辽宁省朝阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽13民终1656号上诉人（原审原告）：建平县红山九鼎歌城，住所地建平县红山街道利民社区万方汇购物广场六楼。经营者：张华，女，1986年6月13日出生，汉族，住建平县。委托诉讼代理人：麻敬华，辽宁司平律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵玉芬，女，1955年8月9日出生，汉族，该歌城经理，住。被上诉人（原审被告）：秦向峰，男，1986年3月5日出生，汉族，农民，住建平县。上诉人建平县红山九鼎歌城因与被上诉人秦向峰劳动争议纠纷一案，不服建平县人民法院（2019）辽1322民初5267号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年7月10日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人麻敬华、赵玉芬与被上诉人秦向峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。建平县红山九鼎歌城上诉请求：依法撤销建平县人民法院（2019）辽1322民初5267号民事判决，依法改判上诉人不给被上诉人工资28,100元。事实和理由：被上诉人于2017年10月到上诉人单位工作，工种为设备修理维护，月工资3,200元，按日计酬，上诉人坚持员工人工签到考勤和电子打卡机器考勤，结合两项考勤记录发工资。而2018年8月至2019年7月没有被上诉人人工签到考勤记录，2019年4-6月份被上诉人电子考勤签到时间与上诉人作息时间完全相悖，上诉人的工作群没有严格的清退程序，也没有每天签到职能，被上诉人于2019年6月被移出该群，法院以此认定离职时间缺少事实依据。另外，建平县红山九鼎歌城与电玩城是两个各自独立的经济实体，被上诉人自认2018年7月以后到电玩城工作，被上诉人应向电玩城索要工资。综上，请法院依法改判。秦向峰答辩称：同意一审法院判决。建平县红山九鼎歌城向一审法院起诉请求：判令原告不向被告秦向峰支付工资31,300元；判令被告秦向峰返还不当得利款（多支付工资）4,200元。事实和理由为：被告秦向峰自2018年9月至2019年7月一直没有到歌城上班，其索要工资无事实依据。同时2018年3月至7月欠7,000元工资，原告已分次支付给被告，由于疏忽多支付给秦向峰4,200元，秦向峰构成不当得利，应一并返还给原告。原告认为支付劳动者工资是用人单位的义务，但要按劳取酬。被告长期不上班是违法行为，却向用人单位索要工资，是侵犯用人单位的权利，不应得到法律的支持。请法庭查明案情，支持原告的各项诉请。秦向峰辩称：自2017年10月至2019年7月31日，我在建平县红山九鼎歌城工程部从事机器维修以及日常维护工作，每月工资3,200元。工作期间，原告累计拖欠我工资31,300元。原告说我从2018年9月至2019年7月没有上班，但是我在工作群中一直按照公司要求签到，证明我上班，一直到2019年6月将我移出工作群。我没有不当得利，我一直在上班，开工资的时候都要有工资条签字。我正常工作到2019年8月，因为老板不在，拖欠工资较多，所以我就没怎么去，所以2019年8月的工资我就没有要。为证明自己的诉讼主张，建平县红山九鼎歌城提交了建平县劳动人事争议仲裁委员会建劳人仲裁字［2019］171-2号劳动争议仲裁裁决书，申请本院在该仲裁委调取了建劳人仲裁字［2019］171号劳动争议仲裁卷宗；双方对上述证据并无异议，予以确认。建平县红山九鼎歌城提交了单位2018年6月至2019年7月考勤表，用以证明秦向峰在该段时间内没有出勤、旷工，要工资没有事实依据；秦向峰对该证据的真实性没有异议，但认为其工作岗位特殊，单位同意有时不用打卡，且在2019年3至5月坚持打卡。对此法院认为，建平县红山九鼎歌城提交的考勤表中明确记载秦向峰于2019年3月至5月在单位考勤打卡，这与原告的证明目的自相矛盾，因此该证据不足以证明原告主张的事实。建平县红山九鼎歌城申请单位会计周晓军出庭作证称，秦向峰于2018年6、7月份到电玩城工作，自己作为歌城会计因此没有给秦向峰作工资表。因该出庭证言与建平县红山九鼎歌城在劳动仲裁庭审中关于秦向峰2019年2月工资为3,500元的陈述相互矛盾，也与秦向峰2019年3至5月在单位考勤打卡的事实不符，故该证人的出庭证言本院不予采信。一审法院认定事实：秦向峰于2017年10月到建平县红山九鼎歌城工作，工作岗位为工程部维修设备，月工资为3,200元。