广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终14843号上诉人（原审被告）：广东百富商业有限公司，住所地广东省地广州市天河区黄埔大道西路638号705房。法定代表人：林健，职务：总经理。委托诉讼代理人：易军强，广东华商（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周越，女，1997年8月30日出生，汉族，住海南省文昌市。委托诉讼代理人：李碧云，北京德恒(广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶绍葵，北京德恒(广州）律师事务所律师。原审原告：云姗姗，女，1997年2月25日出生，汉族，住海南省海口市美兰区。原审被告：林健，男，1977年10月11日出生，汉族，住广东省广州市天河区。上诉人广东百富商业有限公司（以下简称百富公司）因与被上诉人周越、原审原告云姗姗、原审被告林健装饰装修合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初15764号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。百富公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项；2.本案一、二审案件受理费由周越承担。事实和理由：一审法院对举证责任的分配和相关事实的查明均明显错误。首先，涉案房屋已被拆除，那么对于涉案房屋是否为违章建筑才被拆除的时间、原因，依法应当由周越承担举证责任，如其不能举证则应承担举证不能的不利后果。其次，双方在施工合同5.2中也约定涉案房屋的开工应由周越办理施工许可手续，由此可见，涉案房屋是否为合法建筑物并应办理相关施工手续均是周越的责任。另外，周越提供的所谓案涉工程现场照片均为复印件，无其他证据佐证，且该系列照片的拍摄时间、地点均不能证明是在涉案房屋装修过程中形成的，因此也不能作为估算案涉工程量及造价的依据。最后，因涉案工程是周越未办理合法的相关施工许可手续才导致停工的，百富公司不存在停工行为，不应对此承担逾期完工违约责任。周越辩称：百富公司的上诉请求事实理由与一审一致，已经提出且没有任何证据证明。一审已经审查清楚，请依法驳回上诉请求。周越对于一审法院查明事实也有异议，但为了尽快结束此案没有提出上诉，其此次亏损超二十多万，请二审尽快查明事实，驳回上诉。云姗姗经本院传票传唤未到庭，亦未提交书面陈述意见。林健的意见与百富公司一致。周越、云姗姗向一审法院起诉请求：1.百富公司、林健立即向周越、云姗姗赔偿经济损失223000元（包括已付工程款138000元、租赁押金40000元、装修保证金20000元、2018年6月1日至2018年9月30日的租金25000元）及其利息（以223000元为本金，按照中国人民银行公布的同期贷款利率4倍的标准，自2018年10月16日计至实际支付之日）；2.百富公司、林健向周越、云姗姗支付逾期竣工违约金3000元（自2018年8月16日计至2018年10月16日，每日按50元计；依据合同第11.7条）；3.百富公司、林健共同承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：1、关于云姗姗是否为《合同》发包人之一的问题。周越、云姗姗均认为其与百富公司就案涉工程存在装饰装修合同关系；百富公司、林健认为仅是周越与百富公司就案涉工程存在装饰装修合同关系。鉴于《合同》系周越作为发包方与作为承包方的百富公司签订，因此，周越、云姗姗负有举证证明云姗姗亦是合同发包方之一的主张的责任，但周越、云姗姗就此提交的证据2018年7月19日的《72家装报价单》（记载业主姓名为云姗姗，项目地址为案涉房屋，甲方一栏有云姗姗签名，乙方一栏有“毛建龙”签名而无百富公司盖章），百富公司、林健不确认真实性；况且，周越、云姗姗提交的证据《律师函》也反映出仅是周越就《合同》项下发包人权利向百富公司主张权利；此外，周越、云姗姗提交的证据百富公司所开具的《收据》也记载收到周越交纳的合同定金10000元，因此，结合代付款现象是经济往来中常见现象的情形，即使存在从云姗姗账户向百富公司法定代表人账户转账支付案涉工程工程款的情况，也不足以证明云姗姗亦是合同发包方之一，故一审法院对周越、云姗姗该主张不予采纳。2、关于案涉工程已做部分的工程造价问题。周越、云姗姗称其估算为10180元；百富公司、林健称是91304.6元。周越、云姗姗、百富公司、林健均确认案涉工程并未完工且案涉房屋已被拆除，合同双方也未能达成一致结算意见。现周越与百富公司对于已做部分的工程项目、工程量也无法达成一致意见，在没有其他辅佐证据的情况下，双方各自提供的证据报价单、照片尚不足以判断出已做部分的工程造价是多少。3、关于百富公司是否拆除了案涉房屋中承重墙的问题。第一，周越、云姗姗对此提交的证据打拆图是打印件，其上也无百富公司印章或其人员签字，在百富公司否认真实性的情况下，该证据不足以被采信。第二，周越、云姗姗对此提交的另一份证据视频，百富公司对该证据真实性亦不认可，况且，从其中人物的对话内容来看，并没有反映出周越、云姗姗所称百富公司人员承认实际拆除了案涉房屋中的承重墙。综上，周越、云姗姗未能提供充分证据证明其关于百富公司拆除了案涉房屋中承重墙的陈述，一审法院对周越、云姗姗该陈述不予采信。4、关于百富公司未按期完工的原因问题。周越、云姗姗、百富公司、林健均确认百富公司于2018年7月1日开工，此后施工期间存在断断续续停工现象，于2018年10月（周越、云姗姗称是2018年10月8日；百富公司、林健称是2018年10月10日）停工而未再施工。根据《合同》第1.5条的约定（案涉工程的工程期限为45个实际工作日），案涉工程应于2018年8月30日完工，结合双方上述陈述来看，百富公司最后停工时间已经超过了合同约定的应完工时间。