河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终10443号上诉人（原审被告）：王本志，男，1971年2月2日出生，汉族。上诉人（原审被告）：韩趁香，女，1970年2月13日出生，汉族。二上诉人共同委托诉讼代理人：张海叶，河南怡龙律师事务所律师。二上诉人共同委托诉讼代理人：周莉，河南怡龙律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张建设，男，1974年11月15日出生，汉族。委托诉讼代理人：宋齐光，河南有道律师事务所律师。上诉人王本志、韩趁香因与被上诉人张建设合伙协议纠纷一案，不服河南省郑州市管城回族区人民法院(2020)豫0104民初1911号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2020年8月20日立案后，依法采用独任方式进行了审理。上诉人王本志、韩趁香的共同委托诉讼代理人张海叶、周莉，被上诉人张建设的委托诉讼代理人宋齐光到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。王本志上诉请求：一、撤销原审判决第一项，并依法对该项判决改判，或发回重审；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、《一审判决》程序严重违法。1、被上诉人变更诉讼请求程序严重违法。一审法院在本案庭审结束后，以调查笔录形式向被上诉人行使释明权不合法。被上诉人在一审庭审结束后变更诉讼请求不合法。被上诉人起诉时诉讼请求与变更后诉讼请求并非同一个诉。一审法院未重新指定举证期限、答辩期限、未重新开庭审理不合法。2、被上诉人违法变更后的诉讼请求构成重复起诉，应当依法驳回起诉。而《一审判决》错误支持其诉讼请求，程序严重违法。二、《一审判决》认定事实错误。1、《一审判决》认定被上诉人加入合伙时出资的36万元为其退伙时分割的合伙财产错误。2、《一审判决》以《合伙协议》约定出资比例判决上诉人向被上诉人支付12万元没有法律依据。三、一审判决适用法律错误。应当按照《民事诉讼法》第六十四条规定，依法判决驳回被上诉人的诉讼请求。韩趁香上诉请求：一、撤销原审判决第二项，并依法对该项判决改判，或发回重审；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、《一审判决》程序严重违法。1、被上诉人变更诉讼请求程序严重违法。一审法院在本案庭审结束后，以调查笔录形式向被上诉人行使释明权不合法。被上诉人在一审庭审结束后变更诉讼请求不合法。被上诉人起诉时诉讼请求与变更后诉讼请求并非同一个诉。一审法院未重新指定举证期限、答辩期限、未重新开庭审理不合法。2、被上诉人违法变更后的诉讼请求构成重复起诉，应当依法驳回起诉。而《一审判决》错误支持其诉讼请求，程序严重违法。二、《一审判决》认定事实错误。1、《一审判决》认定被上诉人加入合伙时出资的36万元为其退伙时分割的合伙财产错误。2、《一审判决》以《合伙协议》约定出资比例判决上诉人向被上诉人支付12万元没有法律依据。三、《一审判决》适用法律错误。应当按照《民事诉讼法》第六十四条规定，依法判决驳回被上诉人的诉讼请求。张建设辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二上诉人的上诉无事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。张建设向一审法院起诉请求：1.依法确认2019年3月5日张建设退伙即退出《合伙协议》；2.依法对《合伙协议》中约定的韵达营八仓库的资产（共同财产、债权等）进行清算，并依法予以分割（暂定50000元）；3.本案一切诉讼费用依法由王本志、韩趁香承担。诉讼过程中，张建设将诉请变更为：1.判令王本志、韩趁香分别支付张建设120000元，共计240000元；2.本案诉讼费用由王本志、韩趁香承担。一审法院认定事实：2018年10月1日，张建设（丙方）与王本志（甲方）、韩趁香（乙方）签订《合伙协议》一份，主要约定：1.合伙经营的物流公司名字为韵达营八仓库，经营场所位于南曹，经营项目为韵达快递，范围包括揽件、收件；2.合伙期限自2018年10月1日起；3.甲方、乙方均以原有资产出资，丙方以现金方式出资，计360000元，各占全部合伙股份的33.3%，各合伙人的出资于2018年10月16日前交齐，由合伙负责人韩趁香统一保管，其他合伙人有监督和核查权；4.本合伙出资共计360000元，合伙期间各合伙人的出资为共有财产，不得随意请求分割，合伙终止后，各合伙人的出资仍为个人所有，协议终止当天或按合伙人约定的时间予以返还；5.盈余分配除去合伙创收盈余，以合伙人出资为依据，按比例分配，合伙债务先由合伙财产偿还，合伙财产不足清偿时，以各合伙人的出资为据，按比例承担；6.在经营期限内，如合伙协议约定的退伙事由出现，或经全体合伙人书面同意退伙，或发生合伙人难以继续参加合伙企业的法定事由时，合伙人可以自愿退伙，合伙人退伙后，其他合伙人与该退伙人按退伙时的合伙企业的财产状况进行结算；7.全体合伙人决定委托王本志为合伙负责人；8.经协商一致，合伙人可以修改本协议或对未尽事宜进行补充，补充、修改内容与本协议冲突的，以补充、修改后的内容为准。该协议签订后，张建设向王本志转账支付出资款359900元，向韩趁香支付出资款100元，共计360000元。张建设提交的2019年3月5日的《补充协议》载明：“1.张建设手机号137××××9943与公司营八进账银行卡绑定短信提醒，银行进账卡号62×××60，否则视为自愿退股，出资360000元全部退还，两周内一次性退还，若不能按期退还，赔偿所有的经济损失（2018年10月1号至2019年3月，按月息2分赔偿）；2.因身体不适，可自愿退股，出资360000元全部退还，在退股之日起两周内一次性退还，否则赔偿经济损失（2018年10月1日至退还之日，按月息2分赔偿）；3.