江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏01民终4822号上诉人（原审原告）：陈友红，女，1979年7月1日出生，汉族，住江苏省南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：许志青，江苏宾至律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京房江湖科技南京有限公司，住所地江苏省南京市江北新区中山科技园科创大道9号A7栋4018室。法定代表人：李慧勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：周铁军，北京德恒（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘毅，北京德恒（南京）律师事务所实习律师。上诉人陈友红因与被上诉人北京房江湖科技南京有限公司（以下简称房江湖公司）劳动争议一案，不服江苏省南京市建邺区人民法院（2019）苏0105民初7710号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。陈友红上诉请求：撤销一审判决，依法改判1.房江湖公司立即向陈友红支付劳动报酬44282元（2017年3月至2019年7月期间的佣金提成40116元以及未发放的2019年7月1日至25日期间的工资4166元）；2.房江湖公司立即向陈友红支付违法解除劳动合同经济赔偿金133353元（14817×4.5×2=133353）。二审中，陈友红撤回要求房江湖公司立即向其支付2017年3月至2019年7月期间的佣金提成40116元的上诉请求。事实与理由：1.房江湖公司违法调整陈友红的岗位、降低其薪酬、变更其工作地点，且未征得其本人同意，该行为损害了陈友红的合法权益。2019年1月，房江湖公司将陈友红手中的六个项目逐步分给另外两个经理处理，要求陈友红到贝壳湾项目工作。因贝壳湾项目已有销售经理，因此，陈友红的岗位降为驻场客服。陈友红的工资构成为基本工资和佣金提成，其中，佣金提成是其主要收入。原先六个项目的佣金提成和现在一个项目的佣金提成差距很大，陈友红将来收入必定显著下降。2.劳动合同法第三十五条和第四十条均规定了用人单位应与劳动者协商变更劳动合同，房江湖公司单方面变更行为违反上述规定。3.房江湖公司解除劳动合同所依据的规章制度未经过民主程序。人民法院应结合用人单位规章制度的制定程序、公示情况、内容合理性以及劳动者违反规章制度的具体情形对解除行为是否合法合理作出判断。本案中，因双方未能协商一致变更劳动合同，陈友红在原来的岗位继续从事工作并无不可，其没有旷工的故意，因此，一审判决必将导致企业经营自主管理权的滥用。房江湖公司答辩称：1.一审认定事实清楚，房江湖公司未违法调整陈友红岗位并降低其薪酬，也未违法变更其工作地点。2.房江湖公司已提交证据证明规章制度经过民主程序。房江湖公司通过短信及快递方式向陈友红发出通知，但陈友红未作出任何回应。陈友红严重违反了公司规章制度，房江湖公司解除与其劳动合同合法。陈友红向一审法院起诉请求：1.判令房江湖公司立即向陈友红支付劳动报酬44282元（2017年3月至2019年7月期间的佣金提成40116元以及未发放的2019年7月1日至25日期间的工资4166元）；2.判令房江湖公司立即向陈友红支付违法解除劳动合同赔偿金133353元（14817元/月×4.5×2）；3.判令房江湖公司承担本案的诉讼费。一审经审理查明事实如下：陈友红于2015年11月1日向案外人南京高策房地产经纪有限公司提交辞职信，解除了双方之间的劳动关系。陈友红随后入职房江湖公司，双方最近一期劳动合同于2018年11月1日签订，约定：固定期限劳动合同，自2018年11月1日至2021年12月31日止；陈友红担任业务岗位以及公司根据需要临时安排的工作岗位的工作，工作地点在江苏；房江湖公司每月15日发放工资等内容。陈友红在职期间的社会保险费由第三方南京祥瑞人力资源有限公司代缴，职位为项目经理。陈友红陈述，其工资组成为基本工资4600元+佣金（提成）。