云南省保山市中级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2020）云05行赔终45号 上诉人（原审原告）何洪留，男，1967年3月15日出生，汉族，保山市隆阳区人，住隆阳区。 委托诉讼代理人周青，女，彝族，1967年12月3日生，住隆阳区。系上诉人何洪留之妻。代理权限：特别授权代理。 委托诉讼代理人邱萍萍，北京京平律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。 被上诉人（原审被告）保山市隆阳区城市管理综合行政执法局。 统一社会信用代码：115330015896013773。 机构地址：云南省保山市隆阳区兰城路58号。 法定代表人李绍勇，局长。 参加诉讼机关负责人杨宏云，副局长。 委托诉讼代理人何洪学、刘家佳，云南吉昌律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 原审原告何洪留因与原审被告保山市隆阳区城市管理综合行政执法局（以下简称综合执法局）行政赔偿一案，不服保山市隆阳区人民法院于2020年3月26日作出的（2019）云0502行初115号行政判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，并于2020年7月22日在本院116号法庭公开开庭审理。上诉人何洪留及委托诉讼代理人周青、邱萍萍，被上诉人综合执法局副局长杨宏云及委托诉讼代理人何洪学到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院认定，原告何洪留于保山市隆阳区。被告隆阳区城管局于2016年8月18日作出《限期拆除违法建筑公告》及《强制拆除违法建筑催告书》，但送达方式不符合法律规定。被告于2016年11月15日向保山市隆阳区人民政府审批拟对原告的违法建筑强制拆除。保山市隆阳区人民政府于2016年11月16日作出“同意”的批复。被告于2016年11月18日作出《行政强制执行决定书》但未向原告送达。2017年4月27日，被告以原告的房屋属于违法建筑为由将原告的房屋进行强制拆除。被告强制拆除原告房屋的行为经隆阳区人民法院（2017）0502行初38号《行政判决书》、云南省保山市中级人民法院（2018）05行终33号《行政判决书》确认为违法。2019年5月24日，原告通过邮寄方式向被告提交赔偿申请，当日，被告签收前述赔偿申请。后被告未就原告的赔偿申请予以答复。原告遂提起本案诉讼。 原审人民法院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”根据该规定，原告在建设房屋前，应当向当地主管部门申请办理建设工程规划许可证后方可建设，但在本案中原告并未提交证据证实就案涉被拆除房屋其已取得建设工程规划许可证；此外，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”之规定，原告提交的证据亦不足以证实其所主张的损失，故对原告要求被告赔偿因其房屋被强制拆除而产生的各项损失的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决驳回原告何洪留的诉讼请求。 上诉人何洪留诉称：1.一审判决认定事实不清，证据不足，涉案房屋不是违法建筑，被上诉人虽然对违法建筑有处罚的权利，但是没有对违法建筑予以认定的职权。2.被上诉人依法应赔偿上诉人的财产损失，被上诉人的强制拆除行为已被隆阳区人民法院（2017）云0502行初38号判决及保山中院（2018）云05行终33号行政判决确认违法，被上诉人违法强拆的行政行为给上诉人造成了财产损失，上诉人有权主张行政赔偿。3.一审法院适用法律错误，上诉人主张的损失合法合理，符合法律规定，应得到法院的支持，上诉人主张的房屋损失是按照同地段同等面积的房屋市场价进行计算得出的，上诉人提供的家具家电生活用品的损失符合一个正常家庭应该具备的生活资料，对于被损毁的财产损失是由于被上诉人在强拆时未登记，责任在于被上诉人，上诉人房屋被强拆后，没有居住的地方，房租必然产生。4.本案是国家赔偿案件，其参照的标准应该是能够弥补上诉人的损失，而不能依照房屋被拆迁前的街道办、政府等相关部门制定的补偿标准。5.最高人民法院及各地方人民法院众多裁判均支持此类的国家赔偿。综上，一审认定事实不清，法律适用错误，请求：1.撤销云南省保山市隆阳区人民法院作出的（2019）云0502行初115号《行政判决书》，并依法改判或发回重审；2.判令被上诉人限期作出行政赔偿决定，并支持上诉人的全部赔偿请求；3.本案诉讼费用由被上诉人承担。 庭审中，第二代理人补充认为：根据《国家赔偿法》的规定，因行政机关及其工作人员的违法行为，导致当事人的合法权益受损的，是否要赔偿关键是要判断是否给上诉人的合法权益造成了影响。如果上诉人配合政府的征收，就会获得房屋拆迁补偿款项。如果不配合征收，政府便会动用行政手段，实施违法拆除，正常的配合征收拆迁的人就可以获得补偿。就是与上诉人的房屋建设同步情况的人，也都获得了补偿或者是赔偿。违法强拆应当受到法律的严惩，并且给予上诉人合法合理的行政赔偿。