江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终3392号上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏共筑石化工程有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区虎踞北路4号15幢5楼。法定代表人：范福生，该公司董事长。委托诉讼代理人：戴丹群，江苏海越律师事务所律师。委托诉讼代理人：周大鹏，江苏海越律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：扬州市华厦营造有限公司，住所地江苏省扬州市邗江区汊河街道兆元路2幢。法定代表人：谢礼清，该公司总经理。委托诉讼代理人：李立平，江苏樵杨律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴艳萍，江苏樵杨律师事务所律师。原审第三人：中国化学工程第十三建设有限公司，住所地河北省沧州市新华区永济东路79号。法定代表人：李成北，该公司董事长。委托诉讼代理人：戴丹群，江苏海越律师事务所律师。委托诉讼代理人：周大鹏，江苏海越律师事务所律师。上诉人江苏共筑石化工程有限公司（以下简称共筑公司）因与被上诉人扬州市华厦营造有限公司（以下简称华厦公司）、原审第三人中国化学工程第十三建设有限公司（以下简称中化十三建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市六合区人民法院（2018）苏0116民初1214号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。共筑公司上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判支持我方原审诉讼请求；2、驳回华厦公司反诉请求或将本案发回重审。3、一审、二审诉讼费用由华厦公司承担。事实与理由：一、鉴定存在的问题。1、鉴定范围与申请不符。一审中，申请人委托鉴定的范围是三项：合同内308万元及合同外土方开挖、外运、回填是否超出图纸、如超出、超出部分多少、造价多少；合同外花岗岩地面、模板临时道路的造价多少；固定总价未完成部分的价款是多少；而鉴定机构并没有对委托的事项进行详细鉴定，而是对整个合同内和合同外的工程造价全部进行了鉴定，还包括对罚款等方面也进行了鉴定，这明显与委托事项不符，鉴定结果难于让人信服。2、关于土方问题。鉴定机构认为土方按照13号签证应归于造价部分，不包含在固定总价范围内。但是鉴定机构人员因为并不是专业的法律人员，并没有严格按照合同条款分析签证的性质。在本案中，土方属于合同范围内工程量，在招标之前，华厦公司到现场勘验，完全了解现场标高，然后以固定价308万元投标，这足以说明现场土方工程被包含在308万元价格内。对于华厦公司拿出的签证，因该签证并不符合双方合同约定要求，没有上诉人方面技术人员签字，不应另外计算工程量。鉴定机构不应违反合同条款认定无效的签证。3、合同内未完成部分造价问题。就该委托事项，鉴定机构没有把握鉴定含义，不应该只是简单的将未做部分的价款扣除。而是应该先确定未做部分的项目，然后结合市场造价以及需要交纳的配合费管理费，计算出重新施工的造价。现鉴定机构只是将原报价中未做的部分扣减，显然是明显低算了造价，对上诉人不公。二、一审法院对于部分事实没有处理。共筑公司请求的违约及安全质量相关罚款部分，共筑公司提交了大量证据，证明共筑公司因现场施工进度较慢，安全文明施工，施工质量等均不能满足现场业主方及管理公司要求，不得已安排人员进场帮助华厦公司施工，此部分费用应该由华厦公司承担。但是一审法院对此并未处理，对共筑公司明显不公平。华夏公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一审法院围绕工程鉴定之前以及鉴定过程中前后召开了五次听证会，对于工程中的相关的问题已经阐述得相当清楚，不存在共筑公司在上诉中所讲的以鉴代审的理由。本案中专业的问题交给专业的鉴定机构进行审理，也是符合法律规定的。一、首先本案中鉴定机构对本案的过程合同外和合同率的工程进行了鉴定，是为了解决判决的一个根本的问题，本案的合同率的工程项目是308万，在合同外中因为共筑公司增加了相当多的工作量，所以说必须要对合同外和合同率的整个的工作量进行鉴定，该鉴定符合工程审案件审理实际情况的。二、关于土方问题。原审的鉴定意见书也做了特别的说明，本案中因为共筑公司交付给华厦公司的场地不符合三通一平条件，所以华厦公司在施工的过程中，对于土方的开挖和外运形成了签证，并且相应对黄海高程的高程点与土方实际工程地面的标高也做了签证，所以鉴定意见书对于土方的问题，也是做了详细的说明，没有问题。华厦公司已经完成了工作范围内的土方外运，施工范围外的土方外运，也有共筑公司的签证，地面超过设计标高的土方不在我方施工范围。华厦公司在本案中，对于合同外土方的外运在原审审理过程中也向法庭提供了相应的土方外运的协议书、付款清单。共筑公司所提土方问题，没有法律依据也没有事实依据。