湖南省邵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘05民终1066号 上诉人（原审被告）：新宁县大富砖厂。 法定代表人：尹邦新，该厂执行事务合伙人。 委托诉讼代理人：欧琼，湖南同求律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：曹彦芳。 被上诉人（原审被告）：李军。 被上诉人（原审被告）：徐建军。 委托诉讼代理人：倪爱民，湖南南天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李西泠，湖南南天律师事务所实习律师。 上诉人新宁县大富砖厂因与被上诉人曹彦芳、李军、徐建军健康权纠纷一案，不服湖南省新宁县人民法院于二○二○年五月十三日作出的（2020）湘0528民初329号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月9日立案后，依法组成合议庭，于2020年7月8日公开开庭进行了审理。上诉人新宁县大富砖厂的委托诉讼代理人欧琼、被上诉人曹彦芳、被上诉人徐建军及其委托诉讼代理人倪爱民、李西泠到庭参加诉讼，被上诉人李军未到庭但提交了书面答辩意见。本案现已审理终结。 新宁县大富砖厂上诉请求：1、撤销原判；2、改判新宁县大富砖厂不承担赔偿责任或将本案发回重审。事实和理由：一、徐建军是涉案工程的承包人，新宁县大富砖厂与徐建军之间形成承揽关系，与曹彦芳之间没有形成雇佣关系。二、曹彦芳的损伤是因其自己未尽安全注意义务和李军的疏忽大意所造成。三、司法鉴定意见作出的后续治疗费只是一个评估数据，尚未实际发生，原判予以确认不当。另原判对曹彦芳的残疾赔偿金按照城镇居民的标准计算也是不当的。四、曹彦芳的损伤于2019年7月作出司法鉴定，经过治疗后应有所好转，极有可能不构成九级伤残，虽然新宁县大富砖厂不能提供证据，但该鉴定系曹彦芳单方委托作出的，一审法院不同意新宁县大富砖厂和李军申请对曹彦芳的损伤程度进行重新鉴定，剥夺了当事人的诉讼权利，程序违法。 曹彦芳、徐建军均辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。 李军书面辩称，徐建军承包到新宁县大富砖厂扎钢筋工程后，召集曹彦芳等人施工，其工资报酬的发放新宁县大富砖厂均不知情。 曹彦芳向一审法院起诉请求：1、判令新宁县大富砖厂赔偿其各项经济损失共计252879元；2、本案诉讼费由新宁县大富砖厂承担。因新宁县大富砖厂申请，原审法院依法追加徐建军、李军为本案共同被告。 一审法院认定事实：新宁县大富砖厂系2017年11月7日成立的普通合伙企业，股东有尹邦新、徐某甲、李某某和李军四人。砖厂成立后，需要雇请一些民工来完成砖厂的地网、轨道、烘干房及硫化池等设施铺设钢筋的工作，徐建军经人介绍与新宁县大富砖厂股东李某某和李军相识并达成意向，徐建军遂先后召集了16位民工（包含其本人）一起参与完成该工作。新宁县大富砖厂与徐建军及其他15位民工均未签订书面合同，口头约定由新宁县大富砖厂提供材料，民工提供劳务，以及工程款的计算方式、支付方式等。实际操作中，新宁县大富砖厂仅与徐建军一人结算工程款，再由徐建军制作民工花名册向新宁县大富砖厂提交，新宁县大富砖厂根据花名册向民工支付劳动报酬。民工在提供劳务过程中，一般会自行搬运钢筋至铺设地点，在钢筋较多强度较大时由铲车运送至铺设地点。铲车的所有权人为新宁县大富砖厂，在平常工作需要时，由股东李军或李某某驾驶。 2018年4月19日，徐建军应李军要求召集民工铺设砖厂硫化池的钢筋，徐建军遂召集民工邓某某、徐某乙及曹彦芳等三人去新宁县大富砖厂扎钢筋。根据当天钢筋摆放位置与铺设地点的距离及钢筋的数量，李军如平常一样驾驶铲车将钢筋送至铺设地点。当曹彦芳正准备将钢筋从停止的铲车装载斗上卸下来时，李军为方便曹彦芳卸钢筋而突然调整装载斗，装载斗位移致曹彦芳掉进硫化池内受伤。事发后，曹彦芳于2018年4月19日至2018年4月22日在新宁县人民医院住院治疗3天，花费医疗费7897.80元；2018年4月22日至2018年4月27日在邵阳市中医医院住院治疗5天，花费医疗费52906.49元；2018年4月28日至2018年5月28日在新宁县人民医院住院治疗30天，花费医疗费10684.55元。曹彦芳住院期间均由其妻倪某某护理。前述医疗费用合计71488.84元，均由新宁县大富砖厂支付，新宁县大富砖厂又于2018年4月22日向曹彦芳之女曹某支付了2000元住院伙食补助费。