江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终5273号上诉人（原审原告）：杨永祥，男，1941年12月13日出生，汉族，住南京市栖霞区。委托诉讼代理人：杨美玲（杨永祥女儿），女，1962年5月5日出生，汉族，住南京市玄武区。委托诉讼代理人：王涛，江苏玖润律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨志鹏，男，1999年9月12日出生，汉族，住南京市栖霞区。委托诉讼代理人：周学芬（杨志鹏母亲），女，1975年8月25日出生，汉族，住南京市栖霞区。委托诉讼代理人：祝军，江苏宁联律师事务所律师。上诉人杨永祥因与被上诉人杨志鹏赠与合同纠纷一案，不服南京市栖霞区人民法院（2018）苏0113民初1291号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月10日立案后，依法审理了本案。本案现已审理终结。杨永祥上诉请求：撤销（2018)苏0113民初1291号民事判决，改判支持上诉人在一审的全部诉讼请求，即撤销杨永祥对杨志鹏的赠与，杨志鹏将位于南京市栖霞区的房屋返还给杨永祥，将该房屋的所有权人变更登记为杨永祥。事实与理由：一审法院认定事实及适用法律错误。1.杨永祥作为赠与人，对于受赠人杨志鹏未履行所附义务的事实无法举证证明，也没有举证责任。杨永祥主张杨志鹏未履行约定义务，依法应由杨志鹏作为义务履行方承担证明责任。因此，一审判决认定“杨永祥举证不足以认定杨志鹏拒绝履行对杨永祥送医、照顾的义务”，系错误分配举证责任。2.一审判决中也引用了《合同法》关于赠与人撤销权的规定，即“不履行赠与合同约定的义务”。但在之后得出的结论中，则将法律规定的“不履行”变成了“拒绝履行”。这显然是对待证事实范围界定上的错误，赠与合同是合同法中的有名合同，合同法上对于合同义务的履行，只审查是否履行，以及是否有免责事由，而主观上是否拒绝履行，并非事实查明范围。3.现有证据足以证明杨志鹏未履行合同约定的义务:一方面，杨永祥在一审中，列举其住院期间大量证据，而杨志鹏在历时两年的多次庭审中，始终拿不出履行义务的证据；另一方面，杨志鹏庭审中也承认，其在2017年以后就没有再对杨永祥尽过送医、护理的义务。综上，在被上诉人没有证据以及自认的基础上，一审法院仍仅凭其口头所说的“杨志鹏当庭表示愿意对杨永祥进行送医、照顾”，以及被上诉人对不履行相关义务的辩解，就得出“杨永祥证据不足以认定”的结论，就否定了杨志鹏在2017年杨永祥数次住院期间，甚至此后至今近三年时间内未尽任何送医、护理义务的事实，明显存在事实认定错误。3.本案在2018、2019年审理时，查明2017年杨永祥住院时，杨志鹏是否履行了相关义务。事实上，杨志鹏庭审中多次表示，与杨永祥关系亲密，经常来往，两人住处也为同一小区的前后楼。因此在明知或应当知道，2017年杨永祥多次看病，两次住院，长期卧床休养期间，却并未履行任何送医、照顾义务，无论杨志鹏是否存在所谓“意愿”，但事实就是没有履行义务，此时，已没有必要审查杨志鹏是否“拒绝履行”，即便审査，则依据证据，也足以认定杨志鹏以实际行为“拒绝履行”。4.关于杨志鹏辩解的“需陪护其父杨国宁”从而未能履行义务的理由，在一审中，杨永祥已经提出相反证据证明杨志鹏的证据存疑,法院不应采信存疑证据。此外，杨志鹏的义务仅仅是“送医、护理”，没有要求杨志鹏承担医疗费，也没有要求全天或长期照顾，因此，杨志鹏以“尚在校读书”作为不能履行义务的辩解，显然也不足以成为杨志鹏完全不履行义务的理由。