江苏省南京市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）苏01刑终572号原公诉机关南京市玄武区人民检察院。上诉人（原审被告人）胡吉兵，男，1981年10月27日出生，原系长江证券股份有限公司南京中央路营业厅客户经理，住江苏省南京市六合区。被告人胡吉兵因涉嫌犯合同诈骗罪，于2017年12月20日被刑事拘留，2018年1月26日被逮捕。现羁押于南京市第三看守所。辩护人黄有忠，江苏雨花石律师事务所律师。上诉人（原审被告人）姚方，男，1970年4月4日出生，原系中国农业银行南京尧化支行副行长，住江苏省南京市玄武区。被告人姚方因涉嫌犯合同诈骗罪，于2017年12月22日被刑事拘留，2018年1月26日被逮捕。现羁押于南京市第三看守所。辩护人王桂祥，北京德和衡（南京）律师事务所律师。南京市玄武区人民法院审理南京市玄武人民检察院指控被告人胡吉兵、姚方犯合同诈骗罪一案，于2019年4月3日作出（2018）苏0102刑初652号刑事判决，原审被告人胡吉兵、姚方均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护意见，并移交南京市人民检察院审查，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审法院认定，2013年9月至2017年11月间，被告人胡吉兵、姚方以购买长江证券股份有限公司内部员工理财产品为由，以签订委托投资理财协议书、个人投资理财协议书，承诺保本保息，每月向被害人支付利息的方式，骗取被害人罗某甲、罗某乙、周某向被告人胡吉兵、姚方的个人账户汇款。二被告人使用个人账户炒股、支付利息等，最终亏空无力还款。被害人罗某甲、罗某乙、周某分别先后向被告人胡吉兵的个人账户汇款共计人民币540万元、100万元、400万元，被害人罗某甲向被告人姚方的个人账户汇款人民币100万元。被告人胡吉兵、姚方分别向被害人罗某甲支付利息人民币160万元左右、向被害人罗某乙支付利息人民币24万元左右、向被害人周某支付利息人民币111.28万元左右。被告人胡吉兵按照被害人汇至其账户的金额每月向被告人姚方支付4‰的费用。2017年8月31日至2017年11月9日间，被告人姚方向被害人罗某甲归还人民币100万元。上述事实有经原审庭审质证的常住人口基本信息、抓获经过、长江证券股份有限公司《通知》、《理财赎回申请表》、长江证券股份有限公司对账单、投资理财协议、姚方离职申请、工作交接承诺书、工资明细、长江证券交易明细、公章印模、账户信息、开户申请表、情况说明、手机截图、长江证券股份有限公司出具的情况说明、胡吉兵对账单、胡吉兵书写的欠条、借条、证人吴某、黄某的证言，被害人罗某甲、罗某乙、周某的陈述，被告人胡吉兵、姚方的供述、银行交易明细等等证据证实。其中：1.证书（1）长江证券股份有限公司《通知》1份、《理财赎回申请表》1份、长江证券股份有限公司对账单1份，证实均系被告人胡吉兵伪造。（2）接受证据材料清单及与被害人罗某甲有关的书证，证实被告人胡吉兵、姚方与被害人罗某甲签订投资理财协议的情况。其中，收款人为胡吉兵的合同约定的投资范围为“由证券公司管理做权益产品抵押融资项目投资”或“甲方对乙方的投资资金进行投资，不得将资金挪作他用或从事违法活动”。2015年5月27日收款人为姚方的合同约定为“在操作过程中所进行的操作必须在可控的范围之内，主要以现金管理为投资方向。如果风险超出甲方所能承受的范围或资金使用超出约定的范围（投资股市），操作方必须在24小时内对所投方向进行调整”。中国建设银行结算通借记卡申请表、电子银行个人客户服务申请回执、中国建设银行股份有限公司南京中山东路支行出具的被告人姚方银行卡交易明细，证实被告人姚方建行卡于2015年3月开户，2015年5月27日被害人罗某甲转账100万元给被告人姚方；被告人胡吉兵汇给被告人姚方的金额共计56.12万元。2015年5月29日、7月23日、11月26日被害人罗某甲分别转账给被告人姚方100万元（进入股票账户）、90万元、79万元，2015年7月15日、7月28日、12月28日被告人姚方分别转账给被害人罗某甲90.87万元、92.5万元、10万元、81万元。2017年3月1日葛兴华转账20万元至被告人姚方账户，同日被告人姚方转账20万元至被告人胡吉兵账户。2017年8月31日至2017年11月9日被告人姚方共计转账100万元给被害人罗某甲。中国农业银行银行卡交易明细单1份、个人账户查询单2份，证实2017年3月1日被害人罗某甲转账给被告人胡吉兵80万；2016年1月11日被害人罗某甲转账给被告人胡吉兵70万；2016年5月13日被害人罗某甲转账给被告人胡吉兵20万；2016年5月17日被害人罗某甲转账给被告人胡吉兵10万；2013年9月2日被害人罗某甲转账给被告人胡吉兵90万；2013年11月4日被害人罗某甲转账给被告人胡吉兵100万；2015年6月19日被害人罗某甲转账给被告人胡吉兵200万。