江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏01民终3008号上诉人（原审被告）：江苏广威体育文化发展有限公司，住所地在江苏省南京市鼓楼区牌楼巷45号1206室。法定代表人：邵燕，该公司执行董事。委托诉讼代理人：董自清，江苏天煦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱政，男，1979年9月29日出生，汉族，住江苏省昆山市。委托诉讼代理人：赵笳，江苏新高的律师事务所律师。原审被告：邵燕，女，1975年9月15日出生，汉族，住江苏省张家港市。原审被告：邵萍，女，1972年2月3日出生，汉族，住江苏省张家港市。两原审被告共同的委托诉讼代理人：董自清，江苏天煦律师事务所律师。上诉人江苏广威体育文化发展有限公司（以下简称广威公司）因与被上诉人朱政、原审被告邵燕、邵萍合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初9718号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月31日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。广威公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回朱政对广威公司的诉讼请求，由朱政负担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院违反证据规则，一审判决证据不足。一审法院判决邵萍负有还款义务依据的是朱政提供的《关于终止“成立股份公司发起人协议书”的协议》（以下简称终止协议）以及借条，但朱政并未提供终止协议的原件，依据证据规则，前述两份证据不能作为判案的依据。且借条只能证明双方存在借贷关系，该借条与终止协议无关，故与本案亦无关，一审法院据此认定邵萍的责任显属错误。二、一审判决没有法律依据，依据债务加入要求邵萍承担责任显属错误。债务加入是指第三人与债权人、债务人达成三方协议或第三人与债权人达成双方协议或第三人向债权人单方承诺由第三人履行债务人的债务，但同时不免除债务人履行义务的债务承担方式。朱政并未就此提供证据加以证明，即使终止协议真实存在，其内容也是债务承担，即解除原债务人广威公司的还款义务，而非债务加入。三、本案并非发起人责任纠纷，对朱政的诉讼请求应予驳回。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（以下简称公司解释三）第一条规定，为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。本案中，当事人仅签订《发起人协议书(草案)》（以下简称发起人协议），并未签署公司章程，不能成为公司法意义上的发起人。朱政提起本案诉讼所依据的事实和理由并不属于公司法及其司法解释规定的发起人责任内容，对其提起的发起人责任纠纷的诉讼，人民法院应予驳回。四、发起人协议并未约定广威股份公司设立的具体时间，该公司尚未完成设立，故不具备返还出资款的条件。朱政辩称，1.终止协议上相关人员的签名均是真实的，协议原件已被邵萍取走，朱政无法提供原件。广威公司应当清楚有无签订过该协议，经一审法院多次询问，广威公司并未否认该协议的真实性。案涉借条的金额与终止协议中邵萍应退还金额相一致，广威公司认可借条的真实性，虽然否认借条与终止协议的关联性，但邵萍没有陈述或是提供其他证据证明邵萍与朱政之间有借贷或者其他债权债务关系，一审院依据证据的高度盖然性认定的案件事实准确无误。即使没有终止协议，朱政早在2016年就要求广威公司和邵萍退还出资，后又提起诉讼，也是要求解除发起人协议的意思。2.债务加入就是广义上的债务承担，第三人自愿加入债务的同时，并不免除原债务人的债务，如果是免责型债务加入必然要有债权人放弃原债务人债务的明确意思，邵燕和邵萍未就本案提起上诉，说明其认可债务加入的事实以及案涉责任的承担，广威公司无权就此提起上诉。3.一审中，广威公司已经多次确认案涉债务存在的事实，故发起人的概念如何与本案无关。一审法院适用《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第一百零七条即违约责任条款作出一审判决，故其结案案由为发起人责任纠纷值得商榷。综上，除案由确认以外，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。邵燕、邵萍共同述称，认同广威公司的上诉意见，二人之间系姐妹关系。朱政向一审法院起诉请求：广威公司立即向朱政返还120万元，并支付利息（以120万元为计算基数自2016年1月29日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）；2.邵燕对广威公司上述第一项债务承担连带责任；3.邵萍对广威公司上述第一项债务承担共同还款责任，并以广威公司应返还本金为基数，按每月12000元的标准向原告支付违约金（自2016年9月1日至广威公司实际返还之日止）。一审法院认定事实：广威公司系一人有限责任公司，股东为邵燕，认缴注册资本为1000万元。