广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终12340号上诉人（原审原告）：广州众测电子科技有限公司，住所地广东省广州市天河区天河北路611号1606房。法定代表人：吴持茂，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄璇，北京大成（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨春荣，该公司员工。被上诉人（原审被告）：广东省中科进出口有限公司，住所地广东省广州市越秀区先烈中路100号大院9号102房自编A一楼。法定代表人：李宏荣，该公司董事长。委托诉讼代理人：宾文高，广东法盛律师事务所律师。上诉人广州众测电子科技有限公司（以下简称众测公司）因与被上诉人广东省中科进出口有限公司（以下简称中科公司）委托合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初38959号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月15日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人众测公司委托诉讼代理人黄璇、杨春荣，被上诉人中科公司委托诉讼代理人宾文高到庭参加诉讼。本案现已审理终结。众测公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判中科公司赔偿众测公司设备毁损的损失人民币1099000元及赔偿众测公司为维权所支出的合理费用32600元；2.本案诉讼费全部由中科公司承担。事实和理由：一审判决存在重大事实认定不清、程序违法、违法分配举证责任等错误。众测公司与中科公司签订《代理进口协议》，约定众测公司委托中科公司从境外进口精密仪器，负责办理进口手续、运送至指定的地点、购买保险、设备安装等事项。众测公司客户收到涉案设备后，发现其中的NETWAVE30-400电源（以下称“涉案设备”）毁损，无法修复。但中科公司却拒绝赔偿，众测公司遂向人民法院诉请追究中科公司的违约责任。（一）一审判决没有查明涉案设备毁损原因、中科公司履行运输、验收义务的实际情况等重大事实。1.一审判决没有审查涉案设备毁损原因。本案因设备毁损而引起纠纷，设备毁损原因是查明案件事实、认定法律责任的关键。众测公司及设备最终用户与原厂技术人员一起现场拆箱时发现涉案设备的外包装受损，且有后续的运输公司重新包裹的材料。需特别说明的是，仅仅是涉案设备的外包装有重新包裹而同批运抵的其他设备包装无重新包裹。发现设备毁损后，众测公司与设备最终用户已采取公证措施封存设备，尽最大努力固定发现设备损毁现场，完全具备通过技术鉴定查明毁损原因的条件。但一审法院在审理过程中，没有进行技术鉴定，甚至没有审查这一关键事实。众测公司为保证关键证据不被污染，也无法单方委托鉴定机构解除公证封存进行鉴定。一审判决忽视设备损毁原因的客观判断基础，混淆违约责任与侵权责任，无视众测公司的实际损失，以举证不能为由判令驳回诉请，显属错误。2.一审判决没有审查中科公司履行运输设备合同义务的实际情况。本案众测公司以违约为案由提起诉讼，要求追究中科公司没有履行谨慎运输精密仪器设备导致设备毁损的违约责任。根据众测公司与中科公司签订的《代理进口协议》第一条第二款的约定，众测公司向中科公司支付的合同价款包含运费和中科公司负责将设备运输至众测公司指定地点的合同条款，中科公司应履行运输设备的合同义务。双方在签订合同之时，对于所运输的系精密仪器，容易毁损是有预见、有共识的，故所支付的款项中包含了保险费，同时约定在海关清关时便应对设备进行开箱验收，中科公司验收合格后再委托运输公司将设备运送至指定地点。可见中科公司在履行运输义务的过程中应尽到高于一般标准的谨慎注意义务，以保证精密仪器的妥善运输。但是中科公司却没有按照合同的要求妥善运输设备，造成设备在运输的过程中毁损，甚至连保险也没有购买。中科公司清关验收后，没有谨慎选任有资质的物流公司运输涉案设备。中科公司先委托广州千百通货运代理有限公司负责运输涉案设备，广州千百通货运代理有限公司转委托给广州市江江达物流有限公司运输，广州市江江达物流有限公司运输一段后竟然再次转委托给贵州三禾利都物流有限公司负责运输，涉案设备经过三次的装车、三次卸车才最终运至众测公司指定地点。3.一审判决没有查明涉案设备的验收情况。