安徽省蚌埠市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）皖03刑终332号 原公诉机关安徽省五河县人民检察院。 上诉人（原审被告人）徐克宝，男，1981年6月2日出生，汉族，高中文化，户籍所在地安徽省蚌埠市淮上区，住安徽省蚌埠市淮上区。因涉嫌聚众斗殴罪，于2019年8月8日被五河县公安局刑事拘留，同年8月20日经五河县人民检察院批准逮捕，次日由五河县公安局执行逮捕。现羁押于五河县看守所。 上诉人（原审被告人）张耀岩，男，1970年6月3日出生，汉族，初中文化，户籍所在地安徽省蚌埠市五河县，住安徽省蚌埠市五河县。因涉嫌聚众斗殴罪，于2019年8月8日被五河县公安局刑事拘留，同年8月20日经五河县人民检察院批准逮捕，次日由五河县公安局执行逮捕。现羁押于五河县看守所。 上诉人（原审被告人）张志争，男，1997年5月16日出生，汉族，小学文化，户籍所在地安徽省蚌埠市五河县，住安徽省蚌埠市五河县。因涉嫌聚众斗殴罪，于2019年8月8日被五河县公安局刑事拘留，同年8月20日经五河县人民检察院批准逮捕，次日由五河县公安局执行逮捕。现羁押于五河县看守所。 上诉人（原审被告人）朱望，男，1992年5月21日出生，汉族，专科文化，户籍所在地安徽省蚌埠市五河县，住安徽省蚌埠市五河县。因涉嫌聚众斗殴罪，于2019年7月16日被五河县公安局刑事拘留，同年8月20日经五河县人民检察院批准逮捕，次日由五河县公安局执行逮捕。现羁押于五河县看守所。 上诉人（原审被告人）朱成，男，1986年5月24日出生，汉族，专科文化，户籍所在地安徽省蚌埠市五河县，住安徽省蚌埠市五河县。因涉嫌聚众斗殴罪，于2019年7月16日被五河县公安局刑事拘留，同年8月20日经五河县人民检察院批准逮捕，次日由五河县公安局执行逮捕。现羁押于五河县看守所。 辩护人荀环，安徽淮光律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）陆桐，男，1994年12月1日出生，汉族，小学文化，户籍所在地安徽省蚌埠市五河县，住安徽省蚌埠市五河县。因涉嫌聚众斗殴罪，于2019年7月16日被五河县公安局刑事拘留，同年8月20日经五河县人民检察院批准逮捕，次日由五河县公安局执行逮捕。现羁押于五河县看守所。 安徽省五河县人民法院审理安徽省五河县人民检察院指控原审被告人徐克宝、张耀岩、张志争、朱望、朱成、陆桐犯聚众斗殴罪一案，于2020年7月16日作出（2020）皖0322刑初129号刑事判决。宣判后，原审被告人徐克宝、张耀岩、张志争、朱望、朱成、陆桐不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，并听取了辩护人的辩护意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2019年2月6日17时许，在五河县新集镇Ｓ306省道三岔路口，被告人徐克宝因行车问题与郭某1发生争执。随后郭某1将此事告知其母亲朱某1。后朱某1伙同被告人朱望、朱成、陆桐等人赶至现场。同时被告人徐克宝邀集被告人张耀岩、张志争等持甩棍赶至现场。双方到场人员在五蚌路殴斗，造成徐克宝、张耀岩、张志争等多人受伤、沿路车辆滞留、案发路段社会秩序严重混乱。 被告人徐克宝、张耀岩、张志争于2019年8月8日主动到五河县公安局新集派出所投案；被告人朱望、朱成、陆桐于2019年7月16日主动到五河县公安局新集派出所投案。 另查明：2019年3月10日，朱某1与徐克宝、张耀岩、张志争等五人达成和解协议，一次性赔偿徐克宝、张耀岩、张志争等五人各项损失85000元，徐克宝、张耀岩、张志争等五人对朱某1及其家属的行为表示谅解。 上述事实，有以下证据证实： 1、户籍证明。证实：被告人徐克宝、张耀岩、张志争、朱望、朱成、陆桐均已达刑事责任年龄。 2、前科证明。证实：被告人徐克宝、张耀岩、张志争、朱望、朱成、陆桐无前科。 3、归案经过。证实：被告人徐克宝、张耀岩、张志争于2019年8月8日主动到五河县公安局新集派出所投案；被告人朱望、朱成、陆桐于2019年7月16日主动到五河县公安局新集派出所投案。 4、调解协议书、谅解书。