江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终3521号上诉人（原审被告、原告）：江苏苏兴建设工程有限公司，住所地江苏省兴化市英武南路188号。法定代表人：王涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：马洛阳，江苏苏沂律师事务所律师。委托诉讼代理人：王潇，江苏苏沂律师事务所律师。被上诉人（原审原告、被告）：陈怀民。委托诉讼代理人：李贤飞，江苏沭新律师事务所律师。上诉人江苏苏兴建设工程有限公司(以下简称苏兴公司)因与被上诉人陈怀民工伤保险待遇纠纷一案，不服江苏省新沂市人民法院(2019）苏0381民初10112号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。苏兴公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判。2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、陈怀民据以申请工伤赔偿的新公交认字[2015]第285号道路交通事故认定书中对双方造成事故发生的责任比例认定错误，被上诉人对此起交通事故的发生应负主要责任。新沂市公安局交通警察大队对事故形成原因及双方的过错行为认定如下：一、朱智明驾驶机动车通过路口时对路面观察疏忽，未减速慢行。二、陈怀民未取得机动车驾驶证驾驶未定期进行安全技术检验的二轮摩托车上道路行驶通过路口时，未让优先通行的一方先行。根据《江苏省道路交通事故当事人责任确定规则》，朱智明的过错行为为被动型行为，陈怀民的过错行为为主动型行为和缺失型行为，当事人在交通事故中有主动型过错行为的，应当负主要责任。显而易见，根据事故书上对事故发生时双方的过错行为的认定，陈怀民应当负事故主要责任。因上诉人非事故当事人既无法向上一级公安机关交通管理部门提出书面复核申请，亦无法调取此起交通事故的相关材料，被上诉人凭借错误的道路交通事故认定书要求上诉人承担工伤赔偿责任对上诉人明显不公。二、一审法院认定陈怀民的赔偿范围和赔偿数额存在以下错误：1、上诉人对于被上诉人从侵权人处实际未获赔且依法不能获赔的医疗费应当承担一定比例而非全部的医疗费。上诉人与被上诉人不存在劳动关系，上诉人作为用工主体应当承担的工伤赔偿责任应区别于作为用人单位应当承担的工伤赔偿责任，在计算医疗费这项赔偿项目时应当扣除不符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准产生的医疗费。2、上诉人不应支付陈怀民护理费、住院伙食补助费。护理费、住院伙食补助费两项实际发生的费用已经在被上诉人两次起诉第三人侵权案件中获得足额赔偿，上诉人不应再承担这两项费用。3、上诉人不应支付陈怀民停工留薪期工资。根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。这一条的适用前提应是用人单位与劳动者之间存在劳动关系，作为用人单位应当承担的对于职工的责任。而上诉人与陈怀民之间并无劳动关系，陈怀民受林清管理，其工资标准的确定和工资的发放都是由林清负责，陈怀民享受工伤保险待遇只是针对农民工利益的特殊保护，并不代表其可以享受员工待遇。4、上诉人不应支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。工伤保险责任的承担与工伤保险责任承担的范围并非同一概念，用工主体的工伤赔偿责任与用人单位的工伤赔偿责任并非同一概念。根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：(一)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金；(二)劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。适用上述法律规定的前提应是劳动者与用人单位存在劳动关系，一次性伤残就业补助金也是用人单位在依法终止与工伤职工的劳动合同时所支付。而本案中上诉人与被上诉人并未建立劳动关系，上诉人发生交通事故时并非在从事职务行为，上诉人并未在其中获益。《工伤保险条例》的制定目的在于，保障因工作遭受事故伤害或患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险。