江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终2504号上诉人（原审被告）：广州市东驰装饰工程有限公司，住所地广东省广州市番禺区南村镇陈边金瓯大道46号101。法定代表人：许礼哲，该公司董事长。委托诉讼代理人：林铤，广东法帆律师事务所律师。委托诉讼代理人：许泽婉，广东法帆律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：陈武鸣，男，1969年10月11日生，汉族，住湖南省。委托诉讼代理人：王文俊，南京市秦淮区光大法律服务所法律工作者。原审被告：南京辰邦装饰工程有限责任公司，住所地江苏省南京市江宁经济技术开发区菲利克斯路。法定代表人：邱旭，该公司董事长。上诉人广州市东驰装饰工程有限公司（以下简称东驰公司）因与被上诉人陈武鸣、原审被告南京辰邦装饰工程有限责任公司（以下简称辰邦公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2019）苏0115民初1699号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。东驰公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判第一项判决，并依法改判上诉人应支付被上诉人工程款55699元；2、本案二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：本案一审法院认定上诉人应付被上诉人工程款为1060240元，上诉人己付被上诉人案涉工程款仅为841000元，对上诉人应再扣除材料款163541元的主张不予采纳。故一审法院判决上诉人应支付被上诉人工程款219240元。上诉人认为，一审法院对上诉人应再扣除材料款163541元的主张不予采纳是错误的。因为案涉工程不是包清工工程，被上诉人的承包方式明确就是包工包料，且被上诉人这163541元的材料也明确是用于案涉工程。因此，一审法院认定事实错误，本案应当将这163541元的材料款从工程款中抵除，故上诉人应付的工程款实际只有55699元。综上，上诉人认为，一审法院认定事实错误，上诉人请求贵院查明事实，撤销一审法院第一项判决并依法改判，以维护上诉人的合法权益。陈武鸣辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。辰邦公司未到庭答辩。陈武鸣向一审法院起诉请求：1．东驰公司、辰邦公司连带支付工程款504800元；2．东驰公司、辰邦公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2013年11月27日，南京江宁雅居乐房地产开发有限公司（甲方，以下简称雅居乐公司）、辰邦公司（乙方）、东驰公司（丙方）就南京江宁碧缇湾畔项目2栋、9栋、10栋中82套室内批量装修工程及保修期间的维修等全部过程签订建设工程施工分包合同一份。合同约定：开工日期以甲方发出的实际开工日期为准，实际竣工日期以甲方发出的实际竣工验收报告日期为准，合同工期289个日历天（02、09栋竣工日期为2014年3月30日，10栋竣工日期为2014年6月30日）；承包方式为单价包干，合同金额为26491700元，工程量清单详见协议书附件一《工程量清单》，实际工程含税总造价按本工程竣工验收实度之合格工程量结合本工程的含税承包单价计算为准，工程量计算规则按合同清单；预付款为合同造价的20%，丙方会同乙方于每月20日按实际已完成的实物合格工程量向甲方上报工程进度月报表，甲方接到报表后于次月5日前完成工程进度款审核并确定当月应支付的工程进度款，并于确定后25个日历天内支付至乙方，其支付比例为累计完成工程进度的80%（含预付款），预付款按比例扣回，在工程完成到合同总价80%时全部扣回，各种对丙方的违约金、合同约定的扣款及丙方应当承担的损失在当期工程进度款中扣除；丙方须在工程竣工