陕西省安康市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)陕09民终195号 上诉人（原审被告）：潘茂敏，男，1973年11月4日出生，汉族，住陕西省白河县。 委托诉讼代理人：刘新，陕西理衡律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：长沙市公路桥梁建设有限责任公司，住所地湖南省长沙市岳麓区，统一社会信用代码91430100183867925Q。 法定代表人：胡红波，该公司董事长。 委托诉讼代理人：康海滨，男，1984年9月23日出生，汉族，住福建省厦门市思明区，系平镇高速公路13标合同段项目经理部职员。 委托诉讼代理人：唐辉，陕西腾浩律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杨文松，男，1979年2月10日出生，汉族，住陕西省镇坪县。 委托诉讼代理人：秦明丹，女，1981年6月5日出生，汉族，住陕西省镇坪县，系杨文松之妻。 委托诉讼代理人：彭泽国，陕西振康律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陕西铸创建设工程有限公司，住所地西安市雁塔区，统一社会信用代码91610113096053915P。 法定代表人：柴小龙，该公司总经理。 委托诉讼代理人：来宝胜，陕西腾浩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李园，女，1986年1月10日出生，汉族，住陕西省白河县，系该公司员工。 上诉人潘茂敏、长沙市公路桥梁建设有限责任公司（以下简称路桥公司）因与被上诉人杨文松、陕西铸创建设工程有限公司（以下简称铸创公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服陕西省镇坪县人民法院（2019）陕0927民初162号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上列诉讼参加人均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 潘茂敏上诉请求：撤销原判，改判为潘茂敏不承担责任。事实和理由：1.路桥公司申请追加潘茂敏为本案当事人不当，一审判决由潘茂敏承担责任有误。平镇高速13标段是由路桥公司承建，作为承建单位应对该路段建设过程中出现的工伤事故承担责任，且杨文松在起诉状中已明确是路桥公司雇佣其在平镇高速13标段务工，路桥公司作为雇主应承担责任；潘茂敏与杨文松既不是劳动关系，也不是雇佣关系，潘茂敏不应承担杨文松受伤的责任。潘茂敏未与杨文松签订雇佣合同，没有给杨文松安排工作，也没有给杨文松发放工资，没有证据证实杨文松是潘茂敏雇佣的，故潘茂敏不应承担赔偿责任。2.2018年2月5日潘茂敏与路桥公司签订的《桥梁下部构造模板安装及砼浇注施工劳务合同》只是意向性协议，并非正式合同，双方并未实际履行。一审认定“合同签订后，路桥公司允许潘茂敏作为承包人组织邱某某、邱某乙等农民工进入XX镇XX段进行施工作业，认为路桥公司项目部与潘茂敏间已开始实际履行劳务合同，潘茂敏是劳务合同工程的实际施工人，双方形成事实上的劳务分包关系”，该认定有误，实际是路桥公司为了应付发包方的要求，保证在2018年正月初五前要有施工队进场，与潘茂敏签订了这个意向性协议，双方至今未签订正式合同，路桥公司至今没有与潘茂敏结算过，该劳务合同只是意向性协议，并未生效，也未实际履行，一审判决认定与事实不符。3.杨文松受伤地点及所从事的劳务内容均没有在潘茂敏2018年2月5日与路桥公司平镇高速公路LJ-13合同段项目经理部签订的意向性协议《桥梁下部构造模板安装及砼浇注施工劳务合同》(简称劳务合同)约定的范围内。杨文松是在运输桩基钢筋笼过程中受伤的，该施工内容属于地面以下施工范围，不属于劳务合同约定的施工内容。劳务合同约定的施工内容为桥梁下构(含系梁、承台、墩柱、盖梁、挡块及支座垫石等)模板安装及砼浇注施工，并不包括地面下桩基施工，杨文松拖运钢筋笼的行为与劳务合同内容无关，更与潘茂敏无关。4.虽然潘茂敏借款垫付杨文松医疗费，但潘茂敏不应承担对杨文松赔偿的责任。因潘茂敏与路桥公司签订了意向协议，在杨文松受伤后，本应由路桥公司出面支付医疗费，路桥公司为了规避责任，要求潘茂敏出面借钱垫付杨文松医疗费，在路桥公司的一再要求下，潘茂敏考虑到以后的合作关系，出面借钱垫付杨文松医疗费，借第一笔钱后，潘茂敏才意识到，可能存在责任承担问题，于是在后面的借条中注明代付杨文松医疗费，表明是代路桥公司支付杨文松医疗费，而不是潘茂敏应支付杨文松医疗费。