天津市高级人民法院民 事 判 决 书（2020）津民终884号上诉人（原审被告）：赵士豪，女，1962年1月18日出生，汉族，住天津市河东区。委托诉讼代理人：赵兵，北京百瑞（天津）律师事务所。被上诉人（原审原告）：大连银行股份有限公司，住所地辽宁省大连市中山区中山路88号。法定代表人：崔磊，董事长。委托诉讼代理人：刘志伟，辽宁壹品律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘刚，辽宁壹品律师事务所律师。原审被告：天津星辰实业有限公司，住所地天津自贸试验区(天津港保税区)东方大道135号205。法定代表人：赵宝发，经理。原审被告：天津开发区文成减速机有限公司，住所地天津开发区第一大街培训中心114室。法定代表人：周云强，经理。原审被告：天津锦绣裕丰建设发展有限公司，住所地天津市南开区科研西路8号607室(科技园)。法定代表人：卓星妹。原审被告：天津裕沣经贸有限责任公司，住所地天津自贸试验区(空港经济区)西二道82号丽港大厦裙房二层201-A054。法定代表人：卓星妹，执行董事。原审被告：卓文生，男，1962年4月25日出生，汉族，住浙江省乐清市。原审被告：黄凤，女，1986年10月1日出生，汉族，住山东省单县。原审被告：汤兴峰，男，1985年11月7日出生，汉族，住浙江省乐清市。原审第三人：大连营城子公司大市场有限公司，住所地辽宁省大连市甘井子区营城子机场。法定代表人：于俊杰，执行董事。上诉人赵士豪因与被上诉人大连银行股份有限公司（以下简称大连银行），原审被告天津星辰实业有限公司（以下简称星辰公司）、天津开发区文成减速机有限公司（以下简称文成公司）、天津锦绣裕丰建设发展有限公司（以下简称锦绣公司）、天津裕沣经贸有限责任公司（以下简称裕沣公司）、卓文生、赵士豪、黄凤、汤兴峰，原审第三人大连营城子公司大市场有限公司（以下简称营城子公司）债权人代位权纠纷一案，不服天津市第二中级人民法院（2018）津02民初839号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵士豪上诉请求：1、请求发回重审或撤销一审判决第一项,依法改判为:“被告天津星辰实业有限公司于本判决生效后十日内向原告大连银行股份有限公司支付本金360000元及截至2017年12月28日的利息和罚息共计738369元,并支付以本金360000元为基数,自2017年12月29日起至起诉之日止的罚息”(两者相差91145.5元);2、一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由:1、一审法院判令大连银行以借款利率上浮50%的罚息利率要求支付的罚息明显过高,适用法律明显错误。大连银行主张除了有利息外还有罚息,罚息有违约金性质,现关于实际损失,故应根据本案的实际情况予以认定。现大连银行并未提交相应证据,且借款人签署的合同为格式合同,故应当按照最低标准即30%的罚息利率请求支付罚息。2、另针对营城子公司,大连银行并未向其传唤参加庭审,营城子公司在一审中也未到庭,一审法院进行审理并作出判决,审理程序违法。大连银行股份有限公司提交书面答辩意见，称一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回赵士豪的全部诉讼请求，维持原判决。罚息利率在借款合同载明的贷款利率水平上加收30%-50%，本案罚息约定为借款利率上浮50%，完全符合人民银行的规定。且最高院审理民间借贷案件规定。金融借款合同约定的利息、复利、罚息违约金和其他费用总计不超过年利率24%。本案被上诉人主张的利息、罚息诉讼请求总计不超过年利率24%。星辰公司、文成公司、锦绣公司、裕沣公司、卓文生、赵士豪、黄凤、汤兴峰，原审第三人营城子公司均未提交答辩意见。大连银行向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令星辰公司向大连银行清偿欠款本金36000000元整及计算至本息全部清偿之日的利息、罚息（截至2017年12月28日欠息金额800400元，自2017年12月29日起至欠款全部偿清之日止，利息、罚息按借款合同约定的利率计算）；2.依法确认大连银行对锦绣公司所有的天津市南开区房产［不动产登记为津（2016）南开区不动产证明第4017829号］享有抵押权，有权以该抵押物折价或者以拍卖、变卖抵押物的价款在抵押担保范围内优先受偿；3.