浙江省德清县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0521民初4407号 原告：德清中大建设有限公司，住所地浙江省湖州市德清县舞阳街道塔山街901号1幢101室。统一社会信用代码913305007463181626。 法定代表人：庞自力。 委托诉讼代理人：邱伟国、姚杰，浙江莫干山律师事务所律师。 被告：王全雄，男，1955年11月26日出生，汉族，住德清县。 被告：何伟，男，1967年4月14日出生，汉族，住德清县。 共同委托诉讼代理人：吴玉明，浙江广明律师事务所律师。 原告德清中大建设有限公司（以下简称“中大公司”）与被告王全雄、何伟损害公司利益责任纠纷一案，本院于2019年10月11日立案后依法适用简易程序进行了审理。因本案案情复杂，依法组成合议庭转为普通程序公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人邱伟国，二被告共同委托诉讼代理人吴玉明以及被告何伟均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告诉请判令：1、判令两被告立即归还所侵占原告公司资金197.5万元；2、判令两被告赔偿原告损失50万元；3、判令两被告立即向原告移交德清县第三建筑工程公司财务账册、凭证、档案、合同、印章等公司资料；4、判令被告王全雄立即配合原告办理德清县第三建筑工程公司法定代表人变更等公司变更法律手续。 事实和理由：德清县第三建筑工程公司（以下简称“三建公司”）为非公司企业法人，成立于1982年3月20日，住所地在德清县，企业类型集体所有制，2002年12月12日三建公司转制给中大公司（筹）。2003年三建公司以其全部资产为出资与辉腾公司设立中大公司，原三建公司的建筑资质、留用人员、资产、财务、债权债务全部并入中大公司，此后因故三建公司虽然未注销，但在其企业转制后至今长达16年时间中无建筑资质，无经营活动，无经营场地、无独立财产，无工作人员。原告及被告的实际控股人朱建德，除了实际控股德清中大建设有限公司（台港澳与境内合资企业，以下简称中大公司）、三建公司外，还实际控股（包括曾经实际控股）的公司有：富鸿集团有限公司（以下简称富鸿公司）、德清中大莫干山生态园开发建设有限公司（以下简称生态园公司）、香港辉腾投资有限公司（以下简称辉腾公司）、湖州中石房地产开发有限公司、浙**毅能源建设有限公司、阿拉伯联合酋长国阿里杜巴建筑公司等；被告王全雄1982年至2002年11月为三建公司企业转制前职工，三建公司转制后2002年11月原告及实际控股人朱建德高薪聘用、录用被告王全雄直至2010年10月25日退休与中大公司解除劳动合同，此期间中大公司与被告王全雄签订劳动合同，王全雄列入中大公司社会保险参保人员，为其缴纳社会保险。被告王全雄入职中大公司，受托处理了原三建公司债权债务，现场管理中大公司承接的施工工程，至2010年10月25日退休，期间曾经受原告及实际控股人朱建德指派担任三建公司（经理）、中大公司（董事）等名义上职务，被告王全雄及三建公司在原告中大公司董事会统一领导下开展相关工作。被告何伟1997年开始兼任朱建德实际控股的公司的会计，2002年11月原告及实际控股人朱建德高薪聘用、录用被告何伟为中大公司会计，曾经受实际控股人朱建德指派担任中大公司副董事长，受托处理了原三建公司债权债务，直至2010年8月调动与中大公司解除劳动合同，此期间中大公司与何伟签订劳动合同，何伟列入中大公司社会保险参保人员，为其缴纳社会保险。