广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终11478号上诉人(原审原告)：广州稻轩饮食有限公司，住所地广州东荔湾区荔湾路95号大院自编15号首层之二房。法定代表人：余国栋。委托诉讼代理人：郭明，广东九剑律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓彩燕，广东九剑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：罗爱梅，女1983年2月22日出生，汉族，住广东省大埔县。委托诉讼代理人：杨家强，广东英兰律师事务所律师。上诉人广州稻轩饮食有限公司（以下简称“稻轩公司”）因与被上诉人罗爱梅劳动争议一案，不服广州市荔湾区人民法院（2020）粤0103民初477号民事判决，向本院提起上诉。依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员独任审理，现已审理终结。原审法院判决：一、广州稻轩饮食有限公司于判决书发生法律效力之日起三日内向罗爱梅一次性支付解除劳动关系经济补偿金3500元；二、广州稻轩饮食有限公司于判决书发生法律效力之日起三日内向罗爱梅一次性支付2019年8月1日至2019年9月4日的工资4083.33元；三、广州稻轩饮食有限公司于判决书发生法律效力之日起三日内向罗爱梅一次性支付2019年4月的工资差额121元；四、广州稻轩饮食有限公司于判决书发生法律效力之日起三日内向罗爱梅一次性支付2018年11月14日至2019年9月4日没有签订书面劳动合同的二倍工资差额32068.33元。一审案件受理费10元，由广州稻轩饮食有限公司负担。判后，稻轩公司不服原审判决，向本院提起上诉。稻轩公司上诉请求：1.撤销原审民事判决；2.改判稻轩公司无需向罗爱梅支付解除劳动关系经济补偿金3500元；3.改判稻轩公司无需向罗爱梅支付2019年8月1日至2019年9月4日的工资4083.33元；4.改判稻轩公司无需向罗爱梅支付2019年4月的工资差额121元；5.改判稻轩公司无需向罗爱梅支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额32068.33元；6.本案受理费用由罗爱梅承担。事实与理由：稻轩公司无需向罗爱梅支付任何费用，一审判决事实认定不清，适用法律错误，应予以纠正。一、关于双方劳动关系存续期间的问题。原审法院于2019年10月25日作出(2019)粤0103民初7708号民事判决，认定双方自2018年5月10日至2018年9月3日、2018年9月23日至2019年7月25日期间存在劳动关系，现该判决已生效。若罗爱梅认为双方劳动关系存续期间持续到2019年9月4日，则其应当对该判决上诉或另行起诉，确认其与稻轩公司在2019年7月26日至2019年9月4日期间存在劳动关系。但罗爱梅收到7708号判决后，并未提出异议，也没有上诉，应当视为其同意并接受该判决的结果。因此，稻轩公司与罗爱梅仅自2018年5月10日至2018年9月3日、自2018年9月23曰至2019年7月25日期间存在劳动关系。二、关于解除劳动关系经济补偿金问题。稻轩公司作为餐饮企业，企业内部本已缺少员工工作，根本不可能也没有要求罗爱梅离职，是罗爱梅在未通知稻轩公司的情况下自行离职，稻轩公司无需向罗爱梅支付解除劳动关系经济补偿金。退一步讲，罗爱梅于2019年3月12日至同年5月9日期间非因工受伤并请病假，期间没有提供任何劳动，该期间的月工资不足3500元，根据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于印发的通知》(粤高法[2012]284号)(以下简称《通知》)第31条：“用人单位支付劳动者解除或终止劳动合同经济补偿或赔偿金时，经济补偿或赔偿金的基数为劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资……”的规定，本案经济补偿金的计算方法应当按照罗爱梅解除或终止劳动合同前12个月的平均工资计算，即自2018年9月23日起计算至2019年7月25日止的月平均工资3022元，而非一审法院认定的3500元。三、关于2019年8月1日至2019年9月4日期间工资问题。根据《最高人民法院关于民事上诉证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，由于罗爱梅自行持有出勤记录，本案应由其提供出勤记录予以证实，而非以报警回执作为确认劳动关系终止时间的证据。一审法院仅以一张与本案毫无关联的报警回执作为终止劳动关系时间的证据，属于事实认定不清，适用法律错误。四、关于2019年4月份工资差额问题。2019年3月12日，罗爱梅非因工受轻微伤，自2019年3月12日至2019年5月9日，罗爱梅一直未上班。稻轩公司与罗爱梅曾协商一致共同约定，罗爱梅于2019年4月1日开始回去工作并打卡考勤，但罗爱梅并未到公司上班。因此稻轩公司经过罗爱梅同意后向其发放1395元工资，且罗爱梅已对2019年4月的工资进行了签字确认，因此应视为罗爱梅对4月工资无任何异议，一审判决稻轩公司向罗爱梅支付2019年4月工资差额无事实和法律依据。五、关于未签订书面劳动合同双倍工资差额问题。本案中，系罗爱梅不愿意签订劳动合同，而非稻轩公司不与其签订劳动合同，因此稻轩公司无须向罗爱梅支付未签订劳动合同双倍工资差额。退一万步讲，即使稻轩公司向罗爱梅支付未签订劳动合同双倍工资差额，一审法院也适用法律错误。