江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终5506号上诉人（原审原告）：李战莉，女，1982年6月3日出生，汉族，住南京市江宁区。委托诉讼代理人：李楚炫，江苏冠文律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京海尔曼斯集团服装有限公司，住所地南京市江宁经济技术开发区双龙大道2881号。法定代表人：覃其明，该公司执行董事。委托诉讼代理人：齐英，北京盈科（南京）律师事务所律师。上诉人李战莉因与被上诉人南京海尔曼斯集团服装有限公司（以下简称海尔曼斯公司）劳动争议一案，不服江宁经济技术开发区人民法院（2019）苏0191民初1507号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月19日立案受理后，依法适用普通程序，由审判员独任公开开庭进行了审理。上诉人李战莉的委托诉讼代理人李楚炫、被上诉人海尔曼斯公司的委托诉讼代理人齐英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李战莉上诉请求：撤销一审判决第四项，改判海尔曼斯公司支付其赔偿金93808元、2016年6月至10月病假工资差额2344.65元、2016年11月至2018年5月25日病假工资20688元，合计116840.65元。事实与理由：（一）一审认定事实不清。1.李战莉手写的不愿续签劳动合同的申请无效，且非李战莉真实意思表示。该申请无具体的日期，也没有指明是哪一期劳动合同，存在歧义。且该证据写明是申请，非告知函或通知书，需要海尔曼斯公司盖章或相应负责人的签字才生效。海尔曼斯公司一直为李战莉缴纳社会保险费至2018年5月，李战莉的哺乳期至2018年3月，海尔曼斯公司以实际行动表明李战莉不续签的申请未生效。该申请并没有交给海尔曼斯公司，海尔曼斯公司通过非法手段获得。李战莉2017年3月15日生育，哺乳期应该计算至2018年3月15日。海尔曼斯公司在2018年5月24日作出解除证明载明的内容，与客观事实不符。李战莉确实与海尔曼斯公司签订过第四份劳动合同，但该劳动合同原件并不由李战莉持有，一审将举证责任分配给李战莉错误。海尔曼斯公司也无证据证明，曾经与李战莉商量过续签劳动合同的事宜。据此，可以认定海尔曼斯公司终止李战莉的劳动合同违法。2.李战莉于2017年3月15日生育，劳动合同应顺延至2018年3月15日哺乳期结束。在哺乳期间，李战莉应享有每天1小时的带薪哺乳假，一审对该1小时未作出认定，也未判决海尔曼斯公司支付该哺乳期间的工资错误。3.李战莉在2016年4月还曾到海尔曼斯公司上过班，也去过几次海尔曼斯公司协商。如果不是得到海尔曼斯公司的允许，李战莉是不可能在家休病假的，且海尔曼斯公司也承认李战莉与其进行过面谈。因此李战莉在家休病假是得到海尔曼斯公司的允许，否则海尔曼斯公司会采取各种方式催促李战莉上班或者要求李战莉补病假单。除此之外，李战莉在2016年5月怀孕、2017年3月15日生产期间也向海尔曼斯公司提交过病假条。因此，海尔曼斯公司应支付其病假工资。（二）一审判决适用法律错误。1.一审依照《江苏省工资支付条例》第二十七条的规定，认定海尔曼斯公司在2016年6至10月，按照最低工资的80%支付工资错误。因依照《江苏省工资支付条例》第三十二条的规定，海尔曼斯公司如果按照上述标准支付工资，需要承担李战莉个人缴纳的社会保险费和住房公积金。因此，海尔曼斯公司应该支付李战莉2016年6月至10月的病假工资差额。2.—审依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第五款的规定，判决认定海尔曼斯公司终止李战莉的劳动合同合法缺乏依据。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求依法改判。海尔曼斯公司辩称：1.2017年由李战莉亲笔书写的申请明确载明“本人自愿本期合同到期不再续签”，该申请系其自愿提出解除合同。