四川省苍溪县人民法院 行 政 判 决 书 （2020）川0824行初1号 原告：苍溪县正奇二手车交易市场有限责任公司，住所地，苍溪县陵江镇江南干道二段杜里社区四组38号。 法定代表人：王丽，执行董事。 委托诉讼代理人：孙照，云南上首律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被告：苍溪县市场监督管理局（原食品药品和工商质监局）住所地，苍溪县陵江镇江南干道苍溪县人民政府政务中心三楼。 法定代表人：陶家宪，局长。 参加诉讼负责人：***，副局长。 委托诉讼代理人：黄晓波，四川达权律师事务所律师。代理权限为一般代理。 委托诉讼代理人：白艳华，系苍溪县市场监督管理局政策法规股股长，代理权限为一般代理。 原告苍溪县正奇二手车交易市场有限责任公司不服被告苍溪县市场监督管理局办理的营业执照经营范围的行政行为，向本院提起行政诉讼。本院于2019年9月5日裁定不予立案，原告不服向广元市中级人民法院提起上诉。广元市中级人民法院于2019年12月26日裁定指令苍溪县人民法院予以立案。本院于2020年3月2日立案后，于2020年3月6日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年4月22日、6月9日两次公开开庭审理了本案。原告苍溪县正奇二手车交易市场有限责任公司的法定代表人王丽、委托诉讼代理人孙照，被告苍溪县市场监督管理局参加诉讼负责人***、委托诉讼代理人黄晓波、白艳华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告苍溪县正奇二手车交易市场有限责任公司诉称：请求依法撤销被告给原告公司办理营业执照错误登记经营范围的行政行为，并判令被告按照原告公司章程规定的公司经营范围重新依法办理营业执照。事实和理由：原告于2016年12月向被告申请公司工商登记，但被告始终不予依法办理。在原告依法起诉被告行政不作为的诉讼过程中，被告于2018年9月29日办理了工商登记，但是又故意违反法律规定，将原告营业执照上的经营范围错误的登记为“受市场开办方委托，从事二手车市场管理”。原告认为被告不依法履行工商登记职责，系典型的不作为和乱作为行为，其上述行为严重违反了法律规定，侵害了原告公司的合法权益。 原告向本院提供如下证据： 1、原告营业执照。证明原告诉讼主体适格。2、原告公司《章程》、《营业执照》。证明被告给原告办理的营业执照登记的“经营范围”没有依法按其公司章程规定的经营范围登记。3、被告“苍市监（2017）59号”文件、“苍市监（2019）70号”文件。证明被告在2017年8月给县政府请示报告中表明申请的是公司设立登记，经营范围是“二手车市场经营”且被告承认原告申请登记的经营范围按法律、政策是不需要前置审批的事项，可直接向工商部门申请登记注册。4、①四川省市场监督管理局（川市监）登记内名变核字[2019]3322号文件②广元市中联二手车交易市场有限公司工商登记信息③广元市起原二手车交易市场有限公司工商登记信息。证明广元市两家二手车交易市场公司依法登记注册并从事的经营范围均有“二手车市场经营、管理”，这是“行业习惯”。5、2018年6月8日被告的《行政答辩状》一份。证明被告明知“设立商品交易市场不属于企业登记范畴”。6、①苍溪县人民政府苍府发（2018）7号文件②苍溪县商务局苍商（2018）44号文件。证明苍溪县政府及其职能部门依法对本县的二手车交易市场制定了规划。7、原告代理人与被告主管工商登记的副局长***同志通话录音。证明被告知道苍溪县制定有关于二手车交易市场的规划和掌握有相关文件；被告承认在涉案申请事项上的法定职责只是依法办理营业执照；被告口头要求原告取得“入驻苍溪汽车小镇园区的凭证”或是园区认为原告不符合条件“不同意入驻的书面意见”后才给原告办理“经营二手车市场交易”的营业执照，但是又不按规定给原告出具补交上述申请材料的书面通知；被告承认是否入驻苍溪汽车小镇园区的问题是商务部门负责管理的事项；被告在现实中并没有要求原告提交“行政确认”资料才给登记所申请经营范围。8、***副局长和汽车小镇园区工作人员通电话的录音。