新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新29民终938号   上诉人(原审被告)：佛山市南实投资咨询有限公司，住所地佛山市禅城区轻工三路11号南方消防电力大厦16楼1605号。   法定代表人：刘庆灿，该公司执行董事。   委托诉讼代理人：赵倩，新疆名顺律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：阿克苏成就房地产开发有限公司，住所地阿克苏市新农大厦8楼804室。   法定代表人：张社新，该公司董事长。   委托诉讼代理人：罗志强，新疆和远律师事务所律师。   上诉人佛山市南实投资咨询有限公司（以下简称南实投资咨询公司）因与被上诉人阿克苏成就房地产开发有限公司（以下简称成就房地产公司）民间借贷纠纷一案，不服阿克苏市人民法院（2019）新2901民初5234号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人南实投资咨询公司的委托诉讼代理人赵倩，被上诉人成就房地产公司的委托诉讼代理人罗志强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   南实投资咨询公司上诉请求：撤销原审判决，依法驳回成就房地产公司的诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。本案不存在民间借贷关系，双方也无借款的合意，一审判决认定南实投资咨询公司向成就房地产公司借款错误。成就房地产公司向南实投资咨询公司转账备注款项用途为借款是为了公司做账，该款项实际是公司向股东的预分红款，公司其他股东均按照持股比例收到了相应的款项。二、一审判决关于“2015年、2016年成就房地产公司处于亏损状态”的认定系认定事实不清，适用法律错误。一审判决未经审计而认定公司亏损违反《公司法》的规定，成就房地产公司一审提交的《企业所得税汇算清缴审核说明》系其单方委托制作，南实投资咨询公司对该证据不予认可，该说明只是对企业所得税进行的单项鉴证，不能证实企业亏损。三、一审判决认定事实违反证据规则，属于程序违法。一审判决对南实投资咨询公司提交的公证书、宋欣美的证人证言等证据未按照证据规则的规定进行全面审查和认定，错误将分红款认定为借款属于程序违法。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，程序违法，请求二审法院查明案件事实，依法公正裁决。   成就房地产公司辩称，一、成就房地产公司向南实投资咨询公司的多次转账系借款而非股东分红款。成就房地产公司提交金融机构的转账凭证，据此提起民间借贷诉讼，南实投资咨询公司抗辩转账不是借款系股东分红款，按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条的规定，南实投资咨询公司对此应当提供证据予以证明。南实投资咨询公司并未提交合法有效证据证实成就房地产公司向南实投资咨询公司的转账系股东分红款。股东分红应当按照《公司法》的规定及公司章程的规定，2014年之后，成就房地产公司再未召开过任何股东分红的会议，成就房地产公司提交的《企业所得税汇算清缴审核说明》可证明成就房地产公司不具备分红条件，南实投资咨询公司不认可该证据，但未提交相反的证据推翻该证据。同时南实投资咨询公司提交的公证书也进一步证明成就房地产公司转给南实投资咨询公司的款项系借款。在广州市华穗会计事务所发给南实投资咨询公司的“关于股权及分红的说明”邮件中，明确告诉南实投资咨询公司2015年按股份比例支付给各股东单位1000万元系预分配资金，各股东单位应暂作为借款挂账成就房地产公司往来账，待2015年度实际利润情况再另行通知各股东单位处理。南实投资咨询公司对该说明无异议，实际接收资金并使用，应当视为南实投资咨询公司接受成就房地产公司暂作为借款的意见。成就房地产公司2015年没有利润，成就房地产公司也没有就该款的性质召开股东会进行变更，该款的性质应当根据双方的合意认定为借款。二、成就房地产公司系有限公司，股东应当按照《公司法》的规定享受权利、承担义务，《公司法》对股东分红做了强制性规定。南实投资咨询公司认为成就房地产公司未按《公司法》的规定给其分红，可以依据《公司法》另行起诉。