辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽07民终1090号上诉人(原审被告)：大连人和消防设备有限公司，住所地大连保税区亮甲店街道石拉村74号。法定代表人：刘兆生，该公司负责人。委托诉讼代理人：刘宁，上海市海华永泰（沈阳）律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：锦州厚德房地产开发有限公司，住所地锦州市经济开发区淮海大街东贵阳路北。负责人：杜伦，该公司经理。委托诉讼代理人：齐济，该公司员工。委托诉讼代理人：沙桂艳，辽宁华峰律师事务所律师。上诉人大连人和消防设备有限公司因与被上诉人锦州厚德房地产开发有限公司承揽合同纠纷一案,不服辽宁省锦州市太和区人民法院（2019）辽0791民初1266号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人大连人和消防设备有限公司的委托诉讼代理人刘宁，被上诉人锦州厚德房地产开发有限公司的委托诉讼代理人齐济、沙桂艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大连人和消防设备有限公司上诉请求：一、依法撤销辽宁省锦州市太和区人民法院(2019)辽0791民初1266号民事判决；二、依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；三、依法判令一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实错误。首先，上诉人已基本履行完毕双方签订的案涉合同，实际履行的产品价值为527万余元，而被上诉人至今仅给付330万元的加工承揽费，上述事实有《防火门安装回执单》及《记账凭证》、《电子银行业务回单》等证据加以佐证。被上诉人以工程未经双方及监理在场验收为由拒绝给付至合同款80%的进度款。一审法院也认定系上诉人在履行合同中怠于行使自己的权利，未及时找被上诉人及现场监理验收致使被上诉人工期延误。上诉人认为，在双方签订的合同中，并未约定由哪一方负责组织验收，从施工合同履行习惯来看，因监理方系维护发包方及建设工程安全利益的专业机构，其与发包方联系更为紧密。工程竣工后，应由发包方组织监理方、承包方进行工程验收，此种做法对于发包方更为便利，也更能及时有效地保护发包方的自身权益。在上诉人安装完毕并通知被上诉人后，应由被上诉人联系监理方，在三方在场的情形下对工程进行验收。而一审法院却地把此项义务强加于上诉人实为强人所难，同时也排除了上诉人对被上诉人主张剩余加工承揽费的权力，严重损坏了上诉人的合法权益。其次，一审法院对于上诉人举证的证据不予确认存在错误。该组证据系由上诉人负责加工、安装的防火门窗照片，从照片上可以清晰地看出门窗的损坏是人为的机械性损伤，而非上诉人提供质量不合格的产品。其破坏的真实原因为被上诉人允诺第三方进驻工程施工现场施工，第三方在没有入户门钥匙的情况下，强行破坏门体进入，而第三方进驻现场前，上诉人已将全部入户门钥匙交予被上诉人。该门体的损坏系由被上诉人的不当管理所致，并非上诉人责任，此损失应由被上诉人自行承担，而被上诉人却要求上诉人无偿进行维修实在有失公允。综上所述，工程未能如期完工主要责任在于被上诉人，一审法院认定应由上诉人承担违约责任并赋予被上诉人在该安装工程实际完工后向上诉人另行主张权利错误，应依法予以纠正。请求二审法院撤销原判，对一审判决予以改判，支持上诉人的上诉请求。锦州厚德房地产开发有限公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，维持原判。锦州厚德房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判决解除原被告之间签订的《锦州望海花园1-10#楼防火门、楼宇门制作安装施工合同》；2、请求依法判决被告承担迟延履行违约金5万元（暂定）；3、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年08月22日，原、被告签订《锦州望海花园1-10#楼防火门、楼宇门制作安装施工合同》，合同约定被告承揽原告开发的望海花园1-10#楼的防火门、楼宇门制作安装工程，合同总价暂定为5433773.57元，合同约定了具体型号、质量等，合同价款包括了材料费、制作、运输、保管、装卸、安装、调试、配附件、五金件、消防验收费、税费等被告方完成本合同工作并经原告方及消防等有关部门验收合格且交付发包方之前所需的全部费用；交货、安装时间以原告方通知为准，被告方应当自接到原告方安装通知3日内进场安装，并在15个日历日内全部安装完毕。产品运到现场、安装并最终通过验收合格并移交原告方前，由被告方负责产品的保管维护，如造成丢失、损坏，由被告方自行承担责任。被告方未能按上述规定日期到货或安装工期逾期的，则原告方可追究被告方的违约责任；若原告方要求延期交货，则应以书面形式通知被告方，被告方按通知执行。交货地点为施工现场原告指定地点，安装前由被告负责保管。