天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津01民终579号上诉人（原审被告）：肯拓（泉州）户外用品有限公司{骆驼（福建）户外用品有限公司}，住所地福建省晋江市陈埭镇高坑工业区。法定代表人：陈长渠，总经理。委托诉讼代理人：高世莹，该公司职员。被上诉人（原审原告）：张笠，女，1971年6月12日出生，汉族，住天津市河北区。委托诉讼代理人：杨春园，天津华盛理律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：苏聪辉，男，1972年3月3日，香港地区居民。上诉人肯拓（泉州）户外用品有限公司{骆驼（福建）户外用品有限公司}因与被上诉人张笠、苏聪辉劳动争议纠纷一案，不服天津市和平区人民法院（2018）津0101民初8230号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人肯拓（泉州）户外用品有限公司{骆驼（福建）户外用品有限公司}委托诉讼代理人高世莹、被上诉人张笠及委托诉讼代理人杨春园到庭参加诉讼。苏聪辉经公告传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。肯拓（泉州）户外用品有限公司{骆驼（福建）户外用品有限公司}上诉请求：1、请求二审法院改判上诉人与被上诉人张笠不存在劳动关系,并无需向被上诉人张笠支付原审判决第一项涉及的经济补偿金34640元、应休未休年假工资6051.88元、防暑降温费1304元、冬季取暖补贴和集中供热补助费520元。2、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费及公告费。事实与理由:上诉人与被上诉人张笠不存在劳动关系,上诉人不是本案适格的被告主体,原审认定事实有误,理由如下:1、被上诉人诉称的工作地点滨江购物中心骆驼专柜由上诉人的天津地区总代理、第三人苏聪辉实际经营,因进驻该商场当时需要以公司主体入驻,为协助代理商入驻,故形式上由上诉人与商场签订协议,实际上由苏聪辉经营,期间的经营及店内员工事宜是由苏聪辉独立负责。被上诉人张笠实际上是与苏聪辉建立了劳动关系而并非上诉人,在撤柜前,被上诉人张笠工资均由苏聪辉爱人张冬梅以银行转账的方式发放。2、2018年下半年因该专柜需撤柜,形式上是上诉人与商场合作,故上诉人才接受苏聪辉委托出面处理撤柜相关事宜。撤柜期间,考虑到张笠仍在工作而苏聪辉已联系不上,为保障被上诉人张笠正常生活,故上诉人才垫付其工资。上诉人的资金支出均须有相关凭证,从被上诉人张笠提供的工资收条也能证实,而在2018年7月之前,被上诉人的工资并非由上诉人发放,被上诉人与上诉人并不存在劳动关系。3、第三人苏聪辉与上诉人系代销法律关系,系互相独立的法律主体。原审法院认定事实有误,请求贵院依法判如所请。张笠辩称，不同意上诉人的上诉意见，一审判决事实清楚，事实充分，在一审开庭过程中，被上诉人提供上诉人与滨江购物中心签订的联营合同以及撤柜以及后期工资发放均由上诉人员工负责等相关证据，均已证明该专柜由上诉人管理，且上诉人与被上诉人存在劳动合同关系，一审认定事实正确，请法院予以驳回上诉人的诉请。张笠向一审法院起诉请求：1.判令被告给付原告2008年8月30日至2018年8月30日期间的休息日加班费110847.99元；2.判令被告给付原告离职前11个月未签订劳动合同的工资38104元；3.判令被告给付原告违法解除经济补偿金34640元；4.判令被告给付原告2008年8月30日至2018年8月30日期间的法定节假日加班费38103.99元；5.判令被告给付原告2008年至2018年期间的未休年休假工资31852.87元；6.判令被告给付原告2008年至2018年期间的防暑降温费6720元；7.判令被告给付原告2008年至2018年期间的冬季取暖补贴和集中供热补助费5200元。一审法院认定事实：原告在滨江商厦有限公司滨江购物中心骆驼专柜任导购员。原告主张上班时间为前期是早晚倒班，早班为10点至15点，晚班15点至20点40分，早晚班两人互倒，离职前一年上全天，工作时间不变，上一休一。原告月平均工资为3464元。2018年11月30日被告撤柜。由被告工作人员齐莲与原告进行交接。被告否认与原告存在劳动关系，提交与苏聪辉的总代合同书。约定授权苏聪辉为天津区域的总代理商。证明被告与苏聪辉系代销法律关系，主体相互独立。并且转账发放原告工资的为张冬梅，系苏聪辉的爱人，并非由被告公司账户发放。原告为证明与被告之间存在劳动关系，提供以下证据：1.2018年10、11月份工资收条，有被告员工齐莲签字，证明2018年7至11月工资由被告发放。2.2018年8、9月份工资支出凭单，也由被告员工齐莲出具。3.信息员登记表，显示受聘单位为被告，并有被告公司公章。4.销售单购物小票，证明结算部门的公司名称是被告。5.开户银行信息，证明给滨江购物中心的专柜收款账号是被告的。6.盘点交接单，是被告员工齐莲与其盘点交接。7.增值税发票，系滨江购物中心给被告开具。另本院到滨江商厦有限公司滨江购物中心调查，证明滨江公司与被告系联营关系，苏聪辉持被告的相关证照办理的手续，账单税票等均是以被告名义开具，支付售货款也是给被告。另有法定代表人委托书，显示委托苏聪辉作为代理人并以被告名义负责与商场有关的一切事宜。