辽宁省朝阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽13民终1433号上诉人（原审被告）谭某1，男，1969年11月6日出生，汉族，农民，住辽宁省建昌县。上诉人（原审被告）谭某2，男，1999年12月16日出生，汉族，无职业，住喀左县。被上诉人（原审原告）孔某1，男，1969年11月2日出生，汉族，农民，住喀左县。法定代理人孔某2（系孔某1二哥），男，1962年7月5日出生，汉族，农民，住喀左县。委托诉讼代理人张宝强，辽宁通政律师事务所律师。上诉人谭某1、谭某2因与被上诉人孔某1遗嘱继承纠纷一案，不服辽宁省喀左县人民法院（2020）辽1324民初101号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。原审判决认定：原告孔某1和孔令书（女，已故）系杜凤兰（已故）的子女，孔令书系被告谭某1之妻、被告谭某2之母。2008年4月6日，杜凤兰邀请张海贵、李清义、孔令举到其家见证，在孔令书、谭某1在场的情况下，由从事法律工作的夏国平对其口述内容整理归纳并代书，立下遗嘱一份。遗嘱内容是因其五个儿子孔令志、孔某2、孔某1、孔令洋、孔令洲均不对其履行赡养责任，只有女儿孔令书尽到赡养扶助义务，故将其老宅一处、国家扶持所建的东厢房三间、老院内的其他财产、名下的土地使用权全部归女儿孔令书所有和使用，另因三子孔某1智残，以后的生活由孔令书照料。遗嘱形成后当场进行了宣读，遗嘱人杜凤兰因不会写字，其签字由代书人夏国平代签，本人在签字上捺印，张海贵、李清义、孔令举在见证人处签字并捺印，孔令书在遗嘱继承人处签字并捺印，代书人夏国平未签字捺印。另查明，遗嘱继承人孔令书对遗嘱人杜凤兰尽到了赡养义务。杜凤兰于2012年10月22日（农历）去世，孔令书于2016年11月29日（农历）因病去世。原告孔某1患有二级精神残疾，一直未婚，与其母杜凤兰共同居住。在立遗嘱时，杜凤兰有宅基地一处，家庭承包土地共6.63亩。遗嘱处分的三间东厢房系于2007年由东哨镇政府补助10000元，其余资金由家庭自筹所建，该房屋一直未办理房权证。2007年以前该院内原有三间半瓦房，在新建东厢房时拆除。原审法院认为：关于杜凤兰所立遗嘱的效力，应当从形式和实体两个方面审查认定。一、在形式方面，该遗嘱确有瑕疵。具体是：1.代书人未签字；2.遗嘱继承人孔令书在场并在遗嘱上签字捺印。首先，关于第一个瑕疵，《中华人民共和国继承法》第十七条第三款规定“代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。”从该规定看，代书人具有代为书写和见证遗嘱意思真实两个职能，而对其签字的要求主要是体现其发挥了见证的作用，因为如果仅有两人见证的情况下，若代书人不签字，则在形式上见证人的数量达不到法定的二人以上的要求。本案中代书人虽未签字，但专门见证的人员已有三人，见证人的数量已达到法定要求，而代书人只需负责如实书写，那么以当场宣读遗嘱等方式确保见证人充分发挥见证作用的情况下，代书人不签字也不属于对法律规定的实质性违反。另外《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条规定“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”本案中的遗嘱虽无代书人签字，但法律亦未规定无代书人签字就导致遗嘱无效。因此，本案遗嘱代书人未签字并不导致遗嘱无效。其次，关于第二个瑕疵，遗嘱行为是基于单方的意思表示成立的民事法律行为，包括继承人在内的任何人同意或反对均不影响遗嘱的成立。因此，本案杜凤兰在立遗嘱时虽有遗嘱继承人孔令书在场并在遗嘱上签字捺印，但只要其没有影响到杜凤兰的真实意思表达，那么杜凤兰所立的遗嘱就是依法成立并有效的。二、在实体方面，该遗嘱存在处分集体和他人财产的情形。具体是：1.处分的三间东厢房不是遗嘱人杜凤兰单独所有；2.处分的宅基地和承包地是集体所有的财产。