辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终8239号上诉人（原审被告）：辽宁信诚人才服务有限责任公司沈阳分公司，住所地沈阳市大东区广宜街21号1521室。负责人：周莉莉，该公司经理。委托代理人：孙玉娥，该公司员工。被上诉人（原审被告）：北方重工集团有限公司，住所地沈阳经济技术开发区开发大路16号。法定代表人：王学民，该公司董事长。委托代理人：陈玉滨，辽宁申扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：支连国，男，1967年6月2日出生，汉族，住沈阳市于洪区。委托代理人：闫东，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。委托代理人：兰鑫，北京盈科（沈阳）律师事务所实习律师。原审被告：辽宁信诚人才服务有限责任公司，住所地沈阳市沈河区大西路1号5F01室。法定代表人：周莉莉，该公司经理。委托代理人：孙玉娥，该公司员工。上诉人辽宁信诚人才服务有限责任公司沈阳分公司因与被上诉人北方重工集团有限公司、支连国及原审被告辽宁信诚人才服务有限责任公司劳动争议纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院（2019）辽0104民初11189号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。辽宁信诚人才服务有限责任公司沈阳分公司上诉请求：1、撤销原判，重新审理。上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、不应判定我方支付支连国经济补偿金及代通知金。通知员工被北方重工退回的消息同时，也向员工告知可以安排沈阳地区其他同等待遇的多个工作岗位，支连国拒绝接受，并要求解除劳动合同，所以，不应支付经济补偿金及代通知金。二、计算经济补偿金时不应合并计算年限。三、判定应承担法律责任的主体错误。不应由我公司支付经济补偿金、代通知金、年假工资，如需支付应由被上诉人北方重工集团有限公司承担，或应由北方重工集团有限公司承担连带责任。四、未休年假工资计算标准不正确。支连国辩称，同意一审判决。北方重工集团有限公司辩称，同意一审判决，我方不承担连带责任。辽宁信诚人才服务有限责任公司述称，同意上诉请求。支连国一审起诉请求：1.支付经济补偿金22000元，变更为20064.38元；2.支付应休未休年假3200元，变更为1722元（2018年1月1日至2019年6月1日，共7天，月工资2675.25元）；3.支付代通知金3520元；4.补缴社会保险；5.诉讼费由被告承担。一审法院查明：甲方（实际用工单位）北方重工集团有限公司与乙方（劳务派遣单位）辽宁信诚人才服务有限责任公司沈阳分公司签订《劳务派遣协议书》，期限自2013年4月1日起至2015年3月31日止。甲方（实际用工单位）北方重工集团有限公司与乙方（劳务派遣单位）辽宁信诚人才服务有限责任公司沈阳分公司签订《劳务派遣协议书》，期限自2015年4月1日起至2016年3月31日止，后续签三份合同至2019年12月31日。上述协议均约定乙方按照甲方提出的数量和条件将乙方员工向甲方输出劳务或按照甲方需求，面向社会招聘后将乙方员工向甲方输出劳务；乙方按甲方的绩效考核结果对应的报酬水平，按月发放劳务工的工资。支连国于2011年7月1日入职案外人沈阳德信人力资源有限公司，被派遣至北方重工集团有限公司，从事厨师工作，合同期限从2011年7月1日至2013年6月30日止，后于2012年10月24日，双方解除劳动合同，未支付经济补偿金。支连国于2012年11月1日入职案外人沈阳德广人力资源有限公司，后于2013年8月1日，双方解除劳动合同，未支付经济补偿金。支连国于2013年8月1日入职被告诚信人才沈阳分公司处，双方签订《劳动合同书》，合同期限从2013年8月1日至2015年7月31日止，从事厨师工作，后续签劳动合同至2020年7月31日。支连国庭审中自诉上述合同期间一直被派遣到北方重工集团有限公司，从事厨师工作，工作地点、内容均没有变化。因北方重工集团有限公司于2018年6月22日进行破产重整，决定与辽宁信诚人才服务有限责任公司终止劳务派遣协议，要求2019年5月31日前清退全部劳务人员。被告诚信人才沈阳分公司与劳动者协商未能就变更岗位达成协议，2019年5月31日通知支连国2019年6月1日解除劳动关系。再查明，支连国离职前十二个月应发工资分别为3810元、3850元、3830元、4070元、5450元、3940元、4320元、4100元、4250元、4400元、4440元、7660元。支连国离职前十二个月平均工资为4510元。2019年度应发平均工资4970元。庭审中支连国、北方重工集团有限公司、辽宁信诚人才服务有限责任公司沈阳分公司、辽宁信诚人才服务有限责任公司一致确认：2018年7月30日至8月3日支连国已带薪休假。