辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终1398号上诉人（原审原告、反诉被告）：马静宇，男，1980年1月10日出生，汉族，无业，住辽宁省昌图县。委托诉讼代理人：程世达，辽宁沈南律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：仕龙国际建设集团有限公司，住所地沈阳市皇姑区昆山中路43巷3号。法定代表人：许宝平，该公司总经理。委托诉讼代理人：冷雪莲，辽宁英泰律师事务所律师。上诉人马静宇因与上诉人仕龙国际建设集团有限公司（原沈阳市仕龙建筑装饰工程有限公司，以下简称仕龙公司）装饰装修合同纠纷一案，不服沈阳市浑南区人民法院作出的(2018)辽0112民初4169号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对案件进行了审理。本案现已审理终结。马静宇的上诉请求：请求撤销原审判决，发回重审或者依法改判仕龙公司给付马静宇332200元；由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：1.原审判决对工程造价金额认定错误。工程造价应按工程报价单、动物园增项结算单所列范围进行结算。2.原审判决已付款数额认定错误。双方之前存在多次合作，有几笔钱应为十三纬路工程施工款项，仕龙公司应对已付款数额负举证责任。3.原审《鉴定报告》不应作为定案依据。鉴定结论不正确，涉嫌暗箱操作；鉴定并未依据《工程报价单》、《动物园增项确认单》、《动物园增项及改动结算单》，鉴定结论不真实，马静宇一审庭审时提出要求重新鉴定和复议，一审法院未支持系程序违法。仕龙公司答辩称：同我方上诉意见。仕龙公司上诉请求：请求撤销原审判决，依法改判驳回马静宇的全部诉讼请求，并判令马静宇返还仕龙公司多付的工程款137351.25元并赔偿仕龙公司损失10万元；判令马静宇承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、原审认定事实错误。1.仕龙公司并没有将熊猫馆的部分工程转包给马静宇，而是分包给了第三人孙岩，仕龙公司不清楚孙岩与马静宇是怎么联系上的。仕龙公司从来没有给马静宇出具过《动物园增项确认单》及《动物园增项及改动结算单》。2.马静宇没有按图纸图集按时完成工程，且工程存在严重质量问题。导致工程质量鉴定不能进行的原因是马静宇不同意配合，而不是原审判决认定的仕龙公司无法协调熊猫馆同意此项鉴定。3.涉案工程虽然已经投入使用，但并不是马静宇施工的工程投入使用，而是我方重新施工后的工程，不能表明马静宇施工的工程验收合格了。二、原审判决采信证据不当，导致不公正判决的产生，应予以撤销。仕龙公司一审时提供的通话记录、整改通知单、检验报告等证据充分证明了马静宇没有按图纸图集按时完工，且工程存在严重质量问题，而一审法院均未认定实属不当。另外，鉴定报告存在大量不公平合理的地方，不应作为定案依据。马静宇答辩称：同我方上诉意见。马静宇向一审法院起诉请求：1、仕龙公司给付工程款332200元；2、要求支付应付工程款332200元的利息，按1%月息计算（自2017年9月27日至判决生效之日止）；3、逾期付款违约金按332200元为本金，月息2%计算，（自2017年9月27日至法院判决之日止）；3、仕龙公司依法承担诉讼费、鉴定费。仕龙公司向一审法院反诉请求：1、请求法院依法判令马静宇返还仕龙公司多付的工程款人民币137351.25元；2、请求法院依法判令马静宇赔偿仕龙公司损失人民币100000元；3、请求法院依法判令马静宇承担本案全部诉讼费用。一审法院查明事实，2017年，仕龙公司将其承包的熊猫馆部分工程：楼梯扶手、断桥铝窗、白钢门、地台钢结构、残疾人坡道、肯德基门、拉膜雨棚等工程转包给马静宇，双方未签订承包合同。