河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终9003号上诉人（原审被告：）郑州天建实业投资开发有限公司，住所地河南省巩义市新市街33号。法定代表人：李阳，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：姚元高，河南魁达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵道平，男，1963年5月18日出生，汉族，住河南省巩义市。委托诉讼代理人：**飞，巩义市弘扬法律服务所法律工作者。上诉人郑州天建实业投资开发有限公司因与被上诉人赵道平建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省巩义市人民法院（2020）豫0181民初511号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案后，依法组成合议庭，于2020年8月3日公开开庭审理了本案。上诉人郑州天建实业投资开发有限公司的委托诉讼代理人姚元高，被上诉人赵道平的委托诉讼代理人**飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郑州天建实业投资开发有限公司上诉请求：1.撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实理由：一、一审认定事实不清。1.一审判决没有吃透双方施工合同约定的精神，认定的事实与实际有误，造成判决错误。本案双方签订的《消防工程施工合同》的主要特点是“该系统为交钥匙工程，乙方必须确保本次施工的消防系统顺利一次性通过消防支队验收”，“本合同价包括所有费用”，双方的“所有文件必须有现场负责人签字、单位盖章有效”，“工期30天。并保证一次性通过消防验收”，“竣工日期，以获得消防部门的消防工程验收合格证书日期为准”，工程质量及验收约定“要求一次性通过消防部门主管验收”。以上规定，凸显了双方合同的特性，即该合同业务是一个专业性非常强的业务，被上诉人是具有专业素质的队伍，它完全具有按照合同约定的实质内容完成任务的能力。本来应该是这样，但实际上并不是这样，被上诉人并不具有这样的能力，被上诉人是假借河南利达消防设备有限公司的名义，用欺骗的手法骗取上诉人信任，与上诉人签订了合同，并对合同随意解释，把完不成任务的责任推卸到上诉人一方。根据合同的以上约定，被上诉人应当“顺利一次性通过消防支队验收”，至今没有达到该要求；一审判决把许学选的签字当作定案的依据，明显违背双方合同“所有文件必须有现场负责人签字、单位盖章有效”的约定；一审认定自2017年6月10日起计算利息，这明显是认为被上诉人工程已经合格，明显违反“竣工日期，以获得消防部门的消防工程验收合格证书日期为准”的合同约定。2.一审判决关于消防验收合格的建筑面积以及应支付的款项的事实认定不清。消防验收合格的建筑面积共计43613㎡，而不是一审认定的51384.268㎡。验收合格部分对应的工程款是4579365元，而不是一审认定的5395348.14元。不合格部分，经过催促，被上诉人以种种借口拒绝施工，该部分款项不应得到支持，一审按照65%的标准予以支持，对事实的认定明显错误。3.一审认定采纳被上诉人出示的许学选签字的工程量计算表，属于认定事实不清。本案被上诉人提交的资料没有上诉人“现场负责人签字、单位盖章”，被上诉人提交的工程量计算表不具有约定的效力。一审凭不具效力的资料定案，强行改变了当事人双方的约定，违背了民法保护当事人意思自治的原则，实属不当。二、一审适用法律错误。本案应该按照建设工程施工合同纠纷司法解释第三条处理，而不应该按照建设工程施工合同纠纷司法解释二第十一条处理。综上，一审认定事实不清，适用法律不当，判决错误，依法应予以纠正。二审庭审中，上诉人补充意见称：一审对消防工程验收不合格的原因及责任的事实认定不清。一审判决与巩义市消防大队巩公消验字〔2017〕第0009号《建设工程消防验收意见书》对事实的认定，意见不一致。一审法院撇开该意见书直接采信消防队个别工作人员的个人意见对案件事实进行认定是不当的。