重庆市第五中级人民法院行 政 判 决 书（2020）渝05行终418号上诉人（一审原告）傅雪菲，女，汉族，1969年12月7日生。住址：重庆市渝中区。委托代理人石东明，重庆励石律师事务所律师。被上诉人（一审被告）重庆市渝中区城市管理局。住所地：重庆市渝中区和平路192号（新民花园）。法定代表人宋丹，局长。上诉人傅雪菲与被上诉人重庆市渝中区城市管理局（简称渝中城管局）限期拆除违法建筑决定一案，不服重庆市九龙坡区人民法院作出的（2019）渝0107行初59号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。一审法院审理查明，傅雪菲位于渝中区鹅岭正街3号房屋证载建筑面积47平方米，傅雪菲于1999年购买该房屋后陆续在原有房屋面积上扩建房屋，2003年3月修建完成。2015年8月12日，原重庆市规划局渝中区分局出具《关于鹅岭正街3号搭建建筑的认定函》（简称《认定函》），认定傅雪菲位于渝中区鹅岭正街3号的现有建筑是未经规划许可擅自修建，属违法建筑。鉴于该处建筑原《房屋产权证》存在证载面积47平方米（原房屋结构为捆绑等），建议在处置过程中可酌情考虑。2015年8月6日，渝中区危旧房屋鉴定实测图显示涉诉房屋建筑面积402.94平方米，超出证载面积355.94平方米。2015年8月13日，重庆市渝中区市政园林管理局（加挂重庆市渝中区综合行政执法局牌子）两路口执法大队工作人员对涉诉房屋进行了现场勘验，经目测并作出《勘验笔录》记录“经测绘涉嫌违法建筑面积约60平方米”，附件1备注“图中用红线圈框的为付雪飞（傅雪菲曾用名）涉嫌违法建筑照片，涉嫌违法建筑总面积约355.94平方米”。同日，重庆市渝中区市政园林管理局（加挂重庆市渝中区综合行政执法局牌子）作出渝中综执（两路口）限告〔2015〕印制002号《限期拆除（回填）违法建筑决定告知书》，告知傅雪菲，经现场测量估算，违法建筑面积约为60平方米，责令傅雪菲限期拆除、恢复原状。后重庆市渝中区政府作出渝中府强拆决〔2015〕2248号《强拆公告》，决定强制拆除的涉诉违法建筑面积60平方米。傅雪菲不服《强拆公告》，提起行政诉讼，因《强拆公告》载明的违法建筑面积60平方米与《勘验笔录》附件备注的涉嫌违法建筑面积约355.94平方米不符，《强拆公告》被重庆市第五中级人民法院以认定事实主要证据不足判决撤销。2018年5月28日，原重庆市渝中区城市管理综合行政执法局（简称原城管执法局）通知傅雪菲于2018年6月1日上午10时对涉诉房屋进行测绘，傅雪菲未到场，在重庆市渝中区房屋安全鉴定检测中心配合协助和国际村社区工作人员的见证下，原城管执法局经过现场勘验，查明傅雪菲修建的砖混+砖木+简易结构的建（构）筑物面积约347.79平方米，超出证载面积300.79平方米。2018年6月8日，原城管执法局对傅雪菲作出渝中城管综执（两街）限拆告〔2018〕0601号《限期拆除（回填）违法建筑决定告知书》，当天未能在现场直接送达，后按照傅雪菲填写的《行政相对人送达地址确认书》上的送达地址向傅雪菲进行了邮寄送达。傅雪菲未在规定期限内提出陈述、申辩意见。2018年6月20日，原城管执法局作出渝中城管综执（两街）限拆决〔2018〕0601号《限期拆除（回填）违法建筑决定书》，认定傅雪菲擅自在重庆市渝中区鹅岭正街3号修建的砖混+砖木+简易结构建（构）筑物，未进入规划审批程序，经执法人员现场测量估算，违法建筑面积约为300.79平方米，责令傅雪菲自该决定书送达之日起五日内，自行拆除（回填）该违法建筑。同日，原城管执法局在社区工作人员的见证下，在渝中区鹅岭正街3号留置送达了《限期拆除（回填）违法建筑决定书》。傅雪菲不服《限期拆除（回填）违法建筑决定书》，在法定期限内提起行政诉讼，请求确认渝中城管综执（两街）限拆决〔2018〕0601号《限期拆除（回填）违法建筑决定书》违法并判决撤销。起诉的主要理由：该决定书程序违法，没有进行听证；认定事实不清，未认定建造年代，违法建筑面积前后认定不一；适用法律法规错误。渝中城管局一审辩称，傅雪菲房屋证载建筑面积47平方米，傅雪菲取得房屋所有权后，开始擅自在原有房屋面积上修、扩建建筑物，2003年年初修建完成，同年3月25日自来水公司开始为该户单独供水。2015年8月12日，原重庆市规划局渝中区分局对该建筑物违法性进行认定，确认该建筑是未经规划许可擅自修建，属违法建筑，原城管执法局开始进行查处工作。