河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终2059号上诉人（原审原告）：林州市八建工程有限公司，住所地林州市红旗渠大道总部大厦八层，统一社会信用代码9141058177941111X6。法定代表人：郭建增，总经理。委托诉讼代理人：李佳恒，男，林州市建工程有限公司工作人员。委托诉讼代理人：郑科，河南物华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：崔树杰，男，1971年5月7日出生，汉族，无业，户籍住址宝丰县，现住平顶山市新华区。上诉人林州市八建工程有限公司（以下简称林州八建）因与被上诉人崔树杰建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省平顶山市湛河区人民法院（2020）豫0411民初754号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月17日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人林州八建的委托诉讼代理人李佳恒、郑科，被上诉人崔树杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。林州八建上诉请求：1.撤销一审判决，改判崔树杰支付林州八建修理费228230元及利息（利息自2018年12月13日按照银行业同行业拆借利率计算至实际支付之日止）；2.一、二审诉讼费由崔树杰承担。事实和理由：一、一审认定事实不清、证据不足。林州八建一审中提供了录音资料，证明因崔树杰施工工程存在质量问题，林州八建工作人员已通知崔树杰进行维修。崔树杰对该录音资料表示认可。录音中，崔树杰明确表明因其工人不来维修，让林州八建自行找人进行维修，维修款从质保金中扣除。林州八建依据《建设工程质量管理条例》第32条规定及崔树杰的承诺自行维修，并由业主单位的物业部门出具维修单进行维修，并且以现金形式支付了维修费，已经证明维修内容及维修费支付情况。二、一审判决适用法律错误，错误分配举证责任问题。一审认定举证责任由林州八建承担明显违反民诉法解释第90条规定，请求二审法院在查明案件事实的基础上依法分配举证责任后改判支持林州八建的上诉请求。崔树杰辩称，崔树杰干完活是经监理验收合格后退场的，不存在质量问题。林州八建对需要维修的部分没有监理部出具的证明包括公司的财务报表，林州八建没有支付维修费用的证据。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。林州八建向一审法院起诉请求：1.依法判令崔树杰支付修理费228230元及利息（利息自2018年12月13日按照银行业同行业拆借利率计算至实际支付之日）；2、本案诉讼费用由崔树杰承担。一审法院认定事实：2015年8月23日，林州八建惠泽园小区19#楼项目部为甲方，崔树杰为乙方，双方签订《建筑工程承包合同》一份，该合同约定：林州八建将其承建的惠泽园小区19#楼二次机构分项工程委托给崔树杰施工，工程承包范围及方式：承包方式：清包工劳务，承包范围：内外墙体砌筑，二次机构混凝土浇捣，内外墙抹灰，外墙颗粒保温，屋面所有分项工程（不含屋面防水工程），楼梯间粉刷，室外散水、平整土方、混凝土浇捣，室内砌筑……。工程支付方式：第一次付款：内外墙体砌筑全部完成后支付实际完成工程量合同价款的80%；第二次付款：外粉刷完成20层、内粉刷完成26层后支付已完成工程量合同价款的80%；第三次付款：经五方签字竣工验收合格后30个工作日内、支付所有已完成工程量合同价款的95%；第四次付款：剩余内外墙粉刷合同价款的5%留作质量保证金带缺陷责任期满24个月时无问题后30日内一次付清（无息）……。产品保护和维修要求：本工程的保修期从合同工程竣工验收合格并办理交付使用甲方之日起计算，保修期限为24个月。在质量保修期内，如出现工程质量问题，乙方接到甲方修理通知后48个小时内派人前来维修，否则甲方有权委托其它单位或个人修理，修理费从质保金中扣除，不足部分由乙方承担。……。合同签订后，崔树杰按照合同约定组织人员及机械设备进场施工。工程施工完毕后，2016年12月12日，林州八建技术员李超与崔树杰对施工的建筑面积进行确认。因林州八建未按照合同约定向崔树杰支付工程款，崔树杰向湛河区法院提起诉讼，湛河区法院审理后作出（2017）豫0411民初3684号民事判决，宣判后，因崔树杰和林州八建均不服该判决均提起上诉。经平顶山市中级人民法院审理后于2018年4月14日作出（2018）豫04民终767号民事判决，该判决认定，因崔树杰无施工资质，崔树杰与林州八建签订的《建筑工程承包合同》为无效合同，同时因案涉工程已经交付使用，按照林州八建与崔树杰确认的建筑面积，确认林州八建应向崔树杰支付工程款3761259元，预留质保金188062.95元（3761259×5%），待质保期满后另行主张。2020年4月7日，林州八建持建筑工程承包合同、平顶山市民旺物业服务有限公司出具的房屋维修联系单及收条等证据材料，向一审法院提起诉讼，引发本案诉争。庭审中，就林州八建主张的维修费用是否有财务记账及支付凭证、案涉每处工程维修所产生的费用是怎么计算产生的或是经第三方预算、评估得出；林州八建称公司财务账不显示该部分支出，亦无支付凭证，维修费用都是物业公司发给林州八建的单子，费用是现场负责人胡绍伟自费代付的，没有胡绍伟代付维修费的支付凭证；案涉每处工程的维修费用没有经过第三方预算和评估。崔树杰对案涉维修费用不认可，认为主张的维修金额没有任何依据。另，经一审法院依法释明，林州八建、崔树杰均表示不对工程维修部分及维修产生的费用申请鉴定。一审法院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。林州八建就本案提供的证据，不足以证明崔树杰施工的工程是否存在质量问题及其是否对崔树杰施工工程出现质量问题的部位进行了维修及已支付维修费用的事实。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条规定“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果”，庭审中，经法院依法释明，林州八建明确表示不申请鉴定。在林州八建提供的证据不足以证明其主张的因崔树杰施工质量不合格而造成的维修部分及产生的维修费用等事实的情况下，林州八建不申请鉴定，依法应当承担举证不能的法律后果。故对于林州八建主张的要求崔树杰支付维修费用228230元及利息的诉讼请求，因没有事实及法律依据，故不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条规定，判决:驳回林州八建工程有限公司的诉讼请求。案件受理费4723元，减半收取计2361.5元，由林州八建负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明的事实与一审认定的事实相一致。本院认为，本案当事人在二审中的争议焦点问题为：林州八建上诉所主张的崔树杰应支付其修理费228230元及利息的请求是否有事实及法律依据。对此本院认为，首先，林州八建一审中提供的证据证明涉案工程自2017年10月开始因质量问题进行维修，而其提供的录音资料发生于维修事实开始之后即2018年1月12日，并且在该录音中，崔树杰并未表示其愿意将发生的维修费用从质保金中予以扣除。其次，即使涉案工程存在维修的事实，在崔树杰不认可其所施工工程存在质量问题的情况下，林州八建应就质量问题是否系崔树杰施工造成的承担举证责任，因林州八建未举证，故其应当承担不利后果，一审法院判决关于举证责任的分配符合规定。再次，林州八建虽然提供了支付维修费用的收条，但从林州八建自认的事实看，这些费用均非由林州八建实际支出，更未入账，不足以证明林州八建实际发生的维修费用。因此，林州八建的上诉理由不成立，本院不予采信。综上所述，林州八建的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5000元，由上诉人林州市八建工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭国会审判员  李泉钦审判员  李双双二〇二〇年八月十七日法官助理雷东书记员薛梦杰