山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋08民终1336号 上诉人（原审原告）：王军波，男，1978年4月28日出生，汉族，住运城市盐湖区。 委托诉讼代理人：彭广业，山西圣剑律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：上海比扬防腐科技工程有限公司长垣分公司，住所地：上海市蒲东区东外环东侧站东商业街3号楼南5户。 负责人：王建峰，经理。 委托诉讼代理人：王宇，男，1976年8月19日出生，汉族，住长垣市，上海比扬防腐科技工程有限公司长垣分公司员工。 上诉人（原审被告）：王宝堂，男，1977年2月10日出生，汉族，住河南省长垣市。 委托诉讼代理人：李喜轩，山西汾水律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：尹财祖，男，1982年10月2日出生，汉族，住辽宁省普兰店市。 原审第三人：赵琦，男，1975年12月11日出生，汉族，住山西省永济市。 上诉人王军波、上海比扬防腐科技工程有限公司长垣分公司（以下简称比扬公司）、王宝堂因与原审第三人赵琦、尹财祖提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山西省稷山县人民法院（2019）晋0824民初1066号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人王军波上诉请求：一、撤销一审判决第四项，增判63099.85元由三被上诉人赔付；二、改判相互负连带赔偿责任。事实与理由：一、一审法院从《承揽合同》形式上认定被上诉人比扬公司与被上诉人王宝堂系承揽关系错误。本案中，上诉人等均是提供劳务，并非完成一定的工作成果，一审法院置永祥公司承包给比扬公司的合同系承包而不见，认定比扬公司与王宝堂系承揽关系并非雇佣导致一审判决结果错误。二、本案中，比扬公司将自己承包的永祥公司工程发包给无相应资质的被上诉人王宝堂，王宝堂又分包给被上诉人尹财祖等。上诉人在受雇期间，因铁皮突然掉下砸伤，上列各被上诉人应当承担连带赔偿责任。三、上诉人在劳动过程中，无法预估和排除危险，没有过错，不应承担20％的责任。 被上诉人比扬公司答辩称，一、一审法院认定比扬公司与王宝堂之间的承揽关系符合承揽合同构成要件，法律关系正确；二、上诉人要求承担连带责任错误，本案中涉及的是承揽合同和雇佣的两个不同的法律关系；上诉人仅仅以雇佣关系来要求承担连带责任缺乏依据；三、一审法院认定承担20%责任正确。 被上诉人王宝堂的答辩意见同被上诉人比扬公司。 被上诉人尹财祖答辩称，由其承担赔偿损失不符合情理。 原审第三人赵琦称，王军波是我叫去干活的，希望对王军波受伤的问题早早了结。 上诉人比扬公司上诉请求：一、依法撤销稷山县人民法院（2019）晋0824民初1066号民事判决书第一条；二、改判上诉人赔付被上诉人各项损失41009.5元（即205047.51×20％）；三、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院伤残赔偿金按以2018年山西省城镇居民人均可支配收入标准计算错误。被上诉人居住地为运城市盐湖区冯村乡东阳村第四组，没有提供被上诉人在城镇工作和收入以及在城镇连续居住、生活满一年的任何证据，仅在诉讼中提供一份购房合同，不符合相关规定，一审法院对被上诉人按城镇标准计算残疾错误，应予纠正，应按（11750+9172）×20×30％=125532元计算。二、根据《最高人民法院关于人身损害赔偿司法解释》第二十八条规定：被抚养人无劳动能力又无其他生活来源的，应计算赔偿被抚养人生活费。被上诉人对其父母王年龙、景月强，既没提供无劳动能力的证据，也没有提供无其他生活来源的证据，且都已年满64周岁，一审法院判决赔偿该抚养费无证据支持和法律依据。其子女王英奇、王雨婷，因其经常居住地均在农村，故应按农村标准计算，即应按9172元/年×（10+0.5年×30％）÷2=14445.9元。 被上诉人王军波答辩称，1、其赔偿金应按照山西城镇居民标准计算，因为其原审已经提供购房协议，且王军波住在红盾小区的物业费等证据能够证明王军波及子女居住在城镇；2、王军波父母没有生活来源和劳动能力，一审法院认定的抚养费是正确的。 被上诉人尹财祖答辩称，1、对一审判决认定其是承包人有异议；2、王宝堂亲自给工人发工资；3、王宝堂克扣赵琦等工人的工资这足以证明这个活不是其承包的。 原审第三人赵琦陈述：一审已经阐明其是工资形式，就是干一天算一天工资。另外王军波发生事故那天其是请假的，王宝堂很清楚这一点，顾某在现场带班也很清楚。 