动关系；2．判决被告向原告支付工资35000元、低于同岗位的工资少发的工资19200元、解除劳动关系补偿金67500元、未安排年休假的补偿金3500元；3．判决被告向原告支付赔偿金107500元；4．判决被告向原告支付未签订劳动合同的双倍工资差额60000元；5．判决被告为原告办理社会保险登记手续并补缴社会保险费用，向原告支付其垫付的社会保险费24842.19元；6．判决被告为原告办理住房公积金登记手续并补缴住房公积金。一审法院认定事实：2006年10月，原告到住建局（原登封市建设管理局）工作，工作岗位在城建派出所，双方未签订书面劳动合同，直至2019年3月底被告单位不再给原告安排工作岗位。2019年10月30日，原告以被告未与其签订书面劳动合同、未缴纳社会保险手续、低于最低工资标准支付工资等原因向被告发出解除劳动合同通知书。原告在被告单位工作期间，被告没有为原告足额缴纳社会保险。2009年1月至2013年6月期间原告通过城建监理公司自行缴纳了基本养老保险费，其中包含单位应缴部分15882元。2019年11月，原告向登封市人事劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求与本案起诉请求一致，登封市人事劳动争议仲裁委员会作出登人劳仲裁字[2020]4号仲裁裁决书，认定原、被告自2008年5月至2019年10月30日存在劳动关系，裁决被告向原告支付经济补偿金、带薪年休假工资、未签订劳动合同的双倍工资差额共计30520.68元，原告不服该裁决，故诉至本院。另查明:原告离开被告单位前12个月平均工资为1750元；2018年10月1日河南省一类行政区域（含登封市）最低工资标准调整为1900元/月，2007年10月1日起郑州市最低工资标准调整为650元/月；2019年全省城市居民最低生活保障标准为520元/月。一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，用人单位应当建立职工名册备查；用人单位解除或者终止劳动合同时，应出具解除或者终止劳动合同的证明。《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳动部发[2005]12号）第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或者记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。本案中，原告虽称其于2006年8月1日到被告单位工作，但未提供证据予以证明，且被告不予认可，依据原告提供的通讯录、工资支付凭证、工作证等证据，可证明原告于2006年10月起与被告建立劳动关系。2019年4月起至2019年10月30日原告向被告发出解除合同通知书之日止，原告虽未上班，但被告未给原告出具解除或终止劳动合同的相关证明，也未办理解除劳动关系的任何手续，故双方劳动关系仍系存续状态，故应认定原、被告自2006年10月至2019年10月30日期间存在劳动关系。对原告要求被告支付2019年4月至2019年10月期间欠付工资的问题。因该期间原告未提供正常劳动，其要求被告支付全额工资，于法无据。《郑州市劳动合同管理规定》第二十二条规定，在劳动合同履行期间，由于用人单位的原因造成职工不能正常工作的，用人单位未解除劳动合同的，用人单位应当自职工不能正常工作之日起按月向职工支付不低于全市最低生活保障金的生活费。鉴于本案原告未能正常参加劳动并非其本人原因导致，对原告主张的该部分损失，参照该规定精神，本院认为按照2019年全省城市居民最低生活保障标准520元/月计算为宜，共计3640元（7个月×520元/月）。对原告要求被告支付2018年11月至2019年3月期间低于同岗位工资少发的工资19200元的问题。本院认为，《中华人民共和国劳动法》第四十六条第一款规定，工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。因此，同工同酬的前提是按劳分配，并不是简单的岗位相同就拿同样的工资，同工同酬的条件是相同岗位、等量劳动、取得同等业绩的劳动者应该获得相同的劳动报酬。本案中，原告提供的证据不足以证明被告对原告及与原告岗位相同、提供了等量劳动、绩效考核成绩相同的劳动者支付了不同的劳动报酬，故对原告要求被告以5000元/月的标准支付低于同岗位工资少发的工资，本院不予支持；根据《中华人民共和国劳动法》第四十八条规定,用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资。鉴于2018年11月至2019年3月五个月期间原告向被告提供了劳动，而被告向原告实发的工资1720元/月低于郑州市最低工资标准1900元/月，原告应当按照最低工资标准补发,共计900元。对原告要求被告支付经济补偿金67500元的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第九十七条、第九十八条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险的，劳动者可以解除劳动合同；用人单位应当按照劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资标准的经济补偿，六个月以上不满一年的按一年计算，不满六个月的支付半个月工资的经济补偿；本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法自2008年1月1日起施行。本案中，原告在被告处工作的期间为2006年10月至2019年10月30日，被告未依法为原告缴纳社会保险费，原告于2019年10月与被告解除劳动关系，被告应当向原告支付经济补偿金，支付经济补偿金的期间为2008年1月1日至2019年10月30日。因原告离开被告单位前12个月的平均工资低于2019年河南省一类行政区域最低工资标准，对其经济补偿金最低工资标准1900元/月计算，被告应向原告支付22800元（1900元×12个月）。对原告要求被告支付未安排年休假的补偿金3500元的问题。《职工带薪年休假条例》规定，职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假，在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入；职工累计工作满10年不满20年的，年休假10天。对职工应休未休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。本案中，原告主张其未休年休假，被告不予认可，依照《工资支付暂行规定》第六条规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查，故被告应对2018-2019年度原告已休年休假承担举证责任，因被告未提供相应证据证明原告已休年休假，被告应当向原告支付原告应休未休年休假的报酬1741.13元（1900元÷21.75天×2×10天）。对原告要求被告支付其第二项诉讼请求金额一倍的赔偿金的问题。