山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁15民终1943号 上诉人（原审被告）：王保林，男，1967年4月30日出生，汉族，住山东省高唐县。 委托诉讼代理人：杨忠良，高唐福民法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：唐其常，男，1968年3月22日出生，汉族，住山东省高唐县。 上诉人王保林因与被上诉人唐其常建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省高唐县人民法院（2019）鲁1526民初3338号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月25日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人王保林及其委托诉讼代理人杨忠良、被上诉人唐其常到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王保林上诉请求：1.依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由唐其常承担。事实和理由：一、王保林和唐其常建设工程施工合同纠纷一案于2019年12月16日下午2点30分在高唐县人民法院第九审判庭开庭审理。审理中，一审法院认定2016年2月6日，王保林通过王保华账户向唐其常指定的郭立国、囤月国账户转款25000元包含在2016年2月14日唐其常向王保林出具的43000元借条中，属于认定事实错误。王保林多年来从事工程承包，养成的习惯是每次分包者领钱时给现金就打现金条，转账保留转账记录，唐其常也不例外。一审仅凭李清平和王保林及其妻子的电话录音就认定上述25000元包含在43000元的借条中，而否认王保林在2016年2月14日给唐其常23000元的事实，与事实不符，并且钱的数额也不相符。并且李清平的录音掐头去尾，据事后李清平解说，他当时也不知道唐其常打电话时给他录音，前面还有他的说法，他的意思是这25000元是包含在整个工程款173280元中，不是包含在43000元中。一审对于陈凯在王保林处领取的2000元的认定也是错误的。陈凯在王保林处领取2000元的时间是2015年10月8日，虽然唐其常辩称这2000元包含在其出具的收条内，但是2015年中唐其常所打的借条中最晚的一张是2015年8月1日(领取500元)，根本没有2015年10月8日或相近日子的收条，并且唐其常以前打的都是提前预支的借条，如果唐其常当时承认王保林支付给陈凯的2000元包含在工程款中，他应该给王保林打收到条。实际情况是，当时唐其常在云南大理打工不在家，他虽然同意王保林支付给陈凯2000元，但是因为他在云南大理，所以没有打条。截至现在，在陈凯瘫痪在床生活不能自理的情况下，唐其常依然没有给付所欠陈凯的18000多元人工费。由此可以证明，王保林支付给陈凯的2000元人工费，根本不包含在唐其常向王保林出具的收条中。二、王保林有新证据证明唐其常曾经在2016年9月15日在王保林手中支取了20000元。2016年9月15日即农历的2016年8月15日晚上，王保林和杨希正、杨希瑞、李玉福在高唐县纪念广场西边鸡公煲连锁店酒店喝酒，因唐其常去东北开门头卖电动车，要求王保林支付他的工程款，按照惯例每年的八月十五和春节是兑付工程款的节点，王保林答应了唐其常的要求。唐其常来到酒店后，当着上述三人的面，王保林将20000元现金给了唐其常，唐其常并且在酒场上喝了一会儿酒才离开。只是在酒场上，当时也没有让唐其常打收到条，但有上述三人可以证明。三、事后王保林在和李清平算账时发现多支给了唐其常工程款，所以当时就告诉唐其常给他的工程款超支了。因为唐其常不在家，所以没有及时找唐其常要回多余的工程款。因此，后来唐其常又向王保林催要工程款时，王保林多次告诉他，工程款支多了。2019年7、8月份的时候，唐其常向王保林索要他打的借条，王保林没有多想，就把唐其常打的借条拍照后发给了唐其常，但其中不包括2016年9月15日的20000元。 唐其常辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应驳回上诉人的上诉请求。 唐其常向一审法院起诉请求：依法判令王保林支付工程款34190元及利息，庭审中明确利息为自起诉之日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。 一审法院认定事实：2015年唐其常为王保林承包的高唐县唐公沟管网工程进行机械施工，工程完工后，双方经结算王保林欠唐其常工程款173280元。2015年8月3日，王保林为唐其常出具了工程款为173280元的证明条一张，后王保林支付的工程款并且唐其常出具收条的计135000元、王保林为唐其常微信转账5000元，合计140000元。2016年2月6日，王保林通过王保华账户向唐其常指定的郭立国、囤月国账户转账25000元。2016年2月14日，唐其常为王保林出具“今借到现金肆万叁仟元正”的借条一张。唐其常与王保林的会计李清平通话时，唐其常询问李清平“王保林你们算账的时候，有没有他转账的单子？我打的条有没有加含那个转账单子，你找出我的条来有没有那个转账的单子？”，李清平回答“转账的单子都应该算进去了。汇款单呀，有汇款单”。2019年8月9日唐其常与王保林通话时，王保林说“年里的是15000元，过了年是5000元，共20000差不了”，王保林妻子说“那不是我先给你15000元来，是三十晚上先给你10000元的整数，5000元零头，过了年给你5000元”。 