山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终3062号 上诉人（原审原告）：王文四，男，1971年9月26日出生，汉族，住山东省泰安市岱岳区。 委托诉讼代理人：孙可心，山东方晖律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东广电网络有限公司岱岳分公司，住所地泰安市泰山大街西段。 负责人：陈玉春，该公司总经理。 委托诉讼代理人：郭鹏，山东泰山蓝天（泰安高新区）律师事务所律师。 上诉人王文四与被上诉人山东广电网络有限公司岱岳分公司（以下简称广电岱岳公司）劳动争议一案，不服山东省泰安市岱岳区人民法院（以下简称一审法院）（2020）鲁0911民初1439号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王文四上诉请求：撤销一审判决，改判支持王文四的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定王文四、广电岱岳公司劳动合同约定工资及支付形式错误。王文四已向法院提交劳动合同，证明广电岱岳公司与王文四签订的劳动合同中并未约定工资，王文四的劳动合同中，格式条款的工资数额为空白，没有填写内容，且（2019）鲁09民终3533号民事判决书第11页也对双方签订的劳动合同中约定的工资支付形式为“广电岱岳公司结合本单位的生产经营特点和经济效益，依法确定本单位的工资制度。王文四的工资水平，按照本单位的工资分配制度，结合王文四的劳动技能、劳动强度、劳动条件、劳动贡就等确定，”在（2018）鲁09民终750号民事裁定书中，二审法院已明确“本案王文四与山东广电岱岳分公司签订的劳动合同，并未约定工作报酬的支付方式和数额，而是以目标责任书的形式，提取相关费用作为劳动报酬，是公司内部一种经营管理方式……目标责任书应劳动合同关系中对王文四工作报酬的约定”，根本不存在本判决第3页所认定“合同约定工资支付形式为计时工资，每月工资2000元”，广电岱岳公司的劳动合同中即使填写了2000元，也是为了本案诉讼自行添加，并非双方协商的工资，否则应是双方的劳动合同中均填写了工资数额，广电岱岳公司有伪造证据之嫌，请法院予以查清并惩处。王文四自2004年开始工作至2016年被辞退，从未有过基本工资，所有的工资均是提成工资。广电岱岳公司一会拿着劳动合同说约定的工资是2000元，一会放下劳动合同又说“按照劳动合同，其每月固定收入是3500元”（见一审笔录第6页），自相矛盾，是随意而言。二、一审法院在没有任何证据的情况下，推翻了已经生效的（2019）鲁09民终3533号民事判决书所认定的基本事实，在王文四工资已经上述判决认定的情况下，又认定该项收入非王文四的工资，违反法律规定及基本事实。1、（2019）鲁09民终3533号民事判决书将原一审法院认定的王文四按照目标责任书的提成由“经营管理费”改为“工资及经营管理费”，是为了对王文四按照目标责任书取得的收入应为劳动报酬进行定性的改变。按照一审法院的观点，广电岱岳公司至今未为王文四发放过工资错误。2、在（2018）鲁09民终750号民事裁定书中，二审法院已明确“本案王文四与山东广电岱岳分公司签订的劳动合同，并未约定工作报酬的支付方式和数额，而是以目标责任书的形式，提取相关费用作为劳动报翻，是公司内部一种经营管理方式，目标责任书应劳动合同关系中对王文四工作报酬的约定”。（2019）鲁09民终3533号民事判决书将原一审法院认定的王文四按照目标责任书的提成由“经营管理费”改为“工资及经营管理费”，也正是对于这一事实认定的再次确认。三、一审法院在已有生效判决确定了双方目标责任书适用2015年重新签订的目标责任书的情况下，再次以2014年签订的被广电岱岳公司废止的目标责任书来认定事实，完全错误，逻辑混乱。四、一审法院认定王文四与泰安市岱岳区广播电视局不存在劳动关系，该认定属于认定事实错误和适用法律错误。1、即使王文四与广电岱岳公司2004年签订的协议本身不能证明2004年双方不具有劳动关系，但本协议至2006年8月30日即已到期终止。双方并未再续签发展协议，而是按照该协议第六条约定，泰安市岱岳区广播电视局将上诉上作为永久性管理员，建立了劳动关系，王文四开始从事有线电视的维护、管理和收费工作直至2016年工作地点工作方式、工作内容从未改变，在签订目标责任书之前，上诉入也是以收费提成作为工资收入。