辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽04民终746号上诉人（原审原告）：抚顺铭远装饰装修工程有限公司，住所地抚顺市望花区辽阳路海57栋13号。法定代表人：孔令海，该公司总经理。委托诉讼代理人：曹波，辽宁铭鉴律师事务所律师。委托诉讼代理人：屈艳兴，该公司职员。上诉人（原审被告）：上海亚泰建设集团有限公司，住所地上海市杨浦区隆昌路588-1号25楼2505-5室法定代表人：杨亚军，系该公司总经理。委托诉讼代理人：王源平，该公司法务人员。被上诉人（原审被告）：辽宁鑫虎房地产有限公司，住所地抚顺市望花区和平路（东段）60-2号楼5单元502号。法定代表人：潘善诚，系该公司总经理。委托诉讼代理人：孙旭，辽宁銘旗纳律师事务所律师。委托诉讼代理人：李曼，辽宁銘旗纳律师事务所律师。上诉人抚顺铭远装饰装修工程有限公司、上海亚泰建设集团有限公司与被上诉人辽宁鑫虎房地产有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服抚顺市望花区人民法院（2019）辽0404民初2581号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。抚顺铭远装饰装修工程有限公司的上诉请求：1、撤销抚顺市望花区人民法院（2019)辽0404民初2581号民事判决中第一项判决，依法改判被上诉人支付工程款1395541元；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实理由：2019年8月8日，上诉人以被上诉人拖欠工程款为由向一审法院提请诉讼，请求一审法院判决被上诉人支付拖欠的工程款一审经审理判决认定了“工程款总额5,938,851元，被上诉人已支付工程款2,613,200元，用房屋顶账2,273,427元”的事实。但是上诉人认为，一审法院认定的“用房屋顶账2273427元”一节有误，使得最终应付的工程款少认定343317元。具体理由如下：上诉人与被上诉人间有多个单项工程合作，在合作期间双方因“地暖工程”建设合同价款发生纠纷，诉至抚顺市望花区人民法院。法院经审理后依据双方有关结算方式的约定，作出了（2019)辽0404民初2585号民事判决，将被上诉人的1#地块4号楼2701房屋（面积88.03、单价3,900元）作价343,200元抵顶了该案中部分工程款。而本案中，一审法院再一次将1#地块4号楼2701房屋作价343,317元抵顶上诉人应得的工程款，显然属于重复抵顶，给上诉人带来了经济损失。综上，恳请贵院在查清事实后在一审判决被上诉人应支付工程款1，052,224元的基础上，增加少认定的343,317元工程款，改判被上诉人支付工程款1，395,541元。辽宁鑫虎房地产有限公司辩称，应维持原判第一项判决，铭远公司的上诉请求不应得到支持。本案一审判决认定的数额没有问题，我们对于认定给付的数额没异议，铭远公司的上诉理由没有相关法律依据和事实依据。一号地块4号楼房屋情况在一审判决期间，我们通过在庭审中已经同意把这一系列的房屋都抵顶给他，对房源的信息我们都有提供的。上海亚泰建设集团有限公司辩称，不认可铭远公司的观点，认可一审法院在（2019）辽0404民初2581号民事判决中确认的2701号房屋顶账一事。上海亚泰建设集团有限公司的上诉请求：1.一审判决事实认定错误，请求依法撤销一审判决第二项内容。2本案二审诉讼费用由被上诉人承担。事实理由：1.被上诉人抚顺铭远装饰装修工程有限公司的工程款项应当由被上诉人辽宁鑫虎房地产有限公司承担，上诉人上海亚泰建设集团有限公司不应当承担连带责任。一审判决认定事实存在错误。