江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终5431号上诉人（原审被告）:南京新景祥房地产经纪有限公司，住所地南京市浦口区石桥工业开发区桥北路228号。法定代表人：刘兆学，该公司总经理。委托诉讼代理人：林若洵，江苏林若洵律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南京金友都房地产开发有限公司，住南京市溧水经济开发区宝塔北路12号。法定代表人：张静，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈钢，江苏上元律师事务所律师。上诉人南京新景祥房地产经纪有限公司（以下简称新景祥公司）因与被上诉人南京金友都房地产开发有限公司（以下简称金友都公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服南京市溧水区人民法院(2018)苏0117民初5416号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人新景祥公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审起诉；诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：(一)本案被上诉人诉请已被（2017）苏0117民初2199号、（2017）苏01民终11176号民事判决驳回，被上诉人系重复起诉。（二）涉案46户业主不存在申请再审的情形及权利。（三）一审认定被上诉人与46户签订和解协议并退款，证据不足。（四）本案一审以（2017）苏0117民初2199号、（2017）苏01民终11176号民事判决作为定案依据，程序违法。被上诉人金友都公司辩称：上诉人的上诉观点已在一审中重复，一审已查明相关事实，依法判决，请求二审予以维持。金友都公司一审请求：1.判令新景祥公司赔偿因销售过错行为造成金友都公司支付给46买房人各项损失合计2713941元，新景祥公司承担50%的责任，支付金友都公司1356970.5元；2.判令新景祥公司退还金友都公司已收取的销售代理费、策划费用72993.13元；3.新景祥公司支付自起诉之日起按银行同期贷款利率计算至付清之日止的利息；4.新景祥公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2006年11月16日，金友都公司（甲方）与新景祥公司（乙方）签订《〈东城小镇〉项目营销策划及商品房销售代理合同》，其中约定：一、标的：1、甲方全权委托乙方独家代理《东城小镇》项目营销策划、商品房销售及售后服务；二、期限：自本合同签订之日起至本合同项下的整个项目全部销售完毕时止；三、费用标准：1、销售底价：销售代理房屋的每平方米最低销售单价；甲、乙双方同意项目首期平均销售底价住宅商品房为1600元/平方米，二期及以后开发各期段楼盘销售底价甲、乙双方在各期段开盘前一个月协商确定；2、销售代理费标准：首期楼盘：甲方支付乙方的销售代理费为已销售部分房屋的销售底价乘以销售面积的总额的1.7%；二期及以后开发各期段楼盘：甲方支付乙方的销售代理费为已销售部分房屋的销售底价乘以销售面积的总额的1.5%；3、营销策划费标准：若乙方实际售价超过约定销售底价的，则甲方按照单套房屋售价超过约定销售底价部分的30%，支付给乙方营销策划费；若溧水县撤县改区，则改区后30日内，若乙方实际售价超过约定销售底价的，甲方按照单套房屋售价超过底价部分的20%，支付给乙方营销策划费；４、广告及市场促销推广费用：广告及市场促销推广费（但不含售楼处、样品屋及路牌的费用）按全案总销售金额的1.5%计，该项费用由甲方据实承担，并由甲方直接与各业务单位签订执行合同；五、费用支付：5、确因乙方采用欺骗客户的方式，促使客户成交及签约，并造成客户退房的，该退房单元不计入乙方的销售业绩，甲方不支付乙方该退房单元的销售代理费及营销策划费，由此产生的甲方支付给购房客户的违约赔偿金由乙方承担；六、甲方责任：1、甲方应向乙方提供与该物业销售有关资料：《规划许可证》、《施工许可证》、物价批文、《预售许可证》、建筑施工图纸的复印件以及面积窗口表，并加销售专用”字样；5、按照乙方提交并经甲方确认的广告、促销费用开支计划表，甲方及时签订相关广告发布等业务合同，并按合同约定支付该项目销售所必须的广告宣传费及促销费用；8、《商品房买卖契约》、《认购书》的内容必须经甲方确认后印制供乙方销售使用；所有与承购方签订的《认购书》、《商品房买卖契约》均经甲方复核认定加盖公章后交于乙方，并由乙方完成客户的按揭手续费；七、乙方责任：4、广告促销策略制定及时向甲方提供相关书面报告；6、乙方需在开盘前30天制定并执行经甲方认可的行销总策略方案，在开盘前一周制定并执行甲方认可的行销策略细案，包括广告、宣传、促销及售楼进度，以及根据市场状况拟定价格表；13、乙方应确保其制作提交的广告设计、宣传策划等智力成果及销售行为均符合国家及地方的有关法律、法规，不涉及其他纠纷，否则责任自负，由此给甲方所造成的损失由乙方承担；八、合同终止与违约责任：2、违约责任：（1）甲乙双方约定本合同违约金为人民币50万元……（4）乙方未能按时完成销售任务……并承担违约责任……（7）如乙方未能履行本合同中销售指标第6条规定，则视为乙方违约并承担违约责任；合同还就其他相关事宜进行了约定。