湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终4489号上诉人（原审被告）：武汉中商超市连锁有限公司（原武汉中商平价超市连锁有限责任公司），住所地武汉市武昌区南湖街南湖中央花园购物中心A区1层1号。法定代表人：张万新，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：张峭帆，湖北天明律师事务所律师。委托诉讼代理人：欧阳婷洁，湖北天明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：武汉喜士咖啡餐饮管理有限公司，住所地武汉东湖新技术开发区华师园路5号武汉华中师大科技园发展有限公司办公楼（1栋）5楼528号。法定代表人：李亮亮，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱志奎，北京德恒（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢菡，北京德恒（武汉）律师事务所律师。上诉人武汉中商超市连锁有限公司（以下简称中商公司）因与被上诉人武汉喜士咖啡餐饮管理有限公司（以下简称喜士公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2017）鄂0192民初4104号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中商公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判驳回喜士公司的诉讼请求或发回重审；2、本案一审、二审诉讼费用及鉴定费用由喜士公司承担。事实与理由：一、一审判决认定喜士公司的分租行为未实际发生，装修尚未完成，中商公司采取停电措施是以实际行动不履行合同的违约行为，这一认定与事实不符。1.喜士公司的分租行为已实际完成。2.喜士公司存在未按双方事先确认的装修图纸施工的违约行为。3.喜士公司存在未依约缴纳租金的违约行为。二、一审法院认定喜士公司的装修损失为518631.78元没有事实和法律依据。民太安财产保险公估股份有限公司湖北分公司作出的《评估意见书》及“《回复函》及《变更申请》”不具有客观性和真实性，不具备证据效力，不能作为定案的依据。三、一审判决适用法律错误，一审判决以错误认定的事实为基础来进行法律适用必然导致适用法律错误。喜士公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。理由：1.喜士公司与案外人的合同不是中商公司主张的分租行为，喜士公司没有从场地中退出，喜士公司的申请中已经说明是为了扩大经营范围，增加经营模式等，是合作计划，与分租不同；2.中商公司提到的提成25%，说明喜士公司与案外人之间是合作关系，租金是固定的，喜士公司与案外人是约定提成25%，销售款项是不固定的，故是合作关系，不是分租关系；3.喜士公司装修刚开始，没有完成时，就被中商公司强行拉闸断电，导致承租人不能完成装修计划，导致喜士公司无法和不能使用房屋，中商公司存在违约行为，应当承担违约责任，一审认定并无不当；4.中商公司在一审中对鉴定意见提出异议，针对其异议，鉴定人一审已经出庭，并提交书面的回复，在一审中，中商公司提出异议后，一审法官释明后，中商公司将案涉房屋另租他人使用，导致损失的现场无法还原，是中商公司自身的原因导致客观的现场与依据已经不存在了；5.中商公司认为喜士公司的装修损失只有35万元，合同金额不必然等于结算金额，喜士公司购买大量的材料，鉴定人据此作出的鉴定有事实依据，喜士公司支持鉴定人的鉴定意见。喜士公司向一审法院起诉请求：1.确认喜士公司、中商公司签订的商铺租赁合同已经解除；2.判令中商公司向喜士公司赔偿损失及返还店铺保证金和押金，共计1244804元（停产停业损失290000元、食品原材料损失19629元、装修装饰及设备损失565528元、生产设备拆装损失110147元、人员工资及遣散费用120000元、员工宿舍租金13500元、间接经济损失100000元、返还店铺保证金及装修押金26000元）；3.