北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终6682号上诉人（原审被告）：北京鸿鑫知润房地产开发有限公司，住所地北京市房山区城关街道饶乐府兴东大街133号。法定代表人：秦瑜浩，董事长。委托诉讼代理人：刘海峰，北京市博仁律师事务所律师。上诉人（原审被告）：北京市房山区房山街道西街农工商公司，住所地北京市房山区房山街道西街村。法定代表人：任晓峰，经理。委托诉讼代理人：朱玉标，北京誉洲律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京龙建集团有限公司，住所地北京市房山区良乡月华大街3号。法定代表人：许贺伟，总经理。委托诉讼代理人：张志清，男，该公司员工。上诉人北京鸿鑫知润房地产开发有限公司（以下简称鸿鑫知润公司）、北京市房山区房山街道西街农工商公司（以下简称农工商公司）因与被上诉人北京龙建集团有限公司（以下简称龙建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市房山区人民法院（2019）京0111民初23850号民事判决，向法院提起上诉。法院于2020年7月17日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。鸿鑫知润公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回龙建公司全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决遗漏重要事实，涉案工程属于南水北调移民安置工程，工程项目法人必须是有关地方的各级人民政府主管部门。北京市国土资源局及房山区人民政府的相关文件确认了北京祥瑞城建设开发有限公司（以下简称祥瑞城公司）为涉案工程项目开发建设主体。二、一审判决仅以涉案工程未取得规划许可，认定建设工程施工合同无效，理由是不全面的。2010年政府已经确认祥瑞城公司为项目法人，国家划拨资金也已经拨给该公司。而农工商公司与鸿鑫知润公司签订的合作开发合同违反国家相关规定，从未取得审查许可，为无效合同。鸿鑫知润公司错误向属于国家的工程项目投入了资金，国家作为项目方受益人，鸿鑫知润公司可以获取补偿。二、2014年，农工商公司法定代表人在明知政府已经指定工程合法项目人的情况下，经其法定代表人马凤泉指使突然与鸿鑫知润公司做了工程验收和结算，借此将原约定的工程造价增加了近三分之一。涉案工程的结算权应当由国家指定的工程项目人才能合法行使，鸿鑫知润公司是无权行使的，私自验收结算行为属于无效行为。农工商公司辩称，认可鸿鑫知润公司的上诉意见。龙建公司辩称，同意一审判决，不同意鸿鑫知润公司的上诉请求及理由。工程造价提高的原因是本工程开工时只有基础图纸，没有施工图，所以不能全面对工程作出准确的报价，所以签订合同时工程价款也是暂估价，但在合同补充价款第6条、第7条约定工程价款结算以实际施工图纸为准执行2001年北京市预算定额，人工材料机械以施工期市场价为准进行结算，这就造成了合同价与结算价的差异。结算单的签订是与鸿鑫知润公司双方自愿达成的。祥瑞城公司与龙建公司在施工中没有任何的接触，施工期间，鸿鑫知润公司和农工商公司也没有要求龙建公司与祥瑞城公司进行对接。农工商公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者改判驳回龙建公司全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实有误。一审判决仅依据农工商公司作为担保人在担保合同中盖章确认、法定代表人马凤泉签字，以及合作开发合同中有农工商公司盖章以及马凤泉签字，就认定农工商公司作为担保人存在过错，推理过程极不严谨。农工商公司与鸿鑫知润公司签订合作协议书是政府行为，各级政府及相关部门均认可可以边施工边办理相关手续。二、一审判决认定龙建公司已经在合理时间内向担保人主张过权利是错误的，龙建公司自称向农工商公司发出的催款通知书并没有签收方的盖章签字，农工商公司从未收到，其未在担保期间向农工商公司主张权利。