辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终2421号上诉人（原审原告）：孙丽玲，女，满族，住址:沈阳市沈河区。委托诉讼代理人：曲岩、余文青，系辽宁吴星律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨国平，男，汉族，住址:沈阳市铁西区。委托诉讼代理人：陈乃义，系沈阳市东陵区长城法律服务所法律工作者。原审第三人：沈阳慧心园餐饮管理咨询有限公司，住所地:沈阳市皇姑区岐山中路。法定代表人：孙丽玲，系该公司经理。委托诉讼代理人：曲岩、余文青，系辽宁吴星律师事务所律师。上诉人孙丽玲因与被上诉人杨国平、原审第三人沈阳慧心园餐饮管理咨询有限公司合伙协议纠纷一案，不服沈阳市铁西区人民法院（2019）辽0106民初8622号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法由审判员鞠安成担任审判长（并任主审），与审判员贺新发、刘春杰组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人孙丽玲上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人一审全部诉讼请求；2.由被上诉人承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实和理由：上诉人诉被上诉人合伙协议纠纷一案由沈阳市铁西区人民法院依法审理，并作出一审判决。上诉人认为，一审判决缺乏事实根据及法律依据，应依法撤销并予以改判，具体理由如下：一、一审判决对100万元的性质认定错误，证据认定错误，导致判决结果错误，应依法予以撤销。从事实方面论述如下：1、本案双方在2014年7月3日所签订的《酒店合作协议》中约定上诉人需缴纳的100万元已在2014年6月16日依被上诉人要求转至他个人账户里，直至起诉之日也未将该笔资金转到公司账户里用于经营。2、双方协议约定对于经营所产生的费用亏损双方按上诉人25%、被上诉人75%的投入比例以50万元为基础再次投入。其中经营费用包括但不限于房租费、装修费、员工工资、税费、弥补亏损等费用都将按月清结计算盈亏。如果当月产生亏损，次月立即按此比例补齐亏损资金。两次一审庭审中上诉人均已提交了2014年7月一16年10月《注资情况说明》一份共三张。该份证据清楚记载了在双方合作期间的每一个月的盈亏情况和双方补款记录直至双方停止营业时止。3、案涉酒店已经被杨国平私自处理，未向上诉人做任何补偿和返款。综上，上诉人在两次一审庭审中提供了转款100万元的转款凭据、公司账本、以及注资情况说明等证据。能够充分证明了100万元投资款去向及100万元并没有入公账及用于经营的证据，庭审中被上诉人也一直未能举证其将该100万元转到公司账面的流水或转款证据。因此对于一审法院错判应予撤销。二、本案中100万元从使用性质上看并非用作投资款，是被上诉人假借投资之名实际为个人占有该资金，因此应予返返还。1、上诉人向被上诉人杨国平个人转账100万元，应结合其实际用途对其性质予以认定。虽然在《饭店合作协议》中约定“上诉人向被上诉人支付100万元人民币购买原饭店全部资产的25%股权及与此相关的财产权利”，但事实上，被上诉人个人取得了100万元之后并未用于酒店经营支出，同时在处理财产时也未将变现财产按25%约定份额分配给上诉人。也就是说双方签订了一个合作九年的协议，在经营两年的时间后，双方解约了上诉人一无所有，既拿不到利润也拿不到变卖资产的款项。这100万元的性质到底是什么?两次一审，法院不审查事实，仅从双方签订的协议字面意思去理解100万元的性质，忽略了饭店的实际情况及该100万元的实际使用情况，该种认定缺乏事实和法律依据，直接导致判决结果错误。三、提出评估或审计的主体应为被上诉人，而非上诉人，被上诉人未申请、不同意进行评估审计，相应不利后果应由被上诉人承担，而非上诉人承担，并且案涉饭店早在2017年7月份即由被上诉人未经清算评估擅自出兑给案外人，客观上已不具备清算评估的基础，无法进入清算评估程序。