江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终2790号上诉人（原审原告）：南京上元建筑安装工程有限公司，住所地南京市江宁区文靖路106号。法定代表人：吴爱国，该公司董事长。委托诉讼代理人：钱昌明，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：南京宏昌建设工程有限公司，住所地南京市溧水区永阳镇栖凤路68号。法定代表人：孙先保，该公司董事长。上诉人南京上元建筑安装工程有限公司（以下简称上元公司）因与被上诉人南京宏昌建设工程有限公司（以下简称宏昌公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市溧水区人民法院（2018）苏0117民初2593号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上元公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、关于要求被上诉人赔偿上诉人绿化损失。2018年4月17日，涉案工程验收时，验收清单己经明确了核减的绿化苗木数量，该部分苗木已经包含在2017年5月15日上诉人与被上诉人双方签订的绿化工程《协议书》中，属被上诉人绿化施工的工作范围。上诉人在绿化工程验收前多次联系被上诉人未果，造成核减绿化苗木工程量的事实。同时，上诉人与被上诉人签订的绿化工程《协议书》中，对被上诉人的承包范围、质量要求均有明确的约定。被上诉人的行为已经构成违约，应承担违约责任，赔偿违约行为给上诉人造成的损失。2、关于要求被上诉人返还2年绿化养护费。2018年初，上诉人多次联系被上诉人，要求被上诉人进行绿化更换施工及养护施工，被上诉人均未安排人员进行施工，更没有与上诉人进行己完成绿化的工程量结算。上诉人承建的室外附属及绿化等工程整体决算经政府部门审定后，确认该绿化分项工程的造价为503536.8元，其中包含2年绿化养护费71951.51元。被上诉人未履行绿化分项工程的2年绿化养护工作。在绿化工程验收后，实际由上诉人代被上诉人进行相应的绿化养护施工。因此，被上诉人在其收到的上诉人支付的工程款中，应返还绿化分项工程造价中包含的养护费71951.51元。3、关于要求被上诉人返还绿化工程承包服务费。截止2018年4月，上诉人已支付被上诉人绿化工程款48.4万元。按双方协议约定，被上诉人应按已完成工程价款的37%向上诉人支付承包服务费。因此，被上诉人应按己收工程款48.4万的37%向上诉人支付承包服务费17.9万。综上，请求二审法院支持上诉人的诉讼请求。宏昌公司辩称：绿化损失31.3万元、两年绿化养护费71951.51元、服务费（管理费）17.9万元，三项共计57余万元，而上诉人支付至被上诉人公司的过渡款只有37万元，被上诉人已将发票开出，除去税费剩余33.6万元已全部付给绿化公司。被上诉人并未占用案涉项目一分钱。而上诉人让被上诉人赔偿和向其支付57万多，比上诉人支付给被上诉人的款项还要多，违背了实事求是、诚实信用原则。请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。上元公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令宏昌公司立即返还承包绿化工程服务费17.9万元并赔偿上元公司绿化工程损失31.3万元，共计49.2万元；2.要求宏昌公司返还2年的绿化养护费71951.51元。一审法院认定事实：2014年9月20日，白马高新技术产业园作为发包方将金谷佳苑三期工程发包给沧溪公司建设施工。2016年7月11日，沧溪公司受白马高新技术产业园的委托，经溧水区招标办发标，评标后由上元公司中标金谷佳苑三期工程室外附属工程。2016年8月25日，沧溪公司将金谷佳苑三期工程室外附属工程分包给上元公司，并约定承包人不得以劳务分包的名义或违法分包工程。2017年5月，上元公司（甲方）与宏昌公司（乙方）签订协议书，工程名称：金谷佳苑三期工程室外附属工程，工程地点：溧水区白马镇，承包范围图纸设计内容所含全部绿化工作量；承包方式：包工包料；价格：图纸设计范围及合同清单价（实际以决算价为准）；工期：本工程自2017年5月16日开工，2017年5月28日竣工；养护期为两年，自乙方绿化施工竣工验收合格之日起计算；乙方实际施工的工程量按实结算，编制结算书审计部门最终审定价为工程价款，工程款的支付按建设单位的工程款支付情况向乙方支付相应部分及比例的工程款；乙方按照该绿化工程决算造价的37%，向甲方缴纳该工程的承包服务费，行政管理人员、技术服务人员，后勤服务人员的工资、津贴等相关费用，由甲方从应付乙方的工程款中直接扣除，并向公司提供相应金额的材料成本发票；质量保修期按总包合同约定苗木养护期为两年（即竣工验收后计算24个月）等内容。该协议书上有上元公司加盖公司公章，宏昌公司加盖公司公章、薛力强在乙方处签名。2017年5月20日，上元公司与宏昌公司签订《工程安全管理责任合同》。2016年10月8日，仁泰公司（仁泰公司的法定代表人是薛力强）与吴礼建签订了一份《园林绿化工程施工合同书》，将苗木花卉绿化工程转包给吴礼建，由吴礼建进行实际施工。2018年4月7日，上元公司委托江苏镜湖律师事务所向宏昌公司发出律师函，要求宏昌公司对未成活的苗木进行更换养护、办理绿化施工竣工验收手续等。2018年4月17日，金谷佳苑三期室外绿化工程经白马高新技术产业园验收合格，并对未成活的绿化苗木予以核减。