湖南省耒阳市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘0481民再3号 监督机关：耒阳市人民检察院。原审原告：谭某儒，男。原审被告：欧某嵬，男。 原审原告谭某儒与原审被告欧某嵬民间借贷纠纷一案，本院于2012年11月5日作出（2012）耒巡民三初字第26号民事判决书，已经发生法律效力。原审被告欧某嵬不服，向检察机关申诉。耒阳市人民检察院以耒检民（行）监[2019]43048100001号民事再审检察建议书向本院提出再审检察建议，该院认为原审违反法定程序适用公告送达方式，侵害了欧某嵬的诉讼权利。经本院院长提交审判委员会讨论决定，于2019年12月30日作出（2019）湘0481民监13号民事裁定书，再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。耒阳市人民检察院指派检察员邓美慧出庭。原审原告谭某儒、原审被告欧某嵬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。耒阳市人民检察院向本院提出再审检察建议，该建议认为本院在审理（2012）耒巡民三初字第26号案件过程中存在下列违法行为：1、在无法直接送达或留置送达时，未要求谭某儒补充材料即采取公告送达，违反法定程序；且该案中没有欧某嵬住所地所在公安机关、居民委员会、村民委员会等单位出具的证明以证实欧某嵬处于下落不明的状态，案卷中亦未载明公告送达的原因和经过；2，案卷中没有证据显示判决书是否已采取直接送达、邮寄送达等方式送达过，侵害了欧某嵬的诉讼权利。 原审被告欧某嵬辩称，该案不应该由耒阳法院受理；从借款到起诉超过5年，诉讼时效已过；已偿还9.5万元，只有4.5万元未偿还。 原审原告谭某儒辩称，其与原审法官到欧某嵬家送过诉状等法律文书，但没找到欧某嵬；欧某嵬并未偿还9.5万元借款，10万元的借款按月息7%偿还了三个月的利息，4万元的借款按月息7%只偿还了一个月的利息，2007年6月份左右还了4万元，按3分的利息大概可以计算到2008年的3月份之前，所以原审请求从2008年的3月1日开始支付利息；欠债还钱，天经地义，欧某嵬应偿还所有借款及相应利息。 原审认定事实：原告谭某儒与被告欧某嵬通过生意往来，成为朋友关系。2007年1月1日，被告欧某嵬以开办冶炼厂资金周转困难为由，向原告谭某儒借款10万元，并出具了借条，约定利息为月息7%，每月月底按时支付利息，借款期限为六个月。2007年3月10日，被告再次向原告借款4万元，并出具了借条，约定利息为月息7%，按月支付利息，借款期限为六个月。两次借款原告都是在被告写了借条的第二天，把借款通过银行转账给被告的。借款期限届满后，原告多次找到被告催讨借款，被告以各种理由拖延还款期限，至今未偿还本金及支付利息，引起纠纷。 原判认为，借款人应当按照约定的期限返还借款。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款利率不得违反国家有关限制利率的规定。本案中，2007年1月1日，被告欧某嵬以开办冶炼厂资金周转困难为由，向原告谭某儒借款10万元，借款期限为六个月。2007年3月10日，被告再次向原告借款4万元，借款期限为六个月。借款期限届满后，原告多次找到被告催讨借款，被告以各种理由拖延还款期限，引起纠纷，被告应承担违约责任。故对原告谭某儒要求欧某嵬偿还借款14万元的诉讼请求，本院予以支持。原、被告约定的借款月利率为7%，根据《最高人民法院》的规定，该约定利率超过银行同期（2008年）同类贷款利率的四倍（2.2%），故对原告要求被告从2008年3月1日起按照约定的月利率7%支付利息的过高部分，本院不予支持。原告提出的相关开支费用，不符合法律规定，故对原告要求被告支付相关开支费用的诉讼请求，本院不予支持。 原判判决:一、被告欧某嵬在本判决生效之日起十日内向原告谭某儒返还借款14万元，并从2008年3月1日开始支付利息（按银行同期同类借款利率的四倍计算利息）直至还清借款为止；二、驳回原告谭某儒的其他诉讼请求。 本院再审查明：原告谭某儒与被告欧某嵬有生意往来。2007年1月1日，被告欧某嵬因开办的冶炼厂（厂址在大坝）资金周转困难，向原告谭某儒借款10万元，并出具了借条，约定月息为7%，每月月底按时支付利息，借款期限为六个月。2007年3月10日，被告再次向原告借款4万元，并出具了借条，约定月息7%，按月支付利息，借款期限为六个月。