请求二审法院驳回上诉，维持原判。   成就房地产公司向一审法院起诉请求：1.判令南实投资咨询公司向成就房地产公司返还借款本金525万元；2.判令南实投资咨询公司自起诉之日起至还清借款之日止按年利率6%支付利息。   一审法院认定事实：2008年3月13日，成就房地产公司成立，公司股东有：广州市松进中央空调有限公司出资额60万元，投资比例3％；广州诚僦集团有限公司出资额860万元，投资比例43％；佛山市嘉士达投资有限公司出资额380万元，投资比例19％；南实投资咨询公司出资额500万元，投资比例25％；佛山市星南投资咨询有限公司出资额200万元，投资比例10％。2014年成就房地产公司根据股东会决议将1000万元利润用于向包括南实投资咨询公司在内的各股东分红，南实投资咨询公司分得250万元。2015年1月13日，成就房地产公司向南实投资咨询公司账户汇入250万元；2015年2月6日，成就房地产公司向南实投资咨询公司账户汇入200万元；2016年2月3日，成就房地产公司向南实投资咨询公司账户汇入50万元；2016年4月21日，成就房地产公司向南实投资咨询公司账户汇入25万元，以上合计525万元。在上述各时期内，成就房地产公司亦分别向其余四个股东账户按照出资比例汇入款项。另查明，自2012年开始，华穗会计师事务所受成就房地产公司的委托对成就房地产公司的经营情况进行作账，并按月向南实投资咨询公司法定代表人刘庆灿、嘉士达公司法定代表人于永才发送财务报表。2015年2月12日，华穗会计师事务所向刘庆灿发送名为“关于股权及分红说明”的邮件，内附署名为成就房地产公司的《股权转让及分红的通知》（以下简称通知），《通知》第二条载明：“阿克苏成就房地产公司于2014年末及2015年1月分次支付给各股东款项2000万元，此部分款项内容主要构成为：2014年年末按股份比例支付给各股东单位的1000万元为2014年度利润分红，各股东单位应凭阿克苏成就房地产公司2014年度分红决议作为2014年度的投资收益处理，可按税法规定享受免税所得的税收优惠；2015年按股份比例支付给各股东单位1000万元系预分配资金，各股东单位应暂作为借款挂账阿克苏成就房地产公司往来款，待根据2015年度实际利润情况再另行通知各股东单位处理。”。一审法院认为，双方争议的焦点为2015年1月13日至2016年4月21日间，成就房地产公司向南实投资咨询公司转账525万元的属性。第一，公司向股东“分红”的前提是有可分配的利润，但根据成就房地产公司提交的《企业所得税汇算清缴审核说明》证实，2015年、2016年其处于经营亏损状态，没有可向股东分配的利润；其次，根据《中华人民共和国公司法》第三十七条第六项的规定，公司分配利润应当召开股东会商议决定，但经查，成就房地产公司在2015年至2016年未对公司利润的分配召开股东会议。第二，根据南实投资咨询公司提交的《公证书》可证实，因包括南实投资咨询公司在内的股东对2014年、2015年收到的资金在认识上存在差异，成就房地产公司通过华穗会计师事务所向包括南实投资咨询公司在内的股东送达《通知》。该《通知》中明确载明，2014年的1000万元系根据股东会决议分配“利润分红”，2015年的款项系预分配资金，此款将作为“借款”挂账往来，待根据2015年度实际利润情况再另行通知各股东单位处理。故南实投资咨询公司对于该笔资金在成就房地产公司2015年没有利润的情况下可能作为成就房地产公司向南实投资咨询公司的出借资金系明知的，其未提出异议且收取使用，应视为其和成就房地产公司就该笔款项的性质达成了合意。现成就房地产公司在没有利润可分配的情况下认定该笔款项系给南实投资咨询公司提供的出借资金的主张，未超出双方的合意范围，故应当以此确定该款的属性。综上，成就房地产公司要求南实投资咨询公司返还借款525万元有事实及法律依据，予以支持。因双方对上述借款的利息及归还时间未作出约定，故成就房地产公司要求南实投资咨询公司支付利息的诉求缺乏事实依据，不予支持。依据《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第一百九十七条、第二百零六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决：一、佛山市南实投资咨询有限公司于判决生效后二十日内向阿克苏成就房地产开发有限公司偿还借款525万元；二、驳回阿克苏成就房地产开发有限公司其他诉讼请求。