重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终2830号上诉人（原审原告）：贵州舜意混凝土工程有限公司遵义建机租赁分公司，住所地贵州省遵义市遵义县龙坑镇龙坑社区黔北国际汽车城主楼1单元18层，统一社会信用代码9152032107388998X4。负责人：王瞻，总经理。委托诉讼代理人：成绍军，贵州名城（桐梓）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张政，贵州名城（桐梓）律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：吴华军，男，1973年6月29日出生，汉族，住四川省金堂县。委托诉讼代理人：王川，贵州贵达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆伟太建筑工程集团有限公司，住所地重庆市巴南区土桥正街1号楼，统一社会信用代码：91500113203421286M。法定代表人：刘富学，总经理。委托诉讼代理人：王川，贵州贵达律师事务所律师。上诉人贵州舜意混凝土工程有限公司遵义建机租赁分公司（以下简称舜意遵义分公司）、吴华军因与被上诉人重庆伟太建筑工程集团有限公司（以下简称伟太公司）租赁合同纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院(2018)渝0113民初15630号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。舜意遵义分公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、一审、二审诉讼费用均由伟太公司、吴华军承担。事实及理由：一审认定伟太公司、吴华军租赁机械设备的截止时间是2014年9月认定错误，一审庭审中伟太公司、吴华军至少认可2014年11月、12月仍在使用上诉人的机械设备；一审判决对违约金的计算存在错误，伟太公司、吴华军一审中没有主动提出调减诉请，且伟太公司、吴华军违约是客观事实；对租金的支付问题未查明，对于苟敬收到租金的事实上诉人并未认可，伟太公司、吴华军也未提供充分证据佐证；一审判决适用法律错误或适用法律与一审事实存在不一致，有庇护伟太公司、吴华军之嫌。伟太公司、吴华军辩称：一审庭审及综合证据可以证明租期终止时间是2015年9月，主要事实依据就是舜意遵义分公司聘请的塔吊机操作人员及工资发放时间，后面塔吊机没有拿走是因为舜意遵义分公司要求暂存的；关于违约金问题，我方认为不存在违约的行为且违约金约定过高，一审酌情调整符合法律规定，舜意遵义分公司的上诉请求不成立。吴华军上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回舜意遵义分公司的一审诉讼请求；2、一审、二审诉讼费用由舜意遵义分公司承担。事实及理由：一审认定事实不清，适用法律错误。上诉人与舜意遵义分公司授权代表张洪就2013年春节期间免收一个月租金事宜协商达成一致，一审法院对此不予认定明显错误；一审法院已认定2014年7月因舜意遵义分公司原因导致上诉人工地停工的事实，但对停工损失抵偿部分租金及出场费的主张却完全不予支持，明显不当。舜意遵义分公司辩称：1、关于免收租金的事情其不予认可。2、关于停工损失，一审已经查明，所谓的停工损失、原因与舜意遵义分公司没有直接关系。舜意遵义分公司向一审法院起诉请求：一、要求二被告支付塔吊租金1369510元、塔吊进出场费140000元、塔吊被盗损失50000元，合计1559501元；二、要求二被告以1369510元为基数，按照0.1%每天支付从本案起诉之日起至款清时止的逾期支付租金违约金，暂计1413325.03元；三、本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2013年8月16日，舜意遵义分公司作为乙方与伟太公司作为甲方签订了《建筑起重机械设备租赁合同》，主要约定：由乙方提供6台起重设备供甲方使用，租赁期限不少于八个月，按启租单时间起算，少于八个月则按照八个月计算，超过八个月继续使用机械的，合同继续有效；设备运行正常之日为启用日，由甲方签订起租单并开始计算租金，甲方不签起租单而使用设备的，视为起租，从甲方开始使用之日计算租金，甲方通知乙方设备停止使用，设备拆卸完毕具备正常退场条件之日为停用日，停用日须经双方书面确认；设备的进出场费每台28000元，在设备进场安装调试完毕之日支付一半费用，设备撤卸时付清剩余费用；租金每台每月11000元，前两个月支付一次，之后则按月支付；设备操作工工资为9000元每月，不包含在租金内，由施工方支付给操作工；甲方未按约定支付租金，乙方有权采取停机措施或解除合同，甲方需按0.1%每天支付违约金等。