山西省阳泉市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋03民终489号 上诉人（原审被告）：山西六建集团有限公司，住所地太原市万柏林区和平南路沙沟。 法定代表人：杨韶勇，公司董事长。 委托诉讼代理人：韩建刚，男，公司员工。 委托诉讼代理人：张娜，山西盛道律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：郭计昌，男，1964年8月1日生，汉族，山西省平定县人，现住平定县。 委托诉讼代理人：赵翀阳，山西圣平律师事务所律师。 原审被告：山西东升恒泰房地产开发有限公司，住所地阳泉平定县冠山镇前社村口。 法定代表人：刘君明，公司总经理。 委托诉讼代理人：赵成亮，男，公司员工。 委托诉讼代理人：李秀红，山西圣平律师事务所律师。 上诉人山西六建集团有限公司因与被上诉人郭计昌、原审被告山西东升恒泰房地产开发有限公司建设工程合同纠纷一案，不服山西省平定县人民法院作出的（2019）晋0321民初1590号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月13日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人山西六建集团有限公司的委托诉讼代理人韩建刚、张娜，被上诉人郭计昌及其委托诉讼代理人赵翀阳、原审被告山西东升恒泰房地产开发有限公司的委托诉讼代理人赵成亮、李秀红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 山西六建集团有限公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决对郭计昌完成的土方工程量（灰土工程除外）认定存在重复计算工程量，应予扣减，实际工程量应为161860立方米。2、一审判决对郭计昌应取得的土方工程价款均采用16元/立方米的标准计算不当。对于挖、运土方（灰土除外），挖、运部分按照合同约定的16元/立方米计算，运虚土部分应按11元/立方米计算，灰土部分中只涉及运送的部分也应按11元/立方米计算，故工程价款中土方工程价款应为2551986.59元。3、山西六建已向郭计昌付款1440000元，一审认定支付1160000元与事实不符。4、郭计昌作为工程承包方，应向山西六建开具相应工程款的发票，现无法开具，应承担税金损失，故应扣除290000元；5、本案不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条支持被上诉人诉求。 郭计昌辩称，一审法院对于工程量、工程价款的认定及计算正确，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 山西东升恒泰房地产开发有限公司述称，一审判决对工程量及工程价款的相关事实认定正确，不存在重复计算工程量问题，应予维持。但本案中，答辩人系因上诉人申请而被法院追加为被告，郭计昌并未以我方为被告主张权利，依据不告不理原则，我方不应承担连带给付工程款责任。 郭计昌向一审法院提出诉讼请求：1、依法判决山西六建集团有限公司支付其工程款2236952.08元，并按年利率6%支付从2011年7月1日起至款项全部付清时止的利息。2、本案诉讼费由山西六建集团有限公司负担。 一审法院经审理查明：2010年5月13日，郭计昌作为投资人注册登记了平定县昌鑫机械工程队，该企业为个人独资企业，主要经营范围为：设备机械租赁、土石方工程、土建维修、农业土地开发、整理服务等，该企业于2017年6月30日办理了注销登记。山西六建集团有限公司直属十分公司系山西六建集团有限公司的分公司，成立于2010年9月10日，已于2016年12月7日注销。2010年10月1日，郭计昌所设立的平定县昌鑫机械工程队与山西六建直属十分公司签订施工协议书，内容为：“甲方：山西六建直属十分公司（以下简称甲方），乙方：平定县昌鑫机械工程队（以下简称乙方）。依照《中华人民共和国经济合同法》、《建筑工程承包合同》的规定以及建设施工合同的示范文本的有关条款，结合山西省有关规定和本工程的具体情况，经双方协商一致，签订本协议。一、协议内容：1、乙方承揽甲方指定的东升佳园D区10#、6#楼基础土方挖、运工程。