江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终4264号上诉人（原审被告、反诉原告）：南京天利置业有限公司，住所地南京市溧水区永阳街道南门口巷9号。法定代表人：徐明香，该公司董事长。委托诉讼代理人:李凌，男，该公司员工。委托诉讼代理人：周敦福，江苏同心园律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：南京万福营销策划有限公司，住所地南京市溧水区永阳街道秦淮路301号顾家欧亚达广场5幢1021室。法定代表人：叶蓉蓉,该公司总经理。委托诉讼代理人：石家玉，江苏朗华律师事务所律师。委托诉讼代理人：王倩莹，江苏朗华律师事务所律师。上诉人南京天利置业有限公司（以下简称天利公司）因与被上诉人南京万福营销策划有限公司（以下简称万福公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服南京市溧水区人民法院（2019）苏0117民初3963号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。天利公司上诉请求：一、撤销一审法院民事判决第三项，发回重审或者依法改判支持其一审反诉请求。事实和理由如下：1、250万元的保证金应在被上诉人的佣金中予以扣除。（1）根据《代理销售合同》的约定，500万元的保证金是被上诉人履行合同，完成销售指标的85%的保证金，现在被上诉人履行合同没有完成销售指标的85%，所以500万元的保证金应不退还被上诉人。（2）2018年8月10日的《补充协议》并不是对500万元保证金的重新约定，而是在保证金退还时间上的约定，仅仅是预退的性质，不是对500万元保证金退还条件的重新约定，当被上诉人不能完成销售85%的指标时，500万元的保证金条款还是要执行，即500万元不退还，要从佣金结算中直接扣减。（3）根据合同第10.4条的约定，500万元保证金上诉人行权扣除。10.4条约定：乙方确定每月销售指标及回款指标，如连续6个月未完成销售目标，甲方有权解除本协议，并扣除合同履约金。此条约定明确了6个月未完成销售指标，就可以扣除履约金（即保证金），由于被上诉人并没有完成销售指标，所以，预退还的250万元保证金应当在最后的佣金结算时扣除，是符合双方的约定的。2、《营销策划报告》是《代理销售合同》的组成部分，1455万元的推广费也是合同的组成部分。（1）双方在签订《代理销售合同》时，是根据被上诉人提交的《营销策划报告》为依据，在《代理销售合同》第五条的约定中明确了被上诉人提交营销策划方案等，双方正是基于这个方案签订的《代理销售合同》，在《代理销售合同》中有关佣金的约定、结算等，正是考虑被上诉人将有1455万元广告推销成本；（2）被上诉人在实际履行代理销售时，被上诉人并没有投入这一广告费，导致整个楼盘的销售不达预期，所以，这一广告成本必须在佣金中予以扣除，这完全符合当初双方签订合同时的约定，也是公平合理的。3、一审认定的事实不符合实际情况，没有查明案件事实。（1）营销策划报告是写入正式合同中的（合同第五条)；（2）营销策划报告的内容很多，不可能全部写入合同的条款中，在庭审中，被上诉人也是认可营销策划报告的内容；（3）营销策划报告是正式合同的组成部分，应与正式合同具有同等效力。万福公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。第一，250万保证金不应当在佣金中扣除。本案的保证金，涉及的条款有三处，一是合同第6.6第六条，在第一阶段是暂扣500万保证金作为销售目标保证金，完成第一阶段销售目标后，即返还给万福公司，如完成率低于进度的85%保证金不予退还。二是补充协议一约定了扣除50万保证金的第一阶段销售任务完成，即达到总额的40%后，退还100万，余下的400万元对销售任务达到总额70%后一次性退还。三是在双方在第二次补充协议时，约定甲方同意退还乙方保证金250万元含第一阶段应退还的100万元，余下的保证金按原补充协议执行，这三处保证金的约定按照时间的顺序已经做了修改与变动，上诉人已经实际退还了我方250万保证金，现在无权违反补充协议的约定，要求我方进行退还。