河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终2610号 上诉人（原审被告）:张子兴,男,1993年1月7日出生,汉族,住河北省廊坊市大城县。 委托诉讼代理人：张俊如，男，1962年9月29日出生，汉族，住河北省廊坊市大城县，系张子兴父亲。 委托诉讼代理人：孙国林，河北金房律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：孙喜深，男，1969年2月19日出生，汉族，住河北省保定市易县。 委托诉讼代理人:**，北京市中产律师事务所律师。 委托诉讼代理人:柳晓艳，北京市中产律师事务所律师。 上诉人张子兴因与被上诉人孙喜深股权转让合同纠纷一案，不服河北省易县人民法院(2019)冀0633民初4153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日立案后，依法组成合议庭，通过互联网在线庭审的方式进行了审理。上诉人张子兴的委托诉讼代理人张俊如、孙国林,被上诉人孙喜深的委托诉讼代理人**、柳晓艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张子兴上诉请求：1.撤销河北省易县人民法院(2019)冀0633民初4153号判决书，判决驳回孙喜深的全部诉讼请求；2.判令孙喜深承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：1.原审法院审理程序严重违法。一审法院应诉通知书第六条明确本案适用普通程序(简易程序)，主审法官为章红彬，法院后又擅自适用简易程序。由独任审判员章红彬审理本案。双方当事人未自愿选择适用简易程序，原审法院应当适用普通程序审理，因此违反了最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第1条和第2条的规定。此外本案案情复杂、争议较大、标的额较大，并不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条案件适用简易程序的规定，故本案应适用普通程序审理。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第四项的规定，二审法院应撤销原判决。2.原审法院认定事实错误。《股权转让合同》的实际转让方是李沛臣。张子兴与孙喜深在签订《股权转让合同》前，大城县鑫磊新型墙体材料有限公司(以下简称鑫磊公司)30％的股权由张子兴持有，70％的股权由李沛臣持有，孙喜深与李沛臣商议由孙喜深出资1250万元购买李沛臣持有的鑫磊公司70％的股权，孙喜深与张子兴商议由孙喜深出资1150万元购买张子兴拥有的鑫磊公司手续和土地使用权，后孙喜深邀请第三人张波一起共同购买李沛臣持有的鑫磊公司70％的股权和鑫磊公司手续和土地使用权，其中孙喜深出资1800万，持有鑫磊公司52.5％的股权，第三人张波出资600万，持有鑫磊公司17.5％的股权，两人共同拥有鑫磊公司手续和土地使用权。由于鑫磊公司工商登记載明上诉人持有100％的股权，因此股权转让合同以及资金往来均通过张子兴的名义来进行，但是实际上是孙喜深和第三人张波出资1250万元购买了李沛臣持有的鑫磊公司70％的股权，而没有购买张子兴的任何股权。张子兴在收到孙喜深和张波的1250万元后，也立即向李沛臣转款1052万元，剩余198万元由其出纳人员王国田取走，一审法院认定实际转让方是张子兴与事实不符。张子兴在一审中提交的鑫磊公司2019年2月9日的会议纪要载明“2019年由孙喜深负责公司的经营管理，每月末给予股东分红不低于120万人民币”。负责经营管理的股东才负有承诺给予股东一定数额分红的义务，而不负责经营管理的股东不应承担承诺给予股东一定数额分红的义务。张子兴在《股权转让合同》签订后只有效经营管理了鑫磊公司8个月的时间，还未达到《股权转让合同》第5.1.6条约定的一年至一年半的时间，其后便是孙喜深在经营管理鑫磊公司，因此孙喜深经营管理鑫磊公司和其承诺每月末给予股东分红不低于120万人民币的行为已经变更了《股权转让合同》第5.1.6条的约定，诉讼双方和张波通过会议纪要一致合意免除了张子兴的保证义务，张子兴不应承担賠偿责任。