福建省三明市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽04刑终191号 原公诉机关福建省尤溪县人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈明军，男，1976年11月22日出生于福建省尤溪县，汉族，初中文化，农民，住福建省尤溪县。因犯危险驾驶罪于2017年5月3日被福建省尤溪县人民法院判处拘役二个月，缓刑三个月，并处罚金人民币一千五百元。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年7月25日被尤溪县公安局刑事拘留，同年8月30日被依法逮捕。现羁押于尤溪县看守所。 原审被告人阮礽胜，男，1965年6月18日出生于福建省尤溪县，汉族，初中文化，个体，户籍地福建省尤溪县，现住福建省尤溪县。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年7月29日被尤溪县公安局取保候审，同年10月16日被尤溪县人民检察院取保候审，同年11月15日被尤溪县人民法院取保候审。现在家候审。 原审被告人陈德保，男，1965年5月2日出生于福建省尤溪县，汉族，初中文化，农民，住福建省尤溪县。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年7月30日被尤溪县公安局取保候审，同年10月16日被尤溪县人民检察院取保候审，同年11月15日被尤溪县人民法院取保候审。现在家候审。 福建省尤溪县人民法院审理尤溪县人民检察院指控原审被告人陈明军、陈德保犯非法经营罪、原审被告人阮礽胜犯赌博罪一案，于2020年4月22日作出（2019）闽0426刑初375号刑事判决。原审被告人陈明军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2017年初至2019年间，被告人陈明军为了获取非法利益，进行“六合彩”收注。在每周二、四、六晚即香港“六合彩”开奖当日，以香港“六合彩”1至49个号码作为投注号码，以每期香港“六合彩”开出的最后一个号码为中奖特码，向被告人阮礽胜、陈德保收注“六合彩”，收取投注金额累计达1,030,190元，并从中非法获利191,429元。 2017年2月至2019年间，被告人阮礽胜为了获取非法利益，将接受蒋某、吴某、傅某1投注的“六合彩”金额共计41800元及其自己投注的898390元向被告人陈明军进行投注，陈明军将投注中奖“码单”按投注金额1:42的比例向阮礽胜进行赔付，并按投注金额13%的比例进行返点，阮礽胜又将投注中奖“码单”按投注金额1:41的比例向蒋某、吴某、傅某1进行赔付，按投注金额12%的比例向蒋某进行返点，阮礽胜通过接受他人的投注，赚取赔率和返点差共计5769元，通过自己投注获得返点金额116790.7元，赚取赔率金额348358元。 2017年初至2019年间，被告人陈德保为了获取非法利益，将接受傅某2、傅某3投注的“六合彩”金额共计75000元及其自己投注的15000元向被告人陈明军进行投注，陈明军将投注中奖“码单”按投注金额1:41、1:41.5的比例向陈德保进行赔付，并按投注金额11%、12%的比例进行返点，陈德保又将投注中奖“码单”按投注金额1:40的比例向傅某2、傅某3等人进行赔付并按投注金额10%的比例进行返点，陈德保通过接受他人投注，赚取赔率和返点差共计3200元。 2019年7月24日，被告人陈明军在尤溪县台溪乡洋尾村余清峰麻将馆被尤溪县公安局民警抓获；同年7月29日，被告人阮礽胜主动到尤溪县公安局台溪派出所投案；同年7月30日，被告人陈德保主动到尤溪县公安局台溪派出所投案。案发后，阮礽胜向尤溪县公安局退出违法所得354,127元、陈德保向尤溪县公安机关缴纳暂扣款30,450元。尤溪县公安局将陈明军用于作案的vivo黑色手机一部予以扣押。 原判认定上述事实，有经原审庭审质证、确认的书证户籍证明、到案经过、违法犯罪经历查询情况表、福建省尤溪县人民法院（2017）闽0426刑初118号刑事判决书、尤溪县公安局行政处罚决定书、银行存款明细账、投注“六合彩”赌博资金往来明细表、福建省行政暂时扣留（或冻结）财物收据等书证；证人蒋某、吴某、傅某1、傅某2、傅某3的证言；被告人陈明军、阮礽胜、陈德保的供述和辩解；检查笔录、辨认笔录、搜查笔录等证据证实。 原判认为，被告人陈明军、陈德保违反国家规定，利用香港“六合彩”进行非法揽注猜码牟利，扰乱市场秩序，其中被告人陈明军非法揽注金额达1,030,190元，情节特别严重；被告人陈德保非法揽注金额达75,000元，情节严重，其行为均已构成非法经营罪；被告人阮礽胜以营利为目的，自己参与并组织3人利用香港“六合彩”进行赌博活动，赌资数额累计达940,190元（其中非法揽注金额41,800元），其行为已构成赌博罪。公诉机关指控的罪名均成立。被告人陈明军犯有前科，应酌情从重处罚；被告人陈明军如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，对其可以从轻处罚。