山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁10民终1504号上诉人（原审被告）：威海鑫欣装饰工程有限公司，住所地威海火炬高技术产业开发区文化西路-193-7号-D5。法定代表人：隋洪香，总经理。委托诉讼代理人：隋洪菲，任威海鑫欣装饰工程有限公司副总经理。委托诉讼代理人：范振男，山东时中律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：威海市永圆建筑安装有限公司，住所地威海市环翠区昆明路-81-D1025。法定代表人：邹德志，总经理。委托诉讼代理人：姜添译，山东钟鼎律师事务所律师。原审被告：威海建设集团股份有限公司，住所地山东省威海市环翠区昆明路13号。法定代表人：林宁，总经理。原审被告：威海建设集团股份有限公司第四建筑分公司，住所地山东省威海市香港路21-2号四楼。负责人：丛龙福，总经理。上述两原审被告之委托诉讼代理人：季泽恩、唐鹏，威海建设集团股份有限公司法律事务部职员。原审被告：山东飞鸿建设集团有限公司，住所地烟台市高新区创业路42号。法定代表人：郑克勤，总经理。上诉人威海鑫欣装饰工程有限公司（以下简称鑫欣公司）因与被上诉人威海市永圆建筑安装有限公司（以下简称永圆公司）、原审被告威海建设集团股份有限公司（以下简称威建公司）、威海建设集团股份有限公司第四建筑分公司（以下简称威建四公司）、山东飞鸿建设集团有限公司（以下简称飞鸿公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省威海市文登区人民法院（2018）鲁1003民初5193号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鑫欣公司上诉请求：依法改判驳回永圆公司的诉讼请求。事实和理由：1.鑫欣公司与永圆公司所签订施工合同并未生效，合同履行主体并非永圆公司，而系案外人秦志超个人，鑫欣公司与永圆公司之间未形成施工合同关系，永圆公司为鑫欣公司出具发票系按秦志超要求代开，双方签订合同内容也不完整，目的系为出具发票抵顶房屋所用，签订时间并非落款日期，合同约定的施工范围与实际施工范围不符，该合同因未经鑫欣公司签字并未生效。合同的落款时间是2016年3月7日，此时鑫欣公司与飞鸿公司之间尚未签订合同，不可能与永圆公司签订合同。因为税率调整，双方约定将合同落款日提前，系为了节省税款，合同所约定的价款也只是为了与双方约定抵顶房屋价款相吻合，超出部分秦志超个人再以实际施工费予以抵顶。发票出具时，涉案工程尚在施工过程中，并未完结，通过发票出具后鑫欣公司与秦志超个人的聊天记录可证实双方仍在就施工内容进行沟通，且庭审中秦志超提供的证人刘某也证实其系秦志超个人雇佣。涉案工程于2017年7、8月份完工，同样证实在发票出具时工程尚未完结，工程量根本无法确定，也就无法确定工程价款；此外，合同约定内容也与实际施工内容不符，合同约定的承包范围为装饰装修，实际上永圆公司只是施工了部分水电工程，而非装饰装修，该部分内容通过证人刘某证言及双方的往来聊天记录均可以证实。2.根据“谁主张，谁举证”的原则，永圆公司应就其施工所完成的工程量进行举证，一审中永圆公司仅提供了其单方制作的施工明细一份，再未提供其他任何证据。根据涉案合同第十五条补充条款约定，分包人施工内容由分包人编制竣工结算并参与发包人对承包人的竣工结算审计，即双方约定工程价款结算应当由永圆公司编制竣工结算报告，并参与鑫欣公司对其进行工程结算审计，委托具有相应资质的社会审计机构对工程造价进行审计，最终结算依据也是根据施工人所完成的工程量来确定的，而不是单纯依据发票额确定结算额，况且该份合同页码明显缺失，合同内容也极不完整，完全是为税务机关出具发票备案合同所用，并非双方施工内容真实意思表示。3.在施工过程中，由于秦志超无力偿付其雇佣工人的人工费用，鑫欣公司多次替其垫付，秦志超本人为鑫欣公司出具结清人工费用的证明也承认涉案工程系其个人承揽，与其他单位无关。4.一审法院列永圆公司为原告系主体错误。鑫欣公司与永圆公司并未形成建设工程施工法律关系，且永圆公司并未为鑫欣公司进行过工程施工，永圆公司与鑫欣公司的工程项目和施工内容没有利害关系，一审法院对于相关诉讼主体利害关系没有查明。