江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终4529号上诉人（原审原告）：吴怡卫，男，1973年4月5日生，汉族，住南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：凌建豪，江苏泰和律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴恩雅，江苏泰和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京嘉业商业管理有限公司，住所地南京市建邺区庐山路158号嘉业国际城1幢102室。法定代表人：谈博娴，该公司执行董事兼总经理。被上诉人（原审被告）：南京嘉业房地产开发有限公司，住所地南京市建邺区庐山路158号嘉业国际城1幢102室。法定代表人：付腾，该公司执行董事兼总经理。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：张春玲，北京市中伦（上海）律师事务所律师。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：邵琦，北京市中伦（上海）律师事务所律师。上诉人吴怡卫因与被上诉人南京嘉业商业管理有限公司（以下简称嘉业商业公司）、被上诉人南京嘉业房地产开发有限公司（以下简称嘉业房地产公司）合同纠纷一案，不服南京市建邺区人民法院（2019）苏0105民初7336号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。吴怡卫上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判支持上诉人的全部诉请；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实与理由：一、被上诉人并未通知上诉人要求交付商铺，一审认定“被上诉人已经履行通知交付商铺的义务，原告应及时办理交接手续”错误。1、从《告知函》的内容来看，被上诉人并非要求交付商铺，本次发函是要求就交接事宜签署确认单，确认被上诉人在委托经营期限届满后返还了商铺。如果认定《告知函》系要求交付商铺，该函的出具时间是2017年8月1日，这与被上诉人多次陈述且在《告知函》中也写明的“在委托经营期限届满后（2015年7月31日）即完成商铺的返还”明显相互矛盾。故本《告知函》明显不是要求交付商铺。2、《告知函》未写明签署确认单的地址、联系人以及联系电话，上诉人根本无法联系办理签署确认单的手续。二、《告知函》设定的签署确认单的时间明显不合理(一审也认定),故该《告知函》不能对上诉人产生任何告知的法律效力，被上诉人应当另行确定合理的期限通知上诉人，一审以酌定的方式确定一个月的交接时间显然错误。《告知函》要求签署确认单的时间系在2017年8月4日前，而该函出具的时间是2017年8月1日，邮寄的时间是2017年8月2日，包括上诉人在内的业主收到时间大部分在2017年8月4日以后，故上诉人根本无法在该函要求的时间办理签署确认单的手续。本次要求签署确认单的行为因时间设置不合理，显然是无效告知行为，对上诉人不产生任何告知的法律后果。被上诉人依法应当另行确定合理的时间告知上诉人，同时写明办理相关手续的地址、联系人姓名、电话等。一审法院以酌定的方式确定一个月的交接时间显然不合理，并且一个月的交接时间从何时开始起算并未明确。从本案的案情来看，根本不能从2017年8月4日开始起算。三、案涉商铺采取的系售后返租的交易模式，《委托经营管理合同书》系《商品房预售合同》的补充协议，预售合同关于交付标准的约定对本案同样适用。