2002年朱建德所实际控股的生态园公司和湖州中石房地产开发有限公司取得武康镇（现观云山庄楼盘）800亩建设开发用地和武康镇狮山（现桂语江南楼盘）224亩土地等多宗房地产开发的国有土地使用权，根据规划此两宗土地可建造60多万平方米的房屋，朱建德为自己实际控股的公司包揽所开发60多万平方米的房屋的建筑施工，形成开发与建设产业链，决定设立中大公司，故于2002年上半年开始着手组建中大公司，期间县政府领导希望朱建德通过企业转制方式收购三建公司，朱建德考虑到，旗下实际控股的公司无建筑资质、无建筑技术人员，通过收购（借壳）三建公司作为中大公司的基础，可以快速解决无建筑资质、无建筑技术人员这个难点，为此决定出资收购三建公司，采取借壳三建公司，收购后再以三建公司作为中方与辉腾公司投资组建台港澳与境内合资企业中大公司的实施方案，并组建由朱建德、叶明、陈群英、王全雄、何伟等人组成的中大公司筹备小组。为收购原三建公司进而设立中大公司，中大公司（筹）及朱建德高薪聘用、录用了原三建公司职工被告王全雄和兼职会计被告何伟及其他案外职工，2002年11月中大公司（筹）及朱建德出资，委托新录用职工被告王全雄、何伟为中大公司（筹）收购原三建公司改制代表，对外以王全雄、何伟的名义收购三建公司，2002年11月完成三建公司企业转制的对外法律手续，被告王全雄受中大公司（筹）及朱建德指派担任新三建公司名义上的经理。在完成三建公司企业转制法律手续后，中大公司（筹）及三建公司、辉腾公司完成了设立中大公司的一系列审批、法律手续等形式要件，2003年3月17日台港澳与境内合资的中大公司完成设立登记，被告何伟、王全雄分别受朱建德指派担任中大公司副董事长和董事职务。收购三建公司，投资中大公司的资金均由朱建德及其实际控股的公司承担，且履行了妥善处理三建公司债权债务，处理原职工补发工资、集资款利息、留用职工的安置等改制义务。而被告何伟、王全雄未出资分文，同时三建公司向原告移交了不动产权证，明确了资产由两被告负责落实保管，由合资公司（即中大公司）统一调配。被告王全雄、何伟2010年10月及8月在中大公司退休、离职时，因原告不能满足他们提出的无理要求，在此情况下两被告拒不向中大公司移交三建公司财务账册、凭证、公司档案、合同、印章等；拒不配合中大公司、三建公司及实际控股人办理三建公司法定代表人（经理）职务工商变更手续，导致两被告在中大公司退休、调动后至今近九年时间仍然私藏三建公司财务账册、凭证、公司档案、合同、印章等，经催告继续占有这些公司材料拒不归还，也导致至今仍然无法办理三建公司法定代表人（经理）职务工商变更手续，不仅给原告及原告公司带来损失造成公司管理上的混乱，同时为其今后的职务侵占提供便利条件，而正是这些便利条件使两被告共同顺利实施侵占原告公司资金行为，企图达到非法占有的目的。2017年-2018年间新市镇人民政府拆迁属于中大公司、三建公司所有并实际控制的原三建公司在新市镇的部分房屋及土地（登记在德清县新市装卸站、三建公司名下），两被告在己经退休、离职的8年后恶意串通，利用中大公司、三建公司管理上的漏洞、瑕疵，还利用没有及时变更王全雄三建公司名义法定代表人的身份上便利，并利用控制着公司材料的便利，于2018年1月15日未经财产所有人中大公司、三建公司的同意，向新市镇人民政府隐瞒真实情况，私自以三建公司之名义公然从新市镇人民政府领取三建公司房屋拆迁补偿款197.5万元，进而将应当归中大公司、三建公司所有的房屋拆迁补偿款非法占为己有，时至今日，上述拆迁房屋、土地权证仍在原告处保存，并未向新市镇人民政府移交。原告在2019年发现后敦促两被告归还侵占的拆迁补偿款，两被原告至今仍拒不归还，非法占有长达19个月。综上原告认为，两被告作为曾经受指派担任董事、髙级管理人员，违反忠实勤勉义务和法定义务，恶意串通，离职8年后仍然利用拒不归还的公司材料和名义上的职务便利，共同实施了《中华人民共和国公司法》第147条、第148条的禁止性规范的行为，侵占中大公司、三建公司巨额资金和公司材料拒不归还，给原告利益造成严重损害，两被告不仅应当立即归还所侵占原告公司资金、归还占有的公司材料，而且应当依法承担赔偿等责任。故提起诉讼。 