山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋08民终703号 上诉人（原审被告）：王虎生，男，1986年7月5日出生，汉族，山西省万荣县荣河镇农井村第五组居民。 委托诉讼代理人：薛两省，男，1951年5月24日出生，汉族，山西省万荣县荣河镇谢村第二组居民。 上诉人（原审第三人）山西红冠涂料有限公司，住所地：运城盐湖工业园区内。 法定代表人：王红萍，经理。 委托诉讼代理人：王永革，公司员工。 委托诉讼代理人：马飞，山西方立律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杜波，男，1989年10月1日出生，汉族，山西省运城市盐湖区龙居镇杜家坡村四组居民 原审第三人：中国人民解放军空军后勤招待所，住所地：运临路蓝海学校附近至德幼儿园旁边。 上诉人王虎生、上诉人山西红冠涂料有限公司（以下简称红冠涂料公司）因与被上诉人杜波、原审第三人中国人民解放军空军后勤招待所提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山西省运城市盐湖区人民法院(2019)晋0802民初4697号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 王虎生上诉请求：一、依法撤销运城市盐湖区人民法院(2019)晋0802民初4697号民事判决，改判为第三人与被上诉人分担事故责任；二、一二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、原审法院未履行人民法院调查取证的职责，没有到第三人部队招待所调查真相，不负责任，不客观不公正不能服人。本案是“提供者受害责任纠纷”案件，当事人三方一致承认是在给驻运空军后勤招待所粉刷外墙时致伤，很明显，这是一起涉军民事案件，在原审和本次一审前，上诉人曾两次递交申请，请求法院调查取证查明工程承包真相，中级法院在2019年6月19日作出的（2019）晋08民终1295号发还重审裁定书中明确要求“重审时，查清侵权责任主体，损害后果与侵权行为之间的因果关系，受害方是否存在过错，部队招待所是否是工程的发包方，是否存在过错”，这种负责求实办案原则令人折服，然而，原审判决对当事人正当要求视而不见，对上级法院的客观裁定置若罔闻，只是象征性把部队招待所列为第三人，部队竟然藐视法律，拒不到庭参加诉讼，法院也不调查询问，了解取证，反而自以为是，判决书居然在第六页第4行至第7行称：“被告王虎生虽申请追加第三人中国人民解放军空军后勤招待所参加诉讼，但未提供证据证明第三人与原告受伤之间的法律关系及应承担民事责任的事实及法律依据，本院不予支持”。对于以上认定，我们不能苟同，其理由是：一、我向法院递交了两份申请书，一份是追加他为诉讼参与人，再一份是对他调查取证，判决却只说其一，回避其二，部队招待所不来应诉责任不在法院，但法官不去调查取证，审判人难辞其咎。2、部队招待所即是受益人，更是发包人，这是不争的事实，给他提供服务的人受了伤，和他岂能没有关系，这是众所周知的常识，何须举证？3、被上诉人杜波自称被掉落的石材砸伤，如果石材是自然掉落，则应由建筑物的所有人和管理人即部队招待所承担责任，倘若是杜波自己导致石材掉落，则应自负后果，而原审却未查清事故发生的原委和真正的发包人是谁，明显事实不清。二、原判认定事实与责任承担自相矛盾，判令上诉人承担赔偿责任违情悖理。原判决在经审理查明中称：“原被告以前打工相识，2018年10月下旬，第三人红冠涂料公司销售部负责人王学胜有一宗活要被告王虎生找人来干，被告王虎生遂联系杜波、马少杰、杜林林等人到运城北郊蓝海学校附近即第三人中国人民解放军空军后勤招待所进行外墙粉刷”，这段文字表述的很清楚，是王学胜有一宗活，让王虎生找人来干，并非承包给王虎生，王虎生仅仅是一个跑腿联系的打工者，中间人，这是明摆的事实，然而，判决书在本院认为中却称：“本案原告杜波以每天260元的报酬接受雇佣，向被告王虎生提供劳务，在提供劳务中受伤，被告王虎生应承担赔偿责任”，这纯粹是张冠李戴，移花接木，强加于人，王虎生既不是工程的受益人，也不是承包人。法院已经查明是王学胜让他找人干活，又凭什么说他是雇主，要他代人受过，那么王学胜在本案中又是什么身份和角色。判决中对红冠涂料公司为什么承担连带赔偿责任却无任何表述，让莫名其妙，上诉人无端成为替罪羔羊。三、被上诉人杜波有明显过错，理应承担相应责任。被上诉人从事高空作业，即未经过专业培训，更没有取得资质，况且在事故发生时，未戴安全帽，是导致事故后果的根本原因，根据《劳动法》和《民法通则》的有关规定，本人应承担相应责任。四、误工费每天按260元计算不符合法律规定。