山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁15民终1748号 上诉人（原审被告）：聊城市鲁昌保安服务有限公司，住所地：聊城市东昌府区湖南路西安交大科技园8幢6楼。 法定代表人：王晓霞，董事长。 委托诉讼代理人：张云鹏，男，1974年1月19日出生，汉族，该公司工会主任，住聊城市东昌府区。 委托诉讼代理人：赵海萍，山东万航律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：郭宁，男，1992年7月4日出生，汉族，无业，住聊城市东昌府区。 上诉人聊城市鲁昌保安服务有限公司（以下简称鲁昌保安公司）因与被上诉人郭宁劳动争议一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2019）鲁1502民初8249号民事判决书，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人鲁昌保安公司上诉请求：1.依法改判上诉人不承担责任，驳回被上诉人郭宁的起诉或发回重审。2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由： （一）一审法院认定事实错误，截至一审审判之日，上诉人尚未与被上诉人解除劳动合同，上诉人根本不存在违法与被上诉人解除劳动合同的情形。2019年5月9日，聊城交警处分6名慵懒散工作人员，清退二人，其中包括被上诉人。被上诉人被交警队清退后，上诉人计划将被上诉人调到其他岗位，但被上诉人不同意，就一直未前往上诉人处上班。上述事实，被上诉人在仲裁阶段及一审审判过程中均认可。虽然被上诉人违反了双方签订的劳动合同第三条的约定，不服从公司安排，但上诉人仍未与被上诉人解除劳动合同。截至一审开庭之日，因被上诉人提出解除劳动合同的诉讼请求，上诉人才同意解除劳动合同。因此，在本案中，首先上诉人一直未与被上诉人解除劳动合同；其次，被上诉人拒绝继续到岗上班是被上诉人过错导致，上诉人更不存在违法与上诉人解除劳动合同的情形，即便解除合同也是被上诉人擅自离职所致，因此，上诉人对于解除合同无需向被上诉人支付任何经济补偿金或经济赔偿金。一审法院认定上诉人与被上诉人违法解除劳动合同并承担赔偿金，事实认定错误。 （二）一审法院审判程序严重违法。 1.被上诉人在提起仲裁时，仲裁请求为：鲁昌保安公司支付郭宁因未签订劳动合同的双倍工资22000元；鲁昌保安公司支付郭宁赔偿金4000元。但郭宁在提起诉讼时诉讼请求为：判令双方解除劳动合同。由此可以看出，本案中被上诉人仲裁请求与诉讼请求根本不一致。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第四条等法律对于劳动争议案件仲裁前置程序的规定，被上诉人诉讼请求与仲裁请求完全不一致，一审法院应当驳回被上诉人的起诉，但一审法院仍然继续审理，显然违反法律规定。 2.被上诉人在起诉时的诉讼请求仅有一项，即：判令双方解除劳动合同。一审判决书中显示的第二项诉讼请求是在开庭时由被上诉人临时增加的。根据《最高人民法院关于适用中有关举证时限规定的通知》第七条规定，被上诉人增加诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限，且上诉人根据增加诉求情况当场申请一审法院给予答辩及举证期限，但是一审法院拒绝给予上诉人答辩及举证期限，导致上诉人未能充分举证。一审法院的审判程序严重违反法律规定。综上，一审法院认定事实不清，程序违法，请依法支持上诉人的诉求，对本案予以改判或发回重审。 被上诉人郭宁经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。 郭宁向一审法院起诉请求：1.依法判令郭宁、鲁昌保安公司解除劳动合同；2.审理中增加诉求：依法判令鲁昌保安公司承担赔偿责任（支付经济赔偿及经济补偿），赔偿数额依法计算，对直接负责的主管人员和其他责任人员依法给予处分，构成犯罪的依法追究刑事责任；3.案件受理费由鲁昌保安公司负担。 一审法院认定事实：2017年3月28日，当事人双方签订一份书面合同，约定的主要内容：合同期为三年，生效日期2017年3月28日至2020年3月27日终止，试用期三个月；郭宁应按鲁昌保安公司的要求服从工作安排，履行岗位职责，完成好保安服务任务；郭宁的工资分配依据按劳分配原则，每月按考勤（实际工作日）和奖惩及时发放工资，基本工资标准每月不低于1300元；双方在合同中还约定了其他权利义务。郭宁工作至2019年5月份，郭宁称鲁昌保安公司无故将其清退，鲁昌保安公司称郭宁被聊城市交警队清退，鲁昌保安公司再为郭宁安排其他工作岗位后，郭宁并未按照公司要求到岗，擅自离岗。郭宁工作期间，鲁昌保安公司为郭宁交纳工伤保险至2019年4月底，郭宁解除劳动合同前十二个月的月平均工资为2006.66元[（2010元+2010元+2010元+2010元+2010元+2010元+2010元+2010元+2000元+2000元+2000元+2000元）÷12个月]。 2019年7月3日，郭宁向聊城市东昌府区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项为：请求支付未订立劳动合同双倍工资22000元，支付经济赔偿金4000元。