安徽省淮南市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖04民终1064号 上诉人（原审原告）：安徽金格四海房地产开发有限公司，住所地安徽省淮南市潘集区田集街道白云社区黄山北路东侧金格四海商住楼301，统一社会信用代码913404000557669005。 法定代表人：葛少卢，该公司总经理。 委托代理人：吴雷，安徽昌淮律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：顾云涛，男，1966年10月2日出生，汉族，住安徽省淮南市潘集区。 上诉人安徽金格四海房地产开发有限公司（以下简称金格四海公司）因与被上诉人顾云涛承揽合同纠纷一案，不服安徽省淮南市潘集区人民法院（2020）皖0406民初607号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 金格四海公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：1.根据合同约定和相关法律规定，顾云涛作为承揽人，应当先完成承揽工作，并向金格四海公司交付工作成果后，金格四海公司才有义务向其支付承揽费用，顾云涛并未按照合同约定完成承揽工作，也未按合同约定向金格四海公司移交工作成果，一审判决认定金格四海公司违约在先与合同约定明显不符；2.顾云涛违约事实客观存在，一审驳回金格四海公司全部诉讼请求背离客观事实。（1）金格四海公司提供的现场照片证明顾云涛至今未完成承揽工作；（2）经金格四海公司多次通知，顾云涛并未按照合同约定履行质保责任；（3）顾云涛并未依约向金格四海公司提供全套审批备案文件；3.即便金格四海公司存在付款不及时的违约情形，但在双方均违约的情况下，顾云涛也应当承担相应的违约责任，一审判决顾云涛不承担质保责任背离合同约定。根据合同约定，顾云涛应当在3年的质保期内，每三个月一次免费对点阵字进行维护保养，确认全部字体正常亮灯、整洁、美观。但顾云涛并未依约履行该项义务，鉴于顾云涛在承揽合同中的全部权利在另案判决中均已实现，顾云涛依约应当对其承揽的工程承担质量保修责任；4.一审判决照搬未经质证的另案判决文书，程序违法。 顾云涛辩称，1.关于金格四海公司是否违约在先问题，另案中，金格四海公司也列举了与本案起诉顾云涛一样的所谓理由，被生效判决予以驳回，其主张顾云涛违约，与客观事实不符，在顾云涛另案起诉金格四海公司支付工程款之前，金格四海公司从未提出验收等各项事宜；2.关于质保责任，在金格四海公司前两次给付两万元购物卡抵扣工程款时，顾云涛一直维护多次，加固、喷漆工作都做得很好，直至金格四海公司不履行合同给付剩余工程款，顾云涛才停止维护，导致广告部分缺失，都是金格四海公司违约在先导致的后果，审批备案要求金格四海公司提供相应资料，其一直没有提供，顾云涛作为施工方没有提供全套文件的义务，这是金格四海公司与政府部门之间的事。金格四海公司将全部责任都推给顾云涛不合法、不合规。因金格四海公司违约才导致点阵字出现安全隐患而责令拆除，与顾云涛无关（现已拆除）。一审判决顾云涛不承担质保责任完全正确，金格四海公司不给工程余款，顾云涛没有责任一直为金格四海公司维护；3.一审判决所依据的另案判决文书是生效判决书，不存在质证问题，程序合法。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 金格四海公司向一审法院起诉请求：1.顾云涛继续履行《金格四海楼顶点阵制作安装合同》，依约完成金格四海楼顶点阵字全部字体的安装和通电亮灯义务；2.顾云涛依约向金格四海公司提供全套审批备案文件；3.顾云涛依约履行对其制作安装的金格四海楼顶点阵字的质保责任，对脱落、损坏的点阵字进行修复；4.顾云涛向金格四海公司支付违约金100000元（按每逾期一天承担合同总价1%的违约金，计算50天，保留继续追究顾云涛违约责任的权利）。 一审法院认定事实：2017年7月26日，金格四海公司与顾云涛签订《金格四海楼顶点阵制作安装合同》一份，合同主要约定：“甲方：金格四海公司；乙方：顾云涛。一、工程名称：《金格四海项目楼点阵字制作安装》；二、工程内容：签订本合同时，乙方对甲方现场进行勘察，并按照甲方要求进行设计并提供施工方案。