湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终6505号上诉人（原审被告）：湖南湘江工程建设有限公司，住所地长沙市经济技术开发区东六路南段100号有色地勘产业大厦1709室。法定代表人：张贤军。委托诉讼代理人：刘迎春，湖南云天律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭义军，湖南湘晋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖南橘郡城镇置业有限公司，住所地长沙市天心区暮云街道北塘路8号。法定代表人：张波。委托诉讼代理人：彭宁，湖南金州律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡超文，湖南金州律师事务所律师。上诉人湖南湘江工程建设有限公司（以下简称湘江公司）因与被上诉人湖南橘郡城镇置业有限公司（以下简称橘郡公司）建设工程合同纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院（2019）湘0103民初3265号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。湘江公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人要求上诉人支付违约金的诉讼请求，并由被上诉人承担全部诉讼费用。事实和理由：一、一审认定事实不清。D1-D6栋基坑边坡支护工程施工合同是蒋战借用上诉人的资质与被上诉人签订的。对于蒋战借用上诉人资质同被上诉人签订合同的行为，被上诉人从签订合同时就是明知的。首先，2016年11月21日上诉人与被上诉人签订补偿46万元的补充协议，蒋战代表上诉人签字，证明蒋战就是实际施工人。其次，（2018）湘0103民初1222号民事判决书也认定被上诉人分两次将工程款共计119万元支付至蒋战个人账户，也可以说明蒋战是被上诉人认可的实际施工人。第三，2015年9月29日被上诉人向上诉人出具承诺书，承诺借支工程款200万元实际给蒋战用于施工，也能证明蒋战是借用上诉人资质与被上诉人签订施工合同。寻高卫只是蒋战聘请的工地施工管理人员。另外，上诉人在项目现场成立了项目管理部门，项目技术、质量、安全管理等人员均与上诉人有劳动关系。二、一审适用法律错误。蒋战借用上诉人资质与被上诉人签订的合同依法无效。作为发包人的被上诉人明知蒋战是借用上诉人资质承揽工程而与其签订施工合同，应当承担全部过错责任，因合同无效，上诉人依法不承担违约责任。橘郡公司辩称：一、上诉人主张施工合同因挂靠而无效缺乏事实和法律依据。1、生效法律文书已经认定涉案施工合同合法有效，受法律保护。2、在上述生效判决中，蒋战代为收取工程款项的行为已经被认定为公司的收款行为。3、在涉案工程的施工过程中，一直系系上诉人与被上诉人之间通过函件的形式予以沟通，由上诉人实际参与了工程的全部施工过程。4、本案与（2019）湘01民终12129号案件为关联案件，在关联案件已经做出生效判决的基础上，应秉承同案同判的原则。二、本案一审认定事实清楚，上诉人违法将涉案工程分包给没有资质的个人寻高卫，应当按约承担违约责任。1、上诉人将部分工程分包给寻高卫个人的事实已在另案中由两级法院予以确认，一审法院对该事实认定清楚。2、一审法院认定上诉人违法分包适用法律正确。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判。橘郡公司向一审法院起诉请求：1、湘江公司立即支付违约金1896000元；2、湘江公司立即双倍返修金及赔偿损失暂估1000000元；3、承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2014年12月31日,橘郡公司、湘江公司双方签订了《橘郡·礼顿山项目D区D1-D6栋基坑边坡支护工程施工合同》,该合同约定:湘江公司按橘郡公司提供的图纸承包橘郡·礼顿山项目D区D1-D6栋基坑边坡支护工程的材料供应及施工,湘江公司以综合单价方式承办工程,合同暂定金额为9480000元。关于转包双方约定如下:湘江公司未经橘郡公司同意,不得将图纸转给第三人。湘江公司不得将本合同工程转包给任何第三方,也不得未经橘郡公司同意,将本合同工程的任何部分以任何形式分包给第三方，否则,橘郡公司有权对转包或分包的工程不予计量有权停止支付工程款、解除合同,湘江公司应退还橘郡公司以及支付的所有工程款,并应向橘郡公司支付合同总金额20%的违约金,此外湘江公司还应承担由此引起的所有损失责任,未经橘郡公司同意,湘江公司变更联系人的,即视为湘江公司转包。关于工程质量和保修双方约定如下:本工程必须达到现行国家及地方标准,并符合图纸要求,验收如不合格,湘江公司负责维修或更换,所需一切费用由湘江公司承担。保修期内,湘江公司有义务承担所有保修责任,返修费用由湘江公司承担,如湘江公司未及时返修,橘郡公司有权委托其他单位进行返修,湘江公司按实际返修费用的二倍向橘郡公司支付返修款。2016年7月24日,湘江公司施工的工地发生工伤事故,造成朱庆杰七级伤残,朱庆杰以劳务者受害责任纠纷诉至法院。经长沙市天心区人民法院以及长沙市中级人民法院认定:湘江公司将工程发包给没有资质和安全生产条件的寻高卫,寻高卫雇佣朱庆杰作为桩基的劳务人员,且朱庆杰从事的挖桩工作系寻高卫分包的涉案工程基础工程工作内容,故判决湘江公司以及寻高卫对朱庆杰人身损害承担连带赔偿责任。橘郡公司在上述案件审理过程中才得知,湘江公司将工程发包给了没有资质和安全生产条件的个人。另查明，湘江公司在一审法院起诉了橘郡公司要求工程款，橘郡公司申请了鉴定，现已经一审判决，尚在二审程序中。一审法院认为：本案的争议焦点主要是：一、是否应该司法鉴定；二、被告是否将工程转包；三、是否存在质量问题需要返修或者赔偿损失。一、关于是否需要司法鉴定的问题。因双方合同已经解除，涉案工程并已经过鉴定进行了结算，保质期也已经过了，且工程属于临时结构，因橘郡公司原因没有施工完毕造成烂尾工程，故本案没有鉴定的必要。二、关于湘江公司是否转包的问题。