湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘03民再31号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：湖南省华龙建筑工程有限公司，住所地湖南省长沙市开福区车站北路356号华龙公馆3楼。法定代表人：曾向阳，总经理。委托诉讼代理人：胡瑶，国浩律师（长沙）事务所律师。委托诉讼代理人：王云阳，国浩律师（长沙）事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：李正军，男，汉族，1970年6月21日出生，住湖南省湘阴县。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：孟波，男，汉族，1978年11月8日出生，住湖南省湘阴县。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：喻跃群，男，汉族，1969年9月11日出生，住湖南省湘阴县。三被申请人共同委托诉讼代理人：符德安，湖南省湘阴县新潮法律服务所法律工作者。被申请人（原审被告）：湖南京湘能源技术有限公司，住所地湘潭市岳塘区双马街道霞光东路55号湖南京湘能源节能科技园9栋0101001。法定代表人：熊骁，董事长。委托诉讼代理人：彭依涵，湖南同升律师事务所律师。被申请人（原审第三人）：江政良，男，汉族，1971年4月25日出生，住湖南省湘阴县。再审申请人湖南省华龙建筑工程有限公司（以下简称华龙公司）因与被申请人孟波、喻跃群、李正军、江政良、湖南京湘能源技术有限公司（以下简称京湘公司)建设工程施工合同纠纷一案,不服本院(2019)湘03民终233号民事判决，向湖南省高级人民法院申请再审，湖南省高级人民法院于2020年3月3日作出(2019)湘民申4746号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭于2020年8月4日公开开庭进行了审理，再审申请人华龙公司的法定代表人曾向阳、委托诉讼代理人胡瑶和被申请人李正军、孟波、喻跃群、江政良、京湘公司的委托诉讼代理人彭依涵到庭参加诉讼，本案现已审理终结。再审申请人湖南省华龙建筑工程有限公司再审申请请求1、撤销湖南省湘潭市中级人民法院（2019）湘03民终233号民事判决；2、请求驳回李正军、孟波，喻跃群的全部诉讼请求。事实和理由：一、原审判决对涉案工程结算标准的认定缺乏证据证明，适用法律错误。案涉工程由湖南京湘能源技术有限公司发包，申请人湖南省华龙建筑工程有限公司承建，之后被申请人李正军、孟波、喻跃群从华龙公司承接了部分工程实际施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条之规定，华龙公司与实际施工人之间应参照双方签订的合同进行结算。本案中华龙公司与实际施工人之间仅仅签订过一份合同即《工程合作协议》。依据该协议，合同工期及造价均按照华龙公司与京湘公司所签订的合同执行，实际施工人只是需要支付300万元工程进度质量保证金，并按最终结算金额的8%缴纳业务配套费以及管理费。但原一、二审未采纳华龙公司与京湘公司签订的合同以及《工程合作协议》确定的标准计算，明显缺乏证据且适用法律错误。华龙公司与京湘公司虽然就案涉工程的结算签订了补充协议，变更了结算的定额标准等计价依据，但该补充协议明确约定需按税前造价下浮10%，该补充协议没有被法院采信，导致申请人华龙公司与实际施工人之间的结算金额显著高于华龙公司与京湘公司约定的标准。因此，二审法院对此作出的认定属于严重违法和不公。二、原审判决对申请人华龙公司已付款的认定缺乏证据证明，适用法律错误。就案涉工程施工合同的履行，申请人华龙公司和京湘公司通过直接支付、代付材料款、工资等方式，实际已经支付30716858元，原二审判决认定已经支付为26671972元明显不当。首先，申请人垫付的1094023元利息，依照相关协议应当由被申请人李正军、孟波、喻跃群承担。根据2014年7月6日签订的《工程合作协议》约定，甲方将京湘节能科技园7号、8号栋土建装修工程交由乙方李正军、孟波、喻跃群自行采购材料承建，由此可知被申请人作为材料自行采购方应当直接承担采购款支付义务。2014年12月20日三被申请人与江政良手写书函表明“今欠王总2014年12月18日前钢材款总计123万元，承诺在2014年12月31日前付清，如未按合同一次付清，按合同计算违约金，此款在江政良工程款内扣除”。第2条约定材料款300万元由甲方江政良支付，但甲方不承担此债务产生的利息。申请人华龙公司不对300万元材料款债务进行担保。由此可知被申请人已经同意材料款迟延交付而产生的利息与申请人及被申请人江政良无关，应依约由三被申请人承担。其次材料款本息共计4094023元，其中材料款300万元的利息1094023元已由申请人全部垫付，该款应当在被申请人工程款中扣除；被申请人李正军借支的20万元，应当在工程款中抵扣；申请人华龙公司支付给杨雄辉的20万元应当在工程款中抵扣；审计费和预算员的费用应当由被申请人李正军、孟波、喻跃群承担。申请人与杨雄辉并不相识，从未有过经济往来，是应被申请人李正军、孟波、喻跃群的要求，才将20万元支付给杨雄辉。该款项属于被申请人李正军、孟波、喻跃群应当履行的债务，应当在工程款中抵扣。三、原审判决对结算工程款时未将相关税金扣除的处理缺乏证据证明，适用法律错误。申请人代替三被申请人李正军、孟波、喻跃群承担的税金应当在应付工程款中抵扣。本案被申请人京湘公司代替申请人向税务局代缴工程款5000万元税金共计1842352.03元，其中包括了三被申请人李正军、孟波、喻跃群实际施工的7号、8号栋工程款税金，且该税金已全部在被申请人京湘公司应付给申请人工程款中扣除。因此申请人主张要求三被申请人李正军、孟波、喻跃群承担承建的7号栋、8号栋工程款税金在工程款中抵扣应当予以支持。