湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终4410号上诉人（原审被告）：武汉良中行供应链管理有限公司，住所地：湖北省武汉市江岸区12号A区13-14号。法定代表人：朱长辉，总经理。委托诉讼代理人：罗晓方，女，该公司员工。委托诉讼代理人：傅靖慈，湖北言达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈超，男，1986年3月29日出生，汉族，住湖北省武汉市江岸区。上诉人武汉良中行供应链管理有限公司（以下简称良中行公司）因与被上诉人陈超劳动争议纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2019）鄂0192民初5975号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。良中行公司上诉请求：撤销一审判决第三项，改判良中行公司无需支付陈超加班工资17051.58元。事实与理由：1.陈超在仲裁请求延时加班工资，在法院起诉时要求休息日加班工资。陈超要求支付休息日加班工资没有经过仲裁程序，不应该支持。2.陈超不存在加班的情形，即使偶尔加班，也已经通过绩效、奖金的形式发放给陈超。陈超辩称，在工作的两年期间，每周至少有一天在加班，加班具体时长以打卡机记录为准。做为普通劳动者而言，并不清楚工作日加班工资和休息日加班工资的区别。请求二审法院维持原判。陈超向一审法院提出诉讼请求：1.确认良中行公司与陈超2017年5月22日至2019年6月6日存在劳动关系；2.良中行公司向陈超支付2018年4月及7月应发工资1491.7元；3.良中行公司向陈超支付解除劳动合同赔偿金25755元（2.5月×5151元/月×2倍）；4.良中行公司向陈超支付垫付产品运输费用1348元；5.良中行公司向陈超支付一个月代通知金5202.98元；6.良中行公司向陈超支付工作日加班工资17051.58元。一审法院认定事实：陈超于2017年5月22日入职良中行公司，岗位为物流调度，双方于2017年5月25日签订书面劳动合同，约定工作期限自2017年5月22日至2020年5月21日，良中行公司将根据陈超的个人素质特长并结合良中行公司的实际经营状况规划调整陈超的劳动岗位与工作职位，此项调整良中行公司将以书面形式发出通知，该书面通知应作为合同附件。陈超入职后主要负责良中行公司武汉市肉联厂项目的物流调度工作，良中行公司按月向其支付工资，并为其缴纳了社会保险。2018年4月、7月，良中行公司从陈超的工资中扣除了“未收回款项的分摊费用”，金额分别为223元、1268.7元。2019年5月10日至5月13日，陈超请年假并在OA系统履行了审批手续。2019年5月14日起，陈超继续请假，但未在OA系统履行审批手续。2019年5月23日，良中行公司负责人廖先强与陈超微信沟通岗位相关事宜。2019年5月28日和6月2日，陈超和廖先强再次沟通工作岗位调整相关事宜，廖先强亦表达了对陈超工作态度和积极性的不满，意图调整陈超的工作岗位，陈超不予认可。2019年5月29日，陈超返岗处理报销事宜，此后不再上班。2019年6月5日，陈超向武汉市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，经变更后最终的请求为：1.确认陈超与良中行公司自2017年5月22日至2019年6月6日存在劳动关系；2.良中行公司支付陈超2018年4月及7月应发工资1491.7元；3.良中行公司支付陈超解除劳动合同赔偿金25755元；4.良中行公司支付陈超垫付产品运输费用1348元；5.良中行公司支付陈超一个月代通知金5202.98元；6.良中行公司支付陈超工作日加班工资17051.58元。2019年6月6日，陈超向良中行公司邮寄一份《通知》，称因公司领导要求其停止工作解除劳动关系，其已申请劳动仲裁。2019年6月5日，良中行公司向陈超发送一份《通知函》，以陈超2019年5月14日至6月5日期间未来公司上班亦未走正常请假流程，已违反了公司《行政人事管理制度》中考勤管理规定以及违反了双方签订的劳动合同相关约定，要求陈超于2019年6月6日回公司报到，否则视为自动离职处理，一切法律后果自负。陈超于2019年6月10日收到此通知函，但未到公司报到。2019年6月12日，良中行公司再次向陈超发送《通知函》，主要内容为：“公司在2019年6月5日给您发了到岗通知书，但通知书发出后连续三个工作日您仍未回公司报道，同时也未办理相关工作交接及离职手续，已违反公司《行政人事管理制度》中考勤管理规定（连续旷工三天（含）或当年累计旷工7天（含）将做为自动离职处理），现通知您于2019年6月17日前来公司办理工作交接及离职手续，若您在2019年6月17日前未来办理，公司将根据各部门提供数据资料对您的相关工作进行清算并视为您同意认可。”