浙江省绍兴市越城区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙0602刑初388号 公诉机关绍兴市越城区人民检察院。 被告人马洪军，男，1981年7月28日出生，回族，四川省阆中市人，初中文化，农民，住四川省阆中市。2010年1月13日因犯寻衅滋事罪、赌博罪被本院判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币八万元。因原案于2013年11月26日被本院以寻衅滋事罪判处有期徒刑一年五个月。2014年3月17日刑满释放。因本案于2019年6月14日被绍兴市人民检察院取保候审。于2020年6月5日被本院取保候审。经本院决定于2020年8月14日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。 辩护人陈依宁、王萍，浙江元培律师事务所律师。 被告人曹文飞，男，1985年8月26日出生，汉族，四川省阆中市人，初中文化，农民，住四川省阆中市。2004年1月8日因犯寻衅滋事罪、故意伤害罪被四川省阆中市人民法院判处有期徒刑五年。因原案于2013年11月26日被本院以寻衅滋事罪判处有期徒刑一年三个月。2014年1月17日刑满释放。因本案于2019年6月17日被绍兴市人民检察院取保候审。于2020年6月5日被本院取保候审。经本院决定于2020年8月14日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。 指定辩护人陈笑，浙江学通律师事务所律师。 被告人刘新，曾用名侯新，男，1985年11月15日出生，汉族，四川省阆中市人，小学文化，无业，户籍地四川省阆中市，暂住地浙江省绍兴市越城区。2001年3月21日因犯抢劫罪被四川省阆中市人民法院判处有期徒刑二年。因原案于2014年6月24日被本院以寻衅滋事罪判处有期徒刑一年一个月，2015年4月29日刑满释放。因本案于2019年6月17日被绍兴市人民检察院取保候审。于2020年6月5日被本院取保候审。经本院决定于2020年8月14日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。 指定辩护人陆伟耀、宋佳婧，浙江金道（绍兴）律师事务所律师。 原审被告人马洪军、曹文飞、刘新犯寻衅滋事罪一案，本院分别于2013年11月26日、2014年6月24日作出（2013）绍越刑初字第577、577-2号刑事判决，以寻衅滋事罪对原审被告人马洪军、曹文飞、刘新分别判处有期徒刑一年五个月、一年三个月、一年一个月，上述判决已发生法律效力并已交付执行完毕。后绍兴市人民检察院于2019年8月5日作出绍检公审刑抗〔2019〕3号刑事抗诉书向绍兴市中级人民法院提出抗诉，浙江省绍兴市中级人民法院经审理后，于2020年4月27日作出（2019）浙06刑再11号刑事裁定书，撤销本院（2013）绍越刑初字第577、577-2号刑事判决，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，于2020年7月14日、8月14日公开开庭重审本案。绍兴市越城区人民检察院指派检察员冯丽君出庭支持公诉，被告人马洪军及其辩护人陈依宁、被告人曹文飞及其指定辩护人陈笑、被告人刘新及其指定辩护人陆伟耀到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审经审理查明，2011年的一天，安昊与马洪军一同在进行赌博时，安向王华良与王琼借赌资2万元，2012年9月12日下午3时许，被告人马洪军以帮助追讨该款为由纠集被告人曹文飞、刘新前往浙江省绍兴市城东浪港新村门口附近的马路上与安昊进行谈判，期间，被告人马洪军与安昊在电话中发生口角，在前往约谈地点途中马将事先准备好的砍刀分给被告人曹文飞、刘新各1把。抵达后，被告人马洪军、曹文飞、刘新为泄愤，手持砍刀将安昊的哥哥被害人安某及老乡杨迪砍伤。造成被害人安某系外伤致面部创口长度超过3.5厘米，创口附近软组织及腮腺、关节囊、面神经损伤，构成轻伤。2012年10月17日下午5时许，被告人马洪军、曹文飞、刘新在绍兴市越城区被公安机关抓获归案。577-2号案件另认定，刘新在取保候审期间逃跑被公安机关于2013年9月5日网上追逃。2014年5月5日上午10许，被告人刘新主动到公安机关投案，庭审中如实供述了上述事实。 原审认为，被告人马洪军、曹文飞、刘新出于逞强好胜的动机，为他人追讨赌债不成，为发泄不满，合伙在公共场所持械随意殴打他人，并造成在场第三人受伤，其中致一人轻伤，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪，且系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立，原审予以支持。辩护人以被告人追讨的系合法债务，应以故意伤害罪定性的意见与事实和法律不符，原审不予采纳。被告人马洪军曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再故意犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，属累犯，应依法从重处罚。