文书内容江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终3756号上诉人（原审原告）：上海斯集建筑装饰有限公司，住所地上海市松江区科技园区清河街30号101室。法定代表人：龚文辉，该公司执行董事。委托诉讼代理人：荆全生，江苏石城律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴刚，江苏石城律师事务所律师。上诉人（原审被告）：上海市住安建设发展股份有限公司，住所地上海市浦东新区万祥镇宏祥北路83弄1-42号20幢B区88室。法定代表人：华春玲，该公司总经理。委托诉讼代理人：张悦，上海市建纬律师事务所律师。委托诉讼代理人：王馨苡，上海市建纬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京理工大学，住所地江苏省南京市玄武区孝陵卫街道孝陵卫街200号。法定代表人：付梦印，该大学校长。委托诉讼代理人：张毅，江苏德擎律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾繁竺，江苏德擎律师事务所律师。上诉人上海斯集建筑装饰有限公司（以下简称斯集公司）、上诉人上海市住安建设发展股份有限公司（以下简称住安公司）因与被上诉人南京理工大学（以下简称理工大学）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省南京市玄武区人民法院（2016）苏0102民初3524号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。斯集公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持斯集公司的一审诉讼请求或将本案发回重审；一、二审诉讼费由住安公司、理工大学承担。事实与理由：一、一审法院仅认定斯集公司与住安公司签订的《施工分包合同》、《建设工程施工协议书》无效，未认定理工大学与住安公司签订的《建筑工程施工合同》不当。不论是按照斯集公司主张的住安公司系将案涉工程整体转包给斯集公司，还是按照住安公司主张的系斯集公司借用住安公司的名义与理工大学签订《建筑工程施工合同》，按照相关法律和司法解释的规定，案涉《建筑工程施工合同》均应认定无效。二、一审法院将理工大学单方委托江苏建科建设监理有限公司（以下简称建科公司）对案涉工程审价作出的《工程造价咨询报告书》作为最终的决算依据，没有事实和法律依据。虽然建科公司曾对住安公司提出的异议作出过回复，但住安公司没有认可，双方就案涉工程的价款没有达成一致意见。一审法院对斯集公司提出对工程造价进行司法鉴定的申请不予理涉，于法无据。三、一审法院认定斯集公司应当支付住安公司2%的管理费没有事实和法律依据。根据相关司法解释规定建设工程施工合同无效，工程经竣工验收合格，可参照双方合同约定结算工程款，并不当然地包括管理费。在案涉工程施工过程中，住安公司没有对质量、进度、验收、安全文明施工等履行相应的管理职能，没有投入相应的人力资源，没有发生相应的管理成本。住安公司一审中也坚持认为其只是出借资质，没有实际参与生产、管理活动。故合同中约定的管理费，实为住安公司预期取得的非法利益，依法不应支持。四、一审法院认定的住安公司已支付费用存在部分错误：1.对住安公司提交的《支付斯集公司工程款》认定中存在错误：序号84金额5000元。该款项虽然由住安公司直接支付给龚文辉，但龚文辉以住安公司名义作为水管维修押金缴纳给了理工大学，故应由住安公司要求理工大学退还。序号100金额350000元。住安公司私自将该款全部汇给了魏颖，斯集公司对该笔款项从未予以认可。序号107-110、补充一、二，合计380376元。虽然龚文辉填写了支付申请表，并备注现金收到字样，但因故没有收到上述现金。2.对住安公司提交的《代付款（人、材、机）》的认定中的错误：序号298金额20万元（地砖款）。斯集公司申请该笔款项支付给雨花台区爵享建材经营部，但住安公司却支付给了自然人胡叙从。序号是333金额25万元（钢管租赁费）。斯集公司和住安公司另行签订了钢管租赁合同，不应当在本案中进行处理。序号359金额720万元（钢材款），分摊本案360万元。住安公司实际欠付鼎旭公司241万元，但住安公司遗失了对帐确认单原件，对鼎旭公司的诉讼主张，没有证据抗辩，故以支付鼎旭公司720万元调解结案，导致多付479万元，该损失不应由斯集公司承担。序号补充1，金额71.48万元。该71.48万元是因住安公司没有向斯集公司了解情况，没有向法院提交决算文件和付款凭证，以致法院判决住安公司就同一施工项目再次支付黄河防水公司工程款71.48万元，重复支付的工程款损失应当由住安公司承担。3.对住安公司提交的《规费、税金等行政开支》的认定中，存在下列错误：序号12金额84万元（总包税金）。住安公司没有提供该84万元的完税凭证，不能证明真实地发生了84万元的税金。序号28，金额607500元（劳务税金）。住安公司称607500元系用于为斯集公司开具劳务发票，住安公司已经取得足额的抵扣成本的发票，无需另行购买劳务发票。4、理工三期项目斯集公司没有向住安公司借用管理人员，住安公司也没有实际向相关人员发放工资。一审法院仅依据分包合同的约定，即认定斯集公司应承担住安公司管理人员工资12万元，没有事实依据。五、一审法院以斯集公司同时承包理工大学二期、三期工程，两项目的材料供应商、分包单位大多存在双包情况，住安公司收到的工程款和按照斯集公司要求支付的工程款通常包含两工程为由，认定欠付工程款利息自斯集公司提起一审诉讼之日起算，没有事实和法律依据。上述情形并不影响二期、三期的工程款核算。因此，应当从工程竣工验收次日，即2013年9月1日起计算欠付工程款的利息。住安公司辩称：一、理工大学与住安公司签订的《建筑工程施工合同》系经过合法的程序备案，合法有效。且即便该合同无效，根据相关的司法解释，合同的相关结算条款均可以参照适用。所以，合同效力的认定对于判决结果并无影响。二、一审法院将理工大学单方委托建科公司作出的《工程造价咨询报告书》作为结算依据，没有对建科公司回复住安公司咨询内容进行开庭质证，故以该报告书作为最后结算依据确实存在问题。对此，住安公司同意斯集公司的意见。三、关于2%的管理费。住安公司对整个工程进行了实际管理，该管理行为贯穿整个过程，包括一起对外进行采购材料，进行款项收支以及对于材料商的管理，且住安公司也派人到工程现场与斯集公司共同管理。根据相关的司法解释，如果实际在工程中实施了管理，管理费应当予以支持。四、关于住安公司已支付费用。1.对于住安公司提交的《支付斯集公司工程款》：序号84款项5000元是因龚文辉的申请，直接付给了龚文辉。斯集公司没有任何证据证明该款用于支付押金及理工大学可以退还。序号100的35万元是根据龚文辉的申请付给了两家公司，龚文辉在2017年7月26的对账中对这笔款项予以认可。序号107-110、补充一、二，合计380376元，这些款项经龚文辉申请付款，龚文辉已确认收到现金。2.对于住安公司提交的《代付款（人、材、机）》：序号298金额20万元地砖款。因该申请表上收款人雨花台区爵享建材经营部的印章旁边有负责人胡叙从的签名，持章的人有权代为收取该款项，故住安公司根据胡叙从的要求将该款支付给胡叙从个人账户。