辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽04民终1039号上诉人（原审被告）：湖北凌志装饰工程有限公司，住所地：湖北省武汉市汉阳区郭琴路6号。法定代表人：欧阳德志，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：张宏飞，辽宁民威律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘晓红，辽宁民威律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：韩超，男，1977年10月28日出生，汉族，住辽宁省沈阳市大东区。委托诉讼代理人：秦冰，辽宁省企业法律顾问协会法务。被上诉人（原审被告）：沈阳大鑫铝业有限公司，住所地：辽宁省沈阳市于洪区造化镇郭大桥村。法定代表人：陆恩伟，该公司执行董事。原审被告：沈阳亿丰新抚置业有限公司，住所地：辽宁省抚顺经济开发区顺大街北段。法定代表人：姜文红，该公司总经理。委托诉讼代理人：邢晓巍，辽宁紫鸣律师事务所律师。上诉人湖北凌志装饰工程有限公司（以下简称凌志公司）因与被上诉人韩超、沈阳大鑫铝业有限公司（以下简称大鑫公司）、沈阳亿丰新抚置业有限公司（以下简称亿丰公司）建设工程合同纠纷一案，不服辽宁省抚顺市望花区人民法院（2019）辽0404民初2767号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭开庭审理了本案。上诉人凌志公司的委托诉讼代理人张宏飞、刘晓红，被上诉人韩超及其委托诉讼代理人秦冰到庭参加诉讼。被上诉人大鑫公司、亿丰公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。凌志公司向本院上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人韩超的起诉。2.本案全部诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审认定事实不清，判决第一项依据《抚顺亿丰小商品外装施工队核算工程量》认定给付被上诉人韩超工程款错误。该单据不能客观真实反映被上诉人韩超的实际施工量和价款。韩超的数值大于总承包人和发包人的结算数值，证据不真实。上诉人和被上诉人韩超向法庭提供的《扩大劳务分包合同》内容多处不同。韩超提供的合同多出了80万元脚手架费用，该项已包含在合同总价款中，不应再单独核算。一审认定房屋抵价没组织各方质证，认定事实不符合法律规定。案涉三套房屋总价值611446元，上诉人已履行交付义务，应予以认定。一审认定上诉人韩超与大鑫公司《内部转包协议》无效错误，应认定两者存在挂靠合同关系。2.一审适用法律错误，一审认定上诉人提出的税款损失和开具发票不属于民事诉讼管辖范围错误。根据上诉人和大鑫公司合同约定，上诉人付款额度达到总价款95%时，大鑫公司应当提供全额的发票。开具发票属于合同条款约定，属于民事法律范畴，人民法院应当依法审理。上诉人是本案总承包人，发包人是亿丰公司，一审判决上诉人承担连带付款责任错误。韩超辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉理由不成立，应驳回上诉，维持原判。上诉人提供的工程扩大劳务分包合同和工程核算工程量均有上诉人盖章，是双方确认的，合法有效。合同价款约定，工程最终以实际面积结算。总工程款认定没有错误。脚手架在合同条款中明确标明注，应予给付。上诉人的上述说法不能成立。上诉人约定给付的3号楼1-28-8号房屋，是上诉人答应给付我方后又同时给付另外给他干活的人，即上诉人提供的商品房买卖合同中所有权人为胡东升。胡东升与被上诉人韩超没有任何关联，他也是上诉人湖北凌志施工的另一个工程队承包人。大鑫公司未答辩。亿丰公司述称，案涉三套房屋已经一起抵顶给凌志公司，并按照凌志公司的要求，转给实际用房人。胡东升名下的这套房子是转账抵顶而得，并未向我方交付现金。韩超向一审法院起诉请求：1.