湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终4595号上诉人（原审原告）：万之明，男，1967年2月6日出生，汉族，住湖北省当阳市，委托诉讼代理人：王耀堂、梁壮，湖北天明律师事务所律师。上诉人（原审被告）：武汉天下行建设工程有限公司，住所地湖北省武汉市硚口区上海商城-丽景苑B栋21层2308室。法定代表人：李伍生，该公司经理。上诉人（原审被告）：沈行军，男，1967年6月5日出生，汉族，住湖北省长阳土家族自治县，上列上诉人的共同委托诉讼代理人：江腾福，湖北江浩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国建筑第七工程局有限公司，住所地河南省郑州市城东路116号。法定代表人：方胜利，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴琼，该公司员工。上诉人万之明、武汉天下行建设工程有限公司（以下简称天下行公司）、沈行军与被上诉人中国建筑第七工程局有限公司（以下简称中建七局）因提供劳务者受害责任纠纷一案，上诉人万之明、天下行公司、沈行军均不服湖北省武汉经济技术开发区人民法院（2019）鄂0191民初3268号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。万之明的上诉请求：1、撤销原判，改判支持我在一审的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费由众被上诉人承担。其上诉的理由为：一、中建七局作为该项目的总包单位，依法应对天下行公司在分包工程中的安全生产承担连带责任。二、万之明自身对于事故发生不存在过错，不应承担责任，原审判决认定其承担20%的费用错误。三、原审判决对部分费用的认定既不合法，也不合理。（一）护理费应计算20年，且定残前的护理时间应计算到重新出具鉴定报告前一日即2019年11月28日。（二）残疾辅助器具费及其更换周期、赔偿期限应当依照配制机构的意见确定，仅支持一个周期的残疾辅助器具缺乏依据。（三）瘫痪康复费用。（四）误工费应以万之明实际工资标准计算，且应计算到重新出具鉴定报告前一日即2019年11月28日。（五）5,000元的出诊费及交通费应由天下行公司自行承担。（六）原审判决部分费用待实际发生后另行主张不仅增加万之明的诉累，且不合法、不合理。为维护万之明的合法权益，特向贵院提起上诉，请依法裁判。天下行公司、沈行军的上诉请求：一、撤销原判，改判两上诉人连带赔偿被上诉人损失费用依法据实计算；二、本案一审、二审诉讼费用按判决承担责任比例分担。其上诉的理由为：一、原审判决万之明营养费9,000元过高，应为2,700元。原审判决被上诉人营养期180日，每天营养费标准50元，营养费为9,000元。该每天营养费50元标准过高，应为每天15元，营养费为2,700元。二、原审判决万之明残疾辅助器具费22,550元过高，应为18,950元。被上诉人残疾辅助器具费仅有购买费用18,000元和950元《发票》及《康复辅具装配证明》、《保修卡》，未经专门机构进行鉴定，真实性、合理性不能确认，就按被上诉人提供票据证据计算仅为18,950元。维修费用18,000元×20%=3,600元，未发生不应认定。三、原审判决万之明残疾赔偿金按城镇居民标准计算620,190元错误，应按农业户口标准计算为269,604元。被上诉人为当阳河溶镇前英村四组农民，没有在城镇购买住房，没有在城镇租房，没有在城镇居住、生活，被上诉人也无充分证据证明其在受伤前在城镇居住、生活一年以上，原审按湖北省2018年度城镇居民人均可支配收入标准计算残疾赔偿金620,190元错误，应按湖北省2018年度农村居民人均可支配收入14,978元计算残疾赔偿金为14,978元×20年×90%=269,604元。四、原审判决被上诉人交通费5,000元过高，应酌情认定2,000元。本案被上诉人因二级伤残不能行走不发生交通费，仅为护理亲属发生交通费用，且主要进出交通工具为两上诉人提供。同时，被上诉人并未提供交通费票据证据，不足以认定，只可酌情认定交通费2,000元。五、原审判决被上诉人精神损害抚慰金40,000元过高，应酌定为20,000元根据相关司法解释和审判规则，对于伤残精神损害抚慰金为每级2,000元，被上诉人二级伤残为18,000元，原审判决上诉人精神损害抚慰金40,000元过高，应酌定为20,000元。六、原审按被上诉人承担20%责任比例不当，其应承担30%责任比例。