江西省上饶市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)赣11民终1197号 上诉人（原审被告）：陈林炉，男，1983年1月26日出生，汉族，经商，户籍所在地江西省玉山县，现住江西省玉山县。 委托诉讼代理人：张世高，江西三清律师事务所律师，特别授权代理。 被上诉人（原审原告）：邱燕飞，女，1980年6月19日生，汉族，玉山县财政局国资委员工，户籍所在地江西省玉山县，现住江西省玉山县。 委托诉讼代理人：郑庆全，江西淮玉律师事务所律师，特别授权代理。 上诉人陈林炉因与被上诉人邱燕飞房屋租赁合同纠纷一案，不服江西省玉山县人民法院（2020）赣1123民初486号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年7月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人陈林炉上诉请求：1、请求撤销江西省玉山县人民法院（2020）赣1123民初486号民事判决，依法判令驳回被上诉人邱燕飞的诉讼请求。2、本案所有诉讼费用（含一审、二审）由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院判决遗漏与本案有重大关联的事实，适用法律错误。双方对租赁的相关事项进行了口头协商，协商一致后被上诉人向上诉人支付了定金74200元，未能签订书面租房合同，系被上诉人违约导致。2017年因经济发展形势影响，导致玉山县厂房租赁紧张，所以上诉人开设的江西北斗亮化照明科技有限公司新建的三栋厂房一经推出，商谈租赁的络绎不绝。2017年8月底被上诉人多次找上诉人协商租赁厂房的事宜，在现场察看厂房后，被上诉明确要租赁3号厂房，双方协商确定以7元/㎡每月的价格（即每个月租金为74200元），每年付一次租金。而后被上诉人确定租赁3号厂房，同意从2017年9月8日开始计算租金，且为保证履约，被上诉人同意按照上诉人的要求支付相当于一个月租金作为定金。被上诉人于2017年9月8日向上诉人支付了74200元，上诉人出具了定金的收款凭证。在被上诉人明确表示不租后的2017年9月23日，上诉人将3号厂房租赁给案外人。故，定金的目的是确保被上诉人租赁厂房，并非租金预付款。2、一审法院认定“房屋租赁合同未成立和生效”是错误的。一审法院以没有签订书面《房屋租赁合同》来完全否认双方就房屋租赁的内容没有约定，是错误的。上诉人与被上诉人就案涉厂房进行了多次口头协商，被上诉人确定租赁该厂房，并同意从2017年9月8日开始计算租金，一再向上诉人表示千万不要租给其他人，被上诉人才支付了74200元定金，由此双方完成了《合同法》规定的“要约”和“承诺”，交付定金是保证“承诺”的履行。双方的约定也完全符合《合同法》第二百一三十三条的规定，只是没有签订书面合同，且也是因被上诉人明确不再租赁的违约行为产生的。故本案交付定金行为房屋租赁协议履行的开始。3、一审法院无混淆房屋租赁合同与定金合同。根据《合同法》的规定，定金合同是保证合同的履行。本案定金已经交付，双方当事人具有相应的民事行为能力且意思表示真实没有违反法律，定金合同属于实践性合同，自给付之日起生效，故本案定金合同成立和生效了且独立于房屋租赁合同。4、一审法院判决理解和适用法律错误。一审法院在本案中适用《合同法》第十三条、第二百一十三条因没有签订书面合同得出合同未成立和生效是错误的，应适用《合同法》第十三条、第十四条、第二百一十三条规定，认定被上诉人的违约造成书面合同未能签订。本案应当依据《合同法》第十条、第六十条、第一百一十五条，《担保法》第八十九条的规定判决。综上，一审判决认定事实不足，适用法律不当。 被上诉人邱燕飞辩称，1、一审法院事实认定清楚，证据充分，答辩人与被上诉人并未签订租赁合同，更没有订立口头形式的合同，所以该厂房租赁合同未成立和生效的，请求驳回上诉人的上诉请求。2017年9月，上诉人向答辩人承诺案涉厂房可以出租，答辩人才于2017年9月8日向上诉人支付了租赁厂房款74200元，但双方并没有签订租赁合同，后双方协商租赁未果，上诉人就于2017年9月23日将厂房租给案外人并签订了书面合同，由此可见上诉人与答辩人就厂房租赁并未达成一致意见，所以租赁合同并未成立和生效。2、按照《合同法》第一百五十一条规定，当事人可以依据《中华人民共和国担保法》约定一方向另一方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款后收回，给付定金的一方不履行约定债务的，无权要求返还定金；收取定金一方不履行约定债务的，应当双倍返还定金。可见定金作为债权的担保，是为了债权能顺利实现，但定金合同的法律性质如抵押合同、保证合同属于从合同，并非主合同的一部分，主合同未成立和生效，从合同特不能独自成立、生效，双方未约定具体确定的债权债务，无需定金担保债权的实现。本案中，答辩人与上诉人并未达成一致且具体明确的意思表示，答辩人后向上诉人明确表示不租赁厂房，双方之间的租赁合同并未成立和生效，作为从合同的定金合同也应当不生效。依照《合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因合同取得的财产应当予以返还。综上，一审判决事实认定清楚，法律适用正确，请求依法予以维持。 邱燕飞向一审法院起诉请求：1、判令被告立即退还原告租赁厂房的定金74,200元；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原告向被告租赁厂房，于2017年9月8日向被告支付了租赁厂房的定金74,200元，双方未签订书面租房合同，后原告向被告表示不租赁厂房，被告应允，故被告于2017年9月23日将厂房出租给案外人官盛光，并签订了《厂房出租合同协议书》。