湖南省岳阳市云溪区人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0603民初1925号原告：岳阳市云溪区鑫联小额贷款有限公司，住所地：岳阳市云溪区云中路112号6楼，统一社会信用代码：9143060362217491G。法定代表人：姚得胜，董事长。委托诉讼代理人：肖群力，男，1957年9月7日出生，汉族，公司经理，身份证住址：湖南省岳阳市岳阳楼区。被告：湖南金溪化工有限公司，住所地：岳阳市云溪区工业园瓦窑路。统一社会信用代码:430600000020724。法定代表人：许小波，董事长。委托诉讼代理人：贺先明，湖南滳招律师事务所律师。委托诉讼代理人：韦当，北京盈科（长沙）律师事务所律师。第三人：张兴隆，男，1963年1月19出生，汉族，住岳阳市。第三人：白小燕，女，1964年10月6日出生，汉族，退休职工，住岳阳市。委托诉讼代理人：张兴隆，系白小燕丈夫。原告岳阳市云溪区鑫联小额贷款有限公司（以下简称“鑫联公司”）诉被告湖南金溪化工有限公司（以下简称“金溪公司”）保证合同纠纷一案，本院于2019年12月27日立案受理后，依被告金鑫公司申请，本院依法追加张兴隆、白小燕为第三人，适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告鑫联公司的委托诉讼代理人姚得胜、肖群力，被告金溪公司的委托诉讼代理人贺先明、韦当，以及第三人张兴隆（同时为第三人白小燕委托诉讼代理人），证人刘某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告鑫联公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告金溪化工有限公司为借款人张兴隆案涉200万元借款一并承担共同清偿责任和连带清偿责任。2、判令被告金溪化工有限公司为借款人白小燕案涉200万元借款承担连带清偿责任。3、判令被告金溪化工有限公司代借款人张兴隆偿还原告借款本金200万元，利息223.2万元（利息计算日期从2014年10月30日至2019年12月30日止），并自2020年1月1日起按月利率1.8%支付利息至全部本息清偿日止。4、判令被告金溪化工有限公司代借款人白小燕偿还原告借款本金200万元，利息223.2万元（利息计算日期从2014年10月30日至2019年12月30日止），并自2020年1月1日起按月利率1.8%支付利息至全部本息清偿日止。5、本案诉讼费、律师费及实现债权的一切费用由湖南金溪化工有限公司承担。事实与理由：借款人张兴隆、白小燕因办企业资金周转困难，于2014年10月30日分别与原告岳阳市云溪区鑫联小额代款有限公司签订《借款合同》，合同约定张兴隆借款200万元，期限3个月，月利率1.8％;白小燕借款200万元，期限5个月，月利率1.8％。同日，被告为白小燕的借款与原告签订《保证合同》，并向原告提交了股东会决议书，为白小燕的借款提供连带责任担保（被担保债权、包括本金利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿以及诉讼费、律师费等实现债权的一切费用）。被告为张兴隆的借款与原告签订了《保证合同》，为张兴隆的借款提供连带责任担保（被担保债权，包括本金利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿以及诉讼费、律师费等实现债权的一切费用）。同时，从张兴隆在2013年1月1日至2015年12月31日期间，在岳阳市建设银行的其个人帐户62×××25银行流水和被告“工商信息”查实，被告法定代表人即借款人张兴隆个人财务与被告财务混同，张兴隆个人借款实际用于被告生产经营。原告依约于2014年10月30日向借款人张兴隆账户和借款人白小燕指定的账户（白小燕委托原告支付借款到张兴隆个人帐上）分别汇款各200万元。借款到期后，原告多次向借款人及被告催收未果。截止2019年12月30日止，张兴隆、白小燕分别欠原告本金200万元，利息223.2万元，本息合计846.4万元。原告是一家由湖南省政府批准并持有湖南省地方金融监督管理局签发的《湖南省小额贷款公司备案登记证》(备案登记证编号:HNXD-060099)，允许经营“发放小额贷款和提供财务咨询”业务的合法公司。原告认为其与借款人张兴隆、白小燕民间借贷债权、债务关系明确，并由（2019）湘0603民初793号民事调解书和（2019）湘0603执296号执行裁定书等生效法律文书确定。