罗某甲共计转账给胡吉兵570万元。（3）接受证据材料清单及与被害人罗某乙有关的书证，证实2015年3月3日被害人罗某乙、被告人胡吉兵、姚方签订委托投资理财协议书，被害人罗某乙出资100万元，月利率1%，投资资金的使用只能为甲、乙、丙三方协定的项目（由证券公司管理做权益产品抵押融资项目投资），不得将资金挪作他用或从事违法活动。2017年2月24日的合同中对被告人胡吉兵的权限范围写为“甲方对乙方的投资进行投资，不得将资金挪作他用或从事违法活动”。转账交易记录、中国农业银行交易明细清单，证实被害人罗某乙2015年3月4日转账给被告人胡吉兵人民币100万元。被告人胡吉兵签名的还款计划书，证实系2017年12月4日由被告人胡吉兵出具，内容为2016年3月2日胡吉兵、姚方共同向罗某乙借款100万元，2017年11月21日前已归还利息10万元，余款由胡吉兵归还90万元，姚方归还10万元。（4）接受证据材料清单及与被害人周某有关书证，证实2015年9月11日被害人周某、被告人胡吉兵、姚方签订委托投资理财协议书，被害人周某出资100万元，期限自2015年9月11日至2016年9月12日，月利率1%，被告人胡吉兵的权限范围为“甲方对乙方的投资资金进行投资，不得将资金挪作他用或从事违法活动。”被害人周某银行明细证实，2014年5月9日至12日被害人周某向被告人胡吉兵汇款100万元，2014年9月9日被害人周某向被告人胡吉兵汇款100万元，2015年12月28日被害人周某向被告人胡吉兵汇款200万元。2014年6月10日至2017年5月27日期间，被告人胡吉兵共支付被害人周某111.28万元。被告人胡吉兵工作证、融资协议书、长江证券股份有限公司南京中央路证券营业部通知，证实被告人胡吉兵向被害人周某提供《融资协议书》，日期为2014年5月9日，甲方（投资方）为胡吉兵，乙方为长江证券股份有限公司南京中央路证券营业部，融资费总额为100万元，资金使用期限为1年，预期年化收益为18%，乙方按照总额1.12%支付甲方作为融资报酬。（5）调取证据通知书、被告人姚方离职申请1份、员工离职谈话记录1页、被告人姚方收入情况，证实被告人姚方于2017年11月离职。被告人姚方2013年至2017年收入情况：2013年年收入132300元，2014年年收入135000元，2015年年收入172600元，2016年年收入149200元，2017年1月-10月收入84562元。以上收入包括工资、奖金、加班等。（6）调取证据清单、工作交接承诺书、工资明细，证实被告人胡吉兵于2011年10月12日入职，2014年12月31日离职，每月实发基本工资1300余元至2200余元，实发浮动收入0元至13000余元。（7）调取证据通知书、调取证据清单、长江证券交易明细，证实被害人罗某甲于2013年5月7日认购340万元长江超越理财乐享一天，5月27日赎回340.0918万元；2013年6月3日认购200万元宝5号优先级；2014年5月30日认购200万元长江超越理量化三号，2015年6月15日赎回2242212.3元，利率12.11%。（8）调取证据通知书、调取证据清单、公章印模、账户信息、开户申请表、情况说明，证实从长江证券股份有限公司南京中央路证券营业部调取被告人胡吉兵、姚方在该公司投资的明细及账户信息及该公司公章模板。长江证券股份有限公司南京中央路营业厅出具的情况说明，证实关于长江证券超越理财内参集合计划到期的通知、理财赎回申请表、长江证券股份有限公司南京中央路证券营业部对账单及以上材料所盖公司公章均不是由该公司提供，且该公司从未推出任何名为“长江证券超越理财内参集合计划”的理财产品。自然人客户开户申请表证实，被告人胡吉兵于2011年12月5日在长江证券股份有限公司开户，仅在2011年、2012年有小额资金交易。被告人姚方股票账户基本信息及交易明细，证实被告人姚方于2015年3月25日开户及交易情况。2015年5月27日被害人罗某甲转给被告人姚方的100万元进入被告人姚方股票账户，自开户以来股票账户共亏损577340元。长江证券股份有限公司公章模板、南京市公安局玄武分局出具的情况说明，证实长江证券股份有限公司的公章模板中并无字样为“长江证券股份有限公司南京中央路证券营业部”的公章，涉案公章与公章模板存在明显不同。（9）调取证据通知书、调取证据清单、公章印模、账户信息、开户申请表、情况说明、黄某开户申请表、交易转账流水、黄某融资融券业务申请表、融资融券账户对账单、吴某开户申请表、交易转账流水，证实黄某的股票账户共亏损1627218.17元，黄某的融资融券账户共盈利791800元。