江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏09民终2376号上诉人（原审被告）：孙祝,男,1969年8月27日生，汉族，住江苏省盐城市亭湖区。委托诉讼代理人：路光亮，北京市盈科（盐城）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:陈秀珍,女，1952年10月5日生,汉族,住河北省唐山市开平区。委托诉讼代理人：胡玉林（系陈秀珍女婿），男，1981年1月11日生，汉族，住江苏省盐城市城南新区。委托诉讼代理人：黄加斌，盐城市亭湖区五星法律服务所法律工作者。上诉人孙祝因与被上诉人陈秀珍生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服江苏省盐城市盐都区人民法院（2019）苏0903民初97号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月25日立案受理后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。孙祝上诉请求：1.依法撤销盐都区人民法院（2019）苏0903民初97号民事判决，改判上诉人无需赔偿被上诉人210875元；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院委托南京医科大学司法鉴定所出具的司法鉴定意见书鉴定意见不准确，该鉴定意见不能作为一审法院判决的依据。根据《司法鉴定程序通则》的规定，鉴定机构应当对真实、完整、充分的鉴定材料进行鉴定，但是本次南京医科大学司法鉴定所的司法鉴定意见书所依据的鉴定材料并不完整、真实、充分，导致无权威性。上诉人对其鉴定意见不予认可，理由如下：被上诉人有选择地向法院提供检材，对其有利的就提供对其不利的就不提供，南京医科大学司法鉴定所部分检材来源不合法。1.一审法院对被上诉人提供的证据光盘没有提交给鉴定机构，该录像光盘证据对被上诉人受伤、被碰情况非常清楚。这一关键性证据没有移交，对鉴定结论有非常大的影响。从录像光盘证据当中可以看出被上诉人受伤与上诉人关系不大，马某的小推车并未直接撞到被上诉人，而是碰擦，不存在上述那么严重的情况。2.被上诉人并未向鉴定机构提供在盐城新东某医院检查的X光片号：142882/143018作为检材供鉴定机构鉴定，在出院记录上有记载。3.对2018年8月18日的出院记录存在着篡改的情况，原来提供给法院的页码没有字，但是第二次提供的补充材料页码有“1”字，最后医师划线两次长度不一致。4.本次的鉴定材料并没有被上诉人在盐城市新东某医院的住院病历，检材并不完整，补充材料的入院记录明显存在着篡改，其“修正诊断”为事后添加。5.在2019年7月12日法院与代理人做了一次谈话笔录，让代理人对被上诉人提供的88张补充材料进行质证，代理人从南京医科大学司法鉴定所所依据的检材当中并没有看到与88份补充材料有关的检材。6.以下五张关键性的报告单在南京医科大学的鉴定材料中并没有看见。（1）盐城市第三人民医院医学影像CT诊断报告单一张（检查时间2018年7月24日10:22:50、检查号:CT00310454）;（2）盐城市第三人民医院医学影像X线诊断报告单一张（检查时间：2018年7月24日10:13:01、检查号：DX00285836）;（3）盐城新东某医院放射科DR检查报告单一张（摄片日期2018年9月24日8:44:19、影像号：0144165）；（4）新东某医院DR检查报告单两张，第一张（摄片日期2018年7月24日16:45:13、DR号：142882），第二张（摄片日期2018年7月31日15:21:46、DR号：143018）没有提交；（5）新东某医院核磁共振成像（MRI）检查报告单和片子代理人并没有在人民法院卷宗里看到，不知道南医大司法鉴定所从哪里得来，作为鉴定材料，如果是从被上诉人处所得，那么其来源就不合法。