安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终6116号 上诉人（原审原告、被告）：安徽一品建设工程有限公司，住所地安徽省长丰双凤经济开发双凤大道西侧，统一社会信用代码91340121MA2MWWOF5J(1-1)。 法定代表人：高山。 委托诉讼代理人：王天畅，安徽奥恒律师事务所律师。 上诉人（原审被告、原告）:柏培艮，男，1968年5月2日出生，回族，住安徽省肥东县。 委托诉讼代理人：贺琪，安徽威名律师事务所律师。 上诉人安徽一品建设工程有限公司（以下简称一品公司）与被上诉人柏培艮劳动争议纠纷一案，不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2020）皖0191民初102号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月28日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，适用普通程序，由审判员独任进行了审理。本案现已审理终结。 一品公司上诉请求：1.依法撤销合肥高新技术产业开发区人民法院（2020）皖0191民初102号民事判决，发回重审或依法改判；2.本案的诉讼费用由柏培艮承担。事实和理由：1.一审判决酌定以2017年度安徽省城镇非私营单位建筑业年平均工资的标准计算赔偿，其认定标准过高与实际情况不符。柏培艮为建筑业短期务工人员，半工半农，其工资标准应参照2017年度安徽省农村人口平均工资。2.一审判决中认定的护理费、交通费没有相应的证据。 柏培艮辩称，1.柏培艮工资应按照一天400元标准计算。2.柏培艮护理期应为3个月。3.交通费由法院酌定。 柏培艮上诉请求：1.依法撤销合肥高新技术产业开发区人民法院（2020）皖0191民初102号民事判决，改判支持柏培艮一审全部诉讼请求或发回重审；2.本案的诉讼费用由一品公司承担。事实和理由：1.柏培艮工资标准应以每月7800元计算，上诉人是建筑业瓦工，日工资应为400元，符合本地建筑市场行情，且工伤询问笔录上也有印证。2.柏培艮护理期应为3个月，柏培艮出院小结上遗嘱明确绝对卧床3个月。3.柏培艮医药费应为9071.79元 一品公司辩称，柏培艮主张的工资标准及护理期没有证据证明也无相应依据。 一品公司向一审法院起诉请求：撤销（2019）合高新劳人仲案字第346号仲裁裁决，撤销柏培艮对一品公司提出的所有赔偿要求。 柏培艮向一审法院起诉请求：1.解除柏培艮、一品公司之间的劳动关系；2.判令一品公司支付医疗费7121.86元（含垫付3000元）、一次性伤残补助金70200元（7800元/月×9个月）、一次性工伤医疗补助金38850元（6475元/月×6个月）、鉴定费730元、住院伙食补助费100元（50元/天×2天）、一次性伤残就业补助金64750元（6475元/月×10个月）、停工留薪期间工资70200元（7800/月×9个月）、交通费1000元、营养费4500元（50元/天×90天）及护理费15540元（6475元/月/30天×80%×90天），上述合计272991.86元；3.诉讼费用由一品公司承担。 原审法院认定事实：2018年4月19日，柏培艮在一品公司承建的方兴大道文一名门学府里工地7号楼11层施工时，不慎摔落致伤。当日，柏培艮被送至安徽医科大学第一附属医院高新院区治疗。2018年4月21日，柏培艮转至安徽省立医院住院治疗，入院诊断为腰椎骨折。因考虑治疗费用问题，柏培艮选择保守治疗，于2018年4月23日出院。医嘱注明“绝对卧床三月，1月后复查……加强护理、加强营养，骨科随诊”。2018年7月起至2019年9月8日间，柏培艮多次前往安徽省第二人民医院、合肥市蜀山区南岗卫生院治疗、购药。上述期间，柏培艮主张其共计支付医疗费7121.86元。一品公司已垫付3000元。2019年1月3日，合肥高新技术产业开发区人事劳动局作出高新工认[2019]001号《认定工伤决定书》，认定柏培艮受到的事故伤害属于工伤认定范围，予以认定为工伤。该决定书一式四份，其中职工、用人单位各留存一份。同时注明“如对本工伤认定结论不服，可以在收到本工伤认定之日起60日内依法向合肥市人力资源和社会保障局提出行政复议，或者在6个月内向合肥高新技术产业开发区人民法院提起行政诉讼”。