山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁13民终3415号 上诉人（原审被告）：华达利家具（山东）有限公司，住所地临沂市郯城县李庄镇诸葛店村。 法定代表人：翟世成，执行董事。 委托诉讼代理人：陈恒俊，北京市中伦律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：临沂天崎钢结构工程有限公司，住所地临沂市兰山区兰山办事处小城后村。 法定代表人：戚舰匀，总经理。 委托诉讼代理人：孙运同，山东正格律师事务所律师。 上诉人华达利家具（山东）有限公司因与被上诉人临沂天崎钢结构工程有限公司建设工程合同纠纷一案，不服山东省郯城县人民法院（2019）鲁1322民初7259号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 华达利家具（山东）有限公司上诉请求：1.判令撤销山东省郯城县人民法院（2019）鲁1322民初7259号民事判决；2.依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；3.本案一审、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人认为一审判决存在严重程序违法情形，且认定事实错误，适用法律不当，已严重损害了上诉人的合法权益，被上诉人的诉讼请求没有事实和法律依据，依法应当予以驳回。具体理由如下：一、一审判决存在严重程序违法情形，严重损害了上诉人的合法权益。上诉人于2019年11月9日收到本案一审的起诉材料，上诉人依法在法定期限内提出管辖权异议申请，请求一审法院依法裁定将本案移送至汕头市澄海区人民法院管辖。一审法院收到上述申请后，于2019年11月22日作出（2019）鲁1322民初7259号民事裁定，裁定驳回上诉人对本案管辖权提出的异议。上诉人于2019年11月24日收到该份裁定，依法有权在2019年12月4日前提出上诉。上诉人未于上诉期限内提出上诉，该管辖权异议裁定于2019年12月5日生效。而根据《最高人民法院关于适用中有关举证时限规定的通知》第三条“关于当事人提出管辖权异议后的举证期限问题。当事人在一审答辩期内提出管辖权异议的，人民法院应当在驳回当事人管辖权异议的裁定生效后，依照《证据规定》第三十三条第三款的规定，重新指定不少于三十日的举证期限。但在征得当事人同意后，人民法院可以指定少于三十日的举证期限”，故一审法院应当在2019年12月5日后重新指定不少于三十日的举证期限（如征得当事人同意的，该举证期限可以缩短）。但是本案一审法院未依法重新指定举证期限，也未重新送达新的开庭传票，也未通过任何方式通知或者联系上诉人，而是径行于2019年12月5日上午十点开庭，在上诉人未出庭情况下，于当日即作出判决，并认定“华达利家具有限公司经传票传唤拒不到庭”，属于严重的程序违法，剥夺了上诉人基本的诉讼权利，严重损害了上诉人的合法权益，故本案一审判决应当予以撤销。二、一审判决认定事实存在严重错误。（一）一审判决错误认定上诉人的基本身份信息。上诉人的公司名称为“华达利家具（山东）有限公司”，法定代表人为翟世成，在上诉人此前提交给一审法院的《管辖权异议申请书》中，上诉人已经明确了自身的名称以及法定代表人等信息，但本案一审判决对此仍做出了错误认定。本案一审判决文首被告身份信息、正文、判决项目中均将上诉人的名称认定为“华达利家具有限公司”，将上诉人法定代表人认定为“刘壮超”，而事实上，并不存在一家名称为“华达利家具有限公司”的公司，一审法院对上诉人身份信息的认定存在严重错误。该项错误也是由于一审法院违反程序开庭，未曾向上诉人核实身份信息，也未曾自行核实上诉人身份信息导致的。（二）一审判决错误认定案涉工程承包合同约定的工程造价为固定造价1,631,640元。事实上，案涉工程不是固定造价合同，该“1,631,640元”为暂定价。案涉《山东省宜华家具有限公司厂区厂房配套设施工程承包合同》（以下简称“《工程承包合同》”）第七条约定“合同内所有工程全部完成付至暂定总造价的75%工程竣工并经验收合格后付至暂定总造价的80%结算审核定案后三个月内付至结算定案总造价的95%”，因此《工程承包合同》第五条约定的合同价款“1,631,640元”实际为“暂定总造价”，双方均已同意最终按照经结算后的“结算定案总价”进行支付。