吴某的股票账户共盈利340990.4元。（10）调取证据通知书、调取证据清单、董秀琴证券账户资料，证实董秀琴股票交易共亏损167200元。（11）南京市公安局玄武分局接受证据材料清单、手机截图，证实被害人罗某甲在得知被骗后与被告人胡吉兵、姚方讨论还款事宜。（12）南京市公安局玄武分局接受证据材料清单、手机截图，证实从被害人周某处调取手机截图18张。其中2017年5月19日被害人周某提到“每次打钱能不能准时点”。2017年6月18日被告人姚方给周某发被告人胡吉兵伪造的长江证券通知，被害人周某问“我要钱了，通知也来了，那为什么不提前告诉我。”被告人姚方答“他们也不知道，也就中旬开会的，但正式通知16号下的。”“放心好了，肯定没事！”（13）长江证券股份有限公司出具的情况说明证实：理财产品大体分两类，一类投资于货币市场，年化收益率约5%左右；另一类可投资于股票、期货等市场，无固定收益。长江证券没有发行销售过年利率18%的理财产品，也没有发行过针对内部员工的理财产品。长江证券于2011年9月发行《长江证券超越理财优享红利集合资产管理计划》为无固定收益理财产品，被告人胡吉兵未在长江证券购买过包括上述理财产品在内的理财产品。（14）调取证据通知书、调取证据清单，证实长江证券超越理财优享红利集合资产管理计划收益情况，近半年净值-12.75%；被告人胡吉兵对账单证实其未购买理财产品。（15）被告人胡吉兵书写的欠条、借条证实：2017年7月6日欠条（实为2017年11月12日所写）内容为给姚方的提成从第一笔钱开始（从2013年3月至2017年6月每月付姚方提成0.4%），其中2016年6月之前提成款已付清。从2016年6月至2017年6月每月0.4%提成经合计共计46.8万，其中付给姚方提成款21.8万元，还欠姚方提成款25万元。2017年11月8日借条（实为2017年11月12日所写），内容为胡吉兵向姚方借款29万元，其中20万元用于归还罗某甲（前期向罗某甲借款100万元）。2016年6月1日借条（实为2017年11月12日所写），内容为胡吉兵向姚方借款20万元，其中5万元是现金，另外15万元是前期客户投资理财时应付给姚方的提成。2.证人证言（1）证人吴某的证言证实：2012年其在长江证券公司开立了一个股票账户，大概在当年10月，经人介绍其开始和胡吉兵配资炒股。开始时其账户里有10万元，胡吉兵有3万元，最多的时候有80万元，胡吉兵有20万元。其和胡吉兵约定，只要账户里面胡吉兵的20万元低于百分之十的话，他就要往里补仓并且每个月支付给其8600元利息，转到其农业银行卡上。大约在2013年，胡吉兵曾经从这个股票账户提走过25万元。（2）证人黄某的证言证实：胡吉兵是其表哥。其为帮胡吉兵完成业绩，在长江证券开过一个股票账户和一个融资融券账户。开户时办过一张农业银行卡，大概一、两年后胡吉兵又让其办了一张农业银行卡。两张银行卡和股票账户都是胡吉兵在使用。3.被害人的陈述（1）被害人罗某甲陈述：2013年我认识农行行长姚方。2013年9月初的一天，姚方把我约在燕子矶农行他办公室，当时胡吉兵也在场，姚方跟我说胡吉兵是长江证券公司的，长江证券公司有一个很好的理财产品，是保本保息的，年利息给我按每100万元的12%算。我问他如果有亏损怎么办，姚方说他做担保人，问我要不要投资，当时我没同意，说再考虑考虑。过了一个礼拜后，姚方又把我约过去，跟我说胡吉兵和他一人投了5万元，让我出90万元，正好凑成100万元，按照1万元一个月的利息给我。在这样的情况下我与他们签订了第一份协议。当时说好的就是买长江证券公司的理财产品，不能炒股，协议里也写了。2013年11月姚方再次让我投了100万元，月付利息。2013年9月到2015年6月都是按时付利息。2015年5月姚方又叫我投资100万元，带我去后宰门附近银行付款。2015年6月又叫我投资200万元，2016年元月，姚方又让我投资70万元。6月又让我投资30万元。2017年3月份，姚方说手头有个很好的理财产品，四个月到期，我就去付款了。2013年到2017年合计投资670万元。后面几次都是以长江证券公司又有其他好的理财产品为由，让我继续往里面投钱，具体还是交给胡吉兵操作，姚方做担保人，利息还是按照第一次讲好的利息给我。按照惯例，每个月10号和20号要付给我利息，2017年5月没有给我，我问姚方怎么回事，姚方让我向胡吉兵要。一开始我和姚方、胡吉兵约出来见面，问他们利息的事情，他们把伪造的所谓“长江证券理财赎回表”和“长江证券公司对账单”给我看，告诉我钱在长江证券公司里是安全的。后面他们还是给不了我利息，我们又约出来见面，我当时已经有点担心了，所以就想把本金要回来，当时他们又给我看了一个“长江证券超越理财内参集合计划到期通知”，告诉我现在长江证券因为一些原因，理财产品里面的钱暂时封闭了，要到8月才能拿到。