江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏07民终1526号上诉人（原审被告）：江苏猴子山食品科技有限公司，住所地江苏省连云港市连云区。法定代表人：程志刚，执行董事。委托诉讼代理人：郁翔，江苏维尔利律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：苏州天凡净化工程有限公司，住所地江苏省苏州市吴江区。法定代表人：沈培新，董事长。委托诉讼代理人：沈齐荣、刘树兰，该公司员工。上诉人江苏猴子山食品科技有限公司（以下简称江苏猴子山公司）因与被上诉人苏州天凡净化工程有限公司（以下简称苏州天凡公司）承揽纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院（2019）苏0703民初2729号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。江苏猴子山公司上诉请求：依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求或者重新认定上诉人的应付价款。事实和理由：一、本案并非建设工程施工合同纠纷中的装修装饰合同纠纷，而是承揽合同纠纷。1.双方签订的《彩钢板无尘车间净化项目承榄合同》及《二期彩钢板无尘室车间净化项目承揽合同》，均使用了承揽合同的名称，合同双方也均冠以“定作方”、“承揽方”的称谓；从合同标的来看，被上诉人是将上诉人的车间定作成彩钢板无尘车间，标的具有特定性，不具有普遍性；从合同的内容来看，两份合同的第九条均约定了“作业中如发现设计有错误或严重不合理的地方，承揽方及时以书面形式通知定作方”的承揽合同特征。2.按《建筑装饰装修工程质量验收规范》（GB50210—2001)第2.0.1的规定，建筑装饰装修是指：为维护建筑物的主体构造、完善建筑物的选用功能和美化建筑物，采用装饰装修材料或物品，对建筑物的内外表面及空间进行的各类处理步骤。本案上诉人交给被上诉人承揽的彩钢板无尘车间项目，是为了保持车间的洁净、无尘，达到食品生产所要求的卫生标准，而并不是建筑装饰装修的指向内容。基于上述事实及规定，本案上诉人与被上诉人之间不是建设工程施工合同纠纷，而是彩钢板无尘车间的定作合同纠纷，应当适用承揽合同的法律规定对双方之间的争议作出处理，一审判决将本案定性为建设工程施工合同中的装饰装修合同纠纷，并适用建设工程施工合同司法解释对本案进行处理，明显不当。二、被上诉人所承揽的项目不合格，依法无权主张剩余承揽项目款。1.被上诉人为上诉人定作的彩钢板无尘车间项目，项目完工后，被上诉人未向上诉人提交相关技术资料及质量证明，车间内的排烟、排气部分严重不合格，生产过程中产生的烟、气等无法及时、有效排放，造成生产车间根本无法达到无尘、净化的效果。2.上诉人虽然对车间进行了试生产使用，但该行为并不能免除上诉人对定作项目的质量瑕疵担保责任。在两份合同中只是约定“项目未经验收，定作方提前使用或者擅自动用，由此而发生的质量或其他问题，由定作方承担责任”。本案当中，定作项目的排烟、排气等不合格，并不是上诉人使用或者动用所造成，而是被上诉人未达到合同约定标准所致。3.根据合同约定，项目只有经检测合格后，才能支付项目结算款。被上诉人所承揽的项目未达到质量合格的标准，未履行合同第10条约定的项目验收程序，未经检测合格，依法无权主张剩余承揽项目款。三、被上诉人所承揽的项目内容与报价存在较大差异，应当扣除部分价款涉案彩钢板无尘车间项目的价款，系根据合同规定的作业内容即按图纸及报价书所确定，而被上诉人实际完成的项目内容，远少于报价书所注明的工作量。上诉人认为，即使按被上诉人要求支付相应价款，对实际工作量少于报价书的部分，应按报价书确定的单价予以扣除。