辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终2731号上诉人（原审原告）：滕志富，男，1975年8月19日出生，汉族，住内蒙古赤峰市。委托诉讼代理人：徐静，系辽宁腾达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：辽宁北方建设（集团）有限公司，住所地抚顺市望花区工农街黑山路2号。法定代表人：鄂宏，系该公司总经理。委托诉讼代理人：李思浓，系辽宁卓政律师事务所律师。委托诉讼代理人：那尔振，系辽宁沛法律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：商焰，男，1968年7月27日出生，汉族，住沈阳市皇姑区。被上诉人（原审被告）：沈阳坤厚德合置业有限公司，住所地沈阳市皇姑区岐山中路13巷13号。法定代表人：张志英，系该公司总经理。委托诉讼代理人：孙洪文，系辽宁开宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘杨飞，系辽宁开宇律师事务所律师。上诉人滕志富诉被上诉人辽宁北方建设（集团）有限公司、商焰、沈阳坤厚德合置业有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服辽宁省沈阳市皇姑区人民法院（2019）辽0105民初6890号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。滕志富上诉请求:要求发回重审或者改判。理由：要求坤厚德合承担直接给付责任，北方建设承担连带给付责任。辽宁北方建设（集团）有限公司辩称，同意一审判决，不同意承担连带责任。没有法定连带责任的情形，也不存在约定连带责任。商焰辩称，服从法院判决。沈阳坤厚德合置业有限公司辩称，同意一审判决。刘军不构成法定的有权代理，刘军不构成约定代理，刘军不构成表见代理。工程未完工且存在质量问题。滕志富向一审法院起诉请求：1、请求法院判令给付劳务人工费1355519元；2、本案诉讼费由对方承担。一审法院认定事实：2018年5月25日，辽宁北方建设（集团）有限公司（甲方）与商焰（乙方）签订《建筑安装工程承包合同》。合同约定：商焰承包体育场南地块地下车库项目工程。乙方在本工程项目中采用独立承包，独立核算、自主经营、自负盈亏的方式依法经营。本工程项目的建设资金全部由乙方自行筹集，为本工程项目建设所需的所有原材料、设备的采购、租赁以及人员的聘用等，均以乙方个人的名义进行，甲方概不负责。乙方不得以甲方及项目部的名义对外进行签约等任何形式的民事行为。凡与本项目相关的债权债务，甲方概不负责。乙方因本工程项目建设或因其他事项所产生的一切债权债务，均由乙方自行负责。该合同由辽宁北方建设（集团）有限公司加盖公章、商焰签名。商焰雇佣孟军作为涉案工程现场的负责人，孟军刻制辽宁北方建设（集团）有限公司体育场南地下项目空间项目部项目专用章一枚。2018年3月16日，孟军以辽宁北方建设（集团）有限公司体育场南地下空间项目部（甲方）委托代表人的身份与滕志富（乙方）签订《建设工程施工劳务分包合同》。合同约定：甲方将体育场南地下空间主体结构劳务工程分包给乙方。工程地点：沈阳市皇姑区体育场南。工程概况：本工程总建筑面积：暂定6996.84平方米，结构为框剪，地下三层，局部为地上一层物业用房（最终按实际面积结算）。乙方承包范围：体育场南地下空间主体结构施工。合同工期：2018年3月15日开工，2018年10月1日竣工，总计200天。（具体施工节点工期双方签订合同后7日内甲方向乙方提供）。关于承包方式与结算办法，合同第11.1条约定：本工程采用地上、地下综合平米包干价445元/米计算（具体单价详见合同附件报价表）本合同暂估合同额为约3200000元。本合同综合单价已包含施工所需的全部人工费；风险费（人工涨价、材料涨价等影响工程造价的所有因素）；辅材费；中、小型机械费；利润；管理费；工人保险；安全措施费；文明施工费；成品保护费；超高费；配合费；质量缺陷消除；安全教育、消防演练、质量动员会等所需的人工费；一次结构所需的（除钢筋、混凝土大型机械等）一切周转材料费、租赁材料费、机械费辅材等费用。