吉林省吉林市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）吉02行终59号上诉人（原审原告）胡某，男，1963年5月23日出生，个体业主，住舒兰市。委托代理人王某，吉林巡达律师事务所律师。上诉人（原审原告）张某，女，1962年1月8日出生，个体业主，住舒兰市。委托代理人王某，吉林巡达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）舒兰市城市管理行政执法局。法定代表人李某1，局长。委托代理人李某2。委托代理人陈某，该局法律顾问。上诉人胡某、张某因诉被上诉人舒兰市城市管理行政执法局行政处罚和强制拆除违法及赔偿一案，不服舒兰市人民法院（2020）吉0283行初1号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人胡某、张某的委托代理人王某，被上诉人舒兰市城市管理行政执法局的委托代理人李某2、陈某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审审理查明：二原告系夫妻关系，在舒兰市××街南东数第三家经多年改建、扩建门房76平方米，用于商业经营。被告舒兰市城市管理行政执法局基于吉舒煤矿职工家属区“三供一业”维修项目改造，经工作调查，认为胡某在××街南东数第三家，未经审批私自搭建房屋的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，拟对胡某作出行政处罚。2018年10月24日，被告现场检查后记载，胡某未经登记房屋建筑面积67.41平方米，该建筑原告用于商业经营。被告于2019年3月21日向原告送达听证通知书，告知原告将于2019年4月3日召开听证。同时原告未提供本案被处罚的“未经登记建筑”的规划许可等审批手续。2019年8月9日，被告根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十八条的规定，对原告作出舒城执罚［2018］846号《行政处罚决定书》，该处罚决定“限三日内自行拆除私自搭建的房屋，逾期未拆除，将依法强制拆除”，并告知原告复议、起诉期限，于同日向原告送达。2019年10月11日，被告向原告送达并张贴《关于限期拆除违法建筑的通告》，通告对象为：“吉舒煤矿职工家属区‘三供一业’改造范围内广大居民”，通告内容为：“责令违法行为人于本通告发布之日起五日内自行拆除，逾期不拆除的，将依法强制拆除，所造成的后果由违法行为人自行承担”。被告于2019年10月23日强制拆除原告未经登记的建筑（即2018年10月24日现场检查笔录中现场情况确认的房屋）。原告不服，遂起诉来院。另查明，针对本案“未经登记的建筑”，舒兰市住房和城乡建设局曾于2018年1月18日对胡某作出舒住建罚［2017］293号《行政处罚决定书》限期胡某拆除本案“未经登记的建筑”；于2018年3月14日对舒兰市住房和城乡建设局作出舒住建强执决定［2017］第293号《行政强制执行决定书》的决定。胡某不服对其作出的《行政处罚决定书》及《行政强制执行决定书》，遂起诉来院。原审法院因舒兰市住房和城乡建设局作出处罚决定与强制执行决定的程序违法，于2018年6月1日作出（2018）吉0283行初26号《行政判决书》，判决撤销舒住建罚［2017］293号《行政处罚决定书》及舒住建强执决定［2017］第293号《行政强制执行决定书》，该判决送达后，胡某及舒兰市住房和城乡建设局均未提出上诉。因政府机构改革，2019年3月20日，根据舒兰市委舒办通［2019］44号文件，舒兰市城市管理行政执法局“行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权，……”的职责。原告“未经登记建筑”坐落于吉舒“三供一业”维修改造范围内。原审法院认为：第一，因政府机构改革，职能调整，被告舒兰市城市管理行政执法局对辖区内城市规划管理案件具有行政处罚权。本案“未经登记建筑”，虽然舒兰市住房和城乡建设局曾经作出过限期拆除的行政处罚及强制执行决定，但因程序违法已经被人民法院判决撤销。现舒兰市住房和城乡建设局该项职责由被告继续行使，经其工作调查，原告“未经登记建筑”无法提供规划许可等审批手续的事实没有改变，本案中也未提供规划许可等审批手续，且该建筑所在位置处于“三供一业”维修改造范围内，结合在案证据，既不具备认定其合法性的法定条件，继续存在又有碍于社会公共利益的实现。且该建筑物已被拆除。因此，对原告主张撤销舒城执罚［2018］846号《行政处罚决定书》的诉讼请求原审法院不予支持。第二，被告于2019年10月23日对原告涉案“未经登记建筑”实施的强制拆除行为，根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定，对违法建筑物、构筑物、设施等需要拆除的，应由行政机关予以公告，限期由当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政机关复议或提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。