文书内容重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝04民终855号上诉人（原审原告）：罗作群，男，1972年11月1日出生，住安徽省无为县。委托诉讼代理人：王世国，重庆光界律师事务所律师。委托诉讼代理人：李芹菲，重庆光界律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中冶建设高新工程技术有限责任公司，住所地：北京市丰台区南四环西路188号5区4号楼，统一社会信用代码：911100001000233577。法定代表人：崔忠辉，该公司执行董事。委托诉讼代理人：魏沁心，男，该公司项目经理。委托诉讼代理人：白莲玉，北京龙朔律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆北戎地产发展有限公司，住所地：重庆市石柱土家族自治县南宾镇干溪子路25号B栋，统一社会信用代码：915002403317068258。法定代表人：秦明，该公司总经理。原审第三人：安徽省无垠建筑劳务有限公司，住所地安徽省芜湖市无为县姚沟镇姚沟社区新街道，统一社会信用代码：91340225MA2RGHBT6C（1-1）。法定代表人：管小钢，总经理。委托诉讼代理人：黄生茂，江苏木白律师事务所律师。委托诉讼代理人：柏帆，江苏木白律师事务所实习律师。上诉人罗作群因与被上诉人中冶建设高新工程技术有限责任公司（以下简称中冶建设公司）、重庆北戎地产发展有限公司（以下简称重庆北戎公司）及原审第三人安徽省无垠建筑劳务有限公司（以下简称安徽无垠公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服石柱土家族自治县人民法院于2020年5月14日作出的(2019)渝0240民初3176号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日立案后，依法组成合议庭，于2020年8月4日不开庭进行了审理。上诉人罗作群及其委托诉讼代理人王世国、李芹菲，被上诉人中冶建设公司的委托诉讼代理人魏沁心、白莲玉，原审第三人安徽无垠公司的委托诉讼代理人黄生茂、柏帆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。罗作群上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判支持罗作群的一审诉讼请求；本案诉讼费由中冶建设公司、重庆北戎公司承担。事实和理由：1.一审判决对证据采信不当，案涉《会议纪要》应作为工程款最终结算依据，该《会议纪要》是在罗作群撤场后，三方就罗作群已完成的工程量及应付工程款等相关事宜形成的唯一一份支付凭证，该《会议纪要》第一条确定了罗作群劳务班组在黄金水岸项目的工程款按照2000万元包干，而一审判决没有予以采信，明显错误。2.一审判决程序严重违法。本案于2019年7月16日立案受理，适用普通程序审理，在2020年5月14日作出判决，罗作群实际收到判决书的日期是2020年6月1日，已超审限数月，程序严重违法，难保实体公正。3.本案应该追加顾圣禹为当事人参加诉讼，所有的结算依据均是由顾圣禹代表安徽无垠公司签字，安徽无垠公司不承认顾圣禹是履行职务职能的理由不成立，顾圣禹应该列为本案被告。4.一审认定事实不清，主要是对罗作群和安徽无垠公司之间的合同关系以及相应工程量没有查清楚。中冶建设公司答辩称，不同意罗作群的上诉理由，请求维持一审判决。重庆北戎公司未作答辩也未提交书面的意见。安徽无垠公司陈述称，1.安徽无垠公司不同意罗作群的上诉理由和意见，本案一审中最后一次开庭，罗作群及其委托诉讼代理人均到庭，承办法官向其释明是否需要进行司法鉴定，且不止一次释明，罗作群明确回答不申请司法鉴定。