辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终10327号上诉人（原审被告）：沈阳鑫博汽车部件制造有限公司，住所地沈阳市苏家屯区迎客松三路19号。法定代表人：王景周，该公司董事长。委托诉讼代理人：郭静华，女，1963年9月18日出生，汉族，该公司总经理，住沈阳市沈河区。委托诉讼代理人：任建宏，辽宁同方律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：辽宁元和市政工程有限公司，住所地沈阳市经济技术开发区洪湖二街6-15号（3-9-3）。法定代表人：徐西国，该公司总经理。委托诉讼代理人：张桂杰，辽宁同宇律师事务所律师。上诉人沈阳鑫博汽车部件制造有限公司因与被上诉人辽宁元和市政工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市苏家屯区人民法院（2020）辽0111民初512号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。沈阳鑫博汽车部件制造有限公司上诉请求:撤销原审判决，改判上诉人以房抵债行为成立生效，房屋抵顶工程款281600元，从工程款中扣除。事实和理由：一、以房抵债成立有效，应当将房款从工程款中扣除。2016年5月11日双方签订的《厂外混凝土地面施工合同书》第2项明确约定，被上诉人同意以房抵账，明确了房屋具体情况，合同签订后，上诉人协助被上诉人到开发商处办理更名手续，并将相关文件材料交给被上诉人，已经实际履行完毕。后因开放商原因无法办理产权登记，与上诉人无关。其次，被上诉人在一审中已经自认同意抵顶281600元工程款。第三，被上诉人接手以房抵顶工程款，是上诉人将工程整体发包给被上诉人的前提，为此上诉人在后续分项工程的工程款计价方面，还作出让步，即在被上诉人后续承建的分项工程中，将包死单价提高。第四，上诉人接受抵顶工程款，应视为诺成合同，抵债物尚未交付债务人，只要不存在恶意损害第三人合法权益的情形，人民法院应支持。五、上诉人提供的补充证据《情况说明》等抵账房主体外观及小区现场施工照片，均充分证明抵账房前期系由于开发商与政府相关主管部门沟通上存在分歧，致使工程有迟延，未能如期进行商品房初始登记。现在政府沟通问题已经基本解决，房屋主体已完工，房屋内部的主要功能设施均已完成，正在进行园区配套设施建设，上诉人用于抵账的房屋不是烂尾楼，完全能实现合同目的。六、根据司法解释规定，自认事实无需举证，结合上诉人补充提交的证据，应认定以物抵债成立，数额应从工程款中扣除。辽宁元和市政工程有限公司辩称,同意一审法院判决。原审原告向一审法院起诉请求：1.请求法院判决被告立即给付工程款750277.11元及自2019年1月7日起至实际给付之日止的逾期利息，按年利率6%计算；2.判决被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2015年至2017年三年间，原告与被告共签订工程施工合同8份，原告为被告施工混凝土地面、厂区沥青道路及雨、污水管网等工程，2015年总计工程款1310878元，2016年工程款4429458.58元，2017年工程款964197.95元，总计工程款6704534.53元。三年间被告陆续给付原告工程款6072360.49元。被告至今应欠原告工程款632174.04元。原、被告双方曾约定以被告提供的一套房产位于沈阳市于洪区，建筑面积64平方米，单价4400元/㎡，抵顶工程款281600元，但该房屋至今未能办理房屋相应手续，未能入住。原告于2019年8月13日支出鉴定费20400元。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。原、被告间签订了建设工程施工合同，原告按照约定为被告施工，被告三年间陆续给付原告工程款，即工程均已完工，被告应按照约定及时将剩余工程款予以结算。经双方出具的合同及票据及鉴定结果，被告应尚欠原告工程款632174.04元。对于被告提出郭鹏不是其公司员工的问题，因2015年9月6日原告与被告签订的合同中被告方代表人处系郭鹏签字，且被告在庭审中亦承认签合同时被告委托代理人郭静华在场，郭静华是被告公司总经理、股东，郭静华与被告公司法人是夫妻关系，郭鹏是郭静华的侄子，庭审中郭静华承认郭鹏在工程中负责在现场帮她照看一下，基于上述的行为，虽然郭鹏不是其公司员工，但其在工程进度款明细表中签字符合表见代理的构成要件。关于被告所称工程质量问题，已另案处理。关于双方约定的以被告提供房屋抵顶部分工程款的问题，由于至今未能办理房屋相关入住手续等，且只是商品房认筹协议书，故本院认为该房产被告应自行处理。原告所述要求被告给付利息的诉讼请求，由于没有明确的交付时间或结算时间，故应以起诉之日起计算利息，关于原告主张按6%计算利息没有法律依据，2019年8月20日前应按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日之后应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于被告提出原告依法应承担施工中发生的电费，并从其主张的工程款中扣除的问题，合同约定“甲方向依法提供布置临时暂设场地和施工用水，用电资源，乙方住宿生活由乙方自理“，此条款约定不明确，如按照正常施工惯例，应当由施工方承担。故产生的电费32937.54元应在尚欠工程款632174.04中予以扣除，即599236.5元。一审法院判决：一、被告沈阳鑫博汽车部件制造有限公司于本判决书生效后十日内给付原告辽宁元和市政工程有限公司工程款599236.5元及利息（利息自2019年1月10日起2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回原告其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11327元，由原告负担1535元、被告负担9792元。鉴定费20400元，由被告负担。本院二审期间，当事人未提供新证据，本院查明的事实与一审法院基本一致。本院认为，本案中双方签订的施工合同系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，系有效合同。双方合同中第二条工程价款项下第2条约定抵款资产为本案诉争房屋，根据《中华人民共和国合同法》第十二条第一款第四项规定：“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（六）履行期限、地点和方式”。该条款系双方关于工程价款履行方式的约定。签订合同后，上诉人为被上诉人办理了商品房认筹协议书和收款收据的更名手续，即被上诉人对于房屋在认筹阶段、尚未交付是明知且接受的。现被上诉人向上诉人主张该房屋对应的工程款，系对原合同条款的变更。根据《中华人民共和国合同法》第五十四条的规定，“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。”第七十七条规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”故合同条款的变更应当经当事人协商或依法向人民法院或仲裁机构提出请求。因双方对于房屋交付时间没有约定，本案被上诉人在未经变更合同的情况下仅以房屋尚未交付为由主张上诉人支付工程款依据不足，本院对被上诉人该部分诉讼请求不予支持。如被上诉人有证据证明房屋为烂尾工程，合同目的无法实现，可另行诉讼并提出变更合同的相应请求。综上，对于房屋抵顶工程款281600元部分，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销沈阳市苏家屯区人民法院（2020）辽0111民初512号民事判决第二项；二、变更沈阳市苏家屯区人民法院（2020）辽0111民初512号民事判决第一项为：“沈阳鑫博汽车部件制造有限公司于本判决书生效后十日内给付辽宁元和市政工程有限公司工程款317636.5元及利息（利息自2019年1月10日起2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）”；三、驳回当事人的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11327元，由辽宁元和市政工程有限公司负担2535元、沈阳鑫博汽车部件制造有限公司负担8792元。鉴定费20400元，由沈阳鑫博汽车部件制造有限公司负担。二审案件受理费5524元，由辽宁元和市政工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王纪审判员  刘冬审判员  陈铮二〇二〇年八月二十六日法官助理王兵书记员杨俊驰本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；