广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终11705号上诉人（原审原告）：杨功成，男，1978年12月29日出生，汉族，住广东省广州市黄埔区。上诉人（原审原告）：杨愈初，男，1948年10月8日出生，汉族，住广东省广州市黄埔区。两上诉人的共同委托代理人：严群，广东经纶律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州凤凰国际旅行社有限公司，住所地广东省广州市越秀区新河浦八十六号之六二楼。法定代表人：李明，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈彦，广东拓孚创展律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢琼先，广东拓孚创展律师事务所实习人员。上诉人杨功成、杨愈初因与被上诉人广州凤凰国际旅行社有限公司（以下简称广州凤凰旅行社）旅游合同纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初13364号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月21日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。杨功成、杨愈初上诉请求：撤销一审判决，改判广州凤凰旅行社支付230225.25元，其中l.死亡赔偿金409750元、丧葬费26673.5元；2.受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费500元、住宿费420元、误工损失11307元(53347/12/21.75×7天)；3.遗体运送费8800元；4.广州凤凰旅行社承担本案诉讼费用。一、广州凤凰旅行社未提供合格的导游是本次事故发生的主要原因。1.本案中广州凤凰旅行社的领队是邓美娟，其没有导游证，也没有与广州凤凰旅行社订立劳动合同，严重违反《旅游法》的规定。2.本案所谓的导游李某，广州凤凰旅行社未与其订立劳动合同，也没有为其缴纳社保费用，并非《旅游法》规定的导游，仅仅是地陪。二、广州凤凰旅行社未对导游开展经常性应急救助技能培训，也未针对接待老年人采取相应的安全保障措施。本案中，广州凤凰旅行社既未对其所谓的“领队”和地陪人员开展经常性应急救助技能培训，也未针对接待老年人采取相应的安全保障措施。导致发生事故时，广州凤凰旅行社的所有人员都不知道如何应对。而且，发现人员在厕所晕倒的是团友不是导游，同时事发后做的掐人中的基本抢救措施是基本常识，大部分正常人都会进行，未得到导游专业培训的措施进行抢救。综上所述，广州凤凰旅行社未按《旅游法》的规定配备导游(仅有地陪人员)，未对从业人员开展经常性应急救助技能培训，未对专门接待老年人的组团采取相应的安全保障措施，以致未合理安排行程，午餐前未清点人数，导致受害人发生晕倒在厕所时未及时发现，发现受害人晕倒后未能及时采取合同施救，最后导致悲剧的发生。广州凤凰旅行社在事故中存在明显责任，就承担一定比例的赔偿责任。杨功成、杨愈初在庭审中补充上诉理由：一、导游的过错体现在：1.未在就餐前清点人数就开饭，以致于不知道黄桂华未回来吃饭。2.未在参团人员活动时进行合理安排，未在可能发生危险的场所安排人员照看老人。二、导游错失了最佳时机是造成的事故发生的重要原因。三、导游在救治能力上的不足是造成事故发生的原因。邓美娟没有导游资格，地陪的资格取得时间不足三年，根据相关行业规范，老人团的导游需要满足三年，故导游和地陪没有救治能力。四、关于保险在本案中的作用。对分摊损失问题，如广州凤凰旅行社不承担责任，则损失需要游客承担。游客外出存在风险，许多在家不会发生的风险在旅游过程中都有可能发生，在发生旅游事故时，不能苛求游客一方对旅游公司有无尽到注意义务承担举证责任。