山西省晋城市中级人民法院   民事判决书   （2020）晋05民终580号   上诉人（原审被告）：山西煤炭进出口集团鹿台山煤业有限公司。   法定代表人：郭文喜，该公司董事长。   委托诉讼代理人：李啸天，北京德和衡（太原）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：王剑云，北京德和衡（太原）律师事务所律师。   上诉人（原审原告）：山西东禹实业集团有限公司。   法定代表人：丁礼涛，该公司执行董事兼总经理。   委托诉讼代理人：陈建军，山西君瀚律师事务所律师。   委托诉讼代理人：姬聿峰，山西君瀚律师事务所律师。   原审第三人：辽宁煤建工程集团有限公司。   法定代表人：许淑君，该公司经理。   委托诉讼代理人：崔冰，山西宁丰律师事务所律师。   上诉人山西煤炭进出口集团鹿台山煤业有限公司（以下简称鹿台山公司）因与上诉人山西东禹实业集团有限公司（以下简称东禹实业）、原审第三人辽宁煤建工程集团有限公司（以下简称辽宁煤建）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省沁水县人民法院（2019）晋0521民初1236号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。   上诉人鹿台山公司的上诉请求：撤销原判、驳回起诉，本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审认定事实不清，适用法律错误。1、原审以被上诉人提交的综掘队培训人员遣散费用表、学费收据、综掘队伍住宿和培训等支出票据的数额与会议纪要中对该部分费用确认的数额一致为由对其证明效力予以确认属于基本事实不清，案涉会议纪要（第十四期）并未涉及该部分费用的数额，2016年4月29日会议纪要虽涉及该部分数额，但与被上诉人的主张也并不一致。2、原审认定被上诉人因履行案涉合同组织人员培训、支付综掘队人员培训工资、遣散费和住宿费等属于基本事实不清，上诉人在招标文件和合同中明确要求承包人应具备矿山工程施工总承包壹级资质和符合要求的专业技术人员比例的施工队伍，也就是说承包人在投标时即应符合以上要求，被上诉人借用资质本就是因为其资质和施工队伍不达标，上诉人不能为其挂靠行为买单。3、原审片面采信十四期会议纪要中对辽宁煤建有利的部分，对18号会议纪要效力的认定与晋城中院（2019）晋05民初316号民事判决的认定完全相反，忽略前提直接认定上诉人已确认可得利润以及停误工补偿、体检费、学历提升费、特种工种培训费、培训补助费、遣散费等费用属于基本事实认定不清，被上诉人主张的经济损失缺乏事实和法律依据，辽宁煤建取得可得利润和其他费用的条件亦未成就。4、不能依据建工解释二认定上诉人与辽宁煤建签订的《建设工程施工合同（掘进成本合同）》因辽宁煤建与被上诉人之间的挂靠行为无效而无效，上诉人在被起诉前对被上诉人的挂靠行为并不知情、亦无过错，仅因辽宁煤建与被上诉人的挂靠行为就认定上诉人与有资质的承包人签订的施工合同无效，损害了上诉人合理的信赖利益。5、上诉人与被上诉人之间没有合同关系，不存在适用合同法第一百零七条、建工解释二第三条的前提，无论是违约责任还是缔约过失责任都是约束合同双方当事人的，上诉人与被上诉人不存在合同关系，不应当向被上诉人支付损失。   被上诉人东禹实业辩称，原审法院判令上诉人赔偿答辩人公司损失，是双方2016年4月29日会议纪要的内容，经当事人和解后确定的数额；答辩人组织工人体检、培训是应上诉人的要求进行的，井下施工培训是行政法规的要求；不存在上诉人提到的过渡性退出的前提，18号会议纪要也与本案无关；原审法院适用法律正确。   原审第三人辽宁煤建述称，第三人中标涉案工程后，就发包给了东禹实业，本案是二上诉人履行合同过程中发生的争议，与第三人无关。东禹实业和鹿台山公司之间就本案施工情况直接进行了洽谈，东禹实业是本案的实际施工人，二上诉人之间已经形成实际施工关系。   上诉人东禹实业的上诉请求：撤销原判第三项，改判被上诉人支付上诉人培训期间发生管理人员工资损失752992元，本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、原审第三人将案涉全部工程分包给上诉人后，上诉人应被上诉人的要求为进场施工准备，对施工队伍进行体检、培训、学历提升，后因被上诉人过错导致上诉人退场，以上事实通过会议纪要已充分证明，上诉人支出的管理人员工资损失亦由被上诉人单方过错造成。