河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终8260号上诉人(原审被告)：河南惠众电梯有限公司，住所地郑州市郑东新区兴荣街17号1号楼东3单元6层602号，统一社会信用代码914101000822612627。法定代表人：邵良，该公司董事长。委托诉讼代理人：王高翔，河南鹰与鲨律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐双阳，河南鹰与鲨律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：河南恒升电梯工程有限公司，住所地郑州市郑东新区中兴南路凯利国际B座18层1802号，统一社会信用代码：914101006767417730（1-3）。法定代表人：谢金帮，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐珂，河南亚太人律师事务所律师。原审被告：杜忠杰，男，汉族，1975年1月5日出生，住河南省鹿邑县。上诉人河南惠众电梯有限公司（以下简称惠众公司）因与被上诉人河南恒升电梯工程有限公司（以下简称恒升公司）、原审被告杜忠杰承揽合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0109民初2216号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。惠众公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定基本事实的证据不足，且证据有重大瑕疵，导致基本事实认定不清，判决结果发生错误。本案基本法律关系为上诉人与被上诉人之间的电梯设备买卖合同关系，被上诉人作为出卖方，要求买受人支付货款，其应承担举证责任,原审法院仅依据一份《债权确认协议书》就认定买卖关系成立，被上诉人向上诉人完全履行了交货义务，明显认定事实不清，且《债权确认协议书》也只能证明双方存在买卖关系，不能证明被上诉人完全履行了义务。该《债权确认协议书》金额有误,被上诉人在电梯设备报价单中显示179.16万元包含电梯调试费、安装费等，上诉人支付100万元后，2018年4月8日的《债权确认协议书》为691000元，2018年5月30日和2018年6月1日惠众公司又向被上诉人支付10万元的调试费，债权数额发生变化，2018年4月8日，被上诉人与日立公司签订《电梯设备买卖合同》中约定的价款为1632300元，包含运输费。被上诉人与日立公司河南分公司签订的《电（扶）梯调试验收工程合同》中约定调试费为10.4万元，即被上诉人共支出173.63万元。而上诉人与被上诉人签订《电（扶）梯调试验收工程合同》中约定了合同价款包括电梯的安装、运输、搬运、调试、保管等各项费用。被上诉人又在本次诉讼中要求支付运输费和调试费，将导致上诉人重复支付运输费。被上诉人提供的《债权确认协议书》并不是在2018年4月8日签订，被上诉人与上诉人达成购买电梯的意向是在2017年，但是被上诉人向上诉人提供的一份报价单显示包含设备、运输、调试费共计179.16万元，其中调试费10.4万元，运输费9.1万元。2018年3月26日，上诉人向被上诉人支付100万元设备款，2018年5月30日和6月1日，上诉人才向被上诉人支付10万元调试费，在2018年4月8日被上诉人不可能得出691000元的金额，该《债权确认协议书》签订于2019年5月，因为被上诉人施工严重逾期，上诉人为了让被上诉人尽快完工，无奈之下签订了已经打印了日期的协议书。二、原判决严重违反法定程序，在上诉人和原审被告杜忠杰未收到法院传票的情况下违法缺席判决，剥夺了上诉人和原审被告杜忠杰参加诉讼和辩论的权利。本案中，上诉人公司住址明确清晰，从未改变，法院采取直接送达没有任何困难。本案中邮政机构仅送达一次，就以“无联系电话”退回法院，法院并未按照邮寄送达的规定进行审查即认定送达被拒收，被上诉人经过传票传唤拒不到庭，作出缺席判决，严重损害被上诉人和原审被告杜忠杰的诉讼权利，原审中上诉人和杜忠杰并未收到法院的诉讼文书邮寄信息，更谈不上拒签，被上诉人在有能力提供上诉人和原审被告杜忠杰的联系方式的情况下拒不提供，法院邮寄送达时没有写明联系电话，邮寄送达违反规定，没有有效送达。恒升公司答辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。电梯属于特种设备，需要提前向生产厂家定制，一审认定本案为承揽合同法律关系并无不当，被上诉人在一审向法院提交了《债权确认协议书》、汇款单、电梯部件、收条等证据，无论是承揽合同还是买卖合同法律关系，被上诉人都完成了交付电梯设备义务，证明合同关系成立。《债权确认协议书》中约定的债权本金691600元包括电梯设备款687600元以及未支付的4000元电梯调试费，上诉人从被上诉人处订购日立电梯13台，双方约定的电梯设备总价款为1687600元，该款项只包括运输费，不包括调试费，上诉人向被上诉人支付了100万元电梯设备款和10万元的调试费，还剩余687600元电梯设备款和4000元调试费未支付，经过双方对账后确认上诉人拖欠被上诉人债权本金691600元，上诉人原法定代表人杜忠杰自愿对上述欠款承担连带责任，10.4万元电梯调试费系单独约定，由电梯生产厂家日立公司单独收取，被上诉人不存在重复收取费用的情形。《债权确认协议书》是各方自愿签订的，内容不违反法律、行政法规强制性规定，依法成立立即生效，原审被告杜忠杰为案件当事人，在一审缺席，并在收到一审判决后未提出上诉，说明其对一审判决并无意见。