安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终4874号 上诉人（一审第三人）：中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司，住所地安徽省合肥市梅山路银保大厦，统一社会信用代码91340100754857916L。 负责人：俞能德，总经理。 委托诉讼代理人：张开凡，国浩律师（合肥）事务所律师。 被上诉人（一审原告）：金某，女，2008年8月29日出生，汉族，住安徽省芜湖市镜湖区。 法定代理人：谢某（金某之母），1968年6月7日出生，汉族，住址同上。 委托诉讼代理人：何秋东，安徽方振律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王礼洁，安徽方振律师事务所律师。 一审被告：安徽中国青年旅行社有限责任公司，住所地安徽省合肥市包河区屯溪路33号恒兴广场A区13-301室、八楼，统一社会信用代码913400007117717761。 法定代表人：张剑,总经理。 委托诉讼代理人：詹也，安徽中国青年旅行社有限责任公司质量专员。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司（以下简称人保合肥市分公司）因与被上诉人金某、一审被告安徽中国青年旅行社有限责任公司（以下简称青年旅行社）旅游合同纠纷一案，不服合肥市包河区人民法院（2019）皖0111民初9410号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 人保合肥市分公司上诉请求：1、撤销合肥市包河区人民法院（2019）皖0111民初9410号民事判决第一项，依法改判上诉人承担数额为96853.7元；2、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院依法改判。一、一审法院认定一审被告青年旅行社在本案中未尽到安全保障义务无事实依据。安全保障义务不是安全保证义务，也不是保姆义务，在认定是否尽到了安全保障义务，应适用过错原则，不能以旅游者只要在旅游过程中受伤，就认为旅行社未尽到安全保障义务，得审查旅行社在组织旅游过程中到底有何种未尽到安全保障义务的情形，以及未尽到安全保障义务的行为与损害后果之间是否存在关联，存在多大的关联，是不是唯一原因。一审法院对此都无明确阐述，属与认定事实不清，上诉人对一审法院的判决无法信服。二、本案为旅游合同纠纷案件，在本次旅游中，一审被告青年旅行社并不存在违约行为，要求一审被告以及上诉人承担赔偿责任无事实依据。另，被上诉人为未成年儿童，本次旅游有家长陪同，家人也负有监护职责，因为监护不当造成受害的，监护人也应该承担一定的赔偿责任，也就是说即便旅行社承担赔偿责任，那么也不应承担全部赔偿责任。上诉人认为本事故发生属于意外事故，不是旅行社方造成的，所以可以秉着公平原则，旅行社承担一般责任比较合理。三、一审法院认定旅行社未能谨慎选择旅游辅助者是错误的。因为金某参加的大圣漂流项目是经过合法注册的旅游单位开发的，所以选任是没有过错的。综上，一审法院判决不合理，请求二审法院作出公正判决， 金某二审辩称：一、根据《旅游法》第七十一条规定：“由于地接社、履行辅助人的原因导致违约的，由组团社承担责任；组团社承担责任后可以向地接社、履行辅助义务人追偿。由于地接社、履行辅助人的原因，造成旅游者人身损害、财产损失的，旅游者可以要求地接社、履行辅助人承担赔偿责任，也可以要求组团社承担赔偿责任；组团社承担责任后，可以向地接社、履行辅助人追偿。”本案正是由于履行辅助人系连云港云龙涧风景区大圣漂流工作人员没有尽到安全保障义务，即漂流船的放行间隔时间没有掌握好，导致两个漂流船相撞从而金某受伤。一审被告青年旅行社和旅游辅助服务者事前没有对金某进行提醒义务，行进中没有尽谨慎注意义务，事发后没有尽救助安抚义务，故青年旅行社没有尽到安全保障义务。二、本案金某在漂流时，有家人陪同，且和金某坐在同一条漂流船上，本次事故发生是景区工作人员没有操控好水量，漂流船的放行间隔时间没有掌握好，金某监护人没有任何责任和过错，不应承担赔偿责任。 青年旅行社二审述称：一、旅行社已尽到安全保障义务，不存在违约行为，不应向金某承担赔偿责任。首先，旅游行程开始之前，双方签订了《旅游相关事项提示（告知）书》，其中第9条就明确提示金某参加高风险旅游项目时一定要注意安全，旅行社已经尽到合理范围内风险提示义务。其次，在参加漂流项目前旅行社亦提醒游客注意安全，且景区内亦设立了安全提示牌。上漂流皮艇前旅行社工作人员已为金某穿上救生衣，采取了必要的保护措施，并且在金某有姑姑的陪同下，才让其参与该项目。