江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终2149号上诉人（原审原告）：无锡雪浪环境科技股份有限公司，住所地江苏省无锡市滨湖区蠡湖大道2020号。法定代表人：杨建平，该公司董事长。委托诉讼代理人：吕云锋，北京市炜衡（无锡）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江苏金马工程有限公司，住所地江苏省溧阳市昆仑街道腾飞路3号。法定代表人：马亚平，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡连新，江苏方直律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆少杰，江苏方直律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李文标，男，汉族，1969年5月13日生，住江苏省射阳县。上诉人无锡雪浪环境科技股份有限公司（以下简称雪浪公司）、上诉人江苏金马工程有限公司（以下简称金马公司）因与被上诉人李文标承揽合同纠纷一案，不服溧阳市人民法院（2018）苏0481民初9769号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月26日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人雪浪公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审或查清事实后依法改判；2.本案上诉费用由金马公司、李文标承担。事实与理由：一、一审法院在对雪浪公司主张的损失认定上，无视雪浪公司提供的确实充分有效的证据，无视被上诉人的违约导致工期的延长和费用的增加的客观事实，并随意将结算时间、竣工验收时间与安装时间混同起来，从而导致一审判决对此事实认定错误，法律适用不当。首先，雪浪公司就主张的损失有明确的事实和法律依据，所提供证据客观真实，金马公司、李文标应当就违约行为给雪浪公司造成的损失承担赔偿责任。根据一审查明的事实，由于金马公司、李文标中途撤场的违约行为，致使设备未安装量为169.8801吨。即使金马公司、李文标己安装部分，根据监理公司的《山东成武项目烟气净化系统安装情况》显示，也存在大量未履行的焊接、油漆、调试等合同义务。这使得雪浪公司无法与后来进场安装的第三方再以与金马公司相同的结算方式（即以重量乘以单价）进行结算，况且雪浪公司与第三方所签合同的内容范围并未超出雪浪公司与金马公司的合同范围，第三方履行的义务就是金马公司、李文标因违约而没有履行的安装调试等工作。在此情形下，雪浪公司与第三方以人工量进行结算符合客观实际，符合公平合理原则，也不会使损失进一步扩大。因此雪浪公司所提供的现场工程量清单可以有效证明因被上诉人违约而实际剩余的工作总量，实际结算金额（即549060元）符合实际，合理合法，该金额与雪浪公司应支付金马公司的安装款305925.31元之和超出雪浪公司与金马公司合同价款（58万元）274985.31元，该超出部分是因金马公司、李文标违约而使雪浪公司在项目上多支出的费用，即是对雪浪公司造成的损失，依据合同法第113条、119条规定应当由违约方即金马公司、李文标承担。据此，一审法院关于“损失计算标准和依据无法核实，也无法证明原告多支付的价款是完全由被告的违约造成”的认定是错误的。其次，一审法院认为“由于后续的安装工作工期达1年之久，远远超过原被告合同中约定的4个月工期”，该认定将安装时间、结算时间、竣工验收时间混为一谈，将结算时间、竣工验收时间视为安装完成时间，这显然有悖常识，更不符合事实。雪浪公司提供的现场工程量清单落款时间是2018年1月6日、竣工报告落款时间是2018年2月5日，显然只有在安装完成后才能进行相关工作量的清算和竣工验收工作，安装时间当然早于上述结算时间和竣工验收时间，如因金马公司、李文标在未安装完成的情况下中途撤场而导致工期延长，责任亦当由金马公司、李文标承担。何况雪浪公司与第三方以人工量进行结算，结算金额与设备安装时间的长短没有关联。因此一审法院对此的认定没有事实和法律依据，是错误的。综上，一审法院对雪浪公司主张的损失不予支持的认定没有事实和法律依据，是错误的，金马公司、李文标应当向雪浪公司承担赔偿损失的违约责任。二、一审法院认为“开具增值税发票是被告金马公司的法定义务，无需法院判决”，该认定没有事实和法律依据，是错误的。本案中开具发票是金马公司的合同义务，属于民事法律行为，雪浪公司开票的诉讼请求属于法院受案范围，法院应当依法审理并作出判决。在真实的交易中，开票当然是收款方的法定义务，但这并不影响当事双方在合同中对开票事项进行约定。雪浪公司与金马公司所签订的合同第四条、附件一均约定，金马公司应当向雪浪公司开具发票，且根据合同可知，开票亦为雪浪公司付款的条件之一。