辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终7774号上诉人（原审原告）：沈阳佳裕劳务分包有限公司，住所地沈阳市东陵区银卡路3-1号（2-13-02)室。法定代表人：章光荣，该公司执行董事。委托诉讼代理人：马军烨，辽宁观策律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：铁岭东北金城建筑安装工程有限公司，住所地辽宁省铁岭市银州区银州路39号。法定代表人：王锡利，该公司总经理。委托诉讼代理人：卜笑梅，女，1974年11月15日出生，汉族，该公司员工，住址沈阳市铁西区。委托诉讼代理人：王秋实，女，1986年7月28日出生，汉族，该公司员工，住址辽宁省新民市。原审第三人：单宝芬，女，1957年11月21日出生，汉族，住址沈阳市铁西区。委托诉讼代理人：王苏杨，辽宁恒生律师事务所律师。委托诉讼代理人：于雪，辽宁恒生律师事务所实习律师原审第三人：张馨婵，女，1989年4月10日出生，汉族，住址沈阳市铁西区。委托诉讼代理人：王苏杨，辽宁恒生律师事务所律师。委托诉讼代理人：于雪，辽宁恒生律师事务所实习律师。上诉人沈阳佳裕劳务分包有限公司因与被上诉人铁岭东北金城建筑安装工程有限公司及原审第三人单宝芬、张馨婵建设工程分包合同一案，不服沈阳市和平区人民法院(2019)辽0102民初12732号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。沈阳佳裕劳务分包有限公司上诉请求:撤销原审判决，改判支持上诉人请求，1.判令解除上诉人与被上诉人签订的施工合同和补充协议；2.判令被上诉人返还上诉人工程履约保证金70万元及利息118314.58元（从2015年11月5日起，按LPR计算，暂计算至2019年5月9日，以实际给付之日为准）。事实和理由：一、施工合同和补充协议的甲方是本案被上诉人，一审法院认定是上诉人与张岐的缔约，事实认定错误。二、案涉合同盖的是项目专用章，不是公章，因案涉标的较大，加盖项目章与交易常规不符。以此否认被上诉人是本案所涉合同和协议的当事人，事实认定错误。三、本案合同合法有效，被上诉人和第三人应当承担连带清偿责任。张岐持盖有被上诉人公章的授权，以被上诉人的代理人身份，与上诉人签订合同协议，上诉人没有审查公章和项目章真假的义务和能力，被上诉人当时知情并不反对合同即有效。张岐代理被上诉人与上诉人签订合同协议时，被上诉人知情，被上诉人不安排上诉人进场施工出现争议后，被上诉人、张岐与上诉人多次沟通，被上诉人同意有钱时返还上诉人保证金。被上诉人对其代理人授权不清，了解情况并不否认张岐的代理行为，应承担连带责任。铁岭东北金城建筑安装工程有限公司辩称,同意一审法院判决。原审第三人单宝芬、张馨婵均述称，本案应发回重审。上诉人在一审中提交了被上诉人出具给张岐的授权书，授权张岐负责丽阳广场项目的现场施工管理，授权期限为2015年7月4日至2017年12月4日，并加盖了被上诉人的公章项目章，足以证明张岐在本案工程中系职务行为。一审法院未查明案件事实和款项去向将被上诉人责任排除侵害了第三人的合法权益。2.原审判决未确定张岐具体财产的情况下，直接判决第三人在遗产继承范围内承担责任的判项，在执行中不具备可执行的具体内容。3.二原审第三人已经作出放弃继承张岐遗产的声明，对其所负债务业不负清偿责任。4.二第三人不应当负担诉讼费。第三人长期与张岐不联系，对其生活状况和财产状况不了解，夫妻双方没有共同财产，其女儿一直由目前单独抚养，张岐去世后，第三人未继承任何遗产，在此情况下，原审判决二第三人承担一审诉讼费没有依据。沈阳佳裕劳务分包有限公司向一审法院起诉请求：1、请求判令解除原沈阳佳裕劳务分包有限公司与被告铁岭东北金城建筑安装工程有限公司于2015年11月4日签订的《建设工程水电施工合同》及《建设工程水电施工合同补充协议》。2、请求判令被告返还给原告工程履约保证金700000元及利息118314.58元（从2015年11月5日开始，按LPR标准计算，暂计算至2019年5月9日，以实际给付日为准）。3、请求判令二第三人在张岐的遗产范围内承担连带清偿责任；4、判令被告、第三人承担全部诉讼费。共计818314.58元。一审法院认定事实：被告铁岭东北金城公司（甲方）与乙方（在合同首页乙方处为空白，未写名称）与于2015年11月4日签订《建设工程水电施工合同》1份，约定，乙方对丽阳广场项目的水暖、内电设备安装进行施工。甲方铁岭东北金城公司未在该合同上加盖公章，仅加盖“铁岭东北金城建筑安装工程有限公司丽阳广场工程项目部”字样的项目专用章。张岐作为甲方委托代理人在该合同上签字确认。乙方由原告法定代表人章光荣签字确认。