浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙05民终924号 上诉人（原审原告）：福州远辉机电设备工程有限公司，住所地：福建省福州市仓山区仓山镇湖边村。 法定代表人：吴远辉，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：陈亮,福建乾观律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑斯鼎,福建乾观律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江凯鑫家居科技有限公司，住所地：浙江省湖州市南浔经济开发区东马路999号。 法定代表人：钟弟根，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张光亮,浙江泽大（湖州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：莘志兵,浙江泽大（湖州）律师事务所律师。 上诉人福州远辉机电设备工程有限公司（以下简称远辉公司）与被上诉人浙江凯鑫家居科技有限公司（以下简称凯鑫公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省湖州市南浔区人民法院（2020）浙0503民初59号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经过调查阅卷，询问当事人，本案现已审理终结。 远辉公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持远辉公司的全部诉讼请求，或发回重审；2.一、二审诉讼费用、保全费、公告费由凯鑫公司承担。事实与理由：远辉公司与凯鑫公司之间是买卖合同关系，并非定作合同关系，现有证据足以证明凯鑫公司负有安装电梯的义务。一审简单地以《福建省特种设备检验研究院中止监督检验通知书》由远辉公司持有并作为证据提交给法院，有违常理，认定远辉公司与凯鑫公司之间仅仅系电梯定作关系，并不含安装义务，属于事实认定错误。凯鑫公司（原南奥公司）对案涉电梯的生产、安装负责，凯鑫公司（原南奥公司）有义务保证质量合格，能够验收使用。案涉电梯存在质量问题，凯鑫公司（原南奥公司）恶意隐瞒电梯质量问题，骗取远辉公司对《应收账款单》进行确认并出具《担保保证书》，应当返还远辉公司已支付的货款。 凯鑫公司答辩称：本案争议焦点是凯鑫公司是否对远辉公司负有电梯安装义务，凯鑫公司是不负有安装义务的，双方未签订过电梯安装合同，凯鑫公司即原来的浙江南奥电梯有限公司（以下简称南奥公司），只是向远辉公司出售电梯设备。2017年，原南奥公司就涉案电梯货款支付问题也提起过诉讼。对方出具应收账款单和担保书，可以证明双方之间是仅仅是出售电梯设备的合同关系，并不存在安装义务，当时远辉公司提起上诉，上诉理由是电梯存在质量问题，并没有提出原南奥公司负有电梯安装义务，也没有就安装问题提出抗辩。2016年7月21日，凯鑫公司向远辉公司开具了金额为124600元的发票，从发票看，该笔款项仅仅是设备款，设备款的税率为17%，安装费的税率为6%，如果该金额包含了安装费及设备款，安装费发票应该分别开具并且采用安装费的税率，凯鑫公司会将设备款、安装费分别开具发票以减少企业税负。凯鑫公司和南奥公司曾经具有多次业务往来，都是凯鑫公司向远辉公司出售电梯设备，从未签订过安装合同。从双方的交易习惯来看，双方之间亦不存在安装合同关系，凯鑫公司不负有安装义务。 远辉公司向一审法院起诉请求判令：1.凯鑫公司立即拆除自动扶梯并返还货款11万元及逾期利息（按照中国人民银行同期贷款基准利率计算，自起诉之日起计算至还清之日止）；2.由凯鑫公司承担与案件相关的全部诉讼费用。 一审法院认定事实:远辉公司与南奥公司之间素有电梯定作业务往来。