江西省上饶市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣11民终1338号 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司上饶市信州支公司，住所地：江西省上饶市信州区带湖路22号，统一社会信用代码：91361100705743832X。 负责人：周欣，该支公司经理。 委托诉讼代理人：毕梦林，江西饶诚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：余振忠，男，1968年4月28日出生，汉族，江西省上饶市广信区人，住江西省上饶市广信区。 委托诉讼代理人：程唯实，江西瀛赣律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈隆进，男，1967年1月9日出生，汉族，江西省上饶市广信区人，住江西省上饶市广信区。 被上诉人（原审被告）：张金宽，男，1968年3月18日出生，汉族，江西省上饶市广信区人，住江西省上饶市广信区。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司上饶市信州支公司因与被上诉人余振忠、陈隆进、张金宽机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省上饶市广信区人民法院（2020）赣1121民初775号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 中国人民财产保险股份有限公司上饶市信州支公司上诉请求：1.请求依法撤销江西省上饶市广信区人民法院作出的（2020）赣1121民初775号民事判决书第一项，并依法改判上诉人在商业三者险范围内少赔53,813.13元(即少赔非医保9,877.33元、后续治疗费20,000元，商业险承担50％)。2.本案二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院判决被上诉人陈隆进与被上诉人张金宽系共同侵权，应当承担连带责任，由上诉人基于二者之间的连带责任对被上诉人余振忠在商业三者险范围内承担全部赔偿责任，系事实认定错误，适用法律不当。应当认定被上诉人陈隆进与被上诉人张金宽系分别侵权，各自承担50%的按份责任。1.一审法院判决被上诉人陈隆进与被上诉人张金宽之间存在共同过失毫无事实与法律依据。认定是否存在共同过失的归责基础是行为人对于损害的发生是否具有共同的可预见性。本案中，就驾驶员陈隆进而言，靠边停车下客必须确保安全是其法定注意义务。就乘客而言，其下车开关车门不得妨碍其他车辆和行人通行。本案中，陈隆进的行为违反《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第六十三条第四项“车辆停稳前不得开车门和上下人员，开关车门不得妨碍其他车辆和行人通行”的规定，张金宽的下车开车门的行为违反该条例第七十七条“乘坐机动车应当遵守下列规定：（三）开车门不得妨碍其他车辆和行人通行”的规定。二人违法行为系间接结合造成被上诉人余振忠的损害。陈隆进实施的违法停车行为与张金宽的下车开车门之间无共同的可预见性，故陈隆进与张金宽不构成共同过失，且陈隆进与张金宽分别实施的行为均不足以造成被上诉人余振忠的损害。因此，根据陈隆进与张金宽的违法行为的原因力，应各自承担相应的过错责任。2.根据适用《中华人民共和国侵权责任法》第十二条之规定，二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。本案中，被上诉人陈隆进与被上诉人张金宽各自实施侵权行为致损害后果的发生，公安机关交通管理部门已对事故责任作出明确划分，故依法应由被上诉人陈隆进与被上诉人张金宽各自承担相应的责任，即按份责任，而非连带责任。综上，应当认定被上诉人陈隆进与被上诉人张金宽系分别侵权，各自承担50%的按份责任，上诉人仅基于被上诉人陈隆进应承担的责任在商业三者险范围内承担50%的赔偿责任。二、一审法院忽视被上诉人余振忠经治医院上饶县中医院的出院医嘱，仅依据鉴定意见认定后续治疗费明显不当，属于“以鉴代审”，后续治疗费应待实际产生后另行主张较为合理。1.