辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽03民终1425号上诉人（原审被告）：辽宁缘泰石油化工有限公司，住所地鞍山市台安县胜利西路工业园区。法定代表人：柏智明，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘小齐，该公司法务。被上诉人（原审原告）：上海江焱工业设备工程有限公司，住所地上海市青浦区沪青平公路3841弄5号67宗地29幢三层K区365。法定代表人：郁正达，该公司总经理。委托诉讼代理人：於德龙，该公司法务。上诉人辽宁缘泰石油化工有限公司（以下简称辽宁缘泰公司）因与被上诉人上海江焱工业设备工程有限公司（以下简称上海江焱公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服台安县人民法院（2019）辽0321民初163号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人辽宁缘泰公司的委托诉讼代理人刘小齐到庭参加诉讼。被上诉人上海江焱公司未到庭但提交了书面答辩意见。本案现已审理终结。辽宁缘泰公司上诉请求：一、依法撤销原审判决，不予支持上诉人支付工程款6,499,452.72元及利息（以4,183,842元为基数，从2018年1月7日起暂计至上诉日期截止之日2020年5月7日，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）463,346.17元；以上合计6,962,798.89元；二、鉴定费112,000元由被上诉人承担，以上两项共计7,074,798.89元；三、本案一、二审诉讼费、保全费等均由被上诉人承担。事实和理由：一、根据合同法第六十七条关于顺序履行抗辩权的规定，上诉人不应该支付剩余工程款及利息。首先，双方所签订的总承包合同中专用条款第13条约定由被上诉人先开具发票后，上诉人再进行结算和付款。根据法律规定，上诉人有权以顺序履行抗辩权为由拒绝支付剩余工程款，故上诉人并不存在违约情形，无需向被上诉人支付逾期付款损失即利息。综上，原审法院以上诉人违约为由判决上诉人付工程款和利息不具有事实和法律依据。其次，被上诉人先向上诉人开具发票是合同中详细写明的约定义务，基于双方真实意思表示约定的义务双方应当严格履行，而附随义务是根据交易习惯、合同目的等逐渐形成的不成文义务。根据合同法第六十条第二款规定，原审法院将被上诉人开具发票认定为附随义务属适用法律错误，是对附随义务范围的任意扩大。综上，原审法院以双方义务不具有对等性为由判决上诉人支付工程款及利息不具有事实和法律依据。二、根据《诉讼费用交纳办法》第六条规定，工程鉴定费不属于诉讼费范畴，应当由被上诉人承担鉴定费，原审法院判决上诉人承担鉴定费用无事实和法律依据。上海江焱公司辩称，服从原审判决。上海江焱公司向一审法院起诉请求：要求被告支付工程款7,005,690.5元及逾期付款违约金692,500元(以5,326,921元为基数，从2018年1月7日始计算，按每天万分之四暂计算至起诉之日，应计算到实际付款之日止)。一审法院认定事实：原、被告于2017年6月2日签订一份《EPC总承包合同》，原告承接了被告的“20万吨年丁辛醇项目，300万吨／年原料预处理装置常压炉、减压炉”技术改造工程，框定了改造范围，合同标的为1398万元。工程改造过程中，被告增加了改造范围，对增加的工程量，因原、被告双方未做最终结算，原告于2019年4月12日提出鉴定申请，经该院委托，鞍山创新工程造价咨询有限公司出具司法鉴定意见书，鉴定结论为工程造价2,315,610.72元，鉴定费112,000元。改造工程于2017年11月6日竣工验收合格。截止目前，被告尚欠原告合同内工程款419.8万元，增加工程量的工程款2,315,610.72元。原告施工期间，用电费用14,158元，原告自认可在工程款中扣除。2019年1月8日，原告诉至该院，要求被告支付合同内工程款419.8万元，合同外工程款2,807,690.5元及逾期付款违约金692,500元(以5,326,921元为基数，从2018年1月7日始计算，按每天万分之四暂计算至起诉之日，应计算到实际付款之日止)。诉讼中，原告变更诉讼请求，因违约金数额明显低于原告的融资成本，要求判令被告以欠付工程价款为基数向原告计付利息，从2017年11月7日起至2019年8月19日，按照同期银行贷款利率4.75%计算，从2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4.75%计算至付清时止。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。原、被告双方签订的建设工程施工合同，是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。合同签订后，原、被告双方均应按合同约定全面履行自己的义务，被告未能按约支付工程款，其行为已属违约，原告要求被告支付有理，该院予以支持。关于原告要求被告支付违约金的问题。依据《中华人民共和国合同法》第一百三十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，原、被告签订的合同关于违约责任18.1.3约定“一方未支付价款或合同中涉及的其他款项的地方，可以要求其支付价款或者报酬。违约方应按违约部分金额的万分之四向非违约方支付逾期违约金”，合同中约定的违约金按工程款419.8万元基数计算，为1679.2元（419.8万元×0.0004），明显低于造成的损失，该损失应视为未支付工程款的利息，原告要求增加合同内违约金具有法律依据，该院予以支持；对于合同外的违约金，因原、被告双方并未结算，故该院对原告要求增加合同外的违约金不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”；第十八条“利息从应付工程价款之日计付”的规定，该工程竣工验收时间为2017年11月6日，因工程需要安装调试，原告要求从2018年1月7日起开始计算，该院予以支持；对于利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。