7.盐城新东某医院检验粘贴单11张，从中可以看出在2018年7月25日上午连续做了三次血清，两次血液是否必要，是否是其他人的，我们不得而知。该检材并没有提供，南京医科大学司法鉴定所并没有对此作出说明。8.4张片子一直在法院，并没有作为补充材料进行鉴定，其依据并不完整。9.新东某医院临床输血单在2018年8月2日、4日、6日连续三天输血，是否有必要，该检材并没有提供，南京医科大学司法鉴定所没有对此作出说明。上诉人针对上述鉴定存在的问题，要求一审法院重新委托鉴定机构进行鉴定，但是一审法院没有理会。二、本案当中存在老伤新治的问题，老伤是主要原因，如果被上诉人选择保守治疗，只需要几万元，根本构不成伤残，加上被上诉人强行从盐城市第三人民医院（三甲）转移到新东某医院（二甲），因此被上诉人对医疗费用的增加、伤残等级的形成应该承担主要责任。三、医疗费、精神抚慰金等各项费用都应该按照一定的标准由被上诉人承担，一审法院判决由上诉人全部承担不合理，应当合理确定双方当事人各自承担的比例。综上，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。庭审过程中补充如下事实和理由：在司法鉴定意见书委托鉴定事项6中前部分，如果存在陈旧性损伤应对陈旧性损伤在本次损伤后所产生的医药费、材料费等费用的参与度评定，但是在本司法鉴定意见书当中遗漏了该委托鉴定事项。陈秀珍辩称:上诉人认为南京医科大学司法鉴定所出具的南医大司鉴所(2019)临鉴字第522号司法鉴定意见书不能作为一审法院定案依据无事实和法律依据，其理由如下:1.鉴定委托程序合法。根据原审双方当事人的申请，一审法院委托南京医科大学司法鉴定所对被上诉人陈秀珍提出的伤残等级、三期进行鉴定，上诉人提出对被上诉人治疗发生的医疗费、材料费的合理性(与本次损伤之间)、本次受伤部位在受伤前是否存在陈旧性损伤，如果存在，对陈旧性损伤在本次损伤后所产生的医疗费费用的参与度进行评定，并评定陈旧性损伤在伤残中的参与度;对医疗费及材料费中关于治疗神经性耳聋(耳鸣)与本次损伤的关联性，如与本次损伤有关，则对本次损伤的参与度进行评定。鉴定当日上诉人与被上诉人一起到该鉴定所进行鉴定。2.鉴定内容并无不当。南京医科大学司法鉴定所依法接受一审法院委托后对陈秀珍的伤情进行鉴定，并出具了南医大司鉴所(2019)临鉴字第522号司法鉴定意见书，鉴定意见为:1.陈秀珍左膝关节功能丧失75％以上构成八级伤残。本次外伤与目前膝关节功能障碍存在主要因果关系。2.陈秀珍伤后误工期限180日，护理期限为90天(单人护理)，营养期限60日。3.陈秀珍在住院期间除复方感冒灵颗粒、蒲地蓝消炎口服液外用药基本合理，治疗属合理范畴。4.现有证据不支持陈秀珍耳鸣与2018年7月24日外伤之间的关系，治疗耳鸣的部分的费用不予认可。该鉴定意见书综合陈秀珍的伤情，出具了规范、公正的意见书。上诉人到目前为止也未提供可推翻该鉴定结论的依据。3.鉴定所所要的检材，是鉴定机构认为对该鉴定有用的病案材料，而不是上诉人在上诉状中陈述自己认为有用的检材。4.上诉人雇佣的员工在工作期间用拖车将肉类从一楼运至永辉超市，期间送货车从电梯上由上而下滑落，一个本身货物的重量加之惯性带来的冲击，可想而知其冲击对上诉人的伤害有多大，作为一个正常人来讲都应该知道，而上诉人认为是轻轻的刮伤，不知从何推断出来的。5.上诉人认为被上诉人有意扩大医疗费用，应当保守治疗，是没有任何科学依据的。如何用药，是医生根据伤情的需要而考虑的，被上诉人无法来控制医生如何选择用药，同时鉴定机构出具的意见书，认为用药合理。6.