天津市和平区人民法院刑 事 判 决 书(2020)津0101刑初221号公诉机关天津市和平区人民检察院。被告人陈晖，男，1981年8月19日出生于天津市，汉族，初中文化，现住天津市北辰区，户籍地天津市河北区。因本案于2018年12月12日被刑事拘留，2019年1月11日被天津市公安局和平分局取保候审，2020年1月9日被天津市和平区人民检察院取保候审。辩护人郝颖，天津得安律师事务所律师。天津市和平区人民检察院以津和检三部刑诉〔2020〕83号起诉书指控被告人陈晖犯非法吸收公众存款罪，于2020年7月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天津市和平区人民检察院指派检察员李燕凌出庭支持公诉。被告人陈晖及其辩护人郝颖到庭参加诉讼。现已审理终结。天津市和平区人民检察院指控，2016年6月至2018年7月，被告人陈晖在深圳富瑞共同金融服务集团有限公司天津分公司（简称共同金融天津分公司，注册地天津市和平区南马路11号、13号-653-1、653-2、653-3、654、655号；办公地址天津市和平区南马路创新大厦A座6层、21层）第二营销中心担任业务员期间，受公司负责人指派，以口口相传等形式向社会公众宣传该公司承兑汇票业务及投资理财产品，承诺给付高额利息并按期还本付息，通过与集资参与人签订《投资合作协议》等方式，向王淑萍等10余名集资参与人吸揽资金1200余万元，造成集资参与人经济损失1000余万元无法挽回。经集资参与人报案，公安机关于2018年12月12日将被告人陈晖电话传唤到案。案发后被告人陈晖退缴违法所得2万元。为支持指控，公诉机关当庭宣读、出示了证据。公诉机关认为，被告人陈晖违反国家金融管理规定，非法吸收公众存款，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百七十六条之规定，应当以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任，鉴于被告人陈晖系与他人共同犯罪，是从犯，具有自首情节，提请法院依法判处。被告人陈晖对被指控的事实、定性不表异议，提出，1.其银行卡中显示获得违法所得86万余元，其中一部分是他人挂单，其取现后给挂单人了，但其无法提供挂单人的姓名和给付的金额。2.其已退缴违法所得2万元，目前无能力全部退缴违法所得。辩护人对定性不表异议，提出，1.被告人陈晖违法所得数额事实不清。陈晖对指控的吸揽额没有意见，作为业务员所获得的提成是吸收额的2%至3%，即20万元至30万元，但银行流水体现的提成是70余万元，这些超出标准的资金之所以到陈晖账上，与该公司存在业务员之间相互挂单的情况有关，陈晖供述中也提到这种情况，并说明了自己实际获得的提成只有20万元左右，应当以有利于被告人的原则确定陈晖的提成为20万元。2.被告人陈晖系从犯。非法集资重点惩处非法集资犯罪活动的组织者、领导者和管理人员，被告人陈晖是业务员，不是公司的核心层，不属于重点惩处的对象，属于犯罪行为中起次要、辅助作用的人，属于应当被教育挽救的人。3.被告人陈晖存在自首情节，接到办案机关电话传唤后主动到办案机关交代自己的行为，当庭认罪认罚。4.被告人陈晖属于判处三年以下刑罚的，应当适用缓刑。理由为，⑴被告人陈晖个人及近亲属将其从公司获得的工资、提成又投入公司共约44万元。陈晖既是员工又是集资参与人。非法集资的司法解释没有将“主动退赃退赔”表示为“全部退赃退赔”，不得以司法解释确定的量刑情节代替刑法第72条适用缓刑的法定条件。在法律没有明确规定要求全部退赃才能适用缓刑的情况下，应当以刑法第72条的条件确定缓刑的适用，不应以全部退赃退赔阻却被告人适用缓刑的刑罚执行方式。⑵被告人陈晖作为业务员不是本罪需要“严惩”的人员，陈晖作为家中独子，父母完全依赖陈晖照料，陈晖妻子无正式工作，家中还有上学的孩子，对陈晖判处缓刑更能实现惩罚与教育相结合的刑罚目的，更能实现判决的社会效果、法理和情理的平衡，只有陈晖在外劳动才能更快地实现退赃退赔，建议对被告人陈晖从轻处罚，适用缓刑，以实现司法裁判最佳社会效果。辩护人提交如下证据材料：1.诊断证明书、住院病历等，用以证明被告人父母身体状况。2.社区居委会证明，用以证明陈晖其中孙某因心脏和腰疾不适宜劳累，其父亲瘫痪，生活不能自理，母亲需长期照顾，陈晖为唯一劳动力。公诉人答辩，1.