江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏09民终2533号上诉人（原审原告）:杨东明，男，1962年1月19日生，汉族，居民，住江苏省兴化市。委托诉讼代理人：刘建生，江苏苏东律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：东台市泓泰建设工程有限公司，住所地江苏省东台市经济开发区纬九路15号。法定代表人：周月平，董事长。委托诉讼代理人：单荣洛，江苏陈爱平律师事务所律师。委托诉讼代理人：顾旭平，该公司员工。上诉人杨东明因与被上诉人东台市泓泰建设工程有限公司（以下简称泓泰公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省东台市人民法院（2020）苏0981民初686号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨东明上诉请求：请求撤销一审判决，改判支持杨东明的一审诉求。事实与理由：1、一审判决认定泓泰公司将土建工程分包给朱某国事实不成立。首先，他们之间无相应的分包合同证实；其次，杨东明自始至终都未曾见过朱某国。朱某国与泓泰公司之间及陈春新之间到底是什么关系，一审未能查清。因此，一审判决认为杨东明与泓泰公司之间不存在劳动关系，与事实不符。2、一审判决对于工伤赔偿部分在事实认定和适用法律上均存在错误。杨东明的伤势比较严重，在住院期间和出院之后均需要提供护理，故一审判决仅支持住院期间的护理费不当；关于交通费、食宿费，一审判决仅支持500元，与事实也不相符；停工留薪期期限问题，因杨东明的伤势比较严重，其主张一年的停工留薪期符合法律规定，应当予以支持；关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，根据《工伤保险条例》的规定，杨东明均应当获得全额赔偿。泓泰公司辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确，判决得当，请求二审法院维持一审判决。杨东明向一审法院起诉请求：1.判令泓泰公司向某明支付医疗费1370.67元、住院伙食补助1170元、交通、食宿费8000元、停工留薪期工资64800元、生活护理费12640元、一次性伤残补助金48600元、一次性医疗补助金50000元、一次性伤残就业补助金25000元，合计：211580.67元；2.判令泓泰公司向某明支付11个月双倍工资的差额59400元；3.判令泓泰公司向某明支付解除劳动合同经济补偿金10800元。一审法院认定事实：泓泰公司为领胜城科技（江苏）有限公司11号厂房的总承包人，在施工过程中，土建工程分包给朱某国，朱某国又找陈春新，2018年初杨东明被陈春新喊到泓泰公司承建的案涉工程上做瓦工。杨东明的工资由陈春新发放，陈新春陈述每天为180元。2018年4月10日，杨东明在工作过程中受伤。2018年4月10日至4月17日，杨东明在东台市中医院住院治疗；2018年4月16日至4月20日，杨东明在东台市人民医院住院治疗；2018年4月21日至5月14日，杨东明在上海市第六人民医院住院治疗；2018年5月14日至5月18日，杨东明在东台市人民医院住院治疗。共住院治疗39天。杨东明住院期间的医药费中，泓泰公司有1370.67元未支付，陈新春陈述已给付了2000元，但杨东明认为该2000元与医疗费无关。住院期间的护理费和伙食补助费由杨东明自理。2018年7月6日，东台市人力资源和社会保障局认定杨东明所受伤为工伤。2019年7月9日，盐城市劳动能力鉴定委员会认定杨东明致残程度为九级。泓泰公司为杨东明参加了工伤保险，泓泰公司提供江苏省职工工伤社会保险基金结算（支付）凭证、中国建设银行客户专用回单予以佐证。2019年10月10日，杨东明向泓泰公司邮寄解除劳动关系通知书。2019年10月10日，杨东明向东台市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2019年12月4日，东台市劳动人事争议仲裁委员会作出东劳某案字[2019]第506-1号及东劳某案字[2019]第506-2号裁决书，裁决“对申请人要求被申请人支付未签订书面劳动合同二倍工资、解除劳动合同经济补偿金的仲裁请求，不予支持。”；“自本仲裁裁决书生效之日起十日内，被申请人一次性支付给申请人一次性伤残补助金25579.8元、一次性工伤医疗补助金18000元、一次性伤残就业补助金9000元、医疗费1370.67元、停工留薪期工资15660元、伙食补助费780元、护理费2730元，合计73120.47元。其他仲裁请求，不予支持。”