江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终4910号上诉人（原审原告）：陈以才，男，1958年5月20日出生，汉族，住淮安市清河区。委托诉讼代理人：潘华，南京市法律援助中心指派律师。被上诉人（原审被告）：南京斯亚物业管理有限公司，住所地南京市秦淮区太平南路450号。法定代表人：习羽，系总经理。委托诉讼代理人：张伟娟，女，该公司员工。委托诉讼代理人：张瑞瑞，女，该公司员工。上诉人陈以才因与被上诉人南京斯亚物业管理有限公司（以下简称斯亚公司）劳动争议纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院于2020年3月26日作出的（2020）苏0104民初238号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月26日立案受理后，依法由审判员独任进行了审理。本案现已审理终结。陈以才上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持陈以才在一审中的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。一审判决不能以陈以才提交的两份没有具体时间的工资条推出陈以才全年的工资构成。即使陈以才认可工资中存在加班工资，也仅仅是认可这两个月发了部分加班工资。斯亚公司未当庭提交其余工资条，仅提供了没有陈以才签名的工资发放情况明细，明细中应发和实发每月都自相矛盾，企业不可能每月不向员工解释，还多发几百元，最高高达601.90元。明细中，工资构成中绩效工资为零，与劳动合同的约定矛盾。二、一审判决认定斯亚公司的加班费的计算基数、系数、法定假日的加班时间错误。不应当按照斯亚公司的岗位工资来认定加班费的计算基数。陈以才每月上班240小时以上，每月上班20天，法定假日上班不可能4.5小时，明细表未区分周末周日二倍加班工资。三、一审判决适用法律不当。根据劳动合同法的立法精神，劳动合同自然终止的，一般情况下用人单位应该向劳动者支付经济补偿金，除非用人单位能够提供证据证明其存在可以不支付经济补偿金的法定情形，即单位可以举证单位愿意维持或者提高原劳动合同条件而劳动者不愿意续签的情形。此时的举证责任由用人单位承担。一审中，斯亚公司仅凭一份录音证据不能证明上述情形。何况斯亚公司违反了终止或续签劳动合同必须在期满前提前一个月书面通知劳动者的相关法律规定。本案中，这份录音证据属于孤证，不能作为认定案件事实的依据，须有其他证据予以佐证。综上，请求二审法院正确适用法律，支持陈以才的全部诉讼请求。斯亚公司辩称，请求二审法院维持一审判决，驳回陈以才的上诉请求。1.关于陈以才的工资构成，斯亚公司发放的工资已经是包含加班工资的，陈以才在一审庭审中随机提交的两份工资表和斯亚公司提交的工资明细是完全吻合的，证明斯亚公司已经足额发放陈以才的加班工资。2.陈以才称每月上班240小时以上，每月上班20天，法定假日上班不可能4.5小时，明细表未区分周末周日二倍加班工资。但加班费明细表对平时加班有详细的计算明细，也按照实际加班时间计算了法定节假日加班工资。3.关于加班基数问题，斯亚公司以陈以才的基本工资加上司龄工资作为加班费的计算基数。若以陈以才认为的将加班费加上基本工资作为加班费的计算基数，属重复计算。4.因陈以才自身档案原因，导致未能在2018年5月20日办理退休手续，斯亚公司直至2019年4月19日才知晓，这时距离劳动合同结束已不足一个月，斯亚公司提前一个月通知劳动者续签劳动合同是不符合现实的。在斯亚公司得知陈以才不能按时办理退休后，斯亚公司提出与陈以才续签合同至可以正常办理退休手续为止，但是陈以才明确拒绝，所以斯亚公司无需支付经济补偿金。陈以才向一审法院起诉请求：1、判决斯亚公司支付陈以才经济补偿金3600*6.5=23400元；2、判决斯亚公司支付陈以才2018年5月1日至2019年4月30日正常工作日加班工资3600/21.75/8*1.5*(30/6*4*12-174)*12=24579元（含周六、周日加班费，按1.5倍计算）；3、判决斯亚公司支付陈以才2018年5月1日至2019年4月30日法定假日加班工资3600/21.75*8*3*11=5462元。