原告与被告的连带担保关系真实，合法有效。借款人即被告法定代表人张兴隆个人财务与被告财务混同，张兴隆个人借款实际用于公司生产经营。借款人张兴隆、白小燕无故拖欠借款不还，被告即担保人也未履行代为清偿义务，已构成违约。原告遂诉至法院。被告金溪公司辩称：1、原告隐瞒了“对本案诉指债务标的已向法院起诉并已审理、执行结案”的事实，就同一债的标的再次提起诉讼，系对同一债之标的的重复主张，违背了“同一债权不能获得两次受偿”的基本原则，依法应予驳回起诉。经被告申请法院核实，原告2019年7月已就案涉的所谓“鑫联小贷2014年10月30日出借张兴隆200万元、白小燕200万元”提起诉讼，并起诉张兴隆、白小燕以及保证人恒隆科技公司，并已对案涉全部本息债务调解结案，且申请执行中以达成和解为由申请撤回执行。可见，案涉标的全部债务已经诉讼、执行程序处理结案，依法应视为该债务经法定诉讼及执行程序而消灭。如果对同一债务再次诉讼，对已经处理的债务再次主张，既会造成对同一债务获得法院两倍金额的生效法律文书，对同一债务获得法院文书重复保护，也会形成诉讼、执行及法律逻辑的混乱。显然，原告本次起诉不能成立。据悉，原告的该同一债权即通过和解结案，又冻结了恒隆公司土地权利，而且还在中级法院恒隆公司破产案件中申报受偿。如按原告又起诉答辩人主张该债权，难道同一款项准备获得三次受偿吗？何况，所谓2014年10月30日借款并未发生，所谓400万借款存在虚假，所谓400万借款产生的诉讼均系虚假诉讼。2、原告变更诉讼请求为“请求金溪公司对张兴隆200万借款承担共同清偿责任和连带清偿责任，对白小燕200万借款承担连带清偿责任”，该诉讼不符合起诉条件，诉求法律关系矛盾，且不同法律事实、法律关系不能并入一案中起诉，故原告起诉缺乏法律依据，依法不能成立，应予驳回。首先，原告主张的张兴隆借款合同及白小燕借款合同，系不同借款人、不同的合同，系不同主体、不同事实，并非同一诉讼事实范围，不能在一起诉讼中处理。其次，原告对张兴隆借款，既主张共同清偿责任，又主张连带清偿责任，前者主张共同借款行为债务责任关系，后者主张担保责任，系非此即彼的、选择性的不同法律关系，法庭应要求原告对此选择并明确；原告拒不明确，依法视为诉求不明，不符合诉的法定条件，应予以驳回起诉。再次，原告变更后的诉讼请求及诉讼方式还存在其他不符合法律规定及法律逻辑的情形，不符合诉讼条件，依法应予驳回起诉。3、关于原告起诉陈述的“2014年10月30日向张兴隆、白小燕出借各200万元、借期分别3个月及5个月，共计400万元”，并非事实，实际上借款为假，所谓400万借款根本不是事实。首先，对于张兴隆2014年10月30日向鑫联借款，本身事实不存在。根据张兴隆建行账户流水显示，2014年10月30日鑫联公司两笔200万到达张兴隆账户，实际是制造出“400万借款的银行流水假象”，经查发现，该400万当天立即转账返回了陈小月账户。其次，经了解，陈小月实际上系鑫联小贷的会计，故该400万元实际并未出借，而是“虚晃一枪”后，即返回、回流给了原告鑫联小贷。可见，所谓的2014年10月30日鑫联公司出借张兴隆、白小燕各200万元并非事实，资金当即已经回流，而制造虚假的借贷流水痕迹，本案存在虚假诉讼以及以诉讼方式套取破产财产分配利益以及以诉讼方式侵占答辩人财产的极大可能。4、关于原告提出“张兴隆个人财务与被告财务混同，张兴隆借款用于了公司生产经营，要求被告对张兴隆200万元借款承担共同清偿责任”，既无法律依据，亦无事实依据，完全不能成立。（1）、从法律角度看，没有共同被告的案件，不可能成立共同责任。所谓共同责任，必须是在起诉共同被告的诉讼中才能主张。如果原告要求主张金溪公司与张兴隆共同清偿，应在2019年7月起诉张兴隆该200万元借款时就应一并起诉；如当时未作为共同责任人，而是作为张兴隆个人借款债务责任，即使假设是共同责任，则也已视为原告对主张共同责任的放弃。即使追加张兴隆作为第三人，也无法将其追加为被告。（2）、对于原告提出的“张兴隆个人财务与被告财务混同”不是事实。首先，金溪公司系依法成立的独立法人企业，有独立的企业财务账簿及会计凭证，有企业独立账户和法人财产；而张兴隆为自然人，与金溪公司具有不同的法律地位和法律人格。不存在混同，也不能混为一谈。其次，2014年10月时，当时金溪公司并非张兴隆一人股东，公司股东有张兴隆、张丽平、任岳英、刘某，显然，并非一人公司，不存在混同。（3）、张兴隆与金溪公司存在资金往来，但资金往来不代表财务混同。