江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏01民终4831号上诉人（原审被告）：江苏江中集团有限公司，住所地江苏省如皋市吴窑镇鲁班路18号。法定代表人：沈良兵。委托诉讼代理人：徐征曦，江苏雉水律师事务所律师。委托诉讼代理人：石海英，江苏雉水律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李秉建，男，1972年4月13日生，汉族，住江苏省如东县。委托诉讼代理人：邱斌，江苏敏政（南通）律师事务所律师。原审被告：金朱健，男，1978年1月15日生，汉族，住江苏省如皋市。委托诉讼代理人：贲惠泉，北京汉卓（上海）律师事务所律师。原审被告：南通苏达劳务有限公司，住所地江苏省如皋市吴窑镇人民北路188号。法定代表人：顾其美。委托诉讼代理人：李勇，该公司员工。原审被告：江苏翔森建设工程有限公司，住所地江苏省淮安市淮海路三民小区2B幢5、6楼。法定代表人：邓洪武。委托诉讼代理人：张飞飞，该公司员工。原审被告：海安雨润中央购物广场有限公司，住所地江苏省海安县海安镇宁海南路24号。法定代表人：张宏明。委托诉讼代理人：吕凌霜，北京金诚同达（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴建华，北京金诚同达（南京）律师事务所律师。上诉人江苏江中集团有限公司（以下简称江中公司）因与被上诉人李秉建，原审被告金朱健、南通苏达劳务有限公司（以下简称苏达公司）、江苏翔森建设工程有限公司（以下简称翔森公司）、海安雨润中央购物广场有限公司（以下简称海安雨润公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省南京市建邺区人民法院作出的（2019）苏0105民初2469号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人江中公司的委托诉讼代理人徐征曦、石海英，被上诉人李秉建及其委托诉讼代理人邱斌，原审被告金朱健的委托诉讼代理人贲惠泉，原审被告苏达公司的委托诉讼代理人李勇，原审被告翔森公司的委托诉讼代理人张飞飞，原审被告海安雨润公司的委托诉讼代理人吕凌霜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。江中公司上诉请求：依法改判驳回被上诉人要求上诉人承担连带清偿责任的诉讼请求。事实及理由：一审法院认定事实不清，证据不足。一、一审法院认定江中公司与苏达公司在整个海安雨润中央购物广场的项目承接上具有对外的一致性，江中公司与苏达公司在案涉劳务工程的分包上亦视为一个整体，故在对外责任上应当承担共同给付责任错误。首先，江中公司和被上诉人之间不存在建设工程分包合同关系。根据合同相对性的原则，建设工程分包合同在被上诉人和金朱健之间产生权利义务关系，与江中公司无关。通过一审法院认定的事实也可以证明，江中公司没有参与案涉工程二标段工程的招投标，而是实际施工人金朱健在他人退出后，挂靠在苏达公司名下接续施工，案涉工程江中公司没有参与任何施工。其次，江中公司的付款是代苏达公司的付款行为，在庭审过程中，被上诉人就明确询问江中公司有没有代苏达公司付过工程款给金朱健，既然被上诉人都认为江中公司是代付行为，显然没有证据证明江中公司的付款行为是江中公司向被上诉人履行直接给付工程款的义务。二、一审法院认为总承包合同以及翔森公司与苏达公司之间的劳务分包合同合法有效，但根据翔森公司与苏达公司签订的劳务分包合同的施工范围，翔森公司将整个的主体结构工程包括地基工程全部交由苏达公司施工，除了材料的供应，其他均由苏达公司来完成。因此，分包合同虽名为劳务合同，实际为建设工程分包合同。在一审庭审时，苏达公司提交了如皋市人民法院（2017)苏0682民初6816号民事判决书，以证明与案涉工程同期签订的如皋雨润劳务分包合同被生效的法律文书确认为无效合同。因此，一审法院认定翔森公司与苏达公司之间的劳务合同合法有效，即违背了客观事实，又违反了法律规定。