湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终4431号上诉人（原审原告暨被告）：宇希生物科技（武汉）有限公司，住所：湖北省武汉市东西湖区将军路街办事处金潭路2号汉钢科技产业园综合楼12层（11）。法定代表人：王桂华，总经理。委托诉讼代理人：胡锦鹏，湖北我们律师事务所律师。上诉人（原审被告暨原告）：吴明娟，女，1980年10月29日出生，汉族，住上海市嘉定区。委托诉讼代理人：林峋，湖北怡达律师事务所律师。委托诉讼代理人：李爱华，湖北怡达律师事务所律师。原审第三人暨被告：福州善维生医疗技术有限公司，住所：福建省福州市鼓楼区洪山镇工业路东侧，福三路北侧洪山园地块华润万象城一期S6号（含S6-1号楼）3层05、06、07、08、09办公。法定代表人：江强，总经理。上诉人宇希生物科技（武汉）有限公司（以下简称宇希生物公司）、上诉人吴明娟与原审第三人暨被告福州善维生医疗技术有限公司（以下简称善维生公司）因劳动争议一案，均不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2019）鄂0112民初577号民事判决，分别向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人宇希生物公司的委托诉讼代理人胡锦鹏，上诉人吴明娟的委托诉讼代理人林峋、李爱华到庭参加诉讼，原审第三人暨被告善维生公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。上诉人宇希生物公司在本案审理过程中提出撤回上诉申请，本院依法予以准许。本案现已审理终结。吴明娟上诉请求：一、撤销一审判决，改判宇希生物公司向吴明娟支付违法解除劳动合同赔偿金126000元（18000元×3.5个月×2）；二、宇希生物公司向吴明娟支付2018年8月欠付工资6521.74元；三、维持一审判决中支付2018年9月工资和2018年8、9月社保补贴9408元判项。事实与理由：一、宇希生物公司向吴明娟支付违法解除劳动合同关系赔偿金或者经济补偿金的工作年限应从2015年7月1日计算至2018年9月29日，共计3.3年。2015年7月之前吴明娟与宇希生物公司原法定代表人陈曦（2016年5月变更为王桂华）是深圳一家公司的同事。从2015年7月开始，吴明娟受陈曦之邀加入善维生公司，该公司原法定代表人陈宁是陈曦的丈夫（2018年8月变更为江强），大股东陈佳宇是陈曦的儿子，陈曦是该公司的实际控制人。2016年1月，陈曦在武汉成立了宇希生物公司，吴明娟被安排到宇希生物公司工作，其工作性质和约定的工作模式不变。从2015年7月至2018年9月吴明娟的工资、社保补贴、奖金都由陈曦的弟弟（公司财务经理）陈岗以其私人账户向吴明娟支付，从未间断过。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第5条的规定，应将在善维生公司的工作年限和宇希生物公司的工作年限合并计算为3.3年。二、一审法院认为宇希生物公司解除吴明娟劳动合同关系系“客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”而解除显然是法律适用错误。2019年9月29日，宇希生物公司以“吴明娟被通知到岗工作,吴明娟未按规定到公司上班，且未办理请假手续，并拒绝到公司说明情况，己严重违反劳动纪律”为由，依据《劳动合同法》第39条的规定解除与吴明娟的劳动关系。从2015年7月至2018年9月，吴明娟己经为宇希生物公司培养出了三位医学部产品经理，其职位可以被取代。宇希生物公司为了达到解除与吴明娟关系的目的，2018年9月19日违反法律规定的程序，未要求全体员工和吴明娟或者过半数员工参加的情况下编制出公司《员工手册》，要求吴明娟改变原有的工作模式，实行坐班制，吴明娟表示反对，直至被解除劳动合同关系。宇希生物公司单方面以变更《员工手册》中上班时间和签到考勤方式，未经过吴明娟同意，违反了《劳动法》和《劳动合同法》的规定，系违法解除，应向吴明娟支付双倍经济补偿金的赔偿金126000元（18000元/月×3.5个月×2倍）。三、宇希生物公司应向吴明娟支付2018年8月份欠付工资6521.74元。