广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终16522号上诉人（原审被告）：广州安友汽车有限公司，住所地广东省广州市白云区太和镇上南路33号。法定代表人：霍永毅，职务：总经理。上诉人（原审被告）：广州安友汽车有限公司新塘分公司，住所地广东省广州市增城区新塘镇南安村横冚。负责人：霍永毅，职务：总经理。上述二上诉人的共同委托诉讼代理人：龚克迷，广东君厚律师事务所律师。上述二上诉人的共同委托诉讼代理人：邓洛瑶，广东君厚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：罗荣钊，男，汉族，住xxxxx。委托诉讼代理人：张燕华，广东增泰律师事务所律师，由广州市增城区法律援助中心指派。上诉人广州安友汽车有限公司（以下简称安友公司）、广州安友汽车有限公司新塘分公司（以下简称安友新塘分公司）因与被上诉人罗荣钊劳动争议一案，不服广东省广州市增城区人民法院（2020）粤0118民初790号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明，安友新塘分公司是安友公司的分公司，罗荣钊与安友新塘分公司在2007年3月1日至2019年6月17日期间存在劳动关系，工资按计件计算，当月发放上个月的工资；安友新塘分公司自2013年1月起为罗荣钊缴纳社会保险至2019年6月。对此，罗荣钊、安友新塘分公司双方均予确认。2019年6月2、4日，安友新塘分公司先后向罗荣钊发出劳动合同到期通知函、签订劳动合同通知函，告知罗荣钊劳动合同于2019年6月1日期满及是否续签合同等事宜。原审庭审中，罗荣钊确认收到该通知，称公司给其签的劳动合同写了日期从2018年6月25日起至2019年6月25日止，而其要求公司与其签订无固定期限合同，故其未在该合同上签名。安友新塘分公司称公司交给罗荣钊的劳动合同为空白合同，并无手写内容部分。双方各自提交了劳动合同一份，罗荣钊提交的劳动合同除固定期限、工作内容、工作地点、发放工资时间的空格划线处有手写内容，而安友新塘分公司提交的劳动合同空格划线处均为空白，除此之外，两份劳动合同的内容相同。2019年6月12日，罗荣钊向安友新塘分公司发出被迫解除劳动合同通知书，该通知书记载：公司在2019年6月7日叫其签2018年6月的劳动合同，按规定应签无固定劳动合同，其要求公司为其补办社保，2019年5月公司梁老板与其协商终止劳动关系未果，其是被迫解除劳动关系等。2019年6月18日，罗荣钊向广州市增城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：解除劳动关系赔偿金216000元、确认安友新塘分公司从2007年3月1日至2019年6月17日存在劳动关系、2007年至2019年6月未休年假赔偿3万元。2019年11月13日，该委作出穗增劳人仲案[2019]907号仲裁裁决书，裁决：1.确认罗荣钊与安友新塘分公司2007年3月1日至2019年6月17日存在劳动关系；2.安友新塘分公司支付罗荣钊2018年及2019年应休未休年休假报酬8715.51元；3.安友公司应就以上第二项裁决结果承担连带支付责任；4.驳回罗荣钊的其他仲裁请求。罗荣钊不服该裁决，在期限内向原审法院提起诉讼。安友公司、安友新塘分公司均没有向原审法院提起诉讼。罗荣钊主张离职前12个月平均工资为9000元，2018年6月份开始工资分银行转账和现金两部分发放，在此之前的工资全部是银行转账发放，按银行转账金额计算2017年5月至2018年5月份月平均工资在9000元以上，并提交如下证据：上岗证；安友新塘分公司于2018年4月18日出具的收入证明，该证明记载罗荣钊月均收入8500元；包括罗秋其、罗荣钊等32名人员在内的2019年3月份工资表，该表显示罗荣钊该月工资为5899元；农业银行2018年7月16日至2019年5月15日的明细对账单，该账单显示该时段每月在相对固定时间汇入4100多元至7300多元不等；工商银行2016年6月15日至2018年5月15日的明细对清单，该清单显示该时段每月在相对固定时间汇入5300多元至13000多元不等。质证中，安友新塘分公司对2019年3月份工资表不予确认，对其他证据真实性予以确认，称工资并未分两部分发放，罗荣钊工资应按其转账记录及工资条为准，罗荣钊月平均工资为6770.08元，并提交工资条、提成报表等。