关于序号359，金额720万元钢材款。该款系经过一审法院审理并在法庭主持下进行调解的结果，根据住安公司与斯集公司的协议，该结果应由斯集公司来承担。因该款项涉及到理工二期和理工三期两个项目，本案分摊360万元。序号补充一金额71.48万元。该款是经过法院审理判决的结果，根据住安公司与斯集公司的协议，经审理的法律后果应当由斯集公司承担。3.对住安公司提交的《规费、税金等行政开支》：序号28，金额607500元劳务税金。住安公司在一审中提供了全套税金证据，俊鑫公司开具了相应的劳务发票，经过理工大学同意，该款在住安公司给理工大学的工程款发票里进行了抵扣。该款是为本工程支付，符合双方对税费规费的约定，即本工程相关的所有税费由斯集公司承担。关于管理人员工资12万元。住安公司的财务人员、预决算人员以及公司负责人都为本案工程项目进行了管理。住安公司与斯集公司之间的合同约定由斯集公司承担该费用。五、关于欠付工程款的起算日期，因为双方对账自始至终没有完成，在欠付金额不确定的情况下，应当以双方确定欠付金额之日起计算工程款的利息。理工大学辩称：一、涉案工程项目是经过正规的公开招投标程序，由住安公司竞标，竟标之后理工大学和住安公司签订了建设工程施工合同，此后所有的付款以及结算均是南理工与住安公司之间直接发生，理工大学不认可斯集公司实际施工人的身份，但是如果法院根据事实能够认定其实际施工，理工大学在欠付工程款范围内承担责任。二、理工大学委托建科公司对工程进行了结算审核，建科公司作出工程结算审核汇总表，审定工程的造价为74378933.07元。建科公司作为有资质的专业的工程造价咨询公司对涉案工程的造价进行的审定意见应当作为工程结算的依据。三、理工大学已经支付工程款为74022000元。根据最高人民法院的司法解释，理工大学在最终欠付的部分工程款也就是质保金356933.07元的范围内对实际施工人承担连带还款责任。住安公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回斯集公司的诉讼请求；本案一审、二审案件受理费由斯集公司承担。事实与理由：一、一审法院认为住安公司提交的《代付款（人、材、机）》中序号为补充2-4款项（钢管租金）不应算作本案中的代付款，没有事实依据。上述所涉25万元系包含于钢管租赁另案纠纷前发生185万元中的费用，剩余165万元双方产生纠纷形成了钢管租赁另案。同时，《代付款（人、材、机）》序号333的款项情况与补充2-4款项性质完全一致，均为钢管租赁费用，一审法院支持序号333的款项，不支持补充2-4款项，自相矛盾。二、一审法院认为住安公司提交的《代付款（人、材、机）》中序号370、371、补充5（计39万元律师费）不应算作本案中的代付款没有事实依据。斯集公司借用住安公司资质承接涉案工程，因涉案工程所产生的一切经济后果应由斯集公司承担。且斯集公司法定代表人于2012年1月5日向住安公司出具的《承诺书》，承诺本案工程项目实施过程中所有的对外和内部法律纠纷所导致的经济和法律后果均由斯集公司承担。三、一审法院忽视案涉项目还需对外付款950000元的事实，判令住安公司将全部工程款对外支付给斯集公司显失公平。四、根据《施工分包合同》约定“按照施工总承包合同结算条件，分包人总下浮率为2%”。一审法院认定工程款结算参照《施工分包合同》及《建设工程施工协议书》结算约定处理，但遗漏住安公司与斯集公司的结算条件为按照施工总承包合同结算条件下浮2%。五、一审法院判决住安公司承担以1625631.04元计自2016年6月28日起至工程款付清之日，按中国人民银行同期同档贷款利率标准计算的利息，没有事实依据。双方结算条件未成就，一审法院计算的住安公司应支付工程款金额存在错误，且住安公司的应付款项中包括了理工大学尚未支付的质保金356933.07元，该部分款项要求住安公司自2016年6月28日起承担利息，没有事实依据。斯集公司辩称：一、钢管租赁是斯集公司与住安公司签订的钢管租赁合同所产生的权利义务，本案是斯集公司以实际施工人身份向住安公司和理工大学主张工程款，不论是法律关系还是合同主体和诉讼主体都不相同。且钢管租赁费数额未经双方确认。因此，钢管租赁费问题不应当在本案中进行处理。二、39万元律师费不应当由斯集公司承担。相关案件住安公司没有征求斯集公司的意见，把斯集公司排除在外，该提交的证据没有提交，导致不利的后果。斯集公司不但不应当承担律师费，对由此造成的损失也应由住安公司自行承担。三、住安公司没有证据证明确实存在支付条件已经成就但尚未实际支付的款项。四、所谓的下浮2%的问题，该下浮率是指按照投标限价下浮2%形成施工合同价款，而不是在管理费之外另行给总包方2%的下浮。五、利息计算的问题。施工总包合同和分包合同对于最后的20%的剩余工程款的结算条件约定不明。斯集公司于2013年8月30日完成施工并交付理工大学使用，理工大学从该日起产生实际的使用效益。因此，斯集公司主张从2013年9月1日起算利息，具有合理依据。理工大学述称：同针对斯集公司的答辩意见。斯集公司向一审法院起诉请求：1．住安公司向斯集公司支付工程款12032321.41元，并赔偿利息损失（自2013年9月1日起至工程款实际给付之日，按照中国人民银行规定的同期贷款利率标准计算）；2．理工大学在欠付工程款的范围内对住安公司应当支付的工程款和赔偿的利息损失承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2011年12月5日，住安公司参加理工大学“南京理工大学学生生活区（南区）三期——桩基、土建、水电安装工程”招标（以下简称理工三期项目）并中标。2011年12月19日，斯集公司向住安公司出具《承诺书》一份，内容为：双方合作承揽的理工三期项目，现委托住安公司与理工大学签订施工合同，承诺斯集公司向住安公司上缴工程决算总价的2%作为各项管理费用……管理人员费用为每月6000元；在此期间工程所需的人工费、材料费等一切工程所需的资金开销，均由斯集公司自行解决；施工队伍及材料供应商等单位所发生的一切经济纠纷，均由斯集公司负责，与住安公司无关。2011年12月，理工大学（发包人）与住安公司（承包人）签订《建筑工程施工合同》，合同主要内容为：1．工程名称为理工三期项目；工程内容为桩基、土建、水电安装及室外工程；2．承包范围包括：学生生活区（南区）三期项目桩基、土建、水电安装及室外工程；3．开工日期为2011年12月1日（以开工令时间为准），竣工日期为2013年9月10日，合同工期总日历天数650天；4．合同价款为73502700元；5、工程质量保修金为工程决算审计价款的5%，工程竣工后满二年退保修金总额的30%，满三年退至保修金总额的60%，满五年后退还全部余款。发包人在工程质量保修期满后14天内一次性将剩余保修金返还承包人；本合同价款采用固定综合单价合同，工程数量按实际完成合格工程量结算的方式确定；合同签订生效后15日内预付合同价的20%；工程竣工验收后，付至合同内已完合格工程总量的80%，待完成工程结算审计后，除留最终结算审定总价的5%的工程质量保修金外，其余一次结清；工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期，工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改提请发包人验收的日期；工程竣工验收合格后30日内向工程监理和发包人提供竣工结算报告。