安徽省蚌埠市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖03民终2060号 上诉人（原审原告）：许祥琦，男，1986年11月27日出生，汉族，住安徽省蚌埠市禹会区。 委托诉讼代理人：许春辉，安徽润天（蚌埠）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：许祥威，男，1992年10月31日出生，汉族，住安徽省蚌埠市禹会区。 被上诉人（原审被告）：许祥龙，男，1989年1月19日出生，汉族，住安徽省蚌埠市禹会区。 上述两位被上诉人共同的委托诉讼代理人：祝涛，蚌埠市禹会区长青法律服务所法律工作者。 原审第三人：蚌埠市光明汽车贸易有限公司，住所地安徽省蚌埠市。 法定代表人：秦素英，该公司董事长。 委托诉讼代理人：丁乃卫，该公司总经理。 上诉人许祥琦因与被上诉人许祥威、许祥龙、原审第三人蚌埠市光明汽车贸易有限公司（以下简称光明汽贸公司）合伙协议纠纷一案，不服安徽省蚌埠市禹会区人民法院（2020）皖0304民初147号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 许祥琦上诉请求：撤销一审判决，改判支持许祥琦的全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费由许祥威、许祥龙承担。事实和理由：一审法院认定事实不清、错误。许祥琦与许祥威、许祥龙系堂兄弟关系，许祥威、许祥龙系亲兄弟关系。三人合伙购买皖Ｃ×××××号泵车，总价款4300000元，首付租金为15%即645000元，加上租赁手续费等支付给三一公司937790元，再加上车辆保险费等合计1034166元。三人约定各自占有1／3车辆份额，许祥琦出资350000元。三人合伙后，由许祥琦主要负责经营管理，许祥威、许祥龙偶尔参与经营，泵车运营的账目由许祥琦管理，许祥威、许祥龙所有支出由许祥琦记账。三人在长达5年的合伙经营过程中有过分红，三人的部分开销也在合伙生意中支取，初期债务按照合伙份额进行偿还，泵车有了收入之后则是以三人共同收益进行偿还借款的本金和利息。上述事实表明三人具备合伙关系的法律特征。一审庭审中，许祥威、许祥龙称与许祥琦系雇佣关系，与事实不符且不符合逻辑。二审中，许祥琦撤回其要求依法确认许祥琦享有皖Ｃ×××××号泵车合伙财产1／3份额的诉讼请求。 许祥威、许祥龙辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院依法驳回许祥琦的上诉请求。许祥琦在上诉状中陈述的事实与实际情况不符。 光明汽贸公司述称，合伙纠纷与该公司无关。 许祥琦向一审法院起诉请求：1、依法确认许祥琦与许祥威、许祥龙为合伙关系；2、依法确认许祥琦享有皖Ｃ×××××号泵车合伙财产1／3份额；3、许祥威、许祥龙承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：原告许祥琦与被告许祥威、许祥龙系堂兄弟关系。2014年8月21日，被告许祥威使用原告许祥琦的中国银行账户向安徽三一工程设备有限公司转款350000元用于购买重型非载货专项作业车一辆，该车登记号牌号码为皖Ｃ×××××，安徽三一工程设备有限公司于当日出具350000元收据一份，载明交款单位名称为许祥威。2014年10月9日，被告许祥威与光明汽贸公司签订《合同书》，约定将案涉车辆挂靠于第三人光明汽贸公司名下。该泵车由光明汽贸公司作为承租人与出租人中国康富国际租赁有限公司签订《融资租赁合同》（售后回租）。2014年9月至2019年7月间，该泵车主要由许祥琦负责经营管理，许祥琦通过其个人账户向中国康富国际租赁股份有限公司支付租赁费用，并在管理泵车经营期间向驾驶员支付工资、缴纳保险等费用。第三人光明汽贸公司将收取的案涉泵车经营收入支付给许祥琦及许祥威。2014年5月，原告许祥琦为被告许祥威借款进行担保，双方均认可相互之间长期有大量经济往来。 一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十条规定，当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。本案中，许祥琦以其支付350000元购车款及执行合伙事务为由主张原、被告间合伙关系的成立，经查，原、被告长期存在大量经济往来，无直接证据能够证明该款项系合伙出资款。案涉泵车的出卖方出具的《收据》、《挂靠协议》中的挂靠方均无法建立与原告许祥琦的关联性。虽然大量记录显示，车辆的运营管理系许祥琦操作，但如若像许祥琦所称其为合伙人，占有合伙三分之一份额，负责合伙事务的经营管理，其应掌管2014年9月至2019年7月间的财务账目，应该提供该期间经按期统计的营业收入、营业支出、利润分配或者盈亏情况等账务账目，但原告并未提交，故原告的管理行为无法直接认定为合伙执事行为。此外，证人证言均未能证实原、被告之间的合伙关系，仅是就具体事务的管理、操作进行陈述，并不能认定为“两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议”。原告提供的证据不能够证明其与两被告之间存在合伙关系以及合伙关系中关于出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退货、合伙终止等具体内容的约定，应当承担举证不能的法律后果。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告许祥琦的全部诉讼请求。案件受理费80元，减半收取40元，由原告许祥琦负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了举证和质证。