山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终1990号 上诉人（原审原告）：东平天坤盈基房地产开发有限公司，住所地：山东省东平县东平街道虹桥路天坤国际花园会所。 法定代表人：刘志远，总经理。 委托诉讼代理人：袁吉祥，山东慧哲律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广西五鸿建设集团有限公司，住所地：广西壮族自治区宜州市金宜大道88号。 法定代表人：蔡立宗，董事长。 被上诉人（原审被告）：五鸿北方建设工程有限公司，住所地：临沂市兰山区双岭路与宏大路交汇凯歌文化城13号楼四楼。 法定代表人：董航恺，董事长。 被上诉人（原审被告）：山东三川置业有限公司，住所地：济南市高新区新宇路西侧世纪财富中心AB座1201-12室。 法定代表人：刘志刚，董事长。 委托诉讼代理人：胡冠宝，山东圣义律师事务所律师。 委托诉讼代理人：隋川，山东圣义律师事务所实习律师。 上诉人东平天坤盈基房地产开发有限公司（以下简称东平天坤公司）因与被上诉人广西五鸿建设集团有限公司（以下简称广西五鸿公司）、五鸿北方建设工程有限公司（以下简称五鸿北方公司）、山东三川置业有限公司（以下简称山东三川公司）建设工程合同纠纷一案，不服东平县人民法院（2019）鲁0923民初721号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月29日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 东平天坤公司上诉请求：撤销原判，改判被上诉人支付上诉人税款、竣工验收审计费用、房屋维修费共计300万元或者发回重审；本案的上诉费用由被上诉人承担。当庭撤回对维修费用和税款的上诉请求，只要求被上诉人支付涉案工程的审计鉴定费用。事实和理由：一、被上诉人应当承担涉案工程的鉴定费用。上诉人与被上诉人广西五鸿公司之间因建设工程施工合同纠纷，泰安市中级人民法院于2017年1月17日以(2016)鲁09民初317号民事调解书结案。依据该调解书第四条约定：“广西五鸿公司应当积极协助上诉人办理涉案工程的竣工验收及1#、11#、18#、35#楼的资质变更手续，否则，上诉人拒付剩余工程款。”2017年4月20日，被上诉人广西五鸿公司将债权全部转让给被上诉人五鸿北方公司及被上诉人山东三川置业有限公司。依据被申请人之间的《债权转让协议》，受让债权的两被上诉人有协助竣工验收及资质变更的义务。调解书作出后，三被上诉人均积极不配合上诉人对涉案工程进行竣工验收，以至于无法通过正常的竣工验收程序对涉案工程进行验收，上诉人只能通过工程鉴定程序，鉴定涉案工程的质量和安全指标后完善竣工验收手续，为此，上诉人垫付了全部的鉴定费用。一审时，被上诉人也认可该项费用实际发生，该费用应当由被上诉人承担。一审法院驳回上诉人的该项诉讼请求，属于判决错误。 山东三川公司辩称，一、上诉人要求答辩人承担涉案工程的鉴定费用依法不能成立，原审判决正确。上诉人要求答辩人支付涉案工程竣工验收审计费用，目的是通过审计鉴定达到竣工验收，但泰安中院鲁09民初317号民事调解书第四条已明确约定答辩人及广西五鸿公司协助上诉人办理涉案工程的竣工验收，且案件进入执行阶段。现在上诉人欲通过诉讼主张审计验收费用的诉讼请求违反了《民事诉讼法》第124条第一款第（五）项“一事不再理”的规定（对判决、裁定、调解书己经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审)，依法不能成立。 广西五鸿公司、五鸿北方公司未作答辩。 东平天坤公司向一审法院起诉请求：1.要求判令被告赔偿原告土地闲置税损失、违约金损失等共计3000，000元；2、本案诉讼费用由被告承担。