原告为证明上述主张，向本院提供以下证据： 第一组证据： 1、德清中大建设有限公司外商投资企业登记基本情况、变更登记情况原件各一份，拟证明中大公司设立、存续及朱建德实际控股的事实； 2、关于要求申办中外合资“德清中大建设有限公司”建筑企业的报告原件一份，拟证明中大公司设立、存续及朱建德实际控股的事实； 3、关于同意设立中大公司的批复原件一份，拟证明中大公司设立、存续及朱建德实际控股的事实； 4、中大公司批准证书、营业执照原件各一份，拟证明中大公司设立、存续及朱建德实际控股的事实； 5、中大公司合同原件一份，拟证明中大公司设立、存续及朱建德实际控股的事实； 6、中大公司法人委托书原件一份，拟证明中大公司设立、存续及朱建德实际控股的事实； 7、中大公司（中方）董事委派书原件一份，拟证明中大公司设立、存续及朱建德实际控股的事实； 8、中大公司（外方）董事委派书原件一份，拟证明两被告受实际控股人朱建德委派； 9、德清县第三建筑工程公司、非公司企业法人登记基本情况、变更登记情况原件各一份，拟证明三建公司设立、存续及中大公司实际控股的事实； 第二组证据： 10、王全雄劳动合同、德清县社会保险参保人员增减申报表、退体(退职)人员基本养老金核定表、解除或者终止劳动合同备案名册原件各一份，拟证明被告王全雄2002年11月入职中大公司直至2010年10月25日退休的事实； 11、何伟劳动合同、德清县社会保险参保人员增减申报表、退体（退职）人员基本养老金核定表、解除或者终止劳动合同备案名册、解除劳动合同协议原件各一份，被告何伟2002年11月入职中大公司直至2010年月离职； 第三组证据： 12、关于同意德清县第三建筑工程公司改制的批复复印件一份，拟证明中大公司（筹）出资，委托新录用职工被告王全雄、何伟收购原三建公司； 13、德清县建筑局通知复印件一份，拟证明中大公司（筹）出资，委托新录用职工被告王全雄、何伟收购原三建公司； 14、协议复印件一份，拟证明中大公司（筹）出资，委托新录用职工被告王全雄、何伟收购原三建公司； 15、合作经营补充协议原件一份，拟证明中大公司出资，委托被告王全雄、何伟收购原三建公司，处理了原三建公司债权债务； 16、付款凭证原件五份，拟证明中大公司出资收购原三建公司，处理了原三建公司债权债务的事实； 第三组证据： 17、房产证原件一份，拟证明2017年-2018年间新市镇人民政府拆迁房屋及土地所有权属于中大公司、三建公司； 18、土地证原件一份，拟证明2017年-2018年间新市镇人民政府拆迁屋及土地所有权属于中大公司、三建公司； 第四组证据： 19、湖州晚报（2007年12月13日）原件一份，拟证明朱建德实际控股三建公司、中大公司； 20、德清中大莫干山生态园开发建设有限公司，变更登记情况原件一份，拟证明朱建德曾经实际控股； 21、朱建德身份证，拟证明三建公司、中大公司实际控股人身份信息； 第五组证据： 22、拆迁补偿领款凭据、拟证明两被告非法侵占中大公司、三建公司房屋拆迁补偿款197.5万元； 第六组证据： 23、2003年5月22日向建设局出具的《申请报告》，拟证明将德清县第三建设公司虽保留法人主体资格，但是实际上与原告中大公司为同一体。 被告王全雄、何伟辩称，1、三建公司资产为二被告所有，二被告的私人财产应受法律保护，三建公司为谁所有的问题，从原告提供的材料能显示三建公司的资产以协议方式转让给二被告。由此二被告和德清县建设局同年签订了转资协议，并根据批复和改制方案签订了产权转让合同。明确了三建公司是二被告是以受让方式取得了三建公司及其资产；2、二被告受让三建公司过程中从来没有受到过任何人的授权委托。均是以个人行为受让三建公司。原告提交的证据并不能证明是二被告受委托受让三建公司的事实；3、原告中大公司设立后没有收购三建公司的事实存在，原告中大公司设立是基于三建公司和辉腾公司共同组建，其公司的设立要后于三建公司改制时间，所以原告不可能授权二被告。