辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终3828号上诉人（原审原告）：苗淑兰，女，1966年8月9日生，汉族，农民，住大连市甘井子区。委托诉讼代理人：王琳，女，1988年10月23日生，汉族，大连北极星科技有限公司职员，上诉人女儿，住大连经济技术开发区。委托诉讼代理人：唐绍奎，北京大成（大连）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连绿雪蛋品发展有限公司，住所地大连市甘井子区营城子镇沙岗子村。法定代表人：刘茂信，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：张羽佳，辽宁宪义律师事务所律师。上诉人苗淑兰因与被上诉人大连绿雪蛋品发展有限公司劳动争议纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2019）辽0211民初9586号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人苗淑兰的委托诉讼代理人王琳、唐绍奎，被上诉人大连绿雪蛋品发展有限公司的委托诉讼代理人张羽佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。苗淑兰上诉请求：1.确认上诉人从2006年1月20日起至2018年4月8日止与被上诉人间具有事实劳动关系；2.确认被上诉人解除上诉人劳动合同违法；3.支持上诉人一审全部合法的诉讼请求。事实和理由：上诉人于2006年1月20日进入被上诉人单位工作，任蛋粉机操作工，但始终未签订书面劳动合同，且每天工作12小时，甚至更多，几乎没有双休日，法定假日要求上班也是常有的事。被上诉人不依法支付加班工资，也从未补发过带薪年休假工资。2007年12月份前未给上诉人缴纳社会保险，2007年12月份以后才开始给上诉人缴纳了医疗保险和工伤保险，其它三险（养老保险、失业保险、生育保险）和住房公积金一直都没有缴纳，期间2012年医疗保险和工伤保险莫名其妙停缴一年，至今未给补缴。2016年9月10日开始，社会保险全部停缴，但并未告知上诉人，直到2017年春节期间上诉人发现后才被告知，理由是上诉人到了50岁退休年龄已退休。但上诉人并未与被上诉人办理退休手续，未享受养老保险待遇，未因年满50周岁被解除劳动关系，也未重新签订劳务合同，一直在被上诉人处原岗位默默地工作。由于上诉人对被上诉人的违法行为和解释不能理解与认同，在与被上诉人协商不成的情况下，于2018年1月17日将被上诉人投诉至大连市劳动保障监察支队，要求纠正被上诉人的违法行为，赔偿因此给上诉人造成的各项损失，并要求依法解除劳动合同，办理退休离职手续。经劳动保障监察部门调查了解，上诉人反映的情况基本属实，建议双方调解解决纠纷，上诉人表示同意，但被上诉人仅口头表示同意调解，却始终没有实质性动作，并以各种理由拖延不调解，大连市劳动监察支队遂对被上诉人的违法行为作出限期整改指令。但被上诉人无理狡辩，拒不执行，拒不补签书面劳动合同，且在未对上诉人做出任何赔偿的情况下，于2018年4月8日强行违法解除了与上诉人的劳动关系，上诉人12年的工龄没有得到任何应有待遇。2018年5月24日上诉人向大连市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，2018年7月20日收到大劳人仲裁终字（2018）第809号裁决书，裁决：1.确认双方自2006年1月20日至2016年8月9日期间存在事实劳动关系；2.驳回上诉人的其它仲裁请求。上诉人对此裁决不能认同，2018年7月30日，上诉人将被上诉人诉至大连市甘井子区人民法院，2018年12月13日，上诉人收到大连市甘井子区人民法院（2018）辽0211民初7622号民事判决书，判决结果与仲裁结果基本一致，上诉人不服，上诉至大连市中级人民法院。2019年5月22日，大连市中级人民法院作出（2019）辽02民终3251号民事裁定书，以事实不清为由，撤销一审判决，发回重审。一审法院重审后，在没有任何事实依据的情况下，错误认定事实，规避应当适用的“法律”，错误适用“条例”，作出驳回上诉人的请求，维持劳动仲裁的错误结论。一审判决存在如下问题：一、事实认定错误。上诉人从2006年1月20日至2018年4月8日，连续在被上诉人单位的同一岗位上工作，直到2018年4月8日收到被上诉人《解除劳动合同通知书》，期间属于事实劳动关系。