文书内容江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏11民终1713号上诉人（原审原告）：湖北远大建设集团有限公司，住所地湖北省孝感市交通大道145号。法定代表人：李四清，该公司执行董事。委托诉讼代理人：魏星，江苏汇典律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：镇江汽车城有限公司，住所地镇江高新技术产业开发园区潘宗路9号。诉讼代表人：江苏南昆仑律师事务所，该公司破产管理人。委托诉讼代理人：郭永林，江苏南昆仑律师事务所律师。委托诉讼代理人：王云，江苏南昆仑律师事务所律师。上诉人湖北远大建设集团有限公司（以下简称远大公司）因与被上诉人镇江汽车城有限公司（以下简称汽车城公司）破产债权确认纠纷一案，不服镇江经济开发区人民法院（2019）苏1191民初629号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。远大公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持远大公司的诉讼请求。事实和理由：1、关于应确认增加1000万元债权的问题。一审法院认定汽车城公司的法定代表人涂果倩以远大公司汽车城项目部的名义向榕林公司借款1000万元无证据证实，1000万元款项是烟台榕林建筑劳务服务有限公司（以下简称榕林公司）和汽车城公司直接发生的关系。该款项由榕林公司相关人员直接汇给了汽车城公司法定代表人涂果倩，涂果倩又将款项转至汽车城公司账户。汽车城公司返还该1000万元时，是将款项转至湖北远大建设集团有限公司镇江分公司（以下简称远大公司镇江分公司）账户，涂果倩通过远大公司镇江分公司的账户将该1000万返还给了榕林公司。显然，通过远大公司镇江分公司返还给榕林公司的1000万元是转移支付，不是汽车城公司实际支付给远大公司的工程款，远大公司并没有实际得到该1000万元工程款，该1000万元应当在汽车城公司实际给付远大公司的工程款中予以扣减。2、关于应确认增加252万元债权的问题。在建筑工程领域，发包人为方便支付和应对财务合规检查，让承包人帮助套取现金是普遍存在的客观事实，本案所涉252万元就是远大公司帮助汽车城公司套取的现金，该252万元应当在汽车城公司实际给付远大公司的工程款中予以冲减。综上，远大公司认为一审判决确认增加8881164.43元债权是正确的，但没有确认增加1252万元工程款债权系认定事实错误，请求二审法院支持远大公司的上诉请求。被上诉人汽车城公司辩称：一审判决是正确的，应予以维持。远大公司向一审法院起诉请求：1、确认远大公司在汽车城公司的工程款优先债权在破产管理人《关于对湖北远大建设集团有限公司债权申报确认结果的通知》认定的基础上增加2140.116443万元；2、本案诉讼费应为80元，由汽车城公司承担。事实和理由：1、有关临时设施、安全文明施工费部分应增加583.11万元，按照远大公司最初申报的债权22957.98万元扣减认定的一次结构9213万元、二次结构1983万元、消防1160万元后余10601.98万元为基数，根据结算依据《江苏省建设工程费用定额》，建筑工程临时设施费费率为2.2%，现场安全文明施工措施费费率为3.3%，两项费用合计为583.11万元（10601.98万元×5.5%）。2、有关代汽车城公司付款等部分应增加3050064.43元，其中包括序号54支付汽车城公司的款项20万元、序号120支付汽车城公司的往来款项20万元两笔共计40万元，序号8、9、10汽车城公司工程部周华清经手的汽车城公司用于8幢配电房用电缆，挂网喷浆用钢材计189964.58元（19198元+170766.58元），代汽车城公司支付镇江新区建设工程交易中心服务费5250元，代汽车城公司支付人防门工程款35万元，企业管理费部分1267212元（远大公司申报5037212元减去已认定的3770000元），五金材料部分837637.85元（除认可黄大银266255.15元以外的部分）。