此外，对被上诉人充成的承揽项目中的不合格部分，亦应当从应付价款中扣除相应的维修或者修复费用。综上，一审判决对本案定性不当，认定事实及适用法律均存有错误，根据《民事诉讼法》的相关规定，特向人民法院提起上诉，请依法支持。被上诉人苏州天凡公司辩称，一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法支持一审法院的判决。二、上诉人所说的项目不合格及项目内容与报价存在较大差异是不存在和没有事实依据的。（1）被上诉人所做工程已按照双方签订的合同施工完毕。根据合同约定的日期，在双方验收检测合格后交付被上诉人使用，具体材料有上诉人一审提供的证据可见。（2）被上诉人将工程一期、二期及后增加的工程量施工完毕，交付上诉人使用后，双方又多次确认了工程款。之后上诉人要求被上诉人开具了全部工程的增值税发票，并以催交财务打款为由将双方签字的工程材料单都交至上诉人处。经上诉人核算后已陆续给付了195.6万元工程款，尚欠被上诉人502500元未付。（3）上诉人的公司因合伙人内部矛盾原因导致已经停业，一审法院认定二期工程的质保金36000元未届满而没有判决支持，为避免诉累，请求二审法院依法改判决支付苏州天凡公司一审的诉请502500元。苏州天凡公司向一审法院起诉请求：1.请求判令江苏猴子山公司给付苏州天凡公司工程款502500元元；2.本案的诉讼费用由江苏猴子山公司承担。一审法院经审理查明，江苏猴子山公司于2019年5月21日由江苏乡坛子食品科技有限公司变更为现名称。2018年7月18日，苏州天凡公司与江苏猴子山公司签订《彩钢板无尘车间净化项目承揽合同》一份，约定由苏州天凡公司为江苏猴子山公司建设彩钢板无尘车间,双方约定定作方工作内容为：1、合同签订当天提供完整的作业图纸2套，并约定时间组织设计图纸交底。2、定作方负责协调、签证变更联系单等。3、做好作业前道路的维修、自供设备就位，负责接通作业用总电源并承担作业期间的水电费用，提供存放材料和设备的场所等，使项目具备作业条件。4、作业过程中做好土建墙地面的沟、孔、洞开挖及修补。5、负责作业垃圾的清运并承担运输费用。6、自购工艺设备能根据项目作业进度需要到场就位，以保证承揽方项目进度。承揽方工作内容为：1、编制项目作业方案，项目总进度计划，材料设备进场计划，送定作方。2、承揽方做好作业前项目的实地测量工作。3、组织项目管理人员及材料、设备、作业机械的购置工作。4、作业工程中已做好完工成品的保护工作，并协助定作方或其他作业队彩钢板上的开孔及修补。5、做好作业场地的清洁卫生，做到天天清场，垃圾堆放到定作方指定位置。6、做好楼梯口、洞口、物料吊装口等安全防护措施，作业现场放置安全生产指示牌。项目保修：本项目保修期自完工之日起12个月，保修期内凡属正常使用情况下各项技术要求、性能及设备出现问题由承揽方负责免费修理或更换，保修期满，承揽方应合理提供有偿服务。项目验收：1、项目的技术指标符合本合同图纸要求。2、提供的主要材料、设备需有质保书或合格证。3、项目作业过程中材料、中间验收、调试等验收，定作方如需委托第三方检测，费用由定作方承担，承揽方应在验收前一天通知定作方，如定作方不能按时到场验收，承揽方可自行组织验收，定作方应承认验收记录。4、承揽方完工后，定作方应及时组织人员按本合同规定的指标检测验收，如需委托第三方检测，费用由定作方承担。5、承揽方项目竣工验收报告送到定作方28天内不进行验收的，该项目视为验收合格，项目验收合格后，定作方方可使用。合同造价及结算方式：1、本项目根据合同规定的作业内容，优惠后合同价款为人民币壹佰伍拾伍万圆整。2、发包、承包双方对结算的协定，按图纸及报价书固定总价，如图纸变更，变更部分双方按联系单调整。3、项目竣工验收报告书送达定作方28天内承揽方向定作方递交结算文件及结算资料，定作方应在收到结算文件之日起28天内进行核实，给予确认或者修改意见。