广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终1348号上诉人（一审被告）：广东大城建设集团有限公司，住所地：广东省湛江市****************。法定代表人：左维松，执行董事。委托诉讼代理人：林维贤，广东粤海律师事务所律师。委托诉讼代理人：何岳，广东粤海律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：吴东涛，男，1974年1月11日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区*********民委员会，居民身份证号码：445************239。一审第三人：杜青，男，1986年3月9日出生，汉族，住江苏省滨海县****************，居民身份证号码：320************315。上诉人广东大城建设集团有限公司（以下简称大城公司）因与被上诉人吴东涛、一审第三人杜青建设工程施工合同纠纷一案，不服珠海横琴新区人民法院（2017）粤0491民初457号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。大城公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回吴东涛全部诉讼请求；2.一、二审案件诉讼费用由吴东涛承担。事实与理由：一、本案完全按照深圳市合创建设工程顾问有限公司珠海分公司（以下简称“鉴定机构”）2020年1月2日作出的《鉴定报告书》内容作出判决错误，明显认定事实不清。1.鉴定机构所鉴定的范围是以吴东涛单方提交未经大城公司及业主方认可的施工范围作为鉴定范围，同时鉴定机构鉴定所依据的资料也是错误的，鉴定机构并没有以实际工程量或者竣工结算量作为鉴定依据，而是用招标设计图纸计算工程量，即实际发生的工程量是否与设计图纸相符合并不清楚。况且，中国二十治集团有限公司（以下简称二十冶公司）向法院出具的“关于《协助调查函》的回复”第5条明确说明“工程图纸，现正经政府部门相关审计，预期审计后的图纸与上报存在较大差异”，证明实际发生的工程量与设计图纸并不相符。2.大城公司与吴东涛的工程量已确认为12903377元（即2017年大城公司出具的《对吴东涛结算异议公告复函的回复》），除此之外，双方对于工程量及工程款现无任何其他文件予以证明。鉴定机构罔顾客观事实，在根本不具备鉴定条件的情况下进行鉴定并出具鉴定报告，因此该鉴定报告不具有客观真实性，不应予以采信。二、本案的基本事实需要待大城公司与二十冶公司结算完毕后才能完全查明，依法应当中止审理。在二十冶公司正与大城公司进行最终结算的情况下，大城公司曾向一审法院申请本案中止审理，待二十冶公司与大城公司结算完毕后根据结算结果再恢复审理，但法院决定不予中止。一审法院依据上述《鉴定报告》数据径行判决，对案涉工程项目存在的“工程图纸，现正经政府部门相关审计，预期审计后的图纸与上报存在较大差异”（二十冶公司向法院出具的“关于《协助调查函》的回复）的事实而不顾，对大城公司不公平。三、一审法院判决大城公司向吴东涛退还安全保证金60万元及支付相应利息明显缺乏事实和法律依据，明显错误。一审法院判令大城公司向吴东涛返还“60万元安全保证金”的依据是许杰与吴东涛所签订的《合同书》及许杰出具的保证金收据。第一，该合同书是许杰与吴东涛私下签订，大城公司对此没有进行过任何形式的确认，收取保证金和出具保证金收据的主体也是许杰。根据合同相对性原则，该保证金应当由许杰负责返还。第二，没有充分证据证明上述安全保证金已经实际支付。本案保证金的数额为60万元巨额，但吴东涛未能提供该60万元的转账支付凭证，仅凭由许杰出具的收据根本不足以证实该保证金已实际支付。