3、有关实际收取工程款数额比原确认数额减少1252万元，使得工程款债权应增加1252万元的部分，转付给汽车城公司会计荣俊伟的252万元，应冲减汽车城公司对远大公司镇江分公司的付款，虽然生效判决认定涉及榕林公司的1000万元是远大公司镇江分公司的借款，但该1000万元实际进入汽车城公司账户，并由汽车城公司实际使用，因此在计算远大公司镇江分公司实际收取的工程款时应当在总收取款项中扣减汽车城公司应返还的1000万元。一审法院认定事实：2012年9月12日，汽车城公司、远大公司签订镇江汽车城建设工程施工合同，将镇江汽车城项目发包给远大公司，约定工程内容为：一期1#、8#、9#土建装饰工程，幕墙工程，安装工程，通风消防工程，室外附属工程等，二期、剩余桩基到工程竣工交付及室外配套工程等。合同价款暂估为240000000元，工程结算执行现行《2004江苏省建筑与装饰工程计价表》、《2004江苏省安装工程计价表》、《2009江苏省建设工程费用定额》以及江苏省现行工程造价方面的文件规定，并按同期信息价执行。《2009江苏省建设工程费用定额》规定，现场安全文明施工措施费是为满足施工现场安全、文明施工以及环境保护、职工健**活所需的各项费用，该费用由基本费、现场考评费和奖励费三部分组成。临时设施费是施工企业为进行建筑工程施工所必须搭设的生活和生产用的临时建筑物、构筑物和其他临时设施等费用。建筑工程的现场安全文明施工措施费费率标准为：基本费率2.2%，现场考评费率1.1%，奖励费0.4%/0.7%（获市级文明工地/获省级文明工地）；建筑工程的临时设施费率为1%-2.2%。镇江市中级人民法院（2018）苏11民终1766号民事判决书中载明，远大公司与汽车城公司签订镇江汽车城建设工程施工合同后，榕林公司从远大公司汽车城项目部处分包了上述工程的一次结构项目，双方于2013年6月18日签订《建设工程施工劳务分包合同》，合同签订期间，远大公司汽车城项目部向榕林公司提出借款1000万元作为项目启动资金。2013年6月17日、6月19日，榕林公司累计向项目部出借款项1000万元。远大公司的记账凭证科目中，关于该借款1000万元，注明“短期借款”。后该款由远大公司镇江分公司分别于2013年11月12日、2013年11月22日返还给榕林公司。榕林公司在收款收据中注明“收到还款”。该案一审审理中，远大公司变更增加诉讼请求，要求确认远大公司在汽车城的债权应增加10922700元，被一审法院以与其他诉请不属于同一法律关系为由不予支持，二审法院认为，远大公司主张其另向榕林公司给付了工程款1092.27万元，未向法院提供相应证据证明该项工程款的组成，也未能提供证据证明其已给付的具体时间、方式，故对远大公司的上诉理由不予支持。涂果倩账户明细显示，其于2013年6月18日收到王某某一笔499万元转账，收到李某某一笔81万元转账，并于当日取款650万元存入汽车城公司江苏银行镇江城南支行的账户内，2013年6月19日收到广水市水利建筑安装有限责任公司一笔370万元转账，并于当日取款450万元存入汽车城公司江苏银行镇江城南支行的账户内。2014年4月30日至2014年11月10日，远大公司镇江分公司陆续向荣俊伟汇款，合计汇款252万元，其中2014年4月30日汇款5万、2014年5月13日汇款10万、2014年5月27日汇款10万，汇款单据上均显示用途为“报销”；2014年5月16日汇款5万、2014年5月30日汇款4万、2014年6月23日汇款5万，汇款单据上显示用途为“稿费、演出费等劳务收入”；2014年10月31日汇款5万、10万、50万、6万，汇款单据上显示用途为“转出交税金及电费”，剩余汇款单据上显示用途为“备用金”。2015年1月20日，汽车城公司法定代表人涂果倩出具一份证明，内容为“本人于2013年底全权委托荣光文（湖北鼎昇置业有限公司股东委派），全权代管理镇江汽车城有限公司，荣俊伟是荣光文侄孙，当时在镇江汽车城上班（可查工资表）。