福建省福州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽01刑终466号 原公诉机关福建省福州市台江区人民检察院。 上诉人（原审被告人）程陈勤，男，1991年9月15日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省古田县。因涉嫌犯敲诈勒索罪于2018年5月29日被刑事拘留，同年6月13日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 上诉人（原审被告人）程贺，男，1990年6月29日出生，汉族，大专文化，无业，户籍地福建省古田县。因涉嫌犯敲诈勒索罪于2018年5月11日被刑事拘留，同年6月13日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 辩护人李善铝，福建国富律师事务所律师。 福建省福州市台江区人民法院审理福建省福州市台江区人民检察院指控原审被告人程陈勤、程贺犯敲诈勒索罪一案，于2019年12月23日作出（2019）闽0103刑初55号刑事判决。宣判后，原审被告人程陈勤、程贺不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案，福州市人民检察院指派检察员林姬、林漪出庭支持公诉，上诉人程陈勤、程贺及其辩护人李善铝到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定，2018年1月26日，邓某将被害人刘某介绍给林庭淡（另案处理），以抵押刘某名下的车牌为川Ａ×××××的宝马Ｘ6汽车［经鉴定价格为41万元人民币（币种，下同）］钥匙的形式借款8万元。林庭淡让被告人程贺与被害人刘某对接。2018年1月28日22时许，由被告人程贺出面在福州市台江区宝龙城市广场肯德基餐厅内，与被害人刘某签订借条、车辆抵押还款协议、车辆质押借款合同、债权转让协议、质物交接书等一系列文件。文件签订后，被害人刘某收到易守浩（另案处理）账户转账的8万元（系由被告人程贺、程陈勤共同出资），随即转回易守浩账户4800元的手续费（含ＧＰＳ安装费）。随后，被告人程贺叫来的同案人“阿杰”（另案处理）借安装ＧＰＳ之机，当场把车开走，被告人程贺亦逃离现场并关闭手机。次日，被告人程陈勤用手机（号码为171××××8270）发送信息并联系被害人刘某，称其严重违约并索要25万元违约金来赎车，经多次协商，最终索要20万元未果。后被告人程陈勤在微信朋友圈上卖车。2018年2月9日，易守浩等人将该车以175000元的价格转押给他人，被告人程贺收到易守浩转来的全部车款后，银行转账给程陈勤87900元（含出资的本金4万元）、支付宝转账给易守浩14966元、转账给林庭淡4966元（扣除先前欠款1万元）。被告人程陈勤从中获利47900元、被告人程贺从中获利17168元。现宝马Ｘ6汽车已追回并返还被害人。 认定上述事实的证据有到案经过、户籍证明、临时羁押证明书、涉案车辆产权登记信息及车辆贷款材料、搜查笔录、扣押清单、扣押决定书、扣押清单、发还物品清单、价格认定结论书、被告人程贺、被害人刘某指认的签约地点、宝马Ｘ6停放位置的照片、被告人程陈勤指认的微信聊天记录及在朋友圈挂卖涉案宝马Ｘ6车的照片、证人甘某、陈某1指认程陈勤在朋友圈截图、证人邱某指认程陈勤的微信及微信聊天截图、接受证据材料清单及对应的车辆抵押还款协议、收条、手机转账记录、短信聊天记录、川Ａ×××××车辆违章查询、及刘某单方签订的客户告知书、还款协议、收车授权书、车辆质押借款合同、债权转让协议、提取笔录及程贺签字确认的民生银行、支付宝转账流水材料、建行卡的交易明细、王鹏指认转账交易明细、车辆转押协议、车辆转让协议等书证、通话清单、情况说明，证人邓某、罗某、黄某、甘某、陈某1、陈某2、邱某、朱某、周某、李某的证言、辨认笔录，被害人刘某的陈述、辨认笔录，同案人林庭淡的供述、辨认笔录，被告人程陈勤、程贺的供述、辨认笔录等。 原审法院认为，被告人程陈勤、程贺伙同他人以非法占有为目的，共同敲诈勒索他人财物，金额达334800元，数额特别巨大，其行为均已构成敲诈勒索罪。公诉机关指控罪名成立。鉴于本案涉案车辆已追回，对各被告人量刑时可酌情从轻处罚。各辩护人的相关辩护意见予以采纳；其余辩护意见无事实和法律依据，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条第一款、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人程陈勤犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币五万元。