湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终4764号上诉人（原审被告）：刘志彪，男，汉族，1961年2月24日出生，住湖北省武汉市武昌区，委托诉讼代理人：倪亮，北京大成（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴严，北京大成（武汉）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：程敬群，男，汉族，1952年11月9日出生，居民身份证住址湖北省武汉市洪山区，现住湖北省武汉东湖新技术开发区，委托诉讼代理人：陈强，湖北思敏睿律师事务所律师。上诉人刘志彪因与被上诉人程敬群保证合同纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2019）鄂0192民初1696号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。刘志彪上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回程敬群的诉讼请求；2、一审、二审诉讼费用由程敬群承担。事实和理由：一、程敬群针对本案所提诉讼已违反“一事不再理”原则，依法应不予受理，已经受理的，应裁定驳回起诉。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第五项规定，人民法院对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审。最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第二百四十七条第一款对“一事不再理”原则的适用标准作出了具体明确规定，即当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。本案中，程敬群以相同的被告、诉讼请求和事实与理由已提起诉讼，并经（2018）鄂0192民初2068号民事调解书调解结案。二、一审事实认定不清，证据不足。1、依据委托理财协议书的约定，上诉人为程敬群提供担保，一审法院要求上诉人为案外人索月生提供担保没有法律依据。委托理财协议书第八条明确约定“甲乙双方同意选定共同认可的第三方担保人为甲方担保”。即该合同约定的被担保人是甲方程敬群。一审法院要求上诉人为乙方索月生担保没有合同依据。根据《中华人民共和国担保法》第十三条等规定，不能认定上诉人为索月生履行委托理财协议书相关义务向程敬群提供了担保。2、根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，委托理财协议书属于无效合同，上诉人无需承担担保责任。程敬群委托索月生进行的理财交易为黄金期货，交易平台为香港天誉国际金业有限公司。《中华人民共和国外汇管理条例》第十七条规定：“境内机构、境内个人向境外直接投资或者从事境外有价证券、衍生产品发行、交易，应当按照国务院外汇管理部门的规定办理登记。国家规定需要事先经有关主管部门批准或者备案的，应当在外汇登记前办理批准或者备案手续。”同时，期货交易应当在依法设立的期货交易所或者国务院期货监督管理机构批准的其他交易场所进行；禁止在国务院期货监督管理机构批准的期货交易场所之外进行期货交易；设立期货交易所，由国务院期货监督管理机构审批；未经国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立期货交易所或者以任何形式组织期货交易及其相关活动。上海黄金交易所和上海期货交易所是经国务院批准或同意的开展黄金交易的交易所。任何地方、机构或者个人均不得设立黄金交易所（交易中心），也不得在其他交易场所（交易中心）内设立黄金交易平台。因此，委托理财协议书中程敬群系委托索月生在非法的交易平台上从事非法的期货交易，应认定为无效合同。应撤销原判，依法改判。程敬群辩称，一、程敬群向刘志彪提起本案诉讼不违反“一事不再审”原则，不构成重复诉讼。1、本案是程敬群诉刘志彪的保证合同纠纷，程敬群之前诉索月生、刘志彪是借款合同纠纷，两案是不同的诉讼案件。