被告人曹文飞犯有前科，可酌情从重处罚。鉴于马洪军、曹文飞对基本犯罪事实供认不讳，可酌情从轻处罚。被告人刘新在犯罪后逃跑，在被追捕过程中主动向公安机关投案，并能如实供述罪行，属自首，可依法从轻处罚。被告人刘新有犯罪前科，可酌情从重处罚。被告人刘新在取保候审期间逃跑而致公安机关网上追逃，可酌情从重处罚。以577号判决：一、被告人马洪军犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年五个月；二、被告人曹文飞犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年三个月；以577-2号判决：被告人刘新犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年一个月。 原审判决作出后，被告人马洪军、曹文飞、刘新均未上诉，已发生法律效力并已执行完毕。绍兴市人民检察院于2019年8月5日以绍检公审刑抗〔2019〕3号刑事抗诉书向绍兴市中级人民法院提出抗诉，认为现有新证据结合原审证据足以证明原审被告人马洪军、曹文飞、刘新与安某等人持械斗殴的事实。原审判决认定事实错误，导致定罪有误，量刑不当，应依法予以纠正。事实为：2012年9月12日，安昊（另案处理）因原审被告人马洪军指使他人向其讨要赌债并对其殴打追砍一事怀恨在心，遂与马洪军约定在绍兴市越城区京东方附近桥上斗殴。同日中午，安昊找其兄安某（另案处理）为其出头，安某遂纠集杨迪、马永富（均另案处理）等人，马洪军纠集原审被告人曹文飞、刘新，双方持械在京东方附近桥上聚众斗殴，造成安某轻伤，杨迪、马洪军不同程度受伤。斗殴后，双方均未报警。安某为隐瞒己方聚众斗殴事实，通过与原东湖派出所民警金立峰（另案处理）商议，编造安某、安昊、杨迪等人去还钱，遭马洪军方寻衅滋事的事实。此外，安某指使卢伟（另案处理）扮演目击证人，编造虚假证言印证该事实，导致原审被告人马洪军、曹文飞、刘新因单方寻衅滋事被判处刑罚。应提起再审理由如下：一、现有新证据证实原案侦查时存在侦查人员徇私枉法，故意制造伪证的事实。同案犯卢伟供述其并未在案发现场目击斗殴过程。案发后，马永富让卢伟作伪证，卢伟在原派出所民警金立峰的指导下作了伪证。二、现有新证据结合原案证据足以证实原审被告人马洪军、曹文飞、刘新的行为构成聚众斗殴罪。首先，马洪军、曹文飞、刘新有斗殴的主观故意。马洪军叫曹文飞、刘新去京东方桥上谈判是知道可能要打架，路边还分刀。其次，双方客观上实施了聚众斗殴的行为。安某一方持棒球棍、砍刀，马洪军一方持砍刀、匕首，双方在京东方桥上斗殴。综上，提出抗诉，请依法判处。 绍兴市中级人民法院经审理后认为，抗诉机关抗诉认定原审被告人马洪军等人的犯罪行为构成聚众斗殴罪，该抗诉事实改变了原起诉指控事实。再审新证据可能影响原判事实的认定，从而影响对原审被告人的量刑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第一款第（四）项之规定，裁定如下：一、撤销绍兴市越城区人民法院（2013）绍越刑初字第577、577-2号刑事判决；二、本案发回绍兴市越城区人民法院重审。 被告人马洪军辩称：罪名是公检法定的，其均予以认可。但是其认为聚众斗殴和寻衅滋事，从第一次出庭到现在都按照事实如实陈述了，原来侦查起诉都是按照安某他们的陈述认定的事实，没有采信其的陈述，其只能配合，对于这些罪名其都搞不清楚的，请求对其从轻处罚。 被告人马洪军的辩护人辩称：一、原审判决虽被撤销，但对被告人马洪军已经执行完毕，如存在错误亦非被告人马洪军所致，不应再对其增加量刑。 1、被告人马洪军已按原刑事判决服刑一年五个月，在已接受过刑事处罚的情形下，加重刑罚对于被告人马洪军显然是不公的，也违背了法律惩罚与教育相结合的原则。 绍兴市越城区人民法院(2013)绍越刑初字第577号刑事判决书以寻衅滋事罪对被告人马洪军判处有期徒刑一年五个月，被告人马洪军刑满释放至今已过数年，且一直遵纪守法，未有其他违法犯罪行为，现绍兴市人民检察院抗诉将罪名变更为聚众斗殴罪，在法律适用上可能存在刑罚重于原审刑罚的可能性，但被告人马洪军本人已因当年斗殴事件受到过刑事处罚，其也深刻认识到了自身的错误，已经达到了法律惩戒犯罪的作用，若再因非其自身过错导致的定罪、量刑错误对其加重刑罚，实在是加重了被告人的责任。 2、检察院抗诉书中所载明的原审判决认定事实错误，导致定罪有误，量刑不当，非被告人马洪军的过错，在已接受过刑事处罚的情形下，不应当再由其来承担责任。 同样的刑罚，时隔六年多的分开两次服刑与一次性服刑完毕，无论是从被告人的心理、人生阶段还是对其周围人的影响都有着本质的区别。被告人马洪军在原审中如实供述案件事实，但由于原侦查人员金立峰徇私枉法，伙同安某等人故意串供及制造伪证，导致原审案件性质由聚众斗殴罪变为寻衅滋事罪，该点结合安某、安昊、杨迪等人的讯问笔录可见，安某等人明知双方打架行为为聚众斗殴，但在原案件承办人金立峰指导下，安某等人串供，隐瞒双方约架的事实，将案件性质转变为被告人马洪军一方单方寻衅滋事的行为，并且通过假证人作伪证，坐实了被告人单方寻衅滋事的假象，从而使得安某等人逃脱法律的制裁。