江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终8921号上诉人（原审原告）：胡晔，女，1956年3月5日出生，汉族，住南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：秦蓓蓓，江苏海越律师事务所律师。委托诉讼代理人：李荣荣，江苏海越律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：钱永和，男，1958年10月24日出生，汉族，住南京市江宁区。被上诉人（原审第三人）：刘俊，男，1975年2月19日出生，汉族，住南京市江宁区。上诉人胡晔因与被上诉人钱永和、刘俊民间借贷纠纷一案，不服江苏省南京市江宁区人民法院（2018）苏0115民初10952号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人胡晔上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项，改判支持胡晔一审诉讼请求，由钱永和、刘俊承担本案诉讼费用。事实与理由：1.一审法院认定事实错误。南京市江宁区房屋（简称案涉房屋）抵押设立前，胡晔委托居间人王某,4上门查勘房屋，钱永和与王某,4一起进入案涉房屋，并询问了租客，居间人查勘的行为应视为胡晔进行了查勘。2.一审法院适用法律错误。（1）即便胡晔未查勘房屋，根据物权公示公信原则，胡晔也善意取得了案涉房屋的抵押权。根据物权法的规定，真实权利人主张抵押权人非善意，应对抵押权人的恶意或重大过失承担举证责任。根据物权公示公信原则，抵押权人在设立抵押登记时仅需查看不动产登记薄上是否存在异议登记等记载事项即可，应当推定抵押权人是善意。一审法院认定抵押权人胡晔除查看不动产登记薄外还需实地查看、审慎审查，缺乏依据，亦会破坏市场交易秩序。（2）刘俊自身存在重大过错，不能将刘俊应承担的风险转嫁给抵押权人胡晔。首先，刘俊明知其购买钱永和的拆迁安置房无法办理过户，仍坚持购买，且未实际占有而是出租使用。直至2017年2月该房屋可以办理过户，刘俊也未要求钱永和配合办理过户手续。其次，案涉房屋可以办理过户手续后，钱永和、刘俊就该房屋价值补偿事宜发生争议，刘俊就应该预见到钱永和可能会一房二卖或者将房产设立抵押，其怠于向法院起诉，导致该房产长期处于风险状态。直至2017年9月6日钱永和带着胡晔委托的居间人王某,4上门查勘房屋，刘俊才意识到风险，于2017年9月7日向法院提起诉讼要求钱永和协助办理过户手续，但直到诉讼时刘俊也未采取诉前保全或者诉讼保全措施，导致胡晔于2017年9月12日取得房屋的他项权证。（3）刘俊诉钱永和房屋买卖纠纷中，法院未查明案涉房屋已经设立抵押权，也未通知利害关系人、抵押权胡晔到庭参加诉讼，迳行裁判刘俊取得该房屋所有权，程序严重错误，应予撤销。（4）即便刘俊与钱永和房屋买卖合同有效，根据相关司法解释规定，刘俊取得的是房屋期待权即可以请求钱永和协助办理过户手续，是债权，而胡晔设立的抵押权是物权，根据物权优先性，亦应优先执行抵押权，刘俊因其自身原因导致房屋无法办理过户，其权利应劣后于胡晔的抵押权。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法纠正。被上诉人钱永和未发表答辩意见。被上诉人刘俊答辩称：1.刘俊与钱永和签订的房屋买卖合同合法有效。因案涉房屋系拆迁安置房，无法办理过户手续，具备过户条件后，刘俊多次与钱永和协商要求过户，因钱永和一致推诿导致事件延迟。刘俊于2017年9月起诉并申请财产保全。2.胡晔不是善意相对人，不能善意取得案涉房屋的抵押权。一审法院已经查明，胡晔没有亲自上门查勘，即便如胡晔所述，其委托王某,4上门查看，看到房内居住的不是钱永和，而是承租人，就应该查看房屋租赁合同，其就应该发现刘俊才是真实权利人。