本案诉讼是在索月生没有履行民事调解书的约定提起的，不构成重复诉讼。2、两案诉讼主体、诉讼请求标的均不同，不符合刘志彪所引用的法律规定。二、程敬群与索月生、刘志彪的委托理财协议应受法律保护，不是无效协议。该协议名为委托理财实为民间借贷。本案系基于刘志彪的担保行为所产生的保证担保法律关系，与刘志彪主张的非法期货交易不相关，不应适用刘志彪上诉提及的与期货相关的法律规定。原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。程敬群向一审法院起诉请求：1、判令刘志彪向程敬群支付担保本金400000元及其收益156000元和违约金40000元、律师费25000元，合计621000元；2、本案诉讼费用由刘志彪负担。一审法院认定事实：2017年12月29日，程敬群（甲方）与天誉国际湖北市场推广中心（乙方、以下简称天誉中心）及刘志彪（丙方）签订委托理财协议书。该协议书约定，甲方投入资金400000元，委托乙方为全权代理人，投资天誉金号交易平台，投资时间为一年，即自2017年12月29日起至2018年12月28日；乙方保证甲方资金每月固定收益率为3%，低于此值由乙方现金赔付，每月结算一次，结算日为每月5日下午6点前，甲方每月收益为12000元；乙方按借款性质确保甲方本金不受损失，合同终止结算日如果甲方本金发生账面亏损，由乙方赔付，并于结算日将亏损的本金转账到甲方登记账户；如发生下列情况之一，可以终止本协议：（1）账户本金连续两个结算日亏损且本金亏损超过百分之三十以上；（2）乙方连续两个月不能按期支付甲方的收益，甲方有随时查看账户的权利。经乙方同意可在协议期内追加投资，并签订补充协议；为确保甲方的本金和收益，甲乙双方同意选定共同认可的第三方担保人为甲方担保；本协议自双方签订之日起生效，甲方资金到账日为结算日，双方不得违约，一方违约，处本金10%的违约金，严重违约则终止本协议，并接受法院裁决；双方如有不可协商的争议，提交到甲方当地法院裁决，诉讼费和律师费由败诉方支付等。在上述协议书的落款处，程敬群作为甲方签了名，乙方处加盖了天誉中心的印章，案外人索月生在乙方处签了名，刘志彪作为担保人在担保方处签了名，但未约定保证方式。2017年12月29日，签订上述委托理财协议书后，程敬群向索月生的账户转账支付了400000元，天誉中心于同日向程敬群出具了一份收到400000元理财款的收据，收据上加盖了天誉中心的印章，且索月生在收据上也签了名。一审庭审中，程敬群主张，在签订上述委托理财协议后，其又向索月生追加过650000元投资，共计向索月生投资1050000元，其之所以在本案中仅就前述400000元向刘志彪主张权利，是因为刘志彪仅对前述400000元的委托理财协议提供了担保。2018年5月10日，因天誉中心并未注册登记成立，程敬群以索月生为第一被告、刘志彪为第二被告诉于一审法院，诉请：1、判令索月生向程敬群支付欠款本金1050000元、收益63000元及违约金105000元，合计1218000元（截止2018年5月5日）；2、判令刘志彪对索月生的上述债务承担连带保证担保责任；3、案件诉讼费用及律师费由索月生、刘志彪共同承担。2018年7月25日，经一审法院主持调解后，作出（2018）鄂0192民初2068号民事调解书，调解协议内容为：一、程敬群与索月生、刘志彪均确认：截止2018年7月25日，索月生共下欠程敬群借款本金1050000元及利息（该利息的计算标准为：以下欠的本金为基数，按月利率2%的标准，自2018年3月1日起计算至全部本金还清之日止，期间偿还部分本金的，之后的利息以未还的本金为基数继续进行计算）；二、对于上述截止2018年7月25日下欠的本金1050000元，索月生应按下述方式向程敬群偿还：1、2018年7月31日前，索月生向程敬群支付借款本金400000元及2018年3月1日-7月31日期间的利息105000元；2、2018年10月15日前，索月生向程敬群支付借款本金400000元及2018年8月1日-2018年10月15日期间的利息32500元；3、2019年1月1日前，索月生向程敬群支付借款本金250000元及2018年10月16日至2019年1月1日期间的利息12500元（程敬群指定的收款账户为：户名程敬群，账号为62