江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终1962号上诉人（原审原告）：鲁韦东，男，1986年9月21日生，汉族，住常州市金坛区。委托诉讼代理人：刘庆，江苏金牌律师事务所律师。委托诉讼代理人：郝燕媛，江苏金牌律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张咬富，男，1962年8月6日生，汉族，住常州市金坛区。上诉人鲁韦东因与被上诉人张咬富民间借贷纠纷一案，不服常州市金坛区人民法院(2018)苏0413民初8364号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年5月18日受理后，依法组成合议庭审理了本案，于2020年6月10日召集当事人听证，上诉人鲁韦东及其委托诉讼代理人刘庆、被上诉人张咬富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人鲁韦东向本院提出上诉请求：1、请求二审法院依法撤销原判，依法改判或发回重审；2、诉讼费由张咬富承担。事实与理由：一、一审认定事实不清。1、一审认为上诉人借款行为具有反复性、经常性，且出借资金利率高，系从事非法金融业务活动的“职业放贷人”。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部印发《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》的通知的第一条第二款规定，非法经营罪中关于“经常性地向社会不特定对象发放贷款”，是指2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第53条规定：“同一出借人在一定期间内多次从事有偿民间借贷行为的，一般应当认定为职业放贷人。”本案中，上诉人虽有民间借贷行为，但是数量并未达到非法放贷所规定的次数，上诉人借款所约定的利息为月息2%，利率并不高额。且上诉人有开设自己的广告公司以获得收入，并非专业依靠借款来牟取高额利益，没有营业性。在本案审理过程中经常州市公安局金坛分局审查认定，上诉人也不存在套路贷等犯罪事实。故一审法院认定上诉人系“职业放贷人”没有事实依据。2、一审认为上诉人“对原被告之间的其他经济往来陈述模糊，无法给出合理解释，故本院对原告陈述产生合理怀疑。”事实上，上诉人在庭审中陈述的非常清楚：上诉人与张咬富个人之间只有本案起诉的65000元一笔借款，并没有其他借款往来。且上诉人提供了借条及转账凭证作为证据互相印证，张咬富也认可该借款，由此足以证明双方之间的借贷关系。庭审中所提及的20万元及还有几万元系上诉人与案外人杨培捷之间的往来，与张咬富无关。而张咬富所说的其他借款却未提交相关证据证明与上诉人有关。一审法院仅凭张咬富口头陈述就认定双方往来较多且项目繁复，没有事实依据。3、张咬富并未归还上诉人任何借款。张咬富在庭审中提交的银行转账流水，系案外人杨培捷向上诉人的还款，与张咬富无关。张咬富并未向上诉人归还任何款项。二、一审法院适用法律错误。本案事实清楚，证据充分，上诉人与张咬富之间存在民间借贷关系。即使一审法院认定上诉人与张咬富之间的民间借款合同无效，也应当按照实际借款数额归还借款本金及银行利息，而非直接驳回上诉人的诉讼请求。综上，上诉人认为一审认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院依法判决，维护上诉人的合法权益。被上诉人张咬富在庭审中口头答辩称，65000元已经归还了几万元了，借65000元是用吉利车子抵押的，当时鲁韦东承诺我车子不用的，现在他用了我的车子而且都在山东开，罚款都几千了。庭审后，张咬富向本院提交书面答辩状一份,其内容为：2017年8月7日，本人用（老婆名下的宝马730）作抵押物向鲁韦东借款20万元（出具借条一张），本人实际收到鲁韦东款项15万元，2017年9月14日，本人用儿子张俊的吉利汽车向鲁韦东借款10万元（出具借条一张），鲁韦东实际给付48500元。2018年2月17日借款30000元（出具借条一张），3月2日借款35000元（出具借条一张），鲁韦东实际给付25000元。