2.关于罗作群和安徽无垠公司之间合同关系的问题，罗作群主动启动诉讼程序，其向法院提起诉讼时，已经明确表明了其对案涉工程的观点和意见，故安徽无垠公司认为其上诉理由和上诉请求均不成立。综上，请求驳回罗作群的全部上诉请求。罗作群向一审法院起诉请求：1.判令中冶建设公司支付罗作群工程款9282290.46元及逾期付款利息（从2019年6月11日起至实际付清之日止，按年利率6%计息）；2.判令重庆北戎公司在欠付工程款范围内支付罗作群上述工程款及利息；3.本案诉讼费用由中冶建设公司、重庆北戎公司承担。一审法院认定事实：重庆北戎公司于2015年3月24日在重庆市石柱县工商行政管理局登记成立。中冶建设公司于1996年7月9日在北京市工商行政管理局丰台分局登记成立。安徽无垠公司于2018年1月29日在安徽省芜湖市无为县市场监督管理局登记成立。重庆市石柱县黄金水岸一期工程由重庆北戎公司开发建设。大约在2017年底2018年初，重庆北戎公司与中冶建设公司签订了黄金水岸一期工程总承包合同，将黄金水岸一期2#楼、4#楼、5#楼、6#楼、7#楼；C、B、D商业用房及对应地下车库发包给中冶建设公司。中冶建设公司设立了案涉工程项目的项目部，项目经理为魏沁心。中冶建设公司经过与安徽无垠公司多次洽谈，先后与安徽无垠公司签订了劳务分包协议及补充协议，将上述工程的土建劳务分包给安徽无垠公司。同时约定案涉工程的主要材料由安徽无垠公司购买，辅料由中冶建设公司购买。顾圣禹和朱锦飞均为安徽无垠公司案涉工程项目的工作人员。罗作群准备用北京中盛公司的名义与安徽无垠公司合作，但最终因北京中盛公司未参与，罗作群与安徽无垠公司于2018年11月26日签订《黄金水岸一期工程劳务合作协议》，约定安徽无垠公司供应材料，除钢筋、商品砼、砖块、水泥、砂石等外，其余包括工具、所有机械设备及辅材、耗材、周转材料均由罗作群承担并负责施工。安徽无垠公司及顾圣禹（委托代理人）在协议甲方栏签字并加盖公司印章，罗作群在协议乙方栏签字，北京中盛公司未在协议上加盖公司印章。罗作群在案涉工程项目的生产经理为李立新，预算决算人员为龙俊。罗作群与安徽无垠公司签订劳务合作协议后，组织人员进入案涉工程进行施工。2018年底，案涉工程停工，罗作群被通知退出该项目工程。2019年1月31日《石柱县保障农民工工资支付专项工作组办公室处置黄金水岸项目拖欠农民工工资问题专题会议纪要》载明：……八部门组成现场处置小组，在黄金水岸一期项目部现场召开处置大会，强力处置该项目2#楼、5#楼及C商业区农民工工资拖欠问题。会议分析了项目涉及拖欠工资的主要原因是由于劳务公司存在违法分包行为，与包工头双方未签订有效合同，导致与各劳务班组计价存在较大分歧，涉及资金数额相差较大，各方通过多次协商仍无法达成一致意见，导致拖欠民工工资问题无法支付兑现……。参会人员：重庆北戎公司秦惠、中冶建设公司魏沁心、安徽无垠公司顾圣禹、包工头王小波……。2019年3月，罗作群撤出了案涉工程场地。2019年4月25日，安徽无垠公司顾圣禹（为甲方）、罗作群（为乙方）、中冶建设公司魏沁心（为总承包方）在重庆市北滨路召开了关于重庆黄金水岸项目劳务班组结算议题的会议，并形成了《会议纪要》，该会议纪要载明：“罗作群：介绍了劳务班组支出成本的情况，提议按照2000万元包干结清黄金水岸项目的劳务班组的工程款。顾圣禹：听取了劳务班组实际成本的介绍，对提出的结算额与实际结算的差价，无垠公司将向总承包方提出差价的补偿承担责任。魏沁心：参加无垠公司与罗作群的谈判，并了解了劳务班组的成本发生原因。会议结论：1、结算价按照2000万元包干。2、现场剩余的模板、木方、机具、辅助材料无偿归总承包方、无垠公司留待处理。3、劳务班组承诺对王小波班组多支出的工资费用采取法律诉讼解决。诉讼结果不少于35万元。诉讼收回的款项属于无垠公司。