辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽03民终1676号上诉人（原审原告）：鞍山市中兴实业有限公司，住所地：鞍山市千山区鞍海路15号。法定代表人：张明艳，该公司总经理。委托诉讼代理人：宋志国，该公司员工。委托诉讼代理人：杨春明，该公司法律顾问。被上诉人（原审被告）：鞍山市房产建筑工程有限公司，住所地：鞍山市铁西区东南新城2栋-3-3K。法定代表人：孙继仁，该公司总经理。委托诉讼代理人：李大卫，辽宁成金律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：鞍山奥达美联益置业有限公司，住所地：鞍山市高新区鞍千路321号法定代表人：颜宝藏，该公司总经理。上诉人鞍山市中兴实业有限公司（以下简称中兴实业公司）因与被上诉人鞍山市房产建筑工程有限公司(以下简称房产建筑公司)、鞍山奥达美联益置业有限公司(以下简称奥达美公司)买卖合同纠纷一案，鞍山市铁西区人民法院于2017年2月22日作出(2016)辽0303民初2136号民事判决，房产建筑公司不服，上诉至本院。本院于2017年11月8日作出(2017)辽03民终2095号民事判决。房产建筑公司不服，向辽宁省高级人民法院申请再审，辽宁省高级人民法院于2018年12月10日作出(2018)辽民申3573号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2019年4月4日作出(2019)辽03民再9号民事裁定，将本案发回鞍山市铁西区人民法院重审。本案重审后，鞍山市铁西区人民法院作出(2019)辽0303民初1504号民事判决，中兴实业公司不服判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人鞍山市中兴实业有限公司的委托诉讼代理人宋志国、杨春明与被上诉人鞍山市房产建筑工程有限公司的委托诉讼代理人李大卫到庭参加诉讼，被上诉人鞍山奥达美联益置业有限公司经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中兴实业公司上诉称，请求依法撤销鞍山市铁西区人民法院（2019)辽0303民初1504号民事判决，改判被上诉人鞍山市房产建筑工程有限公司（下称房建公司）给付上诉人货款1261370.94元，被上诉人鞍山奥达美联益置业有限公司（下称奥达美公司）承担连带责任给付责任。事实与理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当，应依法改判。一、上诉人与被上诉人房建公司之间存在买卖合同法律关系。首先，合同具有相对性。买卖合同是出卖人转移标的物所有权于买受人，买受人支付相应对价的合同。本案上诉人与被上诉人房建公司双方虽没有书面形式的买卖合同，但通过上诉人相继六次发货给被上诉人房建公司，被上诉人房建公司均毫无异议地签字、盖章收货并实际使用的行为看，已经对上诉人实际交付的钢材品名、规格、型号、材质、数量，以及价格等予以了确认。其次，在此基础法律关系之上，上诉人依据被上诉人房建公司财务人员徐泳提供的结算信息开具了增值税发票。而该13组增值税发票被上诉人房建公司收到后不仅在财务进行了挂账，而且已在税务部门进行了税款抵扣，由此进一步证明了上诉人与被上诉人房建公司之间存在合同法律关系。第三，被上诉人奥达美公司于2013年6月7日出具的代购、代付行为的《证明》进一步证实了本案具有买卖合同法律关系的当事人是上诉人与被上诉人房建公司，而不是代购、代付的奥达美公司。第四，2018年10月13日，上诉人与被上诉人房建公司双方就本案诉争经过两级法院审理，在生效的二审判决后，就案涉买卖合同形成的欠款达成了《和解协议》因而愈加证明了被上诉人房建公司与上诉人存在买卖合同法律关系的事实。第五，作为被上诉人奥达美公司的工作人员的宋某证言，以及证人秦某的证言对上述被上诉人房建公司与上诉人存在买卖合同法律关系的事实予以了进一步的佐证。因此，一审判决认为上诉人现有证据不能证明上诉人与被上诉人房建公司之间存在事实上的买卖合同关系没有事实依据，由此适用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定驳回上诉人的诉求，显然不当。二、被上诉人房建公司反驳的证据不足以证明其事实主张。首先，被上诉人房建公司所举案外的几份判决书与本案不具有关联性。