公司有自己的财务账簿及凭证，且每年度有会计师事务所的审计报告，答辩人提供了金信会计师事务所2014年度审计报告，足以证明公司财务独立，不存在混同。（4），原告提出“财务混同，就要求公司共同清偿个人借款”也没有法律条文依据。（5）、对于原告提出的“张兴隆借款用于了公司生产经营”更不是事实。首先，该400万当天立即转账返回了陈小月账户，如何用于金溪公司？不仅未用于金溪公司，而是回流至原告，导致借款并未实际发生。其次，虽然张兴隆与金溪公司存在资金往来，但是，并非张兴隆流入公司资金多于公司流入张兴隆的资金。经金溪公司核查财务账簿凭证，证实2013年至2015年底，张兴隆与公司资金往来冲抵后，张兴隆应付金溪公司资金603.83万元。而且，经公司财务核实，张兴隆与鑫联小贷的资金往来，均与金溪公司无关，均未用于金溪公司。从张兴隆移交的公司财务日记账、从2014年度公司审计报告等均可证实：根本没有所谓的张兴隆从鑫联公司借款200万或白小燕从鑫联公司借款200万进入公司使用。5、答辩人金溪公司并未对案涉借款提供保证担保，原告诉状内容不实，原告诉请答辩人承担保证责任不能成立。首先，原告提出答辩人为借款提供保证担保，不是事实。答辩人公司2015年11月增资扩股、变更法定代表人，原法人代表移交给公司资料中并没有此保证合同，也未披露有此公司保证债务。其次，从原告提供的保证合同上金溪公司印章看，也并非金溪公司真实的印章。对此，答辩人提交了印章鉴定申请。再次，对于金溪公司保证合同形成时间，答辩人认为是事后伪造的。答辩人在举证期内也申请了对手写文字的形成时间鉴定。第四，从逻辑、情理上看，如果金溪公司提供了保证担保，那么，为什么鑫联小贷之前起诉时起诉了张兴隆、白小燕及保证人恒隆公司，为什么不起诉保证人金溪公司？说明金溪公司并非保证人，印证了原告提供的所谓“金溪公司提供保证”的证据是事后伪造形成的虚假证据。综上，原告主张答辩人金溪公司承担保证责任没有事实依据，不能成立。6、退一步讲，从法律角度看，本案保证合同假设存在，也属于无效担保，且答辩人对此无需承担保证责任。首先，即使按原告所举证，也属于张兴隆作为股东以公司名义为其个人债务提供担保，且作为债权人的原告对此明知，根据《担保法》司法解释第4条规定，该担保属于无效，且担保人对此不需承担连带清偿责任。其次，根据《公司法》第16条，金溪公司为股东张兴隆及其妻子提供担保，必须经股东会决议，且张兴隆不得参与表决。只能其他股东参与且必须其他股东所持表决权过半数。对此，即使假设原告举证股东会决议为真，但张兴隆参与表决，且除张兴隆外，250万元股份、三名股东、仅仅只有100万元股东刘某签字同意，另外两名未签字同意，显然该股东会决议实际未通过，该决议违反禁止性规定无效。原告作为专业从事贷款的公司，明知张兴隆为借款人却违法参与表决，该决议违法无效，故鑫联小贷对此未能举证证明订立保证合同时对决议进行了审查（决议表决程序是否符合《公司法》16条规定），故根据《全国民商事审判工作会议纪要》第18条，依法应认定原告签订保证合同时属于“非善意”，该保证合同依法应认定无效。再次，本案中，张兴隆与鑫联小贷公司明知实际上款项并未用于金溪公司，而且还是资金回流，却恶意串通，以金溪公司名义提供担保，损害第三方金溪公司利益，尤其是在张兴隆丧失金溪公司股权的情况下再起诉金溪公司，以达到损害第三方金溪公司合法利益的非法目的。根据《担保法》第30条及《合同法》第52条之规定，该担保合同行为系鑫联小贷与张兴隆恶意串通行为，损害第三方金溪公司利益，依法属于无效行为，且答辩人系受害人，依法对此不需承担保证的连带清偿责任。7、再退一步看，即使假设有担保且担保有效，已超过保证期间，且在保证期间并未向保证人主张保证责任，答辩人亦已免除保证责任。首先，答辩人申明，答辩人认为金溪公司保证系事后伪造的。其次，即使假设有保证，在保证期间原告也并未向答辩人主张承担保证责任。根据《担保法》第26条，保证责任亦被依法免除。原告在起诉前，从未向答辩人主张过债务或保证债务责任。而且，即使2019年7月，原告对此同一债务起诉，起诉的保证责任主体也是恒隆公司，并无答辩人金溪公司，不仅说明答辩人并不是保证人，也说明原告在2019年12月起诉答辩人保证责任前，并未向答辩人主张过保证责任。即使假设答辩人是保证人，也只能视为原告已放弃答辩人保证责任主张权利。且，2019年12月起诉主张本案保证责任，也超过了保证责任期间。再次，至于原告出具的《催款通知书》上，所盖“金溪公司”印章与答辩人公司真实印章不符，且盖章时间是张兴隆已经不是法人代表、移交了公章之后，系张兴隆利用手中虚假的印章配合制作产生，依法属于虚假证据，不能采信。