湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终4448号上诉人（原审原告）：汪杜，女，汉族，1995年9月8日出生，住湖北省黄梅县。委托诉讼代理人：夏宇，湖北喻家律师事务所律师。委托诉讼代理人：缪淑萍，湖北喻家律师事务所律师。上诉人（原审原告）：汪浪，女，汉族，1997年11月18日出生，住湖北省武汉市黄陂区。委托诉讼代理人：夏宇，湖北喻家律师事务所律师。委托诉讼代理人：缪淑萍，湖北喻家律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉新城美洁环保技术服务有限公司。住所地：湖北省武汉东湖新技术开发区东二产业园财富二路2号。法定代表人：陈国芳，该公司董事长。委托诉讼代理人：尹慧敏，该公司工作人员。委托诉讼代理人：王影，北京大成（武汉）律师事务所律师。上诉人汪杜、汪浪因与被上诉人武汉新城美洁环保技术服务有限公司（以下简称新城美洁公司）劳动争议一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2019）鄂0192民初1266号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。汪杜、汪浪上诉请求：撤销一审判决，改判确认死者范某与新城美洁公司于2012年3月至2017年10月16日之间存在劳动关系。事实与理由:一、一审法院关于死者的入职时间认定错误，死者的入职时间应为2012年3月，一审法院要求汪杜、汪浪对死者的入职时间承担举证责任系适用法律错误：第一，新城美洁公司员工汤国鱼在询问笔录中陈述其与死者系在2012年相识，虽然未明确是在新城美洁公司工作时相识，但结合一般常理，死者范某作为一个农村妇女，其自2012年3月起长期在东湖新技术开发区内居住并工作，在此之前不可能与汤国鱼有任何交集，更不可能相互认识，根据民事举证高度盖然性的规则，可以认定死者系在2012年3月入职新城美洁公司后，与汤国鱼相识，因此死者入职时间应为2012年3月。第二，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定“……计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”，因此应当由新城美洁公司对死者的入职时间承担举证责任，一审法院以汪杜、汪浪未能提交充分的证据证明死者的入职时间，对死者的入职时间不予认可，实际上系将入职时间的举证责任分配给汪杜、汪浪，违反了该条法律关于举证责任的有关规定，系适用法律错误。新城美洁公司应当提供由其保管的职工名册、工资发放清单来证明范某的实际工作年限，但新城美洁公司并未提交2012年的清单名册。新城美洁公司对范某入职时间多次矛盾陈述，仲裁时陈述为2015年3月，一审中我方去保险公司调取证据得知新城美洁公司给范某投保意外险的时间为2014年8月，一审中新城美洁公司又当庭认可入职时间为2014年8月。新城美洁公司有虚假陈述的嫌疑。根据最高院证据规定第75条，应当推定范某入职的时间是2012年3月。二、一审法院经查实虽然死者在新城美洁公司工作，但认为其已经年满50周岁达到退休年龄不属于劳动关系主体，其与新城美洁公司之间应认定为劳务关系系适用法律错误：死者与新城美洁公司之间应系劳动关系。第一，我国法律仅对劳动者的最低就业年龄做了限制，即禁止使用童工，但并未对劳动者禁止就业的上限年龄进行限制，《宪法》第四十二条更是规定，公民在任何时候（包括年老时）有权从事劳动工作并获得劳动报酬，死者即便在事故发生虽已经年满50周岁，但仍旧可以从事劳动，依然可以作为劳动者的主体。第二，《关于工人退休、退职的暂行办法》第一条明确规定适用的对象为：全民制所有企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，而根据工商信息显示而新城美洁公司系自然人投资或控股的有限责任公司，不属于该办法调整的对象，况且死者系农民工,不存在退休一说，一审法院依据该办法认定死者已经达到退休年龄不具备成为劳动者的主体资格，适应法律错误。第三，死者在事故发生时并未享受任何养老保险待遇，亦未领取任何退休金，其与新城美洁公司之间不符合按照劳务关系的处理条件”。《劳动合同法》第四十四条：“劳动者开始享受养老保险待遇时，劳动合同终止”、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应按照劳务关系处理”、死者生前并未享受任何养老保险待遇或者退休金，其与新城美洁公司之间不符合按照劳务关系处理的条件。第四，《工伤保险条例》第十八条第二项规定“与用人单位存在劳动关系的证明材料”，可知与用人单位存在劳动关系系认定工伤的前提条件，参照《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因工伤亡的，能否认定工伤的答复》（【2012】行他字第13号）：用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内因工作原因伤亡的，应适用《工伤保险条例》有关规定进行工伤认定，即便达到超龄的农民工，依然可以认定为劳动关系。第五，湖北省高院在（2017）鄂民再211号判决书的说理部分也说明了自然人投资或控股的有限公司不属于《关于工人退休、退职的暂行办法》调整范围，该案的民事抗诉书也明确支持了未享受养老保险待遇的超龄劳动者仍然是适格的劳动关系主体。新城美洁公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉维持原判。1.汪杜、汪浪应就范某与新城美洁公司存在劳动关系承担举证责任，不应由新城美洁公司承担举证责任。汪杜、汪浪在一审中提交的证据无法证明范某的入职时间。所谓的员工汤国鱼也没有出庭作证，在他的询问笔录中也没有证明范某的工作时间；2.