广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终11315号上诉人（一审原告）：汤志勇，男，1971年2月9日出生，汉族，住广州市越秀区。委托诉讼代理人：谭群英，国信信扬律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：甘伟杰，男，1967年6月6日出生，汉族，住广州市越秀区。上诉人汤志勇因与被上诉人甘伟杰民间借贷纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初41024号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月27日立案后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。汤志勇上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.改判甘伟杰向汤志勇一次性返还借款本金96853元及利息2473元（按2.4%利率标准自2019年3月1日起计算至甘伟杰实际清还款项之日，暂计至2020年3月18日），共计99326元。后汤志勇变更上诉请求为：1.撤销一审判决第二项，维持第一项判决；2.将一审判决第二项改判为甘伟杰向汤志勇一次性返还借款本金96853元及利息2473元（按2.4%利率标准自2019年3月1日起计算至甘伟杰实际清还款项之日，暂计至2020年3月18日），共计99326元。（即根据第一、二项上诉请求甘伟杰应向汤志勇一次性返还借款本金及利息合计189973元）；3.本案诉讼费全部由甘伟杰承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。（一）一审判决以中国银行交易流水明细清单认定甘伟杰向汤志勇还款，这是错误的。首先，甘伟杰要求汤志勇就每笔还款在其笔记本中签字确认具体的还款金额、日期及还款账号，这是双方的交易习惯。而甘伟杰提交的中国银行交易流水明细，基本是汤志勇应甘伟杰要求向甘伟杰提供的P0S机刷卡套现后返回汤志勇银行卡的款项，并非涉案借款的还款。因为这些流水不是涉案借款的还款，甘伟杰没有也不可能要求汤志勇在笔记本的还款记录中签字确认，这不符合双方就每笔还款签字确认的习惯。（二）一审判决统计还款数据存在差错。1.甘伟杰提供的经汤志勇签字确认的记载的还款情况的笔记本中，没有2019年11月4日甘伟杰向汤志勇还款3500元签字确认的记录。实际甘伟杰还款是16笔，合计是56000元，而不是59500元。2.甘伟杰提供14笔的中国银行交易流水明细清单，存在差错。14笔的总额是79753元，而并非96853元，且其中一笔金额与流水不符。甘伟杰的银行流水显示：7月19日“还款”数额是1000元，并非10000元，且这1000元不是甘伟杰对涉案借款的还款，而是对汤志勇在7月14日通过微信借给甘伟杰1000元款项的还款，不应统计在涉案借款的还款金额中。汤志勇曾当庭提出，并愿意提交相关的微信记录，但一审法院没有给予汤志勇提交证据的机会。3.其他13笔流水中，除了2019年11月5日的3500元流水是涉案款项的还款，其余12笔流水均是汤志勇应甘伟杰要求向甘伟杰提供的POS机刷卡套现后返回汤志勇银行卡的款项，并非涉案借款的还款，汤志勇曾指出其银行流水与汤志勇银行卡刷POS机的流水金额及时间均能一一对应，并愿意庭后提交相关的银行流水，但一审法院在庭审即日对本案予以宣判。二、本案在2020年3月5日开庭，适用普通程序。甘伟杰当庭提交中国银行流水明细，甘伟杰违反了举证期限的规定，依法应视为其放弃举证的权利，但一审法院却采信甘伟杰逾期举证的证据，有悖公平。汤志勇并不确认其主张的事实，并提出有相应的银行流水对应可证明这些银行流水并非涉案借款的还款。但一审法院并没有依法给予汤志勇提交证据反驳的机会。综上所述，请求二审法院依法改判。甘伟杰辩称：不同意汤志勇的上诉意见，请求二审法院驳回汤志勇的上诉请求。汤志勇向一审法院提出诉讼请求：1.甘伟杰将广州银行信用卡贷款本息约80000元清付给汤志勇；2.甘伟杰将150000元利息付清给汤志勇（汤志勇从人寿保险及信用卡透支借给甘伟杰，利率按5.5%的标准从2019年3月起计算至甘伟杰实际清还款项之日止）；3.甘伟杰将5000元信用卡损失清付给汤志勇。一审法院查明：汤志勇向一审法院提供甘伟杰于2018年1月14日立下的《借条》一张，订明甘伟杰向汤志勇借款100000元，按36期还款，每期每月还3500元。