辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽04民终1217号上诉人（原审被告）：抚顺市天禹房地产开发有限公司，住所地抚顺市抚顺县汤图乡汤图村。法定代表人：曲昭奇，该公司董事长。委托诉讼代理人：翟文斌、翟月，辽宁数典律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李敏，女，1983年1月20日出生，满族，现住清原满族自治县。委托诉讼代理人：黄靖淇，辽宁满诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：金实弘，上海汉盛（沈阳）律师事务所律师。抚顺市天禹房地产开发有限公司（以下简称天禹公司）因与李敏商品房销售合同纠纷一案，清原满族自治县人民法院于2018年12月7日作出（2018）辽423民初1440号民事判决，天宇公司不服，提起上诉。本院于2019年4月12日作出（2019）辽04民终336号民事裁定：撤销一审判决，发回重审。清原满族自治县人民法院重审后，作出（2019）辽0423民初2063号民事判决，现天宇公司不服，向本院提起上诉。本院于2020年6月2日立案并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天禹公司的委托诉讼代理人翟月，李敏及其委托诉讼代理人黄靖淇、金实弘到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。天禹公司上诉请求：1、撤销原审判决；2、依法驳回被上诉人主张的返还房款3862345.00元及赔偿本金一倍的诉讼请求；3、一二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、本案的基本事实。被上诉人在2014年前就开始向上诉人放贷，2014年7月至2015年4月间共计向上诉人放贷十余笔本金310万元，截至2017年9月29日本金加利息420万元，其中利息110万元，双方达成以房抵债的合意，并签订了商品房买卖合同，约定用上诉人开发的3号楼1、2、3号门市抵顶所欠被上诉人的本息420万元。其中一号、二号门市在签完房屋买卖合同之前的2015年就交给被上诉人使用，被上诉人将房屋装修并开办歆海超市进行营业至今；三号门市在签订完商品房买卖合同之后交付给被上诉人。上诉人在签订买卖合同之前的2016年11月11日，对案涉房屋办理了抵押贷款，时间是2年，到2018年11月11日到期，用案涉房屋抵账是被上诉人的主张，主要考虑案涉房屋处于小区的中心位置适合开超市，因为已经有抵押，所以上诉人告知了被上诉人，但由于抵押很快到期，并不影响被上诉人的实体权利，因此被上诉人对抵押一节是知情的，没有意见的。二、原审法院违反“不告不理”的审判原则。原审判决超出被上诉人主张的诉讼请求。上诉人和被上诉人均没有向法庭主张李敏支付其占用房屋期间的使用费用3.5万元每年，原审判决却予以判定，如果此节思考了上诉人的合法权益，那么也不应该从解除合同的日起开始计算，也应该从上诉人实际占有的时间计算，另外因为履行以房抵债合同，上诉人还赠与被上诉人两个车库，这也是事实，法庭并未判决返还。三、原审判决认定事实错误1、判决书第四页上数三行：2016年4月原被告计算借款本金为310万元，利息按月三分计算，2016年4至9月利息为568000元，天禹用其10楼2单元302房抵顶利息447200.00元后剩余利息一节，在法庭上该事实根本没有审理。从判决看是作为三分利计算的已经给付不再按二分利计算的事实准备，但是事实是以房抵债时间是2017年9月29日，是将本金310万元加上利息110万元，共计420万元作为房款，抵顶了1、2、3号门市，并签订了一份商品房买卖合同，该事实有合同和证据，法庭进行了审理，双方没有异议，若计算利息应当从2016年4月至2017年9月全额按照二分计算才是合理合法的。2、1号门市、2号门市交付给被上诉人的时间为2015年，是签订商品房买卖合同之前，3号门市是在签订商品房买卖合同之后。四、在李敏解除权阻却事由存在的情况下，案涉商品房买卖合同应当继续履行。在庭审中上诉人反复强调撤销案涉房屋所设定的抵押权，但是被上诉人执意不履行以房抵债的商品房买卖合同。上诉人认为，案涉房屋买卖合同已经实际履行，没有必要必须解除，且一旦解除会引发一些列诉讼，比如被上诉人占用房屋的造成的上诉人损失，被上诉人装修费用等等。五、原审法院适用法律错误。1、本案并非纯正的商品房买卖合同纠纷。本案基础法律关系为民间借贷，是本金加利息的以房抵债的法律关系，既然李敏不愿意履行乙方抵债的合同（商品房买卖合同），要求返还借款本金及利息，那么案子回归到民间借贷法律关系，据此原审法院即按照民间借贷法律规定支持李敏借款本金及利息，又按照商品房买卖纠纷司法解释，判决赔偿一倍房款，明显适用法律错误。2、案涉房屋买卖合同并没有判决确认无效，或者被撤销和解除，李敏在原审诉讼请求中并没有主张解除案涉《商品房买卖合同》，原审法院在2063号判决中也没有判决解除案涉《商品房买卖合同》，原审法院不能依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条等法律规定判决返还房款和判决赔偿。