实质上就被告人马洪军而言，其一直如实供述案件事实，但由于客观原因，其所供述的内容不被采信，最终原审法院在安某等人的瞒骗下作出错误判决，但该错误判决并非由被告人马洪军的过错导致的，在原审过程中，被告人马洪军已交代全部犯罪事实，不存在任何欺瞒的情形，被告人马洪军不应当为原侦查人员徇私枉法的行为负责。 故辩护人认为不应当对被告人马洪军加重量刑。 二、被告人马洪军有重大立功表现也不应再对其增加量刑。 《刑法》第68条规定，犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。绍兴市越城区公安分局于2019年8月8日、2020年1月2日出具《情况说明》一份以及《关于马洪军检举揭发的情况说明》一份，明确记载“我局办理的越城区安某等人聚众斗殴案，马洪军向我局提供安某有以下犯罪行为：安某等人聚众斗殴事实、安某对彭国华的敲诈勒索事实、安某在昆仑国际开设赌场事实……并帮助找到相关受害人，经查其提供的情况均为属实且上述事实检察院已提起公诉”，“在询问马洪军时其向我们公安机关反映2012年其被判寻衅滋事罪的案件实际为安某及安昊主动约马洪军斗殴……马洪军陆续向侦查人员反映了公安机关尚未掌握的有关安某的违法犯罪事实，并帮助侦查员找到相关当事人及证人……经查马洪军提供的情况均为属实，且上述事实柯桥区法院已一审判决”。可见，被告人马洪军所揭发他人较多的重大犯罪行为及提供的重要线索、帮助侦查员相关人员均属实，从而他案得以侦破，安某等6人被绍兴市柯桥区人民法院判处聚众斗殴罪、寻衅滋事罪、敲诈勒索罪、开设赌场罪、妨害作证罪等，其中安某被判处聚众斗殴罪四年六个月、寻衅滋事罪三年六个月、敲诈勒索罪一年、开设赌场罪八个月、妨害作证罪三年四个月，合并执行十一年，马洪军亦非妨害作证罪的共犯，聚众斗殴罪若非马洪军甚至是在对自己不利的情况下的举报也不会被判。故辩护人认为，被告人马洪军属于重大立功表现，不应拘泥于其检举揭发的时间，可以予以减轻或者免除处罚。 被告人马洪军检举揭发的案件属于有重大影响力的案件。金立峰徇私枉法一案被刊登在《今日头条》中，该案系修改后《刑事诉讼法》赋予检察机关部分职务犯罪侦查权以来，浙江省首例由检察机关立案侦查的派出所民警徇私枉法案，该案件的办理做到了法律效果、社会效果、政治效果相统一，受到了省检察院领导的批示肯定；同时，该案也作为公安机关等警示学习的案件。故辩护人认为，被告人马洪军属于重大立功表现，不应对其增加量刑。 三、被告人马洪军如实供述犯罪事实，认罪悔罪态度好，积极配合公安机关调查，应当对其从轻或减轻处罚。 无论是在2012年的侦查、审查起诉、审判阶段，还是在此次绍兴市人民检察院向绍兴市中级人民法院抗诉以及绍兴市中级人民法院发回越城区人民法院重审阶段，马洪军均如实、稳定地供述犯罪事实，认罪悔罪态度好，在刑满释放后积极检举安某等人犯罪情况，应当对其从轻或减轻处罚。 四、在本次案件中被告人马洪军的主观恶性相对较小，应对其从轻处罚。 从被告人马洪军、曹文飞、刘新及共犯安昊、安某等人笔录及被告人马洪军、曹文飞、刘新等人庭审陈述体现，本次聚众斗殴系对方主动约架，被告人马洪军一开始是拒绝去的，即使后来决定前往，马洪军也认为是去谈判的，如果对方要打架，我方也只是要防守，而对方受伤的结果亦非马洪军本人所导致，马洪军自己也受伤了。故辩护人认为，马洪军虽知道有打架的可能性并且实际参与了打架，但其主观恶性与对方主动挑起打架有着较大的区别，请求对其从轻处罚。 五、被告人马洪军没有社会危害性，即使变更罪名且增加量刑，对其余刑应当适用缓刑。 被告人马洪军刑满释放距今近6年，没有再犯罪，并且积极检举揭发，马洪军在服刑期间改造良好，没有社会危害性，即使对其变更罪名且增加量刑，对其执行应当减去原来的刑罚，并对其余刑应当适用缓刑。 六、对被告人马洪军不增加量刑或适用缓刑将起到较好的社会导向作用。 人民法院的判决书是公开、公平、公正的，其不仅仅一份是对被告人的惩罚判决，更是一种对社会的正面导向。被告人马洪军在其已经服刑完毕以后，为了社会的公平正义，为了不让犯罪分子逍遥法外，冒着自己的罪名及刑罚可能会被加重需要再一次补服刑的风险，仍然检举揭发了安某等人的犯罪行为，这是一种值得鼓励的善举，请求法院不要让被告人马洪军善举以得到更多的惩罚作为结局，也希望法院不要磨灭这个社会的正义之心，让更多的人想要做一些好事却因心有顾虑而望而却步。 七、被告人马洪军不属于累犯，不应对其从重处罚。 根据《中华人民共和国刑法》第65条之规定，被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。被告人马洪军前罪于2010年1月13日被判处有期徒刑一年四个月，即使是本罪于2014年3月17日刑满释放，均已超过五年，不应当被认定为累犯，不应对其从重处罚。 综上所述，辩护人认为，被告人马洪军即使因寻衅滋事罪变更为聚众斗殴罪而在原已服刑基础上增加刑罚，综合被告人马洪军在案件原审判决前如实供述以及刑满释放后的重大立功、如实供述等表现应当对其减轻或者免予处罚，不应再增加被告人马洪军的量刑；即使增加量刑，根据其刑满释放后的表现，其没有社会危害性，也应当对其增加的余刑适用缓刑，请求法院能酌情采纳给予被告人马洪军一个改过自新的机会。 被告人曹文飞辩称：对犯罪事实没有意见。其从被公安机关抓捕开始公诉、检察直至再审都是实话实说的。对罪名有意见。