具体内容包括：土方开挖、外运、土场（由乙方解决）；2、乙方必须按甲方指定的时间进出场，费用由乙方自行承担；3、在施工期间，在事故现场挖掘，道路运输，所造成的一切安全后果均有乙方处理解决，费用由乙方承担；4、在施工过程中，乙方应按照甲方施工人员的技术要求施工，否则造成的相关责任后果由乙方承担；5、甲方负责提供乙方必要的施工条件，在过程中甲方应有专职的测量人员对乙方进行施工配合，如因甲方负责人的工程失误造成的后果由甲方承担。二、结算方式和付款方法：1、依据施工图纸开挖方案、现场测量的实际高程和现场鉴证的实际工程量为准；2、施工单价土方挖、运16元/立方米，杂土挖运（包括灰土、砌体、需破碎混凝土块）46元/立方米外运运距7KM，如甲方需乙方机械配合时装载50型8小时/1600元，小松270型挖掘机8小时/2800元。三、付款方式：工程完工后，甲方应支付已完工程量的50%，到2010年12月31日支付至总结算额的70%，剩余工程款在2011年6月底之前全部结清。协议经双方签字、盖章后生效。甲方盖章：山西六建集团有限公司直属十分公司，经办人：刘顺良印，2010年10月1日；乙方盖章：平定县昌鑫机械工程队，负责人：郭计昌印，2010年10月1日”。协议签订后，郭计昌依约从事了相关的工程内容。2011年6月24日，山西六建集团有限公司通过招投标的方式取得了承建平定东升佳园D区商住楼工程项目，为此平定东升恒泰房地产开发有限公司与山西六建集团有限公司签订了山西省建设工程施工合同，合同对工程概况、承包范围、工期、质量标准、工程价款等进行了约定。其中，工程承包范围为：东升佳园D区（裙楼、下沉广场、消防水池、地下车库、住宅4#、6#、8#、10#楼）。工程完工后，平定东升恒泰房地产开发有限公司与山西六建集团有限公司于2017年5月对工程造价进行了审计决算，确定工程价款为111453304.48元。山西东升恒泰房地产开发有限公司已支付山西六建集团有限公司大部分工程款，因工程质量原因扣留135986.98元未付。依照合同约定，郭计昌方完成了六号楼、十号楼的工程内容后，双方未再订立书面合同，但郭计昌方比照上述合同约定完成了山西六建集团有限公司承建的其余部分工程内容，包括四号楼、八号楼、下沉广场、廊桥、D区-A区通道、存土外运等土方工程，并于2011年11月完成全部工程内容后离场。2011年-2013年9月18日期间，山西六建集团有限公司共向郭计昌方转账支付工程款1180000元，其中20000元系代付张连杰工程款，郭计昌方实际收到的工程款为1160000元。对于未付部分工程款，郭计昌多次向山西六建集团有限公司催要，双方均未能对剩余款项数额及给付办法协商一致，遂成此诉。庭审中，山西六建集团有限公司表示据其公司账面显示已支付郭计昌工程款151万余元，尚欠工程款640536元，其中应扣代缴的税金为21万余元，欠款数额应为43万余元。山西六建集团有限公司所承建的工程内容中涉及土方的部分均由郭计昌实际完成，案涉工程结算报告中所记载的相关工程量应属郭计昌完成的工程量，分别为：十号楼土方挖运工程量为21447.08立方米、六号楼土方挖运工程量为17331.21立方米、四号楼土方挖运工程量为41152.84立方米、八号楼土方挖运工程量为11260.53立方米、下沉广场土方挖运工程量为9280立方米、车库土方挖运工程量为18424.57立方米、通道土方挖运工程量为8430立方米、零星土方挖运工程量为14934立方米、存土外运工程量为32308.55立方米，以上土方量共计174568.78立方米，工程款应按照郭计昌与山西六建集团有限公司合同约定的每立方米16元的标准计算，土方工程款为2793100.48元。灰土拉运工程量为6320.79立方米，依合同约定每立方米46元计算，灰土拉运工程价款为290756.34元。工程机械费用按每8小时一个台班计算，其中50型、90型铲车及压路机的台班共计为92个，按每个台班1600元的标准计算的机械使用费为147200元；270型挖掘机的台班为29个，按每个台班2800元的标准计算的机械使用费为81200元；100型铲车的台班为14个，按每个台班1200元的标准计算的机械使用费为16800元，以上工程机械使用费合计为245200元。里工工日量为49个，按每个工日120元的标准计算，人工费用为5880元。据此，山西六建集团应付郭计昌工程款总额为3334936.82元，除已支付1160000元外，尚欠工程款的数额为2174936.82元。 一审法院认为，平定县昌鑫机械工程队与山西六建直属十分公司签订的施工协议书合法有效，应受法律保护。