上诉人与鑫虎公司及铭远公司签订的《建设工程施工合同》中，鑫虎公司为甲方发包方，上诉人上海亚泰为乙方总承包方，铭远公司为丙方分包方，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条的规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同”。本案中建设工程的支付义务人为发包方即甲方鑫虎公司，而非上诉人上海亚泰。并且根据《建设工程施工合同》中第六条第五项约定：“该项目为甲方房地产开发项目，有关合同项下总价款的各节点付款资金，由甲方在各付款节点前将应付资金及时支付给乙方，乙方在收到应收的钱款后，及时将款项支付给丙方，以确保工程项目(或采购事项）的完成。”上诉人只有在收到鑫虎公司支付的款项后，方具有将该款项支付给铭远公司的义务，上诉人向铭远公司支付款项的前提是鑫虎公司先向上诉人支付款项，但鑫虎公司未将款项支付给上诉人，上诉人亦无法向铭远公司支付款项。因此，根据《合同法》第二百六十九条的规定以及《建设工程施工合同》第六条第五项的约定，铭远公司的工程款项应当由鑫虎公司承担支付义务，上诉人非建设工程发包方，亦未收到鑫虎公司工程款项，不应当对鑫虎公司的债务承担连带责任，一审判决将上诉人认定为发包方并承担连带责任是错误的。2.根据上诉人与被上诉人抚顺铭远装饰装修工程有限公司签订的《建设工程施工合同》，双方约定总价款207万元，实际上上诉人与被上诉人在合同履行过程中已经给付抚顺铭远装饰装修工程有限公司超过合同约定金额207万元，因此上诉人已经履行完毕了合同付款义务，不应再承担任何支付义务。另外对于被上诉人抚顺铭远装饰装修工程有限公司原审诉求多余合同金额的部分，是在被上诉人辽宁鑫虎房地产有限公司的要求下施工的，被上诉人辽宁鑫虎房地产有限公司承诺对于剩余工程款承担付款义务，与上诉人上海亚泰建设集团有限公司无关。对此，如有剩余工程款未支付，则应当由辽宁鑫虎房地产有限公司持续直接承担支付义务。综上所述，一审判决认定事实存在错误，上诉人为维护自己合法权益，特依法提起上诉，请求二审法院在查清事实后依法撤销一审判决中第二项内容。抚顺铭远装饰装修工程有限公司辩称，本案双方争议的合同实际是建设工程分包合同，一审法院认定的539万余元合同款，双方均没有异议。依据分包合同第9条第6款的约定，亚泰公司应当承担给付责任。鑫虎房地产公司与亚泰公司按照有关规定，亚泰公司至今没有提供向鑫虎房地产支付工程款的证据，亚泰公司应承担给付工程款的责任。辽宁鑫虎房地产有限公司辩称，同意亚泰公司的上诉请求，根据双方合同约定，亚泰公司不应承担连带给付责任。应由鑫虎公司给付到亚泰公司，再由亚泰公司给付到铭远公司。现鑫虎公司未进行对此部分施工款的给付，亚泰公司的节点未达到，根据三方的合同约定，对于亚泰公司的上诉请求，鑫虎公司表示同意。抚顺铭远装饰装修工程有限公司向一审法院诉讼请求：1、请求依法判令二被告连带给付拖欠工程款1475371.02元及从2014年8月18日起按银行同期贷款利率支付拖欠期间的利息；2、诉讼费由被告承担。一审法院审理查明：2014年7月15日，辽宁鑫虎房地产有限公司作为甲方、上海亚泰建设集团有限公司作为乙方、抚顺铭远装饰装修工程有限公司作为丙方签订《建设工程施工合同》一份，合同约定：该工程名称为帝景翰苑1#地、3#、6#、E#住宅楼外墙保温及外墙涂料项目工程；工程地点为望花区丹东路建昌街1#地块；经三方协商乙方将帝景翰苑1#地块3#、6#、E#住宅楼(3栋)四层及四层以上外墙外保温及外墙涂料工程以包工包料的方式承包给丙方；合同第三项约定：1、承包方式为1#地块3#、6#、E#三幢住宅从第四层(含)以上的外墙外保温及外墙涂料，乙方以包工包料的方式承包给丙方。