河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终8857号上诉人（原审被告、反诉原告）：河南建筑职业技术学院，住所地郑州市二七区马寨镇工业路中段。法定代表人：张新州，系该学院院长。委托诉讼代理人：冯建海，河南川都律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：郑州一建集团有限公司，住所地郑州市郑东新区龙子湖智慧岛尚贤街6号。法定代表人：段利民，系该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：马胜利，河南得益律师事务所律师。上诉人河南建筑职业技术学院因与被上诉人郑州一建集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市二七区人民法院（2019）豫0103民初14891号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日立案后，依法组成合议庭，于2020年7月23日公开开庭审理了本案。上诉人河南建筑职业技术学院的委托诉讼代理人冯建海，被上诉人郑州一建集团有限公司的委托诉讼代理人马胜利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南建筑职业技术学院上诉请求：1.依法撤销原判第三项；2.依法支持上诉人的反诉请求，即判令被上诉人：①修复4#学生宿舍楼工程或者支付加固维修费用人民币1267470.34元；②承担4#学生宿舍楼工程的鉴定费用97496元及再次鉴定费用139290.6元，共计236786.6元；③承担延期竣工违约金137793.36元。事实与理由：原判第三项违背了事实和法律规定，属于错误的判决，具体理由如下：1.一审法院认定事实错误，举证责任分配错误，具体表现如下：（1）竣工报告显示本案工程不存在质量问题与使用过程中会出现质量问题不存在必然逻辑，竣工报告中的记载不能作为建设工程在使用过程中出现质量问题的阻却事由；（2）鉴定结论显示：房屋的混凝土构件上未发现不适于继续承载的裂缝，未发现该房屋的砌体构件存在不适于继续承载的裂缝，只是对房屋安全性的描述，对主体结构的承重墙出现裂缝属于建设工程质量问题并不矛盾；（3）上诉人认为学生宿舍楼在按照用途正常使用过程中主体结构的承重墙出现质量问题，要么是建筑材料出现问题，要么是施工工艺出现问题，这都属于被上诉人的原因造成，因此承重墙出现裂缝的原因上诉人不需要再作鉴定，此时被上诉人应该承担反驳上诉人的举证责任；（4）上诉人提交的证据《河南省建筑工程质量检验测试中心站有限公司对4#学生宿舍楼工程质量鉴定报告》《河南省建筑科学研究院有限公司出具的对4#学生宿舍楼工程加固意见》《河南省建筑科学研究院有限公司出具的对4#学生宿舍楼维修工程造价咨询文件》《河南建筑职业技术学院新校区4#学生宿舍楼建设工程设计合同及结构设计总说明》、河南建筑职业技术学院与郑州一建集团有限公司签订的《河南建筑职业技术学院新校区4#学生宿舍楼工程质量保修书》已经构成了一个完整的证据体系，并占据了绝对的证据优势，被上诉人没有提供证据足以反驳也没有申请重新鉴定，因此上诉人反诉请求判令被上诉人修复4#学生宿舍楼工程或者向上诉人支付加固维修费用1267470.34元应该得到支持；（5）根据《民事诉讼法》第七十六条第二款的规定，如果一审法院认为涉案房屋墙体裂缝造成的原因这种专门性问题需要鉴定，完全可以委托鉴定。2.一审法院对上诉人的另外一个反诉请求即“由反诉被告承担延期竣工违约金人民币137793.36元”没有审理。郑州一建集团有限公司4#学生宿舍楼工程实际工作天数为191天，比建设施工合同约定的工期150天推迟了41天，虽然被上诉人辩称系天气原因，但没有举证证明，也没有上诉人加盖公章认可。因此被上诉人根据建设工程施工合同第三部分“专用条款”35.2条的约定应该向上诉人支付违约金137793.36元。综合一审在事实认定、证据采信、举证责任分配、法律适用等方面存在的问题，上诉人根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条第一款的规定提起上诉。郑州一建集团有限公司辩称：案涉学院4号宿舍楼经完工验收，上诉人使用至今已达12年，上诉人使用期间从未提出4号楼有质量问题。至被上诉人起诉后，在一审庭审过程中，上诉人提出反诉，并且自行拿出一个所谓的鉴定结果，被上诉人对此进行了驳斥。按照民诉法的相关规定进行鉴定，应当在举证期间内依法向法庭提出，并由法庭召集双方选定鉴定机构，这些情况上诉人都没有按照法律规定实施，因此其鉴定就没有任何意义，不能作为定案的依据。一审判决送达以后，上诉人认为所谓的4号宿舍楼还有质量问题，又对该楼房自行委托鉴定，其鉴定违背了鉴定程序的规定，鉴定结果在本案中不能作为定案的依据，上诉费用应当自行承担。