宁波市镇海区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0211民初1842号 原告：李汉成，男，1966年3月8日出生，汉族，住河南省信阳市固始县。 委托诉讼代理人：马俭剑，浙江导司律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈珠，浙江导司律师事务所律师。 被告：佛山市瑞强物流有限公司（系一人有限责任公司），住所地广东省佛山市顺德区乐从镇北围物流园内环镇南路以北侧B区B12-14。 法定代表人：石和交，该公司执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：仲伟斌，该公司员工。 原告李汉成与被告佛山市瑞强物流有限公司（以下简称瑞强公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年6月3日立案后，依法适用简易程序进行审理。本案于2020年6月16日进行了证据交换，原告李汉成的委托诉讼代理人马俭剑，被告瑞强公司的委托诉讼代理人仲伟斌到庭参加证据交换。于2020年7月27日公开开庭进行了审理，原告李汉成的委托诉讼代理人马俭剑，被告瑞强公司的委托诉讼代理人仲伟斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告李汉成向本院提出诉讼请求：被告赔偿医疗费879.9元，后续治疗费6000元，住院伙食补助费1200元（100元/天×12天），住院护理费2364元（197元/天×12天），出院护理费4800元（100元/天×48天），残疾赔偿金120268元（60134元/年×20年×10%），被扶养人生活费11013.6元（36712元/年×6÷2×10%），误工费35388元（5?898元/月×6个月），营养费6000元（100元/天×60天），精神损害抚慰金5000元，交通费1000元，鉴定费3300元，合计197213.5元。庭审中，原告增加住院护理费为2508元（209元/天×12天），增加残疾赔偿金为129772元（64886元/年×20年×10%），增加被扶养人生活费为11482.2元（38274元×6÷2×10%），增加误工费为38141元（76282元/年÷2），故增加诉讼请求为被告赔偿各项损失共计210083元。事实和理由：2019年11月2日，被告雇佣其和另一个工人在被告的宁波服务中心即宁波市镇海区骆驼镇恒通物流园内帮被告卸货，约定卸一车货的费用为100元/人，由被告负责人岳经理直接结算。其在卸货时受伤，送至宁波市第七医院接受治疗，诊断为腰1椎体压缩性骨折、右腕舟状骨骨折等。经宁波诚和司法鉴定所鉴定构成十级伤残，休养期间为6个月，护理时间2个月，营养期限2个月。原告认为，其因本次事故在人身上受到伤害，财产上造成了损失，精神上带来了痛苦，被告应承担赔偿责任。 被告瑞强公司辩称，其是委托徐某进行的卸货工作，没有委托原告，其与原告之间不存在劳务关系。即便存在劳务关系，要根据双方的过错认定责任。此外，其已垫付医疗费17478元。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的事实和证据，本院认定如下： 1.原告提交了《司法鉴定意见书》、鉴定费发票各1份，拟证明其因本次事故造成十级伤残及相应误工、护理、营养期限，支付鉴定费3300元。被告对该组证据的真实性无异议，关联性有异议，并申请重新鉴定，认为：（1）原告在未经其同意的情况下单方选择鉴定机构，使其丧失了与原告共同选定鉴定机构的法定权利。（2）鉴定意见书对原告所做的伤残鉴定结论依据不足。根据《人体损伤致残程度分级》5.10.6.2条的规定，“一椎体压缩性骨折（压缩程度达1/3）或者粉碎性骨折；一椎体骨折经手术治疗后；”要达到该条件才可构成十级伤残。而根据原告提交的病历材料显示，原告骨折压缩程度远远达不到1/3的程度，不能构成十级伤残。（3）鉴定意见书载明的休养时间和护理时间与医院出具的疾病诊断证明书不一样。对此，本院认为，（1）鉴定意见书载明“本案伤情不属于《浙江省司法鉴定机构受理鉴定委托规则》规定的需要通知的情形，不需要通知对方当事人。”据此，原告单方委托鉴定并不违反法律规定。（2）《人体损伤致残程度分级》第5.9.6.2条规定，二椎体压缩性骨折，可评定为九级伤残。