被告人陈晖的银行明细显示违法所得86万余元，其本人不能提供挂单人员及金额，不能进行扣减。2.被告人陈晖仅退缴违法所得2万元，未能全部退赃，不能适用缓刑。建议判处被告人陈晖有期徒刑二年六个月至三年，并处二万元以上二十万元以下罚金。经审理查明，2016年6月至2018年7月，被告人陈晖在共同金融天津分公司（注册地天津市和平区南马路11号、13号-653-1、653-2、653-3、654、655号；办公地址天津市和平区南马路创新大厦A座6层、21层）第二营销中心担任业务员期间，受公司负责人指派，以口口相传等形式向社会公众宣传该公司承兑汇票业务及投资理财产品，承诺给付高额利息并按期还本付息，通过与集资参与人签订《投资合作协议》等方式，向王淑萍等16名集资参与人吸揽资金12360000元，造成经济损失10581400元，被告人陈晖获得违法所得867439.14元。经集资参与人报案，公安机关于2018年12月12日将被告人陈晖电话传唤到案。案发后被告人陈晖退缴违法所得2万元。证明上述事实的证据有：一、书证1.案件来源、到案经过、110处警综合记录单证明：2018年7月5日，经集资参与人报案，公安机关对共同金融天津分公司涉嫌非法吸收公众存款立案侦查，发现陈晖涉嫌非法吸收公众存款罪，2018年12月12日，民警通过电话传唤陈晖至公安机关。2.企业法人营业执照、机构代码证、工商信息、租赁合同等证明：深圳共同金融公司成立于2014年8月26日；共同金融天津分公司成立于2014年10月13日，注册地天津市和平区南马路11号、13号-653-1、653-2、653-3、654、655号，租赁创新大厦6楼办公，无向不特定人员吸揽资金的资质。3.共同金融天津分公司第二营销中心人员架构图证明：共同金融天津分公司的人员架构情况，陈晖是第二营销中心业务员，上一级小团经理朱某，大团经理陈某1。4.银行卡交易明细证明：陈晖在共同金融天津分公司获得违法所得共计867439.14元，业经被告人陈晖签字确认。5.被告人陈晖提交的投资合同证明：其本人及妻子孙某投资共投资22万元，其岳父杨某投资10万的事实。6.户籍材料、电话查询记录、CCIC查询记录、情况说明证明：陈晖的出生日期等自然身份情况，不是网上列逃人员，无违法犯罪记录。二、证人证言1.证人牛某的证言证明：其是共同金融公司及各省分支机构、关联公司的实际控制人，这些公司法人是其找人挂名的。共同金融天津分公司的实际控制人是其，总经理是谷某，法人及副总经理是刘某2，下设总经理办公室、企划部、基金部、财务部由其直接指挥；综合办公室、业务部由谷某负责。业务部下设三个营销中心，负责人分别是陈某1、尹某和陈某2，每个营销中心下设几个小团队。天津分公司主要以办理承兑汇票贴现、打保证金等名义向社会不特定人群吸揽资金。2014年到2015年期间通过发放传单对外宣传，后以客户口口相传、业务员开推介会等方式招揽客户投资。吸揽资金大部分刷ＰＯＳ机转账至招商银行的天津分公司对公账户，也有转账到个人银行卡上，少部分吸揽资金以现金存到个人账户或对公账户。员工工资是基本工资和绩效提成，业务员的提成按照吸揽额年化收益3%-3.5%计算，基本工资在3500元以下的银行转账至个人银行卡，为了避税超过部分以现金形式发放，财务部有记录。至案发时天津分公司吸揽的资金有3亿到4亿万未兑付，以财务部记录和审计为准，非法吸揽的资金用于各种投资、还本付息和分公司的日常经营开销。2.证人谷某的证言证明：2014年8月26日共同金融公司在深圳注册，其是法定代表人，公司实际控制人是牛某。2014年10月共同金融天津分公司注册成立，注册地和经营地都在和平区创新大厦A座6层，法定代表人刘某2是挂名的，其是总经理，负责公司实际运营与管理，公司下设销售部的大团经理其中之一是陈某1，他下属情况不太清楚，小团经理下属都有2个以上的业务员。天津分公司做承兑汇票贴现业务，大部分资金是招揽社会百姓投资，宣传材料上写的就是经营承兑汇票业务，吸揽资金付高息，产品包括三个月、半年、一年、一年半的，年化率6%至18%，10万元起存，上不封顶，通过对外发放宣传单、员工自己投资、鼓动亲朋好友投资，以及号召已投资的客户介绍亲朋好友投资等方式招揽投资客户，没有特定人群，谁投资都行。业务员招揽来客户后负责宣传，向客户介绍产品，讲解投资的好处，客户同意投资后由财务部审核、收款、与共同金融天津分公司签署合同，给客户一份合同。公司以承兑汇票贴现业务、代开具承兑汇票保证金业务、为企业提供银行倒贷业务这三种方式盈利，没有其他投资实业。