陕 西 省 渭 南 市 中 级 人 民 法 院 刑 事 裁 定 书 （2020）陕05刑终121号  原公诉机关渭南市临渭区人民检察院。上诉人(原审被告人)李怀林，男，汉族，1982年1月24日出生于西安市临潼区，初中文化，住西安市临潼区，农民。2019年8月1日因吸食毒品被渭南市公安局临渭分局行政拘留十五日，2019年8月15日因涉嫌犯贩卖毒品罪被渭南市公安局临渭分局刑事拘留，同年9月12日被逮捕。现羁押于临渭区看守所。 上诉人(原审被告人)徐宏，男，汉族，1976年8月19日出生于西安市临潼区，初中文化，住西安市临潼区，农民。2019年8月1日因吸食毒品被渭南市公安局临渭分局行政拘留十五日，2019年8月15日因涉嫌犯贩卖毒品罪被渭南市公安局临渭分局刑事拘留，同年9月12日被逮捕。现羁押于临渭区看守所。辩护人张欣欣，陕西泰普律师事务所律师。渭南市临渭区人民法院审理渭南市临渭区人民检察院指控原审被告人李怀林、徐宏犯贩卖毒品罪一案，于2020年6月28日作出（2020）陕0502刑初16号刑事判决。宣判后，原审被告人李怀林、徐宏均不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2019年7月31日16时许，民警在西安市临潼区XX镇XX村抓获被告人李怀林、徐宏，从李怀林所有的比亚迪F6 轿车储物格内查获五包毒品疑似物，净重分别为0.35克、0.38克、0.35克、0.33克、0.34克，遂将被告人李怀林和徐宏抓获。抓获后李怀林和徐宏供述其二人于2019年7月29日14时至18时许，通过“埋包”的方式将毒品埋放于西安市临潼区XX镇十字附近。分别卖给吸毒人员雷某某、李某某、张某某200元的毒品。并根据两被告的供述从西安市临潼区XX镇XX 十字以北某某查获一包毒品疑似物净重0.12克。从西安市临潼区XX镇XX道小红桩下查获一包毒品疑似物净重0.16克。经鉴定：共查获毒品疑似物7包，净重2.03克，均检出海洛因成分。上述事实，有案件来源、抓获经过、提取笔录、扣押物品清单及照片、人体生物样本检测提取笔录、现场检测报告书、询问笔录、称量笔录、微信转账记录及照片、理化检验鉴定报告、鉴定结论告知笔录、尿液现场检测结论书及照片、现场辨认笔录及照片、行政处罚决定书及执行回执、情况说明、被告人供述等证据证明。据此，原审法院认为，被告李怀林、徐宏明知是毒品海洛因而进行贩卖，其行为均构成贩卖毒品罪。二被告人多次向他人贩卖毒品，属情节严重，依法应从重处罚。在共同犯罪中，根据被告人徐宏在犯罪中所起的作用，应认定其为罪责较轻的主犯，依法可从轻处罚。关于被告人李怀林辩称公安机关是通过自己的供述抓获三名吸毒人员系自首的意见，其是对犯罪行为的供述，不应认定为自首，故对上述意见，不予采纳。鉴于二被告人归案后认罪态度较好，并自愿签署了认罪认罚具结书，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第二十五条、第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条之规定，以被告人李怀林犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金5000元人民币；被告人徐宏犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金2000元人民币。罚金于本判决生效后三十日内缴纳。李怀林上诉提出，其配合公安机关抓获三名吸毒人员，有立功情节，另外在其车上查获的毒品是其平时吸食用的，因其无其他经济来源，才以贩养吸。请求对其从轻处罚。徐宏上诉提出，其只参与了被抓获当天所实施的犯罪，未参与其他三起贩毒，系从犯。请求对其作出公正裁判。辩护人提出，本案毒品纯度较低，徐宏系从犯，又自愿认罪认罚，建议对其从轻处罚。经审理查明，原审判决认定上诉人李怀林、徐宏犯贩卖毒品罪的事实是清楚，正确的。有下列证据证实：1、受案登记表、立案决定书载明，渭南市公安XX大队XX线索，经过侦查发现，2018年6月至今，李怀林从西安购买毒品，并把毒品分销给渭南临渭区、西安市临潼区等地吸毒人员。渭南市公安局临渭分局于2018年9月19日对该案立案侦查。2、证人雷某某证明，他的微信号是1377251XXXX，昵称“昂扬”。2019年5月份，社会上一个朋友给他介绍手机号为1582973XXXX的人，他加了这人微信“一帆风顺”。他给这人打电话，听声音是一个男的，电话号码和微信是一个号码。2019年7月29日14时左右，他通过微信给 “一帆风顺”的男子转账200元，这个男的就给他发了一个藏毒的地点，就在XX镇十字路口北边200米电线杆底下，他把一小包海洛因取出来在临潼区XX街一个民房内吸食了。