江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏09民终2254号上诉人（原审被告）：江苏建兴建工集团有限公司，住所地江苏省盐城市大庆东路8号。法定代表人：**强，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈思维，北京市盈科（盐城）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈茂荣，男，1967年1月2日出生，汉族，居民，住江苏省盐城市亭湖区。委托诉讼代理人：杨锁平，江苏衡鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘健，江苏衡鼎（盐城）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏省上冈高级中学，住所地江苏省建湖县上冈镇新东路。法定代表人：王正标，该校校长。委托诉讼代理人：裔兆骥，男，该校总务处主任。委托诉讼代理人：张红星，江苏治端律师事务所律师。上诉人江苏建兴建工集团有限公司（以下简称建兴公司）因与被上诉人陈茂荣、江苏省上冈高级中学（以下简称上冈中学）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省建湖县人民法院(2019)苏0925民初5165号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。建兴公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；本案的诉讼费用及其他费用由陈茂荣承担。事实与理由：1.实际施工人廖大厦向某荣出具了结算清单，该结算清单是在廖大厦受到欺骗的情况下出具的，在签署该份结算单时，廖大厦与陈茂荣口头约定，陈茂荣不到法院起诉，双方则依该结算清单价格结算，若陈茂荣起诉，则双方最终以审计核算结果结算，且陈茂荣需依法提供完税发票，现陈茂荣在收到该结算清单后便将建兴公司诉至法院，因此该结算清单的金额并不能作为支付工程款的依据，工程总价款应当以审计结果为准。一审法院依据此份结算清单的价格进行判决，实属不当。2.上冈中学应当在欠付工程款范围内承担责任。上冈中学虽然提供了相关的支付凭证，证明其已经向建兴公司支付了7458.6899万元工程款，已经超过合同约定的工程款5667万元，但是建兴公司在一审中提交了一审结算审定单，在第一次审计中该工程总价款为79228518.3元，二审审计结果尚未作出，上冈中学支付的工程款并未超过一审审计结果，一审法院在建兴公司有证据证明上冈中学并未超付工程款的情况下，仍然认定上冈中学并不欠付工程款，明显与事实不符。陈茂荣辩称，1.陈茂荣与廖大厦均是完全民事行为能力人，双方在其真实意思表示下形成了江苏省上冈高级中学一、二标段工程结算清单，因此该清单应当作为陈茂荣与建兴公司的结算依据。2.一审法院虽然没有判决上冈中学在欠付工程款范围内承担责任，但是由于上冈中学与建兴公司没有结算，陈茂荣认可一审法院的判决结果。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。上冈中学辩称，1.对于建兴公司与陈茂荣之间的相关情况上冈中学不了解，请求法院依法查明事实后判决。2.关于建兴公司提出的第一次审计结果的问题，实际上是工程的跟踪审核，并不是双方建设工程施工合同约定的政府审计。建兴公司对一审法院判决理解错误，一审法院并非认定上冈中学并不欠付工程款，一审法院认定目前尚未结算，所以不能认定上冈中学尚欠建兴公司工程款。一审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。陈茂荣向一审法院起诉请求：1.依法判令建兴公司向某荣支付工程款845793元，并承担自从2017年11月20日起至实际履行之日止，按银行同期贷款利率计算利息；2.