山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁09民终2023号 上诉人（原审被告）：孙相军，男，1974年7月2日出生，汉族，农民，住梁山县馆驿镇东靳口村51号，现住东平县。 委托诉讼代理人：孙太勇，山东鲁正律师事务所律师。 代理权限：代为承认，变更，放弃诉讼请求，代为签收法律文书，进行调解、和解等特别授权。 被上诉人（原审原告）：屈玉泉，男，1978年12月15日出生，汉族，农民，住东平县。 委托诉讼代理人：张海龙，山东公允律师事务所律师。 委托诉讼代理人：苏艳，山东慧哲律师事务所律师。 代理权限：代为承认，变更，放弃诉讼请求，代为签收法律文书，进行调解、和解等特别授权。 原审被告：东平县移民服务中心，住所地东平县城佛山街019号。统一社会信用代码：123709234943604863。 法定代表人：陈允国，主任。 委托诉讼代理人：张峰，男，东平县移民服务中心副主任。 委托诉讼代理人：孙士秋，山东法雅律师事务所律师。 上诉人孙相军因与被上诉人屈玉泉及原审被告东平县移民服务中心追偿权纠纷一案，不服山东省东平县人民法院(2019)鲁0923民初5064号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 孙相军上诉请求：1.依法撤销东平县人民法院作出的（2019）鲁0923民初5064号民事判决；2.依法发回重审或改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审漏列主体一审适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定作出了实体判决，该条款规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，上诉人和被上诉人均没有相应资质，那么向被上诉人发包该工程的单位或个人依照上述规定也应当与其他主体一起承担连带赔偿责任。在连带责任背景下的当事人属必要的诉讼参加人，原审原告未列向其发包的当事人为被告，法院既未依职权追加当事人，也未示明已参诉当事人申请追加，属遗漏主体，应予以纠正。二、一审判决没有查明事故发生的过错责任，进而主观认定了各主体的过错程度一审没有审查事故发生的原因，没有审查事故发生时的工程、施工等各个关键事实。竟然以“没有资质”当作事故发生的原因和过错认定的基础。这在实质上就是没有查明案件事实。没有资质，不是发生事故的当然原因，有资质也不能成为免除责任的理由。双方均没有资质，为什么被上诉人就承担30%的过错责任，而上诉人同样没有资质却承担70%的过错责任？时显是主观认定。本案事故的发生是这样的：被上诉人未按设计和工程安全需要砌磊墙体，没有在两叶墙体间设置防止墙体倒塌的拉结筋，同时，被上诉人私自改变设计，将原设计用于保温的聚氨酯发泡填充，私自改变为水泥发泡填充，致使墙体应力发生了改变。上诉人在填充发泡水泥砂浆过程中，没有任何违反安全操作规程的方法、手段、工具、程序，砂浆仅填充到一半时墙体就倒塌，这就肯定不是砂浆及填充的问题，而是墙体的问题，而墙体是被上诉人独自施工砌垒，上诉人没参与任何施工活动。建筑物、构筑物脱落、坠落致人损害的，所有人、管理人承担责任。本案是墙体倒塌至人损害，而墙体的施工者是被上诉人，倒塌发生在上诉人填充发泡水泥砂浆过程中，但没有任何证据显示是因我施工不当所致。倒塌是因墙体自身问题所至完全可以。通过对工程设计、施工及已完工程的勘验，得到证实。三、一审法律适用有误本案为一般的侵权案件，适用过错责任原则，而不能适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款。因为该法条适用的前提是“安全生产事故”致雇员损害的案件。本案发生后，公安机关接受报警，东平县公安局、东平县人民政府并未认定本次死亡事故为“安全生产事故”，根据国家安全生产监督管理局《关于生产安全事故认定若干意见问题的函》第十条（生产安全事故的认定程序）生产安全事故由县级人民政府或公安机关认定。本案公安机关至今未作出认定，人民政府也未作出相关认定。所以在此之前，本案只能依一般侵权案件适用法律，而不能以安全生产事故适用法律。以上，请二审人民法院予以纠正，并依法作出裁判。 被上诉人屈玉泉辩称，东平县人民法院作出的（2019）鲁0923民初5064号民事判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院判令驳回上诉人的上诉请求，维持原判。一、上诉人提出的一审法院漏列主体不正确，本案并未漏列主体。二、一审法院已经查明事实，认定过错责任比例适当。三、一审法院适用法律正确。 原审被告东平县移民服务中心述称，东平县移民服务中心认为一审判决对东平县移民服务中心认定事实清楚，适用法律正确，要求二审法院维持对东平县移民服务中心的一审判决，驳回对东平县移民服务中心的诉讼请求。 屈玉泉向一审法院提出诉讼请求：1、判令二被告支付原告垫付的赔偿款46.5万元；2、诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实：2017年1月16日，案外人山东益通安装有限公司以招标方式中标东平县东平湖移民管理局（原告改制前名称）2016年贫困移民扶持东平县新湖镇坝口村片蔬菜大棚、侯楼村、唐营村片冬暖式大棚项目（二标段：东平县新湖镇侯楼村片冬暖式大棚项目），中标金额49.606723万元。