11.2条约定结算办法：转账、汇款或现金。关于付款方式，合同第12条约定：西段钢筋主体结构完工后，付已完产值75%工程款；东段钢筋主体结构施工至负二层时，付已完产值75%工程款；主体及全部施工完毕，付已完产值85%工程款；主体结构全部施工完毕后十五日内支付至合同总额的95%；余款5%质保金在工程竣工验收合格后一年内付清。该分包合同由孟军及滕志富签名，并加盖辽宁北方建设（集团）有限公司体育场南地下项目空间项目部项目专用章。2018年12月12日，商焰与滕志富签订《主体结构土建人工费结算单》。其中记载：剩余应付：1、总计产值4538904.075元，已支付2683385元（其中材料款808000元）；2、剩余未付1855519.063元。3、按合同到2018年11月30日前应支付人工费1665719.11元，剩余按合同2019年10月1日前应支付人工费189799.953元。该结算单由滕志富、商焰签名，并加盖辽宁北方建设（集团）有限公司体育场南地下空间项目专用章。庭审中，滕志富提供《付款承诺书》一份，其中，甲方为沈阳坤厚德合置业有限公司，乙方为辽宁北方建设（集团）有限公司、丙方为滕志富。承诺书约定：甲、乙、丙三方通过协商决定于2018年12月30日付给丙方人工费70万元（柒拾万元整），2019年1月25日前支付给丙方人工费60万元（陆拾万元整），2019年7月1日前支付给丙方人工费329599元（叁拾贰万玖仟伍佰玖拾玖元整），2019年10月30日前支付给丙方人工费189799元（壹拾捌万玖仟柒佰玖拾玖元整）。由于甲方到付款日期资金不到位，出现农民工上访由甲方全权负责。如果甲方到付款日期资金到位，出现农民工上访由丙方滕志富全权负责。本协议一式三份，甲、乙、丙三方各执一份。该付款承诺书由沈阳坤厚德合置业有限公司监事刘军在甲方处签名，商焰及其派驻涉案现场的负责人孟军在乙方处签名，滕志富在丙方处签名。2019年1月24日，商焰出具《确认书》一份，确认书内容为：本人：商焰身份证：2101051968××××××××，经维权中心和塔湾派出所共同调解，解决农民工工资柒拾万元整，已发放到农民工手中，见银行流水，其中辽宁北方建设集团有限公司支付伍拾万元整，滕志富个人支付贰拾万元整。辽宁北方建设集团有限公司尚欠滕志富壹佰叁拾伍万伍仟伍佰壹拾玖元。该《确认书》由商焰签名并加盖辽宁北方建设（集团）有限公司体育场南地下空间项目专用章。2018年9月7日，沈阳坤厚德合置业有限公司向辽宁北方建设（集团）有限公司送达罚款单，该罚款单内容为：施工单位在负三层顶板浇筑混凝土施工中，没能按施工计划完成混凝土预定浇筑部位，由于无后续混凝土供应，直接导致拖延施工整体工期。经建设单位领导讨论决定对辽宁北方建设（集团）有限公司体育场南地下空间项目部进行罚款，处罚金额为50000.00元（伍万元整）。望贵公司立即组织好混凝土供料事情，安排好人员把延误的工期抢回来。2018年9月13日，沈阳坤厚德合置业有限公司向辽宁北方建设（集团）有限公司送达罚款单，该罚款单内容为：由于施工单位对混凝土之事处理不力，从2018年9月5日至2018年9月13日混凝土浇筑共计200立方米量，没能完成预定混凝土浇筑计划和近期工程拓展浇筑区域，致使后续工程施工受阻，工期严重后延，本公司领导高度重视此事件。现对辽宁北方建设（集团）有限公司体育场南地下空间项目部进行处罚，处罚金额为100000.00元（壹拾万元整）。望贵公司提高效率，在以后的施工中杜绝此类事件的发生。2018年11月8日，沈阳坤厚德合置业有限公司向辽宁北方建设（集团）有限公司送达通知书，该通知书内容为：该项目负一层、负二层、负三层，混凝土主体工程已完毕，墙面、棚面浇筑混凝土时，由于模板搭接不平、有缝隙，漏浆胀模严重，造成混凝土墙面、棚面普通参差不齐，存在严重质量问题，无法进行下道工序施工。望贵公司组织人力，在10天内完成整改，达到质量标准，并组织人员验收，验收合格后，交予下道工序施工。上述罚款单、通知书均由商焰签收。庭审中，辽宁北方建设（集团）有限公司提供中国建设银行单位客户专用回单及体育场工程拨付款明细表，其中记载：沈阳坤厚德合置业有限公司已向辽宁北方建设（集团）有限公司支付工程款5461250元，辽宁北方建设集团有限公司已支付商焰工程款4814985.9元。