证明被告承认没有依法按程序给原告办理二手车交易市场营业执照是为了不给汽车小镇经营老板的利益“造成影响”。9、①广元市商务局广商函（2019）79号文②广元市起原二手车交易市场有限公司营业执照。证明广元市工商局、商务局对二手车交易市场也是依法实行“先照后证”管理模式。被告依法给原告办理企业法人登记，依法颁发营业执照是法定经营二手车交易市场的第一步办事程序。被告依法不办却拿后面商务局主管的行政确认问题来开脱其违法不作为责任，是既不合理也不合法。 法律法规、政策方面的依据 1、《中华人民共和国公司法》第十二条第一款、第二款。证明：公司经营范围是一个法定的概念，我国法律条款明确规定了它的产生方式和制定权限，明确赋予了公司在章程中自主规定经营范围的权限。2、《公司经营范围登记管理规定》第三条第二款、第三款、第四条第一款、第五条第二款、第七条。证明①.被告在本案答辩中对《规定》条款断章取义、刻意歪曲，回避其行政违反法条之处。②.该规章规定《国民经济行业分类》中没有规范的具体经营项目可以参照行业习惯等提出经营范围登记申请：登记机关根据企业的章程和申请参照行业习惯登记。③.该规章规定企业的经营范围应当与章程的规定一致。④.该规章规定企业的经营范围应当包含或者体现企业名称中的行业或者经营特征，原告的名称叫二手车交易市场，而被告硬是把它的经营范围给篡改成了二手车经销企业的经营范围。3、《二手车流通管理办法》（注：这是我国唯一规范二手车交易市场的法律文件）第八条、第三十条（2017年新版）。证明①.二手车交易市场经营者应当具备企业法人条件并依法到工商行政管理部门办理登记，本案是原告具备了企业法人条件而被告违法不予办理经营范围登记。②.原告申请成为二手车交易市场经营者按规定应当先在工商部门登记成立企业法人，取得营业执照，再向四川省商务厅备案。被告不依法办理营业执照，要求原告先取得商务局“行政确认”再办理工商登记的“说辞”违反法律规定，是故意违法刁难群众。4、《四川省商品交易市场管理条例》第9条第二款、第11条、第12条、第13条。《商品交易市场管理登记办法》第11条、《四川省市场登记管理办法》第10条。证明①.市场登记注册和企业法人登记注册是两个不同的法律概念。②.市场登记注册和企业法人登记的结果是完全不同的。前者登记后颁发的是《市场登记证》而后者颁发公司营业执照。③.被告借口未提交《四川省商品交易市场管理条例》第12条规定的“市场登记注册”的要件而拒办原告的企业经营范围登记是故意指鹿为马，违法不作为。5、《国务院关于“先照后证”改革后加强事中事后监管的意见》（国发（2015）62号）文件第二条第三项规定。证明被告在没有法律、行政法规或国务院决定的前提下增加前置审批事项，不依法给原告登记“二手车交易市场经营管理”经营范围的做是严重违法、公然对抗国家规定。 被告苍溪县市场监督管理局辩称,一、我局对于原告的登记申请依法进行了登记。原告公司三位股东王丽、彭科英、黄秋兰于2016年12月9日向答辩人申请“企业名称预先核准”，在2017年6月14日预先核准的企业名称保留期届满之日，又申请“已核准名称延期”，我局通知延期至2017年12月14日。2018年4月20日，该三人再次申请“企业名称预先核准”，并于2018年5月30日才第一次申请公司设立登记。二、我局对原告的登记申请范围依法进行登记。我局依据《中华人民共和国公司法》第十二条第二款:“公司的经营范围中属于法律、行政法规规定须经批准的项目，应当依法经过批准”、《企业经营范围登记管理规定》(国家工商行政管理总局76号令)第三条第二款:“申请人应当参照《国民经济行业分类》选择一种或多种小类、中类或者大类自主提出经营范围登记申请”、第五条:“企业登记机关依照审批机关的批准文件、证件登记前置许可经营项目。批准文件、证件对前置许可经营项目没有表述的，依照有关法律、行政法规或者国务院决定的规定和《国民经济行业分类》登记”的规定，对原告公司申请的经营范围进行审查。原告公司申请的经营范围为:“二手车市场建设、经营管理，二手车交易服务”，其中“二手车市场建设、经营”，未参照《国民经济行业分类》进行申请，因此我局的登记并无错误。