被告对齐莲签字的工资交接等主张系受苏聪辉委托，但未提交委托合同，也未就工资来源、货品交接处理等提供证据证明。也未就收到滨江购物中心的支付的款项后如何与苏聪辉结算进行说明，亦未提交充分证据证明。经释明，如本院认定与被告之间存在劳动关系，被告表示原告的诉讼请求已经超过仲裁时效，且长达十余年均未提出异议。天津市和平区劳动人事争议仲裁委员会于2018年9月7日受理原告的劳动仲裁申请。一审法院认为，本案首先需要确定原告与被告之间是否存在劳动关系。被告抗辩专柜由苏聪辉经营，原告并非被告员工，但通过以下事实，可以证明专柜实际由被告经营。1.由被告与滨江商厦有限公司滨江购物中心签订联销合同，由被告履行联销合同的全部内容，对于导购员，合同约定被告提供聘用导购员的文字说明，确认被告与导购员之间的劳动关系。2.法定代表人委托书，写明由苏聪辉负责与商场有关的一切事宜。即苏聪辉系受托管理专柜。3.联销企业信息员登记表中显示原告的受聘厂家为被告。4.撤柜及后期工资发放均由被告员工齐莲负责。被告抗辩是代管，全部费用也是由苏聪辉负责，但未提交任何证据予以证明。5.商场货款是与被告直接结算，被告未提交证据证明与苏聪辉之间如何结算。综合上述事实，法院认为专柜由被告经营和管理，并向商场确认与导购员之间存在劳动关系，苏聪辉系受被告委托经营管理专柜，原告要求确认与被告之间存在劳动关系存在高度可能性，被告虽予以否认，但经法院当庭多次释明，除提交户外总代合同书外，拒不提供相反证据证实，应承担举证不能的责任。故对于原告主张的事实予以确认。对于原告的主张的休息日加班费，原告认可前期早晚班轮休，后变为上一休一，双方一直正常履行，应视为原告对该工作方式的认可。且该工作时间并非标准工时，应认定为综合计算工时，该情况原告主张休息日加班不能成立，不予支持。对于离职前11个月未签订劳动合同二倍工资差额，因原告在此已经工作十余年，双方一直未签订合同，根据法律规定，应视为双方订立无固定期限劳动合同，故原告主张离职前11个月期间不符合支付二倍工资差额的法定条件，不予支持。对于经济补偿金，因被告单方撤柜，劳动合同已经无履行基础，且双方未就新工作地点达成一致意见，现原告要求解除劳动关系并要求支付经济补偿金按照月平均工资3464元，以10个月计算，合计为34640元，并无不当，予以支持。对于法定节假日加班费，原告认可其工资按销售额提成，根据其工作性质和特点，双方已经就法定节假日达成一致意见，且原告未举证证明具体的加班时间，现再主张法定节假日加班费不能成立，不予支持。对于年休假，被告提出诉讼时效抗辩，原告未就超过诉讼时效部分提供证据证明存在时效中止、中断或延长的情形，法院不予支持。对于未超过时效的部分2017年按照月平均工资3464元，日工资为159.26元，应休未休年休假10天予以计算，合计为3185.2元，2018年日工资标准仍按159.26元，应休未休年休假按照9天予以计算，合计为2866.68元，以上共计6051.88元予以支持。对于诉讼时效内的2017年防暑降温费按照632元，2018年防暑降温费按照672元及2017年至2018年期间的冬季取暖补贴和集中供热补助费按照520元予以支持，对于超出时效部分，原告未提供证据证明存在时效中止、中断或延长的情形，不予支持。判决：一、本判决生效之日起十日内，被告骆驼（福建）户外用品有限公司给付原告张笠经济补偿金34640元、应休未休年休假工资6051.88元、防暑降温费1304元、冬季取暖补贴和集中供热补助费520元，以上共计42515.88元；二、驳回原告张笠其他诉讼请求。案件受理费5元，由被告骆驼（福建）户外用品有限公司负担；公告费600元，由被告骆驼（福建）户外用品有限公司负担。二审中，上诉人提交证据2018年春季新品订单。欲证明苏聪辉确实是我们的供应商。庭后提交1、劳动合同，有苏聪辉与张笠签字，欲证明苏聪辉与张笠存在劳动关系，与上诉人无关；2、申请社会保险金，欲证明张笠承诺不需要公司为其缴纳社保。张笠提交质证意见为：对上诉人提交证据的真实性、合法性、关联性均不认可，且上述证据均不属于新证据，不应被采纳。本院对一审查明的事实予以确认。另，上诉人骆驼（福建）户外用品有限公司于2020年3月9日变更注册为肯拓（泉州）户外用品有限公司。本院认为，关于上诉人提出与被上诉人张笠不存在劳动关系、无需支付被上诉人张笠原审判决各项费用一节，综合审查本案上诉人与滨江商厦有限公司滨江购物中心联销合同、法定代表人委托书、联销企业信息员登记表、撤柜及后期工资发放、商场货款结算证据，均指向上诉人。上诉人提交的证据不足以证实苏聪辉与张笠签订劳动合同时的身份地位。故上诉人提出与张笠不存在劳动关系、无需支付被上诉人张笠原审判决各项费用之主张，本院不予采纳。至于上诉人与苏聪辉之间关系，本案不作评判，各方另行处理。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，缺席判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5元，由上诉人肯拓（泉州）户外用品有限公司{骆驼（福建）户外用品有限公司}负担。本判决为终审判决。审判长  姜海宽审判员  纪曼丽审判员  李 芳二〇二〇年八月二十一日书记员  张 璠附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；