事实和理由：陈以才于2013年4月9日入职到斯亚公司单位从事保安工作，双方约定每月平均工资3600元。陈以才每天工作12小时，连续工作4天后，休息两天，每月工作20天，但斯亚公司未支付加班工资。签订了劳动合同，最后一期劳动合同期限为2018年4月9日至2019年4月30日，合同到期后，斯亚公司终止了与陈以才劳动关系，不再续签。为了维护陈以才的合法权益，故陈以才提起诉讼，请求判如所请。一审法院认定事实如下：2013年4月9日，陈以才入职斯亚公司处担任保安，陈以才、斯亚公司双方于2018年4月24日签订了最后一期的劳动合同，合同期限为2018年4月9日至2019年4月30日。陈以才工作时间为白班早7点半至晚7点半、夜班为晚7点半至次日早7点半，连续两个白班、两个夜班后，休息48小时。陈以才的工资由岗位工资+司龄工资+高温费（高温季节发放）+加班工资构成，其中2018年5月至7月岗位工资为2000元，2018年8月至2019年4月岗位工资为2020元。2018年5月至2019年4月，斯亚公司向陈以才分别发放工资3591.34元（含加班费1496.64元）、3943.84元（含加班费1646.64元）、3789.08元（含加班费1500元）、3789.08元（含加班费1480.00元）、3995.21元（含加班费1667.21元）、4467.86元（含加班费2315.86元）、3452.00元（含加班费1332.00元）、3608.00元（含加班费1480.00元）、4025.93元（含加班费1897.93元）、4640.59元（含加班费2472.59元）、3600元（含加班费1480.00元）、3628.00元（含加班费1480.00元）。一审庭审中，陈以才、斯亚公司一致陈述，双方解除劳动关系前十二个月平均工资为3600元；陈以才于2018年5月法定节假日加班时长为4.5小时、工作日延时加班71.5小时；2018年6月法定节假日加班时长为4.5小时、工作日延时加班75.5小时；2018年7月工作日延时加班76小时；2018年8月工作日延时加班68小时；2018年9月法定节假日加班时长为7.5小时、工作日延时加班64.5小时；2018年10月法定节假日加班时长为24小时、工作日延时加班84小时；2018年11月工作日延时加班64小时；2018年12月工作日延时加班84小时；2019年1月法定节假日加班时长为12小时、工作日延时加班64小时；2019年2月法定节假日加班时长为28.5小时、工作日延时加班51.5小时；2019年3月工作日延时加班84小时；2019年4月工作日延时加班64小时。一审又查明：陈以才身份证上载明出生年月为1958年5月20日，同时其入职时提供给斯亚公司的出生日期也为1958年5月20日。陈以才于2018年6月将社会保险关系转移至户口所在地淮安市，申请办理退休。退休审批部门在查阅档案时发现陈以才档案中的《应征青年入伍登记表》显示其出生年月为1959年7月，故退休审批部门认定陈以才出生年月为1959年7月，最终审批同意陈以才于2019年7月1日退休。陈以才于2019年4月18日将其尚未退休的相关情况口头告知斯亚公司，于2019年4月19日向斯亚公司出具相关书面材料予以证实，同日，斯亚公司提出与陈以才续签劳动合同至陈以才退休时止，陈以才表示拒绝续签。2019年4月30日，陈以才、斯亚公司间劳动合同到期后，陈以才不再为斯亚公司提供劳动。一审另查明，2019年8月23日，斯亚公司曾不服劳动仲裁请求一审法院确认陈以才、斯亚公司在2018年5月20日至2019年4月30日期间不存在劳动关系，一审法院于2019年10月24日作出判决确认陈以才、斯亚公司于上述期间存在劳动关系。陈以才于2019年12月11日向秦淮区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该委员会于同日作出不予受理通知书，陈以才随后于法定期限内诉至一审法院。一审法院认为，本案争议焦点为：一、斯亚公司是否应向陈以才支付经济补偿金？二、斯亚公司是否应向陈以才支付加班费，如需支付，则需要支付多少？关于争议焦点一，一审法院认为，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。