辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终7786号上诉人（原审原告）：代良奇，男，满族，1989年4月21日出生，住沈阳市铁西区。委托诉讼代理人：孟哲，辽宁正直律师事务所律师。上诉人（原审被告）：沈阳方大房地产开发有限公司铁西分公司，住所地沈阳市铁西区。负责人：杨玉洁，该公司董事长。委托诉讼代理人：闫国苓，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘赫楠，女，1989年3月6日出生，满族，住沈阳市浑南区，该公司员工。上诉人（原审被告）：四平杰唯劳务服务有限公司，住所地四平辽河农垦管理区。法定代表人：曹德勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：袁进发，男，满族，1987年12月30日出生，住辽宁省开原市，该公司员工。上诉人代良奇与上诉人沈阳方大房地产开发有限公司铁西分公司（以下简称“方大公司”）、上诉人四平杰唯劳务服务有限公司（以下简称“四平劳务”）劳动争议纠纷一案，不服沈阳市铁西区人民法院（2019）辽0106民初13204号民事判决书，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。代良奇上诉请求：撤销一审判决第一项、第四项；改判方大公司支付加班费147199元、未签订劳动合同双倍工资36300元、违法解除劳动合同赔偿金54000元；由四平劳务和方大公司承担一、二审诉讼费用。事实与理由：1、一审认定代良奇加班时长错误。实际加班时长为休息日加班187天、法定节假日加班40天。代良奇的加班时长证据有方大公司排班表、内部工作群的聊天记录及2017年至2019年法定节假日安排表支持；2、一审认定代良奇与四平劳务存在劳动关系错误。四平劳务除每月代方大公司发放工资外与代良奇再无任何联系，代良奇与四平劳务也没有签订劳动合同的意思表示，代良奇与方大公司具有事实上的劳动关系；3、一审判决以基本工资3000元，日均工资137.93元作为支付加班费的工资基础适用法律错误。应分别以代良奇2017年月平均工资9841元、2018年月平均工资6661元、2019年月平均工资11929元作为加班费的工资支付基础。方大公司答辩称：1、四平劳务与代良奇存在劳动合同关系，双方签订书面劳动合同；2、一审就方大公司与四平劳务《劳务派遣协议》终止时间问题认定事实清楚，适用法律正确；3、向劳动者支付未休年假工资属于四平劳务义务，与方大公司无关；4、《劳务派遣协议》明确约定由四平劳务办理各项社会保险。四平劳务答辩称：四平劳务与代良奇之间不存在劳动关系。关于代良奇陈述的加班时长问题，由于代良奇上班一直在方大公司管理之下，四平劳务对具体加班时长不清楚。一审认定加班费的基础工资正确。关于违法解除劳动合同问题，该项诉讼请求未经仲裁前置。代良奇2019年7、8月工资是由新潮公司发放。方大公司上诉请求：依法改判或者撤销一审判决第一项；案件受理费由代良奇、四平劳务承担。事实与理由：代良奇不能证明其按员工手册规定提交加班申请后进行实际加班工作，方大公司未支付加班费符合公司规章制度，一审判决方大公司承担加班费属于认定事实不清，适用法律错误。代良奇答辩称：一审中的证人证言及微信截图可以说明代良奇存在加班事实，且在群里也有多名方大公司高管，加班都是由高管在群里发出指令，员工按指令进行加班，公司没有履行加班审批单及报批程序，如方大公司认为有应由其承担举证责任。四平劳务答辩称：代良奇一直在方大公司管理之下，是否加班我方不知情，如果确实存在加班情况应当由方大公司支付加班费。四平劳务上诉请求：依法发回重审或改判方大公司承担一审判决第二项、第三项。事实与理由：1、四平劳务与代良奇不存在劳动关系。代良奇经朋友介绍到方大公司，四平劳务没有招聘代良奇的意向，代良奇一直在方大公司管理之下，未与四平劳务有过接触；2、四平劳务与方大公司劳务派遣协议书终止时间认定错误。劳务派遣协议书明确记载：“本协议期自2017年2月1日至2019年1月31日止。”