2、上诉人主张的管理人员工资损失有法可依，上诉人作为实际施工人，在施工过程中与被上诉人存在直接合同行为，产生实质法律关系，原审依据合同法和建工解释的相关规定适用法律正确。   被上诉人鹿台山公司辩称，东禹实业和辽宁煤建之间是挂靠关系而不是分包关系，答辩人对挂靠行为并不知情，辽宁煤建未进场并非答辩人过错，而是有关单位禁止产煤外包，第十四期会议纪要是受东禹实业欺诈和胁迫的情况下产生的，不应作为赔偿依据。   原审第三人辽宁煤建述称，同对东禹实业的意见一致。   东禹实业向一审法院提出诉讼请求：1、被告支付原告可得利润4359400元；2、被告支付原告经济损失2736240元（包括工人培训期间工资1162800元、人员遣散费367200元、综掘队伍住宿培训费453248元、管理人员工资752992元）3、诉讼费用由被告承担。   一审法院查明：第三人辽宁煤建于2015年9月18日作出承诺函，承诺在中标价15249201元基础上，优惠91501元，合同总价为15157700元。第三人于2015年10月12日中标被告鹿台山公司山西煤炭进出口集团鹿台山煤业有限公司2202运输顺槽、切眼及2203回风顺槽、绕道等生产成本工程，中标价为15249201元。后被告与第三人签订《建设工程施工合同（掘进成本合同）》，工程内容为2202运输顺槽、2202回风顺槽、2202切眼、2203回风顺槽、2203运输绕道、联络巷、2202运输顺槽措施巷、绞车硐室、水仓等生产成本工程，合同价款为固定总价15157700元，合同还对工期、质量标准等进行了约定。2015年10月，第三人辽宁煤建作为发包方与被告东禹公司作为分包方签订了《山西煤炭进出口集团鹿台山煤业有限公司（掘进成本合同）工程合同》，约定第三人将其承包被告鹿台山公司的前述2202运输顺槽、2202回风顺槽、2202切眼、2203回风顺槽、2203运输绕道、联络巷、2202运输顺槽措施巷、绞车硐室、水仓等生产成本工程内容分包给原告，合同价款以最终审定的结算为准，结算方式以总承包合同约定方式结算，分包方向发包方缴纳审定结算的2%施工管理费。分包合同还对双方的权利义务、施工安全、合同价款支付、竣工验收、竣工结算、违约责任等进行了约定。合同签订后，原告因履行案涉合同组织人员进行培训，支付了综掘队人员培训工资、人员遣散费住宿培训等费用。因案涉合同违反国家安全生产监督管理总局令2015（第85号）规定，被告未通知第三人进场。2016年4月29日，被告与第三人召开会议，对鹿台山矿辞退综掘队需解决的问题形成会议纪要，双方达成一致意见：停误工补偿、体检费、学历提升费、特殊工种培训费、培训补助费、遣散费共计3871118元矿方能接收进账，第二次中标综掘队误工补偿、体检费、学历提升费、特殊工种培训费、培训补助费、遣散费共计1968248元；中标金额可得利润合同价15157700元的28.76%计算，计款4359400元等。会议纪要上均有鹿台山公司参会人员的签字及东禹公司人员杜二银等人签字。2016年5月13日，被告对综掘队情况及原综掘队退出的相关问题等五个问题进行讨论，形成如下纪要：同意生产副总张学文与第三人商谈的综掘队退出的相关事宜，同意接收综掘队设备材料、同意接收综掘队停误工补偿、体检费、学历提升费、特殊工种培训费、培训补助费、解散费等费用，同意给予综掘队设备闲置费，设备闲置费按邯郸定额站批复为准，同意给予综掘队中标金额可得利润合同价15157700元的28.76%结算等。2016年9月28日，北京天健兴业资产评估有限公司受被告鹿台山委托对拟收购第三人公司部分财产项目所涉及相关资产进行评估，并出具天兴评报字（2016）第1055号评估报告。2017年8月15日，山西大正工程造价咨询有限公司对山煤集团鹿台山煤业有限公司辽宁煤建停工补偿-设备闲置费用工程结算进行审核后，出具晋大正基审（2017）第0117号审核报告。2017年7月13日，被告及第三人就辞退辽宁煤建工程集团有限公司施工队伍召开会议，形成会议纪要，被告公司人员在该会议纪要上签字，第三人参会人员未签字。2018年1月19日，被告与第三人签订《经济补偿金发放协议书》，约定被告核算解除劳动合同的23人经济补偿金额，并将经济补偿金（遣散费）金额交付第三人；第三人将经济补偿金发放至个人手中，发放完毕后，将加盖公章的经济补偿金发放表送还被告计划财务部，并将解除合同手续交与被告。