湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂05民终1119号上诉人（原审原告）：王中斌，男，汉族，1954年7月20日出生，住当阳市。委托诉讼代理人：郭义，湖北锋范律师事务所律师。特别授权代理。上诉人（原审被告）：汪成荣，男，汉族，1979年3月17日出生，住当阳市。委托诉讼代理人：曹时明，当阳市正阳法律服务所法律工作者。一般授权代理。被上诉人（原审被告）：国红喜，男，汉族，1970年11月19日出生，住当阳市。被上诉人（原审被告）：李承刚，男，汉族，1977年12月31日出生，住当阳市。上诉人王中斌、汪成荣与被上诉人国红喜、李承刚水污染责任纠纷一案，均不服当阳市人民法院（2019）鄂0582民初1231号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人王中斌及其委托诉讼代理人郭义，上诉人汪成荣及其委托诉讼代理人曹时明，被上诉人国红喜、李承刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王中斌上诉请求：一、撤销一审判决，改判为：汪成荣、国红喜、李承刚连带赔偿王中斌经济损失284924.75元（不服部分为94974.92元）；二、一审及二审诉讼费全部由汪成荣、国红喜、李承刚承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，认定合伙人不当导致另外两位侵权人逃避了应当承担的赔偿责任，且责任比例划分显失公平导致王中斌利益遭受重大损害。一、一审认定事实错误。汪成荣、国红喜、李承刚作为合伙经营人是有证据证实的、无可争议的事实。第一，起诉前政府相关部门（玉泉办事处、玉泉派出所、玉泉司法所）在联合调查时，汪成荣的自我陈述，说是三人合伙承包的。并且关于如何合伙也有明确的陈述，每人出资20万。这是在争议发生前的自我陈述，是真实可信的。趋利避害是人的本能，后来改口，可以理解，本身也是汪成荣逃避责任的表现。第二，个人合伙本身具有相当程度的私密性，不能适用严苛的证据规则。民法通则意见第46条，公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营劳动的，或者提供技术劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。第50条，当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。个人合伙不同于商事合伙，有办理营业执照之类的外在表现形式，个人合伙也许就是合伙人之间的一句话--口头约定，所以在法律上规定了个人合伙的认定只要有二个以上无利害关系人证明，即可认定。而金沙村委会的证明已经证明了三人合伙是众所周知的事实。第三，从事后的表现来看，与国红喜的多次通话也可佐证，自始至终，国红喜从未提起过他只是打工的，不是合伙人的事实。而李承刚的陈述，则更加不符合事实。李承刚与汪成荣是同学，且他们相隔不远，李承刚居然陈述，他从未到过蔬菜基地！！这是典型的欲盖弥彰！此地无银三百两！二、一审判决责任比例划分显失公平，未彰显出汪成荣、国红喜、李承刚作为侵权行为的始作俑者的根本特征--擅自挖断渔池大堤导致有毒的洪水迅猛流入渔池从而使名贵鱼类大量死亡。汪成荣、国红喜、李承刚的蔬菜基地与王中斌的渔池相邻，中间隔着一道大堤。这道大堤早已存在多年。蔬菜基地本身另有东西各一个排水沟，并不妨碍排涝。一审法院己经现场查勘了，对方的蔬菜基地大约70亩。地势从西北到东南呈下坡趋势，但是该蔬菜基地内部，本身的地势最低点并不在边沿上，而是在基地内部，就是说，下雨后，水会积蓄在内部，无法完全排出。所以为了排水，对方就从该最低点挖了一条沟，并通过挖断堤防后埋设的涵管，把污水引入到了我方的渔池。4月8号晚上的暴雨非常大，大雨连涵管都冲掉了，掉进了渔池，假设没有这个涵管排水，对方的蔬菜基地可以说是水漫金山，说不定损失还会超过我方渔池的损失。水全部排入了我方的渔池，对方自己逃过一劫。这样的行为可以说是以邻为壑。这是引起损害事故发生的根本原因！是危险的根本来源！开挖大堤我方根本不知情，且事后也明确表示了反对。一审判决认定我方未表示反对是主观臆断，是没有任何证据证实的。事发时的天气因素不构成减轻对方赔偿责任的理由。