江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终4994号上诉人（原审被告）：南京振高建设有限公司，住所地南京市高淳区淳溪街道宝塔路146号2幢。法定代表人：童新华，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘春祥，江苏秋林律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周佳英,女,1953年7月25日,女，汉族,住南京市高淳区。委托诉讼代理人：邢亮，南京市玄武区正浩法律服务所法律工作者。上诉人南京振高建设有限公司（以下简称振高公司）因与被上诉人周佳英恢复原状纠纷一案，不服南京市高淳区人民法院（2019）苏0118民初308号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。振高公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，驳回被上诉人原审诉讼请求。事实和理由如下：一、被上诉人不是本案适格的主体。1、被上诉人在一审中陈述该房屋是在其侄子的旧宅基地上重建的。按照其讲法自己没有办理审批手续，也没有提供相关的审批资料，按照农村建房的现状，这个房屋的建房许可证是其侄子的名义申领的。而对于此类诉讼，法院是按建房许可证或继承关系来确定房屋所有权人的。因此，被上诉人不是该房的合法所有人，不能成为本案的诉讼主体。2、如果被上诉人认为该房屋是其擅自建造，没有经过许可审批准予建造（该项许可自八十年代就开始）的话，那么该房屋是违法建筑，且又建在南京市水利工程管理和保护规定的范围内，更应是属于应拆除的违法建筑物，属于此类非法建筑物的所有人是得不到国家法律保护的。二、被上诉人的房屋是农村自建的住房，且是普通的混砖结构，不是国家标准的框架结构，这种情况的房屋出现部分下沉及墙体开裂是正常的，也是非常常见的现象，并不一定是其他行为或活动引起的损害。三、本案的最大争议是上诉人的施工行为和被上诉人的房屋损害之间有无因果关系。1、上诉人一直向法庭说明自己的施工活动不可能造成被上诉人的房屋受损害，不认可两者之间存在因果关系。根据《民诉法》“谁主张，谁举证”的原则，被上诉人应当提供证据证明其主张成立，本案是普通侵权纠纷，显然不属于举证责任倒置的范围，自始至终被上诉人没有提供因果关系方面的证据。2、在一审的庭审过程中，上诉人一直坚持认为应当对因果关系方面进行鉴定，在法庭决定对损害结果委托鉴定时，上诉人也认为首先应进行因果关系方面的鉴定，但法庭没有采纳。由于一审法院没有对因果关系作出委托鉴定，那么判决书所作出的认定就缺乏科学依据，不能成立。3、原审判决书认为“振高公司未能提供证据证明其施工行为与涉案房屋的损害之间不存在因果关系，也未提供证据证明涉案房屋的损害系其他原因引起的，因认定振高公司的施工作业与周佳英房屋的损害有因果关系。”上诉人认为原审法院这样的认定是适用举证责任倒置的原则，没有法律依据，有违“谁主张，谁举证”的原则。法庭也没有分配上诉人对此承担举证义务，现在以上诉人没有相应证据证明两者不存在因果关系，判令上诉人承担责任是不公平的，也当然是不正确的。四、原审法院所依据的鉴定报告严重超过市场实际情况，判决所确定的结果过高。被上诉人的房屋是普通住宅，被上诉人也不认为自己的房屋结构上有危险，仅需要维修，但是鉴定结论的价格接近重置价格，其中有的标准不是住宅项目所有的标准，例如第21页计价表25项粘贴加固单层碳纤维布。被上诉人周佳英辩称：一、被上诉人周佳英是本案一审适格的原告，诉讼主体没有问题。1、本案系恢复原状纠纷，不是物权纠纷，周佳英因占有使用的财产受到损害，有权请求侵权人恢复原状、赔偿损失。涉案房屋是否系违法建筑，不影响周佳英在房屋受到损害的情况下向侵权人请求损害赔偿的权利。周佳英原系下放到涉案房地产的知青，嫁给本地居民，买其丈夫侄子的房屋翻建也是有历史原因的。