本案中林清的承包方式为清包，上诉人未对被上诉人进行管理，因此上诉人也不存在怠于通过法定的保险制度分散用工风险的行为，如果法院将全部责任都判由上诉人承担难以秉持该条例的制定目的。因此，一审法院判令上诉人向被上诉人支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金并无事实及法律依据。综上所述，一审判决认定事实和适用法律错误，请求二审依法判处。陈怀民辩称，1、上诉人有关被上诉人应当负主要责任的主张不能成立。交通事故责任认定是经过新沂市公安局交通大队认定，且该问题已经经过新沂市人民法院（2015）新民初字第03148号民事判决认定。上诉人在上述判决作出后没有上诉，上述判决已经生效，应视上诉人对新沂市公安局事故责任认定书的认可。另外，（2017）苏8601行初637号判决作出后，上诉人不服上诉后撤诉，这也进一步证明上诉人对事故责任认定的认可。2、关于上诉人提出的有关赔偿数额问题，被上诉人认为一审判决正确，应予以维持。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。陈怀民向一审法院提出诉讼请求：判令苏兴公司向陈怀民支付工伤保险待遇共计565541.3元，其中医疗费63162.28元、护理费10080元[(36天+90天)×80元/天]、住院伙食补助费2700元[(36天+18天)x50元/天]、交通费1000元、一次性伤残补助金70200元(5400元/月×13个月)、一次性工伤医疗补助金120000元、一次性伤残就业补助金45000元、停工留薪期工资248400元(5400元/月×46个月)劳动能力鉴定费及康复费5000元。苏兴公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令陈怀民的一次性伤残补助金按照新沂市最低工资标准1620元/月计算，合计21060元(1620元/月×13个月)；2、判令苏兴公司不承担陈怀民的医疗费、住院伙食补助费、停工留薪期工资。一审法院认定事实：苏兴公司系新沂市宏基天城项目工程的承包单位。2013年11月10日，苏兴公司将其承揽工程中的6号楼及地下室工程中的劳务部分分包给案外人林清。陈怀民系林清招用的劳动者，并自2014年3月起到宏基天城项目工程工地从事瓦工工作。2015年7月1日6时许，陈怀民驾驶苏Ｃ×××××号二轮摩托车，至宏基天城项目工程工地途中，遇朱智明驾驶的鲁Ｃ×××××号重型普通货车，发生交通事故，致陈怀民受伤。该事故经公安机关认定，陈怀民、朱智明分别承担事故的同等责任。2015年8月31日，陈怀民向新沂市人力资源和社会保障局申请工伤认定。因苏兴公司提出异议，新沂市人力资源和社会保障局于2015年9月14日中止了工伤认定程序。2016年11月23日，陈怀民向新沂市人力资源和社会保障局提交法院(2015)新民初字第03148号民事判决书。后新沂市人力资源和社会保障局恢复工伤认定程序，并于2016年12月19日作出新人社工认字第[2016]第184号工伤认定决定书，认定结论：陈怀民受到的上述事故伤害系在上班途中，受到非本人主要责任的交通事故伤害所致，属于工伤认定范围，予以认定为工伤。2017年6月12日，苏兴公司向徐州铁路运输法院提起行政诉讼，请求撤销上述工伤认定决定书。徐州铁路运输法院审理后于2017年12月7日作出(2017)苏8601行初637号行政判决，驳回了苏兴公司的诉讼请求。该行政判决现已发生法律效力。鉴通[2019]第201901502号劳动能力鉴定结论通知书，鉴定结论：陈怀民的工伤构成七级伤残，无生活自理障碍。2019年5月3日，陈怀民向新沂市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项与本案诉讼请求一致。2019年7月26日，该仲裁委作出新劳人仲案字[2019]第579号仲裁裁决书。陈怀民与苏兴公司均不服上述仲裁裁决，分别于法定期限内向法院提起诉讼，法院分别立案后，裁定在本案中合并审理。陈怀民因本次交通事故受伤后，先后两次至新沂市人民医院住院治疗54天(36天+18天)，共支出医疗费136322.58元(100445.37元+35877.21元)。2015年8月3日，陈怀民以朱智明、淄博学军运输有限公司、永诚财产保险股份有限公司淄博中心支公司(以下称永诚财保淄博支公司)为被告诉至法院，要求赔偿前期医疗费等各项损失共计105265.37元。