综上，路桥公司申请追加潘茂敏为本案当事人是错误的，杨文松受雇于路桥公司，潘茂敏与长沙路桥公司项目部签订的劳务合同只是一个意向性协议，杨文松受伤，潘茂敏不应承担责任，潘茂敏借款垫付杨文松医疗费，是应路桥公司要求，代路桥公司支付杨文松医疗费，不是潘茂敏支付医疗费。请二审法院改判为潘茂敏不承担责任。 路桥公司答辩称，潘茂敏的上诉理由不能成立，一审关于潘茂敏与杨文松之间的劳务关系认定清楚，路桥公司仅承担选任过失责任。 铸创公司答辩称，潘茂敏的上诉请求与铸创公司无关，且没有就铸创公司是否承担责任提起上诉，说明潘茂敏认可一审关于铸创公司不承担责任的裁判结果。 路桥公司上诉请求：撤销原判，将本案改判或者发回重审，本案上诉费用由潘茂敏、杨文松承担。事实和理由：1.路桥公司与杨文松未形成直接的劳务关系，路桥公司不是真正的责任主体，不应与潘茂敏承担连带责任，只承担选任过失的按份责任。路桥公司平镇高速公路LJ-13合同段项目经理部将所承包的樟树潭大桥、卸甲湾大桥、刘家堡大桥等模板安装及其浇筑劳务工程分包给了铸创公司，铸创公司授权潘茂敏作为施工代表进行施工和招用工人，杨文松是潘茂敏招来的工作人员，其双方之间形成了个人之间的劳务关系，但路桥公司不应与潘茂敏共同承担杨文松损害的连带责任，路桥公司在发包的过程中明确要求承包方需要有资质，但由于潘茂敏没有按照合同程序来完成，造成劳务合同的瑕疵，路桥公司只承担选任过失的责任，不是直接的雇主赔偿责任，属于不真正的连带之债，为了便于本案今后执行，应承担按份责任。2.原审判决就杨文松的护理期限按照20年计算，不符合客观事实。依照法律规定，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过20年。在本案当中，杨文松鉴定为一级伤残，应结合陕西省的人均期望寿命进行比较，用该人均期望寿命减去受害人在遭受损害时的年龄，再结合受害人的身体健康状况因素进行适当调整后，确定护理期限。司法解释只是明确了护理期最长不能超过20年，路桥公司建议本案的护理期限暂为5年或者10年，待期限届满后再另行起诉，同理关于残疾辅助器具费按照20年来计算也有失偏颇。3.杨文松在本次劳务过程中存在过错，应当减轻路桥公司和雇主潘茂敏的责任。原审法院认为杨文松在拖运钢筋笼子过程中，是在杨文松意志以外因钢筋笼子脱落碾压致伤，其本身无过错，路桥公司认为，杨文松作为经常从事该工种业务的技术人员，应当预见在拖运过程中出现的问题，其自身应当予以注意，依照侵权责任法关于个人之间提供劳务的规定，属于过错责任，不是工伤的无过错责任归责，因此，杨文松应承担一定责任。综上所述，路桥公司只承担选任过失的按份责任，杨文松护理期、残疾辅助器具按照20年计算不当，杨文松本身存在过错，请二审法院依法查明事实，支持路桥公司的上诉请求。 潘茂敏答辩称，路桥公司与杨文松之间是雇佣关系，没有证据证明潘茂敏是雇主，根据现有的证据，以及潘茂敏与路桥公司之间的合同是无效的事实，潘茂敏不应承担责任。 杨文松答辩称，杨文松是给路桥公司干活，与潘茂敏不形成雇佣关系，路桥公司作为承建人，是本次事故的责任主体，路桥公司关于杨文松护理期限和残疾辅助器具的理由不能成立，杨文松并无过错，请法院依法判决。 铸创公司答辩称，潘茂敏与路桥公司签订的合同超出铸创公司的授权范围，铸创公司不承担责任，至于责任划分与铸创公司无关。 杨文松向一审法院起诉请求：1.判令赔偿杨文松因事故致受伤所产生各项费用共计3164635.24元。其中住院护理费60150元（镇坪住院73天×150元+西安住院246天×200元）、误工费52837.91元（286天×67433元÷365天）、住院伙食补助费24600元（西安住院246天×100元）、营养费8580元（286天×30元）、残疾赔偿金666380元（33319元×20年）、完全护理依赖876000元（120元×365天×20年）、被扶养人生活费307854元（父亲10071元×10年÷3+母亲10071元×13年÷3+长子21966元×6年÷2+次子21966元×15年÷2）、精神损害抚慰金50000元、后续治疗费25000元、残疾辅助用具费1093233.33元[普通轮椅1500元×7次+靠垫1400元×10次+起搏器电池更换3次×100000元+截瘫行走器35000元×9次+抗凝剂药物418533.33元（达肝素钠注射液20年×365天×42元+泰勒宁20年×365天÷3天×46元）+护垫25元×20年×12个月+纸尿裤40元×20年×365天÷10天]等费用共计3140035.24元。