2019年7月31日，他又从该男子处购买毒品时，在西安市临潼区XX镇XX道十字路口被公安机关抓获。3、证人李某某证明，他的微信号是1879232XXXX，昵称“a戒”。2019年6月底，一个社会上的朋友给他微信推荐一个叫“一帆风顺”的男的，说是能买到海洛因，他就添加了。2019年7月29日15时左右，他通过微信给“一帆风顺”转账200元，这个男的就给他发了一个藏毒的地点，在临潼区XX镇十字路口东边路牌电线杆底下，他就过去把藏好的一小包海洛因取出来在西安北关一个出租民房内吸食了。4、证人张某某证明，他的微信号是1375996XXXX，昵称“AAAAA”。2018年12月份，他朋友给他了一个人的手机号码1582973XXXX，他加了该人微信“一帆风顺”。他给这人打电话，听声音是一个男的。2019年7月29日19时左右，他通过微信给 “一帆风顺”转账200元，这个男的就给他发了一个藏毒地点，在临潼区XX镇十字路口西边监控杆底下，他就过去把藏好的一小包海洛因取了出来，他在路边的草地里吸食了。5、提取笔录及照片证明，2019年7月31日16时许，临渭公安分局禁毒大队民警在西安市临潼区XX镇XX村抓获犯罪嫌疑人李怀林，从其停放的比亚迪F6轿车储物格内查获的五包用透明塑料纸包装的毒品疑似物，净重分别为0.35克、0.38克、0.35克、0.33克、0.34克，从西安市临潼区XX镇XX十字以北某某查获一包毒品疑似物净重为0.12克。从西安市临潼区XX镇XX道小红桩下查获一包毒品疑似物净重0.16克。6、陕西省渭南市XX中心(渭)公(司法)(鉴)(理化)字[2019]542号鉴定文书记载，2019年7月31日，民警在西安市临潼区XX镇XX村将犯罪嫌疑人李怀林、徐宏抓获，查获毒品若干，将送检物证分别标注1-7号，结论：所送检材均检出海洛因成份。7、微信转账记录及照片证明，上诉人李怀林毒品交易时所发的埋放毒品地点；买毒人员向上诉人李怀林购买毒品时的微信转账记录共600元。8、辨认笔录及照片证明，经李怀林辨认西安市临潼区XX镇XX道监控柱子底下，是其卖给“AAAAA”毒品的交易地点。经徐宏辨认西安市临潼区XX镇XX道监控柱子底下，是其伙同李怀林共同埋放毒品地点。经张某某辨认西安市临潼区XX镇XX道监控柱子底下，是其从“一帆风顺”处购买毒品的交易地点。经李怀林辨认，西安市临潼区XX镇XX线杆底下，是其将毒品卖给“a戒”的交易地点。经徐宏辨认，西安市临潼区XX镇XX线杆底下，是其伙同李怀林埋放毒品地点。经李某某辨认，西安市临潼区XX镇XX线杆底下，是其从“一帆风顺”处购买毒品的地点。经李怀林辨认，西安市临潼区XX镇十字路口北200米路西电线杆下，是其将毒品卖给“昂扬”的交易地点。经徐宏辨认，西安市临潼区XX镇十字路口北200米路西电线杆下，是其伙同李怀林埋放毒品地点。经雷某某辨认，西安市临潼区XX镇十字路口北200米路西电线杆下，是其从“一帆风顺”处购买毒品地点。9、上诉人李怀林供述，他的微信昵称是“一帆风顺”。2019年7月31日16时许，他和徐宏在西安市临潼区XX镇XX村被公安机关抓获，从他驾驶的比亚迪F6轿车储物格内查获五包透明塑料约包装的毒品疑似物，净重分别为0.35克，0.38克，0.35克，0.33克，0.34克。随后，民警押解他和徐宏对他埋放的毒品小包进行提取，从西安市临潼区XX镇XX十字以北某某查获一包毒品疑似物净重0.12克，从西安市临潼区XX镇XX道小红桩下查获一包毒品疑似物净重0.16克。2019年7月31日9时许，他通过微信与“心已冷”联系，在其处购买1克海洛因，之后他在西安市临潼区XX街道附近一个“严禁酒后驾驶”的警告牌底下找到透明塑料纸包裹的海洛因一包，约1克重。他把购买的海洛因按照毒品和料子大概为1比2的比例进行掺兑，分包成0.4克左右和0.2克左右的毒品包，他和徐宏吸食了一部分，剩下的被公安机关查获了。徐宏和他是邻村人，徐宏平时帮他埋小包毒品，就是把毒品埋到他们村附近的地方，吸毒人员给他微信转账后，他再把埋毒品的具体位置通过手机拍照给对方发过去，吸毒人员拿到他们事先埋好的毒品小包，就算成功交易。作为报酬，他会让徐宏免费吸食海洛因，有时候也给点现金，总共给了二百元。2019年7月28日10时许，他通过微信与“心已冷”联系购买0.5克海洛因，转账500元，后来他在西安市临潼区XX街道附近一个“严禁酒后驾驶”的警告牌底下找到透明塑料纸包裹的0.5克重的海洛因一包。他将这部分毒品掺兑后一部分卖给了“昂扬”、“a戒”、“AAAAA”三人，剩下的被他和徐宏吸食了。这三起毒品交易都是通过微信联系的，他没有见过对方本人。当日下午17时左右，他开车，徐宏下去埋毒品，他对埋毒品的地点拍照，第二天有人购买他就把照片给发过去，分工大概就这样。