上诉人王宝堂上诉请求：一、依法撤销稷山县人民法院（2019）晋0824民初1066号民事判决书第二条；二、改判上诉人赔付被上诉人各项损失61514.25元；三、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院伤残赔偿金按以2018年山西省城镇居民人均可支配收入标准计算错误。被上诉人居住地为运城市盐湖区冯村乡东阳村第四组，没有提供被上诉人在城镇工作和收入以及在城镇连续居住、生活满一年的任何证据，仅在诉讼中提供一份购房合同，不符合相关规定，一审法院对被上诉人按城镇标准计算残疾错误，应予纠正，应按（11750+9172）×20×30％=125532元计算。二、根据《最高人民法院关于人身损害赔偿司法解释》第二十八条规定：被抚养人无劳动能力又无其他生活来源的，应计算赔偿被抚养人生活费。被上诉人对其父母王年龙、景月强，既没提供无劳动能力的证据，也没有提供无其他生活来源的证据，且都已年满64周岁，一审法院判决赔偿该抚养费无证据支持和法律依据。其子女王英奇、王雨婷，因其经常居住地均在农村，故应按农村标准计算，即应按9172元/年×（10+0.5年×30％）÷2=14445.9元。 被上诉人王军波、尹财祖的答辩意见和原审第三人赵琦的陈述意见同前所述。 原审原告王军波向原审法院起诉请求：判令二被告互负连带责任赔偿原告医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、鉴定费、交通费、内固定取出费、精神抚慰金、被扶养人生活费等340833.9元。 原审法院认定事实如下：2018年10月8日，被告上海比扬防腐科技工程有限公司长垣分公司与山西永祥煤焦集团有限公司签订《3#、4#精煤棚檩条及彩钢瓦安装合同》，约定工程范围为永祥公司3#、4#精煤棚檩条、彩钢瓦的安装及檩条的除锈、防腐油漆涂刷。被告王宝堂以比扬公司代理人的身份签订该合同。2018年10月21日，被告王宝堂与被告比扬公司签订《承揽合同》，约定永祥公司的煤棚檩条、彩钢瓦安装由被告王宝堂负责施工。王宝堂承揽该工程后，又将其中的3#、4#煤棚工程分包给尹财祖，尹财祖通过赵琦雇佣本案原告王军波为其施工。2019年1月8日，原告王军波在永祥公司工地干活时，被煤棚墙上掉下的彩钢瓦砸伤，导致原告受伤。受伤当天，原告被送往稷山县中医院住院治疗，原告的伤情被诊断为腰1、2爆裂骨折伴双下肢不全瘫。同年1月9日，原告转入五四一总医院住院治疗，经治疗于2019年2月18日出院，花费医疗费58121.85元。由第三人赵琦进行结算，其中王宝堂支付50000元，2019年1月24日之后的医疗费用由赵琦垫付。2019年6月29日，山西省永济司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、王军波腰1、2椎体压缩性骨折构成八级伤残；2、王军波腰椎骨折手术治疗误工期180日，护理期90日，营养期90日；3、王军波腰椎骨折内固定取出的医疗费用鉴定为捌仟伍佰元整（8500元）。原告因鉴定上述事项支出鉴定费3500元。 另查明，王年龙系原告王军波的父亲，1955年4月5日出生，景月强系原告王军波的母亲，1955年7月26日出生，王年龙与景月强二人生有长子王军波、次子王军飞以及女儿王晓妮。王英奇系原告王军波的儿子，2001年7月30日出生；王雨婷系原告王军波的女儿，2011年9月14日出生。 原审法院认为：一、关于原告王军波与被告比扬公司、王宝堂、第三人尹财祖、赵琦之间的法律关系。山西永祥煤焦集团有限公司将自己的3#、4#精煤棚檩条及彩钢瓦安装工程承包给比扬公司，双方于2018年10月8日签订的安装合同可证实双方之间系承包合同关系。比扬公司在取得施工权利后将其中的部分项目由王宝堂承揽定做。比扬公司与王宝堂之间于2018年10月21日签订的《承揽合同》系双方真实意思表示，可证实双方之间的法律关系为承揽合同。2019年1月30日第三人赵琦出具内容为“2018年12月2日，尹财祖让我（赵琦，永济市虞乡镇义和屯）带朋友一起来永祥焦化厂工地3号、4号煤棚干活，由于尹财祖和王宝堂说工期紧，尹财祖让我再找几个朋友过来。我于2018年12月16日叫朋友王军波来到永祥工地煤棚干活”的证明一份可证实第三人尹财祖与原告王军波系雇佣合同关系。庭审中，王宝堂提供了其与赵琦、尹财祖三人于2019年1月24日就原告王军波受伤后的赔偿问题签订的协议书、2019年1月25日尹财祖出具的证明以及微信付款凭证用于证实其从被告比扬公司的承揽的工程具体交由第三人尹财祖、赵琦承包实施。