此协议仅此一份，即日生效。主管领导签字：王本志，经理：韩香、张建设。”王本志、韩趁香提交的“财务报账群”微信聊天记录截图显示，2019年3月9日，张建设与韩趁香在微信群中对合伙经营的支出费用进行沟通与对账，张建设表示“收到。韩经理明天把1月份做个结算下账”及“韩经理公司每笔支出说明原因，购物需票据及物品一并发”。另查明，张建设、王本志、韩趁香未共同注册合伙企业，张建设于2019年5月以合伙协议纠纷为由将王本志、韩趁香诉至该院，要求王本志、韩趁香共同退还其出资款360000元及利息。2019年8月15日，该院以2019年3月5日的《补充协议》并非合伙经营期间财产状况的结算结果，不能作为退伙财产的分配依据，张建设未提交其他证据证明曾对退伙时合伙组织的财产状况进行结算为由，作出（2019）豫0104民初7085号民事判决书，判决驳回张建设的诉讼请求。张建设对该判决不服，上诉至河南省郑州市中级人民法院，该院于2019年10月10日作出（2019）豫01民终18998号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。诉讼过程中，张建设提交司法鉴定申请书一份，申请依法对韵达营八仓库2018年10月1日至2019年3月5日的财务收支及盈利状况、剩余净资产进行司法会计鉴定。因张建设、王本志、韩趁香均未提交韵达营八仓库该期间完整的往来收支明细、债权债务凭证等经营情况资料，不具备鉴定条件，故未依法对韵达营八仓库的盈亏情况进行鉴定。另，王本志、韩趁香均认可2019年4月后张建设不再参与韵达营八仓库的管理，现该仓库由王本志、韩趁香经营管理。一审法院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条规定，“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”，本案中，张建设与王本志、韩趁香签订《合伙协议》的内容表明三方当事人的关系符合个人合伙的特征，该合伙组织未注册过合伙企业，因此该院认定张建设与王本志、韩趁香的关系是个人合伙而非合伙企业。张建设已经完成了《合伙协议》约定的出资义务，其于2019年5月向该院起诉要求王本志、韩趁香退还出资款，即表明其有退伙的意思表示，且王本志、韩趁香认可张建设于2019年4月后未参与韵达营八仓库的经营管理，故张建设即于2019年4月事实上退伙。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十四条规定，“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务”，同时张建设与王本志、韩趁香签订的《合伙协议》亦约定“合伙人退伙后，其他合伙人与该退伙人按退伙时的合伙企业的财产状况进行结算”。现双方未签订书面的退伙结算协议，该院（2019）豫0104民初7085号民事判决书及河南省郑州市中级人民法院（2019）豫01民终18998号民事判决书均认定《补充协议》并非合伙经营期间财产状况的结算结果，不能作为退伙财产的分配依据。另，本案在审理过程中，因张建设、王本志、韩趁香均未提交韵达营八仓库该期间完整的往来收支明细、债权债务凭证等经营情况资料，不具备鉴定条件，无法对韵达营八仓库的盈亏情况进行鉴定。在此情况下，张建设加入合伙时出资的360000元应为张建设退伙时分割的合伙财产，张建设自2018年10月至2019年3月，实际经营韵达营八仓库仅有6个月时间，现该仓库仍由王本志、韩趁香继续经营管理，王本志、韩趁香未提交相关的经营材料及亏损盈利等证据，该院基于合伙共同出资、共同经营、共负盈亏的特性，以韵达营八仓库的经营情况为基础，兼顾《合伙协议》的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，双方应按照《合伙协议》约定的出资比例分配合伙经营的利润、分担合伙经营的亏损，《合伙协议》约定张建设及王本志、韩趁香均占全部合伙股份的33.33%，故张建设要求王本志、韩趁香分别支付其120000元，理由正当，该院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第四十七条、第五十二条、第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、王本志于判决生效之日起十日内支付张建设120000元；二、韩趁香于判决生效之日起十日内支付张建设120000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5000元，减半收取计2500元，由张建设负担50元，王本志负担1225元，韩趁香负担1225元。本院二审期间，当事人未提交证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，2018年10月1日，上诉人王本志、韩趁香与被上诉人张建设签订《合伙协议》一份，约定合伙经营韵达营八仓库，协议签订后，张建设出资36万元。2019年4月，张建设不再参与管理，由王本志、韩趁香经营。双方纠纷发生后，因当事人均未提交经营期间完整的往来收支明细，债权债务凭证等资料，无法对其盈亏情况进行鉴定，一审法院依据本案特性并根据公平原则和诚实信用原则等，判决王本志、韩趁香各支付12万元，该判决结果并无不当，本院予以维持。王本志、韩趁香上诉称，一审法院程序违法、认定事实错误、适用法律错误等，但未提交证据证明其上诉主张。故，王本志、韩趁香的上诉理由不能成立。综上，王本志、韩趁香的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共计5400元，由上诉人王本志负担2700元，由上诉人韩趁香负担2700元。本判决为终审判决。审判员  赵玉章二〇二〇年八月二十六日书记员  徐若莹