湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）鄂28刑终163号原公诉机关咸丰县人民检察院。上诉人（原审被告人）李茂祥，男，1989年11月2日出生于湖北省来凤县，汉族，初中文化，无固定职业，住来凤县。曾因犯盗窃罪于2008年6月10日被浙江省海宁市人民法院判处拘役六个月，并处罚金人民币3000元。因本案于2018年12月6日被咸丰县公安局刑事拘留，2019年1月4日被执行逮捕。现羁押于咸丰县看守所。原审被告人向大林，男，1991年3月6日出生于湖北省来凤县，土家族，初中文化，无固定职业，住来凤县。因犯非法拘禁罪于2018年5月17日被咸丰县公安局刑事拘留，同年6月15日被取保候审，2019年7月11日被咸丰县人民法院判处有期徒刑七个月。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年12月1日被咸丰县公安局刑事拘留，2019年1月4日被执行逮捕。现羁押于咸丰县看守所。原审被告人彭文明，男，1993年9月26日出生于湖北省来凤县，土家族，初中文化，无固定职业，住来凤县。因犯非法拘禁罪于2017年5月23日被咸丰县公安局刑事拘留，同年6月22日被取保候审，2019年7月11日被咸丰县人民法院判处有期徒刑六个月。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年12月1日被咸丰县公安局刑事拘留，2019年1月4日被执行逮捕。2020年1月17日被取保候审。现在家。原审被告人熊先富，男，1996年3月27日出生于湖北省宣恩县，汉族，初中文化，无固定职业，住宣恩县。曾因犯抢劫罪于2013年5月20日被来凤县人民法院判处有期徒刑一年十一个月，缓刑二年，并处罚金人民币3000元。因犯非法拘禁罪于2017年11月23日被咸丰县公安局刑事拘留，同年12月18日被取保候审，2019年7月11日被咸丰县人民法院判处有期徒刑六个月。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年12月1日被咸丰县公安局刑事拘留，2019年1月4日被执行逮捕。2020年1月17日被取保候审。现在家。原审被告人向俊，男，1999年5月2日出生于湖北省来凤县，土家族，初中文化，无固定职业，住来凤县。因犯非法拘禁罪于2018年9月8日被咸丰县公安局刑事拘留，同年9月22日被执行逮捕，2019年1月23日被监视居住，2019年7月11日被咸丰县人民法院判处拘役四个月十六天。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年10月28日被咸丰县人民法院取保候审。现在家。咸丰县人民法院审理咸丰县人民检察院指控原审被告人李茂祥、向大林、彭文明、熊先富、向俊犯开设赌场罪，李茂祥、向大林犯寻衅滋事罪，李茂祥犯非法拘禁罪一案，于2020年5月28日作出（2019）鄂2826刑初215号刑事判决。宣判后，原审被告人李茂祥不服，提出上诉。本院2020年7月27日受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查上诉人的上诉理由，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人，核实了全案证据，对一审判决认定的事实和适用法律进行了全面审查。本案经合议庭评议，现已审理终结。原判认定，2017年上半年，被告人李茂祥为获取非法利益，与夏某一（已判刑）相勾结，并经常与被告人向大林、熊先富、彭文明、向俊和莫某二（在逃）等人纠集在一起，在咸丰县内多次实施开设赌场、非法拘禁、寻衅滋事的犯罪活动，扰乱经济秩序和社会秩序，造成了较为恶劣的社会影响。具体事实如下：一、开设赌场事实2017年2月期间，被告人李茂祥为获取非法利益，邀约夏某一、夏某二（已判刑）共同开设赌场以抽头渔利。三人商议由夏某二负责找赌博场所并邀约赌客，李茂祥负责找人放贷及看场子，夏某一负责场子安全，之后三人多次在咸丰县开设赌场，抽头渔利7万余元（人民币，下同），由李茂祥、夏某一、夏某二三人均分。