湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终4507号上诉人（原审原告暨反诉被告）：武汉市全发兴盛建筑设备有限公司，住所地武汉市江夏区郑店街同兴村恒辽贸易公司院内。法定代表人：乐发全，公司经理。委托诉讼代理人：李峰，湖北瀚海潮律师事务所律师。委托诉讼代理人：童欣茹，湖北瀚海潮律师事务所律师。上诉人（原审被告既反诉原告）：武汉鲁园建设集团有限公司，住所地武汉市汉南区纱帽街薇湖路79号。法定代表人：朱建明，公司董事长。委托诉讼代理人：刘梅芳，湖北金卫律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨晨，湖北金卫律师事务所律师。上诉人武汉市全发兴盛建筑设备有限公司(以下简称全发公司)、上诉人武汉鲁园建设集团有限公司（以下简称鲁园公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉市汉南区人民法院（2019）鄂0113民初932号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年5月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。全发公司上诉请求，1、撤销一审民事判决书第一项判项，改判鲁园公司支付全发公司工程款240000元及利息。2、本案的一审保全费1879元及二审诉讼费用由鲁园公司承担。事实及理由：一审法院认定“2017年4月25日至2019年2月2日，鲁园公司已支付全发公司工程款1045000元，尚欠工程款185000元未付”属明显认定事实错误，鲁园公司仅支付了99万元。理由如下：1、蒋某从鲁园公司领款共14.5万元，其中12万元为蒋某代表全发公司领款，其余2.5万元系蒋某个人与鲁园公司所结劳务工资。蒋某当庭陈述其点工费2.5万元由鲁园公司项目经理余慧林承诺给付，属于合同之外的钱，说明蒋某与鲁园公司之间存在雇佣关系，即蒋某同时受雇与全发公司与鲁园公司。其次，鲁园公司提交的《汉南鲁元公司借支账》明确记载“2017年鲁园公司代付（余总付）20000.00元；2018年鲁园公司余总代付30000.00元；2018年8月30日余慧林支付蒋某70000.00元”，共计12万元，与全发公司主张一致。故鲁园公司支付给蒋某的14.5万元中的2.5万元不应视为对全发公司的支付。2、鲁园公司提交的叁万元领条系重复主张付款。该叁万元领条对应的是鲁园公司分别于2018年7月25日、2018年8月10日、2018年8月29日通过银行转账方式支付给蒋某10000元、10000元、15000元的汇款，其中多余5000元系鲁园公司单独支付给蒋某的个人工资。本案中鲁园公司无论是向全发公司还是向蒋某付款全部是以银行转账的形式完成，未支付过任何现金，鲁园公司单独主张该领条是现金支付没有根据，系重复主张付款。综上，结合本案证据及各方当事人陈述，本案事实应为鲁园公司已支付全发公司工程款990000元，尚欠工程款240000元未付。请求二审法院查明事实，依法改判。鲁园公司上诉请求，1、撤销一审判决书第一项，改判确认在未扣减应扣款项时双方之间的剩余工程款仅为165000元。2、撤销一审判决书第二项，驳回全发公司返还钢管等的诉求。3、维持一审判决书第三项。4、撤销一审判决书第四项，改判支持鲁园建设公司原审中的全部反诉请求。5、由全发公司承担两审诉讼费用。事实与理由：一、全发公司收到鲁园公司付款为106.5万元，不存在重复计算。鲁园公司证据证明：全发公司已收到的工程款和生活费共计106.5万元。全发公司没有任何反驳证据。全发公司当庭威胁其证人蒋某，企图否认上述数额。但蒋某没有微信地为其作证。一审判决将2017年5月14日的2万元现金收据与2017年5月份15日的2万元银行转账，认定为“时间及金额基本相一致，符合财务手续要求和交易习惯”系重复计算，没有任何事实和法律依据。财务手续要求不可能将“5月14日”混淆为“5月15日”，交易习惯也不可能将现金支付混淆为银行转账。