本案诉讼费由中商公司承担。后喜士公司将第二项诉讼请求变更为：请求中商公司按照评估报告确定的数额赔偿损失1116519.62元并返还店铺保证金及装修押金26000元。一审法院认定事实：2016年4月18日，案外人武汉芝果秀仕餐饮管理有限公司（乙方）与中商公司（甲方）签订《商铺租赁合同》一份，约定将中商公司光谷店一楼部分店面（246平方米）出租给武汉芝果秀仕餐饮管理有限公司经营，租期自2016年4月18日自2021年7月3日，租金15000元每月保底，按销售额7%提成。该合同第1.3条约定：乙方于租赁期内未经甲方书面同意，不得将其承租商铺转租或分租于他人，否则作为违约处理，甲方有权解除合同。该合同在乙方的责任及义务条款中明确约定：未经甲方书面同意，乙方不能更改其承租商铺的间隔及商铺内基本设备，否则甲方有权要求乙方恢复原状且有权解除合同；若乙方进行装修或改扩建需改变商铺基本结构，应事先征得甲方书面同意，并由乙方承担一切相关费用、办理相关手续。如未经甲方书面同意，乙方擅自更改装修方案或对商铺进行装修或改扩建，甲方有权要求乙方恢复原状并有权解除合同，由此所产生的一切后果由乙方承担。合同终止和解除第9.5条约定，甲方依据本合同规定解除本合同，应当书面通知乙方，通知送达乙方之日本合同即被解除。乙方应在合同解除之日起7日内退场并交回商铺，租赁费用及其他费用据实结算。第9.6条：有下列情形之一的，乙方有权解除本合同，索回保证金，要求甲方赔偿损失并按照本合同相关规定追究甲方的违约责任：（1）甲方违反其义务或违反本合同的其他规定，在乙方书面通知的合理补救期内未及时补救，致使乙方不能正常营业或使乙方的合法权益受到实质损害的；（2）本合同规定的乙方有权解除本合同的其他情形。乙方依据本合同规定解除本合同的，应当书面通知甲方，通知送达甲方之日本合同即解除。本合同解除之日起7日内，乙方退场并交回商铺，其租赁费用及其他费用据实结算。甲方应按程序和相关规定退还乙方保证金。第9.7条：在本合同有效期内，如乙方有违约行为，经甲方书面警告或通知后7日内仍未改正，甲方有权解除本合同。合同解除后，乙方应在7日内退场并交回商铺，并缴清其应交的租金及其他费用，乙方的所有损失由乙方自行承担。违约责任：第10.1条：如任何一方违反本合同，另一方有权要求违约方及时纠正，继续、全面、正确地履行本合同；或解除本合同并要求违约方承担违约责任、赔偿损失。若守约方解除本合同，应按本合同的规定书面通知违约方。第10.3条：甲方行使本合同规定的解除权时，乙方应在甲方解除合同通知送达乙方之日起7日内清缴所欠费用及滞纳金。乙方在缴清所欠费用及滞纳金后，方可清理商铺内的商品及经营用品，自行拆除商铺内乙方投资的可移动设施及装修，并将商铺交还甲方。对不可移动设施及装修乙方不得拆除，甲方不予补偿。乙方在拆除的过程中必须有甲方人员进行监督且不得破坏甲方的保修设施及设备，否则甲方有权要求乙方赔偿一切损失。乙方应在甲方解除合同通知送达乙方之日起7日内完成上述所有事项，逾期视作乙方放弃商铺内的一切物品及装修，商铺内的一切物品及装修均归甲方所有并由甲方自行处置，乙方不得拆除，甲方不向乙方补偿任何费用。甲方在解除合同通知送达乙方之日起满7日后即可对商铺清场并另行出租或处置。第10.4条：乙方行使本合同规定的解除权时，乙方须于解除合同通知送达甲方之日起7日内清理商铺内的商品及经营用品，拆除商铺内的可移动物品及柜台等，并将商铺交还甲方。对不可移动设施及装修乙方不得拆除，甲方亦不予以补偿。乙方在拆除的过程中必须有甲方人员进行监督且不得破坏甲方的保修设施及设备，否则甲方有权要求乙方赔偿一切损失。上述合同签订后，武汉芝果秀仕餐饮管理有限公司向中商公司支付质保金20000元、电保金1000元、装修押金5000元，共计26000元。2016年8月18日，中商公司、武汉芝果秀仕餐饮管理有限公司、喜士公司签订《关于合同权利义务转让的三方协议》，内容为：中商公司、武汉芝果秀仕餐饮管理有限公司于2016年4月18日签订了《租赁合同》，武汉芝果秀仕餐饮管理有限公司将上述合同中的全部权利义务一并转让给喜士公司。