文书内容湖南省衡阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘04刑终413号原公诉机关湖南省衡阳县人民检察院。上诉人（原审被告人）袁细萍，女，1973年8月2日出生于湖南省衡阳县，汉族，小学文化，无业，户籍地及住所地为湖南省衡阳市珠晖区。因涉嫌犯赌博罪，于2019年7月31日被衡阳县公安局刑事拘留，同年8月22日被衡阳县公安局决定取保候审，2020年6月3日被衡阳县法院决定继续取保候审，同年7月17日由衡阳县人民法院决定被逮捕。现押于衡阳市女子看守所。原审被告人刘小红，男，1969年8月16日出生于湖南省衡阳县，汉族，初中文化，无业，户籍地及住所地为湖南省衡阳县。因涉嫌犯赌博罪，于2019年6月13日被衡阳县公安局刑事拘留，同年7月19日被衡阳县公安局执行逮捕，同年12月9日被衡阳县人民检察院决定取保候审，2020年6月3日被衡阳县人民法院决定继续取保候审，同年7月17日由衡阳县人民法院决定被逮捕。现押于衡东县看守所。原审被告人何香伟，绰号“伟伟”，女，1965年4月12日出生于浙江省杭州市，汉族，初中文化，户籍地及住所地为湖南省衡阳市珠晖区。因涉嫌犯赌博罪，于2019年8月6日被衡阳县公安局刑事拘留，同年8月22日被衡阳县公安局决定取保候审，2020年6月3日被衡阳县人民法院继续取保候审，同年7月17日由衡阳县人民法院决定被逮捕。现押于衡阳市女子看守所。原审被告人祝红军，男，1988年2月29日出生于湖南省衡阳县，汉族，初中文化，无业，户籍地及住所地为湖南省衡阳县。因涉嫌犯赌博罪，于2019年6月24日被衡阳县公安局抓获归案，同月26日被衡阳县公安局决定监视居住，2020年6月3日被衡阳县人民法院继续取保候审，同年7月31日由衡阳县人民法院决定被逮捕。现押于衡阳市看守所。原审被告人刘梅英，曾用名刘小英，女，1965年1月29日出生于湖南省衡阳县，汉族，小学文化，无业，户籍地及住所地为湖南省衡阳县。因涉嫌犯赌博罪，于2019年5月11日被衡阳县公安局刑事拘留，同年6月18日被衡阳县公安局执行逮捕，同年8月7日被衡阳县公安局决定取保候审，2020年6月3日被衡阳县人民法院继续取保候审，同年7月17日由衡阳县人民法院决定被逮捕。现押于衡阳市女子看守所。原审被告人罗新粮，女，1971年1月3日出生于湖南省衡阳市，汉族，初中文化，无业，户籍地及住所地为湖南省衡阳市珠晖区。因涉嫌犯赌博罪，于2019年12月12日被衡阳县公安局决定取保候审，2020年6月3日被衡阳县人民法院继续取保候审，同年7月17日由衡阳县人民法院决定被逮捕。现押于衡阳市女子看守所。原审被告人王海英，女，1981年5月24日出生于湖南省衡阳市，汉族，初中文化，无业，户籍地及住所地为湖南省衡南县。因涉嫌犯赌博罪，于2019年7月25日被衡阳县公安局刑事拘留，同年8月15日被衡阳县公安局决定取保候审，2020年6月3日被本衡阳县人民法院继续取保候审，同年7月17日由衡阳县人民法院决定被逮捕。现押于衡阳市女子看守所。原审被告人汤显桂，曾用名汤玲琳，女，1973年9月8日出生于湖南省衡阳县，汉族，小学文化，无业，户籍地及住所地为湖南省衡阳县。因涉嫌犯赌博罪，于2019年6月13日被衡阳县公安局决定取保候审，2020年6月3日被衡阳县人民法院继续取保候审。原审被告人肖敬国，男，1990年8月18日出生于湖南省衡阳县，汉族，初中文化，无业，户籍地及住所地为湖南省衡阳县。因涉嫌犯赌博罪，于2019年8月27日被衡阳县公安局决定取保候审，2020年6月3日被衡阳县人民法院院继续取保候审。湖南省衡阳县人民法院审理湖南省衡阳县人民检察院指控原审被告人刘小红、何香伟、祝红军、袁细萍、刘梅英、罗新粮、王海英、汤显桂、肖敬国犯赌博罪一案，于2020年7月15日作出（2020）湘0421刑初101号刑事判决，原审被告人袁细萍不服一审判决，于宣判后十日内提起上诉。本院于2020年8月5日受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问被告人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审法院审理查明：被告人刘小红、祝红军、何香伟、袁细萍、刘梅英、罗新粮、王海英、汤显桂、肖敬国赌博事实如下：1．