原告东禹实业为矿山工程承包二级资质，第三人辽宁煤建为矿山工程承包一级资质，原告借用第三人资质并以第三人名义承揽案涉工程，为案涉合同的实际施工人。   一审法院认为，被告与第三人签订的《建设工程施工合同（掘进成本合同）》，系原告借用第三人的资质与被告签订的。第三人名义上与原告就涉案工程达成分包合同，将其承包的涉案工程全部转包给原告，但第三人与原告的关系实为借用资质施工的挂靠合同关系。各方之间的以上合同违反法律、法规的强制性规定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，为无效合同。关于原告起诉被告支付可得利润、经济损失有无法律依据，及数额如何确定的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。本案中，原告以第三人名义与被告签订的建设工程施工合同被认定无效，涉案合同签订后，由于被告违规将其综采工作面外包,被告未通知原告进场，但原告已为履行合同对雇佣人员进行培训，体检。由于被告的原因无法继续履行合同，给实际承包人原告造成损失，故被告应当向原告支付相应损失。被告辩称原告无权超出被告欠付第三人的工程价款的范围突破合同相对性向被告主张权利，欠付工程款的条款系适用于实际施工人向发包人主张工程价款的情形，不适用于赔偿损失，故对被告该辩解意见，不予采信。被告与第三人就有关赔偿事项达成2016年4月29日会议纪要、会议纪要（第十四期），该会议纪要达成的赔偿意向都是依据合同来确定施工方的实际损失，原告作为产生该损失的实际施工人以第三人名义与被告磋商赔偿事宜符合实际情况，名义承包人第三人未直接参会，客观上并不影响对损失的确认,故可参照该会议纪要确认原告的损失数额。原告主张的可得利润，该项损失在2016年4月29日会议纪要、会议纪要（第十四期）中已经确认，可得利润的为合同价15157700元的28.76%计4359400元。原告主张的工人培训期间工资、人员遣散费、综掘队伍住宿培训费，在2016年4月29日会议纪要、会议纪要（第十四期）中亦予确认，且附有工资表，会议纪要中记载的停误工补偿、体检费、学历提升费、特殊工种培训费、遣散费共计1968248元。原告主张的管理人员工资752992元及其他费用，提供的工资表证据均系单方证据，被告不予认可，原告并未进场，对原告主张的该部分损失，不予认定。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告山西煤炭进出口集团鹿台山煤业有限公司于本判决生效后三十日内支付原告山西东禹实业集团有限公司可得利润4359400元；二、被告山西煤炭进出口集团鹿台山煤业有限公司于本判决生效后三十日内支付原告山西东禹实业集团有限公司停工损失1968248元；三、驳回原告山西东禹实业集团有限公司其他的诉讼请求。案件受理费61469元，由被告负担56094元，原告负担5375元。   二审中，双方当事人均未提供新证据。二审对一审查明的事实予以确认。   本院认为，表面上，2015年10月鹿台山公司与辽宁煤建签订涉案建设工程施工合同，后辽宁煤建又将全部工程转包给东禹实业并签订分包合同，而实质上是东禹实业以辽宁煤建的名义与鹿台山公司签订涉案建设工程施工合同，东禹实业是挂靠情形的实际施工人。涉案合同签订后，因涉案合同违反国家安全生产监督管理总局令2015（第85号）规定，鹿台山公司未通知东禹实业进场，涉案合同未履行。   （一）关于鹿台山公司是否应赔偿东禹实业可得利益损失435万余元的问题。第一、三方当事人签订的涉案有关合同，因违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项的规定，均为无效合同。依据合同法第五十八条的规定及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，建设工程施工合同无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。该条款中规定的责任系缔约过失责任，是合同无效或者被撤销后，一方因违反其基于诚实信用原则所负的义务，使对方信赖利益遭受损失，而应承担的法定的赔偿责任。无效合同因不符合法定生效要件，而被法律作出否定性评价，其处理以恢复原状为原则，赔偿范围为信赖利益损失，以实际损失为限，而非合同履行利益的损失，不包括可得利益损失，此点与违约责任有明显不同。本案中，东禹实业的挂靠行为为法律所禁止，其签订的相关建设工程施工合同为无效合同，东禹实业也未实际施工。