文书内容江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏01民终3296号上诉人（原审原告）：赵丽娟，女，1964年11月7日出生，汉族，住南京市玄武区。委托诉讼代理人：周莲芳，北京市京师（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司南京新街口支行，住所地南京市秦淮区汉中路117号。主要负责人：张凌靖，该支行行长。委托诉讼代理人：权威，江苏当代国安律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘桔，江苏当代国安律师事务所律师。上诉人赵丽娟与被上诉人中国建设银行股份有限公司南京新街口支行（以下简称建设银行新街口支行）银行卡纠纷一案，不服江苏省南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初9749号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。赵丽娟上诉请求：撤销一审判决，支持其一审诉讼请求，并由被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：一审判决以赵丽娟对银行卡交易密码未尽妥善管理义务为由，判令赵丽娟自行承担损失30%有误。1.银行卡的真实性与密码的唯一性是案涉交易能够进行的两个关键要素。建设银行新街口支行未能保障银行卡的唯一识别性，本案亦无任何证据证明赵丽娟存在疏于保管导致密码泄露的情形。银行卡的交易密码不仅记忆在客户大脑中，同时亦储存在银行计算机系统里，如银行系统管理员监守自盗、系统设计漏洞、ATM机交易场所不安全等因素亦可能造成泄密后果。2.建设银行新街口支行应当履行付款义务。案外人通过克隆银行卡盗取银行借记卡账户资金，银行有权要求其承担侵权责任，但银行不能免除向储户即赵丽娟履行付款义务。本案中，由于发卡行未能识别伪造的银行卡，没有尽到安全保障和谨慎审查的义务，致使赵丽娟的存款在国外被非法消费和提取，因此，赵丽娟有权要求建设银行新街口支行返还本金334795.24元。建设银行新街口支行答辩称：上诉人未能证明对涉案银行卡履行了妥善保管义务。从涉案银行卡交易的情况来看，该交易不仅涉及到银行卡真伪问题，还涉及密码泄密问题。银行卡在ATM机上交易，如没有交易密码无法完成交易，而交易密码由上诉人设定和控制，案涉银行卡的交易款项均与上诉人设置的密码密切相关，即使存在损失也应由上诉人承担。被上诉人尊重一审判决结果。请求驳回上诉，维持原判。赵丽娟向一审法院起诉请求：建设银行新街口支行赔偿存款损失334795.24元及利息（按同期银行活期存款利率计算，以334795.24元为基数，自2019年6月10日起计算至实际给付之日止）。一审法院认定事实如下：2007年5月19日，赵丽娟在建设银行汉中路支行开户。2009年8月30日，赵丽娟因挂失领取了新卡，卡号为62×××37，银行卡类型为借记卡。该银行卡为磁条卡，该银行账户未开通短信提醒功能。2019年6月7日，该借记卡的账户余额为334822.71元。2019年6月10日18时25分22秒至同日18时36分16秒，该借记卡的账户产生17笔支出，共计334795.24元，分别为：（1）18时25分22秒、18时26分40秒、18时31分23秒、18时31分23秒、18时35分01秒，该卡支出5笔4元，计20元，摘要为收费，备注为境外银联查询手续费-其他银行卡。（2）18时25分47秒、18时26分59秒，该卡支出两笔3357.40元，摘要为跨行自助取款，备注为RHBPLAZADAMASMYS；支出两笔45.57元，摘要为收费，备注为外币取款境外银联，合计支出6805.94元。（3）18时29分6秒，该卡支出人民币3189.53元，摘要为跨行自助取款，备注为PLAZADAMASMYS；支出43.90元，摘要为收费，备注为外币取款-境外银联；合计支出3233.43元。（4）18时28分51秒、18时29分40秒、18时30分38秒、18时31分36秒、18时33分25秒、18时36分16秒，该卡分别支出89151.92元、89151.92元、44575.96元、11366.87元、89151.92元、1337.28元，合计324735.87元，摘要均为跨行其他渠道消费，备注均为GOLDSTARLAMPANGTHA。2019年6月13日22时30分左右，赵丽娟登录建设银行手机银行发现该卡的账户余额为27.47元。同日22时27分和22时39分，赵丽娟电话联系中国建设银行客服电话0259×××3。同日22时45分，赵丽娟通过110电话报警。