李战莉于2015年11月25日发生交通事故，又于2016年5月怀孕，一直休假至2018年3月14日。在长达近两年六个月时间一直没有上班，期间到公司只是与洽谈一次性就业补助金和生育保险的事情。在此过程中，双方达成了一致意见，由海尔曼斯公司帮助其处理生育保险，李战莉亲笔书写终止劳动合同的申请，所以不存在非真实意思表示的问题。2.双方在劳动合同期内，海尔曼斯公司为其支付了工资、报销了医疗费用。李战莉也休了产假和哺乳期假。海尔曼斯公司出于对人道主义将其社会保险费一直缴至2018年5月。3.双方一致确认2015年10月25日至2018年5月期间，李战莉一直没有上班，李战莉也没有提交任何病假申请。海尔曼斯公司按工伤报销标准以及休产假的薪资标准，为李战莉支付了相应的薪资，不存在未支付病假工资的问题。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。李战莉向一审法院起诉请求：1.判令海尔曼斯公司作出的终止劳动合同的行为违法；2.判令海尔曼斯公司支付其赔偿金93808元、2015年6月至10月的病假工资差额2344.65元、未发的病假工资20688元、一次性伤残就业补助金15000元；3.判令海尔曼斯公司配合其办理一次性工伤医疗补助金的赔付、配合其办理社保关系的转移。一审法院认定事实：2010年8月1日，李战莉入职海尔曼斯公司从事销售内勤工作。2014年，李战莉与海尔曼斯公司签订自2014年8月1日至2016年7月31日第三期劳动合同。2015年11月25日，李战莉在上班途中发生交通事故，于2016年5月13日被劳动行政部门认定为工伤。同年12月18日被鉴定为劳动伤残十级。工伤期间李战莉怀孕，于2017年3月15日生育小孩。2017年3月15日至2017年8月14日，李战莉向单位申请休产假。海尔曼斯公司为李战莉缴纳社会保险至2018年5月。2018年5月24日，海尔曼斯公司向李战莉出具《关于与李战莉同志终止劳动合同的证明》，载明“李战莉。因你的合同已于2016年7月31日到期，因你先后经历工伤停工留薪期、哺乳期，本期劳动合同已经期满并顺延至今。你于2017年写了一份自愿不续签劳动合同的申请，现公司同意你提出的不再续签劳动合同的请求，与你终止劳动合同，依据。自2018年5月24日起与李战莉同志终止劳动合同。”一审中，李战莉陈述其于2016年签署第四份劳动合同，期限为2016年8月1日至离职止，但未能提供合同文本。海尔曼斯公司否认签署过第四份劳动合同，并提交李战莉于2017年书写的申请一份，载明：“本人自愿本期合同到期不再续签。李战莉”，并主张海尔曼斯公司终止劳动合同系因李战莉自愿不再续签，并非违法解除劳动合同。对此，李战莉陈述：1.该申请系其在与公司协商离职问题过程中，被公司哄骗后书写，因最终未就办理一次性工伤医疗补助等事宜达成一致，故该份申请并非其真实意思，且该申请并未交给海尔曼斯公司，系海尔曼斯公司非法取得；2.该申请中落款未写明具体日期，也未指明哪一期合同不愿意续签，故该申请未生效；3.该申请非通知书或告知函，海尔曼斯公司未签章和批准，故不发生效力；4.海尔曼斯公司为李战莉缴纳社会保险费至2018年5月，以实际行动表明不续签的申请未生效。海尔曼斯终止劳动合同行为系非法解除，应支付其赔偿金。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。李战莉诉请的一次性伤残就业补助金15000元，并要求海尔曼斯公司配合李战莉办理一次性工伤医疗补助金的赔付，以及办理社会保险关系的转移，因海尔曼斯公司均认可，故予以确认。固定期限劳动合同到期终止的，用人单位应依法向劳动者支付经济补偿，但用人单位维持劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形除外。