山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁11民终1728号 上诉人(原审原告）：刘志来，男，1971年7月15日出生，汉族，居民，住日照市东港区。 委托诉讼代理人：陈兵，山东世纪星（岚山）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘祥宇，山东世纪星律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：王杰，男，1976年9月5日出生，汉族，居民，住日照市岚山区。 被上诉人（原审被告）：张宗英，女，1976年3月3日出生，汉族，居民，住日照市岚山区。 两被上诉人委托诉讼代理人：代世柱，日照岚山兴法律服务所法律服务工作者。 上诉人刘志来因与被上诉人王杰、张宗英民间借贷纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2019）鲁1102民初6733号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理，现已审理终结。 刘志来上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求；2.本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审认定事实不清、证据不足，没有考虑到双方交易习惯，单方采纳被上诉人无证据支持的抗辩意见。被上诉人王杰于2017年1月16日出具的借条，明确载明借上诉人“现金12万元”，且其在一审诉讼中明确承认收到了涉案款项，应当认定双方借贷关系成立。上诉人提交的证据以及被上诉人王杰的当庭陈述，能够证明双方存在总额为29万元的借贷关系。被上诉人在一审中提交的证人证言，能够证明双方交易习惯，直接证明了上诉人的主张。一审法院认为上诉人关于“2017年货款已经另行支付的主张无证据支持”与事实不符。从上诉人提交的银行流水看，上诉人与被上诉人王杰在2016年有大量的款项往来，上诉人已经对2017年1月16日的借款和2017年1月17日的转账预付货款作出了说明。一审法院将2016年8月24日借条下方记载的由被上诉人王杰单方书写的字迹认定为双方认可的对账，缺乏基本的证据支持。一审法院在未调查清楚双方买卖合同项下的货款是否已经由上诉人另行支付的前提下，仍将双方债务予以抵销，缺乏最基本的事实依据。2.一审法院错误适用举证规则，加重上诉人的举证责任，片面采信被上诉人没有任何证据支持的抗辩意见，属于适用法律错误。本案中，被上诉人明确承认收到款项，但抗辩是偿还其他债务，其应承担举证责任。另外，被上诉人以其他基础法律关系进行抗辩，法院应按照基础法律关系审理并分配举证责任。3.一审法院对于证据的认定孤立、片面，不能自圆其说。综上，一审法院不论在事实调查、举证责任分配和证据认定等方面均是错误的，请求二审法院依法予以纠正。 王杰、张宗英辩称，王杰与刘志来发生的经济往来较多，双方并不全是借款，还有刘志来预付给王杰的货款。双方对所有发生过的账目进行过结算，共计29万元款项，其中22万元是王杰向刘志来的借款，7万元是刘志来预付给王杰的货款，刘志来尚欠王杰266200元，双方抵顶后王杰实际只欠刘志来23800元，另有王杰答应支付给刘志来的利息5700元。刘志来主张的2017年1月16日发生借款现金12万元不存在，王杰一审提交的录音可证明，刘志来与王杰发生的借款、预付给王杰的货款数额为29万元，即刘志来欠王杰货款266200元的事实没有争议。刘志来只是主张已经支付王杰货款16万元，其在录音中陈述支付货款16万元换了多个说法，且在一审庭审结束时没有提供任何证据证明已经支付王杰货款16万元的事实。录音能够证明刘志来持有的19万元已抵顶完毕且王杰要求刘志来销毁该借条的事实。在最后结算时王杰在刘志来持有的借款条上进行标注结算数额，刘志来将自己持有的欠条交给王杰书写结算的数额再进行保存，欠条上有王杰所书写的结算数额，如刘志来不认可与王杰的结算行为，则不可能将自己所持有的借条原件交由王杰随便书写，再将王杰所书写的借条进行保存，此事实完全可以证明刘志来认可与王杰结算的事实，其否认与王杰未进行结算不能成立。 