安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖16民终1136号 上诉人（原审原告）：昝海清，男，1970年4月10日出生，汉族，住安徽省太和县. 委托诉讼代理人：刘问清，安徽皖太律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安徽亿通新型墙体材料有限公司，住所地安徽省亳州市利辛县工业园区永兴西路南侧世纪大道东侧。 法定代表人：冯长标。 诉讼代表人：王文光，安徽亿通新型墙体材料有限公司管理人负责人。 委托诉讼代理人：王晓刚，安徽中特（黄山）律师事务所执业律师。 上诉人昝海清因与被上诉人安徽亿通新型墙体材料有限公司（以下简称亿通公司）别除权纠纷一案，不服安徽省利辛县人民法院（2019）皖1623民初5344号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月21日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。昝海清的委托诉讼代理人刘问清、亿通公司的委托诉讼代理人王晓刚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 昝海清上诉请求：一、请求撤销一审判决,并改判支持昝海清一审诉讼请求；二、由被上诉人承担本案一切诉讼费用。事实与理由：一、昝海清依法享有的抵押优先权未消灭。依据《物权法》第一百七十七条规定:“有下列情形之一的,担保物权消灭:(一)主债权消灭;(二)担保物权实现;(三)债权人放弃担保物权;(四)法律规定担保物权消灭的其他情形。”本案中未发生上述法律规定中的任何一种情形,所以昝海清享有的抵押优先权仍然存在并应受到法律保护。一审判决认定昝海清申请执行后,即表明未“在主债权诉讼时效期间行使抵押权”,抵押优先权不予保护没有法律依据,也和上述规定相矛盾。这种一申请执行即丧失抵押优先权的逻辑也和抵押权制度相违背。二、昝海清一直在不间断的行使抵押权。当事人设定抵押权的目的在于保证债权的实现。昝海清与亿通公司双方2014年12月9日达成的《调解书》中明确记载了“并以该公司房产作抵押”。昝海清于2016年11月30日向亳州市中级人民法院申请执行时,也提交了《调解书》,明显亳州市中级人民法院执行局对抵押财产可供执行是明知的。2018年9月29日亳州市中级人民法院出具的执行情况说明“无财产可供执行”,可见中院执行局完全是怠于履行职责,因此而产生的结果不应转嫁于昝海清。另外,昝海清既然在借款时办理抵押登记,在诉讼和执行期间又怎么可能不向法院披露抵押物、主张优先权。综上所述,一审判决适用法律错误,请求二审法院依法改判。 亿通公司辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、昝海清在起诉、调解及执行时均未主张优先受偿权。昝海清于2014年12月9日起诉时，其诉讼请求仅为“1、依法判决亿通公司偿还昝海清借款人民币陆佰万元、利息等；2、本案诉讼费由亿通公司支付。”昝海清并未主张抵押优先受偿，且在诉讼中也未提出，直至出具调解协议：“一、安徽亿通新型材料有限公司于2015年1月17日前支付给昝海清借款本金600万元，利息按月息2.2%从借款之日起计算至还清之日止；二、当事人双方就本案无其他争议。”原亿通公司已就双方争议达成一致，调解协议内容并不包含抵押优先权，直至强制执行程序以“申请执行人未能提供被执行人有财产可供执行”而终结，说明昝海清从始至终均未主张该权利。二、昝海清未在主债权诉讼时效内主张抵押优先受偿权，该权利已消灭。根据《民法通则》第一百三十五条规定，按照双方的借款合同约定内容来看，昝海清的主债权诉讼时效应为2015年1月17日至2017年1月16日止。在此期间，昝海清并未明确要求行使抵押优先受偿权，《物权法》第二百零二条规定“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”昝海清在债权申报时主张抵押权已经超出行使担保物权的期限，故而不再享有抵押优先权。三、昝海清未在规定期间内就债权审核提出异议，已超过起诉期限。