但到了8月还是没有给我钱。2017年11月，我带着他们给我的材料去长江证券核实，发现是伪造的。我就找姚方、胡吉兵对质，我问他们把我的钱骗走到底去做什么，姚方跟我说让我放心，这个钱肯定会还给我，如果不还他们两个人都要去坐牢的。姚方没有向我要过好处费，胡吉兵跟我说他给了姚方280万元，不清楚是什么钱。2015年5月25日左右，我到姚方燕子矶农行的办公室跟他聊天，当时胡吉兵也在场，姚方说“这一年多没有风险吧，利息都按期给你了吧？”我说是的。姚方说：“下面你要是再投资，就可以把钱直接打到我的账户上，我来帮你操作这个事。”我答应了。2015年5月27日，我和姚方约好到后宰门的建设银行，我转账100万元至姚方的建设银行卡上。第二天上午还是在姚方的办公室签订了“委托投资理财协议”。当时胡吉兵也在场，协议是胡吉兵填写的，我们三人签的字。当时约定这些钱就是买长江证券的理财产品，不是姚方借款用于炒股。约定不能炒股。2015年6月28日至2017年5月28日姚方都是按照每个月1万元打钱给我，共打了24万元。2017年8月21日至11月12日姚方分四次将100万元还给我了。（2）被害人罗某乙陈述：2015年3月份，我认识了农业银行燕子矶支行的行长姚方，他跟我说他们银行与长江证券有一个挺好的理财产品，保本保息，如果我投100万元的话每个月可以给我1万元利息。之前我没有同意，他三番五次的找我，并跟我说他也会在我投资的协议上签字做担保，保证我的资金安全，我信任他才与他们签了协议，投资了100万元。协议约定只能购买姚方所说的长江证券的理财产品，不能用作其他地方，约定不能用于炒股。后来姚方调走了，我让他把投资的钱退回来，姚方没同意，叫我放心。后面这个利息，经常都不是按规定时间给我，有时我直接给姚方打电话给他要利息，要了之后他才给我。之后我还多次打电话询问姚方这个投资是否可靠，他都叫我不用担心，说这个投资是跟长江证券做的，长江证券是大公司，不用担心。2015年8月份，我看到“农八戒”理财出问题，担心胡吉兵和姚方帮我做的这个理财会出问题，向姚方提出把钱退出来。过了几天，姚方带着胡吉兵到我家里，带着“长江证券股份有限公司南京中央路证券营业部对账单”给我看，姚方跟我说我的资金都在长江证券的账户里，是安全的，劝我不要拿出来，还让我往里面继续投钱，胡吉兵在旁边也装腔作势地跟姚方一唱一和，劝我不要把钱拿出来，说长江证券是大公司，肯定没问题。我听他们这么说以后就没有把钱取出来。到了2017年4月份的一天，姚方和胡吉兵在5号应该付给我利息的时候没钱给我，我不放心，追问姚方，姚方说要去问一下胡吉兵。过了几天，又是姚方带着胡吉兵到我家里来，拿出“长江证券超越理财优享红利集合资产管理计划”给我看。姚方跟我说之前长江证券的投资产品到期了，现在正转向另一个投资项目，所以现在有一个封闭期，钱暂时拿不出来，要到8月份才能拿出来。到了8月份，我问姚方要钱，他找各种理由搪塞我，一直到现在都没有把钱给我。期间我一直是和姚方联系的。11月22日晚上7点左右，姚方带一个朋友来家里，我向他要钱，他跟我说一时间说不清楚。我让他给胡吉兵打电话他也没有打。第二天我给胡吉兵打电话，过了一个小时他就来了，跟我说这事至始至终就是一个骗局，我也不认识你们，都是姚方向他提供客户，都是姚方在和客户谈投资。他请求我不要报警，可以借钱来还我。后来胡吉兵说还我钱，也没有还，打电话也不接。21日得知胡吉兵被抓。我共拿到24万元左右利息，损失76万元。（3）被害人周某陈述：2015年认识当时是燕子矶支行行长的姚方。经姚方介绍认识了胡吉兵，说是长江证券公司的。2015年上半年的一天，我去姚方的银行办业务，姚方请我到他办公室，当时只有我和姚方在场，他说有一个稳定的长江证券理财产品，收益比银行高一点，并且保本保息，年利率12%，如果要搞的话他可以帮我操作。我跟他讲我年纪大了，不能有任何风险，他让我放心，说保证收益，并且我的本金也不会有任何问题。我听他这么说感觉比较靠谱，就答应了。过了一阵子，也是2015年的时候，姚方带着胡吉兵亲自到我家，跟我介绍这就是长江证券的胡吉兵，并且姚方还跟我说这个理财有内部人员操控，肯定保本保息。当时他们还拿了一些长江证券的材料给我看，意思是想跟我证明确实有这个理财产品。这些材料是胡吉兵拿出来的，两个人一唱一和地向我介绍。我问为什么要把钱打入胡吉兵的账户，姚方的解释是这个理财产品只有长江证券内部工作人员才可以认购。第一次签合同的时间应该是2015年5月，这次打给胡吉兵200万元。第二次在2016年又签了一份协议，打给胡吉兵200万元。签的是“投资理财委托协议书”。根据每一份200万元的合同，每个月打给我2万元，有时隔段时间还会给我几千元的分红。一直到2016年6、7月就没有给我打过钱了，一共打给我一百零几万元。