该仲裁委员会于2019年8月19日作出东昌劳人仲案字[2019]第80号仲裁裁决书，裁决，驳回申请人（郭宁）的仲裁请求。郭宁对该仲裁裁决书不服，诉至法院。 一审法院认为，双方签订了书面劳动合同即以建立劳动关系，在劳动合同期限届满前，双方于2019年5月份解除了劳动合同，郭宁称鲁昌保安公司无故将其清退，鲁昌保安公司称为郭宁安排其他工作岗位后，郭宁并未按照公司要求到岗，擅自离岗。对于解除劳动合同的原因鲁昌保安公司负有举证责任，但鲁昌保安公司未提交任何证据证明郭宁系不服从调岗而离职，应当承担举证不能的法律后果，故对于双方解除劳动合同应认定为鲁昌保安公司违法解除。《中华人民共和国合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿金标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”第四十七条第一款规定：“经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一个月计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”本案郭宁在鲁昌保安公司单位工作2年2个月，解除劳动合同前十二个月的月平均工资为2006.66元，故鲁昌保安公司支付郭宁的经济赔偿金为10033.3元（2006.66元×2.5个月×2）。 郭宁主张的对鲁昌保安公司直接负责的主管人员和其他责任人员依法给予处分，构成犯罪的依法追究刑事责任，不属于劳动争议受案范围，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，判决如下：一、原告郭宁与被告聊城市鲁昌保安服务有限公司的劳动合同解除；二、限被告聊城市鲁昌保安服务有限公司于本判决生效后十日内支付原告郭宁经济赔偿金10033.3元；三、驳回原告郭宁的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告聊城市鲁昌保安服务有限公司承担。 本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。 本案二审期间，上诉人提交以下证据：1.东昌劳人仲案字(2019)第80号庭审笔录一份，其中在庭审笔录的第3、4页均能显示被上诉人是因被交警队清退后一直未到上诉人处上班，另外该笔录也能显示出因被上诉人被交警队清退，上诉人曾要将被上诉人安排至其他岗位工作，但被上诉人不同意，便一直未前往上诉人处上班，因此才提起的仲裁及诉讼，也正因此在上诉人与被上诉人的劳动争议中，上诉人不存在过错也不存在违反法律规定与被上诉人解除劳动合同的情形。2.职工社会保险参保证明，该证据也是从仲裁程序中阅卷所得，证明截止到2019年7月份虽然被上诉人一直未前往上诉人处上班，但上诉人一直为其缴纳着相关社会保险，并未与被上诉人违法解除劳动合同。3.被上诉人的仲裁申请书，根据该申请书可看出，在仲裁请求中被上诉人仅主张了双倍工资以及支付经济赔偿4000元两个月，而在本案一审中被上诉人在最初提出的诉讼请求仅为要求双方解除劳动合同，由此可看出，一审法院违反了劳动争议案件先仲后诉的程序，另外因被上诉人临时增加诉讼请求没有给予上诉人相应的答辩期限，导致上诉人在二审中又提交该三份证据。 本院认为，本案的争议焦点问题为:1.上诉人是否违法解除与被上诉人的劳动合同；2.一审程序是否存在违法之处。 关于第一个焦点问题。从一、二审查明的情况看，双方事实上已经解除了劳动关系，上诉人二审提交的职工社会保险参保证明，只是人社部门对于职工参保缴费的通常做法，不能证明双方未解除劳动合同。上诉人对于解除劳动合同的原因负有举证责任，合法解除劳动合同需要经过规范的程序，上诉人主张被上诉人系不服从调岗而离职，并提交仲裁庭审笔录以证明被上诉人认可该事实，但是即便被上诉人不服从调岗而离职，上诉人亦未举证证明双方已合法解除了劳动合同。因此，一审认定上诉人违法解除与被上诉人的劳动合同，并无不当。 关于第二个焦点问题。上诉人主张被上诉人一审请求解除合同的诉讼请求应先经仲裁程序，被上诉人申请的仲裁事项第二项是要求上诉人支付赔偿金，支付赔偿金的前提就是双方解除合同，仲裁裁决驳回了被上诉人要求支付赔偿金的请求，实际上是认定了上诉人不存在违法解除劳动合同的情形。因此，被上诉人请求解除合同的请求实际上已经仲裁裁决。上诉人该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于被上诉人增加的诉讼请求应否重新指定举证期限，因被上诉人在申请仲裁时已提出要求上诉人支付赔偿金的请求，且一审适用的是简易程序，在举证期限上可由法官合理确定，与普通程序相比，更为宽松。一审法院未予重新指定，并不构成严重违法。 综上，上诉人鲁昌保安公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人聊城市鲁昌保安服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  孔繁奎 审判员  石 鑫 审判员  孙久强 二〇二〇年八月十一日 法官助理陈守菊 书记员郭静