一审法院认为，唐其常和王保林对于工程款173280元无异议，对于王保林支付的唐其常出具了收条及微信转账的工程款为140000元也无异议，对上述事实一审法院予以确认。本案的争议焦点为：王保林向唐其常指定账户转账的25000元是否包含在2016年2月14日唐其常出具的43000元借条中。对于2016年2月14日的借条：唐其常陈述为王保林于2015年年三十晚上支付15000元，年后支付3000元，2016年2月14日出具借条时再加上转账的25000元，为王保林出具了43000元的借条。王保林辩称该43000元的组成为：年三十晚上支付15000元，年后支付5000元，2016年2月14日再次支付唐其常现金23000元。对此，一审分析如下：从李清平与唐其常的通话录音来看，李清平认可王保林的转账（汇款单）已经加到唐其常出具的工程款收条中，结合王保林在庭审中认可支付工程款均为现金支付，由此可以认定李清平所说的转账（汇款单）应为此25000元的转账，另从唐其常与王保林及王保林妻子于2019年8月9日的通话录音来看，王保林及王保林妻子均认可年三十支付唐其常20000元，没有提及支付唐其常23000元的情况。虽王保林陈述的20000元与唐其常陈述的18000元不一致，但综合以上事实，一审法院认定该25000元包含在43000元的借条中。陈凯出具收条中的2000元现金，唐其常陈述已经包括在其出具的收条内，因该收条为唐其常起诉后王保林让陈凯补写的，因此王保林如认为该收条不包含在唐其常出具的收条中，王保林应提交证据予以证明，王保林未提交证据，对于王保林的该项辩称，一审法院不予采信。对于王保林为唐其常代支付杨吉迎的7000元的现金，因该7000元为唐其常的债务，在王保林没有充分证据证明系唐其常同意王保林为其履行债务的前提下，该笔债务转移不成立。对于王保林的该项辩称理由，一审法院亦不予采纳。另唐其常主张的为王保林代付电费910元的诉讼请求，因该电费的债务主体不明，与本案也不属同一法律关系，对唐其常的该项诉讼请求，一审法院不予支持。综上，王保林共欠唐其常工程款173280元，已经支付140000元，尚欠唐其常33280元及此款自2019年11月19日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：王保林于判决生效后十日内偿还唐其常工程款33280元及此款自2019年11月19日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。案件受理费656元减半收取计328元，唐其常负担12元，王保林负担316元。 二审过程中，当事人围绕上诉请求提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。王保林提交高唐县人民法院（2020）鲁1526民初514号民事调解书，拟证明唐其常认可陈凯于2015年10月8日在王保林处支取2000元。唐其常对民事调解书的真实性及陈凯经唐其常同意从王保林处支取2000元的事实予以认可。王保林还提交了其与唐其常的通话录音及杨系政、李玉福、杨希瑞出具的书面证言，拟证明王保林于2016年9月15日（农历8月15日）在饭店给唐其常2万元。唐其常认可录音内容是其所说，但主张9月15日没有给过钱，9月8日王保林给了2万元，之前给过8000元，加上扣的陈凯从王保林处拿的2000元，所以打了3万元的条，之后就没有见过面，对三份证人证言不予认可。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷，双方当事人二审争议的焦点是：1.王保林向郭立国、囤月国账户转款25000元是否包含在43000元借条中；2.王保林向陈凯支付的2000元是否应予扣除;3.王保林是否于2016年9月15日向唐其常支付20000元。 关于王保林向郭立国、囤月国账户转款的25000元是否包含在43000元借条中的问题。在唐其常与王保林的会计李清平通话中，李清平明确表示“转账的单子都应该算进去了”“汇款单呀，有汇款单”，因此，一审认定该25000元包含在43000元借条中并无不当，本院依法予以维持。王保林虽主张该25000元不包含在43000元借条中，但未提交相应证据予以证实，本院对其主张不予支持。 关于王保林向陈凯支付的2000元是否应予扣除的问题。王保林上诉主张支付给陈凯的2000元不包含在唐其常向王保林出具的收条中。但王保林一审提交的陈凯出具的收条系一审庭审前补写，二审提交的高唐县人民法院（2020）鲁1526民初514号民事调解书也仅能证实王保林向陈凯支付2000元的事实，并不能证明该2000元不包含在唐其常出具的收条中。因此，王保林的该项主张不能成立，本院不予支持。 关于王保林是否向唐其常支付2万元的问题。王保林主张于2016年9月15日向唐其常支付2万元，并提交其与唐其常的通话录音及杨系政、李玉福、杨希瑞出具的书面证言。但从通话录音及唐其常质证意见看，唐其常主张该2万元包含在3万元的借条中。而且，王保林支付2万元现金未让唐其常出具收条的行为，也与王保林在上诉状中强调的“每次分包者领钱时给现金就打现金条”的习惯不符。杨系政、李玉福、杨希瑞虽出具书面证言，但均未出庭作证，本院对杨系政、李玉福、杨希瑞的书面证言依法不予采信。因此，王保林主张于2016年9月15日向唐其常支付20000元证据不足，本院不予支持。 综上所述，王保林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决事实认定清楚，法律适用正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费656元，由上诉人王保林负担。 本判决为终审判决。 审判长 关 淼 审判员 范晓静 审判员 杨 轲 二〇二〇年八月二十六日 法官助理何德芳 书记员郎亚楠