山西省运城市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）晋08刑终362号 原公诉机关山西省闻喜县人民检察院。 上诉人（原审被告人）李某某，男，1959年6月15日出生，汉族，高中文化，中共党员，案发前系闻喜县郭家庄镇西阜村党支部书记、运城市第四届人民代表大会代表，住闻喜县。2018年9月13日因涉嫌犯敲诈勒索罪被闻喜县公安局刑事拘留，2018年10月13日被取保候审。2018年11月6日因涉嫌犯诈骗罪被闻喜县公安局刑事拘留，同年11月26日被取保候审。2019年4月8日经闻喜县人民法院决定取保候审。2020年4月8日经闻喜县人民法院决定再次取保候审。 辩护人孙力，山西东奥律师事务所律师。 辩护人刘彦灼，山西东奥律师事务所律师。 原审被告人马某某，男，1957年6月7日出生，汉族，初中文化，住闻喜县，农民。因涉嫌犯诈骗罪2018年10月27日被闻喜县公安局刑事拘留，同年11月26日被取保候审。2019年4月8日经闻喜县人民法院决定取保候审。2020年4月8日经闻喜县人民法院决定再次取保候审。 原审被告人杜某某，男，1962年11月9日出生，汉族，小学文化，住闻喜县，农民。因涉嫌犯诈骗罪2018年10月27日被闻喜县公安局刑事拘留，同年11月26日被取保候审。2019年4月8日经闻喜县人民法院决定取保候审。2020年4月8日经闻喜县人民法院决定再次取保候审。 山西省闻喜县人民法院审理山西省闻喜县人民检察院指控被告人马某某、杜某某、李某某犯诈骗罪一案，于2020年6月1日作出（2019）晋0823刑初82号刑事裁定书，准许闻喜县人民检察院对被告人杜某某撤回起诉；于2020年6月18日作出（2019）晋0823刑初82号刑事判决书。判后，原审被告人李某某不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。运城市人民检察院指派检察员杨丙寅、王斌出庭履行职务。上诉人（原审被告人）李某某及其辩护人孙力、刘彦灼、原审被告人马某某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原判查明，2014年期间，被告人李某某为了将与其相邻的马某1的宅基地占为己有，向马某1提出要将自己在本村的一块空宅基地与马某1的宅基地进行交换，因马某1原宅基地上有三间房，马某1便提出要求必须在其家宅基地上盖三间房。李某某为了在其空宅基地上盖房与马某1交换，指使被告人马某某申请危房改造补助款。在申请危房改造补助款过程中，李某某伙同马某某伪造虚假申请表及房屋照片，骗取国家危房改造补助款11600元人民币。2019年1月14日，闻喜县公安局对被告人马某某上交的1600元赃款予以扣押。被告人李某某在庭审后主动退缴人民币10000元。 2012年6月12日，被告人杜某某明知自己不符合危房改造补助款申请条件，向李某某提供了虚假的申请表、房屋照片等资料，后通过了村委会审核及有关部门的审查、复核，2013年2月5日，杜某某申请的12000元危房改造补助款拨付到账，杜某某分别于2013年2月6日、3月19日两次将该12000元支取。 被告人马某某、杜某某于2018年10月26日被闻喜县公安局传唤到案，被告人李某某于2018年11月6日被闻喜县公安局传唤到案。 另查明，闻喜县人民检察院于2020年5月28日以被告人杜某某的诈骗行为已过法定追诉期限为由向闻喜县人民法院申请撤回对杜某某的起诉，闻喜县人民法院于2020年6月1日作出裁定，准许闻喜县人民检察院撤回对被告人杜某某的起诉。 