贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终4095号上诉人（原审被告）广西建工集团建筑工程总承包有限公司贵州分公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区绿地联盛国际第6、7号（6）1单元29层3、4号房，统一社会信用代码91520190098543627D。负责人林锦峰，该公司经理。上诉人（原审被告）广西建工集团建筑工程总承包有限公司，住所地南宁市兴宁区朝阳路49号建工大厦综合楼，统一社会信用代码91450000569070898M。法定代表人陈祖训，该公司董事长。二上诉人共同委托诉讼代理人高伟、梅培勇，贵州佳合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）林昌新，男，1964年3月11日出生，汉族，住湖南省新宁县。委托诉讼代理人李廷楷，贵州黔鹰律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）贵州永丰光大房地产开发有限公司，住所地贵州省毕节市大方县金龙新区金鱼村五组，统一社会信用代码915205215841407518。法定代表人王沁雯，该公司总经理。上诉人广西建工集团建筑工程总承包有限公司贵州分公司（下称贵州建工分公司）、广西建工集团建筑工程总承包有限公司（下称广西建工公司）因与被上诉人林昌新、贵州永丰光大房地产开发有限公司（下称永丰公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服贵州省大方人民法院（2018）黔0521民初4960号民事判决，向本院提起上诉。本院以原判认定基本事实不清为由，裁定撤销原判、发回重审。重审后，上诉人贵州建工分公司、广西建工公司再不服贵州省大方县人民法院（2019）黔0521民初4596号民事判决，再行提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人贵州建工分公司、广西建工公司共同委托诉讼代理人高伟、梅培勇，被上诉人林昌新委托诉讼代理人李廷楷参加二审质询。本案现已审理终结。上诉人贵州建工分公司、广西建工公司上诉请求为：1.裁定撤销贵州省大方县人民法院（2019）黔0521民初4596号民事判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1.一审判决认定上诉人承包案涉土石方工程并转让给林昌新承接是错误的。上诉人从未向第三人承接案涉土石方工程，也没有把案涉土石方工程转让给林昌新。案涉土石方工程已由第三人发包给广西第一建筑工程有限责任公司（以下简称广西一建），并由广西一建安排的前施工队施工完成，第三人在一审中对该事实亦予以确认。上诉人并非案涉土石方工程的承包人，也无向前施工队支付工程款的义务。2.林昌新从未进场实际施工，不具有实际施工人的身份，一审认定错误。3.一审判决认定前施工队施工产值为3395993.57元是错误的，没有证据依据，3395993.57元是广西建工与永丰公司结算的数据。根据被上诉人提供的证据，前施工队的已完产值应为193.22万元。杨华明作为甲方、郑世平作为乙方于2015年5月27日签订的《大方县奢香大酒店（永丰财富中心）酒店基坑土石方开挖工程结算协议书》，确认土石方工程结算总价为193.22万元。该193.22万元才是前施工队的产值。4.上诉人与被上诉人因委托代理而引发纠纷，应适用委托代理合同的相关法律规则。5.一审遗漏必要诉讼当事人，程序错误。6.林昌新与恒源道劳务公司之间的劳务经营合同无效，该合同中内容为建设工程、土石方施工，而林昌新并无土石方施工资质，故该合同为借用资质的合同，合同应无效。劳务经营合同无效，林昌新借用资质签订的内部分包协议也无效，该协议也说明恒源道劳务公司需要接替工程后进场施工，但恒源道劳务公司、林昌新均无资质，故内部发包协议也无效。综上，请求二审确认劳务经营合同、内部发包协议无效。7.一审错误将上诉人与建设方的结算标准认定为上诉人与前期施工队的结算标准属事实认定错误。从土石方内部发包协议第5条可看出，第一个结算标准为广西建工与永丰建工的结算标准，从该协议第7条能看出案涉工程的结算标准应为上诉人与前期施工队的结算标准，即193.22万元。8.一审法院机械适用“谁主张谁举证”规则，对举证责任分配完全错误。林昌新应举证结算标准不是上诉人与前期施工队的结算标准，即不是193.22万元而是3395993.57元。9.劳务经营合同、内部发包协议都是无效合同，林昌新支付193.22万元，如按一审判决，林昌新会因对该无效合同的履行获得3395993.57元，即林昌新通过非法行为获得巨大利益，法院不应支持这种行为。被上诉人林昌新答辩：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1.