被告大鑫公司支付工程款1161607元及按合同约定支付违约金(每日按照合同总价款的千分之一)及利息(从2014年10月1日至实际给付之日，按同期银行贷款利率计算)；2、被告凌志公司、被告亿丰公司在未给付该工程款范围内承担给付责任；3、三被告承担诉讼费用。一审法院查明事实：2012年9月13日，大鑫公司与凌志公司签订“扩大劳务分包合同”一份，约定：由凌志公司承包的沈阳亿丰新抚置业东北五金品牌中心一期外墙装饰工程，经双方友好协商，将该工程委托大鑫公司施工。该工程施工地点为抚顺市李石开发区，工程施工范围：玻璃幕墙、石材幕墙、玻璃栏杆、店招等。工程以经双方确认的人工费及部分辅料综合报价为结算依据。工程合同价款暂定为：1400万元(人民币)，以最终实际面积结算(石材幕墙按上墙石材面积结算、玻璃幕墙按实际洞口结算)。合同第二项中约定竣工验收经结算审定，工程备案且经建设方确认后一个月内付至审定总价的95%(提供全额发票)，支付款项时承包方发包方提供等额符合国家规定，合格发票和由国家税务部门提供的大鑫公司缴税单据(缴税单据需加盖大鑫公司的财务专用章)。但工程结算后，大鑫公司并未向凌志公司开具全额的发票。另查明，2012年9月13日，韩超(乙方)与大鑫公司(甲方)签订《工程内部承包协议》一份。约定大鑫公司承揽的凌志公司总承包的抚顺亿丰东北五金品牌中心一期外墙装饰工程，由韩超进行干活施工。约定：开工日期为2012年8月20日，竣工日期为2013年5月30日，工程承包价暂定为1400万元人民币，最终以实际面积结算(石材幕墙按上墙石材面积结算，玻璃幕墙按实际洞口结算)，工程地点：抚顺市李石开发区。协议第三条约定，施工中所发生的税金由韩超承担，由大鑫公司代扣代缴，管理费用按工程总造价的1%上缴甲方。协议第五条约定每月25日上报工程形象进度。于下月20日支付已完成的上月进度辅材费及人工费的75%进度款，工程完工后经甲方确认，给付工程款总额的80%，出结算后一个月内给付工程款95%，另5%为质保金。协议第六条约定因甲方的原因使工程款不能给付的，大鑫公司作为承揽工程方应每日按照合同总价款的千分之一支付违约金。再查，2014年5月19日，大鑫公司给凌志公司申报《工程签证函1》一张，函件内容为由我施工队施工的亿丰五金品牌中心一期小商业外墙装饰工程房顶石材盖板损坏维修人工费58400元。2014年5月25日，凌志公司项目经理胡林军盖章确认。2015年12月20日，凌志公司在一份《抚顺亿丰小商业外装施工队核算工程量》材料上盖章确认，该份材料显示总工程量核款为11511607元。庭审中被告凌志公司自认总工程量核款为11511607元，确认已支付工程款为10350000元。大鑫公司向凌志公司于2013年1月7日出具300000元及245000元收条两张、2013年6月15日出具550000元收条一张、2013年6月4日出具400000元收条一张、2013年7月2日出具100000元及800000元收条两张、2014年3月2日出具1200000元收条一张，收款事项均为抚顺小商业人工费。以上款项均包含在已付工程款10350000元内。2016年10月5日，大鑫公司向凌志公司出具收条一张，该收条显示“交款单位湖北凌志装饰工程有限公司，人民币611446元，收款事由为沈阳亿丰五金品牌中心一期小商业外墙装饰工程人工费。”凌志公司2016年10月25日的《工程材料款支付审批单》显示收款单位为韩超，付款方式为抵房。凌志公司提供抵房三套，分别为亿丰3#1-28-8号280932元抵付给胡东升、3#1-28-11号175449元抵付给高尚鹏、3#1-28-12号155065元抵付给高尚鹏。上述三套房屋原告韩超对3#1-28-11号175449元抵付给高尚鹏、3#1-28-12号155065元抵付给高尚鹏的两套予以认可，对3#1-28-8号280932元抵付给胡东升认为与其无关，并提供凌志公司同意将3#1-28-8号的房屋抵付韩超但尚未履行的相关手续。2014年2月27日，韩超通过银行转账向大鑫公司支付管理费90000元，大鑫公司认可收到现金10000元，共计收到管理费100000元。