湖北省利川市人民法院刑 事 判 决 书（2020）鄂2802刑初91号公诉机关利川市人民检察院。被告人杨华，男，1984年9月9日出生于湖北省利川市，土家族，初中文化，个体工商户，户籍地利川市，住利川市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年5月22日被利川市公安局刑事拘留，于2019年6月12日被利川市公安局取保候审。辩护人汪琦，湖北利佳律师事务所律师。被告人张姣，女，1988年2月5日出生于湖北省利川市，汉族，高中文化，个体工商户，户籍地利川市，住利川市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年5月22日被利川市公安局取保候审。指定辩护人周韬，湖北圣树律师事务所律师。利川市人民检察院以鄂利检一部刑诉〔2020〕14号起诉书指控被告人杨华、张姣犯开设赌场罪，于2020年3月18日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理，利川市人民检察院指派检察员张涛出庭支持公诉，被告人杨华、张姣及其辩护人均到庭参加了诉讼。审理中，因公诉机关发现本案需要补充侦查，建议本院对本案延期审理一次，现已审理终结。利川市人民检察院指控：2018年6月初，被告人杨华以被告人张姣的身份信息下载“丫丫恩施麻将”APP客户端，注册ID号（111519），开通特级代理，然后将自己的ID号(107172)绑定张姣的ID号为其一级代理。二被告人先后组建多个微信群聚众赌博（因其微信群多次被封，故多次组建新群继续聚众赌博），以杨华的ID号绑定“玩家”773个，“玩家”可以进群通过打“硬麻将”、“跑得快”进行赌博。截止2019年5月22日，杨华的ID号从APP返利25317.31元，张姣的ID号从APP返利124091.84元，此外，二被告人通过收取房费渔利共计6万余元。公诉机关就起诉指控的事实，向本院移送并当庭出示了书证；证人证言；搜查笔录、勘验、检查笔录、现场照片；电子数据及被告人供述与辩解等证据。公诉机关认为，被告人杨华、张姣以营利为目的，利用移动通讯终端组织网络赌博活动，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以开设赌场罪追究二被告人的刑事责任。被告人张姣在共同犯罪中系从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。被告人杨华对公诉机关指控的罪名无异议，对指控的事实提出如下辩解意见：1、认定773个玩家为参赌人员不合理，很多人是扫码下载APP后自动绑定的，但从未玩过该游戏，也存在一个人使用多个微信号参与赌博，不存在一天之内就有200多个玩家在赌博；2、关于获利的情况，确实无法分开组织赌博时的获利和做生意的获利，因为都是绑定的一张银行卡，自己在公安机关供述获利6万元是没有依据的；3、本案不应认定为“情节严重”。被告人杨华的辩护人提出如下辩护意见：1、公诉机关直接以被告人ID账号下的会员数773人认定为参赌人数违反法律规定，也无确实、充分的证据证实，因为“丫丫恩施麻将”已经获得了相关国家机构授权及审核，且证件齐全，该公司的会员不能等同于赌博网站的会员，不能直接以参赌人员进行认定，且存在一人使用多个账号进行赌博、下载后未使用该软件、自己建群玩游戏的情况；2、指控杨华开设赌场抽头渔利6万余元不成立，只有被告人的供述，没有其他证据证实，且杨华做生意的收入及开设赌场时的渔利都是通过该微信号进行结算的，办案机关也无法甄别其合法收入与渔利收入，故本案不应当认定为“情节严重”；3、杨华到案后如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，且其主观恶性小，社会危害性小，依法可以从轻处罚。被告人张姣对指控的罪名无异议，对指控的事实提出如下辩解意见：1、认定参赌人员是773人不合适，只能认定绑定游戏的人数是773人；2、不存在一天之内就有200多个人参赌的情况；3、以前不知道这种行为会给社会造成危害，也不知道是违法，希望法院看在他们是初犯的份上对二人从轻处罚。被告人张姣的辩护人提出如下辩护意见：1、将杨华ID绑定的会员773人认定为参赌人数不合适；2、被告人抽头渔利的钱与平时生意上的正常收入是用的同一个账号，公诉机关没有将正常收入与非法收入严格区分，不能认定渔利数额为6万元；3、张姣系从犯，应当从轻或者减轻处罚；4、张姣多次阻止杨华参与网络赌博，其认罪态度好，系初犯，可以对其从轻处罚。