2019年该厂房被玉山县工业园区收购。 一审法院认为，原、被告对本案主要事实并无大的争议，但对案件事实的法律性质存在较大争议，进而对法律责任由谁承担存在争议，故对本案事实的进行如下法律分析：一、原、被告之间的房屋租赁合同是否成立并生效？合同成立的要件有：1、双方具有相应的民事权利能力和民事行为能力；2、双方意思表示一致；3、合同不违背法律法规的强制性规定，不违背公序良俗。本案中原、被告双方都具有相应的民事权利能力和民事行为能力，且双方协商的房屋租赁合同也并不违背法律法规的强制性规定和公序良俗，故本案的争议焦点是双方的意思表示是否一致。《中华人民共和国合同法》第十三条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”根据法律规定，要约和承诺是合同订立的法定形式；《中华人民共和国合同法》第十四条规定：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合以下规定：（一）、内容具体确定；（二）、表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”可见订立合同，双方的意思表示必须具体明确，本案中如双方订立合同，除双方均有受约束的意思表示外，还应具备哪些具体确定的意思表示？《中华人民共和国合同法》第二百一十三条规定：“租赁合同的内容包括租赁物的名称、数量、用途、租赁期限、租金及其支付期限和方式、租赁物维修等条款。”可见租赁合同双方应对租赁物的名称、数量、用途、租赁期限、租金及其支付期限和方式、租赁物维修等进行协商，协商一致租赁合同方能成立，如未协商一致双方如何行使权利、履行义务？本案中原、被告双方对以上内容均未有过描述，双方的意思表示不符合“具体确定”的形式要件。后原告向被告表示不租赁厂房，故被告于2017年9月23日将厂房出租给案外人官盛光，并签订了《厂房出租合同协议书》，可见双方对厂房租赁并未达成一致意见。故本院认为原、被告之间的房屋租赁合同并未成立和生效。二、本案是否适用定金罚则？《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”可见定金是为债权的担保，为债权的顺利实现。但定金合同的法律性质如抵押合同、保证合同，是属于从合同，而并非主合同的一部分，如主合同未成立未生效，作为从合同的定金合同也不能独自成立、生效。本案中，原、被告之间的房屋租赁合同并未成立和生效，双方未约定具体确定的债权债务，无需定金担保债权的实现，故原告随将定金交付给被告，但双方的定金合同无效，故本案不适用定金罚则。因原、被告并未达成一致且具体明确的意思表示，且在协商前原告也明确向被告表示不租赁厂房，双方之间的房屋租赁合同并未成立和生效。作为主合同的房屋租赁合同并未成立和生效，作为从合同的定金合同无效。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还……”对原告要求被告返还74,200元定金的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九条、第十三条、第十四条、第五十八条、第一百一十五条、第二百一十三条，判决：由被告陈林炉于本判决发生法律效力之日起五日内归还原告邱燕飞定金74,200元。案件受理费1,656元，由被告陈林炉负担（原告已垫付828元）。 二审中，双方均未向本院提交新证据。 本院二审经审理查明的其他事实与原审判决认定的事实一致，予以确认。 本院认为，关于双方当事人之间的房屋租赁合同是否成立并生效的问题。根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，合同的订立需要双方当事人有具体明确的合意，而且根据《中华人民共和国合同法》第二百一十三条规定：“租赁合同的内容包括租赁物的名称、数量、用途、租赁期限、租金及其支付期限和方式、租赁物维修等条款。”租赁合同需要双方当事人就租赁的期限、用途、租赁物的名称、租金及支付方式期限等内容进行明确，本案中，从双方提供的证据及诉辩主张来看，并未对上述内容有明确具体的一致表示。上诉人主张合同成立并生效，但未提供其他证据证明其与被上诉人之间就租赁合同的具体内容有明确一致的合意，故一审法院据此认定双方当事人之间的房屋租赁合同未成立并无效并无不当，本院予以维持。关于定金合同是否生效问题。双方当事人不论在一审过程中还是二审过程中对于被上诉人支付给上诉人的74200元均认可系保证合同履行的定金，对于该款项的法律性质为定金是一致认可的。至于该定金合同是否生效问题，定金合同不管是单独订立的书面形式还是主合同的条款形式，其法律性质如抵押合同、保证合同是属于从合同，是为了保证债权的实现，若主合同无效，作为主合同的从合同也当然不生效。本案中双方当事人未就主合同的主要条款达成一致的合意，租赁合同并未成立和生效，定金合同也当然未生效，故一审法院依据《中华人民共和国担保法》第五条之规定认定上诉人与被上诉人之间的定金合同未生效并无不当，本院予以支持。 综上所述，上诉人陈林炉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1656元，由上诉人陈林炉负担。 本判决为终审判决。 审判长 韩 扬 审判员 杜依霖 审判员 李少琴 二〇二〇年八月十七日  法官助理何梦君 书记员徐海莹