山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终2775号上诉人（原审被告）：山东德州烟草有限公司，住所地山东省德州市经济技术开发区宋官屯街道办事处天衢东路1919号。法定代表人：丛建军，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：张恬，山东德衡（德州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔古平，山东德衡（德州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄骅市中心路老霍副食百货店，住所地黄骅市中心路神农居西侧。经营者：霍吉峰，男，1954年12月4日出生，汉族，住黄骅市。委托诉讼代理人：杨国良，天津云舜律师事务所律师。委托诉讼代理人：霍磊，男，1983年10月6日出生，汉族，住河北省黄骅市。系霍吉峰之子。被上诉人（原审被告）：张汉富，男，1976年12月13日出生，汉族，住山东省德州市德城区。委托诉讼代理人：徐金星，北京市京师（德州）律师事务所律师。原审被告：山东德州烟草有限公司乐陵营销部，经营场所山东省德州市乐陵市兴隆北大街213号。负责人：张明杰，经理。委托诉讼代理人：张恬，山东德衡（德州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔古平，山东德衡（德州）律师事务所律师。上诉人山东德州烟草有限公司因与被上诉人黄骅市中心路老霍副食百货店、张汉富、原审被告山东德州烟草有限公司乐陵营销部买卖合同纠纷一案，不服山东省乐陵市人民法院（2020）鲁1481民初1604号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。山东德州烟草有限公司的上诉请求：一、依法撤销(2020）鲁1481民初1604号民事判决书第一项,依法改判驳回被上诉人黄骅市中心路老霍副食百货店对上诉人的诉讼请求或者发回重审;二、一、二审案件受理费由两被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决证据不足,认定事实存在错误。一审法院错误地把被上诉人黄骅市中心路老霍副食百货店提交的《向张汉富购买烟款转账明细表》、张汉富的单方陈述、乐陵市公安局根据报案情况整理的《张汉富烟款情况汇总表》作为认定本案欠款数额的依据,这样缺乏事实依据的判决会造成国有资产流失。(一)老霍副食店提交的转账记录、自制账目清单及单方陈述均不能作为认定本案欠款数额的依据。(二)张汉富对老霍副食店欠款数额的认可,属于单方陈述,未经司法认定,不能作为认定本案欠款数额的依据。(三)乐陵市公安局根据经销户的陈述制作的汇总表未经司法认定,并非是审计结果,一审法院依据该汇总表认定本案欠款数额属认定事实错误。二、一审判决法律适用存在错误。张汉富向老霍副食店销售卷烟应为个人行为,并非是职务行为,一审法院认为“张汉富作为山东德州烟草有限公司乐陵营销部的营销主管,其出售香烟的行为应当认定为职务行为,退还货款的责任应当由山东德州烟草有限公司承担”属适用法律错误。(一)张汉富的行为系超越职权的行为。(二)老霍副食店对张汉富超越职权,违反卷烟销售流程的违法性是明知的。(三)老霍副食店对跨区域经营的违法性是明知的。(四)张汉富对上诉人的代表行为是无效的，即张汉富的行为并非是代表上诉人的职务行为。《中华人民共和国合同法》第五十条:法人或其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同,除相对人知道或应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效。