该工资条和提成报表显示每月扣除个人所得税、社保后的应发工资数额与罗荣钊提交的农业银行明细对账单显示的每月汇入工资数额一致，且2019年3月份扣除个人所得税24.31元、社保380.34元后应发工资为6596.35元。罗荣钊主张其是被迫解除劳动关系，并提交如下主要证据：被迫解除劳动合同通知书、通话录音等。其中：2019年5月20日梁柏炼总经理、骆某某经理、罗荣钊、罗秋其的通话录音记载“梁：那边做的是万国车，每个月都有这样的工作量的……。罗荣钊：既然都一样的话我就情愿留在新塘。……罗秋其：因为我们去那一边都不知道好不好做，能不能保证我们的收入去那边。……”；2019年5月20日梁柏炼、骆某某、罗荣钊、罗秋其的通话录音记录“罗荣钊：那么假如不愿意去那怎么办？是不是要解雇我们？梁：不愿意去也不用解雇你们，派多一组人过来你们混得下去吗？骆：你们两个不愿意去，老实说我一定会加组人过来……”；2019年5月27日梁柏炼、骆某某、罗荣钊、罗秋其的通话录音记录“……罗荣钊：就是社保局定多少就是多少。……梁：公司原来就是想白云那边6个人过来接替荔城和新塘，你们两个就是接太和那里的，公司有那个规划。……”；2019年5月30日梁柏炼、罗荣钊、罗秋其的通话录音记录“……罗荣钊：我的意思是你说社保这里解决了，我们就变成解除劳动合同了。梁：本来这些就不是解除劳动合同，就是叫你们去太和……。罗荣钊：因为我听说那边已经被人接来做了，我们去到也没有事做的了。……梁：调岗，就是说。罗荣钊：不可以随便调岗我也都了解过这一些情况。……罗秋其：折半就是不行的，就是我自己买都买不到。罗荣钊：折半是不可能的，我自己也买不到，就算你给六万三都未必能补得到社保。……”；2019年6月2日霍老板、梁柏炼、罗荣钊、罗秋其的通话录音记录“……罗荣钊：因为我们是无固定期限，已经是无限的了，这里都终止的了。……霍老板：阿钊我再问多你一次，这个是告知书，告知书你都不签是吗？是告知书不是劳动合同，是告知书。罗荣钊：告知书和解雇书是不是差不多。……霍老板：都不签是吧，那就没事了，说真的，你们到期都不签，现在就不能安排工作给你们做，我只有发外加工，那就是说都谈不来了。……”；2019年6月3日梁柏炼、罗秋其的通话录音记录“……梁：要不就是劳动仲裁，要不就给你们每人三万元解决这件事就这么简单。……”；2019年6月17日骆某某、罗荣钊的通话录音记录“罗：发哥，想问一下怎么这几天都不派工给我们做，那我们怎么搞啊。……骆：他们也没派工。罗：他们没派工怎么有那么多车在修呢？骆：之前安排的。罗：什么之前安排的呢，我们才做一台车，他们做七八台车了，有人这样安排工作的吗？……罗：如果公司要解雇我就直接说，就不要用这手段来逼迫我。骆：老板怎么会解雇你，老板不是傻的，能做老板他有这么笨吗？怎么可能他会说解雇让你不干呢？就像打点滴一样拖着你，你都不好过啦。……”；2019年6月17日罗荣钊、钟敬芝、李秀椰的通话录音记录“罗：阿芝我想问一下我的上岗证是不是在这里……。钟：现在这个东西不用续期的，没有续期的。……李：有效期2016年11月16号、发证日期是2010年11月。……罗：让我拍一下我那个证我去问一下那个学校好吗？”。质证中，安友新塘分公司对证据真实性无异议，称该证据不能证明罗荣钊的主张，罗荣钊是2019年6月18日自行离职。罗荣钊原审诉讼请求：1.经济赔偿金22万元；2.2007年3月到2019年6月未休年假3万元；3.确认2007年3月至2019年6月17日存在劳动关系、确认离职前12个月平均工资9000元；4.确认2007年3月至2018年4月18日的平均工资为8500元；5.归还扣压的上岗证等身份证明。罗荣钊于2020年3月11日当庭变更诉讼请求为：1.确认罗荣钊于2007年3月起至2019年6月17日止与安友新塘分公司存在劳动关系；2.确认罗荣钊离职前十二个月平均工资为9000元；3.安友新塘分公司向罗荣钊支付未休69天年假工资57103元；4.安友新塘分公司向罗荣钊支付未签订书面劳动合同双倍工资的差额工资99000元；5.安友新塘分公司向罗荣钊支付解除劳动关系合同经济补偿金108000元；6.安友新塘分公司为罗荣钊补交2007年1月至2012年12月份的社会保险；7.安友新塘分公司归还罗荣钊的上岗证。罗荣钊又在原审庭审中撤回确认罗荣钊于2007年3月1日起至2019年6月17日止与安友新塘分公司存在劳动关系的诉讼请求。