辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终170号上诉人（原审被告、并案原告）：北京铁城建设监理有限责任公司辽宁分公司，营业场所沈阳经济技术开发区。负责人：孙洪海，该分公司总经理。委托诉讼代理人：徐锋镖，辽宁盛恒律师事务所律师。被上诉人（原审原告、并案被告）：李春龙，男，1980年1月10日出生，汉族，住沈阳市铁西区。委托诉讼代理人：程相，辽宁一腾律师事务所律师。上诉人北京铁城建设监理有限责任公司辽宁分公司（以下简称北京铁城建设监理辽宁分公司）因与被上诉人李春龙劳动争议纠纷一案，不服沈阳经济技术开发区人民法院（2018）辽0191民初5841、5850号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉请求：撤销一审判决，依法发回重审或改判，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审判决认定上诉人2017年4月至2018年4月在被上诉人公司工作，属于事实认定错误，法律适用错误。上诉人在一审中，已经提供考勤记录以证明被上诉人2017年4月后未到岗工作，通常情况，不同公司考勤记录有的为人工考勤，有的为考勤软件统一生成。假若被上诉人2017年4月至2018年4月确实到岗工作，其必然做了相关工作，被上诉人却无法提供线索证明自己做了相关工作，也无法提供相关线索证明自己在此期间一直上班。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》，劳动者若提出加班，需要承担举证责任，或者能够提供线索证明证据由单位掌握。2.一审法院认定上诉人违法解除劳动合同，属于事实认定错误，法律适用错误。被上诉人在2017年12月28日成立了辽宁荣盛工程技术咨询有限责任公司，专职经营该，也能证明2017年3月份后被上诉人从没有到原告处上班，也未提供任何劳动。期间被上诉人还占用上诉人的车辆一台，至今未还。被上诉人上述行为也严重违反公司劳动纪律。上诉人是北京铁城建设监理有限责任公司的分公司，根据司法实践，总公司的规章制度可以直接适用分公司，分公司员工违反规章制度的行为可以直接根据该规章制度进行处理。故，根据《北京铁城建设建立有限责任公司机关日常管理暂行办法》，上诉人也有权解除劳动合同，上诉人不存在违法解除劳动合同的行为。李春龙辩称，同意一审法院判决。李春龙向一审法院起诉请求：1.北京铁城建设监理有限责任公司辽宁分公司支付2017年4月至2018年4月期间拖欠工资37,200元；2.北京铁城建设监理有限责任公司辽宁分公司支付违法解除劳动合同赔偿金31,000元（2013年7月至2018年4月）；3.北京铁城建设监理有限责任公司辽宁分公司支付失业保险金损失14,688元（1224元×12），上述共计82,888元；4.北京铁城建设监理有限责任公司辽宁分公司为李春龙出具终止劳动合同证明、办理档案和社会保险关系转移手续；5.由北京铁城建设监理有限责任公司辽宁分公司承担本案诉讼费用。一审审理过程中，李春龙撤回起诉状中要求北京铁城建设监理有限责任公司辽宁分公司为其出具解除劳动合同证明、办理档案和社会保险关系转移手续的诉讼请求。北京铁城建设监理辽宁分公司向一审法院起诉请求：1.请求判决北京铁城建设监理有限责任公司辽宁分公司不支付李春龙工资37,200元；2.请求判决北京铁城建设监理有限责任公司辽宁分公司不支付李春龙赔偿金31,000元；3.请求判决由李春龙承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：李春龙于2013年6月15日入职北京铁城建设监理有限责任公司辽宁分公司，双方签订期限至2015年6月14日的劳动合同。前份合同到期后，双方续签期限至2017年6月13日的劳动合同。2016年11月，北京铁城建设监理有限责任公司辽宁分公司将李春龙的工作岗位由办公室主任调整为工程监理，负责承揽业务。北京铁城建设监理有限责任公司辽宁分公司已为李春龙结清2017年3月及以前工资，李春龙月工资标准为3100元。2017年4月开始，北京铁城建设监理有限责任公司辽宁分公司考勤方式变更为人力资源部门人工考勤。