经审理查明，被告人杨华与被告人张姣系夫妻关系，2018年6月初，杨华以张姣的身份信息下载“丫丫恩施麻将”APP客户端，注册ID号（111519），开通特级代理，然后将自己的ID号(107172)绑定张姣的ID号为其一级代理。二被告人先后组建多个微信群聚众赌博（因其微信群多次被封，故多次组建新群继续聚众赌博），以杨华的ID号绑定“玩家”773个，“玩家”可以进群通过打“硬麻将”、“跑得快”进行赌博。截止2019年5月22日，杨华、张姣通过收取房费共计抽头渔利25317.31元。另查明，利川市公安局办案民警从“丫丫恩施麻将”软件著作权人北京飞渔网络科技有限公司调取ID号为111519、107172的相关数据中显示，其中2019年3月31日有102个玩家使用ID号107172的“亲友圈”功能并使用其购买的房卡进行过“硬麻将”游戏，123个玩家使用ID号107172的“亲友圈”功能并使用其购买的房卡进行过“跑得快”游戏，即225个玩家在2019年3月31日使用ID号107172的“亲友圈”功能使用其购买的房卡进行过相关游戏。经公安机关核实及相关证人证实，存在一个玩家同一天使用多个微信号登陆进行相关赌博的情况。另查明，审理中，被告人杨华、张姣主动退赃人民币25317.31元。上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据可以证实：（一）书证1、受案登记表、立案决定书。证明本案案发及立案经过。2、抓获经过。证明被告人杨华、张姣均系公安机关于2019年5月22日在二被告人位于本市都亭街道办事处太阳小区的家中抓获。3、身份信息。证明二被告人的基本身份情况。4、违法犯罪记录查询情况说明。证明二被告人均无违法犯罪经历。5、扣押决定书、扣押清单。证明公安机关从杨华手中扣押OPPOR手机3部、VIVO手机1部，工商银行卡2张。6、调取证据通知书、调取证据清单、借记卡账户明细清单。证明利川市公安局办案民警从北京飞渔网络科技有限公司调取了“丫丫恩施麻将”游戏APP内ID为107172、111519的注册信息、绑定的提现银行卡信息、实名认证信息、资金交易记录明细等数据，以及邀请的玩家用户和代理用户的账号注册信息、绑定的提现银行卡信息、实名认证信息等数据，以及杨华、张姣在工商银行开户信息及相关账户的交易记录、相关微信号的注册信息及账号在2018年1月1日至2019年5月22日期间的交易明细。7、北京飞渔网络科技有限公司营业执照、国家新闻出版广电总局关于同意出版运营“丫丫恩施麻将”的批复、网络文化经营许可证、计算机软件著作权登记证书、网络游戏出版物号核发单。证明北京飞渔网络科技有限公司系“丫丫恩施麻将”的著作权人及获得批准运营的相关情况。8、银行交易流水清单。证明户名为张某1（卡号62×××32）的银行卡账户在2018年6月1日至2019年5月24日的交易明细，杨华、张姣在此期间数次向该账户转入款项。9、相关赌博群内部分人员真实信息列表。证明杨华、张姣创建的赌博群里部分参与赌博人员的相关真实信息（包含姓名、身份证号码、电话号码、账号昵称、登录微信账号）。10、相关证人手机微信部分拍照图片。证明部分参与赌博的人员手机内与赌博相关的界面、内容及支付的相关内容。11、部分电子证据打印件。证明杨华、张姣建立微信群并将其他人拉进群参与赌博的事实。12、北京飞渔网络科技有限公司“相关情况说明”。证明该公司数据库按照国家相关规定保存特征数据及交易数据三个月。13、北京飞渔网络科技有限公司“相关电子数据说明”。证明：（1）ID号111519为上级代理，ID号107172为111519的下级代理，107172充值后111519可按照比例返现；（2）玩法ID中“168”代表“硬麻将”游戏，“200”代表“跑得快”游戏；（3）俱乐部内玩家数为每天在ID号107172“亲友圈”功能内使用其购买的房卡进行游戏的玩家总数，即一天内有多少个不同的ID号（每个ID号代表一个玩家）使用其“亲友圈”功能进行游戏。电子文档中2019年3月31日有102个玩家使用ID号107172的“亲友圈”功能并使用其购买的房卡进行过“硬麻将”游戏，123个玩家使用ID号107172的“亲友圈”功能并使用其购买的房卡进行过“跑得快”游戏，即共计225个玩家在2019年3月31日使用ID号107172的“亲友圈”功能使用其购买的房卡进行过相关游戏。（二）证人证言1、证人张某1的证言。