湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘12民终177号上诉人（原审原告）：冉令辉，男，1973年8月11日出生，汉族，居民，住山东省肥城市。委托诉讼代理人：汪顺利，山东信望律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：新晃鲁湘钡业有限公司，住所地湖南省新晃侗族自治县（以下简称新晃县）酒店塘工业园，统一社会信用代码91431227673568573W。法定代表人：刘其青，该公司经理。上诉人冉令辉因与被上诉人新晃鲁湘钡业有限公司（以下简称鲁湘钡业公司）破产债权确认纠纷一案，不服湖南省新晃侗族自治县人民法院（2019）湘1227民初1914号民事判决，向本院提起诉讼。本院于2020年1月15日立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，上诉人冉令辉及其委托诉讼代理人汪顺利、被上诉人的法定代表人刘其青到庭接受询问。本案现已审理终结。上诉人冉令辉上诉请求：撤销新晃侗族自治县人民法院（2019）湘1227民初1914号民事判决，依法支持上诉人的诉求或发回重审。事实及理由：1、一审举证责任分配不当，事实没有查清。一审上诉人提交了2016年3月28日和4月2日被上诉人财务人员常某2及时任法定代表人张如峰分别在欠款证明上的签字，确认被上诉人总计应付工程款4863369.7元，已付1643926元，尚欠3219443.7元。而一审认为，以上签字人作为证人没有出庭作证，签字的真实性无法核实。但该证据出自被上诉人处，同时，另案（2019）湘1227民初1915号民事判决中查明的案件事实，毫无争议地证明了常某2及张如峰对该案件工程欠款的证明是其二人所签。基于常某2及张如峰对本案工程欠款证明的真实性，上诉人已经完成了基本举证义务，一审认为需要对工程款数额进行鉴定，提出鉴定的举证责任应当转移至被上诉人方。2、关于欠款证明的签字人签字的效力问题。虽然当时公司处于破产期间，但法定代表人张如峰对破产重整前被上诉人公司与承包人合同履行情况的确认，并非继续履行合同或清偿，仅证明存在的事实，属于其职务范围内的事实，与破产管理人承担的法定责任没有冲突，属于合法有效行为。3、一审判决结果违反了法律的公平公正性原则。因涉案工程施工合同实质为劳务分包合同，本案的工程款基本源于劳务费而来，对所欠工人工资上诉人已经垫资，而根据本案的破产重整方案，工程款最终支付按总额的40%比例支付，欠款距今已达十一年，债权已极大缩水，如再苛以不当举证义务，势必在程序及实体上造成对上诉人的严重不公。被上诉人新晃鲁湘钡业有限公司辩称：1、原告没有主体资格。山东益通安装有限公司（以下简称益通公司）于2019年7月16日给新晃鲁湘钡业有限公司发《债权转让通知书》，但其与冉令辉签订的《债权转让协议》是2019年7月19日，显然违反时间效力，不能发生债权转移的法律后果。2、原告没有评审证据。2015年4月22日，一审法院裁定宣布新晃鲁湘钡业有限公司进入重整程序，2015年6月8日益通公司申报债权，因无工程结算单，所申报的债权不能通过。该公司于2016年4月8日向一审法院提起债权确认之诉，又于2016年9月22日撤回起诉。而2019年9月20日又突然收到冉令辉的起诉状，但仍然没有提交结算单，也未作工程造价鉴定，表明其不能举证，不能证明其债权的实在性、合法性。3、原告没有程序权利。根据《中华人民共和国企业破产法》第九十二条，申报的债权无论被确认还是被否定，经人民法院裁定批准的重整计划，对债务人和全体债权人均有约束力，在重整计划期间不能拥有诉讼程序权利。既然申报的债权已经法院裁定归零，益通公司对已归零的债权转让就是违法，债权转让不能成立，冉令辉不能取得原告的主体资格。同时益通公司在重整期间已经起诉，后又撤回了起诉，并经法院裁定准许，已经发生法律效力，现在又反悔，人民法院不应当支持。4、鲁湘钡业有限公司原投资2000万元，总报债权1.1亿，原告自报480万元，参照总报债权，自报数额显然不实。冉令辉向一审法院诉讼请求：1、请求依法确认原告对被告享有1527682元债权并判决被告按新晃县人民法院(2015)晃民破字第1号之五民事裁定书确定的重整计划向原告支付该款；2、诉讼费用由被告承担。一审认定的事实：被告鲁湘钡业公司于2008年4月9日成立。