山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终3077号 上诉人（原审被告）：深圳市润通融资担保有限公司，住所地广东省深圳市福田区华强北街道福强社区深南中路2008号华联大厦609F。 法定代表人：牛晓锋，总经理。 委托诉讼代理人：孙红红，山东齐邦律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：泰安泰山岱庙法律服务所，住所地山东省泰安市虎山路21号。 法定代表人：王梅，主任。 上诉人深圳市润通融资担保有限公司（以下简称深圳润通公司）与被上诉人泰安泰山岱庙法律服务所诉讼、仲裁、人民调解代理合同纠纷一案，不服山东省泰安市泰山区人民法院（2020）鲁0902民初680号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 深圳润通公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决违背了民事诉讼中诉的特定化、不可变更原则，其裁判的诉与立案受理的诉系完全不同的两个诉，违背了不告不理的民事诉讼基本原则。岱庙法律所的立案诉状经法院立案受理，即已固定了本案的诉的特定组成要素：本案的诉讼标的为原被告于2014年12月14日签订的《委托代理协议书》及于2015年9月1日签订的《补充协议书》项下的权利义务，《证明》于当事人双方之间建立的法律关系亦应为新的合同关系，即双方就在山东省高级法院的执行申诉案件建立的新的委托代理合同关系，一审法院未将该《证明》项下的法律关系争议作为案件争议焦点指挥双方当事人充分辩论，即主动的径行将该《证明》项下的法律关系作为裁判对象，据此判决让深圳润通公司依据该《证明》支付岱庙法律所代理费，此做法违背了不告不理、诉的不可变更的民事诉讼基本原则，损害了深圳润通公司的诉讼利益。二、一审判决漏审关键事实，导致本案主要事实未查清即作出裁判，裁判结果完全与事实真相相悖，应予撤销。 泰安泰山岱庙法律服务所辩称，一审法院认定事实清楚，判决正确，被上诉人在原审诉讼中已向法庭提交充分证据予以证实，上诉人对证据的真实性均无异议，法庭对被上诉人提交的证据真实性当庭予以确认，而上诉人一审中并未向法庭提交任何证据，在一审庭审中法官要求上诉人提供证据时，上诉人未举证，同时对于上诉人的全部证据的真实性无异议，一审后突然提出鉴定申请，上诉人对于其自认的事实要求进行鉴定不符合法律规定。关于证据《证明》是系双方对于上诉人支付代理费进行的重新约定，在申诉成功以后，被上诉人代理上诉人执行异议成立，案件胜诉，上诉人应当支付代理费。 泰安泰山岱庙法律服务所向一审法院提出诉讼请求：1.要求深圳润通公司支付法律服务费3917947.6元及利息（从起诉之日至实际支付为止，按银行同期贷款利率计算）；2.要求深圳润通公司承担违约责任赔偿原告违约金50万元。 一审法院认定事实：泰安市岱岳区人民法院（以下简称岱岳区法院）受理申请人窦耕申请执行杨宗霖、赵颖、山东润通投资担保有限公司、山东润通投资管理有限公司民间借贷纠纷（2012）岱执字第1021、1022、1023、1024号四案，2013年3月15日岱岳区法院向深圳润通公司送达《履行到期债务通知书》，深圳润通公司在15日内提出执行异议，期间杨宗霖作为深圳润通公司法定代表人作出了撤回执行异议的声明。同年5月10日岱岳区法院作出执行裁定书，查封深圳润通公司在江苏银行股份有限公司深圳分行（以下简称江苏银行）的保证金1500万元。同年5月28日，江苏银行提出案外人执行异议（岱岳区法院受理），岱岳区法院于同年9月2日作出执行裁定驳回江苏银行的异议。同年5月28日，深圳润通公司也向岱岳区法院提出执行异议，岱岳区法院不予受理。同年9月30日，原告与被告深圳润通公司签订《委托代理协议》，原告接受深圳润通公司委托后，指派法律工作者王梅具体办理，向岱岳区法院提出执行异议，王梅也向岱岳区人民检察院提出执行申诉，该检察院正式受理申诉。同年10月28日岱岳区法院划扣深圳润通公司保证金9660592元（同时仍冻结账户），同年11月6日岱岳区人民检察院作出泰岱检民建（2013）25号《检察建议书》，后岱岳区法院将划扣剩余的保证金5339408元予以解封，深圳润通公司从江苏银行取回保证金5339408元。原告提出该阶段的委托事项已经完成，双方已经结清费用。