福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽08民终914号 上诉人（原审原告）：丘兴金，男，1955年9月21日出生，汉族，经商，住福建省长汀县。 委托诉讼代理人:沈基仁，福建天衡联合（龙岩）律师事务所律师。 委托诉讼代理人:罗娟，福建天衡联合（龙岩）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：付钱模，男，1962年2月12日出生，汉族，经商，住福建省长汀县。 委托诉讼代理人:戴求忠，福建古进律师事务所律师。 委托诉讼代理人:吴春华，福建古进律师事务所律师。 上诉人丘兴金因与被上诉人付钱模合伙协议纠纷一案，不服福建省长汀县人民法院（2020）闽0821民初454号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人丘兴金、被上诉人付钱模及其委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 丘兴金上诉请求：1,请求依法撤销长汀县人民法院（2020)闽0821民初454号民事判决，改判上诉人与被上诉人就承包长汀县汀江源鲤跃龙门漂流工程成立合伙关系；改判被上诉人分割合伙财产人民币60万元支付给上诉人；2,诉讼费由被上诉人承担。 事实和理由： 一、一审判决遗漏了对上诉人有利的证据。 遗漏其他证人证言及银行交易记录，否定上诉人支付了工程所需款项的事实。 一审判决认为：除张某证词外，“无相应证据予以印证”上诉人于2014年1月28日，因部分班组、杂工需要发放报酬过年，上诉人为此出资5万元现金的主张（判决书第6页第四行）。庭审的真实情况是：证人张某出庭作证时称：“丘总有拿5万元现金到工地，给了我一部分叫我付杂工工资，杂工工资是我发的，我看到桌子上他带了5万元现金来。”；证人李某则作证称：“年底结算单做出来，工人也要放假了，丘总有跟我说他会拿钱出来发工资···（小工工资）钱是丘总交给张某去发的···之后丘总有跟我讲工资已经付给浇捣班组了”证人任某作证也称：“···当时也是马上要过年了，我找丘老板要钱，丘老板说会把钱拿到工地上来，后面钱拿到工地以后，丘老板就有打电话给我，说有钱了给了付老板，可以叫付老板把钱给我了”他们的证词说的是同一件事，就是2013年农历年底，部分班组、杂工需要发放报酬过年，上诉人为此拿出了5万元现金。此外，上诉人还提供了银行交易记录，证明2014年1月28日（农历腊月二十八），上诉人取了相应数额（6万元）的现金。这些证人证言、银行交易记录是互相关联、相互印证的。可是，一审判决把证人李某、任某的证词以及上诉人的银行取款记录等证据遗漏了。 二、一审判决说理不合理，背离本案实际，有悖经验法则。 （一）一审判决以被上诉人于相应时间段银行账户无“现存”记录、支付任某班组工资的资金另有来源为由，认为上诉人有关“上诉人于2014年1月28日，因部分班组、杂工需要发放报酬过年，上诉人为此出资5万元现金的主张”的主张与之有矛盾。 上诉人认为，被上诉人账户是否有“现存”，支付任某班组工资的资金是否另有来源，与上诉人于该时间段是否拿5万元现金支付工程所需款没有必然的因果关系。因为：上诉人将现金交给被上诉人后，被上诉人是将现金“现存”其账户后再支付工程所需款项，或者将现金用于其他用途，而以其其他资金支付工程所需款项，是被上诉人的自由。何况，时近年关，每个人，尤其是作为工程“老板”要用钱的地方很多，被上诉人完全有可能将上诉人交付的现金用于其他用途。两者之间有何矛盾可言？ （二）无视上诉人支付工程所需款项的证据，否定上诉人是真“老板”。 证人任某、李某、林某、张某出庭作证时，均根据他们的切身体验，认同上诉人在本案工地上的“老板”身份。可是一审判决却完全无视这些有着切身体验的人的证言，无视上诉人多次因工程所需出资的事实，主观臆断上诉人的“老板”身份只是“一种普通语言”。除了前面所陈述的上诉人于2014年1月28日出资的5万元现金外，证人林某证词称“大概2014年在4月份的时候，我之前有买挖机要付按揭款，向丘总要求借2万元，丘总在4月24日的时候有转2万元给我”，上诉人提供的银行交易记录也证实上诉人的确于2014年4月24日转款2万元给林某；上诉人提供的银行交易记录还证明上诉人于2014年5月30日、2014年7月1日分别给被上诉人转款5万元和10万元。那么，上诉人这种拿了真金白银出来的“老板”又岂能是平时社会上因为客套而相互称呼的“一种普通语言”。 （三）上诉人被“雇佣”五个月，拿了13万元是“报酬”？证人李某的证词称“（工地上）一般是施工员的工资更高，最上面是项目经理，一般要比施工员高3、4千元”；“我的工资（施工员工资）每个月是6000元”。