故一审判决事实不清，少认定了鲁园公司的该2万元付款。二、鲁园公司毋需返还钢管、扣减和顶托材料等，全发公司应自行完成拆除该批材料的施工。1．至鲁园公司一审提起反诉之日，全发公司在施工现场尚有1#2#楼电梯井的防护钢管等没有拆除，未能达到合同约定的工程进度要求和结算条件。即上述所谓返还材料，即系其应该拆除的施工内容。2.看到鲁园公司提起反诉要求其完成撤除时，全发公司才匆忙增加诉讼请求，提出所谓返还要求。这完全是颠倒因果逻辑。3.双方之间没有任何借用协议，不存在返还的义务。证据表明：在诉讼之前，鲁园公司就要求全发公司完成拆除的施工内容。4.一审判决认为“差钢管”证据确凿，是错误的。单据上的“差钢管”三字既可理解为“差欠钢管”，也可以理解为“差钢管撤除施工”。结合此前要求全发公司完成拆除的证据，则应作后一种理解。5.全发公司没有具体、明确的返还诉求。一审判决了返还的品种和数额，却没有具体的规格和型号。6.全发公司辩称“不是全发公司所承包的内容”，与事实不符。安装与拆除均是施工合同相辅相成的二个方面。既然安装是全发公司施工内容，那怎么可能拆除就不是全发公司的施工内容呢？全发公司的辩称，没有证据且不符合情理。三、鲁园公司抗辩的三项金额3.7万元应在工程款中予以扣减。下列三项金额3.7万元，均属于合同约定范围内的扣款：1.由于全发公司施工时未按规范搭设和整改脚手架，致使业主的工程监理单位（武汉永鸿建设工程监理有限公司）分别于2017年4月14日、4月28日、6月4日对鲁园公司处罚0.5万元。根据合同约定，该损失共1.5万元应由全发公司承担，且鲁园公司有权从工程款中直接扣减。一审中，鲁园公司已经表明，该1.5万元已由业主方在总包工程款中直接予以了扣款。而一审判决没有予以认定。2.全发公司因施工质量不符合要求，被监理公司责令其停工整改三次。时间分别为2017年5月26日至28日、6月12日至24日、8月8日至11日。共计耽误工期17天。根据合同约定，鲁园公司有权按延迟一天罚款1000元从工程款中直接扣减1.7万元。上述第1、第2项，是双方合同约定的违约处罚，一审判决却将其扯到行政权概念上去，是错误的。3.全发公司拖欠民工工资的违约扣款0.5万元。双方合同及附件有明确约定，证据也予以了证明。故全发公司应承担违约责任。四、全发公司开具税务发票，亦系其履行双方合同的民事义务，与税法上的义务并不冲突。发票的缺失严重影响了双方的财务结算。鲁园公司有充分理由暂留一定的进度款作为应缴国家的税金。故一审判决以税法义务完全替代民事义务的做法，是错误的。五、一审判决利息，没有事实和法律依据。全发公司应尽的合同义务并未完成，不符合合同约定的结算条件。而且，双方并无利息约定的合同条款。故计算利息没有依据。六、全发公司应按政府要求向鲁园公司提供农民工工资清单，付清拖欠农民工工资4.9万余元。全发公司收到鲁园公司支付的款项后，拒不足额支付农民工工资，导致蒋某等人上访向政府部门索要工资。全发公司至今拖欠蒋某等人4.9万余元。鲁园公司作为总包单位，系农民工工资足额发放的责任人，有充分的理由暂留全发公司一定的工程款作为农民工工资的保障。蒋某当庭亦希望鲁园公司予以扣留。综上，一审判决确有错误，故恳请二审予以改判。鲁园公司针对全发公司上诉答辩意见和上诉意见一致。全发公司针对鲁园公司上诉答辩称，1.鲁园公司差欠全发公司工程款，故有一部分农民工工资没有发放。2.全发公司进场时清点的器材数量为钢管3393.6米，十字扣件2087各，顶托43个。鲁园公司尚欠钢管1139.5米，十字扣件1726各，顶托38个未归还。3.涉案项目从未因全发公司原因而导致工程延期，监理单位也无权处罚鲁园公司。《罚款单》鲁园公司串通监理单位制作出来用以恶意诉讼的虚假材料。4.合同并未对全发公司如何开具税票作出约定，不属本案审理范围。综上所述，鲁园公司上诉理由不能成立，应驳回鲁园公司上诉请求。