经核算得知申请人为三被申请人李正军、孟波、喻跃群承担的税金至少为1150348.77元。被申请人李正军、孟波、喻跃群答辩称：一、原审判决与司法鉴定机构的鉴定意见对涉案工程造价认定为34638625.97元作为结算依据是合法的，适用法律是正确的。二、原二审判决对申请人已付工程款26671972元的认定是有事实依据的，证据确实、充分，适用法律正确；三、三被申请人工程款8%的配套及管理费，包括华龙公司的一切费用中包含了税金在内，协议中没有关于在8%以外还有税金的约定；原二审判决认定工程款总额中不再重复扣除税金是有事实依据和证据的，适用法律也是正确的。因此三被申请人认为再审申请人的再审请求没有事实依据，更没有法律上的理由，不符合民事诉讼法规定的情形和条件，请求人民法院依法驳回再审申请人的再审请求。被申请人京湘公司答辩称，原判决认定答辩人无需承担付款责任事实认定清楚，证据确实、充分，适用法律准确。答辩人与被答辩人之间关于工程款的支付有明确的约定，签订的京湘节能科技园厂房建设施工合同约定工程价款采用全费用工程量清单综合单价包干，双方均应当依照约定履行相应的义务。根据审计机构对被答辩人实际工程量的工程造价审计结论，答辩人已经超额支付工程款。原审判决适用法律正确，请求依法维持。原审第三人江政良称：一、三被申请人讲的都是谎言，我们当时1-9栋合同总价4126万元，其中7、8栋只有2460万元左右。而合同也包含了基础，由于地质原因基础是我本人施工的，当时楼面交给他们的图纸，我们以3500万元为暂定价，协议的时候当时讲清楚是以审计公司、华龙公司审计的结果为依据。至于工程量大小都是以审计公司为准。二、华龙公司收管理费是8个点，我挂靠华龙公司需要交税，税金是国家的，这8个点是我们双方已经签字认可的。我们主合同1-9栋明确写有做到正负零付款20％，封顶付款20％。我交纳的300万元在甲方至今没有退还给我，他们违约在先，没有支付我20％的工程款，甲方应该承担相应的利息。同时，京湘能源项目1-9号栋审计价与7、8栋不相符，我的单价比7、8号栋低25％。关于京湘能源项目的税金在岳塘税务局可以查询，但是现在审计只有4400万左右。京湘公司还欠我600万元的税。一审法院认定的事实：2013年11月26日，被告京湘公司与被告华龙公司签订《京湘节能科技园厂房建设施工合同》一份，由华龙公司承包京湘公司的京湘能源科技园1至9号栋土建、装修、消防、给排水工程。合同约定开工日期2013年12月1日，竣工日期2014年8月17日，工程价款采用全费用工程量清单综合单价包干，工程合同总价4216万元，总价包括直接工程费、企业管理费、利润、规费、税金、风险费用和措施项目费在内的全部费用。市场材料价格的波动不影响本合同总造价。被告华龙公司承诺按时足额支付农民工工资，如有拖欠，京湘公司有权从工程款中代扣代付。在实际建设施工过程中，被告京湘公司对京湘能源科技园工程进行了建筑结构、设计、施工变更，工程量和工程总造价也随之相应增加变化。2014年7月6日，第三人江政良代表被告华龙公司京湘能源技术项目经理部与三原告签订《工程合作协议》一份，协议约定：一、甲方（被告华龙公司）将京湘节能科技园7号、8号栋土建装修工程交由乙方（三原告）自行采购材料承建，具体施工内容详见附件。自合同签订起乙方组织进场施工，甲方做到三通一平，甲方委派江政良为工地负责人，负责整个工程的协调、质量及安全文明施工，由甲方组织总工及监理对乙方所做工程的安全、文明、验收和竣工工作。甲方负责按合同规定支付乙方工程进度款，本工程完成基础工程付总价的20%，主体封顶付总价的20%，主体验收合格付总价的10%，验收合格在45天内付总价的20%，6个月内付总价的25%，余款5%作为本工程质量保证金。单独办理工程结算并保证乙方与甲方在华龙公司所结算支付工程结算款与甲方一致，在华龙公司与甲方享受同等权利。二、合同工期及工程造价按照甲方提供给乙方《湖南京湘能源技术有限公司》的施工合同为标准，采用全费用工程量总价包干。三、乙方签订合同需向甲方支付300万元工程进度质量保证金，同时以项目部提供清单按最终决算收取8%作为甲方的业务配套及管理费（包括华龙公司的一切费用）。乙方在施工过程中不得无故退场，如乙方自动退场，甲方按完成工程量的70%计算，自动放弃保证金的退还，同时乙方应承担相应产生的费用，甲方所收乙方保证金在主体封顶，甲方收回各项管理费后余款在7个工作日内退还给乙方。四、本合同签订应以甲方提供给乙方的京湘公司工程施工合同为标准，如双方另有争议再自行协商解决，如协商不成，依照京湘公司合同解决。2014年7月20日，第三人江政良代表被告华龙公司京湘能源技术项目经理部收取原告工程押金260万元。2014年7月8日，三原告进场组织施工。2015年9月二被告先后对7#、8#栋的主体工程、装修工程进行验收，验收结果合格。三原告承包施工的7#、8#栋工程于2015年9月14日交付京湘公司占有使用。施工期间，被告华龙公司未按约定期限支付工程款，三原告于2015年8月28日与第三人江政良（其代表被告华龙公司京湘能源技术项目经理部）签署《关于京湘电气华龙公司项目工程7#、8#栋工程结算协议书》，原告与被告华龙公司约定7#、8#栋工程总价暂按3500万元，最终以建设单位被告京湘公司决算价格为准。双方还约定：经甲、乙双方核对，扣除甲方（华龙公司）已支付给乙方（原告）的工程款1729万元，按双方合同约定付款进度，截至目前止甲方应付乙方工程款2450万元（按3500万元×70%），还需支付721万元。7#、8#栋工程可分别办理验收，乙方向甲方报告验收时，主体需达到验收合格条件（以相关单位验收认可为合格标准）；甲方需在2015年9月5日前，组织验收，逾期不予验收，视为验收合格。主体验收合格后45天内甲方需向乙方支付相应进度款2450万元〔分批付款方式：第一笔，甲方在2015年9月10日前，向乙方支付相应进度款2100万元（注：需扣除2015年2月18日至2015年8月20日期间由甲方代付的材料款、乙方出具的现金借支单、管理费4万元）；第二笔，甲方在2015年9月26日前，向乙方支付工程款100万元；第三笔，在主体验收合格后45天内支付完余下进度款（注：扣除相应的管理费）〕。