另外在保证金的条款上，上诉人实际上已经扣留了我方250万的保证金。第二，关于营销策划报告约定的推广费用是否应当扣除的问题，营销策划报告并非双方的合意，也不是合同的组成部分。该营销报告的时间形成为2017年的6月份，双方签订的代理合同的时间为2017年的9月份，实际上并无连贯性，从内容上关于履行代理销售合同所涉及的核心关键条款像结算底价结算的均价、佣金计算方式、付款方式等，在协商阶段均有较大的变化与调整，所以正式的书面合同才对双方有法律约束力。在代理销售合同及后面的两次补充协议，均未对推广费用及营销策划报告中的相关约定，作出相关约定，因此该营销策划报告不是合同的附件，不应当作为双方的一个有效的契约。在整个的代理阶段，上诉人均未对推广事宜提过异议。代理期限届满后，现在以推广费为由，不结算佣金，没有事实依据。万福公司向一审法院起诉请求：一、判令天利公司支付万福公司代理佣金5608522.13元、客户违约定金212900元，并自2019年8月20日起按银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率计付利息至实际给付之日止；二、本案诉讼费用由天利公司承担。天利公司向一审法院反诉请求：一、要求万福公司退还多付佣金1088万元；二、本案诉讼费用由万福公司承担。一审法院认定事实如下：2017年9月6日，天利公司（甲方）与万福公司（乙方）签订《销售合同》约定：1.甲方委托乙方全案营销独家代理销售甲方开发的南京天益汽车商贸服务园事宜，双方共同确定代理模式为底价包销模式，销售活动由乙方全程策划管控及执行，本合同代理期限为2017年9月28日至2019年4月28日；2.甲乙双方协商一致约定代理销售的商铺价格为：地下一层平均结算底价为18969元/平方米；一层平均结算底价为12018元/平方米；二层平均结算底价为7814元/平方米；公寓平均结算底价为6000元/平方米。上述所有结算底价为甲方净得价；3.乙方根据甲乙双方确定的结算底价指定销售表价，客户购房合同签约价高出结算底价部分扣除乙方应承担的所有税金后的款项作为溢价归乙方所有。该溢价包含乙方开拓销售渠道的各项费用；4.溢价佣金结算方式：结算前提为客户已签订“商品房预售合同”，并已支付首期房款为标准。以甲方收到的房款比例同比例结算溢价佣金。一次性付款房源全额结算溢价佣金；按揭房源，按首付交清部分比例同比结算溢价佣金，按揭部分待银行放款后再结算。若发生退款现象，已结佣金在下期结算佣金中扣除（对最后一期的佣金结算，以全款到甲方账面后再结算）。以15日为周期结算溢价佣金，乙方需在每月1日和16日前编制溢价佣金结算表；5.在销售第一阶段期间（第七条第2点），甲方暂扣应付乙方溢价佣金总额不超过500万元作为第一结算销售目标保证金（每月暂扣溢价佣金金额不超过85万元），在完成第一阶段销售目标（累计40%）后返还给乙方。如完成率低于进度的85%，保证金不予退还，归甲方所有；完成率低于进度75%除保证金归甲方所有外，甲方有权要求乙方无条件撤出。如第二阶段累计完成进度的100%，上述所扣保证金全额返还乙方；6.销售目标：第一阶段周期为6个月，销售目标为累计完成40%；第二阶段周期为7个月，累计完成75%；第三阶段为3个月，累计完成85%；合计16个月，全盘完成85%。若开盘时间确定为2017年12月28日，则第一阶段考核时间顺延一个月；7.本项目客户商品房预售合同由甲方指定的人员保管，应收取的客户定金以及房款均由甲方指定的人员负责收取。如有客户严重违约经甲方认可后定金不予退还，则甲、乙双方均分。合同还对其他相关事项进行了约定。2018年1月12日，天利公司与万福公司签订《关于天益项目销售代理合同的补充协议》约定：1.原签订的销售合同中甲方扣除乙方保证金500万元待第一阶段任务完成（总盘的40%）后退还乙方100万元，余下的400万元待项目销售任务达到总盘的70%后一次性返还乙方；2.结算方式：按《一房一价表》每套同比例结算（包括结算佣金和分成佣金），超出结算底价30%（含）部分归乙方所有，超出30%（不含）至42.96（含）部分按上述甲乙双方约定的分成执行。