山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁11民终1167号 上诉人(一审原告、反诉被告）：武汉巴博士产业园有限公司，住所地湖北省武汉经济开发区江城大道538号，统一社会信用代码91420100052029796N。 法定代表人：焦卫平，执行董事。 委托诉讼代理人：张如朋，山东理永律师事务所律师。 被上诉人（一审被告、反诉原告）：日照大麦旅游文化发展有限公司，住所地山东省日照市东港区秦楼街道济南路高家岭嘉苑南沿街305室，统一社会信用代码91371102MA3MT2RG91。 法定代表人：刘桂生，执行董事。 委托诉讼代理人：刘宝玺，山东兆利律师事务所律师。 上诉人武汉巴博士产业园有限公司（以下简称巴博士公司）因与被上诉人日照大麦旅游文化发展有限公司（以下简称大麦公司）服务合同纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2019）鲁1102民初4280号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 巴博士公司上诉请求:1.撤销一审判决，改判支持巴博士公司的诉讼请求，驳回大麦公司的反诉请求；2.由大麦公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1.一审认定大麦公司完成宣传及推广义务错误。根据约定，大麦公司不仅应进行微信软文推广，还要负责宣传、在场地周边投入线上广告，并对整个宣传效果及客流量负责。巴博士公司提交的与大麦公司代理人刘道宪微信聊天记录、活动现场照片、巴博士公司与FM92.7相关推广协议及微信沟通截图等，能够证实大麦公司怠于履行合同义务，巴博士公司多次催促后才于2018年12月10日提交活动方案、2018年12月21日才在微信公众号推出活动软文，且该软文因违反微信平台规则推出后即被屏蔽，大麦公司明知因“天天吃货团”微信公众号上推出活动软文时间短，不能达到推广效果的情况下，多次要求巴博士公司在其自身或合作平台进行推广，将推广义务推给巴博士公司。大麦公司仅履行软文策划、微信公众号推出软文义务，且前述履行行为还存在严重迟延履行、未完全履行的情况，大麦公司没有按约定在场地周边投入线下广告，在策划、宣传推广方面存在严重违约行为。2.一审对大麦公司是否履行约定的招商义务未予审查，即认定大麦公司完成全部合同义务错误。根据双方约定，大麦公司承诺整个活动期间到场商户40家，截止至活动开始当天，即2018年12月29日，仅有15家商户实际到场，且前述商户于2019年1月1日也全部撤场，大麦公司未能完成招商义务，巴博士公司一审提交的证据能够证明该事实。3.一审对大麦公司履行场地搭建义务审查不清，认定事实有误。截止至2018年12月28日晚，因大麦公司与其委托的场地搭建商之间发生款项争议，大麦公司的场地搭建商停止搭建并拆除了部分已搭建的展位及设施，导致活动开始后现场存在裸露钢架、电线电缆等，大麦公司未能按约定完成场地搭建工作，一审以部分摊位已经投入使用且巴博士公司未能提供证据证明摊位没有达到合同约定标准为由认定大麦公司完全履行场地搭建义务错误，大麦公司在与巴博士公司沟通过程中也承认存在未全部搭建完成的事实。双方没有约定大麦公司未能完全搭建场地时巴博士公司不能使用场地，也没有约定巴博士公司一旦使用场地即视为大麦公司完成搭建义务。在大麦公司严重违约、拒不沟通且不采取补救措施而活动已经开始，小部分商户因未与大麦公司达成一致还停留在活动现场的情况下，巴博士公司只能自行采取补救措施以降低损失。双方约定的活动举办时间系元旦前后，多雪时期，双方对此均有充分的认知，活动期间的天气状况不能成为大麦公司严重违约的理由。4.一审认定巴博士公司无权解除与大麦公司之间的合同错误。在大麦公司严重违约，巴博士公司订立合同目的不能实现且大麦公司明确表示不再继续履行合同、合同也未履行完毕的情况下，巴博士公司向大麦公司发送解除合同通知，双方合同依法已经解除。5.一审要求巴博士公司自行承担相关损失错误。巴博士公司所诉损失均因大麦公司违约造成，双方合同已于2019年5月14日解除，巴博士公司有权按照相关法律规定要求大麦公司赔偿。6.一审判令巴博士公司支付合同尾款错误。因大麦公司违约导致案涉合同目的不能实现，一审要求巴博士公司支付尾款显失公平。