中华人民共和国江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终365号上诉人（原审原告）：上海鑫卿进出口有限公司，住所地中华人民共和国上海市浦东新区唐陆公路3528号（甲）203室。法定代表人：冯政，该公司总经理。委托诉讼代理人：周子雯，北京市京师（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：白亮，北京市京师（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈建平（英文名CHENYAOJIANPING姚建平，又名陈姚建平）,男，西班牙籍，住中华人民共和国江苏省南京市六合区。委托诉讼代理人：吴宝国，江苏雨花石律师事务所律师。委托诉讼代理人：张玉芬，江苏雨花石律师事务所律师。上诉人上海鑫卿进出口有限公司（以下简称鑫卿公司）因与被上诉人陈建平民间借贷纠纷一案，不服江苏省南京市六合区人民法院（2019）苏0116民初3214号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鑫卿公司上诉请求：撤销原判，依法改判支持陈建平返还鑫卿公司借款人民币796233.48元（案涉币种均为人民币），并由陈建平负担一审诉讼费11762元、二审上诉费用11762元、保全费4501元。事实与理由：1.一审法院认定事实错误，鑫卿公司与陈建平之间存在多笔借贷。陈建平系鑫卿公司的副总经理，其在公司地位较高，资金短缺时便会从鑫卿公司处预借资金。自2007年以来鑫卿公司与陈建平之间发生多笔借贷，合计金额为796233.48元。现陈建平承认收到上述款项却否认与鑫卿公司之间存在借贷合意，但未能就前述款项作出合理的举证说明，故鑫卿公司与陈建平之间的借贷关系成立并生效。2.一审法院适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明”。现鑫卿公司已向一审法院提供借款转账及对应的费用凭证，足以证明鑫卿公司与陈建平之间的借贷合意。现陈建平虽抗辩上述借款不成立，但未提供证据证明其主张，法院应当以鑫卿公司的诉讼请求及证据材料，认定鑫卿公司与陈建平之间的借贷关系成立并生效，判令陈建平承担还款责任。陈建平辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1.鑫卿公司主张陈建平承认收到诉请金额，与事实不符，在一审中陈建平并没有认可收到全部的诉请金额。首先，陈建平不认可存款回单中的金额皆是由鑫卿公司存入陈建平的账户，其中大部分系由陈建平本人自行存入个人账户，基于陈建平与鑫卿公司法定代表人冯政之间是情侣关系，故存款回单保管在冯政处。其次，信用卡的还款金额是先消费再还款，且还款至冯政的账户，并非还至陈建平的账户。再者，个人保险的支出也不能证明全部由鑫卿公司支出，即使是由鑫卿公司支付，也不能证明系陈建平向鑫卿公司借款购买保险，而应视为陈建平作为鑫卿公司高管的一项福利。最后，其他的款项鑫卿公司不能提供证据证明由陈建平签收领取，陈建平仅认可金额合计为33000元的两笔借款。2.一审中陈建平提供了聘用合同以及三方协议，证明陈建平系鑫卿公司的股东以及总经理，陈建平与鑫卿公司之间可能因为报销、垫付、预支费用以及福利等各种原因与鑫卿公司之间发生经济往来，但不能认为这些经济往来为借款。民间借贷案件的基本事实包括借贷合意的形成以及款项是否交付等，但鑫卿公司提供的所有证据中，除了陈建平认可的两笔借款外，其余的款项均不能证明双方之间存在借贷合意。同时，从陈建平向鑫卿公司借款，签署借款单的行为来看，表明陈建平向鑫卿公司借款必须履行借款手续。在双方的关联案件中，如（2019）苏01民终9179号案件中，鑫卿公司向陈建平借款也同样出具了借款单，由此证明双方存在借贷关系必须出具相关的借款凭证。因此，在本案中，鑫卿公司仅凭其提供的存款回单，保险的购买单据以及偿还信用卡的相关材料不能证明双方之间存在借贷合意，不能证明除33000元以外的其他款项系借贷关系。鑫请公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令陈建平返还借款796233.48元；2.诉讼费用由陈建平承担。一审法院经审理查明，陈建平系鑫卿公司副总经理，又是鑫卿公司的股东，占有50%的股份。2013年7月11日，陈建平向鑫卿公司借款23000元。2013年7月13日，陈建平向鑫卿公司借款10000元。鑫卿公司以陈建平未将包括该33000元借款在内的存入陈建平账户的钱以及陈建平与其子女签收的现金、代其缴纳的保费、代其支付的个人房屋修理费等计796233.48元归还为由诉讼至一审法院，要求陈建平予以归还。