北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终7916号上诉人（原审被告）：北京东方天星文化传媒有限公司，住所地北京市朝阳区建国路89号院4号楼11层1207号。法定代表人：陈勇，总经理。委托诉讼代理人：刘晓陈，北京君众律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑明珠，北京君众律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周霞，女，1983年9月29日出生，住北京市朝阳区。上诉人北京东方天星文化传媒有限公司（以下简称东方天星公司）因与被上诉人周霞劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初39947号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。东方天星公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判东方天星公司无需向周霞支付2016年10月20日至2018年8月11日期间的工资或将本案发回重审；2.本案诉讼费由周霞承担。事实与理由：一、一审法院认定东方天星公司应予补发工资的法律事实错误。补发合同到期日工资的基础是劳动合同正常履行期满或存在履行届满的可能，但东方天星公司与周霞的劳动合同并非正常履行，且不具有实质履行的可能性。1.周霞自2015年5月入职以来，承担东方天星公司重要的人事行政主管职位，并负责制定公司的各种规章制度。因周霞违反了自己在公司领导制定的《员工手册》，构成旷工，东方天星公司才作出解除合同的决定。周霞作为行政职位，与公司同事的良好关系以及与领导的沟通顺畅是工作的基础，但周霞均未做到，导致大量员工离职，影响极其恶劣。故东方天星公司解除劳动合同是合法正当的。2.周霞实际工作时间不足1年，其余时间一直处于仲裁、诉讼中，劳资双方矛盾激化，已无继续履行劳动合同的信任基础。因此，从周霞的个人真实意愿考量，周霞也没有继续履行劳动合同的意愿。3.在诉讼期间，在劳动关系未确认最终状态的情况下，周霞的工作已由其他人接替，且因周霞的恶劣影响，员工离职，从东方天星公司的社保缴纳记录可以看出，自2017年东方天星公司的业务未能正常开展，即便周霞要求回公司上班，也只能处于待岗状态，因此继续履行劳动已无事实可能。二、周霞要求补发工资的计算方式存在错误。自2016年12月5日病假结束之后，周霞未要求返回公司上班，而是于2017年1月申请劳动仲裁，此后长达两年的时候，一直在和东方天星公司诉讼，并未提供任何实质劳动。在此期间东方天星公司亦因为周霞原因，大量员工离职，东方天星公司自此后亦未开展正常业务，周霞此期间属于实质上的待岗状态。根据《北京市工资支付规定》第二十七条的规定，即便东方天星公司应予补发，也只能按照最低标准的70%发放劳动者基本生活费，东方天星公司应向周霞支付2016年10月20日至2018年8月11日期间的工资共计30587.23元。周霞辩称，同意一审判决。周霞向一审法院起诉请求：判令东方天星公司支付周霞：1.2016年10月20日至2018年8月11日期间的工资113678.16元（5000元×22个月+5000元÷21.75×16天）；2.2016年10月20日至2018年8月11日期间的未休年休假工资4597.7元。一审法院认定事实：周霞原系东方天星公司的员工，双方于2015年7月签订了书面劳动合同，载明：合同期限自2015年8月12日至2018年8月11日，周霞担任人事行政主管。2016年10月19日，东方天星公司以周霞旷工为由解除双方劳动关系，双方由此产生劳动争议。后，周霞向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称朝阳仲裁委）申请仲裁，2018年4月8日，朝阳仲裁委作出京朝劳人仲字[2017]第04926号裁决书，裁决：一、东方天星公司撤销解除劳动合同通知书、与周霞继续履行劳动合同；二、东方天星公司支付周霞2015年12月至2016年10月19日通讯补贴2119.54元；三、东方天星公司支付周霞2016年3月1日至2016年6月6日期间工资15919.54元、2016年10月11日至2016年10月19日期间病假工资486.62元、2016年1月22日半天工资114.94元、2016年2月22日半天工资114.94元，共计16636.04元；四、东方天星公司支付周霞2016年度未休年休假工资919.54元；五、驳回周霞的其他仲裁请求。周霞与东方天星公司均不服仲裁裁决，诉至一审法院。一审法院经审理，认定事实如下：周霞于2015年5月12日入职东方天星公司，月工资5000元；东方天星公司与周霞签订的劳动合同至2018年8月11日。周霞工作至2016年5月31日，工资发放至2016年2月。周霞于2016年6月23日生产，产假休至2016年10月11日，周霞自2016年10月9日提出病假申请，病假期间为3个月。东方天星公司于2016年10月19日以周霞旷工为由解除劳动关系的行为系违法解除，故该公司应继续履行与周霞之间的劳动合同至2018年8月11日，此后无需继续履行劳动合同……。一审法院经审理后于2019年6月26日作出（2018）京0105民初52107号民事判决：一、东方天星公司撤销于二〇一六年十月十九日对周霞作出的《通知》，双方无需继续履行劳动合同；二、东方天星公司支付周霞二〇一五年十二月至二〇一六年十月十九日期间通讯补贴2119.54元；三、东方天星公司支付周霞二〇一六年三月一日至二〇一六年六月六日期间工资15919.54元、二〇一六年十月十一日至二〇一六年十月十九日期间病假工资486.62元、二〇一六年一月二十二日半天工资114.94元、二〇一六年二月二十二日半天工资114.94元；四、东方天星公司支付周霞二〇一六年未休年休假工资919.54元；五、东方天星公司支付周霞二〇一六年三月至二〇一六年五月餐补1060元；六、驳回东方天星公司的诉讼请求；七、驳回周霞的其他诉讼请求。