江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终3386号上诉人（原审原告、反诉被告）:斯篮搏（上海）体育文化发展股份有限公司，住所地上海市闸北区灵石路695号23幢109室。法定代表人：王冏，该公司总经理。委托诉讼代理人：周衍昌，浙江麦迪律师事务所律师。委托诉讼代理人：李小平，浙江麦迪律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）:北京华体体育场馆施工有限责任公司，住所地北京市密云区河南寨镇密顺路18号产业基地办公楼420室-32号。法定代表人：杨军，该公司董事长。委托诉讼代理人：董双全，北京市华城律师事务所律师。上诉人斯篮搏（上海）体育文化发展股份有限公司（以下简称斯篮搏公司）、上诉人北京华体体育场馆施工有限责任公司（以下简称华体公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市栖霞区人民法院（2018）苏0113民初5829号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。斯篮搏公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其全部诉讼请求、驳回华体公司全部反诉请求。事实与理由：(一)一审法院认定案涉工程于2017年2月28日竣工验收合格并交接错误。事实情况是案涉气膜馆至今未完成验收合格及完整交接。（二）一审法院认定华体公司的工作人员告知南京大学工作人员可以用消防高压水枪或上人到膜顶除雪，后南京大学未采取除雪措施错误。（三）一审认定气膜馆已基本恢复正常使用是错误的。（四）关于同致信德（北京）资产评估有限公司对上诉人即斯篮搏公司提出的异议做出的书面答复，一审法院遗漏了重大的答复信息，导致此次评估结果的不准确。（五）一审法院认为上诉人应举证证明气膜馆坍塌系气膜馆质量不合格所致，而上诉人无证据证明气膜馆坍塌系气膜馆质量不合格是错误的。（六）一审法院认定的气膜体的修复费用数额错误。（七）一审认定篮搏公司应支付华体公司工程款191.1万元错误。（八）一审法院认定以191，1万元为基数自2018年3月8日起计算违约金错误。（九）一审法院在程序上存在错误。（十）气膜馆的倒塌给斯篮搏公司造成了不可挽回的经济和商誉名誉的损失。华体公司辩称：（一）案涉的气膜馆是已经验收合格，并且投入使用，在使用将近一年多的时间内斯篮搏公司没有提出任何异议。（二）我方尊重专业机构作出的专业的鉴定报告意见。（三）案涉气膜馆并非是传统意义上的建筑，而是非常环保、可拆卸、可移动、成本非常低的建筑，不能以其稳固性和传统意义上的建筑衡量。（四）关于二期倒塌的问题，和对方一审提出的诉请是两个不同的法律关系，对方应该另行诉讼；并且所谓的二期倒塌没有任何损失，气膜只是瘪了将气吹起来就可以了。华体公司上诉请求：依法撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求、判令斯篮搏公司支付气膜馆本体修复费用471921.4元、斯篮搏公司支付工程款1911000元并以2730000元为基数，自2018年3月8日起至实际付清之日止按照日万分之五支付逾期付款违约金。事实与理由：（一）一审法院对于气膜馆坍塌的原因及损失承担认定错误。（二）一审法院对气膜馆本体修复费用的承担认定错误（三）原审法院对于被上诉人逾期付款违约金支付标准认定错误。斯篮搏公司辩称：（一）气膜馆即使按照一审法院认定是2017年2月28日进行的验收，但相关证据已经表明了当时验收仅是对设备的表体及部分的建筑成果进行的验收，设备的实质性能是没有进行验收的。