湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘03民终1027号上诉人（原审原告）：唐静，女，1960年11月7日，汉族，住湘潭市岳塘区。委托诉讼代理人：刘永清,男,1964年11月15日出生,住湘潭市雨湖区。特别授权。上诉人（原审被告）：湘潭市锦程物业管理有限公司，住所地湘潭市雨湖区中山街道。法定代表人：欧阳镕徽，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：冯远卓，湖南湘瑞律师事务所律师。特别授权。上诉人唐静因与上诉人湘潭市锦程物业管理有限公司（以下简称锦程物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2020）湘0304民初966号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法由审判员李亚勤担任审判长，与审判员李焱、审判员陈新民组成合议庭，书记员王丽担任记录，对本案进行了不开庭审理，本案现已审理终结。上诉人唐静上诉请求：一、请求撤销湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2020）湘0304民初966号民事判决第一项，在一审判决赔偿金额基数上增加赔偿款26915元；二、本案一、二审费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定上诉人对涉案房屋渗水、堵塞，造成室内财产受损与被上诉人负同等责任，显失公平。被上诉人系涉案小区的物业管理服务商，主排污管属于涉案小区的共用设施，由被上诉人负责管理、维修养护。依据2019年12月15日湖南湖大土木建筑工程检测有限公司出具的鉴定意见，涉案房屋室内渗水、堵塞、财产受损的原因是小区共用设备设施主排污管维护不当或不及时,当共用设施主排污管堵塞时，污水从涉案房屋室内与污水管连通的卫生器具内溢出，产生室内突发性上（返）涌溢水现象，漫流至涉案房屋室内各房间，返水产生后，积水返漫于室内各房间，受积水影响，卧室木地板膨胀空鼓,木质门框、家具、柜体下部膨胀开裂、墙体下部浸润湿污、室内装修污损。依据上述鉴定意见，上诉人认为涉案小区此次发生的主排污管堵塞和涉案房屋室内财产受损事故是因被上诉人对主排污管没有尽到管理、维修养护义务所致。但一审判决却认定上诉人买受涉案房屋后一直未入住，在明知排污管道可能存在堵塞情况下，仅是简单告知锦程物业公司进行处理，未关注室内堵漏情况，存在对其财产的管理疏忽，以致涉案房屋在发生堵塞事故后，造成物品浸水时间延长，损失扩大，对其损失承担50%的责任。一审判决认定上诉人与被上诉人对事故负同等责任，按5:5的比例各自承担上诉人损失25435元，完全违背了客观事实，明显偏袒被上诉人，显失公平。二、现场勘查费、代理费、其他合理费用属于上诉人主张权利发生的必然费用，应当由被上诉人承担赔偿责任。在本案中，上诉人主张的现场勘查费1000元、其他合理费用500元，是上诉人为查明涉案房屋渗水、堵塞原因,室内财产受损情况，主张权利而发生的必然费用，费用支出有收款单位司法鉴定机构、打字复印店出具的收条、收款收据予以佐证，因此应当计入上诉人的损失范围，由被上诉人负担。被上诉人锦程物业公司答辩称：1、上诉人唐静单方委托的鉴定所出具的鉴定意见程序违法，证据不足，不客观，不能作为认定案件事实的依据。被上诉人锦程物业公司已按物业服务管理合同的约定对案涉小区的公共排水管网进行了定期维护与清理，已按约履行其合同义务，不存在违约行为、2、一审法院酌定锦程物业公司所承担的责任比例过高。上诉人锦程物业公司上诉请求：依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实与理由：一、上诉人没有违约行为。一审法院在审理本案时将立案时的案由财产损害赔偿纠纷变更为物业服务合同纠纷，即将本案由侵权之诉变更为违约之诉，如要判决上诉人承担物业服务合同违约责任，则须以查明上诉人是否存在违约行为为前提。