那么，按照“最上面”的“项目经理的标准，上诉人的报酬不过是10000元／月，五个月（被上诉人答辩状称其雇佣上诉人的时间是2014年12月底到2015年5月初计5个月）上诉人最多就是5万元的“报酬”。一审判决凭什么就这么相信被上诉人的答辩？凭什么就认定这13万元是“报酬”。 （四）项目经理要“提供发放当地小工工资”？闻所未闻。客家人说，白干活还要带饭担。 （五）顺带一说：工程开工以后，承包人是否实际垫资，一方面看建设单位的形象进度款支付情况，另一方面也要看承包人与材料商、实际施工班组的协调情况。至于本案被上诉人是否有进行大金额垫资，完全可以要求被上诉人出具相关的证据。因为，从一审过程中被上诉人不时地拿出与工程有关的账务材料可以认定，被上诉人对账务资料的保管还是比较重视的。被上诉人一方面认为不要垫资，一方面又不愿意出示垫资证据。 三、上诉人履行了合伙人义务、行使了合伙人职责，享有了合伙人权利。上诉人与被上诉人就长汀县汀江源鲤跃龙门漂流工程承建施工工程形成了合伙承包关系。 （一）上诉人行使了合伙人权利。 1,施工班组选聘权、报酬决定权。证人任某、林某均证实他们是由上诉人选聘的。任某作证时称：“帮他（上诉人）做那个工程（本案工程）是我主动联系他的，当时我说我们很熟了，价格先不谈，他说要谈，他说两个人合伙的，价格一定要谈”；林某作证时称：“工钱一开始李工先问我，后面丘总也跟我讲了价钱”。这两个证人证言证实，他们是由上诉人决定聘用的，报酬也是上诉人决定的。除了“老板”或者合伙人之外，即便是“项目经理”也不可能享有这些权利。 2,分红权。庭审查明，被上诉人分别于2015年2月17日和3月21日向上诉人账户转入50000元、50000元，计10万元。虽然，被上诉人辩解为上诉人的工资。但是，该辩解完全不能成立。 （二）履行了合伙义务。 1,出资义务。首先是在2014年1月28日拿了现金5万元，用于支付杂工工资、任某班组工资等；其次，2014年4月24日给付林某挖机工资预支款2万元：2014年5月30日、2014年7月1日方别给被上诉人转款5万元和10万元。这些事实均有充分证据予以证明。 2,现场管理义务。事实上，被上诉人之所以邀请上诉人合伙，其原因在于被上诉人没有水利工程施工经验，其通过证人陈兴银了解到上诉人有这方面的施工经验后，为了利用上诉人的相关经验，才邀请上诉人参与的。而且，被上诉人明知上诉人自己长期承包工程，不可能被雇佣，因此只能邀上诉人合伙。而上诉人自本案工程开工以来，基本上每天都在工地上管理工地。 综上所述，上诉人认为一审判决没有客观、公正地分析、采纳证据材料，违背基本的生活经验，对案件事实作出了错误的认定，进而做出错误的判决。要求二审法院依法秉公审查，做出客观公正的判决。 付钱模辩称，原审认定事实清楚，适应法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 一、上诉人上诉称“首先是在2014年1月28日拿了现金5万元，用于支付杂工工资、任某班组工资等；其次，2014年4月24日给付李龙荣挖机工资预支款2万元；2014年5月30日、2014年7月1日分别给被上诉人转款5万元和10万元”认为其已履行了合伙出资义务，明显与客观事实不符： 1、根据上诉人一审提供的《在建工程统计台账》等证据，可以证明江良坝工程于2014年5月竣工完成，但截至2014年5月，答辩人共计收取的江良坝工程款合计455000元，占江良坝工程总造价的14.6%；截止到2014年6月5日【《在建工程统计台账》中2014.5支付的728000元，实际支付时间为2014年6月5日】，答辩人共计收取江良坝工程款合计1183000元，占江良坝工程总造价的37.9%。可见，对于涉案工程设计几百万的工程，大部分均是答辩人自筹资金垫资建设的。而上诉人列举的所有资金相加都才17万元，对于高达几百万的工程，上诉人上诉称出资不到二十万就是履行了出资合伙义务，这明显不符合客观事实。 2、上诉人所列举的所有款项均不是出资合伙的款项。 （1）根据上诉人提供的银行流水证明：2014年1月28日，上诉人共计提取了408020元，佐证上诉人在该日是大额提取现金，并非是用于工程，而是用于他处。上诉人仅凭银行流水就自称用于工程，这明显不符合客观事实。同时，根据答辩人一审提供的李某与任某核对的工程量计算式，浇捣水泥班组工资共计35547.4元，扣除了答辩人代其支付的饭店餐饮费及答辩人帮忙聘请的小工工资后，答辩人尚需支付29997.4元。工程结算当日即2014年1月29日，答辩人向任某支付了27000元，于2014年4月5日支付2990元（两笔款项在银行流水中均有转账记录），结清了浇捣水泥班组的工资，进一步证明上诉人上诉称的“2014年1月28日拿了现金5万元，用于支付杂工工资、任某班组工资”与客观事实不相符。 （2）2014年4月24日给付李龙荣挖机工资预支款2万元，实际上也是答辩人支付。