福建省三明市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽04刑终231号 原公诉机关福建省尤溪县人民检察院。 上诉人（原审被告人）王新武，男，1988年9月13日出生于福建省尤溪县，汉族，初中文化，无业，住福建省三明市梅列区，户籍地福建省尤溪县。因犯故意伤害罪于2019年5月22日被三明市梅列区人民法院判处拘役三个月。因涉嫌犯诈骗罪于2019年5月16日被尤溪县公安局刑事拘留，同年6月21日被依法逮捕。现羁押于尤溪县看守所。 上诉人（原审被告人）郑世文，男，1973年10月9日出生于福建省尤溪县，汉族，初中文化，无业，住福建省尤溪县，户籍地福建省尤溪县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年5月25日被尤溪县公安局刑事拘留，同年6月21日被依法逮捕。现羁押于尤溪县看守所。 原审被告人陈光健，男，1980年6月6日出生于福建省尤溪县，汉族，初中文化，货车司机，住福建省尤溪县，户籍地福建省尤溪县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年5月25日被尤溪县公安局刑事拘留，同年6月21日被依法逮捕。现羁押于尤溪县看守所。 原审被告人叶欣宇，男，1994年1月23日出生于福建省尤溪县，汉族，初中文化，无业，住福建省顺昌县。因犯贩卖毒品罪于2014年12月31日被福州市台江区人民法院判处拘役五个月，并处罚金人民币一千元，2015年2月2日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2019年6月25日被尤溪县公安局刑事拘留，同年7月18日被尤溪县公安局取保候审，同年10月18日被尤溪县人民检察院取保候审，同年11月15日被尤溪县人民法院取保候审，2020年5月8日由尤溪县人民法院决定被逮捕。现羁押于尤溪县看守所。 福建省尤溪县人民法院审理尤溪县人民检察院指控原审被告人王新武、郑世文、陈光健、叶欣宇犯诈骗罪一案，于2020年5月8日作出（2019）闽0426刑初376号刑事判决。原审被告人王新武、郑世文提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2015年下半年，被告人王新武、郑世文、陈光健共谋采用虚假“六合彩”投注的方式实施诈骗，并进行分工，由王新武负责物色作案对象，陈光健负责假装收“六合彩”的小庄家，郑世文负责利用传真机传送虚假投注单。2016年1月14日，王新武告知郑世文已在三明物色好对象，约定次日将诈骗对象带至尤溪。 2016年1月15日中午，被告人郑世文、陈光健将事先购买的两台传真机搬运至尤溪县沈城尚品小区1幢701室的房间内并进行调试，编造“六合彩”虚假投注单。当日17时许，被告人王新武、叶欣宇将被害人陈某1和方某从三明带至尤溪。当日20时许，王新武、叶欣宇将陈某1带至尤溪县沈城尚品小区1幢701室。当日21时10分，郑世文在另一个房间内，用传真机将编造好的“六合彩”投注单传送至陈光健的传真机上。陈光健接单后，将投注单编码后复印一份交给陈某1，陈某1将单子拍照后发给“六合彩”收注上家。当日21时25分，郑世文将剩下的20张单子传给陈光健，收注上家要求陈某1先付钱。陈光健要求传完所有单子再付钱给陈某1，收注上家便拒收单子。陈光健要求陈某1接下所有单子，王新武也劝陈某1接下所有单子，并提议与陈某1、叶欣宇三人一同吃下单子。叶欣宇明知陈光健、王新武等人诈骗陈某1，也表示同意。陈某1只好同意继续接收投注单。在当日21时35分开奖后，郑世文通过手机查询到当期中奖号码后，立即编写了一张大额的中奖码单传真给陈光健，陈光健将该中奖码单加塞进之前给陈某1的投注单中。后陈光健、王新武经统计核算，扣除投注金额，陈某1需支付给陈光健30.1万元。陈光健便要求陈某1付款，发现陈某1确实无法付款也借不到钱，便伙同王新武、叶欣宇将陈某1带至尤溪县西城镇三福丽思酒店，继续威逼陈某1打电话借款支付。方某在尤溪县沈城尚品小区楼下等候期间，接到陈某1的借款电话后察觉异样，便打电话报警称陈某1被绑架。