辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终6672号上诉人（原审原告）：赵海波，住址：沈阳市皇姑区。委托诉讼代理人：王伟，系辽宁华禹律师事务所律师。上诉人（原审被告）：辽宁联合咨询有限公司，住所地：沈阳市皇姑区。法定代表人：刘国，系该公司总经理。委托诉讼代理人：马俊龙、党俏，系北京盈科（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘国，住址：沈阳市皇姑区。委托诉讼代理人：马俊龙、党俏，系北京盈科（沈阳）律师事务所律师。原审第三人：赵赤军，住址：沈阳市沈河区。委托诉讼代理人：尚尔东，系辽宁良友律师事务所律师。上诉人赵海波、辽宁联合咨询有限公司（以下简称联合公司）因与被上诉人刘国、赵赤军委托合同纠纷一案，不服沈阳市皇姑区人民法院（2018）辽0105民初10400号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月19日立案后，依法由审判员关宇宁担任审判长（主审），与审判员张忠星、审判员林红共同组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。赵海波上诉请求：1.依法撤销(2018)辽0105民初10400号《民事判决书》第二项，依法改判被上诉人返还上诉人移民费用合计人民币421518.00元；并自起诉之日起至实际给付止，按同期银行贷款利率给付利息；2.请求一审及二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：上诉人认为一审法院的判决无事实和法律依据：一、一审法院已认定，上诉人与被上诉人签订的《移民代理协议书》及《补充协议》系双方真实意思表示合法有效，合法有效的协议双方均应遵守执行。双方已经在协议中明确约定，如果被上诉人联合移民公司未在约定期限内办理移民事项，即构成违约，应无条件向上诉人全额退款。一审法院据此约定应判决被上诉人向上诉人全额退款，而不应再分摊民事责任的承担比例。二、一审法院以第三人赵赤军未尽审慎注意义务，在被上诉人联合公司未取得经营许可的情况下与其签订协议而要求上诉人承担10%的民事责任，一审法院分摊理由是对被上诉人的偏袒。被上诉人联合移民公司挂牌对外营业，上诉人看到其官网的介绍和承诺而被吸引，找到其门店经过多次协商后将移民事项委托被上诉人办理。上诉人在其经营场所看到了其悬挂的营业执照，但联合公司是否取得经营许可，不列入应公示的范围，上诉人作为普通公民没有可查询的途径，自然无法知情。一审法院将被上诉人在未取得经营许可便公开办理移民事项的过错强加给上诉人分摊，对上诉人是不公平，也是没有事实及法律依据的。综上所述，一审法院判决错误，请求二审法院在查清事实后依法改判。联合公司、刘国辩称，一、根据双方的补充协议第五条退款和违约的相关规定，六月份没有批复即为终止，在2018年7月第三人赵赤军已与辽宁联合咨询有限公司就协议的履行期限进行了变更并达成一致，对于新的履行期限双方并没有明确约定，因此对于上诉人赵海波认为辽宁联合咨询有限公司未按期限办理委托事项并没有依据。二、关于一审法院认为辽宁联合咨询有限公司在签订合同时，不具备因私出入境中介机构经营许可，因此认定辽宁联合咨询有限公司存在违约和过错，实际上辽宁联合咨询有限公司不认可该事实。在国务院2015年3月13日《国务院关于取消和调整一批行政审批项目的事项的决定》，并且当时在辽宁、上海、广东等省市均不需要再办理因私出入境许可，后该许可在2018年10月23日已被国家移民管理局颁发的关于取消因私出入境中介机构资格认定有关事项的通知进行了废止，也就是在一审判决作出前，该规定已废止，因此不应适用于本案。赵赤军述称，同意赵海波的上诉请求，没有异议。联合公司上诉请求：1.依法撤销原审判决，发回重审或依法改判上诉人不承担向被上诉人支付移民费用的义务；2.由被上诉人承担本案的一审、二审的全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院关于上诉人“咨询公司”在履行与被上诉人（一审第三人）赵赤军之间《移民代理协议书》及《补充协议书》过程中存在违约行为这一事实认定不清。