江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终6344号上诉人（原审原告）：长江建筑装饰工程有限公司，住所地徐州市淮海西路315-1号。法定代表人：周庆和，该公司经理。委托诉讼代理人：王拓，该公司员工。委托诉讼代理人：张登高，江苏汉彭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐州市泉山区城市管理局，住所地徐州市欣欣路七里沟变电站北侧。负责人：温成，该局局长。委托诉讼代理人：况世同，江苏同瑞律师事务所律师。上诉人长江建筑装饰工程有限公司（以下简称长江公司）因与被上诉人徐州市泉山区城市管理局（以下简称泉山城管局）建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2017）苏0311民初4150号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人长江公司的上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人长江公司的一审诉讼请求。2.一、二审诉讼费及鉴定费由被上诉人负担。事实及理由：一、原审法院将不具有法律效力的财评中心（2016)44号《2009年湖北路市民广场建筑外立面整治广场结算评审报告》（以下简称44号评审报告）作为判决依据是错误的，理由如下：(1)44号评审报告评审程序违法。《建筑装饰工程施工合同》约定工程款“以财政局评审中心审价为准”，但案涉工程的实际审核单位系第三方中瑞造价公司，中瑞造价公司并非双方共同委托的审计单位，故其出具的结果不能对上诉人产生法律效力。此外，根据《财政投资评审管理规定》第十条规定，财政投资评审机构应当按照以下规定开展财政投资评审工作：(一）按照财政部关于财政投资评审质量控制办法的要求，组织机构内部专业人员依法开展评审工作，对评审报告的真实性、准确性、合法性负责；(二）独立完成评审任务，不得以任何形式将财政投资评审任务再委托给其他评审机构。对有特殊技术要求的项目，确需聘请有关专家共同完成委托任务的，需事先征得委托评审任务的财政部门同意，并且自身完成的评审工作量不应低于60%。所以，44号评审报告的制定程序违法。(2)44号评审报告缺乏真实性及客观性。44号评审报告的“范围及程序”载明：“依据有关计价表及配套文件有关规定，确定工程总造价”。但是报告附件仅显示“评审结果汇总表”，并未提供详细的工程量计算书、相关计价定额子目的套用、材料价格计取、规费等工程造价组成的主要计价内容。且经法庭多次调查，财政评审中心及中瑞造价公司均否认评审过该项目，佐证了评审报告缺乏真实性及客观性。(3)44号评审报告的审价形成不符合报告所附依据之规定。该评审工作以《建设工程价款结算暂行办法》财建[2004]369号作为评审依据，根据《建设工程价款结算暂行办法》第十四条“政府投资项目，由同级财政部门审查。单项工程竣工结算或建设项目竣工总结算经发、承包人签字盖章后有效”之规定，案涉工程的结算评审须经上诉人、被上诉人共同签字盖章后才具有效力，但是44号评审报告未经上诉人签字盖章，故其形成过程不符合《建设工程价款结算暂行办法》的规定，应为无效评估，不应作为判决依据。综上，44号评审报告的形成过程及制定程序均不符合相关规定，故其应为无效评审报告，不应作为判决依据。二、原审法院适用法律错误，应依法撤销并予以改判。原审法院在判决中适用了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”但是本案并不能适用该条规定。双方的施工合同载明：“工程款以财政局评审中心评审价为准”，该约定是双方对案涉工程的审核机构进行明确，但并非是对约定计价标准或计价方法的约定，适用该条显属不当。经上诉人申请，原审法院同意并委托鉴定，且鉴定机构己出具正式鉴定意见，应根据《建设工程施工合同纠纷案件司法鉴定操作规程》（江苏省高级人民法院民一庭2015年12月21日）第十九条“鉴定初稿经审判部门审查认为结论明确、说理充分、符合委托鉴定要求后，人民法院鉴定管理部门应当及时通知鉴定机构出具正式鉴定意见”之规定，以该鉴定意见应作为判决依据。