山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋08民终810号 上诉人(原审被告)：中国联合网络通信有限公司临猗县分公司，住所地：临猗县东大街6号。 负责人：段孔军，该公司经理。 委托诉讼代理人：孙培杰，山西方立律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：郑剑，男，1977年8月1日出生，汉族，住临猗县。 委托诉讼代理人：王峰，临猗县临晋镇法律服务所法律工作者。 上诉人中国联合网络通信有限公司临猗县分公司（以下简称联通公司）因与被上诉人郑剑建筑物、构筑物倒塌责任纠纷一案，不服山西省临猗县人民法院（2019）晋0821民初2464号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。 联通公司上诉请求：1.撤销临猗县人民法院（2019）晋0821民初2464号民事判决书，并改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人认为，原审判决基础事实认定不清、证据不足、程序违法且适用法律错误。具体理由如下：一、原审判决基础事实认定不清、证据不足。（一）原审判决认定被上诉人受伤系上诉人通信杆倾倒所致，基础事实认定不清、证据不足。关于本案的基础事实，被上诉人在原审中仅提交了胥村村委会及临猗县应急管理局的证明及一张照片。1.根据证据原件肉眼清晰可见，胥村村委会的证明是在加盖公章的空白纸上书写，没有出具日期，也没有村委会主任的签名或盖章，且落款处的三位证明人的签名均系同一人书写的，证据形式不合法，且该份证据仅能证明胥村桥西“电杆”是网通公司架设的，并不能证明被上诉人受伤的事实。2.临猗县应急管理局的证明仅加盖单位印章，并没有单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，不符合《民事诉讼法司法解释》第一百一十五条规定的证据标准，该证据不能作为认定案件事实的根据。3.被上诉人在原审中无法提供照片的原始载体，证据来源不明且该证据并不能完整地记录被上诉人砸伤的事实经过，也不能证明与上诉人之间的关联。4.同时，根据被上诉人在原审中提交的病历资料显示，被上诉人自述在施工现场工作时被“电线杆”砸伤。综上，被上诉人在原审中提交的所有证据指明的致害物体为“河里的电线杆”，而上诉人在胥村村口架设的“电线杆”位于桥西，与被上诉人所述的电线杆并非同一物体、位置也不同。被上诉人也没有提交任何直接证据证明其受伤的结果系上诉人的原因所致。二、原审法院在现场勘查时未通知上诉人到场，程序违法。原审法院在一审庭审结束后，进行现场核查时未通知上诉人到场，也未告知上诉人现场核查结果。上诉人认为在原告证据不足的情况下，原审法院在庭审结束后进行现场勘查时未通知上诉人到场的行为，程序违法。三、原审判决适用法律错误。1.本案案由为建筑物、构筑物倒塌责任纠纷，应适用《侵权责任法》第八十六条，而原审法院的判决依据为《侵权责任法》第八十五条规定的建筑物、构筑物脱落、坠落致害责任条款，适用法律错误。2.原审法院查明被上诉人是在庙上乡胥村配合乡政府落实村内明代石桥迁移工作中被砸伤的，且根据被上诉人也自认在施工现场被砸伤。3.被上诉人作为原审原告，负有全面、如实举证的责任，但结合被上诉人在原审中提供的证据无法全面、客观地反映本案的真实情况。即，被上诉人提交的证据无法认定通信杆倾倒系自然原因倒塌，且根据被上诉人核查通信杆倒塌是因被上诉人所在的施工方施工不当导致上诉人的通信倾倒。且事发后，上诉人也未接到相关伤亡报告。上诉人认为，在不能排除第三人致害的情况下，原审判决直接适用过错推定责任原则要求上诉人承担赔偿责任，无任何事实及法律依据。四、退一步讲，即使上诉人的通信杆倒塌致使被上诉人受伤，原审判决仍存在部分事实不清、证据不足的情况。（一）原审判决判令上诉人按城镇标准赔偿被上诉人的伤残赔偿金，并承担上诉人的护理费，事实不清、证据不足。1.关于护理费，被上诉人在原审中未提供任何关于护理人员的收入损失情况和护理人数、护理期限的证据。原审判决在被上诉人未提交任何证据的情况下，判令上诉人承担护理费没有任何事实及法律依据。2.关于伤残赔偿金，被上诉人提交的山西省事业单位聘任合同书不完整且未提供原件，提交的工资表也仅提供了3个月的应发工资数额，并未提交完整年度的实发工资数额，也未提交其他证据证明其主要收入来源于城镇，原审判决判令上诉人按城镇标准赔偿被上诉人的伤残赔偿金，事实不清，证据不足。（二）被上诉人在施工过程中未尽到安全谨慎注意义务，对其受伤也应承担相应的责任。被上诉人未举证证明“电线杆”系自然原因倾倒。在本案中，被上诉人作为具有安全民事行为能力人，在施工作业时，对可能产生的危险应当预见并采取合理的防护措施，被上诉人其未尽到谨慎的注意义务，造成自身受到伤害，其在主观上存在一定的过错，应适当减轻侵权人的侵权责任。