2008年4月26日，益通公司与鲁湘钡业公司签订《工程施工协议书》，协议书约定：鲁湘钡业公司将部分设备、工艺管道的安装交予益通公司施工，工程范围包括消化漆片、硝酸钡、硝酸钡的安装及其他临时性工作，工程量按照实际工程量进行核算。2011年7月25日，益通公司与鲁湘钡业公司签订《按装制作工程协议》，协议约定由山东省肥城益通安装队负责制作安装鲁湘钡业公司所需设备及管道阀门等工程，工程定额按1994年工程定额中的人工取费标准，每个定额工按120元计算，无法取定额的按零工计算，每个零工按180元计算，工程结束时付清零用工款，定额款另付。益通公司按照双方的约定施工并完工，但至今尚未进行工程款结算。益通公司认可被告鲁湘钡业公司已陆续支付其工程款共计1643926元。2015年4月22日鲁湘钡业公司进入重整程序，重整期间由管理人负责管理财产和营业事务并接管公司财产、印章和账簿、文书等资料。2015年6月8日益通公司申报3219443.78元债权并提交了相关证明材料，经会计师事务所审计，益通公司申报的债权因无工程结算单被审定为0。因申报的债权未得到确认，益通公司于2016年4月8日向本院提起普通破产债权确认之诉，2016年9月22日撤回起诉。2017年2月28日，本院作出（2015）晃民破字第1号之五民事裁定书，终止鲁湘钡业公司重整程序。2019年7月19日，益通公司将其享有的鲁湘钡业公司的债权转让给原告冉令辉，并于2019年9月4日向鲁湘钡业公司邮寄《债权转让通知书》，鲁湘钡业公司于2019年9月6日收到。庭审过程中，法庭询问原告是否进行工程造价鉴定，原告当庭表示不申请鉴定。一审法院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据，没有证据或者证据不足的，由负有举证责任的当事人承担不利后果，原告冉令辉向本院提起普通破产债权确认之诉，应当对债权的存在及债权的具体数额承担举证责任。本案中，益通公司为被告鲁湘钡业公司的设备、工艺管道提供安装服务的事实存在，重整时益通公司申报的债权因无工程结算单被审定为0，现原告再次向该院提起破产债权确认之诉，但仍未提交工程结算单，根据双方签订的合同不能直接确定工程款的具体数额且原告当庭表示不申请进行工程造价鉴定，因工程的总价款无法确定且原告陈述鲁湘钡业公司已支付益通公司工程款1643926元，故益通公司是否还存在债权及债权的具体数额，该院无法认定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原告的诉讼请求，该院不予支持。原告向该院提交2016年3月28日常某2、张如峰签字的证明，拟证明工程结算款为4863369.7元，首先证人未出庭作证，证明内容的真实性无法核实，其次该证明实为对工程总价款的认可，但2016年3月28日鲁湘钡业公司尚在重整期间，重整期间公司财产及营业事务等均由重整管理人负责，公司印章、账簿、文书等均由重整管理人接管，常某2、张如峰无出具该证明的职权及条件，该证据不符合三性原则的要求，原告称其举证责任已经完成，该院不予采纳。综上所述，原告冉令辉的诉讼请求，该院不予支持。依照《中华人民共和国企业破产法》第二十五条，《中华人民共和国合同法》第八十条、第八十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告冉令辉的诉讼请求。案件受理费18549元，由原告冉令辉负担。二审中，上诉人提交了证据1、一审法院承办该院（2019）湘1127民初1915号案主审法官对常某2做的调查笔录，证明该调查笔录确认了常某2在证明及付款明细上的签字是真实的，账目上数据是真实的，以及当时公司法定代表人张如峰在该证据及付款明细上的签字也是真实的。被上诉人质证认为，该调查笔录是真实的，但当时出的证明不合法，没有管理人的授权，属于私人行为，工程款欠款缺乏真实性。证据2、一审法院所审结的（2019）湘1127民初1915号民事判决书，证明该判决书确认了被上诉人财务人员常某1及法定代表人张如峰在对账单上的签字是真实有效的，判决书显示二人所证明的被上诉人应付显通公司的工程款数额与经过鉴定得出的数据相差无几。被上诉人质证认为，该判决与本案没有关联性。证据3、上诉人申请证人常某1出庭作证，常某1证明，从2008年一直到现在她都是鲁湘钡业公司的会计，当时给益通公司出具的关于被上诉人公司给益通公司已付款及欠工程款的证明，是根据益通公司做的工程结算书上记载的工程款数据加起来的，益通公司所做工程都有鲁湘钡业公司各个部门负责人的签字，证明上张如峰的签字也是他本人所签。