鉴定意见书载明“依照两院三部颁发的《人体损伤致残程度分级》标准附则6.1条，比照第5.10.6.2条之规定，李汉成因故致腰1、腰3椎体压缩性骨折，但由于椎体压缩较轻微（腰1椎体压缩程度1/4左右，腰3椎体压缩程度1/5左右），经治疗，目前恢复尚可，脊椎曲度正常，稳定性未明显下降，故综合评定其致残等级为十级伤残。李汉成其余损伤尚未构成致残等级。”据此，原告是二椎体压缩性骨折，而非一椎体压缩性骨折，鉴定意见书并未依照第5.10.6.2条的规定，而是比照第5.10.6.2条的规定，考虑二椎体压缩较轻微，认定了十级伤残，符合法律规定。（3）鉴定意见书载明“依照我国GA/T1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》及附录A的规定，李汉成因故致腰1、腰3椎体轻度压缩性骨折，右腕舟状骨骨折，左桡骨远端骨折等，经住院手术治疗，其在伤后住院期间及出院后一段时间需要休养，不能正常参加劳动，日常生活需要他人帮助护理，而且其在后期拆除内固定期间也需适当的休养及他人帮助护理。另外，其骨折愈合及身体恢复需要一定的营养支持。综上所述，建议李汉成伤后的休养时间为6个月，护理时间为2个月，营养期限为2个月。”据此，休养时间和护理时间是根据原告的出院记录、影像片等材料综合分析后作出的认定，与医院出具的疾病诊断证明书不同并不影响鉴定意见书的效力。综上，被告并未提出足以反驳鉴定意见书的证据和理由，本院对其重新鉴定申请不予准许，并对原告提交的该组证据予以认定。 2.原告申请证人徐某出庭，拟证明其与被告之间存在雇佣关系。被告申请证人岳某出庭，拟证明其没有雇佣原告，是徐某雇佣的原告。徐某称，其没有固定工作，没有技术，只会出个力气活，谁打电话叫其做活其就去做一下，其与原告是干活的工友，是岳某叫去一起卸货的，做了一段时间了，一般是一个人一车100元，钱是当场结清的，如果是给现金，就分别发给每个人，如果是微信，因为原告用的是老人机，就转给其，由其发下去，事发当天，岳某给其打电话说要卸货，原告在其旁边，就叫一起去的。岳某称，其是被告的员工，负责被告宁波物流点的工作，其每次都是联系徐某，徐某再安排人过来卸货，工钱支付给徐某，其并不认识原告，事发当天其也是找的徐某，让他安排来卸货，其知道徐某会找人来，因为一个人忙不过来。原告对徐某的证人证言无异议，对岳某的证人证言有异议，认为与通话录音和微信聊天记录不相符，而且原告的医疗费是被告垫付的，说明被告认可承担责任。被告对徐某的证人证言有异议，对岳某的证人证言无异议，认为当时紧急，其垫付医疗费是出于人道主义。本院对两份证人证言的形式真实性予以认定。至于内容真实性，本院将结合其他证据在下文中具体阐述。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 李汉成与马进系夫妻，二人育有一儿一女，长女李欠欠1988年12月26日出生，次子李斌斌2007年12月19日出生。2019年11月2日，原告在被告的宁波服务中心卸货时受伤。监控录像显示，当晚，原告、徐某、岳某（被告员工）等四人卸货，车上有两层，徐某在上层，原告在下层，徐某从上面把货物递给原告，原告再往下递，因货物体积较大，原告接到货物调整方向的时候从车上摔下（约1米高）。当日，原告被送往镇海区人民医院（宁波市第七医院）住院，被告垫付挂号费30元，ＣＴ检查费390元。2019年11月8日，原告称需要购买腰部支持，被告垫付1900元。2019年11月14日，原告出院，出院诊断“1.腰1、腰3椎体压缩性骨折；2.右腕舟状骨骨折；3.左桡骨远端骨折；4.左肾结石；5.前列腺钙化。”住院费14182.9元，被告已垫付。2019年12月9日、2020年1月8日，原告复查，被告垫付医疗费489.4元、485.7元。以上被告共计垫付的费用为17478元，其中垫付的医疗费为15578元。此外，原告支出的医疗费共计879.9元。 根据原告的委托，宁波诚和司法鉴定所于2020年3月25日作出甬诚司鉴[2020]临鉴字第285号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：“1.李汉成腰1、腰3椎体轻度压缩性骨折系本次外伤所致，其腰部活动功能受限系本次外伤的后遗症，与本次外伤之间存在因果关系。2.李汉成因故致腰1、腰3椎体轻度压缩性骨折（腰1椎体压缩程度1/4左右，腰3椎体压缩程度1/5左右）等，经治疗，目前恢复尚可，脊柱曲度正常，稳定性未明显下降，故综合评定其致残等级为十级伤残。