新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新22民终247号   上诉人（原审被告、反诉原告）：哈密市三达房地产开发有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区哈密市伊州区天山南路11号。   法定代表人：王琴，系该公司董事长。   委托诉讼代理人：白建帏，新疆恒生律师事务所律师。   被上诉人（原审原告、反诉被告）：乌鲁木齐勤丰和商贸有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区南湖东路372号综合楼1栋21层2105。   法定代表人：刘天佐，系该公司经理。   委托诉讼代理人：严勇，乌鲁木齐市天山区利成法律服务所法律工作者。   上诉人哈密市三达房地产开发有限责任公司（以下简称三达房产公司）因与被上诉人乌鲁木齐勤丰和商贸有限公司（以下简称勤丰和商贸公司）买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2019）新2201民初834号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭，于2020年4月27日公开开庭进行了审理。上诉人三达房产公司的委托诉讼代理人白建帏，被上诉人勤丰和商贸公司的委托诉讼代理人严勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   三达房产公司上诉请求：依法改判或发回重审。事实和理由：一、对于勤丰和商贸公司安装的不符合双方约定的品牌、厂家的配件及不符合合同约定的功能要求的部件，应当予以更换而不应减少40000元的价款。首先，勤丰和商贸公司的违约行为一审法院认定是存在的，《合同法》第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。出卖人应当按照约定的质量要求交付标的物。这也就说明要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任的选择权在三达房产公司，而不是法院的自由裁量权，一审法院不能以更换成本高、更换后期容易产生纠纷为由变相剥夺三达房产公司的权利。其次，勤丰和商贸公司为了自身的利益安装不符合双方约定的配件及不符合双方约定功能的装置本身就是一种违约行为，不论是否存在安全隐患，三达房产公司作为守约方都有权利要求勤丰和商贸公司更换，并非只有存在安全隐患才有权要求更换。第三，涉案电梯确实验收合格，但验收合格并不表明三达房产公司的权利丧失，勤丰和商贸公司擅自为了减少成本安装的配件及装置均是隐蔽性的，有关部门对电梯的验收使用仅仅是对电梯是否能够安全运行进行验收和检测，对于配置问题不予干涉。第四、三达房产公司就是基于双方约定的电梯配置及功能确定的价款，勤丰和商贸公司以便宜的配置更换双方约定的品牌配置，不仅在购买上存在价差，在今后的维护、配件的更换周期上都是有很大的差异的。因此，一审法院剥夺三达房产公司要求更换不符合约定的配件及不符合功能要求部件的权利，显然是错误的。二、对于勤丰和商贸公司未按合同约定安装的5层5站的电梯，责任完全在于勤丰和商贸公司。首先，6层6站电梯变更为5层5站并非是双方协商一致的，而是由于勤丰和商贸公司未按约定提供相关的图纸，导致基础未预留，后期按5层5站进行了安装。其次，5层5站与6层6站也是存在价差的，三达房产公司是按6层6站支付价款的，而勤丰和商贸公司安装的是5层5站，即便是不予更改，也应当核减货款。三、三达房产公司的反诉请求成立，由于勤丰和商贸公司未按合同约定的时间完成电梯的安装，按照双方签订的合同约定应当承担因此产生的违约责任。   