被上诉人杜波是农民，从事外墙粉刷的市容高空作业并非他的专职工作，一年根本干不了几天，最高人民法院的司法解释对人身损害误工的赔偿标准有明确解释和规定。原审确定的每天260元有悖法律原则，应予纠正。综上，请求二审查明真相，究竟谁是受益人，谁是承包人，如何受得伤，过错在于谁，责任该谁担。 红冠涂料公司针对王虎生的上诉意见答辩称：同意王虎生关于一审判决没有判令部队招待所承担责任的上诉意见，另，一审判决没有阐明红冠涂料公司与王虎生承担连带责任的法律依据，案外人王学胜的法律地位也认定不清。 杜波针对王虎生的上诉意见答辩称：我是由王虎生每天发工资的，他没有让我们戴安全帽，本身就没有买。 红冠涂料公司上诉称：一、撤销运城市盐湖区人民法院(2019)晋0802民初4697号民事判决第一项关于“第三人山西红冠涂料有限公司承担连带赔偿责任”的内容，即改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；二、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人认为，一审法院判决上诉人承担连带赔偿责任事实认定不清，证据不足，适用法律错误。一、一审法院关于案外人王学胜的法律地位认定不清，且相关事实不清，证据不足。一审法院查明“2018年10月下旬，第三人山西红冠涂料有限公司销售部负责人王学胜有一宗活要被告王虎生来干”。1、山西红冠涂料有限公司运城工农东街销售部系上诉人于2010年6月8日设立的分支机构，王学胜曾系销售部负责人，该销售部已于2019年2月22日注销，王学胜也已办理离职手续。2、涉案外墙粉刷工程实际上是王学胜作为中间人介绍给原审被告王虎生，由原审被告王虎生作为雇主，工程所需材料由王学胜以市场价提供，此外并不产生其他费用。即，案外人王学胜在本案中仅对外销售涂料，并不参与施工合同的履行，不是涉案工程的发包人或分包人。综上，案外人王学胜介绍工程的行为属于其个人行为，并非职务行为，上诉人与被上诉人杜波和原审被告王虎生也没有其他经济往来，本案与上诉人没有任何关系。二、原告并未申请追加上诉人，也未主张上诉人承担责任，一审判决上诉人承担责任，超出了原告的诉讼请求。三、一审法院判令上诉人承担连带赔偿责任，事实不清，证据不足，适用法律错误。1、本案为提供劳务者受害责任纠纷，根据相关法律规定，连带赔偿责任的主体应限于发包人或分包人，与雇主承担连带责任。2、基于上述事实，本案的工程发包人为原审第三人中国人民解释军空军后勤招待所，工程分包人或承包人及雇主均为原审被告王虎生。上诉人作为材料供应商，不是法律上应承担连带赔偿责任的义务主体。3、一审判决认为上诉人未提供证据证明案外人王学胜的上述行为与上诉人无关，适用法律错误，举证责任分配错误。上诉人认为，根据“谁主张、谁举证”的原则，被上诉人在本案中要求上诉人承担连带赔偿责任，被上诉人应承担相应的举证责任，且本案也不是法律规定的适用举证责任倒置的案件，相关举证责任不应由上诉人承担。并且，被上诉人在原审中也未提交任何证据证明上诉人与被上诉人的损害结果之间存在因果关系。综上所述，一审法院判决上诉人承担连带赔偿责任事实认定不清，证据不足，适用法律错误。请求驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。 王虎生针对红冠涂料的上诉意见答辩称：我们认为王学胜原来是雇主，找王虎生来干这个活，发钱都是王学胜发的，王学胜所在的红冠涂料公司应该承担责任。现在红冠涂料公司的负责人王红萍是王学胜的妹妹，他们其实是一回事。本案关键问题是谁在部队招待所揽的活，就知道谁是雇主。 杜波对该上诉表示没有意见。 杜波向一审法院起诉称：1、依法判令被告王虎生、第三人中国人民解放军空军后勤招待所、第三人山西红冠涂料有限公司支付原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费34542.19元；2、本案诉讼费由被告、第三人承担。事实和理由：2018年10月下旬，被告王虎生承包蓝海学校附近部队招待所外墙粉刷工程，马少杰、杜林林与原告杜波受雇为其干活。2018年10月28日，原告杜波、马少杰、杜林林在施工过程中，被建筑物上掉落的石板砸伤。被告王虎生、杜林林将原告送至盐湖区人民医院救治。被告王虎生办好住院手续后，称家里有事，一走了之。后被告王虎生以各种理由推诿，拒不支付医疗费用。 一审法院认定事实：原、被告以前打工相识。2018年10月下旬，第三人山西红冠涂料有限公司销售部负责人王学胜有一宗活要被告王虎生找人来干。被告王虎生遂联系原告杜波、马少杰、杜林林等人到运城北郊蓝海学校附近即第三人中国人民解放军空军后勤招待所进行外墙粉刷，双方约定每天工资260元。2018年10月28日，原告杜波与他人在施工中，被建筑物上掉落的石材砸伤。 