辽宁省葫芦岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽14民终1558号上诉人（原审被告）：葫芦岛市连山区飞毛腿便民服务有限公司。住所地：辽宁省葫芦岛市连山区兴盛街6-6号楼3单元102室。法定代表人：周鹏伟，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：陈思奇，辽宁大潮律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘淑贤，女，1976年8月27日生，汉族，现住葫芦岛市龙港区。委托诉讼代理人：刘珊冰，辽宁易木律师事务所律师。上诉人葫芦岛市连山区飞毛腿便民服务有限公司（以下简称飞毛腿公司）因与被上诉人刘淑贤劳动争议一案，不服葫芦岛市连山区人民法院(2020)辽1402民初1080号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月16日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人飞毛腿公司的委托诉讼代理人陈思奇、被上诉人刘淑贤的委托诉讼代理人刘珊冰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。飞毛腿公司上诉请求：依法撤销原审判决，改判双方不存在事实劳动关系。事实与理由：原审判决认定事实不清，证据不足。1、上诉人飞毛腿公司从未与被上诉人签订过有关提供劳动、获取报酬的合同或协议,双方之间既不存在雇佣关系,也不存在事实劳动关系，且上诉人与被上诉人之间并无建立劳动关系的合意,也不具备劳动关系的其他主要特征。因美团外卖的特殊性质,上诉人与被上诉人双方不存在事实劳动关系中管理与被管理的关系。被上诉人即使是美团骑手,那么其工作也具有独立性,有单就送,无单休息,这种相对独立性、松散性的工作方式与上诉人之间没有人身依附关系,不具有独立性,不符合劳动关系特征。另外,由于美团骑手工作的特殊性,都是按单计酬,根据每个人所接订单的完成数量支付对应的报酬,没有保底或者固定薪资,计件,完全根据接到任务的数量和完成情况,支付的依据是结果而不是是否出勤等因素,且由支付平台直接支付,上诉人不提供支付义务。美团骑手工作没有固定的时间,也无约束,美团骑手在任意地点想接单就开软件,想关就关掉,非常自由。公司也未强制规定美团骑手的作业时间,不存在迟到早退概念，也不对美团骑手规定工作量和出勤时间。因此,一审法院认定事实不清证据不足,判决错误。2、一审法院以务工证明作为判决的依据是错误的,该务工证明不能证明被上诉人是上诉人的员工,也不能证明双方存在劳动关系。上诉人于2020年5月30日公司外卖业务已经转让,该务工证明不符合书证要求,一审予以采信错误。同时,该务工证明并非上诉人真实出具,且该务工证明上明确标注仅用于报销保险,不能作为公司对被上诉人的任何形式担保，双方之间不是真实的劳动关系,该证据作为认定事实劳动关系成立的证据不足。综上所述,一审判决认定事实不清,证据不足,适用法律错误。现上诉人为了维护自身合法权益,请求法院依法改判支持上诉人的上诉请求。刘淑贤辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。刘淑贤向一审法院提出诉讼请求：请求判决确认原告与被告之间存在事实劳动关系。事实与理由：原告于2018年12月5日在被告处从事美团外卖送餐工作，实际工资每月约为4000至5000余元，没上社会保险。2019年4月9日16时35分，原告骑电动车送餐途中与刘英驾驶的辽Ｐ×××××号小型轿车发生交通事故，经交警部门认定辽Ｐ×××××号小型轿车驾驶人刘英负事故全部责任，原告无事故责任。本次事故导致原告左膝半月板损伤等伤病并进行了手术治疗。原告就本案争议提起劳动仲裁申请，葫芦岛市连山区劳动争议仲裁院作出了不予受理决定。原告认为，原告未达到法定退休年龄，原告与被告属于劳动关系。原告在工作送餐期间发生交通事故，应当按照工伤保险条例等相关规定由被告依法赔偿，鉴于以上情况，原告向贵院提起诉讼，请求贵院判决支持原告的主张，以维护申请人的合法权益。一审法院认定事实，被告飞毛腿公司的经营范围为代购服务、取送货服务、代缴费服务等，被告在经营期间与美团合作并签订《美团外卖配送服务协议》，后被告于2018年12月5日招用原告刘淑贤从事美团外卖送餐工作，工资由被告核实后按单计酬并发放。在原告工作期间，双方未签订书面劳动合同。原告于2019年4月9日发生交通事故，被告于2019年6月1日出具务工证明，证明其单位员工刘淑贤自2018年12月5日至其单位工作，该员工因发生交通事故自2019年4月9日起一直未到单位上班，其单位未发放请假期间工资，该员工在职期间每月工资为3500元以上。另查明，原告作为申请人曾于2020年3月13日向葫芦岛市连山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决与被告存在劳动关系。2020年3月13日，该委作出葫连劳人仲字〔2020〕第09号不予受理通知书，后原告不服向一审法院提起诉讼。一审法院认为，原告刘淑贤符合法律规定的劳动者资格，被告飞毛腿公司作为企业单位，具有用工主体资格；原、被告双方的陈述、证人证言及原告提供的务工证明，可以相互印证原告由被告招用，并接受被告的管理，从事被告与美团所约定的按单计酬的美团外卖送餐工作，且该工作是被告业务的组成部分。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未签订书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”根据该规定，原、被告双方虽未签订书面劳动合同，但已构成事实劳动关系。被告辩称与原告不存在劳动关系，但未提相关证据，故对其抗辩意见，不予采信。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，判决如下：原告刘淑贤与被告葫芦岛市连山区飞毛腿便民服务有限公司存在事实劳动关系。案件受理费5.00元，由被告葫芦岛市连山区飞毛腿便民服务有限公司负担。本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，飞毛腿公司与刘淑贤虽未签订书面劳动合同，但刘淑贤系飞毛腿公司招用，并接受飞毛腿公司的管理，从事飞毛腿公司与美团所约定的按单计酬的美团外卖送餐工作，该工作是飞毛腿公司业务的组成部分，务工证明也佐证刘淑贤系飞毛腿公司员工。故原审判决认定双方存在事实劳动关系并无不当。但原审判决适用《中华人民共和国劳动法》第二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条不妥，本院对该部分法律适用予以纠正。应适用《中华人民共和国劳动合同法》第七条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定。综上，上诉人认为判决适用法律部分有误的上诉理由成立，其他上诉主张不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10.00元，由葫芦岛市连山区飞毛腿便民服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱俊芬审判员  牛广兴审判员  焦 娇二〇二〇年八月十日法官助理吕彬书记员时玉明本判决援引的相关法律条款：《中华人民共和国劳动合同法》第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。