原告原名称为沈阳佳裕劳务派遣有限公司，后更名为沈阳佳裕劳务分包有限公司即本案原告。2015年11月5日，被告（甲4方）与沈阳佳裕劳务派遣有限公司（乙方）又行签订《建设工程水电施工合同补充协议》1份，其中第一条约定，乙方向甲方交纳合同履约金70万元人民币，甲方在正负零主体封顶后向乙方退还50%，甲方在地上四层主体封顶后向乙方退还50%，如甲方到付款节点后半月内未向乙方退还或付款节点前甲方原因工程停工，乙方有权从缴纳合同履约金的日期起按每天5‰的利息进行计息……甲方铁岭东北金城公司未在该合同上加盖公章，仅加盖“铁岭东北金城建筑安装工程有限公司丽阳广场工程项目部”字样的项目专用章。张岐作为甲方委托代理人在该合同上签字确认。乙方由原告法定代表人章光荣签字确认。该合同签订后，2015年11月5日，原告法定代表人章光荣通过银行向张岐转款700000元。同日，张岐出具收据一份，写明收到章光荣工程履约保证金柒拾万元整。庭审中，原告提交授权书1份，拟证明张岐持项目章与原告签订合同并收取履约保证金是经过被告授权，该授权书写明，本人马力系铁岭东北金城建筑安装工程有限公司的法定代表人，现授权我公司丽阳广场项目的现场施工管理，被授权人根据授权，对本工程项目在技术质量工期进度现场安全文明施工及现场的一切事宜有权力做决定性的安排和处理。人事安排被授权人可做决定的调理。授权期限2015年7月4日起至2017年12月4日被授权人有委托权。马力在该授权书上签字，被告加盖了公章，该证据为复印件，在复印件加盖了红色的项目章，项目章与前述合同及补充协议一致。被告否认上述合同及补充协议、授权书的项目章为其公司加盖，被告否认上述授权书被告公章的真实性，认为该公章编码与本案被告现使用的公章编码不一致（经查，编码确实不一致）。被告称马力为前任法定代表人，授权书签字亦不是马力笔体。被告否认张岐为其公司员工，称张岐干过清包的活，后来退场了。被告称原告主张的履约保证金未入被告帐户。二第三人认为张岐行为为职务行为，并非个人行为，不应承担民事责任。张岐于2019年3月13日去世。张岐第一顺序继承人为其妻子单宝芬，女儿张馨婵及其母亲齐兆云。其母亲齐兆云放弃对张岐遗产的继承。因该合同及补充协议未能履行，原告未能进场施工，故原告起诉来院，诉请解除合同及补充协议、返还履约保证金及利息。一审法院认为，关于二第三人主张原告主体不适格问题，虽然在《建设工程水电施工合同》中未注明施工方为原告，但在《建设工程水电施工合同补充协议》中已注明，且章光荣在合同及补充协议中均签字确认，其为原告的法定代表人，其签字行为为职务行为，代表原告意思表示，故原告系施工方，主体适合，对二第三人抗辩，本院不予采信。一审法院判决：一、解除沈阳佳裕劳务派遣有限公司与张岐签订的《建设工程水电施工合同》及《建设工程水电施工合同补充协议》；二、本判决生效之日起十日内，第三人单宝芬、张馨婵在继承张岐遗产范围内返还原告沈阳佳裕劳务分包有限公司履约保证金700000元；三、本判决生效之日起十日内，第三人单宝芬、张馨婵在继承张岐遗产范围内给付原告沈阳佳裕劳务分包有限公司利息，以700000元为基数，自2015年11月5日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；四、驳回原告沈阳佳裕劳务分包有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11984元（原告已预交）由第三人单宝芬、张馨婵负担。公告费400元（原告已预交），由原告沈阳佳裕劳务分包有限公司负担。本院二审期间，当事人未提供新证据，本院查明的事实与一审法院基本一致。本院认为，上诉人法定代表人章光荣直接将款项转给张岐，虽然签订合同加盖的公章是被上诉人铁岭东北金城项目章，但铁岭东北金城否认，且没有证据表明张岐系铁岭东北金城建筑安装工程有限公司的工作人员。并且授权委托书上马力系复印件，无法认定真实性。一审法院认定收款人张岐负有返还保证金责任并无不当。虽然二审期间张岐的继承人单宝芬及张馨禅表示放弃继承，因一审期间未提出该意思表示，其未能说明是否在遗产处理前提出的放弃继承意思表示，且未上诉，故一审法院判决结果并无不当。综上所述，沈阳佳裕劳务分包有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11984元，由上诉人沈阳佳裕劳务分包有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘冬审判员  王纪审判员  陈铮二〇二〇年八月十八日法官助理王兵书记员杨俊驰本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；