通过被上诉人房建公司与被上诉人奥达美公司的施工工程补充协议的内容看，二者之间是包工包料的总承包关系。因此，在他们之间的约定中出现甲供材，不是被上诉人房建公司唯一的供货渠道。根据一份合同，一份法律关系的基本法律原则。即使被上诉人房建公司与被上奥达美公司有甲供材的约定，也不可替代上与被上诉人房建公司之间的买卖合同法律关系。其次，被上诉人房建公司自己出具的《鞍山奥达美联益置业有限公司拨款情况说明》不足以证明案涉款项与该证存在关联性。第三，被上诉人房建公司所举出的2017年6月12日，由“奥达美公司”出具的所谓的“情况说明”，因不具有真实性、合法性以及关联性，应依法不予采信。该“情况说明”除庭审质证中上诉人所指出的虚假、欺诈问题，还有项目总承包与甲供钢材自相矛盾的虚假陈述。特别是该“情况说明”出具的时间上，是在上诉人与被上诉人房建公司双方诉争期间，显然，不具有客观性，亦应依法不予采信。第四，一审法院在证据采信上自相矛盾。在审理查明中，一审法院就被上诉人房建公司提供的（2015）鞍东民二初字第01811号判决，已经因其“认定的事实与本案的事实存在差异”不予采信，然而，却在“本院认为”中为证明“原告现有证据不足证明原、被告之间存在事实上的买卖合同关系”引用了1811号判决的内容，显然是错误的。三、一审法院引用的辽宁省高级人民法院（2018）辽民申3573号民事裁定书不具有公正、客观、合法性。首先，该院的“甲供材进场时施工方清验收货、保管是行业惯例”的认为，是断章取义。该惯例的前提是“代”为验收、“代”为保管，而不是本案中被上诉人房建公司以自己的名义既签字，又盖章的亲自收货。其次，该院援引不具真实性、合法性、关联性，以及不具有证明力的被上诉人奥达美公司及被上诉人房建公司的关于发票名头的说明和鞍山市铁东区人民法院（2015）鞍东民三初字第1811号民事判决等，推翻上诉人与被诉人房建公司之间建立在买卖合同法律基础关系上，依法开具的具有强制法律效力的增值税发票，显然事实不清，证据不足。第三，该院恶意省略了其引用的鞍山市铁东区人民法院（2015）鞍东民三初字第01811号民事判决书中，认定的被上诉人奥达美公司与案外人之间存在书面合同，且奥达美公司有向案外人支付货款的行为这一基本前提条件。该判决认定的事实与本案的事实存在巨大差异，该证据与本案不具有关联性，应依法不予采信。第四，该院认定“案涉钢材作为甲供材已经经生效民事判决确认为奥达笑公司已付工程款”没有事实依据。纵观本案被上诉人房建公司所举证据，没有一份证据能够证明“案涉钢材为甲供材”。其引用的该院另案（2016）辽民再74号民事判决书，以及鞍山市中级人民法院（2014）鞍民一初字第63号民事判决认定的“诉讼时奥达美公司向房产建筑公司支付工程款26760149.42元”事实，不仅与2017年6月12日奥达美所谓的“情况说明”自相矛盾，而且将与本案毫无关联的判决书张冠李戴，毫无根据地结合虚假的奥达美的“情况说明”推断出了案涉钢材款也在工程款中进行了抵扣。显然没有事实和法律依据。四、被上诉人奥达美公司应依法承担连带给付责任。根据被上诉人奧达美公司于2013年6月7日出具的“证明”，该证可证明如下两个基本事实：一是本案具有买卖合同法律关系的当事人是上诉人与被上诉人房建公司。由此亦证明了此后奥达美公司在破产清算之中出具的所谓的“情况说明”是虚假的;二是既然被上诉人奧达美公司承诺代被上诉人房建公司付货款，而实际上至今就案涉款项也没有代付过货款。因此，被上诉人奥达美公司应依法承担连带给付责任。综上，本案上诉人诉求事实清楚、证据确凿充分，应依法撤销鞍山市铁西区人民法院（2019）辽0303民初1504号民事判决，改判被上诉人房建公司给付上诉人货款1261370.94元，被上诉人奥达美公司承担连带给付责任。房产建筑公司辩称：首先，从合同要件构成上来看，上诉人与奥达美之间没正式的要约邀请及承诺，当事人双方从头至尾没有被上诉人参与，且被上诉人与奥达美之间的整个工程合同明确约定为甲供材，并且在相关部门备案。整个工程供材有四家，只有上诉人向被上诉人请求给付货款。从事实方面看，上诉人明知涉案工程为奥达美开发，被上诉人仅为施工人，所以上诉人明知奥达美为购买人实际使用人，而被上诉人仅为正常施工方的行为。上诉人在明知奥达美为开发人的情况下，对于其供材的实际购买人是知道也应当知道，被上诉人仅为涉案工程的施工人，被上诉人所作的保管签收行为只是施工人在施工过程当中的正常行为，没有与上诉人建立法律关系的意思自治，而从证据以及证人的笔录上也能看出从头至尾被上诉人均无给付本案货款的意思自治。