特此证明，证明人：涂果倩，2015年1月20日。”2015年1月19日，一审法院裁定受理债权人王益志申请汽车城公司破产清算一案。2015年1月23日，一审法院指定江苏南昆仑律师事务所为汽车城公司管理人。2015年4月10日，一审法院裁定宣告汽车城公司破产。后远大公司向汽车城公司管理人申报债权，汽车城公司管理人经审核后向远大公司下发了《关于湖北远大建设集团有限公司债权申报确认结果的通知》，远大公司对管理人确认结果的通知（除无异议部分外）存在异议。2016年5月5日，榕林公司法定代表人刘培军在湖北省孝感市公安局的询问笔录中陈述，涂果倩既是汽车城公司的法定代表人，也是远大公司镇江分公司的实际负责人，涂果倩可以控制两个公司的资金，既是汽车城项目的发包方也是总承包商。2013年5月，刘培军准备以榕林公司名义承建汽车城项目，涂果倩要求其交纳2000万元保证金。2013年5月17日，刘培军通过其老婆的堂哥李存勤的银行账户将其中的1000万元转账到汽车城公司账户。2013年6月17日，通过刘培军公司员工李平、王红的账户转账给涂果倩江苏银行镇江支行账户580万元。2013年6月19日，通过刘培军另一公司广水市水利建筑安装有限责任公司转账370万元到涂果倩江苏银行镇江支行账户，最后通过刘培军弟弟刘培友账户转账50万元到涂果倩江苏银行镇江支行账户。2013年10月，涂果倩要求刘培军退出镇江汽车城项目，并说2000万元保证金算涂果倩借刘培军的款项，涂果倩会连本带息一并归还，刘培军最终退出汽车城项目。涂果倩在2013年11月至12月份通过远大公司镇江分公司的账户向刘培军另一公司广水市水利建筑安装有限责任公司烟台账户转账三笔，共计2000万元，其中两笔500万元注明用途均为“总包方退还原借款（壹仟万元）中的伍佰万元”，其后是刘培军弟弟刘培友写的收据，盖有榕林公司合同章，另外1000万元用途为预付工程款，后由刘培友请的财务人员汪振明写的两张500万的收据，盖有广水市水利建筑安装有限责任公司财务章。涂果倩为2000万元支付了100万元利息，利息打入刘培友请的财务人员汪振明账户内。榕林公司承建的镇江汽车城项目，实际建设了约9400万元的工程，远大公司镇江分公司支付了3280万元工程款，剩余未付工程款及利息约有7900万元。审理中，榕林公司、天津赫鑫建筑工程安装有限公司出具情况说明，证明其申报的债权中的工程量已经包含了材料中的人工和取费。2019年1月22日镇江市中级人民法院与汽车城公司破产管理人谈话笔录，显示汽车城公司破产管理人对远大公司代付工程款3050064.43元予以确认。另查明，远大公司镇江分公司，法定代表人为李存勤，成立日期为2013年7月19日，登记状态显示为吊销。一审法院认为：远大公司关于有关代汽车城公司付款等部分应增加3050064.43元的诉讼请求，因汽车城公司破产管理人对远大公司代付工程款3050064.43元予以确认，一审法院予以认可。本案争议焦点有三，分别是1、有关临时设施、安全文明施工费费率是否应该就低不就高；2、远大公司转付给汽车城公司会计荣俊伟的252万元，能否冲减汽车城对远大公司镇江分公司的付款；3、涉及榕林公司的1000万元，能否在远大公司总收取的款项中扣减。关于第一个争议焦点，远大公司、汽车城公司在建设工程合同中明确约定工程结算执行现行《2009江苏省建设工程费用定额》的文件规定，该文件规定建筑工程的现场安全文明施工措施费费率标准为：基本费率2.2%，现场考评费率1.1%，奖励费0.4%/0.7%（获市级文明工地/获省级文明工地）；建筑工程的临时设施费率为1%-2.2%。案涉工程现场安全文明施工措施费费率：基本费率+现场考评率=3.3%，无调整空间，具有可调整空间的为临时设施费率1%-2.2%，但考虑到案涉工程耗时良久，远大公司作为施工方付出较多，就低不能补偿远大公司实际支出，一审法院对远大公司主张临时设施、安全文明施工费部分按5.5%计算增加583.11万元诉讼请求予以支持。