判令文成公司、锦绣公司、裕沣公司、卓文生、赵士豪、黄凤、汤兴峰对星辰公司上述债务承担连带清偿责任；4.依法判令各被告共同承担本案诉讼费、保全费5000元、公告费1120元。事实与理由：2016年10月28日，大连银行股份有限公司天津分行（以下简称大连银行天津分行）与星辰公司签订《综合授信协议》,约定大连银行天津分行向星辰公司综合授信36000000元额度，综合授信期限2016年10月28日至2017年10月27日，每次使用本授信额度的方式、金额、期限等由双方签订单项业务合同确定。2016年11月3日，双方签订《流动资金借款合同》，约定星辰公司向大连银行天津分行借款36000000元人民币，并约定了借款期限、借款年利率、计收罚息和复利等内容。同日，大连银行天津分行与文成公司、锦绣公司、裕沣公司、卓文生、赵士豪、黄凤、汤兴峰签订《最高额保证合同》，约定其为星辰公司的上述债务在39600000元范围内提供最高额连带责任保证担保。同日，大连银行天津分行与锦绣公司签订《最高额抵押合同》，约定以锦绣公司所有的房地产为星辰公司的上述债务在39600000元范围内提供最高额抵押担保。上述合同签订后，大连银行天津分行按约向星辰公司发放贷款36000000元。但星辰公司却未按约定偿还借款本金及利息，各担保人、抵押人也未履行担保责任。2017年12月28日，大连银行天津分行与第三人营城子公司签订《债权转让合同》。约定大连银行天津分行将对星辰公司的全部债权转让给营城子公司并已经生效。营城子公司至今没有进行清收，怠于行使权利。2017年12月28日，原告大连银行与营城子公司签订《流动资金借款合同》，约定营城子公司向大连银行借款7.463亿元。根据双方签订的《流动资金借款合同》，现营城子公司不能按期偿还利息，原告大连银行有权宣布该合同立即到期，立即收回未偿还款项。故原告大连银行对第三人营城子公司享有合法到期债权。营城子公司购买上述债权后，并未向本案的各被告主张过债权，本案的各被告也均未履行还款义务。截至2017年12月28日，星辰公司共欠付本息合计36800400元。营城子公司怠于行使到期债权，也未能偿还原告大连银行的贷款本息，给原告大连银行造成了巨大的经济损失。为维护原告大连银行的合法权益，特向法院提起代位权诉讼。一审法院认定事实：2016年10月28日,大连银行天津分行与星辰公司签订编号2016年连津（公）综字第002号《综合授信协议》，约定大连银行天津分行向星辰公司提供最高36000000元的综合授信，期限从2016年10月28日起至2017年10月27日止。同日，大连银行天津分行与星辰公司签订编号DLL津201611030024《流动资金借款合同》，约定星辰公司向大连银行天津分行借款人民币36000000元,借款期限为12个月，自2016年10月28日至2017年10月27日；借款年利率为浮动利率，借款利率依基准利率和浮动比例确定。合同生效日的基准利率为4.35%，浮动比例上浮15%，借款利率（年）5.0025%，合同有效期内，基准利率随人民银行基准贷款利率调整而调整，浮动比例保持不变；罚息利率为借款利率上浮50%；同时约定本合同第二部分第七条第7.2-（10）款所约定的“贷款人为实现本合同下债权而发生的全部费用”是指包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、律师费、执行费等内容。上述《综合授信协议》和《流动资金借款合同》还约定了其他事项。同日,抵押人锦绣公司与抵押权人大连银行天津分行签订编号2016年连津（公）综字第002号《最高额抵押合同》，约定担保的主债权为自2016年10月28日至2017年10月27日期间，在人民币39600000元最高余额内，大连银行天津分行依据其与星辰公司签订的借款合同等协议产生的债权。抵押担保范围包括主债权本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、汇率损失以及实现抵押权的费用等。抵押物为锦绣公司所有的坐落于天津市南开区房产（详见《最高额抵押合同》附件抵押清单）,双方并于2016年11月1日办理了抵押登记,不动产登记证明编号为：津（2016）南开区不动产证明第4017829号。上述《最高额抵押合同》还约定了其他事项。同日，锦绣公司、裕沣公司、文成公司以及卓文生、赵士豪、黄凤、汤兴峰与大连银行天津分行分别签订编号为2016年连津（公）综字第002号的四份《最高额保证合同》，约定担保的主债权均为自2016年10月28日至2017年10月27日期间，在人民币39600000元最高余额内，大连银行天津分行依据其与星辰公司签订的借款合同等协议产生的债权，保证担保范围均包括主债权本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、汇率损失以及实现抵押权的费用等。