江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终5578号上诉人（原审原告）：马保柱，男，汉族，1973年2月12日出生，住南京市江宁区。被上诉人（原审被告）：中国邮政速递物流股份有限公司南京集散中心，住所地南京市江宁区禄口机场跑道南侧。负责人：**，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：南京鸿兴达人力资源开发服务有限公司，住所地南京市鼓楼区慈悲社5-2号4幢3单元606室法定代表人：吴玲宁，该公司总经理。委托诉讼代理人：戴垚，江苏维哲律师事务所律师。上诉人马保柱因与被上诉人中国邮政速递物流股份有限公司南京集散中心（以下简称邮政集散中心）、被上诉人南京鸿兴达人力资源开发服务有限公司（以下简称鸿兴达公司）劳动争议一案，不服江宁经济技术开发区人民法院（2019）苏0191民初3761号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月28日立案受理后，依法适用普通程序，由审判员独任公开开庭进行了审理。上诉人马保柱、被上诉人鸿兴达公司的委托诉讼代理人戴垚到庭参加诉讼，邮政集散中心无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马保柱上诉请求：撤销一审判决，改判邮政集散中心、鸿兴达公司支付其违法解除劳动合同赔偿金64493元。事实与理由：1.其于2012年2月通过横溪街道招聘会进入鸿兴达公司从事邮政物流内保工作，工作地点为南京禄口机场。实际的被派遣用工单位为邮政集散中心，上班时间为凌晨一点到凌晨五六点，有时候延迟下班，直至物流货物装卸完毕，每月平均工资为4961元左右。2018年7月中旬，其配偶突然离世，家中没有人照看孩子（孩子未成年，上初中）。当时正值暑假，痛失母亲的孩子无法接受现实，一个人睡觉害怕，于是其向工位长翟士春（鸿兴达公司员工）和单位其他领导电话请假说明特殊情况，翟士春同意了其迟一些上班的请求，等孩子睡着了再来上班。但鸿兴达公司于2018年8月29日在毫无征兆的情况下无故解除与其劳动合同。一审中，马保柱积极搜集证据，但因更换手机后原来和单位领导请假的聊天记录现无法恢复。即使其因客观原因无法提供，一审也可以依职权向鸿兴达公司调查取证，来确认其是否在形式上履行了请假手续。2.其与鸿兴达公司建立劳动关系后，被派遣至邮政集散中心工作，符合劳动合同法关于劳务派遣的情形，因鸿兴达公司违法解除了与其劳动关系，故邮政集散中心应当承担连带责任。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求依法改判。鸿兴达公司辩称，其公司系依法解除马保柱的劳动关系，且程序合法，故无需支付马保柱经济赔偿金。因马保柱的诉讼请求缺乏依据，请求驳回上诉，维持原判。邮政集散中心书面辩称，鸿兴达公司与邮政集散中心之间系劳务外包关系，鸿兴达公司承包了邮政集散中心的邮件处理、装卸等辅助业务。由鸿兴达公司安排人员工作、并支付相应工资，邮政集散中心与马保柱之间无劳动关系，也不存在劳务派遣关系，故也不应承担连带责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。马保柱向一审法院起诉请求：判令邮政集散中心、鸿兴达公司支付其违法解除劳动合同赔偿金64493元。一审法院认定事实：马保柱自2012年2月起与鸿兴达公司建立劳动合同关系，鸿兴达公司安排马保柱在邮政集散中心工作，工作地点在南京禄口机场。2015年1月15日，马保柱出具其收到鸿兴达公司2008年6月10日版员工手册的收据。该《员工手册》第六十二条写明：“员工有下列情形之一的，为严重违反规章制度行为，除停发绩效奖、按实赔偿单位损失外，可解除合同：(一)严重违反考勤管理规定，连续旷工达二天(含二天)或全年累计旷工5天，或一月内迟到、早退、脱岗达五次(含五次)，或二个月内迟到、早退、脱岗达七次及以上，或擅离职守造成严重后果的，或用工单位考勤管理要求签到、签退的”。