该协议在2019年1月31日之后已经不再适用，一审认定劳务派遣合同实际履行至2019年6月是错误的；3、代良奇在方大公司工作期间，由方大公司进行管理、考核，四平劳务对代良奇是否上班、是否加班、是否休息并不知情，四平劳务只是根据方大公司按月支付的工资及相应的每个人的工资，通过银行转账打入每个人卡中，因此，代良奇没有休假不是四平劳务造成的，应当由方大公司进行补偿；4、代良奇所遭受的社保损失不是四平劳务造成的。劳务派遣协议约定的劳务派遣费包括劳务派遣人员工资、劳务管理费以及社会保险费三部分，如果方大公司没有将社会保险费支付给四平劳务，四平劳务无法为代良奇缴纳社会保险。另按照社保政策，劳务派遣协议书中约定的员工工资的7%劳务管理费，该部分费用不足以支付公司缴纳的统筹部分。代良奇答辩称：1、代良奇与方大公司存在劳动关系，工作期间一直受方大公司管理；2、代良奇加班费的证据一审已经提交，如方大公司对加班事实有异议，应由其举证；3、代良奇入职方大公司一直未签订劳动合同，即使在代良奇与四平劳务签订代发工资的协议之后，在协议终止后至2019年6月期间，方大公司一直没有与代良奇签订劳动合同，属于违反劳动法，应当给予代良奇双倍赔偿。方大公司答辩称：1、四平劳务与代良奇存在劳动合同关系，双方签订书面劳动合同；2、一审就方大公司与四平劳务《劳务派遣协议》终止时间问题认定事实清楚，适用法律正确；3、向劳动者支付未休年假工资属于四平劳务义务，与方大公司无关；4、《劳务派遣协议》明确约定由四平劳务办理各项社会保险。代良奇向一审法院起诉请求：1、判令解除原告与被告沈阳方大房地产开发有限公司铁西分公司之间的劳动关系。2、判令二被告连带支付因未签劳动合同导致的11个月的双倍工资3300*11*2=72600元。3、判令二被告连带支付拖欠加班费243644元(2017年月平均工资12368元/21.75/8*523小时*200%+2017年月平均工资12368元/21.75/8*97小时*300%+2018年月平均工资8033元21.75/8*664小时*200%+2018年月平均工资8033元/21.75/8*144小时*300%+2019年月平均工资11911/21.75/8*360小时*200%+2019年月平均工资211911/21.75/8*88小时*300%=243644元。4、判令二被告连带支付未缴纳社会保险金（2017年4月至2019年6月）33381.45元。5、判令二被告连带支付违法解除劳动合同的赔偿金：月平均工资10800*2.5*2=54000元。6、请求法院判令二被告连带支付未休年假补偿（2018年5天，2019年5天）3300元/21.75*5*300%+2500元/21.75*5*300%=4000元。7、判令被告为原告办理档案和社会保险关系转移手续。8、判令被告向原告支付未提前一个月通知解除劳动关系替代期工资2500元。9、请求法院判令二被告连带承担诉讼费。一审法院认定事实，被告四平劳务具备劳务派遣资质，2017年1月25日被告方大公司与四平劳务签订《劳务派遣协议书》，约定四平劳务根据方大公司的需求向其派遣劳务人员，四平劳务与劳务派遣人员签订劳动合同，建立劳动关系。方大公司按约定向四平劳务支付劳务派遣管理费用。协议期限自2017年2月1日至2019年1月31日止。四平劳务与派遣人员签订的劳务合同作为本协议的附件。2017年4月22日，四平劳务与原告签订劳动合同书，执行标准工时制，原告于当月被派遣至被告方大公司处从事销售工作。2019年8月9日，被告方大公司向原告下达《退回四平劳务的通知》，告知原告因四平劳务与方大公司解除劳务派遣合同，故将原告退回四平劳务。原告在职期间的工资均系由四平劳务通过银行转账方式发放至2019年6月。方大公司按照与四平劳务派遣协议的约定每月向其支付劳务费用至2019年6月。原告每月底薪3000元，满勤300元，及销售提成。结合原告提交的排班表与被告方大公司提交的工资明细表中被告出勤的天数，原告2017年休息日加班32天，法定假日加班2天，2018年休息日加班37.4天，法定假日加班3天，2019年休息日加班15.5天，法定假日加班2天。被告四平劳务未提供证据证明原告2018年4月23日以后休过年假。四平劳务未给原告缴纳过社会保险。2019年7月31日，原告自行缴纳了2017年4月至2019年6月的养老保险费33381.45元，其中单位应缴费额20028.87元。