吴华军作为承租人在合同上签字并加盖伟太公司“龙井苑小区”经济适用房项目部印章。合同签订后，舜意遵义分公司向伟太公司提供了5台徐工牌QTZ63塔吊，并在贵州城源房地产开发有限公司发包给伟太公司承建的贵州省兴义市“龙井苑小区”经济适用房项目工地上安装供其使用。吴华军系伟太公司承建该项目的劳务分包方。舜意遵义分公司同时指派了案外人张文局作为塔吊的操作工，主要负责塔吊的维护、保养以及操作，按照合同约定其工资由吴华军支付。2013年9月11日、11月15日，吴华军向舜意遵义分公司的总经理张洪分别支付了塔吊的进场费27000元和42000元，并于2014年2月向舜意遵义分公司的王韵菲支付了租金110000元，2014年5月向舜意遵义分公司员工苟敬支付了租金110000元，2014年7月向王韵菲支付了租金110000元。因吴华军代付了塔吊运费以及舜意遵义分公司延迟安装塔吊等原因，舜意遵义分公司同意免收一个月租金55000元。因吴华军向一审法院辩称在2013年春节期间有一段时间的停工，舜意遵义分公司还同意免收春节期间一个月的租金，但吴华军无相关证据予以佐证，一审法院通过舜意遵义分公司在起诉状上预留的负责人王瞻电话向其询问该情况，接听人自称是舜意总公司董事长王树权，同意免收吴华军春节期间的租金属实，但免收的金额是5000元，舜意遵义分公司代理人当庭对免租5000元的事实予以认可。如上所述，吴华军共支付了舜意遵义分公司进出场费69000元，租金330000元，舜意遵义分公司免收了租金60000元。2014年7月25日，因舜意遵义分公司出租的5台塔吊在工地被锁无法使用，伟太公司认为是舜意遵义分公司未按时缴纳塔吊的按揭款导致被厂家锁机，而舜意遵义分公司则认为是伟太公司未按时缴纳租金被锁机，双方为此发生纠纷。2016年4月6日，舜意总公司将伟太公司、吴华军起诉至贵州省兴义市人民法院，要求解除租赁合同，支付塔吊租金、进出场费用和塔吊被盗损失等。该案在审理过程中，舜意总公司为证明塔吊的使用起止时间是从2013年9月、10月至2016年1月8日，向兴义市法院提交了塔吊启租单作为证据，并申请证人张文局出庭作证。吴华军和伟太公司质证时认为该份起租单系舜意总公司自行制作，并不是合同约定的双方共同签字确认的起租单，对起租单的时间不予认可。而证人张文局证实：从2013年10月至2014年9月期间受舜意总公司的指派到“龙井苑小区”经济适用房项目工地为吴华军开塔吊，2014年10月停工了一段时间，2014年11月、12月又继续为吴华军做工两个月，2014年12月底停工之后就一直帮吴华军看守塔吊和工地至2016年2月份。伟太公司和吴华军为证实塔吊使用的起止时间是从2013年11月、12月至2014年9月以及已经支付的租金，向兴义市人民法院申请证人张洪、徐新华出庭作证。证人张洪证实：（1）舜意遵义分公司在2013年8月与伟太公司签订合同后，因公司经济困难，在11月份才在伟太公司的工地安装了3台塔吊，12月份安装了2台塔吊，2014年9月吴华军表示不再使用塔吊，要求公司进行拆除。（2）吴华军已经支付了69000元的进场费，并支付了三笔110000元的租金，其中两笔是打款给公司，一笔是公司的业务员直接向吴华军收取的。（3）因为舜意遵义分公司延期安装了塔吊，吴华军又垫付了从贵阳到兴义的塔吊运费，双方协商免收了一个月租金，2014年7月因为公司与徐工集团的纠纷导致了塔吊停工几天，造成了伟太公司一定的损失，该情况已经向公司的监事徐新华汇报，但不了解最终的处理结果。证人徐新华证实：2014年9月吴华军就提出了要终止使用塔吊，舜意总公司的法定代表人王珏琰知晓后要求和吴华军商量将塔吊寄放在其工地上，因塔吊被锁造成了伟太公司停工损失属实，但具体的损失和租金折抵问题是吴华军和王珏琰在协商，不清楚协商结果。