江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏07民终2038号上诉人（原审被告）：倪永乐，男，2009年11月7日生，汉族，住江苏省东海县。法定代理人：倪某1（系倪永乐父亲），男，1986年3月15日生，汉族，住江苏省东海县。上诉人（原审被告）：倪某1，男，1986年3月15日生，汉族，住江苏省东海县。上诉人（原审被告）：倪某3，男，2010年4月18日生，汉族，住江苏省东海县。法定代理人：倪某2（系倪某3父亲），男，1990年5月1日生，汉族，住江苏省东海县。上诉人（原审被告）：倪某2，男，1990年5月1日生，汉族，住江苏省东海县。被上诉人(原审原告)：倪某4，男，2010年4月4日生，汉族，住江苏省东海县。法定代理人：倪某3(系倪某4父亲)，男，1964年11月17日生，汉族，住东海县。委托诉讼代理人：丁训安，东海县平明法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：李某2，男，2010年4月24日生，汉族，住江苏省东海县。法定代理人：李某1（系李某2父亲），男，1988年1月16日生，汉族，住江苏省东海县。被上诉人（原审被告）：李某1，男，1988年1月16日生，汉族，住江苏省东海县。被上诉人李某2、李某1共同委托诉讼代理人：李婷，江苏华天人律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：东海县房山中心小学，驻所地东海县房山镇驻地。法定代表人：鲁超，校长。上诉人倪永乐、倪某1、倪某3、倪某2因与被上诉人倪某4、李某2、李某1、东海县房山中心小学生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院(2019)苏0722民初5172号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人倪永乐、倪某1、倪某3、倪某2上诉请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人倪某4在原审对上诉人的诉讼请求。事实及理由：被上诉人倪某4虽因伤致残，但其实际生活、学习不受影响，应依法调低伤残赔偿金。上诉人提交的同学写的证明，证明学生是按照学校要求到校，被上诉人李某2用脚踢倪某4，应承担侵权责任，被上诉人东海县房山中心小学未尽到管理职责，应承担相应的补充责任。造成伤害之后，倪某4父母没有追究上诉人的责任，他们私下协商，由李某2及教育局赔偿。当时他们没有追究上诉人的责任，已经属于放弃追究了。上诉人倪永乐未强迫倪某4背自己，上诉人倪某3与倪某4无身体接触，上诉人不承担责任。被上诉人倪某4答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公正，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。被上诉人李某2、李某1答辩称：一、上诉人称学校未尽到管理职责，应承担补充责任错误，学校应承担过错责任。二、学校应承担的责任比例应为40%。四个孩子应平均各承担15%的责任比例。被上诉人东海县房山中心小学经本院传唤未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。原审原告倪某4向原审法院提出诉讼请求：1、判令四被告连带赔偿原告医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、法医鉴定费、残疾赔偿金等共计135057.20元。2、本案诉讼费由被告承担。原审法院经审理查明：原告倪某4与被告李某2、倪永乐、倪某3系同学关系，四人均为东海县房山中心小学季墩教学点学生，四人均系限制民事行为能力人。2018年5月29日下午一点半左右，原告倪某4、被告李某2、被告倪永乐、被告倪某3在该校园内二年级教室门口玩耍，原告倪某4背着被告倪永乐，被告倪某3背着被告李某2，在玩耍过程中，被告李某2用脚踢原告倪某4，导致原告倪某4、被告倪永乐摔倒在地，原告倪某4受伤。该事故发生时没有老师及学校工作人员在场。