四川省广元市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2020)川08行终83号 上诉人（原审原告）张永木，男，1978年8月29日出生，汉族，住四川省梓潼县。 委托代理人黄永明（系张永木岳父），男，1952年8月27日出生，汉族，住陕西省南郑县。 委托代理人贾福贤，四川经义律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）剑阁县水利局，住所地四川省剑阁县下寺镇修城园区。 法定代表人孙明望，该局局长。 委托代理人杨华，该局职工。 委托诉讼代理人伏永祥，四川剑州律师事务所律师。 原审第三人敬明，男，1977年11月5日出生，汉族，住四川省梓潼县。 上诉人张永木因与被上诉人剑阁县水利局、原审第三人敬明行政补偿一案，不服四川省剑阁县人民法院（2020）川0823行初1号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 原审法院查明：2008年1月29日，剑阁县水务局与敬明签订《剑阁县剑雄水库水面养殖承包经营合同》，双方约定敬明承包经营剑雄水库水面养殖的期限为10年即2008年2月7日至2018年2月6日止，承包款360000.00元分两次支付：本合同生效之日交承包款180000.00元，2011年2月6日前交清承包款余额，确定了养鱼最低水位线为水库的死水位高程。承包方不得损毁水库设施，不得影响水库工程进行正常行洪和用水调度，否则，造成损失的，依法承担赔偿责任，发包方依法如需进行工程整治，应提前三个月通知承包方，承包方应及时安排好养殖生产事宜，不承担承包方因此造成的损失。若水库出现险情，承包方应无条件服从抢险安排，因此而引起的损失由其自行承担。在承包期间，承包方不得将承包标的转包给第三人。2013年3月10日，苟明未经剑阁县水务局同意，将剑雄水库养殖经营权转让给张永木，并与张永木签订《剑阁县剑雄水库经营权转让合同》，合同约定：将剑雄水库剩余5年内的水库养殖经营权及机动船、防逃渔网、看守人员住宿活动房、库内所有大小鱼、自修道路等所有设备转让给原告；协议约定转让费包含剩余5年承包费180000.00元及上述转让财产折价共计220000.00元；同时还约定将原承包合同交由原告，由其按原合同履行并享有原合同相关权利义务，合同签订当日张永木即向苟明支付转让费现金220000.00元，便开始按合同约定进行交接并进驻经营。2014年8月5日敬明经剑阁县渔政管理站登记许可将其在剑雄水库作业的机动养殖船转让给张永木。2014年11月10日四川省人民政府向广元市、宜宾市人民政府作出川府函【2014】210号《关于同意划定广元市白龙水厂、苍溪县大洋沟水库、剑阁县龙王潭水库集中式饮用水水源保护区和取缔宜宾市珙县县城集中式饮用水水源金沙取水点的批复》，原则同意划定剑阁县龙王潭水库集中式饮用水水源保护区，位于剑阁县龙王潭水库上游尾水的剑雄水库为划定后的准保护区。2015年3月27日广元市水务局、广元市财政局向剑阁县水务局、剑阁县财政局作出广水函【2015】82号《关于2014年度中央财政补助县级国有公益性水利工程维修养护资金项目实施方案的批复》：同意你县2014年度中央财政补助县级国有公益性水利工程维修养护资金项目选择对战备、胜利、迎新、剑雄等4处水库工程与清江河雍水水闸工程进行维修养护，剑雄水库的维修养护主要内容是：水库主体工程、坝下放冲工程、土石坝护坡工程、观测设施、护栏维修养护、白蚁防治、自动控制设备维修、启闭机维修养护（包括机体表面防腐处理、钢丝绳维修养护、传（制）动系统维修养护）等，各项目要在2015年春灌前完成主要维修养护任务，项目完工后，县级水利部门和财政部门要按时完成县级验收，市水务局会同市财政局完成项目竣工验收。后剑阁县水务局通过竞争性谈判方式确定新疆神宇水利水电安装公司为剑雄水库维修养护工程的承包方，2015年6月17日剑阁县水务局与该公司签订《剑阁县2014年度公益性水利工程剑雄水库维修养护资金项目施工合同》约定：工程项目建设内容见剑雄水库维修养护工程量清单，工程项目采用固定单价，合同金额为177486.00元，工程工期为20天即2015年6月15日至2015年7月5日。2015年2月，因按施工合同约定剑雄水库涵洞开关老化需更换钢丝绳，施工方受聘的潜水员打开剑雄水库闸阀取走钢丝绳，导致剑雄水库与剑阁县龙王潭水库相通，剑雄水库闸阀处于水体下，造成该维修工程无法施工，同时引起剑雄水库水位下降水域面积减少，致使原告养殖的部分鲜鱼死亡。