本案中，被上诉人拟证明上诉人存在违约行为的证据仅有湖南湖大土木建筑工程检测有限公司所出具的鉴定意见，但上诉人认为该鉴定意见程序严重违法，依据明显不足，丧失客观、公正立场，不能作为认定案件事实的依据，具体理由如下：1、该鉴定意见系由被上诉人唐静单方委托，整个鉴定过程被上诉人从未参与，鉴定人未对上诉人进行任何询问，鉴定所依据的相关材料全部来源于被上诉人唐静单方提供，未经上诉人质证。2、该鉴定报告没有记录现场勘查的时间、过程与勘验人员的姓名、资质。唐静委托进行鉴定的时间距离堵塞事件发生已过去四个月，事发当时上诉人与被上诉人共同对堵塞现场进行了处理，事发后并未对现场进行封闭与相关证据保全，鉴定时的勘验已无法还原堵塞现场原貌，勘验已不能做到客观、真实、全面。3、鉴定意见认为下水道堵塞的主要原因为“主排污管道维护不当或不及时”明显依据不足，且逻辑矛盾,本末倒置。主排污管道是否维护不当或不及时并不属于堵塞原因的范畴，而仅仅是在确定堵塞发生后是否会进一步造成上返涌溢水现象,进而造成室内返水与财产损失时可能要考虑的间接因素之一。简言之，并不是管道是否维护造成了管道堵塞，而是先有管道堵塞才会产生维护问题。产生室内上返涌溢水系因管道堵塞是事实，但究竟是何物堵塞、堵塞位置位于何处、堵塞原因究竟为何该鉴定报告未做任何检测。由此可见，该鉴定报告在未做任何检测、未排除其他所有可能性的情况下，作出“主排污管道维护不当或不及时”是造成管道堵塞的唯一原因明显是“先设定答案，再反推解题过程”，毫无客观公正可言。被上诉人家里的管道堵塞造成上返涌溢水现象进而产生财产损失属于突发事件，无论是依据物业管理服务合同的约定还是日常生活经验法则，都不能苛求上诉人对小区公共部分的排水管网进行实时监测与实施清理维护。只要上诉人在事前履行了定期维护与清理的合同义务，事后也积极妥善处理、及时疏通维护，那么上诉人在本案中就没有违约行为，即不能判决上诉人承担违约责任。退一步讲，即便判决上诉人承担违约责任，一审法院酌定的责任比例也过高。本案系侵权之诉与违约之诉竞合的案件，被上诉人的财产损失系因侵权行为直接造成的，实施侵权行为的侵权人即使用下水管道的人应当是住在被上诉人楼上的23户业主，而不包括物业公司。因此，被上诉人的财产损失应当由直接侵权人即住在被上诉人楼上的23户业主承担。被上诉人在起诉时选择的案由是财产损害赔偿纠纷即侵权之诉，其在起诉状中所列的诉讼请求与事实理由也是向上诉人主张侵权责任，但在本案庭审时，经一审法院释明，被上诉人当庭将案由变更为违约之诉。在这一情况下，上诉人认为就算本案能够追究其违约责任，被上诉人的财产损失也应当由直接侵权人也就是住在被上诉人楼上的23户业主承担大部分赔偿责任，被上诉人自身存在过错也应当承担部分责任，而上诉人锦程物业公司基于与被上诉人之间存在的物业服务合同关系所承担的违约责任应当只占很小的比例，一审法院酌定上诉人承担50%的责任比例明显过高，有违公平原则。另外，如果上诉人在本案结案后又以侵权为由起诉直接侵权人即住在其楼上的23户业主，审理法院与承办法院的不同将很有可能导致被上诉人最终获得的赔偿高于其损失，这将违背我国民事法律所规定的损失填平原则。被上诉人唐静答辩称：1、形成本案的原因就是主排污管道维护不当或不及时。2、形成本案的全部责任在于上诉人锦程物业公司。上诉人锦程物业公司应当承担本案的全部赔偿责任，请求二审人民法院驳回上诉人锦程物业公司的上诉请求。一审原告唐静向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令锦程物业公司赔偿唐静房屋装修修复费损失27870元，并承担鉴定费16000元、评估费8000元、代理费6500元，其他合理费用500元，合计58870元；2、判令锦程物业公司承担本案诉讼费。事实和理由：唐静购买坐落在湘潭市岳塘区商品住宅房，建筑面积135.16㎡，不动产权证书号为湘2017湘潭市不动产权第0014180号。2017年9月14日，唐静委托湖南九根藤装饰科技有限公司（以下简称九根藤装饰公司）对上述房屋进行设计、装饰、装修，2018年元月完工。完工后，唐静陆续购买家具、家电，但未入住。2019年4月，唐静发现卫生间内有干结的大便渣子，怀疑下水管道堵住，便将情况反映给锦程物业公司，请求查明原因，但锦程物业公司未引起重视。同年6月17日，唐静接到锦程物业公司电话，说一楼住户反映家中渗水，询问唐静家中水管是否爆裂，唐静接到电话后，赶赴房屋内查看，发现整个房内积水已超过足背，积水中漂浮大便、卫生纸等污秽物。