河北省廊坊市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）冀10刑终252号 原公诉机关河北省三河市人民检察院。 上诉人（原审被告人）马华勇，男，1975年5月17日出生于四川省华蓥市，汉族，高中文化,户籍登记地及捕前居住地四川省华蓥市。2019年2月26日因涉嫌犯挪用资金罪被重庆市公安局沙坪坝区分局抓获，当日被临时羁押于重庆市沙坪坝区看守所。2019年3月5日被押解回三河市看守所并刑事拘留，同年3月19日被逮捕。现押于三河市看守所。 河北省三河市人民法院审理河北省三河市人民检察院指控原审被告人马华勇犯挪用资金罪一案，于2020年6月3日作出（2019）冀1082刑初473号刑事判决。宣判后，原审被告人马华勇不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷审查，讯问原审被告人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判决认定，被告人马华勇与徐某、潘某于2015年6月16日成立了河北盛彩金属制品有限公司（简称河北盛彩公司）。营业地址位于三河市。经营范围主要是加工、销售金属制品。被告人马华勇担任该公司法定代表人，负责公司财务和日常经营管理。徐某负责该公司天津地区的业务。潘某负责该公司北京地区的业务。2016年11月，天津筑宏有限公司（简称天津筑宏公司）参与河北国华沧东发电有限公司（简称河北国华发电公司）招标铝单板的工程，因不具备资质，该公司经理李某联系了徐某，并经马华勇同意后，天津筑宏公司与河北盛彩公司签订了挂靠销售协议，即天津筑宏公司以河北盛彩公司名义参加招投标、包揽工程，而且约定待工程项目履行完毕第三方将货款支付给河北盛彩公司后，河北盛彩公司应当将货款及时转入天津筑宏公司账户，不得擅自挪用。天津筑宏公司以河北盛彩公司名义中标后，以河北盛彩公司名义与河北国华发电公司签订了铝单板和钢材的供货合同，并于2017年11月合同履行完毕。河北国华发电公司将1300320元货款转入河北盛彩公司账户，马华勇将其中的1103900元转入个人账户供个人使用，且超过三个月未能返还。 上述犯罪事实，有公诉机关当庭出示的下列证据予以证实： 1、被告人马华勇供述,2015年6月,他、徐某和潘某成立了河北盛彩公司。公司地点位于三河市。经营范围是金属制造、铝单板加工、销售、喷涂、加工销售铝制品等。他以钣金设备、房租、办公用品、铝板库存作为出资，折合72万元，占60%股份；徐某以设备入股，设备折合19万元，占20%股份；潘某以现金形式出资19万元，占20%股份。他是公司的法定代表人，负责管理公司的日常生产工作、销售、财务审批。徐某负责天津方面的业务，潘某负责北京方面的业务。因为徐某和潘某不在公司上班，没有工资，他们三人约定他每月工资15000元。徐某和潘某在外地接工程到公司加工，公司出底价，原材料公司出资，徐某和潘某向外出售，多出的钱是其二人的利润。公司给出的底价包括工人工资、原材料款、房租、水电和他们三人股份分红。2015年10月，因公司亏损太多，徐某和潘某要求退出合作，于是他们三人商定由他独自经营河北盛彩公司，徐某和潘某在外地接到工程来他公司加工，他公司给出底价，原材料由公司出资，对外出售多出的钱是徐某和潘某的利润，只是徐某和潘某不再分公司股份分红。如需开具发票，税点由徐某和潘某支付。还有一种就是徐某和潘某接到工程后，到他公司加工，徐某和潘某支付原材料，他公司收取加工费、喷涂费。 2017年3月，徐某介绍李某和他认识，让他找三家公司去投标，他就找了北京的两家公司，法人分别是龙勇和张光斌。2017年4月，他们三家公司在北京朝阳区的一家投标公司投标，最后他公司中标。2017年8月底，河北盛彩公司与河北国华发电公司签订了一个铝单板和钢材的供货合同。该供货合同是他公司委托李某签订的合同。原材料是徐某从北京太昌达铝材公司购进的，一小部分是他公司原有的材料。2017年11月合同履行完毕。工程款1300000元左右分四笔转入他公司，已经结清。