诉讼解决前，劳务班组同意无垠公司暂扣工程款35万元，待劳务班组提交法律诉讼结果并收回诉讼标的款项后，无垠公司支付暂扣的工程款。4、劳务班组同意对政府检查罚款、解决工程瑕疵的设计费、遗留未完项目上15万元的扣除。5、劳务班组所属于的包括李立三专业班组的库存辅料和机具处理，由罗作群负责解决，不得再以任何名义提出任何要求。6、对于劳务班组包干结算额超出正常部分的款项，总包方、无垠公司会同黄金水岸甲方商议承担份额。7、本次结算单双方签字后，均不得再向对方及相关方提出任何结算索赔要求。”中冶建设公司魏沁心、安徽无垠公司顾圣禹和罗作群均在《会议纪要》上签字。庭审中，中冶建设公司否认授权魏沁心与罗作群进行结算、安徽无垠公司否认授权顾圣禹与罗作群进行结算。重庆北戎公司、中冶建设公司和安徽无垠公司均确认重庆北戎公司代中冶建设公司向安徽无垠公司支付工程款17118287.35元；安徽无垠公司确认已经向罗作群支付工程款14181823.40元（该款项没有包含石柱县人民法院2019渝0240民初4051号《民事调解书》明确要求安徽无垠公司代付给秦大虎的142万元工程款）；罗作群自认安徽无垠公司已向罗作群支付工程款12120510.75元。罗作群明确其诉讼请求中主张的9282290.46元由以下几部分组成：1.工程款包干价20000000.00元；2.扣除已付工程款12120510.75元；3.应付罗作群安全文明奖1552801.21元；4.扣除会议纪要中约定的罚款、设计费、遗留未完工项目150000.00元。即：20000000.00元-12120510.75元＋1552801.21元-150000.00元＝9282290.46元。另查明：北京中盛瑞祥建筑劳务分包有限公司系罗作群于2006年5月注册成立的个人独资企业，罗作群于2016年1月19日将该公司100%的股权全部转让给吕安平。再查明，罗作群在案涉工地所完成的劳务工程在其撤场后，继续为中冶建设公司、安徽无垠公司建设使用。一审法院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，故《黄金水岸一期工程劳务合作协议》无效。鉴此，本案争议焦点为：1.罗作群是否为案涉工程的实际施工人？2.会议纪要能否作为结算依据？3.罗作群能否请求发包方在欠付工程价款范围内承担责任？对此，逐一评析如下：一、罗作群是否为案涉工程的实际施工人？实际施工人与名义上的承包人相对，是指因转包、违法分包、借用资质（挂靠）等违法行为导致建设工程施工合同被认定为无效，实际从事工程建设的承包人。建设工程经数次转包或分包的，实际施工人为具有下列情形的最终的承包人：存在实际施工行为，包括在施工过程中购买材料、支付工人工资、支付水电费等行为；参与建设工程承包合同的签订与履行过程；存在投资或收款行为。实际施工人可能是自然人、超资质等级施工的建筑施工企业、超资质许可施工范围从事工程基础或结构建设的劳务分包企业等。简而言之，实际施工人就是特指无效建设工程施工合同的承包人，包括转承包人、借用资质的建筑施工企业或个人。本案中，罗作群经与安徽无垠公司签订《黄金水岸一期工程劳务合作协议》而取得案涉工程劳务项目，并提供普通劳务作业，其被拖欠的工程款亦是劳务分包费用，故罗作群为案涉工程的实际施工人。二、《会议纪要》能否作为结算依据？本案中，安徽无垠公司顾圣禹、罗作群、中冶建设公司魏沁心于2019年4月25日在重庆北滨路召开关于重庆黄金水岸项目劳务班组结算议题的会议并形成的《会议纪要》，对案涉工程最终结算金额、罗作群及其所属班组现场剩余和库存的机具和辅助材料的处理、对罚款和解决工程瑕疵的设计费及遗留未完项目等费用的扣除等事项达成一致。但是，安徽无垠公司认为顾圣禹不是安徽无垠公司人员，安徽无垠公司也没有授权顾圣禹对案涉工程进行结算，故顾圣禹与罗作群协商结算工程价款并签订《会议纪要》构成无权代理，安徽无垠公司不予认可。