广东省广州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤01刑终1248号原公诉机关广东省广州市番禺区人民检察院。上诉人（原审被告人）唐剑，男，1992年1月6日出生，汉族，出生地湖南省衡阳县，文化程度高中，户籍地湖南省衡阳县。因本案于2019年6月21日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月29日被逮捕。现羁押于广州市番禺区看守所。辩护人许悦敏、黄丽红，广东广信君达律师事务所律师。上诉人（原审被告人）林国超，男，1994年8月19日出生，汉族，出生地广东省廉江市，文化程度中专，户籍地广东省廉江市。因本案于2019年6月21日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月29日被逮捕。现羁押于广州市番禺区看守所。辩护人李子龙、何妍，广东法制盛邦律师事务所律师。上诉人（原审被告人）欧阳衡玖，男，1993年10月10日出生，汉族，出生地湖南省衡阳县，文化程度大学本科，户籍地湖南省衡阳县。因本案于2019年6月21日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月29日被逮捕。现羁押于广州市番禺区看守所。指定辩护人黎诗，广东华誉品智律师事务所律师，由广州市法律援助处指派。广东省广州市番禺区人民法院审理广东省广州市番禺区人民检察院指控被告人唐剑、林国超、欧阳衡玖犯诈骗罪一案，于2020年5月22日作出（2019）粤0113刑初2037号刑事判决。原审被告人唐剑、林国超、欧阳衡玖不服，均提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判决认定：2019年5月始，被告人唐剑、林国超经合谋诈骗后，在番禺区大石街迎宾路202号自编2栋腾达商务中心503室以广州远途商务信息服务有限公司名义对外经营，雇请朱某1、朱某2、刘某、周某、邱某、李某、唐某、阮某、王某2等人（均已判刑）通过电话、微信、QQ冒充贷款公司客服专员，以被害人贷款已审批通过、放款需缴纳保证金等为由骗取多名被害人缴纳保证金，雇请被告人欧阳衡玖负责构建所冒充贷款公司网页及收款链接、处理被害人投诉退款等。经核查，截至2019年6月20日，被告人林国超诈骗金额人民币52099元、被告人欧阳衡玖诈骗金额人民币1420元、同案人朱某1诈骗金额人民币76837元、同案人朱某2诈骗金额人民币48363元、同案人刘某诈骗金额人民币40527元、同案人周某诈骗金额人民币36254元、同案人邱某诈骗金额人民币29578元、同案人李某诈骗金额人民币27015元、同案人唐某诈骗金额人民币24132元、同案人阮某诈骗金额人民币23612元、同案人王某2诈骗金额人民币16681元，合计人民币376518元（其中，已查明被害人潘某1经济损失人民币737.84元、郭某经济损失人民币368.48元、潘某2经济损失人民币736.4元、袁某经济损失人民币368元、王某1经济损失人民币736.99元、麦某经济损失人民币736.4元）。2019年6月21日，公安机关在上述地点将被告人唐剑、林国超、欧阳衡玖等人抓获，并缴获作案工具手机、电脑、话术单等物品一批。原审法院以公诉人当庭宣读、出示并经质证的广州市公安局番禺区分局搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，广州市公安局番禺区分局调取证据清单、银行明细，话术单，微信截图二张《广州锦程科技网5月1日-30日业绩汇总》、《广州锦程科技网6月1日-20日业绩汇总》，公安部电信诈骗案件侦办平台冻结账户截图，广州市公安局番禺区分局抓获经过，被害人潘某1、郭某、潘某2、袁某、王某1、麦某的报案陈述及辨认笔录，同案人朱某1、朱某2、刘某、周某、邱某、李某、唐某、阮某、王某2的供述及辨认笔录，现场勘查笔录及现场照片，电子物证检查笔录及光盘和被告人唐剑、林国超、欧阳衡玖的供述、辨认笔录等作为认定上述事实的证据。