一审法院酌定残疾赔偿金的比例为65％，被上诉人认为有失公允，请二审法院予以调整。陈秀珍向一审法院起诉请求：1.请求依法判令孙祝因其雇员在雇佣活动过程中致陈秀珍受伤，赔偿陈秀珍各项损失309781.89元，扣除孙祝已经垫付的20500元，还需向陈秀珍赔偿289281.89元；2.由孙祝承担诉讼费等。一审法院认定事实：案外人马某受雇于孙祝。2018年7月24日上午9时许，案外人马某推着装载货物的小推车在通往盐城中南世纪城永辉超市的扶梯上时，马某未能控制好小推车，使小推车和推车上的货物脱落撞到陈秀珍，致使陈秀珍受伤。陈秀珍受伤后，被送至盐城市第三人民医院治疗，产生急救治疗等费用计742元，由孙祝支付。当日14时，陈秀珍被转至盐城新东某医院住院治疗（住院期间2018年7月24日至2018年8月18日，住院天数25天），于2018年7月26日行左胫骨平台骨折切开复位内固定术，出院诊断为：左胫骨平台粉碎性骨折、左腓骨小头骨折、左膝内侧半月板损伤、左膝外侧半月板撕裂、头皮裂伤伴头皮下血肿、神经性耳鸣。在盐城新东某医院治疗期间共产生医疗费62990.96元(62897.36元+93.6元）。2018年8月3日，陈秀珍因右耳鸣至盐城市第一人民医院治疗，共花去医疗费142.5元。孙祝共垫付医疗费合计21242元。2018年12月26日，唐山筑骏企业管理咨询有限公司出具一份《证明》，主要内容为：陈秀珍自2017年4月进入唐山筑骏企业管理咨询有限公司工作，工资标准为2500元/月，因发生事故，后停发工资至今。现为索赔事宜，陈秀珍遂诉至一审法院。审理中，根据双方当事人的申请，一审法院委托南京医科大学司法鉴定所对陈秀珍的伤残等级；误工期限；护理期限及人数；营养期限等进行鉴定；并对医药费、材料费的合理性（与本次损伤之间）；陈秀珍本次受伤部位在受伤前是否存在陈旧性损伤，如果存在，对陈旧性损伤在本次损伤后所产生的医药材料费费用的参与度进行评定，并评定陈旧性损伤在伤残等级中的参与度；对医药费及材料费中关于治疗神经性耳聋（耳鸣）与本次损伤的关联性，如与本次损伤有关，则对本次损伤的参与度进行评定。南京医科大学司法鉴定所作出南医大司鉴所[2019]临鉴字第522号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.陈秀珍左膝关节功能丧是75%以上构成八级残疾。本次外伤与目前左膝关节功能障碍存在主要因果关系。2.陈秀珍伤后误工期限为180日，护理期限为90日(1人护理），营养期限为60曰。3.陈秀珍住院期间除复方感冒灵颗粒、蒲地蓝消炎口服液外用药基本合理，治疗属合理范畴。4.现有证据不支持陈秀珍耳鸣与2018年7月24日外伤之间的关系，治疗耳鸣部分的费用不予认可。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。本案中，案外人马某受雇于孙祝，并在提供劳务的过程中致使陈秀珍受伤，故孙祝作为接受劳务一方，根据上述法律规定，应当承担赔偿责任。关于陈秀珍主张的各项损失，经审核认定如下：医疗费，因鉴定意见书中明确除复方感冒灵颗粒、蒲地蓝消炎口服液外用药基本合理及治疗耳鸣部分的费用不予认可，故陈秀珍主张的医疗费用应当扣除该三笔费用，医疗费63611.19元（盐城新东某医院62990.96元-35.7元-86.07元+盐城市第三人民医院742元）；住院伙食补助费750元（30元/天x25天）；营养费900元（15元/天x60天）；护理费7200元（80元/天x90天）；交通费酌定800元；残疾赔偿金，根据鉴定意见，陈秀珍左膝关节功能本次外伤与目前左膝关节功能障碍丧失75%以上构成八级残疾，本次外伤与目前左膝关节功能障碍存在主要因果关系，故一审法院鉴于案件实际情况酌定孙祝对陈秀珍的残疾赔偿金承担65%赔偿责任，即128856元（47200元/年x14年x0.3x65%);因陈秀珍已提交证据证实其退休后继续从事工作，存在误工损失，故一审法院支持陈秀珍的误工费为15000元(2500元/月x180天）；对财物损失费，因陈秀珍未能提交证据证实，一审法院不予支持。