湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鄂08民终103号上诉人（原审原告）：张某某，男，1953年7月15日出生，汉族，住京山市。委托诉讼代理人：张少伟（系张某某）之子，男，1980年11月4日出生，汉族，住京山市。委托诉讼代理人：张韬,湖北京源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：华中科技大学协和京山医院，住所地京山市新市镇京源大道86号，统一社会信用代码12420821421770396F。法定代表人：郭科，系该院院长。委托诉讼代理人：许云红，男，1971年5月11日出生，汉族，系该院员工，住京山市。委托诉讼代理人：鲁运华，湖北惠山律师事务所律师。上诉人张某某因与被上诉人华中科技大学协和京山医院（以下简称京山医院）医疗损害责任纠纷一案，不服湖北省京山市人民法院（2019）鄂0821民初1942号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日受理后，依法组成合议庭进行了审理。因新冠××疫情影响，本案中止审理。期间，张某某以因病住院向本院申请延期开庭。本院恢复审理后于2020年7月30日公开开庭进行了审理。上诉人张某某的委托诉讼代理人张少伟、张韬，被上诉人协和京山医院的委托诉讼代理人许云红、鲁运华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张某某二审上诉请求：撤销原判，改判支持其一审诉讼请求。事实与理由：1、张某某所受医疗损害系两次医疗行为导致身体的两个部位的残疾后果，且经鉴定两次医疗行为分别是同等责任和次要责任，而原审只按一次确定京山医院承担50%的赔偿责任明显不公。2、京山医院还存在伪造病历的事实。张某某在京山医院眼科住院7天，其中6天主治医生王亮就不在该科室，但病历却有王亮的签名。3、原审认定张某某的赔偿项目及金额上有误。（1）医保报销的医疗费128277.18元，不应减少京山医院的赔偿责任，应由被保险人张某某享有。（2）张某某受损害时不满65岁，而原审只计算了14年的伤残赔偿金有误。（3）张某某自1971年开始就在京山××××阳村行医，至于张某某的执业医师证是否年检并不影响其在该村卫生室行医的事实，原审对张某某的误工费标准计算错误。（4）张某某受害时病情严重，需要二人护理，特别是在湖北省人民医院住院期间病情告危。张某某合计住院170天，其子一人无法护理。张某某按二人主张护理费是合理的。（5）交通费原审酌定1500元偏少。（6）原审没有支持住宿费不公。张某某只能提供2张住宿费发票，一张是湖北省人民医院对面的武船商务宾馆的发票、一张是荆门医学会附近的荆门红锦假日酒店的发票。但是张某某在湖北省人民医院住院34天，其家属护理需住宿的事实存在，不因票据遗失而不支持。(7)张某某之妻已年过六旬，体弱多病，已丧失劳动能力，原审未支持其生活费不当。（8）原审酌定精神抚慰金10000元过低。（9）张某某因医疗损害赔偿事宜与京山医院多次协商无果，才聘请律师维护权益，应当支持律师费的诉请。京山医院二审答辩称，1、张某某虽然是两处伤害，但均因一次病情住院所致，故其要求按两次伤害进行赔偿没有法律依据。2、对于张某某已在医保报销的部分医疗费不能作为损失要求受偿，故原审认定的赔偿数额准确。要求驳回上诉，维持原判。原审原告张某某向一审法院提出诉讼请求：1、判令京山医院赔偿张某某损失813498.40元；2、由京山医院承担案件受理费。事实和理由：2018年6月7日，张某某因“左眼视力下降一月”，在京山医院的眼科住院治疗7天。眼科医生说不是眼科疾病，是颈动脉狭窄引起视力下降，转至内科住院，于2018年6月20日在内科作支架手术中，因京山医院医务人员操作不慎，导致张某某颅内空气栓塞发生医疗损害。后经荆门市医学会、荆门腾飞法医司法鉴定所鉴定，京山医院的过错包括：1、眼科漏诊，把引起视力减退的原因青光眼漏诊，造成眼部2处（视力、视野分别10级伤残）综合比例12%的伤残，京山医院承担次要责任；2、内科因操作不慎造成3处脑神经损伤（右上肢、语言分别8级伤残及脑智力的轻度损伤）综合比例34%的伤残，京山医院承担同等责任。后双方因赔偿事宜协商未果，故张某某要求京山医院按照鉴定结论，即脑损伤按60%、眼部损伤按40%进行赔偿，同时，以京山医院管理差、责任心差，且病历造假，在原赔偿责任比例的基础上增加30%的赔偿责任。一审查明，2018年6月7日，张某某因“左眼视力下降一月”，在京山医院眼科住院治疗，诊断为缺血性视网膜病变，转神经内科治疗。