关于第二个争议焦点：从远大公司提供的银行汇款可以看出，远大公司确实向荣俊伟转款252万元，且汽车城公司法定代表人出具证明称荣俊伟系汽车城公司职员，但汇款单据备注用途中为“报销”、“稿费、演出费等劳务收入”、“转出交税金及电费”、“备用金”，未明确注明系汽车城公司委托远大公司予以付款，远大公司亦未提供汽车城公司委托其代付相关款项的证据，远大公司此项诉讼请求，未有充分证据予以证明，一审法院不予支持。关于第三个争议焦点：结合榕林公司法定代表人刘培军在公安机关的陈述、镇江市中级人民法院在（2018）苏11民终1766号民事判决书中查明的事实、涂果倩账户明细及庭审笔录，可以得出以下事实：远大公司、汽车城公司及榕林公司法定代表人刘培军对涂果倩的双重身份均予以承认，即涂果倩既是汽车城公司的法定代表人，也是远大公司镇江分公司的实际负责人，涂果倩可以控制两个公司的资金，既是汽车城项目的发包方也是总承包商。2013年6月，涂果倩以远大公司汽车城项目部的名义向榕林公司借款1000万元，榕林公司将1000万元汇至涂果倩江苏银行个人账户，涂果倩将1000万元款项转汇至汽车城公司账户。2013年11月，涂果倩通过远大公司镇江分公司的账户将1000万元返还给榕林公司。榕林公司在收款收据中注明“收到还款”。远大公司主张案涉1000万元由汽车城公司实际使用，应由汽车城公司返还远大公司，因涂果倩可以实际控制汽车城公司及远大公司镇江分公司，其有能力通过操纵两公司的账户将案涉款项用往他处，远大公司要求将该1000万元作为优先债权增加的诉讼请求，未有充分证据予以证明，一审法院不予支持。一审法院经审判委员会讨论决定后判决：一、确认远大公司在汽车城公司的工程款优先债权在汽车城公司破产管理人《关于对湖北远大建设集团有限公司债权申报确认结果的通知》认定的基础上增加8881164.43元；二、驳回远大公司的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本案争议焦点是远大公司在汽车城公司的工程款优先债权是否应在破产管理人债权确认的基础上增加1252万元。远大公司主张增加的理由是：远大公司向其支付工程款的同时，其亦向汽车城公司支付了252万元，另外远大公司收取的款项中有1000万元系汽车城公司通过远大公司镇江分公司账户走账，故远大公司实际收取的款项中应当扣减1252万元，即远大公司在汽车城公司的工程款债权应当增加1252万元。针对远大公司的上述主张，本院认为：一、关于案涉252万元，虽然从银行汇款凭证可以看出远大公司向汽车城公司职员荣俊伟转款252万元，但远大公司并未提供充分证据证明该252万元的性质，现有证据亦不能证明该款项系由汽车城公司委托远大公司支付，故远大公司要求在汽车城公司的工程款优先债权增加252万元，依据不足，本院不予支持。二、关于案涉1000万元，远大公司一审主张增加的理由是远大公司镇江分公司向榕林公司借款1000万元后，款项实际进入汽车城公司账户，并由汽车城公司实际使用；二审中其又主张该1000万元实际就是由汽车城公司所借，仅是还款时借用了远大公司镇江分公司账户，远大公司的陈述前后矛盾。从生效判决认定的事实来看，案涉1000万元应为远大公司方借款。按照其一审主张增加的理由，远大公司并未提供充分证据证明1000万元进入汽车城公司的性质，加之涂果倩身份的混同，现有证据亦不能反映案涉1000万元的实际用途，故远大公司要求在汽车城公司的工程款优先债权增加1000万元，依据不足，本院亦不予支持。综上，远大公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人湖北远大建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 剑审判员 甘可平审判员 田 原二〇二〇年八月二十日书记员 朱玉岑