三、关于合同外未完成部分造价的问题，鉴定意见书已做说明，对于合同内未完成的部分的原因，主要是涉及NALC防火墙、外排水管以及实心砖墙。之所以没有施工，是由于原设计图纸存在安全问题无法施工。当时施工现场我方提出要增加钢结构钢量来增加墙体稳定性，但是因为我方是土建施工方，无法完成钢结构工程，所以由发包方另行发包给第三人。关于排水管，我方在施工过程中也进行了扣除。关于砖墙施工，因为当时原白图的实心砖墙的施工做法不明确，后来的施工蓝图中变成了混凝土砖墙，所以我方决算时也已把砖墙去掉变成混凝土墙。这三个部分没有施工的原因，不能归责于华夏公司，也无违约责任的适用情形。华厦公司要求按市场价进行重新计算，不符合施工实际。我方投标单上的报价是600多万，最终经过逐次下浮到固定总价308万，共筑公司要求在308万中再扣除184万的工程款，根本就不符合工程实际。中化十三建公司述称，同意共筑公司意见。共筑公司向一审法院起诉请求：1、请求判令华厦公司归还工程款1840030.24元；2、华厦公司承担诉讼费用。华厦公司反诉请求：1、判令共筑公司支付工程款772656.07元，并按银行同期贷款利率支付利息；2、反诉费用由共筑公司承担。一审法院查明事实：2013年9月第三人中化十三建公司与共筑公司签订劳务分包合同，约定：由中化十三建公司将其总承包的富乐（南京）化学12000吨热熔胶二期扩建项目（下称热熔胶扩建项目），分包给共筑公司施工。分包范围为机电安装和土建工程；工期为2013年9月18日至2014年10月15日；工程价格采用固定总价计算，合同固定价为27402700元。此后，共筑公司与华厦公司签订《土建工程分包合同》，约定：由华厦公司采用包工包料（钢筋及商品砼为甲供，其余均为乙供）方式，承接热熔胶扩建项目的土建工程。该分包合同的工程价款约定为：固定总价，合同价308万元，价格为完成投标图纸范围内工作内容的所有费用。合同签订后华厦公司组织施工，施工过程中，华厦公司对固定总价合同内的NALC防火墙、屋面排水管、实心砖墙（女儿墙）未施工，由共筑公司另找他人完成施工，未施工部分的合同中标价为173389.97元。其中，在进入NALC防火墙施工阶段，华厦公司发现现场实情与原设计图不一致，遂向共筑公司发出了工作联系单，共筑公司调整了该部分的施工方案。涉及NALC防火墙未施工的合同中标价为156100元。固定总价合同履行过程中，共筑公司与华厦公司协商（未签订书面合同）增加了厂区道路、污水井施工和生产车间、油罐区的增量施工。2014年11月3日涉案工程通过竣工验收，工程质量合格。嗣后，华厦公司以电子邮件的形式向共筑公司递交工程结算报告，结算报价为5344156.48元，共筑公司相关人员通过计算机系统进行了部分审核，双方最终未能形成一致的工程款结算结果。本案审理期间，一审法院委托南京国衡工程造价咨询有限公司（以下简称国衡公司）进行工程造价鉴定。2019年10月11日，国衡公司向本院提交《工程造价司法鉴定意见书》的初审稿，鉴定总价为：4465066.71元。共筑公司针对鉴定意见书的初稿提出了工程量计算、未施工部分的扣款、违约及质量罚款等方面质疑意见，并认为鉴定意见中，对未施工部分仅按合同中标价扣减173389.97元，不合理，应扣除956348.59元；华厦公司应承担违约、安全、质量类罚款共计1640516.67元，鉴定意见仅认可3600元。国衡公司针对共筑公司的质疑意见，派员出庭接受了质询。2019年11月11日，国衡公司出具宁国[2019]第228号《工程造价司法鉴定意见书》（终审稿），造价鉴定总价为：4436320.6元。华厦公司认可鉴定结论，但对鉴定报告中特殊情况说明第15项的但书有意见，共筑公司仍坚持原质疑意见。一审庭审中，共筑公司、华厦公司双方一致确认，已付工程款378万元。一审另查明，中化十三建公司就热熔胶扩建项目已经向共筑公司付清了全部工程款。一审法院认为：中化十三建公司将其总承包的热熔胶扩建项目分包给共筑公司，由共筑公司承接机电安装和土建工程，后共筑公司又与华厦公司签订《土建工程分包合同》，将不属于专业工程的土建项目分包给华厦公司。共筑公司与华厦公司的行为违反了建筑法的禁止性规定，双方签订的《土建工程分包合同》无效。华厦公司完成了施工任务，建设工程经验收合格，华厦公司可参照合同的约定取得工程价款。国衡公司基于经一审法院组织质证的证据，并经现场勘验和征询意见出具的鉴定意见，该鉴定意见客观、真实应予采纳，本案的工程造价认定为4436320.6元。共筑公司针对鉴定意见所提出的异议，鉴定单位均给予了合理的解答，其主张华厦公司未施工部分共筑公司另找他人施工发生的工程费用1036690.66元，以及扣除华厦公司违约、安全质量罚款1640516.67元的事实均无证据证明，且其主张与建设工程施工合同的本质特征也不符。故对共筑公司要求华厦公司退还工程款1840030.24元不予支持。本案中，固定总价合同内华厦公司有部分项目未施工，对未施工的部分原则上应当按照中标价扣除对应的工程款。但施工进程中施工人对合同约定的工程项目不做，势必造成发包方另找他人施工，以及他人进场参与施工的情形，此中必然产生相应费用。工程价款中若仅按中标价扣除相应费用，不尽合理。