江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏01民终4850号上诉人（原审原告、反诉被告）:南京凤鸣塑化实业有限公司,住所地在南京市高淳区东坝镇工业园区。法定代表人:陶鹤鸣，该公司总经理。委托诉讼代理人：苏强华，江苏同盛律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏汇垣昔化工科技有限公司，住所地在江苏省张家港保税区石化交易大厦1014。法定代表人:王晓璐，该公司董事长。委托诉讼代理人：丁豫，江苏源博律师事务所律师。上诉人南京凤鸣塑化实业有限公司（以下简称凤鸣公司）因与被上诉人江苏汇垣昔化工科技有限公司（以下简称汇垣昔公司）买卖合同纠纷一案，不服南京市高淳区人民法院（2019）苏0118民初3284号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。凤鸣公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持凤鸣公司一审诉讼请求或发回重审。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。案涉两份合同均约定买卖标的物为二甲苯，总供货量为400吨，提货时间为2019年7月20日-30日，免仓7天，付款方式为电汇，交割日支付全部货款，收到货款后安排货权转移（当天寄出货转指令正本给库区）。凤鸣公司按约支付了保证金，但在同年7月24日-29日期间，汇垣昔公司均回复没有货，直至同年7月30日下午15:17-16:51才通知有货并要求凤鸣公司付款交割，凤鸣公司支付515850元仅交割货物100吨，尚有300吨未付款交割。2019年8月6日，汇垣昔公司以“不履行先付款义务”为由通知凤鸣公司解除案涉两份合同。凤鸣公司认为前述约定属于双方同时履行，不存在凤鸣公司单方先履行付款义务，汇垣昔公司主张解除合同的理由并不符合合同约定，其通知交货时已临近工作日结束时间，未给予凤鸣公司一日的同时履行时间；且垣昔公司也不可能寄出货转指令，故其通知交货的履行期限已经届满。此外，通知交割时二甲苯的价格上涨，依据常理，卖方存在不愿履行合同的主观故意，买方则无理由不愿意履行合同，一审法院错误认定凤鸣公司主观上不履行合同。2.同一时间相同案件在同一法院的裁量尺度不统一。双方当事人于2019年7月29日签订的买卖合同在南京市高淳区人民法院（2019）苏0118民初3817号（以下简称3817号）案件中进行审理，两起案件均认定存在违约，但判决合同解除的时点相互矛盾，违约责任的负担亦有失公平公正。3.案涉买卖标的物属于危险品，汇垣昔公司仅凭买卖合同、付款凭证不足以证明交易的真实性，还应提供危险品交易资质证书以及危险品仓库出具凭据，证明其其在案涉合同履行期限届满时具备履行合同的能力和条件。如按一审判决查明，汇垣昔公司已于2019年7月30日购入货物，也无法在当日剩余时间内完成交易。汇垣昔公司辩称，1.案涉合同约定履行期限为2019年7月20日至30日，7月30日当天汇垣昔公司通过电话、微信、短信方式多次催促凤鸣公司履行合同约定的先付款义务，凤鸣公司拒绝接听电话，以行为明确表示其不履行合同，已经构成根本性违约。履行期限届满，合同自然终止。2.案涉买卖标的物属于易制毒品，需要双方在相关系统中备案登记，汇垣昔公司已经录入，并为履行案涉合同向上家支付了全部货款，完全具备履约能力。凤鸣公司未在履行期限内付款，应该承担违约责任。汇垣昔公司在主张违约金时已经扣除履约保证金，且案涉合同约定的惩罚性违约金不以损失为限，故一审法院按照10%比例酌定的违约责任承担合情合理。本案与3817号案件存在本质上的区别，不应混为一谈。凤鸣公司向一审法院起诉请求：1.汇垣昔公司立即返还保证金81850元；2.汇垣昔公司赔偿损失117000元；3.汇垣昔公司承担各项诉讼费用。汇垣昔公司向一审法院反诉请求：1.确认双方之间2份销售合同已解除；2.凤鸣公司支付违约金354150元；3.凤鸣公司承担本案中汇垣昔公司的律师费15000元；4.凤鸣公司承担本案诉讼费。根据双方当事人的举证、质证意见，一审法院在证据认证的基础上查明如下事实：2019年6月14日、6月28日，凤鸣公司与汇垣昔公司各签订买卖合同1份，均约定：凤鸣公司向汇垣昔公司购买二甲苯98%异构200吨；交货地在张家港主流库；提货时间为2019年7月20日-30日，免仓7天；凤鸣公司于协商交割日支付全部货款，汇垣昔公司在收到货款后安排货权转移（当天寄出货转指令正本给库区）等；违约责任为，违约方向守约方承担合同总金额20%的违约金，若损失超过违约金额，违约方还需按实际损失金额赔偿给守约方，实际损失包括但不限于货款、货物差价损失、资金利息、仓储费等，同时违约方应承担守约方为主张本合同项下权利而发生的各项费用，包括但不限于合理律师费、公证费、交通费、食宿费、调查取证费用等，同时守约方保留向违约方进一步追索其他损失的权利；本合同生效后，一方因故不能履行或需修改合同时，要求变更一方应提前书面通知对方，经双方协商同意后，另签订合同修改书作为本合同附件，附件与合同有同等法律效力，否则，应按本合同执行。