刘志来向一审法院提出诉讼请求：1.判令王杰、张宗英归还借款本金人民币29万元及逾期还款利息(以银行同期贷款利率为准)；2.诉讼费用(诉讼费、保全费等)由王杰、张宗英承担。 刘志来为证明自己的主张一审提交如下证据： 1.王杰于2016年8月24日书写的《借条》原件及复印件各一张，用以证明王杰于该日向刘志来借款人民币10万元。 2.王杰于2017年1月16日书写的《借条》原件及复印件各一张，用以证明王杰于2017年1月16日借款12万元、于2017年8月30日借款5万元、于2017年9月25日借款2万元。 3.刘志来银行卡交易流水原件及复印件各一份，用以证明2016年8月24日，刘志来以银行转账的方式支付给王杰借款人民币10万元；2017年8月30日，刘志来以银行转账的方式支付给王杰人民币5万元。 4.双方调解现场录音及相应文本一份（录音两段），用以证明2019年8月27日，应刘志来请求，涛雒镇调解员对双方进行调解。在调解过程中，王杰明确承认借款事实，对收到款项金额没有异议。 5.刘志来账本2017年记录复印件一份及2018年账本19页原件一份，用以证明2017年双方货款账务已经结清并勾销。 6.岚山区民政局婚姻登记信息查询结果原件及复印件各一份，证明王杰、张宗英系夫妻关系，涉案借款发生在婚姻关系存续期间。 王杰质证认为：对证据1由王杰书写的部分没有异议；对借条中记载2017年8月30日转5万元没有异议，但该五万元不是借款，这行字是谁写的不清楚，不是王杰写的，确实转过5万元，该5万元是刘志来支付给王杰的货款。借条中记载2017年9月25日借2万元，该行字不是王杰写的，没有借2万元，该2万元是刘志来预付的货款，王杰收到了该2万元。对2016年8月24日借条由王杰书写的借款10万元属实，在借条下方注明266200元-19万元是王杰与刘志来结算货款时书写，这个19万元就是刘志来的证据2。在刘志来与王杰结算货款时，减去的19万元的是266200元中抵扣的19万元，包含借款及货款，266200元是刘志来欠王杰的货款。证据2中12万元属实，在2017年1月16日当晚刘志来给付王杰现金3万元，2017年1月17日通过银行汇款9万元。对证据4录音没有异议，是刘志来与王杰的录音，但对刘志来整理的录音文字整理有异议。刘志来提交的录音有很多剔除部分，与录音不一致，应当以原录音资料为准。在录音资料中，能够证明对刘志来所主张的这29万元钱，其中有19万元为货款，10万元为借款。12万元借条是2017年1月16日拿现金3万元，当天王杰给刘志来出具欠条12万元，第二天刘志来又通过银行给王杰汇款9万元，双方在录音中均予认可。对欠条中刘志来自己记载的2017年8月30日借款5万元，该5万元不是借款，是预付的货款，2017年9月25日刘志来记载了2万元，也是货款，虽然该两笔款项是刘志来单方记载，但王杰认可收到这7万元，在录音中还体现了至2018年1月份刘志来欠王杰货款165700元；2019年1月23日刘志来欠王杰18年货款100528元（两年度合计266228元），该录音当中显示双方对往来账进行过抵消结算，实际王杰尚欠刘志来欠款24000元。对证据5账本是双方结算账时候的账本，对2017年的账本记录的真实性无异议，对2018年的账本记录有异议，要求刘志来提供原件，对2018年账本记录的数额无异议，在2018年双方对于货款以及借款有一个结算账目19页被刘志来销毁，但刘志来还有部分账本没有提供，不能作为刘志来已经全部支付给王杰货款的证据。对第19页的真实性无异议。对证据3、6无异议。 王杰提交了如下证据： 1.录音一份（书面及U盘），刘志来与王杰的谈话录音，能够证明双方对借款及货款结算的情况。 2.证人张某1证实，其在潘水产城开店，卖水产品，认识刘志来、王杰，王杰每年向证人的店里出卖最低100万元水产品，一般收买货方的手续费，但因刘志来、王杰关系好，所以收王杰的手续费。刘志来每年向证人的店里买多少货大体有数，有手续费，其中，2016年交易货款额约为30万元，手续费大约4000多元，手续费比例约2%；2017年交易货款额约17万元左右；2018年交易货款额约10万元左右；2019年没有交易。