湖南省郴州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）湘10刑终320号 原公诉机关湖南省嘉禾县人民检察院。 上诉人（原审被告人）胡某，男，1981年10月7日出生于湖南省嘉禾县，汉族，中专文化，住湖南省嘉禾县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年2月22日被刑事拘留，同年3月30日被逮捕。现羁押于湖南省临武县看守所。 辩护人胡腾飞，男，1986年11月10日出生，汉族，湖南省嘉禾县人，初中文化，务工，住湖南省嘉禾县。系上诉人胡某之表弟。 湖南省嘉禾县人民法院审理湖南省嘉禾县人民检察院指控原审被告人胡某犯诈骗罪一案，于二○二○年四月二十七日作出（2019）湘1024刑初173号刑事判决。原审被告人胡某不服，提出上诉。湖南省嘉禾县人民法院于2020年6月23日将该案移送本院，本院于当日立案后依法组成合议庭，于同年8月5日公开开庭审理了本案。湖南省郴州市人民检察院指派检察员刘艳出庭履行职务。上诉人胡某及其辩护人胡腾飞均到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：2013年至2018年期间，被告人胡某私刻“嘉禾县住房与城乡规划建设局”“嘉禾县城乡规划建设工程规划审批章”“嘉禾县城镇建设规划管理办公室”等部门印章，并利用职务便利从办公室偷拿出空白的《建设用地规划许可证》《建设工程规划许可证》伪造许可证，骗取被害人钱财，胡某从中非法获利189,144.83元。 1、2013年3月，被害人欧某通过唐志华的介绍，找到被告人胡某，让其帮忙办理位于嘉禾县边两块地皮的《建设用地规划许可证》，胡某声称办理一本需要9000元，后胡某伪造了2本《建设用地规划许可证》交给欧某，胡某从中非法获利18000元。 上述事实，有经庭审举证、质证并认证的下列证据予以证实： 1.提取笔录、扣押决定书、扣押物品文件清单、证件照片证明：2019年3月1日，欧某持有的两本《中华人民共和国建设用地规划许可证》（建规〔地〕字第1605047号，用地单位（个人）欧某、建规〔地〕字第1605048号，用地单位（个人）欧攀辉）被嘉禾县公安局扣押。 2.嘉禾县住建局出具的资料证明：关于欧某、欧攀辉办理的《湖南省建设用地规划许可证》（编号1605047，面积130平方米，地点嘉禾县莲荷乡平世村一组94号）、《湖南省建设用地规划许可证》（编号1605048，面积130平方米，地点嘉禾县莲荷乡平世村一组94号），经查询嘉禾县住建局，未办理该宗证件的审批手续，也没有收取该宗证件的相关费用，无相关办理资料，同时也没有办理《建设工程规划许可证》的相关办理资料。 3.被害人欧某的陈述证明：欧某通过唐志华认识胡某，以支付现金的方式给了胡某18000元后，胡某为其办理了两本《建设用地规划许可证》并交给了欧某，其中一本用地人是欧某，另一本用地人是其儿子欧攀辉。欧某不清楚该两本证是否经过正规程序办理，案发后欧某将证件交给公安机关。 4.被告人胡某的供述和辩解证明：胡某帮莲荷乡平世村欧某、欧攀辉两父子做了两本假的《建设用地规划许可证》，是通过一个姓唐的人来办的，这两本假证胡某收了18000元。 2、被害人李某1、李某2、李某3分别于2015年、2016年、2018年找到肖某1，想要其代为办理《建设用地规划许可证》，肖某1便找到被告人胡某，胡某称可以办理，但需要一定的费用。后肖某1告知李某1、李某2、李某3可以办证，但需要交钱。后李某1交给肖某1人民币20000元，李某2交给肖某1人民币30000元，李某3交给肖某1人民币17000元。胡某伪造了三本《建设用地规划许可证》交给肖某1，肖某1则从李某1、李某2、李某3所交的67000元费用中抽取了45000元给胡某。 上述事实，有经庭审举证、质证并认证的下列证据予以证实： 1.