尤溪县公安局电话通知陈光健接受调查，陈光健和陈某1一起到尤溪县公安局刑警大队，并按照事先编造的双方系因做建材生意欠款的纠纷向民警陈述，民警告知双方法律规定后让二人离开。 2016年1月16日凌晨，被告人陈光健将被害人陈某1带回酒店继续要求其支付中奖钱款。当日9时许，陈光健在得知陈某1确实无法借到钱后，便与被告人郑世文商议让陈某1书写借条，但遭到陈某1拒绝，被告人王新武、叶欣宇见状便假意安抚劝导陈某1，表示愿意跟陈某1一起承担该笔欠款，劝陈某1书写借条。在王新武、叶欣宇的怂恿和欺骗下，陈某1分别写下了150000元、151000元的两张借条。陈光健看完借条内容后，又假意要求王新武、叶欣宇在借条上签字担保，在二人签字担保后，陈光健才让陈某1离开。此后，王新武多次通过电话或上门方式向被害人陈某1催讨该钱款。2016年2月29日，在王新武催讨下，陈某1通过陈某4、陈萍担保从高利贷处借款9000元，王新武便将9000元占为己有。 2018年3月，被告人郑世文计划通过虚假诉讼方式取得陈某1被诈骗的钱款，从被告人陈光健处拿走陈某1写给陈光健的两张借条。2018年4月，郑世文委托尤溪县沈兴法律服务所池某代理原告陈光健与被告陈某1民间借贷纠纷一案，同时将陈某1写150000元借条和陈光健的身份证交给池某。2018年7月3日，郑世文以陈光健的名义委托池某向尤溪县人民法院提起民事诉讼，要求陈某1偿还借款本金150000元。开庭时，陈光健、陈某1均未到庭。2018年10月16日，尤溪县人民法院判决陈某1偿还陈光健借款本金150000元。判决生效后，陈光健向尤溪县人民法院申请强制执行。2019年2月26日，尤溪县人民法院裁定冻结、划拨、扣留、提取陈某1的银行存款。2019年4月26日，尤溪县人民法院将陈某1纳入失信被执行人名单。 2019年5月16日，被告人王新武在三明市梅列区徐碧派出所被尤溪县公安局民警当面拘传到案；2019年5月25日，被告人郑世文、陈光健在福州市仓山区融信大卫城29号楼被尤溪县公安局民警抓获；2019年6月22日，被告人叶欣宇自动到福建省顺昌县公安局大干派出所投案；2019年9月30日，郑世文赔偿被害人陈某1损失30000元，并取得陈某1的谅解；叶欣宇赔偿陈某120000元，陈某1对叶欣宇表示谅解。 原判另查明，被告人王新武因犯故意伤害罪于2019年5月22日被三明市梅列区人民法院判处拘役三个月，王新武因此次故意伤害犯罪事实被行政拘留十日。 原判认定上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：到案经过、投案自首证明、福建省三明市梅列区人民法院（2019）闽0402刑初106号刑事判决书、借条、搜查笔录及照片、电子数据检查笔录及照片、陈某4提供的借据、庭审笔录、宣判笔录、福建省尤溪县人民法院（2018）闽0426民初1704号民事判决书、民事裁定书、强制执行申请书、授权委托书、执行案件立案登记表、尤溪县人民法院受理案件通知书、福建省尤溪县人民法院（2019）闽0426执448号执行裁定书、执行通知书、执行告知书、报告财产令、限制高消费令、执行决定书、房屋登记信息证明、财产查询反馈汇总表2份、财产查询反馈信息表3份、法院专递邮件详情单、关于申请人与被执行人陈某1民间借贷纠纷一案执行情况说明、福建农信储蓄卡复合卡资料查询单、存款明细单、谅解书、户籍证明、违法犯罪经历查询情况表、福建省福州市台江区人民法院（2015）台刑初字第29号刑事判决书、释放证明书、人员信息表、行政处罚决定书；证人陈某2的证言、辨认笔录、证人林某、方某、陈某3、肖某、陈某4、池某的证言；被害人陈某1的陈述、辨认笔录；被告人郑世文、王新武、陈光健、叶欣宇的供述和辩解、辨认笔录等。 原判认为，被告人王新武、郑世文、陈光健、叶欣宇以非法占有为目的，采用虚构事实和隐瞒真相的方法，骗取他人财物301000元，数额巨大，其行为已经构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。