辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽03民终1784号上诉人（原审原告）:李楠楠，女，1982年5月28日出生，汉族，住辽宁省鞍山市铁东区。委托诉讼代理人：李仲然，辽宁钢城正大律师事务所律师。上诉人（原审被告）:交通银行股份有限公司鞍山分行，住所地辽宁省鞍山市铁东区二一九路38号。负责人:常晓丹，该行行长。委托诉讼代理人：许可，该单位员工。委托诉讼代理人：刘晓松，辽宁正方圆律师事务所律师。上诉人李楠楠与上诉人交通银行股份有限公司鞍山分行（以下简称交行鞍山分行）劳动争议纠纷一案，不服鞍山市铁东区人民法院做出的（2019）辽0302民初2368号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。李楠楠上诉请求：1、请求依法撤销2019交0302民初2368号民事判决书，发回重审或者依法改判支持李楠楠原审的诉讼请求。2、本案的诉讼费用由交行鞍山分行承担。事实与理由：1、原审法院认定李楠楠的离职前的月平均工资为1800元是错误的。交行鞍山分行给李楠楠的打卡工资为1942元，因此计算经济赔偿金时应当以1942元为标准计算。2、原审法院未支持李楠楠主张的未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额是错误的。根据劳动合同法第14条之规定，李楠楠已经在交行鞍山连续工作满10年，交行鞍山分行应当与李楠楠签订无固定期限劳动合同，应当依据劳动合同法第82条之规定向李楠楠支付二倍工资差额。3、原审法院未支持同工同筹的工资差额是错误的。庭审中，有交行鞍山分行综合部的员工，其也提供自己的工资明细。而李楠楠同属于综合部的员工，应当按照交行鞍山分行的原审代理人的工资标准支付同工同酬的工资差额。原审法院以证据不足为由未支持是错误的。综上，原审法院认定事实错误，肯定二审法院支持李楠楠的上诉请求。交行鞍山分行辩称，同我方上诉意见。交行鞍山分行上诉请求：请求二审法院撤销鞍山市铁东法院（2019)辽0302民初2368号判决书，进行改判或者依法发回重审，判决交行鞍山分行与李楠楠之间不存在劳动关系，交行鞍山分行无需支付李楠楠经济赔偿金41400元。2、一审、二审诉讼费由李楠楠承担。事实与理由：1、一审法院认定事实错误。一审判决认定交行鞍山分行与鞍山市铁东区洁派保洁服务站签订协议书为日期倒签，但没有说明具体依据的证据。另倒签合同不是必然无效，必然没有真实性的，主要看倒签的合同是否真实履行，仅因为倒签合同就认定合同不真实没有法律依据。交行鞍山分行不仅与鞍山市铁东区洁派保洁服务站签订外包协议，而且与多家公司签订外包协议，按照一审法院观点，所有外包协议均为无效，只要工作地点在哪个单位，就属于单位员工，那就没有用人单位和用工单位的区别了，对事实认定错误，对法律理解错误。交行鞍山分行与外包单位的外包合同是依法有效的。2、一审判决没有对社会保险缴纳情况予以阐述。李楠楠工资发放是由手机银行转入，经劳动仲裁调查令调查，给李楠楠转工资的人是孙亚男，而孙亚男是亿城物业职工。根据劳动仲裁调查令调查，从2008年6月至2013年9月，李楠楠社保关系落在沈阳保捷物业管理有限公司公司，由沈阳保捷物业管理有限公司公司为其缴纳社会保险。2013年10月至2018年10月由鞍山亿诚等物业服务有限公司为其缴纳社会保险。故可以认定沈阳保捷物业管理有限公司公司、鞍山亿诚等物业服务有限公司与李楠楠有劳动关系，其与交行鞍山分行没有劳动关系。以上均说明，李楠楠非交行鞍山分行职工。《劳动法》第七十二条社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。《社会保险法》第五十八条用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。根据以上法律规定，能够证明李楠楠非交行鞍山分行单位职工，只是其他单位派驻到交行鞍山分行单位工作，为交行鞍山分行提供服务。3、李楠楠要求支付经济赔偿金于法无依。劳动仲裁调查令调查到鞍山市人才交流中心调查到，解除劳动合同备案表，解除劳动合同备案表中，李楠楠与鞍山亿诚等物业服务有限公司自愿解除劳动合同，根据《劳动合同法》规定，劳动者自愿解除劳动合同没有经济补偿金。因此请求二审法院，对一审判决进行改判或者依法发回重审。李楠楠辩称，交行鞍山分行与鞍山市铁东区洁派保洁服务站签订的协议为倒签协议，其不具备劳务派遣职能，其不具备提供作息的经营范围。交行鞍山分行通常与外包公司签订协议的方式规避其用人单位的风险。