《劳动合同法》第八十五条的规定，用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。本案中，因原告未能提交证据证明被告存在劳动行政部门责令被告限期支付而被告逾期不支付的情形，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条之规定，故对原告该项诉讼请求不予支持。对原告要求被告支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额60000元的问题。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资；第九十七条规定，本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立；《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。本案中，原告自2006年10月到被告处工作，被告未与原告签订书面劳动合同，依法应于2008年2月前订立劳动合同，被告未与原告签订书面劳动合同而应向原告支付双倍工资的期间为2008年2月至2008年12月，此后双方仍未订立书面劳动合同，依法视为原、被告已经订立无固定期限劳动合同；因该期间原告实发工资低于郑州市最低工资标准650元/月，故被告未与原告签订书面劳动合同应向原告支付的双倍工资差额为7150元（650元/月×11个月）。对原告要求被告支付其垫付的社会保险费的问题。职工依法享受个人养老保险待遇，应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。因被告未依法为原告办理各项社会保险，原告自行缴纳了2009年1月至2013年6月期间的基本养老保险费，其中单位应缴部分15882元作为原告的损失，原告要求被告支付，符合《社会保险法》的相关规定，本院予以支持。对原告要求被告办理社会保险、公积金登记手续并补缴社会保险及公积金费用的问题，不属人民法院民事案件的受案范围，本院不予处理。判决：一、原告陈小红与被告登封市住房和城乡建设局自2006年10月至2019年10月30日期间存在劳动关系；二、被告登封市住房和城乡建设局应于本判决生效之日起十日内支付原告陈小红工资款4540元、经济补偿金22800元、应休未休年休假的报酬1741.13元、未签订书面劳动合同的双倍工资差额7150元、垫付的基本养老保险费用15882元，以上共计52113.13元；三、驳回原告陈小红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取5元，由被告登封市住房和城乡建设局负担。二审期间，各方当事人均未提供新证据。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，劳动者有取得劳动报酬的权利，用人单位应及时足额支付劳动者工资等报酬。当事人对自己的主张应当提供证据支持，否则应当承担不利的结果责任。一审法院根据现有证据及已查明的事实，认定了双方劳动关系存续时间、状态及陈小红在2019年4月至2019年10月期间虽与住建局存在劳动关系,但其未向住建局提供劳动的情况，认为陈小红要求住建局支付全额工资于法无据，进而参照《郑州市劳动合同管理规定》，按照2019年全省城市居民最低生活保障标准520元/月计算上述期间对应的损失，处理适当，应予维持。陈小红主张2018年11月至2019年3月期间少发的同岗位工资19200元，一审法院认为同工同酬的条件是相同岗位、等量劳动、取得同等业绩的劳动者应该获得相同的劳动报酬，但陈小红提供的证据不足以证明住建局对陈小红及与其岗位相同、提供了等量劳动、绩效考核成绩相同的劳动者支付了不同的劳动报酬，仅认定住建局向其发放工资低于法定的最低工资标准并责令补发，本院对此亦予以支持。住建局称陈小红未主张低于最低工资标准而少发的工资，原审超诉请裁判的上诉理由不予采信。陈小红主张的赔偿金部分，因无劳动行政部门责令住建局限期支付而住建局逾期不支付的情形，一审法院未支持其该部分请求，本院亦认为处理适当，对该部分上诉理由亦不予采信。争议双方建立劳动关系后，住建局未为陈小红缴纳社会保险费用，陈小红自行缴纳了2009年1月至2013年6月期间的基本养老保险费，其中单位应缴部分15882元应作为陈小红的损失，此部分损失住建局应予赔偿，一审法院就此部分处理适当，应予维持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”，依照上述规定，此损失并非办理社会保险手续或补缴社会保险费，应属于劳动争议受案范围。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条、第九十八条的规定，认定住建局应自《中华人民共和国劳动合同法》施行之日即2008年1月1日至2019年10月30日的年限向陈小红支付经济补偿金，有事实及法律依据，应予支持。另，一审法院关于计算应休未休年休假的报酬，亦符合法律规定，本院予以维持。未签订书面劳动合同的双倍工资在法律上属于惩罚性赔偿金，是对用人单位违反法律规定的惩罚措施，不属于劳动报酬，不适用关于拖欠劳动报酬的仲裁时效之规定，劳动者亦应在法律规定的法定期限内及时申请仲裁。本案争议双方自2006年10月建立劳动关系，2019年陈小红向登封市人事劳动争议仲裁委员会申请仲裁，已超过仲裁时效，且无证据证明仲裁时效存在中止、中断的情形。住建局关于陈小红主张的未签订书面劳动合同的双倍工资差额已超过仲裁时效的上诉理由成立，本院予以支持，一审法院此部分处理不当，应予纠正。综上所述，陈小红的上诉请求不能成立，应予驳回；住建局的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动法》第四十八条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、第九十七条、第九十八条，《中华人民共和国社会保险法》第十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省登封市人民法院（2020）豫0185民初1365号民事判决第一项，即：陈小红与登封市住房和城乡建设局自2006年10月至2019年10月30日期间存在劳动关系；二、撤销河南省登封市人民法院（2020）豫0185民初1365号民事判决第二项；三、变更河南省登封市人民法院（2020）豫0185民初1365号民事判决第二项为：登封市住房和城乡建设局应于本判决生效之日起十日内支付陈小红工资款4540元、经济补偿金22800元、应休未休年休假的报酬1741.13元、垫付的基本养老保险费用15882元，以上共计44963.13元；四、驳回陈小红其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由被告登封市住房和城乡建设局负担；二审案件受理费合计20元，由陈小红负担10元，由登封市住房和城乡建设局负担10元。本判决为终审判决。审判员  姚振勇二〇二〇年八月二十五日书记员  周英豪