在《商品房预售合同》附件4中约定了装饰装修及设备标准,对外墙、内墙、分户门等作出了明确的约定，案涉商铺是有实体隔断的，商铺现状并不符合合同约定的交付标准，一审认定“其特点和性质决定了进行实体隔断必然会损害其他业主的合法权益”明显错误。在《委托管理合同》第六条约定“乙方（即被上诉人一）的权利与义务4有权根据承租人的要求，在不影响物业的整体结构时，对该物业进行合理的装修、改造和布局”，而实际情况是，被上诉人将案涉商铺整体结构进行了彻底的改造，彻底到业主根本无法确认自身商铺的具体位置。被上诉人的上述做法显然严重违约，其应当将主体结构完好且相关交付条件成就时才能交付案涉商铺。四、从商铺的现状来看，包括上诉人在内的业主根本无法确认自身商铺的具体位置，更谈不上实际接收商铺。嘉业房地产公司作为地产公司，以售后包租的形式销售案涉商铺，将商铺全部销售完毕且所有房款全部收到，其不仅没有任何损失，而且赚得盆满钵满。而小业主贷款购买商铺，满以为通过售后返租的形式可以收回成本，却血本无归。如果仅仅以嘉业一份告知函就认定嘉业将不符合交付条件且根本无法确认位置的商铺返还给了业主，将会给业主造成更大的损失，甚至造成业主之间为确认商铺位置而产生更大的纠纷。综上所述，一审法院仅仅以发函确认被上诉人完成了交付商铺的义务显属错误，为了维护上诉人的合法权益，特上诉至贵院，望判决如上所请。嘉业商业公司、嘉业房地产公司辩称：一、嘉业商业公司已经履行了商铺的返还义务。首先，关于告知函的发送，在小业主要求支付占用费的案件中，嘉业商业公司认为委托经营期满后将商铺腾空的行为已经完成返还，但是由于确实没有给小业主书面通知办理商铺的交接手续，为了避免持续产生占用费，所以嘉业商业公司在2017年8月份统一向已到期的小业主发送了告知函，明确要求小业主办理商铺的交接手续，嘉业商业公司发送告知函的行为，应当认定已经履行商铺的返还义务。其次，通常的房屋交接流程是先办理交接，然后签署相应的书面确认单。不办理交接，怎么签署书面确认函。该告知函明显是在要求上诉人办理房屋的交接手续，而不是上诉人主观臆断的要求确认在委托经营期满后就已经确认返还了。再次，上诉人称告知函所载的交接时间较短，一审判决酌定交接的合理期限是一个月，嘉业商业公司对此没有异议。既然上诉人觉得交接的时间过短，在两天的时间内没有办法办理交接，应当在收到函件后的合理期限内，按照函件的要求到现场办理交接，但事实上上诉人在收到函件之后一个月两个月直到现在也没有去现场办理交接，所以其陈述的因为交接的时间不合理，导致无法办理交接，明显是不成立的。此外嘉业商业公司一直是在嘉业国际城5号楼办公，如上诉人陈述，在发函的期间，双方正处于集体诉讼的过程中，而且双方的代理人都是一样的，甚至是在本案中嘉业商业公司也收到了上诉人就告知函所出具的回函，现在上诉人又说，因为不清楚嘉业商业公司的联系地址，所以没有办法到现场办理交接，是无稽之谈。不知道地址怎么发的函件。二、从涉案商铺的原状、商品房预售合同的合同相对性、委托经营管理合同的具体约定来看，上诉人均无权以商铺不符合买卖合同的约定为由拒绝接收。首先涉案商铺是虚拟产权式商铺，并非独立的商铺，各个商铺客观上存在一个整体的空间，相互之间原本就没有实体的隔断，况且上诉人也没有举证证明涉案商铺在初始交付的时候存在隔断，因此上诉人要求嘉业商业公司恢复原状交付是明显缺乏事实和法律依据。其次，嘉业商业公司并不是商品房预售合同的合同当事人，根据合同的相对性原则，嘉业商业公司并不受到上诉人和嘉业房地产之间买卖合同关于交付标准的约束，上诉人也无权以买卖合同约定的交付标准向嘉业商业公司提出任何的主张。再次，根据委托经营管理合同的约定，上诉人将涉案商铺的结构改造和装修的权限委托给了嘉业商业公司，同时合同也没有约定返还的标准。