文书内容江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏11民终822号上诉人（原审被告）：新日源建设集团有限公司，住所地宜兴市官林镇丰义街。法定代表人：吴伯民，该公司董事长。委托诉讼代理人：过巍，江苏法舟（宜兴）律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘晟煜，江苏法舟（宜兴）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：施红军，男，汉族，1971年12月19日出生，住宜兴市。委托诉讼代理人：景菊祥，江苏言竹律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓旭伟，江苏言竹律师事务所律师。原审被告：邵明，男，汉族，1966年1月28日出生，住宜兴市。原审被告：丹阳国信嘉源房地产开发有限公司，住所地丹阳市云阳镇新家园小区综合楼四楼。法定代表人：杨晓晖，该公司董事长。上诉人新日源建设集团有限公司（以下简称“新日源公司”）因与被上诉人施红军、原审被告邵明、丹阳国信嘉源房地产开发有限公司（以下简称“嘉源公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省丹阳市人民法院（2019）苏1181民初2787号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。新日源公司上诉请求：撤销江苏省丹阳市人民法院（2019）苏1181民初2787号民事判决，发回重审或者依法改判驳回施红军对上诉人的诉讼请求；一审、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：连带责任仅限于建设工程合同纠纷产生的工程款，一审法院认定施红军与邵明之间一笔借款879243元，新日源公司不应当承担连带责任。施红军和姜建民承诺，工程款结算与新日源公司无关，应当与邵明进行结算，系有效的承诺书，一审法院认为该承诺无效，系适用法律错误。施红军辩称，2016年2月26日借条中载明的内容显示，该款项系国信嘉源工程用款，故该879243元性质属于工程款。姜建民和施红军的承诺书违反法律规定而无效，不能免除新日源公司的责任。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判决。原审被告邵明辩称，87万的借款是我和施红军合作建样板房的，工程款我基本付清，大概还有40万左右未付。原审被告嘉源公司未参加二审诉讼活动。施红军向一审法院起诉请求：请求判令邵明、新日源公司和嘉源公司立即归还尚欠工程款216万元，并承担自起诉之日起至实际付清之日止按照银行同期贷款利率计算的利息。审理中，施红军变更诉讼请求为：请求判令邵明、新日源公司和嘉源公司支付其工程款166万元，并承担自起诉之日起至实际付清之日止按照银行同期贷款利率计算的利息。一审法院认定事实：2015年2月13日，嘉源公司（发包人，甲方）与新日源公司（承包人，乙方）签订《姜家园项目B、C、D地块外墙涂料工程施工合同》一份，约定:本工程合同标为甲方提供外墙的质感涂料施工，本合同为固定综合单价合同，合同总价暂估为7618776.34元，固定综合单价：64.98元/㎡。涂料面积暂定：117248.02㎡，如工程量有增减将以综合单价按工程实际工程量结算。付款为B、C、D地块工程结算审计完成，支付至工程结算总价的95%（其中地块造价的50%全部采用房款进行抵扣），地块工程结算总价的余款5%作为保修金。保修金质保期为2年，从该部分工程竣工交付买房业主之日始计算，第一年完返还2%，第二年完返还3%。合同工期120天，需采用吊篮施工和分批进场，预计首批进场时间为2015年4月（具体每批进场时间以甲方通知为准）。合同并对双方责任、索赔、违约责任等其他事宜作出了约定。2016年12月，该工程竣工验收合格。2015年3月24日，施红军进入上述工地进行外墙质感施工。2015年6月25日，邵明（甲方）与施红军（乙方）签订《劳务施工承包合同》一份，约定：双方就丹阳国信嘉园（工程）劳力施工承包事宜协商达成一致，工程名称：丹阳国信嘉源，工程地点：姜家园，工程承包范围：外墙质感，本工程属于单包工形式，质感涂料以每平方49元计算，高弹拉花外墙涂料以每平方32元计算，按乙方实际完成的工程量结算。承包工程完工后经甲方验收合格付至乙方实际完成工程量90%，待工程竣工验收达到合格要求后付至97%，余款3%待保修期（从工程竣工验收达到合格要求之日计起）满两年后一个月内付清。工程保修期限2年。合同并对争议、不可抗力等其他事宜作出了约定。上述合同签订后，施红军完成了合同约定的施工义务，邵明也陆续向施红军支付工程款。根据双方提供的证据及当事人陈述，一审法院确认截至2019年2月3日，邵明尚欠施红军工程款为1257846.66元。2019年2月3日后，邵明支付施红军工程款200000元。嘉源公司尚欠新日源公司案涉地块工程质保金448000.31元未付。一审法院认为，第一，施红军与邵明签订的协议名为劳务施工承包合同，但事实是施红军不仅仅提供劳务，还提供建材和吊篮，故该劳务承包合同实为工程分包合同，而施红军不具备建筑施工的资质，故该合同违反法律规定而无效。合同虽无效，但案涉建设工程经竣工验收合格，故施红军可主张参照合同约定支付工程款。邵明尚欠施红军工程款1057846.66元，由双方陈述及相应证据予以佐证，邵明未能按约支付应当承担全部责任，故对施红军要求邵明支付工程款1057846.66元的诉讼请求，一审法院予以支持，对于超出部分不予支持。