陕西省咸阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）陕04刑终157号 原公诉机关陕西省三原县人民检察院 上诉人（原审被告人）付明，男，汉族，1986年1月31日出生，公民身份号码：61010XXXX601314410，大学文化，无业，2008年8月24日因犯合同诈骗罪被西安市莲湖区人民法院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金40000元，2010年4月21日因减刑释放，2018年3月29日因犯强迫交易罪，故意伤害罪被咸阳市旬邑县人民法院判处有期徒刑三年（刑期自二○一八年三月二十九日起至二○二一年二月十五日止，原羁押期限41日已扣除），并处罚金10000元，2019年9月25日因涉嫌犯诈骗罪被三原县公安局从马栏监狱解回再审，现羁押于三原县看守所。 指定辩护人刘帅，陕西润丰律师事务所律师。 陕西省三原县人民法院审理的三原县人民检察院起诉指控的原审被告人付明犯诈骗罪一案，于二○二○年六月二十二日作出（2020）陕0422刑初4号刑事判决，原审被告人付明不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人、听取辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。 原公诉机关指控： 1.2016年，被告人付明认识了江苏扬州做路灯生意的王某某，谎称其村子附近要安装路灯，并让其父亲付某乙和村前任书记袁某某陪同王某某对施工路段进行了查看，后以需要交工程保证金为由骗取王某某36万元，在王某某的多次催要下，被告人付明向其转款10万元。 2.2017年12月份，被告人付明通过王迎获得了马小梅的微信及电话，以李某丙的名义和马小梅交往，付明以自己能买到便宜车为由骗取马小梅9万元。在马小梅让王迎给其捎话要报警的情况下，被告人付明给马小梅还款3万元。原公诉机关认为，被告人付明的行为构成诈骗罪，提请依法判处。 原审认定的事实：2016年，被告人付明认识了江苏扬州做路灯生意的王某某，谎称其村子附近要安装路灯，并让其父亲付某乙和前任村书记袁某某陪同王某某对施工路段进行了查看，后以需要交工程保证金为由骗取王某某人民币36万元，在王某某的多次催要下，被告人付明向其转款人民币10万元。 原审另查明，被告人付明2008年8月24日因犯合同诈骗罪被西安市莲湖区人民法院判处有期徒刑二年六个月,并处罚金4万元。2010年4月21日因减刑释放。2018年3月29日因犯强迫交易罪、故意伤害罪被旬邑县人民法院判处有期徒刑三年,并处罚金1万元。 依据上述事实，原审法院认为，被告人付明以非法占有为目的，采取虚构安装路灯工程的方法，骗取被害人王某某人民币36万元，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。三原县人民检察院指控的该节犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立；指控的第二宗犯罪事实，即被告人付明以李某丙的名义和马小梅交往，骗取马小梅人民币9万元一节，因证据不足，该节指控不能成立，不予支持。案发后，被告人付明在被害人王某某的多次催要下退还被害人王某某人民币10万元，可酌情从轻处罚。被告人付明曾因犯罪被判刑，有前科，量刑时可从重处罚。被告人付明在刑罚执行中发现漏罪，应把前罪所判刑罚与漏罪所判刑罚实行数罪并罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条、第七十条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条之规定，判决：一、被告人付明犯诈骗罪，判处有期徒刑六年十个月，并处罚金人民币5万元。与2018年5月29日判处的有期徒刑三年，并处罚金人民币1万元，实行数罪并罚，决定执行有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币6万元。二、责令被告人付明于判决书生效后30日内退赔被害人王某某人民币26万元。 宣判后，原审被告人付明不服，提出上诉，认为原判认定其骗取王某某人民币36万元的证据不足，请求二审撤销原判，予以改判。其辩护人提出：原审被告人付明实际骗得被害人王某某20万元，其余款项已经归还，不应计入犯罪数额。 经审理查明，原审认定的上诉人（原审被告人）付明以虚构安装路灯工程，需要交付工程保证金等为由，先后骗取被害人王某某人民币36万元的事实、情节清楚、正确。 认定上述事实的证据有： 1.