2014年9月30日，被告华龙公司项目负责人第三人江政良代表（经办），被告华龙公司京湘能源技术项目经理部向三原告出具《承诺书》一份，内容为：京湘电器能源有限公司湖南华龙公司项目部，8#栋按合同初步预算总价主体封顶的40%应付440万，另退回押金一半即130万，两项共计570万，除去在江政良手中所拿的材料款和现金外其余欠款应在2014年10月20日前全部付清，逾期未付所欠款按月利息5%计算，另外由于欠款所造成的一切损失归江政良负责。2014年10月21日，被告华龙公司京湘能源技术项目经理部向三原告出具工程款支付承诺书，内容为：“华龙公司京湘项目部将京湘科技园七、八栋交与喻跃群、孟波、李正军承包施工。为保证下步施工进度，承诺按以下期限支付工程款：1、10月21日，支付20万现金给承包人；2、10月24日上午，支付300万元工程款（此款由建设方监督执行）；3、10月27日前，退还八号栋押金130万元；4、上述款项到位，七、八号栋承包人员必须保证工程顺利施工；5、如违约，一切损失由违约人负责。此承诺书具备法律效用”。湖南京湘能源技术有限公司项目部盖章作为鉴证人。2015年12月18日，二被告签订《补充协议》一份，协议约定工程竣工结算的原则：按实结算，乙方（被告华龙公司）承诺按税前造价下浮10%，作为本工程竣工结算的优惠内容；本工程所用预制管桩仍按原合同的232元每平方米结算，本工程结算不计算劳保基金。2016年4月21日，二被告签订《补充协议（二）》一份，协议约定：a.工程造价审计核减额在终审造价总额的10%以内，审计费用全部由甲方（被告京湘公司）承担。b.工程造价审计核减在大于或等于终审造价总额的10%而小于18%的范围内，由甲方承担工程审计的基本收费，乙方（华龙公司）承担全部的审计核减收费。c.工程造价审计核减额在大于或等于18%的范围内，由乙方承担全部的审计费。但二被告之间两次签订补充协议时，未通知三原告，三原告均表示对工程造价下浮10%不知情。2016年6月21日，华龙公司项目负责人第三人江政良、京湘公司指定的湖南神舟造价工程审计事务所有限公司对实际完成的工程量进行了确认。根据协议约定的计价方式，7号栋工程价款为23489504.27元，8号栋工程价款为17208673.50元，总工程价款为40698177.77元。2017年11月21日，第三人江政良在京湘公司付华龙公司工程款明细账结尾处载明：“以上承兑未计息。贺俊的利息未协商。代付7、8栋的40万审计费及建安税未进入计算。华龙公司与京湘公司劳保金已进即日账目共计收到52098199.10元”。另查明，本案在审理过程中，三原告于2016年10月27日申请法院委托司法鉴定机构对湖南京湘能源技术有限公司京湘节能科技园厂房7号、8号栋的工程造价进行鉴定。2016年12月1日，法院依法委托湖南湘能卓信项目管理有限公司对原告所申请的项目进行鉴定，2017年11月27日，湖南湘能卓信项目管理有限公司作出湘能卓信湘鉴字〔2017〕第002号鉴定意见，工程造价鉴定结论为：湖南京湘能源技术有限公司京湘节能科技园厂房7号、8号栋工程造价金额为31174763.37元（对工程价款下浮10%作鉴定标准），其中确定性造价金额为30980011.01元，证据不够充分的部分变更及隐蔽项目作推断性造价金额为194752.36元。三原告所承包施工的7号、8号栋工程造价不下浮的工程造价款额为34638625.97元（31174763.37÷0.9）。鉴定费208000元，由三原告垫付。在索要工程款过程中，三原告与被告华龙公司的有关管理人员、第三人江政良经湖南省长沙市开福区四方坪派出所、司法所、街道办事处协调，在司法所工作人员主持下，于2016年6月13日就工程款支付及有关账目进行了核对：2014年7月—2016年4月28日期间，被告华龙公司与三原告的支付款情况，无争议款项额为24227689元（其中包括被告华龙公司以应付工程款120万元抵收三原告的管理费1200000元，以应付的款额260万元，抵作退付的工程承包保证金260万元）。在本案审理过程中，三原告与被告华龙公司的有关人员、第三人江政良在京湘公司的组织下，于2017年8月17日再次对有关账目往来进行了核对：确认无异的款项额为184.70万元（其中包括被告华龙公司以应付工程款120万元抵收三原告的管理费1200000元）。经两次对账，2014年7月—2016年4月28日期间，被告华龙公司向三原告支付的款额共计为26074689元。被告华龙公司最后一次支付工程款的日期为2016年4月28日，款额为60万元。本案在审理期间，三原告向法院申请先予执行。2017年9月30日，被告京湘公司经法院执行局将应付被告华龙公司工程款40万元支付给三原告。根据《工程合作协议》的约定，被告华龙公司应于2016年3月14日前向三原告支付工程款至总额的95%。三原告与被告华龙公司的项目负责人江政良于2016年6月13日对账确认2014年7月—2016年4月28日，被告华龙公司合计支付三原告26074689.00元，其中最后一次支付工程款的日期为2016年4月28日，付款额为60万元。被告华龙公司2016年3月14日前实际向三原告支付工程款额25474689元（26074689.00元－600000元）。再查明，二被告之间还未对京湘科技园全部实际完成的建设工程量及工程款进行最终的结算。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”，第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，三原告系实际施工人，因其系自然人而不具有建设工程承建资质，故三原告与被告华龙公司京湘能源技术项目经理部签订的《工程合作协议》无效，但三原告在工程达标验收并交付使用后，有权在其实际完成的工程量范围内要求被告华龙公司支付工程款。