周霞、东方天星公司均不服该判决，向北京市第三中级人民法院（以下简称三中院）提起上诉。三中院于2019年10月21日作出（2019）京03民终13967号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。后，周霞就本案诉争事项向朝阳仲裁委申请仲裁，朝阳仲裁委作出京朝劳人仲不字（2019）第752号不予受理通知书：依据《劳动人事争议办案规则》第三十九条的规定决定不予受理。周霞不服，诉至一审法院。对于有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.关于工资标准及支付情况。东方天星公司主张周霞的工资标准为5000元/月，但其2016年10月9日至12月5日期间为病假，应按照病假工资支付其上述期间的工资，病假结束后，周霞未提供劳动，且公司因周霞的原因，大量员工离职，未开展正常业务，因此已不再有向周霞发放工资的能力。就其主张，东方天星公司提交了如下证据：证据1、积水潭医院于2016年9月5日出具的《休假证明书》，载明：周霞，诊断：骨折、胫骨骨折，建议：全休3个月。证据2、日期为2016年10月9日的《请假申请单》，载明：周霞因交通事故导致左腿胫骨骨折，申请病假55天（自2016年10月12日至2016年12月5日）。周霞认可前述证据的真实性，认可其2016年10月9日至12月5日期间休病假，亦认可其工资标准为5000元/月，但因东方天星公司违法解除劳动关系，因此应按正常的工资标准支付2016年10月20日至2018年8月11日期间的工资。2、关于年休假情况。周霞主张其每年享有10天年休假，其未休2016年10月20日至2018年8月11日期间的年休假，因此东方天星公司应支付其未休年休假工资。就其主张，周霞提交了《2016年度北京市社会保险个人缴费信息对账单》（以下简称《社保缴费信息对账单》），载明：周霞至2016年末养老累计实际缴费年限为10年05个月。东方天星公司认可《社保缴费信息对账单》的真实性，但主张周霞以前提供的资料和自述均显示其工作未满10年，因此不认可该证据的证明目的，且周霞一直未提供劳动，因此不应支付上述期间的未休年休假工资。一审另查，周霞、东方天星公司在之前的仲裁与诉讼期间均认可周霞2016年度的未休年假天数为2天。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于工资发放情况，一审法院认为，已生效的判决认定东方天星公司违法解除劳动关系，双方应继续履行与周霞签订的劳动合同至2018年8月11日。现东方天星公司未支付周霞2016年10月20日至2018年8月11日期间的工资，该公司应予以支付，但周霞2016年10月9日至12月5日期间系病假，故东方天星公司应按照病假工资标准向周霞支付2016年10月20日至12月5日期间的工资。经核算，东方天星公司应支付周霞2016年10月20日至2018年8月11日期间的工资103483.59元（1890元×80%÷21.75×11天+1890元×80%×1个月+5000元×19个月+5000元÷21.75×27天）。关于年休假情况，周霞与东方天星公司均认可周霞2016年度的未休年假天数为2天，现生效判决已对周霞2016年度未休年休假工资进行了处理，故对周霞在本案中主张2016年10月20日至12月31日期间的未休年休假工资的请求，不予支持。另，双方此后因劳动关系解除事宜产生争议，周霞亦一直未实际提供劳动，现其主张东方天星公司支付2017年1月1日至2018年8月11日期间未休年休假工资的请求，依据不足，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、北京东方天星文化传媒有限公司于判决生效后七日内支付周霞2016年10月20日至2018年8月11日期间的工资103483.59元；二、驳回周霞的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据当事人诉辩意见及查明的事实，本案二审的争议焦点为：东方天星公司是否应向周霞支付2016年10月20日至2018年8月11日期间的工资。根据查明事实，生效判决已经认定东方天星公司属于违法解除与周霞的劳动关系，东方天星公司应继续履行与周霞之间的劳动合同至2018年8月11日。东方天星公司主张其系合法解除与周霞的劳动关系，但未能提交证据对生效判决的认定予以推翻，本院对其该项上诉理由不予采纳。现东方天星公司未向周霞支付2016年10月20日至2018年8月11日期间的工资，应向其支付该期间的工资。因双方均认可2016年10月20日至12月5日系周霞病假期间，该期间的工资应按照病假工资标准计算。天星公司对一审法院的计算方式及数额本身不持异议，本院对此不持异议；东方天星公司主张应按照北京市最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费的上诉理由，缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。综上，一审法院对东方天星公司应向周霞支付2016年10月20日至2018年8月11日期间的工资认定正确，本院予以维持。综上所述，东方天星公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京东方天星文化传媒有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 尚晓茜审 判 员 胡新华审 判 员 郑吉喆二〇二〇年八月六日法官助理 夏海曼法官助理 张 弛书 记 员 郑海兴