一审判决对该事实的认定明显不清。第三，大城公司没有收取过吴东涛支付的保证金。如上述理由，大城公司既未与吴东涛签订合同，也没有收取其支付的保证金，而且该保证金是否已实际支付亦存在事实不清。但有一点事实是明确的，即大城公司肯定没有收取吴东涛的保证金，在此情况下一审法院判令大城公司负责偿还保证金，明显缺乏法律依据，也违反公平原则。四、补充上诉意见如下：1.一审判决认定吴东涛与大城公司之间成立建设工程承揽合同关系，该认定与客观事实不符，吴东涛提供的施工合同，并非以大城公司的名义签订，合同的签订主体是吴东涛和许杰，许杰既不是大城公司的员工，大城公司也未授权其对外签订合同，大城公司对该合同也没有进行盖章或者签名确认，因此大城公司并不是涉案合同的当事人或者相对人。根据合同相对性原则，涉案合同只能认定是吴东涛和许杰个人签订。本案的真实情况是，涉案的工程是由二十冶公司作为总包方，第三人杜青借用大城公司的资质即挂靠大城公司，从二十冶公司分包得到涉案工程。杜青承包该工程后，又分包给吴东涛施工。许杰和李修东都是杜青的员工。因此大城公司和吴东涛之间没有直接的合同关系。2.一审法院没有依法追加总包方二十冶公司和许杰作为本案的当事人，遗漏诉讼主体，直接导致未查清本案重大事实。二十冶公司作为涉案工程的总包方，掌握了本案最核心的资料，包括涉案工程的竣工图纸、工程的分工以及工程款支付情况等，为查明本案事实，依法应当追加二十冶公司作为本案的第三人。同时涉案合同是由许杰和吴东涛个人名义签订，无论许杰在本案中是什么身份，许杰都是合同的相对人，依法应当追加其作为本案的诉讼当事人。此外，由于杜青和大城公司属于挂靠关系，杜青应当作为支付工程款的义务主体。一审法院错误认定吴东涛和大城公司存在合同关系，把杜青的义务排除在外，该认定对大城公司将来向杜青主张赔偿造成重大障碍和严重的不利影响，损害了大城公司的合法权益。3.在本案诉讼发生前，吴东涛和李修东曾经达成结算的协议，根据建设工程施工合同纠纷司法解释二的规定，一审法院不应当再委托鉴定。一审法院在在双方已经结算的情况下仍委托鉴定，明显适用法律错误，依予纠正。吴东涛辩称，涉案工程是大城公司和二十冶公司签订合同，吴东涛不清楚杜青和许杰的身份。大城公司提供的市政道路工程专业分包合同第七条明确约定许杰是驻工地代表，行使合同约定权利，履行合同约定职责。吴东涛并不清楚这些主体之间的关系，许杰向吴东涛出示这份合同，吴东涛即认为许杰作为驻施工现场的乙方代表享有签订分合同的权利。吴东涛向大城公司发函要求结算，大城公司回函明确告知涉案项目的负责人是李修东，让吴东涛与其进行结算，一审吴东涛已提交该证据。吴东涛是后来才知道杜青此人。杜青缺席，且未提交书面答辩状及证据。吴东涛向一审法院起诉请求：1.大城公司支付主合同及额外增加工程款8939901.735元；2.大城公司退还合同保证金60万元；3.大城公司赔偿吴东涛起诉过程中的诉讼费损失90931元；4.大城公司自2013年6月15日起、以前述欠款总额9630832.735元为本金、按中国人民银行同期贷款利率支付利息至清偿之日止；5.本案诉讼费由大城公司承担。一审判决认定事实：案外人二十冶公司曾与大城公司签订《市政道路工程专业分包合同》，将横琴新区市政基础设施BT项目北片主、次干路市政道路工程发包给大城公司，约定大城公司委派许杰为驻施工现场代表，行使合同权力，履行合同约定职责，大城公司的要求和通知须由许杰签名并加盖公章或项目部章后生效，视为大城公司意见的有效表达。合同工期暂定为2012年4月15日至2013年4月15日。现该工程尚在政府部门审计之中，未最终结算。