第二，新日源公司称邵明系其聘请的施工现场负责人，但新日源公司仅有口头陈述，未提供劳动合同或工资发放记录或社会保险缴纳记录予以证明，且新日源公司提供的承诺书中，明确载明丹阳国信嘉源姜家园项目所做的工程材料、人工、所有费用均与其无任何经济往来，与邵明结算，结合庭审查明的事实，一审法院确认邵明与新日源公司之间系挂靠关系。新日源公司要求施红军出具的承诺书违反了法律的禁止性规定，应属无效。新日源公司作为被挂靠人应当对邵明挂靠施工产生的民事责任承担连带清偿责任。故对新日源公司的辩称意见，一审法院不予采信。施红军要求新日源公司承担连带清偿责任的请求，一审法院予以支持。第三，邵明挂靠新日源公司与嘉源公司签订建设工程施工合同，邵明承包涉案工程后，违法分包给没有相关资质的施红军施工，其行为违反了《合同法》、《建筑法》的强制性、禁止性规定，依据相关法律规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内承担连带责任。本案中，涉案工程已竣工验收，嘉源公司尚欠工程款448000.31元，故嘉源公司应在欠新日源公司质保金448000.31元范围内承担连带清偿责任。第四，对于施红军主张自起诉之日（2019年3月19日）起至实际付清之日止按照银行同期贷款利率计算利息的诉讼请求，依据施红军与邵明签订的劳务承包合同约定，邵明应在工程竣工验收合格后付至97%，余款3%待保修期（从工程竣工验收达到合格要求之日计起）满两年后一个月内付清，案涉工程已于2016年12月验收合格，邵明应在2019年1月前付清全部款项，其未能按约付清工程款，该行为已构成违约，应承担逾期付款利息，施红军的主张于法有据，一审法院予以支持。丹阳国信嘉源房地产开发有限公司经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，不影响依据已查明的事实依法作出缺席判决。一审法院判决：一、邵明于判决生效后10日内给付施红军工程款1057846.66元，并承担自2019年3月19日起至实际给付之日止、按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算的逾期付款利息；二、新日源建设集团有限公司对邵明的上述债务承担连带清偿责任；三、丹阳国信嘉源房地产开发有限公司在欠付新日源建设集团有限公司质保金448000.31元的范围内向施红军承担连带清偿责任。四、驳回施红军的其他诉讼请求。本院二审期间，上诉人新日源公司围绕上诉请求，提交了丹阳市人民法院（2019）苏1181民初10185号民事判决书和上诉人代理人过巍与案外人姜建民的通话录音，拟证明，2016年2月26日邵明出具的借条中20万元扶手分红款已经在丹阳市人民法院（2019）苏1181民初10185号民事判决中处理了，本案中该款项应当予以扣除。施红军质证认为，该案与本案性质相似，上诉人新日源公司对邵明的债务也承担了连带还款责任。对于录音的合法性和关联性不予认可，姜建民的陈述只是对于20万元的纠缠他不清楚，达不到上诉人的证明目的。本院认为从该判决书和通话录音上，并不能看出对该20万的处理意见，本院对该证据不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。施红军与邵明签订的劳务承包合同因施红军不具备建筑施工的资质，导致该合同无效，但是应当参照该合同约定结算工程款。邵明借用新日源公司的资质承包工程，一审法院认定双方之间是挂靠关系，新日源公司对邵明所欠工程款承担连带清偿责任，并无不当。但是，根据一审查明的事实，2019年2月3日邵明出具的结算单中，包括2016年2月26日邵明出具给施红军借条中载明的879243元。该借条显示：“国信嘉源样板房邵明欠我479243元，样板房分红邵明欠我200000元，扶手分红200000元，以上共计879243元，欠款人：邵明”。从该借条中可以看出，其中479243元应当属于工程款范畴，另外400000元并不属于工程款性质。故该分红部分400000元，新日源公司不应当承担连带还款责任。新日源公司的上诉意见部分成立，本院依法予以支持。虽然该400000元性质上不属于工程款，但是邵明认可该借条的真实性，一审法院判决邵明一并给付，并无不当。施红军和姜建民出具承诺书载明，丹阳国信嘉源姜家园项目所做的工程材料、人工所有费用与新日源建设集团无任何经济往来，与邵明结算。根据一审查明的事实，邵明与新日源公司系挂靠关系，根据法律规定，新日源公司对于邵明所欠工程款承担连带清偿责任。新日源公司承担连带责任是法律规定的义务，并不因为施红军的承诺而免除责任，故新日源公司认为，依据该承诺书的约定，新日源公司不应当承担连带清偿责任的上诉意见不能成立。综上所述，上诉人新日源公司的上诉请求部分成立，本院依法予以支持；一审法院认定事实有误，适用法律不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江苏省丹阳市人民法院（2019）苏1181民初2787号民事判决第一、三、四项；二、撤销江苏省丹阳市人民法院（2019）苏1181民初2787号民事判决第二项；三、新日源建设集团有限公司对邵明的所欠施红军款项1057846.66元在657846.66元范围内承担连带清偿责任。一审案件受理费19740元，保全费5000元，合计24740元，由施红军负担5419元，邵明负担19321元；二审案件受理费19740元，由施红军负担6500元，新日源建设集团有限公司负担13240元。本判决为终审判决。审 判 长  姜 玲审 判 员  谢 铭审 判 员  张玉宽二〇二〇年八月十八日法官助理  赵银亭书 记 员  周旻晶