2.本案诉讼费及其他费用由路桥公司承担。庭审中，杨文松将诉讼请求中护理费的护理标准进行了变更，即在西安住院的护理标准变更为200元/天，护理费由35550元变更为60150元（镇坪住院73天×150元+西安住院246天×200元）。 一审法院认定事实：路桥公司承建了XX镇XX公路XX标段建设工程项目，并成立平镇高速公路LJ-13合同段项目经理部（以下简称项目部）。潘茂敏有承包XX镇XX公路XX段劳务工程的意愿，因个人不能签订劳务承包合同，路桥公司要求要有法人资质，潘茂敏便向朱某借用陕西铸创建筑劳务有限公司（于2018年5月18日更名为陕西铸创建设工程有限公司）的资质，并将朱某通过微信给潘茂敏传送的陕西铸创建筑劳务有限公司营业执照、安全生产许可证、建筑业企业资质证书、开户许可证、柴小龙身份证复印件及授权委任书的照片原图打印件提交给了项目部。2018年2月6日，项目部的张某某作为甲方代表、潘茂敏作为乙方代表签订了一份意向合同，即合同编号为PZGSLJ13BL036号的《桥梁下部构造模板安装及砼浇注施工劳务合同》，合同甲方为长沙市公路桥梁建设有限责任公司平镇高速公路LJ-13合同段项目经理部，乙方为陕西铸创建筑劳务有限公司。合同约定：劳务合作的范围暂定樟树潭大桥、卸甲湾大桥、刘家堡大桥桥梁下构（含系梁、承台、墩柱、盖梁、挡块及支座垫石等）模板安装及砼浇注工程；承包工作内容按照本协议工程业主技术规范和图纸要求完成下部构造钢筋制安、模板安装、砼浇注施工的所有工作。合同附则还约定本协议自甲乙双方的法定代表人或其授权的代理人签字盖章之日起生效。 另查明，陕西铸创建筑劳务有限公司授权潘茂敏作为代理人，对平镇高速公路LJ-13合同段桥梁下部构造模板安装及砼浇注施工劳务合同（合同编号PZGSLJ13BL038）进行签订与结算。该授权中，签订劳务的内容不包括钢筋制安。但潘茂敏签订的合同编号为PZGSLJ13BL036，该合同签订后，潘茂敏对增加的钢筋制作安装工作内容，既未告知铸创公司也未让铸创公司事后进行追认。 潘茂敏与项目部签订劳务合同后，即作为承包人组织邱某某邱某乙等农民工进入XX镇XX公路XX段进行施工作业。2018年3月27日，杨文松经邱某某介绍，在XX镇XX公路XX段拖运钢筋笼子，共同为潘茂敏提供劳务。2018年3月30日14时许，杨文松在拖运钢筋笼子过程中，因钢筋笼子脱落、碾压杨文松致重伤。潘茂敏当即将杨文松送往镇坪县医院抢救，因伤情过重当日转入安康市中心医院急诊抢救，次日又被送往西安市红会医院住院手术治疗，2019年1月17日出院，共计住院治疗294天，路桥公司支付了全部医疗费、康复费及部分护理费（杨文松在西安住院期间，路桥公司按每天200元支付的护理费）。出院医嘱：1、加强营养，继续行功能锻炼；2、继续口服营养神经、改善循环药物；3、不适随诊。杨文松从西安市红会医院出院当日，又转入镇坪县医院进行康复治疗。 2018年12月17日，杨文松经路桥公司同意，委托西安交通大学法医学司法鉴定中心对杨文松的伤残等级、护理依赖程度、后续治疗费用、残疾辅助器具及“三期”进行鉴定。2019年1月11日，司法鉴定中心作出(2018)临鉴字第1210号司法鉴定意见书，鉴定分析认为：1、根据《人体损伤致残程度分级》标准第5.1.14)条之规定，被鉴定人杨文松外伤致胸11椎体骨折脱位伴脊髓损伤造成截瘫(双下肢肌力0级)及重度大小便失禁，其伤残等级应属一级;根据第5.10.63)条之规定，外伤致胸12-腰5椎体左侧横突骨折，其伤残等级应属十级;根据第5.10.64)条之规定，外伤致骨盆多发骨折(双侧髂骨近骶髂关节处骨折、骶骨骨折、双侧耻骨上下支骨折)并畸形愈合(骨盆环及双侧闭孔不对称)，其伤残等级应属十级;其余损伤尚不构成伤残。2、被鉴定人杨文松目前双下肢截瘫并伴重度大小便失禁，日常生活活动能力项目(包括进食、床上活动、穿衣、修饰、洗澡、床椅转移、行走、小便始末、大便始末、用厕)评分为7分。根据《人身损害护理依赖程度评定》(GB/T31147-2014)第4.2.2.3条之规定，被鉴定人杨文松需要完全护理依赖。3、被鉴定人杨文松目前右侧肋骨多发骨折+胸11椎体脱位骨折内固定物在位，后续需择期行内固定物取出术，其费用(包括术前检查费、麻醉费、手术费、药费及住院费等)约需人民币贰万伍仟圆整;其余费用(如抗凝剂药物、更换起搏器电池、康复训练等)无法评估，应按实际发生计算。