江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏09民终2294号上诉人（原审原告）：盐城仁者置业有限公司，住所地江苏省盐城经济开发区希望大道南路29号。法定代表人：孟建波，该公司董事长。委托诉讼代理人：潘云春，江苏朗宁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：盐城市城市建设投资集团房地产开发有限公司，住所地江苏省盐城市解放南路168号。法定代表人：陈志龙，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈跃祥，江苏行真律师事务所律师。上诉人盐城仁者置业有限公司（以下简称仁者置业公司）因与被上诉人盐城市城市建设投资集团房地产开发有限公司（以下简称城投房地产公司）商品房委托销售合同纠纷一案，不服江苏省盐城市亭湖区人民法院（2017）苏0902民初2126号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。仁者置业公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持仁者置业公司的诉讼请求。事实和理由：1.《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第四百一十条规定，“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失”，该条款中的损失不仅包含直接损失，还包含可得利益损失。《合同法》第一百一十三条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益”，该条款中的损害赔偿范围既包括直接损失，也包括可得利益损失。本案中，双方虽没有签订书面委托代理协议，但存在事实上的委托代理关系。因城投房地产公司擅自解除委托代理关系，故依据《合同法》第一百一十三条之规定，城投房地产公司给仁者置业公司造成的损失应予赔偿，且赔偿范围包括直接损失和可得利益损失。案涉审计报告中关于可得利益的结论表明可得利益是由全部营业收入减去全部成本而得出的净利润。客观上，因城投房地产公司解除合同造成仁者置业公司的直接损失远不止一审判决的部分，其余部分系因与审计报告中的可得利益相重复而未主张，即便按照一审判决的观点，只赔偿直接损失，也应参照审计报告的结论予以裁判。2.《江苏省高级人民法院关于审理房地产合同纠纷案件若干问题的解答》第四十三条规定，“商品房委托代理销售合同解除后，受托人主张可得利益的，如果可得利益通过现有条件可以确定，具有确定性，人民法院予以支持。如果通过现有条件，无法具体确定，人民法院不予支持”。依据本条规定，只要受托人主张的可得利益具有确定性，人民法院就应该予以支持。本案中仁者置业公司主张的可得利益已经通过司法鉴定，该鉴定认定仁者置业公司的可得利益为6024855.98元，故在仁者置业公司主张的可得利益已具备确定性的条件下，法院应该予以支持。3.生效的（2015）沪二中民四商终字第1406号民事判决书与本案的事实基本相同，故参考该生效案件一审判决明显不当。城投房地产公司辩称，1.双方当事人解除合同符合法律规定，根据已经查明的事实，双方当事人没有签订委托代理合同，招标文件也没有相应的合同条款，故双方在中标后就委托代理合同的主要条款发生争议，仁者置业公司一直不能提供销售计划、销售指标，直接导致应作为商品房委托销售代理合同主要条款之一的代理期限始终无法商定一致，这也是双方一直不能签订书面合同的原因，且在事实上仁者置业公司的代理销售进度极其缓慢，故城投房地产公司根据《合同法》第九十四条的规定解除合同。2.根据仁者置业公司此前于2015年5月17日起诉时提供的证据可以核算出其代理销售的案涉楼盘不仅没有盈利还处于亏损状态，其原因是由于销售时间过长而收益过低，造成成本支出高于营业收入。同时，一审中仁者置业公司申请法院委托鉴定机构所做的鉴定意见是在仁者置业公司单方提供的未经质证确认的会计资料基础之上所做的一种财务分析，鉴定意见中所提供的会计资料不全面且采用的数据未经核实，故该鉴定证据不能采信。事实上，仁者置业公司财务记账不规范，其无法提供相应的会计资料，其所谓的可得利益损失也无法通过会计核算得出结论，故该可得利益无法确定，一审判决符合《江苏省高级人民法院关于审理房地产合同纠纷案件若干问题的解答》第四十三条规定的情形。