黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑06民终1117号上诉人（一审被告）:大庆市鑫宇航建筑安装有限责任公司，住所地黑龙江省大庆市让胡路区阳光佳苑三期中央大街三、四区底层商服公寓330。法定代表人：单佳宇，该公司经理。委托诉讼代理人:叶长江,男,1985年5月29日出生,汉族,个体，户籍住址林甸县，现住址大庆市龙凤区.系大庆市让胡路区龙岗街道阳光佳苑社区居委会推荐公民。被上诉人（一审原告）：王磊，男，1984年12月26日出生，汉族，大庆油田有限责任公司采气分公司职工，住大庆市萨尔图区。第三人（被执行人）：大庆海格汇信息咨询服务有限公司，住所地大庆市让胡路区北星路1号。法定代表人：王学研，该公司董事长。上诉人大庆市鑫宇航建筑安装有限责任公司（以下简称鑫宇航公司）因与被上诉人王磊、第三人大庆海格汇信息咨询服务有限公司（以下简称海格汇公司）案外人执行异议之诉纠纷一案,不服黑龙江省大庆市让胡路区人民法院（2019）黑0604民初4437号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鑫宇航公司诉讼代理人叶长江，被上诉人王磊到庭参加诉讼，第三人海格汇公司无正当理由，经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院现已审理终结。鑫宇航公司上诉请求：1、依法撤销（2019）黑0604民初4437号民事判决书，并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，恢复（2017)黑0604执313号执行裁定的执行；2、一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院受理王磊提出的执行异议之诉违反了法定程序，应当驳回被上诉人的起诉。一方面，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百零五条,已经明确规定了执行异议之诉提起的条件：第一，要先提起执行异议。第二，要在执行异议裁定送达之日起十五日内提起。本案中，被上诉人既未提起执行异议，又不存在于执行异议裁定送达之日起十五日内提起行为。另一方面，提起执行异议之诉的期限十五日为法定不变期间，人民法院是否告知并不影响法律规定的十五天期限。此外，法院未告知也并非上诉人错误导致的，由上诉人承担后果明显不当、程序错误。一审法院进行审理并作出判决明显违反了法定程序，损害了上诉人合法权利。二、判决不追加被上诉人为被执行人存在错误。第一，大庆市让胡路区税务情况说明、大庆让区市场监督管理局出具的第三人基本信息注册查询单及照片、包文斌证言等均证明该公司已经资不抵债，现有设备设施已经被查封，停止一切经营活动，员工解散无法安置，达到破产清算状态多年，部分查封设备丢失，但该公司及其股东却一直迟迟不清算，不申请破产，以财务账簿丢失为由不提供财务账簿，恶意损害债权人利益。因而，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题解释（二）第十八条的规定，被上诉人应在尚未交纳出资范围内对上诉人承担责任。第二，第三人最后一次申报增值税的时间为2018年7月12日，2018年10月31日该公司为非正常状态，在税务部门停止一切申报税务活动，可以证明的是在2018年7月12日前该公司为税务申报状态，并不能证明之前就一定是经营状态。因此，税务局证明与包文斌笔录也并不矛盾，包文斌笔录是真实的。第三，本案中被上诉人尚未足额交纳出资并存在抽逃出资行为以及虚假注册行为。2016年4月15日第三人又非经法定程序，以奖金名义分三次共计转给樊敬伟1089992.92元。根据《中华人民共和国公司法》第二十条规定以及最高人民法院《关于适用中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第十二条规定，构成抽逃出资行为，作为公司股东的被上诉人应当被追加为被执行人。