2010年10月16日，金友都公司（甲方）与新景祥公司（乙方）签订《关于〈东城小镇〉项目营销策划及商品房销售代理合同的补充协议（3）》，其中约定：甲乙双方同意《东城小镇》（现已更名为《金东城世家》）项目，甲方支付乙方的销售代理费为已销售部分房屋的销售底价乘以销售面积的总额的1.2%，营销策划费用标准不做调整。2015年10月1日，金友都公司（甲方）与新景祥公司（乙方）签订《〈东城小镇〉（后更名为〈金东城世家〉）项目营销策划及商品房销售代理合同解除协议》，其中约定：1、甲乙双方决定提前解除双方于2006年11月16日签订的《〈东城小镇〉项目营销策划及商品房销售的代理合同》及相关补充协议（以下简称销售代理合同），合同终止的日期为2015年10月1日；2、依销售代理合同约定，对乙方实际完成的项目内容，甲方应付乙方费用共计12763102元，实际支付12229321元，尚欠533781元未予支付，双方对上述费用核算结果及支付结果清楚认可，乙方同意甲方延期支付剩余代理费533781元；3、鉴于目前尚有关于《东城小镇》（后更名为《金东城世家》）项目商品房买卖纠纷之诉讼案件未审判完结，将来或有标的项目涉及赔偿事宜。针对该情况，双方同意待案件判决、裁定、调解结果确定后，依据相关生效法律文书确定之金额，根据甲乙双方《东城小镇》（后更名为《金东城世家》项目营销策划及商品房销售的代理合同约定，对法院调解或判决由甲方赔偿、补偿业主的损失金额，以导致该情形的过错责任确定甲乙双方各自应承担相应责任，具体双方另行协商；若在案件执行过程中，甲方可先行赔付，则甲方在实际赔付的金额范围内享有对乙方因乙方代理行为的过错而产生的追偿权。2015年3月23日，史衍忙诉到一审法院，请求法院判决：1、变更其与金友都公司2012年6月23日签订的《金东城世家商品房预售合同》总价款为380266.37元；2、金友都公司退付购房款92052.63元，并支付利息。2015年11月12日，一审法院作出（2015）溧民初字第967号民事判决，驳回了史衍忙的诉讼请求。史衍忙不服该判决，向本院提出上诉。2016年8月19日，本院作出（2016）苏01民终1179号民事判决：一、撤销溧水法院（2015）溧民初字第967号民事判决；二、变更史衍忙与金友都公司于2012年6月23日签订的溧水县经济开发区秦淮路809号金东城世家（以下简称金东城世家）47幢410室《金东城世家商品房预售合同》总价款为417087元；三、金友都公司于本判决生效之日起十五日内退还史衍忙购房款55232元并支付利息（以退付购房款55232元为基数，按银行同期贷款利率，自2015年3月23日计算至实际给付之日）。本院在该判决中结合本案事实情况及双方当事人过错程度，酌定将案涉房屋价款变更为417087元。金友都公司不服南京中院上述（2016）苏01民终1179号民事判决，向江苏高院申请再审。江苏高院于2017年1月24日作出（2016）苏民申5521号民事裁定，驳回了金友都公司的再审申请。2017年3月21日，一审法院在审理汪溧梅与金友都公司商品房预售合同纠纷再审案件中，经一审法院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：金友都公司自愿按（2015）溧民初字第967号案二审判决的标准为基数确定应退汪溧梅购房款62335元，并负担诉讼费404元，在此基础上，汪溧梅自愿放弃2500元；上述款项合计60239元，由金友都公司在协议签订之日起7个工作日内汇至溧水法院。2017年3月12日，金友都公司分别与金东城世家47幢其他119户业主按上述标准达成和解协议，共计退还该119户业主购房款7107912元。2017年3月17日，金友都公司向一审法院支付了7168151元。一审法院已将此款向相关业主发放。2017年4月17日，金友都公司向一审法院提起诉讼，请求：1、新景祥公司赔偿因销售过错行为造成金友都公司支付给卖房人各项损失7648442.59元，扣除未付佣金费用533781元，新景祥公司还需支付7114661.59元；2、新景祥公司退还金友都公司已收取的销售代理佣金费314984.55元；3、新景祥公司承担金友都公司实际支付的律师费30万元；4、新景祥公司承担违约金50万元；5、新景祥公司对第1、2项诉讼请求的总金额自金友都公司起诉之日起按照银行同期贷款利率计算利息至付清之日止。