广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终11757号上诉人（原审被告）：汤伯棉，女，1983年8月14日出生，汉族，住广州市增城区。委托诉讼代理人：徐倩茜，广东法穗律师事务所律师。被上诉人：广州市兆通皮具有限公司，住所地：广州市增城区石滩镇石滩大道北1号2幢（厂房A-2）。法定代表人：廖国柱。上诉人汤伯棉因与被上诉人广州市兆通皮具有限公司（以下简称兆通公司）劳动争议一案，不服广东省广州市增城区人民法院（2020）粤0118民初1002号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。兆通公司向一审法院起诉请求：1.改判兆通公司向汤伯棉应支付2019年5月1日至2019年7月31日的工资为3687元；2.改判兆通公司向汤伯棉应支付的经济补偿金为24947.5元；3.改判兆通公司与汤伯棉于2011年3月至2019年7月31日存在劳动关系；4.本案诉讼费由汤伯棉负担。一审法院认为：双方对仲裁裁决汤伯棉月平均工资为2935元、劳动关系至2019年7月31日止均无争议，一审法院予以确认。关于2011年3月是否重新入职问题。兆通公司主张汤伯棉2011年3月重新入职兆通公司处，具体入职日记不起。汤伯棉对此不予认可，称汤伯棉中途没有离职，其从2008年7月21日入职兆通公司处一直工作到2019年7月31日，2011年4月3日兆通公司收取的20元是调整岗位后到新岗位的培训费。2011年4月3日的收据加盖了“学习费辞工批准后依此据退回”印章，从字面意思理解20元的学习费在离职后可凭该收据退回，相对而言该费用也应是在入职时收取。故汤伯棉主张兆通公司因内部岗位调整而收取其培训费不符合常理。依前所述，兆通公司提交的工资表与支付证明单显示2011年3月份吴绍坚所在部门新增的三名员工即汤伯棉、吴*钻、刘*凤，刘*凤2011年3月份上班天数为23天，且其2011年1、2月份的工资是在其他部门名册中，而汤伯棉、吴*钻的上班天数分别为14天、5天并备注“冬工衣”、“夏工衣”，且在2011年1、2月份兆通公司各部门的工资名册中也没有汤伯棉、吴*钻的名字。因此，汤伯棉仅凭提交（2017）年度工龄奖表不足以证明其2008年7月21日入职兆通公司连续一直工作至2019年7月31日。故对兆通公司主张汤伯棉是在2011年3月重新入职，其与汤伯棉于2011年3月至2019年7月31日存在劳动关系，一审法院予以采信。据此，一审法院认定兆通公司与汤伯棉于2011年3月至2019年7月31日存在劳动关系。关于经济补偿金问题。兆通公司在2019年7月29日发出公司于2019年7月31日结业的通知。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第五项“用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的，劳动合同终止”、第四十六条第六项“依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿”、第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”和第三款“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资”规定，兆通公司应向汤伯棉支付经济补偿金。依前所述，汤伯棉2011年3月重新入职至2019年7月31日，在兆通公司处工作年限为8年4个月，故按8.5个月计算解除劳动关系的经济补偿为24947.5元（2935元/月×8.5个月）。关于2019年5月份工资问题。兆通公司主张汤伯棉2019年5月份没有出勤工资为0元，其亦未通知汤伯棉不用上班。汤伯棉自述2019年5月1日起至2019年6月11日未上班，且未上班并非其本人原因，是公司通知其不用上班。从兆通公司提交的考勤记录显示汤伯棉2019年5月无打卡记录，2019年6月份最早打卡时间为12日，汤伯棉长达一个多月未上班，而兆通公司并没有依规章制度对汤伯棉作出处罚，明显与常理不符，故一审法院采信汤伯棉主张，认定汤伯棉2019年5月份没有上班原因在于兆通公司的经营出现问题。根据《广东省工资支付条例》第三十九条规定“非因劳动者原因造成用人单位停工、停产，未超过一个工资支付周期（最长三十日）的，用人单位应当按照正常工作时间支付工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费，生活费发放至企业复工、复产或者解除劳动关系。”汤伯棉从2019年5月1日起至2019年6月11日没有上班，没有上班天数已超过30天，故兆通公司应支付汤伯棉2019年5月份生活费1680元（2100元/月×80%）。关于2019年6、7月份工资问题。汤伯棉对兆通公司主张的6、7月份工资数额不予认可，但其对仲裁裁决按月平均工资计算并无异议。