辽宁省沈阳市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）辽01行终628号上诉人（原审原告）：沈阳老雪酒业有限公司，住所辽宁省沈阳市铁西区。法定代表人：田原，该公司执行董事。委托代理人：施宏，辽宁卓政律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳市苏家屯区市场监督管理局，住所沈阳市苏家屯区。法定代表人及出庭负责人：陈文进，该局局长。委托代理人：岳国海，该局工作人员。委托代理人：于群，辽宁群英律师事务所律师。上诉人沈阳老雪酒业有限公司（以下简称老雪酒业公司）诉被上诉人沈阳市苏家屯区市场监督管理局（以下简称苏家屯市场局）工商行政处罚决定及赔偿一案，上诉人老雪酒业公司不服沈阳高新技术产业开发区人民法院作出的（2019）辽0192行初921号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年8月13日公开开庭审理了本案。上诉人老雪酒业公司法定代表人田原及其委托代理人施宏，被上诉人苏家屯市场局法定代表人陈文进及其委托代理人岳国海、于群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明，2019年5月8日，华润雪花啤酒辽宁公司向苏家屯市场局投诉，称2019年3月份以来，市场上出现一款由老雪酒业公司出品，品名为“老雪”的啤酒产品，这款啤酒造成很多消费者误认是华润雪花啤酒辽宁公司生产的“雪花11.5o醇生啤酒”（市场俗称“老雪”），对广大消费者在购买啤酒时造成了极大的干扰和误导，对相关市场造成了一定的影响，侵犯了华润雪花啤酒辽宁公司注册商标专用权。苏家屯市场局接到投诉后，报请沈阳市市场监督管理局指定管辖，后沈阳市市场监督管理局将案件交由被告管辖。2019年6月14日苏家屯市场局对老雪酒业公司涉嫌不正当竞争、侵犯他人注册商标专用权，从事啤酒经营行为予以立案，并于2019年7月4日在沈阳市铁西区4门的“老雪酒馆”处对老雪酒业公司的法定代表人田原进行询问。当日，苏家屯市场局经负责人同意后，扣押了现场所有带有“老雪TM0LD1CEC0N原浆精酿啤酒”字样的啤酒、标识及包装箱，共涉及7类物品，并向老雪酒业公司送达了实施行政强制措施决定书。同年8月2日苏家屯市场局向老雪酒业公司送达了延长行政强制措施期限决定书，将上述物品的扣押时间延长至8月31日。2019年7月5日、7月19日、8月2日，苏家屯市场局分别对老雪酒业公司的法定代表人田原进行询问，并制作《询问笔录》；2019年8月20日，苏家屯市场局作出沈苏市监听告字[2019]1010号行政处罚听证告知书，将拟作出的行政处罚告知老雪酒业公司，并于当日送达给其法定代表人田原。2019年8月28日，苏家屯市场局召开局长办公会议，经会议研究，同意对老雪酒业公司商标侵权行为实施行政处罚的意见。2019年8月29日，苏家屯市场局作出沈苏市监处字[2019]1010号行政处罚决定书，决定书写明：“当事人在法定期限内未提出陈述、申辩及听证要求……当事人的上述行为……已构成侵犯注册商标专用权的行为。依据《中华人民共和国商标法》（2013修正）第六十条第二款及《沈阳市工商行政自由裁量权基准》第168条和《沈阳市苏家屯区市场监督管理局行政处罚自由裁量权细化量化规定》的规定，责令当事人立即停止侵权行为，并对当事人处罚如下：1.没收侵权产品778箱；2.没收用于制作侵权商品的包装箱460个，标识468个；3.罚款人民币1,416,868.20元。一并上缴财政”。并于同日将行政处罚决定书送达给老雪酒业公司法定代表人田原。老雪酒业公司不服，起诉到院。另查明，老雪酒业公司已就被告苏家屯市场局对其作出的行政强制措施决定书（沈苏市监强字[2019]01077号）向原审法院提起行政诉讼。原审法院已作出（2019）辽0192行初721号行政判决，驳回原告老雪酒业公司的诉讼请求。原审法院认为，根据原被告向法庭提交的证据及庭审中原、被告双方的质证观点，本案归纳三个争议焦点：一、被告对本案是否具有管辖权；二、被告对原告作出的行政处罚决定是否合法；三、原告的赔偿请求能否予以支持。一、关于被告对本案是否具有管辖权的问题。《中华人民共和国商标法》（2013修正）第六十二条规定：“县级以上工商行政管理部门根据已经取得的违法嫌疑证据或者举报，对涉嫌侵犯他人注册商标专用权的行为进行查处时，可以行使下列职权:……（四）检查与侵权活动有关的物品；对有证据证明是侵犯他人注册商标专用权的物品，可以查封或者扣押……”。