老霍副食店作为资深卷烟零售商,应当明知烟草公司按照卷烟分析指导书规定的卷烟品规数量出售卷烟,老霍副食店在明知张汉富超过卷烟分析指导书确定的卷烟品规数量范围且跨区域向其出售卷烟情况下,从张汉富处购进卷烟,即老霍副食店明知张汉富的行为超越权限,张汉富的代表行为无效,张汉富的行为不是代表上诉人的职务行为,上诉人不应承担支付货款的责任。被上诉人黄骅市中心路老霍副食百货店、张汉富辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当予以维持。黄骅市中心路老霍副食百货店向一审法院起诉请求：1．判令三被告返还原告货款381215元及逾期返还利息2200元；2．判令三被告承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：被告张汉富原系被告山东德州烟草有限公司乐陵营业部营销科科长，其于2017年6月24日被刑事拘留，后于同年7月31日逮捕，于2019年3月26日因滥用职权罪被判处有期徒刑一年零十个月，该被告于2019年4月24日被刑满释放。原告与被告张汉富在张汉富被刑事拘留前存在卷烟买卖关系，原告黄骅市中心路老霍副食百货店经营者为霍吉峰，霍吉峰与霍磊系父子关系，两者共同经营黄骅市中心路老霍副食百货店。2017年1月份至2017年5月份，原告通过被告张汉富自被告烟草乐陵营销部订购卷烟。双方交易过程中，原告提前预付订购卷烟款，将进烟款交付于张汉富后，张汉富再向原告配送卷烟，但截至2017年5月份，张汉富未能足额向原告配送卷烟，尚有部分订烟款既未供货也未返还订烟款，现原告主张因交易的差额诉至一审法院。（2018）鲁1481刑初45号刑事判决可证明如下内容：1．袁志勇证言可以体现，袁志勇于2013年5月初到乐陵营销部工作任经理职务，张汉富自2014年3月至2017年5月12日任乐陵营销部营销科科长。张汉富在任营销科长期间只跟袁志勇汇报了两次亏空，第一次是2015年11月份，副经理胡伟和张汉富跟袁志勇汇报工作因为市局只给了一些滞销烟，造成了亏空100万元左右。后来通过胡伟、张汉富与市局的关系又要来一些畅销烟，至2016年年底这100万元的亏空才抹平的。第二次是2017年5月份左右，副经理王强和张汉富跟袁志勇汇报卖福建烟产生了亏空10多万元，袁志勇跟他说2017年咱不允许产生差价。2017年7月17日袁志勇和王强共拿出112万元补过亏空，袁志勇拿了74万，王强拿了38万。张汉富给袁志勇汇报过买烫码机的事情，并购买了烫码机，烫码是为了避免外地烟草公司查获将情况报到烟草总局才将码段烫掉，然后进行烫码销售。为了完成任务张汉富就自己联系的烟贩子，让他们帮着卖烟。补充证言，证实搭配销售政策是禁令，不允许存在这种情况，烟草公司是按档放烟，搭配销售就是两种烟在一块进行销售，但对于搭配销售的价格，袁志勇不清楚，反正不允许差价存在。2016年的亏空存在，但低于市场价卖烟袁志勇是事后知道的，出了事袁志勇得解决，让胡伟和张汉富抓紧要些畅销的烟把亏空补齐，但到后期5月份，张汉富把烟卖出去，钱没交到公司。袁志勇不允许低价卖烟，但是他们是否低价卖烟袁志勇不清楚，这个亏空也可能有低价卖烟的因素。2．王强证言，体现2016年3月至2017年6月份，王强担任乐陵市烟草公司的副经理。乐陵市烟草公司零售户订购卷烟有以下三种模式：第一种是卷烟零售户的账户与德州市烟草公司的对公账户联网，卷烟零售通过打电话和网上订烟，德州烟草公司直接根据卷烟数量扣款；第二种是卷烟零售户的账户里没有余额，或者余额不足，德州市烟草公司没法扣款，卷烟零售户通过打电话给德州烟草公司或者网上订烟，零售户把订购卷烟的钱送给送货员，送货员再把钱交到乐陵市烟草公司的财务上；第三种是卷烟零售户想订购卷烟，自己又不打电话也不网上订烟，就联系张汉富，把自己想要的烟告诉张汉富，然后再根据卷烟的价格把钱打给张汉富，张汉富再联系下面的客户经理，把订购卷烟的钱打给客户经理，客户经理再联系通过电话或者网上订烟的零售户，把订购卷烟的钱打给通过电话或者网上订烟的零售户，通过这些零售户把烟套出来以后，张汉富再让客户经理把卷烟捡出来，根据之前的订烟情况，把卷烟给那些不打电话和不网上订烟的零售户送去。