贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终5771号上诉人（原审原告）：丁恩勇，男，1984年7月27日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。委托诉讼代理人：王彦朝，贵州民光律师事务所律师。上诉人（原审被告）：贵阳市南明区安邦门业楼梯装饰材料经营部，住所地贵阳市南明区遵义路95号浙江商城B区30018号。经营者：徐大勇，男，1971年9月26日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。实际经营者：杜会清，女，1975年8月15日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。实际经营者：晏继华，女，1960年2月25日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。委托诉讼代理人：陈晶，重庆渝正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杜会清，女，1975年8月15日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。委托诉讼代理人：陈晶，重庆渝正律师事务所律师。上诉人丁恩勇因与上诉人贵阳市南明区安邦门业楼梯装饰材料经营部（以下简称安邦门业经营部）、被上诉人杜会清健康权纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2020）黔0102民初1122号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。丁恩勇上诉请求：1．撤销贵州省贵阳市南明区人民法院作出（2020）黔0102民初1122号民事判决书，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；2．一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审未查清业主方与安邦门业经营部之间的基础法律关系，直接否认上诉人与安邦门业经营部之间的雇佣关系。丁恩勇是安邦门业经营部雇佣来给业主安装门的，因此，丁恩勇应当是安邦门业经营部的雇佣工人，而安邦门业经营部与业主之间才是承揽关系。二、一审法院适用法律错误，本案中丁恩勇与安邦门业经营部之间应当是雇佣关系而非承揽关系。1．安邦门业经营部从2018年9月开始至2019年4月2日一直雇佣丁恩勇，多次指派其为不特定的客户安装门，相关微信记录可以体现；2．丁恩勇每次安装门都是在安邦门业经营部的指示安排下完成；3．丁恩勇安装的门是由安邦门业经营部提供的现成物，丁恩勇作为劳动者交付的标的是劳动，并非承揽合同法律关系中独特的劳动成果。4．安邦门业经营部通过计件方式给丁恩勇计算工资，以每月不定期的方式给丁恩勇结算劳动报酬。门的加工、安装工程是由安邦门业经营部一方承揽的。安邦门业经营部在完成工程后自行找业主方结算。5．安邦门业经营部在丁恩勇受伤的施工工地上安排有工地管理人员胥姓男子，丁恩勇受伤时其不在现场，未尽到监督管理责任，存在过错。6．丁恩勇对外以安邦门业经营部的名义为业主方提供服务，丁恩勇以安邦门业经营部的名义向业主方收取尾款，从此也可以充分证明丁恩勇与安邦门业经营部之间的隶属性、人身依附性，是典型的雇佣关系。三、一审判决的护理费、营养费、误工费计算标准错误。1.2018年度贵州省居民服务、修理和其他服务业的平均工资标准为43,654元/年，一审认定为38,568元/年错误，护理费应计算为3,588元；2．营养费应按100元/天计算；3．丁恩勇从事建筑行业，误工费应按2018年度贵州省建筑业平均工资标准62,684元/年计算为15,456元；4．丁恩勇伤残等级评定为十级，影响了上诉人丁恩勇今后的劳动能力和收入水平，因此被扶养人生活费也应当支持。针对丁恩勇的上诉，安邦门业经营部辩称：一、双方之间形成承揽关系。1．丁恩勇本身在市场内专门面向木门销售等经营者提供安装服务，并没有固定接受某一个经营者的雇佣；2．丁恩勇可以自行决定作业的时间，若自己手上的其他业务与我方当事人的安排有冲突时，丁恩勇可以拒绝或自行安排其他时间；3．丁恩勇自行决定其作业的方式，包括自行选择作业的工具，包括本次导致受伤的作业工具均是由其自行所有；4．