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判。郑州一建集团有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告垫付工程款利息864480.61元；2.按合同约定支付对延期款项按照银行同期贷款利率上浮3%支付利息189321.25元；3.诉讼费由被告承担。河南建筑职业技术学院提起反诉请求：1.判令反诉被告修复4号学生宿舍楼工程或支付加固维修费用1267470.34元；2.判令反诉被告承担4号学生宿舍楼工程的鉴定费用共计97496元；3.判令反诉被告承担延期竣工违约金137793.36元；4.反诉费用由反诉被告承担。一审法院认定事实：2008年5月25日，原告郑州一建集团有限公司（承包人）与被告河南建筑职业技术学院（发包人）签订《建设工程施工合同》（合同编号：080525062），约定的主要内容为：工程名称为河南建筑职业技术学院新校区4#学生宿舍楼，工程地点位于郑州市二七区马寨镇工业路，工程内容为地基与基础工程，主体工程，门窗工程，装饰工程，水、电等设备及安装工程。承包范围为施工图纸范围内的全部工程内容，施工总承包。开工日期为2008年5月6日，竣工日期为2008年10月6日，共153天，合同价款陆佰万元整人民币（￥6000000.00元），承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和支付方式支付合同价款及其他应当支付的款项。本合同价款采用⑵工程总造价优惠率0.5%方式确定，⑵采用可调价格合同，合同价款调整方法：按实际完成的图纸工程和变更签证计算工程量，按郑州地区三类工程和《河南省建筑和装饰工程基价（2002）》《河南省安装工程单位综合基价（2003）》及相关造价文件（利润按6%）计算。主材价格执行郑州地区同期栏头价。本工程无预付款，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间为，根据承包方承诺，工程竣工验收交付使用后，于2009年9月30日一次性支付全部工程款。余款自2009年10月1日起按银行同期贷款利率上浮3%计息。竣工验收与结算执行财建（2004）369#文及通用条款相关规定。中间交工工程的范围和竣工时间为2008年8月10日前完成主体工程。本合同通用条款第14.2款约定承包人违约应承担的违约责任为每推迟一天，按合同总额的0.5‰扣除工程款。承包方承诺全额垫资至工程按期竣工，若工程施工中承包方以资金为由停工或拖延工期，则发包方每支付10万工程款，工程总价优惠率增加1%。2018年5月2日双方所签订的作为合同附件1的《工程质量保修书》显示：质量保修范围包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和双方约定的其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目。具体质量保修内容双方约定如下：包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程、电气管线、上下水管线的安装工程等项目。质量保修期从工程实际竣工之日算起。分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。双方根据国家有关规定，结合具体工程约定质量保修期如下：1.地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；……属于保险范围和内容的项目，承包人应在接到修理通知之后7天内派人修理。承包人不在约定期限内派人修理，发包人可委托其他人员修理，保修费用从质量保修金内扣除。据河南省建筑职工大学与河南省建筑工程学校设计室就本案工程签订的《建设工程设计合同》显示，本案工程的设计合理使用年限为五十年。合同签订后，原告实际于2008年5月10日开工，于当年11月18日竣工，共计191天，竣工报告显示提前竣工或延误工期的主要原因系天气影响。本案工程监理单位河南新恒丰建设监理有限公司2018年11月25日加盖公章的工程质量评估报告中质量评估情况显示：……3.工程实体质量良好，满足设计要求，达到设计目的，符合现行验收规范的规定。4.经核查，地基与基础、主体结构、装饰装修、屋面、建筑给排水、建筑电气6个部分，全部合格，质量控制资料完整，涉及工程安全和功能性检验资料，全部符合要求，故综合评估为合格工程。2018年11月28日，原、被告及郑州岩土工程勘察设计院、河南省建筑工程学校设计室、河南新恒丰建设监理有限公司联合对本案工程进行了竣工验收，结论为合格。