河南省平顶山市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）豫04行终121号上诉人（原审被告）宝丰县肖旗乡人民政府，住所地宝丰县肖旗乡肖旗村，统一社会信用代码11410421783401870M。法定代表人马中奎，乡长。委托代理人楚广欣，该政府工作人员。委托代理人周惠丽，河南武兴律师事务所律师。被上诉人（原审原告）黄玉静，女，1964年10月6日生，汉族，住宝丰县。委托代理人祁晓锋，河南前行律师事务所律师。委托代理人张天修，河南前行律师事务所律师。上诉人宝丰县肖旗乡人民政府（以下简称肖旗乡政府）因强制拆除行为违法一案，不服河南省宝丰县人民法院（2020）豫0421行初1号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。被诉行政行为：2019年11月15日，肖旗乡政府将黄玉静位于宝丰县肖旗乡七里营村黄庄自然村干渠东（公路南侧）房屋拆除。原审审理查明，原告黄玉静和其父黄世忠（已故）于1992年-1995年时响应相关政策在宝丰县肖旗乡七里营村干渠东（公路南侧）建有房屋，后用于出租（拆除前）。据被告向本院提交的证据材料显示，肖旗乡政府经立案、现场勘验、检查、询问等程序，于2019年7月9日作出〔2019〕宝肖拆字第07-09-06号《责令限期拆除通知书》：责令黄玉静二日内自行改正违法建房行为，逾期不改正的，政府将组织实施强制拆除。2019年9月10日，对原告黄玉静作出《责令自行拆除违法建设决定书》：针对黄玉静在宝丰县肖旗乡七里营村路南所建住宅楼工程未取得《建设工程规划许可证》擅自开工建设行为认定为严重违法行为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条、六十五条和《河南省实施《中华人民共和国城乡规划法》办法》第四十七条、七十三条之规定，决定行政处罚责令黄玉静五日内自行拆除上述涉案住宅楼，消除对规划实施的影响。并告知其60日复议期限和机关及6个月起诉期限和法院。2019年10月21日，被告作出肖催〔2019〕第10-21-02《宝丰县肖旗乡拆除违法建设催告书》：限原告黄玉静于该催告书送达之日3日内履行自行拆除，并告知所享有陈述、申辩权。2019年10月24日，肖旗乡政府作出肖规强拆公字〔2019〕第《宝丰县肖旗乡强制拆除公告》：限公告发布之日起1日内自行拆除涉案住宅楼。2019年10月31日，被告作出肖规强执决字〔2019〕第10-31-02号《宝丰县肖旗乡强制拆除违法建设决定书》：决定于2019年11月1日对黄玉静所建住宅楼实施强制拆除，并告知其60日复议期限和机关及6个月起诉期限和法院。2019年11月15日，被告将原告涉案房屋拆除。原告黄玉静认为被告肖旗乡政府的拆除行为违法，遂提起行政诉讼。原审另查明，被告肖旗乡政府对原告黄玉静作出的《责令自行拆除违法建设决定书》、《宝丰县肖旗乡拆除违法建设催告书》和《宝丰县肖旗乡强制拆除违法建设决定书》等行政文书，在相关送达材料备注栏内只有“拒签”字样，在庭审中被告表示送达涉案行政文书地点均在涉案房屋处，且原告不在场。诉讼中，原告表示均未收到以上涉案行政文书。原审法院认为，一、宝丰县肖旗乡七里营村民委员会出具的《证明》及原、被告当庭陈述和相关现场照片证实，黄玉静所建位于宝丰县肖旗乡七里营村干渠东（公路南侧）房屋被强制拆除，黄玉静为行政强制行为的相对人，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条规定，行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或其他组织，有权提起诉讼。黄玉静有权提起本案行政诉讼，具有原告主体资格。二、关于被诉行政行为的合法性。《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定，行政机关作出行政执行决定前，应当事先催告当事人履行义务……。第三十六条规定，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。第三十七条规定，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以做出强制执行决定。第三十八条规定，催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接受或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，1、被告在诉讼中主张其对原告已履行相关涉案行政文书的送达程序，原告对此不予认可。即使本案被告肖旗乡政府履行相关送达程序，据其向本院提供证据中显示，其作出的两份涉案决定书送达回证备注栏内只显示“拒收”字样，该送达方式不能发生法律规定的送达效力；被告于2019年9月10日对原告作出《责令自行拆除违法建设决定书》，2019年10月21日即作出《宝丰县肖旗乡拆除违法建设催告书》，该催告程序的进行尚在其给原告下发《责令自行拆除违法建设决定书》的复议期限或起诉期限内。