之后原告倪某4被送到东海仁慈医院接受治疗，经诊断为：右肱骨髁上骨折，在该院行右肱骨髁上骨折切开复位内固定术，至2018年6月4日出院。住院期间在东海仁慈医院支付医疗费10010.22元，医保报销5381.86元，实际花费医疗费5025.04元。2018年9月12日，经东海县房山镇季墩小学调解，倪某4学生家长倪某3（甲方）与李某2家长李某2（乙方）达成以下协议内容：1、乙方向甲方付医疗等费用贰仟三百元（¥2300元）。2、款付完后，甲方不向乙方提出任何要求，不管发生什么事，乙方不负任何责任，一次性了断。3、如甲方走法律程序，牵扯到乙方责任，以本协议为准，不负任何经济责任。4、本协议自签字日生效。5、本协议一式三份，甲乙双方各一份，学校留一份。2018年9月12日，被告李某2方向原告的法定代理人倪某3方支付现金2300元。2019年4月9日，连云港市东海县人民医院司法鉴定所对原告倪某4的伤情作出鉴定意见：1、被鉴定人倪某4因意外伤害事故受伤，致右肱骨髁上骨折累及骨骺，应评为十级伤残。2、医疗终结时间止于报告前一日，无需误工期，护理期为玖拾日，营养期为玖拾日，原告支付鉴定费用2350元。在一审第一次庭审中被告李某2、李某1对原告倪某4的伤残等级提出异议，并申请重新鉴定。2019年11月26日，连云港正达司法鉴定中心作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人倪某4外伤致右肱骨髁上骨折，累及骨骺，构成人体损伤十级残疾，重新鉴定费用为1200元。上述事实，有原、被告当庭陈述及原告举证的倪某3、倪某4常住人口登记卡复印件一张、东海县房山镇季墩村民委员会出具的证明一份，东海县房山镇季墩小学调查报告一份、东海仁慈医院出院记录、病历、手术记录、检查报告单五张、医疗费发票五张、东海仁慈医院出院病人费用汇总表三张、交通费票据一张、连云港市东海县人民医院司法鉴定所司法鉴定意见书一份、鉴定费票据一张，被告李某2、李某1举证的连云港正达司法鉴定中心司法鉴定意见书一份、鉴定费票据复印件一份、谈话笔录四份予以证实，以上证据经庭审质证，被告方对原告方提供的证据除调查报告外，对真实性、合法性无异议，该院经审查后对无异议的证据予以确认。对于该调查报告，系发生该事件的第二天由学校作出，并由学生签字，且与本院和该几名同学的谈话笔录内容相印证，故该院对该份证据予以认定。被告方向该院举证由学校作出的调解协议书，原告质证意见为原告受伤是被告李某2、倪永乐、倪某3三人造成，签订该协议时并未做司法鉴定，也无法预料到原告倪某4伤情构成十级伤残，在这种情况下签订协议并不是原告方真实意思表示，如按照该协议履行显失公平。该院经审查认为该调解协议书中关于医疗等费用的部分内容约定应认定为合法有效，但协议签订后，原告倪某4进行了伤情鉴定并构成十级伤残，应系签订协议时未预见和注意到的事项，应当按照实际发生的损害，根据过错确定伤残赔偿的数额及责任负担。故该调解协议中关于被告免责的部分，依法不予认定。被告倪永乐方提交学校同学书写的证明复印件六份，以证明被告倪永乐是按照学校要求到校的，被告东海县房山中心小学质证认为该证据系复印件，不能作为证据使用。该院认为，向法庭提交证据，应当提交原件，在本案庭审中，被告倪永乐方提交的证据，仅提交复印件，该证据不符合证据提交的要求，故对于该证据复印件，本院不予认定。被告东海县房山中心小学举证了东海县小学作息时间表及代理人倪某4学校安全教育个人工作手册，用于证明原告受伤时间是学校午休时间且学校已经尽到教育义务。原告及其他被告均不予认可。该院经审查认为，该事故发生时，原告倪某4、被告李某2、被告倪永乐、被告倪某3的年龄均为八周岁，系东海县房山中心小学季墩教学点二年级学生，其心智发展尚未成熟，学校应当建立安全制度，加强对未成年人的安全教育，并采取措施保障未成年人的人身安全。四名学生在二年级教室门口进行具有一定危险性游戏，校方应当及时进行规劝并制止，但根据庭审查明情况，学校并无学校教师或工作人员尽到相应义务，结合原被告关于该事故发生的时间、地点、在场人员的陈述，应认定该次事故发生于学生在校期间，东海县房山中心小学存在管理过失责任。故对于该证据证明观点不予认定。