山东省淄博市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）鲁03刑终11号之二 原公诉机关淄博市临淄区人民检察院。 上诉人（原审被告人）孟凡亮，男，1967年3月15日出生于淄博市淄川区，汉族，博士研究生，原山东天矩律师事务所主任，户籍所在地淄博市张店区，住淄博市张店区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年2月9日被刑事拘留，同年3月18日被逮捕。现羁押于淄博市看守所。 辩护人韩克，北京德和衡律师事务所律师。 辩护人**，山东博骏律师事务所律师。 山东省淄博市临淄区人民法院审理临淄区人民检察院指控原审被告人孟凡亮犯诈骗罪一案，于二○一九年十二月十三日作出（2019)鲁0305刑初82号刑事判决。宣判后，原审被告人孟凡亮不服，提出上诉。本院于2020年1月8日立案，并依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取淄博市人民检察院的阅卷意见、辩护人的辩护意见、被害人诉讼代理人的代理意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。期间，淄博市人民检察院于2020年1月20日至同年3月20日进行阅卷。因不能抗拒的原因，本院于2020年3月20日裁定中止审理，于同年7月24日裁定恢复审理。现已审理终结。 原审判决认定，2015年7月12日，被害人王某1的父亲王某4因涉嫌犯罪被湖北省武汉市公安机关羁押，王某1通过薛某找到山东天矩律师事务所律师孟凡亮，同年8月3日与山东天矩律师事务所签署律师服务费150万元的收费合同，委托孟凡亮作为王某4挪用资金一案的辩护律师。在被告人孟凡亮为王某4提供法律服务过程中，虚构事实，骗取被害人王某1钱财，具体事实如下： 1.2015年8月31日，被告人孟凡亮以找关系为被司法机关依法羁押的王某4办理取保候审为由，骗取被害人王某1300万元。 2.2015年11月至12月期间，被告人孟凡亮以找关系修改王某4涉嫌挪用资金案涉及的审计报告书为由，骗取王某1600万元。 3.2016年3月10日，被告人孟凡亮以酬谢帮助王某4办理取保候审的人员为由，骗取王某120万元。 4.2016年4月29日，被告人孟凡亮以找关系为被司法机关依法羁押的王某4办理取保候审为由，骗取王某180万元。 5.2016年8月19日，被告人孟凡亮以找关系为被司法机关依法羁押的王某4办理取保候审为由，骗取王某1200万元。 原审判决认定上述事实的证据有被害人王某1的陈述，证人薛某等人证言，收费合同、银行业务凭证等书证、声像鉴定意见等鉴定意见，手机通话录音等视听资料等。 原审法院认为，被告人孟凡亮以非法占有为目的，诈骗他人财物1200万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人孟凡亮在证据面前拒不认罪，认罪态度不好。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条之规定，以诈骗罪判处被告人孟凡亮有期徒刑十四年，并处罚金人民币三百万元；对梁秀兰尾号6972中信银行账户中赃款900万元及其收益在1200万元范围内予以追缴，发还被害人王某1，不足诈骗金额1200万元部分，责令被告人孟凡亮予以退赔。 宣判后，公诉机关不抗诉。被告人孟凡亮不服，提出的上诉理由是：1、一审判决认定事实错误，涉案款项中有1180万元系收取的律师费，20万元系王某4可能被采取监视居住时在武汉租房的预备费用，其不存在诈骗故意，不构成犯罪；2、一审判决的主要定罪证据手机通话录音等存在重大缺陷，未达到证据确实、充分的证明标准；3、一审法院没有管辖权，其可能被判处无期徒刑，一审应由中级人民法院管辖。 辩护人提出的辩护意见是：1、三份收费合同等证实的孟凡亮无罪的证据没有采信。2、录音等关键证据存在重大疑问和缺陷，主要理由是：本案录音证据没有扣押、封存原始介质王某1的手机；封存存储介质硬盘前后没有拍摄照片，未对存储介质的拆封过程进行录像；提取存储介质笔录见证人系被害人王某1之妻周某，不符合法律规定；录音证据存在局限性，仅能反映交流片段。3、会议录音证据与被害人王某1陈述、李某1证言矛盾，二人言辞证据不应采信。