新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民 事 判 决 书 （2020）新40民终1324号 上诉人（原审被告）：娄底市恒安建筑工程有限公司，住所地湖南省娄底市娄星区青春路北侧。 法定代表人：刘湘黔，该公司董事长。 委托诉讼代理人：肖涛，湖南真理律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：何新井，男，1968年7月6日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市。 委托诉讼代理人：柴学洋，新疆翰兴律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：谢爱民，男，1967年7月7日出生，汉族，无固定职业，住湖南省娄底市。 上诉人娄底市恒安建筑工程有限公司（以下简称恒安公司）因与被上诉人何新井、谢爱民建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区奎屯市人民法院（2018）新4003民初1065号判决，向本院提起上诉，本院于2020年8月16日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理，上诉人恒安公司的委托诉讼代理人肖涛，被上诉人何新井的委托诉讼代理人柴学洋到庭参加诉讼，被上诉人谢爱民经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 恒安公司上诉请求：1．撤销原审判决，发回重审或改判恒安公司不承担偿还工程款及利息；2．上诉费用由何新井、谢爱民承担。事实与理由：一、原判认定“湖南省娄底市恒安建筑工程有限公司驻新疆项目部”是恒安公司印章依据不足，要认定前述事实，必须先认定恒安公司承包了案涉的奎工段防洪工程，但从本案证据看，缺乏盖有恒安公司印章的承包合同，不能认定其承包了奎工段防洪工程，当然也就不能认定“湖南省娄底市恒安建筑工程有限公司驻新疆项目部”是恒安公司印章；二、从原判查明事实看，是案外人铁龙公司承包了案涉工程，何新井、谢爱民是和奎屯工务段结算的，他们之间是什么关系原判未查清，但可以肯定是铁龙公司承包了案涉工地，进一步说明“湖南省娄底市恒安建筑工程有限公司驻新疆项目部”不是恒安公司印章；三、阿克苏中级人民法院的判决书认定2013年谢爱民挂靠恒安公司没有充足的依据，即使认定前述事实，也不能当然认为在案涉工程施工时，谢爱民挂靠恒安公司。案涉工程施工时间为2014年，前述判决书认定挂靠施工时间为2013年，本案既没有盖有恒安公司印章的承包合同，也没有证明谢爱民与其公司有任何关系的充足证据，比如双方之间合同，恒安公司对谢爱民的授权委托书，明确基于案涉工程的工程款支付凭据及谢爱民与恒安公司有关系的其他证据，在没有证据的前提下，原判把恒安公司和谢爱民绑在一起承担法律责任，明显错误。 何新井辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律准确，应当依法驳回上诉，维持原判。一、恒安公司在新疆设立项目部，项目部非法人，不能独立承担民事责任，法律责任由恒安公司承担：恒安公司与谢爱民承包涉案工程再向何新井分包。1．涉案合同发包方（甲方）是恒安公司，加盖湖南省娄底市恒安公司新疆项目部章，印章编号xxxx，协议上有谢爱民签字；2．谢爱民在一审中自认：其与恒安公司合作十余年，双方为挂靠关系，以恒安公司名义在新疆承建了六个铁路工程，其与何新井在巴楚的工程于2014年11月29日结算完毕。涉案工程是在2014年10月中旬竣工验收完毕，工程款部分直接汇入恒安公司，部分直接打入其本人账户。一审查明本案合同印章与巴楚协议书上印章一致；3．2017年5月19日阿克苏地区中级人民法院（2017）新29民终547号民事判决查明：“谢爱民挂靠在恒安公司，在阿克苏工务段承包了工程”，与谢爱民一审陈述吻合；4．一审已经查明工程款支付方式，先由工务段向谢爱民支付，再由谢爱民向何新井支付，恒安公司在上诉理由中亦自认该事实。