主要证实他系张姣的父亲，他在2016年把一张工商银行卡（卡号62×××32）交给张姣使用后卡上的资金往来就与他没有关系了，至于张姣绑的什么游戏账号他不知道。2、证人江某的证言。主要证实她系北京飞渔网络科技有限公司的行政总监，“丫丫恩施麻将”APP本身不含赌博性质，但公司的技术难以达到分辨哪些玩家利用该APP进行赌博，代理的线下行为他们难以掌握。3、证人杨某1、刘某1、王某、黄某1、黄某2、谭某1、谭某2、孙某、向某、许某、张某2、邓某、陈某1、刘某2、黎某、杨某2、牟某、吴某、杨某3、陈某2、何某1、吕某、黄某3、谭某3、谭某4的证言，主要证实他们在手机上下载“丫丫恩施麻将”APP并在上面参与赌博的事实。4、证人李某、刘某3、周某、何某2、冉某的证言，主要证实他们加入杨华“丫丫恩施麻将”的亲友圈后就可以直接开房间赌博，房费由大赢家给，但有的人下载该APP登陆后从未参与过赌博，有的参赌人员因为火气不好或者自己的微信发不出红包，在一天之内使用自己的家人或者朋友的微信多次登陆进行赌博。（三）勘验、检查笔录1、搜查笔录。证明2019年5月22日9时5分，利川市公安局网安大队民警在杨华、张姣位于本市都亭街道办事处太阳小区16号7楼、8楼的住宅依法进行搜查，并扣押了OPPOR手机3部、VIVO手机1部，工商银行卡2张。2、现场照片。载明扣押的手机里“丫丫恩施麻将”APP界面、累计提现金额界面、玩家界面及相关内容。3、电子数据检查笔录。证明从杨华、张姣的3部OPPOR手机及1部VIVO手机中提取了有资金往来的微信群11个，涉及参与的微信号782个。（四）被告人供述与辩解1、被告人杨华的供述与辩解。2018年6月，他用张姣的身份信息、微信号、手机号码下载了“丫丫恩施麻将”客户端注册了ID号111519，开通了特级代理（可以得到50%的返利），他自己绑定张姣的ID号当一级代理，ID号为107172（可以得到45%的返利），绑定代理后微信公众号里可以查询到自己的全部代理信息和返利信息、累计提现金额、绑定的玩家信息。他的微信昵称是“小哥”，张姣的微信昵称是“傻啦吧唧”、还有一个昵称是“小草”。他通过建群拉人后，统一组织一个群打麻将，后来发展成两个群，又组织了一个打“跑得快”的群。最开始是别人绑定他的ID号买房卡，玩家一轮打结束后输赢情况截图发到群内并通过微信红包的方式发到群内由赢家领取，有时是输家发给他，他再发给赢家。后来出现赖账的情况，他就通过游戏内亲友圈的功能直接将玩家加入他的亲友圈，由他统一买房卡，玩家通过他买的房卡开房，他通过玩家每一轮的输赢来抽取房费，这样两个群每天平均有二三百元的收入，最多的时候不过四百元，从开始建群到现在总共收入十来万元。从微信“丫丫恩施麻将”公众号管理后台中载明的张姣从APP返利124000余元，他返利25000余元是真实的，也作为现金提出来了，但张姣返利的124000元中大部分都是他买的房卡当中的返利，他是支付现金了的，所以不都是纯收入，他的25000余元返利是纯收入。这个赌博群主要是他在经营，只有他没空的时候张姣才会顶替他经营群内的事情。他具体建了多少个微信群记不得了，因为经常在群里发红包，过段时间就会被封群封号，所以经常再组建新群后将原有玩家拉进来。2、被告人张姣的供述与辩解，2018年5月她和杨华遇到一个做“丫丫恩施麻将”手机应用程序APP的推销人员，经过这个推销员的讲解后，她就注册成为了“丫丫恩施麻将”的特级代理，ID号是111519，如果有人要在这个应用程序里打麻将或者打牌就需要用钱购买这个APP的虚拟房卡，他们购买房卡之后她作为特级代理就可以从中得到50%的返利及提成，她的提成可以通过“丫丫恩施互娱”这个微信号直接提现到她所绑定的银行卡。后杨华又通过扫描张姣的微信号成为了一级代理商。之后，她与杨华一起将一些喜欢在网上打牌的熟人邀请进他们建立的微信群，将“丫丫恩施麻将”推广二维码发送至群内，群成员扫描二维码之后就下载该应用程序自行在里面选择打麻将或者打牌。微信群里最多的时候大约有200个人，一般只有100人左右，平时大约都有几十个人打麻将或者打牌。她在“丫丫恩施互娱”绑定的银行卡最先是她自己的，后又绑定他父亲张某1的，“丫丫恩施互娱”平台共给她返利12万余元，她都提现到银行卡了。赌博群平时是杨华在负责，杨华没空时她就来帮忙。上述证据，本院予以确认。一、关于公诉机关指控玩家773人可以认定为本案参赌人数，在2019年3月31日这一天之内有225个玩家在进行赌博，应当认定为“情节严重”以及二被告人及其辩护人提出把群里的773个玩家认定为参赌人员不合理，不存在一天内有225个人在进行赌博，本案不应认定为“情节严重”的辩解辩护意见。