接处警工作登记表载明的简要报警内容为“钟山山庄11栋203，报警人发现建行卡在6月10号被扣了34万多，报警人称不记得银行卡密码无法查询，银行客服建议我先报警，需要民警联系。处警经过及结果为2019年06年13日22时54分25秒，民警今天到现场，找到报警人赵丽娟，带回所后民警王锐接待。赵丽娟于6月13日22时30分左右，赵丽娟发现自己的建行借记卡（62×××37），被人在境外盗刷了17笔，共计金额334795.24元。赵称自己未出过国，且该张卡未在境外使用过。次日，南京市公安局玄武分局板仓派出所向赵丽娟出具了受案回执。该案仍在侦查中。一审另查明，赵丽娟所在单位中国人寿保险股份有限公司南京市分公司出具证明，证明赵丽娟自2019年6月10日-2019年6月13日连续四天正常打卡出勤（刷脸）。2019年6月，赵丽娟及其家人代宝玉、代溯远未查询到出入境记录。建设银行新街口支行提交的POS复印件载明：交易地时2019年6月10日17时29分39秒，签名为“田兰”使用尾号1337银行卡刷卡消费THB400,000.00；同日，交易地时间17时30分38秒，该签名人又使用该银行卡刷卡消费THB200,000.00。建设银行新街口支行提交赵丽娟的手机银行登录情况为：2019年6月10日10时38分55秒登录手机银行，2019年6月11日和12日未登录手机银行，2019年6月13日22时17分59秒登录手机银行。因赵丽娟银行账户的款项被盗，故赵丽娟诉至一审法院。一审法院认为，赵丽娟向建设银行汉中路支行申请储蓄卡并办理后，双方成立储蓄存款合同关系，该合同关系是双方当事人的真实意思表示，其内容未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，故该合同关系合法有效，双方均应依约履行。赵丽娟作为持卡方，负有妥善保管银行卡和密码的义务，不得将银行卡交由他人使用或有泄露密码之行为；建设银行汉中路支行作为发卡方，负有提供存取款服务、保障资金安全等义务。本案中，赵丽娟的案涉银行账户在2019年6月10日18时25分至同日18时36分因境外取款、消费、查询等产生的17笔交易，支出金额合计为人民币334795.24元。赵丽娟在2019年6月13日22时30分许登录手机银行发现银行账户资金被盗，随即电话联系中国建设银行电话客服，并立即报警，此时赵丽娟持有案涉银行卡。赵丽娟陈述的登记手机银行情况与建设银行新街口支行提交的手机银行登录相吻合，赵丽娟在案涉银行账户交易变动发生时2019年6月10日18时25分至2019年6月13日22时17分之间未登录手机银行，且案涉银行账户亦未开通短信提醒功能，赵丽娟无法及时知悉银行账户的资金变动情况。赵丽娟提交其本人及其家人当月的出入境情况，亦无出入境记录。赵丽娟在签署保证书，且法院多次告知虚假陈述法律后果的情况下陈述其在此期间未将案涉银行卡交给他人使用。从建设银行新街口支行提交的POS单来看，交易的签名人为“田兰”，亦不是赵丽娟，赵丽娟亦陈述不认识叫“田兰”的人。由于建设银行汉中路支行未就账户资金变动的情况以及时的方式通知案涉银行账户所有人赵丽娟，赵丽娟无法在第一时间知道案涉银行账户的资金变动情况，故根据现有证据，赵丽娟在交易发生后第三日才发现银行账户资金被盗，并及时报警符合常理，赵丽娟对此并无过错。建设银行新街口支行辩称，不能排除赵丽娟将银行卡交由他人在境外使用，但建设银行新街口支行未能举证证明所发生交易的银行卡使用人为赵丽娟或者赵丽娟许可的其他人或者证明交易银行卡确系真卡而非伪造的银行卡，建设银行新街口支行亦未能明确交易发生的国家或者地区，故建设银行汉中路支行应自行承担不利的法律后果。根据现有证据，赵丽娟案涉银行账户的资金减少是由于他人使用伪造的赵丽娟银行卡在境外进行取款、消费、查询等交易方式盗取案涉银行卡内资金的可能性较大。建设银行汉中路支行作为发卡方，未能有效识别伪造银行卡，导致发生银行卡内资金被盗，应认定建设银行汉中路支行未尽到保障赵丽娟资金安全的义务，应当承担相应的违约责任。根据盗取资金的交易方式，使用人除持有伪造的银行卡外，还掌握了赵丽娟的银行卡密码。银行卡密码由储户设定，除储户本人知道该密码外，包括银行工作人员在内的其他人均无法查询到该密码，储户对银行卡密码都应负有妥善保管和保密的义务。由于案涉银行卡资金被盗案件正在侦查中，对于使用人如何获取的银行卡信息以及交易密码的方式无法确定，赵丽娟亦未提供证据证明银行卡密码是由建设银行汉中路支行泄露的情况下，密码泄露责任应由赵丽娟自行承担。如果仅是赵丽娟交易密码的泄露尚不足以造成银行卡资金被盗。《中华人民共和国商业银行法》第六条规定，商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。银行作为经营存贷款及储蓄业务的金融机构，应当为存款人提供安全的不易复制的银行卡，并对伪造的银行卡具备识别能力。