工程监理和发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后20天内审核完毕，并提出确认或者修改意见。经监理和发包人修改并确认的结算报告，作为上报决算审计文件依据……2011年12月19日，住安公司与斯集公司签订《施工分包合同》、《建设工程施工协议书》，两份合同约定，住安公司作为总承包人，斯集公司作为分包人，工程名称为理工三期项目；承包范围为学生生活区（南区）三期项目桩基、土建、水电安装及室外工程；承包方式为实行包工、包材料消耗、包工期、包质量、包安全、包文明施工的承包方式；开工日期为2011年12月1日（以开工令时间为准），竣工日期为2013年9月10日，合同工期总日历天数650天，合同价款为73502700元，本合同价款为暂定价，最终以审定价为基数；总承包人驻工地代表为尚武，系项目经理；分包人驻工地代表为龚文辉系项目经理；总承包人收取分包人总承包管理费2%（税金另行扣除），基数为建设单位对总承包人审定的含税总造价；资金流向必须经住安公司账户，工程款到账后七个工作日内住安公司凭规定的手续和原始凭证付款；分包人另行支付给总承包人委派在施工现场管理人员费用6000元／月（总包方派一名代表到现场，如需再派代表到现场，管理人员费用另计）；协议书为施工合同的组成部分，与施工总包合同具有同等法律效力。除承接理工三期项目外，斯集公司同时承接理工大学综合实验教学楼二期土建及水电安装工程（下称理工二期）、艺工产业基地厂房土建、水电安装等项目。2011年12月23日，理工三期项目开工。2012年3月2日，住安公司组织斯集公司等人《关于工程款等支付的会议决议》，约定，所有项目的税金按照4.2%执行，由住安公司代扣代交；三期的资金，按照实际收款额5%预留保证金，项目竣工提供完整的竣工验收资料后，支付给斯集公司。2013年8月31日,住安公司提请办理理工三期工程竣工验收。之后，斯集公司以住安公司名义提供竣工结算报告。2014年7月2日，理工大学委托江苏建科建设监理有限公司（以下简称建科公司）对理工三期工程进行审价。斯集公司于2014年9月28日向建科公司提出几点异议，认为少计2173388.34元，另加基坑支护不合理核减48万元，实际工程总价款应当为77032321.41元。建科公司予以回复。斯集公司提出的异议以及建科公司的回复如下：1．阳台天棚保温不应扣除；建科公司意见：现场实际未发生，应扣除。2．室外工程SBS卷材，斯集公司施工二遍，不应只计入一遍；建科公司意见：按图施工，已计算一遍SBS防水卷材，按图纸已计算全部，不存在少算。3．钢筋总量少计算350吨，应核对后计入决算；建科公司意见：已核对多次，施工单位无依据。4．基坑维护措施费应计入；建科公司意见：根据会议纪要及招标文件不应计入。5．钢筋、商品砼调差，计算基价不对，同时扣除时间应提前一个月备料时间；建科公司意见：按合同及招标文件执行。6．甲方分包工程（消防、门窗、电梯、绿化）应按造价5%记取配合费；建科公司意见：按合同及招标文件执行。7．安装工程中部分定员子目套错；建科公司意见：已复查无误，请书面提出错误之处。2014年12月5日，建科公司对南京理工大学学生生活区（南区）三期桩基、土建、水电安装工程作出建科咨字【2014】第244号《工程造价咨询报告书》，审定数为74378933.07元。住安公司认为应从斯集公司应得工程款中扣减以下三部分，列表分别为《支付斯集公司工程款》、《代付款（人、材、机）》、《规费、税金等行政开支》。因各份列表中明细繁多，故下文用原表格中注明的序号标注。一、《支付斯集公司工程款》。住安公司共列出了110项。一审法院多次组织当事人之间进行对账。一审庭审后，经斯集公司与住安公司对账，形成最终的对账结果。双方认可该部分中的5815400元，有异议的为735376元，对其余部分在本案中不予理涉。双方有异议部分的明细及理由如下：             支付斯集公司工程款                   序号              日期              金额 （单位：元）              异议金额 （单位：元）                  84              2012/4/17              5000              5000                   住安意见              提供2012年4月6日支付申请表及2012年4月17日收款人为龚文辉的支付凭证，住安将该笔费用直接支付给了龚文辉，不认可龚文辉的押金可退的观点，事实上也并没有退回该笔款项。                  斯集意见              支付申请表中注明是水管维修押金，住安公司应向理工大学办理押金退还。                  100              2013/9/6              350000               350000                   住安意见              提供2013年9月5日支付申请表及2013年9月6日收款人是魏颖的银行电子回单，住安是根据龚文辉的申请支付了该笔款项。                  斯集意见              支付申请表上“魏颖”不是龚文辉填写，住安公司违反了交易约定。                  107              2014/8/7              52276               52276                   108              2014/8/14              24800               24800                   109              2014/9/1              13600               13600                   110              2014/9/1              131500               131500                   补充一              2013/4/3              30000               30000                   补充二              2014/8/1              128200               128200                   住安意见              均提供了支付申请表，上有“龚文辉”签字及“现金收到”字样。                  斯集意见               龚文辉未收到现金。      二、《代付款（人、材、机）》。住安公司列出了371项。法庭多次组织当事人之间进行对账，庭审后，经斯集公司与住安公司对账，形成最终的对账结果。