湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终7674号上诉人（原审原告）：彭某。委托诉讼代理人：肖明楚，长沙市开福区明晟法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：当代商报社。法定代表人：何平，社长。委托诉讼代理人：毛继林，湖南中奕律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡有德。上诉人彭某因与被上诉人当代商报社劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2019）湘0102民初18854号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年7月2日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。彭某上诉请求：1、维持（2019）湘0102民初18854号民事判决第一项；2、撤销（2019）湘0102民初18854号民事判决第二项，并依法改判；3、判令按照长沙市2018年社保最低缴费基数2695元计算，当代商报社每月应为彭某缴纳养老保险、医疗保险等险778.42元。当代商报社应补偿彭某养老保险、医疗保险等险149456.64元；4、判令当代商报社支付彭某2007年至2019年1月31日休息日，节假日加班费217764元及25%的经济补偿金54441元；5、判令当代商报社支付彭某2007年6月至2019年1月31日延时工作时间加班费473040元及25%的经济补偿金118260元。以上请求合计1012961.6元。事实与理由：彭某2005年5月应聘至当代商报社任发行员一职，2006年8月被安排转岗至读者服务部，2007年6月又转岗负责保卫工作，并被要求24小时值守。彭某每周除正常工作日外还被要求双休日上班，且因工作性质的原因每天需在晚上24点至凌晨1点编辑人员下班后打扫完办公区域的卫生才能关闭报社大门；凌晨2点至4点等待司机交付从印刷厂运来的当日报纸后才能休息。在2019年1月31日当代商报社搬离原址之前彭某每天都超时加班工作，没有双休日和节假日；当代商报社也没有给彭某安排补休和按《劳动法》支付加班费。从当代商报社发给彭某的工资条可以看出，彭某的加班时数、加班工资均为零。由于当代商报社不遵守《劳动法》的规定与彭某签订书面劳动合同，彭某在当代商报社工作超过十年应视为签订了无期限劳动合同，当代商报社不按照国家法律规定为彭某缴纳各类社会保险，彭某在当代商报社工作期间每天都延长了工作时间，且双休日和节假日均在加班，但一审法院未查明事实真相，主观认定彭某证据效力弱，不依法判令当代商报社主动证明其否定的主张，反而驳回了彭某的诉讼请求，明显偏袒。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，现彭某依法提起上诉，请求予以支持。当代商报社辩称：一、一审认定双方存在劳动关系错误。长沙市建湘新村88-89栋，原是湖南省建湘瓷厂的子弟学校，后被湖南飓风国际传媒发展有限公司法人代表宋宇舸买下。彭某的工作是守院子，而非当代商报社的门卫。只是因为当时报社将经营权承包给宋宇舸，宋宇舸通过报社的账号给彭某发放工资，但不能据此认定双方存在劳动关系。二、彭某的诉讼请求已过诉讼时效。彭某于2016年9月7日达到法定退休年龄，劳动关系终止，彭某主张此日期之前的劳动者权益应当从2016年9月16日起算仲裁申请时效。而彭某于2019年12月6日才申请仲裁，其仲裁请求已经超过一年仲裁时效，法院应不予处理。且，彭某入职（即使存在劳动关系）时，已经超过了购买社保的年龄，不能适用关于未买社保的，劳动关系连续计算至实际离职之日的规定。三、彭某的加班请求不应得到支持。实际情况是，彭某经常没有在岗，吃住生活在门卫岗亭房间内，经常聚集人员打麻将。四、彭某补缴社保的请求不予支持。即使存在劳动关系，其进入报社的时候已经超过买社保的年龄。且社保不属于劳动争议案件处理范围。彭某向一审法院起诉请求：请求确认彭某与当代商报社之间在2005年5月4日至2019年2月1日期间存在劳动关系；请求判令当代商报社向彭某补偿2004年至2019年1月31日期间的养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险和住房公积金等149456.64元、支付2007年6月至2019年1月31日期间的休息日和节假日加班工资217764元及25%的经济补偿金54441元、支付延长工作时间加班工资473040元及25%的经济补偿金118260元。一审法院认定事实：自2004年起，彭某进入当代商报社工作，担任发行员一职，后转岗至读者服务部，再又转岗为门卫工作，直至2019年1月31日。后，彭某向湖南省劳动人事争议仲裁委员会（以下简称湖南省劳动仲裁委）申请劳动仲裁。2019年12月6日，湖南省劳动仲裁委作出湘劳仲不字〔2019〕第044号不予受理通知，以不属于劳动人事争议仲裁受案范围为由，决定不予受理。彭某不服，在法定时间内向一审法院起诉。彭某主张，其在当代商报社工作期间，每天都延长了工作时间，且休息日和法定节假日均在加班，并申请三位证人出庭作证，但三位证人均与当代商报社之间存在正在进行的劳动争议纠纷诉讼。当代商报社主张，自2001年10月11日起，其就将经营权发包给了飓风传媒公司和案外人湖南广播电视开发总公司，期限为30年，彭某就是由飓风传媒公司聘用，并由该公司支付工资，并提供《协议》一份欲予证明。但《协议》显示，承包人在承包期间，仍以当代商报社名义对外展开经营。当代商报社也未能提供证据证明其在彭某入职时，已将承包的事实向彭某披露。同时查明，彭某至今未享受养老保险待遇，也未领取退休金。