三、龙建公司作为建设主体在没有施工规划许可的情况下施工，自身存在过错。四、涉案整个项目的开发主体已经由原来的村委会变成了祥瑞城公司，因此双方担保协议中约定的内容已经变更，担保责任也就不存在了。五、涉案工程没有经过结算，是虚构的，鸿鑫知润公司和龙建集团之间支付了多少款项农工商公司不清楚。鸿鑫知润公司辩称，同意农工商公司的上诉请求，认可农工商公司不承担保证责任。有一点不认可，鸿鑫知润公司不认为涉案工程的开发主体有变更，这个工程只有一个主体是政府文件认可的祥瑞城公司，当时签订的开发合同和建设工程施工合同都没有任何的文件手续，都是违规的。鸿鑫知润公司第一个诉讼代理人认可的一些事情不符合鸿鑫知润公司的意见，应该以最后的发言为准。无论图纸如何变更均应按照合同约定的每平方米1500元计算，一共是9600多万元，鸿鑫知润公司已经支付完毕，三年后重新做的结算是虚假的。龙建公司辩称，农工商公司的上诉理由不成立。一、农工商公司与鸿鑫知润公司签订合作开发协议证明了二者是利益共同体，龙建公司与二者签订的担保协议书是在二者完全清楚涉案工程建设前因后果前提下签订的。二、龙建公司与鸿鑫知润公司签订的合同只有基础图，作出的是暂定报价，5100万元的结算单是竣工后根据完整的施工图纸洽商和合同约定进行的最后结算。三、龙建公司经过多次催要工程款，2016年12月6日、2017年12月6日、2019年4月8日三次发函催要工程款，农工商公司说没有催要不成立。四、涉案工程有其特殊性，是国家的政策性项目，允许边施工边办理手续，所以龙建公司不存在过错。龙建公司向一审法院起诉请求：1.请求鸿鑫知润公司与农工商公司共同给付龙建公司工程款2380万元；2.请求鸿鑫知润公司与农工商公司共同支付利息损失（以2380万元为基数，自2014年4月3日起至实际付清之日止，按照日万分之五的方式计算）；3.案件受理费由鸿鑫知润公司与农工商公司共同负担。一审法院认定事实：2007年8月15日，农工商公司与鸿鑫知润公司签订《北京市房山区城关镇西街新农村建设改造项目与北京鸿鑫知润房地产开发有限公司合作开发合同书》（以下简称合作开发合同书），鸿鑫知润公司与农工商公司合作开发西街村新农村建设。2009年6月8日鸿鑫知润公司与龙建公司签订《建设工程施工合同》，龙建公司承建了位于北京市房山区房山城关西街村的南水北调回迁安置楼5#楼，承包范围包括土建工程、装饰工程（见补充条款）、电气、给排水、采暖工程、弱电工程（埋管穿带线），合同工期自2009年6月10日至2010年10月31日，工程质量为合格，合同价款为59799795元。合同签订后龙建公司实际进行了施工，该回迁楼于2011年6月18日施工完毕并交付使用。2014年4月3日，鸿鑫知润公司与龙建公司第二工程部进行了工程结算，结算确认南水北调工程5#楼所有费用最终造价总计为5100万元，该结算包括所有的洽商及变更单子。2014年12月28日，鸿鑫知润公司与龙建公司第二工程部再次签订结算单，结算确认南水北调工程5#楼所有费用最终结算造价为按1780/㎡结算，总造价为47704000元，因甲方原借款利息已结算完毕，从2014年4月3日止，以后所有的工程变更和洽商及利息都包括在内，不存在另外的费用。当天鸿鑫知润公司向龙建公司作出结算说明，该说明内容为“1.南水北调回迁安置住宅5#工程，现已结算完毕，根据合约规定，南水北调回迁安置5#所有费用最终结算按照伍仟壹佰万元整（51000000）。2.南水北调工程5#楼结算造价每平米1780/㎡，总计造价为47704000元，肆仟柒佰柒拾万零肆仟元整，第二条作为对外用，不作为结算用”。其间，龙建公司与鸿鑫知润公司及农工商公司签订《协议书》，约定农工商公司作为担保人承诺在鸿鑫知润公司不能支付工程款的情况下，同意由农工商公司代为支付工程款。2016年12月26日，龙建公司第二工程部向鸿鑫知润公司及农工商公司发出催款通知书，鸿鑫知润公司法定代表人秦瑜浩于2016年12月29日签收；2017年12月26日，龙建公司第二工程部向鸿鑫知润公司及农工商公司发出催款通知书，鸿鑫知润公司法定代表人秦瑜浩于2017年12月29日签收；2019年4月8日，龙建公司第二工程部向鸿鑫知润公司发出催款函，鸿鑫知润公司盖章确认签收。