江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终4368号上诉人（原审被告）：徐志远，男，1984年9月5日生，汉族，住江苏省南京市江宁区。委托诉讼代理人：黄玉连（系徐志远之妻），住江西省抚州市南丰县。委托诉讼代理人：叶新联，江苏臣功律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈文静，女，1987年9月6日生，汉族，住江苏省南京市鼓楼区。上诉人徐志远因与被上诉人陈文静合伙协议纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2019）苏0115民初6088号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。徐志远上诉请求：一、撤销原审判决，依法改判我方承担2个月房屋租金42450元（每月租金2.83万元×75%，5月1日至6月28日）；二、依法改判驳回被上诉人对押金损失、违约损失、东郊装修费用的诉讼请求（对于被上诉人欠上诉人10500元没有异议）；三、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由如下：一、原审法院认定事实不清。(一)《特诺一烘焙店铺归属权问题说明》关于南京市江宁区南京义乌小商品城A区9-101特诺一烘焙店铺（以下简称案涉店铺）的转让不能履行的责任，原审法院认定该责任由上诉人承担是错误的。1、2018年4月26日上诉人与案外人吕太坤签订《商业租赁中介合同》系代表上诉人和被上诉人双方租赁房屋经营店铺，租金是双方共同支付，被上诉人对于该合同中“不能转租”“不能擅自解除合同”的内容是明知的。因此2019年2月8日《特诺一烘焙店铺归属权问题说明》作为后签订的协议，其中关于案涉店铺的转让，自始不能履行，这部分责任不能归咎于上诉人。2、《特诺一烘焙店铺归属权问题说明》中明确约定：“在3月底之前转出，若转不出再商议”。这表明“2019年3月底之前转出案涉房屋”是一种任意性的约定，而非强制性的义务，即可以理解为“即便2019年3月底之前未能转出案涉房屋，任何一方都不用承担违约责任，再做商议讨论转出方案即可”。原审法院以此约定判令上诉人承担责任，没有事实依据。3、案涉店铺是一家上诉人与被上诉人合伙经营的店铺，其转租事宜应当由双方协商决定，而被上诉人在选择受让人之时没有告知上诉人，更没有与上诉人协商。由此见得，被上诉人的一意孤行也是散伙协议无法履行的原因之一。（二）相关金额的计算问题。1、关于租金损失。依据前述理由，该金额不应当由上诉人承担，且即便上诉人应当承担原审法院对于期间的认定也是错误的。2019年3月、4月案涉店铺没有被转让，其实际仍然处于上诉人与被上诉人合伙经营的状态，故2019年3月、4月的租金不应当计入租金损失。2、关于押金及物业保证金损失。《商业租赁中介合同》约定33000元押金及物业保证金在提前解约的情况下是不予退还的，因此即便案涉房屋顺利转让，上诉人与被上诉人均无法取回该33000元，更遑论由被上诉人取得其剩余期限价值的75%。该笔损失应当属于上诉人及被上诉人因散伙所要共同承担的商业风险，原审法院应当驳回该部分诉讼请求。且上诉人与被上诉人与案外人所签租赁合同的期限为五年，计算被上诉人对该押金剩余价值时应以五年期间内的日均价值为基础再乘以一年内所剩余时间，而非以一年期间的日均价值为基础计算。3、关于水电费及物业费。该费用既属合伙经营产生的费用，双方并未在散伙协议中作出安排。依合伙企业法规定之“利益共享，费用共担”之原则，该费用应由合伙各方共同承担，原审法院既已认定此费用支付的时间均早于双方散伙之前，却仍然判令上诉人独自承担该笔费用，显与合伙企业本质特征相悖，对上诉人实属不公。4、关于对案外人承担的违约金。该笔费用是因为案涉房屋无法转租而产生的，由于被上诉人明知房屋不能转租还一意孤行与案外人廖玉军达成转让意向，其根本原因不能归咎于上诉人，因此上诉人不应当承担该笔违约金。5、关于设备损失费。上诉人与被上诉人为争夺店铺经营权的纠纷中，经有关部门调解，上诉人曾支付被上诉人28000元设备损失费，该费用应属共同财产，理由是设备属于合伙期间共同财产，非为被上诉人个人之财产，由共同财产所产生之利益，应由各方共享。故赔偿费用中应有上诉人之相应份额，理应在对方主张的债权中一并予以抵销，一审法院对此未予考虑，损害了上诉人的利益。6、关于一审的诉讼费。被上诉人一审的诉讼请求共计170367元，一审判决支持了上诉人给付被上诉人96874元，而一审诉讼费却要求均由上诉人承担，显然不合理。二、原审法院适用法律错误。（一）原审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条关于违约责任的规定，判令上诉人承担相应责任是错误的。