江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终4456号上诉人（原审被告）：永旺永乐（江苏）物业服务有限公司，住所地苏州市吴中区越溪苏震桃路188号1楼1001室。法定代表人：中村羲光，董事长。被上诉人（原审原告）:李华，女，1977年6月29日出生，汉族，住苏州市姑苏区。上诉人永旺永乐（江苏）物业服务有限公司（以下简称永旺物业公司）因与被上诉人李华劳动争议纠纷一案，不服苏州市吴中区人民法院(2019)苏0506民初4681号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。永旺物业公司上诉请求：撤销原判，依法改判永旺物业公司无需支付李华经济补偿金。事实和理由：永旺物业公司有足够证据证明李华不胜任物业经理管理工作，对李华调岗具有合理性。一审认定事实错误。永旺物业公司解除劳动合同的原因为李华不服从公司指派，无故旷工。永旺物业公司在李华旷工前没有与李华解除劳动合同的意思表示。一审判令永旺物业公司给付经济补偿金于法无据。李华辩称，不认可永旺物业公司的上诉理由。永旺物业公司调岗、降职、降薪依据不足。李华不存在无故旷工，也未达到用人单位可以违纪解除的条件。永旺物业公司单方解除行为实质是违法解除。一审判决后，李华因精力原因不想再与永旺物业公司纠缠下去，所以没有提出上诉。李华向一审法院提出诉讼请求：判令永旺物业公司支付李华违法解除劳动合同的赔偿金194985元。一审法院查明，李华于2004年8月入职永旺物业公司，2012年开始担任项目经理，2018年3月，永旺物业公司聘请李华担任滨江城1、2期项目经理，聘期为2018年3月1日至2019年2月28日。2018年11月5日永旺物业公司因为滨江城小区火灾自动报警系统存在故障，消防设施未保持完好有效，被吴中区消防大队处于罚款5000元的处罚。李华主张系滨江城小区3、4期的物业存在上述消防问题，和其负责的滨江城小区1、2期的物业无关。2018年12月27日，永旺物业公司总经理助理丁古稳、运营部经理庞方方、人事部经理梅兰与李华进行人事谈话，永旺物业公司指出李华在对外协调服务及对内团队管理上都存在问题，具体如门岗管控不严、商铺管理缺失、员工宿舍混乱不堪、停车收费系统未进行识别授权、未用二维码收费等等问题。李华辩解是因为工程部两名员工离职，人手不够，保安不听指挥，直接领导也不支持其工作，二维码收费不会操作等原因。永旺物业公司称因综合问题较多造成业主不满，日常管理工作不到位，引发业主到公司拉横幅进行群体投诉，要求对李华岗位进行撤换，公司决定即日起让李华停职反省，2019年1月2日到公司报到听候处理。李华表示无法处理刺头提出的要求，承认自身能力不足，愿意接受公司做出的工作安排。2019年1月3日，李华与永旺物业公司方上述三名人员再次谈话，永旺物业公司在谈话中称决定将李华的职位降职到现场主管岗位，薪资降至每月4500元，李华表示不能接受，还要继续回滨江城上班。2019年1月4日，永旺物业公司向李华发送降职通知书，主要内容有，鉴于李华在任滨江城一、二期项目经理期间，日常工作管理不善，如停车收费管理、装修管控、商铺占道经营、商铺物品乱摆乱放、业主反映的问题和公司品质检查的问题不能及时解决和整改落实等情况，导致业主群体投诉并指名要求公司对李华的工作进行撤换，同时使公司名誉和经营效益受到一定损害，因此公司决定给予降职处分，自2019年01月08日起，工作地从原滨江城一、二期调整至鼎泰花园，职位从原项目经理调整至现场主管。李华于次日收到该降职通知书，回复永旺物业公司要继续到滨江城上班，同年1月9日、10日李华至滨江城上班，受到阻挠，两次报警，此后李华未再至永旺物业公司上班。永旺物业公司于2019年1月9日、1月10日、1月16日、1月23日向李华发出返岗通知，要求李华回到新的岗位，李华收到均回复不接受降职调岗，要求回滨江城上班。2019年1月28日，永旺物业公司在提前通知工会后，向李华邮寄解聘通知单，主要内容为，自2019年1月8日起至2019年1月28日止，李华已累计旷工达15个工作日，且期间并未向公司提出任何事假、病假申请亦未表明请假意愿，李华的无故旷工行为已严重违反企业劳动纪律及规章制度，现根据《中华人民共和国劳动合同法》及公司《员工手册》之规定并经工会一致通过，对李华的违纪处分已达到解除合同的法定条件，公司正式于2019年01月28日与李华解除合同，望知悉并于3日内前往人事部办理离职及物资盘点交接手续。