就被上诉人抽逃出资行为，根据《中华人民共和国公司法》第35条及第200条规定，以及最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三)第十四条规定，股东抽逃出资，公司或者其他股东请求其向公司返还出资本息、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。抽逃出资的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的人民法院不予支持。第四，结合《中人民共和国民事诉讼法》及《最高人民法院关于民事执行中变更，追加当事人若干的规定》第17条至第22条规定，运用目的解释及系统解释的方法，《执行规定》第80条中的开办单位应包含自然人之意，因而，被上诉人需在其抽逃出资部分1007500元本息范围内对上诉人承担抽逃出资责任。再有，就被上诉人虚假注册行为来说，第三人海格汇公司在工商部门登记的注册资金为1500万元，被上诉人出资数额为90万元，出资方式为货币，自2016年4月份至2021年缴齐注册资金，但是该公司已经出现外债了，资不抵债了，作为股东应该每年分期分批缴齐注册资金，时至今日该股东被上诉人分文未缴，已经构成虚假注册，其本身已经构成欺诈行为，既然是股东他本人应承担相应的法律责任，既应该执行其本人财产。三、一审法院法律适用错误。根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、第二十二条第二款规定以及九民会议纪要关于《股东出资应否加速到期》规定，结合上述法律规定整体分析，应当理解为达到的是清算或破产的状态程度即应该股东出资加速到期，这样在保护股东的认缴期限同时也可兼顾债权人之合法权益，避免股东恶意不申请破产清算逃避债务行为，更有利于实现法律的公平正义。在本案中，第三人作为被执行人，已具备破产原因，达到破产清算状态，且无财产可供执行，但又拒不申请破产清算，恶意损害债权人合法权益。本案符合九民会议纪要及上述法律规定中关于股东出资应加速到期的情形，应依法判决被上诉人在未出资、抽逃出资范围内承担赔偿责任。王磊辩称，1、针对上诉人提出的王磊提出的执行异议之诉违反法定程序作如下说明：（2017）黑0604执313的执行裁定书和执行通知书15日之内提出执行异议的认定是裁定应裁明权利期限，如未裁明可通过书面告知或制作笔录。由于涉案执行裁定未告知，同时法院也没有以笔录形式进行补救，所以执行异议之诉没有超过合法期限。2、针对上诉人提出的第二个问题，由于公司法规定公司登记管理制度更改之后，实缴制改为认缴制，被上诉人王磊处于法律保护下的合法认缴期内，属于合法行为，而不属于出资不到位或抽逃资金行为，更不属于未缴或未足额缴纳出资的股东。3、针对上诉人第三个问题，根据最高院关于民事诉讼中变更、追加当事人若干问题的规定第32条的规定，被上诉人王磊提出的执行异议申请权利和期限符合程序。根据最高院关于民事诉讼中变更、追加当事人若干问题的规定第17条的规定，股东认缴出资不但对股东具有约束力，对外也产生公示效力，股东依法获得的权限、利益受到法律保护。海格汇公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提供书面答辩状，视为放弃答辩权利。王磊向一审法院起诉请求：1.撤销大庆市让胡路区人民法院作出的（2017）黑0604执313号执行裁定书；2.撤销大庆市让胡路区人民法院作出的（2017）黑0604执313号执行通知书。一审法院认定事实：2016年11月21日，因海格汇公司拖欠鑫宇航公司2016年海格力斯健身会馆洗浴工程的工程款项，鑫宇航公司在一审法院对海格汇公司提起诉讼，一审法院于2016年12月27日作出（2016）黑0604民初6227号民事判决，判令该案海格汇公司于判决生效之日起五日内一次性给付鑫宇航公司工程款1440000元。案件受理费21000元由海格汇公司承担16800元，由鑫宇航公司承担4200元。该判决发生法律效力后，鑫宇航公司依法向一审法院申请强制执行。2017年10月25日，一审法院依鑫宇航公司的申请，以海格汇公司不能履行生效法律文书确定的义务，第三人王磊系被执行人海格汇公司的股东，且股本资金90万元未实缴到位为由，依照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第80条的规定，作出（2017）黑0604执313号执行裁定，裁定事项如下：一、追加王磊为本案被执行人。