据此，恒安公司承包工程后分包给何新井，谢爱民挂靠恒安公司，本案合同相对方是谢爱民与恒安公司。一审判令谢爱民承担付款，恒安公司承担连带责任于法有据。二、本案恒安公司新疆项目部印章及谢爱民与恒安公司挂靠事实，都经阿克苏中级人民法院生效判决认定，与本案一审查明事实相互印证，可证明本案基本事实。恒安公司否认阿克苏中院判决，根据规定，恒安公司须有相反证据足以推翻才能否定上述事实。 何新井向一审法院起诉请求：判令恒安公司、谢爱民支付工程款31万元及利息55218.75元（以欠付工程款31万元为基数，按年利率4.75%自2014年9月16日计算至2018年6月16日）。 一审法院认定事实：何新井提供的《工程承包合同》首部载明：甲方恒安公司，乙方何新井，合同约定的主要内容有第一条工程概况1、工程名称奎工段防洪工程K132+994-K133+399，K133+308-K133+399；2、工程地点精霍线；3、工程内容棚洞散水平台采用土工材料整修，加固；4、工程总金额31万元整。第二条付款结算方式及时间1、乙方施工完毕经甲方验收合格后，甲方于15个工作日内一次性支付给乙方；2、乙方完成总量后留总造价的5%质保金，质保期为一年，期满后甲方在15个工作日内，一次性全部返还给乙方。第三条甲方责权利1、协议生效后，甲方确保乙方进场，协助乙方现场定位、放线；2、甲方提供办理该项目的各项必备手续，并保证一切手续真实、合法、有效；3、甲方按时支付乙方工程款。第四条乙方责权利1、组织管理好施工队伍；2、做好文明施工；3、按甲方提供的图纸施工；4、为施工人员购买人身保险第八条合同生效条款。本协议一式四份，甲方执三份，乙方执一份。由双方法定代表人或委托人签字盖章后生效。该合同落款发包单位加盖“湖南省娄底市恒安建筑工程有限公司驻新疆项目部”印章，印章编号xxxx，法人代表谢爱民签名，委托代表周佑龙签名，乙方委托代表何新井签名并捺印。谢爱民陈述称，该合同签名非本人签署，是由其施工员周估龙签字盖章的，合同签订时间为2014年8月19日。2014的8月31日谢爱民通过银行转账向何新井支付4万元，2014的12月11日谢爱民通过银行转账向何新井支付2万元，2015年2月17日谢爱民通过银行转账向何新井支付3万元，2015年4月24日谢爱民通过银行转账向何新井支付1.5万元，2015年1月6日谢爱民向何新井借款2万元用于工程资金流转。谢爱民提交了2014年4月27日至2015年4月24日期间的部分银行流水，可以显示其与恒安公司之间存在多次交易往来。2015年10月1日，谢爱民向奎屯工务段出具了一份《工程结算书》，该结算书载明“今奎屯工务段工程2014年涵棚补强工程所有工程款谢爱民与何新井全部结清，日后奎屯工务段与谢爱民及何新井各不相干，签字生效”，该结算书落款何新井的签名系谢爱民所书。何新井陈述称，通过谢爱民其还承包了巴楚县工务段一个工程，该工程款在2014年11月已支付完毕。涉案奎屯工务段的工程在签订合同时，谢爱民的施工员并未提出防水地毡膜材料款包含在总工程款之内，该工程支出最大部分是劳务和机械，另外价值两三千元的钉子、水泥等材料是由其负责的，由其带领的施工队就有13人，加工临时租用周边哈萨克族马匹运送货物，仅人工工资就达二十余万元。谢爱民陈述称，其与恒安建筑公司合作了十余年，最初双方签订一份挂靠协议，之后再也没有签订新的合作协议，原协议现在暂无法提供，其以恒安建筑公司的名义在新疆承建了六个工务段的铁路工程，分别位于乌鲁木齐市、阿克苏市、哈密市、库尔勒市、巴楚县、奎屯市，通过其本人直接分包给何新井施工的工程有两个，分别是巴楚县和奎屯市工务段工程，巴楚县工程款已于2014年11月29日之前向何新井支付完毕，奎屯工务段工程是在2014年10月中旬竣工验收完毕的。相关工程都是通过其个人关系联系的项目，但恒安公司及其本人均未与中国铁路乌鲁木齐局集团有限公司下设的新疆铁龙建筑工程有限责任公司（以下简称铁龙公司）签订合同，部分工程款经由恒安公司打入其账户，部分工程款直接打入其账户。