辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终9100号上诉人（原审原告）：张锋，男，1971年4月11日出生，汉族，住河南省周口市川汇区。委托诉讼代理人：张忠保，辽宁沈川律师事务所律师。委托诉讼代理人：张爽，辽宁沈川律师事务所律师。上诉人（原审被告）：沈阳盈好机械有限公司，住所地沈阳市于洪区于洪乡西和平村。法定代表人：许玉娟，该公司董事长。委托诉讼代理人：王向伟，北京大成（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：单楠，北京大成（沈阳）律师事务所实习律师。上诉人张锋与上诉人沈阳盈好机械有限公司劳动争议纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院（2020）辽0114民初5353号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。张锋上诉请求：撤销一审判决第二项，改判沈阳盈好机械有限公司支付张锋十级伤残一次性工伤伤残补助金、九级伤残一次性工伤医疗补助金。沈阳盈好机械有限公司上诉请求：撤销一审判决，沈阳盈好机械有限公司不支付张锋经济补偿金、九级伤残一次性工伤伤残就业补助金、十级伤残停工留薪期间原工资福利待遇差额。事实与理由：沈阳盈好机械有限公司已经为张锋缴纳了社会保险，张锋解除劳动合同的事由已经超过仲裁时效，且解除合同前未履行事先告知程序；张锋并非被迫失业；沈阳盈好机械有限公司在张锋停工留薪期正常支付工资。张锋辩称，张锋入职后沈阳盈好机械有限公司未为其缴纳社会保险，停工留薪期内沈阳盈好机械有限公司未按照正常福利支付工资，工伤职工离职用人单位应当支付一次性就业补助金，驳回沈阳盈好机械有限公司上诉请求。张峰向一审法院提出诉讼请求：1、请求法院判决沈阳盈好机械有限公司支付张峰解除劳动关系经济补偿金68763.75元（离职前12个月平均工资5501.1元×12.5个月）；2、请求法院判决沈阳盈好机械有限公司支付张峰九级伤残一次性工伤医疗补助金59697元（2019年沈阳社会平均工资6633元×9个月）；3、请求法院判决沈阳盈好机械有限公司支付张峰九级伤残一次性工伤伤残就业补助金66013.2元（5501.1元×12个月）；4、请求法院判决沈阳盈好机械有限公司支付张峰十级伤残一次性工伤伤残补助金38507.7元（5501.1元×7个月）；5、请求法院判决沈阳盈好机械有限公司支付张峰十级伤残一次性工伤医疗补助金46431元（6633元×7个月）；6、请求法院判决沈阳盈好机械有限公司支付张峰十级伤残一次性工伤伤残就业补助金44008.8元（5501.1元×8个月）；7、请求法院判决沈阳盈好机械有限公司支付张峰停工留薪期间原工资福利待遇差额38161.2元（受伤前12个月平均工资5501.1元-受伤后只支付2321元=3108.1元×12个月）；8、请求法院判决沈阳盈好机械有限公司支付张峰失业金损失34752元（沈阳市2019年最低工资1810元×80%×24个月）。一审法院认定事实:2005年5月25日，张峰入职沈阳盈好机械有限公司，从事造型工工作，计件工资。沈阳盈好机械有限公司从2010年5月开始为张峰缴纳社会保险。沈阳盈好机械有限公司未与张峰签订劳动合同。张峰以沈阳盈好机械有限公司未与其签订劳动合同，未依法足额为其缴纳社会保险，工伤停工留薪期间也没有支付原工资福利待遇为由，解除了与沈阳盈好机械有限公司之间的劳动关系，该解除通知以特快专递的方式于2020年5月16日送达沈阳盈好机械有限公司。2017年11月20日，张峰在工作中受伤，诊断为掌骨骨折，2018年5月10日，经沈阳市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残九级。2019年2月25日，张峰又在工作中受伤，诊断为指骨骨折、指神经损伤、创伤性指动脉破裂等。2019年2月25日-2019年3月16日，张峰在沈阳市第五人民医院住院治疗19天，出院医嘱及注意事项：术后4周复查X线、拔钢针、拆外固定、功能练习、休息、随诊。2019年10月24日，经沈阳市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残十级。另查明，张峰2019年2月25日受伤前十二个月平均工资为5501.1元。沈阳盈好机械有限公司发放张峰2019年3月-10月工资分别为：2286.34元、2312.77元、2312.77元、2312.77元、2392.19元、2321.73元、2521.73元、2321.73元，总计18782.03元。