湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终4092号上诉人（原审原告）：朱汉红，男，1969年1月18日出生，汉族，住武汉市。委托诉讼代理人：朱红芳，女，1972年11月22日出生，住武汉市汉阳大道新天3541社区627栋5－501。上诉人（原审原告）：朱红芳，女，1972年11月22日出生，汉族，住武汉市。上诉人（原审原告）：朱汉萍，男，1964年4月2日出生，汉族，住武汉市。委托诉讼代理人：朱红芳，女，1972年11月22日出生，住武汉市汉阳大道新天3541社区627栋5－501。被上诉人（原审被告）：武汉市第一医院，住所地武汉市硚口区中山大道215号。法定代表人：魏力，该院院长。委托诉讼代理人：刘畅，男，1992年4月30日出生，该院职工。上诉人朱汉红、朱红芳、朱汉萍因与被上诉人武汉市第一医院医疗损害赔偿责任纠纷一案，不服湖北省武汉市硚口区人民法院（2018)鄂0104民初5617号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。朱汉红、朱红芳、朱汉萍上诉请求：撤销一审判决，改判支持朱汉红、朱红芳、朱汉萍一审全部诉讼请求或发回重审，本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：1、一审判决认定事实错误，程序错误，适用法律不当，明显故意偏袒武汉市第一医院。武汉市第一医院对朱汉红、朱红芳、朱汉萍提交的所有证据的真实性是予以认可的，且这些所有证据都是证明患者的门急诊病历是7天后才从医方拿回来的，病历上有20处可证明医生伪造病历，与ICU病程记录自相矛盾，与医嘱自相矛盾，与缴费记录自相矛盾。医生故意隐藏护理记录，留观记录，转归记录，篡改CT报告，隐藏两张CT片的其中一张。这些证据的真实性医方全部认可，充分证实朱汉红、朱红芳、朱汉萍所陈述真实存在。一审法院仅凭武汉市第一医院一句“对证明目的不予认可”马上就对朱汉红、朱红芳、朱汉萍的证据的证明目的不予采纳。根据民事诉讼证据规则、侵权责任法第五十八条的规定，这些可以直接作为定案的依据。一审法院却以未有鉴定意见，所以不予采纳朱汉红、朱红芳、朱汉萍提交的证据，是对朱汉红、朱红芳、朱汉萍权利的一种无视，是不公平的。2、一审判决违反法定程序，因程序违法导致实体判决不公。一审审理过程长达1年5个月，超过审理期限。朱汉红、朱红芳、朱汉萍2019年1月29号向一审法院提交了录音证据，证明门急诊病历7天后才从医方拿回来。一审法院收到这个证据直到2019年8月9号才质证，程序严重违法。根据民事诉讼法第一百五十三条第四款的规定，原判决违反法定程序，影响了案件的正确判决。二审法院应当裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。3、一审判决曲解法律，在适用法律上存在错误。在一审司法鉴定过程中，法院分别委托武汉平安法医司法鉴定所(鉴定违法，鉴定意见书不符合法律规定，法院不予采纳)、湖北三真司法鉴定中心(鉴定材料被退回理由，发现鉴定材料不完整，不充分，鉴定申请方表述，送检材料部分不认可)，司法鉴定单位会审核判断鉴定的材料是否具备鉴定条件。而不会因为申请方的一句话，就做出“鉴定材料不完整，不充分”不能鉴定的决定。所以这个“鉴定材料不完整，不充分”是经过鉴定专家审核后的结果。武汉大学医学院司法鉴定中心(鉴定材料被退回，“以本鉴定机构的技术条件和鉴定能力无法顺利完成委托的鉴定事项”为理由)该中心有临床鉴定的资质，有足够的专家，不应推卸责任。中南财经政法大学司法鉴定中心(鉴定材料被退回”其他不符合法律法规规章规定的情形法医人员调整)几家司法鉴定单位同时以五花八门的理由推诿，希望法律秉持正义。4、一审法院以未有鉴定结果为由，要朱汉红、朱红芳、朱汉萍承担不利后果。司法的目的之一就是使不确定的法律关系明确化。在认定法律事实方面，一审判决犯了有证据不认的重大错误。首先朱汉红、朱红芳、朱汉萍是坚持要做司法鉴定的。医方故意隐藏了门急诊病历中的护理记录，留观记录，转归记录，导致无法鉴定。而病历中的医嘱单，病程记录，护理记录是相互制约，相互抗衡，相互证明的关系，有了护理记录，医生的诊疗行为的逻辑才能贯通。而护理记录是医疗纠纷中举证和鉴定司法责任的重要依据，医方隐藏护理记录，就是故意隐藏证据。再有就是朱汉红、朱红芳、朱汉萍向法院提交的所有证据证明病历不真实，不完整，伪造篡改病历的证据，医方全部认可其真实性。一审法院偏袒武汉市第一医院，严重损害了朱汉红、朱红芳、朱汉萍的合法权益，请求二审法院查明事实，依法改判。武汉市第一医院辩称，武汉市第一医院对马玉珍的救治过程中的医疗行为符合医疗原则，患者损害后果系其自身疾病演变所致，一审法院判决得当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。朱汉红、朱红芳、朱汉萍向一审法院起诉请求：1.判令武汉市第一医院承担医疗费急诊费5124元和住院费2800元。2.判令武汉市第一医院承担丧葬费39842元。3.判令武汉市第一医院承担家属处理丧葬误工费、交通费15000元。