江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终5147号上诉人（原审原告、反诉被告）：南京索特包装制品有限公司，统一社会信用代码9132011724992310XC，住所地在南京市溧水经济开发区小湾路3号。法定代表人：王子洪，该公司执行董事。委托诉讼代理人：杜贵香，男，该公司员工。委托诉讼代理人：徐子轩，江苏法德东恒（溧水）律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：南京志力成食品股份有限公司，统一社会信用代码913201115850519375，住所地在南京市浦口区桥林街道丹桂路46号。法定代表人：汪国志，该公司总经理。委托诉讼代理人：尤金福，江苏天茂律师事务所律师。上诉人南京索特包装制品有限公司（简称索特公司）与上诉人南京志力成食品股份有限公司（简称志力成公司）加工合同纠纷一案，均不服江苏省南京市浦口区人民法院（2019）苏0111民初8391号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。索特公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判志力成公司向索特公司支付货款368813.75元以及违约金36881.375元；2.志力成公司负担本案诉讼费。事实和理由：1.一审法院于2019年11月13日庭审中向双方当事人释明：“原告方提出的鉴定程序及鉴定结论有异议，庭后本庭会跟鉴定机构询问，庭后双方对鉴定机构的询问结果提交书面质证意见”，但至本案一审判决，一审法院未告知索特公司询问结果，系程序错误。2.一审判决认定事实错误。南京海天检测有限公司（简称海天公司）出具的鉴定报告所依据的鉴定标准为Q/3201STD01-2016《复合膜(袋)》，该标准的发布时间在涉案产品生产时间之后，以新的标准来鉴定过去生产的产品，不符合逻辑。3.涉案产品存在相关国家标准。标准中载明，在符合贮存条件的情况下，该产品的保质期只有一年时间。但涉案产品自生产至志力成公司提出鉴定，已远超过一年。该一年应认定为质量异议期，志力成公司超出质量异议期对产品质量提出异议应丧失胜诉权。此时涉案产品的质量是否符合约定已与本案无关，一审法院以涉案产品的瑕疵较明显为由认定不适用一年的质量异议期，适用法律错误。志力成公司辩称，1.根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，索特公司如对鉴定程序和结论有异议，应当提请补充鉴定或重新鉴定，一审法院是否询问鉴定机构以及鉴定机构是否就询问作出回复不是法定程序，故一审法院鉴定程序并不存在违法情形。2.《鉴定报告》第二页现场勘查与取样情况可以看出，海天公司出具的《鉴定报告》所依据的鉴定标准是索特公司在鉴定时要求适用并提交的，索特公司现对该标准提出异议，不能成立。3.涉案货物没有超过质量异议期。原审第一次开庭是2017年3月20日，志力成公司于2017年3月6日提起反诉并申请对库存包装膜进行鉴定，该申请载明《南京索特包装膜库存统计表》（简称《统计表》）所涉的包装膜有质量问题，志力成公司提起鉴定申请距最后收货没有超过一年。涉案合同没有约定质量异议期是一年，应依据合同法规定，适用两年质量异议期。志力成公司已经致函索特公司并附有照片和损失，进一步证明没有超过质量异议期。鉴定人员陈述设定一年质量异议期是考虑到食品保质期在内使用包装膜的时限，而涉案食品保质期是24个月，加上包装膜约定的一年异议期，涉案包装膜应在三年内都不会产生质变。综上，索特公司的上诉请求应予驳回。志力成公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判志力成公司退还《统计表》载明的10个品种包装膜袋，索特公司返还报酬181333.06元；2.判令索特公司支付违约金55000元；3.索特公司负担本案一、二审诉讼费、鉴定费。事实和理由：1.一审判决遗漏认定“在鉴定过程中，双方当事人一致同意包装膜有10个品种，抽检5个品种，每个品种抽2卷，如果抽检都不合格，双方认可《统计表》载明的10个品种都不合格”。原审判决认定被抽检的5个品种不合格，遗漏另5个没有被抽检的品种包装膜的质量认定。2.