广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民再83号再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：广州广电传媒集团有限公司，住所地广州市越秀区环市中路231号10楼1001房、1002房、1003房。法定代表人：崔颂东，董事长。委托诉讼代理人：吴让军，北京市立方(广州)律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘欢，北京市立方(广州)律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：中懋(广州)广告有限公司，住所地广州市越秀区水荫路2号西座501自编A48。法定代表人：QIUYUE（邱越），董事长。委托诉讼代理人：林思臻，广东诺臣律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆炯敏，广东诺臣律师事务所律师。再审申请人广州广电传媒集团有限公司(以下简称广电传媒公司)因与被申请人中懋(广州)广告有限公司（以下简称中懋公司）广告合同纠纷一案，不服本院于2018年12月10日作出的（2018）粤01民终19315号民事判决，向广东省高级人民法院申请再审。广东省高级人民法院于2019年9月5日作出（2019）粤民申6234号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭审理了本案。现已审理终结。广电传媒公司再审请求：1.撤销二审判决，驳回中懋公司全部诉讼请求；2.本案一审、二审受理费由中懋公司承担。事实与理由：1.广电传媒公司的解除权成立。（1）中懋公司持续超过30天未足额向广电传媒公司支付承包费，累计拖欠承包费29575985元，根据《代理协议》第7.3条的约定已构成根本违约，广电传媒公司享有单方解除权。虽中懋公司每个月有支付极少一部分承包费，但广电传媒公司的解除权不因中懋公司后续的部分履行而丧失。（2）《代理协议》在中懋公司收到《解除协议通知函》时已解除，二审判决认为通知函不发生解除《代理协议》的效力，事实认定和适用法律错误。2.双方未就调减达成新的合意，中懋公司拖欠承包费，广电传媒公司解除权成立。（1）在双方未达成新的协议前，中懋公司仍应按照《代理协议》的约定履行义务，广电传媒公司每月发函催告中懋公司按照约定标准支付承包费，中懋公司拒不支付，在双方未就调减承包费达成新的合意的情况下，拖欠2017年6月-10月的承包费，已构成根本违约。二审判决以协商为由认为中懋公司拖欠承包费具有正当理由，并认为广电传媒公司负有继续谈判协商义务，认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。（2）广电传媒公司依法享有自愿订立合同的权利，二审判决认为广电传媒公司负有继续谈判义务，强令广电传媒公司与中懋公司达成补充协议，违反合同自愿原则，判决不具有可执行性。3.广电传媒公司不存在履约违约行为。（1）广电传媒公司依约播放中懋公司下单的广告，不存在偷播、漏播行为。中懋公司无法举证证明其主张，应承担不利后果。二审判决认为广电传媒公司没有举证错误，广电传媒公司不可能证明一个不存在的事实，故二审判决依照《证据规定》推定中懋公司的主张成立，适用法律错误。（2）央视市场研究股份有限公司作出的检测报告因该公司不具备鉴定资质，内容缺乏真实性，不能作为证据使用。中懋公司未能完成举证责任，本案应适用举证责任规则认定中懋公司主张不成立。需要说明的是，中懋公司从未在合同履行过程中提出存在偷播、漏播，这是中懋公司在诉讼时才提出的观点，二审判决认为偷播、漏播是中懋公司不支付承包费的正当理由，认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误。中懋公司答辩称，不同意广电传媒公司的再审请求，二审判决公平公正。再审裁定的焦点是2017年3月的承包费有无支付，广电传媒公司在一审的反诉状和二审答辩状均认可中懋公司在2017年6月之前的费用已经支付完毕。根据双方签订的合同4.7条，可根据市场情况对承包费进行调整，双方已就承包费的调整进行了协商，广电传媒公司同意承包费的下调。关于广电传媒公司偷播漏播的行为，对中懋公司造成的损害至少在2000万以上，我方依据的数据是央视的数据，央视公司是比较权威的机构，而广电传媒公司提供的尼尔森数据是不全面的，其与广电公司自己制作的数据表也是自相矛盾。因此，我方认为央视的数据更为全面，所以广电传媒公司不能拿一个不全面的数据来证明观点。现在，广电传媒公司试图以合同到期，中懋公司没有履行能力，要与中懋公司解除合同。广电传媒公司的再审请求没有事实依据，广电传媒公司无权解除合同。2018年1月21日，中懋公司向广东省广州市越秀区人民法院提起诉讼。请求判令：1.确认《解除协议通知函》无效；2.广电传媒公司继续履行涉案承包代理协议；3.本案诉讼费由广电传媒公司承担。一审法院认定事实如下：2016年12月19日，广电传媒公司（甲方）与中懋公司（乙方）签订《广州市广播电视台汽车音乐FM102.7频率、经济广播FM106.1频率广告总代理招商项目承包代理协议》，约定，甲方在协议期限内授权乙方FM102.7频率、FM106.1频率的独家广告承包代理权；乙方独家承包代理FM102.7频率、FM106.1频率的广告业务，包括但不限于广告客户的开拓、组织，开展广告策划、投放；乙方必须按时足额向甲方交付广告代理费；FM102.7频率的医药类合办节目由广电传媒公司经营，其收益与中懋公司无关；乙方独家承包代理甲方FM102.7频率、FM106.1频率的期限为2017年1月1日至2019年12月31日；乙方作为广告独家承包总代理商，将使用乙方的合同，以乙方的名义直接与客户签订广告播出合同；具体广告的播出，由乙方以媒介订单的形式交甲方备案及编播；甲方负责双方合作期间乙方广告的正常播出，并在播出后向乙方提供FM102.7频率和FM106.1频率广告播出的盖章播出证明和监播音频；作为FM102.7频率、FM106.1频率的独家广告代理商，乙方完成每年最低的广告费业绩额，乙方提成20%作为代理费佣金；合同期内，乙方每一年应完成最低的广告费业绩额为104750000元，即每月应完成广告费业绩额为8729200元；若乙方完