被告对此无异议。2013年9月2日岱岳区法院驳回江苏银行的执行异议后，同年9月23日该行提出执行异议之诉，岱岳区法院未受理。2014年2月3日江苏银行、深圳润通公司与原告三方达成协议即《江苏银行股份有限公司深圳分行诉窦耕案件诉讼代理合作协议》，约定由原告接受江苏银行的委托，代理其与申请人窦耕的执行异议之诉纠纷一案，约定代理费由深圳润通公司支付。2013年2月13日深圳润通公司给原告出具《证明》，证实原告代理江苏银行执行异议之诉的一审代理费为20万元，深圳润通公司自愿承担该费用。原告提出深圳润通公司至今未支付该20万元。原告接受委托后，岱岳区法院于2014年2月14日立案受理江苏银行与窦耕、深圳润通公司执行异议之诉一案，同年8月4日岱岳区法院作出（2014）岱民初字第423号民事判决书，判决驳回江苏银行的诉讼请求。江苏银行于同年8月18日提出上诉，同年11月25日该行出具授权委托书委托王梅代理该案二审。同年12月14日深圳润通公司（甲方）与原告（乙方）签订《委托代理协议书》，对相关已发生的执行、诉讼事宜进行了确认，并约定：一、乙方继续履行《江苏银行股份有限公司深圳分行诉窦耕案件诉讼代理合作协议》，接受江苏银行的委托，乙方指派王梅继续作为江苏银行诉窦耕、第三人深圳润通公司执行异议之诉的委托代理人参加二审诉讼（委托事项及代理权限详见江苏银行向乙方出具的授权委托书）；二、乙方接受甲方的委托，乙方指派王梅作为甲方向山东省泰安市中级人民法院提出的执行复议的委托代理人，委托事项及代理权限详见甲方向乙方出具的授权委托书；三、如本合同约定的案件进入再审程序，甲方负责协调江苏银行，江苏银行继续委托乙方代理承办。四、根据《山东省基层法律服务收费标准》的相关规定，甲乙双方经过协商，乙方指派王梅继续作为江苏银行诉窦耕、第三人深圳润通公司执行异议之诉的二审诉讼委托代理人，委托代理人应当积极维护江苏银行的合法权益，如乙方代理江苏银行二审胜诉，二审结案后甲方以岱岳区法院扣划甲方在江苏银行保证金9660592元及扣划甲方其他银行65900元，共计9726942元为标的的30%支付乙方法律服务费2917947.6元，甲方支付乙方法律服务费的时间为收到泰安市中级人民法院的民事判决书后十五日内支付。如江苏银行在二审诉讼中未经乙方及委托代理人同意自行撤诉、和解、庭外调解等，视为二审结案，甲方应当在撤诉、和解、庭外调解等后的十五日内支付法律服务费2917947.6元。本协议签订之前，乙方接受甲方的委托代为提出执行异议，岱岳区法院驳回甲方的执行异议，甲方已提出执行复议，执行复议期间，甲方继续委托乙方代理，乙方指派王梅作为甲方的委托代理人，执行复议期间，如因乙方代理，泰安市中级人法院支持了甲方的复议请求，甲方应当按照岱岳区法院扣划甲方在江苏银行保证金9660592元及扣划甲方其他银行65900元，共计9726942元为标的的30%支付乙方法律服务费2917947.6元。如甲方在执行复议中未经乙方及委托代理人同意自行撤诉、撤回复议、执行和解、终结执行、终止执行、庭外调解等，视为执行复议结案，甲方应当在撤诉、撤回复议、执行和解、终结执行、终止执行、庭外调解的十五日内支付法律服务费2917947.6元。本条约定的乙方代理江苏银行诉窦耕等执行异议之诉二审和代理甲方提出的执行复议，不管是其中任何一项胜诉或乙方通过其他方式达到维护甲方合法权益，甲方均应支付一项法律服务费2917947.6元。五、如乙方代理江苏银行诉窦耕、第三人深圳润通公司执行异议之诉的二审胜诉或再审胜诉，甲方负责做江苏银行的工作，继续委托乙方代理办理胜诉后本案的退款事宜，如退款需要提供材料，甲方负责让江苏银行积极配合办理退款事宜，甲方负责让江苏银行同意乙方从所退款项中扣除本协议约定的法律服务费，如因此出现纠纷，甲方负责解决，如给乙方造成损失，甲方负责赔偿。六、如乙方代理甲方提出的执行复议胜诉，甲方继续委托乙方代理胜诉后的退款事宜。退款后，甲方同意乙方扣除本协议约定的法律服务费2917947.6元后，剩余款项全部支付给甲方。如甲方违反本条的规定，甲方除按本协议第四条约定支付法律服务费2917947.6元，应向乙方承担违约责任，支付违约金50万元。七、甲方及江苏银行必须真实的向代理人叙述案情，提供有关本案证据，乙方继续接受委托后，发现甲方或江苏银行捏造事实、弄虚作假，提供假证伪证等有权终止代理。甲方应当按本协议第四条的约定支付法律服务费。