安徽省阜阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖12民终1848号 上诉人（原审被告）：广东省基础工程集团有限公司，住所地广东省广州市天河区天河路99号天涯路19-20层，统一社会信用代码914400001903320487。 法定代理人：苏家平，该公司董事长。 委托诉讼代理人：黄浩，该公司员工。 委托诉讼代理人：乔丹花，国浩（合肥）律师事务所律师。 上诉人（原审第三人）：朱明德，男，1981年11月1日出生，汉族，住安徽省安庆市怀宁县。 委托诉讼代理人：邓莎莎，安徽弘大律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐婉丽，安徽金睿律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：安徽科琪机电工程有限公司，住所地安徽省合肥市高新区创新大道2800号创新产业园二期G2楼B区4层，统一社会信用代码91340100MA2MQPW55N。 法定代理人：王佩，该公司总经理。 委托诉讼代理人：白顺阶，上海锦天城（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘欣，上海锦天城（合肥）律师事务所实习律师。 原审第三人：胡城，男，1975年11月10日出生，汉族，住安徽省合肥市庐阳区。 委托诉讼代理人：滕晓勇，安徽华腾律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘兆芳，安徽华腾律师事务所律师。 上诉人广东省基础工程集团有限公司（以下简称广东基础公司）、上诉人朱明德因与被上诉人安徽科琪机电工程有限公司（以下简称科琪公司）及原审第三人胡城建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省阜阳市颍州区人民法院（2019）皖1202民初407号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 广东基础公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判广东基础公司不承担责任；2.一、二审诉讼费用由科琪公司、胡城、朱明德负担。事实和理由：一审认定朱明德、胡城作为没有资质的实际施工人，借用有资质的建筑施工企业名义与科琪公司签订《工程分包合同》，并判令广东基础公司承担连带责任无事实及法律依据。1.广东基础公司与朱明德、胡城系转包关系，朱明德、胡城并未也无权以广东基础名义对外建立任何合同关系。广东基础公司在中标涉案项目后与朱明德签订《框架协议》，将涉案工程整体转包给朱明德，广东基础并未实际参与涉案工程施工活动，胡城也表示涉案工程是其与朱明德共同承建。广东基础公司对胡城等人私刻项目印章并使用该项目印章与科琪公司签订《工程分包合同》不知情，且分包项目结算、款项支付都是以朱明德、胡城名义进行；2.广东基础公司与科琪公司不存在合同关系，不是合同相对人，科琪公司应向胡城、朱明德主张权利。《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《2011年全国民商事审判工作会议纪要》第28条等已明确根据合同相对性原则严格控制实际施工人向与其没有合同关系的转包人、违法分包人、总承包人、发包人提起民事诉讼，当出现欠付工程款的情况，实际施工人仅可以起诉发包人或者上一手转包人、违法分包人，连带责任的承担属于对当事人的不利负担，除法律有明确规定或者当事人有明确约定外，不宜径行适用；3.本案不构成表见代理。分包合同上加盖的项目章系第三人私刻加盖，广东基础公司对此毫不知情，且该项目章与广东基础公司备案项目章在外观、内容等方面完全不同，备案项目章仅载明该项目章“仅限于文件、技术资料往来”。胡城、朱明德并非广东基础公司员工，也未取得授权，不是职务行为或代理行为，科琪公司也未提供证据证明其是善意无过错第相信胡城、朱明德具有代理权，其对胡城、朱明德与广东基础公司的关系应系明知，故本案不符合表见代理构成要件；4.本案工程款借款是在胡城、朱明德与科琪公司私下进行，对科琪公司的实际施工量、总工程款及工程款支付情况等，广东基础公司均不知情。一审裁判方式易滋生虚假诉讼。 科琪公司辩称：1.广东基础公司是涉案工程的中标人也是总包单位，中标后将相关工程交给胡城、朱明德施工，胡城、朱明德代表广东基础公司与科琪公司签订相关施工合同；2.一审法院要求广东基础公司提供证据证明涉案工程不是由科琪公司施工，广东基础公司未能提供任何证据；3.一审已查明广东基础公司与业主单位签订合同，业主单位将工程款支付给广东基础公司，广东基础公司在扣除相关管理费税金后，将余款转给胡城、朱明德，可以看出胡城、朱明德显然代表广东基础公司，广东基础公司认为一审判决突破合同相对性原则错误没有事实和法律依据。 