提取笔录、证件、扣押决定书、扣押物品清单、照片证明：2019年2月20日，肖某1到嘉禾县公安局主动提交2本《中华人民共和国建设用地规划许可证》（用地人分别为李小良、李某3，李小良编号为1505097，李某3编号为1505085）。2019年2月15日公安机关扣押了1本《中华人民共和国建设用地规划许可证》（编号1812066，户名李某2） 2.嘉禾县住建局出具的资料证明：①关于李小良办理的《中华人民共和国建设用地规划许可证》（建规〔地〕字第1505097号，地点嘉禾县钟水乡水冲村，面积420平方米，颁证时间2015年5月20日）。经查询嘉禾县住建局，未办理该宗证件的审批手续，也没有收取该宗证件的相关费用，无相关办理资料，同时也没有办理《建设工程规划许可证》的相关办理资料。②关于李某3办理的《中华人民共和国建设用地规划许可证》（建规〔地〕字第1505085号，地点嘉禾县钟水乡水冲村，面积420平方米，颁证时间2015年5月20日）。经查询嘉禾县住建局，未办理该宗证件的审批手续，也没有收取该宗证件的相关费用，无相关办理资料，同时也没有办理《建设工程规划许可证》的相关办理资料。③关于李某2办理的《中华人民共和国建设用地规划许可证》（建规〔地〕字第1512066号，地点嘉禾县钟水乡水冲村，面积420平方米，颁证时间2018年12月28日）。经查询嘉禾县住建局，未办理该宗证件的审批手续，也没有收取该宗证件的相关费用，无相关办理资料，同时也没有办理《建设工程规划许可证》的相关办理资料。 3.从邓某手机提取胡某为李某2办理的《建设用地规划许可证》照片及短信聊天记录证明：李某2要邓某核实许可证的真伪情况。 4.李某2转账记录证明：2018年12月19日李某2收到30000元后，又取出30000元的情况。 5.证人肖某1的证言证明：肖某1通过胡某为李小良、李某3、李某2三人办理了建设用地规划许可证。其中肖某1收取李小良2万元，肖某1给付胡某1.5万元；收取李某31.7万元，肖某1收款后全部给付胡某；收取李某23万元，肖某1给付胡某2万元。肖某1非法所得共15000元，但不清楚胡某办理的建设用地规划许可证是假的。 6.证人雷某1的证言证明：雷某1发现李某2持有的《建设用地规划许可证》是假证，就到公安机关报案。 7.证人肖某2的证言证明：经肖某2核对，李某2持有的《建设用地规划许可证》是假证。 8.证人雷某2的证言证明：雷某2负责保管住建局的行政公章，其没有为李某2的《建设用地规划许可证》建规字第1812066号上加盖过行政印章。 9.证人邓某的证言证明：李某2通过邓某到住建局查看其持有的《建设用地规划许可证》是否有存档，经查看，其持有的《建设用地规划许可证》是假证。 10.被害人李某2的陈述证明：2018年12月，李某2交了3万元给肖某1办理了《建设用地规划许可证》，但该证件经住建局的审查，发现该证件上没有编号，没有审批手续和备案，是假证。 11.被害人李某1的陈述证明：肖某1收取李某12万元后，通过住建局的朋友胡某于2015年5月20日办理了《建设用地规划许可证》，用地人是李小良。2019年2月发现该证在住建局没有备案，是假的。 12.被害人李某3的陈述证明：李某3通过肖某1找到胡某帮其办理《建设用地规划许可证》，用地人姓名是李小良，李某3还交给肖某117000元，作为办事的费用。胡某出事才知道这个证件是假的。 13.被告人胡某的供述和辩解证明：2017年至2018年期间，肖某1找到胡某，让其帮忙办理《建设用地规划许可证》，胡某利用之前从规划局档案室偷来的空白2015版本《建设用地规划许可证》，其中李某1、李某3的《建设用地规划许可证》是偷盖局里的行政公章，李某2的《建设用地规划许可证》是盖了胡某到广州私刻的印章。《建设用地规划许可证》里面的内容是到郴州市打印的。胡某帮肖某1办了三份《建设用地规划许可证》，肖某1给了胡某共计45000元。 3、2015年7月份，被害人李某4让被告人胡某帮其办理位于嘉禾县地块的《建设工程规划许可证》，并交给胡某130000元。