三、本案应以中国建设银行徐州分行出具的徐价（2018)086号报告书（以下简称86号报告）鉴定结果为判决依据。原审法院在审理过程中，对徐州方圆建设监理公司所做的签证单予以质证并确认了其真实性，前述签证单与评审中心的存档资料一致，故其应为合法、有效签证。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条指明“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。”因此案涉工程的监理签证应为计算该工程造价的依据。2018年5月18日原审法院依法委托中国建设银行徐州分行对案涉工程进行鉴定，正式鉴定结果出具之前，鉴定单位以书面形式征求了双方当事人的意见。2019年2月25日中国建设银行徐州分行出具徐价（2018)086号报告书，该报告的工程量系完全依照原审法院认定的合法有效签证计算而来，故086号报告书载明的工程造价结果应为真实、客观、合法有效的，该报告应作为本案的判决依据。被上诉人泉山城管局答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。双方争议的焦点是中瑞公司和建行造价中心对涉案工程进行审计时，虽然均依据相同的签证单，但是区别在于建行造价中心不加区分的全部采信了签证单的工程量，而中瑞公司则根据现场和签证单综合认定了工程量。由于中瑞公司认为有很多虚假的签证单，所以对虚假的签证单予以扣除了，造成了审计结果的差异。签证单中的工程量均有不同程度的放大，与现场明显不符。长江公司向一审法院起诉请求：泉山城管局支付工程款300000元（以司法审计结果准）及利息（自2009年9月30日计算至实际给付之日止，按同期银行贷款利率计算）。一审法院经审理查明，2009年8月，泉山城管局（原徐州市泉山区市容管理局）就徐州市泉山区湖北路楼体改造工程对外招标，长江公司经招标程序承接上述工程1标段。后招投双方签订《建筑装饰工程施工合同》，约定长江公司的承包范围为“施工图及效果图全部内容”。承包方式为包工包料。工期自2009年9月1日至2009年9月20日。工程价款按照国家有关工程计价规定计算造价，并按有关规定进行调整和竣工结算。工程审计后按投标下浮率0%进行计算，主材料、墙砖、涂料、腻子、中空防盗窗不参与下浮。工程价款“以财政局评审中心评审价为准”。泉山区城管局于长江公司进场后预付工程款的30%，竣工后预付至工程款的60%，工程审计后付至工程款的95%。该《施工合同》就结算资料提交期限、违约金计算方式等事项未作明确约定。期间，长江公司进场施工，泉山区城管局陆续支付工程款1060000元。后该工程通过竣工验收。2015年8月，包括长江公司在内的8家涉案工程施工单位签署《关于对湖北路外立面整治工程审计意见的报告》，内容为“徐州市财政局审评中心、徐州市泉山区行政执法局：关于中瑞审计公司对湖北路外立面整治工程的审计结果，我方各公司均存在较大意见，主要集中反映在以下几点：1、当时现场签证的工程量，审计公司不予认可。2、当时现场签证单中很多项目，审计公司不予认可。3、材料单价未按当时市场价格及当时施工的特殊清楚考虑计入审计。4、人工费单价给的较低，不符合当时重点工程加班赶工期的实际情况。5、部分零星工程给的施工费用较低，不符合当时市场的实际价格。湖北路外立面整治工程是徐州市第一个外立面改造的重点工程。工程存在时间紧、难度大、居民不配合。工程边摸索边施工，无具体施工图，无先例工程，边施工边返工，甚至于多次返工，直到领导满意确定方案为止等多种特殊情况。因此很多具体施工情况现在已无法实际测量。基于以上多种特殊性，建设单位及监理单位及时的办理了现场经济签证。由于工程后期结算等事项已拖延近六年，目前现场已和当年施工完毕后存在较大差异，无法还原当时的全貌。因此很多具体施工情况现在已无法实际测量，只能依据当时现场签证。我方也于2015年4月初将审计中不合理部分上报评审中心，同时按评审中心要求，继续与中瑞公司进行协商，但无结果……尽快给予解决。”