江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏06民终2032号 上诉人（原审原告）：南通百讯纺织有限公司，住所地江苏省海安市海安镇军民路6号。 法定代表人：陈劲龙，该公司董事长。 委托诉讼代理人：周远静，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：唐臻华，江苏慧眼律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘丹，女，1966年11月20日生，住辽宁省辽阳市文圣区。 委托诉讼代理人：任雪冬，辽宁襄平律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：晋州市远达纺织有限公司，住所地河北省晋州市安家庄开发区。 法定代表人：李志君，该公司总经理。 委托诉讼代理人：娄丽云，河北牛聚强律师事务所律师。 上诉人南通百讯纺织有限公司（以下简称百讯公司）因与被上诉人刘丹、晋州市远达纺织有限公司（以下简称远达公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省海安市人民法院（2019）苏0621民初5037号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 百讯公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判支持我司诉请；诉讼费用由刘丹、远达公司承担。事实和理由：原审判决认定事实不清，适用法律不当。1.违约事实客观存在。2018年6月-8月我司向刘丹订购45SCVC55/45精梳纱，刘丹向远达公司要货，试样成功后我司先后采购三批14吨，因精梳纱缺货，其中13.5吨改为紧密纺45SCVC55/45，并按期给付货款，但我司将所购产品制成布料出口后，国外客户反映配比错误。2.违约主体为刘丹和远达公司。从买卖合同关系看，本案系与刘丹发生买卖关系，远达公司当庭陈述从未与我司接触过，如按原判认定为与远达公司交易，则远达公司构成违约。即使按原审认定的委托代理合同关系看，刘丹也是有偿服务，刘丹和刘忍是合伙人，远达公司当庭陈述其与刘丹合伙人结算了报酬，刘丹和刘忍系远达公司代理商。3.刘丹存在重大过失。我司一审已经证明，对配比不做检验是行业惯例，刘丹也承认该惯例，我司微信证明要货配比明确。刘丹与刘忍不能证明通知远达公司所要发货配比符合要求。刘丹在知道检测结果的第一时间并未提出异议。二审审理中百讯公司陈述，其认为案涉买卖合同相对方为远达公司，刘丹系远达公司隐名代理人，两者有共同过错，故依据我国民法总则的相关规定应共同承担赔偿责任。 刘丹辩称：原审判决本人与百讯公司之间并非买卖合同关系正确，买卖关系发生在百讯公司与远达公司之间。原审认定没有违约事实正确，远达公司将货物发给百讯公司，百讯公司已验收合格，染色织布并制作成衣，且已结清货款。百讯公司提供的报关单表明其出口布匹棉涤成份配比为45CVC60/40，而非远达公司供货紧密纺45SCVC55/45，更非百讯公司所称45STC65/35。原审判决我方不承担责任正确，百讯公司无证据证明出口的是远达公司货物，无论该公司与江苏国特纺织有限公司（以下简称国特公司）的扣款协议是否真实，都不能作为赔偿损失的依据。百讯公司一审认为刘丹是买卖合同主体，二审又认为远达公司是合同主体，大相径庭。刘忍与远达公司之间的关系与本案无关。 远达公司辩称：1.我司不存在违约，接受货物的福兴染厂沈小丽确认我司货物已送达，为45SCVC55/45紧密纺。百讯公司应在合理期限内对货物进行检验，该公司疏于检验系放弃验收权利，后果自负。百讯公司不能证明留存的检测样品为我司所供，其不仅向我司订货，还向其他公司采购，制成面料一并交付国特公司，并未予以区分。国特公司报关单所载成衣面料45CVC60/40，而非我司供货紧密纺45SCVC55/45，更非百讯公司所称45STC65/35。2.百讯公司无法证明其存在损失，其扣款协议虚假，且无具体赔偿项目。 