根据《四川省商品交易市场管理条例》第十二条“市场开办者申请办理市场登记注册，应当提交以下文件:（一）县级以上人民政府或其授权部门批准开办市场的文件;(二)申请书，市场负责人的身份证明;(三)土地、房产、设施使用的证明、市场布局平面图;(四)资金来源证明或验资证明;(五)消防部门的批准文件;(六)市场的组织章程和交易规则;(七)国家规定的其他文件、证件。”之规定，原告应当提供批准开办市场的文件。根据《四川省商务厅关于省市县商务主管部门权力清单(2016年第一次调整)的公告》、《广元市人民政府关于公布市本级行政权力事项的决定》(广府发[2015]24号)等文件所公布的行政权力清单，二手车交易市场是否符合规划由市级商务主管部门进行行政确认。原告提交的苍溪县正奇二手车交易市场有限公司登记申请中未提交市级商务主管部门对二手年交易市场是否符合规划的行政确认资料，我局依法在原告申请登记范围中载明不含开办市场。 综上，我局依法为原告办理公司登记，与原告主张的我局不依法履行工商登记职责，侵害了原告公司的合法权益的事实不符。特此答辩并请求依法驳回原告起诉或起诉请求。 被告向本院提供以下证据： 一、企业名称预先核准登记第一次申请。1.企业名称预先核准申请书；2.申请书填写说明；3.投资人身份证复印件；4.企业名称预先核准通知书（元工商苍字）登记内名预核字{2016}第000307号。证明2016年12月9日，王丽、黄秋兰、彭科英三位投资人向被告申请企业名称预先核准登记（苍溪县正奇二手车交易市场有限责任公司）2016年12月14日，被告受理并核准，将企业名称保留至2017年6月14日。 二、企业名称预先核准登记延期申请。5.企业名称预先核准申请书；6.申请书填写说明；7.投资人身份证复印件；8.企业名称预先核准通知书（苍市监）登记内名预核字（2016）第000307号。证明2017年6月14日，王丽、黄秋兰、彭科英三位投资人向被告申请企业名称预先核准登记延期。2017年5月14日，被告受理，次日核准，该企业名称保留至2017年12月14日。 三、企业名称预先核准登记第二次申请。9.企业名称预先核准申请书；10.申请书填写说明；11.投资人身份证复印件；12.企业名称预先核准通知书（苍市监）登记内名预核字{2018}第68号。证明2018年4月20日，王丽、黄秋兰、彭科英三位投资人向被告申请企业名称预先核准登记（苍溪县正奇二手车交易市场有限责任公司）2018年4月20日，被告受理并核准，将企业名称保留至2018年10月23日。 四、苍溪县正奇二手车交易市场有限公司登记第一次申请。13.公司登记（备案）申请书；14.法定代表人信息；15.董事、监事、经理信息；16.股东（发起人）出资情况；17.财务负责人信息；18.联络员信息；19.公司登记（备案）申请书填写说明；20.指定代表或者共同委托代理人授权委托书；21.承诺书；22.企业名称预先核准通知书（苍市监）登记内名预核字{2018}第68号；23.出资人身份证复印件；24.房屋租赁协议书；25.证明；26.苍溪县商务局苍商函[2018]10号；27.苍溪县商务局商函{2018}44号；28.苍溪县正奇二手车交易市场有限责任公司章程；29.公司股东会议决议；30.任职文件；31.登记驳回通知书苍市监登记内驳字{2018}第002号；32.EMS快递单复印件。证明2018年4月20日，王丽、黄秋兰、彭科英三位投资人第一次向被告申请公司设立登记。被告因三人未提交市级商务主管部门对二手车交易市场是否符合规划的行政确认资料，被告不予登记。 五、苍溪县正奇二手车交易市场有限公司登记第二次申请。33.公司登记（备案）申请书；34.法定代表人信息；35.股东（发起人）出资情况；36.联络员信息；37.指定代表或者共同委托代理人授权委托书；38.承诺书；39.企业名称预先核准通知书（苍市监）登记内名预核字{2018}第68号；40.出资人身份证复印件；41.房屋租赁协议书；42.证明；43.苍溪县正奇二手车交易市场有限责任公司章程；44.公司股东会议决议；45.任职文件；46.准予设立/开业登记通知书（苍市监）登记内核字{2018}第1488号；47企业登记证照颁发及归档记录表；48.内资企业登记基本情况表；49.营业执照复印件。证明2018年9月25日，王丽、黄秋兰、彭科英三位投资人第一次向被告申请公司设立登记。