本案是合同纠纷，不是侵权纠纷，广州凤凰旅行社没有尽到告知和检查义务。广州凤凰旅行社辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。二、邓美娟并不是旅行社的领队也不是导游，她只是其中一个游客。二、李某作为具有资质的导游，受旅行社的聘请从旅行团进入清远地界开始就跟团服务，不存在没有导游服务的情形。旅行社已提供了专业导游陪同，在事发后导游亦积极履行了救助义务，不存在过错。1.没有法律规定国内游必须全程配备领队或导游。根据旅游法第三十六条规定，只有出境游及入境游才需要全程安排领队或导游陪同。2.李某是作为广东省清远市导游协会登记在册的导游，已于2016年12月22日取得广东省旅游局颁发的导游证，属于自由执业的导游，属于旅游法允许的从业方式，无需与旅行社签订劳动合同，只需旅行社支付劳动报酬即可。3.李某与旅行社是否签订劳动合同、是否缴纳社会保险费用，与黄桂华的死亡没有任何关联性。4.李某作为具有资质的导游，受旅行社的聘请从旅行团进入清远地界开始就跟团服务，旅行社已提供了专业导游陪同，在事发后导游亦积极履行了救助义务，不存在过错。三、广州凤凰旅行社对黄桂华心肌梗死不存在任何过错，已尽到合理注意义务，且在事发后积极协助拨打120抢救，广州凤凰旅行社不应为黄桂华承担任何法律责任。1.黄桂华心肌梗死应属自身疾病长期累积所致，广州凤凰旅行社对黄桂华心肌梗死不存在任何过错，黄桂华心肌梗死与广州凤凰旅行社的行为之间没有因果关系。2.广州凤凰旅行社已经尽到合理提示义务并履行了事故的积极协助义务，并没有任何违约行为。根据《广州市国内旅游组团合同》第l条，广州凤凰旅行社已在接待游客报名时明确告知黄桂华等人在报名时应将其身体状况告知广州凤凰旅行社，旅游者因个人原因及自身疾病引起的人身和财产损失责任自负，旅行社不承担责任，已尽到合理提示义务。没有证据表明旅行社安排的行程存在危险隐患或其他的违约情形。3.黄桂华及其家属对黄桂华心肌梗死的发生存在过错，应对其心肌梗死后果的发生承担责任。根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第八条第二款的规定，黄桂华在签订参加旅游报名时7l岁，作为完全民事行为能力人，对旅游过程中的风险应有充分的认识，应当充分清楚、明知自身疾病及自身身体状况，但报名时黄桂华却未将其身体状况及存在的问题告知广州凤凰旅行社。黄桂华在本次旅游中，未对自身身体状况尽到充分注意，心肌梗死的原因系其自身疾病所致，故黄桂华本人应承担责任。4.黄桂华心肌梗死的发生是无法预见、不能避免并不能克服的不可抗力，广州凤凰旅行社无法预见，已尽合理注意的义务，不应承担黄桂华心肌梗死的损害赔偿责任。5.广州凤凰旅行社已按合同约定的标准提供旅游服务，无任何过错，广州凤凰旅行社的合同义务应在合理可控的范围内，不能无限扩大凤凰旅行社的责任，否则显失公平。6.广州凤凰旅行社已为黄桂华在中国人寿保险股份有限公司广州分公司购买了保险金额为8.5万元/人的旅行社团体意外险，其中意外伤害保险金8.5万元、意外医疗保险金1.5万元。如认定黄桂华死亡是属于意外伤害，则即使赔付也应扣减意外身故保险金8.5万元。四、残疾赔偿金属精神损害抚慰金性质，在本案中杨功成、杨愈初己主张残疾赔偿金的情况下，精神损害抚慰金不应重复主张。五、一二审诉讼费不应由广州凤凰旅行社承担。杨功成、杨愈初向一审法院起诉请求：一、广州凤凰旅行社支付230914.75元[其中死亡赔偿金409750元、丧葬费和医疗费26673.5元、受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费670元(其中包括出租车费用370元，自驾车费用300元)、住宿费420元、餐费329元、遗体处理费880元、误工损失14307元(53347元/12月/21.75天*7天)、遗体运送费8800元，以上合计461829.5元，广州凤凰旅行社承担50%责任即230914.75元]；二、广州凤凰旅行社承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：杨功成为黄桂华之子，杨愈初为黄桂华的配偶。