河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀09民终3971号 上诉人（原审原告）：张法正，男，1970年8月18日生，汉族，住任丘市。 法定代理人：张志康，男，1995年1月1日生，汉族，住任丘市，系张法正儿子。 委托诉讼代理人：赵敏娜，北京市盈科（石家庄）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：中国联合网络通信有限公司任丘市分公司，住所地：任丘市裕华中路28号。 法定代表人：王晖，该公司经理。 委托诉讼代理人：陈健英，河北衡泰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李盟盟，男，1988年1月2日生，汉族，住任丘市。 委托诉讼代理人：王美华，河北宾祥律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杜振峰，男，1969年2月17日生，汉族，住任丘市。 被上诉人（原审被告）：董秋来，男，1965年1月24日生，汉族，住任丘市。 上诉人张法正、中国联合网络通信有限公司任丘市分公司因与被上诉人李盟盟、杜振峰、董秋来侵权责任纠纷一案，不服河北省任丘市人民法院（2019）冀0982民初2802号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张法正法定代理人张志康及其委托诉讼代理人赵敏娜、中国联合网络通信有限公司任丘市分公司委托诉讼代理人陈健英与被上诉人李盟盟及其委托诉讼代理人王美华、杜振峰、董秋来到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张法正上诉请求：1、纠正任丘法院(2019)冀0982民初2802号民事判决中关于责任分担及误工费、护理费认定存在的错误，由三被上诉方共同承担超出一审判决的损害赔偿。共计183294.89元；2、一二审案件受理费及鉴定费由三被上诉方承担。上诉理由：一、原审判决在损害赔偿的责任分配上存在错误依据《民法通则》第一百二十六条，《侵权责任法》第八十五条之规定，被告联通公司作为致人损害的通信杆的所有人、管理人，只要不能证明其在事故发生前尽到了“审慎管理义务”就应当对损害的发生承担赔偿责任。一审法院判决认定被上诉人中国联合网络通信有限公司任丘市分公司（下称联通公司）承担97%的赔偿责任，另外3%的责任由受害人自行承担，无法律依据。退一万步说。就是不应由联通公司承担100%的赔偿责任，其责任范围以外的过错责任也应由其余被上诉人分担，而不是让受害人自行承担。杜振峰作为垃圾清运工作的承揽人，负有组织、指挥、协调现场人员工作及维护工作人员安全的义务；李萌萌作为垃圾清运车辆驾驶员，有义务注意周围作业环境及建筑垃圾堆放位置。如其二人均尽到合理审慎的注意义务，受害人的损害也不会发生，因此，对此次事故负有责任的是三被上诉人，而非上诉人。责任如需分担，也应在三被上诉人之间进行合理分配，而不应将责任无端转嫁受害人二、原审判决在误工费的认定上存在错误原告在事故发生前一直从事建筑垃圾清运工作，原告方向法院提交了村委会证明、原告最近三年工作及收入记录。原告工作并非受雇于某公司而是直接接受雇主委托开展工作，但灵活用工模式并不影响其拥有稳定的收入，一审法院在判决时未陈述任何理由，直接按同行业标准计算原告误E费用，属于适用法律错误。三、原审判决在护理费的认定上存在错误。关于护理人之一上诉人之子张志康的护理费的问题，我方已向法院提交了由北京市公安局制作并发放的张志康的《北京市暂住证》《北京市居住登记卡》其从事经营活动的北京御香村食品有限责任公司《营业执照》及法定代表人《证明》上述证据相互印证，足以证实张志康于其父受伤前一直在北京从事食品批发零售业，但一审判决在无任何证据支持的情况下，直接认定该部分护理费按照河北省批发零售业标准支付，存在明显错误。关于另一护理人张扣的护理费问题，我们向法庭提交了其工作地项目方出具的《从事工作年限证明》证实其在原告受伤前从事的工作、收入状况及停止工作原因。在单位证明上已明确其有固定收入的情况下，法院仍判决按照河北省建筑行业平均收入标准计算其护理费，存在明显错误。众所局知，对一名几平完全丧失行动能力的二级伤残人员的护理难度是非常大的，如找专门人员护理费用也是相当高的。