定作方收到结算文件28天内不予确认也不提出修改意见，视为已经同意该结算文件。付款方式：1、本合同签约生效后，定作方支付承揽方工程总价的30%即465000元项目预付款。2、项目材料及施工安装人员进场七天内，定作方支付承揽方工程总价的30%即465000元项目预付款。3、项目材料及施工安装人员进场30天内，定作方支付承揽方工程总价的20%即310000元项目预付款。4、项目经定作方检测合格后，承揽方出具全额合同款增值税专用发票交定作方，定作方收到上述发票后10天内，支付承揽方工程总价（除质保金外）的全部项目款15%即232500元项目结算款。5、项目余款质保金5%即77500元整，保修期满后15天内付清，质保金不计利息。违约责任：……。4、项目未经验收，定作方提前使用或者擅自动用，由此而发生的质量或其他问题，由定作方承担责任。2018年11月15日，原、江苏猴子山公司双方又签订一份《二期彩钢板无尘室车间净化项目》，该份合同关于定作方工作、承揽方工作、项目保修、项目验收、违约责任等条款与第一份合同约定内容一致。关于合同造价及结算方式：1、本项目根据合同规定的作业内容，优惠后合同价款为人民币柒拾贰万圆整。（含10%增值税专用发票）2、发包、承包双方对结算的协定：按图纸及报价书固定总价，如图纸变更，变更部分双方按联系单调整。3、项目竣工验收报告书送达定作方28天内承揽方向定作方递交结算文件及结算资料，定作方应在收到结算文件之日起28天内进行核实，给予确认或者修改意见。定作方收到结算文件28天内不予确认也不提出修改意见，视为已经同意该结算文件。付款方式：1、本合同签约生效后，定作方支付承揽方工程总价的30%即216000元项目预付款。2、项目材料及施工安装人员进场7天内，定作方支付承揽方工程总价的30%即216000元项目预付款。3、彩钢板顶板、墙板等主体工程基本结束，定作方支付承揽方工程总价的20%即144000元项目预付款。4、项目经定制方检测合格后，承揽方出具全额合同款增值税专用发票交定作方，定作方收到上述发票后10天内，支付承揽方工程总价（除质保金外）的全部项目款15%即108000元项目结算款。5、项目余款质保金5%即36000元整，保修期满后15天内付清，质保金不计利息。两份合同签订后，苏州天凡公司即进场施工，江苏猴子山公司也陆续进行了付款。后双方对一期项目增加了工程量，约定金额为188500元。后苏州天凡公司向江苏猴子山公司提交《在建工程付款申请表》，该表载明：1、一期净化车间已全部竣工，现向贵单位申请支付合同款的15%即232500元（除质保金外）项目结算款。2、二期净化车间已全部竣工，现向贵单位申请支付合同款的15%即108000元（除质保金外）项目结算款。3、因一期项目施工时增加了工作联系单，工作量已经完成。现向贵单位申请支付联系单结算款168500元（后修改为148500元）。4、故本次累计向贵单位申请支付项目结算款总额为509000元。江苏猴子山公司法定代表人程志刚在该表中注明：389000元（509000-100000-20000）这个作为最终结算价。落款日期为2019年3月13日。苏州天凡公司、江苏猴子山公司双方在庭审中一致确认，苏州天凡公司施工的两份合同及增加的工程量合计工程价款为2458500元，江苏猴子山公司已付1956000元，尚欠502500元（含质保金），苏州天凡公司已将总计2458500元增值税发票提交江苏猴子山公司。关于两期车间的交付时间，苏州天凡公司称2019年3月13日工程全部竣工验收并交付江苏猴子山公司使用，其中一期车间于2018年9月15日交付，故质保期应到2019年9月25日，二期车间于2018年12月交付，故质保期应到2019年12月25日，现均已到期，故江苏猴子山公司应支付相应的质保金。