原告中大公司设立后原告的证据均不能证明原告从二被告手中收购了三建公司从而排除了三建公司属中大公司所有的事实；4二被告在原告公司担任职务时不存在损害原告公司利益的事情，二被告在原告公司担任职务是基于三建公司的出资委派出任原告中大公司的董事，在任期间没有的做任何损害公司利益的事情。因此原告提起的诉讼缺乏事实根据，请求驳回原告诉请。 被告王全雄、何伟为证明自己的抗辩主张，共同提供《产权转让合同》复印件一份，拟证明三建公司依法转制给二被告并由二被告承继三建公司资产负债的事实。 二被告对原告提交的上述证据质证如下： 对于证据1，真实性、合法性没有异议，对关联性有异议。原告的证据仅仅能证明原告公司由三建公司与辉腾公司在2003年3月17日共同出资设立组建，于2005年6月24日三建公司退出股东，因为于2002年11月14日签订的《合作协议》及2003年1日签订的《合作经营补充协议》均合作期满，在2005年6月24日之后就不再履行。上述证据不能证明原告待证事实和案外人朱建德实际控股的事实； 对于证据2-8，真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，原告证据不能证明其要待证的事实以及案外人朱建德实际控股的事实，三建公司在投资中大公司中，出资62.5万美金，以设备折扣和人民币现金投入，排除三建公司以其房产土地等全部资产投资的事实，原告提供的证据7能够证明二被告入职中大公司是三建公司委派，因此三建公司并不是案外人朱建德实际控股；对于证据9，真实性、合法性没有异议，对关联性有异议。三建公司是依法成立并且是独立存续的公司，不受其他任何第三方的控制，不能证明原告的待证事实； 对于证据10-11，真实性、合法性没有异议，关联性有异议。首先，原告的证明内容和事实有出入，二被告在中大公司入职时间是2003年8月1日开始，而2002年11月原告公司尚未设立。其次，二被告入职原告公司出任董事是受三建公司委派，且企业与其员工签订劳动合同、为其缴纳社保是用人单位的法定义务，因此不能证明原告要待证的事实； 对于证据12-14，真实性、合法性没有异议，关联性有异议。不能证明原告的待证事实，相反，能够证明三建公司改制最终被确定为由二被告“零资产”受让三建公司，改制时间也早于中大公司设立的时间，且三建公司改制后，三建公司的全部资产归二被告享有的事实；对于证据15，真实性没有异议，关联性有异议。不能证明原告的待证事实。该协议签订后，仅依该协议的约定设立了原告中大公司，将原三建公司拥有的建筑资质及相应的资产移用到中大公司，但是协议的相对方辉腾公司并未依据协议的约定履行出资180万给三建公司处理债务的义务，也没有依约定给予二被告每人在合资公司中享有5%的股利分配权及退休或离开的20万元补偿金。故协议并没有完全履行，该协议应该是合作协议而不是收购协议。因此，三建公司的主体仍存在，并且为二被告所有。同时还能证明合作双方对该协议的履行期限因三建公司在2005年6月退出中大公司的股东而予以告终； 对于证据16，真实性、合法性没有异议，关联性有异议。不能证明原告的待证事实。中大公司支付的款项是根据《合作经营补充协议》第三条第2款约定，使用三建公司的设备和材料而支付的费用，其中1万元审计费，是为设立原告公司，对三建公司出资到原告公司实物、资产进行评估审计而发生的费用，当时约定为原告公司承担。25万元是原告将三建公司未纳入出资部分的建筑设备移用给原告公司而支付相应的对价。90万元是向三建公司购买的未使用完毕的建筑材料，这些款项不是购买三建公司的款项。三建公司本身向原告公司投资就达到500多万，以原告的观点累计支付不足130万元，不可能购买三建公司整体股份及相应的资产； 对于证据17-18、真实性、合法性没有异议，关联性有异议。