陕西省安康市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)陕09民终674号 上诉人（原审被告）：温勇，男，1987年2月3日出生，汉族，住陕西省汉阴县。 被上诉人（原审原告）：曹德永，男，1961年10月1日出生，汉族，住陕西省汉阴县。 委托诉讼代理人：张本英，女，1963年3月8日出生，住陕西省汉阴县，系曹德永妻子。 委托诉讼代理人：王志强，陕西省汉阴县148法律服务所法律工作者。 原审被告：陈光辉，男，1980年9月26日出生，汉族，住陕西省汉阴县。 上诉人温勇因与被上诉人曹德永、原审被告陈光辉提供劳务者受害责任纠纷一案，不服陕西省汉阴县人民法院(2019)陕0921民初1223号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月15日立案后，依法组成合议庭，因当事人未提交新证据，经阅卷和询问当事人，对案件进行了审理。本案现已审理终结。 温勇上诉请求：撤销原审判决第一项，应改判其中的误工费为15600元、护理费为4500元。本案一、二审诉讼费用由曹德永承担。事实与理由：原审认定事实不清，证据不足，判决错误。1.原审认定的误工费(230元/天，共计150天)34500元证据不足，温勇对误工时间没有异议，但是对230元每天有异议。虽然温勇给曹德永的工资为230元每天，但并非天天如此，仅是请曹德永来支几天模板，干几天休息半个月，所以温勇才给曹德永开的工资高点。曹德永无固定收入，是普通的木工，并非天天有活干，故其无法举证近三年的平均收入状况，因此曹德永的误工费只能参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算，应按104元每天的标准计算。2.一审判决中认定护理费10800元(120元/天，90天)证据不足。曹德永受伤后未请专业护工，由其妻子张本英护理，张本英原在XX镇XX村毛绒玩具厂上班，工资每月1500元，曹德永的护理费应为其妻子的误工费，应按每天50元的标准计算。综上，原审判决对曹德永的误工费、护理费的赔偿额计算有误，请二审法院予以纠正。 曹德永辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 陈光辉辩称，对于曹德永的误工费和护理费陈光辉不清楚，因为将工程承包给了温勇，同意温勇的意见。 曹德永向一审法院起诉请求：一、判令温勇依法赔偿曹德永人身损害损失：1、医疗费456元（不含温勇已支付部分），2、护理费13500元，3、住院伙食补助费1000元（温勇已支付），4、营养费2700元，5、误工费34500元，6、伤残赔偿金72196元，7、残疾精神抚慰金3000元，8、交通费970.70元，9、西安鉴定伙食补助300元，市内交通补助180元，合计480元，10、残疾等级鉴定费1872元，以上共计130674.70元；二、案件受理费553元由温勇承担。 一审法院认定事实：2018年3月26日温勇与陈光辉签订《建筑工程施工劳务清包合同书》，约定XX镇XX村陈氏私人住宅的房屋修建工程采取包工不包料的形式发包给温勇，工程内容分主体、装修等三部分，主体部分共三份房屋均为三层。房屋修建中温勇雇佣曹德永等支壳子板，2018年6月12日曹德永在工作过程中受伤，受伤后被送往汉阴县人民医院住院治疗20天，诊断为：1、骨盆粉碎性骨折；2、下颌皮肤裂伤；3、多处软组织损伤，花费医疗费7040.58元（温勇垫付），后期复查花费医疗费456元。后经陕西安康金州司法鉴定中心鉴定，该鉴定机构于2019年2月28日作出（2019）临鉴字第131号司法鉴定意见书，鉴定意见为：摔伤致右侧骶髂关节处，耻骨升支及坐骨结节三处骨折，伤残等级属十级，误工日期为150天，护理期、营养期为90天，从受伤之日起计算。温勇在庭审中对该鉴定意见提出异议，申请重新鉴定，本院允许后经安康市中级人民法院委托陕西正义司法鉴定中心，陕西正义司法鉴定中心作出陕正义司鉴[2020]临鉴字第109号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、曹德永骨盆损伤未达到伤残等级；2、曹德永的误工期限为150天；3、曹德永的护理期限为90天；4、曹德永的营养期限为90天。 另查明，温勇垫付伙食费1000元。 一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任。