双方认可该部分中的51704575.85元，有异议的为13678034.5元，对其余部分在本案中不予理涉。双方有异议部分的明细及理由如下：                           代付款（人、材、机）                                 序号              日期              项目内容              金额（单位：元）              异议金额（单位：元）                                 90              2016/2/5              吊顶              500000               250000                   住安意见              提供2016年2月3日支付申请表、2016年2月5日电汇凭证及由龚文辉签字认可的《材料款收支情况确认书》一份，至2015年2月5日尚欠耀鑫公司款项234万元，此后住安根据该份确认书分两次向耀鑫公司支付了100万元。本案有争议的为2016年2月5日支付的50万中的25万元。                  斯集意见               支付申请表不是龚文辉填写的，无斯集公司签字确认。                                 246              2013/9/22              防水-曹先义              780000               780000                   住安意见              提供2013年9月2日支付申请表及2013年9月22日支票存根，支付申请表上有“龚文辉”签字，住安根据龚文辉的申请支付该笔款项。                  斯集意见              住安公司与黄河防水签订防水施工合同，黄河防水在收取20万元材料款后，与项目部在资金支付和验收标准上发生争执，就不辞而别。之后，由曹先义班组进场施工，完成地下室防水工程，2013年9月22日曹先义与住安公司进行了决算，领取了78万元工程款。后黄河防水提起诉讼要求支付工程款，住安公司没有向斯集公司了解情况，就承担了714800元的不利后果。斯集公司认为，重复支付工程款的责任在住安公司，斯集公司只能承担其中任何一笔，而不应两笔都由斯集公司承担。                                  265                             钢材              1060000               1060000                                  266                             钢材-鼎旭              500000               500000                   住安意见              提供2012年3月2日110万支付申请表及2012年3月6日46万支付申请表，共计156万元。住安根据龚文辉申请以承兑汇票的方式向鼎旭公司支付款项，后鼎旭公司找住安贴现事宜并承担贴现费用，与斯集公司无关(详见两张情况说明)。                  斯集意见              在鼎旭公司诉住安公司钢材款一案中，双方都未确认这两笔付款。由于双方之间除了理工大学两个项目外，尚有别的项目的往来，故住安公司不应向斯集公司主张这两笔付款。                                  294              2013/7/30              木门              130000               130000                                  295              2013/8/5              木门              90000               90000                   住安意见              提供2013年7月27日支付申请表及2013年7月30日银行电子回单，住安根据龚文辉的申请及申请单上的账户信息将该笔款项支付给了武义鸿发经办人王晓明。                  斯集意见              根据支付申请表，都应将这两笔款项支付给木门的供应商浙江武义鸿发公司，但住安公司擅自付给了经办人王某，违反了双方的支付约定。                                 298              2013/8/19              地砖              200000               200000                   住安意见              提供2013年8月19日支付申请表及2013年8月19日银行电子回单，住安根据龚文辉的申请将该笔款项支付给了雨花台爵享负责人胡叙从                  斯集意见              申请人与收款人不符。                                  333              2015/2/10              钢管租赁-周转              500000               250000                   住安意见              提供2014年1月25日由龚文辉签字的《工程材料收支情况确认书》，钢管租赁工程材料合计350万元，截止至2013年12月31日支付125万元，尚有225万未支付。提供2015年2月10日支付申请表及2015年2月28日内部结转凭证。由于提供租赁钢管的是住安南京分公司，故根据龚文辉的申请该笔费用由住安进行内部结转。                  斯集意见               斯集公司与住安公司签订了钢管租赁合同，住安南京分公司已另案起诉我方，主张钢管租赁费，不应在本案中处理。                                 359                             钢筋-鼎旭              7200000               7200000                   住安意见              提供民事调解书、调解协议、庭审对账笔录、支付凭证、《钢材供货协议》，证明住安就涉案项目经玄武法院审理后达成庭内调解，根据生效法律文书支付鼎旭公司钢材款720万元。                  斯集意见              住安公司与鼎旭公司之间的诉讼，并未通知我方参加，斯集公司不知道调解方案具体组成。                                  