辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终6424号上诉人（原审被告）：梁晨，男，1992年6月15日出生，汉族，住河南省桐柏县。委托诉讼代理人:孙建国,辽宁良友律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：齐辉，男，1985年8月19日出生，回族，住河南省南阳市宛城区。委托诉讼代理人：杨鹤鹏，辽宁园丁律师事务所律师。原审被告：刘弦，男，1991年6月15日出生，汉族，住河南省唐河县。原审被告：王茂盛，男，1987年1月14日出生，满族，住湖北省武汉市洪山区。上诉人梁晨因与被上诉人齐辉、原审被告刘弦、王茂盛合伙协议纠纷一案，不服沈阳市苏家屯区人民法院作出的(2019)辽0111民初8207号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。梁晨上诉请求：1.请撤销一审判决，依法改判或者发回重审；2.一切诉讼费用及其他费用由被告承担。事实和理由：1.原审判决返还投资款60万元错误，上诉人没有义务返还该笔款项。上诉人与被上诉是合伙关系，四方投入的资金归被上诉人负责管理，上诉人没有义务返还被上诉人60万元款项，合同也没有约定上诉人是返还款项的义务人。2.被上诉人要求退伙，需在全体合伙人同意的前提下，经过结算盈余，按照投入资金比例，以合伙现有财产分配被上诉人。民法通则意见53条：合伙经营期间发生亏损，合伙人退出合伙时未按约定分担或者未合理分担合伙债务的，退伙人对原合伙的债务，应当承担清偿责任；退伙人已分担合伙债务的，对其参加合伙期间的全部债务仍负连带责任。合伙企业法第五十二条合伙人退伙的，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业的财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。被上诉人应当对合伙期间产生的债务承担责任。原审判决退还投资错误。3.一审判决程序违法。一审法院未对合伙企业资产进行审计鉴定，属于程序违法。民事诉讼司法解释第三十条人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明时，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间。民事诉讼法76条当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人;协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。被上诉人欲退伙，一审法院应当对合伙企业进行核算盈余，按照四方合伙人投入的资金比例，取得一致同意前提下，以公司现存财产进行分配。其余三个合伙人没有义务支付被上诉人60万元。一审法院没有对合伙企业进行审计鉴定，也未释明应当进行审计鉴定，属于程序违法。故一审判决存在诸多错误，请依法改判或发回重审。齐辉辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确，请求二审维持原判。上诉人上诉的事实及理由不成立，2018年6月18日梁晨、齐辉、刘弦、王茂盛四人签订合伙协议书，合伙协议中最后已经明确约定如有退伙将原始股份全部退回，齐辉是依据该条款的约定提出的退伙，在该案一审中梁晨、刘弦、王茂盛已经同意齐辉提出的退伙请求，所以依据签订的合伙协议，上诉人应向齐辉返还投资款60万元。刘弦、王茂盛未出庭答辩亦未出具书面答辩意见。齐辉向一审法院起诉请求：1.依法判令梁晨、刘弦、王茂盛向我返还投资款60万元；2.依法判令梁晨、刘弦、王茂盛承担诉讼费。一审法院认定事实，2018年6月18日，甲方梁晨、乙方齐辉、丙方刘璇与丁方王茂盛签订协议，约定：“现有梁晨、齐辉、刘璇、王茂盛四方合股开办一家红菇坊火锅店，四方共同投资，共同合作经营的决策，经四方合伙人平等协商，本着互利合作的原则，签订协议以供信守。梁晨出资玖拾叁万零壹仟捌拾柒元整，占55.3%的股份，齐辉出资陆拾万元整，占35.7%股份，刘璇出资拾万元整，占6%股份，王茂盛出资伍万元整，占3%股份。如有退股情况，按原始股份的出资金额，全额退款。”梁晨、齐辉、刘弦、王茂盛在协议下方签名按手印。