河北省唐山市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）冀02刑终257号 原公诉机关唐山高新技术产业开发区人民检察院。 上诉人（原审被告人）彭容容，女，1988年10月15日出生于湖北省安陆市，汉族，小学文化，无业，户籍所在地湖北省安陆市，捕前住湖南省长沙市。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年11月20日被抓获，临时羁押于长沙市第四看守所，2018年11月22日被刑事拘留，同年12月28日被逮捕。现羁押于唐山市第一看守所。 指定辩护人张微微、高文韬，河北三和时代（唐山）律师事务所律师。 原审被告人朱自平，男，1970年8月8日出生于湖北省安陆市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地湖北省安陆市，捕前住湖南省长沙市。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年11月20日被抓获，临时羁押于长沙市第二看守所，2018年11月22日被刑事拘留，同年12月28日被逮捕。现羁押于唐山市丰南区看守所。 指定辩护人李玉勇，河北万春律师事务所律师。 原审被告人彭鹏鹏，男，1990年9月22日出生于湖北省安陆市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地湖北省安陆市，捕前住湖南省长沙市。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年11月20日被抓获，临时羁押于长沙市第二看守所，2018年11月22日被刑事拘留，同年12月28日被逮捕。现羁押于唐山市丰南区看守所。 指定辩护人苏大伟，河北正一律师事务所律师。 河北省唐山高新技术产业开发区人民法院审理唐山高新技术产业开发区人民检察院指控原审被告人朱自平、彭容容、彭鹏鹏犯诈骗罪一案，于2020年5月26日作出（2019）冀0291刑初66号刑事判决。判后，原审被告人彭容容不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本院审理过程中，上诉人（原审被告人）彭容容自愿申请撤回上诉。现已审理终结。 唐山高新技术产业开发区人民法院认定,被告人朱自平与被告人彭容容于2017年10月份在湖北省安陆市相识，后发展成情人关系。2018年初，二人为谋取非法利益，决定实施诈骗，后在湖南省长沙市租赁房屋并购买贷款申请人信息、银行卡、电话卡等作案工具，雇佣被告人彭鹏鹏（被告人彭容容弟弟），通过给他人拨打电话，谎称是“平安普惠”工作人员，可以办理贷款，后以办理贷款手续需提供保证金为由，骗取被害人卢某4000元、余坚强8000元、何祖惠7000元、杨志雄20000元、徐某和6000元、周夏明20000元、覃汐8000元、张铮5000元、黄巧丽10000元、霍佳骥6000元、吉志河8000元、谭相毅6000元、周国智6000元、陈靓12700元、姬宪振6000元、王保磊6000元、林琴红10000元、张楠19990元、周蓉10000元、赵亚茹10000元、杨国兵10000元、王荣华6000元，共计204690元。其中，被告人彭鹏鹏于2018年2月底至3月底、10月11日至11月11日参与诈骗作案，涉案金额165690元。2019年4月29日，被告人彭容容的亲属代其退赃8万元，代彭鹏鹏退赃3万元。 公安机关于2019年12月19日冻结了被告人朱自平使用的董某名下中国工商银行股份有限公司1812022001002207644帐户、被告人彭容容使用的其名下中国工商银行股份有限公司6217231812002977141帐户、陈某名下中国工商银行股份有限公司6215581812006282621帐户。 上述事实，有公诉机关提交并经庭审质证、认证的下列证据予以证明： 1.卢某等22名被害人的陈述及其提交的银行转账记录、短信、电子回单、账户明细、通话记录、手机银行截图、银行卡复印件、银行交易流水等书证，证实上述22名被害人被诈骗钱款的事实； 2.搜查笔录、扣押清单及扣押的手机、银行卡、衣物等物证； 3.公安机关扣押的银行卡、笔记本中记载账户及被告人朱自平所使用董某、朱学平名下银行卡、被告人彭容容使用的其名下及陈某名下银行卡的银行交易明细； 4.北京铁路公安局天津公安处出具的三被告人自2018年1月至12月购买火车票的信息； 5.证人陈某、董某的证言证实，其二人名下尾号2621、5979的工商银行卡由被告人彭容容使用； 6.三被告人的供述。 唐山高新技术产业开发区人民法院认为，被告人朱自平、彭容容、彭鹏鹏以非法占有为目的，采取欺诈的手段，骗取他人钱款，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立。公诉机关指控本案的犯罪数额为70余万元，其中，已核实被害人22名，涉案金额为204690元，该部分事实有被害人的陈述、银行转账记录、通话记录等证据予以证实，足以认定。