2016年6月，张永木向剑阁县水务局书面信访：要求该局赔偿2015年因整治剑雄水库放水设施排水造成水位下降鱼缺氧死亡的损失，2016年10月27日，剑阁县水务局向其作出《张永木信访事项处理意见书》，其主要内容是：2015年在整治水库工程前我局工作人员已向张永木口头通知该水库须放水施工，同时要求其做好成鱼捕捞相关工作，张永木不是与我局直接签约方，您的信访请求我局不予支持。建议您依法向人民法院提起诉讼。2017年3月29日，张永木以其于2013年3月10日已付给敬明转让费220000.00元取得了剑雄水库养殖经营权及相关财产、后剑阁县水务局违法排水导致其鲜活鱼产品死亡为由向四川省梓潼县人民法院提起财产损害赔偿诉讼请求敬明、剑阁县水务局赔偿，该院以张永木撤回起诉于2017年6月27日作出（2017）川0725民初726号民事裁定书：准许原告张永木撤诉。2017年11月6日，张永木委托诉讼代理人贾福贤所在单位四川经义律师事务所委托梓潼县价格认证中心对张永木养鱼死亡损失进行鉴定，该价格认证中心于2017年11月16日依据2015年2月剑雄水库放水时张永木雇请打捞死鱼的人估计的死鱼数量及当时市场价格作出梓价认评【2017】59号《关于对花鲢鱼等物品经济损失的评估结论》:花鲢鱼等物品见（评估财物明细表）价值人民币303000.00元，事后该价格认证中心将该评估结论书送交四川经义律师事务所。2018年1月23日张永木再次以同一事实和理由向四川省梓潼县人民法院提起民事赔偿诉讼，该院以张永木起诉被告剑阁县水务局在行政管理活动中对剑雄水库除险加固过程中的排水行为造成其经济损失要求赔偿的请求不属于民事案件受案范围、被告敬明无侵权行为不应承担责任为由于2018年8月10日作出（2018）川0725民初226号之三民事裁定书：驳回原告张永木的起诉，张永木不服，向四川省绵阳市中级人民法院提起上诉，该院于2018年10月26日作出（2018）川07民终2724号民事裁定书：驳回上诉，维持原判。2018年11月19日，张永木以请求确认剑阁县水务局2015年2月至今在剑雄水库实施的排水行为违法诉来一审法院，一审法院于2019年3月21日作出（2018）川0823行初16号行政判决书：驳回原告张永木的诉讼请求，张永木不服上诉于四川省广元市中级人民法院，该院于2019年7月29日作出（2019）川08行终40号行政判决书：驳回上诉，维持原判。2019年6月12日，张永木以请求确认其与苟明于2013年3月10日签订的《剑阁县剑雄水库经营权转让合同》无效并请求判决苟明返还其承包费、转让费220000.00元、赔偿其损失230000.00元为由诉来一审法院，一审法院于2019年8月26日作出（2019）川0823民初1155号民事判决书：驳回原告张永木的诉讼请求。 原审法院认为：《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”本案原告于2013年3月10日依据与第三人签订的合同约定实际取得剑雄水库水产养殖经营权后，2015年2月被告根据广元市水务局、广元市财政局的批复对该水库涵洞开关进行维修为达到施工条件须打开闸阀排水，水面下降后原告在该水库内养殖的部分鲜鱼死亡，该排水行政行为已被生效行政判决确认合法，故原告有权主张被告对其死鱼损失予以行政补偿。但原告未提供证据证明缺氧是导致其鱼死亡的唯一原因，且原告提供的梓潼县价格认证中心作出梓价认评【2017】59号《关于对花鲢鱼等物品经济损失的评估结论》是其单方委托且被告未参与，该评估结论所依据的死鱼数量是以2015年2月被告放水时原告雇请打捞死鱼的人估计的数据，该死鱼数量并不真实，故该评估结论不能作为其主张行政补偿的依据，其请求不予支持。原告未将剑雄水库承包款交于被告，其请求被告退还该款的主张，不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，判决：驳回原告张永木的诉讼请求。案件受理费50.00元，由张永木负担。 上诉人张永木上诉称,一、一审法院认定上诉人未举证证明缺氧是导致鱼死亡唯一原因系事实认识错误。双方对上诉人养殖鱼死亡的事实不存在任何争议，事实上因被上诉人放水导致水库水位降低，水中含氧量降低导致鱼死亡，通过日常经验判断能够得出结论的自然规律无需举证；二、缺氧是否是导致鱼死亡的唯一原因的举证责任在于被上诉人；三、关于损失认定问题。上诉人在一审提出的鉴定结论是第三方给出的结论性意见，可以作为裁判的依据，证人出庭作证过程中阐述打捞的过程，经历的天数，死亡鱼堆放的地点，能真实反映出鱼死亡后的数量。请求：1.撤销一审法院行政判决。2.