百讯公司向一审法院起诉请求：判令刘丹、远达公司共同赔偿损失1938000元及自损失实际发生之日起（其中，603000元自2018年8月1日起，1335000元自2019年1月1日起）按年利率8.16%计算至实际付清之日止的利息。 一审法院认定事实：百讯公司员工周远静与刘丹系朋友关系，百讯公司需要原纱等产品时，由周远静与刘丹通过微信或电话联系，告知其所需货物数量、规格、重量并询问市场价格，刘丹即与案外人刘忍联系，刘忍再与远达公司联系发货，由远达公司送货至百讯公司指定地点，随后远达公司开具发票给百讯公司，由百讯公司直接付款给远达公司。 因百讯公司需为国特公司加工成分为45支CVC5545的色织提花布、印花布，于2018年8月份由员工周远静让刘丹帮其公司购买45支CVC55/45(即棉55%、涤45%)紧密纺13.5吨。随后，刘丹、刘忍通知远达公司发货至百讯公司指定地点福兴染厂。送货单显示收货单位为百讯公司，收货地点为福兴染厂，所送货物45支CVC55/45紧密纺。福兴染厂的员工沈小丽代收货物，在送货单中予以签字。百讯公司陆续向远达公司付款，远达公司向百讯公司开具增值税专用发票，百讯公司予以认证抵扣。 百讯公司加工布匹后交付国特公司，国特公司进一步加工成成衣发送国外客户。2018年9月12日、2018年9月17日、2018年10月11日，国特公司形成三份海关出口货物报关单，载明：境内发货人均为国特公司，商品规格型号均为CVC棉60%、涤40%。 国特公司将成衣交付国外客户后，国外客户通过几次检验发现衣服面料的配比棉少、涤多（棉42%左右、涤58%左右，几次检测结果稍有差距），与之前所要求的棉60%、涤40%不符，质疑国特公司面料造假。后经过沟通，国外客户于2018年11月2日发送邮件要求国特公司赔偿290200美元，国特公司回函予以确认。此间，百讯公司亦将面料交给海安联发纺织股份有限公司进行检测，检测结果为刘丹所供纱线棉35.4%、涤64.6%，其他公司（百讯公司在向刘丹要货的同时还向其他公司采购纱线）检测结果为棉55.3%、涤44.7%。周远静将检测结果通过微信发送刘丹。 2018年11月2日，百讯公司与国特公司签订了一份扣款协议，其中载明：因为百讯公司原纱成份搞错，导致国特公司巨大损失，经国特公司与最终客人多次协商后，确定最终的赔款为282960美金，折合人民币1938276元，此金额从面料货款中直接扣除。双方经协商后同意在一年内扣清。 2019年7月，国特公司向百讯公司出具一份扣款清单，其中载明：一、2018年12月份百讯公司实际开票金额为4514987.29元，扣款1335000元，实际国特公司本月付款3175000元。二、2019年7月份百讯公司实际开票金额为997333.68元，扣款603000元，实际国特公司本月付款394000元。截止2019年7月份为止，案涉合同原纱成份错的质量扣款全部扣清。国特公司在该清单落款处加盖了公章。 另查明，在一审法院（2019）苏0621民初2385号案件中，关于百讯公司与刘丹之间的关系，周远静述称其公司在需要相应货物的时候会向刘丹要货，让刘丹帮忙去买。周远静与刘丹微信聊天记录显示，2018年8月2日，刘丹通知周远静回款要求先安排远达公司；2018年8月5日，周远静问刘丹“你前面帮我发的那个精密纺27100元的那个，现在如果我要的话他能不能发出来”，刘丹回复“精梳的现在排不出来”。 本案审理过程中，百讯公司与刘丹确认，百讯公司未向刘丹支付货款、酬金等。 一审法院认为，《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）第186条规定，因当事人一方的违约行为，损害对方人身权益、财产权益的，受损害一方有权选择请求其承担违约责任或者侵权责任。故不论当事人选择违约责任还是侵权责任，其基础是需确定对方当事人在双方的合同关系中存在违约行为。本案中，首先需要判断百讯公司与刘丹、远达公司之间的合同关系具体为何，其次再行判断是否存在违约行为。 一审法院认为，百讯公司接受了远达公司提供的货物及增值税专用发票进而认证抵扣，并向远达公司付款，符合买卖合同的特征，百讯公司并非单纯的按指示付款，远达公司亦并非单纯的按指示开具发票，二者之间应系通过刘丹、刘忍而形成买卖合同关系。