依据吴明娟递交的从2015年7月份至2018年9月吴明娟的《银行流水明细》可以看出宇希生物公司给吴明娟除了支付18000元工资和微调的社保补贴外，还分别支付数额不等的绩效奖金。每月18000元的工资从来都是一次性支付，没有分期支付过。2018年9月18日宇希生物公司向吴明娟支付的6000元系吴明娟应得的第二季度的绩效奖金，因此宇希生物公司欠付吴明娟2018年8月份工资实际为6521.74元。宇希生物公司辩称，1.根据双方口头约定以及实际履行的工作要求，吴明娟在收到公司来武汉开会的要求后，应当立即来武汉参加会议。此前一审庭审中，吴明娟也认可该工作模式。但自2018年8月起，吴明娟以小孩放暑假没人照顾为由，拒不前往公司所在地武汉工作，公司明确要求其前往武汉参与工作并说明此前未来武汉的情况，但均遭到拒绝。依法制定的规章制度可以成为解除双方劳动关系的有效依据，吴明娟连续旷工达3日以上，宇希生物公司依法解除，不应承担任何赔偿、补偿。2.吴明娟没有任何证据证明与本案善维生公司建立了劳动关系，也未能提交有效证据证明其系从善维生公司安排至宇希生物公司，因此工龄连续计算的主张没有任何法律依据。3.宇希生物公司从未向吴明娟支付过绩效奖励，一审庭审和仲裁阶段，吴明娟均未提出有绩效奖励的说辞，吴明娟所述相关绩效奖金，实际为报销款。2018年9月18日支付的系正常出勤的劳动报酬。4.吴明娟自2018年8月起并未实际履行工作职责，其工资报酬应当据实结算。善维生公司经本院合法传唤，未到庭陈述意见。宇希生物公司在一审的诉讼请求：判令宇希生物公司无需支付：1.解除劳动关系的经济补偿金63000元；2.2018年9月工资18000元。吴明娟在一审的诉讼请求：判令宇希生物公司、善维生公司共同支付：1.违法解除劳动合同关系赔偿金126000元（18000元/月×3.5个月×2倍），若未确认违法解除，则支付经济补偿金63000元（18000元/月×3.5个月）；2.2018年8月、9月工资23664.60元；3.2018年8月、9月的社会保险补贴9408元（4704元/月×2个月）；4.2016年、2017年、2018年的未休年休假工资17999.94元。一审法院认定事实：善维生公司成立于2007年11月16日；住所地为福州市；法定代表人原为陈宁，后变更为江强。宇希生物公司成立于2016年1月13日；住所地为武汉市东西湖区；法定代表人为王桂华，陈曦系该公司股东。吴明娟与陈曦原系同事关系。后吴明娟参与宇希生物公司的筹备，并于该公司成立后担任医学部产品经理。吴明娟的工作内容为负责公司主营产品的应用定位和产品营销培训，临床专家的交流，文献检索以及部门管理。吴明娟的工作模式为每月一定频率或根据通知出差至代理商处进行产品的营销培训、项目交流及相关工作，参加工作会议或跨部门交流，其余的时间在其上海市的家中办公；工作不记录考勤，工作内容定期以周报的形式通过电话或者邮件向领导报告。平均每月一、二次至宇希生物公司参加会议。2018年9月，宇希生物公司拟对吴明娟的工作模式作出调整，要求吴明娟每日至宇希生物公司记录考勤，并通过电子邮件方式告知吴明娟。吴明娟提出异议。后宇希生物公司通知吴明娟至该公司报道，但吴明娟未实际至该公司报道。2018年9月26日，宇希生物公司再次要求吴明娟至该公司说明情况，吴明娟亦未实际至该公司。2018年9月29日，宇希生物公司下发《员工辞退通知书》，以2018年9月19日通知吴明娟到岗工作，但吴明娟未履行请假手续、拒不说明情况，已严重违反劳动纪律为由，解除了双方的劳动关系。并通过电子邮件方式告知吴明娟。庭审时，双方均认可已口头约定吴明娟的工资标准为18000元/月，社会保险补贴为4000余元/月。自2015年8月17日起，陈岗（系陈曦之弟）依据该约定每月二次通过银行转账方式向吴明娟支付工资及社会保险补贴。支付时间与金额相对固定。2018年9月18日，陈岗二次通过银行转账方式向吴明娟支付2018年8月工资17478.26元。第一次庭审时，宇希生物公司认可未支付吴明娟2018年8月、9月的社会保险补贴4704元/月，以及2018年9月工资。吴明娟在仲裁庭审时自认，其在职期间已休2017年年休假5天、2018年年休假3天。