湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂08民终486号上诉人（原审被告）：荆门市兴明置业有限公司，住所荆门市掇刀区团林铺镇松林路8号，统一社会信用代码914208005654638894。法定代表人：周年明，该公司董事长。委托诉讼代理人：李华，湖北新天律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴鹏，湖北新天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈春梅，女，1968年5月11日出生，汉族，住荆门市东宝区。原审被告：周年明，男，1964年3月23日出生，汉族，住荆门市掇刀区。上诉人荆门市兴明置业有限公司（以下简称兴明置业）因与被上诉人陈春梅、原审被告周年明商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服湖北省荆门市掇刀区人民法院于2020年1月13日作出的（2017）鄂0804民初1062号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年6月2日立案后，依法组成合议庭，于2020年7月16日公开开庭审理了本案。上诉人兴明置业的法定代表人周年明及其委托诉讼代理人吴鹏，被上诉人陈春梅，原审被告周年明到庭参加诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。兴明置业上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判兴明置业支付陈春梅代理佣金23662.08元；2、本案诉讼费用由陈春梅承担。事实和理由：一审判决错误推定可售房源为141套、认定陈春梅成功销售131套，进而错误计算代理佣金。一、一审判决认定可售房源为141套没有任何依据，应为150套。1、一审判决认定兴明置业未举证证明明确告知陈春梅还建房为21套，进而推定可售房源为141套没有事实依据。据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条之规定，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。在原一审庭审开庭的过程中，陈春梅曾当庭认可了可售房源为150套。一审法院却对此视而不见，依然认定为141套显然错误。2、从销售代理合同的签订背景来看，因无法确定最终还建房的数量而暂时约定为30套，在确定后便通知了陈春梅，告知其中9套还建房可以出售。从常理上分析，在将整个小区住房打包给陈春梅销售的情况下，兴明置业不可能不将未还建的9套房屋交给其销售。二、一审判决认定陈春梅成功销售房屋为131套没有事实依据，其销售成功的仅为109套。1、陈春梅提供的认购书中有12份认购书属于虚假证据，认购书上所加盖的公章系其私刻，该证据人民法院不应予以采信。在庭审过程中，兴明置业向一审法院提出了鉴定印章申请，但一审法院却未予以处理，程序不合法。该12位购房人（刘云雷、寿国强、李勋明、龚纯新、苏旋、高飞、何小龙、朱艳军、何爱军、李天存、孔重圆、**）的房款金额为1974289元，依法不应予以认定。2、在陈春梅提供的认购书中，有10套房屋因房款支付不满足条件，不应认定为销售成功。根据合同约定，全款付款客户必须付清全额的50%，但一审法院却未予以审查，直接认定全部房屋的付款均满足条件。不满足成功销售条件的客户为：王乐新（金额160147元）、吴爱平（金额156136元）、廖后萍（金额175083元）、毛玉和（金额179120元）、李杰（金额167644元）、段维强（157271元）、李静（金额180000元）、乔华亭（金额171800元）、廖海波（金额170191元）、郑兴哲（金额176583元），总计为1693975元。上述购房人的付款方式为全额付款，根据合同约定在陈春梅退场前需支付房款全额的50%，但上述购房人却未按照前述约定支付，因此，上述10套房屋不应认定为销售成功。三、一审判决按照房款总额的3%计算佣金错误。上述22套房屋不应认定为销售成功，陈春梅销售成功的房屋为109套（131套-22套），销售成功比例应为72.66%（109套/150套），根据合同约定，应当按照1.5%计提佣金。四、根据一审法院认定的131套房屋销售金额19963590元，扣除上述22套销售不成功的房屋，陈春梅销售成功的金额应为16294326元，按照1.5%计算，兴明置业应支付的佣金为244414元（16294326×1.5%），一审多判决了354482.72元，兴明置业还应向陈春梅支付的佣金应为23662.08元（378144.8元-354482.72元）。五、一审判决兴明置业支付违约金75628.96元明显错误。如前所示，兴明置业还应向陈春梅支付的佣金为23662.08元，且陈春梅在合同履行过程中多次违约，因此，兴明置业不应支付违约金。综上，一审判决错误认定可售房源数量、房屋销售成功数量，计算佣金标准错误。为此，特诉请二审人民法院依法查明本案事实，改判兴明置业支付陈春梅委托报酬23662.08元。陈春梅辩称，一、兴明置业提出的“系在无法确定最终还建房的数量而暂时约定为30套”，无任何依据。合同中没有关于这种说法的任何条款或补充说明。兴明置业说陈春梅曾在法庭上承认可售房源为150套也不是事实。房屋系由兴明置业与拆迁户之间在陈春梅参与销售之前就先行谈判后进行开发的，关于实际具体还建数目是多少，陈春梅无权过问，也没有必要过问，只需要按照合同约定排除30套还建房后进行销售。故一审判决认定可售房源为141套完全符合事实，符合双方合同的约定。二、兴明置业所说的12份虚假认购书，系当时兴明置业提供给陈春梅用于销售房屋、办理认购手续使用。如果认购书上所盖公章为私刻，也是兴明置业私刻加盖后提供。其次，上述12份认购书并不是唯一的证据，在2015年5月5日陈春梅与兴明置业员工周雪共同签字确认的房屋销售明细、2016年5月27日陈春梅与周雪在法庭上核对的佣金计算明细表中，可以找到上述12份认购书所记载的客户名字，具体为，1、刘云雷（2015年明细表第3页96号）；2、寿国强（2016年核对表11套3号）；3、李勋明（2016年核对表11套5号）；4、龚纯新（2016年核对表11套6号）；5、苏璇（2016年核对表11套7号）；6、高飞（2016年核对表11套9号）；7、何小龙（2016年核对表11套11号）；8、朱艳军（2016年核对表11套8号）；9、何爱军（2016年核对表11套10号）。此外，陈春梅收集到客户李天存手中保存的2013年10月17日、2014年1月24日分别交纳购房款7万元的收据。孔重圆、**二位客户暂未从上述名单中找到，但可以请求法院调取银行相关的记录或按揭手续。以上证据说明，兴明置业所说的“私刻公章”纯属谎言。三、兴明置业认为有10套房屋因房款支付不满足合同约定条件，不应认定为销售成功。