北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终4961号上诉人（原审原告）：谷福军，男，1987年10月10日出生，汉族，住北京市昌平区。委托诉讼代理人：刘海江，男，住北京市密云区，由北京市昌平区流村镇白羊城村民委员会推荐。上诉人（原审被告）：金瓜子科技发展（北京）有限公司，住所地北京市海淀区清河安宁庄东路18号23号楼二层2356。法定代表人：杨浩涌，执行董事。委托诉讼代理人：杨垒营，北京市炜衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵楠，北京市炜衡律师事务所律师。上诉人谷福军与上诉人金瓜子科技发展（北京）有限公司（以下简称金瓜子公司）因劳动争议一案，均不服北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初35707号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月3日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，因当事人没有提出新的事实、证据和理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。谷福军上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项，发回重审或依法改判金瓜子公司支付谷福军：1.2017年7月26日至2018年10月31日期间加班费330000元；2.违法解除劳动合同赔偿金40000元。事实与理由：一审法院认定基本事实不清，适用法律错误。1.一审法院是以谷福军的实发工资为标准计算违法解除劳动合同赔偿金的基数，没有法律依据。应按照应发工资为标准计算违法解除劳动合同赔偿金。2.谷福军在一审提交了大量任务订单照片以及和金瓜子公司领导的对话录音作为证据，可以证明谷福军存在加班事实。金瓜子公司辩称：不同意谷福军的上诉请求和理由。1.谷福军入职后，双方签署了劳动合同，后谷福军不胜任工作，金瓜子公司要求其改变工作方法，但是谷福军拒绝，依据金瓜子公司的《瓜子二手车员工手册》的规定，金瓜子公司与谷福军解除劳动合同，该解除劳动合同行为合法，金瓜子公司无需支付任何赔偿金。2.《瓜子二手车员工手册》规定，员工加班需要提交加班申请，而谷福军未提交过加班申请，其不存在加班事实，其要求金瓜子公司支付加班费没有事实和法律依据。金瓜子公司上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判金瓜子公司无需支付谷福军违法解除劳动合同赔偿金33342.12元。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。《瓜子二手车员工手册》明确规定，拒绝执行上级工作指令属于严重违反用人单位规章制度，该公司有权予以辞退。谷福军因绩效考核不合格，其主管上级对其作出改进工作方法的合理指令后，其拒绝执行，该行为严重违反了《瓜子二手车员工手册》的相关规定。因此，金瓜子公司根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条及该公司规章制度与谷福军解除劳动关系，属于合法解除，依法无需支付其违法解除劳动合同赔偿金。《员工手册》系劳动合同附件，谷福军入职签署劳动合同时就已收到《员工手册》，谷福军亦对此签字确认。谷福军辩称，京劳人仲字[2019]第148号裁决书裁决金瓜子公司支付谷福军违法解除劳动合同赔偿金31000元。金瓜子公司对此未起诉，视为认可上述裁决结果，现该公司提出上诉不应得到支持。谷福军向一审法院起诉请求：金瓜子公司支付谷福军：1.2017年7月26日至2018年10月31日期间加班费330000元；2.违法解除劳动合同赔偿金40000元；3.2018年12月11日至2019年1月23日期间工资差额9000元。诉讼费由金瓜子公司承担。一审法院认定事实：谷福军于2017年3月3日入职金瓜子公司，双方签订了期限自当日起至2020年3月2日止的劳动合同。谷福军的工资标准为6000元+不固定绩效，金瓜子公司每月10日左右通过银行转账形式支付谷福军上一自然月工资。