验收合格后30天内提交完整的竣工结算资料，结算资料须经乙方审核确认，甲方收到后15天内审核完毕并书面回复（以甲方驻工地代表签字方为有效）；若丙方提交的结算资料不符合甲方要求时，丙方应按甲方的要求7日内补齐资料，否则甲方有权根据已有资料进行单方结算；甲、丙方（丙方提交的结算资料需经乙方确认）根据合格的结算资料于6个月内办完结算，结算书须经甲方主管董事签字并加盖公章后方为有效；甲方在结算手续完成后6个月内将应付结算款（扣除保修金）支付给乙方；本工程质量保修期为2年，保修金为结算总价的5%，质量保修金不计利率，在竣工验收合格之日起满2年后10天内，承包人必须办理《保修期满合格证明书》，保修金于办完手续后60天内返还支付。2013年12月20日，雅居乐公司（发包方）与辰邦公司（承包方）就NO.2010G01地块1、2、3、6、9、10、11、12西单元、13栋住宅装修工程签订建设工程施工合同一份，合同约定：计划开工日期以监理工程师发出的开工通知为准，计划竣工日期2014年5月19日，工期总日历天数140天，工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准；合同价为202033920元。2014年8月12日，雅居乐公司（甲方）、辰邦公司（乙方）、东驰公司（丙方）就南京江宁碧缇湾畔项目2栋、6栋、13栋共计64套室内批量装修工程及保修期间的维修等全部过程签订建设工程施工分包合同一份。合同约定：开工日期以甲方发出的实际开工日期为准，实际竣工日期以甲方发出的实际竣工验收报告日期为准，合同工期235个日历天；承包方式为单价包干，合同金额为28017100元，工程量清单详见协议书附件一《工程量清单》，实际工程含税总造价按本工程竣工验收实度之合格工程量结合本工程的含税承包单价计算为准，工程量计算规则按合同清单；预付款为合同造价的20%，丙方会同乙方于每月20日按实际已完成的实物合格工程量向甲方上报工程进度月报表，甲方接到报表后于次月5日前完成工程进度款审核并确定当月应支付的工程进度款，并于确定25个日历天内支付至乙方，其支付比例为累计完成工程进度的80%（含预付款），预付款按比例扣回，在工程完成到合同总价80%时全部扣回，各种对丙方的违约金、合同约定的扣款及丙方应当承担的损失在当期工程进度款中扣除；丙方须在工程竣工验收合格后30天内提交完整的竣工结算资料，结算资料须经乙方审核确认，甲方收到后15天内审核完毕并书面回复（以甲方驻工地代表签字方为有效）；若丙方提交的结算资料不符合甲方要求时，丙方应按甲方的要求7日内补齐资料，否则甲方有权根据已有资料进行单方结算；甲、丙方（丙方提交的结算资料需经乙方确认）根据合格的结算资料于6个月内办完结算，结算书须经甲方主管董事签字并加盖公章后方为有效；甲方在结算手续完成后6个月内将应付结算款（扣除保修金）支付给乙方；本工程质量保修期为2年，保修金为结算总价的5%，质量保修金不计利率，在竣工验收合格之日起满2年后10天内，承包人必须办理《保修期满合格证明书》，保修金于办完手续后60天内返还支付。2017年2月，周淮北曾诉至一审法院，要求东驰公司与辰邦公司连带支付工程款133211.36元，案号为（2017）苏0115民初1851号。一审法院经审理认为辰邦公司将其承包的碧缇湾畔项目2栋、6栋、13栋共计64套的室内批量装修及保修工程全部交由东驰公司施工，辰邦公司与东驰公司就上述工程之间实为转包关系；认定案涉工程于2016年9月27日验收合格，东驰公司未取得案涉工程的施工资质。该案审理中，周淮北提交2016年12月10日的协议书、2016年结算书各一份。协议书载明，施工班组木工（周淮北）在东驰公司南京江宁（雅居乐）藏龙御景工地承包室内木工项目并作业施工，现已完工并结算完毕；结算书中载明增加点工/签证单17930元（81.5个工×220元/个）；东驰公司对上述协议书、结算书的真实性均予以认可。陈武鸣主张其与东驰公司存在分包合同关系并签订了两份分包施工合同，其施工完成后双方尚未结算，根据合同约定的金额以及合同外增项清单，东驰公司应支付其案涉工程工程款1099800元。