4、一审定罪证据不充分，涉案款项系孟凡亮收取的律师费，上诉人孟凡亮无罪。 淄博市人民检察院的阅卷意见是：淄博市临淄区人民法院认定被告人孟凡亮涉嫌诈骗罪的事实清楚，证据充分，适用法律准确，量刑适当。建议驳回上诉，维持原判，不再开庭审理。 被害人王某1的诉讼代理人的代理意见是：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，应当维持原判。 经二审审理查明的事实、证据与一审相同。 关于上诉人孟凡亮所提上诉理由及辩护人辩护意见，根据本案的事实和证据，结合淄博市人民检察院阅卷意见和被害人诉讼代理人代理意见，本院依照法律规定评判如下： 一、关于上诉人孟凡亮及辩护人对涉案录音证据的取证程序、完整性和真实性的质疑 （一）录音证据的取证过程 询问笔录证实，2018年2月13日，公安机关对被害人王某1进行第四次询问时，王某1称自2016年2月份左右，将手机设置了通话自动录音功能，对包括和孟凡亮等人的所有通话进行了录音，后来将录音拷贝到家中台式电脑中的硬盘中。 调取证据通知书、提取笔录、调取证据清单证实，因王某1家中电脑日常需要使用，侦查人员于2018年3月7日在烟台市莱山区王某1家中，提取了王某1台式电脑中用于存储录音资料的硬盘。侦查员在周某（王某1之妻）的见证下，由王某1自行拆开家中台式电脑主机机箱，将一个“影驰牌”固态硬盘取出，侦查员用物证袋将该固态硬盘封存。王某1又将一个黑色“SanDisk”牌U盘交于侦查员，侦查员用物证袋封存带回。 办案说明证实，2018年3月13日，民警在张店区商城派出所对王某1询问时，王某1主动提交黑色“OCZ”牌固态硬盘一个，王某1称该硬盘安装于其临淄区家中的台式电脑中，侦查人员出具接受证据材料清单。 淄公电（勘）字（2018）10号电子数据检验工作记录证实，2018年3月14日公安机关对王某1的影驰牌、OCZ牌两块硬盘进行数据勘验，并提取相关数据信息的情况。 （二）关于录音证据的完整性和真实性 办案说明、淄公电（勘）字（2018）10号电子数据检验工作记录证实，检验人员与办案民警对两块硬盘导出内容进行核对，发现由“影驰”硬盘导出需要送检的音频、文件全部覆盖了“OCZ”硬盘导出的相关音频和文件。对部分音频进行完整性、统一性鉴定时，根据鉴定部门济南市刑事科学技术研究所工作要求，送检单位要将鉴定的音频样本单独储存并送检。故办案民警及淄博市公安局物证检验中心检验人员从“影驰”硬盘中提取导出的文件中，分别选出需要做鉴定的182段、15段音频文件，由检验人员导出并保存在光盘中，送至济南市刑事技术研究所进行了完整性、统一性鉴定。 济南市公安局刑事科学技术研究所于2018年11月6日出具的（济）公（刑）鉴（视听）字[2018]24号声像鉴定书证实，送检的182段录音均未发现经过剪辑。 济南市公安局刑事科学技术研究所于2019年1月11日（济）公（刑）鉴（视听）字[2018]32号声像鉴定书证实，送检检材（15段录音）未发现经过剪辑，检材中指定的说话人与样本中的说话人（孟凡亮）是同一人。 综上，涉案录音证据的来源、收集、提取、检验过程均有在案证据证实，主要录音证据的完整性、关联性已经声像鉴定证实，经审查能够确定录音证据的真实性，录音证据的制作、取得时间、方式等结合其他证据也能够得到证实。取证过程中，虽存在个别程序性瑕疵，但不属于非法证据，依法能够作为定案证据。 二、关于辩护人所提会议录音证据与其他证据存在矛盾的辩护意见 辩护人提出标记为“1月18日16时48分”的会议录音中，孟凡亮称“我手上有两份审计报告……永刚，抽时间我一定让你去看一看那份报告……”，表明在2016年1月18日之前孟凡亮尚未让王某1看过两份审计报告，而王某1给孟凡亮打款、两份审计报告的落款时间均是在此会议之前，以此认为王某1、李某1称2015年11月份孟凡亮就让二人看过初稿和定稿两份审计报告不属实，进而认为王某1陈述、李某1证言均不应采信。 经查，证人李某1在侦查阶段的证言及出庭时的证言均证实，李某1并未提到孟凡亮让其看初稿和定稿两份审计报告的准确时间。而王某1陈述证实，2015年11月份，在孟凡亮办公室，孟凡亮让其看了审计报告的初稿，并称该报告对王某4不利，并告知王某1花钱可以修改审计报告内容，后其将600万元打给孟凡亮，2016年1月18日开会后，其才与李某1在孟凡亮办公室看了初稿和定稿两份审计报告，当其再次去孟凡亮办公室看审计报告时偷偷复制了两份审计报告，同时证实两份报告是加密的，其看到了孟凡亮输入的密码是MFL315。