江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终5287号上诉人（原审原告）：南京百会装饰工程有限公司，住所地南京市玄武区中山陵四方城1号6栋603室。法定代表人：胡朋，董事长。委托诉讼代理人：彭思远，北京市盈科（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京赛格微电子科技股份有限公司，住所地南京高新技术开发区泰山园区小柳工业园J03-B幢。法定代表人：于立，董事长。委托诉讼代理人：黄银，男，该公司副总经理。委托诉讼代理人：周峰，国浩律师（南京）事务所律师。上诉人南京百会装饰工程有限公司（以下简称百会公司）因与被上诉人南京赛格微电子科技股份有限公司（以下简称赛格微公司）装饰装修合同纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院（2019）苏0111民初8925号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月11日立案后，依法由审判员许云苏进行独任审理，于2020年7月15日公开开庭审理了本案。上诉人百会公司的委托诉讼代理人彭思远，被上诉人赛格微公司的委托诉讼代理人周峰、黄银到庭参加诉讼。本案现已审理终结。百会公司上诉请求：请求撤销一审判决第二项，改判被上诉人支付上诉人合同约定的违约金27.2万元，一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实不清、证据不足、适用法律不当，对上诉人与被上诉人之间的关于违约造成损失的事实认定存在重大偏差。双方于2007年9月17日书面签署了《剩余付款方式》，约定了5次付款。但被上诉人没有一次按期付款，一直存在违约行为。经上诉人多次要求后，上诉人与被上诉人法人于立于2008.10.14签订了《小柳工业园装修工程结账确认单》，确认工程结账总价为272万元，并对剩余工程价款的分期支付期限及数额再次做出约定。在被上诉人实际履行义务的过程中，其1、3、4次按期付款，第2、5、6三次共应支付的47万款项全部都延期并分多次支付，严重超出双方约定的期限和金额，被上诉人一直存在违约行为，并延续至今。双方约定最后一笔工程款应于2009年12月31日前付清，时至今日，上诉人仍未收到1万元的工程尾款。在过去的9年里，上诉人分别于2012年1月8日、2013年12月28日、2015年12月22日、2017年1月10日、2018年3月2日、2019年1月22日向被上诉人发送催款公函，要求被上诉人履行支付工程款的义务，但被上诉人始终置之不理。被上诉人的违约行为不仅造成上诉人资金上的巨大缺口，包含了逾期付款按照银行贷款利息的损失就达到75850元（上诉人在诉讼证据中提供的利息明细表明确金额75850元，在2020年5月14日寄出的代理词中更正庭审中提及的利息数额），造成了公司经营上的困难和当时的直接损失，同时在商誉上也受到巨大的损失造成了间接和长期损失，例如大量的材料商因此在后期各工程提供材料时将价格上浮、员工大量辞职、施工人员大量辞职、内部承包班组提高承包价格等，造成上诉人经济上直接、间接、短期、长期的巨大损失。这类损失无法直接用具体计算公式和精确数字计算。故一审法院在调整违约金时，没有依据事实情况，过分的调低了违约金数额，侵犯上诉人权益。赛格微公司应按照合同的约定承担相应的违约责任，且就违约金的法理基础来看，违约金条款在合同中已明确约定，虽有可能略高于实际直接损失，但并未高于直接损失加间接损失，同时，违约金具有惩罚违约方之效力，一审法院不应就被上诉人的违约行为，将违约金调低到低于直接损失数额（直接损失之一的同期贷款利息为75850元）之下做出相关判决。赛格微公司辩称：1.上诉人主张的工程尾款的本金为1万元，其主张27.2万元的违约金远超过合理的数值，不符合最高法院关于合同法司法解释二中关于违约金的约定。2.上诉人主张违约金已经超过了诉讼时效，其违约金主张不应受到法律保护，上诉人自认收到被上诉人支付的最高一笔工程款为2011年1月，其后，上诉人在历次向被上诉人催款时，都是仅仅要求1万元的工程尾款，对违约金没有提出任何要求。违约金的请求权相对于1万元的工程尾款而言，是一项独立的请求权，与1万元工程尾款的给付义务并无主次和从属关系。上诉人对于违约事实的陈述，重点强调的是其他工程款的支付问题及其所造成的损失，而不是1万元工程款的支付问题，上诉人未在诉讼时效期间内主张违约金其违约金的主张不应收到法律保护。3.上诉人主张的因逾期付款造成上诉人损失，只应限制在1万元工程款未按照工程结算约定单约定的日期支付所造成的损失。一审证据显示，上诉人在历次向被上诉人主张时仅仅要求工程尾款，对于其他已付的工程款都明确表示已经收到，对于这些工程款是否存在延期支付的问题没有提出任何的异议，也没有提出要求支付任何利息和损失的主张，表明上诉人对其他工程款的付款事实及其后果是表示认可的。