根据合同约定，活动支付金额应按实际到场人数按比例支付，即应付金额=106000*实际到场客户人数/60000，实际到场人数不足42000人，巴博士公司有权扣除尾款，且活动结束并经巴博士公司验收后才能支付尾款。但活动并未成功举办，也没有验收合格，一审以巴博士公司未能提交证据证明客流量为由支持大麦公司的反诉请求错误。大麦公司要求巴博士公司支付尾款，应举证证明其完全履行合同义务，否则应承担不利后果，一审举证责任分配错误。 大麦公司答辩称：1.大麦公司已履行全部合同义务，巴博士公司为拒付合同尾款单方扩大大麦公司合同义务，无事实和法律依据。2.巴博士公司提交的证据不能证实大麦公司存在违约情形。 巴博士公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令大麦公司退还合同款项74200元；2.大麦公司赔偿巴博士公司损失22500元；3.大麦公司承担巴博士公司因本案支出的全部费用包括交通费、食宿费及邮寄函件费用和其他费用，具体金额以实际支出为准；4.诉讼费用由大麦公司承担；5.大麦公司向巴博士公司支付逾期退款期间的资金占用费，自2019年5月14日起计算至大麦公司实际清偿之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算。 大麦公司向一审法院提出反诉请求：1.确认巴博士公司单方发出的解除合同通知无效；2.判令巴博士公司给付尾款31800元；3.诉讼费等由巴博士公司承担。 一审法院认定事实如下：2018年11月16日，巴博士公司（甲方）与大麦公司（乙方）签订《武汉一号车市元旦购车美食节合同》，约定双方就合作主办的2019年武汉一号车市元旦购车美食节活动签订该合同，活动地点湖北省武汉市沌口经济开发区538号一号车市，活动时间2018年12月29日至2019年1月3日,活动展位暂定40展，甲方负责提供400kw供电处，以及用水（提供专用食材清洗间或区域）至会场100米内：提供保安、保洁、储物仓库（50平方左右），提供政府报批报备，提供场地，并全额承担上述事项产生的相关费用。乙方提供展商暂定40个，负责美食摊位的招商搭建及每个展位的形象包装、电线、电缆、喷绘布、地面喷绘布、KT板及会场所有的电路安装、氛围布置并负责本次活动策划，微信软文推广及宣传，以上所产生的所有费用由乙方负责。乙方负责承办此次活动，甲方需支付乙方106000元作为活动经费，自该合同签订之日起开始执行，分两期付费，第一期自合同签订后甲方3个工作日内支付总费用70%即74200元作为预付款，第二期乙方按该合同约定服务目标完成考核后2日内，甲方支付剩余30%尾款，金额为31800元。甲方须在2018年12月23日前清理活动场地，并协助乙方对部分地方进行软包装（元素由乙方提供）。乙方负责活动宣传，在场地周边投入线上广告，广告费由乙方承担。广告形式由乙方确定。乙方保证美食节期间到场客流量不低于60000人，且平均每天不低于10000人，如未达到预期客流量，将根据到场比率从尾款中扣除相应金额或收取相应费用，即活动支付金额按总人数完成比例进行支付（即实际到场人数/60000*106000元），未完成总人数的70%（即42000人），则扣除剩余尾款。活动期间，对客流量的监控以当天交易流水单进行测算。合同盖章签订后生效，若由于某方单方面解除合同，则需按实际损失向另一方进行赔偿：1.乙方申请退展或存在其他违约行为，甲方可依据下列条件允许或要求乙方退展；（1）乙方书面告知甲方其退展申请，若甲方同意，须书面通知乙方其决定；（2）由于乙方未遵守本合同条款的规定，甲方将以书面形式提前3天通知乙方解除本合同。所有损失由乙方负责。由于以下不可抗力因素，致使展会被取消、暂停、或缩短展期，从而给乙方带来损失，甲方将不承担任何责任：…（2）火灾、水灾、台风、极端的恶劣天气、地震、流行性疾病或这些…。除上述约定以外，任何一方违反本协议的约定，给对方造成损失的，应承担赔偿责任。巴博士公司与大麦公司在合同中盖章。大麦公司提供武汉市历史天气记录，主张在合同约定的活动期间武汉市天气为雨雪、雨夹雪等恶劣天气，对室外活动产生影响，巴博士公司认可2018年12月29日当晚为大雪，12月30日后雪停，具体雪停时间不确定，也无法提供活动期间天气的实际情况。