我方在受害人护理过程中，立足自己的家庭成员，而未支付品贵的护理费用聘请专门护理人员，在一定程度上已经是在为致害方减轻赔偿压力，一审法院却不顾实际情况，对两名护理人员因护理减少的收入不能依据证据及法律规定据实判决。于法不合于理不通。综上，本案中、被上诉人联通公司承担的是法定的过错推定责任，如确需对致害责任进行分担，也应由三被上诉人在其过错责任范围内进行分担，完全无理由将责任分担义务转嫁给上诉人。而一审判决认定的“护理费”也不符合事实及法律相关规定。故恳请二审法院依法纠正一审判决中关于责任分担及护理费认定的错误。依法改判。 李盟盟答辩称，本案的证据证明联通公司作为所有人有严重过错，依据侵权责任法第85条规定，联通公司作为所有人就应当承担侵权责任，本案中联通公司并未提交证据证明李盟盟等人在施工中碰到线杆，不能证明李盟盟等人是其他应承担责任的人，因此无论是100%还是97%的责任均应当由联通公司承担。且依据侵权责任法第85条规定即便是联通公司有证据也应当是行使追偿权，在本案中也应当由联通公司承担责任。针对误工费和护理费我方认为一审判决正确，坚持一审意见。 中国联合网络通信有限公司任丘市分公司上诉请求：一、撤销河北省任丘市人民法院(2019)冀0982民初2802号民事判决、发回重审或依法改判上诉人不承担任何赔偿责任。二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由一审判决认定事实不清、证据不足、适用法律错误。一、一审认定上诉人承担赔偿责任是认定事实不清，证据不足。上诉人在一审己经提交了青塔派出所于案发时所作的询问笔录和现场照片，能够证明线杆的倒塌是由于李盟盟等人施工过程中造成的。这与张法正的起诉意见相一致，张法正作为受害人，最清楚案发时的现场情形，张法正关于线杆是由李盟盟等施工一方造成倒塌的起诉意见真实，符合现场情况。根据《侵权责任法》第八十六条之规定，张法正的损失应当由直接侵权人李盟盟等人来承担，而不是由上诉人承担。本案是发回重审后的一审案件，沧州市中级人民法院发回重审的意见就是要求查清线杆倒塌的原因，本案一审没有查明线杆倒塌的原因，而是因线杆是上诉人所有，直接认定由上诉人承担赔偿责任。二、一审认定的张法正各项损失数额过高。张法正医疗数额过高，其中外购药费因无医嘱，且无相关病历和诊断证明，应予扣除。误工费按建筑行业工资计算无依据，应按河北省农林牧渔业工资计算。护理费张扣按建筑行业计算无依据和证据，张志康按零售业工资计算无证据和依据，二护理人的护理费均应按河北省农林牧渔业工资计算。残疾辅助器具无正式发票，精神损害抚慰金47500元数额过高，最多不应超过2万元。住院伙食补助费按每天100元计算数额过高，应按每天50元计算。三、一审认定上诉人按97%的比例承担赔偿责任，赔偿比例过高。张法正是翻斗车司机。工作职责就是开车将垃圾运送到指定地点在事故现场清理垃圾不是其工作范围。且张法正有注意自己安全的义务，明知现场混乱，没有任何安全防护措施的情况下，在施工现场作业，张法正对损害的发生存在重大过错，应对其自身的损失承担主要责任，张法正应按70%的比例承担自身的损失，一审判决张法正仅按3%承担自身损失。无任何证据和依据，明显偏祖张法正一方。综合以上事实，一审判决上诉人承担赔偿责任错误，认定张法正损失数额过高，判决上诉人按97%的比例承担赔偿责任，赔偿比例过高，望二审法院依法查明案件事实，发回重审或依法改判上诉人不承担任何赔偿责任。 李盟盟答辩称，1、青塔派出所所作询问笔录共计五份，笔录内容相互印证，证明线杆倒地时李盟盟驾驶的挖掘机与线杆有一米多的距离，线杆倒地与李盟盟驾驶挖掘机施工无关。杜建生询问笔录第3页第6-7行问：那根杆子是怎么倒的？答：我只看见了杆子正好砸了张法正，但是杆子怎么倒的我没看见。第14-15行问：当时是否有人动了那根杆子？答：我没注意。杜建生没有看到有人动杆子，也不知道杆子怎么倒的，杜建生笔录不能证明线杆倒地与李盟盟开挖掘机施工有关。张小步询问笔录第2页第22-25行问：你讲一下当时挖掘机施工的位置？答：挖掘机在房子的南侧过道，过道中间位置施工。问：是个什么样的过道答：村里房跟房夹着的一个过道，大概5米左右宽。第3页第2-3行问：电线杆在什么位置？答；电线杆在挖掘机的右后方，距离一米左右。第7-12行问：电线杆是怎么倒的答：我不知道怎么倒的。问：在施工时挖掘机有没有碰触到电线杆答：我不太清楚。问：电线杆倒地之前挖掘机是在行进中还是静止状态？答：当时我没有注意。