被上诉人质证认为，证人的证言缺乏客观性，是鲁湘钡业公司破产前出事后出具的证明，不是通过管理人渠道取得的，是私下提供的。二审中，主审法官于2020年7月16日与上诉人委托诉讼代理人、被上诉人法定代表人、证人常某2、一审案件主审人龙英军到一审法院调阅了（2016）湘1227民初200号案件中原告益通公司起诉时所提交的申报工程款材料，即当时益通公司提交的2008年、2009年、2011年、2014年该公司给被上诉人施工的单方编制的工程结算书，结算书是聘请山东省工程造价专业人员李思军所编制，对每年的施工工程款进行了计算，计算所依据的工程量都有被上诉人部门负责人的签字认可。证人常某2陈述其给上诉人出具的证明就是将每年结算书上的工程款数据相加得出的。被上诉人认为常某2丈夫的股东资格已被取消，她不能代表股东的意见。且签字人既不是安装施工验收的当事人，也不是当时验收的当权人，不能被管理人认可。本院对于上诉人提交的证据1、3予以采信，证据2与本案没有关联性，不予采信。根据采信的证据查明，常某2、张如峰曾经给益通安装有限公司出具证据证明该公司给被上诉人安装所产生的工程款数额、被上诉人已付工程款数额及所欠数额。被上诉人对于（2016）湘1227民初200号案件中原告益通公司起诉时所提交的计算工程款材料本身的真实性不予否认，但对于该公司单方计算的工程款数额不予认可，对于该材料是否采信将在判决理由部分进行叙述。此外，二审过程中，鉴于被上诉人目前的状况，上诉人自愿放弃对利息的请求及自愿负担一、二审案件受理费。对于一审查明的其他案件事实予以确认。本院认为，益通公司与被上诉人签订的《工程施工协议书》及《按装制作工程协议》合法有效，合同双方应当认真履行。益通公司将被上诉人尚未履行完的安装工程款债权转让给了上诉人冉令辉，且已通知了被上诉人，虽然所签转让协议上的时间在转让通知时间之后，上诉人的解释是因笔误所致，该解释符合情理，因此，该转让行为对被上诉人发生法律效力。益通公司给被上诉人安装工程到底被上诉人应付多少工程款是本案的焦点，在被上诉人进入破产重整程序后，益通公司曾申报了债权，提交了相应的资料，但管理人认为该公司没有进行工程结算而将申报的债权额确定为零，益通公司因此提起破产债权确认之诉，当时一审法院认为该公司应当对工程款数额进行鉴定才能确定债权额，该公司因认为鉴定费数额太高而又了解到破产清偿率过低而没有进行鉴定，因而撤回起诉。那么，本案工程没有进行结算到底是谁的责任？进行工程结算鉴定是否有必要？如果必须鉴定应当由谁申请？本院认为，在本案审理中查明，一审法院于2015年4月20日受理被上诉人破产重整一案后，益通公司于2015年6月8日申报债权，提交了工程预算等材料共10册，申报注明债权额共计4863369.78元，已付1643926元，申报债权数额为3219443.78元。益通公司在作为（2016）湘1227民初200号案件的原告起诉时提交了其单方编制的2008年、2009年、2011年、2014年度工程结算书，2008年度结算书的编制日期为2009年2月26日，结算书是聘请山东省工程造价专业人员李思军所编制，对每年的施工工程款进行了计算，计算所依据的工程量都有被上诉人部门负责人的签字认可，共计施工款4863369.78元。并由被上诉人单位的财务人员常某2依据这些结算材料于2016年3月28日给该公司出具证明，证实四年度被上诉人应付益通公司的工程款数额共计4863369.78元，已付1643926元，欠付3219443.78元。2016年4月2日，该公司当时的负责人张如峰也在该证明上签字，证明该工程款数额属实。因此，益通公司申报债权及提起诉讼所依据的材料是一致的。由此可知，益通公司在申报破产债权前已经聘请专门人员对其所承包的项目进行了工程竣工造价计算，并不是在知道被上诉人进入破产程序后急忙做出的结算材料，按照常理该公司也应当在被上诉人申请破产重整前向其提交了这些结算材料，而被上诉人没有直接就此做出答复，但已经陆续给该公司支付了部分工程款。根据财政部、建设部制定的《建设工程价款结算暂行办法》第十四条第三款规定，“工程竣工结算审查期限单项工程竣工后，承包人应在提交竣工验收报告的同时，向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，发包人应按以下规定时限进行核对（审查）并提出审查意见。