郑世文、陈光健为取得诈骗钱款，实施了虚假诉讼行为，应当从重处罚；王新武因犯故意伤害罪于2019年5月22日被三明市梅列区人民法院判处拘役三个月，又因2016年1月实施诈骗行为，于2019年5月16日被尤溪县公安局查获，应当数罪并罚，王新武因故意伤害犯罪事实被行政拘留十日，应予折抵刑期；叶欣宇有前科，应当酌情从重处罚；郑世文、陈光健、叶欣宇已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未取得诈骗钱款，是犯罪未遂，王新武实施诈骗既遂9000元，未遂292000元，均可以比较既遂犯从轻处罚；郑世文、陈光健、王新武在共同犯罪中起主要作用，是主犯；叶欣宇在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。叶欣宇犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，且愿意接受处罚，可以从轻处罚；郑世文、陈光健如实供述自己的罪行，且愿意接受处罚，可以从轻处罚；郑世文、叶欣宇积极赔偿被害人并取得谅解，可以酌情从轻处罚。公诉机关量刑建议，应予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十一条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条、第七十条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条规定，原审判决：一、被告人王新武犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元，与其犯故意伤害罪被判处拘役三个月并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元；二、被告人郑世文犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元；三、被告人陈光健犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币一万元；四、被告人叶欣宇犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币五千元；五、被告人王新武的违法所得人民币九千元，继续予以追缴，没收上缴国库。 上诉人王新武上诉的主要意见和理由：本案作案工具传真机由郑世文购买，作案地点和费用由郑世文提供，陈光健由郑世文叫来，两张借条是郑世文和陈光健商量后主张写的，虚假诉讼亦是由郑世文提起，上诉人没有参与且不知情，郑世文在本案中占股60%，上诉人占40%，综上，其只是协助犯罪，不应当认定为主犯；2016年2月29日从陈某4、陈萍处收到的9000元是借款，不是诈骗款，陈某1至今没有归还该笔借款，陈某4和上诉人有其他纠纷，不能作为本案证人，因此，不能认定9000元属于诈骗既遂；请求二审撤销原判，对上诉人从轻处罚。 上诉人郑世文上诉的主要意见和理由：其在共同犯罪中没有起到主要作用，不能认定为主犯；其2018年3月份没有以陈光健名义起诉，之前也没有商议过；其到案后如实供述自己的罪行，取得被害人的谅解，也没有取得分文诈骗款，属于犯罪未遂，请求二审依法改判。 经审理查明，原判认定原审被告人王新武、郑世文、陈光健、叶欣宇犯诈骗罪的事实清楚，据以认定的证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，并能够相互印证，本院予以确认。 关于上诉人王新武、郑世文所提其不应当认定为主犯的意见。经查，王新武、郑世文和原审被告人陈光健共谋实施诈骗犯罪，并约定对诈骗所得王新武四成郑世文六成。在具体实施犯罪过程中，王新武物色作案对象并和原审被告人叶欣宇将被害人陈某1从三明带至尤溪，后共同劝导陈某1接下所有投注单，陈某1借不到钱后伙同陈光健、叶欣宇将其带至酒店继续威逼其借款支付，未果后王新武伙同叶欣宇怂恿和欺骗陈某1写下借条，后并多次向陈某1催要钱款。郑世文负责购买作案所用传真机并在诈骗过程中将编造好的“六合彩”投注单及中奖码单传送至陈光健传真机上，陈某1被骗借不到款后伙同陈光健共同商议让陈某1书写借条，后并通过虚假诉讼意图非法占有诈骗款。综上，王新武、郑世文在共同犯罪中均不属于次要和辅助作用，不宜认定为从犯，原判认定并无不当。