案涉酒店项目由广西一建承接，其中土石方工程由陈峰烈、郑世平完成，2015年3月11日广西一建退出该项目，由广西建工贵州分公司承接，前提条件是要支付前期施工队完成的土石方工程款，该工程款商量为180万元。2.广西建工贵州分公司与恒源道劳务公司签订土石方内部发包协议，林昌新与恒源道公司系挂靠关系，由林昌新实际支付给前期施工队180万元，获得两项权利，一是获得对前期剩余3万方土石方的施工及二期土石方项目的施工，二是前施工队已完成的6万方土石方的结算资格。前期施工队完成的土石方量视为林昌新的施工量。3.案涉项目土石方工程量于2015年5月8日经建设方（一审第三人）及施工方（上诉人）、监理方确认工程价款为3395993.57元，该部分工程量就是前期施工队完成的工程量。4.林昌新是实际施工人，其有权承继前期工程量对应的工程价值3395993.57元。被上诉人永丰公司未作答辩。原审原告林昌新起诉请求：一、判决两被告连带支付原告工程款3395993.57元，判令第三人在未付被告工程款范围内对该工程款承担连带支付责任；二、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2015年1月，第三人将大方财富中心、大方国际城（含奢香酒店）建设工程项目（约35万㎡，合同价款6.5亿元）以总承包方式承包给广西建工公司施工。2015年5月26日，原告以贵州恒源道劳务有限公司名义（以下简称恒源道公司）与被告贵州建工分公司签订《土石方工程内部发包协议》，约定被告将其承包的位于贵州省大方县财富中心、大方国际城项目的土石方工程项目分包给原告施工。该土石方项目前期已由其他施工队伍完成约6万立方米。协议第七条约定，原告进场前先支付原施工队伍180万元后，原施工队伍已完成的工程产值视为原告完成的工程量。原告累计向原施工队伍支付工程款190余万元后，原告组织施工队伍进场施工。后被告擅自撤离现场，导致原告没有施工第二期土石方工程，一期主体工程由第三人另行施工完毕。2015年5月，经被告、第三人及监理单位确认，第一期土石方工程款审定金额为3395993.57元，该款应支付给原告享有。依合同约定，被告对该工程款有支付责任，第三人在未付被告工程款范围内对上述款项有连带支付责任。为维护原告的合法权益，特提起诉讼。一审认定事实：2015年1月19日，被告广西建工公司与第三人永丰公司在贵阳签订《大方财富中心大方国际城施工合同》。同年5月8日，被告贵州建工分公司与第三人永丰公司进行结算，并制作了《大方奢香大酒店地下室平基土石方工程竣工结算审核定案表》，第三人永丰公司作为建设单位，河南高达置业管理咨询有限责任公司作为监理单位，被告贵州建工分公司作为施工单位，共同确认大方奢香大酒店地下室基坑土石方工程价款为3395993.57元。同年5月26日，原告林昌新以恒源道公司（乙方）名义与被告贵州建工分公司（甲方）签订《土石方工程内部发包协议》，其中第一条项目概况约定，工程名称：大方财富中心、大方国际城，工程地点：大方金龙新区一号，工程范围：甲方签发的本工程施工场地所有土石方施工内容，工程量：一期工程约6万ｍ3（已完成），一期工程剩余3万ｍ3（按实际方量为准）。第五条付款方式约定，乙方按建设单位工期要求完成全部施工任务后，待甲方完成酒店建筑工程主体施工至22层后，甲方按收到建设单位工程款比例，支付地下室土石方开挖工程款的100%，支付该款时乙方同意扣除50万元作为后期工作的履约保证金；除酒店外的土石方工程，待相应组团建筑主体施工至五层以上时，甲方按收到建设单位工程款比例支付乙方完成土石方工程款的100%。第七条乙方的权利与责任第1项约定，乙方进场前，须向本工程前期土石方施工队伍支付180万元，该款支付后，前期土石方施工队伍完成的工程产值，视为乙方完成的工程量。双方还对其他事项进行约定。甲方处有杨华明等人签字。当日，原告林昌新与恒源道公司签订《劳务经营合同》，恒源道公司同意原告林昌新以恒源道公司名义实施大方财富中心、大方国际城项目，原告林昌新向恒源道公司缴纳工程造价的1%作为公司服务费。2015年5月27日，案外人杨华明作为甲方代表，陈峰烈作为乙方代表，郑世平作为乙方委托人，签订《大方县奢香大酒店（永丰财富中心）酒店基坑土石方开挖工程结算协议书》，内容为：根据双方签订的《土石方工程承包协议》，乙方根据协议要求完成协议中约定的施工任务；双方本着公平、自愿、诚信、互利的原则，经双方友好协商，双方就此酒店基坑开挖土石方结算达成如下协议，以便双方共同遵守执行：1.本工程结算总价：193.22万元（大写：壹佰玖拾叁万贰仟贰佰元整）。2.2014年11月23日甲方支付10万元。3.2015年5月27日支付100万元。4.2015年5月29日支付20万元。5.剩余63.22万元（陆拾叁万贰仟贰佰元整）部分在2015年6月30日前付清。6.本协议中所有工程结算款乙方同意全部支付到乙方委托人账户，由乙方委托人支付到各班组，如果乙方委托人不按要求支付班组，造成的一切后果由乙方委托人承担。