关于三原告实际完成的工程量对应的工程款数额的问题。湖南湘能卓信项目管理有限公司作出湘能卓信湘鉴字〔2017〕第002号鉴定意见，确认湖南京湘能源技术有限公司京湘节能科技园厂房7号、8号栋工程造价金额为31174763.37元（对总工程价款下浮10%作鉴定标准），因三原告与被告华龙公司签订的《工程合作协议》未约定总工程价款下浮10%。二被告未将关于总工程价款下浮10%的《补充协议》告知三原告，三原告也未在《补充协议》上签字认可，故《补充协议》对三原告没有约束力，三原告承包建设的7号、8号栋工程款总额应为34638625.97元（31174763.37÷0.9）。三原告承包的7号、8号栋于2015年9月14日验收合格交付业主使用，按三原告与被告华龙公司签订的《工程合作协议》约定，验收合格6个月内，即2016年3月14日之前，被告华龙公司应付至总工程款额的95%，即32906694.67元（34638625.97×95%），被告华龙公司未按约定的时间支付三原告工程款，应支付逾期付款期间的利息。被告华龙公司在2016年3月14日之后支付的款项，均应先冲抵支付应付工程款的部分债务利息，所以2016年4月28日支付的60万元应计入被告华龙公司应支付三原告的逾期付款利息之内。在本案审理过程中，被告京湘公司代付三原告的40万元，系三原告应付农民工的工资，不能冲抵工程款的利息。因此，至本案一审法庭辩论终结之日止，被告华龙公司实际支付三原告工程款为25874689元（25474689元＋400000元），被告华龙公司尚欠三原告工程款为8763936.97元（34638625.97元－25874689元）。对三原告要求被告华龙公司支付工程款人民币10925311元的诉讼请求，法院部分予以支持。三原告要求被告华龙公司偿付拖欠工程款期间利息（自拖欠之日至实际全部付清之日止，按1%/月标准计算），经查，结合被告华龙公司对迟延支付应付工程款向原告作出5%/月利息的承诺（2014年9月30日被告华龙公司向三原告作出的承诺，570万元若在2014年10月20日前未全部付清，按5%/月计算利息），应视为当事人对延期支付工程款利息的约定，被告华龙公司一直未按协议约定向三原告及时支付工程款，三原告要求按1%/月的利息标准计算拖欠工程款期间的利息，未超出法律的规定，也未超过被告华龙公司的承诺，法院予以支持。因三原告不能全部确定被告支付工程款的具体日期，按三原告与被告华龙公司所签订的工程承包协议的约定，法院只分三段计算利息。第一阶段利息为2016年3月14日（验收合格的6个月内）至三原告收取先予执行款40万元前一日即2017年9月29日，此期间内，被告华龙公司欠付三原告工程款7432005.67元（32906694.67元－25474689元），因此，自2016年3月14日起至2017年9月29日的期间，应以7432005.67元为基数，按1%/月利率标准计算利息，由被告华龙公司向三原告支付。2016年4月28日被告华龙公司最后一次支付的60万元，可冲抵此期间内的利息。第二阶段利息为三原告收取先予执行款40万元之日即2017年9月29日起至工程款全部付清之日止的利息。三原告收取先予执行款40万元之后，被告华龙公司欠付原告工程款为7032005.67元（7432005.67元－400000元）。自2017年9月30日之日起至工程款全部付清之日止，应以7032005.67元为基数，按1%/月利率标准计算利息，由被告华龙公司向三原告支付。第三阶段利息为工程质保金的逾期支付利息。《工程合作协议》约定，余款5%作为本工程质量保证金。工程质保金为1731931.30元（34638625.97×5%），三原告承包的工程于2015年9月14日经验收合格，因协议未约定质保期限，本院参照建筑工程质保期间通常为一年的行业习惯，确定被告华龙公司应于2016年9月14日全部付清质保金。因此，自2016年9月14日起至实际付清工程款为止的期间，应以1731931.30元为基数，按1%/月的利率标准计算利息，由被告华龙公司向三原告支付利息。三原告要求被告华龙公司偿付押金占用期间利息额884000元，经审理查明，根据三原告与被告华龙公司的约定，被告华龙公司本应于工程主体封顶之日退还原告所交押金260万元，时至2016年6月13日双方对账时确认以应付工程款抵作退付的押金。因此押金占用期间为2015年1月4日（7号栋后封顶）—2016年6月13日，为期17个月，按法律规定的民间借贷最高年利率24%计算，利息额为884000元。三原告要求被告华龙公司偿付押金占用期间利息额884000元的诉讼请求有法律及事实依据，法院对三原告该诉讼请求予以支持。三原告要求被告京湘公司就华龙公司欠付三原告的工程款承担直接支付的责任，经审理查明，本案中被告京湘公司与被告华龙公司对工程还没有进行最终结算，三原告未提供证据证明被告京湘公司欠付被告华龙公司工程款的具体数额，故法院对于三原告要求被告京湘公司就华龙公司欠付三原告的工程款承担直接支付责任的诉讼请求不予支持。三原告可以在被告京湘公司与被告华龙公司对工程款结算完毕后，如被告京湘公司确实欠付被告华龙公司工程款再另行向京湘公司主张权利。被告京湘公司辩称系将案涉工程的1-9栋合法发包给被告华龙公司，而其已实际支付工程款4500余万元，工程款已基本支付完毕，因此无须承担任何法律责任。经查，被告华龙公司未认可被告京湘公司辩称的工程款已基本支付完毕的辩解意见，且二被告之间尚未进行最终的结算，对被告京湘公司辩解工程款已基本支付完毕的意见法院不予采信。被告华龙公司辩称本案主要项目的经手人是第三人江政良，被告华龙公司并未拖欠三原告工程款，与本案查明事实不符，对该辩解意见法院不予采信。