另查明，2016年度东台市社会平均工资为每月4737元。另，《关于盐城市建筑施工企业务工人员参加工伤保险实施办法的通知》(盐政办发[2015]68号）第八条第（二）项规定，建筑施工企业务工人员发生工伤事故的工伤待遇，以当地统计部门公布的上年度在岗职工平均工资的60%作为基数计发。一审法院认为，当事人的合法权益受法律保护。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于杨东明主张泓泰公司支付未签书面劳动合同的二倍工资及解除劳动合同经济补偿金的问题。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理、指挥与监督下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。杨东明不是泓泰公司招用的，泓泰公司不发放其劳动报酬，杨东明是由陈新春带至朱某国分包的劳务工程上做工的，该工程上的劳务非长期的、固定的工作，且其劳动报酬由陈新春或朱某国支付。故杨东明与泓泰公司不存在劳动关系，双方没有劳动关系，杨东明主张支付未签书面劳动合同的二倍工资及解除劳动合同经济补偿金无事实和法律依据，不予支持。人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（人社部发[2013]34号）第七条规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。杨东明在泓泰公司分包的工程上受伤，泓泰公司应当承担工伤保险责任。杨东明所受伤为工伤，经盐城市劳动能力鉴定委员会认定致残程度为九级，应当依法享受九级工伤保险待遇。关于医疗费，杨东明住院期间的医药费泓泰公司有1370.67元未支付，对杨东明主张泓泰公司支付医疗费，一审法院予以支持。关于伙食补助费。根据《江苏省关于实施新〈工伤保险条例〉有关问题的处理意见》（苏某函[2011]166号）第五条规定，职工住院治疗工伤（含到统筹地区以外就医）的伙食补助费从工伤保险基金支付，一般每人每天为20元。杨东明受伤后共住院治疗39天，伙食补助费780元（20元/天*39天），予以支持，杨东明主张每天按30元计算，没有依据，不予支持。关于护理费。杨东明受伤住院治疗39天，住院期间确需护理费，杨东明未能提供护理人员的误工证据，故在本地住院期间，按本地护工标准每日70元计算，在上海住院期间的护工标准按每日100元计算，故对杨东明护理费3420元（70元/天*16天，100元/天*23天），一审法院予以支持。关于交通费。杨东明没有提供票据，但杨东明在东台市中医院、东台市人民医院、上海第六人民医院就诊的事实存在，酌情考虑500元。关于食宿费。杨东明没有提供票据，应承担举证不能的不利后果。关于停工留薪期工资。《工伤保险条例》第三十三条第一款规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。杨东明没有提供医院出具的休息休假证明，结合杨东明受伤情况、伤残等级以及住院39天的实际情况，认定杨东明的停工留薪期间为4个半月。杨东明受伤前的日工资为180元，则月工资为3915元（180元/天*21.75天），杨东明停工留薪期工资17617.5元（3915元/月*4.5个月），予以支持。关于一次性伤残补助金。《工伤保险条例》第三十七条第（一）项规定，职工因工致残被鉴定为九级的，从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：九级伤残为9个月的本人工资。第六十四条第二款规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。杨东明受伤前没有月缴费工资的记载，故根据本地区的社会平均工资为每月4737元计算基数，杨东明的一次性伤残补助金25579.8元（4737元/月*60%*9个月），予以支持。关于一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。《工伤保险条例》第三十七条第（二）项规定，劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条第一款规定，职工因工致残被鉴定为五至十级伤残，一次性工伤医疗补助金的基准标准为：九级：5万元。一次性伤残就业补助金的基准标准为：九级2.5万元。第二十八条第一款规定，工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系，且解除劳动关系时距法定退休年龄不足5年的，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金按照下列标准执行：不足4年的，按照全额的60%支付。