综上，孙祝应赔偿陈秀珍各项损失合计217117元，扣除孙祝垫付的21242元，还需向陈秀珍支付195875元。另外，根据陈秀珍的伤情，对陈秀珍主张的精神抚慰金15000元，一审法院予以支持。据此，一审法院判决如下：一、孙祝于本判决生效后十日内赔偿陈秀珍医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费等各项损失合计195875元（各项损失计217117元-已垫付21242元）。二、孙祝于本判决生效后十日内赔偿陈秀珍精神抚慰金15000元。三、驳回陈秀珍其他的诉讼请求。案件受理费1846元，陈秀珍预交鉴定费3380.2元，孙祝预交鉴定费4376元，合计9602.2元，由陈秀珍负担2294.04元，由孙祝负担7308.16元。本院经审理查明的事实与一审法院审理查明的事实无异，对一审法院查明的事实，本院予以确认。根据上诉人的诉称及被上诉人的辩称，本案二审的争议焦点为：1.案涉鉴定报告能否作为定案依据；2.一审法院认定由孙祝一方承担全部民事赔偿责任是否有事实和法律依据。本院认为，公民的健康权依法受法律保护。关于案涉争议焦点一，经查，案涉司法鉴定意见书的鉴定机构南京医科大学司法鉴定所系一审法院通过摇号程序确定，该鉴定机构具备鉴定资质，鉴定人对陈秀珍在唐山市第二医院、盐城新东某医院、盐城市第一人民医院等病历材料阅卷审查，通过体格、阅片（事故发生时至鉴定前摄片）检查的方式，认定“陈秀珍左膝关节功能丧失75%以上构成八级伤残”符合《人体损伤致残程度分级》5.8.6.8条规定，认定“1.本次外伤使关节功能损害，外伤与目前左膝关节功能障碍存在主要因果关系；2.陈秀珍左膝关节虽存在严重退变，但本次外伤所致左胫骨平台骨折，明确有手术指征，采用钢板内固定手术，符合诊疗规范。本次住院期间治疗主要针对损伤及并发症，除复方感冒灵颗粒、蒲地蓝消炎口服液外用药外，基本合理”符合陈秀珍伤情以及基本医理，并无不当。孙祝虽以该鉴定报告检材引用不合法、诊疗医院治疗手段不合理扩大损害后果等理由对上述鉴定报告提出异议，但该鉴定报告已就陈秀珍旧伤对伤残影响、本次损伤采用钢板内固定手术以及医疗费用合理性问题进行合理、充分论证，反之，孙祝并未提供充足的证据证明案涉鉴定存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定情形，故仅凭其在本案中的抗辩不足以推翻该司法鉴定意见书，一审法院依据该司法鉴定意见书认定陈秀珍构成八级伤残且考虑相应的参与度并无不当。另，因陈秀珍在本案中主张的医疗费用系为治疗因案涉事故引起损伤而支出的直接损失，故对其合理支出的医疗费用理应全部支持，孙祝抗辩应当扣减相应参与度的抗辩于法无据。关于案涉争议焦点二，经查，结合案涉事故发生时的监控视频、2018年8月2日双方签订的人民调解协议书、事故发生当日诊疗材料等综合证据，可以认定孙祝的雇员马某未能控制好小推车致使小推车及推车上货物脱落碰撞陈秀珍而致其受伤，陈秀珍作为在扶梯上正常行驶的行人，根本无法预见后方突发事件的产生，一审法院据此认定由雇主孙祝就雇员马某对陈秀珍造成的损害后果承担全部民事赔偿责任并无不当。孙祝主张陈秀珍亦应负担相应责任的抗辩无证据支持，亦与事实不相符，本院不予采信。综上所述，孙祝的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1846元，由孙祝负担。本判决为终审判决。审判长  唐艳玲审判员  朱 倩审判员  裴葭嘏二〇二〇年八月二十一日书记员  吴珺蓝