山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终2131号上诉人（原审原告）：赵娜伟，男，1979年2月5日出生，汉族，住山东省威海经济技术开发区。委托诉讼代理人：郝文波，山东华田律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏中岩建设集团有限公司，住所地江苏省盐城市亭湖区新兴镇新场村五组2幢三楼。法定代表人：杨前法，执行董事。委托诉讼代理人：张峰，江苏元齐律师事务所律师。上诉人赵娜伟因与被上诉人江苏省中岩建设集团有限公司（以下简称中岩公司）确认合同效力纠纷一案，不服山东省威海市环翠区人民法院（2020）鲁1002民初591号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵娜伟上诉请求：1.撤销一审判决中的第二项；2.改判中岩公司返还给赵娜伟资质转让费20万元及利息；3.由中岩公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一审判决驳回赵娜伟要求中岩公司返还资质转让款20万元及利息的诉讼请求适用法律错误。赵娜伟以要求确认双方签订的协议无效为前提，要求中岩公司返还违法收取的赵娜伟资质转让费20万元及利息。一审法支持了赵娜伟确认合同无效的诉讼请求，却以赵娜伟为使用中岩公司资质而违法订立涉案合同并支付相应使用费，该使用费属于违法所得，依法应予以收缴为由，驳回了赵娜伟要求中岩公司返还资质使用费的请求。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第七条、第八条、第五十二条第（五）项，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定判决，但上述规定并未规定非法所得依法应予以收缴。而《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。一审法院既然已认定并判决合同无效，就应依照上述法律规定将20万元资质使用费返还给赵娜伟。《中华人民共和国合同法》第五十九条规定“当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人”，本案中，赵娜伟并未与中岩公司恶意串通，也未因此损害他人利益，相反，赵娜伟给付中岩公司20万元资质使用费后，赵娜伟经了解才知道建筑施工资质不允许转让，故赵娜伟并未也无法开展业务，赵娜伟之后多次因此事找中岩公司协商，中岩公司均不予配合，中岩公司是正规的建筑企业，其应完全清楚建筑资质是不允许转让的，而赵娜伟未从事过建筑业，对该规定并不知情，所以赵娜伟不存在过错，不应承担过错责任。赵娜伟不但未与中岩公司恶意串通，反而是案件的受害人，没有任何证据证明双方恶意串通，所以不适用依法收缴使用费的规定。一审法院判决并未适用收缴的条款，不应判决驳回赵娜伟的该相关诉讼请求。中岩公司未予答辩。赵娜伟向一审法院起诉请求：1.确认赵娜伟、中岩公司签订的合作经营协议无效；2.中岩公司返还收取赵娜伟资质转让费20万元及利息；3.中岩公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：中岩公司（前身江苏省中岩岩土工程有限公司）系具备地基基础工程专业承包一级、建筑装修装饰工程专业承包二级资质的企业法人。赵娜伟与江苏省中岩岩土工程有限公司签订合作经营协议一份，约定江苏省中岩岩土工程有限公司同意赵娜伟在山东威海成立项目部，并委派赵娜伟为山东威海项目部总经理，山东威海项目部实行由赵娜伟负责承包，自主经营、自负盈亏的经营管理模式；双方各自人员与企业间的用工关系不做变动，其福利关系由各自企业承担；任何情况下，赵娜伟不得转让资质；合同期限为长期，管理费用为每年20万元，赵娜伟按年一次性付清当年度的管理费（自2018年10月1日开始计算），山东威海以外的项目，江苏省中岩岩土工程有限公司按照合同额0.8%-1%收取赵娜伟项目管理费；赵娜伟可以江苏省中岩岩土工程有限公司或威海分公司的名义和资质，自行承接地基基础工程、土石方工程和市政工程；江苏省中岩岩土工程有限公司可将自己承包的工程分包给赵娜伟施工；双方联合承接的工程并联合组织实施施工项目；招投标工程需提前告知江苏省中岩岩土工程有限公司，江苏省中岩岩土工程有限公司根据项目情况安排投标人员予以协助；如需江苏省中岩岩土工程有限公司派员到施工现场参与管理，所派技术人员所产生的费用均由赵娜伟承担（此费用不包含在公司管理费内）。在上述协议签订前，赵娜伟于2018年6月5日向江苏省中岩岩土工程有限公司银行转账20万元，庭审中双方均认可该笔费用系上述协议项下约定的第一年度管理费。对于上述协议的履行，赵娜伟称协议签订后，中岩公司将相应营业执照、建筑业企业资质证书、开户许可证、安全生产许可证副本彩印件各一份交付给赵娜伟，但赵娜伟经了解得知不允许资质转让，因此并未开展协议中约定的各项业务，亦未承揽相应工程项目。中岩公司称协议签订后其在山东省住房和城乡建设厅一体平台中备案了其相应的企业信息并上传了赵娜伟身份证复印件及任命赵娜伟为其公司在山东地区承揽业务负责人的任命书等，对此提供了相应的公证书证实相应文件自山东省住房和城乡建设厅一体平台中均可网上查询到。一审法院认为，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公德。依法成立的合同，受法律保护。本案中，赵娜伟与江苏省中岩岩土工程有限公司签订合作经营协议，约定赵娜伟可以该公司或威海分公司的名义和资质承揽相应工程，根据建筑法相关规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业名义承揽工程，中岩公司作为具有相应施工资质的建筑企业以签订合作经营协议的方式允许赵娜伟使用其资质，明显不符合上述强制性法律规定，故赵娜伟诉请要求确认涉案合同无效的诉讼请求，理由正当，依法予以支持。但因赵娜伟为使用中岩公司施工资质而违法订立涉案合同并支付相应使用费，因此中岩公司收取的相应使用费属于非法所得，依法应予以收缴，赵娜伟要求返还案涉使用费，理由不当，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第七条、第八条、第五十二条第（五）项，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定，判决：一、确认原、被告签订合作经营协议无效；二、驳回原告其余的诉讼请求。案件受理费2150元，由原、被告各半负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院审理期间查明，一审法院在对该案作出上述判决的同时，作出（2020）鲁1002民初591号之一民事制裁决定书，对中岩公司已经收取赵娜伟的管理费20万元予以收缴。中岩公司已将该20万元缴纳至一审法院。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是上诉人赵娜伟要求被上诉人中岩公司返还其资质转让费20万元及利息应否予以支持。对此，本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定“禁止建筑施工企业超越本企业等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《最高人民法院的解释》第四条规定“承包人因非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条的规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。根据上述法律规定，国家禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。上诉人赵娜伟为使用中岩公司的资质证书、营业执照，双方签订合作协议，上诉人并按约定将第一年使用资质的管理费20万元交付中岩公司，因双方的合作协议违背法律的强制性规定，协议无效。中岩公司收到的该20万元构成违法所得，一审法院予以收缴，有事实及法律依据。上诉人相关上诉意见理由不当，证据不足，其请求本院不予支持。综上所述，赵娜伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人赵娜伟负担。本判决为终审判决。审判长  于永忠审判员  马树芳审判员  于 晶二〇二〇年八月十七日法官助理刘颖霞书记员邹乔