江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终4133号上诉人（原审原告）：密伟，男，1962年10月27日出生，汉族，住江苏省南京市秦淮区。委托诉讼代理人：刘应深，南京市鼓楼区联宇法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：陶开爵，男，1960年1月26日出生，汉族，住江苏省南京市秦淮区。原审第三人：杨桂富，男，1957年9月5日出生，汉族，住江苏省淮安市淮安区。委托诉讼代理人：刘志忠，淮安市淮安区朱桥法律服务所法律工作者。上诉人密伟、上诉人陶开爵因与原审第三人杨桂富不当得利纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院（2018）苏0104民初9780号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月28日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人密伟及其委托诉讼代理人刘应琛，上诉人陶开爵，原审第三人杨桂富及其委托诉讼代理人刘志忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。密伟上诉请求：1.请求二审法院查明事实后，依法改判。事实和理由：1.上诉人背书给陶开爵632000元，陶开爵出具收条载明其收到了532000元，应当判令陶开爵返还632000元，不应扣除10万元；2.在（2017）苏0104民初10776号案件中，上诉人要返还杨桂富90万元，并自2017年1月1日起按年利率24%给付逾期利息。陶开爵和杨桂富恶意串通，造成虚假诉讼，本案也应当按照年利率24%计算逾期利息；3.一审法院漏判了保全费用；4.上诉人聘请代理人所产生的费用，属于上诉人的经济损失，理应由陶开爵负担。陶开爵答辩称，1.没有与第三人杨桂富恶意串通；2.房屋中介原来是负责垫资走账的操作，为了防止卖房人反悔，三个人共同策划了名为借款、实为卖房的协议；3.没有取得不当得利，如果密伟认为存在不当得利，也应向第三人主张。不同意上诉人的上诉意见。陶开爵上诉请求：撤销一审判决，改判驳回密伟的一审全部诉讼请求。事实和理由：1.上诉人在9：50转款49.9万元给第三人杨桂富，第三人9：58开出两张支票90万元，11：45密伟将62.3万元支票背书给上诉人，第三人是上诉人舅舅，上诉人的行为是垫资走账行为；2.目前案涉房屋已升值130万余元，密伟没有损失；3.密伟不清楚上诉人真实姓名及身份不是事实，本案已超过诉讼时效。密伟答辩称，1.陶开爵收取密伟632000元的事实清楚，应当予以返还；2.陶开爵当时在收条上的签字就是孙字。其余同上诉意见，不同意陶开爵的上诉意见。杨桂富答辩称，一审法院未判决杨桂富承担责任正确，请求二审法院予以维持。密伟向一审法院起诉请求：1.陶开爵返还不当得利632000元，并给付利息：从2010年4月8日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2017年1月1日止，从2017年1月1日起至还清本金时止，按年利率24%计算；2.陶开爵赔偿损失8万元；3.第三人杨桂富对上述第一项、第二项诉讼请求承担连带责任；4.由陶开爵承担本案的诉讼、保全费用。一审法院经审理查明：2010年1月13日，密伟与第三人杨桂富签订借款协议，约定密伟向第三人杨桂富借款900000元。后第三人杨桂富将100000元现金交付给密伟。2010年4月7日，密伟、陶开爵与第三人杨桂富、案外人赵某,4一同前往招商银行月牙湖支行，第三人杨桂富开具两张银行本票，一张金额为268000元，另一张金额为632000元，并将两张银行本票交付给密伟，完成借款交付手续。随后，第三人杨桂富让密伟将632000元银行本票背书转让给陶开爵，密伟遂照此要求将632000元银行本票背书转让给陶开爵。陶开爵将本票632000元扣减杨桂富现金交付给密伟的100000元后，向密伟出具收条一份。收条载明：“今收到人民币伍拾叁万贰仟元整。”第三人杨桂富作为见证人在收条上签名。另查明，陶开爵与第三人杨桂富系亲戚关系。一审法院认为，关于陶开爵是否构成不当得利问题，陶开爵对此辩称，其是与密伟、杨桂富及赵某,4商议后一致决定由其向杨桂富垫资，再由杨桂富开出632000元的银行本票，密伟收到本票后再背书转让给其，通过这种形式“走账”，但陶开爵的该主张被密伟、第三人杨桂富及证人赵某,4所否认，陶开爵也没有提交相关证据予以证实，故对此辩解不予采纳。