第三人江政良辩称第三人作为被告华龙公司的项目经理与本案三原告签订合同后，已经按照合同将工程款支付给了三原告，二被告及第三人合计向三原告支付了30716858元，与本案查明的事实不符，法院以鉴定审计结论及双方共同对账的结论作为被告华龙公司欠付原告工程款依据，对该辩解意见法院不予采信。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告湖南省华龙建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告李正军、孟波、喻跃群工程款8763936.97元；二、被告湖南省华龙建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告李正军、孟波、喻跃群拖欠工程款期间的利息（以7432005.67元为基数，按1%/月的利率标准，从2016年3月14日计算至2017年9月29日；以7032005.67元为基数，按1%/月的利率标准，从2017年9月30日计算至工程款全部付清之日止；以1731931.30元为基数，按1%/月的利率标准，从2016年9月14日计算至工程款全部付清之日止），利息总额应抵扣被告湖南省华龙建筑工程有限公司先期支付的利息60万元；三、被告湖南省华龙建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告李正军、孟波、喻跃群押金占用期间的利息884000元；四、驳回原告李正军、孟波、喻跃群对被告湖南京湘能源技术有限公司的诉讼请求；五、驳回原告李正军、孟波、喻跃群的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费119650元、保全费5000元、鉴定费208000元，共计332650元，由原告李正军、孟波、喻跃群负担100000元，由被告湖南省华龙建筑工程有限公司负担232650元。二审期间，上诉人华龙公司对其一审提交的证据补充说明如下：《工程合作协议》第二条约定，合同工期及工程造价按照甲方（华龙公司京湘能源技术项目经理部）提供给乙方（指：李正军、孟波、喻跃群）的施工合同为标准，采用全费用工程量总价包干，表明工程款是总价包干计价，总包合同16.2条明确了总价的含义。协议中还约定了应扣8%的业务配套及管理费。本案的工程总价鉴定是被上诉人发起的，举证责任在被上诉人。已付款方面，李正军收了20万元，以及向杨雄辉支付的20万元，向材料商支付300万元和109万元的违约金应由被上诉人承担。另外，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条明确规定了逾期利息应当按照银行同期利率计算。上诉人另提交了如下证据：1.《工程付款协议书》，拟证明诉争双方因300万元材料款产生的利息，华龙公司以及江政良不应承担。2.2018年3月13日的结算单，拟证明2017年8月11日双方对账确认的26074689元以外还支付了997283元；双方在结算单中认可华龙公司委托京湘公司为孟波支付了4094023元，但孟波只承认300万元，剩余的违约金1094023元由谁承担请法院裁判认定。3.孟波出具的承诺，可以印证实际施工方应承担税金与合同约定一致。4.华龙公司财务凭证若干，拟证明还有1627245元未计入已付款。京湘公司质证认为，该公司未参与证据的形成过程中，无法核实证据的真实性、合法性和关联性，请求法院予以核实。江政良质证认为，对证据1、2没有异议，证据3是有效的，证据4是孟波同意付给张艳芳的，张艳芳是孟波的老婆，凭证原件在华龙公司。三被上诉人质证认为：1.华龙公司提交的证据不是新的证据。2.对证据1的真实性、合法性和关联性有异议，上诉人没有按约定期限支付工程款，不存在由被上诉人承担利息。3.对证据2有异议，达不到华龙公司的证明目的。所有款项均包含在一审法院认定的已付工程款内。4.对证据3有异议，假定承诺书是客观真实的，税金也是包含在合同约定的8%管理费以内，被上诉人已经支付给了上诉人，支付方式是抵扣了应付款，合同约定的管理费以外不要承担税金。5.证据4与被上诉人没有关系，款项都已经计入了一审确认的已付款内。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、《工程合作协议》第二条的内容，以及该协议中关于业务配套和管理费的约定一审法院已经予以查明。二、关于109万元违约金。江政良在一审中对京湘公司提交的“京湘公司付华龙公司工程款明细账”发表质证意见时，认为明细账中含原材料供应商（湘潭潭建佳程混凝土公司、湘潭市开复物资贸易公司、宏顺木业建材王岳平）的409万元材料款，该款项江政良仅认可300万元，其余109万元应由京湘公司承担。华龙公司则认为前述明细账中所涉款项，进了华龙公司的账的予以认可，没有进账的不予认可。京湘公司提交给一审法庭的“委托付款说明”（华龙公司出具）上，华龙公司表示“……因项目部与原材料供应商（湘潭潭建佳程混凝土公司、湘潭市开复物资贸易公司、宏顺木业建材王岳平）签订的合同没有履行到位，2015年5月12日，湖南省华龙建筑工程有限公司京湘能源技术项目经理部、三家材料供应商、湖南省华龙建筑工程有限公司、湖南京湘能源技术有限公司又签订了四方协议，根据协议：该项目总计欠以上三家材料供应商4094023.00元……到2015年11月20日止，三家材料供应商累计收款273万元……尚欠余款1364023元……现湖南省华龙建筑工程有限公司将余款1364023元……委托湖南京湘能源技术有限公司向三家材料供应商直接支付，本公司开具收据予以认可”。因此，本院认为，华龙公司及江政良在一审中已对该笔109万元的违约金发表了质证意见，其在二审中又提出与其质证意见相反的意见，且该公司付款时间明显滞后于《工程款付款协议书》签订时间，该公司在出具给京湘公司的“委托付款说明”中并未提及应由三被上诉人承担违约金，故华龙公司提交的《工程付款协议》及结算单中关于109万元违约金的部分达不到该公司的证明目的，相应的该109万元违约金不应计入本案已付款中。