广东省肇庆市鼎湖区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤1203刑初14号公诉机关肇庆市鼎湖区人民检察院。被告人杨海华，男，汉族，1977年1月30日于肇庆市鼎湖区，公民身份号码441************01X，小学文化，无固定职业，户籍地肇庆市鼎湖区**************。因犯盗窃罪、诈骗罪于2002年11月21日被本院判处执行有期徒刑十二个月，并处罚金2000元；因本案于2019年9月20日被肇庆市公安局鼎湖分局刑事拘留，同年10月24日被依法逮捕。现羁押于肇庆市看守所。指定辩护人杨皓男，广东天量律师事务所律师。肇庆市鼎湖区人民检察院以肇鼎检诉刑诉[2020]6号起诉书指控被告人杨海华犯诈骗罪，于2020年1月19日向本院提起公诉，本院同月22日立案后，依法组成合议庭。在审理期间，公诉机关于2020年4月14日建议对本案延期审理，本院同日决定延期审理，到2020年5月13日恢复审理，并于2020年7月29日公开开庭审理了本案。公诉机关指派检察员周启雄出庭支持公诉，被告人杨海华及其辩护人杨皓男到庭参加诉讼。现已审理终结。肇庆市鼎湖区人民检察院指控：1、2018年9月11日，杨海华虚构经营工厂需要资金周转的事实，向冯姝借款；冯姝信以为真，取款13000元及将银行卡交给杨海华，告知取款密码；之后杨海华多次在冯姝的银行账户内取款共17000元。2、2018年9月18日，杨海华虚构经营工厂需要资金周转的事实，向冯姝借款；冯姝将该情况转告其父亲冯显高，请求冯显高借款50000元给杨海华，杨海华亦承诺尽快还款；冯显高信以为真，取款50000元给杨海华；后杨海华电话向冯姝表示资金仍然不足，于是冯姝微信转账3000元给杨海华。3、2018年10月6日，杨海华虚构其员工受工伤需要赔偿的事实，向冯姝借款；冯姝信以为真，先微信转账7000元，后又将现金1500元交给杨海华。4、2018年10月24日至11月3日，杨海华虚构经营工厂需要资金周转的事实，多次向冯姝借款；冯姝信以为真，陆续微信转账3600元给杨海华。5、2018年11月中旬，杨海华虚构其有位于鼎湖区坑口街道山水居的房屋办理过户需要手续费的事实，向冯姝借款；冯姝信以为真，将10000元现金交给杨海华。6、2018年11月至12月期间，杨海华虚构其经营工厂的资金被配偶卷走，面临破产的事实，向冯姝借款30万元；冯姝信以为真，但表示手上没有资金。杨海华说服冯姝以其名下的房屋作抵押借款，并承诺自己将承担每个月的还款本息，然后积极联系贷款公司人员；11月30日，杨海华陪同冯姝签订了房屋抵押贷款合同贷款30万元，随后多次催促贷款公司放款；至12月底，冯姝实际收到贷款公司转账284400元，并将上述款项通过转账和现金方式全部交给杨海华。7、2019年4月份，杨海华向冯姝提出将上述已抵押房屋进行二次抵押以套取更多资金，冯姝同意后在杨海华的积极联系下，冯姝签订了一份新的抵押借款合同，以该房屋作抵押向他人借款40万元。冯姝将该借款归还第一次贷款本息后，尚有66000元；杨海华于是虚构经营工厂需要资金周转的事实，向冯姝借该笔资金；冯姝信以为真，将该款项转账给杨海华。经统计，杨海华累计诈骗冯姝455500元，上述款项至今未归还。对上述事实，公诉机关提交了书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述、其他证明材料等证据，认为被告人杨海华以非法占有为目的，虚构事实对被害人冯姝及其家属多次实施诈骗，累计数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。提请本院依法惩处。被告人杨海华提出：起诉书的指控不属实，其只是拿取了冯姝20多万，并没有说过在鼎湖区山水居有房产；其与冯姝是男女朋友关系已有三、四年时间，期间双方的金钱都是一起使用，其也给钱冯姝，出钱抚养冯姝的孩子，其行为不是诈骗。