胡某伪造了《建设工程规划许可证》一本，然后以此证到国土局帮李某4直接办理了《不动产权证》。期间，胡某帮李某4交纳了相关税收费用共计86426.34元（66575.27元＋19851.07元），胡某从中非法获利43573.66元。 上述事实，有经庭审举证、质证并认证的下列证据予以证实： 1.从胡某处缴获的李某4的《湖南省建设用地规划许可证》建规字第1301035号、《湖南省建设工程规划许可证》建规字第1511023号、《国有土地使用证》嘉国用（2013）第052号、《国有土地使用证》嘉国用（2013）第057号、《湖南省建设用地规划许可证》建规字第1301027号、结婚证、户口本、身份证复印件、委托书证明：其中《湖南省建设工程规划许可证》建规字第1511023号是李某4委托胡某办理的。 2.嘉禾县住建局出具的资料证明：关于李某4、李运梅办理的《湖南省建设用地规划许可证》（建规〔地〕字第1301035号，建规〔地〕字第1301027号，地点嘉禾县城关镇含田居委会含田村17号）。经查询，嘉禾县住建局有办理该宗证件的审批手续，有台账可查。关于李某4、李运梅办理的《湖南省建设工程规划许可证》（建规〔建〕字第1511023号，地点嘉禾县含田居委会含田村17号，颁证时间2013年1月21日）。经查询嘉禾县住建局，未办理该宗证件的审批手续，也没有收取该宗证件的相关费用，无相关办理资料。 3.个人活期明细账查询证明：李某4于2015年8月25日向李某7的建设银行账户汇入125000元。 4.建筑工程耗用材料已税证明、调取证据通知书、调取证据清单、完税资料证明：2017年8月22日，李某4地块交纳增值税34077.67元；交纳资源税3975.73元、水利建设专项收入681.55元、地方教育附加681.55元、印花税351元；城市维护建设税1703.88元、教育费附加1022.33元、个人所得税22718.45元，共计31134.49元；其他收入1363.11元；总计66575.27元。 5.欠条证明：2017年12月13日，胡某向李某4借款220000元。 6.证人李某7的证言证明：2015年8月李某4确实转账125000元到李某7的账号中，但李某7不知道这笔款项的用处。 7.被害人李某4的陈述证明：李某4给胡某13万元，其中包括胡某代为交纳的相关税收费用，委托胡某帮忙办理了《建设工程规划许可证》和《不动产证》，胡某办下来后没有给李某4原件。 8.对李某4的询问笔录证明：一张票号为ＮＯ03521650,开票时间为2017年8月22日，价税合计为681553.40元，税额为19851.07元的《湖南增值税普通发票》，李某4对发票没有印象，对事情不了解，钱不是李某4交的。 9.被告人胡某的供述和辩解证明：2015年7月，被害人李某4委托胡某办理位于嘉禾县地块的《建设工程规划许可证》，交给胡某130000元。后胡某伪造了《建设工程规划许可证》一本，并帮李某4交纳了相关税收费用七万多，以此证到国土局办理了《不动产权证》。 4、2015年9月，被害人李某5让被告人胡某帮其父母李某8、罗某办理位于嘉禾县东塔商贸区地块的《建设工程规划许可证》，后胡某伪造了一本《建设工程规划许可证》交给李某5，并收取李某5人民币100000元。2016年李某5要求胡某将户名为李亚青（李某5哥哥）的《湖南省建设工程规划许可证》改为肖绍华、李某5，胡某便伪造了一本《湖南省建设工程规划许可证》给李某5，并把建筑面积加大了50平方米。期间，胡某帮李某5交纳了相关税收费用共计62428.83元，胡某从中非法获利37571.17元。 上述事实，有经庭审举证、质证并认证的下列证据予以证实： 1.扣押决定书、扣押物品清单、照片证明：依法扣押《湖南省建设工程规划许可证》（编号0612136，户名李亚青；编号0612136，户名肖绍华、李某5） 2.扣押决定书、扣押物品清单、照片证明：依法扣押了《中华人民共和国建设工程规划许可证》（编号070845，户名罗某；编号0150923，户名罗某） 3.