2015年8月20日，邵燕与邵萍签订《转让协议》，约定邵燕将广威公司的所有权转让给邵萍，但是并未办理股权变更登记，邵萍担任广威公司总经理。2015年8月29日，邵萍与朱政，案外人沈国富、吕某,4、吕建海签订发起人协议，约定5人作为发起人成立广威股份公司；各出资人为公司股东，股东以其认购的股份为限对公司承担责任，企业经营期间，出资人不得抽回出资（如出资人需增减资本待一年后在现发起人中互相调节）；公司注册资本为1000万元，其中，吕建海以现金方式出资120万元，占股12%，沈国富以现金方式出资130万元，占股13%，吕某,4以现金方式出资130万元，占股13%，朱政以现金方式出资120万元，占股12%，原投资人邵萍占股50%；公司自成立之日起第一年不论效益如何，保证给所有股东按其出资额给予不低于20%的回报，此股东收益与公司当年效益无关；全体股东须在协议上签字并办理入股资产移交和认购出资的手续，所有资金全部存入广威股份公司基本账户等，移交、认缴手续完结后，其入股资产和出资归公司所有。对于发起人协议中所约定的成立广威股份公司，当事人陈述应在广威公司基础上变更设立，但因业务繁忙以及发起人之间产生争议，故广威股份公司尚未成立；对于协议书中约定的股东认购出资资金存入广威股份公司基本账户的内容，三被告称因公司基本账户只能在公司设立后开立，故此处系笔误，应指存入广威公司基本账户。2015年9月2日，朱良翠向广威公司付款60万元，2015年9月7日，昌菖向广威公司付款60万元。朱政称该二人系受其委托付款，广威公司对此予以认可。关于该笔资金进入广威公司后的具体流转，经一审法院询问，广威仅称交给案外人罗一媛进行投资理财，但并未提供证据证明。邵萍向朱政出具借条一份，载明“今有邵萍向朱政借到人民币120万元，月息12000元，上述借款定于2016年8月30日之前连本带利还清，如逾期不还，邵萍应按12000元每月向朱政支付违约金”，借款人邵萍，落款时间为2015年10月30日。2016年11月22日，朱政以民间借贷纠纷为由将三被告诉至一审法院，案号为（2016）苏0106民初11200号（以下简称11200号），要求归还借款本金120万元及相应利息。一审法院经审理，认为双方并非借款合同关系，至于朱政在履行合同约定的出资义务后，意欲撤回出资或对协议内容的履行情况存有异议，则系另案审理范围，本案中不予理涉，遂判决驳回朱政的全部诉讼请求。一审法院就本案三项争议焦点分别认定如下：一、朱政本次起诉是否属于重复起诉。《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条第一款规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否认前诉裁判结果。”朱政在11200号案件中的诉讼请求是要求三被告归还借款本息，在本案中主张的发起人责任纠纷，要求退还的是出资款本息，诉讼请求与前诉不同，并且本次诉讼请求实质上也并非否认前诉裁判结果，故朱政本次诉讼不属于重复起诉。二、广威公司、邵燕应否承担退款责任。发起人协议中约定4位出资人将出资款转账至广威公司账户，移交、认缴手续完结后，其入股资产和出资归公司所有。该约定仅是借用广威公司账户集中认缴出资款，广威公司对出资款并不享有任何权利，现目标公司并未设立成功，广威公司应当原路退回各出资人的出资款。经一审法院释明后，广威公司拒不提供该款具体流转，可以推定为恶意拒不退还，应当赔偿因逾期退还给朱政造成的损失。2016年1月28日，终止协议签订时已经确认目标公司不再设立，当时邵萍担任广威公司总经理，此时广威公司应立即退还朱政的出资款120万元。参照《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法）第九十四条之规定，广威公司还应按银行同期存款利率退还利息。根据公司法第六十三条之规定，邵燕作为广威公司的唯一股东，其并未提供任何证据证明公司财产独立于股东自己财产，故应当对广威公司上述债务承担连带责任。三、邵萍是债务加入，还是债务承担。邵萍在终止协议中承诺退还其他4位发起人的出资，并分别出具了借条。邵萍也是发起人之一，并且其余发起人的出资是转账至广威公司账户，邵萍本身并不负有向其余发起人返还出资款的法律责任，其以书面协议和出具借条的方式自愿承担退还出资的责任，属于债务加入，应当按约履行。广威公司辩称其属于债务承担，应免除广威公司的还款责任，但是终止协议中并未明确约定免除广威公司的退款责任，该责任涉及退款主体，应由当事人明确约定，不能因邵萍自愿退款而免除广威公司的退款责任，故对广威公司该辩称意见，一审法院不予采纳。虽然邵萍向朱政出具了借条并约定了每月12000元标准的违约金，但双方并非民间借贷法律关系，并且在一审法院业已认定邵萍属于债务加入的情况下，邵萍的还款责任不宜超过债务人广威公司的还款责任，故对朱政主张的违约金标准，一审法院酌定调整为按银行同期存款利率计算。综上，依照合同法第一百零七条，公司法第六十三条、第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百一十一条、第二百四十七条第一款之规定，判决：一、广威公司、邵萍于判决生效之日起十日内一次性退还朱政120万元并支付利息（以120万元为基数自2016年9月1日起按银行同期存款利率计算至实际给付之日止；广威公司还需承担按上述标准自2016年1月29日至2016年8月31日期间的利息）；二、邵燕对广威公司上述第一项债务承担连带责任；三、驳回朱政其他诉讼请求。