四川省眉山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川14民终790号 上诉人（原审被告）：四川视高天府新区建设投资有限责任公司，住所：四川省仁寿县视高经济开发区。 法定代表人：杨明，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：张德平，四川恒和信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：闵太全，四川恒和信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张青青，女，1992年1月18日出生，苗族，住贵州省余庆县。 被上诉人（原审原告）：冉正源，男，1987年5月3日出生，汉族，住四川省成都市天府新区。 二被上诉人委托诉讼代理人：熊银，四川宪恒律师事务所律师。 上诉人四川视高天府新区建设投资有限责任公司（以下简称天府新区投资公司）因与被上诉人张青青、冉正源商品房预约合同纠纷一案，不服四川省仁寿县人民法院（2020）川1421民初1089号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 天府新区投资公司上诉请求：1、撤销原判并依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人已经向被上诉人展示了《商品房买卖合同》。依照行政部门的要求，开发商在出售商品房时，《商品房买卖合同》、预售许可证、国土证等均需要在售楼部醒目位置进行展示，以便于购房户了解详细情况。上诉人在一审中提交了售楼部展示合同文书的照片，一审未予采信属于认定事实错误。2、一审判决认为“未签订《商品房买卖合同》显然属于不能归责于双方当事人的事由”明显错误。被上诉人在签订《商品房认购协议书》时，确定了具体的楼栋、房号、面积和单价，上诉人同时向其展示了拟正式签订的《商品房买卖合同》及附件。该楼盘所有房屋施工时间、竣工验收时间、交付时间等均是统一的，不可能针对每一个购房者有不同的约定。因被上诉人原因未能签订合同定金罚则应当适用。3、被上诉人不按约定签订《商品房买卖合同》构成严重违约。被上诉人所谓的“磋商”并非诚信磋商，而是恶意为之。违约金在合同中已载明，被上诉人所找的“违约金万分之一太低，我们以前都是万分之三”、“交房时间有点久，能缩短不”等理由不成立，以此为由不签署《商品房买卖合同》明显不成立，系为违约行为所找的借口。4、一审适用《合同法》第39条法律错误。一审依据合同法第39条认定认购协议第六条内容不应对被上诉人产生法律约束力，但又没有做出该条约定无效的认定，显然逻辑不成立。该条内容为被上诉人签订《商品房认购协议书》前对拟签订《商品房买卖合同》及相关情况了解并确认内容无异议这一事实的确认，并非免除或限制责任的内容，不存在采取合理方式提请对方注意的义务，更不存在“该条款涉嫌免除提供格式条款一方的责任、加重对方责任、排除对方主要权利”的情形。5、一审判决在证据的采信上适用双标明显不公正。 张青青、冉正源答辩称：上诉人与被上诉人是因为合同条款没有达成一致，才没有签订商品买卖合同，不能归责为上诉人和被上诉人。根据最高院关于审理商品房买卖合同纠纷的司法解释，上诉人应当退还我们购房定金。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 张青青、冉正源一审诉讼请求：1．判令解除原、被告签订的《商品房认购协议书》；2．判令被告返还原告已支付的定金30,000元；3．本案诉讼费等由被告承担。 一审认定事实如下：2020年1月4日，张青青、冉正源（买受人，乙方）与天府新区投资公司（出卖人，甲方）签订《商品房认购协议书》，约定：张青青、冉正源购买天府新区投资公司开发的位于仁寿县桃园”项目1-1-2003号房屋一套，面积为107.16平方米，房屋总价款为1140659元；乙方在签订本认购协议时，应当向甲方支付定金30000元，乙方应于2020年1月12日前携相关证件到甲方处签订正式《商品房买卖合同》；买受人确认，出卖人已向买受人展示了国土使用权证书、《商品房预售许可证》、《商品房销售管理办法》和拟签订的《商品房买卖合同》及其附件《前期物业服务合同》、《业主临时规约》等与购买商品房相关的文件，买受人对上述文件中的权利义务约定没有异议；协议还对其他事项作了约定。