全发公司向一审法院提出起诉请求，判令：1、鲁园公司立即向全发公司支付工程款240000元；2、鲁园公司立即向全发公司支付截至2019年5月27日止的利息31865元，并支付自2019年5月28日起至欠款付清之日止的利息；3、鲁园公司立即向全发公司返还钢管2854.1米、扣件1726个及顶托38个；4、鲁园公司承担本案诉讼费、保全费、诉讼财产责任保险费。鲁园公司向一审法院提出反诉请求，判令：1、全发公司继续严格履行合同义务，将汉南区香榭澜溪B地块一期一区1#、2#楼电梯井的防护钢管拆除并撤离施工现场；2、全发公司根据已收款的数额向鲁园公司开具合法的税务发票；3、全发公司按政府要求向鲁园公司提供农民工工资清单，并承担延期支付农民工工资的违约金5000元；四、全发公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院经审理查明认定事实如下，2017年2月8日，全发公司与鲁园公司签订《工程施工承包合同》一份，合同约定：“甲方（鲁园公司）将香榭澜溪B地块一期一区地下室及1#楼、2#楼、3#配电房、1号商业A区、1号商业B区、1号门亭、2号门亭工程的室内外脚手架工程项目，以包工包料的形式承包给乙方（全发公司）。（一）工程的基本情况：1、工程名称：香榭澜溪B地块一期一区主体工程；2、施工地点：汉南区纱帽街陡埠村；3、结构形式：框架、剪力墙；4、建筑面积：42000㎡。（二）工程款结算办法：1、地下室按建筑面16元/平方米计算。地上以上部分按建筑面积35元/平方米计算。地上与地下的分界以地下室顶板结构为分界线计算工程量；2、单栋主体结构每完成10层楼，甲方支付乙方生活费25000元；3、主体结构封顶后，按甲方支付节点付款；4、2018年春节前结算所做工程量的60%；5、余款在2019年6月30日前分批次支付。”合同签订后，全发公司对上述工程项目进行了施工，施工完毕后，于2019年5月24日，全发公司与鲁园公司对工程款进行了结算，总工程款为1230000元。（其中一号楼505575元、二号楼516915元、地下室170928元、商铺11879元，商铺钢管租金运费、力资费12000元，地下室补10000元，钢管补运费3000元）。另鲁园公司借全发公司脚手架钢管2854.1米，扣件1726个，顶托38个未还。2017年4月25日至2019年2月2日，鲁园公司已支付全发公司工程款1045000元，尚欠工程款185000元未付。一审法院另查明，孟咏枚，蒋某系全发公司员工。一审法院再查明，全发公司收到鲁园公司1045000元工程款后，未向鲁园公司开具税务发票。涉案工程在承包过程中，监理公司向鲁园公司三次下达责令停工整改通知书和罚款单（罚款15000元）。一审法院认为，全发公司与鲁园公司签订的《工程施工承包合同》，系双方协商后形成的合意，属有效合同，双方应依照合同约定享有权利和履行义务。合同签订后，全发公司按合同约定施工，施工完毕后，双方对工程款和搭建脚手架所需的钢管、扣件、顶托器材进行了结算，结算结果工程款为1230000元（其结果鲁园公司已在答辩状中认可），鲁园公司差钢管2854.1米、扣件1726个、顶托38个。全发公司依据其结算结果和鲁园公司已支付工程款（990000元）的情况，要求鲁园公司支付尚欠工程款240000元及利息的诉请。根据双方提交的证据分析，全发公司对鲁园公司提交的支付工程款1065000元的证据真实性无异议，但对证明目的有异议，认为鲁园公司仅向全发公司支付了工程款990000元。在1065000元证据中存在重复计算支付工程款。重复计算的事项有：一是包含了鲁园公司单独雇请蒋某，应支付给蒋某的个人工资25000元。一审法院认为，其主张在证人蒋某的证言中未予认可，缺乏事实依据，一审法院不予支持。二是2017年5月14日出具的20000元收据，对应的是2017年5月15日鲁园公司通过银行转账给全发公司孟咏枚20000元工程款应出具的收款凭证。一审法院认为，全发公司出具的收据时间及金额与鲁园公司转账时间及金额基本相一致，符合财务手续要求和交易习惯，一审法院予以支持。