首先，关于三间东厢房所有权问题。由于该房一直没有办理房权证，无法以房权证认定所有权归属，因此应以房屋建造时家庭成员对该房屋的贡献来认定所有权状态。在建房过程中，东哨镇政府出于帮助改善该户居住条件的目的，补助资金10000元帮助建房，但该资金并未确定帮助该户的某个家庭成员，故该补助金应视为共同生活的家庭成员的共同出资，据此应认定本案中的三间东厢房系该户中共同居住的家庭成员共同共有的财产。《中华人民共和国物权法》第九十七条规定“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。”另外《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第38条规定“遗嘱人以遗嘱处分了属于国家、集体或他人所有的财产，遗嘱的这部分，应认定无效。”因此，杜凤兰以遗嘱方式处分该三间东厢房未征得包括原告在内的全体共同共有人同意，该部分内容无效。其次，关于宅基地和土地问题。根据物权法的规定，宅基地属于集体所有，承包地属于集体或国家所有，总之均不为个人所有。所有权人可以在其上设立用益物权，但用益物权人仅享有占有、使用或者收益的权利，而无处分的权利。因此，杜凤兰以遗嘱方式处分宅基地和土地（承包地）所有权及使用权的行为没有法律依据。综上所述，杜凤兰所立的遗嘱在形式上的瑕疵并不导致遗嘱无效，在实体内容上因处分了集体所有的宅基地、土地（承包地）以及家庭共同共有的房屋，该部分内容应认定无效。另外，原告提出遗嘱无效的理由还包括见证人与遗嘱继承人存在利害关系，杜凤兰因脑溢血没有行为能力这两点，由于未提供证据支持，故法院不予采信。依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十四条，《中华人民共和国继承法》第三条、第十六条第一款、第二款，第十七条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、遗嘱人杜凤兰在2008年4月6日所立遗嘱中，将三间东厢房、宅基地、土地归其女儿孔令书所有和使用的内容无效；二、驳回原告孔某1的其他诉讼请求。案件受理费100元，减半收取计50元，由原告孔某1负担25元，被告谭某1、谭某2负担25元。一审宣判后，原审被告谭某1、谭某2不服，向本院提起上诉。主要上诉理由：一是遗嘱处分的三间东厢房有杜凤兰份额，其处分自己份额的部分应属有效。二是遗嘱中处分宅基地和承包地并无不当，原判认定该部分无效错误。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。被上诉人孔某1答辩称请求二审法院驳回上诉，维持原判。本院经审理查明的事实与一审认定的事实相一致。本院所确认的上述事实，有双方当事人的陈述、东哨镇民政办出具的证明、农村宅基地使用权互换协议及公证书、耕地承包合同书、大马架子村委会出具的证明、残疾人证等证据材料载卷佐证，并经一审庭审质证及本院审查，可以采信。本院认为，关于遗嘱中处分三间东厢房效力问题。经审查，依据东哨镇民政办出具的证明可以认定诉争房屋系2007年由东哨镇政府补助孔某110000元所建。现上诉人主张该房屋应有杜凤兰的份额，但未提交充分证据予以证明，且即使有杜凤兰的份额，上诉人亦不能举证证明杜凤兰所占份额比例，故上诉人要求确认杜凤兰在遗嘱中处分三间东厢房中属于自己份额的部分有效依据不足，本院难以支持。关于遗嘱中处分宅基地及承包地问题。经审查，遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，而本案诉争宅基地及承包地不属于杜凤兰遗产，故原判认定杜凤兰对于宅基地和承包地的处分行为无效正确。综上，上诉人的上诉请求不能成立，原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人谭某1、谭某2负担。本判决为终审判决。审判长  沈春义审判员  吴 鹏审判员  李 凯二〇二〇年八月六日书记员  赵 岳