对此，答辩人公司在举证期内对证据真伪、形成时间已申请法院委托鉴定，敬请鉴定查清事实。8、另外，即使假设有担保且担保有效，原告于2019年12月起诉也超过诉讼时效期间，依法也应予驳回诉讼请求。即使按原告主张，自2016年4月第一次向金溪公司主张后，到2019年12月起诉，已是3年8个月，已超出诉讼时效期间。而且，原告出具的《催款通知书》等，所盖“金溪公司”印章与答辩人公司真实印章不符，且盖章时间是张兴隆已经不是法人代表、移交公章之后，依法属于虚假证据，不能采信。且答辩人公司在举证期内已对证据真伪及形成时间申请法院委托鉴定。故原告并未向金溪公司催讨，催讨证据虚假不能采信，原告起诉依法已超过诉讼时效期间，依法应予驳回其诉讼请求。9、本案存在诸多事实疑点，问题重重，本案不属经济纠纷案件而是存在经济犯罪嫌疑的，依法应当对本案裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关。因本案所涉事实存在虚假诉讼、伪造企业印章、诈骗等经济犯罪嫌疑，故对于本起诉讼依法应予裁定驳回起诉并将有关材料移送公安机关。综上，原告起诉答辩人没有事实与法律依据，诉讼请求不能成立，且本案不符合起诉条件，存在同一债权重复起诉等问题，而且本案案件所涉事实存在虚假诉讼、伪造企业印章等经济犯罪嫌疑，敬请贵院依法驳回原告起诉或驳回诉讼请求，并将相关材料移送公安机关。第三人张兴隆、白小燕辩称：：1、借款400万元以我和我妻子白小燕名义各200万元，借款属实。但是借款为什么退回到鑫联小贷的个人账户，因为当时鑫联小贷觉得放款的渠道不妥，立马又用其他的账户打过来了。2、我在2015年11月之前我是金溪化工控股股东（75%的控股）以及法人代表，当时企业非常困难，找了鑫联小贷借了400万元，目的是为了挽救金溪化工。3、这400万元，原告在去年7月份在云溪法院对我和白小燕以及我另外一个公司提起了诉讼。双方围绕诉讼请求和答辩意见提供了证据，本院组织双方进行了质证，对于双方无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对双方有争议的证据和事实，本院认定如下：1、2014年10月30日，原告与第三人张兴隆签订借款合同，约定借款200万元用于资金周转，借期3个月，月息18‰，按月结息，到期利随本清。借款合同约定被告金溪化工有限公司、第三人白小燕为该笔借款提供担保，第三人张兴隆签名确认，原告盖章确认。同日，原告与被告湖南金溪化工有限公司、第三人白小燕签订保证合同，约定为第三人张兴隆借款200万元提供连带担保，保证期间为债务履行期间届满之日起2年。被告金溪化工公司盖章确认，第三人白小燕签名确认，被告金溪化工有限公司股东刘某签名确认。2、2014年10月30日，原告与第三人白小燕签订借款合同，约定借款200万元用于资金周转，借期5个月，月息18‰，按月结息，到期利随本清。合同约定被告金溪化工有限公司、第三人张兴隆为该笔借款提供担保，第三人白小燕签名确认，原告盖章确认。第三人白小燕同时出具委托书，委托原告将借款支付至第三人张兴隆指定账户。同日，原告与被告湖南金溪化工有限公司、第三人张兴隆签订保证合同，约定为第三人白小燕借款200万元提供连带担保，保证期间为债务履行期间届满之日起2年。被告金溪化工公司盖章确认，第三人张兴隆签名确认，被告金溪化工有限公司股东刘某签名确认。同日，被告金溪化工有限公司也召开股东大会作出决议，载明：“经全体股东表决，同意公司为白小燕向岳阳市云溪区鑫联小额贷款有限公司借款200万元，期限五个月，提供连带责任担保”，部分股东即第三人张兴隆、刘某在决议上签名，被告湖南金溪化工有限公司盖章。3、2014年10月30日，原告将上述借款400万元全部汇至第三人张兴隆账户。第三人张兴隆于2014年10月30日收到两笔共400万元款项后，随即转入原告公司财务人员陈小月账户，第三人张兴隆表示该借款用于偿还第三人分别于2014年3月12日和2014年6月25日，向原告的两笔借款各200万元，合计400万元。4、借款到期后，原告分别于2016年3月31日、2017年12月28日向张兴隆、白小燕、湖南金溪化工有限公司发出逾期收款催收通知书，第三人张兴隆分别于2016年4月6日、2017年12月29日签名确认收到该催款通知书，并在回执上加盖被告湖南金溪化工有限公司公章。5、第三人张兴隆于2014年2月至2015年11月期间，持有被告金溪公司股份为75%，股东刘某持有被告金溪公司10%股份。