2019年4月30日，齐辉以梁晨向其借款60万元为由诉至沈阳市大东区人民法院，要求梁晨返还借款60万元并支付从付款之日起的利息，沈阳市大东区人民法院作出（2019）辽0104民初7347号民事判决书以齐辉与梁晨并非借贷关系为由判决驳回齐辉的诉讼请求，该判决书载明：“被告梁晨辩称：原、被告之间不是借款关系，是共同投资关系，我有股权协议证明。这个店铺不是我一个人运营的，经营权和店铺资金都在原告手中控制，我手中一点也没有，原告参与店铺经营管理，店铺名字叫做“红菇坊火锅店”，地址在苏家屯区，现原告想撤股，所以才以借贷名义起诉我，店铺一共四个股东，其中包括原告和我，我们手中均有一份合伙协议。我们另外三个股东均不同意原告撤股，其中我投资93万元，原告投60万元，一个股东刘弦投资10万元，王茂盛投资5万元，店铺还在经营中，每天进账、收账的钱均在原告手中，我和其他两个股东手中一分钱没有。一审法院认定事实如下：2018年6月18日，原、被告及案外人刘璇、王茂盛签订了一份《红菇坊苏家屯店股份分配合作协议书》，协议约定：原、被告及案外人刘璇、王茂盛四方共同出资、合股开办经营一家红菇坊火锅店，梁晨出资93.187万元，占55.3%的股份，齐辉出资60万元，占35.7%股份，刘璇出资10万元，占6%股份，王茂盛出资5万元，占3%股份。如有退股情况，按原始股份的出资金额，全额退款。协议订立后，原、被告如约履行出资义务，并开办了一家苏家屯红菇坊火锅坊，经营了一年。该火锅店为个体工商户，登记经营者为梁晨”。现案涉红菇坊火锅店仍在经营，庭审中，梁晨、刘弦、王茂盛明确表示均同意齐辉退出合伙。另查明，合伙协议中刘璇系化名，实际姓名为刘弦。一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。本案中，甲方梁晨、乙方齐辉、丙方刘璇与丁方王茂盛签订了《红菇坊苏家屯店股份分配合作协议书》，该协议书中系四人真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，故该协议合法有效，协议中明确约定“如有退股情况，按原始股份的出资金额，全额退款”，现庭审中，梁晨、刘弦、王茂盛明确表示同意齐辉退股，故齐辉要求返还投资款60万元，于法有据，一审法院予以支持。关于梁晨、刘弦、王茂盛提出的齐辉尚未缴纳出资款的辩解，因沈阳市大东区人民法院（2019）辽0104民初7347号民事判决书中已经明确认定齐辉已经出资的事实，故一审法院对该辩解不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：被告梁晨、刘弦、王茂盛于本判决发生法律效力之日起十日内返还原告齐辉投资款60万元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9800元（已减半收取），由三被告负担。二审中，各方当事人均未提交新证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点问题为：梁晨、刘弦、王茂盛应否返还齐辉投资款600000元。本案中，梁晨、齐辉、刘弦与王茂盛签订《红菇坊苏家屯店股份分配合作协议书》，约定梁晨出资93.187万元，占55.3%的股份，齐辉出资60万元，占35.7%股份，刘璇出资10万元，占6%股份，王茂盛出资5万元，占3%股份，共同合伙经营红菇坊火锅店。根据已生效判决查明的事实，合伙协议签订后，各方当事人均依约出资并实际经营红菇坊火锅店。现齐辉诉讼请求退伙并返还投资款，梁晨、刘弦与王茂盛等其他三方合伙人均同意齐辉退伙。对于应否返还投资款，按照各方签订的《红菇坊苏家屯店股份分配合作协议书》的约定“如有退股情况，按原始股份的出资金额，全额退款”，梁晨、刘弦、王茂盛应当返还齐辉投资款60万元。梁晨提出齐辉退伙未经全体合伙人同意的问题，梁晨、刘弦与王茂盛在一审中均已明确表示同意齐辉退伙，对其该项上诉请求，本院不予支持。梁晨提出齐辉退伙应清算合伙现有财产后进行分配的问题。本案系齐辉请求退伙，并非合伙解散分配财产。在合伙仍继续存续的情况下，经其他合伙人同意，齐辉可以退伙，并根据约定要求返还投资款。故，梁晨该项上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，梁晨的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9800元，由上诉人梁晨负担。本判决为终审判决。审判长 李 涛审判员 赵春玲审判员 朱闻天二〇二〇年八月二十五日书记员 白欣鹭