锦程物业公司请来专业疏通管道的师傅将管道进行疏通，次日，唐静发现管道再次被堵塞，唐静丈夫及锦程物业公司保安队长使用消防管带对卫生间管道进行了冲洗，才将管道清理干净，排除屋内积水。2019年6月24日，由社区牵头，召集锦程物业公司、业主委员会、九根藤装饰公司就水管被堵、唐静财产受损一事进行调解，但因各方相互推卸责任，协调无果。为查明渗水、堵塞原因，唐静于2019年10月12日委托湖南湖大土木建筑工程检测有限公司对涉案房屋渗水、堵塞原因进行检测、鉴定。2019年12月15日，湖南湖大土木建筑工程检测有限公司出具鉴定意见书，结论为渗水、下水管堵塞的主要原因为主排污管道维护不当或不及时，当该户室所连接的主排污管连接点以下部位有堵塞、淤积物时，上部污水量满溢时污水由该户室卫生间内污水管道相连通的卫生器具内溢出，产生室内实发性上（返）涌溢水现象，漫流至020104户室各房间地面，并造成其室内装修污损。返水发生后，积水返漫于室内各个房间，受到积水浸泡影响，卧室木地板膨胀空鼓、木质门框、家具、柜体下部膨胀开裂、墙体下部浸润湿污，现唐静房屋内地板全部拆除。唐静就室内装修污损修复价格经湖南锦湘价格评估事务所于2020年1月10日评估为27870元。唐静认为锦程物业公司系唐静房屋所在小区的物业管理公司，锦程物业公司对其管理的区域负有履行维修、养护、管理的义务，锦程物业公司对因主排污管道维护不当造成唐静住宅室内的装修污损损失应承担责任，故此唐静诉至法院，请求判如所请。一审法院认定事实：唐静系湘潭市岳塘区宝塔街道芙蓉中路24号Ｂ栋新城庭院1单元020104号房屋所有权人。锦程物业公司系涉案小区的物业管理服务商，锦程物业公司与涉案小区业主委员会签订了物业管理服务合同。2017年9月14日，唐静委托九根藤装饰公司对涉案房屋进行设计、装修，并对主卫生间排污管道进行了改造，2018年元月完工。装修完工后，唐静陆续购买了家具、家电，但并未入住。2019年4月，唐静发现卫生间有干结大便渣，怀疑下水管道堵塞，向锦程物业公司进行了反映，锦程物业公司也进行了疏通和清理，同时也提醒唐静经常至涉案房屋进行查看，当时并未提醒楼上业主注意下水管道的使用。唐静向锦程物业公司反映情况后，一直未跟进落实，也未再到房屋进行现场查勘。同年6月17日，唐静接到锦程物业公司保安队长的电话，被告知一楼住户反映家里渗水，立即赶往查看，才发现整个房内积水超过足背，积水中漂浮着卫生纸等污秽物，锦程物业公司请来了专业疏通管道的人员将管道进行疏通。2019年6月19日，唐静发现排污管道再次堵塞，房屋又有积水，锦程物业公司再次派人将管道清理干净，排除屋内积水。唐静为了查明房屋室内渗水原因及下水管道堵塞原因委托了湖南湖大土木建筑工程检测有限公司进行鉴定。2019年12月15日，湖南湖大土木建筑工程检测有限公司出具土木建筑工程鉴定意见书，鉴定意见为：020104户室主卧及两个次卧内墙面底部粉刷层表面浸渍湿污等渗水留痕，各房间已铺贴地板全部拆清，该房屋带有水渍污损痕迹墙面主要处于室内墙体底部，呈上返型浸渍、表面破损状态，为典型的室内返水现象；发生原状渗漏时，020104室内地面有明显漫水现象，墙体下部及地面有明显污损、浸泡现象。返水发生后，积水返漫于室内各个房间，受到积水浸泡影响，卧室木地板膨胀空鼓，木质门框、家具、柜体下部膨胀开裂，墙体下部浸润湿污；根据现场查勘和分析，该020104房屋带有水渍污损痕迹墙面主要处于室内墙体底部，呈上返型浸渍、表面破损状态；同时渗漏发生时段其房屋处于空置、无人居住状态，其主卫卫生器发生具为返涌渗水源，经清理排污管道口后现状楼上下层各户正常使用情况下，无明显新近渗漏点／面及返水现象。故从上述勘验结果分析，该020104户室内渗水、下水管堵塞的主要原因为主排污管道维护不当或不及时，当该户室所连接的主排污管连接点以下部位有堵塞、淤积物时，上部污水量满溢时污水由该户室卫生间内于污水管道相连通的卫生器具内溢出，产生室内突发性上（返）涌溢水现象，漫流至020104户室各房间地面，并造成其室内装修污损。此外，污水由地板渗漏、积水沿楼板存在连通性部位向下部楼层010104室内渗漏，亦导致了该下部楼层顶板及墙体上部局部出现下渗型、弥散性渗漏污损现象。