江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣08民终339号上诉人（原审被告）：中节能环保投资发展（江西）有限公司，住所地江西省南昌市南昌高新技术产业开发区昌东大道7199号，统一社会信用代码913601065918414769。法定代表人：朱珉，该公司董事长。委托诉讼代理人：文宗，江西宏正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：辽宁华孚环境工程股份有限公司，住所地辽宁省盘锦市兴隆台工业开发区，统一社会信用代码91211100122450843E。法定代表人：李贵和，该公司总经理。委托诉讼代理人：贾忠利，辽宁泰来律师事务所律师。上诉人中节能环保投资发展（江西）有限公司（以下简称中节能公司）因与被上诉人辽宁华孚环境工程股份有限公司（以下简称华孚公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省井冈山市人民法院（2019）赣0881民初354号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中节能公司委托诉讼代理人文宗，被上诉人华孚公司委托诉讼代理人贾忠利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人中节能公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人华孚公司的全部诉讼请求。2、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院在查明了《施工现场签证单》存在重大瑕疵仍然采信并作为定案依据系明显事实认定错误。首先，本案经多次开庭，最终一审法院依职权传唤徐某到庭查明事实已经证实，徐某于2014年2月已经从中节能公司离职，而《施工现场签证单》是记载了2014年8月至2014年11月的施工情况，徐某离职后再也未到项目工地，不可能知晓2014年8月至2014年11月的施工情况。其次，徐某仅仅是2013年底和2014年春节前去过井冈山项目的现场并非自该项目2013年10月30日开工就一直在现场，签证单所记载的1至6项工作量内容也不是2013年底至2014年春节之间一个多月完成的，根据法院查明的事实签证单1至6项的工程量是华孚公司分两次总共7个月完成的，徐某无法证明签证单1-6项工作量是否属实。再次，签证单第7项记载的事项均为徐某离职后2014年1月至2014年10月机械班台挖掘机、后八轮自卸车、5Ｔ装载机的停工误工费，该项所列费用事实情况徐某无从知晓，徐某自己也承认不属于其职责范围，而该项无其他证据予以证明也明显与事实不符，挖掘机、后八轮自卸车和5Ｔ装载机不可能停留在现场不使用长达8个月之久，并且与华孚公司自称的施工时间前后矛盾，其停工期计算至了2014年10月6日，而华孚公司又自称2014年8月4日第二次进场施工。签证单第8项所列人工工资同样是包含徐某离职后2014年8月至2014年11月的期间的内容同时也不属于其职责范围，针对第8项所列人员工资，中节能公司与华孚公司并未有合同特别约定，华孚公司在起诉中根据签证单1-6项套用定额计算的工程款应当已经涵盖人工工资和管理费，其套用定额计算的设计费、咨询费应当也包含了技术人员人工工资和管理费，其第8项明显属于重复计算，且无任何证据予以证明，纯属华孚公司单方制作。最后，法院已经查实徐某签字是在离职一年半后2015年9月24日所签。综上，华孚公司通过找到中节能离职员工徐某签字确认其离职后根本不知道实际施工情况的《施工现场签证单》，井冈山法院在查明了《施工现场签证单》存在重大瑕疵的情况下仍然采信该签证单作为定案依据系明显枉法裁判。二、针对前期施工情况华孚公司应承担举证不利后果。华孚公司作为本案的施工方和一审原告，应当由华孚公司负责举证证明其主张的2792500元前期工程款是如何构成的，而华孚公司仅提供了《施工现场签证单》这样一张纸，如前所述签证单存在重大的瑕疵，除签证单外，华孚公司也未提交任何其他证据证明签证单中所列工程量的依据换言之华孚公司自己都无法提供签证单上面所列项目是如何计算而来的。