辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)辽01民终6386号上诉人（原审被告）：孙颛，男，1985年10月21日出生，汉族，住沈阳市和平区。委托诉讼代理人：王强，辽宁同泽律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中国建筑东北设计研究院有限公司，住所地辽宁省沈阳市和平区光荣街65号。法定代表人：崔景山，该公司执行董事。委托诉讼代理人：高莹，北京大成（沈阳）律师事务所律师。上诉人孙颛因与被上诉人中国建筑东北设计研究院有限公司劳动争议纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2019）辽0102民初20199号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。孙颛上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决，依法改判；2.判令中国建筑东北设计研究院有限公司单方面解除劳动合同违法并支付赔偿金；3.判令中国建筑东北设计研究院有限公司支付本案诉讼费。事实和理由：上诉人在工作期间没有多次迟到早退的事实存在，并且，被上诉人解除劳动合同的依据没有法律依据，内容违法，没有经过民主程序，制定过程违法，没有法定送达程序，没有依法公示，没有法律效力，没有拘束力不能作为依据。被上诉人提供的2018年10月16日颁布的《中国建筑东北设计研究院有限公司考勤休假管理办法》，仅上传至OA办公平台，不能认定被上诉人已履行《劳动合同法》第四条规定的公示、告知义务，其制定过程也没有经过工会和职工代表的评议。本案仲裁机关已经查明，OA系统无法做到有效的公示和送达，原审法院在没有直接证据证明的情况下，推测认定上述规章制度合法并已经送达给上诉人，没有事实和法律依据。一审中被上诉人没有提供开除职工劳动纪律的规定，法院主动到单位去取证作为判决的依据，法院依职权调取不符合规定。中国建筑东北设计研究院有限公司辩称，一、上诉人在上诉状第一段中所述与事实严重不符。被上诉人在仲裁、一审阶段所认可的事实包括上诉人的入职时间以及2019年2月18日，被上诉人因上诉人天天迟到早退的行为而作出《解除劳动关系通知书》的事实，不包括上诉人在上诉状第一段中的其他表述，上诉人在上述事实基础上自行进行了与事实不符、带有感情色彩的加工，被上诉人从未认同。在本案一审过程中，被上诉人提供了解除劳动合同所依据的规章制度，因该规章制度是2018年10月发布的，一审法院在审理过程中就询问被上诉人，单位是否在2018年10月之前也有考勤制度，被上诉人应法院的要求提供了2008年至2018年期间所实施的考勤制度，用以证明一直以来关于迟到早退被上诉人都是有规章制度处理的，要求被上诉人补交材料查明案件事实不违反法律规定。二、上诉人在岗期间存在多次迟到早退的情况完全属实、不容置疑。在本案一审庭审中，上诉人明确表示对被上诉人单位8:30-17:00的上下班时间完全知情，也明确表示每天通过人脸识别考勤机进行上下班时间打卡。而根据上诉人2019年1月的打卡记录，上诉人在上一考勤周期的21个工作日中迟到21次、早退7次，没有一天按时上班，平均到岗时间为9:30左右，因此，其在岗期间存在多次迟到早退的情况完全属实、不容置疑。三、被上诉人单位规章制度公平合理、且已向全体员工宣贯，包括上诉人在内的全体员工均应遵守。首先，关于“迟到早退按旷工处理，旷工累计5天按开除处理”的相关制度并非被上诉人首创，而是广大企事业单位通行的做法，上述规定的目的旨在要求单位员工服从管理、依约为单位提供劳动。试问，如果连一个天天迟到早退的员工都无法开除的话，那企业还将如何正常经营？社会的正常经济活动又该如何保证？其次，虽然被上诉人据以开除上诉人所依据的《考勤请休假管理办法》是2018年发布，但这并不代表在此之前被上诉人就没有类似的规定。事实上，被上诉人单位自成立以来，对于上下班时间以及迟到早退的处理一直有连续的规章制度。被上诉人在本案一审过程中，也提交了2008年8月施行的《考勤及请假制度》，其中亦有类似的规定。