至起诉之日止鸿鑫知润公司已经向龙建公司支付2720万元工程款。诉讼期间，法院曾向北京市规划和自然资源委员会房山分局发出调查函，调查位于北京市房山区城关街道西街村的南水北调回迁安置楼5#楼是否办理了规划许可证。北京市规划和自然资源委员会房山分局回函北京市房山区城关街道西街村的南水北调回迁安置楼5#楼未查到相关规划许可。一审法院认为，龙建公司与鸿鑫知润公司所签订的《建设工程施工合同》，虽然该合同是当事人的真实意思表示，但由于涉案工程并未取得相关规划许可，因此基于建设该工程所签订的施工合同属于无效的合同。建设工程施工合同无效后，基于建设工程施工合同所签订的协议书即担保合同亦无效。现涉案工程已经实际施工完毕并已交付使用，鸿鑫知润公司应该向龙建公司支付工程款。相关司法解释规定主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。本案中建设工程施工合同无效导致担保合同无效，担保人是否承担责任需要审查担保人是否有过错。通过担保合同可以看出，农工商公司作为担保人在担保合同中盖章确认，同时有马凤泉签字确认，而合作开发合同书亦有农工商公司盖章确认及马凤泉签字确认，因此可以确认农工商公司在签订担保合同时明知涉案工程尚未取得相关规划许可，即农工商公司作为担保人存在过错，应当按照规定承担责任，农工商公司承担民事责任的部分不应超过鸿鑫知润公司不能清偿部分的三分之一。关于工程款数额的确认问题，由于本案中存在两个工程结算及一个结算说明，综合考量工程结算单及结算说明，可以确认双方的结算数额为5100万元，而非4770.4万元。同时法院确认鸿鑫知润公司已经实际支付2720万元，因此鸿鑫知润公司尚有2380万元工程款未予支付。鉴于鸿鑫知润公司未能及时支付工程款，因此鸿鑫知润公司不但应该向龙建公司支付工程款，同时亦应向龙建公司支付利息损失。根据法律规定，农工商公司作为担保人的担保范围包括主债务、利息、实现债权的费用，因此农工商公司不但要承担主债务，而且需要承担利息损失，利息损失的计算应自2014年4月4日开始计算更为适宜。关于农工商公司所抗辩的诉讼时效问题，法院认为龙建公司已经在合理时间向债务人及担保人主张过权利，因此农工商公司的抗辩理由不能成立，法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条之规定，于2020年4月判决：一、北京鸿鑫知润房地产开发有限公司于判决生效后三十日内给付北京龙建集团有限公司剩余工程款二千三百八十万元，并自二〇一四年四月四日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息损失至实际付清之日止；二、北京市房山区房山街道西街农工商公司在北京鸿鑫知润房地产开发有限公司给付原告北京龙建集团有限公司工程款及利息的三分之一范围内承担连带付款责任；三、驳回北京龙建集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，农工商公司提供《起诉书》一份，证明龙建公司第十九分公司以鸿鑫知润公司、农工商公司、祥瑞城公司为被告提起诉讼索要房山城关西街村南水北调回迁安置楼5#楼B2段、6#楼工程款，其中龙建公司认可已经支付工程款5100万元。鸿鑫知润公司、龙建公司质证均认可证据真实性，龙建公司不认可证明目的，称该案所涉工程与本案并非同一部分工程，系由龙建公司第二工程部和十九分公司分别施工结算，5100万元仅系数字巧合。本院补充查明：龙建公司（乙方）与鸿鑫知润公司（甲方）、农工商公司（担保方）签订《协议书》载明：“4.甲方如果没有按约定时足额支付给乙方工程款，那么乙方将书面通知甲方和担保方，并由担保方在接到通知之日起五天内将涉及本工程应支付款项打入乙方财务账户”；2012年12月28日，鸿鑫知润公司（乙方）与祥瑞城公司（甲方）签订《南水北调西街回迁楼收购补充协议》，约定甲方代城关街道办事处收购涉案项目5号楼，收购面积3.7万平方米，收购单价暂定每平方米3700元等内容；2016年12月26日，龙建公司第二工程部向鸿鑫知润公司及农工商公司发出的《催款通知书》载明“鉴于双方此前的友好合作关系，现特致函贵司于2017年1月25日前将所欠款项支付我司，如贵司仍不能按期支付，我司将按有关规定（或约定）向贵司追索欠款利息……”；鸿鑫知润公司在一审审理中认可已经支付涉案5#楼工程款2720万元，在二审审理中主张已经支付完毕工程款，但未向本院提供付款凭据。