但据双方2016年5月27日核对签字确认的佣金计算表，兴明置业已经确认该10套房屋销售成功，具体为：1、王乐新（2016年核对表52套35号）；2、吴爱平（2016年核对表52套45号）；3、廖后萍（2016年核对表52套48号）；4、毛玉和（2016年核对表21套2号与毛树琦同为一家，2015年表第2页1栋605号）；5、李杰（2016年核对表21套10号）；6、段维强（2016年核对表21套11号）；7、李静（2016年核对表21套15号）；8、乔华亭（2016年核对表29套3号）；9、廖海波（2016年核对表29套3号）；10、郑兴哲（2016年核对表29套26号）。兴明置业早在2016年5月27日已经签字承认陈春梅成功销售，现在却不承认销售成功，是出尔反尔。按照销售代理合同第六条第2款，结算代理费用的依据是按揭客户将首付款交清，全额付款客户为付清全款的50%以上。综上所述，兴明置业所提出的上诉理由都不成立，请求依法驳回上诉，维持原判。周年明述称，一、合同中约定的还建房数据是总数据，30套是不确定的，实际还建是21套。可售房源应为150套。二、在双方确定销售的113套房屋中又退了4套，所以剩下109套是对方实际销售的。三、按照合同约定，销售业绩达不到指定的销售率，佣金就只能按1.5%计算。四、一审法院审理过程中，兴明置业提交的财务数据一审法院没有采纳。陈春梅提供的12份认购书都是假的，该12套房屋都是客户在公司购买的，没有认购书。陈春梅向一审法院起诉请求：1、判决兴明置业、周年明向其支付代理售房佣金61.56万元及违约金12.312万元；2、本案诉讼费由兴明置业、周年明承担。在审理过程中，陈春梅变更诉讼请求为：兴明置业、周年明向其支付代理售房佣金63.7404万元及违约金12.7481万元；本案诉讼费由兴明置业、周年明承担。一审法院认定，2010年11月18日，兴明置业所属的惠民家园建设项目部（甲方）与陈春梅（乙方）签订1份销售代理合同。合同约定，兴明置业将其建设的位于××××号团林惠民家园项目总建筑面积为27021.19㎡的房屋交由陈春梅负责独家销售。合同约定的期限为合同签订之日起至本项目房屋整体销售完成。合同还约定了双方的权利义务。关于营销代理费用的结算与支付，双方约定如下：1、乙方在正式销售前根据上述双方约定的销售平均底价制定的“楼盘分层底价表”（指乙方以销售平均底价为基础，制定本项目房屋价格的分层销售底价表，经由甲乙双方签字确认的分层销售底价表中的价格即为具体各楼层销售底价），经由双方确定盖章后，作为本合同的附件一并进行封存，作为双方核算的依据。2、营销代理费用的执行标准按销售总额的3%提取，结算依据为按揭客户将首付款交清，全额付款客户为付全款的50%以上。关于房屋销售代理佣金的结算方法，双方约定如下：乙方代理房屋销售平均底价为1380元/㎡，（注：销售代理合同中对地下室的销售底价，车库销售底价，商业房销售底价未进行约定），乙方的销售价格不能低于双方约定的销售底价，低于底价部分由乙方承担；若乙方按照双方约定的底价销售成功，则乙方按照销售总额度的3%提取销售佣金；乙方销售的价格高出底价部分由甲乙双方按65%/35%分成，甲方占六点五成，乙方占三点五成。甲方还建的30套房屋及其推出的20套特价房的销售由乙方负责协助办理各种证件及相关手续，但20套特价房乙方每套收取1000元的手续费。3、销售绩效：乙方应在甲方约定的期限内完成销售任务，即从签订合同之日起至楼盘封顶开盘，销售额应达到楼盘总额的45%以上，剩余55%从开盘之日起一年内应达到余额的85%以上，如乙方在期限内不能完成甲方的销售任务，则支付标准按1.5%执行。4、佣金的支付：由甲方负责派遣财会人员负责收取购房客户房款，佣金支付按每达到150万元销售额结算一次，每次按销售额2%的标准预付，溢价部分一并支付。余下的1%完成甲方约定的销售期限任务后一并支付结清。5、关于退房的约定：若发生购房者退房或退订的情况，乙方只收取退房或退订违约金收入的50%作为销售佣金的补偿，不再收取其他费用，如未执行到违约金的，乙方不能得到任何补偿。6、乙方销售佣金为税后3%，乙方不承担任何与甲方有关的税费，乙方的个人所得税与甲方无关。7、如果甲方不按上述约定按时全额支付乙方代理服务费（佣金），违约金按照欠款额的20%计算。根据合同约定的术语解释：销售率指已签销售合同并收到首付款的销售面积/所开出可销售房源面积（内控房源要去除）；溢价=销售合同价格-销售底价；成交客户指已与甲方签订了商品房买卖合同，并向甲方缴纳了所购房屋首期房款（按揭客户为不少于按揭银行规定的最少首付成数、分期付款客户为已付款不低于总价款50%）的客户。庭审中，双方认可合同第六条第5项分段比例可折算为91.75%，销售期间自合同签订之日至2014年3月31日陈春梅退场。在此期间，如陈春梅销售率未达到91.75%，则按1.5%计提佣金；如达到或超过91.75%，则按3%计提佣金。对于车库、门面，双方均认可不计入可销售范围。根据双方签订的合同解读及原二审的认定，对2014年3月31日前销售的除内控房源（还建房、特价房、物业用房及兴明公司自用房屋）外的房屋，无论是兴明公司还是陈春梅销售，符合支付条件的，均应支付佣金。佣金的支付条件为：（1）2014年3月31日前签订认购书；（2）认购者支付所购买房屋首期房款（按揭客户将首付款交清，全额付款客户付清全额的50%）。本案中，兴明置业共建设房屋172套，涉及面积为20518.44㎡。172套房屋中，扣除物业用房一套（x号楼xxx号房不可售）；合同约定还建房30套，但实际还建21套；特价房合同约定20套，但最终以实际销售数量为准。陈春梅主张可售房源为141套（172-1-30），其已完成了全部销售任务，即成功销售了141套；后陈春梅自愿表示其仅成功销售了135套房屋，对x号楼xxx（王俊）、x号楼xxx（王纯昌）、xxx（刘树梅）、x号楼xxx（廖菊）、xxx（袁丹丹）、x号楼xxx（王青梅）予以了剔除；兴明置业提出可售房源为150套（172-1-21），还建房应当以实际还建的套数为准，由陈春梅销售的房屋，签订认购书的113套，其中原告仅成功销售了52套，其余的61套没有签订合同，且陈春梅退场前61套房屋购房者仅交纳了定金，未达到合同约定的付款金额。其中113套房屋中还存在退房的情况。对于特价房，陈春梅在庭审中主张14套，兴明置业主张11套，后陈春梅表示认可按照11套特价房为其计提佣金，11套特价房涉及的面积为1336.31㎡。庭审中，双方对陈春梅已从兴明置业领取报酬359000元的事实无争议。在审理的过程中，经陈春梅申请，委托鉴定机构对其销售的计提佣金进行财务审计。审计机关认为兴明置业未能提供本次审计所需的完整的会计账簿（未能提供售房收入的原始凭证）、陈春梅提供的资料无原始凭据佐证，故而将该审计事项做了退案处理。一审法院认为，厘清双方之间的争议，需要着重解决以下几个问题：1、可售房源的套数和面积；2、陈春梅成功销售的套数、面积及销售额。故对双方的争议分析如下：一、关于可售房源的套数问题。双方对于总房源172套以及1套物业用房无争议，有争议的系还建房的套数问题。陈春梅主张按照合同约定为30套，故可售房源为141套；兴明置业主张实际仅还建21套，故可售房源为150套。因双方合同约定还建房为30套，在兴明置业未举证证明其明确告知陈春梅还建房为21套，剩余房屋均可销售的情况下，推定陈春梅的可售房源为141套，涉及面积为16767.99㎡。对于车库和门面，双方均认可不属于可售房源部分。