亿通公司管理人于2018年9月9日向昝海清邮寄《债权初审意见表》，昝海清于9月10日签收，9月18日召开第一次债权人会议，管理人提请债权人会议对包括昝海清在内的债权进行核查，但昝海清直至2018年10月底才提出异议，已经超过管理人规定的异议期限，不得再提起诉讼。综上，昝海清诉请的事实与理由没有法律依据，恳请依法驳回其诉讼请求。 昝海清向一审法院起诉请求：1、请求撤销亿通公司管理人作出的债权编号【008】号《债权异议复核表》；2、依法确认昝海清对亿通公司抵押的位于利辛县工业园区永兴西路南侧世纪大道东侧的房屋（房地产权证号20××92、20××95，他项权证号：利房地产他证城西区字第20142833号）在本金600万元及利息7656000元（利息按月息2.2%，从2014年9月18日至2019年7月18日，以后利息另计）范围内享有优先受偿权；3、亿通公司承担本案全部诉讼费用。 一审法院查明事实：2014年9月15日，亿通公司与昝海清签订房屋抵押合同，合同约定：为确保借款合同的履行，抵押人愿意以其有权处分的房屋作抵押；抵押的房屋坐落于，其房屋建筑面积2410.24平方米，房地产权证号20××92、20××95；债务人为亿通公司，抵押期限自2014年9月15日至2015年3月15日；房屋价值人民币700万元整，昝海清债权标的额（本金）600万元整；抵押期满，如亿通公司不能偿还本息，又未与昝海清达成延期协议的，按法定程序处理抵押房屋，清偿债务本息；处理抵押房屋所得价款不足以偿还债务本息和承担处理费用的，昝海清有权另行追索；价款偿还债务本息后有剩余的，昝海清应退还给亿通公司。亿通公司、昝海清到利辛县房地产市场产权监理所办理了房地产他项权利证，记载债权数额600万元，抵押期间2014年9月15日至2015年3月15日。2014年9月18日，亿通公司与昝海清两份签订借款合同，合计借款金额600万元（一份500万元、一份100万元）约定月息3.5%，每月的月底支付利息，借款期限4个月，还款日期2015年1月17日。昝海清通过银行转账方式实际支付给亿通公司579万元（扣除第一个月借款利息21万元）。2014年12月9日，昝海清以亿通公司为亿通公司，向安徽省亳州市中级人民法院提起诉讼，诉讼请求为：依法判决亿通公司偿还欠昝海清借款人民币陆佰万元、利息等，本案的诉讼费用由亿通公司支付。同日，安徽省亳州市中级人民法院（2014）亳民诉前调字第00016号民事调解书记载“经一审法院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：一、安徽亿通新型墙体材料有限公司于2015年1月17日前支付给昝海清借款本金600万元，利息按月息2.2%从借款之日起算至还清之日止；二、当事人双方就本案无其他争议。”2018年9月29日，安徽省亳州市中级人民法院执行局向昝海清出具执行情况说明，内容为，“本院依据已经发生法律效力的（2014）亳民诉前调字第00016号民事调解书于2016年11月30日立案执行的咎海清与安徽亿通新型墙体材料有限公司民间借贷纠纷一案，因被执行人无财产可供执行，截至2018年9月29日，本案执行标的全部未履行。”2018年6月26日，安徽省利辛县人民法院（2018）皖1623破1号民事裁定书裁定：受理袁晓亚对安徽亿通新型墙体材料有限公司的破产清算申请。2018年7月2号，安徽省利辛县人民法院（2018）皖1623破1号公告：本院定于2018年9月18日上午9时在一审法院第九审判庭召开第一次债权人会议。2018年7月30日，昝海清向亿通公司管理人申报债权，申报债权数额为本金600万元、利息620.4万元，申报债权情况说明项下记载房地产他项权证。安徽亿通新型墙体材料有限公司管理人《债权初审意见表》债权编号【008】审查意见为“拟予以确认普通债权12058800元。《债权初审意见表》注：如对《债权初审意见表》存有异议，则可以在收到本意见之日起7日内向管理人提出，书面说明异议事实和理由，并补充提交相关证明材料。如果逾期未提出异议申请，则视为你对该债权初审意见没有异议，管理人将就此确认最终审核意见。昝海清于2018年9月10日签收《债权初审意见表》，2018年10月23日向管理人提出异议，管理人作出《债权异议复核表》，审查结果是异议理由不成立，维持初审意见。《债权异议复核表》注：如异议人对复核意见仍持有异议，可以在收到本复核表15日内向利辛县人民法院提起诉讼。