阴晴圆缺、风霜雪雨都是常见的自然现象。事发当天除了降雨还有降温。除了天降大雨，其他水完全来自对方挖的排水管道。而降温对渔池水体的影响几乎可以忽略不计。物理学常识告诉我们，因为固体传热或传冷要比液体快，所以同一纬度的陆地比水体升温快，降温也快。渔池水面宽阔，平均深度3米，降温非常缓慢的。单纯的渔池本身上空的降雨和降温都不会带来不良影响。世界同此凉热，当地渔池众多，为什么只有王中斌的渔池受到损失？答案不是一目了然吗？我方本来是地地道道的受害者，但是依据一审判决的比例划分，我方反而与侵权人承担同等比例的责任。这样的比例划分，背离了司法救济的实质，实则是对侵权人的纵容！请求二审法院依法予以改判！汪成荣辩称，王中斌的上诉理由依法不能成立：一、王中斌依法不是合法的承包养鱼专业户。1、乔军并未与金沙村委会签订鱼池承包合同，乔军将鱼池转让给王中斌也没有取得金沙村委会的同意，故王中斌取得鱼池不合法。2、2007年5月29日，乔军与金沙村委会签订的采砂经营权《协议》第二条、第六条约定，乔军开采时，必须和原有鱼池保持20米的距离，不得对鱼池生产、蓄水造成影响。即乔军不得在防洪大堤至少20米的范围内开采砂石，不得开挖鱼池。乔军擅自破坏了防洪堤上面的一百多亩永久保护农田保护区排内涝的设施。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》理解与适用及《合同法》第五十八条的规定，乔军与王中斌所签鱼池转让合同违法无效。二、王中斌、汪成荣均是受害人，汪成荣作为种田人，防洪排涝是本分，是乔军破坏了汪成荣农田的排涝设施，乔军才是本案真正被告，一审法院甚至没有通知乔军出庭，没有将乔军列为当事人，违反法定程序。三、原审将当阳市玉泉司法所的笔录作为定案依据不当，玉泉司法所原负责人一贯利用职务之便为一方当事人服务、取证、拉偏架，且调查取证、调解民事案件，也超出其职权范围，所取笔录依法不应作为定案依据。四、本案缺乏必要的证据材料。王中斌没有提交证明汪成荣排涝与其鱼塘鱼类死亡相关的鉴定结论，未进行污染物鉴定，应承担举证不能的法律后果。另外，原审法院没有查明湖北仲智衡价格鉴定评估有限公司（以下简称仲智衡价格评估公司）是否具备资质，即采信其鉴定意见，违反法定程序。一审中，汪成荣提交的证据足以证明王中斌鱼类死亡的原因为投放鱼苗过密，养殖标准不达标及天气骤变所致。五、汪成荣个人投资建设蔬菜大棚，与李承刚、国红喜无关。综上，王中斌的上诉理由不能成立，应予驳回。国红喜、李承刚辩称：1、国红喜仅是汪成荣雇请的蔬菜种植大师傅，未参与投资经营，不应是本案当事人。李承刚没有参与蔬菜种植与经营，不是合同当事人。2、乔军是本案真正加害人，乔军违反其与金沙村委会签订的协议，强行毁坏防洪大堤上面近200亩农田的排涝设施，造成农田不能正常种植。乔军将鱼池转让给王中斌，王中斌应当承担汪成荣不能排涝造成的损失。3、乔军、王中斌霸占土地资源，破坏永久保护农田，当地人敢怒不敢言。4、玉泉司法所尹诗超充当了保护伞，请依法明察。故，国红喜、李承刚不是本案当事人。汪成荣上诉请求：一、请求撤销当阳市人民法院（2019)鄂0582民初1231号民事判决书，改判驳回王中斌的全部诉讼请求或者发回重审。二、由王中斌承担本案的一审、二审诉讼费用。事实与理由：一、原审违反了法定的程序。1、原判决书中提到的乔军依法是本案必须参与诉讼的当事人，因为王中斌的鱼池是乔军转包，双方签订的合同存在违法、违约情形，既使涉及赔偿，也应当由乔军赔偿。乔军从金沙村民委员会处承包鱼池后转包给王中斌，其不参与诉讼，不能证明王中斌取得养鱼池经营权是否合法，是否应受法律保护？事实上，乔军和金沙村民委员会签订的鱼池承包合同明确约定不得破坏原有农田排涝，防洪堤外20米内地域范围内不得占用。乔军与王中斌签订合同违反了其与金沙村原始合同的约定和《农田保护条例》的规定，破坏了原有农田排涝的沟渠，非法强占了防洪堤外20米内的地域，导致原有农田（即汪成荣承包的农田）不能排涝。2、汪成荣承包的是永久性农田保护区的土地，除了原有排涝沟渠被乔军、王中斌破坏外，乔军又与王中斌将防洪堤外20米的排涝地域强占，农田保护区怎么保护，怎么才能排涝？怎么保障旱、涝保收？原审判决违反了基本的事实和思维逻辑，纯属形而上学的官僚主义，不能自圆其说。