二、对于认定陈春梅是否成功销售，需要满足以下两个条件：（1）2014年3月31日前签订认购书；（2）认购者支付所购买房屋首期房款（按揭客户将首付款交清，全额付款客户付清全额的50%）。关于2014年3月31日之前签订认购书的问题。庭审中，陈春梅提交了141份认购书，用于证明其在2014年3月31日之前与客户签订了认购书。其中131份认购书有原件，10份认购书无原件，对于无原件的认购书陈春梅解释系被兴明置业抽走了。兴明置业称，认购书无原件系因该房屋并非陈春梅所销售，而是兴明置业自己销售，且认为有原件的部分认购书存在认购人与实际购房人不相符的情况。兴明置业提出根据双方在2016年5月27日双方核对的情况及原审中陈春梅自认的情况，陈春梅并未完成全部的销售任务，尚有部分房屋未出售，即使陈春梅与客户签订了认购书，其也并未按合同约定收齐房款。由于双方签订的系独家代理合同，故在2014年3月31日之前，不论是公司销售还是陈春梅销售，均应当计入陈春梅销售的范畴，故结合双方于2015年5月5日、2016年5月27日两次核对确认的情况及原审中对双方有争议的29套房屋的逐套核实，可以认定：①双方无争议的陈春梅实际代理销售的房屋为113套；②在双方于2016年5月27日确定的11套兴明置业出售的房屋中，x号楼xxx（何红强）的签约时间为2014年11月18日，为陈春梅离场之后，故该套房屋不应认定为陈春梅成功销售的房屋。后陈春梅表示认可按照其签订认购书135套予以计算，x号楼xxx（王俊）、x号楼xxx（王纯昌）、xxx（刘树梅）、x号楼xxx（廖菊）、xxx（袁丹丹）、x号楼xxx（王青梅）予以剔除。对于兴明置业提出的无原件的认购书及认为认购书与购房人不符的意见，因陈春梅已进行了合理的解释以及兴明置业并未实质上抗辩房屋已被实际销售的事实，综合评判在2014年3月31日之前，陈春梅（含兴明置业代为销售）已与客户签订了134份认购书。关于房款的收取问题。陈春梅提出，与其签订了认购书的客户均按合同约定付清了首付款或者房款，其已成功完成了销售，应当计提佣金。兴明置业仅认可52套房屋属于陈春梅成功销售。对此，因销售的所有财务账簿均由兴明置业保管，且一审已向兴明置业释明，若其不能提供相反证据证明陈春梅并未按照合同约定收齐首付款或者房款，将推定陈春梅主张销售成功的事实成立。但兴明置业以公司财务混乱、不齐为由，并未提供完整的财务账簿，并致使审计无法进行，对此兴明置业应承担不利的法律后果。但鉴于原审中，通过双方提交的电话号码逐个核实有争议的认购人，可以认定1号楼xxx、xxx，4号楼xxx号房未按合同约定付清房款，另3号楼xxx退房。故综合认定在陈春梅于2014年3月31日之前签订认购书的前提下，按合同约定收齐房款的房屋为131套房屋（剔除1号楼xxx、xxx，4号楼xxx号房，因3号楼xxx号房陈春梅已主动愿意予以了剔除，再此不再重复剔除），上述10套不符合计提佣金条件房屋的总房款为1709298元，面积为1229.88㎡。综合上述两点，陈春梅符合计提佣金的房屋共131套（含特价房11套），销售比例为92.91%，所涉及的销售总额为19962590元（不含特价房额度），涉及面积为14201.8㎡（不含特价房的面积）。按照双方的合同约定，陈春梅的销售比例超过91.75%，应按3%计提佣金，即为598896.72元。特价房依照合同约定的一套计提1000元的标准，特价房计提费用共计为11000元。对于溢价提成部分，依照合同约定，除特价房之外的房屋销售均价为1405.6元，高于平均底价1380元/㎡，溢价提成为127248.1元（25.6元×14201.8㎡×35%）。综合上述三项，兴明置业应支付陈春梅的佣金共计737144.82元，扣减已经支付给陈春梅的359000元，下欠佣金378144.8元。对超出部分，不予支持。陈春梅按照欠款额的20%主张违约金，符合合同约定，根据合同法第一百一十四条第一款的规定，对此予以支持，违约金金额确定为75628.96元。兴明置业抗辩其已超付销售代理佣金的意见，因与本案查明的事实不符，故不予采纳。本案中，陈春梅系与兴明置业形成的委托合同关系，周年明系兴明置业的法定代表人，其与陈春梅订立、履行委托合同系职务行为，陈春梅要求周年明承担法律责任的请求于法无据，不予支持。依照《中国人民共和国民法总则》第六十一条第二款，《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第四百零五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条的规定，判决：一、被告荆门市兴明置业有限公司于判决生效之日起10日内支付原告陈春梅委托代理佣金378144.8元及违约金共计75628.96元；二、驳回原告陈春梅其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11448元，由原告陈春梅负担3441元，被告荆门市兴明置业有限公司负担8007元。二审中，兴明置业补充提交下列证据（接一审证据连续编号）：B2、房屋改建协议复印件12份、征地补充协议复印件1份，拟证明还建房实际为21套。经质证，陈春梅对该证据的真实性没有异议，认为还建房协议，其无权过问，也没有必要过问。周年明对该证据无异议。经审核，该组证据，兴明置业当庭出示原件经核对无误，且对方当事人对其真实性无异议，予以采纳。B3、王小娟、周小欢、刘津津、王光财、**、袁小双、朱艳军、洪予梅的购房合同复印件，及王光红的购房合同、个人购房担保借款合同复印件，拟证明双方争议的特价房合同签订情况。兴明置业解释，陈贤林、韩卫华、毛加兵、周冬林四人因欠房款还没有签合同。经质证，陈春梅对上述合同价格、面积均无异议。上述证据，兴明置业当庭出示原件，经核对无误，且对方当事人无异议，予以采纳。另据兴明置业陈述，杨华（x幢xxx）房屋价款16万元，面积121.06平方米；刘云（x幢xxx，面积116.97平方米）购房属特价房，系经周年明签字同意，总价以15万元为限。陈春梅对刘云、杨华房屋的房号、面积没有异议；认可刘云认购书上没有单价，总价为15万元；按认购书记载的面积109.34平方米计算，单价1372元，按实测面积计算，总价款应为160482元。B4、杨华的退房申请、民事起诉状、应诉通知书及传票复印件，拟证明杨华已退房，并起诉请求退还已付房款。经质证，陈春梅认为，杨华在其退场之前没有退房，之后退房其不清楚。上述证据，兴明置业当庭出示证据原件，经核对无误，可予采纳。B5、房产信息打印件6份、购房合同复印件6份，拟证明该6户购房人的付款条件是一次性付款。其中，毛树琦与毛玉和是一家。经质证，陈春梅对该证据的真实性没有异议，但认为该6套房屋在2016年5月27日已经双方签字确认满足成功销售条件。兴明置业解释，2016年双方核对时，原一审法院没有按照合同约定来认定销售成功，而是按照各自销售的房屋来认定，与目前的审判思路不一致。经审核，房产信息由兴明置业委托诉讼代理人持律师调查令，向荆门市房屋交易管理处查询取得，由该处盖章确认；6份购房合同（王乐新、李静、毛树琦、乔华亭、段维强、李杰）均与原件核对；查询的房产信息中，购房人姓名、房屋地址、面积及总价款与合同记载基本一致；因此，该组证据可予采纳。