一审法院认为，本案的争议焦点为：鑫卿公司要求陈建平返还借款796233.48元有无事实和法律依据。首先，关于鑫卿公司有无诉讼主体资格。陈建平关于鑫卿公司在未经过多数股东同意的情况下提起本案诉讼，鑫卿公司不具有诉讼主体资格的答辩意见，缺乏法律依据，鑫卿公司应具有本案诉讼主体资格。其次，鑫卿公司要求陈建平返还借款796233.48元有无事实和法律依据。陈建平于2013年7月11日向鑫卿公司借款23000元、于2013年7月13日向鑫卿公司借款10000元计33000元，双方未约定还款期限，鑫卿公司可依法随时主张债权，故鑫卿公司主张陈建平返还该33000元的诉讼请求，有事实和法律依据，予以支持。该33000元以外的存入陈建平账户的钱以及陈建平与其子女签收的现金、代其缴纳的保费、代其支付的个人房屋修理费等，鑫卿公司主张仍系借款，陈建平不予认可，而鑫卿公司无证据证明双方之间对这些费用有借贷合意，故无法认定双方之间对这些费用存在借贷关系。据此，鑫卿公司主张陈建平还应返还除了上述33000元以外的费用的诉讼请求，缺乏依据，不予支持。综上，陈建平应向鑫卿公司返还借款33000元。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、陈建平于判决生效之日起十日内，向上海鑫卿进出口有限公司返还借款33000元；二、驳回上海鑫卿进出口有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费11762元，保全费4501元，合计16263元，由上海鑫卿进出口有限公司负担15589元，由陈建平负担674元。本院审理期间，鑫卿公司对一审法院认定陈建平系鑫卿公司副总经理，又是鑫卿公司的股东有异议，鑫卿公司在工商登记的资料中显示陈建平并非公司股东，陈建平也未提交证据证明其对鑫卿公司实际出资。陈建平对于一审法院认定的事实无异议，对于鑫卿公司的异议，其认为根据其在一审阶段提交的有陈建平、冯政、武珊珠（系冯政母亲）签字的《三方协议》所载，陈建平占鑫卿公司50%的股份。上诉人鑫卿公司向本院提交部分诉争费用的工作联系单，上述诉争费用的银行流水已经在一审阶段提交过，现提交鑫卿公司对上述流水做账的原始财务凭证，其上显示付款事由是“借款”，证明鑫卿公司向陈建平账户所存款项系陈建平向鑫卿公司的借款。陈建平对工作联系单的真实性不予认可，也不认可工作联系单上所记载的事由。即使工作联系单是鑫卿公司真实的财务账目，也只是鑫卿公司单方做账所记载的事由，其上并无陈建平的签字，不能证明双方对此达成了借贷合意。被上诉人陈建平无新证据向本院提交。本院另查明，鑫卿公司的法定代表人冯政与陈建平原系情侣关系，鑫卿公司曾聘任陈建平担任该公司副总经理参与公司经营。大约从2015年开始，陈建平与冯政因关系不和而分开，在2015年以后就不再为鑫卿公司工作。本院再查明，二审中双方当事人均认可适用中华人民共和国法律。上述事实，有工作联系单、银行转账回单、双方当事人二审庭审陈述予以证明。关于本案的法律适用。本院认为，陈建平系西班牙籍公民，本案系涉外案件。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定，当事人可以协议选择合同适用的法律。本案双方当事人在合同中未就法律适用作出约定，但双方当事人在审理中同意选择中国法律。本院尊重当事人的选择，确认中国法律为处理本案纠纷的准据法。本案二审争议焦点为：鑫卿公司要求陈建平返还借款796233.48元有无依据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条规定，出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷关系存在的证据。本案中，鑫卿公司主张陈建平向其借款796233.48元，除33000元存在借款单且有陈建平签字认可之外，其余材料皆无陈建平向鑫卿公司借款的意思表示。鑫卿公司虽依据部分银行回单上存在“借款”的备注，及“工作联系单”上存在“借款”的事由记载，主张相应的给付款项为借款，但上述材料陈建平不予认可，鑫卿公司也无证据证明其与陈建平对争议款项达成借贷合意。结合陈建平曾任鑫卿公司高管参与该公司经营的实际情况，无法得出该笔款项系陈建平向鑫卿公司借款的结论。鑫卿公司上诉要求陈建平返还763233.48元借款，缺乏证据证明，本院不予支持。综上所述，鑫卿公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11762元，由上诉人鑫卿公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  冯 驰审 判 员  吴晓静审 判 员  陆红霞二〇二〇年八月五日法官助理  刘 懿书 记 员  顾 欢