广西壮族自治区崇左市江州区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂1402民初33号 原告（互为被告）：广西卫盾保安武装押运有限公司，住所地：广西壮族自治区崇左市江州区卜寨村城市工业区标准厂房第五栋。统一社会信用代码91451400081181893J。 法定代表人：陈恩仁，该公司董事长。 委托诉讼代理人：赵朔艺，广西欣和律师事务所执业律师。 被告（互为原告）：李政伟，男，1971年7月21日出生，汉族，住广西壮族自治区南宁市青秀区。 委托诉讼代理人：黄小武，广西南国雄鹰律师事务所执业律师。 原告广西卫盾保安武装押运有限公司诉被告李政伟劳动争议纠纷一案，本院于2020年1月7日立案受理后，李政伟也向本院提起诉讼，该案经本院并案受理，适用普通程序于2020年6月19日公开开庭进行了审理。原告广西卫盾保安武装押运有限公司的委托诉讼代理人赵朔艺，被告李政伟的委托诉讼代理人黄小武到庭参加诉讼。本案因当事人受新冠××疫情的影响，扣除一个月的审限。本案现已审理终结。 原告广西卫盾保安武装押运有限公司向本院提出诉讼请求：1.原告无须向被告李政伟支付2019年2月至6月期间被扣除的奖金40137.93元;2.原告无须向被告李政伟支付解除劳动合同经济补偿金8227.95元。事实和理由：2019年2月14日，广西卫盾保安武装押运有限公司与李政伟双方签订《广西卫盾工作确认书》，广西卫盾保安武装押运有限公司聘请李政伟为公司总经理，月薪16000元，另外有9000元/月按照工作业绩考核合格后另行支付。因李政伟未经公司董事会同意，擅自下发文件进行人事调整。广西卫盾保安武装押运有限公司认为李政伟严重违反了规章制度，于2019年6月18日给予记过处分；并在2019年6月进行对李政伟民意测评，结果有29票认为其称职，83票认为其不称职，9票缺席，1票弃权。广西卫盾保安武装押运有限公司认为李政伟在试用期内不胜任工作，不符合录用条件。李政伟于2019年6月24日填写因个人原因的离职审批表后离职，并于2019年11月18日申请劳动仲裁，以广西卫盾保安武装押运有限公司不订立劳动合同为由，申请裁决原告支付双倍工资、经济补偿金及被扣除的45000元。 广西卫盾保安武装押运有限公司认为：第一，由于李政伟自身原因故意不签订劳动合同的情形，广西卫盾保安武装押运有限公司在此并没有任何过错或者故意，李政伟的行为违背《劳动合同法》第三条规定的诚实信用原则，也不符合《劳动合同法》的立法本意。诚实信用原则是所有法律法规的帝王原则和帝王条款，包括《劳动合同法》在内的任何法律，都要求行为人要诚实信用。本次诉讼的两案的被告，一人为总经理李政伟，一人为人事行政主管欧阳周慧，签订劳动合同的工作，是他们分内的工作内容之一，如果他们连自己都不签订劳动合同，还怎么和其他员工签订劳动合同呢？他们怎么能说是履行了职责胜任了工作呢？显然，他们都是利用职务上的便利，故意不签订合同。同时，为了平衡劳动者和用人单位之间的利益关系，《劳动合同法》规定的关于支付双倍工资的请求权成立的要件之一，必须是用人单位故意不与劳动者签订劳动合同，具体到本案，李政伟此前己经和广西卫盾保安武装押运有限公司签订了《工作确认书》，这就是简易版本的劳动合同，李政伟上任总经理职务后，又带来了人事行政主管欧阳周慧，应当有充分的条件及时签订劳动合同，但是他们都没有这样做，显然是单方故意不签订劳动合同，所以李政伟的仲裁请求，不符合《劳动合同法》的立法本意。同时，在此情形下，用人单位还有权将其辞退。第二，李政伟系主动因个人原因提出离职，依照《劳动合同法》的规定，也不应当支付经济补偿金。李政伟提交《离职审批表》，均手写写明系个人原因主动提出离职，李政伟也认可是自己书写个人原因离职，所以原告不应当向其支付经济补偿金。第三，李政伟是因被公司处分而被扣除工资，原告不存在不足额发放工资的情形。李政伟的工资，在其举证的《工作确认书》中已经明确为16000元/月，其余是按照其工作情况，经过考核合格后才发放的奖金。所以其要求另外支付9000元/月，没有事实和法律依据。第四，李政伟在试用期内，经测评，被认定为不称职，故其应当被认定为在试用期内不胜任工作，不符合录用条件。李政伟在仲裁开庭中当庭提供公司的《资料汇编》，里面有总经理的岗位说明书，写明了总经理的职责范围，但是经过民意测评，绝大多数员工均认为其不称职，故应当被认定为在试用期内不胜任工作，不符合录用条件。