2016年7月，在我多次催促下，姚方和胡吉兵上门找我，当时他们拿了一份长江证券关于我买的这个理财产品的资金封闭通知，告诉我钱暂时拿不出来，要到2017年8月份才能把钱拿出来。当时我没同意，后来他们就跟我签了一个还款计划。再后来姚方打电话约我到高力汽配城的蓝湾咖啡馆，当时胡吉兵不在场，姚方跟我说胡吉兵是个骗子，我跟他说胡吉兵是不是骗子你自己应该知道，我让他把钱尽快给我。后来我联系胡吉兵，但胡吉兵已经不接我电话，再联系姚方，姚方告诉我有什么事情找他的律师。我于2016年6月、2016年11月、2017年8月分别借给胡吉兵30万元、5万元、30万元，后来胡吉兵都把钱还给我了。4.被告人的供述和辩解（1）被告人胡吉兵在侦查阶段供称：2012年，我在长江证券公司中央路营业部上班，姚方带着罗某甲到公司，介绍其来给我做客户。一年的时间中，罗某甲在我这里买了200万元理财产品，赚了15%。2013年的时候，我和姚方私下聊天，他说现在股票行情很好，如果投资可以赚很多钱。我当时跟他说我没有很多钱，我还吹牛说我操作股票的技术还不错。过了几天，姚方就打电话说，现在有个客户手上有钱，可以用点办法把他的钱搞过来拿去炒股。这个客户其实就是罗某甲。实际上我们跟罗某甲说我们拿他的钱去买长江证券公司的理财产品，收益不错。一开始姚方说我和他一人投五万元以后，罗某甲才敢投，姚方当面拿五万元给我，罗某甲才肯跟我们签“委托投资理财协议书”，然后把钱打给我了。一直到2017年陆陆续续打给我540万元。打给姚方100万元。2013年和2015年的时候，姚方用同样的方法找到了周某和罗某乙，骗他们去买理财产品，分别给了我400万元和100万元。三人总共1040万元是打给我的，100万元是打给姚方的。打给我的，都打在两个银行账户里（尾号1578的农行卡和尾号6112的农行卡）。姚方收的100万元应该打在他的建行卡上。最开始罗某甲、姚方和我一起吃饭时，也是准备顺便签协议的，吃饭过程中罗某甲问：我给你这些钱到底是拿去做什么的？姚方回答说这些钱都是用来投资一个银行和长江证券公司合作的理财产品。不知道姚方是怎么和周某、罗某乙说的，我跟他们见面就是去签协议拿钱。我和罗某甲、周某、罗某乙签的合同主要内容是我作为受委托人，罗某甲、周某、罗某乙作为委托人。姚方作为担保人，约定我拿委托人资金代为投资，1年期限内给委托人利息，在协议到期后归还委托人全部本金。协议约定投资资金只能由证券公司管理做权益产品抵押融资项目投资，不得将资金挪作他用或从事违法活动，以确保资金使用安全。由证券公司管理做权益产品抵押融资项目投资就是投资一些风险比较低的项目，比如基金、银行票据、抵押等。协议上没有与委托人约定拿资金去炒股。一开始协议上有关于股票投资的内容，但姚方看了后认为客户看到不太好，就让我把关于股票的内容删掉，因为我们两人私下讲是拿这些客户的钱去炒股，但跟客户说是去买理财产品，所以给客户看到后他们肯定不会把钱给我们了。我们拿的钱大部分用于投资股票。我在银河证券有一个以董秀琴名义开立的账户，账户实际上由西部证券的姚国华操作，我不认识董秀琴。我在长江证券以黄某和吴某的名义开了两个账户，黄某账户是我自己在操作，吴某账户是吴某在操作。董秀琴账户于2014年初开始被用于炒股，最初投资20万元，对方出100万元，约定总资金低于110万元由我补仓。如盈利对方每月拿1万元，剩余归我。至2017年8月份，我总共注入60万元（包括最初20万元），最终账户里剩下50万元左右，总共损失60万元。吴某账户：2013年初开始操作，吴某开始投入80万元，我投入20万元，约定低于80万元由我补仓，如盈利，每个月吴某拿8600元，其余归我。一直到去年5月份，这个账户里还剩40多万元，我补了30万元给他，我前后在里面投了80万元-100万元左右。黄某账户是我一个人操作，从2013年到2017年3月份，总共注入六、七百万元，最后剩下十五万元左右，被我取出来付给罗某甲、周某、罗某乙利息了。罗某甲打给姚方的100万元还是跟以前一样，给他讲买理财产品，没有和罗某甲说用于炒股，也没听姚方说过。这100万元姚方以他的名义在长江证券公司开了个户，然后我与姚方一起用于炒股。罗某甲手里的长江证券公司的材料是我们伪造的，上面的“长江证券股份有限公司南京中央路证券营业部”章和“长江证券股份有限公司南京中央路证券营业部专用章”是我自己私刻的，因为我拿这些钱去炒股都亏了，又不敢跟他讲，就伪造这些材料给他看，让他相信我是拿他的钱去投资的，而且账户上还有钱。我伪造的材料中有长江证券股份有限公司关于“长江证券超越理财内参集合计划到期”的通知、长江证券股份有限公司“理财赎回申请表”、长江证券股份有限公司中央路营业部的对账单。2016年的时候我给罗某甲、周某、罗某乙看过长江证券股份有限公司中央路营业部的对账单，2017年的时候给他们看过“理财赎回申请表”和长江证券关于“长江证券超越理财内参集合计划到期”的通知。