山西省运城市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）晋08刑终89-2号 抗诉机关(原公诉机关)山西省万荣县人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘迪，男，1991年2月18日出生，汉族，中专文化程度，户籍所在地山西省临猗县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年3月7日被临猗县公安局刑事拘留。2019年3月26日经临猗县人民检察院批准逮捕，3月27日被临猗县公安局执行逮捕。现羁押于临猗县看守所。 辩护人刘建国，男，1963年2月23日出生，汉族，住临猗县。系上诉人刘迪父亲。 万荣县人民法院审理万荣县人民检察院指控原审被告人刘迪犯开设赌场罪一案，于二0一九年十二月十七日做出（2019）晋0822刑初151号刑事判决。宣判后，万荣县人民检察院提出抗诉。原审被告人刘迪不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山西省运城市人民检察院指派检察员张凯、王蕊出庭履行职务。上诉人（原审被告人）刘迪及其辩护人刘建国均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原判认定，2015年前后，罗文辉（另案处理）（微信名“***”微信号：wxid-******）在手机微信上组建了一个麻将赌博群并担任群主，拉拢社会人员进群，组织群成员利用“山西扣点点”软件进行打麻将赌博。群成员在“山西扣点点”软件上打麻将时，四人一桌，每场打八局，每场结束后，根据输赢点数通过微信以每点五元结算赌资，同时由最大的赢家向罗文辉微信“红尘”转账支付15元的管理费。2018年4月底，罗文辉因担心被公安机关查处，将该赌博群交给被告人刘迪管理，并约定与刘迪平分所收取的管理费，同时利用罗文峰（系罗文辉弟弟）的手机号重新注册了一个微信（微信名：1，微信号：wxid-******）。被告人刘迪（微信名：誓言背后的谎言，微信号：******）担任该赌博群群主后，将收到的管理费与罗文辉平分，并将属于罗文辉的部分转到罗文辉“1”微信中。2018年7月25日，罗文辉被临猗县公安局刑事拘留后，被告人刘迪继续经营该群，并将收取的管理费占为己有。 同时查明：被告人刘迪所得管理费43395元与罗文辉平均分得，被告人刘迪的违法所得应为24292元（43395元÷2人=21697元+2595元）。被告人刘迪所检举的他人违法线索，因其举报的线索案发时间较早，取证困难，经临猗县公安局核查，暂时没有结果。 上述事实有以下证据予以证实：1.物证：手机两部；2.书证：举报材料、受案登记表、立案决定书、微信支付对账明细、微信记录截图及支付记录、扣押笔录、决定书、物品清单、临猗县司法局证明、临猗县公安局的情况说明、常住人口登记表、户籍证明；3.证人证言：证人郑剑、荆涛、南楠、李战军、王超、耿志远、王红涛、夏烨、孙伟、荆丰伦、耿朝昔、武朝辉、刘少华、常艳芳、李喜艳、薛晓鹏、赵菊、王彩红、罗文峰的证言；4.被告人的供述与辩解：被告人刘迪、同案犯罗文辉的讯问笔录；5.辨认笔录；6.视听资料、电子数据及认罪认罚具结书等。 据以上事实和证据，原审人民法院认为，被告人刘迪开设赌场，情节严重，其行为构成开设赌场罪。公诉机关指控被告人刘迪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，原审人民法院予以支持。被告人刘迪辩护人提出的辩护意见是涉案的赌博群是由罗文辉建立，为了归还赌债，被告人刘迪才进行管理，收取的管理费数额为24000余元；被告人刘迪到案后能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，且签署了认罪认罚具结书，其还检举了李波贩卖毒品等违法线索，且愿意缴纳罚金和违法所得，对被告人刘迪判处缓刑没有社会危险性，建议对其从轻处罚，并适用缓刑。经查，被告人刘迪到案后能如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，对其可以从轻处罚。被告人刘迪所检举的他人违法线索，因其举报的线索案发时间较早，取证困难，经临猗县公安局核查暂无结果，应认定被告人刘迪没有立功情节，故对辩护人提出对被告人刘迪可以减轻处罚的辩护意见，原审人民法院不予以采纳。对辩护人提出被告人刘迪的其他不影响量刑的情节及适用缓刑的辩护意见，原审人民法院不予以采纳。应责令被告人刘迪退缴违法所得24292元；随案移送的苹果6手机一部、oppo手机一部，系被告人刘迪供犯罪所使用的本人物品，依法应予以没收，上缴国库。