签证单系完全由华孚公司单方制作不能作为本案定案依据，中节能公司已经向法院举证证明该签证单所存在重大瑕疵，华孚公司应当承担举证不能的不利后果。按照一审法院采信签证单作为证据的标准，中节能公司也提交了单方制作的工程款预算书证明前期工程为675328.59元，一审判决认定中节能公司提供的证据不足以推翻华孚公司主张，应承担不利后果系明显适用法律错误。三、一审采信华孚公司单方委托辽宁卓恒工程造价咨询有限公司出具的评估报告系明显错误。首先，从程序而言，该评估报告系华孚公司单方委托所作，在华孚公司单方委托作此评估报告之前，华孚公司向一审法院申请对签证单内填写的工程量进行司法鉴定，一审法院先后委托江西德隆工程造价咨询有限公司、吉安文山会计司法鉴定所进行评估均认为鉴定材料不充分退回不予鉴定，在华孚公司单方委托评估后，中节能公司也按照法院要求提交了司法鉴定申请并且在申请中明确写明“若司法鉴定机构仍然无法鉴定，则恰恰印证了华孚公司单方委托所做评估报告不能作为本案定案证据。”中节能公司申请鉴定后一审法院技术处告知询问了鉴定机构后，鉴定机构答复无法进行鉴定。但一审判决却以“因中节能公司未申请对所诉工程进行司法鉴定又未举出足够证据推翻华孚公司主张，对该组证据予以采信”系明显错误。其次，从实质内容而言，该评估报告完全是按照华孚公司要求对其单方出具的签证单按照华孚公司的表述进行计算。比如第2项拆除瓦房，在没有证据证明到底是直接用机械拆除还是人工拆除的情况下就套用人工拆除的定额计算费用。在1-6项以及设计费套用定额包含了人工和管理费的情况下重复计算第8项的人工和管理费。在江西具有司法鉴定资格的多家鉴定机构都表示仅凭现场签证单一张纸无法进行的情况下，华孚公司单方委托的辽宁造价咨询公司就可以出具评估报告，更可笑的是其计算的前期工程款比华孚公司主张的工程款都高，可见该评估报告完全与事实不符，一审法院予以采信系明显错误。四、一审法院认定咨询费、设计费1805700元系明显错误。华孚公司所提供的设计咨询因井冈山政府要求进行了技术调整，从ＣＯＤ300ｍｇ／Ｌ调整到了ＣＯＤ500ｍｇ／Ｌ，华孚公司在ＣＯＤ300ｍｇ／Ｌ的基础上对部分工艺进行调整后提供了ＣＯＤ500ｍｇ／Ｌ的施工图，在计算华孚公司的咨询费、设计费时应当按照其调整的比例计算ＣＯＤ500ｍｇ／Ｌ的费用，而不是分别计算ＣＯＤ300ｍｇ／Ｌ的咨询费、设计费与ＣＯＤ500ｍｇ／Ｌ的咨询费、设计费，然后两项相加，一审法院认定咨询费、设计费1805700元系明显错误。综上，请求二审法院依法改判。被上诉人华孚公司答辩称：1、一审认定事实清楚，适用法律正确。案涉工程量的认定是正确的，一审法院对现场的签证单真实性、合法性、关联性进行认真的审核，包括签证人员某到庭作证。一审法院对签证单认定为有效的基础下，结合诉讼双方举证及证明力，综合认定上诉人应支付案涉工程款是正确的。2、针对签证单的效力，徐某作为上诉人项目负责人，徐某对案涉工程予以了确认。该签证单和徐某本人是否离职没有关系。上诉人并未提交足以否定签证单的效力的证据，签证单并不存在瑕疵。2013年10月-2014年2月，实际上就是案涉工程的施工时间，至于2014年8-11月，期间现场基本上清理工作已经收尾。上诉人以徐某离职来证明签证单无效，证据不足。上诉人在一审中向法院提交的徐某离职的证明材料存在瑕疵，工作明细表和交接清单，均没有日期的记载，只有签字。徐某如何与上诉人解除劳动关系，证据不足。3、关于举证责任的问题，一审举证质证过程中，被上诉人提交了现场签证单进行鉴定，被上诉人已经完成了举证责任。发回重审后，上诉人不认可这份鉴定报告，按照诉讼法的规定，上诉人应当申请通过法院进行鉴定，但上诉人放弃了这种权利。一方提供证据，另一方未提供证据，法院应当采信举证一方的证据。对方应当承担举证不利后果。4、关于评估报告的问题。虽然是被上诉人单方委托，但是评估公司是按照江西省同时期相关施工、设计、咨询定额计算的，能够客观的反映出实际情况。综上，请求二审法院驳回上诉人中节能公司的上诉请求。华孚公司向一审法院起诉请求：1、判令中节能公司支付华孚公司污水处理项目前期工程款2792500元；2、判令中节能公司支付华孚公司污水处理项目咨询费、设计费，共计1805700元；3、本案诉讼费由中节能公司承担。