涉及奎屯工务段的工程当时是由其施工员周佑龙与何新井协商，口头约定该工程包工包料总价款31万元，涉案工程主要材料防水地毡膜实际是由建设单位提供，价值169,500元，应当予以扣除，但合同中未明确注明，该工程款已向其个人支付完毕。2014年，发包人奎屯工务段与承包人铁龙公司就奎工段防洪工程签订了一份《工程合同》，合同编号为xxxx，工程地点为兰新线/精霍线，承包范围兰新线/精霍线6处，承包方式为包工包料，全部建筑材料均由承包人自行采购，工期为2014年6月3日至2014年7月31日，工程合同价为8,471,600元，并约定合同内工程未征得发包人同意不得私自分包，严禁转包，截止2015年9月30日奎屯工务段已将工程款支付完毕。 一审还查明，何新井另提供了一份《劳务分包协议》首部载明，甲方恒安公司，乙方何新井，双方就巴楚县K1183+100-K1193+900段工程签订劳务分包协议，该协议落款甲方加盖“湖南省娄底市恒安建筑工程有限公司驻新疆项目部”印章，印章编号为“xxxx”，并加盖谢爱民个人印章，乙方何新井签字。合同签订时间2014年4月8日。谢爱民认可该印章与涉案《工程承包合同》中加盖印章一致。在恒安公司与何新井、伏德凯、铁龙公司劳务合同纠纷一案中，经新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院2017年5月19日（2017）新29民终547号民事判决，该院审理查明，2013年铁龙公司承建了乌鲁木齐铁路局阿克苏工务段的南疆线水害复旧工程，地点位于南疆线K1017+095-K1029+882段，铁龙公司将该工程部分工段劳务分包给新疆巴州民泰劳务派遣有限公司施工，后南疆线水害复旧工程劳务部分又再次发生转包，谢爱民挂靠恒安公司在阿克苏工务段承包了该工程，并于2013年6月16日将工程中涵口补墙和夯填土方这两项劳务承包给伏德凯，伏德凯又将其承包的劳务交给何新井施工，2013年10月1日伏德凯向谢爱民出具一张内容为“今收到谢总支付阿克苏工务段工地工程款63万元整（陆拾叁万元整）”的收条。 一审法院认为，一、关于何新井签订《工程承包合同》相对方的问题。涉案《工程承包合同》由谢爱民施工员周佑龙与何新井签订，并加盖印章编号为xxxx的“湖南省娄底市恒安建筑工程有限公司驻新疆项目部”印章，该印章于同年由谢爱民以恒安公司名义与何新井签订的《劳务分包协议》上印章一致，结合阿克苏地区中级人民法院在（2017）新29终547号民事判决中认定的事实以及谢爱民陈述，涉案合同中加盖的印章曾代表恒安公司对外签订合同，该枚印章的法律后果仍应该由恒安公司承担，谢爱民施工员周佑龙受其委托与何新井签订合同，且工程款支付也是由谢爱民向何新井直接支付，周佑龙签订合同的效力应由谢爱民承担，故何新井签订涉案合同的相对方为谢爱民与恒安公司。根据本案查明的事实，谢爱民与恒安公司之间存在挂靠与被挂靠关系，挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任，故谢爱民有向何新井承担支付工程款的义务，恒安公司对谢爱民所承担付款义务承担连带责任。二、关于工程款数额的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。”谢爱民将工程分包给无施工资质的何新井，导致合同无效，但涉案工程何新井已经施工并已交付使用，何新井请求参照合同约定的工程价款主张债权，符合法律规定，一审法院予以支持。本案中，涉案工程总造价31万元，谢爱民已向何新井支付工程款10.5万元（其中包括因工程资金周转偿还何新井向其出借的2万元），实际支付工程款为8.5万元。谢爱民抗辩称，该工程款应当扣除地毡膜及土方运费169,500元以及通过4张银行卡向其支付的工程款45,800元，但对于通过4张银行卡向何新井支付工程款45,800元的抗辩，未提交相应证据予以证实，一审法院不予采信。对于材料地毡膜及土方运费169,500元应当在总工程款中予以扣除的抗辩，谢爱民表示，因为该份合同是由其施工员签订，合同中遗漏需扣除材料费等相关条款，当时口头约定包工包料，又因为奎屯工务段将2018年5月1日前所有的文字材料销毁，所有材料制备成电子档，故无法向一审法院提交相应书面证据，同时明确表示既不申请一审法院向奎屯工务段调取扣除材料费的证据，也不就涉案工程申请工程造价鉴定。