经甲方工程部审核，工程中所有货物的名称、规格、尺寸、字体、颜色、材质、品牌、工艺、单位、数量及其他要求以甲方要求提供附表（字体、颜色以甲方确认为准，其他以甲方审核的乙方报价清单材质为准）；三、承包方式：合同采用总价包干的方式计算。合同价格包括所有材料费、设计费、制作费、钢结构、安装费、质保、审批、税金、电源的接通等其他与本工程相关的一切费用；四、工期：签订合同之日起，乙方应及时按照甲方具体节点计划完成报审及备案，并在2017年8月30日前完成制作、安装并书面通知甲方验收；五、项目验收：1、全部字体安装完成并通过广告报审、备案及向甲方提供全套审批备案文件，正常通电亮灯后，乙方书面通知甲方验收。……；六、合同包干总价为249980元整；七、付款方式：货物全部安装完毕经甲方验收合格后，商场开业一个月内支付总价款的95%，剩余5%作为质保金。如质量保证期内无质量问题或乙方违约情形，质保期满后无息支付；八、质保责任：1、乙方提供的发光字及其附属设备质保期为3年，钢结构质保期为10年，质保期自安装完毕并通过甲方验收合格之日起计算。质保期内乙方免费进行维护保养，确保全部字体正常亮灯、整洁、美观，每三个月一次维护保养。4、质保期内，收到甲方通知后乙方须在12小时内提供更换货物及到甲方指定地点，否则甲方另行安排更换、维修、所产生的费用及责任由乙方承担。质保金不足以抵扣的，乙方应在甲方通知后10日内向甲方补足差额部分。……；九、双方责任：甲方责任：a、甲方向乙方提供审批广告是必需的有关文件；……；十、违约责任：1、乙方未按合同约定的时间安装完工，每逾期一天按总金额的1%承担违约金，乙方逾期时间超过30天的，乙方应承担合同总价的20%的违约金及赔偿甲方因此所受的损失，甲方有权单方解除合同。3、如乙方未按照合同约定履行质保责任，每逾期一天承担合同总价1%的违约金。4、若甲方因自身原因未按合同约定付款，超过10个工作日后，每天按照应付未付金额的万分之一向乙方支付违约金，并支付相应应付款项。……十一、……；十二，……”。合同签订后，由于金格四海公司未按合同的约定支付承揽费用，顾云涛曾于2019年9月2日以承揽合同纠纷诉至法院，淮南市潘集区人民法院于2019年10月15日作出（2019）皖0406民初3423号民事判决书，查明：合同签订后，顾云涛购买了相关施工材料，并找人对承揽的金格四海楼顶点阵字进行了制作安装。顾云涛按期完成项目的制作安装后，双方至今未对施工的点阵字施工项目进行验收。但金格四海公司已经使用了顾云涛承揽施工的金格四海项目楼点阵字，并在顾云涛催要欠款时，金格四海公司用购物卡向顾云涛抵付工程款30000元，尚欠工程款219980元。根据查明的事实，淮南市潘集区人民法院认为：双方签订的《金格四海楼顶点阵字制作安装合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，应当认定为有效，双方应当按照合同的约定履行各自的义务。现顾云涛已按合同约定交付工作成果，金格四海公司也已向顾云涛支付工程款30000元，且金格四海公司已实际使用顾云涛承揽制作的点阵字。因此，金格四海公司应当向顾云涛支付剩余工程款。因顾云涛提供的合同上质保期有涂改，没有证据证明该涂改是金格四海公司的原法定代表人涂改，故应以金格四海公司提供的合同上的质保期为准。因质保期尚未到期，对剩余的工程款核减质保金后予以支持。依照合同约定质保金为总价款的5%，即12499元（249980元×5%）。金格四海公司已支付顾云涛工程款30000元，尚欠工程款207481元。依照合同约定金格四海公司逾期给付工程款应当按照未付工程款每日万分之一向顾云涛支付违约金，顾云涛要求金格四海公司按合同约定支付违约金，有事实和法律依据，予以支持。自2017年9月1日至2019年9月1日，计730天，以207481元为基数，按每日万分之一计算，违约金为15146.11元。对金格四海公司提出工程至今没有验收、没有履行交付手续、付款条件没有成就的抗辩，因点阵字工程金格四海公司已经实际使用，且自合同约定的交付期限至顾云涛起诉前两年的时间内，均没有向顾云涛提出其承揽的点阵字工程存在没有交付、没有验收以及存在质量问题，且金格四海公司已用购物卡抵给付工程款30000元。故对该抗辩，不予采信。据此，淮南市潘集区人民法院于2019年10月15日作出（2019）皖0406民初3423号民事判决：一、安徽金格四海房地产开发有限公司于判决生效后十日内，支付顾云涛工程款207481元；二、安徽金格四海房地产开发有限公司于判决生效后十日内，支付顾云涛违约金15146.11元；三、驳回顾云涛的其他诉讼请求。