安徽省滁州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)皖11民终2026号上诉人(原审被告)：滁州市中远建筑安装工程有限公司,住所地安徽省滁州市。法定代表人：赵辉,该公司总经理。上诉人(原审被告)：张玉勇,男,1962年4月27日生,汉族,住安徽省滁州市。被上诉人（原审原告）：滁州市祥睿建筑装饰工程有限公司,住所地安徽省滁州市。法定代表人:袁从和，该公司总经理。委托诉讼代理人：张传平，男，1963年4月1日生，汉族，住安徽省滁州市，系该公司员工。委托诉讼代理人：艾红兵，安徽清流律师事务所律师。上诉人滁州市中远建筑安装工程有限公司(以下简称中远公司)、张玉勇因与被上诉人滁州市祥睿建筑装饰工程有限公司（以下简称祥睿公司）承揽合同纠纷一案，不服安徽省滁州市南谯区人民法院(2020)皖1103民初1349号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中远公司上诉请求：1、请求撤销一审判决,驳回祥睿公司对中远公司的诉讼请求；2、祥睿公司承担本案诉讼费用。事实和理由:一、中远公司和祥睿公司签订两份《玻璃购销合同》,双方系买卖关系,合同价款为49万元,中远公司已经支付了货款49万元，已履行完毕。二、中远公司和祥睿公司没有签订过《工程门窗制作安装合同》，张玉勇不是中远公司单位员工,中远公司没有授权其签订该合同，祥睿公司和张玉勇签订的合同,应由张玉勇承担,与中远公司无关。三、祥睿公司和张玉勇之间的结算,具有明显的恶意串通,损害中远公司利益的主观故意。首先，张玉勇和中远公司之间签订的《工程门窗制作安装合同》按照图纸工程量计算约在50万元左右,祥睿公司提供的结算清单,明显超出施工图纸范围,工程结算为109万,是工程价款的两倍。其次，张玉勇和中远公司签订的《工程门窗制作安装合同》明确注明,结算按照投标价下浮6%,但祥睿公司提供的结算单却没有下浮。第三，张玉勇是实际施工人,但是张玉勇却给祥睿公司出具证明,明确载明中远公司系施工人,旨在让中远公司承担责任,具有明显的主观故意。中远公司和祥睿公司之间并没有结算,且张玉勇和祥睿公司之间存在明显串通的主观故意,故不应以张玉勇签字的清单作为结算依据。四、张玉勇和发包方明确约定了工程款支付方式,中远公司并不参与,故中远公司不应承担挂靠的法律责任。祥睿公司答辩称，一、中远公司主张的《玻璃购销合同》不成立，在祥睿公司要求支付中间进度工程款的时候，应中远公司及张玉勇的要求，签订了两份《玻璃购销合同》，说是业主请款的一个手续，两份购销合同虽成立，但没有实际履行。二、祥睿公司按照合同以及张玉勇和业主代表惠冲共同审定的图纸进行施工，得到了张玉勇的多次确认，不存在祥睿公司和张玉勇恶意串通损害中远公司利益的事实。请求驳回上诉，维持原判。张玉勇答辩称，对中远公司上诉没有意见；张玉勇和祥睿公司不存在恶意串通。张玉勇上诉请求：撤销一审判决。事实与理由:张玉勇为中远公司授权托人,全权负责案涉工程滁州岳众汽车零部件有限公司厂房与办公楼工程。张传平为祥睿公司员工负责与张玉勇所签合同内容的全面施工管理。2019年3月6日,张玉勇与祥睿公司就案涉工程签订了《工程门窗制作安装承包合同》,祥睿公司显然违约了合同,随意而为,擅自修改,按图纸及中标的整个门窗、阳光房、雨棚等片区的总价才59万元,而祥睿公司竟报以1095805.72元，既违背了诚信,也属非诚信诉讼。祥睿公司答辩称，2020年1月15日，张玉勇在苏滁管委会的见证下出具的证明再次确认了其审核的结算工程总价是1095805.72元，双方签订合同的第4.1条明确约定结算时按照图纸实际洞口计算。合同签订以后，中远公司违法诚信原则，不顾祥睿公司一再催促，一直不盖章，也不给祥睿公司合同。直到2020年1月份在苏滁管委会的干预下，祥睿公司才取得该合同。