案涉商品房买卖合同是双方于2017年9月29日签订的，是双方真实意思表示，案涉房屋已经交付给被上诉人占有和使用，合同已经实际履行，并没有确认无效，也没有被撤销和解除，尽管被上诉人行使了解除权，但是这种解除也没有经过人民法院依法确认解除的效力，且解除程序违法。因此就目前来说案涉商品房买卖合同至今都是合法有效的，因此原审判决未经撤销、解除合同或确认合同无效就直接判决返还房款和赔偿明显适用法律错误。3、被上诉人行使解除权的行为违反法律规定，解除行为无效。《合同法》九十六条对行使解除权做了明确的规定：当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除，对方有异议的，可以请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力。《合同法解释二》二十四条规定，当事人对合同法第九十六条、九十九条规定的合同解除或者债务抵销有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵消通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。上述法律规定就是当事人行使解除权操作上的程序规定。上述法律规定可以做如下解读。（1）、合同一方当事人可以依据合同法九十六条的规定行使解除权。（2）、合同对方当事人有权提出异议并向人民法院或仲裁机构确认合同解除的效力。（3）、合同解除方约定异议期限的，对方在异议期限届满后才起诉的或没有约定异议期限的，对方在解除合同的通知到达之日起三个月以后起诉的，人民法院不予支持。上述解除合同制度设计的条件是要求合同解除方在诉讼前行使的，而不是诉讼中行使的。即对于解除合同的一方当事人来说只需要向被解除方书面通知即可，只有被解除方对解除合同有异议，不同意解除合同时才可以提起诉讼，以确认解除合同的效力。被申请人是2018年5月25日到县法院立案，要求返还房款，案件在审理期间，被上诉人于2018年9月30日将解除合同的通知书面送达上诉人，而且解除合同的通知没有给上诉人留出提出异议的期限。被上诉人又于2018年开庭审理的时候变更了诉讼请求，变更后的诉讼请求是上述事实表明，被上诉人是边诉讼边行使合同解除权。根据九十六条规定，针对被上诉人解除合同的行为，上诉人有提出异议和请求法院确认解除合同的效力的权利，但被上诉人在诉讼中通知上诉人解除合同，那么即便上诉人有异议也无法起诉到法院，因为此时被上诉人已经先期起诉到了法院，法院一事不二理不可能接受上诉人的诉讼，被上诉人这是故意剥夺上诉人对解除权异议的法律救济途径，另外，被上诉人在解除合同的通知中没有约定异议期限，因此，法律规定上诉人异议的期限为3个月，但是从被上诉人书面通知到开庭的时间也不足三个月，况且被上诉人已经诉讼，根本没有留给上诉人法律规定的3个月异议期限，显然是违法的。上述事实表明，如果本案属于解除合同返还房款的案子，那么本来应该是上诉人起诉的案子（在异议期限内或3个月内），可是却由被上诉人先期起诉，被上诉解除合同行为因为没有给被上诉人救济而属于单方民事行为。原审法院在被上诉人行使解除权违法，且案涉合同没有解除的情况下，作出（2019)辽0423民初2063号判决，明显适用法律错误。李敏辩称，请求维持原判。双方借款合同到期后，将借款本息转化为已付购房款而签订房屋买卖合同，没有争议。该房屋买卖合同具有法律效力。天禹公司故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实，称李敏对抵押知情是不符合实际，也没有证据。原审法院没有违反不告不理的审判原则。根据民诉法的规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，但人民法院依职权原则，在审判中可以发挥积极主动作用，不消极的受起诉范围的限制，以便使案件能够得到正确、合法、及时的解决。李敏在解除合同后要求天禹公司返还购房款，给付利息和承担赔偿责任的情况下，占用房屋应付对价，该价是综合庭审中双方的意见后作出判决。原判决对原借款本息予以查清，天禹公司一审中辩称2016年4月到2018年9月没有向李敏支付利息，2017年9月双方对2016年4月至2017年9月之前的利息进行清算，利息总额为1143800元，天禹公司对李敏计算的利息数额予以认可。按照天禹公司的说法，利息为18个月乘93000元等于1674000元。法院庭审中审查核对了李敏计算的数据表，查明利息总额为1143800元的来源，法院对转化为已付购房款的借款本息数额结合借款合同等证据予以审查，以防止当事人将超出法律规定保护限额转化为已付购房款的职权范围是正确的。房屋实际交付的时间对本案并没有影响。天禹公司没有继续履行案涉商品房买卖合同的义务，天禹公司出售房屋时隐瞒出售房屋已经抵押的事实，且不能涤除抵押权，致合同目的不能实现，属于根本违约。李敏享有法定解除权并以通知方式解除合同，合同已经解除，双方的权利义务终止。双方对借款合同到期后经协商一致终止借款合同关系，将借款本息转化为已付购房款，并经对账清算，签订房屋买卖合同不违反法律规定，该商品房买卖合同具有法律效力。李敏有权主张双方为商品房买卖合同关系。法院适用商品房买卖合同纠纷司法解释的规定，适用法律正确。