综上，请求贵院依法查明事实，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。 郑剑辩称，一、一审判决认定事实清楚，证据充分，应予维持。答辩人一审中提交的证据，结合一审法院的现场核查情况，以及上诉人一审庭审中认可其所有的通信水泥杆在答辩人受伤时发生倾倒，均证实答辩人所受的伤害系上诉人所有的通信水泥杆倾倒所致。现上诉人仅凭自己的猜疑推断一审法院查明的事实不清，却未提供任何证据证明，其上诉理由明显不能成立。二、一审判决程序合法，适用法律正确。1.根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第124条第一款的规定“人民法院认为有必要的，可以根据当事人的申请或者法院依职权现场进行勘验”，该规定未要求法院依职权进行勘验时必须通知当事人，故一审法院现场核查不存在程序违法。2.一审法院根据查明的事实，依据《侵权责任法》第85条之规定，认定上诉人对答辩人承担侵权责任，适用法律正确。3.一审庭审已查明，答辩人系非农业家庭户口，任临猗县应急管理局庙上乡安监站站长。庭审中，上诉人对答辩人提交的证据真实性也无异议。故一审法院判决上诉人按城镇标准赔偿答辩人伤残赔偿金，事实清楚，证据充分。4.一审庭审中，上诉人对答辩人万荣司法鉴定意见书无异议，也就是对答辩人的受伤应当护理无异议，一审法院判决上诉人承担护理费事实清楚，证据充分。5.一审法院已查明，答辩人所受伤害系上诉人通信电杆倾倒所致，答辩人无过错，并明确上诉人可在承担侵权责任后向他方追偿。综上，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉请求不能成立，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，依法维持原判。 郑剑向一审法院提出诉讼请求：请求判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、伤残赔偿金、取内固定费等共计116395.85元。事实与理由：2018年4月14日，因被告联通公司架设在庙上乡胥村涑水河里的电线杆倾倒而将原告砸伤，原告受伤后被送往临猗县人民医院，经诊断为：左侧锁骨骨折，住院治疗27天，支付医疗费9385.85元。 一审法院查明事实：2018年4月14日11时左右，郑剑在庙上乡胥村配合乡政府落实村内明代石桥迁移工作，在查看安全隐患过程中，被涑水河桥头附近联通公司架设的通信杆砸伤。郑剑受伤后被送往临猗县人民医院救治，经诊断为：左侧锁骨骨折，住院治疗27天，支付医疗费9385.85元。出院医嘱：1.加强左上肢功能锻炼；2.继续颈腕带悬吊；3.术后1.3.6.12月来院复查；4.加强营养，促进骨折愈合；5.不适随诊。审理中，郑剑申请对其伤残等级、取内固定费用及三期进行鉴定。2019年10月26日，山西省万荣司法鉴定中心作出【2019】临鉴字第123号司法鉴定意见书，意见为：郑剑左肩关节功能受限程度属十级伤残；右锁骨骨折内固定取出费用估算为6000元；误工期评定为120天，护理期评定为60日，营养期评定为90日。郑剑支付鉴定费3500元。同时查明，郑剑系非农家庭户口，任临猗县应急管理局庙上乡安监站站长。2018年6月19日，临猗县人力资源和社会保障局出具临人社工伤认（2018）0099号认定工伤决定书，认定郑剑为工伤；2019年3月20日，运城市劳动能力鉴定委员会对郑剑的伤残情况进行鉴定，作出晋运劳鉴（2019）153号初次鉴定结论书，鉴定结论为九级伤残。2019年5月25日，临猗县工伤保险管理中心给付郑剑一次性伤残补助金、鉴定费共计38521.8元。经本庭现场核查：庙上乡胥村南北走向的巷道两侧分别架设有水泥电线杆，其中巷道东侧为电力公司的电线杆，西侧为通信杆。2018年4月14日，石桥迁移中，巷道西侧靠近涑水河堤的两根通信杆倾倒，郑剑被其中的一根通信杆砸伤。事故发生后，联通公司将倾倒的一根水泥杆（靠北侧的）换成木杆，靠近河堤的位置无法再架设通信杆，遂将通信线移在电力公司的电线杆上。原告主张的各项损失为：医疗费：9385.85元；误工费16800元；护理费7440元；住院伙食补助费2700元；营养费4500元；交通费1000元；伤残赔偿金62070元；精神抚慰金3000元；鉴定费3500元；取内固定费用6000元，以上共计116395.85元。 一审法院认为，建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。本案属于特殊侵权，适用过错推定责任，即一旦发生建筑物、构筑物致人损害的后果，便推定其所有人有过错，除非所有人自己举证证明自己无过错，否则应当承担民事责任。