达州市通川区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川1702民初4286号 原告：张力，男，1973年11月20日出生，汉族，住达州市通川区。 委托诉讼代理人：王胜，四川开山律师事务所律师。 被告：刘达宣，男，1968年8月10日出生，汉族，住达州市达川区。 委托诉讼代理人：潘光太，四川弘旺律师事务所律师。 第三人：刘育，男，1975年6月8日出生，汉族，住达州市达川区。 第三人：刘先礼，男，1963年4月24日出生，汉族，住四川省宣汉县。 原告张力与被告刘达宣、第三人刘育、刘先礼合伙协议纠纷一案，本院于2019年10月14日立案后，依法适用简易程序于2019年12月4日公开开庭进行了审理，原告张力及其委托诉讼代理人王胜、被告刘达宣及其委托诉讼代理人潘光太、第三人刘育、刘先礼到庭参加了诉讼。后因案情复杂，转为普通程序，于2020年4月22日公开开庭进行审理,被告刘达宣的委托诉讼代理人潘光太当庭对合议庭成员提出回避申请，故当天宣布休庭，因其申请不符合法定回避事由，经院长决定，对其回避申请予以驳回。又于2020年5月14日公开开庭进行了审理，原告张力及其委托诉讼代理人王胜、被告刘达宣及其委托诉讼代理人潘光太、第三人刘育、刘先礼到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告张力向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令解除原、被告及第三人于2015年1月3日签订的《个人合伙协议》；2.请求判令被告退还原告交纳的合伙出资550000元及利息128726.72元（利息以550000元为本金，按照银行同期贷款利率，自2015年1月3日暂计算至2019年9月26日，2019年9月26日至实际全部清偿完毕之日止的利息另行计算）；以上合计678726.72元。事实及理由：原告于2014年经被告刘达宣劝说，入伙参与涉案的眉县横渠古镇工程建设项目，并向被告刘达宣支付了入伙资金。但《个人合伙协议》签订后，被告一直拒不履行义务，后原告到眉县横渠镇了解到，西安市西京城建总公司承建的眉县横渠古镇项目并不存在。原告在知晓该情况后，多次找到被告及第三人要求解除合伙协议，并退还原告已经缴纳的出资款，被告至今拖延，不予退还。原告为维护其合法权益，遂诉讼来院。 被告刘达宣辩称，1.请求驳回原告的起诉，本案没有到解除合同的条件，解除应当是合同履行完毕或按照双方约定或法律规定，本案合伙关系、事务至今没有清算，原告的诉请不符合法律规定，也不符合约定。2.本案工程存在且浩大，后因为开发商梨园文化产业股份有限公司股东王汉智因其他犯罪被刑事处罚，这个开发工程就处于停滞状态。3.张力和刘先礼共出资55万元。 第三人刘育陈述，1.其对建筑行业不了解，几个人共同入资合伙，刘先礼承诺的是项目肯定赚钱，原、被告也说可以，回去后四人便达成口头协议，之后完善的合伙协议。2.其出资了15万元，刘达宣出资了40万元，刘先礼和张力出资55万元。 第三人刘先礼陈述，1.其之前不认识被告，后来通过别人介绍认识，原告把钱交了，其去看了几次，啥都看不到，只有一个坝子，一直拖到现在。其本人没有交钱，是挂了个名。原告自交钱参股后，未见到一匹砖，纯粹是上当受骗。2.合伙期间，其与张力共出资55万元均是张力给付被告的，与本人无关。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院经审查予以确认并在卷佐证。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：梨园文化产业股份有限公司为西安中菲投资发展集团股份有限公司股东。2014年6月23日，梨园文化产业股份有限公司（发包人）与西安市西京城建总公司（承包人）签订了《眉县横渠古镇建筑合同》，主要约定由西安市西京城建总公司承建陕西省眉县横渠镇设计施工图所涉及的全部内容，梨园文化产业股份有限公司法定代表人王汉智在合同中签名，秦茂杰亦以西安市西京城建总公司委托代理人身份在合同中签名。