结合双方签订的合同可知，巩义市消防大队巩公消验字〔2017〕第0009号《建设工程消防验收意见书》认定的事实，属于双方合同第三条工程范围部分中第3项约定的范围，而该意见书提出的第一个问题就是属于深化设计的范畴，该责任是合同约定的属于赵道平一方的责任。一审判决认定为上诉人的责任实属不当，判决错误应予纠正。消防验收合格的建筑面积应为45363㎡，上诉状有误应予纠正。赵道平辩称：一审庭审查明事实清楚，适用法律正确，判决合理合法。上诉人上诉状所列举的事实及理由是在强词夺理。对于双方签订的施工合同，只看到合同约定的工程概况和工程范围，无视合同约定的工程款支付方式。涉案工程自2015年5月23日被上诉人就已经按照图纸全部施工完毕，现一审判决认定的事实是基于充分详细查清案件真实情况作出的判决，判决的数额证实了上诉人拖欠被上诉人五年多应付工程款的债务。上诉人上诉行为是恶意拖欠工程款的行为。上诉人至今仍在拖延土建整改，造成消防验收无法合格。验收报告不合格，是要求上诉人重新完善设计进行土建整改，并不是被上诉人施工质量和未完工的原因导致，被上诉人对此没有过错。施工面积不是依据消防验收报告确认。综上，上诉人滥用上诉权企图拖延判决履行。请求二审法院驳回上诉，维持原判。赵道平向一审法院起诉请求：1.依法判令被告支付拖欠原告工程款3308758.38元及利息（利息自2017年3月10日起至被告全部结清为止，按照年利息6%计算）；2.本案诉讼费用由被告承担。后赵道平变更诉讼请求为：1.依法判令被告支付拖欠原告工程款1406261.13元及利息(利息自2017年6月10日起至被告全部结清为止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算)；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2012年5月21日，原告以河南利达消防设备有限公司的名义与被告郑州天建实业投资开发有限公司签订《消防工程施工合同》一份，承包被告开发的巩义市宋城御街1-6号楼及地下车库的消防安装工程，工程范围：1、1-6号楼及地下车库设计图纸、设计变更、图纸会审纪要、范围内的消防工程（包括：自动报警系统，消火栓系统，消防自动喷淋系统，通风及防排烟系统等消防第一次验收所需的一切工程），建筑面积约为8万平方米。……3、该系统为交钥匙工程，乙方必须确保本次施工的消防系统顺利一次性通过消防支队验收。合同第四、4.1.3约定发包人为承包人提供完整的施工图纸1套。合同工程价款按照105元/平方米计算。付款方式为：1、本工程按栋支付工程款，每栋安装完付65％的工程款，竣工验收后，取得消防验收合格证后支付95％，另外5％作为质量保证金在质保期满后一个月内全额付清。2、质量保修期按国家规定执行，保修期满施工单位将施工质量问题全部解决后，无息支付全部质量保证金。施工完成后，经验收合格运行三个月后，正式进入质保期，质保期为两年。合同签订后原告组织人员按照被告提供的图纸进驻工地开始施工。2015年5月6日被告的工作人员许学选向原告出具工程结算单，注明工程总建筑面积为99374.91平方米，并附有工程量计算书，注明具体位置的建筑面积，共计99374.908平方米。工程完工后，原告承包的1、2、4、5号楼地上部分和3号楼地上地下分别在2012年12月6日、2013年12月27日和2015年2月9日通过了消防验收，消防设计书中注明的建筑面积共计43613平方米（1号楼地上部分9807平方米+3号楼地上地下10250平方米+2号楼地上8591平方米+4号楼地上7385平方米+5号楼地上7580平方米）。2017年10月13日，巩义市公安消防大队出具建设工程消防验收意见书，评定6号楼及地下室工程消防验收不合格（消防设计书中注明的建筑面积共计47687平方米），要求被告结合装修设计方案，完善6号楼、地下超市（负一层）消防设计资料，立即组织整改，整改完毕后申请复查，但被告至今未整改。该消防意见书中注明6号楼整体使用性质为商业、地下一层为商场、地下二层为车库。另查明，截止目前被告已支付工程款7350000元，下余工程款未付。同时查明，消防验收不合格的6号楼地下室工程是指6号楼的地下部分和1、2、4、5号楼连起来的地下部分。