被告人阮礽胜、陈德保主动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，愿意接受处罚，对其可以从轻处罚。被告人阮礽胜、陈德保退出全部违法所得，可以酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第三百零三条第一款、第六十一条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条、第七十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条规定，原审判决：一、被告人陈明军犯非法经营罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币二十万元；二、被告人阮礽胜犯赌博罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币三万元（已预缴）；三、被告人陈德保犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元（已预缴）；四、被告人陈明军违法所得人民币191,429元，继续予以追缴，没收上缴国库；五、被告人阮礽胜在尤溪县公安局退出的违法所得人民币354,127元予以没收，上缴国库；六、被告人陈德保在尤溪县公安局退出的人民币30,450元，其中违法所得人民币3200元予以没收，上缴国库，余款人民币27,250元由尤溪县公安局依法处理；七、被告人陈明军持有的作案工具vivo黑色手机一部由扣押机关尤溪县公安局予以没收。 上诉人陈明军上诉的主要请求和理由：其银行流水中包括其他资金往来，原判认定其违法所得为191429元，与事实不符；原审判处其有期徒刑五年三个月，量刑偏重，请求二审从轻处罚。 经审理查明，原判认定原审被告人陈明军、陈德保犯非法经营罪、原审被告人阮礽胜犯赌博罪一案的事实清楚，据以认定的证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，并能够相互印证，本院予以确认。 关于上诉人陈明军所提其银行流水中包括其他资金往来，原判认定其违法所得为191429元，与事实不符的意见和理由。经查，陈明军供述，阮礽胜的银行卡向其两张银行卡转账的1737990元中，其中80万元为其向阮礽胜的借款，937990元是投注六合彩的资金，另外阮礽胜微信共向其转账2200元投注六合彩，所以阮礽胜共向其投注六合彩资金940190元。这部分钱是扣除阮礽胜向其报码其应该给他返点的钱，所以实际阮礽胜向其投注的金额肯定多于940190元。其一共通过银行卡向阮礽胜转账1459100元，扣除80万元还款以及3000元利息，剩余656100元为其向阮礽胜转账的六合彩资金，加上微信转账31360元六合彩资金，一共转账给阮礽胜687460元为阮礽胜向其投注“六合彩”赢的资金及返点资金。940190元扣除687460元，共计252730元为其从阮礽胜那里收注“六合彩”获利的钱。另外，根据陈明军与陈德保微信和银行转账记录，证实陈德保通过微信转账投注13699元，陈明军通过微信和银行转账返点和赔付陈德保分别为22455元和52545元，陈明军亏损61301元。原判综合上述事实，认定陈明军违法所得为191428元，该事实认定证据确实、充分，且已经是有利于被告人的认定。该上诉意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人陈明军、原审被告人陈德保违反国家规定，利用“六合彩”进行非法揽注猜码牟利，扰乱市场秩序，其中陈明军非法揽注金额达1,030,190元，情节特别严重；陈德保非法揽注金额达75,000元，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。原审被告人阮礽胜以营利为目的，聚众利用香港“六合彩”赌博，赌资数额累计达940,190元，其行为已构成赌博罪。陈明军有犯罪前科，酌情从重处罚；陈明军到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；阮礽胜、陈德保主动投案，自愿如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，可以从轻处罚。阮礽胜、陈德保退出全部违法所得，可以酌情从轻处罚。原判根据陈明军犯罪的事实、性质、情节和社会危害程度，在法定刑幅度和原公诉机关量刑建议范围内判处陈明军有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币二十万元，量刑规范、适当，陈明军上诉请求二审再予以从轻处罚的意见，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 徐   仲   伟 审判员 刘时杰审判员黎建泉 二〇二〇年八月三日 书记员 邓       琳 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。