福建省福州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）闽01刑终1425号 原公诉机关福州市台江区人民检察院。 上诉人（原审被告人）蔡平华，男,1984年4月2日出生，汉族，大专文化，福建某集团有限公司法定代表人，户籍地福建省福州市鼓楼区。因本案于2016年9月3日被刑事拘留，同年10月10日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 辩护人邹发寿、张志惠(实习)，福建知茂律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）严炜，男,1985年1月1日出生，汉族，本科文化，福建某集团有限公司总经理，户籍地福建省福州市晋安区。因本案于2017年3月3日被刑事拘留，同年4月7日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 辩护人林金、魏凤英，福建君立律师事务所律师。 福州市台江区人民法院审理福州市台江区人民检察院指控原审被告人蔡平华、严炜犯非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪，于2019年10月15日作出（2017）闽0103刑初106号刑事判决。原审被告人蔡平华、严炜不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年8月7日公开开庭审理了本案。福州市人民检察院指派检察员阮露玫、王小兰出庭履行职务，上诉人蔡平华、严炜及辩护人邹发寿、林金、魏凤英参加诉讼。期间，福州市人民检察院阅卷时间依法予以扣除。现已审理终结。 原判认定： 一、非法吸收公众存款 2014年年初，被告人蔡平华将福建某贸易有限公司迁入台江区光明路并组织成立福建某集团有限公司（以下简称某集团），还在深圳市成立鑫某资产管理有限公司（以下简称鑫某资产公司）作为下属子公司。被告人蔡平华担任董事长，聘任被告人严炜为公司总经理负责公司全面工作。二名被告人招揽吴某铭、陈某平、林某、张某春、夏某锋等员工，通过平面媒体、报刊、互联网等方式向社会宣传投资其公司信托、基金等项目可获l%-3.5%月收益，向社会不特定群众非法融资。被告人蔡平华将所融款项用于偿还投资客户利息本金、投资信托基金、开设某珠宝店、运营“腾宝宝”婴幼儿品牌等项目以及公司装修、办公费用、支付员工工资及装修公司办公费用等。 二、集资诈骗 2016年年初，某集团因经营不善投资亏本以及部分投资客户提前申请归还本金等原因，导致公司资金链断裂，无法正常支付客户利息及本金。被告人蔡平华、严炜二人明知某集团存在以上经营状况仍利用鑫某资产公司对外虚假宣传开展“实实贷”P2P平台理财项目,谎称平台借款人均有提供抵押物向“实实贷”平台借钱，理财投资回报率年化15%以上，且资金委托上海某（上海某支付服务有限公司）第三方支付平台监管。现已查明：1、上海某第三方支付平台与某集团的合作项目仅为代付款及其代收款业务，未对资金进行监管；2、被告人蔡平华擅自冒用借款人身份信息安排员工通过登入P2P平台后台虚拟借款人、借款额度用途、抵押物等信息套取投资人资金归自己使用。 被告人蔡平华于2016年9月3日被福州市公安局台江分局抓获并刑事拘留，2016年9月7日福州市公安局台江分局冻结被告人蔡平华名下的以下房产：台江区鳌峰街道光明南路1号某办公单元、台江区鳌峰街道光明南路1号某1办公单元、台江区宁化街道江滨西大道北侧某单元、台江区宁化街道江滨西大道某地下车位、马尾区马尾镇江滨东大道某公寓、台江区上海街道工业路某单元。其中，台江区鳌峰街道光明南路某办公单元于2014年5月11日由蔡平华、林某1购得，蔡平华占65%产权，林某1占35%产权。2016年9月7日该房产产权被公安机关冻结，2016年10月17日被公安机关解除冻结，2016年11月18日蔡平华名下的65%产权转移至方某明名下，后该房产产权又被公安机关冻结；转移产权期间，林某1出资人民币687938元（币种下同）用于偿还银行按揭贷款，方某明出资1277599.13元用于偿还银行按揭贷款。 就以上指控，公安机关委托福建弘华会计师事务所根据涉案被害人报案陈述结合涉案银行流水做出闽弘华业（2017）727号专项审计报告（执行商定程序报告）及补充报告。经统计，自2014年以来，被告人蔡平华、严炜共向近130名被害人非法融资共计约4千万元，其中以借款、信托、基金等项目非法吸收公众存款共计约2千8百余万元，以“实实贷”Ｐ2Ｐ项目非法集资骗取各被害人共计约1千余万元，共造成各被害人经济损失3千2百余万元，具体损失如下：王某英损失115500元、金某生损失54600元、潘某珠损失19600元、夏某英损失9550元、陈某平损失97750元、柯某英损失96750元、陈某华损失156090元、蒋某损失91000元、姬某盼损失55050元、魏某辉损失44000元、欧阳某损失157400元、郑某阳损失2001250元、董某坦损失123870元、许某钦损失99700元、江某莲损失9700元、李某珠损失17000元、黄某斌损失561600元、李某梅损失19700元、林某娟损失1360997元、李某恺损失17700元、陈某损失22352.04元、刘某损失22400.73元、翁某捷损失94865元、张某损失92541.1元、周某损失269000元、魏某损失140000元、黄某损失589000元、章某（林某某）损失273850元、林某珍损失141400元、黄某旺损失142875元、谢某萍损失56201元、俞某坤损失300