浙江省温州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙03民终3240号 上诉人（原审被告）：黄云初，男，1945年3月25日出生，汉族，住浙江省瑞安市。 委托诉讼代理人：蔡钟克，男，住广东省英德市。 上诉人（原审原告）：瑞安市集镇供水有限公司，住所地：浙江省瑞安市安阳街道万松东路176号，统一社会信用代码91330381685556422F。 法定代表人：李秀祥，经理。 委托诉讼代理人：吴志兵，男，系公司员工。 委托诉讼代理人：潘志伟，男，系公司员工。 原审第三人：瑞安市华园装饰店，住所地：浙江省瑞安市马屿镇马岩村，统一社会信用代码9133038106922204X3。 代表人：叶豹弟。 上诉人黄云初、上诉人瑞安市集镇供水有限公司（以下简称集镇供水公司）与原审第三人瑞安市华园装饰店（以下简称华园装饰店）供水合同纠纷一案，不服浙江省瑞安市人民法院（2019）浙0381民初13592号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月21日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，因没有应该开庭审理的新的事实、证据和理由，故不开庭审理了本案，现已审理终结。 黄云初上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回集镇供水公司的一审诉讼请求；2.集镇供水公司恢复水表原状。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，对集镇供水公司是否依法履行法律强制性义务认定错误。自来水服务是百姓日常生活的重要组成部分，事关民生福祉，集镇供水公司相较于普通民企，更应严格遵守国家的强制性规定。1、国家标准《城镇供水服务》(GB/T32063-2015)第5.4.2规定“应对水表执行强制检定，检定和更换周期应符合JJG162的规定，水表发生故障时，应及时更换，更换水表应事先告知客户”。《冷水水表检定规程》(JJG162-2017)(原JJG162-2009)第7.5.1规定“对于标称口径小于或等于50mm，且常用流量Q3不超过16m3/h，用于贸易结算的水表只作首次强制检定，限期使用，到期轮换。a)标称口径25mm及以下的水表使用期限一般不超过6年”。本案中，集镇供水公司自认自始起为黄云初提供供水服务，却未提供证据证明其已按照国家强制性规定，履行检定和更换任务。正是因为集镇供水公司未及时履行国家强制性规定，导致本案中水表户号2915210的水表出现严重质量问题导致漏水。2、《城镇供水服务》(GB/T32063-2015)第5.4.3规定“供水单位应按照规定周期抄表结算，抄表周期变动时应事先通知客户”。本案涉案水表对应的房屋，黄云初已于2011年12月其出租给华园装饰店使用，2011年至2013年9月期间，集镇供水公司一直都是按月抄表。之后，2013年10月至2014年12月抄表一次，2015年1月至2015年4月抄表一次，2015年5月至2016年1月抄表一次，2016年2月至2016年6月抄表一次，2016年7月至2019年3月抄表一次。一审中集镇供水公司承认正常的抄表周期为一个月，集镇供水公司作为供水服务公司，按月抄表是其应尽义务。集镇供水公司在未告知黄云初并取得黄云初同意的情况下，擅自违反国家强制性规定及双方约定，更改抄表周期，该行为极大的排除了其抄表义务，并严重损害黄云初知情权，导致黄云初无法知晓其水表漏水之事实。3、《城镇供水服务》(GB/T32063-2015)第5.4.4规定“水费应以水表计量为依据结算，并开具水费账单，水表出现故障或因客户原因无法抄表时，应按规定合理暂估用水量并告知客户。”黄云初早于2013年起就对水表所在处设置小隔间，2013年至2016年6月期间集镇供水公司均按照一定规律抄表，可见小隔间并未对抄表义务产生明显不利影响。故一审法院认为黄云初对集镇供水公司履行义务造成不便，且需承担50%的责任认定错误。即使黄云初安装小隔间的行为对抄表工作造成了一定不便，那也是可以忽略不计的。集镇供水公司早在2013年知道了小隔间的修建、认识到可能带来的不便，却未告知黄云初“予以改正及暂估用水量”的义务，集镇供水公司以其实际行动认可了小隔间的建造并未对其继续履行抄表义务产生影响。4、2019年7月23日，集镇供水公司在未提前告知且未经黄云初同意的情况下，擅自拆除涉案户号为2915210的水表，导致黄云初无法正常用水。