2019年1月8日，黄桂华参加由广州凤凰旅行社组织的清远一日游，旅游行程为“接团-竹炭生活馆-锦绣丝绸馆-同仁堂-午餐（凤城风味宴8菜1汤）-南国蜜语-松岗批发市场-送团”。当日中午12点半左右，黄桂华随团抵达就餐地点，在就餐前前往卫生间，因突发心肌梗死晕倒在卫生间内，后经送医抢救无效死亡。清远市妇幼保健院于2019年1月8日出具的居民死亡医学证明书载明，黄桂华死亡的原因为心肌梗死。本案一审诉讼过程中，杨功成、杨愈初为证明广州凤凰旅行社未尽安全保障义务提交证据如下：一、证人刘某1的证言，刘某1到庭述称，事发当日从广州黄埔出发去到清远的导游是邓美娟，当日中午就餐前导游没有清点人数，不清楚邓美娟是老人会还是旅行社的人。二、证人陈某的证言，陈某到庭述称，邓美娟是导游，是她带我们去旅游，到了清远后有另一个导游李某，在事发当日中午到餐厅后导游未清点人数，从坐下到发现黄桂华在厕所晕倒，中间大概十几分钟，尚未上菜，邓美娟平时经常组织活动，都是邓美娟在组织活动，故认为邓美娟是导游。三、证人刘某2的证人证言，刘某2到庭述称，涉案旅行团我没有参加，以前参团旅游时，是由邓美娟带我们去旅游，之前知道老人协会有组织活动，有活动我就参加，不清楚邓美娟是否是导游，但认为组织带队的就是导游。四、证人张某的证人证言，张某到庭述称，我与黄桂华一起前往清远旅游，从黄埔出发时的导游是邓美娟，到清远后有地陪，是李某，上午参观了两个购物点，在中午就餐时从坐下到发现黄桂华晕倒大概有15分钟，出事的时候已经上菜，有夹了两口，吃饭前没有清点人数，活动由我们组织，邓美娟带队，但邓美娟没说她是导游，出事后导游有为黄桂华做了按摩，并马上拨打120，打了几次，后面也有做帮扶工作，我认为邓美娟是导游，因为她带队，但是否是旅行社的导游我不清楚，在搭车去吃饭地点时上车有清点人数，是邓美娟清点的，在搭车过程中已事先安排好哪些人坐哪一桌。五、证人吴某的证人证言，证人吴某到庭述称：我参加了清远旅游，从广州到清远车上就只有一个导游邓美娟，后来到清远有一个导游李某上车，之后都是由李某组织和讲解，中午就餐还没吃饭时黄桂华去厕所，有人看到其跌倒，看到的人马上出来告诉大家，后来找来导游，救出来后10多分钟就没有气了，从黄桂华去厕所到发现其晕倒大概10多分钟，饭前只清点了五桌的人数，发现黄桂华晕倒时还没有上菜，邓美娟是老人协会的人，邓美娟代表协会通知我们参加活动，邓美娟带我们多次旅游，故认为邓美娟是导游。广州凤凰旅行社质证认为，通过杨功成、杨愈初的证人证言，充分说明邓美娟只是尊老协会的会员，其作为四分部的主任组织相关活动，本次活动组织是由尊老协会安排的，由凤凰旅行社安排车辆，黄桂华、邓美娟、张某、吴某都是长期一起共同活动，只是他们认为邓美娟是组织者就是导游，这是错误的认识，从证人证言也充分证明旅行社在清远桥头已经安排导游上车服务，且有多次清点人数及安排分桌，在下车后也有明确分桌，事发后也有及时采取措施。广州凤凰旅行社为证明其主张提交证据如下：一、证人李某的证言，李某到庭述称，我是地接的导游，我们大概12点30分左右去到餐厅停车场，2分钟后到达餐厅，接着分桌，游客去洗手间，一两分钟后有游客说有一个游客晕倒了，我方就去找餐厅人员开门，发现有人倒在厕所，我方把她抬出来，做了急救措施，期间打了120，后面送到医院，之后抢救不过来，从到达餐厅到发现有人晕倒不超过5分钟，安排桌号的同时有游客上厕所，我与清远的地接社有协议关系，是清远的导游，没有从广州带团过去，发现有人晕倒没有上菜，下车后距离事发只有两三分钟的时间，我们事先分桌，上菜的过程中会清点人数，导游培训时有学过急救措施，上下车有清点人数，分桌前无清点人数，准备在上菜过程中清点人数，除了打120外，找了工作人员进行急救，开门和抬她出来是工作人员及其他人员操作，当天上午的行程就是到特产店听推销，没有剧烈运动。