张小步没看到也不知道电线杆是怎么倒的，不清楚挖掘机有没有碰触过电线杆。但张小步笔录证明过道有5米宽，挖掘机在过道中间。挖掘机宽度是不超2米的，挖掘机在过道中间的话，距南北墙均有1.5米左偏的距离，而线杆在距南墙30公分左右的地方，按张小步描述的挖掘机在过道中间的位置，恰恰证明了挖掘机与线杆不可能有接触。张小步在笔录中还陈述了电线杆在挖掘机右后方，距离一米左右。这点也证明线杆与挖掘机没有发生接触，线杆倒地与李盟盟开挖掘机施工无关。曹振国询问笔录第2页第15行问：你描述一下现场的情况？16-20行：答：事发现场是个东西走向的胡同，大概有5米多宽……挖掘机前臂冲东偏南一点……胡同里靠近南墙根30公分左右远有一根木头的电线杆……第22-23行：问：电线杆是怎么倒的？答：我没看是如何倒的。第3页第5-6行问：挖掘机当时在什么位置作业？答：在胡同中间。第8-9行问；倒地的线杆距离挖掘机有多远？答：南北距离1米左右，电线杆在挖掘机履带的大概中间位置。曹振国对现场的描述证实了挖掘机在5米多宽的胡同中间位置，线杆在靠近南墙30公分左右的位置，线杆在挖掘机履带中间位置与挖掘机南北距离1米左右。曹振国的笔录也证明了线杆与李盟盟开的挖掘机没有接触。董秋来询问笔录第2页第12-13行：问你看见电线杆倒的过程了吗？答：没看见。董秋来没看到线杆如何倒地，其笔录不能证明线杆倒地与李盟盟驾驶挖掘机施工有关。李盟盟询问笔录第2页第14-15行我在倒车的时候，我车旁边的电线杆倒了。第3页第17-18行我们在一个五米左右宽的过道头施工。第19-20行问：倒下的电线杆在什么位置？答；在我车的右后方，距离多长我想不起来了。李盟盟的笔录也证实了线杆在挖掘机的右侧后方的位置，是在挖掘机的旁边，挖掘机与线杆是有距离的，挖掘机与线杆没有发生接触。综上，五份笔录中除了杜建生和董秋来没有看到线杆如何倒地，也没有描述线杆与挖掘机所处位置外，其他三人笔录虽然也不清楚线杆如倒的，但其他三人均描述了挖掘机和线杆位置，因三人处于不同的方位，所看到的线杆在挖掘机中间还是后方处稍有不同之外，线杆在挖掘机南侧（右方）并且有一定的距离，这点均一致。也就是说五份笔录恰恰证明了线杆倒地与挖掘机没有发生过接触，线杆倒地与挖掘机无关。2、现场照片及线杆在派出所放置的照片证明线杆没有被撞痕迹，线杆倒地是由于线杆本身原因造成。现场照片证明了线杆是齐根处倒地，断面显示线杆木质出现很多空洞，已经腐朽不堪，外圈处都是老的断裂的茬口，仅内圈是新断的，新断的部分最中间也己经都是空的了。线杆在派出所放置的照片显示线杆没有任何被撞痕迹。如果线杆是被撞倒地，即便线杆不从被撞处折断，线杆上被撞处也应当有被撞的痕迹。现场照片和放置照片恰恰证明了线杆杆身没有被撞痕迹，线杆是齐着地皮从木质严重腐朽处折断倒地，线杆倒地是由于线杆年久失修造成。3、询问笔录和照片能证明线杆倒地是由于联通公司在线杆废弃不使用后没未拨除也未尽到维修管护义务造成。董秋来笔录第3页：问；线杆倒地之前是什么状态？答：有点靠东倾斜，东侧有拉线，西侧没拉线。曹振国笔录第2页，电线术水6.6米，有点向北倾斜，电线杆东侧有拉线，西侧没有拉线。杜建生笔录第3页，一根黑颜色的木头杆子，大约5.6米长，我看着像是以前架电话线用的那种杆子，现在上边没有钱了，只是杆子的一头用铁拉线拉着呢。问：你们去的时候那根杆子什么状态。答：有点斜的状裔不是立的太直。张小步笔录第3页，问：电线杆在没倒之前是什么状态？答：电线杆是木制的，好像是个废弃的电线杆，当时电线杆上没有电线。从上述笔录内容及现场照片可证实，线杆是联通公司己经不再使用废弃的线杆，联通公司没有尽到管理义务。线杆上没有架线，说明线杆己废弃不用，联通公司没有拨除。线杆上没有架线，线杆东侧有拉线，说明‘线杆是最头上的线杆，需要在一头用拉线来平衡线杆上线的拉力。线杆己不使用不架线了，联通公司应当妥善处理线杆拉线造成的线杆受力不均问题，联通公司也没有采取任何措施。线杆之前就已倾斜，且线杆断面显示线杆木质早己腐朽，此点也证明了联通公司没有尽到管理义务，没有对己存在严重隐患，随时可能倒地的线杆采取相应措施。笔录和照片均证明了线杆倒地是因木制线杆糟腐严重、年久失修，废弃多年又未及时拨除，丢失拉线，受力不均这些原因所致。这些均证明了联通公司作为所有人有严重过错。4、《侵权责任法》第86条对本案不适用。第八十六条规定：建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任。