河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终1612号上诉人（原审被告）：林某，女，1986年1月15日出生，汉族，现住河南省郑州市中原区。委托诉讼代理人：张克礼，焦作市武陟县法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：范某1，男，1986年3月15日出生，汉族，住河南省武陟县。上诉人林某因与被上诉人范某1离婚纠纷一案，不服河南省武陟县人民法院（2019）豫0823民初3291号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月2日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。林某上诉请求：1、依法将判决书第二项改判为：“原、被告女儿范某2由被告林某抚养，原、被告儿子范某3归上诉人林某抚养；”；2、依法将判决书第四项改判为“原、被告和其他三家以及林小六合伙经营的“沸点”唱吧投资的财产权益和经营权归上诉人林某所有”；3、一、二审费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院将沸点KTV认定为上诉人与被上诉人的共同财产是错误的，沸点KTV共投资200万元，其中林某投资25万元，其余投资人是周新军、慕永民、周延军、林小六。二、上诉人在一审中提交了《离婚协议书》、转账记录，被上诉人多次承认从2017年之后没有到过上诉人家里、没有见过孩子，不知道孩子在哪个学校上学，上诉人可能不可能将自己经营的收入转给被上诉人。三、上诉人与被上诉人签订的《离婚协议书》已全部履行，上诉人为了履行协议书已负债累累。四、判决书第二项将婚生子范某3判给由被上诉人抚养，严重伤害了婚生子范某3的身心，对范某3将来以后的教育成长十分不利，当上诉人接到一审法院的判决书后，儿子范某3连日来整夜哭泣，害怕判决书生效后，被上诉将他带走。并且该判决书对此项的判决也违背了上诉人、被上诉人签订的《离婚协议》内容。五、一审法院将沸点KTV归被上诉人所有不仅违背了离婚协议内容，同时又伤害了上诉人和其他合伙人的利益。六、上诉人、被上诉人位于嘉应观乡东水寨村建设东五街6号的一套房产由上诉人、被上诉人平均分割，但一审法院的判决书中没有做出判决。范某1辩称，对于孩子抚养问题一审判决正确，沸点KTV的股份问题，上诉人的父亲没有股份，不认可上诉人的说法。范某1×××向一审法院起诉请求：1、请求法院裁决解除双方的婚姻关系；2、请求法院依法判令分割夫妻共同财产和共同债务；3、请求法院依法判令婚生俩子女归原告抚养，被告支付抚养费至孩子18周岁；4、诉讼费和相关费用由被告承担。原审认定：原告范某1与被告林某经人介绍相识，××××年××月××日，原、被告在武陟县民政局登记结婚，2008年10月1日，原、被告生育女儿范某2；2011年生育儿子范某3。两个孩子现随被告林某生活。原告起诉称由于婚前缺乏了解，双方性格不合，长期争吵，家庭不和睦，认为被告没有维护夫妻的忠贞义务，原、被告已分居一年之久。夫妻感情已经破裂，诉请本院依法解除原、被告的婚姻关系。被告认为原告在经营KTV娱乐会所期间与他人有不正常的男女关系，破坏了原、被告之间的夫妻感情，原告是夫妻关系破裂的过错方。本院在调解本案纠纷的过程中征求了原、被告的意见，原、被告均同意离婚。原、被告因夫妻感情破裂为由，于2018年初签订离婚协议书一份，原告为协议甲方，被告为协议乙方。约定：1、甲、乙双方自愿离婚；2、婚生女孩范某2，婚生男孩范某3由乙方抚养，抚养费由乙方承担；3、甲、乙双方位于郑州市农业路与化工路交叉口正××里××楼××单元××室房屋××套以及负二层E093号车位归乙方所有，甲方无条件协助乙方办理房屋过户手续。位于郑州市××新区银屏路与银杏路交叉口“沸点KTV”、位于古的“神韵KTV”归乙方所有。乙方购买的豫Ａ×××××黑色迈腾车归乙方所有。4、甲乙双方在武陟县农村商业信用社的20万元贷款由乙方承担，乙方另行给付甲方20万元。5、甲、乙双方保证不再有任何债务，如有纠纷，由甲乙双方各自承担。协议签订后，原、被告未办理离婚手续。之后，被告于2019年以11万元的价格卖掉车位，原、被告于2019年6月11日偿还了在武陟县农村商业银行嘉应观支行的20万元贷款。原、被告现在的共同财产有：1、位于郑州市农业路与化工路交叉口正××里××楼××单元××室房屋××套；2、位于郑州市××新区银屏路与银杏路交叉口“沸点KTV”；3、豫Ａ×××××黑色迈腾车。本案在审理过程中，原告申请对原、被告的房产进行评估，经河南政源联合房地产资产评估有限公司评估，原、被告位于郑州市农业路与化工路交叉口正××里××楼××单元××室的房产市场价值1160000元。