被告人刘小红、汤显桂、祝红军的赌博事实被告人刘小红自2013年下半年开始通过微信和短信接受下线“地下六合彩”码单投注，以微信和银行卡转账的方式与下线进行码单款结算。被告人刘小红接收下线码单投注后，一部分自己坐庄吃单，一部分报给上线。自2017年开始，被告人刘小红将接收的“地下六合彩”码单投注情况报给被告人祝红军，通过户名为祝红军的建设银行卡和户名为万海飞的农业银行卡及微信转账的方式与被告人祝红军进行“地下六合彩”码单款结算。被告人刘小红向被告人祝红军报送码单款共计674890元，特码按报单金额10%、平码按报单金额3%从中抽头渔利。经核算，被告人刘小红接收下线“地下六合彩”码单投注金额共计1852308元。被告人刘小红将接收的码单投注款一部分自己坐庄“吃单”，一部分报单给上线，非法获利共计104737元。被告人汤显桂明知被告人刘小红接收下线“地下六合彩”码单投注，仍提供自己的银行卡给被告人刘小红用于接收下线码单投注款和进行码单款结算。通过该银行卡接收下线码单投注金额共计29万元，非法获利14500元。被告人祝红军将接收到被告人刘小红报单的“地下六合彩”码单款共计674890元，报单给上线，从中非法获利33744元。2．被告人何香伟赌博的事实被告人何香伟自2017年3月开始，通过微信接收被告人袁细萍、王亚平、杨先凤等下线“地下六合彩”码单投注，并通过微信与下线进行码单款结算。被告人何香伟接收下线“地下六合彩”码单投注后，再通过现金和微信转账的方式将码单款报给上线。其中自2017年至2018年4月期间，被告人何香伟将接收的码单投注情况，报单给上线“小杰”；自2018年6月开始，被告人何香伟将接收的码单投注情况报单给被告人罗新粮，起初双方以现金支付的方式进行码单款结算，自2019年3月之后，双方以微信转账的方式进行码单款结算。被告人何香伟向“小杰”和罗新粮报送码单，特码按报单金额8%、平码按报单金额3%从中抽头渔利。经核算，被告人何香伟接收下线“地下六合彩”码单投注金额共计979300元，被告人何香伟将接收的码单投注款全部报给上线（其中通过微信向被告人罗新粮报送“地下六合彩”码单投注款共计47115元）。以上，被告人何香伟非法获利金额为48965元。3．被告人袁细萍赌博的事实被告人袁细萍自2016年起接收码民周艳雄、陈满姑、黄满春等人“地下六合彩”码单投注，然后将接收到的码单投注情况报单给上线，并以微信转账的方式与上、下线进行码单款结算。被告人袁细萍自2016年上半年开始，通过微信向被告人何香伟报送码单、结算码单款，自2016年底至2019年1月通过微信向被告人刘小红报送码单、结算码单款，自2019年2月至6月通过微信向被告人罗新粮报送码单、结算码单款。特码按报单金额10%、平码按报单金额3%从中抽头渔利。经核算，被告人袁细萍接收码民“地下六合彩”码单投注金额共计768013元。被告人袁细萍将接收码民的码单款及其本人购买的“地下六合彩”码单款，共计968013元通过微信报给上线（其中报单给被告人刘小红码单款558843元、报单给被告人罗新粮码单款285295元、报单给被告人何香伟码单款123875元），非法获利3.8万元。4．被告人刘梅英赌博的事实被告人刘梅英自2013年11月起，通过短信和微信接收码民朱小恒、何桂花等人“地下六合彩”码单投注，以微信、银行卡转账的方式与码民进行码单款结算。被告人刘梅英接收码民“地下六合彩”码单投注后，再通过微信和银行卡转账的方式将码单款报给被告人刘小红、汤显桂。特码按报单金额10%、平码按报单金额3%从中抽头渔利。经核算，被告人刘梅英接收码民“地下六合彩”码单款共计706987元。被告人刘梅英将接收的码单款及其本人购买的“地下六合彩”码单款共计924255元，通过银行卡和微信转账的方式报单给被告人刘小红、汤显桂，非法获利3.5万元。5．被告人罗新粮赌博的事实被告人罗新粮自2018年9月开始通过现金和微信接收下线“地下六合彩”码单投注，再通过现金交付方式将码单款报给上线“黑子”。