《统计表》载明的不符合质量的包装膜价款为584573.0955元，发回重审中，一审法院组织清点过磅的包装膜价款为550146.81元（不包括鉴定机构作为检材取走的10卷）。索特公司诉请志力成公司支付报酬368813.75元,志力成公司反诉主张退还包装膜价款为550146.81元，两项相抵为181333.06元。3.价值550146.81元包装膜不符合质量要求，按照合同约定，索特公司应承担55000元违约金。索特公司辩称，1.涉案货物生产至今已四年，质量性质都可能发生改变，志力成公司申请补充鉴定无法客观反映货物真实情况，故索特公司不同意补充鉴定。2.志力成公司在收货后从未提出质量异议，且在当年冷饮销售旺季正常使用涉案产品进行生产销售，直至索特公司2017年提起本案诉讼，志力成公司才反诉提出质量问题，拖延付款。综上，索特公司的上诉请求应予驳回。索特公司向一审法院起诉请求：1.判令志力成公司支付报酬368813.75元；2.判令志力成公司支付违约金36881.375元；3.本案诉讼费用由志力成公司负担。志力成公司向一审法院反诉请求：1.判令解除双方签订的合同书；2.判令将志力成公司库存的价值584573元包装膜返还给索特公司；3.扣除尚未支付的报酬368813.75元，判令索特公司返还报酬215759.25元；4.判令索特公司按照约定赔偿损失119884元；5.反诉诉讼费用由索特公司负担。一审法院认定事实：2016年1月5日，索特公司（甲方）与南京澳其海食品有限公司（简称澳其海公司、乙方）签订合同书，该合同书记载：甲方按照乙方提供的样品或彩稿质量标准为乙方加工黑熊、白熊、掌心、雪芒果、葫芦萌等种类的彩色印刷包装膜。甲方将包装膜运送到乙方处，报酬以实际数量结算，付款时间为货到30日内。乙方在生产过程中发现甲方的膜的质量问题，甲方及时沟通解决。包装膜或袋如发现质量达不到企业或国家标准，出现破包、分层、严重色变或没有按乙方原稿而错印等质量问题，由双方进行协商解决或经省级检测中心鉴定是甲方责任的，由甲方承担责任。甲乙双方执行本合同条款过程一方无故违约，应支付合同总额10%的违约金。澳其海公司工作人员在该合同书上手写注明：①白标白边不出头……。合同签订后，索特公司即陆续向澳其海公司运送包装膜，澳其海公司工作人员收到后在索特公司提供的产品送货单上签字确认。2016年5月3日，澳其海公司收到索特公司运送的最后一批包装膜。双方确认总交易额为1198841.97元。2016年9月30日，索特公司向澳其海公司出具发货明细，记载截至2016年9月30日，澳其海公司尚欠报酬528813.75元，澳其海公司在该材料上盖章确认。2016年10月20日，澳其海公司支付3万元，2016年11月24日，澳其海公司又支付3万元。2017年2月13日，澳其海公司再次支付10万元。双方共同确认，扣除已付款，志力成公司尚欠的报酬为368813.75元。2019年9月2日，澳其海公司名称变更为志力成公司。索特公司加工的包装膜印刷有QS标志。根据国家食品药品监督管理总局通知，自2018年10月1日起，食品生产者生产的食品包装不得再使用QS标志。重审中，一审法院组织双方清点志力成公司库存的包装膜，双方共同确认库存的数量和价格如下：黑熊3588.9Kg,价格77879.13元；白熊2641.1Kg,价格57311.87元；掌心1065.8Kg,价格23127.86元；雪芒果3210.3Kg,价格68058.36元；葫芦萌2517.3Kg,价格54625.41元；小鸭呗3638Kg,价格77125.6元；兔哒哒（酸奶）5184.4Kg,价格109909.28元；兔哒哒（巧克力）2936.5Kg,价格62253.8元；冰风暴（菠萝）915Kg,价格19855.5元，合计550146.81元。其中黑熊、白熊、掌心、雪芒果、葫芦萌等种类合计281002.63元。双方有争议的事实如下：原审中，澳其海公司陈述，未发现索特公司前期交付的包装膜有质量问题，后期使用中才发现部分包装膜有质量问题；2016年3月4日和2016年11月30日两次通知索特公司，索特公司派人来处理，但是一直未解决。澳其海公司举证该公司出具的落款日期为2016年11月30日的函件一份，用于证明当时已向索特公司反映过质量问题。索特公司质证意见：对该函件的真实性不予认可，也未曾收到过该函件。志力成公司未举证证明已向索特公司送达该函件及送达时间。经核实，澳其海公司反诉状落款时间为2017年3月6日。