第一次给他们看的目的是担心有人拿回本金，因为当时有人资金到期，怕他们拿回本金。第二次是因为我手上的钱全部亏光了，骗他们说这些钱因为长江证券的原因暂时拿不出来。我支付罗某甲190万元左右的利息，支付周某150万元利息，支付罗某乙20万元利息。之前罗某甲委托姚方投资的100万元最后炒股只剩下14万元，今年罗某甲一直盯着他，姚方凑了100万元还给了罗某甲。我于2013年到2015年每个月都给姚方好处费，前后一共给姚方90多万元，是按照他介绍的人给我钱的总数的千分之四标准给的好处费。一部分是通过我的那两张农业银行的卡转账到他建设银行的卡上的，一部分是直接存到他的那张卡上的。2012年至2014年我年收入8万元-10万元左右。骗取罗某甲第一笔钱款时，我和姚方考虑过股票市场会存在亏损，我们认为到时就算亏，亏到90万元我们就不操作了，大不了我们一人亏5万元。但后来骗到的钱越来越多时，我们就没考虑到这个问题了。还有当时行情很好，也被冲昏了头脑，觉得肯定没有问题。2015年我有一套价值70万元的房子可以用来还钱，2017年卖掉抵吴某的债了。丁生宝和罗某甲一样是姚方介绍来买理财的，签的东西和罗某甲一样，也告诉是做长江证券超越理财产品，但他搞了一年就不肯搞了，所以把钱退给他了。我一开始给罗某甲他们看的那些账户上的流水都是真的，但是我给罗某甲他们看的时候他们基本上都不看，就觉得有东西给他们看他们就相信。姚方虽然知道我拿这些钱去炒股，也知道我有亏本，但不知道我亏本亏了这么多。姚方是从2015年开始知道股票亏损的，当时他的股票账户也亏本。直到2017年5月我这边资金跟不上了，罗某甲又老打电话催钱，姚方也会问我，我就瞒不住了，才摊开跟他说亏了很多。2015年姚方问过我亏了多少钱，我没有明确跟他说，就说跟他亏得差不多，他当时的股票从100万元亏到还剩十几万元。一开始拟协议的时候我拟的利息是18%，姚方看了以后觉得太高了，一看就是假的，最后改成了12%还是十几的，肯定是降低了。当时为了让罗某甲相信我们，就跟罗某甲说我和姚方一人投了5万元，其实就是搞个流水给罗某甲看，姚方当着罗某甲的面向我的账户转账5万元，过了一段时间我又分批转回姚方。2017年3月姚方单独找罗某甲谈成了一笔协议，但他找罗某甲谈这个事情没有通知我，他跟罗某甲谈成后跟我说罗某甲马上还有一笔钱能到，让我找人凑20万元，因为他跟罗某甲讲他自己也会跟着一起投20万元进来，让我把这20万元给他，由他的账户打到我的账户上来，然后把账户流水给罗某甲看，所以我才会跟葛兴华借了20万元，后来这笔20万元打入我的账户后，我当天晚上就还给葛兴华了。（2）被告人姚方在侦查阶段供称：我于2001年认识罗某甲，他是我的客户。胡吉兵是长江证券公司的员工。2012年的时候胡吉兵问我是否有客户介绍到长江证券买理财产品，我就介绍罗某甲到胡吉兵上班的长江证券中央路营业厅去了解一下，罗某甲买了200万元，保本收益年利率百分之六，但到期后拿到收益超过百分之六。2013年上半年，胡吉兵说有一款面向内部员工的理财产品，年利率18%，他问能否找罗某甲出钱买理财，跟罗某甲说是年利率12%。并从中拿出4.8%年利息给我做报酬。我就跟罗某甲说长江证券公司有一款面向内部员工认购的投资理财产品，保本保息，年收益12%，只能把钱给胡吉兵，让他以内部员工身份操作。当时罗某甲有些怀疑，问我为什么自己不投，我说我钱不够，最多拿出5万元。最后就商量我和胡吉兵一人投5万元，罗某甲投90万元。胡吉兵建议我作为他和罗某甲协议的担保人，这样我们三人签了第一份委托投资理财协议书。后至2017年我们总共签订了6份投资协议书。其中2015年5月28日的一笔，罗某甲直接打到我的银行账户，其余5份协议570万元是罗某甲转给胡吉兵的。30万元是罗某甲借给胡吉兵的。我还介绍过周某和罗某乙给胡吉兵。周某在2014年至2015年签订3份委托投资协议，总共400万元，全部打给胡吉兵。罗某乙在2016年签订委托投资协议，资金100万元，也是打给胡吉兵。胡吉兵跟我说过这个理财产品名字叫“超越理财集合理财产品”。我核实过胡吉兵的身份，让胡吉兵把罗某甲第一次投资的理财产品对账单打出来看了一下，胡吉兵给我看了他和长江证券的协议。我们签订的委托投资协议约定了投资范围、投资时间、收益的利率、甲乙丙三方各自承担的权利和义务，投资范围不包含投资股票。2015年5月28日股市行情比较好，胡吉兵说能不能向罗某甲借钱去炒股，罗某甲口头表示同意，后签了协议。因为当时带的是以前的协议，没注意约定炒股是否写在协议书里。我拿到100万元后，在2015年4月份以自己的名义开了一个股票账户炒股炒到11月份。2015年5月之前是我一个人操作，2015年5月之后是我和胡吉兵两个人共同操作。