具体到本案，是乔军、王中斌非法强占了近50亩的排涝区的地域土地，违反了《渔业法》第四十条、《河道管理条例》第二十五条第（三）项的规定和金沙村原始合同的约定，导致不能排涝。即使存在水源污染，不能排涝才是天灾（暴雨、冰雹）后造成王中斌鱼塘中鱼死亡的直接原因。3、王中斌委托湖北仲智价格评估有限公司作出的经济损失价格鉴定不能作为定案依据。因为湖北仲智价格评估有限公司没有价格鉴定评估的资格。湖北省司法厅鄂司发（2017)120号文件，“省司法厅关于严格落实《司法部关于严格准入严格监管提高司法鉴定质量公信力的意见》的通知的第二条明文规定：对我省“四大类”（法医类、物证类、声像资料类、环境损害司法鉴定类）外鉴定没有法律，法规依据的，一律不予准入登记。在2018年12月底前予以注册“四大类”外司法鉴定许可证件和印章由市、州、直管司法局负责收回。该文件第四条规定：“四大类”外司法鉴定管理可以依据最高人民法院《对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理的规定》所明确的，“其他类别的专业机构、专家名册由相关行业协会或者主管部门推荐，按照公开、公平、择优的原则选录编制”。在司法行政机关停止登记管理后，依然可以根据行业资质接受委托从事鉴定……。即湖北仲智价格评估有限公司不能使用之前司法行政登记的《司法鉴定许可证》进行鉴定，从2019年1月1日起必须根据行业资质接受委托从事鉴定。司法部（2017)11号文件第三条（五）项（六）规定：大幅度降低鉴定人数少于5人的鉴定机构数量，鉴定人员不参加行业培训，或者重要培训内容考核不合格，情节严重的暂停执业资格、注销执业资格。仲智衡价格评估公司在2018年11月15日后，在宜昌市中级人民法院征集鉴定机构在网上发布后，因其不符合行业鉴定资格条件，未被征集外，其也未在2018年12月底将鉴定许可证和印章上缴宜昌市司法局，仍在社会上招揽业务，被宜昌市中级人民法院责令停业（见庭审笔录），更何况仲智衡价格评估公司的批准事项是当阳市城乡伴房和建设局，只能作建筑工程公司中的价格评估鉴定。最高人民法院办公厅“关于北京市司法局就登记管理的鉴定机构均进入北京法院专业机构名册意见的复函【2019】604号第一条中肯定了“湖南、湖北等28个省自治区的做法（简称604号文件”根据该604号文件第二条规定：人民法院委托鉴定工作实行对委托名册制度。对外委托名册是指根据审判执行工作需要，通过事前集中审查，将自愿报名并符合一定条件的鉴定机械鉴定人分门别类编制成册，方便当事人协商和人民法院随机选择，以减少对外委托工作的随意性和盲目性，有利于提高审判执行工作质效。也就说仲智衡价格评估公司在2018年11月15日未向宜昌市中级人民法院征集的鉴定机构报名。未编制成册，更未向社会公示，不得从事价格评估执业活动。原该案的主审言对上述文件理解有误，加之又被到庭不具有鉴定执业人员的唬弄，骗去了到庭作证的工资600元。二、玉泉司法所所长尹诗超涉嫌充当黑恶势力的保护伞，炒作各类刑民案件，收受贿赂。玉泉司法所的调查笔录，依法不能作定案依据。玉泉司法所的工作人员是用的“人民调解调查记录”的纸张调查记录的，实质上尹诗超都是以玉泉司法所的名义进行调查的，基层司法所没有对环境污染侵权纠纷的调查权，系擅自用权。尹诗超擅自利用司法所的权力，充当黑恶势力的保护伞，已于2019年8月19日被宜昌市纪检委留置审查长达4个月之久，其涉嫌犯罪主要是与当阳市人民法院的审判人员（庭长）串通，渗透，提供保护伞，收受贿赂。除此外尹诗超手中操纵多名律师拜其门客之下，每年春节到尹诗超家拜年的律师们络绎不绝，但案件的当人均在尹诗超的掌控之中，案件成功后，尹诗超收受巨大贿赂，少许分点法官，给点段子钱律师（出庭费），一些民事案件就是由尹诗超操作，甚至亲自出庭作证，为一方当事人收集非法证据交由一方当事人向法院起诉。比如2019年5月7日尹诗超以玉泉司法所的名义要汪成荣签了个名，这个笔录明显有不实的地方，比如大雨冲进鱼池，粪水化肥进入。经庭调查，王中斌当庭申明，汪成荣拖鸡粪是2018年底（2019年元月初），且早已将发酵的鸡粪培置土壤之中，到年后2019年4月8日已转化蔬菜上市啦。