吉林省松原市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉07民终1186号 上诉人（原审被告、反诉原告）：董礼坤，男，1990年1月1日生，汉族，现住吉林省扶余市。 委托诉讼代理人：王永君，男，1970年8月2日生，汉族，住吉林省扶余市，系董礼坤亲属。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：任向伍，男，1997年2月15日生，汉族，个体，现住吉林省扶余市。 委托诉讼代理人：斯琴，吉林群兴律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉被告）：大家财产保险有限责任公司吉林分公司，住所地长春市朝阳区。 负责人：陈德松，该公司总经理。 委托诉讼代理人：蒙桐，男，1990年4月4日生，汉族，住吉林省松原市宁江区，系该公司职员。 上诉人董礼坤因与被上诉人任向伍、大家财产保险有限责任公司吉林分公司（以下简称大家保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服吉林省松原市宁江区人民法院（2019）吉0702民初7195号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人董礼坤的委托诉讼代理人王永君，被上诉人任向伍的委托诉讼代理人斯琴，大家保险公司的委托诉讼代理人蒙桐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 董礼坤上诉请求：一、请松原市中级人民法院依法撤销宁江区人民法院作出的（2019）吉0702民初7195号民事判决;二、请松原市中级人民法院依法改判被上诉人承担给付上诉人误工费损失35,700元的民事责任;三、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定事实不清且证据不足。首先,一审在被上诉人没有提供任何鉴定文书证明其造成的损失的情况下,仅凭安邦保险公司出具的几份“机动车辆保险车损定损单”就作为判令被上诉人车辆损失的依据显然证据不足,该定损单既不是鉴定结论意见，也不能作为合法的书证予以使用，该份定损单只是保险公司单方出具的核实损失情况的报告,依法是不能作为合法、有效的证据予以使用的。其次，该份定损单“敬请注意事项”第3项已经明确标注“本估损清单仅作为车辆损失的鉴损依据，不作为最终赔款支付的承诺”，通俗一点说，该份定损单只是对于保险人和被保险人之间有约束力,不能作为向第三方进行索赔的依据,索赔还得经过“鉴损”，既还得鉴定，一审判决书中无视以上事实,仍然予以采纳并作为判定损失的根据是错误的。再次，一审判决书中也已经承认“经安邦保险公司推定全损价值为57,613.2元”，现有法律已经明确规定不允许使用“推定”等概率性描述来认定相关事实，被上诉人应当提供鉴定结论来认定损失，而不是根据“推定”,如此不负责任的结论却作为用来向上诉人主张损失的根据，显然是错误的。上诉人在一审时向法院申请过车辆损失鉴定,但是一审法院没有予以采纳，而且依据保险公司的定损单推定损失情况，没有任何的鉴定结论给予支持，一审判决认定的车辆损失依据证据不足。二、上诉人的车辆和人员误工损失依法应当予以支持。上诉人的车辆由于交通事故被扣押是不争的事实,人员和车辆误工损失也是不争的事实，上诉人受雇于第三方王永君在工地施工,并向一审法院提供了《建筑工程承包合同》予以佐证,一审法院对于客观存在的事实却未予采纳，在认定事实上也存在错误。综上所述,请松原市中级人民法院依法撤销宁江区人民法院作出的（2019）吉0702民初7195号民事判决，依法改判被上诉人承担给付上诉人误工费损失35,700元的民事责任。 任向伍辩称，一、原审法院认定事实清楚，证据确实充分。本案中，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，谁主张谁举证原则，答辩人已经为自己提出的主张，提供了相应的车辆定损单为证据,该证据已经充分证明了答辩人因此次事故造成的损失数额。反而是被答辩人否认答辩人的主张，但没有提供证据证明其否认的主张事实，应当承担不利的法律后果。因此,原审法院综合认定本案证据后作出的判决,认定事实清楚,适用法律正确，并无不妥之处。二、对于误工费的请求，答辩人不同意承担其一，根据法律规定，依法从事货物运输、旅客运输等经营性活动的车辆，因无法从事相关经营活动所产生的合理停运持式救才应当予以赔偿，但本案涉案铲车并非经营性车辆，没有产生任何经济性效益，因此并不应当赔偿。其二，案涉车辆之所以不能正常使用，产生损失，是因为该铲车为特种车辆未经交警部门批准,擅自违规在公路上行驶以及驾驶员与准驾车型不符等违反法律规定的行为，被松原市交警事故大队依法扣押，为行政强制措施，并非因此次交通事故导致的扣押行为。