（二）气膜馆从表体的基本验收到2017年5月份开始试用，2018年1月份倒塌，加上暑期放假，气膜馆根本没有使用多少天，根本不存在长期使用的情形。（三）在气膜馆坍塌后我方一直在和对方沟通，要求进行设备的更换以及相关气膜馆的质量评估，并且对内部的损失进行修复，由于华体公司一直怠于进行处理，才迫使斯篮搏公司自行进行修复，但自行修复,斯篮搏公司也告知了华体公司履行了相关义务。（四）从2018年1月4日坍塌，到本案产生最终生效判决期间，是不应当认定斯篮搏公司存在迟延付款行为。斯篮搏公司一审请求：1、判令华体公司赔偿装饰装修和部分设备损失及广告投放和活动赞助损失1496400元；2、赔偿评估费18000元；3、赔偿名誉（商誉）损失费50万元；4、赔偿律师费10万元；5、本案诉讼费用由华体公司承担。华体公司一审反诉请求：1、判令斯篮搏公司向华体公司支付工程款191.1万元；2、支付逾期付款违约金，违约金以273万元为基数，自2018年3月8日起（2017年2月28日验收合格之日起一年内再加七天）至实际付清之日止，依日万分之五计算；3、支付气膜馆修复费用453560.71元；4、支付律师费10万元；5、诉讼费均由斯篮搏公司负担。一审法院认定事实：2016年9月1日，甲方斯篮搏公司与乙方华体公司签订战略合作协议一份，约定：甲方将在未来两年内建造至少20个气膜结构斯篮搏场馆，主要集中在中国大陆地区的一、二线城市里的重点高校及核心商业区域，乙方负责完成气膜馆全部设施的施工并移交甲方；另约定：气膜馆的日常和定期维护由乙方全权负责，责任范围将在具体的项目合同内阐述清楚。2016年9月27日，甲方斯篮搏公司与乙方华体公司就南京大学（仙林校区）斯篮搏蹦床篮球体育馆气膜结构设备采购及安装等相关伴随服务项目签订了《工程施工合同》。合同第2条约定：工程地点南京大学校区内。第4条约定：由乙方在收到预付款后90日内完成气膜建筑的安装及调试。第8条约定：工程款总额273万元，合同签订后3日内，甲方向乙方支付50万元，2016年10月15日前，甲方向乙方支付31.9万元，自竣工移交之日起一年后的7日内，甲方向乙方支付合同额的20%计54.6万元，超过支付日10日，甲方仍不予支付，甲方同意按银行同期贷款利息赔付乙方，从逾期日开始计算；自竣工移交之日起第二年后的7日内，甲方向乙方支付合同额的30%计81.9万元，超过支付日10日，甲方仍不予支付，甲方同意按银行同期贷款利息的双倍赔付乙方，从逾期日开始计算；自竣工移交之日起第三年后的7日内，甲方向乙方支付合同额的20%计54.6万元，超过支付日10日，甲方仍不予支付，甲方同意按银行同期贷款利息的三倍赔付乙方，从逾期日开始计算。第9条约定：甲乙双方为战略合作伙伴，乙方为气膜建筑提供三年的质量保证，在质保期内，出现质量问题由乙方负责免费维修或更换；但因甲方操作不当或未按乙方要求对系统进行正常维护和保养而出现的问题，乙方负责维修和更换，按实际产生的维修或更换所产生的费用由甲方承担；质保期从验收合格之日起计算。第13条约定：任一方不履行合同义务或履行义务不符合合同约定的均属违约，违约方应承担包括但不限于守约方因此而遭受的所有经济损失，维护权利而支出的例如公证费、律师费、差旅费等所有费用；甲方应当按照合同约定向乙方支付价款，如不能按时支付，乙方有权要求甲方每日按照合同总价款的万分之五支付赔偿。合同签订后，华体公司按约完成了气膜建筑（以下称气膜馆）的采购施工安装，斯篮搏公司按约支付华体公司工程款81.9万元，工程于2017年2月28日竣工验收合格并交接。