江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏09民终2259号上诉人（原审原告）：缪中林，男，1967年5月17日出生，汉族，居民，住江苏省建湖县。委托诉讼代理人：马以明，建湖县经济开发区法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：吴海峰，男，1971年8月15日出生，汉族，居民，住江苏省建湖县。被上诉人（原审被告）：盐城驰宇建筑工程有限公司，住所地江苏省建湖县近湖街道秀夫南路666号。法定代表人：胡习付，该公司董事长。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：唐茂林，建湖县建湖法律服务所法律工作者。原审第三人：张耀华，男，1975年7月13日出生，汉族，居民，住江苏省滨海县。上诉人缪中林因与被上诉人吴海峰、盐城驰宇建筑工程有限公司（以下简称驰宇公司）、原审第三人张耀华建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省建湖县人民法院（2018）苏0925民初2852号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。缪中林上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持缪中林的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由吴海峰、驰宇公司承担。事实和理由：1.缪中林与吴海峰、驰宇公司虽然在结账清单中约定以房抵款，缪中林在双方结账后因吴海峰的要求出具了收条、承诺书等相关手续。吴海峰应将与约定等值的房屋交给缪中林，但吴海峰一直未将房屋交给缪中林。缪中林在收条或承诺书中均未提及将房屋转让给张耀华，故一审法院认定张耀华所有的房屋就是吴海峰用于冲抵缪中林工程款的房屋错误。2.一审法院依据承办法官与张耀华的通话录音，在毫无证据的情况下认定缪中林与张耀华存在相应的债权债务关系，从而推定张耀华所有的房屋系吴海峰用于抵充缪中林工程款的房屋。张耀华与本案存有实体上的利益关系，其所作的陈述不能直接作为证据使用，缪中林一直要求张耀华到庭参加诉讼，但一审法院置之不理。即使张耀华到庭向法庭陈述，也应提供相应的证据证明其陈述的事实。3.张耀华在其与一审承办法官的通话中并未陈述与缪中林存在债权债务关系，也没有明确表示案涉房屋用于缪中林冲抵债务。4.一审法院参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第一款的规定，错误地认为吴海峰抗辩已清偿债务，故缪中林应就主张的事实承担举证责任。吴海峰、驰宇公司共同辩称，1.象王城市花园商品房7号楼13A03室抵充债务是经过缪中林、吴海峰及张耀华协商一致而履行的，缪中林在履行完毕之后向吴海峰出具了相关的财务手续，收条中注明账目已经结清，同时在承诺书中也注明了以房抵款今后双方无任何瓜葛，还注明了此承诺具有法律效力。从现在的事实情况看，张耀华收到的房屋是三方协商一致的房屋，故缪中林现在要求重新结算的理由不能成立。2.在履行相关手续的时候，项目部的工作人员杨某、谷某、黄某都在场。3.一审法院依职权与张耀华通过电话联系了解有关情况系正当履行职责，不存在违法行为或者是违反法定程序的情形。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回上诉。张耀华陈述，其和缪中林之间口头协议合伙施工案涉工程，合同是缪中林与吴海峰签订，最后结算时其和缪中林也是口头商谈，主要内容系案涉房屋给张耀华。缪中林和张耀华一起到象王城市花园的售楼处找姓杨、姓谷的工作人员一起结账，结账时缪中林说案涉房屋给张耀华，姓谷的询问缪中林是否将房屋给张耀华，缪中林说是的，姓谷的就让缪中林写一个清账单子。缪中林向一审法院提出诉讼请求：1.判决吴海峰、驰宇公司立即按工程结算约定将象王城市花园面积为119.73平方米的商品房交付给缪中林；如不能交付，则判令吴海峰、驰宇公司立即清偿缪中林工程款249953元；2.诉讼费用由吴海峰、驰宇公司负担。一审法院经审理查明，2013年10月30日，驰宇公司作为承包人与发包人江苏国创置业有限公司签订《建设工程施工合同》，承建象王城市花园工程，而该工程的实际施工人是吴海峰，与驰宇公司系挂靠关系。之前，缪中林为乙方与驰宇公司象王城市花园项目部为甲方于2013年10月1日签订了《承包协议书（土方）》分包了该工程中的土方项目，该协议的甲方是由原与吴海峰合伙，后退出合伙关系的黄金选签名。该协议约定的付款及结算方式是土方工程全部结束后，一次性付清。