3.建议李汉成伤后休养时间为6个月，护理时间为2个月，营养期限为2个月。4.建议李汉成的后续治疗（拆内固定）费用为6?000元左右（仅供参考，具体以实际发生为准。）”为此，原告交纳鉴定费3?300元。 另，1.在原告提交的李欠欠与岳某的通话记录中，有如下的对话内容。李欠欠：“我爸受伤那天你工资给他结了么，他好像说那天的工钱还没给他结呢。”岳某：“工钱啊。”李欠欠：“是啊，他受伤那天。”岳某：“后来他没做了。”李欠欠：“你们不是当天干当天结么，以前不都是你给结的，他受伤那天的工钱你给他了么？”岳某：“那天，好像没有啊，那天他没有做了，我们自己弄了。”李欠欠：“他受伤那天的工钱你们没给他结是吧。”岳某：“他受伤没做了。”李欠欠：“受伤那天工钱没给他钱，以前不都是你给他结的么，不是一天100块，一车100块么？”岳某：“嗯。”李欠欠：“一车100块钱那个钱你没给他是吧。”岳某：“嗯。”李欠欠：“以前不都是你给的么，给的现金对吧。”岳某：“对啊。”李欠欠：“然后那天你没给他？”岳某：“对。”李欠欠：“他是因为没工作完没给，还是没给他算工钱？”岳某：“没有，后来那天那个钱给他了，后来这个是我就忘记了。”李欠欠：“以前的都是给了是吧，当天干当天清了是吧。”岳某：“对对对，以前肯定都给了。”李欠欠：“哦，以前都你给，给的现金都你给是吧。”岳某“嗯。”李欠欠：“行行行。以前你的工资都给他本人了对吧。”岳某：“有时候就给他们那个。”李欠欠：“以前就是你给他结的是吧。”岳某：“有时候给的微信，他没有微信，然后转到他们那里。”李欠欠：“给过他现金么？”岳某：“有时候不是他过来，叫几个人过来，钱给了。”李欠欠：“我知道你每次叫不是固定人，有时候也叫我爸，叫他的时候工钱给过他是吧？”岳某：“都给了，都给了，只要他们叫来的干活的钱都给了。”李欠欠：“好的，行。我就听我爸说那天工钱没给他。”岳某：“以前的都给了。”李欠欠：“之前都给了，就那天没给，对吧。”岳某：“嗯。” 3.在被告提交的岳某与徐某的微信聊天记录中，显示双方2019年5月13日加为好友，对话内容摘录如下。2019年5月14日，徐某：“有活怎么不打我电话。”岳某：“我都不知道要打谁电话了，你说要我打，他也说要我打，你们不是一起的吗？”徐某：“下次直接打我的，因为他过段时间那个人回家了，是一起的。”岳某：“哦哦。”徐某：“明天几点过去？”2019年5月20日，徐某：“老大，有活打电话。”岳某：“嗯。”徐某：“明天车大概几点来？”岳某：“我现在还不敢确定，晚点晚点，我在不在跟你说晚点。”2019年5月24日，徐某：“到底车几点到。”2019年5月27日，徐某：“这几天怎么不卸货了。”岳某：“没到车。”2019年5月30日，徐某：“岳老板有活一趟电话也不打了。”岳某：“没到车。”徐某：“我以为又找别人卸了。”2019年6月12日，徐某：“有时间干活的钱发过来我发给他们。”2019年6月14日，徐某：“今天干活的钱没转来。”2019年6月15日，徐某：“今天你不在他们说卸货的钱没给。”岳某：“我这边给。”徐某：“有时间干活的钱发过来我微信发给他们。”岳某：“晚点转你，现在微信里面没得。”2019年6月16日，徐某：“昨天干活的钱他们在问。”2019年7月8日，岳某：“师傅，明天车可能没那么早到，可能要8点左右才能到。”2019年7月13日，徐某：“这几天卸货也不打电话了。”岳某：“有车会打你电话。”2019年7月16日，徐某：“有空转一下，明天我把钱带给他们。”2019年7月17日，徐某：“有时间干活的钱发过来我微信发给他们。”“干活的钱你也给了？”岳某：“还没了，明天过来给你现金。”2019年7月25日，徐某：“卸货一次电话也不打了。”岳某：“会打电话的。”2019年10月11日，徐某：“他车没看见，叫车先开进来吗？”2019年11月6日，徐某：“那晚干活的钱还没给。”“干活的钱没给。”在此期间，岳某多次通过微信转给徐某款项，金额有100元、200元、300元不等。 4.在被告提交的岳某与李欠欠的微信聊天记录中，显示双方2019年11月6日加为好友。当日，岳某称“因为我们这边也不是说直接对接你爸了，是吧，我是直接去找那个他们带头的那个师傅，然后他们是他叫的人过来这边帮我卸货了，你知道吧。” 本院认为，判断雇佣关系是否存在，应从形式要件和实质要件两方面考虑。从形式要件上，看双方有无订立雇佣合同或口头雇佣协议。