贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终3816号上诉人（原审原告）重庆市涪陵区余鑫建筑劳务有限责任公司，住所地重庆市涪陵区顺江花园金江苑D栋5-1-2号，统一社会信用代码91500102774856179D。法定代表人陈虹燕，该公司总经理。委托诉讼代理人陈**，该公司监事。委托诉讼代理人秦敏，重庆峡阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）重庆华科建筑工程有限公司，住所地重庆市涪陵区罗云乡农会路3号政府办公楼B栋201室，统一社会信用代码91500102208550693P。法定代表人秦大春，该公司董事长。委托诉讼代理人王涌江，贵州业精律师事务所律师。委托诉讼代理人赵广云，重庆山语律师事务所律师。上诉人重庆市涪陵区余鑫建筑劳务有限责任公司（下称余鑫公司）因与被上诉人重庆华科建筑工程有限公司（下称华科公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服贵州省大方县人民法院（2019）黔0521民初6217号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人余鑫公司委托诉讼代理人陈**、秦敏，被上诉人华科公司委托诉讼代理人王涌江、赵广云参加二审质询。本案现已审理终结。上诉人余鑫公司上诉请求：1.一审判决将当事人双方之间的关系认定为建筑工程转包合同关系并认定为无效合同错误。余鑫公司具备相应的建筑劳务施工承包资质，案涉劳务分包合同的承包方式为包工包辅材、周材及机具的承包方式，充分证明双方合意为工程劳务，并非建筑工程本身，而合同约定的劳务分包单价不包含建筑工程主材在内。再结合华科公司与业主方签订的建设施工合同的内容、范围、价格，可以明确证明余鑫公司承包的是工程劳务，双方约定的450.00元/㎡的取费价格仅涉及大劳务价格。2.一审认定余鑫公司未举证证明自己的损失错误。关于余鑫公司的损失，我方认为违约损失依照法律规定应当包括直接损失和合同履行后的可得利益损失。根据案涉劳务分包合同第七条第2项的计价方式，余鑫公司利润单价为35.00元/㎡，本案工程建筑面积为80000平方米，余鑫公司在本案工程可得利益最少为280万元。根据合同第13.7条“并承担劳务总价5%的违约金”约定，被告应当承担180万元的违约金。3.华科公司未及时退还履约保证金，应按银行贷款利率的四倍利息的约定计算资金占用损失。4.鉴于前述认定事实的错误，一审判决适用建筑法第28条、第29条及合同法第52条所作出的判决，明显适用法律错误。被上诉人华科公司答辩称：一审认定事实清楚，证据充分。案涉合同名为劳务分包合同实为建设工程转包合同，从合同第四条承包方式、承包价格及承包范围的约定中可以看出，余鑫公司的承包范围包括了主体工程范围及其他专业承包工程范围在内的工程，显然不符合劳务分包的法律特征，超出了法律规定的劳务分包范围，一审认定劳务合同无效完全正确。余鑫公司因无效合同所导致的损失，依据现有证据仅为华科公司收取的保证金及利息，对此一审已作出相应判决。一审根据本案当事人在订立无效合同中均有一定过错的事实确定的利息损失，公正合法。请求二审维持原判。原审原告余鑫公司起诉请求：1.判决解除2016年1月21日原告余鑫公司与被告华科公司签订的《劳务分包合同书》；2.判决被告向原告退还履约保证金100万元并支付该款截止至2019年10月31日止的利息543465.70元；3.判决被告向原告支付以履约保证金100万元为基数，从2019年11月1日起按照重庆农村商业银行同期同类贷款利率的四倍计算的利息至全部款项付清之日止；4.判决被告赔偿原告违约损失金180万元；5.被告承担本案诉讼费用（包括保全费、保险费）。事实和理由：2016年1月21日，原告与被告签订《劳务分包合同书》，由被告将其承建的贵州省大方县顺德办事处久桓国际城“久恒国际3＃、4＃、12＃、13＃楼建设工程劳务承包给原告，具体内容详见合同。合同签订后，原告依约向被告缴纳了履约保证金100万元，由于被告的原因导致原告未能按时按约进场施工，经原告调查发现被告在未与原告解除《劳务分包合同书》的情况下，单方解除与项目开发方和工程发包方的施工合同，导致原被告签订的《劳务分包合同书》客观上已不能履行，被告对原告已构成根本性违约。综上，被告应按合同约定向原告承担退还履约保证金100万元及利息（按重庆农村商业银行同期同类贷款利率的四倍计算），赔偿原告违约损失的责任。此前，原告多次向被告催告和提出赔偿，但被告只在2017年12月1日和25日分别支付过履约保证金的利息30万元和20万元，现提起诉讼，请公正判决。