江苏猴子山公司则称两期车间并没有验收但的确交付江苏猴子山公司，其中一期车间的交付日期为2018年年底，二期车间的交付时间为2019年3月底，交付后江苏猴子山公司试生产至2019年6月份，后因苏州天凡公司的施工问题及江苏猴子山公司经营上的一些原因，江苏猴子山公司于2019年6月停产，故相应的质保期应为2019年年底和2020年3月底。关于苏州天凡公司是否具有相应的施工资质问题，苏州天凡公司称具有相应的施工资质，本案合同施工内容在其营业执照经营范围内，但仅向一审法院提交了营业执照。本案在一审审理过程中，依据苏州天凡公司的申请对江苏猴子山公司名下价值52万元的银行存款或等值财产采取了保全措施。一审法院认为，双方当事人签订的合同应当符合法律和行政法规的相关规定，否则应属无效合同。在本案中，苏州天凡公司、江苏猴子山公司签订的两份净化车间承揽合同，名为承揽合同但根据其具体的施工内容应为装饰装修合同性质，故本案双方之间应为建设工程施工合同纠纷中的装饰装修合同纠纷。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，承包人未取得建筑施工企业资质而订立的施工合同，应属无效合同。在本案中，苏州天凡公司未向一审法院举证证实其具备相关的施工资质，故苏州天凡公司、江苏猴子山公司双方签订的两份净化车间施工合同因苏州天凡公司无相应的施工资质，应属无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，本案苏州天凡公司虽然未举证证实其施工项目已经竣工验收合格，但根据苏州天凡公司庭审中提供的《在建工程申请书》可知，苏州天凡公司主张的工程尾款是工程验收合格之后江苏猴子山公司应支付的15%项目总款，江苏猴子山公司最终在该申请书上签字确认，也一定程度上视为认可苏州天凡公司施工的工程质量合格，符合付款条件。同时，即使两车间未经验收，江苏猴子山公司在未经验收的情况即使用案涉工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条的规定，江苏猴子山公司也应当向苏州天凡公司支付相应的工程款。对于苏州天凡公司将两份合同中的质保金一并主张的意见，一审法院认为，江苏猴子山公司虽承认工程已交付且使用，但并不认可苏州天凡公司所主张的具体交付时间，苏州天凡公司也未举证证实其具体的交付时间，故一审法院依照江苏猴子山公司自认的事实认定一期车间交付的时间为2018年年底，二期车间的交付时间为2019年3月底。根据双方合同约定的质保期为项目完工之日起12个月，故一审法院认定一期车间质保期限已届满，江苏猴子山公司应支付相应的质保金，二期车间质保期尚未届满，对苏州天凡公司所主张的相应的质保金36000元不予支持。故江苏猴子山公司应支付苏州天凡公司的工程款为466500元（502500元-36000元）。对于江苏猴子山公司辩称的苏州天凡公司施工存在质量问题，因江苏猴子山公司未向一审法院提供相关证据佐证，一审法院对此不予采信。若真实存在相关质量问题，江苏猴子山公司可依据相关规定另行主张。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、江苏猴子山公司于判决发生法律效力之日起十日内给付苏州天凡公司工程款466500元；二、驳回苏州天凡公司其他诉讼请求。一审案件受理费8825元、保全费3120元，由苏州天凡公司负担632元，江苏猴子山公司负担11313元（因苏州天凡公司已预交，江苏猴子山公司于判决书发生法律效力之日起十日内给付苏州天凡公司）。二审中，上诉人江苏猴子山公司提交以下证据：1、鼎新工程咨询有限公司受江苏猴子山公司委托对被上诉人所施工的车间净化项目进行造价审计，通过审计与被上诉人提供的造价清单进行比较，实际完成的工程量在原价款基础上要核减214245.52元。