受案登记表、立案决定书、户籍证明等，证明案件来源及被告人的身份情况。 2.中国农业银行银行卡交易明细清单，证明王某某2016年7月17日转给付明30万元，2016年9月3日转给付明6万元。 3.刑事判决书、刑事裁定书、释放证明等，证明被告人付明于2008年8月24日因犯合同诈骗罪被西安市莲湖区人民法院判处有期徒刑二年六个月,并处罚金4万元。2010年4月21日因减刑释放。2018年3月29日因犯强迫交易罪、故意伤害罪被旬邑县人民法院判处有期徒刑三年,并处罚金1万元。 4.被害人王某某的陈述，证明2016年5月份，他经朋友介绍认识了付明，听说付明是搞路政工程的，他就电话联系付明，付明说三原县县城及其家镇上的几个村子现在XX路XX路灯，最少得四五百万的货。2016年7月，付明打电话说路灯的事说好了。第二天，付明开车把他接到三原县XX镇家中。当天中午，他和付明还有几个村干部开始测量工程，测量完后和村干部吃了顿饭，在饭桌上把那个工程的详细事情定了下来，付明让他转工程保证金40万元。他回扬州后通过农行给付明转了30万元，接着就生产路灯。生产了一百多万元路灯后，他给付明打电话说工人很快要到三原安装路灯，付明让他先不要过来，说要把前期工程款200万给他。他听后第二天就到了西安，住了一晚。次日，付明问他身上有钱没有，说用一下第二天就还给他。他说有几万元，付明问他能不能凑够10万元，他说给想办法，后他给付明转过去6万元，第二天他联系付明就联系不上了，付明关机。后他在西安等了几天，也没有联系上付明，他就回去了。回去后，他不断给付明打电话，几天后才打通，付明说工程款的事自己一直在办理，让他不要急。后来他一直问付明这个事，付明每次以各种理由推脱，最后手机关机联系不上了。后他通过朋友得知付明的另外一个手机号。2017年10月份左右，他去他们当地公安局询问情况,一位公安局同志用座机给付明打通了电话,让付明尽快还钱，付明害怕了，才给他回电话，并转给他10万。接下来他继续联系付明，又联系不上了。另证明，他是通过农行卡向付明转款的，2016年7月7日转了30万元，2016年9月3日转了6万元；其中30万元是路灯工程款的保证金，6万元是付明向他借10万时他给了6万。2016年12月22日，付明转回给他10万元。2016年6月初，付明一个人到他们郭集镇的厂子做考察,考察了他们厂子里的路灯和另外一家电缆厂的电缆，考察了四天后于6月8日回西安。他曾给付明邮寄了三本关于路灯的图册让其选择，后付明打电话报了型号，他们才加工的高杆灯。他委托他们高邮市宏福照明电器厂加工路灯的，法人是金某某，共加工了230根路灯，总价值100多万元。后来他陆续将路灯上的照明灯卖了，现只剩下路灯的杆，放在洪福照明电缆厂了，因为卖不出去，损失了40万元。 5.证人靳某某的证言，证明他是付明的司机。在2016年天热的时候,他和付明还有一个江苏的老板（还有谁记不清了）在三原县金源山庄吃饭，还在机场接送过那个江苏人。有一次，他看见付明的会计付某甲和付明在翻一个册子，商量看路灯的款式，那册子上全部是路灯的图像。 6.证人付某甲的证言，证明她在2015年后半年至2017年初在付明的陕西缆胜公路工程有限公司打工，做会计。2016年后半年的一天，她在付明办公室的办公桌上看到一本有关路灯的图册，当时还翻看了一下。当时付明在场，司机也在场。她任职期间，公司的账户从未被冻结过。2016年12月份，付明打电话让其转账，她就用付明的卡给对方转了账,对方姓名叫王如挑。 7.证人李某甲的证言，证明在2016年天热的时候，付明打电话说和一个省委秘书长吃饭，让他到金源山庄。他到金源山庄后，看见吃饭的有付明、付某乙、张家坳原来的书记袁书记，还有一个人长的胖胖的、看起来个子不是很高的外地人。 8.证人付某乙的证言，证明他是付明的父亲。2016或者2017年的一天，付明领了一个人到他家，说是给村上装路灯，说那个人是装路灯的，要测一下路，他就让把袁某某叫来，因袁某某对村上的路熟悉。后来，他开车拉着袁某某和那个人在村子里转，对村上的路进行了测量。付明领的那个人中等个子、体态偏胖、外地口音的人，具体姓名他不知道。 9.证人袁某某的证言，证明2016年的6、7月份的一天中午，付某乙叫他到其家附近的路上。他去后看见付明及另外一个人在那里，付明对他说：“你马上当书记呀，要弄一点政绩。”后付明就说给村上装路灯，他说村上没有钱，付明说这里有个项目，装路灯不要钱，是国家的项目，并说那个人就是装路灯的，来实地看一下，并对那个人说他就是未来的村书记。后来，他就领付明、付某乙还有那个人开车沿着村上各个水泥主路跑了一遍，他在车上向付明介绍了路的情况。看完路的情况后，他们就去金源山庄吃饭。当时除了他、付明、付某乙外，还有谁他记不清了。在饭桌上，他们还说了路灯的事，当时咋说的他记不清了。