山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终2995号 上诉人（原审被告）：淄博联昱纺织有限公司，住所地山东省高青县清河经济区工业一路六号。 法定代表人：林兆兴，董事长。 委托诉讼代理人：崔少村，山东青苑律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：樊美英，女，1965年6月16日出生，汉族，住山东省高青县。 委托诉讼代理人：韩新军，山东同方律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许红波，山东同方律师事务所律师。 上诉人淄博联昱纺织有限公司（以下简称联昱纺织）因与被上诉人樊美英劳动争议一案，不服山东省高青县人民法院（2020）鲁0322民初855号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 联昱纺织上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决认定事实有误。1、依据法律规定，超过退休年龄人员与用工单位不存在劳动关系,双方之间建立的是平等主体之间的劳务合同关系。2、从劳动行为能力看,已超过法定退休年龄人员已不具备劳动能力。达到法定年龄的劳动者应当与用工单位终止劳动关系,退出工作岗位。3、劳动者达到退休年龄后，单位已无法为其办理社会保险、工伤保险,若强行要求用工单位给予这部分人员劳动合同法上的权利,显然不公平。故上诉人不应支付被上诉人经济补偿金，且经济补偿金计算数额错误。2008年1月1日起施行的劳动合同法第97条第三款规定:本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止,依照本法第46条规定应当支付经济补偿的,经济补偿年限自本法施行之日起计算;本法施行前按照当时有关规定,用人单位应当向劳动者支付经济补偿的,按照当时有关规定执行。综上，请求二审法院依法查明事实，维护上诉人的合法权益。 樊美英向一审法院起诉请求：1、依法确认原告与被告自2006年3月1日至2020年2月16日存在事实劳动关系；2、判令解除原告与被告之间的劳动关系；3、被告向原告支付解除劳动合同经济补偿金47850元；4、被告向原告支付加班工资共计200819元。 一审法院认定事实：2007年5月3日，被告收取原告押金500元，并为原告出具收据一张，收据载明：今收到樊美英人民币伍佰元正，备注押金，收据上盖有被告的公章。2008年1月至2020年2月，被告通过中国农业银行转存方式向原告按月支付工资，从农业银行交易明细清单上可知原告的工资从最初的700元到原告离职时已涨至3300元。被告给原告支付工资最近一年的平均工资为3300元。2020年2月16日，原告从被告处离职。原告在被告处工作期间，被告始终未给原告缴纳各项社会保险。被告庭审中陈述原告入职被告公司的有关材料找不到了，也未对原告何时入职被告公司提供相应证据。2020年3月23日，原告向高青县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，因申请人主体不适格，高青县劳动人事争议仲裁委员会于同日作出高劳人仲案字(2020)第70号不予受理通知书。 一审法院认为，一、根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”本案中，结合原告提供的银行交易明细清单、证人证言和押金收据，被告亦认可原告曾在被告处上班，但未签订书面劳动合同，故原、被告在2015年6月（即原告年满50周岁）之前构成事实劳动关系。关于原告的入职时间，被告对原告主张的入职时间既不认可也不否定，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，被告应提供证据证实原告在被告处的工作年限，被告在未提供相应证据的情况下，应承担举证不能的不利后果，原告主张自2006年3月1日入职被告公司的请求，予以支持。关于2015年6月至2020年2月原被告之间是否形成事实劳动关系问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条的规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）……；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的……”，本案中，虽然原告在2015年6月达到了法定退休年龄，但未依法享受任何养老保险待遇，依照上述法律规定，原、被告之间自2015年6月至2020年2月16日不能按照劳务关系处理，原被告之间依然存在事实劳动关系，故原告要求依法确认原告与被告自2006年3月1日至2020年2月16日存在事实劳动关系的诉讼请求，予以支持。二、原告陈述自2020年2月16日离职，且银行交易明细清单上显示工资发放至2020年2月15日，被告亦认可该事实，确认原、被告双方劳动关系于2020年2月17日解除。三、根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。”根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。”《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿金按照劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”本案中，原告工作年限为2006年3月1日至2020年2月16日，解除合同前十二个月的平均工资为3300元，计算经济补偿金为46200元。四、关于原告主张的加班费问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”实践中劳动者提供加班全部证据困难程度较高，故仅提出初步有效证据证明加班事实存在即可，但在本案中，原告未提供任何证据证实加班事实的存在，应承担举证不能的不利后果，故对原告要求被告支付加班费的主张，不予支持。综上所述，案经调解无效，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十四条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，判决：一、确认原告樊美英与被告淄博联昱纺织有限公司自2006年3月1日至2020年2月16日存在事实劳动关系，并于2020年2月17日解除；二、被告淄博联昱纺织有限公司于判决生效之日起十日内支付原告樊美英经济补偿46200元；三、驳回原告樊美英的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告淄博联昱纺织有限公司负担。 二审中，当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。 本院认为，达到或超过法定退休年龄的劳动者，未依法享受基本养老保险待遇或者领取退休金则与用人单位之间形成劳动关系。被上诉人未依法享受基本养老保险待遇或者领取退休金，即使达到法定退休年龄，亦与上诉人形成劳动关系。根据《淄博市劳动合同条例》（自2001年1月1日起施行）第二十七条规定：“有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同：……（六）用人单位不缴纳法定的社会保险费的；……。”该《条例》第三十二条规定：“劳动者依照本条例第二十七条第（二）、（三）、（四）、（五）、（六）项规定解除劳动合同的，用人单位应当按照国家和省的有关规定支付劳动者经济补偿。”据此，一审判决认定上诉人支付被上诉人2006年3月1日至2020年2月16日经济补偿金，具有法律依据，上诉人主张不支付经济补偿金于法无据，本院不予支持。 综上所述，上诉人淄博联昱纺织有限公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人淄博联昱纺织有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  王 鹏 审 判 员  刘 宁 审 判 员  胡晓梅 二〇二〇年八月十日 代理书记员  李慧姣