集镇供水公司滥用手中独占性权利，利用其强势地位，不仅擅自变更抄表周期，后期更是以拆除水表的暴力方式解除与黄云初之间的供水服务关系，其先后多次的违约行为对黄云初的生活产生了极大不便，更是违反国家强制性规定。应当立即恢复水表原状，并保留追诉其民事赔偿的权利。二、一审判决适用法律错误。本案应当适用消费者权益保护法和《浙江省实施办法》的相关规定。集镇供水公司利用国家资源为社会提供服务，具有独占性。黄云初作为自然人，依生活消费需要购买、使用商品或者接受集镇供水公司提供的供水服务，且无其他选择对象和权利，两者权利义务并非平等。根据《浙江省实施办法》第二十七条“供水、供电、供气、邮政、电信、有线电视等公用企业、事业单位和其他依法具有独占地位的经营者，应当保证商品和服务的质量。因提供的商品和服务质量不符合国家规定的标准或者约定，造成消费者人身、财产损害的，应当承担民事责任”的规定，集镇供水公司提供的服务质量违反国家强制性规定，未按照国家规定按月(期)抄表，导致黄云初于2016年7月至2019年3月漏水13259吨(13589吨-330吨=13259吨)未及时发现，集镇供水公司对此负有不可推脱之责任。一审法院优先适用合同法，无形间加重了黄云初的举证责任，不利于对经济活动中处于弱势地位的消费者，系法律适用错误。综上请求二审法院支持黄云初的上诉请求。 集镇供水公司辩称：一、一审法院认定黄云初与集镇供水公司对涉案水费承担同等责任错误，应该由黄云初承担全部水费。本案一审经过庭审以及庭后现场勘查，确认属于户内漏水。根据《浙江省城市供水管理办法》第二十条规定，城市供水公共设施，从取水口至进户总水表（含进户总水表）由城市供水企业维护和管理；从进户总水表至用户的供水设施由所有者或者管理者负责维护和管理。由此可知，黄云初作为户主应该对户内的供水设备负有维护和管理义务，因自己疏于维护和管理致使漏水，又未能及时修缮，由此而产生的水费应该全部由黄云初承担，集镇供水公司不应该承担任何责任。同时，黄云初上诉提到“水表出现严重质量问题，导致严重漏水的现象”的说法不符合逻辑且错误。二、一审法院认定集镇供水公司未正常履职、按期抄表尽到提醒义务，以致于未能有效阻止损失扩大，应该对涉案的水费承担相应的责任系认定事实不清，证据不足。1、抄表是履行职务行为，而不是集镇供水公司对黄云初应尽的合同义务，集镇供水公司是否正常抄表都不存在违背合同义务。2、集镇供水公司不具有履行抄表职责的可能性，不应该承担责任。黄云初旁边那几栋房屋的其他户都是有按期抄表，可见集镇供水公司一直都是如期履职进行抄表。而黄云初户没有抄表是因黄云初在水表安装处建造一间小屋，将水表围在小屋里面，以致于集镇供水公司无法正常抄表。抄表时，黄云初要么不在家，要么以自己没有使用水为由拒绝抄表。集镇供水公司作为一家服务性质的企业，其并没有权利强制入户抄表。黄云初作为户主擅自修建小屋隐藏水表，又没有配合集镇供水公司完成抄表，才导致集镇供水公司未能按期抄表。黄云初上诉提到“擅自改变抄表周期”的说法是错误的。因此，无法按期抄表的责任完全在于黄云初，而一审法院直接以黄云初没有按期抄表为由要承担相应责任，显然对集镇供水公司极其不公平。3、集镇供水公司是否按期抄表与扩大损失之间没有必然的关系。其一，抄表本来就是一月一次，除非黄云初能够证明水表在发现漏水时已经漏水一个月之久，否则是否按期抄表都不影响漏水量。其二，大量漏水会造成水渗出，黄云初比较容易发现家中漏水情况，由此可知开始漏水与发现漏水间隔时间应该不会太长。因此，即便集镇供水公司按期抄表，也不会导致损失减少。而一审法院认定集镇供水公司若按期抄表就能够有效避免损失扩大，对漏水部分承担50%的责任，显然证据不足。黄云初未能对供水设施尽到维护修缮的义务，导致漏水；又因自身原因导致集镇供水公司无法正常抄表，黄云初应该对涉案的水费承担全部责任或主要责任。三、一审法院应该支持集镇供水公司主张违约金的诉讼请求。集镇供水公司是国有企业，而全市由公用集团进行供水的用户，逾期缴纳水费都是按照万分之五收取违约金。因此，集镇供水公司主张万分之五的违约金符合法律规定，应该支持。综上请求依法改判，维护集镇供水公司的合法权益。 华园装饰店述称：集镇供水公司没有按月及时抄表，长达30多个月没有抄表导致漏水问题没有被发现，本案高额水费产生属于集镇供水公司的责任。 集镇供水公司在上诉期内提交上诉状后，未在法院指定期限内预缴二审受理费。 集镇供水公司向一审法院起诉请求：黄云初立即向集镇供水公司支付水费41854.12元以及逾期违约金（违约金以41854.12元为基数自2019年5月1日起以万分之五计算至实际履行完毕之日止）。 一审法院认定事实：集镇供水公司为黄云初坐落于提供生活用水，水表户号2915210。