百富公司对此辩称系因案涉房屋属于违建而被行政管理部门现场阻拦百富公司进行施工导致停工。百富公司既没有详细说明上述断断续续停工的具体时间，也未提交证据证明系其所述原因导致其暂时停工或最终停工，故应承担举证不能的不利后果，一审法院对周越关于百富公司存在逾期完工违约行为的主张依法予以采信。5、关于周越已付百富公司工程款金额问题。周越与百富公司均确认首期装修款108000元已经付给百富公司。周越称另向百富公司的案涉工程现场负责人毛建龙支付过案涉工程的工程款30000元，并就此提交了微信名片和微信付款凭证作为证据。百富公司对上述证据真实性、合法性、关联性均有异议，并称毛建龙仅是案涉工程中百富公司的施工人员之一，而非现场负责人，毛建龙无权代百富公司收款，假如毛建龙通过微信收到过该笔工程款，也是毛建龙个人与周越的经济往来，不应视为百富公司收到该工程款，事实上百富公司也未收到该30000元工程款。一审法院认为，现有证据未显示毛建龙有权代百富公司收取案涉工程的工程款，且也无证据显示周越有理由相信毛建龙有权代百富公司收取案涉工程的工程款，在百富公司明确否认的情况下，一审法院对周越关于百富公司已经收到上述30000元工程款的主张依法不予采信。一审法院认为：周越与百富公司签订的《合同》是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，属有效合同，双方当事人均应依约自觉履行。如前所述，云姗姗并非合同发包方之一，其以承包人百富公司的合同相对方身份在本案中主张权利属于主体不适格，针对云姗姗之起诉，一审法院依法予以驳回。关于周越的第一项诉讼请求，第一，关于已付工程款及其利息，如前所述，本案现有证据并不足以判断案涉工程已做部分的工程造价，而周越和百富公司作为《合同》双方，既没有及时形成一致结算意见或施工过程材料，也没有以其他有效方式保全证据，是双方的共同过失导致了上述结果，而百富公司作为施工义务方对此应负主要责任，周越应负次要责任。一审法院根据双方各自提供的表示了已做部分的报价单、案涉工程现场照片、视频，结合一审法院上述认定，综合本案案情酌情认定由百富公司退回周越工程款85574元。第二，关于租赁押金、装修保证金、2018年6月1日至2018年9月30日的租金及其利息，周越提交的证据不足以证明系百富公司违约导致其产生上述损失，周越要求百富公司就此进行赔偿缺乏事实和法律依据，一审法院依法不予支持。关于周越的第二项诉讼请求，如前所述，一审法院对周越关于百富公司存在逾期完工违约行为的主张依法予以采信，根据《合同》第1.5条、第11.7条的约定，结合周越及百富公司关于百富公司开工及最终停工的时间陈述，一审法院综合本案案情对周越要求百富公司支付逾期完工违约金1250元的请求依法予以支持，对于超过部分依法不予支持。关于周越针对林健提出的诉讼请求，经查，林健系百富公司的股东之一及法定代表人，百富公司及林健均表示林健账户所收取的案涉工程款均系林健履行职务行为所收取的属百富公司的工程款，现并无证据证明林健滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益，周越依据《中华人民共和国公司法》第二十条要求林健对百富公司上述民事责任承担连带责任，缺乏事实和法律依据，一审法院在本案中依法不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、广东百富商业有限公司于该判决发生法律效力之日起10日内返还周越工程款85574元。二、广东百富商业有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内向周越支付逾期完工违约金1250元。三、驳回周越的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5855元，由周越负担4180元，广东百富商业有限公司负担1675元。经一审法院查明，一审法院查明的事实属实，一审法院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。二审争议焦点是：一、百富公司是否应返还工程款给周越。二、百富公司是否应支付违约金给周越。关于争议焦点一。周越与百富公司签订《合同》，约定由百富公司为周越指定的涉案房屋进行装修。合同签订后，周越支付了首期装修款108000元，后工程因故停工未完工。对于停工原因，双方争持不下。因涉案房屋已经被拆除，无法对涉案工程的完成情况进行确认和鉴定。百富公司作为施工人，对工程完成进度负有举证责任；周越作为发包方，对涉案工程停工的原因亦负有举证责任。在涉案房屋被拆除前，双方未能达成一致结算意见，也没有采取措施保全证据，导致无法根据双方提交的证据或者鉴定确定已完成的工程价款，双方均存在过错。根据双方的过错程度，一审法院认定由百富公司承担主要责任，周越承担次要责任，并无不当。至于返还金额，因双方既未结算，也未就完成工程的证据达成一致，无法直接确认已完成的工程价款。一审法院根据双方各自提供的表示了已做部分的报价单、案涉工程现场照片、视频等，结合双方的过错程度，酌情认定由百富公司退回周越工程款85574元，也无不当，本院予以维持。关于争议焦点二。百富公司未能在合同约定的工期内完工，各方均确认施工期间存在断断续续停工现象，百富公司作为施工方，未能举证证明工程进行施工和施工停工原因，一审法院认定百富公司存在违约，应承担相应的违约责任，并无不当，本院亦予维持。综上所述，百富公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1675元，由上诉人广东百富商业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  官润之审判员  李 琦审判员  刘 欢二〇二〇年八月十二日法官助理戴巧利书记员周蓓