辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽03民终2040号上诉人（原审原告）：谷小雪，女，汉族，1998年12月20日出生，住鞍山市铁东区。被上诉人（原审被告）：鞍山新隆嘉现代农业有限公司灵山分公司，住所地鞍山市立山区灵山红旗街3-88号。法定代表人：李涛，该店店长。委托诉讼代理人：朱勇，北京大成（沈阳）律师事务所律师。上诉人谷小雪因与被上诉人鞍山新隆嘉现代农业有限公司灵山分公司(以下简称新隆嘉灵山分公司)劳动争议纠纷一案，不服鞍山市立山区人民法院（2020）辽0304民初166号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谷小雪上诉请求：不服鞍山市立山区人民法院(2020)辽0304民初166号民事判决。1、支付谷小雪经济补偿金3900元。2、补交谷小雪2018年9月7日到2019年9月15日社会保险。3、支付谷小雪失业金损失3109元。4、支付谷小雪2018年9月到2019年8月加班费60302.20元。5、一审、二审的诉讼费用由新隆嘉灵山分公司承担。事实与理由：谷小雪于2018年9月7日入职新隆嘉灵山分公司，担任新隆嘉水果超市灵山店的实习出纳，月工资2500元（基本工资2400元+100元满勤奖）》2018年10月7日调职为文员，月工资3900元（基本工资2800元+100元满勤奖+500元绩效工资+500元二次损耗表奖金）。由于谷小雪在职期间，新隆嘉灵山分公司未为原告缴纳五险，谷小雪于2019年9月9日递交离职申请并告知门店店长，要求新隆嘉灵山分公司补偿谷小雪经济补偿金，补交一年零六天的社会保险和未缴纳保险导致的失业金损失。谷小雪上班期间每月工作时长不低于290个小时，要求新隆嘉灵山分公司补偿谷小雪上班期间的加班费。新隆嘉灵山分公司辩称，服从一审判决，希望二审法院维持原判。谷小雪向一审法院起诉请求：1、判决新隆嘉灵山分公司补偿谷小雪工作己满一年的经济补偿金3900元；2、补交2018年9月7日到2019年9月15日一年零六天的社会保险；3、未缴纳社会保险导致的2018年9月7日至2019年9月7日工作满一年的失业金损失3109元；4、补偿谷小雪2018年9月至2019年8月加班费60302.20元。一审法院认定事实：2018年9月7日，谷小雪(乙方)与新隆嘉灵山分公司(甲方)签订《劳动合同书》，约定劳动合同期限为固定期限，自2018年9月7日起至2019年9月6日止，试用期自2018年9月7日止2018年10月6日；甲方根据工作岗位需要安排乙方从事门店财务工作；执行标准工时工作制，乙方每日工作不超过八小时，平均每周不超过四十小时；甲方按计时工资形式支付乙方工资，工资标准为基本工资1650元/月+满勤奖100元+绩效+加班补助(以补助的方式发放)，绩效工资根据乙方实际劳动贡献确定；加班补助的计算基数以基本工资为准。同日，谷小雪在《新隆嘉超市员工手册》确认书上签字，该手册第五章第四条第10项“加班需经部门负责人批准，每次加班以不低于1小时为准，未经批准，员工在下班后或休息日、法定节假日自行在公司停留，或因个人原因未能在正常工作时间完成任务，不视为加班。”另查，2019年9月9日，谷小雪向新隆嘉灵山分公司递交《离职申请书》，内容为“尊敬的公司领导，首先感谢公司近段时间来对我的信任和关照，给予了我一个发展的平台，是我有了长足的进步。如今由于个人原因，无法继续为公司服务，现我正式向公司提出辞职申请，请公司做好相应安排。对此为公司带来的不便，我深感歉意。望公司批准!”再查，谷小雪于1998年12月20日出生，2018年9月7日与新隆嘉灵山分公司签订劳动合同时是盘锦职业技术学校大三学生，尚未毕业。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。本案争议的焦点是：一、新隆嘉灵山分公司应否给付谷小雪经济补偿金3900元；二、新隆嘉灵山分公司应否为谷小雪补交2018年9月7日到2019年9月15日的社会保险及向谷小雪支付失业金损失3109元；三、新隆嘉灵山分公司应否向谷小雪支付2018年9月至2019年8月的加班费60302.20元。一、关于新隆嘉灵山分公司应否给付谷小雪经济补偿金3900元问题，一审法院认为，劳动者在履行劳动合同期间，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者以此为由解除劳动合同，可以获得经济补偿金。但劳动者因个人原因提出离职，后又以用人单位未缴纳社会保险费为由要求经济补偿金的，不符合法律法规的规定，不应予以支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”本案中，谷小雪于2019年9月9日向新隆嘉灵山分公司递交《离职申请书》，明确写明离职原因系由于个人原因，且谷小雪没有证据证明其离职原因系由于新隆嘉灵山分公司没有缴纳社会保险费，故一审法院对谷小雪的《离职申请书》真实性予以确认，该离职原因系谷小雪真实意思表示，故谷小雪主张新隆嘉灵山分公司支付经济补偿金的诉讼请求，没有法律依据，一审法院不予支持。