B6、16组购房合同及收据复印件，拟证明除前述6套房屋外，还有16套房屋也不满足成功销售条件，即该16套房屋购房人均应一次性付款，但在陈春梅2014年3月31日退场前未支付房款的50%；具体为：x幢xxx谢玉国、x幢xxx张学银、x幢xxx董振喜、x幢xxx李红/马碧、x幢xxx丁红伟、x幢xxx王汉伟/李显蕾、x幢xxx王于庭、x幢xxx付家军、x幢xxx苏金锋、x幢xxx荆玉成、x幢xxx郑兴哲、x幢xxx杨宝、x幢xxx刘雪冬、x幢xxx吴健、x幢xxx乔华军、x幢xxx李毅。经双方当庭核对，王于庭、杨宝不在陈春梅主张的销售房屋范围内，也不在一审认定的成功销售的131套房屋范围，据此，兴明置业主张14套房屋不满足成功销售条件。兴明置业就其主张的14套房屋，当庭出示证据原件，经核对无误。经质证，陈春梅不认可兴明置业就14套房屋所提出的主张，提出（1）双方在2015年、2016年签字确认的表格中都包含该14套房屋；（2）在其退场之前该14位客户的付款方式都是按揭，在其退场之后客户改变付款方式很正常，应以其退场之前与客户约定的为准，其退场之后客户不管是退房还是变更付款方式对佣金计算不产生影响，也与其无关；（3）对收款时间有异议，收据由兴明置业财务出具，收据上的时间不一定是最初交费时间。兴明置业提交的14组购房合同及收据，经与原件核对无误，可予采纳。至于该14套房屋是否满足成功销售条件，需结合其他证据予以审查判断。B7、吴爱平、廖后萍、廖海波3户的购房合同复印件，拟证明该3套房屋也不满足成功销售条件。经质证，陈春梅提出，廖后萍、吴爱平合同上的面积与测绘报告上的面积不一致，但同时也表示面积有差距是正常的。该3份购房合同经与原件核对无误，陈春梅未对其真实性提出异议，予以采纳。至于房屋面积，因兴明置业嗣后制作了150套住房合计表，对于其中记载的房屋面积，陈春梅无异议，因此，房屋面积依该表格确定。B8、王海峰等49份购房合同部分内容复印件，拟证明该49户的购房价款。经质证，陈春梅对49份购房合同的真实性没有异议。上述证据，兴明置业当庭出示证据原件，经核对无误，且对方当事人无异议，予以采纳。下列证据已由兴明置业于一审提交，一审未组织质证，二审中兴明置业同意作为证据补充：B9、房屋面积测绘技术报告书复印件，拟证明房源的套数和面积。经质证，陈春梅、周年明对该证据的真实性没有异议。因各方均无异议，故该证据可予采纳。兴明置业、陈春梅同意在双方对房屋面积产生争议时，以该测绘报告为准计算房屋面积。嗣后，兴明置业提供了150套住房合计表。陈春梅审核后，对其中记载的面积无异议。故全部房屋面积以该表记载为准，房屋面积测绘报告则作为参考。二审中，陈春梅补充提交下列证据：A9、（1）孔重圆贷款合约基本信息、个人购房担保借款合同及抵押清单；（2）**贷款合约基本信息、个人购房担保借款合同及抵押清单；拟证明该二人购房，属陈春梅成功销售范围。经质证，兴明置业、周年明对该两组证据的真实性没有异议，对证明目的有异议，认为银行出具的业务凭证显示，贷款时间是2015年5月8日和2015年3月19日，而陈春梅退场的时间是2014年3月31日，不能证明该两套房屋是在陈春梅退场之前成功销售的。经审核，该组证据由本院依陈春梅申请，向中国农业银行股份有限公司荆门东城支行查询取得，对方当事人对其真实性无异议，予以采纳。为反驳兴明置业二审主张，陈春梅援引其一审提交的下列证据：A10、谢玉国交款收据照片打印件4张（一审重审证据卷第四册第96-97页），拟证明其交款时间与兴明置业提交的收据时间不一致。经质证，兴明置业、周年明认为该证据虚假，该公司开具的票据都加盖的是财务章，照片中收据上的印章不是财务章。经审核，照片中收据上加盖的印章为荆门市华艺建设有限公司惠民家园住宅小区项目部工程资料专用章，与谢玉国认购书上加盖的印章名称一致。此外，陈春梅一审提供的认购书中，另有彭士梅、李兴国/彭玲、朱雪峰、赵孝平、王俊等人认购书上加盖的印章名称与此一致。另据兴明置业一审陈述（一审重审正卷第一册第57页），其在陈春梅离场后，使用过荆门市华艺建设有限公司惠民家园住宅小区项目部工程资料专用章。据此，该项证据可予采纳。A11、吴健交款收据照片打印件2份（一审重审证据卷第四册第107页），拟证明其交款时间与兴明置业提交的收据时间不一致。经质证，兴明置业、周年明认可该收据真实。因对方当事人无异议，该证据可予采纳。A12、李天存认购书复印件及付款收据照片打印件（一审重审证据卷第四册第60-62页），拟证明该户房屋属陈春梅成功销售范围。经质证，兴明置业同意按证据显示的内容，由法院审查判断。二审中，双方事实争议主要在于，（1）还建房与特价房情况；（2）寿国强等12位购房人认购房屋情况；（3）王乐新等20位购房人房款支付情况；（4）房屋价款。（一）还建房及特价房情况1、对于实际还建21套住房，双方并无争议，且有双方于2016年5月27日签署的动迁房状态表（A7）、房屋改建协议及征地补充协议（B2）及双方陈述予以证明。另据销售代理合同（A4）第六条第3项，约定还建房为30套。因此，一审认定合同约定还建房30套、实际还建21套，并无错误。2、一审中，就特价房的数量及哪些属特价房，双方有多次陈述，且不一致。一审重审中，兴明置业委托诉讼代理人周雪于2018年7月5日提交的“针对陈春梅提供团林惠民家园认购书原件的异议”一表中，标注认可的特价房有11套，购房人为王小娟/李培华、王光红、洪予梅、毛加兵、周小欢、韩卫华、陈贤林、刘云、袁小双、**、王光财（一审重审证据卷第二册第9-10页）。陈春梅主张特价房有14套，除前述前8位购房人一致外，另有朱艳军、杨华、**、王纯昌、王俊、刘树梅6位（一审重审证据卷第四册第48页）。2020年1月2日，陈春梅在询问时表示放弃王纯昌、王俊、刘树梅3套特价房，同意以11套特价房计算（一审重审正卷第一册第33页）。据此，一审认定特价房为11套。通过比对发现，尽管双方最终就特价房数量达成一致，但对象不一致，重合的仅8套，另有3套双方主张并不一致。二审中，兴明置业就特价房数量及对象的陈述，变动不一。经组织双方核对，双方同意特价房数量确定为11套，在双方所主张的特价房范围内依据销售单价从低向高确定。但事后双方意见又发生变化。兴明置业二审最终确认特价房客户为，陈贤林、韩卫华、刘云、周冬林、王小娟、毛加兵、王光财、刘津津、袁小双、王光红、**。陈春梅二审最终确认特价房客户为，陈贤林、韩卫华、刘云、王小娟/李培华、王光红、洪予梅、毛加兵、朱艳军、周小欢、杨华、**。因销售代理合同未约定特价房由谁确定；销售过程中，双方各自销售了特价房，但未相互通知，也未共同确定。因此，双方均有权销售特价房。诉讼中，双方就特价房的确定一直未能达成一致，考虑到特价房的性质，可以结合双方意见及房屋售价综合确定。双方确认相同的特价房（陈贤林、韩卫华、刘云、王小娟、毛加兵、王光红、**），也在价格最低的11套房屋之内，予以确认。双方确认不同的特价房，按价格从低向高排列为，周冬林、杨华、朱艳军、洪予梅、周小欢、王光财、刘津津、袁小双。据此，特价房客户可认定为，陈贤林、韩卫华、刘云、王小娟、毛加兵、王光红、**、周冬林、杨华、朱艳军、洪予梅。此外，周年明二审曾认可的16套特价房中，官松梅、王桂兰认购的为车库、门面，也不在一审认定陈春梅成功销售的131套房屋范围，因此，二审不再纳入佣金结算范围及特价房范围。