本案《特诺一烘焙店铺归属权问题说明》是双方解除合伙关系达成的协议，该协议自始不能履行的原因不能归咎于上诉人，因此上诉人不应当承担违约责任。（二）关于违约责任承担问题，一审判决判令我方承担全部违约责任，不符合同法第113条第1款规定。上诉人和被上诉人双方在签订相关协议时，并没有约定有关违约金条款，上诉人也无法预见被上诉人与第三方签订合同时，所要承担的违约责任，被上诉人与第三方签订转租合同，未与上诉人协商，上诉人对于被上诉人与第三方签订合同事宜一概不知，被上诉人未与上诉人协商，擅自将涉案房产转让实际上剥夺了上诉人的决策权、商议权、知情权、选择权。所以，因该事件造成的损失，应该由被上诉人承担。陈文静辩称：在2019年2月8日我们就签订了店铺归属权问题说明，上面已经说明我们进行转让，转让的资金按比例分配，所以上诉人对转让是知情的。到3月7日事情闹起来以后，我们在派出所有人民调解协议书，这可以证明，当时我们就这个事情有商议。请求二审法院驳回上诉，维持原判。陈文静向一审法院起诉请求：一、徐志远赔偿其房屋租金损失82617元、押金损失24750元、违约损失23000元、可得利益损失40000元；二、本案诉讼费用由徐志远承担。一审法院认定事实如下：2018年，陈文静与徐志远合伙投资经营多家烘焙店，双方未签订书面协议。其中位于南京市江宁区南京义乌小商品城A区9－101特诺一烘焙店铺（以下简称案涉店铺），系徐志远于2018年4月26日与案外人吕太坤在他人居间下签订的《商业租赁中介合同》所租，该合同约定：吕太坤将案涉店铺租给徐志远用于特诺一烘焙经营；租期自2018年6月29日起至2023年6月28日止；租金按每年度340000元，租金从第2年起，以前一年度租金为基数增加5%；徐志远于首次支付租金时一并缴纳30000元保证金；未经吕太坤书面同意，徐志远在租赁期限内不得将承租的租赁房部分或全部转租给第三方；租赁期间，一方不得擅自解除合同，确需解除合同的，必须提前60日通知对方，并向对方支付相当于三个月的租金作为违约金。后双方开始履行合伙协议，并交纳案涉店铺第一年租金340000元、押金30000元及物业保证金3000元。2019年2月8日，双方签订《特诺一烘焙店铺归属权问题说明》，约定：特诺一烘焙东郊店归徐志远所有（所有债务、收益与陈文静无关）；特诺一烘焙天赋店归徐志远所有；特诺一烘焙义乌店确定转让后，按照转让金额的回笼资金比例25%徐志远、陈文静75%占比分配，在3月底之前转出，若转不出再商议。另欠徐志远10500元，友信贝款另外去公司商议，在3月前。义乌店转让后，扣除东郊装修徐志远承担的部分7000元。协议签订后，陈文静按照协议约定寻找店铺受让人，并与案外人廖玉军达成转让意向，后廖玉军于2019年3月5日确定接手案涉店铺，向陈文静交付订金1万元，并将设备拉至案涉店铺。后因徐志远不予配合，导致未能转让成功。当天，陈文静与廖玉军经南京市江宁区淳化街道人民调解委员会调解，达成《人民调解协议书》一份，载明：2019年3月5日19时50分，双方因房屋租赁问题引发纠纷，经调解，自愿达成如下协议：1、廖玉军同意将门店里价值8000元的烘焙设备拉走；2、陈文静同意退还押金及相关赔偿共计23000元给廖玉军，其中10000元当场兑付，剩余13000元，陈文静打欠条给廖玉军，廖玉军表示同意，双方租房合同解除，双方达成一致，纠纷平息；3、此次纠纷一次性调解结束，当事人双方不得再为同一事另起纠纷。当天，陈文静微信转账给廖玉军10000元。2019年3月7日9时许，因陈文静店里的柜子被徐志远搬走损坏，双方经南京市江宁区淳化街道人民调解委员会调解，达成《人民调解协议书》一份，约定：1、徐志远现场支付给陈文静赔偿款2000元，当场兑付，剩余23000元赔偿款，明天下午13点左右给陈文静，并现场打欠条给陈文静，陈文静同意接受，纠纷平息；2、此次纠纷一次性调解结束，当事人双方不得再为同一事另起纠纷。一审审理中，徐志远陈述，其与吕太坤的租赁合同尚未解除，为了减少损失，2019年5月1日，其找了一个合伙人，在案涉店铺从事其他经营。审理中，陈文静主张可得利益损失40000元，并提交装修明细清单一份。审理中，徐志远主张陈文静分担其支付的水电费、物业费，提交微信、支付宝记录4张及物业费收据4张，上面载明的支付时间均在2019年3月之前。一审法院认为：陈文静与徐志远之间的合伙关系成立并合法有效。其中，双方于2019年2月8日签订的《特诺一烘焙店铺归属权问题说明》是双方就解除合伙关系达成的协议，系双方真实意思的表示，合法有效，双方均应按照协议约定履行各自义务。该协议约定：“特诺一烘焙义乌店确定转让后，按照转让金额的回笼资金比例25%徐志远、陈文静75%占比分配，在3月底之前转出，若转不出再商议。”双方本应本着诚实守信的原则，妥善处理特诺一烘焙义乌店的转让事宜。