河北省张家口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀07民再43号 二审上诉人(一审被告、二审上诉人)：张家口富海房地产开发有限公司，住所地，张家口市桥东区建设东街27号。 法定代表人：王德胜，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈霖，河北经华律师事务所律师 二审被上诉人(一审原告、二审被上诉人)：南通苏中建设有限公司，住所地，海安县海安镇黄海大道中359号。 法定代表人：臧正华，该公司经理。 委托诉讼代理人：邰忠华，该公司员工。 委托诉讼代理人：孟君，河北崇正律师事务所律师。 二审上诉人张家口富海房地产开发有限公司（以下简称富海公司）与二审被上诉人南通苏中建设有限公司（以下简称苏中公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年6月11日作出（2018）冀07民终1032号民事判决，已经发生法律效力。经本院院长提交审判委员会讨论决定，于2020年4月14日作出（2020）冀07民监2号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。二审上诉人富海公司的委托诉讼代理人陈霖、二审被上诉人苏中公司委托诉讼代理人邰忠华、孟君均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 富海公司申请再审称，2016年12月20日，被申请人与申请人订立的和解协议除本金外双方约定了支付本金120万元，并约定了违约条款，按照《工程施工合同》第3.2.1条等二款履行，按照日千分之二支付违约金，后因申请人未能履行该协议，被申请人诉至法院，法院判决申请人支付工程款并支付违约金日千分之二，后申请人不服该判决向张家口市中级人民法院提出上诉，并主张违约金过高，要求减少违约金，中院予以了维持。在执行过程中，申请人发现日千分之二的违约金已远远超过了法律所保护的违约金最高范畴，根据法律的相关规定，请求依法支持再审请求并依法改判。 苏中公司辩称，一、双方约定的违约金是在协议中达成的，富海如果认为违约金过高，我公司愿意按照法律规定进行调整。可以按照年利率24%予以调整。二、富海公司没有证据证实印章是虚假的，另外，我公司出具了书面证明，对于公章进行了说明。 苏中公司在一审中提出诉讼请求：1.富海公司给付拖欠的工程款1200000元。2.富海公司自2016年6月30日至实际给付之日以1200000元为本金，按照日息千分之二支付违约金。3.诉讼费、保全费由富海公司负担。事实与理由：苏中公司于2014年8月2日同富海公司签订《工程施工合同》，约定由苏中公司以包工包料的方式承包富海公司开发的张家口市桥东区富海景苑小区4号楼外墙装饰、5号楼内外装饰。工程施工完毕交付富海公司，现两栋楼房已销售入住。2016年12月20日双方签订《和解协议》，确定富海公司应付款总额为610万元，余款120万元于2017年6月30日前一次性付清，但其一直未付。 富海公司在一审中辩称，对欠1200000元欠款的事实认可，但是苏中公司未开具4900000元的发票。由于苏中公司未及时开具发票，致使富海公司多交税费2500000元。另外，富海公司方付款时，要求苏中公司出具公安部门认可的公章或银行备案的公章，以证明其公章的真实性。 一审法院经审理认定如下事实，双方于2014年8月签订了工程施工合同，约定富海公司将其开发的富海景苑小区商住楼4号楼外墙装饰及5号楼内外装饰承包给苏中公司。双方合同第三条第二项第一小项对富海公司违约责任约定了两种方式（苏中公司可选择其中任何一种方式），第二种方式为富海公司按应付前期未付款总额每日千分之二向苏中公司支付违约金并承担前期苏中公司垫款银行利息。双方及案外人张家口市润方装饰工程有限公司于2016年12月20日签订了和解协议，其中第五条约定余款1200000元，富海公司应于2017年6月30日前支付，逾期的按照合同约定承担违约责任。 一审另查明，双方于2014年8月签订的工程施工合同第三条第一项约定了本工程款施工方提供材料发票，人工费不提供发票。双方及案外人张家口市润方装饰工程有限公司于2016年12月20日签订的和解协议第三条约定张家口市润方装饰工程有限公司和苏中公司对承揽富海公司工程的所有税费由富海公司承担，张家口市润方装饰工程有限公司和苏中公司协助富海公司在2017年6月29日前开具610万元整的工程款发票。