王俊、刘树梅不在一审认定陈春梅成功销售的131套房屋范围，因此，二审不再纳入佣金结算范围及特价房范围。3、兴明置业提出，杨华事后申请退房，并已就退还房款提起诉讼。兴明置业提交的证据，可以证明其主张，予以采信。（二）争议的12套房屋认购情况兴明置业提出，陈春梅提供的下列12位购房人认购书虚假，应从陈春梅销售房屋中剔除：周冬林/刘云雷、寿国强、李勋明、龚纯新、苏旋、高飞、何小龙、朱艳军、何爱军、李天存、孔重圆、**。（1）据双方于2016年5月27日签字确认的2014年3月31日之前销售房屋已备案11套（不在114套之内）佣金计算明细表（A7，一审重审证据卷第一册第151页），双方确认于2014年3月31日之前已由兴明置业销售且备案的11套房屋中，包括上述兴明置业提出异议的寿国强、李勋明、龚纯新、苏旋、高飞、何小龙、朱艳军、何爱军8户。双方既确认前述8户由兴明置业于2014年3月31日前销售，且据销售代理合同第七条，在约定销售期内，双方现场销售人员的所有成功销售（还建房及关系户房除外），兴明置业均应向陈春梅支付佣金，因此，该8户应计入陈春梅销售房屋范围。一审未予剔除，并无错误。（2）周冬林与刘云雷系夫妻，所购房屋为同一户。一审中，兴明置业提交了由周冬林签署的认购书（一审重审证据卷第二册第12页），陈春梅提交了由刘云雷签署的认购书。尽管双方提交的认购书签署人不一致，但均指向同一房屋，且对周冬林、刘云雷购置该房屋无异议。因此，一审未剔除该套房屋，并无错误。（3）陈春梅一审提交了李天存于2013年10月17日签署的认购书及交纳房款收据照片打印件（一审重审证据卷第二册第154页、一审重审证据卷第四册第60-62页）。据收据，李天存分别于2013年10月17日、2014年1月24日交纳房款各7万元，于2014年6月24日、6月25日、10月6日、2016年6月17日各1万元，共计18万元。据此，李天存认购房屋及交纳超过总价款50%的房款，发生于陈春梅退场之前，符合约定的成功销售条件。另据陈春梅一审自制房屋销售明细（一审重审证据卷第四册第47页），陈春梅一审已将李天存所购房屋纳入其所主张的成功销售房屋范围。尽管一审将李天存房屋剔除，但二审中兴明置业同意按证据显示的内容予以审查判断。因此，李天存购房可纳入陈春梅成功销售房屋范围，兴明置业要求从陈春梅成功销售房屋中剔除李天存房屋，不能成立。（4）陈春梅一审提交了孔重圆于2011年5月7日签署的认购书（一审重审证据卷第二册第158页），孔重圆及其妻子何冉的身份证、结婚证、户籍资料及收入证明的复印件（一审重审证据卷第四册第85-90页）；**于2011年12月31日签署的认购书（一审重审证据卷第二册第164页），**及其妻子王彩霞的身份证、结婚证、户籍资料复印件（一审重审证据卷第四册第78-84页）。二审中，陈春梅补充提交了孔重圆贷款合约基本信息、个人购房担保借款合同及抵押清单，**贷款合约基本信息、个人购房担保借款合同及抵押清单（A9）。据该组证据，孔重圆、**已就所购房屋办理按揭贷款手续。孔重圆于2014年3月31日前认购房屋，付款方式为按揭，并于符合贷款条件时办理按揭贷款，一审将其房屋纳入陈春梅成功销售房屋范围，并无错误。**于2014年3月31日前认购房屋，且已办理按揭贷款手续，其购房真实。一审未予剔除，并无错误。但**的房屋已纳入特价房范围，因此不属计算佣金房屋范围。（5）既然上述12位购房人的购房行为真实，且其认购均发生于2014年3月31日之前，故对于认购书上所加盖之销售方的印章，已无需进行鉴定。二审中，兴明置业在当庭查阅孔重圆认购书上销售方印章后，也确认系其项目部印章。且一审中，兴明置业并未提出印章鉴定申请。故兴明置业指责一审未同意启动鉴定因此程序违法，不能成立。（三）争议的20套房屋房款支付情况兴明置业二审曾主张23户付款不符合约定的成功销售条件。其中，吴爱平、廖后萍、廖海波3户，经审核认购书及付款情况，其付款方式均为按揭，且2014年3月31日前的付款均超过房屋价款的30%。该3户最终也被兴明置业纳入计算佣金房屋范围（见兴明置业2020年8月7日提交的楼盘销售明细及附表）。兴明置业剩余争议针对王乐新等20户的房款支付。双方均同意以2014年3月31日为时间基准，审查争议房屋的付款情况。但对于依什么证据判断购房人的付款在2014年3月31日之前，双方发生争议。兴明置业主张，以该公司出具的收据记载的金额和时间为准。陈春梅主张，应按照双方于2015年5月5日、2016年5月27日签字确认的表格，及其一审提交的谢玉国、吴健等人付款的证据，予以审查。因兴明置业对同一购房人多次开具收据，证据显示存在事后收回此前收据一并开具总收据的情况，且一审中，兴明置业未按要求提供有关售房收入的财务资料，以致财务审计不能进行，因此，其单方提供的收据（特别是总收据）不能作为判断购房人付款情况的唯一依据。在购房人付款收据不全的情况下，只能结合2015年5月5日双方签字确认的房屋销售明细表（一审重审证据卷第一册第159-161页、第四册第163-165页）中记载的付款情况，以及部分购房人历次收据，综合判断争议房屋的付款情况。双方于2016年5月27日签字的表格中，并未记载付款情况。陈春梅主张，兴明置业签字则表明其确认表中所列房屋已由陈春梅成功销售。但表格题头及内容，均不能反映兴明置业有此种确认的意思表示。因此，双方2016年5月27日签字的表格，不能作为认定付款情况的依据。经审查购房合同、2015年5月5日房屋销售明细表记载的付款情况及收据，争议的20套房屋付款情况如下。1、2014年3月31日前支付的房款，已超过房屋价款50%的有12户，包括刘雪冬、董振喜、李毅、王汉伟/李显蕾、付家军、荆玉成、李红/马碧、丁红伟、乔华军、谢玉国、张学银、吴健。2、认购书约定付款方式为按揭，且2014年3月31日前付款超过房屋价款30%的有5户，包括李杰、段维强、李静、乔华亭、郑兴哲。3、认购书约定付款方式为按揭，但合同签订于2014年3月31日之前且变更付款方式为全额付款的1户（王乐新）；其2014年3月31日之前的付款未达50%。4、认购书及合同均约定付款方式为全额付款，且2014年3月31日前付款未达到50%的1户（毛树琦）。5、认购书约定付款方式为按揭，但2014年3月31日前付款未达到30%的1户（苏金锋）。此外，二审中，兴明置业认可何红强房屋系在陈春梅退场前销售，并同意就该套房屋计算佣金（见兴明置业2020年8月7日提交的楼盘销售明细及附表）。（四）可售房屋总面积及价款二审中，兴明置业提交了除21套还建房及1套物业用房以外的150套住房合计表。经核对，陈春梅对其中的面积、房号均无异议，仅对部分房屋价款有异议。双方同意房屋价款以购房合同约定为准。对于价款有争议的房屋，兴明置业提供了相应购房合同。经逐一核对，住房合计表中所列价款与购房合同一致。此外，前述争议的20套房屋中，（1）丁红伟购房合同约定价款157738元，住房合计表记载157739元，差额1元应从该表价款总额中扣减。（2）吴健购房合同约定价款172180元，住房合计表记载157180元，差额15000元应予增加。住房合计表记载的房屋面积及其他房屋价款，可作为计算依据。1、150套住房合计表显示150套住房面积总计17872.65平方米。