庭审中原告将第1项请求变更为下列三项：1、要求被告支付涉案工程竣工验收审计费用（以鉴定结论出具的数额为准）；2、要求被告支付原告垫付的税款1822，304.9元；3、要求被告支付原告垫付的房屋维修费用1161，070元。 一审法院认定事实：2017年1月17日,泰安中院对广西五鸿公司与东平天坤公司建设工程施工合同纠纷一案作出（2016）鲁09民初317号民事调解书，确认解除双方之间的建设工程施工合同，东平天坤公司尚欠广西五鸿公司工程款22，800，000元，东平天坤公司不得以工程质量维修费用及其他任何名义无故扣减工程款，剩余工程款分三次支付。在支付第二笔工程款时，东平天坤公司扣除代广西五鸿公司缴纳的税款1922，000元。广西五鸿公司应当积极协助东平天坤公司办理涉案工程的竣工验收备案手续以及变更1号、11号、18号、35号四幢楼的资质变更手续，因东平天坤公司原因及其他不能归责于广西五鸿公司的原因，导致不能及时办理的，东平天坤公司不得拒付剩余工程款。2017年4月20日，广西五鸿公司与山东三川公司、五鸿北方公司签订债权转让协议一份，广西五鸿公司将对东平天坤公司的债权17，793，000元分别转让给五鸿北方公司3793，000元、山东三川公司14，000，000元，约定五鸿北方公司受让债权后，积极完善清理“东平天坤国际花园”商住建设工程项目的外欠材料款、人工工资、企业税金、后期竣工验收、备案，清理泰安中院（2016）鲁09民初317号一案的律师费等清欠工作，负责解决广西五鸿公司在山东省境内被山东省住建厅列入禁止招投标黑名单问题及其法人被公安机关列为恶意欠薪网上追逃的处罚问题。债权转让通知书送达过程及转让事项分别经山东省临沂兰山公证处（2017）临兰山证民字第1722号公证书、（2017）临兰山证经字第19680号公证书公证确认。同年7月17日，三方又签订《债权转让补充协议》一份，约定五鸿北方公司在“东平天坤国际花园”商住建设工程项目的外欠材料款、人工工资等费用在1503，000元限额内据实支付，超出部分由山东三川公司负责支付。东平天坤公司对上述两份协议无异议。2017年12月22日，东平天坤公司通过中国银行代广西五鸿公司缴纳税款3744，304.96元。同日，东平天坤公司出具证明一份，证明代广西五鸿公司缴纳税款3744，304.96元，其中941，460元与广西五鸿公司无关。2018年2月5日，经山东三川公司、五鸿北方公司的申请，泰安市中级人民法院作出（2018）鲁09执异15号执行裁定书，将山东三川公司、五鸿北方公司变更为广西五鸿公司执行东平天坤公司一案的申请执行人。 一审法院认为，本案争议焦点为：1、原告主张的涉案工程竣工验收审计费用是否属于重复诉讼；2、要求被告支付的垫付税款数额问题；3、要求被告支付的房屋维修费用有无依据。关于第1个焦点问题，原告要求被告支付涉案工程竣工验收审计费用，目的是通过审计达到竣工验收。泰安中院（2016）鲁09民初317号调解书第四条已明确约定被告广西五鸿公司协助原告办理涉案工程的竣工验收，且案件已进入执行阶段。在能通过执行部门执行办理涉案工程竣工验收的情况下，原告欲通过诉讼主张审计验收费用的请求属于重复诉讼，违反一事不再理的原则，本院不予支持；关于第2个焦点问题，东平天坤公司通过中国银行代广西五鸿公司缴纳税款总共3744，304.96元，其中1922，000元在泰安中院（2016）鲁09民初317号调解书中确认从东平天坤公司所欠广西五鸿公司的工程款中扣除，剩余1822，304.96元税款中有941，460元东平天坤公司证明与广西五鸿公司无关。因此，广西五鸿公司尚欠的税款为880，844.96元（1822，304.96元-941，460元）。