河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终3419号上诉人（原审原告）：河南鑫磊能源有限公司，住所地：安阳县铜冶镇官司村。法定代表人：钟新法，职务：总经理。委托诉讼代理人：李娟娟，女，汉族，1981年1月7日出生，住安阳市文峰区，该公司员工。委托诉讼代理人：张凤霞，河南九明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南鑫隆路桥工程有限公司，住所地：安阳县洪河屯乡安姚路与翟曲路交叉口。统一社会信用代码：91410522689703725M。法定代表人：张志刚，职务：总经理。委托诉讼代理人：任根顺，河南安昌律师事务所律师。上诉人河南鑫磊能源有限公司（以下简称鑫磊能源公司）与被上诉人河南鑫隆路桥工程有限公司（以下简称鑫隆路桥公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省安阳县人民法院（2020）豫0522民初988号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鑫磊能源公司上诉请求：1、请求依法撤销安阳县人民法院作出（2020）豫0522民初988号民事判决书，依法改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审；2、本案费用由被上诉人负担。事实与理由：2018年9月18日双方签订《沥青路面施工合同》，鑫磊路桥包工包料负责鑫磊能源厂区沥青路面的施工。由于鑫隆路桥施工路面存在严重质量问题该工程至今未能验收。在质保期内，上诉人多次催促鑫隆路桥来维修，但鑫隆路桥至今未能彻底整改到位。鑫隆路桥为了逃避工程质量责任，在工程质保期内于2019年12月16日将债权转让给第三人。一、原审判决程序违法。2020年4月16日上诉人向原审法院主审法官提交鉴定申请书，鉴定涉案路面是否符合双方合同约定《公路沥青路面施工技术规范》、《城镇道路工程施工与质量验收规范》，原审法院仅到现场查看了情况，对于如此专业的质量问题在未鉴定的情况下而经行裁判，有损当事人的合法权益。二、原审判决未查明事实适用法律错误。双方的对账单仅是对工程款的一种认可，并非对工程质量的认可，更不是对质保期的否定。双方施工合同上约定的工期为：2018年9月25日至2018年12月25日，但事实上由于环保原因，施工工程直到2019年5月份才完工，但至今鑫隆路桥未组织通知我公司验收，由于长时间不来验收，且施工的路面不达标，造成路面很快出现脱落，直接影响企业生产经营，经过多次催促鑫隆路桥修复无果的情况下，我公司于2020年3月1日与第三人河南紫通建筑工程有限公司签订工程建设施工合同，工程名称为鑫磊能源厂区零修。原审法院适用法律错误，依据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《建筑法》规定，涉案工程由于施工质量不符合双方约定《公路沥青路面施工技术规范》、《城镇道路工程施工与质量验收规范》，在合理使用寿命内基础工程发生严重质量问题，被上诉人应当承担相应的民事责任。综上，原审判决程序违法，未查明事实适用法律错误，为了维护上诉人的合法权益，请求贵院依法撤销安阳县法院作出（2020）豫0522民初988号民事判决书，依法改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审。鑫隆路桥公司辩称，1、原审程序合法有效，上诉人认为程序违法没有事实依据，涉案工程未经验收擅自使用且超过质保期。2、原审法院查明事实清楚，上诉人上诉理由不能成立，没有新的事实和理由。3、原审判决适用法律正确，涉案工程均是未经验收上诉人提前使用且超过质保期，上诉人在一审庭审前发给我方的维修函中均没有提到路面基数存在质量问题。综上所述，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉请求，维持原判。鑫磊能源公司向一审法院提出诉讼请求：判令被告支付维修费用630,000元。一审法院认定事实，2018年9月18日，鑫磊能源公司与鑫隆路桥公司签订《沥青路面施工合同》，主要内容为：“工程名称：鑫磊能源厂区沥青路面施工。工程地点：鑫磊能源厂区。工程内容：按实际需求：炼焦大道4＋3沥青砼铺装；能源大道为200厚水稳层，5＋4沥青砼铺装；运通大道为能源大道为300厚水稳层，6＋4沥青砼铺装；生产办公楼及化产一路为局部水稳层找补找平，4＋3沥青砼铺装。