木门安装完毕后，我方经验收合格支付相应的报酬，若验收不合格，无论中间他花费多少时间均不用支付任何费用，属于典型的以交付约定的工作成果作为获取报酬的前提条件，故双方形成的是加工承揽法律关系，双方没有人身依附关系，不存在管理与被管理的关系，一审法院认定双方为承揽关系我方认为符合法律规定；二、本次发生事故的根本原因是丁恩勇在操作其自行选用的磨砂轮过程中，由于自己的操作失误所导致，其未做好安全防范，没有谨慎施工，未做好相应的安全注意义务，从而导致自己受害，理应自行承担相关责任，操作的微型磨砂轮是其自行选择的加工工具，实际上对方可以自行选择其他低风险作业方式或器具，经我方了解，可以使用如手动钢锯这种不具备相应风险的工具进行操作，实际是其为了提高自己的作业效率选择了更具高风险的工具，故应该由其承担相应的风险；三、针对误工费的标准，我方认为其从事的是普通木门安装服务，一审法院认定以居民服务行业平均工资作为标准计算符合其从事工作特征及性质，丁恩勇要求以建筑行业平均工资标准计算没有事实及法律依据；针对被扶养人生活费的问题，我方认为丁恩勇被认定为十级伤残，其受伤部位未影响其生活能力，且根据我方了解，一审原告在治疗出院后就重新回到该市场，仍然从事相应木门安装服务工作，故一审法院没有支持其被扶养人生活费符合相应事实及法律规定。其他理由与上诉意见一致。安邦门业经营部上诉请求：1．撤销贵州省贵阳市南明区人民法院作出（2020）黔0102民初1122号民事判决书，请求依法改判驳回丁恩勇对安邦门业经营部的所有诉讼请求；2．一、二审诉讼费由丁恩勇承担。事实和理由：一、原审判决事实认定明显错误。安邦门业经营部不存在定作、选任、指示过错，不应当承担赔偿责任。1．安邦门业经营部不存在选任过失，本案中木门安装属于普通的安装作业，并非属于高风险、高危险性工种，国家也没有强制性的作业资质或职业认证，丁恩勇从事木门安装长达五年以上，经验丰富，安邦门业经营部在选任时已经了解其相关的技能和经验，已经尽到了合理注意义务，并没有任何过失。2．安邦门业经营部并不存在定作的过失。安邦门业经营部作为木门的销售方属于合法经营，所销售的产品均符合国家的强制性规范和质量标准。丁恩勇实在安装过程中因自己操作自带的工具时疏忽大意导致受伤，所以安邦门业经营部不存在定作的过失。3．根据一审查明的事实，丁恩勇承揽上诉人木门安装作业时，均系其独自在客户家中自行作业。安邦门业经营部在此过程中不能对工作内容和方式下达任何指示，不存在任何指示性的过失。二、丁恩勇专门从事承揽木门安装业务，在此过程中会使用小型电锯，电锯使用固然存在一定的安全风险，但我国现有标准，电锯使用并非高风险作业，也不需要专门培训或者具有专门的资质，风险度相对较低。丁恩勇从事该职业应当承担相应的职业风险，这种风险不应该由定作人来承担。且丁恩勇受伤的根本原因是自身操作不当，安邦门业经营部没有任何过失，其受伤与安邦门业经营部是否提醒其注意安全没有法律上的因果关系，一审法院认定安邦门业经营部承担20%的责任，加重了安邦门业经营部的责任和风险。针对安邦门业经营部的上诉，丁恩勇辩称，安邦门业认为其不存在过错，不承担责任是错误的，安邦门业与我方形成雇佣关系，理由如下：1．丁恩勇在门的安装过程中，只负责为客户提供安装环节，不负责门的制作、后期维护及调试；2．根据丁恩勇与杜会清、晏继华的微信聊天记录，丁恩勇在发现门有问题时会告知安邦门业经营部，对于丁恩勇上门安装门的具体时间实际是由安邦门业经营部决定的，通过丁恩勇与安邦门业经营部之间的微信聊天记录来看，都是安邦门业经营部将施工的时间、业主方联系方式和施工地点发给丁恩勇，丁恩勇以安邦门业经营部员工的名义与第三方业主对接，丁恩勇从事门的安装特殊性及第三方业主的时间安排，肯定在工作上的时间由相对灵活性，但是具体工作时间，丁恩勇都会及时向安邦门业经营部汇报；3．丁恩勇在工作中自带工具是贵阳市建筑装饰行业的行规，每个工人都是这样操作，对本案雇佣关系的认定应当综合看待；4．安装工作最终由业主方验收，不是由安邦门业经营部，虽然丁恩勇与安邦门业经营部之间没有书面劳动合同，但是从丁恩勇及安邦门业经营部的微信工作聊天来看，丁恩勇经常代收门的尾款，可以推断验收方是业主方；5．丁恩勇的受伤原因，安邦门业经营部也存在重大过错，安邦门业经营部只安排丁恩勇一个人去从事门的安装工作，丁恩勇在给门打线槽的过程中，一个人边扶门边打线槽才导致受伤，该工作存在安全隐患；丁恩勇受伤过程中，有现场工地管理人在场，现场管理人员未尽到管理职责，丁恩勇受伤时其并未在现场。丁恩勇向一审法院起诉请求：1、判令二被告连带赔偿原告经济损失85,830.76元（该费用已扣除原告自愿承担的30%和被告已支付的2,000元）；2、诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：被告安邦门业经营部系2015年4月20日，由徐大勇登记成立的，系个体工商户性质。该经营部的实际经营者为被告杜会清及案外人晏继华。原告丁恩勇以从事有关门的安装为业。