河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终9416号上诉人（原审被告）：杭州建工集团有限责任公司，住所地浙江省杭州市西湖区天目山路306号。法定代表人：来连毛，系该公司董事长。委托诉讼代理人：袁小美，女，该公司员工。被上诉人（原审原告）：胡如青，男，1971年10月16日出生，汉族，住河南省商城县。委托诉讼代理人：赵鹏飞，河南栋梁律师事务所律师。委托诉讼代理人：付伟兵，河南栋梁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵承旭，男，1961年12月13日出生，汉族，住河南省郑州市管城回族区。委托诉讼代理人：杨梅荣，河南知松律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋呈彬，河南知松律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：李代明，男，1962年2月26日出生，汉族，住河南省商城县。委托诉讼代理人：杨梅荣，河南知松律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋呈彬，河南知松律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：李欣霖，男，1985年2月9日出生，汉族，住河南省郑州市。委托诉讼代理人：杨梅荣，河南知松律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋呈彬，河南知松律师事务所律师。原审被告：郑州联东实业有限公司，住所地河南省郑州经济技术开发区航海东路北第二十五大街西。法定代表人：曾春天，系该公司总经理。委托诉讼代理人：李夫彬，男，系该公司员工。委托诉讼代理人：王金杯，男，系该公司员工。上诉人杭州建工集团有限责任公司(以下简称杭建公司)因与被上诉人胡如青、赵承旭、李代明、李欣霖、原审被告郑州联东实业有限公司(以下简称联东公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市管城回族区人民法院（2020）豫0104民初193号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杭建公司上诉请求：1.撤销原判第二项；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.杭州建工集团有限责任公司河南分公司就联东U谷项目分别与李代明签订了编号为HJCB-2016004、HJCB-2016005的《项目施工管理经济责任内部承包合同》。两份合同均约定李代明为涉案项目承包人，李欣霖为担保人，二人实际共同为涉案项目的承包人。上诉人又就联东U谷一期、二期劳务与杭州广通劳务承包有限公司(以下简称广通劳务)签订了一期及二期《建设工程施工劳务分包合同》。该合同约定劳务负责人为赵承旭。李代明、赵承旭、李欣霖又共同将涉案项目转包给胡如青。2.杭建公司与广通劳务签订的两份《建设工程施工劳务分包合同》约定联东U谷项目劳务费用共计2512.3万元。现杭建公司向广通劳务、广通劳务向李欣霖的劳务费用共累计支付25802841元(一审法院已经认定)，杭建公司作为发包方并未欠付转包人即李代明、赵承旭、李欣霖劳务费用。一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条要求杭建公司承担连带责任，不符合事实，属于适用法律错误。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，杭建公司作为发包方已经按约定向劳务承包方广通劳务支付全部劳务费用，广通劳务又足额向转包人李欣霖支付劳务费用后，一审法院不应再依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条判决杭建公司就赵承旭、李代明、李欣霖对作为实际施工人的胡如青的债务承担连带责任。请求二审法院查清事实后，正确适用法律，以维护上诉人的合法利益。胡如青辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。杭建公司是否转付李代明、赵承旭、李欣霖劳务费用与杭建公司是否承担连带责任无关。杭建公司应对此债务承担连带责任。