综上，李某1、王某1并未提过孟凡亮在2015年11月份就让二人看过初稿和定稿两份审计报告，辩护人所提矛盾的前提并不存在。被害人王某1陈述孟凡亮让其看两份加密的审计报告时，两份审计报告存放在孟凡亮一个U盘中，这与公安机关扣押的孟凡亮U盘中提取到两份加密审计报告相印证，其陈述的密码亦正确，且其陈述与证人李某1的证言、打款时间等相印证，能够证实该陈述的真实性。李某1证言、王某1陈述具备证据的合法性、客观性、关联性，能够作为定案证据使用。故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。 三、关于涉案款项是否是律师费和武汉租房费用 （一）涉案事实 2015年7月12日，被害人王某1父亲王庆军因涉嫌犯挪用资金罪被武汉市公安局刑事拘留。同年8月3日，王某1与山东天矩律师事务所签订律师服务费150万元的收费合同，委托孟凡亮作为王某4挪用资金一案的辩护律师。2015年8月3日至2016年8月19日期间，被害人王某1分七次向上诉人孟凡亮个人账户、其任主任的山东天矩律师事务所账户及该律所会计雍某个人账户汇款共计1670万元，其中300万元分20万元、280万元两笔转入王某4的另一辩护人朱某个人账户，公诉机关指控、一审判决认定余款1370万元中1200万元系孟凡亮在提供法律服务过程中，以找关系为王某4办理取保、修改审计报告等为由分五笔诈骗所得，其中第一笔诈骗300万元，第二笔600万元，第三笔20万元，第四笔80万元，第五笔200万元。后孟凡亮安排他人将诈骗所得款中900万元转至其妻子梁秀兰的中信银行账户用于购买理财产品。 （二）关于三份收费合同 上诉人孟凡亮称：其与王某1就王某4涉嫌挪用资金案达成的委托协议代理费为1500万元，因王某1当时无法支付如此大额的资金，遂要求分批支付。1200万元涉案款项中1180万系收取的律师费，20万元系预备的对王某4可能被采取监视居住时在武汉租房的费用。该辩解的主要依据是三份收费合同。涉案三份收费合同记载的签订日期分别是2015年8月3日、2016年8月5日、2016年8月15日，合同标的分别为150万元、1000万元、350万元，其中前两份合同有被害人王某1签字及山东天矩律师事务所印章，第三份仅山东天矩律师事务所印章，没有王某1签字，案号亦与前两份不一致。对三份收费合同查证如下： 1、签订日期为2015年8月3日的第一份收费合同，约定律师服务费为150万元。该合同案号、合同签订主体、合同内容、签订日期等形式要件齐全，案件批办单、同所合伙人申某等人证言、转款记录等证据证实合同签订当日在山东天矩律师事务所内部履行了批办手续，合同文本系通过律所办公系统打印制成，代理的是侦查、审查起诉、审判三个诉讼阶段，当日王某1通过淄博奥纳斯化工有限公司账户进行了转账交费，转账记录附言为律师费，收费情况记录到律所内部孟凡亮个人台账中。被害人王某1对该合同无异议，其陈述与证人李某1、薛某、于某的证言、王某1与薛某的通话记录等证据相印证。 2、签订日期为2016年8月5日的第二份收费合同，约定律师服务费为1000万元。该合同案号、合同签订主体、除合同标的以外的其他合同条款与第一份一致，区别是合同上方乙方“王某1”及律师服务费“壹仟万”为手写。银行回单、客户收付款入账通知、薛某证言、王某1陈述等证据证实，该合同签订之前，2015年8月31日至2016年4月29日，王某1已通过山东金安化工有限公司、薛某账户向山东天矩律师事务所及孟凡亮个人账户分五次汇款共计1020万元，其中1000万元转账的备注、附言等注明为“借款”或“个人转账支票借款”，20万元没有备注。后该笔资金中的900万元转至孟凡亮妻子梁秀兰中信银行账户购买理财，20万元转给了朱某。孟凡亮辩解，该合同系收到王某1一千万代理费后补签的收费合同。王某1陈述，该合同系孟凡亮以找关系为王某4办理取保候审、改审计报告等为由骗取其资金后，谎称以防止税务机关和工商部门查账等为由让其所签。证人李某2、申某等人证言、律所台账、银行交易记录等证据证实，该份律师收费合同文本没有办理对应的律所内部批办手续，没有明确对应的一千万交费记录，收费情况未记录到律所内部孟凡亮个人台账中，孟凡亮同律所合伙人对该份巨额收费合同案发前均不知情。 