陕西省安康市汉滨区人民法院刑 事 判 决 书           （2019）陕0902刑再1号原公诉机关安康市汉滨区人民检察院。    原审被告人王波，男，汉族，1987年11月16日出生于安康市汉滨区，身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，初中文化，无业，住汉滨区。辩护人胡清羽，陕西金庆律师事务所律师。原审被告人冯尚飞，男，汉族，1991年9月5日出生于安康市汉滨区，身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，小学文化，无业，住汉滨区。辩护人汪韬，陕西持衡律师事务所律师。原审被告人李志立，男，汉族，1987年11月17日出生于安康市汉滨区，身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，初中文化，无业，住汉滨区。辩护人吴妤彤，陕西持衡律师事务所律师。陕西省安康市汉滨区人民检察院指控原审被告人王波、冯尚飞、李志立犯寻衅滋事罪一案，本院于2017年10月27日作出（2017）陕0902刑初333号刑事判决。该判决发生法律效力后，陕西省安康市人民检察院于2019年4月8日作出安检公诉审刑抗（2019）1号刑事抗诉书，认为原判决认定事实有误，适用法律不当，于2019年4月23日向安康市中级人民法院提出抗诉。安康市中级人民法院经审查认为原审判决认定事实不清，于2019年5月16日作出（2019）陕09刑抗2号再审决定书，指令本院再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。汉滨区人民检察院检察员李山、温姝琪出庭履行职务。原审被告人王波及其辩护人胡清羽、原审被告人冯尚飞及其辩护人汪韬、原审被告人李志立及其辩护人吴妤彤到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会，现已审理终结。原审判决认定的案件事实为，2016年12月14日18时许，被告人王波、冯尚飞、李志立在XX镇XX村唐正举家饮酒时听说被害人唐某甲XX镇XX村村主任赵某某，被告人王波即电话联系被害人唐某甲，以谈事情为由，将唐某甲约至石梯大桥南桥头东侧，并叫被告人冯尚飞、李志立等人一同前往石梯大桥南桥头东侧去教训被害人唐某甲。被害人唐某甲到达桥头后，被告人王波用胳膊夹住被害人唐某甲的颈部，被告人李志立、冯尚飞等人遂对被害人唐某甲进行殴打，殴打中，被告人王波对同案参与人的殴打行为进行了口头劝阻。被害人唐某甲的伤情经安康市汉滨区XX中心鉴定，唐某甲胸部轻伤2级，左肾轻伤2级。2017年2月10日，被害人唐某甲与被告人王波、冯尚飞、李志立的代理人达成民事调解协议，被告人王波、冯尚飞、李志立已按照协议约定赔偿被害人唐某甲医疗费、误工费、护理费、伤残及精神损失费等经济损失共计50000元，被害人唐某甲对被告人王波、冯尚飞、李志立的犯罪行为表示谅解，请求免予追究三被告人的刑事责任。2017年4月12日，被告人王波到安康市公安局汉滨分局石梯派出所主动投案，但未如实供述其纠集被告人冯尚飞、李志立等人教训被害人唐某甲的犯罪事实，庭审中，被告人王波如实供述了其纠集被告人冯尚飞、李志立等人教训被害人唐某甲的犯罪事实。原审判决认定上述事实的证据为，接处警登记表、受案登记表、立案决定书，拘留证、逮捕证，被告人王波、冯尚飞、李志立的人口信息登记表，抓获经过说明，现场指认笔录及照片，辨认笔录及照片，安康市汉滨区XX中心（陕）公（汉滨）鉴（法医）字[2017]007号法医学损伤检验鉴定，视频光碟，调解协议书、收条、谅解书，被害人唐某甲的陈述，证人陈某某、唐某乙、赵某某的证言，以及被告人王波、冯尚飞、李志立的供述等。原审判决认为，被告人王波伙同被告人冯尚飞、李志立等人逞强耍横，无事生非随意殴打被害人唐某甲，并致被害人唐某甲轻伤，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。公诉机关指控被告人王波、冯尚飞、李志立的犯罪事实和罪名成立。被告人王波系共同犯罪的组织者、指挥者和积极参与者，在整个犯罪过程中与积极参与殴打被害人唐某甲的被告人冯尚飞、李志立作用相当，不区分主从。案发后，被告人王波主动向公安机关投案，如实供述了同案参与人的犯罪事实，但未如实供述其纠集被告人冯尚飞、李志立等人教训被害人唐某甲的犯罪事实，庭审中，被告人王波自愿认罪、悔罪，如实供述了其纠集被告人冯尚飞、李志立等人教训被害人唐某甲的犯罪事实，构成自首，可从轻处罚。被告人王波虽然在他人殴打被害人唐某甲的过程中进行过口头劝阻，但并未有效防止犯罪结果的发生，不构成犯罪中止。被告人冯尚飞、李志立当庭自愿认罪、悔罪，如实供述其罪行，可从轻处罚。三被告人的代理人与被害人唐某甲达成调解协议并全额进行了赔偿，取得了被害人唐某甲的谅解，亦可从轻处罚。被告人王波的辩护人李波提出的王波不具备犯意，不能确定为主犯的辩护意见，经查，被告人王波当庭供述他知道到石梯镇就是为了打架，他给被害人唐某甲打电话说是谈事情只是借口，目的是为了收拾、教训被害人唐某甲，打了电话后，是他叫的冯尚飞、李志立等人和他一同前往去打唐某甲的，同时，被告人王波对被害人陈述的其用胳膊夹住被害人唐某甲颈部的事实也无异议，因此，被告人王波系共同犯罪的组织者、指挥者和积极参与者，对其辩护人李波提出的此辩护意见，本院不予采纳。被告人王波的辩护人胡清羽提出的王波构成自首，请求从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。被告人王波的二辩护人提出的已全额赔偿被害人经济损失并取得谅解，请求对被告人王波从轻处罚辩护意见，本院亦予以采纳；提出的适用缓刑的辩护意见，因三被告人系共同犯罪的积极参与者，对被害人唐某甲造成了较重的伤害后果，不属于犯罪情节较轻，不适用缓刑，故对其提出的适用缓刑的辩护意见，本院不予采纳。