本案上诉人辽宁联合咨询有限公司（以下简称“咨询公司”）在履行与被上诉人（一审第三人）赵赤军之间《移民代理协议书》（以下称“原协议”）及《补充协议书》（以下称“补充协议”）过程中一直积极按约履行各项约定内容，虽然在补充协议约定期限内赵赤军未获得奥地利居留权许可批复，但赵赤军并未按约定终止协议。并且，经双方沟通并协商一致，双方就原协议及补充协议履行期限已达成新的合意，并且已接近办理成功，是赵赤军本人后续不配合面谈及提供后续法律文件等原因才导致一直未获得许可批复，因此咨询公司不应承担违约责任。在补充协议约定期限届满后，赵赤军同意继续向被上诉人咨询公司提交申请材料，上诉人也为赵赤军垫付2018年7月和8月房租费用1600欧元，双方前述行为应视为对于原协议及补充协议履行期限的变更，即此后上诉人按约继续为赵赤军提供奥地利申请事项，对此一审判决（第8页）也认定了这一事实，即认为“赵赤军提供资金证明，要求咨询公司垫付房租的行为应视为同意对协议履行期限的变更”。但在上诉人向赵赤军发函请其支付后续2018年9月和10月租房费用后，赵赤军即向上诉人发出解除原协议通知书，而此时，赵赤军申请事项正处于正常办理中且已接近办理成功。而从赵赤军后向一审法院提供补充证据材料（编号为2019辽诚证民字第1069号《公证书》）也可证明截至2019年2月27日，赵赤军奥地利居留权申请正处于补交材料更新阶段，该《公证书》已足以证明赵赤军申请事项一直处于正常办理中，该申请未完成系由于补充材料一直未予补交（医疗保险、居住证明、生活来源保障证明），而造成此结果的原因系赵赤军单方解除原协议、不履行合同义务的行为导致，一审法院却认为系由于履行期限延长后，上诉人“未及时办理”构成违约导致，上诉人认为赵赤军同意变更原协议履行期限后，双方未明确预估或约定准确的办理期限，一审法院认定的“未及时”问题并无明确标准及依据，一审法院对于该部分事实认定不清。根据原协议约定，由于赵赤军原因导致原协议无法履行，则上诉人无须退费，上诉人咨询公司无违约行为，不应承担向赵赤军返还费用的违约责任。另赵赤军于2018年8月30日向咨询公司发送《解除移民代理协议书通知书》但根据查询，2018年7月17日赵赤军作为法定代表人的沈阳恒久业建设机械有限公司被列为失信被执行人，2018年10月26日赵赤军本人被列为失信被执行人，因此上诉人有合理理由认为赵赤军与咨询公司解除协议系基于其个人原因，非咨询公司服务原因。二、一审法院关于上诉人未取得经营许可即签订协议行为系构成违约属于认定事实不清，适用法律错误。上诉人虽在与赵赤军签订协议时未取得因私出入境中介机构经营许可证，但在协议履行前期（2017年8月28日）已取得该许可，并未影响上诉人为赵赤军提供申请服务。另外，对于因私出入境中介机构经营许可，国务院早于2015年2月24日即将其由工商登记前置审批事项改为后置审批；并且实际上当时广东、上海当时已经暂停了因私出入境中介服务机构资格认定，当时实际上沈阳也已暂停办理，是联合公司经过多次沟通才办理成功，并非联合公司主观过错。2018年10月23日国家移民管理局发布《国家移民管理局关于取消因私出入境中介机构资格认定有关事项的通知》其中包括自2018年11月10日起停止因私出入境中介机构资格认定工作、此前签发的《经营许可证》自动失效，自此，对于因私出入境活动国家公安机关更注重事后监管；且2018年11月07日，国家公安部发布《公安部关于废止的决定》，即自2018年11月10日《因私出入境中介活动管理办法》正式失效。由此可见，在一审法院审理期间，因私出入境中介机构经营许可证已经被取消认定，相关法规也被废止，因此上诉人认为一审法院不能以已被取消的许可认定与失效的法律法规认定上诉人存在违约行为，上诉人也不应该因此承担过重的责任。三、一审法院关于上诉人在出现不可抗力时未及时、充分向赵赤军发出通知并提供证明系构成违约属于认定事实不清，适用法律错误。上诉人在履行原协议过程中，对于赵赤军的申请事项一直积极办理、协调、沟通甚至为其垫付费用，对此赵赤军也向上诉人出具借条及提供相关材料予以确认，即使在赵赤军向上诉人发出解除原协议通知后，上诉人考虑其申请事项已经接近尾声，依然积极联系赵赤军向其沟通积极配合奥地利官方机构以取得最终批复，但赵赤军依然拒绝配合。对此，上诉人认为在此过程中，上诉人已经尽到了合理、充分的沟通、告知义务，并无违约行为。综上，上诉人认为一审法院对以上事实认定不清，适用法律错误，应依法予以撤销或改判。