特码按报单金额10%、平码按报单金额3%从中抽头渔利。经核算，被告人罗新粮将收到的码单款共计50余万元，以现金交付方式报单给“黑子”（其中通过微信接收被告人何香伟码单报单款47115元、接收被告人袁细萍码单报单款285295元），非法获利2.5万元。6．被告人王海英、肖敬国赌博的事实被告人王海英在2017年9月至2019年7月期间，通过微信接收王红梅、唐先莲、谭敦汉等码民“地下六合彩”码单投注，再通过微信将码单款报给被告人刘小红、肖敬国。特码按报单金额10%、平码按报单金额2.5-3%从中抽头渔利。经核算，被告人王海英接收码民“地下六合彩”码单款共计344055.54元。通过微信、扫二维码、支付宝转账的方式向上线刘小红、肖敬国报码单款共计432170元（其中向被告人刘小红报单共计369210元，通过微信、扫二维码、支付宝转账的方式向被告人肖敬国报码单款共计62960元），非法获利17202元。被告人肖敬国通过微信、扫二维码、支付宝转账的方式接收被告人王海英报单共计62960元。非法获利5036元。原审另查明，被告人罗新粮于2019年12月11日向公安机关自动投案，被告人肖敬国于2019年8月26日向公安机关自动投案。在侦查阶段，公安机关扣押被告人祝红军10000元、被告人何香伟15000元、被告人汤显桂30000元、被告人刘梅英50000元、被告人袁细萍50000元、被告人王海英30000元、被告人罗新粮10000元、被告人肖敬国5000元。原审再查明，被告人刘小红与汤显桂系夫妻，小孩刘家捷系在校学生。经该院委托，衡阳县司法局对被告人汤显桂、肖敬国进行社会调查评估，了解到被告人汤显桂、肖敬国除本次犯罪外，以前无犯罪记录，在户籍地口碑较好，村民对其在社会上服刑不太反感，其亲属及户籍地基层组织对其回归社会进行社区矫正态度积极，均愿配合社区矫正部门对其实施监管。但该局以被告人汤显桂接收、支付报单金额巨大、有一定再犯罪风险、监管有一定难度、回户籍地落实社区矫正条件不完全具备为由，建议对被告人汤显桂慎用社区矫正。以被告人肖敬国案发前长期在外打工、其父母配偶及小孩长期居住在外地、基层组织对其生活工作情况不太了解、在社会上服刑监管难度较大、在户籍地落实社区矫正条件尚未完全具备为由，建议对被告人肖敬国不适用社区矫正。上述事实，原审有下列经庭审举证、质证的证据证实：九被告人的户籍资料、到案经过、银行资金交易情况、微信交易明细、微信聊天记录截图、扣押决定书和扣押物品文件清单等书证，辨认笔录，证人伍某、刘某1、刘某2、冯某等人的证言，被告人刘小红、祝红军、何香伟、刘梅英、袁细萍、罗新粮、王海英、汤显桂、肖敬国的供述与辩解等。原审据此判决：一、被告人刘小红犯赌博罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金一万五千元；二、被告人何香伟犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金一万元；三、被告人祝红军犯赌博罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金五千元；四、被告人袁细萍犯赌博罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金五千元；五、被告人刘梅英犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金五千元；六、被告人罗新粮犯赌博罪，判处拘役五个月，并处罚金五千元；七、被告人王海英犯赌博罪，判处拘役四个月，并处罚金五千元；八、被告人汤显桂犯赌博罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金五千元；九、被告人肖敬国犯赌博罪，判处拘役二个月，缓刑六个月，并处罚金三千元；十、对被告人刘小红违法所得104737元、被告人祝红军违法所得33744元（己退缴10000元）、被告人何香伟违法所得48965元（己退缴15000元）、被告人袁细萍违法所得38000元（己退缴）、被告人刘梅英违法所得35000元（己退缴）、被告人罗新粮违法所得25000元（己退缴10000元）、被告人王海英违法所得17202元（己退缴）、被告人肖敬国违法所得5036元（己退缴5000元）、被告人汤显桂违法所得14500元（己退缴），依法予以追缴，上缴国库。