认定上述事实的证据有： 受案登记表、立案决定书，主要内容：闻喜县公安局在侦办李某某涉嫌敲诈勒索一案中发现郭家庄镇西阜村村民杜石勇等人涉嫌骗取国家危房改造补助款。2018年10月26日决定立案侦查。 户籍证明、无犯罪记录证明，证实三被告人的个人基本情况。三被告人均无犯罪记录。 到案经过，主要内容：被告人李某某于2018年11月6日被闻喜县公安局传唤至刑事侦查大队办案区讯问室接受讯问。被告人马某某、杜某某均于2018年10月26日被闻喜县公安局依法传唤到案。 运城市人大常委会决定，主要内容:2018年9月13日运城市第四届人民代表大会常务委员会第二十二次会议，决定暂时停止李某某执行代表职务。 闻喜县纪检委处分决定，主要内容：2018年8月23日，因李某某身为西阜村党支部书记，对申报的危房改造户审核把关不严，违法占地、滥伐林木，在社会上造成不良影响，闻喜县纪律检查委员会决定对李某某党内严重警告处分。 随案移送清单、情况说明，主要内容：被告人马某某上交的1600元暂存于闻喜县公安局。 调取证据通知书、危房改造实施方案、闻喜县农村危房改造申请表，纸质档案表、危房改造协议、农村危房改造最低建设要求验收表，杜某某2012年6月12日申请表，申请改造理由为家境贫困，无力支付全额改造费用，申请改造方式为新建，村委会意见：经公某，群众无异议，2012年10月10日。已验收。马某某的申请（后有李某某签字情况属实），理由为本人患糖尿病，常年吃药，又无固定收入，家庭经济十分困难。2014年西阜村委会意见：经支村委研究决定，确定马某某为危房改造户，公某后群众无异议。郭家庄镇政府、民政办均加盖印章。验收表验收人员签字李某某，郭家庄镇验收2014年12月15日。马某某申请表“自筹资金情况”一栏显示：总投资4万元，政府补助12000元，自筹28000元。 闻喜县住建局情况说明，主要内容：根据闻喜县公安局需要协助调取2012年、2014年“国家危房改造补助款”的资金性质是否属于救灾、优抚、扶贫、救济资金等特定款物。通过查阅《运城市财政局、运城市住房保障和城乡建设管理局、运城市发展和改革委员会关于下达2012年度第一批农村危房改造试点补助资金的通知》（运财城[2012]6号）及《山西省运城市财政局关于下达2014年第二批农村危房改造中央补助资金的通知》（运财城[2014]73号）等上级专项资金文件。同时，我局工作人员也咨询了市住建局、县扶贫办，涉及此款的相关文件资料中并未提及救灾、优抚、扶贫、救济资金等内容，对以上资金没有给予明确性质的答复。 闻喜县财政局情况说明，主要内容：涉及“国家危房改造补助款”的相关文件资料中并未提及救灾、优抚、扶贫、救济资金等内容。请咨询制定出台“国家危房改造补助款”相关政策的业务主管部门，进一步明确资金性质。 闻喜县扶贫开发委员会情况说明，主要内容：因危房改造和政策未通过我单位，请咨询制定出台“国家危房改造补助款”相关政策的业务主管部门，进一步明确资金性质。 闻喜县公安局调取证据通知书、客户明细，主要内容：闻喜县公安局依法调取了马某某、杜某某在闻喜县农村商业银行开户、账户交易明细及对手信息情况。2015年4月2日马某某尾号0667的银行卡进账10000元，4月28日分5次支取共10000元，2015年8月7日进账2019元……。2013年2月5日杜某某12000元到账。 闻喜县住房和城乡建设局2020年4月27日出具的一份情况说明（无出具人签字），主要内容：马某某补发的1650.45元危房改造补助款，已于2016年11月4日发放至马某某闻喜县农商银行卡62×××95。 证人马某12018年1月29日出具的情况说明，主要内容：姓名马某1，家住郭家庄镇西阜村二组，1958年因上学离开家乡，1961年参军至1975年回家乡，后因父亲病故，由舅主持分家，原宅基地按兄弟三人平分，各得一分，大哥基地由我和二哥各给70元后由我和二哥平分。