卖给这三人的毒品都是他和徐宏在7月28日17时左右埋的。2019年7月29日14时许，一个叫“昂扬”的男子通过微信与他联系，让他给弄点东西，大家心里都明白就是毒品。他问其要多大的包，其说要“二零”的，意思就是0.2克毒品。他让其先转200元，随后他告诉其毒品就在XX镇十字路口北边200米左右路西的电线杆下，其取过毒品之后就离开了。2019年7月29日18时左右，一个叫做“AAAAA”的男子通过微信和他联系，让给其弄点东西，紧接着就给他微信转账200元，他收到钱后就给其发了一张埋毒品包时拍下的照片，位置在XX镇址字西南道 监控柱子底，柱子用黄色线条画圈标识，并写了“2”字，代表0.2克海洛因。2019年7月29日15时左右，一个叫做“a戒”的男子通过微信和他联系，让他给弄点东西，紧接着给他微信转账200元，他收钱之后，就给他发了一张埋毒品包时拍下的照片，位置在XX镇XX线杆底，柱子用白色线条画圈标识，并用黄色线条写了“2”字，代表0.2克海洛因。他给的标识比较清楚，如果没有找到毒品，就会一直给他发信息，直到拿到毒品为止，所以他确定他们三人都拿走了毒品。10、上诉人徐宏供述，2019年7月31日16时许，他和李怀林在西安市临潼区XX镇XX村准备吃饭时被公安机关抓获，从李怀林驾驶的比亚迪F6轿车储物格内查获五包用透明塑料纸包裹的毒品。他和李怀林是邻村人，他知道李怀林最近开始卖毒品，就给其帮忙埋放毒品。作为报酬，李怀林让他免费吸食海洛因，有时候会给点现金，总共给了他二百元。2019年7月28日17时许，李怀林让他一起去埋毒品，李怀林开车，他下去埋毒品，然后李怀林对埋毒品的地点拍照，第二天有人购买毒品李怀林就把照片发过去，分工大概就这样。他们把毒品分别埋在西安市临潼区XX镇十字路口北边200米左右路西的电杆下，埋了透明塑料纸包裹的一个0.2克左右的毒品包。还有，西安市临潼区XX镇XX道监控柱子底下，埋了透明塑料纸包裹的一个0.2克左右的毒品包。再有，西安市临潼区XX镇十字南小红灯南几十米的电线杆底，埋了透明塑料纸包裹的一个0.2克左右的毒品包。因为买毒品的人联系李怀林时他和李怀林在一起，所以他知道这三包毒品都卖出去了。上述证据，本院予以确认。本院认为，上诉人李怀林、徐宏违反国家对毒品的管理制度，多次贩卖毒品，情节严重，其行为均已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。对于上诉人李怀林的上诉理由，经查，其配合公安机关抓获三名吸毒人员系其如实供述了犯罪事实，不属立功。在其指引下，公安机关又起获其与徐宏共同埋放的毒品两包。按照毒品犯罪的相关法律规定，“贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。”故从车辆上及埋包地点查获的毒品均应认定为贩卖数量。原审法院根据其在该案中的作用和犯罪情节，对其量刑并无不当。故其上诉理由不能成立，不予采纳。对于上诉人徐宏提出的其没有参与其他三起贩毒的上诉理由，经查，其在侦查机关的多次供述及同案李怀林的多次供述能够相互印证，足以证明其参与其他三起贩卖毒品。对于上诉人徐宏及辩护人提出的其属从犯的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人徐宏与李怀林在贩卖毒品过程中行为积极、主动，均为主犯，原审法院认定其为作用较小的主犯并无不当。故该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。对于辩护人提出的该案毒品纯度较低又认罪认罚的辩护意见，经查，毒品犯罪中毒品数量以查证属实的贩卖毒品的数量计算，不以纯度折算；原审法院综合上诉人徐宏在该案中的作用及情节，对其作出判处并无不当。故该辩护意见不能成立，不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，定罪准确，判处适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款(一)项的规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。                                     本裁定为终审裁定。                               审    判    长  张东亮审   判   员  马樊莉审   判   员  赵  勇                      二〇二〇年八月五日                           法  官  助  理   刘伟伟书   记   员   杨一凡1