四川省凉山彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川34民终750号 上诉人（原审原告）：西昌市天桥小吃店，住所地：四川省西昌市下顺城街29号。 经营者：殷龙，男，1989年1月出生，汉族，住四川省西昌市。 被上诉人（原审被告）：莫色阿衣木，女，1987年12月出生，彝族，住四川省越西县。 委托诉讼代理人：吉克伍来，西昌市西郊法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权。 上诉人西昌市天桥小吃店因与被上诉人莫色阿衣木确认劳动关系纠纷一案，不服四川省西昌市人民法院（2020）川3401民初1568号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人西昌市天桥小吃店的经营者殷龙、被上诉人莫色阿衣木及其委托诉讼代理人吉克伍来到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 西昌市天桥小吃店上诉请求：1.撤销一审判决，改判上诉人与被上诉人于2019年3月至2019年12月期间无劳动关系；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决混淆个体经济组织与个体工商户之间的区别，导致认定无劳动关系主体资格的上诉人具备主体资格不当。上诉人无个体经济组织所能雇佣人数，也无相应规模。2.同案不同判，上诉人经网络查询，人民法院类案判决无劳动关系。3.一审判决未阐明上诉人一审诉讼主张不成立的原因。综上，一审判决未区分劳动关系和劳务关系，并混淆两者之间的区别，认定事实错误，适用法律错误。 莫色阿衣木辩称，上诉人与答辩人虽未订立书面劳动合同，但双方用工关系明确，答辩人在上诉人处打杂，用工事实真实发生，根据相关法律法规规定上诉人具有主体资格，上诉人有营业执照，具备相应的资质，双方之间从2019年3月至2019年12月之间存在劳动关系，请二审驳回上诉，维持原判。 西昌市天桥小吃店向一审法院起诉请求：1.确认原告与被告于2019年3月至2019年12月期间无劳动关系；2.案件受理费由被告承担。 一审法院认定事实：2019年3月，被告通过贾某介绍到原告处工作，在原告处做服务员，第一个月工资为1900元，第二个月以后工资为2000元，双方未签订书面劳动合同。2019年10月23日被告在小吃店工作期间，搭建遮阳棚时梯子倒下，导致被告头部受伤后，经凉山州第一人民医院门诊治疗，进行了缝合术，2019年10月23日在凉山州第一人民医院做了头部CT平扫检查，原告支付了所需医疗费。2019年10月28日，被告到凉山州第二人民医院住院治疗，诊断：1.头部外伤；2.额顶部头皮裂伤术后；3.左侧顶叶钙化灶。于2019年11月8日病情好转出院。2019年11月28日，被告再次到攀枝花市中心医院检查治疗。2020年4月22日，原、被告经西昌市劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决，原告不服向一审法院起诉。 一审法院认为，本案争议的焦点：原告与被告在2019年3月至2019年12月期间是否存在劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。”、第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”，《中华人民共和国民法总则》第十八条第一款规定：“成年人为完全民事行为能力人，可以独立实施民事法律行为。”，劳社部（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定：“同时具备下列情形的劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位工作的组成部分。”。结合本案，首先，原告系依法经工商行政管理部门核准登记，并领取营业执照，从事个体经营活动的个体工商户，具备用工主体资格。被告是具备完全民事行为能力的自然人，可以独立实施民事法律行为，主体资格适格。其次，原告的经营范围为小吃服务，被告经人介绍于2019年3月到原告处从事服务员工作，其工作范围由原告安排，接受原告管理。被告提供劳动服务，并接受原告的劳动管理，原告按月支付被告劳动报酬。第三，被告在原告处从事洗碗、打扫卫生等工作，属于原告经营范围内小吃店工作的组成部分。被告于2019年3月在原告处工作，2019年10月23日在小吃店内工作期间，搭建遮阳棚时，梯子倒下，导致被告头部受伤。故原告与被告在2019年3月至2019年12月期间存在劳动关系。综上所述，原告关于确认原告与被告于2019年3月至2019年12月期间无劳动关系的诉讼请求，不符合法律、法规规定，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、驳回原告西昌市天桥小吃店的诉讼请求；二、原告西昌市天桥小吃店与被告莫色阿衣木于2019年3月至2019年12月期间存在劳动关系。一审案件受理费10元，减半收取5元，由原告负担。 二审中，双方当事人均无新证据提交。 根据当事人陈述及经审查确认的证据，本院查明事实与一审判决认定事实一致，对一审判决认定的事实本院予以确认。本院另查明：西昌市天桥小吃店于2017年3月22日注册并获取营业执照，营业执照载明其类型为个体工商户，营业范围为小吃服务。双方当事人均认可莫色阿衣木于2019年10月23日受伤之后就未再到西昌市天桥小吃店上班，莫色阿衣木于2019年12月16日向西昌市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。 本案的争议焦点为：西昌市天桥小吃店是否具备用工主体资格，其与莫色阿衣木之间是否存在事实上的劳动关系？ 本院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第二条第一款：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。”，参照《劳动部关于贯彻执行若干问题的意见》第1条：“劳动法第二条中的‘个体经济组织’是指一般雇工在七人以下的个体工商户。”的规定，雇工在七人以下的个体工商户具备成立劳动法律关系的用工主体资格。因此，西昌市天桥小吃店主张其仅招用有二、三名员工达不到个体经济组织的雇用人数和规模，故不属于个体经济组织的上诉理由，与上述规定不相符，不能成立。西昌市天桥小吃店作为个体工商户，符合《中华人民共和国劳动法》规定的用工主体资格。 《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”，本案中，如前所述，西昌市天桥小吃店具备用工主体资格，莫色阿衣木具有完全民事行为能力，双方均具备建立劳动关系的适格主体。莫色阿衣木在西昌市天桥小吃店从事服务员工作，需按西昌市天桥小吃店的安排和要求进行工作，并按当月工作情况按月领取劳动报酬，双方之间构成管理和被管理的人身关系，服务员工作也属于西昌市天桥小吃店的业务组成部分。因此，莫色阿衣木与西昌市天桥小吃店之间符合成立劳动关系的法律特征。西昌市天桥小吃店主张双方不构成劳动关系的上诉请求不能成立，本院不予支持。 综上所述，西昌市天桥小吃店的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由西昌市天桥小吃店负担。 本判决为终审判决。 审判长  马晓红 审判员  朱 江 审判员  冯文婷 二〇二〇年八月九日 书记员  田尚齐