依据江西省司法鉴定协会《法医临川鉴定若干问题执业指引》赣司鉴协会字〔2019〕6号附表确定“脊柱内固定取出费用为15,000-20,000元”，该标准系参照南昌市三甲医院费用制定。本案中被上诉人余振忠在诉前自行委托鉴定，江西上饶司法鉴定中心依据上述规定取15,000-20,000元中最高额20,000元评估后续治疗费明显未考虑到经治医院的收费标准，不符合客观实际情况，该鉴定意见应当不予采信。2.依据上述执业指引3.4条规定，后续治疗费原则上按普通价格（参照地市级三甲医院收费标准）或参照经治医院收费标准评估，本案被上诉人余振忠受伤后在上饶县中医院进行治疗，出院记录中明确载明“后期取出内固定费用约为捌仟元左右”，而一审法院对该事实予以忽视，未予认定。上诉人认为，后续治疗费的赔偿标准属于事实问题，不属于典型意义的专门性、技术性问题，应以实际发生金额或合理金额确定，由鉴定机构代替法院认定该事实问题，属于典型的“以鉴代审”。鉴于本案医疗机构载明的后续治疗费8,000元与鉴定机构评估的后续治疗费20,000元相差较大，且后续治疗费尚未实际发生，无法确定合理金额，上诉人认为该费用待实际发生后再另行主张对于上诉人与各被上诉人均较为公平合理。三、原审判决未扣除非医保用药，判决由上诉人承担非医保费用不合理。结合上诉人与被保险人之间的保险合同约定，上诉人仅按照国家基本医疗保险标准核定医疗费用的赔偿金额，故本案应在上诉人保险范围内扣除非医保用药，建议扣减15%的非医保用药较为合理。综上，原审法院认定部分事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判。 余振忠答辩称，一审判决认定陈隆进、张金宽构成共同侵权是正确的。1.根据人身损害赔偿及相关解释的规定，明确了共同侵权的相关定义。陈隆进、张金宽是熟人，两人在搭乘的行为中，对于下车的位子是有确认的，在此情况下，双方作为成年人，应当认识到在红绿灯位置下车是会给路人造成损害的。双方过于自信认为能够避免该损失，但实际造成答辩人的损失，该行为是在同一空间内实施的紧密行为，且两人是具有共同意识的。2.第三者责任是对保险人的侵权责任，两人不分责任比例的对受害人承担相关责任，因此，一审判决保险公司进行赔偿是正确的。3.后续治疗费的问题和非医保用药问题，一审判决适用法律完全正确。 陈隆进未予答辩。 张金宽未予答辩。 余振忠向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告医药费、误工费、护理费、伤残赔偿金、交通费、营养费、伙食补助费、后续治疗费、精神损害金、鉴定费等费用共计179,512.77元。2.判令被告中国人民财产保险股份有限公司上饶市信州支公司就第一项诉请在交强险限额内承担110,000元赔偿责任（其中精神损害赔偿金3,000元在交强险内优先计算赔付）；3.判令被告中国人民财产保险股份有限公司上饶市信州支公司就第一项诉请在第三者责任险限额内向原告承担赔偿责任；4.陈隆进、张金宽就第一项诉讼请求中扣除保险公司赔偿金额之外的向原告承担连带赔偿责任；5.本案诉讼费由三被告承担。 一审法院认定事实：2019年8月7日08时00分许，被告陈隆进驾驶并搭乘被告张金宽的赣Ｅ×××××小型轿车从旭日街道办旭日大道由北向南方向行驶，途经旭日大道高杆灯农业银行门口路段停车等待红灯，被告张金宽下车开车门时，与同向原告余振忠驾驶的赣Ｅ×××××二轮电动车发生碰撞，造成余振忠受伤及两车受损的一起道路交通事故。2019年8月20日，上饶县公安局交通警察大队作出第361121120190000197号《道路交通事故认定书》，认定：被告陈隆进、被告张金宽各负本起事故的同等责任，原告余振忠不负本起事故责任。事故发生当日，原告被送往上饶县中医院进行治疗，合计住院35天，花费医药费65848.92元，其中被告中国人民财产保险股份有限公司上饶市信州支公司先行赔付医药费10000元，被告陈隆进先行赔付医药费16000元。原告出院记录载明：1.注意休息，加强营养；2.建议休息6周，出院后壹个月、三个月、六个月、一年左右定期复查；3.后期取出内固定费用约为捌仟圆…。2020年1月3日，经江西省上饶司法鉴定中心鉴定并作出《司法鉴定意见书》认定：原告余振忠构成十级伤残，后期医疗费为20000元。