山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋08民终1533号 上诉人（原审被告）：北京城建五建设集团有限公司，住所地：北京市朝阳区安苑东里三区十号楼。 法定代表人：李舰舰，系公司董事长。 被上诉人（原审原告）：冯国平，男，1969年7月15日出生，汉族，西安市灞桥区。 委托诉讼代理人：赵秀琳，陕西云德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：师义，陕西云德律师事务所律师。 原审被告：北京城建五建设集团有限公司山西分公司，住所地：运城市永济市城东街道孙李村第四居民组2号。 负责人：陈玉进，系公司经理。 委托诉讼代理人：裴昆菊，女，北京城建五建设集团有限公司员工。 上诉人北京城建五建设集团有限公司（以下简称北京城建五建公司）因与被上诉人冯国平、原审被告北京城建五建设集团有限公司山西分公司（以下简称北京城建五建公司山西公司）建筑工程施工合同纠纷一案，不服山西省运城市盐湖区人民法院（2019）晋0802民初4921号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人北京城建五建公司的委托诉讼代理人裴昆菊，被上诉人冯国平的委托诉讼代理人赵秀琳、王群，原审被告北京城建五建公司山西公司委托诉讼代理人裴昆菊均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人北京城建五建公司上诉请求：1、请求贵院依法撤销山西省运城市盐湖区人民法院作出的（2019）晋0802民初4921号民事判决书第一项判决，发回重审或依法改判。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定事实错误。一审中被上诉人提供的结算书为预结算书，数额应报总公司进行审核，而总公司没有确认，所以被上诉人提供的预结算书封面数字与实际内容不相符，编制人与审核人都没有签名。故该预结算书并不能作为最终结算书进行结算，所以原审法院在未查明事实的情况下，将预结算书作为审判的依据，该做法与事实相违。上诉人不应承担责任。分公司是在不能履行责任能力时，总公司对分公司债务承担补充清偿责任。分公司经过工商部门依法登记，具有相应的组织机构和资产，拥有相对独立的法律地位，可以从事与其法律地位相适应的民事活动。因此，只有在分公司无力承担责任时，由总公司承担补充清偿责任。所以山西分公司在不能支付被上诉人款项时，总公司才应承担补充清偿责任。综上所述，预结算书不能作为审判的依据，且上诉人北京城建五建设集团有限公司不应承担还款责任。恳请法院支持上诉人的诉讼请求。 被上诉人冯国平答辩称：山西分公司有对外经营权，在涉案建设工程施工合同纠纷山西分公司与被上诉人建立了合同关系，被上诉人按照山西分公司的指示，完成了涉案工程，并与山西分公司进行了工程价款的结算，双方的行为合法有效，一审法院根据双方的结算书认定上诉人应向被上诉人支付的工程款项，事实正确，上诉人以该结算书未经其审核的上诉请求不能成立，总分公司的审核行为，是否存在无法确定，即便存在审核行为，也是内部行为，不能对抗被上诉人。山西分公司虽然进行登记，但是不具备独立的民事能力，根据公司法第14条规定，分公司不具备法人资格，其民事行为由总公司承担。 原审被告北京城建五建公司山西分公司答辩称：同意上诉人北京城建五建公司的意见。 原审原告冯国平向一审法院提出诉讼请求，要求：1、被告北京城建五建公司山西公司立即支付原告工程款768243.49元；2、被告北京城建五建公司山西公司立即支付原告工程款的利息（利息按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2017年1月1日起至工程款付清之日止）；3、被告北京城建五建公司对上述工程款及利息承担连带清偿责任；4、本案诉讼费由二被告承担。 一审法院审理查明事实如下：原告冯国平原系河南省滑县道口镇解放北路油站里27号居民，现系西安市灞桥区草临路西航花园新北四区27号。2016年3月25日，原告冯国平与滑县道口镇建筑工程有限责任公司签订一份挂靠协议，双方约定原告冯国平挂靠在滑县道口镇建筑工程有限责任公司从事尚古漫城项目的施工，同时约定在本施工项目中，原告除以滑县道口镇建筑工程有限责任公司名义主张工程款及相关款项，还可以原告名义主张工程款及相关款项。后原告遂以滑县道口镇建筑工程有限责任公司名义在被告承建尚古漫城项目工程进行施工，原告冯国平为项目负责人。