2017年8月至2018年6月共计偿还借款99000元，分别为：8月7日6000元，9月7日5000元，10月7日5000元，11月11日5000元，11月29日1500元，12月7日5000元，2018年1月19日6500元，1月22日5000元，2月11日5000元，3月7日10000元，4月16日10000元，5月7日15000元，6月7日20000元。2018年12月，鲁韦东起诉被上诉人借款65000元，2019年6月13日，金坛区人民法院公开开庭审理，在法庭上，鲁韦东否认了本人的宝马730汽车及吉利越野汽车与他无关联。本人认为鲁韦东存在套路贷、虚假诉讼等情形，庭审后法院裁定终止诉讼并移交公安。2019年12月31日，常州市公安局金坛分局审查认为无犯罪事实，决定不予立案。2020年1月13日14时40分，刘龙（放高利贷的）主动电话联系我说，我的车辆是鲁韦东给他的。刘龙拿到吉利越野车子后，就把车子给了潘鹏飞（潘鹏飞山东人，在金坛放高利贷的），潘鹏飞给刘龙13万元。刘龙转给鲁韦东13万元。鲁韦东收到刘龙的13万元后，分给刘龙8万元。事实证明鲁韦东在说谎。本人认为鲁韦东是一个有组织性的套路贷团伙。2020年3月4日，金坛法院恢复审理，法院查明，认定鲁韦东为从事金融活动的职业放贷人，驳回了鲁韦东的诉讼请求。2017年8月双方口头承诺抵押车辆不能使用，鲁韦东保证，抵押车辆不使用，但几天后车辆违章的多条信息显示在山东省潍坊市，本人要求鲁韦东赔偿并支付使用车辆费用。赔偿理由：（1）鲁韦东使用抵押车辆宝马730车子34个月（2017年8月7日至2020年6月7日）按日租金计算，1020天×300元=306000元。（2）鲁韦东使用抵押吉利越野车子28个月（2017年9月14日至2019年12月31日），按日租金算，840天×160元=134400元。使用车辆费用306000元+134400元+已还款项99000元-借款253500元，本人要求鲁韦东立即支付使用车辆费196800元。同时退还本人抵押车辆。鲁韦东向一审法院提出诉讼请求：1、要求张咬富归还本金65000元，并按月息2分向鲁韦东支付自2018年3月起至款项付清之日止的利息；2、诉讼费用由张咬富承担。一审认定如下事实：2017年起，鲁韦东与张咬富之间开始发生经济往来。2018年2月27日，张咬富向鲁韦东借款30000元，并在由鲁韦东提供的格式借条上签字确认，借条上载明借款，约定月息2分并约定收款账号。2018年3月2日，张咬富再次向鲁韦东借款，并在由鲁韦东提供的格式借条上签字确认，借条上载明借款35000元，其中转账25000元，现金10000元，约定月息2分并约定收款账号。另查明，2018年度鲁韦东起诉到一审法院的民间借贷案件为9件。一审法院认为，鲁韦东多次向多人出借资金，其出借对象具有不特定性，借款行为具有反复性、经常性，且出借资金利率高，多使用格式借款合同，符合职业放贷的法律特征。鲁韦东经常出借资金以赚取高额利息的行为扰乱了国家正常的金融秩序，损害了社会公共利益，违反了法律的禁止性规定，应认定其为从事非法金融业务活动的“职业放贷人”。本案中，鲁韦东虽对于涉案的借款提供了借条、银行往来明细等证据，但是综观鲁韦东与张咬富之间的经济往来可知，鲁韦东与张咬富之间往来较多且项目繁复，涉案借条的“出借人”姓名亦系起诉前添加，且鲁韦东对于借款的金额及组成在庭审以及公安询问过程中出现反复和矛盾，对于鲁韦东与张咬富之间其他的经济往来陈述模糊，无法给出合理解释，故该院对鲁韦东陈述产生合理怀疑，鲁韦东所举证据不足以证明其主张。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，遂判决：驳回鲁韦东的诉讼请求。案件受理费1426元、保全费720元，合计2146元，由鲁韦东负担。本案二审期间，本院组织当事人进行了听证。上诉人鲁韦东向本院提交以下证据：1、借条一份，系张咬富的妻子杨培捷向上诉人的借款，证明杨培捷给上诉人的15000元是杨培捷自己的还款，而不是张咬富在一审的时候讲15000块钱是其还的。2、交易明细一份，系上诉人在2017年12月21日打款给杨培捷的交易明细，证明上诉人的确有借款给杨培捷的事实。3、营业执照一份，名称是金坛区韦东文化传媒有限公司，在上诉人申领该份营业执照之前，就从事了广告传媒工作，证明上诉人作为该公司法定代表人及个人独资，具有自有资金出借给张咬富。被上诉人张咬富质证意见：证据1借条与本案无关，证据2与本案无关，证据3与本案无关。