湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终7325号上诉人（原审原告）：湖北国威建设工程有限公司，住所地湖北省武汉市新洲区旧街街政府大院。法定代表人：胡双林，该公司董事长。委托诉讼代理人：李亚鹏，湖北楚德律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔莹雪，湖北楚德律师事务所律师。上诉人（原审被告）：吕红军，男，汉族，1976年7月3日出生，住湖北省黄石市。上诉人湖北国威建设工程有限公司（以下简称国威公司）与上诉人吕红军因劳动争议一案，不服湖北省武汉市新洲区人民法院（2019）鄂0117民初4660号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2020年7月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。国威公司上诉请求：撤销原判，改判支持国威公司一审的诉讼请求；一审、二审诉讼费由吕红军承担。事实与理由：一、国威公司与吕红军并未建立劳动关系。双方之间从未签订书面劳动合同，2019年3月，双方签订了一份《协议书》，就吕红军建造师资格证的使用问题作了规定，聘用期一年，因国威公司办公场所未正式工作，吕红军时间和工作内容自主管理。国威公司制定的规章制度未用于吕红军，也未对吕红军进行管理。二、吕红军因自身过失行为导致国威公司无法继续使用资质，应自行承担责任，向国威公司退还证书聘用费用。双方协议约定聘用期一年，国威公司向吕红军支付25000元，但吕红军因自身原因未将安全B证转到国威公司，导致国威公司项目启动延误，不能达到协议目的，吕红军负有违约责任。国威公司迫不得已对吕红军岗位进行调整，是吕红军自身失误导致，吕红军存在过错，应自行承担责任并退还证书聘用费未使用部分20833元。吕红军辩称，一审提交的证据足以证明国威公司与吕红军之间存在劳动关系，国威公司无法继续使用资质应自行承担责任。国威公司解除与吕红军劳动关系，但未及时办理手续应承担损失赔偿责任。吕红军上诉请求：撤销原判，改判国威公司支付吕红军未签订劳动合同双倍工资差额132000元；改判吕红军是由国威公司辞退，国威公司应继续支付吕红军400元/天的工资，从2019年6月28日算起到支付日止；改判国威公司支付吕红军证书违约金300元/天，从2019年3月29日起至办理日止，并办理解聘证明、退还注册证书等转让手续；改判国威公司支付吕红军4200元养老保险费。事实与理由：一、国威公司与吕红军之间存在劳动关系。二、国威公司应向吕红军支付未签订劳动合同双倍工资为11个月，即132000元，而不是一审判决的2个月。三、对一审判决国威公司向吕红军支付经济补偿金6000元没有异议，但双方并不是协商一致解除劳动关系，而是国威公司单方解除劳动关系。四、国威公司还应向吕红军支付22800元工资，认可一审判决该项。五、国威公司提前解除劳动关系没有提前3个月通知吕红军，应按300元/天支付逾期违约金，从2019年3月29日起至办理手续日止。六、劳动养老保险没有进行判定，依据黄劳人仲裁终字〔2019〕第497号-2裁决书，请求国威公司支付吕红军4200元。国威公司辩称，吕红军的请求没有事实和法律依据，双方是协商一致解除劳动关系。2019年3月29日起吕红军就没有上班了。关于违约金的问题，吕红军修改了登陆密码，国威公司无法为其办理注销；养老保险与本案无关。国威公司向一审法院起诉请求：1.判令国威公司与吕红军之间不存在劳动关系；2.判令国威公司无须支付吕红军双倍工资差额部分24000元、拖欠工资22800元、经济补偿金6000元等所有费用即52800元（养老保险另作处理）；3.判令吕红军向国威公司退还20833元证书聘用费；4.本案的诉讼费用由吕红军承担。一审法院认定事实：吕红军2019年3月29日进入国威公司工作，在黄石绿地城-711地块，1#-9#楼，S1#、2#商业，S3#社区大堂，2#配电房，地下室项目部任副经理。2019年5月25日双方签订《协议书》，约定吕红军的工作地点为国威公司承接的黄石绿地城711地块，吕红军的工资为12000元/月，工资支付方式为“每月月初支付上月工资50%，即陆仟元整。余下的每月工资6000元从2019年4月1日开始没有支付，将在下一年春节前（即2019年余下所有工资在2020年春节前，以后年度以此类推）结清后支付余下所有工资打入吕红军银行卡内……”。2019年5月13日，双方就建造师资格证书使用事项另行签订了一份《协议书》，协议书约定聘用期限为2019年4月至2020年4月，吕红军聘用期报酬为25000元/年，并对双方的责任和义务进行了约定。国威公司为吕红军缴纳了2019年6月至7月的社会保险。国威公司向吕红军支付了2019年3月29日、30日、31日工资1200元和4月份、5月份工资12000元，2019年6月3日国威公司向吕红军转款25000元。2019年6月28日，吕红军离职，并向黄石市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.吕红军是由国威公司辞退的；2.裁决国威公司支付吕红军未签订书面劳动合同11个月工资4.8万元；3.裁决国威公司支付吕红军经济补偿金一个月工资1.2万元；4.裁决国威公司支付吕红军余下工资2.28万元；5.裁决国威公司补缴吕红军4月、5月、8月、9月、10月养老保险、医疗保险18699元；6.裁决国威公司支付吕红军余下工资延期支付费用400元/天，从2019年6月27日算起到支付日止。