4、参照《陕西省工伤保险辅助器具配置项目和费用限额》标准，被鉴定人杨文松双下肢截瘫需配置普通轮椅及防褥疮坐(靠墊)，前者费用约需1500元，3年更换一次；后者费用约需1400元，2年更换一次。5、根据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》(GA/T1193-2014)第9.4.2条、第10.8条及附录A.5之规定，并考虑到患者脊隨损伤，且伤后一直在医院住院康复治疗，因此，建议其误工期限、护理期限、营养期限为自受伤之日起至评残前一日(不包括后续取内固定物术的误工期限、护理期限及营养期限)。鉴定意见为：1、杨文松伤残等级分别为一级、十级、十级。2、需要完全护理依赖。3、后续需择期行内固定物取出术，费用约需25000元;其余费用无法评估，应按实际发生计算。4、杨文松双下肢截瘫需配置普通轮椅及防褥疮坐(靠垫)，前者费用约需人民币1500元，3年更换一次；后者费用约需人民币1400元，2年更换一次。5、建议误工期限、护理期限、营养期限为自受伤之日起至评残前一日(不包括后续取内固定物术的误工期限、护理期限及营养期限)。路桥公司为此支付鉴定费3840元。 再查明，杨文松一家居住在XX县XX镇XX街，以城镇务工收入为主要生活来源。被扶养人有四位：长子杨某甲，2006年X月X日出生，系XX县城关小学学生；次子杨某乙，2015年XX月XX日出生。二子由杨文松夫妻共同抚养。父亲杨某某，1949年XX月XX日出生；母亲郑某某，1952年XX月XX日出生。父母二人均系农业家庭户口，居住在XX县XX镇XX村XX组，由杨文松和其兄弟姐妹3人共同赡养。 庭审中，查明杨文松受伤后，路桥公司于2018年12月25日为杨文松购买截瘫行走器一套。经双方当事人协商，达成了该截瘫行走器使用年限为2年的一致意见。还查明，路桥公司已给杨文松支付医疗费563174.10元，护理费、生活费135027.31元，鉴定费3840元，购买截瘫行走器35000元，共计737041.41元。 一审法院认为，本案的争议焦点是：一、各方当事人间的法律关系及责任认定问题。二、赔偿范围和标准问题。关于焦点一，1、《中华人民共和国民法通则》第一百七十一条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力”。本案中，潘茂敏作为铸创公司的代理人，与项目部代表张某某签订了合同编号为PZGSLJ13BL036号的《桥梁下部构造模板安装及砼浇注施工劳务合同》，该合同编号不是铸创公司授权委任书上授权的合同编号，且该合同的施工内容也增加了钢筋制作安装的内容，潘茂敏的代理行为明显超越代理权限。合同签订后，潘茂敏既未告知被代理人也未让被代理人铸创公司在合同上盖章追认或通过实际履行合同义务的方式予以追认，故，潘茂敏签订的劳务合同对被代理人铸创公司不发生效力，该合同应视为潘茂敏个人与项目部代表张某某签订的意向劳务合同。杨文松与铸创公司间不存在劳动关系或劳务关系。杨文松在提供劳务过程中遭受的损害结果与铸创公司无因果关系，铸创公司在本案中不承担责任，铸创公司辩解其不承担赔偿责任的意见，予以采纳。2、潘茂敏有承包XX镇XX公路XX段劳务工程的意愿，其与项目部代表张某某签订的劳务合同虽然只是意向合同，但是其与项目部的真实意思表示。合同签订后，路桥公司允许潘茂敏作为承包人组织邱某某、邱某乙等农民工进入XX镇XX公路XX段进行施工作业。本院认为，路桥公司项目部与潘茂敏间已开始实际履行劳务合同，潘茂敏是劳务合同工程的实际施工人，双方形成事实上的劳务分包关系。潘茂敏辩称其只是在项目部打杂的意见，不予采纳。3、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中，根据当事人的陈述与辩解及杨文松的当庭辨认，结合路桥公司提供的证据，可证邱某某在XX队XX组务工，杨文松经潘茂敏手下工人邱某某介绍，与邱某某、邱某乙一起在潘茂敏工队务工，为潘茂敏提供劳务，拖运钢筋笼子，杨文松与潘茂敏形成了个人之间的劳务关系。杨文松拖运钢筋笼子过程中，在自己的意志之外因钢筋笼子脱落碾压致伤，其对损害后果的发生不存在过错。潘茂敏作为接受劳务一方，对杨文松因提供劳务受到的损害，应当承担赔偿责任，潘茂敏辩解其不应承担责任的意见，不予采纳。4、建设工程须取得相应资质的施工企业方可承包。路桥公司对潘茂敏提供的铸创公司授权委任书不认真审查，且明知潘茂敏无相应建筑施工资质，仍允许其作为劳务合同工程承包人进入XX镇XX公路XX段施工作业，实质上是自愿将劳务工程分包给没有资质的个人。