李楠楠从入职起就在交行鞍山分行工作，受交行领导指派，接受其管理，其与交行已经形成事实上的劳动关系。李楠楠向一审法院起诉请求：一、判令李楠楠与交行鞍山分行2007年7月13日到2018年10月15日存在劳动关系；二、请求依法判令交行鞍山分行支付李楠楠违法解除劳动合同经济补偿金52080元、未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额47740元、加班工资517元、同工同酬差额工资166056元、拖欠半个月工资1100元、未提前30日解除劳动合同的代通知金2170元；三、交行鞍山分行承担诉讼费。一审法院认定事实：李楠楠于2007年7月到交行鞍山分行上班，任客服工作。双方之间未签订书面劳动合同。李楠楠离职前月平均工资为1800元。2018年9月，李楠楠因交行鞍山分行要求其与案外物业公司签订劳动合同为由离职。另查，李楠楠向鞍山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求交行鞍山分行给付经济赔偿金、无固定期限劳动合同二倍工资、加班工资、同工同酬工资、待通知金。该委于2019年5月31日作出鞍劳人仲字(2019)43号仲裁裁决书，裁定：驳回申请人的全部仲裁请求。一审法院认为:原案争议的焦点是：一、李楠楠交行鞍山分行是否存在劳动关系；二、交行鞍山分行是否应该支付李楠楠各项赔偿金、工资差额等福利待遇。关于李楠楠与交行鞍山分行2007年7月到2018年10月15日期间双方是否存在劳动关系一节，参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录：(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录：(四)考勤记录：(五)其他劳动者的证言等。原案中，李楠楠提供的通讯录、体检档案、工作服及工作服照片等证据，李楠楠从入职以来工作地点一直在交行鞍山，其接受交行鞍山分行的管理、从事其安排的有报酬的劳动，并为交行鞍山分行工作长达11年有余，李楠楠与交行鞍山分行已形成事实上的劳动关系，但李楠楠无证据证明其工作至2018年10月，交行鞍山分行当庭认可李楠楠离职时间为2018年9月，故应确认李楠楠与交行鞍山分行于2007年7月至2018年9月存在劳动关系。关于交行鞍山分行辩解将物业部分外包一节，经查，在2005年7月李楠楠入职交行鞍山时，交行鞍山分行与鞍山市铁东区洁派保洁服务站签订协议书为日期倒签协议，真实性不予采纳。且鞍山市铁东区洁派保洁服务站现已注销，其不具备劳务派遣公司职能，也不具备提供司机的经营范围，交行鞍山分行其后签订的外包协议书均在李楠楠入职以后不具有关联性，故交行鞍山分行该辩解不予采纳。关于李楠楠请求交行鞍山分行支付李楠楠违法解除劳动合同经济赔偿金一节，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：(一)在试用期间被证明不符合录用条件的；(二)严重违反用人单位的规章制度的；(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重6大损害的；(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；(六)被依法追究刑事责任的。”、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”规定，李楠楠与交行鞍山分行之间已形成事实劳动关系，交行鞍山分行无故要求李楠楠与其他单位签订劳动合同，不符合上述法律规定的解除劳动合同的情形，属于违法解除劳动合同，应向李楠楠支付经济赔偿金，即41400元(1800元×11.5个月×2).关于李楠楠请求交行鞍山分行支付未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额一节，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定：“用工单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”原案中，李楠楠于2007年7月参加工作，2008年8月开始视为双方已经订立无固定期限劳动合同，不符合未签订无固定期限劳动合同的情形，不予支持。关于李楠楠请求交行鞍山分行支付加班工资一节，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”原案中，李楠楠主张加班的事实，其应就加班的事实提供证据，但其并没有提供合法有效的证据证明其加班事实的存在以及加班的具体时间，故对李楠楠提出的请求交通银行鞍山分行向其支付超时加班费及法定假日加班费之主张，不予支持。