缪中林施工完成后，2017年10月28日，缪中林与吴海峰进行结算并签订了《象王城市花园土方施工结算》，双方确定缪中林所施工的工程总价为538553元，扣除已付工程款160000元和许恒友清槽工资17600元及其他费用合计288600元，吴海峰尚欠工程款249953元。该结算还明确“以上所欠工程款以象王城市花园商品房抵冲，面积为119.73㎡，价格为2070元/㎡”。吴海峰也在结算中批注“同意以房抵款”。同日，缪中林还向吴海峰出具了《承诺书》，承诺：“本人承建的象王城市花园工程土方分项项目的工程款，截止2017.10.28前已全部结清（以房抵款）。另外差欠许恒友的整槽的费用（17600元）由我缪中林负责归还。今后双方无任何瓜葛。（此承诺书具有法律效力）”。2017年11月1日，缪中林出具了收条，载明：“收条，收到象王城市花园项目部土方工程款贰拾肆万玖仟玖佰伍拾叁元￥249953元（帐已结清）。缪中林2017.11.1”，吴海峰还在该收条上批示“同意”。一审另查明，吴海峰对案涉工程所享有的工程款，开发商用部分商品房予以抵充。张耀华也在缪中林承包的案涉工地上从事挖掘机挖土工作，其在缪中林施工的工程结束后，受让了象王城市花园7号楼13Ａ03号商品房，该房屋面积为119.73平方米，原定价为2300元每平方米，后给予优惠价每平方米2070元，房款总价为247841元。张耀华所受让的房屋即是开发商用于抵充吴海峰工程款的商品房。一审法院认为，从实体法上，清偿能否成立，要以当事人的意思表示确定，当事人对意思表示存在分歧意见的，就要根据当事人的外在行为表现进行判断，因为当事人的内心真意无法通过感知进行确定。根据本案事实反映出的外在行为表现在，缪中林与吴海峰约定以象王城市花园面积为119.73平方米、每平方米2070元价格的商品房抵充吴海峰所欠的249953元工程款债务，张耀华又以优惠价每平方米2070元受让了象王城市花园7号楼13Ａ03号面积为119.73平方米的商品房，而张耀华与缪中林就案涉工程存在相应的债权债务关系。就案涉工程和商品房而言，吴海峰与张耀华之间本没有法律上的联系，如果三方之间没有达成一致的意思表示，吴海峰将案涉房屋转让给张耀华就没有合理依据。只有当缪中林、吴海峰之间的债权债务与缪中林、张耀华之间的债权债务产生相应的意思表示的联系后才可能得出吴海峰将案涉房屋转让给张耀华的合理的原因效果。根据以上的分析结合张耀华已经受让案涉房屋的事实，缪中林、吴海峰和张耀华三方达成相应的意思表示具有存在的意义。再根据缪中林向吴海峰出具的承诺书和收条，其内容表示为以以房抵债的方式结清了工程款，而吴海峰将案涉房屋转让给张耀华的目的也是以房抵债，缪中林所表示的内容与吴海峰转让房屋的目的具有高度的一致性，更加印证三方之间就案涉房屋的处理达成一致的意思表示。再进一步分析缪中林对出具承诺书和收条的解释其认为，如缪中林同意将案涉房屋转让给张耀华，吴海峰应当要求缪中林在承诺书中明确出具收条系为办理案涉房屋交付手续，收条中有吴海峰批示的同意，该同意的含义是同意将房屋抵充工程款，如果缪中林确实收到该房屋或同意将该房屋转让给张耀华，缪中林只需出具收条就可以，无需吴海峰再作同意的批复，事实上缪中林没有向吴海峰作出任何同意转让房屋的意思。一审法院认为，缪中林作为完全民事行为能力人，理应知道承诺书和收条所表达的内容具有债务清偿的凭证作用，缪中林与吴海峰之间既然达成转让商品房给缪中林抵充工程款的约定，缪中林作为一个理性的自然人在出具承诺书或收条时就应当想到要求吴海峰也出具具有同等凭证作用的房款交费收据或房屋交付承诺等房屋交付的债权凭证，而缪中林没有提出上述要求，然而张耀华在以房抵债时却知道要求对方出具房款收据等相应手续，这是缪中林作为从事工程建设经营的人理应知道的常识，而不是要求自己的债务人要求自己明确债务履行的方式，作为债务人只要能让债权人承认债务已履行即可。对于吴海峰在收条上所作的批示，这是财务制度所要求的正常行为，出具收据也是债权人在债务清偿后应当履行的义务，吴海峰所作的批示行为与证明其已履行债务并不矛盾。因此，缪中林以上的解释并不具有合理性，同时也印证了上述三方达成意思表示的推断。至于张耀华所述称的意见，缪中林认为张耀华没有陈述事实真相，录音中有诱导、打断张耀华谈话的情况，张耀华应当出庭接受质询，本案与张耀华存在利益关系，张耀华应对其陈述的事实提供证据证明，而否认张耀华述称的事实。一审法院认为，首先，人民法院审理案件，必须以事实为根据，以法律为准绳，这是我国民诉法规定的一项原则，因此法官具有调查案件事实的权利，不然无法查明案件事实。本案追加第三人就是要调查张耀华与吴海峰的清偿行为之间是否存在联系，同时张耀华也有了解缪中林、吴海峰、驰宇公司的诉、辩称及案件事实的权利，并可对与自己有关的部分提出承认或否认的意见。