原审法院认为，罗荣钊、安友新塘分公司对双方在2007年3月1日至2019年6月17日存在劳动关系并无争议，原审法院予以确认。故原审法院确认罗荣钊与安友新塘分公司在2007年3月1日至2019年6月17日期间存在劳动关系。关于离职前十二个月平均工资问题。安友新塘分公司认可仲裁认定罗荣钊离职前十二个月平均工资为6770.08元，有其提交的工资条为证，该工资条应发工资与罗荣钊提交银行流水显示的汇入金额一致，但该工资条中工资数额是扣除个人所得税及社保后的应发工资，故仅凭工资条和银行流水并不能反映罗荣钊的全部工资收入情况。同时，就2019年3月份而言，银行转账6595.35元加上罗荣钊主张现金发放5899元，该月实发工资已在1万元以上。安友新塘分公司对罗荣钊提交的2019年3月份工资表不予确认，但安友新塘分公司并未提交在册员工名册、工资台账等证明2019年3月份工资表中32名人员与其无关。根据罗荣钊提交的工商银行、农业银行流水对比显示，自2018年6月份起罗荣钊每月工资明显低于往年同期工资，结合罗荣钊从事的工种和职位、汽车维修行业工资标准综合考虑，工资出现明显下降而劳动者未提出异议，不符合常理。因此，对罗荣钊主张其工资分银行转账和现金两部分发放且离职前十二个月平均工资为9000元，原审法院予以采信。劳动者离职前十二个月平均工资数额属于案件认定事实，原审法院依据诉争双方当事人各自提交的证据，对该事实作出是否采纳的认定，无须另行作出判决确认。故罗荣钊请求判决确认离职前十二个月平均工资为9000元，原审法院不予支持。关于未休年休假工资问题。安友新塘分公司未提交证据证明已安排罗荣钊休年休假或已支付相应的年休假工资，应承担举证不能的责任。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”，《职工带薪年休假条例》第三条第一款“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”以及《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”第十一条第一款“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。”第十二条“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。”规定，年休假工资的保护期应按自然年度计算，罗荣钊于2019年6月18日提起仲裁申请，其诉请2017年度以前（含2017年度）未休年休假工资已超过仲裁时效，原审法院不予支持。罗荣钊工作已满10年未满20年，2018年应休年休假为10天，2019年1月1日至6月17日应休年休假为4天(168天÷365天×10天，不足1整天的部分不计算)。因此，安友新塘分公司应支付罗荣钊2018年、2019年应休未休年休假工资为11586.21元[9000元/月÷21.75天×14天×（300%－100%）]。关于未签订书面劳动合同二倍工资差额问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”因罗荣钊该项请求未申请仲裁，且该项增加的请求不具有不可分性，故对罗荣钊该项请求，原审法院不予审理。罗荣钊可另行申请仲裁解决。关于经济补偿金问题。安友新塘分公司主张罗荣钊是自行离职，但从罗荣钊提交的电话录音可证明其与公司曾就调整工作地点等事宜进行协商未果并继续留在原工作地点工作后，安友新塘分公司减少了其工作量。因此，安友新塘分公司未按约定提供劳动条件的行为，不符合法律规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第一项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；”第四十六条第一项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”第四十七条第三款“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资。”规定，安友新塘分公司应向罗荣钊支付经济补偿金，罗荣钊工作已满12年3个月，按12.5个月计算经济补偿金为112500元（9000元/月×12.5个月）。本案中，罗荣钊变更诉讼请求为安友新塘分公司向其支付经济补金108000元是其自主处分民事权利，予以准许。