本案中，温勇雇请曹德永为其承揽的房屋建设进行施工，没有提供必要的安全防范设施，对于曹德永在从事雇佣活动中遭受的人身损害，温勇应当承担相应的民事赔偿责任；曹德永本人从事支模板工作多年，在此次支模板时，未尽到一定的安全注意义务，以致从一楼梁顶上摔下受伤，其本人也有一定的过错，也应承担相应的责任；本案的争议焦点为：陈光辉对曹德永的人身伤害是否承担责任，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任，陈光辉辩称温勇成立建筑公司，具有相关资质，本案陈光辉与温勇个人签订建筑工程劳务清包合同，而温勇个人不具有相关资质，故对陈光辉此项辩解意见本院不予采纳，同时陈光辉所建房屋为三层，不属于农村自建低层住宅，受《中华人民共和国建筑法》的调整，陈光辉具有选任过失，应当承担相应责任；关于曹德永主张的医药费，提供了456元的复查费票据，本院予以认可，温勇辩称其垫付医疗费7040.58元，曹德永无异议，本院予以确认，故其医疗费共计7496.58元；对于曹德永主张的护理费13500元，温勇辩称其妻子在玩具厂上班，月工资1500元，护理费参照其工资为每天50元，曹德永的妻子张本英在庭审中陈述玩具厂上班1500元每月，但是8小时工作制，而护理病人却需24小时进行护理，本院认为曹德永陈述具有合理性，本院根据本案实际情况及审判惯例酌情认定为120元一天，90天，10800元；对于曹德永主张的住院伙食补助费1000元，温勇已垫付，双方无异议，本院予以确认；曹德永主张营养费2700元，温勇无异议，本院予以确认；曹德永主张的误工费34500元，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，温勇认可每天给曹德永支付的工资为每天230元，且曹德永提交的证据能证实每天230元是从事该工种在当地的行业工资，本院对该项主张予以认定；曹德永主张的交通费970.7元，温勇愿意按照票据据实承担，本院根据曹德永提供的票据并综合曹德永住院、做鉴定的实际情况予以认定；到西安的伙食补助符合相关规定，本院也予以认定，市内交通补助在交通费中已认可不再认定；对于伤残赔偿金，二次鉴定意见未构成伤残，温勇对此无异议，曹德永不认可该鉴定意见，但曹德永未提出相反证据加以推翻，故本院对该鉴定意见予以采纳，对伤残赔偿金及精神损害抚慰金不予支持；鉴定费由其各自负担，一次鉴定费1872元由曹德永自行承担，二次鉴定费1872元由温勇承担。 综上所述，对于曹德永的诉讼请求，部分符合法律规定，本院予以支持，据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第二十六条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第八十三条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十条、第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、曹德永受伤后所遭受的损失为医疗费7496.58元，护理费10800元，住院伙食补助费1300元（包含到西安做鉴定的伙食补助费300元），营养费2700元，误工费34500元，交通费970.7元，以上共计57767.28元，由温勇赔偿曹德永损失的60%即34660.4元（温勇已支付8040.58元），由陈光辉赔偿曹德永损失的20%即11553.5元，剩余11553.4元由曹德永自行承担。二、一次鉴定费1872元由曹德永承担，二次鉴定费1872元由温勇承担；三、驳回曹德永的其他诉讼请求。（上述款项限本判决生效后30日内予以给付）。案件受理费577元（已减半），由温勇承担346.2元，由陈光辉承担115.4元，曹德永承担115.4元。 二审中，当事人没有提交新证据。经二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为曹德永因提供劳务受伤，产生的损失中误工费、护理费一审计算标准是否恰当。温勇上诉认为曹德永的误工费不应按230元每天的标准计算，但曹德永受伤前主要在建筑工地务工，230元每天也比较符合该工种当时在汉阴县的普遍工资标准，因此温勇的此上诉理由不能成立。温勇还认为曹德永护理费应按其妻子张本英的工资标准计算，但张本英在曹德永受伤后进行护理，与原在工厂务工相比，工作内容已发生变化，原审法院参照护工的工资标准，以及曹德永需要护理的程度，酌定护理费按120元每天的标准计算，较为合理。因此温勇上诉要求改判误工费、护理费的请求，本院不予支持。 综上所述，温勇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费500元，由上诉人温勇负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘新建 审判员  帅文婷 审判员  邓丽芬 二〇二〇年八月六日 书记员  陈嘉璐