上诉人在上诉状中新增的诉讼请求，即连带责任的抗辩，因为连带责任是有法律明文规定的，本案上诉人与被上诉人之间没有明确的合同关系，所以被上诉人认为本案应维持原判，即货款由奥达美支付。奥达美公司经合法传唤未到庭参加诉讼，亦未答辩。中兴实业公司向原审法院诉称：2011年9月初，被告通过朋友介绍向我公司购买建筑用钢材。我公司按照被告要求的规格及交货地点将货送到鞍山市高新区一中对面的鞍山市奥达美置业有限公司开发的建筑项目的施工现场，送货日期分别为2011年9月9日三级钢38.642吨，价格208629.16元；2011年9月11日三级钢41.58吨，价格222453元；2011年9月11日三级钢41.58吨，价格222453元；2011年9月15日三级钢33.939吨，价格181573.65元；2011年9月16日冷拔带胁j7，重量24.268吨，价格131289.88元，冷拔带胁j9，重量4.97吨，价格268887.70元，2011年9月17日三级钢49.521吨，价格267894.55元，以上合计1261370.94元。上述货物送到施工现场后，被告公司员工在送货明细单上签字并盖章对收货事实进行确认。2011年10月27日，我公司依据被告单位财务人员徐泳提供的企业信息为被告开具13组增值税发票，总价为1261370.94元。但被告至今没有给付货款，在多次催要未果的情况下，诉至法院请求判令被告给付货款1261370.94元及利息。原审法院认定事实：2011年9月9日至2011年9月17日，原告中兴实业公司分六次将三级钢等建筑材料，送至第三人奥达美公司开发的，由被告房产建筑承建的“五星温泉大饭店”项目的施工现场。钢材总重234.50吨，货款合计1261370.94元。被告房产建筑公司的员工在送货明细单上签字并盖章对收货事实进行确认。2011年10月27日，原告中兴实业公司为被告房产建筑公司单位开具13组增值税发票，总价款为1261370.94元。该笔钢材款至今未付。另查，2015年8月14日，案外人鞍山圆盛通经贸有限公司诉奥达美与房产建筑公司一案于2016年5月16日做出判决，驳回了案外人鞍山圆盛通经贸有限公司要求房产建筑公司承担付款责任的诉求。该案审理查明，案外人鞍山圆盛通经贸有限公司与奥达美公司之间签订了《工矿产品购销合同》，奥达美公司支付了部分货款。再查，第三人奥达美公司(甲方)与被告房产建筑公司签订(乙方)的《建设工程施工合同》中4.3.6.1约定：“甲供材料系指由甲方采购的建筑材料。甲供材料以本工程最后图纸设计为准，甲供材料由乙方配合卸货并保管”及4.3.6.2约定：“开工前，乙方应编制甲供材料采购计划，乙方计划不足造成重复采购，影响工期及价格由乙方自行承担风险责任。工程开工后一个月内，乙方向甲方报送甲供材料整体计划。每月20日前，乙方应准确将下月甲供材料计划提交甲方审核，甲方按乙方提供材料计划供货，竣工后的各部分剩余材料按甲方采购价格抵扣工程款。”辽宁省高级人民法院2016年3月29日作出的(2016)辽民再74号民事判决书已经发生法律效力，该判决对鞍山市中级人民法院(2014)鞍民一初字第63号民事判决书认定的事实予以确认，判决认定该案件诉讼时奥达美公司向房产建筑公司支付工程款26760149.42元，其中包括货币支付和钢材抵顶支付两部分，本案所涉钢材款1261370.94元包含在奥达美公司钢材抵顶部分。原审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。合同具有相对性。买卖合同是出卖人转移标的物所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案的争议焦点为，原告与被告是否构成买卖合同关系。原告认为，钢材的实际购买人应为被告房产建筑公司，在购买过程中，第三人仅为中间人，原告不认可也不知晓被告与第三人之间的合同及甲供材料的约定，原告提供的钢材是由被告单位工作人员实际签收，且原告通过与被告财务沟通后才开据的增值税发票。原告并不是将钢材卖给第三人。被告房产建筑公司予以否认，被告认为其不具有购买钢材的意思表示，其与第三人之间的《五星温泉大饭店工程施工合同补充协议》明确约定了原告提供的钢材为甲供材料，在后期建设施工合同纠纷过程中，第三人奥达美公司亦予以认可并且将剩余钢材拉离施工现场。原审法院认为，原告现有证据不足证明原、被告之间存在事实上的买卖合同关系。第一，中兴实业公司将钢材送至房产建筑公司施工的工地，房产建筑公司工作人员签收案涉钢材，不足以证明钢材买方即为房产建筑公司。