2015年11月16日，许小波与第三人张兴隆签订湖南金溪化工有限公司增资扩股协议书。2015年11月19日，被告金溪公司法定代表人由第三人张兴隆变更为许小波。2016年2月26日，第三人张兴隆向被告金溪公司移交公司部分印章。6、被告金溪公司在第三人张兴隆任期存在多枚公章，工商备案登记为有数字的公章，本案未涉及。根据张兴隆庭审时陈述，金溪公司前任法定代表人向其移交了一枚公章，张兴隆接任后，又自行刻了一枚公章。张兴隆称其自刻的公章外观上与其前任移交的公章很相似，因此，2016年2月26日向后任法定代表人许小波移交的一枚公章，不能肯定是哪一枚。该两枚公章均无数字编码。而金溪公司企业登记备案的公章系数字编码的公章，张兴隆对该枚公章未涉及。张兴隆庭审中声称：自留的公章是为了处理自己卸任法定代表人后的遗留问题。同时承认，自留的公章仅在鑫联公司催款时使用过，并未使用处理其他遗留问题。7、2019年7月9日，原告就本案债权向本院起诉借款人即本案第三人张兴隆、白小燕和另一担保人岳阳市恒隆科技发展有限公司。7月11日，双方达成调解协议，本院制作下发了（2019）湘0603民初793号民事调解书，主要内容为：“1、2014年10月30日，原告分别借给张兴隆、白小燕各200万元，共400万元，利息从借款之日按月利率1.8%计算至2019年6月30日止为403.2万元，本息共计803.2万元。此后利息从2019年7月1日起按1.8%算至全部本息清偿之日止。张兴隆、白小燕于2019年7月15日之前还清。2、岳阳恒隆科技发展有限公司对张兴隆、白小燕上述债务承担连带清偿责任”。后原告申请强制执行。并在岳阳市中级人民法院审理的（2019）湘06破申6号、岳阳恒隆科技发展有限公司破产清算一案中申报了债权。8、被告金溪公司申请对2014年10月30日两份《保证合同》、2016年4月6日两份《逾期催款通知书》、2017年12月29日两份《逾期催款通知书》上的“湖南金溪化工有限公司”的印章是否与申请人真实印章一致性进行鉴定。同时原告鑫联公司亦申请鉴定借款合同与保证合同上的印章是否一致，且与湖南金溪化工有限公司原任法定代表人张兴隆曾使用过的两枚印章是否一致；鉴定借款合同、保证合同、催收通知书上加盖的“湖南金溪化工有限公司”与原法定代表人张兴隆使用过的两枚印鉴是否一致进行鉴定。选定鉴定机构后，限期双方申请人提供鉴定检材资料，但被告金溪公司、第三人张兴隆未按期提供鉴定所需的资料，影响对外委托，故根据《最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》第四十条第（一）、（四）项之规定，终结委托。本院认为，本案争议焦点如下：1、本案诉请是否明确，是否属于必要共同诉讼。原告诉请被告金溪公司为第三人张兴隆借款200万元一并承担共同清偿责任和连带清偿责任。庭审多次释明，本案的案由保证合同纠纷，但原告坚持认为张兴隆与金溪公司财务混同，借款用于公司，公司应承担共同还款责任，同时由于公司与原告签有担保合同，公司还应承担连带担保责任。另外原告诉请要求金溪公司为张兴隆借款承担共同还款责任和连带担保责任，为白小燕借款承担连带担保责任。本案借款合同与担保合同均为两个，原告要求金溪公司承担共同还款责任，与要求金溪公司承担2个保证合同项下连带担保责任不属于同一法律关系。两个诉讼请求存在冲突，但原告坚持其诉请，本院依法结合本案证据予以审查。对于原告主张被告金溪公司为张兴隆借款承担共同责任的诉请。第三人张兴隆辩称2014年10月30日借款2笔，金额共计400万元属于借新还旧，是用于偿还第三人张兴隆于2014年3月12日和2014年6月25日分两次向原告鑫联公司的借款，本金合计为400万元。经查，第一笔借款200万元到达第三人张兴隆账户后，第二天即转入张兴隆证券账户。且原告主张被告金溪公司与张兴隆财务混同，仅提供了张兴隆银行流水，未提供相应证据证明公司与个人财务混同，张兴隆作为金溪公司原法定代表人与公司存在经济往来属正常，原告仅此要求被告金溪公司承担共同还款责任，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。2、本案是否构成重复主张？依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：”(一)后诉与前诉的当事人相同；(二)后诉与前诉的诉讼标的相同；(三)后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外”，依据该规定重复起诉应同时符合以上三个条件。