上冈中学对上述诉讼请求承担连带责任；3.诉讼费由建兴公司、上冈中学承担。一审法院经审理查明，发包人上冈中学于2011年2月26日分别与承包人建兴公司、案外人江苏明某建设有限公司（以下简称明某公司）签订新校区建安工程（一、二标段）施工合同各一份，约定由明某公司建设上冈中学新校区1、2、3号教学楼及连廊（一标段），由建兴公司承建上冈中学新校区建安工程（二标段）：男女生宿舍楼、教工宿舍楼及生服楼。2012年2月1日，明某公司与陈茂荣签订“上冈高级中学”新校区建安工程（Ⅰ）标段斜屋面下轻钢结构造型及立面装饰造型分项工程承包协议书，协议约定：明某公司将承建的上冈高级中学新校区建安工程中的Ⅰ标段钢结构分项工程分包给原告施工。2012年10月30日，建兴公司与陈茂荣签订“上冈高级中学新校区建安工程Ⅱ标段上冈高级中学新校区生活服务楼采光顶及铝板造型装饰工程”协议书一份，该协议约定：建兴公司将上述建安工程中的钢结构分项工程也分包给陈茂荣施工。上述两份协议对承包范围、工程结算方式、工作内容、质量标准及施工要求、违约责任及付款方式等均进行了约定。协议签订后，陈茂荣按约组织施工，并交付使用。2017年11月20日，上冈高级中学新校区Ⅰ、Ⅱ标段建安工程实际施工人廖大厦向某荣出具工程结算清单一份，载明：“江苏省上冈高级中学新校区一、二标段工程结算清单（陈茂荣分包工程款）（含人工工资），总工程量：230.1793万元，已付工程款：145.6万元，下欠：84.5793万元（捌拾肆万伍仟柒佰玖拾叁元），廖大厦，2017.11.20“。一审法院另查明：案外人明某公司承建上冈中学新校区一标段工程，建兴公司承建上冈中学新校区二标段工程，实际施工人均为廖大厦。该工程于2013年验收交付、投入使用。2016年1月22日，上冈中学、建兴公司及案外人明某公司就上冈中学新校区建设一、二标段工程相关问题签订协议书，其主要内容为：“协议书甲方：江苏省上冈高级中学乙方：明某公司丙方：江苏建兴建工集团有限公司……一、三方和廖大厦一致同意甲、乙方一标段工程合同终止，本协议签订后，施工合同中所有条款所涉相应的责任和权益由丙方接管承担，与乙方无关……三、一标段所欠农民工工资、材料款等由丙方兑付偿还……”。一审法院认为：建兴公司及案外人明某公司在承建上冈中学新校区一、二标段建设中，将相关钢结构工程分包给陈茂荣，并与陈茂荣分别签订施工协议，该协议依法应认定无效。但该工程已实际交付给上冈中学投入使用，现陈茂荣要求建兴公司给付工程款符合法律规定。上冈中学辩称根据合同约定，其不欠建兴公司工程款，应驳回陈茂荣对上冈中学的诉讼请求，因上冈中学向一审法院提交了相应凭证，且新校区一、二标段尚未决算，待建兴公司、上冈中学决算工程款后，如果上冈中学尚欠建兴公司工程款，陈茂荣可另行主张上冈中学在欠付工程款中承担相应责任，故陈茂荣现要求上冈中学承担连带清偿责任的请求，一审法院不予支持。陈茂荣主张工程款自2017年11月20日起至实际履行之日按银行同期贷款利率计算的利息，符合法律规定，一审法院予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、建兴公司给付陈茂荣工程款人民币845793元，并承担该款自2017年11月20日起至实际履行之日止按银行同期贷款利率计算的利息，于本判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回陈茂荣其余诉讼请求。案件受理费12258元，由建兴公司负担。在本院二审过程中，陈茂荣陈述其签订的合同的相对方为建兴公司和明某公司，廖大厦是作为项目负责人签字和出具结算单，并陈述不要求上冈中学在欠付工程款范围内承担责任。建兴公司申请廖大厦到庭作证，廖大厦陈述：“陈茂荣在上冈中学工程项目上做了三个工程，一标段飞檐装修、一标段1、2、3#教学楼外墙立面造型、一标段和二标段伸缩缝铝合金盖板这三项工程。这三项工程是我分包给陈茂荣的。