文书内容湖南省衡阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘04刑终411号原公诉机关湖南省祁东县人民检察院。上诉人（原审被告人）彭天翼，外号“黑鬼”，男，1985年10月1日出生，汉族，湖南省祁东县人，初中文化，无业，住祁东县。因犯寻衅滋事罪，于2008年6月11日被本院判处有期徒刑一年六个月；因犯开设赌场罪，于2017年12月25日被本院判处拘役四个月，并处罚金三千元。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2020年1月24日被祁东县公安局刑事拘留，同年2月13日被逮捕。现押于祁东县看守所。上诉人（原审被告人）邹海龙，外号“海龙”，男，1988年12月1日出生，汉族，湖南省祁东县人，初中文化，无业，住祁东县。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2019年12月15日被祁东县公安局刑事拘留，同年12月25日被逮捕。现押于祁东县看守所。上诉人（原审被告人）严凡，外号“凡徕几”，男，1993年7月20日出生，汉族，湖南省祁东县人，初中文化，务工，住祁东县。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2019年11月22日被祁东县公安局刑事拘留，同年12月25日被逮捕。现押于祁东县看守所。原审被告人刘杰，外号“杰徕几”，男，1990年1月29日出生，汉族，湖南省祁东县人，初中文化，无业，住祁东县。因犯寻衅滋事罪、开设赌场罪，于2011年7月16日被本院判处有期徒刑一年十个月。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2019年11月14日被祁东县公安局刑事拘留，同年12月17日被逮捕。现押于祁东县看守所。原审被告人全铁桥，外号“铁麻子”，男，1975年7月19日出生，汉族，湖南省祁东县人，小学文化，经商，住祁东县。因犯非法拘禁罪，于2016年10月27日被本院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年7月11日被衡阳县公安局刑事拘留；经衡阳县人民检察院批准，于2017年8月8日被衡阳县公安局逮捕；2017年11月1日被衡阳县人民检察院决定取保候审。2018年3月6日祁东县公安局对其网上追逃，2020年1月22日主动向祁东县公安局投案，同日被祁东县公安局变更强制措施为监视居住。2020年6月3日被本院决定取保候审，同年6月17日被本院决定逮捕。现押于祁东县看守所。湖南省祁东县人民法院审理湖南省祁东县人民检察院指控原审被告人彭天翼、邹海龙、严凡、刘杰、全铁桥聚众斗殴罪、寻衅滋事罪、开设赌场罪一案，于2020年6月29日作出（2020）湘0426刑初140号刑事判决。被告人彭天翼、邹海龙、严凡不服一审判决，于宣判后十日内提起上诉。本院于2020年8月5日受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2011年至2016年初期间，同案人龙科、周某1、陈某3、谭咏奇及被告人彭天翼、刘杰、邹海龙等人逐渐形成“恶势力”犯罪集团。该犯罪集团以龙科为首要分子，先后形成以周某1、刘杰、邹海龙、陈某3、谭咏奇等五人为骨干成员，该五名骨干成员又各自带有“小弟”邹海姣、刘某9、刘某8、付卫琳、贺少宇、谢昀绅（均已判刑）及被告人严凡等30余人，并配备有管铩、砍刀等管制刀具。自2011年下半年至2017年6月期间，被告人彭天翼、刘杰、邹海龙、严凡积极参与了聚众斗殴、寻衅滋事、开设赌场等违法犯罪活动。具体犯罪事实如下：一、聚众斗殴1．2011年8月份，邹某1与管四海（均已判刑）因开设赌场争地盘产生矛盾，两人遂各自纠集人员准备斗殴。同年8月25日上午，邹某1纠集同案人苏志强、“强徕几”（均在逃）、肖金平、邹某3、龙科（均已判刑），龙科通过电话又纠集了同案人陈某3、付卫琳、贺少宇（均已判刑）及被告人彭天翼、邹海龙、严凡等二十余人携带砍刀、管铩等管制刀具，与管四海纠集的管海民、周拥军、肖军华、肖怀光、肖建军（均已判刑）等七人持火铳、砍刀、管铩等凶器，在黄土铺镇上升村管四海开设的牌馆地段进行斗殴。在斗殴过程中，管四海持火铳将邹某1打致重伤，另致无辜群众李某1轻伤。管四海、周拥军等人在斗殴中也被砍伤。上述事实，原审有下列经庭审举证、质证的证据证实：（1）报警案件登记表、接受刑事案件登记表、立案决定书；（2）户籍资料；（3）证人李某2、邹某2、唐某1、管某、李某3的证言；（4）被害人李某1陈述；（5）同案人邹某1、肖金平、管四海、肖军华、肖建军、肖怀光、周拥军、管海民、龙科、陈某3、邹某3、付卫琳、贺少宇供述；（6）被告人邹海龙、彭天翼、严凡供述；（7）鉴定意见、照片及病历资料；（8）辨认笔录等。2．2016年夏天的时候，同案人龙科与何远飞（在逃），因开设赌场抢客源产生矛盾。龙科遂纠同案人周某1、陈某3、邹海姣等人到何远飞的赌场闹事至其赌场的赌客散去。次日晚上，何远飞又带上同案人邹某3及刘雷等人到位于三圣平农秆龙科开设的赌场里闹事，刘雷持火铳在赌场外朝天开了一火铳，至龙科赌场的赌客散去。事后龙科与何远飞便约定在祁东县上（星洪大道）进行斗殴。当晚，龙科纠集了周某1、陈某3、邹海姣、刘某8及李某2（均已判刑）及被告人刘杰、邹海龙等二十余人，携带管铩、砍刀、钢管等凶器在星洪大道等待，因何远飞未到约定现场致斗殴未果。