永圆公司辩称，鑫欣公司的上诉请求及理由缺乏事实与法律依据。一审庭审中鑫欣公司对其与永圆公司之间的施工合同法律关系并未提出异议，并认可双方的施工合同法律关系，只是对工程质量及给付工程款数额提出异议，但未举证证实，一审判决合法合理。一审中鑫欣公司称其系挂靠和借用飞鸿公司名义承揽工程，故永圆公司认为飞鸿公司应与鑫欣公司承担连带给付工程款的责任。威建公司、威建四公司述称，其将部分工程合法分包给飞鸿公司，对于鑫欣公司与永圆公司之间的关系及纠纷并不清楚。飞鸿公司未予述辩。永圆公司提交上诉状后因未在指定的期限内缴纳上诉费，按撤回上诉处理。永圆公司向一审法院起诉请求：1.鑫欣公司给付工程款100万元及利息；2.威建四公司和飞鸿公司对鑫欣公司的上述义务承担连带给付责任。一审法院认定事实：2016年12月21日，威建公司与飞鸿公司签订一份《建设工程专业分包合同》，约定威建公司将其承包的威海边防检查站机场分站报检中心建设工程中的装修装饰及水电安装工程分包给飞鸿公司，分包合同价款为4457702.71元。2016年3月7日鑫欣公司与永圆公司签订装饰装修合同一份，将威海边防检查站机场分站报检中心建设工程中的装饰装修工程分包给永圆公司，承包方式为包工包料，分包合同价款为130万元。永圆公司承包后，按照合同约定完成了施工义务，并于2017年5月27日向鑫欣公司出具了金额为130万元的增值税发票。目前本案涉诉工程已经实际交付使用。永圆公司自认鑫欣公司已给付部分工程款，鑫欣公司尚欠永圆公司工程款100万元。一审法院认为，“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。”本案鑫欣公司将涉诉工程发包给永圆公司，双方约定了工程价款为130万元，永圆公司按照约定完成施工，并按照约定向鑫欣公司出具了金额为130万元的增值税专用发票，鑫欣公司作为发包方，应当按照约定向永圆公司支付工程款。鑫欣公司辩称永圆公司未按约定完成施工义务，其另行委托他人完成施工，未提供证据证实，对该辩称不予采纳。鑫欣公司辩称出具金额130万元发票不能证实永圆公司施工的工程款数额，但未提供相应的证据予以反驳，对该辩称不予采纳。鑫欣公司辩称其已向永圆公司支付工程款40万元，未提供证据证实，对该辩称亦不予采纳。但永圆公司自认目前鑫欣公司欠付的工程款为100万元，系对自己实体权利的处分，依法予以认定。永圆公司所诉要求鑫欣公司向其支付工程款100万元的诉讼请求，理由正当，应予支持。鑫欣公司未按约定支付工程款，应当自永圆公司起诉之日起至实际履行之日止以100万元为本金按照中国人民银行同期贷款利率向永圆公司支付利息。永圆公司主张飞鸿公司和威建四公司欠付鑫欣公司工程款，应当对鑫欣公司欠付永圆公司的工程款承担连带给付责任，但未提供证据证实飞鸿公司、威建四公司欠付鑫欣公司工程款及欠付的数额，永圆公司该部分诉讼请求，证据不足，缺乏法律依据，不予支持。飞鸿公司经法院公告传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃答辩权利，应当承担对其不利的后果。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、威海鑫欣装饰工程有限公司于判决生效后十日内向威海市永圆建筑安装有限公司支付工程款100万元并自2018年10月26日（原告起诉之日）起至实际履行之日止以100万元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率支付利息。二、驳回威海市永圆建筑安装有限公司要求威海建设集团股份有限公司第四建筑分公司和山东飞鸿建设集团有限公司对上述给付义务承担连带给付责任的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期限间的债务利息。案件受理费13800元，由威海鑫欣装饰工程有限公司负担。二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。鑫欣公司提交了十四组证据：证据一，秦志超给夏金宝出具的欠条、夏金宝出具的收款收据及银行转账流水各一份，拟证明：1.工程的实际施工人夏金宝受秦志超雇佣，应当由秦志超支付工资，因秦志超无力支付而由鑫欣公司代付，进而证明涉案工程的实际分包人是秦志超个人，而非永圆公司，永圆公司与鑫欣公司之间不存在建设工程施工法律关系，本案诉讼主体错误；2.