自从那次吃完饭后，付明再没有说起过路灯的事。 10.证人滑思义的证言，证明2012年时，村上村民自已集资在村上安装了路灯，但在二年期间因为电费的事，路灯就停用了，后来再没有说过村上安装路灯的事。在他任书记期间，付明没有为村上提及或安装过路灯，村上也没有安装路灯的项目。 11.证人李某乙的证言，证明内容与证人滑思义的证言内容基本一致。 12.证人吴某某的证言，证明在2016年的5、6月份，王某某把他叫到家里，给他介绍了一个姓付的付某丙，说付某丙要给他们村安装路灯，这次过来考察，他就陪付某丙在王某某家吃了饭。付某丙后来到扬州玩，他和王某某陪同，吃饭时还提起付某丙和王某某要搞路灯生意的事，付某丙意思是将路灯全部的灯具、灯杆、电缆都包给王某某，王某某还提出在他的厂里弄电缆，但到现在也没有弄。过了半年后，他听王某某说付某丙把他骗了，生意没有做成。公安人员组织他对付某丙进行了辨认、确认。 13.证人金某某的证言，证明在2016年6月份的时候，王某某领了一个客户来他厂子考察，那个小伙有三十多岁，个子高高的，看着挺精干。那个小伙当时看他们厂有没有生产车间,规模大小。那个小伙走后，王某某就让他们厂开始加工生产路灯。后来，他们生产了230套的时候，王某某让停了。现在230套路灯的灯杆还在他厂里堆着。当时，他只听王某某称那个小伙付某丙。公安人员组织他对付某丙进行了辨认、确认。 14．辨认笔录及照片，证明王某某、吴某某、金某某分别对被告人付明进行了混杂辨认、确认；袁某某、靳某某、付某乙分别对王某某进行了混杂辨认、确认；王某某对袁某某、孟某某、李某甲分别进行了混杂辨认、确认。 15.被告人付明的供述与辩解，证明他不承认自己诈骗王某某的钱。2016年7、8月份，他借了王某某30万元；2017年9、10月份，他借了王某某5万元。他和王某某一起到过三原县，没有在三原县吃饭。2016年时，他通过周海燕的农行账户给王某某转了10万元。2017年年初，他还给过王某某10万元现金。 上述证据，来源合法，对被告人供述中与其余证据能够印证的部分予以采纳，不能印证的部分不予采纳；其余证据证明的内容真实、可信，且能相互印证，均予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）付明以非法占有为目的，采取虚构安装路灯工程的方法，骗取被害人王某某人民币36万元，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。原公诉机关指控的该节犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，应予以支持；指控的第二宗犯罪事实，即原审被告人付明以李某丙的名义和马小梅交往，骗取马小梅人民币9万元一节，经查，在案证据虽能证明马小梅转给付明9万元，但不能充分证明该9万元系付明采用虚构事实的方式从马小梅处骗取所得，故该节指控不能成立，不予支持。原审被告人付明在事发后经被害人王某某多次讨要后退还10万元，可酌情从轻处罚；原审被告人付明因犯合同诈骗罪于2008年8月被判处有期徒刑，有前科劣迹，酌情从重处罚；其因犯强迫交易罪、故意伤害罪于2018年3月被判处有期徒刑，在刑法执行期间，发现其有本罪尚未判决，依法应对本罪作出判决，与前罪所判刑罚实行数罪并罚。关于原审被告人付明上诉所提原判认定他骗取王某某人民币36万元的证据不足，请求二审撤销原判，予以改判的意见，经查，该节事实除了原审被告人付明的部分供述外，另有被害人王某某的陈述、银行卡交易明细、证人付某乙、袁某某、吴某某、金某某、靳某某、付某甲等人的证言、辨认笔录等证据予以印证，原审被告人付明的上诉意见不符合查证的事实，不能成立，不予采纳。其辩护人所提原审被告人付明实际骗得被害人王某某20万元，其余款项已经归还，不应计入犯罪数额的意见，经查，本案中，原审被告人付明在其诈骗被害人王某某36万元的犯罪行为既遂后，经王某某多方联系催要，向王某某退还10万元，其犯罪数额应认定为36万元，退还10万元的行为可作为从轻量刑情节予以考虑。综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  蔡 昕 审 判 员  陈波翠 审 判 员  张亚鹏 二〇二〇年八月六日 法官助理  穆宝荣 书 记 员  安婷烜 所引用的法律条款：《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判; (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判; (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 1