辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终2596号上诉人（原审原告）：曹文富，男，汉族，住辽宁省绥中县。委托诉讼代理人：齐丽军、孔祥鹤，系辽宁卓政律师事务所律师。上诉人（原审被告）：沈阳钢之家板材有限公司，住所地沈阳市铁西区。法定代表人：李忠军，系该公司经理。委托诉讼代理人：裴慕荣，辽宁普达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王纯，男，满族，住沈阳市大东区。被上诉人（原审被告）：胡博，男，汉族，住沈阳市于洪区。上诉人曹文富、沈阳钢之家板材有限公司（以下简称“钢之家公司”）因与被上诉人王纯、胡博提供劳务者受害责任一案，不服沈阳市于洪区人民法院（2019）辽0114民初17035号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法由审判员宋宁担任审判长（并任主审），与审判员刘小丹、任江共同组成合议庭，于2020年8月20日公开开庭进行了审理，上诉人曹文富的委托诉讼代理人齐立军、上诉人钢之家公司的委托诉讼代理人裴慕荣、被上诉人王纯、胡博均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。上诉人曹文富上诉请求：撤销一审判决，依法改判；一、二审案件受理费，均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，曹文富在雇佣活动中没有过错，不应承担责任。1、一审法院认定曹文富没有电工证存在过错是错误的。曹文富受伤是因为被上诉人提供的梯子的存在瑕疵导致，并非因为没有电工证、电工的技能问题而导致受伤，曹文富是否有电工证与本案没有因果关系。一审法院认定曹文富没有电工证而存在过错，显然没有事实和法律依据。2、曹文富在选择设备上没有过错。曹文富之所以选用梯子而非脚手架，是因为接线时脚手架高度不够无法进行工作，才到隔壁房间取梯子工作，因为脚手架、梯子均在工作现场，被上诉人并没有告知曹文富梯子有瑕疵不能使用，如果房间内的脚手架符合高度，曹文富绝不会舍近求远去搬梯子。而脚手架和梯子均是由被上诉人提供，因其提供的工具——梯子具有瑕疵导致了曹文富摔伤，被上诉人应承担全部责任，上诉人在本起事故中不存在任何过错，不应承担责任，故要求二审法院撤销一审判决第一项，改判由被上诉人赔偿曹文富114839.76元。3.由于本案是雇佣关系，根据国家高空作业分级规定，高空作业时应对高空作业人员佩戴安全带及安全帽和有关的劳动保护用品，高空基面为2米以上为高空，曹文富在3米高的梯子上作业属于高空作业，被上诉人没有提供高空防护措施，导致其摔伤应该承担全部责任。二、一审法院适用法律错误。因曹文富与被上诉人是雇主雇员关系，一审法院应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，按无过错原则认定被上诉人承担全部责任，而不应适用《侵权责任法》第三十五条规定，按过错责任进行判决。退一步讲，即使按《侵权责任法》第三十五条规定，按过错比例承担责任，曹文富也不存在过错，也应由被上诉人承担全部责任。上诉人钢之家公司上诉请求：撤销一审判决的第一、二项，依法改判或者发回重审；诉讼费由曹文富承担。事实与理由:1、原审法院判决钢之家公司对判决第一项承担连带责任超出曹文富的诉讼请求，违反不告不理原则。2、原审法院适用《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条判决钢之家公司对第一项判决承担连带责任适用法律错误。钢之家公司将房屋装饰装修的劳务部分承包给被上诉人王纯，原审法院已定性为承揽合同关系而非建设工程合同关系。我国法律目前没有明确的规定把一般的装饰装修纳入建设工程合同的调整对象，而依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇用活动中因安全生产事故遭受人身损害的，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，钢之家公司与被上诉人王纯不是建设工程合同的发包、承包关系，不适用该条法律，判决钢之家公司承担连带责任。钢之家公司作为定作人假如在从事房屋装修人员的选任上存在过失，也只是应承担相应的赔偿责任，而不应与被上诉人王纯共同承担连带责任。