三是2018年7月24日乐发全出具的30000元领条，对应的是鲁园公司分别于2018年7月25日、2018年8月10日、2018年8月29日通过银行转账方式支付给蒋某10000元、10000元、15000元的汇款，其中5000元是鲁园公司支付给蒋某的个人工资。一审法院认为，领条的出具系经手人领款后出具的凭证。全发公司的主张存在领款人与收款人不是同一人，领条出具时间、金额和银行转账时间、金额均不相同，其主张既不符合财务手续要求，也不符合交易习惯，缺乏有效证据佐证，一审法院不予支持。综上，鲁园公司实际已支付全发公司工程款1045000元，尚欠工程款185000元未付，是违约行为。现全发公司要求鲁园公司支付工程款185000元的诉请，一审法院予以支持。对于全发公司要求鲁园公司支付逾期未付工程款的利息的诉请。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计算标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”全发公司与鲁园公司签订的《工程施工承包合同》，对应付工程价款利息计付标准未约定，工程款支付期限约定为2019年6月30日前付清。因此，鲁园公司应以185000元为基数，自2019年7月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率给付计息至执行之日止。另全发公司要求鲁园公司归还钢管2854.1米、扣件1726个、顶托38个的诉请，证据确凿，一审法院予以支持。关于鲁园公司认为，因全发公司施工质量不符合要求，监理公司三次向鲁园公司下达共计15000元罚款单，其罚款损失应由全发公司承担，及全发公司因整改，停工17天，鲁园公司对其作出17000元的罚款。上述罚款应从鲁园公司尚欠全发公司工程款中扣减。一审法院认为，鲁园公司在无证据证明已向监理公司缴纳罚款的情况下，要求全发公司承担15000元的罚款和在双方无考核的情况下（合同约定每周进行考核），就认定全发公司在整改期间延误了工期17天，显然缺乏事实依据，同时其主张也缺乏法律依据。因罚款是一种行政权，任何个人与单位，没有经法律授权，均没有罚款的权利。故对鲁园公司的主张，一审法院不予支持。对于鲁园公司反诉请求,要求全发公司继续履行合同义务，将涉案工程1#、2#楼电梯井的防护钢管拆除并撤离施工现场。依合同约定，其1#、2#楼电梯井，不是全发公司所承包的内容，故对鲁园公司的诉请，一审法院不予支持。全发公司收到鲁园公司工程款后，是否向鲁园公司开具税务发票。开具发票属于税法上的义务，属于行政管理法律关系，不属于民事案件受案范围。对于全发公司收到工程款后，未给鲁园公司开具发票的行为，鲁园公司可以向相关税务机关报告，根据《发票管理法》及《税法》的相关规定予以解决。故对鲁园公司其诉请，一审法院不予支持。鲁园公司要求全发公司提供农民工工资清单，并承担延期支付农民工工资的违约金5000元的诉请。发包方与承包方均是两个独立的、平等的责任主体，不是管理者与被管理者的关系。本案中全发公司是否应向鲁园公司提供本公司农民工工资清单，应依合同约定进行，在双方签订的合同中无此约定内容，现鲁园公司提出此要求，超出了合同约定内容，全发公司有权拒绝履行。鲁园公司并要求全发公司承担延期支付农民工工资的违约金5000元，其不知造成全发公司尚欠农民工工资未付，主要原因是鲁园公司还尚欠全发公司工程款未付。故对鲁园公司其诉请，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百三十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、武汉鲁园建设集团有限公司于判决生效之日起十日内向武汉市全发兴盛建筑设备有限公司支付工程款185000元及利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2019年7月1日起计算至判决确定给付之日止）；二、武汉鲁园建设集团有限公司于判决生效之日起十日内向武汉市全发兴盛建筑设备有限公司返还脚手架钢管2854.1米、扣件1726个、顶托38个；三、驳回武汉市全发兴盛建筑设备有限公司的其他诉讼请求；四、驳回武汉鲁园建设集团有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5378元，减半收取2689元，由武汉鲁园建设集团有限公司负担；反诉一审案件受理费50元，减半收取25元，由武汉鲁园建设集团有限公司负担。