被执行人王磊应在注册资金不实的范围内对申请执行人大庆市鑫宇航建筑安装有限责任公司承担责任；二、王磊应在裁定生效之日起三日内向申请执行人大庆市鑫宇航建筑安装有限责任公司清偿债务90万元。逾期不履行上述义务，一审法院将依法强制执行。裁定送达后即发生法律效力。执行裁定书未告知相关权利人提起执行异议之诉的权利和期限。第三人海格汇公司在工商部门登记的注册资本为1500万元，王磊认缴出资数额为90万元，出资时间为2021年3月20日前，出资方式为货币。一审法院认为：本案争议焦点为王磊提出执行异议之诉是否超出法定期限及一审法院应否在（2017）黑0604执313号执行案件中追加王磊为被执行人。（2017）黑0604执313号执行裁定书未明确告知提起执行异议之诉的权利和期限，王磊向一审法院提出执行异议之诉的时间符合法律规定的期限，一审法院应予受理。一审法院执行裁定依据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第80条的规定将王磊追加为被执行人，根据该规定，被执行人无财产清偿债务，如果其开办单位对其开办时投入的注册资金不实或抽逃注册资金，可以裁定变更或追加其开办单位为被执行人，在注册资金不实或抽逃注册资金的范围内，对申请执行人承担责任。王磊被追加时系被执行人海格汇公司的自然人股东，并非开办单位，依据该规定追加王磊为被执行人属法律适用错误。另外，根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条的规定，作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。本案中王磊对第三人海格汇公司享有6%股权，认缴出资期限为2021年3月20日前，出资期限尚未届满，故不能认定其为司法解释中“未缴纳或未足额缴纳出资的股东”。综上所述，王磊的两项诉讼请求实际为请求不得追加王磊为被执行人。本案执行阶段追加王磊为被执行人并无合法依据，对案外人执行异议之诉，人民法院判决不得对执行标的执行的，执行裁定自动失效。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十六条第二款，《中华人民共和国公司法》第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十四条第一款，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十三条，《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》80的规定，判决如下：不得追加王磊为被执行人。一审法院（2017）黑0604执313号执行裁定于判决生效之日起自动失效。案件受理费12800元，由大庆市鑫宇航建筑安装有限公司负担。本院二审期间，当事人依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。鑫宇航公司提交如下证据：昆仑银行对公存款明细对账单三页，证明：2016年4月15日第三人非经法定程序，以奖金名义分三次共计转给樊敬伟1089992.92元，构成抽逃出资行为，作为公司股东的被上诉人应当被追加为被执行人。王磊质证称：抽逃出资行为是公司注册后股东将所缴出资暗中撤回仍然保留股东身份的欺诈行为，如果法庭对流水验证后，所说以奖金名义是公司合法的合理的经营行为，不构成抽逃出资行为。因此，不能作为公司股东的被上诉人应当被追加为被执行人的依据。本院对证据的真实性予以确认。鑫宇航公司对一审期间双方出示的证据提出补充意见如下：1、2017年10月25日一审法院作出（2017）黑0604执313号执行裁定书，证明被上诉人并未按照裁定通知的法定期限内提起诉讼，而是2019年7月25日才提起执行异议之诉，明显过了法律规定的日期，一审法院进行审理并作出判决明显违反了法定程序，损害了上诉人的合法权利。提起执行异议之诉的期限十五日为法定不变期间，人民法院是否告知并不影响法律规定的十五天期限。此外，法院未告知也并非上诉人错误导致的，由上诉人承担后果明显不当，程序错误。2、一审法院对被上诉人的调查笔录一份（时间为2017年12月5日），证明被上诉人知晓执行异议事宜，却逾期提起执行异议之诉。