八、代理人必须认真保护甲方的合法权益，通过诉讼或非诉讼等方式合理解决纠纷。甲方及江苏银行必须接受乙方因代理而产生的结果。九、如甲方或江苏银行无故终止履行本协议，甲方应当按照本协议第四条约定支付乙方法律服务费。如乙方无故终止履行本协议，本协议约定的法律服务乙方不收取，乙方垫付的所有费用自行承担。十、双方同意本协议签订后的所有费用通过王梅个人账户转账。十一、未尽事宜，双方协商解决，如协商不成，可以直接向乙方所在地人民法院提起诉讼。十二、本协议经甲乙双方签字或盖章生效。2015年4月14日江苏银行向山东省泰安市中级人民法院提出撤诉申请，该院于2015年4月23日作出（2014）泰民一终字第992号民事裁定书，准许江苏银行撤回上诉。原告提出江苏银行因10笔贷款而对深圳润通公司的1500万元保证金享有优先受偿权，但深圳润通公司在二审期间自动向江苏银行履行了该10笔贷款的保证责任，导致江苏银行对1500万元保证金享有的优先权归于消灭，最终江苏银行提出的执行异议之诉以江苏银行撤回上诉结束。2015年9月1日，深圳润通公司（甲方）与原告（乙方）签订《补充协议书》，约定：一、2014年12月14日甲乙双方签订的《委托代理协议书》继续有效；二、本补充协议签订时，乙方指派王梅已作为甲方与窦耕、杨宗霖、赵颖、山东润通担保有限公司，山东润通投资管理有限公司执行复议案件的委托代理人。如乙方代理甲方委托的执行复议案件胜诉（胜诉包括甲方提出执行复议成立等），执行复议案件结案后，甲方支付乙方的代理费除2014年12月14日甲乙双方签订的《委托代理协议书》中约定的费用外，甲方另外支付乙方代理费100万元整，支付方式同2014年12月14日甲乙双方签订的《委托代理协议书》的约定。2014年11月1日，岱岳区法院作出（2012）岱执异字第1021、1022、1023、1024号执行裁定书，裁定驳回深圳润通公司的异议。2015年11月3日，山东省泰安中级人民法院作出（2015）泰执复字6号执行裁定书，裁定撤销岱岳区法院作出（2012）岱执异字第1021、1022、1023、1024号执行裁定书，发回重新审查。2016年6月27日，岱岳区法作出（2016）鲁0911执异46号执行裁定书，裁定仍然驳回深圳润通公司的异议。2016年12月23日，山东省泰安中级人民法院作出（2016）鲁09执复33号执行裁定书，驳回深圳润通公司的复议申请，维持岱岳区法院（2016）鲁0911执异46号异议裁定。深圳润通公司继续委托原告代理向山东省高级人民法院提出申诉，并给原告出具《证明》，内容为：2014年12月14日签订的《委托代理协议书》及2015年9月1日签订的《补充协议书》，深圳润通公司委托原告代理执行异议及执行复议，已向山东省高级人民法院提起申诉，山东省高级人民法院已受理，深圳润通公司继续履行2014年12月14日签订的《委托代理协议书》及2015年9月1日签订的《补充协议书》，如原告代理申诉案件胜诉，深圳润通公司按照约定支付代理费3917947.6元。山东省高级人民法院于2017年12月5日作出（2017）鲁执监31号执行裁定书，裁定撤销山东省泰安市中级人民法院（2016）鲁09执复33号执行裁定及岱岳区法院（2016）鲁0911执异46号执行裁定。后，深圳润通公司至今未向原告支付代理费3917947.6元。庭审中，被告对于原告提交的全部证据的真实性均无异议，但提出只有执行复议案件胜诉才能达到付款条件，申诉程序不包含在本案所涉及的程序或案件当中。 一审法院认为，原被告签订的《委托代理协议书》及《补充协议书》，系双方真实意思的表示，内容不违反法律行政法规的强制性规定，均系有效合同。双方均应按照合同的约定履行各自的义务。双方在《委托代理协议书》中约定“乙方代理江苏银行诉窦耕等执行异议之诉二审和代理甲方提出的执行复议，不管是其中任何一项胜诉或乙方通过其他方式达到维护甲方合法权益，甲方均应支付一项法律服务费2917947.6元”，双方在《补充协议书》中约定“乙方代理甲方委托的执行复议案件胜诉（胜诉包括甲方提出执行复议成立等），执行复议案件结案后，甲方支付乙方的代理费除2014年12月14日甲乙双方签订的《委托代理协议书》中约定的费用外，甲方另外支付乙方代理费100万元整”，山东省高级人民法院（2017）鲁执监31号执行裁定书，裁定撤销山东省泰安市中级人民法院（2016）鲁09执复33号执行裁定及岱岳区法院（2016）鲁0911执异46号执行裁定，证实原告为被告深圳润通公司代理的执行复议案件最终胜诉，据此，被告应支付给原告的代理费数额应为3917947.6元（2917947.6元＋100万元）。