证实：2019年3月10日，朱某1与徐克宝、张耀岩、张志争等五人达成和解协议，一次性赔偿徐克宝、张耀岩、张志争等五人各项损失85000元，徐克宝、张耀岩、张志争等五人对朱某1及其家属的行为表示谅解。 5、照片。证实：案发现场有甩棍一把。 6、通话记录。证实：陆桐与朱望的通话情况。 7、朱成家属提供的照片。证实：朱成腿部有明显伤痕，后颈部有伤痕。 8、五河县人民医院住院病历。证实：张耀岩20190206-13住院，诊断为眼挫伤；徐克宝20190206-12住院，诊断为多处挫伤；张志争20190206-13住院，诊断为多处挫伤；傅章琴20190206-13住院，诊断为指骨骨折（左手第四手指第二节指骨骨折）；孟某120190206-13住院，诊断为脑震荡、多处挫伤。 9、朱某1、孟某1双方人物关系图。证实：各参与斗殴的人之间的关系。 10、声明。证实：孟某1自愿放弃做伤情鉴定。 11、住院病案、入院记录、出院记录。证实：傅章琴、孟某1伤情及治愈情况。 12、情况说明、照片、手机截图。证实：本次聚众斗殴事件，交通堵塞严重，造成较为恶劣的社会影响。 13、证人朱某1的证言。证实：其让朱望带她去现场，并打电话通知朱成过去，到现场后和一个老太太吵了几句，两人脱衣服准备打，但是没打。 14、证人郭某1的证言。证实：双方因车辆通行发生争执。 15、证人陆某的证言。证实5时许，在新集镇岔路段，其和陆桐、赵某1、朱成等人与孟某1、徐克宝、张耀岩等人发生打斗。 16、证人赵某1的证言。证实：2019年2月6日（大年初二）下午，其和陆某等人在新集镇岔与人打架。 17、证人张某1的证言。证实：2019年2月6日下午大概5点多钟，陆某、朱望等人在三岔路和人打架，朱某1和司机母亲在吵架。 18、证人赵某2的证言。证实：大年初二下午四、五点钟，赵某1、陆桐、陆某等人在新集镇岔路打架。 19、证人潘某1的证言。证实：2019年2月6日下午，陆某和一个胖点的男人在三岔路打架，赵某1推开一个拉架的中年男人。 20、证人潘某2的证言。证实：2019年2月6日下午，陆某、赵某1等人在新集镇岔路段和人打架，现场还有一个穿白色外套，染头发的中年妇女和对方一个老年妇女吵得比较凶。 21、证人武某的证言。证实：2019年2月6日下午，陆某在五蚌路三岔路段和几个人在互相推搡。 22、证人于某的证言。证实：赵某1在“爱生活，爱拉芳”微信群里承认2019年2月6日下午在五蚌路三岔路打架了。 23、证人孟某1的证言。证实：2019年2月6日（年初二），其和徐克宝与一名别克女司机互相骂起来，女司机打电话叫人。女司机的母亲带了十几个年轻人殴打其和徐克宝，女司机的母亲扇了付某1一巴掌，但是被付某1躲掉了，并在现场指挥打架。 24、证人郭某2的证言。证实：2019年2月6日（大年初二）下午4、5点钟，孟某1、徐克宝和一名别克女司机发生争吵，后女司机打电话叫人，对方一个叫陆某的和其他人殴打孟某1、徐克宝等人。 25、证人孟某2的证言。证实：2019年2月6日（大年初二）下午4、5点钟，孟某1、徐克宝和一名别克女司机发生争吵，后对方过来多人殴打孟某1、徐克宝，有一个四十多岁，短发，穿白外套的女的扇付某1一巴掌，但是被躲掉了，打架的时候指挥其他人动手。 26、证人付某1的证言。证实：2019年2月6日（年初二），孟某1、徐克宝与一女司机发生争吵，女司机打电话喊人。过来七八个小伙子殴打孟某1、徐克宝。 27、证人付某2的证言。证实：张耀岩、张志争、徐克宝、孟某1被对方的人殴打，张志争和张耀岩手中没有拿东西。 28、证人曹某的证言。证实：手写自述孟某1、徐克宝等人被打的经过。 29、证人杨某的证言。证实：2019年2月6日下午17时许，张耀岩和张志争被二、三十个年轻人围着打。 30、证人沈某的证言。证实：大年初二下午，张耀岩、张志争及张志争家两个亲戚在五蚌路和人打架。 31、证人孟某3的证言。证实：大年初二下午，孟某2打电话给她说孟某1和徐克宝等人在北公路被人打了。孟某3带着张耀岩、张志争等人去打架现场。到现场后，一群人围着打张志争，一群人围着打张耀岩，还有一群人围着打徐克宝和孟某1。对方有一个叫陆某的参与打架了。 32、证人刘某1的证言。证实：郭某1母亲和某Ｃ驾驶员母亲吵了几句嘴，但是没有打司机妈。 33、证人张某2的证言。