法院经审理后于2015年11月12日作出(2015)新双民初字第00551号民事判决，判决中认定陈怀民在该案中的各项损失为：医疗费100445.37元、车损4100元、评估费200元，合计104745.37元。以上损失由永诚财保淄博支公司在交强险限额内赔偿12000元(医疗费10000元+车损2000元)，在商业三者险限额内赔偿46372.69元[(100445.37元-10000元+4300元-2000元)×50%]。永诚财保淄博支公司已按该判决履行了赔偿义务。2019年3月1日，陈怀民再次诉至法院，要求朱智明、淄博学军运输有限公司、永诚财保淄博支公司赔偿其二次医疗费35877.21元、误工费48960元、护理费11686.17元[(36天+18天)x60元/天+9526.17元]、住院伙食补助费1080元[(36天+18天)×20元/天]、营养费1620元、交通费1000元、残疾赔偿金104044.8元、精神损害抚慰金25000元，合计230268.18元。该案经法院主持调解，双方于2016年6月12日达成如下调解协议：一、永安财保淄博支公司于2016年7月20日前赔偿陈怀民医疗费等各项损失合计147000元；二、朱智明于2016年7月20日前赔偿陈怀民2000元。法院据此作出(2016)苏0381民初1332号民事调解书。一审法院认为，根据《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见》(人社部发[2013]34号)第七条规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。本案中，苏兴公司将建设工程分包给不具备用工主体资格的自然人林清施工，林清招用陈怀民在其分包工程中工作，陈怀民在至该工地上班途中发生事故伤害，并被认定为工伤，符合上述规定情形。故苏兴公司应对陈怀民的工伤承担用人单位依法应承担的工伤保险责任，即应当按照《工伤保险条例》的规定向陈怀民支付工伤保险待遇。关于苏兴公司应向陈怀民支付的各项工伤保险待遇问题。陈怀民经鉴定构成七级伤残，无生活自理障碍。根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，一次性伤残补助金应按照其13个月的本人工资计算。此处的本人工资为陈怀民因工作遭受事故伤害前12个月平均月缴费工资。因陈怀民工资均系由林清以现金形式发放。庭审中，陈怀民与苏兴公司对陈怀民遭受工伤前12个月的工资数额及本单位同岗位平均工资数额均未能举证，故法院依法参照同一时期当地在岗职工平均工资水平3918元/月确定陈怀民的月平均工资数额。据此，苏兴公司应向陈怀民支付一次性伤残补助金50934元(3918元/月×13个月)。根据《江苏省实施办法》第二十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级伤残的，应享受的一次性工伤医疗补助金为120000元、一次性伤残就业补助金为45000元。同时，《徐州市贯彻实施意见》第十八条规定，职工因工致残被鉴定为五至十级伤残的，一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金按照《江苏省实施办法》规定的基准标准下浮10%执行。据此，苏兴公司应向陈怀民支付一次性工伤医疗补助金108000元(120000元×90%)、一次性伤残就业补助金40500元(45000元×90%)。对于停工留薪期工资，根据《工伤保险条例》第三十三条规定，工伤职工的停工留薪期应根据其伤情的具体情况来确定，一般不超过12个月，具体期限由工伤职工就诊的签订服务协议的医疗机构，或者签订服务协议的工伤康复机构出具的休假证明确定。停工留薪期超过12个月的，需经设区的市劳动能力鉴定委员会确认。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。本案中，陈怀民并未提供其停工留薪期按规定应予以延长的证据。故根据陈怀民的伤情及住院治疗情况，结合其提供的住院病案、病情证明书、连云港市第三人民医院司法鉴定所鉴定意见书等证据，法院确定陈怀民的停工留薪期以9个月为宜、护理期以90日为宜。据此，陈怀民的停工留薪期工资应确定为35262元(3918元/月×9个月)，护理费根据相关计算标准应确定为7200元(80元/天×90天)。对于住院伙食补助费，根据《关于实施新有关问题的处理意见》(苏人社函(2011)166号)第五条规定，职工主要治疗工伤的伙食补助费从工伤保险基金支付，一般每人每天20元。