何况汪成荣明确说明赔偿谈不上，只能补偿点，但一审判决却将本案焦点转移，更何况汪成荣是个人承包的蔬菜种植，但尹诗超除了出具玉泉司法所的公章证明是由汪成荣、国红喜、李承刚三人合伙经营的外，还亲自到庭为对方作证是三个人合伙经营，足以认定尹诗超是在为一方充当掮客，谋取不当利益，加之乔军，王中斌凭是城市商贾，手中有几个钱财，横行乡里，破坏农田保护设施，霸占土地资源，致使旱涝保收的农田无人耕种，汪成荣作为一名基层党员，响应十八大号召，振兴乡村经济，将承包农户的土地后，又安排到其种植园打工，为农民脱贫致富，起到了积极的带头作用。尹诗超过度插手王中斌一方的案件调查，出庭作证，系老调重弹，同样涉嫌为恶势力充当了保护伞。主审法官尘嚣更上，非同一般。三、原审判决适用法律错误举证责任分配错误。原审判决错误认定“汪成荣应当就其田内积水冲入鱼塘与鱼的死亡后果之间不存在因果关系承担举证责任。”根据最高人民法院《关于审理环境侵权纠纷案件适用法律若干问题的意见》第六条规定，被侵权人根据侵权责任法第六十五条规定请求赔偿的，应当提供证明以下事实的证据材料：（一)污染者排放了污染物；（二)被侵权人的损害；（三)污染者排放的污染物或者其次生污染物与损害之间具有关联性。污染者排放的污染物或者其次生污染物与损害之间具有关联性应当由王中斌承担举证责任。众所周知，汪成荣承包的农田土地系重点永久性保护区，根本没有任何污染源，农田保护区的农田因内涝排水天经地义，就是在2018年10月，汪成荣将排内涝的涵洞口安装在堤边，王中斌也没有提出任何异议，2019年4月8日夜晚流入王中斌鱼池的雨水还不到十分之一，应由原告承担举证责任。四、原审认定的事实不清。2019年11月20日，上午十时左右，主审法官通知原告、被告及代理人查看现场，汪成荣承包的农田60多亩面积，是王中斌的鱼池的两倍多，王中斌在一审中诉称其鱼池约50亩不实，庭审中王中斌声称投放鱼苗5万尾，明显投放的鱼苗过密，加之防洪提离渔池近3米高，不能通风采光，空气流通，缺乏氧气。王中斌的养鱼池没有洄水通道，不符合养鱼的法定条件。渔池中的鱼自吃自拉屎产生巨大毒素。除此外，从山边冲入王中斌鱼池中安装的涵管大于汪成荣安装排涝的涵管几倍。即将看完现场后，作为主审法官表示很使同情双方，相尽力撮合调解，王中斌也深有感动地说：那天（指2019年4月8日）夜晚除了下暴雨外，还在金沙村一里的范围内，还下了鸡蛋大的冰雹，两个多小时，天气也很有问题。但主审法官对见到王中斌的鱼池强占排涝，违反《防洪法》第二十二条，只在30多亩面积都视而不见，对2019年4月8日夜晚下两个多小时鸡蛋大的冰雹充耳不闻，这些才是王中斌渔池中鱼死亡的真正原因，该判决转移本案的焦点，项庄舞剑，意在沛公。五、原审判决适用法律不当。审理鱼池赔偿案件，首先应依据《渔业法》及《鱼池法》实施条例与《细则》查明王中斌的鱼池是否与土地的所有权者签订了《养殖使用和承包经营权》协议，依法取得的养殖使用权和承包经营权才受法律保护，并且还应取得县级人民政府颁发的合法的渔业养殖使用证书，在权利遭到侵犯时才能主张权利（见渔业法实施细则第十条）。王中斌未取得合法的养殖使用证书，更未经有关验收，评估该养殖地合格，加之王斌的鱼池取得不合法，又是在破坏基本农田排涝的基础上强占、霸占的土地资源，在全国开展扫黑除恶的人民战争中，强占、霸占土地资源，本来就属“恶势力的范围”，应依法严厉打击，怎能在王中斌的鱼池不合格（见一审材料），在投放鱼苗过多，严重缺氧，渔池中的鱼自吃自拉屎产生巨大毒素。系温度骤降，冻死、冰雹砸死所致。而一审中适用的《侵权责任法》及《水污染防治法》第202条明显不符合本案的实际情况，应依法适用最高人民法院《关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干的解释》，该解释在何种情况下，适用那条法定了淋漓尽致，但主审法官在一审庭审过程中，不允许原审被告提到适用该解释。汪成荣对王中斌有责任就赔偿，无责任就不赔偿，2019年4月8日下暴雨，温度下降几十度，又下了两个多小时的冰雹，汪成荣没有这么大的能奈（责任），就不应赔偿王中斌的损失。试问汪成荣的蔬菜种植园2019年4月8日夜晚下暴雨，下冰雹遭受的损失找谁去赔。王中斌的损失是由天灾为主造成的，其次是由王中斌的养鱼池来就不合法，加之养鱼池不合格，投放鱼苗过密，过多所致。对王中斌鱼池的损失汪成荣只能同情，从感情上尽点补偿。即使赔偿，也是乔军与王中斌之间的法律关系，与汪成荣无关联。综上所述：原审违反了法定的程序，认定的事实不清，适用法律不当。王中斌未能向法庭提交是汪成荣致其鱼死亡的相关证据，将其自行应当承担的天灾人祸的损失强加给汪成荣，与法无据，与情不符。