建设单位、施工单位赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。因其他责任人的原因，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由其他责任人承担侵权责任。这条规定的建筑物、构筑物或其他设施倒塌致人损害中的建设单位和施工单位，是指的建筑物、构筑物或其他设施本身的建设单位和施工单位。具体到本案的话，是指的线杆的建设单位也就是联通公司，承建单位，也就是联通公司找的安设线杆的施工单位。答辩人等人并不属于该条法律规定中的建设单位和施工单位。该条一般是适用于建筑物、构筑物、其他设施尚在建设过程中的或者刚建成不久尚由建设单位和施工单位承担责任情形的。本案中的线杆是早己架设多年的，责任人早已由建设单位、施工单位转移到产权单位了。因此本案应当适用的是《侵权责任法》第85条的规定，而非86条之规定。侵权责任法第八十五条之规定，建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。本案中的证据证明了联通公司没尽到管理维护职责有重大过错，而联通公司又未能举证证明线杆倒地是由于其他人原因造成，因止匕一审依法判决联通公司承担责任合法有据。综上，联通公司上诉理由不能成立，联通公司应当承担赔偿责任，答辩人等其他被告不应当承担责任。针对中国联合网络通信有限公司任丘市分公司上诉状第二点和第三点答辩人认为一审判决正确，答辩人坚持一审意见。 杜振峰没有答辩意见。 董秋来没有答辩意见。 张法正向一审法院起诉请求：原告张法正向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告赔偿原告各项损失1431222.44元；2、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2018年3月1日，原告张法正在作王丘市青塔乡陈王庄村进行拆房、清理土方工作。在施工过程中，一木制电线杆突然折断向东侧倾倒，将原告张法正砸伤。原告张法正受伤后于2018年3月1日至2018年4月13日在任丘市人民医院住院43天。共花费医疗费82549.15元。此住院期间为康复治疗在任丘市法医医院花费药费12542.7元，在任丘康济新图医院花费药费2829元，在任丘诚仁堂综合门诊部花费药费397.8元。原告张法正于2018年4月13日至2018年6月8日在天津武警后勤学院附属医院住院56天，共花费医疗费22184.23元。2013年6月8日至2019年3月16日在任丘市人民医院继续住院治疗。共花费医疗费107308.21元，住院期间在任丘市中医院花费药费2440.22元、出院后在在任丘市友谊医院花费康复治疗费用7425.5元。2019年10月9日经北京中衡司法鉴定所作出鉴定意见，（一）被鉴定人张法正四肢施属二级伤残；应外伤后重度智能障得，不能独立完全生活，需经常有人监护属三级伤残；开颅术后属十级伤残。（二）被鉴定人张法正误工期、营养期裁至评残前一日。（三）被鉴定人张法正存在完全护理依赖。原告支付鉴定费7550元。致伤原告张法正的木质电线杆属被告联通公司所有，该电线杆折断前仅东侧一侧有固定斜拉线。另查明，张法正夫妻有一未成年子女张彦彦（2004年7月一5-22日出生）需要抚养。本院认为，原告张法正在施工过程中，被电线杆砸伤，本案主要争议焦点为原告张法正的损失数额和责任主体及责任承担问题。原告的损失有：1、医疗费437676.81元，有医疗费发票及费用明细清单予以证明，本院予以认可。2、关于住院伙食补助费，原告张法正在任丘本地住院324天本院酌定按照每天50元计算；在天津住院56天，酌定按照每天100元计算，以上住院伙食补助费共计21800元。3、关于营养费，参照原告的伤情及司法鉴定意见营养期截至评残前一日，2018年3月1日至2019年10月8日共587天本院酌定按每天30元计算，共计17610元。4、关于误工费，原告住院587天，原告提供的证据不能证实原告的固定收入，应按照2018年河北省建筑业职工的年平均工资÷365日x误工天数计算（53187元÷365日x587天），故误工费为85536.35元。