审理中，陈武鸣变更其主张的合同外增项金额为142450元，东驰公司应付工程款总额为1090050元，对此提交以下证据：证据1．雅字（2014）南第003号《装修工程分包施工合同》（以下简称003号合同）及《装修工程分包价格表》，载明：陈武鸣承包内容为“包清工包搬运，包含全屋木工天花及基层，扪布基层，含甲供木制品安装”；具体分项工程名称为6栋、13栋302户型木工基层，9栋、10栋302户型木制品安装，13栋402户型木制品安装；金额合计735600元；工期180天，从2014年4月15日至2014年11月15日。该合同及价格表发包方代表处有“陶丁华”签名。证据2．雅字（2014）南第004号《装修工程分包施工合同》（以下简称004号合同）及《装修工程分包价格表》，载明：陈武鸣承包南京江宁雅居乐藏龙御景2栋批量工程；具体分项工程为木饰面安装及改空调出风口；暂估合同金额212000元。上述003号、004号合同均约定付款方式为：进场施工后，按每月审批工程进度款的60%支付；工程全部完工后，按审批工程进度款的70%支付；经甲方、建设方（雅居乐和小业主）验收合格后，按工程款进度款的80%支付；整个工程验收合格，双方结算完毕后，甲方应支付乙方该项目结算款至95%；余5%作为保修金，保修期一年。证据3．签证单及工程量统计共13页，由项目经理陶丁华、李海洪签字确认。证明合同外有547个点工，其按250元/天人工计算，计136750元；另有软包底12套反签姜树良班组1800元，软包底26套反签梁传真班组3900元，以上共计142450元。东驰公司对上述证据的质证意见：对证据1及证据2真实性认可，两份合同的工程款数额无异议，其应付工程款数额为947600元；对证据3不予认可，签字人陶丁华、李海洪不是其公司的人，也没有其公司的授权委托。辰邦公司对上述证据不予认可。就已付工程款数额，东驰公司主张其已付842005元，另陈武鸣从其处拿了材料，材料款163541元应从工程款中扣除，故其已付清工程款，对此提交付款凭证47张、销货清单9张、领料单1张、收据2张予以证明。陈武鸣对付款凭证的真实性认可，但主张其中编号为35-43的款项为上海工程的工程款，编号为44-47的款项为广州工程的工程款，编号为15的款项1005元收款人为陶丁华，与其无关，案涉工程其实际收款595000元；对销货清单、领料单、收据不予认可，认为与本案无关，案涉工程是包清工工程，不含材料。辰邦公司对上述证据的真实性认可，认为编号为35-47的款项部分有备注“南京木工”或“江宁木工”，并未注明是上海或广州工程的工程款，故所有款项均应为案涉工程的已付工程款。一审法院认为，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，陈武鸣针对其主张的与东驰公司就案涉工程存在分包合同关系及应付工程款数额，提交了003号、004号合同（含对应价格表）予以证明，东驰公司对两份合同及价格表约定的工程款947600元予以认可，予以确认。对于签证单，东驰公司虽不予认可，且主张签字人陶丁华、李海洪不是其公司的人，也没有其公司的授权委托。但陶丁华代表东驰公司与陈武鸣签订了003号合同，陈武鸣有理由相信陶丁华有权代表东驰公司确认其合同外的增项工作量，故对于有陶丁华签字的签证单，予以采纳。陈武鸣未举证证明李海洪系东驰公司员工，亦未举证证明李海洪有权代表东驰公司确认其工作量，故对于李海洪签字的签证单，不予采纳。陶丁华签订的签证单反映陈武鸣增加点工513个，参照同一工程另案诉讼的木工班组结算的点工价格220元/个，酌定东驰公司应付合同外增项工程款112640元（513个工×220元/个）。综上，东驰公司应付陈武鸣工程款总额1060240元。东驰公司主张其已付842005元并提交了付款凭证予以证明，但其中的1005元系支付给陶丁华，陈武鸣对该款项亦不予认可，故对东驰公司主张该1005元系支付给陈武鸣的工程款的意见，不予采纳。