中远公司、张玉勇在合同上单方进行了改动，在第2条添加了“阳光房”，在第4.1条末尾修改为“采光顶按图纸实际洞口结算”，在合同末尾自行写了“一切跟大合同走”。上述修改对祥睿公司没有法律约束力。张玉勇答辩也称没有和祥睿公司恶意串通。中远公司是案涉项目的施工单位，张玉勇挂靠中远公司实际施工，根据相关司法解释的规定，张玉勇应当承担支付工程款的责任，中远公司应当承担连带责任。请求驳回上诉，维持原判。中远公司答辩称，对张玉勇的上诉没有意见。祥睿公司起诉请求：1、中远公司、张玉勇共同支付祥睿公司工程款605805.72元及利息(自起诉之日起按照年利率6%计算利息直至给付之日止)；2、中远公司、张玉勇承担本案诉讼费用。一审法院查明事实，2018年6月25日，中远公司及法定代表人赵辉签署一份《授权委托书》给张玉勇，载明：“本人赵辉身份证号码342301197002140458系滁州市中远建筑安装工程有限公司的法定代表人，现授权委托本公司的张玉勇身份证号码为我公司委托代理人，参加滁州岳众汽车零部件有限公司的标准化厂房、办公楼建设工程的投标活动，代理人在投标、开标、评标、合同谈判过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事物，我均已承认。代理人无转委托权，特此委托。委托投标人：滁州市中远建筑安装工程有限公司（盖章）及法定代表人赵辉（印章、签名）。授权代理人：张玉勇（签名）。附委托人身份证及受托人身份证复印件2018年6月25日”。张玉勇凭此《授权委托书》参与滁州岳众汽车零部件有限公司的标准化厂房、办公楼建设工程的投标活动。2018年6月29日，中远公司与建设方滁州岳众汽车零部件有限公司签订一份《建设工程施工合同》，约定中远公司以1420万元总价包干承建滁州岳众汽车零部件有限公司1#厂房及2#综合楼工程，计划开工时间2018年6月30日，计划竣工时间2018年12月30日。后由张玉勇以包工包料方式实际施工滁州岳众汽车零部件有限公司1#厂房及2#综合楼工程。2019年1月7日，滁州岳众汽车零部件有限公司与中远公司、张玉勇三方盖章签名形成一份《基建会议纪要》，载明主要内容：2019年1月8日前由滁州市中远建筑安装工程有限公司增开公司一般户，U盾由滁州岳众汽车零部件有限公司管理；整个工程无论赚钱或者亏损，均由施工承包人张玉勇负责，且保证滁州市中远建筑安装工程有限公司收取管理费人民币14.2万元。2019年3月6日，张玉勇与祥睿公司签订一份《工程门窗制作安装承包合同》，约定滁州岳众汽车零部件有限公司的厂房与办公楼铝合金门窗由祥睿公司制作安装，张传平是祥睿公司案涉门窗工程的制作安装负责人，工程质量保证金5%在保修期一年期满后支付。2019年7月12日，祥睿公司施工完毕后，张玉勇对祥睿公司施工的门窗安装工程进行工程量核对，并签字确认工程总价款为1095805.72元。2020年1月15日，张玉勇向祥睿公司出具一份《证明》，载明：“滁州岳众汽车零部件有限公司项目，由滁州市中远建筑安装工程有限公司承建，我张传平为门窗班组负责人，总工程量完成1095805元，已经支付400000元，还应支付695805元（陆拾玖万伍仟捌佰零伍元整）。特此证明张玉勇（签名）2020、1、15”。祥睿公司认可2019年4月25日、2019年6月6日，中远公司账户向祥睿公司支付工程款40万元。张玉勇向祥睿公司出具《证明》后的2020年1月23日，中远公司向祥睿公司的农民工发放9万元报酬。2019年6月29日，张玉勇向中远公司出具一份《承诺书》，载明：“本人张玉勇是苏滁产业园滁州岳众汽车零部件有限公司厂房、办公楼及附属工程的实际承包人，自负盈亏，工程项目施工过程中所有材料及人工工资都由本人承担，与滁州市中远建筑安装工程有限公司无关。如因项目所产生的工资、材料款及质量安全，牵涉到滁州市中远建筑安装工程有限公司，所有的损失均由本人张玉勇一人承担，接受法律裁判，承担所有法律责任。