另查明，赣Ｅ×××××小型轿车在被告中国人民财产保险股份有限公司上饶市信州支公司处投保交强险及商业第三者责任险，其中交强险死亡伤残赔偿限额为110000元、医疗费用赔偿限额为10000元、财产损失赔偿限额为2000元，商业第三者责任险赔偿限额为100万元。该事故均发生在保险期限内。 一审法院认为，本起道路交通事故，经交警部门认定，被告陈隆进、被告张金宽各负本起事故的同等责任，原告余振忠不负本起事故责任，原、被告双方均无异议，对该责任划分予以采信，被告陈隆进与被告张金宽各负50%的赔偿份额。因被告陈隆进驾驶的赣Ｅ×××××小型轿车在被告中国人民财产保险股份有限公司上饶市信州支公司投保了交强险及第三者责任险，其对原告余振忠所导致的损失应承担的赔偿责任按保险合同由该车辆投保的保险公司在保险责任范围内承担。本案的争议焦点为：一、被告中国人民财产保险股份有限公司上饶市信州支公司的赔偿责任如何确定，商业三者险应如何赔付；二、原告余振忠的赔偿请求是否合理。一、关于被告中国人民财产保险股份有限公司上饶市信州支公司的赔偿责任如何确定，商业三者险应如何赔付。《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”，该共同侵权行为限于意思关联共同的主观共同侵权，应以行为人之间有共同故意或者共同过失为必要要件。所谓共同过失，是指各个行为人对损害后果都具有共同的可预见性，但因疏忽大意或过于自信等原因造成了同一损害后果。被告陈隆进与被告张金宽系熟人关系，彼此之间存在一定的联系，因而存在主观上的共同预见性。被告陈隆进驾驶车辆上道路临时停车时，未提醒被告张金宽上下车注意安全，开关车门不得妨碍其他车辆和行人通行，被告张金宽下车开车门时，与同向原告余振忠驾驶的赣Ｅ×××××二轮电动车发生碰撞，造成余振忠受伤。乘车人开车门致人损害并非驾驶人与乘车人所不能预见和认识的客观的、外来的、偶然的情况，而是驾驶员临时停车未尽提醒义务与乘车人未尽注意义务结合必然导致的结果。因此被告陈隆进临时停车未尽提醒义务与被告张金宽开车门致原告余振忠受伤，应认定为共同侵权为宜。被告中国人民财产保险股份有限公司上饶市信州支公司应当基于驾驶人与乘车人之间的连带责任对受害人在商业第三者责任险范围内承担全部赔偿责任。由于被告陈隆进与被告张金宽作为连带责任人在内部还存在着追偿关系，故被告中国人民财产保险股份有限公司上饶市信州支公司在商业三者险范围内赔偿后根据《中华人民共和国保险法》第六十条第一款，还享有基于驾驶人被告陈隆进对乘客被告张金宽连带责任内部追偿权而来的代位求偿权。二、原告余振忠的赔偿请求是否合理。被告中国人民财产保险股份有限公司上饶市信州支公司诉请扣除非医保用药，没有提供证据证明，不予支持。关于原告后续治疗费，原告提供司法鉴定意见书足以证明，予以支持。关于护理费，原告提供收条证明其住院期间护理费支出，应按照雇佣护工情形，护理费标准参照2018年度江西省城镇非私营单位居民服务业就业人员平均工资134.23元／天计算。原告其诉请护理天数149天过高，按照住院35天加上医嘱休息六周共计77天计算。关于误工费，原告未提供工作证明，误工费标准参照2018年度江西省城镇私营单位居民服务业就业人员平均工资102.54元／天计算，误工期按照住院35天加上医嘱休息六周共计77天计算。因原告余振忠为十级伤残，营养费应按照500元计算，精神损失费按照3000元计算。原告诉请住院伙食补助费1400元、交通费700元，没有超过法定标准，予以支持。原告余振忠诉请伤残赔偿金37456元过高，应按照2019年度江西省城镇居民人均年可支配收入36546元／年计算。原告诉请鉴定费1900元，根据《中华人民共和国保险法》第六十四条规定“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担，”鉴定费属于该条规定的必要的、合理的费用，应由保险人承担。原告因本次事故造成损失如下：1.医疗费65848.92元、后续治疗费20000元；1.护理费134.23元／天×77日＝10335.71元；3.营养费500元；4.误工费102.54元／天×77日＝7895.58元；5.住院伙食补助费1400元；6.精神抚慰金3000元；7.鉴定费1900元；8.交通费700元；9.残疾赔偿金36546元／年×20年×10%＝73092元，合计为184672.21元。