2014年3月20日，答辩人向原告支付50000元，让原告用于支付部分工人工资，其中一笔就是林某的勾机工资20000元。随后，原告向答辩人对账，并告知答辩人共计支付了49661元，剩余339元，而答辩人也在自己的日常记账中记录，且与银行流水中载明的情况一致。 （3）2014年5月30日、2014年7月1日上诉人向答辩人转款5万元和10万元是借款，而答辩人也已经归还。 2014年5月30日，答辩人向上诉人借款5万元，答辩人于2014年6月6日返还了该笔借款，包含利息及工资共计向上诉人支付8万元。 2014年7月1日，上诉人向答辩人汇款10万元，是答辩人因购房所需向上诉人的借款，而答辩人也于2014年7月20日已返还该借款。该事实答辩人一审也提供了《个人结算业务申请书》及银行交易明细相佐证。 综上，上诉人上诉称已履行了合伙出资义务，与客观事实不相符，其实际并非合伙人，也没有为涉案工程出资分文。 二、答辩人与上诉人是雇佣关系，其在现场管理，仅仅是履行职务行为。 “长汀县汀江源鲤跃龙门漂流”工程包含江良坝、更衣房、终点停车场、漫步道及木栈道、清水平台项目，是答辩人自己联系并挂靠在公司名下承包的工程项目。上诉人是答辩人雇佣的负责江良坝项目现场调度、协调人员和材料等现场管理工作。 因雇佣行为，答辩人分别于2014年6月6日支付约3万元工资；于2015年2月17日支付工资5万元；于2015年3月21日支付工资5万元，共计向上诉人支付工资约13万元。 上诉人的工作是负责江良坝工程的现场管理工作，除了江良坝工程，其他工程均是答辩人聘请其他人进行管理，上诉人也从未参与。而上诉人一审虽然申请了多名证人出庭作证，但所有的证人均是陈述关于江良坝有关的内容，虽然证人与证人之间的证言在细节方面自相矛盾，但从证人阐述的部分事实可以进一步证明上诉人仅参与了江良坝工程的管理。因此，答辩人与原告之间是雇佣关系，不存在任何合伙的情形。而上诉人对江良坝进行管理工作，也是基于雇佣而履行职务行为。 三、上诉人诉称的“合伙关系”，也不符合常理。 “长汀县汀江源鲤跃龙门漂流”工程的项目，是答辩人自己联系并挂靠在多个公司名下承包的。答辩人能够依靠自己的关系和能力，联系到该工程，并挂在各公司名下。依照建筑工程业的惯例，答辩人获得上述工程的承包，就已经享有了一笔无形的收益。同时，涉案工程造价高达几百万，上诉人既未出资，也没有为取得该工程而贡献任何力量，所有工程不但是答辩人自己争取获得，又是答辩人自己垫资建设，答辩人又怎么可能还与上诉人合伙，甚至还约定五五分成，这明显不符合常理。 四、鉴于上诉人与答辩人之间并非合伙关系，答辩人也无需向上诉人支付除工资外的任何款项。因此，上诉人上诉要求“分割合伙财产人民币60万元”没有任何事实和法律的依据。 综上，原审认定事实清楚，适应法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。为此，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 丘兴金向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法确认丘兴金、付钱模就承包长汀县汀江源鲤跃龙门漂流工程成立合伙关系；2.判令付钱模分割合伙财产600,000元支付给丘兴金。 一审法院认定事实，2013年11月至2014年3月间，付钱模挂靠福建铭润建设工程有限公司、福建祥炜建筑工程有限公司、龙岩天和建设有限公司、福建省汀江水电工程有限公司承包长汀县汀江源鲤跃龙门漂流（二标）建设工程（包括江良坝及龙门坝改造工程、更衣房工程、漫步道及木栈道工程、终点清水平台工程、停车场工程）。2013年12月间，付钱模带领丘兴金、李某（付钱模聘请的施工员）前往工程所在地组织人员进场施工。2014年7月，案涉工程完工。在施工期间，现场管理（含具体施工人员组织）主要由丘兴金和李某组织实施。2014年1月29日，付钱模分别向林某（又名林文辉、挖机师傅）、任某（水泥浇筑负责人）银行账户转款6320元、27000元。同年3月17日，付钱模向林某银行账户转款20000元。同月20日，付钱模向丘兴金银行账户转款50000元。同年4月5日，付钱模向任某银行账户转款2990元（经结算，任某工程款总计35547.47元，扣除已付27000元、代付伙食费3000元及点工工资2550元，尚需支付2997.4元）。同月24日，丘兴金向林某银行账户转款20000元。同年5月9日，付钱模向林某银行账户转款25000元。同月30日，丘兴金向付钱模银行账户转款50000元。同年6月6日，付钱模向丘兴金银行账户转款80000元。同月19日，付钱模向林某银行账户转款10000元。同年7月1日，丘兴金向付钱模银行账户转款100000元。