黑龙江省绥芬河市人民法院刑 事 判 决 书（2020）黑1081刑初4号公诉机关黑龙江省绥芬河市人民检察院。被告人赵某，男，汉族，住黑龙江省绥芬河市。2019年4月26日因涉嫌犯非法经营罪被牡丹江市公安局刑事拘留。同年5月30日因本案经绥芬河市人民检察院批准逮捕，同日由牡丹江市公安局直属分局执行。现羁押于牡丹江市看守所。辩护人**洲，黑龙江同洲律师事务所律师。被告人唐某，男，汉族，住黑龙江省绥芬河市。2019年4月26日因涉嫌犯非法经营罪被牡丹江市公安局刑事拘留。同年5月30日因本案经绥芬河市人民检察院批准逮捕，同日由牡丹江市公安局直属分局执行。2019年7月11日被牡丹江市公安局直属分局监视居住。2020年1月6日因本案由本院决定取保候审。辩护人姜长海，黑龙江牡大律师事务所律师。绥芬河市人民检察院以黑绥检诉刑诉〔2020〕2号起诉书指控被告人赵某、唐某犯非法经营罪，于2020年1月6日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。绥芬河市人民检察院指派检察员王军出庭支持公诉，被告人赵某及其辩护人**洲，被告人唐某及其辩护人姜长海到庭参加诉讼。审理过程中，因发生新型冠状病毒感染肺炎疫情，致使案件在较长时间内无法继续审理，本院于2020年2月15日裁定中止审理。新型冠状病毒感染肺炎疫情在常态化防控的情形下可科学防控，本院于2020年7月31日裁定恢复审理。现已审理终结。公诉机关指控，自2019年4月初至4月25日，被告人赵某在没有烟草零售许可资质的情况下，从绥芬河市入境的俄罗斯人处购买烟弹，以每条165元的价格销售给被告人唐某1110条、给宋某40条。案发后，在赵某租用的车库内查获422条烟弹。赵某非法经营额为人民币234060元，违法获利人民币1700元。自2019年4月初至4月25日，被告人唐某在没有烟草零售许可资质的情况下，向牡丹江人刘某1销售200条烟弹，与焉东某（另案处理）共同向哈尔滨地区销售800条烟弹，每条烟弹销售价格为165元。2019年4月25日，公安机关在绥芬河市某小区小区48号库内将正准备交易烟弹的被告人赵某、唐某抓获，当场扣押赵某准备贩卖的810条烟弹，查获唐某准备购买烟弹的人民币132800元，并在其驾驶的黑色迈腾轿车内查获烟弹200条。唐某非法经营额为人民币190000元，另有133650元系未遂，违法获利人民币5000元。为证实上述指控，公诉机关当庭宣读了、出示了物证扣押烟弹照片；书证案件来源、到案经过、户籍及现实表现证明、劳动合同、搜查证、扣押清单、现金缴款单、黑龙江省扣押财物清单、出院及诊断病历、调取证据通知书、办理烟草专卖零售行政许可事项的情况说明、协助查询财产通知书、中国农业银行业务凭证等；证人宋某、焉东某、刘某1、王某、朱某1、朱某2等的证言；被告人赵某、唐某的供述与辩解；黑龙江省烟草质量监督检测站鉴定检验报告；牡丹江市公安局网安支队电子数据检查工作记录、搜查笔录、辨认笔录等证据。公诉机关认为，被告人赵某、唐某未经许可，经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第一项的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。赵某、唐某到案后如实供述自己的罪行，应当根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定对其处罚。唐某有部分犯罪因意志以外的原因未得逞，应当根据《中华人民共和国刑法》第二十三条的规定对其处罚。建议判处被告人赵某有期徒刑三年至四年，符合条件可适用缓刑，并处罚金人民币8500元；建议判处被告人唐某有期徒刑三年至四年，符合条件可适用缓刑，并处罚金人民币20000元。被告人赵某对指控的犯罪事实、罪名及量刑建议均无异议且具结签字，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人提出的辩护意见是：1.对起诉书认定赵某构成非法经营罪没有异议，但对起诉书认定的犯罪金额有异议，2019年4月中旬赵某以每条165元的价格分两次向唐某出售了300条电子烟弹，除了二被告人的供述外没有其他证据佐证，不能认定为涉案数额。2019年4月25日二被告人交易时被扣押的810条烟弹和在赵某车库内扣押的422条烟弹应以涉案烟草专卖核价表中105.67元/条的价格计算。