该案经过兴义市人民法院开庭审理后，双方均未对塔吊使用的起止时间、租金的收付情况达成一致，后舜意总公司于2016年6月29日向兴义市法院撤回了诉讼。兴义市法院裁定准予舜意总公司撤诉后，舜意遵义分公司以相同的诉求和事实理由向一审法院提起了诉讼。在本案审理中，因原被告均未向一审法院举示租赁合同约定的经双方签字确认的塔吊起租单、停用单，且原被告提交的其他证据也未能直接证实5台塔吊的启租和停用交还时间，为查明本案事实，一审法院根据举证责任的分配，要求原告舜意遵义分公司承担证明其诉请的塔吊租用时间和未付租金金额的证明责任，并重新指定了举证期限。原告舜意遵义分公司在举证期内未向一审法院举示相关证据。另查明，根据贵州省安顺市平坝区法院（2016）黔0403民初301号民事判决书的认定，张洪在2014年6月1日前任舜意遵义分公司总经理，在2014年6月1日之后为舜意遵义分公司综合部经理，期间张洪多次代表舜意遵义分公司与塔吊承租人商谈租金计算、扣减和免收事宜。徐新华是舜意设备公司监事，负责处理贵州兴义市范围内塔吊的租赁、收费和维护相关事宜，本案所涉塔吊租用期间在其授权期限内。舜意总公司和舜意设备公司的法定代表人均是王玉琰，舜意遵义分公司的原负责人是王韵菲，王韵菲又同时出现在舜意设备公司人员调整的文件中，舜意总公司、舜意遵义分公司、舜意设备公司存在密切关联关系，系三个公司一套人员。再查明，根据案外人张文局在兴义市人民法院询问笔录中的陈述，伟太公司承租的5台塔吊，其中有2台从2015年12月开始由案外人徐文友在“龙井苑小区”工地上使用，3台在2016年5月1月拆卸到其它工地使用。一审法院认为，根据本案查明的事实，结合原被告的陈述，归纳本案的争议焦点为：1.案涉的5台塔吊租期如何确定;2.原告诉请的费用能否得到主张。分述如下：一、关于5台塔吊的租期如何确定的问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，舜意遵义分公司主张的5台塔吊租期分别为：1台塔吊从2013年9月8日至2016年1月8日；1台塔吊从9月23日至2016年1月8日；3台塔吊从2013年10月18日至2016年1月8日。为证明其主张，舜意遵义分公司向一审法院提供了兴义市人民法院的庭审笔录、询问笔录等证据。但一审法院经审查其提交的证据，认为并不能达到其证明目的：首先，租赁合同明确约定了塔吊的起租时间以起租单为准，停用时间以停用单为准，但舜意遵义分公司均未提交。其次，从舜意遵义分公司的提交的现有证据来看，一是在反驳证人张洪、徐新华的证词不具备证明力，二是在证明“龙井苑小区”经济适用房工程直到2015年底仍在施工，但工程施工并代表塔吊还在继续使用。舜意遵义分公司的以上证据，难以形成证据链达到其证明目的，应自行承担举证不能的法律责任。在不能通过原告提交的证据认定塔吊租赁期限的情况下，一审法院仅能依据被告自认的租赁期限来确定5台塔吊的租期。即5台塔吊的租期分别为：2台塔吊从2013年11月使用至2014年9月，3台塔吊从2013年12月至2014年9月。同时，以上租赁期限也能与证人张文局、张洪、徐新华的证言大致相符，一审法院予以采纳。二、关于原告诉请的费用如何主张的问题。如前所述，5台塔吊的租期分别为：2台塔吊从2013年11月使用至2014年9月，3台塔吊从2013年12月至2014年9月。应收租金为572000元（11000元/台×11个月×2台+11000元/台×10个月×3台），扣除免收的一个月租金55000元和春节期间停工租金5000元，实际应收租金为512000元。吴华军已在2014年2月21日向王韵霏支付110000元，在2014年5月向舜意遵义分公司员工苟敬支付了110000元，在2014年7月15日向王韵菲支付了110000元，合计支付了330000元，尚欠182000元。关于进出场费用，按照合同约定5台塔吊的进出场费共计140000元（28000×5台），吴华军已经支付了69000元进场费，尚欠71000元未付。以上金额共计253000元，一审法院予以主张。被告未按照合同约定的时间支付租金和进出场费，应承担违约责任，但原告主张按照每日1%的标准计算违约金过高，一审法院认为违约金的性质以填补守约方的损失为主要功能，以未付金额为基数，按照贷款市场报价利率从本案起诉之日计算违约金足以弥补原告的损失。