辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终8474号上诉人（原审原告）：肖雪梅，女，1968年1月20日出生，汉族，住沈阳市辽中区。委托诉讼代理人：韩雪冬，辽宁和昊律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：冯圣东，男，1966年4月18日出生，汉族，住沈阳市辽中区。委托诉讼代理人：杨莉，沈阳市辽中区蒲西法律服务所基层法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：沈阳天北建筑安装工程公司，住所地沈阳市沈河区万柳塘路东51号48栋。法定代表人：孙宝安，该公司经理。委托诉讼代理人：杨莉，沈阳市辽中区蒲西法律服务所基层法律服务工作者。上诉人肖雪梅因与被上诉人冯圣东、沈阳天北建筑安装工程公司（以下简称天北公司）服务合同纠纷一案，不服沈阳市辽中区人民法院作出的（2019）辽0115民初5760号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。肖雪梅上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法判决被上诉人连带给付承揽报酬人民币30万元及利息暂按1000元计算（利息按月息2％计算从2016年7月28日起计算至实际给付之日），合计301000元。3.判决被上诉人承担一、二审案件受理费、保全费、担保费。事实和理由：原审在己经查明、被上诉人冯圣东确认的上诉人己经为被上诉人44项工程完成造价咨询等服务的情况下，不予采信明显错误。原审庭审己经查明，上诉人对被上诉人冯圣东挂靠在天北公司，以天北公司名义承建及投标的39项工程进行了承揽投标报价、报价及标书制作、工程决算审计造价咨询服务；对被上诉人冯圣东挂靠在沈阳顺和建设工程公司承建的进行承揽投标报价、工程决算审计；对被上诉人冯圣东挂靠在广东基础工程公司承建的工程进行了承揽投标报价、工程决算审计；对被上诉人冯圣东挂靠的北京城建集团承建的“安装工程”进行承揽投标报价，合计预算费（报酬）为594632.6元（含垫付4150元）。庭审中，被上诉人认可上诉人完成的服务，仅以（1）“沈阳机床股份有限公司垃圾处理厂”工程：冯圣东“没干”；（2）“沈阳机床股份有限公司重大型数控机床生产基础建设项目-综合楼-场区道路地面”：“当时上诉人只报价”；（3）“沈阳机床股份有限公司重大型数控机床生产基础建设项目热处理厂房土建工程”：冯圣东想自己投标；（4）“辽中县朱家房镇垃圾填埋场工程”：上诉人帮冯圣东投标；（5）“龙源康平热电设备基础”投标报价、“龙源康平热电设备基础”工程决赛审计、“国电元宝山3号1*600MW机组脱硫改造”投标报价：提供咨询，没有预算；（6）“沈阳金杯车辆制造有限公司搬迁改造项目厂区围墙工程投标报价”：提供咨询，没有作预算；（7）“沈阳金杯车辆制造有限公司搬迁改造项目工程施工总承包三标段-安装工程投标报价”：按1‰结算等理由抗辩，并未否认上诉人的实际服务。显然，原审法院的不予采信明显错误。二、原审拒绝按双方对账支持上诉人诉求，又拒绝按“辽价发[2013]005号辽宁省工程造价咨询服务收费标准”费率支持上诉人诉求明显错误，且判决前后矛盾。本案己经查明：2016年5月27日，双方对账确定给付50万元服务费，2016年11月15日支付7万元、2016年11月22日支付10万元、2016年12月16日支付3万元，合计己经给付20万元。尽管被上诉人及一审法院对50万元短信原始载体丢失提出异议，但根据“价发[2013]005号辽宁省工程造价咨询服务收费标准己经确定44项工程，共计服务费594632.6元；与50万元对账承”一致，是双方真实意思表示，依法应予以认定。己付的20万元服务费被上诉人及一审法院均无异议，从被上诉人付款过程及承诺显示：本案双方的交易习惯是：对账后陆续付款。被上诉人拒绝、迟延按承诺支付，对上诉人己经构成违约，依法应承担违约责任。为维护上诉人的合法权益、法律尊严及良好经济秩序，恳请贵院查明事实后，依法裁判，支持上诉人的全部诉讼请求。冯圣东辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确，请求二审维持原判。天北公司辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确，请求二审维持原判。肖雪梅向一审法院起诉请求：l.判令冯圣东、天北公司连带给付承揽报酬人民币30万元及利息暂按1000元计算（利息接月息2%计算从2016年7月28日起计算至实际给付之日），合计301000元；2.判令冯圣东、天北公司承担案件受理费。一审法院认定事实，肖雪梅提供的证据1、2007年-2016年肖雪梅为冯圣东、天北公司进行造价咨询服务，共计44项，共计服务费594632.6元，因双方没有签订相关协议或合同，以及收费标准数额，加之冯圣东、天北公司对是否收费及共计项目均有异议，且没有冯圣东、天北公司确认，故不予采信。