《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第七条规定：“县级、设区的市级市场监督管理部门依职权管辖本辖区内发生的行政处罚案件，法律、法规、规章规定由省级以上市场监督管理部门管辖的除外”；第十四条规定：“上级市场监督管理部门认为必要时，可以直接查处下级市场监督管理部门管辖的案件，也可以将本部门管辖的案件交由下级市场监督管理部门管辖。法律、法规、规章明确规定案件应当由上级市场监督管理部门管辖的，上级市场监督管理部门不得将案件交由下级市场监督管理部门管辖。”《驰名商标认定和保护规定》第七条规定：“涉及驰名商标保护的商标违法案件由市（地、州）级以上工商行政管理部门管辖……”，因此县级、设区的市级市场监督管理部门对普通的商标侵权案件均具有管辖权，但驰名商标侵权案件，由市（地、州）级以上工商行政管理部门管辖。另根据《中华人民共和国商标法》（2013修正）第十三条第一款规定：“为相关公众所熟知的商标，持有人认为其权利受到侵害时，可以依照本法规定请求驰名商标保护。”《驰名商标认定和保护规定》第四条规定：“驰名商标认定遵循个案认定、被动保护的原则”。本案中，投诉人华润雪花啤酒辽宁公司向被告投诉时，认为老雪酒业公司侵犯的是其注册商标专用权的行为，未提供驰名商标相应证明，亦未请求驰名商标保护，故本案是普通的商标侵权案件，并不涉及驰名商标保护问题，不能适用《驰名商标认定和保护规定》第七条规定。被告认为原告的行为违反了《中华人民共和国商标法》（2013修正）第五十七条第（二）项的规定，侵犯了投诉人的注册商标专用权，应以侵犯注册商标专用权的事实进行查处，并就管辖问题报请了沈阳市市场监督管理局，沈阳市市场监督管理局将案件交由被告苏家屯市场局管辖，符合《中华人民共和国商标法》（2013修正）及《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》的相关规定。故被告对本案具有管辖权，原审法院对于原告所称的被告没有管辖权的观点不予采纳。二、关于被告对原告作出的行政处罚决定是否合法的问题。原审法院着重从以下四个方面分别进行审查，即：事实和证据的审查、适用法律方面的审查、处罚程序方面的审查、显失公正方面的审查。下面分别进行详述：其一，事实和证据的审查。主要从两方面进行审查：一是被告认定原告的行为构成侵犯他人注册商标专用权是否成立；二是被告认定原告的非法经营额是否正确的问题。关于被告认定原告的行为构成侵犯他人注册商标专用权是否成立的问题。华润雪花啤酒辽宁公司系第6390655号、第6390662号注册商标的商标权人，且上述注册商标在侵权行为发生时均在注册有效期内，其合法权益应受法律保护。根据《中华人民共和国商标法》（2013修正）第五十七条第（二）项、第（三）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的及销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属侵犯注册商标专用权行为；另根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标近似是指文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者来源有特定的联系。本案中，原告的涉案商品与华润雪花啤酒辽宁公司第6390655号、第6390662号注册商标核准使用的商品均为啤酒，属于相同商品。此外，华润雪花啤酒辽宁公司第6390655号“”商标、6390662号商标“”标识组成均包括文字“雪”及雪花图形，“雪”字使用频率较高、“雪花”图形是其主要的识别特征。原告在其包装瓶及包装箱显著位置使用的“老雪TM0LD1CEC0N”文字标识或与雪花图形组合的商业标识：从呼叫上，两者呼叫部分均有一个“雪”字；从含义上，“老雪”一般理解为“老式雪花”啤酒，与华润雪花啤酒辽宁公司的“雪花”重合，易理解为系其中一种产品；从视觉效果上，两者均有一个雪字，且原告销售的1升装印花桶啤酒及包装箱上的标识均包含雪花图形，以上整体考虑，两者在文字构成、呼叫、含义、构图要素等方面十分接近。另外，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，人民法院认定商标近似时应以相关公众的一般注意力为标准，同时应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。华润雪花啤酒辽宁公司商标经长期使用和大量宣传，具有极高的知名度。