河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终9586号上诉人（原审原告）：张东阳，男，1990年7月20日出生，汉族，住河南省内乡县。委托诉讼代理人：徐志刚，河南正言律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周可杰，男，1962年9月11日出生，汉族，住河南省荥阳市。委托诉讼代理人：张华安，郑州市荥阳市京城路法律服务所法律工作者。上诉人张东阳因与被上诉人周可杰健康权纠纷一案，不服荥阳市人民法院（2020）豫0182民初2493号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月29日立案后，依法开庭进行了审理。上诉人张东阳的委托诉讼代理人徐志刚，被上诉人周可杰及其委托诉讼代理人张华安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张东阳上诉请求：请求二审法院在查明事实的基础上依法改判。事实与理由:一、原审认定事实不清。原审认为上诉人在安装过程中自身防护及安全注意不够，应承担30％的责任，属事实认定不清。原审判决在没有任何证据证明的情况下判决上诉人承担30％的责任，这是认定事实不清的具体表现。事故的原因是被上诉人的汽车吊小钩（附钩）上主钢丝绳断裂造成上诉人受伤，被上诉人应承担全部责任，上诉人在事故中没有任何过错，不应承担任何责任。二、赔偿数额计算错误。原审判决认定实际误工费18个月，酌定12个月，参照农、林、牧、渔业职工平均工资44314元/年，误工费44314元，上诉人主张5800元/月，因未提供受伤前三年平均收入，不予采纳这是错误的。上诉人上班仅一个多月，何来提供受伤前三年平均收入，鼎泰公司出具证明工资表工资为5800元/月，有证据证明实际收入情况，不应按农、林、牧、渔业44314元/年，上诉人是塔吊安装工应按实际工资5800元/月计算，最次也应按建筑业年53163元计算，计算时间应按实际误工18个月计算为104400元，最次按53163＋26581.5＝79744.5元计算，而不是44314元/年计算。周可杰辩称，上诉人的上诉理由不能成立，原审法院对本案的事实查明认定清楚，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。张东阳向一审法院起诉请求：依法判令被告支付医药费105151元,误工费104400元,护理费19476元,营养费5400元,住院伙食补助费9000元,交通费5400元,共计248827元。诉讼过程中，原告将诉讼请求变更为：要求被告支付医药费105151元,误工费104400元,护理费25968元，营养费7050元，住院伙食补助费11750元，交通费7050元，共计261369元。一审法院认定事实，开封市鼎泰建筑设备租赁有限公司（以下简称鼎泰公司）租用吊车安装塔吊，被告操作汽车吊为其安装，2017年4月22日下午，在安装过程中，因被告的汽车吊小勾(附勾)上方钢丝绳断裂，造成鼎泰公司的工作人员即原告张东阳受伤。原告受伤后，遂被送往荥阳市人民医院住院治疗，经诊断为：1、胸部闭合伤，双肺挫伤并胸腔积液肺不张；2、右肱骨骨折，右锁骨骨折，面部挫裂伤；3、脑震荡。原告于2017年4月22日至5月2日在荥阳市人民医院住院治疗，花去医疗费24882.72元；2017年5月2日至6月22日在中国人民解放军第一五三中心医院住院治疗，花去医疗费59298.19元；2018年1月16日至2月7日在河南大学淮河医院住院治疗，花去医疗费3848元；在2018年6月12日至10月9日河南大学淮河医院住院治疗，花去医疗费44127.81元；2018年10月10日至11月1日在中国人民解放军第一五三中心医院住院治疗，花去医疗费21559.85元。被告共支付原告医疗费62000元。后双方就赔偿一事协商无果，原告诉到法院，请求处理。一审法院认为，原告是因被告的汽车吊小勾(附勾)上方钢丝绳断裂而致伤，对该事实双方当事人均无异议。被告对原告的受伤存在过错，应当承担相应责任；原告在安装过程中，自身防护及安全注意不够，亦应承担一定的责任。原告受伤系被告造成，原告可以请求被告承担赔偿责任，也可以请求其雇主承担赔偿责任，现原告向被告主张权利，要求赔偿，符合法律规定，故被告要求追加原告雇主鼎泰公司为被告的辩解理由，该院不予采纳。关于医疗费共计153716.57元，原告提供有病历、票据等为证，该院予以认定，原告主张的外购药费用及其他费用，仅提供了出库单、便条等，无正规票据，且无医嘱，故该院不予认定；关于误工费，原告主张18个月的误工期间，根据原告的伤情，该院酌定为12个月，参照上年度农、林、牧、渔业职工平均工资标准44314元/年，原告的误工费为44314元，原告主张按月收入5800元的标准计算，因原告未提供受伤前三年的平均收入状况，故对原告的该主张，该院不予采纳；关于护理费，原告主张8个月的护理时间，与其伤情及住院期间相符，参照上年度居民服务业职工平均工资标准，原告主张25968元，符合法律规定，该院予以支持；关于营养费，应为4580元（20元×229天）；关于住院伙食补助费，应为11450元（50元×229天）；关于交通费，结合原告就医的情况，该院酌定为2500元；以上原告的各项损失共计242528.57元，由被告承担该损失的70%计169770元，扣除被告已支付的62000元，余款107770元，被告应予赔偿。原告诉讼请求的超出部分，该院不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条规定，判决如下：一、被告周可杰于本判决生效之日起十日内赔偿原告张东阳医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费共计107770元；二、驳回原告张东阳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2610元，由原告张东阳负担1380元，被告周可杰负担1230元。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案争议焦点之一为一审判决上诉人张东阳承担30%的责任是否恰当。上诉人张东阳称没有任何证据证明上诉人未佩戴安全帽，上诉人张东阳在事故中无过错，不应承担任何责任。关于上诉人张东阳是否佩戴安全帽的问题，被上诉人未提供有效证据加以证明，上诉人亦未在庭审中构成自认，被上诉人亦未提供其他证据证明张东阳自身存在过错，故一审法院判令上诉人张东阳承担相应责任，证据不足，依法应予以纠正。根据一审法院查明的事实上诉人的各项损失共计242528.57元，应由被上诉人周可杰全部承担，扣除被上诉人已支付的62000元，余款180528.57元，被上诉人周可杰应予赔偿。本案争议焦点之二为误工费是否计算错误。上诉人称一审法院认定的误工费计算标准及误工期间均存在错误，但因上诉人未提供有效证据证明其受伤前三年的平均收入情况，一审法院根据上诉人的具体伤情酌定12个月的误工期间，并按上年度农、林、牧、渔业职工平均工资标准计算其误工费的具体数额，并无不当，故上诉人的该项上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销荥阳市人民法院（2020）豫0182民初2493号民事判决；二、周可杰于本判决生效之日起十日内赔偿张东阳医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费共计180528.57元；三、驳回张东阳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2610元，由周可杰负担。二审案件受理费5032元，由周可杰负担3384元，张东阳负担1648元。本判决为终审判决。审判员  姚振勇二〇二〇年八月十一日法官助理朱家珍书记员李珂