河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终10441号上诉人（原审原告）：刘绮娜，女，1980年9月4日出生，汉族。委托诉讼代理人：张亚辉，河南金谋律师事务所律师。委托诉讼代理人：石俊涛，河南金谋律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：郑州同翼教育科技有限公司。法定代表人：闫利利，该公司总经理。委托诉讼代理人：王静，河南格东律师事务所律师。委托诉讼代理人：轩敏杰，河南亚太人律师事务所律师。上诉人刘绮娜因与上诉人郑州同翼教育科技有限公司（以下简称同翼公司）服务合同纠纷一案，均不服河南省郑州市管城回族区人民法院（2020）豫0104民初4142号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月20日立案后，依法采用独任方式进行了审理。上诉人刘绮娜及其委托诉讼代理人张亚辉、石俊涛，上诉人同翼公司的委托诉讼代理人王静到庭接受了询问。本案现已审理终结。刘绮娜上诉请求：维持一审判决第一项，改判同翼公司退还刘绮娜代理费116000元及利息。事实与理由：一、刘绮娜与同翼公司洽谈升级代理事宜时，一致决定将2018年9月22日的协议作废，该合同不发生法律效力。根据刘绮娜与何某的微信聊天记录，可以证明双方就升级的前提是9月22日的合同作废。一审判决仍以该合同作为返还的依据错误。二、刘绮娜与同翼公司签订的9月22日合同，合同期限为3年，至2021年10月1日止，一次性合作资格费为116000元等内容，该合同并未全部履行完毕。从合同期限上看，未到期。从内容上看，同翼公司未完全履行，刘绮娜售卖同翼公司的产品，同翼公司在此过程中提供相应服务。但同翼公司仅对刘绮娜进行过一次培训，提供价值3万元货物，未提供辅导、培训、监察和考核等服务。此外，刘绮娜与同翼公司一直洽谈升级代理事宜，刘绮娜未开展招生售卖的实际经营活动。因此，同翼公司未全部履行完毕。从同翼公司承诺的内容上看，同翼公司未为刘绮娜提供招生服务。从同翼公司提供的证人何某陈述，其认可承诺对该合同保证招生10万元，在该前提下，刘绮娜才同意签订合同，何某在后续工作中更是承诺至少保障20万元。在洽谈升级过程中，一致同意作废加盟合同。同翼公司未完全履行合同义务。同翼公司辩称，1、刘绮娜与同翼公司的加盟合同未作废，而是被代理合同吸收。刘绮娜与何某、客服经理沟通时，均作为代理商身份合作，合同升级增加三点权益。刘绮娜已享受了代理商所有权益，且其在分批支付代理费用时，备注明确。同翼公司向刘绮娜发送的合同中确认了无保障招生内容，仅是协助刘绮娜招生。双方的代理合同已履行完毕。同翼公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回刘绮娜的诉讼请求。事实与理由：一、刘绮娜与同翼公司之间的代理合同已履行完毕。9月22日的合同，已按合同约定履行完毕。11月上旬，刘绮娜要求升级为中山市级代理，代理费用40万元。刘绮娜由此支付5万元，备注代理定金。在与何某的微信中也确认代理协议。刘绮娜作为代理商在中山发展的加盟商的加盟费86000元也冲抵其代理费。刘绮娜于2019年1月27日转账最后一笔1万元，也备注代理费全款完。刘绮娜与同翼公司签订的A合同（加盟）升级转华为A+（代理）。升级代理后增加三项权益：区域独家、允许发展下级单点、账号更多。其他权益完全相同。该三点权益，刘绮娜已全部得到。签完合同后就对刘绮娜进行区域保护。为其开通一个校长账户，该账户可以开通10个账户，代理商的所有权益刘绮娜均已实际享有。一审中已查明，刘绮娜在2019年4月15日微信中称“中山代理权我已拿下，但发现推广难，同质竞争多”以及与客户经理沟通参加校长培训时均以“我们代理商还要交钱？”，以上事实一审法院已查明，但却未予认定。双方代理合同已实际履行，仅是对合同期限有异议，在同翼公司给刘绮娜的邮寄合同中已更改期限，截至目前，刘绮娜仍是独家代理。虽双方未在代理合同上签字，但同翼公司已按照合同履行完毕。刘绮娜辩称，1、双方关于代理合同未达成合意，合同未成立。刘绮娜多次对同翼公司发送的代理合同提出异议，未予签字。2、刘绮娜与同翼公司拟签订代理合同，并未实际履行。双方关于代理区域、福利利益等未形成合意，刘绮娜在洽谈升级代理后，未使用过账号。