2013年远辉公司又向南奥公司定作电梯一台，案涉自动扶梯安装地点位于福清市闽都家居广场有限公司。2016年1月28日，福建省特种设备检验研究院发出中止监督检验通知书，认为系问题整改原因无法正常开展监督检验，中止该项目的监督检验。2016年4月20日，经双方核对后，有双方盖章确认远辉公司结欠南奥公司电梯货款187070元，其中显示涉案的闽都扶梯签订日期在2013年，合同价124600元，已收110000元，应收金额14600元。2016年10月13日，吴远辉、福清市鑫辉电梯设备有限公司向南奥公司出具担保保证书，对远辉公司的应收帐款187070元提供连带责任保证。2017年12月12日，南奥公司以远辉公司、吴远辉、福清市鑫辉电梯设备有限公司作为被告诉至该院，该院于2018年6月20日作出一审判决，判决远辉公司支付南奥公司货款187070元及逾期付款损失（以187070元为基数，自2016年4月21日起按中国人民银行同期贷款利率计算至判决给付之日止），后远辉公司不服该判决，上诉至浙江省湖州市中级人民法院，浙江省湖州市中级人民法院认为对于远辉公司提出的质量问题可以另案解决，并于2018年11月28日作出判决驳回上诉，维持原判。 另查明，2019年12月30日，浙江南奥电梯有限公司变更名称为浙江凯鑫家居科技有限公司。 一审法院认为，远辉公司向南奥公司定作电梯，电梯安装于福清市闽都家居广场有限公司，双方之间形成的定作合同关系明确。该案所争议的焦点在于远辉公司主张的诉讼请求所基于的事实和理由是否充分，从远辉公司现有证据来分析，尚不足以支持其诉讼请求。具体理由如下：首先，远辉公司向南奥公司定作电梯，按理双方各执有合同，但双方均以丢失为由无法向法院举证，远辉公司认为合同价款24600元中含安装款，而凯鑫公司认为仅仅是电梯价款，且双方合作一直以来是不含安装的，按照“谁主张，谁举证”的原则，远辉公司应承担相应的举证责任，来证明合同之中确包含有安装条款。一般而言，电梯的定作与安装是可以分开的，远辉公司在经营范围内含有电梯业务，将向南奥公司定作好的电梯再转给使用单位，虽福建省特种设备检验研究院的发出中止监督检验通知书上名称系南奥公司，按理应该是发给南奥公司，但却是远辉公司持有并作为证据提交给法院，有违常理，且使用单位也从未向南奥公司提出过质量问题，结合双方当事人的陈述，南奥公司的陈述较为真实可信，应认定双方之间仅仅系电梯定作关系，并不含安装义务；其次，福建省特种设备检验研究院的发出中止监督检验通知书上系问题整改原因而无法正常开展监督，但究竟是什么原因不明，电梯不能验收，可以涉及到多方面的原因，仅凭该一份通知书尚不足以证明电梯本身存在质量问题；最后，远辉公司在2013年即向南奥公司定作了电梯，但至2016年4月20日在应收帐款单上盖章，2016年10月13日由法定代表人吴远辉提供担保，直至2017年12月南奥公司起诉至该院，其没有证据材料表明其向南奥公司提出过任何质量及安装问题，与常理不符。综上，对于远辉公司的诉讼请求，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回福州远辉机电设备工程有限公司的诉讼请求。案件受理费2500元，减半收取计1250元，由福州远辉机电设备工程有限公司负担。 二审期间，远辉公司向本院提交证明一份，拟证明福清市闽都家居广场有限公司于2016年2月3日收到福建省特种设备检验研究院中止监督检验通知书，编号是20160005，并将该通知书原件作为证据提供给远辉公司使用。凯鑫公司质证认为，对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。该证据是证人证言的性质，证人证言应当有证人出庭作证，接受法庭的质证才能具有证据效力。就关联性而言，也不能证明凯鑫公司对电梯负有安装义务。 二审期间，凯鑫公司向本院提交增值税专用发票一份，拟证明远辉公司与凯鑫公司之间不存在电梯安装关系。发票上面写着“扶梯”，因此能够证实124600元款项，全部是设备款。