证实：2019年2月6日下午刘某1让我去接他的，我到五蚌路××岔路口接他的，我到的时候警察已经到了。 34、证人刘某2的证言。证实：到了现场看到郭某1的车和另外一辆白色车停在路中间，毛毛雨在哭，还站了几个人。我问怎么回事，她就一直哭，后来警察就来了。我们坐在车里，人群中有人拿刀了，刀扔在路边水沟里。我下去捞没捞到。我找到一个甩棍，交给警察了。 35、证人杜某的证言。证实：2019年2月6日（大年初二）下午5时许，在新集三岔路段，一辆五菱宏光面包车上下来四个以上年轻人，打一个脸比较圆的胖子。 36、证人王某的证言。证实：2019年2月6日下午大概5点左右，在306省道三岔路段，五六个年轻小伙子围着打一个瘦一点的男人，另外几个男的在打另一个男的。打人的这方有一个女人就拽着打架的几个小伙子，意思是不要打了。 37、证人朱某2、马某的证言。证实：2019年2月6日下午大概5点左右，在306省道三岔路段，五六个年轻小伙子围着打一个瘦一点的男人。 38、证人许某的证言。证实：2019年2月6日下午，在新集三岔有两帮人在打架。 39、证人陈某的证言。证实：我和我老婆于某从五河回大新，接到赵某1电话说新集打架了，我路过的时候警察已经到了，陆某让我带他回大新，然后就上了我的车。我看他脖子被人抓烂了，问他怎么回事，他说和人打架了。 40、证人刘某3的证言。证实：刘某3开车载其老婆刘莎路过案发现场，目睹路上聚集很多人，交通拥堵。其中认识的有陆桐、陆某、潘某2、沈某、赵某1等人。双方在互相争吵，身上都有被脚踢的脚印，看场面就知道肯定打过架了。并看到一个个子很高的年轻人手里还拿着一根黑色的甩棍。另外还有一个年龄大的中年男子。 41、被告人徐克宝的供述与辩解。证实：2019年2月6日下午四点左右，徐克宝和孟某1开车从新集前往沫河口，行驶至三岔路口时与郭某1发生争执。很快从大新方向来了一辆面包车，下来有十几个人，其中一个女的上来就扇我岳母付某1，但是没打到。其他男的一起上来打我们，一个穿睡衣的一脚踢在我胸口，把我打到路边沟里。我被打倒在地之后，孟某2趴在我身上护着我，我给她说，你打电话给你五姑（孟某3），120救护车还没来，让她赶快送我去医院。然后我从沟里面爬起来，走到路南侧，对方又过来和我们打。正打的时候，孟某3、张耀岩、张志争开车过来了。他们三个下车后，向我们这边走，刚过了路中间的线，被对方迎着打，张志争被对方打退到沟里。对方一个人抽出皮带，一群人又冲过来，这时候我看对方有人手里拿着一根甩棍，我怕对方打我们，又上去抢，岳母也一起和对方抢夺甩棍。事后，我听孟某1说打架的时候有人掏了他一拳，他咬了那人一口。 42、被告人张耀岩的供述与辩解。证实：2019年2月6日下午大概4、5点钟，我家属孟某3打电话给我说：“你赶紧去看看，新强（徐克宝）在路上和人打架了。”乐乐（杨某）开车带着我、爽爽（沈某）、孟某3到了新集镇五蚌路三岔路段。我们到后看到一群人正在围着徐克宝和孟某1打，我们就下车了。我上前去拉架，结果把我给打了。对方打我，我肯定要还手的，但是对方人多，我被打倒了睡在马路上，孟某1躺在路边树下，被几个人围着打孟某1，孟某1的妈妈和老婆就趴在他身上护着不让打，我们这边我、张志争、徐克宝和孟某1都被打到了，对方就不打了。我手中没有拿东西，张志争手里也没有拿东西。事后，双方互相谅解了。 43、被告人张志争的供述与辩解。证实：2019年2月6日下午，我妈孟某3说：“你新强哥（徐克宝）和毛蛋哥（孟某1）和人打架了，赶快去看看”。乐乐开车带着我、我爸张耀岩、我妈孟某3、爽爽从张沟桥上五蚌路向大新方向行驶，开了不到一百米，发现道路已经堵了。我下车看到徐克宝和孟某1已经躺在地上，我从路北一路小跑穿到路南，他们以为我是干架的，距离对方还有十几米远的位置，对方人就过来了，黑压压的一片，直接把我打倒了。等我醒来时，已经躺在路边水沟坡上了。此时，看到五蚌路中间有两、三个人围殴张耀岩，就是用拳头耳巴、用脚踢打，张耀岩就是两个手护着自己。我就上去用手把其中一个比较瘦小的拖开，我爸和另外一个比较胖的人还在互相拉扯。在西边，还有几个人围着徐克宝和孟某1，并用脚向他俩身上踹。在现场我没有动手，我连还手的力气都没有。我没有拿甩棍，也没有看到有人争夺甩棍，在现场什么都没看到。 44、被告人朱望的供述与辩解。