本案中曹文富在从事装修活动中受伤，系从事雇佣活动中遭受人身损害，应当由雇主王纯承担赔偿责任，属于雇佣关系；定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任，属于定作承揽关系，两者承担赔偿责任的法律依据不同。双方不存在共同侵权关系，不应承担连带赔偿责任。本案中，法院应当充分考虑钢之家公司是否具有一定的选任过失，即便过失成立，法院也应当按照选任过失的大小，将应当承担的赔偿责任按比例从被上诉人王纯应承担的赔偿责任中划分出来，而不能笼统的与被上诉人王纯的雇主责任一起承担连带责任。钢之家公司与被上诉人王纯不存在共同侵权关系，不应承担连带赔偿责任。被上诉人胡博答辩：对一审判决没有异议被上诉人王纯答辩：1、曹文富在施工过程中，未使用我方提供的安全设施——脚手架，而是自作主张去其他地方去梯子，即使我方提供的脚手架高度不够，无法进行工作，其也应跟我方沟通，说明情况后再进行施工，因此曹文富自己应该承担全部责任。2、钢之家公司作为甲方，我做为乙方，在本案中只起到中介的作用，钢之家公司委托我把曹文富介绍给其做一些工程竣工后的零星小活，我对曹文富没有发出任何指令，也没给曹文富开资，我与曹文富不存在雇佣关系，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。原告向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告医疗费69678.32元、住院伙食补助费10100元、护理费14594.5元、误工费18929.5元、交通费2000元、营养费2000元、复印费60元；2.保留第二次诉权；3.诉讼费由被告承担。事实与理由：2017年9月22日11时左右，原告曹文富在沈阳市于洪区（钢之家公司）院内一楼大厅内施工时，从梯子上摔下，导致原告受伤。后原告报警处理被送往于洪区医院，经诊断左小腿部骨折，共住院100天。另，被告王纯为施工项目的承包人，被告胡博为施工项目委托方负责人，被告钢之家公司为施工项目的委托方。原告认为，由于在施工过程中，被告未对施工现场进行安全保障设置也未对原告进行技术指导，这直接导致原告所受伤害增加。现双方对赔偿事宜达不成一致意见，故诉至贵院。一审法院认定事实：2017年7月15日，被告钢之家公司委托其工作人员被告胡博与被告王纯签订了《装修合同》，内容为被告王纯为被告钢之家公司的办公楼进行装修，施工面积800平方米。被告王纯无装饰装修资质。由于电路施工需要，被告王纯在劳务市场找到原告，询问原告是否有电工证，原告称有，被告王纯让其给电子门和电视接电以及给大楼外侧食堂水盆接水管。2017年9月22日11时许，原告曹文富在工作时，从梯子上摔下，导致受伤。事后，被告王纯发现原告无电工证，无从事相关电路作业资格。原告受伤后被送往沈阳市于洪区人民医院进行治疗，经诊断，原告双踝骨折、胫腓骨下端骨骺分离，遂于当日住院治疗并于2018年1月1日出院，共住院101天。住院期间二级护理101天，出院医嘱为加强营养，休息一个月。原告产生医疗费72462.86元，其中被告王纯垫付医疗费2784.54元，原告自行支付69678.32元。另查明，在原告电路施工前，被告王纯及胡博均提醒告知原告注意安全。原告在工作过程中，未使用现场的脚手架，而是将另一间屋子的梯子搬到施工地点，在没有采取安全措施的情况下进行登高作业。一审法院认为：本案的争议焦点有两点，第一是双方当事人的法律关系问题，第二是原告受伤的责任分担问题。关于第一个争议焦点。根据已查明的事实，被告胡博是被告钢之家公司的员工。被告胡博与被告王纯签订的《装修合同》是职务行为。被告王纯与被告钢之家公司签订有《装修合同》，被告王纯按照定作人钢之家公司的要求完成工作，交付装修成果，被告钢之家公司给付报酬，故被告钢之家公司与被告王纯系承揽合同关系。被告王纯在履行上述合同的过程当中，在劳务市场找到原告其给电子门和电视接电以及给大楼外侧食堂给水盆接水管，原告与被告王纯之间应形成雇佣关系而非承揽关系。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。定作人与承揽人之间不存在控制、支配和从属关系，双方地位平等，承揽人以自己的技术、设备和劳力独立完成一定的工作成果，定作人支付一定的报酬。而雇佣合同是指雇员按照雇主的指示，利用雇主提供的条件提供劳务，雇主向提供劳务的雇员支付劳动报酬。