原审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益,应当承担侵权责任。限制民事行为能力人造成他人损害的,由监护人承担侵权责任。限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害,学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的,应当承担责任。本案中，原告倪某4、被告李某2、倪永乐、倪某3四人在校期间，进行具有一定危险程度的游戏，被告李某2用脚踢原告倪某4，直接导致原告倪某4背被告倪永乐站立不稳，摔倒在地受伤。原告倪某4、被告李某2、倪永乐、倪某3作为限制民事行为能力人，因为年龄幼小，明知游戏行为具有一定危险性，但未能尽到合理注意义务，在游戏过程中造成原告倪某4人身伤害，该游戏行为与原告倪某4受伤的损害结果之间存在因果关系,该行为系侵权行为，应根据各自过错承担侵权责任。被告李某2在游戏中用脚踢原告倪某4，直接导致原告倪某4背被告倪永乐站立不稳，摔倒在地受伤，系直接侵害人，首先应承担侵权责任，因侵权损害的后果系被告李某2引发，其应当承担的责任应略高于其他三人。原告倪某4对自身损害发生未注意预防和防范，积极参与游戏，导致损害发生，其亦存在一定过错，应承担相应的责任。被告倪永乐、被告倪某3与原告倪某4、被告李某2一起玩耍，引起损害后果发生，亦应承担相应责任。但从侵权的行为和结果以及四名同学在侵权中的作用看，被告李某2、原告倪某4，被告倪永乐和被告倪某3过错依次递减，故其承担责任也应相应减轻。被告东海县房山中心小学作为学校,对在校学生负有教育、管理职责。本案中，四名同学系未成年人，学校应当承担比成年人更多的监护、照顾和管理责任。原告倪某4与被告李某2、倪永乐、倪某3在校园内教室门口进行危险性游戏,在场没有老师和学校工作人员进行阻止，导致原告受伤的损害发生，应认定为未尽到合理的管理职责，应承担相应责任。综上，依据查明的事实及原被告的过错程度、原被告各自行为的原因力比例，依法确定原被告各自承担相应的赔偿责任，该院酌情认定被告李某2承担30%的责任，原告倪某4自行承担25%的责任，被告倪永乐、倪某3、东海县房山中心小学各承担15%的责任。被告李某2、李某1与原告倪某4家长针对医疗等费用承担达成调解协议并已实际履行，应从赔偿的数额中予以扣减。因为被告李某2、倪永乐、倪某3系限制民事行为能力人，被告李某1、被告倪某1、被告倪某2系被告李某2、倪永乐、倪某3的监护人，该赔偿责任由被告李某1、被告倪某1、被告倪某2承担。本案中，虽然发生数人侵权行为导致损害后果，但通过查明的事实，合理确定责任人相互之间的比例责任，比按照连带责任承担侵权后果，更有利于减少当事人之间的诉累，防止纠纷久拖不决，故本案按照比例责任确定。本案中原告倪某4的损失，依法确定为：医疗费5025.04元、护理费9000元（100元/天×90天）、营养费2700元（30元/天×90天）、住院伙食补助费280元（40元×7天），伤残赔偿金104920.32元【（23836+5636元）×1.78×2年】、精神损失抚慰金5000元、鉴定费2350元、交通费酌定为300元，上述原告各项损失共计129575.36元。根据原被告的过错程度，原告倪某4承担自身损失的25%即32393.84元；被告李某2需赔偿原告倪某4损失数额的30%即36572.60元（129575.36元×30%-2300元），由李某1承担赔偿责任；被告倪永乐需赔偿原告倪某4损失的15%即19436.30元，由倪某1承担赔偿责任；被告倪某3需赔偿原告倪某4损失的15%即19436.30元，由倪某2承担赔偿责任；被告东海县房山中心小学需赔偿原告损失的15%即19436.30元。另因被告李某2、李某1申请对原告倪某4的伤残等级进行重新鉴定,而重新鉴定的结果与原鉴定结果一致,故因重新鉴定所花费用应由被告李某2、李某1负担。原告倪某4诉讼请求中医疗费中含有医保报销5381.86元，报销部分应从医疗费总额中予以扣减，该院不予支持。