工程竣工结算报告金额、审查时间：1、500万元以下：从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起20天；。。。。。。；4、5000万元以上，从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起60天。”根据该规定可知，对于承包人提交的竣工结算资料，发包人进行审查的最长期限不能超过60天。本案中因双方在施工合同中未约定承包人提交竣工结算资料后发包人的答复期限，被上诉人进行审查的最长期限不应超过60天。如果被上诉人认为结算报告中存在问题，而双方又不能协商一致，应当对结算报告中存在的问题提出不同的意见，但本案被上诉人没有提供证据证明其对益通公司提交的工程结算报告提出过修改意见或认为资料不全而要求补充。进入破产重整程序后，管理人也只是以双方没有结算为由，确认申报的债权为零，而没有继续履行被上诉人对承包人提交的工程结算报告的实质审查义务。因此，该案工程款没有得到及时确定的主要责任应当在于被上诉人。但是，由于工程承包方与发包方没有约定在一定时间内发包人没有对承包方的结算申请报告予以答复就视为认可承包人的结算文件，同时，法律也没有对此作出明确规定，故一般不能直接以承包人提交结算文件作为工程款的结算依据。张如峰及常某2虽然是被上诉人单位当时的负责人及财务负责人，但该单位进入破产程序后，其主要职责是保全企业财产，根据人民法院、管理人的要求进行与破产事务有关的协助工作，而工程结算既是一项专业性很强的工作，又是涉及企业重大利益的工作，张如峰及常某2不具备进行该项工作的条件。至于他们出具的被上诉人已经支付的工程款数额是其根据企业财务记账数据所做的统计，双方当事人也没有意见，可以予以认定。而本案被上诉人对于工程承包方提交的竣工结算数额不认可，被上诉人应当提出否定的证据，但却一直没有举证。工程结算作为一项专业性较强的工作，通过工程造价鉴定予以确定是一种常用的处理的方式，根据举证责任的分配原则，本案进行鉴定应当由被上诉人提出申请并预交鉴定费。但鉴于本案进行工程造价鉴定所需鉴定费较高，双方都觉得在破产程序中支付一笔较大数额的鉴定费很不合算，并且根据被上诉人答辩中反映的情况，被上诉人破产重整非常不顺利，目前已经停产，更无力支付鉴定费用，故鉴定程序无法启动。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条第二款，“对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。”就本案而言，只能依据上诉人提交的工程款数额来确定被上诉人已付及欠付的工程款数额。此外，被上诉人认为根据《中华人民共和国企业破产法》第九十二条上诉人没有程序权利的理由不符合该条规定，不予支持。综上所述，冉令辉的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国企业破产法》第五十八条第三款、第九十二条第一、二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条第二款规定，判决如下：一、撤销湖南省新晃侗族自治县人民法院（2019）湘1227民初1914号民事判决；二、确认冉令辉对新晃鲁湘钡业有限公司享有普通破产债权1287777元；三、上述确认的债权，冉令辉在新晃鲁湘钡业有限公司重整计划执行完毕之后，按照重整计划规定的同类债权的清偿条件行使权利。一、二审案件受理费各18549元，冉令辉自愿负担。本判决为终审判决。审判长  向敦来审判员  陈利建审判员  胡海雄二〇二〇年八月六日法官助理陈若愚书记员向玉玲附相关法律条文:《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。《中华人民共和国企业破产法》第五十八条债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼。第九十二条经人民法院裁定批准的重整计划，对债务人和全体债权人均有约束力。债权人未依照本法规定申报债权的，在重整计划执行期间不得行使权利；在重整计划执行完毕后，可以按照重整计划规定的同类债权的清偿条件行使权利。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的解释第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。