因此金马公司开具发票属于民事合同义务范围，属于民事法律行为范畴，在有义务开具发票的金马公司不开具发票的情况下，雪浪公司可以依法提起诉讼，法院应依法受理，并依法审理后作出判决。综上，一审判决事实认定错误，法律适用不当，请求上级法院依法撤销一审判决，发回重审或依法改判。金马公司、李文标在答辩期内对雪浪公司的上诉未作出书面答辩。上诉人金马公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.本案上诉费用由雪浪公司、李文标承担。事实与理由：一、一审判决对李文标所完成的工程量认定错误。1.应当由雪浪公司、李文标对工程量进行举证。2.在正常情况下雪浪公司、李文标在2016年12月5日应完成工程量的核对，即使当时没有核对，雪浪公司也可以通过业主方或公证处完成工程量的确认；雪浪公司与第三方签订施工协议时也应当明确没有完成的工程量。3.雪浪公司提供的监理的证明，这本身是不真实的，也没有监理日志及监理进度表。4.经上诉人了解，李文标已基本完工，少量工程没有做也是无法继续施工所致。二、没能履行合同的责任在雪浪公司。2016年12月5日李文标撤场，雪浪公司代发工资等的原因没能查清；同日雪浪公司与第三人签订合同，从中可以看出违反合同约定的责任在于雪浪公司。雪浪公司、李文标在答辩期内对金马公司的上诉未作出书面答辩。雪浪公司向一审法院起诉请求：1.判令解除雪浪公司与金马公司签订的《山东成武烟气净化系统设备安装施工合同》；2.金马公司返还工程款195604.69元并赔偿利息损失（以195604.69元为基数，自2016年12月5日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际返还之日止）；3.金马公司赔偿损失274985.31元；4.李文标就金马公司上述债务承担连带责任；5.金马公司开具增值税专用发票（具体发票金额以金马公司已支付工程款扣减金马公司、李文标应返还工程款后的差额为准）；6.金马公司、李文标承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：李文标系案涉项目实际施工人，挂靠在金马公司承接工程。2016年7月22日，李文标以金马公司的名义与雪浪公司签订了一份《山东成武烟气净化系统设备安装施工合同（01）》及附件，合同约定雪浪公司作为发包方将案涉桑德环境资源股份有限公司山东成武市生活垃圾焚烧发电厂项目发包给金马公司。合同价格为固定价格人民币58万元，总价包括合同范围内所有烟气净化设备的安装费及调试费，其中设备安装单价为1450元/吨，重量359.74吨，计52.16万元，水管、压缩空气管道、浆液管道、干粉管路、活性炭管路等工艺管道3万元，现场临时设施、场地整理等杂费3万元。金马公司须开具3%增值税专用发票。该合同及附件还对其他事项作了约定。案涉项目自2016年8月17日开工，2018年2月5日竣工，并验收合格。2016年8月17日至2016年12月5日期间，由李文标就案涉项目进行施工。2016年12月5日，李文标撤走施工人员及施工工具，山东恒信建设监理有限公司于2016年12月9日出具《成武垃圾电厂烟气净化安装进度情况表》，截止2016年12月5日，案涉项目未安装总重量为169448.01kg，其中部分安装设备为1#反应塔、袋式除尘器、石灰浆制备系统、活性炭与干粉配送系统、反应塔间共用平台及走梯，未安装重量分别为1538kg、6774kg、15689.5kg、2910.8kg、991.08kg；完全未装设备为反应塔至除尘器间烟道（169.9kg）、除尘器出口至引风机烟道（6280.3kg）、飞灰稳定化系统（21334kg）、飞灰输送及存储系统（98760.43kg）、管路系统、外购件（15000kg）。李文标撤场后，2016年12月5日雪浪公司就案涉未完成的工程与扬州泽金机械设备制造有限公司（以下简称扬州泽金公司）签订《山东成武烟气净化系统设备安装（续安）施工合同（03）》及附件，该合同履行完毕后经双方结算，雪浪公司共计向扬州泽金公司支付549060元后续安装款。在李文标施工期间，雪浪公司通过银行转账的方式分别向金马公司付款154000元、87000元、87000元，共计328000元。除此之外，雪浪公司还为李文标垫付了工人工资款122930元、汽车租赁费50600元，合计173530元，由李文标于2016年12月5日分别在员工工资发放表、汽车租赁表上签字确认同意由雪浪公司代付费用，并向雪浪公司出具收据一张。收据载明工程款173530元，其中代付吊车费50600元，代付人工工资122930元，并有金马公司财务专用章盖章确认。至此，雪浪公司合计向金马公司、李文标支付工程款501530元。在李文标撤场后，雪浪公司分别于2016年12月13日、2016年12月27日、2017年5月5日向金马公司发联系函，要求返还超付费用、开具发票。