房产证及土地证中已经明确了房屋所有权人和土地使用权人为三建公司及其下述新市装卸站，不属于中大公司，但对其认为属于三建公司的事实没有异议； 对于证据19-21，形式上的真实性没有异议，但是对内容的真实性、合法性、关联性均有异议，不能证明原告待证的事实； 对于证据22，真实性没有异议，对原告证明的目的有异议。该补偿款应由三建公司享有，二被告领取是代表了公司所领取，不能证明二被告是非法侵占了原告的房屋拆迁补偿款这个事实。 对于证据23，真实性没有异议，关联性有异议，不能证明原告要待证的事实，原告中大公司是由香港辉腾公司和三建公司合资设立，因为其没有建筑资质，所以他沿用了三建公司的建筑资质，申请报告中提到变更为中大公司是要求，事实上并不是变更的而是双方共同出资设立。 原告对二被告提供的证据经质证认为其不符合客观情况，二被告系由中大公司指派进行改制，且中大公司后期已经按照补充协议约定支付130余万款项，故三建公司全部资产应当由中大公司所有，对上述证据不予认可。 本院结合查明事实对原告提供的证据认证如下：1、对于第一组证据（证据1-9），经二被告质证，本院经审核后认为，对于上述证据的真实性、合法性予以认可，对于原告拟要证明朱建德实际控股中大公司的事实予以认可，但对于原告拟要证明二被告受原告委派代为收购三建公司，三建公司整体已由中大公司收购的事实不予认可；2、对于第二组证据（证据10-11），经二被告质证，经本院审核后认为，对于上述证据的真实性、合法性予以认可，但对于原告拟要证明二被告受原告委派并完成了对三建公司的收购的事实不予认可；3、对于第三组证据（证据12-16），经二被告质证，本院经审核后认为，对于原告拟要证明二被告系受中大公司委派收购三建公司的事实不予认可。对于其中付款凭证虽证实原告向三建公司支付部分款项，但该款项并未按照《合作经营补充协议》足额支付，该部分款项经二被告质证认为系中大公司需要三建公司建筑资质和其他材料而支付对价，并非整体收购三建公司的费用，本院认为，根据工商登记显示三建公司与香港辉腾投资有限公司分别出资62.5万美元和187.5万美元设立，原告并未能提供证据证明三建公司系以整体资产或全部股权入股中大公司，且根据《合作经营补充协议》显示原告支付的130余万款项也未明确系出资收购三建公司整体资产或股权，且支付数额亦不足180万元，故原告提供的上述证据无法证明原告中大公司系持有三建公司全部股权或享有其全部资产。原告依据《合作经营补充协议》中第八条中大公司成立后三建公司资产由中大公司统一调配认为在原告支付130余万款项后应当享有三建公司所有资产的所有权，本院对上述主张不予采纳，首先，原告支付数额不足约定的180万元；其次，原告支付的130余万元款项系用于使用三建公司建筑资质、材料还是用于收购三建公司整体资产本身系争议点，对此并未约定明确；最后，调配不等于实际所有，并非同一概念。综上，原告提供的第三组证据无法证明原告拟要证明的主张，本院对其证明事实不予认可；4、对于第四组证据（证据17-18），经二被告质证，本院经审核后认为，对于上述证据的真实性、合法性予以认可，对于其拟要证明的新市镇政府拆迁的案涉房屋、土地系由三建公司所有的事实予以认定，但对于其拟要证明上述案涉房屋、土地系由中大公司所有的事实不予认定；5、对于第五组（证据19-21）证据，经二被告质证，本院经审核后对于上述证据的关联性不予认可；6、对于六组证据（证据22），经二被告质证，本院经审核后认为，对其真实性、合法性予以认可，但上述证据仅能证明三建公司领取拆迁补偿款的事实，对于其他证明目的不予认可；7、对于第七组证据（证据23），经二被告质证，本院经审核后对其关联性不予认可。 本院结合查明事实对二被告提供的证据认证如下：对于《产权转让合同》，经原告质证，本院审核后认为，上述证据系复印件，不符合证据的有效形式，不予认可，同时对于被告拟要证明事实不予认定。 本院经审理，认定的事实如下：2001年8月30日，德清县企业改革领导小组办公司批复同意三建公司改制，并出具德企改办【2001】39号文件。