秦志超欠付实际施工人工资30600元，由鑫欣公司代付，证明涉案工程的建设施工合同法律关系形成于鑫欣公司与秦志超个人之间；3.该欠条所载明的施工时间系2017年3月1日至2017年8月2日，而永圆公司涉案工程款发票出具时间是2017年5月，当时涉案工程尚未施工完毕，此时开具的工程款发票不能作为双方结算工程款的依据；4.该欠条系2018年1月19日形成，明确载明鑫欣公司垫付的相关款项可以日后直接从秦志超的工程款中扣除，故可以证明截至2018年1月19日鑫欣公司与秦志超就涉案工程尚未结算；证据二，秦志超给薛义国出具的欠条、薛义国出具的收款收据及银行转账流水各一份，证明内容同证据一；证据三、四、五系秦志超给姜贵锁、刘俊山、王志松出具的收条及上述三人出具的收款收据及鑫欣公司代付的银行转账流水，证明内容同证据一；证据六，秦志超提供的涉案工地2017年6、7、8月份的出勤表各一份，拟证明：1.证据一至五所列人员确系秦志超雇用，永圆公司并非涉案工程的实际施工人，无权主张工程款；2.涉案工程于2017年8月并未完工；证据七，威海火炬高技术产业开发区开发区人民法院民事判决书一份，拟证明根据法院认定的事实，涉案工程系秦志超从鑫欣公司处分包，姜海勇等人从秦志超处再次分包，秦志超系偿付劳务费的义务主体，进而证明永圆公司与涉案工程并无利害关系，无权向鑫欣公司主张工程款；证据八，秦志超出具的人工费结清证明一份，拟证明涉案工程建设施工合同法律关系是鑫欣公司与秦志超之间形成的，与永圆公司无关，涉案工程的人工费已由鑫欣公司代付；证据九，鑫欣公司原法定代表人隋洪菲与姜贵锁2018年1月的短信聊天记录一份，拟证明：1.因秦志超拒不出面解决工程施工和结算的事宜，鑫欣公司要求姜贵锁持经公证的秦志超的授权委托书办理补签合同、对账结算；2.通过短信记录中“隋总你看看什么时候过去对账”的内容可以反映出截至2018年1月鑫欣公司与秦志超就涉案工程并未结算；3.短信记录中“隋总你们审计完给钱能先给我吗？”隋洪菲回复“有剩余，可以”，可证明涉案工程需要鑫欣公司最终进行审计并结算；证据十，鑫欣公司原法定代表人隋洪菲与秦志超短信聊天记录、鑫欣公司将其与秦志超的短信记录内容转给财务人员刘丽，并让刘丽按照短信内容制作合同，证明鑫欣公司与秦志超就涉案工程并未签订正式的合同。鑫欣公司与永圆公司之间形成的合同并非涉案工程的合同。永圆公司开具的发票仅为秦志超以工程款抵顶房屋价值130万元而开具该发票，并不能作为计算工程款的依据；证据十一，鑫欣公司原法定代表人隋洪菲于2017年5月31日发票开具之后与秦志超的微信聊天记录，拟证明涉案工程水电安装工程发票开具以后并未完工，秦志超仍向鑫欣公司要求购买材料，提供材料报价，进一步证明发票开具时工程款不可能已经结算；证据十二，鑫欣公司与蚌埠依爱消防电子有限公司签订的购销合同及收货回执单两份，拟证明涉案工程的消防材料由鑫欣公司购买，并由秦志超雇用的刘俊山签收，永圆公司提供并主张的包工包料合同及涉案合同与实际履行情况不符；证据十三，鑫欣公司与威海经济技术开发区鲁兴五金机电经销处签订的消防设备购销合同两份及送货单两份，证明内容同证据十二；证据十四，秦志超出具的安装费收款收据两张，拟证明涉案工程系秦志超个人承揽且仅负责安装，与永圆公司无关。永圆公司质证称，对证据一、二、三、四、五中的银行转账记录的真实性无异议，对其他证据的真实性无法确认，且上述证据不属于民事诉讼法所规定的新证据，亦不能证实鑫欣公司所主张的事实；对证据七真实性无异议，但无法证实鑫欣公司的主张；对证据九、十二、十三的真实性无法确认，且与本案无关；对证据六、八、十、十一、十四的真实性无法确认，需向秦志超本人核实。威建公司及威建四公司称因其不是参与方，对上述证据的真实性与关联性均不了解，与其无关。飞鸿公司未予质证。秦志超作为证人到庭陈述，1.其与永圆公司合作进行涉案工程施工，其可以说是永圆公司在项目现场的工长，永圆公司负责材料采供，秦志超负责现场组织施工；2.工程的总造价是根据威建公司的中标工程单价确定的，总造价130万元；3.鑫欣公司提交的由秦志超出具给薛义国、姜贵锁、刘俊山、王志松的单据都是真实的，由秦志超出具的出勤表及收条、人工费结清证明也属实；4.