成上述最低的广告费业绩额，则乙方在每月应付承包费中提成20%作为代理费佣金，即乙方冲抵佣金后每年1-11月向甲方实付承包费6983300元，每年12月向甲方实付承包费6983700元，全年实付承包费为83800000元；若乙方在任何一个月没有完成上述最低的广告费业绩额，则乙方仍应按上述实付承包费金额向甲方支付当月的承包费；乙方须在每月28日前向甲方支付当月承包费；乙方须在合同签署生效之日起7个工作日内向甲方缴纳1个月的实付承包费6983300元作为经营保证金；若乙方在任何一个月未完成约定的付款义务或存在其他违约行为时，甲方有权从该保证金中扣除相应金额以补足乙方应付金额，或抵扣违约金、赔偿金；双方本着平等合作的原则，可根据市场情况对乙方应完成的最低广告费业绩作合理的评估和调整，调整的标准及幅度由双方另行签订补充协议约定；甲方应于每月及时向乙方提供由专业调查公司提供的频率收听调查数据和有关监听报告；甲方负责双方合作期间乙方广告的正常播出，并可在播出后30日内向乙方提供FM102.7频率和FM106.1频率广告播出证明和广告监播带等必需品并为广告播出等后期工作提供服务；若乙方收到上述播出证明和广告监播带15日内无异议则视为认可该证明和监播带；如乙方发现甲方错播、漏播，须以书面形式通知甲方，甲方应在收到通知后2个工作日内核实，并按照错播、漏播的实际商业广告收入抵扣乙方当月应付的承包费；任何一方根本违约（包括但不限于任何一方非因行使约定或法定解除权，而要求提前解除合同）而导致合同无法履行，守约方有权单方解除协议，同时，违约方还应按约定承担相应的赔偿责任；如甲方违约，应双倍退还乙方的经营保证金；如甲方违约双倍退还经营保证金不足赔偿损失，乙方有权继续向甲方追讨不足部分的损失；如乙方违约且乙方的经营保证金未用于抵扣任何一个月的承包费的，甲方应全额扣除乙方的经营保证金作为违约金，如乙方违约且乙方的经营保证金已扣除完毕的，甲方有权按经营保证金的标准向乙方追讨违约金；如乙方无故未如期足额（即当月28日）支付每月承包费，须按应付金额1‰/天向甲方支付欠缴部分滞纳金，超过付款期限30天仍未支付，视作为乙方根本违约，甲方有权单方解除本协议，由此造成对甲方的损失由乙方承担，甲方有权将经营保证金抵扣该月的承包费，并有权按经营保证金的标准向乙方另行追讨违约金。上述合同签订后，双方依约履行，根据双方确认，中懋公司已向广电传媒公司支付2017年1月至10月的承包费40698259元。2017年5月22日，中懋公司向广电传媒公司发出《关于申请下调广告代理指标的函》；2017年8月2日，中懋公司向广电传媒公司发出《关于广州广电集团经营管理中心回复我司商请函的回复》；2017年8月31日，中懋公司向广电传媒公司发出《函》，上述函件中，中懋公司均希望广电传媒公司下调广告经营指标，中懋公司建议从2017年6月1日起将广告经营指标减23800000元/年，即实付60000000元/年。2017年9月15日，广电传媒公司针对上述2017年8月31日中懋公司发出的《函》作出《复函》，记载，中懋公司发函广电传媒公司已收悉；经集团研究决定，基于考虑整体经营环境和市场因素的考虑，广电传媒公司原则同意中懋公司函件里提出的有关内容；具体协商内容以双方确认后签订补充协议为准；另请中懋公司提供调减指标的相关依据报告和调减金额的数据构成的有关资料以供广电传媒公司董事会研究决定。2017年11月3日，广电传媒公司向中懋公司发出《解除协议通知函》，载明：依据双方协议约定，中懋公司2017年全年应付广告代理费总额为83800000元，1月至10月，每月应付广告费金额为6983300元；至10月31日为止，广电传媒公司已实际收取广告费金额为40698259元，自营抵扣257086元，中懋公司尚欠广电传媒公司广告代理费金额28877655元（未计保证金6983300元）；广电传媒公司就上述欠款曾多次向中懋公司催缴，但至今未果；依据协议约定，中懋公司的违约行为已构成根本违约，广电传媒公司有权单方解除协议，广电传媒公司函告中懋公司，双方签订的《广州市广播电视台汽车音乐FM102.7频率、经济广播FM106.1频率广告总代理招商项目承包代理协议》自中懋公司接到此函之日起已经解除。此后，中懋公司向一审法院提起诉讼。案件审理过程中，中懋公司为证明其主张还向一审法院提交了以下证据：中懋公司与央视市场研究股份有限公司2018年3月28日签订的订单确认书以及发票、CTR数据报告及广电公司违约广告价值统计、2017年广州交通电台Ｆ×××××.1广告价格表、广州汽车音乐电台广告价目表，证明了央视市场研究股份有限公司提供的CTR数据显示，合同履行期间，广电传媒公司多次不按规定编播，停播及偷播广告，造成中懋公司经济损失21332451.28元，上述偷播广告金额应抵扣中懋公司应付的承包费，中懋公司已足额支付承包费。另查，广电传媒公司诉中懋公司合同纠纷案【案号（2018）粤0104民初1007号】，双方于该案中确认中懋公司依约向广电传媒公司缴纳经营保证金6983300元，且有自营抵扣257086元需从应付的承包费中扣减；另中懋公司称其于2017年年底向广电传媒公司支付了3500000元承包费，广电传媒公司确认收到该笔费用但认为中懋公司是支付双方其他合作项目的费用，与承包费无关。一审法院认为，双方签订的《广州市广播电视台汽车音乐FM102.7频率、经济广播FM106.1频率广告总代理招商项目承包代理协议》是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律法规的强制性规定，合法有效，对双方具有法律约束力。协议约定广电传媒公司授予中懋公司两个频道的独家广告承包代理权，中懋公司向广电传媒公司支付承包费。合同履行过程中，广电传媒公司主张中懋公司拖欠承包费并以此为由向中懋公司发出《解除协议通知函》，要求解除双方上述承包代理协议，中懋公司对此提出异议，案件争议焦点在于中懋公司是否拖欠广电传媒公司承包费。首先，根据双方协议约定，2017年1月至10月中懋公司每月应支付承包费为6983300元，总计69833000元。中懋公司主张双方对下调承包费达成合意。从双方往来函件显示，中懋公司提出下调承包费至每年60000000元，虽然广电传媒公司向中懋公司《复函》称原则同意中懋公司函件提出的有关内容，但广电传媒公司同时也表示具体协商内容以双方确认后签订补充协议为准，并且广电传媒公司也要求中懋公司提供相应的依据供广电传媒公司研究决定，从《复函》内容看广电传媒公司并未最终同意中懋公司提出的下调承包费意见及标准。