一审判决认定《工程承包合同》约定的工程造价为固定造价1,631,640元属于认定事实错误。（三）一审判决错误认定上诉人欠付被上诉人工程款687,910元。如上文所述，《工程承包合同》中约定合同价款“1,631,640元”为暂定价，鉴于现在案涉工程尚未完成结算，故无法确定“结算定案造价”。且《工程承包合同》第七条明确约定了案涉工程款分三期支付以及每期款项支付的条件，一审法院未查明该等付款条件是否满足（包括未查明案涉工程完成时间，未查明是否验收合格以及验收合格的时间，未查明是否完成结算，未查明保修期是否届满等），而是直接以暂定总造价“1,631,640元”减去上诉人已经支付的工程款943,730元，即认定上诉人欠付被上诉人工程款687,910元，属于认定事实错误。（四）一审判决未认定案涉工程中原告存在严重的逾期竣工行为，属于认定事实不清。《工程承包合同》第四条第（一）款约定“本工程定于2016年10月25日开工至2016年11月24日竣工（工程全部完成），工期共计30天（日历天）”。根据被上诉人盖章确认的《开工报告》，该工程的实际开工时间为2016年10月25日，而根据被上诉人盖章确认的《工程进度款申请书》的记载“我单位（指被上诉人）已于2017年11月20日完成厂房配套设施工程并验收合格”，故案涉工程的完工时间为2017年11月20日，实际工期为392天，已经严重超过《工程承包合同》约定的30天工期。根据《工程承包合同》第十六条第3款“乙方（指被上诉人）应在合同约定工期内竣工，逾期竣工承担合同总金额5%违约金并处1,000元/日计罚付还甲方（指上诉人），且甲方有权相应顺延付款时间”故被上诉人应当向上诉人支付违约金至少为443,582元，且上诉人的各期工程款的付款时间均可顺延362天。一审判决未查明案涉工程的开工时间、完工时间等关键事实，导致未查明被上诉人存在严重的逾期竣工行为，属于认定事实不清。（五）即使假设上诉人存在欠付工程款情形，一审判决也错误认定了利息的起算时间。假设上诉人在《工程承包合同》项下存在欠付的工程款，那么欠付工程款的利息也应当从合同约定的欠付工程款的付款截止日（在合同约定可以顺延付款期限的情况下，则指顺延后的付款截止日）的次日开始计算。根据《工程承包合同》第七条第（一）款、第十六条第3款等条款的约定，如需确定各期工程款的支付时间，应当查明各期工程款的付款条件是否满足，以及如果满足的话，相应的具体完工时间、验收合格时间、结算审核定案时间、保修期第一年满验收合格时间、保修期满第二年验收合格时间，以及被上诉人是否依约报款、具体的报款时间，但一审法院对于上述关键事实均未查明，也未查明上诉人是否存在可以顺延付款期限的情形（如上述被上诉人逾期竣工情况下上诉人的延期支付工程款的权利），而是径直以被上诉人开具发票的日期为利息的起算点，没有合同或法律依据，属于认定事实错误。而且，需要说明的是，被上诉人诉请上诉人支付工程款的数额是按照其主张的“总造价1,631,640元”减去上诉人已付工程款计算出的，但一审法院查明的其开具的发票总额仅为130万元，其并未开具全额的发票，假使一审法院关于利息起算时间（发票开具时间）的认定正确，利息的起算时间也应为被上诉人开具全部工程款发票之日，而非以部分工程款发票的开具时间作为“全部剩余未付工程款”的利息的起算时间，一审判决本身即存在矛盾。综上所述，由于一审法院存在严重程序违法情形，且在事实认定和法律适用方面都存在严重的错误,为维护上诉人的合法权益，现上诉人华达利家具(山东)有限公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》有关规定向贵院提出上诉，请求贵院依法支持上诉人的全部上诉请求。 临沂天崎钢结构工程有限公司答辩服判。 临沂天崎钢结构工程有限公司向一审法院起诉请求：1.依法判决被告支付合同剩余价款687,910元；2.令被告支付自竣工交付日起逾期付款违约金按同期银行贷款利息计算；3.诉讼费及保全费由被告负担。 一审法院认定事实：2015年10月25日原、被告双方签订厂区厂房配套设施工程承包合同，由原告承包被告发包的配套工程项目，被告应按照约定进度向原告支付工程款，合同约定了双方的其他权利义务。原告已经按照合同约定完成工程，合同约定总造价是1,631,640元，原告于2017年7月27日开发票130万元，被告于2018年6月1日付给原告693,730元，2019年9月16日付给原告250,000元，尚欠原告工程款687,910元；另查明，被告经工商部门于2019年8月16日由原山东省宜华家具有限公司并更为华达利家具（山东）有限公司。