辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽07民终1064号上诉人（原审原告）：孙庆余，男，1965年5月9日出生，满族，农民，住北镇市。委托诉讼代理人：孙国禄，锦州市松山新区南山法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：才智，男，1984年7月21日出生，满族，农民，住北镇市。委托诉讼代理人：才春福，男，1969年11月14日出生，满族，农民，住北镇市。上诉人（原审被告）：才春福，男，1969年11月14日出生，满族，农民，住北镇市。上诉人孙庆余因与上诉人才智、才春福排除妨害纠纷一案,不服辽宁省北镇市人民法院（2018）辽0782民初2314号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人孙庆余、上诉人才智的委托诉讼代理人即上诉人才春福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孙庆余上诉请求：1.一审判决认定事实不清，适用法律不当，判决错误，请求依法撤销该判决，重新改判或发回重审；2.判决由二被上诉人承担本案一、二审诉讼费及鉴定费。事实理由：一审判决认定事实错误。原告认为自家13.25亩玉米地是由于二被告对自家水田拦水坝疏于管理，水从豁口流入原告玉米地，是导致原告家玉米减产及部分绝产的全部责任；原告地块地势并不低洼，原告对自家玉米减产及部分绝产无责任。2017年原告家13.25亩地玉米被淹的情况，有证人黄某（现该证人已病故）、徐某、孙某三人的证实材料，虽然三名证人一审没有出庭，但他们三人证明的问题是客观、真实的，一审法院不予采信是错误的。原告母亲朱桂英是一八十多岁的老人，2017年3月份的一天晚上，才春福主动到朱桂英家把钱扔到坑上，朱桂英当时表示地不包给他，并让才春福把钱拿走，他不拿，朱桂英于第二天早晨把钱给才春福送回。一审判决认定被告的上述说词是毫无道理的。二被告说“朱桂英的地是通过口头协议承包给二被告且实际耕种”根本无此事，在一审开庭时，被告方根本拿不出书面承包合同，但被告承认朱桂英已将钱退回。二被告强占原告2.39亩承包田是严重侵权行为，一审判决支持非正义一方是极其错误的。原告弟弟孙庆友在魏坟的4.16亩地转包给其兄孙庆余，一审判决认定“因孙庆友未出庭做证且原告未能提供被告侵权的确实证据，故本院对原告的主张不予采信”；然后又写到“因被告对此项主张未提出异议，故本院予以采信”。原告认为：一审判决的上述认定是错误的，由于一审判决认定事实错误，导致适用法律部分不当，最后作出错误判决。综上，请依法撤销一审判决，重新改判或发回重审。才智、才春福答辩称，一审判我承担的责任太重。才智、才春福上诉请求：1.请求二审法院依法撤销北镇市人民法院作出的(2018)辽0782民初2314号民事判决，依法发回重审或改判。2.—审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院审理此案程序违法，认定的事实与本案事实不符，适用法律错误。1、该案被上诉人在一审诉请是上诉人耕种的水田侵害了被上诉人耕种的旱田，造成被上诉人的旱田经济损失（减产和绝产），要求予以赔偿，被上诉人在一审只申请了对他耕种的旱田经济损失数额作评估鉴定，该评估鉴定的地块是沟帮子魏坟受害玉米地，不是被上诉人耕种的闾阳驿镇新民村魏坟地块，该评估意见书依法不具有法律效力，不能作为证据判案。上诉人针对被上诉人申请的评估鉴定意见，于本案审理期间向一审法院申请对被上诉人的耕种的土地经济损失与上诉人耕种的水田有侵害因果关系进行司法鉴定，一审法院无视上诉人的申请，对上诉人的申请未做答复，也未申请司法鉴定机关构做司法鉴定，而主观认定上诉人水田的水侵犯了被上诉人的旱田，依此下判。剥夺上诉人的申请鉴定诉讼权利，违反程序。2、一审认定的事实与本事实不符，判案无事实和法律依据。本案上诉人的水田是和被上诉人的旱田相邻，但上诉人的水田高，与事实不符，也违背客观事实规律，客观上水田不能高于旱田，四周有70公分坚固的稻田埂，浇水稻的水根本不能流进原告的旱田。