合同签订当日，张青青、冉正源即向天府新区投资公司支付定金30000元，天府新区投资公司亦于当日向张青青、冉正源出具《收据》一张，载明天府新区投资公司收到张青青、冉正源涉案房产购房定金30000元。 2020年1月11日，张青青、冉正源及家人前往天府新区投资公司处拟签订正式买卖合同，后因张青青、冉正源对空白合同中载明的按揭贷款利率、交房时间、产权办理时间、违约责任等有异议，要求天府新区投资公司进行修改，但天府新区投资公司不同意，导致最终双方未能签订《商品房买卖合同》。张青青、冉正源认为，未签订正式买卖合同的原因属于不能归责于双方当事人的事由，遂提起本次诉讼。 一审认为，本案焦点为：天府新区投资公司是否应当退还张青青、冉正源购房定金30,000元。 张青青、冉正源与天府新区投资公司签订的《商品房认购协议书》系双方为签订正式的《商品房买卖合同》而达成的预约合同，该合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，应属有效。根据审理查明事实，张青青、冉正源已按合同约定向天府新区投资公司交付30,000元定金，并于双方协商的2020年1月12日前前往天府新区投资公司处签订正式《商品房买卖合同》；双方未能签订合同原因在于张青青、冉正源要求对合同中按揭贷款利率、交房时间、产权办理时间、违约责任等部分条款进行修改，而天府新区投资公司销售人员以合同已经过备案不能修改予以拒绝。一审认为，首先，按照行业习惯，房屋买卖合同修改后不便通过备案，但双方就预约合同已经约定的条款之外的其他内容仍有磋商空间，并可就相关内容以补充协议等形式予以记载，并非不能磋商或修改；其次，本案双方签订的认购协议书系天府新区投资公司提供的格式条款合同，而依照《中华人民共和国合同法》第三十九条第一款：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”之规定，本案中，天府新区投资公司辩称认购协议书中已明确载明买受人确认出卖人已向其展示拟签订的《商品房买卖合同》等文件，买受人对上述文件中的权利义务约定没有异议，但该条款并未采用合理方式提请买受人注意，且该条款涉嫌免除提供格式条款一方的责任、加重对方责任、排除对方主要权利，故该条款不应对张青青、冉正源产生法律约束力。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”之规定，张青青、冉正源、天府新区投资公司双方在签订本约的过程中未能就认购协议未明确约定的内容磋商达成一致，导致双方在约定时间内未签订《商品房买卖合同》，显然属于不能归责于双方当事人的事由，故张青青、冉正源主张解除认购协议并由天府新区投资公司退还其购房定金30,000元的请求，因事实和理由充分，证据充足，一审予以支持。 一审遂依照《中华人民共和国合同法》第三十九条、第一百一十五条，《中华人民共和国担保法》第八十九条和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，判决：一、原告张青青、冉正源与被告四川视高天府新区建设投资有限责任公司于2020年1月4日签订的《商品房认购协议书》于本判决书生效之日起予以解除；二、被告四川视高天府新区建设投资有限责任公司于本判决书生效之日起十五日内退还原告张青青、冉正源购房定金30,000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取计275元，由被告四川视高天府新区建设投资有限责任公司负担。 二审中天府新区投资公司申请该公司员工王悦菲出庭作证，王悦菲称：自己作为置业顾问接待了张青青、冉正源，并将关于房子办证时间、贷款利率、违约金等协议条款跟对方讲清楚了，且展示了商品房买卖合同的模板。客户在交首付后才能看到有他们个人信息、房号等具体信息的个人合同，除基本信息外，其余和售楼部展示的模板都是一样的。天府新区投资公司认为，认可证人证言的三性。申请证人出庭只是想还原当时的事实，包括购房合同是否有展示，被上诉人是否看清了以及签订认购协议时锁定了房号，针对同一批次的竣工时间、交房时间都是确定的。被上诉人是了解情况在先，清楚了合同中的内容后经过慎重考虑才签订的认购协议。 张青青、冉正源质证意见：对证人证言的关某予以认可，对其合法性客观性均不予认可。首先证人证言应当在一审中以书面形式提交，上诉人二审中提交程序不合法。第二、证人的身份为上诉人的员工，与上诉人有密切的联系，该证人的证言是否是客观情况的真实反映，应当存疑。根据被上诉人的了解，买卖合同没有签订成功，定金直接影响置业顾问的工资。