上诉人作为一名入职10多年的员工，对上述规章制度完全知情。最后，在电子商务广泛普及的今天，连法院的司法送达也已经不再局限于本人到场签字，微信、短信、电子邮箱等均可以作为有效的送达方式。而OA系统是现代化办公方式，企业使用OA系统发布信息、下达工作任务、进行沟通交流早已不是什么罕有之事。被上诉人在仲裁、一审阶段已经提交了充分证据证明上诉人已经开通了公司OA系统个人账号，因此，被上诉人通过OA系统向全体员工发布的公司规章制度足以约束上诉人。中国建筑东北设计研究院有限公司一审起诉请求：1.请求确认我方于2019年2月18日与孙颛解除劳动关系的行为合法有效；2.判令我方无需向孙颛支付任何违法解除合同经济补偿金；3.判令孙颛支付本案诉讼费用。一审法院查明：孙颛于2008年8月入职中国建筑东北设计研究院有限公司工作。2019年2月18日中国建筑东北设计研究院有限公司以孙颛迟到21次、早退7次，违反公司《考勤请休假管理办法》为由解除与孙颛的劳动合同。后孙颛以中国建筑东北设计研究院有限公司为被申请人向沈阳市和平区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项：“1.要求被申请人承担违法解除劳动合同的责任，支付申请人经济补偿金89779元。2.要求支付采暖费2200元；3.2008年-2017年年假工资（每年5天）8933×3=26799元、2018年-2019年每年10天年假工资3572元×3=10716元，总计37515元。”该委于2019年8月28日作出沈和劳人仲字[2019]174号仲裁裁决，裁决：“1.被申请人中国建筑东北设计研究院有限公司自本裁决生效之日起十日内一次性向申请人孙颛支付违法解除劳动合同赔偿金74800元。2.被申请人中国建筑东北设计研究院有限公司自本裁决生效之日起十日内一次性向申请人孙颛支付未休年休假工资1563.2元。3.驳回申请人孙颛的其他的仲裁请求。”中国建筑东北设计研究院有限公司不服该裁决，起诉来院。另查明：中国建筑东北设计研究院有限公司于2018年10月16日印发《考勤请休假管理办法》，该办法第4.1条规定，各部门、各直属单位工作时间为：8:30至17:00，其中12:00-13:00为午休、午餐时间。5.3.2条规定，迟到、早退每月累计达3次，按旷工一天计算；5.4.2规定，每月旷工连续3天（含）以上或每月旷工累计5天（含）或年累计旷工12天（含）以上者，公司有权与其解除劳动合同。中国建筑东北设计研究院有限公司通过OA办公系统及微工作台将该管理办法予以公示、发布，中国建筑东北设计研究院有限公司提供的OA办公系统管理平台信息截图显示孙颛为0A系统在线成员，亦已关注了0A系统的微工作台。中国建筑东北设计研究院有限公司工作人员当庭演示了微工作台操作、使用情况：点击进入手机微信后，显示中国建筑东北设计研究院有限公司公司名称的微工作台列在首行，点击进入微工作台后，显示“信息发布”栏在第二行，点击进入后，在“最新信息”栏下第一行显示有《考勤请休假管理办法》。中国建筑东北设计研究院有限公司提供了2018年12月24日至2019年1月22日期间的孙颛的考勤记录，其上显示上班打卡时间在9:03至9:55之间，下班打卡时间在16:29至17:17之间，另有6天下午无打卡。孙颛当庭认可中国建筑东北设计研究院有限公司执行的工作时间为8:00-17:00，但其抗辩并不知晓中国建筑东北设计研究院有限公司制定的《考勤请休假管理办法》，亦不认可中国建筑东北设计研究院有限公司提供的考勤记录。中国建筑东北设计研究院有限公司另提供了2018年8月22日至12月21日期间孙颛的考勤记录及2008年8月、2017年12月制定的考勤请休假管理办法，欲证明孙颛知晓考勤规定，且在2018年10月的考勤规定下发后，孙颛自2018年12月下旬开始出现严重迟到、早退情况，故予以解除。上述期间的考勤记录显示孙颛的上班打卡时间在8:26至9:56之间，下班打卡时间约在17:20前后。孙颛对此均不予以认可。一审法院认为，中国建筑东北设计研究院有限公司印发的《考勤请休假管理办法》明确规定了工作时间及迟到、早退、旷工行为的后果。