另查明，一审法院在本案审理过程中当场核实李春龙与北京铁城建设监理有限责任公司辽宁分公司负责人孙洪海的微信账号，并查阅上述二人的微信聊天记录，显示2017年6月李春龙通过微信与孙洪海协商北京铁城建设监理有限责任公司辽宁分公司欠付其工资报酬等相关事宜。2017年7月12日，孙洪海以银行转账形式支付李春龙工资5万元。再查明，北京铁城建设监理有限责任公司辽宁分公司出具解除劳动合同证明，载明李春龙因个人（原因）自2018年4月8日起解除劳动合同。2018年4月8日，北京铁城建设监理有限责任公司辽宁分公司工作人员通过微信通知李春龙到社会保险经办机构办理失业金领取手续，李春龙拒绝到场办理。又查明，北京铁城建设监理有限责任公司辽宁分公司已于2018年4月在沈阳市社会养老和工伤保险管理局经济技术开发区分局为李春龙办理了养老和工伤保险停保手续。还查明，李春龙与北京铁城建设监理有限责任公司辽宁分公司因解除劳动合同等事宜发生争议，李春龙向沈阳经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求北京铁城建设监理有限责任公司辽宁分公司：1.支付2017年4月至2018年4月期间拖欠的工资37,200元；2.支付违法解除劳动合同赔偿金31,000元；3.支付失业金损失14,196元；4.出具解除劳动合同证明、办理档案和社会保险关系转移手续。该委于2018年12月9日作出沈开劳人仲字〔2018〕169号仲裁裁决书，裁决北京铁城建设监理有限责任公司辽宁分公司支付：1.工资37,200元；2.赔偿金31,000元。李春龙及北京铁城建设监理有限责任公司辽宁分公司对该仲裁裁决均不服，故分别诉至一审法院。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。关于北京铁城建设监理有限责任公司辽宁分公司应否支付李春龙违法解除劳动合同赔偿金的问题，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，北京铁城建设监理有限责任公司辽宁分公司虽提供了考勤表欲证明李春龙自2017年4月以后未再到岗工作，但该考勤表未经李春龙本人签字确认，亦无制表人及相关负责人员签字，且北京铁城建设监理有限责任公司辽宁分公司也自认在2017年4月以后考勤方式由打卡考勤变更为人力资源部门人工考勤，可见上述考勤表为北京铁城建设监理有限责任公司辽宁分公司单方制作而得，并非考勤软件统一生成的制式考勤记录，具有较大的人为因素而缺乏客观性，故一审法院对上述考勤记录不予采信。北京铁城建设监理有限责任公司辽宁分公司亦未提供证据证明其规章制度的制定、修改已经过民主程序，或提供证据证明其单方与李春龙解除劳动合同事先已将理由通知工会。综上，不能认定李春龙存在旷工行为，不能认定北京铁城建设监理有限责任公司辽宁分公司单方作出的解除行为合法。双方劳动合同的解除符合法律规定的用人单位支付劳动者赔偿金的法定情形，庭审过程中北京铁城建设监理有限责任公司辽宁分公司自认李春龙工作期间月工资标准为3100元，故对于李春龙要求北京铁城建设监理有限责任公司辽宁分公司支付违法解除劳动合同赔偿金31,000元（3100元/月×5个月×2倍）的主张，事实及法律依据充分，一审法院予以支持。关于北京铁城建设监理有限责任公司辽宁分公司应否支付李春龙工资的问题，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条规定，因用人单位作出的减少劳动报酬等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。如上所述，北京铁城建设监理有限责任公司辽宁分公司提供的考勤表不足以证明李春龙旷工的事实，应当承担举证不能的法律后果。北京铁城建设监理有限责任公司辽宁分公司已为李春龙结清2017年3月及以前的工资，又于2018年4月8日与李春龙解除劳动合同，故李春龙主张北京铁城建设监理有限责任公司辽宁分公司支付2017年4月至2018年4月期间工资37,200元（3100元/月×12个月），一审法院予以支持。关于北京铁城建设监理有限责任公司辽宁分公司应否支付李春龙失业金损失的问题，北京铁城建设监理有限责任公司辽宁分公司工作人员已于2018年4月8日以微信形式告知李春龙到社会保险行政部门配合办理失业金领取手续，但李春龙拒绝办理，由此导致其逾期未能领取失业金的损失，应当由其个人承担，其要求北京铁城建设监理有限责任公司辽宁分公司支付失业金损失于法无据，一审法院不予支持。