被上诉人王峰今年52岁，作为多年从事建筑施工成年人，自己在施工中应当尽到安全注意义务，当时施工现场安全措施完善，万之明在工地12号楼三楼从事木工模板绑扎施工时，未系安全绳，自己不小心在脚手架上踏偏摔下坠落受伤，并非外力或第三人致伤，并非外力受伤，对其受伤自己依法应当承担30%责任。原审判决被上诉人承担20%责任比例不当，加重了上诉人的责任和负担。七、上诉人垫付二次鉴定费用9,000元应按责任比例分担原审上诉人提出了对万之明伤情重新鉴定，支付法医鉴定费4,000元，到当阳被上诉人处出诊鉴定费5,000元，合计鉴定费用9,000元，重新鉴定结论与原鉴定有部分改变。该重新鉴定因被上诉人原单方鉴定而导致实际发生费用，应按责任比例由上诉人与被上诉人分担。八、原判决计算鉴定费5,760元错误，应予改判更正原审一审鉴定费2,200元由上诉人支付，判决认定上诉人承担80%即1,760元，被上诉人承担20%即440元，应当在被上诉人获得赔偿数额中减去440元，而不应加上1,760元。而二审鉴定费由上诉人支付，判决认定由上诉人承担，更不应当在被上诉人赔偿数额中加上4,000元。原审判决计算被上诉人有鉴定费5,760元错误，应予改判更正。本案原判决部分事实不清，证据不足，判决有误，依法应予查证审理后改判。为此，根据《民法总则》、《合同法》、《侵权责任法》、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和《民事诉讼法》等法律的规定，上诉人特向武汉市中级人民法院提出上诉，呈请二审人民法院支持上诉人上诉请求，依法审理改判，作出公正合理判决，以切实维护上诉人的正当合法权益。被上诉人中建七局答辩则要求维持原判。2019年8月，万之明向一审法院提起诉讼，请求判令：1、天下行公司赔偿各项损失共计人民币2,122,097元（赔偿明细：医疗费人民币1,025元、后期治疗费人民币306,000元、住院伙食补助费人民币9,150元、营养费人民币9,000元、残疾赔偿金人民币620,190元、残疾辅助器具费人民币108,950元、护理费人民币817,582元、误工费人民币130,200元、交通费人民币20,000元以及精神损害抚慰金人民币100,000元），中建七局及沈行军承担连带赔偿责任；2、各被告承担全部诉讼费用。：一审法院查明，2018年11月22日下午16时许，万之明在本辖区的奥山国际冰雪运动旅游小镇澎湃城项目12号楼从事木工作业时从3楼坠落摔伤。万之明伤后当日被送往华中科技大学同济医学院附属协和医院住院治疗合计183天。出院诊断：胸11-12骨折，胸部脊髓损伤、截瘫、神经源性膀胱、神经源性直肠、皮肤感觉异常、由于活动能力降低而需要帮助、胸椎退行××变等。万之明住院期间购置轮椅花费人民币950元、购置一套walkabout行走支具花费人民币18,000元。经湖北天明律师事务所委托，湖北中真司法鉴定所协和法医司法鉴定室针对万之明的伤情于2019年6月20日出具鄂中司协鉴2019法鉴字第590号鉴定意见书，认定：被鉴定人万之明脊髓的损伤致截瘫的伤残程度属二级。被鉴定人万之明的护理依赖程度为完全护理依赖。被鉴定人万之明后续治疗费用1,200元/月（二年内）；取内固定等费用需人民币壹万捌仟元。被鉴定人万之明伤后误工时间、护理时间、营养时间为伤残评定前一日等。本案审理过程中，天下行公司对前述鉴定意见书不予认可并申请重新鉴定，经委托，湖北诚信司法鉴定所于2019年11月29日作出鄂诚信【2019】临鉴字第1062号司法鉴定意见书（以下简称鉴定二），认定：被鉴定人万之明所受损伤评定为二级伤残，护理依赖程度为完全护理依赖。误工期为伤后至定残前一日止，护理期为生存期护理依赖，营养期为伤后180日。后续治疗费据实结算，为结算需要，建议取出内固定及检查费用为人民币18,000元，瘫痪康复费用为1,200元/月（二年内）。天下行公司支付第一次鉴定费人民币2,200元、第二次鉴定费人民币4,000元。武汉康凯义肢矫形有限公司出具康复辅具装配证明载明：兹有患者万之明，男，52岁，（身份证号：），住址：湖北省××市河××镇××组，因外伤导致T12椎脊髓损伤，经协和医院康复科医生建议及本公司技术部门诊断，由于其情况比较特殊，为配合康复需要，方便患者早日站立行走，患者于2019年4月27日在我公司装配walkabout行走支具一套，价格为人民币壹万捌仟元整（￥18,000.00）。该产品在正常使用情况下四年更换一次，期间维修费用为康复辅助器具总价的20%左右。一审法院另查明，当阳河溶镇前英村村民委员会于2019年8月16日出具一份情况说明，载明：兹有我村村民万之明（身份证号码：）自2010年春节后常年在当阳、宜昌及武汉等地的建筑工地做木工，直到2019年5月底因在武汉建筑工地受伤后才回乡继续治疗。