广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)粤01刑终945号原公诉机关广东省广州市增城区人民检察院。上诉人（原审被告人）姚淦威，男，1966年8月25日出生，汉族，广东省广州市人，文化程度高中，户籍所在地广东省广州市增城区。曾因犯诈骗罪于2000年3月27日被原广东省增城市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年；因犯贩卖毒品罪于2005年10月13日被原广东省增城市人民法院判处有期徒刑四年，2008年9月12日刑满释放。因本案于2016年8月12日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月20日被逮捕。现被押于广州市增城区看守所。辩护人唐来军，广东君直律师事务所律师。辩护人钟少华，广东君直律师事务所实习律师。广东省广州市增城区人民法院审理广东省广州市增城区人民检察院指控原审被告人姚淦威犯非法持有毒品罪，于2018年7月24日作出(2017)粤0183刑初556号刑事判决，判决如下：（一）被告人姚淦威犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑八年四个月，并处罚金人民币一万元。（二）缴获的毒品二亚甲基双氧安非他明（MDMA）494.4克、氯胺酮120.8克、尼美西泮63克、含二亚甲基双氧安非他明（MDMA）和氯胺酮成分毒品1.2克、含甲基苯丙胺和氯胺酮成分毒品2克、电子称2台、粉碎机1台、封装机1台，予以没收、销毁；手机2台，予以没收、上缴国库。宣判后，原审被告人姚淦威提出上诉。本院于2018年12月29日作出(2018)粤01刑终1718号刑事裁定，撤销原判，发回重审。期间，广州市增城区人民检察院追加指控原审被告人姚淦威犯贩卖毒品罪。广州市增城区人民法院依法另行组成合议庭，于2020年3月24日作出(2019)粤0118刑初65号刑事判决。宣判后，原审被告人姚淦威提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人姚淦威，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。广州市增城区人民法院(2019)粤0118刑初65号刑事判决认定：被告人姚淦威在他人处购得毒品后，带回广州市增城区荔城街山塘西巷3号家中二楼存放。2016年8月12日9时许，公安民警根据线索，去到被告人姚淦威位于增城区荔城街山塘西巷3号的家中进行依法搜查时，被告人家属拒绝配合开门，直到公安民警破门进入后去到二楼洗手间内抓获被告人姚淦威时发现其从窗口处丢弃毒品到小巷子内。公安机关当场在巷子内查获褐色粉状物1袋（经鉴定，净重489克，检出二亚甲基双氧安非他明（MDMA）成分）、白色晶体3袋（经鉴定，净重120.8克，检出氯胺酮成分）。同时公安机关在被告人姚淦威居住的二楼家中查获药丸355粒（经鉴定，净重63克，检出尼美西泮成分）、褐色粉末1包（经鉴定，净重1.2克，检出二亚甲基双氧安非他明（MDMA）和氯胺酮成分）、白色丸状物1瓶（经鉴定，净重5.4克，检出二亚甲基双氧安非他明（MDMA）成分）、红色包装粉末1包（经鉴定，净重2克，检出甲基苯丙胺和氯胺酮成分）以及粉碎机、封装机和电子秤等物品。2016年8月4日，被告人姚淦威经电话与李某1联系毒品交易，约定向李某1贩卖价值人民币7000元的毒品氯胺酮，在广州市增城区华侨中学对出路边交易。随后，姚淦威去到上述约定地点将毒品交给李某1，李某1通过微信向姚淦威转账了毒资人民币7000元。2016年8月11日，被告人姚淦威经电话与何某1联系毒品交易，约定向何某1贩卖毒品K粉，在广州市增城区荔城街夏街大道环翠区路口交易。随后，被告人姚淦威与何某1去到上述约定地点，双方在被告人姚淦威的车内完成毒品交易。认定上述事实，有归案经过，现场勘验笔录、现场图及现场照片，搜查笔录、扣押笔录、扣押清单、提取笔录、称量取样笔录，穗公（司）鉴（化验）字[2016]458号、485号化验检验报告，视频资料，情况说明，手机通话记录，现场检测报告书，证人王某1、林某1、吴某1、周某1、姚某1、李某1、何某1、刘某1的证言，辨认、指认笔录，被告人姚淦威的供述、户籍资料、前科材料等证据证实。