李战莉主张海尔曼斯公司违法终止劳动合同，其未能提供其陈述的期限自2016年8月1日至离职止的第四份劳动合同，故认定其劳动合同最后到期日应为2016年7月31日，但因其在第三份劳动合同期间受工伤、怀孕，于2017年3月15日生育小孩，劳动合同应顺延至2018年3月15日哺乳期结束。期间李战莉书写了不再续签申请，其辩称并未书写该申请，系海尔曼斯公司非法取得，但其并未提供证据证明海尔曼斯公司系通过哄骗等手段使其作出非真实的意思表示，故对此抗辩意见不予采信。且根据庭审中双方陈述，李战莉认可其在产后曾前往公司协商离职事宜，但因离职条件未达成一致导致离职手续未办理齐全、离职交接表未填写完整，可推定李战莉主动离职的行为中止，故劳动合同仍存续至哺乳期结束。综上，李战莉在劳动合同到期前自愿不续签，合同到期后海尔曼斯公司向其发出终止劳动合同通知，并无不当。李战莉请求确认海尔曼斯公司作出的终止劳动合同的行为违法，并要求海尔曼斯公司支付赔偿金93808元的请求，不予支持。关于李战莉主张2016年6月至10月的病假工资差额，经核实，海尔曼斯公司确实为其发放6至10月的病假工资合计4175.45元（应发工资每月1416元）。按照规定，病假工资应按照不低于最低工资标准的80%计算应发工资，扣除劳动者自行承担的社保、公积金等费用后为实发工资，因2016年6月至10月劳动能力鉴定尚未作出，停工留薪期尚未确定，李战莉亦没有提交病假申请，故海尔曼斯公司以最低工资标准的80%计算应发工资并无不当，李战莉以实发工资主张差额，于法无据，故不予支持。关于李战莉主张2016年11月至2018年5月未发的病假工资，2017年3月15日至2017年8月4日产假期间海尔曼斯公司已为其办理生育津贴领取，其余时间段李战莉未提供病假请假单，实际也未上班，其以怀孕与哺乳期为由主张病假工资于法无据，亦不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，《江苏省工资支付条例》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、海尔曼斯公司于判决生效之日起十日内支付李战莉一次性伤残就业补助金15000元；二、海尔曼斯公司于判决生效之日起十日内协助李战莉办理一次性工伤医疗补助金的赔付；三、海尔曼斯公司于判决生效之日起十日内协助李战莉李战莉办理社保关系的转移；四、驳回李战莉的其它诉讼请求。二审中，双方对一审查明的事实均不持异议，本院对一审查明的事实依法予以确认。二审期间，李战莉提交仲裁庭审笔录，拟证明其在2016年4月期间，曾经至海尔曼斯公司工作了半个月，当时其书写不愿续签劳动合同的申请并未交给海尔曼斯公司。同时可以证明其相应的出院记录、病历、休假证明等材料交给了海尔曼斯公司，据此可以认定其向海尔曼斯公司提交了病假申请。海尔曼斯公司质证认为，对该仲裁庭审笔录的真实性不持异议，但认为该证据不能作为二审新证据。该庭审笔录仅记载李战莉自己的陈述“没有上班，只是到单位和单位谈过两次”。李战莉当时给的材料中没有病假申请，有医院病休的材料，是为了用于快速报销费用。故该庭审笔录不能达到李战莉的证明目的。审理期间，李战莉明确，其主张的病假工资指工伤及因怀孕在家安胎的工资。其于2016年5月怀孕，2016年5月至2018年3月15日期间系孕期和哺乳期。2015年10月至2016年5月期间系停工留薪期，2016年6月至2018年5月25日系病假期。本院另查明，在仲裁庭审中，李战莉明确表示：产假结束后，其没有向海尔曼斯公司请过假。李战莉在一审庭审中陈述：工伤后到2018年5月24日都在休假，去过单位几天商谈。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.海尔曼斯公司是否应支付李战莉违法终止劳动合同的赔偿金；2.海尔曼斯公司是否应支付李战莉相应的病假工资。关于第一项争议焦点。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，虽李战莉主张其2017年书写的关于不再续签的申请非其真实意思表示，且未经海尔曼斯公司确认，系海尔曼斯公司通过非法手段获得，应当认定为无效。