4.判令武汉市第一医院承担死亡赔偿金217025元。5.判令武汉市第一医院承担本案医疗过错鉴定费及本案诉讼费。6.判令武汉市第一医院承担精神损害抚慰金80000元。一审法院查明，朱汉红系马玉珍之子，朱红芳系马玉珍之女，朱汉萍系马玉珍之子。患者马玉珍，于2018年2月1日4时35分，因胸闷、纳差、出汗、呕吐等症状被120急救送往武汉市第一医院处治疗。武汉市第一医院给予相关治疗后，送CT室检查，病历载于CT室做完CT后，呼吸表浅、神志不清、血压测不出，指脉测不出，遂进行抢救。于9时许送ICU病房救治，14时8分因抢救无效死亡。朱汉红、朱红芳、朱汉萍认为武汉市第一医院的医疗行为有过错，故诉至法院，诉请如前。在本案审理过程中，经朱汉红、朱红芳、朱汉萍申请，法院委托武汉平安法医司法鉴定所就本案所涉医疗事件进行鉴定，该鉴定所于2019年2月25日作出武平安法[2019]法鉴字第103号《鉴定意见书》。后朱汉红就该鉴定意见书投诉至武汉市司法局。武汉市司法局于2019年6月5日作出武司鉴回[2019]17号《关于朱汉红投诉武汉平安法医司法鉴定所的回复》，该回复明确指出：投诉人关于鉴定人周某“超出登记的业务范围或者执业类别”的问题，查证属实。法院于2019年6月26日向武汉市司法局发出《关于审查司法鉴定人合法性的函》，该局于2019年7月15日复函，复函明确指出：根据司法部《司法鉴定执业分类规定》第五条的规定，医疗纠纷鉴定属法医临床鉴定类别。周某《司法鉴定执业证》的执业类别为法医病理，故周某在武平安法[2019]法鉴字案中实施鉴定，超出了其登记业务范围，违反了《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第九条“鉴定人和鉴定机构应当在鉴定人和鉴定机构名册注明的业务范围内从事司法鉴定业务”的规定。据此，法院认定武平安法[2019]法鉴字第103号《鉴定意见书》的作出，不符合法律规定，故对该鉴定意见书法院不予采信。其后，经朱汉红、朱红芳、朱汉萍申请，法院先后委托湖北三真司法鉴定中心、中南财经政法大学司法鉴定中心、武汉大学医学院司法鉴定中心就本案所涉医疗事件进行鉴定，均被退回。退回理由分别为“发现鉴定材料不完整、不充分（鉴定申请方表述，送检查材料部分不认可）”、“其他不符合法律、法规、规章规定的情形（法医人员调整）”、“以本鉴定机构的技术条件和鉴定能力无法顺利完成委托的鉴定事项”。一审法院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”医疗行为具有高度专业性和探索性，武汉市第一医院的医疗行为是否具有过错及与朱汉红、朱红芳、朱汉萍所受损害的关联性等应由具有医疗专业技术鉴定资格的鉴定机构及相关资质的专业人员进行分析、判断并提出鉴定意见。该意见理应成为法院认定武汉市第一医院的医疗行为与朱汉红、朱红芳、朱汉萍所诉请的损害后果是否存在因果关系的重要依据之一。现朱汉红、朱红芳、朱汉萍所提供的证据不足以证明武汉市第一医院的医疗行为与患者的损害后果之间存在必然因果关系。在多次鉴定申请被退回后，朱汉红、朱红芳、朱汉萍在实现其证明目的方面缺乏具有科学性、合法性、合理性的鉴定结论等证据的支持。故对于朱汉红、朱红芳、朱汉萍诉称武汉市第一医院医疗行为与朱汉红、朱红芳、朱汉萍所受损害存在因果关系的事实，不予认定，其相关诉请依法不予支持。为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：驳回朱汉红、朱红芳、朱汉萍的全部诉讼请求。一审案件受理费1060元，由朱汉红、朱红芳、朱汉萍承担。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明一审判决查明的事实属实。本院认为，本案系医疗损害赔偿责任纠纷案件。通过朱汉红、朱红芳、朱汉萍提交的病历材料，以及双方的陈述，现有证据并不足以证明朱汉红、朱汉萍、朱红芳的母亲马玉珍在武汉市第一医院就诊住院期间，武汉市第一医院的诊疗行为存在过错，亦无证据证明武汉市第一医院的诊疗行为与朱汉红、朱汉萍、朱红芳的损害后果之间存在因果关系，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，朱汉红、朱红芳、朱汉萍依法应承担举证不能的法律后果。一审法院先后委托了四家鉴定机构，均未能顺利完成鉴定，或是作出的鉴定意见因违法而未被采纳，二审中朱汉红、朱红芳、朱汉萍并未增加新的鉴定材料，继续启动鉴定程序亦不符合法律规定，故对朱汉红、朱红芳、朱汉萍二审继续启动鉴定的申请依法不予准许。可待朱汉红、朱红芳、朱汉萍方取得新的证据材料后，另行主张权利。一审依照现有证据驳回朱汉红、朱红芳、朱汉萍的诉请，符合法律规定，本院依法予以确认。综上所述，朱汉红、朱汉萍、朱红芳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1060元，由朱汉红、朱汉萍、朱红芳负担。本判决为终审判决。审判长 刘 阳审判员 李斌成审判员 何义林二〇二〇年八月十九日法官助理陈晓玲书记员陈晓玲