在其老实交代案件情况下，也没有以其他方式妨碍公检法公正处理，到现在要变更罪名，其认为是不合理的，即使对方作假口供，但是其一方在公安机关、一审时都是如实供述的，还是以对方的供词判处，现在又变更罪名。依据刑事一事不再审的原理，现在又要认定其为聚众斗殴是不公正不合理的，请求对其从轻处罚。 被告人曹文飞的指定辩护人辩称：原审判决证据充分，事实认定清楚，判决正确。所以辩护人对于犯罪事实没有异议，对于本案的罪名有异议。 一、曹文飞依法不构成聚众斗殴罪。 1、曹文飞不符合聚众斗殴罪的主体要件。 《刑法》规定聚众斗殴罪的主体必须是首要分子和其他积极参加者。所谓首要分子，是指聚众斗殴的组织者、指挥者、策划者。从本案的情况看，曹文飞绝非首要分子。所谓其他积极参加者，是指除首要分子以外其他在斗殴中发挥重要作用或者直接故意致死、致伤他人者。本案被告人曹文飞坐上马洪军的车前对于后续的事情是不知情的。马洪军找曹文飞也只是去“凑威”，怕自己一个人应付不来。事发时，是对方主动殴打曹文飞，他出于还手才导致本案发生。曹文飞没有主动参与斗殴，没有邀约他人参与斗殴，也没有为斗殴准备凶器。因此，曹文飞也不是积极参与者，不能构成聚众斗殴罪的主体。 2、曹文飞无聚众斗殴的犯罪故意。 聚众斗殴罪的主观方面表现为故意。犯罪的目是泄宿怨、报私仇。曹文飞并不认识对方任何人，同对方也无私仇旧怨，只是受邀去“凑威”，并没有与对方斗殴的主观意思。 二、即使曹文飞被认定构成犯罪，其也具有如下从轻、减轻或者免除处罚的情节。 1、案发后，曹文飞如实交代案情经过。 2、曹文飞起到的是次要和帮助的作用，在本次犯罪中属从犯。依据《刑法》第二十七条规定在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 3、曹文飞投案自首后认罪态度诚恳，深刻认识到自己犯下的错误，并已经服刑。 三、本案与安某的案件虽然犯罪事实一样，但是两个案件仍然有本质区别。安某的案件属于“涉恶”案件。还存在伪造证据等量刑加重情节，与本案被告人曹文飞如实供述，积极配合侦查机关的讯问有本质区别。 四、从社会影响来说，本案的被告人曹文飞已经认真服刑、改过自新、在刑满释放后重新生活，开办工厂。因为疫情原因，现在债务将近100万元左右。如果现在将其收监，势必影响到该工厂生产经营，导致曹文飞无法支付货款。这个损失不仅影响到本案的被告，更影响到各个债权人及其家人。社会影响较大。 综上所述，辩护人认为，法院的判决是具有权威性的，刑罚的目的在于惩罚、教育犯罪人。本案的罪名和刑罚产生问题，过错方并非本案被告人，后果不应当由被告人承担。请法院在量刑加重必要性上予以审核。 被告人刘新辩称：对事实没有意见，其一直都是这么讲的。但是对罪名有意见。原审的时候就已经将犯罪经过讲得很清楚，现在又说有新证据，其不理解新证据是什么，其一直都是如实供述的，请求对其从轻处罚。 被告人刘新的指定辩护人辩称：原审过程中被告人已如实供述，即便如实供述带来的后果有可能比原审判决更严重，被告人依旧如实供述，且原审判决已执行完毕。但现在由于侦查人员徇私枉法，故意制造伪证，导致本案重新审判，对被告人是极其不公的。辩护人对公诉机关指控的基本事实及证据没有异议，对罪名有异议。 1、被告人刘新不符合聚众斗殴罪的主体。 聚众斗殴罪的主体必须是首要分子或者积极参加者，本案中，刘新是在马洪军的邀请下，才去“凑威”，斗殴的过程中，刘新一直被人追着打，明显不是一个积极参加者，即刘新不符合聚众斗殴罪的主体。 2、被告人刘新无聚众斗殴的故意。 本案中，马洪军等人是为了去谈还钱的事，只是对方先动手，各被告人才还手，各被告人具有一定的正当维权因素，并无聚众斗殴的故意。 即便被告人刘新构罪，其尚存在以下酌情从轻处罚情节： 1、被告人刘新在本次犯罪活动中系从犯，刘新并非是本次斗殴中的组织者、策划者、指挥者，其是在马洪军的邀请下参与到斗殴当中，在犯罪中所起的作用是次要、辅助的，系从犯，根据《刑法》第二十七条之规定：“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。”辩护人请求对被告人刘新减轻处罚。 2、从本案发生过程中看，各被告人均无故意伤害的事先组织，预谋，具有一定偶发性，刘新更无故意伤害的行为，虽然客观方面双方都有人受伤，但马洪军等人过去是为了谈还钱的事情。只是对方先动手，各被告人才还手的，各被告人具有一定正当维权因素。 3、刘新属于自首情节，到案后能够如实供述自己的罪行，对指控的犯罪事实没有异议，能自愿认罪认罚，有真诚的悔罪表现，请法院酌情减轻处罚。 4、被告人刘新的主观恶性较小，犯罪情节轻微，社会危害性较小，本次犯罪也系其在不懂法律的情况下做出的。 综上所述，请求给被告人刘新给予最大程度的从宽处罚，给被告人刘新一个改过自新的机会，对刘新减轻处罚。 经重审查明：2012年9月12日，安昊（已判刑）因被告人马洪军指使他人向其讨要赌债并对其殴打追砍一事怀恨在心，遂与马洪军约定在绍兴市越城区京东方附近桥上斗殴。同日中午，安昊找其兄安某（已判刑）为其出头，安某遂纠集杨迪、韩磊（均已判刑）等人，马洪军纠集被告人曹文飞、刘新，双方持械在京东方附近桥上聚众斗殴，造成安某轻伤，杨迪、马洪军不同程度受伤。斗殴后，双方均未报警。