一审法院认为：彭某自2004年起，就进入当代商报社工作。当代商报社虽主张，其自2001年10月11日起，就将经营权发包给了第三方，但《协议》显示，在承包期间，承包人仍以当代商报社名义对外展开经营，其也未能提供证据证明在彭某入职时，已将承包事实披露，故对其主张不予采信，认定其与彭某之间存在劳动关系。彭某虽于2014年9月7日年满60周岁，但其至今未享受养老保险待遇，也未领取退休金，故劳动关系应延续至其主张的2019年1月31日。彭某虽主张了加班工资，但申请的三位证人均与当代商报社之间存在诉讼，具有利害关系，其证明效力均较弱，故一审法院无法支持该项主张。彭某主张的社会保险费部分，因依法不属于人民法院的受理范围，故不作处理。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条，最高人民法院民一庭《关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者(含农民工)与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》[2015]民一他字第6号之规定，判决：一、确认彭某与当代商报社在2005年5月4日至2019年1月31日期间存在劳动关系；二、驳回彭某的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，一审法院予以免收。本院二审期间，彭某申请证人郭某出庭作证，郭某系当代商报社原负责运送报纸的司机，于2015年离职，拟证明彭某的加班事实。当代商报社认为证人发表的证言不具备真实性。本院认为该证人证言不能达到其证明目的，具体分析详见下文。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点主要为：一、彭某与当代商报社是否于2005年5月4日至2019年1月31日期间存在劳动关系；二、当代商报社是否应当补偿彭某养老保险、医疗保险等社保费用；三、彭某主张加班工资是否应予以支持。焦点一。由于双方并未签订书面劳动合同，依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一点，“在同时具备以下条件时应认定劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的相关规定，本案中，彭某在一审期间提交了工作证复印件、2009年7月至2019年6月的银行工资流水、当代商报社工资发放的花名册两份、当代商报社2016年部分值班安排表及2017年春节值班安排表、2016年8月岗位安排凭证等证据，本院经审查认为上述证据具备证据效力，且相互印证，足以证明认定劳动关系的三个要件事实存在。当代商报社主张，彭某系为湖南飓风国际传媒发展有限公司法定代表人宋宇舸守院子，而非在当代商报社当门卫。但当代商报社除二审庭审期间当事人陈述外，未对这一抗辩理由提供其他证据予以佐证，本院不予采信。综上所述，一审法院确认彭某与当代商报社自2005年5月4日至2019年1月31日期间存在劳动关系系认定事实清楚、适用法律正确，本院予以支持。焦点二。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条规定“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”，依据该司法解释，劳动者请求赔偿的损失应当为，因未办理社会保险手续且无法补交导致劳动者无法享受社会保险待遇的直接损失。彭某在一审期间提出的诉讼请求为“请求判令当代商报社向我补偿2004年至2019年1月31日期间的养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险和住房公积金等149456.64元”，从彭某主张计算损失的方式来看，其实为要求赔偿未缴纳社会保险的数额，而非赔偿社会保险待遇损失，不适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条的相关规定，一审法院以社会保险费部分不属于人民法院受理范围为由判定驳回彭某请求补偿2004年至2019年1月31日期间的养老保险、医疗保险、工伤保险等社会保险，处理并无不当。焦点三。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”，彭某于二审庭审中申请证人郭某出庭，欲证明其加班事实的存在。根据证人郭某的证言，郭某负责每晚负责运送将报纸从印刷厂运至当代商报社，一般到达时间为凌晨两三点，彭某负责传达室报纸的保管工作，交付报纸的时间一般为十多分钟。当代商报社主张加班事实不存在，认为证人郭某关于彭某工作时间、工作形式的证人证言不具备真实性，且提出彭某只负责晚上的值班工作，工作责任心差，吃住生活均在门卫岗亭房间内。本院认为，彭某身为当代商报社的保安兼门卫，其工作具有值班性质。因彭某将门卫岗亭房间作为日常生活的场所，在夜晚休息期间为郭某开门并交接报纸属合理义务。加之彭某无清点、搬运和看管的责任，交接时间不长，工作强度低，彭某据此主张加班事实存在，证据不充分。一审法院判定驳回彭某请求当代商报社支付其休息日和节假日加班工资及经济补偿金和延长工作时间加班工资及经济补偿金，处理并无不当，本院予以确认。综上所述，彭某的上诉理由不成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费10元，由彭某负担。本判决为终审判决。审判长  张玉霞审判员  王红兰审判员  刘文涛二〇二〇年八月七日书记员  文 慧附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。