综上，赵某的非法经营涉案金额应为130185.44元；2.赵某真诚悔罪，如实供述了全部犯罪事实，并主动交代了尚有422条库存烟弹的犯罪事实，认罪认罚，可以从轻处罚；3.非法经营罪的客体为扰乱市场秩序，造成严重后果。本案客观上涉案烟草制品流入市场的数量极少，没有造成严重扰乱市场秩序的实际危害后果，且赵某系初犯，平时表现一贯良好，案发后认罪、悔罪，所在社区同意进行社区矫正，可以适用非监禁刑。综上，建议法庭对赵某依法适用缓刑或者判处有期徒刑一年四个月。被告人唐某对指控的基本犯罪事实、罪名及量刑建议均无异议且具结签字，在开庭审理过程中亦无异议，辩解称其与焉东某共同向哈尔滨地区销售烟弹350条。其辩护人提出的辩护意见是对公诉机关指控唐某犯有非法经营罪有异议。一、关于定罪部分，唐某不构成非法经营罪：1.唐某销售的加热不燃烧型电子烟“烟弹”只是外形与传统香烟相似，口感接近于传统香烟，且口味多样，但尚未进入我国烟草专卖范围；2.电子烟中的加热不燃烧型“烟弹”不属于烟草制品；3.2017年10月，国家烟草专卖局制定下发了《关于开展新型卷烟产品鉴别检验工作的通知》，虽然该通知将IQOS等四种类型的新型卷烟纳入卷烟检验鉴别目录，但该通知既不是法律，也不是行政法规，更不能等同于《烟草专卖法》，不能依据该通知来认定涉案电子烟弹是否为烟草制品；4.从罪行法定原则来看，我国的烟草专卖，一直用行政法调整，不能类推将《烟草专卖法》中的指引，自然转移为“非法经营罪”。二、关于量刑部分：1.唐某只有赵某一个上家，其非法经营的烟弹数量，应以从赵某处购买的300条为限，而不应当以公诉机关指控的数量为准；2.赵某供述拟向唐某售卖810条烟弹不属实，只能以2019年6月4日唐某的供述拟向赵某购买5件烟弹为准，且系未遂；3.从唐某处购买烟弹的下家，侦查机关查实的只有刘某1购买了4件，与唐某的供述相互印证，公诉机关指控唐某向哈尔滨地区销售800条烟弹事实不清，结合唐某与焉东某供述能证实二人向哈尔滨地区销售烟弹350条；4.唐某归案后，真诚坦白和认罪认罚，并签署了认罪认罚具结悔过书。综上，建议法庭对唐某在两年以下判处刑罚并适用缓刑。经审理查明，自2019年4月初至4月25日，被告人赵某在没有烟草零售许可资质的情况下，从绥芬河市入境的俄罗斯人手中以每条160元的价格购买烟弹后，以每条165元的价格销售给被告人唐某1110条、销售给宋某40条，非法经营数额189750元。案发当日，公安机关在赵某租用的本市某小区11号楼5号车库内查获422条烟弹，价值人民币44592.74元（105.67元/条）。综上，赵某非法经营额为人民币234342.74元，违法所得人民币1700元。自2019年4月初至4月25日，被告人唐某在没有烟草零售许可资质的情况下，以每条165元的价格从被告人赵某处购买烟弹300条，其中向牡丹江市刘某1销售200条，非法经营数额37000元。唐某与焉东某（另案处理）以每条165元的价格共同向哈尔滨地区销售350条，非法经营数额56000元。2019年4月25日，赵某以165元/条的价格贩卖给唐某810条烟弹。公安机关在本市某小区小区48号库内将正准备交易烟弹的赵某、唐某抓获，当场扣押赵某贩卖给唐某810条烟弹，扣押唐某准备购买烟弹的人民币132800元，并在唐某驾驶的黑色迈腾轿车内查获烟弹200条，价值人民币21134元（105.67元/条）。综上，唐某非法经营额为人民币247784元，其中133650元系犯罪未遂，违法所得人民币5000元。经查，2019年4月25日，被告人赵某、唐某准备交易时被公安机关抓获。本案审理期间赵某主动退缴违法所得人民币1700元，唐某主动退缴违法所得人民币5000元。上述事实，有经庭审质证、确认的物证烟弹、涉案赃款照片；书证案件来源、到案经过、户籍及现实表现证明、劳动合同书、扣押决定书及扣押清单、涉案烟草专卖品核价表、中国农业银行银行卡交易明细清单、绥芬河市烟草专卖局情况说明、在逃人员登记表、认罪认罚具结书等；证人宋某、李某、焉东某、刘某1、王某、朱某1、朱某2的证言；被告人赵某、唐某的供述和辩解；黑龙江省烟草质量监督检测站鉴定检验报告；牡丹江市公安局网安支队电子数据检查工作记录、唐某、焉东某的辨认笔录、搜查笔录等证据，足以认定。本院认为，被告人赵某、唐某违反国家规定，未经许可非法经营烟草制品分别为234342.74元、247784元（其中133650元系犯罪未遂），扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，应予依法惩处。