唐静为了查清财产损失情况，委托湖南锦湘价格评估事务所对涉案房屋修复价格进行评估，2020年1月10日，湖南锦湘价格评估事务所出具湘锦所评［2020］第11号价格评估报告书，结论为唐静名下位于湘潭市岳塘区房屋装修修复在价格评估基准日（2019年12月30日）的理论评估价格为27870元。唐静为进行上述鉴定及评估，向湖南湖大土木建筑工程检测有限公司支付检测费15000元，向湖南锦湘价格评估事务所支付评估费8000元。唐静就其损失多次与锦程物业公司进行协商，未果，遂于2020年3月17日诉至本院，向本院提出诉称所述之请求。一审法院认为，本案所涉纠纷系由于物业服务企业与业主之间因对建筑物共有部分的管理、维护所发生的纠纷，因此本案应属于物业服务合同纠纷，唐静已当庭表示其是基于锦程物业公司的物业服务不到位情况才予以起诉，故本案案由应从立案案由财产损害赔偿纠纷变更为物业服务合同纠纷。本案中，涉案房屋系锦程物业公司服务小区，根据相关规定，物业管理单位对建筑物共有部分负有管理、维修的合同义务，唐静涉案房屋渗水、下水管堵塞的原因经过鉴定为主要原因为主排污管道维护不当或不及时造成，锦程物业公司虽在堵塞发生时有进行疏通，但疏通不到位，是酿成此次损害的原因之一，锦程物业公司应对唐静的室内财产损失承担一定的责任，但唐静对涉案房屋一直未入住，其在明知排污管道可能存在堵塞情况下，仅是简单告知锦程物业公司进行处理，其未及时跟进，也未关注室内堵漏情况，其存在对其财产的管理疏忽，以致涉案房屋在发生堵漏事故后，未及时进行疏通，从而导致物品浸水时间延长，相应损失亦会加剧，故唐静对损失的扩大需承担相应责任。综上，根据本案实际情况，法院酌情认定唐静需对其损失承担50%的责任，锦程物业公司对唐静的损失承担50%的责任。根据湖南锦湘价格评估事务所的价格评估报告能确认涉案房屋的修复价格为27870元，且唐静支付了为主张本案损失而需必然发生的鉴定费15000元、评估费8000元，唐静上述损失合计50870元。法院根据上述锦程物业公司与唐静的责任认定确认双方需承担损失的比例为5:5，即各自承担唐静损失25435元，锦程物业公司应向唐静支付相应款项。唐静主张的代理费6500元、其他合理费用500元及无正规收据印证的鉴定费1000元，属于非必然发生的费用或无充分证据予以支持的费用，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十七条、第一百七十九条第（八）项，《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款（一）项，《物业管理条例》（2003年6月8日中华人民共和国国务院令第379号公布、2007年8月26日、2016年2月6日修订）第二条、第三十五条、第五十五条的规定，判决如下：一、湘潭市锦程物业管理有限公司在本判决生效后10日内向唐静支付损失赔偿款25435元；二、驳回唐静的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1280元，减半收取计640元，由唐静负担320元，湘潭市锦程物业管理有限公司负担320元。二审期间，上诉人唐静向本院提供了一组发票共计三张作为新的证据。其中湖南湖大土木建筑工程检测有限公司于2020年4月13日向唐静开具的检测费发票一张，拟证明上诉人唐静交纳了1000元的现场勘验费用。另外两张分别为2020年6月10日的260元和2020年7月13日的240元汽油发票，拟证明上诉人唐静为鉴定去长沙花费500元交通费用。上诉人锦程物业公司质证认为，对票据的真实性、合法性无异议，但对其关联性与证明目的有异议。其中1000元现场勘验费用的发票开具时间为2020年4月13日，属于其在一审期间已获得的证据，但其无正当理由在一审期间拒不提交，不能作为新证据在二审期间予以提交。另外两张加油发票开具时间为2020年6月和7月，均在一审判决之后，且该两张加油发票的购买方并未记载唐静的名字，对于该两张发票所体现的交通费事实不予认可。本院对上述证据分析认定如下：上诉人唐静提交1000元的检测费发票，本院对其合法性、真实性、关联性予以认可，结合本案的事实与其他证据，该检测费属于唐静为主张本案损失而需必然发生的费用，故本院予以采信。对另外二张拟证明上诉人唐静去长沙委托鉴定的交通费500元的汽油发票，本院认为该二张发票均发生在一审判决之后，故本院对其关联性不予认可，对该证据不予采信。