喜士公司同意并接受武汉芒果秀仕餐饮管理有限公司转让的上述合同中的一切权利义务。武汉芝果秀仕餐饮管理有限公司、喜士公司之间的一切经济纠纷，与中商公司无关。若因此次转让给中商公司造成任何损失，武汉芝果秀仕餐饮管理有限公司同意对中商公司的损失承担全部赔偿责任，喜士公司对此承担连带赔偿责任。上述合同签订后，均正常履行。喜士公司向中商公司按约缴纳租金至2017年3月31日。2017年2月27日，喜士公司因经营需要，欲对租赁的房屋进行重新装修，向中商公司发函称：鉴于我公司光谷佳园路分店试营业以来业绩与预期期望相差较大，经对周边客户群的调研以及目前现有超市内部分配套店铺成功经验的分析，我方计划做以下调整：1.对店内面积进行功能性划分，即加大蛋糕面包售卖区；2.设早午餐售卖；3.增加夜市项目。为此要对店内进行升级改造，包括增设卫生间，以便于晚间店铺的营业。我方计划于本月底改建，改建工期预计15天，届时我方将在内区进行封闭，晚上施工，不影响其他店铺的正常营业。有关改造图纸详见附件，如有任何意见与建议，请及时联系我方。同日，喜士公司向中商公司承诺：近期我公司将对光谷佳园路分店所进行的门店改造，属于为配合内部产品升级与配套而进行的项目延伸与改建，不涉及店铺的转租或分租。为此我公司郑重承诺，我方将严格履行与遵守《租赁合同》所规定的权利与义务，未经允许绝不对外分租或转租，否则将作违约处理。2017年3月3日，喜士公司对工作联系函内容进行了部分修改，内容为：鉴于我公司光谷佳园路分店试营业以来业绩与预期期望相差较大，经对周边客户群的调研，以及目前现有超市内部分配套店铺成功经验的分析，我方计划对门店做装修新升级改造，1.延伸开放式吧台面积，增加顾客的互动感；2.天气转热，延长服务时间，夜市产品的销售。为此要对店内进行升级改造，包括增设卫生间，以便于晚间店铺的营业。我方计划下周起改建，改建工期预计15天，届时我方将在内区进行封闭，晚上施工，不影响其他店铺的正常营业。有关改造图纸详见附件，如有任何意见与建议，请及时联系我方。2017年3月13日，喜士公司再次向中商公司承诺：近日我公司对公司旗下光谷中商平价店即芒里芒外咖啡店进行厨房与餐厅升级改造，改造后店铺的经营范围不变，售卖品种不与平价超市发生冲突，符合双方签订的合同内容约定。在此，我公司郑重承诺：1.我方将严格遵守与履行双方签订的《租赁合同》所规定的合同精神，承担相应的责任与义务；2.本次改造属于内部店铺形象升级，并未涉及对外分租或转租；3.我公司如有违约行为，将按合同约定承担违约责任。2017年3月13日，中商公司工作人员回复“装修改造期间，租金照常缴纳”。经中商公司同意后，喜士公司于2017年3月15日开始对店铺进行了装修。在装修过程中，中商公司认为喜士公司未按照喜士公司提供的图纸进行装修，擅自开门，并存在分租转租的情形，于2017年3月27日采取断电措施。为此，喜士公司向中商公司发函要求送电。经双方协商，3月28日恢复用电。但此后双方因装修事宜仍存争议，中商公司再次采取断电措施。2017年4月1日开始，喜士公司未继续装修，自行离店。此后双方又进行过协商，喜士公司要求继续经营，中商公司要求喜士公司安装修图纸进行整改，但未达成一致意见。2017年7月25日，中商公司向喜士公司发出《合同解除通知书》，内容为：截止2017年7月9日，贵方欠缴我方2017年4月1日至2017年7月9日租金49500元，2017年4月1日至2017年7月9日水电费1549.70元，2017年4月1日至2017年7月9日滞纳金9405元。上述款项欠缴已长达100日。根据贵我双方于2016年4月18日签订的《商铺租赁合同》第3.7条、10.2条、11.1条、12.2条之约定，向贵方通知如下：1.贵我双方上述合同于本函送达之日解除；2.请贵方在收到本函之日起7日内，按合同约定将商铺内贵方投资的可移动设施及装修予以清除，并将商铺交还我方。如贵方逾期处理，我方将自行处置，由此所产生的一切费用及损失由贵方承担。3.请贵方在收到本函之日起7日内，向我方缴清所欠上述款项，否则我方将追究贵方一切法律责任。喜士公司于次日收到该《合同解除通知书》。