安某为隐瞒己方聚众斗殴事实，通过与原东湖派出所民警金立峰（已判刑）商议，编造安某、安昊、杨迪等人去还钱，遭马洪军方寻衅滋事的事实。此外，安某指使卢伟（已判刑）扮演目击证人，编造虚假证言印证该事实，导致被告人马洪军、曹文飞、刘新在原审中因单方寻衅滋事而以犯寻衅滋事罪被本院定罪量刑。 另查明：被告人马洪军、曹文飞、刘新于2012年10月17日在绍兴市越城区被公安民警抓获归案。被告人刘新在原审取保候审期间逃跑，在被追捕过程中于2014年5月5日上午10时许，主动到公安机关投案。 在原审审理过程中，绍兴市越城区人民检察院以原审被告人马洪军、曹文飞、刘新涉嫌犯寻衅滋事罪，向本院提起公诉，本院经审理后，分别于2013年11月26日、2014年6月24日作出（2013）绍越刑初字第577、577-2号刑事判决，以寻衅滋事罪对原审被告人马洪军、曹文飞、刘新分别判处有期徒刑一年五个月、一年三个月、一年一个月，上述原审判决已发生法律效力并交付执行完毕。被告人马洪军于2014年3月17日原审刑满释放，被告人曹文飞于2014年1月17日原审刑满释放，被告人刘新于2015年4月29日原审刑满释放。 又查明：绍兴市公安局越城区分局出具情况说明2份，说明在办理安某等人聚众斗殴案件中，被告人马洪军向该局提供安某等人聚众斗殴、安某对彭国华敲诈勒索、安某在昆仑国际开设赌场等事实，并帮助找到相关受害人，经查其提供的情况均属实。另在询问马洪军时其向公安机关反映2012年其被判寻衅滋事罪的案件实际为安某及安昊主动约马洪军斗殴，马洪军陆续向侦查人员反映了公安机关尚未掌握的有关安某的违法犯罪事实，并帮助侦查员找到相关当事人及证人，经查证，马洪军提供的情况均属实等事实。 以上事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明： 1、被告人马洪军供述，因安昊欠其钱，曹文飞和刘新于2012年9月12日上午向安昊讨债，后将他打伤。当天下午1、2点，安昊打电话给其，让其去“海纳百川”那边，其听口气是想打架，于是就打电话给安某，安某说“他妈的砍死一个是一个”，其就确认。后其从平水赶过来，路上接了刘新、曹文飞，三人赶到京东方桥上。刘新和曹文飞下车时一人拿了一把砍刀，其拿了车上的匕首，安某当时说了句“给我打”，对方就冲上来，其记得安某、杨迪和一其不认识的人在最前面，安某和杨迪拿着木棒，韩磊手上拿着刀是后面慢慢走上来的。双方冲到中间就打起来，杨迪打了曹文飞几棍，之后曹文飞就拿刀乱砍，砍到了安某的半个脸，杨迪的手和头也被砍了。后因对方人多，曹文飞和刘新向北跑，其往南跑，后其碰到韩磊，韩磊就拿刀砍其左胳膊和头部，另还有2人拿棒打其头，其被打倒在地，安某还捡了个大石头说要砸其，可能因失血过多安某有点站不稳，于是有人将他扶上车。后其起来爬上桥面，看到安昊拿着刀在砍其车子。等安昊离开后，其就开车接了刘新去医院。 2、被告人曹文飞供述，因安昊欠马洪军钱款，马洪军让其和刘新去讨。2012年的一天，其和刘新赶到“海纳百川”附近向安昊要钱，双方发生口角，其打了安昊一拳，旁边的人要上来帮安昊，其与刘新就离开了。当天下午，马洪军说安某因为上午讨债的事要找他们谈，其一个人去要吃亏，马洪军在车上讲车上有砍刀，并给大家分刀，每人一把砍刀。待赶到京东方桥上，安某他们七八个人手上拿砍刀和木棍来打，其头上被对方其中一个人打了一下，其就拿出刀左右摇晃乱砍，安某脸上被其砍了一刀，后来其就跑了。 3、被告人刘新供述，因安昊欠马洪军钱款，马洪军让其和曹文飞去讨。2012年的一天，其和曹文飞赶到“海纳百川”附近向安昊要钱，双方发生口角，曹文飞打了安昊一拳，旁边的人要上来帮安昊，其与曹文飞就拿出刀，随后离开。当天下午，马洪军说安某因为上午讨债的事要找我们谈，大家知道是要打架，曹文飞就给大家分刀，马洪军分到一把匕首，其和曹文飞每人一把砍刀。待赶到京东方桥上，车还没停稳，安某他们就从后备箱拿出棒球棍和刀，曹文飞跳下车冲在最前面，其第二，马洪军最后，曹文飞和安某先碰到，安某拿棒球棍打曹文飞头部，曹文飞一刀砍到安某脸上，当时杨迪也在打曹文飞，他好像拿着刀，韩磊往其这边过来了下，后来其就没注意到他。安昊拿着刀做要砍其的动作，其被身后一胖子打了一棍，其就去追胖子，还边跑边用手上的刀乱砍，但没砍到人，之后因为对方人太多，其就跑到桥对面去了。 4、证人王某1证言，证明2012年一天中午，马永富给其打电话，说了安某要和马洪军打架，让其过去帮忙，后来因为大家都是老乡，其就没想去，于是其就开着马永富的面包车在迪荡那边转，最后他们打好了，其才知道安某被砍了。 5、证人陈某证言，证明其送报纸路过京东方门口，看到马路上有2个人逃散开来，其再往前骑，看到有一个人拿着一把砍刀在砸马洪军的车子，然后其就走了，其想双方是打过架了的。 6、证人贾某证言，证实2012年前后，其、袁兴贵、安某、张然、杨迪、杨兵等人一起在城南“诸暨人家”吃饭，席间安某接到了安昊的电话，说是要和马洪军打架，于是安某叫上杨迪去找马洪军了，其和张然等人则在楼下喝茶，期间张然说要去京东方那边看看，于是其开车过去。赶到时，其看到安某一手扶树，一手捂着流血的脸，于是大家把安某送去医院。 7、证人王某2证言，证实2012年的一天下午，其在涂山公寓一棋牌室碰到安昊，安昊让其跟他去一下。在车上，安昊说上午他差点被马洪军的人打了，后他就打电话给马洪军，让马洪军出来跟他干过，同时还打电话给安某，说要和马洪军干架，让他带人过来。