5.杨志鹏在庭审中对其履行贍养、扶养义务的意愿表述前后存在矛盾，在此基础上，一审法院仍认定杨志鹏存在履行扶养赡养义务的意愿，明显存在事实认定错误。在一审庭审过程中，杨志鹏及其代理人、其母亲周学芬的表述存在多处前后矛盾，完全不能认定“杨志鹏愿意对杨永祥进行送医、照顾”，杨志鹏强调自己是学生，其母周学芬强调需照顾生病的杨国宁，因此均在2017年不具备履行送医、照顾杨永祥这一义务的能力，另一方面，两人又都强调在2017年前，均履行过对杨永祥送医、照顾的义务。杨志鹏母亲周学芬既表明在儿子接受赠与时，其作为监护人一同签字，有能力履行送医、照顾杨永祥的义务，另一方面，又当庭声称因杨国宁死亡，婚姻关系消灭，已没有义务再对杨永祥履行任何义务。以上矛盾表述，可以看出，杨志鹏及其母亲周学芬对履行相关义务的态度是消极、否定的，是在极力回避的，但一审法院在此基础上还认定杨志鹏愿意履行扶养、赡养义务，明显存在事实认定错误。5.一审法院回避对赠与合同效力的认定，存在法律适用错误。一审法院在认定本案赠与合同效力时仅提到：“该赠与合同中关于杨永祥自身享有的404室房屋50%份额及法定继承份额、杨国宁法定继承份额赠与杨志鹏的部分，合法有效，本院予以确认。”却刻意回避了对于赠与合同效力的认定，明显存在法律适用错误。杨永祥签订的赠与合同时，杨永祥配偶己经去世，但房屋产权尚未进行法定遗产继承分割，故此，杨永祥所赠与房产仍属于杨永祥等各法定继承人共同共有状态，本案在未进行房屋析产的情况下，直接认定杨永祥所占房屋的份额，并认定该相关份额赠与有效，明显存在法律适用错误。杨志鹏辩称，不同意上诉人的上诉意见及理由。1.杨志鹏于2015年10月18日所出具的字据（即其赡养爷爷的附义务的承诺）是在其未满18周岁时签署，不具备完全民事行为能力，不应当认定为有效。结合另案中上诉人主张合同无效已被驳回的判决，也明确了杨永祥是对被上诉人的赠与，其有权处分其相应的份额。2.关于被上诉人是否履行义务的问题，被上诉人目前尚处于上大学的学习阶段，没有独立的经济来源，主要依附于母亲的工资收入，在照顾上诉人的实际情况中，一审中已经查明，被上诉人在其父亲杨国宁去世之前，均有探望、慰问上诉人的行为，双方关系较好，也不存在被上诉人恶意或者违反道德义务与之交恶。被上诉人至今仍然希望能够去看望上诉人，但是基于上诉人女儿的阻挠，被上诉人连上诉人的大门都无法进入，有不止一次的报警作为佐证。结合以上情况，在法律上没有法定的扶养义务，但是也履行了作为孙子与爷爷之间亲情关系的道德义务。杨永祥向一审法院起诉请求：1.撤销杨永祥对杨志鹏的赠与；2.杨志鹏返还杨永祥位于南京市栖霞区的房屋，将该房屋的所有权人变更登记为杨永祥；3.杨志鹏承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：杨永祥与林宝华（2005年6月6日死亡）系夫妻，共生有三个子女，分别为杨国宁、杨美玲、杨爱玲。杨志鹏系杨国宁与周学芬之子。南京市栖霞区胜利一村1幢2单元404室房屋（以下简称404室房屋）系杨永祥与林宝华婚后共同购买。2015年10月18日，杨志鹏出具《立字据》一份，载明“我爷爷有一套产权房，赠送并过户给我。过户后我爷爷仍然有权居住此房，直到过世为止。今后我爷爷有头痛脑热、生病由我监护人爸爸杨国宁、妈妈周学芬和孙子杨志鹏三人共同送医看病和护理，负责到底。”杨国宁、周学芬作为监护人签字，杨志鹏作为立据人签字。