原审法院认为，被告人唐剑、林国超、欧阳衡玖无视国家法律，以非法占有为目的，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，依法应当对其三人适用“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”的量刑幅度予以处罚。三被告人利用互联网发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，均依法酌情从严惩处。在共同犯罪中，被告人唐剑、林国超起主要作用，是主犯；被告人欧阳衡玖起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。被告人林国超自愿认罪，归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人唐剑、欧阳衡玖在法庭上自愿认罪，可以酌情从轻处罚。根据前述法定刑幅度、法定的和酌定的量刑情节，并综合考虑三被告人作案的具体事实、认罪态度、社会危害性等因素确定宣告刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第一款第（一）项的规定，判决：一、被告人唐剑犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币一万元。二、被告人林国超犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币六千元。三、被告人欧阳衡玖犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元。四、缴获被告人唐剑电话座机4台、手机5台、联想电脑主机1台、被告人林国超手机3台、被告人欧阳衡玖手机3台、苹果电脑显示器1台，予以没收，上缴国库；缴获赃物话术资料、笔记本等物品，予以没收销毁（上述物品现存于广州市公安局番禺区分局）。五、责令被告人唐剑、林国超、欧阳衡玖退赔被害人潘某1经济损失人民币737.84元、郭某经济损失人民币368.48元、潘某2经济损失人民币736.4元、袁某经济损失人民币368元、王某1经济损失人民币736.99元、麦某经济损失人民币736.4元（上述款项可从公安机关冻结的被告人欧阳衡玖工商银行账户62×××55中依法予以执行）。上诉人唐剑上诉称：1.其没有利用互联网发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗。2.其于2019年5月才加入林国超的公司开始从事涉案行为，一个多月后被抓，参与时间短、获利少，主观恶性较小。3.其一向表现较好，系初犯、偶犯。4.其归案后如实供述，积极配合调查，当庭自愿认罪，有悔罪表现。5.公安机关冻结用于收取本案相关款项的银行账户，足以将被害人的损失足额退赔，社会危害性小。6.林国超是公司的法定代表人，仅判处五年六个月，对其判处八年过重，请求对其从轻、减轻处罚。辩护人提出如下辩护意见：1.仅有同案人的供述及辨认材料，没有相应的被害人陈述、银行流水记录等其他证据予以印证，原审判决认定唐剑等人参与诈骗金额376518元缺乏事实和法律依据。2.原审对唐剑的量刑明显偏重，唐剑在本案中主观恶性小、参与时间短，获利较小，且系初犯、偶犯，归案后一直如实供述，认罪认罚，请求对唐剑从轻处罚。上诉人林国超上诉称：1.原审判决认定涉案金额的证据不足，其从未见过该表，而业务员的签认不排除是被要求写下的可能。2.其作为一个粤西农村出来的近90后小伙子，没有实力作为股东管理公司，其所起作用较小，获利微乎其微，处于被支配的从犯地位。3.其如实供述自己的犯罪行为，当庭认罪。请求二审查明事实，依法予以改判。辩护人提出如下辩护意见：1.林国超从未确认过涉案金额，且在原审庭审中对本案证据及指控提出质疑，原审认定金额及证据是错误的，应予查明。2.林国超没有实力、能力作为股东、管理层参与公司的管理，仅靠业绩提成收入赚取工资，在本案中处于被支配地位，仅起次要作用，是从犯，请求依法予以改判，减轻对林国超的刑事处罚。上诉人欧阳衡玖上诉称：1.公司链接的制作是唐剑让其在网站上按照他的要求找相关网络公司制作完成的。