一审判决的主要事实依据在于认为众测公司及设备最终用户对货物验收的期限过长，却没有查明涉案设备的实际验收情况。双方签订的《代理进口协议》中并没有约定验收期限，中科公司也没有敦促众测公司及设备最终用户验收设备。一审判决“参照”设备入口清关3天验收期限的其他合同的约定，推定70天未验收过错在于众测公司是完全错误的，无视双方履行合同的实际情况、合同的标的等要素，简单粗暴凭生活经验替代依法据实的法律裁判要求，严重损害了众测公司的合法权益。首先，设备的安装义务应由中科公司承担，根据《代理进口协议》，众测公司向中科公司支付的合同价款中包含了安装费，中科公司已收取了安装费在内的全部合同价款，理应履行设备安装的合同义务；其次，国外进口精密仪器设备需要原厂工程师现场安装调试后才能验收，验收周期难以确定，又碰到春节假期，需要协调众测公司、原厂和最终用户的时间，因此货物运抵70天后拆箱安装调试也是正常的时间。事实上中科公司并没有协调三方组织安装，安装事宜是众测公司在迫于无奈之下联系原厂开展的；再次，设备运抵指定地址后的验收义务应在于中科公司。如前所述，中科公司是委托第三方广州千百通货运代理有限公司经三次转委托后将设备运至指定地址的，中科公司应先验收设备后再履行安装义务，安装完成后再由众测公司及设备最终用户验收。“参照”一审判决的逻辑，清关后3天内内陆运输前的验收责任人是中科公司，运抵目的地后安装之前的验收责任人也应该是中科公司。一审判决却没有审查中科公司是否已经依约履行谨慎运输、验收并安装设备的合同义务，调查涉案仪器的运输情况，以推定的方式认定中科公司无违约，显然没有法律和事实依据。（二）一审法院没有依法追加案外人广州市千百通货运代理有限公司作为本案的第三人，属于程序错误。在一审审理过程中，中科公司申请追加广州市千百通货运代理有限公司（下称千百通公司）为本案第三人，以证明其已履行合同义务，便于查清设备损毁具体原因。但一审法院以推定“代替”证明事实依据，以认定“协助”当事人履行举证责任，错误地不接受中科公司的追加申请，不符合民事诉讼法关于追加第三人的规定，属程序错误，从而导致错判。（三）一审判决错误分配举证责任。本案中众测公司以合同纠纷为案由，主张中科公司没有履行妥善运输精密仪器的合同义务，仪器毁损应承担违约责任，赔偿损失。为抗辩众测公司的诉请，根据民事诉讼法第六十四条的规定，中科公司应提供证据证明其已履行了合同义务，没有违约行为，并应承担相应的举证责任。“妥善运输”涉案设备是中科公司的合同义务，也是其举证义务。但是，一审法院没有依法分配举证责任，在没有要求中科公司举证证明其已完成“妥善运输”涉案设备的合同义务的情况下，反而错乱法律关系，以侵权责任法律关系的举证规则代替违约责任的举证规则,要求众测公司承担举证证明涉案设备毁损与中科公司存在因果关系的责任,显然属于法律适用错误。中科公司辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。中科公司已经履行了《代理进口协议》中约定进口报关、送货的义务，并于2019年1月10日左右将货物交付至众测公司的客户产品质量检测站，且其已签收并未提出任何有关破损的问题。在2019年5月众测公司才以设备外包装变形为由提出货损的问题，此时距离货物签收已经有三个月，故中科公司没有违约不应当承担违约责任。众测公司向一审法院起诉请求：1.中科公司向众测公司支付设备30-400电源毁损赔偿金人民币1099000元；2.中科公司赔偿众测公司为维权索赔所支出的合理费用，包括公证费2600元，律师费30000元；3.中科公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2018年11月30日，中科公司（甲方）与众测公司（乙方）签订协议编号为ATS181210A的《代理进口协议》，就代理进口设备达成协议。双方约定所涉及的进口设备为：1、型号为ESDNX30.1，品牌为EMTEST的静电放电模拟发生器及其选件一套，瑞士法郎单价CHF39000；2、型号为NETWAVE30-400，品牌为EMTEST的可编程电源（内含电源阻抗）一套，瑞士法郎单价CHF157000；3、型号为PFS503N32.2，品牌为EMTEST的电源及其选件一套，瑞士法郎单价CHF38104；4、型号为DPA503N，品牌为EMTEST的谐波闪烁测试仪一套，瑞士法郎单价CHF6395；5、型号为IEC.CONTROL1，品牌为EMTEST的安装升级软件一套，瑞士法郎单价CHF3500。