多年来，由于傅雪菲长期阻挠执法人员工作，不断扩建、增建违法建筑物，导致调查、测绘工作无法正常开展。2018年6月20日，经原城管执法局依法调查、勘验后，作出渝中城管综执（两街）限拆决〔2018〕0601号《限期拆除（回填）违法建筑决定书》。该建筑确属违法建筑，行政行为主体适格，程序合法，适用法律正确，请求驳回傅雪菲的诉讼请求。一审另查明，2017年12月，重庆市渝中区市政园林管理局（加挂重庆市渝中区综合行政执法局牌子）更名为渝中城管局（加挂原城管执法局牌子）。2019年1月，因机构改革，渝中城管局不再保留原城管执法局牌子，原城管执法局对该区域规划城镇建设用地范围内的违法建筑查处职权由渝中城管局承接。一审法院认为，根据《重庆市查处违法建筑若干规定》第四条规定，实行综合执法的，由综合执法部门按照职责权限对违法建筑进行查处。渝中城管局承接了原城管执法局查处违法建筑的职责，渝中城管局主体适格。傅雪菲与原城管执法局的行政行为存在法律上的利害关系，傅雪菲认为原城管执法局的行政行为侵犯其合法权益时，有权向有管辖权的人民法院提起行政诉讼。原城管执法局对傅雪菲修建的无规划许可手续的房屋进行了相关调查，对违法建筑进行勘验并制作笔录，确定违法建筑的位置和面积。原重庆市规划局渝中区分局出具的《认定函》证明位于渝中区鹅岭正街3号现有建筑，超过证载面积47平方米是未经规划许可擅自修建属违法建筑。原城管执法局在重庆市渝中区房屋安全鉴定检测中心配合协助下和社区工作人员的见证下，经勘验确认傅雪菲现有建筑面积347.79平方米，超出证载面积300.79平方米，涉诉违法建筑面积300.79平方米并无不当。已生效的重庆市第五中级人民法院（2016）渝05行初193号《行政判决书》并未确认违法建筑面积为355.94平方米，2015年8月6日、2018年6月1日两次涉诉建筑面积均由重庆市渝中区房屋安全鉴定检测中心测绘，因测绘人员、测量工具不同导致面积存在误差是合理的，傅雪菲认为本次测绘面积不是355.94平方米、原城管执法局对违法建筑面积认定事实不清的理由不成立。《重庆市城乡规划条例》第八十八条第二款规定：“对本条例第七十四条第二项所列违法建设，由负责查处的主管部门或者综合执法机构责令限期整改、拆除、回填。”第九十四条第二款规定：“有关部门和乡（镇）人民政府、街道办事处依法作出责令停止建设、限期整改、限期拆除或者回填的决定，当事人不停止建设、逾期未整改、逾期未拆除或者回填的，由作出行政决定的主管部门或者乡（镇）人民政府、街道办事处提请区县（自治县）人民政府作出采取查封施工现场、强制整改、强制拆除或者回填等决定。区县（自治县）人民政府应当在实施强制拆除、整改或者回填七日前发布公告。强制拆除、整改或者回填所需费用由违法建设当事人承担。”原城管执法局所作渝中城管综执（两街）限拆决〔2018〕0601号《限期拆除（回填）违法建筑决定书》事实清楚、证据充分，予以支持；原城管执法局对涉诉违法建筑进行了现场勘验，向傅雪菲发出了《限期拆除《回填》违法建筑决定告知书》，告知傅雪菲享有陈述、申辩的权利，经调查核实作出《限期拆除《回填》违法建筑决定书》，依法送达傅雪菲，行政行为符合法定程序。原城管执法局所作渝中城管综执（两街）限拆决〔2018〕0601号《限期拆除（回填）违法建筑决定书》事实清楚，程序合法，适用法律、法规正确，傅雪菲要求撤销该决定的理由不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回傅雪菲的诉讼请求。傅雪菲不服，提起上诉，请求撤销一审判决并改判确认限拆决定违法。主要上诉理由：一审诉讼请求在开庭时已经变更为“判决确认原城管执法局2018年6月20日作出的《限期拆除违法建筑决定书》违法”，傅雪菲的所谓违法建筑于2003年初修建完成，根据法不溯及既往的原则，本案涉诉限拆决定应适用《中华人民共和国城市规划法》，不应适用《中华人民共和国城乡规划法》。最高法院行政庭编著的徐丽娟诉黑龙江省大庆市林甸县住房和城乡建设局（简称林甸建设局）行政处罚案认为，对《中华人民共和国城乡规划法》之前的违法搭建行为适用该法作出处罚行为，适用法律错误。根据相同案件相同判决的原则，本案应认定原城管执法局适用《中华人民共和国城乡规划法》适用法律错误。渝中城管局未向本院提交书面答辩状。