江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终4360号上诉人（原审被告）：江苏建能建设科技有限公司，住所地江苏省苏州市吴江区盛泽镇环城路东侧。法定代表人：陆建青，董事长。委托诉讼代理人：周维，北京市隆安（苏州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:马园，男，1984年10月17日出生，汉族，住江苏省苏州市吴中区。上诉人江苏建能建设科技有限公司（以下简称建能公司）因与被上诉人马园劳动合同纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院(2019)苏0509民初16044号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。建能公司上诉请求：撤销原判，依法改判建能公司无需承担经济补偿金。事实和理由：双方不存在协商一致解除双方劳动关系的意思表示，更没有达成合意的可能。一审认定双方协商一致解除劳动合同是事实认定上的逻辑错误。本案的事实就是马园自己提出的辞职。退一步讲，即便认定双方劳动关系的解除是由建能公司提出的，也是因为马园在试用期不合格造成。马园辩称，驳回上诉，维持原判。建能公司向一审法院提出诉讼请求：1、依法裁决建能公司支付违法解除劳动合同二倍赔偿金13000元；2、建能公司支付10月份工资至今2600元；3、建能公司支付7月19日等五天加班工资2988元。一审法院查明，2019年7月15日，马园进入建能公司工作，双方签订劳动合同，明确劳动合同期限自2019年7月15日至2022年12月31日，试用期自2019年7月15日起至2019年10月14日止，实行计时工作制，每月工资为不低于苏州市最低工资标准，具体按照公司依法制定的规章制度中的内部分配办法确定，合同附件不限于员工手册及公司各项规章制度。2019年7月至2019年9月，建能公司为马园缴纳了社会保险，每月向马园支付工资13000元。2019年9月18日，马园在办公系统内提出转正申请，转正待遇诉求：18000元，试用期内对工作的总结：负责永鼎景观工程预算投标，造价约600万，常熟007地块示范区景观投标，造价约700万，双楼基础工程造价，造价约1800万，参与鲈乡宾馆投标，造价约2000万，参与南京G06地块成本核算，透过这些项目对公司整个流程有了认识，熟悉公司管理制度，目前的主要工程在核算工程量、核算工程成本，审核各分包报价，分包工程进度款。2019年9月30日14点10分审批人徐某拒绝该转正申请。2019年10月22日，马园向苏州市吴江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求建能公司支付9月份工资13000元、违法解除劳动合同二倍赔偿金13000元，10月份至今工资2600元、7月19日等5天加班工资2988元。2019年11月15日，苏州市吴江区劳动人事争议仲裁委员会作出吴江劳人仲案字【2019】第2096号仲裁裁决书，裁决对马园的所有仲裁请求不予支持。马园不服上述裁决，在法定期限内向一审法院提起诉讼。一审庭审中，证人徐某陈述：2019年9月30日，我答复了马园9月中旬提交的转正申请，公司不同意转正，原因是马园的工作表现以及9月30日发生的不诚信的行为（早上8点申请去永鼎投标，事实上不用去现场投标），且试用期是3个月，按照惯例应该在10月15日进行转正，在转正之前提交申请；马园听到后就非常激动，说：如果这样的话，我就不做了，我就问他做到什么时候，马园告诉我：手头也没什么活，可以立马走的，马园就把一些没有报销的费用，在钉钉上走了报销流程，并把原始凭证留下了就走了；拒绝转正的意思是维持现状，因为马园没有到转正期限；10月8日上班，我是第一个来公司的，没有看到马园来公司。马园陈述：我9月30日外出不到两个小时，建能公司不批准我的转正申请，虽然建能公司没有发出解除劳动合同的证明，但是公司已经停了我的社保，让我不能打卡，建能公司用事实证明已经解除了双方的劳动合同；10月8日，我没有进入公司，我在地下车库，我发现我已经被踢出了打卡的群了；徐某是建能公司的工作人员，不能做证人，应该回避的。以上事实，由马园提供的仲裁裁决书、劳动合同书、参保证明，建能公司提供的转正申请，双方当庭陈述等证据予以证实。一审法院认为，马园主张建能公司违法解除了双方劳动合同，建能公司主张马园主动辞职，但双方均未提供证据加以证明，马园也未提供证据证明其在2019年9月30日之后还继续出勤。综上，一审法院认定，双方于2019年9月30日协商一致解除了双方劳动关系，建能公司应支付马园经济补偿金6500元。马园要求建能公司支付2019年10月份工资没有事实依据，一审法院不予支持。马园未举证证明其存在加班的事实，故对于其要求建能公司支付加班费的诉讼请求，缺乏事实依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，判决：一、江苏建能建设科技有限公司于判决生效之日起十日内支付马园经济补偿金6500元；二、驳回马园的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由马园负担2元，由江苏建能建设科技有限公司负担3元，建能公司负担之数于判决生效之日起十日内直接给付马园，马园预交的诉讼费用，一审法院不再退还。二审中，建能公司提供如下证据：1、2019年9月30日外出申请监控截图、永鼎招标邮件，证明马园骗取休假；2、微信群聊天记录，证明马园试用期未能完成本职工作；3、建能公司招聘要求、马园简历，证明马园应聘时陈述自己持有建造师资格证，但该证实际上已过期；4、和案外人李理的谈话笔录，证明马园自己辞职的事实。马园对证据真实性无异议，但认为与本案无关。证据1中的外出申请已经跟当时的人事经理沟通过，是知情并同意的；证据2中的工作都做的，无“未能完成本职工作”的情况；证据3建造师资格证过期建能公司是知情的且本人也没有领取公司关于建造师资格的补贴，本人一直是以全国注册造价工程师名义执业；证据4中，马园并没有作出过离职的意思表示。因当事人对证据真实性无异议，本院对该些证据真实性认定，关联性结合证据综合判定。二审查明：一审后二审期间，建能公司委托代理人向李理做谈话笔录，李理称：我在建能公司4年了，担任预算员。马园的级别比我高，是经理职位，主要工作应该他主导，我辅佐他处理一些事情。对于马园离职的事情具体记不清了。只记得当时有个招投标的事情，是马园负责的。我记得标书要求在下午一两点前要交出去的，但是还没有，我看到马园还在做这个标书。到了下班时间（大概五点左右），翁李晔正好上楼问我标书有没有完成，我说还在做，我听到马园与翁李晔的对话，大概意思是：马园说我可以不可以走了，翁李晔说你要走也要把手头工作处理好再走。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，当事人应就其主张承担相应的举证责任。无证据或者提供证据不能证明其主张的，由负有举证责任的当事人承担相应的法律责任。双方当事人对于解除劳动关系的原因产生争议。本案中，建能公司主张马园自主动辞职，应就其主张提供相应的证据。其在一审中提供的证人徐某的证言，无其他证据相佐证，不能单独作为定案依据。二审中，其又提供了代理人对李理的谈话笔录，然李理并未明确马园作出过离职的意思表示。建能公司作为用人单位，并未就劳动者主动离职提供充分证据证明，应自行承担不利的法律后果。建能公司在二审中又提出因劳动者不符合试用期规定而由公司合法解除，此主张与其主张的员工自行离职自相矛盾，本院不予采信。一审认定双方协商解除并无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由江苏建能建设科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  蔡燕芳审判员  蒋毅颖审判员  林李金二〇二〇年八月十日书记员  韩 颖