6月13日行DSA检查示：左颈内动脉闭塞、右颈内动脉起始段重度狭窄、左椎动脉开口中度狭窄。6月20日行“经股动脉插管全脑动脉造影术，右侧颈内动脉球囊扩张术+支架植入术”。张某某共住院13天，花去医疗费58232.17元，其中医保报销39524.85元，张某某个人支付18707.32元。出院后，张某某视力下降、肌力下降、脑梗死遗有右上肢瘫、不完全运动性失语。同年6月21日，张某某在荆门市第一人民医院住院治疗1天，花去医疗费5566.53元，其中医保报销3665.77元，个人支付1900.76元。次日起至7月25日，张某某在武汉大学人民医院住院治疗34天，花去医疗费120942.33元，其中医保报销85086.56元，个人支付35855.44元。7月25日至11月24日，在京山医院处住院治疗122天，花去医疗费41040.31元，医保报销25192.59元。2019年1月17日，经荆门市医学会鉴定“京山医院的医疗过失行为与张某某目前脑功能障碍、视力减退有一定因果关系，1、脑功能障碍责任参与度：对等责任；2、视力减退责任参与度：次要责任。”，2019年4月16日，经荆门腾飞法医司法鉴定所鉴定，张某某的伤残等级为“1、脑功能障碍伤残评定：被鉴定人张某某脑梗死遗有右上肢瘫，相当于《人体损伤致残程度分级》标准八级伤残；不完全运动性失语，相当于《人体损伤致残程度分级》标准八级伤残，计算其伤残赔偿指数为34%。2、视觉功能伤残评定：被鉴定人张某某视力减退相当于《人体损伤致残程度分级》标准十级伤残；双眼视野缺损相当于《人体损伤致残程度分级》标准十级伤残，计算其伤残赔偿指数为12%。3、评定其误工期、护理期、营养期为脑梗死发生之日起至伤残评定前一日。”张某某为此支付鉴定费3000元。后荆门腾飞法医司法鉴定所补充评定，张某某张某某的综合伤残赔偿指数为38%。一审另查明，京山医院已支付张某某42707.32元。以上事实，有京山医院、荆门市第一人民医院、武汉大学人民医院的住院病历及住院收费票据、京山市医疗纠纷人民调解委员会调解笔录、荆门市医学会医疗损害鉴定意见书、荆门腾飞法医司法鉴定所的鉴定意见书等在案佐证。一审判决认为，本案系医疗损害责任纠纷，应当按照过错原则承担相应的民事责任。根据荆门市医学会医疗损害鉴定意见书的鉴定意见，可以确认京山医院在诊疗过程中存在过错，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”的规定，京山医院应当承担赔偿责任，原审酌定由京山医院承担50%的赔偿责任。关于张某某损失的范围及赔偿标准，根据《最高人民法院》的相关规定，并参照湖北省道路交通事故损害赔偿标准（2019年度）和荆门市医学会医疗损害鉴定意见、荆门腾飞法医司法鉴定所的鉴定意见，张某某的损失包括：1、医疗费，张某某共计支付医疗费243965.03元，扣除医保报销的128277.18元（39524.85元＋3665.77元＋85086.56元），张某某实际支付医疗费115687.85元；2、残疾赔偿金183300.60元（34455元／年×14年×38%）；3、住院伙食补助费10250元｛（50元／天×135天）+（100元／天×35天）｝；4、误工费，张某某提交医疗机构执业许可证及执业医师许可证，用以证明其在京山市三阳镇××村卫生室工作，因执业医师许可证是原京山县卫生局于1987年4月1日发证，至今没有年检，不能证明其从事医师职业，故不能按照从事卫生行业的标准进行赔偿，原审参照在岗职工平均工资（年）60561元计算，即51767.21元（60561元／年÷365天×312天）；5、护理费,张某某要求按两人护理计算，根据《最高人民法院》第二十一条第二款“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”的规定，张某某没有提交医嘱证明需二人护理，故只能按照一人计算，即33248.94元（38897元／年÷365天×312天×1人）；6、营养费9360元（30元／天×312天）；7、交通费,张某某提交的票据多为连号，且无目的地，不能证明其费用为住院或就诊而开支，但张某某在外就医必然产生费用，原审酌定为1500元；8、鉴定费3000元；9、被扶养人生活费，因张某某未提交被扶养人没有劳动能力又无收入来源的证据，对该项请求不予支持；10、住宿费，张某某提交了其子张少伟2019年1月11日在荆门市红锦假日酒店的住宿发票一张，但张某某在此期间并未在荆门市医疗机构就诊，该项开支不合理，原审依法不予支持。以上各项共计408114.60元，由京山医院承担50%，即204057.30元，其余损失由张某某自行承担。