德州市烟草公司给乐陵市烟草公司的任务平均一天是60箱左右，但是乐陵市烟草公司实际销售是40箱左右，为了完成任务就需要根据上面我说的通过第三种模式让卷烟零售户多订烟把烟套出来然后张汉富往外销售。张汉富的套烟外卖行为是乐陵市烟草公司经理袁志勇安排的，王强分管卷烟营销之前就这样的。卷烟套出来以后，这些卷烟登记入库，然后张汉富联系外地的烟贩子把套出来的烟拉走。按照乐陵市烟草公司的规定，卷烟必须按照原价交款，但是实际上往外地贩卖的卷烟的价格有高于批发价格的，也有低于批发价格的，价格是根据卷烟是否好销售来决定的，王强和袁志勇都知道这个情况。直到在2017年5月前后，张汉富向袁志勇汇报近一个月以来乐陵市烟草公司的销售亏损情况，其他的盈亏情况王强不知道。亏空总体上是通过德州烟草销售部出台的销售政策，好卖的烟与不好卖的烟搭配销售，来弥补因低于批发价销售造成的亏空，向外地出售的卷烟有的时候将码段烫掉，目的是为了不让别人看出来是乐陵市烟草公司流出去的烟，张汉富负责安排客户经理将烟码烫掉，袁志勇对此也知道，是袁志勇决定将烟码烫掉的。2017年7月17日王强向乐陵市烟草公司交了459449.22元，袁志勇交了110万元，因为五月份张汉富失踪之前，当时乐陵烟草营销部烟款账面亏空1123291.22元，乐陵壹伍叁贰公司从德州壹伍叁贰进酒货款是436158元，为了弥补公司损失，王强和袁志勇将这个钱补上了。补充证言，体现王强于2016年3月接胡伟的班后，还是原来的销售模式，还是套烟二次销售，以完成销售任务，存在畅销烟高价卖，滞销烟低价卖的情况，但是否能够抵平是否有亏空，亏空多少王强不清楚。王强记得有一次其在场的时候，张汉富就亏空情况向袁志勇汇报过。德州市公司没有搭配销售政策，不允许搭配捆绑销售，但是为了完成任务，存在高低价卖的情况，但是具体怎么向德州市公司要烟其不清楚。王强了解的情况是客户经理们是原价销售，至于张汉富是否让他们按什么价格卖烟我不清楚了。一审法院认为，原告与被告张汉富的卷烟买卖，虽未签订书面的买卖合同，但双方口头约定了买卖卷烟的数量、价格等内容。在双方交易期间，因张汉富涉嫌刑事犯罪被公安机关刑事拘留，自此，被告张汉富未再按双方约定履行原合同提供相关的卷烟，现张汉富已不在被告烟草乐陵营销部任职，且被告烟草乐陵营销部、德州烟草公司对原告主张的事实不予认可，应视为合同一方以自己的行为表明不履行未履行的合同义务，原告要求被告返还其提前交纳的未供应卷烟款符合法律规定，一审法院应予支持。关于原告主体资格问题。被告烟草乐陵营销部、德州烟草公司认为原告提交的营业执照其组织形式为个人经营，经营者为霍吉峰，霍磊向被告张汉富转账购买烟款的行为不能代表原告，庭审中，通过原告向一审法院提交的公安机关出具的霍吉峰、霍磊父子关系证明等证据，可知两者为父子关系，虽然营业执照中显示为个人经营，但综合本案庭审情况可知黄骅市中心路老霍副食百货店实际是由霍吉峰、霍磊父子共同经营，霍磊向被告张汉富购买烟款的行为即是黄骅市中心路老霍副食百货店的行为，故原告黄骅市中心路老霍副食百货店系本案适格主体，被告烟草乐陵营销部、德州烟草公司该项主张不能成立。关于承担责任主体的问题。张汉富作为德州烟草公司乐陵营销部工作人员，对其以单位名义收取黄骅市中心路老霍副食百货店香烟货款的事实是认可的，（2018）鲁1481刑初45号刑事案件中的部分询问笔录也能够证明张汉富是以德州烟草公司乐陵营销部的名义进行香烟销售，张汉富作为山东德州烟草有限公司乐陵营销部的营销主管，其出售香烟的行为应当认定为职务行为，退还货款的责任应当由山东德州烟草有限公司承担。至于张汉富是否将收到的烟款交付山东德州烟草有限公司，是山东德州烟草有限公司与张汉富之间的关系，属于另外一个法律关系，山东德州烟草有限公司可以在承担退还责任后向张汉富追偿。