朱明德述称：1.与广东基础公司、科琪公司之间产生法律关系的系胡城，涉案《框架协议》真正主体系广东基础公司与胡城，朱明德系接受胡城委托签订该合同。朱明德提供了胡城出具的《授权委托书》，且广东基础公司在签订合同时明确知晓真正合同主体是胡城，以及胡城与朱明德之间系委托代理关系；2.朱明德并非涉案工程实际施工人，始终由胡城一人单独履行《工程分包合同》的相应义务，胡城控制涉案工程项目部的财务收入与支出管理，对该项目部的人、财、物有独立的支配权，且朱明德由证据证明其系受胡城雇佣，作为涉案工程的项目负责人。朱明德与胡城不是涉案工程项目的合伙人，进一步证实朱明德不是实际施工人。 胡城述称：1.一审认定胡城与广东基础公司系挂靠关系，胡城借用广东基础公司资质承揽工程符合事实。胡城以广东基础公司名义对外开展活动，相关合同相对人是广东基础公司，胡城系实际合同义务履行人，二者应共同承担连带责任。不存在广东基础公司所称的无权代理；2.广东基础公司出借资质的行为使无施工能力、无施工资质的个人进入建筑市场，严重损害国家及社会利益，一审认定广东基础公司与胡城承担连带责任符合法律规定。 朱明德上诉请求：1.撤销一审判决，改判朱明德不承担民事责任；2.一、二审诉讼费用由科琪公司负担。事实和理由：一审认定朱明德是实际施工人，判令其承担付款责任无事实与法律依据。1.朱明德与广东基础公司签订《框架协议》是受胡城委托，胡城出具有授权委托书，且广东基础公司对该授权委托书未予否认。胡城才是该协议真正合同相对人及涉案工程实际施工人，其与广东基础公司系转包关系；2.科琪公司在签订涉案工程分包合同时明确知道涉案工程系广东基础公司中标及实际施工人是胡城，胡城以广东基础公司名义签订该合同并加盖印章，朱明德没有参与，后期也由胡城直接向科琪公司支付工程款。分包工程结算仅是朱明德作为胡城的委托代理人及该项目管理人员，代表胡城从事项目管理工作，一审判令朱明德承担付款义务错误；3.广东基础公司将收到的工程款扣除相关费用后转给朱明德委托的公司账户，公司收到资金后悉数转给胡城个人账户，并由胡城向科琪公司支付工程款，分包合同的法律责任应由广东基础公司与胡城承担。 科琪公司辩称：一审查明事实及广东基础公司上诉状均认可胡城、朱明德是共同实际施工人，挂靠广东基础公司进行施工。科琪公司无法确认胡城、朱明德之间是合作关系还是委托代理关系，以二审查明事实为准。 广东基础公司述称：对一审认定的胡城、朱明德的身份问题没有异议，朱明德上诉状中称胡城、朱明德与广东基础公司系转包关系，科琪公司在签订合同时明知涉案工程实际施工人及付款人是胡城、朱明德，广东基础不应承担任何责任。 胡城述称：朱明德系胡城的委托代理人，二人之间不是合伙关系，而是雇佣关系，朱明德不享有、不控制涉案工程的利润利益，不参与涉案工程利润分配，一审认定朱明德是实际施工人不正确，同意朱明德的主要上诉观点和理由。一审法院审理查明的已付工程款1100000元系由胡城一人向科琪公司支付，与朱明德无关。 科琪公司向一审法院起诉请求：1.判令广东基础公司立即支付拖欠工程款1566299.80元及利息185345.48元(按利率6%,自2017年1月11日暂计算至2018年12月31日，请求判至款清之日止)，合计：1751645.28元；2.诉讼费用由广东基础公司负担。一审中，广东基础公司申请追加朱明德、胡城为本案第三人。 一审法院查明：2015年，广东基础公司中标阜阳市城南新区南京路（八里松路-竹园路）、竹园路（南京路-西清路）道路及附属物工程施工（一标段）工程。朱明德、胡城商议以广东基础公司名义实际承建该项目工程，2015年10月26日，朱明德以个人名义与广东基础公司签订《框架协议》一份，该协议约定：甲方（广东基础公司）将上述项目施工内容安排给乙方（朱明德）负责实施。一、工程施工范围：施工图纸及工程量清单包含的全部内容。二、工程主要分部分项金额合计58976764.76元。第七条项目实施方案甲乙双方派驻人员共同组成项目经理部，由乙方负责工程的具体实施，甲方对乙方进行管理和配合。三、费用约定2、本项目乙方承包的管理费为1%，甲方按业主结算价为基数在每期工程款中收取1%的管理费。甲方调派驻现场的管理人员相关费用纳入乙方承包费用中。甲方收到业主工程款后，扣除管理费、税金（包括甲方需缴纳的企业所得税）、人工费及各项代缴代付费用后，按相应额度支付给乙方。四、工程款支付及结算1、甲方授权委托负责人黄浩办理有效工程量的确认；乙方授权委托并指定签字人朱明德。该合同中还约定了当事人其他权利及义务。 2016年7月，胡城以广东基础公司阜阳市城南新区南京路（八里松路-竹园路）道路及附属物工程施工（一标段）项目经理部（甲方）名义与科琪公司（乙方）签订《工程分包合同》一份，该合同主要内容为：一、工程名称（工作内容）：阜阳市城南新区南京路（八里松路-竹园路）道路及附属工程中的交通工程。