浙江省诸暨市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0681民初13666号 原告：汤建淼，男，1957年7月11日出生，汉族，住诸暨市。 委托诉讼代理人：陈重庆，浙江越晖律师事务所律师。 被告：汤军芳，男，1966年5月30日出生，汉族，住诸暨市。 委托诉讼代理人：陈炜，浙江奇墨律师事务所律师。 原告汤建淼与被告汤军芳健康权纠纷一案，本院于2018年10月16日作出（2018）浙0681民初13959号民事判决。被告汤军芳不服该判决，向绍兴市中级人民法院提起上诉。绍兴市中级人民法院于2019年2月18日作出（2018）浙06民终4278号民事裁定，裁定撤销（2018）浙0681民初13959号民事判决，发回诸暨市人民法院重审。本院依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告汤建淼及其委托诉讼代理人陈重庆、被告汤军芳及其委托诉讼代理人陈炜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 汤建淼向本院提出诉讼请求：判令汤军芳赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、残疾辅助器具费、司法鉴定费、交通费、住宿费等各类损失共计195638.66元。事实和理由：2017年5月8日凌晨1时15分左右，被告身披伪装，戴黑色手套，脚套可乐瓶，破坏原告种植的香榧树，并扭伤原告的左肩袖等处，原告为此报警，经公安机关调查属实。此后，原告两次住院治疗，经绍兴明鸿司法鉴定所鉴定为人体损伤十级伤残。因被告拒不赔偿，故原告诉至本院。 汤军芳答辩称：被告在2017年5月8日并未与原告发生叉打或肢体冲突，其伤势并非被告作为。首先，根据原告首次诊疗及诸暨市第六人民医院病历主诉显示其左肩部外伤5天，其受伤的日期应当为5月7日，而原、被告之间发生冲突是5月8日。原告在发生纠纷后时隔四天才去医院接受检查，与客观常理不符。原告在双方发生纠纷当日的报警笔录中从未提及与被告发生肢体冲突且导致其受伤。在双方谈及赔偿内容时也仅涉及香榧苗的赔偿。其次，如果原告伤势如鉴定报告这么严重，其在纠纷发生时不可能没有察觉，更不可能拖延四日后才去医院诊疗。最后，纠纷发生后原告一直正常在家从事农活及其他负重工作。综上所述，原告起诉的事实不符合常理也不符合客观事实。被告在重新提出鉴定申请后，鉴定机构认为根据原告现有证据，无法对因果关系作出鉴定，因而该鉴定意见也说明原告提供的绍兴明鸿司法鉴定中心出具的鉴定意见缺乏客观真实性。即使鉴定机构对因果关系无法鉴定，对于伤残级别及三期仍应当进行鉴定。 汤建淼围绕其诉讼请求向本院提供下列证据材料，并经庭审质证如下： 要求法院出示诸暨市公安局枫桥派出所对汤军芳询问笔录。原告认为在该笔录中汤军芳自述“汤建淼把我的两只塑料桶鞋抢去了”，说明双方有叉打情况。被告汤军芳质证认为被告本人认为所谓的“抢”并非从被告身上或脚上抢去，而是被告将东西卸下后被原告拿去。正因笔录中所谓的“抢”，才对审理案件产生争议，要求调取当时做笔录时的录音录像。如果两个成年人发生冲突，而且是在山上，双方应当有外伤。 二、要求法院出示诸暨市公安局枫桥派出所对汤建淼的询问笔录。原告无异议。被告质证认为原告在笔录中明确陈述“之后我上去拉住他并准备打电话报警，汤军芳看到我在报警就挣脱开我的手并逃走了”与原告关于其去抢夺被告穿着可乐瓶做的鞋的陈述不相符，不能证明双方发生叉打的事实，不能达到原告证明目的。 三、2017年4月27日的调解协议及2017年5月25日的调解记录各1份，以证明被告多次拔了原告的香榧苗，经派出所教育不改正，继续损坏，侵害原告的财产权，在起因上有明显过错等事实。