2012年11月6日，许杰与吴东涛签订《合同书》，约定许杰承接珠海市横琴新区市政基础设施工程施工项目，将合同段图纸工程量清单中约定的内容和施工过程中增加的所有项目交由吴东涛承建，估算总造价3000万元，合同工期4个月，许杰按工程决算价的25%向吴东涛计取工程管理费（此费不含税收），在签订合同后吴东涛先向许杰缴纳60万元工程管理费（注：A#路按19%向吴东涛计取工程管理费），该项目的商业税及其他税项由业主代扣代缴，如业主不代扣代缴则由许杰代扣代缴。吴东涛无条件遵守许杰与业主签订的合同，如有违反，许杰将责成吴东涛按照业主期限整改，整改结果仍无法满足业主要求的，许杰有权终止合同，并要求吴东涛赔偿损失。许杰向吴东涛出具了金额为60万元的保证金收据，落款时间为“10.20”。庭审中，杜青主张，该工程是其从上海市政公司分包过来的，许杰和李修东是杜青员工，是珠海工地负责人，吴东涛所施工的工程是由杜青分包给吴东涛的，由许杰签订合同；吴东涛主张，该工程是二十冶公司发包给大城公司，再由大城公司分包给吴东涛，其不清楚大城公司与杜青之间的关系，许杰和李修东均是项目工地负责人。2012年12月，许杰以大城公司名义与案外人甘肃机械化建设工程有限公司、二十冶公司签订《工程划分单》，载明：C#路甘肃机械化施工范围为CK11+300~CK12+210.344，湛江大城施工范围为CK11+120~CK11+300，当甘肃在做雨污水管线及电缆沟时，CK11+120~CK11+300段正在抽真空施工，故管线无法施工至CK11+300断面，现将甘肃机械化未完成的雨污水管线及电缆沟部分划给湛江大城施工。该书证有许杰签名并加盖“湛江市大城建筑工程有限公司横琴新区市政基础设施BT项目环岛北片主、次干路市政道路工程项目部专用章”（以下简称横琴市政道路项目章）。2013年3月4日，李修东以项目部经理名义签下《现场额外发生工程量统计一览表》，并加盖了横琴市政道路项目章。2013年5月15日，李修东以大城公司项目部代表的名义与吴东涛签订《确认单》，确认吴东涛施工工程如下：G#路EK0+590.878箱涵整休结构、回填中粗沙、浆砌片石、临时排水沟；E#路EK0+080~EK0+580全段雨水渠、电缆沟、污水管线、井位、管沟、路基回填、机动车道、非机动车道路床整形，其中E#路EK0+080~EK0+105换填碎石钢板桩；E#路EK0+580~EK0+970雨水渠、电缆沟、污水管线、回填中粗沙；E#路EK1+017~EK1+080开挖、电缆沟垫层；C#路CK11+120~CK11+349.5全段开挖、雨水渠、电缆沟、污水管线、井位、管沟、路基回填、中粗沙、土等、机动车道、非机动车道路床整形、钢板桩；E#、F#路平交口雨水渠、雨水管线、污水管线、回填中粗沙；E#、G#路平交口雨水渠、污水管线、GK1+100~GK1+203米污水管800管回填中粗沙；FK2+076.43~FK2+110.7，FK1+100~FK1+279.55电力仓结构、侧墙回填中粗沙、路基回填至道路床、防水工程；EK1+017~EK1+080电缆沟开挖、砼垫层、钢筋安装、拆除；E#路EK0+720W22~W22-2污水DN400支管；E#路EK0+820W25~W25-2污水DN400支管。该书证加盖了横琴市政道路项目章。2013年5月20日，李修东作为大城公司代表与吴东涛签订《2013年4月份工程款结算单》，确认大城公司2013年4月应付吴东涛工程款4261257元，扣除25%管理费1065314元为3195943元，再扣除税费（暂定）0.0388%即124003元，为3071940元。2013年4月份工程款不止4261257元的原因如下：E#路桩号EK0+080~EK0+580雨水渠、F#路桩号FK1+100~FK1+279.55综合管沟及电力隧道，部分报量已超出概算总量，具体为：1.双孔混凝土雨水渠2-3.2*1.2：欠5米；2.爆破石方（微风化岩）欠1890.45立方米；3.共同沟外壁防水卷材欠2280.29平方米；4.共同沟顶板防水卷材欠804.75平方米。