水稳层为水泥碎石稳定层、基层为粗料沥青砼（AC-25）、面层为细料沥青砼（AC-13）。工程承包方式：包工包料。工期要求：2018年9月25日至2018年12月25日，若因鑫磊能源公司原因造成影响的，工期顺延。工程价款以实际结算为准。工程验收合格并出具施工完工验收表，鑫隆路桥公司开具3%增值税专票入账后，付至工程总价90%，余额10%作为合同范围内的质保金，鑫隆路桥公司无违约行为情况下，质保期（一年）满后一个月内付清。双方还就质量、技术标准及验收标准（沥青路面摊铺完成，养护结束后，由鑫磊能源公司进行现场验收）、双方责任、安全文明施工等制定了相应的内容。”合同签订后，鑫隆路桥公司开始进行施工。鑫磊能源公司自认该工程2019年5月1日完工。该涉案工程在完工后已实际使用。总工程款为2,650,246.5元，鑫磊能源公司已支付鑫隆路桥公司1,720,000元，剩余930,246.5元未支付。自2018年11月5日至2019年12月6日，鑫隆路桥公司给鑫磊能源公司开具增值税专用发票共计2,650,246.5元。2019年12月10日，鑫隆路桥公司给鑫磊能源公司出具对账函，对账函载明截止2019年12月10日，鑫磊能源公司尚欠鑫隆路桥公司工程款930,246.5元。同日鑫磊能源公司对该对账函进行了确认并加盖鑫磊能源公司财务专用章。2020年1月17日，安阳县泽润鸿鑫物资有限公司向我院提起对鑫磊能源公司债权转让合同纠纷之诉，请求法院判令鑫磊能源公司偿还泽润鸿鑫公司债权930,246.5元。上述事实，有鑫磊能源公司提供的《沥青路面施工合同》、入库单、沥青路面修复函、鑫隆路桥公司提供的增值税发票、对账函、过磅单等及原、被告当庭陈述予以证实。以上证据，均经质证、认证，可以作为认定本案事实的依据。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，原、被告双方签订的《沥青路面施工合同》，是双方当事人的真实意思表示，内容无违反国家法律法规强制性规定，未损坏国家和第三人利益，合同合法、有效，设定的权利义务对合同当事人具有法律约束力，各方应按约定全面履行自己的义务。本案原、被告对于涉案工程的合同真实性及履行过程均没有异议，仅对工程是否存在质量问题及原告要求的维修费用应否支持存在争议。从被告提供的2019年12月10日的对账函可以看出，截止2019年12月10日，原告鑫磊能源公司尚欠被告公司工程款930,246.5元，原告公司在该对账函上盖章认可并未提及质量问题及维修费用，且在被告施工期间原告擅自使用，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关的规定，工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。故原告以案涉工程存在质量问题要求被告给付维修费630,000元的诉讼请求，依法不予支持。关于原告是否属于重复起诉，本院认为，在安阳县泽润鸿鑫物资有限公司诉鑫磊能源公司、鑫隆路桥公司债权转让纠纷一案中，鑫磊能源公司在答辩中提到的工程质量问题仅仅是抗辩理由，而本案中鑫磊能源公司以工程质量为由提出了新的诉讼请求，故不属于重复起诉。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告河南鑫磊能源有限公司的诉讼请求。案件受理费10,100元，减半收取5,050元，由原告河南鑫磊能源有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与原审判决认定的事实相同。本院认为，上诉人主张涉案工程存在质量问题，经审查，被上诉人提交的2019年12月10日的对账函，上诉人在该对账函上盖章认可并未提及质量问题及维修费用，上诉人未经验收擅自使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。上诉人以案涉工程存在质量问题要求被上诉人给付维修费630,000元的诉讼请求，依法不予支持。综上所述，鑫磊能源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10100元，由河南鑫磊能源有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 冰审判员 毛晓燕审判员 刘永刚二〇二〇年八月二十日书记员 张 朋