根据陶开爵出具给密伟的收条，且根据（2017）苏0104民初10776号民事判决书判决密伟向杨桂富偿还900000元借款的义务，632000元本票金额应扣减杨桂富以现金方式向密伟给付的100000元，扣减后余额为532000元系陶开爵的不当得利金额。据此。法院认定陶开爵收取532000元没有法律根据，系其取得的不当利益，应予返还。陶开爵在取得不当利益过程中，系与密伟及第三人杨桂富共同谋划，各方均有过错，故对于密伟要求陶开爵按年利率24%支付利息的请求不予支持。参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定，密伟可以自起诉之日即2018年9月14日起按照年利率6%要求陶开爵支付资金占用期间的逾期利息。关于密伟提出陶开爵应赔偿律师代理费的请求，由于《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条关于不当得利制度的规定已不同于《中华人民共和国民法通则》相关规定，根据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条的规定，密伟的该项诉讼请求没有法律依据，不予支持。关于陶开爵提出本案已过诉讼时效的抗辩，经查，密伟并不直接认识陶开爵，其根据第三人杨桂富的要求而背书转让银行本票，由于陶开爵的签名潦草，导致密伟无法辨认其姓名，密伟在（2017）苏0104民初10776号民事案件中，误以为陶开爵姓“孙”，故以“孙姓案外人”指向陶开爵。证人赵某,4出庭作证也证实，其也一直误认为陶开爵姓“孙”。因此，在密伟不清楚陶开爵真实姓名及身份的情况下，难以主张权利。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第八条规定，返还不当得利请求权的诉讼时效期间，从当事人一方知道或者应当知道不当得利事实及对方当事人之日起计算。据此，密伟是在（2017）苏0104民初10776号民事案件审理结束之后，才知道陶开爵的真实姓名及身份，故其向陶开爵主张返还不当得利并没有超过法律规定的三年诉讼时效。陶开爵的此节抗辩意见不符合法律规定，不予采纳。一审法院判决：一、陶开爵应于判决发生法律效力之日起十日内向密伟返还不当得利532000元及逾期利息（逾期利息以532000元为基数，按照年利率6%，自2018年9月14日起计算至实际给付之日止）；二、驳回密伟的其他诉讼请求。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审查明，密伟对南京市秦淮区人民法院（2017）苏0104民初10776号民事判决不服，向本院申请再审。本院于2020年7月30日作出（2019）苏01民再102号民事判决，判决主文为：一、维持南京市秦淮区人民法院（2017）苏01‍‌‌‍‍‍‍‍‌‌‌‍‌‌‍‌‍‌04民初10776号民事判决第二项，即密伟应于本判决发生法律效力之日起‍‌‌‍‍‍‍‍‌‌‌‍‌‌‍‌‍‌十日内向杨桂富支付律师费3.2万元；二、变更南京市秦淮区人民法院（2017）苏01‍‌‌‍‍‍‍‍‌‌‌‍‌‌‍‌‍‌04民初10776号民事判决第一项为：密伟应于本判决发生法律‍‌‌‍‍‍‍‍‌‌‌‍‌‌‍‌‍‌效力之日起十日内向杨桂富归还借款本金36.8万元及逾期利息（以36.8万元为基数，按照年利‍‌‌‍‍‍‍‍‌‌‌‍‌‌‍‌‍‌率24%，自2017年1月1日起计算至实际给付之日止）。上述判决作出后，密伟向本院申请撤回本案一审起诉和上诉，陶开爵同意密伟撤回本案一审起诉和上诉，并撤回上诉。杨桂富不同意密伟撤回本案一审起诉。本院认为，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据（2019）苏01民再102号民事判决，上诉人密伟与原审第三人杨桂富之间的债务本金为36.8万元，即陶开爵收取的63.2万元已在密伟收取原审第三人杨桂富的100万元中进行了扣除，因此，密伟主张陶开爵构成不当得利，没有事实依据，密伟的诉讼请求应当予以驳回。综上，根据二审中出现的新证据，一审判决认定事实错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销南京市秦淮区人民法院（2018）苏0104民初9780号民事判决；二、驳回密伟的诉讼请求。一审案件受理费5060元、保全费4020元，二审案件受理费2300元，均由密伟负担。本判决为终审判决。审判长  王剑飞审判员  王长春审判员  钱发洪二〇二〇年八月十一日书记员  苏 娟