山东省广饶县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁0523民初2533号 原告：陈亭亭，男，1986年7月17日出生，汉族，现住广饶县。 委托诉讼代理人：毛法腾，山东汇研律师事务所律师。 委托诉讼代理人：崔文静，山东汇研律师事务所实习律师。 被告：山东三维消防安全工程有限公司东营分公司，住所地：东营市东营区西三路19号。 负责人：刘新民，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：武明奇，广饶明奇法律服务所法律工作者。 被告：山东三维消防安全工程有限公司，住所地：山东省潍坊市寒亭区古亭街55号。 法定代表人：韩勇，系该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：鞠柏胜，山东北海律师事务所律师。 原告陈亭亭诉被告山东三维消防安全工程有限公司东营分公司（以下简称“三维东营分公司”）、山东三维消防安全工程有限公司（以下简称“三维公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月3日立案，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告陈亭亭的委托诉讼代理人毛法腾、崔文静、被告三维东营分公司的委托诉讼代理人武明奇、被告三维公司的委托诉讼代理人鞠柏胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈亭亭向本院提出诉讼请求：1、判令三维东营分公司、三维公司向陈亭亭支付工程款364310.88元、没进材料之前的人工费5500元，以上合计369810.88元。二、由三维东营分公司、三维公司负担本案的鉴定费、案件受理费等诉讼费用。事实与理由：三维东营分公司承建山东君睿置业有限公司开发的广饶信义.领秀城项目1#、2#、3#、4#、8#楼及相应地下车库消防工程的施工。三维东营分公司在承包上述消防工程后，将其中“自动喷水灭火系统、火灾报警系统”的设备安装、调试及联动、泵房及水箱间的施工整体转包给了陈亭亭。根据陈亭亭与三维东营分公司的约定，涉案工程的主材由三维东营分公司提供，但在陈亭亭对消火栓系统等已施工至收尾阶段的情况下，三维东营分公司却迟迟不提供消火栓的水枪、水带和箱门等，导致该部分施工无法完工，且三维东营分公司不及时支付已完成工程量的工程款，导致后续施工无法继续。经法院委托山东正大信工程管理咨询有限公司对工程款进行鉴定，已完成工程的人工费为364310.88元。在此过程中，陈亭亭虽通过借高利贷等途径筹款支付了部分工人工资，但仍然拖欠大量农民工的工资，因此损失严重。三维东营分公司系三维公司的分公司，根据法律规定，分公司的民事责任由总公司承担，而三维公司也未向陈亭亭支付欠付的款项。陈亭亭为维护自身合法权益，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第119条以及其他相关法律规定，诉诸贵院，望判若所请。 三维东营分公司辩称，陈亭亭诉讼没有法律依据及事实依据，三维东营分公司收到的传票案由为建设工程施工合同纠纷一案，通过起诉看出三维东营分公司不欠陈亭亭各项费用，陈亭亭实际与申某存在劳务分包关系，所以本案应当追加申某为被告参加庭审，才能确定陈亭亭的施工项目及施工价格为宜。 三维公司辩称，本案与三维公司无关，陈亭亭系与申某签订的劳务合同，且陈亭亭不具备施工资质，双方之间的效力待定，其完成工作量的评估依据也应按完成工作量的市场价计算，同时该项合同并无分公司盖章认可，也无公司盖章认可，且分公司是自主经营，独立核算，因此，公司不应在本案中承担责任。 陈亭亭为支持其诉讼请求及事实与理由，向本院提交了以下证据并经到庭当事人质证： 证据一，个人记账单页1份（原件），拟证明根据《消防工程人工费承包合同书》第二条第5款约定：结算时根据工程实际安装数量为准，前期进入工地，没进材料之前人工费开支由甲方负责，前期暂定两人，师傅1人（300/每天）中工一人（200/每天）结算时按实际人数计算。结合该记账单页，从2018年4月12日到4月26日，进料之前的人工费共有师傅合计11天、3300元，中工合计11天、2200元，以上合计5500元。 三维东营分公司对该证据真实性、合法性、关联性均不予认可，没有分公司负责人的签字，也没有相关项目负责人的签字，不予认可。 