且根据双方签订的协议约定，出现对广告费业绩调整时，调整标准及幅度需要双方另行签订补充协议约定。现双方并未对此签订补充协议，故中懋公司主张双方已对下调承包费达成合意的意见，一审法院不予采纳，双方仍应按协议约定承包费标准执行。其次，关于中懋公司主张广电传媒公司偷播、漏播给其造成的损失。由于央视市场研究股份有限公司为中懋公司单方委托，该公司并非原、广电传媒公司双方约定的监测机构，且中懋公司与央视市场研究股份有限公司的协议为诉讼过程中签订，央视市场研究股份有限公司所出具的监测报告未记载广告的具体播放时间，故中懋公司主张广电传媒公司存在偷播、漏播的意见，缺乏证据支持，一审法院不予采信。第三，根据双方确认的已付金额，中懋公司已向广电传媒公司支付2017年1月至10月的承包费40698259元、自营抵扣257086元以及经营保证金6983300元。即便计算中懋公司所主张的3500000元，中懋公司仍拖欠广电传媒公司2017年1月至10月的承包费。中懋公司拖欠承包费构成违约，广电传媒公司因此向中懋公司发出《解除协议通知函》，提出解除涉案协议，符合合同约定及法律规定。中懋公司诉请确认《解除协议通知函》无效并要求继续履行涉案承包代理协议，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、九十六条之规定，一审法院以(2018)粤0104民初3124号作出判决：驳回中懋公司的诉讼请求。案件受理费100元，由中懋公司负担。一审判决后，中懋公司不服，向本院上诉。二审查明的事实与一审查明事实一致，二审予以确认。另查明，涉案承包代理协议第4.7条约定：“双方本着平等合作的原则，可根据市场情况对乙方（中懋公司）应完成的最低广告费业绩作合理的评估和调整，调整的标准及幅度由双方另行签订补充协议约定。若评估、调整意见未达成一致，如遇金融危机及传统媒体受重大冲击等，乙方可以提前1个月向甲方（广电传媒公司）书面提出终止合同，甲方有权全额扣除保证金作为违约金，同时，乙方仍应足额支付有效合作期内最后一个月的承包费。”再查明，中懋公司在收到广电传媒公司《复函》后，于2017年9月29日向对方送达《关于调减市台广告经营指标的数据报告》。二审认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本院综合双方诉辩意见，对本案二审争议焦点问题评析如下：1.广电传媒公司单方解除合同权的条件如何界定。涉案承包代理协议是双方的真实意思表示，无违反法律和行政法规的强制性规定，依法成立并生效，双方均应依约履行义务。涉案承包代理协议7.3条约定：如中懋公司无故未如期足额（即当月28日）支付每月承包费，须按应付金额1‰/天向广电传媒公司支付欠缴部分滞纳金，超过付款期限30天仍未支付，视作为中懋公司根本违约，广电传媒公司有权单方解除本协议。根据前述约定，在中懋公司无故未如期支付约定承包费的情况下，广电传媒公司才享有单方解除权。换言之，即使中懋公司存在未如期支付承包费的情况，如其有正当理由，广电传媒公司也无权单方解除涉案承包代理协议。2.中懋公司未如期支付协议约定的承包费是否有正当理由。涉案承包代理协议第4.7条约定，在市场情况发生变化时，中懋公司有权要求调整广告经营指标，如双方无法就此达成一致，中懋公司有权以放弃保证金及一个月承包费为代价，提前解除该协议。在中懋公司要求调整广告经营指标时，广电传媒公司负有及时答复中懋公司要求的义务，不得以不正当理由拖延答复或拒绝协商，否则中懋公司将丧失通过提前解除协议应对市场变化的机会。根据广电传媒公司2017年9月15日所作《复函》内容，其认可整体经营环境恶化的事实，原则上同意中懋公司提出的从2017年6月1日起将广告经营指标减少至6000万元/年的意见，提出以双方确认后签订的补充协议为准，并要求中懋公司提供相应的依据供广电传媒公司研究决定。中懋公司根据《复函》要求向广电传媒公司送达《关于调减市台广告经营指标的数据报告》，表明双方实际上已经开始了协商。另，中懋公司主张广电传媒公司存在偷播、漏播行为。根据涉案承包代理协议6.1.5条约定，该部分实际商业广告收入可抵扣中懋公司当月应付的承包费。中懋公司为证明其主张，提交了央视市场研究股份有限公司出具的监测报告，广电传媒公司对该证据不予认可，但其作为涉案广告发布媒体，完全有能力举证推翻中懋公司主张的事实，其无正当理由拒不提供，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，应认定中懋公司的主张成立，即广电传媒公司存在偷播、漏播行为。至于广电传媒公司偷播、漏播造成中懋公司经济损失的数额问题，对本案处理结果无直接影响，不予审查，双方可另循法律途径解决。在双方正在协商广告经营指标减少事宜，且广电传媒公司存在偷播、漏播行为，双方对因此造成的经济损失数额有争议的情况下，中懋公司暂停按照原标准支付承包费，不属于无故未如期支付承包费。3.广电传媒公司向中懋公司发出《解除协议通知函》是否发生解除涉案承包协议的效力，该协议应否继续履行。承前所述，中懋公司暂停按照原标准支付承包费，不属于无故未如期支付承包费。现有证据证实，当事人双方均同意继续谈判以最终确定调整广告经营指标事宜，故双方在达成合意前均负有继续谈判的义务，任何一方不得擅自中断谈判。中懋公司不存在无故未如期支付承包费的情形，广电传媒公司擅自中断谈判并发出通知，单方解除协议，不履行继续谈判的义务，违背诚实信用原则，构成违约。现中懋公司对该通知函有异议，在法定期间内向人民法院起诉，请求确认《解除协议通知函》无效，符合《中华人民共和国合同法》第九十六条及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，应认定该通知函不能发生解除涉案承包代理协议的效力。在双方通过谈判最终确定调整广告经营指标事宜前，涉案承包代理协议继续有效，中懋公司诉请广电传媒公司继续履行涉案承包代理协议，有事实和法律依据，二审予以支持。中懋公司上诉请求判令广电传媒公司继续按照《复函》所述与中懋公司签订并履行补充协议，该诉请属于二审中新增加的诉请，且广电传媒公司明确表示不同意在二审中一并处理，故不予处理，中懋公司应另循法律途径解决。