同理，由于谢爱民未提供证据对此抗辩予以佐证，故一审院不予采信。故谢爱民应向何新井支付工程款22.5万元（31万元-8.5万元）。三、关于利息的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款第一项规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间，（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”。何新井主张利息应按两部分计算，第一部分利息36,487.9元[(22.5万-31万*5%)*4.75%*（44/12）年]，第二部分利息为质保金到期后逾期未付利息，即1963.3元【31万*5%*4.75*（32/12）年】，利息合计38,451.2元。依照《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，第十七条，第十八条第一款第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十四条，判决：一、谢爱民于判决生效之日起十日内向何新井支付225,000元及利息38,451.2元。二、娄底市恒安建筑工程有限公司对上述第一项确认的债务承担连带责任。案件受理费6778元，减半收取3389（何新井已预交），由何新井负担763元，娄底市恒安建筑工程有限公司、谢爱民承担2626元。 二审期间恒安公司提交新证据：阿克苏地区中级人民法院（2017）新29民终547号民事判决书，拟证明恒安公司只承建了阿克苏工务段工程，除此之外，谢爱民其他施工项目与上诉人无关。 何新井质证意见：该证据不应是新证据，真实性、合法性予以认可，但不认可与本案的关联性。恒安公司的证明目的是其与谢爱民只有南疆一个挂靠工程，其他工程与其无关，该证据不能实现恒安公司的证明目的，该证据恰可以证明谢爱民与恒安公司之间系挂靠关系。 本院认证：本院对该证据真实性、合法性予以认可。 本院经审理查明事实与一审法院认定事实一致，本院予以确认。 本院认为：何新井与谢爱民以“湖南省娄底市恒安建筑工程有限公司驻新疆项目部”名义订立《工程承包合同》违反建设工程不得向个人发包的规定，但是工程已经竣工验收并交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”之规定，实际施工人何新井主张工程款于法有据。 针对本案争议焦点：恒安公司是否应对本案工程债务承担连带责任。本院认为，涉案《工程承包合同》由谢爱民的施工员周佑龙与何新井签订，并加盖印章编号为xxxx的“湖南省娄底市恒安建筑工程有限公司驻新疆项目部”印章，庭审查明涉案合同印章与2014年在新疆巴楚签订的《劳务分包协议》加盖印章一致。恒安公司否认阿克苏地区中级人民法院（2017）新29民终547号民事判决认定的恒安公司与谢爱民为挂靠关系，且认为其只承建了阿克苏工务段的工程，除此之外，谢爱民其他的施工项目与恒安公司无关。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。恒安公司否认“湖南省娄底市恒安建筑工程有限公司驻新疆项目部”是其印章，否认阿克苏中级人民法院判决书认定2013年谢爱民与恒安公司系挂靠，继而否定本案中恒安公司与谢爱民系挂靠，均不能提供有效的证据证明，应承担举证不能的法律后果，对其抗辩本院不予采信。可以确认涉案工程系谢爱民挂靠恒安公司施工，恒安公司依法应对谢爱民工程债务承担连带责任。 综上，恒安公司的上诉请求不能成立，本院不予支持，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5251.77元（娄底市恒安建筑工程有限公司已预交），由娄底市恒安建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 李  辉 审判员 王 帷 嘉 审判员 阿丽米努 二〇二〇年八月二十日 书记员 郭 丽 丽