天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津01民终3019号上诉人（原审被告）：东青铝业有限公司，住所地天津市宝坻区塑料制品工业区广阔道1号。法定代表人：吉慧榕，经理。委托诉讼代理人：王立梅，上海普若律师事务所律师。委托诉讼代理人：张仲达，上海市尔立律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏苏兴建设工程有限公司，住所地江苏省兴化市英武南路188号。法定代表人：王涛，总经理。委托诉讼代理人：周美伽，北京德和衡（天津）律师事务所律师。委托诉讼代理人：武辰光，北京德和衡（天津）律师事务所律师。上诉人东青铝业有限公司（以下简称东青公司）因与被上诉人江苏苏兴建设工程有限公司（以下简称苏兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市宝坻区人民法院（2019）津0115民初9429号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。东青公司上诉请求：1.依法撤销一审判决,改判驳回被上诉人在一审中的诉讼请求;2.本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人负担。事实和理由:1.一审认定案涉主体错误。被上诉人的主体资格不适格,对案涉工程不享有建设工程价款优先受偿权；2.一审法院受理本案并判决支持被上诉人属于适用法律错误。本案违反“一事不再理”的原则,是重复起诉,一审应当依法裁定驳回起诉。本案中被上诉人提出的“建设工程价款优先受偿权”在(2018)津01民初521号(下称“521号案”)建设工程施工合同纠纷一案中已提出过,根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条之规定,当事人就已经提起诉讼的事项在裁判生效后再次起诉,且后诉与前诉的当事人、诉讼标的、诉讼请求相同的,构成重复起诉。对于重复起诉的案件,应裁定不予受理,已经受理的,裁定驳回。本案与521号案当事人、诉讼标的、诉讼请求完全相同,已经构成重复起诉,应依法驳回起诉。不管521号案的《民事调解书》有无处理被上诉人的建设工程价款优先受偿权这项诉请,均不能否认其就该项权利提起两起诉讼的事实,那么后诉就当然的构成重复诉讼。一审法院在521号案与本案的当事人、诉讼标的、诉讼请求完全相同的情形下,以521号案未处理工程价款优先受偿权为由认定被上诉人不属于重复起诉【(2019)津0115民初9429号《民事判决书》第6页第3段】,明显违反法律规定；3.一审判决认为案涉工程价款优先受偿权不适用调解,没有任何事实根据和法律依据。法律并未禁止在调解书中确认优先受偿权,只有调解协议中对优先受偿权的确认是双方当事人恶意串通损害第三人合法权益的,法院才不应确认。521号案没有就被上诉人该项诉请做出处理,并不是被上诉人所主张的“不适宜调解”,真实原因是被上诉人并不是该案的适格主体,亦不是行使该项权利的主体,且该权利已经过6个月的除斥期间,如果被上诉人当时纠缠此问题双方是无法达成调解意见的；4.案涉建设工程价款优先受偿权在521号案中已经过了除斥期间。苏兴公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。事实和理由：1.上诉人提到一审认定的案涉主体错误与事实不符，在521号案件中，双方达成调解书，上诉人已经按照调解书的内容向被上诉人支付了部分工程款项，上诉人以实际行为认可了被上诉人的主体资格；2.上诉人认为被上诉人主张的该工程的优先受偿权属于重复起诉，是没有法律和事实依据。521号案件中的一审法院出具的调解书中对于该事项并没有做出相应的处理、确认，上诉人所述法定建设工程优先受偿权属于可调解事项，违背基本的法律常识。建设工程优先受偿权属于法定的权利，而不是双方当事人可自己调解的事项，因此在521号案件的调解书中对此项内容并没有做出相应的处理。而此时上诉人提出该事项属于重复起诉，实质是拖延履行521号案件调解书内容的表现；3.上诉人提到的案涉建设工程价款优先受偿权在521号案件中已过除斥期间的主张，根据最高院关于建设工程价款的优先受偿权问题的批复第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日起计算。还有关于建设工程优先受偿权最新的司法解释，如建设工程由于发包人原因解除或终止履行，承包人行使工程价款优先受偿权的期限，应当是支付工程价款之日起六个月。而根据521号案件双方确认的实际价款以及应当支付的时间是2019年11月30日，本案一审原告是在2019年11月27日起诉主张优先受偿权，因此根本不存在已过除斥期间的情形。苏兴公司向一审法院起诉请求：1．判令原告享有涉案建设工程价款优先受偿权；2.诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：2015年7月22日，东青公司（发包人）与苏兴公司（承包人）签订协议书，约定由苏兴公司为东青公司承建位于天津市宝坻区内生产车间Ａ、生产车间Ｂ、门卫、设备检验车间、设备用房、变电站等年产60万平方米金属门项目（一期），工期为2015年8月10日至2016年4月30日，合同总价款为92000052元。合同还约定了其他事项。合同签订后，原告按照合同约定进场施工，后因被告未按照工程进度给付工程款导致该工程中途停工。2018年7月23日，苏兴公司向天津市第一中级人民法院提起诉讼，要求东青公司支付欠付工程款3000万元（具体金额以工程造价为准）；要求东青公司支付未结工程款5%的违约金，约为160万元；判令东青公司按照年利率5%向原告支付自2016年12月30日起至实际履行之日的逾期付款利息约350万元（估算值至起诉之日）；判令原告享有建设工程优先受偿权；鉴定费、诉讼费由东青公司负担；请求确认双方签订的《建设工程施工合同》于2018年5月18日解除。