庭审中，关于2016年12月5日的撤场情况，雪浪公司陈述当日李文标擅自撤走施工人员及工具，在无法联系上李文标，金马公司进行推脱的情形下，为了工程进度，无奈当夜联系第三方扬州泽金公司就后续工程协商签订合同，在监理公司对李文标的已完成量进行确认后，才进行施工，第三人实际施工时间在十二月中旬。金马公司陈述当日是雪浪公司要求李文标走人，并非李文标擅自撤场，当日李文标还在员工工资发放表上签字，不存在找不到李文标的情形。雪浪公司与第三人签订合同时间就在2016年12月5日，第三人的进场施工系雪浪公司预谋的。关于李文标已完成的工程量，雪浪公司认为监理公司所作出的案涉项目安装进度情况表是客观真实的，因为监理公司与雪浪公司不存在利害关系，监理行为客观公正。若金马公司、李文标对已完成的工程量存在质疑，应由金马公司、李文标负举证责任。并根据监理公司的表格，计算应向金马公司、李文标支付的工程款。双方签订的合同中安装总量为359.74133吨，未安装量169448.01kg即169.44801吨，故已安装量为190.29332吨，乘以约定的安装单价1450元/吨，为275925.31元，另雪浪公司认可现场临时设施、场地整理等费用3万元由金马公司、李文标享有，故金马公司、李文标完成的工程量价格为305925.31元。雪浪公司已向金马公司、李文标支付501530元，故金马公司、李文标应返还雪浪公司工程款195604.69元，并承担利息，以195604.69元为基数，自2016年12月5日起按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算至实际付清之日止。金马公司认为已完成的工程量应与李文标确认核实，不认可监理公司作出的进度表，不认可雪浪公司代付工资、吊车费的情况，利息的起算点无法律依据。已完成工程量的举证责任在雪浪公司。关于雪浪公司的赔偿损失的请求，雪浪公司认为由于李文标的擅自离场，造成安装工作停滞，雪浪公司紧急联系第三方对案涉项目进行安装，才避免了损失的进一步扩大，为此雪浪公司支出了549060元后续安装款。在案涉项目上雪浪公司共花费854985.31元（305925.31+549060），与双方签订的合同约定的安装固定总价款58万元比，雪浪公司多支付了274985.31元，多支付的部分是由金马公司、李文标违约导致的，所以应由金马公司、李文标承担。金马公司认为双方签订的合同约定的安装工期为4个月，李文标在2016年12月5日撤场后，雪浪公司的工作量清单计算至2018年1月6日，工程竣工时间在2018年2月5日，时间跨度达1年之久，且工作量清单中的油漆费用、人工费用是双方签订的合同中没有的，不予认可。关于金马公司、李文标的责任承担，雪浪公司认为金马公司是合同相对方，未能履行合同义务，应由金马公司承担违约责任，李文标是项目负责人，承担连带责任。金马公司认为李文标挂靠金马公司承接案涉工程，李文标作为实际施工人，也是项目的受益者，应由李文标承担责任，金马公司承担连带责任。一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。生效的合同对合同双方均具有约束力，均应当全面履行。本案中，雪浪公司与金马公司签订的合同是双方真实意思的表示，合法有效，双方均应全面履行。合同签订后，李文标于2016年12月5日撤场，后由第三人完成剩余项目内容，现案涉项目已经竣工，原合同没有继续履行的必要，故雪浪公司要求解除合同，法院予以支持。山东恒信建设监理有限公司是从事工程建设监理工作的机构，经营范围为工程监理，工程造价咨询、工程项目管理，与本案无利害关系，所作出的安装进度情况表真实有效。依据合同及安装进度情况表，安装总量为359.74133吨，未安装量169.8801吨，故已安装量为190.29332吨，乘以约定的安装单价1450元/吨，为275925.31元，另雪浪公司认可现场临时设施、场地整理等费用3万元由金马公司、李文标享有，故金马公司、李文标完成的工程量价格为305925.31元。雪浪公司已向金马公司、李文标支付501530元，故雪浪公司要求金马公司、李文标返还工程款195604.69元并承担利息，法院予以支持。雪浪公司要求金马公司、李文标就完成的工程量价格开具增值税发票，开具增值税发票是金马公司的法定义务，无需法院判决。雪浪公司还要求金马公司、李文标承担由于金马公司、李文标违约多支付的工程款274985.31元，由于后续的安装工作工期达1年之久，远远超过双方合同中约定的4个月工期，且计算标准和依据无法核实，也无法证明雪浪公司多支付的价款是完全由金马公司、李文标的违约造成的，故法院不予支持。本案中，金马公司虽是合同相对方，但李文标挂靠金马公司承接案涉工程，是实际施工人和受益人，故李文标为实际责任人，金马公司承担连带清偿责任。李文标经法院合法传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼，应视为其对自己相关诉讼权利的放弃。