而本案原告虽已就同一债权与借款人张兴隆、白小燕、另一担保人岳阳恒隆科技公司在民间借贷纠纷的另案中达成调解，申请了执行，也在岳阳恒隆科技公司破产清算案中申报了调解书中确认的债权。但本案被告为金溪公司，法律关系为保证合同纠纷，不符合重复起诉条件。故原告另行起诉，不违反法律规定，本院应予审查。3、被告金溪公司申请公章真假鉴定和原告鑫联公司申请鉴定公章一致性的问题。本案中，被告金溪公司向我院申请公章鉴定，主要争议点在于张兴隆任期内合同加盖公章和张兴隆交还公章后在催款通知书上加盖公章的效力问题。但本案情况复杂，首先公司存在多套印章，且较为相似，据张兴隆陈述在其担任法定代表人期间也存在两枚公章混用情形。庭审后，本院要求被告金溪公司提供张兴隆担任法定代表人以及经理期间公章使用的文件和公章样本，以便核查本案合同及催收件上所盖的公章。但被告坚持其申请鉴定主张，仅鉴定本案涉及的证据与张兴隆移交的公章是否一致。与此同时，原告鑫联公司也申请鉴定借款合同、保证合同等证据上公章的一致性，双方选定鉴定机构后，未按期提供鉴定所需的资料，即张兴隆不认可被告金溪公司持有的公章为其移交的公章，被告金溪公司未按要求提供全部资料，亦不认可张兴隆手中的公章，导致鉴定无法确定样本，影响对外委托，以至于无法核查公章使用的真实情况，本院只能终结委托程序。4、关于被告金溪公司申请相关账户司法审计的问题。被告金溪公司2020年6月4日向本院提交申请，要求对原告鑫联公司及相关员工（骆金忠、陈小月、姚哲行、高其安、姚得胜账户）2013年1月至今银行流水和原告鑫联公司财务会计账簿以及张兴隆全部账户2013年1月至今的银行账户流水进行司法审计，并作出审计报告。本案前三次庭审结束，被告金溪公司均未提出司法审计，该申请已超出举证期。同时被告申请的司法审计账户中多个账户均不是本案当事人，对于第三人张兴隆账户，法庭已依申请调查了第三人张兴隆借款账户2013年1月至2019年12月的银行流水，法庭多次向被告金溪公司释明，申请司法审计应向法庭提供张兴隆其他银行账户信息，明确审计范围供法院根据案情核实，但被告金溪公司认为该银行账户信息应由第三人张兴隆和原告鑫联公司提供，鉴于被告金溪公司申请司法审计又怠于提供相关资料，无法明确审计范围，导致金溪公司申请的审计事实上无法进行，且本案前三次庭审结束，被告金溪公司均未提出司法审计，该申请已超出举证期。故被告金溪公司司法审计申请，本院不予采纳。5、本案借款是否存在虚假诉讼情形。被告辩称本案为虚假诉讼，称原告10月30日出借4000000元至张兴隆账户，同日张兴隆又将该资金转至原告会计陈小月账户，为伪造银行流水，是虚假诉讼。经查，原告、第三人称2014年10月30日借款属于借新还旧，用于偿还张兴隆2014年3月12日和2014年6月25日借款。另本案为保证合同纠纷，本案债权的民间借贷纠纷已于2019年7月达成调解。张兴隆、白小燕承认其对该债务负责，该案调解后申请了执行，原告亦在另一担保公司恒隆公司的破产案中已申报债权，且被告亦不能提供证据证明虚假诉讼，故被告认为本案为虚假诉讼，与事实不符，虚假诉讼不成立。6、被告金溪公司的担保效力。本案金溪公司为前任法定代表人张兴隆及其妻子个人借款担保。公司章程第十五条规定除修改章程等事项外的其他决议，需经代表二分之一以上表决权的股东通过。本案借款发生期间，张兴隆持金溪公司75%股份，刘某持10%股份。金溪公司为张兴隆借款担保没有股东决议，只是在保证合同中有公司另一股东刘某签名。金溪公司为白小燕借款担保有股东决议，但同样只有张兴隆和刘某两个股东签名。虽未违反被告金溪公司章程规定，但依据《中华人民共和国公司法》第十六条规定有：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过”，本案中张兴隆违反公司法第16条规定构成越权代表，参照2019年11月颁布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（九民会议纪要）第17条：“法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，人民法院应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效”和第18条“前条所称的善意，是指债权人不知道或者不应当知道法定代表人超越权限订立担保合同。《公司法》第16条对关联担保和非关联担保的决议机关作出了区别规定，相应地，在善意的判断标准上也应当有所区别。