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。胡晔向一审法院起诉请求：1.判令钱永和偿还借款35万元、借款期内利息13125元、违约金（自2018年9月6日起按月利率2%计算至实际给付之日）；2.判令钱永和支付代理费35000元；3.判令钱永和不能偿还上述债务时，胡晔对钱永和所有的位于南京市江宁区房屋折价或以拍卖、变卖的价款优先受偿；4.钱永和承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年9月7日，胡晔与钱永和及案外人南京捷宜贷投资管理有限公司（简称捷宜贷公司）签订一份借款合同，该合同约定：“甲方（出借人）：胡晔……乙方（借款人）：钱永和……丙方（保证人）：捷宜贷公司（捷宜贷服务平台）……兹有乙方向甲方借款等，经三方协商一致，达成下列条款，共同信守履行：第一条借款金额、利率、期限及用途。1.借款金额：人民币叁拾伍万元整（￥35万元）；利率：月息1.25%。2.借款期限：十二个月，自下款之日起至满十二个月时止。3.借款用途：资金周转。第二条下款方式及履约担保。上述借款由甲方通过银行转账一次性支付给乙方，同时乙方应出具《借条》《收条》给甲方。第三条还本付息方式：甲方下款当日，乙方支付第1个月的月息。以后每个月的结息日为对应的下款日，借款到期归还本息，且利随本……第五条乙方、抵押权人的权利和义务。1.乙方有权按本合同约定取得和使用借款……3.乙方自愿为上述借款提供担保，愿意承担相应的法律责任。第六条丙方的权利和义务（保证条款）。1.保证人为甲方的债权提供连带责任担保，保证期间自借款期届满之日起2年。2.保证的范围为借款本金、利息、违约金、损害赔偿金。3.本合同债权另有物的担保，无论物的担保是由乙方提供还是由第三方提供，当甲方主张债权时，甲方应先就物的担保实现债权。第七条违约责任。1.要求乙方清偿相关费用，包括但不限于甲方实现债权的合理费用，如律师费、公证费、诉讼费、执行费、差旅费、抵押财产处置费等。2.甲方应于他项权证出件当日下款。否则，甲方应按借款额度的5%支付违约金，同时由甲方承担签约过程中由乙方已经支付及应当支付的所有费用……第九条其他。1.甲乙丙三方于2017年9月7日签订的《房地产抵押合同》系本合同不可分割的组成部分，与本合同具有同等的法律效力。乙方承诺自《房地产抵押合同》签订之日起3日内完成相关抵押登记手续。否则，甲方有权要求乙方按借款额的5%支付违约金……。同日，钱永和向胡晔出具一份承诺书，该承诺书载明：“本人（姓名：钱永和……）自愿将坐落于南京市江宁区房屋（房屋不动产权证号……）抵押。承诺：如钱永和本人在借款抵押期间不能如期足额偿还本金和每月月息的，本公司有权对逾期本金和利息，每日按千分之四计收违约金，要求清偿相关费用，包括但不限于甲方实现债权的合理费用，如律师费、公证费、诉讼费、执行费、差旅费、抵押财产处置费用等。本人承诺不以任何借口反悔。”同日，胡晔与钱永和签订一份房地产抵押合同，合同约定：“甲方（抵押权人）：胡晔……乙方（抵押人）：钱永和……鉴于乙方与甲方于2017年9月7日签订了《借款合同》（简称主合同），为保障甲方在主合同项下的债权得以实现，乙方自愿以其有权处分的房地产为乙方履行主合同向甲方作抵押担保，承担连带担保责任。双方经协商一致，订立本抵押合同。一、本合同设定抵押的房地产状况如下：房地产坐落江宁区……建筑面积107.58平方米……二、本合同担当的总债权种类：货币，币种：人民币，数额：大写叁拾伍万元整，小写￥350000。债务履行期限：自2017年9月7日起至2018年9月6日止。三、抵押房地产的价值为人民币（大写）壹佰肆拾万元整。四、本合同抵押担保范围及抵押权的实现：（一）主合同项下，甲方主债权及利息、违约金、赔偿金和相关费用，包括但不限于实现债权的费用，如公证费、律师费、诉讼费、差旅费等……同日，胡晔通过招商银行转账给钱永和35万元。