斯篮搏公司完成了气膜馆内木地板球场的搭建、照明系统的安装等装饰装修设施后，气膜馆投入使用。2018年1月4日，南京下大雪，下午气膜馆被积雪压迫下沉，期间，南京大学夏老师与华体工作人员戴先凤就下大雪时气膜馆操作控制进行微信联系，双方进行一系列操作沟通后，华体工作人员提出气膜往下掉光靠气压估计撑不起来，除雪是关键，可以用消防高压水枪或上人到膜顶上除雪。后南京大学未采取除雪措施，气膜馆于2018年1月4日晚至5日凌晨间坍塌。事后，斯篮搏公司要求华体公司对气膜馆予以修复，华体公司于2018年3月对气膜馆本体修复完毕，但未对馆内装饰装修进行修复。斯篮搏公司、华体公司就装饰装修损失多次交涉未果，斯篮搏公司于2018年7月31日委托江苏德道天诚土地房地产评估造价咨询有限公司对损失进行评估，评估机构于2018年8月17日作出损失评估报告书，评定损失总额为149.64元（含广告投放和活动赞助损失20万元），斯篮搏公司支付评估费1.8万元。2018年8月20日，斯篮搏公司向华体公司发出损失赔偿告知函：气膜馆因产品质量问题造成被大雪压塌的事故，经评估损失估值149.64万元，对于损失赔偿事宜，望五日内给予回复。2018年9月11日，华体公司向斯篮搏公司复函：气膜馆坍塌并非我司施工所致，而是因贵公司在风雪天使用维护不当造成，我司在气膜馆坍塌后，为避免损失及影响扩大，及时提供了维修服务，根据合同约定该维修费用471921.4元应由贵司承担；另第三期工程款54.6万元已逾期，贵司应承担逾期付款的违约责任；以上共计1017921.4元，请贵司于2018年9月20日前支付。此后，斯篮搏公司于2018年9月19日办理了气膜馆内现场公证，并于同日向本院提起诉讼。期间，斯篮搏公司对气膜馆内部分设施进行了修复，气膜馆已基本恢复正常使用。庭审中，华体公司对斯篮搏公司单方委托的评估报告不认可，申请对损失予以重新鉴定，斯篮搏公司同意重新鉴定。经本院委托，同致信德（北京）资产评估有限公司作出追溯性资产评估报告，结论：气膜馆室内装饰装修受损财产评估值为60.15万元。华体公司支付评估费2万元。对评估报告，斯篮搏公司提出如下异议：1、未提及拆除费；2、不应考虑资产的折旧；3、受损财产范围遗漏；4、评估受损内容归类错误；5、部分产品价格过低。华体公司提出如下异议：球场地板、地板基层板、地胶、PC板隔断、木护墙板隔断损坏面积计算有误，部分未损坏，不需更换；斯篮博自行修复部分，应提供对应发票、施工合同、付款证明等，并经质证方能作为定案的依据。同致信德（北京）资产评估有限公司对斯篮搏公司提出的异议，作出书面答复意见如下：1、本次评估是对相关资产受损时点的追溯性评估，根据现场条件，已难以确定受损时点资产的实际物理状态，无法对可能的拆除费用作出准确估计；2、评估是需要考虑原使用年限与成新状态予以折旧；3、由于本次案涉资产已由斯篮搏公司自行修复，已无法还原原受损时点的资产全面状态，尤其是隐敝或埋设的现场已不可见资产，无法进行清查核实，钢架基层因受潮更换的可能性较小，原告自行委托鉴定的报告中并未列有木龙骨损失，故该两项内容报告中未予考虑，对其他现场未能见部分亦未纳入评估范围；4、本次现场仅能看到照明线路，对其他埋设的电线电缆无法清查数量，也无法核实实际受损情况，未纳入评估范围；5、对于价格是评估人员独立市场调查后所确定的市场价值。对华体公司提出的异议，书面答复意见如下：本次评估由于无法还原受损时的实际状况，评估仅能依据勘查日资产现状确认各项尺寸数据；对斯篮搏所提供的相关发票证明，是在结合必要市场询价前提下的一般性参考使用，并非作为直接证据使用。