一种情形是，为公司股东或者实际控制人提供关联担保，《公司法》第16条明确规定必须由股东（大）会决议，未经股东（大）会决议，构成越权代表。在此情况下，债权人主张担保合同有效，应当提供证据证明其在订立合同时对股东（大）会决议进行了审查，决议的表决程序符合《公司法》第16条的规定，即在排除被担保股东表决权的情况下，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过，签字人员也符合公司章程的规定。另一种情形是，公司为公司股东或者实际控制人以外的人提供非关联担保，根据《公司法》第16条的规定，此时由公司章程规定是由董事会决议还是股东（大）会决议。无论章程是否对决议机关作出规定，也无论章程规定决议机关为董事会还是股东（大）会，根据《民法总则》第61条第3款关于“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人”的规定，只要债权人能够证明其在订立担保合同时对董事会决议或者股东（大）会决议进行了审查，同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定，就应当认定其构成善意，但公司能够证明债权人明知公司章程对决议机关有明确规定的除外”，结合本案，被告金溪公司为张兴隆借款担保时未提供股东会决议，也不符合公司法第16条表决程序，可以认定原告鑫联公司属于非善意情形。而被告金溪公司为白小燕借款担保时提供了股东会决议，可以认定原告鑫联公司进行了形式审查，属于善意情形。但《全国法院民商事审判工作会议纪要》（九民会议纪要）第19条规定有：“存在下列情形的，即便债权人知道或者应当知道没有公司机关决议，也应当认定担保合同符合公司的真实意思表示，合同有效：（4）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意”，结合本案，被告金溪公司签订的两份保证合同中有被告金溪公司当时的股东张兴隆、刘某的签名，且两个股东所占被告金溪公司股份合计为85%，综上，本案中金溪公司两份保证合同均为有效。被告金溪公司辩称保证合同无效的意见，本院不予采纳。7、被告金溪公司的担保是否超过担保期间；原告主张金溪公司承担责任是否超出诉讼时效问题。保证合同约定保证期间为借款期间届满之日起两年。张兴隆借款到期日为2015年1月29日，保证期间为2015年1月30日至2017年1月29日。白小燕借款到期日为2015年3月29日，保证期间为2015年3月30日至2017年3月29日。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第34条：“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”，本案债权原告鑫联公司于2016年4月和2017年12月向张兴隆进行催讨。庭审中，经张兴隆陈述，其退出法人代表后，2016年2月已将部分公章移交公司，但留有一套公章专门处理本案债务遗留问题，且其从2015年11月到2016年10月担任金溪公司经理，即担任公司高管。故原告鑫联公司2016年4月向张兴隆催款，张兴隆在催款通知函上加盖公章行为，应为有权代表，发生向金溪公司催讨效力，属于债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的情形，从即日起开始计算诉讼时效。但2017年12月，原告再次向张兴隆催讨，此时张兴隆未担任公司管理职务，且2015年11月被告金溪公司法定代表人变更已经进行了公示，张兴隆当庭亦陈述其任公司高管（经理）也只任职到2016年11月，此时仅为公司股东，其在催款函中签名并加盖未移交的公章行为效力问题，应参照《全国法院民商事审判工作会议纪要》（九民会议纪要）第41条规定：“司法实践中，有些公司有意刻制两套甚至多套公章，有的法定代表人或者代理人甚至私刻公章，订立合同时恶意加盖非备案的公章或者假公章，发生纠纷后法人以加盖的是假公章为由否定合同效力的情形并不鲜见。人民法院在审理案件时，应当主要审查签约人于盖章之时有无代表权或者代理权，从而根据代表或者代理的相关规则来确定合同的效力。…代理人以被代理人名义签订合同，要取得合法授权。代理人取得合法授权后，以被代理人名义签订的合同，应当由被代理人承担责任。被代理人以代理人事后已无代理权、加盖的是假章、所盖之章与备案公章不一致等为由否定合同效力的，人民法院不予支持”，结合本案，第三人张兴隆在2017年12月仅为公司股东，未取得公司授权，且张兴隆特意留存公章仅用于处理该笔债务，主观具有恶意。