040元、陈某1损失788295元、胡某惠损失1290704.27元、林某翔损失1534686元、翁某雯损失124000元、毛某强损失29350元、张某海损失800723元、赵某军损失1146964元、魏某华损失184000元、张某贵损失76750元、吕某法损失40000元、钟某德损失76000元、吴某1损失555800元、许某荣损失500000元、江某芳损失167803元、黄某伟损失904800元、刘某芳损失77600元、杨某旺损失41300元、祝某珠损失92500元、林某锦损失44000元、谢某临损失18800元、张某芳损失99200元、倪某损失17300元、陈某义损失57680元、林某毅损失41000元、陈某无损失68480元、朱某菡损失73375元、李某秀损失77821.06元、李某1损失30500元、陈某岚损失54000元、陈某2损失189045.84元、卢某友损失146996.18元、马某敏损失50000元、熊某萌损失607000元、刘某燕损失45637.69元、林某慧损失65964.53元、黄某1损失22605.2元、郑某妹损失27750元、郑某敏损失37600元、林某溶损失2811538元、林某俤损失29100元、赖某国损失95000元、陈某彬损失184000元、林某英损失114600元、翁某妹损失37000元、赵某玉损失200000元、叶某损失87000元、刘某明损失57450元、谢某连损失28650元、陈某和损失47000元、王某荣损失20000元、陈某财损失18350元、董某春损失55950元、杨某英损失168000元、陈某损失146572元、郭某婷损失30000元、郑某团损失18000元、谢某英损失45625元、李某2损失43417.73元、官某秀损失25370元、黄某萍损失5524.52元、李某3损失500000元、陈某3损失155730.34元、蔡某燕损失74550元、王某富损失46250元、冷某凤损失516650元、吴某玲损失24000元、陈某4损失11400元、罗某闽损失108200元、黄某敏损失123146.15元、金某修损失604850元、阮某蕉损失122980元、张某贵损失94000元、徐某翠损失56250.34元、李某根损失394000元、冯某金损失40000元、蒋某梅损失22737元、张某忠损失40000元、陈某芳损失10000元、倪某清损失384966元、高某钦损失177974.97元、倪某华损失9640元、林某2损失1287680元、林某芳损失1610600元、倪某春损失115330元、黄某宏损失87828.82元、刘某香损失22114元、刘某英损失17120元、许某滨损失150000元、方某损失889760元、陈某水损失470800元、林某1损失470000元、陈某5损失546000元、严某霖损失1308200元、杨某文损失134250元、欧某金损失83000元。另外，被害人李某没有提供相应的银行明细，也没有报案笔录，其金额予以扣除。 原判认为，被告人蔡平华、严炜为达到融资的目的，通过平面媒体、报刊、互联网等方式向社会不特定群众进行宣传，吸引各被害人以借款、信托、基金等项目的名义投资某公司，合计非法吸收资金约2800余万元，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪；以非法占有为目的，向各被害人虚假宣传开展“实实贷”P2P平台理财，冒用借款人身份信息，虚构借款用途、抵押物，骗取各被害人投资共计约1千余万元，数额特别巨大，其行为均已构成集资诈骗罪；上述行为共造成各被害人经济损失约3千2百余万元。蔡平华在犯罪中起主要作用，系主犯；严炜在犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法予以减轻处罚。蔡平华归案后尚能基本如实供述犯罪事实，有一定的悔罪表现，属坦白，且其被冻结的房产可以减少各被害人经济损失，综合予以从轻处罚。根据俩被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第一百九十二条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十四条、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款、第三款的规定，判决：一、被告人蔡平华犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十万元；犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元。决定执行有期徒刑十三年，并处罚金二十万元人民币。二、被告人严炜犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币四万元；犯集资诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币四万元。决定执行有期徒刑八年三个月，并处罚金八万元人民币。三、责令被告人蔡平华、严炜对各被害人的损失予以退赔。对冻结在案的台江区鳌峰街道光明南路1号某办公单元、台江区宁化街道江滨西大道北侧某单元、台江区宁化街道江滨西大道某车位，予以拍卖处理，所得款项及房产孳息予以按比例退赔各被害人；对冻结在案的马尾区马尾镇江滨东大道某公寓、台江区上海街道工业路某单元予以拍卖处理，所得款项予以按比例退赔各被害人；对冻结在案的台江区鳌峰街道光明南路某办公单元的65%产权予以拍卖处理，所得款项先退还方某明1277599.13元人民币，余款再按比例退赔各被害人。 