三、孟波出具的承诺载明“下次付工程款时一次性扣除本人施工的8#栋已收到的工程款税金”，依法纳税是公民的法定义务，三被上诉人应收工程款的税金由谁实际负担应根据当事人的约定或法律的规定予以确定。四、华龙公司提交的财务凭证付款时间均在2015年12月1日之前，在该时间点之后，华龙公司与三被上诉人先后于2016年6月13日、2017年8月17日、2018年3月13日对已付款进行对账，但三次对账中当事人并未就该部分款项是否属于本案应付款达成一致，在各方未提交全部对账资料予以核对的情况下，本院认为应当以当事人自行对账确认的金额作为依据认定已付款，故对华龙公司提交的该部分凭证的关联性不予认定。四、2018年3月13日华龙公司的项目负责人江政良与孟波、喻跃群又进行了一次对账，当事人确认在2017年8月17日对账已付26074689元的基础上，还有①2015年1月26日付7号、8号栋王国忠、李正军水泥款52320元；②2014年12月20日付7号、8号栋钢材款544963元；③2017年9月30日向岳塘区人民法院支付的7号、8号栋工程款40万元应计入而未计入已付款，其中向湘潭市岳塘区人民法院支付的40万元一审判决已经予以确认，另外两笔597283元应计入已付款。五、京湘公司与华龙公司签订的《湖南省建设工程施工合同》第二部分合同通用条款16.2条明确约定，总价包括直接工程费、企业管理费、利润、规费、税金、风险费用和措施项目费在内的全部费用。京湘公司（甲方）与华龙公司（乙方）2015年12月18日签订的《补充协议》载明，由于原中标清单中的工程量与实际设计施工图纸出入大、工程设计变更多，为了即将开始的竣工结算工作能够顺利进行，经甲、乙双方共同协商确定，取消原施工合同第一部分“合同协议书”中第五条“合同价款”中的“本合同采用全费用工程量清单综合单价包干”条款。共同委托湖南神州造价工程师事务所有限公司按如下结算原则办理本工程的竣工结算……。此外，一审认定的其他事实清楚，本院予以确认。本院二审认为，本案争议的焦点问题如下：一、关于案涉工程造价的认定。（一）当事人对案涉的7号、8号栋工程无具体的工程造价约定且实际施工情况与中标清单之间变化较大。华龙公司京湘能源技术项目经理部与李正军、喻跃群、孟波签订的《工程合作协议》第二条约定，合同工期及工程造价按照华龙公司提供给李正军、喻跃群、孟波京湘公司的施工合同为标准，采用全费用工程量总价包干，该合作协议并未明确案涉工程造价的具体金额。京湘公司与华龙公司签订的《湖南省建设工程施工合同》第一部分第五条“合同价款”中约定，本合同采用全费用工程量清单综合单价包干，本工程总造价人民币肆仟贰佰壹拾陆万元整（小写￥42160000.00），该造价包括京湘节能科技1-9号栋土建、装修、消防、给排水工程，但未明确7号、8号栋的具体造价。2015年12月18日京湘公司与华龙公司签订的《补充协议》确认原中标清单中的工程量与实际设计施工图纸出入大、工程设计变更多。（二）当事人对7号、8号栋工程造价进行了协商并共同委托鉴定。2015年8月28日李正军、喻跃群、孟波与江政良（其代表被告华龙公司京湘能源技术项目经理部）签署《关于京湘电气华龙公司项目工程7#、8#栋工程结算协议书》，约定7#、8#栋工程总价暂按3500万元，最终以建设单位被告京湘公司决算价格为准。李正军、喻跃群、孟波施工的7号、8号栋经京湘公司验收合格并于2015年9月14日被交付给京湘公司占有使用后，京湘公司于2015年12月18日与华龙公司签订《补充协议》，将工程价款的结算方式调整为按实结算，华龙公司承诺按税前造价下浮10%。2016年6月21日，华龙公司项目负责人即第三人江政良、京湘公司指定的湖南神舟造价工程审计事务所有限公司根据协议约定的计价方式，确认7号、8号栋实际完成的工程量为23489504.27元、17208673.50元，合计40698177.77元。在本案诉讼过程中，湖南湘能卓信项目管理有限公司受一审法院委托，就案涉工程造价作出鉴定意见，认为：湖南京湘能源技术有限公司京湘节能科技园厂房7号、8号栋工程造价为31174763.37元（对工程价款下浮10%作鉴定标准）。根据以上事实，本院认为，《工程合作协议》第二条约定工程造价采用全费用工程量总价包干，同时又约定以华龙公司与京湘公司签订的建设工程施工合同为标准，但华龙公司与京湘公司在建设工程施工合同中约定采用全费用工程量清单综合单价包干，故《工程合作协议》约定的工程造价计算方式存在矛盾，且未如建设工程施工合同中约定的那样，明确案涉的7号、8号栋的工程造价。在施工过程中，由于中标清单中的工程量与实际设计施工图纸出入大、工程设计变更多，所以京湘公司才与华龙公司协议变更工程计价方式为按实结算，双方委托湖南神舟造价工程审计事务所有限公司根据协议约定的计价方式，确认案涉7号、8号栋实际完成的工程量为40698177.77元，下浮10%为36628359.99。前述金额高于2015年8月28日李正军、孟波、喻跃群与江政良代表华龙公司京湘能源技术项目经理部达成的《关于京湘电气华龙公司项目工程7#、8#栋工程结算协议书》中确定的总价（暂按）3500万元，且华龙公司至今未提交该公司已经与京湘公司完成决算的证据，以修正暂估的7号、8号栋工程造价。根据湖南湘能卓信项目管理有限公司的鉴定意见，案涉7号、8号栋不下浮10%的工程造价为34638625.97元，该金额亦低于《关于京湘电气华龙公司项目工程7#、8#栋工程结算协议书》中确定的总价（暂按）3500万元。因此，在华龙公司与李正军、孟波、喻跃群对工程造价计价方式的约定存在矛盾，华龙公司未对案涉的7号、8号栋工程造价提出有说服力的相反证据的情况下，一审采信湖南湘能卓信项目管理有限公司作出的鉴定意见，并参照该鉴定意见，确定案涉工程造价为34638625.97元并无不当。华龙公司认为工程款应当税前下浮10%，或者应按《工作合作协议》的约定来确定案涉工程的造价的理由本院不予采纳。