关于被告提出的因原告未能提供发票，根据合同约定，有权不予结算，因此不能承担违约金的意见。本案系建设工程合同纠纷，发包方的主要义务是依照合同约定及时支付工程款，承包方的主要义务是按照合同约定时间施工并交付合格工程。根据双务合同的性质，合同抗辩的范围仅限于对价义务，一方不履行对价义务的，相对方才享有抗辩权，支付工程款与交付发票是两种不同性质的义务，前者是合同的主要义务，后者是承包方的附随义务，二者不具有对等性，故被告以未开发票为由拒付工程款的理由不能成立，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，判决：一、被告辽宁缘泰石油化工有限公司于该判决生效后10日内给付原告上海江焱工业设备工程有限公司合同内工程款4,198,000元及利息，扣除电费14,158元，还应支付4,183,842元及利息(从2018年1月7日起至工程款付清之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算)；二、被告辽宁缘泰石油化工有限公司于该判决生效后10日内给付原告上海江焱工业设备工程有限公司合同外工程款2,315,610.72元。如义务人未按判决限定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费65,688元，由被告辽宁缘泰石油化工有限公司承担59,766元，由原告上海江焱工业设备有限公司承担5922元；鉴定费112,000元、保全费5000元，由被告辽宁缘泰石油化工有限公司承担。本院二审期间，被上诉人提交一份“情况说明”，该说明主要内容为：“案涉合同双方签订时合同内工程价款为1398万元（其中材料费1168万元，安装费230万元），双方约定材料费开具税率为17%的增值税发票，安装费开具税率为11%的增值税发票。截至目前上诉人支付了978.2万元的合同内工程款，被上诉人开具了978.2万元的材料费发票。2019年期间国家税务政策发生改变，目前材料费的税率变更为13%，安装费的税率变更为9%，一审期间，上诉人和被上诉人疏忽了这一细节，所以一审法院是按照未付合同内工程款4,198,000元笼统判决的。按照税率下调后核算，被上诉人得出的合同内工程款金额是4,091,669.67元,计算如下：材料费：(4,198,000-2,300,000)/1.17×1.13=1,833,111.11元，安装费：2,300,000/1.11×1.09=22,585,558.56元，合计4,091,669.67元，扣除电费14,158元，一审判决第一项内容工程款本金应为4,077,511,67元，利息起止时间正确。”本院对一审查明的其它事实予以确认。本院认为，依法成立的合同受法律保护。上诉人辽宁缘泰公司与被上诉人上海江焱公司签订的《EPC总承包合同》是双方当事人的真实意思表示，并且不违反法律规定，故合法有效，双方当事人均应按照合同约定履行各自的义务。现被上诉人就涉案工程已完成施工，并竣工验收及交付使用，上诉人欠付工程款属于违约，被上诉人请求法院判令上诉人支付工程欠款有事实和法律依据。因二审中被上诉人自认上诉人拖欠合同内工程款4,091,669.67元，故原审判决上诉人给付被上诉人工程款4,198,000元应当予以变更。扣除电费14,158元，还应支付4,077,511,67元。原审判决上诉人给付被上诉人合同外工程款2,315,610.72元并无不当，本院予以维持。关于上诉人主张双方所签订的总承包合同中专用条款第13条2约定由被上诉人先开具发票后，上诉人再进行结算和付款。根据法律规定，上诉人有权以顺序履行抗辩权为由拒绝支付剩余工程款，故上诉人并不存在违约情形，无需向被上诉人支付逾期付款损失即利息一节，本院认为，双方当事人在涉案合同专用条款第13条13.1.1中约定：“发票是承包方同发包方结算工程款项的的必备单据，承包方须及时、按本合同约定提供，其中承包方提交增值税专用发票时间不得晚于所提交增值税发票进项税额法定认证期限到期前15天，否则发包方有权不予结算。”该条款并未明确约定应先由被上诉人开具工程款发票后，上诉人再进行结算和付款，故上诉人的该项主张没有事实依据，本院不予支持。关于上诉人主张原审法院将被上诉人开具发票认定为附随义务属适用法律错误，是对附随义务范围的任意扩大一节，本院认为该主张没有法律依据，故不予支持。关于上诉人主张根据《诉讼费用交纳办法》第六条规定，工程鉴定费不属于诉讼费范畴，应当由被上诉人承担鉴定费，原审法院判决上诉人承担鉴定费用无事实和法律依据一节，本院认为，对于涉案工程合同外工程，上诉人并未给付被上诉人该工程价款，故其应当承担违约责任，对该部分工程造价的鉴定费用，原审法院判令由上诉人负担并无不当，上诉人的该项主张本院不予支持。综上所述，上诉人辽宁缘泰公司的上诉请求不成立，应予驳回。鉴于二审期间本案事实发生变化，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持台安县人民法院（2019）辽0321民初163号民事判决第二项；二、变更台安县人民法院（2019）辽0321民初163号民事判决第一项为：辽宁缘泰石油化工有限公司于本判决生效后10日内给付上海江焱工业设备工程有限公司工程款4,077,511,67元及利息(自2018年1月7日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2019年8月20日起至本判决确定的给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；三、驳回辽宁缘泰石油化工有限公司的上诉请求。如未按判决限定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费61,324元，由上诉人辽宁缘泰石油化工有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 娟审判员 徐云龙审判员 王珍付二〇二〇年八月二十六日法官助理张瑞虹书记员姜珊