二、被告人程贺犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币五万元。三、责令被告人程陈勤、程贺分别退出非法所得人民币47900元、17168元、连同暂扣在案的作案工具被告人程陈勤的逆吝牌手机一部、联想牌手机一部、被告人程贺的苹果X手机一部均予以没收，上缴国库。 上诉人程陈勤提出的上诉理由：其应认定为诈骗罪，原判量刑过重，请求从轻处罚。 上诉人程贺提出的上诉理由：其应认定为诈骗罪，原判量刑过重，请求从轻处罚。 上诉人程贺辩护人提出的辩护意见：上诉人程贺应认定为诈骗罪；犯罪金额应认定为95000元，而不是334800元；上诉人程贺应认定为从犯；程贺违法所得仅17618元，且系初犯、无前科、涉案车辆已被追回，请求对其从轻、减轻处罚。 出庭检察员的出庭意见：一审认定事实清楚、定性正确、量刑适当，审判程序合法，上诉人理由不能成立，但是一审判决未对被告人向被害人发放的本金进行处置，应在查证后依法处理。 经审理查明，原判认定原审被告人程陈勤、程贺犯罪事实清楚，证据确实、充分，定案证据均经原审庭审质证，证据来源合法，内容客观真实，本院予以确认。本院审理期间上诉人程贺家属代为缴纳了全部违法所得17168元和用于作案的赃款40000元，并缴纳全部罚金。 本院认为，上诉人程陈勤、程贺伙以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物334800元，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。关于上诉人程陈勤、程贺以及辩护人提出上诉人程陈勤、程贺应认定为诈骗罪的上诉理由，经查，在诈骗和敲诈交织的案件中，行为定性的关键在于被害人交付财物是基于被诱骗陷入错误认识还是被威胁产生恐惧心理。具体就是根据现有案件事实，包括签订协议、交付财物等事实情节，综合判断被害人交付财物的主要原因是基于被威胁还是被欺骗。本案上诉人一开始就让被害人提某协议、机动车业务委托书、质物交接书、车辆转让合同等系列文件，并以装ＧＰＳ的名义，从被害人手中把车骗走，被害人是基于被骗的情况下交付的车，故应该认定为诈骗罪，该上诉理由和辩护意见予以采纳。关于辩护人提出本案犯罪金额认定的问题，经查，本案上诉人及同案人向被害人索要20万未果，将车辆转抵押，诈骗数额应以334800元（车辆鉴定价值41万-借款8万+手续费4800元）认定。辩护人的相关辩护意见无事实依据，本院不予采纳。关于本案是否区分主从犯的问题，经查，本案系共同犯罪案件，俩被告人与同案人分工合作，不宜区分主从犯。该辩护意见本院不予采纳。鉴于本案涉案车辆已追回，对各上诉人酌情从轻处罚。上诉人程贺家属代为缴纳了全部违法所得17168元和用于作案的赃款40000元，并缴纳全部罚金，对上诉人程贺酌情从轻处罚，辩护人的相关辩护意见本院予以采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法，但是适用法律错误，依法应予以改判，一审没有让上诉人程陈勤、程贺退出作案使用的赃款80000元，应予以纠正。被害人车已经找回，其所借款80000元应予以返还，上缴国库。这80000元应该扣除其缴纳的安装ＧＰＳ费用和手续费4800元即75200元。即被害人刘某应退出75200元，上缴国库。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销福建省福州市台江区人民法院（2019）闽0103刑初55号刑事判决。 二、上诉人程陈勤犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币五万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月29日起至2024年11月28日止。罚金应于本判决生效后十日内向本院缴纳。） 三、上诉人程贺犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月11日起至2022年5月10日止。罚金已缴纳。） 四、责令上诉人程陈勤退出用于作案的赃款人民币40000元、非法所得人民币47900元；暂扣在案的作案工具上诉人程陈勤的逆吝牌手机一部、联想牌手机一部、上诉人程贺的苹果X手机一部均予以没收，上缴国库。 五、被害人刘某退出借款人民币75200元，上缴国库。 本判决为终审判决。 审判长 林  勇 审判员 邱  宁 审判员 郭  翔 二〇二〇年八月七日 书记员 欧阳晓晴 附本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。 各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。