对于超出该协议范围的施工内容，双方虽未订立书面协议，但已比照协议约定完成了其他部分工程相关内容的施工，故对未签订书面合同的工程内容也以比照协议内容处理为妥。在形成本次诉讼前，平定县昌鑫机械工程队已办理工商注销手续，故在本案中平定县昌鑫机械工程队所享有的权利和义务应由实际投资人即本案原告郭计昌继受；山西六建直属十分公司不具备独立法人资格且在本次诉讼前也已工商注销，相应权利义务应由其开办机构即本案被告山西六建集团有限公司继受。郭计昌所主张施工协议涉及的六号楼、十号楼以外的土方工程应按16.5元的标准计价的诉讼请求及山西六建集团有限公司主张以低于16元的标准计价的抗辩理由，均不予采信。因郭计昌于2011年11月才撤离工作场地，故其主张依照合同约定由山西六建集团有限公司从2011年7月1日起支付欠款期间债务利息的诉求，不予支持。综观本案成讼的原因，山西六建集团有限公司未积极履行付款义务是主因，郭计昌怠于行使诉权是次因，但山西六建集团有限公司以本案已超诉讼时效的抗辩理由，不予采信。既然郭计昌以平定东升恒泰房地产开发有限公司与山西六建集团有限公司的工程决算为依据计算工程量，故利息的起算应在该报告出具之后再行主张为妥。山西六建集团有限公司主张应扣除郭计昌工程款中代缴税款的抗辩理由，因双方对税款的缴纳在合同中无明确约定，对此不予支持，关于应缴税款应按照相关法律法规的规定依法纳税。山西六建集团有限公司提出的山西东升恒泰房地产开发有限公司应在未付款项范围内承担对郭计昌的连带给付责任的主张，考虑到山西东升恒泰房地产开发有限公司在工程竣工结算后尚有135986.98元工程款未付清，此款虽系因存在工程质量问题的未付款，但平定东升恒泰房地产开发有限公司与山西六建集团有限公司就此工程款并未结算完毕，故对山西六建集团有限公司的上述主张，予以采纳。故依据《中华人民共和国个人独资企业法》第十七条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第七十八条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十九条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告山西六建集团有限公司于判决生效后三日内付清所欠原告郭计昌工程款2174936.82元。并从2017年5月10日起按照年利率6%的标准支付欠款期间债务利息；二、被告山西东升恒泰房地产开发有限公司在未付清被告山西六建集团有限公司工程款范围内对上述欠款承担连带给付责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10599元由山西六建集团有限公司负担。 本院二审期间，上诉人山西六建集团有限公司围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 关于案涉工程被上诉人郭计昌完成的土方挖运工程量问题。上诉人山西六建集团有限公司通过招投标的方式取得了承建平定东升佳园D区商住楼工程项目，并与被上诉人平定东升恒泰房地产开发有限公司签订了山西省建设工程施工合同，约定该工程合同价款采用固定总价+变更+洽商签证增减方式确定，双方于2017年5月共同委托山西兴宇工程招标代理有限公司对工程造价进行了审计决算。各方当事人对工程结算审定报告、审定资料以及山西兴宇工程招标代理有限公司对工程造价审计决算均无异议。本案二审期间，上诉人明确表示认可依据工程结算审定资料平定项目签证《单位工程（预）结算表》确定被上诉人郭计昌方实际完成的工程量。 依据案涉工程结算审定资料平定项目签证《单位工程（预）结算表》及《工程洽商单》等在案证据，被上诉人郭计昌方实际完成的土方挖运工程量共包含十号楼、六号楼、四号楼、八号楼、下沉广场、车库、通道、零星土方挖运。一审认定的工程量存在重复计算及错误计算问题，应予纠正。（一）重复计算问题。以十号楼土方挖运工程量为例，一审认定土方挖运工程量为21447.08立方米，具体包含平定项目签证13《单位工程预（结）算表》第1页序号1所涉工程量16100立方米，序号2所涉工程量为2030立方米，序号4所涉工程量2540立方米，序号6所涉工程量72立方米，序号7所涉工程量650立方米，序号8所涉工程量55.08立方米。比照《工程洽商单》记载，上述平定项目签证13中序号2所涉工程量2030立方米，具体包含钻孔土1128.97立方米、桩间土718.49立方米、桩头土55.08立方米、二次清理集水坑电梯井灰土122.56立方米。