综上判决：一、被告人王波犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑九个月。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一七年四月十二日起至二〇一八年一月十一日止）。二、被告人冯尚飞犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十一个月。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一七年一月十六日起至二〇一七年十二月十五日止）。三、被告人李志立犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十一个月。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一七年一月十六日起至二〇一七年十二月十五日止）。汉滨区人民检察院在再审中的意见为，汉滨区人民法院（2017）陕0902刑初333号判决认定事实有误，适用法律不当。理由如下：最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款规定，共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知的其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。现有证据证实王波、冯尚飞、李志立明知是在赵某某的纠集、组织下实施的殴打唐某甲的犯罪行为，但王波始终没有供述该情节，冯尚飞、李志立虽在侦查过程中供述系赵某某召集他人，但是召集他人是否是殴打唐某甲没有如实供述，且当庭没有供述该情节，故汉滨区人民法院（2017）陕0902刑初333号刑事判决书认定王波有自首情节，冯尚飞、李志立如实供述犯罪事实不符合法律规定。王波、冯尚飞与赵某某长期纠集在一起，应当知道赵某某以暴力、威胁等手段实施违法犯罪活动，仍按照赵某某的意图参与违法犯罪活动，且在案发后不如实供述赵某某在案件中所起的作用，依照最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》规定，二人应当认定为以赵某某为首的恶势力成员。建议对王波在一年六个月至一年八个月有期徒刑幅度内量刑，对冯尚飞在一年二个月至一年五个月有期徒刑幅度内量刑，对李志立在一年一个月至一年三个月有期徒刑幅度内量刑。再审中原审被告人王波的辩解意见为自愿认罪认罚。王波的辩护人的辩护意见为，对公诉机关指控的事实、定罪及认定为王波为恶势力成员无异议，但对王波量刑有从轻情节，王波是作用较轻的主犯，在其他人殴打被害人唐某甲时制止他人的殴打行为、王波主动投案、自愿认罪认罚且悔罪、赔偿被害人损失取得被害人谅解，请求从轻处罚。原审被告人冯尚飞的辩解意见为自愿认罪认罚。冯尚飞的辩护人辩护意见为，对公诉机关指控冯尚飞犯寻衅滋事罪的犯罪事实和罪名、认定为恶势力，均无异议。冯尚飞没有使用器械，在打斗中作用较赵某某、王波情节较轻，超额赔偿被害人，取得被害人谅解，同时，冯尚飞无前科，是初犯、偶犯，认罪态度较好，请求从轻处罚。李志立的辩解意见为自愿认罪认罚。李志立的辩护人辩护意见为，对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议，但是李志立应当认定为从犯，已赔偿被害人损失，已签署认罪认罚具结书，认罪态好，在原审刑期完成后自力更生成家立业，无再犯可能，请求适用缓刑。经再审查明， 2016年12月，赵某某（已判刑）在担任汉滨区双村村主任期间，承包了石梯卫生院到石梯社区的XX公路硬化工程。工程施工过程中与村民唐某甲发生纠纷，2016年12月14日11时赵某某（已判刑）让冯尚飞喊人并准备作案工具收拾许唐某甲，冯尚飞即在XX路XX市场内购买长把斧头、洋镐把，并纠集李志立、陈某某（已判刑）、罗峰（另案处理）、张树平、“成子”等人，后冯尚飞等人乘坐赵某某安排唐某乙的小轿车到双村村，与赵某某（已判刑）以及随后赶来的原审被告人王波、沈伟（已判刑）等人在双村村民唐正举家吃饭。期间王波电话联系被害人唐某甲，谈事情为由，将唐某甲约至石梯镇大桥南头东侧，并叫原审被告人冯尚飞、李志立等人一同前往石梯大桥南桥头东侧去教训被害人唐某甲。被害人唐某甲到达桥头后，原审被告人王波用胳膊夹住被害人唐某甲的颈部，原审被告人李志立、冯尚飞等人遂对被害人唐某甲进行殴打。后原审三被告人乘坐沈伟驾驶赵某某陕GXXXXX奔驰轿车逃离现场，返回城区。2017年1月16日，经安康市汉滨区XX中心鉴定，唐某甲胸部轻伤2级，左肾轻伤2级。2017年2月10日，被害人唐某甲与原审被告人王波、冯尚飞、李志立的代理人达成民事调解协议，原审被告人王波、冯尚飞、李志立已按照协议约定赔偿被害人唐某甲医疗费、误工费、护理费、伤残及精神损失费等经济损失共计50000元，被害人唐某甲对原审被告人王波、冯尚飞、李志立的犯罪行为表示谅解，请求免予追究三原审被告人的刑事责任。2017年4月12日，原审被告人王波到安康市公安局汉滨分局石梯派出所主动投案。但王波没有供述是在赵某某的纠集、组织下实施的殴打唐某甲的犯罪行为，冯尚飞、李志立虽在侦查过程中供述系赵某某召集他人，但是召集他人是否是殴打唐某甲没有如实供述。上述事实，有下列经当庭举证、质证的证据证实：接处警登记表、受案登记表、立案决定书，拘留证、逮捕证，原审被告人王波、冯尚飞、李志立的人口信息登记表，抓获经过说明，现场指认笔录及照片，辨认笔录及照片，安康市汉滨区XX中心（陕）公（汉滨）鉴（法医）字[2017]007号法医学损伤检验鉴定，视频光碟，调解协议书、收条、谅解书，被害人唐某甲的陈述，证人陈某某、唐某乙、赵某某的证言，以及原审被告人王波、冯尚飞、李志立的供述、汉滨区人民法院（2017）陕0902刑初333号刑事判决书、汉滨区人民法院（2019）陕0902刑初40号刑事判决书。原审三被告人对上述证据均无异议。