依照合同法第九十六条的规定，李敏享有法定解除权的情况下，行使的方式为通知对方解除合同，自通知到达对方时解除，李敏已经按照规定通知对方解除，对方并没有提出异议法律并没有规定解除合同需要通过诉讼程序由法院确定解除效力。在合同解除的情况下，法院判决返还购房款并赔偿，适用法律正确。李敏以通知方式解除合同并变更了诉讼请求。天禹公司在法定的异议期内没有提起诉讼，视为认同。李敏即使在诉讼期间提出解除合同，天禹公司也有权提出异议向法院提起诉讼，并没有剥夺其异议权的行使。天禹公司始终没有提起实际上产生了解除合同的效果李敏向一审法院提出诉讼请求：1、要求判令被告返还购房款4,200,000.00元及利息，并承担3,100,000.00元的赔偿责任。利息自2017年9月29日起至给付之日，按照购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算；2、案件诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：天禹公司在清原县歆海湖畔开发房地产建设，从2014开始向李敏借款。原、被告双方于2015年4月30日签订房屋抵押合同，合同载明天禹公司（甲方）向李敏（乙方）借款金额为420万元，借款期限自2015年4月30日至2015年7月30日止，甲方以歆海湖畔8号楼三单元1101、1102室等共14户房产做抵押向乙方提供担保。天禹公司陆续偿还借款本金1,100,000.00元。所有借款截至2016年4月，原、被告计算借款本金为3,100,000.00元，利息按月息3分计算，2016年4月至9月利息为568,000.00元（含2016年4月余息10,000.00），天禹公司用其10号楼2单元302房屋抵顶利息447,200.00元后，剩余利息为120,800.00元；2016年10月至12月利息为399,800.00元；2017年1月至8月利息为744,000.00元，以上共计1,143,800.00元。李敏与天禹公司对上述本息合计金额作为购房款，于2017年9月29日签订商品房买卖合同，该合同约定李敏购买歆海湖畔3-1（199.96平方米）、3-2（195.40平方米）、3-3（206.41平方米）房屋，即第3幢1、2、3号门市，该商品房用途为商业，建筑面积共601.77平方米，单价为7,000.00元/平，总金额4,212,390.00元。买受人于2017年9月29日前付清购房款。关于产权登记的约定，出卖人应当在商品房交付使用后365日内将办理权属登记，需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意产权登记备案逾期365日，由出卖人继续协助办理。合同签订后，天禹公司将案涉1号、2号门市交给原告，3号门市于签订商品房买卖合同之后交给原告使用。天禹公司提出陈述案涉商品房的租金为30,000.00元/年、40,000.00元/年。李敏于2018年9月30日以天禹公司隐瞒所售房屋已经抵押的事实，致使不能实现合同目的为由，向天禹公司发出解除合同通知书、并于当日向天禹公司歆海湖畔售楼处送达解除合同通知书。天禹公司同意涤除房屋的抵押权，继续履行商品房买卖合同。但李敏认为天禹公司隐瞒出售房屋已经抵押的事实，致使合同目的不能实现，故李敏要求被告返还购房款及利息并承担赔偿责任。天禹公司于2016年11月11日与锦州银行抚顺望花支行签订流动资金借款合同，该合同约定借款金额6,000,000.00元，借款期限为24个月。借款用途为购买施工材料，天禹公司以其名下的坐落于歆海湖畔3-1（199.96平方米）、3-2（195.40平方米）、3-3（206.41平方米）房屋进行抵押，抵押期限为2016年11月18日起至2018年11月8日止，以上房屋抵押期限延续为2018年11月9日至2020年11月6日止。天禹公司承诺偿还借款解除抵押权，但案涉房屋的抵押权仍未涤除。一审法院认为：本案争议焦点一、原告向被告发出解除合同通知书效力的认定；二、原告就案涉房屋能否适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定主张权利。关于焦点一《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。本案中，原告签订商品房买卖合同的主要合同目的是取得商品房的房屋产权。因被告未按商品房买卖合同约定期限履行协助原告办理案涉房屋产权过户义务，同时被告为向银行的贷款实现债权已就案涉房屋提供抵押担保，现抵押担保未涤除，导致原告取得受让房屋产权的合同目的不能实现，原告发出解除合同的情形符合合同法第九十四条规定。故原告发出的解除合同通知发生解除商品房买卖合同的法律效力。关于焦点二《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，出卖人订立商品房合同时，故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实导致合同无效或者被撤销解除的买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过给付购房款一倍的赔偿责任。本案原、被告借款期限届满后，本息结算后达成被告以案涉房屋抵顶借款协议，该份抵债协议系其真实意思表示，不违反法律规定，双方基础法律关系由民间借贷的法律关系转化为商品房买卖合同关系。