（三）《工程合作协议》第二条明确，华龙公司委派江政良为工地负责人，负责整个工程的协调、质量及安全文明施工，由华龙公司组织总工及监理对乙方所做工程的安全、文明、验收和竣工工作。根据该约定，华龙公司为案涉工程提供了管理服务并支付了相应的管理人员人工成本，虽然《工程合作协议》是无效合同，但在双方就业务配套和管理费有约定的情况下，李正军、孟波、喻跃群应当依照约定支付业务配套和管理费。案涉工程的造价为34638625.97元，应扣除的业务配套和管理费为2771090.08元（34638625.97元×8%），李正军、孟波、喻跃群已付的240万元管理费可以予以冲抵。二、关于已付工程款的认定。经当事人自己对账，2017年8月17日，当事人确认至2016年4月28日华龙公司已付款26074689元（含2016年4月28日支付的60万元），加上2018年3月13日当事人确认的应计入已付款的597283元，至2016年4月28日华龙公司已付款26671972元。华龙公司认为该公司及京湘公司通过直接支付、代付材料款、代付工资等方式实际已支付30716858元，根据江政良的陈述，差额主要为支付给杨雄辉的20万元，李正军出具借条的20万元，建安税180万元左右，京湘公司代付的7号栋、8号栋所欠材料供应商材料款的违约金109万元，以及应分担的审计费和预算员的费用等。本院认为，支付给杨雄辉的20万元因李正军、孟波、喻跃群不认可，华龙公司可以另行主张权利；李正军出具借条的20万元属于另一法律关系，当事人可以另行解决；支付给材料供应商的违约金109万元不应计入已付款的理由上文已经作出了分析，不再赘述。关于审计费和预算员的费用，本院认为，华龙公司在收取了相应的业务配套和管理费之外，再要求李正军、孟波、喻跃群承担预算员的费用和审计费没有事实依据，故该部分费用也不应计入已付工程款。关于建安税，法律规定依法纳税是公民的义务，本案当事人在发生款项收付时应当依照法律规定缴纳税款，开具符合法律规定的票据提交给对方。因税款的缴纳并不是民事诉讼案件的受理范围，当事人可以根据税法的相关规定另行结算处理。故本院对华龙公司所称在计算应付工程款时应扣除已付的税款的意见不予采纳。另外，华龙公司还称其在2016年4月28日支付的60万元也应计入已付工程款，经查，华龙公司在支付该笔款时并未指明是支付利息，而且该笔款的付款时间距法院在下文中认定华龙公司应支付欠付工程款利息即2016年3月14日较近，在应付利息金额较少的情况下，本院认为，该款以计入华龙公司已付工程款比较适当，一审认定该笔60万元款项应冲抵欠付工程款利息不当，本院予以纠正。三、关于欠付工程款的计息利率问题。当事人在《工程合作协议》中并未对欠付工程款利息计付标准作出约定。在案涉工程施工过程中，江政良作为华龙公司的项目负责人在2014年9月30日向李正军、孟波、喻跃群出具的《承诺书》，仅系对施工过程中8号栋的进度款及退回一半押金的支付时间和逾期未付的利息计算标准作出了约定。2014年10月21日，华龙公司京湘能源技术项目经理部出具给李正军、孟波、喻跃群的工程款支付承诺书中，对前述《承诺书》中约定的支付期限作出了变更，该支付承诺书中仅约定如违约，一切损失由违约人负责，未约定损失的具体计算方式。2015年8月28日，李正军、孟波、喻跃群与江政良（代表华龙公司京湘能源技术项目经理部）签订工程结算协议书中，对暂估工程造价及款项的支付重新作出了约定，该约定中并未明确欠付工程款的利息计付标准。综合当事人自订立《工程合作协议》开始至案涉工程基本完工，至即将验收交付使用前就工程款的支付期限作出安排等全部情况来看，虽然当事人在施工过程中曾对部分工程进度款约定了欠付款的利息计付标准，但此后在华龙公司未按约定履行付款义务，双方多次重新约定工程款的支付期限时，并未约定华龙公司应支付欠付款的利息及利息的计算标准，因此，本院认为，不能仅凭当事人曾经对部分进度款有计算利息的约定（实际上并未适用），就据此认定当事人对案涉工程的欠付款亦约定了利息计付标准。本案欠付工程款的利息计付标准应当依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的约定，以中国人民银行发布的同期同类贷款利率作为计算标准。上诉人的该项上诉理由成立，本院予以采纳。根据上述分析，本院核定上诉人应支付的工程款和利息如下：（一）华龙公司应付李正军、孟波、喻跃群工程款（含质保金）为31867535.89元（34638625.97元－2771090.08元），至2016年3月14日止应付30274159.1元（31867535.89元×95%），2016年4月28日当日华龙公司支付60万元之前，华龙公司与李正军、孟波、喻跃群对账确认的已付款为26071972元（26671972元－600000元），扣除在已付款中列明的240万元管理费，华龙公司实际已付款为23671972元（26071972元－2400000元）。因此，至2016年3月14日止，华龙公司应付而未付的工程款为6602187.1元（30274159.1元－23671972元）。自2016年3月14日起至2016年4月28日止，华龙公司应以6602187.1元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率向李正军、孟波、喻跃群支付利息。（二）2016年4月28日华龙公司支付60万元后，华龙公司此时应付而未付的工程款为6002187.1元（6602187.1元－600000元）。自2016年4月29日起至2017年9月29日止，华龙公司应以6002187.1元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率向李正军、孟波、喻跃群支付利息。