雇主和雇员是从属的关系，雇员必须接受雇主的指挥、监督和控制。本案中，原告受雇于被告王纯，并非需要交付一项单纯的劳动成果，而是按照王纯的指示给电子门和电视接电以及给大楼外侧食堂水盆接水管等一系列工作，原告需按被告王纯的指示逐项完成其交待的工作，接电时需要用的脚手架也系由被告王纯提供，故双方应形成雇佣关系。关于第二个争议焦点，原告受伤的责任分担问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，被告王纯作为雇主，其雇佣原告从事电工工作时，未要求查验原告的电工证，导致不具有专业资质的原告来完成需要专业资质的工作，被告王纯存在过错。而原告在提供劳务过程中，其明知自己没有电工证而接受王纯雇佣从事电工工作，在被告王纯已为其提供脚手架的情况下，未使用脚手架而到隔壁房间取用梯子，导致其从梯子上摔下受伤。其如认为脚手架高度不够，可以要求王纯对脚手架进行更换而非擅自到隔壁取用梯子，其对自己的安全未尽到注意义务，存在过错。故本院综合原告及被告王纯的过错程度，判令原告对自身的损害承担50%的责任。关于被告钢之家是否承担赔偿责任的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。故被告钢之家公司应当与雇主王纯承担连带赔偿责任。关于原告遭受的损失，各项赔偿数额计算如下：1、关于医疗费的问题，应根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。原告产生医疗费72462.86元，其中被告王纯垫付医疗费2784.54元，原告自行支付69678.32元，本院予以确认。2、关于护理费的问题，原告住院期间二级护理，本院按照辽宁省2019年居民服务业在岗职工平均工资（52707元/年）予以计算，数额为14584.68元(52707元/365天×101天)。3、关于住院伙食补助费的问题，根据相关规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，原告实际住院101天，住院伙食补助费为10100（101天×100元/天）。4、关于误工费的问题，因原告未提供固定收入证明及最近三年平均收入证明，故本院参照辽宁省2019年居民服务业在岗职工平均工资（52707元/年）予以计算，出院医嘱“休息一个月”，从入院之日计算至出院后一个月，共计131天，故误工费为18916.76元（52707元/年÷365天/年×131天）。5、关于营养费的问题，原告出院医嘱有“加强营养”字样，故本院酌情支持营养费为1000元。6、关于交通费的问题，因原告并未提供交通费票据，本院酌定交通费为500元。7、关于复印费，因原告提供了复印费发票，本院确定复印费数额为60元。以上各项费用合计117624.3元,被告王纯应给付原告58812.15元，扣除其垫付的2784.54元,被告王纯还应给付原告56027.61元。被告钢之家公司承担连带给付责任。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决如下：一、被告王纯于本判决生效之日起十五日内给付原告曹文富56027.61元；二、被告沈阳钢之家板材有限公司对上述第一项承担连带给付责任；三、驳回原告其他诉讼请求。如果被告未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1014.2元，由被告王纯负担507.1元，由原告自行负担507.1元。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院认定的事实正确，本院予以确认。本院二审中，胡博确认曹文富摔伤的房间棚高为3.6米；王纯、胡博均确认曹文富身高1.7米。再查明：一审法院审理中，曹文富主张、王纯亦承认曹文富是从三米高的梯子上摔下来的；王纯在一审主张其放在该房间的脚手架高度为1.8米，在二审又主张脚手架高度为2.2米。本院认为：根据各方当事人的诉辩主张，本案二审双方争议的焦点是：1、曹文富与王纯是何种法律关系；2、造成曹文富受伤的直接原因是什么，曹文富本人在本案中应否承担责任及责任比例；3、钢之家板材应否承担连带责任。