2019年8月6日，仲裁委作出武劳人仲裁字[2019]第345号仲裁裁决书，裁决：1、确认陈超与良中行公司自2017年5月22日至2019年6月6日存在劳动关系；2、良中行公司支付陈超2018年4月及7月应发工资1491.7元。诉讼中，良中行公司陈述其在2019年10月7日前使用的是打卡机打卡，之后开始启用了钉钉打卡，之前的打卡记录已经灭失。一审法院认为，陈超和良中行公司构成劳动关系，双方应当按照约定和法律规定行使权利并履行义务。良中行公司扣发了陈超2018年4月及7月工资共计1491.7元未支付，但对此扣除良中行公司未提供合理依据，应当予以返还。虽然陈超和良中行公司负责人廖先强在2019年5月28日和6月2日进行了交谈，廖先强亦表达了对陈超工作态度和积极性的不满，意图调整陈超的工作岗位，但之后良中行公司并未正式通知陈超调整工作岗位或解除劳动关系，而陈超径直离开工作岗位并申请仲裁，且受到良中行公司通知函后不回复亦不上班，其行为已经构成了单方解除劳动关系，双方劳动关系于2019年6月10日解除，陈超主张的违法解除劳动合同赔偿金和代通知金，没有事实和法律依据，不予支持。陈超主张的垫付产品运输费用1348元，其没有提供有效证据证明，不予支持。陈超主张其在工作日有延时加班行为，但具体是否有加班行为应当依据考勤记录进行确定，良中行公司作为用人单位应当保存考勤记录至少两年备查，但其以实行了钉钉打卡为由称之前记录灭失，应当自行承担法律后果。但陈超亦未准确说明其工作日具体是哪天加班以及加班时长，仅陈述每周末加班一天，仅确认陈超周末加班一天的事实，良中行公司应当支付加班费。陈超主张的加班工资17051.58元，予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、三十条、三十七条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决如下：一、确认陈超与良中行公司在2017年5月22日至2019年6月10日存在劳动关系；二、良中行公司于判决生效之日起十日内向陈超支付2018年4月及7月工资差额1491.7元；三、良中行公司于判决生效之日起十日内向陈超支付加班工资17051.58元；四、驳回陈超的其他诉讼请求。如果良中行公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，适用简易程序减半收取5元，由良中行公司负担。二审审理中，陈超向法庭提交了一组证据，即2018年9月份至2019年4月份与公司财务沟通工作的聊天记录的截图共12张，拟证明其存在在周六或周日的时候加班的事实。良中行公司对该证据真实性无异议，但认为，1.陈超请求变更为休息日加班工资未经仲裁程序，不应由法院直接判决。2.该证据不属于二审中形成的新证据。陈超在仲裁和一审期间均未提交，应当承当相应的不利后果。3.该证据仅为与他人的微信聊天记录，属于聊天双方对某一事项如何处理的回复，只能证明陈超完成了某项工作，不能证明陈超具体于某一天完成该项工作。陈超的工作性质具有特殊性，工作内容也具有连续性。4.该证据不能证明陈超加班费用的构成。本院认为，陈超提交的证据可以证明其存在周六或周日上班的事实。良中行公司未提交新的证据。二审另查明，双方在审理中均认可陈超每周休息一天。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当针对上诉请求的有关事实及适用法律进行审查。本案争议的焦点为良中行公司是否应支付陈超加班工资。陈超申请仲裁的请求是工作日加班工资，并没有明确是延时加班还是休息日加班，因此不能确定陈超在申请仲裁时没有主张休息日加班工资，从而认定一审法院判决良中行公司支付陈超休息日加班工资没有经过前置程序。陈超已经举出证明存在休息日加班情形的基础证据，良中行公司没有提交考勤记录证明陈超不存在休息日加班的情形，其上诉称陈超偶尔加班没有事实依据。良中行公司上诉称陈超的加班费已通过绩效、奖金的形式发放，但其没有举证证明发放的绩效、奖金包括加班费的事实依据。综上，良中行公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由武汉良中行供应链管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴建铭审判员  陈蔚红审判员  赵 鹏二〇二〇年八月二十日法官助理胡博书记员胡博