公诉机关的指控成立。关于公诉机关指控唐某与焉东某共同向哈尔滨地区销售800条烟弹，经查结合唐某、焉东某的供述、银行转账记录等，能确定其二人共同销售350条烟弹的事实。非法经营罪侵犯的客体是正常的市场秩序，而非法经营犯罪行为中任何一环节的行为均扰乱了正常的市场秩序，只要被告人实施了非法经营活动中的任何一个环节的犯罪活动，扰乱了市场秩序，即构成犯罪既遂。公安机关查获二被告人时，唐某从赵某处购买的810条烟弹交易尚未完成，就赵某而言是犯罪既遂，就唐某而言系由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂，该部分犯罪可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。唐某与他人共谋非法经营系共同犯罪，在共同犯罪中分工明确，所起作用相当，系主犯。关于被告人赵某的辩护人辩称2019年4月中旬赵某以每条165元的价格分两次向唐某出售了300条电子烟弹，除了二被告人的供述外没有其他证据佐证，不能认定为涉案数额的辩护意见，经查二被告人对该部分犯罪事实供述一致，相互印证，故本院不予采纳；辩称2019年4月25日，二被告人交易时被扣押的810条烟弹并没有实际销售，应以烟草专卖行政机关确定的105.67元/条价格计算的辩护意见，经查二被告人交易前对数量、价格均有明确约定，结合公安机关扣押唐某的涉案赃款亦可以确定二人交易前约定了销售、购买的数量和价格，根据司法解释，非法经营烟草专卖制品的，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买价格计算非法经营数额，应以其二人约定的165元/条的价格计算非法经营数额，故本院不予采纳。其他辩护意见，符合客观事实和法律规定，本院予以采纳。关于被告人唐某的辩护人辩称唐某不构成非法经营罪的辩护意见，经查本案中涉案的所谓“电子烟弹”，经过鉴别检验，属于真品IQOS卷烟，必然属于烟草专卖品，该辩护意见没有事实和法律依据，故本院不予采纳；辩称赵某供述2019年4月25日拟向唐某售卖810条烟弹不属实，只能以2019年6月4日唐某的供述拟向赵某购买5件烟弹为准的辩护意见，本院不予采纳，理由如前所述，本院不再赘述。其他辩护意见，符合客观事实和法律规定，本院予以采纳。二被告人到案后均能够如实供述犯罪事实，愿意接受处罚，具有法定可以从轻处罚的情节；积极退缴全部违法所得，具有酌定从轻处罚的情节。经绥芬河市司法局评估对赵某、唐某适用社区矫正对其所居住社区无影响。综合上述情节，对被告人赵某、唐某的辩护人提出的从轻处罚并适用缓刑的辩护意见，本院予以采纳。公诉机关对赵某的量刑建议适当。根据被告人赵某、唐某的犯罪事实、情节、性质及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第一项、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人赵某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币8500元（罚金于判决生效后立即缴纳）；（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）二、被告人唐某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币20000元（罚金于判决生效后立即缴纳）；（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）三、被告人赵某退缴的违法所得人民币1700元、被告人唐某退缴的违法所得人民币5000元，扣押在案的被告人唐某案涉赃款132800元，予以没收，上缴国库；四、扣押在案的被告人赵某案涉烟弹1232条、被告人唐某案涉烟弹200条，予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向黑龙江省牡丹江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审判长  李书文审判员  周长寿审判员  刘淑霞二〇二〇年八月十二日书记员  姜学林