证人证言的效力问题，因证人证言的客观性无法核实，达不到上诉人证明目的。 本院审查意见：天府新区投资公司申请该公司员工出庭作证，证人证言的真实性和关某均需结合在案证据以及查明事实进行认定。 二审查明事实与一审查明一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点是：天府新区投资公司是否应当返还张青青、冉正源购房定金30000元。 被上诉人与上诉人签订的《商品房认购协议书》系双方为签订正式的《商品房买卖合同》而达成的预约合同，该合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，对双方均具有约束力。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立，出卖人应当将定金返还买受人。本案中天府新区投资公司与张青青、冉正源签订《商品房认购协议书》，确定张青青、冉正源认购天府新区投资公司销售的房屋一套，明确了房屋房号、面积、价格及房款支付方式，并约定张青青、冉正源支付3万元定金，以及一定期限内买方张青青、冉正源必须前往卖方销售中心签约付款等内容。该认购书实质为预约合同，是合同双方为将来订立确定性合同，也即本约，而达成的书面允诺或协议，张青青、冉正源缴纳的3万元定金实为订约定金。预约合同当事人需尽到诚信的谈判义务。张青青、冉正源在2020年1月11日与天府新区投资公司销售人员沟通，希望对交房时间、逾期交房或逾期办证违约金等条款进行修改，天府新区投资公司销售人员表示合同不能修改。对此，本院认为，首先，天府新区投资公司认为商品房买卖合同不能修改无合同依据。天府新区投资公司主张已将商品房买卖合同模版公示于售房部，张青青、冉正源已知悉合同条款内容，公示合同与正式合同仅有当事人基本信息的区别。对该主张张青青、冉正源不予认可，天府新区投资公司也未举证证明，应由其承担举证不能的责任。认购协议并未明确签订正式合同时买方放弃对房屋房号、价款及支付方式等主要条款之外的其他内容提出协商的权利。天府新区投资公司主张交房时间取决于楼盘建设的进度规划，贷款利率不在双方协商范围内，但涉及违约金等条款并不是认购协议已确定的内容。张青青、冉正源要求修改的内容还包括了认购协议中未确定的违约金条款，即违约金是按照天府新区投资公司认可的“日万分之一”还是张青青、冉正源认可的“日万分之三”计算，而天府新区投资公司未能举证证明双方已通过签订认购协议或者向买方出示正式合同文书的方式予以明确。其次，天府新区投资公司认为商品房买卖合同不能修改无法律依据。虽然事实上有可能大多数签订了认购协议的购房者未对合同非主要条款提出修改的意见，但法律并未禁止购房者通过协商确定合同条款内容的权利。即使按照行业习惯，商品房买卖合同修改后不便通过备案，但双方就认购书中的非主要条款仍有磋商的空间，并可就相关内容以补充协议等形式记载。第三，本案双方签订的认购书系天府新区投资公司提供的格式条款合同。天府新区投资公司认为认购协议第六条已明确买方对拟签订的《商品房买卖合同》中的权利义务约定没有异议，则张青青、冉正源应当按照该合同版本签订正式合同。合同法第四十一条规定，对格式条款的理解发生争议后，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。本案中认购协议第六条所称“买方对拟签订的《商品房买卖合同》中的权利义务约定没有异议”既可理解为不再对合同条款进行修订，也可以理解为对于已明确的条款无异议，比如：房屋面积、房号、价格及付款方式等，而对未明确的权利义务属于待双方协商的内容。前者属于对买方不利的解释，后者属于对卖方不利的解释。而诸如违约金是否在认购协议中已经明确天府新区投资公司并未举证证实，故本案中应当对认购协议第六条作出不利于天府新区投资公司的解释，即双方并未通过认购协议确定双方的违约责任，因此在签订本约时可就此进行协商。本案基于双方在签订本约过程中未能就合同非主要条款磋商一致，导致双方签订本约未成，一审认定该事由不可归责双方任何一方并无不当，据此判令天府新区投资公司返还张青青、冉正源购房定金30000元处理恰当。 综上，天府新区投资公司上诉理由不成立，其请求应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费550元，由上诉人四川视高天府新区建设投资有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 敏 审判员 李建伟 审判员 覃 棱 二〇二〇年八月十二日 书记员 张 瑜