在山东省高级人民法院对被告所提起申诉进行审查期间，被告给原告出具的《证明》证实双方对于支付代理费3917947.6元的付款条件进行了最终约定即“如原告代理申诉案件胜诉，深圳润通公司按照约定支付代理费3917947.6元”，被告申诉案件已胜诉，故被告应支付原告代理费3917947.6元。综上所述，对于原告要求被告支付代理费3917947.6元的诉讼请求，一审法院予以支持。被告应于山东省高级人民法院作出（2017）鲁执监31号执行裁定书之日即2017年12月5日向原告支付代理费，拖延支付系违约行为，故对于原告要求被告支付利息损失且自从起诉之日即2020年2月21日开始计算的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。该利息损失应按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率予以计算。被告称原告根本未履行代理义务的意见，显然与事实不符，一审法院不予采纳。原告主张违约金50万元的诉讼请求，不符合《委托代理协议书》约定的被告应当承担违约金的情形，故一审法院予以驳回。为此，依照《《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条第一款、第四百零五条规定，判决：一、被告深圳市润通融资担保有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告泰安泰山岱庙法律服务所代理费3917947.6元；二、被告深圳市润通融资担保有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告泰安泰山岱庙法律服务所利息损失（以代理费3917947.6元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2020年2月21日开始计算至付清代理费之日止）；三、驳回原告泰安泰山岱庙法律服务所的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21071.79元、保全费5000元，共计26071.79元，由原告负担2000元、被告负担24071.79元。 二审中，当事人未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案为深圳润通公司与泰安泰山岱庙法律服务所之间的代理合同纠纷，双方签订的委托代理合同并不违背法律的强制性规定，合法有效。深圳润通公司主张泰安泰山岱庙法律服务所未履行2014年的《委托代理协议书》、《补充协议书》。在上述案件申诉期间深圳润通公司出具《证明》，内容为：“2014年12月14日签订的《委托代理协议书》及2015年9月1日签订的《补充协议书》，深圳润通公司委托原告代理执行异议及执行复议，已向山东省高级人民法院提起申诉，山东省高级人民法院已受理，深圳润通公司继续履行2014年12月14日签订的《委托代理协议书》及2015年9月1日签订的《补充协议书》，如原告代理申诉案件胜诉，深圳润通公司按照约定支付代理费3917947.6元。”由此可见，双方当事人将(2017)鲁执监31号执行申诉案件视为2014年12月14日《委托代理协议书》及2015年9月1日《补充协议书》的延续。由于深圳润通公司在一审庭审中对该《证明》的真实性已认可，一审法院将该证明作为裁判依据并无不当，深圳润通公司主张该证明系伪造与其所作陈述不符。深圳润通公司主张泰安泰山岱庙法律服务所未完成2014年12月14日《委托代理协议书》及2015年9月1日《补充协议书》的代理义务，与事实不符，深圳润通公司主张一审判决违背了民事诉讼中诉的特定化、不可变更原则，于法无据，本院不予支持。 综上所述，深圳润通公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费42144元，由上诉人深圳市润通融资担保有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 阎 鹏 审判员 井 慧 审判员 邢友峰 二〇二〇年八月六日 书记员 左文静