《股权转让合同》补充协议书第五条表明孙喜深应当在2017年9月17且前将1800万支付给张子兴，而孙喜深至今没有履行相应义务，已经构成违约。会议纪要并未同意股权转让款由1800万变更为1600万，而是由于孙喜深拖延支付股权转让款导致张子兴产生了损失，因此会议决议2020年5月30日前此200万元人民币股权产生的分红由张子兴收取以抵顶损失。2017年11月3日至2019年4月25日，北魏镇人民政府多达11次要求鑫磊公司进行错峰生产，其中2017年11月14日北魏镇人民政府要求鑫磊公司于2017年11月15日至2018年3月15日实施错峰生产给公司造成了重大损失。孙喜深在一审中提交的廊坊市政府发布的应急响应通知与本案没有任何关系，该通知只是载明廊坊市在未来几天会出现污染天气，并没有要求鑫磊公司该行业因污染天气要实施错峰生产或者停工，事实上鑫磊公司该行业实施错生产以及因天气问题而停产是从《股权转让合同》签订后的2017年10月才开始的，在此之前该行业未列入停限产企业名单。北魏镇人民政府要求鑫磊公司实施错峰生产以及因天气问題而停产属于不能预见、不能避免且不能克服的客观情况，属于不可抗力，张子兴不应承担民事责任。张子兴在一审中提交的第三组证据充分证明了自2018年11月至今鑫磊公司完全是由孙喜深和其代理人孙东升(系孙喜深的哥哥)经营管理。张子兴在实际有效经营管理8个月后便一直是由孙喜深在经营管理。在孙喜深经营管理期间，由于孙喜深和其代理人经营管理不善导致了鑫磊公司亏损，最终导致鑫磊公司未能在《股权转让合同》后一年到一年半的时间内以利润分配形式最少分配给孙喜深1800万，张子兴不应承担偿责任。孙喜深交的转账凭证只有2017年9月6日400万和2017年9月21日100万的银行转账凭证是由孙喜深转给张子兴的，其他银行转账凭证均不是由孙喜深转给张子兴的。因此孙喜深提交的证据并不能证明其向张子兴支付了1600万的股权转让款。3.原审法院适用法律错误。虽然原审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条认定张子兴应该严格依约履行自己的义务，但是李沛臣才是实际的合同当事人，张子兴不应承担合同约定的义务。由于本案存在不可抗力，故依据《中华人民共和国民法总则》第一百八十条和《中华人民共和国合同法》第一百一十七条的规定以及《股权转让合同》第5.1.6条的约定，张子兴不应承担民事责任。如果孙喜深的诉求得到支持，其将在完全收回投入的情况下，仍然持有鑫磊公司52.5％的股权。故《股权转让合同》第5.1.6条显然违背了等价有偿的民事活动的原则，极大损害了公司、其他股东、公司债权人及员工的利益，人民法院应当根据公平原则认定《股权转让合同》第5.1.6条不具备法律约束力。 孙喜深辩称，一审判决适用法律正确，请求依法驳回上诉。 孙喜深向一审法院起诉请求：1.请求法院判决张子兴赔偿孙喜深应得利润人民币10883000元；2.判决张子兴向孙喜深支付逾期付款利息,自孙喜深起诉之日起计算至实际支付之日止,以10883000元为基数,按人民银行同期贷款利率计算利息；3.诉讼费由张子兴负担。 一审法院认定事实：2017年8月18日,张子兴作为转让方与作为受让方的孙喜深、第三方张波在北京签订了《股权转让合同》,内容为：鑫磊公司是具备法人资格的一家一人有限公司，张子兴是该公司的唯一股东，约定张子兴将其持有的公司5⒉5万元人民币的出资股权转让给孙喜深,同意将其持有的公司17.5万元人民币的出资股权转让给张波，上述股权转让行为全部完成后,孙喜深持有公司52.5%的股权,张波持有公司17.5%的股权,张子兴持有公司30%的股权，转让标的价格为2400万元人民币,其中孙喜深受让公司52.5%的股权转让价款为1800万元,张波受让公司17.5%的股权转让价款为600万元。张子兴保证会同孙喜深和张波及时办理工商变更登记等手续，还保证公司的生产能力为红机砖平均日生产40万块,保证每块砖的利润在0.2元以上,并保证孙喜深在自本协议签订之日起一年到一年半的时间内以利润分配形式最少分配给孙喜深1800万元（扣除公司及孙喜深应缴纳各种税费后的孙喜深实得金额）,保证张波自本协议签订之日起一年到一年半的时间内以利润分配形式最少分配给600万元（扣除目标公司及张波应缴纳各种税费后的张波实得金额）。