再查明，2020年5月15日，张峰向沈阳市于洪区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求沈阳盈好机械有限公司向其支付其经济补偿金、九级伤残一次性工伤医疗补助金、九级伤残一次性工伤伤残就业补助金、十级伤残一次性工伤伤残补助金、十级伤残一次性工伤医疗补助金、十级伤残一次性工伤伤残就业补助金、停工留薪期间原工资福利待遇差额、失业金损失。2020年5月15日，沈阳市于洪区劳动人事争议仲裁委员会作出沈于劳人不字[2020]239号不予受理通知书，以张峰的仲裁请求不符合受理条件为由，不予受理。张峰不服该不予受理通知书，来院诉讼。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。关于张峰的入职时间问题。庭审中，双方当事人均认可张峰于2005年5月25日入职，故一审法院确认张峰入职时间为2005年5月25日。至于离职时间，张峰解除通知于2020年5月16日送达沈阳盈好机械有限公司，故沈阳盈好机械有限公司的离职时间为2020年5月16日。综上，一审法院认定双方当事人之间于2005年5月25日至2020年5月16日期间存在劳动关系。关于张峰主张的解除劳动关系经济补偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，因沈阳盈好机械有限公司未足额为张峰缴纳社会保险，故张峰可以解除劳动合同，沈阳盈好机械有限公司应支付其经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。第三款的规定，本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案中，张峰于2005年5月25日入职，至2020年5月16日双方当事人解除劳动关系，张峰的工作年限为14年11个月，沈阳盈好机械有限公司应支付张峰15个月工资的经济补偿金。张峰受伤前十二个月平均工资为5501.1元，解除劳动关系经济补偿金为（5501.1元×15个月），张峰主张68763.75元，不超过合法范畴，一审法院予以支持。关于张峰主张九级伤残一次性工伤医疗补助金、十级伤残一次性工伤伤残补助金问题。沈阳盈好机械有限公司从2010年5月开始为张峰缴纳工伤保险，根据《中华人民共和国社会保险法》及《辽宁省工伤保险实施办法》相关规定，一次性工伤伤残补助金和一次性工伤医疗补助金应由工伤保险基金中给付，对上述诉求一审法院不予支持。关于张峰主张九级伤残一次性工伤伤残就业补助金问题。2020年5月16日张峰与沈阳盈好机械有限公司解除劳动关系，沈阳盈好机械有限公司应支付张锋一次性伤残就业补助金（九级伤残）。《辽宁省工伤保险实施办法》第三十九条第一款（二）项规定，一次性伤残就业补助金，以工伤职工受伤前12个月本人平均工资与解除或者终止劳动关系前12个月本人平均工资相比较，采取就高不就低的原则确定本人月平均工资计发基数，九级给付12个月，张峰一次性伤残就业补助金为66013.2元（5501.1元×12个月）。关于张峰主张的十级伤残一次性工伤医疗补助金、十级伤残一次性工伤伤残就业补助金问题。《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》第十条的规定，职工在同一用人单位连续工作期间多次发生工伤的，符合条例第三十六条、第三十七条规定领取相关待遇时，按照其在同一用人单位发生工伤的最高伤残级别，计发一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金。具体到本案，张峰在沈阳盈好机械有限公司工作期间分别于2017年11月遭受九级工伤和在2019年2月遭受十级工伤，张峰只能以九级工伤为标准领取相关待遇。因此，对张峰的上诉请求，一审法院不予支持。关于张峰主张十级伤残停工留薪期间原工资福利待遇差额问题。《工伤保险条例》第三十三条第（一）款规定：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。《中华人民共和国社会保险法》第三十九条规定：因工伤发生的下列费用，按照国家规定由用人单位支付：(一)治疗工伤期间的工资福利;。张峰的治疗工伤期间工资福利待遇应从2019年2月25日开始计算至张峰评定十级伤残前一天即2019年10月24日止，沈阳盈好机械有限公司应按张峰受伤前12个月的平均工资标准支付张峰工资福利待遇。