5、关于护理费，原告住院期间原告的儿子张志康与原告的二哥张扣对其进行了护理，对张志康的护理费，本院酌定按照河北省2018年各行业工资标准中的批发和零售业年平均工资47005元计算，应为48936.71元（47005元365日x380天）；对张扣的护理费本院酌定按照河北省2018年各行业工资标准中的建筑业年平均工资53187元计算、应为55372.77元（53187元365日x380天）；出院后由张志康一人对原告进行护理，经北京中衡司法鉴定所鉴定原告张法正属完全护理依赖，原告所主张的出院后五年护理期限符合法律规定，本院酌定护理费为235025元（47005元x5年）；以上护理费共计339334.48元。6、关于残疾赔偿金。经北京中衡司法鉴定所鉴定并提出鉴定意见，被鉴定人张法正四肢属6二级伤残；脑外伤后重度智能障碍。不能独立完全人b活，需经常有人监护属三级伤残；开颅术后属十级伤残。本院酌定原告张法正的伤残赔偿指数为95%，故残疾赔偿金为244739元（12881元20年x95%）。7、关于被扶养人生活费，因原告的误工费计算至评残前一日，本院酌定被扶养人生活费为15013.8元（10536元x3年÷2x95%）。8、残疾器具费2882.7元，有原告提供的票据予以证实。本院予以支持。9、关于精神损害赔偿金，因原告张法正有三个伤残等级，其中最高伤残等级为二级残，本院酌定精神损害赔偿金为47500元。以上费用共计1212093.14元。《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条规定，建筑物、构筑物或者其他设施及其据置物、最挂物发生脱落、坠落造成他人损害、所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或使用人赔偿后，有其他责任人的。有权向其他责任人追偿。原告张法正受伤是被联通公司不再正常使用的电线杆债倒所致，该电线杆的所有者和管理者系联通公司。该电线杆无安全保障措施。无警示标志，联通公司没有尽到相关管理职责，该电线杆倾倒是张法正受伤的直接原因，且原告张法正与被告联通公司、董秋来未提供充足的证据证实是被告李盟盟操作挖掘机把电线杆撞倒，故联通公司应承担此次事故的主要责任。本案现有证据不能证实原告张法正、被告李盟盟、董秋来、杜振峰之间存在雇佣关系，故被告董秋来、李盟盟、杜振峰不应承担赔偿责任。原告张法正在施工过程中，本应自行采取安全保护措施而未采取，也存在一定过错，应承担相应责任。故本院酌定被告联通公司承担97%的责任，原告张法正承担3%的责任。依照《中华人民共和国侵7权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第八十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的规定》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六、第二十八条之规定，判决如下一、被告中国联合网络通信有限公司任丘市分公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告张法正各项损失共计1175730.35元；二、被告董秋来、李盟盟、杜振峰不承担赔偿责任。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，经本院审理查明的事实与原审判决认定一致。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第一百零五条规定：“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。”本案原审法院按照法定程序，对当事人双方提供的证据全面、客观地进行了审核，针对上诉争议的事实，包括责任主体的确认、责任比例的承担及损失数额的认定，一审已依照法律规定公开了判断的理由和结果，一审的判断符合法律的规定，本院予以支持。二上诉人就自己的上诉请求均没有提供出足够的证据和法律依据，应当承担不利的后果。 综上所述，张法正、中国联合网络通信有限公司任丘市分公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19,348.0元，由上诉人张法正负担3966元，由上诉人中国联合网络通信有限公司任丘市分公司负担15382元。 本判决为终审判决。 审判长  郭景岭 审判员  冷树青 审判员  高玲玲 二〇二〇年八月十二日 书记员  张雅君