因认为辽宁北方建设（集团）有限公司应支付剩余人工费，滕志富于2019年5月27日诉至法院。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。本案的争议焦点为滕志富与辽宁北方建设（集团）有限公司之间是否存在建设工程分包合同关系、滕志富是否为涉案工程的实际施工人以及沈阳坤厚德合置业有限公司是否应承担向滕志富支付工程款责任等问题。一、关于滕志富与辽宁北方建设（集团）有限公司之间是否存在建设工程分包合同关系问题。首先，庭审中，滕志富提供《建设工程施工劳务分包合同》一份，该合同中发包人处加盖辽宁北方建设（集团）有限公司体育场南地下空间项目专用章，委托人处由案外人孟军签名。孟军系商焰雇佣派驻到涉案施工现场的负责人，其与商焰系雇佣关系，即商焰为雇主，孟军为雇员。结合辽宁北方建设（集团）有限公司与商焰签订的《建筑安装工程承包合同》中“乙方在本工程项目中采用独立承包，独立核算、自主经营、自负盈亏的方式依法经营。本工程项目的建设资金全部由乙方自行筹集，为本工程项目建设所需的所有原材料、设备的采购、租赁以及人员的聘用等，均以乙方个人的名义进行，甲方概不负责。乙方不得以甲方及项目部的名义对外进行签约等任何形式的民事行为。凡与本项目相关的债权债务，甲方概不负责。乙方因本工程项目建设或因其他事项所产生的一切债权债务，均由乙方自行负责”的约定，孟军从事的雇佣活动应由雇主即商焰承担相应的民事责任，滕志富与商焰之间所发生的转包或分包关系，均系商焰的个人行为，与辽宁北方建设（集团）有限公司无关。其次，商焰及其雇员孟军并未取得辽宁北方建设（集团）有限公司对于涉案工程对外转包、分包的有效授权。滕志富亦未提供证据证明其在签订合同时，商焰或其雇员孟军系经授权以辽宁北方建设（集团）有限公司名义作出相应民事行为。商焰及其雇员孟军既不是辽宁北方建设公司员工，也没有辽宁北方建设（集团）有限公司的授权，亦没有其他任何能证明其二人有辽宁北方建设（集团）有限公司代理权的文件，且滕志富在与商焰的雇员孟军签订合同之时，也未提交任何证据证明商焰及其雇员孟军有任何被辽宁北方建设（集团）有限公司授权的表象，显然滕志富没有尽到合理的注意义务。根据《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，商焰及其雇员孟军对辽宁北方建设（集团）有限公司不构成表见代理。第三，从合同相对性来看，辽宁北方建设（集团）有限公司并未与滕志富签订书面合同，滕志富亦未提交双方之间存在有效口头协议的证明材料，故滕志富与辽宁北方建设（集团）有限公司之间未形成有效的合同关系。综上，因滕志富未提供其与辽宁北方建设（集团）有限公司签订书面合同，以及双方之间存在有效口头协议，商焰及其雇员孟军获得辽宁北方建设（集团）有限公司有效授权即表见代理的证据，其主张与辽宁北方建设（集团）有限公司之间建立建设工程分包合同证据不足，不予支持。二、关于滕志富是否为涉案工程的实际施工人问题。《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》中表述承包人时通常使用承包人、建筑施工企业、施工人、承包建筑工程的单位等。“实际施工人”出现于《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第二十五条、第二十六条。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超过资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内，对实际施工人承担责任。“实际施工人”旨在描述无效施工合同中实际承揽工程的低于法定资质的施工企业、非法人单位、农民工个人等，包括借用建筑企业的名义或者资质证书承接建设工程的承包人、非法转包中接受建设工程转包的承包人、违法分包中接受建设工程分包的分包人等情形。实际施工人出现的前提要件是建设施工合同存在非法转包、违法分包及借用有资质施工资质的企业名义承揽建设工程等无效情形，但滕志富并未证明其与辽宁北方建设（集团）有限公司之间存在违法分包、非法转包的法律关系，或者其借用辽宁北方建设(集团)有限公司资质承建涉案工程，故滕志富认为其属于案涉工程实际施工人没有事实和法律依据。