×××41，开户行为建行佳园支行）；三、索月生于2019年1月1日前向程敬群支付律师费损失25000元；四、如果索月生能按照上述第二、三项的约定及时、足额支付款项，则程敬群收到全部款项后，其与索月生之间的民间借贷纠纷即全部处理终结，程敬群不得再向索月生、刘志彪提出任何请求或主张，索月生、刘志彪也不得再向程敬群提出任何请求或主张；五、如果索月生未能按照上述第二、三项的约定及时、足额支付款项，任何一期逾期后，则程敬群申请强制执行时，有权要求人民法院一次性执行上述第二、三项中全部未付的款项（包括借款本金及利息），并有权要求索月生自逾期支付之日起，以全部未付本金为基数，按照月利率2%的标准计息至全部借款本金付清之日止；六、本案案件受理费15762元，减半收取7881元，保全费5000元，两项合计12881元，由索月生负担。该案件受理费和保全费程敬群已垫付，索月生应于2019年1月1日前支付上述最后一笔本金时一并向程敬群支付；七、本调解协议由各方当事人或其特别授权委托诉讼代理人签字或盖章即生效。上述民事调解书作出后，索月生并未按照民事调解书确定的内容履行还款义务，后程敬群向一审法院申请强制执行，执行过程中因索月生无财产可供执行，导致民事调解书无法执行，程敬群遂提起本案诉讼。另查明，为主张本案权利，程敬群于2019年4月15日与案外人湖北思敏睿律师事务所签订了一份委托代理协议。该协议约定律师代理费为15000元，签订协议之日支付10000元，另5000元在一审开庭时支付。庭审中，刘志彪对程敬群提交的委托代理协议真实性无异议，但主张没有证据证明上述律师费已经支付，且认为该律师费与刘志彪无关。还查明，庭审中，程敬群明确其第1项诉讼请求主要是要求刘志彪对其提供担保的400000元及其收益、违约金承担连带保证（清偿）责任，故请求直接由刘志彪支付。一审法院认为，本案争议的焦点问题主要有二：一是程敬群提起本案诉讼是否属于重复诉讼的问题；二是程敬群的诉请是否应予支持的问题。关于争议焦点一，程敬群在本案中对刘志彪提出的请求虽然在（2018）鄂0192民初2068号案件中也主张过，但因该案在调解处理时，主要处理了程敬群和索月生之间的纠纷，并未明确在调解协议达成后，程敬群即放弃要求本案刘志彪承担保证责任。这一事实可以从上述调解协议尤其是第四项的内容可以看出，该协议第四项约定：如果索月生能按照上述第二、三项的约定及时、足额支付款项，则程敬群收到全部款项后，其与索月生之间的民间借贷纠纷即全部处理终结，程敬群不得再向索月生、刘志彪提出任何请求或主张。该约定表明，程敬群不得再向索月生、刘志彪提出任何请求或主张的前提必须是索月生能按照调解协议第二、三项的约定及时、足额支付款项。反之，索月生未能按照调解协议约定及时、足额支付款项时，程敬群当然还有权向本案刘志彪主张权利。因此，在本案程敬群、刘志彪在前述（2018）鄂0192民初2068号案件中并未就刘志彪的保证责任作出任何实质性处理的情况下，程敬群提起本案诉讼不属于重复诉讼。关于争议焦点二，因天誉中心没有登记注册成立，不具备主体资格，故程敬群与刘志彪及天誉中心于2017年12月29日签订的委托理财协议实际是程敬群与索月生及刘志彪签订的。从该委托理财协议的约定看，该协议虽然名为委托理财协议，实质上属于民间借贷协议。该委托理财协议是各方真实意思表示，不超过民间借贷利率上限的部分合法、有效，各方均应按照合法的协议内容享有权利、履行义务，故刘志彪应按约承担保证担保责任。《中华人民共和国担保法》第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。因此，刘志彪依法应承担连带保证责任。（2018）鄂0192民初2068号民事调解书已经确定主债务人索月生的还款义务（包括上述2017年12月29日签订的委托理财协议确定的400000元本息等债务），而索月生未能履行生效调解书确定的给付义务，且前述案件并未对刘志彪的保证责任问题作出明确处理等的情况下，对程敬群有关要求刘志彪基于承担连带保证责任的义务而要求刘志彪直接支付担保本金400000元及收益（实际为利息，以下同）、违约金、律师费等的诉讼请求，一审法院予以支持；本案刘志彪承担连带清偿责任后依法有权向索月生行使追偿权。但上述收益及违约金的总和不得超过民间借贷年利率24%的上限标准。