故原告请求按商品房买卖合同纠纷并适用相关法律规定处理纠纷的主张，一审法院予以支持。其一，案涉房屋购房款金额的认定。原、被告之间借款从2014年7月至2015年4月陆续借款，截至2016年4月底，借款本金共计3,100,000.00元。原、被告之间以房屋抵顶应给付的利息为447,200.00元，即已给付146天利息。结合2016年4月余息10,000.00元的事实，应确认原、被告之间借款2016年4月28日至2016年9月20日的利息结清。对于未支付利息部分，被告提出返还购房款金额应当按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》2分利息计算本息的答辩意见，一审法院予以支持。购房款中的利息应以3,100,000.00元为基数，以月息2分为标准，从2016年9月20日起至2017年9月29日止（共计12个月9天）计付，即3,100,000.00元×2%×12个月＝744,000.00元，3,100,000.00元×2%×12个月÷365天×9天=18,345.00元，上述合计购房款为3,100,000.00元+762,345.00元＝3,862,345.00元。其二，购房合同解除后购房款利息的认定。返还购房款利息应以借款本金3,100,000.00元为基数，自原告于2018年9月30日发出解除合同通知之日起至2019年8月19日止，按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，自2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付。其三，关于赔偿损失的认定。因被告出售房屋时隐瞒出售房屋已经被抵押的事实，导致原告无法取得完全所有权的房屋，且被告未能涤除案涉房屋上的抵押权，致使合同目的不能实现。基于原、被告由借贷关系转化为商品房买卖合同关系的事实，原告主张被告承担给付3,100,000.00元赔偿责任，不超过给付购房款一倍，一审法院予以支持。另，鉴于原告使用被告房屋的情况，参考被告主张原告按30,000.00元、40,000.00元/年支付占用案涉房屋期间的使用费用，一审法院酌定房屋使用费为35,000.00元/年，从解除合同之日起至实际使用之日止，该款应从被告应付款中扣除。一审法院据此判决如下：一、被告抚顺市天禹房地产开发有限公司于本判决生效后十日内返还原告李敏购房款3,862,345.00元及利息（以3,100,000.00元为基数，从2018年9月30日至2019年8月19日止，按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；从2019年8月20日起至本判决确定给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付），并赔偿原告经济损失3,100,000.00元。二、原告李敏给付被告抚顺市天禹房地产开发有限公司实际占用房屋期间的使用费，使用费以35,000.00元/年计算。三、驳回原告李敏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费62,900.00元，其中60,000.00元由抚顺市天禹房地产开发有限公司负担，2,900.00元由李敏负担。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审判决查明的事实相同。本院另查明，在一审法院就本案作出（2018）辽0423民初1440号民事判决后，天宇公司提起上诉。本院二审时，天宇公司明确表示可以涂销案涉房屋上的抵押权。案件被发回重审后至本院审理中，天宇公司未涂销抵押。本院认为：本案双方当事人签订的商品房买卖合同是在债务人未偿还借款本息的情况下，经与债权人重新协商并对账，将借款合同关系转变为商品房买卖合同关系，将借款本息转为已付购房款，并对房屋交付、尾款支付、违约责任等权利义务作出约定的，未违反法律、行政法规的强制性规定，该商品房买卖合同应认定合法有效。商品房买卖合同其本质系债权人与债务人合意对债务人清偿方式的变更，即以货币方式转化为以物的方式清偿。一审法院已对借款本金和数额予以审查，对于已经超出法律规定的民间借贷利率保护上限的未予以确认，故对于一审判决认定的购房款3,862,345.00元以及依据购房款认定的利息标准，具有事实及法律依据，本院予以维持。另自当事人双方签订商品房买卖合同至今，上诉人仍未能涤除案涉房屋上的抵押，致使被上诉人无法办理不动产权登记，致使合同目的不能实现，一审法院判决解除合同并赔偿损失符合法律规定；且鉴于本案被上诉人使用房屋的事实，一审法院酌定以被上诉人支付房屋租金的形式调整上诉人承担赔偿损失的数额亦无不当，本院予以维持。综上，天禹公司的上诉请求不成立。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费37699元，由抚顺市天禹房地产开发有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长 史汉营审 判 员 秦 梦审 判 员 田 丰二〇二〇年八月二十七日法官助理于子扉代书记员 王萌萌