2015年11月10日，涉案工程的建设单位（代表渠青松）、施工单位（代表温亮、王拓、蔡可义）及审计单位（代表刘永红）共同形成《工程造价审核核对纪要》，内容为“一、工程量问题。回复：依据签证单中的施工内容，按照实际现场测量的工程量，初审结果中的工程量即为实际现场测量的工程量，各方均无异议。二、其他问题见附页（第二页）。1、屋面钢构价格低……回复：按定额重新……参照指导价格……按定额执行……按定额计价……注：其他标段类似问题均按以上项目执行。落款：王盼盼（1、2、7标段）、蔡可义（3、4、5、6标段）、温亮（8标段）……徐州市湖北路外立面改造工程现场实际工量与实际鉴证工程量不符，返工、维修、点工、工程量没有认可，施工方另行补充材料。落款：蔡可义、王拓……原签证单中的尺寸与现场实际不符，工程量依据现场实测工程计算。签证单中表述的内容未体现有返工、维修等相关内容，请被审计单位另行补充相关资料。落款：刘永红，2015年11月10日。”2016年3月31日，徐州市财政投资评审中心向徐州市财政局作出徐财评审[2016]44号《2009年湖北路市民广场建筑外立面整治工程结算评审报告》，确认工程送审金额为12148030.36元，审定金额为5149686.37元，审减金额为6998343.99元。其中1标段送审金额为2023501.28元，审定金额为607110.85元，审减金额为1416390.43元。审减原因主要为外墙涂料、墙砖和塑钢窗等工程量核减，屋面钢结构等材价核减。2016年4月5日，徐州市财政局向徐州市泉山区重点工程办公室作出徐财建[2016]65号《关于2009年湖北路市民广场建筑外立面整治工程结算的批复》，对徐财评审[2016]44号《评审报告》予以确认。庭审中，原被告双方对原审查明的双方在《建筑装饰工程施工合同》中约定“工程款以财政局评审中心评审价为准”、涉案工程款已付106万元无异议。为查明原告所提交的签证单的真实性，合议庭至涉案工程监理单位徐州方圆工程建设监理公司进行了调查。徐州方圆工程建设监理公司总经理张永陈述，由于市领导对工程效果不满意导致本案工程存在变更情形，这也是政府工程常存在的情况；涉案质量报验单、经济签证单中涉及其单位的盖章均为真实的。同时，法院亦向徐州市财政局评审中心调取了涉案工程全部的签证资料。经过对比，原告所提交的相关签证资料与财政局评审中心存档的资料一致。在徐州市财政局评审中心调取的评审报告中，2015年11月24日，施工单位在中瑞公司会议室对涉案工程进行了核对并形成工程造价审核核对纪要，主要内容为：1、铝塑板门头现场实际做法已经算；2、空调费，无业主签字暂未计；3、太阳能费，无业主签字暂未计；4、楼梯扶手油已计算；5、屋面防水已计算；同意以上计量和计价。在施工单位处有原告工作人员王盼盼的签字。为评估涉案工程款数额，法院依据原告长江建筑装饰工程有限公司申请，委托中国建设银行徐州分行造价咨询中心对涉案工程在建进行了评估。2019年2月25日，中国建设银行徐州分行造价咨询中心出具建徐价[2018]086号报告书，鉴定结果为涉案工程造价1136389.30元（财评中心评审价为607110.85元）。原告虽对该鉴定结论有异议，但称为了尽快解决纠纷，同意以该结论最为定案依据。被告辅助鉴定人在庭审中陈述，对鉴定资料的签证单的真实性有异议，国家财政厅关于签证单的有效性有说明，签证单是与现场施工图不符的情况下才需要办理，涉案签证单没有说明签证的原因，签证单的时间应当是在事情发生当日，涉案大部分的签证单没有事情发生的时间。各方代表要签署对事项的意见，要亲笔签字确定事项的真实性，涉案签证单大部分都没有各方的意见，只有监理方签了属实，施工方没有签字，故涉案签证单并没有效力。签证单上面的工程量，财评中心审计资料上也有监理关于工程量的说明，有些东西具体什么原因也没有说明，应当签署工程量属实，并不是只写属实。工程量与现场测量不符，鉴定机构无论签证单如何，都需要到现场复核，严格按照鉴定程序进行。关于签证单上面数量的真实性，评审中心的资料中亦做出说明，鉴定报告中很多工程量是完全按照签证单上面的工程量计算的，故对其鉴定结论不认可。