李政伟在仲裁庭审中当庭提供公司的《资料汇编》，也从另外一个角度说明了广西卫盾保安武装押运有限公司是有规章制度的，也给予总经理明确的职权，但是李政伟没有依照公司的职权范围去履行职务，导致了两个后果：一是故意不签订劳动合同，二是不胜任工作，不符合录用条件。综上所述，基于李政伟的上述故意、恶意行为，并且由于自身原因主动提出离职,应当无须向李政伟支付2019年2月至6月期间被扣除的奖金40137.93元；因李政伟系个人原因离职，原告无须向被告李政伟支付解除劳动合同经济补偿金8227.95元。 李政伟针对广西卫盾保安武装押运有限公司的起诉辩称，广西卫盾保安武装押运有限公司的诉讼请求没有事实和法律依据，请求法院驳回其诉讼请求。 李政伟向本院提出诉讼请求：1.判决广西卫盾保安武装押运有限公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金16454.6元；2.判决广西卫盾保安武装押运有限公司向其支付3个月不签订书面劳动合同二倍工资差额75000元；3.判决广西卫盾保安武装押运有限公司向其支付拖欠工资40137.93元；4.判决广西卫盾保安武装押运有限公司向其支付违法约定试用期赔偿金50000元;5.判决广西卫盾保安武装押运有限公司向其出具解除劳动合同的书面证明；6.判决本案诉讼费用由广西卫盾保安武装押运有限公司承担。事实与理由：2019年，广西卫盾保安武装押运有限公司经理林其仁邀约李政伟跳槽到广西卫盾保安武装押运有限公司工作。经初步协商，双方签署了《广西卫盾工作确认书》，明确李政伟如到广西卫盾保安武装押运有限公司工作，广西卫盾保安武装押运有限公司将为李政伟提供的工作条件。2019年2月14日，李政伟正式到广西卫盾保安武装押运有限公司工作。工作期间，李政伟尽职尽责，严肃公司纪律。但广西卫盾保安武装押运有限公司存在以下违反劳动法，侵害李政伟权利的行为：1.没有依法和李政伟签订书面劳动合同；2.没有按月向李政伟支付足额工资25000元；3.违法规定了3个月的试用期；4.2019年6月18日，以擅发文件为由处分李政伟；5.2019年6月15日，私下组织所谓员工民间测评，评定李政伟在试用期内不胜任工作，不符合录用条件并以此为由，于2019年6月24日违法解除和李政伟的劳动关系。李政伟为此向崇左市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2019年12月9日，崇左市劳动人事争议仲裁委员会作出崇劳人仲字[2019]第129号仲裁裁决书。李政伟不服该仲裁裁决，依法提起诉讼，并提出上述请求，以维护自己的合法权利。 广西卫盾保安武装押运有限公司针对李政伟的起诉辩称，第一，由于李政伟自身原因故意不签订劳动合同，广西卫盾保安武装押运有限公司对此并没有任何过错或者故意，李政伟的行为违背《劳动合同法》第三条规定的诚实信用原则，也不符合《劳动合同法》的立法本意。第二，李政伟系因个人原因主动提出离职，依照《劳动合同法》的规定，公司不应当支付经济补偿金。第三，李政伟是因被公司处分而扣除工资，不存在不足额发放工资的情形。第四，李政伟在试用期内，经测评，被认定为不称职，故其应当被认定为在试用期内不胜任工作，不符合录用条件。李政伟在仲裁开庭中当庭提供了公司的《资料汇编》，里面有总经理的岗位说明书，写明了总经理的职责范围，但是经过民意测评，绝大多数员工均认为其不称职，故应当被认定为在试用期内不胜任工作，不符合录用条件。李政伟在仲裁庭审中当庭提供公司的《资料汇编》，也从另外一个角度说明了广西卫盾保安武装押运有限公司是有规章制度的，也给予总经理明确的职权，但是李政伟没有依照公司的职权范围去履行职务，导致了两个后果：一是故意不签订劳动合同，二是不胜任工作，不符合录用条件。综上所述，基于李政伟的上述故意、恶意行为，并且由于自身原因主动提出离职,公司应当无须向李政伟支付2019年2月至6月期间被扣除的奖金40137.93元；因李政伟系个人原因离职，公司无须向被告支付解除劳动合同经济补偿金8227.95元；对李政伟的其他诉讼请求应予以驳回。 经审理查明：李政伟于2019年2月14日入职，职务为总经理，全面负责公司日常经营管理工作。入职后双方未签订书面劳动合同，但双方签订了《广西卫盾工作确认书》。