平定项目签证13中序号6、7、8所涉工程量分别对应由序号2中已包含的桩间土718.49立方米*10%计算的“人工土方挖运”72立方米、桩间土718.49立方米*90%计算的“反铲挖掘机”650立方米、序号2中已包含的桩头55.08立方米计算的“凿混凝土桩头”55.08立方米，上述工程量均系因审定工程造价需要而形成并记载于工程审定结算资料平定项目签证13中，并非被上诉人郭计昌实际完成的工程量，故该部分工程量属重复计算，应予扣除，即十号楼土方挖运工程量应为一审认定的21447.8立方米核减平定项目签证13《单位工程（预）结算表》第1页序号6、7、8所涉工程量，计20670立方米（21447.8立方米-72立方米-650立方米-55.08立方米）。其他六号楼、四号楼、八号楼、下沉广场、车库土方挖运工程量计算存在同样情形，应予核减。具体为：1、六号楼土方挖运工程量为一审认定的17331.21立方米核减平定项目签证13《单位工程预（结）算表》第1页序号13所涉工程量77立方米，序号14所涉工程量690立方米，序号15所涉工程量64.21立方米，共计16500立方米；2、四号楼土方挖运工程量为一审认定的41152.84立方米核减平定项目签证13《单位工程预（结）算表》第1页序号19所涉工程量76立方米，序号20所涉工程量690立方米，序号21所涉工程量56.84立方米，共计40330立方米；3、八号楼土方挖运工程量为一审认定的11260.53立方米核减平定项目签证13《单位工程预（结）算表》第2页序号26所涉工程量40立方米，序号27所涉工程量360立方米，序号28所涉工程量30.53立方米，共计10830立方米；4、下沉广场土方挖运工程量为一审认定的9280立方米核减平定项目签证13《单位工程预（结）算表》第2页序号32所涉工程量750立方米，共计8530立方米；5、车库土方挖运工程量为一审认定的18424.57立方米核减平定项目签证13《单位工程预（结）算表》第3页序号40所涉工程量490立方米，序号41所涉工程量4410立方米，序号42所涉工程量184.57立方米，共计13340立方米。另存土外运工程，一审以《平定县东升佳园D区商住楼变更签证工程结算审核汇总表（一）》第29项所涉四号楼存土外运7公里工程量计算存土外运工程量，因该《平定县东升佳园D区商住楼变更签证工程结算审核汇总表（一）》并非最终结算表，且该部分工程量已在零星土方挖运工程量部分中予以计算（平定项目签证29《单位工程预（结）算表》第1页序号1所涉工程量），应予以核减。（二）错误计算部分。零星土方挖运工程量，平定项目签证29《单位工程预（结）算表》第1页序号1所涉四号楼存土外运工程量为31440立方米，一审认定该项为3144立方米错误，予以纠正，零星土方挖运工程量共计43230立方米（14934立方米-3144立方米+31440立方米）。通道土挖运工程量与一审认定一致为8430立方米。综上，被上诉人郭计昌方共完成土方挖运工程量为161860立方米。 关于上诉人山西六建集团有限公司应支付被上诉人郭计昌工程价款总额及剩余工程价款数额问题。一审判决作出后，上诉人山西六建集团有限公司单方委托山西四海工程项目管理有限公司对案涉土方分包工程结算进行审核，并出具《平定东升佳园D区土方分包工程结算审核报告》（以下简称《结算审核报告》），报告结论为上诉人与被上诉人郭计昌间案涉土方分包工程工程价款为2081777.22元。鉴于上诉人于本案二审期间明确认可其与被上诉人山西东升恒泰房地产开发有限公司为工程结算而共同委托山西兴宇工程招标代理有限公司出具的《平定县东升佳园D区商住楼工程结算审定结果》，亦认可一审法院据此认定被上诉人郭计昌方工程价款的计算方式，且《结算审核报告》系上诉人单方委托，被上诉人郭计昌亦不予认可，故对上诉人提交的《结算审核报告》结论本院不予采纳。 2010年10月1日，被上诉人郭计昌所设立的平定县昌鑫机械工程队与山西六建直属十分公司签订《施工协议书》，约定被上诉人郭计昌承揽上诉人指定的东升佳园D区10#、6#楼基础土方挖、运工程，施工单价为土方挖、运16元/m?，杂土挖运（包括灰土、砌体、需破碎混凝土块）46元/m?外运运距7KM，如需机械配合时装载50型8小时/1600元，小松270型挖掘机8小时/2800元。本案中无其他证据证明上诉人与被上诉人郭计昌就案涉工程施工单价进行重新约定。 上诉人山西六建集团有限公司直属十分公司副经理罗宪伟出具书面情况说明，主张经其代办共向被上诉人郭计昌方支付工程款280000元，其中包含工商银行转账230000元、30000元两笔，40箱杏花村10年陈酿汾酒抵账20000元。