三维公司对该证据不予认可，该证据系单方制作，无我方相关人员、公司盖章认可，也未列明制作人与用途，更没有载明陈亭亭所称的计算数额及计算标准，证据中人名含糊，难以辨别真实身份。 证据二，转款凭证打印件1份，拟证明申请鉴定时缴纳1万元鉴定费。 三维东营分公司对鉴定费不予认可，我方不应承担，因为鉴定报告程序违法，所以产生鉴定费由陈亭亭自行承担，对于根据委托责任鉴定机构应当与陈亭亭签订合同，并且说明1万元的计算依据，综上，不予认可。 三维公司对该证据不予认可，委托方与受托方结算凭证只是能依据受托方开具的发票结算，且此鉴定费用在通知时明确是预交费用，并不一定是实际产生的鉴定费用，其他质证意见同分公司质证。 三维东营分公司为支持其抗辩主张，向本院提交了以下证据并经到庭当事人质证： 证据一，消防工程人工费承包合同书1份，拟证明陈亭亭与申某签订的承包合同书1份，同时约定工程价格及工程单项数量，合同的第四条第三行约定竣工后乙方辅助甲方验收，直至消防部门验收合格为止，陈亭亭应提交消防部门对工程验收合格的证据，才能达到诉讼的条件，同时约定工程名称为广饶信义领秀城一期消防工程，据分公司负责人讲述现信义公司已破产，综上，陈亭亭诉讼主体不适格，也未达到诉讼要求。 证据二，广饶信义领秀城消防工程施工工程量完成情况说明1份，拟证明申某与陈亭亭对工程量以及器材进行说明，该说明未加盖公司公章，对其真实性、合法性、关联性请法院依法核实。综上，通过提交证据1和2，当庭申请追加申某为被告参加庭审，法院也可以要求陈亭亭追加申某参加庭审。 三维公司质证，上述两份证据均系陈亭亭与申某签订，其真实性有待确认，为解决纷争有必要追加申某参加本案诉讼，同时证据2系信义领秀城消防工程总体施工工程量的完成情况说明，其中有多少施工是陈亭亭所做有待商榷，这与鉴定报告第五项需说明的问题所记载的存疑相同，据我方了解，存疑问题中的横管均非陈亭亭施工，且与三维公司没有任何关联，是其他施工单位施工完成，同时即使证据1是真实的，也是申某与陈亭亭签订，根据合同相对性，该合同与我方无关，陈亭亭也应出示证据证明其具有消防施工资质，从而达到合同有效的目的，若合同无效，我方认为陈亭亭的费用鉴定计算应按已完成工作量的市场价值计算，而不应按合同价款减去未完成工程量的市场价值来评估相关费用。 陈亭亭质证，1、对证据1中人工费承包合同书真实性有异议，该合同书中第四项工期要求系三维东营分公司后加，双方签订的协议中该处本来是空白的，对其他内容真实性无异议，对情况说明真实性无异议，对该两组证据的证明目的均不予认可，对三维东营分公司的责任问题本案项目系分公司与甲方君睿置业公司签订合同后又由其转交给陈亭亭施工，陈亭亭在广饶县信访部门信访时，信访部门于2019年8月28日出具答复意见书，对涉案项目各方主体进行核实，确认施工单位为分公司，申某是其项目负责人，另外，分公司于2020年1月7日起诉陈亭亭的民事起诉状中再次确认涉案合同书系其与陈亭亭签订，涉案工程是其分包给陈亭亭，并向陈亭亭主张违约赔偿，诉讼是严肃的法律行为，本案若不涉及诉前鉴定，本来是陈亭亭对分公司所提诉讼进行反诉，仅因为要鉴定，陈亭亭才只能另行起诉而没有提起反诉，在本案中分公司却又主张其未与陈亭亭签订合同，显然有违民法的诚实信用和禁止反言的原则，不应获得支持。对于所主张的本案工程未验收问题，参考最高人民法院（2018）最高法民申4327号及（2019）最高法民申3250号民事裁定书等众多裁判文书，结合本案陈亭亭因不具有施工资质，涉案人工费承包合同书虽然无效，但鉴于双方对于已施工部分的工程量已经达成一致意见，且由双方签字确认，鉴定机构对于工程价款数额做了鉴定，陈亭亭主张已完成工程量工程款有充分法律依据。3、对于所提的追加申某为被告参加庭审，一方面，通过双方提供证据，本案的主体非常明确，申某仅系项目负责人，申请其作为被告没有事实依据，从程序上讲根据民事诉讼法相关规定陈亭亭有权选择向谁主张权利，三维东营分公司没有权利追加申某为本案被告。 三维公司未向本院提交证据。 庭审中，本院出示了山东正大信工程管理咨询有限公司出具的鉴定报告1份。 陈亭亭对报告真实性、合法性无异议，该鉴定系人民法院按法定程序委托，应作为本案认定事实的有效证据，确认三维东营分公司尚未支付的工程人工费金额为364310.88元。 