江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终3223号上诉人(原审原告)：小洋电源股份有限公司，住所地江苏省邳州市高新技术开发区春兴路。法定代表人：赵延安，该公司经理。委托诉讼代理人：鲍犇犇，江苏徐淮律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐大为，男，1972年1月7日生，汉族，住山东省章丘市。委托诉讼代理人：孙仲伟，江苏仲伟律师事务所律师。上诉人小洋电源股份有限公司（以下简称小洋电源公司）与被上诉人徐大为劳动争议纠纷一案，不服江苏省邳州市人民法院（2019）苏0382民初10360号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人小洋电源公司的委托诉讼代理人鲍犇犇，被上诉人徐大为及其委托诉讼代理人孙仲伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。小洋电源公司的上诉请求：1、请求撤销(2019)苏0382民初10360号民事判决书，依法改判上诉人不承担责任或发回重审；2、本案一审、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：1、原审法院适用法律错误。“不告不理”是民事诉讼的基本原则，不应依职权主动变更一方当事人的诉讼请求。本案中，被上诉人在仲裁阶段的仲裁请求为经济赔偿金，仲裁机构不应当主动将“支付经济赔偿金”变更为“经济补偿金”，故仲裁审理程序违法。2、原审认定事实错误，本案系被上诉人主动解除劳动合同。上诉人在被上诉人严重违反规章制度的情况下，取消其高管待遇，不属于违法调整工作岗位，没有任何过错，不应向被上诉人支付经济补偿金。徐大为答辩称：上诉人未取得被上诉人的同意,单方撤销徐大为设备部副部长职务,调岗到普通车间从事计件工,并与其他计件工同等待遇，导致其工作性质、工作条件和内容均发生了实质性的变更，严重损害了徐大为的合法权益,应当支付经济补偿金。一审判决认定事实清楚,适用法律并无不当,请求二审法院查明事实,依法驳回上诉人的上诉请求。小洋电源公司向一审法院起诉请求：判决小洋电源公司不应向徐大为支付经济补偿金91386.6元。一审法院认定事实：2012年4月份，徐大为进入山东小洋电源有限公司工作。2014年4月份，徐大为进入小洋电源公司担任前期筹建，并担任高管职务。2019年6月28日，小洋电源公司下发[2019]人字第01号《人事调整任命书》，内容为：“从今天起撤销设备部，同时撤销徐大为设备部副部长职务，安排到车间做计件工，跟其他计件工同等待遇，所有的高管待遇从今天起一律撤销。”2019年7月19日，徐大为向小洋电源公司寄送了《告知函》，内容为：“因贵公司于2019年6月28日下发[2019]人字第01号《人事调整任命书》，撤销本人设备部副部长职务，将本人单方面调岗到车间从事计件工，与其他计件工同等待遇，取消所有高管待遇。本人当即表示不同意降薪调岗。在此情况下，贵公司于2019年6月29日上午对本人进行人身威胁，公司领导带领十几人强制清理本人的办公室及宿舍，顺势对本人进行人身安全威胁。本人不得已报警，在警方护送下离开贵公司。贵公司单方面调岗及侵犯本人人身安全的行为，严重违反了《劳动合同法》第三十五条等相关规定，现郑重告知贵公司：1、鉴于贵公司单方面调岗及侵犯本人人身安全的行为，本人要求解除与贵公司之间的劳动关系。2、在收到该告知函7日内向本人支付双倍经济补偿金即182773.2元。望贵公司在收到本告知函后妥善解决此事，否则本人采取包括但不限于仲裁、诉讼等合法方式以维护本人的合法权益。”小洋电源公司于2019年7月22日签收了该《告知函》。2019年7月23日，小洋电源公司向徐大为送达了《告知函》，内容为：“徐大为在任职期间，故意隐瞒公司领导的情况下，私自同女下属便宜处理公司废铅渣，给公司造成直接重大损失44022元；最近几年，徐大为伙同女下属以处理的名义，私卖公司废钢材、废塑料等，致使公司财务估算损失至少13000多元；作为部门负责人工作期间严重失职渎职，营私舞弊窃取公司财物，给公司造成重大经济损失。徐大为因与女下属暧昧而明知故犯、监守自盗、腐化堕落、性质恶劣，因此董事会决定做出如下严肃处理：1、根据《员工守则》第12条：‘有意造成损失者加倍赔偿’之条款，按公司损失的两倍予以赔偿，徐大为应赔偿公司损失（44022+13000）×2倍=114044元，要求七天内赔偿完毕否则将追究法律责任，请你引以为戒不得拿厂纪国法当儿戏。2、根据双方签署的《购房补贴协议》：归还公司剩余8年房补：每年3.2万×8年×1.2倍=30.72万元，加上购房借款欠款余额：35103.38元，共欠公司342303.38元，必须七日内归还，否则将追究法律责任。3、根据《劳动合同法》第39条第二款‘严重违反用人单位的规章制度的’，第三款‘严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的’，公司依法解除与徐大为的劳动合同，立马除名。”