吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉24民终632号上诉人（一审被告）：刘某1，住吉林省敦化市。委托诉讼代理人：葛某，吉林容善律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：陈某，住吉林省敦化市。委托诉讼代理人：张某，北京大成（长春）律师事务所律师。一审被告：刘某2，住吉林省敦化市。一审被告：李某，住吉林省敦化市。一审被告：关某，住吉林省敦化市。上诉人刘某1因与被上诉人陈某、一审被告刘某2、李某、关某之间民间借贷纠纷一案，不服敦化市人民法院（2019）吉2403民初1596号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人刘某1的上诉请求：一审认定事实不清。一审没有查清所借款项的交付时间、2013年借款合同是否生效、是否存在借新还旧等问题。2013年的主借款合同没有生效，作为担保的从合同同样没生效。一、1.本案是自然人之间发生的借款合同，借款合同从提供借款时生效（合同法第210条）。而是否履行了交付所借款项义务的举证责任依法由被上诉人承担（证据规则第5条），在借款人提出没有收到借款时，被上诉人针对是否实际提供借款的问题却没有提交证据，仅仅是口头称述以现金方式交付，但针对200万元现金是如何筹集到、交付前存放在哪，现金是用什么装的等交付过程的拒绝正面回答法官的问话。负有举证责任的被上诉人没有举证，其主张的2013年的借款合同没有生效。主合同没有生效，担保合同作为从合同也没生效（担保法第5条）。2.在2017年3568号被上诉人起诉刘某2返还借款一案，被上诉人在诉状中自认：刘某2是在2013年之前向被上诉人借款。2013年只是重新书写的欠条，并没有发生交付200万现金的事实。被上诉人在诉状中自认的事实被告无需举证，认定借款发生在2013年之前，本案的借条书写后被上诉人没有第二次向刘某2交付200万元借款。这也解释了2013年没有交付所借款项而借款人刘某2却一直在还款的问题。3.被上诉人主张民间借贷已经生效，在原审法院多次问询交付过程时被上诉人既没有回答有没有提交关于交付的证据。债务人也陈述是2008年-2009年左右交付的本案款项，用于偿还农发银行的贷款。经上诉人申请调取农发银行的证明证实：2009年确实有三笔还款，所以，原审对200万元交付时间具体时间没有评述。二、新贷还旧贷，担保人不承担责任（担保法解释第39条）。如前所述，借款发生现在2013年之前。债务人在2013年只是书写借据，被上诉人并没有实际交付借款。这是一种借新还旧的行为，在此情况下新形成的债权凭证没有生效，担保人对2013年的新借据不承担责任，对2013年之前生效的借贷行为没有参与也不承担责任。三、物保合同有效，先履行债务人的物保合同义务后才能向担保人主张权利。债务人刘某2是敦化市天源粮油有限责任公司的法定代表人，天源公司在敦化市太平岭有27,000平方米的土地使用权，在借据中承诺债务人以该土地使用权抵押。原审认定债务人夫妻共同经营公司所以，债务人的土地抵押的物保合同成立。综上，2013年的借款合同没有生效，担保也不生效。本案提及的借款是2009年左右交付的，2013年签订的借条是借新还旧的行为担保人没有担保责任。债务人以自己的土地使用权签订抵押合同，应先履行土地抵押合同后从能向担保人主张权利。被上诉人陈某辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回诉讼请求。陈某向一审法院起诉请求：1．要求刘某2立即偿还陈某借款本金120万元及利息（自2019年1月1日起至本息付清之日止，按照月利率1.5％计算）；2．要求李某对第一项诉请承担共同清偿责任；3．要求刘某1、关某对第一项诉请承担连带保证清偿责任；4．要求刘某2、李某、刘某1、关某承担诉讼费和保全费。一审法院认定事实：刘某2和李某系夫妻关系，刘某1和关某系夫妻关系。2013年12月17日，刘某2在借据中签字，借据内容为“今借陈某人民币贰佰万元整，从2014年1月1日起每日付利息人民币柒佰元整，此款用于偿还我在农发行的贷款后换据，用我自有的位于太平岭的厂地27,000平方米和全部厂房设备抵押，同时由自然人关某、刘某1承担连带保证责任，并保证此款在2014年6月30日前本息全部还清。借款人（收款人）：刘某2”。2013年12月17日，刘某1和关某以保证人的身份在担保书中签字，担保书内容为：“刘某2于2013年12月17日借陈某人民币贰佰万元整，并约定在2014年1月1日起每日付利息人民币柒佰元整，并保证此款在2014年6月30日前本息全部还清，我愿为此笔借款提供连带保证责任，保证期限自借款之日起至本息全部还清为止。