我自己在里面有10万元左右，我操作的时候主要就是操作我那10来万元的股票，罗某甲的100万元我只是看看盈亏情况，由胡吉兵操作，因为胡吉兵是证券公司的员工，炒股技术肯定好，才让他操作的。到2017年2月，罗某甲的100万元还剩14万元，我自己的10万元还处于保本状态，我就把14万元取出来还罗某甲钱了。100万元总共亏损70万元。剩余30万元，一部分是2015年6月份赚了16万元，被我和胡吉兵分掉了，最后剩的14万元，今年取出后还给罗某甲了。我一直以为胡吉兵拿走罗某甲的540万元在做理财，到2017年11月才知道他是去炒股，是罗某甲跟我说他去长江证券公司核实过没有胡吉兵所说的这个理财产品，我们三个就约在一起谈了一下，胡吉兵才跟我们坦白他是拿这些钱去炒股的。在2017年11月11日罗某甲核实完以后告诉我，我才知道胡吉兵伪造了他和长江证券签订的协议、他所谓理财产品资金账户的流水、长江证券发的一个通知，内容大概是2017年5月开始这个理财产品进入封闭期，也就是暂时拿不出来钱，只有2017年10月和2018年2月才能兑付，还有长江证券公司假的公章。胡吉兵共给我30万元至40万元好处费，一部分于2015年5月份炒邮票，总共投入20万元，亏损到还有1万元。2016年初到2016年9月份，炒原油投入17万元，亏损10万元。2016年初到2016年10月份，在微盘炒商品，投入6万元全部亏掉。2017年9月到11月我总共分四次向罗某甲归还了100万元。2017年3月胡吉兵跟我说他的业绩要冲刺，让我做罗某甲工作，让罗某甲再投80万元，他说他那边已经找到一个客户，可以拿20万元出来，后来我就去找罗某甲做工作让他投钱，还是投长江证券的理财产品，我做了很多工作后罗某甲同意了，我跟罗某甲说这次投资时间不长，只有四个月左右，并且我也投20万元在里面，在这种情况下罗某甲才同意投钱的。胡吉兵就通过转账的方式把这20万元转到我的建行卡上，罗某甲把协议签了以后我就当着罗某甲的面用手机操作，把这20万元从我的账户上转到胡吉兵的账户上了。罗某甲第一次投资时，我也投了5万元，我在我两张农行卡里各取了2万元和3万元，把现金当着罗某甲的面给胡吉兵了。这5万元每个月有500元的收益，但我也没拿，胡吉兵还是按照之前讲好的千分之四的收益给我。我和罗某甲之间的一些大额资金往来是我为了打新股向罗某甲借的钱，也是按照正常理财产品的收益率给他利息。我从1992年开始在银行工作。2013年至2017年银行理财产品利率大概在4%-10%左右，证券公司保本理财产品应该在5%-20%之间，一些风险更高的可能会超过20%。原审判决认为，被告人胡吉兵、姚方以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，二被告人的行为均构成合同诈骗罪，系共同犯罪。被告人胡吉兵归案后如实供述自己的罪行，系坦白，对其予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项，第二十五条第一款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十七条第三款，第六十四条之规定，以合同诈骗罪判处被告人胡吉兵有期徒刑十一年，罚金人民币三十万元；判处被告人姚方有期徒刑十一年六个月，罚金人民币三十万元。责令被告人胡吉兵、姚方退赔被害人经济损失。上诉人胡吉兵及其辩护人提出，1.胡吉兵没有非法占有的目的，其取得被害人钱款后全部用于炒股，没有挥霍也未用于非法活动。2.胡吉兵虚构购买理财产品，实为用于股票投资，属于民事欺诈行为；炒股失败后其主动与被害人联系自愿承担违约责任，没有逃避责任。3.订立合同时胡吉兵有履行能力，未能按约履行合同是因为股票大幅缩水，客观上无法预料的因素导致合同无法全面履行。被害人报案后胡吉兵也积极主动与被害人联系，愿意变卖房产用于偿还债务，其行为不应认定为合同诈骗罪。上诉人姚方提出，1.其不知道胡吉兵虚构理财的事实，不知晓被害人的理财资金被胡吉兵用于投资股市并造成亏损。2.罗某甲转至其账户的100万元为个人借款并向罗某甲明确表示用于投资股票，且其已经履行合同。3.其不知道胡吉兵伪造长江证券有限公司印章及对账单、理财产品至期赎回申请、理财产品到期通知等材料。4.胡吉兵编造和姚方合谋共同诈骗被害人资金并影响各被害人，使被害人也作出部分与事实不符的证词，误导了司法机关的判断。4.罗某甲汇给姚方的100万元钱款，在立案前，姚方已经将该笔钱款还清，其不存在无力归还的情形。上诉人姚方的辩护人提出，1.原审判决未采信姚方提供的录音证据，导致原审认定事实错误，相关录音证据（两份录音证据材料）能够证据姚方对胡吉兵将投资人的钱款用于炒股不知情。2.原审判决认定姚方的行为构成合同诈骗罪的证据不足。姚方对胡吉兵虚构理财不知情，其仅是应胡吉兵请求介绍被害人找胡吉兵投资理财。