3、合同总价：壹佰柒拾陆万元整（1760000元）。二、合同文件的构成及解释顺序，第三条施工工期，1、开始工作日期2016年8月1日，结束工作日期2016年8月31日总日历工作天数为31天，因业主要求提前工期的，乙方应当无条件接受。合同同时约定了当事人其他权利及义务。 同日，胡城又以广东基础公司阜阳市城南新区南京路（八里松路-竹园路）道路及附属物工程施工（一标段）项目经理部（甲方）名义与科琪公司（乙方）签订《工程分包合同》一份，该合同主要内容为：一、乙方承包的工程名称、工程数量及承包方式：1、阜阳市城南新区南京路（八里松路-竹园路）道路及附属工程中弱电工程、路灯工程。2、工程数量乙方根据甲方提供的施工图纸、技术规范、质量要求等有关资料的要求施工，并按甲乙双方共同认定的工程数量为结算数量依据，3、合同总价款玖拾叁万捌仟伍佰柒拾肆元整（938574元）。其中南京路弱电工程：787045元，南京路路灯照明工程151529元。上述两份合同签订后科琪公司按约完成工程项目经验收合格后并交付使用，后经科琪公司与胡城结算后，两项工程合计工程款为2666299.80元，截至起诉之日起胡城、朱明德仅向科琪公司支付工程款共计1100000元，尚余1566299.80元工程款未支付。 一审法院另查明，涉案工程于2017年1月10日竣工验收，2018年11月1日由阜阳市审计局完成审计工作，审定金额共计为51904322.78元，现业主方阜阳市城南新区项目开发管理有限公司仍有部分工程款尚未付清。 一审法院又查明，广东基础公司收到业主工程款后，扣除了管理费、人工费、代扣税金、代扣清单编制费后，将剩余款项转入朱明德于2016年9月13日出具的情况说明中的指定银行账户（安徽伟弘建筑劳务有限公司）。 一审法院再查明，安徽伟弘建筑劳务有限公司的法人为胡城，朱明德系该公司的股东。第三人胡城在一审法院受理的安徽道友建筑劳务工程有限公司诉广东基础公司及第三人朱明德、胡城、安徽航伟建设工程有限公司（以下简称航伟公司）建设工程施工合同纠纷一案到庭时称：整个工程是朱明德与航伟公司签订，其和朱明德共同做这个项目。 一审法院认为，第三人朱明德、胡城作为没有资质的实际施工人，借用有资质的建筑施工企业名义与科琪公司签订的《工程分包合同》违反法律强制性规定，应属无效合同，但科琪公司已按合同约定完成工程，该工程价款已经科琪公司与第三人朱明德、胡城予以结算，故应认定尚欠的工程款为1566299.80元。科琪公司诉请的自2017年1月11日起按照同期银行贷款利率支付利息，直至款付清时止，因科琪公司同胡城签订的《工程分包合同》约定的有付款的节点，故对科琪公司的该项请求，依法予以支持。涉案工程实际是第三人朱明德、胡城以广东基础公司名义进行的施工，故其二人之间应对所欠付工程款及利息应承担连带清偿责任，朱明德提出其系胡城委托人的辩解因未提供出充分证明证明且与胡城所陈述不一致，对朱明德该项辩解不予采信。胡城经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，应视为自动放弃抗辩权。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、第三人朱明德、胡城于判决发生法律效力之日起十日内支付安徽科琪机电工程有限公司工程款1566299.80元及利息（其中以1566299.80元为基数，从2017年1月11日起计算，上述利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计息计算至2018年12月31日，自2019年1月1日起至该款实际付清时止的利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，利率均不得超过月利率6‰）；二、广东省基础工程集团有限公司对上述工程款及利息承担连带清偿责任。案件受理费20565元，由广东省基础工程集团有限公司、第三人朱明德、胡城负担。 二审中，胡城向本院提交转款电子回单13份，证明涉案工程款均由广东基础公司支付至安徽伟弘建筑劳务有限公司账户，再经由该公司转入胡城账户，由胡城支付给科琪公司，共计1100000元。 广东基础公司质证意见：付款真实性请法庭核实，付款方是胡城，广东基础公司一直未向科琪公司支付任何工程款，广东基础公司与科琪公司之间没有任何关系，应由胡城或朱明德对科琪公司承担付款责任。 科琪公司质证意见：对该证据真实性无异议，科琪公司已经收到相应款项，一审已提供相关转账凭证。 朱明德质证意见：对该证据真实性、合法性、关联性无异议，该证据能够证实胡城是涉案工程唯一施工人，对工程款有独立支配权。 胡城质证意见：对该证据无异议。 