陕西省商洛市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）陕10刑终54号 原公诉机关柞水县人民检察院。 上诉人（原审被告人）徐某某，男，1990年XX月XX日出生于陕西省柞水县，公民身份号码：61252XXXX009302018，汉族，中专肄业，住柞水县XX镇XX村XX组，农民。2016年10月28日因犯盗窃罪被柞水县人民法院判处有期徒刑三年又八个月，2019年2月8日刑满释放。2019年8月28日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年9月9日被逮捕，现羁押于柞水县看守所。 指定辩护人赵远涛，陕西西宇律师事务所律师。 柞水县人民法院审理柞水县人民检察院指控被告人徐某某犯盗窃罪一案，于二〇二〇年六月二十八日作出（2019）陕1026刑初77号刑事判决。宣判后，徐某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，被害人张某某、陈某甲均年近80岁，夫妇二人独居生活。被告人徐某某系张某某的外孙女婿，以前曾去过被害人家。2019年6月1日，被告人徐某某从商州乘班车回到柞水，欲前往张某某家行窃。6月2日早，在附近窥伺的被告人徐某某趁张某某夫妇出门干活后无人之机，用手将张某某家大门抬开进入屋内，使用张某某家一把黑色剪刀将屋内两个木箱的钌铞和锁叶剪断，从箱内盗得现金32000元及一个白底蓝色瓷盘后逃离现场。后被告人徐某某来到西安市古玩市场，在出售瓷盘时得知瓷盘不值钱，遂将瓷盘丢弃在垃圾桶内。同年8月28日，被告人徐某某被公安机关抓获归案。 原审法院认为，被告人徐某某以非法占有为目的，入户盗窃他人财物数额较大，其行为构成盗窃罪，依法应予惩处，柞水县人民检察院指控被告人徐某某的犯罪事实及罪名成立。依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，被告人徐某某入户盗窃现金32000元，可认定为刑法第二百六十四条规定的“其他严重情节”。被告人徐某某曾因犯盗窃罪被判处刑罚，其在刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法应当从重处罚；盗窃对象为六十五岁以上的老年人，酌情可从重处罚；部分认罪，审理中被告人徐某某家属代其部分退赃，且盗窃对象为其亲属，可酌予从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条第一款、第六十四条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，判决：一、被告人徐某某犯盗窃罪判处有期徒刑三年又四个月，并处罚金8000元；二、责令被告人徐某某在判决生效后十日内向被害人张某某、陈某甲退赔违法所得16300元；三、随案移送的黑色双肩背包、黑色手包依法予以没收；被告人徐某某所有的黑色钱夹、中国工商银行卡、中国建设银行卡、陕西信合银行卡、手机退还被告人徐某某。 上诉人徐某某对其盗窃行为供认不讳，但提出其盗窃数额为15700元，被害人所报遗失金额与其所盗金额差距太大，且其已将非法所得退还被害人。 辩护人提出，一审认定徐某某盗窃金额32000元事实不清、证据不足，应认定为15700元；徐某某家属已代为退赔，徐某某认罪态度好，具有坦白情节，与被害人又是亲属，可从轻处罚。 经审理查明，原审判决认定上诉人徐某某犯盗窃罪的事实清楚、正确，并有经一审公开开庭举证、质证的以下证据证实： （一）书证 1、受案登记表、立案决定书证明，案件来源为被害人张某某于2019年6月2日报案，其家中箱子被撬，箱内现金三万余元被盗。 2、拘留证、拘留通知书、变更羁押期限通知书、提请批准逮捕书、逮捕决定书证明，上诉人徐某某被采取强制措施的情况。 3、抓获经过证明上诉人徐某某被公安机关抓获归案的经过 4、上诉人徐某某户籍证明，证明徐某某基本信息，具有完全刑事责任能力。 5、柞水县XX镇XX村委会证明，证明被害人陈某甲、张某某XX村XX户，享受危房改造、一级低保等优惠政策。 6、刑事判决书、释放证明证明，上诉人徐某某曾于2016年10月28日，因犯盗窃罪被柞水县人民法院判处有期徒刑三年又八个月，2019年2月8日从商州监狱刑满释放的事实。 7、被害人存折明细证明，被害人陈某甲账号为2708071701109000206208农村商业银行存折在2017年8月15日有一笔5500元的取款记录、在2018年2月6日有一笔6000元的取款记录、在2019年3月13日有一笔17700元的取款记录；被害人张某某账号为2708071701109000348100的农村商业银行存折自2014年开户至2019年的多笔取款记录。 8、徐某某银行卡交易明细证明，徐某某账号XXXXXXXXXXXXXXX0248工商银行卡在2019年6月2日先后存入9900元、5100元，共计15000元。 9、手机记录、通话记录证明，上诉人徐某某2019年6月1日出现在柞水境内。其2019年6月2日14：34分向微信名为“馨儿”（其妻子吴婷）的人转账5000元，2019年6月2日16：47向微信备注为“妈”（其母亲陈某丁）的人转账5000元。 10、取款视频及人民币冠字码证明，徐某某2019年6月2日在西安绿地科技二路工商银行ATM存款，其存入银行的15000元现金中有40张百元人民币与被害人张某某2019年3月从柞水肖台信用社取出的人民币冠字码相同，且徐某某在存入15000元现金后，其随身携带的黑色手包中还有大量现金。 （二）被害人张某某的陈述证明，2019年6月2日，其位于柞水县XX镇XX庄XX组XX沟脑家中存放的现金32000元及1个瓷盘被盗，以及现金面额、来源、存放详情，瓷盘来源，屋内物品陈列状况，夫妇二人的年龄、身体状况等情况。 （三）证人证言 1、证人陈某乙的证言证明，陈某乙系被害人张某某之孙，被害人张某某、陈某甲生活来源为出售农产品和国家的低保金、养老金等各项补贴，以及徐某某与张某某的亲戚关系等情况。 2、证人吴某某的证言证明，吴某某系被害人张某某已故儿子的妻子。张某某、陈某甲夫妻平日生活节俭，不习惯将钱存到银行，通常以现金形式存放在家中。生活来源为出售农产品和国家的低保金、养老金、退耕还林款等各项补贴。张某某家中应存放有几万元现金等情况。 3、证人陈某丙的证言证明，陈某丙系被害人张某某的女儿。2019年3月曾陪同被害人张某某从陈某甲信合的存折上取款17700元钱，均为百元面值，其中7700元由张某某带回家保存，10000元借给陈某丙。张某某平日将售卖农产品及从银行取出的现金存放在家中。张某某与陈某甲平日省吃俭用，家中至少有三、四万元，以及张某某年事已高，不能独立在银行存取款等情况。 4、证人陈某丁的证言证明，陈某丁系徐某某之母，徐某某2019年6月2日通过微信给其转账5000元。 （四）现场勘查笔录、现场方位图及现场照片证明，案发现场的方位、作案工具、屋内箱子损坏及物品摆放等情况。 （五）上诉人徐某某的供述与辩解证明，徐某某2019年6月1日从商州回到柞水，欲在张某某家行窃，因家门口有人故作罢，6月2日清晨，趁张某某夫妇外出干活，其用手抬开大门入户盗窃，用张某某家中剪刀将卧室两个木箱的钌铞、锁叶剪断，在被害人张某某家中盗得现金人民币15700元及一个蓝花的盘子，后因盘子不值钱，将盘子丢弃。以及其出狱后做生意赔钱、网上赌博输钱，案发前几天，其身上的钱花完了等情况。 上述证据来源合法，内容客观、真实，足以认定。 本院认为，上诉人徐某某以非法占有为目的，入户盗窃他人财物数额较大，其行为构成盗窃罪，且依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，被告人徐某某入户盗窃现金32000元，可认定为刑法第二百六十四条规定的“其他严重情节”，应对其依法惩处，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。上诉人徐某某曾因犯盗窃罪被判处刑罚，其在刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法应当从重处罚；上诉人徐某某家属代其部分退赃，且盗窃对象为其亲属，可酌情从轻处罚。 对上诉人徐某某及辩护人提出盗窃数额应认定15700元的辩护意见，经查，1、被害人张某某陈述、证人陈某乙、吴某某、陈某丙证言等证据能够证明被害人张某某年事已高，生活节俭，习惯以现金的形式存储钱财，且被害人张某某领取有农村低保、生活补贴、养老金、高龄补贴、退耕还林款、生态补偿，另有出售板栗、核桃、五味子、葛根等收入，家中有三、四万元钱；从张某某丈夫陈某甲的银行卡交易明细看，自2017年至案发前，有三笔银行卡取款记录，2019年3月13日有一笔17700元的取款记录、在2018年2月6日有一笔6000元的取款记录、在2017年8月15日有一笔5500元的取款记录，共计29200元；加上被害人张某某出售板栗、核桃、五味子、葛根等的收入；又因被害人平日生活非常节俭，日常开销很少，且对失窃的总金额、现金存放位置及来源表述细致，故被害人张某某陈述其失窃32000元的可信度较高。2、从上诉人徐某某的供述看来，上诉人徐某某在公安机关有4次供述，前2次供述均否认犯罪事实，后面承认犯罪行为，但只承认盗窃15700元；而结合2019年6月2日被告人徐某某在西安绿地科技二路工商银行ATM存款时的视频可看出，徐某某在存入15000元后，黑色手包内还有大量现金。但被告人徐某某在2019年2月8日从监狱刑满释放后，并无固定收入来源，据其本人交代，出狱后做生意赔钱、网上赌博输钱，案发前几天，其身上的钱花完了。其辩解包内现金是其朋友所还，但其在2019年8月27日供述中称其朋友通过转账给其还款15000元，但从其尾号“0248”的银行卡交易明细看，从2019年3月至2019年6月3日并无转账汇入15000元的交易，仅有2019年6月2日当天现金存入15000元的交易，这与其供述盗窃当天存入15000元的供述一致，故其辩解存款当天包内还有现金是其朋友所还的供述可信度不高。综合以上证据分析，被害人张某某陈述与上诉人徐某某关于其盗窃的供述内容，能够与取款视频及人民币冠字码证明的徐存2019年6月2日在西安绿地科技二路工商银行ATM存款，其存入银行的15000元现金中有40张百元人民币与被害人张某某2019年3月从柞水肖台信用社取出的人民币冠字码相同，且徐某某在存入15000元现金后，其随身携带的黑色手包中还有大量现金的内容能够相互印证，证明被害人张某某被盗32000元的事实，故上诉人徐某某及辩护人提出盗窃数额应认定为15700元的辩护意见，本院不予采纳。 对上诉人徐某某及辩护人提出徐某某家属已代为退赔，徐某某认罪态度好，与被害人又是亲属，可从轻处罚的辩护意见，经查，原审对提出的上述量刑情节已予认定并酌情从轻处罚。对辩护人提出徐某某具有坦白情节的辩护意见，经查，徐某某供述避重就轻，到案后先是不供认盗窃，后又对盗窃数额不如实供述，不构成坦白，故对辩护人提出的上述辩护意见本院不予采纳。 综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 余高奇 审 判 员 刘立新 审 判 员 周鹏飞 二〇二〇年八月十二日 法官助理 薛冰莹 书 记 员 董心童 1