云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云28民终1079号上诉人（原审被告）：云南光远建筑有限公司，住所地云南省昆明市宜良县匡远镇起春路37号。统一社会信用代码：91530125709743039T。法定代表人：张天国，总经理。委托代理人：罗光福，男，云南光远建筑有限公司副经理。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：安代浩，男，1995年9月13日出生，汉族，身份证住址重庆市铜梁区。委托诉讼代理人：冯思睿，云南隆云律师事务所律师。特别授权代理。原审被告：西双版纳恒昊投资开发有限公司，住所地景洪工业园区（嘎栋片区）南溪大道5号。统一社会信用代码：91532800790293871X。法定代表人：张旭，经理。委托诉讼代理人：钱建荣，男，该公司经理。特别授权代理。上诉人云南光远建筑有限公司（以下简称光远公司）因与被上诉人安代浩、原审被告西双版纳恒昊投资开发有限公司（以下简称恒昊公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服景洪市人民法院（2019）云2801民初4639号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，组成合议庭于2020年7月21日公开开庭进行了审理。上诉人光远公司的委托诉讼代理人罗光福，被上诉人安代浩的委托诉讼代理人冯思睿，原审被告恒昊公司的委托诉讼代理人钱建荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。光远公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、一审判决程序错误，安代浩是否实际施工，施工工程量、质量是否达标等尚不明确，也未经合同相对方结算，应以上诉人光远公司与恒昊公司间的（2019）云28民初31号案件判决结果为前提，本案应当中止诉讼。二、一审判决认定事实不清，上诉人并非适格被告，上诉人承包本案工程后，将部分工程分包给案外人黄友良、刘大平、江兴旺施工，并示分包给被上诉人。被上诉人与项目部签订的施工协议、复工协议等未经上诉人确认，对上诉人不具有合同约束力。上诉人与被上诉人未办理结算，仅根据被上诉人单方制作的结算书、对上诉人无法律约束力的《复工协议》作出双方已经结算的认定，无事实和法律依据。在未查明被上诉人是否实际施工，是否完成确定的工程量的情况下，上诉人有权不处理不知情一方公证送达的结算材料，被上诉人提交的资料无法证实其相关资料送达给上诉人。即使被上诉人实施了施工事实，根据相关司法解释，双方没有约定以审价结算，一审不应当据此作为结算依据。三、一审适用法律错误，未允许上诉人申请追加案外人黄友良、刘大平、江兴旺参加诉讼，应当判决被上诉人承担举证不能的责任。安代浩辩称，一审法院认定的事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。原审被告恒昊公司陈述称，同意上诉人的上诉请求。安代浩向一审法院起诉请求：1.要求光远公司支付工程款239340元及利息（利息从起诉之日起计算至工程款全部付清之日止，利息按照中国人民银行同期贷款利率为准）；2.判决恒昊公司在欠付工程款范围内承担连带责任。一审法院认定事实：2015年10月27日,恒昊公司与光远公司签订《西双版纳汽车汽贸五金机电加工中心Ｂ区1-5栋商业楼施工合同》，恒昊公司将西双版纳汽车汽贸五金机电加工中心Ｂ区1-5栋商业楼的建筑工程、装饰装修工程及室外附属工程发包给光远公司承包该工程的施工建设，工程内容包括规划设计范围内的建筑工程、装饰装修工程及室外附属工程，工程造价暂估为1015.8万元，工期自2015年11月1日至2016年5月30日共180天。2016年6月20日，光远公司西双版纳恒昊汽贸工程项目部作为甲方与安代浩作为乙方签订《施工协议》,约定甲方将西双版纳恒昊汽车汽贸机电加工中心Ｂ区1＃至5＃商业楼项目交由安代浩施工,工程地点位于景洪市区管委会对面,工程内容为1＃楼至3＃楼商业楼铝合金制安,约定单价:按设计图每平方米235元计算;又约定工程内容为:1＃至5＃商业楼门制作安装工程由安代浩施工,约定单价:4＃、5＃商业楼二层门按每平方米360元计算,一层防盗电动卷帘门按市场单价双方再协商。合同签订后安代浩依合同约定进行施工,后项目停工,甲乙双方于2017年5月14日签订《复工协议》,约定甲方2017年9月份支付安代浩5万元复工工程款,安代浩收到工程款后开始复工,工程完工一个月之内光远公司支付安代浩总产值90%的工程款。《复工协议》签订后,光远公司未依约支付安代浩复工工程款。安代浩完成复工工程后按照《施工协议》约定的价款对工程进行结算：工程总价款为420340元,光远公司已支付181000元,光远公司尚欠239340元未支付,遂于2019年7月3日通过公证邮寄将《工程结算通知书》和《门窗结算书》送达给光远公司，要求光远公司在十日内予以回复，否则视为认可该结算金额。该邮件于次日妥投光远公司，光远公司未作回复。