勤丰和商贸公司辩称，2016年8月15日双方签订的《工业品买卖合同》，明确约定是西尼品牌电梯，这个电梯也是经过质检部门检验为合格产品，并在哈密市档案馆进行过备案的，否则也不会让三达房产公司使用，所以品牌不存在安全隐患。三达房产公司一再地要求更换配件，电梯是一种特种设备，由于其特殊性，检验的是其整体的安全性能，西尼电梯不可能使用其他品牌的配件。勤丰和商贸公司就是负责代售和安装，并不生产西尼电梯，勤丰和商贸公司是根据三达房产公司的尺寸，根据三达房产公司的要求，寄回西尼厂家，由西尼电梯公司来生产。《工业品买卖合同》之外有一个附件，附件是三达房产公司单方起草的，后面由于工作人员失误，后面写了好多配件，配件全部都不是西尼品牌，西尼电梯是不会生产的。关于5层6层的说法，当时签合同是六层，为什么安装五层，责任在三达房产公司，由于三达房产公司把底层的电梯井给升高了，导致6层无法安装，西尼电梯公司把六层电梯改成五层，违约方在三达房产公司。电梯经过验收合格备案，三达房产公司也支付了部分款项，且三达房产公司使用该电梯也有2年时间，三达房产公司接受电梯并使用电梯，按照三达房产公司要求勤丰和商贸公司出具66万元的发票，三达房产公司已经入账，三达房产公司应当按照发票金额支付货款。关于电梯在使用中的问题，由于电梯还在质保期内，且留有质保金，但这不是三达房产公司拒绝支付电梯款的理由。综上所述，请求二审法院驳回上诉，维持原判。   勤丰和商贸公司向一审法院起诉请求：1.判令三达房产公司支付电梯设备款以及安装、调试费用297000元；2.本案诉讼费、送达费用由三达房产公司承担。   三达房产公司向一审法院反诉请求：1.勤丰和商贸公司支付延期完工的违约金66000元（66万×10％）；2.勤丰和商贸公司支付罚款19800元（66万×3％）；3.勤丰和商贸公司交付电梯的所有资料；4.勤丰和商贸公司更换与合同不符的部件；5.勤丰和商贸公司将电梯缺失的装置、功能以及有安全隐患、质量不合格的部分更改完毕；6.本案诉讼费、反诉费等实际支出的费用由勤丰和商贸公司承担。   一审法院认定事实：2016年8月15日，勤丰和商贸公司与三达房产公司签订了《工业品买卖合同》，双方约定三达房产公司向勤丰和商贸公司订购4部西尼牌电梯，其中商用电梯2部，规格及型号为≥1.5m／s1000kg6层6站，生活电梯1部，规格及型号为≥1.75m／s1000kg17层13站，消防电梯1部，规格及型号为≥1.75m／s1000kg18层18站，4部电梯的设备费、安装、调试费、运输及保险费合计660000元，后附电梯技术规格表、主要部件一览表、功能、安装协议等四附件。哈市城档业字（2018）第46号哈密市城建档案馆业务指导记录载明：工程名称哈密市三达小区2#综合楼电梯工程，工程概括哈密市天山南路11号电梯安装工程（5层5站）、（6层6站）、（17层13站）、（18层18站），本工程位于哈密市××路，共4部电梯，2017年7月20日开工，2017年9月28日竣工。2018年9月8日，三达房产公司就电梯工程存在的问题向勤丰和商贸公司发出《工作联系函》，2018年9月13日，勤丰和商贸公司发出《回复函》，就三达房产公司提出的问题进行了回复。三达房产公司已支付勤丰和商贸公司335000元，除去预留的33000元质保金，尚欠292000元未付。   一审法院认为，三达房产公司勤丰和商贸公司订购4部西尼牌电梯的意思表示真实，原审法院予以确认。上述4部电梯的设备费、安装、调试费、运输及保险费合计660000元，原审法院予以确认。因勤丰和商贸公司对三达房产公司提交的付款明细表真实性及证明的问题均认可，原审法院确认三达房产公司已向勤丰和商贸公司支付了335000元，除去预留的33000元质保金，尚欠292000元未付。