综上所述，中懋公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第九十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省广州市越秀区人民法院（2018）粤0104民初3124号民事判决；二、确认被上诉人广州广电传媒集团有限公司于2017年11月3日向上诉人中懋（广州）广告有限公司发出的《解除协议通知函》不发生效力；三、被上诉人广州广电传媒集团有限公司继续履行其与上诉人中懋（广州）广告有限公司于2016年12月19日签订的《广州市广播电视台汽车音乐FM102.7频率、经济广播FM106.1频率广告总代理招商项目承包代理协议》。一、二审案件受理费各100元，均由广州广电传媒集团有限公司负担。广电传媒公司不服二审判决，向广东省高级人民法院申请再审。再审中，广电传媒公司提交有五组证据。第一组证据拟证明：中懋公司自签订合同后一直拖欠款项，广电传媒公司多次催促。在中懋公司2017年5月22日第一次发函申请下调承包费经营指标前，中懋公司便已经拖欠3月份承包费398.33万元超过30天，且该笔费用至今未付，广电传媒公司有权要求解除合同。证据一，《承包代理协议》，拟证明：根据协议规定，中懋公司需每月28日前向广电传媒公司支付当月承包费698.33万元。证据二，中懋公司2017年1-10月款项到账统计表，拟证明：根据统计表，中懋公司3月欠款398.33万元，6月欠款598.33万元，7月欠款1348.33万元，8月欠款698.33万元，9月欠款218.115万元，10月欠款648.33万元，至今仍未支付，其严重逾期仍未支付欠款的行为已构成根本违约。证据三，1.发票、进账单、电子回单（6946209元）；2.《2017年1月份中懋公司广播广告抵扣款项表》。拟证明：中懋公司1.24支付1月份承包费6946209元，加上双方约定抵扣自营款37091元，合计698.33万元，故1月份承包费已付清。证据四，发票、电子回单（698.33万元），拟证明：中懋公司在2月28日支付2月份承包费698.33万元，故2月份承包费已付清。证据五，1.发票、进账单、电子回单（100万元）；2.催款函（落款日期2017-4-10）；3.发票、进账单、电子回单（200万元）；4.《关于2017年3月承包费欠款沟通函》（2017-4-18）。拟证明：中懋公司3.31支付支付承包费100万元；广电传媒公司4月10日发催款函要求中懋公司支付3月剩余欠款598.33万元；中懋公司4月18日支付3月承包费200万元，并致函承诺5月31日前支付全部欠款198.33万元，6月30日前支付剩余欠款200万元。故3月份仍欠付承包费398.33万元。证据六，1.发票、进账单、电子回单（660万元）；2.发票、进账单、电子回单（38.33万元）。拟证明：中懋公司4月28日支付4月份承包费698.33万元，故4月份承包费已付清。证据七，1.催款函（2017.6.5）；2.发票、支票、进账单、记账凭证（698.33万元）；3.《三方委托付款协议》（2017-6-23）。拟证明：广电传媒公司6月5日发函催促中懋公司偿还5月份到期承包费698.33万元及中懋公司承诺5月31日前支付的3月份欠款198.33万元；中懋公司6月23日委托广州迈立投资咨询有限公司支付698.33万元，明确清偿5月份承包费。故5月份承包费已付清。此外，《三方委托付款协议》明确清偿5月份欠款698.33万元，说明中懋公司确认，6月份之前的承包费应该按698.33万元/月支付，其拖欠3月份承包费是根本违约。第二组证据拟证明：2017年5月22日之后，中懋公司与广电传媒公司并未就承包方达成一致下调意见。中懋公司一直拖欠6月、7月、8月、9月、10月大部分承包费，其行为已经构成根本违约，广电传媒公司解除权成立。证据八，1.日期分别为2017-6-23、2017-6-27、2017-6-29的三份催款函；2.发票、进账单、电子回单（100万元）。拟证明：1.广电传媒公司分别三次发催款函，要求中懋公司偿还3月欠款398.33万元、6月承包费698.33万元；中懋公司于6月30日支付6月份承包费100万元，故6月仍欠付承包费598.33万元。证据九，1.日期分别为2017-7-24、2017-7-31、2017-8-8的三份催款函；2.发票、托收凭证、电子回单、银行承兑汇票（共200万）；3.《三方委托付款协议》发票、到账单、电子回单（2017.8.21,150万元）。拟证明：广电传媒公司分别于三次发函催款，要求中懋公司支付3月、6月、7月欠款；中懋公司于8月1日至8月16日陆续支付7月份承包费200万元（其中一笔50万汇票款8月25日到账）；中懋公司于8月21日委托广州迈立投资咨询有限公司支付150万元，明确是支付7月份部分承包费（其中50万为8月25日的支票）；故中懋公司共支付了7月份承包费350万元，仍然欠付348.33万元。证据十，日期为2017-8-24及2017-8-31的催款函，拟证明：中懋公司8月欠付698.33万元，广电传媒公司两次发函催促中懋公司支付3月、6月、7月、8月欠款。证据十一，1.发票、电子回单（共480.215万元）；2.催款函（2017-9-21）；3.《三方委托付款协议》（9.26），拟证明：中懋公司9月4日-9月7日支付了9月份承包费54.6万元；广电传媒公司发函催款，催3月、6月、7月、8月欠款，属于以实际行为表明不同意下调方案；中懋公司9月26日支付了10万元，9月30日支付了300万元；中懋公司9月26日委托广州迈立投资咨询有限公司支付1156150元，明确支付9月份部分承包费（但由于支票为空头支票，10月20日入账失败，后广电传媒公司出谅解书，迈立公司10月26日转账支付）；故中懋公司共支付9月份承包费480.215万元，仍欠付218.115万元。证据十二，发票、电子回单（50万元），拟证明：中懋公司10.27支付50万元，故10月仍欠付648.33万元。证据十三，《关于中懋公司商请函的回复》（2017年8月签收），拟证明：在中懋公司提出下调申请后，广电传媒公司明确要求“在未与集团达成减免指标前，贵司严格按照代理合同的约定，按时按量完成既定指标”。进一步标明，中懋公司拖欠款项没有任何正当理由。证据十四，《复函》（2019-9-15），拟证明《复函》中明确标明需要“研究决定”，并要求中懋公司提供材料以供评估，足以表明广电传媒公司并未同意减免承包费。