据此，汪成荣特请求二审法院的法官们为其主持公道，支持汪成荣的上诉请求为盼。王中斌辩称：1、一审程序合法，案外人乔军与我方主张的侵权赔偿没有关联性。2、汪成荣主张的承包的是永久性农田保护区，没有证据证明。汪成荣称的排涝沟渠被王中斌、乔军破坏是经过一审法庭现场勘察否认的事实。有二个出口是可以排涝的，排涝的设施现在还在，不存在必须排入王中斌鱼池，并且鱼池是否占用了河道或堤防是没有任何证据证实的，完全是上诉人汪成荣的主观臆断。3、汪成荣主张的鉴定机构没有鉴定资质的问题在一审判决已经作了明确的解释，湖北省司法厅颁发的鄂司发（2017）120号文件并没有否认其他类鉴定和评估机构的法定资质，即司法厅管理的鉴定机构是四大类，即法医类、物证类、声像资料类和根据诉讼需要由国务院司法行政部门、最高法、最高检确定的，其他应当实行登记管理事项外，其他类型鉴定和评估有相应的行政管理部门和行业协会负责管理。对汪成荣所称玉泉司法所所长尹诗超涉嫌充当黑恶势力保护伞与本案没有关联性，我们进行的是民事审判而不是纪检检察机关。尹诗超在王中斌鱼池受害后进行的调查、调解是法律赋予的正当职权，汪成荣在接受调查时所作的陈述是自愿合法的陈述。要强调的是，一审中，尹诗超作为证人出庭并不是王中斌的要求，更不是尹诗超个人主动要求作证，而是法院为了查明事实依法传唤尹诗超到庭作证。4、汪成荣所称原审判决举证责任分配错误，我方认为一审对举证责任的分配是完全符合法律规定。关于汪成荣主张的污染者排放的污染物或次生污染物与损害之间存在关联性问题，一审王中斌提交的当阳市渔政站出具的情况说明已经证明了王中斌的鱼池死亡与汪成荣排放的污染洪水有关联性。5、汪成荣主张的事实不清，一审认定的事实是清楚的，除了我方主张的三被告是合伙人这一事实认定错误外，其他事实均正确。6、汪成荣主张适用法律不当问题。一审适用侵权责任法是完全正确的。王中斌是受害人，但是在一审判决中没有体现出保护受害人的责任划分。这是对侵权人的纵容，希望二审改判。7、汪成荣开沟地方自古以来没有开过口。挖大堤的地方的地理位置本身就高些，挖机挖了以后水流进去的。我是受害人，水不流到我的鱼池去就不会找他，往池里开沟的事我是绝不同意的，不开口的话再大的极端天气也是可以避免的。国红喜、李承刚述称，针对汪成荣的上诉无意见。王中斌向一审法院起诉请求：一、判令汪成荣、国红喜、李承刚共同赔偿因环境污染导致的原告损失590041元；二、本案诉讼费由汪成荣、国红喜、李承刚承担。一审法院认定事实：2007年5月29日，金沙村委会与乔军签订协议书，金沙村委会允许乔军在该村七组河滩地进行采砂，采砂后形成的空闲地，由乔军在约定期限内自主经营。2016年7月26日，乔军与王中斌签订协议书，乔军将金沙村河滩挖沙后形成的鱼池（塘）约50亩租赁给王中斌经营。王中斌承租鱼池（塘）后，投放了鱼苗。2016年10月1日，金沙村村民汪成荣与金沙村委会、冯友华等村民签订土地租赁合同，汪成荣从上述村民处流转土地，用于建设蔬菜大棚。汪成荣在庭审中陈述流转土地面积有60多亩。汪成荣流转所得土地，用于建设蔬菜种植基地，其中部分土地用于建设蔬菜大棚，剩余土地用于露天种植蔬菜。上述蔬菜种植基地与王中斌经营的鱼塘相邻，两者间隔一道大堤。2018年10月，汪成荣请人将蔬菜种植基地与鱼塘之间的大堤挖开，埋设通水涵管，用于排涝，田内积水可排入鱼塘。王中斌知悉后，未表示反对。2019年3月，汪成荣在蔬菜种植基地耕作时施用了复合肥和鸡粪。2019年4月8日夜间至9日凌晨，当阳市普降中到大雨，并伴有雷电、大风等强对流天气，其中当阳市气象站玉泉办事处官道河观测站观测的12小时降水量为45.3毫米。观测记录显示，2019年4月8日该站日最高气温为31.2摄氏度，最低气温为14.3摄氏度；4月9日该站日最高气温为20.9摄氏度，最低气温为10.1摄氏度。4月8日2时至4月9日2时，当阳市气象站观测的极端最高气压为994.9百帕，极端最低气压为987.9百帕。降雨发生后，蔬菜种植基地的积水通过涵管排入王中斌经营的鱼塘。2019年4月9日，王中斌发现鱼塘内所饲养的鱼开始死亡后，雇请刘继洲、蒋元新等人打捞死鱼，并用水泵向鱼塘内抽水稀释池水。2019年4月12日，王中斌向当阳市渔政监督管理站打电话投诉，称鱼塘出现大量死鱼现象。当阳市渔政监督管理站安排执法人员到鱼塘现场进行了勘验。