关于设备总价：瑞士法郎CHF243999以1瑞士法郎兑换7人民币的汇率计算，代理手续费为人民币19813元，折合人民币含税价为人民币2001085元。关于价格构成：上述价款包含税费、保管费、商检费、运费、代理费、保险费、材料费、原厂安装调试及现场培训费用，如在办理付汇时汇率有变化，则双方按照银行公布的办理付汇时当天的实际汇率为准进行调整。关于清关手续：货到广州后的一切清关手续，由甲方代乙方办理，相应的代理手续费等费用已包含在上述设备总价款中，甲方负责把货物送到用户指定地点，货到深圳的一切报关、仓储等费用均由甲方负责。关于外贸合同：甲方接受乙方的委托与外商签订外贸合同，有关品质、规格、价格、到货期及质量等均按乙方与外商购买的条例签订，具体内容见双方所签合同，甲方提供外贸合同复印件给乙方存档。关于验收：若存在质量方面的问题，甲方应按乙方要求予以解决，配合向外商追讨或换货，并配合向外商索赔所发生的相应损失。关于交货时间：货到广州，甲方收到货运公司正本提货单后清关，商检完毕，收齐全款（货款、税款、手续费）后八周内送到乙方指定地点。关于收付款：甲方在签订合同后收取乙方人民币1707993元，五个工作日内对外商电汇瑞士法郎整CHF243999，根据银行公布的办理付汇时当天的实际汇率为准进行实际结算，多退少补。2018年12月10日，中科公司（采购方）与众检科技有限公司（供货方，以下简称众检公司）就购买前述《代理进口协议》所涉及的设备签订《设备采购合同》，约定：合同总金额为瑞士法郎CHF243999；货物包装应符合货物特征要求，防潮、防震、防水，并适于运输；货物验收方式为按厂家产品标准，提出异议期限为货到后3天内；设备质保期为出厂后12个月。2018年12月21日，众测公司向中科公司支付人民币327983.18元。庭审中，双方均确认上述款项为涉案货物的关税和增值税。2019年3月5日，众测公司向中科公司支付人民币2064387.12元。2019年4月30日，众测公司向中科公司发出《关于我司委托贵司购买并运输交付的货物出现重大损坏事宜的协商通知函》，载明：案涉货物于2019年1月10日送到最终用户遵义市产品质量检验检测院，众测公司会同设备原厂人员于春节后的2019年3月21日至用户准备安装调试，在拆开包装之前，发现其中一台设备（NETWAVE30-400电源）外包装头部经过重现包裹，且头部包装外观受挤压严重变形，进而打开货物后发现货物外壳受损断裂，设备机柜头部受到严重撞击，设备内严重受损，并拍照取证，后经设备瑞士原厂确认已不能修复，需重新购置与受损设备同样型号的设备一台用于交付用户。众测公司要求中科公司就沟通、协商解决受损设备赔偿事宜进行回复。2019年5月7日，中科公司就上述《通知函》函复众测公司。庭审中，众测公司确认收货时间为2019年1月10日，发现货物质量问题的时间为2019年3月21日。另中科公司确认未为涉案货物购买保险。众测公司为证明其主张提交如下证据：1、受损机器照片；2、贵州省遵义市中心公证处于2019年6月3日出具的（2019）黔遵义中心证民字第2528号《公证书》，公证事项为保全证据，公证时间为2019年5月28日上午10点30分；3、贵州省遵义市中心公证处向众测公司开具的“证据保全”费用2600元的发票；4、众测公司与上海锦天城（广州）律师事务所签订的《民事委托代理合同》；5、众测公司向上海锦天城（广州）律师事务所转账30000元的建设银行电子回单以及该律师事务所开具的30000元发票；6、2019年4月8日阿美特克商贸（上海）有限公司汪立波出具的《关于遵义产品质量检验检测院设备损坏情况的说明》，其载明的内容与众测公司向中科公司所发出《关于我司委托贵司购买并运输交付的货物出现重大损坏事宜的协商通知函》的内容基本一致。另设备（NETWAVE30-400）制造商为AMETEKCTSGmbH，阿美特克商贸（上海）有限公司为该制造商在中国设立的公司。汪立波是该设备制造商原厂中国售后服务经理。中科公司向法庭提交如下证据：1、委托方为中科公司、承运方为广州市千百通货运代理有限公司的《承运服务合同》，服务期限为2018年1月1日起至2019年12月31日止；2、送货日期为2019年1月8日，签收人为王月焜的签收单，载明签收货物包括设备NETWAVE30-400；3、广州市千百通货运代理有限公司出具的《情况说明》，拟证明设备运输正常，外包装完好。一审法院认为，众测公司与中科公司签订的《代理进口协议》是双方的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，内容合法有效，双方之间的委托合同关系成立。