主要涉及到工程施工中相关的面积与原有报价面积存在出入以及部分应当安装的鞋柜、更衣柜等缺损。我方有具体明细表。2、江苏猴子山公司法定代表人与被上诉人代理人的微信聊天记录，证明涉案的承揽项目质量不合格，在试生产的时候将承揽项目中不合格的情况通过微信向被上诉人告知。3、光盘一张，证明涉案承揽项目在启动时存在排烟系统不合格的情况，证明被上诉人承揽的项目质量不合格。被上诉人苏州天凡公司质证意见是：对证据1，是上诉人单方委托审计，我方不认可。我方按合同全部履行了义务。对证据2，当时排风是我们赠送给他的，不在合同范围内。对证据3，排烟系统是没有问题的，我们在12月底提供竣工单的时候对方无异议且签字了。本院审查认为，证据1系上诉人单方委托鉴定，且被上诉不予认可，本院不予确认。证据2，3真实性予以确认。本院经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院予以确认。本案二审争议焦点：1、本案案由是装饰装修合同还是承揽合同，一审判决适用法律是否正确。2、被上诉人苏州天凡公司承揽的项目是否合格，是否有权主张剩余款项。关于争议焦点1，本案案由是装饰装修合同还是承揽合同，一审判决适用法律是否正确。本院认为，被上诉人苏州天凡公司为上诉人江苏猴子山公司做的是安装车间的彩钢瓦，净化设备，排风设备，是为上诉人江苏猴子山公司车间实现无尘化。上诉人与被上诉人签订的合同是《彩钢板无尘车间净化项目承揽合同》及《二期彩钢板无尘室车间净化项目承揽合同》，均使用了承揽合同的名称，合同双方也均冠以“定作方”、“承揽方”的称谓；从合同标的来看，被上诉人是将上诉人的车间定作成彩钢板无尘车间，标的具有特定性；从合同的内容来看，两份合同的第九条均约定了“作业中如发现设计有错误或严重不合理的地方，承揽方及时以书面形式通知定作方”的承揽合同特征。因此，本案上诉人与被上诉人之间不是建设工程施工中的装修合同纠纷，而是彩钢板无尘车间的承揽合同纠纷，应当适用承榄合同的法律规定对双方之间的争议作出处理，一审判决将本案定性为装饰装修合同纠纷，并适用建设工程施工合同司法解释对本案进行处理不当。关于争议焦点2，被上诉人苏州天凡公司承揽的项目是否合格，是否有权主张剩余款项问题。本院认为，被上诉人苏州天凡公司为上诉人江苏猴子山公司定作的彩钢板无尘车间项目，项目完工后，被上诉人向上诉人交付，但没有严格按合同约定条件进行验收。江苏猴子山公司进行了试生产，但出现车间排烟、排气不及时等问题，被上诉人向上诉人及时进行了反馈，上诉人也进行了整改，后因被上诉人的施工问题及上诉人公司经营上的一些原因，于2019年6月停产。鉴于双方一审庭审中一致确认，苏州天凡公司施工的两份合同及增加的工程量合计工程价款为2458500元，江苏猴子山公司已付1956000元，尚欠502500元（含质保金），苏州天凡公司已将总计2458500元增值税发票提交上诉人。故一审判决江苏猴子山公司支付尚欠款项并无不当。对于江苏猴子山公司在一、二审中提出的质量及未达到合同约定标准的问题，因江苏猴子山公司在一审中没有提起反诉，江苏猴子山公司可另案主张。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律错误，但判决结果并无不当，依法应予维持。上诉人的上诉请求依据不足，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8825元，由上诉人江苏猴子山公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  程 晨审 判 员  王学明审 判 员  张淑媛二〇二〇年八月五日法官助理  孙潘红书 记 员  武 圣法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。