没有约定嘉业商业公司在返还商铺时，必须对结构改造或者装修进行复原，因此结合涉案商铺虚拟式产权商铺的性质，以及出于投资目的，嘉业商业公司有权在委托经营关系届满之后按照商铺使用后的现状进行返还。加之，在发送告知函之前，嘉业商业公司已经委托南京市房管局测绘大队根据各商铺的位置四至进行了现场标点，并且标明了商铺的编号。根据虚拟产权式商铺的特殊性，嘉业商业公司以标点方式明确产权界限也符合相关规定以及行政机关对于产权界限划分的统一管理。再结合商品房买卖合同的附图以及产权证的附图，上诉人足以知晓涉案商铺的具体位置的，因此嘉业商业公司按照商铺的现状返还涉案商铺符合实际。最后，涉案商铺所在的嘉业国际城5号楼确实是采用售后返租的销售模式，但是嘉业房地产也持有50%左右的产权，商场目前的状态是嘉业商业公司和小业主双方都不愿意看到的，双方都存在巨大的损失，委托经营期满后，嘉业商业公司也一直在积极的寻找整体的处置方案。从合同的约定、商铺的性质等来看，嘉业商业公司没有任何的义务对涉案商铺进行隔断，而且隔断也势必会破坏商场的整体结构，造成商场无法正常的经营，这也将彻底的阻断收购方经营方的承接意向，也会极大地减损商场的市场价值，损害全体业主的利益，并且违反公序良俗原则。因此嘉业商业公司已经履行了商铺的返还义务，一审判决占用费付至告知函载明的交接期限后一个月，事实认定清楚，适用法律正确，请求法院依法驳回上诉，维持原判。吴怡卫向一审法院起诉请求：1.判令嘉业商业公司向吴怡卫支付店铺占用费183255.8元（暂自2016年10月19日起至2019年6月30日,要求实际按上述标准计算至按约定和标准返还商铺之日止）及利息（利息自起诉之日起计算至实际支付之日止，利率按照中国人民银行同期贷款利率计算）；2.判令嘉业房地产公司对上述债务承担连带清偿责任；3.判令嘉业商业公司、嘉业房地产公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2009年10月10日，吴怡卫与嘉业房地产公司签订一份《嘉业国际城》商品房预售合同，约定：吴怡卫购买南京市建邺区庐山路158号嘉业国际城5幢68室，房款1768862元，建筑面积62.39平方米。双方还对装饰装修、设备标准、配套基础设施等作了约定，即外墙为进口陶板及玻璃幕墙、内墙为轻质隔墙及玻璃隔断、分户门为玻璃门、顶棚为批白、供配电等。2009年12月23日，吴怡卫取得一份购房发票，金额为1699400.36元。后吴怡卫取得产权证，载明面积60.23平方米，坐落为庐山路158号嘉业国际城5幢2-35室。另查明，2009年10月10日，吴怡卫与嘉业商业公司、嘉业房地产公司就涉案商铺签订一份《嘉业国际城五号楼SHEWALK购物中心店铺委托经营管理合同书（A）》，约定：吴怡卫委托嘉业商业公司对该商铺进行长期管理，管理期限自商铺交付日起20年；吴怡卫另将该商铺5年的经营权委托给嘉业商业公司，委托管理权包括经营收益权、租赁权、转租权、结构改造和装修权等；嘉业商业公司应支付5年经营期内的经营收益金，第一、二年度的经营收益金分别按购买该商铺的买卖合同成交总金额的6%计算，第三、四、五年度的经营收益金分别按购买该商铺的买卖合同成交总金额的8%计算；经营期满前三个月，吴怡卫可与嘉业商业公司协商自营或者继续委托该公司行使经营权；嘉业房地产公司同意作为嘉业商业公司的担保方，对嘉业商业公司向吴怡卫支付经营收益金的义务承担连带担保责任；双方在合同中所述的联系地址、联系人均是真实准确的，送达有关书面文件均以该地址为准；该合同是预售合同的补充协议等。庭审中，双方确认五年委托经营期至2015年7月31日届满。