被告对证据的真实性无异议，并提出以下意见：1.4月27日调解协议足以反映被告之所以损坏原告香榧树，是因为山地归属存在争议，其行为也是属于自助行为，不能证实被告对纠纷发生有过错；2.5月25日的调解记录更能印证被告在答辩中陈述的事实。在5月25日双方调解时，双方也仅就香榧苗的赔偿事宜进行协商，原告从未就其受伤事宜提出请求，足可以说明原告之伤势与被告没有关联性。 四、要求法庭出示一下原告于2017年5月10日提交枫桥派出所的控告书及于2017年5月12日的补充控告书。被告对控告书内容的真实性均有异议，即使该控告书是真实的，也可以证实原告在2017年5月10日仅提起对香榧苗进行赔偿，未提及受伤之事。根据原告陈述，案发当日明确感觉到受伤，但其未在公安机关对其做第一次笔录时提起，也未在第一时间就诊，明显与常理不符。 五、绍兴明鸿司法鉴定所出具的鉴定意见书，以证明原告之伤势构成十级伤残及产生的误工期、护理期、营养期的事实。被告对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，具体为：1.该鉴定意见明确陈述汤建淼第一次就诊时主诉左肩受伤为5天，可以推断出其受伤时间是2017年5月7日。但又认为5月7日发生的伤等同于5月8日发生的伤，并出具了与被告有因果关系的鉴定结论，该结论明显缺乏事实依据。2.在现有证据情形下，被告已申请法院重新鉴定，新的鉴定机构认为现有证据不足以证明原、被告之间发生的纠纷与原告受伤存在因果关系，进而证明绍兴明鸿司法鉴定中心出具的鉴定意见不具有客观性、真实性；3.鉴定意见中认定的部分伤势系陈旧性损伤引起，而不是新伤，故对其鉴定的专业性存在疑问；4.被告对伤残级别及三期进行了重新鉴定申请，鉴定机构应当进行重新鉴定。 六、门诊病历、住院病历、医嘱单、住院费用清单汇总、医疗费票据、肩外展支具发票、住宿费发票，以证明被告致伤原告后花去医疗费44445.66元、支具费269元、住宿费295元的事实。被告对证据的真实性无异议，但认为与本案缺乏关联性，其受伤非被告导致。 七、车票若干张，以证明花费交通费1483元的事实。被告认为与本案没有关联性，其受伤并非被告导致。 八、失土农民缴费清单及凭据各一份，以证明原告为失土农民，应按城镇标准赔偿。被告对证据的真实性无异议，但认为与本案缺乏关联性。 九、2016年4月5日金华广福司法鉴定所出具的鉴定意见书，以证明虽然原告曾因交通事故受伤，但没有导致左肩部受伤。被告认为该证据与本案没有关联性，且交通事故发生时间是2013年，与本案间隔时间较长，并不排除中间有其他事故发生。原告系长期从事布匹纺织工作，经常需要负重，不排除工作导致的劳损。 被告汤军芳向本院提出申请，要求对汤建淼的伤势及误工期、护理期、营养期进行重新鉴定。本院准许汤军芳的申请，依法委托金华精诚司法鉴定所进行鉴定。本院出示金华精诚司法鉴定所出具的《函》1份即证据十。经质证，原告无异议，并认为可以确认绍兴明鸿司法鉴定所的鉴定意见仍然有效。被告也无异议，并认为该意见书恰恰证明绍兴明鸿司法鉴定所出具的鉴定意见缺乏法律依据和客观性。如果绍兴明鸿司法鉴定所可以作因果关系鉴定，则金华精诚司法鉴定所也应当能做。 现结合双方当事人的庭审陈述，对上述证据材料分析认定如下： 证据一、二，系当事人在诉讼外的陈述，本院将结合其他证据综合予以认定。 证据三，经质证，双方当事人均无异议，故其证明力应予确认。 证据四，系原告汤建淼的陈述，本院现予收集在卷。 证据五，系原告单方自行委托的鉴定，其不属于司法鉴定范畴，形成的书面意见不属于民事证据种类中的“鉴定意见”，其结果并不当然成为法院可以直接采信的结论。现被告有异议的，本院应当结合具体案情进行辨析。 证据六、七、八、九，被告对证据的真实性无异议，故本院证据本身所具有证明力予以确认。 证据十，双方当事人均无异议，故其证明力予以确认。 经审理，本院认定本案事实如下： 原告汤建淼与被告汤军芳为在扑船山上种植香榧树有过纠纷。