一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案中，被告大鑫公司与凌志公司签订的《扩大劳务分包合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律行政法规的禁止性规定，应认定合法有效。大鑫公司可以将承包工程中的部分工程发包给具有资质条件的分包单位，原告韩超作为自然人显然不能成为该类合同主体，故韩超与大鑫公司签订的《工程内部承包协议》应认定为无效合同。关于原告主张被告大鑫公司应向原告支付工程款1161607元及按合同约定支付违约金及利息一节，一审法院认为通过被告凌志公司提交的证据清单、税款损失计算说明、收据及原告陈述可以认定总工程款金额为11511607元，凌志公司已向大鑫公司和韩超支付的工程款为10350000元，而大鑫公司作为韩超合同的相对人应当承担剩余的付款责任，凌志公司作为发包方在工程结束后未向承包方大鑫公司付清全部工程款应当承担欠付工程款范围的连带责任，另外，原告未提交相应证据证明亿丰公司欠付凌志公司工程款的相关证据，且庭审中凌志公司也未进行相应主张，因此亿丰公司不应当承担连带责任。关于被告凌志公司主张用房屋三套抵付工程款611446元一节，一审法院认为被告凌志公司提交的抵房中对3#1-28-11号175449元抵付给高尚鹏、3#1-28-12号155065元抵付给高尚鹏的两套房屋原告予以认可，对3#1-28-8号房屋是否实际抵付给原告，被告凌志公司并未提供充分证据，原告韩超又提供了相反证据，故一审法院对被告凌志公司的该项主张仅予以支持抵付330514元。关于被告凌志公司主张大鑫公司未足额开具发票所导致其28107016.26元的损失一节，一审法院根据《中华人民共和国发票管理办法》的规定，开具发票是收款方的法定义务，该办法第三十五条规定对未按规定开具发票的行为应由税务机关责令改正，因此，对是否开具发票不属法院民事诉讼管辖的范畴，对于被告的主张工程结束后未向承包方大鑫公司付清全部工程款应当承担欠付工程款范围的连带责任，另外，原告未提交相应证据证明亿丰公司欠付凌志公司工程款的相关证据，且庭审中凌志公司也未进行相应主张，因此亿丰公司不应当承担连带责任。关于被告凌志公司主张用房屋三套抵付工程款611446元一节，一审法院认为被告凌公司提交的抵房中对3#1-28-11号175449元抵付给高尚鹏、3#1-28-12号155065元抵付给高尚鹏的两套房屋原告予以认可，对3#1-28-8号房屋是否实际抵付给原告，被告凌志公司并未提供充分证据，原告韩超又提供了相反证据，故一审法院对被告凌志公司的该项主张仅予以支持抵付330514元。关于被告凌志公司主张大鑫公司未足额开具发票所导致其28107016.26元的损失一节，一审法院根据《中华人民共和国发票管理办法》的规定，开具发票是收款方的法定义务，该办法第三十五条规定对未按规定开具发票的行为应由税务机关责令改正，因此，对是否开具发票不属法院民事诉讼管辖的范畴，对于被告的主张一审法院不予采纳。关于原告主张被告大鑫公司承担违约金(每日按照合同总价款的千分之一)及利息(从2014年10月1日至实际给付，按同期银行贷款利率计算)一节，韩超与大鑫公司签订的《工程内部承包协议》为无效合同，即使双方协议对欠付工程款违约金及利息有约定，因协议属于无效合同，一审法院不予支持。判决：一、被告沈阳大鑫铝业有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内给付原告韩超工程款880675元；二、被告湖北凌志装饰工程有限公司对上述沈阳大鑫铝业有限公司应付的工程款承担连带给付责任；三、驳回原告韩超的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费15254元，保全费2520元，由原告韩超承担2647元，由被告沈阳大鑫铝业有限公司承担15127元，被告沈阳大鑫铝业有限公司承担部分随上述款项一并给付原告韩超。本院二审审理期间，当事人围绕上诉请求请求提交了新的证据。