双方签订的《工业品买卖合同》第三条明确约定验收方法为“乙方安装调试完成后并请国家质量技术监督局等相关政府部门验收合格”，根据勤丰和商贸公司提交的盖有三达房产公司公章及朱玉萍签名的《收条》、王琴电话号码130XXXXXXXX的短信记录，结合三达房产公司提交的2019年3月26日电梯维修记录单、新疆维吾尔自治区特种设备检验研究院出具的《监督检验报告单》及编号：梯11×××（18）特种设备使用登记证，原审法院确认涉案电梯于2018年6月经哈密市质量技术监督局等部门验收合格并投入使用，根据《工业品买卖合同》第六条第4项货款及费用等结算办法“待安装、调试运行正常，并经质量技术监督局等相关部门检验合格并出具质量检验合格证书后60日内付至合同总金额的95％（含订金），预留合同总价的5％作为质保金”的约定，三达房产公司应按约及时付款，对于三达房产公司抗辩的诸如移交电梯资料、培训电梯管理人员等附随义务，在主合同义务已经履行即电梯已经验收合格并交付使用的情况，对该抗辩理由原审法院不予支持。根据《工业品买卖合同》及四附件、《工作联系函》《回复函》及后附的西尼电梯《标准配置及选配说明》，原审法院确认勤丰和商贸公司未按《工业品买卖合同》及四附件的约定履行电梯相关部件的品牌、制造商及功能如下：1、附件一第17约定平层方式为断电自动平层，附件三第14约定精准断电自动再平层，现场4部电梯不具备此功能；2、附件一第13主机约定为永磁同步无齿轮主机，抱闸为内扩蝶式，现场4部电梯为外张式抱闸；3、附件二曳引机系统约定曳引机品牌为沈阳兰光或制造商为宁波欣达；4、附件一第38电梯IC卡智能管理系统约定厂家按标准配置，附件二第三信号系统第6电梯IC卡智能管理系统约定厂家标准品牌，附件三第16约定电梯IC卡智能管理系统，现场4部电梯不具备电梯IC卡智能管理系统；5、附件二第五安全部件2光幕约定的品牌为梯艾群斯，现场4部电梯安装的是威科光幕，安全部件4限速器约定为华辉品牌或制造商为河北东方，现场安装的品牌为奥德普，安全部件5安全钳约定为华辉品牌或制造商为河北东方，现场4部电梯的安全钳为上海乐天，安全部件6缓冲器约定为华辉品牌或制造商为河北东方，现场安装的品牌为奥德普；6、附件三第45并联（两台以上时），住宅2台电梯现场为集选控制。对于勤丰和商贸公司辩称“实际双方争议的是合同的附件，这个附件是三达房产公司起草后加的，由于双方谈好的是西尼品牌电梯，所以其配置都是西尼产品，这无可厚非。而合同附件的配置却是其他厂家的配件，和主合同矛盾，这本身也不符合电梯生产的标准，由于其安全性、整体性，西尼电梯只能是西尼的配置无效条款”，因庭审时双方提交的《工业品买卖合同》及四附件一致，且《工业品买卖合同》及四附件主要内容上均有勤丰和商贸公司盖章确认，勤丰和商贸公司作为电梯销售商，在签订和履行合同过程中应当尽到更高的注意义务，在其没有证据证明双方在合同附件中对配置的约定不符合电梯的生产标准或违反法律、行政法规强制性规定的情况下，在未征得三达房产公司同意变更的情况下，其应当按照《工业品买卖合同》及四附件的约定的配置履行合同义务，故原审法院对勤丰和商贸公司的上述意见不予采纳。勤丰和商贸公司应当按照合同的约定履行义务，但在三达房产公司没有提供相应证据证明上述部件确实存在安全隐患，影响电梯使用的情况下更换部件，新部件的采购、运输、安装、调试及后续的报检、备案等综合履行成本较高，更换后与其他电梯部件的适配、安全性能也无法考量，后期更换容易产生新的纠纷，同时考虑到涉案电梯确经国家有关部门验收合格并交付使用，结合三达房产公司提交的《说明函》，原审法院酌定勤丰和商贸公司应减少40000元价款并按照《工业品买卖合同》及四附件的要求，使4部电梯具备断电自动平层功能，将现场住宅2台电梯的控制方式更改为并联控制。对于其中一部5层5站电梯的处理意见，原审法院认为：1、涉案4部电梯均经质量技术监督局等部门验收合格，说明其在设计和安全性方面符合国家标准；2、《工业品买卖合同》约定了两部6层6站电梯，现场却安装了一部5层5站电梯，6层6站电梯与5层5站电梯的区别从电梯楼层按键等方面能直观地反映出来，备案资料中《电梯负荷运行试验记录单》显示电梯层站5／5／5，监理（建设）单位广东建设工程监理有限公司及相应的监理工程师于2017年9月17日在上面盖章、签名确认。