该书证加盖了横琴市政道路项目章。吴东涛曾与案外人吴泽涛作为共同原告起诉大城公司珠海分公司、二十冶公司，后于2014年8月14日申请撤诉，珠海市香洲区人民法院以（2013）珠香法民三初字第598号民事裁定予以准许。吴东涛曾对大城公司珠海分公司以及二十冶公司提起珠海市香洲区人民法院（2013）珠香法民三初字第453号民事诉讼，珠海市中级人民法院于2016年4月25日作出（2016）粤04民终1046号民事判决，认定2012年11月6日与吴东涛就横琴新区市政基础设施BT项目北片主、次干路市政道路工程签订建设工程施工合同的主体是大城公司工地代表许杰，2013年5月15日，吴东涛与大城公司珠海市横琴项目部代表李修东签订《协议书》，大城公司在2013年3月4日《现场额外发生工程量统计一览表》加盖横琴市政道路项目章，故与吴东涛签订的合同主体是大城公司而非其分支机构，吴东涛起诉主体不当，判决驳回了吴东涛的诉讼请求。吴东涛提起本案诉讼后，一审法院依法选定合创珠海公司对吴东涛施工的工程量进行造价鉴定。2019年3月7日，吴东涛向一审法院书面明确鉴定范围如下：1.确认单范围内工程量：（1）FK1+100~FK1+279.55（F#路）综合管沟及电力隧道工程，（2）E#、F#路平交口（F#路）管线工程，（3）EK0+080~EK0+580（E#路）电缆沟工程、管线工程，（4）E#、G#路平交口（G#路）管线工程、桥涵工程，（5）E#、C#路平交口CK11+120~CK11+349.5（C#路）电缆沟工程、管线工程，（6）EK1+017~EK1+080电缆沟开挖、砼垫层、钢筋安装、拆除，（7）E#路EK0+720~EK0+820W22~W22-2污水DN400支管；2.确认单范围外已结算未付款；3.划分工程；4.合同外增加工程。鉴定报告初稿出具之后，吴东涛认为鉴定机构遗漏鉴定事项，要求鉴定机构补充鉴定；鉴定机构则认为是吴东涛漏列鉴定范围。经对比，吴东涛2019年3月7日书面明确的鉴定范围中，第1项所列的内容确少于2013年5月15日《确认单》中所列工程量，经向吴东涛释明，吴东涛表示其将就少列的部分工程量另案向大城公司主张权利，本案中不再申请此部分工程造价鉴定，同时撤回第4项鉴定申请及相应的诉讼请求。合创珠海公司于2020年1月2日出具鉴定报告终稿，其结算鉴定汇总表显示，吴东涛在本案中申请鉴定的工程造价如下：划分部分+已结算部分+确认单的鉴定造价为22062464.23元（未下浮），其中A#路对应部分工程造价为235911.54元，拉森钢板桩为961746.6元；安全文明施工费（已下浮含税金）为407466.14元，预算包干费（已下浮含税金）281011.14元，材料检验费（已下浮含税金）28101.12元，规费（已下浮含税金）58406.11元。鉴定机构另对鉴定结论说明如下：1.吴东涛与大城公司均未提供“防洪工程维护费、危险作业意外伤害保险费、工程排污费”等规费、安全文明施工费、预算包干费、材料检验费等的票据、现场照片等，无法鉴定上述费用的金额及由谁负担，暂按标准费率计取单列出来供法院参考；2.拉森钢板桩无打桩记录、图片等，暂按施工图纸计算为961746.6元（下浮含税金后为754414.71元），在鉴定报告中单列供法院参考；3.E#、F#路综合管沟及电力隧道工程控制爆破清单，由于未提供符合该地段的地质勘察报告及现场工程量确认单，无法准确计算控制爆破石方工程量，暂按图纸计算爆破石方量为236405.69元，单列在汇总表中供法院参考。吴东涛预付鉴定费214690元。在本案审理过程中，大城公司主张因其与案外人二十冶公司尚未最终结算，该结算行为对于本案的实体处理有重大影响，申请中止本案的审理。庭审中，吴东涛主张其施工的工程于2013年底完工，2014年6月退场，杜青表示不知情，大城公司表示吴东涛在2013年5月即已离场，因其尚未与二十冶公司结算，故不清楚该工程有无竣工验收。