6月14日合同约定单价5430元/吨，总价108.6万元，凤鸣公司于2019年6月17日前向汇垣昔公司支付全部货款的5%即5.43万元作为保证金。6月28日合同约定单价5470元/吨，总价109.4万元，凤鸣公司于2019年6月28日前向汇垣昔公司支付全部货款的5%即54700元作为保证金。合同签订后，凤鸣公司按约分别于2019年6月17日、6月28日向汇垣昔公司支付保证金5.43万元、5.47万元。凤鸣公司于2019年7月11日将200吨二甲苯以5570元/吨（总价111.4万元）销售给远大能源化工有限公司，将剩余200吨二甲苯以5550元/吨（总价111万元）销售给江苏海外集团国际技术工程有限公司，交货期均为2019年7月20日-30日。2019年7月24日至29日，凤鸣公司通知汇垣昔公司履行合同，确定交割日期，汇垣昔公司表示暂时没货。2019年7月30日下午15时17分至16时51分汇垣昔公司多次通知凤鸣公司有货，请求付款交割。凤鸣公司付款51.585万元交割了6月14日合同项下100吨货物，另300吨未付款交割。汇垣昔公司通过QQ、打电话、发短信方式联系凤鸣公司要求付款交割，凤鸣公司担心交易风险未付款。2019年7月30日，凤鸣公司以市场价购买现货履行了其2019年7月11日与案外人订立的合同。2019年8月6日，汇垣昔公司向凤鸣公司寄送律师函，通知因其不履行先付款义务，案涉两份合同于2019年7月30日下午17点13分解除，并要求凤鸣公司对其在相关交易群中的不当言辞发布道歉声明、消除影响，且赔偿损失。2019年8月10日，凤鸣公司收到该律师函。后凤鸣公司请求汇垣昔公司返还保证金交涉无果提起本诉，汇垣昔公司应诉并提起反诉。对于汇垣昔公司提供的律师费发票1份，凤鸣公司对真实性无异议，但对关联性有异议。一审法院另查明，张家港市场二甲苯价格2019年7月30日为5750元/吨，2019年7月31日为5850元/吨；案涉两份合同解除未造成汇垣昔公司直接经济损失。一审法院再查明，2019年7月30日，汇垣昔公司与常州化工轻工材料总公司（以下简称常州化轻公司）签订买卖合同1份，约定汇垣昔公司向常州化轻公司购买二甲苯98%异构500吨，单价为5760元/吨，总价288万元，交货地在张家港中油泰富库，交货时间为2019年7月30日，款到发货。汇垣昔公司于当日15点04分向常州化轻公司付款288.5万元。本案一审争议焦点：1.本案合同是否已解除；何时解除。2.案涉合同当事人是否存在违约行为。3.如违约，违约责任如何承担。一审法院认为，案涉两份买卖合同系双方当事人真实意思表示，内容合法、有效，受法律保护，双方当事人应依约履行。关于第1个争议焦点：在合同履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，另一方当事人可以解除合同；依法行使解除权的，合同自解除通知到达对方时解除。本案中，两份合同均约定凤鸣公司有先付款义务，其在合同履行期限届满前拒付货款，系以行为表明不履行主要债务，汇垣昔公司依法可以解除合同。汇垣昔公司于2019年8月6日寄送律师函通知凤鸣公司案涉两份合同于2019年7月30日下午17点13分解除，凤鸣公司于2019年8月10日收到该律师函，案涉两份合同应自凤鸣公司收到通知之日起依法解除。关于第2个争议焦点：汇垣昔公司于2019年7月30日下午已为交货作了准备并多次通知凤鸣公司付款交割。凤鸣公司按约有先付款义务，其称害怕汇垣昔公司“卷款跑路”和来不及付款致未履行付款义务，而凤鸣公司业务经办人一审时到庭陈述“可以打款给王晓璐个人或股东，但对方货在哪我都不知道，我不敢打款”，且在汇垣昔公司解除合同通知到达前有足够时间可履行付款义务，凤鸣公司未就不履行先付款义务的不安抗辩提供确切证据，构成根本性违约，依法应承担违约责任。关于第3个争议焦点：《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发[2009]40号）规定，“对于违约金数额过分高于违约造成损失的，应当根据合同法规定的诚实信用原则、公平原则，坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质，合理调整裁量幅度……”。