经二审查明,原审判决认定的基本事实清楚，证据确实，本院予以确认。本院认为，本案为物业服务合同纠纷，当事人之间争议的焦点是上诉人锦程物业公司在本案中是否尽到了物业服务责任及对上诉人唐静所受损失的分担比例问题。锦程物业公司系涉案小区的物业管理服务商，与小区业主委员会签订了物业管理服务合同，对小区建筑物共有部分负有管理和维修养护的义务。本案中，上诉人唐静家受到污水浸渍受损的原因及损失情况均进行了鉴定和评估，且上诉人锦程物业公司未对鉴定结论申请重新鉴定，故本案鉴定及评估结论可作为认定依据。经鉴定，涉案房屋渗水、下水道堵塞的主要原因为主排污管道维护不当或不及时，因此，可以认定上诉人锦程物业公司在物业服务中未尽到应有责任，对唐静的财产损失负有主要赔偿责任。一审判决按同等比例判令二上诉人共同承担损失有失妥当，应予纠正。根据本案实际情况，酌定上诉人锦程物业公司对上诉人唐静的财产损失承担65%的赔偿责任较为适宜。在一审判决认定上诉人唐静所受损失基础上，上诉人唐静上诉请求增加1000元现场检测费用的理由具有客观和合理性，应予认定，即认定上诉人唐静所受损失合计为51870元。综上所述，上诉人唐静的上诉请求部分成立，本院予以采纳。上诉人锦程物业公司的上诉理由均不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十七条、第一百七十九条第一款（八）项，《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款（一）项，《物业管理条例》第二条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定,判决如下:一、撤销湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2020）湘0304民初966号民事判决的第一项，维持该民事判决第二项；二、湘潭市锦程物业管理有限公司在本判决生效后10日内向唐静支付损失赔偿款33715.5元。如果未按照本判决指定的期限支付损失赔偿，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1280元，减半收取计640元，由唐静负担224元，湘潭市锦程物业管理有限公司负担416元。二审案件受理费1700元,由上诉人唐静承担151元，上诉人湘潭市锦程物业管理有限公司承担1549元。本判决为终审判决。审判长  李亚勤审判员  李 焱审判员  陈新民二〇二〇年八月十三日书记员  王 丽所附法条：《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。第一百七十七条二人以上依法承担按份责任，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担责任。第一百七十九条承担民事责任的方式主要有：……（八）赔偿损失；……《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条除法律、行政法规规定的共有部分外，建筑区划内的以下部分，也应当认定为物权法第六章所称的共有部分：（一）建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶等基本结构部分，通道、楼梯、大堂等公共通行部分，消防、公共照明等附属设施、设备，避难层、设备层或者设备间等结构部分；……《物业管理条例》第二条本条例所称物业管理，是指业主通过选聘物业服务企业，由业主和物业服务企业按照物业服务合同约定，对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护物业管理区域内的环境卫生和相关秩序的活动。第三十五条物业服务企业应当按照物业服务合同的约定，提供相应的服务。物业服务企业未能履行物业服务合同的约定，导致业主人身、财产安全受到损害的，应当依法承担相应的法律责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更;……第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。