本院认为，原审被告人王波、冯尚飞、李志立伙同赵某某（已判刑）等多人，借故生非，逞强耍横，随意殴打被害人唐某甲致唐某甲轻伤，其行为均已构成寻衅滋事罪，且系共同犯罪。公诉机关指控原审被告人王波、冯尚飞、李志立的犯罪事实和罪名成立。原审被告人王波、冯尚飞与赵某某长期纠集在一起，应当知道赵某某以暴力、威胁等手段实施违法犯罪活动，仍按照赵某某的意图参与违法犯罪活动，且在案发后不如实供述赵某某在案件所起的作用，符合恶势力特征，公诉机关指控本案系恶势力成立，原审被告人王波、冯尚飞系恶势力成员，依法从严惩处。原审被告人王波系共同犯罪的组织者、指挥者和积极参与者，原审被告人冯尚飞、李志立亦积极参与殴打被害人唐某甲，该三原审被告人在共同犯罪中作用相当，不区分主从犯，可根据其犯罪情节认定为罪责较轻的主犯。原审被告人王波、冯尚飞、李志立在庭审中自愿认罪认罚，可依法从宽处理。原审被告人王波的辩护人主张王波在他人殴打被害人唐某甲的过程中口头劝阻，提出王波犯罪是在赵某某的指使下进行，且在犯罪中有制止其他犯罪的情节应当从轻处罚的辩护意见，因其并未有效防止犯罪结果发生，仍造成唐某甲轻伤二级的伤害后果，因此对该辩护意见本院不予采纳。对原审被告人李志立的辩护人提出的适用缓刑的辩护意见，因三原审被告人系共同犯罪的积极参与者，对被害人唐某甲造成了较重的伤害后果，不属于犯罪情节较轻，不适用缓刑，故对其提出的适用缓刑的辩护意见，本院不予采纳。综上，根据本案的性质、情节、危害后果。三原审被告人在犯罪中的地位和作用及被告人的认罪态度，悔罪表现，并充分考虑控辩双方的意见，依照《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二百九十三条第一款（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条、最高人民法院、最高人民检察院、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条（一）项、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》第6条之规定，判决如下：一、撤销本院（2017）陕0902刑初333号刑事判决书。二、原审被告人王波犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年八个月。（刑期起止日期待本判决执行之日起另行裁定）。三、原审被告人冯尚飞犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年五个月。（刑期起止日期待本判决执行之日起另行裁定）。四、原审被告人李志立犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年三个月。（刑期起止日期待本判决执行之日起另行裁定）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向陕西省安康市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。 审  判  长   李  承  审  判  员   徐  琼审  判  员   党琰君二○二〇年七月三十一日书  记  员   王  珊  附：本案所以依据的法律条款（节录）：一、《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款 共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二百九十三条   有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）    随意殴打他人，情节恶劣的。二、《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条  再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：  （一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；  （二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定；  （三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；  （四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。  原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。三、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款   行为人为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等，无事生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为“寻衅滋事”。第二条   随意殴打他人，破坏社会秩序，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百九十三条第一款第（一）项规定的“情节恶劣”：（一）致一人以上轻伤或者二人以上轻微伤的；四、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》第6条  恶势力的其他成员，是指知道或应当知道与他人经常纠集在一起是为了共同实施违法犯罪，仍按照纠集者的组织、策划、指挥参与违法犯罪活动的违法犯罪分子。              2019090211199109056124011991090548761987111661240119871116487019871117612401198711172117201907191