其后，杨永祥、杨志鹏在不动产登记管理部门办理了404室房屋的权属变更登记手续，杨志鹏受赠取得404室房屋的所有权。2017年6月21日，杨国宁与周学芬在民政部门协议离婚。同年11月17日，杨国宁因病死亡。2018年7月，杨美玲、杨爱玲以杨志鹏、杨永祥为被告诉至一审法院，要求确认杨永祥将404室房屋赠与杨志鹏的合同及行为无效，并要求杨志鹏将该房屋变更登记至杨永祥名下。一审法院于2019年6月10日作出（2018）苏0113民初4189号民事判决书，判决确认杨永祥与杨志鹏于2015年10月19日就赠与404室房屋所签订的赠与合同无效，杨志鹏协助杨永祥将404室房屋产权恢复变更登记至杨永祥名下。判决后，杨志鹏不服并提起上诉。江苏省南京市中级人民法院于2019年12月6日作出（2019）苏01民终7626号民事判决书，判决撤销一审法院（2018）苏0113民初4189号民事判决书，驳回杨美玲、杨爱玲诉讼请求。该判决书载明“杨永祥应享有涉案房屋的50%份额，其余50%份额应由杨永祥、杨美玲、杨爱玲及杨国宁共同享有。因此，杨永祥对自身享有的涉争房屋50%份额及其继承份额赠与杨志鹏的行为，属于有权处分。同时，通过《立字据》等证据可知，杨国宁、周学芬对涉案房屋物权归杨志鹏所有均知晓并同意，可视为二人同意杨永祥将杨国宁法定继承的林宝华遗产份额处分给杨志鹏，故杨永祥将该部分继承份额赠与杨志鹏，亦属于有权处分行为。在此情况下，杨永祥赠与合同中涉及对杨美玲、杨爱玲继承份额的处分，属于无权处分行为……无权处分并非合同无效的法定原因……杨永祥将其自身享有的涉争房屋50%份额及法定继承份额、杨国宁法定继承份额赠与杨志鹏的行为，属于有权处分，故上述部分应发生物权转移的法律效力。如杨永祥认为杨志鹏等人未尽照顾义务、需要撤销赠与合同，其可依法另行主张”。一审审理中，杨永祥认为，其将404室房屋赠与给杨志鹏的行为系附义务的赠与，杨志鹏未按协议约定履行所附义务，故杨永祥主张撤销对404室房屋的赠与，由杨志鹏返还该房屋。对此，杨永祥提供了以下证据：（1）杨永祥2017年的门诊病历、出院小结、陪护证、照片、医疗费发票，以证明杨永祥在2017年生病住院，杨志鹏及周学芬并未负责医疗和护理，是杨永祥的女儿负责照顾的；（2）杨永祥2017年两次住院的住院病案首页、手术知情同意书，该病案上记载联系人为杨美玲，同意书也是杨美玲签名，以证明杨永祥2017年住院均为杨美玲送医、照顾；（3）南京市栖霞区燕子矶街道电瓷社区居民委员会（简称电瓷社区）出具的《事实证明》，该证明记载了杨国宁为门面房经营、低保、福利等事宜到社区交涉、闹事，以证明杨国宁虽评定了残疾，但其在2017年初并不需要他人全面护理；（4）杨永祥2018年和2019年的住院病案首页，以证明杨永祥2018年和2019年住院期间均由女儿照顾，杨志鹏并未履行协议中约定的负责照顾的义务；（5）杨永祥邻居出具的证明，以证明周学芬和杨志鹏与杨永祥的关系并不好；（6）杨永祥的残疾人证及其签署的承诺书、照片、录音，以证明杨永祥购买404室房屋向杨美玲、杨爱玲借款，且杨永祥表示将404室房屋赠与杨志鹏是受到周学芬的压力，被逼无奈；（7）杨永祥名下银行账户交易明细，以证明杨永祥每月收入近4000元，之前每月都会接济杨志鹏家庭，不需要用周学芬的钱看病；（8）杨国宁和周学芬的离婚登记审查处理表、离婚协议书、户籍信息证明，以证明杨国宁身体健康，404室并非杨志鹏唯一房产。