嘉禾县住建局出具的资料证明：关于肖绍华、李某5办理的《湖南省建设工程规划许可证》（编号0612136，地点嘉禾县金田路区，面积510平方米，颁证时间2014年8月12日）。经查询嘉禾县住建局，未办理该宗证件的审批手续，也没有收取该宗证件的相关费用，无相关办理资料。 关于罗某办理的《中华人民共和国建设工程规划许可证》（编号070845、0150923，地点嘉禾县东塔商贸区，面积4220平方米）。经查询嘉禾县住建局，办理了罗某的审批手续，编号是0712113，建筑面积1410平方米，但未办理编号为070845、0150923的审批手续，且无相关资料。 关于李亚青办理的《湖南省建设工程规划许可证》（建规〔建〕字第0612136号，地点嘉禾县含田路区，面积460平方米，颁证时间2006年12月31日）。经核查，在嘉禾县住建局有办理该宗土地的审批手续，有台账可查。 4.建设业务核税（规划办证）证明：罗某规划办证已缴税款62428.83元。 5.被害人李某5的陈述证明：2015年李某5交给胡某10万元，胡某为其办理了一本《建设工程规划许可证》，该本证上写的名字是李某5的妈妈罗某，2016年李某5把其哥哥李亚青的一本《建设工程规划许可证》的建设面积460平方米增加到510平方米。上述两本证件是否通过正常程序，李某5不清楚。 6.被告人胡某的供述和辩解证明：2015年9月李某5委托胡某帮其父母李某8、罗某办理位于嘉禾县东塔商贸区地块的《建设工程规划许可证》，后胡某伪造了一本《建设工程规划许可证》，并收取李某5人民币100000元。2016年李某5要求胡某将户名为李亚青（李某5哥哥）的《湖南省建设工程规划许可证》改为肖绍华、李某5，胡某便伪造了一本《湖南省建设工程规划许可证》给李某5，并把建筑面积加大了50平方米。 5、2016年6月份，被害人曾某1找到被告人胡某，让其帮助办理自己购买的文民生、李某6两块安置地的《建设工程规划许可证》，胡某表示可以办理，但需要一定费用。后胡某伪造《建设用地规划许可证》副本2本、正本2本，并将副本交给了曾某1，胡某从曾某1处收取45000元。 上述事实，有经庭审举证、质证并认证的下列证据予以证实： 1.扣押决定书、扣押物品清单、照片证明：依法扣押《湖南省建设工程规划许可证》（编号170512，户名文民生；编号1705013，户名李某6） 2.扣押决定书、扣押物品清单、照片证明：依法扣押了《中华人民共和国建设工程规划许可证》（编号Ｔ0170407，户名文民生；编号Ｔ0170406，户名李某6） 3.嘉禾县住建局出具的资料证明：关于文民生办理的《中华人民共和国建设工程规划许可证》（编号Ｔ0170407，地点嘉禾县珠泉镇曾家村安置地，面积700平方米，颁证时间2017年4月27日）。经查询嘉禾县住建局，未办理该宗证件的审批手续，也没有收取该宗证件的相关费用，无相关办理审批手续。关于李某6办理的《中华人民共和国建设工程规划许可证》（编号Ｔ0170406，地点嘉禾县珠泉镇曾家村安置地，面积700平方米，颁证时间2017年4月27日）。经查询嘉禾县住建局，未办理该宗证件的审批手续，也没有收取该宗证件的相关费用，无相关办理资料。同时用地也未办理手续，无相关资料。 4.由监察委出具的提取笔录、《建设工程规划许可证》复印件证明：监察委提取了由曾某1提供的两本蓝色封面的《建设工程规划许可证》，编号分别为1705012、1705013，建设单位为文民生、李某6。 5.曾某1提供的微信转账记录、聊天记录证明：曾某1曾借2000元给胡某，胡某已经偿还。2017年6月26日曾某1转账40000元给胡某，同年7月20日，胡某微信通知曾某1转账5000元，曾某1立即转账5000元给胡某。 6.协议书证明：曾某1与李某6、文民生签订购地协议，曾某1分别出资641500元购买李某6、文民生位于晋屏镇全田西路曾家村所购安置面积120平方米。 