约定：李政伟月工资是16000元，薪资组成部分：一、年薪30万元，每月薪资为16000元（税后薪资）；……三、剩余部分工资做奖金据公司对其个人考核指标完成情况再决定；薪资调整：公司将根据员工的工作业绩，按绩效标准进行考核，适结果对薪资进行调整；岗位权限：一、完成上级委派的其他工作任务（李政伟到位后将上报工作计划，待审批通过后将作为考核依据）；二、在林总的授权下工作，明确责、权、利相关权限，为了公司发展及利益有权调整公司员工职务、薪资及惩罚、辞退等处理。李政伟平时工作都是向林总（林其仁）汇报。入职后李政伟从公司管理现状及发展制定相应的工作计划、发展规划、执行方案、管理办法、奖惩制度等共32项规章制度的方案，并于2019年3月13日通过微信向林其仁呈报《卫盾武装押运五年发展战略计划》、《2019卫盾年度工作计划与安排表》，第二天在公司梁总要求下又把上述2个文件发给了梁总，但林其仁和梁总都未提出异议或修改意见，直至李政伟离职也未得到任何批复结果。按照《广西卫盾保安武装押运有限公司》（资料汇编），总经理——工作职责第四条，负责审批公司人员招聘和人事安排，决定各部门人员的任免、薪酬、奖惩；主要权限：第二条：对其他高层、中层管理人员的人事任免权；第四条：对公司员工奖惩权。但在实际工作中，李政伟对员工的每月工资支付及调整员工工资没有审批权限。李政伟分别于2019年4月28日和2019年5月6日下发文件对公司员工杨宁和高胜职务做出了调整，李政伟调整前也向林总做了口头汇报。广西卫盾保安武装押运有限公司认为李政伟未经公司董事会同意擅自以公司名义下发文件，严重违反了公司规章制度，于2019年6月18日对李政伟进行通报，给予李政伟行政记过处分，扣发李政伟2019年5月份工资。为了证明李政伟在试用期期间不称职、不符合录用条件，广西卫盾保安武装押运有限公司于2019年6月15日开展对李政伟担任总经理期间的工作评价即员工民意测评，经统计对李政伟评价称职有29人，不称职89人，缺席9人，弃权1人，但李政伟不知晓有这个民意测评，民意测评结果广西卫盾保安武装押运有限公司也未告知李政伟。李政伟认为广西卫盾保安武装押运有限公司对其进行行政记过处分的惩罚过重。李政伟提出离职申请，在申请表里，离职类别勾选的是“试用期内公司要求解除劳动合同”，但提交后广西卫盾保安武装押运有限公司勾选的是“协商解除”，李政伟的离职原因写“个人原因”。得到审批后李政伟于2019年6月24日正式离职，离职后把在职拟定完成规章制度共30项的方案移交给广西卫盾保安武装押运有限公司。广西卫盾保安武装押运有限公司未制定有关于员工考核制度、奖惩制度。2019年11月18日，李政伟向崇左市劳动人事争议委员会申请仲裁。仲裁申请：1.要求被申请人支付申请人2019年2月14日至2019年6月24日期间未签劳动合同二倍工资差额人民币100000元；2.要求被申请人支付申请人2019年2月至2019年6月期间未及时足额支付工资人民币45000元，并支付申请人经济补偿金12500元。2019年12月9日，崇左市劳动人事争议委员会作出崇劳人仲字[2019]第129号仲裁裁决书，裁决：一、本裁决发生法律效力之日起五日内，广西卫盾保安武装押运有限公司支付李政伟在2019年2月至6月期间每月作为奖金被扣除的工资共40137.93元；二、本裁决发生法律效力之日起五日内，广西卫盾保安武装押运有限公司支付李政伟解除劳动合同经济补偿金8227.95元；三、驳回李政伟其他仲裁请求。之后，广西卫盾保安武装押运有限公司和李政伟均不服崇左市劳动人事争议仲裁委员会崇劳人仲字[2009]第129号仲裁裁决，分别向本院提起诉讼。 上述事实，有庭审笔录、当事人陈述及相关证据予以证实。 本院认为：本案为劳动争议，劳动者和用人单位的合法权益均依法予以保护。 关于本案的程序问题。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条“劳动者和用人单位均不服劳动争议仲裁委员会的同一裁决，向同一人民法院起诉的，人民法院应当并案受理，双方当事人互为原告被告……”之规定，广西卫盾保安武装押运有限公司和李政伟均不服崇左市劳动人事争议仲裁委员会崇劳人仲字[2009]第129号仲裁裁决，分别向本院提起诉讼，双方互为原告和被告，本院依法进行合并审理、判决。符合法律规定。 