2、行政机关应在作出强制执行决定后，在行政相对人期限内不履行，不申请复议，不提起诉讼的情况下，对需要强制拆除的，应予以公告。本案中，肖旗乡政府履行公告程序前置于其作出《宝丰县肖旗乡强制拆除违法建设决定书》，与法律规定程序相悖；被告在诉讼中未提供证据证明在强制拆除前听取原告陈述、申辩，对实施强制拆除行为过程亦没有进行现场录像或制作强制执行笔录进行证据保全，以证明其在拆除过程中尽到慎重、妥善之注意义务。综上，本案被告的涉案强制拆除行为违反法定程序。因本案被诉强拆行为属于行政事实行为，不具有可撤销内容，依法应确认违法。故本院对原告主张的诉讼请求依法予以支持，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项之规定，判决：确认被告肖旗乡政府拆除原告黄玉静位于宝丰县肖旗乡七里营村干渠东（公路南侧）房屋的行政行为违法。案件受理费50元，由被告肖旗乡政府负担。上诉人肖旗乡政府上诉称，一、原审判决查明事实部分存在错误。当年县政府出台的相关政策明确规定占地使用期间为一年，期满后建房户应办理相关手续。但至今黄玉静未办理合法建房手续，所建房屋应认定为违法建设，原审已经查明该事实，但并未在判决中予以认定。二、肖旗乡政府对黄玉静违法建设的处理基本都在法律规定范围内采取相应措施，程序合法。肖旗乡政府在了解到黄玉静违法建设情况后，对其进行询问，对现场进行了检查勘验，下达了《责令限期拆除通知书》、《责令自行拆除违法建设决定书》、《宝丰县肖旗乡拆除违法建设催告书》、《宝丰县肖旗乡强制拆除违法建设决定书》、《宝丰县肖旗乡强制拆除公告》，均符合《中华人民共和国行政强制法》及《河南省实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》的相关法律规定。上述文件的送达由于黄玉静拒绝接收，上诉人无奈之下电话通知黄玉静，最后采取留置送达的方式。上诉人对黄玉静房屋拆除前进行了相应的通知、催告和公示，拆除过程中也履行了全程录像等相应的法定义务。请求：撤销宝丰县人民法院（2020）豫0421行初1号行政判决，并依法改判确认上诉人拆除被上诉人房屋行为合法。被上诉人黄玉静辩称，一、案涉房屋并非违法建筑。首先，案涉房屋是黄玉静和父亲黄世忠在1992年左右响应政府发展经济号召所建的路边店，当时是经七里营村两委、肖旗乡政府研究决定，在宝丰县政府支持下所建，并没有规定土地使用年限。其次，目前农村大多数农民建房没有办理相关规划手续的现状普遍存在，是历史遗留问题，在案涉房屋建成后的二十多年里也没有任何人要求或通知被上诉人办理相关手续。因此，肖旗乡政府认定案涉房屋为违法建筑没有事实和法律依据。第三，上诉人作出的《责令自行拆除违法建设决定书》、《宝丰县肖旗乡强制拆除违法建设决定书》引用的《中华人民共和国城乡规划法》及《河南省实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》为新颁布的法律法规，不能作为对先前建房行为处罚的依据。第四，案涉房屋不是住宅，也不适宜居住，属于一层临街门面房，上诉人引用《河南省实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》第47条认为属于违法建筑，适用法律错误。二、上诉人对案涉房屋的处理未依照法定程序进行，原审认定其程序违法事实清楚，适用法律正确。请求二审维持原判。本院经审理查明的事实与原审查明的事实基本一致，本院予以确认。本院二审另查明：被上诉人黄玉静与其父亲黄世忠（已故）于1992年至1995年在宝丰县肖旗乡七里营村黄庄自然村干渠东（公路南侧）陆续建成9间一层门面房，面积为180平方米。2014年，黄玉静将上述门面房租给刘艳侠用于汽车销售，随后刘艳侠在该房屋后建成了420平方米的玻璃房展厅。2019年11月15日，肖旗乡政府将以上房屋全部拆除。诉讼过程中，黄玉静的母亲、兄弟姐妹和刘艳侠均表示对案涉房屋不主张权利。本院认为，行政机关作出行政强制行为，应当依照《中华人民共和国行政强制法》的相关规定，履行相应的法定程序。本案，尽管被上诉人肖旗乡政府履行了一定的程序，但在《责令自行拆除违法建设决定书》的复议、诉讼期限内即进行催告，所作公告前置于强制拆除决定，且作出的文书没有依法向被上诉人黄玉静送达，未保障其应有的陈述、申辩权，违反了法定程序，故被诉行政强制拆除行为违法。因被诉强制拆除行为不具有可撤销内容，故应确认其违法。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人肖旗乡政府的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人宝丰县肖旗乡人民政府负担。本判决为终审判决。审判长  宋忠海审判员  李新保审判员  李占永二〇二〇年八月十七日书记员  王 敏附相关法律规定：《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。