行政机关在行政执法的时候应当遵循公正的原则。在实现行政目的的同时，应当采取对行政相对人损害相对人最小的一种方式。但本案被上诉人的执法行为恰恰没有遵循公正的原则，选取的是对上诉人损害最大的一种方式。希望法庭在确定对上诉人房屋赔偿范围的同时，特别是在针对政府征收拆迁活动中，按违法建筑是否应予赔偿的问题上，要综合各种因素来综合考量。案涉房屋是上诉人在自家宅基地上所建，完全符合规划，符合农村一户一宅，建房的目的就是为了满足家庭居住需求所建，而不是为了多获取拆迁补偿款抢建行为。综合这多种因素，对上诉人的房屋应当是给予赔偿的。对于上诉人的这种情况，广大的农村近几年这种鉴于农村的发展村民建房的实际情况是非常多见的，普遍存在着只有部分建设手续或者是完全缺乏建设手续的情况是一种客观事实，不是农村的村民居民就能够克服和解决。他们就是为了自行的居住在不影响任何规划的情况下进行建房，是不存在任何过错的。当地的政府在推进征收实施工作与其他的大部分村民签订了补偿协议。关于上诉人房屋价值的补偿，土地权利人请求参照国有土地上房屋征收补偿标准，法院应当予以支持。但是应当可以扣除所应当取得的土地补偿费。在集体土地征收的过程当中，如果没有同时对被征收的房屋进行补偿的话，房屋原来坐落的集体土地已经被纳入了城市规划区，基本上实现了城镇化。应当要参照国有土地上的房屋征收补偿标准给予补偿安置的。本案上诉人的房屋也早已经纳入了城市规划区。上诉人也不可能在申请宅基地建房。因此在采取货币赔偿的情况下获得的赔偿数额应当保证其在周边能够购得同类型、同用途、同面积的房屋。这样才能够保证不降低上诉人原有的生活居住水平。上诉人提交的网络成交的单价也是符合当地的房地产交易的实际情况的，所以说上诉人要求的房屋价值的赔偿也是应当得到支持的。装饰装修、附属物和物品损失，因为被上诉人的违法强拆导致了原告没有办法举证，所以对损害的举证责任是应当要转嫁给被上诉人的。如果被上诉人没有举出证据的话，法院应该根据日常生活经验，逻辑推理来依职权进行判决。 被上诉人隆阳区综合执法局辩称：1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决公平公正。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，上诉人未经规划许可，所建设的房屋系违法建筑。虽然答辩人强制拆除被答辩人房屋的行为被两级法院确认违法，但仅属于程序违法，实体处理并无不当。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条的规定，国家保护的是合法权益，公民、法人和其他组织的合法权益受到损害的是取得行政赔偿的前提。而被答辩人的房屋是违法建筑，因违法建筑不属于被答辩人的合法权益，对违法建筑的拆除不会产生国家赔偿。2.上诉人应承担举证不利的法律后果。原告对行政行为造成的损害提供证据法律预先规定，因被告行为导致的举证困难，才由被告承担举证责任，且应根据《行政诉讼法》第一百零一条规定，参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条和第九十一条相关规定，分别承担相应的举证责任和证明责任。同时根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条之规定，上诉人应当承担举证责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决公平、公正，被答辩人的上诉请求无事实、法律依据，二审人民法院应当依法驳回被答辩人的上诉请求，维持原判。 庭审中，被上诉人隆阳区综合执法局委托诉讼代理人补充认为：1.上诉人的房屋系违法建筑，经过一审二审，上诉人建盖房屋时没有经过相关部门的审批，属于违法建筑。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条之规定，应当认定为违法建筑。获得国家赔偿的前提必须是合法财产。本案中，上诉人的房屋有两处，针对合法建筑这及土地的赔偿，在另案件已获得赔偿。本案涉案房屋属于违法建筑。根据《国家赔偿法》第二条的规定，不符合国家赔偿的前提条件不应当得到赔偿。关于房屋的装修、附属物、装修装潢已经与房屋混同在一起，属于不可分离物。在拆除的过程中无法单独保留其价值，也不应当得到赔偿。关于屋内的物品和其他损失，违法建筑内不存在物品，合法建筑内物品已妥善安置在下村片区的14栋一单元205室，故其所主张的这些屋内的物品损失，不应支持。关于律师费和租赁费，属于间接经济损失范畴，不应当得到赔偿。2.本案应适用谁主张谁举证的原则，上诉人应当承担举证不利的法律后果。根据《国家赔偿法》和《中华人民共和国行政诉讼法》的相关规定，上诉人没有提交相关的发票或其他证据佐证，根据《最高人民法院》第三十二条的规定，应当承担举证不利的法律后果。综上，人民法院应当依法驳回上诉人的全部上诉请求，维持原判。 一审审理过程中，原审原告何洪留向一审法院提交以下证据材料（均为复印件）：1.房屋拆除前照片二十八张；2.《保山二手房详情》；3.《隆阳区廖官社何洪留被强拆房屋情况》《屋内物品及其他财产损失》《房屋赔偿计算表》，以证明：因强拆导致原告物品装饰装潢的损失；4.