一审法院认定事实：原告华孚公司系具有污水处理相关产品销售及技术服务资质的企业。2013年9月5日，井冈山市人民政府与被告签订了《江西井冈山市瓷城工业区污水处理厂（一期）特许经营权协议》，协议约定江西井冈山市瓷城工业区污水处理厂（一期）工程处理规模为1万吨/日，并就其他事宜进行了约定。协议签订后，原告与被告中节能公司达成口头协议，由原告承揽被告投资建设的“江西井冈山市瓷城工业区污水处理厂”的前期工程以及咨询、设计等三项工作。2013年10月30日至2014年1月22日和2014年8月4日至2014年11月30日期间，原告分两次组织工程技术和施工人员进入现场，对施工场地进行了平整、拆除房屋、砍伐树木、清除场地淤泥等前期工作，同时，原告设计部门工作人员开始编制可行性研究报告及施工设计图。2017年7月18日，井冈山市人民政府与被告签订了《江西井冈山市瓷城工业区污水处理厂特许经营权补充协议（2）》，协议约定本项目建设规模调整为：一期5000吨/日处理、二期5000吨/日处理、远期预留10000吨/日处理，开工日期为2017年10月6日。由于井冈山市人民政府要求变更项目规模，经过招标，最后该工程由中国启源工程设计研究院有限公司中标负责承建。2017年9月28日，原告作出设计费、咨询费编制说明以及前期工程费编制说明，将上述工程和工作的预算提交给被告，并向被告主张结算。2018年9月14日，原告以被告拒付以上款项为由起诉至法院。原告根据被告工作人员某在《施工现场签证单》上的签名认可，依据《井冈山市瓷城工业园污水处理厂工程项目建设前期施工；编制、评估可行性研究报告及施工图设计费的评估报告》，主张前期工程款2792500元；根据国家发改委［1999］1283号文件取费标准，主张咨询费280600元；根据国家发展计划委员会与建设部《工程勘察设计收费管理规定》，主张设计费1525100元。对此，被告不予认可，被告认可原告因该工程产生前期工程款、咨询费、设计费1160700元。为此，原告提出申请，申请对《施工现场签证单》内填写的工程量造价进行书面评估，对《井冈山市瓷城工业区污水处理厂可行性研究报告》、《施工设计图》取费进行造价评估。一审法院先后委托江西德隆工程造价咨询有限公司、吉安文山会计司法鉴定所进行评估。2018年11月26日，江西德隆工程造价咨询有限公司认为目前的现场状况与申请鉴定的现场状况有一定差异，会导致鉴定结果有较大偏差，作出退件函，不予鉴定。2018年12月5日，吉安文山会计司法鉴定所认为鉴定材料不完整、不充分，致使鉴定工作无法继续进行，作出终止鉴定告知书。原告对江西德隆工程造价咨询有限公司退件函、吉安文山会计司法鉴定所终止鉴定告知书有异议，原告认为应当根据《施工现场签证单》进行书面鉴定即可，不存在材料不全的情形。原告向法庭提交了2019年3月3日由辽宁卓恒工程造价咨询有限公司作出的《井冈山市瓷城工业园污水处理厂工程项目建设前期施工；编制、评估可行性研究报告及施工图设计费的评估报告》，评估结果为：Ｃ0Ｄ300ｍｇ／Ｌ咨询费129000元，设计费679700元；Ｃ0Ｄ500ｍｇ／Ｌ咨询费151600元设计费845400元；施工现场签证3212400元，共计5018100元。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，被告对于原告提交的签证单和《评估报告》确定的金额不认可，被告负有举证责任。被告证人徐某的证词恰恰证明了签证单的真实性，虽是事后补签，鉴于原告前期施工工程已被现有工程覆盖，该签证单是唯一能证明原告已做工程量的依据，原告提交的辽宁卓恒工程造价咨询有限公司作出的《井冈山市瓷城工业园污水处理厂工程项目建设前期施工；编制、评估可行性研究报告及施工图设计费的评估报告》，能够反映原告已施工工程量的真实情况，被告提供的证据不足以推翻原告主张，应承担不利后果。根据庭审查明的事实和现有的证据，对于原告要求被告支付污水处理项目前期工程款2792500元及咨询费、设计费1805700元的诉讼请求，依法予以支持。