最重要的是上诉人认为是否进行清算与100万元的返还并无关联性。综上，一审法院不顾事实，不看证据，为了结案草率判案，判决结果缺乏法律依据。因此给上诉人造成诉累，上级法院依法应予纠正。同时恳请贵院在查明案件事实的基础上依法支持上诉人的上诉请求，撤销一审判决，将本案依法改判，支持上诉人一审的全部诉讼请求，以维护上诉人的合法权益、维护法律尊严。被上诉人杨国平辩称：我方同意一审判决，该判决认定事实清楚，适用法律准确。上诉人早已在一审起诉状及变更诉讼请求书中将其100万元定性为投资款，因而不存在返还投资款一事。双方的酒店合作协议书上虽然标明酒店合作协议而不是合伙，但从客观事实上可以证明双方实际上就是合伙开办酒店。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原告孙丽玲向一审法院提出如下诉讼请求：1、解除原、被告之间的《酒店合作协议》；2、被告向原告返还1000000元；3、被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：经审理查明，原告孙丽玲（乙方）、被告杨国平（甲方）与第三人沈阳慧心园餐饮管理咨询有限公司（丙方）于2014年7月3日签订一份《酒店合作协议》。协议第二条约定，合作期限为2014年7月3日至2022年12月31日；协议第三条约定，甲方承诺其拥有原酒店设施设备等财产的所有权，甲方对其拥有该酒店的全部财产总投资为719万元人民币，全部财产折旧后现值590万元人民币，甲乙双方同意将原酒店不动产及厨房厨具餐具折价后以400万元（不含地下酒窖约总面积1/6葡萄酒行部分）作为甲乙双方合作新的股本金额；协议第五条约定，本协议签订生效后，乙方向甲方支付100万人民币购买原酒店全部资产的25%股权及与此相关的财产权利；协议第八条约定，对于新酒店经营方向及改造，丙方需提出书面方案，甲乙双方股东签字后，丙方才能执行；协议第九条约定，甲乙双方同意，在2014年7月3日前，将该酒店运营的启动资金存入新酒店的专用银行账户，出资金额及比例如下：甲方37.5万元，占启动资金的75%；乙方12.5万元，占启动资金的25%；协议第十一条约定，为保证酒店的正常经营不受缺少运营资金的影响，若新酒店在经营过程中出现亏损，甲乙双方在每月15日前，以财务报表中上一个月（每月1日至月末最后一日）酒店亏损金额按照75%、25%的比例进行注资，补足酒店上一个月的亏损额；协议第十七条约定，若出现酒店经营连续亏损6个月或者累计亏损12个月的情况，由双方协商确定是否继续履行本协议。若协商不成，从连续亏损的第7个月或者累计亏损的第13个月开始，本协议的任何一方有权主张单方终止本协议。协议还约定了其他权利义务。另查明，原告于2014年6月16日向被告名下账户转款1000000元，被告于同日向原告出具收条一份，内容为：今杨国平依据其与孙丽玲、沈阳慧心园餐饮管理咨询有限公司于2014年7月3日签订的《酒店合作协议》第五条约定，收到孙丽玲（身份证号码2101031973××××××××）的投资款项100万元整（大写：壹佰万元整）。现被告杨国平已将酒店出兑给他人。上述事实，有当事人的陈述，原告向法庭提供的《酒店合作协议》、银行转账凭证、收条及被告提供的《酒店合作协议》等证据，经庭审质证，本院予以确认，在卷为凭。一审法院认为：当事人协商一致，可以解除合同。本案中，原告诉请解除与被告签订的《酒店合作协议》，被告在庭审中亦表示同意解除，可以视为双方达成一致，故本院对原告该诉请予以支持。关于原告诉请被告返还1,000,000元的诉讼请求，本院认为，原、被告在《酒店合作协议》中约定原告向被告支付1,000,000元购买原酒店全部资产的25%股权及与此相关的财产权利，原告向被告支付该1,000,000元后，被告向原告出具的收条也载明收到原告的投资款项1,000,000元。据此，该1,000,000元应属原告购买原酒店全部资产25%股权及与此相关财产权利的投资款项。