上述事实，原审有下列经庭审举证、质证的证据证实：（1）户籍资料；（2）证人李某2、邹某3的证言；（3）同案人周某1、陈某3、邹海姣、刘某8供述；（4）被告人刘杰、邹海龙的供述；（5）辨认笔录等。二、寻衅滋事2013年10月8日下午，被告人彭天翼纠集同案人周千里、周伟喜、周中秋、龙科（均已判刑）等人到祁东县风石堰镇帮自己撑场面。被告人彭天翼和同案人龙科以处理当天上午谭某1与刘朝霞为装电表打架一事为由，进入祁东县风石堰镇学区宿舍谭某1家中，随后，双方发生冲突，被告人彭天翼一方人员持管铩刀将谭某1打伤，并损毁部分财物。经衡阳市洪城司法鉴定所鉴定:谭某1的损伤程度为轻伤;经祁东县价格认证中心认定:谭某1家被损坏的物品价值人民币3128元。原审另查明，案发后被告人彭天翼等人赔偿了被害人谭某1损失88000元，被害人对彭天翼等人予以谅解。上述事实，原审有下列经庭审举证、质证的证据证实：1.接报案登记表、立案决定书;2.户籍证明;3.调解书、领条;4.案发现场照片;5.证人李某4、陈某1、李某5、刘某1、龙某1、刘某2、刘某3、李某6、吕某、刘某4、陈某2、刘某5、刘某6、徐某1、徐某2、龙某2的证言；6.被害人谭某1的陈述；7.同案人龙科、周千里、周中秋供述；7.被告人彭天翼供述；8.鉴定意见；9.提取、辨认笔录等。三、开设赌场被告人全铁桥与同案人李国成、龙科（均已判刑）及李中平（在逃）、邵阳“双雄”（主体不详）等人，于2017年上半年期间，在祁东县玉合街道三圣村周某2家、曹口堰水库唐某2家，以“百家乐”和“扒船”的方式开设赌场，从中抽取“水子钱”牟取非法利益。被告人全铁桥占赌场股份的30％，同案人李国成占股20％、龙科占股20％、“双雄”占15％，陈中平占股15％。同案人龙科安排团伙成员被告人刘杰、邹海龙及邹海姣、陈某3、刘某8、刘某9等人在赌场内维持秩序、在赌场外放哨，负责赌场内外的安全。被告人全铁桥开设赌场非法获利约25万元。上述事实，原审有下列经庭审举证、质证的证据证实：1.接受刑事案件登记表、立案决定书;2.户籍资料;3.证人刘某7、周某1、陈某3、刘某8、刘某9、周某2、张某1、刘某10、刘某11、朱某、张某2、唐某2、邹某4、谭某2、石某、谭某3、刘某12、何某、唐某3、周某3、李某4、匡某、付某的证言；4.同案人龙科、彭志生、李国成的供述；5.辨认笔录；6.被告人刘杰、邹海龙、全铁桥的供述等。原审另查明，本案聚众斗殴、开设赌场及寻衅滋事的犯罪事实，有已生效（2018）湘0426刑初359号刑事判决书，（2020）湘0426刑初39号刑事判决书等证据证实。原审还查明，被告人彭天翼于2020年1月24日下午，被祁东县公安局白地市派出所在祁东县农贸街一居楼内抓获归案。被告人刘杰于2019年11月14日主动到祁东县公安局白地市派出所投案。被告人邹海龙于2019年12月15日上午在父母邹某5、李五妹的陪同下主动到祁东县公安局白地市派出所投案。被告人严凡于2019年11月22日主动到祁东县公安局白地市派出所投案。被告人全铁桥于2020年1月22日主动到祁东县公安局投案。原审再查明，被告人彭天翼因犯寻衅滋事罪，于2008年6月11日被本院判处有期徒刑一年六个月（刑期自2008年5月23日至2009年11月22日）；因犯开设赌场罪，于2017年12月25日被祁东县人民法院判处拘役四个月，并处罚金三千元。被告人刘杰因犯寻衅滋事罪、开设赌场罪，于2011年7月16日被祁东县人民法院数罪并罚，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金五千元（刑期自2011年1月31日至2012年11月30日）。被告人全铁桥因犯非法拘禁罪，于2016年10月27日被祁东县人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。上述事实，原审有经查证属实的五被告人的到案经过，（2008）祁刑初字第69号刑事判决书，（2017）湘0426刑被315号刑事判决书，（2011）祁刑初字第60号刑事判决书，（2016）湘0426刑初195号刑事判决书，（2018）湘0426刑初359号刑事判决书，（2020）湘0426刑初39号等证据证实。原审据此判决：一、被告人彭天翼犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年六个月；二、被告人邹海龙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑五年；犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币五千元；三、被告人严凡犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；四、被告人刘杰犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年；犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币五千元；五、被告人全铁桥犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万元；撤销本院（2016）湘0426刑初195号刑事判决中对被告人全铁桥犯非法拘禁罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年的缓刑适用部分，决定执行有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币三万元；六、被告人全铁桥非法所得25万元，予以追缴，上缴国库。