后因双方对总工程款数额出现分歧，被告委托北京诚和工程造价事务所有限公司对本案项目进行了竣工结算，2014年12月22日，北京诚和工程造价事务所有限公司作出京诚基字[2014]45-7号竣工结算审核报告，结论为：经审核，河南建筑职业技术学院新校区4#学生宿舍楼工程竣工结算送审金额9229588.57元，审定金额7686107.76元（包含延期付款利息964480.61元），审减金额1543480.81元，故总工程款金额为6721627.15元。被告向原告支付工程款时间及金额分别为：2009年1月16日支付200000元，2009年11月4日支付2000000元，2010年2月4日支付1000000元，2010年6月8日支付300000元，2011年1月11日支付1000000元，2012年1月16日支付100000元，2012年12月24日支付400000元，2013年1月31日支付800000元，2014年1月24日支付400000元，2014年12月30日支付421627.15元，2015年1月7日支付100000元，以上合计6721627.15元。2016年2月1日，被告向原告支付利息100000元。2016年，被告自行委托河南省建筑工程质量检验测试中心站有限公司对本案工程主体结构进行安全性鉴定，该公司经现场检测于2016年8月23日作出编号为S02类2016年2759号鉴定报告，结论及建议为：1.综合以上分析，依据《民用建筑可靠性鉴定标准》（GB50292-2015）有关规定，河南建筑职业技术学院4#宿舍楼安全性等级评为Bsu级，安全性能够满足标准要求。2.根据现场检测结果，该房屋大部分承重墙体存在有裂缝，降低墙体耐久性，已影响该房屋使用功能。3.建议结合检测结果和该房屋的现状和使用情况，对该房屋采取相应的处理措施。因对北京诚和工程造价事务所有限公司作出的京诚基字[2014]45-7号竣工结算审核报告中延期付款利息金额有异议，被告自行委托河南华闻工程造价咨询事务所有限公司对本案项目工程款延期支付利息进行核算，河南华闻工程造价咨询事务所有限公司于2017年9月25日作出《河南建筑职业技术学院新校区建设工程4#学生宿舍楼工程款延期支付利息计算书》，结论为工程款延期支付利息为714385.59元。后因原、被告就工程款利息支付问题未能达成一致，原告遂诉至该院。另查明：在本案审理过程中，被告（反诉原告）河南建筑职业技术学院自行委托河南建筑科学研究院有限公司对涉案4＃宿舍楼维修改造工程造价进行评估。该研究院于2019年11月26日出具《河南建筑职业技术学院4＃宿舍楼维修改造工程造价咨询文件》，给出河南建筑职业技术学院4＃宿舍楼维修改造工程控制价为1267470.34元。原、被告均不申请对涉案宿舍楼墙体裂缝产生原因进行司法鉴定。一审法院认为，原告郑州一建集团有限公司与被告河南建筑职业技术学院签订的《建设工程施工合同》不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应当按照合同约定履行各自的义务，原告依合同进行了施工并交付了相应工程，被告应当依合同约定支付工程款，被告未及时支付工程款，应承担相应的违约责任。因双方均认可北京诚和工程造价事务所有限公司作出京诚基字[2014]45-7号竣工结算审核报告中关于总工程款金额为6721627.15元的部分，故本案工程的总工程款按该金额计算。对上述竣工结算审核报告中所涉及的利息，因报告中未载明利息计算方式且双方存在分歧，根据双方合同约定及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，被告所提交河南华闻工程造价咨询事务所有限公司作出《河南建筑职业技术学院新校区建设工程4#学生宿舍楼工程款延期支付利息计算书》中的利息计算方式符合本案实际情况，故被告应支付的利息金额为714385.59元，扣除被告已经于2016年2月1日支付的100000元利息，还剩余614385.59元。对原告主张按合同约定支付对延期款项按照银行同期贷款利率上浮3%支付利息189321.25元的请求，因在计算上述利息时已包含该上浮的3%，该院不予支持。对被告辩称本案超过诉讼时效的辩解理由，因原、被告就本案纠纷存在协商过程及被告2016年2月1日曾向原告支付利息，故本案诉讼并不超出诉讼时效，对被告上述辩解理由该院不予采纳。针对反诉，经查，本案工程主体结构中的承重墙体存在裂缝的事实，但竣工报告显示本案工程不存在质量问题，且反诉原告单方委托作出的鉴定结论显示：房屋的混凝土构件上未发现不适于继续承载的裂缝，未发现该房屋的砌体构件存在不适于继续承载的裂缝。现原、被告均不同意对涉案房屋墙体裂缝的造成原因进行司法鉴定，根据谁主张谁举证的原则，对涉案房屋墙体裂缝造成的原因即是否系因反诉被告郑州第一建筑工程集团有限公司造成的举证责任，应由反诉原告河南建筑职业技术学院承担，故反诉原告河南建筑职业技术学院不申请墙体裂缝造成原因鉴定，应承担不利法律后果。