二、一审法院已经按照法律程序向上诉人惠众公司、原审被告杜忠杰送达了开庭传票，送达程序合法，上诉人以及原审被告自愿放弃诉讼权利，不能归责于原审法院，通过国家企业信用信息公示系统查询可知，2019年10月14日上诉人被郑州市市场监督管理局郑东新区分局列入经营异常名单，原因为通过登记的住所或者经营场所无法联系，2020年4月3日上诉人将公司的法定代表人由杜忠杰变更为邵良，直至2020年5月6日上诉人才被移除了异常名单，而联系地址还是原地址，被上诉人按照上诉人在工商登记机关预留的公司住所地提供的地址属于有效送达地址，上诉人原法定代表人杜忠杰在法院送达期间，通过登记的住所无法联系，是其自身原因，一审法院按照法定程序向上诉人及杜忠杰送达了开庭传票，其自愿放弃诉讼权利，拒不参加诉讼，一审法院依法缺席审理并无不当。综上，请求驳回上诉请求，维持原判。恒升公司向一审法院起诉请求：1、判令惠众公司支付给恒升公司欠款691600元，利息暂计137789.46元（暂计至2019年12月5日，以691600为基数按年利率12%从2018年4月8日计算至实际支付之日）；2、杜忠杰对上述款项承担连带支付责任；3、本案诉讼费用由惠众公司承担。一审法院认定事实：2018年4月8日，恒升公司与惠众公司、杜忠杰签订了《债权确认协议书》。该协议约定，截止协议签订之日，乙方（惠众公司）尚欠甲方（恒升公司）设备款691600元；乙方承诺在2019年10月30日前偿还完毕前述691600元款项及协议约定的利息（利息以691600元为基数，按年利率12%自协议签订之日计算至乙方偿清前述欠款之日止）；丙方（杜忠杰）对乙方的前述本金及利息债务承担连带保证责任。协议下方表明，本协议自各方签字或盖章之日起生效，三方均签字盖章。一审法院认为，债务应当清偿。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。恒升公司与惠众公司、杜忠杰签订的《债权确认协议》系各方当事人真实意思表示，惠众公司确认尚欠恒升公司设备款691600元并承诺在2019年10月30日前偿还完毕。故恒升公司请求判令惠众公司支付欠款691600元，予以支持；对恒升公司关于利息的诉请，因惠众公司承诺自本协议签订之日起至惠众公司清偿欠款前，按年利率12%支付利息，经查，该约定并不违反法律关于限制利率的规定，予以支持。恒升公司诉请杜忠杰承担连带责任，因杜忠杰自愿对惠众公司的本金及利息承担连带保证责任，故对恒升公司的该项诉请，予以支持。惠众公司、杜忠杰经传票传唤，无正当理由不参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃。依照《中华人民共和国民合同法》第四十四条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告河南惠众电梯有限公司于本判决生效后十日内退还原告河南恒升电梯工程有限公司691600元及利息（按照年利率12%自2018年4月9日起计算至被告实际还款之日止）；二、被告杜忠杰对本判决第一项承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费6047元，保全费4667元，由被告河南惠众电梯有限公司、杜忠杰负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明，惠众公司分别于2018年5月30日、2018年6月1日向恒升公司支付调试费5万元，共计10万元。2018年6月22日，恒升公司与惠众公司签订《电（扶）梯安装工程承包合同》，约定安装总价为48万元，此合同价格为固定价格，单价包死，合同价款包含电梯的安装、运输、搬运、调试、保管、检测检验、双方验收、税金增值税专用发票等安装所需的全部费用及免保期间的维护和保养。诉讼中，双方均认可恒升公司一审提交的落款为2018年4月8日的《债权确认协议书》实际签订日期为2019年5月。恒升公司主张债权确认协议中载明的691600元包括未支付的设备款687600元及未支付的调试费4000元，双方约定的电梯买卖价款为1687600元，该款项只包括运输费，不包括调试费，10.4万元调试费由电梯生产厂家直接收取，恒升公司已将该笔费用支付给电梯生产厂家，且该10.4万元调试费不包含在双方签订的电（扶）梯安装工程承包合同价款之内。惠众公司主张双方约定的电梯买卖价款为1632300元，另加上每台电梯8000元调试费及7000元运输费总价为1687600元，该调试费即指支付给电梯生产厂家的10.4万元调试费，也包含在双方签订的电（扶）梯安装工程承包合同约定价款之内。其他事实与一审判决认定事实一致。本院认为，根据在案证据，惠众公司于2018年3月26日向恒升公司支付设备款100万元，于2018年5月30日、2018年6月1日支付调试费10万元，后双方于2019年5月签订债权确认协议，确认惠众公司尚欠恒升公司设备款691600元。因双方并未签订电梯买卖合同，对电梯设备款总价无书面约定，但债权确认协议系在惠众公司支付相关款项之后签订，应视为双方对电梯设备款的结算，惠众公司对该债权确认协议约定内容有异议，但该协议系各方自愿签订，惠众公司又未能提交充分有效的反驳证据，该债权确认协议明确载明尚欠设备款691600元，一审判决根据该债权确认协议，认定惠众公司向恒升公司支付剩余设备款项691600元，合法有据，并无不当。惠众公司抗辩称该款项包含了调试费及运输费，应当予以扣除,针对双方之间的电（扶）梯安装工程承包合同，惠众公司已另案提起诉讼，10.4万元调试费及运输费是否包含在双方签订的电（扶）梯安装工程承包合同约定价款之内，可在该案予以查明并据实处理。综上所述，惠众公司上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12094元，由上诉人河南惠众电梯有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张林利审判员  刘 敏审判员  李运动二〇二〇年八月二十日书记员  王梦娇