吴东涛主张大城公司共支付了涉案工程款10822086.345元，其中砼混凝土等部分费用由大城公司代付，部分由吴东涛支付，吴东涛确认收到的上述款项中已包含大城公司的全部代付款；大城公司主张其从未向吴东涛付款，均是杜青与吴东涛结算的。2014年11月21日，河北省中保定市中级人民法院作出（2014）保民三终字第976号民事判决，判决大城公司向案外人高碑店市铁岩钢板桩有限公司支付工程款407260元及违约金，并承担相应诉讼费，高碑店市人民法院于2017年9月27日根据该生效判决强行扣划大城公司417000元。2015年6月17日，高碑店市人民法院作出（2015）高民初字第1073号民事判决，判决吴东涛向高碑店市铁岩钢板桩有限公司支付工程款68万元及利息，并承担诉讼费，大城公司在欠付吴东涛工程款范围内承担连带清偿责任。2017年9月27日，高碑店市人民法院根据该生效判决强行扣划大城公司691000元。庭审中，吴东涛同意将上述两笔钢板桩工程款纳入工程造价总额后再向大城公司返还。一审法院认为，一、关于本案法律关系的定性、吴东涛与大城公司之间责任承担的问题。根据（2016）粤04民终1046号民事判决之认定，许杰与吴东涛2012年11月6日签订《合同书》的行为是代表大城公司的行为，李修东是大城公司横琴项目工地代表，2013年3月4日《现场额外发生工程量统计一览表》上加盖了大城公司横琴市政道路项目章，故一审法院认定吴东涛与大城公司之间成立建设工程承揽合同关系。吴东涛作为自然人不具备工程承揽资质，双方之间的合同依法无效，但不影响双方根据约定的结算条款结算工程款。至于杜青与大城公司之间的关系，无论是属于挂靠经营还是委托代理关系，均不影响吴东涛基于合同相对性原则向大城公司主张权利。二、关于本案应否中止审理的问题。在现实生活中，政府投资工程普遍存在层层转包分包、结算周期过长的问题，一般的施工合同中均约定了以政府部门审核定价为最终结算价格的条款，此条款严重限制了工程承揽人与其上级发包单位之间的民事权利义务关系，容易导致权利失衡。因此，在司法实践中，既应充分尊重当事人意思自治，根据合同条款确定合同当事人的权利义务，又要考虑格式条款的严格适用原则，以避免利益失衡。就本案而言，吴东涛与大城公司签订的《协议书》中并未设置以政府部门审核定价为最终结算价格的条款，合同书中约定吴东涛无条件遵守许杰与业主签订的合同，如有违反，许杰将责成吴东涛按照业主期限整改，整改结果仍无法满足业主要求的，许杰有权终止合同，并要求吴东涛赔偿损失，亦未涉及双方的结算问题，吴东涛主张涉案工程已于2013年底完工、2014年6月退场，与合同约定的工期大体相符，大城公司及杜青均表示不清楚工程竣工验收的时间，一审法院依证据规则采信吴东涛的主张。大城公司至今未与二十冶公司、吴东涛完成结算，一审法院认定属于大城公司恶意阻却结算条件成就的情形，本案具备结算条件，大城公司应当与吴东涛结清工程，对大城公司的中止审理申请，一审法院不予准许。三、关于吴东涛施工的工程款认定问题。在本案诉讼中，吴东涛撤回对2019年3月7日书面明确的鉴定范围中少于2013年5月15日《确认单》中所列工程量部分以及2013年3月4日《现场额外发生工程量统计一览表》中的工程量之诉讼请求，属于吴东涛自行处分民事权利之合法行为，一审法院予以准许。本案中，吴东涛提交的四份确认文件（2013年4月份《工程款结算单》、2012年12月《工程划分单》、2013年5月15日《确认单》、2013年3月4日《现场额外发生工程量统计一览表》）均合法有效已如前述，是吴东涛与大城公司双方真实的意思表示，应作为双方的结算依据。