因为证人每年就干3个月，所以手续费按年结算。结账时间是在船不出海的时候。不清楚刘志来、王杰之间是否存在借款关系。 3.证人李某证实，其在潘水产城开店，卖水产品，认识刘志来、王杰，王杰向证人店里卖货，刘志来从证人店里买货。刘志来每年从王杰处买货的货款，17年约17万元，18年约10万元。王杰的货物年底结算，手续费由王杰在结算货款时候支付。交易方式为货现场拉走，款后付，直接交给王杰。其与张某2系同事关系，张某1是老板其是工作人员，陈述的是同一批货。不清楚刘志来、王杰之间的借款关系。刘志来拿多少货证人知道，实际支付多少钱不知道。 刘志来质证认为：对于证据1录音太多了，请求复制一份，回去听完发表质证意见。对证据2、3两证人证言的证明目的不予认可，两证人明确表示对于刘志来、王杰之间是否存在借贷关系不知情，而其所作证言证明的是双方之间存在买卖合同关系，与本案不属于同一法律关系，对于王杰的抗辩主张没有证明力。两证人所作证言可以证明双方之间存在多年的长期的买卖关系，基本模式是货物当场交付刘志来，刘志来将货款交付给王杰后，王杰再向两证人支付手续费。两证人明确表示其与王杰之间手续费已经结清，能够证明刘志来、王杰之间的货款早已结清，与王杰抗辩主张相矛盾。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下： 刘志来、王杰存在水产买卖关系和民间借贷关系。刘志来下海同时经营冷库，亦从王杰处购买水产品；王杰经营水产养殖，出售水产品。 2016年8月24日，王杰向刘志来出具借条一张，该借条的内容为：“借刘志来现金壹拾万元（10万）元借款人：王杰2016.8.24”，借条的下面书写：“上年、6、7万元266200-190000=76200=23800”。同日，刘志来经中国农业银行账户转给王杰账户10万元。一审庭审中，王杰认可收到该10万元借款，但主张该10万元，在和刘志来水产货物买卖时进行了结算冲抵。 2017年1月16日，王杰向刘志来出具借条一张，该借条内容：“今借刘志来现金12万元（壹拾贰万元正）借款人：王杰2017.1.16”。该借条下方，由刘志来之妻高月芹添加书写：“2017.8.30号，转50000.0元2017.9.25号借2万元。”该借条为撕坏后重新粘贴在一起的，经辨认，应系撕碎成5片。2017年1月17日，刘志来经中国农业银行账户转给王杰账户9万元。 对2017年1月16日借条，王杰认可在2017年1月16日当晚刘志来给付其现金3万元，2017年1月17日通过银行收到刘志来汇款9万元，也认可收到《借条》中的5万元和2万元，但主张5万元系刘志来支付的货款，2万元系预付的货款。2017年1月16日借条中的总数额19万元，通过货物结算，在2016年8月24日借条中注明并予以扣除，进行过货物结算后，把2017年1月16日借条撕坏，其主张“刘志来拿出两张欠条来，一张19万元的我说不是叫你撕了吗，他说怎么撕了，我说2017年春季的货款和18年鲅鱼款抵销了，2019年1月26日我去刘志来处查账，多算了1800元，后来我拿了烤虾，我说你把欠条给我撕了吧，我就走了”。刘志来主张，王杰撕坏2017年1月16日借条未经过其同意，在2016年8月24日借条中书写的“上年、6、7万元266200-190000=76200=23800”，也未经过其同意。 王杰提交的证人张峰、李强证言显示：双方在2016年至2019年期间存在水产品买卖合同关系。 双方当事人提交的录音证据显示，双方因为货物结算和货款是否用本案的两张借条发生过激烈争吵。一审庭审中，双方各提交录音证据一份，录音证据能够确认双方既存在借款关系，也存在买卖合同关系，对于货物结算（刘志来欠王杰的货款）和刘志来支付王杰的货款，双方各执一词，争执激烈。 2019年8月27日，双方经过涛雒镇调解组织调解时，刘志来主张165700元货款（2017年度货款）是给的现金；王杰主张刘志来未支付；2018年1月份刘志来主张给的现金，9月26日之前主张给记的账。调解未果，刘志来诉至一审法院，要求处理。 一审法院认为，本案争议的焦点是29万元现金是否都为借款，是否进行过货物结算并互相抵消债务。 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。