2019年6月27日，秦向峰本人微信被建平县红山九鼎歌城移出了单位工作群。在工作期间，建平县红山九鼎歌城拖欠秦向峰2018年3月至7月工资7,000元、2018年9月至2019年1月工资32,300元（其中2019年2月工资3,500元）。建平县红山九鼎歌城分七次共支付了秦向峰11,200元，尚欠秦向峰工资28,100元。2019年9月23日，秦向峰以建平县红山九鼎歌城为被申请人向建平县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求支付其工资31,300元。2019年12月，建平县劳动人事争议仲裁委员会作出建劳人仲裁字［2019］171-2号劳动争议仲裁裁决：“被申请人与本仲裁裁决书发生法律效力之日起十日内向申请人给付拖欠工资叁万壹仟叁佰元整（￥31,300元）”。建平县红山九鼎歌城不服该仲裁裁决向本院提起诉讼。一审法院认为：《中华人民共和国劳动合同法》规定，用工单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。本案中，建平县红山九鼎歌城与秦向峰未签订书面合同，双方均承认存在事实劳动关系。双方争议的焦点为建平县红山九鼎歌城何时与秦向峰解除的事实劳动关系，其是否还拖欠秦向峰工资31,300元。建平县红山九鼎歌城主张秦向峰自2018年9月至2019年7月未在单位上班，双方已不存在劳动关系；建平县红山九鼎歌城作为用人单位应对此承担举证责任。因其提交的证据不足以证明该主张，应当承担举证不能的不利后果，故对此不予支持。建平县红山九鼎歌城与秦向峰在庭审中均认可只要被群主踢出微信工作群或者员工自己退出工作群，那就不再是单位员工的规定；秦向峰自己承认建平县红山九鼎歌城于2019年6月27日将其移出了单位工作群，故认定双方于2019年6月27日解除了事实劳动关系。秦向峰主张自己于2019年7月、8月仍在该单位上班，单位应当给付2019年7月工资3,200元；对此，秦向峰应当承担举证责任。因其未提交充分证据予以证明，所以秦向峰的该项请求不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬”的规定，建平县红山九鼎歌城未及时足额支付秦向峰劳动报酬，应当对拖欠的28,100元承担给付责任。关于建平县红山九鼎歌城要求秦向峰返还不当得利款（多给付的工资）4,200元的问题。虽然该请求系建平县红山九鼎歌城在本院受理时增加的诉讼请求，但该请求与秦向峰主张的工资具有不可分性，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”的规定，予以合并审理。因建平县红山九鼎歌城不能证明多支付给秦向峰工资4,200元，故对该项诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十条第一款，《工资支付暂行条例》第六条第三款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、驳回原告建平县红山九鼎歌城的全部诉讼请求；二、原告建平县红山九鼎歌城于本判决发生法律效力后十日内给付被告秦向峰工资28,100元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告建平县红山九鼎歌城负担。本院二审查明的事实与原审认定的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，上诉人建平县红山九鼎歌城招聘被上诉人秦向峰为劳动者，未签订劳动合同，违反法律规定。上诉人虽认为在本案争议期间被上诉人未在建平县红山九鼎歌城工作，不应由其支付劳动报酬，但未能提供相关证据，应承担举证不能的法律后果。被上诉人陈述其先在建平县红山九鼎歌城工作、后被安排到电玩城工作，而建平县红山九鼎歌城与电玩城的经营场所相邻且都是一家的，自己工作也接受他们安排，结合本案其他证据不排除这种情况存在的可能性，因此，上诉人承担向被上诉人支付劳动报酬的责任后，被上诉人无权再向电玩城主张劳动报酬。原审法院认定“工作期间2018年9月至2019年1月工资32,300元”表述错误，应纠正为“2018年9月至2019年6月工资32,300元”。上诉人虽然申请证人赵某及周晓军出庭作证，但不能证明其上诉请求及理由成立，原审法院判决并无不当。综上所述，建平县红山九鼎歌城的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费免收。本判决为终审判决。审判长 刘 昶审判员 王文沅审判员 李尚霖二〇二〇年八月十二日书记员 王 青（法官助理代）