王中斌投放鱼药后，死鱼现象仍在继续。2019年4月15日，当阳市渔政监督管理站和当阳市水产中心派人到鱼塘现场进行勘验。2019年4月23日，当阳市渔政监督管理站出具情况说明，该说明载明：养鱼池（塘）面积约50亩，鱼池（塘）东北边安装涵管的地方被冲毁。鱼池（塘）水体颜色较深。鱼池（塘）出现大量死鱼现象，死鱼品种为鮰鱼和江团。2019年4月16日，王中斌向当阳市公证处提出申请，请求对鱼塘现状进行保全。同日，当阳市公证处工作人员到达王中斌经营的鱼塘，对鱼塘塘面、周边环境、河流注水口、园田与鱼塘间已经坍塌的涵管通道等进行了记录和拍照，王中斌安排人员对鱼塘塘面的死鱼进行了捕捞，公证员对死鱼进行了检查、测量、拍照、过磅称重，死鱼净重7430千克。王中斌支付公证费900元。受王中斌委托，2019年4月22日，湖北仲智衡价格鉴定评估有限公司出具鄂仲价评字[2019]39号价格评估意见书，该意见书载明，以2019年4月16日为价格评估基准日，按总重量7430千克计算，王中斌饲养的鱼类死亡所导致的经济损失为205820元。2019年4月16日之后，鱼塘死鱼现象仍在发生。王中斌继续雇请刘继洲、蒋元新、何传江打捞死鱼，并对死鱼重量进行称量。王中斌委托湖北仲智衡价格鉴定评估有限公司对2019年4月16日之后死鱼所造成的经济损失进行评估。2019年5月10日，湖北仲智衡价格鉴定评估有限公司出具鄂仲价评字[2019]39-1号补充价格评估意见书，该意见书载明，以2019年4月16日为价格评估基准日，按公证之后死鱼总重量9112.50千克计算，王中斌饲养的鱼类后续死亡所导致的经济损失为248070元。湖北仲智衡价格鉴定评估有限公司对王中斌因死鱼造成的经济损失两次进行评估，评估损失总计为453890元。王中斌共支付评估费2800元。王中斌在死鱼事件发生后，为降低损失，共购买12730元药品投放鱼塘；用水泵向鱼塘抽水等支付电费714.58元；雇请人员打捞死鱼、拖鱼共支付劳务费3840元（3440元+400元）。王中斌认为，与鱼塘相邻的蔬菜种植基地系汪成荣、国红喜、李承刚合伙经营，其鱼塘死鱼系因蔬菜种植基地排涝所致。因对赔偿问题调解、协商不成，王中斌遂向一审法院提起诉讼。一审法院认为，本案各方当事人争议的焦点在于：一、本案是否为环境侵权纠纷；二、国红喜、李承刚是否应当对王中斌承担损害赔偿责任；三、汪成荣是否应对王中斌承担损害赔偿责任。一、关于本案是否为环境侵权纠纷的问题。该争议直接涉及本案案由的确定以及本案应当适用何种法律规范进行裁判的问题。王中斌诉称蔬菜种植基地产生的农业污染物在雨水的夹杂下短时间内大量冲入王中斌鱼塘，严重破坏鱼塘的水生态环境致鱼死亡，并依照《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第十九条、第六十五条、第六十六条规定向一审法院提起诉讼，按其本意，该案应为环境侵权之诉。汪成荣则辩称，本案不属于环境污染责任纠纷。汪成荣承包的农田地势北高南低，王中斌的养鱼池（塘）与河道接壤，水往低处流符合常理，汪成荣农田的内涝积水不可能造成鱼死亡。一审法院认为，《中华人民共和国水污染防治法》第一百零二条规定：“本法中下列用语的含义：（一）水污染，是指水体因某种物质的介入，而导致其化学、物理、生物或者放射性等方面特性的改变，从而影响水的有效利用，危害人体健康或者破坏生态环境，造成水质恶化的现象。”本案王中斌认为正是蔬菜种植基地内产生的污染物冲入鱼塘，导致鱼塘水体发生变化致鱼死亡，该事由符合上述水污染的定义，故一审法院应当依照王中斌提出的请求及权利基础规范进行审查，至于其请求是否应当予以支持，则属实体审查内容。综上，一审法院根据王中斌诉请的基础规范，及本案查明的相关事实，确定本案案由为环境污染责任纠纷项下的水污染责任纠纷。二、关于国红喜、李承刚是否应当对王中斌承担损害赔偿责任的问题。王中斌诉称蔬菜种植基地系汪成荣、国红喜、李承刚合伙经营，但未向一审法院提交充分证据予以证明，一审法院依照证据规则只能确认汪成荣系蔬菜种植基地的经营者，故王中斌请求国红喜、李承刚承担损害赔偿责任，缺乏事实依据，一审法院不予支持。三、关于汪成荣是否应对王中斌承担损害赔偿责任的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第六十六条规定：“因污染环境发生纠纷，污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。”