期间，李茂祥安排被告人向大林、彭文明、熊先富、向俊等人在赌场内看场子，并在赌场渔利中领取“工资”。其中，向大林、彭文明分别领取“工资”1400余元，熊先富、向俊分别领取“工资”1200余元。案发后，李茂祥被抓获归案。向大林、熊先富、彭文明经咸丰县公安局电话通知于2018年12月1日到案，向大林、彭文明尚能供述犯罪事实，熊先富在公安民警前几次讯问中拒不供述犯罪事实。李茂祥的家属代其退清了开设赌场非法所得，并预缴罚金5000元。彭文明、熊先富、向俊分别退清了开设赌场非法所得。具体事实如下：（一）2017年2月，被告人李茂祥与夏某一、夏某二在咸丰县“木荷园农家乐”先后二次开设赌场，为尤某一、王某三、李某一等人“诈金花”赌博提供场所、赌具，抽头渔利2万余元。（二）2017年2月，被告人李茂祥与夏某一、夏某二将开设的赌场转移至咸丰县“蓝波湾酒店”8888号房间，先后四次为尤某一、王某一、沈某等人“诈金花”赌博提供场所、赌具，抽头渔利4万余元。（三）2017年2月，被告人李茂祥与夏某一、夏某二将开设的赌场转移至在咸丰县“唐崖丽都酒店”顶层一套房间内，为杨某二、钱某等人“诈金花”赌博提供场所、赌具等，抽头渔利1万余元。原判认定上述事实的证据有：1.咸丰县公安局受案登记表、被告人户籍证明、高乐山派出所情况说明，归案情况说明、到案经过和抓获经过说明，刑事判决书、释放证明，协助冻结财产通知书回执、中国农业银行业务凭证、承诺书，缴款凭证等书证。2.证人莫某一、何某、王某二、万某一、沈某、杨某一、李某一、李某二、万某二、罗某、辛某、周某、王某一、尤某一、吉某、吴某的证言以及涉案人员夏某一、夏某二的供述。3.辨认笔录及照片。4.被告人李茂祥、向大林、彭文明、熊先富、向俊的供述等。彭文明、熊先富在咸丰县人民检察院自愿签署了认罪认罚具结书。二、非法拘禁事实2017年初，方某一通过夏某二在夏某一处借高利贷用于赌博，因方某一还拖欠7000元未还，夏某一便要求夏某二找方某一收回赌债。2017年3月2日中午，夏某二在被告人李茂祥住宿的咸丰县“世纪兴酒店”房间打电话向方某一催收该款，方某一拒绝后，二人在电话里发生争吵。李茂祥知道方某一是下欠夏某一的赌债后，表示愿意帮忙讨要赌债。李茂祥遂安排向大林、彭文明、熊先富、向俊（均已另案判决）随同夏某二开车前往咸丰县忠堡镇方某一家中讨要赌债。遭到方某一拒绝后，夏某二和向大林、彭文明、熊先富、向俊四人将方某一从其家中强行架上车并带往咸丰县城，途中殴打过方某一。方某一被带至咸丰县城老电影院附近一家快餐店门口时，因执勤特警路过而被解救。原判认定上述事实的证据有：被害人方某一的陈述；接处警工作登记表、医疗门诊收费票据等书证；证人魏某、刘某一、祝某的证言；另案被告人向大林、熊先富、彭文明、向俊以及万某二、夏某二、夏某一的供述；辨认笔录及照片，现场勘验笔录、现场勘验情况分析报告、现场图及照片；被告人李茂祥的供述等。三、寻衅滋事事实（一）王某一因赌博拖欠被告人李茂祥与莫某二等人赌债15200元。2017年3月的一天，被告人向大林在咸丰县城老电影院附近遇见王某一后，遂电话报告给李茂祥，李茂祥指使向大林等人将王某一带至其住宿的“世纪兴酒店”一楼，李茂祥、莫某二随即下楼向王某一逼要赌债，否则不准离开。后王某一在找人说情并承诺偿还余下借款后，才被允许离开。（二）尤某一因赌博拖欠被告人李茂祥与莫某二等人赌债14250元。2017年上半年的一天，被告人李茂祥电话通知尤某一到“世纪兴酒店”后，李茂祥、向大林、莫某二等人逼其出具18000元的欠条，否则将其强行控制至来凤县。尤某一因慑于李茂祥、莫某二、向大林等人的恐吓，被迫写下18000元的欠条并承诺还款后，才被允许离开。此后的一天，李茂祥再次电话通知尤某一到高乐山奶茶店还款，后尤某一被迫将李茂祥等人在奶茶店的消费结账后，才被允许离开。（三）李某一因赌博拖欠莫某二等人赌债2万余元。2017年上半年，被告人李茂祥与莫某二指使被告人向大林与莫某三（另案处理）连续两日采取拦截、跟踪、滋扰、恐吓的方法，将李某一在咸丰县城拦截后，强行跟随李某一到其忠堡的家里逼债。当晚，李某一被迫在忠堡一家宾馆开房让二人住宿。次日，二人又跟随李某一到其在尖山燕朝的工地上，逼其归还赌债。几小时后，李某一被迫给二人说好话求情，在征得莫某二的同意后，向大林、莫某三方才离开。