湖南省衡阳市中级人民法院 行 政 裁 定 书 （2020）湘04行终78号 上诉人（原审原告）：衡阳市禧诚汽车销售服务有限公司。住所地：湖南省衡阳市石鼓区松木经济开发区金源街道鑫源管理处上游管理小组。 法定代表人：陈超，该公司经理。 委托诉讼代理人：肖蒇、刘星宇，湖南居安律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：石鼓区商务局。住所地：湖南衡阳市石鼓区石鼓路66号。 法定代表人：曾恕安，该局局长。 委托诉讼代理人：熊冬林、李静，湖南南舫律师事务所律师。 上诉人衡阳市禧诚汽车销售服务有限公司（下称禧诚公司）因与被上诉人石鼓区商务局（下称区商务局）行政协议一案，不服衡阳铁路运输法院（2020）湘8602行初75号行政裁定，向本院提起上诉。本院2020年7月20日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院认为：《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二十五条规定：“公民、法人或者其他组织对行政机关不依法履行、未按照约定履行行政协议提起诉讼的，诉讼时效参照民事法律规范确定；对行政机关变更、解除行政协议等行政行为提起诉讼的，起诉期限依照行政诉讼法及其司法解释确定。”第二十八条第一款规定：“2015年5月1日后订立的行政协议发生纠纷的，适用行政诉讼法及本规定。”本案中，原告禧诚公司诉请解除被告区商务局与其于2016年签订的《石鼓区临时用地协议》，并退还其9万元保证金和赔偿其1,023万元损失的主要理由为，被告区商务局在签订该协议时，利用自己的优势地位，明知4S店项目选址与城市规划相冲突，还是将项目选址于纠纷土地上，对该协议的缔结和签订负有重大过错。据此，可以认定原告禧诚公司所诉的行政行为系被告区商务局签订《石鼓区临时用地协议》的行为，而非其不依法履行、未按照约定履行《石鼓区临时用地协议》的行为。因此，根据上述规定，对本案的起诉应当根据行政诉讼法及其司法解释的规定确定起诉期限，而非参照民事法律规范确定诉讼时效。 《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（2000年3月10日至2018年2月7日有效）第四十一条第一款规定：“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。”《最高人民法院关于适用的解释》（自2018年2月8日起实施）第六十四条第一款规定：“行政机关作出行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道行政行为内容之日起最长不得超过一年。”《石鼓区临时用地协议》的时间为2016年3月29日。被告区商务局签订不能证明在签订该协议时，已告知原告禧诚公司对该行政行为提起诉讼的期限，也不能证据证明原告禧诚公司在某一个确定的时间已经知道或者应当知道对该行政行为提起诉讼的期限，故根据上述规定只能从原告禧诚公司知道或者应当知道被告区商务局签订《石鼓区临时用地协议》行为的内容之日起，推算确定其对该行政行提起诉讼的期限。原告禧诚公司系《石鼓区临时用地协议》的协议方，理应于被告区商务局签订该协议的当日即2016年3月29日就知道该行政行为的内容。由于该时间点至上述第一个司法解释失效之日即2018年2月7日尚未届满2年，故应分段推算确定本案的起诉期限。即对在上述第一个司法解释有效期内经过的期间按实际期间计算，对在上述第二个司法解释开始实施后经过的期间按与此前已经过的期间之和不超过2年及单独不超过1年中取较短期间的方法推算确定。据此，原告禧诚公司提起本案诉讼的最长起诉期限至2018年3月28日届满。原告禧诚公司直至2020年3月18日提起本案诉讼，已超过法定的起诉期限，且无因不可抗力或者其他不属于其自身原因，或者其他特殊情况耽误起诉期限的情形，原告禧诚公司的本案起诉依法本应不予立案，已经立案的，亦应依法裁定驳回。原告禧诚公司诉称其于2019年10月24日以区政府为被告另案对签订《石鼓区临时用地协议》的行为提起过行政诉讼，并因签订该协议的主体为区商务局而被衡阳中院裁定驳回起诉，与客观事实不符。依照《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款第二项、第三款之规定，裁定：驳回原告衡阳市禧诚汽车销售服务有限公司的起诉。原告衡阳市禧诚汽车销售服务有限公司预交的案件受理费50元，予以退还。 禧诚公司不服一审裁定，诉讼请求：撤销一审裁定，指令一审法院对本案继续审理。事实与理由：1、《石鼓区临时用地协议》是协议双方形成的投资行政协议合同，本案应当属于《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十二条之规定，按照民事法律规范确定诉讼时效。《石鼓区临时用地协议》签订后，双方一直处于合同履行阶段，未能就该协议达成过终止或者解除的约定，且被上诉人一直未能退还上诉人的履约保证金9万元。上诉人提起本案诉讼没有超过诉讼时效。 被上诉人石鼓区商务局答辩称，《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二十五条规定，当公民、法人或者其他组织对行政机关不依法履行、未按照约定履行协议提起上诉的，参照民事法律规范关于诉讼时效的规定。一审裁定认定上诉人提起的本案诉讼超过起诉期限并无不当。请求二审法院驳回上诉，维持原裁定。 