3、升级合同的履行实质是通过招生进行售卖，同翼公司提供产品。但刘绮娜并未开展招生、售卖经营活动。刘绮娜向一审法院起诉请求：判令同翼公司返还刘绮娜已付合作资格费314000元及利息（利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价率自2019年12月30日起计算至实际清偿之日止）。一审法院认定的事实：2018年9月22日，同翼公司（甲方、授权方）与刘绮娜（乙方、经销方）签订《奇幻机器人销售合作合同（A）》，主要约定：1.甲方授权乙方在中山市经营“奇幻机器人活动中心”项目，本合同并不约定乙方是本合同约定的经营区域中甲方唯一或独家的合作伙伴；2.项目服务：甲方向乙方提供相应机器人产品及配件供应；甲方向乙方提供的课程方案、活动方案、赛事方案、营销运营支持等服务，通过“TES系统”来实现，具体服务内容以平台内容为准，乙方以购买平台账号数量及使用时间的形式获取相关服务；甲方向乙方提供师资培训、市场推广培训、运营管理培训（均需另外收费），提供派驻人员支持（需另外收费），价格以单独的报价单或在每次培训前进行价格说明；3.本合同的合作期限为3年，从本合同签订之日起至2021年10月1日止，双方可根据本合同的约定提前终止或续期。乙方需一次性支付合作资格费116000元，该费用包含TES系统账号开通费用，包括机构账户1个，包含的奇幻产品、数量或金额为：A级别加盟+器材肆万元整（小方糖+极光+达奇），每个机构账号内含2个教师账号，后续在机构账号基础上，每增加一个教师账号费用为3000元/每年，机构账号不得转让其他机构或个人使用，合作资格及账户开通费用甲方将不再退回；4.甲方赠送乙方壹万圆器材，陆折供货，乙方享有区域保护半径三公里范围。合同还对转让、保密、合同终止及解除等进行了约定。合同签订后，刘绮娜分别于2018年9月22日支付46000元、50000元、20000元；同年11月28日至12月19日期间，刘绮娜与同翼公司的销售经理何某通过微信沟通时，何某推荐刘绮娜升级做市级代理，并承诺公司最低保障10万销售额、代理费40万元、之前的硬件免费送、介绍的加盟费86000元从代理费中冲抵；刘绮娜于12月19日支付30000元、20000元；同年12月27日至12月29日期间，何某与刘绮娜通过微信确认代理合同中“备注：一、乙方承诺以2018年12月27日起时，三个月内补齐中山市代理余款88000元，否则此合同不生效。二、乙方代理费用补齐之前，甲方有权力不履行乙方代理义务；三、此代理为中山市区代理，除中山市区外，乙方可以发展镇区加盟，收加盟费用归乙方所有，但需向总公司报备。如有中山市范围内有机构与总部咨询，总部移交给乙方”。同年12月29日，刘绮娜支付9999元、9999元、20001元、20000元、1元；2019年1月7日，刘绮娜收到同翼公司邮寄的《奇幻机器人销售合作合同（A+）》后，对合同中约定的合作期限1年提出异议，未在合同上签字。同年1月17日至1月25日期间，何某通过微信多次催促刘绮娜补交代理费，刘绮娜于2019年1月17日支付30000元、2019年1月25日支付30000元、1月26日支付18000元、1月27日支付10000元。2019年2月11日，同翼公司再次将修改后的合同邮寄给刘绮娜。该合同中显示：1.合作期限为壹年，从本合同签订之日起至2020年2月10日止，乙方需一次性支付合作资格费400000元，该费用包含TES系统账号开通费用，包括机构账户10个；2.合同签订之日的次年起，乙方每年度的最低销售额为150000元（以向甲方支付的购货款计算）；3.合作区域为中山市区；4.备注：此代理为中山市区代理权，不含所辖区县（镇），市区以外的中山所辖区县（镇）乙方可以发展加盟，发展的加盟费可以归乙方所有，但需向总公司报备，如有中山市范围有机构与总部咨询，总部移交给乙方。同年3月20日，刘绮娜通过微信告知何某，合同条款有问题，其不能签订了。4月1日，刘绮娜称之前何某没有跟她说过有每年销售额的要求。4月15日，刘绮娜在微信中称“中山代理我拿下了，但发现推广难，同质竞争多……”4月29日至6月19日期间，刘绮娜多次要求加同翼公司“郭总”的微信，一直未果。同年6月30日，刘绮娜通过微信对何某称“我们合同还没签，我对合同上很多条款与你说的都有不一致之处，不能签”、“如果不能达成一致，我们就申请退款，麻烦你转告郭总”。