根据2013年4月份《工程款结算单》双方确认的计算过程，可以看出，吴东涛应得的工程款是先按工程造价扣除工程管理费25%，再扣税3.88%得出（该结算单中将税额列为“0.0388%”，但按照该书证所结算的工程造价4261257元乘以该税率，显然不能得出税费为124003元的结论，且如此之低的税率也与建设工程常规不符，故“0.0388%”应为“3.88%”的笔误）。从2012年11月6日《合同书》的约定看，A#路的工程管理费率为19%，故该部分应当单独核算；此外，吴东涛并未举证证实其有缴纳相关规费，按照建设工程惯例，相关规费一般由业主或者总包方缴纳，故相应的规费亦应扣减。对于拉森钢板桩工程款，吴东涛确认该部分款项应在先计入工程总造价后再向大城公司返还，故首先应从工程造价鉴定总额中扣除该部分费用（虽大城公司提供的证据显示高碑店市人民法院就此扣划的款项高于此部分鉴定金额，但本案涉及的是吴东涛与大城公司之间的工程款结算问题，一审法院在本案处理过程中只需将该部分鉴定金额直接在工程造价鉴定总额中扣除即可，吴东涛与大城公司之间就高碑店市人民法院扣划款项的结算问题可另循途径解决）。对于E#、F#路综合管沟及电力隧道工程控制爆破费，根据一审法院查明的事实，该部分工程系吴东涛施工已由吴东涛与大城公司双方在2013年5月15日的《结算单》中签字盖章确认，虽鉴定机构认为无法鉴定准确金额，但已根据施工图纸计算了相应费用，故该部分工程量不应扣减。对于大城公司的预付款、代付款，大城公司未提供任何证据证明其支付情况，故一审法院依证据规则径行采信吴东涛的陈述认定大城公司已付款金额为10822086.345元。关于吴东涛与大城公司之间的结算金额应否在二十冶公司与大城公司的结算金额中下浮后再进行下浮结算的问题，根据前述第二点的论述，二十冶公司与大城公司之间的结算条款对吴东涛与大城公司之间的结算行为并无约束力，且吴东涛与大城公司之间《合同书》中的结算条款亦无此约定，一审法院确定根据双方《合同书》中约定的结算条款以及双方实际履行的情况结算吴东涛与大城公司之间的工程款。根据前述原则，结合合创珠海公司出具的鉴定报告汇总表，一审法院核算吴东涛本案中的工程款如下：A#路工程款扣除工程管理费和税金为235911.54×（1-19%）×（1-3.88%）=183674.12元；其余部分工程款为鉴定总金额（22062464.23-A#路对应部分工程造价235911.54-拉森钢板桩961746.6元）×（1-25%）×（1-3.88%）-安全文明施工费407466.14元-预算包干费281011.14-材料检验费28101.12元-规费58406.11=14266454.2元，合计14450128.32元。减去吴东涛自认大城公司已付工程款10822086.345元，大城公司仍应支付吴东涛工程款3628041.975元。如前所述，许杰收取吴东涛的60万元工程保证金属于吴东涛为履行吴东涛与大城公司之间《合同书》而向大城公司支付的款项，吴东涛完工撤场至今已逾五年，大城公司应予退还。对于吴东涛施工工程的竣工验收时间，大城公司、杜青均表示不知情，而从生活常理判断，若吴东涛施工的工程存在质量问题，大城公司及杜青不可能同意吴东涛离场，故一审法院采信吴东涛陈述以其离场的2014年6月作为工程竣工验收时间。大城公司未清偿吴东涛工程款、退还工程保证金势必造成吴东涛流动资金银行利息损失是可以根据日常生活经验推知的案件事实，故一审法院确定大城公司应以前述未清偿之款项为本金、按照中国人民银行同期贷款利率（自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）、自2014年7月1日起支付利息至清偿之日止。吴东涛主张其受大城公司承诺欺骗多次起诉、撤诉导致了诉讼费损失，应由大城公司赔偿，但并未举证证实其撤诉行为是受大城公司欺骗所致，应自行承担举证证明不能之不利后果，一审法院不予支持。