该办法通过0A办公系统及微工作台公示、发布，中国建筑东北设计研究院有限公司已举证证明孙颛为0A系统在线成员，亦已关注微工作台，足以认定孙颛知晓该请休假管理办法。孙颛自认实际执行的工作时间亦与该办法规定的工作时间相符。因此，孙颛应受到该考勤办法的约束。根据孙颛考勤记录可以证明2018年12月24日至2019年1月22日期间孙颛多次迟到、早退，上述行为已构成严重违纪，亦属于严重违反规章制度之行为。前述《考勤请休假管理办法》中明确规定了针对上述行为公司有权予以解除，故中国建筑东北设计研究院有限公司据此解除与孙颛的劳动合同，符合法律规定，不构成违法解除，故对孙颛主张的违法解除劳动合同的赔偿金，法院不予支持。关于孙颛主张的未休年休假工资，双方对沈阳市和平区劳动人事争议仲裁委员会作出的该项裁决事项均未提出异议，故法院予以确认。一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、原告中国建筑东北设计研究院有限公司于本生效之日起十日内一次性支付被告孙颛未休年休假工资1563.2元；二、驳回被告孙颛的其他仲裁请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告孙颛负担。二审中，上诉人孙颛提交证据“中国建筑东北设计研究院有限公司减员增效实施名单”，用以证明2018年12月10日被上诉人就已经做出决定让上诉人可以下岗回家了，即使存在迟到早退，上诉人也已经属于下岗人员，不受该制度的约束，不能再以这个理由解除。被上诉人中国建筑东北设计研究院有限公司质证称，对该证据有异议，首先该证据形成时间早于本案一审诉讼时间，上诉人在一审期间无正当理由没有提供该证据，在二审阶段不应属于新证据，不符合证据规则；该证据是被上诉人下属部门向被上诉人进行申报的名单，并不是被上诉人与上诉人解除劳动合同的依据，不能实现上诉人的证明目的，反而可以证明上诉人在2018年的工作期间就已经存在不符合岗位要求的情况。本院认为，上诉人提举的该份证据不能证明待证事实，故对该证据不予采信。本院对于一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于上诉人提出的一审中被上诉人没有提供开除职工劳动纪律的规定，法院主动到单位去取证作为判决的依据，法院依职权调取不符合规定的上诉主张。本案一审庭审中，被上诉人对开除上诉人相关的证据进行了依法举证，上诉人进行了质证，程序符合法律规定。上诉人的该项主张无事实和法律依据，本院不予支持。关于上诉人主张的被上诉人解除劳动合同违法，应向上诉人支付赔偿金的上诉主张。上诉人的打卡考勤记录显示2018年12月24日至2019年1月22日期间上诉人存在多次迟到早退的现象。OA办公系统作为现代办公系统，其被创设的目的就是为了方便内部员工共享信息、提高工作效率，因此通过OA办公系统发布企业通知是该系统的应有的基本功能，上诉人作为被上诉人员工，其工作与OA办公系统密切相关，被上诉人将通知发布到OA办公系统便已视为完成送达，故，被上诉人发布的《考勤请休假管理办法》已通过OA办公系统的微工作平台进行了公示，该公示合法有效，《考勤请休假管理办法》已对上诉人发生效力。因此，被上诉人因上诉人迟到早退而依据《考勤请休假管理办法》解除与上诉人的劳动合同符合法律规。上诉人的该项主张无事实和法律依据，本院不予支持。另外，一审法院法院判决驳回孙颛的其他仲裁请求不当，应当是是驳回孙颛的其他诉讼请求，本院予以纠正。综上所述,孙颛的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(二)项规定，判决如下：一、维持沈阳市和平区人民法院（2019）辽0102民初20199号民事判决第一项“原告中国建筑东北设计研究院有限公司于本生效之日起十日内一次性支付被告孙颛未休年休假工资1563.2元”；二、撤销沈阳市和平区人民法院（2019）辽0102民初20199号民事判决第二项“驳回被告孙颛的其他仲裁请求”；三、驳回孙颛的其他诉讼请求。二审案件受理费10元，由上诉人孙颛负担。本判决为终审判决。审判长 赵 卫审判员 徐文彬审判员 马晨光二〇二〇年八月六日法官助理刘振书记员康赦