张某某要求京山医院赔偿精神抚慰金143976元的请求于法无据，但考虑其确实存在精神方面的损害，故原审酌定1万元。以上损失共计214057.30元，扣除京山医院已经支付的42707.32元，京山医院还应赔偿张某某损失171349.98元。张某某在一次医疗行为中遭受损害，其要求按两次医疗过错，并在司法鉴定责任比例的基础上增加京山医院30%的赔偿责任于法无据，不予支持；其要求京山医院赔偿律师代理费于法无据，不予支持。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审判决：一、华中科技大学协和京山医院赔偿张某某损失171349.98元，此款限判决生效之日起十五日内付清；二、驳回张某某其他诉讼请求。案件受理费12934.98元，因适用简易程序，减半收取6467.49元，由张某某负担3233.74元，华中科技大学协和京山医院负担3233.75元，张某某已预交案件受理费5967.50元，原审法院不另行退费，由华中科技大学协和京山医院直接给付张某某。双方当事人在二审中争议的事实问题涉及：1、张某某在京山医院眼科住院的病历是否造假；2、与张某某的赔偿项目中治疗视力及脑神经功能的医疗费用、残疾赔偿金年限、误工费标准、护理人员、住宿费、被扶养人生活费相关的事实。（一）张某某在京山医院眼科住院的病历是否造假张某某上诉主张，张某某在京山医院眼科住院7天（2018年6月7日至6月13日），其中6天主治医生王亮就不在该科室，但病历却有王亮的签名。并在二审中提交了下列证据材料支持其主张：京山市人民医院2018年6月7日眼科住院志、首次病程记录、科主任和主治医生的查房记录，拟证明2018年6月7日至2018年6月13日主治医师王亮、科主任吴棕波的诊疗病历签名系他人冒签。京山医院质证称，对张某某在京山医院眼科住院7天（2018年6月7日至6月13日）的事实无异议，对病历的真实性亦认可，但不能证明张某某主张的病历中医生签名为他人代签。本院审核认为，从病历签名上，对病历是否他人代签，京山医院否认，且张某某未申请鉴定，不能认定系他人代签。从病历内容上，本案诉讼前，荆门市医学会对张某某与京山医院医疗损害责任事件进行了医疗损害鉴定，该鉴定机构依据了张某某在京山医院眼科住院的病历内容，且鉴定意见双方当事人均无异议，因此，对张某某提出的病历造假的主张不予采纳。（二）与残疾赔偿金、误工费、护理费、住宿费、被扶养人生活费相关的事实1.视力及脑神经功能的医疗费张某某主张其治疗视力的医疗费为：在京山医院的1200元左右，以及在同济医院的1166元（有发票）。对此，京山医院仅认可在其医院住院治疗视力疾病7天，对具体的医疗费不能与脑神经的医疗费分开。本院认为，对于张某某在京山医院治疗的费用明细，京山医院负有举证责任，在京山医院未能举证的情况下，本院采信张某某主张的费用金额，即张某某治疗视力的医疗费为2366元，其余为治疗脑神经功能的费用（自费）113321.85元（115687.85元-2366元）。2.张某某定残时的年龄根据张某某一审提交的身份证信息，其出生于1953年7月15日，至定残日2019年4月16日，其年龄为65岁零9个月。3.误工费标准一审中，张某某提交的执业医师许可证未年检，二审中，张某某补充提交了京山××××阳村民委员会出具的证明、京山市卫生健康局出具的证明、京山市三阳镇卫生院出具的证明，拟补强一审中张某某提交的执业医师许可证未年检的证明力，证明张某某实际从1971年至2018年6月期间一直在三阳村卫生室执业，其收入来源于行医。对上述证据，京山医院提出，张某某是否具有行医资格不是村委会的证明范围，京山市卫生健康局出具的证明没有经办人签名，证明形式不合法，张某某不属京山市三阳镇卫生院的工作人员，京山市三阳镇卫生院出具的证明亦不具有证明效力。本院审核认为，上述证据形成了较为完整的证据链，可以证明张某某系京山市三阳镇卫生院的医务人员，至于其执业医师许可证是否年检属于行政机关的管理范围，不影响其致残前实际从事医务工作的认定。4.护理费二审中，张某某提交了武汉大学人民医院的病危通知书、长期医嘱，拟证明其于2018年6月21日病情告危、2018年7月4日病情告重，需要二人以上护理。京山医院质证称，该证据的真实性认可，但不能证明张某某需要二人护理。本院审核认为，该证据的真实性予以采信，对证明目的将在判决理由部分予以分析。5.被扶养人生活费张某某一审提交了户口簿，显示其妻陈翠娥的出生日期为1953年9月19日，其子张少伟，1980年11月4日出生。据此，至张某某定残日2019年4月16日，其妻陈翠娥65岁零7个月，陈翠娥没有享受养老保险待遇。张某某婚后仅有1个子女，已成年。