无论何种原因致使孙喜深、张波不能在一年或一年半时间分得上述利润的（不可抗力除外）,张子兴应赔偿孙喜深、张波已分得利润与应分得利润之间的差额。2017年9月15日，诉讼双方和张波就上述《股权转让合同》签订补充协议，约定:三方不再到大城县工商行政管理机关办理变更鑫磊公司的股权登记手续,张波受让的股权由张子兴代持,但张子兴未经张波书面授权不能代为行使股东权利,因代持给张波造成的风险（损失、责任等）由张子兴承担,为此,孙喜深为张子兴向张波提供不可撤销连带责任保证,保证期限两年,自风险发生之日起计算，三方在公司的股权比例按照三方签订的《股权转让合同》为准,股权转让基准日为本协议签订之日。三方持有公司的股权比例以本协议约定为准为:张子兴30%、孙喜深52.5%、张波17.5%。次月5日前对上月净利润按三方所持股份比例进行分红。本协议签订后的两日内,孙喜深和张波向张子兴支付《股权转让合同》第二条2.3约定的股权转让价款柒百万元人民币。孙喜深于2017年8月至10月期间共分5次以转账的方式支付股权转让款人民币1600万元。2019年2月9日鑫磊公司决议，原合同中应由孙喜深支付给张子兴的股权转让费（人民币200万元）由鑫磊公司于2020年5月30日前收回,收回后按公司股东现持股比例进行分配,2020年5月30日前此200万人民币股权产生的分红由张子兴收取。上述事实有孙喜深提交的2017年8月18日诉讼双方和张波签订的《股权转让合同》、2017年9月15日诉讼双方和张波签订的《股权转让合同》补充协议、银行转账凭证、张子兴提交的鑫磊公司2019年2月9日会议纪要为证。张子兴对孙喜深提供的上述证据的关联性不认可，提交如下证据：1、2016年5月11日张子兴与李沛臣签订的合作经营协议书，用以证明张子兴与李沛臣是公司的实际股东，张子兴持有30%的股权,李沛臣持有70%的股权；2、2017年8月25日张子兴与李沛臣签订的协议书，用以证明孙喜深与李沛臣商议,由孙喜深出资1250万元购买李沛臣持有的鑫磊公司70%的股权；3、2017年8月18日张子兴与孙喜深签订的股权转让合同，用以证明孙喜深最初打算一个人购买李沛臣持有的鑫磊公司70%的股权；4、2017年8月18日诉讼双方和张波签订的《股权转让合同》，用以证明孙喜深和张波出资购买张子兴拥有的鑫磊公司手续和土地使用权；5、2017年9月15日诉讼双方和张波签订的《股权转让合同》补充协议，用以证明鑫磊公司经营所占土地不含在鑫磊公司资产之中；6、李沛臣2019年11月7日出具的证明，用以证明李沛臣将鑫磊公司70%的股权以1250万元转卖给孙喜深,共中1052万元转到李沛臣指定帐户,剩余198万元由出纳王国田带回；7、张俊如、张子兴银行转帐凭证，用以证明张俊如、张子兴分别转给李沛臣指定帐户即李沛臣的儿媳妇王文华500万元、552万元,共计1052万元；8、证人闫某2019年12月17日证言，用以证明孙喜深和张波购买了鑫磊公司70%的股权以及张子兴拥有的公司土地使用权以及相关手续；9、鑫磊公司营业执照、章程、章程修正案及法人信息，用以证明张子兴名义上持有鑫磊公司100%的股权；10、鑫磊公司手续和土地权价值的说明两份，证明鑫磊公司手续和土地使用权在2017年8月份的市场价格在1250万元左右；11、北魏镇人民政府要求鑫磊公司错峰生产的通知11份、停产情况说明一份，用以证明实施错峰生产给公司造成重大损失，属于不能预见、不能避免且不能克服的客观情况；12、鑫磊公司2018年10、11、12月工资表、河北顺华机电股份有限公司销售单及收据、五金机电收据、任丘到大城运费结算凭证、鑫磊公司发货单、施工承包合同、土方购买合同三份、鑫磊公司投入支出汇总表、山东科新环保设备有限公司出具的证明三份、证人刘某出具的证明、证人樊某出具的证明、北魏镇政府出具的关于鑫磊公司停产的说明，用以证明自2018年11月起至今是由孙喜深经营管理鑫磊公司且鑫磊公司利润未达到合同约定数额,是孙喜深经营管理不善造成的,张子兴不应承担赔偿责任；13、鑫磊公司2019年2月9日会议纪要，用以证明张子兴一直向孙喜深索要剩余转让款；14、证人闫某调查笔录用以证明鑫磊公司在股权转让合同之前,是由李沛臣和张子兴共同经营的。孙喜深对张子兴提交的上述证据3、4、5、9、13的真实性认可但不认可证明目的，对上述其他证据的真实性、关联性、合法性均不认可。