以相关公众的一般交易观念和通常认知而言，“老雪”已与华润雪花啤酒辽宁公司建立起直接的对应关系，“老雪TM0LD1CEC0N”文字、雪花图形标识的使用，易使相关公众误认为两者存在许可使用、关联企业关系等特定联系，且从两者成立时间、经营规模、知名度、市场占有率看，普通消费者以一般的注意力进行判断，也很容易将两者混淆，从而误认两者在来源上具有特定联系。此外，还需要强调说明的是，2018年11月19日，国家工商行政管理总局商标评审委员会已经对被申请人田原第16347486号“老雪0LD1CEC0N及图”商标裁定宣告无效，该裁定书中认定：“争议商标由文字'老雪'、外文'0LD1CEC0N'”以及图形组合而成，其中图形为雪花形状，与引证商标一、二、三（指申请人华润雪花啤酒（中国）有限公司的第3628283号“雪花”商标、第6390657号“雪花商标”、第6390662号“雪花SNOW”商标）在文字构成、呼叫等方面相近，若共存于市场上，易导致相关消费者对商品来源产生混淆误认，争议商标与引证商标一、二、三已分别构成《商标法》第三十条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。”原告老雪酒业公司法定代表人田原明知文字“老雪”、外文“0LD1CEC0N”以及雪花图形组合被裁定无效，还在同一种商品啤酒类饮品上使用“老雪TM0LD1CEC0N”文字、雪花图形标识，很显然具有攀附知名商标的主观意图。综上，被告在被诉行政处罚决定中认定原告侵犯华润雪花啤酒辽宁公司注册商标专用权的违法事实清楚，证据充分。关于被告认定原告非法经营额是否正确的问题。原审法院认为，根据《中华人民共和国商标法实施条例》第七十八条规定：计算商标法第六十条的违法经营额，可以考虑下列因素：（一）侵权商品的销售价格；（二）未销售侵权商品的标价；（三）已查清侵权商品实际销售的平均价格……。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款的规定：本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。本案中，被告提供的原告老雪酒业公司法定代表人田原询问笔录能够证明，原告已销售部分：原告自认1升装贴标光桶出售给大客户的价格为每升14元，共销售348升，合计销售金额4,872元；普通小客户的价格为每升18元，共销售720升，合计销售金额12,960元；零散户的价格为每升28元，共销售60升，合计销售金额1,680元。故1升装贴标光桶共计销售1128升，销售金额共计19,512元，其平均价格为每升17.3元。原告自认1升装印花桶出售给大客户的价格为每升14元，共销售228升，合计销售金额3,192元；普通小客户的价格为每升18元，共销售120升，合计销售金额2,160元。故1升装印花桶共计销售348升，销售金额共计5,352元，其平均价格为每升15.38元。原告自认2升装贴标光桶出售给大客户的价格为每升14元，共销售144升，合计销售金额2,016元；普通小客户的价格为每升17.5元，共销售120升，合计销售金额2,100元。故2升装贴标光桶共计销售264升，销售金额共计4,116元，其平均价格为每升15.59元。另因原告未提供5升装及10升装的贴标光桶的实际销售金额，故此两种规格啤酒的平均销售价格按照前三种规格的总销售额28,980元及总销售升数1740升相除计算得出，约为16.66元。另根据山东阳春啤酒有限公司发货证明可知：原告共进货1升装贴标光桶700箱，每箱12桶，合计8400升；1升装印花桶300箱，每箱12桶,合计3600升；2升装贴标光桶450箱，每箱6桶,合计5400升；5升装贴标光桶30箱，每箱4桶,合计600升；10升装贴标光桶60箱，每箱两桶,合计1200升。上述规格啤酒的进货总升数减去已销售的升数再乘以各自的平均价格可得出各规格未销售（含扣押的）啤酒的经营额分别为：1升装贴标光桶为125,805.6元、1升装印花桶为50,015.76元、2升装贴标光桶为80,070.24元、5升和10升装贴标光桶为29,988元，合计285,879.6元。将该数据再加上已查清的销售总额28,980元，可得出上述五种侵权产品违法经营总额为314,859.6元。该计算方法符合上述法律规定。其二，适用法律方面的审查。根据《中华人民共和国商标法》（2013修正）第六十条第二款的规定：“工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。”本案中，因原告销售侵权商品的行为已经构成了侵犯注册商标专用权，故被告适用上述法律规定对原告作出行政处罚正确。其三，处罚程序方面的审查。