现原告在本案中主张原告购买的25%股权（个体工商户没有股权）及其相关的财产权益实际中并没有兑现及该100万元资金也并未用于酒店的经营及参与亏损的弥补等，要求被告返还。但原告提供的现有证据不足以证明原告的上述主张。故对于原告该项诉请，本院不予支持。（2019）辽01民终3882号民事裁定中载明本案发回重审可借助第三方评估机构或审计机构，确定在杨国平出兑酒店时酒店剩余资产价格，以此确定杨国平应赔偿孙丽玲损失的数额。但在本案庭审中，经法庭询问，本案原、被告双方均不就此申请评估或审计，且原告明确表示此方面的评估或审计与原告主张的返还100万元的诉讼请求并无关联性。故本院不启动该项审计或评估。酒店出兑时的剩余价值是否有原告的相关权利，当事人可另行主张。关于被告在本案审理中提出的要求对沈阳慧心园餐饮管理咨询有限公司管理的沈阳市铁西区满堂海潮汕菜馆全部经营、投资的财务进行审计的问题，本院认为，被告提出的审计与原告主张的诉讼请求无关。本院不予以准许。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第九十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、解除原告孙丽玲与被告杨国平之间签订的《酒店合作协议》；二、驳回原告孙丽玲的其他诉讼请求。案件受理费15,567元，由原告孙丽玲承担。本院二审期间，双方当事人没有提交新的证据。二审审理期间，各方当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以认定。本院认为，孙丽玲、杨国平及沈阳慧心园餐饮管理咨询有限公司签订的《酒店合作协议》合法有效，各方均应按约定妥善履行义务。现孙丽玲起诉请求返还其投资的100万元款项。关于孙丽玲主张其购买的酒店“股权”不存在的问题。双方合同约定孙丽玲投资100万元购买涉案酒店25%“股权及与此相关的财产权利”，现孙丽玲主张因该酒店不是公司而是个体工商户，不存在股权，该权利为“空权利”，因此，请求返还投资款。对此，本院认为，双方已经在《酒店合作协议》明确约定，该酒店以成立新的个体工商户方式运营，孙丽玲明知该情况仍然签订合同购买“股权及与此相关的财产权利”，故可以认定其购买的目标实际为杨国平对酒店享有的投资权益。虽然双方采用了“股权及与此相关的财产权利”的表述，但不能认为该权益是“空权利”，该权益具有明显的经济价值，并且可以转让、交易。孙丽玲以此为由主张返还投资款于法无据，本院不予支持。关于孙丽玲主张杨国平未将其交付的100万元投入酒店，故请求返还该款项的问题。从《酒店合作协议》中载明的内容看，杨国平原有其投资的酒店一个，作价400万元，孙丽玲投资100万元用于购买该酒店25%的“股权及与此相关的财产权利”。既然双方约定，该笔100万元系孙丽玲购买杨国平对酒店投资权益，那么，只要杨国平认可该权益已经部分（25%）转让，并且允许孙丽玲参与经营和分配相应利润，杨国平就已经完成该项合同义务。该100万元系杨国平相应的投资权益的对价，杨国平履行合同义务后，应归杨国平所有。现在双方均认可该协议签订后，双方委托第三方对酒店进行经营管理，那么可以认定杨国平没有妨碍孙丽玲参与经营管理，故可以认定杨国平已经完成将25%的投资权益转让给孙丽玲的合同义务，其收到的对价100万元理应归其所有无需返还。由于该100万元应归杨国平所有，杨国平是否将该款继续用于投资运营涉案酒店均系其权利，可以自由选择，孙丽玲无权以此为由要求返还该款项。此外，本案双方现早已停止合伙经营酒店，故对于涉案酒店出兑前的剩余价值以及合伙企业的其他财产，因孙丽玲起诉时未主张分配该部分剩余财产权益，故本院对此不予审理，孙丽玲可另行诉讼主张权利。综上所述，上诉人孙丽玲的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15,567元，由孙丽玲负担。本判决为终审判决。审判长  鞠安成审判员  刘春杰审判员  贺新发二〇二〇年八月三日法官助理谢日恒书记员关瑞婷