三维东营分公司对报告真实性、关联性不予认可，我方未收到鉴定机构让我公司指派人员或负责人到现场一起勘验，同时也没有鉴定人员到现场勘验的照片，一并附到该鉴定报告中，根据法律规定，鉴定机构出具鉴定报告应当有鉴定人员证件、鉴定机构营业证，还应当有到现场拍摄的照片，对于鉴定报告来源证据均涉及申某，没有我公司相关印章及法定代表人的签字，鉴定报告没有鉴定人员的签字，所以不能因为是法院委托的鉴定机构就是法庭裁判的依据，所以对鉴定报告不予认可。 三维公司对鉴定报告效力不予认可，该鉴定报告无鉴定资质人员签字，也没有现场勘验记录人雒新杰的身份证明，无法证实其身份情况，同时该份报告中也没有分公司委托授权申某参与现场勘验的资料，申某所做的答复在该份报告中分公司未追认的前提下是无效的，同时鉴定机构应以已完工工程量的市场价值评估费用数额，而不应从总额中扣除未完工部分的市场价值计算，直接导致数额过高，而且该份报告鉴定结果将报告第五条存在争议部分计入了评估结果导致该评估结果中包含非陈亭亭施工部分，另说明本案中分公司及总公司从未确认或追认申某是涉案项目负责人的身份，对陈亭亭的起诉未经过法院审理，法院也没有做出相应的事实认定，正是因为发现起诉错误，分公司诉状中所称与事实有出入，因此分公司才撤诉，不能以此未查明的事实作为本案诉讼依据。 三维公司申请鉴定人员出庭接受质询，鉴定机构指派张庆华、雒新杰出庭接受质询，庭后向本院提交了张庆华、苏爱花、许少海2020年度社会保险个人权益记录单3份，2019年12月份至2020年6月份工资发放表14页，劳动合同3份。 陈亭亭认可鉴定人的各项答复意见。对于现场勘验事项作出解释：现场勘验系法院技术室组织各方当事人及鉴定机构到现场对所有施工内容进行查验，对于工程量说明中有争议的问题及工程量清单，各方均结合现场说明了各自的意见。对于该明细中已施工部分，现场各方均没有异议。 三维分公司不认可鉴定人的意见。1、该报告中未对竖管及管网等非陈亭亭施工部分予以扣减；2、现场勘验分公司及三维公司并未对申某授权，其作出的意思表示并不发生效力，同时，刚才的质询中，鉴定人承认作出该份报告的依据均为法院提供的但未认定效力的工程参考材料，整份报告中没有任何现场勘验的证据，报告中唯一一张图片系陈亭亭第一次庭审中提交，我方认为工程造价的勘验不能通过简单的、未经过效力认定存在异议的材料予以计算，这直接是对本案主要争议的工程量问题中陈亭亭提交的证据的直接认定。因此，我方不认可该份鉴定报告的效力。 三维东营分公司同三维公司意见，不认可陈亭亭的解释及意见。作为鉴定机构，还是法院技术室，到现场勘验时，应当有原、被告或委托代理人，而在本案中并没有我公司对申某的委托，鉴定人员的推理是没有依据的，既然能推理认定，那么鉴定报告是不科学的，并且也影响了公平公正，加之陈亭亭又不追加申某为被告参加庭审，充分表明了另有其他的行为，所以，我方不认可该份鉴定报告，当然对鉴定费、质询费也一并由鉴定人员自行承担。 第二次开庭前，三维公司代理人通过微信提交出庭作证申请书，申请证人申某出庭作证，但开庭时申某并未到庭。 三维东营分公司、三维公司对陈亭亭提交的证据一有异议，该证据系陈亭亭单方制作，本院对其真实性不予认可；对证据二有异议，该转款系预交费用而不是实际发生的费用，对该证据所有证明的目的本院不予认可。三维公司对三维东营分公司提交的证据一和证据二虽质证真实性不清楚，但该两份证据与陈亭亭在庭前鉴定程序中提交的证据一致，本院对该两份证据真实性予以认可。对于本院出示的鉴定报告，陈亭亭无异议，三维东营分公司、三维公司虽有异议，但该鉴定报告系本院依法委托鉴定机构出具，对其真实性本院予以认可。 本院经审理认定法律事实如下：山东君睿置业有限公司作为发包人与三维东营分公司作为承包人签订合同，三维东营分公司承包广饶信义·领秀城项目1#、2#、3#、4#、8#楼及相应地下车库消防工程，工程内容为工程图纸范围内的消防火灾报警、自动喷淋、消防水、通风排烟系统、及防火卷帘、缓降器、排污泵系统等。2018年6月6日，申某在甲方法定代表人处签字按印，陈亭亭在乙方承包人处签字按印，双方签订消防工程人工费承包合同书，工程名称为广饶信义·领秀城一期消防工程，工程内容为自动喷水灭火系统、火灾报警系统的设备安装、调试及联动、泵房及水箱间，合同约定喷淋系统每个点位按80元／个、泵房、水箱间20000元，湿试报警安装费每台1000元，消火栓系统，消火栓箱800元／个，所有辅材由甲方提供，火灾报警系统设备安装费用按每个点位70元；同时合同约定，合同签订后，甲方通知乙方进入施工现场后15天内预付人工费50000元，以后根据工程施工进度5栋楼完成支付工程量50％，施工完毕后，甲方支付总人工95％人工费，工程经消防部门验收合格后十五天内，甲方向乙方支付剩余的人工费价款，陈亭亭提交的合同中工期要求为空白，三维东营分公司提交的合同工期自2018年6月6日进场，初定工期为100天。