钱永和向胡晔出具一份借条，该借条载明：“今借胡晔转账人民币叁拾伍万元整（￥350000），借款期限十二个月，定于2018年9月6日还清借款。”钱永和又向胡晔出具一份收条，该收条载明：“今收到胡晔转账人民币叁拾伍万元整（￥350000），借款期限十二个月，定于2018年9月6日还清借款。”2017年9月12日，胡晔取得上述房屋的不动产抵押权登记证明，该证明记载被担保主债权数额：35万元，债务履行期限：2017年9月7日至2018年9月6日止。此后，钱永和支付胡晔借款期限内九个月的利息。另查明，2013年8月17日，第三人刘俊（买房人，乙方）与钱永和（卖房人，甲方）在陈斌信息咨询中心（中介方，丙方）的居间下签订《房屋买卖合同》1份，合同约定甲方将其所有的江宁区房屋转让给乙方，建筑面积105平方米，储藏室面积6平方米，房屋转让价款为43万元。另约定甲方在2013年8月28日前腾空并交付房屋，如有可能办理该房的产权证，甲方必须积极配合，不得以任何理由推托。协议并对其他事项进行了约定。签订协议后，刘俊按约支付钱永和全部购房款项，张洁（系钱永和妻子）于2013年8月20日出具收条1张，载明“今收到刘俊新城22栋2单元103室购房款43万元”。钱永和于协议签订当日将江宁区房屋交付刘俊。目前，刘俊将该房屋对外出租。江宁区已办理了不动产权登记，建筑面积107.58平方米。2018年7月，胡晔向南京市江宁区法院提起诉讼，要求钱永和偿还借款及利息、违约金、律师费等。第三人刘俊申请参加诉讼，要求胡晔、钱永和注销上述房屋的抵押登记。审理中，胡晔陈述其与南京市江宁区秦淮法律服务所（简称秦淮法律服务所）签订了委托代理合同，约定委托秦淮法律服务所处理其与钱永和民间借贷纠纷，代理费为35000元，该费用待案件执行完毕后再支付，并提交了一份委托代理合同。后因钱永和未到庭参加诉讼，致调解未成。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.胡晔能否要求钱永和偿还借款、利息、违约金并支付律师费；2.胡晔是否取得案涉房屋抵押权，第三人刘俊能否要求胡晔、钱永和注销案涉房屋的抵押登记。关于争议焦点一，一审法院认为，债务应当清偿。钱永和欠胡晔借款35万元，有双方签订的借款合同、银行转账业务回单、借条、收条等为据，钱永和理应按约偿还。故一审法院对胡晔要求钱永和偿还借款35万元的诉讼请求，予以支持。双方在借款合同中约定了借款利率为月息1.25%，钱永和已经支付9个月利息，借款期限内尚欠3个月利息未付，应按约支付。故一审法院对胡晔要求钱永和支付借款期限内利息13125元的诉讼请求，予以支持。钱永和出具承诺书承诺如不按约偿还借款，同意出借方按日千分之四计收违约金，现钱永和未能按期还款，胡晔调整要求钱永和自2018年9月6日起按月利率2%支付违约金，一审法院支持其自借款期限届满次日起即2018年9月7日起按月利率2%计算违约金，超出部分，不予支持。钱永和在承诺书中承诺同意出借方主张律师费等费用，因胡晔暂未实际支付律师费，故一审法院对该部分诉讼请求，在本案中不予处理，待其实际发生后，可另行处理。关于争议焦点二，本案中，第三人刘俊于2013年8月就与钱永和签订房屋买卖合同，依约支付全部购房款并使用房屋，对房屋已经享有实际的占有、使用、收益等权利，按照约定钱永和在房屋符合登记条件时应办理过户登记，但钱永和却未履行房屋过户义务。钱永和虽然取得房屋的不动产权证书，但其仅是形式上的产权人，房屋登记状态与实际状态不符。钱永和、胡晔没有证据证明刘俊同意钱永和以案涉房屋作为抵押进行借款，钱永和无权以已经出售给刘俊的房屋进行抵押。胡晔作为案涉房屋登记的抵押权人，无论其是否长期从事借贷生意，在借款和抵押时，都应尽到合理的注意义务。而胡晔在出借款项、办理抵押时未至案涉房屋内查勘，也未对案涉房屋进行评估，其行为不符合善意取得的要件，不能认定为善意第三人，故不能依法取得案涉房屋的抵押权。故一审法院对胡晔以案涉房屋折价或以拍卖、变卖的价款优先受偿的诉请请求，不予支持。