根据《人身损害赔偿解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，路桥公司应对潘茂敏的赔偿义务承担连带赔偿责任。路桥公司关于其按份承担责任的辩解意见，不予采纳。 关于焦点二，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条及《人身损害赔偿解释》之规定，结合杨文松的诉讼请求及当地的实际情况，具体评判如下： 1、医疗费。路桥公司已先行支付，杨文松诉请中未要求赔偿。根据原、双方确认，路桥公司已为杨文松先行支付医疗费563174.10元，因路桥公司未要求一并处理，在本案中不进行处理。 2、护理费。本院认为本案护理费应分为住院护理费和后续护理费。(1)住院护理费。参照司法鉴定意见书建议杨文松的护理期限为受伤之日起至评残前一日即2019年1月10日，结合杨文松受伤后至2019年1月17日期间，一直在西安市红会医院住院康复治疗及路桥公司每天按200元支付西安住院护理费的实际，本院酌定护理期限自杨文松受伤之日至从西安出院之日即2019年1月17日止，应为294天，住院护理费为58800元（294天×200元）。杨文松主张在镇坪县医院住院73天，护理费按150元／天计算的诉请，因杨文松未向本院提供相应证据，不予支持；(2)后续护理费。根据最高人民法院《人身损害赔偿解释》第二十一条第三款“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年”的规定，确定后续护理期限时应当考虑受害人的年龄、健康状况。本案中，杨文松定残时未满40周岁，受伤前身体健康，现外伤致其胸11椎体骨折脱位伴脊髓损伤造成截瘫，构成一级伤残，需要完全护理依赖，根据上述因素，结合医院的诊断结论与证明、当地护工的劳务报酬标准，本院确定杨文松护理依赖计算系数为100%，护理人数为1人，酌情确定赔付杨文松20年的后续护理费（从2019年1月18日起开始计算），护理费标准按100元／天计算，为730000元（365天×100元×20年×100%）。以上两项护理费合计788800元。杨文松主张的超出部分，不予支持。 3、误工费。杨文松因伤致残持续误工，司法鉴定意见书建议杨文松的误工期限为受伤之日起至评残前一日，该建议符合法律规定，予以确认，即误工期为287天。杨文松虽长期以务工为主要生活来源，但其未提供证据证明其收入标准，在无固定收入且杨文松近三年来务工行业不固定的情况下，结合当地农民工报酬，参照陕西省统计局公布的2018年陕西省城镇私营单位分行业就业人员年平均工资40783元计算，即每天为111.73元，杨文松误工损失应为32066.51元（111.73元／天×287天）。杨文松主张的超出部分，不予支持。 4、住院伙食补助费。按照国家机关一般工作人员出差伙食补助标准计算。根据杨文松提供的证据，杨文松住院294天应为29360元（安康1天×60元／天＋西安293天×100元／天）。杨文松请求24600元，未超出该标准，予以支持。 5、营养费。结合杨文松的损伤情况、临床治疗、恢复情况及加强营养的医嘱，参照司法鉴定建议的营养期及杨文松2019年11月17日从西安市红会医院出院的实际，酌情确定营养期为294天。结合当地经济水平及上一年度城镇居民人均生活消费支出标准，杨文松主张营养费每天按30元计算的意见，予以采纳。营养费应为8820元（294元／天×30天），杨文松主张8580元，未超出该标准，予以支持。 6、残疾赔偿金。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国侵权责任法＞若干问题的通知》第四条规定，本项损失包括残疾赔偿金和被扶养人生活费两个部分。（1）残疾赔偿金666380元。杨文松居住在城镇，以城镇务工收入为主要生活来源，残疾赔偿金应按照2018年陕西省城镇居民人均可支配收入33319元计算。杨文松伤残等级为一级，定残时年龄未满60周岁，按二十年计算，残疾赔偿金应为666380元（33319元×20年）。（2）被扶养人生活费270927元。杨文松的长子杨某甲、次子杨某乙均随杨文松居住在城镇，二被扶养人生活费均应按照2018年陕西省城镇居民人均生活消费支出21966元计算。杨文松定残时，杨某甲已年满12周岁，应为65898元（21966元×6年÷2），杨某乙已年满3周岁，应为164745元（21966元×15年÷2）；杨文松的父亲杨某某、母亲郑某某均系农业家庭户口，居住在农村，二被扶养人生活费均应按照2018年陕西省农村居民人均生活消费支出10071元计算。