关于第3个焦点问题，原告虽主张自与广西五鸿公司建设工程施工合同解除后至竣工验收前的维修费用，但其提交的证明涉案工程维修费用的维修记录及明细系原告单方所作的记录，无相应的支出票据，亦无其他证据佐证，三被告均不认可，且泰安市中级人民法院（2016）鲁09民初317号民事调解书第二条中已明确约定“被告东平天坤盈基房地产开发有限公司不得以工程质量维修费用及其他任何名义无故扣减工程款”，该约定应认定东平天坤公司已经通过该民事调解书协议放弃了广西五鸿公司的质量维修义务。对原告的该主张，本院不予支持。根据广西五鸿公司与山东三川公司、五鸿北方公司之间的《债权转让协议》及《补充协议》，由五鸿北方公司在1503，000元限额内负担“东平天坤国际花园”项目的税金等费用，超出部分由山东三川公司支付。因五鸿北方公司在（2018）鲁0923民初307号案件及（2019）鲁0923民初451号案件中支出费用已达到约定的1503，000元限额，故在本案中不再承担连带还款责任，应当由山东三川公司负责连带偿还。关于被告广西五鸿公司在本案中是否承担还款责任的问题，根据广西五鸿公司与山东三川公司、五鸿北方公司之间的《债权转让协议》及《补充协议》，该协议名义上虽为债权转让协议，实质上也包含了一些债务承担的问题，应认定为债权债务的概括转移，原告东平天坤公司根据广西五鸿公司与山东三川公司、五鸿北方公司之间的《债权转让协议》及《补充协议》将广西五鸿公司与山东三川公司、五鸿北方公司列为本案的被告，且在执行过程中出具付款保证书，应认定原告东平天坤公司以实际行动认可了债权债务的概括转移，故该债权债务的概括转移对原告东平天坤公司具有约束力。被告广西五鸿公司已退出了本案涉及的债权债务关系，故被告广西五鸿公司在本案中不再承担还款责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第八十八条、第八十九条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告山东三川置业有限公司于本判决生效后十日内返还原告东平天坤盈基房地产开发有限公司垫付的款项880，844.96元；二、驳回原告东平天坤盈基房地产开发有限公司对被告广西五鸿建设集团有限公司和五鸿北方建设工程有限公司的诉讼请求；三、驳回原告东平天坤盈基房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30，800元、保全费5000元，由原告东平天坤盈基房地产开发有限公司负担23，192元，被告山东三川置业有限公司负担12，608元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人东平天坤公司提交2017年4月20日上诉人与被上诉人广西五鸿建设集团有限公司泰安分公司签订的协议书原件一份，证明：2017年4月20日上诉人与涉案项目的承包人广西五鸿建设集团有限公司泰安分公司就涉案工程的竣工验收费用达成了一致意见，被上诉人广西五鸿建设集团有限公司同意支付上诉人鉴定费用及资质变更费用，共计60万元，该款项从上诉人欠付被上诉人广西五鸿建设集团有限公司的工程款中扣除。这份证据在一审中当时没有找到，所以一审中没有提交。 被上诉人山东三川公司质证认为，对证据的真实性需要庭后核实，实际当中履行不符，因为上诉人在东平法院就调解书验收事项申请了执行，申请执行人是上诉人，案号是（2019）鲁0923执832号，如果说协议书是真实的话，那么上诉人就不会到东平法院就调解书当中关于验收和资质变更事宜申请法院执行。被上诉人山东三川公司提交（2019）鲁0923执832号报告财产令，证明：上诉人就验收事项向东平法院单独提起了申请执行程序，正在执行过程中，这与刚才上诉人提交的协议是矛盾的。上诉人东平天坤公司质证认为，对报告令真实性无异议，但是报告令只能证实被上诉人广西五鸿建设集团有限公司有协助验收的义务，因被上诉人没有尽到协助验收的义务，上诉人在没有找到2017年4月20日的协议书之前，只能向法院申请执行，但法院并没有实际执行到鉴定费用，所以本案执行程序并没有给被上诉人造成损失。