本案中，王中斌已向一审法院提交了蔬菜种植基地积水排入鱼塘的相关证据，包括2019年5月7日当阳市玉泉司法所工作人员对汪成荣所作的人民调解调查笔录，该笔录记载，汪成荣陈述“下雨之前……在露地我只拖了两车鸡粪，肥料都是复合肥……，我承认我大棚的水下到了渔池……，冲进去的泥沙待九月份大挖机去挖上来。”王中斌已经尽到了因果关系的初步举证责任，按照上述法律规定，汪成荣应当就其田内积水冲入鱼塘与鱼的死亡后果之间不存在因果关系承担举证责任。但本案中，汪成荣并未向一审法院提交上述相应证据，应当承担举证不能的法律后果，另环境侵权归责原则为无过错责任原则，故对王中斌所遭受的损失，汪成荣应当承担损害赔偿责任。同时，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案中，蔬菜种植基地与鱼塘间原本大堤相隔，互不连通，本不至于发生田内积水冲入鱼塘的情况。但汪成荣挖开大堤、埋设涵管，致使蔬菜种植基地与鱼塘连通，对可能发生的田内积水大量冲入鱼塘的后果，王中斌作为渔业养殖人员，应当有着清醒的认识，但对汪成荣的上述行为，王中斌并未阻止，故对于已经产生的损害后果，王中斌自身应当承担一定的责任，另考虑到2019年4月8日、9日的极端天气状况可能对渔业养殖产生的影响，一审法院认为，对于王中斌所遭受的经济损失，汪成荣赔偿40%的份额较为适宜。王中斌的经济损失合计为474874.58元（鱼死亡损失453890元+公证费900元+评估费2800元+购买药品费用12730元+电费714.58元+劳务费3840元），汪成荣应当赔偿189949.83元（474874.58元×40%）。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第六十五条、六十六条规定，判决：一、被告汪成荣于本判决生效之日起十日内赔偿原告王中斌经济损失189949.83元。二、驳回原告王中斌的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9700元（原告王中斌已预交），由原告王中斌负担4700元，由被告汪成荣负担5000元。保全费2520元（原告王中斌已预交），由原告王中斌负担1220元，由被告汪成荣负担1300元。鉴定人王某、周某的出庭费用600元，由被告汪成荣负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。1、汪成荣提交:证据1冰雹照片一张，拟证明2019年4月8日晚上11点19分金沙村七组下冰雹，鱼的死亡是天气骤变引起的。王中斌质证称，对证据1的来源存疑，对真实性存疑，显示的时间是2019年4月8日晚上11时19分，按常理说深夜11点已经进入梦乡，但图片显示很清晰，好像是白天的照片，而且争议没有发生之前是不可能取这样的证据。该证据也不能证其观点。国红喜、李承刚质证称，证据1是真的，能达到证明目的。本院经审查认为，该证据真实性不能确定，不能达到汪成荣的证明目的，本院不予采信。2、汪成荣提交证据2：2020年6月25日前后汪成荣蔬菜大棚前后对比照8张。拟证明案涉蔬菜田不排内涝就报废了。王中斌质证称证据2与本案无关。国红喜、李承刚质证称，证据2是真的，能达到证明目的。本院经审查认为，该证据与本案纠纷缺乏关联性，不能达到汪成荣的证明目的，本院不予采信。3、汪成荣提交证据3当阳市人民法院公告栏关于黑恶势力的宣传照片。拟证明乔军霸占土地资源破坏农田种植，是黑恶势力。王中斌质证称，证据3不能达到其目的,鱼池是河滩不是耕地,乔军也是与村委会签订了协议的,是村委会发包给他的。国红喜、李承刚质证称，证据3是真的，能达到证明目的。本院经审查认为，该证据与本案纠纷缺乏关联性，不能达到汪成荣的证明目的，本院不予采信。二审经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为：一、关于在案证据能否认定汪成荣、国红喜、李承刚系合伙关系的问题。个人合伙的特征为两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动，同时合伙人对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，应有约定。