关于曹文富与王纯是何种法律关系的问题，本院认为，一审法院根据王纯在履行与钢之家公司间的装修合同的过程中，在劳务市场找到曹文富，让其给自己承揽的钢之家公司办公楼装修工程的电子门、电视接电以及给大楼外侧食堂给水盆接水管，并根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条的规定，认定曹文富与王纯之间是雇佣关系而非承揽关系正确。关于造成曹文富受伤的直接原因、曹文富本人在本案中应否承担责任及责任比例的问题，本院认为，本案各方当事人均承认曹文富是在用木质梯子给天棚接电线的过程中摔伤，而且曹文富在一审庭审中提供的证据目录和质证、辩论过程中始终主张是因王纯提供的梯子断裂而摔伤，而其他各方当事人在一审庭审中并未进行反驳；而且在本院二审中，王纯明确承认“是梯子柽断裂了，但梯子不是我提供的。”，故本案应当认定曹文富是因工作中所使用的梯子柽断裂，造成其从梯子上摔落而受伤。至于梯子是否是王纯提供的问题，因王纯在一、二审多次承认梯子是其放隔壁房间，给刮大白工人用的，故应当认定梯子是王纯的现场施工工具。至于王纯主张的其为曹文富提供的是脚手架，没让曹文富用梯子的问题，本院认为，王纯承认其到劳务市场找来曹文富，并没有让曹文富自带梯子；虽然王纯在本院二审中主张其放在现场的脚手架2.2米，但是，因其在一审多次主张脚手架高度为1.8米，根据禁止反言和自认原则，本院认定王纯放在现场的脚手架高度为1.8米。曹文富在工作中，根据天棚高3.6米，而自己身高1.7米，在该房间放置的脚手架高度为1.8米的情况，选择用隔壁房间的梯子安装天棚电线应属正常，因此本案不能因王纯在现场放置了1.8米高的脚手架，就免除其做为雇主应当为雇员提供能够确保安全的施工工具，并做好高空作业的防护措施的责任。但曹文富在使用木质梯子时，未认真检查梯子是否存在安全隐患，对自己的人身安全未尽到谨慎注意义务，造成自身损伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，亦应承担一定责任。但一审法院对造成曹文富受伤的直接原因未查清，判决王纯与曹文富承担同等责任不妥，本院予以纠正，并判定由王纯承担70%的赔偿责任，这样曹文富的各项损失为117624.3元,王纯应承担82337.01元，扣除其垫付的2784.54元后为79552.47元。关于钢之家板材应否承担连带责任的问题，本院认为，因王纯与钢之家板材是承揽合同关系，且王纯承包工程中的施工设施存在安全隐患，更未设置高空防护措施，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，做为发包人的钢之家板材应当与承包人王纯对曹文富的损害后果承担连带赔偿责任。至于钢之家板材上诉提出的曹文富未要求其承担连带责任，一审违反不告不理原则的问题，本院认为，因曹文富起诉时已将钢之家板材列为共同被告，要求其承担直接赔偿责任，一审法院根据案件事实判决其承担连带责任，并不违反法律规定，本院对钢之家板材提出的此项上诉理由，不予支持。综上，上诉人曹文富的上诉请求部分成立，本院予以部分支持，上诉人钢之家板材的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持沈阳市于洪区人民法院（2019）辽0114民初17035号民事判决的第二项；二、撤销沈阳市于洪区人民法院（2019）辽0114民初17035号民事判决的第三项；三、变更沈阳市于洪区人民法院（2019）辽0114民初17035号民事判决的第一项为：王纯于本判决生效之日起十五日内赔偿曹文富各项损失79552.47元；如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回上诉人沈阳钢之家板材有限公司的上诉请求；五、驳回上诉人曹文富的其他诉讼请求。一审案件受理费1014.2元，由被上诉人王纯负担709.94元，由上诉人曹文富负担304.26元；二审上诉人曹文富预交的案件受理费1014.2元，由被上诉人王纯负担709.94元，由上诉人曹文富负担304.26元；二审上诉人沈阳钢之家板材有限公司预交的案件受理费1014.2元，由上诉人沈阳钢之家板材有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 宋 宁审判员 刘小丹审判员 任 江二〇二〇年八月二十一日法官助理韩雪书记员王天秀本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；