吉林省松原市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉07民终1212号 上诉人（原审原告）：刘言，男，1985年3月18日出生，汉族，现住吉林省乾安县。 委托诉讼代理人：郭威，乾安县宇宙法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：松原市中心医院，住所地宁江区。 法定代表人：张镇，院长。 委托诉讼代理人：董雅儒，单位工作人员。 委托代理人：靳平，吉林浩原律师事务所律师。 上诉人刘言因与上诉人松原市中心医院医疗损害责任纠纷一案，不服吉林省松原市宁江区人民法院（2019）吉0702民初7378号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘言及其委托诉讼代理人郭威，上诉人松原市中心医院的委托诉讼代理人靳平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘言上诉请求：撤销原审判决，本案上诉人经吉林公正司法鉴定中心鉴定为医方固定骨片不牢固导致上诉人右眼球内陷未得到矮正、未达到手术治疗目的、医方的过错参与度为主要责任。但对上诉人本次修复术的损失是百分之百的。手术彻底失败、右眼球内陷未得到矮正。上诉人的合理损失是不能用主、次来确定。也就是说本次手术彻底失败、对上诉人百害无一利。也不是医方手术治疗达到治疗目的40%。所以上诉人合理损失应由被告承担全部责任。鉴定费、诉讼费也不应按比例分担。应由医方全部承担。上诉人的二次手术的费用发生时上诉有告诉的权利。患者是法律上的弱者、主、次责任一审也不应六四开。显然一审在主、次责任比例分担是不公平、不合理。也是错误的。综上所述，望二审依法改判。 松原市中心医院辩称：刘言应当自己承担全部责任，松原市中心医院不应承担责任。 松原市中心医院上诉请求：1、撤销原审错误判决第（一)项;2、原审采信原告诉前自行委托的吉林常春司法鉴定所的鉴定意见是错误的，请求二审法院将本案发回原审法院重新审理或依法改判;3、对原审原告主张的二次手术费原审认定按实际发生全额赔偿是错误的,亦应改判按一审法院确定的上诉人承担的60%责任赔付被上诉人的后续手术医疗费。事实与理由，被上诉人刘言因被他人打伤，致眼眶骨折2个月后，于2019年8月27日入上诉人单位住院治疗，诊断为:“右眼眶内、下壁骨折”,2019年8月28日，松原市中心医院对刘言行右眼眶壁骨折修复+眶骨异物质植入手术。住院治疗6天。同年9月2日出院。这是本案的基本事实。刘言自行委托常春司法鉴定所于2019年10月23日作出（2019）医鉴字第39号司法鉴定意见,因此鉴定属刘言诉前自行委托的司法鉴定，原审被告提出鉴定申请，一审法院准许了鉴定，但吉林正达司法鉴定所以刘言提供不了原始的检材，而无法做出鉴定结论，将本案退回,不予鉴定。松原市中级法院技术处启动备选鉴定机构，委托吉林公正司法鉴定机构，对本案进行鉴定，吉林公正司法鉴定所做出鉴定结论，松原市中心医院对刘言的诊疗行为存在过错。刘言的损害后果与松原中心医院的过错行为存在因果关系，医方的过错参与度为主要责任。、、、、、松原市中心医院对吉林常春司法鉴定所鉴定的二次手术费、二次手术护理期限、二次手术营养期限的鉴定没有异议，该部分意见本院予以采信，松原市中心医院再次要求重新鉴定医疗过错、因果关系及参与度无法律依据，本院不予准许”上述对二次手术费按吉林常春司法鉴定所的鉴定意见是错误的。已对此结论给予重新鉴定了，那么常春司法鉴定所的鉴定结论就不应作为认定事实的根据。另外庭审中原审被告并没有同意常春司法鉴定所鉴定意见的第4项，“刘言的二次手术费用应由松原市中心医院全部承担”的鉴定意见。同一案件中，对于不同的项目，都应适用同样的责任比例，适用不同的比例是没有法律依据的。也无先例的。原审的判决是错误的。上诉人认为:原审判决适用两个责任比例，判决原审被告承担赔偿责任是错误的，请二审人民法院给予纠正，以示法律的公正。 刘言辩称：松原市中心医院应承担全部责任，刘言的二次手术费用一审法院并未判决，松原市中心医院的上诉没有道理。 