2、工程量计算以外墙外保温发生的实际面积计算，施工面积暂定18000平方米、合同工程总价款人民币暂定为2070000元(207万元)。工程结束竣工决算按实际面积计算。合同第六项约定付款方式为：乙方所承包给丙方的帝景翰苑1#地块3#、6#、E#住宅楼四层及四层以上外墙外保温及外墙涂料工程款，经三方协商，丙方同意工程款总价的40%抵顶甲方商铺房。最后以实际发生的工程量计算，不足之处由现金互补，此商铺房价按建筑面积每平方米13500元签订合同，最终价格以甲方市场商铺成交价格为准。乙方按丙方的施工进度外墙保温全部完工，并验收合格符合要求后，支付丙方总工程款的80%，(其中要扣除30%的顶房款，实际只要支付给丙方50%的工程款现款，计人民币103.5万)。待外墙涂料施工完工后，经验收合格符合要求后，乙方支付给丙方总工程款20%。竣工验收合格交付使用后支付总价款的20%(其中要扣除10%顶房款，本次仅需支付5%，计人民币10.35万)。余款5%的工程款留作保修金(保修金分外保温2年、外墙涂料5年)。2年到期退还保修金，不及时保修乙方可扣留此款雇人维修，外墙涂料必须保持5年不褪色，期满后按约定结清。该项目为甲方房地产开发项目，有关合同项下总价款的各节点付款资金，由甲方自在各付款节点前将应付资金及时支付给乙方，乙方在收到应收的钱款后，及时将款项支付给丙方，以确保工程项目(或采购事项)的完成。合同第九条约定：1、丙方承包方式为包工、包料、包安全、包质量、包工期。2、按实际施工图纸外立面结合局部实际测量面积计算(扣除门、窗洞口面积，门口、窗边洞口按实际施工面积结算)施工员开具工程量单，技术总工审核，项目经理签字。2019年辽宁鑫虎房地产有限公司委托华诚博远工程咨询有限公司对帝景翰苑1#地块3#、6#、E#住宅楼外墙外保温及外墙涂料项目工程进行了结算审核，2019年1月8日华诚博远工程咨询有限公司出具HCBY-2018A072-27号《结算初步审核意见》一份，该报告显示：“四、审核结论：帝景翰苑1#地块3#、6#、E#住宅楼外墙外保温及外墙涂料项目工程，送审金额为6025166元，审定金额为5060732.45元，审减金额为964433.55元，审减率为16%。2017年7月6日，辽宁鑫虎房地产有限公司与抚顺铭远装饰装修工程有限公司签订《工程款质押房协议》一份，约定辽宁鑫虎房地产有限公司用E#1单元1607、1608、1609、1701、1702、1705、1706、1707、1708、1709室共计十套房屋质押给抚顺铭远装饰装修工程有限公司，质押价格为3000元/m2。辽宁鑫虎房地产有限公司在《铭远抵账帝景翰苑商品房自然情况一览表》上盖章确认，该表显示顶账房屋为1#地块4号楼2701、803、903、1003、2103、3003室共计六套房屋，顶账时间均为2015年6月1日，2701号房屋顶账343317元、剩余五套房屋均为386022元，六套房屋合计金额为2273427元。另外，辽宁鑫虎房地产有限公司与上海亚泰建设集团有限公司已向抚顺铭远装饰装修工程有限公司支付工程款2613200元。2019年12月17日，辽宁鑫虎房地产有限公司与抚顺铭远装饰装修工程有限公司签订《建设项目工程结算审核定案表》一份，该表显示：帝景翰苑1#地块3#、6#、E#楼及D裙房外墙外保温涂料及真石漆工程，送审金额6596789元，审减金额为657938元，审定金额5938851元。一审法院认为，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于原告请求判令二被告连带给付拖欠工程款1475371.02元一节，根据《建设项目工程结算审核定案表》可以确认工程款总金额5938851元，二被告已经支付工程款2613200元，用房屋顶账2273427元，因此本院认定剩余未支付工程款为1052224元，对于原告要求给付工程款，本院予以支持1052224元。