只因二哥孩子较多，以后马某某结婚，二哥找我说，我把基地给了二哥，几十年我没盖没修，一直由二哥使用，村里没有基地，我二哥把基地给马某某使用。 证人马某12019年1月8日的证言，主要内容：我是西阜村人，村内有一块宅基地，有三间平房，房子是父母很多年以前修盖的，年代久远不能住人，我平时在县城居住，村里的宅基地一直放着。2014年一天，李某某联系我想和我换村里的宅基地，因李某某的唯源醋厂和我的宅基地相邻，所以想和我换基地。当时李某某的宅基地上都是树、垃圾。我要求李某某必须在他宅基地上盖三间房，我才同意换。后李某某把三间房盖好后我俩就换了。李某某修建房子的费用是他自己出的，我没有出钱。我是城市户口，不能申请危房改造，我没有申请过。马某某叫我三爸，我不知道他是否申请过危房改造补助款，他没有给我说过。 马某12020年4月10日的证言，主要内容：李某某原来的宅基地是一块荒地，我的宅基地在他的唯源醋厂后面，我和李某某谈的时候说好了，基地换基地，房子换房子，所以我要求他在原来基地上盖3间房子，我才同意换。建房时我当时让我侄子马某某去监督李某某盖房，但具体哪些人参与盖房我不清楚。2018年时，具体时间记不清了，李某某带几个人到我西社村家里，说那几个人是土地局的，来核实宅基地的事情。有人问我在西阜村有几块宅基地，都有谁使用过，我就说只有一块宅基地，是我分家时分的，后来我给了二哥使用，我二哥又给马某某结婚时使用，土地局要我出个说明，我就出了个说明，我当时意思没有表达清楚，我的意思是我在西阜村只有一块宅基地。 证人柴某的证言，主要内容：马某某几年前在我销售部买过钢筋，在西阜村八米路边建房。我不清楚是谁的宅基地，也不清楚是何人建房，只知道是马某某当时在招呼建房。 证人卫某的证言，主要内容：四五年前马某某在我跟前买过水泥，马某某结的账，在西阜村八米路边盖房子，不清楚是谁建房子，也不知道是谁的房子。 证人赵某的证言，主要内容：2013年一天，马某某说他要和李某某换宅基地，已经谈好了，叫我去当个见证人，我去李某某家的时候，马某2也在，马某2写了一份协议书，马某某和李某某签了协议后，我和马某2也在协议书上签了字。他们换了基地后，有人在基地上建房，但具体谁建的我不清楚，我看见是马某某招呼盖房。房子建好后一直没有人居住。 证人马某2的证言，主要内容：马某某在唯源调味品厂后边有一块宅基地，原来是他三爸马某1的，马某1把这块基地给了马某某。我记得马某1在和马某某更换宅基地之前给土地局出了一份情况说明，意思是他把在西阜村的一块宅基地给了马某某，我在马某1那里看过这个情况说明。马某某与李某某更换宅基地的时候是以马某某的名义将基地与李某某互换的，当时我和赵某以见证人的身份在协议上签了字，是2013年签的。后来在八米路边盖房具体谁盖的我不清楚，只看见马某某当时在招呼盖房。该房屋至今无人居住。 收款凭据及李某某的退款说明，2020年6月15日李某某主动退缴10000元并递交一份情况说明：一、我与马某某互换宅基地后，马某某在换得的八米路边的宅基上盖房、垒院墙、盖门楼等等与我没有任何关系，全部都是马某某施的工，我也没有支付过任何费用。二、我虽然愿意退款壹万元，但需要特别说明的是我自始至终没有拿过马某某一分钱，马某某申请取得的11600元危房改造补助款全部被马某某拿走了，从来没有分给过我10000元。三、我作为西阜村党支部书记把关不严给国家造成经济损失，做为一个受党教育多年的党员、人大代表、劳动模范，我个人愿意弥补国家损失，这是我自愿退款的唯一原因。也就是说，我退款绝对不代表我曾经拿过马某某的钱。