其余部分犯罪数额的指控，公诉机关提交了扣押的银行卡、银行卡交易明细及侦查人员据此整理统计的交易记录中涉嫌诈骗犯罪的交易金额汇总予以证实，对此，被告人朱自平、彭容容认为公安机关查扣的银行卡为其向他人购买，他人曾使用过，不能以银行卡内交易流水来认定诈骗犯罪数额，被告人彭鹏鹏提出查扣的张昭、余海涛等人名下的银行卡不是三被告人犯罪所使用的，系他人所用。经查，公诉机关所提交的银行卡交易记录中，部分交易款项来源方式为“提现”，如孙洪彦名下尾号为8521邮政银行卡中的交易，该交易方式与已查实的三被告人骗取款项的方式不符；部分交易款项来源为“现存”，部分银行卡中有多笔各种方式的交易，如陆石杨名下尾号3082工商银行卡、余海涛名下尾号0073农业银行卡中的交易，均不能确定银行卡交易双方的主体身份及交易款项的性质，公诉机关该部分犯罪数额的指控，证据不足，不予认定。综上，本案应以查证属实的22名被害人被骗钱款数额确定本案三被告人的诈骗犯罪金额。被告人彭容容在共同犯罪中所起作用较大，不能认定为从犯，被告人彭容容辩护人关于被告人彭容容系从犯的辩护意见理据不足，不予采纳；被告人彭鹏鹏在共同犯罪中起次要作用，系从犯，予以从轻处罚；被告人朱自平、彭容容、彭鹏鹏犯罪后如实供述自己的罪行，对公诉机关指控其实施诈骗犯罪的事实亦予以供认，愿意接受处罚，予以从轻处罚；被告人彭容容、彭鹏鹏积极退赃，酌情予以从轻处罚。被告人彭容容辩护人的上述相关辩护意见，予以采纳，其他辩护意见理据不足，不予采纳。为维护正常的社会秩序，惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑法》二百六十六条、第二十五条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决被告人朱自平犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金50000元；被告人彭容容犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金40000元；被告人彭鹏鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金30000元；退缴在案的赃款依法返还各被害人，不足部分责令三被告人继续退赔。其中，被告人朱自平、彭容容退赔被害人卢某4000元、余坚强8000元、何祖惠7000元、杨志雄20000元，合计39000元；被告人朱自平、彭容容、彭鹏鹏退赔被害人徐某和6000元、周夏明20000元、覃汐8000元、张铮5000元、黄巧丽10000元、霍佳骥6000元、吉志河8000元、谭相毅6000元、周国智6000元、陈靓12700元、姬宪振6000元、王保磊6000元、林琴红10000元、张楠19990元、周蓉10000元、赵亚茹10000元、杨国兵10000元、王荣华6000元，合计165690元（附被害人损失清单）；扣押在案的作案工具手机7部、笔记本电脑一台、黑色外套一件、棒球帽一顶予以没收，上缴国库。 宣判后，原审被告人彭容容上诉提出，其应属从犯，且系初犯、偶犯，具有如实供述了犯罪事实，积极退赃并认罪悔罪等量刑情节，恳请二审法院对其从轻处罚。其指定辩护人提出与其上诉理由一致的辩护意见。 原审被告人朱自平、朱自平的指定辩护人均未对原审判决中关于二原审被告人的犯罪事实及定性定罪提出异议，主要提出恳请二审法院依据二原审被告人各自具有的量刑情节依法予以从轻或减轻处罚的辩护意见。 经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实相同。原判所列证据均经一审庭审质证、认证，本院予以确认。 关于上诉人彭容容及其辩护人所提其应属从犯的辩解及辩护意见，经查，彭容容为谋取非法利益与朱自平共同实施诈骗外，还积极招揽其弟弟彭鹏鹏参与诈骗作案，所起作用较大，原判认定其系共同犯罪中的主犯，并无不当，故该辩解及辩护意见，理据不足，本院不予支持。 关于上诉人彭容容及其辩护人、原审被告人朱自平、彭鹏鹏各自的辩护人提出的量刑部分的辩解及辩护意见，经查，原判已经对各原审被告人具有的量刑情节予以认定并酌情从轻减轻处罚，综合考虑各自的犯罪事实、情节及对社会的危害性所处刑罚并无不当，故上诉人及各辩护人所提量刑部分的辩解及辩护意见，本院均不予支持。 本院认为，上诉人彭容容及原审被告人朱自平、彭鹏鹏以非法占有目的，采取欺诈的手段，骗取他人钱款，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。唐山高新技术产业开发区人民法院认定上述原审被告人犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪、量刑及适用法律均无不当，审判程序合法。上诉人彭容容自愿撤回上诉，符合法律规定。依照最高人民法院《关于适用的解释》第三百零五条、第三百零八条之规定，裁定如下： 准许上诉人彭容容撤回上诉。 河北省唐山高新技术产业开发区人民法院（2019）冀0291刑初66号刑事判决自本裁定送达之日起发生法律效力。 本裁定为终审裁定。 审判长  王振峰 审判员  程兰芳 审判员  曹留柱 二〇二〇年八月五日 书记员  滑 明