后徐大为向邳州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，申请仲裁事项为：1、双方劳动关系自2019年7月23日解除且解除的行为违法；2、小洋电源公司向徐大为支付经济赔偿金182773.2元。该委员会经审理后，于2019年9月24日作出邳劳人仲案字[2019]第174号仲裁裁决。小洋电源公司对该仲裁裁决不服，在法定期限内提起诉讼。另查明，徐大为解除劳动合同前12个月平均工资为12184.88元。山东小洋电源有限公司、小洋电源公司法定代表人系同一人。一审法院认为，关于小洋电源公司应否支付徐大为赔偿金及如何计算的问题。首先，徐大为向小洋电源公司邮寄了《告知函》，要求解除双方之间的劳动关系，小洋电源公司于2019年7月22日签收，故一审法院认定双方劳动关系于2019年7月22日解除。其次，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条的规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。小洋电源公司于2019年6月28日撤销徐大为设备部副部长职务，调岗到车间从事计件工，工作性质和工作内容均发生了实质性变更，应当与徐大为协商并经其同意，但是，小洋电源公司未经与徐大为协商一致而调整其工作岗位，且未提供调岗合理性的证据，故徐大为因调岗未能达成一致而要求解除劳动合同，符合法定用人单位应支付解除劳动合同经济补偿金的情形。徐大为虽在仲裁时要求支付赔偿金，但经释明，如不符合支付赔偿金的条件，要求小洋电源公司支付经济补偿金，故小洋电源公司应支付徐大为解除劳动合同经济补偿金。再次，小洋电源公司、山东小洋电源有限公司系关联企业，徐大为从山东小洋电源有限公司被派至小洋电源公司任职，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，其变更用人单位非因本人原因，且山东小洋电源有限公司在双方劳动关系解除后未支付过徐大为经济补偿，故徐大为在原用人单位的工作年限应合并计算为新用人单位的工作年限，小洋电源公司应支付徐大为经济补偿金91386.6元（12184.88元/月×7.5个月）。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第三十八条、第四十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，判决：一、徐大为与小洋电源股份有限公司之间的劳动关系于2019年7月22日解除；二、小洋电源股份有限公司于判决生效后十日内向徐大为支付经济补偿金91386.6元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审判决查明的事实一致。经双方当事人一致确认，本案二审期间的争议焦点为：1、上诉人应否向被上诉人支付经济补偿金。2、一审程序是否违法。本院认为：《中华人民共和国劳动合法》第二十九条规定：用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。本案中，上诉人在未与被上诉人协商一致的情况下，擅自撤销了被上诉人设备部副部长的职务，取消了其原来的高级管理人员相关待遇，调整到车间从事计件工，属于对劳动合同中约定的工作性质、工作内容作出了实质性变更，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条的规定，亦符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（一）项规定的情形。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六的规定，劳动者依照第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。本案中，被上诉人解除劳动合同的理由符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（一）项的规定，因此上诉人应当向被上诉人支付经济补偿金。上诉人上诉主张其不应支付经济补偿金，与法律规定相悖，本院依法予以驳回。上诉人同时主张，被上诉人在仲裁时主张的是经济赔偿金，仲裁机构、一审法院认定上诉人支付经济补偿金，属于程序违法。本院认为，一审法院在庭审中已经对此进行了释明，被上诉人经一审法院释明后明确表示“如无法支持经济赔偿金，则要求上诉人支付经济补偿金”，因此原审程序并无不当。同时，仲裁机构经审理后认定，上诉人虽然不应支付经济赔偿金但应向被上诉人支付经济补偿金，遂直接裁决上诉人向被上诉人支付相应数额的经济补偿金。上述行为减少了当事人诉讼成本，也未实质损害上诉人的合法权益。上诉人主张审理程序违法，理由并不充分，本院依法不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长 张 蕾审判员 李为帆审判员 崔 悦二〇二〇年八月二十一日书记员 杨 帅