被上诉人既没有证据证明2016年8月9日上诉人因满50周岁办理了退休手续并已享受养老待遇，也没有证据证明与上诉人终止了劳动合同又重新签订了劳务合同。被上诉人没有将上诉人于2016年8月9日因满50周岁而停缴医疗保险和工伤保险的事实通知上诉人。上诉人发现自己的合法权益受到侵害后及时向大连市劳动保障监察支队投诉并提出各项请求，按照法律规定，此时仲裁时效已经中断，并不存在超过仲裁时效的事实。被上诉人强行违法解除劳动合同的时间是2018年4月8日，并非是2016年8月9日。法庭举证责任分配错误，且明显不公平。劳动争议案件，劳动者的考勤记录、工资单都由用人单位负责提供，只要待证事实处于真伪不明的状态，举证不利的后果就应由法律规定的负有举证责任的一方承担。一审法院在审理查明一节，漏掉了庭审中已经查明的2016年9月至2018年4月8日期间非常重要的客观事实情节，这期间所发生的客观事实恰恰能够证明：1.诉讼时效中断，时效并未经过。2.上诉人与被上诉人之间依然保持事实劳动关系，并未因年满50周岁解除劳动合同也未签订所谓的劳务合同。3.被上诉人2018年4月8日出具的《解除劳动合同证明书》，强有力地证明了上诉人并未因2016年8月9日年满50周岁被解除劳动合同，法律也未规定劳动者年满50周岁当然解除劳动合同。法庭认定《解除劳动合同证明书》记载的解除劳动合同的原因为“劳动者辞职”与事实不符，真实的原因是，上诉人向大连市劳动监察支队投诉，请求纠正被上诉人的违法行为，并依法解除劳动合同，办理退休离职手续，同时要求赔偿各项经济损失，被上诉人不但没有停止违法行为，而且粗暴地单方解除了劳动合同。二、法律适用错误。根据《劳动合同法》第四十四条第（二）项规定，“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。”而劳动仲裁和一审法院错误认定事实，有意规避应当适用的《劳动合同法》第四十四条第（二）项规定，而错误地适用《劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”规定，对于本案被上诉人未依法履行社保义务，劳动者达到法定退休年龄后仍然继续留用，双方形成的法律关系性质依然是劳动合同关系，这已在我国司法实践中得到确认。一审法院的两次判决，法律的适用都是错误的。关于时效问题，大连市劳动监察支队的投诉材料，被上诉人《解除劳动合同证明书》、考勤记录以及上诉人工作记录等，足以证明被上诉人违法解除劳动关系的时间是2018年4月8日，此间上诉人的工作是连续的，从未发生过因年满50周岁终止劳动合同又签订劳务合同的事实，被上诉人构成违法解除劳动合同，诉讼时效显然没有经过。一审法院的认定没有事实和法律根据，完全是错误的。按照目前最高院对劳动合同纠纷案件的司法解释和相关问题的答复，此种情况劳动者不因年龄满50周岁劳动合同当然终止，如用人单位继续留用，依然属于劳动关系，所以本案就劳动关系争议，根本不存在仲裁或诉讼时效经过的问题。2016年8月9日，上诉人年满50周岁，被上诉人并未通知上诉人解除劳动合同，也未通知已停缴社会保险，更未签订所谓的“劳务合同”，直到2017年春节期间上诉人才知晓社保两险因年满50岁已被停缴，后与被上诉人反复交涉协商不成，于2018年1月17日投诉至大连市劳动保障监察支队。根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款之规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”。该条第四款规定：“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”。一审法院没有根据庭审掌握的客观证据全面分析，综合认定案件事实，机械地根据《劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，一审法院忽略了本条的适用是以《劳动合同法》第四十四条第（二）项作为前提和基础的。即便认为这两项规定有矛盾和冲突，《劳动合同法》也是上位法，《劳动合同法实施条例》是行政法规，是下位法，二者规定不一致的，也应以《劳动合同法》的规定为准。因此，一审法院规避“法律”而适用“条例”的做法是严重错误的。大连绿雪蛋品发展有限公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。上诉人在2016年8月9日已经达到法定退休年龄，上诉人与被上诉人间的劳动关系终止，后双方之间系劳务关系，不存在被上诉人向上诉人支付未签书面劳动合同的二倍工资、加班工资、带薪年休假和违法解除劳动合同赔偿金的情形。