目前万之明已完全丧失生活自理能力。当阳河溶镇人民政府在情况说明上备注情况属实并加盖当阳河溶镇人民政府公章。一审法院再查明，天下行公司具有建筑业企业资质及安全生产资质，其经营范围为建筑工程、市政工程施工；建筑劳务作业分包、模板；脚手架专业承包等内容。2018年9月18日，天下行公司（劳务分包人）与中建七局（工程承包人）签订一份《奥山国际冰雪运动旅游小镇项目C3-1住宅地块（营销中心、首开区、洋房）现浇总承包工程（洋房）主体结构劳务分包合同》（合同编号：XNHB-EASF-A011/2018），约定分包工程承包范围为奥山国际冰雪运动旅游小镇项目C3-1住宅地块（营销中心、首开区、洋房）现浇总承包工程洋房部分（含5#楼、7#～9#楼、11#～13#楼、16#～19#楼）的变配电房等建筑物及所属车库的钢筋工程、模板工程、混泥土工程，具体标段的划分以承包人项目部通知为准。分包工程承包方式为实行包工包辅材、包工机具、包质量、包工期、包安全及文明施工等。2018年7月8日，天下行公司与沈行军签订一份《建筑工程木工模板作业协议书》，约定工程承包范围及内容为地下室、人防区、后浇带（两侧支砂网或模板），堵梁口，后浇带反顶、基础、±0.000m以上非标准层、标准层、屋顶构架（葡萄架）、电梯井机房、女儿墙、水箱、结构设备，预留洞孔（烟道孔盒子、放线孔盒子、输送泵管洞口盒子、电梯开关盒子、梁过水洞盒子。强、弱电井盒子等各种模板制作所需的盒子）等。一审法院认为：各被告对万之明系在奥山国际冰雪运动旅游小镇澎湃城项目工地上提供劳务过程中受伤的事实均不持异议，予以确认。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，万之明虽未签订书面劳动合同，但其在案涉项目提供木工劳务时受伤属实，且案涉工程由天下行公司承包后分包给沈行军。沈行军作为万之明受伤时的实际施工人，符合接受劳务一方的身份，应依法承担责任。同时，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。天下行公司作为案涉木工模板作业项目工程的分包人明知沈行军系没有劳务分包资质的自然人仍向其分包涉案工程，且未能提供证据证实其对沈行军是否具备安全生产条件进行了监督和审查，应与沈行军承担连带赔偿责任。中建七局将案涉劳务工程分包给具有建筑劳务作业分包资质的天下行公司且明确约定了保障安全生产的权利义务由天下行公司承担，天下行公司未能提供证据证实中建七局在本案中存在过错，万之明主张中建七局承担连带责任于法无据，不予支持。万之明作为具备完全民事行为能力的成年人在提供劳务时应对自身安全尽到必要的谨慎防范义务，对其自身受伤的后果存在一定过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。综合本案经审理认定的事实和各方过错，由天下行公司和沈行军连带承担80%的赔偿责任，剩余20%的损失由万之明自行承担。为减轻双方当事人的诉累，天下行公司能够提供证据证实的垫付费用在本案中一并处理，其中门诊及住院医疗费计人民币262,805.57元、出诊费及交通费人民币5,000元、生活费人民币6,000元、鉴定费人民币6,200元（2,200+4,000），合计人民币280,005.57元。万之明的具体请求项目中，医疗费，各被告经质证对万之明提交的购买药品发票及收据无异议，予以采信，以上费用计人民币263,830.57元（1,025+262,805.57），其中天下行公司垫付门诊及住院医疗费人民币262,805.57元。后续治疗费，参照鉴定二鉴定意见，暂保护取出内固定及检查费及自首次定残之日起即2019年6月20日至2021年6月19日止二年内的瘫痪康复费用计人民币46,800元（18,000+1,200×24），两年后的瘫痪康复费用万之明可待实际发生后另行主张；住院伙食补助费，万之明住院183天，其按每天50元的标准计算请求该期间的此项费用计人民币9,150元（50×183），予以支持；营养费，万之明参照住院伙食补助标准及鉴定二认定的营养期180日请求人民币9,000元（50×180），予以支持；残疾辅助器具费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条的规定，残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。万之明实际发生的行走支具及维修费用，予以保护，其他费用可在实际发生后另行主张,故残疾辅助器具费保护人民币22,550元（18,000元+18,000×20%+950）；护理费，万之明的护理依赖程度经鉴定二评定为完全护理依赖，护理期为生存期护理依赖。