综上，本院认定下列事实：1.张某某在京山医院眼科住院治疗7天，支付医疗费为2366元。张某某在京山医院及其他医院住院治疗脑神经功能障碍163天，自付医疗费为113321.85元。2.张某某定残时的年龄为65岁零9个月，其妻陈翠娥65岁零7个月，没有享受养老保险待遇。双方婚后生育一子，已成年。3.张某某伤残前系京山市三阳镇卫生院的医务人员。一审认定的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审双方争议：1、张某某主张京山医院按两次医疗损害承担赔偿责任是否支持，以及原审确定的责任比例是否过低；2、原审认定张某某的损失是否正确。（一）赔偿责任张某某主张，京山医院因两次医疗行为分别承担对等责任及次要责任，且造成不同系统的残疾后果，应按两次侵权行为造成的不同后果，以及侵权行为与损害后果之间因果关系的过错参与度分别累计相加后承担赔偿责任，即使如鉴定机构将两次损害后果综合评定为一个赔偿指数，原审确定由京山医院承担50%的责任过低。2019年1月17日，荆门市医学会根据京山市卫计局的委托，作出分析及鉴定意见为：1.患者的脑功能障碍与医方的操作不严谨有一定因果关系，医方应对患者脑功能障碍承担对等责任。2.患者视力功能减退与医方漏诊和未能及时正确干预有一定的因果关系，医方应对患者视力减退承担次要责任。通过上述鉴定意见可知，张某某视力功能减退与医方漏诊和未能及时正确干预有一定因果关系，而张某某的脑功能障碍与医方手术操作不严谨有一定因果关系，由此说明京山医院的两次医疗过错行为分别造成了张某某两处不同功能的损害后果，且因果关系的原因力亦不同，故两次损害责任具有可分性，原审将两次损害责任合并为一次计算不当，张某某的该项上诉理由成立，应予支持。关于两次医疗损害的责任比例，本院参照鉴定意见，即“医方对患者视力减退承担次要责任、医方对患者脑功能障碍承担对等责任”分别确定责任比例。对于张某某以京山医院病历造假为由要求额外增加责任比例的理由不能成立（前文事实认定部分已述，不再赘述），本院不予支持。（二）张某某损失中有争议的项目1.关于医疗费，张某某主张其按国家医保政策自行缴纳了医疗保险费用，按照《中华人民共和国社会保险法》第三十条规定“谁投保谁受益”的原则，其应享受相关医保报销待遇，而不应以此减少京山医院的赔偿责任，并认为原审扣减张某某医保报销的医疗费128277.18元不当。《中华人民共和国社会保险法》第三十条规定，下列医疗费用不纳入基本医疗保险基金支付范围：“……（二）应当由第三人负担的；……医疗费用依法应当由第三人负担，第三人不支付或者无法确定第三人的，由基本医疗保险基金先行支付。基本医疗保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。”本案医疗事件在未确认为医疗侵权责任之前，张某某的医疗费经医保报销128277.18元，据此规定，基本医疗保险基金有权向京山医院追偿，亦非由张某某享有。而且，对于医保报销的医疗费，张某某并未受到损失，故不属于赔偿范围，原审未予支持并无不当。2.残疾赔偿金张某某对残疾赔偿金的赔偿年限有疑义，认为其受损害时未满65岁，应当计算16年，而原审只计算了14年的伤残赔偿金有误。《最高人民法院》第二十五条规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。据此，张某某定残时未满66周岁（实为65岁零9个月），故原审按14年计算其残疾赔偿金不当，应纠正为15年，即视觉功能的残疾赔偿金为62019元（34455元／年×15年×12%）；脑功能障碍残疾赔偿金为175720.5元（34455元／年×15年×34%）。3.被扶养人生活费《中华人民共和国婚姻法》第二十条规定,夫妻之间有互相扶养的义务。首先，张某某在事故致残前，以自己的劳动实际创造收入,具备扶养能力；其二,张某某之妻陈翠娥已满65周岁,按国家法律规定,已达到法定退休年龄,享有受国家、社会及直系亲属扶养、帮助的权利。其三，现陈翠娥未享受基本养老保险待遇,此时其直系亲属对其有扶养义务。因此，可以认定陈翠娥属张某某的扶养对象，即张某某两处致残，计算被扶养人陈翠娥的生活费分别为：21596.4元（23996元/年×15年×12%÷2人）、61189.8元（23996元/年×15年×34%÷2人）。4.误工费最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。”