根据《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条规定：被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。《中华人民共和国保险法》第六十五条规定：保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。赣Ｅ×××××小型轿车在被告中国人民财产保险股份有限公司上饶市信州支公司投保了交强险及商业第三者责任险。故中国人民财产保险股份有限公司上饶市信州支公司在交强险及商业第三者责任险赔偿限额内应赔偿原告余振忠184672.21元，扣除其垫付的医疗费10000元，尚应赔偿174672.21元。原告应返还被告陈隆进垫付医疗费16000元，因被告陈隆进应连带承担本案诉讼费1944元，两项相抵，原告余振忠应支付被告陈隆进14056元。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项，《中华人民共和国侵权责任法》第八条、四十八条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司上饶市信州支公司在交强险及商业第三者责任险限额内赔偿原告余振忠174672.21元，限本判决生效后10日内付清；二、原告余振忠返还被告陈隆进垫付的医疗费14056元，限本判决生效后10日内付清；四、驳回原告余振忠的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3888元，减半收取1944元，由被告陈隆进、张金宽负担。 二审查明的事实与一审认定的一致。 本院认为，关于陈隆进与张金宽之间是连带责任还是按份责任的问题。经查，本案事故发生时陈隆进驾驶的赣Ｅ×××××号小型轿车是处于在机动车道上等待红灯的状态，此时乘客张金宽打开车门下车。在此种情形下，本不该允许乘客随意打开车门上下车，陈隆进作为车辆驾驶员有对车辆周边安全隐患的注意义务及对乘客的提醒义务。因此相比一般的驾驶员和乘客，二人的共同意思联络更为明显，具有共同的过失。本案中被上诉人余振忠遭受损害正是因被上诉人陈隆进的临时停车行为和被上诉人张金宽的开车门行为共同所致。一审对此已经进行了详细的分析和阐述并认定陈隆进、张金宽为有意思联络的共同侵权行为，本院认为原审认定并无不当。关于因共同侵权承担连带责任的保险赔付问题，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（四）》第十六条：“责任保险的被保险人因共同侵权依法承担连带责任，保险人以该连带责任超过被保险人应承担的责任份额为由，拒绝赔付保险金的，人民法院不予支持。保险人承担保险责任后，主张就超过被保险人责任份额的部分向其他连带责任人追偿的，人民法院应予支持。”的规定，应由上诉人在其保险责任限额内承担相应的赔付责任，上诉人不得以该连带责任超出驾驶员陈隆进应承担的责任份额为由而拒绝赔付保险金。上诉人中国人民财产保险股份有限公司上饶市信州支公司在承担保险责任后，就其超过被保险人责任份额的部分可以向张金宽依法行使追偿权。 关于原审认定余振忠的后续治疗费为20,000元是否正确的问题。经余振忠委托有鉴定资质的鉴定机构进行鉴定，评定余振忠二期手术取出内固定需产生后期医疗费20,000元，上诉人在一审中并未提出重新鉴定，故原审采信鉴定意见作为本案定案依据并无明显不妥。 关于上诉人所主张的在保险范围内应扣减15%非医保用药的问题。因上诉人并未提供证据证实其就相关免责条款向投保人履行了提示和明确说明义务，也未举证证明其主张核减15%非医保用药的合理依据，故上诉人应承担举证不能的不利后果。对上诉人该项上诉主张，本院不予支持。 综上所述，上诉人中国人民财产保险股份有限公司上饶市信州支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3,888元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司上饶市信州支公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 韩 扬 审判员 李少琴 审判员 杜依霖 二〇二〇年八月十八日 书记员 刘 洋