本案诉讼过程中，双方均认可租赁合同于2017年7月26日解除。一审法院另查明，喜士公司与案外人陈明于2017年2月13日签订《合作协议》，主要内容为：1.甲方（喜士公司）提供下属门店资源，同意将乙方（陈明）自制产品在甲方下属门店内进行售卖，甲方按营业额的25%比例提取管理费；2.甲方目前下属管理门店有：武汉新洲店、武汉昙华林店、武汉光谷店（本案租赁商铺）、武汉汉阳永旺店。在该《合作协议》中，双方对各自的权利义务进行了约定。《合作协议》签订后，陈明向喜士公司支付了49000元保证金。2017年6月10日，喜士公司与陈明协商解除了合同，喜士公司将保证金返还。对于该协议，中商公司认为系喜士公司违反租赁合同的约定，将商铺进行分租，喜士公司则认为该协议为合作协议，不存在分租转租的情形。一审法院还查明，在喜士公司装修过程中，曾在其租赁商铺中重新开门。中商公司认为重新开门是便于分租后的经营活动，喜士公司则认为重新开门系便于装修，系装修期临时开门处理。一审诉讼中，喜士公司向一审法院提出申请，要求对装修损失、设备拆装损失、停产停业损失进行评估，一审法院予以准许并委托民太安财产保险公估股份有限公司湖北分公司对喜士公司提出的申请事项进行评估。该公司作出民司估【2018】保估字第05号评估意见书认为，装修损失为518631.78元，停业损失中生产原料损失19207.80元，生产设备停业损失284237.40元，装修设备损失95755.14元，家具家电损失59914.50元，预付公寓房租损失36800元，人员工资101973元，共计1116519.62元。中商公司对鉴定意见提出异议，认为喜士公司未提交装修的付款凭证、银行流水等证据，不能证实已实际支付装修款的具体数额及给付员工工资的数额，导致鉴定意见缺乏客观性，并提出要求重新鉴定。因商铺已租赁给他人使用，原有装修已破坏，且喜士公司提出鉴定申请及民太安财产保险公估股份有限公司湖北分公司对鉴定事项作出的鉴定意见程序合法，故中商公司要求重新鉴定的申请，未予准许。经一审法院依法通知，鉴定人出庭作证，后向一审法院提交《回复函》及《变更申请》，对报告中分析说明部分损失核定第1项装修损失第③点最后一个自然段变更为“承租人喜士公司店面面积共计246㎡，经现场查勘测量后计算得出喜士公司店面装修面积为费用共计403105.64元，安装修折旧使用年限5年计算，其中80平方米面积重新装修使用年限增加两年，2016年8月至停业2017年3月共计折旧金额为48753.44元，故店面装修费用共计403105.64元减去折旧金额48753.44元后装修金额为354352.2元，综合分析此项评估金额为合同价350000元。”民太安财产保险公估股份有限公司湖北分公司作出的上述鉴定意见，作为证据的一种，应结合本案其他证据予以综合采信。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第八十八条“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”的规定，武汉芝果秀仕餐饮管理有限公司与中商公司签订租赁合同以后，经中商公司同意，将租赁合同的权利义务一并转让给喜士公司，不违反法律规定，喜士公司作为债权债务的承受人，享有合同约定的权利并履行合同约定的义务。中商公司、喜士公司作为租赁合同的合同相对方，根据《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，均应按约全面履行合同义务。在履约过程中，喜士公司征得中商公司的同意，对租赁商铺进行装修改造，在装修过程中，中商公司认为喜士公司存在分租转租行为，且未按照喜士公司提交的装修方案进行装修，即采取停电措施，导致纠纷发生。虽然喜士公司与案外人签订了合作协议，在装修时对租赁商铺重新开门，但在分租行为尚未实际发生，装修尚未完成的情况下，中商公司即采取停电的方式明显不当。中商公司作为出租方，强制断电导致喜士公司不能使用租赁房屋，以实际行动不履行合同义务，存在违约行为，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，应承担违约责任。