一审认定事实：2015年12月4日，贵州久桓房地产开发有限公司作为发包人，华科公司作为承包人签订《久桓国际建设工程施工合同》，由华科公司承建久桓国际3＃、4＃、12＃、13＃楼建设工程，工程内容：建筑总面积约8万平方米，结构型式、剪力墙结构，包括建筑工程、装饰装修工程、安装工程等，具体以发包人提供经审核的施工图纸为准。2016年1月21日，华科公司作为甲方、发包方，余鑫公司作为乙方、承包方签订《劳务分包合同书》，约定“工程名称：久桓国际3＃、4＃、12＃、13＃楼建设工程。工程规模：四幢高层约800000㎡，12＃、13＃楼先开工，然后再开工3＃、4＃楼，面积最终以竣工实际计算的建筑面积为准。承包方式：本工程劳务采用包工包辅料、周材及机具的承包方式，即以人工费加辅助材料、周材及专业机具的包干形式进行承包。承包价格：本合同为单价包干合同，即建筑面积每平方米包干，本工程凡能计算建筑面积的按国家规定建筑面积计算规则计算建筑面积，本工程合同单价450.00元㎡，以上单价不含税费，不提供任何发票，建筑面积约80000㎡。承包范围：本项目工程图纸范围内的地梁上口以上【含室内地面】主体结构工程、建筑装饰工程范围内的木工、钢筋、泥工、脚手架各工种工序劳务（但不包括基础工程中的挖孔桩土石方工程和地梁地槽土石方工程、独立桩基土石方及回填工程，交由乙方施工单价另议）。涉及各工序劳务的周转材料（但不限于模板、木枋、钢管、扣件、顶托、安全网、密目网、水平漏网、竹跳板、穿墙塑料管、挑架工字钢及配套钢丝强等），辅材（夹具、铁丝、铁钉、粘胶带、嵌缝带、双面胶等），工用具（但不限于安全帽、安全绳、安全带等所有消耗材料），机械设备（垂直运输机械如塔吊，所有木工机械、钢筋机械、泥工施工搅拌机及振动棒等机械、架子工所用机械，二级配电箱以后至机械的电线以及用于本工程劳务工作的其他机具、工具及其耗材，二级配电箱以后的配电箱、电线、电缆、插座、灯由乙方自行负责），外墙不在本劳务承包范围之内。按施工部位划分的具体承包范围：基础工程；主体结构工程：主体所有钢筋制作、安装、焊接及机械连接（但不包括丝接套筒材料），主体所有模板制作、安装、拆除，【不含止水丝杆】，砼浇灌、楼层清理，主体砖砌体砌筑，施工过程中所有检测试件：砼、砂浆、砖、钢筋等制作下料均由乙方负责；建筑装饰装修工程；屋面工程：除屋面专业防水工程以外的所有各道劳务施工工序。车库工程：所有主体结构工程（包括车库内所有设备房的劳务施工，不含基础设备），地面砼浇筑及刚性防水层施工、车库止水螺杆的处理，不含【止水丝杆】。根据双方协商，乙方在签订正式合同之后三天向甲方缴纳保证金50万元，进场7天之内再向甲方缴纳保证金150万元。保证金退还按主合同执行，每栋框架主体结构15层后一周内退还50%，主体封顶后一周内退还30%，初验收后一周内退还20%。开工时间2016年（具体开工时间以地梁施工完毕时为准计算工期），竣工时间2018年，总工期为720天。若乙方签订本合同后单方解除合同，就自愿将质保金转为违约金，乙方缴纳的质保金甲方则不予退还。如甲方原因本工程不能全修或停建，甲方应在停建后3天内，把质保金全部退还乙方，并承担违约责任。甲方逾期付款，则应按重庆市农村商业银行同期贷款利率四倍支付利息，利息支付时间为应计息日180天内，乙方有权停工。甲方承担违约金责任。甲方在收到乙方第一笔保证金45天以内不能进场施工属于甲方责任，乙方缴纳的保证金全部退还乙方，并按银行贷款利息四倍支付乙方利息。并承担劳务总价百分之五的违约金。如果本项目延期开工，乙方不再缴纳保证金，合同有效，劳务价格甲乙双方协商上浮”。2016年1月21日，余鑫公司通过银行支付华科公司工程保证金200000.00元，2016年2月4日支付300000.00元，2016年4月5日支付500000.00元，华科公司于2016年2月5日出具了500000.00元的收据，于2013年4月5日出具了500000.00元的收据。2016年5月12日，华科公司书面通知余鑫公司进场施工。2016年9月6日，华科公司书面通知余鑫公司协商合同中止的相关事宜，2016年9月8日，余鑫公司对华科公司的该份书面通知作出回复。2016年10月12日，贵州久桓房地产开发有限公司通知华科公司解除《久桓国际3＃、4＃、12＃、13＃楼建设工程施工合同》。2017年12月1日，华科公司通过银行支付余鑫公司300000.00元、2017年12月22日支付200000.00元，交易信息显示用途为退工程保证金。因双方就终止履行《劳务分包合同书》的后果未达成一致意见。