两次借款原告都是在被告写了借条的第二天，把借款通过银行转账给被告。借款后，欧某嵬按约定偿还了一部分利息，其中10万元的借款偿还了3个月的利息共计21000元，4万元的借款偿还了1个月的利息2800元。2007年6月份又偿还了4万元利息。此后未再偿还本息。原告谭某儒于2012年4月12日向本院提起诉讼。 本院对本案争议焦点概括并评判如下： （一）关于原审送达程序是否违法的问题。 监督机关耒阳市人民检察院认为原审违反法定程序适用公告送达方式，侵害了欧某嵬的诉讼权利。本院认为，原审在没有查询及穷尽直接送达、邮寄送达等送达手段，在没有相关证据证实欧某嵬处于下落不明的状态即采用公告送达的方式，违反了适用公告送达程序的法定条件，程序不当，应予纠正。对监督机关的检察建议予以采纳。 （二）关于被告提出的诉讼时效抗辩。 被告欧某嵬抗辩称，从借款到原告起诉超过五年时间，诉讼时效期间已过。谭某儒的质证意见为，2008年5、6月份就碰不到欧某嵬了。但他一直在找被告还款，每年都打电话给欧某嵬，欧某嵬2009年之后不接他的电话了。谭某儒并申请证人谭儒才、龙烨出庭作证。证人谭儒才的证言证实，他于2010年3月份陪同谭某儒到大坝向殴老板要债，但没碰到殴老板。证人龙烨的证言证实，2010年5月份，他与朋友开车去谭某儒家玩耍时，谭某儒叫他一起去厂里向一个叫殴老板的人讨债。当时他只站在车边，没有进到厂子里去，碰没碰到殴老板他不清楚。针对谭某儒的质证意见及证人证言，欧某嵬发表了意见：证人证言很荒唐，他当时都不在厂里作证有什么意义。那时他的手机被偷了，不清楚谭某儒是否打过他的电话。估计肯定打了，要钱肯定会打电话。对此，本院认为，证人证言证实了谭某儒曾于2010年向欧某嵬主张过债权；欧某嵬从要债人的通常心理及做法肯定谭某儒打了其电话，本院对此予以确认。故本案存在诉讼时效中断的法定事由。且原审案件自2013年2月开始执行，2013年3月7日，欧某嵬收到本院的执行通知书，2017年9月11日，本院对欧某嵬作了执行笔录，2018年8月本院终结本次执行。欧某嵬在此期间均未对诉讼时效提出抗辩。本院对原审被告关于本案已过诉讼时效的辩解理由不予采纳。 （三）关于债务转移的问题。 原审被告欧某嵬辩称其所欠谭某儒的债务已转移给谢奉楚、邝义国，其当庭提交了《向董事会报负债情况》、《移交材料清单明细表》、《合伙协议书》、《关于桂阳县宏发电冶厂承包人员重组后，原承包者经济关系善后的通知》等证据，以上证据均为复印件。谭某儒对上述证据发表了质证意见：从没看到过协议书，不知道欧某嵬已将债务转移给谢奉楚、邝义国了。对此，本院认为，原审被告的四份证据均不符合证据的三性，不予采信。原审原告质证对债务转移不知情，表明欧某嵬转移债务并未征得债权人谭某儒的同意，对原审被告有关债务转移的抗辩理由不予采纳。 （四）关于原审被告欧某嵬尚欠原审原告谭某儒借款本息金额的确定。 庭审中，欧某嵬辩称已偿还9.5万元本金，尚欠4.5万元本金未偿还，2007年6月份之前的利息也已全部支付。谭某儒坚持只收取了63800元利息。再审审理过程中，原审被告欧某嵬以不具备调取谭某儒银行卡信息的权利而向法院申请调取谭某儒2007年5月18日至2007年7月30日期间农业银行、邮政储蓄银行、农村信用社的出入账情况。对于欧某嵬的申请，本院认为，因欧某嵬未在开庭七天前提出，且欧某嵬申请调取的银行卡不具体，范围太广，调取证据困难。再者，谭某儒银行卡上有进账亦不能说明就是欧某嵬偿还的本息，不具备唯一性，欧某嵬申请调取的证据与本案关联性不大，本院未予准许。另一方面，欧某嵬未能提交收条等相关证据证实其主张，对欧某嵬的辩解理由，不予支持。谭某儒当庭陈述，10万元的借款，欧某嵬按月息7%支付了3个月的利息计21000元，4万元的借款按月息7%支付了1个月的利息2800元，2007年6月份左右又支付了4万元利息。至2007年6月止，共支付利息63800元。欧某嵬也当庭陈述支付利息至2007年6月份。因原审原、被告约定的7%月利率（折合年利率84%）远远超过银行同期（2008年）同类贷款利率的四倍（22.8%），对超过部分不予支持。2007-2008年同类贷款基准利率一年期利率为5.67%，四倍为22.8%，换算月利率为19‰。根据上述利率计算，10万元借款2007年1-4月的利息为5700元（100000元×19‰×3个月），4万元借款2007年4月份的利息为760元（40000元×19‰×1个月）。