四、2018年纪委调查时我就曾经替两个农户退过款，那两户至今日也还没有把钱还给我。 被告人马某某的供述，主要内容：2014年，李某某想和我三爸马某1换宅基地，我三爸提出要在李某某的宅基地上盖三间房。李某某找到我要了我的户口本复印件、身份证复印件，说我三爸不能申请，要用我的名义申请。我没有填写过申请表，整个过程都是李某某办的。在申请过程中李某某要我在房子跟前照了相，向我要过银行卡，后来申请通过后信用卡里打了10000元，李某某让我和他去信用社取钱，取出来后他全拿走了。后来卡内又入了1600元钱，李某某没有问我要。我三爸马某1与李某某更换宅基地时给我说了，说让李某某在原宅基地上盖3间房，叫我过去监督下建房的质量，盖房的钱由李某某出，工人也是李某某找的。李某某找的毛天太的工程队，钢材是柴某提供的，钱是李某某结的，建门楼时用了一些钢筋是我找的柴某，钱是马某1儿子马立顺结的。 被告人杜某某的供述，主要内容：2012年左右，我找到李某某，把我家的情况给他说了，看我能不能申请危房改造，他同意后我就着手申请。我的条件不符合危房改造申请，因为我和李某某关系好，我的经济条件不好，李某某照顾我，想让我得到危房改造补助款，改善生活。我记得填写过申请表、照过相，然后把资料给了李某某，剩下的都是李某某办的。危房照相是在我村王庭军家房子门口，新房子照相记不清在谁家了。我后来得到12000元补助款，用于家庭开销了。我知道自己不符合条件，为了得到补助款，填写了虚假的申请表，找别人的老房子照了相。 被告人李某某的供述，主要内容：2014年，马某某找我想申请危房改造补助款，后来他填写了申请表，递交了申请资料，马某某当时和他大儿子分家后没有房子住，就和他大儿子住在老房子里，马某某盖新房的宅基地是他三爸马某1的，后来马某1把这块基地赠予了马某某，并出具了一份证明，后来马某某在申请后在这块地上盖了房子。马某某不符合申请条件，他提供的旧房屋照片不是其本人的房屋照片，我记不清了。马某某得到1万多元补助款，是他个人领取的。我没有从中得到收益。我对危房改造的政策不是很清楚，杜某某申请危房改造时旧房子已经拆了，盖了新房子。2012年房子盖好后递交了申请，通过了村委会审批，我就是想给老百姓办一点事，所以没有严格按照流程走就同意了。我审核的时候没有注意看他提供的资料，没有尽到职责。杜某某得到了一万多元的补助款，我没有从中受益。 关于被告人马某某、李某某及其辩护人所提二被告人不构成诈骗罪、李某某系协助政府从事公务活动，未实际分得好处，应以滥用职权罪定罪处罚，李某某的行为没有给国家利益造成重大损失，亦不构成滥用职权罪的辩解、辩护意见。经查，李某某是利用职务便利，还是工作便利，要结合工作的性质，根据不同阶段不同处理。李某某协助人民政府从事行政管理工作不假，但其伙同马某某套取危房改造补助款不是利用职务上的便利。危房改造程序一般包括个人申请、集体评议、公某、入户审核、审批、竣工验收等程序，李某某只是利用其协助人民政府参与危房改造的便利条件，在某一个甚至几个环节上作弊，实现了套取危房改造补助款的目的。故应认定李某某是利用其工作上的便利条件。证人马某12019年1月8日的证言、2020年4月10日的证言及被告人马某某的供述能够相互印证，证实李某某是为了达到与马某某的三爸马某1换宅基地的目的，才提出让马某某申请危房改造补助款的，事实上李某某最后也达到了目的，应认定李某某具有非法占有的目的，其利用工作之便，伙同马某某虚构事实、隐瞒真相，骗取国家危房改造补助款，应当以诈骗罪对被告人马某某、李某某定罪处罚。 关于诈骗数额的认定。起诉书指控马某某骗取危房改造补助款11600元，其中马某某支取了1600元，其余款项的去向没有认定。