本案被告在接到华润雪花啤酒辽宁公司投诉后，就管辖问题已经向其上级机关沈阳市市场监督管理局进行了请示，在得到上级机关的指定管辖后，依法对原告涉嫌销售侵犯他人注册商标专用权的行为进行立案、调查，在原告放弃陈述和申辩权利的情况下，向原告作出并送达听证告知书，就拟作出处罚事宜召开局长办公会讨论通过后，作出处罚决定并向原告送达。其处罚程序符合《行政处罚法》的相关规定，程序合法。其四，显失公正方面的审查。本案中，被告依据其计算的原告违法经营额314,859.60元，对原告处以违法经营额4.5倍的罚款（1,416,868.20元）符合《中华人民共和国商标法》（2013修正）第六十条第二款及《沈阳市工商局行政自由裁量权基准表》（2018年6月28日修订）序号168：“……（三）违法经营额五万元以上的，1.实施一种商标侵权行为的，②违法经营额三十万元以上的，处违法经营额四倍至五倍罚款。”的规定，被告处罚幅度合理、适当。三、关于原告的赔偿请求能否予以支持的问题。如前所述，原告存在销售侵权产品的行为，被告依据其调查的事实对原告作出行政处罚认定，经上述各方面的审查，该处罚决定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，处罚幅度适当。原告要求被告赔偿无事实根据和法律依据，故该赔偿请求原审法院不予支持。综上，原告要求撤销本案被诉的行政处罚决定及赔偿的诉讼请求，原审法院不予支持，予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下：驳回原告沈阳老雪酒业有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告沈阳老雪酒业有限公司负担。上诉人老雪酒业公司上诉称：一、原审认定事实错误，投诉人以侵犯普通注册商标专用权为由进行投诉，案件依法应由铁西区市场监督局管辖，被上诉人依法不具有案件管辖权。1、本案案外人系以侵犯普通注册商标专用权为由进行的投诉，不是以侵犯驰名商标专用权为由。因此本案的管辖应适用普通商标侵权管辖。上诉人沈阳老雪酒业有限公司的注册经营地点和啤酒销售地点都在沈阳市铁西区，即上诉人住所地和违法行为发生地都在沈阳市铁西区。依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十条规定，该案件应当由违法行为发生地沈阳市铁西区市场监督管理局进行管辖而非本案被上诉人沈阳市苏家屯区市场监督管理局管辖。2、沈阳市市场监督管理局将案件指定被上诉人管辖，不符合法律规定。第一，受害人的举报并不当然导致接到举报的行政机关取得执法权。案件的管辖权应当依照相关法律的规定进行确定。第二，依照《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第十三条规定：“市场监督管理部门发现所查处的案件不属于本部门管辖的，应当将案件移送有管辖权的市场监督管理部门。”被上诉人沈阳市苏家屯区市场监督管理局在接到华润雪花啤酒（辽宁）有限公司的投诉后，应当将案件移送至有管辖权的铁西区市场监督管理部门，不应当直接报请沈阳市市场监督管理局要求指定由其管辖。第三，依照《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第十四条规定：“上级市场监督管理部门认为必要……可以将本部门管辖的案件交由下级市场监督管理部门管辖”。因此，指定管辖的前提是上级市场监督管理部门必须是对案件有管辖权的，而本案投诉人已书面申明案件以普通商标侵权案投诉，不是以驰名商标进行投诉，因此被上诉人的上级市场部门对案件并无管辖权，即沈阳市市场监督管理局指定被上诉人管辖案件没有事实和法律依据。3、被上诉人以侵犯注册商标专用权为由立案，并没有以不正当竞争立案，一审认定被上诉人以侵犯注册商标专用权及不正当竞争立案，属于认定事实错误。综上，被上诉人通过向沈阳市市场监督管理局申请指定管辖而取得管辖权的行为已违反上述法律规定，该案执法主体错误，一审判决认定被上诉人具备处罚主体资格属认定事实错误。二、上诉人属正常合法经营，并不存在被上诉人认定的销售侵犯他人注册商标专用权的啤酒的事实。一审法院认定的被上诉人认定上诉人存在侵犯他人注册商标专用权的行为，属证据不足、认定事实错误。（一）、“老雪”系华润雪花啤酒（辽宁）有限公司“雪花”系列啤酒一款产品啤酒的称呼，华润雪花啤酒有限公司并未将“老雪”作为商标注册使用。一审法院认定“老雪一般理解为老式雪花啤酒，与华润雪花啤酒辽宁公司的‘雪花’重合……”这一认定与“老雪”是否侵犯“雪花”商标的注册商标专用权无关，属认定事实不清。