2017年5月8日凌晨一时左右，被告汤军芳至口的扑船山上，破坏原告汤建淼种植的香榧树苗，被原告汤建淼当场发现。同日，汤建淼向诸暨市公安局枫桥派出所报案。汤建淼在派出所陈述：“我是来报案的，今天凌晨一点多，我发现在枫桥镇全堂村汤村扑船山上的种着的香榧村（草榧村）有二十多起被拔起，拗断。......，之后我上去拉住他并准备打电话报警，汤军芳看见我在报警就挣脱开我的手并逃走了，......。”汤军芳在派出所陈述：“......，当时在口扑船山汤建淼种的香榧地里，汤建淼把我的两只塑料桶鞋抢去了，之后去哪里我不知道......”。 2017年5月10日，汤建淼向枫桥派出所提交控告书，但控告书中未提及其在5月8日纠纷中受伤之事。5月12日，汤建淼又向枫桥派出所提交补充控告书。在该补充报告书中，汤建淼称“我在擒伏汤军芳时，在挣脱过程中，被汤军芳扭伤左肩，疼痛不止”。 2017年5月25日，枫桥派出所对双方纠纷主持调解，并达成调解记录一份。调解记录内容为：2017年5月25日下午，枫桥派出所民警许孝召集全堂村的汤建淼、汤军芳二人到全堂村警务点就汤军芳将汤建淼的香榧村拔掉一事进行调解，由于汤建淼提出要求赔偿伍仟元，汤军芳认为价格偏高，故双方不能达成调解协议。同时告知汤建淼就赔偿事情可向人民法院起诉，派出所将对汤军芳依法作出处理。 2017年5月11日，汤建淼至诸暨市第六人民医院门诊治疗，主诉左肩部外伤5天，诊断为左肩袖损伤。2017年6月13日，汤建淼入住诸暨市中医院，于7月14日出院。2017年7月25日，汤建淼至浙江省人民医院住院并进行左肩关节手术，于8月7日出院。 2018年2月10日，汤建淼自行委托绍兴明鸿司法鉴定所进行鉴定。绍兴明鸿司法鉴定所于2018年3月10日作出法医临床鉴定意见书。鉴定意见为：1.被鉴定人汤建淼因2017年5月8日因故致左肩袖撕裂、左肩峰下滑囊炎、左肩撞击综合征，经手术治疗，目前遗留左肩关节活动功能障碍的后遗症，该后遗症完全由本次外伤造成，与本次外伤之间存在直接因果关系，本次外伤为完全作用；2.被鉴定人汤建淼目前遗留左肩关节活动功能障碍的后遗症评定为人体损伤十级伤残。审理中，被告汤军芳向本院申请重新鉴定。本院依法委托金华精诚司法鉴定所进行鉴定。金华精诚司法鉴定所出具《函》一份，认为经审核案卷材料后，因该案被鉴定人汤建淼与汤军芳的纠纷发生在2017年5月8日，而被鉴定人汤建淼在诸暨市第六人民医院首诊日期为2017年5月11日，病历记载主诉为：左肩部外伤5天。从纠纷发生之日至首次医院就诊记录日期间隔为4日，此期间无其他就诊记录，故根据现有资料本所不能客观认定其损伤与纠纷是否存在因果关系（既无法确定亦无法排除），故该鉴定委托不符合受理条件，无法出具司法鉴定意见书。经本所机构负责人批准，不予受理。 本院认为，侵害健康权，是侵权行为作用于人体，使人的机体生理机能的正常运行和功能的完善发挥受到了破坏，使受害人的人体生理机能、发育、体质等综合发展状况在原有的水平上下降，不能保持原有的水平。本案属一般侵权纠纷，适用谁主张谁举证的原则。一般侵权行为必须具备侵权人的侵权行为、人身损害的后果、侵权行为与损害后果之间因果关系以及侵权行为人的过错四个要件。在审理过程中查明，汤建淼在纠纷当天向公安机关报案时，未陈述其被伤的事实，且在纠纷后其向公安机关提交的第一份控告书中及在公安机关主持调解纠纷时也均未提及被伤的事实。公安机关的相关笔录也未能证实汤建淼被伤的事实。故根据现有的证据及查明的事实，不足以认定汤军芳具有侵权行为。 驳回汤建淼的诉讼请求。 本案案件受理费1378元，由汤建淼负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 审 判 长  陆启杰 人民陪审员  李明录 人民陪审员  钟海平 二〇二〇年八月一日 书 记 员  王海莲 ??? ??7?