刘志来提交的证据1、2两张借条都有一定瑕疵，证据1借条的瑕疵为王杰在该证据下方书写了：“上年、6、7万元266200-190000=76200=23800”，该证据本来保存在刘志来处，是否同意王张某2写李某内容，是刘志来的权利。结合证人张峰、李强证言及双方的录音，应确认双方进行过货物结算并进行了债权债务抵消的意思表示，此符合一般持有借据的人关于记账的规律。刘志来主张王杰在上面书写的内容未经过其同意，因该证据保存在刘志来处，是否允许王杰添加上述内容，是刘志来的权利，而且刘志来也有义务保存好自己的证据，故刘志来应承担举证责任。本案中，刘志来未能举证证明，应承担举证不能的法律后果，故应确认刘志来持有的借条进行过货款冲抵，王杰在借条上书写的数字系经过刘志来的同意和认可的。证据2借条的瑕疵为：该证据系被撕碎成5片后重新粘贴在一起的证据，而且证据中，由刘志来之妻高月芹添加的：“2017.8.30号，转50000.0元2017.9.25号借2万元”，该内容不是王杰书写，王杰完全可以否认收到证据2借条中的5万元和2万元，其不管承认收到任何款项，都是不利于自己的陈述，但王杰作出不利于自己的陈述，认可系收到了刘志来的货款，故应予以采纳，此证据内容，也佐证了本案中存在货物买卖的情形，以及以借条中的款项冲抵王杰货款的可能性。再次，刘志来提交的证据2借条，是被王杰撕碎成5片后由刘志来重新粘贴在一起的借条，如果没有双方的货物买卖结算并抵消，不可能存在王杰撕坏证据2借条的行为，这也符合正常人还清账务后进行销毁证据的一般行为特征。撕碎借条之时，就意味着结算完成，也意味着借条中的债权债务关系的消灭，同时王杰撕碎借条的行为应视为取得刘志来的同意和认可。第四，证据2借条中的总数额为19万元，与证据1借条中王杰书写的266200元减去19万元，两张借条中的19万元数额上张某1吻李某也佐证了货物互相抵消的可能性。第五，证人张锋、李强证言中：2017年交易额约17万元左右，2018年交易额约10万元左右（共计27万元左右），看似与王杰以物抵债主张毫不相干的陈述，却客观上与刘志来持有的证据1借条中的总货款266200元基本吻合。而双方各自提交的录音证据中，各执一词，争执激烈，亦无法确认，故应回归到对证据1、2的分析上。以上互相印证，按照各自的举证责任，应确认双方进行过货款结算，也进行过以借条中的借款抵消货物买卖债务的情形。 关于王杰应偿还刘志来的借款数额，因刘志来提交的证据1中王杰标明：“上年、6、7万元266200-190000=76200=23800”，其中19万元系证据2借条（已撕碎）的数额，故证据2借条已经冲抵了王杰的货款。同时，证据1借条系保存在刘志来处的证据，却让王杰书写了上述内容，应视为刘志来对王杰关于买卖货款抵消主张的认可和同意，该证据中，刘志来欠王杰的总货款为266200元，而王杰收到刘志来现金总数额为29万元，借款和货款互相冲抵后，目前王杰尚欠刘志来借款为：29万元（含22万元借款，7万元货款）-266200元（货款）=23800元，而根据庭审及录音显示，王杰在结算时，表示让给刘志来5700元货款作为其使用刘志来借款的利息，系对自己权利的处分，符合法律规定，一审法院予以采纳，故王杰应欠刘志来借款额为23800元+5700元=29500元。因借款时未约定利息，应视为不支付利息,一审法院确认刘志来于2019年8月27日经过涛雒镇调解组织调解为主张权利之日，王杰应从该日起至付清款项之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付刘志来利息。 关于刘志来要求王杰、张宗英承担连带清偿责任的诉讼请求，刘志来未提交证据证明王杰、张宗英对涉案借款用于王杰夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同举债的意思表示，故对刘志来要求王杰、张宗英承担连带清偿责任不予支持。 综上所述，刘志来主张王杰欠其借款，但其持有的两张《借条》都有瑕疵，对此，应承担证据不能的法律后果。而在整个案中，刘志来虽然主张经过结算给付了王杰货款，但王杰不予认可，而刘志来自始至终未提交给付王杰货款的证据，只是陈述给付的是现金，亦应承担举证不能的法律后果。