（二）、涉案啤酒标识“老雪”及“OLDICECON”与国家工商行政管理总局商标评审委员会宣告无效的第16347486号“老雪OLDICECON及图”商标存在差异。华润雪花啤酒（中国）有限公司于2017年11月28日对第16347486号“老雪OLDICECON及图”商标向国家工商行政管理总局商标评审委员会提出无效宣告请求，国家工商行政管理总局商标评审委员会于2018年11月19日做出裁定书认定：“老雪OLDICECON及图”由文字“老雪”、外文“OLDICECON”以及图形组合而成，其中图形为雪花形状，与引证商标在文字构成、呼叫等方面相近”。依照上述裁定书认定的事实，16347486号商标中图形部分与华润雪花啤酒（中国）有限公司的“雪花?”商标在文字构成、呼叫等方面相近。现上诉人使用的标识“老雪”及“OLDICECON”已经将雪花形状部分删去，并分别对“老雪”及“OLDICECON”进行了商标注册申请。且上诉人已经取得“OLDICECON”注册商标（注册号为34834622）。上诉人对已处于注册程序中的标识的使用，是合理合法的，其主观上并无侵犯、攀附“雪花”注册商标专用权的故意。（三）、上诉人的未注册商标“老雪”及“OLDICECON”与华润公司“雪花?”商标既不相同也不近似，不存在侵犯华润公司注册商标专用权的行为。上诉人使用的“老雪”及“OLDICECON”标识文字的字形、读音、含义与华润雪花啤酒（中国）有限公司的“雪花?”商标既不相同也不近似，“老雪”及“OLDICECON”标识图形的构图、着色、外观与华润公司的“雪花?”亦不构成近似。商标评审委员会在《关于第16347486号“老雪OLDICECON及图”商标无效宣告请求裁定书》中认定：“老雪”与“雪花”尚未达到相同或基本相同的程度。由此可见，商评委在无效裁定中只认为雪花图形部分与华润公司的注册商标“雪花”混淆，但仅从文字部分来看，二者并不相同或近似。同时，上诉人提交的证据“沈城老雪”、“育宁老雪”等商标的显著部分均为“老雪”，都经商标局核准注册使用。因此，上诉人重新注册的去掉雪花图案的“老雪”及“OLDICECON”与华润公司“雪花?”商标既不相同也不近似，不存在侵犯华润公司注册商标专用权的行为。三、被上诉人在对上诉人作出处罚过程中认定的销售价格、销售数量等事实依据错误、证据不足。一审法院认定被上诉人作出的处罚决定合法属认定事实、适用法律错误。上诉人在一审庭审中提交的证据7，即原告实际销售酒水情况清单及交易所记录、经营额统计表，能够证明上诉人销售产品数量、销售产品实际价格，能够否定被上诉人在处罚决定中认定的销售侵权产品的数额为314,859.60元，也能够说明被上诉人依此做出的处罚显失公平。一审法院在判决书中认定“因只能证实原告销售部分侵权商品的价值，无法证明案涉侵权商品的全部价值，不予采信”是对上诉人证据的全部否定，并且维持被上诉人处罚决定中认定的销售侵权产品数额，属认定事实错误。四、因被上诉人错误处罚行为给上诉人造成损失，所以被上诉人应当赔偿上诉人损失，数额按20万元认定。一审法院驳回上诉人要求赔偿损失的请求属适用法律错误。综上，请求二审法院依法撤销一审法院第（2019）辽0192行初921号行政判决，并依法改判。被上诉人苏家屯市场局答辩称，一、被上诉人对涉诉商标侵权案件具有管辖权。依据《中华人民共和国商标法》第六十二条、《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第七条、第十四条之相关规定，沈阳市市场监督管理局对沈阳市内的普通商标侵权案件具有管辖权，沈阳市市场监督管理局认为有必要时，可以将本部门管辖的案件交由下级市场监督管理部门管辖。故上诉人认为被上诉人的上级市场监督管理部门对本案没有管辖权的观点是错误的。上诉人认为本案应依照《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第十三条的规定办理的观点是错误的。该条文的具体内容为：“市场监督管理部门发现所查处的案件不属于本部门管辖的，应当将案件移送有管辖权的市场监督管理部门。”本案中，被上诉人仅是在接到投诉后，就向沈阳市市场监督管理局请示指定管辖，沈阳市市场监督管理局作出《案件交办通知书》前，被上诉人尚未对本案进行立案调查，故该案在正式立案受理前，不属于被上诉“所查处”的案件，被上诉人也不用按照《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第十三条规定，将案件移送至铁西区市场监督管理部门。二、上诉人在上诉状中存在歪曲客观事实的陈述，被上诉人确实是以上诉人“涉嫌不正当竞争、侵犯他人注册商标专用权从事啤酒经营行为”立案。