承诺人：张玉勇（捺印、签名）2019年6月29日”。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明。本案中，中远公司委托张玉勇从事滁州岳众汽车零部件有限公司招投标事宜，《建设工程施工合同》后，张玉勇以包工包料方式实际施工案涉工程，中远公司收取张玉勇按总价包干1420万元的1%管理费即14.2万元，可以认定张玉勇与中远公司之间存在挂靠与被挂靠的关系。张玉勇作为实际施工人与祥睿公司签订《工程门窗制作安装承包合同》，且对祥睿公司施工的工程量进行核实并出具结算性质的《证明》，故张玉勇应当支付祥睿公司95%的到期工程款551014.75元（1095805元×95%-已付款490000元），中远公司以营利为目的，将公司资质出让给张玉勇挂靠，存在重大过错，其应对挂靠人张玉勇债务承担连带责任。关于祥睿公司主张的另5%的工程款54790.25元（1095805元×5%）问题，按照祥睿公司与张玉勇签订的《工程门窗制作安装承包合同》约定，该5%的工程款为质保金，因尚未达到付款期限，本案不作处理，祥睿公司可在保修期满后再行主张。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告张玉勇于本判决生效之日起十日内支付给原告滁州市祥睿建筑装饰工程有限公司工程款551014.75元及利息（从2020年4月16日诉讼之日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）；被告滁州市中远建筑安装工程有限公司对前述款项承担连带责任；二、驳回原告滁州市祥睿建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费9858元，减半收取计4929元，由张玉勇负担4000元，滁州市祥睿建筑装饰工程有限公司负担929元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。中远公司举证了《工程门窗制作安装承包合同》一份。证明：涉案项目是张传平本人做的，张传平挂靠祥睿公司，祥睿公司与中远公司只是买卖合同关系，是中远公司买材料，让张传平进行安装。祥睿公司质证认为，对证据的真实性认可，合同上的名字是张传平签的，但是合同中手写内容和改动的内容不是张传平写的，因张传平无法提供税票给中远公司，该合同作废，该合同没有实际履行。后，张传平以祥睿公司的名义与中远公司签订了《工程门窗制作安装承包合同》。该合同中单价与其一审提交的合同单价不一样。张玉勇质证意见为，对其真实性认可。根据中远公司的举证及祥睿公司、张玉勇的质证意见，本院认为，因各方当事人对证据的真实性予以认可，对该证据的真实性予以确认。二审查明：二审中，中远公司举证了一份2019年3月6日，由中远公司加盖印章并由张玉勇签名的《工程门窗制作安装承包合同》，张传平在承包方的委托代理人处签名。该合同与祥睿公司一审提供的《工程门窗制作安装承包合同》对比，除大部分项目单价增加5元、手写“安图要求施工一切跟大合同走”、“备注一切安图要求付款跟大合同起结算安投标价下符6个点”的内容外，其他打印内容一致。中远公司（甲方）与祥睿公司（乙方）签订了两份没有日期的《玻璃购销合同》，一份合同中划线空白部分未填写任何内容。另一份中手写合计14万元，交货地点、方式为乙方送货至甲方指定的地点运费乙方承等。甲方指定收货人**，其他划线空白部分未填写任何内容。二审查明的其他事实与一审一致，对一审法院查明的事实，本院予以确认。综合各方当事人的诉辩意见，确定本案二审的争议焦点是，祥睿公司与中远公司是否存在承揽合同关系；承揽合同的剩余到期工程款数额是多少。本院认为，关于祥睿公司与中远公司是否存在承揽合同关系的问题。