湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂05民终1086号上诉人（原审原告）：谢静，女，1987年11月25日出生，汉族，住当阳市。委托诉讼代理人：李名，北京大成（武汉）律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：宜昌兴恒酒店管理有限公司，住所地当阳市玉泉办事处环城南路。统一社会信用代码9142058205003679X1。法定代表人：郭艳华，该公司总经理。委托诉讼代理人：罗爱国，湖北弘发律师事务所律师。特别授权代理。上诉人谢静因与被上诉人宜昌兴恒酒店管理有限公司（以下简称兴恒公司）劳动争议纠纷一案，不服湖北省当阳市人民法院（2019）鄂0582民初2480号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月28日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人谢静及其委托诉讼代理人李名，被上诉人兴恒公司的委托诉讼代理人罗爱国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谢静上诉请求：撤销湖北省当阳市人民法院（2019)鄂0582民初2480号民事判决书，撤销当阳市劳动人事争议仲裁委员会当劳人仲决字[2019]第29号裁决书，依法改判，确认谢静与兴恒公司之间存在劳动关系。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，兴恒公司与翟静之间的承包经营关系不成立，即使成立，也成立于2018年11月17日之后。在此之前,谢静和翟静一起接受兴恒公司管理，一起与兴恒公司之间成立劳动关系。申请法院出具调查令，调取兴恒公司与翟静自2018年4月14日至2019年12月31日的全部银行流水，以查明兴恒公司与翟静之间的承包经营关系是否属实，成立于何时。二、一审法院适用法律错误，即使兴恒公司与翟静之间自2018年4月14日起便成立承包经营关系，也不影响谢静与兴恒公司之间劳动关系的成立。即使兴恒公司自2018年4月14日起将客房部交由翟静承包经营，那也只能是内部承包，因为翟静没有客房部专门的营业执照，其对外营业、招聘等依然是借用兴恒公司的名义，翟静在证词中明确陈述：“对外招聘时使用的是红鼎大酒店的名义”，同时客房部出具的酒店入住单也系加盖了兴恒公司印章等，所以不可能是外部承包，只能是内部承包。而且内部承包也只是兴恒公司的一种管理手段，承包人翟静在承包范围内招录谢静，其代表的是兴恒公司，该招录行为系职务行为，最后的后果也应由兴恒公司承担，翟静与谢静均受兴恒公司管理，从事的客房部住宿工作属于兴恒公司酒店工作的组成部分，所以承包人翟静无法阻断谢静与兴恒公司之间的劳动关系，谢静与兴恒公司之间符合劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定的情形，具有劳动关系的基本特征。同时根据《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第十五条：“租赁经营（生产）、承包经营（生产）的企业，所有权并没有发生改变，法人名称未变，在与职工订立劳动合同时，该企业仍为用人单位一方。”，以及《劳动部关于企业内部个人承包中保险待遇问题的复函》[劳险字（1992)27号]可知，本案中兴恒公司才系用人单位一方，即使兴恒公司与翟静的内部承包真实存在，成立劳动关系的也只能是谢静与兴恒公司。综上所述，一审法院认定事实错误且适用法律错误，谢静与兴恒公司之间成立劳动关系，兴恒公司应当依法承担用人单位责任，为保障谢静的合法权益，特上诉至贵院。兴恒公司辩称：一、一审认定事实清楚。1.一审兴恒公司提供的证据，客观真实证明兴恒公司也是租赁的“红鼎大酒店”，“红鼎大酒店”所有权并非兴恒公司，兴恒公司又于2018年4月14日将客房部对外承包给翟静个人，兴恒公司与翟静属于平等民事主体之间的承包合同关系，谢静系承包客房部的翟静雇请，谢静并非通过兴恒公司以用人单位名义招工聘用，客房部的人员分工、每天事务安排、任务的要求、作息时间、工作纪律和制度都是承包人翟静决定和安排，报酬是承包人翟静决定和支付，来去都是承包人决定，客房部的人员都是跟承包人翟静提供劳务，接受劳务的一方是翟静，兴恒公司也从来就没有以用人单位的名义通过财务渠道向承包客房部人员发放所谓的劳动报酬，客房部人员不受兴恒公司管理，也不享受兴恒公司劳动用工保险等保护和待遇，客房部来去的人并未成为兴恒公司一员，对该事实，无论是仲裁庭审、还是一审庭审均查明事实清楚，且谢静也是自认的。2.