但陈文静与案外人廖玉军达成转让意向并收取订金后，徐志远不予配合，导致该店未能转让成功，陈文静亦因对案外人予以赔偿而产生损失，该损失（对案外人的违约金除去押金后为13000元）亦应由不守信的一方即徐志远承担。徐志远辩称，其与房东的协议约定房屋不得转租，导致分家协议不能履行。但徐志远与吕太坤签订的协议在先，其与陈文静签订《特诺一烘焙店铺归属权问题说明》时就应该知晓这一事实，其应与吕太坤就转租事宜妥善协商，以成就与陈文静的协议。如协商未果而不能转租，则相关不利后果亦应由其承担。双方签订的《特诺一烘焙店铺归属权问题说明》系包括多个店铺在内的散伙协议，如该协议正常履行，陈文静的可得利益有特诺一烘焙店所交租金剩余期限价值（即自2019年3月6日起至2019年6月28日114天）的75%，计79644元（340000÷365×114×75%），以及所交押金剩余期限价值的75%，计7730元（33000÷365×114×75%）。陈文静主张其他可得利益40000元，但其提交的证据并不足以证实其主张，一审法院不予支持。徐志远要求陈文静分担其支付的水电费、物业费，但其支付的时间均早于双方散伙之前，系合伙项目的支出，故一审法院亦不予采信。综上，徐志远应支付陈文静的金额有房租损失79644元、押金损失7730元、对案外人承担的违约金损失13000元，合计100374元，扣除其欠徐志远的10500元并计入东郊装修徐志远承担的部分7000元后，徐志远应支付陈文静96874元。一审法院判决：一、徐志远给付陈文静房租损失79644元、押金损失7730元、对案外人承担的违约金损失13000元，合计100374元，扣除其欠徐志远的10500元并计入东郊装修徐志远承担的部分7000元后，徐志远给付陈文静96874元，于判决发生法律效力之日起10日内付清；二、驳回陈文静的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3690元，由徐志远负担。二审中，本院查明的事实与一审法院一致，本院对一审法院认定的事实依法予以确认。二审中，上诉人徐志远在庭后向本院出具书面意见，表示对《特诺一烘焙店铺归属权问题说明》中涉及的东郊装修徐志远承担7000元费用的事实没有异议。二审中，被上诉人陈文静提交微信记录以及微信记录中包含的视频资料证明其主张。上诉人徐志远均不予认可。本院认为，本案二审中的争议焦点为：一、上诉人应当支付被上诉人房租损失应当是79644元还是42450元；二、上诉人是否应当赔偿被上诉人押金损失7730元和违约金1.3万元。关于争议焦点一。一审法院认定上诉人应当支付被上诉人2019年3月6日至2019年6月28日的租金损失79644元，上诉人二审中主张其仅应当支付租金损失42450元，其实质是主张2019年3月6日至2019年4月30日的租金损失其无需支付。从本案查明的事实看，本案双方约定被上诉人在3月底前转出涉案店铺，而被上诉人在2019年3月5日将店铺转让给案外人后，因上诉人的原因最终未能成功，故因此导致的损失应当由上诉人承担。上诉人主张其对此没有责任不应当承担该期间的租金损失，没有事实与法律依据，本院对此不予支持。关于争议焦点二。一审法院认定上诉人应当赔偿被上诉人押金损失7730元和违约金1.3万元。上诉人主张以上款项其无需赔偿。关于押金损失7730元。上诉人与案外人吕太坤签订的租赁协议约定上诉人交纳押金3万元和物业保证金3000元，租期为五年。现本案双方约定转让涉案店铺，回笼资金按比例分配。如若店铺转让成功，则店铺押金和物业保证金均应由新的承租人负担，以上资金均能回笼。但从双方实际履行协议的情况看，被上诉人仅与案外人廖玉军达成转让意向，尚未签订书面转让协议，亦未约定租期，故以上押金和物业保证金回笼的情况尚不明确。现上诉人主张案外人吕太坤不允许其转租、其已经与其解除合同，3万元押金和3000元物业保证金均未退还，但对此主张上诉人并未举证予以证明。结合本案的实际情况和上诉人举证不能的情况，虽然一审法院以一年租期分摊全部押金和物业保证金不当，但酌情认定上诉人支付被上诉人部分押金损失亦与双方约定不冲突，现被上诉人对退还押金数额7730元并无异议，故本院对上诉人不予支付的主张不予主持。关于违约金13000元。从本案查明的事实看，因上诉人的原因被上诉人向案外人廖玉军支付了违约金13000元，故一审认定该损失应当由上诉人承担并无不当。上诉人在本案中主张案外人廖玉军支付的定金为2万元，被上诉人的实际损失仅有3000元。因被上诉人一审中已经初步举证证明了其所主张的事实，上诉人并未提出相反证据进行反驳，亦未举证证明其新的主张，故本院对上诉人的主张不予支持。综上所述，上诉人徐志远的上诉请求不能成立，应予驳回，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1248元，由上诉人徐志远负担。本判决为终审判决。审判长 刘 凡审判员 龚 达审判员 张卓慧二〇二〇年八月四日书记员 郭旭冬