原审中，一审法院于2017年3月9日通过法院专递按照索特公司预留的地址邮寄送达反诉状。原审中，根据澳其海公司的申请，一审法院首先遴选出江苏省产品质量监督检验研究所对案涉包装膜的质量进行鉴定，该研究所以其与索特公司存在业务合作关系申请回避。嗣后，一审法院又遴选出海天公司进行鉴定。海天公司对存放在志力成公司仓库的黑熊、白熊、掌心、雪芒果、葫芦萌5种包装膜的色变、色差等质量是否符合相关规定进行鉴定。2017年12月12日，海天公司出具苏质鉴第17HT081041号《鉴定报告》，该报告载明：从抽检5个样品检查中发现：黑熊中夹杂有头发、白熊中出现不应有的绿色线条、海掌心中出现严重的错印、葫芦萌中夹杂边料异物，表明样品的外观检查不符合要求；抽检5个样品中，有4卷（指的是黑熊、白熊、雪芒果、葫芦萌）白色边标不符合合同要求；5个样品色差符合要求。外观检查有4个样品不满足Q/3201STD01-2016《复合膜(袋)》的要求，样品检测不合格。鉴定结论:涉案包装膜外观质量不符合标准要求，白边色标不满足合同约定。志力成公司支付鉴定费38000元。原审中，一审法院于2018年1月8日向双方邮寄送达开庭传票、《鉴定报告》，并于2018年3月5日开庭审理。索特公司质证意见：合同书约定须“经省级检测中心鉴定”，而海天公司不符合合同约定的条件；双方于2016年1月5日签订合同书，然而该报告却依据索特公司2016年7月8日发布的企业标准（即Q/3201STD01-2016《复合膜(袋)》）得出结论，对该报告不予认可；抽检的五个种类的包装膜的生产日期不同，并非同一批次，即便鉴定抽检的该批次的包装膜不合格，亦不能说明其他批次的不合格。索特公司还强调包装膜的鉴定期限仅为一年，鉴定已超过该期限。重审中，志力成公司陈述，澳其海公司工作人员在合同书上手写注明“①白标白边不出头！！！”，这是对包装膜质量的特别要求，索特公司加工的包装膜应满足这一要求。一审法院认为，索特公司与澳其海公司签订的合同书合法有效，受法律保护，双方均应当按照约定全面履行自己的义务。澳其海公司名称已变更为志力成公司，澳其海公司对索特公司的相关权利和义务应由志力成公司承继。双方争议的焦点问题是：一、志力成公司反诉请求解除加工合同关系是否合理，本案合同关系是否应当全部解除；二、志力成公司要求索特公司返还报酬及赔偿损失的反诉请求应否支持，返还报酬的数额及损失数额如何确定；三、索特公司要求志力成公司支付报酬和违约金的数额如何确定。一审法院组织双方围绕以上焦点问题进行了举证、质证，并进行了认证，分析如下：关于焦点问题一，索特公司与澳其海公司签订合同书后，索特公司即陆续向澳其海公司运送包装膜。2016年5月3日，澳其海公司收到索特公司运送的最后一批包装膜。澳其海公司已经支付了大部分报酬。一审法院认为，索特公司加工的包装膜并非都存在质量问题，如果部分包装膜存在质量问题，双方可以通过合同约定的违约责任条款予以解决。鉴于双方已经实际履行了合同的主要义务或大部分义务，志力成公司反诉请求解除澳其海公司与索特公司的加工合同关系，一审法院不予支持。关于焦点问题二，志力成公司陈述于2016年3月4日和2016年11月30日两次就质量问题通知索特公司，索特公司不予认可，志力成公司未提供证据证明，一审法院对志力成公司此项主张不予采信。澳其海公司反诉状落款时间为2017年3月6日。原审中，一审法院于2017年3月9日通过法院专递按照索特公司预留的地址邮寄送达反诉状。一审法院认为，澳其海公司最迟已于一审法院向索特公司邮寄反诉状之日即2017年3月9日提出质量异议，澳其海公司提出质量异议并未超过合理的期间，志力成公司在本案中仍可以就质量问题进行抗辩。经海天公司鉴定，抽检的5个包装膜样品外观质量不符合标准要求，白边色标不满足合同约定。一审法院认为，该5个样品包装膜不满足安全卫生和合同的约定较为明显，通过对包装膜表面外观检查即可发现，不受经过时间长短的影响，海天公司作出的结论正确，予以采纳。索特公司对鉴定结论的抗辩意见不能成立，一审法院不予采纳。据此能够认定志力成公司库存的黑熊、白熊、掌心、雪芒果、葫芦萌5种包装膜质量不合格和不符合约定。志力成公司主张库存的其他种类的包装膜也不合格和不符合合同约定，没有依据，一审法院不予支持。《中华人民共和国合同法》第二百六十二条规定，承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。