他收到河北国华发电公司工程款后，支付572900元的材料款，自己吃喝消费130000元左右，还给他姨夫胡明贵借款240000元左右，支付胡明贵夫妻13个月工资80000元左右，支付22个钣金工人4个月的工资320000元左右，在三河市国税局支付税款20000元左右，支付他姐夫麻某和姐姐马华丽8个月工资70000元左右。上述款项中他给胡明贵重新写了借条，支付麻某和马华丽的工资没有凭证，支付吴某钣金工人的工资没有凭证，钣金工人的工资是吴邦明帮他代发的。因为没有还清胡明贵、吴邦明的借款和工资，他又重新给胡明贵、吴邦明打了借条。上述款项是河北国华发电公司将钱转账到他公司对公账户，他再将钱从他公司对公账户转到他个人的建设银行账户，再从他个人建设银行卡取现，然后再支付借款和工人工资。 2、证人徐某证言证实，河北盛彩公司成立于2015年6月16日。公司法定代表人马华勇。股东有马华勇、潘某和他，其中马华勇占60%股份，他和潘某各占20%股份。他和潘某是2015年4月入股，注册资本500万元，实际没那么多，公司实际估值120万元左右。他以价值23万元左右的设备和现金5万元左右入股。潘某以28万元现金入股。马华勇以设备、厂房租金、库存原材料入股，合计70万元左右。该公司主要从事铝单板的生产和销售。他主要负责公司天津地区的销售，潘某主要负责公司北京地区的销售，马华勇主要负责公司的生产、日常管理和财务。他、潘某、马华勇谁接到工程，都到公司加工，谁接的工程谁得到工程利润30%的提成，剩余70%交公司处理，用于支付工人工资和其他费用，年底再分红公司盈利的20%。他和潘某不坐班，没有工资，马华勇有工资。因马华勇把公司的钱和个人混用，账目不清。2016年6月，他、潘某和马华勇口头商量，最后达成共识，他们各自投资的资金和设备还由公司使用，不管是他、潘某和马华勇谁接到工程，都到公司加工，原材料由个人购买，只支付公司的加工费、喷涂费，结清费用后发货，不再分得股份的分红。2016年11月左右，马华勇为了让其他人入股，让他和潘某签订了撤股协议。马华勇和他们签订退股协议时说邬君财和一个姓林的人要入股。因为马华勇没退给他们股份，所以没到工商部门变更股权。但马华勇说他们还可以在公司加工，支付公司加工费、喷涂费，并承诺退还他们的股份，等退还他们股份后再到工商部门变更手续。2016年11月，刘建发说河北国华发电公司需要一批铝单板及钢材，合同金额是1444800元，要用河北盛彩公司的名义投标，这事他和马华勇说了之后，马华勇同意，并给刘建发提供了相关手续，后期是刘建发委托李某和他跑这个工程，这工程相当是他接的，铝单板原材料款和钢材的材料款是他和刘建发支付的，因为盛彩公司没有钱，通过他个人关系和李某借的钱，钱是通过天津筑宏公司转到河北盛彩公司，盛彩公司把材料款转到天津瀚福荣钢材公司的。盛彩公司只是负责加工，他支付加工费、喷涂费。2017年年初，他公司开始向河北国华发电公司供货，2017年11月左右，盛彩公司与国华发电公司合同履行完毕。2017年12月21日、28日国华发电公司将490000元和810320元货款支付给河北盛彩金属制品有限公司账户，合计1300320元。另外144480元作为保修金，一年后再支付。河北国华发电公司将货款打入河北盛彩金属制品有限公司账户后，马华勇分两次支付给潘某的北京昱成铝业科技发展有限公司10万元材料款，后来他又打电话向马华勇要材料款，马华勇称在外地出差，再后来就不接电话，最后电话就关了机。因其他供货商起诉河北盛彩公司，他才得知马华勇将河北盛彩公司账户上的钱转到了自己的账户内。证人徐某辨认笔录记载，其在公安机关提供的12张不同男性免冠照片中，辨认出8号照片上的男子就是河北盛彩金属制品有限公司法人马华勇，并有辨认照片予以印证。 3、证人李某证言证实，2016年7月，他公司（天津筑宏公司）在神华招标网看到铝单板采购项目的采购信息，想接这个项目，但他公司没有资质。经朋友介绍认识了河北盛彩公司的股东徐某，徐某说盛彩公司有资质做铝单板的项目。后由天津筑宏公司的法人刘建发代表河北盛彩金属公司参加投标。当时河北盛彩公司为刘建发出具了委托书，天津筑宏公司和河北盛彩公司签订了挂靠销售协议。