2019年4月2日，合肥市劳动能力鉴定委员会作出合劳鉴（2019）1082号《因工负伤劳动能力鉴定结论书》，结论为柏培艮的劳动功能障碍程度为九级。2019年5月13日，安徽省劳动能力鉴定委员会作出皖劳鉴2019201《工伤职工劳动能力再次鉴定结论书》，结论为柏培艮的劳动功能障碍程度为九级。因鉴定，柏培艮共计支付鉴定费730元。后双方就工伤赔偿事宜协商未果，柏培艮向合肥高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会申请了劳动仲裁，申请仲裁事项为：一品公司支付医疗费7121.86元（含垫付3000元）、一次性伤残补助金70200元（7800元/月×9个月）、一次性工伤医疗补助金38850元（6475元/月×6个月）、鉴定费730元、住院伙食补助费100元（50元/天×2天）、一次性伤残就业补助金64750元（6475元/月×10个月）、停工留薪期工资70200元（7800元/月×9个月）、交通费1000元、营养费4500元（50元/天×90天）及护理费15540元（6475元/月/30天×80%×90天）。审理过程中，柏培艮要求解除与一品公司的劳动关系。2019年9月24日，该仲裁委作出（2019）合高新劳人仲案字第346号仲裁裁决书，裁决：一品公司一次性支付柏培艮一次性伤残补助金53289元、一次性工伤医疗补助金35526元、一次性伤残就业补助金59210元、停工留薪期工资35526元、护理费4737元、住院伙食补助费40元、医疗费4165.76元、鉴定费730元、交通费200元，合计193423.76元；同时，驳回柏培艮其他仲裁请求。一品公司、柏培艮均不服上述仲裁裁决，先后诉至该院。 原审法院另查明，2017年度安徽省城镇非私营单位建筑业年平均工资为52814元。2018年度合肥市统筹地区平均工资为7090元/月。 原审法院认为，柏培艮未举证证明其与一品公司间存在劳动关系，且依据柏培艮在庭审中的陈述，即其是被他人（姓郑）安排至一品公司承建的工程施工现场干活的，本院认为，两者间不具备劳动关系的三要素，故本院认定柏培艮、一品公司间无劳动关系。据此，柏培艮主张解除劳动关系的诉请，无事实依据，不予支持。虽然柏培艮与一品公司间不存在劳动关系，但从柏培艮从事的工种（瓦工）、受伤的过程以及双方对工作情况的陈述等方面考虑，该院认为，两者更符合目前建筑市场用工的特征，故根据人力资源社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条的规定即“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”。一品公司应当承担相应的工伤保险责任。关于医疗费、鉴定费，柏培艮依据其提供（2018年4月19日至2019年9月8日）的医疗费票据原件，主张共计产生医疗费7121.86元。因该费用系治疗工伤引发，故一品公司在扣减已垫付的3000元款项后支付4121.86元。柏培艮实际垫付了劳动能力鉴定费730元，该费用依法应由一品公司承担。关于一次性伤残补助金。因柏培艮提供的《工伤认定询问调查笔录》无法证明其伤前工资标准，故该院酌定以2017年度安徽省城镇非私营单位建筑业年平均工资52814元作为计算标准。因柏培艮伤情构成九级劳动能力障碍，故一品公司应支付一次性伤残补助金39610元（52814元÷12个月×9个月）。关于停工留薪期工资。依据《安徽省工伤职工停工留薪期分类目录》第S32.0项即“腰部椎骨骨折6个月”的规定，柏培艮的伤情可享受6个月的停工留薪期。依据该院酌定的工资标准，一品公司应支付停工留薪期工资26407元（52814元÷12个月×6个月）。虽然柏培艮与一品公司间不存在劳动关系，无解除劳动关系的前提，但因一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金是工伤保险待遇的应有之义，且柏培艮就业机会因伤残而减少，必然影响其收入，故依据柏培艮劳动功能障碍程度（九级），一品公司依上年度职工月平均工资向柏培艮支付一次性医疗补助金42540元（7090元／月×6个月）、一次性伤残就业补助金70900元（7090元／月×10个月）。