庭审中，一审法院征询双方意见，能否找寻相应机构对气膜馆坍塌原因进行鉴定，双方表示因距离坍塌时间过长，气膜馆已修复完毕，现场亦已破坏，未查询到相关机构可以做此鉴定。一审询问双方如不能确定气膜馆坍塌原因，因气膜馆坍塌造成的损失，由双方各承担50%是否同意，双方均表示由法院确定。另查明，双方因本次诉讼各支付律师费10万元。一审法院认为：本案争议焦点为：1、气膜馆坍塌的原因及损失承担；2、气膜馆坍塌造成的损失数额；3、应支付工程款的数额；4、逾期付款违约金应否支付及按何种标准支付；5、律师费应否由对方承担，华体公司是否应承担斯篮搏公司单方评估支付的评估费及名誉（商誉）损失。对争议焦点1，本院认为，双方签订的《工程施工合同》系双方真实意思的表示，该合同未违反法律、行政法规的强制性规定，系合法有效。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，气膜馆施工完毕经竣工验收合格并交付使用，在质保期内，因下大雪后坍塌，现斯篮搏公司无证据证明坍塌系气膜馆质量不合格所致，华体公司亦无充分证据证明其尽到了定期维护义务、坍塌系对方管理人员操作不当所致，双方亦均未举证证明大雪对气膜馆坍塌的影响程度，因此，对气膜馆坍塌原因，原、被告均未能充分举证证明，致无法确认原、被告各自的责任及损失的承担，本院根据公平原则，对气膜馆坍塌造成的损失，确定由原、被告各承担50%。气膜馆内部装饰装修损失系因气膜馆坍塌造成的，该损失由双方各承担50%。气膜馆本体修复所产生的费用，根据《工程施工合同》第9条约定，乙方为气膜建筑提供三年的质量保证，在质保期内，出现质量问题由乙方负责免费维修或更换；但因甲方操作不当或未按乙方要求对系统进行正常维护和保养而出现的问题，乙方负责维修和更换，按实际产生的维修或更换所产生的费用由甲方承担。现因双方均未举证证明气膜馆坍塌系质量不合格、或操作不当、或大雪压迫所致，对照合同约定无法确定责任承担，故对气膜馆本体修复费用依据公平原则，由双方各承担50%。对争议焦点2，气膜馆坍塌造成的损失有：气膜馆内部装饰装修损失、气膜馆本体修复费用。对于气膜馆内部装修损失数额，同致信德（北京）资产评估有限公司作出追溯性资产评估报告，该报告系华体公司申请，并经斯篮搏公司同意鉴定而作出，鉴定程序合法。双方对鉴定报告虽均提出一些异议，但鉴定机构均作出了相应的合理的书面回复意见。现因气膜馆坍塌时间过长，且气膜馆本体及馆内装饰装修已修复，已无法还原坍塌时财产实际受损状态，该评估报告是在现有条件下作出的追溯性评估，虽存在瑕疵，但一定程度上能保护双方的合法权益。现无其他证据能替代该评估报告，比其更利于保护双方的合法权益，故本院对该评估报告予以采信，对气膜馆内部装饰装修损失确定为60.15万元。即使该报告就评估项目有所遗漏，不利于对斯篮搏公司利益的保护，这也因斯篮搏公司事发后未及时保留现场证据后再予以修复所致，由此造成的后果应由斯篮搏公司自行承担。综上，上述损失由斯篮搏公司与华体公司各承担一半计300750元。关于华体公司修复气膜馆本体的费用，华体公司提供了修复费用明细清单及相应的票据、合同，本院查核了相应票据，其中费用清单有两笔差旅费发生在2018年5月，因气膜馆本体修复完成时间在2018年3月，该2笔费用系在修复完成后因修复未达要求而进行的重复维修，故对该2笔费用（员工差旅费1585元、5200元）本院不予支持；另华体公司提供的劳务分包合同签订时间在2018年7月，内容是对气膜馆空调压缩机维修和水管路系统改造，系因原空调达不到斯篮搏公司的使用要求而进行的维修和改造，非对气膜馆本体的修复，且华体公司在答辩中陈述：空调为达到斯篮搏公司百分之百的满意，华体公司为此还增加了相关的设备，此费用考虑到双方的合作，暂时没有主张，故本院确定该部分费用（71500元）由华体公司自行承担。