安昊载着其到了京东方对面的桥上，等了十来分钟，安某的车子也到了，安昊下车去和他们打招呼。又过了十来分钟，当时其在玩手机没看到马洪军过来，后听到外面有打架声，其看到双方已经打了起来，安某的脸在流血，但他还在追马洪军一方，马洪军在斜坡侧面的绿化带里被几个人追着打，后来又来了辆车把安某送医院去了。当时安昊和安某都拿着棒球棍。 8、证人王某3证言，证实其系颖颖汽车租赁公司经理。2012年8月14日，马洪军在其公司租了辆蓝色雪佛兰牌轿车。后其在9月13日将该车从山阴路那边开了回来。当时这辆车的前挡风玻璃和驾驶室左侧玻璃窗都碎了，驾驶室门上还有被刀砍过的痕迹。 9、非同案犯安某供述，2012年，其弟弟安昊欠了马洪军2万元，安昊没钱还，马洪军就一直在逼债。同年9月的一天上午，马洪军找人打了安昊一顿，安昊打电话告诉其。之后马洪军和安昊不知为何在电话中又吵了起来，安昊就打电话给其说马洪军约他去京东方桥边打架。当时其正好请杨迪、张然、马永富等人在城南“诸暨人家”吃饭，就对大家说“我们一起过去”，其还打电话叫了韩磊。下午1点左右，其等人开车到了京东方桥边，安昊已经在了。约五、六分钟后，马洪军他们也开车赶到，车上下来三、四个男子，都手上拿刀，朝其这边过来，其见状连忙打开后备箱，拿出3根棒球棍，其拿了1根，另外2根谁拿的其不清楚。后对方一男子拿刀朝其砍来，其先用棒球棍挡，后朝马洪军上半身打了下，这时侧面一男子砍了其脸部一刀，其就流血了，马洪军他们随后就跑了，其拿棍子追，后在桥边树林里将马洪军追上，其又用棍子打了他身体几下。之后其就去了医院。其这边参与打架的有其、安昊、杨迪、马永富、韩磊等人。 10、非同案犯韩磊供述，2012年9月前后的一天下午，安某打电话给其，让其去绍兴城东京东方桥上，其就打的过去，看到安某、杨迪、安昊等人都已在桥上，其就走了过去。其快走到时，忽然有辆车过来，下来马洪军等人，他们拿着刀就朝其这边冲过来，安某这边见状就从车上拿了棒球棍，由安某带头冲了上去，对方有个从车后排出来的人一刀劈在安某脸上，安某半边脸都被劈了下来，但安某还继续去追。因其这边人比较多对方就被冲散了，其就跟着安某去追马洪军，马洪军跳下桥时手上的刀掉落在地，其捡起刀追上去，在马洪军的手上砍了一刀。后其折返回桥脚时看到安某蹲在地上捂着脸，其就陪他去了医院。当时其看到杨迪的手被人砍了，在他旁边放着棒球棍，他应该也拿棒球棍打人的。 11、非同案犯安昊供述，事情起因是其在2011年赌博的时候输给马洪军女朋友1万元，马洪军来讨其不给，2012年9月的一天上午，其在家洗车店洗车时，有2个人来叫其名字，问其是否欠马洪军钱，其说没欠时，那2个人一个人打了其一拳，另一个人要拿刀砍其，其就跑了。后打电话给马洪军，问是不是他派人的，他承认了，并约马洪军下午谈一下。之后其又给其哥安某打电话，说马洪军派人来砍其。安某就打电话给马洪军叫他到京东方桥上，其下午也就开车到京东方桥上去等着，在车上等了一个多小时，马洪军到了，到的时候其在车上眯了一会，有人叫其，其醒了后发现安某几个人在追马洪军，看到早上打其那个人拿着刀指了其，其就拿棒球棍去追，之后去砸了马洪军车子几下出气。其哥哥安某被韩磊扶着说受伤了，后其就开车送安某去医院了。 12、非同案犯杨迪供述，2012年9月的一天中午，其和安某等人在诸暨人家吃饭，吃饭的时候接到他弟弟的电话，说是被马洪军打了，安某就说他去看看，于是其就坐安某的车子去了，车子里面可能还有韩磊，到了京东方桥上后，桥上是其、韩磊、安某，安某的弟弟，没过多久马洪军他们一辆车子过来，下来三四个人，拿着刀就冲上来，其去拿棒球棍，发现没有了，对方有个人对其砍过来，其用手一挡，右手被砍了，后来其就跑了。 13、非同案犯金立峰供述，其在看守所工作期间认识了被关押的安某，安某出来后双方还有联系。在打架发生当天，安某老乡杨兵曾打电话给其，让其劝下安某不要冲动去打架，其就劝安某被砍伤的事还是报警好。安某在伤势稍好后就约其出来，将当时打架的情况和其说了下，说是他弟弟安昊在马洪军的赌场输了2万元，安昊还不出钱，后在打架当天早上被马洪军碰到打了一顿，安昊就找他帮忙。马洪军是安昊约的，当时马洪军他们有备而来，拿出车上的刀和木棒打安某一方，安某他们也从安昊车上拿出木棒进行还击。其听后就提醒安某在报警时不能说约架的情节，不然就会成聚众斗殴。安某还提出要到其所在派出所报案，其答复报案可以，但打架地点在稽山派出所辖区，后续可能要移交给稽山派出所或者刑大处理。其还对安某说若马洪军到案后和他说的不一致，案子还是办不下去，需要去找个双方都不认识的证人来印证安某的说法。后安某找来卢伟作证，卢伟的第一份笔录是手写的，是在其弟弟公司制作，第二份笔录是其将卢伟叫到派出所来做的，应该只是让卢伟在笔录上签了个字。 14、非同案犯马永富供述，2012年9月的一天，其和贾某、张然等人在诸暨人家楼下喝茶，安某等人在楼上吃饭，安昊过来说被马洪军打了，叫安某帮忙去出头，那天安某喝了不少酒，就叫其和贾某、张然等人一起去，当时就去了，没有坐安某的车子，其开自己的车子跟在后面，在东方御花园停车场等了一会，后安某等人与马洪军等人打起来了，其叫贾某开车过去帮忙，开到的时候已经打得差不多了。安某一方打架人员有安昊、韩磊、杨迪等人。