北京铁城建设监理有限责任公司辽宁分公司虽抗辩称该单位负责人孙洪海于2017年7月借款给李春龙5万元及李春龙在该单位仍存在借款，但李春龙与孙洪海的聊天记录显示李春龙收到的转账系北京铁城建设监理有限责任公司辽宁分公司欠付的工资报酬，且北京铁城建设监理有限责任公司辽宁分公司提供的辅助明细账系其单方制作，并未经李春龙本人确认，也不存在其他证据对借款事实的存在予以佐证，故对于北京铁城建设监理有限责任公司辽宁分公司上述抗辩，一审法院不予采信。北京铁城建设监理有限责任公司辽宁分公司虽抗辩称为李春龙垫付了其在职期间的社会保险费用，但双方未就社保费用问题达成过书面或口头约定，北京铁城建设监理有限责任公司辽宁分公司提供的垫付汇总表也系其单方制作，未经李春龙本人确认，在举证期限内也未提供其他社会保险缴费明细对垫付社会保险费用的事实及数额予以证明，故一审法院不予采信。北京铁城建设监理有限责任公司辽宁分公司虽主张曾为李春龙购买二手汽车作为通勤、李春龙曾私自领取礼品占为己用，但李春龙已对相关问题均予以合理解释，北京铁城建设监理有限责任公司辽宁分公司抗辩称将代缴社会保险费用及购置车辆和礼品部分予以抵扣，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。本案审理过程中，李春龙撤回要求北京铁城建设监理有限责任公司辽宁分公司为其出具解除劳动合同证明、办理档案和社会保险关系转移手续的诉讼请求，应当视为其对于自身诉讼权益的处分，一审法院予以准许。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条规定，判决：一、被告（并案原告）北京铁城建设监理有限责任公司辽宁分公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告（并案被告）李春龙违法解除劳动合同赔偿金31,000元；二、被告（并案原告）北京铁城建设监理有限责任公司辽宁分公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告（并案被告）李春龙工资37,200元；三、驳回原告（并案被告）李春龙及被告（并案原告）北京铁城建设监理有限责任公司辽宁分公司的其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告（并案原告）北京铁城建设监理有限责任公司辽宁分公司负担。并案案件受理费10元，由被告（并案原告）北京铁城建设监理有限责任公司辽宁分公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题是：上诉人应否支付被上诉人违法解除劳动合同赔偿金、工资。关于上诉人应否支付被上诉人违法解除劳动合同赔偿金的问题。在本案审理过程中，上诉人陈述通知被上诉人解除劳动关系时并没有说明解除事由，实际解除事由是被上诉人2017年4月至2018年4月长期没有上班，对此被上诉人辩称已上班，即双方当事人对2017年4月至2018年4月被上诉人是否上班有争议。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，双方当事人对于上诉人单位有人工考勤没有异议，即人工考勤记录属于上诉人掌握管理的，其应提供，现上诉人并没有提供人工考勤记录，应当承担无法证明被上诉人存在长期不上班的法律后果。故对上诉人以此为由与被上诉人解除劳动关系，不应支付违法解除劳动关系赔偿金的上诉请求，因证据不足，本院不予支持。关于上诉人应否支付被上诉人工资的问题。如上所述，被上诉人主张其在2017年4月至2018年4月在岗上班，因人工考勤记录由上诉人掌握，上诉人不提供，应承担不利后果，故对被上诉人陈述的2017年4月至2018年4月在岗上班的事实，本院予以确认，现上诉人并未举证证明已支付该期间的工资，一审法院判决支付并无不当，对此本院予以维持。对上诉人提出的不应支付被上诉人工资的上诉请求，因证据不充分，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人北京铁城建设监理有限责任公司辽宁分公司负担。本判决为终审判决。审判长  李晓颖审判员  刘风霞审判员  郝梦思二〇二〇年八月十一日法官助理王斌书记员席红跃