保证人：刘某1保证人：关某”。2015年3月26日，刘某2通过李某的账户（吉林敦化农村商业银行股份有限公司账号×××）以转账方式偿还陈某（吉林敦化农村商业银行股份有限公司账号×××）借款本金30万元。当日，刘某2和陈某经对账后出具对帐单，对帐单的内容为“刘某22013年12月17日借陈某人民币贰佰万元整，并约定每日付利息人民币柒佰元整。用刘某2自有的位于太平岭的厂地27,000平方米和全部厂房设备抵押，同时由自然人关某、刘某1承担连带保证责任。截止2015年3月26日，刘某2已偿还陈某本金人民币叁拾万元整及截止2015年3月26日的全部利息。从2015年3月27日起，刘某2尚欠陈某人民币壹佰柒拾万元整，同时每日付利息人民币伍佰玖拾伍元整。对账人：刘某2陈某”。2015年8月27日，刘某2偿还陈某现金29万元，其中包括借款本金20万元和利息9万元（2015年3月27日至2015年8月27日期间共计154天，按每日595元计算）。当日，刘某2和陈某经对账后出具对帐单，对帐单的内容为“刘某22013年12月17日借陈某人民币贰佰万元整，并约定每日付利息人民币柒佰元整。用刘某2自有的位于太平岭的厂地27,000平方米和全部厂房设备抵押，同时由自然人关某、刘某1承担连带保证责任。截止2015年8月27日，刘某2已偿还陈某本金人民币伍拾万元整及截止2015年8月27日的全部利息。从2015年8月28日起，刘某2尚欠陈某人民币壹佰伍拾万元整，同时每日付利息人民币伍佰贰拾伍元整。对账人：刘某2陈某”。2016年1月29日，刘某1（账号×××）通过转账方式替刘某2偿还陈某（吉林敦化农村商业银行股份有限公司账号×××）282,425元，其中包括借款本金20万元及利息82,425元（自2015年8月28日至2016年1月31日共计157天，按每日525元计算）。2016年4月1日，刘某2和陈某经对账后出具对帐单，对帐单的内容为“刘某22013年12月17日借陈某人民币贰佰万元整，并约定每日付利息人民币柒佰元整。用刘某2自有的位于太平岭的厂地27,000平方米和全部厂房设备抵押，同时由自然人关某、刘某1承担连带保证责任。截止2016年3月31日，刘某2累计偿还陈某本金人民币柒拾万元整及截止2016年3月31日的全部利息。从2016年4月1日起，刘某2尚欠陈某人民币壹佰叁拾万元整，同时刘某2同意按月1.5％向陈某支付利息，并保证2016年12月31日前还清所欠全部本息。如违约，通过法律部门依法处理。对账人：陈某刘某2”。2016年4月1日，刘某1以担保人的身份在担保书中签字，担保书内容为：“刘某22013年12月17日借陈某人民币贰佰万元整，截止2016年3月31日已偿还本金人民币柒拾万元整和截止2016年3月31日的全部利息。我愿为刘某2以上的借款提供连带保证责任，保证期限至本息全部还清为止。担保人：刘某1”。2016年12月30日，案外人刘某3以转账方式向陈某（敦化农村商业银行账号×××）支付278,750元，利息计算方法为每日650元，共275天，刘某2在上述存款明细帐单下方手写内容为：“以上278,750元是我还陈某本金100,000元、利息178,750元（此利息是2016年4月1日-2016年12月31日）。还款人：刘某2”。2017年1月4日，刘某2和陈某经对账后出具对帐单，对帐单的内容为“刘某22013年12月17日借陈某人民币贰佰万元整，并约定每日付利息人民币柒佰元整。用刘某2自有的位于太平岭的厂地27,000平方米和全部厂房设备抵押，同时由自然人关某、刘某1承担连带保证责任。截止2016年12月31日，刘某2累计偿还陈某本金人民币捌拾万元整及截止2016年12月31日的全部利息。从2017年1月1日起，刘某2尚欠陈某人民币壹佰贰拾万元整，同时刘某2同意按月1.5％向陈某支付利息，并保证2017年12月30日前还清所欠全部本息。如违约，通过法律部门依法处理。对账人：刘某2陈某”。2017年10月25日，刘某1以担保人的身份在担保书中签字，担保书内容为：“刘某22013年12月17日借陈某人民币贰佰万元整，截止2016年12月31日，现尚欠陈某本金人民币壹佰贰拾万元整。同时约定刘某2按月1.5％向陈某支付利息，并保证2017年12月30日前还清所欠全部本息，我愿承担刘某2以上借款的提供连带保证责任，如刘某2不能按约定之日偿还，我愿在2018年12月30日前替刘某2偿还所欠全部本息。担保人：刘某1”。2017年10月25日，刘某1在还款计划中签字，还款计划内容为：“刘某2截止2016年12月31日欠陈某个人款人民币壹佰贰拾万元整，并约定按月1.5％支付利息。