经质证，杨志鹏对上述杨永祥举证发表意见如下：（1）对杨永祥2017年的病历、出院小结、陪护证、医疗费发票不持异议，对照片不予认可，该照片不能反映拍摄的时间，上述证据均不能证明杨志鹏没有去看望杨永祥；2017年杨志鹏正值高三，学习紧张，而杨志鹏父亲杨国宁病重，杨志鹏母亲周学芬要照顾杨国宁，也没有时间去照顾杨永祥；（2）对杨永祥2017年住院的住院病案首页、手术知情同意书不持异议，但杨志鹏和母亲一同去医院看望过杨永祥，还交了部分医疗费并给了500元营养费；（3）电瓷社区出具的证明中杨国宁去社区都是周学芬陪同下去的；（4）对杨永祥2018年和2019年的住院病案首页的真实性不持异议，杨永祥的女儿照顾杨永祥是作为子女应尽的义务，杨志鹏当时在上学期间，没有经济来源，也没有时间照顾杨永祥，该证据不能证明杨志鹏没有探望杨永祥；（5）对杨永祥邻居出具的证明不予认可，经杨志鹏向其中三人核实，均表示没有说过杨志鹏和周学芬不照顾杨永祥的事情，该证明不应采信；（6）杨永祥的残疾人证的真实性由法院审核，对杨永祥签署的承诺书、照片、录音的真实性不持异议，从证据中可以看出该承诺书是杨永祥的两个女儿不给杨永祥睡觉，逼迫杨永祥写下的，杨永祥并没有说房子不给杨志鹏及儿子儿媳不孝顺的话；（7）对杨永祥名下银行账户交易明细不持异议，杨永祥在杨国宁去世前每月给杨志鹏家庭补助费用，反映杨永祥、杨志鹏并未交恶，双方关系融洽，2017年3月杨永祥住院三个子女均借款1万元，虽然后期已将款项还清，但说明杨志鹏父母尽了照顾的义务；（8）对离婚登记审查处理表、离婚协议书、户籍信息证明不持异议，但身体健康与是否具有民事行为能力是两个概念，不能证明杨国宁身体健康，杨志鹏的其他房屋与本案无关。杨志鹏认为，杨志鹏出具《立字据》时系限制民事行为能力人，该字据承诺无效，且杨志鹏及其父母也履行了对杨永祥的照顾义务，杨永祥无权撤销对404室房屋的赠与。对此，杨志鹏提供了以下证据：（1）杨志鹏母亲周学芬名下的银行存折，以证明周学芬在2015年10月30日取现3万元给杨永祥作为404室房屋赠与的补偿；（2）杨国宁的残疾人证、杨国宁的出院记录、东南司法鉴定中心司法鉴定意见书、死亡证明、杨国宁与周学芬的离婚证、电瓷社区出具的证明、杨志鹏的录取通知书，以证明杨国宁系肢体残疾二级，周学芬与杨国宁已离婚，周学芬离婚后一直照顾杨志鹏和杨国宁，杨志鹏系在校学生，故周学芬和杨志鹏没有去医院照顾杨永祥；（3）周学芬银行账户交易明细，以证明杨永祥2016年7月20日第一次住院时是周学芬送医，并支付了医疗费等费用；（4）杨志鹏手机2017年10月至2018年3月的通话清单，以证明杨志鹏经常与杨永祥电话联系，关心杨永祥的身体健康；（5）杨永祥、杨志鹏2017年10月的合影、年夜饭照片，以证明杨永祥、杨志鹏关系良好；（6）杨志鹏的委托诉讼代理人祝军与杨永祥邻居闵宪保、陈凤鸣、陈洪真所作的调查笔录，以证明杨永祥、杨志鹏关系良好，杨志鹏经常看望杨永祥，杨志鹏及父母也经常照顾杨永祥，在杨永祥生病时也关心、照顾杨永祥，杨志鹏家庭困难，杨永祥出于两个女儿的挑拨才将杨志鹏告上法庭；（7）申请证人韦某,4出庭作证，韦某,4当庭陈述，其是杨志鹏2015年10月18日所立字据的见证人，杨永祥和杨志鹏一家关系一直很好，杨国宁和周学芬经常来看望杨永祥，给杨永祥送米、油等，去年杨永祥生病其不知道，2017年3月杨志鹏和周学芬也去看望杨永祥的，2018年4月才听周学芬说杨永祥把杨志鹏告上法庭了；（8）杨永祥、杨志鹏及杨志鹏母亲之间的视频及录音，以证明杨永祥将房屋赠与给杨志鹏时周学芬支付了3万元的补偿款，杨永祥拒绝杨志鹏及其母亲的探望和照顾，2017年周学芬为杨永祥看病垫付1万元医疗费，杨志鹏及周学芬并非不去看望杨永祥；（9）对杨永祥邻居所作的录音，以证明杨永祥提供的邻居出具的证明内容不实。