2、上诉人说被上诉人不是该房的合法所有人，不能成为本案的诉讼主体没有依据。二、公民、法人由于过错侵害国家、集体产，侵害他人财产、人身的，应当承担门市责任。本案上诉人无证据表明被上诉人房屋原有损坏情况，就也当对被上诉人的房屋损坏，承担全部修复责任。三、上诉人的施工行为和被上诉人的房屋损坏之间有因果关系。1、上诉人实施挖土、还土、夯实打桩工程，必然产生土层压力变化、地面震动，上诉人毗邻施工时被上诉人及邻居的房屋出现震动、内外墙面和楼板拼缝开裂、瓦片脱落等情形直接说明两者之间有因果关系，属于众所周知的事实。2、《中华人民共和国建筑法》第三十九条规定：“建筑施工企业应当在施工现场采取维护安全、防范危险、预防火灾等措施；有条件的，应当对施工现场实行封闭管理。施工现场对毗邻的建筑物、构筑物和特殊作业环境可能造成损害的，建筑施工企业应当采取安全防护措施。”本案中，被上诉人的房屋毗邻涉案工程的施工现场，上诉人系施工企业，明知施工现场毗邻多处民居，施工过程可能会对毗邻的建筑物造成损害，在采取安全防护措施的同时，其有必要在施工前进行前期检测，以防纠纷发生，但上诉人未能提供证据证明其在施工前已进行检测，也不能证明其施工行为与被上诉人的房屋受损之间的没有因果关系，故应对被上诉人的损失承担全部赔偿责任。3、被上诉人提供村委会证明、房屋损坏照片等证明涉案房屋是上诉人施工所致。四、涉案鉴定机构具有司法鉴定资质，鉴定的依据、鉴定的过程符合法律规定。虽然上诉人对鉴定报告的部分内容有异议，但未提供任何证据佐证，故该鉴定报告真实、合法、有效，可作为本案的定案依据。另外，上诉人认为修费用过高的话可以选择修复原状。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求依法维持原判。周佳英向一审法院起诉请求：一、判令振高公司为周佳英房屋损坏部分修复到原状或赔偿损失202279.41元；二、判令振高公司支付周佳英在修复期间租金损失9000元（按100元/天）；三、判令振高公司承担本案诉讼费用、鉴定费用。一审法院认定事实如下：位于南京市高淳区房屋系周佳英建造，并由周佳英实际使用。该房屋临河边圩堤而建。2017年12月，通过招标方式，振高公司作为施工单位与发包单位南京市高淳区固城镇人民政府签订施工合同，由振高公司承包2017年度下半年骨干河湖消险工程施工工程，其中位于固城镇胥河胜利圩堤防加固工程长约1100米。合同签订后，振高公司按约对圩堤进行加固,进行挖土、夯土作业，期间，周佳英及邻居发现房屋存在裂缝、瓦片脱落等现象，遂向村委会反映，村委会派员进行现场查看，并就损害问题建议双方协商处理。2018年6月，周佳英邻居孔雪顺（另案原告）就房屋结构安全性委托南京市房建工程检测中心试验室进行检测，检测结论为该建筑主体墙面及梁存在多处粉刷层裂缝，并建议对墙面及梁存在多处粉刷层裂缝进行维修。后因维修问题协商未果，周佳英诉至一审法院。就房屋受损害的情况，一审法院委托南京金典保险公估有限公司进行损失评估，该公司对损害情况进行了现场勘察，并于2019年5月24日作出公估鉴定报告，结论为房屋损坏修复与装潢装修的损失为202279.41元。为此，周佳英支付鉴定费用13500元。对上述报告，周佳英无异议，振高公司认为因损害与其施工行为无关联性，不应作为计算损失依据，同时，该鉴定结论评估的价值过分高于市场价格，不应采信。一审法院审查认为，鉴定结论系有鉴定资质的机构作出，鉴定程序合法，振高公司虽有异议，但未能提供相应的反证，一审法院予以采信。一审法院认为：本案有争议的事实是诉争房屋的损坏与周佳英施工行为是否有因果关系。周佳英主张系因振高公司施工作造成其房屋损害，而振高公司主张已采用高频液压振动锤压工艺进行施工，根据相关研究表明，当振动频率超过25HZ后，对人及周围建筑物不会造成损害，而工程采用的高频振动频率远远大于25HZ，故不会对周佳英的房屋造成损害。