被告人杨海华的辩护人提出如下辩护意见：在本案中应当区分多次金钱来往的民间借贷行为和诈骗行为，不能将所有金钱行为都作为诈骗金额；被告人借款理由包括经营农庄、开设工厂、工人受伤等，其中生意资金周转，开设工厂、经营农庄所借的款项不应计入被告人的犯罪金额；据了解，杨海华在当地的确有经营桂皮、农庄，其妻子也陈述有开设玩具厂，即使最后没有开设，被告人并没有虚构事实；经营桂皮、农庄、玩具厂属于生意资金周转的范围，公诉机关所指控的以生意资金周转借款不足以证明被告人虚构事实；关于起诉书中指控的第1点，不是虚构事实；第2点，款项中有部分金额用于经营农庄，该5万元也不是虚构事实，是民间借贷行为；被告人承认第3、4点；关于第5点，没有充分证据证明杨海华有虚构山水居房屋的事实；关于第6点，经统计，从被告人第六次的询问笔录可以反映，有多次款项用于收取桂皮款、货车款、经营农庄约有10万元，该部分款项被告人没有随意挥霍，用于正当用途，经营了实际生意，没有明显的诈骗意图。综上，鉴于被告人已经承认了部份的犯罪事实，请求法院区分开被告人的涉及金额。经审理查明，2017年9月，被告人杨海华与被害人冯姝相识，双方并于2018年8月确认了男女朋友关系。2018年9月至2019年4月期间，被告人杨海华用虚构事实的方法，多次骗取被害人冯姝的钱财，累计金额455500元，具体如下：1、2018年9月11日，杨海华虚构经营工厂需要资金周转的事实，向冯姝借款。冯姝信以为真，先是到银行取款13000元交给杨海华，接着又在杨海华的请求下，将其银行卡交给杨海华并告知密码；之后，杨海华多次用冯姝的银行卡取款，共17000元。2、2018年9月18日，杨海华在冯姝家中，虚构经营工厂需要资金周转的事实，向冯姝借款。冯姝随即将该情况转告在场的其父亲冯显高，请求冯显高借款50000元给杨海华，杨海华当场承诺尽快还款；冯显高信以为真，即与杨海华一起到银行取款50000元交给杨海华。当天杨海华又通过电话向冯姝表示资金仍然不足，于是冯姝通过微信转账3000元给杨海华。3、2018年10月6日，杨海华虚构其员工受工伤需要赔偿的事实，向冯姝借款10000元。冯姝信以为真，先通过微信转账7000元，后又将现金1500元交给杨海华。4、2018年10月24日至11月3日期间，杨海华虚构经营工厂需要资金周转的事实，多次向冯姝借款。冯姝信以为真，陆续通过微信转账给杨海华3600元。5、2018年11月中旬，杨海华虚构其有位于鼎湖区坑口街道山水居的房屋办理过户需要手续费的事实，向冯姝借款10000元。冯姝信以为真，于是将10000元现金交给杨海华。6、2018年11月至12月期间，杨海华虚构其经营工厂的资金被其妻子卷走，面临破产的事实，向冯姝借款300000元。冯姝信以为真，但表示没有这么多钱。杨海华就说服冯姝以其名下的房屋作抵押借款，并承诺自己将承担每个月的还款本息，冯姝同意后，杨海华就积极联系贷款公司人员。11月30日，杨海华陪同冯姝去签订了房屋抵押贷款合同贷款300000元，随后又多次催促贷款公司放款。至12月底，冯姝实际收到贷款公司转账284400元，并将上述款项通过转账和现金的方式全部交给了杨海华。7、2019年4月，杨海华向冯姝提出将上述已抵押房屋进行二次抵押以套取更多资金，冯姝同意后，在杨海华的积极联系下，冯姝签订了一份新的抵押借款合同，以该房屋作抵押向他人借款400000元。冯姝将该借款归还第一次贷款本息后，尚有66000元。杨海华于是虚构经营工厂需要资金周转的事实，向冯姝借该笔资金。冯姝信以为真，就将该66000元转账给杨海华。之后，冯姝催促杨海华还款，杨海华一直没有归还。从2019年8月份开始，杨海华不接听冯姝的电话，还将冯姝的电话和微信拉黑。2019年8月4日，冯姝到肇庆市公安局鼎湖分局坑口派出所报案，称被杨海华诈骗；2019年9月19日，被告人杨海华被公安民警抓获。以上事实，有公诉机关提交，并经庭审质证、认证的以下证据予以证实:1、被害人冯姝的陈述。证实其与杨海华是男女朋友关系，2018年9月至2019年4月期间，杨海华以开办工厂资金不足、员工受伤需要赔偿、房产过户需手续费、工厂资金被其妻子卷走为由七次向其借款，其通过转帐和现金给了杨海华共455500元；之后，其催促杨海华还款，杨海华一直没有归还并将其电话和微信拉黑。2、被告人杨海华的供述及指认照片。供述：第一次，2018年9月其向冯姝提起生意资金困难，要10000元左右，冯姝在银行柜员机取13000元给他，约一个星期后其向冯姝讲要急用钱，冯姝就将银行卡给他并告知密码，后其在银行柜员机取了17000元；共30000元。第二次，过了几天，其告诉冯姝准备在鼎湖凤凰镇和广西梧州开玩具加工厂需要资金，冯姝说问她爸爸借钱，之后冯姝爸爸去银行取50000元给他；其实其没有在凤凰镇和梧州开厂。