3、签订日期为2016年8月15日的第三份收费合同，约定律师服务费为350万元。该份合同案号与前两份合同不同，合同中仅有甲方山东天矩律师事务所印章，无合同乙方王某1签字。上诉人孟凡亮辩称第三份合同系针对1500万代理费的尾款合同。王某1陈述，孟凡亮以通过关系人给王某4办理取保候审为由，于2016年8月19日骗取其500万元，该陈述与证人杨某、薛某、王某2、朱某的证言，王某1与孟凡亮、王某2、朱某、杨某、薛某的通话录音及银行账户交易明细相印证，扣除孟凡亮转给朱某的金额，公诉机关指控该笔诈骗数额为200万元。 （三）综合分析评判 山东天矩律师事务所内部案件批办单、收费台账、附言为律师费的转款记录、律师收费合同、被害人王某1陈述与证人李某1、薛某、于某、雍某、申某等人证言、王某1与薛某的通话记录等证据相互印证，证实2015年8月3日王某1与孟凡亮商定后签订的律师服务费合同标的额仅为150万元。此后王某1在2015年8月31日至2016年8月19日期间，分六次向孟凡亮个人账户、山东天矩律师事务所账户及该律所会计雍某个人账户汇入1520万元，除300万元转账给了朱某，剩余1220万上诉人孟凡亮辩解系再次协商后收取的律师费及租房费用，主要依据是上述第二、三份收费合同，本院认为该辩解不能成立的主要理由是：（1）从签订程序上看，第二份收费合同合同标的额为1000万，却在律所内部未履行正常的收费手续，收入未计入个人台账，同所合伙人对该大额收费合同均不知情。（2）从汇款记录看，2015年8月31日至2016年4月29日，王某1向山东天矩律师事务所及孟凡亮个人账户分五次汇款共1020万元，但其中1000万元转账的备注、附言等注明为“借款”或“个人转账支票借款”，20万元没有备注，均未体现系律师费。（3）从资金去向看，1020万元中，除20万元转给了朱某，剩余1000万主要进入孟凡亮妻子梁秀兰个人账户购买了理财或者由孟凡亮个人领取。（4）从签订合同目的来看，王某1陈述称第二份收费合同系孟凡亮以防止税务和工商部门查账等为由让其所签，该陈述与王某1和孟凡亮的通话录音相印证。（5）从合同效力来看，第三份收费合同并未订立，无法律效力。孟凡亮辩称该份合同系王某1转给其200万元后准备补签的律师收费合同。但通话录音则证实，该笔资金系孟凡亮以给王某4办理取保候审打点自己和朱某所找的关系为由，一共索要500万元，其中自己需要200万元，这与500万元资金的去向、薛某等人证言、王某1的陈述相互印证。 综上，一审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实充分。上诉人孟凡亮及辩护人的辩解、辩护意见与事实不符，不能成立，本院不予采纳。 四、关于本案的管辖权问题 上诉人孟凡亮提出本案级别管辖错误，其可能被判处无期徒刑，一审应由中级人民法院管辖。经查，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二十条、二十一条的规定，基层人民法院管辖第一审普通刑事案件；中级人民法院第一审刑事案件的管辖范围是危害国家安全、恐怖活动案件；可能判处无期徒刑、死刑的案件。“可能判处无期徒刑、死刑的案件”，指在案件审判前从司法的角度所作的预测和判断，并非指刑法个罪规定的法定刑只要包含无期徒刑、死刑的刑种则必须由中级人民法院审理。根据本案上诉人孟凡亮的犯罪事实、量刑情节和司法实践中类案裁判，该案尚未达到无期徒刑的量刑档次，因此原公诉机关的起诉、原审法院的审判不违反我国刑事诉讼法关于级别管辖的规定。上诉人所提上述上诉理由不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人孟凡亮以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。原审判决认定事实和适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。上诉人孟凡亮所提上诉理由及辩护人相关辩护意见均不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  徐 嘎 审 判 员  赵 磊 审 判 员  张增娇 二〇二〇年八月三日 法官助理  宋 震 书 记 员  李金阳