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决：一、王杰于判决生效之日起五日内偿还刘志来借款29500元；二、王杰于判决生效之日起五日内支付刘志来利息（以29500元为基数，自2019年8月28日起至付清款项之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回刘志来要求王杰、张宗英承担连带清偿责任的诉讼请求；四、驳回刘志来的其他诉讼请求。一审案件受理费5650元，由刘志来负担5113元，王杰负担537元。 二审中，上诉人刘志来提交如下证据：1.日照国际海洋城刘志来冷藏厂营业执照复印件，拟证明上诉人长期经营冷藏厂生意。2.上诉人刘志来2016年9月卖货本复印件，拟证明上诉人刘志来2017年1月11日向青岛客户出售海货收到客户现金103000元，上诉人在2017年1月16日当天有足够的现金向被上诉人支付12万元现金借款。被上诉人质证称，上述证据均非新证据，且上诉人没有在举证期限内提交，已过举证期限，对证据1没有异议，对证据2的真实性有异议，且与本案不具有关联性，该份卖货本是由上诉人自己持有并由其自己书写，随意性较大，没有记载该货物是由上诉人买入还是卖出，也没有记载买卖双方之间的货币交易的真实情况，不能作为上诉人2017年1月16日向被上诉人支付现金借款的依据。 本院经审查，上述证据均非新证据，证据1虽具有真实性，但与本案不具有关联性，证据2系上诉人的单方记录，记载的日期不连续，内容具有随意性，虽记载2017年1月17日货款计103000元，但未记载系现金收款，不能达到上诉人的证明目的，本院均不予采信。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据双方当事人二审的诉辩主张，本案争议的焦点问题为：涉案29万元的款项双方有无进行结算并抵顶，被上诉人王杰欠付上诉人款项数额为多少。 本案中，上诉人依据2016年8月24日的借条及2017年1月16日的借条向被上诉人主张借款29万元，被上诉人王杰认可收到该29万元，但主张双方经结算已对2017年1月16日借条上的款项19万元予以抵扣，相关抵扣事宜在2016年8月24日的借条上有记载，2017年1月16日的借条双方已撕毁。上诉人否认双方进行结算抵扣并撕毁借条，但其提交的证据仅能证明双方之间曾发生29万元的借贷及转账关系，对于上述款项是否已经结清或抵扣，需要根据双方当事人的举证及陈述具体分析。从双方当事人提供的证据看，上诉人提交的2017年1月16日的借条系被撕碎成5片后重新粘贴在一起的证据，其诉求的关键证据存在重大瑕疵；其提交的2016年8月24日的借条下方标注“上年、6、7万元266200-190000=76200=23800”，上诉人否认双方进行结算抵扣，但其作为上述借条的持有人，对于借条原件应当审慎保管，上诉人对于其持有的借条被他人撕毁及添加标注的原因张某2出李某解释，而根据双方在一审中的陈述、双方之间的通话录音及证人张峰、李强的证言，能够确认上诉人欠付被上诉人王杰2017年鱼货款165700元、2018年的鱼货款100528元（两年度合计266228元）的事实。结合2016年8月24日的借条下方标注的“上年、6、7万元266200-190000=76200=23800”的内容，被撕毁的2017年1月16日借条上的款项总数额为19万元，与2016年8月24日的借条下方添加的266200元减去190000，数额能够互相吻合，故被上诉人王杰主张的双方之间进行过货物结算并进行债权债务抵销具有高度盖然性。货款与借款抵销后，被上诉人欠付上诉人的借款数额为23800元，根据双方之间的录音显示，被上诉人王杰在结算时让给上诉人5700元货款作为其使用刘志来借款的利息，故一审认定被上诉人欠付上诉人款项数额为29500元（23800元+5700元）正确。 综上，上诉人刘志来的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5650元，由上诉人刘志来负担。 本判决为终审判决。 审判长  公衍义 审判员  王林林 审判员  李晓艳 二〇二〇年八月二十日 书记员  陈令燕