2.链接收款二维码是由唐剑向公司全体员工征集而得，让其保存到公司的苹果电脑上，并非其制作的。3.公司有一个专门处理客户投诉退款的QQ号，一直由唐剑和林国超负责处理，直到2019年6月12日才由其处理。4.其不是业务员，没有接触过客户。5.其在公司没有领到工资，原审判决量刑过重，请求从轻处罚。指定辩护人提出如下辩护意见：1.欧阳衡玖在本案中的角色仅仅是唐剑聘用的普通工作人员，从事唐剑安排的打印文件、维修电脑并根据唐剑、林国超口述内容回复退款信息等工作，并非其他同案人口中所谓的“技术人员”及“售后人员”。2.欧阳衡玖并不具备决定是否处理退款的决策力，其只是按照唐剑口述内容回复受害人，恳请对欧阳衡玖从宽处理。3.扣押银色苹果手机是欧阳衡玖自行购买的，不属于本案的作案工具。4.欧阳衡玖是初犯、偶犯，自愿认罪认罚，如实供述自己的罪行，且参与时间短，没有获利，仅起次要作用，是从犯，恳请改判欧阳衡玖三年以下有期徒刑并适用缓刑、罚金一千元、没收华某、金立手机一台。本院经审理查明，原审认定上诉人唐剑、林国超、欧阳衡玖犯诈骗罪的事实，有原公诉机关在原审庭审当庭宣读、出示并经质证的上列证据予以证实，本院予以确认。在二审审理期间，上诉人唐剑、林国超、欧阳衡玖及辩护人、原公诉机关均未提供新的证据。关于上诉人唐剑、林国超、欧阳衡玖及其辩护人所提的意见，本院综合评判如下：关于上诉人唐剑的地位、作用。现有证据中，1.同案人朱某1、朱某2、刘某、周某、邱某、李某、唐某、阮某、王某2的供述及辨认材料一致证实，广州远途商务有限公司的法人代表是林国超，股东是唐剑，二人每天早上会分配给每个员工60至70个电话清单让员工拨打，林国超是股东、管理人员和组长。2.唐剑的供述及辨认笔录证实，公司的老板是其和林国超，林国超占公司15%股份，负责管理团队，由其将话术单和购买的大约6000条客户信息发给员工进行联系，公司2019年5月的业绩有35万元左右，盈利9万元，按占股比例，林国超15%股份约1万多元，其分得约7万元。3.林国超的供述及辨认笔录证实，其与唐剑经合谋诈骗后，由唐剑出资，其注册成立公司任法人代表，占5%股份，并负责管理团队、统计员工业绩等。4.欧阳衡玖的供述及辨认笔录证实，公司老板是唐剑、林国超，其帮公司弄了个网页，其负责打印客户资料发给员工，还负责接客户的咨询投诉电话，并将客户强烈要求退款的情况报告唐剑，由唐剑决定是否退款。此外，还有多名被害人的报案陈述、缴获的话术单、手机微信聊天截图等证据予以佐证，上述证据相互吻合，互相印证，共同证实唐剑与林国超经合谋诈骗后，由林国超注册成立涉案公司并任公司法人代表，共同占有公司股份，分享公司利润，二人在公司负责管理工作，在共同犯罪起主要作用，是主犯，应对全案诈骗数额承担刑事责任。唐剑作为公司老板，自己组建公司并提供话术单、客户资料，组织员工骗取多名被害人的钱财，分得大部分的违法所得，其在共同犯罪中所起作用较林国超大。关于诈骗数额的认定。经查，现有证据中，1.被害人潘某1等人的报案陈述、辨认材料以及提供的微信聊天记录、转账记录等证实，各自被骗的事实。2.微信截图《广州锦程科技网5月1日-30日业绩汇总》《广州锦程科技网6月1日-20日业绩汇总》显示，公司各名员工在2019年5月、6月的业绩情况，其中林国超的业绩共计52099元、欧阳衡玖的业绩共计1420元。3.前述截图经同案人朱某1、朱某2、刘某、周某、邱某、李某、唐某、阮某、王某2签认，均对各自的诈骗数额予以确认，上诉人林国超、欧阳衡玖亦对前述微信截图进行了签认，确认是其或公司五月、六月的业绩情况。4.同案人朱某1、朱某2、刘某、周某、邱某、李某、唐某、阮某、王某2的供述证实各自参与诈骗的事实。5.扣押并冻结的用于收取诈骗款项的欧阳衡玖名下的工商银行账户明细、微信账号、支付宝账户交易明细等证实，收取各被害人被骗钱财的情况。6.唐剑的供述证实，公司五月份业绩35万元左右，六月份的业绩尚未统计即被抓获。7.林国超在侦查阶段多次供述，公司统计好各人的业绩后会放在公司问题群里，其五月份的业绩97笔，共34435元，6月份的业绩48笔，共17664元，且在原审庭审时林国超亦供认，其业绩共有4至5万元。