李华于2019年1月29日收到解聘通知单。员工手册经职工代表大会讨论后制定，员工手册6.2.5.2条规定“工作严重失误或管理不善，使公司名誉受损或公司(或客户)造成5000至10000元的财产损失，给予降职(薪)处分”；6.2.5.5条规定“经开发商、业委会等委托方提出重大有效投诉并要求撤换者，给予降职(薪)处分”；第6.2.6.15条“年度旷工累计达2日者，给予解聘”。一审审理中，双方一直确认，李华自2004年8月入职，2019年1月被解聘，离职前12个月平均工资为6723.62元。李华称，其主张的赔偿金按6723.62元计算14.5个月为194985元。一审另查，提起本案诉讼前，李华向苏州市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称劳动仲裁委）申请劳动仲裁，请求永旺物业公司支付违法解除劳动合同赔偿金180191.5元。该委于2019年4月22日作出苏劳人仲案字﹝2019﹞第169号仲裁裁决书，裁决对李华的仲裁请求不予支持。李华不服该仲裁裁决，故诉至一审法院。一审审理中，永旺物业公司称，李华工作严重失职，造成业主多次投诉，其对李华的降职通知书明确将李华调至景泰花园处担任现场主管，李华并未服从公司安排，几次收到返岗通知后故意不去报到属于故意旷工行为，而且旷工时间达到十五天之久，故其发出解聘通知，按照员工手册李华已经严重违纪违规，其在报送工会后决议解聘，程序上合理合法。永旺物业公司提供了：1、《关于永乐永旺物业服务公司管理滨江城小区出现严重失职的情况反映》，载明，木渎建设与环境保护局，自永旺永乐物业公司进驻滨江城管理小区日常工作以来。在小区治安管理、卫生状况等方面严重失职，如消防存在的安全隐患……等。落款日期2017年6月15日，并抄报吴中区住建局物业科及长浜社区居委会，最后有10位业主的签名。2、《关于滨江城一、二期小区项目经理出现严重失职的情况反映》，载明之前滨江城业主在2017年反馈的问题一直没有物业项目经理李华回复，出现的问题一直得不到解决，在12月3日滨江城业主又到永旺永乐物业公司总部将相关问题反馈，如北门商业街乱搭建、乱停车现象无人管理……等。该书面材料最后有18名业主签名。经质证，李华对上述两份材料真实性不予认可，并表示其在工作中不存在失职，小区出现的问题有的是开发商遗留的问题，有的是因为永旺物业公司人员配备不足，而达不到服务标准，并主张其工作得到了业主、社区主任、木渎镇物管科的肯定。2018年12月27日其与永旺物业公司的人事谈话中承认自身能力不足愿意接受公司做出的安排，实际是指愿意接受公司的培训或去其他项目做负责人，并非愿意接受永旺物业公司的降职降薪处罚。李华提供了施工单位联系单、工作照片(李华协同城管、社区整顿商铺的照片)、微信聊天记录(和社区主任、尼盛滨江城沟通交流群、运营部长的聊天记录)、对话录音(与木渎镇物管科工作人员的对话、与永旺物业公司区域经理邹琴对话)作为佐证。经质证，永旺物业公司对施工单位联系单、工作照片及与邹琴的对话真实性认可，但认为系李华工作中的沟通和片面情况，不能达到李华证明目的，对其他证据真实性不予认可。以上事实，由当事人提供的银行个人账户对账单、聘书、降职通知书、返岗通知书、解聘通知单、快递单、回复、录音光盘及文字稿、降职通知书、人事谈话记录表、行政处罚决定书、接警证明、通知工会函、工会回复函、关于2015版员工手册、保安工作手册及保洁工作手册的公示0A截屏、一届四次职工代表大会表决签字单、员工手册领用表、员工手册节选、《关于永乐永旺物业服务公司管理滨江城小区出现严重失职的情况反映》、《关于滨江城一、二期小区项目经理出现严重失职的情况反映》、微信聊天记等证据及当事人在庭审中的笔录等予以佐证。一审法院认为，劳动者不能胜任工作的，用人单位可以对劳动者进行培训或是调岗，但用人单位的调岗应具有合理性。本案中，永旺物业公司将李华职务降为现场主管，永旺物业公司称其向李华送达的降职通知书中仅载明岗位降低，未载明薪资降低，但根据其与李华的人事谈话录音，其在谈话录音中宣布将李华薪资降为每月4500元，一审法院认定永旺物业公司对李华作出了降职降薪的工作岗位调整。