同时，上诉人主张2016年8月9日前的加班工资和带薪年休假工资已经超过仲裁时效，应予驳回。上诉人在工作期间，被上诉人已经依法为其缴纳了保险，上诉人要求确认其养老保险、医疗保险和住房公积金的计算基数和区间不属于劳动争议案件审理范围。苗淑兰向一审法院起诉请求：撤销大连市劳动人事争议仲裁委员会作出的裁决，确认原、被告自2006年1月20日起至2018年4月8日间存在无固定期限劳动合同关系，同时，要求被告向原告支付：1.2017年1月17日至2018年4月8日间未签订书面劳动合同的二倍工资94166.52元；2.违法解除劳动关系的赔偿金105320.75元；3.2006年1月20日至2018年4月8日间法定节假日加班工资16452.48元、休息日加班工资238303.84元和平日延时加班工资156946.05元；4.2006年1月20日至2018年4月8日间带薪年休假工资15659.7元。另，原告要求确认其养老保险、医疗保险和住房公积金的计算基数和区间。一审法院认定事实：原告于2006年1月20日到被告工作，被告未与原告签订书面的《劳动合同书》，被告自2007年12月起为原告缴纳社会保险中的工伤保险费和医疗保险费（除2011年10月至2012年11月间未缴纳），未缴纳养老保险费、生育保险费和失业保险费。2016年8月9日，原告达到法定退休年龄，被告自2016年9月起停止为原告缴纳工伤保险费和医疗保险费，但未为原告办理退休手续，原告继续在被告公司工作。2018年4月8日，被告作出《解除劳动合同证明书》，该证明书记载原、被告解除劳动合同的原因为“劳动者辞职”，解除时间为2018年4月8日。2018年5月24日，原告向大连市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认与被告自2006年1月20日起至2018年4月8日间存在动合同关系，并要求被告向其支付未签订书面劳动合同的二倍工资、违法解除劳动关系的赔偿金、2006年1月20日至2018年4月8日间加班工资及2006年1月20日至2018年4月8日间带薪年休假工资。大连市劳动人事争议仲裁委员会于2018年7月10日作出大劳人仲裁终字（2018）第809号仲裁裁决书，确认原、被告在2006年1月20日至2016年8月9日间存在劳动关系，驳回了原告的其他申请。原告对大连市劳动人事争议仲裁委员会作出的裁决不服，诉至一审法院。另查，原告在庭审过程中提供2016年10月至2018年3月的工作记录本，原告陈述被告公司通过刷脸的方式进行考勤，具体出勤时间由原告自行记录即形成该记录本，后交至班长再上交被告公司，该记录本可以证实原告在工作期间存在加班事实。同时，原告表示其虽在2016年8月9日达到法定退休年龄，但未享受养老保险待遇领取退休金，原、被告之间仍为无固定期限劳动合同关系，被告违法与原告解除劳动关系，应支付违法解除劳动合同的赔偿金。且原告直至2017年春节期间被告知被停缴社会保险费，原告在2018年1月17日向大连市劳动监察大队进行投诉，其本次起诉未超过仲裁时效的期限。被告表示原告提供的出勤记录系其自行整理，真实性不予认可，原、被告自2016年8月9日劳动关系已经终止，被告系在大连市劳动监察大队的要求下向原告出具的《解除劳动合同证明书》，被告不存在违法解除劳动关系的情形，无需向原告支付赔偿金。一审法院认为，关于原告要求撤销大连市劳动人事争议仲裁委员会作出的裁决，确认原、被告自2006年1月20日起至2018年4月8日间存在无固定期限劳动合同关系的诉讼请求。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定的内容，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。本案中，原告在2016年8月9日达到法定退休年龄，原、被告之间的劳动关系终止，原、被告之间自2006年1月20日至2016年8月9日间存在劳动关系。故对原告的该项诉讼请求，不予支持。关于原告要求判令被告向其支付2017年1月17日至2018年4月8日间未签订书面劳动合同的二倍工资94166.52元和违法解除劳动关系的赔偿金105320.75元的两项诉讼请求。因原、被告之间的劳动关系已经在2016年8月9日终止，后双方不存在劳动关系，被告无需与原告签订书面《劳动合同书》，亦不存在与原告违法解除劳动关系的情形。故原告的该两项诉讼请求无事实和法律依据，一审法院亦不予支持。