另外，在《建设工程施工合同》中已经约定该项目为上海亚泰建设集团有限公司房地产开发项目，有关合同项下总价款的各节点付款资金，由上海亚泰建设集团有限公司自在各付款节点前将应付资金及时支付给辽宁鑫虎房地产有限公司，辽宁鑫虎房地产有限公司在收到应收的钱款后，及时将款项支付给抚顺铭远装饰装修工程有限公司，以确保工程项目(或采购事项)的完成，在案件审理期间，被告上海亚泰建设集团有限公司也并未提供相应证据证明其已经支付全部工程款，因此本院认为应当由被告辽宁鑫虎房地产有限公司向抚顺铭远装饰装修工程有限公司支付剩余工程款，被告上海亚泰建设集团有限公司应当对上述工程款承担连带给付责任；对于原告主张的由被告承担从2014年8月18日起按银行同期贷款利率支付拖欠期间的利息一节，本院认为在本院审理期间即2019年12月17日，辽宁鑫虎房地产有限公司与抚顺铭远装饰装修二程有限公司才审定完成确定工程款金额为5938851元，因此对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告辽宁鑫虎房地产有限公司于本判决发生法律效力之日起三十口内给付原告抚顺铭远装饰装修工程有限公司工程款1052224元；二、被告上海亚泰建设集团有限公司对上述工程款承担连带责任；三、驳回原告抚顺铭远装饰装修工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费18078元，由原告抚顺铭远装饰装修工程有限公司负担3808元，由被告辽宁鑫虎房地产有限公司负担14270元，与上述款一并给付原告。本院二审认定事实同一审法院查明事实。本院认为，关于上诉人抚顺铭远装饰装修工程有限公司上诉请求1#地块4号楼2701房屋被重复抵顶的问题，（2019)辽0404民初2585号民事判决中的原告为抚顺铭易远装饰装修工程有限公司，与本案上诉人抚顺铭远装饰装修工程有限公司是两个不同的法律主体。（2019)辽0404民初2585号民事判决中虽然涉及抵顶房屋，但没有明确表述抵顶房屋即是上诉人抚顺铭远装饰装修工程有限公司所称的1#地块4号楼2701房屋，2585号判决中的抵顶房屋价款数额为343200元，而本案中2701房屋的抵顶房屋价款数额为343317元，价款数额亦不同。且在本案原审中，有确实证据证明在2015年6月1日，1#地块4号楼2701房屋已抵顶给上诉人抚顺铭远装饰装修工程有限公司。因此对上诉人抚顺铭远装饰装修工程有限公司的上诉请求，不予支持。关于上诉人上海亚泰建设集团有限公司上诉请求不承担连带责任问题，案涉工程中被上诉人辽宁鑫虎房地产有限公司为发包方，上诉人上海亚泰建设集团有限公司为总承包方，上诉人抚顺铭远装饰装修工程有限公司为分包方。上诉人上海亚泰建设集团有限公司是案涉工程款结算中不可或缺的中间环节。同时，三方约定的具体工程款结算流程，不能免除上诉人上海亚泰建设集团有限公司作为案涉工程总承包方向分包方上诉人抚顺铭远装饰装修工程有限公司的付款责任和义务。对于上诉人上海亚泰建设集团有限公司上诉请求，不予支持。综上，原判认定事实基本清楚、适用法律正确，二上诉人的上诉请求依法均不成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20720元，由上诉人抚顺铭远装饰装修工程有限公司负担6450元，由上诉人上海亚泰建设集团有限公司负担14270元。本判决为终审判决。审 判 长 张明明审 判 员 田 丰审 判 员 刘晓菲二〇二〇年八月十八日法官助理任思北代书记员 王萌萌