前述证据相互印证，共同证实唐剑、林国超、欧阳衡玖及同案人实施诈骗的事实，原审判决从有利于被告的角度就低认定涉案诈骗金额，认定的事实清楚，证据确实充分。关于本案的量刑。经查，根据法律规定，以虚构事实、隐瞒真相的方法诈骗公私财物，数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；对利用电信网络实施诈骗的从严惩处。上诉人唐剑、林国超、欧阳衡玖伙同同案人共同骗取多名被害人的钱款合计376518元，属于诈骗数额巨大。原审法院根据唐剑、林国超、欧阳衡玖的犯罪事实、性质、情节、认罪悔罪态度及对社会的危害程度，分别认定本案为电信网络诈骗以及唐剑、林国超是主犯，欧阳衡玖是从犯，林国超如实供述自己的罪行，唐剑、欧阳衡玖当庭自愿认罪的从轻、酌情从轻处罚情节，决定在法定量刑幅度内依法判处刑罚，量刑并无不当。关于涉案手机的处理。经查，现有证据显示，1.公安机关的《扣押决定书》《扣押清单》等证实，抓获唐剑、林国超、欧阳衡玖时分别扣押了唐剑金色金立手机2台、银色OPPO手机1台、黑色苹果手机1台、黑色华某手机1台；扣押林国超彩色华某手机1台、黑色小米手机1台、蓝色小米手机1台；扣押欧阳衡玖银色苹果手机1台、金色金立手机1台、灰色华某手机1台。2.公安机关的《电子物证检查工作记录》及《送检物品登记表》证实，送检的手机包括唐剑四台、林国超和欧阳衡玖各两台。3.唐剑曾供认，业务员与客户沟通所使用的手机有一部分是公司提供的。4.林国超的供述则证实，其被扣押三部手机，一部是红色小米9的生活手机，另外两台分别蓝色小米6以及黑色华某P20的工作手机。5.欧阳衡玖亦曾供认，公司员工每人有一至两台工作手机。可见，除公安机关送检的涉案八部手机以外，认定其余扣押的三台手机是本案的作案工具的证据尚不充分，原审判决对该三部手机予以没收的依据不足，本院依法予以纠正。本院认为，上诉人唐剑、林国超、欧阳衡玖以非法占有为目的，伙同同案人共同虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。三名上诉人利用电信网络实施诈骗，依法酌情从严惩处。在共同犯罪中，上诉人唐剑、林国超起主要作用，是主犯，应当按照其参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚。上诉人欧阳衡玖起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。上诉人林国超归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。上诉人唐剑、欧阳衡玖当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，唯判处没收扣押的其中三台手机的依据不足，本院依法予以纠正。综上，唐剑、林国超、欧阳衡玖及辩护人所提意见，部分经查成立，本院予以采纳，其余部分经查均不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第一款第（一）项用《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、第二百四十四条的规定，判决如下：一、维持广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113刑初2037号刑事判决第一、二、三、五项。二、撤销广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113刑初2037号刑事判决第四项。三、缴获被告人唐剑电话座机4台、手机4台、联想电脑主机1台、被告人林国超手机2台、被告人欧阳衡玖手机2台、苹果电脑显示器1台，予以没收，上缴国库；缴获赃物话术资料、笔记本等物品，予以没收销毁（上述物品现存于广州市公安局番禺区分局）。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  平文林审判员  蔡丽君审判员  钟海燕二〇二〇年八月五日书记员  田东民陈晓兰