关于解除劳动合同经济补偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”及第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）……；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；……；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”的规定，由于双方当事人均未提供充分证据证明解除劳动关系是因用人单位违法辞退劳动者还是劳动者自动离职，考虑劳动关系中，用人单位与劳动者存在管理与被管理的关系下，用人单位获得证据的能力优于劳动者，故综合举证能力等因素，该情形可视为双方劳动关系的解除是由用人单位提出，双方协商一致解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第（二）项的规定，广西卫盾保安武装押运有限公司应向李政伟支付解除劳动合同的经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”的规定，李政伟自2019年2月14日起至同年6月24日止，在广西卫盾保安武装押运有限公司工作的年限为4个月零10天。广西卫盾保安武装押运有限公司应当支付0.5个月的经济补偿金。李政伟月平均工资为25000元。根据广西壮族自治区统计局于2019年5月24日官方发布的2018年全区城镇非私营单位就业人员平均工资水平,崇左市2018年在岗职工年平均工资为65824元，即月平均工资约为5485.30元（65824元÷12个月），李政伟月平均工资为25000元已超过了崇左市2018年度在岗职工月平均工资三倍16455.90元（5485.30元/月×3倍），因此广西卫盾保安武装押运有限公司应当支付李政伟的经济补偿金为8227.95元（16455.90/月×0.5个月）。李政伟要求广西卫盾保安武装押运有限公司支付的经济补偿金为16455.90元已超出法律规定支付的标准，超出的部分，不符合法律，本院不予支持。所以，广西卫盾保安武装押运有限公司请求无须向李政伟支付解除劳动合同经济补偿金8227.95元，无法律依据，本院不予支持。 关于被扣除的奖金40137.93元的问题。根据《国家统计局关于认真贯彻执行〈关于工资总额组成的规定〉的通知》（统制字〔1990〕1号）附件1：第四条规定，工资总额由下列六个部分组成：（一）……；……；（三）奖金；……（六）……。因此奖金属于工资的范畴。根据《广西卫盾工作确认书》双方约定李政伟年薪30万，月实际的平均工资为25000元，每月已实际支付16000元，被扣除即双方约定的剩佘部分工资应当是每月9000元部分作为奖金。广西卫盾保安武装押运有限公司还未制定有关于员工的考核制度和绩效考核标准，根据《广西卫盾工作确认书》约定李政伟奖金发放标准，视广西卫盾保安武装押运有限公司对李政伟考核指标完成情况再决定，根据《广西卫盾工作确认书》岗位权限第一条规定了李政伟入职后要上报工作计划，待审批通过后将作为考核依据。李政伟入职后，已于2019年3月13日向林其仁（林总）呈报了《卫盾武装押运五年发展战略计划》、《2019卫盾年度工作计划与安排表》，但林其仁一直未提出异议或修改意见，直到李政伟离职仍未批复，这是广西卫盾保安武装押运有限公司的责任，但李政伟已按照广西卫盾保安武装押运有限公司要求上报工作计划视为完成考核指标任务。李政伟入职后除了按要求完成《卫盾武装押运五年发展战略计划》、《2019卫盾年度工作计划与安排表》外，还制定了关于公司各种执行方案、管理办法和管理制度等32项方案，这是李政伟入职后的完成工作任务之一的体现。综上所述，李政伟在广西卫盾保安武装押运有限公司工作期间，已按照广西卫盾保安武装押运有限公司要求完成工作指标考核任务，广西卫盾保安武装押运有限公司应当支付李政伟每月被扣除9000元作为奖金的工资。李政伟在广西卫盾保安武装押运有限公司工作时间是2019年2月14日至同年6月24日共4个月零10天，广西卫盾保安武装押运有限公司应当支付的奖金为40137.93元(9000元/月×4个月+9000元/月÷21.75天×10天）（附注：按照规定，月计薪天数是21.75天）。