公司收取客户投资款有ＰＯＳ机刷卡、转账和现金，收款账户有对公账户和个人账户，最后汇总到牛某控制的指定账户，合同到期后通过转账给付投资客户的本息。公司招揽总资金上亿元，公司的账目由财务部管理。员工的工资是保底工资加提成，保底工资是2055元，提成是投资额的年化3%。2018年7月5日老板牛某失联，很多投资客户的资金没有兑现，北京有投资客户报警了，天津分公司承受不了压力，其去公安机关说明情况。3.证人陈某1的证言证明：2016年夏天升任共同金融天津分公司第二营销中心大团经理。共同金融天津分公司是经营票据投资理财的公司，大老板是牛某，法人是谷某负责公司全面工作。业务部有三个大团经理，分别是其、陈某2、尹某。其当大团经理带着五个小团，有朱某、郭某、王某1、沈某、叶某，其作为业务经理负责对小团经理进行管理和考核，小团经理负责对业务员进行管理和督促。客户投资的钱直接交给负责财务的人。业务员就是把客户带到管财务的那交完钱就算完事了，财务那有记录是哪个业务员做的业务，每月20号公司给业务员提成，其负责管理的五个业务团队的提成及收入情况不清楚。客户的资金去向由牛某等人控制。4.证人朱某的证言证明：2015年12月进入共同金融公司做业务员，2016年8月任小团经理。这家公司是以“高息”招揽一些客户的投资。其的上级主管是陈某1，就是所谓的大团经理，陈某1的上级是销售总监朱某。其负责管理陈晖等七名业务员，督促他们完成每人每月20万的业务指标，公司对发展投资客户没有特定的人群规定，向老百姓宣传在公司投资，高额返息，资金的去向，公司的运作方式以及公司背景。业务员把投资的客户带到公司后，公司会给投资客户投资合同，交款方式有转账、现金和刷POS机三种，每月给投资客户返息。业务员每月底薪2500元，提成比例按照吸揽资金的期限提成投资本金2.5%，每人的工资和提成由财务打到银行卡中，公司财务部应该有每人的业务量的记录。到2018年7月投资额不兑现了。5.证人郭某、王某2的证言证明：二人与陈晖均在第二营销中心担任业务员，上级是小团经理朱某。招揽投资的方式是业务员自己投资、熟人介绍、马路上发传单。公司有绩效考核和指标，业务员的提成根据客户购买理财产品的期限而定。财务部会计每月将底薪和提成打入业务员的银行卡里，并证实公司组织架构、人员情况、投资理财项目、吸揽资金的手段、向公众宣传的方式等。三、集资参与人的证言及投资协议等书证集资参与人王某3等16人的证言及投资合作协议、POS机小票、银行交易明细、辨认笔录证明：经业务员陈晖介绍，在共同金融天津分公司投资的金额、时间、返息及损失情况。陈晖吸揽集资参与人共16人，吸揽额12360000元，造成实际损失10581400元。王某3等集资参与人辨认出陈晖。四、被告人的口供被告人陈晖的供述：2016年6月，其经朋友介绍到共同金融公司天津分公司第二营销中心担任业务员，直到2018年7月公司出事。公司法人是谷某，牛某是大老板，公司从事承兑汇票的周转业务，说白了就是倒腾承兑汇票。公司下设三个营销中心，三个营销中心的销售总监（大团经理）分别是陈某1、陈某2、尹某，大团经理下面是小团经理。陈某1是其所在的第二营销中心大团经理，小团经理有朱某、叶某、沈某，朱某下面有其等七名业务员。公司对外宣称做银行承兑汇票和基金业务，但在公司里没见过做这个业务的相关团队和人员。其主要工作是招揽客户到公司投资，每月的揽储指标最低是20万元，多了不限。其联系亲朋，宣传公司的业务，后来有亲朋会介绍别人来公司找其，就是利用这种方式招揽投资客户到公司投资。公司对业务员发展投资客户没有特定的人群规定。业务员带投资客户到财务部门，与客户签订投资合同，投资到期后将利息和本金打入客户账户内。业务员的提成是投资额年化的2%-3%，财务部门会根据客户缴款数额录入公司电脑系统，确认业务员的业务量及提成。其每月基本工资2000元至4000元，每月拿到的提成数额根据做的业务量不等。公司财务部负责发放工资、提成，将工资、提成打到其名下的银行卡里，其任职期间的工资和提成共获得860365.3元，这些钱都用作日常消费、给老人看病等花销了。2018年6月公司不能向客户兑付本息了，其本人也在公司投资7万元、妻子孙某投资15万元，有两份合同；丈人杨某投资10万，也有合同，都没有收回本金。以上证据，业经当庭举证、质证，证据查证属实，予以确认。对于辩护人所提的证据与本案指控被告人犯罪无直接关系，且无法达到辩护人待证的证明目的，不予采纳。