另查明，支连国于2019年7月9日向沈阳市大东区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求1、支付经济补偿金42000元；2、补足未缴纳社会保险费2570元；3、支付应休年休假工资6300元；4、支付代通知金7660元。该委作出不予受理通知书，支连国不服，诉至一审法院。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第五十九条规定，劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。第六十二条规定，用工单位应当履行下列义务：（一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；（二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；（四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；（五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。第六十六条规定，劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。依据上述法律规定，劳务派遣是指由劳务派遣机构与派遣人员订立劳动合同，并支付报酬，把劳动者派遣至其他用工单位，再由其用工单位向派遣机构支付服务费的一种用工形式。本案中，辽宁信诚人才服务有限责任公司沈阳分公司与支连国之间签订《劳动合同书》，建立劳动关系，因辽宁信诚人才服务有限责任公司沈阳分公司、辽宁信诚人才服务有限责任公司与北方重工集团有限公司签订《劳务派遣协议书》，将支连国派遣至北方重工集团有限公司工作。关于北方重工集团有限公司抗辩其不是用工单位，而北方重工（沈阳）现代产业服务才是用工单位，提供2018年12月1日与辽宁信诚人才服务有限责任公司沈阳分公司签订的劳务派遣协议。北方重工集团有限公司与辽宁信诚人才服务有限责任公司沈阳分公司之间也同样签订劳务派遣协议，未提供证据证明支连国实际用工单位为北方重工（沈阳）现代产业服务公司，或者已经解除与辽宁信诚人才服务有限责任公司沈阳分公司之间劳务派遣协议。庭审中，支连国与辽宁信诚人才服务有限责任公司均陈述实际用工单位系北方重工集团有限公司，支连国自诉入职一直北方重工集团有限公司工作，并不知道北方重工（沈阳）现代产业服务公司的存在，不同意向北方重工（沈阳）现代产业服务公司主张权利，故一审法院对北方重工集团有限公司的抗辩不予采信。北方重工集团有限公司为用工单位，辽宁信诚人才服务有限责任公司沈阳分公司为用人单位，应由辽宁信诚人才服务有限责任公司沈阳分公司向支连国履行相应的义务，故对于支连国要求由北方重工集团有限公司承担给付责任的主张，一审法院不予支持。关于支连国主张代通知金9660元和解除劳动合同经济补偿金问题。一审法院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：有以下情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者者一个月工资后，可以解除劳动合同；其中第三款规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的。本案中，因北方重工集团有限公司破产重整，不具备继续履行合同的条件，与辽宁信诚人才服务有限责任公司终止劳务派遣协议，要求将全部劳务人员退回派遣公司，派遣公司与支连国协商之后，未能就变更岗位达成协议，2019年5月31日通知支连国2019年6月1日解除劳动关系，辽宁信诚人才服务有限责任公司沈阳分公司作为用人单位，应给付支连国解除劳动合同经济补偿金及代通知金。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。”本案中，支连国从2011年7月1日至2019年6月1日均在北方重工工作，在此期间支连国工作时间、工作地点、工作内容都没有变化应当认定支连国非本人意愿同原用人单位解除劳动合同，同时辽宁信诚人才服务有限责任公司沈阳分公司没有证据证明支连国曾经领取过经济补偿金，补偿金的年限应合并计算，即2011年7月1日至2019年6月1日。经核算，支连国离职前十二个月平均工资为4510元，辽宁信诚人才服务有限责任公司沈阳分公司应支付支连国代通知金4510元、解除劳动合同经济补偿金36080元（4510元×8个月）。关于支连国主张未休年假补偿的问题。《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天;已满10年不满20年的，年休假10天;已满20年的，年休假15天。第五条第一款规定，单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。第十条规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工休假天数少于应休年休假天数的，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。