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第九十七条，第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、解除无锡雪浪环境科技股份有限公司与江苏金马工程有限公司签订的《山东成武烟气净化系统设备安装施工合同（01）》及附件；二、李文标返还无锡雪浪环境科技股份有限公司工程款195604.69元并承担利息损失（以未付工程款为基数，自2016年12月5日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，计算至实际付清之日止）；三、江苏金马工程有限公司对李文标所负上述全部债务承担连带清偿责任；四、驳回无锡雪浪环境科技股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9600元，由江苏金马工程有限公司与李文标各半承担。二审经审理后对一审判决认定的案件事实予以确认。本院认为，上诉人金马公司的上诉理由不能成立，应予驳回；上诉人雪浪公司的部分上诉理由成立，应予支持；故二审对一审判决作部分改判。理由及依据为：2016年7月22日李文标以金马公司的名义与雪浪公司签订的《山东成武烟气净化系统设备安装施工合同（01）》（含附件），主要内容系一方按图纸等要求完成生活垃圾焚烧线烟气净化设备的安装及调试、另一方支付约定的报酬，故其性质应认定为承揽合同；其内容系当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定该合同有效；李文标与金马公司之间系挂靠关系。李文标无正当理由中途甩项、撤场，故李文标、金马公司对此引发的纠纷应承担违约责任。一审判决认定的合同性质、效力、合同应予解除、李文标与金马公司之间系挂靠关系、李文标与金马公司应返还的款项金额恰当，二审均予以维持。但一审判决主文“以未付工程款为基数，自2016年12月5日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，计算至实际付清之日止”有误，二审予以纠正；一审判决以“开具增值税发票是金马公司的法定义务，无需法院判决”为由，未支持雪浪公司的该项诉请与法不符，二审也予以纠正。关于金马公司上诉所称：一审判决对李文标所完成的工程量认定错误、没能履行合同的责任在雪浪公司的上诉理由。李文标在实际施工过程欠付施工人员工资、欠付吊车租赁费等，致施工现场停工等，有雪浪公司提交的建设方工作联系函等证据证实，李文标撤场当天雪浪公司代李文标支付欠付的施工人员工资等也可佐证；金马公司也未能提供“没能履行合同的责任在雪浪公司”的证据；故，二审对金马公司的该上诉理由不予以支持。李文标中途甩项、撤场，一审判决以建设方委托的监理公司出具的有关工程量为据认定李文标中途甩项、撤场前已完成的工程量并无不当，且金马公司也未能提供李文标中途甩项、撤场前已完成工程量的证据；故，二审对金马公司的该上诉理由也不予以支持。关于雪浪公司上诉所提的要求支持其诉请的损失274985.31元。涉案《山东成武烟气净化系统设备安装施工合同（01）》（含附件）约定的计价方式为安装设备的重量乘以单价（以安装重量计价），约定的开具税票的税率为3%。雪浪公司与扬州泽金公司签订的合同采用人工量计价方式，没有采用安装重量计价方式，开具税票的税率为10%；该合同约定暂定总价为30万元，但最终实际结算时总价为54万余元；该合同约定安装周期为1.5个月（2016年12月6日进场），但扬州泽金公司至2018年1月6日才出具现场工程量清单。故，根据现有证据材料，二审认为雪浪公司所诉请的损失274985.31元，并无充分证据可证明与李文标无正当理由中途甩项、撤场之间有明确的因果关系，一审判决驳回其该项诉请并无明显不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持溧阳市人民法院（2018）苏0481民初9769号民事判决第一项；二、撤销溧阳市人民法院（2018）苏0481民初9769号民事判决第二项、第三项、第四项；三、李文标于本判决生效之日起十日内返还无锡雪浪环境科技股份有限公司工程款195604.69元及利息（以195604.69元为基数，自2016年12月5日起至2019年8月19日按中国人民银行公布的同期同档贷款利率计息；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息）；四、江苏金马工程有限公司对李文标上述债务承担连带责任；五、江苏金马工程有限公司于本判决生效之日起十日内向无锡雪浪环境科技股份有限公司开具税率为3%、价税合计为305925.31元的增值税专用发票；六、驳回无锡雪浪环境科技股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9600元，由金马公司、李文标共同承担；二审案件受理费9600元，由金马公司、雪浪公司各半承担。本判决为终审判决。审 判 长 裴国伟审 判 员 姜旭阳审 判 员 沈秋云二〇二〇年八月十四日法官助理 姚 远书 记 员 李 佳