一审法院认为，根据周佳英举证及一审法院调查及现场勘查情况，振高公司施工的位置较近，在施工的过程中，周佳英及附近村民均发现房屋墙体开裂现象，而振高公司施工存在挖土及夯实的过程，均可能对周佳英的房屋造成损害，而振高公司虽主张其施工方案不会给周佳英房屋造成损害，但因振高公司施工环境中周佳英房屋紧临河堤的特点，振高公司的挖掘作业就可能会造成对周围建筑的损害，而振高公司未能提供证据在施工时对周围建筑采取充分保护措施以减小对房屋的损害，可以初步确定振高公司的施工行为与涉案房屋的损害之间存在相当的因果关系。现振高公司未能提供证据证明其施工行为与涉案房屋的损害之间不存在因果关系，也未提交证据证明涉案房屋的损害系其他原因引起的，应认定振高公司的施工作业与周佳英房屋的损害有因果关系。周佳英实际占有、控制涉案房屋，在占有期间，房屋受到损害，有权向侵权人主张权利。造成不动产毁损的，权利人可以请求修理或者恢复原状，造成损失的，并可要求赔偿损失。涉案房屋因振高公司施工行为而致房屋墙体、梁开裂，应当对涉案房屋进行恢复原状。一审法院判决：一、南京振高建设有限公司应于判决发生法律效力之日起30日将位于高淳区房屋损坏部分修复原状或赔偿周佳英损失202279.41元；二、驳回周佳英的其他诉讼请求。本案案件受理费4469元，鉴定费13500元，由南京振高建设有限公司负担。二审中，本院查明的事实与一审法院一致，本院对一审法院认定的事实依法予以确认。二审中，振高公司提交南京市规划自然资源管理局高淳分局《关于对“关于周佳英违法建房的反映”的回复》以及南京市高淳区人民政府固城街道办事处《关于南京振高建设有限公司要求公开周佳英建房批准信息的回复》，证明周佳英的房屋是没有得到批准的建筑物，属于非法建筑物，没有权利要求提起诉讼得到赔偿。被上诉人周佳英质证称：对证据的真实性没有异议，对其证明目的不认可。涉案房屋是否系违建，不影响本案被上诉人在房屋受到损坏的情况下向侵权人主张赔偿。本院认为，本案二审中的争议焦点为：一、本案被上诉人是否是本案的适格原告；二、本案房屋受损和上诉人施工行为有无因果联系；三、本案能否直接依据鉴定人的鉴定结论，认定本案的损失赔偿数额。关于争议焦点一。根据相关法律规定，占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。本案被上诉人周佳英虽未办理涉案房屋的产权登记手续，但其系涉案房屋的有权占有人和实际管理人，故根据相关法律规定，其有权就涉案房屋对侵权人主张损害赔偿。上诉人主张被上诉人不是本案适格原告依据不足，本院对此不予支持。关于争议焦点二。根据相关法律规定，从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的，经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有过失的，可以减轻经营者的责任。本案上诉人采用高频液压振动锤压工艺进行地下打孔挖掘作业，涉案房屋受损的事实亦客观存在，但上诉人未举证证明涉案房屋受损系受害人故意或者不可抗力造成，亦未举证证明受害人对损害的发生有过失，故一审法院认定上诉人的行为与损害结果之间存在因果关系并无无不当。上诉人的相关主张没有依据，本院对此不予支持。关于争议焦点三。本案一审法院委托鉴定机构对涉案房屋的损失进行司法评估，鉴定机构已经出具了相应的司法鉴定结论。上诉人主张鉴定结论数额过高，但并未举证证明该司法鉴定结论存在鉴定人不具备相应资格、鉴定程序严重违法、鉴定意见明显依据不足、鉴定意见不能作为证据使用等情形，故一审法院直接依据鉴定人的鉴定结论认定本案的损失赔偿数额并无不当。综上所述，上诉人振高公司的上诉请求不能成立，应予驳回，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4334元，由上诉人南京振高建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 凡审判员 龚 达审判员 张卓慧二〇二〇年八月二十四日书记员 朱亚芳