张子兴证人闫某当庭陈述:当时是张如（张俊如）跟我说容城的老李不干了,把股份卖给北京的老孙,具体名字我知道,北京的占70%的股份,张如占30%的股份,具体怎么分我不知道,不知道老李和老张的股权多少，我出具的证明是证明我自己的砖厂的价值,不是鑫磊公司的价值。鑫磊公司的价值我没法儿说,我的砖厂是一条线,鑫磊公司是二条线,价值我没法儿估。庭审中，孙喜深主张诉求的具体数额是根据实际购买股权的价值1600万元减去孙喜深从鑫磊公司实际取得的利润5117000元,根据股权转让合同第5.1.6条的约定,张子兴应承担利润的差额部分10883000元，根据最高人民院审理买卖合同纠纷案件司法解释第45条、24条的规定，要求张子兴从起诉之日起按照人民银行同期贷款利率计算利息。 一审法院认为，孙喜深与张子兴作为平等民事主体，均具有完全民事行为能力，双方围绕鑫磊公司股权转让、出资、分红等事宜自愿签订了《股权转让合同》及《股权转让合同》补充协议，协议内容不违反法律、行政法规的强制性规定，不损害国家、集体、第三人利益和社会公共利益，合法有效，孙喜深依约出资1600万元，鑫磊公司以会议纪要的形式收回应由孙喜深支付给张子兴的200万元股权转让款，表明孙喜深履行了合同约定的出资义务。同理，根据约定，张子兴应履行在《股权转让合同》签订之日起一年到一年半的时间内以利润分配形式最少分配给孙喜深款额的承诺，且在上述协议中，诉讼双方约定了如不能在约定时间内分得约定利润的赔偿办法即赔偿孙喜深已分得利润与应分得利润之间的差额，故孙喜深诉请张子兴应承担实际购买股权价值1600万元减去从鑫磊公司实际取得的利润5117000元后的利润差额10883000元，予以支持。张子兴依据其提供的上述证据，抗辩张子兴作为本案的被告不适格、因不可抗力导致合同无法履行应免除张子兴责任、孙喜深经营管理不善导致利润未达到合同约定数额、孙喜深存在违约行为、《股权转让合同》第5.1.6条的约定显失公平不具备约束力，其抗辩不成立，不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”本案当事人双方既已经约定了违约责任的承担方式，当事人双方均应严格依约履行，故孙喜深诉请张子兴按最高人民院审理买卖合同纠纷案件司法解释第45条、24条的规定从起诉之日起按照人民银行同期贷款利率计算利息，不予支持。综上所述，孙喜深请求法院判决张子兴赔偿孙喜深应得利润人民币10883000元，予以支持，请求判决张子兴按人民银行同期贷款利率计算向孙喜深支付自起诉之日起至实际支付之日止的逾期付款利息,不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条第一款规定，判决：“一、被告张子兴于本判决生效之日起十日内向原告孙喜深支付利润差额款人民币10883000元。二、驳回原告孙喜深其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费87098元，减半收取43549元，由被告张子兴负担。” 二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据上诉人张子兴的上诉和被上诉人孙喜深的答辩意见，本院对双方争议的以下焦点问题作出评析意见。一、一审法院对该案审理适用简易程序是否违法；二、双方当事人签订的《股权转让合同》及《股权转让合同》补充协议是否合法有效；三、在上述合同履行中，是否存在不可抗力，免除上诉人给付义务的情形，上诉人的给付数额应如何确定；四、2019年2月9日会议纪要，是否对股权转让合同约定的分红给付主体进行了变更，是否影响本案被上诉人主张权利。 一、关于一审法院适用简易程序审理本案是否违法问题。本院认为，一审法院在向上诉人张子兴送达应诉通知书中，并未确定该案适用普通程序，根据《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》，本案不属于必须适用普通程序的案件，上诉人在一审审理过程中亦未对适用简易程序提出异议。故一审法院适用简易程序，未违反法律规定，上诉人认为该案适用简易程序违法的上诉理由，本院不予采纳。 二、关于双方当事人签订的《股权转让合同》及《股权转让合同》补充协议效力问题。