房江湖公司对工资组成无异议，但认为基本工资和佣金每月均不是固定的。2018年7月12日，房江湖公司发放工资3907.69元；8月15日发放7604.10元；9月14日发放7604.10元；10月15日发放15959.10元；11月15日发放15960元；12月14日发放8335.57元；2019年1月15日发放64848.37元；2月15日发放3872.85元、25日发放4265.27元；3月15日发放3872.85元；4月15日发放4762.74元；5月15日发放14980元；6月14日发放14511.46元；7月15日发放3858.68元。以上工资均是通过银行转账支付，2019年7月份工资未发放，房江湖公司认为因陈友红旷工，故不予发放。一审庭审中，双方一致认可，陈友红离职前月平均应发工资为13168.65元。陈友红在起诉状中表述，2019年1月起，房江湖公司下调了陈友红的工作岗位，从项目经理降职为驻场客服，陈友红不同意；3月份，房江湖公司将陈友红负责的5个项目分别划归给了其他项目经理，并要求陈友红在江宁鸿信云深处项目担任驻场客服，陈友红不同意；房江湖公司又将陈友红安排至江宁保利贝壳湾项目担任驻场客服，陈友红也不同意；销售岗位的工资大部分来源于项目提成，而驻场客服的提成比例是远低于项目经理的，房江湖公司的行为必然导致陈友红收入大幅度减少。在一审庭审中，陈友红陈述，不知道单位的调岗信息，没有收到消息，调岗的事情是单位在2019年7月初领导口头跟陈友红谈的，陈友红原来负责很多楼盘的销售，将陈友红调到贝壳湾一个项目做销售，当时陈友红未同意，因为陈友红认为六个项目变为一个项目肯定导致收入降低，且岗位等级也下降为助理。对此，陈友红提供了微信名称为“鸿信云深处&链家工作群（17）”的聊天记录截图打印件一份，其中谈到“姚总和各位领导早上好，我们贝壳负责我们项目的项目经理郭素琴，陈友红有其他工作安排，贝壳新的驻场为孙向征，本月陈友红会和孙向征做好交接工作……”，时间为2019年7月30日。房江湖公司对该份聊天记录真实性不认可，且也无法看出房江湖公司对陈友红工作岗位进行了调整。房江湖公司对于陈友红的上述表述不认可，认为其是矛盾的。首先，2019年1月份，房江湖公司没有调整陈友红的工作岗位，陈友红也没有提供相应的证据，陈友红的工作性质就是销售楼盘，楼盘销售接近尾声或者结束后肯定要有下一个楼盘，陈友红就是这种情况；房江湖公司并非调整陈友红的工作岗位，而是让陈友红去其他项目上班；2019年7月之前，房江湖公司就口头跟陈友红说了，之所以将陈友红从鸿信云深处调到贝壳湾是因为鸿信云深处是别墅项目，很难销售，贝壳湾是新项目。关于上班地点，双方一致认可工作地点就是按照项目变化，在项目处上班。对此，房江湖公司提供手机短信截图打印件一份，其中写道，“陈友红，你好，因公司业务发展需要，将你由鸿信云深处项目调整至保利贝壳湾项目，并规定你于7月14日到新项目报到并打卡上班。公司于7月8日通过EMS邮寄工作调动通知书至南京市鼓楼区，因你告知快递人员地址变更未能成功签收。7月11日公司再次通过企业微信即公司内邮形式通知您应在14日到新岗位就职，7月15日公司又一次通过企业微信即公司内邮形式通知。7.14-7.17你未服从公司安排，未在规定办公地址上班，且未向上级及人事做任何报备，视为旷工，根据公司管理规定：旷工3日及以上者公司有权解除劳动合同……”对于该组证据，陈友红陈述，其手机设置了自行屏蔽，将该消息作为垃圾信息了，所以陈友红没有收到过，陈友红虽未到指定地点上班，但并未旷工，系在其他项目处上班。房江湖公司提供《南京贝壳新房支持中心员工考勤及休假管理办法》，其中第二节旷工一栏第四条规定，“员工打卡后脱离指定的工作地点或范围上班，视为旷工；或者员工打卡后即离开工作现场，没有任何正当理由的，被发现一次，视为旷工；员工不服从公司的安排，擅自做主进行到公司安排其他地点进行上班的，视为旷工；连续旷工3天或者年度累计旷工5天及以上的公司有权与其解除劳动合同；其他类似行为，公司根据管理情况可以进行补充”。该考勤制度于2018年8月6日起施行。该制度已经履行过民主制定程序，并通过网络向公司员工进行了群发。