现原告提起诉讼请求依法判令被告支付合同剩余款687,910元，并支付自竣工交付日起逾期付款违约金（按照同期银行贷款利率计算利息），本案诉讼费用及保全担保费用由被告承担。 一审法院认为，原、被告双方签订厂区厂房配套设施工程承包合同，是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律禁止性规定，原、被告双方理应恪守履行。原告已经按照合同约定完成工程，该合同中合同双方的权利义务均进行了明确约定，依据该合同的约定，被告系该工程的付款义务人，应承担支付工程款的义务。原告要求被告支付剩余所欠全部工程款并无不当，法院予以支持。对原告要求的支付逾期利息应按原告开具发票之日起开始计算。综上，原告要求被告支付工程款有证据可以证实，法院予以支持。被告经传票传唤拒不到庭，视其放弃权利，不影响本案的审理，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零九条、第二百七十二条、第二百八十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：被告华达利家具有限公司给付原告临沂天崎钢结构工程有限公司工程款计687,910元及利息(利息自2017年7月27日起至付清之日止，利息按全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算)，限于本判决生效后十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10,680元，保全费5,000元，均由被告华达利家具有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 华达利家具(山东)有限公司提交证据一：本案一审法院管辖权异议裁定快递信封以及华达利家具(山东)有限公司的签收记录，证明华达利家具(山东)有限公司于2019年11月24日收到本案一审法院作出的管辖权异议裁定，依据法律规定，华达利家具(山东)有限公司有权在2019年12月4日前提出上诉，华达利家具(山东)有限公司未于上诉期限内提出上诉，该管辖权异议裁定于2019年12月5日生效；证据二：2016年10月25日签订的《山东省宜华家具有限公司厂区厂房配套设施工程承包合同》一份，证明涉案合同第四条约定开工日期为2016年10月25日，至2016年11月24日竣工（工程全部完成），工期共计30天，且根据涉案合同第十六条第3款，如果临沂天崎钢结构工程有限公司逾期竣工的，应承担合同总金额5%违约金并处1,000元每天计罚付息还华达利家具(山东)有限公司，涉案合同第六条、第七条证明合同第五条约定的1,631,640元是暂定总造价，需要由双方结算后，最终按照结算定案总造价支付；证据三：2016年10月25日《开工报告》一份，证明临沂天崎钢结构工程有限公司自认涉案工程于2016年10月25日开工；证据四：2017年11月27日《工程进度款申请书》一份，证明临沂天崎钢结构工程有限公司自认涉案工程于2017年11月20日完成涉案工程，实际工期为392天，已经严重超过涉案合同约定的30天工期，临沂天崎钢结构工程有限公司应当承担违约责任，支付违约金。临沂天崎钢结构工程有限公司质证：证据一系复印件看不清，无法质证，不能作为证据使用；证据二系复印件，根据证据规则不予质证，合同也不能证实华达利家具(山东)有限公司的主张，也不符合举证规则；证据三也系复印件，不符合举证规则，对其真实性有异议，不能证实华达利家具(山东)有限公司的主张；证据四系复印件，根据证据规则不予质证，合同也不能证实华达利家具(山东)有限公司的主张，也不符合举证规则，对其中有一句话应该理解为2017年11月20日前完成厂房配套设施工程并验收合格，所以该几份证据不能证实华达利家具(山东)有限公司的上诉请求。 一审法院认定事实正确，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：一、一审法院审理程序是否违法，应否撤销一审判决；二、案涉工程款是否明确；三、临沂天崎钢结构工程有限公司是否存在违约行为。 