各方当事人向一审法院举示的证据经一审法院当庭质证，且已随案移送本院。傅雪菲上诉中所提案例简要事实为，2001年10月，为行走方便，徐丽娟在其购买的房屋处搭建铁木结构室外楼梯一座。因楼下业主举报，林甸建设局下达行政处罚决定，责令徐丽娟限期拆除搭建的室外楼梯。一审法院认为，徐丽娟未经行政规划许可部门许可，自行搭建室外楼梯的行为属于私搭乱建行为，该行为从其实施之日起即属于违法行为，一审判决：维持林甸建设局的行政处罚决定。徐丽娟上诉称，搭建室外楼梯符合该楼规划设计，且与该楼开发商达成搭建协议，搭建楼梯行为发生在2001年，按照当时施行的《中华人民共和国城市规划法》的规定，只有严重影响城市规划的建筑才应拆除，本案不属严重影响城市规划的建筑，不应拆除。林甸建设局以2008年1月1日实施的《中华人民共和国城乡规划法》确认其在2001年的搭建楼梯行为违法，违反法不溯及既往原则，请求撤销一审判决。二审法院认为，“法不溯及既往”原则是一项基本法治原则，徐丽娟搭建楼梯行为发生在2001年，《中华人民共和国城乡规划法》不具有溯及既往的效力，适用该法规定进行处罚适用法律错误。二审判决：一、撤销一审判决；二、撤销林甸建设局的行政处罚决定；三、林甸建设局重新作出具体行政行为。一审卷内材料载明，傅雪菲在一审庭审中称，《认定函》没有送达给傅雪菲。卷内证据（2016）渝05行初193号判决书载明，傅雪菲对《认定函》的真实性没有异议。本院从（2016）渝05行初193号案卷内材料开庭笔录中取得以下事实，傅雪菲在该案的开庭笔录中自认，购买房屋后，用于婚纱影楼和饭馆，加了两层，地下还有一层，坝子砌了墙，外面还搭了棚，包括原房面积，大约300平方米。对方（渝中区人民政府）补充，300平方米没有包括搭的棚。本案为（2016）渝05行初193号案判决重新作出行政行为后、傅雪菲针对重新所作行政行为再次起诉的案件，对（2016）渝05行初193号案中傅雪菲的自认事实，可以在本案直接采用。本院认为，《重庆市城乡规划条例》第七十四条第二项规定：“不在本条第一项所列范围修建的，属规划城镇建设用地范围内的，由城乡规划主管部门组织查处；属规划城镇建设用地范围外的，由土地主管部门组织查处。设立了综合执法机构的，可以由综合执法机构统一查处。”《重庆市查处违法建筑若干规定》第四条规定：“城乡规划主管部门负责组织查处规划城镇建设用地范围内的违法建筑；土地行政主管部门负责组织查处规划城镇建设用地范围外的违法建筑。实行综合执法的，由综合执法部门按照职责权限对违法建筑进行查处。”原城管执法局具有作出《限期拆除（回填）违法建筑决定书》的主体资格和相应职权。《中华人民共和国城市规划法》（1990年4月1日起施行）第四十条规定：“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施。”傅雪菲购买房屋后，自认在原房屋上加了两层，地下还有一层，坝子砌了墙，从47平方米搭建扩建至300多平方米，可以认定构成了《中华人民共和国城市规划法》（1990年4月1日起施行）第四十条中“严重影响城市规划”的行为，原重庆市规划局渝中区分局认定鹅岭正街3号搭建建筑属于违法建筑，符合该条规定。傅雪菲在一审庭审中称没有收到《认定函》，但在（2016）渝05行初193号案中傅雪菲表态对《认定函》的真实性没有异议，由此表明傅雪菲至少在当时已经知道《认定函》，傅雪菲没有依法定程序对《认定函》提出异议，《认定函》属于有职权机关所作生效认定。傅雪菲违法建筑的事实一直存在，原城管执法局援引《重庆市城乡规划条例》第七十四条、第八十八条第二款、第九十四条第二款下达《限期拆除（回填）违法建筑决定书》，所援引的条款涉及查处主体、处罚种类和申请执行，均为程序性条款。对傅雪菲鹅岭正街3号搭建建筑的处理，法理上符合实体认定适用旧法（《中华人民共和国城市规划法》）、程序处理适用新法的法律适用原则。傅雪菲援引“徐丽娟案”认为原城管执法局适用法律错误的上诉理由不能成立，一审法院不存在“同案不同判”的情形，傅雪菲的上诉理由不能成立，一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案案件受理费50元，由傅雪菲负担。本判决为终审判决。审 判 长 张小明审 判 员 应 禧审 判 员 张华荣二〇二〇年八月二十一日法官助理 何小莉书 记 员 唐 吉