广西卫盾保安武装押运有限公司请求无须向李政伟支付2019年2月至6月期间被扣除的奖金40137.93元，不符合事实和法律规定，本院不予支持。李政伟请求广西卫盾保安武装押运有限公司支付拖欠其的工资40137.93元，有事实和法律依据，本院予以支持。 关于广西卫盾保安武装押运有限公司不签订书面劳动合同双倍工资差额75000元问题。用人单位与劳动者建立劳动关系，应当签订书面劳动合同。广西卫盾保安武装押运有限公司未与李政伟签订书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资”及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条“自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。”的规定。本案中，广西卫盾保安武装押运有限公司与李政伟建立劳动关系时，依法应当订立书面劳动合同。但其自用工之日起一个月内，没有书面通知李政伟与用人单位订立书面劳动合同，也没有书面通知李政伟终止劳动关系。广西卫盾保安武装押运有限公司的行为违反其法定义务。广西卫盾保安武装押运有限公司主张李政伟作为公司总经理，分管人事工作，负责与员工签订劳动合同，其故意不与自己签订合同以此恶意要求公司支付二倍工资。本院认为，李政伟在入职公司后才具有前述职责，公司在聘用李政伟并赋予其前述职责时即应当与李政伟签订书面劳动合同。另外，同时考虑李政伟入职后任公司总经理，负有人事招聘与管理权，其职责范围包括管理订立劳动合同工作。李政伟应当明白用人单位不与新入职员工签订书面劳动合同给用人单位带来诉讼风险和经济损失。但李政伟作为公司总经理，其履职一个月后仍未与用人单位订立书面劳动合同。因此，李政伟自2019年2月14日入职起至同年6月24日离职都未与广西卫盾保安武装押运有限公司订立书面劳动合同，既有用人单位的原因，也有李政伟在自己职责范围内不履行职责的原因造成，但主要的原因是李政伟。本着劳动法律的立法宗旨，遵循公平原则，根据过错程度，广西卫盾保安武装押运有限公司应当支付李政伟因不订立书面劳动合同的一个月的二倍工资差额25000元。 关于广西卫盾保安武装押运有限公司是否向李政伟支付违法约定试用期赔偿金50000元的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”李政伟主张广西卫盾保安武装押运有限公司存在违法约定试用期，但根据本案劳动合同履行的实际情况，广西卫盾保安武装押运有限公司自李政伟入职后即按照约定的标准支付了劳动工资，并未按照试用期工资标准支付工资，因此，李政伟以广西卫盾保安武装押运有限公司存在违法约定试用期要求支付赔偿金50000元，缺乏事实依据，不予以支持。 关于广西卫盾保安武装押运有限公司出具解除劳动合同的书面证明的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十九条：“用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”的规定，李政伟的此项请求，不属于人民法院的受案范围，本院不予处理。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十九条、第三十六条、第四十七条、第八十二条、第八十五条、第八十九条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条规定，判决如下： 1、驳回原告广西卫盾保安武装押运有限公司的诉讼请求； 2、原告广西卫盾保安武装押运有限公司于本判决生效之日起十日内向被告李政伟支付未付工资（被扣除的奖金）40137.93元、解除劳动关系经济补偿金8227.3元、未订立书面劳动合同的一个月的双倍工资差额25000元； 3、驳回李政伟的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费20元，由原告广西卫盾保安武装押运有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区崇左市中级人民法院。 审 判 长  刘军文 人民陪审员  姚素华 人民陪审员  吴 坚 二〇二〇年八月十日 法官 助理  李抒婷 书 记 员  向莹仙