另查，光远公司已就与恒昊公司之间关于《西双版纳汽车汽贸五金机电加工中心B区1-5栋商业楼施工合同》相关纠纷向西双版纳傣族自治州中级人民法院提起诉讼，要求判令解除前述合同及补充协议，判令恒昊公司支付撤场费5.5万元、解除合同时已完工程款26822487.08元、进度索赔款267852.02元、维权产生的费用，并确认光远公司就案涉工程享有优先受偿权，西双版纳傣族自治州中级人民法院已经于2019年7月2日立案受理。一审法院认为，光远公司西双版纳恒昊汽贸工程项目部系光远公司为履行西双版纳汽车汽贸五金机电加工中心B区1-5栋商业楼施工合同而临时组建的项目管理组织机构，光远公司西双版纳恒昊汽贸工程项目部与安代浩订立施工协议，其法律效果应归属于设立项目部的光远公司，由光远公司承担相应的法律责任。双方虽未进行结算，复工协议上对应金额的记载及安代浩公证送达的结算书应视为安代浩与光远公司之间所做结算，该结算的效果亦应归属于光远公司承受。故对安代浩要求光远公司承担民事责任的诉请一审法院予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《解释一》）第十七条关于“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，第十八条第三项关于“利息从应付工程价款之日计付…（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，本案应自安代浩起诉之日计付利息。关于恒昊公司主张案涉劳务协议因违反法律禁止分包的规定无效。根据《解释一》第七条关于“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”的规定，劳务分包从性质而言属于建设施工合同的一部分，系基于建设施工合同派生出来的合同关系，既非分包也非发包，故对恒昊公司的主张一审法院不予采纳。光远公司要求追加刘大平、李兴旺等人作为共同被告到庭以查明事实并承担责任的主张均理据不足，光远公司不能仅依据项目部时任管理人员黄有良等未到庭参加诉讼就抗辩安代浩作为实际施工人请求给付劳务工程款项的权利。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条关于“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，应由恒昊公司在欠付光远公司案涉汽贸工程项目工程款范围内就前述欠款承担连带支付责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、光远公司于判决生效之日起三十日内向安代浩支付欠付工程款239430元及利息（利息按照中国人民银行同期贷款利率自2019年9月9日起至款项付清之日止）；二、恒昊公司就西双版纳汽车汽贸五金机电加工中心B区1-5栋商业楼施工承包合同项下欠付云南光远建筑有限公司工程款范围内就前述款息承担连带支付责任；三、驳回安代浩的其他诉讼请求。案件受理费4980元，由光远公司、恒昊公司连带负担。本院二审期间，上诉人光远公司、被上诉人安代浩、原审被告恒昊公司均未提交新证据。上诉人光远公司认为一审法院认定事实不当，光远公司未设立过项目部，也未授权他人以项目部名义与第三方签订合同、复工协议、结算，且光远公司未收到被上诉人的结算通知书、门窗结算书，亦未约定过收到材料不异议即视为认可。被上诉人安代浩、原审被告恒昊公司对一审法院确认的法律事实无异议。本院认为，一审法院认定事实系安代浩与光远公司西双版纳恒昊汽贸工程项目部签订施工协议、复工协议的内容，光远公司所提异议不能成立；安代浩寄送结算通知书、门窗结算书系经过公证处公证，且该公证书附件3显示安代浩寄送的信件已于2019年7月4日送达给光远公司，光远公司否认收到该信件，但未能提交证据证实其异议成立，本院对其主张不予采信。本院对一审法院确认的法律事实予以确认。本院认为，光远公司承建了恒昊公司汽车汽贸五金机电加工中心楼，并以项目部的名义与安代浩签订了施工协议、施工合同、复工协议等一系列合同，由安代浩进行铝合金的制安工作，2017年复工后，复工协议约定复工后于2017年9月支付复工工程款5万元、完工后一个月内支付90%的工程款至今未付，光远公司亦未与安代浩就工程款或工程量进行结算，在合同履行过程中，光远公司怠于履行合同义务，致使双方权利义务长期处于不确定状态。安代浩2019年通过公证将结算通知书及门窗结算书邮寄给光远公司，并在结算通知书中明确要求光远公司十日内未予回复视为认可该结算金额。光远公司自收到该通知书至本案纠纷诉讼前既未作出答复，亦未提出异议，在光远公司怠于行使权利、拖延履行义务的情况下，应视为光远公司对安代浩的结算通知书及门窗结算书的内容没有异议更为公平。因此，一审法院判决光远公司按结算书载明金额向安代浩支付工程款239430元及利息并无不当，光远公司的上诉主张不能成立，本院不予支持。综上所述，光远公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4980元，由云南光远建筑有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  臧翠玲审判员  陈 瑜审判员  徐艺华二〇二〇年八月五日书记员  郭力菲