鑫磊公司系股东为上诉人张子兴的一人公司，成立于2015年8月11日,注册资本100万元，至2017年8月18日，张子兴未实缴出资。为鑫磊公司融资事宜，张子兴作为公司登记公示信息中的股东，以自己的名义和孙喜深、张波签订了《股权转让合同》，该合同未列明李沛臣为股东，且明确注明张子兴为鑫磊公司唯一股东。无论李沛臣是否是实际股东，张子兴均应履行《股权转让合同》约定的合同义务。张子兴和李沛臣是否存在其他法律关系与本案无关。因此，一审法院认定张子兴为股权转让人并无任何不当。对于投资方与目标公司的股东订立的“对赌协议”，如无其他无效事由，应认定有效并支持实际履行。因此，张子兴和孙喜深、张波之间的《股权转让合同》及补充协议合法有效，各方均应按照合同约定享有权利，承担义务。 三、诉讼双方并未在合同中约定可以适用不可抗力条款的情形，因此关于不可抗力的界定应以法律为准。《中华人民共和国合同法》第一百一十七条第二款规定，本法所称的不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。主张不可抗力成立的一方，应提供证据采取了预见、避免、克服的必要措施仍造成合同不能履行的情况。2017年北方地区雾霾严重，且张子兴在上诉状中认可廊坊市已出台了重污染天气应急限产措施，并称鑫磊公司未在该名单内。在已经存在因天气污染限产的情况下，普通人应该能够预见政府的应急响应措施会造成停工。张子兴未提供证据证实为避免和克服政府禁令行为而采取了必要的措施，无法证实本案中构成不可抗力。张子兴也未提供证据证明已经依法通知了孙喜深，减轻可能造成的损失，也未在合理期间内向孙喜深提供证明。对张子兴关于应适用不可抗力条款免除责任的主张，本院不予支持。 四、《股权转让协议》中明确约定，鑫磊公司自2017年8月18日起一年到一年半的时间，应分配给孙喜深1800万元，并约定无论任何原因致使孙喜深按约分得1800万元（不可抗力除外），张子兴应赔偿孙喜深差额。2019年2月9日鑫磊公司会议纪要是在股权转协议后的一年半之后，鑫磊公司对有关事项作出的调整，对该日期之前的利润分配事宜应适用《股权转让协议》规定，不能以纪要约定影响被上诉人孙喜深主张权利。张子兴以此为由，并认为孙喜深及其亲属参与了经营而免除协议约定的给付责任,理由不能成立，其主张本院不予支持。故对2019年2月9日之前的利润差额，张子兴应承担相应差额的给付责任。从双方签订的股权转让协议及孙喜深的投资情况看，其本质目的是双方同意在一年至一年半的时间里，孙喜深收回其投资款项。由于孙喜深投资数额已由原协议约定的1800万元变更为1600万元，对此2019年2月9日会议纪要已进行了确认，一审判令孙喜深以1600万元扣除已得部分为应分得的利润有其合理性。但考虑在此一年半的时间里客观上存在因污染限产造成鑫磊公司利润减损问题。被上诉人张子兴提供的证据为其实际生产268天，上诉人孙喜深不认可，按照人们日常生活法则，本院酌定在自2018年8月至2019年2月，停产以1个月时间计算较为合理。确认当事人的权利和义务，应当遵循公平原则，故孙喜深应得的利润亦应适当减少，由17个月的利润15112000元扣除已分得的5117000元为9995000元。 综上所述，张子兴的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下： 一、撤销河北省易县人民法院(2019)冀0633民初4153号民事判决第二项“驳回原告孙喜深其他诉讼请求”； 二、变更河北省易县人民法院(2019)冀0633民初4153号民事判决第一项“被告张子兴于本判决生效之日起十日内向原告孙喜深支付利润差额款人民币10883000元”为：上诉人张子兴于本判决生效之日起十日内向被上诉人孙喜深支付利润差额款人民币9995000元； 三、驳回被上诉人孙喜深其他诉讼请求。 一审案件受理费87098元，减半收取43549元，由上诉人张子兴负担40000元，被上诉人孙喜深负担3549元；二审案件受理费43549元，由上诉人张子兴负担40000元，由被上诉任孙喜深负担3549元。 本判决为终审判决。 审 判 长  白 月 审 判 员  郑金梁 审 判 员  陈 宁 二〇二〇年八月三日 法官助理  佟锡尧 书 记 员  王 宣