另，本案一审法院适用法律错误，一审法院既然认定金朱健与苏达公司之间是挂靠关系，就不可适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条关于转包和违法分包相关法律规定判决苏达公司承担责任。被上诉人李秉建的合同相对方为挂靠人金朱健、翔森公司已接受挂靠人金朱健的工作成果，从而产生金朱健向被上诉人李秉建给付工程款的义务，苏达公司已举证证明，涉案工程中所有工程款已全部支付给挂靠人金朱健。因此，一审法院判令被挂靠人苏达公司对金朱健欠付工程款的行为承担连带责任，无事实和法律依据。苏达公司既然不应承担责任，作为上诉人江中公司更不应当承担责任。苏达公司虽然没有上诉，江中公司不应该承担责任。李秉建辩称，一、关于江中公司和苏达公司在项目承接上是否具有对外的一致性问题。1、江中公司没有实际参与案涉工程的施工，金朱健以江中公司名义参加案涉工程的招投标，金朱健并非江中公司的员工，双方实际上是挂靠关系。2、在江中公司中标后，因江中公司资质问题，经江中公司、苏达公司和翔森公司协商，改为由苏达公司承接工程。从江中公司开始招投标到苏达公司与翔森公司签订合同之间只有13天的时间，充分说明案涉工程名为招投标，实为议标。同样，苏达公司没有参与案涉工程的实际施工，金朱健同样不是苏达公司的员工，与苏达公司之间是挂靠关系。3、正是由于金朱健既不是江中公司员工，也非苏达公司员工，所以金朱健最终以苏达公司名义承接案涉工程，完全是其与江中公司沟通后的结果，是江中公司为了能让金朱健承接到案涉工程而安排苏达公司让金朱健挂靠的。4、沈飞是江中公司员工，并非苏达公司员工，但沈飞作为苏达公司代表在和翔森公司的合同上签字。5、江中公司与苏达公司不是两个完全独立的公司，江中公司在合同履行期间向金朱健支付多笔款项，在处理农民工工资期间，江中公司多次派人参加海安清欠办的会议。6、从苏达公司和江中公司成立之初至今的工商登记信息可以看出，两公司之间存在人员混同、经营范围混同、经营场所混同等现象。以上种种表明，一审认定江中公司和苏达公司在案涉劳务工程的分包上视为一个整体，事实清楚，证据充分。二、关于苏达公司和翔森公司合同问题效力，因江中公司资质问题，苏达公司作为签订合同的主体说明在签合同时，不管是金朱健、江中公司、苏达公司还是翔森公司主观上均是要保证合同的有效性。如皋工地和海安工地的施工范围与本案也不完全一致，故如皋法院的判决书不能作为参考依据。金朱健述称，其在开标、评标、谈判过程中签署文件和处理事务，上诉人是认可的，结算过程中其也是作为上诉人以及苏达公司经办人，结算报告上是苏达公司加盖的印章，其是职务行为，应该由上诉人和苏达公司承担责任。从苏达公司出具给翔森公司的工作明细单函上也载明由贵公司将海安雨润工程款支付给负责人李秉建等人，反映出其是职务行为，不应当单独承担责任，也不应当承担连带责任。苏达公司述称，1、其同意江中公司的上诉事实和理由，江中公司和苏达公司不是关联企业。2、金朱健系挂靠苏达公司承揽工程，李秉建要求其承担责任，没有事实和法律依据。翔森公司述称，苏达公司有相应的资质，其将案涉工程劳务部分分包给苏达公司是合法的，其对于苏达公司款项已经全部付清，且已经超付。海安雨润公司述称，其系海安雨润广场的发包方，所涉工程发包给翔森公司，海安雨润公司对总包合同项下的合同的签订，并不知情也无过错，故实际施工人无权依据建设工程相关司法解释的规定，突破合同相对性要求海安雨润公司承担责任。李秉建向一审法院提出诉讼请求：1、判令金朱健支付李秉建工程款2636395元，并给付从2017.5.19起至实际归还之日止的逾期利息（以2636395元为本金按中国人民银行同期贷款基准利率为标准计算）；2、判令苏达公司、江中公司、翔森公司对金朱健的上述债务及诉讼费承担连带责任；3、判令海安雨润公司在未给付工程价款的范围内对金朱健的上述债务及诉讼费用承担连带责任；4、判令本案全部诉讼费由金朱健、苏达公司、江中公司、翔森公司、海安雨润公司承担。