368              2015/2/9              （2014）玄商初字第1352号案件  五金              1509234.5               1509234.5                  住安意见              提供民事调解书、支付凭证，《供货材料货款收支情况确认书》，斯集公司出具的由其法定代表人龚文辉签字的《承诺书》，证明住安就涉案项目支付通通达公司货款1509234.5元，斯集公司承诺该案产生的任何责任均由其承担。                  斯集意见              住安公司既未通知我方参加诉讼，又不合理地同意支付330万元材料款，超付约150万元，我方不应承担住安公司超付的150万。                                  369              2014/12/23              律师费              168000               84000                   住安意见              参考序号368证据，另提供《聘用律师合同》、律师费支付凭证，证明住安因理工大学项目与通通达公司的诉讼纠纷委托上海市建纬律师事务所律师代理，并支付相应费用。                                 370              2015/2/15              律师费              315000               300000                   住安意见              参考序号359证据，另提供《聘用律师合同》、律师费支付凭证，证明住安因理工学项目与鼎旭公司的诉讼纠纷委托上海市建纬律师事务所律师代理，并支付相应律师费用。                                 371                             律师费              60000               60000                   住安意见              参考补充1证据，另提供《聘用律师合同》、律师费发票、律师费支付凭证，证明住安因理工大学项目与黄河防水公司的诉讼纠纷委托上海市建纬律师事务所律师代理，并支付律师费用。                  斯集意见              以序号369、370、371涉及的几次诉讼，我方均未参加，完全不知情，住安公司在对情况不了解的情况下应诉，造成我方利益重大损失，斯集公司不同意承担这些诉讼产生的相关律师费用。                                  补充1                             黄河防水执行              714800               714800                   住安意见              提供民事判决书、执行申请书、协助扣划存款通知书(回执)、划款通知、收条、执行案件结案审批表，证明住安就理工大学项目防水工程建设工程施工合同纠纷一案，被执行款项为714800元。                  斯集意见              同对序号246的质证意见。                                 补充2              2012/12/26              钢管租金              100000               50000                   住安意见              提供2012年10月30日支付申请表及2012年12月26日汇款凭证，由于提供租赁钢管的是住安南京分公司，故根据龚文辉的申请该笔费用由住安公司进行内部结转。                  斯集意见               同对序号333的质证意见。                                 补充3              2013/2/6              钢管租金              300000               150000                   住安意见              提供2013年1月28日支付申请表及2013年2月6日汇款凭证，由于提供租赁钢管的是住安南京分公司，故根据龚文辉的申请该笔费用由住安进行内部结转。                  斯集意见               同对序号333的质证意见。                                 补充4              2014/1/25              钢管租金              100000               50000                   住安意见              提供2014年1月25日支付申请表及2014年1月31日内部结转凭证，由于提供租赁钢管的是住安南京分公司，故根据龚文辉的申请该笔费用由住安进行内部结转。                  斯集意见               同对序号333的质证意见。                                 补充5                             李杰案律师费              30000               30000                   住安意见              参考补充6证据，另提供《聘用律师合同》(一审、二审)、律师费支付凭证，证明住安因理工大学项目与李杰就防水保修款的诉讼纠纷委托上海市建纬律师事务所代理，并支付相应律师费用。                  斯集意见              同序号371的质证意见。                                  补充6              2018/9/12              李杰防水保修款              270000               270000                   住安意见              提供民事判决书、《付款协议》、支付凭证，证明住安就涉案项目支付李杰防水工程保修款27万元，斯集公司也是该案的当事人之一。                  斯集意见              该项目系三期维修费用，住安公司没有通知我方维修，我方对此不知情。       三、《规费、税金等行政开支》。住安公司列出了30项。法庭多次组织当事人之间进行对账，庭审后，经斯集公司与住安公司对账，形成最终的对账结果。双方认可该部分中的2497237.02元，有异议的为1447500元，对其余部分在本案中不予理涉。