一审案件受理费17206元，公告费300元，由三被告负担。二审中，双方当事人均未提供新的证据，就一审判决认定的事实均无异议，本院对此依法予以确认。本院经审理查明，发起人协议约定公司的经营范围，主营见营业执照经营范围；邵萍等5位股东一致同意邵萍将具有知识产权、品牌价值和相关资产的V8博击傅乐部并入本公司，并以此作为公司重塑和倾力打造的品牌；目前已装修完毕的湖南路V8自由博击俱乐部训练基地交与公司所有，经营活动纳入公司统一管理和核算，但其固定资产投资由邵萍承担。广威公司述称，该俱乐部是以广威公司为主体设立的，并无单独字号。朱政提供的署期为2016年1月28日的终止协议复印件载明，因原定投资项目未能最终确定，经邵萍等5位发起人友好协商，一致决定终止2015年8月29日发起人协议。发起人邵萍退还其他4位发起人的出资，即退还吕建海120万元，退还沈国富130万元，退还吕某,4130万元，退还朱政120万元。该资金由邵萍以借款方式向4位出资人分别出具借条，约定还款时间和还款利息。3位发起人在落款处签名。朱政述称邵萍当时表示要在发起人协议签订后的一年（2016年8月30日）才能还钱，故将借条落款日期倒签为2015年10月30日。对此，邵萍称其不清楚借条落款日期的问题。2020年6月22日，证人吕某,4到庭陈述，其确认发起人协议、终止协议复印件所示“吕某,4”系其本人签名，其出资已经到账，广威股份公司未设立成功，邵萍遂避而不见；之后五位出资人签订了终止协议，邵萍当场向4位出资人出具了借条，其持有借条原件，仅收到两个月的利息。同年7月3日，吕某,4向本院出示了其持有借条的原件，金额为130万元，月息1.3万元，其余内容、制式、落款日期与朱政提供的案涉借条一致。虽经本院通知，三被告均未参加2020年6月22日的谈话，之后就吕某,4提供的借条发表质证意见称该借条与本案无关，吕某,4述称收到两个月的利息表明其与邵萍之间存在借贷关系。另查明，沈国富作为原告向三被告提起诉讼，案号为（2016）苏0106民初11205号，案件事实与11200号基本一致，判决结果相同。本案二审争议焦点在于：广威股份公司未成功设立，广威公司应否向朱政退还案涉120万元出资额本息的责任。本院认为，发起人责任是指发起人在公司设立过程中，因公司不能成立对认股人所应承担的责任或者在公司成立时因发起人自身的过失行为致使公司利益受损时应当承担的责任。本案中，签订发起人协议的系5位自然人，广威公司并非发起人。朱政的案涉诉讼请求是广威公司向其返还出资款，邵萍加入该债务等，一审判决适用的是合同法第一百零七条关于违约责任承担的条款，在裁判说理部分参照适用的是公司法第九十四条并酌定广威公司应当承担的利息，故一审法院确立本案案由为发起人责任纠纷并不正确，本院予以纠正。因广威公司系一人有限公司，公司意志来源于一人股东的意志。邵燕与邵萍系姐妹关系，双方签订《转让协议》后未办理股权变更登记，而是由邵萍担任广威公司的总经理。5位出资人在发起人协议中并未明确约定邵萍的出资方式，而是备注“原投资人邵萍占股50%”“V8自由博击俱乐部固定资产投资由邵萍承担，该俱乐部并入本公司”等，可以认定邵萍投入固定资产装修的V8博击俱乐部应纳入广威股份公司。再结合广威公司述称，该俱乐部系以其为主体而设立，并无单独的字号，以及双方当事人认可广威股份公司系在广威公司基础上变更设立的事实，足可认定广威公司的意志实际来源于邵萍的意志。5位出资人约定出资款打入广威公司的账户，在广威股份公司设立之前，广威公司就到账的出资款应承担相应的保管责任，在广威股份公司设立之后，相应的出资款转化为公司资产。广威股份公司虽然未在该出资人协议中加盖印章，鉴于邵萍的自然人身份、《转让协议》签约人身份以及广威公司总经理身份的合一，广威公司应当知道相关出资款的接收事宜及其所承担的保管之责。广威股份公司未成功设立，广威公司无权继续占有出资款，应负相应的返还之责，本院据此调整本案案由为合同纠纷。朱政、沈国富均以民间借贷请求权向三被告提起诉讼，被一审法院判决驳回诉讼请求。吕某,4作为发起人之一持有的借条原件，除金额以外的内容、制式、落款日期均与案涉借条一致，三份借条中的“借款金额”与发起人协议中的出资款金额、终止协议复印件中的退还金额分别对应一致。朱政、吕某,4均确认终止协议复印件的真实性，邵萍称其不记得存在该份协议，并未直接否认其签订过该份协议的事实，故在案证据足以形成证据锁链证明终止协议复印件的真实性。广威公司认为返还出资款的条件尚不具备的理由不能成立。综上，广威公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。邵燕、邵萍未就一审判决提起上诉，应视其服判，就一审判决所涉该二人的责任承担等不属本案二审审理范围。一审判决查明事实清楚，适用法律正确，除确立案由有误，本院已予纠正以外，实体处理并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17206元，由上诉人广威公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陆正勤审 判 员 董岩松审 判 员 曹廷生二〇二〇年八月××日法官助理 徐晶晶书 记 员 胡 戎