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。南实投资咨询公司提交了新疆寒梅税务师事务所出具的《关于企业所得税汇算清缴纳税申报审核报告使用限制的声明》，证明《企业所得税汇算清缴审核说明》与《企业所得税汇算清缴纳税申报审核报告》不能分拆使用，《企业所得税汇算清缴审核说明》均为成就房地产公司“账面数据”的列示和引用，系咨询服务类的报告，不具备“鉴证”作用，不具备诉讼证据所要求的证明作用。一审法院据此认定成就房地产公司2015年、2016年企业没有利润无事实及法律依据。经质证，成就房地产公司对该证据的真实性无异议。对南实投资咨询公司的证明观点不认可。成就房地产公司认为其提交的《企业所得税汇算清缴审核说明》可证实被上诉人2015年、2016年企业没有利润，南实投资咨询公司不认可，应当对企业是否有利润举证证明。同时即使有利润，也应当按照《公司法》的规定予以分配，不能因有利润就认定成就房地产公司向南实投资咨询公司的转款系分红款。本院对南实投资咨询公司提交该证据的真实性予以确认。成就房地产公司未提交新证据。   本院对一审法院审理查明的事实予以确认。   本院认为，本案的争议焦点为成就房地产公司向南实投资咨询公司转账525万元系借款亦或是其他款项。双方对《股权转让及分红的通知》真实性无异议，该通知第二条载明：阿克苏成就房地产公司于2014年末及2015年1月分次支付给各股东款项2000万元，此部分款项内容主要构成为：2014年年末按股份比例支付给各股东单位的1000万元为2014年度利润分红，各股东单位应凭阿克苏成就房地产公司2014年度分红决议作为2014年度的投资收益处理，可按税法规定享受免税所得的税收优惠；2015年按股份比例支付给各股东单位1000万元系预分配资金，各股东单位应暂作为借款挂账阿克苏成就房地产公司往来款，待根据2015年度实际利润情况再另行通知各股东单位处理。从上述内容看，成就房地产公司向南实投资咨询公司所转账的525万元系预分配资金，并非借款；实际履行中，款项亦是成就房地产公司主动转账给南实投资咨询公司，南实投资咨询公司并无借款的意思表示，双方亦未达成借款的合意。结合南实投资咨询公司提交的《公证书》、成就房地产公司原会计宋欣美的证人证言等证据可证实成就房地产公司于2014年末及2015年1月分次支付给各股东款项2000万元均是按照各股东持股比例进行的分配，成就房地产公司向南实投资咨询公司转账525万元的本意系其向南实投资咨询公司提前支付的预分配资金，该款项挂账为借款并不影响其款项本身的性质。至于该款项是否能够作为股东分红，应当按照《中华人民共和国公司法》的相关规定予以确认。一审法院认为无利润，将案争款项认定为借款不当。成就房地产公司主张该款项为借款，事实及法律依据不足，对其要求南实投资咨询公司返还其借款525万元的诉讼请求，本院不予支持。因双方诉争的525万元并非借款，故对成就房地产公司要求南实投资咨询公司支付其上述资金利息的诉讼请求，本院亦不予支持。   综上所述，南实投资咨询公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、撤销阿克苏市人民法院（2019）新2901民初5234号民事判决；   二、驳回阿克苏成就房地产开发有限公司的诉讼请求。   一审案件受理费48550元，二审案件受理费48550元，均由阿克苏成就房地产开发有限公司负担。   本判决为终审判决。                                                                                             审判长何玲                                                                                             审判员曹燕燕                                                                                             审判员孟世敏   二 〇 二 〇 年 八 月 十 日   法官助理张振   书记员李昱娇