经朱明德申请，张春生出庭作证时述称：2015年10月张春生来阜阳，受胡城委托到涉案工程现场做现场实际负责人，工资由胡城发放，广东基础公司起诉时将朱明德带上了，广东基础公司带来一个现场负责人叫黄浩，对胡城是老板这个事情非常清楚，有事张春生与朱明德都向胡城汇报，朱明德是现场技术负责人，张春生是现场施工负责人，老板只有胡城一人，没有朱明德什么事情。 广东基础公司质证意见：证人证言真实性应依法核实，无其他证据予以证实应不予采纳。 科琪公司质证意见：对证人证言予以核实后再采纳。 朱明德质证意见：对证人证言无异议，客观真实，应予采纳。 胡城质证意见：对证人证言无异议。 本院认证认为，1.上述电子回单能够与一审中科琪公司提供的胡城向其支付工程款的银行收款记录相互印证，且科琪公司认可已收到该组电子回单对应的工程款，故对该组证据，本院予以认定；2.张春生证人证言与胡城所述内容中对胡城与朱明德之间关系的描述一致，胡城对张春生证人证言无异议，胡城本人亦认可朱明德系受其雇佣，在涉案项目从事现场管理工作，涉案项目收益由胡城一人享有和支配。综合胡城向朱明德出具的授权委托书及胡城向科琪公司付款的行为，对张春生证人证言的真实性，本院予以认定。 本院查明：胡城系涉案项目实际施工人，朱明德系受胡城雇佣，在涉案项目任技术负责人。2015年8月30日，胡城向朱明德出具授权委托书，委托朱明德为胡城代理人，以胡城名义“处理该项目在施工过程中的所有事务”。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。2015年10月26日，朱明德受胡城委托作为乙方，与广东基础公司作为甲方签订了《框架协议》，该协议对涉案工程项下的分包合同签订方案进行了明确约定，并载明“由乙方负责工程的具体实施，甲方对乙方进行管理和配合”“乙方主要管理人员必须以甲方名义办理相应的工作证件”“乙方承包甲方项目工程范围中涉及的所有主要建筑材料、构配件及工程设备的采购和施工机械设备租赁，须以甲方的名义与相应的供货商签订合同”“甲方收到业主工程款后，扣除管理费、税金、人工费及各项代缴代付费用后，按相应额度支付给乙方”“甲方与业主结算的办理由乙方负责完成，甲方予以协助；……结算资料加盖‘广东基础公司预结算专用章’或‘广东基础公司公章’”，该协议同时约定由乙方承担涉案工程的质量和经济责任。综合以上协议内容及全案事实，能够认定胡城系借用广东基础公司资质，广东基础公司虽称其不是涉案《工程分包合同》的相对人，未直接向科琪公司付款，其公司作为被挂靠人，仍应与胡城共同对外承担责任。故一审认定广东基础公司与科琪公司签订的《工程分包合同》系属无效，其公司应与胡城承担连带责任并无不当。广东基础公司上诉称其与胡城系转包关系、对胡城与科琪公司签订的《工程分包合同》不知情与事实不符，本院不予采信。 胡城于2015年8月30日即向朱明德出具了授权委托书，授权朱明德以胡城名义处理涉案工程所有事务，并当庭明确认可朱明德的代理人身份及代理行为。故朱明德作为胡城的委托代理人与广东基础公司签订《框架协议》及朱明德签署工程结算单的法律后果应由被代理人胡城承担，一审判令朱明德与胡城就欠付工程款承担连带责任不当，本院予以纠正。 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程已经竣工验收合格，科琪公司亦与胡城就工程价款进行了决算，一审判令胡城与广东基础支付剩余工程价款及利息有事实及法律依据。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、撤销安徽省阜阳市颍州区人民法院（2019）皖1202民初407号民事判决； 二、胡城于判决发生法律效力之日起十日内支付安徽科琪机电工程有限公司工程款1566299.80元及利息（其中以1566299.80元为基数，从2017年1月11日起计算，上述利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计息计算至2018年12月31日，自2019年1月1日起至该款实际付清时止的利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，利率均不得超过月利率6‰）； 三、广东省基础工程集团有限公司对上述工程款及利息承担连带清偿责任。 四、驳回广东省基础工程集团有限公司的上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费20565元，由广东省基础工程集团有限公司、胡城负担；二审案件受理费41130元，由广东省基础工程集团有限公司、胡城负担。 本判决为终审判决。 审判长  许汝佺 审判员  姚 莉 审判员  罗亚敏 二〇二〇年八月九日 法官助理刘梦李 书记员徐玉洁 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。