辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽06民终863号 上诉人（原审原告）：刘根柱，男，1967年11月4日出生，汉族，无职业，住凤城市。 委托诉讼代理人：陈阵，辽宁科贤律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高亚范，辽宁科贤律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：凤城市城市环境服务中心，住所地凤城市迎宾街17-5号。 法定代表人：许军，该中心主任。 委托诉讼代理人：明久栋，辽宁瞰法律师事务所律师。 上诉人刘根柱因与被上诉人凤城市城市环境服务中心（以下简称环境服务中心）劳动争议纠纷一案，不服凤城市人民法院（2019）辽0682民初3917号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘根柱及其委托诉讼代理人陈阵、高亚范，被上诉人环境服务中心的委托诉讼代理人明久栋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人刘根柱上诉请求：1、撤销一审判决第三项，改判被上诉人给付上诉人护理费199560.8元，康复期间辅助器具费5000元；2、依法改判一审判决第一项，由被上诉人给付上诉人住院伙食补助费47800元；3、依法改判一审判决第二项，由被上诉人给付上诉人解除劳动合同七年半的经济补偿金10500元。事实和理由：1、原审刻意回避双方解除劳动合同的法定事由，导致适用法律错误；2、原审以被上诉人已经支付护理人员工资为由驳回上诉人护理费请求没有事实和法律依据，违反了《劳动法》按劳分配、同工同酬的原则，与立法目的相违背，显失公平；3、上诉人住院伙食补助费应按当地国家机关一般工作人员或上诉人所在单位工作人员因公出差伙食补助标准予以确定，以每日50元标准计算；4、上诉人康复期间仍需辅助器具，请求按照5000元标准计算，属于合法范畴，应予保护。 被上诉人环境服务中心辩称，1、上诉人的妻子系被上诉人处职工，在上诉人受伤后住院治疗及出院康复期间，被上诉人始终安排由其对上诉人的日常进行护理、照顾，工资支付至2019年6月。截止目前，上诉人既没有劳动鉴定部门的鉴定意见，也没有仍需向其支付其他护理费，残疾辅助器具费的证据。2、上诉人所提第二项请求没有依据，不能成立。3、按照法律规定，被上诉人不需要向上诉人支付经济补偿金。 刘根柱向一审法院起诉请求：1、请求判令解除被告与原告的劳动合同，由被告赔偿原告七年半的经济补偿金共计10500元；2、判令被告支付原告因工受伤的各项损失共计486908.3元（包括个人自付医疗费126313.5元、护理费199560.8元、住院伙食补助费47800元、交通费1500元、轮椅700元、一次性伤残补助金23070元、一次性再就业补助金35492元、一次性医疗补助金47242元、住院用品230元、康复期间的辅助器具费5000元）。 一审法院认定事实：根据《中共凤城市委办公室关于印发的通知》(凤委办发[2018]44号)文件，2019年2月1日，凤城市环境卫生管理处与其他四家单位整合组建凤城市城市环境服务中心。 原告于2012年3月到原凤城市环境卫生管理处（简称环卫处）从事跟车拖箱清运垃圾工作，未签订劳动合同，未参加社会保险，月工资1400元，按月发放。2016年2月1日，原告随车组到凤城市地税局胡同清运垃圾时，司机白兆明往后倒车时，将原告右腿挤压在树干上致伤。伤后被告将其送到凤城市中心医院处置后，转至沈阳市骨科医院住院治疗65天，经诊断为：“胫骨干骨折；右腓骨开放粉碎性骨折；右小腿皮肤肌肉碾挫伤合并血管损伤”。2016年4月6日，原告转入凤城凤凰医院住院治疗891天，二次住院治疗合计956天。原告住院期间由其妻子何云护理，何云也是原环卫处职工，月工资1200元，在其护理原告期间，被告继续支付其工资，直至2019年6月。住院期间产生医疗费，由原告垫付126313.50元，其他医疗费已由被告支付。被告分别于2016年2月3日借资给原告80000元、2016年2月16日借资给原告20000元，并由原告儿子刘振刚出具借条。