原审法院遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十二条、第三十九条,《中华人民共和国未成年人保护法》第二十二条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第三款、第一百四十二条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定,判决:一、被告李某1于判决生效之日起十日内一次性赔偿原告倪某4各项损失共计人民币36572.60元。二、被告倪某1于判决生效之日起十日内一次性赔偿原告倪某4各项损失共计人民币19436.30元。三、被告倪某2于判决生效之日起十日内一次性赔偿原告倪某4各项损失共计人民币19436.30元。四、被告东海县房山中心小学于判决生效之日起十日内一次性赔偿原告倪某4各项损失共计人民币19436.30元。五、驳回原告倪某4关于本案的其他诉讼请求。一审案件受理费3000元，由原告负担750元，被告李某1承担900元，倪某1、被告倪某2、东海县房山中心小学各负担450元（被告负担部分，已由原告预交，待被告给付赔偿款时一并付清），鉴定费1200元由被告李某1负担。本院经审理查明，原判决认定的基本事实清楚，本院查明的事实与原判决认定的事实相同，原判决列举的证据均经庭审举证、质证，证据来源合法，具有法律效力，本院依法予以确认。二审期间，上诉人提交学生书写的书面材料，证明学生按照学校要求的时间到校，另外还有倪某4受伤之后出院在学校玩掰手腕的录像，证明倪某4受伤后已恢复，不构成伤残。被上诉人倪某4的质证意见是对证据的三性均有异议，证人应出庭，但是据倪某4讲，学校要求学生一点到校，也不能否认上诉人对倪某4的伤害；录像即使是真的，倪某4受伤后并不是不能玩游戏。被上诉人李某2、李某1的质证意见是对书面材料没有异议，学校确实是要求学生一点到校午休，对视频材料没有异议。本院认为，上诉人倪永乐、倪某3与被上诉人倪某4、李某2事发时均已年满八周岁，属于限制行为能力人，可以进行与其认知能力相适应的活动。事发当天，倪永乐、倪某3、倪某4、李某2到校后，未遵守学校午休的规定，擅自从事有一定危险性的游戏，应各自承担相应的风险责任。李某2在游戏中用脚踢倪某4，直接导致倪某4背倪永乐站立不稳，摔倒在地受伤，应承担较大的侵权责任，倪某4对自身损害发生未注意预防和防范，积极参与游戏，导致损害发生，其亦存在一定过错，应承担相应的责任。倪永乐、倪某3参与玩耍，亦应承担相应责任。被上诉人东海县房山中心小学作为学校,对在校学生负有教育、管理职责，事发当天，东海县房山中心小学未能及时发现并制止四人的危险游戏，导致倪某4受伤的损害发生，东海县房山中心小学未尽到合理的管理职责，也应承担相应责任。一审法院确定李某2承担30%的赔偿责任，倪永乐、倪某3、东海县房山中心小学各承担15%的赔偿责任，倪某4自负25%的责任符合客观事实，责任划分准确，本院依法予以确认。对于上诉人上诉提出被上诉人倪某4虽因伤致残，但其实际生活、学习不受影响，应依法调低伤残赔偿金的上诉理由，经查，被上诉人倪某4的伤情经两次司法鉴定均构成十级伤残，该上诉理由没有事实依据，本院依法不予采纳。对于上诉人上诉提出学生是按照学校要求到校，被上诉人李某2用脚踢倪某4，应承担侵权责任，被上诉人东海县房山中心小学未尽到管理职责，应承担相应的补充责任，上诉人倪永乐未强迫倪某4背自己，上诉人倪某3与倪某4无身体接触，上诉人不承担责任的上诉理由，因无事实根据和法律依据，本院依法不予采纳。对于上诉人上诉提出造成伤害之后，倪某4父母没有追究上诉人的责任，他们私下协商，由李某2及教育局赔偿，属于放弃追究的上诉理由，因上诉人并未参与调解，且协议签订后，倪某4进行了伤情鉴定构成十级伤残，系签订协议时未能预见到的事项，故应当按照实际发生的损害，根据过错确定伤残赔偿的数额及责任负担，对该上诉理由，本院不予采纳。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3000元，由上诉人倪某1、倪某2各负担1500元。本判决为终审判决。审 判 长  肖 红审 判 员  李叶葳审 判 员  董亚楠二〇二〇年八月十日法官助理  张荣洹书 记 员  金双迎附法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。