本案在审理过各中，祥睿公司一审中举证了由其公司在承包方处签章、并由张传平在代理人签名，发包方由张玉勇在委托代理人处签名的《工程门窗制作安装承包合同》。二审中，中远公司举证了由其公司在发包方签章，并由张玉勇在委托代理人处签名，承包方的委托代理人处由张传平签名的《工程门窗制作安装承包合同》，两份合同除手写内容不一致及大部分项目的单价相差5元外，其打印内容均一致。各方当事人对两份合同的真实性均予以认可。在两份合同中，中远公司与祥睿公司分别签章，综合两份合同的签章及委托代理人的签名，应当认定《工程门窗制作安装承包合同》的承揽人为中远公司，张玉勇为中远公司的委托代理人，张传平为祥睿公司的委托代理人。故祥睿公司与中远公司存在承揽合同关系。案涉款项应当由祥睿公司承担。张玉勇虽系案涉工程的实际施工人，但在履行案涉《工程门窗制作安装承包合同》中其系祥睿公司的委托代理人，由此产生的责任应当由祥睿公司承担。中远公司虽举证了两《玻璃购销合同》，但该合同中的划线空白部分未填写内容，没有签订的时间，亦没有证据证明双方实际履行了该合同。故中远公司认为其与祥睿公司之间系玻璃购销合同关系，且已实际履行完毕的理由不能成立。关于承揽合同的剩余到期工程款数额是多少的问题。祥睿公司在履行《工程门窗制作安装承包合同》义务后，2020年1月15日，张玉勇出具了证明，载明张传平“总工程量完成1095805元，已经支付400000元，还应支付695805元”，2019年7月12日，张玉勇在滁州岳从汽车零部件有限公司门窗工程量总价款清单中签名予以确认，其累计金额为1095805.72元。该金额与张玉勇出具给张传平的证明中所载金额一致。张玉勇在履行《工程门窗制作安装承包合同》中系中远公司的委托代理人，其行为对中远公司具有约束力。故一审法院根据张玉勇签字确认的证明及清单确认剩余到期工程款551014.75元并无不当。张玉勇上诉认为祥睿公司报价1095805.72元，既违背了诚信，未能举证证明，应承担对其不利的后果。综上所述，中远公司、张玉勇上诉请求不能成立，应予驳回；因一审法院认定承揽合同主体不当，对其判决结果予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、维持安徽省滁州市南谯区人民法院(2020)皖1103民初1349号民事判决第二项即“驳回原告滁州市祥睿建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求”；二、变更安徽省滁州市南谯区人民法院(2020)皖1103民初1349号民事判决第一项即“被告张玉勇于本判决生效之日起十日内支付给原告滁州市祥睿建筑装饰工程有限公司工程款551014.75元及利息（从2020年4月16日诉讼之日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）；被告滁州市中远建筑安装工程有限公司对前述款项承担连带责任；”为“上诉人滁州市中远建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付给被上诉人滁州市祥睿建筑装饰工程有限公司工程款551014.75元及利息（从2020年4月16日诉讼之日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9858元，减半收取计4929元，由上诉人滁州市中远建筑安装工程有限公司负担4000元，被上诉人滁州市祥睿建筑装饰工程有限公司负担929元。二审案件受理费9858元，由上诉人滁州市中远建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 达审判员 葛敬荣审判员 田 祥二〇二〇年八月十四日书记员 朱婧靓附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。