昝海清于2019年7月18日收到《债权异议复核表》，2019年8月1日提起诉讼，经一审法院审查于2018年8月8日立案审理昝海清诉亿通公司别除权纠纷一案。 一审法院认为,别除权是指在破产程序中，对于破产人的特定财产享有担保物权的权利人，可不依照破产程序而对该特定财产优先受偿的权利。行使别除权所依据的基础性权利为担保物权。《中华人民共和国物权法》第二条第三款规定：“本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。”担保物权是指为了担保债权的实现，由债务人或第三人提供特定的物或者权利作为标的物而设定的限定物权。如抵押权、质权、留置权等。《中华人民共和国物权法》第一百八十五条第一款规定：“设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。”第一八十七条规定“抵押权自登记时设立。”亿通公司与昝海清签订房屋抵押合同，亿通公司、昝海清到利辛县房地产市场产权监理所办理了抵押登记，昝海清取得房地产他项权利证，昝海清作为抵押权人取得了抵押财产的抵押权。《中华人民共和国物权法》第一百九十五条规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。”《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十六条规定：“申请实现担保物权，由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照物权法等法律，向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出。”第一百九十七条规定：“人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财产，当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行，不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以向人民法院提起诉讼。”上述法律明确规定实现抵押权条件（主债务履行期限已届满、债务人不履行债务、抵押权人的债权未受清偿）、抵押权实现的途径（协议实现、诉讼实现）、抵押权受偿的方式（折价、拍卖、变卖），昝海清具备实现抵押权的条件，但并未与抵押人就抵押权实现进行协议，且在提起诉讼、申请执行时并未主张优先受偿权，只是主张债权。《中华人民共和国物权法》第二百零二条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”法律规定的抵押权行使期间，是与抵押权所担保的主债权相联系，这个期间即为主债权的诉讼时效期间，为主债权担保的抵押权存续期间与主债权的诉讼时效期间相同，如主债权诉讼时效一直没有届满，则抵押权一直存续而不消灭。诉讼时效，是指权利人不行使权利的事实状态持续经过法定期间，其权利效力减损的制度。《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”诉讼时效的客体是指诉讼时效的权利范围。法律规定请求权适用诉讼时效的规定。昝海清与亿通公司之间是因借款合同而产生的债权请求权，诉讼时效期间是二年，即从2015年1月17日至2017年1月17日，昝海清在2014年12月9日提起诉讼，但没有同时向法院请求实现抵押权，法院针对主债权进行调解，协议内容不包含优先受偿权内容，昝海清在债权申报前也没有向法院单独申请非诉实现抵押权。诉讼时效是针对于民事权利受人民法院诉讼保护和救济的期限而言的。主债权经过人民法院作出生效裁判后，主债权就已经得到了人民法院的诉讼保护，主债权就不存在诉讼时效的问题，主债权的诉讼时效期间就当然结束。昝海清在主债权诉讼时效期间，既没有与当事人协议实现抵押权，也没有通过诉讼方式实现抵押权，在债权申报时已不具有优先受偿的权利，其诉讼请求因缺乏法律依据一审法院不予支持。