原审被告人袁细萍上诉提出，原判认定事实、适用法律错误，在共同犯罪中，其系从犯，原判量刑过重，请求二审法院从轻判处。经本院审理查明，原判认定事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。本院认为，上诉人袁细萍及原审被告人刘小红、祝红军、何香伟、刘梅英、罗新粮、王海英、肖敬国无视国家法律，以营利为目的，利用“地下六合彩”聚众赌博，接收他人投注后，各自层报“上线”或自己坐庄，从中抽头渔利，数额达5000元以上，原审被告人汤显桂明知他人利用“地下六合彩”聚众赌博仍为其提供银行卡用于接收、支付投注资金，为他人赌博提供帮助，其行为均构成赌博罪。在刘小红、汤显桂赌博共同犯罪中，刘小红起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，汤显桂起次要作用，是从犯，依法应当对其从轻处罚；案发后，罗新粮、肖敬国主动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，依法可以对其从轻处罚；刘小红、祝红军、何香伟、刘梅英、袁细萍、王海英、汤显桂在归案后如实供述了自己的主要犯罪事实，具有坦白情节，依法可以对其从轻处罚；袁细萍、刘梅英、汤显桂、王海英、肖敬国主动退缴全部违法所得，祝红军、何香伟、罗新粮主动退缴部分违法所得，均可酌情从轻处罚，但在量刑上应有区分。袁细萍上诉提出，其报给上线的投注资金中，有部分是其本人购买的“地下六合彩”码单款，不应计入赌博金额，接受码民投注金额跟一审判决认定有误；在赌博犯罪中，其系从犯，有坦白、退赃情节，依法应当从轻处罚，原判量刑过重，请求二审法院改判。经查，在赌博犯罪中，袁细萍与其上家系单独犯罪，依法不能认定为从犯；袁细萍聚众赌博，其本人购买金额依法应当计入赌博金额，接收码民投注金额有证人证言、银行、微信转账等证明；袁细萍有坦白、退赃情节，原判已作量刑考虑，量刑并无明显不当，故对上诉理由，本院不予采纳。对各被告人的违法所得依法予以追缴，上缴国库。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，处理恰当，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第一款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条（一）项，第八条第二款、并依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下:驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 李国锋审 判 员 凌 波审 判 员 陶 刚二〇二〇年八月二十五日法官助理 黎丽娟书 记 员 李 怡            打印质量责任人：李国锋       校对质量责任人：李  怡      附：本裁定适用的法律条文《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条第一款拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条规定的“聚众赌博”：（一）组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的；第八条第二款赌资应当依法予以追缴；赌博用具、赌博违法所得以及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具等，应当依法予以没收。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。