工商银行转账230000元上诉人提交银行转账凭证，证明该笔款项系支付劳务费且已完成支付，被上诉人郭计昌也认可收到该笔款项，故本院予以采纳；汾酒抵账20000元及银行转账30000元，上诉人未提供证据证明此款项用于抵顶工程款，被上诉人郭计昌也不予认可，故本院不予采纳。 关于灰土拉运工程量6320.79立方米、工程机械费用共计245200元、里工费用5880元，以及上诉人已支付被上诉人郭计昌工程款1160000元的事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。 另查明，一审期间，上诉人山西六建集团有限公司提交书面申请请求追加山西东升恒泰房地产开发有限公司作为本案被告参加诉讼，一审法院经审查依法予以追加。 本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，予以确认。 本院认为，关于案涉工程量问题。被上诉人郭计昌方实际完成的工程量存在重复计算，上诉人主张应核减重复计算部分的上诉请求成立，本院予以支持。 关于案涉工程价款。平定县昌鑫机械工程队与山西六建直属十分公司签订的《施工协议书》合法有效，合同双方当事人应按约定履行各自合同义务。施工协议书对工程施工单价进行了明确约定，上诉人山西六建集团有限公司主张案涉土方挖运及灰土拉运工程单价应区别实土、虚土分别计价，因未提供双方合意变更施工单价的相应证据或其他法律依据，故本院不予支持。对于超出该《施工协议书》范围的施工内容，双方虽未订立书面协议，但已比照协议约定完成了其他部分工程相关内容的施工，对未签订书面合同的工程内容一审认定比照协议内容处理妥当，本院予以维持。综上，依据《施工协议书》确定的施工单价、被上诉人方实际完成的工程量，案涉工程价款总额为3131596.34元（161860立方米×16元/立方米+6320.79立方米×46元/立方米+245200元+5880元）。 关于上诉人山西六建集团有限公司应支付的工程欠款数额。上诉人提交中国工商银行转账凭证，证明其支付被上诉人郭计昌收到的230000元属工程款证据充分，本院予以采信。上诉人山西六建集团有限公司主张应在被上诉人郭计昌工程款中扣除其税金损失的上诉请求，因未提供充分证据证明该损失存在，且税款征收、缴纳不属于人民法院民事案件审理范围，故对此本院不予审理，关于应缴税款双方当事人应按照相关法律法规的规定依法纳税。综上，上诉人山西六建集团有限公司仍应支付被上诉人郭计昌工程款1741596.34元(3131596.34元-1160000元-230000元）。 郭计昌提起本案诉讼，诉请山西六建集团有限公司支付工程款，未向山西东升恒泰房地产开发有限公司主张权利。山西东升恒泰房地产开发有限公司系一审法院依山西六建集团有限公司申请追加的被告，一审法院追加山西东升恒泰房地产开发有限公司为被告后，在未询问郭计昌是否向其主张权利，郭计昌也未明确表示要求山西东升恒泰房地产开发有限公司承担责任的情形下，直接判令山西东升恒泰房地产开发有限公司承担责任，缺乏法律依据，超出了郭计昌的诉讼请求，本院予以纠正。一审判决依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定判决山西东升恒泰房地产开发有限公司在欠付工程款范围内对郭计昌承担责任，适用法律错误，本院予以纠正。 综上，上诉人山西六建集团有限公司的上诉请求部分成立。依据《中华人民共和国民法总则》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第三项规定，判决如下： 一、撤销山西省平定县人民法院（2019）晋0321民初1590号民事判决； 二、上诉人山西六建集团有限公司于本判决生效后十日内支付被上诉人郭计昌工程款1741596.34元。并从2017年5月10日起按照年利率6%的标准支付欠款期间债务利息。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费24695元，由山西六建集团有限公司负担19226元，由郭计昌负担5469元。二审案件受理费24695元，由山西六建集团有限公司负担19226元，郭计昌负担5469元。 本判决为终审判决。 审 判 长 王秀明 审 判 员 孙丽青 审 判 员 王世明 二〇二〇年八月六日 法官助理 王 蕤 书 记 员 陶 璇