《代理进口协议》签订后，中科公司依约与众检公司签订《设备采购合同》，将合同约定的设备送到众测公司指定的地址，众测公司依约向中科公司支付了货物的款项、税费以及代理费。委托合同中受托人的主要义务是：应依对方指示亲自处理委托事项，报告完成任务情况并提供证明文件；应依合同将处理委托事务所得的一切收益及时交付给对方；应向对方赔偿因自身过错造成的财产损失。本案中，众测公司未能提供充分证据证明中科公司存在过错，或中科公司的行为与涉案设备的毁损存在因果关系。另众测公司主张中科公司未按合同约定为涉案设备购买保险存在过错，但未购买保险与货物受损之间不存在直接因果关系，故一审法院对该主张不予支持。参照买卖合同中买受方的检验通知义务，本案中众测公司具有及时对案涉设备进行验收并将验收情况通知中科公司的义务。《代理进口协议》中未约定众测公司对货物的验收时间、验收标准等，但明确约定有关品质、规格、价格、到货期及质量等均按中科公司与外商签订的外贸合同，外贸合同复印件留众测公司存档，又参照中科公司与第三方签订的《设备采购合同》中约定的设备验收异议期为货到后3天，因此众测公司在收到设备约70天后对设备进行拆包装并检验，已超出其应当发现外观或质量瑕疵并及时通知对方当事人的合理期限，应视为众测公司已验收案涉设备。另众测公司主张是由于中科公司怠于履行协调、配合原厂商安装调试的合同义务而导致其收到货物后未及时拆包装，但其未提交证据予以证明，一审法院不予支持。众测公司又主张在货物送到之时已向快递公司提出过货物包装损坏的异议，但其未提交证据予以证明，一审法院不予支持。综上，众测公司现主张中科公司未妥善履行合同义务导致货物损害要求中科公司支付设备毁损赔偿金1099000元理据不足，一审法院予以驳回。关于众测公司主张中科公司赔偿公证费2600元和律师费30000元的问题。由于双方间的《代理进口协议》并未约定上述费用的承担问题，且众测公司未能证明设备毁损的原因在于中科公司，故一审法院对该主张不予支持。中科公司中科公司于庭审前申请追加案外人广州市千百通货运代理有限公司作为本案的第三人，由于该案外人并非本案法律关系的当事人，其与中科公司之间的法律关系不属于本案处理范围，一审法院对该申请不予准许。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条第一款、第四百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，于2020年4月7日判决：驳回众测公司的全部诉讼请求。一审案件受理费14980元，由众测公司负担。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。二审期间，众测公司提交如下两组证据拟证明设备的受损情况及其原因是运输过程中高处摔落所致。其中证据1：众测公司指定最终用户即遵义市产品质量检验检测院于2020年6月10日出具的一份《关于货物外包装及内部设备受损情况的说明》，内容为：2019年1月10日，我院收到由贵州三禾利都运输公司运抵我院的，与广州众测电子科技有限公司签订的合同编号为ATS181210A的货物三箱，其中一箱货物（在现场安装调试时开箱证实为NETWAVE30-400电源）的外包装头部角落收到碰撞挤压变形。因恰逢春节前后，经时间协调，与货物原厂AMETEK工程师及广州众测电子科技有限公司人员约定于2019年3月21日至我院安装调试。当日在拆开包装之前，三方（我院技术人员、原厂AMETEK工程师、广州众测电子科技有限公司人员）对该受损外包装进行了拍照取证，进而打开包装箱后发现内部货物机柜外壳已受损断裂，设备机柜头部受到严重撞击，内部设备大部分机箱及重要部件已断裂，严重受损，包装纸板存在类似倾倒所致的明显压痕，三方均已现场拍照取证。后经设备瑞士AMETEK确认不能修复。证据2.深圳市瓦特原检测研究有限公司于2020年6月16日出具的《货损检测评估报告》，评估结论为：（1）该批货物共三箱，在运××遵义市产品质量检验检测院时，其中一箱货物（即本次检验货物）外包装头部受损，设备内部受损严重，经设备原厂检查已不能使用和修复。（2）从货物受损情况分析，该货物受损的原因是该货物从高处约45°角倒栽，货物包装正面左上角头部收到严重碰撞冲击，设备本身正面左上角的钢架也受到严重冲击（钢架冲撞到地面摩擦痕迹明显），导致包装内设备，即NETWAVE30-400电源外壳及内部主要部件受到冲击而损坏。