辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终8438号上诉人（原审被告）：辽宁水电工程监理有限公司，住所地沈阳市和平区青年大街318号（2204）。法定代表人：魏巍，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱志宇，沈阳市和平区长白法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：王宇，男，1982年5月24日出生，汉族，住沈阳市沈河区。上诉人辽宁水电工程监理有限公司与被上诉人王宇劳动争议纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2020）辽0102民初3535号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。辽宁水电工程监理有限公司上诉请求：撤销原判第一项、第二项判决，诉讼费由王宇承担。王宇辩称：上诉事项理由于法无据。王宇向一审法院起诉请求：1、请求判决确认被告辽宁水电工程监理有限公司解除与原告王宇劳动关系行为违法；2、请求判决被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金237485.64元（8189.16/月×14.5个月×2=237485.64元）；3、请求判决被告向原告支付拖欠工资14910元（6600元+1710元+6600元=14910元）；4、请求判决被告支付原告2019年度取暖费2275元（2730÷12×10=2275元）；5、请求判决被告支付原告垫付的差旅费568.5元。以上共计255239.14元。6、请求判令被告配合原告做好相关社会保险的转移和个人档案（包括但不限于原告的档案以及各类职业资格证书）的移交工作。诉讼过程中，原告明确将第1、2项诉讼请求合并审理，明确第3项诉讼请求为判令被告向原告支付2019年9月、10月拖欠工资14910元，变更第6项诉讼请求为判令被告配合原告办理社会保险关系转移手续。一审法院查明：2005年7月，原告入职辽宁省水库移民工程监理有限公司，从事监理员工作，双方订立有劳动合同，最一份劳动劳动合同期限至2024年12月31日。2016年4月1日，原告与被告签订劳动合同，约定合同期限至2024年12月31日，原告从事监理工作。2019年10月14日，被告公司法定代表人在公司“水电”微信群发出通知：依照职工大会决议，响应大部分员工意见，因水电公司工商账户被查封，银行账户被冻结，公司已经无法正常运转，现决定如下：暂时停止一切业务，全体员工放假，待公司账户解封后恢复正常；随后又发出通知：今日已通知全体员工到公司签订《续签合同通知书》和劳动合同书，不在沈阳员工先签订拍照后寄回原件，期限仅限今日，未到场签订者和未拍照传回者均视为自愿不同意续签劳动合同，后果自负。此后又发出二条文字信息内容，分别为：由于公司员工不同意续签劳动合同，视为员工和公司双方已解除劳动关系，一切补偿事宜按劳动仲裁或法院裁决结果为准；公司现在的情况是因为监察委立案调查，银行账户9月冻结，工商账户8月被查封。原告当日在群内回复：本人王宇合同未到期，无需续签合同。2019年11月20日，原告以被告为被申请人就本案诉求向沈阳市和平区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于当日作出不予受理通知书。原告不服，起诉来院。另查明：被告为原告发放工资至2019年8月，缴纳社会保险至2019年10月，缴纳住房公积金至2019年9月。2019年9月，原告共计垫付差旅费568.5元。被告提供的原告工资表载明：2018年11月至2019年6月应发工资6500元，2019年7月和8月应发工资6600元，2019年7月、8月的实发工资分别为5131.92元、5140.15元；原告提供的工资银行对账单显示，2018年11月至2019年8月期间，原告每月除工资外，另收到补助如下：2018年11月1820元、12月1895元、2019年1月1800元、2月630元、3月1800元、4月1890元、5月2390元、6月1775元、7月2000元、8月2160元。再查明：为证明工作年限应连续计算，原告提供了建昌县青山水库移民安置工作领导小组办公室于2019年11月13日出具的证明一份，其上载明：“……2013年11月至2017年1月期间，王宇担任辽宁省水库移民工程监理有限公司青山水库移民综合监理部副总监职务，负责青山水库建昌县八家子镇移民综合监理工作，在此期间，王宇的工作场所和岗位未发生变动。”又查明：被告抗辩原告工作至2019年9月27日，不属于违法解除，且根据《2018年监理三部承包协议》约定，不应继续为原告垫付差旅费。为此，被告提供了宽甸县重大水利工程建设管理办公室出具的《合同终止通知函》，2019年10月16日作出的《通知》、2018年4月1日被告与原告王宇签订的《2018年监理三部承包协议》。其中，《合同终止通知函》载明：“……贵公司于2019年9月27日撤出宽甸相关工程。我重大办于2019年9月27日后进行多次沟通，至今未履行合同义务，贵公司已经严重违反合同约定，构成根本违约……”。《通知》载明：“因辽宁水电工程监理有限公司银行账户于2019年9月9日被监察委冻结，公司已无任何支付能力，暂时无法继续为员工支付工资及缴纳五险一金。2009年11月1日起公司员工养老保险和医疗保险暂时停保，不同意将劳动关系转入清原南天门发电有限公司的员工，视为与辽宁水电工程监理有限公司解除劳动合同，请及时自行办理续保业务，停保期间出现任何问题，由员工本人承担全部责任。”《2018年监理三部承包协议》约定：“……事由：甲方委托乙方完成工程监理业务，双方在自愿平等的基础上签署本承包协议……甲方的责任与义务：甲方为乙方自揽工程监理项目提供资质与账户……甲方负责协助收要甲方为乙方提供的监理项目的监理费。甲方为乙方垫付现场监理机构的办公经费及人员的工资、差旅费用……劳动报酬及结算时间：未完工验收项目（三道河）甲方支付乙方劳务费五万元整。已完工、未验收项目（狗河）甲方支付乙方劳务费一万元整。