杨文松定残时，杨某某已年满69周岁，应为36927元（10071元×11年÷3）。母亲郑某某已年满67周岁，应为43641元（10071元×13年÷3）。综上，四被扶养人生活费共计307854元，但根据《人身损害赔偿解释》第二十八条第二款之规定，被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。本案中，因受害人杨文松是按城镇居民标准计算的伤残赔偿金，故被扶养人生活费的年赔偿总额以不超过2018年度城镇居民人均消费性支出额为限，故本案被扶养人生活费应为270927元。两部分合计937307元。杨文松的主张超出了法律规定，对超出的部分，不予支持。 7、残疾辅助器具费。残疾辅助器具费依法应按照普通适用器具的合理费用标准计算，如前所述，本案所涉残疾辅助器具费应参照司法鉴定意见进行认定。因普通轮椅与截瘫行走器都是辅助杨文松自我移动的器具，故杨文松要求赔偿更换截瘫行走器315000元的请求，不予支持；结合杨文松的年龄、健康状况，酌情确定赔付杨文松20年的残疾辅助器具费，因路桥公司现已为杨文松购买了截瘫行走器，双方当事人议定该行走器使用期限为2年，根据杨文松需配置的轮椅3年更换一次，防褥疮坐(靠垫)2年更换一次的鉴定意见，另18年的残疾辅助器具即轮椅应更换6次，防褥疮坐更换9次，残疾辅助器具费应为21600元（普通轮椅1500元×6次＋防褥疮坐1400元×9次）；杨文松主张更换起搏器电池300000元、长期服用抗凝剂药物418533.33元的请求，司法鉴定意见认为该费用无法评估，应按实际发生计算，本院予以采纳，杨文松可待实际损失发生后，另行主张；受害人定残后的护理，是根据受害人在进食、翻身、大小便、穿衣洗漱、自我移动等五个方面来确定护理依赖程度的。杨文松重伤瘫痪，为方便清洗，需要使用护垫、纸尿裤等虽是客观实际，但并不是必不可缺的残疾辅助器具，使用该辅助用品只是为了减少护理人员的护理强度和工作量。本案中，是按照杨文松需要完全护理依赖即护理依赖系数为100%计算的护理人员工资，护理人员的职责就包括大小便的清理与清洗。故，杨文松主张护垫6000元、纸尿裤29200元的请求，不予支持。 8、后续治疗费用。杨文松主张后续治疗费25000元，如前所述，本院不予支持。杨文松可待实际发生后，另行主张。 9、精神损害抚慰金。精神损害抚慰金应当根据侵权人的主观过错程度、侵害手段、侵权行为所造成的后果及本地区的生活水平等因素确定。本案中，杨文松的伤残等级虽达到一级，但其系提供劳务过程中受伤，并非故意侵权行为所致。故对杨文松主张的精神损害抚慰金，本院酌情支持25000元，超出部分不予支持。 综上，根据杨文松的诉讼请求，除路桥公司已为杨文松支付医疗费563174.10元、鉴定费3840元、购买截瘫行走器35000元外，杨文松因提供劳务受伤造成的其它合理损失，确定为：护理费788800元、误工费32066.51元、住院伙食补助费24600元、营养费8580元、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）937307元、残疾辅助器具费21600元、精神损害抚慰金25000元，共计1837953.51元。杨文松在为潘茂敏提供劳务过程中受伤，对于杨文松的损失，潘茂敏应予赔偿。路桥公司将建设工程劳务分包给无资质的个人，对潘茂敏承担的部分负连带赔偿责任。因路桥公司还给杨文松支付生活费、护理费135027.31元，该款应从赔付给杨文松的款项中冲减。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条第一款、第二款、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、限潘茂敏于本判决生效之日起三十日内赔偿杨文松护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金（包括被扶养人生活费）、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金等损失共计1837953.51元。由长沙市公路桥梁建设有限责任公司承担连带赔偿责任（路桥公司已为杨文松支付生活费、护理费135027.31元，冲抵应付杨文松的赔偿款后，潘茂敏、长沙市公路桥梁建设有限责任公司还应支付杨文松1702926.20元）。二、驳回杨文松的其他诉讼请求。案件受理费31920元，由杨文松负担13240元（已交纳），潘茂敏负担18680元（本判决生效后七日内交纳）。