被告于2018年9月29日受理，并于当日审核通过，准予设立登记，发放营业执照。 六、依法办理登记并依法核准经营范围。50.苍溪县食品药品和工商质监局苍市监[2017]第58号；51.广元市工商行政管理局广工商函[2017]第162号；52.广元市商务局广商函[2018]104号；53.苍溪县商务局关于撤销“苍商函[2018]10号、11号”文件的函；54.苍溪县商务局文件苍商发[2018]38号；55.苍溪县商务局文件苍商发[2018]39号。证明：被告不存在不依法办理及错误登记。 七、法律法规。56.依据四川省商品交易市场管理条例；57.二手车流通管理办法；58.企业经营范围登记管理规定（国家工商行政管理总局令第76号）；59.国民行业经济分类；60.四川省商务厅关于《省市县商务主管部门权力清单（2016年本第一次调整）》的公告。证明被告适用合适的法律法规。 本院在审理过程中经组织双方协调，原被告对原营业许可的范围达成一致调整意见，原告按协调调整意见，向被告重新进行了变更申请登记，被告按变更申请内容进行了变更登记，对变更登记情况，被告向本院提供证据如下： 1、苍溪县正奇二手车交易市场有限责任公司变更登记审核表；2、准予变更登记通知书（苍溪市监）登记内变核字{2020}第736号；3、企业登记证照颁发及归档记录表；4、公司登记（备案）申请书；5、承诺书；6、苍溪县正奇二手车交易市场有限责任公司股东会决议；7、苍溪县正奇二手车交易市场有限责任公司章程（修正案）；8、营业执照（原）。证明苍溪县正奇二手车交易市场有限责任公司申请变更《营业执照》经营范围，苍溪县监督管理局依法办理。 原告的质证意见是：1.预核准登记是注册登记的一部分。2.被告称原告是第一次申请登记是不符合事实的。3.之所以有第二次申请是因为被告对第一次没有登记。4.对第六组证据有异议，没有任何法律法规，也不是部门规章，只是广元和苍溪的一些地方文件，不能作为被告行政行为的法律依据，并由此可以证明被告没有按照法律办理登记。5.第七组证据的56号文件是地方性法规，12条的规定，市场开办者办理市场登记，应当提供行政确认。市场开办和市场经营不是一回事。57号文件的第8条和第30条，证明报告应当按照原告申请的经营范围办理登记，这是规范二手车唯一的部门规章，而59号、60号、61号、62号证据与本案无关。对被告补充提供的证据，原告认可其真实性。 被告的质证意见是，第一部分，对第一组证据的三性无异议。对第二组证据的真实性无异议，《公司法》第12条的规定是从公司的经营和管理来规范的，是没有问题的，与本案办理企业登记的经营范围是不一样的，办理企业登记的营业范围应当依据国民行业经济分类，公司章程不是企业登记经营范围的标准。对第三组证据的真实性无异议，但是不能达到原告的证明目的，市场登记和企业登记不是一回事，工商局没有市场登记的权能，我们承认二手车交易市场不存在前置审批，只是涉及行政确认。第四组证据与本案无关联性，几家公司申请提供了什么材料？原告没有提供，几家公司的公司章程和营业执照的经营范围也不一致。对第五组证据的真实性无异议，不能达到原告的证明目的，与本案无关联。第六组证据与本案无关联，本案的核心在于原告的营业执照上登记的经营范围是否合适。第七组和第八组证据与本案无关联。第九组证据，79号文件进一步说明在广元范围内二手车市场需要市商务局的行政确认。对原告提供的法律法规，真实性和合法性无异议，但在本案中不得达到原告的证明目的。 本院的认证意见是，对原告提供的证据1、2、3、4、5、9，证据的三性予以确认，其证明目的，本院不予确认。证据6因只有前面1页，该证据不完整对该证据的三性，本院不予确认。证据7、8是原告偷录的，其合法性本院不予确认。法律法规不属于证据范畴。 对被告提供的证据的认证意见是，对被告提供的证据的三性，本院予以确认，但对第五组及第六组证据所要达到的证明目的，本院不予确认。 本院根据本案的有效证据和庭审记录认定如下案件事实：2016年12月9日自然人王丽、黄秋兰、彭科英三人投资拟设立苍溪县正奇二手车交易市场有限责任公司向被告（当时的企业设立主管部门苍溪县食品药品和工商质监局）申请企业名称预先核准登记，得到许可。预先核准名称保留至2017年6月14日，到期后原告三名投资人要求延期，被告准许延期保留至2017年12月14日。