上诉人在起诉状中主张的利息损失是7585元，在一审庭审中也明确陈述是1万元工程款的资金占用利息，一审庭审笔录中有明确记载，上诉人在一审中却将利息损失夸大10倍也就是75850元，既无依据也不合理，因此上诉人在近10年的期间内对于前期已付工程款的支付问题不持异议，在审查逾期付款造成的损失时，只应对1万元工程尾款逾期支付造成的损失进行审查并确认是否合理。4.虽然被上诉人对一审判决的结果部分持有异议，但是为避免诉累，尊重一审判决结果。综上所述，上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，请求驳回上诉。百会公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令赛格微公司支付拖欠的工程款10000元及利息（按施工企业向银行同期贷款的最高利率计算至工程款付清之日止，暂计算至2019年9月20日为7585元）；2.判令赛格微公司支付违约金272000元；3.本案诉讼费由赛格微公司承担。一审法院认定的事实：2006年8月15日，百会公司在赛格微公司的江北新厂房装修工程招投标过程中中标。2006年9月8日，百会公司（乙方）与赛格微公司（甲方）签订建筑装饰工程施工合同，约定百会公司承包赛格微公司的江北新厂房（含部分办公楼）装饰工程，承包范围包含室内六面装饰、隔断隔墙制作安装、灯光制安、水电路制安、部分家具制作、门头、雨棚等制作、门口地面车棚等以及其它，承包方式为包工包料，总日历工期天数110天（含设计制图），合同价款1320000元。该合同同时约定：甲方代表为总经理于立、副总经理麻晓初、行政经理贾瑞卿、财务总监李会计；乙方驻工地代表为厉群（项目经理）；甲、乙双方赋予代表行使图纸确认权；合同及各种书面文件签字权；变更、签证、确认、会议纪要等双方往来的各种书面文件签字确认权等；合同价款为固定单价价格合同，付款方式为：工程施工前，乙方支付甲方13万质量保证金；强、弱电布线、地线、水路改造验收合格后付20%；地砖铺贴验收合格后付20%；全部工程验收合格后付20%；工程结束后两个月内（春节前）付10%，并退还质保金；至2007年12月31日付20%；工程款项出现变化增加应同比例及时付款，并补足原付款中不足部分；至2009年2月1日付10%；甲方、乙方违约的责任为合同总价的10%；工程保修期贰年；甲方无正当理由收到竣工报告后14天内不办理结算，从第15天起按施工企业向银行同期贷款的最高利率支付工程款的利息，并承担违约责任；甲方不按时付款的利息率按合同约定；本工程双方约定承包人向发包人支付工程质量保修金金额为按双方签订的建筑装饰工程施工合同最终决算价的10%至2009年2月1日付清，质量保修金银行利率为按双方签定的建筑装饰工程施工合同约定。上述合同签订后，百会公司按约进行了施工。涉案工程于2006年11月1日开工，2007年7月9日竣工，并经验收合格实际交付使用。2008年10月14日，百会公司、赛格微公司签订小柳工业园装修工程结帐确认单，约定：赛格微公司江北新厂房（含部分办公楼）装饰工程，双方同意按总价2720000元结帐；付款方式为：“第一次于2008年10月31日前支付220000元，第二次于2008年11月31日前支付200000元，第三次于2008年12月31日前支付100000元，第四次于2009年春节前支付170000元，第五次于2009年6月31日前支付120000元，第六次于2009年12月底前付清尾款”。在本案审理过程中，经百会公司、赛格微公司双方确认，赛格微公司已实际向百会公司支付工程款2710000元，尚欠10000元未支付。另，百会公司提交催款公函等证据并陈述：百会公司曾多次向赛格微公司催要工程尾款10000元，赛格微公司均拒绝支付，截止目前百会公司因赛格微公司逾期支付工程尾款而产生实际损失4万余元，主要包含利息损失以及因本案诉讼所产生的律师费、人工费、交通费等损失。因百会公司同时主张赛格微公司支付逾期付款违约金和逾期付款利息，两者存在重复，故百会公司在本案审理中撤回对逾期付款利息的诉讼主张，请求法院在判决违约金时将利息作为百会公司的实际损失予以考虑。上述事实，有中标通知书、建筑装饰工程施工合同、竣工验收记录、小柳工业园装修工程结帐确认单、催款公函以及百会公司、赛格微公司的当庭陈述等证据在卷证实。一审法院认为，百会公司与赛格微公司签订的建筑装饰工程施工合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人均应按照约定全面履行自己的义务。上述合同签订后，百会公司按约完成了装修义务，涉案工程已竣工交付并验收合格。2008年10月14日，经原、赛格微公司双方结算，涉案工程的工程款为2720000元。