此过程有经广电岱岳公司认可的两份工作证为证，足以证明上述事实。2006年8月30日之后的劳动关系如何能因为2004年的协议就否定了。2、广电岱岳公司系由泰安市岳区广播电视局剥离网络运营业务而成立，其接收了原岱岳区广播电视局相关资产、业务及人员，王文四系在本次业务分离过程中由广播电视局变为广电岱岳公司职工，但其工作内容、岗位均未发生变化，其劳动关系由广电岱岳公司承接，应连续计算王文四工作年限自2004年1月1日至今。2004年签订协议时广电岱岳公司法定代表人张兆堃是岱岳区广播电视局的部门负责人，由当时的王景洪局长安排张兆堃与王文四协商的协议事宜。王文四是一直跟随张兆堃工作至今，当时同王文四一起从泰安市岱岳区广播电视局分离出来的还有孙逸飞、王玉开、陈波、陈继东、周海峰、周广勇、李忠纯、张建、宋绍彬等人。庭审中，王文四提交了通过申请政府信息公开而获得的相关文件，可以证明以上事实，但原审法院却认定以上证据不足以证明王文四的相关主张。同时，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定:“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”因此，关于泰安市岱岳区广播电视局剥离部分资产成立广电岱岳公司的相应文件证据由广电岱岳公司掌握，广电岱岳公司对此负有举证责任，如其不提供，应承担相应后果。故王文四在广电岱岳公司处的工作年限应自2004年11月开始起算。一审法院置如此明确、清晰的法律规定于不顾，将该事实的证明责任分配给王文四，明显违反法律规定。因此，一审法院对此认定事实和适用法律均错误。3、王文四自2004年11月至2012年8月1日之前在岱岳区广播电视局从事的工作岗位为有线电视管理员、工作地点为满庄镇，与2012年8月1日后在广电岱岳公司处的工作岗位、工作地点完全一致，2012年8月1日王文四与广电岱岳公司建立的劳动关系并非广电岱岳公司实行招工招聘而形成，而是因为王文四所在的岗位因被上诉入的成立和资产的划转而被动的由俗岳区广播电视局变更为被上诉入。符合最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）第五条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，法院应予支持。4、法院之所以认定王文四自广电岱岳公司成立即具有劳动关系，本就是因为王文四在该岗位上长期连续延续工作的事实无可争议，那么在相同的工作岗位、工作地点、工作时间从事的相同的劳动为何变成了行政事业单位就不是劳动关系了?5、王文四作为劳动者，在劳动关系争议中，都知道劳动者取证极其困难，特别是与广电岱岳公司这种具有深厚的行政背景的用工主体。王文四能够找到两位证人为王文四出具公证的证言，在（2018）鲁0911民初4906号一案中找到马景辉、米振园出庭作证，均能证明王文四自2004年至2016年工作岗位、工作内容均未发生过变化，已尽到了举证责任，一审法院过分地苛责不合理。 广电岱岳公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 王文四向一审法院起诉请求：判决广电岱岳公司支付王文四违法解除劳动合同的赔偿金381372元。 一审法院认定事实：广电岱岳公司于2012年8月1日成立，具有合法用工主体资格。王文四自广电岱岳公司成立时起即在广电岱岳公司处工作，2014年4月1日，王文四、广电岱岳公司签订劳动合同书，合同期限自2014年4月1日至2016年3月31日。合同约定工资支付形式为计时工资，每月工资2000元。合同到期后，双方未再签订劳动合同，王文四继续在广电岱岳公司处工作。2014年12月27日，王文四代表山东广电岱岳分公司满庄乡镇工作站（乙方）与广电岱岳公司（甲方）签订《岱岳区乡镇广播电视有线网络目标任务责任书》。约定，乙方承担满庄镇区域内广播电视有线网络的日常经营管理、用户安装收费、维护维修和分配网的新建和改造。时间自2014年12月27日至2017年12月26日。甲方负责乡镇营业厅的租赁费、装修费、公司招聘员工五险一金中单位承担的部分。除去甲方承担的部分费用外，其他的包括招聘人员工资、临时用工工资、办公业务费、网络设备用电、交通费、通讯费等一切费用支出均由乙方承担。甲方按照基本收视费收入、电视节目增值业务收入等按一定比例给乙方提成。