3.城投房地产公司对所委托的销售范围作出调整，其中的商业房产不再销售而是整体招租，从委托代理关系而言，应属于委托人委托事项的变更，并不应当视为违约行为，仁者置业公司对此亦主张所谓的可得利益损失是限制城投房地产公司的主要权利。综上，仁者置业公司的上诉理由均不能成立，请求二审法院依法驳回上诉。仁者置业公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决城投房地产公司向仁者置业公司支付直接损失524300元；2.判决城投房地产公司向仁者置业公司支付可得利益损失6024855.98元；3.城投房地产公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2012年6月，仁者置业公司应城投房地产公司的邀请参加盐城市高教公寓商品房的前期策划销售工作，同年7月8日，仁者置业公司通过竞标中标高教公寓三、四期商品住宅及商业办公用房的策划及委托销售权，并正常销售，期间，双方一直未签订书面的委托销售合同。2014年7月13日，城投房地产公司向仁者置业公司发出《商品房销售代理合作终止函》，其主要内容为：2012年7月8日，我公司与贵公司就高教公寓三、四期商品房策划及销售确定合作关系，合作以来，因双方不能就销售进度计划达成一致意见，贵公司一直拒绝与我公司签订销售代理合同，商品房实际销售进度缓慢，双方合作难以继续，鉴于以上事实，我公司自本通知函出之日终止与贵公司销售代理关系，同时请贵公司配合已销售商品房交房工作，并于2014年7月18日向我公司移交全部资料，双方结清相关费用，以便我公司重新进行招标。仁者置业公司接到函件后，不同意解除合同，亦未撤场，并向盐城市盐都区人民法院提起诉讼，要求确认解除行为无效，该案经一、二审判决，两级法院以委托合同委托方可随时主张解除合同为由驳回仁者置业公司的诉讼请求。二审判决生效后，仁者置业公司解除了与相关工作人员的工作合同，并赔偿职工解除合同补偿金132000元，在此期间，仁者置业公司共支付工人工资及各种费用、福利等合计393200元，上述两项合计524300元（含双方之间因水岸人家小区委托销售合同解除所造成的直接损失在内）。一审另查明：高教公寓三期住宅面积68177.85平方米，车库面积8166.19平方米，四期住宅面积72424.80平方米，车库面积10195.29平方米，商业及办公用房面积39495.51平方米，总建筑面积（含住宅、车库、商业）合计198459.64平方米。水岸人家小区总建筑面积为33000平方米。本案在一审审理期间，经仁者置业公司申请，一审法院委托南京量平会计师事务所对双方合同全部履行后仁者置业公司所能够获得的可得利益进行司法鉴定，该所作出宁量咨字（2020）第001号可得利益咨询报告，认定高教公寓三、四期住宅用房销售的可得利益损失为2398504.38元，商业及办公用房销售的可得利益损失为3636351.60元，两项合计金额为6024855.98元。一审法院认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案双方当事人通过招投标确立了商品房委托代理销售关系，虽然未签订书面的委托代理合同，但城投房地产公司对仁者置业公司的中标事实予以认可，仁者置业公司亦为城投房地产公司从事代理销售商品房服务，对于仁者置业公司已代理销售部分的商品房城投房地产公司亦按照约定标准支付了相应的佣金，双方的委托代理销售关系依法成立并合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。关于仁者置业公司主张的直接损失问题，经查，包括水岸人家小区在内的总直接损失为524300元，按高教公寓三、四期项目的销售面积与水岸人家小区销售面积比例核算，分摊在高教公寓项目的实际直接损失应为449548.74元。关于仁者置业公司主张的可得利益损失，一审法院认为，本案系委托代理合同纠纷，城投房地产公司享有任意解除权，故仁者置业公司要求城投房地产公司承担其可得利益损失没有法律依据，一审法院依法不予支持。