永旺物业公司认为系李华日常工作管理不善，导致业主群体投诉并指名要求对李华的工作进行撤换，同时使公司名誉和经营效益受到一定损害，因此给予降职处分。根据员工手册6.2.5.2条规定“工作严重失误或管理不善，使公司名誉受损或公司(或客户)造成5000至10000元的财产损失，给予降职(薪)处分”；6.2.5.5条规定“经开发商、业委会等委托方提出重大有效投诉并要求撤换者，给予降职(薪)处分”，永旺物业公司提供的行政处罚决定书证明其被吴中区消防大队处于罚款5000元的处罚，但未能证明系李华管理的小区存在被处罚事由，永旺物业公司提供《关于永乐永旺物业服务公司管理滨江城小区出现严重失职的情况反映》、《关于滨江城一、二期小区项目经理出现严重失职的情况反映》，仅有小区部分业主签名，均不足以达到员工手册给予降职(薪)处分的条件，永旺物业公司对李华作出了降职降薪的工作岗位调整存在欠妥之处。但李华与永旺物业公司的人事谈话中，李华表示无法处理刺头提出的要求，承认自身能力不足，愿意接受永旺物业公司做出的工作安排，表明其认可自身工作中存在不足并接受工作调整，此后永旺物业公司对李华发送降职通知书后，李华表示不接受，继续回原岗位上班，连续两次被拒绝后即不再为永旺物业公司提供劳动，永旺物业公司也未再给予李华申辩或协商的机会，一审法院认为双方对原劳动合同的履行均存在一定过失，并均以各自实际行为表明了不愿继续履行原劳动合同的意愿，本案可视为双方以各自实际行为解除了双方劳动关系，李华要求永旺物业公司支付赔偿金的诉讼请求，一审法院不予支持，但永旺物业公司仍应根据李华工作年限支付李华经济补偿金，结合李华离职前月平均工资6723.62元，永旺物业公司应支付李华经济补偿金97492.49元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十六条、第四十六条、第四十七条之规定,判决：永旺永乐（江苏）物业服务有限公司于判决生效之日起十日内给付李华经济补偿金人民币97492.49元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，由李华负担5元，永旺永乐江苏物业服务有限公司负担5元。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。用人单位具有用工自主权，在合理范围内可以调整劳动者工作岗位，但调岗应具有合理性，且不得影响劳动者基本权益。本案中，永旺物业公司将李华职务从项目经理降为现场主管，且在谈话中宣布将李华薪资降为每月4500元，该调岗系降职降薪的调整，用人单位应就降职降薪调整的合理性承担相应的举证责任。关于降职的依据，永旺物业公司的员工手册规定了降职处分的适用条件，即6.2.5.2条规定“工作严重失误或管理不善，使公司名誉受损或公司(或客户)造成5000至10000元的财产损失，给予降职(薪)处分”；6.2.5.5条规定“经开发商、业委会等委托方提出重大有效投诉并要求撤换者，给予降职(薪)处分”，该规定可作为调整双方权利义务关系的依据。关于降职事由，永旺物业公司提供了行政处罚决定书，但该决定书仅证明其被吴中区消防大队处于罚款5000元，由于滨江城小区由多期组成，不能证明系李华所管理的滨江城小区1、2期小区存在被处罚事由。永旺物业公司提供《关于永乐永旺物业服务公司管理滨江城小区出现严重失职的情况反映》、《关于滨江城一、二期小区项目经理出现严重失职的情况反映》，仅有小区部分业主签名，不符合6.2.5.5条规定的条件。综上，永旺物业公司提出的降职事由并未达到员工手册给予降职(薪)处分的条件，永旺物业公司对李华降职降薪处理并不合理。李华在人事谈话中同意工作调整，并未涉及降职。故永旺物业公司以李华不服从降职管理并旷工为由解除劳动合同，无事实和法律依据。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由永旺永乐（江苏）物业服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  蔡燕芳审判员  蒋毅颖审判员  林李金二〇二〇年八月十七日书记员  韩 颖