2014年6月26日，被告刘达宣与案外人杨泽奎、秦茂杰签订了《个人合伙协议》，该协议主要约定，1.合伙名称陕西省西安市眉县横渠镇，合伙项目西安市西京城建总公司签订眉县横渠古镇工程建设项目的承建；2.自2014年5月9日起至该项目工程完工、资金收回时止；3.刘达宣出资150万元，杨泽奎出资150万元，秦茂杰出资150万元（其中，含前期劳务折合出资115万元），各合伙人的出资于2014年6月底前交齐；4.本合伙出资共计450万元，合伙期间各合伙人的出资为共有财产，不得随意请求分割，合伙终止后，各合伙人的出资仍为个人所有，届时予以返还；5.各合伙方共同经营、共同劳动，共担风险，共负盈亏；6.委托张有禄为合伙负责人，其权限为：对外开支业务，订立合同，对合伙事业进行日常管理，出售合伙的产品、购进常用货物，支付合伙债务；7.入伙，新合伙人入伙，必须经全体合伙人同意，承认并签署本合伙协议，除入伙协议另有约定外，入伙的新合伙人与原合伙人享有同等权利，承担同等责任，入伙的新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担连带责任；8.退伙，自愿退伙，合伙的经营期限内，有下列情形之一时，合伙人可以退伙：……发生合伙人难以继续参加合伙企业的事由；9.合伙的终止和清算，合伙因下列情形解散：……合伙事务完成或不能完成。 2014年7月12日，被告刘达宣又与案外人杨泽奎、秦茂杰、张有禄、向以均签订了《个人合伙协议》，该协议主要约定，1.刘达宣出资90万元，杨泽奎出资90万元，秦茂杰出资90万元，张有禄出资90万元，向以均出资90万元，共计450万元，各合伙人的出资于2014年7月20日以前交齐；2.委托张有禄为合伙负责人，其权限为：对外开支业务，订立合同，对合伙事业进行日常管理，出售合伙的产品、购进常用货物，支付合伙债务，协议其余内容与前述合伙协议一致。 2015年1月3日被告刘达宣又另行与原告张力、第三人刘育、刘先礼签订了《个人合伙协议》，该协议主要约定，刘达宣出资40万元，张力出资25万元，刘育出资15万元，刘先礼出资30万元，本合伙出资共计110万元，各合伙人的出资，于2014年7月20日以前交齐，协议其余主要内容与2014年7月12日合伙协议一致。其中，刘育、刘达宣系兄弟关系，刘先礼系张力姐夫。 2015年4月10日，梨园文化产业股份有限公司向西安市西京城建总公司发出合同解除通知，主要内容，因西安市西京城建总公司未完全履行合同，现决定解除合同，争议事宜参照合同。 2015年4月15日，梨园文化产业股份有限公司眉县分公司向西安市西京城建总公司发出了进场通知单，通知其于2015年4月17日正式进场动工。 2015年4月17日，梨园文化产业股份有限公司再次向西安市西京城建总公司发出合同解除通知，主要内容，据了解你们内部矛盾较多，现决定解除合同，争议事宜参照合同。 2019年11月25日，眉县横渠镇人民政府企业办公室向本院出具证明，主要内容“西安市西京城建总公司与中菲集团梨园文化产业股份有限公司签订的眉县横渠古镇工程建设项目确系存在。因西安中菲投资发展集团股份有限公司法定代表人王汉智因非法集资被人民法院判刑，至今未出狱，致该项目停滞无法实施”。 另查明，2014年5月12日，杨泽奎以西安市西京城建总公司名义向眉县国土资源局交纳保证金100万元。2014年6月28日，刘达宣向王汉智转账50万元（其中，当日张力支付刘达宣20万元，刘育提供10万元，刘达宣提供20万元）。秦茂杰、杨泽奎、刘达宣并共同出具内容“2014年6月28日打西安中菲保证金50万元”的白条一张。2014年7月4日，杨泽奎向王汉智转账50万元，2014年7月13日，杨泽奎向王汉智转账100万元。2014年9月21日，原告张力再次向被告刘达宣转帐40万元。之后，刘达宣向张力转回5万元。 2014年7月13日，张有禄向杨泽奎存入50万元，2014年7月20日，张有禄向杨泽奎存入45万元，2014年8月7日，张有禄向杨泽奎存入10万元，另向杨泽奎支付现金5万元，上述合计张有禄支付110万元，用于缴纳案涉工程保证金。另向以均出资110万元，亦用于缴纳工程保证金。 