根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”，本案中，被告烟草乐陵营销部的营业执照载明其为被告德州烟草公司的分公司，不具备独立的法人资格，应由被告德州烟草公司对原告所主张的返还货款的诉讼请求承担连带责任，烟草乐陵营销部不承担民事责任。关于原告主张被告返还购买卷烟款的数额的问题。庭审中，原告向一审法院提交自2017年1月26日至2017年5月7日向被告张汉富购买烟款的转账款共计1695300元（通过霍磊工商银行卡号62×××62向张汉富建行卡号62×××05转账12笔），共收到价值474085元的香烟，并收到返还货款840000元（通过张汉富建行卡号62×××05向霍磊工商银行卡号62×××62转账14笔），尚有381215元购买卷烟款既未供货也未返还货款。一审法院认为，原告提交的2017年1月26日至2017年5月7日向张汉富购买烟款转账的明细表，被告张汉富对以上欠款庭审陈述予以认可，并且公安机关出具的《张汉富烟款情况汇总表》（刑事侦查证据卷三第一页）能够证明张汉富拖欠原告烟款381215元，因此，被告德州烟草公司应当退还原告381215元。关于原告主张的利息损失。张汉富违规违法向原告出售大量卷烟，原告作为长期卷烟出售的经营者，对张汉富的违规违法行为是明知的，但是却大量购进，自身存在过错，因此其主张的利息损失应当自行承担。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第一百零八条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告山东德州烟草有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告黄骅市中心路老霍副食百货店货款381215元；二、被告山东德州烟草有限公司乐陵营销部、张汉富不承担责任；三、驳回原告黄骅市中心路老霍副食百货店的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取3525.5元，由被告山东德州烟草有限公司负担3505.3元，原告黄骅市中心路老霍副食百货店负担20.2元。本院二审查明的事实与原审查明的事实基本一致。本院认为，关于承担责任主体的问题。上诉人张汉富作为德州烟草公司乐陵营销部工作人员，对其以单位名义收取黄骅市中心路老霍副食百货店香烟货款的事实是认可的，（2018）鲁1481刑初45号刑事案件中的部分询问笔录也能够证明张汉富是以德州烟草公司乐陵营销部的名义进行香烟销售，张汉富作为山东德州烟草有限公司乐陵营销部的营销主管，其出售香烟的行为应当认定为职务行为，退还货款的责任应当由山东德州烟草有限公司承担。至于张汉富是否将收到的烟款交付山东德州烟草有限公司，是山东德州烟草有限公司与张汉富之间的关系，属于另外一个法律关系，山东德州烟草有限公司可以在承担退还责任后向张汉富追偿。关于欠款数额的问题，黄骅市中心路老霍副食百货店主张欠款的数额为381215元，并且提交公安机关对张汉富滥用职权案件的审计结果，从公安机关出具的欠款清单能够看出张汉富拖欠黄骅市中心路老霍副食百货店烟款381215元，因此山东德州烟草有限公司应当退还黄骅市中心路老霍副食百货店381215元。关于黄骅市中心路老霍副食百货店主张的利息损失问题，张汉富违规违法低价向黄骅市中心路老霍副食百货店出售大量卷烟，黄骅市中心路老霍副食百货店作为长期卷烟出售的经营者，对张汉富的违规违法行为是明知的，但是其却大量购进，自身存在过错，因此黄骅市中心路老霍副食百货店主张的利息损失应当自行承担。综上所述，山东德州烟草有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7018元，由山东德州烟草有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  高振平审判员  魏 涛审判员  赵立英二〇二〇年八月二十一日法官助理李悦书记员施冬梅