对于律师费的承担，虽然程敬群未能提交证据证明本案律师费是否已支付，但客观上程敬群确实委托了律师，且委托合同约定的律师费为15000元，故一审法院仅支持律师费为15000元；程敬群主张律师费为25000元，没有充分的事实依据，且上述生效的民事调解书确认索月生应支付的律师费系程敬群针对1050000元的债权支付的律师费，不是为主张本案权利而支付的律师费，故对于程敬群有关律师费为25000元的主张，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条第一款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、刘志彪于判决生效之日起十日内向程敬群偿还借款本金（或担保本金）400000元；二、刘志彪于判决生效之日起十日内向程敬群支付收益及违约金。收益及违约金一并的计算标准为：以400000元为本金，按年利率24%的标准，自2018年3月1日起计算至前述400000元付清之日止〔期间支付部分担保本金（包括刘志彪支付或案外人索月生支付）的，之后的收益及违约金以未付的金额为基数继续进行计算〕；三、刘志彪于判决生效之日起十日内向程敬群支付律师费（或赔偿律师费损失）15000元；四、驳回程敬群的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10010元，减半收取5005元，由刘志彪负担。二审期间，双方当事人未提交证据且对一审法院认定事实无异议。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、程敬群的起诉是否违反“一事不再理”原则。二、刘志彪是否应承担担保责任。关于焦点一、程敬群的起诉是否违反“一事不再理”原则的问题。程敬群虽然在（2018）鄂0192民初2068号案件中向索月生、刘志彪主张过协议项下债权，但该案所签订调解协议第四项约定：如果索月生能按照上述第二、三项的约定及时、足额支付款项，则程敬群收到全部款项后，其与索月生之间的民间借贷纠纷即全部处理终结，程敬群不得再向索月生、刘志彪提出任何请求或主张。因索月生并未实际履行完毕该调解协议，按照调解协议第二、三项的约定索月生未能按照调解协议约定及时、足额支付款项时，程敬群有权向刘志彪主张权利。因此，程敬群对刘志彪的诉权并未灭失。且在（2018）鄂0192民初2068号案件中也未对刘志彪的保证责任作出实体处理的情况下，程敬群提起本案诉讼不违反“一事不再理”原则。关于焦点二、刘志彪是否应承担担保责任的问题。2017年12月29日，程敬群（甲方）与天誉国际湖北市场推广中心（乙方）及刘志彪（丙方）签订委托理财协议书。一审法院认为天誉中心没有登记注册成立，不具备主体资格，故该委托理财协议实际是程敬群与索月生及刘志彪签订，本院对该认定予以确认。根据该协议书约定，程敬群的权利义务为，程敬群向索月生提供400000元，为期一年，每月获得3%的固定收益即12000元。索月生按借款性质确保程敬群本金不受损失，诉讼费、律师费由败诉方支付。该协议名称虽为投资理财，其实质为借款合同。上诉人关于该协议内容违反法律禁止性规定应为无效的主张，缺乏事实和法律依据。该协议约定为确保程敬群的本金和收益，同意选定共同认可的第三方担保人为程敬群担保。协议约定担保人“为”程敬群担保之意在于确保程敬群的本金和收益。刘志彪在该协议的“担保方”处签字，根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”之规定，刘志彪应承担连带保证责任。程敬群主张刘志彪基于承担连带保证责任的义务，而要求刘志彪直接支付担保本金400000元及收益（实际为利息）、违约金、律师费等，一审法院予以支持，并限定收益及违约金的总和不超过年利率24%，并无不当。刘志彪承担连带保证责任后依法有权向索月生追偿。故，上诉人刘志彪的上诉请求不应得到支持。综上，刘志彪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7525元，由刘志彪负担。本判决为终审判决。审判长 陈 敏审判员 胡 劲审判员 王日升二〇二〇年八月二十四日法官助理叶优子书记员丁洁