任何人不得因非法行为获得非法利益，东禹实业在合同无效后主张可得利益损失435万余元于法无据。第二、东禹实业提供2016年4月29日会议纪要及2016年5月13日会议纪要，主张鹿台山公司同意赔偿可得利益。该会议纪要确定的可得利润损失为合同总价的28%，而备案合同约定的利润仅为合同总价的7%，二者差距甚大，双方均无法合理解释，该内容与法相悖，故不能作为赔偿可得利益的依据。第三、2017年7月13日的会议记要内容显示，鹿台山公司对其之前同意赔偿可得利润提出附加条件，而东禹实业未满足附加条件，鹿台山公司表示不同意赔偿该项目。从此会议纪要也能看出，双方针对该赔偿项目最终未能达成一致意见。依据以上理由，东禹公司主张可得利益损失435万余元，不予支持。上诉人鹿台山公司有关不赔偿可得利益损失的上诉理由成立。一审对于该损失的认定有误，本院予以纠正。   （二）关于鹿台山公司是否应赔偿东禹实业停工损失196万余元的问题。依前所述，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，建设工程施工合同无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。涉案合同签订后，因鹿台山公司违规将综采工作面外包，未通知东禹实业进场，其因准备实际施工组织工人培训待工，支付工人工资、人员培训住宿费及人员遣散费等费用，鹿台山公司应予赔偿。东禹实业提供了2016年4月29日会议纪要及2016年5月13日会议纪要及2015年10月-2016年5月工人培训工资表、工人培训和住宿票据等支出凭证，本院认为，会议纪要与支出凭证相印证，可以证明该笔损失的数额为196万余元。上诉人鹿台山公司主张签署会议纪要时对东禹实业挂靠情形不知情，属于重大误解，并非真实意思表示，本院认为，会议纪要中有关停、误工补偿项目，是鹿台山公司根据实际施工人窝工的客观事实和提供的停、误工损失凭证来计算，该赔偿项目不因鹿台山公司是否知晓东禹实业挂靠施工情形而改变，无论是名义承包人还是实际施工人参与谈判均不会影响实际损失的确认，故其非真实意思表示的主张与事实不符，不予支持。上诉人鹿台山公司主张停工损失中的培训费是由于东禹实业借用资质而其本身不符合一级矿山承包资质条件产生的，不应该赔偿，然未提供东禹实业所发生的培训是与提高企业资质相关的证据，且该部分损失也在会议纪要中予以确认，故对培训费用予以支持。上诉人鹿台山公司还主张综采工作面不允许外包的国家规定公布后，东禹实业也会知晓，其继续待工培训，责任应由其自身承担，然从会议纪要中鹿台山同意赔偿工人2015年10月-2016年4月的培训工资来看，该段时间的待工是鹿台山公司同意的，其也未提供充分证据证明其何时要求遣散工人而东禹实业未遣散，其不能证明在待工过程中东禹实业存在扩大损失的情况，故其该主张与事实不符，不予支持。   （三）关于鹿台山公司是否应赔偿东禹实业管理人员工资的问题。东禹实业主张鹿台山公司赔偿培训期间发生管理人员工资损失75万余元，其提供的工资表证据均系单方证据，在双方商谈退场事宜的会议纪要中并未显示有该项损失，其未提供充分证据证明该项费用的发生及具体费用数额，故对其该主张不予支持。   综上，鹿台山公司的部分上诉理由成立，东禹实业的上诉理由不成立。原判认定事实清楚，适用法律存在瑕疵。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：   一、维持山西省沁水县人民法院（2019）晋0521民初1236号民事判决第二、三项；   二、撤销山西省沁水县人民法院（2019）晋0521民初1236号民事判决第一项。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费61469元，由上诉人山西东禹实业集团有限公司负担41675元（已预交61469元），由上诉人山西煤炭进出口集团鹿台山煤业有限公司负担19794元；二审案件受理费67424元，由上诉人山西东禹实业集团有限公司负担44910元（已预交11330元），由上诉人山西煤炭进出口集团鹿台山煤业有限公司负担22514元（已预交56094元）。案件受理费应当在本判决生效后七日内交纳，拒不交纳的人民法院将强制执行。   本判决为终审判决。   审 判 长 韦 薇   审 判 员 程 浩   审 判 员 郭红洁     二〇二〇年八月七日   法官助理 毋 烨   书 记 员 郭 彧