上诉人蔡平华上诉认为本案是单位犯罪，“实实贷”P2P业务虽存在自融行为，但资金主要用于经营活动，并非用于个人使用，不能认定其具有非法占有为目的；其愿意退赔被害人，本案扣押在案的房产能够挽回大部分受害人损失，一审量刑偏重，罚金过重，请求二审从轻处罚。其辩护人提出相同的辩护意见，同时提出蔡平华具备坦白情节、主观恶性较小，且能积极退赔，建议对其从轻处罚。 上诉人严炜上诉认为其仅是滕某公司的受聘人员，没有非法融资的故意，不构成非法吸收公众存款的共同犯罪，即使构罪，其情节轻微，一审量刑太重；其没有参与集资诈骗的行为，没有实质性的管理权、决定权，不是实实贷P2P业务的负责人，不构成集资诈骗罪。一审判决责令其退赔各被害人的损失有误。其辩护人提出相同的辩护意见。 福州市人民检察院出庭的检察员认为，上诉人蔡平华、严炜上诉理由均不能成立，首先，在案证据包括证人证言、相关书证等均可体现“实实贷”项目系虚构的，借款人所提供的抵押物系虚假的（借款人均表示没有提供过抵押物），上海某第三方支付平台与滕某集团的合作项目仅为代付款及代收款业务，并未如对外宣称系委托上海某第三方支付平台监管；支付给被害人的利息也是通过个人账户而非某支付。从全案钱款去向分析，蔡平华仅将一小部分资金用于公司经营，大部分用于归还本息等不会产生新利润的以旧还新事项，且其名下资产业已抵押，并无偿还能力。其次，滕某集团成立后，以实施犯罪为主要活动，税务体现集团成立之后仅缴纳零星税款，并无实际经营，对外借款名义有蔡平华、严炜个人对外的借款等；蔡平华供述及公司员工吴某铭、陈某君、李某强、夏某峰、林某翔、江某铭等人证言均证实，严炜系公司主要负责人，负责公司全部业务，具体要求都是他传达给员工的“实实贷”业务是他主要负责的。同时有部分被害人系严炜原单位的同事，均证实严炜曾公开对外鼓吹公司实力强、投资回报高，鼓动大家投资，部分被害人亦系严炜以个人名义对外借款。相关书证如员工抽成申请表等，可印证公司重大事项如员工抽成的发放均须经严炜的审批同意，部分投资款也是通过严炜账户到公司。故严炜系滕某公司的主要领导及负责人，应对全部数额负责，上诉人严炜该部分上诉理由不能成立。一审判决适用法律正确，但认定的部分事实有误。经过重新审计，本案全部被害人共计135名，全案投资共计5234.216407万元，损失金额为4241.35874万元，一审判决共认定被害人127名，遗漏了被害人鲍某、方某、魏某、刘某、张某、陈某、曾某、蒋某和等八人。故建议二审法院依法追加遗漏事实。 经审理查明，原判认定上诉人蔡平华、严炜非法吸收公众存款、集资诈骗事实的证据均经原判庭审举证、质证。本案被害人共计135名，除一审认定的被害人外，另有遗漏的鲍某、方某、魏某、刘某、张某、陈某、曾某、蒋某和。相关报案材料、被害人陈述、银行转账资料、借款合同等证据均已经原判庭审举证、质证。二审审理期间，福州市人民检察院提交福建弘华会计师事务所有限公司2020年3月3日出具的补充报告及资金往来统计表、福建滕某集团等公司缴交税款的证明等材料以支持上述意见。 诉辩关于蔡平华、严炜属于单位犯罪以及不构成集资诈骗罪，严炜不应对全案犯罪数额承担责任等意见，经查，在案证据包括证人证言、相关书证等均可体现“实实贷”项目系虚构，且滕某集团成立后，以实施犯罪为主要活动。严炜原单位的同事，均证实严炜曾公开对外鼓吹公司实力强、投资回报高，鼓动大家投资，部分被害人亦系严炜以个人名义对外借款。严炜系滕某公司的主要领导及负责人，应对全部数额负责。相关诉辩意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人蔡平华、严炜通过多种方式向社会不特定群众进行宣传，吸引各被害人以借款、信托、基金等项目的名义投资约3000万元，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，且数额巨大；以非法占有为目的，向各被害人虚假宣传开展“实实贷”Ｐ2Ｐ平台理财，冒用借款人身份信息，虚构借款用途、抵押物，骗取各被害人投资款约1千余万元，其行为均已构成集资诈骗罪，且数额特别巨大。上诉人蔡平华在犯罪中起主要作用，系主犯，上诉人严炜在犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法予以减轻处罚。蔡平华归案后能够如实供述，且其被冻结的房产可以减少各被害人经济损失，可予以从轻处罚。经统计，本案被害人共计135名，除一审认定的被害人外，另有遗漏的鲍某损失782905.81元；方某损失1152229.58元；魏某损失900000元；刘某损失694880元；张某损失1917000元；陈某损失170000元；曾某损失32000元；蒋某和损失230670元。相关被害人损失部分的证据业已经过一审庭审举证、质证，原判遗漏上述事实不当，应予纠正。但原判定罪准确，量刑适当，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第一百九十二条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 王奇峰 审 判 员 董 昆 审 判 员 林 华 二〇二〇年八月二十日 法官助理 吴 刚 书 记 员 陈 尧 吴晓颖 附相关法律条款： 《中华人民共和国刑法》 第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。 第一百九十二条以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。