虽然舜意遵义分公司在庭审中对苟敬收取的110000元租金和免收的一个月租金55000元不予认可，但一审法院结合张洪的职务和证言，认定吴华军向舜意遵义分公司已经支付了330000元以及舜意遵义分公司同意免收了60000元租金属实。伟太公司和吴华军还辩称用塔吊被锁期间的停工损失抵扣了欠付的租金和进出场费用，但其未提交与舜意遵义分公司就塔吊被锁的停工损失协商一致予以抵扣的相关证据，一审法院对其辩称不予采纳。但塔吊被锁导致停工损失属实，被告可另案主张相关损失。因被告吴华军系承租人，也是伟太公司承建项目的劳务分包方，伟太公司承租的塔吊亦是其在实际使用，相应的租金、塔吊操作工工资也是吴华军在实际支付，故以上应付租金、进出场费和违约金，应由伟太公司和吴华军共同承担责任。至于舜意遵义分公司主张的塔吊被盗损失，其既未提交塔吊被盗的证据，也未提交证明塔吊损失的证据，一审法院不予主张。综上所述《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条的规定判决如下：“一、被告重庆伟太建筑工程集团有限公司，被告吴华军于本判决生效之日起十日内支付原告贵州舜意混凝土工程有限公司遵义建机租赁分公司租金182000元，进出场费71000元；二、被告重庆伟太建筑工程集团有限公司，被告吴华军于本判决生效之日起十日内支付原告贵州舜意混凝土工程有限公司遵义建机租赁分公司以253000元为基数，从2018年11月13日至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日起至付清货款之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的违约金；三、驳回原告贵州舜意混凝土工程有限公司遵义建机租赁分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31950元，本院减半收取15975元，由被告重庆伟太建筑工程集团有限公司、吴华军负担。”二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，关于案涉塔吊的起租时间认定。舜意遵义分公司向一审法院提供的兴义市人民法院的庭审笔录、询问笔录等证据，因该案最终由舜意遵义分公司撤回起诉并由人民法院制作撤诉裁定，并无生效法律文书确认塔吊租赁起止时间这一事实，故各方当事人在该案庭审中的陈述不能作为认定本案事实的依据。根据双方签定的《建筑起重机械设备租赁合同》约定，塔吊的起租时间以起租单为准，停用时间以停用单为准，而舜意遵义分公司均未提交起租单、停用单证据。同时，舜意遵义分公司的提交的现有证据不能证实工程施工代表塔吊还在继续使用。故舜意遵义分公司承担举证不能的法律后果，舜意遵义分公司关于租赁期间的上诉请求，因缺乏事实依据，依法不予支持。关于租金支付。虽然舜意遵义分公司对苟敬收取的110000元租金不予认可，但一审法院结合张洪的职务和证言，认定吴华军向舜意遵义分公司已经支付的330000元中租金中包含了向舜意遵义分公司员工苟敬支付的110000元租金。该事实认定正确。违约金的性质以填补守约方的损失为主要功能，鉴于吴华军和伟太公司于一审庭审中均未认可舜意遵义分公司诉请的违约金金额，而舜意遵义分公司诉请的违约金按照每日1%的标准计算明显过高，一审法院以未付金额为基数，按照贷款市场报价利率计算违约金并无不当。舜意遵义分公司关于租金支付和违约金计算的上诉请求，因缺乏事实和法律依据，依法不予支持。伟太公司和吴华军未提交与舜意遵义分公司就免收春节期间一个月租金以及塔吊被锁的停工损失协商一致予以抵扣的相关证据，故吴华军的上诉意见因缺乏事实依据，依法不予支持。综上所述，上诉人贵州舜意混凝土工程有限公司遵义建机租赁分公司、上诉人吴华军的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费63900元，由上诉人贵州舜意混凝土工程有限公司遵义建机租赁分公司负担31950元，由上诉人吴华军负担31950元。本判决为终审判决。审 判 长  陈 华审 判 员  苏致礼审 判 员  芦明玉二〇二〇年八月四日法官助理  康 佳书 记 员  张远馨