自被告安邦门业经营部成立后，原告曾多次为该经营部从事上门安装门的业务，每次安装均由该经营部事先通过微信等方式通知原告安装时间和安装地点，安装费用按门的类型计算，安装所需工具由原告自行提供。2019年4月1日，被告杜会清通过微信方式通知原告于次日到朝廷四季花园（南明区见龙洞路132号）上门安装铝合金门。同年4月2日，原告根据被告杜会清的指示，在朝廷四季花园安装铝合金门的过程中，因操作不当造成其左手被其自带的电锯锯伤。原告受伤后，在贵阳市第四人民医院住院治疗6天。事后，案外人晏继华曾通过微信方式向原告支付了2,000元。2019年12月16日，原告的伤情经贵州警察学院司法鉴定中心鉴定，其因外力致左手电锯伤后，现遗留左环指近节指间关节僵直于功能位及远侧指间关节僵直于非功能位达10级伤残。原告的误工期评定为90日、护理期评定为30日、营养期评定为30日。后对赔偿问题，双方协商未果，原告遂起诉来院，提出如前诉请。诉讼中，经法院释明，原告不要求追加晏继华为本案被告参加诉讼。一审法院认为依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”之规定，本案中，原告系根据被告安邦门业经营部的指示从事有关门的安装工作，安装所需的工具由原告自行提供，原告向被告安邦门业经营部交付工作成果后，由该经营部向原告支付相应报酬。原告向该经营部提供的是有关工作成果，并非单纯的劳务，工作时间等由其自行安排，其与该经营部之间亦不存在人身依附关系，故双方形成的是承揽合同关系。对原告关于其与被告安邦门业经营部、杜会清系雇佣关系的主张，因其提供的证据不足，不予采信。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”之规定，虽然法律上对有关门的安装工作并无资质上的强制要求，但安装门的工作也存在一定的安全隐患。被告安邦门业经营部作为定作人，在对承揽人指示相关工作的时候，并未尽到相应的提醒、注意义务，依法应承担相应的赔偿责任。原告受伤是因其在工作过程中未尽到必要的审慎注意义务造成的，对造成损害后果的发生，原告应承担主要责任。根据双方的过错程度，本案民事责任，应由原告承担80%，被告安邦门业经营部承担20%为宜。因被告杜会清系涉案经营部的实际经营者，该经营部的对外民事责任，依法应由经营部承担。对原告要求被告杜会清承担本案连带责任的主张，没有相应的法律依据，不予支持。原告的经济损失经法院核实为：1、医疗费18,631.99元；2、残疾赔偿金63,184元（参照2018年度贵州省城镇居民人均可支配收入31,592元×20年×10%计算）；3、护理费3,170.10元（参照2018年度贵州省居民服务业年平均工资38,568元计算30天）；4、交通费200元（原告虽未提供相应票据，但鉴于原告受伤住院确需产生一定交通费用，酌情支持200元）；5、住院伙食补助费600元（按住院6天，每天100元计算）；6、营养费1,500元（按每天50元，计算30天）；7、误工费9,510.30元（参照2018年度贵州省居民服务业年平均工资38,568元计算90天）；8、鉴定费1,300元，共计98,096.39元，应由原告承担80%即78,477.11元，被告安邦门业经营部承担20%即19,619.28元。原告因受伤致残，给其造成一定精神痛苦。原告主张被告赔偿精神损害抚慰金，并无不妥。关于赔偿金额，考虑双方的过错程度及原告的伤残等级，法院酌情支持5,000元。加上前述赔偿费用19,619.28元，被告安邦门业经营部共应向原告赔偿24,619.28元。对原告多主张的部分，不予支持。对原告主张的被扶养人生活费，因原告的伤残等级经鉴定仅为10级，原告又未提交其他证据证明其已丧失或部分丧失了劳动能力。原告该诉请，因提供的证据不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告贵阳市南明区安邦门业楼梯装饰材料经营部于本判决书生效后十日内赔偿原告丁恩勇经济损失24,619.28元（执行时扣除被告贵阳市南明区安邦门业楼梯装饰材料经营部已向原告丁恩勇支付的2,000元）；二、驳回原告丁恩勇对本案的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费973元（已减半），由被告贵阳市南明区安邦门业楼梯装饰材料经营部承担194元，原告丁恩勇承担779元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审判决认定的事实予以确认。经查询，2018年贵州省居民服务、修理和其他服务业平均工资为43,654元/年。本院认为，本案争议焦点为：1．丁恩勇与安邦门业经营部之间系承揽关系还是雇佣关系；2．丁恩勇主张的护理费、营养费、误工费及被扶养人生活费应如何认定。