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款规定，万之明有权主张护理费，定残之日前的护理费按湖北省2019年度居民服务行业平均工资水平每年38,897元的标准保护人民币22,379元（38,897÷365×210），定残后的护理费以同等标准暂时保护2年即2019年6月20日至2021年6月19日计人民币77,794元（38,897元×2），两年后的护理费万之明可待实际发生后另行主张；残疾赔偿金，万之明提交的情况说明足以证实其本人受伤前长期在外务工，且以务工收入作为主要生活来源，且其受伤时亦在城镇误工，其按照湖北省2019年度城镇居民人均可支配收入每年人民币34,455元的标准及鉴定二认定的伤残等级请求人民币620,190元（34,455×0.9×20），予以保护；误工费请求，万之明提交的奥山府2019年春节临时发放工资表不足以证实其实际减少的收入，但考虑到万之明事故发生前从事建筑行业的工作且因伤住院及修养康复期间必然产生误工，按湖北省2019年度建筑业平均工资水平每年53,746元的标准保护伤后至首次定残前一日计人民币30,922元（53,746÷365×210）；交通费，万之明虽未提交证据，但考虑到万之明的伤情及因就医而必然产生该费用，酌情支持交通费5,000元。鉴定费，因天下行公司申请重新鉴定但并未变更伤残等级，因此，第二次鉴定费人民币4,000元，由天下行公司自行负担。第一次鉴定费人民币2,200元，由各方当事人按责任比例分担，即万之明负担人民币440元（2,200×20%），天下行公司与沈行军共同负担80%计人民币1,760元（2,200×80%）。精神损害抚慰金，结合万之明的伤情及双方的过错程度，酌情支持人民币40,000元，该费用由沈行军与天下行公司连带承担。综上，万之明主张的损失经审核后认定合理部分损失为人民币1,107,615.57元（263,830.57+46,800+9,150+9,000+22,550+22,379+77,794+620,190+30,922+5,000），由沈行军与天下行公司承担80%计人民币886,092.46元，与精神抚慰金人民币40,000元及鉴定费人民币5,760元，合计人民币931,852.46元。扣除天下行公司垫付的费用人民币280,005.57元后，沈行军与天下行公司还应承担赔偿金人民币651,846.89元（931,852.46-280,005.57）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、沈行军于本判决生效之日起十日内赔偿万之明损失人民币651,846.89元，沈行军与武汉天下行建设工程有限公司对万之明承担连带赔偿责任。二、驳回万之明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币23,776元，减半收取人民币11,888元，由万之明负担人民币2,378元，沈行军及武汉天下行建设工程有限公司共同负担人民币9,510元，此款万之明已垫付，沈行军与武汉天下行建设工程有限公司随本判决第一项一并给付万之明。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，首先，万之明在受雇于天下行公司与沈行军承包的相关工程施工过程中遭受人身损害，受伤住医院治疗支付了相应的医疗、住院费用并两次被评定为二级伤残是客观存在的事实。根据我国相关的法律规定，雇主应承担相应的侵权赔偿责任。其次，关于万之明、天下行公司与沈行军的上诉主张。第一、中建七局将涉案劳务工程分包给具有建筑劳务资质的天下行公司并明确约定了安全保障的各项权利、义务，且万之明没有证据证明中建七局在本案事故中存在过错，故其主张中建七局承担连带责任的上诉请求，于法无据，不予支持；第二、一审法院根据两次司法鉴定意见书的鉴定结论以及各方当事人在本次事故中的过错程度，确定其应承担的责任比例，计算出受害人万之明的赔偿标准及其金额，具有事实和法律依据。因此，万之明、天下行公司与沈行军的上诉请求及理由，均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确,应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23,776元，由武汉天下行建设工程有限公司、沈行军共同负担。本判决为终审判决。审判长 王 阳审判员 杨 玲审判员 王丹红二〇二〇年八月二十日法官助理龚燕书记员龚燕