金格四海公司不服该判决，上诉于安徽省淮南市中级人民法院。其上诉请求：撤销原判，改判驳回顾云涛的一审全部诉讼请求。事实和理由：案涉制作安合同依法无效，其中违约金条款同样无效，不应作为违约金的裁判依据。1、顾云涛没有依法登记并取得营业执照，不得从事实际经营活动；2、顾云涛没有案涉高层点阵字工程的安装施工资质。二、顾云涛在履行合同的过程中违约，金格四海公司依法享有先履行抗辩权，有权拒绝付款。1、顾云涛未在约定时间内完成安装工程，也没有提供任何证据证明其已在约定时间内完成承揽工作；2、顾云涛没有履行合同约定的“通过广告报审、备案及向金格四海公司提供全套审批备案文件”的义务；3、迄今为止，顾云涛仍未书面通知金格四海公司进行验收；4、一审认为金格四海公司已经适用楼顶点阵字的事实错误。5、顾云涛既未移交点阵字，也未依约进行维护保养，导致所安装的点阵字至今未达到使用条件，无法使用；6，顾云涛擅自将所承揽工程转他人安装制作，构成违约。三、一审以金格四海公司主动提前支付部分工程款的善意之举认定顾云涛已经完成承揽工作的逻辑推理混乱，判决结果错误。该案二审中，金格四海公司提交一张照片打印件，证明案涉点阵字至今没有安装完成，尚有许多笔画缺失，不具备使有条件，顾云涛没有按照合同约定维护保养义务。顾云涛认为照片是现在所拍，与一年前完成承揽时情况不符，造成现状的原因是金格四海公司没有支付工程款违约在先。二审法院认为，该照片表现为现状，不能体现施工完成交付时情况，对本案基本事实认定不具有影响，对该证据证明力不予确认。二审法院对一审认定事实予以确认。根据查明的事实，二审法院认为，本案双方于2017年7月26日签订《金格四海楼顶点阵字制作安装合同》，该合同是双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方据此形成承揽合同关系。顾云涛能否从事该承揽事项的经营活动，属于行政管理相关事项，不影响对案涉合同的效力的认定，金格四海公司以顾云涛未取得营业执照不得从事经营活动为由，主张案涉合同无效的理由，不能成立，不予采纳；金格四海公司称案涉承揽属于高空作业，需特许资质，顾云涛未取得资质，故合同无效，经释明，金格四海公司未能明确该理由的法律、行政法规依据，故对该意见也不予采纳。金格四海公司称顾云涛未按约定时间完成承揽工作，至今未书面通知验收，未移交点阵字，也未维护保养，导致点阵字至今未达到使用条件，经查，双方在合同中约定了承揽期限和验收方式，顾云涛虽未书面通知金格四海公司验收，但已举证证明金格四海公司早已实际使用该点阵字，通过给付购物卡的方式支付了30000元工程款，故应当视为双方已经交接验收合格，金格四海公司称支付的30000元购物卡是为顾云涛解决购买材料款项、主动提前支付工程款，其支付时间和方式与其陈述目的矛盾，与事实不符，故不予采信。双方合同虽约定顾云涛负有“通过广告报审、备案及向金格四海公司提供全套审批备案文件”的义务，但该约定与相关户外广告登记管理法规确定的由户外广告发布者申请登记的规定不符，且金格四海公司也未按约向顾云涛提供审批广告时必的有关文件，故金格四海公司上诉认为其有先履行抗辩权，有权拒绝付款的理由不能成立，不予支持。综上，顾云涛按约完成承揽工程，金格四海公司未能按约支付全部工程款，应向顾云涛支付剩余工程款及承担违约责任，一审按照双方合同约定固定价款，扣除已付金额，并按双方合同约定计算违约金，符合法律规定，判决正确，予以维持。据此，二审法院于2020年1月14日作出（2019）皖04民终1646号民事判决：驳回上诉，维持原判。因金格四海公司未履行生效法律文书所确定的义务，顾云涛依法申请强制执行，案件现在执行中。 一审法院归纳本案争议焦点为：顾云涛在履行合同的过程中是否违约，金格四海公司的诉请是否有事实和法律依据。 