汤志勇另向一审法院提供甘伟杰于2019年2月25日立下的《借条》一张，订明甘伟杰向汤志勇借款17000元，至今总借到汤志勇147000元。据甘伟杰提供并经汤志勇签字确认的笔记本记载：甘伟杰在2018年2月5日、3月3日、4月7日、5月7日、6月1日、7月10日、8月8日、9月8日、10月8日、11月8日、12月8日、2019年1月4日、2月4日、3月4日、4月4日、5月4日、11月4日各向汤志勇还款3500元，17笔合计59500元。另据甘伟杰提供的中国银行交易流水明细清单证明甘伟杰在2019年3月22日还款2000元；3月30日还款1900元；4月23日还款15020元；5月13日还款2000元；5月29日还款3500元；5月31日还款6500元；6月1日还款3400元；7月1日还款8500元；7月15日还款5000元；7月19日还款10000元；7月25日还款9933元；7月29日还款5000元；8月3日还款3500元；11月5日还款3500元，14笔合计96853元。以上全部款项总计156353元（59500元+96853元）。甘伟杰抗辩2019年2月25日立下的《借条》已包含了2018年1月14日《借条》中的欠款，汤志勇对此不予确认。汤志勇主张甘伟杰上述银行流水中大部分是汤志勇向甘伟杰POS机刷卡套现的款项，并非甘伟杰的还款，甘伟杰对此亦不予确认。双方对上述争议均未能提供证人证言、视听资料等其他辅助证据予以证明。一审法院认为：甘伟杰于2018年1月14日及2019年2月25日立下了《借条》各一张，分别订明向汤志勇借款100000元、至今总借到147000元，对于甘伟杰抗辩第二张《借条》已包含第一张《借条》的款项，汤志勇对此并不予确认，鉴于第一张《借条》原件仍在汤志勇手中，甘伟杰仅称汤志勇当时谎称第一张《借条》已遗失，在起诉时突然又出示原件给法院，该陈述没有其他辅助证据证明，如第一张《借条》已遗失，甘伟杰完全可以在立下第二张《借条》时进行备注，另循甘伟杰关于还款的举证，证明有每月还3500元的序列，又有每月不定额还款的序列，两序列的日期又是重叠的，不符合二张借条已合并的还款情形，再者，如总欠款金额为147000元，按甘伟杰主张的还款金额却达到156353元，逻辑上亦存在矛盾，因此，对甘伟杰主张第二张《借条》包含第一张《借条》的抗辩意见基于缺乏事实依据和逻辑关系，一审法院不予采信。一审法院确认甘伟杰共向汤志勇借款本金金额为247000元（100000元+147000元）。另外，汤志勇主张甘伟杰在银行流水中的还款大部分是刷卡套现的款项，并非甘伟杰的还款，却未能提供书面凭据，也未能提供证人证言、视听资料等辅助证据，在甘伟杰对此未予确认的情况下，汤志勇的主张证据不足，一审法院亦不予采信，因此，一审法院确认甘伟杰的还款金额共为156353元。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定：“具有下列情形之一，人民法院应当认定民事借贷合同无效：（一）套现金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的”，综合本案事实，依法认定汤志勇、甘伟杰的民间借贷合同无效，因此，不予确认甘伟杰的还款应包括或扣除利息，认定甘伟杰尚欠汤志勇款项金额为90647元，甘伟杰应将该款返还给汤志勇，并可从汤志勇主张权利之日即2019年9月29日按银行同期贷款利率标准计付利息。综上所述，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第（一）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、甘伟杰在一审判决发生法律效力之日起五日内，一次性返还款项90647元及该款从2019年9月29日起按中国人民银行同期贷款利率的标准计算至实际还款之日止的利息给汤志勇；二、驳回汤志勇的其他诉讼请求。如未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费4600元（汤志勇已预交），由甘伟杰负担。一审法院认定的大部分事实，本院予以确认。二审另查明：据甘伟杰提供并经汤志勇签字确认的笔记本记载：甘伟杰在2018年2月5日、3月3日、4月7日、5月7日、6月1日、7月10日、8月8日、9月8日、10月8日、11月8日、12月8日、2019年1月4日、2月4日、3月4日、4月4日、5月4日各向汤志勇还款3500元，16笔合计56000元。