工程量计算书中4号楼东侧“负一层-一层”建筑面积共384平方米，对地上、地下各按50%计算，即地上面积为192平方米，地下面积为192平方米；内街三“负一层（东侧）-一层”建筑面积共953.088平方米，一层为2号楼与5号楼之间连接的地上部分，对地上、地下各按50%计算，即地上面积为476.544平方米，地下面积为476.544平方米；内街四“一层-二层”即为6号楼负一层、负二层。经计算，消防合格部分建筑面积为51384.268平方米，消防不合格部分建筑面积为47990.64平方米。在本案诉讼过程中，原告申请该院到公安消防部门对涉案项目宋城御街6号楼消防验收的相关情况进行调查取证，该院于2020年6月10日到巩义市公安××大队（以下××消防队），对宋城御街消防工程验收情况依法进行了调查。消防部门要求被告按照超市的通道、布局和实际装修等对建筑方面做进一步设计，一次更改到位，避免申报单位二次更改。但被告一直未向消防部门申报新的方案。原一审诉讼过程中，原告赵道平向该院申请财产保全，该院于2019年9月20日作出（2019）豫0181民初8384号民事裁定书，冻结被告郑州天建实业投资开发有限公司在金融机构的存款3500000元或查封其同等价值的车辆、房产。一审法院认为，原告借用河南利达消防设备有限公司的资质与被告郑州天建实业投资开发有限公司签订消防工程施工合同，违反法律、行政法规强制性规定，为无效合同。但原告所施工的工程已向消防部门申报并进行了消防验收，故对被告提出的关于双方签订合同后，原告未按照合同约定完成施工任务的辩解，该院不予采信，对原告请求按照实际履行的合同结算建设工程价款的诉讼请求，该院予以支持。按照双方合同约定，每栋安装完付65％的工程款，竣工验收后，取得消防验收合格证后支付95％，另外5％作为质量保证金在质保期满后一个月内无息支付，质保期为验收合格运行三个月后两年。原告按照合同约定进行施工后，被告相关负责人员为原告出具工程结算单并附有工程量计算书，注明原告的消防工程建筑面积为99374.908平方米，而被告也未提交证据反驳该工程结算单和工程量计算书，故对被告称工程量以消防验收意见书确定的面积为准的辩解意见，该院不予采信。因此，原告施工完成的消防工程建筑面积应为99374.908平方米。在原告施工的消防工程中，消防合格部分的建筑面积为51384.268平方米，且已超过双方约定返还质量保证金的期限，故该部分工程款应按合同约定全额支付，经计算为5395348.14元（51384.268平方米×105元/平方米）；消防不合格部分的建筑面积为47990.64平方米,按照双方合同约定，原告主张按65%支付不合格部分工程款的请求，该院予以支持，经计算为3275361.18元（47990.64平方米×105元/平方米×65%），因此被告应向原告支付的工程款共计8670709.32元，扣除已支付的7350000元，被告还应向原告支付1320709.32元。另对施工增加项目，因双方未明确面积及价款，且原告未提交充分证据予以证明，本案不予处理。双方约定质保期满后一个月内无息支付质量保证金，对超过该期限的资金占用利息，被告仍应支付。原告要求利息损失自2017年6月10日起计算，因2015年2月9日前已陆续对1-5号楼地上及3号楼地下部分完成消防验收并合格，已超过双方约定的无息支付质量保证金的期限，且被告于2015年5月6日已向原告出具工程结算单，故原告该项主张，不违反法律规定，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定，判决如下：一、被告郑州天建实业投资开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告赵道平工程款1320709.32元及利息（从2017年6月10日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日起至实际付款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回原告赵道平的其他诉讼请求。如果被告郑州天建实业投资开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17456元，保全费5000元，共计22456元，由原告赵道平负担990元，被告郑州天建实业投资开发有限公司负担21466元。