该上诉意见均不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人王新武所提涉案9000元是借款，不是诈骗款，陈某4不能作为本案证人，不能认定9000元属于诈骗既遂的意见。经查，被害人陈某1的陈述证实，王新武带其至申办贷款偿还借款未果后，王新武要求并带其至陈某4店铺向“小庄”借高利贷1万元，扣除第一期利息后剩余9000元被王新武占有，该事实和王新武在审查起诉阶段供述的“其在向陈某1讨要诈骗款时，有让陈某1向高利贷借款9000元，其将这9000元作为讨要回来的诈骗款并据为己有”相互印证，能够证实该9000元为王新武索要的诈骗款，王新武所提系借款也与后来陈某1及其父亲将该1万元借款还清，以及王新武至今没有偿还该1万元的事实相矛盾。王新武已实际占有该款项，属于犯罪既遂。《中华人民共和国刑事诉讼法》第六十二条规定，凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼、不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第七十四条、第一百零九条规定，对证人证言的审查和认定中，应当重点审查包括证人与案件当事人、案件处理结果有无利害关系等内容，与被告人有亲属关系或者其他密切关系的证人所作的有利被告人的证言，或者与被告人有利害冲突的证人所作的不利被告人的证言，应当慎重使用，有其他证据印证的，可以采信。上述规定并非排除与案件处理结果有利害关系的证人证言的证据资格，且陈某4的证言有前述被害人陈某1的陈述和王新武的供述的印证，应予采信。综上，该上诉意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人郑世文所提其2018年3月份没有以陈光健名义起诉，之前也没有商议过的意见和理由。经查，郑世文以陈光健名义起诉要求陈某1偿还15万元的事实有陈光健的供述、证人池某的证言相互印证证实，郑世文在一审庭审中亦曾当庭供认，并在最后陈述时认罪认罚，起诉的事实还有庭审笔录、福建省尤溪县人民法院（2018）闽0426民初1704号民事判决书等在案证据佐证，足以认定。该上诉意见与在案查明的事实不符，本院不予采纳。 本院认为，上诉人王新武、郑世文、原审被告人陈光健、叶欣宇以非法占有为目的，虚构“六合彩”投注的事实，骗取他人财物301000元，数额巨大，其行为已经构成诈骗罪。郑世文、陈光健、叶欣宇已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未取得诈骗钱款，是犯罪未遂，王新武实施诈骗既遂9000元，未遂292000元，可以比较既遂犯从轻处罚；郑世文、陈光健为取得诈骗钱款，实施了虚假诉讼行为，应当从重处罚；郑世文、陈光健、王新武、叶欣宇属共同犯罪，郑世文、陈光健、王新武在共同犯罪中起主要作用，是主犯；叶欣宇在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当减轻处罚；郑世文到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；陈光健自愿如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，可以从轻处罚；叶欣宇犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，可以从轻处罚；郑世文、叶欣宇积极赔偿被害人并取得谅解，可以酌情从轻处罚；王新武因犯故意伤害罪于2019年5月22日被三明市梅列区人民法院判处拘役三个月，又犯诈骗罪，应当数罪并罚，王新武因故意伤害犯罪事实被行政拘留十日，应予折抵刑期；叶欣宇有前科，应当酌情从重处罚。原审根据原审被告人王新武、郑世文犯罪的事实、性质、情节和社会危害程度，在法定刑范围内决定相应的刑罚，量刑规范、适当，王新武、郑世文请求二审再予从轻处罚的意见，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 徐   仲   伟 审判员 刘时杰审判员黎建泉 二〇二〇年八月六日 书记员 邓       琳 附：本案适用的相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。