另据甘伟杰提供的中国银行交易流水明细清单显示：甘伟杰在2019年3月22日向汤志勇转账2000元；在2019年3月30日向汤志勇转账19000元；在2019年4月23日向汤志勇转账15020元；在2019年5月13日向汤志勇转账2000元；在2019年5月29日向汤志勇转账3500元；在2019年5月31日向汤志勇转账6500元；在2019年6月1日向汤志勇转账3400元；在2019年7月1日向汤志勇转账8500元；在2019年7月15日向汤志勇转账5000元；在2019年7月19日向汤志勇转账1000元；在2019年7月25日向汤志勇转账9933元；在2019年7月29日向汤志勇转账5000元；在2019年8月3日向汤志勇转账3500元；在2019年11月5日向汤志勇转账3500元，以上共14笔转账。再查明，汤志勇向本院提交了微信聊天记录、招商银行与广发银行信用卡账单，拟证明：甘伟杰在2019年3月22日向汤志勇转账的2000元为甘伟杰偿还人寿银行贷款的利息，甘伟杰让汤志勇向银行借款，并承诺偿还银行利息，该2000元不是涉案借款的还款；甘伟杰在2019年3月30日向汤志勇转账的19000元、在2019年4月23日转账的15020元、在2019年5月29日转账的3500元、在2019年5月31日转账的6500元、在2019年6月1日转账的3400元、在2019年7月1日转账的8500元、在2019年7月15日转账的5000元、在2019年7月25日转账的9933元、在2019年7月29日转账的5000元为甘伟杰归还汤志勇向甘伟杰POS机刷卡套现的款项，汤志勇在甘伟杰提供的POS机把钱刷到商家账户，商家扣除手续费后将该款项转账给甘伟杰，甘伟杰取得套现款项后转账归还汤志勇，以上款项不是本案还款；甘伟杰在2019年5月13日向汤志勇转账的2000元为本案还款，但该笔还款已经包含在笔记本记录的16笔还款中，该笔还款不应重复计算；甘伟杰在2019年8月3日向汤志勇转账的3500元为本案还款，但该笔还款已经包含在笔记本记录的16笔还款中，2019年8月2日汤志勇在甘伟杰的笔记本签名确认的还款为该笔转账，该笔还款不应重复计算；甘伟杰在2019年7月19日向汤志勇转账的1000元为甘伟杰归还其在2019年7月14日向汤志勇借款的1000元，该款项不是本案的还款；甘伟杰在2019年11月5日向汤志勇转账3500元为本案还款，该款项未包含在笔记本记录的16笔还款中。本院认为：本案上诉的争议焦点是尚欠借款的数额。一、在二审庭审中，双方确认涉案笔记本记录还款为16期，每期3500元，合计56000元，为本案借款的还款。一审判决认定笔记本记录有17笔还款，共计还款59500元错误，本院予以改正。二、甘伟杰主张中国银行交易流水明细清单显示的14笔转账亦为涉案借款的还款，汤志勇自认2019年11月5日转账的3500元为涉案借款的还款，其余的13笔转账不是涉案借款的还款。针对中国银行交易流水明细清单显示的其余13笔转账，本院评析如下：1.关于2019年3月22日转账的2000元。根据汤志勇提供的微信聊天记录：甘伟杰在2018年9月25日发送给汤志勇“所有费利息我付借伍万先”，汤志勇回复“那你共借我12.7万元”，甘伟杰在2019年3月22日发送给汤志勇“已转二仟元你了收到，发微信我”，汤志勇回复“收到，我马上还人寿利息”，结合2019年3月22日甘伟杰仅向汤志勇转账该2000元，本院采纳汤志勇的主张，认定2019年3月22日转账的2000元不是涉案借款的还款。2.关于2019年3月30日转账的19000元、2019年4月23日转账的15020元、2019年5月29日转账的3500元、2019年5月31日转账的6500元、2019年6月1日转账的3400元、2019年7月1日转账的8500元、2019年7月15日转账的5000元、2019年7月25日转账的9933元、2019年7月29日转账的5000元。根据汤志勇提供的招商银行信用卡对账单、广发银行信用卡对账单和甘伟杰提供的中国银行交易流水明细清单，甘伟杰的银行账户在上述部分日期的当日有资金的往来，但部分日期的转账并未能对应，这与汤志勇主张的时间一一对应不符，且汤志勇未能提供信用卡对账单涉及的商家通过刷信用卡套取现金的证据，证据之间不能相互印证。同时信用卡对账单涉及多个不同的商家，多个不同的商家均同意刷信用卡套现不符合常理，且汤志勇也没有提供证据证明涉及的多个商家同意为其刷POS机套现的事实。