在后来的事情处理过程中，其应安某的请求，给安某找了作伪证的卢伟，后来金立锋在非派出所的办公室给卢伟做了证言笔录，案发当时卢伟不在斗殴现场。 15、非同案犯卢伟供述，2012年10月，其经马永富联系给安某等人的聚众斗殴行为作了伪证。金立锋有给其做证人陈述笔录，但笔录内容都不是其陈述的，当时其也不在案发现场，具体案情是金立锋与马永富、安某、安昊等人商议好写的，其只是签一个名字。后来其有到东湖派出所再次做笔录，陈述的事情都是跟第一次陈述的经过一致，这也是金立锋嘱咐过的，是虚假陈述。 16、扣押清单、作案工具照片、管制刀具认定书，证实2012年10月17日，从被告人马洪军处扣押了砍刀（白色刀面，长约80cm）3把、弯刀（黑色刀面）1把、匕首（长约30cm）1把，该5把刀具均系管制刀具。 17、本案原审刑事卷宗及判决书，证明了原审审理及判决情况。另原审中法医学人体损伤程度鉴定书、损伤检验证明书，证实安某系外伤致面部创口长度超过3.5ｃｍ，创口附近软组织及腮腺、关节囊、面神经损伤，构成轻伤。杨迪右前臂一长9.1ｃｍ愈合创口，未达轻伤程度。马洪军的左前臂见一条9ｃｍ条状疤痕，头皮见两处疤痕，分别长2ｃｍ及1.5ｃｍ，其伤势未达轻伤程度。刑事判决书、刑满释放证明书、劳动教养决定书，证实被告人马洪军于2010年1月13日因犯寻衅滋事罪被本院判处有期徒刑一年二个月；犯赌博罪被判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币八万元，合并执行有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币八万元。并于2010年8月17日刑满释放。被告人曹文飞于2004年1月8日因犯寻衅滋事罪被四川省阆中市人民法院判处有期徒刑四年；因犯故意伤害罪被判处有期徒刑一年，合并执行有期徒刑五年，本次犯罪时被告人曹文飞未满18周岁，属未成年人犯罪。2009年11月12日被告人曹文飞因借酒滋事被南充市人民政府劳动教养管理委员会决定劳动教养一年三个月；被告人刘新于2001年3月21日因犯抢劫罪被四川省阆中市人民法院判处有期徒刑二年。 18、抓获经过、被告人身份信息，证明了各被告人的抓获经过和身份信息情况。 19、释放证明3份，证明了被告人马洪军、曹文飞、刘新原审判决执行情况，刑满释放时间等事实。 被告人马洪军辩护人向法庭提供了以下证据： 20、绍兴市公安局越城区分局情况说明2份及相关微信通讯记录和询问笔录，内容是关于马洪军检举揭发安某犯罪事实和提供犯罪线索协助公安机关寻找相关当事人和证人的情况说明和相关微信通讯记录和询问笔录，证明被告人马洪军提供安某犯罪线索及帮助公安机关侦破案件，具有立功情节的事实。 公诉人经质证对证据真实性无异议，本院对该证据予以认定，对被告人马洪军是否具有立功情节将结合其他证据综合分析认定。 21、照片5张，证明马洪军检举揭发的案件属于有重大影响力案件的事实。 公诉人经质证对证据真实性无异议，本院对该证据予以认定，对被告人马洪军是否具有重大立功情节将结合其他证据综合分析认定。 22、本院依职权出示了绍兴市柯桥区人民法院（2019）浙0603刑初620号刑事判决书及本院（2019）浙0602刑初261号刑事判决书，证明了非同案犯安某、安昊、杨迪、韩磊、马永富、卢伟等人的判刑情况及金立锋因徇私枉法罪被判刑的情况，经公诉人、各被告人及辩护人质证均无异议。 本院经重审认为，被告人马洪军、曹文飞、刘新结伙持械斗殴，其中被告人马洪军为主纠集人员并持械参与斗殴，是聚众斗殴的首要分子；被告人曹文飞、刘新积极参与斗殴，是聚众斗殴的积极参加者，其行为均构成聚众斗殴罪，属持械聚众斗殴，且系共同犯罪。抗诉机关绍兴市人民检察院认为原审判决认定事实错误，导致定罪有误，量刑不当的意见正确，并由原公诉机关绍兴市越城区人民检察院派员出庭确定了本案指控的犯罪事实和罪名，本院经重审，认为公诉机关指控的罪名成立，应依法予以支持。原审中公诉机关指控的犯罪事实和罪名及原审认定的犯罪事实和确定的罪名均有误，并导致量刑不当，重审依法予以指出并纠正。被告人马洪军、曹文飞的辩护人认为本案罪名纠正后属加重量刑的意见无法律依据，本院不予采纳。 对被告人曹文飞、刘新及辩护人陈笑、陆伟耀关于被告人曹文飞、刘新的行为不构成聚众斗殴罪的意见。经查，非同案犯安某、安昊、韩磊、杨迪、被告人马洪军、刘新、曹文飞的供述证实，安昊因拖欠马洪军钱款于2012年9月12日上午遭曹文飞、刘新的殴打，后马洪军与安昊电话联系并约定双方在京东方桥上斗殴。马洪军又对曹文飞、刘新说安某因为上午讨债的事要找其一方谈判，大家知道是要打架，马洪军接曹文飞、刘新上车后，曹文飞给大家分刀，马洪军分到一把匕首，曹文飞、刘新每人一把砍刀。当日下午，双方在京东方桥上碰面后即持棒球棍、砍刀互殴，其中曹文飞一刀砍到安某脸上，刘新边跑边用手上的刀乱砍。上述证据足以证实被告人曹文飞、刘新持刀参与殴斗。综上，被告人曹文飞、刘新事先明知安昊与马洪军在京东方桥上约架，仍随马洪军赶赴约定地点，后持刀参与互殴，其行为均符合聚众斗殴罪的法定犯罪构成，应以聚众斗殴罪定罪处罚，且属持械聚众斗殴。不采信被告人曹文飞、刘新的相关辩解，亦不采纳辩护人陈笑、陆伟耀的相关辩护意见。 对辩护人陈笑、陆伟耀分别提出的关于被告人曹文飞、刘新在聚众斗殴犯罪中系从犯的意见。