许祥琦提交如下证据（结清证明为原件，其他证据均为复印件）：1、蚌埠市启瑞运输有限公司结清证明、许祥琦借记卡明细单，证明16万借款及利息是许祥琦偿还的，许祥龙转给和顺地产公司的16万余元是偿还该笔借款的，证明196000元用于合伙经营使用，并非偿还所谓的35万元借款；2、40万元借条、微信聊天记录、收款还款记录，证明许祥琦与被上诉人为经营泵车向王树梅共同借款、还款的事实；3、25万元借条、还款记录，证明许祥琦与被上诉人为经营泵车向金梅共同借款、还款的事实；4、10万元借条、结婚证打印件、还款记录，证明许祥琦与被上诉人为经营泵车向邢胜、桂珍华借款、还款的事实；5、中国工商银行客户凭条、聊天记录、还款记录，证明许祥琦为经营泵车向潘玉春借款、还款的事实；6、与许祥威、刘松的聊天记录、汇款凭条，证明许祥琦偿还经营泵车外债10万元；7、微信聊天记录、微信收款记录，证明许祥琦为经营泵车借款10万元的事实；8、2017年8月3日微信聊天记录，证明经营泵车的过程中，合伙人在清算每月支出费用；9、向阮冬借款129万元的明细表及银行流水单，证明许祥琦为经营泵车向阮冬借款129万元，尚欠95万元及相应1分5利息的事实，其中许祥龙10500元的转款是偿还上述借款中70万元的月息的事实；10、微信转账记录，证明许祥琦为经营泵车向钱新华借款10万元，并直接扣除首月1分5利息的事实；11、微信聊天记录，证明合伙出现矛盾后合伙人之间商议账目、退伙事宜；12、微信聊天记录，证明合伙出现矛盾后，许祥琦就合伙期间的债务问题依许祥龙、许祥威要求列明明细，以方便对账。许祥威、许祥龙质证意见为：上述证据不应该是在一审判决之后新发现的证据，都是在一审之前存在的，二审不能作为新证据，特别指出证据一中结清证明的表述形式没有法定代表人的签字，没有出具证据的日期，达不到证明目的，且是伪造的，对证据不予质证。光明汽贸公司质证认为，与该公司无关，不发表意见。经审查，证据一中结清证明无单位负责人签名或盖章，亦无出具日期，不符合单位向人民法院提出的证明材料的形式要求，本院不予确认；其他证据均系复印件，不符合证据形式要求，本院不予确认。对一审法院查明事实，各方当事人均无异议，本院依法予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”《中华人民共和国民法通则》第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第50条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”二审中，许祥琦陈述：“2014年8月，我和许祥威商量准备买泵车，准备把许祥龙拉进来合伙，泵车总价430万，准备贷款买，首付款加后期保险共103万元，我和许祥威各自筹钱支付103万余元，许祥威说自己没有钱，他准备跟许祥龙说这个事，从许祥龙处筹钱，其他没有约定。后面在2014年8月，我、许祥威和三一公司销售人员达成初步购买意向，一开始想以个人名义购买，三一公司让我们找挂靠公司购买，我和许祥威说各自找挂靠公司，结果我找到了挂靠公司即光明公司，我们开始启动购买程序，我从他人那里借款35万作为购买泵车首付的定金以及部分车款。在2014年8月21日，我委托许祥威和三一公司销售员去合肥三一公司办理缴纳35万元泵车首付款及部分车款，后期我和许祥威、许祥龙约定我们三人享有泵车三分之一的份额，该份额是指泵车产生的利润、共同债务承担、其他的风险等，我付完35万元后，由许祥威、许祥龙凑齐剩余首付款，我们就开始共同经营了。经营款项账目绝大多数由我负责管理，我认为许祥威也从公司转走几笔营业款，他不承认。后期维修、保养、融资、业务往来等绝大多数是我来负责，因为都是借的钱，财务成本高，经常入不敷出，我们三人经常去外面借款作为泵车使用资金。在经营中许祥龙不在蚌埠，不问泵车的事情，偶尔在我忙的时候，我安排许祥威处理泵车的事情。在经营中，三人都从营业额中支出自己的房贷及零用。我们矛盾出现在2019年8月份，因为经常找别人借钱，也还别人钱，以免造成信用问题。2019年5月因为我找许祥龙还我和许祥威借的40万元的借款，当时还完之后，到2019年8月许祥龙的一笔借款没有得到清偿，我们之间发生矛盾，后来就发生诉讼了。”而许祥威陈述：“不属实，买车时是我找他商量的，找他借钱买泵车，是因为我想找他管理泵车，买泵车前期所有事情都是许祥琦在忙，拍板是我决定的。许祥琦当时还在禹会区巡防大队上班，并没有委托我去三一公司，我自己拿着他的银行卡去三一公司交的35万元定金，并没有上诉人陈述的首付款，35万元是借款。他忙的时候，不是他安排我去经营，而是经过我允许他去忙他的事。首付是93.78万元，其他都不属实。”许祥龙则陈述：“不属实，2014年8月没有和许祥琦商量过买泵车的事，只跟我父亲及许祥威电话沟通过。我父亲在安徽水利的业务需要用泵车，所有事情都是许祥威负责，说的几笔借款都是许祥琦单独向我借款，没有跟许祥琦合伙经营购买泵车。”许祥琦的陈述表明，其与许祥威、许祥龙在购买泵车之前，并未对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项进行约定，许祥威、许祥龙的陈述均否认与许祥琦合伙购买经营泵车，许祥琦在一审庭审中申请的证人何某的出庭证言，不能证明许祥琦与许祥威、许祥龙有口头合伙协议，即许祥琦亦未提供有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的证据。据此，一审判决认定“原告提供的证据不能够证明其与两被告之间存在合伙关系以及合伙关系中关于出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等具体内容的约定，应当承担举证不能的法律后果”，并无不当。许祥琦上诉主张依法确认许祥琦与许祥威、许祥龙为合伙关系，缺乏事实和法律依据，不能成立。 综上所述，许祥琦的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80元，由许祥琦负担。 本判决为终审判决。 审判长  汪润洲 审判员  熊爱军 审判员  杭军红 二〇二〇年八月十一日 法官助理房鑫 书记员周银萍