保证方式为均连带责任保证，保证期间均为主合同项下借款期限届满之次日起两年。上述《最高额保证合同》还约定了其他事项。案涉《最高额抵押合同》约定，若主债权存在其他担保的，不论该担保事由债务人提供还是由第三人提供，债权人均有权自行决定实现担保的顺序，抵押人承诺不因此而提出抗辩。案涉《最高额保证合同》均约定，主债权存在物的担保的，不论该物的担保是由债务人提供还是由第三人提供，债权人均有权要求保证人先承担保证责任，保证人承诺不因此而抗辩。上述合同签订后，大连银行天津分行向星辰公司发放借款36000000元。2017年12月28日,大连银行与营城子公司签订编号11230054《流动资金借款合同》，约定营城子公司向大连银行借款7.463亿元,借款期限12个月,从2017年12月28日至2018年12月27日,借款利率为浮动利率，借款利率依基准利率和浮动比例确定。合同生效日的基准利率为4.35%，借款利率（年）4.35%，合同有效期内，基准利率随人民银行基准贷款利率调整而调整，浮动比例保持不变；按季结息；罚息利率为借款利率上浮50%；还款方式为到期一次性偿还贷款本金。大连银行委托大连银行股份有限公司第四中心支行分别于2017年12月28日放款598439400元，于2017年12月29日放款8500万元，于2018年1月12日放款30849600元，于2018年3月20日放款7100000元，以上合计721389000元。2017年12月28日,大连银行天津分行作为转让方与受让方营城子公司签订编号DLYHTJZQZR2017-19《债权转让合同》，约定转让债权是指大连银行天津分行与借款人星辰公司及担保人（文成公司、裕沣公司、锦绣公司、黄凤、汤兴峰、卓文生、赵士豪）签订的“借款合同”及“担保合同”所约定的全部债权，包括：本金债权36000000元；利息债权800400元（截至2017年12月27日）；文成公司、裕沣公司、锦绣公司、黄凤、汤兴峰、卓文生、赵士豪的担保权益；合同约定大连银行天津分行应享有的其他权利。转让价款为人民币36800400元。营城子公司委托大连银行将编号11230054《流动资金借款合同》项下的等额款项用于支付36800400元债权转让价款。2018年8月17日，大连银行天津分行在天津日报发布公告，载明案涉债权已经转让给营城子公司，各被告应向营城子公司承担还款或担保责任。另查明，大连银行确认星辰公司欠付营城子公司截至2017年12月28日的利息和罚息共计800400元。再查明，天津裕沣投资集团有限公司于2018年6月29日变更企业名称为天津裕沣经贸有限责任公司。一审法院认为，案涉《综合授信协议》、两份《流动资金借款合同》、《最高额抵押合同》、《最高额保证合同》、《债权转让合同》均系各方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，均为合法有效。大连银行向营城子公司发放721389000元贷款后，营城子公司未如约还款，现双方签订的借款合同已经到期，大连银行对营城子公司享有到期债权。大连银行天津分行向星辰公司发放贷款后，星辰公司未按照双方约定偿还本息，各担保人也未履行担保义务，大连银行天津分行将该债权转让给营城子公司，并通知了各债务人，该转让行为对星辰公司及其他担保人发生效力。本案为债权人代位权纠纷，大连银行为债权人，营城子公司为债务人，星辰公司为次债务人。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条的规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。债务人怠于行使到期债权为债权人向次债务人提起代位权之诉的的条件之一。而对于如何认定怠于行使债权，上述司法解释第十三条第一款又作了明确规定,即“合同法第七十三条规定的‘债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的’，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现”。