因尹财祖未到庭参加诉讼，庭审后为查明案件的基本事实，依被告王宝堂的申请，对知情人刘文红、薛静静和被告王宝堂进行了调查，根据我院对薛静静、被告王宝堂的调查笔录及刘文红的证明材料，2019年1月24日王宝堂、赵琦、尹财祖三方达成的协议书和2019年1月25日尹财祖出具的证明互相印证可证实，王宝堂将部分工程分包给尹财祖，双方之间系承揽合同关系。二、关于各方的过错及应承担赔偿的比例。被告比扬公司承包了山西永祥的安装合同后，将部分工程承揽给被告王宝堂，即应对王宝堂的施工经验、资质及安全施工能力加以考证，但其未尽到管理、检查、防范、提醒之责，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，被告比扬公司应承担原告王军波事故损失20%的责任。同理，王宝堂在将工程承包给第三人尹财祖后，也未尽到上述责任，应承担事故的30%责任。第三人尹财祖在取得分包工程后，雇佣原告王军波为其施工，更应保障雇员安全，为雇员提供安全的劳动场所，由于其疏于管理，防范措施不到位，导致了该起事故的发生，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……”的规定，第三人尹财祖应承担30%的赔偿责任。原告王军波受雇后，首先应尽到安全注意义务，为自己的安全负责。如发现雇主提供的施工场所存在着安全隐患应及时提醒雇主加以改进并做好安全防护，原告疏于注意自身安全，在本次事故中存在一定过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，原告王军波对自身在此次事故中受伤应承担20%的过错责任。三、原告的各项损失数额。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的项目、范围和标准,结合庭审当事人的质证意见,原告的损失数额核定如下：1、误工费，因原告未对其工资收入和误工损失提供证据证明，故其误工费按2018年山西省建筑业标准55878元/年计算，原告误工期为180天，误工费为55878元/年÷365天/年×180天=27556.27元；2、护理费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数确定,护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。护理期为90天，护理费标准参照2018年山西省居民服务、修理和其它服务业工资标准46693元/年计算，护理费为46693元/年÷365元/年×90天=11513.34元；3、营养费标准按每天50元计算，营养期90天，营养费为50元/天×90天=4500元；4、住院伙食补助费，原告住院天数为40天，住院伙食补助费标准按每天100元计算，住院伙食补助费为100元/天×40天=4000元；5、伤残赔偿金，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算…”的规定，伤残赔偿金标准参照2018年山西省城镇居民人均可支配收入标准31035元/年计算，原告的伤情鉴定为八级伤残，王军波的伤残赔偿金为31035元/年×20年×30%=186210元；6、内固定取出费：8500元；7、精神抚慰金，原告因工受伤，损伤为八级伤残，精神遭受一定的伤害，获得适当的精神抚慰金合情合法，精神抚慰金酌定为9000元；8、被扶养人生活费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”的规定，王军波的父母系农村居民，事故发生时均已64周岁，无劳动能力及生活来源，需包括原告王军波在内的三个子女扶养，扶养年限16年，故扶养费标准应按2018年山西省农村居民人均年生活消费支出标准9172元/年计算，王年龙、景月强的扶养费为9172元/年×16年/人×2人×30%÷3人=29350.4元；王军波及其妻子仝朝霞均居住在城镇，故其子女王英奇、王雨婷的扶养费为19790元/年×（10+0.5）年×30%÷2人=31169.25元；9、交通费：200元；10、鉴定费：3500元；上述各项损失合计315499.26元。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、第三十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、第三十五条的规定，判决如下：一、被告上海比扬防腐科技工程有限公司长垣分公司在本判决生效后立即赔付原告王军波各项损失63099.85（315499.26元×20%）元；二、被告王宝堂在本判决生效后立即赔付原告王军波各项损失94649.78（315499.26元×30%）元；三、第三人尹财祖在本判决生效后立即赔付原告王军波各项损失94649.78（315499.26元×30%）元；四、驳回原告其他诉讼请求。