关于原告要求判令被告向其支付2006年1月20日至2018年4月8日间法定节假日加班工资16452.48元、休息日加班工资238303.84元和平日延时加班工资156946.05元的诉讼请求。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定的内容，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算，因当事人一方向对方主张权利或者向有关部门请求权利救济等中断，从中断之日起仲裁时效重新计算，因不可抗力或者有其他正当理由致时效中止的，从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算；劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，原、被告之间的劳动关系在原告达到法定退休年龄后终止，原告应当知道其权利受侵害，原告至2018年5月才到大连市仲裁委申请仲裁，要求被告向其支付2016年8月9日前的加班工资，已经超过仲裁一年的时效，原告未提供证据证实存在时效中止、中断的情形。且原告未提供其存在加班事实或者被告掌握其加班事实的证据但不提供的相关证据，对原告要求被告向其支付2006年1月20日至2016年8月9日间加班工资的诉讼请求，不予支持。关于原告主张的2016年8月10日至2018年4月8日间的加班工资，因原、被告之间在上述期间不存在劳动关系，其该部分诉讼请求无法律依据，一审法院亦不予支持。关于原告要求判令被告向其支付2006年1月20日至2018年4月8日间带薪年休假工资15659.7元的诉讼请求。原告主张的2016年8月9日前的带薪年休假工资已经超过仲裁一年时效，一审法院不予支持。2016年8月10日至2018年4月8日间的带薪年休假工资，因原、被告之间在上述期间不存在劳动关系，其该部分诉讼请求无法律依据，一审法院亦不予支持。关于原告要求确认其养老保险、医疗保险和住房公积金的计算基数和区间的诉讼请求。因原告的该项诉讼请求不属于人民法院审理劳动争议案件的范围，在本案中不予处理。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，判决：一、驳回原告苗淑兰的诉讼请求。二、原告苗淑兰与被告大连绿雪蛋品发展有限公司自2006年1月20日至2016年8月9日间存在劳动关系。案件受理费10元（原告已预交），由原告负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审判决认定事实属实。本院认为，本案的争议焦点，一是对上诉人与被上诉人间存在劳动关系期间的认定；二是被上诉人是否违法解除与上诉人的劳动合同；三是被上诉人是否应向上诉人支付2017年1月17日至2018年4月8日间未签订书面劳动合同的二倍工资、2006年1月20日至2018年4月8日间法定节假日加班工资、休息日加班工资和平日延时加班工资；四是被上诉人是否应向上诉人支付2006年1月20日至2018年4月8日间未休年休假工资；五是上诉人要求确认其养老保险、医疗保险和住房公积金的计算基数和区间请求能否支持。双方当事人劳动关系期间的认定，是本案争议焦点中最关键的问题，也是解决本案中其他争议焦点的基础。根据2008年1月1日开始实施的《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。上诉人于2006年1月20日到被上诉人处工作，虽然被上诉人未与上诉人签订书面劳动合同书，但并不影响双方劳动关系的建立，对劳动关系建立的时间，双方没有争议。双方存在根本分歧的是劳动关系终止时间。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定了劳动合同终止的情形，该条规定了只要劳动合同具备了六种情形之一的，劳动合同即终止，该条的前五项列举了劳动合同终止的五种具体情形，第（六）项规定了“法律、行政法规规定的其他情形”，是一项兜底性条款。2008年9月18日国务院公布实施的《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”该条规定即属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（六）项规定的情形，是经该项法律规定授权而产生，该条规定与《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（二）项“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”的规定是并列关系，该两个条款的规定内容既不相冲突，也不相互关联和牵制，即只要具备这两个条款规定的情形之一时，劳动合同即行终止，而非两者必须同时具备缺一不可时劳动合同才能终止。