被告不请求该100000元借资抵顶医疗费。原告出院后再未到被告处工作过，被告在原告伤后支付其停工留薪期工资至2019年6月。 凤城市公安局交通警察大队作出凤公交认字（2016）第464号道路交通事故认定书，认定原告无事故责任。2016年5月6日，经被告环境服务中心申请，凤城市人力资源和社会保障局认定刘根柱为因工负伤。被告在接到认定工伤决定书后，未申请行政复议和行政诉讼。2019年5月14日，经环境服务中心申请，经丹东市劳动鉴定委员会鉴定为柒级伤残。原告在接到鉴定结论通知单后，申请了再次鉴定。2019年6月28日，经辽宁省劳动鉴定委员会再次鉴定为柒级伤残，本鉴定结论为最终结论。 2019年8月12日，原告提出劳动争议仲裁申请，请求裁决被告支付工伤保险待遇。凤城市劳动人事争议仲裁委员会于2019年9月12日做出凤劳人仲字（2019）575号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人支付申请人工伤保险待遇有：医疗费126313.50元；伙食补助费15元/天×956天＝14340元；一次性伤残补助金23070元；一次性工伤医疗补助金47242元；一次性伤残就业补助金35492元；轮椅费700元；住院用品费230元。上款合计247387.50元，扣除被申请人已经支付的100000元费用，余款147387.50元，在裁决书发生法律效力之日起十五日内支付。二、双方当事人之间的劳动关系自裁决书发生法律效力之日起解除，被申请人履行给付义务后，双方当事人之间的工伤保险关系终止。三、其他仲裁请求不予支持。原告不服该裁决诉至该院。 原告受伤时的上一年度即2015年丹东市职工月平均工资为2957.83元。 一审法院审理认为，原告刘根柱在被告处工作期间因工负伤，经鉴定为七级伤残，应按照相关法律法规享受工伤保险待遇。《中华人民共和国社会保险法》第四十一条规定：“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。”因被告未依法缴纳工伤保险费，应当由被告支付原告的工伤保险待遇。根据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条的规定，原告应享受的工伤保险待遇有：工伤医疗待遇、13个月的一次伤残补助金，解除劳动合同的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。其中工伤医疗待遇有：住院期间医疗费、护理费和伙食补助费。 原告的月工资为1400元，依据《工伤保险条例》第六十四条规定：“本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。……本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”原告受伤时的上一年度即2015年丹东市职工月平均工资为2957.83元。原告请求的月工资为1774.60元，符合法律规定，该院予以确认。因原告于2019年8月12日申请仲裁时请求解除与被告之间的劳动关系，根据《工伤保险条例》第三十七条及《关于贯彻实施新有关问题的通知》（辽人社[2010]483号）的规定，被告还应支付原告是13个月社平工资的一次性工伤医疗补助金和20个月本人工资的一次性伤残就业补助金。原告请求解除劳动关系时的上一年度丹东市职工月平均工资为3634元，故原告请求的一次性伤残补助金23070元、一次性工伤医疗补助金47242元、一次性伤残就业补助金35492元，符合法律规定，予以支持。 原告住院期间的医疗费126313.50元，应由被告支付。关于原告请求的伙食补助费，根据《辽宁省工伤保险实施办法》第三十七条第一款（一）项的规定，日伙食补助费应为15元，故原告住院期间的伙食补助费应为14340元（15元/天×956天），超出部分该院不予支持。关于原告请求的护理费，因被告已经支付护理人员的工资，故不予支持。关于原告请求的交通费，基于原告受伤并有护理事实，该院酌情保护1000元。关于原告请求的轮椅费、住院用品费用，属原告住院期间的必要花费该院予以支持。