因双方一致确认，支连国2018年7月30日至8月3日放了带薪高温假，未扣发工资，虽支连国主张该带薪高温假并非年假，但未提供证据证明双方关于带薪高温假有相关的特殊约定，支连国2018年应享受的年假天数为5天，故一审法院对2018年年假的主张不予支持。北方重工集团有限公司、辽宁信诚人才服务有限责任公司沈阳分公司、辽宁信诚人才服务有限责任公司未提供证据证明支连国2019年已休年假或已经支付2019年年假的工资，应承担举证不能的法律后果，经核算，支连国2019年应休年假天数为2天。参照2019年度应发平均工资4970元，被告诚信人才沈阳分公司应支付支连国2019年未休年假工资914.02元（4970元÷21.75天×2天×200%）。关于支连国要求补缴社会保险的问题。支连国庭审中明确该主张为自己缴纳6月份保险，要求支连国、北方重工集团有限公司、辽宁信诚人才服务有限责任公司沈阳分公司、辽宁信诚人才服务有限责任公司补偿损失。支连国、辽宁信诚人才服务有限责任公司沈阳分公司已于2019年6月1日解除劳动关系，故支连国的主张于法无据，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条、第五十九条、第六十二条、第六十六条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、第十条规定，判决：一、被告辽宁信诚人才服务有限责任公司沈阳分公司于本判决发生法律效力起十日内给付原告支连国解除劳动合同经济补偿金36080元；二、被告辽宁信诚人才服务有限责任公司沈阳分公司于本判决发生法律效力起十日内给付原告支连国代通知金4510元；三、被告辽宁信诚人才服务有限责任公司沈阳分公司于本判决发生法律效力起十日内给付原告支连国未休年假工资914.02元；四、驳回原、被告其它诉讼请求。如未按本判决所指定的期限履行给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告辽宁信诚人才服务有限责任公司沈阳分公司负担。二审中，双方当事人未提交新证据，本院对于一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于支连国同北方重工集团有限公司之间是否存在劳动关系。支连国同上诉人签订了劳动合同，其同上诉人之间存在劳动关系，并由上诉人派遣至北方重工集团有限公司。因此，支连国同北方重工集团有限公司之间是用工关系而非劳动关系。关于上诉人提出的不应由其支付经济补偿金及代通知金、年假工资的上诉主张。《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条规定，劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。本案中，被上诉人支连国与上诉人签订《劳动合同书》，合同期限至2020年7月31日止。合同期间支连国一直被派遣到被上诉人北方重工集团有限公司工作。因被上诉人北方重工集团有限公司破产重整，不具备继续履行合同的条件，与上诉人终止劳务派遣协议，要求将全部劳务人员退回上诉人公司，上诉人与支连国协商之后，未能就变更岗位达成协议，2019年6月1日解除劳动关系。故根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，上诉人作为用人单位，应支付被上诉人支连国解除劳动合同经济补偿金、代通知金、年假工资。至于上诉人主张的上诉人与被上诉人北方重工集团有限公司签订的《劳务派遣协议书》第八条约定，由于非过失性或裁减劳务原因，北方重工集团有限公司按规定退回劳务工或解除劳务的，北方重工集团有限公司将参照劳动合同法及相关法律规定等，支付给上诉人相应的经济补偿。该主张属于双方因履行劳务派遣协议发生的纠纷，而本案系用人单位与劳动者之间的纠纷，即上诉人对被上诉人支连国应承担的法律义务，故对上诉人的主张，本院不予支持。关于计算经济补偿金的年限时是否应当合并计算的问题。被上诉人支连国从2011年7月1日至2019年6月1日一直在北方重工集团有限公司工作，工作地点、工作内容都没有变化，因此应当认定被上诉人支连国非因本人原因从原用人单位被安排到上诉人单位工作，同时上诉人没有证据证明被上诉人支连国曾经领取过经济补偿金，因此经济补偿金的年限应合并计算，对上诉人的主张，本院不予支持。关于未休年假工资的数额问题。《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天;已满10年不满20年的，年休假10天;已满20年的，年休假15天。被上诉人支连国2019年未休年假，故一审法院以被上诉人支连国2019年度应发平均工资计算其未休年假工资并无不当。上诉人的上诉主张，于法无据，本院不予支持。综上所述，辽宁信诚人才服务有限责任公司沈阳分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由辽宁信诚人才服务有限责任公司沈阳分公司负担。本判决为终审判决。审判长 赵 卫审判员 徐文彬审判员 李晓颖二〇二〇年八月十七日法官助理刘振书记员康赦