7.所有债权、债务全部结算完成，合同履行终止。赵某作为见证人在该结算协议书上签字。之后，原告林昌新向乙方委托人郑世平转账179万元，郑世平向原告林昌新出具收到其193.22万元的收条，原告林昌新对涉案工程未进场施工。庭审中，二被告辩称广西建工总承包公司和广西一建公司都是广西建工公司的子公司，涉案工程签订合同后，由贵州建工分公司施工，因贵州建工分公司的具体负责人王伟潜逃，前期施工队是谁还没有找到，现在工程第三人已经转包给其他人施工了。第三人永丰公司称涉案土石方工程是广西一建施工的，但具体的施工人是杨华明和林昌新等人。另查明，被告广西建工贵州公司为被告广西建工公司的分公司，无法人资格。一审认为：被告广西建工公司承包第三人永丰公司开发建设的大方财富中心、大方国际城项目后，由其他施工队进行施工，其所属的贵州建工分公司及监理单位共同确认该施工队完成的工程产值后，原告林昌新以恒源道公司名义与被告贵州建工分公司签订《土石方内部发包协议》。虽然《土石方内部发包协议》上没有前一施工队的签字，但原告提交的结算协议书载明的内容与《土石方内部发包协议》载明的内容相互印证，《土石方内部发包协议》与结算协议书的甲方处皆有杨华明的签字，第三人永丰公司的委托诉讼代理人同时也是该结算协议书上的见证人赵某也认可涉案工程转让给原告林昌新，郑世平代表的是前一施工队的事实。虽然《土石方发包协议》与结算协议书约定的金额不一致，但不影响涉案工程已转让给原告林昌新的事实，且原告林昌新亦按《土石方发包协议》第七条的约定向前施工队的委托人郑世平支付了工程款。根据《中华人民共和国合同法》第七十九条“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。”的规定，《土石方工程内部发包协议》系各方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方应按协议的约定履行各自的义务，即在原告林昌新向前施工队支付工程款（不管是180万元还是193.22万元）后，前施工队所完成的工程量应为原告林昌新所有，相关的权利义务亦转移至原告林昌新。虽然根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，原告林昌新借用恒源道公司的资质与被告贵州建工分公司签订的《土石方内部发包协议》为无效协议，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，原告林昌新要求被告支付工程款的诉讼请求具有事实依据和法律依据，予以支持。虽然原告林昌新最后未进行实际施工，但不影响其基于《土石方内部发包协议》所取得的权利。被告贵州建工分公司是被告广西建工公司设立的分公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事权利由公司承担”的规定，被告贵州建工分公司的行为后果应由被告广西建工公司承担，原告林昌新要求被告贵州建工分公司与被告广西建工公司承担连带责任的诉讼请求没有法律依据，不予支持，原告林昌新主张的工程款应由被告广西建工公司承担。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，第三人永丰公司作为发包人，至今未向被告广西建工贵州公司支付工程款，故原告林昌新要求第三人永丰公司在欠付被告广西建工贵州公司工程款范围内对其主张的工程款承担连带责任的诉讼请求具有法律依据，予以支持。本案中，涉案工程的工程价款已经被告贵州建工分公司、第三人永丰公司及监理公司签字盖章进行确认，二被告辩称劳务公司与承包方的结算和承包方与建设方的结算标准完全是不一样的，不能用承包方与建设方的结算结果去作为劳务公司与承包方的结算结果，但未提供证据证明其与前一施工队是如何约定并如何结算的，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举责任的当事人承担不利的后果”的规定，应承担举证不能的法律后果，故二被告的该意见无事实和法律依据，不予采纳。一审依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条的规定，判决如下：一、被告广西建工集团建筑工程总承包有限公司于本判决生效后十五日内支付原告林昌新工程款3395993.57元；二、第三人贵州永丰光大房地产开发有限公司在欠付工程款范围内对被告广西建工集团建筑工程总承包有限公司的上述债务承担连带责任；三、驳回原告林昌新的其他诉讼请求。案件受理费33960.00元，减半收取计16980.00元，由被告广西建工集团建筑工程总承包有限公司负担。二审双方当事人均未提供新证据。经二审审理查明，一审认定事实属实，本院予以确认。