二、李某导游证。三、广州尊老康乐协会出具的证明，内容为邓美娟经常参与其会举办的活动，且自愿作为其会举办公益活动期间的义工主任。四、邓美娟出具的书面证言，内容为邓美娟为广州尊老康乐协会的一名义工，事发当日系邓美娟牵头联络到清远旅游，因平时协会活动都是邓美娟带头张罗，大家比较信任，旅游当天邓美娟觉得清远较近，到清远大桥又有清远的导游上车服务，邓美娟带队就可以了，这样团费比较便宜异，再加上每次组织旅游均是邓美娟以分部主任和义工身份照顾大家，并在车上搞搞气氛，可能是这些原因，引起会员的误会。杨功成、杨愈初质证认为，对证据一证言证明事发前广州凤凰旅行社没有根据合同法及旅游法规定保障参团人员的人身安全，没有清点人数，以致事故的发生，对证据二，由法院核实，对证据三不清楚，与本案无关，对证据四无法确认真实性，从证言内容看也可印证其有导游身份，其自称活动由其安排和带队，只是到了清远才有导游，证明在去清远前没有导游。一审法院认为，本案争议的焦点是广州凤凰旅行社作为旅游经营者是否已依约履行合同，是否尽到了安全保障义务。首先，关于广州凤凰旅行社是否为涉案旅游活动安排有资质导游问题，根据双方当事人提交的证人证言，在旅行团进入清远后，广州凤凰旅行社安排了持有导游资格证的导游李某跟团，而从广州到清远途中虽未配备导游，但因黄桂华突发昏迷时间系在清远旅游就餐过程中，事发时广州凤凰旅行社有安排导游跟团，故上述广州到清远路途虽未配备导游，但与黄桂华死亡不具有关联性，不能作为认定广州凤凰旅行社责任的依据。其二，关于广州凤凰旅行社是否有合理安排行程问题，根据张某的证言，事发当日上午旅行团参观了两个购物点，上午行程并未包含不符合老年人的活动，故此亦不足以作为认定广州凤凰旅行社责任的依据。其三，关于广州凤凰旅行社是否履行及时救助义务，根据证人证言，旅行团前往就餐地点前上车有清点人数，在将旅行团带到就餐地点后，黄桂华因突发心肌梗塞在卫生间昏迷，对此广州凤凰旅行社作为旅行社无法预见，而在事发后广州凤凰旅行社有采取救助措施，并及时拨打120，将黄桂华送院救治，其已积极履行了救助义务，已尽到了安全保障义务。综上，广州凤凰旅行社在旅游活动中已尽到了安全保障义务，不存在违反旅游合同的行为，对杨功成、杨愈初提出的各项赔偿请求，一审法院不予支持。一审法院判决：驳回杨功成、杨愈初全部诉讼请求。本案受理费4764元（杨功成、杨愈初已预付）由杨功成、杨愈初承担。本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据。杨功成、杨愈初提交如下证据：旅行社老年旅游服务规范，拟证明广州凤凰旅行社没有尽到相应的义务。该规范第4.31、4.32、4.33条规定地接社对老人有责任，4.5、4.6条规定应具备紧急物理救助知识，导游要具备三年要求，还有相关培训。5.2条，合同签订服务中5.2.3条规定应采集旅游者相关信息，5.2.4条规定应需准备安全告知书两份，5.2.5条规定需具备书面材料。6.4条规定组团社应将参加人员的有效信息给地接社。7.5、7.2、7.4.1条规定应及时告知旅游行程。7.4.7条规定导游在就餐应老人入座等。7.5.1条规定全陪应提醒地陪各项服务，本案只有地陪没有全陪，故提供服务有瑕疵。广州凤凰旅行社没有做到上述义务。广州凤凰旅行社质证认为，该规范不是法律法规，也不是强制性规范，只是旅行社自行制作，从起草单位显示是广之旅等起草可见，该规范仅限于这几家起草单位，不是行业的强制性规定。根据旅游法的司法解释，没有规定旅行社必须有全陪，也没有规定旅行社要按照2016年的标准进行实施，该规范只是行业探讨或研讨性质的问题，不能成为法律，也不能作为审判的依据，也没有法律规定要按照旅游服务规范实施，故该规范不能作为审判依据广州凤凰旅行社提交如下证据：1.李某导游证，拟证明李某导游资格；2.李某导游证查询情况，拟证明李某作为清远市导游协会登记在册的导游，已于2016年12月22日取得广东省旅游局颁发的导游证，属于自由执业的范畴，属于旅游法允许的从业方式。