另本地区规定，一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金由用人单位按照《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》规定的基准下浮10%支付。杨东明于1962年1月19日出生，2018年4月10日工伤发生，停工留薪期四个半月，杨东明劳动期满时间应为2018年8月26日，后杨东明再未到泓泰公司承包的工程上工作，故杨东明与泓泰公司劳动义务终止时，距离法定退休年龄不足4年。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金应按全额的60%支付为27000元、13500元（50000元*90%*60%、25000元*90%*60%），予以支持。综上，泓泰公司应支付杨东明医疗费1370.67元、住院伙食补助费780元、护理费3420元、交通费500元、停工留薪期工资17617.5元、一次性伤残补助金25579.8元、一次性工伤医疗补助金27000元、一次性伤残就业补助金13500元，合计89767.97元。遂判决：1、泓泰公司于判决生效之日起10日内一次性支付给杨东明医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等合计89767.97元；2、驳回杨东明的其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，（一）关于杨东明与鸿泰公司之间是否存在劳动关系的问题。本案中，泓泰公司为领胜城科技（江苏）有限公司11号厂房的总承包人，在施工过程中，土建工程分包给朱某国，朱某国又找陈春新。根据杨东明在一审庭审中的陈述，其是陈春新喊到泓泰公司承建的案涉工程上做瓦工，并由陈春新向某明发放工资，每天为180元，在年底发放。由此可认定杨东明在案涉工程上的工作性质属于临时的、可代替性的劳务，不具有稳定性和长期性。同时，杨东明也不是泓泰公司招用的，泓泰公司也不向其发放劳动报酬，故一审判决认定杨东明与泓泰公司之间不存在劳动关系并无不当，本院予以支持。（二）关于杨东明的工伤保险赔偿问题。1、护理费。杨东明上诉认为一审判决仅支持了住院期间的护理费，而没有支持出院后一定期间的护理费与事实不符。经查，杨东明在一审、二审期间未能提供住院期间及出院之后护理人员的相关误工证明，但一审法院考虑到杨东明受伤住院治疗39天的实际情况，支持了其住院期间的护理费符合法律规定，现杨东明仍主张要求支持出院之后的护理费但其未提供证据证明，本院不予支持。2、交通、食宿费。杨东明上诉认为一审判决仅支持了交通费500元，没有支持食宿费不符合客观事实。经查，杨东明向一审法院诉讼时，要求泓泰公司向其支付交通、食宿费共8000元，但其并没有向人民法院提供支出该笔费用的相关票据，而一审法院根据其到医院就诊的相关事实，酌情考虑支持其交通费500元，与事实相符，本院予以支持。3、停工留薪期期限问题。杨东明虽然在工作过程中受伤住院治疗，但是其在出院之后并没有提供医院出具的休息休假证明。一审法院结合杨东明的受伤情况、伤残等级，综合认定杨东明停工留薪期间为四个半月，也符合实际情况，本院予以支持。4、一次性伤残补助金。根据《关于盐城市建筑施工企业务工人员参加工伤保险实施办法的通知》第八条第二项规定，建筑施工企业务工人员发生工伤事故的工伤待遇，以当地统计部门公布的上年度在岗职工平均工资的60%作为基数计发。本案中，一审法院根据上述规定，认定杨东明的一次性伤残补助金25579.8元（4737元/月*60%*9个月），有据可依，本院予以支持。5、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。因杨东明与泓泰公司劳动义务终止时，距离法定退休年龄不足4年，故一审法院根据《工伤保险条例》及《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》的相关规定，认定杨东明的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金应按其赔偿金额的60%下浮10%计算，即为27000元、13500元（50000元*90%*60%、25000元*90%*60%）亦无不当。综上，杨东明的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人杨东明负担。本判决为终审判决。审判长 陈 东审判员 史宏春审判员 惠 玲二〇二〇年八月十日书记员 倪 玲