本案中，债务人营城子公司未如约向大连银行还款，在其受让大连银行天津分行对星辰公司享有的债权后，也未以诉讼方式或者仲裁方式向次债务人星辰公司主张权利，营城子的行为已经对债权人大连银行造成了损害，故债权人大连银行代债务人营城子公司向次债务人星辰公司行使代位权事实及法律依据充足，一审法院予以支持。星辰公司欠付营城子公司本金36000000元，截至2017年12月28日的利息和罚息共计800400元，以及自2017年12月29日起至款项全部清偿之日止,按合同约定罚息利率标准计算的罚息，大连银行作为债权人有权向星辰公司主张上述欠付本金、利息及罚息。本案中，担保物权作为债权的附属权利，可以成为代位权的客体。关于抵押担保责任，锦绣公司以其所有的房产为上述债务提供抵押担保,且已经办理了抵押登记，故大连银行有权以该抵押物折价或者以拍卖、变卖抵押物的价款按照合同约定的抵押担保范围在39600000元范围内优先受偿。关于保证责任，锦绣公司、裕沣公司、文成公司在星辰公司违约之后，未承担担保责任，现大连银行主张其在39600000元范围内承担连带保证责任依据充足，一审法院予以支持。卓文生、赵士豪、黄凤、汤兴峰对星辰公司上述全部债务提供了连带保证责任，大连银行主张四保证人在39600000元范围内承担连带保证责任应予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、二百零三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百五十二条之规定，判决如下：一、被告天津星辰实业有限公司于本判决生效后十日内向原告大连银行股份有限公司支付本金36000000元及截至2017年12月28日的利息和罚息共计800400元，并支付以本金36000000元为基数，自2017年12月29日起至款项全部清偿之日止的罚息（按照编号ＤＬＬ津201611030024《流动资金借款合同》约定罚息标准计算）；二、原告大连银行股份有限公司对被告天津锦绣裕丰建设发展有限公司所有的天津市南开区房产［不动产登记证明编号为津（2016）南开区不动产证明第××号］享有抵押权,有权以该抵押物折价或者拍卖、变卖抵押物的价款在39600000元范围内优先受偿；三、被告天津开发区文成减速机有限公司、天津锦绣裕丰建设发展有限公司、天津裕沣经贸有限责任公司分别对被告天津星辰实业有限公司的上述第一项给付义务在39600000元范围内承担连带保证责任，天津开发区文成减速机有限公司、天津锦绣裕丰建设发展有限公司、天津裕沣经贸有限责任公司承担保证责任后，有权向被告天津星辰实业有限公司追偿；四、被告卓文生、赵士豪、黄凤、汤兴峰对被告天津星辰实业有限公司上述第一项给付义务在39600000元范围内承担连带保证责任，卓文生、赵士豪、黄凤、汤兴峰承担保证责任后，有权向被告天津星辰实业有限公司追偿；五、被告天津星辰实业有限公司履行义务后，原告大连银行股份有限公司对第三人大连营城子公司大市场有限公司、第三人大连营城子公司大市场有限公司对被告天津星辰实业有限公司之间相应数额的债权债务关系即予消灭。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费225802元，财产保全费5000元、公告费1120元，均由被告天津星辰实业有限公司、天津开发区文成减速机有限公司、天津锦绣裕丰建设发展有限公司、天津裕沣经贸有限责任公司、卓文生、赵士豪、黄凤、汤兴峰共同负担。二审期间，当事人未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院一致，对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，案涉《综合授信协议》、两份《流动资金借款合同》、《最高额抵押合同》、《最高额保证合同》、《债权转让》等均系各方当事人真实意思表示，属合法有效。《流动资金借款合同》中约定，罚息利率为借款利率上浮50%。且营城子公司怠于向星辰公司行使到期债权，也未能偿还大连银行的贷款本息，给大连银行造成了巨大的经济损失。基此，一审法院判令星辰公司按照约定的标准支付罚息，合同及事实依据充分。此外，一审法院已经依法向第三人营城子公司公告送达了开庭传票，营城子公司无正当理由未到庭参加诉讼，一审法院依法开庭审理，缺席判决并无不当。综上所述，赵士豪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2079元，由上诉人赵士豪负担。本判决为终审判决。审判长  徐志兰审判员  杨立峰审判员  刘云龙二〇二〇年八月四日书记员  于思源