而因被答辩人一直未接受后续相关的行政处罚，才导致该车辆一直在事故大队扣押，因此由此行政处罚产生的误工行为，与答辩人并无关系，不应当由答辩人承担该责任。退一步讲，造成误工损失的原因是被答辩人一直未去交警大队接受后续的行政处罚,才导致该车一直被扣押3、4个月之久，故被答辩人在车辆被扣押后未采取积极措施减少损失，反而任凭车辆被闲置扣押，有扩大损失的不作为行为。因此，被答辩人没有及时采取措施致使损失扩大，无权就扩大的损失请求赔偿。故答辩人不同意赔偿误工费的请求。综上所述，原审法院认定事实清楚，定案证据确实充分，适用法律证据，判决合理、合法，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 大家保险公司辩称，同任向伍代理人答辩意见。 任向伍向一审法院起诉请求：1.依法判令董礼坤立即赔偿车辆损失18,683.96元[（57613.2-2000）元×30%+2,000元]；2.本案诉讼费由董礼坤承担。 一审法院认定事实：1.经交警部门认定，任向伍承担事故主要责任，董礼坤承担事故次要责任。2.任向伍驾驶的车辆在安邦保险公司投保了交强险及商业三者险50万元不计免赔，事故发生在保险期间内。3.诉前，安邦保险公司与任向伍签订了《事故车辆全损（一次性）定损协议书》，安邦保险公司对任向伍的车辆推定全损价值为57,613.2元，车辆残值任向伍自留。董礼坤认为保险公司对车辆推定全损的价值不能作为向董礼坤索赔的依据，应提供能够证实车辆损失的其他相关证据。庭审中经本院释明，董礼坤明确表示对于任向伍的车辆损失不申请鉴定。4.诉讼中，经董礼坤自行委托，吉林省同济保险公估有限公司作出鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定车辆山东莱工牌铲车及后车斗共计净损金额3,485元。董礼坤支付鉴定费500元。任向伍认为该鉴定意见是董礼坤自行委托鉴定机构所做，违反法定程序；本案事故原因系任向伍追尾董礼坤铲车后侧，不能造成董礼坤车辆左侧及前部受损。因此，该鉴定意见程序违法，鉴定内容存在多处不符合事实之处，不能作为认定董礼坤车辆损失的依据。大家保险公司对该鉴定意见无异议。5.董礼坤提供善友镇兴华加油站与王永君、王金刚于2019年5月10日签订的《建筑工程五项承包合同》一份，用以证实事故发生时，董礼坤及其车辆受雇于王永君、王金刚在善友镇兴华加油站进行土石方施工，每天人车费用是500元，自事故发生之日2019年8月3日至工期结束之日2019年11月15日共计102天，车辆一直在交警队扣押，产生误工费51,000元。任向伍对该份合同的真实性及关联性均有异议，该份合同并非任向伍所签，真实性无法核实；合同当事人并非董礼坤，也没有体现与铲车的相关内容，因此不能证实董礼坤的误工主张。 一审法院认为，关于任向伍的车辆损失，经安邦保险公司推定全损价值为57,613.2元，董礼坤虽有异议，但未提供证据证实其异议理由成立，亦未提出对该车辆损失进行鉴定的申请，因此，本院对安邦保险公司与任向伍签订的《事故车辆全损（一次性）定损协议书》予以采信，认定任向伍的车辆损失为57,613.2元。董礼坤提出其驾驶的铲车为特种车，不能投保交强险，不应在交强险限额内先行承担任向伍车辆损失的抗辩意见，经查，《中华人民共和国道路交通安全法》第一百一十九条第（三）项规定：“机动车，是指以动力装置驱动或者牵引，上道路行驶的供人员乘用或者用于运送物品以及进行工程专项作业的轮式车辆。”依照该条规定，铲车属于进行工程专项作业的轮式车辆，应属于机动车范畴。《机动车交通事故责任强制保险条例》第二条第一款规定：“在中华人民共和国境内道路上行驶的机动车的所有人或者管理人，应当依照〈中华人民共和国道路交通安全法〉的规定投保机动车交通事故责任强制保险”；第二十条第二项规定：“机动车临时上道路行驶的，投保人可以投保短期机动车交通事故责任强制保险”。依照上述规定，董礼坤驾驶铲车临时上道路行驶，却未为其车辆投保短期交强险，故应由其本人在交强险财产损失2,000元限额内对任向伍的车辆损失承担赔偿责任，不足部分，在商业三者险限额内按照责任比例承担赔偿责任。结合本起事故的成因及双方在事故中的过错程度，认定任向伍承担70%的责任，董礼坤承担30%的责任为宜。即任向伍的车辆损失57,613.2元，应由董礼坤承担18,683.96元[2,000元+（57613.2-2000）元×30%]。任向伍的诉讼请求，本院予以支持。 关于董礼坤的车辆损失，经董礼坤自行委托吉林省同济保险公估有限公司鉴定为3,485元，任向伍虽有异议，但未提供证据证实其异议理由成立，亦未提出对该车辆损失进行鉴定的申请，因此，本院对吉林省同济保险公估有限公司出具的鉴定意见予以采信，认定董礼坤的车辆损失为3,485元。