同月20日，付钱模向丘兴金银行账户转款100000元。同年9月12日，付钱模向林某银行账户转款14230元（经结算，林某工程款总计84230元，扣除已付70000元，尚需支付14230元）。2015年2月17日和3月21日，付钱模分别向丘兴金银行账户转款50000元、50000元。 一审法院认为，个人合伙是指两个以上自然人按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动，核心要件是共同投资、共担风险。从福建省汀江水电工程有限公司等提供的《在建工程统计台账》等来看，案涉工程总造价近6000000元，截至2014年7月工程完工，付钱模从被挂靠单位处获取工程进度款近2900000元，丘兴金以福建铭润建设工程有限公司提供《建筑工程施工合同》约定涉案工程每月按工程形象进度80%付款的内容，以此证明承包方基本上无须垫付资金的主张显然不能成立。关于任某、林某、李某、张某报酬的支付问题，从付钱模提供的银行流水、结算单据和任某、林某、李某、张某的证言，可以证实任某、林某（大部分）、李某、张某的报酬都是付钱模直接向他们支付的，丘兴金主张的2014年1月28日从个人银行账户取现60000元（当日，丘兴金从同一账户中取现共五笔计80000元、另ＰＯＳ消费一笔20000元）用于付钱模发放任某（指27000元）等报酬的陈述，除张某证言有讲到看到丘兴金拿了50000元现金外，无相应证据予以印证，也与付钱模提供的银行流水相矛盾（流水显示任某的27000元是付钱模于2014年1月29日通过银行转账方式支付，所支付资金来源于当日通过网上银行转入款项323980元，在28日或29日不存在“现存”）。据此，丘兴金主张其已投入合伙资金的事实不能成立。付钱模在对李某介绍丘兴金时虽称其为“丘老板”，并不能据此当然确认“丘老板”是工程项目的“老板”（即合伙人）。“老板”“老总”等之类称呼是现今社会的一种普通语言，一般情况下不具有特定身份的指向作用，而丘兴金本身也曾从事建筑工程施工承包业务，相互称呼“老板”未超出正常范畴。丘兴金长驻工程施工现场并具体组织实施施工活动（如联系聘请相关具体施工人员、组织工程量计算确定、提供发放当地小工工资小额款项等）的行为，此类情形既可能是案涉工程的老板（即合伙人），也可能是履行类似项目经理的现场管理职责。同理，付钱模支付丘兴金的报酬高于一般项目管理人员也不能据此证明丘兴金是案涉工程的合伙人。综上所述，就在案证据而言，丘兴金主张与付钱模之间存在合伙协议之事实不具有高度可能性，双方之间是否存在合伙关系真伪不明，对丘兴金主张的合伙事实不予认定。据此，丘兴金要求确认存在案涉工程合伙关系成立并要求付钱模分割支付合伙财产600000元主张，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国民诉法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条第一项、第一百零八条第二款规定，判决如下：驳回丘兴金的诉讼请求。案件受理费9800元，减半收取计4900元，由丘兴金负担。 本院二审期间，双方当事人没有提供新证据。对一审认定的事实，付钱模认为关于“施工期间，现场管理（含具体施工人员组织）主要由丘兴金和李某组织实施”的认定与事实不符，丘兴金和李某只参与其中一项工程即江良坝项目的现场管理；丘兴金认为其参与了全部五项工程，仅木工项目参与的较少。双方当事人对一审法院查明的其他基本事实不持异议,本院对双方当事人无异议的事实予以确认。对双方有异议的事实，因与本案判决结果无实质性影响，本院不再补充认定。 本院认为，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条第二款规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，丘兴金未与付钱模签订书面的合伙协议,提供的证据亦也不足以证明其与付钱模就案涉工程有共同出资、共同经营、共负盈亏之意思表示。对丘兴金在一审提供的有关证人证言、银行账户转账凭证等证据，一审判决亦进行了详细的分析和论证，本院不再赘述。因此，丘兴金对其主张与付钱模之间就案涉工程存在合伙关系，应承担不利的后果。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9800元，由丘兴金负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨志炜 审 判 员 詹跃忠 审 判 员 许培清 二〇二〇年八月六日 法官助理 卢丰华 书 记 员 庄 鹂 附：主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；