公诉机关提供了马某某申请危房改造申请档案、马某某在闻喜县农村商业银行开户0667账户交易明细、闻喜县住房和城乡建设局出具的情况说明，证明“马某某补发的1650.45元危房改造补助款，已于2016年11月4日发放至马某某闻喜县农商银行卡62×××95，”该情况说明没有出具人员签名，被告人马某某否认自己有尾号“4195”这张银行卡，但供认自己的银行卡内确实入了1600元，自己也支取了，在公安机关退了1600元。关于危房改造补助款是如何支取的，马某某和李某某各执一词，马某某供述10000元到账后是李某某和自己一起取的，李某某把钱拿走了，后来卡内又入了1600元钱，李某某没有问他要。李某某始终否认拿走10000元的事实。故现有证据能够证实11600元危房改造补助款拨付给马某某，且该危房改造补助款已被支取的事实。 原判认为，被告人李某某为达到与马某1互换宅基地的目的，利用其协助人民政府参与危房改造的便利条件，与被告人马某某相互勾结，明知马某某不符合申请危房改造补助款的条件，仍虚构事实、隐瞒真相，骗取国家危房改造补助款，数额较大，其行为已构成诈骗罪，且系共同犯罪。对二被告人及其辩护人所提二被告人不构成诈骗罪的辩护意见不予采纳。被告人马某某、李某某已退缴11600元赃款，酌情从轻处罚。据此，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第五十二条、第四十二条、第六十四条之规定，判决：一、被告人马某某犯诈骗罪，判处拘役一个月，并处罚金人民币3000元。二、被告人李某某犯诈骗罪，判处拘役一个月二十二日，并处罚金人民币3000元。三、被告人李某某、马某某退缴的违法所得人民币11600元予以没收（已缴纳）。 原审被告人李某某的上诉理由及其辩护人的辩护意见：李某某不构成犯罪，原判认定事实和适用法律均错误，原判认定的11600元，全部归马某某所有，李某某没有分取任何好处。 出庭检察员认为原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，应驳回上诉，维持原判。 二审查明的事实与一审查明的一致，二审期间，原审被告人马某某当庭递交了2018年12月6日其与李某某在李某某家的谈话录音，该录音经当庭播放，庭审质证后，证明涉案的10000元危房补助款由马某某从其银行卡取出后，交给李某某的事实。本院对该录音内容予以认定。认定的其他证据与一审所列证据相同，经一、二审庭审举证、质证，本院予以认定。上诉人（原审被告人）李某某在二审庭审期间递交了李某某购买宅基地的收条（复印件）、宅基地的坐落位置图，马某某的堂弟代马某某写的申请书（复印件）以及换回宅基由马某某使用的照片，经当庭举证、质证，本院认为李某某所提交的相关书证未提供原件，且其提供的以上证据与本案犯罪事实无关联性，故不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）李某某与原审被告人马某某以非法占有为目的，明知马某某不符合申请危房改造补助的条件，仍虚构事实、隐瞒真相，骗取国家危房改造补助款，数额较大，其行为构成诈骗罪。李某某与马某某系共同犯罪，二人在一审审理期间已退缴11600元赃款，依法可酌情从轻处罚。关于上诉人（原审被告人）李某某及其辩护人所提其不构罪的理由及辩护意见，经查，根据原审被告人马某某的供述及二审递交的录音，可以印证李某某将诈骗款项中的10000元非法占为己有，故该上诉理由及辩护意见不能成立。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  张建峰 审判员  王旭生 审判员  孙雷青 二〇二〇年八月二十五日 书记员  师晓玉