本案现有证据不足以证明国红喜、李承刚曾提供资金、实物、技术等入伙，亦没有充分证据证明国红喜、李承刚与汪成荣共同经营，同时也无法证明国红喜、李承刚与汪成荣曾就出资、盈余分配、债务承担等事项进行过约定。一审法院未予认定前述三人系合伙关系，并无不当。王中斌相关上诉理由不能成立，本院不予采信。二、关于王中斌是否已就环境污染行为与损害的关联性完成举证责任的问题。《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条规定“被侵权人根据第规定请求赔偿的，应当提供证明以下事实的证据材料：（一）污染者排放了污染物；（二）被侵权人的损害；（三）污染者排放的污染物或者其次生污染物与损害之间具有关联性。”本案中，王中斌提交的当阳市公证处出具的公证书、现场工作记录、照片等证据，可以证明其鱼池鱼类死亡及案涉涵管当时的现场状况；王中斌提交的气象证明、通话记录、当阳市渔政监督管理站出具的现场勘验情况说明、询问笔录等证据，可以证明汪成荣蔬菜种植基地因暴雨产生内涝积水，积水通过案涉涵管排入王中斌鱼池的事实。同时，本院认为，以上证据可以证明王中斌前述排涝行为与王中斌鱼池鱼类死亡之间存在一定关联性。故，可以认定王中斌已完成了相应的举证责任，汪成荣相关上诉理由不能成立，本院不予采信。三、关于一审法院对举证责任的分配是否符合法律规定的问题。《侵权责任法》第六十六条规定“因污染环境发生纠纷，污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。”；《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定“污染者举证证明下列情形之一的，人民法院应当认定其污染行为与损害之间不存在因果关系：（一）排放的污染物没有造成该损害可能的；（二）排放的可造成该损害的污染物未到达该损害发生地的；（三）该损害于排放污染物之前已发生的；（四）其他可以认定污染行为与损害之间不存在因果关系的情形”。本案中，汪成荣称王中斌鱼类死亡系因鱼类密度过大、气温骤降受冻、冰雹砸击所致，本院认为，即便该一系列因素可能导致王中斌鱼类死亡，但是亦不能排除汪成荣排涝行为致王中斌鱼类死亡的可能性。同时，汪成荣所提交的证据，无法直接、充分证明王中斌鱼类死亡系因鱼类密度过大、气温骤降受冻、冰雹砸击所致，其应当承担举证不能的不利后果，故本院无法认定该系列因素系王中斌鱼类死亡的原因。汪成荣相关上诉理由不能成立，本院不予采信。四、关于一审法院对损害责任的划分是否存在不当的问题。首先，根据证人黄某的证言等证据，以及没有证据显示本案诉讼前王中斌曾反对汪成荣埋设涵管的事实，一审法院认定王中斌知悉汪成荣埋设涵管未表示反对，应当承担一定责任，并无不当。其次，一审法院划定各方责任时，综合考虑了汪成荣的排涝行为、王中斌未阻止涵管埋设、极端天气状况的影响，判令汪成荣对王中斌损失承担40%的赔偿责任。本院认为，该责任划分比例，符合客观事实，不存在明显不当，本院予以维持。王中斌的相关上诉理由不能成立，本院不予采信。五、关于仲智衡价格评估公司的评估意见能否作为定案依据的问题。首先，仲智衡价格评估公司及案涉鉴定人员均具备价格评估的资质，其依法可以接受个人委托进行价格评估。其次，仲智衡价格评估公司出具的评估意见系价格评估意见，并不涉及汪成荣所述“四类”鉴定事项，汪成荣称该机构因不符合有关机关对“四类”鉴定机构的行政规范，因而鉴定意见不应采信的观点，不能成立。一审法院采信该证据，并无不当。六、关于乔军开挖鱼池等问题。首先，乔军开挖案涉鱼池是否违反有关行政管理法规，系行政纠纷范畴问题，与本案纠纷无关。其次，若汪成荣认为乔军开挖鱼池行为，对其蔬菜种植基地造成了损害，其可以向乔军主张权利，且该纠纷与本案当事人间的水污染责任纠纷亦缺乏关联性，不能达到其证明目的。因此，汪成荣上诉中涉及乔军的相关上诉理由，本院不予采信。综上所述，王中斌、汪成荣的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6273.37元。由上诉人王中斌负担2174.37元。由上诉人汪成荣负担的4099元，本院决定免交。本判决为终审判决。审判长  唐兆勇审判员  赵春红审判员  肖小月二〇二〇年八月十三日法官助理张俊保书记员张萍