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人潘茂敏提交了以下证据：1.邱某某、曲某某出具的证人证言，拟证明杨文松受雇于路桥公司，杨文松是在往樟树潭工地运桩基笼的过程中受伤；2.工人邱某某、付某某、邱某乙、吴某某、曲某某、王某某出具的证明，拟证明杨文松受伤地点是樟树潭工地，运的是桩基笼，与潘茂敏欲承包的工程无关，同时证明潘茂敏只是代路桥公司付医药费；3.潘茂敏制作的工序示意图，拟证明杨文松拖运的桩基笼是地下施工与潘茂敏无关；4.XX县公安局的出警照片，拟证明2018年5月3日签订的关于邱某某等29名农民工追讨工资事件的协调处理意见，潘茂敏是受胁迫所签订，非潘茂敏的真实意思表示，不应据此推出潘茂敏是雇主，潘茂敏不应承担杨文松事故的赔偿责任；5.路桥公司13标项目部微信工作群部分聊天截图，拟证明路桥公司是不良企业；6.路桥公司员工秦某于2018年4月15日在工作群发的两段视频，拟证明杨文松受伤后干活的地点樟树潭工地，只有两个桩基，地面上没有施工。7.2018年2月4日潘茂敏与曲某某微信聊天截图，拟证明潘茂敏与路桥公司签订的合同未履行，潘茂敏与工人计件进行工资结算，杨文松工资按天进行结算，杨文松不是给潘茂敏干活。被上诉人路桥公司的质证意见为：1.邱某某、曲某某的证言，证人未出庭，对其证言不予认可，杨文松受伤地点虽然是在樟树潭大桥，但不是路桥公司安排的；2.工人邱某某、付某某、邱某乙、吴某某、曲某某、王某某出具的证明，证人未出庭，不予认可；3.工序示意图是潘茂敏自己制作，与工程实际情况是否一致不能确定；4.XX县公安局的出警照片，不知拍摄的何地，对拟证明的事情不清楚；5.路桥公司13标项目部微信工作群部分聊天截图，与本案无关；6.对于两段视频，施工地点是13标项目范围，其他不发表意见；7.潘茂敏与曲某某的聊天截图的真实性提出质疑，且曲某某是潘茂敏农民工的班组长，根据29名农民工追讨工资事件的协调处理意见，潘茂敏是劳务负责人，不能达到潘茂敏的证明目的。杨文松的质证意见为：对于这几份证据涉及工作场所、受伤经过都是真实的，邱某某以电话方式让杨文松拉钢筋笼，杨文松关注的是多少钱一天，谁给工资，邱某某工人这方提供的证据我们认可。潘茂敏与曲某某的微信聊天截图，不发表质证意见，其余证据由人民法院认定。铸创公司的质证意见为：潘茂敏提供的证据铸创公司不知情，不发表质证意见。 被上诉人杨文松提交了一组照片证据：2020年1月18日路桥公司支付其工资的收条照片，2018年3月27日在刘家堡工地上班时拍摄的照片，拟证明是路桥公司支付的杨文松工资，杨文松在工地受路桥公司工作人员现场指挥，杨文松与路桥公司之间是雇佣关系。潘茂敏的质证意见为：认可该证据的证明目的。路桥公司的质证意见为：对工资收条的真实性认可，但证明目的不认可，杨文松找不到潘茂敏要工资，杨文松找劳动部门反映工资未支付，基于化解纠纷，路桥工资才支付的；对上班时拍摄的照片无法确定是否是路桥公司的工人，也不确定工人戴白帽子就是管理人员，对其证明目的不予认可。铸创公司的质证意见为：铸创公司不知情，不发表质证意见。 上诉人路桥公司提交了陕西省交通规划设计研究院制作的樟树潭大桥、卸甲湾大桥、刘家堡大桥12张设计图纸复印件，拟证明这三座大桥的构造和使用的材料，下部结构会使用到钢筋笼，结合与潘茂敏签订的劳务合同，说明潘茂敏按照合同约定有钢筋笼制作和安装的义务。上诉人潘茂敏的质证意见为：从未见过此图纸，对真实性不予认可，且根据图纸隐藏在地面以下的钢筋笼是桩基笼，潘茂敏欲签订的合同内未涉及地下工程。被上诉人杨文松的质证意见为：对该图纸的真实性、合法性、关联性无法确认，杨文松发生事故时拉的钢筋笼是用于樟树潭大桥地面以下隐蔽工程的钢筋笼。被上诉人铸创公司的质证意见为：对该图纸的真实性无法确认，不予认可。 本院经审查认为：对于上诉人潘茂敏提交的证据1邱某某、曲某某证人证言，证据2工人邱某某、付某某、邱某乙、吴某某、曲某某、王某某出具的证明，因新冠肺炎疫情影响，邱某某、曲某某居住在湖北无法出庭，经电话核实曲某某证言，其证言所述与杨文松自述事实一致，本院对以上证言予以采信；对于证据3工序示意图，系潘茂敏自己制作，本院不予采信；对于证据4XX县公安局的出警照片，不能达到潘茂敏的证明目的，本院不予采信；对于证据5路桥公司13标项目部微信工作群部分聊天截图，该证据与本案缺乏关系性，本院不予采信；对于证据6路桥公司员工秦某于2018年4月15日在工作群发的两段视频，路桥公司认可是在13标项目范围内，且与杨文松所述其受伤时所见樟树潭大桥工地的施工进度一致，本院对该证据予以采信；对于证据7潘茂敏与曲某某的微信聊天截图，对其真实性予以认定，但不能达到其证明目的，本院不予采信。