本院组织当事人进行的质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人与大鑫公司签订的《扩大劳务分包合同》二、2、第二部分约定，合同总价中包括人工费、辅材费、工具费、机械费、文明施工费、二次搬运费、赶工费、管理费、利润、税金等所有费用，脚手架费用定为80万元一次性包死。2016年3月16日，上诉人给韩超出具二份《转让申请》，将上诉人和亿丰公司顶帐的房号为3#1-28-11和3#1-28-12的房屋转让人给高尚鹏，将房号为3#1-28-8的房屋转让给韩超。现转让给韩超的《转让申请》由韩超在一审时提交法院，转让给高尚鹏《转让申请》的已交由亿丰公司办理房屋手续。2016年10月26日，上诉人又出具一份《转让申请》，将上诉人和亿丰公司顶帐的房号为3#1-28-8房屋转让给胡东升，亿丰公司已为胡东升办理了房屋手续。上诉人称转让给胡东升的房屋《转让申请》是按韩超要求办理的，但没有提供相应的证据。本院经审理查明的其他事实和一审认定相同。本院认为，本案的争议焦点是：一、韩超与大鑫公司签订的合同效力；二、本案工程量结算的依据和价款、80万元脚手架款是否应另行计算；三、第三套房屋顶账是否成立；四、上诉人应否对本案承担连带责任；五、上诉人要求大鑫公司开具发票的请求应否审理。建筑工程施工合同应由具有资质的建设单位承包施工，承包单位不得将所承包的工程转包给没有资质的单位和个人。大鑫公司与韩超签订《工程内部承包协议》，将大鑫公司从上诉人处承包的工程全部转包给没有施工资质的个人韩超，该行为违反了建筑工程有关法律规定，一审法院据此认定该合同无效，于法有据。本案大鑫公司与凌志公司签订承包合同后，又将所承包的工程转包给韩超，该工程由韩超实际施工，韩超作为实际施工人，有权向总承包人上诉人主张工程价款。因上诉人和大鑫公司合同约定工程价款暂定1400万元，最终以实际面积结算。一审中韩超提供了由凌志公司盖章确认的《抚顺亿丰小商业外装施工队核算工程量》该份材料显示总工程量核款为11511607元，同时凌志公司已实际支付10350000元。一审认定该核算工程量单据为双方核算的工程款，符合双方合同约定和合法律规定，于法有据。上诉人提交一份与亿丰公司工程结算报告书复印件，以证明本案工程量。但上诉人不能提交原件且不能得到实际施工人韩超的认可，故该证据不能证明其有关工程量的主张。对上诉人提出的有关工程量其工程总价款的上诉请求，因没有证据证明和事实依据，本院不予支持。因上诉人与大鑫公司签订的《扩大劳务分包合同》中，对脚手架款80万元有明确约定，故一审将80万元，另行计算在工程款内，符合合同约定和法律规定。上诉人关于在工程款中已包含脚手架80万元的上诉请求本院不予支持。上诉人作为合同转包方没有按照约定支付实际施工人全部工程价款，一审法院判决其承担相应的法律责任，于法有据。对其上诉请求不承担连带责任的主张，本院不予支持。关于与韩超第三套房屋抵顶是否成立的问题，上诉人给韩超开出二份《转让申请》后，亿丰公司实际只为其中的二处转让给高尚鹏的房屋办理的手续，完成的抵顶工程款的手续。对另一处房屋，上诉人又开具了一份《转让申请》，将房屋转让给胡东升。现上诉人不能提供证据证明是应韩超的要求开具的，且韩超现仍持有转让人为其本人的《转让申请》故一审认定上诉人只将二处房屋完成了与韩超的工程款抵顶认定事实并无不当。本院对上诉人的该项上诉请求不予支持。开具发票是合同的附属义务，属人民法院民事案件审理范畴。一审以开具发票的行为，由税务机关责令改正，认定开具发票不属民事诉讼管理范畴，适用法律错误，应予以纠正。但该项诉讼请求上诉人并没有在一审中提出反诉和交纳相应的诉讼费用，一审法院对此项内容在本案中予以审理错误，应予撤销。故对上诉人要求大鑫公司开具发票的上诉请求，本院不予审理。综上，一审法院认定事实基本清楚，适用法律基本正确，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12607元，由湖北凌志装饰工程有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 孟 丽审判员 黄 霞审判员 李雪慧二〇二〇年八月七日法官助理李献忠书记员刘娟