现反诉原告河南建筑职业技术学院提供的证据尚不足以证明涉案房屋承重墙体裂缝产生的原因系因郑州第一建筑工程集团有限公司造成，故对其反诉请求，证据不足，该院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告（反诉原告）河南建筑职业技术学院于本判决书生效之日起十日内支付原告（反诉被告）郑州一建集团有限公司垫付工程款利息共计614385.59元；二、驳回原告（反诉被告）郑州一建集团有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）河南建筑职业技术学院的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14285元，反诉费4830元，由原告（反诉被告）郑州一建集团有限公司负担5957元，由被告（反诉原告）河南建筑职业技术学院负担13158元。二审中，郑州一建集团有限公司未向本院提交新证据。河南建筑职业技术学院向本院提交以下证据：第一组证据：建设工程工程质量鉴定合同书、河南增值税普通发票、财政性资金支付凭证，拟证明：2020年3月2日河南建筑职业技术学院委托河南省建筑工程质量检验测试中心站有限公司，对河南建筑职业技术学院4＃学生宿舍楼工程质量进行鉴定，鉴定费用为139290.6元，河南建筑职业技术学院已支付给河南省建筑工程质量检验测试中心站有限公司，鉴定具有真实性、合法性。第二组证据：河南省建筑工程质量检验测试中心站有限公司S02类2020年178号鉴定报告，拟证明：河南建筑职业技术学院4＃宿舍楼承重墙体存在裂缝及砂浆强度不符合设计要求，影响构件的适用性和耐久性，承重墙墙体所存在裂缝主要是由多孔砖砌体收缩变形偏大所致。郑州一建集团有限公司质证认为：对上诉人提交证据的证明内容和目的有异议。上诉人如进行司法鉴定，应当向人民法院申请，并由人民法院组织当事人双方共同选定司法鉴定机构做鉴定。上诉人违背法律规定，在一审判决下达以后擅自做的鉴定，程序违法，不能作为本案的证据。因为不具备鉴定资格或者没有经过合法的程序，以上证据不能在本案中作为定案依据。本院查明的事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，当事人对自己的主张应当及时提供证据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第一款规定：当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。案涉工程于2008年11月18日竣工，监理单位出具的工程质量评估报告显示：工程实体质量良好，满足设计要求，达到设计目的，符合现行验收规范的规定；地基与基础、主体结构、装饰装修、屋面、建筑给排水、建筑电气六个部分，全部合格，质量控制资料完整，涉及工程安全和功能性检验资料，全部符合要求，故综合评估为合格工程。案涉工程经2008年11月28日五大主体验收合格，交付河南建筑职业技术学院使用至今。河南建筑职业技术学院于2016年自行委托对案涉工程主体结构所做安全性鉴定中，结论为河南建筑职业技术学院4#宿舍楼安全性等级评为Bsu级，安全性能够满足标准要求。因双方当事人对案涉4#宿舍楼承重墙体裂缝产生的原因存在争议，一审法院向负有举证责任的河南建筑职业技术学院释明后，河南建筑职业技术学院明确表示该学院“已经对4号楼存在的问题进行鉴定，在鉴定意见中，已经排除了地基基础问题，所以是施工造成的，不再申请鉴定”。对需要鉴定的待证事实负有举证责任的河南建筑职业技术学院，明确表示对承重墙体裂缝产生的原因不申请鉴定，一审法院将举证责任分配给河南建筑职业技术学院并认定其应承担举证不能的不利法律后果并无不当。一审法院判决送达后，河南建筑职业技术学院单方委托河南省建筑工程质量检验测试中心站有限公司对4#宿舍楼主体结构进行鉴定，并在二审中提交鉴定报告、鉴定费票据等证据，拟证明鉴定结论显示承重墙体所存在裂缝主要是由多孔砖砌体收缩变形偏大所致，裂缝影响构件的适用性和耐久性。因该鉴定意见系河南建筑职业技术学院在明确表示不申请司法鉴定之后，自行委托所做鉴定，缺少郑州一建集团有限公司的参与，郑州一建集团有限公司对于该鉴定结论不予认可，故本院对河南建筑职业技术学院二审中提交的证据均不予采纳。河南建筑职业技术学院应当承担其单方自行委托的鉴定不被采信时未完成举证责任的不利后果。案涉工程的竣工报告中载明“提前竣工或延误工期的主要原因系天气影响”，且无证据证明自竣工验收直至郑州一建集团有限公司提起本案诉讼期间河南建筑职业技术学院曾向郑州一建集团有限公司主张要求承担违约责任，故一审法院对河南建筑职业技术学院主张判令郑州一建集团有限公司承担逾期竣工违约金的请求不予支持并无不当。综上所述，河南建筑职业技术学院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14285元，由河南建筑职业技术学院负担。本判决为终审判决。审判长  李传炜审判员  马增军审判员  曹逢春二〇二〇年八月十八日书记员  韩 冰