还查明，2015年11月24日，嘉业商业公司作出一份《关于南京嘉业国际城5号楼部分业主代表意见的回复》，载明：根据《店铺委托经营管理合同书》约定，嘉业商业公司对委托商铺享有20年委托管理权及5年委托经营权；至2015年7月31日，委托经营权期届满，双方不再继续委托经营，因此转入委托管理模式；业主可继续委托嘉业商业公司统一招商或自行招商、自主经营；因20年委托管理期限尚未届满，故业主无权要求交付商铺。又查明，嘉业商业公司提供一份落款日期为2017年8月1日的《致南京嘉业国际城五号楼业主的告知函》（函内抬头为：致吴怡卫），其主要内容为：委托经营期满前，我司已与原承租人解除合同、腾空商铺，并发函告知贵方委托经营期即将届满，后贵方未再继续委托我司经营；2015年7月31日经营期满后，我司即已向贵方完成商铺的返还；现我司公告如下：请贵方于2017年8月4日前至我司就商铺交接事宜签署确认单，逾期未签署的，视为确认商铺已完成返还。庭审中，嘉业商业公司称其于2017年8月2日向吴怡卫预留的地址邮寄该告知函，并提供快递公司的收件明细、发票、吴怡卫的回函等为证。经核对，该邮寄地址与吴怡卫预留的地址一致，但联系电话不一致。吴怡卫的质证意见为：收到该函件，但不认可该函件的内容，并于2017年8月5日作出一份《回函》，要求嘉业商业公司按约定条件交付商铺；从内容来看，系要求确认被告于2015年7月31日已经返还了商铺，而不是要求2017年8月4日前交付商铺；从发送时间来看，吴怡卫无法在该时限前办理交接手续，即嘉业商业公司设置的时间不合理，应属无效；嘉业商业公司未列明联系人、地址等，吴怡卫亦无法办理交接手续；虽然双方约定了联系地址，但此系格式条款，加重了吴怡卫的义务，亦应属无效。此外，吴怡卫称嘉业商业公司有权在不影响整体结构的情况下进行合理装修、改造和布局，但其擅自改变结构，已构成违约；虽然嘉业商业公司在该商铺贴了编号，但未进行隔断，故吴怡卫无法确定具体位置，无法收房；虽然委托经营管理合同未约定返还标准，但该合同系预售合同的补充协议，故应根据预售合同约定的相关标准，由嘉业商业公司恢复改造部分后交还。再查明，2019年4月29日，南京市中级人民法院作出（2018）苏01民终5883号民事判决，判令：一、嘉业商业公司向吴怡卫支付涉案商铺2015年8月1日至2016年10月18日的占用费82688.6元（1699400.36元×4%÷365天×444天）、利息；二、嘉业房地产公司承担连带清偿责任。一审法院认为，当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。根据涉案《委托经营管理合同》的约定，一审法院认定嘉业商业公司应在五年经营期满后将涉案商铺交还给吴怡卫。但是，根据嘉业商业公司于2015年11月24日出具的《回复》内容，可以确认其曾存在拒绝交还商铺的行为。因合同期满后，嘉业商业公司未交还涉案商铺，并继续占有使用，故法院认定其应支付占有使用费。嘉业商业公司已履行通知交付义务，故吴怡卫应及时办理交接手续，并对其相关抗辩意见，依法不予支持。因嘉业商业公司在《告知函》中给予的交付时间明显不合理，根据公平原则，并结合本案的实际情况，一审法院酌定吴怡卫应在一个月内办理交接手续，即其应当自行承担超出合理期间外的损失，并对吴怡卫主张2017年9月4日之后占用费的诉讼请求，依法不予支持。根据双方的约定，一审法院认定嘉业商业公司有结构改造、装修的权利，并对吴怡卫有关“嘉业商业公司擅自改造结构，构成违约”的意见，依法不予支持。虽然《委托经营管理合同》是预售合同的补充协议，但该合同并未约定经营期满后的返还标准，故不能推定适用预售合同约定的标准进行返还。并且，涉案商铺系产权式商铺，其特点和性质决定了进行实体隔断必然会损害其他业主的合法利益，故法院对吴怡卫“应恢复后返还”的意见，依法不予支持，并认定嘉业商业公司有权按照该商铺的现状进行返还。因嘉业商业公司已标注了该商铺的编号，故法院认定可以确认其具体位置、四至等，并对吴怡卫“无法收房”的意见，依法不予支持。