本案中未施工的项目不能归责于华厦公司，也无违约责任适用的情形。但应当考虑他人进场参与施工增加额外负担的问题，根据本案的实际情况，结合鉴定单位的建议，对华厦公司未施工部分，除按合同中标价扣减173389.97元外，一审法院酌定加扣50000元。涉案工程价款确定为4386320.6元。中化十三建公司在涉案工程中已经付清了全部工程款，依法不应承担连带清偿责任。涉案工程价款为4386320.6元，已付3780000元，尚欠606320.6元，欠付的工程款由共筑公司负担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、本诉部分。驳回江苏共筑石化工程有限公司的诉讼请求。二、反诉部分。江苏共筑石化工程有限公司于判决生效后十日内向扬州市华厦营造有限公司支付工程款606320.6元及该款的利息损失（以606320.6元为基数，自2014年12月3日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费21360元，由江苏共筑石化工程有限公司负担；反诉案件受理费减半收取计5763元，由江苏共筑石化工程有限公司负担。鉴定费48000元，由江苏共筑石化工程有限公司，扬州市华厦营造有限公司各半负担。本院二审查明，一审法院查明的事实正确，本院二审对一审法院查明的事实予以确认。二审中，共筑公司陈述称，华厦公司未施工保温工程和防水工程，其认为保温和防水是土建内容的一部分。其没有给清单只是给了图纸，因为项目不大，其给对方图纸时没有列明所有项目，其认为图纸内容应包含保温和防水，图纸中有的项目就应当有，应当以图纸为准，而不应以工程量清单计价表为准。虽有现场变更签证，但刘嘉平在施工过程中已经离职，其不认可。华厦公司陈述称，其是按照共筑公司交付的一份没有经过审核的白图进行报价的，由共筑公司项目经理刘嘉平交付。其是根据白图上所列施工内容来报价的，因为招标图中不含保温做法，投标时也没有进行报价，防水的做法在设计过程中发生了设计变更，土方因施工现场未平整到位，没有达到图纸的标高，存在大量土方需要外运，有刘嘉平的签单。308万元经过共筑公司副总陆金东签字的报价单中没有保温和防水。本院二审还查明，双方合同约定的甲方现场负责人为刘嘉平。以上事实，有合同、当事人陈述在卷证实。本案二审争议焦点为，一审鉴定的内容是否正确，共筑公司是否应支付华厦公司工程款及利息。华厦公司是否应支付违约、安全质量罚款。本院认为，共筑公司将其自中化十三建公司承接的机电安装和土建工程中的土建工程分包给华厦公司，违反了法律的效力性强制性规定，双方签订的合同应为无效。但案涉工程已经竣工验收，华厦公司有权要求共筑公司参照合同约定支付工程款。因双方对案涉工程的结算无法达成一致，共筑公司申请对合同内及合同外土方开挖、花岗岩地面、模板临时道路造价、以及固定总价未完成部分进行鉴定，鉴定机构对整个工程施工的造价进行鉴定，不仅能够完整得出共筑公司申请鉴定的内容，而且能够反映案涉工程整体工程结算情况，共筑公司认为鉴定机构鉴定内容与委托事项不符，本院不予支持。从双方协商报价时的情况来看，共筑公司只向华厦公司提供了未经审核的白图，在华厦公司根据白图作出清单报价后，共筑公司相关负责人也已在华厦公司的清单报价上签字确认，共筑公司上诉主张应该按照白图认定施工内容，而不是按照工程量清单认定施工内容，本院不予支持。本案鉴定机构根据双方提交的证据，对案涉工程的工程总价款作出的鉴定结论，符合法律规定。案涉工程土方施工变更签单已经共筑公司现场负责人刘嘉平签字确认，鉴定机构予以认定，符合实际情况。因华夏公司确有部分项目未施工，一审法院综合案涉工程的实际完成情况，酌定扣减相应款项，符合实际情况。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。共筑公司并未提供充分证据证明应扣除华厦公司违约、安全质量问题罚款，应自行承担相应的不利后果，一审法院未支持其该诉请，符合法律规定。此外，因银行贷款利率政策调整，2019年8月20日后中国人民银行同期同类贷款利率标准被取消，而代之以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。但2019年8月20日前的利息，仍应适用中国人民银行同期同类贷款利率标准。故一审判决中利息的计算方式应自2014年12月3日至2019年8月20日前，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算；2019年8月20日（包含本日）之后，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，本院对一审判决表述不再变更。综上，共筑公司的上诉请求依据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27123元，由上诉人江苏共筑石化工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 凡审判员 龚 达审判员 张卓慧二〇二〇年八月十一日书记员 冯 瑞