2019年6月10日，案经天津市第一中级人民法院调解，双方达成如下调解协议并经人民法院确认：一、本案诉争的涉案工程为：施工招标备案编号为12152015074003，工程名称为新建年产60万平方米金属门窗项目（一期），坐落地点为天津市宝坻塑料制品工业区××东路南侧；二、双方一致认可原告已经完成涉案工程的工程造价为5570万元，减去被告已经给付原告的3220万元，被告尚欠原告工程款2350万元；三、双方一致同意于2019年5月31日解除双方之间就涉案工程签订的《天津市建设工程施工合同》；四、被告于本调解书生效后30日内办理退出涉案工程的相关手续（撤销备案登记手续）。原告予以配合，并根据要求出具相关材料；五、关于付款节点问题：1.原告将涉案工程的施工及验收的资料（含有合同备案规费发票复印件三张）于调解书生效后5日内交付给被告，被告收到上述资料后的次日起10个工作日内付款300万元给原告；…4.剩余工程款1150万元，被告于2019年11月30日之前给付原告，其余200万元工程款作为质保金，被告于2020年5月30日之前给付原告…；十一、双方别无其他争议。达成协议后，天津市第一中级人民法院制作并下发了（2018）津01民初521号民事调解书。被告按照生效法律文书陆续给付了原告部分工程款，现仍欠部分款项未付。2019年12月2日，苏兴公司向东青公司发出《关于敦促函之复函》，要求东青公司根据调解书第五条第4款约定履行付款事宜，否则将保留追索违约金的权利。庭审中，被告认为在原告2018年7月23日第一次起诉被告时，已就建设工程价款优先受偿权提出请求，达成调解协议后，调解协议第十一条明确了双方别无争议，因此被告认为原告主张的建设工程价款优先受偿权应视为原告已经放弃，再次提起诉讼属于重复起诉，应予驳回。对此原告认为，第一次起诉既有给付之诉又有确认之诉，依据民诉法的规定，确认之诉不适用调解，所以在天津市第一中级人民法院调解时，才没有对建设工程价款优先受偿权进行处理，但不等于原告放弃了该权利，原告再次起诉不属于重复起诉。关于是否超过请求保护期间，原告提出因为被告未按调解协议第五条第4项规定的时间（2019年11月30日）履行给付义务，所以才提起诉讼。被告提出原告起诉日为2019年11月26日，在被告付款期限尚未届满就已起诉，显然不是依据调解协议第五条第4项计算的时间，应当按照建设工程施工合同约定的给付日为计算起点。但被告没有就其主张提供证据证明。一审法院认为，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款，发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条规定，建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。第十七条规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。苏兴公司是涉案工程承包方，依法有权就承建工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。该项工程中途停工，原合同未能全面履行，经天津市第一中级人民法院调解双方确认解除合同并就工程款给付数额及时间达成一致，该协议视为对原合同约定条款的变更，协议确定的工程款给付时间视为发包人应当给付工程价款之日。原告主张权利在调解达成协议之后被告履行义务之前，没有超过六个月的期限。被告关于原告主体不适格以及原告提起请求已经超过除斥期间六个月的抗辩意见缺乏证据支持，一审法院不予采信。关于原告就优先受偿权的起诉是否构成重复起诉，对此一审法院认为，建设工程价款优先受偿权是法律赋予承包人对物权的追溯权，这一诉权可以单独行使也可合并行使。原告在2018年7月23日第一次向被告提起诉讼时，诉讼请求第4项明确主张了建设工程价款优先受偿权的请求，达成的调解协议却没有就该项请求作出处理或说明，而是将该项请求排除在了调解范围之外。原告提出该项请求属于确认之诉不适宜调解，所以未在调解范围之内，对此一审法院认为，依据《最高人民法院关于适用的解释》第一四十三条规定，适用特别程序、督促程序、公示催告程序的案件，婚姻等身份关系确认案件以及其他根据案件性质不能进行调解的案件，不得调解。工程价款优先受偿权属于确认之诉，不适用调解。天津市第一中级人民法院调解时将双方无争议的事实先行调解并达成协议。原告就未作处理的工程价款优先受偿权再次起诉不属于重复起诉。被告关于重复诉讼的抗辩意见不能成立，一审法院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条、第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，一审法院判决如下：江苏苏兴建设工程有限公司对其承建的位于天津市内新建年产60万平方米金属门项目（一期）建设工程价款享有折价或者拍卖价款的优先受偿权。案件受理费40元，由东青铝业有限公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院查明的案件事实与一审法院查明的案件事实一致。本院认为，上诉人东青公司与被上诉人苏兴公司因建设工程施工合同纠纷经人民法院调解书确认了欠款数额及给付时间，最后一期上诉人应当给付被上诉人工程款的时间节点是2019年11月30日。在上诉人未按上述调解书确定的时间给付被上诉人工程款的情形下，承包人主张其对涉案工程价款折价或者拍卖所得价款享有优先受偿权的诉讼请求，符合《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，一审法院判决支持被上诉人的诉讼请求，法律依据充分，本院予以确认。上诉人在双方当事人达成调解协议后未依协议约定履行给付工程款的义务有违诚实信用及恪守承诺的基本原则，此时被上诉人请求对涉案工程价款享有优先受偿权，不构成重复诉讼，其上诉请求不予支持。关于被上诉人诉讼主体是否适格的问题，因双方当事人在另案已经达成调解协议，并已经实际履行，上诉人再次提出该项理由，本院不予考虑。综上所述，东青铝业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人东青铝业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张吉堂审判员  王润生审判员  刘 芳二〇二〇年八月十二日法官助理孔娇阳书记员郭弋旋附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……