经质证，杨永祥对上述杨志鹏举证发表意见如下：（1）对周学芬名下的银行存折的真实性不持异议，但不能证明该款项给付了杨永祥，杨永祥并未收到该3万元；（2）对杨国宁的残疾人证、杨国宁的出院记录、东南司法鉴定中心司法鉴定意见书、死亡证明、杨国宁与周学芬的离婚证、电瓷社区出具的证明、杨志鹏的录取通知书的真实性不持异议，但不能达到杨志鹏的证明目的，杨国宁的身体状况不需要全程陪护，周学芬对杨永祥的义务不因离婚而解除，杨志鹏对杨永祥的义务也不能免除；（3）对周学芬银行账户交易明细不持异议，但该证据仅能证明周学芬取款的事实，不能达到杨志鹏的证明目的；（4）对杨志鹏手机2017年10月至2018年3月的通话清单不持异议，但不能证明杨志鹏和周学芬履行了赠与合同约定的义务；（5）对杨永祥、杨志鹏2017年10月的合影、年夜饭照片不予认可；（6）杨志鹏的委托诉讼代理人祝军与杨永祥邻居所作调查笔录的真实性不持异议，但被调查人未到庭，该内容的真实性无法核实，且经杨永祥向被调查人核实，被调查人反映调查时是以法院委派的名义，故对该证据不予认可；（7）对证人韦某,4证言的真实性不予认可，证人的身份不足以了解杨永祥、杨志鹏家庭内部的具体情况，无法证明双方的关系，且其陈述2017年3月杨永祥住院期间杨志鹏及周学芬去看望杨永祥明显与事实不符，也与杨志鹏所述无法频繁看望杨永祥不符，不应采信证人证言；（8）对杨永祥、杨志鹏及杨志鹏母亲之间的视频及录音的真实性不持异议，但不能达到杨志鹏的证明目的，杨志鹏混淆事实，垫付医疗费的事情发生在2016年，3万元也并非针对404室房屋，杨永祥为避免发生矛盾可以拒绝杨志鹏进入其居所；（9）对杨永祥邻居所作的录音的真实性不持异议，但录音中并未对其证明内容进行否认，不能达到杨志鹏证明目的。一审法院认为，2015年10月18日，杨志鹏向杨永祥出具《立字据》一份，其后杨永祥将404室房屋以赠与的方式过户至杨志鹏名下，应认定杨永祥与杨志鹏之间形成关于404室房屋的赠与合同关系。该赠与合同中关于杨永祥自身享有的404室房屋50%份额及法定继承份额、杨国宁法定继承份额赠与杨志鹏的部分，合法有效，一审法院予以确认。杨志鹏在《立字据》中载明的“过户后我爷爷仍然有权居住此房，直到过世为止。今后我爷爷有头痛脑热、生病由我监护人爸爸杨国宁、妈妈周学芬和孙子杨志鹏三日共同送医看病和护理，负责到底”的内容系杨志鹏承诺受赠该房屋所应附义务，杨国宁、周学芬作为杨志鹏的监护人在《立字据》上的签字行为可以认定为对杨志鹏承诺的同意、追认，故该承诺具有法律效力，是杨永祥、杨志鹏关于404室房屋赠与合同所应附义务的约定，杨志鹏应按该约定履行相应的义务。《合同法》规定，受赠人有下列情形之一的，赠与人可以撤销赠与：(一)严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属;(二)对赠与人有扶养义务而不履行;(三)不履行赠与合同约定的义务。赠与人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之日起一年内行使。本案中，杨永祥所举证据可以证明2017年后杨永祥主要由女儿送医、照顾，但该证据不足以认定杨志鹏拒绝履行对杨永祥送医、照顾的义务。杨志鹏当庭表示愿意对杨永祥进行送医、照顾，从杨志鹏举证可以看出杨永祥、杨志鹏在发生纠纷前关系较好，杨志鹏尚为在校学生，杨志鹏父亲杨国宁身患残疾，需要陪护属于客观现实，仅以杨永祥由女儿送医、照顾即认定杨志鹏没有履行对杨永祥的义务缺乏依据。