再次，在金某受伤时，旅行社工作人员积极询问伤情，将其送往去医院。最后，需要说明的是，漂流项目均是采用人工放水，且当时玩漂流项目的游客，除金某乘坐的漂流船外，并无碰撞发生，受其撞击的前船游客亦并未受到任何伤害，足以说明漂流设施是安全的。故青年旅行社已经尽到合理范围内的安全保障义务，金某受伤属于意外事件。二、金某姑妈金娣系金某监护人，对金某安全负有注意义务。未成年人参加漂流项目必须有监护人的陪同，金某作为金娣的家属参与旅游，则金娣在旅游过程中对金某具有监护职责，应对金某乘坐漂流船具备基本的安全防范意识，应当且采取最起码的防范性保护措施给金某一定程度的保护。因此，从一定意义上说，之所以发生金某的意外受伤与金娣未尽到监护职责有着直接的关系。故金某对其损害结果应承担责任。三、即便不论青年旅行社是否向金某承担相应责任，金某提出的诉讼请求中的部分项目、数额也明显缺乏事实和法律依据。四、即便认定青年旅行社应向金某承担赔偿责任，也应由人保合肥市分公司直接以支付保险金的方式承担。青年旅行社向人保合肥市分公司投保了旅行社责任保险。根据《旅行社责任保险统保示范项目保险条款》第三条的规定，“在保险期间内或保险合同列明的追溯期内，被保险人在组织、接待的旅游活动中发生旅游者人身伤害事件，被保险人依照中华人民共和国法律对旅游者的人身伤害应承担的赔偿责任，并在保险期间内向保险人提出索赔的，保险人按照本保险合同的约定负责赔偿。”故即便旅行社需向金某承担赔偿责任，该责任也应由人保合肥市分公司以给付保险金的方式予以承担。 金某向一审法院起诉请求：1、判决青年旅行社依法赔偿金某人身损害各项费用共计205967.37元（详见清单）；并判决第三人人保合肥市分公司在承保的旅行社责任保险范围内承担给付义务；2、本案诉讼费用由青年旅行社承担。 一审法院认定事实如下：2018年7月26日，金某与其姑姑金娣等人自行组团与青年旅行社签订一份《团队境内旅游合同》，约定：金某等人参加青年旅行社组织的日照、连云港三日游，出发时间为2018年7月28日，结束时间为2018年7月30日。旅游行程单载明：门票：日照冰雪大世界＋龙舟＋出海捕鱼，连云港海水浴场＋云龙涧＋大圣漂流。 2018年7月30日，金某在其姑姑的陪同下参加大圣漂流项目时，因前后漂流船相撞，造成金某右脚受伤。经连云港市东方医院诊断为右胫腓骨远端骨折，并治疗。同日，金某转院至芜湖市中医医院骨二科治疗，至2018年8月20日出院，该院诊断为：右胫腓骨远端骨骺骨折，并进行手术治疗，出院医嘱为：继续石膏固定2-4周；2周后复查；3个月后视骨折愈合情况取出内固定。2018年12月3日至2019年1月21日，金某在芜湖市中医医院出院治疗并进行右胫腓骨远端骨骺骨折术后治疗。期间金某支付连云港市东方医院门诊费、手术及芜湖市中医医院住院治疗发生医药费、两次手术等，合计医药费为29325.37元。金某住院治疗共计70天。 2019年4月24日，金某向安徽长盛司法鉴定所申请伤残等级鉴定，鉴定结论为金某因外伤致右胫腓骨远端骨骺骨折，评定伤残等级九级，护理日期为120日，营养期120日。为此，因鉴定发生鉴定费1430元。 另查明：青年旅行社公司向人保合肥市分公司投保了旅行社责任保险统保示范项目，保险条款对保险人应承担的赔偿责任包括但不限于：（一）因被保险人过失应当承担的赔偿责任；（二）因发生意外被保险人应当承担的赔偿责任；（三）经人民法院判决，或有关仲裁机构裁决，或旅行社责任保险调解中心认定或事故鉴定委员会认定被保险人应当承担的赔偿责任。具体情形包括但不限于：被保险人因过失，为尽到谨慎选择合格供应商义务，发生旅游者人身伤害事件的；被保险人因过失，对旅游行程或旅游项目安排不当，发生旅游者人身伤害事件的；由于被保险人的旅行辅助人的原因，导致在被保险人或者旅行辅助人经营场所发生旅游者人身伤害事件的等。保险期限自2018年1月1日零时起至2018年12月31日24时止，每次事故每人人身伤亡责任限额为80万元。 一审审理过程中，人保合肥市分公司申请对金某的伤残等级等重新鉴定，并经金某、青年旅行社、人保合肥市分公司共同指定由安徽新莱蒂克司法鉴定中心为本次伤残等级鉴定机构。2019年7月29日，安徽新莱蒂克司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：金某因外伤致右胫腓骨干骺端粉碎性骨折，多条骨折线累及骺线，评定为人体损伤九级伤残。为此，人保合肥市分公司缴纳伤残鉴定费970元。 一审法院认为：金某与青年旅行社形成旅游合同关系。金某参加青年旅行社组团前往旅游，青年旅行社应按照旅游合同约定履行对游客的安全保障责任，该责任包含了就旅游质量和安全状况对旅游者的说明提示等告知义务及对受伤游客的积极救助义务。因此，保障游客的人身和财产安全既是旅行社的合同义务也是法定义务。