巴博士公司于2018年12月19日向大麦公司转账74200元；于2019年5月9日向大麦公司法定代表人刘桂生186××××8018的手机号发送山西隆诚律师事务所律师函，要求大麦公司退还74200元，并赔偿122500元。2019年5月10日，巴博士公司向大麦公司法定代表人刘桂生186××××8018的手机号中以短信形式解除涉案合同；2019年5月13日巴博士公司发出《关于解除的通知函》，大麦公司未签收。 一审法院认为：巴博士公司与大麦公司签订的《武汉一号车市元旦购车美食节合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，合同成立且合法有效，双方均应按合同约定全面履行合同义务。合同约定的活动时间为2018年12月29日至2019年1月3日，大麦公司按约进行活动策划、微信推广、摊位搭建等工作，巴博士公司于2019年5月9日向大麦公司法定代表人发出《关于解除的通知函》，主张合同已解除，无事实及法律依据，不予支持。大麦公司搭建的美食摊位等已实际投入使用，巴博士公司未提供证据证实上述美食摊位未达到合同约定的标准，且大麦公司已在活动时间内进行了微信推广、摊位搭建等工作，巴博士公司要求大麦公司退还第一期费用74200元并自2019年5月14日至实际清偿之日止按照中国人民银行同期贷款利率支付逾期退款期间资金占用费的主张，无事实及法律依据，不予支持。巴博士公司主张活动未达到合同约定的客流量，但未能提供有效证据证实，不予采信。对于巴博士公司要求大麦公司赔偿损失费用22500元的主张，该费用系巴博士公司与参与活动的商户另行协商确定的活动费用，与本案不是同一法律关系,不予处理。对于巴博士公司要求大麦公司支付的其他费用，在双方签订的合同中并未进行约定，不予支持。大麦公司履约后，巴博士公司按约尚应支付合同尾款31800元，大麦公司关于要求巴博士公司给付合同尾款31800元的主张于法有据，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条规定，一审判决：一、驳回巴博士公司本诉诉讼请求；二、巴博士公司于判决生效之日起十日内给付大麦公司合同剩余尾款31800元；三、驳回大麦公司其他反诉请求。本诉案件受理费2218元，反诉案件受理费298元，均由巴博士公司负担。 二审过程中，双方当事人均未提交新证据。经审查一审证据，关于案涉美食节的举办情况，本院查明：根据巴博士公司提交的微信聊天记录，2018年11月16日起，由刘道宪代表大麦公司，与巴博士公司员工多次通过微信就案涉合同签订情况进行沟通。合同签订后，刘道宪多次通过微信向巴博士公司发送其制作的案涉活动方案、微信宣传推广软文、场地搭建及招商进展情况等，巴博士公司协助其进行相关推广工作，双方共同推进活动进行。巴博士公司提交的照片显示，活动现场多家招商摊位已经搭建完毕。案涉活动开始当天，即2018年12月29日，双方微信聊天记录中，刘道宪陈述：…现场就这种情况了，没有客流商户也待不住，考虑考虑怎么善后吧…这个活动怎么救也救不回来的。2018年12月31日巴博士公司员工张乐君、彭晶等人与刘道宪电话录音中，刘道宪陈述：现在那边有几个商户？彭晶回答：大概20，是20多个商户吧？15个商户。刘道宪陈述：这两天一直，这两天。昨天摆了15家，是不是。彭晶陈述：昨天铺位是摆了25家，但商户只是15家…现在他们没法摆，因为你把桁架都拆了…所以人家商户东西收拾起来了，但是按道理来讲，他们今天还要再摆一天…。刘道宪陈述：…出现今天这个局面，就是大家都能看得到…也都是让我们这个，我找个这个合作方全部让他给毁了，包括招商的、包括搭建的、包括我们出的一些费用，全部让他给毁了…造成这个局面的，你们也没有任何关系，全是我那个执行公司、全部是他给我造成的局面，所有的事…。在该次电话通话过程中，巴博士公司员工还主张大麦公司提供的参展商（商户）摆了两天摊，巴博士公司每天按1万元给予了补贴，第三天因为大麦公司让人拆除桁架，商户无法摆摊并要求巴博士公司继续给予补贴，双方产生争议，巴博士公司要求刘道宪协助与商户进行协商，刘道宪称巴博士公司无需再给商户补贴。巴博士公司一审提交微信转账记录及与案外人林**的微信聊天记录证实其向商户代表林**支付2万元作为对商户损失的补贴。 本院对一审法院查明的其他事实予以确认。 