对于富海公司抗辩的要求苏中公司开具发票的意见，苏中公司抗辩称其只有协助开票的义务，开票所涉的税费由富海公司自行承担。 一审法院认为，富海公司对苏中公司所主张的欠付工程欠款1200000元无异议，故对该项诉请予以支持。苏中公司主张逾期付款违约责任，双方所签订的和解协议中对该笔工程款的付款期限约定为2017年6月30日，富海公司支付工程款，应自约定的付款期限届满之日起即2017年6月30日开始向支付违约金。双方对违约金的标准无异议，故予以确认。对于双方就苏中公司是否应开具发票的争议，一审法院认为双方签订的和解协议中对开票义务及税费的负担已有约定，且不违反法律、行政法规的规定，该税费负担的约定应有效约定，双方应依约履行自己的义务，苏中公司应出具符合金额的正规发票，由此产生的税费由富海公司负担。综上所述，富海公司应当支付工程款1200000元及自2017年6月30日其至实际履行之日止按照日系千分之二向苏中公司支付违约金。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条《最高人民法院》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定判决，一、富海公司于本判决生效之日起十五日内一次性支付苏中公司工程款1200000元及逾期付款利息367200元（利息自2017年6月30日至2017年11月30日共计153日，其后至本判决指定的履行期限内的实际给付日止，被告应按照日息千分之二的标准支付逾期付款利息），合计1567200元。二、富海公司向苏中公司支付工程款后三日内，苏中公司应为苏中公司开具相应金额发票，由此产生的税费由富海公司自行负担。三、驳回苏中公司的其它诉讼请求。案件受理费19488元，减半收取计9744元，由富海公司负担。 本院二审查明事实与一审法院查明事实相同。 本院二审认为，苏中公司向富海公司主张欠付的工程款，富海公司对此并未予以否认，其应当向苏中公司支付欠付的工程款。富海公司称，苏中公司应当依照双方的约定向富海公司履行开具发票的义务，苏中公司称其在开票的过程中，富海公司不予配合，但并没有提交证据予以证实；富海公司也未提交苏中公司怠于履行开具发票义务的证据。故富海公司辩称苏中公司未积极履行开具发票义务，没证据支持。本判决生效后，双方应当积极配合，按照相关法律规定和双方的约定，缴纳税款、开具发票。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决：驳回上诉，维持原判。 本院再审经审理查明的事实与一、二审查明事实一致。 本院再审认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。案渉《工程施工合同》中约定的违约金明显过高，应予调整。苏中公司主张比照民间借贷中关于利率的约定，按年利率24%支付违约金无法律依据，本院不予采信。本着公平、诚信、守法的原则，综合考虑双方当事人的履约情况，苏中公司的损失应以其实际损失为基础，兼顾合同的履行过程，酌定为年利率9%为宜。另外，富海公司主张苏中公司的公章系伪造的问题，因现有证据无法证明公章系伪造，且苏中公司对合同真实性无异议，故对富海公司的该主张，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销本院（2018）冀07民终1032号民事判决； 二、维持张家口市桥东区人民法院（2017）冀0702民初1784号民事判决第二、三项。 三、改判张家口市桥东区人民法院（2017）冀0702民初1784号民事判决第一项为：张家口富海房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内一次性支付南通苏中建设有限公司工程款1200000元及相应逾期付款利息（利息自2017年6月30日起按照年利率9%计算至实际给付日止）。 再审诉讼费免予收取。原一审案件受理费9744元，二审案件受理费19488元，均由张家口富海房地产开发有限公司负担。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本判决为终审判决。 审判长  张敬民 审判员  牛 洁 审判员  刘馨宇 二〇二〇年八月十日 书记员  陈 思