3.被害人将投资款汇给胡吉兵，所有钱款均被胡吉兵用于理财，胡吉兵没有将投资款非法占为已有，只是因为经营不善，造成巨额损失，不能认定其有非法占有的目的。胡吉兵没有非法占有的目的，姚方更不应构成合同诈骗罪。4.姚方的行为不构成犯罪。姚方介绍被害人投资理财的项目不是风险较大的股票投资，胡吉兵擅自将被害人的投资款用于炒股，姚方对此完全不知情，所以姚方没有非法占有的目的，无犯罪故意，其行为不构成犯罪。5.即使认定姚方构成犯罪，其在共同犯罪中仅起次要作用，量刑也应轻于胡吉兵。希望二审法院依法改判或者发回重审。在二审中，姚方的辩护人提交了姚方手机中关于胡吉兵与姚方的通话录音材料，拟证明姚方对于胡吉兵私自将客户的投资理财款用于炒股并导致亏损不知情。南京市人民检察院审查后认为，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审理程序合法。建议本院不开庭审理，依法驳回上诉，维持原判。二审审理查明的上诉人胡吉兵、姚方犯罪事实与原审判决认定的一致。上诉人胡吉兵及其辩护人在本院二审期间未提供新的证据，南京市人民检察院也未提供新的证据。本院对原审判决认定的事实和经质证、认证的证据予以确认。关于姚方的辩护人在二审中提交的姚方手机中胡吉兵与姚方的通话录音材料，经审查该通话录音材料不能证明姚方对于胡吉兵将被害人的涉案钱款用于炒股不知情的事实，故对该证据材料本院不予采信。针对上诉人、辩护人提出的意见，本院综合评判如下：1.关于辩护人提出原审法院未采信姚方提供的录音证据材料有误的辩护意见，经查，在原审中姚方的辩护人提交的两份录音证据材料中，只有姚方自己多次讲到其本人对胡吉兵用被害人的资金炒股不知情，但是录音中胡吉兵表示不予认可，并多次谈到是姚方让其修改合同，故该两份录音材料不能证实姚方对胡吉兵将被害人的资金用于炒股不知情的事实，原审法院对相关证据材料不予采信并无不当。相关辩护意见不能成立，本院不予采纳。2.关于上诉人姚方及其辩护人提出姚方对胡吉兵挪用客户资金炒股不知情，其没有非法占有的目的等意见，经查，在案证据证实，胡吉兵、姚方以理财的名义，骗取被害人罗某甲向姚方账户汇入100万元，后被姚方用于炒股。被告人姚方辩称，其向罗某甲明确表示该100万元用于投资投票，但未能得到罗某甲陈述的印证，且相关合同中明确约定“在操作过程中所进行的操作必须在可控的范围之内，主要以现金管理为投资方向。如果风险超出甲方所能承受的范围或资金使用超出约定的范围（投资股市），操作方必须在24小时内对所投方向进行调整”，与姚方的辩解意见相矛盾。胡吉兵供称，姚方与其合谋将各被害人的钱款用于炒股，并让其伪造合同等材料。相关供述内容与各被害人的陈述、涉案合同、银行卡交易明细等证据相互印证，应当作为定案证据予以采信。而且，上诉人姚方作为银行副行长，具备较丰富的金融知识和经验，应当明知胡吉兵所称的涉案长江证券公司的理财产品收益在18%且保本保息的虚假程度明显，但姚方却向被害人积极推荐该理财产品，将被害人的财产置于高风险中，最终导致因炒股亏损而无力归还被害人的钱款，足以认定姚方具有非法占有的目的。故相关意见不能成立，本院不予采纳。3.关于上诉人胡吉兵、姚方的行为是否构成合同诈骗罪的问题。经查，在案证据证实，胡吉兵、姚方虚构理财产品项目，与各被害人签订理财协议，骗取被害人的资金后，实际用于高风险的炒股并造成巨额亏损，无力归还被害人的资金，故其非法占有被害人财物的故意明显，不属于民事纠纷，其行为符合合同诈骗罪的犯罪构成，应当认定为合同诈骗罪。至于姚方是否明知胡吉兵伪造长江证券有限公司印章及对账单、理财产品等材料，不影响对姚方犯罪行为性质的认定。故相关上诉意见、辩护意见均不能成立，本院不予采纳。4.关于原审判决对姚方的量刑是否过重的问题。经查，上诉人胡吉兵、姚方共同实施合同诈骗犯罪，二人在共同犯罪中的作用相当，胡吉兵归案如实供述自己的罪行，系坦白，原审法院予以从轻处罚于法有据；姚方归案后一直拒不认罪，原审法院对姚方的量刑重于胡吉兵并无不当。相关辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）胡吉兵、姚方以非法占有为目的，虚构事实，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成合同诈骗罪，系共同犯罪。2015年5月29日，被害人罗某甲汇给姚方的人民币100万元，在立案前姚方已经将该100万元还清，不计入犯罪数额。对南京市人民检察院的审查意见，本院予以采纳。原审判决基本事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  任志中审判员  邓 玲审判员  刘明世二〇二〇年八月五日书记员  段清月