2015年2月1日，刘达宣、杨泽奎、秦茂杰、张有禄、向以均开会，会议纪要中确认了：1.2015年春节前将各员工的工资发放；2.收取各班组保证金合计22万元，以打款凭证为准；3.下差人员工资情况；4.秦茂杰不参与前期中菲集团的300万元保证金分取和前期开支100万元，后期秦茂杰不出费用开支，占该项目红利分取的20%。前期开支100万元、保证金300万元合计400万元，但张有禄、向以均二人出资了220万元，后面由杨泽奎、刘达宣二人分别补缴20万元。 同时查明，梨园文化产业股份有限公司分别于2015年4月10日、4月17日两次将《合同解除通知》致函西安市西京城建总公司，同时于2015年4月18日与达州市宏昌建筑有限公司签订了《建设工程施工合同》。之后，王汉智因涉嫌非法吸收公众存款被刑拘，后被判处有期徒刑，现刑期未满。案涉工程因未取得施工许可证等相关手续，西安市西京城建总公司项目部于2015年5月23日向县政府、人大等有 关部门写《求助信》反映“梨园文化产业股份有限公司至今未向西安市西京城建总公司提供施工图纸”。2016年，眉县横渠镇人民政府解除了与梨园文化产业股份有限公司的合同。 诉讼过程中，张有禄出庭作证称，2015年4月，梨园文化产业股份有限公司在解除其与西安市京城建有限责任公司的合同时，承诺将退还其与向以均缴纳的220万元保证金，同时承诺将退还刘达宣、秦茂杰、杨泽奎3人80万元，并赔偿刘达宣、秦茂杰、杨泽奎3人50万元，但至今未予退还和赔偿。 同时，第三人刘先礼出具《情况说明》一份，内容为：我刘先礼现在自愿放弃2015年1月3日与刘达宣、张力、刘育签订的合伙协议中关于我的出资份额的权利，主要是因为钱都是张力给刘达宣的，对于我的出资与本案件没有啥子关系，所以我认为钱应该由刘达宣退还给张力，而不是退还给我，所以我就不再主张了。该情况说明系我真实意思表示”。 本院认为，本案争议焦点：一、关于原、被告及第三人于2015年1月3日签订的《个人合伙协议》应否解除的问题。1.刘达宣、杨泽奎、秦茂杰于2014年6月26日签订《个人合伙协议》目的是对眉县横渠古镇建设工程项目的承建。刘达宣、杨泽奎、秦茂杰、张有禄、向以均于2014年7月12日签订的《个人合伙协议》是前述《个人合伙协议》中各合伙人对张有禄、向以均作为新增合伙人的确认，并重新约定了各合伙人在合伙事务中的权利和义务。2015年1月3日，被告刘达宣又单独与原告张力、第三人刘育、刘先礼签订《个人合伙协议》，协议内容除出资金额外，其余内容与刘达宣、杨泽奎、秦茂杰、张有禄、向以均于2014年7月12日签订的《个人合伙协议》内容一致，但未经杨泽奎、秦茂杰、张有禄、向以均同意。2015年2月1日的会谈纪要及至2015年4月17日梨园文化股份有限公司向西安市西就城建总公司发出的函（即解除其签订的横渠古镇建设项目合同）期间，张力与第三人均亦未参与合伙事务，因此，根据《个人合伙协议》第七条第一款第一项“新合伙人入伙，必须经全体合伙人同意”及依照《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十一条“在合伙经营的过程中增加合伙人，书面协议有约定的，按照协议处理；书面协议未约定的，须经全体合伙人同意；未经全体合伙人同意的，应当认定入伙无效”规定，因此，张力及第三人刘育、刘先礼不属“横渠古镇建设项目”的承建合伙人。2.梨园文化产业股份有限公司于2015年4月10日、17日两次通知解除其与西安市京城建有限责任公司签订的《横渠古镇建设项目合同》。即刘达宣、杨泽奎、秦茂杰、张有禄、向以均签订的《个人合伙协议》亦无法履行。3.张力、刘育、刘先礼不具有对“横渠古镇项目”承建的主体资格。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，本案原、被告及第三人并不具备相关承建资质。另张力、刘育、刘先礼与“横渠古镇项目”承建没有合同关系。综上所述，被告刘达宣与原告张力、第三人刘育、刘先礼于2015年1月3日签订《个人合伙协议》中的合伙事务从事实上及法律关系上均不能完成履行。