刘言诉称：判令被告赔偿医疗费48,688元、护理费11,000元、交通食宿费5,000元、误工费17,000元、交通费450元、营养费6,000元、鉴定费8,000元，合计96,138元。事实和理由：原告于2019年8月27日因右眼外伤，在被告处行右眼眶下壁骨折修复+眶骨异物质植入术。因被告过错至手术失败，给原告造成损失数万元，现双方就赔偿事宜达不成一致。故诉至法院请求判如所请。 松原市中心医院辩称：1、患者右眼眶骨折非常严重，整个眼眶下壁几乎完全塌陷。眼眶骨折范围：眶下壁骨折前缘自眼眶下缘开始，骨折后缘至视神经管开口处，骨折外侧缘为眶下裂且向前延伸至眶下缘，骨折内侧缘为筛骨（眼眶内壁）的中下段，眼眶的内下隅角已经完全塌陷。患者在术前曾经出现情况：由于平躺到直立时，眼球内陷急剧加重。这说明眼眶下方没有支撑，直立后由于重力作用眼眶内容物向下坠入上颌窦，眼球也内陷加重。2、手术中我们用人工骨片完整修补了整个骨折缺损范围。眼眶骨折的手术方法是用一块比骨折范围大一些的人工骨片，放在骨折周围的正常骨面上，这样就覆盖了骨折形成的大洞，恢复了眼眶的正常容积。如果眼眶壁骨折范围非常大，那么骨折区域周围能支撑人工骨片的正常骨面就非常小，甚至没有。这样的话，放置人工骨片有可能不稳定。本病例右眼眶骨折非常严重，整个眼眶下壁几乎完全塌陷，眶下壁骨折后缘直达视神经管开口，所以我们将人工骨片的后缘重叠相搭在眶内壁距视神经管开口约1mm处，这已经是放置人工骨片的后部极限。如果继续将人工骨片向后推，人工骨片就会碰到视神经，引起视力下降或丧失。3、术后，因重力作用，人工骨片的后部顺着眶内壁稍微向下滑脱。一方面由于患者座位或直立行走时，眼眶内容物向下压迫人工骨片，另一方面由于眼眶的内下隅角完全塌陷，无法给人工骨片一个向上的支撑，所以在重力作用下骨片的后部顺着眶内壁稍微向下滑脱。手术过程中，我们曾考虑骨片的后部向下滑脱的可能性，所以将人工骨片的后缘重叠相搭在眶内壁距视神经管开口约1mm处，这是放置人工骨片的后部极限。并且我们加大了人工骨片覆盖眶内壁的范围。由于眼眶骨折范围过大，没能阻止骨片的后部在重力作用下向下滑脱。关于骨片滑脱，我们向患者做了详细的解释，并没有隐瞒。4、患者术后再次出现眼球内陷，和眶内软组织萎缩也有关，眶内软组织萎缩。体积变小，无法有效推顶眼球向前，导致眼球内陷。眼眶骨折后，眶内软组织因外伤所致的萎缩瘢痕期是6个月。患者手术时，是伤后2个月，那时眶内软组织萎缩的过程还没结束，患者眼球内陷还没有达到最大的程度。虽然现在眼球内陷比较明显，但如果患者没有做手术，那么眼球内陷要比现在严重得多。综上所述，患者之所以再次出现眼球内陷，和原来的骨折严重程度及眶内软组织继续萎缩有关。我们在术前已经充分估计到术后再次出现眼球内陷的可能，已经和患者及家属多次交待，患者也表示理解并知情，在知情同意书上已经签字。我们手术没有过错。 经原审法院审理查明，刘言因右眼眶骨折2个月为求手术治疗于2019年8月27日入松原市中心医院住院治疗，诊断为：“右眼眶内、下壁骨折”，2019年8月28日，松原市中心医院对刘言行右眼眶壁骨折修复+眶骨异物质植入术手术。住院治疗6天，一级护理5天，二级护理1天，支付医疗费42,551.34元，同年9月2日出院。刘言出院后因门诊复查支付门诊费1,188.92元。诉前，刘言自行委托鉴定，吉林常春司法鉴定中心于2019年10月23日作出吉常春司鉴中心（2019）医鉴字第39号司法鉴定意见书，鉴定结论为：“1、松原市中心医院在对刘言的治疗中存在过错。2、松原市中心医院的过错与刘言的损害后果存在因果关系。3、松原市中心医院的过错责任程度为主要责任。4、刘言的二次手术费用应由松原市中心医院全部承担。5、刘言的二次手术护理期限以60天为宜。6、刘言的二次手术误工期限以120天为宜。7、刘言的二次手术营养期限以60天为宜。”。刘言支付鉴定费8,000元。经质证，松原市中心医院有异议，认为是刘言单方委托，并申请对松原市中心医院对刘言诊疗是否存在过错，过错与刘言的损害后果是否存在因果关系及因果关系参与度重新鉴定，吉林正达司法鉴定中心以刘言无法提供自受伤后至2019年8月27日就诊于松原市中心医院之间的相关材料（自述2019年6月25日被他人打伤，伤后1个月余发现眼球内陷，并于2019年8月12日去吉大二院就诊行CT检查，但门诊病历丢失），致使鉴定工作无法继续进行为由，予以退卷。