二、关于新隆嘉灵山分公司应否为谷小雪补交2018年9月7日到2019年9月15日的社会保险及向谷小雪支付失业金损失3109元的问题，一审法院认为，依照《中华人民共和国劳动法》第一百条“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴纳的，可以加收滞纳金。”规定，用人单位是否为劳动者缴纳了社会保险费系由劳动行政部门管理，非人民法院受案范围，一审法院不予审理。且谷小雪在新隆嘉灵山分公司处工作，系在校学生利用业余时间的勤工俭学行为，不视为就业，原新隆嘉灵山分公司之间虽签订书面劳动合同，但并未建立真正法律意义上的劳动关系，故对谷小雪主张新隆嘉灵山分公司补缴社会保险费及要求新隆嘉灵山分公司支付失业金的诉讼请求，一审法院不予支持。三、关于新隆嘉灵山分公司应否向谷小雪支付2018年9月至2019年8月的加班费60302.20元的问题，一审法院认为，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，谷小雪主张有加班存在，并提供上班时间表、指纹打卡记录等佐证，但该证据由谷小雪自行打印，没有新隆嘉灵山分公司单位公章，且新隆嘉灵山分公司表示否认，一审法院无法认定该证据的真实性，无法确定谷小雪加班的事实；另外，根据新隆嘉灵山分公司提供的员工手册中“加班需部门负责人批准，未经批准，员工在下班后或者休息日、法定节假日自行在公司停留，或因个人原因未能在正常工作时间完成任务，不视为加班。”的规定，谷小雪虽然辩解对手册内容不清楚，但确认在该手册签署了姓名，应视为对手册内容充分知晓并认可。现谷小雪没有证据证明自己的加班行为及加班费用，应承担举证不利的法律后果，故对谷小雪该项诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，判决驳回谷小雪的诉讼请求。案件受理费10元，由谷小雪承担。二审中，谷小雪提供工资表一份。用以证明入职和离职时间，工资表里没有体现给付加班费。视频一份。用以证明其下班时间。新隆嘉灵山分公司质证称视频与本案无关，无法证明其下班时间。对工资表认可，但双方签订的劳动合同明确约定其工资包含补助。工资表中特殊工资和补助一栏就是加班补助。本院认证，工资表本院予以采信，但不能证明公司是否应当额外再给付加班费。视频因是他人上下班视频，故与本案没有关联性，本院不予采信。新隆嘉灵山分公司没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，在社会主义市场经济条件下，我国坚持按劳分配原则。在劳动者权益保护的基础上，实现劳动者和用人单位双方利益相对平衡。关于新隆嘉灵山分公司是否应为谷小雪补交社会保险费及赔偿保险损失的问题。依据我国的社会保险法的规定，用人单位应依法为劳动者缴纳社会保险费。经查，谷小雪自2018年9月7日双方签订劳动合同之日系在校学生，其不具备劳动者资格，因此双方虽然签订了劳动合同但并未形成劳动关系。新隆嘉灵山分公司作为用人单位既无义务也因客观事实无法为其办理社会保险等相关手续。故无论谷小雪要求新隆嘉灵山分公司补交社会保险费还是赔偿失业保险的上诉请求均没有事实和法律依据，本院不予支持。关于新隆嘉灵山分公司是否应当支付谷小雪经济补偿金的问题。用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。劳动者也可以提前三十日以书面形式通知用人单位解除劳动合同。从谷小雪在离职申请书中写明“因个人原因”提出辞职，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条中规定的由用人单位支付经济补偿金的情形，不符合企业支付经济补偿金的条件。且如上文所述，谷小雪与新隆嘉灵山分公司并未形成劳动关系，未交纳社会保险与新隆嘉灵山分公司无关，故欲小雪此节上诉主张无事实和法律依据，本院不予支持。关于新隆嘉灵山分公司是否应当支付加班费的问题。企业可以根据自己的经营模式决定用工制度，新隆嘉灵山分公司作为服务型企业，制定“大班”、“小班”等串班形式调整劳动者工作时间，在不能保证标准工时制的情形下，将延长工时而产生的加班费的支付方式直接写入劳动合同及员工手册这一作法不违反法律规定。本案中，双方当事人签订的劳动合同中对加班费作出明确约定，谷小雪每月领取的工资高于劳动合同中约定的基本工资，其中包括加班工资并已经实际支付本人。而谷小雪主张的其他加班工资因其未提供已经按照《员工手册》相关规定履行了正常加班手续的证据，应当承担举证不利的法律后果，故该节上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，谷小雪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由谷小雪负担。本判决为终审判决。审判长 王 瑶审判员 吴红娜审判员 秦长虹二〇二〇年八月十一日法官助理胡春岩书记员张小婵