本院经审理查明，2017年起，鲁韦东与张咬富之间开始发生经济往来。2018年2月27日，张咬富在鲁韦东提供的格式借条的借款人一栏签名，借条载明：“今借到鲁韦东人民币叁万元整（大写：叁万元），全部借款借款人已经收到。（月息2分），收款账号62×××63，借款人张咬富”。张咬富确认已收到该30000元借款。鲁韦东提供了转账给张咬富30000元的银行交易流水。2018年3月2日，张咬富在鲁韦东提供的格式借条的借款人一栏签名，借条载明：“今借到鲁韦东人民币35000元（大写：叁万伍仟元），全部借款借款人已经收到。（月息2分），收款账号62×××63，借款人张咬富”。该借条注明转帐25000元，现金10000元。张咬富称已收到转帐的25000元，现金10000元没有收到。鲁韦东提供了转账给张咬富25000元的银行交易流水。张咬富提供了其妻子杨培捷的银行交易流水，杨培捷于2018年2月11日、4月16日向鲁韦东转账5000元和10000元，证明该款用于归还案涉借款。本院另查明，2018年度，鲁韦东作为原告涉诉的民间借贷案件9件，包括本案有10件。本院认为，《全国法院民商事审判工作会议纪要》第53条规定，未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人。鲁韦东未取得金融监管部门批准，不具备发放贷款资质，但其向社会不特定对象出借资金，即出借对象具有不特定性，在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷，即借款行为具有经常性，且出借资金利率高，多使用格式借款合同，符合职业放贷的法律特征，应当认定鲁韦东为从事非法金融业务活动的“职业放贷人”。因此，鲁韦东从事的民间借贷活动中相应的借贷合同应当认定无效，借款人应返还本金，并按照中国人民银行公布的同期银行贷款基准利率或全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率给付资金占用使用费。本案中，鲁韦东提供了借款人张咬富签署的借条、银行往来明细等证据，证明其向张咬富出借65000元。张咬富确认收到借款55000元，对现金交付10000元不予认可。鲁韦东未能进一步举证证明其向张咬富交付现金10000元，故本院采信张咬富的抗辩，就案涉二张借条，鲁韦东向张咬富出借的款项为55000元。张咬富提供了案外人杨培捷向鲁韦东转账的5000元和10000元二笔款项，证明其向鲁韦东归还15000元，鲁韦东对该二笔款项作出了合理说明，张咬富提供的证据不足以证明该二笔款项系归还案涉借款，且5000元这笔款项转账发生在案涉借款之前，张咬富称该5000元系归还案涉借款，不符合常理。综上，案涉鲁韦东与张咬富之间的二份借款合同成立，因鲁韦东系从事非法金融活动的职业放贷人，故二份借款合同依法应当认定无效，张咬富应当向鲁韦东返还借款本金，并按照中国人民银行公布的同期银行贷款基准利率、全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率给付资金占用使用费。张咬富应当向鲁韦东返还案涉借款本金55000元，并应当承担该款自2018年3月起的资金占用使用费。张咬富与鲁韦东之间的其他纠纷，本案不予理涉。综上所述，上诉人鲁韦东的部分上诉请求成立，本院予以采信。一审判决适用法律错误，判决结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销常州市金坛区人民法院(2018)苏0413民初8364号民事判决及诉讼费负担部分；二、张咬富于本判决生效之日起10日内向鲁韦东返还借款本金55000元，并承担该款资金占用使用费（以该款为基数，自2018年3月3日至2019年8月19日按中国人民银行公布的同期银行贷款基准利率计算、自2019年8月20日起至借款还清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回鲁韦东的其他诉讼请求。一审案件受理费理费1426元、保全费720元，合计2146元，由鲁卫东负担251元，由张咬富负担1896元。二审案件受理费1426元，由张咬富负担。本判决为终审判决。审判长 时 坚审判员 刘敬兵审判员 翟 翔二０二０年八月十八日书记员 童亦真