2016年8月9日，上诉人达到法定退休年龄时，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，双方间的劳动合同即法定终止。虽然《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（二）项规定“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止”，以及最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应按劳务关系处理。”但并不能据此反推出劳动者未能享受基本养老保险待遇即便达到法定退休年龄的其与用人单位仍构成劳动关系的结论。虽然《中华人民共和国劳动合同法》是上位法，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》是下位法，但《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条与《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（二）项的规定并不冲突，两者并非是就同一事项作出的不同规定，故不存在以法律位阶确定法律适用问题。虽然被上诉人于2018年4月8日出具了《解除劳动合同证明书》，但并不影响上诉人于2016年8月9日达到法定退休年龄时劳动关系终止的事实成立。上诉人关于一审法院在确认劳动关系期间认定事实和适用法律错误的上诉理由，不符合法律规定，本院无法支持。一审认定上诉人与被上诉人自2006年1月20日至2016年8月9日间存在劳动关系，事实清楚，法律依据充分，本院予以维持。由于上诉人与被上诉人间的劳动关系因上诉人于2016年8月9日达到法定退休年龄时而依法终止，不存在劳动合同解除的问题，故上诉人请求确认被上诉人解除劳动合同违法的上诉请求，没有事实及法律依据，本院不予支持。因上诉人与被上诉人间的劳动关系在上诉人于2016年8月9日达到法定退休年龄时终止，此后双方间不存在劳动关系，故不存在应当签订书面劳动合同的问题，上诉人关于被上诉人应支付2017年1月17日至2018年4月8日间未签订书面劳动合同二倍工资的上诉请求，没有事实和法律依据。上诉人主张自2006年1月20日至2018年4月8日间的法定节假日加班工资、休息日加班工资和平日延时加班工资，均应以劳动关系存在这一事实为基础。上诉人与被上诉人间自2006年1月20日至2016年8月9日间存在劳动关系，自2016年8月10日至2018年4月8日间不存在劳动关系，故自2016年8月10日开始不存在法定节假日加班工资、休息日加班工资和平日延时加班工资。上诉人主张2016年8月9日之前劳动关系存续期间的法定节假日加班工资、休息日加班工资和平日延时加班工资，均应依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，适用一年的仲裁时效期间，因上诉人于2018年5月向大连市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，一审认定上诉人超过仲裁时效期间正确。故上诉人主张被上诉人支付2006年1月20日至2018年4月8日间法定节假日加班工资、休息日加班工资和平日延时加班工资的上诉请求，本院不予支持。关于未休年休假工资问题。上诉人主张的2016年8月9日前的带薪年休假工资已经超过一年的仲裁时效，2016年8月10日至2018年4月8日间因不存在劳动关系，故上诉人主张被上诉人应支付2006年1月20日至2018年4月8日间未休年休假工资的上诉请求，本院不予支持。上诉人要求确认其养老保险、医疗保险和住房公积金的计算基数和区间请求，因不属于人民法院审理劳动争议案件的范围，本院无法支持。综上所述，苗淑兰的上诉请求不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人苗淑兰负担。本判决为终审判决。审判长  杨学超审判员  林荣峰审判员  宁 宁二〇二〇年八月三日书记员  苏 锐