2017年3月9日，仕龙公司为马静宇出具了《熊猫馆报价单》，当日马静宇进场施工，工程完工后交付仕龙公司，2017年9月27日，熊猫馆开馆对外营业。施工过程中，仕龙公司签字确认了《动物园增项确认单》及《动物园增项及改动结算单》。因双方对工程未结算，马静宇申请对其施工的工程量及造价进行鉴定，辽宁隆丰工程造价项目管理公司于2018年8月28日作出《工程造价鉴定报告》，鉴定结果为：按照上述鉴定依据，我公司经过计算并与马静宇、仕龙公司进行了核对，确定马静宇施工的沈阳棋盘山熊猫馆装修工程造价鉴定结果为465451.73。马静宇支付鉴定费12101元。案件审理过程中，仕龙公司申请对马静宇施工的栏杆三、栏杆四以及硬木扶手铁艺栏杆的质量进行鉴定，认为马静宇施工质量不合格，一审法院依法委托辽宁省建设科学研究院有限公司对仕龙公司的申请项目进行鉴定，但因沈阳市棋盘山野生动物园熊猫馆已正式对外营业，相关检测项目需要对工程栏杆等构件取样（每样约80根），仕龙公司无法协调熊猫馆同意此项鉴定，鉴定部门予以退卷。关于仕龙公司已支付马静宇工程款数额为280800元：1、2017年4月18日100000元；2、2017年5月26日50000元；3、2017年6月26日30000元；4、2017年7月24日10000元；5、2017年12月20日15000元；6、2018年2月8日22800元；7、2018年2月8日13000元；8、2018年2月13日20000元，9、2017年12月8日10000元；11、2017年11月15日10000元。一审法院认为，马静宇承接仕龙公司转包的熊猫馆部分工程：楼梯扶手、断桥铝窗、白钢门、地台钢结构、残疾人坡道、肯德基门、拉膜雨棚等工程，双方虽然没有签订书面合同，但马静宇完成了施工内容，且工程已投入使用，仕龙公司应当支付工程款。根据辽宁隆丰工程造价项目管理公司于2018年8月28日作出《工程造价鉴定报告》，确定马静宇施工的沈阳棋盘山熊猫馆装修工程造价鉴定结果为465451.73元，仕龙公司已支付马静宇工程款数额为280800元，扣除马静宇自认维修费500元系由仕龙公司垫付，仕龙公司还应支付马静宇工程款184601.73元。关于马静宇主张仕龙公司支付工程款利息的诉讼请求，因为双方未签订书面合同，未约定付款时间，马静宇要求从2017年9月27日熊猫馆开馆对外营业之日起给付利息，符合法律规定，予以支持。关于利息计付标准，应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。关于马静宇要求仕龙公司支付逾期付款违约金诉讼请求，无事实及法律依据，不予支持。关于马静宇主张工程量认定不准确，因鉴定工程量系马静宇、仕龙公司及鉴定机构人员现场勘查工程记录，且有法院工作人员在场，马静宇所述亦无证据证明，故不予支持。关于仕龙公司主张马静宇施工质量不合格，现因工程已经投入使用，仕龙公司无法协调熊猫馆进行质量鉴定，故对仕龙公司提出质量问题抗辩事由，不予采纳。关于仕龙公司已付工程款数额问题，马静宇主张2017年7月25日仕龙公司招商银行转账记录与2017年7月24日马静宇出具的10000元收条是一笔款项，双方交易惯例是马静宇先给仕龙公司出具欠条，后仕龙公司支付相应款项，予以采纳，因欠条上面的《借款审批单》显示支付方式为电汇，仕龙公司在规定的期限内没有向法院提供相应的电汇凭证。马静宇对仕龙公司支付的2017年6月26日的30000元、2017年11月15日10000元，2017年12月8日10000元、2017年12月20日15000元、2018年2月13日20000元真实性无异议，但称系十三纬路的工程款不是本案案涉工程的工程款，因马静宇没有证据予以证明，不予采纳。仕龙公司称2017年8月21日马静宇出具的收据“收中医药大学白钢口工程款8000元”系仕龙公司在中医药大学工程中多付马静宇的钱，要求在本案中予以扣除，无事实及法律依据，不予采纳。