根据证据规则的规定，实行举证责任倒置。原告提供的证据和本院核查的情况能够证实原告所受到的伤害确系被告联通公司所有的通信水泥杆倾倒所致，况庭审中被告认可在古桥迁移中其公司通信杆曾发生倾倒这一事实，被告虽辩称其公司通信杆倾倒是第三方造成的，但并不能免除其应当承担侵权责任，其可在承担责任后向他方追偿。原告的各项损失为:医疗费9385.85元；原告主张的误工费，因其系事业单位工作人员，不能证明受伤后减少的收入，故其该项主张本院不予认可；护理费：80元/天×90天=7200元；营养费：90天×50元=4500元；住院伙食补助费：27天×100元=2700元；取内固定费6000元，伤残赔偿金：按2019年度城镇居民人均可支配收入31035元/年计，为31035元/年×20年×10%=62070元；鉴定费：3500元；精神抚慰金：3000元；原告主张的交通费，虽未提供票据，但原告治疗期间必然发生此项费用，本院酌情认定为300元。以上共计98655.85元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款规定:“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。 ”根据该条规定，劳动者因工伤事故受到人身损害，有权向用人单位主张工伤保险赔偿，如果所受人身损害系因用人单位以外的第三人侵权所致，劳动者同时还有向第三人主张人身损害赔偿的权利。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，构成工伤的，劳动者因工伤事故享有工伤保险赔偿请求权，同时也享有对第三人侵权的人身损害赔偿请求权。二者虽然基于同一损害事实，但存在于两个不同的法律关系之中，互不排斥。基于侵权事实的存在，受伤职工作为被侵权人，与侵权人之间形成侵权之债的法律关系，有权向侵权人主张人身损害赔偿。侵权之债成立与否，与被侵权人是否获得工伤保险赔偿无关，即使用人单位已经给予受伤职工工伤保险赔偿，也不能免除侵权人的赔偿责任。综上，被告辩解原告已获得工伤赔偿部分应予以扣减的理由不能成立，本院不予采信。 遂判决：被告中国联合网络通信集团有限公司临猗县分公司于本判决生效后立即给付原告郑剑赔偿金98655.85元。 二审中，当事人未提交新证据。二审查明事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案争议焦点有三：一、涉案倾倒电线杆的权属问题；二、被上诉人郑剑对本案事故发生是否存有过错及其损失认定是否有依据；三、原审程序是否适当。 关于倾倒电线杆的权属问题。一审时，被上诉人郑剑为支持其诉讼主张提交有临猗县应急管理局和胥村村委会出具的证明予以证实。庭审查明，本案事故发生后，上诉人联通公司因信号中断，曾派员抢修。该事实能够佐证原审认定事实。二审中，上诉人虽辩解不能确定是否系同一根电线杆导致郑剑受伤，对此未能提供反驳证据证明，故对其上诉主张本院不予采纳。关于损失认定问题，二审中，上诉人联通公司就郑剑的护理费依据和伤残赔偿金计算标准提出异议，认为原审认定事实不清，证据不足。一审时，被上诉人提交山西省事业单位聘任合同书复印件及工资表，能够证明其身份及收入情况，护理费有司法鉴定机构予以鉴定。上诉人对复印件和工资表的真实性未提异议，仅以其未提供合同原件和年度工资表，主张该证据不应采信理据不足，本院不予支持。关于郑剑对事故发生是否存有过错问题。上诉人联通公司称被上诉人郑剑作为具有完全民事行为能力人，在施工作业时，对可能产生危险未能合理预见并采取防护措施，未尽到谨慎义务，存在一定过错。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”二审时，上诉人联通公司称，在施工作业中郑剑未能预见危险也未采取安全措施，主观存在过错，就此未能提供证据证明，应承担举证不利后果。关于原审程序问题。上诉人联通公司认为原审法院在庭审结束后进行勘验现场未通知其到场，程序违法。但依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十四条规定：“人民法院认为有必要的，可以根据当事人的申请或者依职权对物证或者现场进行勘验。……”据此，联通公司主张原审法院勘验现场时未通知其到场程序违法，该主张与法无据，本院不予支持。 综上所述，通联公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2266元，由上诉人中国联合网络通信有限公司临猗县分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王玉林 审判员  高军武 审判员  胡 玮 二〇二〇年八月三日 书记员  介 宁