赵承旭、李代明共同辩称：一、对于本案项目工程其他施工班组的类似纠纷，郑州中院已经对冯五全、李世龙案件进行审理并作出了生效判决，均判决杭建公司承担连带清偿责任，因此，对于本案应当依据同案同判的原则，维持一审判决。二、杭建公司主张将本案项目工程的劳务部分转包给了广通劳务并不成立。广通劳务只是杭建公司向项目担保人李欣霖付款的通道。杭建公司与广通劳务之间所谓的劳务分包合同并未实际履行。1.杭建公司提交的证据《劳务分包合同》《劳动合同》与《内部承包协议》存在明显的矛盾。根据杭建公司一审提交的《内部承包协议》可知：该项目一期、二期的合同总造价共计约1.02亿元。根据向李代明核实，该项目一期、二期已经与联东公司进行了结算，结算的合同金额也为约1.02亿元左右，即本项目一期和二期的总工程价款包含劳务费在内为1.02亿元左右，证明李代明内部承包的范围包含该项目工程的劳务部分。另外杭建公司在一审中提交了其与李代明的劳务合同，证明李代明为杭建公司内部员工，系合法的内部承包人，主要证明目的为其与杭建公司签订的内部承包协议有效，内部承包合同包含劳务部分。但另一方面，杭建公司提交劳务分包协议，用于证明其将本项目的劳务部分分包给了广通劳务，证明劳务部分没有内部承包给李代明。这两份证据包含的关于劳务部分的内容截然相反。2.杭建公司与广通劳务之间具有关联关系，杭建公司持有广通劳务70%的股份，是广通劳务的控股股东。其两者之间签订的劳务分包合同是在何时如何签订的，均没有告知李代明、赵承旭，李代明及赵承旭也均不知情。3.赵承旭称其与广通劳务之间没有任何关联。4.对于本案项目的工程款，广通劳务只是一个付款通道。所有的劳务款是本案的项目担保人李欣霖直接向杭建公司申请拨付。杭建公司通过广通劳务公司的账户支付给李欣霖。三、本案项目工程的实际施工情况，是李代明借用杭建公司的资质进行施工，在施工过程中，杭建公司为规避风险，要求李代明签订内部承包合同及劳动合同，其目的是为了将无效的借资施工表现为内部承包。李代明借用杭建公司的资质与联东公司签订了建设工程施工合同。杭建公司名义上作为总包单位，实际是由李代明和赵承旭联合施工。本案项目一期工程总包合同签订的日期为2015年1月30日，2015年2月初赵承旭及李代明就与各施工班组签订劳务合同，并组织施工队进场施工。本案的项目工程包含劳务部分全部由李代明、赵承旭管理施工。2016年3月15日，李代明以杭建公司的名义与联东公司签订的联东U谷二期总包施工合同，随后李代明及赵承旭便组织施工队进场施工。在二期项目施工不久，杭建公司便要求李代明补签内部承包协议，以规避借用资质实际施工的风险。2016年5月14日，李代明与杭建公司河南分公司同时补签了一期和二期的内部承包协议。2016年5月20日李代明才与杭建公司签订劳动合同。此时一期项目已经开工一年多，二期也已经实际进场施工多日。李代明并不是杭建公司真正意义上的员工，劳动合同上明确载明劳动合同期限为自劳动合同签订之日起至联东U谷项目清算完毕。劳动合同签订之后，杭建公司没有给李代明发放过一分钱的工资，连为李代明交纳的社保费用也均是扣划项目工程的资金交纳的，杭建公司没有为李代明负担一分钱的社保费用。四、杭建公司并未将应付的工程款支付到位，其主张自己不应再承担付款责任不成立。请依法驳回其上诉请求。李欣霖辩称：李欣霖不是合伙人。李代明与李欣霖系父子关系，李欣霖代李代明进行工地施工管理，李欣霖不应对工程款承担责任。联东公司辩称：1.联东公司不欠付杭建公司任何款项，而且杭建公司在施工过程当中存在质量问题，导致案外第三人通过诉讼途径要求联东公司承担逾期交房和房屋维修的违约责任，目前案外第三人的诉讼请求已经得到了法院的判决认可。根据联东公司与杭建公司签订的施工合同保修协议的约定，杭建公司应当向联东公司支付违约金3144748.87元。据此，杭建公司欠付联东公司违约金已经超过根据合同约定联东公司应支付杭州建工的工程款。因此联东公司不应当对本案胡如青的诉讼请求承担连带责任。2.一审法院诉讼程序存在问题。联东公司在一审过程中向一审法院提交相应证据未得到一审法院的支持。但是一审法院并没有指明举证期限，联东公司提交证据的时间也是在法律规定的时间之前提交的。一审法院剥夺联东公司举证权利的行为已经严重违反了民事诉讼法的规定，请求法院查明事实。胡如青向一审法院起诉请求：1.判令被告赵承旭支付原告工程款275760元及利息（自起诉之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至实际清偿之日止）；2.