首先，罗爱梅于2019年11月14日才提起劳动仲裁，因此罗爱梅对于2018年11月13日之前的未签订书面合同的双倍工资差额的主张已经过了1年的仲裁时效，上诉人无须支付2018年11月13日以前的双倍工资差额。其次，根据《通知》第14条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同，或者虽通知劳动者签订书面劳动合同但劳动者无正当理由拒不签订，用人单位未书面通知劳动者终止劳动关系的，应当按照《劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付二倍工资。二倍工资差额的计算基数为劳动者当月应得工资，但不包括以下两项：1.支付周期超过一个月的劳动报酬，如季度奖、半年奖、年终奖、年底双薪以及按照季度、半年、年结算的业务提成等；2.未确定支付周期的劳动报酬，如一次性的奖金，特殊情况下支付的津贴、补贴等。”的规定，罗爱梅于2019年3月12日至2019年5月9日期间非因工受伤请病假，其受伤为轻微伤，完全可以正常劳动却未提供任何劳动，其本不应得到该期间的工资报酬，因此稻轩公司向其支付的费用并不能认定为当月应得工资，罗爱梅主张2019年3月12日至2019年5月9日期间的双倍工资差额并无事实和法律依据；此外，稻轩公司于2019年2月发放的3850元工资中包括了过年补贴350元，该350元属于特殊情况下支付的补贴，依据上述规定也不能将其计入当月应得工资，罗爱梅不能要求该部分的双倍工资差额。再次，罗爱梅2018年12月的应得工资为3400元，但一审法院却判决稻轩公司向其支付双倍工资差额3500元，属事实认定不清。最后，罗爱梅于2019年11月14日申请仲裁，双方于2019年7月25日终止劳动关系，则未签订劳动合同双倍工资差额的起算时间和终止时间应为2018年11月14日至2019年7月25日。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，判决不公，严重损害了稻轩公司的合法权益，望法院依法改判。被上诉人罗爱梅答辩称：同意原审法院判决。本院二审期间，稻轩公司提交了《广州市劳动能力鉴定委员会初次鉴定（确认）结论书》，拟证明罗爱梅停工留薪期仅自2019年3月12日至2019年4月25日、2019年4月25日至5月9日，期间罗爱梅未提供劳动，稻轩公司无须向其支付工资。罗爱梅质证意见：认可该证据的真实性，但不认可关联性。稻轩公司在2019年4月和5月只支付了最低的工资，而没有按照受伤前的平均工资支付。本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。本院认为，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案的事实进行了认定，并在此基础上判决稻轩公司支付罗爱梅解除劳动关系经济补偿金3500元、2019年8月1日至2019年9月4日期间的工资4083.33元、2019年4月的工资差额121元，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。本院审理期间，稻轩公司既未有新的事实与理由，且在二审中提供的证据亦不足以证实其主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对稻轩公司认为无需向罗爱梅支付解除劳动关系经济补偿金3500元、2019年8月1日至2019年9月4日期间的工资4083.33元的上诉主张，不予支持。关于未签订劳动合同二倍工资差额问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。稻轩公司作为用人单位，理应对劳动者进行劳动管理，包括与劳动者签订劳动合同。因稻轩公司没有与罗爱梅签订劳动合同，违反了上述法律规定，罗爱梅要求稻轩公司支付二倍工资差额的请求合法有理，因罗爱梅至2019年11月14日才申请劳动仲裁，其要求2018年11月13日之前的未签订书面劳动合同的二倍工资差额，已超过申请仲裁时效期间，一审判决稻轩公司支付罗爱梅2018年11月14日至2019年9月4日期间未签订劳动合同的二倍工资差额并无不当，故稻轩公司应支付罗爱梅该期间未签订劳动合同的二倍工资差额31968.33元（3500÷25×15+3400+3500+3850+3500+1516+3019+3500+3500+4083.33）。原审法院计算罗爱梅未签订劳动合同二倍工资差额为32068.33元有误，本院予以纠正。稻轩公司上诉认为无需支付罗爱梅未签订劳动合同二倍工资差额，因事实和法律依据不足，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下:一、维持广州市荔湾区人民法院（2020）粤0103民初477号民事判决第一、二、三项；二、变更广州市荔湾区人民法院（2020）粤0103民初477号民事判决第四项为：广州稻轩饮食有限公司于本判决送达之日起三日内向罗爱梅一次性支付2018年11月14日至2019年9月4日期间的未签订劳动合同的二倍工资差额31968.33元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审受理费10元，由广州稻轩饮食有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  邹殷涛二〇二〇年八月十八日书记员  甄新顺谭敏娴