经查，被告人马洪军因与安昊债务纠纷而约定斗殴，并由被告人马洪军纠集了被告人曹文飞、刘新赶赴约定地点，后曹文飞、刘新持械积极参与了殴斗。本院根据各被告人在共同犯罪中的地位和作用，区分了首要分子和积极参加者，不宜再区分主从犯。不采纳辩护人陈笑、陆伟耀的该辩护意见。 被告人马洪军曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再故意犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，属累犯，应依法从重处罚。被告人马洪军揭发安某犯罪行为和提供犯罪线索，协助公安机关寻找相关当事人和证人，经查证属实，可认定为具有立功表现，应依法从轻处罚；被告人曹文飞犯有前科，可酌情从重处罚。被告人刘新在犯罪后逃跑，在被追捕过程中主动向公安机关投案，并能如实供述罪行，属自首，可依法从轻处罚。被告人刘新有犯罪前科，可酌情从重处罚。被告人刘新在取保候审期间逃跑而致公安机关网上追逃，可酌情从重处罚。三被告人对基本犯罪事实均供认不讳，且在原审判决执行完毕后至今无违法犯罪行为发生，均可酌情从轻处罚。 综上所述，三被告人及其辩护人据上述法定、酌定情节提出要求对三被告人从轻处罚的意见本院均予以采纳。被告人马洪军的辩护人认为被告人马洪军有重大立功表现的意见，因被告人马洪军的立功表现不符合重大立功表现的法定条件，本院不予采纳。根据被告人马洪军的犯罪事实、性质及社会危害程度，不宜对其宣告缓刑，故被告人马洪军的辩护人建议对被告人马洪军宣告缓刑的意见，本院不予采纳。被告人马洪军的辩护人认为被告人马洪军不属累犯的意见，与本案事实和法律规定不符，本院不予采纳。被告人马洪军、曹文飞、刘新的辩护人建议对三被告人减轻或免除处罚的意见，均不予采纳。 依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第六十八条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十三条、第三百八十九条第二款的规定，判决如下： 一、被告人马洪军犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年（刑期从判决执行之日起计算。扣除原审判决生效后已执行的一年五个月刑期，尚应执行的刑期为一年七个月，本判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0二0年八月十四日起至二0二二年三月十三日止。）； 二、被告人曹文飞犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年（刑期从判决执行之日起计算。扣除原审判决生效后已执行的一年三个月刑期，尚应执行的刑期为一年九个月，本判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0二0年八月十四日起至二0二二年五月十三日止。）； 三、被告人刘新犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年（刑期从判决执行之日起计算。扣除原审判决生效后已执行的一年一个月刑期，尚应执行的刑期为一年十一个月，本判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0二0年八月十四日起至二0二二年七月十三日止。）。 四、公诉机关在原审中移送本院扣押的砍刀3把，弯刀1把、匕首1把属管制刀具或作案工具，予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  周仕勇 人民陪审员  施立龙 人民陪审员  袁玲玲 二〇二〇年八月十四日 代书 记员  王文恬 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百九十二条第一款聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑： （一）多次聚众斗殴的； （二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的； （三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的； （四）持械聚众斗殴的。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百五十六条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》 第三百八十三条依照审判监督程序重新审判的案件，人民法院应当重点针对申诉、抗诉和决定再审的理由进行审理。必要时，应当对原判决、裁定认定的事实、证据和适用法律进行全面审查。 第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定； （三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判； （四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。 ??? ??14?-