而实际上欧某嵬支付上述对应利息分别为21000元、2800元，对超过部分应从本金中予以核减。10万元借款经核减后为84700元（100000元-（21000元-5700元）元），4万元借款经核减后为37960元（40000元-（2800元-760元））元，两次借款核减后为122660元。双方认可2007年6月份又支付了4万元利息，该利息为总借款5-6月份的利息，按照月利率19‰计算，该两个月的利息应为4661元（122660元×19‰×2个月），核减的35339元（40000元-4661元）应从122660元本金中予以扣除。核减后，欧某嵬尚欠谭某儒借款本金确定为87321元（122660元-35339元），故应以87321元为基数从2007年7月1日起开始计算利息。原审原告谭某儒请求支付借款本金14万元及相应利息，对超过部分不予支持。原审判决欧某嵬向谭某儒返还借款14万元，与查明的事实不符，应予纠正。 本院认为，原审被告欧某嵬未按约定返还原审原告谭某儒借款本息，构成违约，欧某嵬依法应承担违约责任。谭某儒请求欧某嵬偿还借款本金14万元，本院查明欧某嵬尚欠谭某儒借款本金为87321元，对超过部分的诉请不予支持。谭某儒并请求欧某嵬按约定利率支付利息，因约定的利率超过银行同期（2008年）同类贷款利率的四倍（22.8%），对超过部分不予支持，本案应按银行同期（2008年）同类借款利率的四倍（22.8%）计算利息。原审对原告的相关开支费用的请求没有支持，予以确认。综上所述，原判认定事实、适用法律错误，应予撤销。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条第二款，《最高人民法院〈关于人民法院审理借贷案件的若干意见〉》第六条，《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第二款之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、撤销本院（2012）耒巡民三初字第26号民事判决； 二、原审被告欧某嵬在本判决生效之日起十日内向原审原告谭某儒返还借款本金87321元，并以87321元为基数，按银行同期（2008年）同类借款利率的四倍（22.8%）从2007年7月1日起支付利息至偿还之日止； 三、驳回原审原告谭某儒其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费3100元，由原审原告谭某儒负担1117元，原审被告欧某嵬负担1983元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省衡阳市中级人民法院。 审 判 长  谷莉萍 审 判 员  罗永生 审 判 员  资永平 二〇二〇年八月十八日 代理书记员  朱建云 附：相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。 第二百一十条自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。 第二百一十一条第二款自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。 《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》 第二十一条债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充： （一）实现债权的有关费用； （二）利息； （三）主债务。 《中华人民共和国担保法》 第二十五条一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。 《最高人民法院关于适用若干问题的解释》 第三十三条主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》 第二十七条借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。 第二十九条第一款借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。 《最高人民法院关于适用的解释》 第四百零七条第二款原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。