劳动者依法享受基本养老保险待遇导致劳动合同终止的，用人单位不需要向劳动者支付经济补偿金。本案中，陈以才、斯亚公司间劳动合同期限届满，斯亚公司作为用人单位，依据陈以才提供的有效身份证件载明的出生日期核算陈以才已达退休年龄，并据此不再与陈以才续签劳动合同，并无不妥；陈以才退休时间推迟致其未能据其身份证登记信息如期享受基本养老待遇，系行政主管部门作出的具体行政行为所致，与斯亚公司无关；斯亚公司提交了录音文件，证明陈以才将其尚未办理退休手续的相关书面材料提供给斯亚公司后，斯亚公司提出与陈以才续签劳动合同至陈以才退休时止，陈以才明确表示拒绝，陈以才认可录音文件的真实性，其虽主张斯亚公司系在其申请劳动仲裁后才提出续签事宜，且并未提交证据予以证明。综上，斯亚公司于2019年4月30日终止了与陈以才的劳动关系，符合法律规定，陈以才要求斯亚公司支付经济补偿金，于法无据，一审法院不予支持。关于争议焦点二，一审法院认为，劳动者依法享有取得劳动报酬的权利。用人单位安排劳动者工作日延长劳动时间的，应当按照不低于本人工资的150%支付劳动者加班工资；安排劳动者在法定节假日加班的，应当按照不低于本人工资的300%支付劳动者加班工资。用人单位对劳动者的工资支付情况负有举证责任。本案中，陈以才主张以双方解除劳动关系前十二个月平均工资3600元作为加班费计算基数，该平均工资中已包含斯亚公司支付的加班费，陈以才的该项主张于法无据，一审法院不予采信。根据陈以才、斯亚公司确认的加班时长，结合陈以才的工资构成，经核算，陈以才2018年5月法定节假日加班工资为155.17元（2000元/21.75天/8小时*4.5小时*3倍）、工作日延时加班工资1232.76元（2000元/21.75天/8小时*71.5小时*1.5倍）；2018年6月法定节假日加班工资为155.17元（2000元/21.75天/8小时*4.5小时*3倍）、工作日延时加班工资1301.72元（2000元/21.75天/8小时*75.5小时*1.5倍）；2018年7月工作日延时加班工资1310.34元（2000元/21.75天/8小时*76小时*1.5倍）；2018年8月工作日延时加班工资1184.14元（2020元/21.75天/8小时*68小时*1.5倍）；2018年9月法定节假日加班工资为261.21元（2020元/21.75天/8小时*7.5小时*3倍）、工作日延时加班工资1123.19元（2020元/21.75天/8小时*64.5小时*1.5倍）；2018年10月法定节假日加班工资为835.86元（2020元/21.75天/8小时*24小时*3倍）、工作日延时加班工资1462.76元（2020元/21.75天/8小时*84小时*1.5倍）；2018年11月工作日延时加班工资1114.48元（2020元/21.75天/8小时*64小时*1.5倍）；2018年12月工作日延时加班工资1462.76元（2020元/21.75天/8小时*84小时*1.5倍）；2019年1月法定节假日加班工资为417.93元（2020元/21.75天/8小时*12小时*3倍）、工作日延时加班工资1114.48元（2020元/21.75天/8小时*64小时*1.5倍）；2019年2月法定节假日加班工资为992.59元（2020元/21.75天/8小时*28.5小时*3倍）、工作日延时加班工资896.81元（2020元/21.75天/8小时*51.5小时*1.5倍）；2019年3月工作日延时加班工资1462.76元（2020元/21.75天/8小时*84小时*1.5倍）；2019年4月工作日延时加班工资1114.48元（2020元/21.75天/8小时*64小时*1.5倍）。对应陈以才陈述的其已收到的每月工资构成中加班工资的具体金额，斯亚公司已足额发放上述加班工资。陈以才以斯亚公司未足额发放加班工资为由，要求斯亚公司支付法定节假日加班工资和工作日延时加班工资，无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《江苏省工资支付条例》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，一审法院判决：驳回陈以才的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取为5元，一审法院予以免收。