证实：2019年2月6日下午，我和堂姐朱某1等人一起打麻将，朱某1接到毛毛雨（郭某1）的电话，我在旁听到，说她在新集三岔路口被人欺负了。朱某1挂了电话，说：“朱望，你带我去看看。”下午5点01分，我给陆桐打电话，告诉他毛毛雨被人欺负了，让他去看看。随后，张杨杨开车带着我和朱某1一起赶到现场。当时陆某已经下车了，我和朱某1几乎和他同时到场的。然后对方两个司机过来了，一胖一瘦，一起打陆某，我也就帮着陆某打他俩。我把胖司机打倒在路边沟坡，陆某跳起来一脚踢在瘦司机后背，陆桐、我、胖司机、还有司机家的几个妇女都互相抓扯着，一同跌倒在沟坡。这是第一次打架，打的还不严重。不一会，朱成也来了，要和对方打架，我和陆某就劝他说：“我们已经和对方打过了”。然后，我们这边的人就要走，但对方一个妇女拦着不让走。此时对方来了很多人，双方便发生第二次打斗。先前被我们打过的一胖一瘦两个司机，这时候也从五蚌路北侧过来和我们打。拿甩棍的准备打我的时候，朱成冲过去夺他的甩棍，他俩人打在一起，期间，朱成的左侧膝盖被甩棍打了一下。拿刀的正在解他的尼龙绳刀鞘，我趁机去夺，我把刀向下按，他向上提。争夺期间，他情急之下就咬我胳膊，我疼的一甩胳膊，我们两个都同时摔倒，他再次拿刀，我又赶紧抱着他。当时朱成拿皮带抽打了对方，因为对方后来又喊人了，拿的刀和甩棍，刀后来没有找到，但是甩棍存在。张某1没有参与打架。打架的时候，很多人在围观，车辆也很多，造成一定的交通拥堵。 45、被告人朱成的供述与辩解。证实：2019年2月6日下午5点左右，朱某1打电话给我说：“郭某1在三岔那边被人欺负了，你去看看”。然后，我开车直接到了新集五蚌路××岔路口处。我到场的时候，已经打过一次架了。我们准备离开的时候，被一个妇女拦着，不让我们走。朱某1就和这个妇女拉拉扯扯的，就这样僵持了一会，也走不掉。这时，对方人就到了，来了两辆车，在前的那辆车下来一个个子很高的年轻人，气势汹汹的从马路对面向我们跑过来。我、陆某、朱望就迎过去了，两方人在五蚌路中间相遇，就打了起来，这是第二次打架。我们打架的时候，导致五蚌路拥堵。我看到那个个子很高的拿了甩棍，我就用皮带抽了胖司机，还有拿甩棍的小伙子。陆某脖子被抓了几道，我的腿被甩棍打青了。姓孟的脸上有淤青。 46、被告人陆桐的供述与辩解。证实：2019年2月6日下午5点左右，接到朱望电话，说：“毛毛雨（郭某1）在三岔那边出点事，过来看一下。”我是和我哥陆某一起开着面包车去的，后面还跟着赵某1的车，我们三个都打架了。打架的时候，朱成抽出了皮带，抽打了孟大哥。张耀岩和张志争父子拿的刀和甩棍。对方只是把刀亮了出来，没有用刀砍人。我自始至终没有看到刀，我听到人群中说了一句：“把刀夺下来。”我用脚踢了对方一个小伙子一脚。 47、案发现场平面图及照片、视频截图。证实：截图中双方人员，同时证实案发现场车辆位置及周边概貌。 48、伤情照片。证实：张耀岩、徐克宝、孟某1、曹某、付某2、郭某2、张志争、朱成等人的伤情情况。 49、检查笔录。证实：发现微信聊天记录其中包含现场打架视频一份，聊天时群里有人说当时是对方带东西了，不然打不起来第二场。 50、鉴定意见。证实：张耀岩的左眼部损伤构成轻微伤。张志争的损伤未达轻微伤标准。徐克宝的损伤未达轻微伤标准。 51、视听资料。（1）Ｒ20190206调取自皖Ｃ×××××公交车。证实：陆某、赵某1同潘某1、潘某2、武某、朱望、张杨杨、朱某1到达现场的情况。（2）155071002510记录提取自曹某手机。证实：许某劝架情况。（3）1555630452579视频提取自赵某1手机。证实：张耀岩到场后争夺甩棍的情况。（4）ＭＯＢＡ9345和9349视频调取自朱某1家中行车记录仪。证实：朱某1和郭某1前往新集派出所的对话内容。（5）对赵某1手机中重要聊天记录进行拍摄。 原判认为：被告人徐克宝、张耀岩、张志争、朱望、朱成、陆桐在交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱，其行为已构成聚众斗殴罪。被告人徐克宝在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人张耀岩、张志争、朱望、朱成、陆桐系聚众斗殴的积极参加者，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚。鉴于三被告人自愿认罪认罚，依法可以酌情从轻处罚。被告人朱望、朱成、陆桐犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，属自首，依法可以从轻或减轻处罚。鉴于双方达成和解协议，且互相谅解，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（三）项，第二十五条，第二十六条，第二十七条，第六十七条第一款之规定，判决如下：一、被告人徐克宝犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年十个月；二、被告人张耀岩犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年五个月；三、被告人张志争犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年五个月；四、被告人朱望犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年；五、被告人朱成犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年；六、被告人陆桐犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年。 徐克宝上诉称：其行为构成自首，且认罪认罚，原判量刑过重。 张耀岩上诉称：其行为构成自首，属于一般参加者、赔偿对方损失，原判量刑过重。 张志争上诉称：其行为构成自首，且认罪认罚，原判量刑过重。 朱望上诉称：本次斗殴并非在交通要道实施，未造成道路严重拥堵；其积极赔偿对方损失，请求对其从轻处罚。 朱成上诉称：其不属于积极参加者，积极赔偿对方损失，请求对其从轻处罚。 其辩护人提辩称：朱成具有自首情节，赔偿对方损失，认罪认罚，系从犯，原判量刑过重。 陆桐上诉称：其不属于积极参加者，积极赔偿对方损失，请求对其从轻处罚并适用缓刑。 二审审理查明的事实、证据与一审一致，本院依法予以确认。 本案证据均经原审当庭举证、质证，查证属实，原判已作为定案依据，本院依法予以确认。 针对各上诉人的上诉理由，根据本案的事实和证据，本院综合评判如下： 1、关于徐克宝、张志争、张耀岩是否构成自首问题。经查，徐克宝、张耀岩、张志争犯罪以后虽自动投案，但未如实供述自己的罪行，不符合自首认定条件，依法不能认定为自首。三上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 2、关于朱望上诉称本次斗殴并非在交通要道实施，未造成道路严重拥堵问题。经查，朱望等人在五河县新集镇306省道三岔路口聚众斗殴，造成沿路车辆滞留、案发路段社会秩序严重混乱。该事实不仅有情况说明、照片、手机截图，证人郭某1等人的证言证实，上诉人张耀岩等人对此事实亦供认不讳。朱望的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 3、关于朱成、陆桐上诉称其不属于积极参加者问题。经查，朱成接到朱某1电话后驾车赶往案发现场，积极参与斗殴，并使用皮带抽打对方人员。陆桐接朱望电话后驾车赶往案发现场，积极参与斗殴，殴打对方人员。二人均系积极参加者，其上诉理由均不能成立，本院不予采纳。 本院认为：上诉人徐克宝、张耀岩、张志争、朱望、朱成、陆桐在交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱，其行为已构成聚众斗殴罪。原判已充分考虑朱望、朱成、陆桐系从犯且具有自首情节，双方达成和解协议且互相谅解，并依法对其从轻处罚，量刑并无不当。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  朱怀甫 审判员  陈二伟 审判员  秦 玉 二〇二〇年八月十九日 法官助理韩小亮 书记员叶紫 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。 (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。