如果游客在旅行过程中出现非己方原因或意外事件的人身伤亡，不论是否是由于第三人原因，旅行社均构成对游客的违约，应承担违约责任。本案中，金某按行程安排参加漂流时，因漂流船相撞受伤，应认定青年旅行社未能审慎选择旅游辅助者的游乐、娱乐项目，未尽到对游客的安全保障义务，青年旅行社应就此对金某承担赔偿责任。因青年旅行社已向人保合肥市分公司投保了旅行社责任险保险统保示范项目，根据该保险条款的约定，被保险人因过失，未尽到审慎选择旅游辅助者义务，发生旅游者人身伤害事件的，由保险人承担赔偿责任。故人保合肥市分公司应对金某的各项损失在保险限额内承担赔偿责任。 金某因此次受伤遭受的损失核定如下： 1、医疗费：根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历等相关证据，确认金某医疗费为29325.37元； 2、护理费：应结合护理人员的收入状况及护理期限进行确定，结合金某两次手术及医嘱，金某主张其护理期为120天由《司法鉴定意见书》证实，因金某未能提供证据证明其护理人员的收入情况，故应按安徽省上一年度服务行业平均工资标准每天132元计算，其护理费应为15840元（132元／天×120天）； 3、营养费：根据《司法鉴定意见书》支持营养期限为120天应为3600元（30元/天×120天）； 4、住院伙食补助费：根据金某实际住院天数70天，应参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定按每天50元计算为3500元（50元／天×70天）； 5、交通费：是受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用，有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。因金某未能提供有效票据，结合金某系未成年人的实际情况，酌定500元； 6、伤残司法鉴定费是金某主张权利的必要支出，且金某实际支出鉴定费1430元； 7、伤残赔偿金：因金某九级伤残，赔偿金为137572元（34393元／年×20年×20%）。 金某的损失，根据其诉请和相关法律规定，结合本案事实情况确定如下：医药费29325.37元、护理费15840元、营养费3600元、住院伙食补助费3500元、交通费500元、司法鉴定费1430元、伤残赔偿金137572元，上述费用共计191767.37元，予以确认。由于本案系旅游合同纠纷，金某主张精神抚慰金，无法律依据，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第五条、第七条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据规则》第二条之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司于判决生效之日起十日内，赔偿金某人身伤残损失191767.37元；二、本案鉴定费970元由中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司负担；三、驳回金某的其他诉讼请求。案件受理费4390元，减半收取2195元，由金某负担140元，中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司负担2055元。 二审中，各方当事人均未提供新证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，金某与青年旅行社因案涉《团队境内旅游合同》形成旅游服务合同关系。本案中，金某在参加青年旅行社提供的旅游项目中受到伤害，其基于合同违约责任和侵权责任竞合，选择旅游经营者未尽安全保障义务，提起了合同违约之诉。因而旅游经营者负有对案涉旅游项目可能危及旅游者人身、财产安全履行了告知、警示义务，并已采取相应的安全措施等提供证据，或者有证据证明旅游者不听从旅游经营者的告知、警示，参加不适合自身条件的旅游活动。诉讼期间人保合肥市分公司、青年旅行社皆未能提供相关证据予以证实，由此，一审法院基于合同关系认定青年旅行社违约适当，并确定保险公司在承保范围内承担赔偿责任，并无不妥。 综上所述，人保合肥市分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费2174元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 烜 审判员 张 健 审判员 陆文波 二〇二〇年八月三日 书记员 邓金晨 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。