针对被告人陈晖及辩护人所提意见，根据本案的事实、证据及法律规定，本院综合评析如下：1.关于被告人陈晖违法所得的认定。经查，陈晖获得的违法所得包括工资和提成，其作为业务员按照吸揽金额的比例提成，该提成发放进入银行卡中，有证人证言及被告人的供述，能够证实进入陈晖银行卡中的资金包括陈晖的提成、工资在内，且该提成不应仅以本案吸揽额予以计算，还包括已投资到期收回成本尚未报案的集资参与人的投资额。虽被告人陈晖表示该86万余元的违法所得中有其他业务员的挂单，其取出现金给付其他业务员的情形，但庭审中陈晖明确表示不能提供挂单人员及支付的金额。陈晖将获得的部分资金投入公司系其对赃款的处分，不属于扣减范畴，可作为量刑情节予以考量。故此，在无其他证据的情况下，被告人陈晖获得的86万余元均应认定为其的违法所得。2.关于辩护人所提被告人陈晖适用缓刑的意见，经查，刑法第64条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔，被告人陈晖获得的违法所得应全部予以退缴。刑法规定的缓刑条件之一是被告人确有悔罪表现，对于本案非法吸收公众存款案而言，积极退赃系衡量被告人是否有悔罪表现的关键因素，更能体现司法尺度和理念。因陈晖获得的86万余元违法所得仅退缴2万元，大部分未退赃，不具备刑法规定的缓刑条件中悔罪表现之情形，且家庭困难之说，均不能作为不退缴及缓刑的法定事由。3.关于辩护人所提被告人陈晖从犯、自首的意见，与查明的事实、证据一致，符合法律规定，予以采纳。本院认为，被告人陈晖违反国家金融管理法规，参与向社会公开宣传投资理财并许以高额回报，向不特定社会公众吸收资金，数额巨大，扰乱了金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪，应予惩处。公诉机关指控被告人陈晖犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据充分，罪名成立，应予支持。被告人陈晖系与他人共同犯罪，其作为业务员辅助完成非法吸收公众存款活动，属于从犯，依法可减轻处罚，在其负责的吸揽范围内承担刑事责任。被告人陈晖接电话传唤主动到案，如实供述罪行，具有自首情节，依法可从轻处罚。其绝大部分违法所得未能退缴，责令予以退缴。辩护人所提缓刑意见不予采纳，所提从犯、自首的意见与事实、法律相符，予以采纳。公诉机关所提量刑建议略高，予以调整。根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：一、被告人陈晖犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。扣除先行羁押31天，实际执行期限自2020年8月3日至2022年7月2日止。罚金自判决生效之日起一个月内缴纳）二、责令被告人陈晖退缴违法所得人民币847339.14元，连同扣押在案的被告人陈晖退缴的违法所得2万元，一并按比例发还集资参与人。如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向天津市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长  陈 媛审 判 员  邢瑾璘人民陪审员  李 平二〇二〇年八月五日书 记 员  刘 荧附：本裁判文书依据法律规定的具体条文《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。第三条第二款非法吸收或者变相吸收公众存款具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的；（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的；（四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。第三款非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条：根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问，未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。