(2017)云0502行初38号《行政判决书》、(2018)云05行终33号《行政判决书》，以证明：被告强制拆除原告房屋的行政行为被法院确认违法，被告应当承担赔偿责任；5.《呈请》、《标准快递》、EMS全球邮政特快专递查询结果，以证明：原告曾向被告提出行政赔偿申请，被告没有受理，所以向法院起诉；6.《宅基地证书》，以证明原告在廖官社区拥有合法的宅基地；7.《租房合同》，以证明：原告租房费用；8.《北京增值税普通发票》，以证明：原告因此次诉讼支出的律师费用。 一审审理过程中，原审被告隆阳区综合执法局于法定期限内向一审法院提交以下证据材料及适用法律依据（均为复印件）：1.《统一社会信用代码证书》；2.《法定代表人身份证明书》、法定代表人身份证复印件，以证明被告具备诉讼主体资格；3.《案件受理登记表》《违法案件立案登记表》；4.《案件调查终结报告》；5.《现场检查（勘验）笔录》；6.《限期拆除违法建筑通知书》《送达回证》、送达照片；7.《限期拆除违法建筑公告》《强制拆除违法建筑催告书》《送达回证》、送达照片四份；8.《行政强制执行审批书》；9.《行政强制执行决定书（存档）》；10.(2017)云0502行初38号《行政判决书》、(2018)云05行终33号《行政判决书》、(2018)云05行终33号《行政裁定书》，以证明：原告自建房屋时未取得土地、规划部门的审批手续，属于擅自建盖，其行为已经违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条之规定，该房屋系违法建筑，被告不予赔偿。 经庭审质证，一审法院对双方提交的证据作如下确认： 原告提交的证据1房屋拆除前照片能够证明本案案件事实，予以采信；证据2中的周边房屋价值证明材料系网上宣传材料不符合证据的形式要件，不予采信；证据3系原告自行制作，属当事人的陈述，且无其他证据能够印证，不予采信；证据4系法院生效裁判文书，予以采信；证据5中《呈请》，与本案争议无关，对其关联性不予采信；《标准快递》及EMS全球邮政特快专递查询结果的真实性，予以采信；证据6所载明的宅基地使用权人并非本案原告，对其关联性不予采信；证据7于被告实施强制拆除行为之前形成，且无收据佐证其租金数额，对原告据此主张其损失的证明目的，不予采信；证据8根据其载明信息，无法判断原告支出的代理费数额，故对该证据的证明目的不予采信；对被告提交的证据1、证据2予以采信；证据3、证据4、证据8、证据9，系被告内部行文，对其真实性予以采信，对其证明目的不予采信；证据5不符合证据形式要件，不予采信；证据6因被告并非作出限期拆除违法建筑通知书的适格主体，不予采信，其他证据，来源合法、客观真实，予以采信。 一审法院已将当事人提交的上述证据随案移送本院。二审中各方当事人未提交新的证据并坚持一审举证质证意见。经审查，一审法院对上述证据材料所作认证符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》，认证意见正确，本院予以确认。 一审法院根据证据及调查结果作出的事实认定，经审查与查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”的规定，当事人主张因行政行为导致损失的权益应当属于其合法权益。关于合法权益，根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条规定，被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。也即，赔偿应当针对当事人的合法权益受损害的部分。本案上诉人何洪留所建盖的房屋因其不能提供系依法取得行政许可或批准建设所得，也未能提交其为该存在问题采取相应的补救依据，且因该房屋所在地因棚改项目的实施，其违法建设行为不存在可采取改正措施消除规划影响的情形，故其因该违法建设行为所建房屋依法不能认定为其合法权益部分，其使用的建筑材料虽系合法购置，但因系违法建筑物形成的必要组成部分，与违法建设行为不能拆分，且无证据证实该部分材料可通过合理拆除再次使用，其以该被拆除房屋系其合法权益损失主张赔偿依据不足；关于律师费，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项的规定，该费用并非直接损失，一审不予支持并无不当；关于房屋租赁费，上诉人有合法房屋居住，且在拆除合法房屋时也给予其安排了过渡安置房，故上诉人主张强制拆除期间的房屋租赁费的主张不成立，不予支持；关于物品损失，涉案房屋的屋内物品已与其合法建筑屋内物品一并安置，并在本院（2020）云05行赔终20号案件中，已经考虑被上诉人未能提交物品妥善完好存放的证据的客观情形给予了赔偿3000元的处理，上诉人何洪留主张屋内物品损失本院不予支持。 综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审判长 杜 勇 审判员 李海斌 审判员 杨荣刚 二〇二〇年八月十三日 书记员 张素梅 附：本判决适用的法律法规 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。