2018年8月28日，鸿兴达公司工会因马保柱在2018年8月期间，上班多次迟到超过五次，同意鸿兴达公司解除与马保柱之间的劳动合同。2018年8月29日，鸿兴达公司以马保柱严重违反单位规章制度为由，向马保柱发出(解除)劳动合同通知书。2019年8月28日，马保柱向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会仲裁申请。2019年10月28日，该仲裁委员会作出仲裁决定，终结该案的审理，后马保柱诉至一审法院。一审中，马保柱认可其在2018年8月上班迟到超过5次，陈述其已通过口头及书面方式请假，但未能举证证明。鸿兴达公司提供其与邮政集散中心的业务外包合同，载明邮政集散中心将隶属南京中邮航空速递物流集散中心有限公司邮件装卸搬运项目外包给鸿兴达公司，由邮政集散中心按照业务管理需要，制定具体服务规范，鸿兴达公司按照工作规范和时间要求，及时安排人员保质保量完成邮政集散中心要求交付受托业务。一审法院认为，本案鸿兴达公司与邮政集散中心系劳务外包合同关系，故马保柱与邮政集散中心之间不存在劳动关系及劳务派遣合同关系，马保柱要求邮政集散中心支付赔偿金，于法无据，不予支持。鸿兴达公司的规章制度经过民主程序讨论制定，马保柱签字确认收到《员工手册》，故该《员工手册》对马保柱具有约束力。马保柱2018年家庭出现变故，其作为父亲在履行家庭职责的同时亦要兼顾工作，实属不易，但马保柱作为劳动者亦应当遵守用人单位的规章制度。现马保柱并无证据证明其已向鸿兴达公司履行请假手续，故马保柱违反了公司规章制度的规定。鸿兴达公司告知工会后，解除了与马保柱的劳动合同，符合法律规定，故马保柱主张违法解除劳动合同赔偿金，证据不足，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回马保柱的诉讼请求。二审中，各方对一审查明的事实均无异议，本院对一审查明的事实依法予以确认。二审期间，马保柱提交与邮政集散中心工作人员刘毅超，以及鸿兴达公司调度人员李金祥2020年5月左右的电话录音，拟证明刘毅超、李金祥当时同意其可以迟一些上班，其没有违反请假制度，鸿兴达公司解除与其劳动合同违法。鸿兴达公司质证认为，对于刘毅超、李金祥两人的身份无法确认，马保柱在此前的庭审中一直强调向翟士春请假，从未提过该两人的名字。且该录音形成时间是2020年，并不能真实地反映出当时2018年7月至8月准许其请假的事实，对于该证据的真实性，关联性均不予认可。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，马保柱不否认其2018年8月上班迟到超过5次，经马保柱签收的鸿兴达公司《员工手册》也明确规定，员工1月内迟到、早退、脱岗达5次(含五次)，属于严重违反规章制度行为，可以解除劳动合同。虽马保柱认为其迟到经过了鸿兴达公司的同意，但其在此前的审理中，均表明向翟士春、王亭请假，现于二审中又提交2020年5月左右与刘毅超，李金祥的电话录音，来证明其请假经过了刘毅超，李金祥的同意。因马保柱在一审、二审中陈述的请假人员前后不一，二审提交的电话录音并非当时请假的录音，且真实性无法确认，故本院对二审提交的证据不予采信。虽马保柱因家庭变故，需要照顾未成年的孩子，同时还要继续工作，确实值得同情，但其在处理家庭事务时也应当按照企业的规定履行相应的请假手续。据此，因马保柱无证据证明其迟到经过了鸿兴达公司的同意，故应当承担举证不能的法律后果。至于马保柱请求邮政集散中心承担连带责任的问题，一审已经做出相应的认定，本院也同意该认定，故不再赘述。综上所述，马保柱的上诉请求，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人马保柱负担，本院免予收取。本判决为终审判决。审 判 员 蔡晓文二〇二〇年八月十一日法官助理 孙传涛书 记 员 朱亚芳