任向伍的车辆在大家保险公司投保了交强险及商业三者险，故董礼坤的车辆损失应由大家保险公司在交强险财产损失限额内先行承担2,000元，剩余1,485元，由大家保险公司在商业三者险限额内按照70%的责任比例承担1,039.5元。董礼坤支付的鉴定费500元，由大家保险公司承担。 关于董礼坤主张的误工费，董礼坤虽然提供《建筑工程五项承包合同》用以证明其主张，但该份合同发包方为宁江区善友镇华兴加油站，承包方为王永君、王金刚，董礼坤并非合同主体；董礼坤虽称其是受雇于王永君、王金刚在合同所涉工程地点施工，工资为每天500元，但其未能提供任何证据证实其与王永君、王金刚之间存在雇佣关系及工资数额，故对于董礼坤主张的误工费，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、董礼坤于本判决生效后立即给付任向伍赔偿款18,683.96元；二、大家财产保险有限责任公司吉林分公司于本判决生效后立即给付董礼坤赔偿款3,039.5元；三、任向伍不承担赔偿责任；四、驳回董礼坤的其他反诉请求。如被告未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元，由任向伍负担33元，董礼坤负担267元；反诉案件受理费766元，由董礼坤负担706元，大家财产保险有限责任公司吉林分公司负担60元；鉴定费500元，由大家财产保险有限责任公司吉林分公司负担。 本院二审期间，上诉人董礼坤围绕上诉请求提供证人闫坤出庭作证，闫坤证明董礼坤是我们老板王永君雇佣的，在我的手下干活。王永君雇用董礼坤本人及其铲车在加油站干活，我当时作为工长，我负责给他安排活。任向伍质证认为，第一，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条、第六十九条之规定，证人出庭作证应当向人民法院提交书面申请，董礼坤在庭前未提交证人出庭的书面申请书，违反了法律规定，其证人证言不能作为定案的证据予以使用。第二，本案证人所述不真实，该证人证言与本案有直接利害关系，根据证人证言所述的董礼坤和证人与董礼坤的代理人王永君之间存在雇佣关系，其在地位上属于被支配管理的关系，且该案件最终的结果可能会由王永君承担，因此，该证人证言不能作为定案的依据予以使用。大家保险公司质证认为，对证人证言没有意见。董礼坤于2020年7月27日提供了松原市公安局交警支队事故处理大队向本院出具的证明一份，内容为“2019年8月3日12时许，董礼坤驾驶无号牌山东莱工牌铲车，在G503公路190km+100m处路段与任向伍驾驶的吉J×××88号本田牌小型越野车相撞发生交通事故，因董礼坤驾驶的铲车无车籍手续及强制保险，被我大队扣留至今。特此证明。”用以证明因交通事故而扣车；大家保险公司及任向伍质证认为，该证明载明：因董礼坤驾驶的铲车无车籍手续及强制保险，被松原市公安局交警支队事故处理大队扣留至今。故扣车的直接原因是董礼坤驾驶的铲车无车籍手续及强制保险，而不是交通事故，因此，案涉误工损失与大家保险公司及任向伍无关。本院依据双方当事人的当庭陈述及其诉辩意见、证人证言、书证及双方质证意见、对一审查明的相关事实予以确认。 本院认为，本案的焦点问题是： （一）关于任向伍车辆损失应如何认定的问题。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款:“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，本案中，任向伍依据安邦保险公司定损单主张其案涉车辆损失，董礼坤对此有异议，认为安邦保险公司定损单不是鉴定结论，不能作为证据使用，但董礼坤未提供证据证明其异议理由成立，且董礼坤在一审庭审中明确表示，对任向伍车辆损失不申请鉴定（原审卷宗第90页），因此，一审法院对安邦保险公司与任向伍签订的《事故车辆全损（一次性）定损协议书》予以采信，并无不妥。目前，依据现有证据，董礼坤应承担不利的后果。 （二）关于上诉人董礼坤的误工费损失是否应予保护。董礼坤上诉主张其车辆扣押期间车、人误工损失应予以保护。依据董礼坤于2020年7月27日提交的松原市公安局交警支队事故处理大队向本院出具的证明，该证明明确，松原市公安局交警支队事故处理大队因董礼坤驾驶的铲车无车籍手续及强制保险而扣车，因此导致的误工损失与大家保险公司及任向伍没有法律上的关联性，一审法院驳回董礼坤该项反诉请求正确。 综上所述，董礼坤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费766元，由上诉人董礼坤负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长  冷晓峰 审判员  李敏英 审判员  杨小玉 二〇二〇年八月六日 书记员  高远欣