本案中，凤鸣公司故意不履行合同义务，致合同解除，虽未造成汇垣昔公司直接损失，但有违诚信原则，法律对此予以否定评价，在此情形下并不以守约方遭受损失为前提，应由违约方承担约定违约金以体现法律维护交易秩序的惩罚性功能。案涉两份合同既约定了合同金额5%的履约保证金，又约定了违约方向守约方支付合同金额20%的违约金，两种约定均不违反法律规定，汇垣昔公司选择主张合同金额20%的违约金于法有据。一审法院综合衡量合同履行程度、当事人过错程度、预期利益及损失情况、合同约定等因素，依据公平原则和诚实信用原则，依法酌情支持违约方向守约方支付违约金额10%的违约金。综上，凤鸣公司的诉请缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持；汇垣昔公司的反诉请求于法有据，一审法院支持反诉请求违约金1637000元×10%=163700元，扣减已支付的履约保证金81850元，凤鸣公司应再支付违约金81850元，同时应依约向汇垣昔公司支付律师代理费15000元。依照《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第五条、第六条、第六十八条、第九十四条第二项、第九十六条第一款、第九十七条、第九十八条、第一百一十四条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、凤鸣公司与汇垣昔公司之间订立的两份《销售合同》（合同订立时间：2019年6月14日、6月28日，合同编号：19HYX／MX0614-04、19HYX／MX0628-01）于2019年8月10日解除；二、凤鸣公司于判决生效之日起10日内向汇垣昔公司支付违约金81850元，同时支付律师代理费15000元；三、驳回凤鸣公司全部诉讼请求；四、驳回汇垣昔公司的其他反诉请求。一审本诉案件受理费4277元，财产保全费1520元，合计5797元，由凤鸣公司负担；一审反诉案件受理费6612元，财产保全费2320元，合计8932元，由凤鸣公司负担4541元，江汇垣昔公司负担4391元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。凤鸣公司向本院提供如下证据：1.生效民事裁定书4份，拟证明汇垣昔公司在本案合同履行期间存在涉诉纠纷，无力偿还执行款，其履行合同能力受限；2.恒百锐供应链管理股份有限公司于2019年8月30日出具的通知函1份，拟证明汇垣昔公司诚信度不佳，履行合同能力受到限制，故对其陈述向常州化轻公司购得二甲苯用以履行案涉合同交货义务的真实性应予质疑；3.公安机关出具的第二类、第三类易制毒化学品购买备案证明2份，拟证明案涉标的物系危险品，交易之前须要经公安机关备案，凤鸣公司本案合同履行期间可以合法买卖二甲苯，汇垣昔公司则不可能合法履行交付二甲苯的义务；4.凤鸣公司营业执照副本和危险化学品经营许可证副本，拟证明凤鸣公司在案涉合同履行期间具备合法经营危险品的资格和能力。汇垣昔公司质证称：对证据1的真实性认可，因所涉案件均发生在案涉纠纷之后，故对其关联性不予认可；对证据2的关联性不予认可，汇垣昔公司确实收到了该通知函，但本案中所涉供货商为常州化轻公司；对证据3的关联性不认可；对证据4的真实性认可，关联性不认可。本院认证意见：以上证据内容系汇垣昔公司与案外人之间的往来，与本案争议并无直接因果关系，且凤鸣公司在本案庭询谈话时撤回了二甲苯系危险品的主张，故对以上证据与本案的关联性，本院均不予确认。就一审判决认定的案件事实，汇垣昔公司无异议。凤鸣公司对双方当事人签订案涉两份合同及其内容，支付保证金的事实无异议，对其他事实有异议。就双方当事人均无异议的一审判决认定事实部分，本院依法予以确认。本案二审争议焦点：1.凤鸣公司在案涉合同项下是否负有先付款的合同义务；2.导致案涉合同解除的原因及其时点如何认定；3.凤鸣公司是否存在违约行为；如是，一审判决其承担的违约责任有无依据。本院认为，合同法第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。案涉两份买卖合同是凤鸣公司与汇垣昔公司之间依法成立的合同，双方当事人应该按照合同的约定和法律的规定全面、实际履行。关于第1个争议焦点，根据合同法第一百二十五条第一款规定，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。案涉两份合同均约定凤鸣公司在协商交割日支付全部货款，汇垣昔公司收到货款后安排货权转移，从该约定所使用词句的字面意思理解，在双方当事人协商的交割之日，凤鸣公司需先支付货款，汇垣昔公司在收到货款后以安排货权转移的方式完成向凤鸣公司交付货物的义务。