广东省广州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）粤01民终14855、14856号 上诉人（原审9204号案被告、9385号案原告）：代红燕，女，1980年9月14日出生，汉族，住江西省赣州市信丰县。 委托诉讼代理人：孙建平，男，1980年5月6日出生，汉族，系代红燕的配偶。 上诉人（原审9204号案原告、9385号案被告）：广州市番禺区市桥罗岱饮食店，经营场所广州市番禺区市桥街光明北路281号401。 经营者：陈放，任总经理。 委托诉讼代理人：黄浩，男，1985年11月30日出生，汉族，该饮食店工作人员。 上诉人广州市番禺区市桥罗岱饮食店（以下简称罗岱饮食店）、代红燕劳动争议两案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初9204、9385号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。 罗岱饮食店一审的诉讼请求：1.罗岱饮食店无须支付加班工资差额17010.35元给代红燕；2.罗岱饮食店无须支付解除劳动合同的经济补偿金2600元给代红燕。 代红燕一审的诉讼请求：1.罗岱饮食店支付2018年4月至2019年3月正常工作日延长工作时间的加班工资、休息日加班工资差额合计32123.2元；2.罗岱饮食店支付解除劳动合同的经济补偿金5200元；3.确认代红燕与罗岱饮食店在2018年4月19日至2019年3月31日期间存在劳动关系；4.罗岱饮食店负担诉讼费。 一审法院判决：一、确认代红燕与罗岱饮食店在2018年4月19日至2019年3月31日期间存在劳动合同关系。二、罗岱饮食店于本判决发生法律效力之日起七日内支付解除劳动合同的经济补偿金2600元给代红燕。三、罗岱饮食店于本判决发生法律效力之日起七日内支付2018年4月19日至2019年3月31日期间的加班工资22129.80元给代红燕。四、驳回代红燕的其他诉讼请求。五、驳回罗岱饮食店的诉讼请求。两案受理费20元，由罗岱饮食店负担。 判后，罗岱饮食店、代红燕均不服，分别提起上诉。 罗岱饮食店上诉请求：1.撤销原审判决，改判罗岱饮食店无需支付代红燕经济补偿金2600元，无需支付代红燕加班工资22129.80元；2.本案一、二审诉讼费用由代红燕承担。上诉理由：一、代红燕是因个人原因辞职，而非罗岱饮食店辞退，一审判决直接认定双方协商解除劳动关系，并判令罗岱饮食店支付经济补偿金，实属认定事实错误。代红燕曾于2018年7月30日提交辞职书申请同年9月离职，只是后因家庭原因未按期离职。代红燕没有证据证明是罗岱饮食店辞退其。而双方协商一致，分为罗岱饮食店提出或代红燕提出，《劳动合同法》仅规定只有罗岱饮食店提出经与代红燕协商一致解除劳动合同的情况下，罗岱饮食店才需支付经济补偿金。二、罗岱饮食店实行六天工作制，即双固定用工模式，一审判决书没有就罗岱饮食店的用工模式进行查明，直接认定罗岱饮食店须支付代红燕休息日加班工资。双固定用工模式是客观存在的事实，代红燕在入职时即被告知每月上班天数，而且从未提出异议，其却在离职后提出索要加班工资的诉求，有悖诚信原则。罗岱饮食店每月发放给代红燕的工资2600元中包含了休息日的固定加班工资，即使存在不足部分，但也没有低于广州市最低工资标准，无需全额支付加班工资。三、一审判决书在核算代红燕的加班时间数额上，存在认定错误。代红燕在职期间的加班时间应为延长工时2小时，休息日加班时间0小时，法定节假日加班时间24小时。综上所述，恳请二审在查明事实的基础上依法作出公正判决。 代红燕上诉请求：1.撤销原审判决，改判罗岱饮食店支付代红燕加班工资32165.38元，支付经济补偿金2600元；2.本案一、二审诉讼费由罗岱饮食店承担。上诉理由：代红燕在2018年4月19日至2019年3月31日期间，每天在罗岱饮食店的上班时间基本是9.5-10.5小时，有考勤表为据，一审判决认定为8小时错误。