第三次，过了一段时间，其问冯姝要钱，冯姝说要向别人借，第二天就给了其10000元，冯姝催还款时才知该10000元是向冯姝母亲借的。第四次，2018年11月份，其向冯姝说做桂皮生意没钱借10万元，冯姝说拿屋契去作抵押，由冯姝与业务员沟通，几天后其与冯姝去一家公司，冯姝用她的房屋作抵押，向该贷款公司借300000元，后冯姝通过微信转账13万元给他，其我用100000元桂皮欠款，30000元被其花光了。第五次，2019年4月份，冯姝抵押房屋贷款300000元还款不了，就用她的房屋再次抵押贷款400000元，还了第一次贷款的钱后还剩下66000元，其当时在收购桂皮生意，就将该的66000元借用。另外，2018年10月其没有说过厂的员工受伤向冯姝借钱，只是说其腰受伤借钱，冯姝转了7000元给他。还记得向冯姝借了5、6次金额较大的钱，其他借小金额钱的次数不记得了。共取得冯姝现金90000元、微信转款153600元、银行转账46000元，共289600元，是正常的借钱关系，不是诈骗犯，得款后用于转账给多名微信好友、用于在酒店、洗浴馆、商场消费、用于转账给老婆、用于提现。3、证人冯显高的证言。证实其是冯姝父亲；2018年9月18日杨海华到家里找冯姝，冯姝说杨海华在广西梧州办厂资金周转困难，向其借50000元，杨海华也问其借50000元，之后其由杨海华搭去银行，取了50000元给杨海华；催还款后杨海华一直没有出现，电话也不听。4、证人刘瑞兰的证言。证实其是冯姝母亲；2018年11月其女儿冯姝打电话说男朋友杨海华准备与老婆办离婚，要将在山水居的房子过户给冯姝，还差10000元过户费，叫其借给杨海华，之后冯姝就过来拿了10000元离开。5、证人邓小龙、陈洁的证言、说明书、离职证明、交接表。证实高晓峰、陈洁在中恒金服公司工作；2018年11月份，杨先生联系陈洁咨询贷款的事情，并说的妻子有房产，房产证上的名字是冯姝，陈洁和高晓峰推荐向中国平安财产保险有限公司申请贷款，金额是300000元人民币，并告知只能通过冯姝办理贷款；2018年11月底，杨先生带冯姝到公司办理贷款手续，高晓峰经理就带着杨先生和冯姝一起去中国平安财产保险有限公司办理贷款了，冯姝以房产作抵押，成功后杨先生以生意急需用钱不断催高晓峰、陈洁放款，高晓峰就先用公司的钱转账284400元到冯姝银行账户中。6、证人李燕霞的证言、微信转账照片、微信个人信息。证实其与杨海华是夫妻关系，杨海华每年都会收购桂皮贩卖，在2018年12月至2019年3月在竹坝村经营农庄，在鼎湖区没有房产；杨海华2018年12月微信转账40000元，2019年4月微信转账10000元给她；其在谢东兰处打麻将没有带现金时，杨海华就转账给谢东兰，由谢东兰给其现金打麻将。7、证人谢东兰的证言、微信转账照片、微信个人信息。证实杨海华没有开办工厂，每年3至6月收购桂皮贩卖，之后就没有什么工作可做，2018年12月至2109年3月这段时间，杨海华经营农庄。因为杨海华妻子李燕霞打麻将没有现金，杨海华共向其微信转账25500元换取其现金。8、证人甘木妹、余树林、张锦仁、甘森财的证言和指认照片。证实杨海华微信转账分别向上述证人支付桂皮款36100元。9、证人伍伟德的证言、微信个人信息。证实杨海华向其微信转账22500元购买二手汽车。10、杨海华在农村信用社账户明细清单。证实杨海华的账户资金情况。11、接受证据材料清单、银行交易流水、帐户交易明细、抵押借款合同、借款发放账户确认书。证实冯姝转帐来源有浦发银行、农信社、建设银行、微信零钱、储蓄银行、中国银行、工商银行。12、调取证据清单、转账记录清单、指认照片。证实杨海华指认其本人的微信的情况、冯姝的微信情况、冯姝手机号码、其本人手机的情况及向冯姝借钱的微信转账记录共167400元；冯姝指认杨海华的微信资料，指认其转账给杨海华的微信转账记录清单、截图，共转帐175600万元。13、调取证据清单、查询结果证明、证明。证实冯姝名下有不动产（房产）鼎湖坑口街道民乐大道汇景园B1栋508房，杨海华名下没有不动产登记，未发现杨海华在鼎湖区范围内注册有市场主体。14、辨认笔录。证实被害人冯姝，证人冯显高、陈洁、谢东兰、甘木妹、余树林、张锦仁、甘森财、伍伟德均能辨认出杨海华。15、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、电子证物检查工作记录。证实公安机关依法扣押杨海华IPhone6SPlus手机一台，并依法对该手机作电子证物检查。