依法改判支持上诉人在一审中提出的全部诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人剑阁县水利局答辩称，一、一审法院认定事实清楚，上诉人主张2015年2月份的损失，此后是否放水和上诉人的损失没有关系，上诉人也没有举出相应证据予以证明，被上诉人与第三人之间承包合同约定因整治水库不承担赔偿补偿责任；二、上诉人2017年自行委托进行评估认定的损失，并非第三方机构或者法院委托的评估，该评估报告不具备证据的三性，不能达到上诉人主张的损失的证明目的；三、上诉人没有关于损失鱼的数量、品种和金额的直接证据，不具有证据优势；四、上诉人与第三人之间建立的转包合同，被上诉人没有收取上诉人的承包费用，上诉人应当向第三人主张承包费。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求驳回上诉，维持原判。 原审第三人敬明未提交答辩意见。 二审查明，2018年11月19日，张永木向剑阁县人民法院提起行政诉讼，请求确认被告2015年2月至今在剑雄水库实施的排水行为违法。本院(2019)川08行终40号生效行政判决认定以下事实：“剑阁县水利局根据广元市水利局、广元市财政局的批复，于2015年2月选定施工单位对剑雄水库进行维修养护并根据施工作业要求打开水库闸阀排水，以达到维修养护水库之施工条件，其排水行为并无违法或不当之处，上诉人对此亦予以认可。2014年龙王潭水库已被确定为剑阁县集中饮用水资源保护区，剑雄水库已划定为饮用水资源准保护区，客观上已不能对前述水库实施大体量的人工排水，水库水位依赖自然消耗降低。因剑阁龙王潭水库与剑雄水库库坝之间有涵洞相通，水库闸阀打开后，剑雄水库与龙王潭水库水体处于自然流通状态，因水库水位长期不能满足施工作业要求，打开的闸阀及整体维修养护工程至今未能完成施工，但并非张永木所主张的剑阁县水利局一直在实施排水行为，此次诉讼中，张永木也未举出相反证据证明剑阁县水利局存在怠于实施维修养护工程的情形，故其请求确认剑阁县水务局自2015年2月开始至今持续实施排水行为违法没有事实依据”。 同时查明，二审中被上诉人剑阁县水利局陈述第三人敬明未向剑阁县水利局交清剩余承包期间的承包款余额180000元。 还查明，上诉人及第三人均未提交经县级以上人民政府核发的许可其使用案涉水域从事渔业养殖生产的许可证。 经本院审理对一审法院查明的其他事实予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国渔业法》第十一条关于“国家对水域利用进行统一规划，确定可以用于养殖业的水域和滩涂。单位和个人使用国家规划确定用于养殖业的全民所有的水域、滩涂的，使用者应当向县级以上地方人民政府渔业行政主管部门提出申请，由本级人民政府核发养殖证，许可其使用该水域、滩涂从事养殖生产”的规定，使用国家规划确定的全民所有水域进行养殖的，应当经县级以上人民政府核发养殖证，许可其使用该水域从事养殖生产。本案所涉龙王潭水库2014年即已被确定为集中饮用水资源保护区，剑雄水库已划定为饮用水资源准保护区，上述两水库客观上已不可能继续实施渔业养殖等行为，上诉人也未向法院提交县级以上人民政府颁发的养殖许可证，其未经许可使用案涉水域从事渔业养殖生产违反了上述法律的规定，基于该违法渔业养殖行为取得的权益并非合法权益。行政补偿是国家机关和国家机关工作人员因合法行为侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益造成损害所取得的权利，本案被上诉人排水行为被生效判决确认合法，由于上诉人未取得渔业养殖许可行为违法，所以被上诉人的排水行为并未给上诉人的合法权益造成损害。同时，上诉人所提交的【2017】59号《关于对花鲢鱼等物品经济损失的评估结论》系上诉人单方委托作出，该评估结论是依据估计的死鱼品种、数量作出，不具有真实性和合理性，本院不予采信，上诉人也没有提供其他证明因被上诉人2015年2月排水导致其养殖鱼死亡的真实数量、品种的相关证据，其提起行政补偿事实依据不足。故对上诉人主张由被上诉人对其合法排水行为对其造成的损失予以补偿的上诉请求，本院不予支持。关于上诉人所主张的退回承包费用问题，根据合同相对性原则，按照上诉人与第三人敬明之间签订的《剑阁县剑雄水库经营权转让合同》约定，转让费包含剩余5年承包费180000.00元，上诉人已将上述承包费交于第三人敬明，上诉人如果认为因被上诉人整治工程排水等原因导致其与第三人之间的转让合同不能继续履行并要求退回承包费，可依法向合同相对方即本案第三人敬明提起民事诉讼寻求司法救济。 综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国渔业法》第十一条、《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人张永木负担。 本判决为终审判决。 审判长  李家祥 审判员  杨 陈 审判员  李 华 二〇二〇年八月十三日 书记员  刘凯莉