请求二审法院支持上诉人的上诉请求，以维护上诉人的合法权益。赵海波辩称，一、联合公司的违约事实非常清楚。联合公司与赵赤军签订《移民代理协议》时承诺干2018年2月前完成奥地利使馆面签，争取4月份前批复，6月份没有批复即可终止；联合公司违约，可以无条件全额退款，2018年6月未下批复，赵赤军便向联合公司的张青口头提出终止代理协议退还全部费用，但张青回复现在终止代理协议不会退还任何费用。联合公司担心发生纠纷，产生连锁反应，便派工作人员多次联系赵赤军，承诺再有两个月时间就可以下签，让赵赤军再交两个月的房租，赵赤军不同意。张青提出如果继续办理，2018年7、8月份的房租由联合公司垫付，等下签了再偿还给联合公司，如果不能下签，房租不用赵赤军承担。于是，联合公司起草了《欠条》，微信传给赵赤军让其签字，赵赤军按联合公司的要求提供了资料。同时，赵赤军声明如果8月份还不能下签，就不再继续办理。2018年8月末，联合公司仍然没有面签通知，赵赤军认为再等下去也没有任何希望，于是向联合公司发出了《解除移民代理协议通知书》，并要求退还全部费用。联合公司提出未能下签是因为赵赤军没有参加2018年9月26日奥地利驻北京大使馆的面签，但是2018年8月31日双方已经解除移民代理关系，赵赤军是不会参加面签的。在一审诉讼中，联合公司两次陈述，如果赵赤军参加2018年9月26日的面签，赵赤军接收到奥地利大使馆的邮件，内容是2018可能下签的。换句话说，也存在着不下签的可能。2019年7月4日收到了赵赤军的居留权申请，缺少在奥地利涵盖全部风险的应缴纳医疗保险、当地居信证明。证明联合公司在收到赵赤军的保险费、房租款项后，并没有为赵赤军等人办理保险和租赁房屋。由此推断，即使赵赤军参加了2018年9月26日的面签，也不可能下签。两次承诺，两次未兑现，联合公司还在强调“接近成功”，联合公司是在拿委托人的时间和金钱在赌。二、联合公司未取得经营许可证即对外签订合同，办理移民业务存在过错。联合公司与赵赤军签订移民代理合同的时间是2017年3月，联合公司取得因私出入境中介机构资格的时间是2017年8月28日，联合公司所称的取消因私出入境中介机构资格认定的时间是2018年11月10日，恰恰证明2017年3月至2017年8月28日期间联合公司开展案涉业务是需要取得因私出入境中介机构资格的。并且，2018年8月末答辩人已书面通知联合公司终止代理合同，联合公司所称的文件对本案不适用。三、联合公司未在时限内将委托事项办理完毕系违约造成，非不可抗力因素。本案系委托代理合同，联合公司需要向委托人交付的委托成果是2018年6月前使赵赤军取得奥地利的居留权。在取得居留权的过程中，需要完成奥地利的审批程序，哪一家移民代理机构都应当预见在办理过程中，可能发生国家政策的变化，这种因素不属于不可抗力，不是联合公司免贵的事由。并且，联合公司也不能提供有效证据证明合同履行过程中奥地利国家政策发生了怎样的改变，以及对移民事项的办理造成了什么样的影响。联合公司在其官网上宣传办理时限短，一般只需3-4个月，联合公司与赵赤军签订的代理协议约定的时限是15个月，已经充分考虑了各种因素的影响，再延长至17个月也未办理完毕。联合公司从未告知委托人发生了不可抗力，联合公司针对赵赤军解除代理协议的回函中第一次提到受到奥地利移民审批程序的影响。综上所述，联合公司在履行《移民代理协议》过程中违约，按合同约定应向答辩人退还全部费用。刘国述称，同意辽宁联合咨询有限公司意见。赵赤军述称，同意赵海波的答辩意见，辽宁联合咨询有限公司属于全面违约，应承担对其所收款项全额返还的义务。赵海波向一审法院起诉请求：1.判令被告立即退还原告移民费用合计人民币421518元，并自起诉之日起至实际给付止，按同期银行贷款利率给付利息；2.判令被告刘国与被告咨询公司承担连带退款责任；3.判令诉讼费用由被告承担。一审法院查明事实：2017年3月23日，第三人赵赤军与被告咨询公司签订《移民代理协议书》约定：第三人全权委托被告咨询公司办理奥地利居住权的相关事宜；被告咨询公司为第三人办理奥地利长期居留卡的项目费用为80000欧元，服务费用为50000元人民币；由于第三人单方面原因导致本协议无法继续履行，则已交纳的服务费将不予退还；出现不可抗力事件时，知情方应及时、充分地向对方以书面形式发通知，并告知该事件对本协议可能产生的影响，并应当在合理期限内提供相关证明。