黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑01民终251号上诉人（原审原告）：哈尔滨市南方建筑装饰工程有限责任公司，住所地哈尔滨市香坊区农林街50号。法定代表人：李洪山，董事长。委托诉讼代理人：芦智海，黑龙江法昕律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国石化销售股份有限公司黑龙江石油分公司，住所地哈尔滨市道里区通达街307号。负责人:丁建华，总经理。委托诉讼代理人：王洋，黑龙江孟繁旭律师事务所律师。上诉人哈尔滨市南方建筑装饰工程有限责任公司（以下简称南方公司）因与被上诉人中国石化销售股份有限公司黑龙江石油分公司（以下简中石化黑龙江石油分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服哈尔滨市南岗区人民法院（2019）黑0103民初13083号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭，以阅卷、调查和询问当事人的方式进行了审理。本案现已审理终结。南方公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一审判决适用法律错误。一审判决只认定南方公司的诉讼请求缺乏合同生效条件，直接予以驳回，并没有引用应该适用的法律依据。一审法院已认定合同生效条件未能成就的原因是中石化黑龙江石油分公司未补交土地出让金，同时未补交土地出让金不属于不可抗力，属于中石化黑龙江石油分公司能作为而不作为。根据《中华人民共和国合同法》第45条规定，结合本案合同无法继续履行的原因，中石化黑龙江石油分公司是违反诚实信用原则的方法阻止条件的成就，因此应视为生效合同。同时根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第二款之规定，中石化黑龙江石油分公司作为建设单位应当在取得各种许可手续后才能开工建设工程项目，这是中石化黑龙江石油分公司的法定义务。本案中中石化黑龙江石油分公司不缴纳土地出让金故意不予办理相关手续，其主观恶意明显，违背了严守合同约定、全面履行合同以及诚实信用等基本原则。一审法院无视上述法律规定认定合同未生效，适用法律明显错误。中石化黑龙江石油分公司辩称，1.一审法院认定的基本事实是双方当事人签订的建筑安装工程承包合同为已成立，但未生效，因约定的生效条件未成立，对于该事实的认定是清楚的正确的。因双方签署的合同第二条当中明确约定，南方公司负责跃进加油站施工，前期报审及施工期间与相关部门沟通、协调报审完成，并达到开工条件（双方书面确认后），为本合同生效之时，因本合同没有达到开工条件，不符合报审完成情形，双方也没有进行书面确认，故双方的合同不具备生效条件，仅是成立情形之下。2.中石化黑龙江石油分公司没有恶意，不存在恶意阻止条件成就的情形，中石化黑龙江石油分公司非房地产开发公司非专业人士，所以在合同当中特意约定由南方公司负责报审的相关工作，而当中石化黑龙江石油分公司在报审过程当中，将需补交土地出让金550余万元的情形反馈给南方公司之后，南方公司才了解该笔成本远远超出双方预期，因在招标时，南方公司就确定了本案的工程成本为450万元左右，在这种情形下，南方公司积极与中石化黑龙江石油分公司协调变更合同，南方公司也同意变更合同即将原来预定需要建设的麦当劳停止建设，只要停止建设麦当劳，该笔土地出让金就无需缴纳，但由于双方对工程价款没有达成最终意向，双方始终未对该事项协调妥当，在双方协调3年左右的时间仍未成功的情形之下，又在有关部门敦促中石化黑龙江石油分公司尽快建设完成的情形下，及时告知给南方公司，中石化黑龙江石油分公司要以招标的方式公开招投标，最终确定了新的承包人。3.基于本案属于成立但未生效的情形，南方公司只能要求缔约过失责任，无权要求违约责任。那么缔约过失责任当中不包括可得利益，所以南方公司要求对可得利益进行鉴定的请求是没有法律依据，一审法院不予鉴定，适用法律正确。综上请求二审法院驳回南方公司的上诉请求，维持一审判决。南方公司向一审法院起诉请求：1.中石化黑龙江石油分公司返还南方公司施工前期报审垫付费60,000元；2.中石化黑龙江石油分公司赔偿南方公司因合同无法继续所以造成的可得利益损失。一审法院认定事实：2015年7月，中石化黑龙江石油分公司对跃进加油站整体改造工程施工项目进行招标，南方公司进行了投标，2015年7月27日，中石化黑龙江石油分公司通知南方公司中标。南方公司收到中标通知书后，双方签订《建筑安装工程承包合同》，合同约定南方公司承包中石化黑龙江哈尔滨跃进加油站改造项目，工程预算金额为4,597,455.08元。