其中，8套至今未售房屋及不在陈春梅主张范围的王于庭房屋面积合计1097.71平方米。除上述房屋外，剩余141套，经核对，与陈春梅主张的房屋总数及购房人一致。以总面积减去上述房屋面积所得16774.94平方米，为141套住房总面积。2、150套住房合计表显示总价款23474254元。其中未包括朱雪峰价款18万元。以总价款加朱雪峰价款18万元，减去王于庭价款179161元，所得23475093元，再减去丁红伟价款差额1元、加吴健价款差额15000元，得23490092元，为141套房屋总价款。3、11套特价房面积合计1338.13平方米，价款合计1658123元。4、除何红强、李天存外，一审已剔除的8套（王俊、王纯昌、刘树梅、廖菊、袁丹丹、王青梅、王俊佩、韩有军）房屋面积合计996.28平方米，价款合计1149300元。二审查明，陈春梅主张由其成功销售的141套住房面积总计16774.94平方米，价款总计23490092元。一审已认定不属陈春梅成功销售且双方二审未争议的8户（王俊、王纯昌、刘树梅、廖菊、袁丹丹、王青梅、王俊佩、韩有军）。该8户住房面积合计996.28平方米，价款合计1149300元。特价房11套（陈贤林、韩卫华、刘云、王小娟、毛加兵、王光红、**、周冬林、杨华、朱艳军、洪予梅），面积合计1338.13平方米，价款合计1658123元。其中，杨华于2015年6月8日申请退房；于2020年6月4日以兴明置业为被告提起诉讼，请求偿还购房款16万元及利息。该案已由荆门市掇刀区人民法院受理。何红强于2012年9月27日认购住房一套，约定付款方式为全额付款，价款194310元。兴明置业认可何红强房屋系在陈春梅退场前销售，并同意就该套房屋计算佣金。李天存于2013年10月17日认购住房一套，约定付款方式为全额付款，价款198000元。2013年10月17日、2014年1月24日，李天存分别交纳房款各7万元；2014年6月24日、6月25日、10月6日、2016年6月17日，李天存各交纳房款1万元；共计18万元。刘雪冬房屋价款173295元，于2011年3月12日交纳5万元，2012年1月5日交纳80050元，合计130050元。董振喜房屋价款166448元，于2011年1月16日交纳5万元，10月17日交纳101000元，合计151000元。李毅房屋价款156458元，于2011年2月14日交纳18600元，2月26日交纳17000元，8月20日交纳15000元，12月20日交纳35000元，合计85600元。王汉伟/李显蕾房屋价款179161元，于2011年3月24日交纳1万元，4月25日交纳4万元，2012年4月12日交纳50418元，合计100418元。付家军房屋价款192662元，于2012年2月14日交纳13万元，7月2日交纳3万元，合计16万元。荆玉成房屋价款178628元，于2011年3月23日交纳2万元，6月10日交纳3万元，10月16日交纳119000元，合计169000元。李红/马碧房屋价款156240元，于2010年10月18日、2011年2月16日各交纳5万元，合计10万元。丁红伟房屋价款157738元，于2011年2月26日交纳3万元，2月27日交纳2万元，10月21日交纳31500元，合计81500元。乔华军房屋价款187455元，于2011年3月5日交纳5万元，10月22日交纳89000元，合计139000元。谢玉国房屋价款178926元，于2012年1月30日交纳5万元，3月19日交纳3万元，5月12日交纳7万元，10月6日交纳23800元，合计173800元。张学银房屋价款181027元，于2011年2月26日交纳1万元，10月18日交纳88000元，12月10日交纳7万元，合计168000元。吴健房屋价款172180元，于2012年12月8日交纳97180元，2016年2月5日交纳75000元。以上购房人在2014年3月31前的付款均超过各自房屋价款的50%。郑兴哲房屋价款176583元，于2011年1月20日交纳5万元，11月8日交纳16600元，合计66600元，占价款比例为37.72%；认购书及合同约定的付款方式均为按揭。李杰房屋价款167644元，于2011年2月11日交纳5万元，10月27日交纳1万元，合计6万元，占价款比例为35.79%。段维强房屋价款157271元，于2011年11月6日交纳60629元，占价款比例为38.55%。李静房屋价款18万元，于2010年2月10日交纳5万元，2011年10月19日交纳18000元，合计68000元，占价款比例为37.78%。乔华亭房屋价款171800元，于2011年7月15日交纳2万元，12月29日交纳41800元，合计61800元，占价款比例为35.97%。该4户认购书约定的付款方式为按揭；购房合同于2014年3月31日之后签订，合同约定的付款方式为全额付款。王乐新房屋（面积111.54）价款160147元，于2011年3月1日交纳5万元，2014年1月18日交纳6347元，合计56347元，占价款比例为35.18%。该户认购书约定的付款方式为按揭；购房合同于2014年1月18日签订，合同约定的付款方式为全额付款。毛树琦房屋（面积121.06）价款179120元，于2011年8月3日交纳1万元，10月19日交纳5000元，11月5日交纳59000元，合计74000元，占价款比例为41.31%。该户认购书及合同约定的付款方式均为全额付款。苏金锋（面积126.17）房屋价款178082元，于2011年1月31日交纳1万元，3月14日交纳4万元，合计5万元，占价款比例为28.08%。该户认购书约定的付款方式为按揭，合同约定的付款方式为全额付款。一审认定的其他事实，予以确认。本院认为，本案为商品房委托代理销售合同纠纷，一审确定案由有误，予以纠正。二审中，双方争议在于，（1）可售房源究竟是141套还是150套；（2）符合佣金支付条件的房屋数量；（3）佣金计算比例及金额；（4）违约金是否应当支付。（一）可售房源一审中，双方均认可车库、门面不计入可销售房屋范围，佣金结算仅针对住宅。双方均认可住宅房源共172套，应扣除物业用房1套（x幢xxx）；特价房以实际销售数量为准，但不超过20套；还建房约定预留30套，实际还建21套。二审中，争议在于扣除还建房的数量及特价房的特定。1、陈春梅主张在可售房源中扣除合同约定的30套住宅；兴明置业主张扣除实际还建的21套。兴明置业提出，30套还建房仅是签订合同时预估的数量，还建户已全部还建完毕，应以实际还建的数量为准。剩余的9套住宅，陈春梅可以销售，因此，应计入可售住宅。陈春梅提出，销售代理合同明确约定还建房是30套，在销售过程中，兴明置业没有通知其变更。因此，可售房源中应扣除30套住宅。（1）兴明置业提出，原一审中，陈春梅的诉讼代理人在2016年10月18日询问时，陈述实际销售房源为150套，计算销售率的时候也是除以150套（原一审正卷第57页）。因此，陈春梅已自认可扣除的还建房数量为21套。据当时生效的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条，诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，除涉及身份关系的案件外，另一方当事人无需举证。