综上，杨永祥以杨志鹏2017年以后没有履行照顾杨永祥的义务为由要求撤销赠与并返还房屋的请求，证据不足，不予支持。杨志鹏提出的杨永祥主张撤销权已过除斥期间的意见，因杨永祥认为杨志鹏自2017年后未履行义务，故对杨志鹏该意见不予采纳。一审法院据此判决：驳回杨永祥的诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人杨永祥提交其于2020年5月1日起至2020年5月14日在江苏省中西结合医院急救和住院的情况说明以及杨永祥在此期间的通讯记录，拟证明其在江苏省中西医结合医院住院医疗时，被上诉人没有达到合同约定的“送医、看护”的责任，杨志鹏也有没有电话与上诉人沟通过。经质证，被上诉人杨志鹏表示，对住院记录真实性认可，但对上诉人住院并不知情。因为疫情期间不能乱走动，被上诉人杨志鹏4月份在无锡上大学，学校规定不给出校门，另外，通讯记录上只能显示已经接通的来电，不能显示未接听的来电，但是杨志鹏曾在一审结束4月份之后打电话给过杨永祥，但杨永祥没接听。上述事实，有杨永祥的门诊病历、出院小结、陪护证、照片、医疗费发票、住院病案首页、手术知情同意书，南京市栖霞区燕子矶街道电瓷社区居民委员会出具的《事实证明》、杨永祥的残疾人证、杨永祥名下银行账户交易明细、（2019）苏01民终7626号民事判决书及双方当事人陈述等证据予以证实。本院认为，关于案涉《立字据》中载明的房屋归属问题，已有生效的法律文书予以确定：“……，杨永祥应享有涉案房屋50%的份额，其余50%份额应由杨永祥、杨美玲、杨爱玲及杨国宁共同享有。杨永祥对自身享有的涉争房屋50%份额及其继承份额赠与杨志鹏的行为，属于有权处分。”现杨永祥以杨志鹏未履行《立字据》中“送医、照顾”等义务，要求撤销该房屋的赠与行为，并要求将该房屋的产权变更登记至杨永祥名下。一审法院结合当初《立字据》时杨永祥与杨志鹏一家人的关系、以及2017年后因杨志鹏的父亲去世及杨志鹏本人系在校学生，无法第一时间获知杨永祥的身体健康状况，杨志鹏对杨永祥未能及时履行“送医、照顾”等义务，并非其主观不愿而系客观暂时不能等因素，且杨志鹏也表示愿意对杨永祥进行“送医、照顾”等。故，一审法院据此驳回杨永祥要求撤销赠与并返还房屋的请求，并无不当，本院予以维持。二审中，杨永祥以其在2020年住院治疗期间，杨志鹏仍未履行“送医、照顾”等义务，要求撤销赠与并返还房屋的上诉请求及理由，依据不足，本院不予采纳。二审中，杨志鹏鉴于自己目前尚不能及时亲自照顾杨永祥，自愿每月给付杨永祥1000元用以补偿杨永祥女儿照顾的费用，并同意在二审判决中就此项予以改判，本院予以准许。综上，杨永祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。鉴于二审中，杨志鹏自愿每月给付杨永祥1000元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、维持南京市栖霞区人民法院（2018)苏0113民初1291号民事判决。二、自2020年8月起，杨志鹏每月给付杨永祥1000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费11800元，减半收取5900元、保全费4520元，共计10420元，由杨永祥负担；二审案件受理费100元，由杨永祥负担。本判决为终审判决。审判员  朱卫国二〇二〇年八月十三日书记员  於乾宁