根据《个人合伙协议》第七条第二款“发生合伙人难以继续参加合伙企业的事由”，合伙人可以退伙；第十二条第一款明确约定，“合伙事务不能完成”的合伙终止。因此，原告主张解除其与被告刘达宣及第三人刘育、刘先礼于2015年1月3日签订《个人合伙协议》，符合法律规定，本院予以支持。 本案争议焦点二、1.原告主张被告退还缴纳的出资款55万元及利息的请求是否成立的问题。2014年6月28日，张力支付刘达宣20万元，2014年9月21日，张力再次向刘达宣转账40万元，后刘达宣退还张力5万元，张力实际支付给刘达宣55万元。此55万元应认定为张力个人出资抑或张力、刘先礼共同出资，即刘先礼为名义投资人，张力为实际投资人。2.依照《中华人民共和国合同法》第九十七条“合 同解除后，尚未履行的，应终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并要求赔偿损失”及《中华人民共和国民法通则》第三十五条“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任”规定，《个人合伙协议》解除后，应当对合伙账目进行清算，扣减合伙期间的支出和承担对外的债务后，剩余部分财产退还各合伙人。被告刘达宣虽向本院提交了案涉项目部分合伙账目，但该账目并未按照规范的财务制度制作，未进行审计，其中部分系白条，部分白条有秦茂杰、杨泽奎及被告签名，以上均不能证实张力及本案第三人参与了合伙事务的支出。秦茂杰、杨泽奎及被告刘达宣三人签订《个人合伙协议》后，梨园文化产业股份有限公司向西安市西京城建总公司、秦茂杰出具300万元保证金收款收据一份证明秦茂杰、杨泽奎、刘达宣三人先行交保证金300万元，但张有禄、向以均二人加入后出资了220万元，即秦茂杰、杨泽奎及被告刘达宣实际垫付保证金80万元。而梨园文化产业股份有限公司对向以均，张有禄出资220万元作为保证金另行退还。梨园文化产业股份有限公司现仍未退还秦茂杰、杨泽奎、刘达宣三人垫付的80万元保证金，此款暂作为亏损，由秦茂杰、杨泽奎、刘达宣三人各分担(800000元/3=)266666.67元。被告刘达宣的出资应认定为刘达宣、张力、刘育、刘先礼的共同出资。刘达宣在与秦茂杰、杨泽奎《个人合伙协议》中承担的亏损266666.67元应由刘达宣、张力、刘育、刘先礼四人按其出资额按比例进行分担，即张力与刘先礼共分担133333.33元（待梨园文化产业股份有限公司返还秦茂杰、杨泽奎、刘达宣垫付的80万元保证金后原告可再行主张），即刘达宣应退还张力和刘先礼的出资款共计416666.67元（550000元-133333.33元）。第三人刘先礼虽在本案中未主张权利，但向本院提交的书面《情况说明》表示“其投资款是张力给刘达宣的，其本人的钱应该由刘达宣退还给张力，而不是退还给我，所以我就不再主张了”。张力作为实际出资人，其在实际出资款55万元项下主张权利并无不当。因此，被告应退还张力投资款416666.67元。原告主张的利息于法有据，但应从权利主张之日起算即从2019年10月14日至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、三十一条、三十二条、三十五条、《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十一条规定，判决如下： 一、解除原告张力、被告刘达宣及第三人刘育、刘先礼于2015年1月3日签订的《个人合伙协议》； 二、被告刘达宣于本判决生效后十五日内退还原告张力投资款416666.67元及利息（其息从2019年10月14日开始按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、驳回原告张力的其他诉讼请求。 案件受理费10587元，财产保全费3913.63元，合计14500.63元，由原告张力负担3087.63元，由被告刘达宣负担11413元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于达州市中级人民法院。 审判长 张 阳 审判员 侯学全 审判员 黄 娟 二〇二〇年八月七日 书记员 李红秀