2019年5月22日，曹彦芳在邵阳市中医医院门诊治疗，花费医疗费871元。2019年7月1日，邵阳市崀山司法鉴定所对曹彦芳之伤作出邵崀司鉴所【2019】临鉴字第179号司法鉴定意见书，认定：1.被鉴定人曹彦芳因意外致颈髓损伤并不完全瘫（ASIA：D级）、C6椎体滑脱（Ⅱ度）、C6椎体双侧椎板及左侧椎弓根骨折、C6、C7椎体骨折、C7椎体左侧关节突骨折，评为轻伤一级。并评定为玖级伤残。2.自鉴定之日起，早期治疗已终结。后期行颈椎内固定取出手术，医疗费用控制在壹万叁仟元之内，住院期间需壹人护理15天。鉴定之前的医疗费用按医院发票计算。3.本次损伤造成误工为叁佰天，伤后需壹人护理壹佰贰拾天，需营养陆拾天。 另，2019年1月3日，曹彦芳、徐建军等16位民工推举徐某丙、陈某某两位代表，以新宁县大富砖厂拖欠民工工资为由向新宁县劳动保障监察大队集体投诉。2019年1月14日，新宁县人力资源和社会保障局向新宁县大富砖厂发出新人监询字【2019】第1号劳动保障监察询问通知书。尔后，新宁县大富砖厂向包括曹彦芳、徐建军在内的16位民工支付了拖欠的工资。曹彦芳夫妻均为新宁县某某艺场职工，系城镇户口，收入以曹彦芳从事建筑方面的零工及夫妻共同种植脐橙为主。湖南省2019年度城镇居民人均可支配收入为39842元，建筑业职工年平均工资为53886元。 此次事故造成的经济损失经核定为：一、医疗费72359.84元（71488.84元+871元）；二、后期医疗费13000元；三、误工费53886元/年÷365天×300天=44289.86元；四、护理费39842元/年÷365天×120天=13098.74元；五、住院伙食补助费50元/天×38天=1900元；六、营养费30元/天×60天=1800元；七、残疾赔偿金39842元/年×20年×20%=159368元；八、鉴定费2300元；九、交通费400元。以上费用共计308516.44元（包含新宁县大富砖厂已支付的医疗费71488.84元、住院伙食补助费2000元）。 一审法院认为，提供劳务者受害责任是指在个人之间存在劳务关系的前提下，提供劳务的一方因劳务活动自身受到伤害的，在提供劳务一方向接受劳务一方主张损害赔偿时，由双方根据各自的过错程度承担相应的民事责任。新宁县大富砖厂认为曹彦芳虽然是为新宁县大富砖厂铺设钢筋时意外受伤，但砖厂是将铺设钢筋的工程承包给徐建军的，曹彦芳受徐建军雇请，徐建军应承担雇主的赔偿责任，并提交了有徐建军一人签名的费用报销单拟证明其与徐建军系发包方与承包方的关系。从劳动保障监察询问通知书、劳动者集体投诉事项推举代表书、劳动者投诉用人单位拖欠工资明细表等证据可以看出，曹彦芳及徐建军均为新宁县大富砖厂雇请的民工，虽然新宁县大富砖厂提供的费用报销单只有徐建军一人签名，但该证据不能反驳新宁县大富砖厂已向曹彦芳及徐建军等16位民工分别支付所欠工资的事实。徐建军的签名可视为其作为召集人或民工代表与新宁县大富砖厂进行结算后对相关费用的确认，并不能当然认为其与新宁县大富砖厂之间就存在承包与发包的关系，且徐建军也并未从民工工资中抽取提成或相关管理费用。故对新宁县大富砖厂认为其将铺设钢筋的工程发包给徐建军，徐建军作为曹彦芳的雇主应承担赔偿责任的答辩意见不予采纳，新宁县大富砖厂作为接受曹彦芳劳务的一方应承担此次事故的赔偿责任。而曹彦芳对此次事故的发生，没有故意或重大过失，故不能免除或减轻新宁县大富砖厂的赔偿责任。曹彦芳之伤确由李军驾驶铲车直接造成，但该铲车系新宁县大富砖厂所有，平常在砖厂生产运营中，亦由李军或另一名股东负责驾驶，李军当天驾驶铲车运送钢筋的行为可视为执行工作任务的职务行为，其行为造成曹彦芳的损害，应由新宁县大富砖厂承担侵权责任。因此，新宁县大富砖厂认为李军系本案直接侵权人，应由李军承担侵权责任的主张，理由不能成立，不予支持。 徐建军不是曹彦芳的雇主，也不是直接侵权人，不应承担本案赔偿责任。庭审过程中，徐建军提起反诉，要求新宁县大富砖厂承担其请律师所花费的8000元，因其至今未交纳案件反诉受理费，故对其反诉请求不予处理。新宁县大富砖厂及李军在庭审中均申请对曹彦芳的鉴定意见进行重新鉴定，该申请的提出已超过举证期限，且新宁县大富砖厂及李军均未提交足以反驳该鉴定意见的证据，也未说明该鉴定意见不能作为定案依据的理由，故对其申请重新鉴定不予支持。 医疗费应根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。后期行内固定取出术的医疗费用属于曹彦芳因此次事故而产生的必要开支，根据鉴定意见确定。