二审中，上诉人贵州建工分公司、广西建工公司对大方县人民法院（2018）民初4960号卷宗P67《贵州永丰光大房地产开发有限责任公司大方永丰财富中心及奢香大酒店项目会议签到表》中以“广西建工”名义参加会议的四位人员的身份说明如下：以广西建工名义参加会议的杨华明、喻世洪、余东海等四位人员具体身份经联系上诉人公司负责人还是不清楚，但能肯定的是这四位与广西建工无劳动关系，但通过签到表及贵州建工分公司签章确认的内部发包协议，杨华明均在上面签名，上诉人公司认可2015年5月27日形成的基坑土石方开挖工程结算协议书的结算结果。本案二审争议焦点为：被上诉人林昌新主张的工程款额度的认定。本院认为：林昌新持2015年5月26日其与贵州恒源道劳务有限公司签订《劳务经营合同》以及贵州恒源道劳务有限公司与广西建工贵州分公司签订《土石方工程内部发包协议》请求贵州建工分公司依据《土石方工程内部发包协议》第七条第1款“乙方进场前，须向本工程前期土石方施工队支付180万元，该款支付后，前期土石方施工队完成的工程产值，视为乙方完成工程量”的约定向其支付土石方工程款3395993.57元。首先，2015年5月8日经发包人永丰公司、承包人贵州建工分公司、监理方之间就案涉土石方工程形成的《大方奢香大酒店地下室平基土石方工程竣工结算审核定案表》确认案涉土石方工程审定金额为3395993.57元，该审定金额系发包人永丰公司与承包人贵州建工分公司依据承包人完成的工程量及双方施工合同约定的计价标准确定的土石方部分的工程量价款，此结算结果仅对发包人永丰公司及承包人贵州建工分公司产生约束力。且没有证据证明3395993.57元系《土石方工程内部发包协议》约定的前期土石方施工队完成的工程产值。其次，从2015年5月26日《土石方工程内部发包协议》第七条第1款约定的“乙方（贵州恒源道劳务有限公司）进场前，须向本工程前期土石方施工队支付180万元，该款支付后，前期土石方施工队完成的工程产值，视为乙方完成工程量”内容来看，该约定内容不产生贵州建工分公司同意按其与发包人永丰公司之间的结算方式及结算金额向贵州恒源道劳务有限公司或林昌新支付土石方工程款的法律后果。而且2015年5月26日签订《土石方工程内部发包协议》前，《大方奢香大酒店地下室平基土石方工程竣工结算审核定案表》已然产生，即不能直接以贵州建工分公司与发包人的结算金额确认林昌新以债务转移方式取得的债权金额。最后，根据2015年5月27日前期施工队实际施工人陈峰烈（郑世平）与贵州建工分公司代表杨华明签订的《大方县奢香大酒店（永丰财富中心）酒店基坑土石方开挖工程结算协议书》，双方确认前期施工队陈峰烈、郑世平完成的土石方工程部分的结算总价为193.22万元。林昌新认可其转让的是陈峰烈、郑世平完成的基坑土石方开挖工程产值，除此之外林昌新再无其他施工行为和内容，即该工程产值对应的也就是陈峰烈、郑世平与贵州建工分公司2015年5月27日结算结果。因此，林昌新以支付对价方式取得前期施工队完成的工程债权，也只能是取得代替前期施工队与贵州建工分公司之间的结算权利及结算结果，林昌新应获工程价款应当受前期施工队与贵州建工分公司之间的结算方式、计价标准的约束，不得逾越贵州建工分公司突破合同相对性原则而直接主张贵州建工分公司与发包人永丰公司之间的结算结果。林昌新主张的工程款额度应当受陈峰烈、郑世平与贵州建工分公司193.22万元结算结果的约束，其主张按《大方奢香大酒店地下室平基土石方工程竣工结算审核定案表》审定金额3395993.57元确定应获工程款，理据不足。综上所述，上诉人贵州建工分公司、广西建工公司的上诉理由部分有理，对有理部分，本院予以支持。一审认定事实清楚，但按《大方奢香大酒店地下室平基土石方工程竣工结算审核定案表》审定金额3395993.57元确定林昌新应获工程款不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、维持贵州省大方县人民法院（2019）黔0521民初4596号民事判决第二项、第三项，即“二、第三人贵州永丰光大房地产开发有限公司在欠付工程款范围内对被告广西建工集团建筑工程总承包有限公司的上述债务承担连带责任；三、驳回原告林昌新的其他诉讼请求；”二、变更贵州省大方县人民法院（2019）黔0521民初4596号民事判决第一项为：上诉人（一审被告）广西建工集团建筑工程总承包有限公司于本判决送达生效后十五日内支付被上诉人（一审原告）林昌新工程款1932200.00元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费33960.00元，减半收取16980.00元，一审原告林昌新承担5030.00元，一审被告广西建工集团建筑工程总承包有限公司承担11950.00元；二审案件受理费33960.00元，上诉人广西建工集团建筑工程总承包有限公司贵州分公司、广西建工集团建筑工程总承包有限公司承担22190.00元，被上诉人林昌新承担11770.00元。本判决生效后，义务人未在指定期间内履行义务的，权利人可在两年内申请人民法院强制执行。本判决为终审判决。审判长  李可审判员  张晶审判员  唐琳二〇二〇年八月十日书记员  曹晶