房江湖公司于2019年7月25日，向南京市江北新区工会发出《解除劳动合同告知工会函》，履行了告知工会程序。同日，房江湖公司向陈友红发出《解除劳动合同通知书》，载明因陈友红在工作中不服从公司安排，严重违反公司纪律且在公司内部造成较坏的影响，根据劳动合同法第三十九条第二款以及本单位的规章制度，决定于2019年7月26日与陈友红解除劳动合同等。陈友红收到该解除通知后，于7月30日向南京市建邺区劳动人事争议仲裁委员会提起申诉，因其不同意由该委受理，故该委于2019年8月8日作出宁建劳人仲确字【2019】第388号受理确认书，陈友红遂诉至一审法院。关于绩效考核办法。房江湖公司提供了2018年、2019年两份薪酬绩效考核管理办法。陈友红认为，2018年的销售提成比例为14%，而2019年降为6%，收入大幅下降；房江湖公司认为，虽然提成比例下降，但此前关于回款周期超过365天的部分提成不予发放，新的考核办法将该规定取消了，实际上是保障了销售人员的收入。另，2018年考核办法中关于佣金发放规定为：所售房源已成销、公司收入到账后、成销单据全部齐备，满足以上全部条件方可发放佣金。2019年规定：在离职、调转生效当天，在职期内已完成认购但未成销的房源，待成销后，备件齐全且回款到账后只发放其佣金的40%，留存的60%发放给接手人员；已成销但未回款的房源，待回款到账且备件齐全后只发放其佣金的70%，留存的30%发放给接收人员。关于未付佣金。陈友红、房江湖公司均提供了明细清单，陈友红主张的金额为40116元，房江湖公司计算的金额为30790元。陈友红陈述，对于房江湖公司提供的清单，其中佣金一栏系公司从开发商处拿到的钱，与陈友红提供的明细一致，且房源也一致，唯一不同的就是未发佣金一栏，陈友红是按照2018年的提成比例计算的，公司是按照离职人员打折计算的，所以陈友红不知道计算方法。房江湖公司陈述，佣金确系公司从开发商处拿到的钱，未发佣金是按照2019年的绩效考核办法计算的，且陈友红离职后的后续服务都是由他人完成，所以要预留30%的佣金给接手的工作人员，这在2018年、2019年的薪酬考核制度中都有规定。一审法院认为，本案的争议焦点为：房江湖公司解除与陈友红的劳动合同是否系违法解除？房江湖公司的解除理由为，陈友红不服从公司工作安排，连续旷工3天，属于严重违反公司的规章制度，根据劳动合同法第三十九条第二款以及公司的规章制度，予以了解除，且已经履行了通知工会程序。首先，房江湖公司依据的规章制度已经过民主程序制定，也通过群发邮件的形式告知过公司员工；其次，在相关制度中明确规定，员工不服从公司安排在指定地点上班，擅自去其他地点上班的视为旷工，连续3天以上的公司有权解除劳动合同。本案中，陈友红明确2019年7月14日至17日，其未到新地点上班，仍在其他项目上班，其行为已经构成旷工，符合解除劳动合同的条件；最后，陈友红之所以不到指定地点上班的原因是否合法。陈友红在诉状中陈述，2019年1月份开始，房江湖公司几次调整陈友红的岗位和工作项目，但仅是口头陈述，其提供的微信群的聊天记录发生在离职后，不能达到其证明目的，房江湖公司也不认可下调过陈友红的工作岗位，只是工作地点的变更。陈友红在庭审中又陈述到，因为2018年和2019年的绩效考核办法不同的规定，下调了陈友红的提成计算比例，会导致其收入大幅下降，所以不同意调整工作地点。但新的考核办法除了下调提成比例外，也有其他有利于陈友红的新规定，且从陈友红提供的银行流水来看，未能看到陈友红的收入有显著下降的情况。同时结合双方劳动合同中约定的陈友红工作地点（江苏）、工作性质（项目在哪里，就到哪里上班），房江湖公司调整陈友红的工作地点和服务的项目，在不刻意降低陈友红待遇的情形下，应当视为单位履行其经营自主权和用工自主权的一种情形，并不违法。综上，房江湖公司解除与陈友红劳动合同的行为不违法，故关于陈友红的第二项诉讼请求，即要求房江湖公司支付违法解除劳动合同赔偿金，于法无据，一审法院不予支持。关于陈友红的第一项诉讼请求，即要求房江湖公司支付佣金40116元以及2019年7月1日-25日的工资4166元。首先，关于佣金。