对其他票据，斯篮搏公司虽对关联性提出异议，但经审核，票据发生时间与气膜馆本体修复时间相吻合，票据载明的物品、费用亦与气膜馆本体修复内容有关联，现斯篮搏公司未提供相反证据反驳或推翻该证据，本院对该部分证据予以采信。综上，本院认定华体公司修复气膜馆本体的费用为375276元（453561元-1585元-5200元-71500元），该费用由双方各承担50%计187638元。对争议焦点3，本院认为，《工程施工合同》第8条约定：工程款总额273万元，合同签订后3日内，支付50万元；2016年10月15日前，支付31.9万元；自竣工移交之日起一年后的7日内，支付54.6万元；自竣工移交之日起第二年后的7日内，支付81.9万元；自竣工移交之日起第三年后的7日内，支付54.6万元。斯篮搏公司已按约支付工程款81.9万元，工程于2017年2月28日已竣工验收并交付，根据合同约定，目前工程款136.5万元支付期限已届满，另54.6万元支付期限也仅尚余几日即届满，为一次性解决纠纷，减少当事人讼累，本院将该笔工程款54.6万元在本案中一并处理，故确定斯篮搏公司应支付华体公司工程款191.1万元。对争议焦点4，《工程施工合同》第8条、第13条对逾期付款的违约责任分别进行了不同的约定，现华体公司选择适用第13条作为违约责任的承担方式，该选择不违反法律规定。《工程施工合同》第13条约定：按照合同总价款的每日万分之五标准支付违约金，斯篮搏公司提出违约金标准过高。本院认为，上述逾期付款违约金计算基数未将已付工程款扣除，以合同总价款计付违约金较为不合理，且约定标准较高，故应予以降低。考虑斯篮搏公司未支付工程款与气膜馆坍塌有关联，在纠纷未解决前，未支付工程款具有一定的合理性，另剩余工程款的支付届满期限均在诉讼阶段，本院综合上述因素，确定违约金以191.1万元为基数，自2018年3月8日起至2019年8月19日止，按中国人民银行贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。对争议焦点5，本院认为，本起纠纷因气膜馆坍塌引起，气膜馆坍塌已确定由双方各承担50%的损失，现原、被告律师费均为10万元，故律师费由双方各自承担。斯篮搏公司支付的评估费1.8万元系其单方委托评估产生,该费用由斯篮搏公司自行承担。斯篮搏公司要求赔偿名誉（商誉）损失费50万元，其未提供证据证明，且与本案不属同一法律关系，本院不予支持。华体公司支付的鉴定费2万元，由斯篮搏公司与华体公司各承担1万元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十条、第一百四十二条之规定，一审判决：一、华体公司支付斯篮搏公司损失300750元。二、斯篮搏公司支付华体公司损失187638元。上述一、二项相折抵，华体公司支付斯篮搏公司损失113112元。三、斯篮搏公司支付华体公司工程款191.1万元，并支付逾期付款违约金（违约金以191.1万元为基数，自2018年3月8日起至2019年8月19日止，按中国人民银行贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。上述所有款项于本判决生效之日起十日内付清。四、驳回斯篮搏（公司的其他诉讼请求。五、驳回华体公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费23715元，减半收取11858元，由斯篮搏公司负担10171元，华体公司负担1687元；反诉费14640元，由斯篮搏公司负担10934，华体公司负担3706元。