综上，吴东涛的诉讼请求部分成立，一审法院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百五十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条规定，一审法院判决如下：一、大城公司于判决发生法律效力之日起十日内向吴东涛支付工程款3628041.975元，并以3628041.975元为本金、按照中国人民银行同期贷款利率（自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）、自2014年7月1日起支付利息至清偿之日止；二、大城公司于判决发生法律效力之日起十日内向吴东涛退还安全保证金600000元，并以600000元为本金、按照中国人民银行同期贷款利率（自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）、自2014年7月1日起支付利息至清偿之日止；三、驳回吴东涛的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费93454元，由大城公司负担46510元，由吴东涛负担46944元；鉴定费214690元，由大城公司、吴东涛各负担107345元；保全费5000元，由大城公司、吴东涛各负担2500元。各方当事人二审均未提交证据。本院经审理查明的事实与一审判决认定事实一致，本院对此予以确认。本院认为，虽然2012年11月6日吴东涛系与许杰签订《合同书》，但是该合同所涉的工程属于二十冶公司与大城公司所签订的《市政道路工程专业分包合同》约定的工程范围，而且《市政道路工程专业分包合同》约定大城公司委派许杰为驻施工现场代表，行使合同权利，大城公司的要求和通知须由许杰签名并加盖公章或项目部章生效，在涉案工程施工过程中，如许杰以大城公司名义与案外人甘肃机械化建设工程有限公司、二十冶公司签订《工程划分单》，该划分单上除许杰签名外，还加盖有“湛江大城建筑工程有限公司横琴新区市政基础设施BT项目环岛北片主、次干路市政道路工程项目部专用章”，2013年3月4日李修东以项目部经理名义签发《现场额外发生工程量统计一览表》也加盖了上述项目部专用章，2013年5月15日李修东与吴东涛签订的《确认单》也加盖了上述项目部专用章。因此，结合上述事实，吴东涛主张其有正当理由相信许杰是代表大城公司与其签订合同书，理据充分，应予采信。即使杜青系挂靠大城公司向二十冶公司承包涉案工程，许杰签订合同书的行为亦构成表见代理，吴东涛和大城公司应受该合同书约束。况且一审期间杜青并不认可其与大城公司之间存在挂靠关系，大城公司也未提供证据证明杜青挂靠其向二十冶公司承包涉案工程。因此一审法院认定吴东涛与大城公司之间存在建设工程分包合同关系，并无不当，本院予以维持。如上分析，吴东涛与大城公司之间存在建设工程分包合同关系，虽然双方签订的合同书约定吴东涛无条件遵守许杰与业主签订的合同，如有违反，许杰将责成吴东涛按照业主期限整改，但该约定并不涉及双方的结算需以大城公司与二十冶公司的结算为依据，因此大城公司以其与二十冶公司尚未结算完毕为由主张本案应中止审理，没有事实依据，不应采纳。同理，二十冶公司所掌握的关于涉案工程的竣工图、工程款支付情况，属于其与大城公司结算范畴事项，与吴东涛与大城公司之间的结算没有必然关系，因此二十冶公司并非本案必须参加诉讼的当事人，法院不予追加其作为本案第三人并无不当。另，经上分析，许杰并非吴东涛与大城公司之间建设工程分包合同的主体，亦非本案必须参加诉讼的当事人，如许杰超越代理权或无权代理造成大城公司损失，大城公司可另循途径向许杰主张权利。关于杜青应否向吴东涛承担法律责任，由于吴东涛并未向杜青主张权利，而大城公司亦未提供证据证明其与杜青之间存在挂靠关系，因此大城公司主张杜青应承担工程款支付义务，没有事实和法律依据，不应予以支持。