罗岱饮食店从未支付给代红燕任何加班工资，应于每天不低于9小时工作时间为依据支付加班工资。因此，恳请二审在查明事实的基础上支持代红燕的请求。 代红燕在二审当庭提出变更上诉请求，要求罗岱饮食店支付加班工资32208.5元，经济补偿金2600元不变，另增加请求要求罗岱饮食店支付2018年4月19日至2018年11月29日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额18200元。 罗岱饮食店针对代红燕的上诉答辩称：不同意代红燕当庭新增加的上诉请求，也不同意代红燕上诉时提出的请求，坚持己方上诉意见。 代红燕针对罗岱饮食店的上诉答辩称：不同意罗岱饮食店的上诉请求，坚持己方的上诉意见。一、要求罗岱饮食店提供工作时间内吃饭的时间证明。双方确认代红燕每天上班时间为9小时，在罗岱饮食店没有任何证据证明有提供吃饭时间的情况下，一审酌情减去一小时吃饭时间太过主观，缺乏证据。二、罗岱饮食店应提供有代红燕签名的考勤表或钉钉打卡记录等调休证明，否则应承担举证不能的后果。三、罗岱饮食店拖欠工资和加班费，低于最低工资标准，代红燕被辞退，罗岱饮食店应依法支付经济补偿金。 对于原审判决查明的事实，本院予以确认。 本院认为：关于劳动关系存续期间的判项，双方均未上诉，本院予以确认。 关于解除劳动合同经济补偿金问题。罗岱饮食店主张代红燕是主动离职故不应支付经济补偿金，但其为此提交的辞职书载明代红燕申请离职的时间为2018年9月1日，事实上，代红燕在9月之后仍然在罗岱饮食店继续上班，代红燕主张是其辞职申请没有得到批准，对此应视为双方以实际行动就继续履行劳动合同达成合意。至于双方劳动合同继续履行至2019年3月31日后为何解除，双方陈述不一且均无证据证实，鉴于罗岱饮食店对此负有用工管理职责，原审法院视为罗岱饮食店提出后双方协商一致解除，并据此判决罗岱饮食店向代红燕支付解除劳动合同经济补偿金，合法合理，本院予以维持。罗岱饮食店上诉认为无需支付的理由不成立，本院不予采纳。 关于加班工资问题。首先，就双方是否实行了加班时间和劳动报酬都相对固定的双固定用工模式。因双方劳动合同中约定的工作时间为标准工时制，且根据双方确认的员工工资一览表显示，每月应出勤天数均为当月自然天数，出勤工资亦是按照实际出勤天数与应出勤天数的比例计算，由此可见，不管是从合同约定还是实际履行情况，都与罗岱饮食店主张的每周工作6天、每月休息4天的双固定用工模式不符，故罗岱饮食店以此认为不应支付休息日加班工资的理由不成立。其次，就具体加班时间的核定。因罗岱饮食店提供的打卡记录与员工工资一览表记载的“应出勤天数”“实出勤天数”并不一致，且未经代红燕签名确认，理应承担举证不能的不利后果。原审法院采信代红燕主张的加班时间并酌情扣减每日两餐共计1小时的用餐时间后，依法核算加班工资并作出判决，合法合理。代红燕否认其在工作时间内用餐，缺乏证据支持，且与常理不符，本院不予采纳。至于代红燕在二审又增加了加班时长的主张并因此变更加班费数额，超过其一审的主张，本院不予支持。总之，代红燕、罗岱饮食店关于加班工资的上诉，理据不足，本院均不予支持。原审法院关于加班工资的认定，合法有据，且理由阐述充分，本院予以维持。 关于未签订书面劳动合同二倍工资差额问题。穗番劳人仲案【2019】1465号仲裁裁决书以双方已经签订书面劳动合同为由驳回代红燕的该项仲裁申请后，代红燕因不服该仲裁裁决提起本案诉讼时，并未再就此事项提起诉请，视为其服从该项仲裁裁决，现又在二审当庭增加该项上诉请求，不仅缺乏依据，而且有悖诉讼诚信原则，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 两案二审受理费共20元，分别由广州市番禺区市桥罗岱饮食店、代红燕各负担10元。 本判决为终审判决。 审判长 李 婷 审判员 乔 营 审判员 黄小迪 二〇二〇年八月三日 书记员 黄笑芬 书记员 李颖仪