一审法院经审理认为：1.新景祥公司的宣传导致法院判决金友都公司将本应收取的夹层建筑面积购房款的60%退还给业主，新景祥公司对此存在过错，综合双方的过错程度，一审法院酌定由新景祥公司承担50%的赔偿责任，即3824422.3元；2.金友都公司实际收取案涉128户业主的购房款少于金友都公司与新景祥公司据以计算销售代理费、营销策划费的金额，金友都公司要求新景祥公司将所退款部分的佣金退还，符合双方合同约定；但金友都公司要求退还的佣金314984.55元系对金东城世家47幢楼盘180户业主按法院生效判决确定的退款比例计算得出的金额，金友都公司并未提供证据证明对另外52户业主也已退款，故对金友都公司此项诉讼请求，一审法院仅支持其已退款128户的相应佣金229644.49元；超出部分，不予支持。……综上，新景祥公司应赔偿金友都公司损失3824224.3元，并退还佣金229644.49元，合计4053865.79元，金友都公司自愿将未支付给新景祥公司的佣金533781元在本次诉讼中折抵，折抵后新景祥尚需支付金友都公司3520084.79元。据此，一审法院于2017年11月3日作出（2017）苏0117民初2199号民事判决：一、新景祥公司于本判决生效之日起十日内向金友都公司支付3520084.79元；二、驳回金友都公司的其他诉讼请求。金友都公司和新景祥公司均不服该判决，均向本院提起上诉，要求撤销一审判决，依法予以改判或发回重审。本院经审理认定：1.新景祥公司不能免除其作为专业的房地产营销策划公司进行广告策划产生的过错责任，金友都公司对被法院判令退还购房款同样存在过错，故一审法院综合双方的过错程度，酌定由新景祥公司承担50%赔偿责任，并无不当；2.对新景祥公司认为金友都公司与其中的119户达成和解协议是金友都公司单方自愿的行为，与新景祥公司无关，一审法院认为，虽然金友都公司向119户业主退款并非以生效法律文书为依据，而仅仅签订了和解协议，但在47栋8户业主要求退还购房款的请求已经被8份生效法律文书予以确认的情况下，可以预见，该119户业主维权的最终结果将是金友都公司向119户业主按照已生效的判决确定的标准退还相应的购房款。金友都公司在一审法院的协调下，按照生效判决和再审调解书确定的标准，通过和业主以及业主代表签订和解协议的方式，确认退还房款数额并据此履行，节约了诉讼成本，并非新景祥公司所认为的单方自愿行为。该119户业主的退款额应作为金友都公司的实际损失予以确认；3.根据双方商品房销售代理合同的约定，新景祥公司应取得的销售代理费和营销策划费与实际收房款数额密切相关，在生效判决已确定金友都公司须将夹层面积价款的60%退还给业主，金友都公司也实际向128户业主退款，造成实际售房款有所减少的情况下，金友都公司重新计算相应的销售代理费和营销策划费，并要求新景祥公司退还相应的差额，符合合同约定。对金友都公司未提交证据证明其向128户业主之外的其余52户业主退款，金友都公司诉请退还52户销售代理费和营销策划费，依据不足，一审法院不予支持。综上，二审中，金友都公司自愿放弃有关1608、1804、1811号房屋的相关主张，新景祥公司共应赔偿金友都公司损失3733836.3元，并退还佣金208939.42元，扣除金友都公司尚未给付的佣金533781元，新景祥公司尚需向金友都公司支付3408994.72元，据此，南京中院作出（2017）苏01民终11176号民事判决：一、维持溧水法院（2017）苏0117民初2199号民事判决第二项；二、变更溧水法院（2017）苏0117民初2199号民事判决第一项为：新景祥公司于本判决生效之日起十日内，向金友都公司支付3408994.72元。因不服二审（2017）苏01民终11176号民事判决书，新景祥公司向江苏高院提起再审，要求撤销一二审判决，依法再审。江苏高院经审查认为：1.新景祥公司在代理销售案涉房屋过程中存在过错，应承担相应的赔偿责任；2.在8份生效的二审民事判决判令金友都公司退还部分房款的情况下，可以预见其他房屋买受人通过申请再审主张权利的结果亦将是金友都公司按照生效判决确定的标准退还相应购房款。经一审法院协调，金友都公司按照生效判决确定的标准，与1户房屋买受人在再审中达成调解协议、与119户房屋买受人签订和解协议并已实际履行。上述做法并不违反法律规定，也未加大金友都公司的责任，向该120户房屋买受人的退款以及生效判决确定的向8户房屋买受人的退款，均应认定为金友都公司的实际损失。江苏高院遂于2019年7月3日作出（2019）苏民申526号民事裁定书，裁定驳回新景祥公司的再审申请。另查明，在2016年9月至2017年10月期间，金友都公司分别与案涉46户业主根据此前的生效判决确定的标准达成和解协议，并在2017年5月31日至2017年12月31日期间共计退还该46户业主购房款2713941元。一审法院认为：一、金友都公司是否属于以同一事实、同一理由再次提起诉讼。