对此，一审法院认为，罗作群无法提供会议纪要签字人顾圣禹的任职文件或安徽无垠公司的授权委托书，且该会议纪要未得到安徽无垠公司的事后追认，该会议纪要对安徽无垠公司不产生法律效力。而且罗作群提交的《会议纪要》载明“对于劳务班组包干结算额超出正常部分的款项，总包方、无垠公司会同黄金水岸甲方商议承担份额。”可见，罗作群在形成会议纪要时就明知确认工程最终结算金额（包干结算额）超出了正常部分的款项，需由安徽无垠公司会同商议承担份额。所以，该会议纪要在未得到安徽无垠公司的事后追认的情况下，只能证明双方就相关争议进行了协商，并不能证明该会议纪要即为双方签订的补充协议或合同。故，罗作群主张将该《会议纪要》作为工程最终结算依据，没有事实和法律依据，不予支持。在工程未结算的情况下，罗作群中途撤场，而发包方未对罗作群已完成的工程量进行证据固定，就另请他人完成后续工程，根据“谁主张谁举证”的原则，罗作群应对其已完工程量承担证明责任。本案在案证据无法证明罗作群所完成的工程造价，经一审法院释明后，罗作群也未申请鉴定，故根据谁主张谁举证的原则，罗作群对其主张承担举证责任。但罗作群既无法证明本案工程量和工程造价，也不申请鉴定，致罗作群完成诉争工程造价数额无法确定，在此情形下，罗作群的主张因举证不能而无法得到支持。三、罗作群能否请求发包方在欠付工程价款范围内承担责任？实际施工人起诉索要工程款的，首先应当向其合同相对方主张权利，这是实际施工人主张权利的主渠道，而不应直接向发包人（业主）主张权利。实际施工人向发包人主张权利，不等于代位权诉讼，不能简单地理解为是对承包人权利的承继，实际施工人应举证证明其对案涉工程价款享有排他性的权利及发包人欠付工程价款范围。本案中，罗作群向重庆北戎公司突破合同相对性原则行使诉权，其既无证据证明其对案涉工程享有排他性的权利，也无证据证明重庆北戎公司可能欠付的工程价款范围，故罗作群不能请求重庆北戎公司在欠付工程价款范围内对罗作群承担责任。综上所述，在建设工程施工合同被认定无效的情况下，罗作群作为实际施工人提起本案诉讼，要求中冶建设公司支付工程款，但安徽无垠公司和中冶建设公司均不认可《会议纪要》载明的包干结算金额，经一审法院释明后，罗作群也未申请鉴定，故罗作群对其完成的工程量未提供足够的证据予以证明，应承担举证不能的责任。同时，重庆北戎公司系案涉工程业主方，但与中冶建设公司未结算，无法确定欠付工程款金额，对于罗作群要求重庆北戎公司在未付工程款范围内承担责任的诉讼请求，一审法院难以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回罗作群的诉讼请求。案件受理费76776.00元、诉讼保全费5000.00元，合计81776.00元，由罗作群负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审查明，罗作群于2020年7月17日向本院提交撤诉申请书，自愿撤回本案一审起诉，中冶建设公司不同意其撤回本案一审起诉。本院于2020年8月4日不开庭进行了审理，之后，罗作群向本院提交申请，载明：因其与中冶建设公司无直接合同关系，自愿在本案二审中放弃请求判令中冶建设公司支付其工程款9282290.46元及逾期付款利息，以及放弃请求判令重庆北戎公司在欠付工程款范围内支付罗作群上述工程款及利息的诉讼请求，但一审判决适用的理由不当，将会影响罗作群的实体权利，不能仅撤回上诉。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。