当事人委托代理人参加诉讼的，代理人的承认视为当事人的承认，但未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外；当事人在场但对其代理人的承认不作否认表示的，视为当事人的承认。据原一审庭审笔录、询问笔录，陈春梅、兴明置业就可售房源、陈春梅成功销售房屋数量的陈述存在变化，且双方陈述互不一致。2016年5月26日原一审第二次开庭时，陈春梅就可售房源有两处陈述。其在先陈述为总房源178套，可售房源122套，还建30套，特价房源20套，公司自用6套（原一审正卷第82页）。后面在确定可售房源时，其陈述为可售房源是122套加上20套特价房，认可可售房源是142套。在审判人员询问其是否认可可售房源为150套时，陈春梅明确回答“不认可”（原一审正卷第83页）。2016年6月2日询问时，陈春梅认可可售房源为150套，还建房21套，但同时主张其销售房屋142套（原一审正卷第63页）。2016年10月18日询问时，陈春梅未参加，其代理人陈述，双方对可售房源、总房源和实际销售的房屋进行了对账，并签字确认。确认的总房源是172套，还建房21套，物业房1套，实际销售的房源150套，成功销售142套，销售率94.66%（原一审正卷第57页）。原一审判决依销售代理合同约定，认定可销售房屋为141套。重审中，陈春梅在开庭时陈述可售房源141套，其销售了141套。针对为什么其陈述与原一审陈述不一致的问题，陈春梅回答：“合同约定还建30套，实际还建21套，所以计算不一样。”由于此前的诉讼中，双方就涉及销售率数据的陈述不能固定，一审法院多次组织双方进行对账，其间，当事人关于计算数据的陈述，不同于具体房屋销售事实的陈述，具有整体关联性，因此，不能将陈春梅某次陈述的某个数据，与其关于销售率的主张割裂，单独视为明确的自认，相关争议仍需结合证据解决。（2）销售代理合同仅约定还建房30套，但未明确具体位置。就还建房的确定，兴明置业一审重审庭审时陈述，房屋建成后由还建户自己选定（一审重审正卷第77页）。二审中，兴明置业也表示，签订销售代理合同时，还建户不确定，当时工程还在建设中，部分还建户没有与兴明置业达成还建协议，合同约定的30套还建房只是将来可能还建的房屋，只有在工程完工之后才能确定最终的数量。据此，兴明置业与陈春梅签订销售代理合同时，除约定还建房数量外，未能明确具体的还建房地址。兴明置业提出，因有三户未拆迁，故有9套还建房实际未还。2011年年底，周年明与13户还建户签订协议后确定还建分房21套。在房屋满足销售条件之后，已将剩余不能还建的9套告知了陈春梅。对此，陈春梅不认可，兴明置业亦未提供证据证明其曾向陈春梅发出过通知。据陈春梅陈述，销售房屋过程中，一直没有核定还建房，只确定了30套的数量，具体到哪些房屋预留给还建户不能出售，由兴明置业在审查认购书及收取预付款时再逐个甄别，兴明置业表示某套住宅不能出售的，其再向客户推荐其他住宅。因此，整个销售过程中，其并不清楚具体哪些住宅被确定为还建房。据双方签字确认的房管局网显示动迁房状态，2016年5月27日，双方经核对确认了还建房总数及明细。（3）本案所以考虑还建房数量，是因为销售代理合同约定佣金的计算需参考销售率，而销售率的计算基于所开出可销售房源面积，其中，需剔除内控房源，内控房源包括还建房及特价房（关系户房）。从这一目的考虑，需要审查的是销售过程中，兴明置业明确告知陈春梅可销售房源的数量。从现有证据看，就可销售房源的扣除，仅有销售代理合同约定还建房30套。据此，可售房源中应剔除30套还建房。此外，并无证据显示，销售过程中，兴明置业明确告知陈春梅还建房由30套变更为21套，从而增加9套可售房源。同时考虑还建房数量的预留具有必要性，因此，实际还建房数量对于确定销售率的分母，并无意义。一审依合同约定从总住宅房源中剔除30套还建房，并无错误。2、销售代理合同约定，兴明置业推出的特价房为20套，但未明确具体位置及具体购房人。鉴于特价房是对关系户低价销售的房屋，需要在销售过程中与特定购房人进行协商，因此，与还建房不同，特价房20套在销售代理合同中应属预定额度。双方也均认可，特价房以20套为限，以实际销售数量为准。就特价房的界定标准，周年明陈述，统计的依据是认购书上有其签字打折了的就是特价房，部分客户直接找周年明，部分客户先找陈春梅登记，再找周年明。周年明查看141份认购书后，也认可部分认购书虽未经其签字，但仍属特价房。陈春梅陈述，销售价格低于每平方米1380元的是特价房。就销售中决定特价房的权限，兴明置业认为仅有该公司有权决定；陈春梅认为，双方均有权决定。既然兴明置业委托陈春梅销售房屋，且合同未就特价房的决定权作出约定，因此，在限额内双方均有权决定特价房的销售。实际销售中，双方未共同确定特价房对象，也未就各自决定的特价房通知对方。诉讼中，双方虽一致确定实际销售特价房11套，但就特价房的特定，不能达成一致。依据双方陈述一致的部分，及对双方陈述不一致部分的价格排序，可确认特价房客户为陈贤林、韩卫华、刘云、王小娟、毛加兵、王光红、**、周冬林、杨华、朱艳军、洪予梅。上述11户面积合计1338.13平方米。因此，可售住宅房源应扣除预定还建房30套，物业用房1套，为141套。二审中，兴明置业提供了除实际还建21套及1套物业用房之外的150套住房合计表。该表中的房屋面积及已售部分对应房号，陈春梅经核对表示没有异议。其中，陈春梅主张由其销售并提供认购书的141套房屋面积总和为16774.94平方米；再扣除前述11套特价房面积，剩余面积为15436.81平方米。（二）符合佣金支付条件的房屋销售代理合同第二条第5项约定，协议签订后，陈春梅独家代理该项目，兴明置业不得自行销售或再委托第三方为项目销售代理。据销售代理合同第七条第1项，在约定销售期内，双方现场销售人员的所有成功销售（还建房及关系户房除外），兴明置业均应向陈春梅支付销售代理佣金。据术语解释第8项，所谓成功销售，指已签订商品房买卖合同，并向兴明公司交纳了所购房屋首期房款（按揭客户将首付款交清，全额付款客户付清全款的50%）。另据合同第六条第2项，结算依据为按揭客户将首付款交清，全额付款客户付清全款的50%以上。兴明置业取得商品房预售许可证的时间为2013年11月18日。据销售代理合同，销售自合同签订之日（2010年11月18日）即应开始。取得预售许可前，尚不具备签订售房合同的条件。据双方确认的房屋销售明细表，对于签订认购书的售房，兴明置业也予以确认。据此，基于本案实际情况，签订售房合同并非支付报酬的必要条件，认购书可视同售房合同。因此，对2014年3月31日前销售的除内控房源外的房屋，无论兴明置业还是陈春梅销售，符合支付条件的，均应支付佣金。佣金的支付条件为：（1）2014年3月31日前签订认购书；（2）认购者支付所购房屋首期房款（按揭客户将首付款交清，全额付款客户付清全款的50%）。鉴于合同约定内控房源不纳入佣金计算范围，因此，审查成功销售房屋的范围，仅限于内控房源以外的房屋。双方均认可，以2014年3月31日作为确定购房人付款情况的时间基准；满足佣金支付条件的付款系指，在该时间节点之前，按揭客户付款达到房屋价款的30%，全额付款客户付款达房屋价款的50%。争议在于如何确定购房人的付款方式。