因此，在协商交割日确定的情况下，凤鸣公司负有先支付货款给汇垣昔公司的义务。根据合同法第六十六条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。2019年7月30日，凤鸣公司未先支付货款的部分，汇垣昔公司有权拒绝安排相应货物的货权转移。关于第2个争议焦点，合同法第九十四条第一款第二项规定，在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，当事人可以解除合同。案涉两份合同约定的提货截止日为2019年7月30日，当日下午15时17分至16时51分汇垣昔公司多次通知凤鸣公司有货并请求付款交割。除已经完成付款交割的100吨二甲苯以外，2019年7月30日17时13分，汇垣昔公司业务员崔海波向凤鸣公司业务员陶兆娟发送手机短信称，汇垣昔公司无法联系到凤鸣公司人员，要求凤鸣公司于7月31日早上主动联系汇垣昔公司；陶兆娟于2019年7月30日晚8时30分向崔海波发送手机短信致歉，并表示凤鸣公司31日会做好；次日，陶兆娟又主动联系崔海波，反复致歉并表达希望双方能够交割剩余的300吨货物；但是，凤鸣公司一直没有向汇垣昔公司先支付剩余300吨货物的货款。就货权转移的方式，汇垣昔公司于2019年7月30日15时17分发送微信信息告知凤鸣公司其上家为常州化轻公司，凤鸣公司于15时25分发送信息告知汇垣昔公司先交割100吨，15时56分再发送信息询问“100吨转好了没”，汇垣昔公司于15时58分回复“没这么快”，凤鸣公司又进行了催促，汇垣昔公司于16时14分发送信息“马上给库区传”，又于16时51分向凤鸣公司发送信息“我已经传给库区了”。可见，凤鸣公司在2019年7月30日交割时默认同意汇垣昔公司以更加迅捷的方式向库区传达指令以完成货权转移。综上，凤鸣公司在支付100吨货款后一直不支付剩余300吨的货款，且在2019年7月30日交割时出现失联的情况，系以行为表明不履行先支付货款义务，汇垣昔公司有权依法解除合同，汇垣昔公司向2019年8月6日凤鸣公司寄送律师函通知其解除案涉两份合同，根据合同法第九十六条规定，合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。同年8月10日，凤鸣公司收到律师函，故一审判决确认案涉两份合同解除的时间为2019年8月10日，具有事实和法律依据。凤鸣公司认为前述解除时点与函中所载“合同于2019年7月30日下午17点13分解除”相矛盾，因函中所载时点属于汇垣昔公司单方的主张，汇垣昔公司在第1项反诉请求中未再坚持该时点，人民法院应当依据案件事实，结合法律规定作出认定。关于第3个争议焦点，案涉两份合同均未具体约定汇垣昔公司接收货款的账户，凤鸣公司业务员陶兆娟在一审诉讼中亦陈述，可以采取向汇垣昔公司法定代表人王晓璐或者股东个人账户支付货款的方式。且在2019年7月30日下午，双方已就6月14日合同项下100吨二甲苯实际完成履行行为，就剩余300吨二甲苯的实际履行，并不存在收款账户或者履行方式无法明确的问题，凤鸣公司亦未提交证据证明本案中存在不安抗辩的情形，故其未按约先支付货款属于违约，应该承担违约责任。凤鸣公司诉请汇垣昔公司返还保证金并赔偿损失，无事实和法律依据，本院不予支持。根据合同法第一百一十四条第二款规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。据此，合同当事人对违约金的约定兼具赔偿性和惩罚性，亦受公平原则和诚实信用原则的限制。本案中，凤鸣公司未按约履行合同导致案涉合同解除，汇垣昔公司反诉请求凤鸣公司支付违约金354150元、承担律师费15000元，未举证证实其所受实际经济损失，对于合同约定的合同总金额20%的违约金，一审法院调整为合同总金额10%，既体现了惩罚性，又符合公平原则。凤鸣公司上诉称本案与3817号案件基本事实、证据相同，但处理结果不同以致有失公平，但汇垣昔公司在3817号案件中属于迟延履行合同，但最终履行完毕，故两件案件的基本事实并不相同，不具有可比性。综上，凤鸣公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决事实认定清楚，法律适用正确，裁判结果无误，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10889元，由上诉人凤鸣公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陆正勤审 判 员 董岩松审 判 员 曹廷生二〇二〇年八月十九日法官助理 柳 林书 记 员 陈 丹