另一方面，《复函》及《承包代理协议》第4.7条均明确约定，调价需要另外签订补充协议，但至今双方未签订补充协议，足以证明双方并未就调价达成合意。证据十五，催款函（2017-9-21）。证据十六，催款函和签收回执（2017-10-16）。证据十七，催款函（2017-10-18）。证据十八，催款函（2017-10-27）。拟证明：复函之后，广电传媒公司至少4次向中懋公司发函催款，明确要求中懋公司按照《承包代理协议》履行义务，每份催款函均是按照每月698.33万元计算，以实际行为表明广电传媒公司从未同意调价，并已经通知中懋公司。广电传媒公司多次催款，中懋公司拖延欠付超过30天，属于合同约定的解除事由。证据十九，支票及退票理由书（交通银行出具），拟证明：中懋公司持续严重违约，并在2017年10月20日向广电传媒公司出具空头支票以行为表明已不具备履约能力。证据二十，中懋公司被诉的纠纷案（66个），拟证明：中懋公司在2017年开始便存在大量的广告合同、劳动纠纷，进一步证明其已不具备履约能力。证据二十一，《解除协议通知函》，拟证明：中懋公司持续构成根本违约，且已不具备履约能力，广电传媒公司依约依法解除《承包代理协议》，具有充分的事实与法律依据。此解除行为也进一步表明，广电传媒公司与中懋公司从未就调减承包费事宜达成任何合意。证据二十二，会议纪要【穗视集专纪（2017）23号】，拟证明：广电传媒公司在2017年11月8日开会讨论《承包代理协议》解除后的处理方案，明确在合同解除后，将中懋公司作为一般的广告代理公司处理，合同解除后中懋公司所下的订单与《承包代理协议》无关。证据二十三，《广州市广播电视台广播广告合同书》（合同编号：JTG711-3、JTG711-4、JTG711-5、JTG711-6、JTG711-7、JTG711-9、JTG711-10、JTG711-11），拟证明：在2017年11月3日解除《代理协议》后，双方为妥善解除后续事宜，广电传媒公司与中懋公司于2017年11月当月签订了至少8份《广州市广播电视台广播广告合同书》，可以证明《代理协议》已经解除，否则双方没有必要签订新的合同。证据二十四，11-12月中懋公司媒介订单（广州交通电台）。证据二十五，11-12月中懋公司媒介订单（广州汽车音乐电台）。拟证明：在2017年11月3日解除《代理协议》后，为妥善解决《代理协议》解除的相关事宜，广电传媒公司仍继续协议中懋公司播出相关广告，解决中懋公司已与客户签订合同但未播出广告的相关问题。第三组证据，拟证明：中懋公司主张广电传媒公司存在“偷播”行为，没有事实依据，全部不能成立。证据二十六，尼尔森（百度百科）。证据二十七，全球市场研究公司排名（中国报告大厅）。证据二十八，尼尔森数据报告。证据二十九，尼尔森vs央视公司数据对比表（举例）。拟证明：全球知名市场研究公司尼尔森针对FM102.7、FM106.1出具2017年监测数据，经广电传媒公司抽查25个品牌，至少有17个品牌的监测数据双方均不一致，证明央视公司的监测报告数据是不准确的，不足采信，另据尼尔森数据报告显示，中懋公司主张的朗声图书、BIOPOWER、麦子杰演唱会、网易并无播放记录，广电传媒公司并不存在偷播行为。证据三十，中懋公司一审主张偷播的内容：《广电传媒公司违约广告价值统计（具体计算方式）》。证据三十一，中懋公司另案重一审主张偷播的内容：《2017年1月1日至11月3日期间反诉被告偷播漏播广告汇总表》。证据三十二，8份媒介订单（广告内容：滴滴顺风车、广府庙会、星播客SINGFM快乐男声广州分唱区2次订单，广州自来水公司、源海仙村一号、中央电视台南海影视城-星光大道、广汽丰田新雷凌）。拟证明：中懋公司在另案一审时主张广电传媒公司偷播这8个品牌的广告，但是所有这8个品牌均是中懋公司下单的广告，广电传媒公司提交中懋公司下单的媒介订单后，中懋公司在重一审时又改变主张认为其他品牌存在偷播，中懋公司的一系列行为证明广电传媒公司根本不存在偷播行为，也印证央视公司的数据并不准确。证据三十三，媒介订单（现金宝），拟证明：中懋公司主张偷播的“现金宝”广告为中懋公司自行下单的广告，中懋公司主张上述内容属“偷播”，不能成立。证据三十四，媒介订单。证据三十五，数据说明（央视市场研究股份有限公司）。拟证明：中懋公司主张偷播的“欧泰”、“俊凯”、“中南恒展”均为中懋公司自行下单的广告，中懋公司主张上述内容属“偷播”，不能成立。证据三十六，录音文字内容（江歌案开庭、管光镜去世）。证据三十七，【新闻】江歌案开庭新闻信息。证据三十八，【新闻】南京大屠杀幸存者管光镜去世。拟证明：1.中懋公司提供的音频中涉及“管光镜去世”、“江歌案开庭”等新闻信息，而管光镜去世时间是2017年12月10日，江歌案开庭时间是2017年12月11日，充分证明中懋公司的音频来源于广电解除协议（2017年11月3日）之后，而合同解除后的播出行为与中懋公司无关，中懋公司以此主张广电公司偷播“支付宝”广告不能成立。2.央视的监测报告里未监测到“支付宝”广告内容，与中懋公司提供的录音不符，相互矛盾，进一步印证央视的监测报告是不准确的，根本不能采信。证据三十九，《公益广告促进和管理暂行办法》，拟证明：该办法第2条明确，促进公民文明素质和社会文明程度提高，维护国家和社会公共利益的非营利性广告等属于公益公告，且在第9条明确规定，广播电台必须在6：00至8:00之间、11:00至13:00之间播出一定数量的公益广告。证据四十，广播录音文字内容（广州供电局），拟证明：从录音内容来看，广州供电局的广告内容符合《公益广告促进和管理暂行办法》关于公益广告的规定，属于公益广告。证据四十一，播出时间表（“一路醒晨”节目），拟证明：中懋公司提供的音频为“一路醒晨”节目，该节目的播出时间在6:00至8:00之间，按照上述办法规定，该节目需播出公益广告。对比音频中各广告内容，进一步印证广州供电局的广告内容确属公益广告。第四组证据拟证明中懋公司主张广电传媒公司存在“漏播”行为不能成立。证据四十二，《广告法》，《广播电视管理条例》、《广播电视安全播出管理规定》等规定。证据四十三，《播出调整通知》。证据四十四，微信截图。拟证明：中懋公司相关广告内容违反《广告法》以及相关规定，因此中懋公司主张的漏播不能成立。第五组证据拟证明：中懋公司的诉请自相矛盾，不能成立。证据四十五，反诉状【（2018）粤0104民初1007号案】，拟证明：中懋公司本案主张继续履行，又在另案主张退还保证金、2018-2019年的逾期利益损失，属自相矛盾。