结算清单是我签字的，但内容不真实，原因是陈茂荣有胁迫和做假，陈茂荣当时让我签结算清单的时候跟我说不在法院起诉我，而且我还跟他说要等二审审计结果出来后再按实结算，我和陈茂荣之间还有其他的经济往来，但是结算清单上所注的欠款数额包括了我和他的个人往来，不应该在工程款中解决。陈茂荣施工的三项工程的应付工程款大概156万元左右，目前已付款大概146.9万元，剩余款项10万元左右，但是我有一部车和一块手表在陈茂荣处。结算清单中的84.5793万元中包含了我向某荣借款的本金和利息，但是借款我已经偿还了，在结算清单出具的2017年11月20日之后偿还的。”陈茂荣对廖大厦的证人证言不予认可，陈茂荣本人陈述，除廖大厦所说上述工程，还有其他增项，最后双方经过多次协商后才形成了案涉的结算清单。陈茂荣与廖大厦之间没有其他经济往来。建兴公司质证认为，廖大厦也是实际施工人，其不认可陈茂荣提供的结算清单，而且根据两份承包协议书所载明的结算方式，在没有进行最终审计的情况下，廖大厦出具的结算清单总金额就没有任何的依据，因此此份结算清单出具时的目的有待查证，该工程量也不符合常理。上冈中学认为对于陈茂荣与廖大厦之间的情况不清楚。建兴公司申请证人廖某,4到庭，廖某,4陈述：“我是廖大厦聘用的工地管理人员，各施工队的工程量经过项目部的管理人员和各分包队伍的施工人员到现场实际测量，双方各自记录得出工作量，乘以单价，得出了工程价款，然后作为付款的依据。陈茂荣的工程量确定了，交到建兴公司会计处了。关于陈茂荣的应得的工程款数额我也不清楚，只有会计那边有账。我也不清楚廖大厦给陈茂荣出具结算清单欠付工程款的相关情况。陈茂荣的工程应当在2013年就已经基本完成，在2014年进行了部分修补，我们在2013年12月份之前就已经形成了工程量数据。”陈茂荣对证人证言不予认可，廖大厦已经向某荣出具了结算清单，双方就具体的金额已经达成了一致意见，应当以此结算清单为准。上冈中学质证认为对证人证言不清楚，不发表质证意见。建兴公司质证认为证人证言所陈述的可以证明结算清单上的工程总金额并不属实，也不符合承包协议书所约定的结算方式，因此并不能以结算清单为结算依据。建兴公司向本院提交一份陈茂荣提交的工程量汇总，但汇总记录上并没有陈茂荣的签字确认。另，建兴公司陈述与廖大厦之间的应付工程款还没有确定，应付工程款以建兴公司与上冈中学签订的合同为依据，目前审计结论尚未出具，建兴公司和廖大厦没有结算过。本院经审查后认为，廖大厦陈述结算清单中含有其与陈茂荣的其他经济往来，并且在条据出具后进行了偿还，但是其均未能向本院提交相应的证据予以证明，另就陈茂荣完成的工程量部分，其提供的工作量清单没有陈茂荣的签字，且陈茂荣的施工合同上也未约定按审计价计算，根据各方陈述审计结论也尚未作出，故本院对廖大厦、廖某,4的证人证言及其提交的工程量记录均不予认定。对一审审理查明的事实，本院予以确认。本院认为，廖大厦以建兴公司项目部名义和明某公司项目部名义与陈茂荣签订施工合同，后向某荣出具结算清单，陈茂荣施工的工程已经竣工验收合格，故陈茂荣有权主张工程款。关于建兴公司上诉称廖大厦出具的结算清单中含有廖大厦与陈茂荣之间的其他经济往来款项，但廖大厦、建兴公司未能提供证据证明其主张，其举证的陈茂荣施工部分的工程量清单也未经陈茂荣签字，且建兴公司与廖大厦之间就案涉工程款尚未结算。一审中，建兴公司对廖大厦出具的结算清单的三性均无异议，仅以上冈中学未支付工程款而不同意支付，现其在二审过程中也未提供充分证据证明其主张。根据明某公司、建兴公司与上冈中学的协议约定，明某公司的权利义务由建兴公司承担，故一审法院判决建兴公司向某荣支付相应工程款及利息并无不当。综上所述，建兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12258元，由上诉人江苏建兴建工集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王迎付审判员  孙曙光审判员  郑娟娟二〇二〇年八月十二日书记员  周亚梅