2019年11月5日，黄石市劳动人事争议仲裁委员会作出黄劳人仲裁字[2019]第497号-1仲裁裁决书，裁决湖北国威建设工程有限公司向吕红军支付未签订书面劳动合同双倍工资差额部分24000元（计算方法：12000×2=24000）、拖欠的工资22800元（计算方法：12000×50%×2+400×27=22800）、解除劳动合同经济补偿金6000元（计算方法：12000×0.5=6000)，关于吕红军请求补缴2019年4月至2019年5月期间养老保险，另作黄劳人仲裁终字〔2019〕第497号-2终局裁决。湖北国威建设工程有限公司不服[2019]第497号-1仲裁裁决，向法院提起诉讼。一审法院认为，一、关于国威公司、吕红军双方是否存在劳动关系。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，吕红军从事国威公司安排的工作，国威公司支付其工资，吕红军进行的工作亦是国威公司的业务组成部分，依照上述规定，应认定吕红军与国威公司之间存在劳动关系。二、关于国威公司是否应当向吕红军支付未签订劳动合同双倍工资差额。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”故国威公司应向吕红军支付未签订劳动合同的双倍工资差额：12000元/月×2月=24000元。三、关于国威公司是否应当向吕红军支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条的规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。本案中，国威公司主张吕红军系自动离职，吕红军主张其是被辞退，但双方均未提供证据予以证实，故国威公司与吕红军劳动关系终止，可视为经双方协商一致解除劳动合同的情形。故国威公司应向吕红军支付经济补偿：12000元/月×0.5=6000元。四、关于国威公司是否应当向吕红军支付余下工资。国威公司作为用人单位应及时足额支付工资。本案中，国威公司已向吕红军支付2019年3月三天工资1200元、4月50%工资6000元、5月50%工资6000元，故国威公司还应支付吕红军2019年4月50%工资6000元、5月50%工资、6月1日至27日工资共计：12000元/月×50%×2个月+400元/天×27天=22800元。五、关于吕红军是否应当向国威公司退还证书聘用费用。吕红军已将证书转入国威公司，双方签订了关于证书聘用的协议书，协议书约定证书使用期限为2019年4月至2020年4月。吕红军离职后，其证书并未转出。国威公司主张吕红军返还证书聘用费用，不予支持。综上，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第八十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、湖北国威建设工程有限公司向吕红军支付未签订劳动合同双倍工资差额24000元、经济补偿金6000元、拖欠工资22800元，以上金额合计52800元，限于判决生效之日起十日内付清。二、驳回湖北国威建设工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由湖北国威建设工程有限公司负担。本院二审期间，吕红军提交录音光盘一张、承诺书草书一份，通过吕红军与人事助理王巧、江桂喜、刘经理、公司法务之间的电话录音，证明是国威公司单方解除与吕红军之间的劳动关系，国威公司应向吕红军支付赔偿金。国威公司质证认为，录音不完整，通话人身份不能确定，吕红军提交的录音证据与本案没有关联性。且承诺书无法确认是谁发的，对发送人身份有异议，故对该证据的真实性、合法性及关联性均不认可。本院经审核，对吕红军提供的证据能否达到其证明目的，本院结合本案其他证据综合审查判断。一审法院查明的事实有证据证明，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案的争议焦点为国威公司与吕红军是否存在劳动关系，国威公司是否应向吕红军支付未签订劳动合同双倍工资差额、经济补偿金、拖欠的工资及吕红军是否应向国威公司退还证书聘用费用。最高人民法院《关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。根据查明的事实，吕红军2019年3月29日进入国威公司工作，从事国威公司安排的工作，国威公司按月向吕红军支付工资，吕红军的工作是国威公司的业务组成部分。国威公司主张与吕红军之间不存在劳动关系，但其未提交充分的证据予以反驳。一审法院根据查明的事实及对双方证据的审核，确认国威公司与吕红军存在劳动关系，并根据双方劳动关系的存续期间，判决国威公司向吕红军支付未签订劳动合同双倍工资差额24000元、经济补偿金6000元、拖欠工资22800元，并驳回国威公司的其他诉讼请求，认定事实清楚，适用法律正确，辨析说理充分，实体处理并无不当，本院依法予以确认。关于吕红军主张其系由国威公司单方解除劳动关系，国威公司应继续支付吕红军工资400元/天的上诉请求，仲裁裁决驳回吕红军的请求后，吕红军未提起诉讼，视为认可仲裁裁决结果，故对该项诉讼请求，本院不予支持。关于吕红军主张国威公司向其支付证书违约金300元/天，国威公司为其办理解聘证明、退还注册证书等转让手续的请求，未经仲裁前置程序，本院不予审理。关于吕红军主张的国威公司应支付4200元养老保险费的请求，黄石市劳动人事争议仲裁委员会作出黄劳人仲裁终字〔2019〕第497号-2终局裁决后，国威公司不服，申请撤销仲裁裁决，湖北省黄石市中级人民法院已受理该案，故对其该项诉讼请求，本院不予审理。综上，国威公司、吕红军的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由湖北国威建设工程有限公司负担10元；吕红军负担10元，予以免收。本判决为终审判决。审判长 左 菁审判员 王 伟审判员 胡 浩二〇二〇年八月十七日书记员 卢宇驰