关于原告请求的康复期间的辅助器具费，因其未经丹东市劳动能力鉴定委员会确认需要配置辅助器具，不予支持。关于原告申请的经济补偿金。因原告作为劳动者一方申请解除劳动合同，其情形不符合法律规定的用人单位支付经济补偿条件，故对原告诉请的经济补偿金，不予支持。 综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、《中华人民共和国社会保险法》第三十六条、第四十一条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条、第六十七条等法律规定，判决：一、被告凤城市城市环境服务中心支付原告刘根柱的工伤保险待遇有：医疗费126313.50元、住院期间伙食补助费14340元、交通费1000元、一次性伤残补助金23070元、一次性工伤医疗补助金47242元、一次性伤残就业补助金35492元、轮椅费700元、住院用品费230元。以上款项，合计248387.50元，于本判决生效后15日内给付原告刘根柱。二、被告凤城市城市环境服务中心履行给付义务后，双方当事人之间的劳动关系终止，工伤保险关系终止。三、驳回原告刘根柱其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告凤城市城市环境服务中心承担。 二审中，上诉人提供2020年1月13日上诉人与被上诉人单位领导徐健的录音笔录，证明上诉人受伤时一直要求被上诉人安排护理人员护理，被上诉人称单位出不了人，让上诉人的配偶护理，相关费用单位支付，从上诉人受伤之日起，上诉人一直向被上诉人要差额。 被上诉人质证意见：该录音的形成时间是一审判决后形成的，录音的对象徐健是被上诉人单位的纪委书记，在机构整合之前任何种职务，本代理人不清楚，有无权限处理事务不清楚。对录音内容本身我方不提异议。 上诉人提供护理人员何云的退休证和社会保障卡，证明何云于2014年10月从凤城市友谊商场退休，根据法律规定从何云退休起与被上诉人之间的劳动关系终止，不再是被上诉人单位的职工，其护理上诉人不再受被上诉人的指示，被上诉人应当按照雇佣护工标准支付上诉人护理费。 被上诉人质证意见：对该组证据的真实性没有异议，何云在退休后和被上诉人之间形成何种法律关系，被上诉人不清楚，被上诉人实际支付何云工资到2019年6月。 本院认证意见：该两组证据不足以证明上诉人的主张。 被上诉人二审没有提供新证据。 本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，关于本案被上诉人是否应当支付经济补偿金一节。上诉人主张被上诉人没有为其交纳工伤保险，属于未交纳社会保险的情形，上诉人解除劳动合同后有权获得经济补偿金。在现实生活中，不少用人单位从节约用工成本角度，不给劳动者缴纳工伤保险，导致职工无法享受工伤保险待遇，但这并不影响职工的工伤保险权益，工伤职工产生的符合规定的费用由用人单位支付。工伤保险属于应由用人单位缴纳的社会保险，可能在一定程度上增加用人单位的用工成本，但同时也降低用人单位的用工风险，一旦劳动者构成工伤，用人单位需按法律规定向劳动者支付工伤保险待遇。由此可见，本案被上诉人虽未给上诉人交纳工伤保险，但依然承担了工伤保险待遇的给付责任，并未实际损害上诉人的权益。上诉人自出院后未到被上诉人单位工作，且提出解除劳动合同，本案不属于用人单位需要支付经济补偿金的情形，上诉人的该项诉求本院不予支持。关于伙食补助费标准一节。根据《辽宁省工伤保险实施办法》第三十七条规定，一审按照每天15元计算并无不当。关于上诉人提出护理费一节。上诉人的妻子也在被上诉人单位工作，在上诉人受伤期间一直护理，被上诉人支付了上诉人妻子正常上班的工资，应视为被上诉人已经支付护理人员的工资。关于上诉人是否应当得到康复期间的辅助器具费一节。本案目前没有证据证明上诉人需要配置辅助器具，劳动能力鉴定委员会也没有对此作出认定，故上诉人请求的该笔费用，本院不予支持。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人刘根柱负担。 本判决为终审判决。 审判长  王作伟 审判员  李存林 审判员  房春堂 二〇二〇年八月十九日 书记员  于大海