曹彦芳受伤前从事建筑业方面的零工，故误工费可以建筑业职工年平均工资标准计算。曹彦芳未提交护理人员的误工损失，参照城镇居民人均可支配收入标准计算护理费。住院伙食补助费酌情按照50元/天计算。营养费根据受害人伤残情况参照鉴定机构的意见，酌情按照30元/天计算。曹彦芳系城镇居民，残疾赔偿金参照城镇居民人均可支配收入标准计算。鉴定费根据鉴定费票据确定。虽然曹彦芳未提交正式的交通费票据，但考虑其两次到邵阳市就医，故酌情考虑交通费400元。 据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、曹彦芳因此次事故造成的经济损失共计308516.44元，由新宁县大富砖厂负责赔偿，扣除新宁县大富砖厂已支付的73488.84元（71488.84元+2000元），尚应赔偿曹彦芳235027.60元，该款限判决生效后十五日内一次性付清；二、驳回曹彦芳其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1565元，由曹彦芳负担265元，新宁县大富砖厂负担1300元。 二审中，当事人均未提交新证据。本院经审理查明，徐建军经人介绍与新宁县大富砖厂股东李某某和李军相识并达成涉案工程承揽意向后，召集包括曹彦芳在内的多位民工共同完成该工程，期间，新宁县大富砖厂根据徐建军等人完成的工程量，按照前期约定的3元/平方米的单价与徐建军进行结算，徐建军每次领回工程款后再按照各民工的出勤时间和熟练程度进行分配。因此徐建军、曹彦芳等民工与新宁县大富砖厂之间应系合伙承包关系。本院查明的其他事实与一审查明的一致，对原判认定的其他事实，本院予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点是：原判要求新宁县大富砖厂对曹彦芳的伤害后果承担赔偿责任是否正确？对曹彦芳的后续治疗费和残疾赔偿金计算是否不当？一审法院未准许新宁县大富砖厂要求对曹彦芳的损伤程度进行重新鉴定，是否程序违法？对此，本院评判如下：根据查明的案件事实，徐建军、曹彦芳等民工与新宁县大富砖厂之间应系合伙承包关系而非雇佣关系。曹彦芳在完成合伙事务过程中因第三人李军的侵权行为而遭受人身损害，本案应当确定为健康权纠纷。李军系新宁县大富砖厂的股东之一，2018年4月19日，李军驾驶新宁县大富砖厂所有的铲车为砖厂基建运送钢筋，该行为可视为是执行工作任务的职务行为。李军在运送钢筋过程中致曹彦芳遭受人身损害，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款的规定，新宁县大富砖厂应承担侵权责任。曹彦芳的损伤经邵阳市崀山司法鉴定所鉴定“早期治疗已终结，后期行颈椎内固定取出手术，医疗费用控制在壹万叁仟元之内”，其后续治疗费为必然发生的费用，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款的规定，原判对其后续治疗费一并予以判赔正确；曹彦芳系城镇居民户籍，其残疾赔偿金依法应按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入进行计算，新宁县大富砖厂提出应当按照农村居民人均纯收入计算残疾赔偿金没有法律依据。邵阳市崀山司法鉴定所出具的邵崀山司鉴所【2019】临鉴字第179号司法鉴定意见书，虽然系曹彦芳单方委托作出的，但该鉴定机构及鉴定人员均具有相关管理部门审核颁发的专业资格和资质，同时鉴定意见所依据的材料均为曹彦芳在新宁县人民医院和邵阳市中医医院住院治疗的病历资料，鉴定程序规范、评定结论科学、公正。新宁县大富砖厂对该鉴定意见并没有证据或理由足以反驳，因此一审法院未准许其要求对曹彦芳的损伤程度进行重新鉴定，并无不当。 综上所述，新宁县大富砖厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决虽然认定当事人之间的法律关系存在瑕疵，但处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1565元，由新宁县大富砖厂负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  罗 松 审 判 员  王文俊 审 判 员  李 鹏 二〇二〇年八月十三日 代理书记员  朱文利 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……