7.证人曾某2的证言证明：本村村民文民生、李某6将安置土地卖给曾某1建房，因村里建房的图纸不正规，审核不能通过，无法办理出《建设工程规划许可证》。 8.被害人曾某1的陈述证明：曾某1购买了文民生、李某6的安置地后，找到胡某帮其办理《建设工程规划许可证》，并分几次交给胡某52000元所谓的办理费用。 9.被告人胡某的供述和辩解证明：胡某为曾某1办理的户名分别为文民生、李某6的《建设工程规划许可证》，胡某把2本副本给了曾某1，另外两本正本放在家里，并收取了曾某145000元。 另查明，被告人胡某于2019年2月21日13时主动到嘉禾县公安局治安大队投案。案发后，被告人胡某的家属退还了被害人曾某145000元，并取得了被害人曾某1的谅解。 综合证据如下： 1.扣押决定书、扣押物品文件清单、缴款书证明：2019年2月28日，肖某1非法所得人民币15000元被嘉禾县公安局扣押。 2.搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押物品文件清单证明：嘉禾县公安局民警刘春山、曹铭等人在胡某的妻子李某7的见证下，于2019年2月21日15时至16时55分对胡某的住宅和办公室进行了搜查，在其住宅查获红色印章2枚（嘉禾县钟水建筑公司印章1枚、郴州市图审中心图审专用章1枚）、湖南省建设工程规划许可证（副本）4本（其中3本建设单位分别为李娟、肖绍华、李亚青，1本空白证）；建设工程规划许可证9本（其中2本空白证，建设单位分别是攀奇文1本、罗某2本、李某61本、文民生1本、李雄飞等1本、李娟1本）；建房申请相关信息资料98页；在胡某的办公室查获建房申请资料87页，乡村建设规划许可证1本（建设单位胡凤仔），湖南省建设工程规划许可证（副本）1本（空白），建设工程规划许可证1本（空白）。上述物品文件被依法扣押。 3.受案登记表、立案决定书、拘留证、拘留通知书、延长拘留期限通知书、扣押决定书、案件线索移送情况表、犯罪嫌疑人诉讼权利义务告知书、证人诉讼权利义务告知书、鉴定意见通知书、鉴定委托书证明：案件诉讼程序合法。本案线索由嘉禾县纪委、监委于2019年1月23日移送嘉禾县公安局。 4.嘉禾县人民政府嘉政办发（2005）43号、（2011）24号、（2012）31号、（2015）33号文件证明：嘉禾县住房和城乡规划建设局机构性质为机关，其主要职责中有核发建设项目选址意见书、《建设用地规划许可证》《建设工程规划许可证》《乡村建设规划许可证》。内设机构政策法规股，加挂行政审批股牌子，负责统一受理办理住建局的行政许可审批等。嘉禾县城乡规划办公室受住建局委托核发“一书三证”。 5.住建局会议记录、2016年局机关工作人员分工、2018年股室人员优化设置方案证明：胡某负责新城区巡查工作，协助郑某祥（执法大队副大队长兼政法综治专干）工作，完成领导交办的其他工作。 6.归案经过证明：2019年2月21日13时，胡某到嘉禾县公安局治安大队投案自首。 7.举报信、线索排查情况汇报、情况报告、李某2假证的复印件、住建局出具的真伪鉴定报告证明：嘉禾县住建局根据举报，对李某2所持有的建规〔地〕字第1812066号《湖南省建设用地规划许可证》进行检查，证实该证件为假证。 8.户籍资料证明：被告人胡某的身份信息。被告人胡某作案时已年满十八周岁，达到完全刑事责任年龄。 9.从胡某处缴获罗某、李某8、李小良、李某1、李某3、樊奇文、李娟、李陈艳、黄生勇、欧樊辉、欧某、王光桂、李某4等人交给胡某的身份证复印件、户口本、建房申请书、村委建房讨论意见会议记录、建设用地规划许可证申请表、报告、委托书等相关资料证明：被害人等人交付材料给胡某，委托胡某办理证件的情况。 10.提取笔录证明：①嘉禾县公安局依法从嘉禾县住房和城乡规划建设局提取“嘉禾县住房和城乡规划建设局”章印二十一枚。②肖守知主动上交《集体土地使用证》一本（嘉集用第022号。③嘉禾县公安局依法从嘉禾县住房和城乡规划建设局提取“嘉禾县住房和城乡规划建设局行政审批专用章”章印十八枚。 