原判认定上述事实的证据有：被害人王某一、尤某一、李某一的陈述；证人李某三、石某、刘某二、谢某、刘某三、祁某、尤某二的证言以及向俊、彭文明的证言；被告人李茂祥、向大林的供述等。原判认为，被告人李茂祥与夏某一相勾结，纠集被告人向大林、熊先富、彭文明、向俊等人，多次实施开设赌场、非法拘禁、寻衅滋事犯罪活动，应认定为恶势力。在恶势力犯罪活动中，李茂祥起组织、策划、指挥作用，是该恶势力犯罪的纠集者；向大林、彭文明、熊先富、向俊明知与李茂祥纠集在一起是为了共同实施违法犯罪活动，仍按照李茂祥的旨意参与，属于该恶势力犯罪的其他成员。李茂祥伙同夏某一、夏某二为他人赌博提供场所及工具，抽头渔利；向大林、彭文明、熊先富、向俊明知李茂祥等人开设赌场而参与赌场管理并领取高额固定报酬，五被告人的行为均已构成开设赌场罪。在开设赌场共同犯罪中，李茂祥起主要作用，系主犯；向大林、熊先富、彭文明、向俊起次要作用，系从犯。李茂祥、向大林为收取赌债，恐吓他人，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。在寻衅滋事共同犯罪中，李茂祥、向大林均系主犯，但向大林的作用相对较小。李茂祥伙同夏某一等人指使同案的向大林、彭文明、熊先富、向俊为索取法律不予保护的赌债，非法拘禁他人，并有殴打被害人的情节，李茂祥的行为已构成非法拘禁罪（其余被告人已先行判决）。李茂祥、向大林、熊先富、彭文明均犯数罪，依法应当数罪并罚。五被告人开设赌场的违法所得，应依法予以追缴。遂依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二百三十八条第一款，第二百九十三条第一款（二）项，第六十七条第一款和第三款，第二十五条第一款，第二十六条，第二十七条，第五十二条，第六十一条，第六十九条第一款和第三款，第七十条，第四十七条，第七十二条第一款和第三款，第七十三条第一款和第三款的规定，判决：一、被告人李茂祥犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币5000元；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑八个月；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月，决定执行有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币5000元（已缴纳）；二、被告人向大林犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币2000元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月，与犯非法拘禁罪被判处的有期徒刑七个月合并，决定执行有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币2000元；三、被告人熊先富犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币2000元；与犯非法拘禁罪被判处的有期徒刑六个月合并，决定执行有期徒刑一年二个月十二日，并处罚金人民币2000元；四、被告人彭文明犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币2000元；与犯非法拘禁罪被判处的有期徒刑六个月合并，决定执行有期徒刑一年二个月十七日，并处罚金人民币2000元；五、被告人向俊犯开设赌场罪，判处拘役五个月，缓刑一年，并处罚金人民币1000元；六、对被告人李茂祥违法所得人民币23333.33元，被告人向大林、彭文明各自违法所得人民币1400元，被告人熊先富、向俊各自违法所得人民币1200元，予以追缴，上缴国库。李茂祥上诉提出：1.原判认定开设赌场违法所得为23333.33元，没有扣除支付给同案被告人的报酬和其他开支，认定事实有误，请二审重新核实认定。2.没有指使向大林收取王某一、尤某一、李某一等人下欠的债务，自己仅参与收取王某一、尤某一的债务。