中懋公司质证意见：1.《承包代理协议》，对该证据真实性、合法性没有异议，关联性上，中懋公司认为恰好是广电传媒公司违反了合同约定，擅自终止协议的履行，按照双方来往函件和该协议4.7条的约定，双方可以根据市场情况调整广告业绩的指标，而双方已对新的业绩指标达成新的一致意见，只是还没签订书面的补充协议，在此情况下，广电传媒公司就擅自单方终止合作，违反了合同预定。2.中懋公司2017年1-10月到款统计表，对1-10月份的进账金额没有异议，但是不同意费用的统计方式，除了委托第三方公司付款有注明月份外，其他付款并没有指定支付的月份。按照常理应该是先抵扣到期的债务，而广电传媒公司单方制作的统计表与其在该案一审、二审程序中的陈述相矛盾。广电传媒公司在一审反诉状中以及答辩状中主张的是“中懋公司自2017年6月起，未按合同约定向广电传媒公司支付承包费”，二审答辩状主张“但中懋公司自2017年6月起开始无故不按照《代理协议》约定的时间足额支付承包费”。对此广电传媒公司统计费用的方式与之前的陈述是严重矛盾的。事实上，双方对5月份之前的费用情况是没有争议的，中懋公司也没有拖欠1到5月份的承包费。其一，这不仅在双方之前所有的诉讼过程中的主张可以反映。其二，从广电传媒公司发出的《解除协议通知函》的内容来看，广电传媒公司并不是以中懋公司在1至5月份存在欠款为由主张解除的。其三，双方仍未就调价签订补充协议，没有对账核算，而中懋公司支付的1-5月份承包费已有30,933,200元，根据调价的内容，核算后中懋公司在1至5月支付的承包费已经超过应付的承包费，中懋公司根本不存在欠付1至5月份的承包费，这个才是双方一致没有争议的事实。3-4.真实性没有异议，由于双方没有调价核算，所以已经按原6983300元约定支付的款项，这可以在调价后冲抵之后的款项。5.（关于3月份承包费）发票，证据5-2、5-4没有原件，对证据的三性不予认可，中懋公司认为该证据有为了本案再审而伪造的可能。而且双方争议由来已久，已经过多次诉讼程序，这个证据早已应该存在，不能作为本案新证据提交使用。其他质证意见同证据2，中懋公司不拖欠3月份的承包费。6.（关于4月份承包费），质证意见同证据2，再次明确的是，对广电传媒公司统计费用的方式不予认可，无论如何，经过调价核算后，4月份承包费也不存在欠付情况。7.（关于5月份承包费），7-1没有原件，对三性不予确认。对广电传媒公司统计费用的方式不予认可。8.（关于6月份承包费），8-1和8-2没有原件，真实性不予确认，其主张的费用统计都是单方作出的，不代表双方的一致意思，按常理都是预先抵扣在先债务的，广电传媒公司的统计方式明显不合理。9.（关于7月份承包费），9-1、9-2、9-3没有原件，真实性不予确认。其他意见与证据8一致。10.（关于8月份承包费），10-1没有原件，真实性不予确认。其他意见与证据8一致。11.（关于9月份承包费），11-2、11-3，为广电传媒公司单方制作的，不能作为证据使用。双方争议由来已久，已经过多次诉讼程序，这个证据早已应该存在，不能作为本案新证据提交使用。12.（关于10月份承包费），真实性没有异议，而根据中懋公司提价的证据4以及央视数据统计，广电传媒公司存在偷播漏播行为，所占用的时段价值为14828610.082元，根据《承包代理协议》第六条第6.1.5款，该偷播漏播的价值应该在承包费中予以扣除，扣除后的承包费应为35171389.918元。而中懋公司已支付40698259元、自营抵扣数额257096元，因此中懋公司已多付承包费5783955.082元。无论如何，广电传媒公司存在偷播漏播行为，双方不仅调减了相关费用，对偷播漏播的损失仍有争议的情况下，中懋公司不属于无故不如期支付费用。13.《关于中懋公司商请函的回复》2017.8签收，该证据广电传媒公司没有提供原件，证据的三性不予确认，而且该证据是广电传媒公司单方作出的，且在广电传媒公司2017年9月15日的《复函》中，已经同意中懋公司减免指标的申请，对该函件的内容的关联性不予认可。14.《复函》2017.9.15，对该证据的真实性、合法性没有异议，该证据足以证明双方对价格调减已经达成的一致的意思表示，广电传媒公司同意中懋公司函件的内容，价格确认调整为6000万/年，只是需要通过补充协议对其他条款进行确认。15-18、《催款函》，其中，证据15、17的复印件上签字是原件，证据形式上的真实性认可，但是函件都是广电传媒公司单方表述，落款时间在2017年9月，不能作为证据使用，而且在内容上都是格式化没有经过核实的数据，前后存在明显的矛盾。2017年9月后，中懋公司一直有向广电传媒公司付款，除了2017年9月26日通过第三方广州迈立投资咨询有限公司委托付款明确的是9月份广告费外，其他费用并没有指定支付为哪一个月的费用，而广电传媒公司却单方抵作9月份费用，并主张前面月份的费用一直挂账不变，这明显不符合一般先抵扣在先债务的常理。因此，对催款函提到的交来款计算方式不予认可，每月费用已调整下降，且就算有也应该先结算3月份等在前的尚欠款项，而不应该一直累计将3月份的作为未付。而且根据调整后的业绩指标，中懋公司支付的费用早就已经超过应付金额了，中懋公司没有欠付，而是根据广电传媒公司回函在等签书面协议。证据16为签章，对三性不予认可，证据18没有原件，三性不予认可。证据16和18在内容上也存在不合常理的问题。其他意见同证据2，催款函的内容与广电传媒公司之前诉讼中的主张相矛盾。19.支票及退票理由书，对真实性没有异议，但是当时出现退款是因为广电传媒公司迟迟不与中懋公司签订补充协议，双方对其他的自营抵扣、偷播漏播等也没有达成抵扣上的一致意思表示，所以中懋公司暂停支付了该笔费用。中懋公司认为这不是中懋公司的违约，双方是在协商过程中，不是中懋公司故意不支付的。20.中懋公司被诉的纠纷案件，对证据的三性不予认可，而且不能证明中懋公司在本案中存在违约，2017年5月份开始中懋公司即开始向广电传媒公司发函商讨调减承包费，广电传媒公司在9月份即发函解除了涉案协议。而这些案件大多发生在2018年后，与本案争议并无关联。21.《解除协议通知函》，真实性没有异议，中懋公司认为该解除函并不发生法律效力，反而证明广电传媒公司是单方违约解除的。在双方已经进入实质协商过程，对因此造成的损失有争议的情况下，中懋暂停按照原标准支付承包费，不属于无故不如期支付费用。22.会议纪要，三性不予确认，这个是广电传媒公司自己制作的文件，不能作为证据使用。