三、上诉人侵犯他人注册商标专用权的违法事实清楚、证据充分。1、首先上诉人的涉案商品与华润雪花啤酒辽宁公司注册商标核准使用的商品均为啤酒，属于相同商品。2、原审法院分别从文字构成、呼叫、含义、视觉效果及构图要素等方面对“老雪?OLDICECON”与“雪花”、“雪花SNOW”商标进行整体对比，可以得出二者十分接近的结论。3、华润雪花啤酒辽宁公司商标具有极高的知名度，“老雪?OLDICECON”商业标识易使相关公众误认为二者存在特定联系。被上诉人提供的事实方面的证据中第11组证据（121-189页）可以充分证明。4、国家工商行政管理局商标评审委员会已经对被申请人田园第16347486号“老雪OLDICECON及图”商标裁定宣告无效，该裁定书中认定：“争议商标由文字'老雪'、外文'0LD1CEC0N'”以及图形组合而成，其中图形为雪花形状，与引证商标一、二、三（指申请人华润雪花啤酒（中国）有限公司的第3628283号“雪花”商标、第6390657号“雪花商标”、第6390662号“雪花SNOW”商标）在文字构成、呼叫等方面相近，若共存于市场上，易导致相关消费者对商品来源产生混淆误认，争议商标与引证商标一、二、三已分别构成《商标法》第三十条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。”上诉人对上述裁定书中所表述的内容亦存在理解错误。根据上诉人在上诉状中的陈述，其认为被宣告无效的“老雪OLDICECON及图”商标中仅有雪花图形与“雪花”商标在文字构成、呼叫等方面近似，这一理解是错误的。因为“雪花图形”与“雪花”在文字表达和呼叫上是相同的，商评委不可能使用“相近”的字眼，故商评委在宣告无效的裁定书中认定的结论是：“争议商标与引证商标一、二、三已分别构成《商标法》第三十条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。”关于该裁定书中认定“老雪”与申请人商号“雪花”的文字构成存在一定差异，尚未达到相同或基本相同的程度的表述，这是商评委在审查“老雪”商标是否损害了“雪花”的在前商号权。侵犯商号权与侵犯商标权的审查标准并不相同，上诉人显然犯了张冠李戴的错误。另上诉人在一审法庭辩论终结前并未取得“OLDICECON”商标专用权，且被罚没的侵权商品上也并非仅有“OLDICECON”这一个商标，对于“OLDICECON”是否完成注册与“老雪?OLDICECON”商业标识使用在啤酒上构成侵犯他人商标专用权之间并无直接关联。故原审法院认定上诉人侵犯他人注册商标专用权的违法事实清楚、证据充分。四、上诉人在计算违法经营额时，平均价格是依据田原在笔录中自认的销售价格计算出的，计算方式符合法律规定。五、上诉人在行政强制并赔偿一案主张被上诉人赔偿5万元，现因同一批违法产品遭到罚没，上诉人又主张赔偿金额为20万元，上诉人关于赔偿数额的计算显然没有事实及法律依据。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律、法规正确，二审法院应判决或裁定驳回驳回上诉，维持原判决。本院审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，关于被上诉人对本案是否具有管辖权的问题。根据《中华人民共和国商标法》（2013修正）第六十二条、《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第七条和《驰名商标认定和保护规定》第七条规定，除驰名商标外，县级、设区的市级市场监督管理部门对普通商标侵权案件均具有管辖权。本案中，华润雪花啤酒（辽宁）有限公司向苏家屯市场局投诉时，认为老雪酒业公司侵犯的是其注册商标专用权的行为，未提供驰名商标相应证明，亦未请求驰名商标保护，故本案是普通的商标侵权案件，沈阳市市场监督管理局将本案交由苏家屯市场局管辖，符合《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第十四条“上级市场监督管理部门认为必要时，可以直接查处下级市场监督管理部门管辖的案件，也可以将本部门管辖的案件交由下级市场监督管理部门管辖”的规定，被上诉人苏家屯市场局对本案具有管辖权。关于苏家屯市场局作出的行政处罚决定是否合法的问题。其一，被诉处罚决定的事实认定问题。1、关于被上诉人认定老雪酒业公司的行为构成侵犯他人注册商标专用权是否成立的问题。