故安友新塘分公司应向罗荣钊支付经济补偿金108000元。关于补缴社保问题。征缴社会保险费是社保管理部门的职责，不属于人民法院受理民事案件（包括劳动争议案件）受理范围，故对罗荣钊请求安友新塘分公司补缴2006年8月至2011年12月份的社保，原审法院不予审查。关于归还上岗证问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九条“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，……”第八十四条“用人单位违反本法规定，扣押劳动者身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人……”规定，安友新塘分公司如果存在扣押罗荣钊相关资格证书，则其扣押行为不合法，应予返还。但劳动合同法已明确规定相关证件的退还是由劳动行政部门处理，故罗荣钊应另循途径解决相关证件的返还问题。对罗荣钊请求判决安友新塘分公司归还上岗证的主张，原审法院不予支持。关于连带责任问题。根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”安友新塘分公司是安友公司的分公司，故安友新塘分公司的财产不足清偿本判决确定的义务时，由安友公司承担清偿责任。原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十六条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条的规定，判决如下：一、确认罗荣钊与广州市安友汽车有限公司新塘分公司在2007年3月1日至2019年6月17日期间存在劳动关系；二、广州市安友汽车有限公司新塘分公司于本判决发生法律效力之日起五日内支付罗荣钊未休年休假工资11586.21元；三、广州市安友汽车有限公司新塘分公司于本判决发生法律效力之日起五日内支付罗荣钊经济补偿金108000元；四、广州市安友汽车有限公司新塘分公司的财产不足清偿本判决第二项和第三项确定的义务时，由广州市安友汽车有限公司承担清偿责任；五、驳回罗荣钊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由广州市安友汽车有限公司新塘分公司负担。判后，上诉人广州安友汽车有限公司、广州安友汽车有限公司新塘分公司不服，向本院提起上诉称：（一）原判决认定罗荣钊的工资分银行转账和现金两部分发放且离职前十二个月平均工资为9000元，判决安友新塘分公司支付罗荣钊未休年假工资11586.21元，证据不足，认定事实错误，判决错误。首先，罗荣钊在职期间的工资仅由银行转账一种方式发放，并不存在现金发放的情形。安友新塘分公司在原审期间提交的工资签收条与转账记录所载的工资数额是一致的，工资签收条与转账记录所载的工资数额即为罗荣钊的工资数额。罗荣钊离职前十二个月平均工资应为6770.08元，该平均工资并非以扣除个人所得税及社保后的实发工资计算所得，而是以未扣除个人所得税及社保前的应发工资计算所得。其次，罗荣钊提交的《2019年3月份工资表》上并没有安友新塘分公司的相关信息及内容，不能证明为安友新塘分公司2019年3月发放的工资单。且罗荣钊在原审期间提交的证据材料清单第六条也有提到，2016年6月15日开始由罗秋其的账户发放罗荣钊的工资，并且转账记录中存在一次转账包含二人工资的情形（如2017年12月15日的转账记录），导致罗荣钊的往年同期工资偶尔偏高。此外，罗荣钊的工资为计件工资，在其岗位上共有两个班组，工作任务是在两个班组间轮流安排的，罗荣钊的工作量并不是固定的，受公司业务量的影响会有一定程度的波动，因此工资也没有固定标准，并不能以此认定自2018年6月份起罗荣钊每月工资明显低于往年同期工资。再者，参照《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》，2018年机动车、电子产品和日用产品修理业在岗职工年平均工资标准为72578元/年，即平均6048.20元/月，罗荣钊离职前十二个月平均工资6770.08元/月并未低于该标准，属于正常工资标准。根据罗荣钊离职前十二个月平均工资6770.08元/月，计算得罗荣钊自2018年起未休年假工资应为8715.51元[6770.08元/月÷21.75天×14天×(300%-200%)]。