本院认为，对上诉人提交的协议书被上诉人虽有异议，但但该协议书加盖了广西五鸿公司及广西五鸿公司泰安市分公司、上诉人公司公章，本院对该证据予以采信。被上诉人山东三川公司提交的（2019）鲁0923执832号报告财产令上诉人对真实性无异议，本院对该证据真实性予以确认。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：，2017年4月20日（甲方）广西五鸿公司泰安分公司与（乙方）东平天坤公司协议约定：依据2017年1月17日泰安市中级人民法院作出的（2016）鲁09民初317号民事调解书第四条约定，“甲方应积极协助乙方办理涉案工程的竣工验收I#、II#、18#、35#楼的资质变更手续”。现甲、乙双方就竣工验收及四栋楼的资质变更事宜协商一致,签订本协议：一、鉴于甲方施工队伍的内部矛盾，导致部分施工资料缺失，无法按照正常的竣工验收程序对涉案工程进行验收，甲方自愿支付乙方工程竣工验收鉴定费及资质变更的相关费用共计陆拾万元整（60万元），该款项从乙方欠付甲方的工程款中扣除。二、甲方对乙方持有的I#、II#、18#、35#四栋楼的原始施工资料予以认可。三、本协议签订后，乙方自行办理涉案工程的竣工验收及资质变更手续，甲方不再承担竣工验收义务，乙方应按照（2016）鲁09民初317号民事调解书的约定支付工程款。本案被上诉人广西五鸿公司及广西五鸿公司泰安分公司、上诉人东平天坤公司盖章确认。二审中上诉人当庭撤回维修费用和税款的上诉请求。本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案双方当事人争议的焦点为：被上诉人是否应支付上诉人竣工的审计鉴定费用。 关于被上诉人是否应支付上诉人竣工的审计鉴定费用的问题，2017年4月20日被上诉人（甲方）广西五鸿公司及其泰安分公司与（乙方）东平天坤公司协议约定：一、鉴于甲方施工队伍的内部矛盾，导致部分施工资料缺失，无法按照正常的竣工验收程序对涉案工程进行验收，甲方自愿支付乙方工程竣工验收鉴定费及资质变更的相关费用共计陆拾万元整（60万元），该款项从被上诉人(甲方)东广西五鸿公司欠付上诉人（乙方）东平天坤公司的工程款中扣除。该协议是双方真是的意思表示，合法有效，对双方当事人具有约束力，因此，涉案工程竣工验收鉴定费应当在工程款中扣除，上诉人的该上诉理由，本院予以支持。对上诉人东平天坤公司二审中撤回的维修费用和税金的上诉请求，本院准许。 综上所述，东平天坤盈基房地产开发有限公司的上诉请求成立，依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持东平县人民法院（2019）鲁0923民初721号民事判决第二项即：驳回原告东平天坤盈基房地产开发有限公司对被告广西五鸿建设集团有限公司和五鸿北方建设工程有限公司的诉讼请求； 二、撤销东平县人民法院（2019）鲁0923民初721号民事判决第三项即：驳回原告东平天坤盈基房地产开发有限公司的其他诉讼请求 三、变更东平县人民法院（2019）鲁0923民初721号民事判决第一项即：被上诉人山东三川置业有限公司于本判决生效后十日内返还上诉人东平天坤盈基房地产开发有限公司垫付的款项1480844.96元； 四、驳回上诉人东平天坤盈基房地产开发有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一案件受理费30800元、保全费5000元，共计35800元，由东平天坤盈基房地产开发有限公司负担18129元，山东三川置业有限公司负担17671元。二审案件受理费30800元，由东平天坤盈基房地产开发有限公司负担15597元，山东三川置业有限公司负担15203元。 本判决为终审判决。 审判长  谭明娜 审判员  王 芳 审判员  李 莹 二〇二〇年八月十日 书记员  崔晓元