庭审中，双方均认可赛格微公司已实际支付工程款2710000元，故百会公司主张赛格微公司支付剩余工程尾款10000元符合合同约定及法律规定，一审法院予以支持。关于赛格微公司辩称“百会公司擅自转包涉案工程并分包给若干自然人完成施工违约在先，涉案工程存在质量问题至今仍未解决，百会公司未履行提供符合财务要求发票的合同附随义务”等意见，一审法院认为，涉案工程竣工验收合格并交付使用至今已逾十年，赛格微公司在未举证证明曾就上述事实向百会公司主张过权利的情形下，仅以此作为拒付工程款的抗辩理由，一审法院不予采信。关于百会公司主张赛格微公司支付违约金272000元。一审法院认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，赛格微公司逾期支付工程款构成违约，百会公司主张赛格微公司支付违约金符合法律规定，一审法院予以支持。庭审中赛格微公司以百会公司主张的违约金过高为由请求予以调整。一审法院认为，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。在本案审理中，百会公司陈述因赛格微公司逾期付款而产生实际损失4万余元，但百会公司未就部分损失的产生提供相应的证据，因此一审法院结合合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，酌定赛格微公司向百会公司支付违约金20000元。赛格微公司辩称，百会公司历年向赛格微公司发出的催款函件中均只主张10000元工程尾款，从未主张违约金，因此百会公司关于违约金的诉讼请求已过诉讼时效。一审法院认为，违约金的给付义务是基于主债务被违反而产生的次给付义务，百会公司提交的证据可以证明已履行催告赛格微公司支付工程尾款的义务，主债权诉讼时效的中断应当及于作为次给付义务的违约金诉讼时效的中断，故对赛格微公司的该抗辩意见一审法院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十七条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、被告南京赛格微电子科技有限公司于判决生效之日起五日内给付原告南京百会装饰工程有限公司工程尾款10000元；二、被告南京赛格微电子科技有限公司于判决生效之日起五日内给付原告南京百会装饰工程有限公司违约金20000元。案件受理费减半收取2822元、保全费2020元，合计4842元，由原告南京百会装饰工程有限公司负担4309元、被告南京赛格微电子科技有限公司负担533元。双方对一审法院查明的事实均无异议，本院对一审查明的事实予以确认。二审期间，上诉人提交2007年被上诉人法定代表人于立与上诉人工程代表厉群签订的《剩余付款方式》复印件一份，拟证明利息计算时间应从2007年9月18日开始计算；上诉人另针对一审时提交的电话录音纸质版重新提交对应的音频光盘一份，拟证明上诉人要求被上诉人履行支付义务，被上诉人并未提出质量问题，且该录音中也没有提及发票及收款单位问题。被上诉人质证认为，《剩余付款方式》为复印件，真实性不予认可，且上诉人一审时以结账确认单作为主张欠款的依据，并未提及《剩余付款方式》，该证据不属于新证据，不能作为二审认定事实依据。关于录音光盘，真实性不予认可，音频内容不能反映出通话人的身份，不能确认通话人是被上诉人的法定代表人于立，不能证明上诉人的主张。被上诉人无新证据提交。二审期间，本案的争议焦点为：赛格微公司应向百会公司支付的违约金数额应如何认定。本院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，被上诉人逾期支付工程款，上诉人有权要求被上诉人向其支付违约金。关于违约金的数额，上诉人主张被上诉人向其支付违约金27.2万元，但上诉人提供的证据不足以证明其实际损失，举证不力的法律后果由其自行承担。考虑到被上诉人欠付尾款数额为10000元，结合上诉人函件的内容，一审法院基于被上诉人的请求，综合合同履行情况、当事人过错程度、预期利益等综合因素，酌定被上诉人向上诉人支付违约金20000元，符合法律规定，亦符合公平原则，系依法行使裁量权，并无不当。上诉人在起诉状、一审庭审中表达的意见均为主张要求被上诉人支付资金占用利息7585元，其在二审期间主张占用利息应为75850元，并认为违约金应考虑以该直接损失为最低数额的主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，百会公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5080元，由上诉人南京百会装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员 许云苏二〇二〇年八月四日法官助理 谢新辉书 记 员 刘 东