金友都公司虽在（2017）苏0117民初2199号、（2017）苏01民终11176号案件中认为47号楼盘中夹层面积所对应的销售代理费、营销策划费的佣金均应予以全部退还，而不仅仅是已经退还的128户业主部分，但根据相关案件审理查明的事实，对其余52户，金友都公司并未退还相应购房款，（2017）苏0117民初2199号、（2017）苏01民终11176号案件据此均未支持金友都公司该部分请求。而根据本案查明的事实，在2016年9月至2017年10月期间，金友都公司分别与案涉46户业主根据此前的生效判决确定的标准达成了和解协议，并在2017年5月31日至2017年12月31日期间退还了该46户业主相应的购房款2713941元，该事实是（2017）苏0117民初2199号、（2017）苏01民终11176号案件中未有的事实，故金友都公司在本案中不属于以同一事实和同一理由再次提起诉讼。二、金友都公司与46户业主自行和解据此要求新景祥公司承担50%的赔偿责任有无依据。金友都公司按照此前生效判决确定的标准，与46户房屋买受人签订和解协议并已实际履行。上述做法并不违反法律规定，减少了诉累，节约了司法资源，也未加大金友都公司的责任，故金友都公司自行与46户业主达成和解协议并退款2713941元，该退款应认定为金友都公司的实际损失，金友都公司亦依据已经生效的关联案件的判决要求新景祥公司承担50%的赔偿责任，即支付1356970.5元，合理合法，一审法院予以支持。三、关于新景祥公司对案涉46户所涉销售代理费、营销策划费72993.13元应否退还。关于销售代理费、营销策划费应否退还的问题，已经（2017）苏0117民初2199号、（2017）苏01民终11176号案件予以认定，同理，在本案中，金友都公司也已提供证据证明其已经退还了46户业主相应的购房款，故相应的佣金亦应予以退还，故对金友都公司要求新景祥公司退还销售代理费、营销策划费72993.13元的诉请，一审法院予以支持。四、未经法院裁决，新景祥公司无法确定是否应承担赔偿责任及退还佣金，金友都公司要求新景祥公司自起诉之日起按照银行同期贷款利率支付利息的主张，于法无据，一审法院不予支持。综上，新景祥公司应赔偿金友都公司损失1356970.5元，退还佣金72993.13元，合计1429963.63元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定,判决如下:一、新景祥公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向金友都公司支付1429963.63元；二、驳回金友都公司的其他诉讼请求。一审案件受理费17670元，由新景祥公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。对于一审查明的事实，上诉人对一审认定“金友都公司分别与案涉46户业主根据此前的生效判决确定的标准达成和解协议，并在2017年5月31日至2017年12月31日期间共计退还该46户业主购房款2713941元”有异议。被上诉人对一审查明的事实无异议。双方当事人均无异议的事实，本院二审予以确认。本院认为：（2017）苏0117民初2199号、（2017）苏01民终11176号民事判决系因金友都公司未提交证据证明其向128户业主之外的其余52户业主退款，故对金友都公司诉请退还52户销售代理费和营销策划费的主张未予支持。现金友都公司提交了在2017年5月31日至2017年12月31日期间退还46户业主相应购房款2713941元的证据并提起本案诉讼，不属于重复诉讼。本案中，金友都公司为证明其已与46户业主签订和解协议并退款，提交了和解协议及完整的付款凭证，新景祥公司虽对此存在异议，但并未能提交相应证据予以反证，故本院对此上诉理由不予采纳。金友都公司与46户业主签订和解协议并退款的依据系生效判决认定金友都公司收取的夹层部分面积的购房款应予退还，与该46户业主是否享有合同解除权无涉。金友都公司此做法并不违反法律规定，也未加大金友都公司的责任，新景祥公司认为该46户业主不存在申请再审的情形及权利的上诉理由，不能成立。另，（2017）苏0117民初2199号、（2017）苏01民终11176号民事判决系生效判决，一审判决据此判决，并无不当，不存在新景祥公司所称程序违法情形。而新景祥公司先主张根据上述判决，金友都公司系重复诉讼，后又主张一审根据上述判决进行裁判系程序违法，其上诉理由自相矛盾，本院不予采信。综上所述，上诉人南京新景祥房地产经纪有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17670元，由上诉人南京新景祥房地产经纪有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  孙 伟审 判 员  龚 震审 判 员  王 路二〇二〇年八月十四日法官助理  李晓龙书 记 员  储 娜