同时，喜士公司作为承租方，在与中商公司发生纠纷后，既未对装修现场进行整改，将擅自开的门及时封闭，又采取放任的态度，自行撤离租赁商铺，导致损失扩大，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条的规定，不得就扩大的损失要求赔偿。综合双方的违约情况及过错情况，对于装修损失，可酌情认定。停业损失等因喜士公司的原因造成损失扩大的部分，不予认定。中商公司已收取的店铺保证金及装修押金共计26000元，应予返还。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第八十八条、第八十九条、第九十四条第（四）项、第一百零七条、第一百一十九条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，经合议庭评议，判决：一、武汉中商平价超市连锁有限责任公司与武汉喜士咖啡餐饮管理有限公司的《商铺租赁合同》于2017年7月26日解除；二、武汉中商平价超市连锁有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿武汉喜士咖啡餐饮管理有限公司装修损失518631.78元，返还保证金26000元，共计544631.78元；三、驳回武汉喜士咖啡餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理15083元，鉴定费75825.98元，合计90908.98元，由武汉喜士咖啡餐饮管理有限公司负担7893元，武汉中商平价超市连锁有限责任公司负担83015.98元。本院二审期间，双方当事人均没有向本院提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，2016年8月18日，中商公司、武汉芝果秀仕餐饮管理有限公司、喜士公司签订《关于合同权利义务转让的三方协议》系三方经协商同意后达成协议，符合法律、行政法规的相关规定，为有效协议。中商公司、喜士公司依此协议约定均应全面实际履行2016年4月18日，武汉芝果秀仕餐饮管理有限公司与中商公司签订的《商铺租赁合同》。合同履行期间，喜士公司严格按《商铺租赁合同》的约定，对于租赁期间需装修事宜，按合同约定向中商公司提出了书面函件，并在中商公司对喜士公司的函件予以向喜士公司做出书面回复“装修改造期间，租金照常缴纳”的同意意见后，才予以装修。中商公司在喜士公司装修过程中，在无证据证明喜士公司未按照喜士公司提供的图纸进行装修，喜士公司与陈明于2017年2月13日签订的《合作协议》构成转租和分租行为的情况下，于2017年3月27日，以喜士公司未按照喜士公司提供的图纸进行装修，擅自开门，并存在分租转租的情形，实施断电措施的行为，客观上与《商铺租赁合同》的约定不符，构成违反合同约定，应对其行为给喜士公司造成的损失予以赔偿。中商公司上诉认为其不构成违约的理由缺乏事实和法律依据不能成立，本院不予支持。对于中商公司应向喜士公司给付的赔偿金额的确定问题，中商公司认为不应依照民太安财产保险公估股份有限公司湖北分公司作出的民司估【2018】保估字第05号评估意见书，及该公司向一审法院提交的《回复函》及《变更申请》确定的金额，但又未提供明确的确定赔偿金额的依据，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，中商公司应承担举证不能的不利后果，其认为一审判决认定喜士公司的装修损失为518631.78元没有事实和法律依据的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。综上所述，中商公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币15083元，由武汉中商超市连锁有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈继红审判员  方 红审判员  刘鑫荣二〇二〇年八月十七日法官助理李一凡书记员李一凡