关于仕龙公司要求马静宇返还多付的工程款137351.25元及赔偿损失100000元的诉讼请求，仕龙公司提供的证据不充分，且无事实及法律依据，不予支持。一审判决：一、被告（反诉原告）沈阳市仕龙建筑装饰工程有限公司于判决生效之日起10日内向原告（反诉被告）马静宇支付工程款184601.73元；二、被告（反诉原告）沈阳市仕龙建筑装饰工程有限公司于判决生效之日起10日内向原告（反诉被告）马静宇支付工程款184601.73元的利息，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2017年9月27日之日起至判决生效之日止；三、驳回原告马静宇、反诉原告沈阳市仕龙建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6283元，由沈阳市仕龙建筑装饰工程有限公司承担3492元，由马静宇负担2790元；鉴定费12101元，由沈阳市仕龙建筑装饰工程有限公司承担6726元，由马静宇负担5375元。反诉费1731元，由沈阳市仕龙建筑装饰工程有限公司负担。二审中，马静宇向本院提交了十三纬路和茂业大厦的价格确认单复印件，拟证明一审判决将这两个工程的8.5万元付款计算在本案中，不应是本案的已付款。仕龙公司质证称，该证据是复印件，不具有任何法律证明效力，与本案无关。本院二审对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案中，马静宇实际施工了仕龙公司承包的熊猫馆部分工程，虽然双方之间并未针对涉案工程订立书面合同，但马静宇所施工的部分已投入使用，仕龙公司应支付相应的工程款。仕龙公司提出马静宇的合同相对方应为案外人，但并未提交充分证据证明，且仕龙公司的工作人员对马静宇提交的报价单、增项确认单等进行确认，故对仕龙公司提出其并未将涉案工程承包给马静宇的抗辩理由，本院不予支持。关于马静宇上诉提出的工程造价的相关异议。因鉴定结论由鉴定机构依据双方提供的有效材料以及经鉴定人员到现场勘查而最终确定，一审中鉴定机构亦对马静宇提出的异议进行了答复，故当事人主张鉴定结论错误而不应采信的主张，本院不予支持。另外，马静宇提出的增项部分，其称虽未在涉案工程中使用，但已被发包方拉走使用，对此主张马静宇并未提交有效证据证明。在双方并未对涉案工程进行结算的情况下，原审法院依据辽宁隆丰工程造价项目管理公司出具的《工程造价鉴定报告》认定马静宇施工工程的相应造价并无不当，本院予以确认。关于马静宇上诉主张已付款认定错误的问题，马静宇认为一审法院将双方另案工程发生的已付款计入本案中，但在仕龙公司予以否认的情况下，马静宇对其主张未能提供有效证据证明，故应承担举证不能的责任，所以，本院对马静宇的此项上诉请求，不予支持。关于仕龙公司上诉主张的工程质量的问题，因涉案工程已由熊猫馆投入使用，审理中仕龙公司无法协调熊猫馆让其同意进行质量鉴定，故仕龙公司申请的质量鉴定无法进行，亦因此导致被鉴定机构退卷，所以，仕龙公司的此项主张缺少有效证据证明，本院不予支持。关于仕龙公司上诉提出的《工程造价鉴定报告》计费不合理的问题。仕龙公司针对上述问题向鉴定机构提出复议，鉴定机构亦出具了《关于复议的函》，对仕龙公司的相关异议进行了答复，并列明了其计算依据，经本院审查并无不当，故对仕龙公司的此项上诉请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8013元，由上诉人马静宇负担2790元，由仕龙国际建设集团有限公司负担5223元。本判决为终审判决。审判长  孙菁蔓审判员  刘 冬审判员  王 纪二〇二〇年八月十八日法官助理吕慧子书记员杨俊驰本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。