2002年11月22日，德清县建设局出具通知一份，明确将三建公司产权转让给三建公司员工王全雄、何伟（转让按“零资产”转让，承担三建公司全部资产负债）。原告与三建公司于2002年11月14日签订关于组建中大公司的协议，该份协议原告称遗失无法提供。2002年12月18日，辉腾投资有限公司出具法人委托书委托朱建德参与组建中大公司，辉腾投资有限公司委派叶明、朱建德、陈群英任职中大公司高管，三建公司委派二被告分别任职中大公司高管。原告与三建公司于2003年3月1日签订《合作经营补充协议》，约定由中大公司出资处理180万元让二被告包干处理三建公司债权债务，并约定二被告进入中大公司分别担任高管，每人享有中大公司5%股利分配权，第八条中同时约定，大公司成立后三建公司资产由中大公司统一调配。期间中大公司共向三建公司支付130余万元，双方对此款项性质产生争议，原告认为该笔款项系由中大公司指派二被告进行改制故而向三建公司支付用于处理三建公司债务，目的系收购三建公司全部资产。而二被告认为合作协议系平等主体之间签署，三建公司系由二被告进行改制，并未接受任何第三方指派或委托，协议并未约定在原告支付180万元款项后三建公司全部资产就归中大公司所有，中大公司支付三建公司款项也不足180万元，该部分款项是因为三建公司的建筑资质及部分材料给中大公司使用支付的款项，并非收购三建公司的款项。2017年至2018年，德清县新市镇政府对三建公司名下部分房屋、土地进行拆迁并向三建公司支付补偿款197.5万元。现原告认为三建公司全部资产已经被中大公司收购，资产应当归中大公司所有，双方产生争议，故纠纷成讼。 本院将本案争议焦点归纳为：三建公司名下全部资产是否被中大公司全部收购？ 本院认为，根据上述对原、被告提供的证据的认证，结合庭审查明的事实综合考虑，可以明确本案所涉被拆迁房屋、土地均为三建公司所有，相应的拆迁补偿款亦为三建公司所有。根据工商登记显示三建公司与香港辉腾投资有限公司分别出资62.5万美元和187.5万美元设立，而非三建公司以全部资产入股中大公司，亦非三建公司以全部股权作价入股中大公司。而原告依据《合作经营补充协议》中第八条中大公司成立后三建公司资产由中大公司统一调配认为在原告支付130余万款项后应当享有三建公司所有资产的所有权，本院对上述主张不予采纳。首先，原告支付数额不足约定的180万元；其次，原告支付的130余万元款项系用于使用三建公司建筑资质、材料还是用于收购三建公司整体资产本身系争议点，对此并未约定明确，而作为本案核心证据的2002年十一月十四日双方签订的组建新公司协议，据原告所述已经遗失，无法证明本案核心事实；第三，调配不等于实际所有，并非同一概念；最后《合作经营补充协议》第二条虽有“改制代表”表述，但根据该协议标题显示为“合作经营补充协议”，系平等民事主体间合作关系，与原告主张的二被告系代表中大公司进行改制的事实不符。综上，原告虽提供多组证据，但作为本案的核心证据2002年十一月十四日双方签订的组建新公司协议因原告无法提供，故无法形成完成的证据链，原告主张的事实及诉请因证据不足，理由不充分，本院依法不予支持。至于二被告主张的三建公司由二被告已经改制完成，相应资产由二被告所有的抗辩主张，本院认为，三建公司虽由二被告出面改制，但根据工商登记显示仍为集体所有制企业，是否改制完成与本案无关，本院不予审查，故对其主张的事实不予认定。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 驳回原告德清中大建设有限公司的全部诉讼请求。 本案案件受理费26600元，财产保全费5000元，由原告德清中大建设有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。 审 判 长  沈隆吉 人民陪审员  施鎏辉 人民陪审员  陈晓晓 二〇二〇年八月四日 书 记 员  魏辰霖