广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终14727号上诉人（原审原告）：张少双，女，1973年6月16日出生，汉族，住址湖南省张家界市永定区。委托诉讼代理人：方代能，男，1955年4月22日出生，汉族，系张少双所在村民委员会推荐人员。上诉人（原审被告）：广州市祈新服务有限公司，住所广州市越秀区恒福路98号首层8号自编1008B房。法定代表人：高芝兰，任职经理。委托诉讼代理人：李瑞洪，男，1955年11月29日出生，汉族，系该公司的工作人员。委托诉讼代理人：张文胜，男，1968年11月15日出生，汉族，系该公司的工作人员。第三人：彭奉刚，男，1973年5月1日出生，汉族，住址四川省宜宾县。上诉人张少双、广州市祈新服务有限公司（以下简称祈新公司）与第三人彭奉刚因劳动争议一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初26188号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。张少双一审的诉讼请求：1.确认张少双与祈新公司在2012年1月1日至2019年4月30日期间存在劳动关系；2.祈新公司给付张少双在2018年5月26日至2019年4月30日期间休息日加班工资差额7624.10元；3.祈新公司给付张少双在2018年5月26日至2019年4月30日期间法定假日加班工资差额1931.00元；4.祈新公司给付张少双在2018年5月26日至2019年4月30日期间高温津贴750元；5.祈新公司给付张少双在2018年5月26日至2019年4月30日期间年休假加班工资772.40元；6.祈新公司给付张少双在2012年1月1日入职至2019年4月30日期间未签订书面劳动合同（二倍）额外一倍工资44143.66元；7.祈新公司给付张少双在2019年1月1日至2019年4月30日期间未支付的工资14772.40元；8.祈新公司给付张少双在2012年1月1日至2019年4月30日期间解除劳动关系补偿金30097.95元；9.由祈新公司承担诉讼费用。一审法院判决：一、确认张少双与祈新公司自2018年5月26日至2018年12月31日期间存在劳动关系。二、祈新公司应于本判决生效之日起七日内向张少双支付2018年5月26日至2018年12月31日期间的休息日加班工资差额为4274.35元。三、祈新公司应于本判决生效之日起七日内向张少双支付2018年5月26日至2018年12月31日期间法定节假日加班工资差额1420元。四、祈新公司应于本判决生效之日起七日内向张少双支付2018年6月至10月的高温津贴750元。五、祈新公司应于本判决生效之日起七日内向张少双支付2018年5月26日至2018年12月31日期间未休年休假工资差额567.63元。六、祈新公司应于本判决生效之日起七日内向张少双支付解除劳动关系经济补偿金9000元。七、驳回张少双的其他诉讼请求。本案受理费10元，由祈新公司负担。判后，张少双、祈新公司均不服，分别提起上诉。张少双上诉请求：1.撤销并依法改判原审判决中的判决结论；2.判决确认张少双与祈新公司在2012年1月1日入职至2013年7月31日期间存在劳动关系、在2016年4月1日入职至2019年4月30日期间存在劳动关系；3.判决祈新公司给付张少双在2018年5月26日至2019年4月30日期间休息日加班工资差额7624.10元；4.判决祈新公司给付张少双在2018年5月26日至2019年4月30日期间法定节假日加班工资差额1931元；5.判决祈新公司给付张少双在2018年5月26日至2019年4月30日期间高温津贴750元；6.判决祈新公司给付张少双在2018年5月26日至2019年4月30日期间未休年休假上班的工资差额772.40元；7.判决祈新公司给付张少双在2012年1月1日入职至2019年4月30日期间未订立书面劳动合同额外一倍工资44143.66元；8.判决祈新公司给付张少双在2019年1月1日至2019年4月30日期间未支付的工资14772.40元；9.判决祈新公司给付张少双在2016年4月1日入职，于2019年4月30日解除劳动关系补偿金11079.24元；10.判决由祈新公司承担诉讼费用。上诉理由：根据法律规定，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。因此，一审法院将举证责任归于祈新公司并无不当。本案中，祈新公司主张是承包关系，却未能提供相应的承包合同，彭奉刚亦从未向张少双告知其是承包人。相反，张少双提交的证据和经法庭查明事实足以证明双方存在事实上的劳动关系。张少双在职期间，每月的考勤交给祈新公司而非彭奉刚，且张少双工作期间穿着祈新公司配置的工作服，使用祈新公司的劳动工具、清洁用品，并受祈新公司监督管理。至于确认劳动关系存续期间问题，张少双在祈新公司处工作了8年是既定事实，不应适用1年仲裁时效，张少双也不可能每年申请仲裁来确认劳动关系。如果法院裁判为1年，社保部门以此为依据只同意补办1年，张少双的既得利益则会被剥夺。总之，由于祈新公司未按照国家规定足额支付劳动报酬、高温津贴、未签合同二倍工资差额等，恳请二审依法查明本案事实，改判支持张少双的全部上诉请求。祈新公司上诉请求：1.判令撤销原审判决；2.判令驳回张少双全部诉讼请求；3.判令张少双承担一审、二审的全部诉讼费用。上诉理由：一、一审法院根据（2019）粤01民终17997号民事判决书认定祈新公司与张少双2016年4月1日至2018年5月25日存在劳动关系，纯属敷衍了事，对本案争议事实的认定一错再错。该案判决存在事实认定不清、适用法律错误的情形，祈新公司已依法向广东省高级人民法院申请再审并获受理。