后吴明娟向武汉市东西湖区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决善维生公司、宇希生物公司支付：一、违法解除劳动合同赔偿金126000元；二、2018年8月、9月工资23664.60元；三、2018年8月、9月社会保险补贴9408元；四、3年年休假工资17999.94元。该委于2019年1月11日作出东劳人仲裁字[2019]第32号仲裁裁决：一、本裁决书生效之日起十日内宇希生物公司支付吴明娟解除劳动关系经济补偿金63000元，2018年9月工资18000元；二、驳回吴明娟的其他仲裁请求。宇希生物公司、吴明娟均不服上述仲裁裁决，分别诉至法院，要求如诉称。一审法院认为，本案的争议焦点之一为吴明娟是否属于非全日制用工关系的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条已规定非全日制用工的基本形式，即以小时计酬为主，平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时。第七十二条已规定，非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不超过15日。根据已查明的事实，吴明娟的工作模式不符合非全日制用工的形式，且其工资按月支付，与非全日制劳动报酬的支付周期不相符合。故对吴明娟属于非全日制用工关系的主张，不予支持。本案的争议焦点之二为吴明娟是否曾与善维生公司存在劳动关系。吴明娟主张其于2015年7月1日入职善维生公司，2015年12月开始参与宇希生物公司筹备。宇希生物公司主张吴明娟于2015年下半年参与该公司的筹备，陈岗作为该公司股东陈曦的弟弟为其发放工资。鉴于谁主张谁举证的基本原则，吴明娟应就其与善维生公司存在劳动关系的事实举证。吴明娟提交了照片拟证明该事实，但上述照片不仅无法证明其与善维生公司存在劳动关系，而且均悬挂宇希生物公司的招牌或横幅。吴明娟应承担举证不利的后果。故对吴明娟主张其曾与善维生公司存在劳动关系，并主张该公司承担相应责任的诉、辩称意见，不予支持。本案的争议焦点之三为双方劳动关系建立及解除时间的确认。一方面，鉴于宇希生物公司于2016年1月13日成立，故认定劳动关系的建立之日为宇希生物公司成立之日。另一方面，宇希生物公司主张2018年9月19日之后，吴明娟属于旷工状态。吴明娟主张2018年9月19日其并未旷工，而是处于与宇希生物公司协商工作模式的状态。鉴于宇希生物公司于2018年9月29日下发《员工辞退通知书》，正式作出解除劳动关系的意思表示，故认定劳动关系的解除之日为2018年9月29日。关于赔偿金、经济补偿金的诉请。宇希生物公司解除与吴明娟劳动关系的原因系吴明娟未按规定到岗工作，亦未履行请假手续，拒不说明情况。结合已查明的事实而言，一方面，吴明娟的工作不记录考勤，且在远在上海市的家中办公。宇希生物公司对吴明娟的管理仅为查看周报、邮件等。而吴明娟依据宇希生物公司的要求，按时至公司报到，亦属于公司对吴明娟的重要管理方式。吴明娟在宇希生物公司两次要求下，均未至公司报到，此行为导致公司无法对吴明娟进行有效管理，破坏了双方之间的权利义务关系。另一方面，吴明娟不至公司报到的原因，系因宇希生物公司于2018年9月拟对吴明娟的工作模式作出调整，要求吴明娟每日至宇希生物公司记录考勤。此行为属于公司的用工自主权的范畴。但吴明娟平时均在上海市生活，此要求客观上无法达到。双方就此无法协商一致，导致劳动关系无法继续存续，该情形可认定为《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的“客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”，故宇希生物公司可依据吴明娟的工作年限及工资标准，支付吴明娟解除劳动合同的经济补偿金54000元（18000元/月×3个月）。对于赔偿金的诉请，不予支持。关于2018年8月、9月工资的诉请。庭审时，双方均认可已口头约定吴明娟的工资标准为18000元/月。2018年9月18日，陈岗二次通过银行转账方式向吴明娟支付2018年8月工资17478.26元，2018年9月工资未予支付。鉴于双方的劳动关系自2018年9月29日解除，故宇希生物公司应支付吴明娟2018年8月工资差额521.74元（18000元－17478.26元），2018年9月工资18,000元。