一审法院认定事实如下：2014年10月4日，江中公司向翔森公司发出投标文件，对翔森公司招标的海安雨润中央购物广场三标段、四标段扩大劳务分包工程报价46881599.09元。公司委托金朱健以江中公司名义参与投标活动，金朱健在开标、评标、合同谈判过程中签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，江中公司均予以认可。后因江中公司无劳务施工资质，故未与翔森公司签订合同。2014年10月17日，翔森公司（甲方）与苏达公司（乙方）签订书面分包合同。合同约定翔森公司将其承接的海安雨润中央购物广场4标段扩大劳务分包工程（4号楼、D2、D3、D4、D5、C7区地库及商业）分包给苏达公司。合同对工程价款、违约责任、争议解决等内容进行了约定。合同由翔森公司、苏达公司加盖公章，沈飞作为苏达公司代表签字。2014年11月19日，李秉建与金朱健签订瓦工施工协议1份。协议约定：1.金朱健将其承接的海安雨润中央购物广场4号楼、地库及商业裙房的临时设施、附属工程及二次结构等一切工程量交由李秉建施工；2.工程价款，4号楼主楼按建筑面积125元/㎡计算，地库及商业裙房按建筑面积52元/㎡计算；3.结算方式，按照每月考勤平均人数支付生活费1000元/人/月，主体结束验收合格后付已完工工程量的30%，竣工验收合格后付85%，当年第付至完成工程量的90%，在竣工验收结束后满1年退还完成工作量的5%，回访期两年，余款待回访期满后无质量问题一次性结清。双方另对材料管理、工程管理、经济管理以及纠纷处理方式等进行了约定。2015年7月，翔森公司与苏达公司就海安雨润中央购物广场二标段劳务部分签订分包合同（该标段系他人承接，但未施工完毕，苏达公司接手继续施工）。合同约定，翔森公司将二标段（包括3号楼）的二次结构、粗装修工程等内容交由苏达公司施工。合同由双方盖章，沈飞作为苏达公司代表签字。2015年8月2日，李秉建与金朱健签订了《建筑施工用工协议（瓦工）》，约定金朱健将海安中央购物广场二标段3#楼，地库及商业裙房的瓦工项目分包由李秉建进行施工。工程价款，3号楼4层以下主楼按18元/㎡计算，4至11层按110元/㎡计算，12层至屋面按125元/㎡计算，地库及商业裙房按建筑面积50元/㎡计算；3.结算方式，按照每月考勤平均人数支付生活费1000元/人/月，主体结束验收合格后付已完工工程量的30%，竣工验收合格后付80%，工程竣工验收合格后在甲方（金朱健）与建设单位递交的竣工结算报告双方签字确认后3个月一次无息支付至审计合格价款的95%，预留5%为维修保证金，待回访期满无质量问题一次性结清。双方另对材料管理、工程管理、经济管理以及纠纷处理方式等进行了约定。2016年12月3日，李秉建、金朱健父亲金满明共同签订《瓦工（李秉建）班组面积确认单》，确认施工面积为79275.837平方米。同日，李秉建、金满明共同出具《结算单》，载明李秉建完成的工程量合计金额为5653914.2元。2017年1月22日，苏达公司出具给翔森公司的《工作联系函》，载明：“请贵公司将海安雨润中央购物广场二、四标段工程的剩余工程款的六百万元支付给该工程的实际施工班组负责人李秉建、施其春、陈小军、宗，具体瓦工李秉建可付218万元….”。实际劳务总包人处落款为：金朱健（金满明代），金满明在此处签字。2012年4月20日，江苏江中集团劳务有限公司更名为南通苏达劳务有限公司。审理中，李秉建认可收到金朱健支付的40万元以及上述218万元，在四标段应付工程款中予以扣除。一审法院认为：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。李秉建与金朱健皆无施工资质，双方之间分包协议亦属无效协议。李秉建已完成施工，因金朱健突发疾病未能与李秉建结算，金朱健的父亲金满明代金朱健进行了结算。考虑到金满明与金朱健的特殊关系，以及案涉工程施工过程中，金满明在金朱健未到施工现场时，实际起着代为管理的角色，一审法院认定，金满明结账行为对金朱健具有法律效力。依据结账协议的约定，李秉建方及其班组施工的总工程价款为5653914.2元，其中二标段工程款2636395元。