该案判决认定劳动关系的理由和依据主要存在以下严重错误：1.17997号民事判决仅凭一张无原件核对，且与涉案线路和事实无关的广州市第二巴士第一分公司江高站点车辆保洁工作公示牌的照片就认定申请人与被申请人具有劳动关系身份属性和管理与被管理关系，是重大事实认定错误。张少双清洁的涉案第35路车属于广州市一汽巴士公司，与广州市第二巴士第一分公司无关。此外，车辆保洁公示牌只是照片，无法确定拍摄时间，也无法确定是否真实存在于涉案第35路线。2.17997号民事判决遗漏查明彭奉刚通过其他银行账号收取部分承包盈利款的事实，且对彭奉刚领取以及以现金发放承包费的照片不予采信，却采信张少双提交的同样无法核实的车辆清洁公示牌，并由此得出双方存在劳动关系的结论，处理明显有失公平。因此，一审法院违背“一案一审”原则，未深入调查了解客观事实，仅凭之前的一份错误判决书对本案争议事实的认定错误。二、一审法院仅凭张少双主张的银行流水（非张少双账户）就认定2018年5月26日至2018年12月31日期间的劳动关系属于事实认定错误。1.根据一审查明内容和张少双自述“请假回乡由自己请人顶班并给付工资”的事实，可见张少双从事清洁业务具有流动性以及随意性，存在无需向祈新公司或彭奉刚请假即可自行让他人顶班工作以及自行支付顶班费用的事实，这足以证明张少双不是劳动合同法中确定的劳动者。2.张少双未能提供诸如入职登记表、招聘信息、工作证等基本有效证据可以佐证双方具有建立劳动关系的合意，因此祈新公司并未对张少双实际用工，不符合《劳动合同法》第七条的规定，双方之间不存在实质性的劳动关系。客观而言，祈新公司仅是一个将业务外包的用工单位，并非用人单位，一审判决祈新公司承担用人单位的义务与客观事实严重不符。3.彭奉刚自行招用张少双并支付其费用的情况，符合《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》第一条的规定，张少双主张与祈新公司存在劳动关系的诉求，不应得到支持。三、一审法院错误分配举证责任，进而对“加班费、高温津贴、未休年休假工资、解除劳动关系经济补偿金”的问题作出错误认定。1.根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第（一）项的规定，祈新公司已经提交了《发外承包协议》等证据，足以认定双方不存在任何劳动关系。在祈新公司已经提交承包协议争议且彭奉刚也确认承包关系的情况下，祈新公司不可能有涉及张少双的考勤登记表等证据。2.张少双一直以来都通过银行收取彭奉刚支付的承包费，清楚知道自己领取的款项是清洁车辆的包干费用，也未曾提出过异议，不存在张少双对承包业务性质不知情的情况。而一审法院在认定《通知书》内容和送达情况的前提下，又毫无依据地将该《通知书》视为祈新公司单方解除劳动合同的依据，实属自相矛盾，颠倒事实。3.退一步来讲，即使彭奉刚与张少双不存在承包关系，其双方也应存在劳务关系。四、一审法院的错误判决，将导致广州市整个公交车清洗行业出现动荡，引致相关业务企业破产清算。目前，整个广州市车辆清洁业务行业从事人员基本以承包形式开展，从认定事实劳动关系实质要件上来看，清洁人员与作为发包方的清洁企业不能形成劳动关系，充其量也仅是一个用工关系。如今因为法院错误判决引发某些人“不劳而获”的诱惑，在别有用心的公民代理人的鼓动下，已有多条线路的多名清洁工绕开承包人对线路发包方即祈新公司无端提出超高的金钱诉求，导致祈新公司经营困难，企业濒临破产。而相关错误判例同样会引发对其他行业公司的冲击，不利于整个清洁行业的运营。综上所述，恳请二审查明上述事实，支持祈新公司的上诉请求。张少双针对祈新公司的上诉答辩称：不同意祈新公司的上诉请求，坚持我方上诉意见。祈新公司针对张少双的上诉答辩称：坚持我方上诉意见，不同意张少双的上诉请求。彭奉刚经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，也未提交书面意见。对于原审判决查明的事实，本院予以确认。本院认为：关于双方是否存在劳动关系的问题。业已生效的（2019）粤01民终17997号《民事判决书》，已经认定双方之间的实际用工关系符合劳动关系的基本特征，并据此判决确认双方在2016年4月1日至2018年5月25日期间存在劳动关系。祈新公司认为双方不属于劳动关系的理由与其在生效判决所涉案件中的意见相同，但祈新公司并未提交足以推翻生效判决的相反证据，故对其上诉主张，本院不予采纳。关于劳动关系存续期间问题。张少双要求确认双方在2012年1月1日至2013年7月31日以及2016年4月1日至2018年5月25日期间存在劳动关系的请求，已经在另案生效判决中主张过并作出处理，现又在本案中再次主张，属于重复起诉，原审法院对此不再处理正确，本院予以认可。就2018年5月26日至2019年4月30日期间是否存在劳动关系，原审法院根据张少双的银行流水结合本案其他证据情况，确认双方在2018年5月26日至2018年12月31日期间存在劳动关系，合法合理，本院予以维持。张少双主张双方在2019年1月1日至2019年4月30日期间仍然存在劳动关系，但仅为此提交了没有原始载体核定的录音资料，不足以证明其主张，原审法院不予采信的处理，并无不当，本院予以认可。在上述认定基础上，原审法院依法判决祈新公司向张少双支付2018年5月26日至2018年12月31日期间的加班工资、高温津贴、未休年休假工资差额以及解除劳动关系的经济补偿金，合法有据，且理由阐述充分，本院予以确认。本院审理期间，张少双、祈新公司既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对张少双、祈新公司的上诉请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费10元，由上诉人广州市祈新服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 婷审判员 乔 营审判员 黄小迪二〇二〇年八月六日书记员 黄笑芬书记员 李颖仪