合同签订后，陈亭亭组织人员进场施工，申某支付了部分工程款，后陈亭亭催要其他工程款未果，2019年春节前，陈亭亭向广饶县清理拖欠工程款领导小组办公室信访，陈亭亭与申某要求建设单位支付拖欠的工程款，2019年7月29日，陈亭亭再次信访，经住建局进行督促协调，7月30日组织建设单位、施工单位负责人就项目负责人等委托第三方对已完成的工程量进行施工蓝图及现场核对核实，2019年11月19日，申某与陈亭亭在广饶信义领秀城消防工程施工工程量完成情况说明和广饶信义领秀城三维消防工程消防器材施工明细表上签字按印。2020年1月7日，三维东营分公司将陈亭亭诉至本院，要求陈亭亭赔偿损失及违约金共计50000元，事实与理由中载明2018年6月6日，三维东营分公司与陈亭亭签订消防工程人工费承包合同书，在该案庭前鉴定程序的证据质证中，三维东营分公司认可起诉状中的合同书就是陈亭亭提交的与申某签订的合同书。 另查明，2018年6月15日，陈亭亭收到申某20000元，后又收到70000元，共计收到90000元。本案采用诉前鉴定程序，陈亭亭申请对所施工的消防工程内容、扣除未完成部分后的剩余工程人工费（或劳务费）金额进行鉴定，本院组织双方证据交换，并依法委托山东正大信工程管理咨询有限公司进行鉴定，后该公司出具鉴定报告，剩余工程人工费（或劳务费）金额为364310.88元，陈亭亭预交鉴定费用10000元，三维公司申请鉴定人出庭接受质询支付费用3000元。鉴定报告中的苏爱花、许少海、张庆华系山东正大信工程管理咨询有限公司职工，有劳动合同、工资发放明细及社保缴费记录佐证。 本院认为，申某与陈亭亭签订消防工程人工费承包合同书，双方对涉案工程的施工内容等进行了明确约定，申某支付部分工程款后对陈亭亭已完工的其他工程款拒不支付，其行为已构成违约，故陈亭亭要求支付工程款的诉讼请求，本院予以支持，涉案完工的工程剩余工程款经鉴定为364310.88元；陈亭亭主张没进料之前的人工费5500元，但其提交的证据不足以证明其主张，对其主张本院不予支持；陈亭亭主张鉴定费10000元，但其提交的证据只是预交的鉴定费用而不是实际发生的鉴定费用，所以对其主张鉴定费10000元，本院不予支持。三维公司、三维东营分公司虽抗辩申某不是分公司的职工，但三维东营分公司诉陈亭亭一案中，三维东营分公司已经认可申某代表三维东营分公司与陈亭亭签订消防工程人工费承包合同书，能够认定申某系三维东营分公司的职工，所以对二公司的抗辩不予支持；三维东营分公司系三维公司的分公司，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担，所以三维公司承担付款责任。三维公司、三维东营分公司对山东正大信工程管理咨询有限公司出具的鉴定报告不予认可，但该报告系本院依法委托具有资质的鉴定机构出具，在未有证据证明符合重新鉴定的情况下，本院对该鉴定报告真实性予以认可。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告山东三维消防安全工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告陈亭亭工程款364310.88元； 二、驳回原告陈亭亭其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费6847元，减半收取3423.50元，由原告陈亭亭负担50.50元，被告山东三维消防安全工程有限公司负担3373元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省东营市中级人民法院。 审判员 李 成 二〇二〇年八月二十一日 书记员 孙鑫彤 附:本判决引用的法律条文 《中华人民共和国合同法》 第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 第一百零九条当事人一方未支付价款或报酬的，对方可以要求其支付价款或报酬。 《中华人民共和国公司法》 第十四条第一款公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。