二审中，斯亚公司提交（2019）苏01民终8051号民事判决书，其称该判决中劳动者李修战和陈以才是同一岗位，该判决认定工资构成中包含加班工资；用以证明斯亚公司向陈以才发放的工资中包括加班费。陈以才质证认为，认可判决书的真实性、合法性，但与本案没有关联性，该判决书中载明的工资条并非是斯亚公司提供的。陈以才提交2017年12月22日陈以才申请斯亚公司为其继续缴纳社保至2018年8月的情况说明一份，斯亚公司在该情况说明上盖章，用以证明陈以才愿意继续与斯亚公司保持劳动关系。斯亚公司质证认为，对该情况说明的真实性予以认可，但是该情况说明载明时间是2017年，双方最后一期劳动合同是2018年4月9日到2019年4月30日，不能证明陈以才在劳动合同期满后要求续签劳动合同。陈以才对一审查明的下列事实有异议：1.对于一审判决书第3页倒数第5行“原告工资由岗位工资+司龄工资+高温费+加班工资”不予认可，斯亚公司提交的发放明细中还有一项餐费。2.对判决书第3页倒数第3行至判决书4页第一段认定的加班费数额都有异议。3.对判决书第4页第二段中“原告于2018年5月份法定节假日加班时常为4.5个小时”有异议，法定假日加班要么加班12小时，要么没有加班。即判决书第4页第二段认定的从2018年5月-2019年4月加班时间的认定都有异议。4.对判决书第5页第6行“被告提出与原告续签劳动合同至原告退休时止，被告表示拒绝续签”有异议，陈以才同意续签，而且口头申请要求续签。陈以才对一审查明的其他事实没有异议。斯亚公司对一审查明的事实没有异议。本院对一审法院查明的双方无异议的事实予以确认。二审另查明，斯亚公司称实际发放的加班费多于应发，是因采取以岗位工资为基数核算，取日常加班工时的峰值来核算通用加班费，若员工未出现请假将全额发放日常加班费，若出现请假情况将按照请假天数倒扣，法定加班工资另行核算，因此斯亚公司每月发放的加班费均是大于应发费用，超额部分则作为员工奖励，不再回扣。关于陈以才提出发放的工资中不含加班工资的上诉理由。本院认为，民事诉讼中，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，虽陈以才主张工资中不含加班工资、斯亚公司制作的工资发放明细表中实付与应付工资自相矛盾，但是陈以才提交的2018年8月和2018年9月工资条中工资构成均包含加班工资，且该工资条与斯亚公司制作的《陈以才2018年5月至2019年4月工资发放明细表》中对应月份相同，该明细表中实付工资的数额与应付工资减去应扣税和代扣餐费的数额相同，故对该上诉理由，本院不予采信。结合工资条、工资发放明细表以及财务凭证，一审法院认定陈以才工资中包括了加班工资，并无不当。陈以才未能提交证据证明发放的工资中不含加班工资，故对该上诉理由，本院不予支持。对于陈以才提出斯亚公司加班费的计算基数、系数、法定假日的加班时间错误的上诉理由。本案中，陈以才认为加班工资应当以平均工资3600元为基数计算，但该工资中已经包含了斯亚公司支付的加班费，因此一审法院未以3600元作为加班费的计算基数，并无不当。陈以才认为法定假日不可能加班4.5个小时，本院认为，陈以才工作晚班时间是晚七点半至早七点半，因此法定假日加班4.5个小时具有合理性。陈以才未能提交证据证明一审法院对加班费的基数、加班时间等计算错误，故本院对该上诉理由不予采信。关于陈以才提出的斯亚公司应当向其支付经济补偿金、一审适用法律不当的上诉理由。本院认为，陈以才在一审阶段对斯亚公司提交的通话录音的真实性予以认可，斯亚公司在录音中已经明确提出可以续签劳动合同至陈以才退休为止，但陈以才拒绝。陈以才未能提交证据证明斯亚公司续签的劳动合同会改变原劳动合同条件，故对该上诉理由，本院不予支持。陈以才提交的2017年12月22日的情况说明的内容是陈以才申请斯亚公司为其继续缴纳社保至2018年8月，不能证明陈以才在最后一期劳动合同期满即2019年4月30日后要求续签劳动合同。一审基于双方认可的事实及录音文件认定斯亚公司不需支付经济补偿金，具有事实和法律依据，本院予以维持。综上所述，陈以才的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审 判 员  王 胜二〇二〇年八月二十五日法官助理  陈霂南书 记 员  杨文艳