司法鉴定费2万元，由斯篮搏公司、华体公司各负担1万元。本院二审期间，斯篮搏公司提交2020年3月2日气膜馆坍塌视频一份、北京约顿气膜建筑技术股份有限公司出具的问题汇总、扬子晚报出具的情况说明、南京大学出具的关于气膜馆二次倒塌的情况说明，证明涉案气膜馆存在质量问题。华体公司质证认为视频与本案无关，约顿气膜建筑技术股份有限公司、扬子晚报、南京大学与斯篮搏公司有利害关系。华体公司提交1、气膜馆图纸，证明我方按图施工，对方对设计方案已盖章确认。2、气膜定期维护函告，证明华体公司多次提醒斯篮搏公司严格按照培训要求关注气膜馆的使用及维护，斯篮搏公司怠于履行。3、复函及回执单，证明华体公司已履行了保修义务，增加空调机组应另行协商收费。4、关于2020年3月2日南京大学气膜馆再次坍塌的情况说明，证明此次气膜馆坍塌非上诉人华体公司的责任，鉴于已过质保期，可提供付费服务。5、问题汇总回应说明，证明约顿气膜建筑技术股份有限公司为我公司的竞争对手，其与斯篮搏公司为合作伙伴，有利害关系，其所出具的斯篮搏公司南京大学气膜馆问题汇总混淆事实，进行误导。斯篮搏公司质证认为1、气膜馆的坍塌就是由于建造上存在严重的设计和质量问题导致的。2、在案涉坍塌出现后，经过相关的专业单位现场勘查和咨询，认为气膜馆的建造首先在设计上存在问题，其次在使用和采购的安装设备上也存在严重质量问题，所以斯篮搏公司要求华体公司进行更换或者增加的相关的内容。3、案涉气膜馆并未过质保期。对于一审查明的事实，斯篮搏公司主张1、气膜馆至今都未完成验收和交接。2、并非南京大学没有采取除雪措施。3、对于华体公司提出的维修费用不予认可。4、气膜馆从试运营开始至今就没有正常运行过。5、应对损失进行补充鉴定。华体公司主张双方就装饰装修损失并未进行过交涉。二审中，斯篮搏公司申请对涉案气膜馆的质量进行鉴定，但未查询到有相应鉴定资质的单位。本院认为：本案中，双方当事人在《工程施工合同》中，并未对质量、验收标准进行明确约定，涉案气膜馆完工后，斯篮搏公司即交接使用，故斯篮搏公司应依约支付工程款。现工程款支付期限已届满，故本院对一审判决斯篮搏公司支付华体公司工程款191.1万元，予以维持。另如一审所述，斯篮搏公司未支付工程款存在一定合理性，故一审判决违约金以191.1万元为基数，自2018年3月8日起至2019年8月19日止，按中国人民银行贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，并无不当，本院二审予以维持。因双方均未举证证明气膜馆坍塌系质量不合格、或操作不当、或大雪压迫所致，涉案合同中双方对工程质量也无明确约定，故一审判决双方对气膜馆坍塌损失、修复费用各承担50%，并无不当。关于气膜馆坍塌损失鉴定机构已作出评估报告及书面回复，斯篮搏公司亦存在未及时保留证据的责任，本院对一审认定的损失60.15万元予以维持。关于修复费用，华体公司已提交相应证据，在斯篮搏公司不能举证推翻的情况下，本院对斯篮搏公司不认可修复费用的上诉理由，不予采纳。至于斯篮搏公司主张的名誉损失，与本案非同一法律关系，一审不予支持，并无不当。综上所述，上诉人斯篮搏（上海）体育文化发展股份有限公司、北京华体体育场馆施工有限责任公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费47430元，由斯篮搏（上海）体育文化发展股份有限公司、北京华体体育场馆施工有限责任公司各负担23715元。本判决为终审判决。审 判 长  孙 伟审 判 员  龚 震审 判 员  王 路二〇二〇年八月十四日法官助理  李晓龙书 记 员  汪海燕