同日，第三人与被告咨询公司签订《补充协议书》约定：被告咨询公司承诺在2018年2月前完成奥地利使馆面签，争取4月份前批复，6月份没有批复即可终止；由于被告咨询公司违约，可以无条件全额退款；刘国承诺愿意为双方签订协议书和补充协议提供担保。被告刘国在该《补充协议书》担保人处加盖个人印章。《移民代理协议书》及《补充协议书》签订后，在2017年3月26日至2018年4月9日期间，原告先后向被告咨询公司支付各项费用合计为人民币421518元。2018年7月，被告咨询公司要求第三人补交资金来源证明及2018年7月8月房租1600欧元。第三人向被告咨询公司提供了相关的资金来源证明，并于2018年7月20日为被告咨询公司出具欠条一份，承认欠被告咨询公司代其垫付的租房费用1600欧元，确认该垫付费用用于支付奥地利2018年7月和8月租房费用，承诺获得奥地利移民申请下签后、贴签之前将此垫付费用还清。同年8月31日，第三人以被告咨询公司未在约定时间内办理完毕移民奥地利的相关事宜为由要求解除双方签订的《移民代理协议书》和《补充协议书》及相关补充协议；要求被告咨询公司立即停止办理一切与移民相关的工作；要求被告咨询公司退还已交费用人民币421518元。当年9月4日，被告咨询公司向第三人发送关于“解除《移民代理协议书》通知书”的回函。该回函载明：对于您发出的解除协议通知书，我司深表遗憾，结合您解除协议意愿及项目进展情况，我司现提供如下两个解决方案：1、本协议继续履行，您在合理期限内提供相关材料及缴纳相关的费用，逾期不提供材料或不缴纳相关的费用进而影响办理，由您自行承担相应后果，我司概不负责；2、我司同意解除贵我双方签订的《移民代理协议书》及其补充协议（以下称“原协议”），但不予退还相关费用且我司将按原协议约定撤销我司代您在奥地利相关移民事项申请。另外，您应返还我司之前为您垫付的相关费用。另查，被告咨询公司于2017年8月28日取得因私出入境中介机构经营许可证。再查，2018年9月3日，第三人赵赤军与原告赵海波签订《债权转让协议》。因第三人拖欠原告借款未能偿还，第三人同意将被告咨询公司应退还其已付移民费用421518元的债权及债权项下的权利全部转让给原告，并约定转让的债权包括但不限于应退还款项的本金、利息、违约金以及实现债权的费用等；受让债权后，原告有权以自己名义采用协商、诉讼等方式向被告咨询公司主张权利。同年9月5日，第三人将债权转让的事实书面通知了被告咨询公司。一审法院认为，第三人与被告咨询公司之间签订的《移民代理协议书》和《补充协议书》及原告与第三人之间签订的《债权转让协议》均系各方真实意思表示，该协议的内容不违反法律、法规强制性规定，其合法有效，对当事人具有约束力。被告咨询公司在未取得经营许可的前提下，与第三人签订协议，且既未按原协议约定期限完成委托事项，也未依约在如出现不可抗力事件时及时、充分地以书面形式向第三人发出通知，告知该事件对双方签订的协议有可能产生影响，并提供相关证明，其行为构成违约。第三人与被告咨询公司之间约定的委托事宜履行期限届满后，第三人按照被告咨询公司的要求，向被告咨询公司提供相关的资金来源证明，并为被告咨询公司出具了垫付房租欠条，其行为应视为第三人同意对原协议履行期限的变更，但被告咨询公司仍未及时完成委托事项系属违约行为，对促成纠纷应负主要责任，其应承担相应的民事责任，本院酌定被告咨询公司应承担90%的民事责任。第三人未尽审慎注意义务，在被告咨询公司未取得经营许可的情况下，与其签订协议，致使被告咨询公司未能在约定期限内完成委托事宜，对此，第三人应承担一定的责任，本院酌定第三人承担10%的民事责任。被告刘国依约应承担连带保证责任。原告依据《债权转让协议》取得本案债权。现第三人与被告咨询公司均同意解除双方之间签订的《移民代理协议书》及《补充协议书》，依法准许。关于被告咨询公司提出案涉《移民代理协议书》是明显具有人身属性的合同，应属于《合同法》第七十九条（一）款规定的不得转让的情形，因此，本案原告并无主体资格的主张。因本案系由性质上不得转让的债权所产生的损害赔偿请求权，该请求权是可以转让的，故对原告此主张，不予支持。关于被告刘国提出补充协议书中的担保人仅为其印章盖章，而无本人签字按印，也无本人的授权，并非其真实意思表示，故不应承担保证责任；根据本案所涉及的补充协议内容，并未对其作为担保人的保证对象、内容等进行明确约定，也无法界定提供保证的主体，因此不应承担责任的主张。