其次，建设工程施工过程中，一个建设工程由多家施工队伍完成较为普遍。对于每一个参与施工的施工队伍而言，其很容易提供证据证明其实际参与工程的施工，但并不能得出其中的某一个施工队伍是全部工程的实际施工人。具体本案而言，滕志富并无证据证明其对涉案工程价款享有排他性的权利，故滕志富并非涉案工程的实际施工人。第三，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内，对实际施工人承担责任”的规定，因滕志富并非实际施工人，且现有证据不足以证明沈阳坤厚德合置业有限公司存在欠付工程款的情形，故滕志富以其为实际施工人要求发包人即沈阳坤厚德合置业有限公司在欠付工程款范围内承担支付工程款的责任，无事实和法律依据，不予支持。三、关于付款承诺书性质问题。庭审中，滕志富提供付款承诺书一份用以证明沈阳坤厚德合置业有限公司承诺向滕志富支付工程款。首先，该承诺书中沈阳坤厚德合有限公司监事刘军在甲方处签名。庭审中滕志富并未提供证据证明刘军就涉案工程存在沈阳坤厚德合有限公司的授权，即滕志富未提供证据证明刘军有权代表沈阳坤厚德合有限公司就涉案工程欠付人工费问题作出承诺，故刘军在付款承诺书中签名的行为并不能代表沈阳坤厚德合置业有限公司，故滕志富以此要求沈阳坤厚德合置业有限公司支付工程款无法律依据。其次，根据付款承诺书记载的内容来看，付款承诺书中对于向滕志富滕志富支付人工费的主体并未进行明确约定。而是仅约定如出现农民工上访问题，由沈阳坤厚德合置业有限公司负责。即付款承诺书中并未约定沈阳坤厚德合置业有限公司负有向滕志富支付涉案工程款的义务。滕志富以此要求沈阳坤厚德合置业有限公司支付工程款无事实依据。综上，滕志富并不是涉案工程的实际施工人，依据合同相对性原则，滕志富与孟军所签订的《建设工程施工劳务分包合同》中的合同主体分别为滕志富与商焰，因该合同履行过程中产生的权利和义务应由滕志富与商焰承担。又因庭审中滕志富明确表示不要求商焰承担支付工程款的责任，故对于滕志富诉讼请求，不予支持。一审法院判决：驳回原告滕志富的诉讼请求。案件受理费16999元，适用简易程序审理收取8499.5元，由滕志富自行承担。退回滕志富8499.5元。二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另外，在本院二审审理过程中，滕志富明确表示不要求商焰承担给付责任。在本院审理结束后，滕志富书面要求商焰承担连带给付工程款的责任。后申请律师调查令。本院认为，本案中关于沈阳坤厚德合置业有限公司是否应当承担给付责任的问题，虽然滕志富提供付款承诺书，但该承诺书中没有沈阳坤厚德合有限公司的公章，只有监事刘军签名。现滕志富并未提供证据证明刘军就涉案工程有权代表沈阳坤厚德合有限公司就涉案工程欠付人工费问题作出承诺，现沈阳坤厚德合置业有限公司对该付款承诺书不予认可，故滕志富要求沈阳坤厚德合置业有限公司给付工程款无事实及法律依据。另外本案滕志富只负责提供劳务和辅助材料，且本案工程亦还有其他人负责提供劳务，故滕志富不是本案真正意义上的实际施工人，其无权要求发包人沈阳坤厚德合置业有限公司在欠付工程款范围内承担给付责任。关于辽宁北方建设（集团）有限公司是否应当承担责任的问题，依据滕志富提供《建设工程施工劳务分包合同》，该合同中发包人处加盖辽宁北方建设（集团）有限公司体育场南地下空间项目专用章，委托人处由商焰派驻到施工现场的负责人孟军签名。故可以认定与滕志富签订合同的相对方系商焰个人，无法得出滕志富与辽宁北方建设（集团）有限公司具有合同关系的结论。在本案一审、二审审理过程中，滕志富明确表示不要求商焰承担给付责任。在本院二审审理结束后，滕志富书面要求商焰承担连带给付工程款的责任。因在本案中商焰应当承担直接给付工程款的责任而不是连带给付责任，故原审法院判决驳回滕志富诉讼请求并无不当。综上所述，滕志富的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16999元，由上诉人滕志富负担。本判决为终审判决。审判长  王惠丽审判员  相 蒙审判员  孙菁蔓二〇二〇年八月十八日法官助理吕志真书记员张鑫桐本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。