综合考虑被告人刘迪犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，为依法严惩赌博犯罪活动，维护社会公共秩序，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第六十一条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决：一、被告人刘迪犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。二、随案移送被告人刘迪的苹果6手机一部、oppo手机一部，依法予以没收，上缴国库。三、责令被告人刘迪退缴违法所得二万四千二百九十二元，依法予以没收，上缴国库。 万荣县人民检察院抗诉称，被告人刘迪通过管理罗文辉设立的微信赌博群，组织赌博，并抽头渔利，情节严重，其行为构成开设赌场罪。被告人刘迪开设赌场伙同或单独共收取管理费45990元，根据《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第二款第一项规定，被告人刘迪开设赌场的行为属于“情节严重”，法定刑为三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金，被告人刘迪到案后如实供述自己罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，系坦白，可以从轻处罚，在本案中被告人刘迪仅有从轻处罚情节，而无其他可减轻处罚的量刑情节，依法应在三年以上量刑，并处罚金。被告人刘迪在审查起诉阶段自愿认罪认罚，本院对其量刑提出了从宽量刑的建议，一审判决根据被告人刘迪自愿认罪认罚，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，作出对被告人刘迪从轻处罚的判决。被告人刘迪收到判决后，在证据没有任何变化的情况下，违背认罚承诺，提出上诉，认罪认罚的从宽量刑幅度不应再适用。 被告人刘迪上诉称，其开设赌场罪证据确实充分，应负刑事责任，但原审法院忽视了上诉人具有的从轻、减轻处罚情节，量刑过重。理由：1、上诉人通过网络平台管理赌博麻将群，事出有因，且与传统的固定地点，开设赌场相比，主观恶性较小。2、公安机关根据上诉人的如实供述，收集到了罗文辉开设赌场罪定罪的关键证据，根据山西省量刑指导意见实施细则，应减少基准刑的30%以下。3、上诉人系初犯、偶犯，无犯罪前科且认罪态度好，悔罪表现明显，其表现在有检举揭发他人的违法犯罪事实。虽然公安机关现尚未核查，但不能否定上诉人有检举揭发的行为，据此亦应对其酌情从轻处罚。4、上诉人不具有社会危险性。请求二审法院依法改判，对上诉人轻判并适用缓刑。 其辩护人亦提出相同的辩护意见，认为原判量刑过重。上诉人实际只获利24292元，应按24292元对其量刑，为三年以下有期徒刑。上诉人认罪认罚，不具有社会危险性。请求予以改判。 出庭检察员认为，一审庭审中，上诉人刘迪对指控的犯罪事实、罪名和量刑事实、对认罪认罚的真实性、合法性均无异议。二审仍然认罪认罚。一审中，上诉人刘迪到案后如实供述自己的全部犯罪事实，且于2019年11月5日自愿签署了认罪认罚具结书，检察机关遂对其提出三年至三年六个月的从宽处罚建议。但上诉人刘迪收到一审判决后，在证据没有发生任何变化的情况下，以量刑过重为由提起上诉，违背认罚承诺，故认罪认罚的从宽量刑幅度不应再适用，一审判处其三年有期徒刑属于量刑不当。 经审理查明，原判认定事实清楚，认定的证据与原判所列相同，且均经一、二庭审举证质证，足以证实本案的事实，本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）刘迪通过管理他人设立的微信赌博群，组织赌博，并抽头渔利，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。上诉人刘迪到案后能如实供述自己的罪行，且签署了认罪认罚具结书，愿意接受处罚，对其可以从轻处罚。关于上诉人刘迪及其辩护人所提的原判量刑过重的上诉理由和辩护意见，经查，原审法院综合其犯罪事实、犯罪性质，对其从轻的情节已予认定并在量刑时已充分考虑，量刑并无不当。故对刘迪的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院不予支持。二审中，上诉人刘迪仍表示认罪认罚，一审法院因刘迪认罪认罚，且采纳了公诉机关的量刑建议，对刘迪量刑适当。因上诉人刘迪的上诉行为并不违背认罪认罚具结协议，故对抗诉机关的抗诉意见，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，判处适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回抗诉、上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  徐瑞泰 审判员  梁向英 审判员  王光福 二〇二〇年八月五日 书记员  杨 苗