本院经审理查明，2016年3月29日，被上诉人区商务局（甲方）与禧诚公司（乙方）签订一份《石鼓区临时用地协议》（下称涉案协议），约定：一、经区政府办牵头，甲方和区国土、规划等相关部门共同实地察看并集体研究，报区政府常务会议批准，乙方在不影响城市整体规划、项目落地和储备用地工作及土地用地性质基础上，可临时租用土地6000平方米。项目临时用地选址在黄沙湾街道松木片区一汽大众对面、人和酒店北侧、方智科技南侧（具体位置详见附件），租用期限为2年，但不得建设永久性建筑。地上建筑和其他设施也不得转让、抵押，否则所有损失及风险由乙方独自承担。二、乙方与甲方签订此用地协议后，才可到国土部门办理临时用地许可，到规划部门办理临时工程许可，然后与乡（街道）、村（社区）和村民小组签订临时用地租赁合同，之后方可按要求动工建设。三、乙方临时用地主要应用于自用，但如果有部分用于出租，必须先书面报告区商务局，经商务局同意后方可。同时，乙方必须按照衡阳市人民政府2011年12月15日颁发的衡政办发【2011】47号《衡阳市房屋租赁管理办法》的要求，严格落实各项条款。四、甲方如果有引进的项目或有市政府公益设施项目落户在乙方临时用地地块上，乙方必须无条件、无偿地在10个工作日内自行搬迁并拆除项目区域内的所有临时建筑，恢复土地原状。如在规定时间内乙方不自行拆除，区政府可从乙方缴纳给石鼓区商务局的保证金中调集经费进行强制拆除并没收乙方缴纳的保证金人民币玖万元。（如乙方按正规手续取得该土地使有权，则甲方在10个工作日之内无息退还给乙方保证金人民币玖万元）。五、协议其他未尽事宜按照石政办通【2012】26号文件及石政办发【2013】12号文件的相关要求执行。六、乙方按照石政办通【2012】26号文件及石政办发【2013】12号文件的相关要求履行相关程序，缴纳保证金人民币玖万元在10个工作日内付至甲方，协议方才生效。该协议签订后，禧诚公司向石鼓区商务局缴纳保证金9万元。 另查明，石政办通【2012】26号文件是指衡阳市石鼓区人民政府2012年6月4日对其所辖乡人民政府、街道办事处、区内相关部门下发的《石鼓区人民政府办公室关于印发的通知》；石政办发【2013】12号文件是指衡阳市石鼓区人民政府2013年5月2日对其所辖乡人民政府、街道办事处、区内相关部门下发的《石鼓区人民政府办公室关于印发的通知》。上述管理办法及补充规定，办理临时用地必须办理审批手续及临时用地人需要临时用地须先向分管副区长提出申请；由分管副区长安排区政府办、区经贸科技局、国土资源石鼓分局、城乡规划石鼓分局等单位实地察看，符合条件、选址科学的，提交到区政府常务会集体研究；会议研究同意后，临时用地人要先与区经贸科技局（现区商务局）签订协议，缴纳保证金，再到国土部门办理临时用地许可，到规划部门办理临时工程许可；然后与乡（街道）村（社区）和村民小组签订临时用地租赁合同。 再查明，由于禧诚公司的4S店项目临时用地选址与现有规划相冲突，无法取得相关规划手续，不得不停止建设。 禧诚公司认为，禧诚公司是完全按照区商务局的要求实施投资活动，签订临时用地协议，双方之间形成了投资行政协议，区商务局应该履行该协议。区商务局在明知4S店项目选址与城市规划相冲突的情形下，还将项目选址于纠纷土地上，并要求禧诚公司垫付搬迁费用，同时安排禧诚公司边建边办，给禧诚公司造成巨大损失。另由于选址导致新店建设进度严重滞后，福特厂家取消了给予禧诚公司的450多万元优惠和补贴。由于区商务局对合同的缔结和签订负有重大过错，起诉请求：1、判决解除双方之间签订的《石鼓区临时用地协议》；2、判令区商务局退还禧诚公司缴纳的保证金9万元；3.判令区商务局赔偿给禧诚公司造成的各项实际损失共计1,023万元。 还查明，2019年10月24日，禧诚公司以衡阳市石鼓区人民政府、衡阳市石鼓区黄沙湾街道办事处指示、要求其对4S店项目边建边办，授意并指令项目所在地村组与原告签订委托拆迁协议的行政行为违法为由，向湖南省衡阳市中级人民法院（下称衡阳中院）提起行政诉讼，请求确认两被告的该行政行为违法，并赔偿禧诚公司造成的实际损失10327467.45元。衡阳中院经审理认为，原告提供的《石鼓区临时用地协议》是两被告在其职责范围内依据国家法律或政策，引导相对人遵守或服从法律，以实现预期的行政目的的行为，系行政指导行为，不属于行政诉讼受案范围。并据此依法裁定驳回禧诚公司的起诉。 上述事实，有双方当事人在一审诉讼中提供的证据为证，足以认定。 本院认为，所谓行政协议是指行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。上诉人与被上诉人签订的涉案协议，纵观其内容，均是区商务局在其行政管理范围内对禧诚公司欲办理、使用临时用地需要遵守的行政规范事项进行告知、指引、指导，没有行政法上权利义务内容的约定，并非上诉人所称的“投资行政协议”，属于行政指导行为，且不具有撤销的内容。依照《最高人民法院关于适用的解释》第一条（三）项之规定，不属于行政诉讼受案范围；一审法院在未审查本案是否属于行政诉讼受案范围的情况下，即迳行以上诉人超过起诉期限为由驳回禧诚公司的起诉，适用法律不当，应当援引《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条（四）项及《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款（一）项的规定裁定驳回禧诚公司的起诉，本院予以指正；但一审法院关于上诉人禧诚公司超过起诉期限的认定及裁定驳回禧诚公司起诉的处理结果正确。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 罗慕蓉 审 判 员 尹运健 审 判 员 丁枥澎 二二年八月六日 法官助理 邓 琳 书 记 员 罗素珍