（二）原判决认定安友新塘分公司未按约定向罗荣钊提供劳动条件导致罗荣钊解除劳动合同，因此应向罗荣钊支付经济补偿金，证据不足，认定事实错误，适用法律错误。如前所述，罗荣钊的工资为计件工资，在其岗位上共有两个班组，工作任务是在两个班组间轮流安排的，罗荣钊的工作量受公司业务量的影响会有一定程度的波动。目前由于各种原因，安友新塘分公司的公司业务量明显下滑，导致罗荣钊的工作量客观上减少也是不可避免的，安友新塘分公司并没有故意减少罗荣钊的工作量。另外，安友新塘分公司并未授权骆某某代表公司处理与罗荣钊的劳动关系事宜，罗荣钊提交的录音证据并不足以证明安友新塘分公司存在故意减少罗荣钊工作量或不向罗荣钊提供工作条件等情形。因此，安友新塘分公司并不存在未按约定向被安友新塘分公司提供劳动条件等情形，罗荣钊只是因个人原因单方解除劳动合同，安友新塘分公司无须支付经济补偿金。综上所述，原判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，判决错误。据此，安友公司、安友新塘分公司上诉请求：撤销原判决第二、第三项，改判安友新塘分公司支付罗荣钊未休年休假工资8715.51元。被上诉人罗荣钊服从原审判决，不同意安友公司、安友汽车新塘分公司的上诉请求。对于原审法院查明的事实，本院予以确认。本院另查明，二审期间，罗荣钊提供了如下证据：证据1，骆经理在工作群发考勤安排的微信截图；证据2，骆经理邀请新来顶替罗荣钊工作的人员入工作群的微信截图；证据3，骆经理发培训通知的微信截图；证据4，罗秋其班组荣誉书（2018年1月和2019年1月）。证据1至证据3，拟证明骆经理负责公司售后服务部的管理工作，其行为是职务行为；证据4，拟证明罗荣钊离职前十二个月平均工资是9000元，其业绩并未降低，该奖状是业绩好才奖励的。安友公司、安友新塘分公司质证称：1.对于证据1至证据3，安友公司、安友新塘分公司认为该证据不是新证据，不是二审期间才取得，不确认该证据的真实性、关联性、合法性；确认安友新塘分公司有骆某某这个人，但骆某某并没有负责工作安排，关于工作量工作任务不是由骆某某负责。2019年6月17日公司仍通知罗荣钊参加培训，说明安友新塘分公司并没有想和罗荣钊解除劳动关系。2.对于证据4，安友公司、安友新塘分公司对真实性、合法性认可，关联性不认可，最佳班组是指相对于公司其他部门及其他班组而言，不是对罗荣钊个人而言，最佳班组也并不代表工资是最高的班组，与罗荣钊的工资无关联性。本院认为，原审法院根据安友公司、安友新塘分公司和罗荣钊的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。关于罗荣钊与安友新塘分公司劳动关系存续期间及安友公司的连带责任问题，各方均无异议，本院予以确认。关于未休年休假工资问题，安友公司、安友新塘分公司主张不应以罗荣钊离职前十二个月平均工资9000元/月计算未休年休假工资，而应以罗荣钊离职前十二个月平均工资6770.08元/月为标准，计算罗荣钊未休年休假工资为8715.51元，但结合各方陈述及罗荣钊提交的工商银行、农业银行流水对比、2019年3月份工资表分析，自2018年6月份起罗荣钊每月工资明显低于往年同期工资且其未提出异议，明显不合常理，原审法院采纳罗荣钊的主张，认定罗荣钊的工资分银行转账和现金两部分发放且离职前十二个月平均工资为9000元并判令安友新塘分公司应支付罗荣钊2018年、2019年应休未休年休假工资为11586.21元并无不当，本院予以维持。关于解除劳动关系经济补偿金问题，根据安友公司、安友新塘分公司确认真实性的通话录音可知，在双方曾就调整工作地点等事宜进行协商未果且罗荣钊继续留在原工作地点工作后，安友新塘分公司在无充足证据证明其有充分理由的情况下确实减少了罗荣钊的工作量，因安友新塘分公司未按约定提供劳动条件，原审法院结合双方陈述及证据认定安友新塘分公司应向罗荣钊支付经济补偿金108000元并无不当，本院予以维持，对于安友公司、安友新塘分公司提出的不应支付经济补偿金的主张，本院不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由广州安友汽车有限公司、广州安友汽车有限公司新塘分公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘庆国审判员  陈瑞晖审判员  徐 艳二〇二〇年八月十九日书记员  郑燕玲廖子倩