原告杜波被送往运城市盐湖区人民医院住院治疗，被诊断为：右肩胛骨骨折、头皮裂伤。原告自2018年10月28日至2018年11月27日，共住院治疗30天，支付医疗费5663.69元。出院医嘱为：1、伤后4-6周减少活动。2、门诊1月复查，不适随诊。 同时查明：原告杜波住院期间，被告王虎生垫付医疗费4000元，生活费1050元。原告妻子窦晓洁在运城市新象城阶梯专柜任导购员，月工资2700元，原告杜波住院期间由其妻子陪护。 原告杜波损失核定为：医疗费5663.69元；误工费：15600元(260元/天×60天)；护理费：2700元；住院伙食补助费：3000元（100元/天×30天）；营养费：1500元（50元/天×30天），共计28463.69元。 一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，发包人知道或应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案原告杜波以每天260元的报酬接受雇佣，向被告王虎生提供劳务，在提供劳务过程中受伤，被告王虎生应承担赔偿责任。被告王虎生虽申请追加第三人中国人民解放军空军后勤招待所参加诉讼，但未提供证据证明该第三人与原告受伤之间的法律关系及应承担民事责任的事实及法律依据，本院不予支持。第三人山西红冠涂料有限公司虽辩解该宗活系王学胜个人行为，与该公司无关，但未提供证据证明，本院不予采信。综上，判决：一、被告王虎生于本判决生效后十日内赔偿原告杜波损失28463.69元（含被告王虎生垫付的5050元），第三人山西红冠涂料有限公司承担连带赔偿责任；二、驳回原告杜波其他诉讼请求。 本院审理期间，双方当事人均未提交新的证据。查明的事实与一审一致。 本院认为，本案按原审原告杜波提出的诉讼请求来看，其主张的是“提供劳务者受害责任”，亦即其在受上诉人王虎生雇佣提供劳务过程中受到伤害，要求王虎生承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中，根据被上诉人杜波的陈述，其是受上诉人王虎生雇佣粉刷外墙过程中被建筑物上掉落的石板砸伤，而上诉人王虎生辩称中国人民解放军空军后勤招待所与红冠涂料公司分别为该工程发包人及承包人，其二者应分担相应责任，并在诉讼过程中申请追加以上二者为第三人参加诉讼。但根据被上诉人杜波提供的其自己、中间人王凯、杜波姐杜静静、工友杜林林等人与王虎生的视频谈话和微信对话记录内容及工友马少杰、杜林林在法庭上的证言，均证明该工程系上诉人王虎生承包，杜波与其他工友均系受王虎生雇佣，工资亦均由王虎生发放。至于发包人中国人民解放军空军后勤招待所及山西红冠涂料有限公司均与受害人杜波无直接法律关系。故上诉人王虎生主张第三人山西红冠涂料有限公司及中国人民解放军空军后勤招待所分担赔偿责任于法无据。但是，作为施工人的被上诉人杜波，在不具有相关高空作业资质、未采取足够安全措施的情况下，贸然进行高空危险作业，对损害后果的发生亦具有相应过错，应当承担相应责任，要求王虎生承担全部责任明显有失公允，本院酌情确定由受害人杜波承担30%责任，上诉人王虎生作为工程承包人、施工活动的组织者、受害人杜波的雇主承担70%责任；另，对于一审确定的误工费标准，本院认为有失客观。虽然被上诉人杜波在案涉工程施工过程中，约定每日按260获取报酬，但没有证据证明被上诉人杜波系长期持续从事该特种作业的专职行业人员，也没有证据能够证明被上诉人杜波长期具有如此高额的收入水平，按此标准计算其误工损失明显失之偏颇，我们认为按80元/天计算其误工损失比较适当。综上，原审判决部分事实认定有悖客观公正，适用法律不当，本院予以纠正。被上诉人杜波的损失重新核定为：医疗费5663.69元、误工费：4800元(80元/天×60天)、护理费：2700元、住院伙食补助费：3000元（100元/天×30天）、营养费：1500元（50元/天×30天），共计17663.69元，上诉人王虎生承担70%责任为17663.69*70%=12364.58元，其余损失由被上诉人杜波自行承担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 撤销山西省运城市盐湖区人民法院(2019)晋0802民初4697号民事判决； 上诉人王虎生于本判决生效后十日内赔偿被上诉人杜波损失12364.58元（含王虎生垫付的5050元）； 驳回被上诉人杜波的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费664元，二审案件受理费664+664=1328元，一二审合计1992元，由上诉人王虎生承担1594元，被上诉人杜波承担398元。 本判决为终审判决。 审判长  王玉林 审判员  高军武 审判员  胡 玮 二〇二〇年八月七日 书记员  介 宁