谷福军2018年1月至2018年12月期间平均工资数额为8335.53元。谷福军主张2017年7月26日至2018年10月31日期间，其周一至周五每天存在平日延时加班5小时，休息日、法定节假日从未休息，要求金瓜子公司支付上述期间的加班费。金瓜子公司对此予以否认，主张谷福军不存在加班。谷福军为证明加班事实，并提交任务订单照片及录音光盘予以佐证。谷福军主张任务订单照片系其登录公司系统进行的拍照，现在无法登录。谷福军主张录音为包括其在内的员工姜某、张某、许某与总监杨某之间的谈话录音（时间为2018年9月13日），内容如下：“……杨：您说，对这个不能接受，是不？现在说时效，现在是我宣布的。张：相反，也没到啊，从我自身，别人我管不着，自己管好自己就不错了……说句不好听的现在我们早晨6点到8点上班，还有晚上6点到10点，还有12点以后，我加班基本是常态了。杨：我跟大家说一下，大家我们目前的工作的状态，一周7天，1天24小时，是不是？张：对。杨：所以说，你说没有休息时间，没有生活时间，我都知道，为什么去排这个班，包括我们周末去坐班。张：你先等会儿。杨：我们解决的就是这个问题，我跟你们说第一个就是说，我们不能保证你在周末，都有生活的时间，但是我能保证一周，一个月有六天，你有支配左右的时间，这个时间，不用关心工作，你可以放下手机，不用担心订单来。另外一个，是你可以每天来有个时间段你负责，我不用在处理啊，我可以处理自己的事情。这个我们来做一个周末轮休，包括周末坐班，这是我们要着重解决的一个问题……先从第一下说吧，我们可以把时间给你空出来，另外一个，其实你每天负责的时间段是在缩减的……”。金瓜子公司对任务订单照片及录音光盘真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可。一审庭审中，谷福军出示了录音的原始载体。谷福军所提交的录音文字整理资料中未体现其谈话的内容。2019年1月23日，金瓜子公司出具劳动合同解除通知书（以下简称解除通知）一份，载明：“谷福军（身份证号码：×××）先生：您好！根据《劳动法》、《劳动合同法》的相关规定，我公司决定自2019年1月23日起解除与您劳动关系，理由如下：1）定价能力欠缺，工单审核时间远低于团队平均水平，工作期间内工单超时一直居高不下，多次复盘提醒无明显改善，且所定价车辆转化和折价连续两个月排名在团队后10%；2）不遵守公司制度，多次无故缺勤和严重早退。根据《劳动合同法》第四章第四十条（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，单位有权解除劳动合同。有鉴于此，我公司决定与您解除劳动关系，并就相关事宜通知如下：1、您在我公司的薪资结算至2019年1月23日；2、我公司依法解除与您劳动关系，并按照相关规定不向您支付任何经济补偿金；3、自解除之日起，公司同时解除原劳动合同附件中有关竞业禁止与竞业限制条款，相关条款对双方均不再具有约束力；4、请您于2019年1月23日前到我公司（即：您本人在公司的工作地）办理离职相关手续；在职期间为您配备的笔记本电脑、手机，请返还至我公司。特此函告”。谷福军以要求金瓜子公司支付加班费、解除劳动合同赔偿金、工资为由向北京市劳动人事争议仲裁委员会提出申请，该仲裁委员会作出京劳人仲字[2019]第148号裁决书，裁决：一、金瓜子公司支付谷福军违法解除劳动合同赔偿金31000元；二、金瓜子公司支付谷福军2018年12月11日至2019年1月23日期间工资9000元；三、驳回谷福军的其他仲裁请求。谷福军不服裁决，于法定期限内向法院提起诉讼。一审法院认为，仲裁裁决金瓜子公司支付谷福军2018年12月11日至2019年1月23日期间工资9000元，金瓜子公司未就仲裁裁决提起诉讼，谷福军亦予以认可，故法院予以确认。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，谷福军为证明其所主张的加班事实，并提交任务订单照片及录音光盘予以佐证。其一，谷福军提交的任务订单仅为照片，在金瓜子公司不认可该证据真实性的情况下，法院对任务订单照片的真实性不予采信；其二，谷福军所提交的录音文字整理资料中未体现其谈话的内容，且录音中的内容无法证明谷福军存在加班的事实。综上，谷福军要求金瓜子公司支付2017年7月26日至2018年10月31日期间加班费330000元之请求，法院不予支持。