鉴于沈阳盈好机械有限公司已支付给张峰上诉期间的部分工资，故沈阳盈好机械有限公司还应支付张峰上述期间差额工资部分：25226.77元（5501.1元×8个月-18782.03元）。关于张峰主张失业金损失问题。用人单位为劳动者缴纳失业保险是其法定责任。本案中，沈阳盈好机械有限公司虽然未足额给张峰缴纳失业保险。但是截至目前，张峰并没有提供证据证明张峰是否能够领取失业金及失业金领取金额，亦无法证明张峰实际的失业金损失。故张峰的该项请求，一审法院不予支持，待张峰实际发生失业金损失后，可另行主张。一审法院判决：一、沈阳盈好机械有限公司于本判决生效之日起十日内向张峰张锋支付解除劳动合同经济补偿金68763.75元、九级伤残一次性工伤伤残就业补助金66013.2元、十级伤残停工留薪期间原工资福利待遇差额25226.77元；二、驳回张峰张锋的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由沈阳盈好机械有限公司负担。本院二审期间，当事人未提供新证据。本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。本院认为,本院在审理本案过程中，上诉人张锋自愿申请撤回上诉。本院经审查认为，上诉人张锋撤回上诉的申请，不违反法律规定，应予准许。关于沈阳盈好机械有限公司是否应支付张锋经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条（三）项规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条（一）项规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。本案中，沈阳盈好机械有限公司主张张锋没有提前30日通知上诉人解除劳动合同，系违法解除，不应支付经济补偿金，因该主张无法律依据，本院不予支持。沈阳盈好机械有限公司主张张锋的此项请求已超过仲裁和诉讼时效，张锋要求支付经济补偿金的时效应从解除或终止劳动关系之日开始计算，该请求未超过仲裁时效，至于提出解除事由发生的时间，不影响仲裁时效的认定，故对沈阳盈好机械有限公司的主张，本院不予支持。张锋于2005年5月25日入职沈阳盈好机械有限公司，沈阳盈好机械有限公司2010年5月开始为张锋缴纳社会保险，沈阳盈好机械有限公司未按照法律规定为张锋缴纳社会保险显而易见，张锋因此提出解除劳动合同，上诉人应支付被上诉人经济补偿金。经济补偿金的年限应自2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》生效之日起开始起算，一审判决认定支付经济补偿金的月份数不当，本院予以纠正，张峰受伤前十二个月平均工资为5501.1元，上诉人应支付被上诉人经济补偿金68763.75元（5501.1元×12.5个月），一审法院判决的经济补偿金的金额正确，故本院对沈阳盈好机械有限公司该项上诉请求不予支持。关于双方当事人争议的一次性伤残就业补助金。《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。可见工伤职工提出解除劳动合同的，用人单位应支付一次性伤残就业补助金，故本院对上诉人沈阳盈好机械有限公司的该项上诉请求无法支持。关于上诉人沈阳盈好机械有限公司是否应补发张锋停工留薪期工资。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。双方未签订书面劳动合同，张锋主张其工资为计件工资，应按张锋工伤前的平均工资发放停工留薪期工资。上诉人沈阳盈好机械有限公司主张依据其提供的工资表，张锋工伤后，其扣除张锋工伤前工资中的“补贴”后按照月应发工资2700元足额发放了停工留薪期工资。因沈阳盈好机械有限公司未与张锋签订书面劳动合同，沈阳盈好机械有限公司一审庭审中亦认可张锋属计件工资的事实，其提供的工资表原为计件工资，后改为基础工资+补贴+绩效工资等构成，但该工资表未经张锋签字确认，其提供的证据不足以证明已足额发放张锋停工留薪期工资。一审法院依据张锋工伤前月平均实发工资扣除工伤后实发工资判决沈阳盈好机械有限公司补发张锋停工留薪期工资差额并无不当，上诉人沈阳盈好机械有限公司的该项上诉请求证据不足，本院不予支持。综上所述,上诉人沈阳盈好机械有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人沈阳盈好机械有限公司负担10元，张锋负担5元，退回张锋5元。本判决为终审判决。审判长  刘风霞审判员  董 菁审判员  李晓颖二〇二〇年八月二十一日法官助理杨多多书记员谢媛