2018年4月20日原告三名投资人以苍溪县正奇二手车交易市场有限责任公司预先核准登记，被告予以核准，将企业名称保留至2018年10月23日。2018年5月30日原告三位投资人向被告申请设立苍溪县正奇二手车交易市场有限公司并提供相关材料，被告于2018年6月19日以原告三位投资人的公司设立登记，不符合《四川省商品交易市场管理条例》第八条、第十二条，《四川省商务厅关于省市县商务主管部门权力清单（2016年第一次调整）的公告》、《广元市人民政府关于公布市本级行政权力事项的决定》（广府发[2015]24号）等文件所公布的行政权力清单的规定未提交市级商务主管部门对二手车交易市场是否符合规划的行政确认资料，而作出苍市监登记内驳字[2018]第002号登记驳回通知书。2018年9月25日原告公司三位投资人再次准备资料向被告申请设立苍溪县正奇二手车交易市场有限责任公司，申请的经营范围为市场管理服务，二手车交易市场建设，经营管理，二手车交易服务。2018年9月29日被告经审核向原告三位投资人核发企业营业执照名称为苍溪县正奇二手车交易市场有限责任公司，经营范围为“受市场开办才委托；从事二手车市场管理（不含开办市场）；二手车收购；销售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后才可开展经营活动）”原告对此经营范围不服，向法院提起了诉讼，本院在审理过程，经本院协调，原、被告达成了变更经营范围的意见，原告按协调的经营范围变更了企业章程，被告按变更后的经营范围重新向原告颁发了营业执照。原告不同意撤诉，要求对原行政行为继续审理。 本院认为，一、为了正确处理政府和市场关系，深化商事制度改革，《国务院关于“先照后证”改革后加强事中事后监管的意见》（国发〔2015〕62号）规定，“实行行政审批事项目录管理。经营者从事工商登记前置审批事项目录中事项的，应当依法报经相关审批部门审批后，凭许可文件、证件向工商部门申请登记注册，工商部门依法核发营业执照。经营者从事工商登记前置审批事项目录外的，直接向工商部门申请登记注册，工商部门依法核发营业执照”，同时该意见还规定，“除法律、行政法规和国务院决定外，一律不得设定工商登记前置审批事项，也不得通过备案等方式实施变相前置审批”，依照国务院以上意见要求，原告在向被告申请办理营业许可的时候，除前置审批目录中有规定的以外，被告不得要求原告应取得相应审批或许可。二、《国民经济行业分类》和《企业经营范围登记管理规定》是主管部门制定的内容具体并约束申请企业和审查登记机关进行经营范围登记的规范性文件，被告在对原告的经营范围进行审查时，按《国民经济行业分类》和《企业经营范围登记管理规定》的规定进行要求，并无不当。被告在登记时，对《国民经济行业分类》中类别没有明确规定的，应结合政策、文件、行业习惯或者专业文献予以登记。三、本案在审理过程中，经本院主持原、被告达成了变更经营范围的协议内容，原告按协议内容完善了相关材料，并重新申请变更登记，被告已按原告变更的经营范围作了变更登记，原告所诉原行政行为已不存在，但原告要求对原行政行为继续审理，其请求符合法律规定。四、诉讼中原告同时请求被告按其原公司章程办理营业执照的经营范围，因营业执照的办理是被告的法定职权，被告对原告的申请有权按相关规定予以审查。本院只是对行政行为的合法性进行审查，司法权不能代替行政权，故其请求本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六条、第七十四条第二款第（二）项、《企业经营范围登记管理规定》第三条、第四条、第五条之规定判决如下： 一、被告苍溪县市场监督管理局于2018年9月29日所办理的原告苍溪县正奇二手车交易市场有限责任公司的营业执照的经营范围部分违法； 二、驳回原告苍溪县正奇二手车交易市场有限责任公司的其他诉讼请求。 案件受理费50元，由被告负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省广元市中级人民法院。 审 判 长  邓君国 人民陪审员  徐培珍 人民陪审员  张艳华 二〇二〇年八月十三日 书 记 员  王 娟