（3）该货物重约800kg，且受到碰撞冲击部分为包装正面左上角，因此不可能是货物在地面或低矮处倾倒所致，同时从设备内部受到的冲击力方向为设备正面右下角至左上角方向，同时设备外包装底部完好，因此设备受到的冲击力应为设备栽倒因本身的重力冲击导致，而非重设备受到底部的冲击导致，因此可以确定货物在运输过程中发生了从高处倒栽，导致设备正面头部的左上角着地而受到碰撞冲击，同时导致设备内部主要部件发生了自设备正面右下角至左上角方向的重量冲击，导致设备断裂和损坏。中科公司对此质证认为，两份证据不属于新证据，已过举证期限。对于证据1三性不予认可，该证据是证据1是2020年6月10日出具的说明，一审签收单显示是该机构在2019年1月签收货物，也没有提出外包装变形的问题，该证据从证据形式上不合法，因为没有该单位的法定代表人或经办人签名，也没有附上该单位主体资格的相关材料。从内容上看，中科公司是在2019年1月份交货，收货时货物没有问题，众测公司是在3月份（即收货后）才发现有问题，故与中科公司无关。对于证据2三性不予认可，检测机构没有检测资质，不具备出具报告的资格。二审查明以下事实：2018年11月30日，众测公司与中科公司签订的《代理进口协议》，双方的经办人分别为吴洁、张广泛。2018年12月10日，中科公司与众检科技有限公司（以下简称众检公司）签订一份《设备采购合同》，约定由中科公司向众检公司购买案涉设备，价格243999瑞士法郎，产地：瑞士。交货方式：众检公司交付到广州机场，交货地点：广州机场。货物验收方式：按厂家产品标准，提出异议期限为货到后3天内。双方的经办人同样也是吴洁和张广泛。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。根据双方诉辩意见，本案争议焦点为：中科公司是否存在违约行为并承担违约责任。首先，关于众测公司主张中科公司没有对案涉设备进行清关验收以及在运抵最终用户处对设备外包装进行验收构成违约的问题。双方签订的《代理进口协议》约定的是在货物确实存在质量问题的情况下中科公司负有配合、协助众测公司的义务，并未明确约定中科公司负有验收货物的义务。而中科公司受众测公司委托将负责将货物送到贵阳，此时负有验收货物义务的主体也应当是众测公司的相对方即最终用户，并非中科公司。故众测公司主张中科公司违约无合同依据和法律依据，本院不予支持。其次，关于众测公司提出货物毁损是中科公司委托的运输公司在运输过程中造成设备毁损，故其构成违约应当承担赔偿责任的问题。第一，尽管众测公司提供了单方委托的检测报告、图片等证据，但是遵义市产品质量检验检测院在收到货物约70天后才对设备进行拆包装及验收，显然超出了质量异议合理期限，由此导致验收时间过长而无法排除其他可能致损的原因。第二，众测公司单方委托机构鉴定且在该机构是否具备鉴定资质尚存疑的情况下，对该鉴定结论，本院不予采信。第三，众测公司与最终用户之间的关系中，在涉案设备已经交付至最终用户的情况下，众测公司在本案中并没有举证证明其实际已遭受了损失。因此，众测公司主张中科公司存在违约行为应承担违约责任，理据并不充分，本院不予支持。至于众测公司提出中科公司未购买运输保险存在过错的问题，双方合同中尽管有“关于价格构成：上述价款包含税费、保管费、商检费、运费、代理费、保险费、材料费、原厂安装调试及现场培训费用”的内容，但是案涉设备原厂购入价格为170799.3元（瑞士法郎CHF243999乘以7的汇率计算），加上报关时应缴税费，众测公司实际支付含税价2001085元，由此计算可知，中科公司实际所收取的费用19813元显然不涵盖保险费用。众测公司未充分预见货物运输的保险或者已经预见但未采取措施包括明确要求中科公司购买保险以及约定保险费由谁负担等，因此作为委托人众测公司应当对自己指示不明的行为承担责任。其要求中科公司承担违约责任，理据不足，本院不予支持。一审法院判决驳回其诉讼请求，并无不当，本院予以支持。关于众测公司主张追加千百通公司作为本案第三人的问题，因该公司并非合同当事人，也并非必须参加诉讼的当事人，故一审法院不予准许的处理并无不当，本院予以维持。综上所述，众测公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14980元,由广州众测电子科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 邓 娟审判员 练长仁审判员 杨 凡二〇二〇年八月十二日书记员 尤志华李玉婷