南方公司负责施工前期报审及施工期间与相关职能部门的沟通协调工作，报审完成并达到开工条件后为本合同生效之时。合同签订后，南方公司在相关部门进行了报审。因项目造成导致土地容积率变化，中石化黑龙江石油分公司需补交土地出让金555.42万元，由于中石化黑龙江石油分公司一直未能补交土地出让金，项目未进行施工。2019年5月13日，中石化黑龙江石油分公司向南方公司发出《关于跃进加油站变更施工合同的函》，内容为：因政策调整等因素，需调整原有工程范围、内容及施工图纸，工程造价调整为2,621,697.47元。如南方公司同意该报价，双方另行签订工程承包合同，如南方公司不同意该报价或未在上述期限内函复，双方招投标关系及签订的《建筑安装工程承包合同》视为自动解除，就该项目将重新开展招投工作。2019年5月18日，南方公司回函中石化黑龙江石油分公司，内容为：不同意中石化黑龙江石油分公司变更合同实质性内容，中石化黑龙江石油分公司无权单方解除合同，如中石化黑龙江石油分公司单方解除合同要承担违约责任。2019年6月17日，中石化黑龙江石油分公司向南方公司发出《关于跃进加油站改造项目重新招标的告知函》，通知南方公司将对项目重新招标。后中石化黑龙江石油分公司对案涉项目另行招标，并与案外人签订施工合同。一审法院认为，案涉《建筑安装工程承包合同》约定，报审完成并达到开工条件后为本合同生效之时。故该合同为附条件生效合同。案涉合同因中石化黑龙江石油分公司未补交土地出让金而未能达到开工条件，故案涉合同处于成立未生效状态。违约责任是指当事人一方不履行或履行合同义务不符合约定时所应承担的责任，违约责任的前提是合同生效应履行而不履行或不完全履行。本案中中石化黑龙江石油分公司未补交土地出让金非不可抗力，属中石化黑龙江石油分公司能作为而不作为，致使合同的生效条件未能成就，不符合承担违约责任的条件。但中石化黑龙江石油分公司的行为违背了诚实信用原则，应承担缔约过失责任。缔约过失责任的承担方式有以下几种：返还财产，折价补偿，赔偿损失，各负其责。可见缔约过失责任为损害赔偿责任，以弥补填补对方损失为原则。南方公司申请对合同履行后的可得利益进行鉴定，要求中石化黑龙江石油分公司赔偿其可得利益，不符合缔约过失责任的补偿赔偿实际损失原则，且合同的履行是否盈利及盈利金额受多种因素影响，不存在所谓的必然利润，故对南方公司的该项诉讼请求一审法院不予支持。南方公司要求中石化黑龙江石油分公司返还南方公司施工前期报审垫付费用60,000元，未提供相关证据，不予支持。南方公司可就案涉合同前期工作造成的相应损失收集证据，另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《中华人民共和国合同法》第四十二条、第四十五条、第一百零七条之规定，判决：驳回南方公司的诉讼请求。本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。本院对一审判决认定的案件事实予以确认。本院认为，2015年7月27日，中石化黑龙江石油分公司通知南方公司中标。南方公司收到中标通知书后，双方签订了《建筑安装工程承包合同》，上述合同的签订为双方当事人真实意思表示，合同内容不违反法律法规强制性规定，依法成立。同时该合同约定了生效条件，即报审完成并达到开工条件后为本合同生效之时。由于双方在申报相关手续时，中石化黑龙江石油分公司得知需补交550万余元土地出让金，该笔数额严重超出了中石化黑龙江石油分公司支出预期，为避免交纳该笔费用，中石化黑龙江石油分公司对项目进行调整，建设规模和建设资金都有所减少，经协商，双方并未就调整后的项目达成新的协议。原合同审批手续没有完成，导致原合同成立但未生效。根本原因是中石化黑龙江石油分公司对经营风险评估不全面，导致合同成立未生效，中石化黑龙江石油分公司应承担缔约过失责任。该责任承担赔偿范围是因此给对方造成信赖利益损失。但南方公司没有提交损失的证据，一审据此驳回其该项请求并无不当。南方公司主张的应得利益损失，应该是基于合同有效情形下，中石化黑龙江石油分公司恶意违约，给其造成的的预期损失。而本案双方签订的合同并未生效，故南方公司的该项请求没有事实和法律依据。综上所述，南方公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费620元，由哈尔滨市南方建筑装饰工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  柳波审判员  万迎审判员  宋凯二〇二〇年八月十七日法官助理胡渤书记员于文娟