范某与公司签订的是劳务协议，就已经明确了双方之间的民事法律关系并不是劳动关系，具有劳动能力的人可以与公司建立劳动关系，也可以与公司建立劳务关系，范某有已经确认了选择与公司建立劳务关系；3.范某在为公司提供劳务时年满50周岁，公司与其签订劳务协议聘请其从事劳务工作，不属于劳动法调整的范畴；4.公司没有对范某进行考勤，也没有要求遵守公司的具体规章制度，只提供约定的服务即可，也没有填写过公司的报名登记表等，所以公司没有对其进行劳动人事管理，双方之间也不符合劳动关系的法律特征；5.汪杜、汪浪所提供的案例的判决，仅适合于该案件的具体情况，该案与本案的具体证据情况均不相同，不能借鉴其他案件判决结果。汪杜、汪浪在一审的诉讼请求：确认死者范某与新城美洁公司于2012年3月至2017年10月16日期间存在劳动关系。一审法院认定事实：1.2014年8月，范某入职新城美洁公司，在新城美洁公司从事道路清洁工作。工作期间，新城美洁公司未与范某签订过书面劳动合同，但自2014年8月起为范某投保了人身意外伤害保险。2015年3月1日，新城美洁公司与范某签订了一份劳务协议，约定协议期限自2015年3月1日至2016年2月29日止，劳务报酬为1600元/月；新城美洁公司为范某购买人保商业保险，受益人为范某，用于范某在为新城美洁公司提供劳务过程中发生意外伤害的补偿。保险期间与劳务协议期限相同；范某如请事假、病假或找其他人代为履行本劳务协议超过3日，即视为放弃履行本劳务协议，新城美洁公司有权立即解除本劳务协议且无需通知范某等。上述劳务协议期满后，双方又签订了一份劳务协议，该协议载明有效期自2016年3月1日至2018年2月28日止，其他内容同前述劳务协议基本一致。2.新城美洁公司为范某投保了中国人民人寿保险股份有限公司的团体保险，保险合同号为420002702067088，填写的范某证件号码为42011619640918002X。3.2017年10月16日傍晚，范某在武汉东湖新技术开发区神墩五路至光谷八路路口西侧路段，在道路中间区域行走，鄂Ａ×××××号小客车与其发生碰撞，导致范某受伤后经抢救无效死亡。因范某提交的身份证号码有误，导致为其投保的意外险理赔尚未到位。4.范某的配偶于2008年去世，其与配偶共生育了两个女儿，即本案的汪杜、汪浪。范某的近亲属仅有汪杜、汪浪。5.2018年12月6日，汪杜、汪浪向武汉市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求裁决确认死者范某与新城美洁公司自2012年3月至2017年10月16日期间存在劳动关系。该仲裁委于2019年1月7日作出武劳人仲东办裁字(2019)第9号仲裁裁决书，裁决驳回了汪杜、汪浪的仲裁请求。后汪杜、汪浪不服，诉于法院。6.范某生前有三个身份证，第一代身份证号码为，第二代身份证号码分别为42011619480918002X、42011619640918002X。庭审中，汪杜、汪浪确认范某的实际出生日期为1964年4月14日。7.还查明，汪杜、汪浪提交的武汉农村商业银行交易明细显示，新城美洁公司自2015年3月开始按月为范某支付工资。一审法院认为，汪杜、汪浪主张范某于2012年3月入职新城美洁公司，但未能提交充分的证据予以证明，对其上述主张不予支持。从本案查明的事实看，新城美洁公司自2014年8月起为范某办理了人身意外伤害险，且新城美洁公司表示认可范某于2014年8月入职其公司，故认定范某于2014年8月入职新城美洁公司。因此，对于汪杜、汪浪有关要求确认范某与新城美洁公司自2012年3月至2014年7月期间存在劳动关系的诉讼请求，不予支持。关于2014年8月至2017年10月16日期间范某与新城美洁公司之间是否存在劳动关系的问题。一审法院认为，该期间双方不存在劳动关系。主要理由是：1.范某实际出生于1964年4月14日，其进入新城美洁公司工作时已年满50周岁，不符合建立劳动关系的主体资格条件。新城美洁公司与范某签订劳务协议，并仅为其办理人身意外伤害保险的做法并无不当；2.范某与新城美洁公司签订的劳务协议仅对用人单位名称等基本信息、劳动者姓名等身份信息、合同期限、工作内容、报酬等进行了约定，并未对工作时间和休息休假、社会保险等劳动合同的必备条款进行约定，不完全符合劳动合同的法律特征；3.汪杜、汪浪提交的证据不足以证明范某与新城美洁公司之间存在劳动关系。综上，汪杜、汪浪的诉讼请求不成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十七条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，一审法院判决如下：驳回汪杜、汪浪的诉讼请求。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审另查明，汤国鱼2017年10月18日接受公安机关询问时陈述其与范某的关系为：“我们同事关系，大约是2012年认识的”。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。对此，本院评判如下：一、关于范某入职新城美洁公司的时间。新城美洁公司认可范某入职时间为2014年8月，汪杜、汪浪则主张范某在2012年3月入职。汪杜、汪浪应当提供范某在2012年3月已经在新城美洁公司工作的基本证据，但其依据只有汤国鱼在接受公安机关询问时的一句陈述，并无其他证据予以佐证，故汪杜、汪浪的该主张本院不予采纳。一审认定范某自2014年8月起入职新城美洁公司并无不当。二、关于范某是否与新城美洁公司构成劳动关系。范某入职新城美洁公司时已经年满50周岁，不具有建立劳动关系的主体资格，且双方签订的《劳务协议》具有明显的建立劳务合同关系的意思表示，不能认定范某与新城美洁公司构成劳动关系。综上，汪杜、汪浪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由汪杜、汪浪负担，予以免交。本判决为终审判决。审判长 赵 鹏审判员 吴建铭审判员 陈蔚红二〇二〇年八月十九日法官助理徐卓威书记员徐卓威