另查明，原告于2019年8月向沈阳市铁西区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，仲裁请求为1、解除申请人与被申请人之间的劳动关系；2、支付未签订合同双倍工资；3、支付加班费；4、支付保险赔偿；5、支付经济补偿；6、支付年假工资；7、承担仲裁费。该委作出沈西劳人仲不字[2019]1692不予受理通知书。原告对此不服，提起本案诉讼。一审法院认为，关于原告与被告方大公司是否具有劳动关系的问题。本案被告方大公司与四平劳务签订有劳务派遣协议书，方大公司向四平劳务支付劳务费用。原告与四平劳务签订了劳动合同书，四平劳务派遣原告到方大公司从事营销工作，其工资由四平劳务按月持续发放。方大公司对原告的用工方式符合劳务派遣的法律特征，原告与方大公司系合法的用工关系，原告与被告四平劳务系劳动关系，故原告要求解除与被告方大公司的劳动关系的诉讼请求该院不予支持。原告基于劳动关系向被告方大公司主张未签订劳动合同的双倍工资、支付未休年假补偿、支付社会保险金赔偿的诉讼请求亦不予支持。关于原告辩称其被迫在被告方大公司办公室签订劳动合同，但原告不能证明其签订的劳动合同系受欺诈胁迫所为，故对原告的该辩称该院不予采纳。原告向四平劳务主张未签订劳动合同的双倍工资问题，因双方已签订书面劳动合同，故对该诉讼请求不予支持。关于原告要求二被告连带支付加班费问题，因用工期间，原告为用工单位方大公司加班，被告方大公司应支付相应加班费。原告存在部分休息日及法定假日加班的情况，被告方大公司应向原告支付休息日及法定假日加班费，原告基本工资3000元，日均工资137.93元（3000元/21.75天），被告应向原告支付加班费26317元（137.93元/日×2倍×84.9天+137.93元/日×3倍×7天）。关于原告主张工作日延时加班费的问题，其提交的证据不足以证明其加班的事实及时间，该院不予支持。关于原告要求被告四平劳务支付未休年假补偿问题，根据法律规定，原告在被告四平劳务连续工作一年以上的，享受带薪年休假，截至原告向本院提起诉讼时，原告与被告四平劳务仍存在劳动关系，被告四平劳务未提供证据证明原告2018年4月23日以后休过年假或已向原告支付未休年假补偿，原告应休2018-2019年假5天，被告四平劳务应向原告支付未休年假补偿2068元（137.93元/日×3倍×5天）。关于原告要求被告四平劳务给付未缴纳的社会保险金的问题，原告在被告四平劳务在职期间，被告应当为原告缴纳社会保险，但四平劳务未按法律规定缴纳，现原告已经实际缴纳2017年4月至2019年6月期间的养老保险，该期间原告代单位缴纳的单位应承担的部分系原告的损失，被告四平劳务应予以赔偿，本案被告四平劳务应赔偿原告养老保险金损失20028.87元。关于原告要求被告支付违法解除劳动合同的赔偿金问题，原告与方大公司不具备劳动关系，方大公司向原告送达退回通知，将原告退回派遣公司不违反劳动法律规定，其要求方大公司给付违法解除劳动合同的赔偿金不予支持。方大公司将原告退回四平劳务后，原告及被告四平劳务均未提供证据证明双方劳动关系已解除，故原告要求被告四平劳务支付违法解除劳动合同赔偿金没有事实依据及法律依据，不予支持。关于原告要求被告为原告办理档案和社会保险关系转移手续，支付未提前一个月通知解除劳动关系替代期工资的两项诉讼请求属于未经仲裁前置程序的诉讼请求，不予审理。一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第六十二条，《职工带薪年休假条例》第二条，《中华人民共和国社会保险法》第十条的规定，判决：“一、被告沈阳方大房地产开发有限公司铁西分公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告代良奇加班费26317元；二、被告四平杰唯劳务服务有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告代良奇未休年假补偿2068元；三、被告四平杰唯劳务服务有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告代良奇养老保险损失20028.87元；四、驳回原告、被告的其他诉讼请求。”案件受理费10元，减半收取5元，由被告方大公司承担。