山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋08民终1557号 上诉人（原审原告）：山西中交汇通路桥工程有限公司，住所地：运城市闻喜县铜城镇太风西街420号西一巷口号。 法定代表人：张俊红，公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：扆有志，运城市山河法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：运城市盐湖区伊斯兰协会，住所地：运城市盐湖区府东街道130号（清真寺内）。 负责人：齐立木，该协会会长。 委托诉讼代理人：马飞、张庆，山西方立律师事务所律师。 上诉人山西中交汇通路桥工程有限公司因与被上诉人运城市盐湖区伊斯兰协会建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省运城市盐湖区人民法院（2020）晋0802民初442号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人山西中交汇通路桥工程有限公司的委托诉讼代理人扆有志，被上诉人运城市盐湖区伊斯兰协会委托诉讼代理人马飞、张庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人山西中交汇通路桥工程有限公司上诉请求：1、撤销山西省运城市盐湖区人民法院作出的（2020）晋0802民初442号民事判决并改判支持上诉人一审诉讼请求；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院程序违法。原审时，上诉人与被上诉人均未申请案外人王某出庭作证，人民法院在未通知双方当事人的情况下径行对王某进行询问，程序违法。退一步讲，即使原审法院要求王某进行作证，根据《民事诉讼法》第六十八条“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证”及《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百零三条“证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证。未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据。”之规定，原审法院也应当通知王某出庭作证并就其证言依法接受上诉人的质证。但在本案诉讼过程中，王某并未在一审案件审理时出庭，其提供的证言也未经过双方质证，因此，该证言不应当作为认定本案事实的依据。二、一审法院认定事实错误。（1）一审法院认定上诉人与王某系挂靠关系错误。原审中没有任何证据能够证明上诉人与案外人之间系挂靠关系。相反，上诉人与王某签订的《授权委托书》中清楚的载明，被委托人王某的权限仅限于本工程的施工管理及全过程。也就是说，王某仅为上诉人公司在案涉工程中的管理人员，既没有结算工程权限，也没有代表上诉人收取工程款的权限，原审法院认定王某与上诉人之间系挂靠关系没有事实依据。（2）一审法院认定被上诉人已支付工程款错误。首先，上诉人既未授权王某可以代收被上诉人支付的工程款，也未通知被上诉人可将工程款支付给王某，被上诉人向王某的付款行为系二人之间的行为，与上诉人毫无关系；其次，被上诉人主张其通过杨太平向王某及其下属工人卫某支付过工程款，但案外人杨太平既非被上诉人单位的法定代表人，也非其财务负责人，上诉人与被上诉人先后签订的两份工程合同中也从未认可过杨太平的身份，因此，杨太平向案外人王某及其下属工人卫某的付款行为，与涉案工程毫无关系；再次，上诉人就涉案工程款的结算以单位名义向被上诉人开具有正式发票，可见双方均同意以单位名义结算相应工程款，足以证明案外人王某与杨太平之间的金钱往来，系二人之间的个人行为，与涉案工程结算方式不符，与本案并无关联。综上所述，上诉人认为一审判决程序违法且认定事实错误，特此提起上诉，望二审法院依法改判。 被上诉人盐湖区伊斯兰协会答辩称：原审法院程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。一、原审法院程序合法公正，符合司法中立原则，依法应当予以维持。1、根据《民事诉讼法》第六十四条规定：“人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条：“《民事诉讼法》第六十四条规定的“人民法院认为审理案件需要的证据”是指以下情形：（一）涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益……”依照法律规定，法院有权调查和收集审理案件需要的证据。原审法院对王某制作询问笔录完全合法。因本案系建设工程施工合同纠纷，结合本案双方提交的证据和陈述，对本案相关事实的认定涉及可能危害实际施工人王某合法权益的情况下，原审法院依职权依法对本案可能所涉及的实际施工人王某进行询问，结合案涉的所有证据，及上述询问笔录予以佐证，据此来查明案件事实，原审法院程序正当合法。2、原审庭审中出示了上述证据，上诉人针对该份证据也进行了质证，发表了意见。上诉人的上诉理由不能成立。二、原审法院认定事实清楚，依法应当予以维持。上诉人的上诉请求无任何事实和法律依据。1、本案在卷证据（工程合同、工程结算书、工程验收单、单位工程费用表以及询问笔录等形成完成的证据链）可充分证明，案涉工程系王某借用原告的资质与答辩人签订的工程合同，工程的实际施工人系王某，上诉人并未参与过该工程的施工。上诉人也未任何证据证明其参与过工程的施工。案涉的《工程合同》《修葺改善补充合同》因违反法律强制性规定应当为无效合同。且因本案的《工程合同》签订之时，合同中关于原建筑拆除的工程已经完成，并非实际施工人王某所施工。同时，《修葺改善补充合同》中的部分工程，也只是借用上诉人的资质，上诉人并未参与过任何施工。原审法院对此认定事实清楚。2、答辩人已经按照实际施工人王某完成的工程量，将工程款全部予以支付，原审法院对此认定正确。