在2013年9月1日之前集镇供水公司每月按期抄表，黄云初每月按期缴费，2013年10月至2014年12月抄表一次，用水量20吨，2015年1月至2015年4月抄表一次，用水量54吨，2015年5月至2016年1月抄表一次，用水量45吨，2016年2月至2016年6月抄表一次，用水量51吨，在此期间用水量均为正常，且黄云初均已缴纳上述水费，2016年7月至2019年3月抄表一次，该期间用水量为13589吨，每吨水费为3.08元，共计产生水费41854.12元。集镇供水公司、黄云初及华园装饰店一致确认系户内漏水造成如此大的用水量。该笔水费至今尚未缴纳。另查明，黄云初将本案所涉出租给华园装饰店使用，本案所涉水表供应的水亦由华园装饰店使用。黄云初在本案所涉水表的位置建造了小隔间，并安装了门。 一审法院认为，本案集镇供水公司、黄云初虽未提供供水合同，但双方已形成了事实上的供水合同关系。本案争议的焦点在于本案所涉水费应由谁承担的问题。集镇供水公司、黄云初及华园装饰店一致确认系户内漏水原因造成，黄云初作为户主对其户内的用水情况负有管理和修缮的义务，因其对户内用水情况未能做到及时检查，查漏修缮，且在水表安装位置建造了小隔间，对抄表行为造成了一定程度上的难度，对本案所涉水费损失应承担相应责任；户内漏水虽非集镇供水公司的行为造成，但集镇供水公司工作人员若能够正常履职，按期抄表做到提醒义务，便能够有效防止损失的扩大，集镇供水公司对本案所涉水费损失也应承担相应责任。结合华园装饰店2015年、2016年的用水量，黄云初主张每月合理用水量为10吨，相对符合客观实际，法院确认黄云初在2016年7月至2019年3月期间实际合理用水量为330吨，计水费1016.40元，该部分水费由黄云初承担。漏水造成的水费损失为40837.72元(41854.12元-1016.40元)，法院确定集镇供水公司、黄云初对本案所涉水费损失承担同等责任，即集镇供水公司、黄云初各自承担水费损失20418.86元。黄云初主张其承担的部分应由华园装饰店承担，鉴于供水合同的相对方为户主即黄云初，本案所涉水费应由户主黄云初承担，至于黄云初与华园装饰店之间的法律关系可另案处理。集镇供水公司主张黄云初需承担逾期违约金依据不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百八十二条、第一百八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、黄云初于判决生效之日起十五日内向集镇供水公司支付水费21435.26元；二、驳回集镇供水公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费879元，减半收取439.50元，由集镇供水公司负担271.50元，黄云初负担168元。 二审期间，各方均未提供新证据。 本院审核当事人在一审程序中提出的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。 本院认为，本案各方当事人对黄云初和集镇供水公司之间存在事实供水合同关系、本案漏水产生的水费系户内漏水原因造成的事实没有争议。而依照供水合同的通常约定，户内水管的管理和修缮的义务在于用水一方，因此一审法院认为黄云初未能及时检查户内水管、查漏修缮，且在水表安装位置建造小隔间，对本案漏水水费应承担相应责任并无不当，本院予以维持。集镇供水公司虽然存在没有按月抄表、没有按规定更换水表等不恰当履行供水合同的行为，但该些行为与户内漏水之间不存在直接的因果关系，并不是本案漏水水费产生的直接原因。因此黄云初上诉请求漏水水费应全部由集镇供水公司承担于法无据，本院不予支持。一审判决确定由黄云初和集镇供水公司对漏水水费承担同等责任并无不当，本院予以维持。 黄云初要求恢复水表原状，但在一审中黄云初并未就此提出反诉请求，故二审不予审理，黄云初可另案主张。 集镇供水公司在上诉期内提交上诉状后，既未在法院通知的规定期限内预交二审案件受理费，又未提出司法救助申请，也未申请缓减免，依法按其自动撤回上诉处理，不再另行出具裁定。 综上，黄云初的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审受理费310元，由黄云初负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 邱志丰 审 判 员 陈 宇 审 判 员 吴跃玲 二〇二〇年八月十三日 法官助理 丁 虹 书 记 员 戴鹏达 ?*ArabicDash?? ?*ArabicDash??