一审认为：被告华科公司承建久桓国际3＃、4＃、12＃、13＃楼建设工程后，将该建设工程以《劳务分包合同书》的形式转包给原告余鑫建工公司，转包的内容包括了基础工程、主体结构工程、建筑装饰装修工程、屋面工程、车库工程等，转包方式为包工包料，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”、第二十九条第一款“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成”、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”、第五十二条第一款第（五）项“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，原告余鑫公司虽然有劳务分包的资质，但原、被告签订的《劳务分包合同书》将被告华科公司承建的久桓国际3＃、4＃、12＃、13＃楼建设工程进行转包，转包的内容包括了建筑工程主体结构的施工，该《劳务分包合同书》违反了法律的强制性规定，《劳务分包合同书》无效，合同解除是在合同有效的基础上进行的，故原告要求解除《劳务分包合同书》的诉讼请求，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，原告交纳的1000000.00元保证金被告应予退还，对原告要求被告退还保证金的诉讼请求，予以支持，被告已退还500000.00元，还应将剩余的500000.00元予以退还。《劳务分包合同书》无效，合同中对违约金计算方式的约定自然无效，原告要求按照重庆农村商业银行同期同类贷款利率的四倍计算的利息的诉讼请求，不予支持，原告支付了1000000.00元保证金，所遭受的损失为保证金的银行利息损失，一审认为应由被告从收到原告交纳的保证金之日起至保证金退还完毕之日止，按照中国人民银行计收逾期贷款利息的规定，以中国人民银行同期同类贷款利率的1.5倍计算利息向原告赔偿损失。原告要求被告赔偿违约损失（金）1800000.00元，原告未举证证明因《劳务分包合同书》无效给原告造成的其他损失，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，对原告的该项诉讼请求，不予支持。综上，《劳务分包合同书》无效，被告应退还原告剩余的50万元保证金并支付100万元保证金相应的利息。一审依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条第一款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条、第二百七十二条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：被告重庆华科建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告重庆市涪陵区余鑫建筑劳务有限责任公司保证金500000.00元；并支付从2016年1月21日起至2017年12月1日止，以200000.00元为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.5倍计算的利息；从2016年2月4日起至2017年12月1日止，以100000.00元为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.5倍计算的利息；从2016年2月4日起至2017年12月22日止，以200000.00元为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.5倍计算的利息；从2016年4月5日起至支付完毕之日止，以500000.00元为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.5倍计算的利息；二、驳回原告重庆市涪陵区余鑫建筑劳务有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费33550.00元，因适用简易程序审理减半收取计16775.00元，由原告重庆市涪陵区余鑫建筑劳务有限责任公司负担8387.50元，被告重庆华科建筑工程有限公司负担8387.50元。保全申请费5000.00元，由被告重庆华科建筑工程有限公司负担。二审中双方当事人未提交新证据。经二审审理查明，一审认定事实属实，本院予以确认。二审再查明：华科公司与余鑫公司签订的《劳务分包合同书》第七条工程量计算规则及计价方式约定：“1.