现因刘某2不能偿还，我愿替刘某2偿还以上款项，并制定以下还款计划：一、2017年10月25日，偿还陈某起诉刘某2的全部诉讼费及律师费。二、2017年11月30日前，偿还2017年1月1日至2017年11月30日的全部利息。三、2018年12月31日前，偿还全部借款本息。如以上计划不能如期履行，陈某可通过法律途径依法解决。还款计划人：刘某1”。2017年11月29日，案外人刘某4向陈某（敦化农村商业银行账号×××）银行账户存入现金20万元，该款系刘某4受刘某1委托向陈某支付本金120万元的利息（2017年1月1日至2017年11月30日期间共计334天，按每日600元计算，少支付400元）。2018年1月16日，案外人韩某向陈某（敦化农村商业银行账号×××）银行账户存入现金38,844元，该款系韩某受刘某1委托向陈某支付的，包括利息19,000元（2017年12月1日至2017年12月31日期间共计31日，按每日600元计算，多支付400元系上次偿还利息时未给付完毕本次补齐）、律师费10,000元、诉讼费9,844元。2019年1月4日，刘某1（吉林银行股份有限公司敦化支行账号×××）通过转账方式支付给陈某（吉林敦化农村商业银行账号×××）借款本金120万的利息291,000元，陈某于当日退还刘某1（账号×××）72,000元，即支付利息数额为219,000元（2018年1月1日至2018年12月31日期间共计365日，按每日600元计算）。一审法院认为，2013年12月17日至2017年10月25日期间，刘某2多次在陈某出具的借据、对帐单中签字，确认刘某2于2013年12月17日向陈某借款200万元，并且已经交付完毕，截止至2017年1月1日，刘某2尚欠借款本金120万元。上述材料均为出具双方真实的意思表示，借据、对帐单的内容对双方具有法律约束力，双方均需按照借据、对帐单中的约定履行自己的义务。根据刘某2最后一次于2017年1月4日出具的对帐单记载，约定刘某2于2017年12月30日前还清所欠全部本息，现该笔借款已经到期，根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条关于“借款人应当按照约定的期限返还借款”的规定，刘某2应当及时履行偿还借款本金120万元的义务。根据刘某2最后一次于2017年1月4日出具的对帐单记载，刘某2应按月利率1.5％向陈某支付利息，根据《中华人民共和国合同法》第二百零五条关于“借款人应当按照约定的期限支付利息”和第二百零七条关于“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息”的规定，现该笔借款的利息偿还至2018年12月31日，故刘某2应按合同约定的月利率1.5％向陈某支付2019年1月1日起至还款之日止的利息。对于陈某和刘某2在对帐单中记载的关于抵押合同的部分，因各方当事人未向法庭提交足够证据证明对帐单中的财产是刘某2所有，故无法认定陈某与刘某2之间的抵押合同成立。刘某2和李某均认可该笔借款用于经营敦化市植物大元油脂饲料有限责任公司和敦化市广晟油脂生物科技有限责任公司，刘某2和李某陆续在上述两个公司任法定代表人和财务人员，且李某和刘某2均出面与出借人协商过该笔借款的具体事宜，故应当认定上述两个公司系刘某2和李某夫妻共同经营，该笔借款亦用于夫妻共同生产经营，根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条关于“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外”的规定，该笔债务虽然并没有李某的签字，但根据性质仍然应当认定为夫妻共同债务，李某应当与刘某2共同偿还借款本金及利息。刘某1多次在陈某出具的担保书、还款计划中以保证人的身份签字，确认其为刘某2的上述借款本息提供连带保证责任，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条关于“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立”的规定，刘某1与陈某之间的保证合同成立并生效。根据刘某1最后一次于2017年10月25日出具的担保书和还款计划中记载，如刘某2不能按约定之日偿还，刘某1愿在2018年12月30日前替刘某2偿还所欠全部本息，应当认定双方约定刘某1的保证期间到2018年12月30日届满。