关于大城公司的应付工程款。一审法院根据吴东涛的申请委托深圳市合创建设工程顾问有限公司珠海分公司对双方争议的工程项目进行造价鉴定，并依据鉴定机构作出的鉴定结论认定已付工程款。因吴东涛对一审判决未提出上诉，应视为服判，故本院仅就大城公司对鉴定报告的上诉意见予以分析。大城公司主张鉴定机构鉴定的范围是以吴东涛提交的未经大城公司认可的施工范围作为鉴定范围，且是以招标设计图纸计算工程量，而非以竣工结算量为鉴定依据。对此，本院认为，鉴定机构的鉴定结论所涉及的工程包括：划分工程、已结算部分及确认单部分，对此三部分工程，吴东涛提供了2012年12月许杰以大城公司名义与案外人签订的《工程划分单》、2013年5月15日李修东以大城公司项目部名义与吴东涛签订的《确认单》、2013年5月20日李修东与吴东涛签订的《2013年1月份工程结算单》等三份结算单，该些资料均加盖了大城公司项目部的印章，因此鉴定机构所鉴定的工程范围均属于大城公司已认可的吴东涛的施工范围，大城公司上诉主张鉴定范围未经其确认，理据不充分，不应采纳。鉴定报告中表述根据施工图纸进行鉴定，大城公司如认为施工图纸发生变更，与实际施工不符，应提供相应证据反驳，大城公司相对于吴东涛而言作为工程发包方，理应持有施工图纸变更的证据，其无法提供应自行承担举证不能的责任，故其以不应以施工图纸作为工程量鉴定依据不予认可鉴定结论，缺乏理据支持，不应采纳。大城公司上诉主张吴东涛与李修东已达成结算协议，不应再进行鉴定，对此本院认为，鉴定报告中载明已结算部分包括：1.A#软基处理工程（桩号AK6+220~AK6+556）235911.54元；2.F#路综合管沟及电电力隧道工程（桩号FK2+076.43~FK2+110.7）739783.96元，合计975695.5。而吴东涛、李修东于2013年5月20日签订的《2013年1月份工程款结算单》确认工程桩号AK6+220~AK6+556工程造价236048元及桩号FK2+076.43~FK2+110.7工程造价727190元，合计963238元，再考虑下浮和扣除管理费，二者数额相差甚小。虽然吴东涛与李修东于2013年5月20日还签订了《2013年3月份工程结算单》、《2013年4月工程结算单》，但是正是因为大城公司一审期间不认可该三份结算单，一审法院才依据吴东涛的申请启动鉴定，因此大城公司二审主张双方有结算无需鉴定，违反诚信原则，本院不予采纳。因鉴定机构鉴定程序正当，鉴定结论依据充分，一审法院予以采信并据此计算大城公司的应付工程款为14450128.32元，并无不当，本院予以维持。关于吴东涛自认已收取工程款10822086.35元，大城公司未提供证据反驳，应予采信。一审法院据此认定大城公司应向吴东涛支付工程款3628041.98元及自2014年7月1日起的利息，理据充分，本院予以维持。如前所述，许杰与吴东涛签订合同书构成对大城公司的表见代理，吴东涛向许杰支付工程保证金60万元系履行合同书的义务，且许杰出具收据确认收到吴东涛支付的工程保证金60万元，现吴东涛已履行完毕合同义务撤场已逾五年，大城公司理应向吴东涛退还该笔保证金。一审法院判令大城公司返还并支付利息，认定正确，本院予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，故本院予以维持。大城公司上诉无理，本院予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。二审案件受理费40624元，由广东大城建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李烈斌审判员  庹 佳审判员  王 芳二〇二〇年八月××日书记员  陈瑞祥