协议约定了双方的权利义务，甲方河北盛彩公司提供货物、运输、人工费、提供增值税专用发票、向乙方天津筑宏公司提供公司营业执照、资质证明等，乙方可以以甲方的名义销售、投标、签单等业务。盛彩公司中标后，由刘建发代表盛彩公司到河北国华发电公司签合同，合同总价1444800元，交验货后付款90%，一年后质量没问题再支付ｌＯ%。天津筑宏公司向河北盛彩公司购买铝单板及附件，再以河北盛彩公司名义销售给河北国华沧东电厂。因河北盛彩公司制作铝单板及附件没有资金购进原材料，河北盛彩公司徐某要求先交预付款，付全款后发货。天津筑宏公司向河北盛彩公司支付货款大概60万左右，这钱是通过银行卡转账和刷卡的形式交给了徐某，后来天津筑宏公司又向河北盛彩公司支付了两笔附件钢材款，共计40余万元，以转账明细为准。河北盛彩公司陆续将铝单板及附件制作完成后，交付给河北国华沧东发电公司。河北国华发电公司分两笔将铝单板及附件款130万元左右转到河北盛彩公司对公账户上。他找徐某要钱，徐某称河北盛彩公司法人马华勇出差了，后来再联系马华勇就联系不上了。在这事件中他负责在河北国华发电公司接收河北盛彩公司的货物，然后再送到河北国华发电公司指定地点内。对此有其提供的授权委托书、河北盛彩公司与天津筑宏公司的挂靠协议予以印证。 4、证人潘某证言证实，河北盛彩公司属于股份有限公司，法人马华勇，股东分别是马华勇、徐某和他。马华勇占60%的股份，他和徐某各占20%股份。公司成立时间2015年6月16日，地点在河北省三河市。盛彩公司主要从事铝单板的生产和销售。2016年11月，徐某在天津和河北国华发电公司签订一份铝单板供应合同，合同金额144万余元。合同约定盛彩公司先交付货物，然后由国华发电公司付货款，国华发电公司扣除10%作为货物保修的保证金，一年之后给付。2017年年初，盛彩公司开始向国华发电公司供货。同年11月左右，合同履行完毕，国华发电公司于2017年12月下旬分两次将49万余元和81万余元货款，合计130万余元打入盛彩公司账户，另外14万元左右作为保修金，一年后再支付。2017年12月下旬，徐某告诉他货款下来了，于是他和徐某就打电话要求马华勇支付材料款。经多次催款，2017年12月左右，马华勇分两次支付给他北京昱成科技发展公司对公账户共10万元货款。后来知道马华勇将公司账户内的钱转到了自己的账户。证人潘某辨认笔录记载，其在公安机关提供的12张不同男性免冠照片中，辨认出1号照片上的男子就是马华勇，并有辨认照片予以印证。 5、证人邵某证言证实，他是天津市瀚福荣钢材贸易有限公司法人代表。李某以河北盛彩公司名义向其公司采购了镀锌方管和角钢，货款已经结清，他公司给河北盛彩公司开具了增值税专用发票。 6、证人麻某证言证实，他是马华勇的姐夫。2015年9月至2017年9月在河北盛彩公司工作。河北盛彩公司股东刚开始有徐某、潘某，后来二人退股，变更为邬君财和林美荣。他在盛彩公司工作时，徐某和潘某就已经退股。徐某和潘某将承揽的工程到盛彩公司做轻加工，原材料由徐某和潘某自己购买，偶尔马华勇也购买原材料。轻加工盛彩公司只收取徐某和潘某加工费、喷涂费。盛彩公司与国华发电公司签订的铝单板及安装附件采购合同这件事他不清楚。徐某在2016年11月至2017年11月期间以河北盛彩公司的名义进行投标，他印象中有一次，具体成功还是没成功他不清楚。盛彩公司没有固定的会计和出纳，财务都是由马华勇负责。并有其提供的股权转让协议予以印证。 7、证人魏某证言证实，她于2015年7月至2016年3月18日在盛彩公司担任会计，负责记账。盛彩公司账户流水大部分通过马华勇的个人银行账户，小部分通过公司账户，通过公司账户的钱大部分用于付材料款和员工工资。马华勇个人账户都是马华勇个人使用。证人魏某辨认笔录记载，其在公安机关提供的12张不同男性免冠照片中，辨认出3号照片上的男子就是马华勇，并有辨认照片予以印证。 8、证人吴某证言证实，2016年2月至2017年10月他在马华勇经营的河北盛彩金属制品有限公司打工，主要是从事铝板钣金加工工作。2017年年初，邬君财与马华勇合伙经营盛彩公司，但对盛彩公司的出资情况、是否在工商部门登记他不清楚。 9、（1）徐某提供的中国农业银行交易流水证实，徐某在该涉案业务中向马华勇公司支付加工费情况。