16、常住人口个人信息表。证实被告人杨海华的基本情况。17、犯罪记录说明、抓获经过、刑事判决书。证实公安机关对被告人的抓获经过。被告人因犯盗窃罪、诈骗罪于2002年11月21日被本院判处执行有期徒刑1年。18、受案登记表、受案回执、立案决定书、立案告知书、拘留证、拘留通知书、提请批准逮捕书、批准逮捕决定书、逮捕证、逮捕通知书。证实公安机关接到冯姝报案后，对杨海华涉嫌诈骗案进行立案侦查；对杨海华于2019年9月20日进行刑事拘留，同年10月24日依法进行逮捕。上述证据符合证据特性，能互相印证，本院依法予以确认。关于被告人杨海华提出其行为是借款不是诈骗及其辩护人提出本案中应区分民间借贷行为和诈骗行为的辩护意见。经查，肇庆市鼎湖区**监督管理局出具的《证明》证实未发现被告人杨海华在鼎湖区范围内注册有市场主体，被告人杨海华供述、证人李燕霞的证言均证实杨海华没有在鼎湖区凤凰镇和广西梧州开办工厂，在鼎湖区山水居没有房产，被告人杨海华虚构经营工厂需要资金周转、房产过户需手续费、工厂资金被其妻子卷走的事实向冯姝借款，使冯姝错误地相信了被告人而向其提供款项，得款后被告人主要用于其他消费和赌博等进行挥霍，又一直没有偿还，致使冯姝受到财产上的损失，足以证实被告人杨海华以非法占有为目的，对被害人冯姝实施诈骗的行为。故被告人杨海华及其辩护人提出的上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于本案被告人杨海华诈骗金额的认定。有公诉机关提交并经庭审质证、认证的上述证据予以证实，且在庭审中，被告人杨海华对起诉书指控的第1、2、3、4、6次的诈骗金额予以承认，该5次诈骗合计金额为379500元。对起诉书指控的第5次诈骗金额被告人杨海华虽予以否认，但结合被告人杨海华在公安机关的供述：其问冯姝要钱，冯姝说要向别人借，第二天就给了其10000元，冯姝催还款时才知该10000元是向冯姝母亲借的。被害人冯姝的陈述、证人刘瑞兰的证言：2018年11月，杨海华要将在山水居的房子过户给冯姝名下，还差10000元过户费向冯姝借钱，冯姝就向其母亲刘瑞兰借来10000元给杨海华；这些证据相互印证足以证实起诉书指控的杨海华第5次诈骗的金额。对起诉书指控的第7次诈骗金额被告人杨海华虽予以否认，但结合被害人冯姝的陈述、微信转账截图、转账记录，证实冯姝通过微信转账20000元、银行转账46000元给杨海华，合计金额66000元，这些证据相互印证足以证实起诉书指控的杨海华第7次诈骗的金额。综上本案被告人杨海华诈骗金额应认定为455500元。本院认为，被告人杨海华以非法占有为目的，用虚构事实的方法骗取他人财物455500元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人杨海华犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，应予支持。被告人杨海华实施多次诈骗，且有犯罪前科，诈骗钱款无法缴回，酌情可以从重处罚。根据被告人的犯罪事实、性质、情节以及社会影响大小和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》二百六十六条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院》第一条第一款的规定，判决如下：一、被告人杨海华犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金70000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月19日起至2026年9月18日止；罚金自判决生效后一个月内缴纳。）二、责令被告人杨海华将诈骗所得455500元退赔给受害人冯姝。三、随案移送的作案工具IPhone6SPlus手机一台，予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省肇庆市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  梁永康审 判 员  陈勇强人民陪审员  李丽明二〇二〇年八月六日书 记 员  黄素怡附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。