判令被告杭建公司、联东公司对被告赵承旭的上述债务承担连带责任；3.诉讼费用由三被告承担。一审法院认定事实：2015年1月30日，联东公司（发包方）与杭建公司（承包方）签订《合同协议书》，合同约定联东公司将位于郑州市经济技术开发区航海东路以北、二十五大街以西的联东U谷·郑州经开国际企业港1#地一期建筑安装总承包工程发包给杭建公司，合同总价款为55994335元。2016年5月14日，杭建河南分公司（发包方）与李代明（承包方）、李欣霖（担保方）就郑州联东实业有限公司联东U谷·郑州经开国际企业港1#地一期和二期建筑安装总承包工程，签订《项目施工管理经济责任内部承包合同》各一份，合同约定：李代明承包杭建河南分公司联东U谷·郑州经开国际企业港1#地一期和二期建筑安装总承包工程，承包期限自本项目部成立之时起至本合同权利义务全部履行完毕之日止，承包方未向发包方借资的，管理费按承包项目总造价的4%计算。承包方在签订本合同时，原则上须通过杭州广通劳务承包有限公司（以下简称广通劳务公司）签订《建设工程施工劳务分包合同》。承包方按本项目总造价的0.1%作为工程资料保证金，上交给发包方。在承包方将工程技术资料进行备案后，并在项目内部清算阶段按时提交项目决算审计报告原件等本合同约定应提交发包方的资料后，发包方全额退还工程资料保证金。2015年2月5日，赵承旭（甲方）与胡如青（乙方）签订《协议》一份，约定胡如青承包联东U谷一期项目混泥土工程，并按劳务合同执行。劳务合同约定工程名称为联东U谷·郑州经开国际企业港，建设地点为郑州市航海东路与第二十五大街交叉口，工程进度款按月支付，工程开工后，前2个月不支付工程款，第三个月月底支付前三个月已完成工程量的40%工程进度款，之后按每月完成工程量的40%支付工程进度款，年终付至已完成合格工程量造价的85%，余款主体竣工验收完3个月内付清。协议签订后，胡如青带领施工队进行案涉工程的部分混泥土工作。施工完毕后，项目部向胡如青出具“工程结算单”、“联东U谷砼建筑面积结算单（二期）”各一份，工程结算单上显示应付款205760元，预借支款822400元，李代明在该结算单“出纳”栏签字。联东U谷砼建筑面积结算单（二期）显示工程款为762137元，李代明在该结算单上签字，该两份单据上均有赵承旭“工程量属实，望财务核实入账”的说明及签字。对于工程款762137元、1031610元，赵承旭、李代明均无异议。对于应支付的工程款，经对账，胡如青认为尚欠工程款203347元。李代明、赵承旭认为应支付143347元。对于相差的60000元，李代明、赵承旭称，陈松歌系公司会计，因公司账上没有钱，陈松歌自己垫付60000元给胡如青用于支付工人工资，算是公司工程项目借给胡如青的钱。胡如青称，该60000元系借陈松歌个人的款项，自陈松歌个人账户转至其账户，且该笔借款已在2016年年底偿还。对此，双方均未提供证据。杭建公司称已经足额支付案涉工程的全部劳务费25802841元，并提交付款审批单30份、银行转账凭证56份。李代明、赵承旭、李欣霖称，杭建公司在支付时并未按审批单上所载金额足额支付。案件审理中，胡如青申请追加杭建公司、联东公司为被告。杭建公司认为李代明系案涉项目的内部承包人，李欣霖系保证人，申请追加二人为本案第三人。另查明，李代明与李欣霖系父子关系。李代明与赵承旭系合伙关系，李欣霖代李代明对施工进行管理。再查明，对于联东公司与杭建公司之间是否结算完毕，联东公司未提供证据。一审法院认为，根据庭审中原、被告的陈述及双方提交的证据，本案争议焦点为：1.本案所涉合同的效力问题;2.付款责任承担问题；3.应付工程款数额问题。关于第一个问题，该院认为，联东公司将位于郑州市经济技术开发区航海东路以北、二十五大街以西的联东U谷·郑州经开国际企业港1#地一期建筑安装总承包工程发包给杭建公司，双方签订《合同协议书》，后杭建公司通过杭建河南分公司将其承包的联东U谷·郑州经开国际企业港1#地一、二期建筑安装总承包工程转包给李代明，双方签订了《项目施工管理经济责任内部承包合同》，后李代明又将部分工程分包给胡如青，案涉工程由胡如青实际施工完成。杭建公司与联东公司签订的《合同协议书》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应按约履行。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”以及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。