另外，即使商家同意刷POS机套现，这些行为也是非法的行为，不能作为认定案件事实的依据。综上，汤志勇主张以上转账不是涉案借款还款的理由不成立，本院不予支持。3.关于2019年5月13日转账的2000元。汤志勇称该2000元已经包含在笔记本记录的16笔还款中，经审查，笔记本并无2019年5月13日还款2000元的记录，汤志勇的该项主张无事实依据，本院不予支持。4.关于2019年8月3日转账的3500元。汤志勇主张该3500元为2019年8月2日汤志勇在甘伟杰笔记本签名确认的还款。经审查，笔记本确有2019年8月2日汤志勇还款3500元的记录，甘伟杰也予以确认，故本院确认该笔转账为2019年8月2日汤志勇在甘伟杰笔记本签名确认的还款，一审判决重复计算了该笔还款，本院予以纠正。5.关于2019年7月19日转账的1000元。双方在二审庭审中均确认该日转款是1000元。一审判决认定该日转款10000元有误，二审予以纠正。对该日转款1000元，汤志勇主张为甘伟杰归还其在2019年7月14日向汤志勇借款的1000元。汤志勇提供的微信聊天记录显示：2019年7月14日汤志勇发送给甘伟杰“暂借壹仟元给你周转，明天回来还”，后微信转账1000元给甘伟杰，甘伟杰回复“好的”，并确认收款1000元。根据以上的微信聊天记录，本院确认2019年7月19日转账的1000元为归还另外的借款，不是本案的还款。综上，本院确认2019年3月22日转账的2000元、2019年7月19日转账的1000元不是本案还款，2019年8月3日转账的3500元已经包含在笔记本记录的16笔还款中。甘伟杰合计还款137353元（56000+19000+15020+2000+3500+6500+3400+8500+5000+9933+5000+3500），尚欠借款109647元。甘伟杰在2018年1月14日向汤志勇借款10万元，约定分36期还款，每期每月还款3500元；另外，甘伟杰在2019年2月25日向汤志勇借款147000元，该笔借款未约定还款方式和还款时间。鉴于双方对第一笔借款约定每月还款3500元，且甘伟杰自2018年2月至2019年5月每月规律性还款3500元，合计还款共56000元，本院认定该56000元为归还10万元借款的还款，其余还款（81353元）为偿还147000元借款的还款。关于10万元借款，依据甘伟杰与汤志勇的约定，每期还款的3500元包含本金2777.78元，利息722.22元。汤志勇还款16期，合计偿还本金44444.48元，尚欠本金55555.52元，故甘伟杰应向汤志勇偿还本金55555.52元及利息（利息为每月722.22元，从2019年6月起计付至全部清偿之日止）。关于147000元的借款，因双方未约定借款利息，故甘伟杰已还款的81353元应视为清偿本金，甘伟杰尚欠借款本金65647元。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款规定：“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”。甘伟杰与汤志勇既未约定借期利息，亦未约定逾期利息，故甘伟杰应按年利率6%支付逾期利息。汤志勇自2019年9月29日提起本案诉讼要求甘伟杰还款，甘伟杰应自2019年9月29日支付利息，故甘伟杰应向汤志勇偿还借款本金65647元及利息（利息以65647元为本金，按年利率6%自2019年9月29日计至实际清偿之日止）。综上所述，上诉人汤志勇的上诉请求部分成立，本院予以支持；部分不成立，本院不予支持。一审判决适用法律错误，认定事实错误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初41024号民事判决；二、甘伟杰在本判决书生效之日起五日内向汤志勇偿还本金55555.52元及利息（利息为每月722.22元，从2019年6月起计付至全部清偿之日止）；三、甘伟杰本判决书生效之日起五日内向汤志勇偿还借款本金65647元及利息（利息以65647元为本金，按年利率6%自2019年9月29日计至实际清偿之日止）；四、驳回汤志勇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费4600元，由汤志勇负担2227.5元，甘伟杰负担2372.5元；二审案件受理费2283元，由汤志勇负担1563元，甘伟杰负担720元。本判决为终审判决。审判长  叶嘉璘审判员  汤 琼审判员  张 淼二〇二〇年八月十九日书记员  王少莹书记员  邱明凤