陈武鸣主张案涉工程其实际收款595000元，其余的款项系上海、广州工程的工程款，对此东驰公司不予认可，陈武鸣亦未提交证据证明，故对陈武鸣的该项主张，不予采纳。东驰公司另主张应扣除材料款163541元，但案涉工程系包清工工程，陈武鸣与东驰公司存在其他工程，东驰公司亦未举证证明相应材料系用于案涉工程，故对于东驰公司的该抗辩意见，亦不予采纳。综上，认定东驰公司已付陈武鸣案涉工程工程款841000元，东驰公司还应支付219240元。案涉工程已于2016年9月27日验收合格，现保修期一年已经届满，故剩余工程款付款条件业已成就。辰邦公司将其承包的碧缇湾畔项目2栋、9栋、10栋中82套室内批量装修工程及保修工程，2栋、6栋、13栋共计64套室内批量装修工程及保修工程全部交由东驰公司施工，结合已生效判决，认定辰邦公司与东驰公司就上述工程之间实为转包关系。东驰公司没有案涉项目的施工资质，辰邦公司应在欠付工程款范围内对东驰公司欠付陈武鸣的工程款承担连带责任。辰邦公司主张其已付清案涉工程工程款，但未提交证据证明，故对辰邦公司的该项抗辩意见，不予采纳。东驰公司、辰邦公司辩称本案已过诉讼时效，但本案审理中东驰公司亦陈述案涉工程尚未结算，故对于东驰公司、辰邦公司的该项抗辩意见，亦不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审判决：一、广州市东驰装饰工程有限公司于判决发生法律效力之日起10日内支付陈武鸣工程款219240元；二、南京辰邦装饰工程有限责任公司对被告广州市东驰装饰工程有限公司的上述债务承担连带责任；三、驳回陈武鸣的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费8918元，保全费5000元，合计13918元，由陈武鸣承担7873元，由被告广州市东驰装饰工程有限公司、南京辰邦装饰工程有限责任公司共同承担6045元。二审中上诉人东驰公司提交江苏省2014年建设工程费用定额，第5项的工程造价的计算程序中，说明如果只是包工不包料，就应当是人工消耗量×单价，人工消耗量有时是指时间或者面积，本案003号合同约定的造价系包工包料的计算方式。被上诉人陈武鸣质证认为，对于上诉人的观点不认可，我方已与发包方进行了结算，结算的金额一审认定是正确的。被上诉人陈武鸣提交了合同编号是苏沪003装修工程分包施工合同一份，证明上诉人东驰公司提出的16万多元的金额是在该合同中即上海的工程实际发生的用料金额，一审中上诉人提供的领料单发生的时间也与该合同的时间相互吻合。上诉人东驰公司质证认为，该复印件里面是缺了清单一，第一栏里面写了包清工，在表格下面又写了以上单价为包工包料，说明了双方可能误解了对包清工的概念，上海的合同明确就是包工包料的单价，证明了本案事实上就是包工包料，由于合同的不严谨，造成了歧义。关联性和合法性没有异议，恰好证明了双方之间的交易的习惯都是包工包料，所谓的包清工其实是双方的误解和笔误，该证据无法达到其证明目的。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人东驰公司主张，被上诉人陈武鸣所领取的163541元材料款应计入涉案工程已付工程款。本院认为，依据双方的合同约定，涉案工程系包清工工程，并且从一审查明的事实来看，双方亦存在其他工程，而东驰公司所提交的证据不足以证明相应材料系用于涉案工程，应由其承担举证不能的法律后果，对其上诉主张，本院不予支持。故一审判令东驰公司向陈武鸣支付欠付的工程款219240元，辰邦公司作为转包方承担连带责任，于法有据，本院予以维持。综上所述，东驰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4589元，由上诉人广州市东驰装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李飞鸽审判员  龚 震审判员  张卓慧二〇二〇年八月三日书记员  戴 苗