一审法院认为，索特公司在得知所加工的包装膜存在质量不合格和不符合约定后，应及时采取修理、重作等措施补救。然而，截至国家食品药品监督管理总局通知规定的食品生产者生产的食品包装不得再使用QS标志的时间即2018年10月1日，索特公司仍未采取任何措施补救，以致志力成公司目前库存的黑熊、白熊、掌心、雪芒果、葫芦萌5种包装膜确定无疑的不能用于食品生产。一审法院认为，关于该部分包装膜，索特公司违约，志力成公司请求将该部分包装膜返还给索特公司，一审法院予以支持，索特公司应自行取回，志力成公司应予以协助。志力成公司请求索特公司返还报酬，一审法院不予支持。志力成公司请求索特公司赔偿损失119884元，索特公司抗辩过高，请求一审法院予以降低。一审法院认为，索特公司仅是部分违约，志力成公司未能证明索特公司部分违约给其造成的实际损失或者预期可得利益损失，其请求按照所有报酬计算赔偿款，明显过高，索特公司请求一审法院予以调整，一审法院予以采纳，调整为28100.26元（281002.63元×10%）。关于焦点问题三，双方共同确认，扣除已付款，志力成公司尚欠的报酬为368813.75元，志力成公司库存的黑熊、白熊、掌心、雪芒果、葫芦萌5种包装膜的报酬为281002.63元。扣除该5种包装膜的报酬281002.63元，志力成公司仍应支付给索特公司报酬87811.12元（368813.75元-281002.63元）。志力成公司未按时支付该部分报酬，应另支付违约金8781.11元（87811.12元×10%）。索特公司的其他诉讼请求和志力成公司的其他反诉请求均没有依据，一审法院均不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第二款、第一百五十八条第二款、第一百七十四条、第二百五十一条、第二百六十二条、第二百六十三条，《中华人民共和国食品安全法》第三十三条第一款第七项规定，一审法院判决：一、南京志力成食品股份有限公司将库存的黑熊（3588.9Kg）、白熊（2641.1Kg）、掌心（1065.8Kg）、雪芒果（3210.3Kg）、葫芦萌（2517.3Kg）5种包装膜返还给南京索特包装制品有限公司，具体方式是南京索特包装制品有限公司于判决生效之日起十五日内自行取回，南京志力成食品股份有限公司予以协助；二、南京志力成食品股份有限公司支付给南京索特包装制品有限公司报酬87811.12元，另支付违约金8781.11元；三、南京索特包装制品有限公司赔偿南京志力成食品股份有限公司28100.26元；四、驳回南京索特包装制品有限公司其他诉讼请求；五、驳回南京志力成食品股份有限公司其他反诉请求。以上二、三两项相抵后，南京志力成食品股份有限公司于判决生效之日起十五日内支付给南京索特包装制品有限公司68491.97元。如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费7385元，保全费2570元，合计9955元，由索特公司负担6755元，志力成公司负担3200元；一审反诉案件受理费3168元，由志力成公司负担2917元，索特公司负担251元；鉴定费38000元，由索特公司负担。二审中，志力成公司提交《海天公司现场勘察情况记录表》1份，拟证明双方当事人在现场勘验时协商一致，从现场样品中抽检5个品种，每个品种抽两箱，每种两卷中抽一卷，且索特公司提出以其适用的企业标准为鉴定标准。志力成公司向本院申请补充鉴定，拟证明《统计表》所涉包装膜均为不合格产品。索特公司二审未提交新证据，并对《海天公司现场勘察情况记录表》的真实性无法确认，对其证明目的不认可，认为该记录表显示志力成公司在鉴定中放弃了其他品种诉争产品的鉴定；因涉案包装膜已经生产多年，现在补充鉴定无法反应真实情况，且无必要，故索特公司不同意补充鉴定。本院认证意见：《海天公司现场勘察情况记录表》系鉴定人组织双方当事人现场取样所作记录，并有双方当事人签字确认，故本院对其真实性予以确认，对该证据的证明目将结合相关证据及事实，在本院认为部分予以综合分析认定。关于补充鉴定，志力成公司委托诉讼代理人在2019年11月13日的一审庭审中表示“没有抽检的包装膜我方不需要法庭处理”，且涉案包装膜生产至今已逾四年，补充鉴定已不具有必要性、可行性，故本院不予准许。