经审计，涉案绿化工程的总工程款为503536.8元。2018年2月14日，沧溪公司通过上元公司向吴礼建支付了工程款11.4万元；上元公司共计支付给宏昌公司工程款37万元，宏昌公司转出336000元给薛力强，宏昌公司向上元公司开具了总金额37万元的发票。2018年7月4日，吴礼建向一审法院提起诉讼要求仁泰公司支付工程款281253.63元及利息，宏昌公司、上元公司、沧溪公司对上述款项承担连带责任。一审法院于2018年12月18日作出（2018）苏0117民初3562号民事判决，判决仁泰公司支付吴礼建工程款281253.63元及利息，驳回了吴礼建的其他诉讼请求。该判决已经发生法律效力。一审法院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程与他人签订建设工程施工合同的行为无效。上元公司将三期工程室外附属工程转包给宏昌公司，违反了法律的强制性规定，也违反了与沧溪公司不得分包的约定，该转包行为无效。关于上元公司要求宏昌公司返还承包绿化工程服务费17.9万元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用由资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。现上元公司依据合同约定要求宏昌公司支付承包服务费，一审法院不予支持。关于上元公司要求宏昌公司赔偿绿化工程损失31.3万元。一审法院认为，涉案工程在2018年4月17日验收合格时已对未成活的绿化苗木进行了核减，绿化总工程款503536.8元以及仁泰公司支付吴礼建的工程款中均未包含未成活绿化苗木部分的工程款，现上元公司将未成活绿化苗木的工程款作为损失提出诉讼主张，一审法院不予支持。关于上元公司要求宏昌公司返还2年的绿化养护费71951.51元。一审法院认为，上元公司与宏昌公司尚未就涉案工程进行工程款结算，上元公司亦陈述已支付的37万元为工程款进度款，上元公司未能就已付工程款中已经包含了养护费用进行举证，因此，对上元公司要求宏昌公司返还绿化养护费的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：驳回南京上元建筑安装工程有限公司的诉讼请求。一审案件受理费8680元，由南京上元建筑安装工程有限公司负担。本院二审期间，上诉人向本院提交证据如下：1、2018年5月3日吴礼建出具的情况说明一份，证明因被上诉人未在2018年春节前支付现场工人工资，上诉人代被上诉人到现场向现场工人发放工资；2、上诉人与沧溪公司签订的包含案涉绿化工程在内的建设工程施工专业分包合同（复印件）及招标工程量清单（复印件）；3、上诉人与案外人籍永红于2019年4月21日签订的案涉绿化工程的绿化苗木补栽养护施工协议书；4、部分补栽苗木清单、人工养护费用清单、付款凭证（复印件）及补栽养护照片，证据2-4证明上诉人自行对不合规格的苗木进行栽种和对绿化工程进行养护。被上诉人经质证认为，对证据1的真实性不认可，也达不到其证明目的；证据2因上诉人未提供原件，对其真实性存疑，且进行审计时经过一两年没有存活的苗木都已核减；对证据3、4的真实性存疑，且跟案涉绿化工程没有关系，审计时已经扣除死亡苗木，上诉人自行补种审计后扣除的苗木和本案没有关联。一审查明的事实正确，本院依法予以确认。本院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。上诉人将案涉绿化工程转包给被上诉人，违反法律、行政法规的强制性规定，也违反了上诉人和沧溪公司之间的合同约定，双方签订的合同无效。上诉人依据合同约定要求被上诉人支付服务费，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于上元公司要求宏昌公司赔偿其绿化工程损失31.3万元的诉讼请求。本院认为，双方在《协议书》中明确约定“乙方实际施工的工程量按实结算，编制结算书审计部门最终审定价为工程价款。工程款的支付按建设单位的工程款支付情况向乙方支付相应部分及比例的工程款”。上诉人二审虽提交证据拟证明其对被上诉人种植的未成活苗木进行了补种，但即使上诉人另行对上述苗木进行了补种，案涉工程竣工后审计部门出具的审计报告中已对未成活苗木的工程量以及相应的工程价款进行了核减，上诉人向被上诉人支付的工程款也不包含以上未成活苗木费用，上诉人要求被上诉人赔偿相当于审计机构扣减数额的款项，无事实和法律依据，上诉人该上诉主张，本院不予支持。关于上元公司要求宏昌公司向其返还绿化养护费用71951.51元。本院认为，首先，双方至今未就案涉绿化工程进行结算，上诉人亦未提供证据证明其向被上诉人支付的款项中包含上述费用。其次，上诉人主张由其代被上诉人进行绿化养护施工，但未提交其在涉案工程竣工验收后要求被上诉人进行绿化养护的证据，其二审提交的证据亦不足以证明其对被上诉人施工的绿化工程进行了后期养护，上诉人主张的绿化养护费用为71951.51元亦缺乏合同依据。综上，对上诉人该诉讼请求，本院不予支持。综上所述，上元公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8680元，由上诉人南京上元建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  马 帅审 判 员  张旭东审 判 员  郑 慧二〇二〇年八月二十五日法官助理  高 峥书 记 员  杨文艳