同时又认为出具该申请的时间与海尔曼斯公司于2018年5月24日终止劳动合同时间不符等为由，主张海尔曼斯公司系违法解除与其劳动合同。虽李战莉在二审提交了仲裁庭审笔录，以证明当时其书写不愿续签劳动合同的申请并未交给海尔曼斯公司，因该庭审笔录并不能证明该事实，故本院对其证明目的，不予采信。在李战莉不否认该申请系由其书写的情形下，又不能提供证据证明该申请系在受到胁迫等情形下作出，或由海尔曼斯公司通过非法手段获得，故应当承担举证不能的法律后果。结合该申请的作出时间为2017年，该申请明确表明“本期合同到期不再续签”，也就是李战莉所说的第四期（份）劳动合同期间。因该期间恰好系李战莉工伤期及孕期、产期、哺乳期交织期间，即使劳动合同到期，也应当续延至相应的情形消失时终止，故一审据此判决海尔曼斯公司于2018年5月24日终止与李战莉劳动合同符合法律规定。因李战莉主张海尔曼斯公司违法终止与其劳动合同的上诉请求缺乏依据，本院不予支持。关于第二项争议焦点。李战莉主张的病假工资分两部分，其中2016年6月至10月期间病假工资差额2344.65元，系海尔曼斯公司未足额支付的病假工资。另一部分为2016年11月至2018年5月25日未发放病假工资20688元。（1）关于2016年6月至10月期间病假工资差额2344.65元的问题。《江苏省女职工劳动保护办法》第十一条规定，女职工怀孕不满3个月需要保胎休息或者怀孕7个月以上且上班确有困难的，用人单位应当根据医疗机构的证明安排其休息。该休息期间的工资按照劳动合同或者集体合同约定计发，但不得低于当地最低工资标准的80%。按照李战莉的陈述，其2015年10月至2016年5月期间系停工留薪期，2016年6月至2018年5月25日系病假期，病假工资指工伤及因怀孕在家安胎的工资。故可以认定其主张的2016年6月至10月期间的病假工资实为在家保胎期间的工资。依照《江苏省女职工劳动保护办法》第十一条的规定，即使海尔曼斯公司同意李战莉在孕期休息，海尔曼斯公司只要按照不低于当地最低工资标准的80%发放工资即可。因在2016年6月至10月期间，海尔曼斯公司按照南京市当时最低工资1770元/月的80%，即1416元（包含用人单位每月代扣代缴的社会保险费）向李战莉发放了工资。虽李战莉认为应当按照《江苏省工资支付条例》第三十二条的规定，应当按照最低工资80%支付工资，同时也应承担由劳动者个人缴纳的社会保险费和住房公积金。因按照李战莉的陈述，该期间其为保胎，并非患病或非因工负伤，故该情形不适用《江苏省工资支付条例》第三十二条的规定。（2）关于2016年11月至2018年5月25日未发放病假工资20688元的问题。《江苏省工资支付条例》第二十六条规定，劳动者在事假期间、无正当理由未提供劳动、由于劳动者本人的原因中止劳动合同的，用人单位可以不予支付其期间的工资。本案中，2016年11月至2018年5月25日期间系孕期、产假期、哺乳期、病假期交织期，因李战莉已经享受了生育保险待遇项下的生育津贴20784元，故仅需判断李战莉主张病假期工资是否符合法律规定。即使李战莉存在因病需要休息的情形，也应当向海尔曼斯公司提交请假申请、医院病历及诊断证明等材料。但依据李战莉在仲裁、一审庭审的陈述，其在产假结束后，并没有向海尔曼斯公司请过假，也未实际工作，仅是在2016年4月去海尔曼斯公司商谈。虽李战莉在二审提交了仲裁庭审笔录，以证明其向海尔曼斯公司提交了请假申请，但该证据不能证明该事实，反而证明了李战莉没有向海尔曼斯公司申请病假休假。故本院认定李战莉自认其在产假结束后，既没有向海尔曼斯公司请假，也没有工作，仅是商谈。故在此情形下，因李战莉无正当理由未提供劳动，故海尔曼斯公司可不予支付该期间的病假工资。综上所述，李战莉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由李战莉负担，本院免予收取。本判决为终审判决。审 判 员 蔡晓文二〇二〇年八月十一日法官助理 孙传涛书 记 员 张可欣