（三）2017年9月29日法院先予执行40万元给李正军、孟波、喻跃群，李正军、孟波、喻跃群收取该笔款项后，华龙公司此时应付而未付工程款为5602187.1元（6002187.1元－400000元），华龙公司应自2017年9月30日起以5602187.1元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率向李正军、孟波、喻跃群支付利息至款项全部付清时止。（四）关于逾期退还的质保金的利息计付问题。《工程合作协议》约定，余款5%作为本工程质量保证金。工程质保金5%的金额为1593376.79元（31867535.89元×5%），李正军、孟波、喻跃群承包的工程于2015年9月14日经验收合格，因协议未约定质保期限，一审法院参照建筑工程质保期间通常为一年的行业习惯，确定被告华龙公司应于2016年9月14日全部付清质保金并无不当，本院亦予以确认。因华龙公司未按期将款项支付给李正军、孟波、喻跃群，故华龙公司应以1593376.79元为基数，自2016年9月15日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算欠付工程款（质保金）的利息至款项全部付清时止。综上，上诉人的部分上诉请求成立。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、维持湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2016）湘0304民初2143号民事判决第三项、第四项；二、撤销湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2016）湘0304民初2143号民事判决第一项、第二项、第五项；三、湖南省华龙建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付李正军、孟波、喻跃群工程款5602187.1元及相应利息（利息计算方式：以6602187.1元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率从2016年3月14日起计算至2016年4月28日止；以6002187.1元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率从2016年4月29日起计算至2017年9月29日期间止；以5602187.1元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，从2017年9月30日起计算至款项付清之日止）；四、湖南省华龙建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付李正军、孟波、喻跃群工程款（质保金）1593376.79元及利息（以1593376.79元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率从2016年9月15日起计算至款项付清之日止）；五、驳回李正军、孟波、喻跃群的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费119650元、保全费5000元、鉴定费208000元，共计332650元，由李正军、孟波、喻跃群负担112650元，由湖南省华龙建筑工程有限公司负担220000元；二审案件受理费119650元，由李正军、孟波、喻跃群负担40650元，由湖南省华龙建筑工程有限公司负担79000元。本案再审审理中，再审申请人向本院提交一份新证据“工程项目经济承包责任书”拟证明1、申请人收取江政良的管理费总共才1.5％；2、合同当中关于税费缴纳问题已经做了明确约定，项目税费由乙方缴纳，申请人不可能再为实际施工人承担税费。被申请人李正军、孟波、喻跃群质证认为1、首先要说明的是没有原件，无法核实这份申请人所提供证据的真实性、合法性；2、从形式上看这份证据没有申请人华龙公司的盖章，而且签订的时间也是在2013年12月3日，这个时间已经在三被申请人与华龙公司项目部所签《工程合作协议》之前已经相隔了很多时间，这份证据基本内容都是华龙公司针对项目内部管理问题，他们之间的权利义务与三答辩人没有任何法律关系，也不能证明申请人与三被申请人之间有关于税赋承担的约定，达不到其证明目的。同时，即便是本证据有原件可核对，也不属于新证据。被申请人京湘公司质证认为：证据没有原件，其次京湘公司没有参与该承包书的签订过程，无法核实该证据的真实性。原审第三人江政良质证认为：证据是真实的，是我们还没进场施工的时候华龙公司对我的责任书，我有原件。本院对再审申请人提交的证据认证如下，该份证据在开庭时提交的是复印件，在庭审以后当事人提交的原件经核对与复印件一致，该证据的真实性予以确认。但是该份证据是由华龙公司与项目部双方签订的经济承包责任书，约束的是项目部和华龙公司，与本案没有关联性，不能作为本案定案的依据。本院二审查明的事实，再审予以确认。本院再审认为，再审申请人申请再审的事由有：1、原审判决对案涉工程结算标准的认定是否缺乏证据证明、适用法律正确；2、原审判决对再审申请人华龙公司已付款的认定是否缺乏证据证明、适用法律正确；3、原审判决对结算工程款时未将相关税金扣除的处理是否缺乏证据证明、适用法律正确。针对再审申请人的以上再审申请理由，在本案二审诉讼中再审申请人作为上诉人已经提出，且二审判决当中已将这些问题论述清楚，本院再审不再赘述。本案再审中，再审申请人除提交了一份与本案没有关联性的证据以外，再没有提交其他新的证据来证明其主张成立。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第一款的规定，判决如下：维持本院（2019）湘03民终233号民事判决。本判决为终审判决。审判长  肖剑英审判员  陈新民审判员  刘 文二〇二〇年八月十三日书记员  邹梦月附:相关法律条文《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。