综上所述，经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：被告中节能环保投资发展（江西）有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告辽宁华孚环境工程股份有限公司污水处理项目前期工程款2792500元及咨询费、设计费1805700元，共计4598200元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费43586元，由被告中节能环保投资发展（江西）有限公司负担。二审期间，双方当事人均未提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：双方当事人争议的主要焦点为，1、华孚公司提交的《施工现场签证单》能否作为本案的定案依据？华孚公司的前期施工工程款如何确定？2、本案所涉咨询费及施工图的设计费应当如何确定？关于第一个争议焦点问题。根据本案已查明的事实，华孚公司确已完成了案涉的井冈山市瓷城工业园污水处理厂项目前期工程施工，但其提交的《施工现场签证单》存在重大瑕疵，明显与事实不符，不能作为本案的定案依据，理由是：1、《施工现场签证单》上没有制作时间，既没有施工单位签署时间，也没有建设单位签署时间；且施工签证应是一事一签，但华孚公司却将其前期施工工程量全部纳入一份《施工现场签证单》中，显然不符合签证规范。2、签证单上没有加盖建设单位中节能公司公章，只有徐某的签名。但根据一、二审查明的事实，徐某于2014年2月份已经从中节能公司离职，华孚公司的工作人员是在2015年9月24日才找到徐某在签证单上签字，徐某签字时已经不是中节能公司职员，其行为不属于职务行为，对中节能公司不发生法律效力。3、徐某在一审时已确认其只在2013年12月、2014年1月去过施工现场两次，而签证单却涵盖了2013年10月底至2014年11月底的所有工程量及停工损失等，其中第7、第8项明显系徐某离职以后的施工情况，徐某仍签署“现场情况属实”，明显没有反映签证的真实情况。4、签证单上有多项施工具体数据，比如“场地清表13738ｍ2、河道清除淤泥18487.5ｍ3、机械挖四类土20940ｍ3”等等，即使徐某当时在现场，在事隔一年多以后其也不可能记得如此准确的数据，但徐某仍签署“现场情况属实”，明显不符合常理。综上，华孚公司提交《施工现场签证单》明显与事实不符，不能作为本案的定案依据，故案涉《评估报告》中关于前期工程款的评估结论本院依法不予采信。鉴于案涉项目前期工程确系华孚公司施工完成，且中节能公司在诉讼中自认前期施工工程量为675238.59元，在华孚公司未提供充分证据证明其工程量的情况下，本院认定华孚公司的前期施工工程款为675238.59元。关于第二个争议焦点问题。华孚公司在一审诉讼中提交了辽宁卓恒工程造价咨询有限公司作出的《井冈山市瓷城工业园污水处理厂工程项目编制、评估可行性研究报告及施工图设计费的评估报告》，认定案涉的咨询费、施工图设计费共计为1805700元。该《评估报告》虽系华孚公司单方委托评估，但在双方没有合同约定如何结算的情况下，华孚公司提交《评估报告》已完成了举证责任。中节能公司虽对《评估报告》持有异议，但未提交充分证据予以推翻，且其在一审诉讼中亦未申请一审法院对咨询费、施工图设计费进行司法评估鉴定，故本院对《评估报告》认定的咨询费、施工图设计费共计为1805700元予以采信。综上所述，一审判决认定事实基本清楚，但部分处理不当。中节能公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、变更江西省井冈山市人民法院（2019）赣0881民初354号民事判决为：上诉人中节能环保投资发展（江西）有限公司于本判决生效之日起十五日内支付被上诉人辽宁华孚环境工程股份有限公司污水处理项目前期工程款675238.59元及咨询费、设计费1805700元，合计2480938.59元；二、驳回被上诉人辽宁华孚环境工程股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理43586元，二审案件受理费43586元，合计87172元，由中节能环保投资发展（江西）有限公司负担52304元，辽宁华孚环境工程股份有限公司负担34868元。本判决为终审判决。审判长  肖建文审判员  肖永兰审判员  胡 婧二〇二〇年八月十三日书记员  张 杰