谢静在一审除提供的借记卡明细能印证谢静工资系承包人翟静个人支付外，谢静提供的其他两份加盖兴恒公司（印章）的证明和事后伪造的入住登记单均是谢静为了交通事故按城镇居民标准赔偿，要求承包人帮助以兴恒公司名义出具证明，承包人翟静出于与谢静姐妹和其雇员关系尽力配合谢静交通事故赔偿，从两份证明内容上可以看出均是在承包人翟静以个人名义（事实上也应该以翟静个人名义出具）出具后，在谢静一再要求翟静以单位名义出具效力强，翟静在给兴恒公司出具承诺书后兴恒公司才将印章交给翟静加盖，其证明是用于谢静交通事故赔偿使用，并非劳动关系的证据。二、一审适用法律正确。1.承包人翟静并非兴恒公司的员工,兴恒公司无权对承包人翟静承包经营进行管理和干涉，承包人翟静也无权代表兴恒公司。2.谢静并不符合与兴恒公司存在劳动关系的法律规定。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审人民法院依法驳回谢静的上诉，维持原判。谢静向一审法院起诉请求：1.撤销当阳市劳动人事争议仲裁委员会当劳人仲决字[2019]第29号裁决书；2.确认谢静与兴恒公司于2018年10月12日至2018年11月18日期间存在劳动关系；3.判令兴恒公司向谢静支付人民币2310元；4.本案诉讼费由兴恒公司承担。一审法院认定事实：2018年10月19日，谢静到兴恒公司客房部上班，从事前台收银工作，双方未办理入职手续，也未签订书面劳动合同。2018年11月17日，谢静在下班途中发生交通事故，之后便未继续到兴恒公司客房部上班。谢静为了在交通事故中获得更高额度赔偿，要求客房部翟静出具证明并加盖兴恒公司公章，以证实谢静在兴恒公司上班和发放工资的事实。另查明，兴恒公司客房部由翟静承包经营，谢静由翟静面试后进入客房部上班，工作内容由翟静安排，受翟静管理，工资由翟静个人发放。一审法院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系，是以招录劳动者成为用人单位的内部成员为目的，具有隶属性、持续性、稳定性等特点。未签订劳动合同，劳动者主张与用人单位存在劳动关系，应该按照《关于确立劳动关系有关事项的通知》提供相关证据予以证实。谢静为了使其在交通事故中获得更高赔偿要求兴恒公司出具的证明，系为达到其他目的而刻意为之，不能以此作为谢静与兴恒公司之间存在劳动关系的主要证据。从事实劳动关系的构成来看，翟静系兴恒公司客房部的承包人，对客房部进行独立经营和管理，谢静由翟静面试后进入客房部，工作受翟静管理和安排，由翟静个人向谢静支付报酬，与翟静之间形成管理与被管理的关系。谢静与兴恒公司之间不存在工资关系，也不存在管理与被管理的关系，兴恒公司也不是谢静提供劳动的受益者，故双方不成立事实劳动关系。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告谢静的诉讼请求。案件受理费10元（谢静已预交），由谢静负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，并已在卷佐证。二审经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为2018年10月12日-2018年11月18日谢静与兴恒公司之间是否存在劳动关系。认定劳动关系应具有以下三个条件：1.劳动者与用人单位均符合劳动法要求的主体资格；2.劳动者为用人单位提供了有报酬的劳动；3.用人单位对劳动者进行劳动管理，劳动者受用人单位规章制度的约束。本案中，首先，虽然双方当事人均符合法律法规规定的主体资格，但从查明的事实看，谢静系经翟静面试通过后进入兴恒公司客房部从事前台收银工作，而兴恒公司客房部是由翟静承包经营，且翟静并非兴恒公司员工。其次，谢静提供的劳动虽是兴恒公司业务的组成部分，但兴恒公司已将该部分业务即客房部对外发包给翟静承包经营。谢静接受翟静对其的管理以及工作安排，谢静的劳动报酬也是由翟静支付。兴恒公司对谢静并无用工管理权，谢静亦不受兴恒公司的规章制度的约束，谢静与兴恒公司之间并未形成人身及经济上的从属关系。再次，谢静称翟静与其一样，均与兴恒公司存在劳动关系，且翟静自认是兴恒公司酒店大堂经理。但本案中，谢静并未提供证据证明翟静与兴恒公司之间存在劳动关系，以及兴恒公司任命翟静为兴恒公司酒店大堂经理的事实。因此，谢静主张2018年10月12日-2018年11月18日其与兴恒公司之间存在劳动关系的依据不足，本院依法不予支持。另外，关于谢静申请法院出具调查令，调取兴恒公司与翟静自2018年4月14日至2019年12月31日的全部银行流水，以查明兴恒公司与翟静之间的承包经营关系是否属实的问题。本院认为，一审中，兴恒公司提交的证据足以证明其与翟静之间存在承包合同关系，谢静虽持异议，但其并未提供足以反驳的证据。故本院对谢静提出的申请法院出具调查令的请求不予准许。综上，谢静的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元,由上诉人谢静负担。本判决为终审判决。审判长  唐兆勇审判员  赵春红审判员  肖小月二〇二〇年八月四日书记员  张 萍