湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终7675号上诉人（原审被告）：湖南周荣消防设备安装有限公司。法定代表人：周荣，总经理。委托诉讼代理人：陆晓聪，湖南商管律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曾某。委托诉讼代理人：夏海，广东君言（长沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖智星，广东君言（长沙）律师事务所律师。上诉人湖南周荣消防设备安装有限公司（以下简称湖南周荣消防公司）因与被上诉人曾某劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2020）湘0102民初523、863号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年7月2日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。湖南周荣消防公司上诉请求：依法撤销一审判决第一项、第三项，改判支持湖南周荣消防公司一审全部诉讼请求，驳回曾某一审全部诉讼请求。事实与理由：一、一审法院对曾某工伤待遇的工资标准认定没有事实依据，适用法律错误，应当认定工资标准为3300/月。本案中曾某在湖南周荣消防公司处工作不足一个月，没有其他证据证明其在受伤前一直处于工作状态和有收入来源。因此依据《工伤保险条例》第六十四条规定，本案就应当使用“本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”的情形规定，即按照3300元/月予以计算一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金。二、一审对于停工留薪期的认定没有事实依据和法律依据。第一、曾某的住院天数为9天，本案没有相关医疗机构或劳动能力鉴定委员会做出的鉴定认定曾某在医疗期后还需要接受治疗。因此本案没有证据证明出院后误工损失客观存在。一审法院片面采用《湖南省职工工伤、职业病鉴定前医疗期试行标准》进行认定，明显缺乏证据支持，没有事实和法律依据。第二、前述曾某在受伤前的工资收入来源没有证据证明，故参照3300/月予以计算比较合理。三、住院伙食补助费标准结合湖南当地司法实践，应按照10元/天予以计算。四、住院期间护理费不应得到支持。曾某在住院期间所产生的医疗费用清单中已由医院进行了正常的护理费收取，且依据《工伤保险条例》第三十四条之规定，护理费的计算标准应当鉴定其护理依赖程度，本案曾某没有任何证据支持，故湖南周荣消防公司不应承担任何费用。五、鉴定费系曾某单方鉴定产生，不应由湖南周荣消防公司承担。综上，请求二审法院查明事实依法作出判决。曾某辩称：湖南周荣消防公司的上诉理由无事实和法律依据，理由如下：一、湖南周荣消防公司所主张的工伤待遇、工资标准依据《工伤保险条例》第六十四条的规定，按照社平工资60%（即3300元）计算的前提是劳动者月平均工资低于社平工资的60%。只有本人工资低于统筹地区平均工资的60%才参照60%计算。而本案中曾某工资标准为5500-6000元每月，且入职不到一个月发生了工伤事故，根据《湖南省农民工参加工伤保险条例暂行办法》的规定，其工伤待遇工资标准应该参照社平工资。二、曾某工伤事故经鉴定为九级，伤势严重，一审认定为3个月的停工期并不算高，曾某认为反而偏低。曾某向一审法院起诉请求：湖南周荣消防公司支付曾某一次性伤残补助金49500元(5500元/月×9月)、一次性工伤医疗补助金44000元(5500元/月×8月)、一次性伤残就业补助金44000元(5500元/月×8月)、停工留薪待遇3300元(5500元/月×6月)、住院伙食补助费540元(60元/天×9天)、住院护理费1512元(168元/天×9天)、鉴定费576元、交通费1000元、后续治疗费5000元，以上总计179128元。一审法院认定事实：2018年4月29日，曾某在湖南周荣消防公司承建的温尔登超市项目工地工作时受伤，受伤后在浏阳市骨伤科医院住院9天。2019年5月27日，长沙市人力资源和社会保障局认定曾某受伤为工伤。2019年8月7日，长沙市劳动能力鉴定委员会鉴定曾某受伤为玖级伤残，曾某支付劳动能力鉴定费576元。曾某出院后未再到湖南周荣消防公司工作。另查明，2019年公布的长沙市上年度职工平均工资为4764元。2019年12月2日，长沙市芙蓉区劳动人事争议仲裁委员会作出芙劳人仲案字[2019]第840号裁决书，裁决湖南周荣消防公司自裁决书生效之日起十日内一次性支付曾某一次性伤残补助金42876元、一次性工伤医疗补助金38112元、一次性伤残就业补助金38112元、停工留薪工资14292元、住院伙食补助费378元、住院护理费900元、鉴定费576元，共计135246元。以上事实，有曾某提交的芙劳人仲案字[2019]第840号裁决书及送达回证、认定工伤决定书、劳动能力鉴定结论书及鉴定费发票、病历资料，湖南周荣消防公司提交的芙劳人仲案字[2019]第840号裁决书及送达回证证实，经庭审质证，足以认定。一审法院认为：本案属于劳动争议纠纷，双方主要争议焦点为：1、工伤保险待遇的月工资标准；2、停工留薪期的时长；3、湖南周荣消防公司是否应支付住院伙食补助费、住院护理费、鉴定费、交通费、后续治疗费。关于工伤保险待遇的月工资标准。