杨功成、杨愈初质证认为，真实性无法确认，由法院认定。关联性方面，导游没有跟广州凤凰旅行社签订书面合同，未缴纳社会保险不能认定是旅游法规定的导游。本院认为，根据双方当事人诉辩意见及庭审中确认，本案二审争议焦点为广州凤凰旅行社是否存在过错。杨功成、杨愈初上诉主张广州凤凰旅行社存在以下过错：一、未提供合格的导游；二、未对导游开展经常性应急救助技能培训、未针对接待老年人采取相应的安全保障措施；三、未尽到安全提醒和告知义务；四、导游救助不及时，错失最佳时机。结合《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条“旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。”对广州凤凰旅行社的过错，主要从以下四个方面进行审查：一、是否提供合格导游；二、行程安排是否不当导致黄桂华突发心肌梗塞；三、是否尽到安全提醒和告知义务；四、事发后是否尽到及时救助义务。对此，本院分析如下。首先，关于广州凤凰旅行社是否提供合格导游的问题，关于邓美娟是否广州凤凰旅行社导游的问题，根据广州凤凰旅行社在一审提交的《广州市国内旅游组团合同》，邓美娟是作为甲方（游客）代表在合同上签字，结合各证人的证言、广州尊老康乐协会的《证明》、义工光荣榜、四分部活动照片等证据，邓美娟系涉案旅游合同的参团人员之一，而非涉案旅游活动的导游，故广州凤凰旅行社在广州至清远路程未安排导游。但根据《中华人民共和国旅游法》第三十六条“旅行社组织团队出境旅游或者组织、接待团队入境旅游，应当按照规定安排领队或者导游全程陪同。”的规定，本案的旅游活动不属于该法规定的必须安排导游全程陪同的范围，故不能以此认定广州凤凰旅行社存在过错。关于李某的导游资质问题，广州凤凰旅行社提交了李某《导游证》，证明其是具备合格资质的导游。一审法院认定事发时广州凤凰旅行社有安排导游跟团，该认定合理有据，本院予以认可。其次，关于行程安排是否不当的问题。根据涉案旅游合同《补充协议》，以及结合各证人的证言，当天上午至事发前，旅游团参观了两个购物点，从上述行程的性质及参观时长来看，活动强度不大，不存在不符合老年人身体状况的活动，故杨功成、杨愈初提供的证据不足以证实黄桂华发生心肌梗塞是行程安排不当导致。再次，关于是否尽到安全提醒和告知义务的问题。根据《中华人民共和国旅游法》第十五条“旅游者购买、接受旅游服务时，应当向旅游经营者如实告知与旅游活动相关的个人健康信息，遵守旅游活动中的安全警示规定。”旅游者对于自身的健康状况负有如实告知义务，且根据日常生活常理，旅游经营者采集健康信息是建立在旅游者的如实告知基础之上的，现杨功成、杨愈初无证据证明黄桂华在参加涉案旅游活动前向广州凤凰旅行社告知了身体健康状况，黄桂华作为成年人，应当确保自身身体状况适合参加旅游活动，故不能以广州凤凰旅行社未采集黄桂华健康状况认定其存在过错。黄桂华是用餐地点上洗手间的过程中突发心肌梗塞，杨功成、杨愈初也未提供证据证实在该洗手间存在可能引发黄桂华突发心肌梗塞的风险或不安全因素，故对于涉案事故的发生，广州凤凰旅行社无法预见，不能认定其未尽安全提醒和告知义务。最后，关于事发后是否尽到及时救助义务的问题。结合各证人证言的内容分析可知，从坐下用餐到发现黄桂华晕倒，期间大约十几分钟，发现后导游采取了救助措施，并及时拨打120送医，从该过程来看，一审法院认定广州凤凰旅行社尽到事后救助义务，并无不当，本院予以认可。综上，广州凤凰旅行社已经尽到了安全保障义务，其也未违反旅游合同，杨功成、杨愈初主张广州凤凰旅行社存在过错，需承担赔偿责任，缺乏依据，本院不予采纳。一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4764元，由上诉人杨功成、杨愈初负担。本判决为终审判决。审判长  梁小琳审判员  印 强审判员  杨玉芬二〇二〇年八月十九日书记员  唐亚玲陈培铮