一审法院认为，双方当事人之间签订的《建筑装饰工程施工合同》合法有效，双方均应按合同约定履行。本案所涉工程系国家财政性预算内资金，工程结算须报财政部门进行审查，且双方在合同中明确约定工程价款“以财政局评审中心评审价为准”，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第16条规定“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第13条“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予以准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外”，本案双方当事人签订的《建筑装饰工程施工合同》已经过招投标程序，且约定工程造价以徐州市财政投资评审中心评审价为准，经过比对，财政评审中心与中国建设银行徐州分行造价咨询中心所依据的签证单亦一致，原告并无证据证实财政评审中心在鉴定中存在违规、程序不合法等情形，故本案工程价款应当按照财评中心的评审价为准。故法院对原告关于支付工程款并赔偿损失的诉请不予支持。对于反诉原告泉山区城市管理局要求反诉被告返还超付工程款452889.15元（1060000元-607110.85元）的反诉请求，法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条之规定，遂判决：一、驳回长江公司的诉讼请求；二、长江公司向泉山城管局返还超支工程款452889.15元。案件受理费6250元，由长江公司负担，反诉费4047元由反诉长江公司负担。二审期间双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实和一审查明的事实一致。本院认为，涉案工程所用资金系国家财政预算内资金，且经过了招投标程序。由于施工合同约定工程价款以徐州市财政投资评审中心评审价为准，故徐州市财政投资评审中心作出的徐财评（2016）44号结算评估报告能否作为上诉人工程价款的结算依据是本案要解决的问题。徐财评（2016）44号结算评估报告来源于中瑞公司的评审意见，故中瑞公司出具评审意见的合法性评判成为本案的关键。首先，关于中瑞公司出具评审意见是否违反法定程序的问题。本院认为，财政部《财政投资评审管理规定》第二条第二款规定，财政投资评审业务由财政部门委托其所属财政投资评审机构或经财政部门认可的有资质的社会中介机构进行。根据该条规定，徐州市财政投资评审中心委托其认可的、有资质的社会中介机构中瑞公司，对涉案工程造价进行评估，中瑞公司根据徐州市财政投资评审中心的委托进行评估并作出评审意见，不违反上述法律规定的程序。其次，关于中瑞公司作出的评审意见是否具有公正性的问题。本院认为，中瑞公司接受徐州市财政投资评审中心的委托后，根据委托事项以及提供的鉴定材料，安排鉴定人员到现场进行测量，并在此基础上向上诉人提供了初审意见，上诉人对中瑞公司作出的初审意见提出了诸多异议，中瑞公司为此又组织上诉人、被上诉人进行了沟通，并且签署了《工程造价审核核对纪要》，并在此基础上出具了评审意见。故中瑞公司在此基础上作出的评审意见具有公正性。最后，长江公司并无证据证明中瑞公司、徐州市财政投资评审中心在鉴定中存在违规、违法的情况。由于施工合同约定上诉人的工程价款以徐州市财政投资评审中心评审价为准，且徐州市财政投资评审中心出具的评审报告不违反法律规定，具有合法性和公正性，故原审法院以徐州市财政投资评审中心出具的评审报告作为上诉人工程款的结算依据，并无不当。综上，上诉人长江建筑装饰工程有限公司的上诉请求不能成立。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8094元，由上诉人长江建筑装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 祝 杰审判员 宋新河审判员 孟 娟二〇二〇年八月十八日书记员 张恒一