关于“沸点”唱吧的市场价值，原告认为原、被告投资了50万元，“神韵”KTV投资15万元。关于豫Ａ×××××黑色迈腾轿车，原告认为现价值为10元，被告认为价值6万元。庭审中，本院依法征询原、被告女儿范某2的意见，女儿范某2表示若原、被告离婚，愿随被告共同生活。原审认为，夫妻感情是维系婚姻关系的纽带。在共同生活中夫妻之间应当互相尊重，相互宽容忍让，珍惜彼此之间的夫妻感情。本案原、被告结婚后因性格不合经常发生争执，彼此之间感情淡漠，生活中原、被告相互猜疑，认为对方对夫妻感情不忠贞。原、被告均认为夫妻感情已彻底破裂，双方均同意离婚。故原告诉请与被告离婚，一审法院予以准许。关于子女的抚养问题，原、被告作为监护人，均负有抚养孩子的义务，同时均享有抚养孩子的权利。由于原、被告的女儿范某2已超过10周岁，根据法律规定，一审法院征询了原、被告女儿范某2的意见，女儿范某2表示若原、被告离婚愿随被告林某生活。因此本院认为女儿范某2应由被告林某抚养，考虑到原告要求抚养孩子的愿望，一审法院认为儿子范某3由原告范某1抚养较妥。两个孩子的抚养费用由原、被告各自承担。关于夫妻共同财产的分割问题，本院认为，原、被告因夫妻感情破裂曾达成离婚协议，约定房产、两个娱乐会所、车位、迈腾车等财产归被告林某所有，林某另行补偿20万元，并负责清偿银行贷款20万元，虽然原、被告达成离婚协议后未办理离婚登记，但该离婚协议的确表达了原、被告夫妻感情破裂后离婚时财产分配的愿望和各自的想法。考虑到原告已将车位出售，20万元的贷款已经还清，本院认为，原、被告位于郑州市农业路与化工路交叉口正××里××楼××单元××室的房产归被告林某所有，该套房产房贷未还部分由被告林某负责偿还；原、被告购买的豫Ａ×××××黑色迈腾轿车归被告林某所有，车贷由被告林某负责偿还。原、被告经营“沸点”唱吧投资的财产权益和经营权归原告范某1所有；至于原、被告所争议的“神韵”KTV，因未办理营业执照，该娱乐会所经营的合法性本院无法确认。故原告要求分割本院不予支持。关于夫妻共同债务的问题，原告认为因刷卡消费和因还银行贷款借他人款形成有债务，应当予以处理。一审法院认为，被告在庭审中否认有上述债务，被告也未进行确认，原告不能证明上述款项用于家庭共同生活或偿还家庭共同债务，因此原告认为上述借款和消费为夫妻共同债务的证据不足，一审法院不予支持。至于原告所称的房贷和车贷，被告认为房贷已还清，原告提供录音证据予以佐证，但被告认为该证据不能证明未还清房贷。本院认为该证据是通话录音，原告不能提供接听电话者是谁以及接听电话者的身份，因此不能认定该证据的合法性。若有房贷未还清，该笔贷款由被告林某负责偿还。至于车贷也应由林某负责偿还。原审判决：一、准许原告范某1与被告林某离婚；二、原、被告女儿范某2由被告林某抚养，原、被告儿子范某3由原告范某1抚养；抚养费用由原、被告各自承担。三、原、被告位于郑州市农业路与化工路交叉口正××里××楼××单元××室的房产归被告林某所有，该套房产房贷未还部分由被告林某负责偿还；原、被告购买的豫Ａ×××××黑色迈腾轿车归被告林某所有，车贷由被告负责偿还。四、原、被告经营“沸点”唱吧投资的财产权益和经营权归原告范某1所有。案件受理费8300元，由原、被告各半承担，鉴定费11780元由原告范某1承担。本院二审期间，上诉人林某向法庭提交两份证据：证据一：范某3书面材料一份，证明范某3愿和母亲林某一起生活；证据二：学费收据，证明两个孩子学费都是林某交的，双方离婚协议一直在履行。范某1质证意见为，对证据均有异议，不认可，证据一是上诉人教的，证据二是手写的，没有效力。本院经审查认为，证据一是书面材料，缺乏真实性，本院不予认可；证据二具有真实性，但与本案不具有关联性，本院不予采信。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案系离婚纠纷。上诉人林某与被上诉人范某1双方均同意解除婚姻关系，婚姻确已无法维系，应予解除。婚姻的解除，就要涉及到子女的抚养、财产的分割等问题。关于子女的抚养问题，一审法院征求了双方女儿范某2的意见，结合实际情况，确定女儿由林某抚养，儿子由范某1抚养，一审判决还是较为妥当的。关于“沸点”唱吧产权归属问题，双方共同财产包括房产、唱吧、小汽车，一审确定房产、小汽车归林某所有，“沸点”唱吧权益由范某1所有，根据财产的价值和本案实际情况，一审对财产的分割还是适当的。至于本案没有涉及到的其他共同财产，双方可在有证据证明系双方共同财产后另行主张。综上所述，林某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8300元，由上诉人林某负担。本判决为终审判决。审判长  刘志雷审判员  付明亮审判员  孙志强二〇二〇年八月五日书记员  宁 昊