结合本案，被告作出处罚决定时已明确告知原告行政复议期限及行政诉讼的救济途径，但在起诉期限尚未届满的情况下，以发《通告》的形式对原告涉案建筑进行强制拆除，属于程序违法。第三，原告请求赔偿经济损失350,000元（即按每平方米2,300元予以赔偿），无事实及法律依据，原审法院不予支持；但建筑物本身违法并不意味着组成建筑物的建筑材料及建筑物内的物品随之变成非法财物，当事人因违法建筑所负的法律责任不应涉及其合法私有财产。但由于原告“未经登记建筑”因历史原因而建成，建设伊始距今时间较长，其后虽有扩建或翻建等行为，但既无原告当时申请批准手续也无行政机关予以处理，结合现有证据，无从考证原始面积，被告的强制拆除行为违法且未提供未经登记原始面积的相应证据，考虑到涉案的实际状态及本地生活水平与违法建筑查处工作形势等因素，对原告实际建成该建筑物之建筑材料及室内的物品，且被告的强制拆除行为产生的合理损失应当由被告承担相应赔偿责任，原审法院以现有建筑面积为准，参照《吉舒煤矿职工家属区“三供一业”维修改造项目违章建筑附属设施拆除实施方案》中的附属设施予以赔偿，即“参照舒兰市城区国有土地上房屋的附属设施标准给予一次性货币补偿，每平方米500元（即每平方米补偿费400元，按规定时限拆除每平方米奖励100元）”，赔偿原告76平方米×500元／平方米=38,000元；第四，原告申请对其“未经登记建筑”76平方米按商业用房征收标准评估作价，因房屋所在位置现处于“三供一业”维修改造范围内并已被强制拆除，且无规划许可等审批手续，无法进行评估作价，故原告对涉案建筑物按商业用房标准评估鉴定的申请，原审法院不予准许。综上，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条、第三十二条、第三十六条第（八）项、《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十四条之规定，判决：一、确认被告舒兰市城市管理行政执法局于2019年10月23日对原告胡某位于××街南“未经登记建筑”的强制拆除行为违法；二、被告舒兰市城市管理行政执法局于判决发生法律效力后三十日内一次性付清原告胡某赔偿金38,000元；三、驳回原告其他诉讼请求。上诉人胡某、张某上诉称：一、应当确认被上诉人作出的舒城执罚［2018］846号行政处罚决定违法。上诉人的房屋系1976年所建，建房时，不可能按照2008年实施的《中华人民共和国城乡规划法》办理许可手续，被上诉人没有证据证明该建筑违法，也没有证据证明其违反当年的舒兰市城乡规划。且依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十八条的规定，被上诉人针对上诉人“未经审批私自搭建房屋”作出的应是限期拆除决定而非行政处罚决定。《中华人民共和国行政处罚法》第八条规定的行政处罚种类中并不包括“限期拆除”。因此被上诉人作出的舒城执罚［2018］846号行政处罚决定认定事实和适用法律均有错误。二、原审判决认定事实错误。1.被上诉人所拆除的上诉人的商业用房并不在“吉舒矿职工家属区”，不影响“三供一业”维修和改造。原审判决的这一认定没有依据，是偏听偏信产生的主观臆断。2.上诉人的商业用房始建于七十年代，在《国务院城市规划条例》颁布之前，当年并无任何法律、法规规定需要“审批”或“登记”，因此不能认定为违法建筑，2008年实施的《中华人民共和国城乡规划法》对此没有溯及力，被上诉人适用法律错误，原审法院回避这一重要事实，用“未经登记建筑”这一模棱两可的概念代替，在判决书中表述为“原告‘未经登记建筑’因历史原因而建成，建设伊始距今时间较长”，便强行拆除上诉人合法存在四十多年的商业用房，还要扣上“有碍于社会公共利益的实现”的帽子，如果出于社会公共利益考虑，应履行正常的征收程序。三、原审判决认定的赔偿金参照标准存在错误，应根据舒兰市商业用房征收标准评估作价予以赔偿。原审法院已经认定被上诉人拆除上诉人正在营业中的商业用房的行为违法，根据《中华人民共和国国家赔偿法》和吉林省高级人民法院《关于严格依法审判和执行城市房屋拆迁行政案件若干问题的规定（试行）》第二十三条规定，应以上诉人的商业用房按征收标准评估作价进行赔偿。原审法院参照《吉舒煤矿职工家属区“三供一业”维修改造项目违章建筑附属设施拆除实施方案》中附属设施予以赔偿是错误的。四、原审判决仅“以建筑面积为准”对房屋予以赔偿，对被上诉人强制拆除上诉人商业用房过程中，故意损毁的上诉人的牌匾、门窗、锅炉等合法私有财产（价值14,650元）没有依法判决由被上诉人赔偿，属于漏判。综上所述，被上诉人的行政行为不合法，原审认定事实及适用法律错误，请二审法院撤销原审判决，依法改判或发回重审。被上诉人舒兰市城市管理行政执法局答辩称：一、被上诉人作出的［2018］846号行政处罚决定事实清楚、程序合法，不存在重复处罚的情形。上诉人在吉舒文明街老三号楼北侧自建门房，未经审批，被上诉人在调查事实基础上，依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条一款规定，对其进行行政处罚，事实清楚、程序合法。行政行为程序违法被撤销，被上诉人依同一事实重新进行处罚，不属于重复处理行为。二、上诉人房屋没有合法审批手续，为吉舒镇旧城区“三供一业”改造项目顺利完成，也是在其他住户居民的强烈要求下，被上诉人于2019年10月11日下发了《关于限期拆除违法建筑的通告》，并于10月23日组织政府其他部门进行了强制拆除。