根据房江湖公司提供的新的考核办法的规定，房江湖公司按照新的提成比例计算陈友红提成，且预留30%给接手的员工，有相应的规章制度，也符合销售行业的常理，故一审法院支持房江湖公司支付陈友红剩余佣金30790元。其次，7月14日起陈友红已被认定为旷工，故其主张工资的期间为7月1日至13日，陈友红自述其工资组成为固定工资4600元/月+提成，故房江湖公司应支付陈友红1日至13日期间工资为4600元/月÷21.75天×10天=2114.9元。据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款、《江苏省工资支付条例》第五十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第一百五十二条之规定，一审判决：一、房江湖公司于判决生效之日起十五日内支付陈友红未付佣金30790元以及2019年7月1日至13日期间的工资2114.9元，合计32904.9元；二、驳回陈友红的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费10元，予以免交。本院审理中，陈友红未提供新证据。房江湖公司提交证据：中信银行客户回单及佣金发放支付明细，用以证明房江湖公司分别于2019年11月15日、2019年12月15日支付陈友红佣金1153.72元、3350元。陈友红质证后认可该证据，陈述其已收到上述两笔款项。二审中，双方当事人对一审查明的事实均无异议，故本院对一审查明的事实予以确认。本院审理中，房江湖公司认可一审判决，并承诺不再要求陈友红返还或从一审判决的金额中扣除其已向陈友红支付的提成。陈友红认可一审判决的佣金金额。本院认为，本案二审争议焦点为：1.房江湖公司与陈友红解除劳动合同是否系违法解除；2.房江湖公司是否应支付陈友红2019年7月1日至25日期间工资。关于第一个争议焦点。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方当事人诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，陈友红在一审起诉状中陈述，房江湖公司于2019年1月开始要求调整工作岗位；陈友红在一审审理中亦陈述房江湖公司于2019年7月初口头通知将其调整至贝壳湾项目工作。房江湖公司辩称因陈友红原所在楼盘的销售进入尾声，故将其调至新楼盘从事销售工作，且不存在调岗降薪的情形。关于房江湖公司调整陈友红工作地点是否合法。因双方劳动合同约定“根据甲方的岗位工作特点，乙方的工作区域或工作地点为江苏。甲方可根据工作需要，对乙方的工作地点进行调整，乙方表示理解并同意接受甲方的调整。”故房江湖公司将陈友红调整至新楼盘工作的行为不违反双方劳动合同的约定。陈友红虽主张房江湖公司调整其工作地点导致其职位、薪资降低，但陈友红提供的收入状况、微信记录等证据不能证明其主张。因此，房江湖公司将陈友红调整至新楼盘工作的行为未违反法律和双方劳动合同的约定。房江湖公司先后通过短信、微信、EMS向陈友红送达调整工作地点的通知，陈友红虽辩称其未接收到上述通知，其在一审起诉及审理中均认可其知晓相关事宜，但因对公司的安排存有异议故仍至原工作地点上班。据此可知，陈友红在2019年7月初前已知晓房江湖公司对其调整工作地点的安排，其未至该地点上班，系属旷工。房江湖公司依据其规章制度中关于旷工的相关规定与陈友红解除劳动合同，且该规章制度的制定已经民主程序，并已告知陈友红，因此，房江湖公司解除与陈友红的劳动合同为合法解除。陈友红要求房江湖公司支付违法解除劳动合同赔偿金，事实和法律依据不足，本院不予支持。关于第二个争议焦点。因陈友红在一审中明确其于2019年7月14日至17日期间未按安排到指定的工作地点工作，一审据此判令房江湖公司应支付陈友红2019年7月1日至13日期间工资2114.9元，并无不当，房江湖公司对此亦不持异议，故本院予以维持。综上，陈友红的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长 王 胜审判员 桂 艳审判员 雒继周二〇二〇年八月七日书记员 顾 欢