关于争议焦点1，根据一、二审查明的案件事实，本院认定丁恩勇与安邦门业经营部之间形成承揽关系，理由如下：1．丁恩勇与安邦门业经营部之间不存在控制、支配和从属关系，本案中，丁恩勇长期在建材市场中从事门的安装工作，其除了为在安邦门业经营部购买门的客户安装，还为其他销售门业的商户提供安装服务，安邦门业经营部对丁恩勇平时的工作无管理、指挥、监督的权利；2．雇佣关系中，雇员按照雇主的要求提供了劳务，即便劳动成果门业达到雇主的预期，雇主仍然要给付雇员报酬，但承揽关系中，承揽人最终交付的是劳动成果，只有承揽人交付符合合同约定标准的劳动成果，才可以要求定做人支付报酬。具体到本案中，丁恩勇最终需要完成的是门的安装，如未安装完成，丁恩勇无法取得相关报酬；3．虽然安邦门业经营部告知了丁恩勇安装的具体地点，但上门安装的时间由丁恩勇自行与客户协商，安装过程中，丁恩勇自行携带安装工具，利用自己掌握的安装技能独立完成安装工作。综上，丁恩勇与安邦门业经营部之间形成承揽关系，丁恩勇主张其与安邦门业经营部之间系雇佣关系与客观事实不符，本院对其该项主张不予支持。安邦门业经营部主张其不存在定作、选任及指示过错，对此，本院认为，虽然丁恩勇的安装工作无资质要求，但安装过程中使用到的安装工具具有一定危险性，安邦门业经营部在指示工作内容时，未尽到相应的提醒义务，亦存在一定过失，原判认定安邦门业经营部承担20%的赔偿责任，并无不当，本院予以维持。关于争议焦点2，丁恩勇主张原判认定的2018年贵州省居民服务、修理和其他服务业平均工资38,568元/年错误，经查，2018年贵州省居民服务、修理和其他服务业平均工资为43,654元/年，故丁恩勇的护理费应当计算为43,654元/年÷365天×30日=3,588元。丁恩勇主张营养费标准应按100元/天计算，本院认为，原判认定以每天50元计算，符合贵阳地区经济发展状况和现实生活水平，并无不当，本院予以维持。丁恩勇主张其从事建筑行业，误工费应当参照2018年贵州省建筑业平均工资计算，本院认为，丁恩勇从事安装工作，并非专业从事建筑行业，原判参照居民服务、修理和其他服务业平均工资计算其误工费并无不当，但原判查明的该项工资标准有误，本院予以改判，故丁恩勇的误工费应计算为43,654元/年÷365天×90日=10,764元。关于丁恩勇的被扶养人生活费，本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”之规定，丁恩勇因伤造成左环指近节指间关节僵直于功能位及远侧指间关节僵直于非功能位，经评定为十级伤残，对其劳动能力有一定影响，原判未支持丁恩勇的被扶养人生活费不当，本院予以纠正。丁恩勇在一审中提交了其子丁羿博的户口簿、出生医学证明，载明丁羿博的出生日期为2014年8月20日，事故发生时丁羿博未满5岁，丁恩勇在一审中仅主张13年抚养年限，本院从其自愿，故丁恩勇主张的被扶养人生活费应参照2018年贵州省城镇居民人均消费性支出20,788元/年计算为：20,788元/年×13年÷2人×10%=13,512.2元。各方当事人对一审法院认定的其他损失金额均无异议，本院予以确认，故丁恩勇因伤造成的各项损失为：1．医疗费18,631.99元；2．残疾赔偿金63,184元；3．护理费3,588元；4．交通费200元；5．住院伙食补助费600元；6．营养费1,500元；7．误工费10,764元；8．鉴定费1,300元；9．被扶养人生活费13,512.2元。上述费用共计113,280.19元，由丁恩勇自行承担80%即90,624.15元，由安邦门业经营部承担20%即22,656.04元，加上原判认定的精神损害抚慰金5,000元，并扣除安邦门业经营部已向丁恩勇支付的2,000元，安邦门业经营部还应向丁恩勇赔偿25,656.04元。综上所述，丁恩勇的上诉请求部分请求成立；安邦门业经营部的上诉请求不能成立，应予驳回。原判认定部分事实错误，本院依法予以纠正。据此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销贵州省贵阳市南明区人民法院（2020）黔0102民初1122号民事判决第二项；二、变更贵州省贵阳市南明区人民法院（2020）黔0102民初1122号民事判决第一项为：贵阳市南明区安邦门业楼梯装饰材料经营部于本判决书生效之日起十日内赔偿丁恩勇因伤造成的各项损失共计25,656.04元；三、驳回丁恩勇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费973元，由贵阳市南明区安邦门业楼梯装饰材料经营部负担290元，由丁恩勇负担683元；二审案件受理费1,380元，由贵阳市南明区安邦门业楼梯装饰材料经营部负担457元，由丁恩勇负担923元。本判决为终审判决。审判长 龙 珑审判员 喻 兰审判员 邱翠雪二〇二〇年八月四日书记员 杨林翰