即便从三达房产公司职工朱玉萍于2018年7月26日签收哈市城档业字（2018）第46号业务指导记录，至三达房产公司在2018年9月8日向勤丰和商贸公司发出的《工作联系函》期间，连约定的电梯内部配置与现场安装情况不符都能看出，竟未提及5层5站电梯的问题，这明显不符合常理；3、结合三达房产公司法定代表人王琴陈述“由于勤丰和商贸公司未及时提交设计图纸，导致施工方未预留基坑，后来没有办法才同意装5层5站电梯”，原审法院有理由相信基于现场安装施工的条件，双方协商将6层6站电梯变更为5层5站电梯，对于三达房产公司据此抗辩不支付剩余电梯款，要求更换的意见，原审法院不予支持。因《工业品买卖合同》第五条约定交货日期为根据甲方通知日期，第七条约定“开箱验收合格后，根据双方协商确定安装日期进行安装”，《工业品买卖合同》附件四安装协议第一条约定“本合同拟定预计开工时间2017年6月1日，预计完工日期2017年8月25日（电梯设备到货后）。如有变化，开、竣工日期可根据实际情况向后顺延，总工期不变”，第二条约定“当电梯设备到达安装地点，按照本合同规定条款，甲、乙双方联合检查并确定土建和工地状况具备安装条件后，由甲、乙双方协商并约定安装日期（包括开工日期和完工日期），以便相互配合，如期完工”，综合双方在《工业品买卖合同》及附件四安装协议的约定，原审法院确认如下：1、2017年6月1日至2017年8月25日只是预计开工、完工起止时间，但总工期为85天；2、电梯安装需考虑土建和工地状况，双方联合检查确定是否具备安装条件后再协商确定安装日期；3、2017年7月20日《开工报告》载明：计划开工2017年7月20日，计划竣工9月28日，勤丰和商贸公司作为安装单位、三达房产公司作为建设单位、广东建设工程监理有限公司作为监理单位在该报告上盖章确认。故，双方确定的开工日期为2017年7月20日，竣工日期为2017年9月28日，勤丰和商贸公司并未逾期完工，故对三达房产公司要求勤丰和商贸公司支付延期完工的违约金66000元的诉求，原审法院不予支持。关于三达房产公司要求勤丰和商贸公司支付罚款19800元（66万×3％）的诉求，虽有双方的约定，但不符合法律的规定，三达房产公司作为民事主体，无权收取罚款，对该诉求，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十条、第一百一十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决如下：一、乌鲁木齐勤丰和商贸有限公司于判决生效之日起九十日内按照《工业品买卖合同》及四附件的要求使4部电梯具备断电自动平层功能，将现场住宅2台电梯的控制方式更改为并联控制；二、乌鲁木齐勤丰和商贸有限公司将上述第一项判决履行完毕后，哈密市三达房地产开发有限责任公司于七日内支付乌鲁木齐勤丰和商贸有限公司电梯款项252000元；三、驳回乌鲁木齐勤丰和商贸有限公司的其他诉讼请求；四、驳回哈密市三达房地产开发有限责任公司的反诉请求。本诉案件受理费5756元，由乌鲁木齐勤丰和商贸有限公司负担872元，哈密市三达房地产开发有限责任公司负担4884元。反诉案件受理费973元，哈密市三达房地产开发有限责任公司负担。   本院二审期间，勤丰和商贸公司围绕上诉请求依法提交了以下证据，1.产品合格证。证实西尼公司电梯制造日期是2017年7月4日，产品合格证是六层电梯的产品合格证明。2.三达房产公司与新疆安驰电梯设备有限公司签订的协议。以上证据证实是由于三达房产公司单方的原因致使电梯六层没有办法安装，按照三达房产公司的要求改为五层。三达房产公司质证认为，对证据的真实性、关联性、合法性均不认可。