就违法解除劳动合同赔偿金一节，仲裁裁决金瓜子公司支付谷福军违法解除劳动合同赔偿金31000元，金瓜子公司未就仲裁裁决提起诉讼，故其公司应按照相应的工资标准及工作年限支付谷福军违法解除劳动合同赔偿金33342.12元。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，判决：一、金瓜子公司于判决生效后七日内支付谷福军二○一八年十二月十一日至二○一九年一月二十三日期间的工资9000元。二、金瓜子公司于判决生效后七日内支付谷福军违法解除劳动合同赔偿金33342.12元；三、驳回谷福军的其他诉讼请求。二审期间，当事人没有提交新证据。本院查明如下事实：一审期间金瓜子公司提交的谷福军认可真实性的劳动合同末页为公司制度确认函，其中载明“……确认已收到公司制度的完整副本……公司制度包括但不限于以下文件：1.《员工手册》……”该页有谷福军签字确认。金瓜子公司提交的《瓜子二手车员工手册》2.3.3载明：“员工应当在工作时间内完成自己的本职工作，如因工作需要必须加班，需填写加班申请表，在得到部门领导及分管批准后方可被公司认定为加班。”谷福军虽不认可该证据的真实性，亦不认可收到《瓜子二手车员工手册》，但鉴于其认可真实性的劳动合同中载明其已收到《员工手册》，其亦未提交反证证明金瓜子公司提交的《瓜子二手车员工手册》与其收到的《员工手册》不一致，故本院对金瓜子公司提交的《瓜子二手车员工手册》予以采信，并认定该文件已向谷福军送达，进而认定金瓜子公司存在加班审批制度。二审中，谷福军陈述其在职期间未填写提交过加班申请表。一审期间金瓜子公司提交了双方认可真实性的薪资明细，载明谷福军2018年1月至11月应发工资分别为：10501元、5005元、9710元、12995元、12569元、9961元、7782元、9363元、12804.9元、8048.4元、7659.9元。二审期间，双方当事人均认可谷福军2018年12月应发工资为8924.1元。经核算，谷福军劳动合同解除前十二个月的平均工资为9610.28元。一审法院对此查明有误，本院依法予以纠正。本院经审理所查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。上述事实，还有劳动合同、《瓜子二手车员工手册》、薪资明细、当事人陈述等在案佐证。本院认为，就劳动合同解除一节。京劳人仲字[2019]第148号裁决书裁决金瓜子公司支付谷福军违法解除劳动合同赔偿金31000元，金瓜子公司对此未起诉，视为认可上述裁决结果，亦认可该公司对谷福军解除劳动合同的行为属于违法解除。现该公司上诉主张解除劳动合同行为合法，缺乏合理理由，本院不予采信，并认定该公司应当向谷福军支付违法解除劳动合同赔偿金38441.12元。一审法院对于赔偿金金额认定有误，本院依法予以纠正。就加班一节。首先，谷福军提交的任务订单为照片，不能证明与原件一致，在金瓜子公司对该证据的真实性不予认可的情况下，本院对该证据不予采信。其次，谷福军提交的录音证据未显示与话人包含谷福军，谷福军未能证明该证据与本案具有关联性，本院对该证据亦不予采信。再次，根据本院查明的事实，金瓜子公司存在加班审批制度，但谷福军陈述其在职期间未填写提交过加班申请表。综合以上情况，本院认定谷福军诉请金瓜子公司向其支付加班费，缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，谷福军的上诉请求部分成立，本院予以支持；金瓜子公司的上诉请求不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初35707号民事判决第一项；二、撤销北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初35707号民事判决第二、三项；三、金瓜子科技发展（北京）有限公司于本判决生效之日起七日内向谷福军支付违法解除劳动合同赔偿金38441.12元；四、驳回谷福军的其他诉讼请求。如果金瓜子科技发展（北京）有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费十元，由谷福军与金瓜子科技发展（北京）有限公司各负担五元。本判决为终审判决。审 判 长 王丽蕊审 判 员 张 瑞审 判 员 吴博文二〇二〇年八月十七日法官助理 余志燕书 记 员 宋惠玲