已验收监理费为进账项目（附明细）甲方支付乙方进账监理费金额的15%作为劳务费。未完工验收项目，甲方扣除乙方实际发生的成本费用后，扣除税费后支付乙方剩余监理费金额的50%作为劳务费……承包期限为2018年4月1日至2019年3月31日……”原告为电力三部成员之一。查明：辽宁省水库移民工程监理有限公司的法定代表人为吕冰；股东为张岩、吕冰、申宏；历史股东为任丽月、魏巍、田科伟、时润宁、刘志国、宋丕权、王瑜等。被告股东为田科伟、宋桂东；历史股东为曹立宝、王雅新、王瑜；历史法定代表人为田科伟。一审法院认为，关于原告主张的违法解除劳动合同的赔偿金问题。2019年8月30日，被告工商账户被查封，2019年9月9日，被告银行账户被冻结，致其与原告的劳动关系无法履行，被告提出将原告的劳动关系转入清原南天门发电有限公司，原告未予认可。此种情形应认定属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，双方未能就变更劳动合同内容达成协议之情形。双方因此而解除劳动关系，被告应向原告支付解除劳动关系经济补偿。关于原告在原用人单位的工作年限应否合并计入在被告的工作年限问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。本案中，根据原告提供的建昌县青山水库移民安置工作领导小组办公室出具的《证明》可以确认原告与被告建立劳动关系后，其仍在原工作场所、工作岗位工作。且被告法定代表人、股东系原告原用人单位的历史股东、历史法定代表人，故二公司曾为关联公司。且被告未能举证证明原告与原用人单位办理过解除劳动关系手续，领取过解除劳动关系经济补偿。据此，原告的工作年限应连续计算。关于原告在被告处的最后工作日期，原告主张工作至2019年10月14日，并提交10月3日、10月9日在微信群中发言截图，经审查，仅凭上述发言内容无法明确证明原告本人在岗工作，此外原告未能提供其他有效证据加以证明。被告抗辩原告曾于2019年9月24日微信提出离职，工作至2019年9月27日，并提供了宽甸县重大水利工程建设管理办公室出具的《合同终止通知函》，其上载明被告于2019年9月27日撤出宽甸相关工程。经审查，被告对原告微信提出离职事宜未予回复，原告此后继续工作直至2019年9月27日离开监理工地，据此，本院确认原告在被告处最后工作至2019年9月27日。关于原告的工资标准，根据被告提供的工资明细表，推定2018年10月至2019年6月期间，原告的应发工资标准为6500元，2019年7月至9月期间，原告的应发工资标准为6600元。原告解除劳动关系前十二个月的平均工资（应发）为8341元[（6500元×9个月+6600元×3个月）÷12个月+（1820元+1895元+1800元+630元+1800元+1890元+2390元+1775元+2000元+2160元）÷10个月]。据此，被告应支付原告解除劳动关系经济补偿116774元（8341元×2个月+8341元×12个月）。关于原告主张的拖欠工资。根据前述，已认定原告的最后工作日期为2019年9月27日。根据原告往期补助发放情况，本院对原告主张的2019年9月补助1710元，予以支持，据此，被告应支付原告2019年9月工资6846.04元[（5131.92元+5140.15元）÷2+1710元]。关于原告主张的垫付费用568.5元。被告抗辩原告所在部门承包项目应收监理费为150万元，而被告已为该部门垫付费用102万元，故不同意继续报销垫付费用。审查被告此抗辩所依据的《2018年监理三部承包协议》，首先，其期限仅至2019年3月31日，其次，其内容并无报销垫付限定金额的约定，再次，被告自认该协议签订前后原告的劳动报酬标准并未发生改变。因此，被告该抗辩无事实依据，本院不予采信。原告已提供垫付费用的审批明细，被告对此并无异议，故对原告该项主张，本院予以支持。关于原告主张的采暖费。该主张不属于人民法院受理民事诉讼的范围，故本院不予审理。关于原告主张的配合办理社会保险关系转移手续。用人单位应当在解除劳动合同后的合理期限内为劳动者办理社会保险关系转移手续。原告该项主张，符合法律规定，本院予以支持。一审法院判决：一、被告辽宁水电工程监理有限公司于本判决生效后十日内支付原告王宇解除劳动关系经济补偿116774元；二、被告辽宁水电工程监理有限公司于本判决生效后十日内支付原告王宇工资6846.04元；三、被告辽宁水电工程监理有限公司于本判决生效后十日内返还原告王宇垫付费用568.5元；四、被告辽宁水电工程监理有限公司于本判决生效后三十日内为原告王宇办理社会保险关系转移手续；五、驳回原告王宇其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告辽宁水电工程监理有限公司负担。二审中，当事人围绕上诉请求向本院提交了证据。本院组织双方当事人进行了举证、质证。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于上诉人辽宁水电工程监理有限公司提出的经济补偿金应按月平均实发工资作为计算基数的主张。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”根据上述法律规定，计算经济补偿金的基数应是解除或终止劳动合同关系前十二个月的月平均应得工资，因此，一审法院计算正确，本院予以确认。上诉人辽宁水电工程监理有限公司该项上诉主张不符合法律规定，本院不予采信。关于上诉人辽宁水电工程监理有限公司提出的经济补偿金已给付160000万元的主张，上诉人未提供给付凭证、转账记录，未说明给付方式，对该主张，本院不予采信。综上，上诉人辽宁水电工程监理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以确认。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由辽宁水电工程监理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 孙 卓审判员 李 娜审判员 孙晓芳二〇二〇年八月二十七日法官助理黄琳书记员刘伟娜