北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终7443号上诉人（原审原告）：汤晓刚，男，1978年2月28日出生，汉族，无业，住黑龙江省肇东市。委托诉讼代理人：张东，北京盈科（库尔勒）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中铁十九局集团有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区荣华南路19号1号楼。法定代表人：杨哲峰，董事长。委托诉讼代理人：詹子良，男，中铁十九局集团有限公司员工。上诉人汤晓刚因与被上诉人中铁十九局集团有限公司劳动争议一案，不服北京市大兴区人民法院（2020）京0115民初1025号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人汤晓刚的委托诉讼代理人张东、被上诉人中铁十九局集团有限公司的委托诉讼代理人詹子良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汤晓刚上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.请求确认汤晓刚自2012年12月1日至2015年10月16日期间与中铁十九局集团有限公司（下称中铁十九局）具有劳动关系；3.请求判令中铁十九局支付2015年6月1日至2015年10月16日欠付工资39500元；4.请求判令中铁十九局支付赔偿金39500元。庭审中，汤晓刚当庭申请撤回上诉请求第4项，不要求中铁十九局支付赔偿金39500元。事实与理由：一审判决适用法律有误。一审判决的依据是《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，但是未按该文件的第四条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”因此即使认定双方之间不存在劳动关系，中铁十九局也应当承担用工主体责任。中铁十九局辩称，同意一审判决，不同意汤晓刚的上诉请求。支付工资的前提是存在劳动关系，汤晓刚与中铁十九局之间不成立劳动关系，因此中铁十九局无需支付汤晓刚工资。汤晓刚上诉的依据是《关于确立劳动关系有关事项的通知》，但是该文件是规章而非法律法规，不应当作为裁判的依据。此外根据该文件第四条的规定，用工主体责任并非用人单位责任，并不包括支付工资义务，只是在劳动者受到工伤事故损害时承担相应责任，不应对此作出扩大解释。汤晓刚向一审法院起诉请求：1.确认汤晓刚与中铁十九局在2012年12月1日至2015年10月16日期间存在劳动关系；2.中铁十九局向汤晓刚支付2015年6月1日至2015年10月16日期间的工资39500元及拖欠工资的100%的赔偿金39500元；3.本案诉讼费用由中铁十九局承担。一审法院认定事实：中铁十九局曾为汤晓刚缴纳过工伤保险费，但未为汤晓刚缴纳社会保险费中的其他险种。汤晓刚曾就确认劳动关系、支付拖欠工资及拖欠工资的赔偿金，到富蕴县劳动人事争议仲裁委员会（下称富蕴劳人仲委）对中铁十九局申请劳动仲裁。富蕴劳人仲委于2019年11月20日作出富劳人仲字[2019]03号不予受理通知书，决定：对汤晓刚的申请不予受理。汤晓刚不服富蕴劳人仲委的不予受理决定，诉至法院。汤晓刚和中铁十九局对上述事实没有争议，法院予以确认。另查，案外人张计划在2012年10月26日以个人名义从中铁十九局承包了富蕴蒙库铁矿井巷掘进工程，承包方式为包工包料的固定综合单价；后，张计划陆续雇佣工人从事上述工程项目工作，工资标准由张计划与有关工人口头约定。张计划在雇佣有关工人从事上述工程项目工作过程中，出现了拖欠工人工资的情况。一审法院认为，本案的争议焦点为汤晓刚与中铁十九局之间是否存在劳动关系。本案中，汤晓刚主张其与中铁十九局之间存在劳动关系。中铁十九局对汤晓刚的主张不予认可，并主张汤晓刚关于要求确认双方存在劳动关系的诉讼请求已经超过了劳动争议申请仲裁的时效期间。然而，确认劳动关系的诉讼请求属于确认之诉，而确认之诉不受仲裁时效的限制，故法院对中铁十九局的有关主张不予支持。劳动者和用人单位同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。根据汤晓刚的陈述，其在涉诉工程标段工作期间的工作安排主体、考勤考核主体、工资发放主体均为张计划；上述陈述内容，能够与法院已查明的张计划以个人名义从中铁十九局承包了富蕴蒙库铁矿井巷掘进工程，并雇佣工人从事上述工程项目工作的情况相互印证。结合上述情况，可以认定汤晓刚并未在中铁十九局的劳动管理下，从事中铁十九局安排的有报酬劳动，即双方之间不存在劳动关系。在此情况下，仅凭中铁十九局曾为汤晓刚缴纳过工伤保险费的事实，不足以认定双方之间的法律关系构成劳动关系。综上，汤晓刚关于要求确认其与中铁十九局存在劳动关系的诉讼请求，没有依据，法院不予支持。同时，汤晓刚基于其与中铁十九局存在劳动关系提起劳动争议诉讼，并据此要求中铁十九局向其支付工资及拖欠工资的100%的赔偿金的诉讼请求，亦没有依据，法院亦不予支持。据此，一审法院2020年6月判决如下：驳回汤晓刚的全部诉讼请求。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是汤晓刚与中铁十九局之间是否成立劳动关系以及中铁十九局是否应当基于劳动合同关系向汤晓刚支付拖欠工资。劳动者和用人单位同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。汤晓刚在案涉工程工作期间的工作安排主体、考勤考核主体、工资发放主体均为案外人张计划，汤晓刚并未接受中铁十九局的劳动管理，也未从中铁十九局直接获得劳动报酬，因此双方之间不存在劳动关系。此外，《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》主要是对建筑施工企业不具有劳动合同关系的劳务人员尤其是农民工工伤利益的特别保障，根据该意见“一、······对不能按照用人单位参保、建筑项目使用的建筑业职工特别是农民工，按项目参加工伤保险”的规定，仅凭中铁十九局曾为汤晓刚缴纳过工伤保险费的事实，也不足以认定双方之间的成立劳动关系。故汤晓刚上诉要求确认其与中铁十九局之间成立劳动关系的主张，缺乏充分依据，本院不予支持。汤晓刚上诉主张根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”，即便双方之间不存在劳动关系，中铁十九局也应承担用工主体责任支付其工资。根据已查明的事实，案涉工程是案外人张计划以个人的名义从中铁十九局劳务分包的富蕴蒙库铁矿井巷掘进工程，并雇佣汤晓刚等人为上述工程项目提供劳务。以劳动合同关系为基础主张支付工资和以劳务合同关系为基础主张支付劳务费并非同一性质法律关系，且本案的劳务关系中涉及案外人张计划的支付责任确定以及中铁十九局作为发包人如何确定责任的问题，不宜在本案中直接处理给付拖欠劳务费的问题，而应另行通过劳务合同纠纷诉讼解决。故汤晓刚上诉要求中铁十九局直接支付其拖欠工资的主张缺乏依据，本院不予支持。综上所述，汤晓刚的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持；一审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由汤晓刚负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 李蔚林审 判 员 王艳芳审 判 员 王 元二〇二〇年八月十四日法官助理 朱鑫壤书 记 员 弓梓瑄