远辉公司质证认为，对发票的真实性予以认可，对关联性有异议，货物名称一栏只写了扶梯两字，并没有相应的规格型号，与本案之间不具有关联。 本院经审查认为，对远辉公司提交的证明，系福清市闽都家居广场有限公司单方面出具，凯鑫公司对其真实性、合法性、关联性均不予认可，且福建省特种设备检验研究院中止监督检验通知书由福清市闽都家居广场有限公司交远辉公司作为证据使用亦不足以证明凯鑫公司对案涉电梯负有安装义务。故对于该份证据，本院不予认定。对凯鑫公司提交的增值税专用发票，远辉公司对其真实性无异议，结合（2017）浙0503民初5554号案件中原南奥公司提交的应收账款单及远辉公司在本案一审起诉时民事起诉状中的陈述，可以证明案涉的安装于福清市闽都家居广场有限公司的扶梯合同总价款为124600元，本院对此予以认定。 一审查明的事实，有相关证据在卷佐证，二审予以确认。 本院认为，本案二审的主要争议焦点为：凯鑫公司即原南奥公司对案涉电梯是否负有安装义务，远辉公司是否有权要求凯鑫公司返还已支付的货款。第一，本案中，远辉公司主张凯鑫公司（原南奥公司）负有安装义务并要求凯鑫公司返还已支付的货款，即应当就凯鑫公司（原南奥公司）负有安装义务以及凯鑫公司（原南奥公司）存在应当返还货款的情形的相关合同约定承担举证责任，但远辉公司始终未能提供相应的买卖合同或安装合同原件，应当承担举证不能的不利后果。第二，在南奥公司诉远辉公司、福清市鑫辉电梯设备有限公司、吴远辉买卖合同纠纷案件[（2017）浙0503民初5554号、(2018)浙05民终1346号]一、二审过程中，远辉公司从未就案涉电梯的安装问题提出过抗辩，仅提出案涉电梯存在质量问题。第三，关于福建省特种设备检验研究院出具的中止监督检验通知书，该通知书列出的电梯无法正常开展监督检验的原因有：1.“告知后未安装”、2.“安装过程中因客观因素停工”、3.“设备安装基本完成未申请竣工验收”、4.“问题整改”，而通知书标明的案涉电梯无法正常开展监督检验的原因为“问题整改”，与前三项因安装问题及申请竣工验收问题导致的无法开展监督检验并无关联，故凯鑫公司（原南奥公司）是否负有安装义务或者是否履行了安装义务均与案涉电梯是否能正常开展监督检验无直接关联性，远辉公司以此要求凯鑫公司返还货款，本院不予支持。第四，远辉公司上诉称凯鑫公司（原南奥公司）对案涉电梯的生产、安装负责，凯鑫公司（原南奥公司）有义务保证质量合格，能够验收使用。对此，如前所述，案涉电梯无法正常开展监督检验的原因为“问题整改”，与安装问题无直接关联，同样的，仅凭该通知书也尚不足以证明电梯本身存在质量问题，现远辉公司亦未举证证明案涉电梯无法验收使用的原因在于电梯的质量问题，亦无证据证明凯鑫公司（原南奥公司）恶意隐瞒电梯质量问题，骗取远辉公司对《应收账款单》进行确认并由远辉公司法定代表人吴远辉出具《担保保证书》，且从时间节点看，《应收账款单》及《担保保证书》系在福建省特种设备检验研究院的中止监督检验通知书后出具，当时远辉公司亦未对案涉电梯质量及安装问题提出异议，《应收账款单》及《担保保证书》的效力也已经被生效民事判决确认。此外，远辉公司与凯鑫公司对双方系买卖合同关系均无异议，一审虽认定双方系定做合同关系，但双方系买卖合同关系还是定做合同关系并不影响本案实体结果，远辉公司要求凯鑫公司（原南奥公司）返还远辉公司已支付的货款并支付逾期付款利息，无事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人福州远辉机电设备工程有限公司的上诉理由不充分，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2500元，由上诉人福州远辉机电设备工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 蒋 敏 审判员 周 晓 审判员 顾月丹 二〇二〇年八月十七日 书记员 敖丹桦