23-25.真实性没有异议，但因为是广电传媒公司擅自解除合同，导致中懋公需要另外下单广告，是中懋公司的损失之一。但这恰恰可以证明中懋公司是具备后续的履约能力的，中懋公司另外支付的广告费用足有370多万元。26-27.三性不予确认，目前中国的监播机构来说央视是最权威的，而且有相当多的案例是予以认可的。28.尼尔森数据报告，广电传媒公司持有原件，但仍对证据的三性有异议。证据上的盖章来源不明，且已明确注明“不得用于任何法律及行政程序”。该证据没有对应的订单信息，如订单、合同，对其来源不予认可，对数据的范围和是否全面不予认可。广电传媒公司是以何种形式购买的尼尔森数据，是买全年的还是全年某些品牌数据还是部分月份数据，均无法证明。作为一个市场研究公司，对应本案的数据，应该提供下单的范围、内容等订单确认书。经过核对，该份报告材料仅有几十页的，对比中懋公司提交的上万页央视数据而言，该报告显然是不全面的。29.尼尔森数据对比表，对证据的三性不予确认，对内容有以下意见：一、通过对比，尼尔森的数据是不全面的，尼尔森报告中没有的数据央视的是有的，具体如下：1、对比数据表（393页）的1-10项，仅是次数的个别差异，中懋公司认为应该以央视的为准。2、对比数据表11到15其提供的证据35《数据说明》（415页）第1、2、3、6、9均已经明确有朗声图书、biopower、网易、欧泰等品牌的播放记录，是广电传媒公司自行向央视购买的复查结果，已经表明上述品牌有播放记录。而且广电传媒公司自己证据34（410页）有欧泰的下单记录，该品牌肯定有播放的，但是广电传媒公司制作的统计表（393页，第5项）中，却显示欧泰数据为0，遗漏该播放记录，这可以证明央视的数据比尼尔森的更全面。二、从广电传媒公司提供的数据对比更加可以看出，多个实际已经播放的品牌数据尼尔森都没有，所以说央视统计数据涵盖的广告品牌是比尼尔森更多更全面的。三、另外需要说明的是，广电传媒公司在另案重审一审过程中同样提交该对比数据表，其当时还列举了梅赛德斯奔驰、千里达家具（自行车）、巧手丫品牌的数据对比，但是经过中懋公司核对，发现：关于奔驰的播放记录，广电传媒公司提供的尼尔森数据，第359页、372、373、374、375页，多处都有奔驰的播放记录，广电传媒公司却还在统计表中标注为0；关于千里达和巧手丫；广电传媒公司证据376页及378页为巧手丫40次和千里达35次的播放记录，中懋公司二审证据30页巧手丫播放数据40次，35页为千里达播放数据35次，二者是一样的数据，但是广电传媒公司统计却显示为0，明显是有缺漏的或者故意误导的，其数据是不全面的。而在本案中又将上述错误的数据统计删除，明显是想隐瞒尼尔森数据不全面的情况。四、为了证明中懋公司买的ctr数据是更全面的，我们也列了表进行对比。比如我们找出多个ctr有的播放数据，但是尼尔森均没有记录，也就是尼尔森有的央视都有，但是央视比尼尔森的多，更加全面。五、实际上广电传媒公司是掌握数据的一方，如果中懋公司提供的第三方数据显示有偷播漏播的相关证据，广电传媒公司可以拿出相关监播的录音作为反驳，如果广电传媒公司无法提供或者不提供相关证据的，就应该采纳中懋公司的证据认定广电传媒公司存在偷播漏播。这是符合民事诉讼的举证规则的。30-32.真实性没有异议，这部分播出的数据以中懋公司的统计表以及央视的数据为准，中懋公司仅是对数据进行减少，原因是因为双方在诉讼过程中有提供相关证据，对于由中懋公司下单的我方已剔除，并减少相应的主张。因此在本案中，中懋公司已提交最新的统计表，以最新统计表为准，这个并未违反法律规定。33-34.真实性没有异议，与中懋公司对证据29的数据对比意见一样，这单是中懋公司自己下单的，只是当时在数据监播搜索方式不一样，让中懋公司误以为是偷播漏播，所以在本案中已经减少相关数据。35.央视数据说明，该份证据是广电传媒公司自行向央视购买的复查结果，同时在广电传媒公司证据26-29又否认央视的数据，这个是自相矛盾的。36-38.中懋公司认为这个实际上是数据检索的方式不同，对广电传媒公司主张的证明内容不予认可。39-41.真实性没有异议，公益广告不代表不需要付费，公益广告也需要支付费用，只是有政府补贴，费用比正常商业广告低。按照合同约定中懋公司是独家代理，这段时间的公益广告收入也是属于中懋公司的，广电传媒公司擅自占用该时间偷播的，就损害了中懋的收益，所以说不是免费，不是可以随意偷播的。42-44.对真实性没有异议，中懋公司认为中懋公司的广告没有违反广告法，是广电传媒公司擅自违约，没有播出相关广告导致中懋公司损失。45.反诉状，真实性没有异议，本案主张与另案不矛盾。按照法律规定，当事人对解除合同效力有异议的，可以向法院提起诉讼，故广电传媒公司发出解除函后，中懋公司已向越秀法院提起诉讼。但在双方争议期间，广电传媒公司已将涉案广告代理权授予其他公司，并收取相应的承包费用，故中懋公司在另案中才提起反诉，要求退回保证金，赔偿中懋公司的各项损失。中懋公司也提交了证据：证据一，《公告》截图、时间戳，拟证明：2018年3月6日，广电传媒公司发出《公告》，明确已将102.7频道、106.14频道另行发包，《承包代理协议》已无法继续履行。证据二，2017年广电传媒公司《广州交通广播FM106.1广告价格表》、证据三，2017年刊例价套餐折扣计算方式说明。证据二、三拟证明：广电传媒公司2017年刊例价及套餐折扣的计算依据及方式，2017年广告刊例价套餐折扣：1.3365折。证据四，广电传媒公司偷播漏播广告情况汇总表，拟证明：2017年1月1日至11月3日期间，广电传媒公司偷播漏播广告所占用的时段价值14，828,610.082元，该广告时段价值应当在承包费中予以扣除，折扣后的承包费为35,171,389.918元。而中懋公司已支付了承包款40，698,259元、自营抵扣数额为257,086元，因此中懋公司多支付的承包费为5，783,955.082元。广电传媒公司质证意见：1.对真实性予以认可，关联性不予认可，该公告发生在2018年3月6日，是在广电传媒公司发出解除协议通知函后，承包代理协议无法继续履行的原因在于中懋公司存在严重拖欠款项，中懋公司应当承担违约责任，因此该证据与本案无关。2.没有原件，真实性不予认可，该证据与本案也没有任何关联。3.三性不予认可，该说明是中懋公司单方制作，且相关制作内容并没有事实与法律依据，并不能证明其拟证明事实。4.