证据2、肖雪梅与冯圣东经过核对后确定服务费用，双方认可为50万元的短信截屏（2016年5月27日）；该短信截屏的原始载体肖雪梅不能提供，加之该截屏上下信息内容来看，不能证明冯圣东、天北公司已认可欠款50万元，也不予采信；证据5、也不能确认冯圣东、天北公司认可欠款50万元。肖雪梅、冯圣东、天北公司对2016于11月-12月冯圣东、天北公司给付肖雪梅20万元无异议。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案肖雪梅于2007年至2016月为冯圣东、天北公司工程承揽投标报价、报价及标书制作、工程决算审计进行造价咨询服务，但多年以来双方没有就单项及整体收费有书面协议，现肖雪梅以自行制作预算费明细表、微信截屏以及录音作为主要证据请求冯圣东、天北公司给付服务费的诉讼请求，认为证据不足以证明肖雪梅的事实主张，故对肖雪梅请求冯圣东和天北公司给付服务费的诉讼请求不予支持。综上，经调解无效，案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告肖雪梅诉讼请求。案件受理费5814元，保全费3320元均由原告负担。本院二审审理期间，肖雪梅围绕其上诉请求依法提交了1组证据，电子邮件六十六份、说明九份，用于证明：这些工程的工程造价预算及结算服务是肖雪梅承揽的。冯圣东、天北公司没有提交新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，具体认定如下：虽然冯圣东对该组证据的真实性有异议，但其承认有一部分工程预决算的服务是由肖雪梅提供的。本院认定肖雪梅向冯亚东提供了工程造价的预、决算服务。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点问题为：冯圣东是否欠付肖雪梅300000元服务费。本案中，肖雪梅主张其于2007年至2016年间为冯圣东提供了工程造价预算及决算服务，冯圣东亦承认肖雪梅确实向其提供了部分工程的造价预算及决算服务，双方之间形成服务合同关系。对于冯圣东应给付的服务费数额认定问题。肖雪梅主张服务费实际总计为594632.6元，后经双方核对，冯圣东认可给付其500000元，其亦同意给付500000元服务费。在本院二审审理期间，冯圣东承认其确实以短信方式确认给肖雪梅500000元。冯圣东主张系受胁迫才向肖雪梅发短信确认给500000元，但未能提供有效证据证明胁迫的事实，其应承担举证不能的不利后果，不能认定冯圣东承以短信方式确认给肖雪梅500000元系受胁迫而作出的意思表示。另，冯圣东主张该500000元与服务费没有关系，但其未能提供证据证明双方之间还存在其他债权债务关系以证明该500000元并非应当给付的服务费而是其他性质的款项，其应承担举证不能的不利后果，应认定冯圣东承以短信方式确认给肖雪梅500000元即为服务费。肖雪梅承认冯圣东已经给付200000元，冯圣东未提供证据证明其已给付服务费的具体数额，故冯圣东还应继续给付剩余300000元。双方当事人没有约定给付日期及逾期给付违约金，现肖雪梅请求自2016年7月28日起按照每月2%的标准支付逾期付款利息，没有事实依据，本院不予支持。但，冯圣东应于肖雪梅提起本案诉讼之日即2019年11月28日起按照全国银行间同业拆借中心授权公布的市场报价利率计付逾期付款利息。关于肖雪梅请求天北公司连带给付服务费的问题。本案中，肖雪梅虽主张其与天北公司之间亦形成服务合同关系，但其未能提供证据证明该事实，其应当承担举证不能的不利后果。不能认定其与天北公司之间形成服务合同关系的事实。肖雪梅的该项诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，肖雪梅的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：一、撤销沈阳市辽中区人民法院（2019）辽0115民初5760号民事判决书；二、冯圣东于本判决生效之日起10内给付肖雪梅300000元服务费；三、冯圣东于本判决生效之日起10内向肖雪梅支付300000元服务费的逾期付款违约金（以300000元为基数，自2019年11月28日起至实际支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心授权公布的市场报价利率计算）；四、驳回肖雪梅其他诉讼请求。如果冯圣东未按本判决指定期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5814元，保全费3320元，二审案件受理费5814元均由冯圣东负担。本判决为终审判决。审判长 李 涛审判员 赵春玲审判员 朱闻天二〇二〇年八月二十四日法官助理刘鹏书记员白欣鹭