2019年3月28日施行的《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国破产法﹥若干问题的规定（三）》第八条规定：“债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，应当说明理由和法律依据，经管理人解释或调整后，异议人仍然不服的，或者管理人不予解释或调整的，异议人应当在债权人会议核查结束后十五日内向人民法院提起债权确认的诉讼，当事人之间在破产申请受理前订立有仲裁条款或仲裁协议的，应当向仲裁机构申请确认债权债务关系。”债务人、债权人与管理人对于债权是否存在、债权数额及是否应予偿还等内容发生争议并引起诉讼的是破产债权确认纠纷。有担保的债权，担保人对于债权表记载的与其有关的事项也可以提起债权确认之诉。昝海清向法院提起诉讼时间是2019年8月1日，立案时间是2019年8月8日，符合《中华人民共和国民法诉讼法》第一百二十三条规定，昝海清起诉未超过异议期限。昝海清有权提起破产财产确认之诉，也可以提起别除权纠纷之诉，后昝海清以别除权纠纷诉至一审法院不违反法律规定，别除权纠纷不受债权异议期限之限制，亿通公司管理人认为昝海清超过异议期限不得提起诉讼的辩称，于法无据，一审法院不予采纳。昝海清认为主债权经人民法院调解达成协议后，依据司法解释规定诉讼时效依然存在，其于2016年11月30日申请强制执行具有诉讼时效中断的效力，破产申报债权时未超过诉讼时效，对抵押财产具有优先受偿权。《中华人民共和国民法诉讼法》第二百三十九条规定：“申请执行的期限为二年，申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。”诉讼时效制度的效力在于诉讼时效期间未过，权利人的权利受到审判机关和仲裁机构的保护，在法院生效裁判及仲裁机构生效裁决做出后，诉讼时效的作用已完成。申请强制执行的诉讼时效中断效力，主要是解决申请执行期限问题，在二年的申请执行期限内，如发生了与中止、中断诉讼时效相同的事由，可适用诉讼时效的法律规定，有利于权利人选择申请强制执行的时间，使权利人的权利得到更好更全面的保护，并不是生效裁判确认的主债权的诉讼时效中断，故昝海清关于主债权还在诉讼时效期间内的诉称，不符合法律规定，一审法院不予认可。昝海清没有在法律规定的期限内，以法律规定的途径、方式行使抵押权，其诉请对亿通公司抵押登记的房屋在本金600万元及利息765.6万元范围内享有优先权，因证据不充分，一审法院不予支持。综上，案经一审法院审判委员会讨论，依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《中华人民共和国物权法》第一百九十五条、第二百零二条、《中华人民共和国民法诉讼法》第一百九十六条、第一百九十七条、第二百三十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回昝海清的诉讼请求。案件受理费100元，由昝海清负担。 二审中，昝海清举证了(2014）亳民诉前调字第00016号案件卷中他项权证及该案的执行卷宗中法院查封涉案财产的相关证据，用于证明诉讼及执行过程中，昝海清一直主张实现抵押权并要求执行被执行人财产，法院执行机构明知有财产而未执行，如造成所谓的过期和当事人无关。经审查，昝海清举证的证据无法证明其在法律规定的期限内主张了抵押权，本院不予认定。二审查明的事实同一审。 本院认为，本案的争议焦点为：昝海清是否享有案涉抵押物的优先受偿权。 《中华人民共和国物权法》第二百零二条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”该法条系对抵押权行使期间的规定，意在排除抵押权人怠于行使抵押权之弊端，抵押权存在而不行使，不利于物的交易价值和担保秩序的稳定。本案中，昝海清于2014年12月向法院起诉，诉状及调解书均未要求实现抵押权，调解书中“并以该公司房产作抵押”未载明在协议条款里，调解书作出后，昝海清的主债权已经得到法律保护，其对亿通公司享有的债权已转化为法定之债，主债权的诉讼时效已不再继续存在，抵押权的行使期间也不再继续计算。之后，昝海清申请执行、申报债权等行为不构成诉讼时效中断，其关于一直在不间断的行使抵押权的请求缺乏事实依据，一审未予支持其诉请并无不当。 综上，昝海清的上诉理由不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人昝海清负担。 本判决为终审判决。 审判长 罗 胜 审判员 杜 奇 审判员 周甜甜 二〇二〇年八月二十日 法官助理郭肖冰 书记员张宇楠