11.胡某行政执法证复印件证明：胡某系嘉禾县住建局执法人员。 12.由嘉禾县住建局提供的罗某、李某4、李陈艳、李娟、李亚青、周勇平、周小学、周知法、周知平等人的建设工程规划许可证，办证相关资料复印件及缴款凭证复印件证明：罗某、李某4、李娟等人仅提供过办证资料，但未通过住建局的同意。 13.由国土局提供的李某4、李娟、罗某的竣工验收备案表及所附各种建房材料证明：李某4使用了胡某办理的建规字第1511023号《湖南省建设工程规划许可证》、李娟使用胡某办理的编号01407028《建设工程规划许可证》办理其他建房事宜。罗某使用胡某办理的建规［建］字第0150923《建设工程规划许可证》办理其他建房事宜。 14.胡某举报线索核查证明：线索还在查处之中，暂未有认定结果。 15.证人李某7的证言证明：2019年2月21日12时许，胡某因为私刻公章、伪造公文到嘉禾县公安局自首。公安机关到住处搜出来的红色印章两枚、湖南省建设工程规划许可证（副本）4本、建设工程规划许可证9本及建房申请相关信息资料（98页），这些东西是胡某的。在胡某的办公室搜出来的建房申请资料（87页）、乡村建设规划许可证1本、湖南省建设工程规划许可证（副本）1本、建设工程规划许可证1本等物品。 16.证人陈某的证言证明：胡凤仔的编号1404052的《乡村建设规划许可证》的版本是真实的，但证件是否真实不能确定。因为手续和程序都没有到位，陈某没有给胡某办理。如果这本许可证在台账上没有记录，这本编号为1404052的《乡村建设规划许可证》就是假的。 17.证人郑某的证言证明：2015年、2016年时，有一名年约30岁、身材矮胖的男子，找其刻了一个“嘉禾县钟水建筑公司”的印章，但是“郴州市图审中心图审专用章”的这枚印章没有印象，不是郑某刻制的。这名男子来刻章时，没有要其出具相关证明文件。 18.被告人胡某的供述和辩解证明：“嘉禾县钟水建筑公司”和“郴州市图审中心图审专用章”这两个印章是在嘉禾县工商银行里面，进大门右手边那家刻章店刻制的。老板是一个男的，大概三、四十岁，叫什么名字不知道。胡某去刻这两个印章时，老板没有要胡某出具相关证明。其实没有“嘉禾县钟水建筑公司”这个公司，这是胡某为了承包工程才虚构的单位。郴州市图审中心，胡某听说是一个第三方企业，具体是什么单位胡某不清楚。 19.湖南省公安厅物证鉴定中心于2019年3月28日出具的湘公物鉴（文检）字［2019］86号鉴定书证明：检材1-2：编号分别为“Ｔ0170406”“Ｔ0170407”，日期为“2017年4月27日”，建设单位（个人）分别为“李某6”“文民生”的《建设工程规划许可证》贰份，原件，依次编为05201900130001－05201900130002；检材3：编号为“建规［地］字第1812066号”，日期为“2018年12月28日”，用地单位（个人）为“李某2”的《建设用地规划许可证》壹份，原件，编为05201900130003；样本：日期为2019年2月20日，嘉禾县住房和城乡规划建设局提供的证明材料壹张，原件，编为05201900131001。检材1-3上“嘉禾县住房和城乡规划建设局”的印文与样本上同内容的印文不是同一印章所盖印。 20.对被告人胡某的讯问视频证明：经审查未发现侦查人员有刑讯逼供的行为。 被告人胡某的辩护人提供了如下证据： 1.票号为ＮＯ03521650，开票时间为2017年8月22日，价税合计为681553.40元，税额为19851.07元的《湖南增值税普通发票》证明：该税款是胡某帮李某4交的，应当核减诈骗数额19851.07元。 2.胡某妻子李某7的一份银行交易明细证明：从明细中可以看出2017年8月21日李某7有三笔转账记录，总额为62428.83元，可以证实李某5的税款是由胡某通过刷卡缴纳的，税款应该从收李某5的十万元中扣除，余下金额37571.17元可以算入犯罪金额。 3.