鑫欣公司与永圆公司所签订的合同是秦志超从鑫欣公司处拿到后与案外人赵畏同协商，并由赵畏同帮忙签字的，该合同系2017年3月签订，合同上载明的日期2016年3月是错误的没有更改。鑫欣公司质证称，1.对秦志超所陈述的其与永圆公司的关系有异议，其陈述前后矛盾；2.鑫欣公司不认识永圆公司的任何人，在项目施工过程中也没有与永圆公司的任何人进行业务洽谈，永圆公司对鑫欣公司提起本案诉讼，依据的是虚假的事实和合同；3.秦志超所述的工程总造价130万元毫无依据。无论是秦志超本人还是永圆公司，均未提供在涉案工程中施工的具体明细及双方往来的签证，其向一审法院提交的仅是没有任何一方签字的所谓的明细，明细中也未体现工程造价。秦志超所称的130万元工程造价系按照威建公司的中标单价计算，不符合工程结算的常理，威建公司作为总包方，在层层分包过程中，每一环节都是要有利润和费用支出的，秦志超作为实际施工人以总包方的中标价格作为工程造价的结算依据，明显不实。永圆公司对秦志超的证言无异议。威建公司、威建四公司对秦志超证言不了解，不予质证；飞鸿公司未予质证。证人王某系鑫欣公司的财务人员，到庭陈述，1.涉案合同是秦志超与王某联系，称因开发票需要合同，王某从公司电脑中找了份合同文本，按秦志超要求改了公司名称，只提供了该合同的第一页和最后一页，盖了鑫欣公司的公章后交给了秦志超；2.涉案合同显示的日期是2016年3月份，但合同的盖章时间应该是2017年；3.其盖章时征求过时任鑫欣公司法定代表人隋洪菲的意见，隋洪菲系王某的母亲。鑫欣公司与永圆公司对王某的证人证言均无异议，威建公司、威建四公司以不了解情况为由不予质证，飞鸿公司未予质证。鑫欣公司补充提交其与飞鸿公司签订的合同作为证据十五，拟以证明涉案合同系按照该合同修改而成，永圆公司以该证据与本案无关且不属于新证据为由不予质证，威建公司、威建四公司、飞鸿公司未予质证。本院经审查认为，对上述证人证言及证据一至八、证据十、十一、十四的真实性予以认定，对其关联性及证明效力将结合在案其他证据综合分析认定；证据九、十二、十三、十五系鑫欣公司与案外人之间形成的材料，不属于民事诉讼法及其司法解释所规定的证据，且永圆公司不予认可，案外人未到庭质证，本院不予认定。本院二审查明，鑫欣公司一审答辩时称，“原告（永圆公司）的确是分包了被告一（鑫欣公司）的涉案部分工程，但原告并未完成施工，且施工部分质量存在问题……”。本院二审查明的其他事实与一审认定一致。本院认为，本案二审争议的焦点问题是永圆公司与鑫欣公司之间是否形成建筑施工合同关系，鑫欣公司应否向永圆公司支付工程款以及应支付工程款的具体数额。永圆公司一审期间提交的其与鑫欣公司签订的建设施工合同，鑫欣公司对合同所盖公章并无异议，应视为其真实意思表示，且鑫欣公司一审亦认可涉案工程部分分包给永圆公司，根据禁止反言原则，其二审主张与永圆公司之间未形成建设施工合同关系，证据不足，理由不当，不予支持。在永圆公司按照约定完成涉案工程施工后，鑫欣公司亦应按约定履行付款义务，鑫欣公司主张涉案工程实际施工人系秦志超个人，与永圆公司无关，结合秦志超证言，秦志超系作为现场施工人负责组织实施，永圆公司负责工程的材料采购等，双方系合作完成施工，故鑫欣公司的上述主张缺乏证据支持，亦与事实不符，不予支持。一审法院依据永圆公司与鑫欣公司约定的工程价款、永圆公司向鑫欣公司出具的金额为130万元的增值税专用发票及永圆公司自认鑫欣公司已支付部分工程款、自认鑫欣公司尚欠100万元工程款等情节，对永圆公司对自己实体权利的处分予以认定，进而判决鑫欣公司向永圆公司支付100万元的工程款，具有事实与法律依据，应予维持。鑫欣公司以永圆公司出具上述工程款发票时涉案工程尚未完工为由，主张永圆公司所要求的工程款数额与事实不符，在鑫欣公司未提供其他充分证据予以佐证的情况下，一审法院结合双方签订的合同及发票内容，并结合目前涉案工程已交付使用等情节，对永圆公司的诉请予以支持，于法有据，本院予以维持。综上所述，鑫欣公司之上诉请求不能成立，应予驳回；原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由上诉人威海鑫欣装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  董光成审判员  郑华章审判员  潘 慧二〇二〇年八月十二日法官助理安姣姣书记员刘珍琪