原审认定拆除程序不符合法律规定确认违法，考虑本案实际情况，“未经登记建筑”存在原因是历史形成，没有审批手续也没有行政机关处理情况，考虑涉案建筑的实际状态及本地生活水平、违法建筑查处工作形势等多方面因素，参照《吉舒煤矿职工家属区“三供一业”维修改造项目违章建筑附属设施拆除实施方案》附属设施每平方米500元进行赔偿，已充分考虑了上诉人的实际情况，判决合法合理。三、上诉人主张的按商业用房进行赔偿标准和赔偿依据不适用本案。本案是在旧城区改造过程中对违法建筑进行拆除，不是合法房屋的征收过程，拆除的上诉人房屋历史形成，没有任何审批手续，不能仅凭其使用现状来定性。商业住房首先是合法房屋，在登记时有明确记载，所以本案房屋之所以用了“未经登记建筑”这个名词，也是考虑实际情况，但不是合法商业用房，不能按商业用房标准进行赔偿，也不适用最高人民法院关于拆迁案件的司法解释规定。四、上诉人主张的故意损毁的牌匾、门窗、锅炉等合法财产损失14,650元，与本案无关联，不符合《国家赔偿法》第三十六条关于直接损失的赔偿范围。被上诉人作出上述行政处罚后，上诉人并未主动接受处罚，拆除当日原告室内合法自用物品由其自行保管，有视频为证，上诉人主张没有事实和法律依据。综上，原审判决事实清楚、证据充分，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。各方当事人在二审中均未提供新证据。经审查，本院对证据的认定与一审相同。2019年7月19日，被上诉人根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十八条的规定，对原告作出舒城执罚［2018］846号《行政处罚决定书》并于同日向上诉人送达。本院查明的其他主要案件事实与一审相同，不再赘述。本院认为：一、关于行政处罚决定的合法性。依据《城市管理执法办法》第二十八条的规定，被上诉人作为城市管理执法主管部门，在行使职权范围内的行政处罚权时应当依法、全面、客观收集相关证据。本案中，被上诉人原审提交的对王文学、初剑的询问笔录系在作出行政处罚决定后作出，而其在作出行政处罚决定前，对案涉建筑的建筑时间、翻建时间没有进行全面调查。被上诉人仅根据对上诉人胡某的询问笔录，认定上诉人于1976年在××街南东数第三家未经审批私自搭建房屋，径行作出限期拆除的行政处罚决定，属于主要证据不足、认定事实不清，依法应予撤销，但由于被诉行政处罚决定责令限期拆除的建筑已被强制拆除，被诉行政处罚决定已不具有可撤销内容，故本院确认该行政处罚决定违法。二、关于强制拆除行为的合法性。根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，被上诉人于2019年7月19日作出的行政处罚决定书明确告知了上诉人行政复议和行政诉讼的救济途径，而其在起诉期限尚未届满的情况下，便于2019年10月11日发布《关于限期拆除违法建筑的通告》，于2019年10月23日对涉案建筑进行拆除，属于程序违法，原审对强制拆除行为确认违法并无不当。三、关于赔偿金额。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条的规定，国家赔偿系对合法权益造成损害产生的赔偿。涉案建筑没有审批手续，其违法行为处于存续状态，属于违法建筑，不属于国家赔偿法保护范围，上诉人要求按照商业用房征收标准予以赔偿的主张没有法律依据，本院不予支持。但建筑本身违法并不意味着组成建筑物的建筑材料及建筑内的物品随之变成非法财物，被上诉人的强制拆除行为违反法定程序，应当对造成的合理损失承担相应的赔偿责任。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条规定：“在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。”上诉人主张被上诉人在拆除过程中故意毁损其牌匾、门窗、锅炉等财产，但并没有对损害事实提供相应的证据，原审判决综合考虑涉案建筑的实际状态及当地生活水平等因素，参照舒兰市城区国有土地上房屋附属设施的补偿标准，酌定赔偿38,000元，已经充分保障了上诉人的合法权益。综上，原审判决适用法律错误，依法应予改判。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持舒兰市人民法院（2020）吉0283行初1号行政判决第一项，即确认被上诉人舒兰市城市管理行政执法局于2019年10月23日对上诉人胡某位于××街南“未经登记建筑”（以现场检查笔录现场情况记载的房屋为准）的强制拆除行为违法；二、维持舒兰市人民法院（2020）吉0283行初1号行政判决第二项，即被上诉人舒兰市城市管理行政执法局于本判决发生法律效力后三十日内一次性付清上诉人胡某赔偿金38,000元；三、维持舒兰市人民法院（2020）吉0283行初1号行政判决第三项，即驳回上诉人其他诉讼请求；四、确认被上诉人舒兰市城市管理行政执法局作出的舒城执罚［2018］846号行政处罚决定违法。一审、二审案件受理费各50元，由被上诉人舒兰市城市管理行政执法局负担。本判决为终审判决。审判长 王 静审判员 张海啸审判员 张 薇二〇二〇年八月十三日书记员 崔 雪（此件共11页，印15份）