兴明置业主张，客户付款方式一直有变，签订认购书时也没有完全确定付款方式是按揭还是一次性付款，是在签订合同的时候才确定的付款方式，因此应依购房合同确定房款支付方式。陈春梅主张，应依认购书确定，在认购书上确定了一次性付款的客户就是全额付款，没有确定的就是按揭客户；认购书上注明余款何时付清的，属全额付款方式，未备注支付余款的，属按揭付款方式。对于购房合同与认购书约定不一致的如何处理，兴明置业主张，仍应依购房合同认定；陈春梅则同意以法院判定为准。1、**、杨华的房屋已确定为特价房，不纳入佣金计算范围，不再审查是否符合付款条件。2、二审中，兴明置业认可何红强房屋系在陈春梅退场前销售，并同意就该套房屋计算佣金，因此，该套房屋不作剔除。3、李天存认购房屋及交纳超过总价款50%的房款，发生于陈春梅退场之前，符合约定的成功销售条件。二审中，兴明置业同意按证据显示的内容予以审查判断。因此，李天存购房可纳入陈春梅成功销售房屋范围，不再作剔除。4、孔重圆于2014年3月31日前认购房屋，付款方式为按揭，并于符合贷款条件时办理按揭贷款，符合支付佣金条件。5、争议的20套房屋中，刘雪冬、董振喜、李毅、王汉伟/李显蕾、付家军、荆玉成、李红/马碧、丁红伟、乔华军、谢玉国、张学银、吴健等12户，于2014年3月31日前支付的房款，已超过各自房屋价款的50%。因此，无论其属何种付款方式，均已满足支付佣金条件。6、郑兴哲认购书及合同确定的付款方式均为按揭，且其2014年3月31日前已付款数额占房屋价款比例为37.72%，符合支付佣金条件。7、李杰、段维强、李静、乔华亭4户，认购书确定的付款方式为按揭；且在陈春梅退场之前，该4户的付款已符合支付佣金条件。嗣后，兴明置业与该4户购房人签订购房合同时变更付款方式，对此，不应由陈春梅负责。因此，该4户是否符合支付佣金条件，以2014年3月31日之前的状态判断。8、王乐新认购书确定的付款方式虽为按揭，但在陈春梅退场前，该户购房合同已经签订，合同确定的付款方式为全额付款。因此，该户付款方式应依合同确定。王乐新于2014年3月31日前的付款，未达到房屋价款的50%，不符合支付佣金条款，应予剔除。9、毛树琦认购书及合同确定的付款方式均为全额付款，其于2014年3月31日前的付款不足房屋价款的50%，不符合支付佣金条件，予以剔除。10、苏金锋认购书确定的付款方式为按揭，其于2014年3月31日前的付款不足房屋价款的30%，不符合支付佣金条件，予以剔除。11、除何红强、李天存外，一审已剔除的8套（王俊、王纯昌、刘树梅、廖菊、袁丹丹、王青梅、王俊佩、韩有军），兴明置业未提出相反意见，应予以剔除。该8套房屋面积合计996.28平方米，价款合计1149300元。以上予以剔除的11套房屋面积合计1355.05平方米，价款合计1666649元。（三）佣金计算比例及金额据销售代理合同第六条第3项，按1380元/平方米平均底价销售成功，按销售总额度的3%计提佣金；但还建房不支付佣金，特价房按每套1000元收取手续费；售价高出平均底价的部分，陈春梅计提35%分成，低于平均底价的部分，陈春梅应补足。据销售代理合同第六条第5项，签订合同之日至楼盘封顶开盘，销售额应达到楼盘总额的45%以上，剩余55%从开盘之日起一年内应达到余额的85%以上，期内不能完成的，佣金按1.5%标准支付；但因兴明置业权属纠纷造成销售工作量损失的除外，仍执行3%的标准。据销售代理合同第六条第6项，退房/退订的，只收取退房/退订违约金收入的50%作为佣金补偿。就支付比例，双方认可销售代理合同第六条第5项分段比例可折算为91.75%，销售期间自合同签订之日至2014年3月31日陈春梅退场。在此期间，如陈春梅销售率未达到91.75%，则按1.5%计提佣金；如达到或超过91.75%，则按3%计提佣金。据术语解释第6条，销售率为已签销售合同并收到首付款的销售面积/所开出可销售房源面积（内控房源去除）。据术语解释第3条，销售面积系指销售合同约定面积，已签销售合同并收到首付款的房屋建筑面积均视为销售面积。1、以141套房屋总面积16774.94平方米，减去11套特价房面积1338.13平方米及不符合支付佣金条件的房屋面积1355.05平方米，所得14081.76平方米，为陈春梅成功销售房屋面积。以141套可售房屋面积16774.94平方米，减去11套特价房面积1338.13平方米，所得15436.81平方米，为可计算佣金面积。2、以成功销售房屋面积14081.76平方米，除以可计算佣金面积15436.81平方米，可得销售率为91.22%。销售率未达约定的91.75%，依销售代理合同约定，佣金计算比例为1.5%。3、以141套房屋总价款23490092元，减去11套特价房价款1658123元、11套不符合支付佣金条件的房屋价款1666649元，所得20165320元为成功销售房屋价款。4、以成功销售房屋价款20165320元，乘以1.5%，所得302479.82元，为应付佣金。5、以成功销售房屋价款除以成功销售房屋面积，平均售价为1432.02元/平方米。以该售价减去约定平均底价1380元/平方米，每平方米溢价52.02元。以该溢价乘以成功销售房屋面积14081.76平方米，再乘以陈春梅应分配比例35%，所得256386.61元，为陈春梅应得溢价分成。6、据销售代理合同第六条第3项，特价房由陈春梅协助办理各种证件及相关手续，每套收取1000元手续费。鉴于杨华已申请退房，在其售房过程中，未办理证件及相关手续，故该套房屋不应支付手续费。因此，兴明置业应就其他10套特价房支付手续费1万元。以上佣金、溢价分成、手续费合计568866.43元。兴明置业已付359000元，下欠209866.43元，应予支付。（四）违约金据销售代理合同第八条第2项，兴明置业不按约定按时全额支付代理服务费（佣金）的，违约金按欠款额的20%计算。据销售代理合同第六条第4项，佣金按每达到150万元销售额后结算一次，溢价部分一并支付；余下部分在完成销售期限任务后一并支付结清。陈春梅于2014年3月31日退场。此后，兴明置业应及时结算佣金、溢价分成及手续费。但双方发生争议，以致欠付至今，兴明置业应依约定支付违约金41973.29元。综上，一审认定事实有误，以致判决错误，予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖北省荆门市掇刀区人民法院（2017）鄂0804民初1062号民事判决；二、荆门市兴明置业有限公司支付陈春梅下欠佣金209866.43元；三、荆门市兴明置业有限公司支付陈春梅违约金41973.29元；四、驳回陈春梅其他诉讼请求。上列第二、三项于判决生效后十日内履行。如果未按判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费11448元，由陈春梅负担7948元，荆门市兴明置业有限公司负担3500元；二审案件受理费8106元，由陈春梅负担4053元，荆门市兴明置业有限公司负担4053元。荆门市兴明置业有限公司已预交二审案件受理费11448元，判决生效后，本院应退还其7395元。陈春梅应交纳的二审案件受理费4053元，如其未自行交纳，由一审法院执行后移转本院。本判决为终审判决。审判长  王源渊审判员  王小云审判员  熊 蓓二〇二〇年八月十七日法官助理刘雪苹书记员陈婷婷