有异议部分的明细及理由如下：                           理工三期规费、税金等行政开支                                 序号              日期              项目内容              金额      （单位:元）              异议金额      （单位：元）                                 12              2013/1/4              总包发票      税金              840000               840000                   住安意见              提供2013年1月4日银行电子回单1447500元（其中840000元为本笔主张款项）；金额为18000000的总包发票及对应金额为18000000劳务发票（税额604800元）及金额为604800元的纳税凭证；金额为700000元总包发票及对应金额为7000000劳务发票（税额为235200元）及金额为235200元的纳税凭证。      该笔费用由住安支付给俊鑫公司用于缴纳劳务发票税金。根据斯集公司的承诺，总包发票税金均由其承担，故该笔费用应由斯集公司承担。                  斯集              本项目斯集公司已开票7500余万元，斯集公司不应再承担税金。斯集公司不同意承担。                   28              2013/1/9              劳务税金              607500               607500                   住安意见              提供2012年1月4日支付申请表，及2013年1月4日银行电子回单1447500元（其中607500元为本笔主张款项），住安公司根据龚文辉申请支付了该笔款项。                  斯集意见              斯集公司已承担了所有的税金，住安公司不应再重复计算。       虽然斯集公司在诉状中称，截止2015年1月，住安公司支付的工程款约6500万，但是根据以上三部分，斯集公司共计认可住安公司支付了60017212.87元。住安公司称，斯集公司还需支付给住安公司的费用有：1、住安公司为斯集公司理工两项目还需对外付款1075000元；2、住安公司管理费，按理工大学实际已付款142076682.29元为基数的2%计算为2841533.65元；3、管理人员费用，二期2011年1月至2016年8月，三期2012年1月至2016年8月，按每月6000元计算为744000元。关于理工大学是否存在欠付住安公司理工三期工程款的情形，理工大学认为就理工三期已付款为74022000元，住安公司认为根据理工大学提供的支付审批表可以看出其中2014年1月24日支付的一笔690万元出资项目为综合实验教学楼二期，此笔不应计入理工三期的已付款中。理工大学就理工三期向住安公司支付的工程款项金额为67122000元。理工大学认为当时就不是按理工二期款项支出的，且在支出该笔款项后，已将此笔借款690万元调至理工三期项目付款中。一审法院认为，本案争议焦点为：一、斯集公司与住安公司之间法律关系的性质；二、斯集公司与住安公司之间关于涉案理工三期工程应该根据何种方式和标准进行工程款结算；三、质保金应否全部退还；四、理工大学是否应在欠付工程款范围内向斯集公司承担责任。关于争议焦点一，斯集公司除承接理工三期项目外，同时还承接理工二期、零星工程。本案中，斯集公司向住安公司、理工大学主张的工程款仅限于理工三期项目。斯集公司与住安公司签订《施工分包合同》、《建设工程施工协议书》，因斯集公司不具有建设工程施工资质，住安公司将工程以分包的形式交由斯集公司实际施工，该行为违反法律、法规强制性规定，故双方签订的《施工分包合同》、《建设工程施工协议书》应属无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，可参照双方合同约定结算工程款。故本案中斯集公司与住安公司的工程款结算，可参照《施工分包合同》、《建设工程施工协议书》结算约定处理。关于争议焦点二，斯集公司的工程决算价款=内部结算价-上交2%管理费-税务和地方政府规定应缴的费用、税费。故首先应确定审定的工程竣工结算价。斯集公司与住安公司之间的合同约定，本合同价款为暂定价，最终以审定价为基数。理工大学委托建科公司对涉案工程审价，斯集公司以住安公司名义参与审价过程，2014年12月5日，建科公司对南京理工大学学生生活区（南区）三期桩基、土建、水电安装工程作出建科咨字【2014】第244号《工程造价咨询报告书》，审定数为74378933.07元。建科公司对斯集公司提出的异议逐条予以回复。斯集公司提出的异议，证据不足，故一审法院对审定数予以认定。斯集公司与住安公司之间的合同约定，斯集公司应按合同项下工程总价款的2%向住安公司上交管理费。根据上述计算的审定价，住安公司应得管理费1487578.66元（74378933.07×2%）。本案处理的涉案工程仅为理工三期项目，故对住安公司辩称管理费按理工大学实际已付款142076682.29元为基数的2%计算为2841533.65元的意见，一审法院不予采纳。关于应扣除的住安公司已支付费用，包括理工三期工程中住安公司支付给斯集公司的工程款、代付款（人、材、机）、规费、税金等行政开支。斯集公司对住安公司已支付费用中无争议的为60017212.87元，此笔款项应从斯集公司应得工程款中扣除。斯集公司对住安公司主张的付款有争议的部分，一审法院认为：对涉案工程中住安公司支付给斯集公司的工程款，斯集公司有异议的为735376元。一审法院认为：对序号84，住安公司提供2012年4月6日支付申请表及2012年4月17日收款人为龚文辉的支付凭证，该笔5000元押金应由斯集公司向理工大学主张退还。对序号100的质证，在2017年1月4日的笔录中，斯集公司称，2013年9月5日工程款支付申请表是由龚文辉签字，按照这张申请表，实际上是龚文辉让住安公司付款给创立公司10万，付给魏颖25万，而住安公司把35万元都汇给了魏颖。在2017年7月26日的笔录中斯集公司对该笔账目未提出异议。对序号107-110、补充一、二，均有斯集公司的法定代表人的签名，并注明收到现金。斯集公司有异议的上述几笔，一审法院均认定为是住安公司向斯集公司的付款。对理工三期代付款（人、材、机），双方经对账斯集公司有异议的为13678034.5元。一审法院认为，以下几项，不应算作本案中的代付款，斯集公司提出的其余异议，均不能成立。1、补充2-4，合计金额25万元。因斯集公司与住安公司之间有钢管租赁合同，且对这三笔内部结转的款项在双方之间的诉讼纠纷【江苏省南京市中级人民法院（2018）苏01民终8197号案件】中未有提及；2、序号370、371、补充5，均为另案中住安公司支出的律师费，合计金额390000元，住安公司要求此项支出由斯集公司负担，依据不足；3、序号359、补充1、补充6，金额均涉及理工二期、三期，斯集公司与住安公司均同意理工三期项目按二分之一计算，故其中4092400元不应算作本案中的代付款。根据斯集公司事先承诺，施工队伍及材料供应商等单位所发生的一切经济纠纷，均由斯集公司负责，与住安公司无关。故住安公司关于涉案工程与施工队伍及材料供应商之间的诉讼行为，后果应由斯集公司承担。对序号369律师费，根据斯集公司出具的承诺书，其中载明斯集公司承担对该案的律师费。上述几项从异议金额中扣除后为：8945634.5元（13678034.5-250000-390000-4092400）。