关于百讯公司与刘丹之间的关系，周远静在另案中曾述称，其公司在需要货物的时候会向刘丹要货，让刘丹帮忙去买。聊天记录里也明确的说“现在如果我要的话，他能不能发出来”，根据上下文，其所称的“他”指的就是远达公司，故其并非直接向刘丹购买货物，而是由刘丹应其要求向远达公司等进行订购，其与刘丹之间应构成委托代理关系。事实上所有的货款均由百讯公司直接汇至远达公司账户，刘丹及其主张的姐姐刘忍并未收取货款，而是作为代理人以百讯公司名义向远达公司购买了货物，在买卖合同关系发生的过程中，已经向远达公司披露了买方，并指示远达公司送货至百讯公司指定地点。综上，法院认为买卖合同关系发生于百讯公司与远达公司之间，而百讯公司与刘丹之间存在的是委托合同关系。 关于百讯公司与远达公司买卖合同关系中，远达公司是否存在违约行为。首先，案涉送货单中载明远达公司所送货物为45支CVC55/45紧密纺并非45支TC55/45紧密纺，百讯公司委托福兴染厂沈小丽代收。根据法律规定，百讯公司收货后应当在合理期限内对货物外观、质量等是否符合双方约定进行检验。根据常情，百讯公司应当在原纱染色、制成面料前进行检验，且发现案涉质量问题的检测要求并非无法满足，检测难度也并非高不可及，而百讯公司疏于检验，放弃了其享有的验收权利，其应当对自己的行为承担相应的法律后果。因其未进行检验，远达公司所提供货物应认定符合合同约定，不能认为远达公司存在违约行为。其次，百讯公司与远达公司之间并未对提供的货物进行封样，百讯公司在向远达公司采购原纱的同时，也向其他公司采购，所制成的面料也一并提交给国特公司生产成衣，并未进行明确的区分，而其所留存的产品不能仅凭外包装就认定是由远达公司所提供。第三，国特公司出口报关单所载成衣面料为CVC棉60%、涤40%，国特公司向百讯公司采购的布料为CVC棉55%、涤45%，百讯公司告知刘丹要求的原纱也为CVC棉55%、涤45%，远达公司所提供的原纱是否就是制成了国特公司的成衣存疑。综上，法院认为远达公司应已向百讯公司提供符合合同约定的货物，并不存在违约行为。 关于百讯公司与刘丹的委托合同关系中，刘丹是否存在违约行为。我国现行合同法第四百零六条规定，无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。现百讯公司并无证据证明其与刘丹之间存在有偿的委托合同关系，应认定为双方之间存在无偿的委托合同关系。基于前述论证，远达公司所提供货物符合合同约定，送货单中亦明确载明的是45支CVC55/45紧密纺而非45支TC55/45紧密纺，百讯公司无证据证明刘丹在履行代理义务时存在故意或重大过失至要货错误，故其要求刘丹承担赔偿责任无事实和法律依据。 本案审理过程中，一审法院曾向百讯公司释明法院所认定的其与刘丹、远达公司之间的法律关系与其主张的法律关系不一致，其表示如认为刘丹作为代理人不能证明自己要货配比正确则存在重大过错，能判令其赔偿也可认定为委托代理关系。法院认为，即使如百讯公司所主张，其与刘丹之间存在买卖合同关系，但与认定远达公司不存在违约行为同理，法院亦不认为刘丹在买卖合同关系中存在违约行为，进而也不能认为远达公司错发货物侵害其权利。综上，百讯公司要求刘丹、远达公司赔偿损失，无事实和法律依据，法院不予支持。据此，一审法院判决：驳回百讯公司的诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院经审理，对一审法院采信的证据以及据此认定的案件事实予以确认。 另查明，一审中百讯公司提交其与国特公司于2018年8月2日签订的编号为SKT026260的面料加工合同，合同中对成份的约定为45CVC。百讯公司提交的其与国特公司扣款协议中载明，关于双方合作编号为SKT026260的合同……。 二审中百讯公司及刘丹确认，自2017年9月起百讯公司通过刘丹对外发生交易，交易笔数很多，案涉交易发生后双方仍有订单，持续至2018年10月底；CVC55/45是国家标准的通用货号，其中CVC表示原纱品种，55/45指棉、涤配比。 