谈话录音体现了法官围绕案件主要争议事实进行调查，向张耀华告知缪中林、吴海峰、驰宇公司的主要诉、辩称，并听取张耀华的意见，充分尊重法律所赋予张耀华发表意见的权利，并不存在着诱导、打断张耀华谈话的情况。其次，按照现代审理方式的需要，当事人无法到庭的，条件允许的可以通过远程视频技术进行审理，本案张耀华虽没有到庭，但经过其同意，可以将对其录制的音频作为其对本案相关事实和处理意见所作的述称。第三，我国民诉法只规定了证人应当出庭作证，对第三人并无此规定，第三人未到庭的，法院可以缺席审理。张耀华述称其所受让的案涉房屋是经三方同意用于抵偿缪中林对其所负债务的事实，得到以上推断的印证，同时也使缪中林、吴海峰、驰宇公司之间所发生的行为得到了合理的解释，该事实应予确定。从程序法上，当事人对自己的主张有证明的责任，本案缪中林所主张的工程款债权与民间借贷所产生的债权具有同类性，根据同类解释的原理，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第16条第1款的规定，缪中林以结算协议作为债权凭证，要求吴海峰履行债务，而吴海峰抗辩已经清偿了债务，并且提供了缪中林所出具的承诺书和收条作为证据证明，清偿的事实也得到了张耀华的证实，因此，缪中林仍应当就其主张的债权是否成立承担举证证明责任。因缪中林未能向一审法院提交证据证明，故其主张的债权一审法院不予确定。最后，根据以上分析论证的意见，一审法院确定江苏国创置业有限公司将象王城市花园商品房7号楼13Ａ03室房屋转让给张耀华的行为，属于对吴海峰债的清偿，是消灭吴海峰所欠张耀华工程款￥249953元的行为。综上所述，缪中林所主张的工程款债权，因吴海峰履行了债务而消灭。缪中林的主张不能成立，一审法院不予支持。张耀华经一审法院合法传唤，届期未到庭，视为放弃相应的诉讼权利。依照《中华人民共和国合同法》第九十一条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，一审法院判决：驳回缪中林的诉讼请求。案件受理费5049元，由缪中林负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。缪中林提交了其单方制作的其与各个机械作业工的记账流水，其中有张耀华所从事作业工时记账、单价以及总价款，证明张耀华并不是一审法院认定的与缪中林存在合伙关系，而是直接为缪中林从事机械作业的临工，该记账流水并没有张耀华的签字是因为这些临工作业时，缪中林每天都出具工作量记录条据，结算款项时缪中林就收回条据表明相互之间账目已经结清。缪中林向张耀华支付款项均系现金支付。吴海峰、驰宇公司对缪中林提交的证据质证意见为：真实性有异议，但可以反映了缪中林与张耀华之间存在债务关系。张耀华对缪中林提交的证据质证意见为：对真实性及证明目的均有异议，该挖机推土机总账里面的前三项都是张耀华投入的挖机，当时缪中林和张耀华的挖机费用没有进行结算，而是以房屋抵给张耀华。本院经审查认为缪中林提交的证据系其单方制作，不能达到其证明目的。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，各方对缪中林与吴海峰、驰宇公司在结账清单中约定以房抵款均予以认可。缪中林主张吴海峰、驰宇公司并未将约定的房屋向其交付，吴海峰、驰宇公司则认为其已经根据缪中林的指示将房屋交付给张耀华。对此，本院认为，首先，“象王城市花园土方施工结算”中载明尚欠缪中林的工程款249953元以象王城市花园商品房冲抵，并明确该商品房的面积为119.73㎡，价格为2070元/㎡，与吴海峰和张耀华签订的商品房买卖合同预填单中房屋的面积、优惠后的单价一致，张耀华主张其与缪中林系合伙关系，案涉房屋系缪中林抵充给其作为工程款。缪中林虽主张张耀华系其聘请的施工人员，且其与张耀华之间的款项已经结清，但未能提交其向张耀华支付款项的充分证据。其次，缪中林在2017年10月28日向吴海峰出具了承诺书，明确其承建的象王城市花园工程土方分项项目的工程款截止2017年10月28日前通过以房抵款的方式已全部结清，又于2017年11月1日向吴海峰出具收条，载明：“收到象王城市花园项目部土方工程款贰拾肆万玖仟玖佰伍拾叁元￥249953元（帐已结清）”，该收条系缪中林真实意思表示，说明其认可工程款已经全部结清，缪中林主张该收条系应吴海峰、驰宇公司要求出具的相关手续，但吴海峰、驰宇公司对此不予认可，缪中林亦未能提交证据证明其主张，故一审法院根据现有证据对缪中林的一审诉讼请求不予支持并无不当。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5049元，由上诉人缪中林负担。本判决为终审判决。审判长  樊丽萍审判员  曹 荣审判员  谢超亮二〇二〇年八月十一日书记员  陈 娟