工程量计算规则：本工程凡能计算建筑面积的按2008《重庆市建筑工程计价定额》、2008《重庆市建设工程费用定额》及相关配套文件计算建筑面积；不能计算建筑面积的其他工程量按市场价格协商为准。”在该条第2项计价方式中逐一对各分项工程即钢筋工程、模板工程、主体结构砼、屋面工程等等施工内容、单方价进行了确定。第九条质量和工期要求约定：“1.乙方（余鑫公司）必须确定一名施工总负责人，对项目施工进行全面管理。并在合同履行前，向甲方（华科公司）提供施工总负责人、施工员、技术员、安全员、测量员等相关人员的名字、联系方式。2.乙方所承包的分项工程必须按照国家有关部门颁发的规定标准执行；必须按照甲方提供的施工图和有关文件及说明施工，经甲方、建设单位、设计单位、质监部门等有关部门验收达到要求。”第10.2.1条：“乙方有权就工程技术咨询甲方，寻求甲方技术方面的支持；乙方应提前十五天书面向甲方提供材料计划；”第11.2.1条：“乙方垫资施工至单栋框架主体十五层结构梁浇筑后10日内，甲方支付完成工程量的75%劳务款实际支付240.00元/m2。以后每月月底报按进度，次月十日前支付已完成工程量80%；”第11.2.2条：“初试验合格后7日内付至工程总款的90%。”第11.2.3条：“工程竣工验收合格后7日内支付至总款的99%。”第11.2.4条：“乙方按总工程劳务费的1%留存工程质保金，自甲方工程竣工验收之日起满一年后7日内，并在扣除相关费用后支付给乙方。”本案二审争议焦点为：1.案涉《劳务分包合同书》的效力认定；2.余鑫公司请求解除《劳务分包合同书》及主张的保证金利息、违约损失金如何认定。本院认为：关于焦点一，案涉《劳务分包合同书》的效力认定的问题。华科公司与余鑫公司签订的《劳务分包合同书》效力如何，关键在于华科公司与余鑫公司之间形成的是建筑工程转包关系还是建筑工程劳务承包关系。建筑工程劳务分包是工程承包人将建筑工程施工中的劳务作业发包给具有劳务承包资质的其他施工企业的行为。建筑工程转包是工程总承包人将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。工程转包的对象是承包合同中建设工程的全部，而劳务分包的对象是工程施工中涉及人的劳务部分。也就是说，工程转包中承包人取得的是总包工程中包括主体、劳务等全部工程，要对工程进行施工统一管理，并以自己的劳动力、设备、原材料、管理技术等独立完成工程，结算的是工程总价款。工程劳务分包人提供的仅是工程中的劳务即劳动力，而提供的劳动力是工程人工建设内容的一部分，结算的仅仅是工费。本案中，余鑫公司和华科公司签订的《劳务分包合同书》的工程范围及工程内容与华科公司和发包人贵州久桓房地产开发有限公司签订的《久桓国际建设工程施工合同》约定的工程范围及工程内容一致，即为建筑总面积约8万平方米的久桓国际3＃、4＃、12＃、13＃楼建设工程。且《劳务分包合同书》约定的工程量计算规则及计价方式、质量和工期要求等内容，已是超出劳务分包仅仅提供劳务的管理方式以及只是取得劳务费用的结算费用性质。而劳务合同第11.2.1条由余鑫公司垫资施工至单栋框架主体十五层结构梁浇筑的约定，更是不符合劳务分包的法律特征及突破建筑法律关于劳务分包的规定。因此，一审认定案涉《劳务分包合同书》为无效合同，符合《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”第二十九条第一款“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”第五十二条第一款第（五）项“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”的规定，并无不当。关于焦点二，余鑫公司请求解除《劳务分包合同书》及主张的保证金利息、违约损失金如何认定的问题。案涉《劳务分包合同书》被认定为无效，合同无效自始无效，除计价条款外，其余合同约定对合同当事人均不具有法律约束力，余鑫公司请求解除分包合同、违约损失金赔偿以及依合同约定按银行贷款利率的四倍计算保证金利息，于法无据。一审未予支持余鑫公司的该部分主张，亦无不当。综上所述，上诉人余鑫公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，判决得当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33550.00元，由上诉人重庆市涪陵区余鑫建筑劳务有限责任公司承担。本判决为终审判决。审判长  李可审判员  张晶审判员  唐琳二〇二〇年八月三日书记员  曹晶