二审中，赵道平未向本院提交新证据。郑州天建实业投资开发有限公司向本院提交以下证据：1.2019年12月19日上诉人向被上诉人邮寄的催促履行协议通知书一份。拟证明：被上诉人没有按照双方协议约定完成合同任务，上诉人发出通知催促其完成合同任务。2.检验报告七份。拟证明：被上诉人安装的消防设施所用的材料经检验不符合要求。赵道平质证认为：上诉人提交的第一组证据不能作为新证据。被上诉人收到通知书后向上诉人送达了回复函，被上诉人已提交一审法院。通知书的内容是上诉人歪曲事实，上诉人把消防验收不合格的过错归结给被上诉人没有事实依据。本案的事实应当以发回重审的一审查明事实为准，涉案工程在2015年5月已经全部完工。上诉人在被上诉人将其诉至法院后向被上诉人送达通知书，这一行为说明了上诉人恶意拖欠支付工程款的责任。对第二组证据不认可。检验报告是上诉人单方委托鉴定，被上诉人不在场，不知道检验地点和内容。检验报告显示的时间是2020年7月，该时间已经远远超过了双方签订合同第12条约定的质保期两年时间。被上诉人就案涉工程在2015年5月23日全部完工，其中3号楼在2013年12月27日取得消防验收报告，2号楼和4号楼、5号楼是在2015年2月9日取得消防验收报告合格。2017年10月23日，虽然6号楼及地下部分没有取得合格验收报告，通过一审查明事实也是由于上诉人过错造成，不是被上诉人施工未完成和施工质量问题造成的。故此检验报告不能作为拒绝支付被上诉人工程款的证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，2015年5月6日郑州天建实业投资开发有限公司工作人员许学选为赵道平出具了《工程结算单》，注明案涉工程总建筑面积为99374.91㎡，并附有工程量计算书，注明了各分项工程的建筑面积、计算式及计算结果。郑州天建实业投资开发有限公司称许学选系该公司技术人员，称许学选未经该公司授权，无权为赵道平出具工程结算书。就赵道平施工的工程量，郑州天建实业投资开发有限公司认为应根据巩义市公安消防大队出具的建设工程消防验收意见书中载明的建筑面积予以确认，赵道平对此不予认可，郑州天建实业投资开发有限公司提交的证据亦不足以证明实际施工面积即等同于消防验收意见书中载明的建筑面积。故一审法院根据许学选出具的《工程结算单》上确认的建筑面积，结合巩义市公安消防大队出具的建设工程消防验收意见书中确认的合格及不合格工程范围，确认郑州天建实业投资开发有限公司应向赵道平支付的工程价款数额及相应利息，并无不当。郑州天建实业投资开发有限公司提交的证据，不足以证实巩义市公安消防大队出具的建设工程消防验收意见书中要求的对不合格问题进行整改的义务人非郑州天建实业投资开发有限公司。根据一审法院对巩义市消防队负责宋城御街消防工程验收的相关人员的调查，当法院询问“宋城御街6号楼及地下负一层消防工程验收时，消防施工单位是否存在施工瑕疵或不完整的情况？”时，被调查人员回答“我们验收时，发现的是不存在质量方面的问题”。郑州天建实业投资开发有限公司二审中提交检验报告，拟证明赵道平安装的消防设施所用材料不符合要求。根据检验报告显示，水带、直流水枪、接口、洒水喷头、室内消火栓、消火栓箱、消防软管卷盘等送样日期为2020年7月14日，虽显示工程名称为宋城御街，但没有显示取样的具体位置。郑州天建实业投资开发有限公司提交的检验报告，不足以证明赵道平安装的消防设施所用材料在质保期内不符合要求。郑州天建实业投资开发有限公司已向一审法院提交过该公司给赵道平所下发的通知，赵道平亦向一审法院提交了回复函。郑州天建实业投资开发有限公司的通知不足以证实其证明目的。故本院对郑州天建实业投资开发有限公司二审中提交的证据均不予采信。一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条不当，但该瑕疵不影响本案裁判结果。综上所述，郑州天建实业投资开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17456元，由郑州天建实业投资开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李传炜审判员  黄智勇审判员  曹逢春二〇二〇年八月十一日书记员  韩 冰