劳动者因工受伤应当享受工伤保险待遇，因湖南周荣消防公司未为曾某缴纳工伤保险费，依据《工伤保险条例》的规定，由湖南周荣消防公司按照规定的工伤保险待遇项目和标准向曾某支付所有工伤待遇。因曾某工作时间未满一个月，一审法院按长沙市上年度职工平均工资4764元为基数计算曾某的工伤待遇。一次性伤残补助金为42876元(4764×9)、一次性伤残就业补助金为38112元(4764×8)、一次性工伤医疗补助金为38112元(4764×8)。关于停工留薪期的时长。一审法院依据《湖南省职工工伤、职业病鉴定前医疗期试行标准》确定停工留薪期间为3个月，依据停工留薪期内工资福利待遇不变的原则，停工留薪期的工资为14292元(4764×3)。关于住院伙食补助费、住院护理费、鉴定费、交通费、后续治疗费。根据曾某的伤残等级并参照长沙市劳动力市场同岗位的工资指导价，确定曾某的护理费标准为每天100元，曾某住院9天，住院护理费应为900元(9×100)。一审法院参照长沙市住院伙食补助费标准60元/天的70％核算，住院伙食补助费为378元(60×70％×9)。未参加工伤保险或者未按时足额缴纳工伤保险费的，工伤职工的劳动能力鉴定费用由用人单位承担。曾某支付的劳动能力鉴定费576元应由湖南周荣消防公司承担。后续治疗费5000元并未发生，一审法院不予支持。曾某并未提供交通费的票据，故一审法院不予支持。综上，长沙市芙蓉区劳动人事争议仲裁委员会作出的裁决并无不当。据此，依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《湖南省实施办法》第二十三条、第二十九条、第四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十二条之规定，判决：一、湖南周荣消防设备安装有限公司在本判决生效后十五日内向曾某支付一次性伤残补助金42876元、一次性工伤医疗补助金38112元、一次性伤残就业补助金38112元、停工留薪工资14292元、住院伙食补助费378元、住院护理费900元、鉴定费576元，共计135246元；二、驳回曾某的其他诉讼请求；三、驳回湖南周荣消防设备安装有限公司的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20元，一审法院依法予以免收。二审审理期间，双方当事人均未提交新的证据。本院审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为：根据当事人的诉辩意见，二审争议焦点主要是一审判决对曾某工伤保险待遇的月工资标准、停工留薪期时长、住院伙食补助费、护理费、鉴定费的认定是否恰当？关于曾某工伤保险待遇的月工资标准。《工伤保险条例》第六十四条规定：“……本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”本案中，湖南周荣消防公司、曾某未签订劳动合同，双方均未提供证据证明曾某受伤前的月工资标准。参照《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第十六条“本暂行办法中本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。如果在用人单位工作不满1年的，按照实际工作月份的平均工资为本人工资。双方签订的劳动合同中约定了工资标准的，按照劳动合同中约定的工资标准计算。双方没有签订劳动合同或者劳动合同中没有约定工资标准或者工作不满1月的，月工资标准参照适用其统筹地区上年度职工平均工资。”的相关规定，一审法院按照长沙市上年度职工平均工资4764元的基数计算曾某的相关工伤保险待遇，处理并无不当。湖南周荣消防公司主张应按照统筹地区职工平均工资的60%计算曾某的工伤保险待遇，缺乏法律依据，本院不予支持。关于停工留薪期时长。曾某虽仅住院9天，但其因伤致左桡骨远端骨折、双腕三角骨骨折，根据其实际伤情，一审法院依据《湖南省职工工伤、职业病鉴定前医疗期试行标准》确定曾某的停工留薪期间为3个月，处理并无不当，本院予以支持。关于住院伙食补助费。参照省直机关出差补助标准，一审法院按60元/天的标准支持曾某主张的住院伙食补助费，并不偏高，本院予以支持。关于护理费。曾某在工伤期间因住院产生的护理费由用人单位负责，一审法院判定湖南周荣消防公司支付曾某住院期间的护理费，符合法律规定，本院予以确认。关于鉴定费。未参加工伤保险或者未按时足额缴纳工伤保险费的，工伤职工的劳动能力鉴定费用由用人单位承担。一审法院判定湖南周荣消防公司承担鉴定费，符合法律规定，本院予以确认。综上所述，湖南周荣消防公司的上诉请求和理由均不成立，本院予以驳回。但一审法院将湖南周荣消防公司和曾某互为原、被告的案件在一审案件中合并审理、判决，程序不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2020）湘0102民初523、863号民事判决第一项、第二项；二、撤销湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2020）湘0102民初523、863号民事判决第三项。二审案件受理费10元，由上诉人湖南周荣消防设备安装有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张玉霞审判员  王红兰审判员  刘文涛二〇二〇年八月七日书记员  文 慧附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。