对理工三期规费、税金等行政开支，双方经对账，斯集公司有异议的为1447500元。按照审定数，住安公司主张的该部分税金，一审法院予以支持。综上，斯集公司与住安公司有争议的部分，其中11128510.5元（735376+8945634.5+1447500）应从斯集公司应得工程款中扣除。合同约定，工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期，工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改提请发包人验收的日期；工程竣工验收合格后30日内向工程监理和发包人提供竣工结算报告。工程监理和发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后20天内审核完毕，并提出确认或者修改意见。经监理和发包人修改并确认的结算报告，作为上报决算审计文件依据。理工三期应认定为2013年8月31日竣工验收。住安公司主张理工两个项目还需对外付款1075000元，证据不足，一审法院不予采信。住安公司主张二期管理人员费用自2011年1月至2016年8月，三期自2012年1月至2016年8月，按每月6000元计算，要求按744000元计取。本案中，只处理理工三期项目发生的费用。理工三期项目至2013年8月31日竣工验收，且住安公司并未举证有管理人员至2016年8月仍参与实际管理，故按双方约定的每月6000元标准计算2012年1月至2013年8月的管理人员费用为12万元（6000元／月×20个月）。综上，斯集公司应得工程款为理工三期工程的结算价74378933.07元-住安公司2%管理费1487578.66元-双方认可的支出费用60017212.87元-双方有争议，一审法院认定的费用11128510.5元-理工三期管理人员费用12万元=1625631.04元。住安公司辩称，斯集公司曾向住安公司承诺工程款项由斯集公司与理工大学之间自行解决，与住安公司无关，应视为斯集公司放弃对住安公司的权利主张。因实际履行中，资金流向均经住安公司账户，故对此辩称意见，依据不足，一审法院不予支持。关于斯集公司主张工程款利息及标准，因除理工三期工程外，斯集公司同时从住安公司承接理工二期等。因理工二期、理工三期工程施工期间，发包人均为理工大学，两项目的材料设备供应商、分包单位大多存在双包情况，住安公司收到的工程款和按斯集公司要求支付出去的工程用款通常都包含两工程。加之双方之间的《施工分包合同》、《建设工程施工协议书》亦系无效合同，故一审法院确定住安公司所欠斯集公司工程款自斯集公司起诉之日即2016年6月28日开始，按照中国人民银行同期同档贷款利率标准计算利息。关于争议焦点三，合同约定，工程质保金为工程最终结算审定总价的5%，工程竣工后满二年退保修金总额的30%，满三年退至保修金总额的60%，满五年后退还全部余款。按2013年9月1日竣工验收计算，现已满五年，故理工大学应予退还尚欠的质保金356933.07元。关于争议焦点四，一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。理工大学作为发包人，其举证付给住安公司涉案工程款74022000元，住安公司辩称，其中2014年1月24日的一笔付款690万元系支付的理工二期项目。因理工二期、理工三期均系理工大学发包，理工大学将此笔付款作为理工三期的付款，一审法院予以认定。理工大学尚欠住安公司356933.07元,故应在此欠付工程款范围内对住安公司所欠付斯集公司工程款及利息承担连带责任。据此，依照《建设工程质量管理条例》第二十五条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第五十二条第（五）项、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条之规定，一审法院判决：一、上海市住安建设发展股份有限公司于判决生效之日起十日内给付上海斯集建筑装饰有限公司工程款1625631.04元及利息（自2016年6月28日起至工程款付清之日，按中国人民银行同期同档贷款利率标准计算）；二、南京理工大学在其欠付上海市住安建设发展股份有限公司356933.07元工程款范围内对上述第一条上海市住安建设发展股份有限公司债务承担连带责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费105994元、保全费5000元，合计110994元，由上海斯集建筑装饰有限公司负担85994元，上海市住安建设发展股份有限公司负担25000元。二审中，各方当事人均没有提交新证据。本院经审理，对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，除法律另有规定的外，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于理工大学与住安公司签订的《建筑工程施工合同》效力。理工大学通过公开招标，由住安公司竞标后，双方签订《建筑工程施工合同》。虽然住安公司承接涉案工程后，将工程交由不具有建设工程施工资质的斯集公司施工，与住安公司签订《施工分包合同》、《建设工程施工协议书》无效，但理工大学与住安公司签订的《建筑工程施工合同》并不因此而无效。斯集公司主张因其与住安公司签订《施工分包合同》、《建设工程施工协议书》无效，故理工大学与住安公司签订的《建筑工程施工合同》也应认定无效，没有法律依据，本院不予采信。关于理工大学委托建科公司对案涉工程审价作出的《工程造价咨询报告书》能否作为决算依据问题。理工大学与住安公司签订的《建筑工程施工合同》约定了审计结算，斯集公司与住安公司之间的合同也约定最终以审定价为基数进行结算，后斯集公司以住安公司名义提供竣工结算报告，理工大学委托建科公司对涉案工程审价，斯集公司以住安公司名义参与了审价过程。在作出建科公司对案涉工程审价作出的《工程造价咨询报告书》后，建科公司对斯集公司提出的异议予以回复。斯集公司虽然不认可该审定结论，但未能提交足以反驳的相反证据或提出足以反驳的理由。故一审法院对该审定结论予以认定，并无不当。斯集公司关于不应以建科公司作出的《工程造价咨询报告书》的审定结论作为结算依据的上诉主张，本院不予支持。关于斯集公司与住安公司之间的结算基价。双方的合同约定，合同价款为暂定价，最终以审定价为基数，总承包人收取分包人管理费2%，基数为建设单位对总承包人审定的含税总造价。同时，《施工分包合同》有“按照施工总承包合同结算条件，分包人总下浮率为2%”条款。结合双方的两份合同的约定、双方实际履行合同情况及双方在一审中的诉辩情况，均无法得出双方除斯集公司支付2%管理费的约定以外，还另有总造价下浮2%的约定，应当认定该两项约定所指的是同一意思，即斯集公司与住安公司之间的结算基价为总造价扣除2%。住安公司上诉主张在扣除2%管理费的基础上，其与斯集公司的结算条件为按照施工总承包合同结算条件下浮2%，本院不予采信。关于管理费是否应当从工程款中扣除问题。根据法律规定，建设工程施工合同无效，工程经竣工验收合格，可参照双方合同约定结算工程款。