2015年广电岱岳公司与乡镇工作站重新签订经营目标责任书，经营目标责任制时间自2015年9月1日至2018年8月31日。责任人应按时完成公司每年下达的各项年度目标任务，并确定目标任务书。2016年9月20日，广电岱岳公司向王文四发出辞退通知书，内容为因王文四不服从公司安排，严重违反公司管理制度，对王文四予以辞退，终止劳动关系。泰安市中级人民法院（2019）鲁09民终3533号民事判决认定山东广电网络有限公司岱岳分公司作出的关于辞退王文四的决定违法,王文四2015年9月至2016年7月应提取的工资及经营管理费为472011.12元。广电岱岳公司自2014年4月为王文四缴纳养老保险至2016年9月，2016年9月的缴费基数为2910元，广电岱岳公司主张王文四月均工资3500元。2016年度泰安市在岗职工年平均工资为55493元。2004年，王文四与泰安市岱岳区广播电视局、泰安市岱岳区满庄镇文化广播电视服务中心签订《协议书》，内容为委托授权王文四在进行有线电视网络发展及用户发展，期限为2004年11月1日至2006年8月30日，王文四主张双方自此建立劳动关系，广电岱岳公司承接岱岳区广播电视局资产及人员，其劳动关系应连续计算。王文四于2020年3月31日向泰安市岱岳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会不予受理，王文四依法向一审法院起诉。 一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第八十七规定：用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。泰安市中级人民法院（2019）鲁09民终3533号民事判决认定山东广电网络有限公司岱岳分公司作出的关于辞退王文四的决定违法，应向王文四支付经济补偿标准二倍的赔偿金。广电岱岳公司成立时，王文四即在该处工作，工作年限的起算时间应为2012年8月1日，截止时间为2016年9月20日，广电岱岳公司向王文四发出辞退通知之时。王文四工作年限4年2个月，应按4.5个月计算经济补偿。王文四要求自2004年11月1日起计算工作年限，一审法院不予支持。劳动关系的本质特征是劳动者接受用人单位管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动保护。王文四与泰安市岱岳区广播电视局签订的协议，不具备劳动关系的相关条款，王文四享有自主支配权，与合同相对方不具有组织和行为的从属性，不能认定双方建立起劳动关系。对于王文四的月工资标准，王文四主张（2019）鲁09民终3533号民事判决认定2015年9月至2016年7月应提取的工资及经营管理费为472011.12元，月均42910.10元，高于泰安市上年度职工月平均工资三倍，要求按平均工资三倍15378元计算赔偿金。广电岱岳公司主张王文四养老保险缴费基数为2910元，实际发放每月工资约3500元。一审法院认为，对于2015年9月至2016年7月履行目标任务管理期间的收入，（2019）鲁09民终3533号民事判决认定其性质为工资及经营管理费，且在目标任务责任书中约定招聘人员工资、临时用工工资、办公业务费、网络设备用电、交通费、通讯费等一切费用支出，均由王文四承担，因此该项收入并非全部为王文四的工资。广电岱岳公司主张的养老保险缴费基数，并非向王文四实际发放的工资，主张王文四月工资3500元，未提交发放证明。在双方均不能证明王文四平均工资的情况下，一审法院酌定参照泰安市2016年度在岗职工平均工资计算。因此，王文四应获违法解除劳动合同赔偿金41620元（55493元÷12月×4.5月×2倍）。广电岱岳公司违法解除与王文四的劳动合同，不属《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的支付代通知金情形，王文四主张的代通知金12300元，一审法院不予支持。广电公司主张王文四起诉超时效，泰安市中级人民法院于2020年2月24日判决认定辞退王文四的决定违法，王文四于同年3月31日申请仲裁，并未超过仲裁时效。综上所述，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条、第八十七规定之规定，判决：一、广电岱岳公司支付王文四违法解除劳动合同赔偿金41620元。于一审判决生效之日起十日内付清。