关于焦点一，《最高人民法院关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》第五条规定：“人民法院按照第二审程序审理再审案件，发现第一审人民法院有下列严重违反法定程序情形之一的，可以依照民事诉讼法第一百七十条第一款第（四）项的规定，裁定撤销原判决，发回第一审人民法院重审：（一）原判决遗漏必须参加诉讼的当事人的；（二）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼,或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；（三）未经合法传唤缺席判决，或者违反法律规定剥夺当事人辩论权利的；（四）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；（五）原判决、裁定遗漏诉讼请求的。”本案中，一审法院依法向华达利家具（山东）有限公司送达了开庭传票，华达利家具（山东）有限公司在未依法征得法院同意或存在法定不可抗力情况下，拒不按照传票通知日期到庭参加诉讼，相应后果应由华达利家具（山东）有限公司自负，一审法院据此缺席审理符合法律规定；华达利家具（山东）有限公司主张一审法院在裁定驳回华达利家具（山东）有限公司对管辖权提出的异议后在原定的开庭日期内开庭属于严重的程序违法，于法无据，本院不予支持；一审法院在驳回华达利家具（山东）有限公司管辖权异议后未重新指定举证期限不当，本院在此指出并予以纠正，但鉴于二审审理期间，华达利家具（山东）有限公司依法提交了相应证据，本院亦组织当事人进行了举证、质证，已充分保障了华达利家具（山东）有限公司举证、质证的权利，华达利家具（山东）有限公司要求撤销一审判决依据不足，本院不予支持。 关于华达利家具（山东）有限公司主张的名称问题，一审判决在审理查明中认定华达利家具（山东）有限公司于2019年8月16日由原山东省宜华家具有限公司变更为华达利家具（山东）有限公司，但在判决书其他部分中均将华达利家具（山东）有限公司的名称表述为“华达利家具有限公司”，属于文字笔误，本院予以更正；另，华达利家具（山东）有限公司在上诉状中将其名称书写为“华利达家具（山东）有限公司”，但盖章为“华达利家具（山东）有限公司”，亦应为笔误，应确认华达利家具（山东）有限公司名称为“华达利家具（山东）有限公司”。 关于焦点二，双方当事人于2015年10月25日签订的《山东省宜华家具有限公司厂区厂房配套设施工程承包合同》是双方真实意思表示，且不存在违反法律法规无效的情形，双方应当依照合同约定履行义务。合同中明确约定了工程单体或单项造价及总造价，且华达利家具（山东）有限公司已自认支付给临沂天崎钢结构工程有限公司943,730元，因此华达利家具（山东）有限公司应支付剩余的工程款687,910元给临沂天崎钢结构工程有限公司。华达利家具（山东）有限公司主张合同总造价1,631,640元是暂定总造价，不是固定造价的主张，与合同约定不符，本院不予采信。 关于焦点三，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。华达利家具（山东）有限公司主张临沂天崎钢结构工程有限公司存在严重的逾期竣工行为，应支付违约金，有责任提供相应的证据予以证明。华达利家具（山东）有限公司提供的工程进度款申请书不足以证明临沂天崎钢结构工程有限公司存在逾期竣工行为，且与其2017年7月27日给临沂天崎钢结构工程有限公司开具发票及已经实际使用案涉工程的事实不符，本院对华达利家具（山东）有限公司的该项上诉请求不予支持。 关于华达利家具（山东）有限公司主张的利息起算时间错误问题，临沂天崎钢结构工程有限公司在施工完毕后，向华达利家具（山东）有限公司主张工程欠款及利息，于法有据，由于华达利家具（山东）有限公司与临沂天崎钢结构工程有限公司在合同中对逾期利息未做约定，一审法院判决自临沂天崎钢结构工程有限公司开具发票之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算利息并无不当，应予支持。 综上所述，华达利家具(山东)有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10,680元，由华达利家具（山东）有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王树东 审 判 员 马凤霞 审 判 员 邵 波 二〇二〇年八月六日 法官助理 魏英鸽 书 记 员 张 宁