三性不予认可，①根据广电传媒公司提交的尼尔森的数据显示，并不存在朗声读书、BIOPOWER、麦子杰演唱会、网易等品牌记录，因此中懋公司主张偷播不能成立。②根据公益广告法等相关规定，广告播放台必须在相应时间播放一定量的公益广告，而根据中懋公司提交的证据来看，广播电台是在相应时间播放公益广告。③中懋公司从未明确何为启示、何为公告，具体是指什么，且按照尼尔森的数据报告，里面的公告内容均注明是广播电台公告，央视数据说明中也明确说道本媒体广告也明确是公益广告，因此该广告并不属于商业广告的范畴。④中懋公司主张的所谓偷播内容均是据于央视整个年度的报告，用整个年度的报告来证明几个月份的数据，显然是不客观的。央视数据所主张的数据中显示偷播项目共有31项，但经过代理人将尼尔森公司的数据与之核对后，发现有17项的数据不对，且每次更变相关主张均是因为中懋公司的证据，也进一步证明中懋公司所主张的内容是不能成立的。广电传媒公司庭后提交了：1.《一次性订购的订单确认及协议》；2.发票、电子回单。拟证明：2019年8月29日，广电传媒公司委托尼尔森网联媒介数据服务有限公司出具广州音乐频率FM102.7、广州交通频率FM106.1的电台监测报告（2017年1月1日-2017年12月31日），并已按照协议约定支付对价款项1万元。中懋公司质证意见：对上述证据的三性不予认可，没有尼尔森公司的盖章，是广电传媒公司单方制作的。首先，尼尔森报告形成于2019年8月之后，而当时本案已经过一、二审程序审结，而现在尼尔森的报告中显示的数据原本就掌握在广电传媒公司手中，不属于新证据，不能作为本案证据。现在本案作为再审程序，审查的是生效判决是否符合再审的要求，该份尼尔森的数据报告并不能推翻生效判决，不能作为再审证据。其次，根据本案已经认定的事实，广电传媒公司作为广告发布媒体，且事实上掌握所有的播出证明、广告监播带等播放数据。而《一次性订购的订单确认及协议》中对于尼尔森数据的准确性已经明确“信息主要由代表尼尔森网联观点的、建立在使用了尼尔森联网认为恰当的统计程序的项目基础上的估计值组成。信息受到固有的覆盖率、错误率及其他统计因素的制约。信息的来源并不总是处于尼尔森联网的控制之下。”这说明了尼尔森并不掌握原始数据，这个角度而言，尼尔森数据的来源并不合法，其出具的检测报告不能证明广电传媒公司已完成原始数据的举证责任，该证据不能推翻广电传媒公司应承担举证不能的不利后果。最后，尼尔森的数据形成时间至少在2019年8月29日之后，广电传媒公司作为原始数据的掌握主体。更应该拿出原始的广告监播带。退一步而言，中懋公司在2018年3月购买的央视数据在事实上就肯定比广电传媒公司在2019年8月购买的尼尔森数据要更加准确、更加全面。本案一、二审期间，中懋公司已经提供央视的监播数据作为证据主张广电传媒公司存在偷播、漏播行为。本院再审认定：对于广电传媒公司和中懋公司提交的证据，结合双方的质证意见，上述证据真实性、合法性与本案的关联性结合其他证据综合认定。再审认定的其他事实，与一二审判决认定事实一致，本院再审予以确认。本院再审认为：根据《最高人民法院关于适用的解释》第四百零五条规定“人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行”。综合双方当事人的诉辩意见，本案再审焦点为：广电传媒公司能否行使单方解除权。首先，广电传媒公司授予中懋公司两个频道的独家广告承包代理权，双方签订的协议是当事人的真实意思表示，合法有效。在协议履行的2017年1月至10月过程中，中懋公司每月应支付承包费为6983300元，总计69833000元。从2017年3月起，中懋公司开始拖欠承包费，此后，在2017年6月、7月、8月、9月、10月，中懋公司未能依照双方协议确认的时间和数额交纳承包费，至广电传媒公司在2017年11月3日向中懋公司发出《解除协议通知函》时止，中懋公司向广电传媒公司共支付的承包费为40698259元，自营抵扣257086元外，中懋公司尚欠广电传媒公司承包费为28877655元（未计保证金6983300元）。根据双方协议的约定，中懋公司超过付款期限30天仍未支付，视作为中懋公司根本违约，广电传媒公司有权单方解除协议。因此，广电传媒公司向中懋公司发出的《解除协议通知函》，符合协议约定及法律规定。中懋公司诉请确认《解除协议通知函》无效，并要求继续履行双方的协议理据不足，本院再审不予支持。其次，从2017年5月22日，中懋公司向广电传媒公司发出《关于申请下调广告代理指标的函》，至2017年9月15日，广电传媒公司向中懋公司的《复函》，是否构成双方对中懋公司提出下调承包费至每年60000000元已经达成合意。广电传媒公司向中懋公司的《复函》称，原则同意中懋公司函件提出的有关内容，但广电传媒公司同时也表示具体协商内容以双方确认后签订补充协议为准，并且需要中懋公司提供相应的依据提供董事会研究决定。之后，广电传媒公司并未就同意中懋公司提出的下调承包费意见及标准进行过协商，并且广电传媒公司根据双方签订的协议约定承包费金额，每月向中懋公司发出《催款函》，至今双方并未对广告费业绩调整的标准及幅度另行签订补充协议约定。故中懋公司主张双方已对下调承包费达成合意的意见本院再审不予采纳。最后，关于中懋公司主张广电传媒公司偷播、漏播给其造成的损失问题。一审中，中懋公司提交了央视市场研究股份有限公司所出具的监测报告，主张广电传媒公司在履约过程中给中懋公司造成25224100元的经济损失，应在承包费中予以抵扣。再审中，广电传媒公司提交委托尼尔森网联媒介数据服务有限公司出具广州音乐频率FM102.7、广州交通频率FM106.1的电台监测报告，主张在履约过程中没有存在偷播、漏播，造成中懋公司的经济损失。该两份监测报告均是单方委托，双方对对方的监测报告均不予认可，本院再审对该两份证据不予采信。广电传媒公司是否存在偷播、漏播问题，对本案处理结果无直接影响，不予审查。广电传媒公司已另案向法院起诉中懋公司，请求确认承包费的支付，故本案不涉及承包费的支付问题。综上所述，广电传媒公司行使单方的解除权成立，本院再审予以支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销本院（2018）粤01民终19315号民事判决；二、维持广东省广州市越秀区人民法院(2018)粤0104民初3124号民事判决。本判决为终审判决。审判长 林 娟审判员 周国庆审判员 张一扬二〇二〇年八月十一日书记员 秦黄铁周琼