并约定了保修服务、双方责任；付款方式约定合同签订后7日内，原告方向被告方支付暂定总金额的20%作为预付款，进度款付款方式按批次进行支付，1#-5#楼为第一批次；6#、7#楼为第二批次：9#、10#楼为第三批次，8#楼为第四批次；每批次产品进场并经验收合格后3日内支付该批次暂定总金额的40%，每批次产品安装完成经原、被告两方代表、现场监理组织验收合格付至合同暂定总金额的80%，经消防等政府主管部门验收合格后，被告方递交结算报告及结算资料，双方进行结算，结算值经原告方加盖公章确认后15日内，支付至结算值的95%，余款5%作为保修金，保修期为两年，待保修期满若无质量问题，30日内一次性无息付清。违约责任约定若被告方未能按约定日期将产品运至现场交初验或工程逾期开工或竣工或逾期履行其他任何一项义务的，每延误一天，被告方应按每日5000元标准向原告方支付违约金，该违约金从当期原告方应付款项中扣减，逾期达十五日，原告方有权解除合同，被告方应按合同暂定总金额的20%承担违约赔偿金，并赔偿原告方因此而受到的损失。合同签订后，原告于2015年9月16日向被告支付预付款80万元，被告于2015年9月24日开始将防火门进场，并陆续开始安装，2016年11月1日，原、被告对该工程签订补充协议，将对讲门等变更，约定变更合同总价暂定为162570.80元，结算面积以门实际加工面积为准，其余内容执行原合同条款。至2017年6月16日，被告将最后一批次防火门进场，并基本安装完毕，原告方工作人员在安装回执单上签名，但原、被告均未按合同约定由双方代表和现场监理组织对已安装的防火门进行验收。原告至2017年9月，共支付被告方工程款320万元。2017年10月，被告致函原告，认为被告已将合同安装部分完成，应支付至合同款的80%进度款，要求原告支付尚欠的工程进度款100余万元。原告于2018年6月支付被告工程款10万元，并于2018年7月致函被告，认为被告未执行合同约定工期，且有单元门未安装及达不到验收合格标准的门没有维修，不同意支付至80%的工程进度款，要求被告继续履行合同，立即派员进场完成合同内容，如不履行合同，派员终止合同并办理结算手续。后原、被告多次互致函件，原告要求被告履行合同，被告要求原告付至合同款80%的进度款，2019年6月14日，原告向被告发出解除合同通知函，提出解除合同，要求被告派员对接相应事宜，被告未派员与原告联系。至原告起诉，该工程一直未再施工。一审法院认为，原、被告签订的防火门、楼宇门制作安装施工合同、补充协议，是双方的真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，应为有效。被告方在履行合同中怠于行使自己的权利，没有按合同约定将已安装的防火门及时找原告及现场监理人员验收，在纠纷发生后，仍未组织人员到现场检查并提交验收材料，导致该安装工程至今未能完工，原告的合同目的无法实现，且原告作为定作人，可以随时解除承揽合同，故原告要求解除合同的诉讼请求本院予以支持。关于原告索要迟延履行违约金问题，原、被告在合同中约定的违约金明显过高，应予调整，但该工程现在未实际完工，原告实际损失无法计算，故原告要求被告支付迟延履行违约金的诉讼请求本案不作调整，待该安装工程实际完工后原告另行主张权利。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第二百六十八条、第一百一十四条的规定，判决如下：一、解除原告锦州厚德房地产开发有限公司与被告大连人和消防设备有限公司签订的锦州望海花园1-10#楼防火门、楼宇门制作安装施工合同；二、原告其他诉讼请求予以驳回。案件受理费减半收取525元，由原告锦州厚德房地产开发有限公司负担225元，由被告大连人和消防设备有限公司负担300元。二审中，上诉人提交检验单一份、收条两张、防盗防火门钥匙交接单一份，拟证明案涉合同约定的所有防火门已安装完成并交付了钥匙。因该证据系复印件，无法与原件核对，被上诉人不予认可，故本院不予采信。上诉人提交光盘一份以及照片数张，拟证明损坏的门体系人为破坏。因被上诉人在一审时已提交相应照片证明上述问题，故该组证据不属于新的证据，本院不予采信。对于双方当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院认定事实属实。本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百六十八条规定，定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。本案中，上诉人与被上诉人之间形成承揽合同关系。被上诉人作为定作人，有权解除合同。且在双方数次沟通合同履行相关事宜时，均未能达成一致意见，合同目的已无法实现。原审法院据此认定解除案涉合同并无不当。至于上诉人强调其不存在违约行为的问题，因上诉人是否违约均不影响被上诉人作为定作人的法定解除权，且原审法院对于被上诉人要求上诉人给付违约金的请求已明确应另行主张权利，故本案对此不予调整。综上所述，大连人和消防设备有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人大连人和消防设备有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王玉龙审判员  高 帆审判员  王金业二〇二〇年八月二十四日法官助理文涛书记员高俊格