广州市增城区人民法院(2019)粤0118刑初65号刑事判决认为，被告人姚淦威无视国家法律，违反毒品管制法规，贩卖其他毒品数量大，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人姚淦威曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，现再犯毒品犯罪，是毒品再犯，依法应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第五十九条、第六十四条、第三百五十六条、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款第（二）项之规定，判决如下：（一）被告人姚淦威犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币五万元。（二）缴获的毒品二亚甲基双氧安非他明（MDMA）494.4克、氯胺酮120.8克、尼美西泮63克、含二亚甲基双氧安非他明（MDMA）和氯胺酮成分毒品1.2克、含甲基苯丙胺和氯胺酮成分毒品2克、电子秤2台、粉碎机1台、封装机1台，予以没收、销毁；手机2台，予以没收、上缴国库。上诉人姚淦威及其辩护人提出的上诉、辩护意见是：1.辅警王某1、林某1是本案的办案人员，其所作的证言不能作为本案的证据使用，应予以排除；2.辅警王某1从案发现场楼下南侧小巷内提取609.8克毒品时无见证人在场，且没有让姚淦威到现场指认该毒品，违反了相关的程序规定；3.从案发现场楼下南侧小巷内提取的609.8克毒品的包装袋上没有检测出姚淦威的指纹，无直接、充分的证据证明该毒品为姚淦威所有并用于贩卖；4.证人李某1、何某1的证言等证据不能证明姚淦威有贩卖毒品的犯罪事实，且即使认定姚淦威有贩卖毒品的行为，由于所贩卖的毒品数量无法认定，也不能认定其贩卖毒品的数量达到了刑法所规定的数量大的标准进而对其判处刑罚。请求撤销原判，依法改判。经审理查明，原判认定上诉人姚淦威贩卖毒品的事实清楚，所依据的证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。关于上诉人姚淦威及其辩护人就本案证据所提的上诉、辩护意见，经查，证人王某1、林某1是协助公安人员抓捕上诉人姚淦威的辅警，其就参与抓捕姚淦威、查获毒品的亲历性经过所作的陈述能与证人吴某1的证言、现场勘验笔录等证据相互印证，应予以采信。现场勘验笔录、搜查笔录、提取笔录、扣押笔录、扣押清单、现场照片以及证人王某1、林某1、吴某1的证言等证据证实，公安人员抓获上诉人姚淦威后，在见证人在场见证的情况下，依法对案发现场和涉案物品进行了勘验、检查，因遇案发时下雨，公安人员对从案发现场楼下南侧小巷内查获的毒品的原始状态拍照固定后，连同在案发现场二楼查获的其他毒品等物品，让上诉人姚淦威进行了签认，并在公安机关办案场所对上述毒品进行了提取、扣押、称量、取样，上述取证过程符合相关规定。因此，上诉人姚淦威及其辩护人就此所提的上诉、辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人姚淦威及其辩护人就本案事实所提的上诉、辩护意见，经查，证人李某1、何某1的证言证实，上诉人姚淦威被抓获前几天，有贩卖毒品给李某1、何某1的行为，上述事实得到手机通话记录、微信转账记录、毒品交易时的视频监控截图等证据的印证，足以认定；证人王某1、林某1、吴某1、周某1的证言以及现场勘验笔录等证据足以证实，在公安人员对姚淦威实施抓捕期间，姚淦威有从其住处二楼扔毒品到楼下巷子内的行为。按照相关规定，上诉人姚淦威因贩卖毒品被抓获后，对包括以上扔到巷子内的毒品在内的从其住处查获的待售毒品，应一并计入其贩卖毒品的数量内。因此，原审判决对姚淦威贩卖毒品的事实认定正确，上诉人姚淦威及其辩护人就此所提的上诉、辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人姚淦威贩卖毒品，数量大，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。上诉人姚淦威是毒品再犯，依法应当从重处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。（此页无正文）审判长  刘卫鸿审判员  文方遒审判员  陈思佳二〇二〇年八月六日书记员  王诗婷