虽然《补充协议书》中没有保证条款，但被告刘国在《补充协议书》上以保证人的身份加盖个人印章，因此保证合同成立。对被告刘国该主张，不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第七十九条、第九十三条、第九十七条、第四百零五条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条及最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第二十二条之规定，判决：一、解除第三人赵赤军与被告辽宁联合咨询有限公司之间签订的《移民代理协议书》及《补充协议书》；二、被告辽宁联合咨询有限公司于本判决生效后十日内支付原告赵海波移民费用379366元（421518元×90%）；三、被告刘国对上述款项承担连带保证责任；四、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7622元（原告已预交），由原告承担762元，由被告辽宁联合咨询有限公司承担6860元；保全费2627（原告已预交），由被告辽宁联合咨询有限公司承担。二审中，双方当事人均未提交新证据。联合公司主张依据《国家移民管理局关于取消因私出入境中介机构资格认定有关事项的通知》《公安部关于废止的决定》，认定其与赵赤军签订合同不构成违约。本院对一审法院查明的事实予以确定。本院认为，本案二审应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人争议焦点为《移民代理协议书》、《〈移民代理协议书〉补充协议》可否解除及解除后的费用还问题。对此，应当综合协议约定和履行情况进行分析。首先，当事人在《补充协议》中已经明确约定合同的终止条件即2018年6月赵赤军面签没有批复即可终止。此约定应为上述协议解除条件，现赵赤军未获面签批复，解除条件已经成就，一审结合当事人意见判决解除上述二协议并无不妥。即使赵赤军在此后配合联合公司签署、出具过相关函件。在没有其他证据证明当事人就上述解除协议的约定条件的另行协商且达成一致的情形下，本院不能认为赵赤军与联合公司变更了前述合同终止条件。况且，赵赤军此后的配合行为，已系对联合公司违约行为的宽限，联合公司此后2月之余仍为完成合同义务，其违约行为和责任持续存在而未消除。关于合同解除后费用返还问题，联合公司在协议中已经明确承诺“……6月份没有批复即为终止。根据甲乙双方约定协议书如何补充协议中由于甲方违约，可以无条件全额退款”，联合公司未能在2018年6月之前协调完成使馆面签，已经构成违约，应当依自己的承诺承担违约责任，即全额退款。联合公司主张系因赵赤军单方存在违约行为致使合同不能履行，与其截至2018年6月仍未协调完成面签事实明显相悖，联合公司该上诉理由不能成立。另，对联合公司经营许可的审查，并非赵赤军的合同义务，一审认定赵志军未尽审慎义务而应承担相应责任，没有法律或合同依据，存有不妥，应予纠正。综上，赵海波的上诉请求可以成立，应予支持；联合公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持沈阳市皇姑区人民法院（2018）辽0105民初10400号民事判决第一项；二、撤销沈阳市皇姑区人民法院（2018）辽0105民初10400号民事判决第三项、第四项；三、变更沈阳市皇姑区人民法院（2018）辽0105民初10400号民事判决第二项为：辽宁联合咨询有限公司于本判决生效后十日内退返原告赵海波移民费用421518元；四、刘国对上述辽宁联合咨询有限公司应返款项承担连带保证责任；五、驳回辽宁联合咨询有限公司的上诉请求；六、驳回赵海波的其它上诉请求和诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7622元；赵海波预交的二审案件受理费7622元，辽宁联合咨询有限公司预交的二审案件受理费7622元，均由辽宁联合咨询有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  关宇宁审判员  林 红审判员  张忠星二〇二〇年八月十日法官助理强文清书记员钟雨含本案判决所依据的相关法律规定《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。