建设银行汉中路支行作为发卡行，交由赵丽娟使用的银行卡为磁条卡，存在较易被复制之风险，且无法有效识别交易银行卡的真卡，存在较易被复制之风险，且无法有效识别交易银行卡的真伪亦是银行卡资金被盗的关键性因素。由于建设银行汉中路支行作为发卡行和赵丽娟作为银行卡的持有人对银行卡资金被盗的风险防控能力上存在较大差异。一审法院综合考虑双方的过错程度、银行卡资金被盗情况、被盗原因、风险防控能力等因素酌定建设银行汉中路支行赔偿赵丽娟资金被盗损失的70%，即234356.67元。对于利息损失，建设银行汉中路支行应当以赔偿损失数额为基数按中国人民银行同期活期存款基准利率赔偿自2019年6月10日起至实际赔偿损失之日止的利息损失。建设银行新街口支行同意在本案中承担应由建设银行汉中路支行的法律责任不违反法律规定，故一审法院予以确定。综上所述，建设银行新街口支行应当赔偿赵丽娟损失234356.67元，并赔偿相应的利息损失；驳回赵丽娟的其他诉讼请求。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国商业银行法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审法院判决：一、建设银行新街口支行于判决发生法律效力之日起十日内赔偿赵丽娟损失234356.67元，并赔偿利息损失（按中国人民银行同期同类活期存款基准利率，以234356.67元，自2019年6月10日起至实际赔偿之日止）；二、驳回赵丽娟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6322元，减半收取3161元，由赵丽娟负担948元，建设银行新街口支行负担2213元（此款赵丽娟已预付，建设银行新街口支行于判决发生法律效力之日起十日内将此款直接给付赵丽娟）。二审期间，双方均未提交新的证据。本院经审理查明，双方对一审判决查明事实均无异议，本院予以确认。二审另查明，2019年8月21日中国建设银行股份有限公司南京分行向一审法院出具情况说明，明确建设银行汉中路支行系建设银行新街口支行的下属单位，由建设银行新街口支行办理相关应诉手续参与本案诉讼。本院认为，本案二审争议在于：赵丽娟损失的责任如何分担。商业银行应对储户存款具有安全保障义务。商业银行对银行借记卡交易的审核包括银行卡和密码，只有两者均真实才能构成本人交易即取款或者消费，银行据此作出的付款行为才有效。从赵丽娟举证情况及本案查明事实分析，可排除境外的诉争交易系赵丽娟本人或者授权他人持真卡的交易行为。案涉银行借记卡的密码虽由持卡人赵丽娟修改或者控制，但在案证据尚不能证明系赵丽娟将交易密码泄露，赵丽娟能力范围应限于自身对交易密码妥善控制，对他人通过其他手段获取密码无从防范。据此，诉争银行卡交易系案外人持伪卡盗刷导致，建设银行新街口支行未能证明持卡人赵丽娟对此存在过错。建设银行新街口支行对伪卡盗刷未尽防范义务，构成违约，其对赵丽娟造成的损失334775.25元应予赔偿。综上，赵丽娟的上诉请求成立。一审判决举证责任分配不当，导致判决结果部分有误，本院依法予以纠正。《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国商业银行法》第六条、第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初9749号民事判决第二项；二、变更江苏省南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初9749号民事判决第一项为“中国建设银行股份有限公司新街口支行于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿赵丽娟损失334795.24元及利息（以334795.24元为基数，自2019年6月10日起计算至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类活期存款基准利率计算）”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6322元，减半收取3161元，由建设银行新街口支行负担；二审案件受理费2308元，由建设银行新街口支行负担（限于本判决发生法律效力之日起十日内向本院交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 夏       奇       海审 判 员 朱       永       刚审 判 员 陈               戎二〇二〇年八月三日法官助理 方学坤书 记 员 杨       文       艳