被上诉人杨文松提交的路桥公司支付其工资收条的照片、在工地现场拍摄的照片，对照片的真实性予以认定，但不能达到证明路桥公司是其雇主的证明目的，本院不予采信；对上诉人路桥公司提交的大桥12张设计图纸复印件，无出具单位盖章，且其他当事人均不认可，本院不予采信。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：除一审认定的“在XX镇XX公路XX段拖运钢筋笼子，共同为潘茂敏提供劳务”事实外，其他事实与二审查明的事实一致，本院予以确认。另查明，杨文松于2018年3月27日至2018年3月30日在XX镇XX公路XX段工地干活期间，拖运的钢筋笼运往樟树潭大桥工地。2018年3月30日，樟树潭大桥工地在进行地面以下桩基钻孔施工。2020年1月18日路桥公司结清了杨文松的工资。 本院认为：路桥公司承建XX镇XX公路XX段，潘茂敏超越被代理人铸创公司授权范围，以铸创公司的名义与路桥公司签订了劳务合同，在铸创公司未追认的情形下，该劳务合同对铸创公司不发生效力，应视为潘茂敏个人与路桥公司签订的劳务合同。 根据路桥公司与潘茂敏的上诉请求，本案的核心争议焦点为杨文松为谁提供劳务。杨文松在XX镇XX公路XX段工地务工过程中受伤，路桥公司主张杨文松是给潘茂敏提供劳务，主要理由是杨文松所拖运的钢筋笼属于路桥公司与潘茂敏所签订的劳务合同范围内，具体杨文松出事当天拖运的钢筋笼用于墩柱工程，其与潘茂敏之间的权利义务严格依照合同约定履行。根据查明的事实，杨文松在工地拖运了4天钢筋笼，该钢筋笼运往樟树潭大桥工地，杨文松发生事故时，樟树潭大桥工地在进行桩基钻孔施工，结合杨文松自述以及工人证言，可以证实杨文松拖运的是桩基钢筋笼，路桥公司辩称该钢筋笼用于墩柱工程，与当时樟树潭大桥工地的施工进度不符，该理由不能成立。 路桥公司承建XX镇XX公路XX段，主张潘茂敏应当对杨文松的损害承担雇主责任，根据民事诉讼“谁主张，谁举证”的基本原则，路桥公司依法应承担举证杨文松是给潘茂敏提供劳务的证明责任，而潘茂敏与路桥公司签订的劳务合同范围，并未包含桩基施工工程。根据查明的事实和现有的证据，不足以证明杨文松是给潘茂敏提供劳务，应由路桥公司承担举证不能的法律后果，因此，杨文松是在给路桥公司提供劳务，路桥公司应当承担杨文松的损害赔偿责任。路桥公司上诉认为其只应承担选任过失的按份责任，该主张不能成立。路桥公司认为杨文松护理期、残疾辅助器具按照20年计算不当，但原审根据杨文松的残疾程度及自身情况，作出认定，并无不当。路桥公司还认为杨文松有过错，应承担部分责任，本次事故因钢筋笼从车上脱落致杨文松受伤，并非杨文松自身过错所致，对路桥公司的此上诉理由，本院不予支持。杨文松受伤后路桥公司已支付其生活费、护理费135027.31元，应从赔偿总额1837953.51中予以扣减。 综上所述，潘茂敏的上诉请求成立，予以支持，长沙市公路桥梁建设有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实不清，应予改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(三)项、第一百七十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、撤销陕西省镇坪县人民法院（2019）陕0927民初162号民事判决； 二、长沙市公路桥梁建设有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿杨文松护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金（包括被扶养人生活费）、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金等损失共计1702926.20元。 三、驳回杨文松的其他诉讼请求。 一审案件受理费31920元，由杨文松负担13240元（已交纳），长沙市公路桥梁建设有限责任公司负担18680元。二审案件受理费42682元，由上诉人长沙市公路桥梁建设有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  帅文婷 审判员  刘新建 审判员  邓丽芬 二〇二〇年八月六日 书记员  陈嘉璐