根据《中华人民共和国商标法》（2013修正）第五十七条第（二）项、第（三）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的及销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属侵犯注册商标专用权行为。另根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标近似是指文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。同时根据前述解释第十条规定，人民法院认定商标相同或近似时应以相关公众的一般注意力为标准，同时应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。本案中，上诉人的涉案商品与华润雪花啤酒（辽宁）有限公司第6390655号、第6390662号注册商标核准使用的商品均为啤酒，属于相同商品。上诉人在其啤酒包装瓶及包装箱显著位置使用的“老雪?OLDICECON”与华润雪花啤酒（辽宁）有限公司第6390655号“”商标、6390662号“”商标在文字构成、呼叫、含义、构图要素等方面十分接近。另外，华润雪花啤酒（辽宁）有限公司商标经长期使用和大量宣传，在啤酒上具有较高的知名度，以相关公众的一般交易观念和通常认知而言，“老雪”已与华润雪花啤酒（辽宁）有限公司的啤酒建立起直接的对应关系，“老雪?OLDICECON”文字、雪花图形标识的使用，易使相关公众产生误认，普通消费者以一般的注意力进行判断，也很容易将两者混淆。故上诉人构成侵犯他人注册商标专用权，原审认定无误，原审判决对此已充分论述，本院不再赘述。2、关于被上诉人认定老雪酒业公司非法经营额是否正确的问题。被上诉人根据老雪酒业公司法定代表人田原在询问笔录中自认的啤酒售价及销售数量，计算出其已出售部分的销售金额，对于未出售的啤酒，被上诉人结合生产商山东阳春啤酒有限公司的发货证明得出未出售的啤酒数量，另根据已查清侵权商品实际销售的平均价格计算得出未销售部分的经营额，计算的违法经营总额为314,859.6元，符合《中华人民共和国商标法实施条例》第七十八条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款规定。上诉人称其啤酒实际销售价格低于法定代表人田原在询问笔录中的估价，被上诉人对违法经营额计算错误，本院认为，被上诉人于2019年7月17日通知上诉人提供销售收入、支出明细及货物发送票据，上诉人无正当理由拒绝向被上诉人提供该方面证据，而在诉讼中举证来推翻其法定代表人陈述，没有事实依据，本院不予支持。其二，被诉处罚决定的法律适用及处罚适当性问题。《中华人民共和国商标法》（2013修正）第六十条第二款规定，“工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款”。《沈阳市工商局行政自由裁量权基准表》（2018年6月28日修订）序号168：“……（三）违法经营额五万元以上的，1.实施一种商标侵权行为的，②违法经营额三十万元以上的，处违法经营额四倍至五倍罚款。”本案中，上诉人销售啤酒的行为侵犯了他人注册商标专用权，且违法经营额在30万元以上，被上诉人对其处以违法经营额4.5倍罚款及没收侵权商品和用于制作侵权商品的包装箱、标识，处罚正确且适当。其三，处罚程序问题。在接到华润雪花啤酒（辽宁）有限公司投诉后，被上诉人就管辖问题已经向其上级机关沈阳市市场监督管理局进行了请示，在得到上级机关的指定管辖后，依法对上诉人涉嫌销售侵犯他人注册商标专用权的行为进行立案、调查，向上诉人作出并送达听证告知书，就拟作出处罚事宜召开局长办公会讨论通过后，作出处罚决定并依法送达，其处罚程序符合《行政处罚法》的相关规定，程序合法。关于上诉人的赔偿请求，如前所述，被诉处罚决定认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，处罚幅度适当，故上诉人要求赔偿无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。上诉人的上诉请求没有依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元由上诉人沈阳老雪酒业有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  张宇声审判员  金明月审判员  周玺联二〇二〇年八月二十一日法官助理刘婧书记员张思慧本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；