结算周期及付款方式按原合同执行。补充协议还约定了其他事项。2018年8月10日，天利公司与万福公司签订《天益商贸园销售代理合同的补充协议》约定：1.将天益商贸园3#楼可售面积3577.93平方米交由甲方自行处理；2.甲方同意先退还乙方保证金250万元（含乙方完成第一阶段任务后应退还的100万元），余下的保证金按原补充协议执行。补充协议还约定了其他事项。针对万福公司制作的《天益项目截止到12月16日应结算佣金明细》中的“全款到账”部分，佣金金额为4386573.35元，天利公司予以认可；对首付达50%或以上部分、已签约按揭未下款部分、已签约未补款部分，天利公司均不认可该部分佣金；万福公司表示对已签约按揭未下款部分、已签约未补款部分的佣金在本案中暂不主张，待该部分补款完成、下款后再行向天利公司主张。针对万福公司制作的《已交定金未签约客户明细表》中的定金部分，金额为425800元，天利公司表示该部分定金要全部退还客户，故不能与万福公司均分。一审另查明，在天利公司与万福公司的合同洽谈过程中，万福公司制作了一份营销策划报告，天利公司以此证明万福公司应退还该部分策划费1455万元。万福公司对此不予认可。一审法院认为：当事人应当按照合同的约定履行各自的义务。本案的争议焦点为：（一）天利公司是否应支付万福公司佣金5608522.13元；（二）天利公司是否应支付万福公司客户违约定金212900元；（三）万福公司是否应退还天利公司佣金1088万元。（一）天利公司是否应支付万福公司佣金5608522.13元一审法院认为，根据天利公司与万福公司签订的《销售合同》的约定：“对最后一期的佣金结算，以全款到甲方账面后再结算”，由于天利公司与万福公司的代理销售关系已经解除，故未结佣金部分已无法进行分期结算，均属于最后一期，故佣金结算应以全款到天利公司账面后再结算。根据万福公司提供的《天益项目截止到12月16日应结算佣金明细》，截至2019年12月16日，有24户业主已全款到账，该部分佣金金额为4386573.35万元，该金额天利公司也予以确认，故对该部分佣金，天利公司应予以支付。对万福公司要求天利公司支付利息的诉请，于法有据，一审法院也予以支持。对应支付的利息，一审法院确定为：以4386573.35万元为基数，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率记算至实际付清之日止。对于万福公司主张的首付达50%或以上部分的佣金，因该部分房款尚未全款到账，佣金支付的条件尚未成就，故对万福公司的该部分诉请，在本案中一审法院不予支持。万福公司可待该部分佣金支付条件成就后再行向天利公司主张。（二）天利公司是否应支付万福公司客户违约定金212900元根据天利公司与万福公司签订的《销售合同》的约定：“如有客户严重违约经甲方认可后定金不予退还，则甲、乙双方均分”，对于可由双方均分的定金，需甲方即天利公司认可定金不予退还后，双方才可进行均分，而在本案中天利公司明确表示对于万福公司提供的《已交定金未签约客户明细表》中的定金部分，均会全部退还，故万福公司要求对该部分定金予以均分，无事实依据和法律依据，一审法院不予支持。如今后万福公司确有确切证据证明天利公司未予退还定金，则万福公司在今后可就未予退还的定金部分另行向天利公司主张。（三）万福公司是否应退还天利公司佣金1088万元第一，对于天利公司认为万福公司应退还推广费1455万元的意见，一审法院认为，对于天利公司提供的营销策划报告是双方合同洽谈过程中的一份意向材料，营销策划报告的内容与正式合同的内容并不具有完全的一致性，在订立合同时也并未将此费用约定于正式的合同以及后来的两份补充协议中，故天利公司以合同洽谈过程中的意向材料认为万福公司未按约定支付推广费1455万元，无事实依据和法律依据，一审法院不予支持；第二，对天利公司认为万福公司应退还保证金250万元的意见，一审法院认为，在双方签订的2018年8月10日的补充协议中，甲方即天利公司同意先退还乙方即万福公司保证金250万元，双方对保证金的退还进行重新约定，该约定是双方真实意思表示，合法有效，现天利公司要求万福公司予以退还，无事实依据和法律依据，一审法院不予支持；第三，对天利公司认为万福公司应退还多结算的43万元的意见，一审法院认为，因万福公司仅售出不到60%的房屋，且售出的该部分房屋价格偏低，天利公司仅以该部分所售房屋的单价作为结算单价的依据，并不合理，故一审法院对天利公司的该意见，不予支持。