关于住院伙食补助费、护理费、营养费。因柏培艮共计住院治疗2天，故一品公司须支付住院伙食补助费40元（20元×2天）。依据柏培艮的伤情，同时参考医嘱，该院酌情确定柏培艮的护理期为1个月。据此，一品公司须支付的护理费为5672元（7090/月×80%）。因柏培艮主张的营养费，无法律依据，故该院不予支持。关于柏培艮主张的1000元交通费。因其未提供相应证据予以证明，故其主张的数额，该院不予认可。考虑柏培艮因伤就诊必然产生相应的交通费用，故该院酌情支付200元。据此，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《安徽省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十五条、第二十九条、第三十三条规定，判决：一、安徽一品建设工程有限公司应于本判决生效之日起十日内柏培艮支付医疗费4121.86元、劳动能力鉴定费730元、一次性伤残补助金39610元、停工留薪期工资26407元、一次性医疗补助金42540元、一次性伤残就业补助金70900元、住院伙食补助费40元、护理费5672元、交通费200元，合计190220.86元；二、驳回安徽一品建设工程有限公司的诉讼请求；三、驳回柏培艮的其他诉讼请求。 二审期间，双方均未提交新证据。 对一审法院查明的事实，本院予以认定。 本院认为，一品公司将涉案工程发包给不具备用工资格的个人，且未为柏培艮缴纳工伤保险，故应对柏培艮的工伤承担工伤保险的赔偿责任。关于工伤赔偿计算基准问题。鉴于柏培艮提供的证据无法有效证明其工资标准，故根据《安徽省工伤保险省级统筹暂行办法》第六条：“统一工伤保险待遇计发标准。省级统筹后，工伤保险待遇的计发涉及统筹地区上年度职工月平均工资的，以全省上年度职工月平均工资为计发标准。若设区的市上年度职工月平均工资高于全省上年度职工月平均工资，暂以实施省级统筹时该市上一年度职工月平均工资为计发标准，直至全省上年度职工月平均工资超过或与实施省级统筹时该市上一年度职工月平均工资基本持平后，以全省上年度职工月平均工资为计发标准。”据此，经鉴定柏培艮的劳动功能障碍程度为九级，本院以2016年合肥市在岗职工工资为标准计算工伤赔偿各项费用即：一次性伤残补助金53289元（5921元/月×9个月）、一次性工伤医疗补助金35526元（5921元/月×6个月）、一次性伤残就业补助金59210元（5921元/月×10个月）、停工留薪期工资35526元（5921元/月×6个月）。关于护理费问题，柏培艮实际住院2日，一审参考出院记录酌定柏培艮护理期为1个月并无不当，据此，护理费为4737元（5921元/月×80%×1个月）。 关于医疗费及交通费问题。根据柏培艮医药费票据，一审法院扣除一品公司已垫付费用后认定的相关医疗费并无不当。鉴于柏培艮检查治疗多次来往医院，故一审酌定交通费未200元并无不当。 综上，一品公司的上诉请求不予成立，柏培艮的上诉请求部分成立。一审判决部分处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2020）皖0191民初102号民事判决； 二、安徽一品建设工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付柏培艮医疗费4121.86元、劳动能力鉴定费730元、一次性伤残补助金53289元、停工留薪期工资35526元、一次性医疗补助金35526元、一次性伤残就业补助金59210元、住院伙食补助费40元、护理费4737元、交通费200元，合计193379.86元； 三、驳回安徽一品建设工程有限公司的诉讼请求； 四、驳回柏培艮的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5元，由安徽一品建设工程有限公司负担3元，由柏培艮负担2元；二审案件受理费20元，由安徽一品建设工程有限公司、柏培艮各负担10元。 本判决为终审判决。 审判员  黄平 二〇二〇年八月四日 法官助理杨丽 书记员乔思齐 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。