陈某于2018年10月23日通过短信要求刘某1年末履行合同，是要求刘某1承担保证责任的意思表示，且刘某1分别于2018年3月20日和2018年12月24日通过短信向陈某表达还款的意思表示，应当认定陈某在保证期间届满前向刘某1主张了权利，保证期间并未经过，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条关于“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”，陈某于2019年6月11日诉至法院，并未超过诉讼时效，刘某1仍然应当为该笔借款承担连带保证责任。关某于2013年12月17日以保证人的身份在担保书中签字，愿为此笔借款提供连带保证责任，保证期限自借款之日起至本息全部还清为止，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条关于“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年”的规定，当时主债务约定于2014年6月30日还清，故保证期间于2016年6月30日届满，陈某并未举出足够证据证明其在保证期间内向关某要求承担保证责任，故根据《中华人民共和国担保法》第二十六条关于“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”的规定，关某对该笔借款不承担连带保证责任。综上所述，对于陈某要求刘某2和李某共同清偿借款本金120万元及利息的诉讼请求，要求刘某1对上述债务承担连带保证责任的诉讼请求，原审法院均予以支持，对于其他的诉讼请求，于法无据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、二百一十条、《中华人民共和国担保法》第六条、第二十一条、第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条第一款、第三十二条、第三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、刘某2、李某于判决生效后立即偿还陈某借款本金120万元及利息（自2019年1月1日起至实际给付之日止，按月利率1.5％计算）；二、刘某1对判决第一项给付之债承担连带清偿责任；三、驳回陈某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16,475元，保全费5,000元，合计21,475元，由刘某2、李某负担，刘某1负连带清偿责任。本院二审期间，当事人未向法庭提交证据。本院对一审查明的事实依法予以确认。本院认为，合法的民间借贷法律关系受法律保护。刘某1提出陈某没有提供借款，刘某2没有收到借款，2013年借款来源于2008-2009年的借款，2013年的借款是重新打的借条，2013年的借款合同没有生效，因此担保合同作为从合同也没生效的主张，本院认为，在本案中，陈某未向法庭提供出借200万元的交付凭证，但在2013年12月17日借款人刘某2出具借款200万元的借据，当日刘某1出具担保书自愿承担连带保证责任，2015年3月26日、2015年8月27日、2016年4月1日、2017年1月4日刘某2分别偿还部分本金及利息，并与陈某每次进行对账，刘某2尚欠120万元，并承诺于2017年12月30日前还清所欠全部本息，从刘某2陆续还款并与陈某对账过程，可以认定刘某2与陈某之间存在债权债务关系，因此，对刘某1的上诉主张，本院不予支持。刘某1又提出涉案借款属于借新还旧，担保人对新借款不承担担保责任，本院认为，2013年12月17日借款人刘某2出具价款200万元的借据，当日刘某1出具《担保书》自愿承担连带保证责任，2016年4月1日出具《担保书》，承诺承担连带责任，2017年10月25日刘某1出具《担保书》《还款计划》，其内容为因刘某2不能偿还，由刘某1愿替刘某2偿还借款120万元及全部利息，并承诺于2018年12月31日之前还清借款本息，故刘某1担保的意思表示清楚，其主张的对新借款不承担担保责任的理由不成立，本院不予支持。刘某1提出刘某2抵押了财产，应先履行债务人的财产后才能向担保人主张权利，本院认为，在本案中，虽然刘某2在借据中承诺以27,000平方米厂地和厂房作为借款抵押，但双方未向法庭提供相关抵押合同，亦未办理抵押登记手续，故其抗辩的物保优于保证担保的理由不成立，本院不予支持。陈某于2018年10月23日通过短信催促的方式，要求担保人承担担保责任，刘某1亦于2018年12月24日回复还款的意思表示，陈某于2019年6月11日提起诉讼，保证期间未超过，应当承担保证责任。综上所述，刘某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16,475元，由刘某1负担。本判决为终审判决。审判长  张玉石审判员  李照令审判员  宋 丹二〇二〇年八月二十日书记员  李宣臻