7月1日，刘绮娜通过微信对何某称“按照你和我谈的代理权利，合同上要改：1.我们是中山全市含镇区的代理；2.合作期限是永久，不是一年一签；3.没有卖产品销售额要求。”9月2日，刘绮娜与同翼公司客户经理闫妍通过微信沟通时，刘绮娜询问“请问现在事情怎么处理？我这份合同怎么办？”9月4日，闫妍通过微信将修改后的合同拍照给刘绮娜。2019年10月18日，闫妍将修改后的合同寄出。该合同显示：1.合作期限为三年，从本合同签订之日起至2022年9月1日止，乙方需一次性支付合作资格费400000元，该费用包含TES系统账号开通费用，包括机构账户壹个，包含的奇幻产品、数量或金额为：奇幻代理费；2.取消了最低销售额的限制；3.合作区域为广东省中山市；4.补充条款：此代理为中山市区代理权（不含所辖区县（镇），市区以外的中山所辖区县（镇）乙方可以发展加盟，发展的加盟费可以归乙方所有，但需向总公司报备，如有中山市范围有机构与总部咨询，总部移交给乙方，三年合同到期，甲乙双方可友好协商后续合作方式。2020年3月4日后，刘绮娜多次通过微信向闫妍告知由于合同与销售当初和其谈的出入很大，其决定不签中山代理，并要求退还已交代理费314000元。一审法院认为，刘绮娜、同翼公司于2018年9月22日签订了《奇幻机器人销售合作合同（A）》，刘绮娜向同翼公司交纳了合作资格费116000元，同翼公司也向刘绮娜提供了约定的器材、服务等，该合同已经履行。之后刘绮娜、同翼公司就代理权限的范围、期限等未达成一致意见，同翼公司收取了刘绮娜补交的代理费198000元，但刘绮娜并未在同翼公司提交的《奇幻机器人销售合作合同（A+）》上签字确认，因此《奇幻机器人销售合作合同（A+）》并未成立，故同翼公司应退还刘绮娜补交的198000元，刘绮娜主张过高部分，不予支持。刘绮娜主张同翼公司赔偿其为财产保全支出的保函费用1000元，但因该费用不属于诉讼必须支出的费用，该院对此不予支持。同翼公司占用刘绮娜资金，给刘绮娜造成损失，酌定自起诉之日计算利息损失。同翼公司的相关辩称意见，无事实和法律依据，对此不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、郑州同翼教育科技有限公司于判决生效之日起十日内退还刘绮娜代理费198000元并支付利息（以198000元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准，自2020年7月3日起计算至实际偿还完毕之日止）；二、驳回刘绮娜的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务的，应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6110元，减半收取计3055元，财产保全费2123元，由刘绮娜负担1913元，郑州同翼教育科技有限公司负担3265元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。法院依法组织当事人举证、质证。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，刘绮娜、同翼公司于2018年9月22日签订销售合作协议，确定双方权利义务关系，刘绮娜支付合作资格费116000元，同翼公司按合同约定提供服务。在履行过程中，双方变更合作销售关系为市级代理关系。根据双方的微信聊天记录，仅确定了刘绮娜应交纳的代理费余款为88000元，但双方对于合作期限、最低销售额及代理区域等作为代理合同重要的条款未协商一致，最终双方未签订代理协议。在代理合同的磋商过程中，基于信赖，刘绮娜已按约定将代理费余款交纳完毕。因此，在代理协议未成立的情况下，同翼公司应予退还刘绮娜交纳的代理费用198000元。刘绮娜上诉称代理合同已取代合作销售协议、同翼公司应退还合作资格费116000元的理由，缺乏事实依据，本院不予采信。同翼公司上诉称双方代理合同已履行完毕，结合双方对代理区域、期限等一直存在争议的情形，该上诉理由，缺乏事实依据，本院不予采信。综上所述，刘绮娜、同翼公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6880元，由刘绮娜负担2620元，郑州同翼教育科技有限公司负担4260元。本判决为终审判决。审判员 秦 宇二〇二〇年八月二十六日书记员 佟欣玮