综上，天利公司主张万福公司返还佣金1088万元，无事实依据和法律依据，一审法院不予支持。综上，天利公司应支付万福公司佣金4386573.35元及利息（以4386573.35元为基数，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）。一审法院判决：一、南京天利置业有限公司应于判决生效后十五日内支付南京万福营销策划有限公司佣金4386573.35万元及利息（以4386573.35万元为基数，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；二、驳回南京万福营销策划有限公司的其他诉讼请求；三、驳回南京天利置业有限公司的反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费52550元，由南京万福营销策划有限公司负担12952元，南京天利置业有限公司负担39598元；反诉案件受理费43540元，由南京天利置业有限公司负担。二审中另查明，2019年12月19日一审法院组织双方质证过程中，因万福公司变更诉讼请求，天利公司相应变更反诉请求为：要求万福公司退还多付佣金1187.147787万元。二审中，天利公司坚持其变更后的反诉请求。二审中，双方对一审法院查明的事实均无异议，且双方二审中均未提交新证据，本院对一审法院认定的事实依法予以确认。本院认为，本案二审中的争议焦点为：被上诉人万福公司是否应当退还上诉人天利公司多付佣金1187万余元。本案上诉人天利公司主张的1187万元的计算方式为推广费1455万元加上保证金250万元，加上结算差价43万元，再扣除佣金。因双方对一审法院认定的佣金数额均无异议，故二审中对此不再赘述。关于推广费1455万元。本案上诉人主张退还的推广费1455万元系被上诉人制作的《营销策划报告》中涉及的整体营销推广预算表中的数额，该《营销策划报告》形成于双方签订合同之前，且双方仅约定被上诉人向上诉人提供整体策划方案及销售计划，并未明确约定该《营销策划报告》的内容包含在双方合同约定范围内，故上诉人在本案中以此为由主张被上诉人退还推广费1455万元依据不足，本院对此不予支持。关于保证金250万元。本案双方在涉案合同的两份补充协议中就保证金的退还进行了约定。双方开始约定：原签订的销售合同中上诉人扣除被上诉人保证金500万元待第一阶段任务完成（总盘的40%）后退还乙方100万元，余下的400万元待项目销售任务达到总盘的70%后一次性返还乙方。后双方又约定：上诉人同意先退还被上诉人保证金250万元（含乙方完成第一阶段任务后应退还的100万元），余下的保证金按原补充协议执行。因双方最后就退还保证金250万元并未约定前提条件，故上诉人在本案中主张退还保证金250万元应受前一补充协议约定的条件约束依据不足，本院对此不予支持，上诉人在本案中无权主张被上诉人退还保证金250万元。关于结算差价43万元。上诉人主张按照合同约定的销售底价为23856万元，但被上诉人实际销售价格为23813万元，故要求被上诉人退还差价43万元。因本案双方在合同中仅分别约定了涉案项目地下一层、一层、二层和公寓的平均结算底价（每平方米单价），本案双方亦均认可被上诉人仅完成了销售任务的60%左右，故上诉人在本案中仅以被上诉人已经完成销售任务的部分计算的销售底价主张被上诉人退还差价依据不足，本院对此不予支持。综上，因上诉人在本案中主张被上诉人应当退还的推广费、保证金和结算差价均不能成立，故上诉人以此为由主张被上诉人退还多付佣金1187万余元不能成立。上诉人南京天利置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费93029元，由上诉人南京天利置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 凡审判员 龚 达审判员 张卓慧二〇二〇年八月四日书记员 戴 苗