从实质要件上，首先要看双方的权利义务是否为一方提供劳务，另一方支付报酬；其次要看雇员是否受雇主指挥和监督，即是否存在隶属关系；再者看雇员是否为雇主或其委托的人所选任。只要具备上述形式要件和实质要件，即可认定为雇佣关系。本案中，原告与徐某曾多次在被告处卸货，两人都是零散小工，被告有活的时候，就约着一起去卸货，符合生活常理。根据双方提交的证据，本院认为能够认定被告是用工方，徐某、原告等卸货的人是提供劳务方，受被告指示按照被告的要求卸货，报酬由被告结算。据此，原告受雇于被告，为被告提供劳务，双方之间存在雇佣关系。对于被告辩称其是通知徐某卸货，和徐某结算工钱，与原告之间没有任何关系的意见。本院认为，从实质要件上来说，徐某只是一个卸货的工人，徐某与原告相约一起卸货，二人都是受被告指挥为被告提供劳务。关于结算工钱的问题，根据岳某和徐某的微信聊天记录，结合岳某在与李欠欠的通话中确认了其曾直接发放现金给原告，微信转账的时候因为原告没有微信所以是通过他人转给原告的陈述，本院认为能够认定被告与原告结算工钱，因原告没有微信有时通过徐某转交，原告的劳务报酬实际是由被告支付。因此，被告的抗辩意见没有事实和法律依据，本院不予采纳。 对于原告主张的各项损失，本院分析认定如下： 1.医疗费。原告支出879.9元，被告支出15578元，合计16457.9元。 2.后续治疗费。原告右腕舟状骨骨折完全愈合后，应遵医嘱拆除内固定，属于确定必然发生的费用。根据鉴定意见书，本院认定为6000元。 3.住院伙食补助费。原告住院12天，每天100元，计1200元。 4.护理费。综合考量原告的伤情，本院酌定住院12天期间的护理费为160元/天，出院48天期间的护理费为80元/天，计5760元。 5.残疾赔偿金。原告构成十级伤残，按照2019年度宁波市城镇居民人均可支配收入，自定残之日起按二十年计算，为129?772元。 6.被抚养人生活费。原告儿子在事故发生时为未成年人，按照2019年宁波市城镇居民人均消费性支出计算至十八周岁，原告应负担的部分为11482.2元。 7.误工费。原告未能举证证明收入情况，参照2019年度宁波市全社会在岗职工平均工资计算至定残日前一天即2020年3月24日为29885.8元。 8.营养费。根据原告的伤残情况，参照鉴定意见书，本院酌定为2000元。 9.交通费。原告未提交票据，结合原告的就医地点、时间、人数、次数，本院酌定为300元。 以上损失合计202857.9元。综合考量本案案情，本院认为双方对损害的发生均有过错，酌定由被告承担60%的责任，即121714.74元。结合被告的过错程度和侵权造成的后果，本院酌定精神损害抚慰金为3000元。原告申请伤残和三期鉴定支出的鉴定费3300元，本院认为双方各自承担一半即1650元较为合理。综上，被告共应赔偿原告各项损失共计126364.74元，被告已垫付17478元，仍应赔偿108886.74元。原告诉请部分于法有据，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告佛山市瑞强物流有限公司赔偿原告李汉成医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、误工费、营养费、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费共计108886.74元，于本判决生效之日起十日内履行完毕； 二、驳回原告李汉成的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4451元，减半收取2225.5元，由原告李汉成负担1072元（已预交），被告佛山市瑞强物流有限公司负担1153.5元，于本判决生效之日起七日内交纳本院。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 本判决生效后，义务人应在判决确定的履行期限内自动履行。如义务人不履行本判决确定义务的，权利人可自履行期限届满之日起两年内申请法院强制执行。执行期间人民法院有权依法采取查封、扣押、冻结、搜查、拍卖、变卖义务人的财产等强制措施；依据情节限制义务人高消费、纳入失信名单，向社会公布并通报征信机构，依法予以信用惩戒；对拒不履行的义务人，人民法院可以采取罚款、拘留等措施，直至依法追究刑事责任。 审 判 员 赵淼     二〇二〇年八月十七日 代书记员 徐立芯妤