经查，被告人杨华、张姣在利用“丫丫恩施麻将”开设赌场期间，所有玩家可以通过绑定二被告人分享的二维码成为会员，之后，参赌人员通过二被告人的亲友圈功能，在二被告人开的房间内进行以“硬麻将”或者“跑得快”为赌博方式的赌博，二被告人根据每个房间的输赢多少抽头渔利。根据证人李某、刘某3、周某、何某2等人的证言可以证实，在二被告人开设赌场期间，存在有的玩家成为会员后从来没有参与过赌博，也存在有的玩家成为会员后在进行赌博时认为自己的火气不好或者发不出红包时，使用朋友或者家人的微信进行赌博的情况。故公诉机关认定773个玩家均为参赌人员及2019年3月31日这一天之内就有225个玩家在进行赌博，本案应当认定为“情节严重”的证据不充分，本院不予采纳，对被告人及其辩护人提出的辩解辩护意见，本院予以采纳。二、关于公诉机关指控二被告人抽头渔利人民币6万元及二被告人、二被告人的辩护人提出公诉机关认定二被告人获利6万元是没有将其正常收入与非法收入相区分的辩护意见辩解。经查，通过本案二被告人的供述及利川市公安局网安大队出具的“情况说明”可以证实，杨华、张姣日常从事的正当生意也使用的案涉微信号收付款，正当生意的收款额度与开设赌场群内抽取的房费金额大致相同，日常交易频繁数额较小却数量巨大，杨华、张姣或任意第三人都难以区分哪一笔交易是赌博抽取的费用或是正常收入。故公诉机关认定二被告人抽头渔利为6万元证据不足，本院不予采纳。本院认为，被告人杨华、张姣以营利为目的，建立微信群组织网络赌博活动，其行为已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，被告人杨华起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人张姣起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。二被告人到案后，均能如实供述自己的犯罪事实，当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。二被告人在本案中的违法所得依法予以追缴。对被告人杨华的辩护人提出杨华到案后如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，其主观恶性小，依法可以从轻处罚辩护意见，本院予以采纳；对其提出杨华开设赌场的社会危害性小，依法可以从轻处罚的辩护意见，本院不予采纳。对被告人张姣的辩护人提出张姣系从犯，应当从轻处罚，其系初犯、认罪态度好，可以从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳，对其提出张姣多次阻止杨华参与网络赌博，可以从轻处罚的辩护意见与本案查明事实不符，本院不予采纳。综合二被告人的犯罪情节及悔罪表现，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，本院决定对二被告人宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第五十二条，第六十四条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条，第八条，最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款的规定，判决如下：一、被告人杨华犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币10000元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。所处罚金已缴纳）。二、被告人张姣犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币5000元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。所处罚金已缴纳）。三、依法追缴被告人杨华、张姣违法所得人民币25317.31元，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  杨春桃人民陪审员  向红梅人民陪审员  夏锡蓉二〇二〇年八月十八日书 记 员  黄 新