据此，陈怀民的住院伙食补助费应确定为1080元[(36天+18天)×20元/天]。对于交通费，《工伤保险条例》第三十条规定，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通费、食宿费用从工伤保险基金支付，如用人单位未为工伤职工缴纳工伤保险，该两项费用则由用人单位承担。本案中，陈怀民并未至统筹地区以外就医，故对其主张的交通费，法院不予支持。根据相关法律规定，由于劳动关系以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，同时构成工伤的，如果劳动者已获得侵权赔偿，用人单位承担的工伤保险责任中应扣除第三人已支付的医疗费、护理费、营养费、交通食宿费、住院伙食补助费、残疾辅助器具费等实际发生的费用。事故发生后，陈怀民以侵权人等责任主体为被告先后向法院提起两次机动车交通事故责任纠纷诉讼，其中(2016)苏0381民初1332号案件系调解结案，该案中陈怀民基于调解而放弃的侵权人依法应承担的相关医疗费、护理费、住院伙食补助费等损失，属于陈怀民对其权利的自由处分，应由其自行承担。本案中，对于医疗费等已实际发生的费用，苏兴公司仅承担陈怀民从侵权人处实际未获赔且依法不能获赔的部分。据此，法院根据生效的(2015)新双民初字第00551号民事判决书、(2016)苏0381民初1332号民事调解书所查明确认的相关事实，认定陈怀民从侵权人处依法不能获赔的医疗费为63161.29元[(100445.37元+35877.21元-交强险陪付10000元)x50%]、护理费为3600元[(80元/天×90天)x50%]、住院伙食补助费为540元(1080元×50%)。对于陈怀民主张的劳动能力鉴定检查费175.65元，有相应的收费票据证实，法院予以支持。陈怀民主张的康复费，无事实依据，法院不予支持。综上，苏兴公司依法应向陈怀民支付的各项工伤保险待遇为：医疗费63161.29元、护理费3600元、住院伙食补助费540元、一次性伤残补助金50934元、一次性工伤医疗补助金108000元、一次性伤残就业补助金40500元、停工留薪期工资35262元、劳动能力鉴定检查费175.65元，合计302172.94元。遂判决：一、苏兴公司应于判决发生法律效力之日起十日内向陈怀民支付医疗费等工伤保险待遇合计302172.94元。二、驳回陈怀民的其他诉讼请求；三、驳回苏兴公司的诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院查明事实与二审法院查明事实一致，本院予以确认。本院认为，一、关于苏兴公司针对交通事故责任认定书提出的异议，因苏兴公司的该异议目的是否定案涉工伤认定决定书的效力，而在案涉工伤认定决定书作出后，苏兴公司通过行政诉讼寻求权利救济，未得到法院的支持。此种情形下，苏兴公司在本案中继续对交通事故责任认定书提出异议，属于权利滥用，本院不予支持。二、关于陈怀民在本案中主张的各项工伤保险待遇损失，本院认为，虽然陈怀民与苏兴公司不存在劳动关系，但《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见》《江苏省实施办法》对建设工程违法承包情况下的发生的伤亡应认定为工伤作出了明确的规定。在《工伤保险条例》对此类工伤未作出例外规定的情况下，《工伤保险条例》中规定的各项工伤保险待遇应当作为认定陈怀民各项工伤保险待遇损失的依据。因此，苏兴公司有关双方不存在劳动关系，不应支付停工留薪期工资、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的主张。不符合法律规定，本院不予采纳。虽然陈怀民受到的伤害与第三人的侵权有关，但不影响陈怀民向苏兴公司主张工伤保险待遇损失。陈怀民在本案中主张的医疗费、护理费、住院伙食补助费属于苏兴公司应承担的工伤保险待遇损失赔偿项目，且陈怀民在本案中主张的上述赔偿项目数额，已扣除了在机动车交通事故责任纠纷案件中能够获得赔偿的数额，不存在重复主张的情形，故一审法院针对上述赔偿项目认定的赔偿数额本院予以维持。苏兴公司针对上述赔偿项目数额提出的异议，证据不足，本院不予支持。综上，苏兴公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长 史善军审 判 员 王素芳审 判 员 汤孙宁二〇二〇年八月二十日法官助理 赵迎超书 记 员 苗 鑫