3.有督促、劝说向大林、熊先富、彭文明、向俊到公安机关投案的行为。请求二审在原判的基础上再从轻处罚。经二审审理查明，一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，所列证据来源合法，内容客观真实，与本案事实密切关联。本院经依法全面审查，对原判认定的事实及所列证据予以确认。根据本案查明的事实、证据及相关法律规定，本院对上诉人的上诉理由评判如下：1.关于李茂祥提出原判认定其开设赌场违法所得为23333.33元，没有扣除支付给同案被告人的报酬和其他开支，认定事实有误的上诉理由。经查，上诉人李茂祥和夏某一、夏某二三人合伙开设赌场，抽头渔利由三人平分，开设赌场期间共计抽头渔利7万余元，原判认定李茂祥个人违法所得的数额为23333.33元并判决追缴。同时，原判还认定向大林、彭文明、熊先富、向俊在李茂祥的抽头渔利中领取“工资”共计5200元。因抽头渔利中的5200元去向清楚，且一审已经判决予以追缴，故应从李茂祥开设赌场违法所得总额中予以扣除，即李茂祥开设赌场违法所得应为18133.33元，原判认定有误。李茂祥为实施开设赌场犯罪而投入的其他成本开支，依法不应予以扣除。该上诉理由，本院部分予以采纳。2.关于李茂祥提出没有指使向大林收取王某一、尤某一、李某一等人下欠的债务，自己仅参与收取王某一、尤某一的债务的上诉理由。经查，上诉人李茂祥指使向大林等人或者直接向王某一、李某一、尤某一暴力催收赌债的事实，有同案犯向大林、彭文明、熊先富、向俊的供述，被害人王某一、李某一、尤某一的陈述，证人李某三、石某、刘某二、谢某、刘某三等人的证言在案佐证，足以认定。该上诉理由不能成立。3.关于李茂祥提出其有督促、劝说向大林、熊先富、彭文明、向俊到公安机关投案行为的上诉理由。经查，原审被告人向大林、熊先富、彭文明经咸丰县公安局电话通知于2018年12月1日到案，其中向大林、彭文明能够如实供述自己的罪行，构成自首。李茂祥提出系其督促、劝说同案被告人投案的理由，与是公安机关电话通知向大林、熊先富、彭文明到案的情况不符。该上诉理由不能成立。本院认为，上诉人李茂祥纠集原审被告人向大林、熊先富、彭文明、向俊等人多次实施开设赌场、非法拘禁、寻衅滋事等恶势力犯罪活动，其中李茂祥起组织、策划、指挥作用，是该恶势力犯罪的纠集者；向大林、彭文明、熊先富、向俊系该恶势力犯罪的其他成员。李茂祥伙同夏某一、夏某二为他人赌博提供场所及工具，并抽头渔利；向大林、彭文明、熊先富、向俊明知李茂祥等人开设赌场而参与赌场管理并领取高额固定报酬，五人的行为均已构成开设赌场罪。李茂祥、向大林为收取赌债，恐吓他人，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。李茂祥伙同夏某一等人指使同案的向大林、彭文明、熊先富、向俊为索取法律不予保护的赌债，非法拘禁他人，并有殴打被害人的情节，李茂祥的行为已构成非法拘禁罪（其余被告人已先行判决）。原判认定的犯罪事实和适用法律正确，量刑适当；审判程序合法。各被告人开设赌场的违法所得，依法应当予以追缴。李茂祥开设赌场违法所得应为18133.33元，本院二审予以更正。上诉人李茂祥请求二审再从轻处罚的上诉理由，本院不予采纳；关于原判认定违法所得数额有误的上诉理由，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项和第（三）项的规定，判决如下：一、维持咸丰县人民法院（2019）鄂2826刑初215号刑事判决的第一项至第五项，即对上诉人李茂祥和原审被告人向大林、彭文明、熊先富、向俊的定罪、量刑部分判决；二、撤销咸丰县人民法院（2019）鄂2826刑初215号刑事判决的第六项，即对违法所得的追缴部分判决；三、已经追缴在案的上诉人李茂祥违法所得人民币18133.33元、原审被告人彭文明违法所得人民币1400元、原审被告人熊先富违法所得人民币1200元、原审被告人向俊违法所得人民币1200元，予以没收，上缴国库。四、继续追缴原审被告人向大林违法所得人民币1400元，上缴国库。本判决为终审判决。审判长  南庆敏审判员  李 丽审判员  罗远彪二〇二〇年八月二十三日法官助理黄薇薇书记员许娜