本院认为，巴博士公司与大麦公司签订的《武汉一号车市元旦购车美食节合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应诚信履行合同义务。合同约定大麦公司承办此次活动，提供参展商，负责本次活动策划、微信软文推广及宣传，负责美食摊位的招商搭建及展位形象包装，场所电路安装、氛围布置等，可见其提供的是特定服务，而不是物的交付，故本案应为服务合同纠纷。 巴博士公司依据《中华人民共和国合同法》第九十四条（四）项“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”之规定，主张大麦公司的违约行为致使其未能实现合同目的，进而主张解除案涉合同，要求大麦公司返还合同款项74200元。双方在《武汉一号车市元旦购车美食节合同》中约定“双方就合作主办的2019年武汉一号车市元旦购车美食节活动签订该合同”，可见巴博士公司签订合同的目的是举办案涉美食节。鉴于大麦公司已实施部分合同约定的策划、推广、宣传、摊位搭建、商户招商等工作，美食节已经如期举行且约定的活动时间已过，上述合同不再有解除必要，故巴博士公司要求大麦公司返还已付款项的诉讼请求不应支持。 《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。根据第一百一十一条规定，对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担减少价款或者报酬等违约责任。巴博士公司提交的情况说明载明因大麦公司原因导致现场失控，2018年12月29日活动开始后商户仅剩余15家，部分商户在情况说明上签字确认；巴博士公司提交的照片虽系某一活动时间拍摄，但照片显示现场搭建设施不完整；巴博士公司工作人员与大麦公司工作人员刘道宪的微信聊天记录及电话录音证实，刘道宪对巴博士公司陈述的现场情况并未提出异议，且认可因其合作方原因，导致活动招商、搭建工作均受到影响，无法采取补救措施，建议进行善后工作。以上证据表明，一方面，大麦公司主张美食节未能继续举行的原因在于当时天气状况不佳，与事实不符；另一方面，因大麦公司未能恰当履行合同义务导致活动并未取得预期效果，其违约行为明显。根据前述法律规定，巴博士公司基于大麦公司的上述违约行为及合同约定有权要求大麦公司承担赔偿损失、减少价款等责任。巴博士公司主张其为安抚入场商户给予补贴22500元，其中支付给林**的2万元，有刘道宪的电话录音予以印证，本院予以确认。根据案涉合同第五条第6项约定，大麦公司有义务保证到场客流量不低于6万人，日均不低于1万人，未完成总人数的70%，巴博士公司有权扣除剩余尾款。巴博士公司提交的其员工与刘道宪之间的微信聊天记录显示客流量未能达到预期，大麦公司未能根据约定提供证据证明客流量，应承担举证不能的法律后果，巴博士公司有权扣除尾款，一审以巴博士公司未证明客流量为由判决其支付尾款错误，本院予以纠正。至于巴博士公司主张的本案维权费用，因双方并无约定，不应支持。 综上，巴博士公司关于大麦公司存在违约行为，应赔偿其损失并无权主张合同尾款的上诉主张成立，本院予以支持；其关于解除案涉合同的上诉主张不成立，本院不予支持。一审认定部分事实错误，适用法律不当，处理结果亦有失妥当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销日照市东港区人民法院（2019）鲁1102民初4280号民事判决； 二、被上诉人日照大麦旅游文化发展有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人武汉巴博士产业园有限公司损失20000元； 三、驳回上诉人武汉巴博士产业园有限公司其他诉讼请求； 四、驳回被上诉人日照大麦旅游文化发展有限公司反诉请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费2218元，由武汉巴博士产业园有限公司负担1774元，由日照大麦旅游文化发展有限公司负担444元；一审反诉案件受理费298元，由日照大麦旅游文化发展有限公司负担；二审案件受理费2516元，由武汉巴博士产业园有限公司负担1774元，日照大麦旅游文化发展有限公司负担742元。 本判决为终审判决。 审判长  唐玉国 审判员  韩文卓 审判员  李晓艳 二〇二〇年八月十四日 法官助理吴丹 书记员徐文娟