被上诉人向法庭提供的闾阳驿镇派出所的录像视频中水田梗有一豁口，该豁口是什么时间，怎么形成的，豁口能否溢流出水，能否淹被上诉人的旱田，与被上诉人的玉米减产是否有因果关系，未经过司法鉴定，一审就认定被上诉人的玉米被淹是上诉人的侵害造成而减产，判上诉人承担赔偿义务，这是主观臆断违背本案事实下判。再有被上诉人的承包地有一自然水坑，不是被上诉人的承包地，被上诉人的承包地应是11.82亩，不应是13.25亩，发包人新民村民委员会已出具证明此事实，而一审法院无视此此事实，依然按13.25亩下判错误，请二审予以更正。3、本案上诉人在耕种自己承包的水田是没有侵权行为，没有造成被上诉人耕种旱田减产不应承担赔偿义务，故一审法院在判决中适用《物权法》、《侵权责任法》的规定错误。孙庆余答辩称，有充分证据证明孙庆余位于魏坟的13.25亩玉米减产和部分绝收的原因是二上诉人对水田池梗管理不善，致使池梗决口水淹造成。才春福向一审法院提交的村委会证明是假的，请求法院调查核实。鉴定意见书上关于鉴定地点属于笔误，鉴定时审判庭3名成员均在场，所鉴定地块就是位于北镇市魏坟地块。一审法院认定事实：原告孙庆余经营耕种的闾阳驿镇新民村魏坟地块13.25亩玉米地块与被告才智、才春福承包经营的水田东西相邻。2018年，被告水田与原告之间的水坝因大水漫灌时冲开一个豁口，加之原告地块地势低洼，排水不畅，玉米地淹水，导致玉米减产及部分绝产。经本院委托黑龙江北方农业司法鉴定中心司法鉴定，2018年受害的13.25亩玉米产量损失为5899.811公斤，经济损失为8613.72元。原告支付鉴定费12500元。一审法院认为，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。本案中，原告孙庆余经营耕种的13.25亩玉米地因二被告对自家的水田拦水坝疏于管理，导致大水漫灌将其冲开一个豁口，致水流入原告的玉米地，是导致玉米减产及部分绝产的主要原因，由于原告地块地势低洼，排水不畅，玉米地淹水，是导致玉米减产及部分绝产的次要原因。对此原告应承担主要责任，二被告承担次要责任。原告主张2017年的损失，因原告未提供充分确实的证据证明自己的主张，故本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国物权法》第三十五条、第三十七条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，并经本院审判委员会研究决定，判决如下：一、被告才智、才春福于本判决生效后十日内赔偿原告13.25亩土地的经济损失8613.72元的70%，即6029.60元；二、鉴定费12500元，由原告孙庆余负担3750元，被告才智、才春福负担8750元；三、驳回原告的其他诉讼请求。如未按本判决指定期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1017元，由原告孙庆余负担305.10元，被告才智、才春福负担711.90元。二审中，上诉人孙庆余提交了新证据。对于双方当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院认定事实属实。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。现孙庆余主张2017年土地绝收损失，仅提供了3份证实材料，真实性无法确认，原审法院认定证据不足而未予支持其该项主张，并无不当。关于案外人朱桂英名下的2.39亩承包地，因孙庆余提交的转包合同等证据不足以证明其取得该2.39亩土地的承包经营权，故对其要求对方返还土地的主张不予支持。关于孙庆余主张4.04亩土地因对方堆砌废土导致不能耕种，未提交有效证据证明，本院不予支持。关于双方当事人均提出对原审法院责任划分不予认可的上诉主张，经查，原审法院依据北镇市公安局闾阳派出所的现场勘查资料以及鉴定机构出具的鉴定结论认定其各自应承担的责任并无不当。才智、才春福的其他上诉主张，均无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，孙庆余以及才智、才春福的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1017元，由孙庆余负担508.5元，才智、才春福负担508.5元。本判决为终审判决。审判长  王玉龙审判员  高 帆审判员  王金业二〇二〇年八月二十五日法官助理文涛书记员张采琳