一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，双方签订的金格四海楼顶点阵字制作安装合同》是双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方应当按照约定全面履行自己的义务，顾云涛虽未书面通知金格四海公司验收诉争点阵字工程，由于金格四海公司已在合同约定交付期限内实际使用该点阵字工程且在实际使用后的两年内并未提出工程存在质量问题且通过给付购物卡的方式支付了30000元工程款，可见，双方就涉案的点阵字工程已在合同约定交付期限完成交接验收合格，对金格四海公司提出的顾云涛未将安装的点阵字移交给金格四海公司使用的事实，与实际不符，故对金格四海公司要求顾云涛继续履行《金格四海楼顶点阵制作安装合同》，依约完成金格四海楼顶点阵字全部字体的安装和通电亮灯义务的诉请，不予支持。双方合同虽约定顾云涛负有“通过广告报审、备案及向金格四海公司提供全套审批备案文件”的义务，但该约定与相关户外广告登记管理法规确定的由户外广告发布者申请登记的规定不符，且金格四海公司也未按约向顾云涛提供审批广告时必的有关文件，故对金格四海公司要求顾云涛依约提供全套审批备案文件的诉请，不予支持。当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。顾云涛按约完成所承揽的点阵字工程，金格四海公司应当按照合同约定履行支付工程款的义务，由于金格四海公司未在约定时间支付工程款，构成违约在先，顾云涛有权拒绝履行点阵字工程的后续质保责任及承担支付违约金责任，故对金格四海公司要求顾云涛对其制作安装的金格四海楼顶点阵字的质保责任，对脱落、损坏的点阵字进行修复及支付违约金100000元的诉请，不予支持。综上，金格四海公司所提出的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十七条的规定，判决：驳回安徽金格四海房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费2300元，减半收取1150元，由安徽金格四海房地产开发有限公司负担。 二审中，双方均未提交新的证据。 本院对一审认定事实予以确认。另查明：双方均陈述案涉点阵字已经于一审判决后已被拆除。 本院归纳本案二审争议焦点为：1.一审未对关联的另案判决书进行质证而直接参照该判决的裁判思路，程序是否违法；2.一审判决驳回金格四海公司各项诉讼请求是否妥当。 本院认为，淮南市潘集区人民法院（2019）皖0406民初3423号民事判决及本院（2019）皖04民终1646号民事判决，处理的是顾云涛起诉金格四海公司承揽合同纠纷，要求金格四海公司支付工程余款及违约金，该案与本案基于同一事实和同一法律关系，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第一款第五项规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明。可见，人民法院的生效判决书，不属于证据，当然无需举证质证。一审法院依照上述生效判决确认的事实，对本案事实进行确认，符合法律规定，沿袭上述判决裁判思路对本案进行评判，符合人民法院“同案同判”的裁判要求，故金格四海公司对此提出上诉的理由不能成立，不予支持。 关于金格四海公司一审第一项诉讼请求主张顾云涛继续履行《金格四海楼顶点阵制作安装合同》，依约完成金格四海楼顶点阵字全部字体的安装和通电亮灯义务,以及第二项诉讼请求主张顾云涛依约向金格四海公司提供全套审批备案文件，该两项诉讼请求在另案顾云涛起诉金格四海公司主张工程余款及违约金的案件中作为抗辩理由提出，该案生效判决已对该抗辩进行评判，认为该抗辩的理由不能成立，一审法院沿袭该生效判决对此评判的理由，驳回该两项诉讼请求，并无不当。金格四海公司提出的顾云涛违约的理由不能成立，其主张顾云涛支付违约金，无事实和法律依据，一审不予支持符合法律规定。至于金格四海公司要求顾云涛依约履行对其制作安装的金格四海楼顶点阵字的质保责任，对脱落、损坏的点阵字进行修复的诉讼请求，因该点阵字已经被拆除，无论顾云涛是否具有维保义务，该诉讼请求均无法实现，故不予支持。 综上所述，金格四海公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2300元，由安徽金格四海房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李永 审判员  张晨 审判员  魏宁 二〇二〇年八月十日 法官助理李长梅 书记员夏艺桐 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。