张某某的执业医师许可证系1987年4月1日颁发，确实存在没有年检的情况，但考虑其系提交的京山市三阳镇××村卫生室的医疗机构执业许可证显示张某某系主要负责人，且张某某提交的京山市卫生健康委员会出具的证明、京山市三阳镇卫生院出具的证明，均证实张某某实际从1971年至2018年6月期间一直在三阳村卫生室执业，其收入来源于行医，故张某某的误工费标准按卫生行业在岗职工平均工资计算符合实际。即视觉功能残疾产生的误工费为1687元（88090元/年÷365天×7天）、脑功能障碍产生的误工费为73505元（88090元/年÷365天×305天）。5.护理费《最高人民法院》第二十一条第二款“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”的规定，张某某没有提交医嘱证明需二人护理，故原审按照一人计算符合法律规定。6.关于交通费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。张某某未提供交通费的票据，原审酌定1500元适当，且京山医院没有提出上诉，二审予以维持。同时，二审支持两次损害分开计算，因此，本院酌定本次视觉功能损害及脑功能障碍产生的交通费分别为200元、1300元。7.住宿费最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第二款规定，受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。张某某虽然提交了其在湖北省人民医院住院期间即2018年6月24日的住宿发票一张，金额为206元，以及其在荆门市医学会鉴定期间即2019年1月11日的发票一张，金额为118元，但均不符合上述司法解释规定的情形，故原审未予支持并无不当。8.关于律师费，并非法定赔偿项目，故张某某要求京山医院赔偿律师费的诉讼请求，原审未予支持亦无不当。9.关于精神损害抚慰金，《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条之规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”。本案的受害人张某某因本次医疗损害导致脑功能障碍八级伤残、视力功能减退十级，再结合京山医院分别承担对等责任及次要责任的过错程度、本地区的生活水平等因素，酌定视觉功能残疾导致的精神抚慰金为2000元、脑功能障碍导致的精神抚慰金为8000元。综上，张某某的视觉功能损失合计为：医疗费2366元、残疾赔偿金62019元（34455元／年×15年×12%）、被扶养人生活费21596.4元（23996元/年×15年×12%÷2人）、误工费1689.1元（7天×241.3元）、交通费200元，精神抚慰金2000元，合计89870.5元，由京山医院承担次要责任，本院酌定为30%的责任，即26961.2元。张某某的脑功能障碍损失合计为：医疗费113321.85元（115687.85-2366），残疾赔偿金175720.5元（34455元／年×15年×34%）、被扶养人生活费61189.8元（23996元/年×15年×34%÷2人）、误工费73596.5元（305天×241.3元）、护理费33259.2元（312天×106.6元）、交通费1300元、精神抚慰金8000元，合计466387.65元，由京山医院承担同等责任，即233193.9元。以上两项损失合计为260155.1元，扣减京山医院已付42707.32元，还应支付217447.78元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第二十条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，经合议庭评议，判决如下：一、华中科技大学协和京山医院赔偿张某某损失217447.78元，此款限判决生效之日起十五日内付清；二、驳回张某某其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12934.98元，因适用简易程序，减半收取6467.49元，由张某某负担3233.74元，华中科技大学协和京山医院负担3233.75元（张某某已预交案件受理费5967.50元，原审法院不另行退费，由华中科技大学协和京山医院直接给付张某某）。二审案件受理费12934.98元，由张某某负担6467.49元，华中科技大学协和京山医院负担6467.49元（张某某已预交案件受理费12934.98元，本院不另行退费，由华中科技大学协和京山医院直接给付张某某）。本判决为终审判决。审判长  吴宏琼审判员  李芙蓉审判员  鲁琼丽二〇二〇年八月十一日书记员  蔡 敏