本院对上述证据的真实性予以确认。   二审查明的事实与一审查明的事实一致。   本院认为，三达房产公司与勤丰和商贸公司签订的《工业品买卖合同》，是当事人的真实意思表示，内容没有违反法律法规的强制性规定，应认定为合法有效。按照合同约定，四部电梯设备费、安装费、调试费、运输及保险费合计660000元，三达房产公司已经支付电梯设备款、安装款等共计335000元，预留质保金33500元，尚欠292000元未付，双方均无异议，本院予以确认。本案争议的焦点是：1.对于不符合双方合同约定的配件及功能要求的部件，原审予以酌情减少40000元价款是否适当，对配件是否应当予以更换；2.六层六站电梯变更为五层五站电梯，责任在哪一方；3.三达房产公司主张的延期完工的违约金是否成立。   一、关于对不符合双方合同约定的配件及功能要求的部件，是否应当予以更换的问题，双方签订的《工业品买卖合同》有四个附件，均有勤丰和商贸公司盖章确认，勤丰和商贸公司在履行合同中，存在未按四附件的约定履行相关部件的品牌及制造商。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条规定，质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任，对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。电梯虽已经验收合格并交付使用，但勤丰和商贸公司存在未征得三达房产公司同意情况下变更部分配件品牌及制造商，未按照四附件约定的配件履行合同义务，原审考虑更换配件后存在与其他电梯部件适配性、安全性能无法考量，三达房产公司未提供证据证实上述部件存在安全隐患的情况下，不予支持更换部件的请求并无不当，酌情扣减40000元价款符合本案实际情况，亦未违反相关法律规定，本院予以维持。   二、对于六层六站电梯变更为五层五站电梯，在三达房产公司向勤丰和商贸公司出具的《工作联系函》中，对电梯存在的问题进行了罗列，并未涉及六层六站电梯变更为五层五站电梯。再结合三达房产公司法定代表人王琴陈述“由于勤丰和商贸公司未及时提交设计图纸，导致施工方未预留基坑，后来没有办法才同意装5层5站电梯”，说明双方就六层六站电梯变更为五层五站电梯进行过协商。三达房产公司要求予以更改，或者核减价款的请求，缺乏合同依据，本院不予支持。   三、三达房产公司主张的延期完工的违约金是否成立的问题，《工业品买卖合同》附件四安装协议第一条约定“本合同拟定预计开工时间2017年6月1日，预计完工日期2017年8月25日（电梯设备到货后）。如有变化，开、竣工日期可根据实际情况向后顺延，总工期不变”，第二条约定“当电梯设备到达安装地点，按照本合同规定条款，甲、乙双方联合检查并确定土建和工地状况具备安装条件后，由甲、乙双方协商并约定安装日期（包括开工日期和完工日期），以便相互配合，如期完工”，双方按照土建和工地状况，确定开工日期2017年7月20日，到工程竣工日期2017年9月28日，并未超出合同约定的总工期85天，故原审认定勤丰和商贸公司未逾期完工并无不当。对于三达房产公司主张延期完工违约金的请求，本院不予支持。   综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，应予维持。对三达房产公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费5080元，由哈密市三达房地产开发有限责任公司负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   朱 滢   审  判  员   丁玉华   审  判  员   张晓丽   二 〇 二 〇 年 八 月 十 三 日   书  记  员   冯培德