此调查笔录也证明被上诉人没有出资到位。被上诉人属于虚假注册，其本身已经构成了欺诈行为，其股东本人应承担相应的法律责任，应该执行其股东的财产。3、一审法院调查笔录及股东包文斌调查笔录一份，证明第三人已经资不抵债，现有设备设施已经被查封，停止一切经营活动，员工、解散无法安置，部分查封设备丢失，具备破产原因，达成破产清算状态多年，且无财产可供执行，但又拒不申请破产清算，恶意损害债权人合法权益，本案符合九民会议纪要及相关法律规定中关于股东出资加速到期的情形，应依法判决被上诉人在未出资、抽逃出资范围内承担赔偿责任。王磊补充意见如下：一审法院查封设备后，一审法院和上诉人协商后东西由上诉人看管，在物品丢失后已报案立案调查，公司属于正常状态。对于鑫宇航公司二审期间申请调取的私营企业基本注册信息查询单、国家税务总局大庆市让胡路区税务局出具的情况说明、海格汇公司照片均已经在另案中出示，本院释明后鑫宇航公司确认与其本案中申请调取的证据一致，本院仅对以上证据的真实性予以确认。对于鑫宇航公司二审期间申请法院调取海格汇公司的工商和税务登记情况，经本院在国家企业信用信息公示系统查询，海格汇公司目前为存续状态。同时，鉴于税务登记状况并不影响本案事实的认定，故无调取必要，本院不予调取。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系案外人执行异议之诉，争议焦点为：一、王磊提起执行异议之诉是否违反法定程序；二、王磊应否被追加为（2017）黑0604执313号执行案件的被执行人；三、本案是否符合股东出资加速到期的情形。一、关于争议焦点一。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》（以下简称《变更、追加当事人问题的规定》）第三十二条的规定，被申请人对执行法院依据本规定第十七条规定作出的追加裁定不服的，可以自裁定书送达之日起十五日内，向执行法院提起执行异议之诉。故本案中王磊向执行法院提出执行异议申请不是提起执行异议之诉的前置程序，由于执行法院作出裁定时未告知王磊提起执行异议之诉的权利和期限，故王磊向执行法院提出执行异议的时间不应受15天的限制。二、关于争议焦点二。《变更、追加当事人问题的规定》第十七条规定，作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。根据《公司法》的相关规定，我国公司注册资本制度采用认缴制，股东负有按期足额缴纳各自所认缴的出资额的义务，股东认缴出资的期限不但对股东具有约束力，对外亦产生公示效力，股东依法获得的分期缴纳出资的期限利益受法律保护。《变更、追加当事人问题的规定》第十七条规定的“未缴纳或未足额缴纳出资”之情形，应理解为“已届缴纳期限应当缴纳而未缴纳”之情形，因此在认缴期限尚未届满前股东未完成其认缴出资的不属于“未缴纳或未足额缴纳出资”之情形。本案中王磊认缴出资时间为2021年3月20日前，依据以上规定，王磊在认缴出资期限届满前不负有提前完成认缴出资的义务，不构成《变更、追加当事人问题的规定》第十七条规定的追加被执行人之情形，故一审法院认定不应追加王磊为被执行人正确。三、关于争议焦点三。鑫宇航公司上诉提出，本案符合全国法院民商事审判工作会议纪要中关于股东出资加速到期的规定，应当追加王磊为被执行人。就本案来看，首先，案涉债务产生前后王磊的认缴出资期限均为2021年3月20日前，不存在债务产生后王磊延长认缴出资期限问题。其次，海格汇公司目前尚未处于解散清算或者破产清算阶段，亦无确实充分证据证明已经具备破产条件而不申请破产。本案中，王磊作为海格汇公司股东，尚在出资认缴期限内，从民事诉讼证据规则以及民事相关法律规定的角度，无法认定海格汇公司、王磊存在虚假注册、抽逃出资的行为，故本案尚不能适用股东出资加速到期的规定。综上所述，鑫宇航公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12800元，由上诉人大庆市鑫宇航建筑安装有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  王东辉审判员  金 玉审判员  战 剑二〇二〇年八月十日书记员  王妍苏