本院认为，罗作群于2020年7月17日向本院提交撤诉申请书，自愿撤回本案一审起诉，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三百三十八条“在第二审程序中，原审原告申请撤回起诉，经其他当事人同意，且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可以准许。准许撤诉的，应当一并裁定撤销一审裁判”之规定，因中冶建设公司不同意其撤回起诉，本院不予准许，本案继续审理。关于一审判决结果是否正确的问题。2018年11月26日签订的《黄金水岸一期工程劳务合作协议》抬头虽载明为安徽无垠公司（甲方）与北京中盛瑞祥建筑劳务分包有限公司（乙方），但该协议尾部乙方处仅有罗作群签字，并未加盖北京中盛瑞祥建筑劳务分包有限公司的印章，罗作群在签订该协议时已不是北京中盛瑞祥建筑劳务分包有限公司的法定代表人，也未提供该公司的授权委托书，故该协议实为安徽无垠公司与罗作群签订，本院对此予以明确。罗作群在案涉工程中实际施工，其合同相对方应为安徽无垠公司，罗作群与中冶建设公司并不存在直接的合同关系。并且，罗作群在本案中主张中冶建设公司向其直接支付工程款所依据的2019年4月25日《会议纪要》，载明中冶建设公司的项目经理魏沁心“参加安徽无垠公司与罗作群的谈判，并了解劳务班组的成本发生原因”，该公司也并无与罗作群进行直接结算的意思表示。罗作群无权请求中冶建设公司就案涉工程向其直接支付工程款及逾期付款利息，也无权在本案中请求重庆北戎公司在欠付工程款范围内向其支付上述工程款及利息。基于前述理由，一审判决驳回罗作群的诉讼请求，其结果正确。另外，鉴于罗作群向本院提交申请，自愿在本案二审中放弃请求判令中冶建设公司支付其工程款9282290.46元及逾期付款利息，以及请求判令重庆北戎公司在欠付工程款范围内支付罗作群上述工程款及利息的诉讼请求，系其正确厘清其合同相对方后自愿进行的放弃，系其在本案中对自身权利的处分，本院对此予以准许，罗作群作出前述放弃后对一审判决的结果并无影响，本院对一审判决的结果予以维持。罗作群在二审中虽已放弃相应的诉讼请求，但其对一审法院在判决时所适用理由有异议，而认为其不能仅撤回上诉。本院对一审判决所适用的理由是否正确的问题评述如下：前述已认定本案应以罗作群并非中冶建设公司合同相对方为由判决驳回罗作群在本案中提出的诉讼请求。但是，一审判决以《会议纪要》对安徽无垠公司不产生法律效力，以及罗作群无法证明案涉工程量和工程造价也不申请鉴定等理由来判决驳回罗作群在本案中对中冶建设公司、重庆北戎公司提出的诉讼请求，对此，一审判决仅能对诉辩双方在本案中的主张和抗辩据实予以认定，因罗作群在本案中并未请求安徽无垠公司向其支付工程款及利息，故一审法院在本案中对此进行评述不当，或会对罗作群根据其真实的法律关系进行主张时的权利产生影响，案涉《会议纪要》是否产生法律效力等问题应在结算各方向其合同相对方主张权利时根据实际情况进行认定，罗作群的该项上诉理由成立，一审法院在判决时所适用理由不当，本院对此予以纠正。关于诉讼费用如何认定的问题，因罗作群二审中自愿放弃了其在本案中对中冶建设公司、重庆北戎公司相应的诉讼请求，故本案二审中罗作群上诉请求不涉及财产案件请求的金额或者价额，无法依据财产案件参照标准来计算诉讼费，本案二审只能以非财产案件的标准计收诉讼费80元，罗作群放弃上诉请求后仅剩上诉理由，虽其部分理由成立，但该诉讼费用的发生系其错误确定合同相对方所致，故该费用应由罗作群负担，本院对此予以确认。综上所述，一审判决适用的理由不当，本院予以纠正；但一审判决认定事实清楚，判决结果正确，罗作群在二审中放弃相应上诉请求后对一审判决的结果并无影响，本院对一审判决结果予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由罗作群负担。本判决为终审判决。审 判 长 谭中宜审 判 员 万永福审 判 员 王 宏二〇二〇年八月七日法官助理 谭昕怡书 记 员 聂 潇