因该系列案件中各业主购买商铺的价格不一致，如根据询价的租金标准计算占用费，将导致业主内部利益不均衡，故法院认定应参照有关经营收益金的约定计算。根据涉案商铺所处的地理位置、实际出租经营状况、涉案楼栋中部分商铺空置、涉案产权式商铺的特殊性质等因素，法院对吴怡卫主张按买卖合同成交总金额的4%计算占用费的诉讼请求，依法予以支持，即嘉业商业公司应当支付59781.65元【1699400.36元×4%÷365天×321天（2016年10月19日至2017年9月4日）】。因嘉业商业公司逾期未支付该费用，故法院对吴怡卫主张自2019年7月31日起，按照中国人民银行同期贷款利率计算利息的诉讼请求，依法予以支持。虽然嘉业房地产公司仅承诺对嘉业商业公司向吴怡卫支付经营收益金的义务承担连带担保责任，但该商铺系其开发、销售，在购买、签订《委托经营管理合同》时，吴怡卫对其具有合理信赖及预期，故一审法院认定其应对上述占用费及利息承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第二百三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四条、第一百五十二条之规定，一审判决：一、南京嘉业商业管理有限公司应于判决发生法律效力之日起十五日内向吴怡卫支付店铺占有使用费59781.65元及利息（以59781.65元为基数，自2019年7月31日起，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、南京嘉业房地产开发有限公司对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回吴怡卫的其他诉讼请求。二审中，双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院对一审法院认定的事实依法予以确认。二审中，上诉人吴怡卫提交一份光盘（内含三段视频）及文字材料，主张以上视频内容为2017年11月15日部分业主讨要商铺，交涉会谈记录，证明：1、被上诉人自己承认商铺截至2017年11月15日并未交付，未交付的原因是被上诉人认为交掉铺子，铺子就“死”了，进一步证明商铺在2017年8月4日并未交付的事实；2、被上诉人承诺会在第一次起诉的案件二审生效判决出具之后，对商铺进行隔断，并对四至进行明确然后交付给业主，表明其承认案涉商铺并无四至，且被上诉人有义务对商铺进行隔断。被上诉人嘉业商业公司、嘉业房地产公司发表质证称：1、对该证据的真实性没有异议，但是对于关联性和证明目的不予认可，该视频光盘属于视听资料，没有提供原始载体，不符合法定的证据形式，视频中业主的身份不明，代表嘉业商业公司发言的周琳琳是物业公司的工作人员，并非嘉业商业公司的员工，而且其已从物业公司离职，其陈述的内容不代表嘉业公司的意思；2、本案中业主的诉请要求嘉业商业公司给付使用费同时要求嘉业房地产公司承担连带责任，根据合同相对性，业主提供的该份证据意图证明嘉业房地产公司没有按照约定将商铺恢复为有隔段分门户的原始状态，与嘉业商业公司在本案中应该承担的占用费没有关联，从双方交谈的内容来看，双方对商铺的交付标准存在争议，周琳琳表示嘉业商业公司没有占用的理由，也并未拒绝交付，而是认为进行隔段会导致商场彻底陷入无法经营的状态，而业主方则是以商铺没有隔段为由拒绝接受商铺；3、该证据系双方就商铺交付事宜在案外协商，我方并未对商铺的交付标准进行过任何的承诺；4、虽然买卖合同附件4约定商铺有隔段分门户，因签订买卖合同的当天就签订了委托管理合同，实际交付时并没有隔分门户，双方是按照虚拟式商铺完成了交付，而且委托管理合同约定嘉业商业公司有权进行结构改造，该合同也是对预售合同的补充，现业主以非虚拟式产权商铺为由，要求继续支付占有使用费也与双方的行为不符。