百讯公司陈述，案涉原纱到货后，依据行业惯例不需要进行检测，染色完成就取回织布，布料中的棉涤成份配比取决于原纱的棉涤配比；同时期其与国特公司之间共两份合同，分三次交货，一共交货30吨布料，其中13.5吨原纱源于刘丹；2018年10月27日国特公司以邮件方式反馈布料存在质量问题时，其才知道案涉原纱存在质量问题；其与国特公司订立的合同中明确布料成份为CVC，即棉的成份多，具体比例双方在电话中沟通，报关单中为60/40，后电话改为55/45，国特公司制作报关单未进行修改；案涉13.5吨原纱货款已支付完毕，其中10吨单价为27100元，3.5吨单价为27400元；远达公司及刘丹交付的货物不符合约定，存在违约行为及过错，刘丹的过错体现在不能证明其向远达公司明确货物品种要求，究竟是刘丹通知错误还是远达公司发货错误，不能确定，故二者存在共同过错。 刘丹陈述，其与百讯公司周远静是朋友关系，周远静主要管生产，其对棉纱比较熟悉，出于双方长期交往的考虑其义务帮助寻找棉纱货源；TC与CVC的原纱品种区别很大，通过外观可以分辨，棉纱强度、燃烧时间及残留均有区别，染色效果也有所不同；其与刘忍是朋友关系。 远达公司陈述，其与刘忍是买卖关系，本案诉讼前不认识百讯公司及刘丹，只与刘忍联系，货物装车后由司机与刘忍联系，百讯公司支付的货款视为刘忍支付的货款，与刘忍结算并依据刘忍指示开具发票；案涉13.5吨原纱刘忍要求为CVC55/45，卖给刘忍单价均为26000元。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，百讯公司依据《民法总则》第186条规定要求远达公司、刘丹共同承担侵权赔偿责任，但其提交的证据不足以证明其主张。 《民法总则》第186条规定，因当事人一方的违约行为，损害对方人身权益、财产权益的，受损害方有权选择请求其承担违约责任或者侵权责任。百讯公司选择以侵权责任提起其赔偿主张，而侵权责任的构成要件有四，即过错、违法行为、因果关系和损害事实，对此百讯公司应承担相应举证责任。百讯公司认为刘丹及远达公司交付的货物不符合配比要求，造成其向国特公司交付的布料因存在质量问题被索赔。但第一，百讯公司主张其采购的原纱应为CVC55/45，依据其二审陈述，面料的棉涤成份配比决定于原纱的棉涤配比。而从百讯公司提交的其与国特公司订立的面料加工合同、扣款协议及国特公司出口报关单等证据看，面料加工合同中未对面料棉涤配比进行明确；扣款协议中虽有“原纱成份搞错”的表述，但具体系什么成份出错未予明确；而出口报关单中商品规格载明的是“60%棉40%涤”，二审中百讯公司认为系国特公司填写有误，但就此并未提交证据加以证明，且与常理不符。上述用以证明百讯公司存在损失的证据之间相互不具有明确的关联性，不足以证明百讯公司因所供面料成分配比不符合CVC55/45而产生损失。第二，依据百讯公司二审自述，其共向国特公司交货30吨布料，其中13.5吨原纱源于刘丹采购的案涉原纱，即同时期百讯公司还向其他厂家采购原纱；即便如百讯公司所述其所供面料存在配比不符的问题，究竟是案涉原纱导致还是其他厂家的原纱导致，其未能提交相应证据加以区分和证明。第三，百讯公司虽提交检测报告认为案涉原纱配比不符合约定，但该检测系单方取样送检，所取检样无法确定系远达公司所供案涉原纱，故该报告不能达到百讯公司的证明目的。事实上，案涉原纱已全部交付，依据百讯公司所述后续已经染色织成布料销售，货款亦已支付完毕；在此期间百讯公司从未就原纱存在质量问题提出异议，其认为依据行业惯例不需进行检测，但一方面其就此并未举证，另一方面，其怠于行使货物检验权利的后果亦应由其自负。故百讯公司所举证据不能证明其要求远达公司、刘丹共同承担侵权赔偿责任的主张，本院不予支持。 综上所述，百讯公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22242元，由上诉人南通百讯纺织有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 朱 艳 审判员 沙 楠 审判员 陈燮峰 二〇二〇年八月三日 书记员 王滢梅