根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》的规定，所谓转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：(一)承包单位将其承包的全部工程转给其他单位(包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形)或个人施工的;(二)承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的;(三)施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的;(四)合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的;(五)专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的;(六)承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的;(七)专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；(八)专业作业的发包单位不是该工程承包单位的;(九)施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。本案中，有两级法院的判决书明确认定湘江公司将工程转包给了个人寻高卫，符合上述关于转包的情形，应认定湘江公司在施工过程中有转包行为。至于湘江公司所辩称的两级法院判决书没有在主文认定的主张，因为人民法院发生法律效力的裁判所确认的的事实，无需当事人举证，故一审法院对湘江公司该项主张不予采信。双方在合同中约定，如有转包行为则应该按照合同总金额的20%支付违约金，尽管湘江公司没有主张违约金过高应该予以调整，但其在答辩时主张其没有违约，考虑到本案的实际情况，因橘郡公司并未举证证明因湘江公司的转包行为所造成的实际损失，一审法院综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益等多项因素予以权衡认为双方约定的违约金过高，应该予以调整，以750000元为宜。三、关于是否存在质量问题需要双倍支付返修金或者赔偿损失的问题。因本案无需鉴定，橘郡公司并未提交足够证据证明工程确实存在质量问题，且早已经过了双方合同约定的保质期，故一审法院对该项诉讼请求不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、限湘江公司于本判决书生效之日起十日内支付橘郡公司违约金750000元；二、驳回橘郡公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费21864元，减半收取10932元，由湘江公司承担。二审过程中，上诉人湘江公司提交了如下证据：证据1、承诺书、借条、银行转账清单、收条、活期账户历史明细单。拟证明被上诉人明知工程系蒋战挂靠湘江公司，蒋战是实际施工人，被上诉人分三次向蒋战个人支付工程款110万元，其中100万元收取了蒋战9万元利息，该利息抵扣了工程款；证据2、人工挖孔桩包工合同、橘郡礼顿山工地结算单。拟证明工程系蒋战自行组织施工，上诉人没有参与，工程款的结算系蒋战与施工人自行结算，上诉人没有参与；证据3、蒋战、寻高卫证言。拟证明蒋战借用上诉人资质与被上诉人签订涉案合同并进行施工。被上诉人橘郡公司提交了如下证据：证据1、另案民事起诉状。拟证明上诉人在另案中自认合同合法有效，认可蒋战的收款行为系代上诉人收款；证据2、鉴定意见书。拟证明另案中法院委托的鉴定机构依据双方签订的合法有效的施工合同对工程造价进行了鉴定；证据3、（2019）湘01民终12129号民事判决书。拟证明该生效判决已经认定涉案合同合法有效，受法律保护；证据4、合同解除函。拟证明双方之间的施工合同系基于上诉人提出解除请求，双方是在合同有效的基础上协商一致后解除；证据5-证据7、工程现场签证单两份、分部工程质量验收记录。拟证明涉案工程一直由上诉人履行相对义务。经组织质证，被上诉人橘郡公司对上诉人湘江公司提交的证据的质证意见为：证据1关联性有异议，蒋战的收款行为已被法院生效文书认定为代上诉人的收款行为；证据2真实性、合法性、关联性均有异议；证据3真实性、合法性、关联性均有异议，两名证人均与上诉人存在利益一致的利害关系。上诉人湘江公司对被上诉人橘郡公司提交的证据的质证意见为：对证据的真实性无异议，但关联性及证明目的有异议。对于双方当事人提交的上述证据，本院作如下认定：上诉人提交的证据均达不到证明目的，且与生效法律文书相冲突，故不予认定；被上诉人提交的证据1、2、4、5、6、7与本案争议事实无关，不予认定，证据3系生效法律文书，予以认定。二审查明，就湘江公司起诉橘郡公司要求工程款一案，湖南省长沙市天心区人民法院作出（2018）湘0103民初1222号民事判决，该判决认为湘江公司与橘郡公司之间“合法的合同关系应受法律保护”，并以此为基础判令橘郡公司向湘江公司支付相应工程款和利息。橘郡公司不服该判决，向本院提起上诉，本院于2019年12月19日作出（2019）湘01民终12129号民事判决，对一审判决进行了维持。本院二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。本院认为：本案的争议焦点为上诉人与被上诉人之间的涉案合同是否合法有效及上诉人是否存在转包的违约行为。对此本院认为，上诉人与被上诉人之间的合同效力及上诉人在施工过程中存在转包行为已被生效法律文书所确认，故对上诉人提出的双方合同无效及上诉人不存在转包行为的主张均不予支持。综上所述，湘江公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11300元，由上诉人湖南湘江工程建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 凯审判员 陈新华审判员 金新贵二〇二〇年八月五日书记员 肖佳敏附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。