吴明娟主张2018年8月工资仅支付11000元，剩余6000元为奖金，但未举证予以证明，故对该主张不予支持。关于2018年8月、9月社会保险补贴的诉请。第一次庭审时，宇希生物公司认可未支付吴明娟2018年8月、9月的社会保险补贴4704元/月，共计9408元，应予以支付。故对吴明娟的该项诉请，予以支持。关于未休年休假工资的诉请。双方的劳动关系自2016年1月13日建立，吴明娟自2017年1月13日起享受年休假。其未能举证证明工作年限已满十年以上，故每年只能享受5天年休假。经核算，吴明娟2017年可享受4天年休假，2018年可享受3天年休假。吴明娟在仲裁庭审时自认，其2017年已休年休假5天，2018年已休年休假3天。故宇希生物公司无需支付吴明娟未休年休假工资。对吴明娟的该项诉请，不予支持。善维生公司经法院传票传唤，未到庭参加诉讼，不影响本案的正常审理，依法可缺席判决。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十条、第四十六条、第四十七条、第六十八条、第七十二条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院缺席判决如下：一、驳回宇希生物公司的诉讼请求；二、宇希生物公司于判决生效之日起十日内支付吴明娟解除劳动关系经济补偿金54000元，2018年8月工资差额521.74元，2018年9月工资18000元，2018年8月及9月社会保险补贴9408元，以上共计81929.74元；三、驳回吴明娟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，各方当事人均未提交新的证据。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审另查明，宇希生物公司于2018年9月19日向吴明娟发出《关于严格遵守公司规章制度的通知》，载明“公司的注册及办公地点在武汉，到公司所在地上班进行出勤考核是所有人员应尽的义务。关于你对到武汉上班是出差的理解，不符合公司的规定，也不符合常理。希望你接到本通知之日起按时到岗工作，并参与出勤考核！”本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。对此，本院评判如下：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。吴明娟认为计算其工作年限时应将在善维生公司的工作年限和宇希生物公司的工作年限合并计算为3.3年以及宇希生物公司欠发其2018年8月工资6521.74元，但吴明娟在诉讼中提交的证据不足以证明其与善维生公司存在劳动关系以及宇希生物公司欠发其2018年8月工资6521.74元的事实，应承担举证不利的后果。吴明娟自参加宇希生物公司筹备时即以每月一定频率或根据通知出差至代理商处进行产品的营销培训、项目交流及相关工作，参加工作会议或跨部门交流，其余的时间在其上海市的家中办公；工作不记录考勤，工作内容定期以周报的形式通过电话或者邮件向领导报告。平均每月一、二次至宇希生物公司参加会议的模式进行工作。而从2018年9月19日宇希生物公司向吴明娟发出的《关于严格遵守公司规章制度的通知》看，宇希生物公司出于经营管理需要，希望吴明娟自2018年9月起每日到武汉市的办公地点工作，但吴明娟平时住在上海，到武汉工作必将影响其生活，因就此问题未能协商一致，才导致双方劳动关系无法存续。上述事实可以认定为《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的“客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”的情形。一审法院根据查明的事实，判决宇希生物公司向吴明娟支付经济补偿金并无不当。综上所述，吴明娟的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15元，由宇希生物科技（武汉）有限公司负担5元，吴明娟负担10元，吴明娟负担部分予以免收。本判决为终审判决。审判长 赵 鹏审判员 吴建铭审判员 陈蔚红二〇二〇年八月二十一日法官助理徐卓威书记员徐卓威