二、驳回王文四的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由广电岱岳公司负担。 二审中，王文四提交如下证据： 1.（2018）鲁0911民初4706号庭审笔录一份，在庭审笔录第11-13页该案中王文四申请证人出庭作证，证实王文四自2004年至被广电岱岳公司辞退一直在满庄营业厅从事有线电视维护和收费工作，工作岗位、工作内容、工作地点均未发生过变化。 2.广电岱岳公司提供的关于员工王文四反映问题的答复，证明广电岱岳公司认可其2012年8月是通过网络整合而成立，其整合的内容包括广播电视业务。 经质证，广电岱岳公司对证据1真实性无异议，对证明内容有异议，该庭审笔录中证人高某、米某的证言中均未体现王文四自2004年从事有线电视等工作的内容。对证据2关于员工王文四反映问题的答复真实性有异议，该答复意见并未有广电岱岳公司单位加盖公章，同时附件一关于张宪春进入公司的情况说明，也未体现出王文四要证实的事实，王文四关于2004年即到广电岱岳公司工作的事实在之前一系列六个诉讼案件中均未得到支持，本次诉讼再次主张属于重复起诉。 经审核，本院对证据1真实性予以确认。证据2系复印件，王文四未提交原件供本院核对，广电岱岳公司亦不予认可，本院对证据2的真实性不予确认。 经审理查明的其他事实与一审查明一致。 本院认为，本院（2019）鲁09民终3533号生效民事判决已经认定广电岱岳公司系违法解除与王文四的劳动关系，广电岱岳公司应当依照劳动合同法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向王文四支付赔偿金。关于计算王文四赔偿金的工作年限问题，双方对于王文四在广电岱岳公司成立后的工作年限并无异议，王文四基于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。”规定，主张应将2004年11月-2012年7月计入王文四工作年限问题，该主张成立的前提之一应系王文四与泰安市岱岳区广播电视局存在劳动关系。准确界定劳动关系应从劳动关系本质特征上把握。可通过双方实际存在的权利义务，来判断劳动者与单位是否存在人身隶属关系，即劳动者是否实际上被纳为用人单位的成员、遵守单位的内部规章制度和劳动纪律，劳动者对自己的工作时间、劳动内容是否不能完全自主支配。但从王文四提交的案涉协议书内容进行分析，无法得出王文四必然与泰安市岱岳区广播电视局之间存在劳动关系这一结论，王文四虽提交了印有泰安市岱岳区广播电视局的工作证，但基于上述协议书中对王文四的授权，办理工作证在劳动关系之外的其他法律关系中亦有存在的可能性，结合王文四提交的其他证据，王文四的主张并不能达到认定具备劳动关系的证明标准。一审未认定王文四与泰安市岱岳区广播电视局存在劳动关系、未将2004年11月-2012年7月计入计算赔偿金的工作年限，并无不当。一审认定自2012年8月开始计算，广电岱岳公司虽主张应自2014年4月开始计算，但在一审判决作出后并未提出上诉，本院对广电岱岳公司的主张不予审查。关于王文四的月工资标准问题，王文四基于本院（2019）鲁09民终3533号判决认定其2015年9月至2016年7月应提取的工资及经营管理费472011.12元，以上述金额计算出的月平均工资高于本地区上年度职工月平均工资三倍，主张按照泰安市2018年职工平均工资的三倍15378元作为计算基数。王文四的上述主张不能成立。其一，计算经济赔偿金时的月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，广电岱岳公司违法解除与王文四的劳动关系是在2016年，其主张按照2018年度工资标准，没有事实根据。其二，王文四主张的472011.12元并非其2015年9月至2016年7月应提取的工资，还包含经营管理费，具体包括王文四需要承担的工作人员工资、办公业务费、终端光接收机以下网络设备用电、交通费、通讯费、营业厅电费等费用，王文四应予以明确区分以确定其工资数额。二审中，王文四虽主张经营管理费占比不足上述总费用的10%，但并未举证予以证实，其主张按照上述标准进行计算，依据不足。在此基础上，一审酌定参照泰安市2016年度在岗职工平均工资计算，并无不当。 综上所述，王文四的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由王文四负担。 本判决为终审判决。 审判长 阎 鹏 审判员 朱 峰 审判员 邢友峰 二〇二〇年八月四日 书记员 白金金