2017年2月10日，东平县东平湖移民管理局（发包人）与山东益通安装有限公司（承包人）就上述中标工程签订《合同协议书》，协议书内容主要约定：工程承包范围为施工图纸范围内所有内容的施工及其保修（详见工程量清单），计划开工日期2017年2月14日，计划竣工日期2017年3月3日，工期总日历天数18天，工程质量符合合格标准，签约合同价为人民币49.606723万元，合同价格形式为固定单价合同，同时约定未经发包人同意，承包人不得将施工合同范围内任何工程进行分包。山东益通安装有限公司中标后，原告屈玉泉作为实际施工人组织施工，原告施工过程中又将该工程中的发泡体项目分包给被告孙相军进行施工，原告与被告孙相军进行结算。2017年5月23日，被告孙相军在劳务市场以女工每天80元，男工每天100元或120元的价格雇佣李启岭、井庆代、李吉玉及徐某等人到施工地点进行施工，工资一天一结算。当天下午在施工过程中，因墙体断裂倒塌造成徐某当场死亡。2017年5月24日，原告屈玉泉（甲方）与徐某家属张立新、张为国、徐廷相（乙方）签订《赔偿协议书》，内容主要约定甲方屈玉泉作为建设方在暖式大棚墙体发泡体项目施工中因墙体断裂倒塌造成徐某当场死亡，甲方一次性赔偿乙方各种费用共计46.5万元，其中包含死亡赔偿金、丧葬费、被抚养人生活费、处理事故人员误工费、精神损害赔偿金等全部费用，本次事件中乙方应得所有赔偿款项一次性终结，乙方不再追究甲方的任何赔偿及其他责任。同日，张立新向原告出具收到44万元赔偿款的收到条，次日张立新、张为国、徐廷相向原告出具收到2.5万元赔偿款的收到条。2017年5月25日，当事人就上述《赔偿协议书》内容向本院申请司法确认，本院经审查于当日作出（2017）鲁0923民特68号民事裁定书，裁定上述调解协议合法有效。 一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。具体到本案，就案涉工程而言山东益通安装有限公司与被告东平县移民服务中心之间直接签订《合同协议书》，双方是承包关系；原告与被告孙相军之间就案涉冬暖式大棚墙体发泡体工程直接进行结算，双方形成分包关系；被告孙相军以每天80元的价格直接雇佣徐某，工资一天一结，双方形成雇佣关系，而非被告孙相军辩称的受原告委托。案涉工程的施工具有专业性，被告孙相军随意从劳务市场雇佣不具有专业技术的劳务人员进行施工，最终导致雇员徐某在从事雇佣活动中死亡，被告孙相军作为徐某的雇主应当对其死亡承担赔偿责任。本案原告屈玉泉作为冬暖式大棚墙体发泡体项目的发包人，将涉案工程发包给没有专业施工资质的被告孙相军个人，对于徐某的死亡应当与被告孙相军承担连带赔偿责任。事故发生后，原告与死者家属达成赔偿协议，履行了赔偿义务，现原告向被告孙相军追偿于法有据。因原告作为发包方未尽合理审查义务，将案涉工程中的冬暖式大棚墙体发泡体工程分包给没有资质的被告孙相军个人，对于徐某死亡事故的发生也有过错，为减少并避免类似事故的发生，原告亦应承担相应的过错责任。依据本案实际情况和双方的过错程度，本院认定原告自担30%的责任，其余70%原告向被告孙相军追偿，本院依法予以支持。故被告孙相军应当支付原告赔偿款32.55万元（46.5万元×70%）。与被告东平县移民服务中心就二标段东平县新湖镇侯楼村片冬暖式大棚项目签订《合同协议书》的是山东益通安装有限公司，原告不是该合同的当事人，原告亦未提交证实其作为实际施工人向被告孙相军分包冬暖式大棚墙体发泡体工程已取得被告东平县移民服务中心的同意，以及被告东平县移民服务中心对于死亡事故的发生也存在过错的相关证据，故原告向被告东平县移民服务中心追偿，没有合同及法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条的规定，判决：一、被告孙相军于本判决生效后十日内支付原告屈玉泉赔偿款32.55万元；二、驳回原告屈玉泉对被告东平县移民服务中心的诉讼请求。案件受理费8276元，减半收取计4138元，由原告屈玉泉负担1241元，被告孙相军负担2897元。 本院二审期间，当事人均未提交新的证据。本院认定的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案系上诉人雇工雇佣的机械工用管子往墙体内输送发泡剂时墙体操作不当，造成墙体涨裂倒塌，致徐某死亡。上诉人作为雇主，对选人用人上存在过错，对事故发生应当承担主要责任；被上诉人作为发包人未尽合理审查义务，将案涉工程中的冬暖式大棚墙体发泡体工程分包给没有资质的被告孙相军个人，对于徐某死亡事故的发生也有过错，亦应承担次要责任。一审法院认定上诉人承担70%责任，被上诉人承担30%责任并无不当。综上所述，孙相军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8276元，由上诉人孙相军负担。 本判决为终审判决。 审判长  李兴文 审判员  梁丽梅 审判员  魏 军 二〇二〇年八月十三日 书记员  白金金