如被告上海比扬防腐科技工程有限公司长垣分公司、王宝堂、第三人尹财祖未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6410元，由原告王军波负担1280元，被告上海比扬防腐科技工程有限公司长垣分公司负担1280元，被告王宝堂负担1925元，第三人尹财祖负担1925元。 二审中，上诉人王军波提供其居住的红盾小区物业费、取暖费、车位费、蓝牙费、水费共6张票据，证明其与家人居住在城镇。另提供王军波父亲11份门诊处方签、化验报告单、诊疗手册及村委会证明一份，证明王军波父母亲没有经济来源和劳动能力。被上诉人尹财祖申请证人顾某出庭作证，拟证明王宝堂没有资质，挂靠到上海比扬公司承包永翔公司的活；所有的人都是尹财祖找过来干活的，顾某和王宝堂给工人发工资，尹财祖没有给工人发过工资。二审审理查明的事实与原审一致，认定事实的证据与原判所列相同，且均经庭审举证、质证，能够相互印证，本院予以确认。 本院认为，关于上诉人王军波所提上海比扬公司与王宝堂之间的《承揽合同》系承包合同关系的理由，经查，比扬公司和永祥公司之间签订的《安装合同》载明，该系依照《建筑安装工程承包合同条例》《建筑安装工程总分包实施办法》签订的，应当属于一种承包合同。该合同为王宝堂以比扬公司代理人身份与永祥公司签订的，后王宝堂又与比扬公司签订了《承揽合同》。承揽合同中，承揽人依托自己的技能向定作人交付工作成果，工作成果包含了一定技术性和智力性。本案中，王宝堂承接煤棚檩条及彩钢瓦安装工程后，转包给尹财祖，尹财祖又雇佣王军波、赵琦等人完成具体工作，王军波等人以劳力付出为主要形式完成工作，故此上海比扬公司与王宝堂之间不属于典型的承揽合同，而属于一种承包合同。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条二款规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，比扬公司将自己承包的永祥公司工程发包给无相应资质的上诉人王宝堂，王宝堂又分包给没有相应资质的被上诉人尹财祖，王军波在被尹财祖雇佣期间受伤，上诉人比扬公司、王宝堂和被上诉人尹财祖应当承担连带赔偿责任。另查明，原审原告王军波在一审起诉之初并没有请求尹财祖承担赔偿责任，尹财祖系原审被告王宝堂在一审中申请追加的第三人，其被追加为第三人后，原审原告王军波也没有增加或变更诉讼请求，故此原判判令被上诉人尹财祖承担赔偿责任超出原审原告的诉请范围，违反了民事诉讼法“告诉才处理”的原则，应予纠正。 上诉人王军波作为完全民事行为能力人，在劳动过程中负有安全注意和自我保护义务，其对自己的损害应承担一定的责任，但考虑到其受损的实际情况，由其承担10％的责任为宜。上诉人王宝堂以比扬公司代理人身份与永祥公司签订《安装合同》，后又与比扬公司签订《承揽合同》，表明王宝堂是该工程实际施工人，其应当对王军波的损伤承担较大责任，确定为40%为宜。 上诉人比扬公司和王宝堂主张王军波的伤残赔偿金按城镇居民人均可支配收入标准计算错误。经查，王宝堂在原审提供了购房协议，该购房协议签订于2009年12月，二审中又提供了物业费、取暖费等证据，能够证明王军波及子女居住在城镇的事实。关于王军波父母无劳动能力和其他生活来源的证据，有其提供的诊处方签、化验报告单及村委会证明等证据，足以证明王军波父母亲没有经济来源和劳动能力的情况。 综上，上诉人比扬公司和王宝堂的上诉请求理据不足，本院不予支持。上诉人王军波的部分上诉请求符合法律规定，应予支持。原判事实清楚，但适用法律部分有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 撤销山西省稷山县人民法院（2019）晋0824民初1066号民事判决； 上诉人（原审被告）上海比扬防腐科技工程有限公司长垣分公司于本判决生效后十日内赔付上诉人（原审原告）王军波各项经济损失63099.85元；上诉人（原审被告）王宝堂于本判决生效后十日内赔付上诉人（原审原告）王军波各项经济损失126199.70元； 上诉人（原审被告）上海比扬防腐科技工程有限公司长垣分公司和王宝堂对上述赔付向上诉人（原审原告）王军波承担连带赔偿责任； 驳回上诉人（原审原告）王军波的其他诉讼请求。 一、二审案件受理费共计10895元，由上诉人上海比扬防腐科技工程有限公司长垣分公司负担2179元；由上诉人王宝堂负担7627元；由上诉人王军波负担1089元。 本判决为终审判决。 审判长 赵 斌 审判员 马红军 审判员 靳 彦 二〇二〇年八月七日 书记员 崔建霞