2016年12月26日，原告冯国平与北京城建五建公司山西公司签订一份工程预（结）算书，双方结算工程项目为55项，工程款项为597879.98元，原告称因套取定额相应的税费，双方在结算单的封面上载明工程造价为768253.49元。在该工程预（结）算书上，原告冯国平、被告北京城建五建公司山西公司的负责人陈玉进分别签名，被告北京城建五建公司山西公司加盖公章。原告冯国平现以向被告索款无果为由，诉至本院，要求1、被告北京城建五建公司山西公司立即支付原告工程款768243.49元；2、被告北京城建五建公司山西公司立即支付原告工程款的利息（利息按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2017年1月1日起至工程款付清之日止）；3、被告北京城建五建公司对上述工程款及利息承担连带清偿责任；4、本案诉讼费由二被告承担。本案在审理期间，原告以被告北京城建五建公司山西公司不具备完全履行能力，要求被告北京城建五建公司承担责任。 一审法院认为，依据法律规定，建筑施工合同中具有没有资质的实际施工人借用有资质建筑施工企业名义的，根据合同法相关规定，认定为无效。建设工程施工合同无效，但建筑工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。本案中，原告冯国平挂靠滑县道口镇建筑工程有限责任公司在被告承建的尚古漫城工程项目中进行施工，原告与被告北京城建五建公司山西公司双方进行结算，认可原告的工程价款为768243.49元。原告现要求被告北京城建五建公司工程价款为768243.49元，理据充分，依据相关法律规定，一审法院予以支持。对原告主张要求被告支付原告工程款的利息，利息按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2017年1月1日起至工程款付清之日止的主张，因双方未约定，故对该主张一审法院不予支持。被告辩称结算书是预结算书，数额未报公司进行审核及预结算书封面数字与实际内容不相符，原告否认，被告辩解理据不足，一审法院不予采信。故依照《中华人民共和国合同法》第六十条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十三条之规定，判决：一、被告北京城建五建设集团有限公司于本判决生效后十五日内归还原告冯国平工程款768243.49元；二、驳回原告冯国平的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第253条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12404元，由被告北京城建五建设集团有限公司承担。 本院二审期间，双方当事人均未提供新证据。二审查明的事实与一审法院认定事实一致。 本院认为，本案争议焦点为：一、一审时被上诉人提供的结算书能否作为证据采纳；二、上诉人是否应该承担还款责任。关于争议焦点一，上诉人认为结算书不能作为证据采纳，认为结算书封面的数字和最后结算数字不符。经审查，双方于2016年12月26日签订的《工程款预结算书》上有北京城建五建公司山西公司的印章和负责人陈玉进的签名、冯国平的签名，而在预算书附表上双方均未签字，且被上诉人称附表结算费用没有加税费、管理费等直接费用，而封面数字为包含管理费、税费等。在二审期间上诉人未能提供任何新证据证明其主张，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。故上诉人应承担举证不能的法律后果，上诉人认为《工程款预结算书》不能作为证据采纳的主张不能成立。关于争议焦点二，上诉人认为不应承担还款责任，认为其分公司经工商部门登记具有相对独立的法人资格，工程款应由其分公司承担。但上诉人未能提供证据证明其分公司具有独立承担责任的法人资格，根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定，公司可以设立分公司。设立分公司、应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。故上诉人认为自己不承担责任的理由不能成立。综上所述，上诉人的上诉请求和理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12404元，由上诉人北京城建五建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张山平 审判员  毛松伟 审判员  淮 钢 二〇二〇年八月四日 书记员  牛晓彤