双方当事人均申请鉴定人出庭，海天公司鉴定人员于2020年6月28日出庭称：苏质鉴第17HT081041号的鉴定标准是Q/3201STD01-2016《复合膜(袋)》，该标准由索特公司提供，鉴定方法由各方协商一致确认即现有5个品种，每个品种抽两箱，每种两卷中抽一卷作为样品，样品质量代表所有产品质量。涉案产品是否夹杂头发等异物，外观是否有破损是产品质量检验的通用标准，不因鉴定标准发布时间而变化。双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院依法予以确认。本院另查明，鉴定机构适用的鉴定标准为索特公司提供的企业标准，即Q/3201STD01-2016《复合膜(袋)》，该标准实施日期为2013年7月11日。本案二审争议焦点为：一、诉争产品是否存在质量问题而应解除涉案合同；二、若诉争产品存在质量问题，应如何结算。本院认为，关于争议焦点一，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，志力成公司为证明涉案包装膜存在质量问题，向一审法院提出质量鉴定申请，一审法院遴选海天公司对涉案产品进行质量鉴定并出具《鉴定报告》，该报告明确载明，抽检的5个样品黑熊中夹杂有头发、白熊中出现不应有的绿色线条、海掌心中出现严重的错印、葫芦萌中夹杂边料异物，鉴定结论：涉案包装膜外观质量不符合标准要求，白边色标不满足合同约定。关于涉案包装膜是否超过质量异议期问题。本院认为，涉案合同书未对包装膜质量异议期作出约定，志力成公司确认于2016年5月3日收到索特公司运送的最后一批包装膜，并至迟于2017年3月9日一审法院向索特公司送达反诉状之日提出质量异议，志力成公司此时提出质量异议，并未超过合理期限，故涉案包装膜未超过质量异议期。索特公司以鉴定标准发布时间在涉案产品生产之后为由对《鉴定报告》提出质疑，但双方当事人签字确认的《海天公司现场勘察情况记录表》显示该鉴定标准Q/3201STD01-2016《复合膜(袋)》是由索特公司提供，且该标准的实施日期为2013年7月11日，涉案包装膜生产交易期间，该标准仍处于实施状态。此外，《鉴定报告》记载的涉案包装膜杂有头发、异物、错印等不符合外观质量的通用标准，且直接入口的食品应当使用无毒、清洁的包装材料、餐具、饮具和容器。鉴定机构海天公司具有相应鉴定资质，且系一审法院依法委托，相关鉴定人员二审亦到庭接受双方当事人的询问，故索特公司关于鉴定程序违法的上诉理由不成立，本院不予采纳。据此，一审法院依据《鉴定报告》认定志力成公司库存的5种包装膜存在质量问题，并无不当。《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第四项规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，另一方当事人可以解除合同。据此，合同解除权的行使前提是当事人一方的违约行为足以导致另一方当事人合同目的无法实现。本案中，索特公司已按照志力成公司提供的样品加工完彩色印刷包装膜，并已实际交付志力成公司，即涉案合同的主要义务或大部分义务双方均已经实际履行，而索特公司加工的包装膜仅部分存在质量问题，志力成公司尚不足因此而致其合同目的无法实现，故一审法院未支持志力成公司解除涉案合同、返还已付报酬的反诉请求，并无不当。关于争议焦点二，本院认为，双方当事人一致确认志力成公司尚欠索特公司报酬368813.75元，一审法院组织双方清点并确认志力成公司库存的黑熊、白熊、掌心、雪芒果、葫芦萌5类包装膜合计281002.63元。经鉴定，该5种包装膜为不合格和不符合合同约定产品，故一审法院扣除该部分报酬，判令志力成公司向索特公司支付剩余报酬87811.12元并酌定该部分违约金8781.11元，并无不当，本院予以维持。此外，志力成公司未举证证明涉案5种包装膜质量问题给其造成的实际损失，且索特公司已履行了大部分合同义务，故一审法院综合合同的履行情况、当事人的过错程度等，调整志力成公司所主张的违约金为28100.26元，亦无不妥，本院予以维持。综上所述，索特公司、志力成公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9808元，鉴定人出庭费用3000元，合计12808元，由索特公司负担7415元，志力成公司负担5393元。本判决为终审判决。审 判 长 周毓敏审 判 员 陈宏军审 判 员 徐岩岩二〇二〇年八月十四日法官助理 王 存书 记 员 胡 戎