关于李楠楠请求交行鞍山分行支付同工同酬差额工资、未提前30日解除劳动合同的代通知金的诉讼请求，未提交相关证据证明，不予支持。关于李楠楠请求支付拖欠工资一节，因原案审理期间，交行鞍山分行已经支付拖欠的工资，故李楠楠该项请求，不予支持。综上，依照《中华人民劳动合同法》第十四条、第三十九条、第四十七条、第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、确认李楠楠与交行鞍山分行2007年7月至2018年9月期间存在劳动关系；二、交行鞍山分行于判决生效之日起十五日内支付李楠楠经济赔偿金41400元；三、驳回李楠楠提出的其他诉讼请求。如果交行鞍山分行未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由交行鞍山分行承担。二审期间，李楠楠提供银行流水。用以证明李楠楠离职前月工资为1942元。交行鞍山分行质证称，证据真实性没有异议，但认为与其没有关联性。工资不是交行为其发放，其应当向用人单位主张。本院认证，该证据真实性，本院予以采信。一审查明的事实“李楠楠于2007年7月到交行鞍山分行上班，任客服工作。双方之间未签订书面劳动合同。李楠楠离职前月平均工资为1800元。2018年9月，李楠楠因交行鞍山分行要求其与案外物业公司签订劳动合同为由离职。”一节，表述错误，本院认定为，“李楠楠于2007年7月到交行鞍山工作。从2007年1月起至2008年5月，李楠楠以自然人身份缴纳社保，从2008年6月至2013年9月，李楠楠社保关系落在沈阳保捷物业管理有限公司公司，由沈阳保捷物业管理有限公司公司为其缴纳社会保险。2013年10月至2018年10月由鞍山亿诚等物业服务有限公司为其缴纳社会保险李楠楠的社保。李楠楠称自2010年起即知晓其工资及社保均由外包单位负责，并非由交行鞍山分行负担。2018年9月，李楠楠未与案外物业公司签订劳动合同，亦离开交行鞍山分行，不再向该行提供工作服务。”对一审查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点在于李楠楠与交行鞍山分行在2007年7月至2018年9月期间是否存在劳动关系。交行鞍山分行称该行非金融相关工作整体外包，由物业公司委派李楠楠到交行鞍山分行工作。从现有证据看，李楠楠虽在交行鞍山工作，但其工资及社保均非由交行鞍山分行负担。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”，《中华人民共和国社会保险法》第五十八条第一款“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。”之规定，社会保险由用人单位为其职工向社保经办机构办理。现李楠楠工资及社保均由案外人负担，且李楠楠亦称其知晓个人工资及社保均由案外人负担，而非由交行鞍山分行负担，在本案诉讼前，在多年时间内其亦未提出过异议。此节与交行鞍山分行所称的部分工作外包给其他物业公司相吻合。故依据李楠楠的工资及社保情况不应认定其与交行鞍山分行存在劳动合同关系。关于楠楠提出从入职起就在交行鞍山分行工作，受交行领导指派，接受其管理，其与交行已经形成事实上的劳动关系一节。李楠楠的工作是受其所在外包单位指派至交行鞍山分行工作，不能以其最终工作地点在交行鞍山分行认定其与交行鞍山分行存在劳动合同关系。该抗辩理由没有法律依据，本院不予支持。如前文所述，依据现有证据，不能认定李楠楠与交行鞍山分行存在劳动合同关系，故李楠楠要求经济赔偿金，无固定期限劳动合同的二倍工资差额、加班工资同工同酬差额工资、拖欠半个月工资、未提前30日解除劳动合同的代通知金的诉讼请求均没有法律依据，本院不予支持，一审法院基于双方存在劳动关系判令交行鞍山分行给予补偿，本院予以纠正。综上所述，交行鞍山分行的上诉请求具有法律依据，本院予以支持。李楠楠的上诉请求没有事实及法律依据，本院予以驳回。依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国社会保险法》第五十八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销鞍山市铁东区人民法院（2019）辽0302民初2368号民事判决；二、驳回李楠楠的诉讼请求一审案件受理费10元，二审案件受理费20元，均由李楠楠负担。本判决为终审判决。审判长 王 瑶审判员 秦长虹审判员 吴红娜二〇二〇年八月十一日书记员 张小婵