二审中，当事人向本院提交证据，本院组织当事人举证、质证，本院除对一审法院查明的代良奇2017年休息日加班32天，2018年休息日加班37.4天，2019年休息日加班15.5天的事实外，对其他事实予以确认。本院认为，关于劳动关系的认定问题。方大公司与四平劳务签订有劳务派遣协议书，依据协议向四平劳务支付劳务费用。四平劳务与代良奇签订了劳动合同书，派遣代良奇到方大公司从事营销工作，由四平劳务按月发放工资。四平劳务与代良奇均未提供证据否认劳动合同的真实性，上述事实可以认定方大公司对代良奇的用工方式属于劳务派遣性质，原审认定方大公司为用工单位，四平劳务与代良奇系劳动关系正确，本院予以维持。四平劳务主张其与代良奇不存在劳动关系的上诉主张依据不足，本院不予支持，代良奇基于劳动关系主张方大公司支付未签劳动合同双倍工资差额、加班费诉求缺乏充分依据，本院不予支持。另，如上所述，四平劳务与代良奇存在劳动关系，应履行用人单位义务，一审法院认定由四平劳务支付未休年假补偿符合法律规定，本院予以确认。关于劳务派遣协议履行期限的问题。四平劳务与方大公司签订劳务派遣协议虽约定协议期间自2017年2月1日至2019年1月31日，但四平劳务实际履行该派遣协议至2019年6月，一审关于派遣协议终止时间的认定并无不当，四平劳务主张派遣协议终止时间认定错误的上诉主张不成立，本院不予支持。关于养老保险损失的问题。根据以上论述，四平劳务作为用人单位应当为代良奇缴纳社会保险而未缴纳，因其工资发放至2019年6月，现代良奇主张赔偿其实际缴纳的2017年4月至2019年6月期间养老保险中单位应承担的部分并无不当；关于未休年假补偿的问题，代良奇在四平劳务连续工作一年以上，应享受带薪年休假，四平劳务主张收取的劳务管理费不足以缴纳社会保险、未休假原因不在本公司的上诉主张没有法律依据，本院不予支持。关于违法解除劳动合同赔偿金的问题。代良奇上诉主张方大公司退回通知系违法解除，应支付违法解除劳动合同赔偿金，经审查，代良奇与方大公司不具备劳动关系，方大公司向代良奇送达退回通知，将其退回派遣公司不违反劳动法律规定，其要求方大公司给付违法解除劳动合同赔偿金缺乏法律依据，本院不予支持。关于加班费的问题。根据劳动合同法第六十二条的规定，方大公司作为用工单位，如代良奇存在加班的事实，应由其承担给付加班费的义务。本案中，代良奇陈述其从事销售健身卡工作，工资构成为底薪加提成，提成工资远高于底薪，从入职开始即为每周休一天。对此，本院认为，代良奇从入职开始就知晓该工作性质且应知薪酬发放制度，但并未提供证据证明对加班费问题向单位提出过异议。根据代良奇的工作性质、工作岗位及薪酬制度等，代良奇主张休息日加班费的诉讼请求本院不予支持。关于法定假日加班费，根据代良奇提供的排班表及方大公司工资明细表，一审法院认定法定假日加班天数正确，另一审法院依据代良奇基本工资3000元，日均工资137.93元（3000元/21.75天）计算法定假日加班费合理，本院予以维持，故方大公司应向代良奇支付法定假日加班费2897元（137.93元/日×3倍×7天）。综上所述,对于方大公司上诉主张的合理部分，本院予以支持；对于代良奇、四平劳务的上诉主张，因依据不充分，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(二)项规定，判决如下：一、维持沈阳市铁西区人民法院（2019）辽0106民初13204号民事判决第二项、第三项；二、撤销沈阳市铁西区人民法院（2019）辽0106民初13204号民事判决第四项；三、变更沈阳市铁西区人民法院（2019）辽0106民初13204号民事判决第一项为：“沈阳方大房地产开发有限公司铁西分公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付代良奇法定假日加班费2897元”；四、驳回各方当事人的其他诉讼请求。上述给付义务人如果未按判决指定的期间履行上述义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息以及支付延迟履行金。一审案件受理费5元，由沈阳方大房地产开发有限公司铁西分公司承担；二审案件受理费30元，由代良奇、沈阳方大房地产开发有限公司铁西分公司、四平杰唯劳务服务有限公司各自承担10元。本判决为终审判决。审判长 程 慧审判员 郝梦思审判员 刘风霞二〇二〇年八月十二日法官助理王斌书记员谢媛