二审审理中，全发公司未向本院提交新的证据。鲁园公司向本院提交以下证据：证据1、涉案工程武汉新长江东荆房地产开发有限公司与鲁园公司的施工合同，拟证明业主方在进行工程款支付时直接扣减工程中的应扣款，且处罚事项及违约证据清楚，毋需征得鲁园公司的同意；证据2、新长江工程款支付申请表，拟证明鲁园公司主张的3.7万元的扣款是经过监理单位及监理工程师进行确认后报请业主单位直接进行的扣款。因为全发公司的质量问题、工程延期问题造成鲁园公司被业主单位扣款3.7万元，3.7万元中包含1.5万元，故鲁园公司便要扣全发公司的钱，在支付给全发公司的工程款里冲抵；证据3、全发公司的法人代表乐发全委托鲁园公司项目经理余慧林支付农民工工资2.4万元的委托书，拟证明全发公司违反了关于按时足额发放给农民工工资的承诺书，故全发公司应该承担违约责任。经质证，全发公司认为，对证据1施工合同的真实性、合法性、关联性均有异议；证据2新长江工程款支付申请表的真实性无异议，对其证明目的有异议，全发公司从未导致工程延期，建设单位对鲁园公司没有处罚权，鲁园公司如果自认建设单位对其扣款，鲁园公司也不能将其转嫁到全发公司。鲁园公司也没有提供凭证证据证明扣款的发生。且鲁园公司提交的两个证据均不属于新证据；证据3的真实性无异议，对其证明目的有异议，当时是因为鲁园公司没有给全发公司支付工程款，全发公司无力支付农民工工资，蒋某到全发公司闹，然后就委托鲁园公司给蒋某支付了2.4万元，但全发公司不知道鲁园公司是否实际支付了蒋某这笔款项。本院认为，对证据1，因全发公司对证据的真实性、合法性、关联性均持有异议，且该证据与本案不具有关联性。故无法达到鲁园公司举证目的。对证据2及证据3，全发公司对证据的真实性没有异议，但从新长江工程款支付申请表上看，不能证明鲁园公司已向监理公司缴纳罚款，其亦未提供相关付款凭证及实际支付了蒋某这笔款项凭证予以证实，仅凭支付申请表、委托书不足以达到鲁园公司举证目的，故对证据2及证据3的真实性和证明对象予以确认。二审查明，一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，本案应围绕全发公司、鲁园公司的上诉请求及理由进行审理。关于涉案工程款的数额如何确定以及鲁园公司反诉是否支持的问题。全发公司与鲁园公司签订的《工程施工承包合同》，系双方协商后形成的合意，合法有效。双方均应依照合同约定享有权利和履行义务。合同签订后，全发公司按合同约定施工，施工完毕后，双方对工程款和搭建脚手架所需的钢管、扣件、顶托器材进行了结算，结算结果总工程款为1230000元，鲁园公司差钢管2854.1米、扣件1726个、顶托38个。本案中，根据全发公司、鲁园公司的上诉意见及庭审各方陈述，一审法院对本案事实作出了全面分析和认定，并在此基础上依法作出一审判决，理由阐述充分，本院不再赘述。二审审理中，全发公司上诉既未有新的事实和理由，亦未提交证据来证实自己的主张，故全发公司的上诉请求缺乏事实依据，本院不予支持。鲁园公司虽提供了证据，但该证据不足以证明其所主张的事实，鲁园公司的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，全发公司、鲁园公司上诉要求改判的理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5378元，由武汉市全发兴盛建筑设备有限公司负担1972元，武汉鲁园建设集团有限公司负担3406元。本判决为终审判决。审判长  龚治国审判员  胡丹丹审判员  骆朝辉二〇二〇年八月二十一日书记员  陈旭敏