中兴实业公司提供的发货明细、增值税发票亦不足以证明案涉钢材的实际买受人为房产建筑公司。鞍山市铁东区人民法院(2015)鞍东民初字第1811号民事判决书证明第三人奥达美公司与鞍山圆盛通经贸有限公司签订买卖合同购买钢材，也是房产建筑公司提供税务信息，由鞍山圆盛通经贸有限公司开具购货单位为房产建筑公司的增值税发票；第二，本案中甲供材事实客观存在，辽宁省高级人民法院2016年3月29日作出的(2016)辽民再74号民事判决书已经发生法律效力，该判决对鞍山市中级人民法院(2014)鞍民一初字第63号民事判决书认定的事实予以确认，判决认定该案件诉讼时奥达美公司向房产建筑公司支付工程款26760149.42元，其中包括货币支付和钢材抵顶支付两部分，本案所涉钢材款1261370.94元包含在奥达美公司钢材抵顶部分，第三人奥达美公司2017年6月12日的情况说明也表明奥达美公司认可案涉钢材是其直接选定购买，该情况与前述生效民事判决认定的事实一致；第三，甲供材送至施工现场由施工方清点验收是行业惯例，并且第三人奥达美公司与被告房产建筑公司所签订的《建设工程施工合同》对此亦有约定，证人宋某作为奥达美公司的常务副总，对奥达美公司与房产建筑公司约定甲供材应当知晓，且宋某作为奥达美公司工作人员，在没有房产建筑公司明确授权的情况下，替房产建筑公司赊买建材即不符合常理也不符合法律规定。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定：请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”，原告现有证据不能证明原、被告双方存在事实上的买卖合同关系，原告应当承担举证不能的不利后果，故对原告要求被告给付钢材款1261370.94元一节，原审法院不予支持。原审法院据此判决：驳回原告鞍山市中兴实业有限公司的全部诉讼请求。案件受理费16152元，由原告鞍山市中兴实业有限公司承担。本院二审查明事实与原审一致。本院认为，本案为买卖合同纠纷，买卖合同是出卖人转移标的物所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案的争议焦点为中兴实业公司与房产建筑公司是否存在买卖合同关系。最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款规定：“当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。”本案案涉钢材没有书面形式的买卖合同，中兴实业公司以将案涉钢材送至房产建筑公司的工地、以房产建筑公司名头开具的发票及时任奥达美公司副经理宋某的证言为依据主张其与房产建筑公司存在事实上的买卖合同关系，证据不充分。甲供材进场时由施工方收货、保管是行业惯例。本案中，中兴实业公司将案涉钢材送至房产建筑公司施工的工地，房产建筑公司工作人员按照施工惯例签收该案涉钢材，只证明其收到了案涉钢材，出具了发票，但仅以此不足以证明中兴实业公司与房产建筑公司形成了事实上的买卖合同关系。本案中，奥达美公司与房产建筑公司签订的建设工程施工合同中有关于甲供材的约定，工程项目决算书亦载明决算值中包括甲供材的金额，应按实际发生金额扣除，辽宁省高级人民法院作出的生效民事判决书（2016）辽民再74号认定该案中奥达美公司向房产建筑公司支付工程款26760149.42元中包括货币支付和钢材抵顶支付两部分。根据工程决算书、明细，本案案涉钢材款1261370.94元包含在奥达美公司钢材抵顶部分。该判决书可以作为本案事实认定的依据。关于宋某的证言问题，其作为奥达美公司的副经理，对奥达美公司与房产建筑公司关于甲供材的约定应当知晓，即使宋某称是奥达美公司的总经理安排其去中兴实业公司替房产建筑公司购买钢材，因其不是房产建筑公司的工作人员，且没有房产建筑公司的明确授权，房产建筑公司对此又予以否认，其所述证言无相关证据佐证，亦不能作为认定中兴实业公司与房产建筑公司存在事实买卖合同关系的证据。综上所述，中兴实业公司的上诉请求不能成立，应予驳回，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16152.34元，由鞍山市中兴实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 梁 常 莉审判员 王 延 军审判员 李 红 兵二〇二〇年八月二十六日书记员 刘露(代)