胡晔、钱永和应当将江宁区房屋的抵押予以注销。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条，《中华人民共和国物权法》第一百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，一审法院缺席判决：一、钱永和于判决发生法律效力之日起10日内偿还胡晔借款35万元及借款期内利息13125元、违约金（以35万元为基数，自2018年9月7日起按月利率2%计算至实际给付之日）；二、胡晔、钱永和于判决发生法律效力之日起10日内注销位于南京市江宁区不动产的抵押登记；三、驳回胡晔的其他诉讼请求。一审案件受理费7694元，由钱永和负担（此款已由胡晔垫付7614元，由第三人刘俊垫付80元）。上诉人胡晔为证明其曾委托捷宜贷公司经理王某,4与钱永和一起现场查勘了案涉房屋，二审中申请王某,4出庭作证。王某,4到庭陈述其曾是捷宜贷公司法定代表人，案涉抵押办理前一天，钱永和带着王某,4一起去看了房子，钱永和敲门，租客开门，当时有拍照，但照片找不到了；当时王某,4没有看到租赁合同，询问了租客是否租赁钱永和的房子，租客说是的；第二天在法院网站上查询钱永和没有执行案件，才会办理抵押登记。被上诉人钱永和二审中未提交新的证据，亦未发表质证意见。被上诉人刘俊二审中未提交新的证据，其对胡晔提交的证言证言的质证意见如下：对王某,4证言的真实性不予认可，王某,4作为捷宜贷公司经理，上门查看时理应查看租赁合同，核实房主信息，其未能尽到审慎审查责任。本院对胡晔提交的证据的认证意见如下：证人王某,4证言系证人单某,4陈述，缺乏其他证据予以佐证，且王某,4系保证人捷宜贷公司法定代表人，与本案处理结果存在利害关系，因此其证言不能作为认定事实依据。本院经审理查明，一审查明的事实，有相应证据在卷佐证，本院予以确认。另查明，因钱永和拒不协助刘俊办理案涉房屋过户手续，刘俊将钱永和诉至法院。南京市江宁区人民法院于2018年3月16日作出（2017）苏0115民初15246号民事判决：一、钱永和于判决发生法律效力之日起10日内协助刘俊将位于南京市江宁区房屋不动产产权过户至刘俊名下（过户过程中产生的税费由刘俊承担）；二、刘俊于判决发生法律效力之日起10日内支付钱永和面积差价款10566元。钱永和不服该判决，上诉至南京市中级人民法院。南京市中级人民法院于2018年10月8日作出（2018）苏01民终6346号民事判决：驳回上诉，维持原判。以上事实由南京市江宁区人民法院（2017）苏0115民初15246号民事判决书、南京市中级人民法院（2018）苏01民终6346号民事判决书在卷予以证明。经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：胡晔能否善意取得案涉房屋的抵押权。本院认为，本案中，生效判决确认刘俊按约支付钱永和全部购房款项，钱永和应协助刘俊办理案涉房屋的过户手续，应当认定刘俊为案涉房屋的实际权利人。钱永和无权以已经出售给刘俊的房产为其自身债务办理抵押担保，刘俊事后亦未追认。胡晔主张其善意取得案涉房屋的抵押权，但胡晔在案涉抵押设立前未能现场查勘抵押房产真实状况，核实房屋租赁情况，未能尽到合理的注意义务，存在重大过失，不能认定为善意第三人。另胡晔主张刘俊未能全额交付案涉房屋的购房款，南京市江宁区人民法院（2017）苏0115民初15246号民事判决书、南京市中级人民法院（2018）苏01民终6346号民事判决书存在错误，应予撤销，并申请调取前述案件材料。但胡晔未能提交证据推翻前述生效判决，故本院对胡晔该项主张亦不予支持。胡晔的调查申请亦缺乏必要性，本院不予准许。综上，胡晔的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7614元，由上诉人胡晔负担。本判决为终审判决。审判长  罗正华审判员  毕宣红审判员  程俊杰二〇二〇年八月四日书记员  顾 欢