为解决本案实体争议，启用备选鉴定机构进行鉴定，吉林公正司法鉴定中心于2020年4月13日作出吉公正司鉴中心（2020）医鉴字第22号司法鉴定意见书，鉴定结论为：“1、松原市中心医院对刘言的诊疗行为存在过错。2、刘言的损害后果与松原市中心医院的过错行为存在因果关系，医方的过错参与度为主要责任。”。因松原市中心医院对该鉴定意见有异议，鉴定人刘某1出庭接受了质询。鉴定人的意见是刘某2前眶下壁骨折，眼球内陷使患者自身原因，患者入院手术治疗为的是眼球内陷得到矫正，但术后刘某3球内陷比术前严重，本次手术未能达到手术目的。损害后果为刘言右眼球内陷未得到矫正，这是损害后果。术后CT片明显看出右侧骨片位置较左侧位置向下，这是导致刘某3球术后未得到矫正原因。 原审法院认为，刘言因右眼眶骨折2个月为求手术治疗到松原市中心医院住院治疗，松原市中心医院于2019年8月28日对刘言行右眼眶壁骨折修复+眶骨异物质植入术手术。经吉林公正司法鉴定中心鉴定：松原市中心医院对刘言的诊疗行为存在过错。刘言的损害后果与松原市中心医院的过错行为存在因果关系，医方的过错参与度为主要责任。鉴定人刘某1当庭答疑时认为刘某3眶壁粉碎性骨折严重，并伴有软组织及脂肪组织萎缩等因素，其次要责任为自身因素。据此，根据双方的过错责任,并结合本案事实,松原市中心医院对于刘言的损失承担60%的赔偿责任为宜。松原市中心医院对吉林常春司法鉴定中心所作的二次手术费用、二次手术护理期限、二次手术误工期限、二次手术营养期限的鉴定没有异议，该部分鉴定意见予以采信。松原市中心医院再次申请重新鉴定医疗过错、因果关系及参与度无事实和法律依据，不予准许。经核算刘言的护理费为11,497.03元（161.93元×5天×2人+161.93元×61天）、误工费为18,535.86元（147.11元×126天），刘言诉请赔偿护理费11,000元、误工费17,000元符合法律规定，予以支持。刘言的合理损失为：医疗费43,740.26元、护理费11,000元、伙食补助费600元（100元×6天）、营养费6,000元（100元×60天）、误工费17,000元、交通费450元、鉴定费8,000元，合计86,790.26元。上述赔款由松原市中心医院赔偿给刘言52,074.16元（86,790.26元×60%）。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定判决，一、被告松原市中心医院于本判决生效后立即给付原告刘言赔偿款52,074.16元。二、驳回原告刘言的其他诉讼请求。案件受理费946元（原告已预交473元），被告松原市中心医院负担567.6元（946元×60%），原告刘言负担378.4元（946元×40%）。 经本院审理查明，二审查明事实与原审认定事实一致。 本院认为，关于刘言提出松原市中心医院应当承担其损害的全部责任的问题；一审中经吉林公正司法鉴定中心鉴定：松原市中心医院对刘言的诊疗行为存在过错，刘言的损害后果与松原市中心医院的过错行为存在因果关系，医方的过错参与度为主要责任。一审法院根据该鉴定结论认定刘言自行承担40%的责任并无不当，刘言的上诉请求本院不予支持。 关于松原市中心医院提出申请重新鉴定的问题；因申请重新鉴定不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条当事人申请重新鉴定的条件，所以松原市中心医院提出申请重新鉴定不予支持。 关于松原市中心医院提出刘言的二次手术费实际发生后也应按照60%承担责任；一审法院对于刘言的二次手术费因未实际发生而未做审理，本院亦不予处理，双方可以待二次手术费实际发生后在另行解决。松原市中心医院的上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费由松原市中心医院负担946元；刘言负担1,900元 本判决为终审判决。 审判长  冷晓峰 审判员  李敏英 审判员  杨小玉 二〇二〇年八月十日 书记员  金 航