斯集公司与住安公司之间的合同约定，斯集公司应当支付住安公司工程总造价2%的管理费。当事人不应因合同无效而取得超出合同有效情形的利益。本案系斯集公司基于与住安公司之间的无效的建设工程施工合同主张工程款，无论该管理费是否应当属于住安公司，对于斯集公司主张超出双方建设工程施工合同有效情形下的部分，本院不予支持。因此，斯集公司上诉主张其工程款不应扣除该管理费，本院不予采纳。关于住安公司已支付费用的认定问题。序号84的5000元款项已由住安公司直接支付给了龚文辉，斯集公司主张已交理工大学作为押金，应由住安公司要求理工大学退还，依据不足，本院不予采信。如该款确属可退还的押金，斯集公司可另行向理工大学主张退还，住安公司负有协助义务。序号100的350000元款项的支付申请表有龚文辉签字，斯集公司上诉主张住安公司私自将该款全部汇给了魏颖，缺乏依据，本院不予采信。斯集公司如认为案外人存在不当得利，可另行向其主张不当得利返还，住安公司负有协助义务。序号107-110、补充一、二合计380376元款项，龚文辉填写了支付申请表并备注现金收到字样，斯集公司上诉主张其实际没有收到上述现金，因斯集公司未说明其原因及提供证据证明其主张，本院不予采信。关于住安公司代付款的认定问题。序号298的20万元地砖款，住安公司已实际支付给雨花台区爵享建材经营部负责人胡叙从，斯集公司关于该款应支付给雨花台区爵享建材经营部而不应支付胡叙从的上诉意见，本院不予采纳。斯集公司如认为案外人存在不当得利，可另行向其主张不当得利返还，住安公司负有协助义务。序号333的25万元、序号为补充2-4计25万元钢管租赁费。斯集公司和住安公司另行签订了钢管租赁合同，双方的钢管租赁合同关系与本案系不同的法律关系，且双方就钢管租赁费数额存在争议，其中部分费用已发生钢管租赁合同纠纷另案诉讼，故本院对双方因钢管租赁合同引起的纠纷不在本案中处理，相关钢管租赁费用不作为住安公司代付款在本案工程款中扣除。双方协商不成，可另案主张。斯集公司关于序号333的25万元钢管租赁费不作为住安公司代付款在本案工程款中扣除的上诉意见，本院予以采纳。住安公司关于序号为补充2-4计25万元钢管租赁费应作为住安公司代付款在本案工程款中扣除的上诉意见，本院不予采纳。序号359的钢材款、序号补充1执行款，前者系经法院主持调解的结果，后者系法院生效民事判决的执行结果，根据住安公司与斯集公司双方协议，上述结果应由斯集公司承担，一审法院的认定上述款项有斯集公司承担，并无不当。斯集公司如认为住安公司在上述案件的处理中存在过错造成斯集公司损失，可另行向住安公司主张损失赔偿。序号370、371、补充5计39万元律师费，虽然斯集公司与住安公司约定涉案工程项目实施过程中的法律纠纷所导致的后果由斯集公司承担，但住安公司提供的证据不足以证明该支付39万元律师费系处理相关法律纠纷的必要支出或经斯集公司同意的支出，故住安公司该上诉主张，本院不予支持。关于住安公司规费、税金等开支的认定。因住安公司该部分主张符合双方的合同约定，且未超出建科公司《工程造价咨询报告书》的审定数额范围，一审法院予以支持，并无不当。斯集公司对该部分的上诉意见，缺乏依据，本院不予采纳。关于住安公司其他费用支出的认定。住安公司管理人员工资12万元，一审法院根据斯集公司与住安公司的合同约定，认定由斯集公司承担，并无不当。斯集公司上诉认为一审法院认定错误，本院不予采信。住安公司上诉主张涉案项目还需对外付款950000元，缺乏事实依据，本院亦不予采信。关于逾期支付工程款的利息起算时间。理工大学与住安公司签订的《建筑工程施工合同》约定，完成工程结算审计后，除留最终结算审定总价的5%的工程质量保修金外，其余一次结清；工程质量保修金为工程决算审计价款的5%，工程竣工后满二年退保修金总额的30%，满三年退至保修金总额的60%，满五年后退还全部余款。住安公司与斯集公司签订《施工分包合同》、《建设工程施工协议书》约定，资金流向必须经住安公司账户，工程款到账后七个工作日内住安公司凭规定的手续和原始凭证付款。根据以上约定，理工大学应在结算审计报告作出之日即2014年12月5日将工程款将除5%的工程质量保修金外的其余工程款支付住安公司，住安公司于七个工作日内支付相应的款项。因此，该部分逾期付款利息应自2014年12月14日起算。关于质保金的利息起算，涉案工程于2013年8月31日竣工验收，质保金的30%应自2015年9月10日起算，60%自2016年9月10日起算，10%自2018年9月10日起算。一审法院对上述款项均以斯集公司起诉之日起算利息不当，本院予以纠正。综上所述，斯集公司的诉讼请求部分成立；住安公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条规定，判决如下：一、维持江苏省南京市玄武区人民法院（2016）苏0102民初3524号民事判决第二项；二、变更江苏省南京市玄武区人民法院（2016）苏0102民初3524号民事判决第一项为：上诉人上海市住安建设发展股份有限公司于本判决生效之日起十日内给付上诉人上海斯集建筑装饰有限公司工程款1875631.04元及利息（其中，以1518697.97元为基数，自2014年12月14日起计算，2019年8月20日之前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日以后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止；以107079.92元为基数，自2015年9月10日起计算，2019年8月20日之前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日以后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止；以214159.84元为基数，自2016年9月10日起计算，2019年8月20日之前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日以后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止；以35693.31元为基数，自2018年9月10日起计算，2019年8月20日之前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日以后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）；三、驳回上诉人上海斯集建筑装饰有限公司其他诉讼请求；四、驳回上诉人上海市住安建设发展股份有限公司的上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费105994元、保全费5000元，合计110994元，由上诉人上海斯集建筑装饰有限公司负担85994元，上诉人上海市住安建设发展股份有限公司负担25000元；二审案件受理费105994元，由上诉人上海斯集建筑装饰有限公司负担84314元，上诉人上海市住安建设发展股份有限公司负担21680元。本判决为终审判决。审 判 长 夏海南审 判 员 白文虎审 判 员 龚 达二〇二〇年八月二十五日法官助理 芮旭丽书 记 员 陈晓君