被上诉人嘉业商业公司、嘉业房地产公司提交一份《房屋面积测绘成果书》，证明：其于2015年时已经委托测绘大队进行测绘并对四至进行标注。上诉人吴怡卫质证称：对该份证据的证明目的不予认可，该份证据仅能证明被上诉人委托第三方测绘的事实，以及测绘的时间，但是无法证明标点的事实，也无法证明标点的时间，被上诉人无法证明在2017年8月1日发函之前已经将商铺按照房产证的位置对四至进行了标点。本院认为，本案二审中的争议焦点为：上诉人吴怡卫主张的房屋占用使用费计算期限的截止时间应当如何确定。从本案查明的事实看，上诉人等业主与两被上诉人就涉案商铺产生的纠纷早已存在，本案中双方为涉案商铺的交付问题发生争议。一、关于交付的状态问题。上诉人主张涉案商铺装修情况不符合商品房预售合同约定的条件、四至不明，故其无法接收商铺。（一）关于涉案商铺的装修约定。嘉业房地产公司与上诉人签订的《商品房预售合同》附件4约定了房屋的装修情况，同日上诉人吴怡卫（甲方）与被上诉人嘉业商业公司（乙方）签订《店铺委托经营管理合同书》约定嘉业商业公司有权对涉案商铺进行装修改造，本协议是该物业《南京市商品房预售合同》之补充，与该物业《南京市商品房预售合同》具有同等法律效力。二审中，上诉人对此陈述，合同签订后涉案商铺并没有交付给他们，现场都在施工，不清楚什么状态。以上情况表明，虽然上诉人与被上诉人嘉业房地产公司约定了商铺的装修状态，但是上诉人并未实际收房，且在同日与被上诉人嘉业商业公司签订委托经营管理合同，授权被上诉人嘉业商业公司对涉案商铺进行装修改造，亦未约定商铺交还时的状态，故上诉人主张涉案商铺应恢复至预售合同中约定的状态没有依据，本院对此不予支持。（二）关于商铺的四至问题。从本案查明的情况看，目前商场确实存有大量之前承租人留下的装修，但被上诉人已委托案外人进行了点位测量并且张贴了号码纸，上诉人亦未在本案中举证证明涉案商铺存在无法确定四至的现实障碍，故上诉人在本次诉讼中以此为由认为商铺不符合交接的条件没有依据，本院对此不予支持。二、关于交付的时间问题。从本案查明的事实看，本案被上诉人嘉业商业公司并未实际向上诉人交付商铺，但在2017年8月2日按照上诉人预留的送达地址向其发送告知函，要求上诉人前来办理商铺交接。上诉人收到告知函后长时间未能与被上诉人就商铺的接收问题进行沟通协商，亦未在本案中举证证明存在其无法接收商铺的实质性障碍，故一审法院依法酌定被上诉人嘉业商业公司函告的收房日期后一个月为双方交接的合理期间，即2017年9月4日为双方的交接日期并无不当。综上，本案可以视为被上诉人已经在2017年9月4日交付商铺，该日期应为上诉人主张房屋占有使用费的截止时间，上诉人无权向被上诉人主张该日期之后的房屋占有使用费。虽然本院依据本案存在的特殊情况认定涉案商铺视为已经交付，但恢复原状交付系合同终止履行的应有之义，而涉案商铺目前并未实际交付，故在后续处理过程中，上诉人和被上诉人应当相互配合做好涉案商铺的交接工作。另外，一审判决按中国人民银行同期贷款利率标准计算利息，由于中国人民银行贷款基准利率标准已经被取消，故在2019年8月20日前，可按照中国人民银行同期贷款利率标准计算利息；2019年8月20日（包含本日）后，应当按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，本院对一审判决表述不再变更。综上所述，上诉人吴怡卫的上诉请求不能成立，应予驳回，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2769元，由上诉人吴怡卫负担。本判决为终审判决。审判长  许云苏审判员  汪德全审判员  李任飞二〇二〇年八月三日书记员  孙雪松