综上，城投房地产公司没有证据证明仁者置业公司在合同履行过程中存在违约行为，其任意行使合同解除权给仁者置业公司造成直接损失449548.74元应当予以赔偿，但因系委托代理合同，仁者置业公司主张的可得利益损失无法律依据，一审法院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第三百九十六条、第四百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，本案经一审法院审判委员会讨论决定，一审法院判决：一、城投房地产公司应于判决发生法律效力之日起十日内向仁者置业公司赔偿直接经济损失449548.74元；二、驳回仁者置业公司的其他诉讼请求。如果义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费57644元，由仁者置业公司负担49601元，城投房地产公司负担8043元，鉴定费128000元，由仁者置业公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。城投房地产公司提交了以下证据：证据一、7份商品房预售许可证，证明城投房地产公司在2012年7月4日已经取得案涉楼盘的销售许可证；证据二、7份房屋面积的实测证明，证明案涉房屋的实际总面积；证据三、仁者置业公司销售房屋的佣金统计表，证明仁者置业公司实际销售的房屋面积。上述证据一至证据三综合证明仁者置业公司销售进度缓慢，不能符合双方建立委托销售代理关系的目的。仁者置业公司的质证意见为：证据一不是新证据，且城投房地产公司也没有提供原件，该证据与仁者置业公司的上诉请求没有关联，不能达到城投房地产公司的举证目的；证据二也不属于新证据，仁者置业公司对测绘报告的面积需要核实，在一审中双方对合同约定销售面积和实际销售面积均无异议；证据三是城投房地产公司单方制作的复印件，一审中双方对已付代理费和应付代理费也没有争议，该证据与本案没有关联性，不能达到城投房地产公司的举证目的。本院经审核认为，城投房地产公司提交的上述证据一至证据三均与本案不具有关联性，无法达到其证明目的。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为仁者置业公司主张的可得利益损失能否支持。首先，仁者置业公司虽然中标高教公寓三、四期商品住宅及商业办公用房的策划及委托销售权，并正常销售，但双方一直未签订书面的委托销售合同，对委托销售的具体内容、期限及违约责任未进行约定。其次，《合同法》第四百一十条规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失”。但是当事人基于解除委托合同而应承担的民事赔偿责任，不同于基于故意违约而应承担的民事责任，前者的责任范围应仅限于给对方造成的直接损失，不包括对方的预期利益。再次，仁者置业公司认为《江苏省高级人民法院关于审理房地产合同纠纷案件若干问题的解答》第四十三条规定，“商品房委托代理销售合同解除后，受托人主张可得利益的，如果可得利益通过现有条件可以确定，具有确定性，人民法院予以支持。如果通过现有条件，无法具体确定，人民法院不予支持”。该解答仅系征求意见稿，且依据该规定人民法院支持可得利益的前提是可得利益通过现有条件可以确定，而一审法院委托的南京量平会计师事务所出具的审计报告中明确载明“仁者置业公司高教公寓三、四期项目可得利益损失是建立在假设高教公寓三、四期项目中包含高教公寓商业、办公用房项目且由仁者置业公司独家销售代理，假设仁者置业公司对高教公寓三、四期住宅和商业、办公用房已全部实现销售，仁者置业公司参照高教公寓现有周边可比商业用房的销售单价15000元/平方米测算高教公寓的商业、办公用房销售金额的假设基础上”及“由于假设事项并非如预期那样发生，并且变动可能重大，实际结果与预期财务信息存在差异。我们的咨询报告中应对这一点作出必要的警示”，说明通过现有条件无法确定可得利益。最后，（2015）沪二中民四商终字第1406号民事判决书与本案的情形并不完全相同，对本案不具有参考价值。综上所述，仁者置业公司的上诉请求无事实和法律依据，一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费57644元，由上诉人盐城仁者置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  樊丽萍审判员  曹 荣审判员  谢超亮二〇二〇年八月四日书记员  陈 娟。