兆通公司未提交证据佐证其工资表的实发工资是如何计算得出，也未提交证据证明其从2019年7月开始下调工资至2100元/月是其与员工协商后达成，应承担举证不能的不利后果。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条规定“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”兆通公司应按月平均工资2935元/月的标准向汤伯棉支付2019年6、7月份工资。因此，兆通公司应支付汤伯棉2019年5、6、7月份生活费及工资共7550元（1680元＋2935元/月×2个月）。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十条、第四十六条、第四十七条，《广东省工资支付条例》第三十九条的规定，作出如下判决：一、确认广州市兆通皮具有限公司与汤伯棉于2011年3月至2019年7月31日存在劳动关系；二、广州市兆通皮具有限公司于判决发生法律效力之日起五日内支付汤伯棉工资7550元；三、广州市兆通皮具有限公司于判决发生法律效力之日起五日内支付汤伯棉经济补偿金24947.5元；四、驳回广州市兆通皮具有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，由广州市兆通皮具有限公司负担。判后，汤伯棉不服一审判决，向本院提起上诉，上诉请求：一、改判一审判决第一项为：确认汤伯棉与兆通公司于2008年9月9日至2019年7月31日存在劳动关系；二、改判一审判决第二项为：判令兆通公司向汤伯棉支付2019年5月1日至2019年7月31日工资8400元；三、改判一审判决第三项为：判令兆通公司向汤伯棉支付解除劳动关系经济补偿金32285元。事实与理由：原审认定事实不清，导致适用法律错误。一、对于汤伯棉的入职时间，兆通公司作为用人单位，应当对劳动者的劳动关系解除时间承担举证责任。首先，本案中兆通公司认为汤伯棉曾因个人原因离职一段时间，随后在2011年4月重新入职，即兆通公司承认汤伯棉在2011年之前即入职其公司，因此，兆通公司应该对其主张的汤伯棉曾离职的时间以及原因承担举证责任，同时亦应对汤伯棉重新入职提供入职登记表等证据证明其入职时间，否则应当承担举证不能的责任。其次，兆通公司提供的工资条并不具有完整性，其提供的工资单元无任何连贯性和整体性，完全可以抽取载有汤伯棉的页面从而隐瞒真实情况，因此无法直接证明其主张的汤伯棉存在曾经离职的情况。最后，在一审庭审当中，作为工友的赵柏林、吴绍坚本人均亲自证明汤伯棉很早就在兆通公司工作并且不曾中途离职。因此，兆通公司未能举证证明劳动关系解除时间，则应当承担举证不能的法律后果。二、2019年5月份是因为兆通公司经营不善并通知汤伯棉不用上班，根据《广东省工资支付条例》第三十九条的规定，该月工资应当按正常工作时间支付。6、7月份正常上班，应当按照正常工资支付，故兆通公司应当向汤伯棉支付2019年5月1日至2019年7月31日工资8400元。兆通公司答辩称：同意一审判决。经审查，一审判决查明事实无误，本院予以确认。本院认为，关于汤伯棉的入职时间问题。汤伯棉主张从2008年7月21日入职兆通公司，一直工作到2019年7月31日，2011年4月3日兆通公司收取的20元是调整岗位后到新岗位的培训费。从汤伯棉提交2011年4月3日的收据看，该收据加盖了“学习费辞工批准后依此据退回”印章，从字面意思可以理解为20元的学习费在离职后可凭该收据退回，该费用按一般习惯应是在入职时收取，汤伯棉主张兆通公司因内部岗位调整而收取其培训费不符合常理。另汤伯棉提交（2017）年度工龄奖表没有兆通公司印章，其他员工的证言未能证实汤伯棉入职时间为2008年7月21日，汤伯棉主张入职时间为2008年7月21日理据不足。原审结合双方的陈述、汤伯棉提供的证据及证人的证言，认定兆通公司与汤伯棉于2011年3月至2019年7月31日存在劳动关系并无不当。关于解除劳动关系的经济补偿的问题，因汤伯棉2011年3月重新入职至2019年7月31日，在兆通公司处工作年限为8年4个月，故原审按8.5个月计算解除劳动关系的经济补偿正确。关于2019年5月、6月、7月的工资的计算问题，原审根据双方当事人的诉辩，提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上做出了原审判决，合法合理，且理由阐述充分，处理得当，本院予以确认。原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。汤伯棉的上诉的理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由汤伯棉负担。本判决为终审判决。审判长  梁燕梅审判员  梁淑敏审判员  李 焕二〇二〇年八月十四日书记员  吴 桐张情