杭建公司通过其下属杭建河南分公司将工程转包给不具有施工资质的李代明的行为、赵承旭将承包的工程分包给无资质的胡如青的行为，因违反上述法律的强制性规定，均属无效行为。关于第二个问题，该院认为，原告胡如青与被告赵承旭就案涉项目混泥土工程签订《协议》，双方系分包关系，胡如青完成了案涉工程的实际施工，被告赵承旭、第三人李代明对案涉工程质量未提出异议且出具结算表，故其可以实际施工人的身份主张工程欠款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”就本案而言，联东公司系发包人，杭建公司系转包人，李代明、赵承旭系分包人，胡如青系实际施工人，因该转包、分包行为均无效，杭建公司与李代明在转包行为无效上均有过错，且李代明与赵承旭在案涉工程中系合伙关系，故李代明、赵承旭应对实际施工人胡如青的工程款承担清偿责任，杭建公司承担连带责任。关于联东公司是否承担责任的问题，该院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。对于联东公司与杭建公司之间是否结算完毕，杭建公司称双方未结算完毕。联东公司则称双方已结算完毕，其已支付完所有工程款项，不应再承担责任，但未提供证据。故联东公司作为发包人，应在未付工程款范围内对原告承担清偿责任。关于被告李欣霖是否承担责任的问题，该院认为，杭建公司基于李欣霖系《项目施工管理经济责任内部承包合同》的保证人，要求其承担连带责任，该院认为，因该合同系无效合同，且李欣霖并未对原告提供担保，故被告杭建公司要求第三人李欣霖承担连带责任，该院不予支持。李代明与赵承旭系合伙关系，李代明与李欣霖系父子关系，李欣霖代李代明进行工地施工管理，其并非合伙人，故第三人李欣霖不应对工程欠款承担责任。关于第三个问题，经对账，双方对工程款203347元无异议，但对于该工程款是否应扣除60000元有争议。所争议的60000元系由案外人转给原告，原告称该款系借案外人的款。被告赵承旭、第三人李代明虽对此否认，并认为该款项是其二人负责的项目借给原告的，但二人并未提供相应证据证明。故被告赵承旭、第三人李代明所称，该院不予采信。该60000元借款与本案无关，不应从应付工程款中扣除，二人应付原告工程款为203347元。关于原告主张的利息，本案当事人既未约定工程款支付时间，也未约定欠付工程款利息计付标准，原告主张自起诉之日（2020年1月3日）起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息，不违反相关法律规定，该院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条、第二百七十二条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、被告赵承旭、第三人李代明于本判决生效之日起十日内支付原告胡如青工程款203347元及利息（利息以203347元为基数，自2020年1月4日起至实际清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；二、被告杭州建工集团有限责任公司对上述债务承担连带清偿责任；三、被告郑州联东实业有限公司在欠付工程款范围内对上述债务承担连带责任；四、驳回原告胡如青的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5436元，原告胡如青负担1427元，被告赵承旭、杭州建工集团有限责任公司、第三人李代明负担4009元。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。二审法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。杭州建工集团有限责任公司提交的证据不足以证明其将案涉项目劳务分包给杭州广通劳务承包有限公司以及李欣霖系转包人，亦不足以证明杭州建工集团有限责任公司已实际支付完毕案涉工程的工程款，故对杭州建工集团有限责任公司上诉主张其不承担连带责任的请求，本院不予支持。综上所述，杭州建工集团有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5436元，由杭州建工集团有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  李传炜审判员  黄智勇审判员  曹逢春二〇二〇年八月十一日书记员  韩 冰