金朱健未支付上述款项，李秉建要求其支付欠付工程款的主张，一审法院予以支持。关于利息损失，因李秉建无施工资质，对于协议无效亦存在过错，考虑到双方的过错程度相当，关于利息损失的计算方法，一审法院酌情认定从本案起诉之日起，即从2019年3月19日起按中国人民银行同期同类基准贷款利率计付至实际履行之日止。关于苏达公司是否应当承担责任。一审法院认为，金朱健与江中公司、苏达公司之间系挂靠关系。苏达公司在出借资质上具有过错，李秉建要求苏达公司承担连带责任，符合我国法律规定，一审法院予以支持。关于江中公司是否应当承担责任，一审法院认为，关于二标段，虽非由江中公司招投标，但二标段系由他人承建，在未施工完毕的情况下，由苏达公司继续施工，纵观整个雨润中央购物广场项目，4标段、二标段皆在同一小区内，江中公司通过招投标程序拿下4标段劳务部分后，交由苏达公司施工（实际由金朱健施工），在他人退出二标段后，苏达公司接续施工，并不能割裂江中公司与苏达公司之间的关系。而且，在工程款的支付上，除苏达公司外，江中公司亦向金朱健支付了多笔款项，且并未区分二标段还是4标段，以上事实皆能说明江中公司与苏达公司在整个海安雨润中央购物广场的项目承接上具有对外的一致性。江中公司与苏达公司在案涉劳务工程的分包上亦视为一个整体，故在对外责任上应当承担共同给付责任。故对于李秉建要求江中公司承担连带责任，一审法院亦予以支持。关于海安雨润公司、翔森公司是否承担责任，一审法院认为，本案中，总承包合同以及翔森公司与苏达公司之间的劳务分包合同合法有效，海安雨润公司、翔森公司对于苏达公司出借资质以及金朱健再次分包并不知情，亦无过错，海安雨润公司、翔森公司仅需依据其签订的有效协议中约定的时间节点付款，其并无突破合同相对性对实际施工人承担责任的请求权基础。因此，对于李秉建要求海安雨润公司、翔森公司承担责任的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解释》第一条、第七条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、金朱健于本判决生效之日起十日内给付李秉建工程款2636395元及利息损失（利息损失以2636395元为基数，自2019年3月19日起算，按照中国人民银行同期同类商业银行贷款基准利率，计算至实际给付之日止）。二、南通苏达劳务有限公司、江苏江中集团有限公司对金朱健的上述第一项义务承担连带清偿责任。三、驳回李秉建的其他诉讼请求。本案受理费27891元，由金朱健负担。二审中，上诉人江中公司主张一审中书面承诺书是翔森公司在另外案件中提供的扫描件，该所谓书面承诺并不具有证据的三性，不应当以此作为认定本案的案件事实的依据。本案各方当事人对一审法院查明的其他事实均无异议，且各方二审中均未提交新证据，本院对一审法院认定的其他事实依法予以确认。本院认为，本案二审中的争议焦点为：上诉人江中公司是否应当对金朱健在本案中的民事责任承担连带清偿责任。本案一审法院已经认定苏达公司应当对金朱健在本案中的民事责任承担连带清偿责任，苏达公司对此并无异议。从一审法院查明的事实看，在涉案工程项目招投标、施工过程中，上诉人江中公司与苏达公司存在主体混同的事实，故一审认定江中公司应与苏达公司一并承担连带清偿责任并无不当。上诉人江中公司二审中主张其不应当承担连带清偿责任，但其并未提交新证据证明其主张或反驳被上诉人的主张，故本院对其上诉主张不予支持。上诉人提出对涉案工程进行工程造价鉴定的申请，因不符合相关法律规定，本院不予准许。综上所述，上诉人江中公司的上诉请求不能成立，应予驳回，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27891元，由上诉人江苏江中集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员 张旭东审 判 员 马 帅审 判 员 郑 慧二〇二〇年八月十九日法官助理 闫宇虹书 记 员 刘 东