被害人曾某1出具的收条和刑事谅解书证明：被告人胡某的家属已代胡某退还了赃款45000元，被害人曾某1对被告人胡某的行为表示谅解。 原审法院认为，被告人胡某以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人钱财，数额巨大，其行为构成诈骗罪。胡某作为嘉禾县住房和城乡规划建设局监察大队的工作人员，在履职过程中实施诈骗犯罪，应从严惩处。对于公诉机关指控被告人胡某的犯罪数额，根据查明的事实应予核减，犯罪数额应为189,144.83元。胡某犯罪后能自动投案，且如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。案发后被告人胡某的家属代胡某退还了部分被害人的赃款，部分被害人对被告人胡某的行为表示谅解，依法可以酌情从轻处罚。综上，适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（一）款的规定，遂判决：一、被告人胡某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金20,000元；二、继续追缴被告人胡某违法所得返还各被害人。 上诉人胡某上诉及辩护人提出：上诉人胡某在二审期间主动退还全部赃款并缴纳罚金，认罪认罚，原判量刑过重，请求从轻处罚。 经审理查明：原审判决认定上诉人胡某犯诈骗罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，所列证据已在一审开庭时当庭宣读、出示并质证。本院对原审判决认定的犯罪事实和证据予以确认。 另查明：2020年7月15日，上诉人胡某的家属代胡某退还被害人欧某18000元、被害人李某115000元、被害人李某215000元、被害人李某315000元、被害人李某443573.66元、被害人李某537571.17元，并出具刑事谅解书，请求对胡某从轻、减轻处罚。 以上事实，有刑事谅解书、收条、转账凭证、身份证明、问话笔录等证据予以证实。 本院认为，上诉人胡某以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人钱财，数额巨大，其行为构成诈骗罪。上诉人胡某作为嘉禾县住房和城乡规划建设局工作人员，利用被害人对其职务的信任实施诈骗犯罪，应从严惩处。上诉人胡某自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。上诉人胡某的家属代胡某退还被害人的全部赃款，并取得全部被害人的谅解，酌情予以从轻处罚。故上诉人胡某上诉及辩护人提出上诉人胡某在二审期间主动退还全部赃款并缴纳罚金，认罪认罚，请求从轻处罚的上诉理由和辩护意见成立，本院予以采纳。因本案出现新证据，本院依法予以改判。综上，对上诉人胡某适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第五十二条,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持湖南省嘉禾县人民法院（2019）湘1024刑初173号刑事判决第一项的定罪部分； 二、撤销湖南省嘉禾县人民法院（2019）湘1024刑初173号刑事判决第一项的量刑部分、第二项； 三、上诉人胡某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币20,000元（已缴纳）。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年2月22日起至2021年2月21日止） 本判决为终审判决。 审 判 长 彭艳飞 审 判 员 李敦先 审 判 员 王 薇 二〇二〇年八月五日 法官助理 程 湘 书 记 员 李 静 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。