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉请求无任何事实和法律依据，为维护答辩人合法权益，请求贵院依法驳回上诉人的诉请，维持原判。 原审原告山西中交汇通路桥工程有限公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求依法判令被告向原告支付工程款225480.5元及迟延付款的利息（以225480.5元为基数，从2018年6月20日起按照同期中国人民银行贷款利率计算至款付清之日止，截止2020年1月14日起诉之日暂计息14000元（注：自2018年6月20日起至2020年1月14日止我们在运城市农商行贷款利息9.13%计算））；本息合计为239480.5元。2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院审理查明，原告向证人王某出具了一份授权委托书，委托证人王某为原告公司轻钢屋工程施工委托代理人，委托权限仅限于：本工程的施工管理及全过程。2018年4月18日原、被告签订了一份《工程合同》，该合同内容为“甲方：运城市盐湖区伊斯兰协会负责人：曹来成、齐立木乙方：山西中交汇通路桥工程有限公司负责人：王某，合同约定甲方委托乙方建轻钢屋一座，工程量为：1图纸体现全部钢结构工程，2土建包括原建筑拆除，标高2.3米至14.5网壳基础之间钢结构围墙填补、抹灰，屋顶彩钢工程和标志月亮、亮化。工程总价款为197800元。付款方式为开工前十日，甲方付给乙方工程总价款百分之三十，计人民币60000元，钢构件梁柱进场当日付总价款百分之二十，计人民币35000元，围护材料进场当日付百分之四十，计人民币60000元，其余款验收后一次性付至百分之九十五，余款一年内付清。落款处甲方盖章，负责人齐立木签名，乙方盖章，负责人王某签名。”2018年6月8日原、被告双方就维修大殿走廊地板、台阶、栅栏底座、复合板房又签订了一份《修葺改善补充合同》，该合同总价款为27680.5元，该合同落款只有原、被告的公章，没有负责人签名。后证人王某即带其下属工程队进驻被告的工地施工，该工程已经竣工验收合格。 又查明，原告与证人王某之间属于挂靠关系，是证人王某借用原告的资质与被告方签订的合同，本案所涉及工程的实际施工人为证人王某，原告并未参与该工程的施工。该《工程合同》中原建筑拆除的工程，《修葺改善补充合同》中的部分工程，均不是证人王某施工，在证人王某进驻被告工地时，原建筑拆除工程已由其他工程队完成。 还查明，该工程的工程结算书中显示的工程造价为195642.98元，监理费12000元。在证人王某施工的过程中，被告方的工程负责人杨太平分多次通过微信转账及现金的方式向证人王某及其下属的工人卫某支付工程款205000元。后证人王某从原告公司分别开出三张增值税发票交给被告，发票总金额为227680.5元。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建筑工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）。；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）。”本案中，证人王某借用原告的资质，与被告签订的《工程合同》《修葺改善补充合同》均应认定为无效合同。原告虽主张本案中涉及合同不属于借用资质签订的，证人王某履行合同的行为是代表原告的行为，但原告的主张与被告及证人王某的陈述相悖，且原告在本案诉讼中，除提供了《工程合同》《修葺改善补充合同》及增值税发票外，未能提供讼争工程由其实际施工的相关证据，亦不能证明证人王某系其公司聘用人员并代表其施工。同时，从常理分析，按照2018年4月18日双方签订的《工程合同》约定，被告在施工前就应开始分期分批支付原告工程款，而原告主张被告从未向其支付过工程款，却在此情形下于2018年6月8日又与被告签订了《修葺改善补充合同》，此与常理不符，原告也未就此作出解释，故对原告此项主张本院不予采信。虽原、被告签订的合同无效，但本案证人王某已经履行了实际施工的行为，且涉案工程已竣工验收合格，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款，但经查明被告已向实际施工人支付了全部工程款，故原告向被告主张工程价款，无事实及合同依据，本院不予支持。综上，应驳回原告的诉讼请求。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告山西中交汇通路桥工程有限公司的诉讼请求。案件受理费4892元，减半收取2446元，由原告山西中交汇通路桥工程有限公司承担。 本院二审期间，双方当事人均没有提供新证据。二审审理查明的事实与一审法院认定的一致。 本院认为，本案的争议焦点为：一、一审程序是否合法；二、一审判决认定事实是否正确。关于上诉人提出的程序问题，一审时法院对王某的询问笔录在一审庭审时双方当事人已经对该证据发表了质证意见，虽然王某没有出庭，但一审法院经审查后对该证据予以采纳，程序并无不当，上诉人认为程序违法的理由不能成立。关于争议焦点二，上诉人认为一审法院认定王某和上诉人是挂靠关系是错误的。结合一、二审庭审查明的事实及一审时被上诉人提供的证据及一审法院对王某的询问笔录等证据可以证明，一审法院认定王某系本案工程实际施工人，被上诉人将工程款已经支付王某等事实是正确的。且上诉人在二审时没有提供新证据证明自己的主张。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。故上诉人应承担举证不能的不利后果。因此，上诉人认为一审认定事实错误的主张和理由不能成立。综上所述，上诉人的上诉请求和理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4892元，由上诉人山西中交汇通路桥工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张山平 审判员  毛松伟 审判员  淮 钢 二〇二〇年八月四日 书记员  牛晓彤