彭天翼上诉提出，原判量刑过重，请求二审法院从轻判处。邹海龙上诉提出，原判量刑过重，请求二审法院从轻判处。严凡上诉提出，原判部分事实不清，认定其系恶势力犯罪集团成员不当，量刑过重，请求二审法院改判。经本院审理查明，原判认定事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。本院认为，上诉人彭天翼、邹海龙、严凡及原审被告人刘杰与同案人一起，为抢占地盘，积极参与持械聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。彭天翼、邹海龙、严凡在第一起聚众斗殴中，均系积极参加者。彭天翼在被判处有期徒刑的刑罚执行完毕以后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之本罪，是累犯，应当从重处罚；邹海龙、刘杰参与的第二起持械聚众斗殴，因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，对该起犯罪可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。刘杰在被判处有期徒刑的刑罚执行完毕以后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之本罪，是累犯，应当从重处罚。彭天翼与同案人一起，持械殴打他人，致一人轻伤，情节恶劣；任意损毁财物，情节严重，其行为已构成寻衅滋事罪。在共同犯罪中，彭天翼起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；彭天翼在有期徒刑刑罚执行完毕以后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之本罪，是累犯，应当从重处罚；原审被告人全铁桥伙同他人以营利为目的，开设赌场，邹海龙、刘杰帮助赌场“望风”、维持秩序，领取固定工资，获取非法利益，其行为均构成了开设赌场罪。在共同犯罪中，全铁桥起主要作用系主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；邹海龙、刘杰起次作用系从犯，应当从轻处罚或减轻处罚。全铁桥在缓刑考验期限内犯本罪，应当撤销缓刑，数罚并罚；刘杰在有期徒刑刑罚执行完毕以后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之本罪，是累犯，应当从重处罚。彭天翼归案后能如实供述其犯罪事实，系坦白，并当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚；彭天翼赔偿了被害人损失，取得了被害人的谅解，对该起寻衅滋事犯罪可以酌情从轻处罚。邹海龙、刘杰、严凡、全铁桥主动投案，如实供述其犯罪事实，系自首，并当庭自愿认罪，依法均可以从轻或减轻处罚。彭天翼、邹海龙上诉提出，原判量刑过重，请求二审法院从轻处罚。经查，原判综合考虑了彭天翼、邹海龙犯罪情节作出判决，量刑并无明显不当，故对上诉请求不予采纳；严凡上诉提出，原判认定部分事实不清，认定其为恶势力犯罪集团成员不当，量刑过重，请求二审法院改判。经查，严凡参加以龙科为首要分子的恶势力犯罪集团，参与实施聚众斗殴犯罪活动，系恶势力犯罪集团一般成员，原判综合其犯罪情节作出判决，量刑并无明显不当，故对该上诉请求，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，处理恰当，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款（四）项、第二百九十三条第一款（一）、（三）项、第三百零三条第二款、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第一、三款、第六十九条、第七十七条第一款，并依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下:驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 李国锋审 判 员 凌 波审 判 员 陶 刚二〇二〇年八月十三日法官助理 黎丽娟书 记 员 李 怡            打印质量责任人：李国锋     校对质量责任人：李  怡      附：本裁定适用的法律条文《中华人民共和国刑法》第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：（一）多次聚众斗殴的；（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；（四）持械聚众斗殴的。聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）随意殴打他人，情节恶劣的；（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。