原告鑫联公司催讨担保债务，在公司法定代表人变更、张兴隆不担任公司高管后仍一直都只通知第三人张兴隆，未通知被告金溪公司的法定代表人或其他有权代理的员工，明显有违常理。故2017年12月29日，第三人张兴隆在催款通知书上加盖被告金溪公司公章的行为应视为不发生向金溪公司催款的效力，不发生诉讼时效中断情形。依据最高人民法院《关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》规定第二条：“民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持”，本案诉讼时效应为2016年4月起至2019年4月，同时依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第36条：“连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止”规定，结合本案情况，在2016年4月至2019年4月期间本案保证债务未发生诉讼时效中断以及中止情形，原告于2019年12月才起诉，超过了三年诉讼时效期间。被告金溪公司辩称本案超过诉讼时效期间的意见，本院予以采纳。综上，被告金溪公司为第三人张兴隆、白小燕借款提供担保，并与原告鑫联公司签订保证合同，是双方真实意思表示，合法有效。原告鑫联公司在保证合同约定的担保期间内的2016年4月6日进行催讨，自此应开始计算诉讼时效，2019年12月27日起诉时，本案已超过诉讼时效，被告金溪公司提出不履行义务的抗辩，符合法律规定，本院予以采纳。本案经审判委员会讨论，依照《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条、第三十六条，《中华人民共和国民法总则》第一百九十二条，最高人民法院《关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》规定第二条之规定，判决如下：驳回原告岳阳市云溪区鑫联小额贷款有限公司诉讼请求。本案案件受理费71048元，由原告岳阳市云溪区鑫联小额贷款有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。审 判 长  任亚波代理审判员  刘幸昀人民陪审员  杨立群二〇二〇年八月十四日书 记 员  李 莲附：1、上诉费缴纳通知：上诉人应在提交上诉状时，向湖南省岳阳市中级人民法院核实、预交上诉案件受理费。上诉费收款单位：湖南省财政厅国库处非税收入汇缴结算户，账号：60×××93，开户行：中国银行湖南省分行营业部。请在缴款后将缴费凭据传真至岳阳中院立案一庭或ＱＱ邮箱（请备注上诉人姓名及一审案号）。上诉人在上诉期满后七日内仍未交纳诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。传真号0730-8840731查询号：0730-8856331ＱＱ邮箱：27×××65ｑｑ.ｃｏｍ2、有关法律条款《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十四条一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。第三十六条一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。《中华人民共和国公司法》第十六条公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。《中华人民共和国民法总则》第一百九十二条诉讼时效期间届满的，义务人可以提出不履行义务的抗辩。最高人民法院《关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》规定第二条：“民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持”诉讼时效期间届满后，义务人同意履行的，不得以诉讼时效期间届满为由抗辩；义务人已自愿履行的，不得请求返还。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法总则》诉讼时效制度若干问题的解释第二条民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持。