（2）河北盛彩公司中国建设银行银行卡卡号尾号6922及马华勇个人账户的流水记载马华勇挪用公司的资金为1103900元。 上述证据，除被告人马华勇供述外，相互联系、相互印证，形成完整的证据链条，足以证实庭审查明的事实，且经原审法院审核，证据的来源、形式合法，故均予确认为本案的定案依据。 另查明，2018年7月2日10时18分许，证人徐某报警，称2015年6月，他、马华勇、潘某在三河市大柳店村注册河北盛彩金属制品有限公司，法人马华勇。2016年11月，他公司与河北国华沧东发电有限责任公司签订144万余元的铝单板和钢材的供货活动，2017年11月合同履行完毕。河北国华沧东发电有限责任公司分两笔给公司打款130万元左右，马华勇将130万元左右的钱款挪用，现马华勇不知去向。2018年7月6日被告人马华勇被三河市公安局网上追逃。2019年2月26日被告人马华勇被重庆市公安局沙坪坝区分局抓获，同年3月3日被押解回三河市看守所并刑事拘留。另被告人马华勇无违法犯罪记录。 上述量刑事实，有公诉机关提供的受案登记表、在逃人员登记/撤销表、抓获经过、临时羁押证明、违法犯罪记录查询情况说明、常住人口基本信息等证据予以证实。上述证据，经当庭质证，被告人马华勇及其辩护人均无异议，且经原审法院审核，证据的来源、形式合法，予以确认。 原审法院认为，被告人马华勇作为公司的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额较大且超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪。三河市人民检察院指控罪名成立，适用法律正确。被告人马华勇对公诉机关指控的犯罪事实提出异议，辩称其对挂靠协议并不知情的辩护意见，原审法院认为，在证人李某提供的挂靠协议上有盛彩公司的公章，其辩称不知情的辩解意见，不符合常理，故该意见不予采纳。对于其辩称如构成挪用资金罪，应将公司支出部分及他的工资、所缴纳税款等扣除的辩解意见，原审法院认为，公司支出、工资、税款均应由公司账户支出，且该合同货款到账前税款已经支付，其挪用的资金数额不应将上述款项扣除，故不予采纳。马华勇的辩护人认为本案系民事、经济纠纷，而非刑事案件，马华勇的行为不构成挪用资金罪及认定金额应当将马华勇用于因公开支的部分予以扣除，且马华勇到案如实供述了案情经过，应认定为坦白的辩护意见，均不予采纳。公诉人提出的量刑情节及量刑建议，符合案件事实及法律规定，予以采信。依据被告人马华勇犯罪的事实、性质、情节、对社会的危害程度及认罪态度等情况，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第四十五条、第四十七条、第六十四条的规定，判决：一、被告人马华勇犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年六个月。二、追缴被告人马华勇人民币1103900元，退赔给河北盛彩金属制品有限公司。 马华勇上诉提出徐某等人提供的是虚假的证词、证据，一审量刑过重。 经二审审理，查明的事实与一审认定的事实相同，所依证据一致。且上述事实和证据均经一审开庭质证，合法有效，本院予以确认。 关于上诉理由，经查：本案现有证据能够相互联系并印证，足以证实上诉人马华勇利用其担任河北盛彩公司法定代表人的便利，将河北国华发电公司转入河北盛彩公司账户的1300320元货款中的1103900元转入其个人账户供其使用，至案发时仍未返还的事实。马华勇上诉称徐某等人提供的是虚假的证词、证据，无相关证据佐证，本院不予采纳；原审法院根据上诉人马华勇的犯罪事实、性质、情节、社会危害性并结合量刑建议，对其作出的量刑并无不当。马华勇上诉理由不能成立，本院不予支持。 本院认为，上诉人马华勇利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额较大且超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  陈克祥 审判员  代述平 审判员  张建华 二〇二〇年八月三日 书记员  吕致达