本院二审查明的事实与一审判决查明事实一致。本院认为，由于涉案工程未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，龙建公司与鸿鑫知润公司签订的涉案《建设工程施工合同》应为无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。现涉案工程已经施工完毕并交付使用，鸿鑫知润公司应向龙建公司支付工程款。根据双方签订的《结算单》及结算说明，可以认定涉案工程结算工程款总额为5100万元。鸿鑫知润公司主张《结算单》系虚假结算，未提供证据予以证明，本院对此不予采信。鸿鑫知润公司系《建设工程施工合同》约定的发包人，故应由其承担付款责任，其抗辩涉案工程款应由案外人祥瑞城公司结算，缺乏依据，本院对此亦不予采信。鸿鑫知润公司自认已支付工程款2720万元，故本院认定鸿鑫知润公司欠付工程款本金数额为2380万元。鸿鑫知润公司二审辩称已经支付全部工程款，但并未提供证据予以证明，本院对该上诉意见不予采信。关于欠付工程款利息，龙建公司与鸿鑫知润公司于2014年4月3日签订《结算单》，但未明确约定应付工程款时间，一审判决以2014年4月4日为利息损失起算时间，并无不当。利息损失的计算标准，自2019年8月20日起，中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），取代中国人民银行贷款基准利率，因此本案利息损失自2014年4月4日起至2019年8月19日，应按照中国人民银行同期贷款基准利率计息；自2019年8月20日起至实际支付之日，应按照全国银行间同业拆借中心每月公布的贷款市场报价利率计算利息。一审法院从2014年4月4日起即适用全国银行间同业拆借中心每月公布的贷款市场报价利率计算利息，存在不当，本院予以纠正。农工商公司、鸿鑫知润公司、龙建公司签订《协议书》约定农工商公司就涉案工程款承担保证责任，根据担保法的规定，该担保条款属于主合同《建设工程施工合同》的从合同，主合同无效，担保合同无效，因此《协议书》中的担保条款属于无效条款。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。案涉《建设工程施工合同》无效原因为涉案工程未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，而担保人农工商公司与鸿鑫知润公司就涉案工程签订了合作开发合同书，理应知悉涉案工程未取得建设工程规划许可等审批手续的事实，对于合同无效存在过错，因此农工商公司应在不超过鸿鑫知润公司欠付工程款及利息不能清偿部分的三分之一范围内承担责任。一审判决第二项表述有误，本院依法予以变更。因农工商公司所承担的该项责任属于因保证条款无效产生的缔约过失责任，应当适用诉讼时效的规定，结合本案情况，农工商公司所承担责任之诉讼时效应自主债权逾期、债权人知道或者应当知道权利受到损害之日起计算；根据民法总则的规定，债权人向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。本案龙建公司第二工程部向鸿鑫知润公司送达第一份《催款通知书》的日期为2016年12月29日，要求鸿鑫知润公司于2017年1月25日前支付所欠款项，本案一审收到龙建公司起诉状时间为2019年9月24日，因此未超过诉讼时效。农工商公司抗辩龙建公司的诉讼请求超出保证期间、诉讼时效而主张免除责任，于法无据，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销北京市房山区人民法院（2019）京0111民初23850号民事判决；二、北京鸿鑫知润房地产开发有限公司于本判决生效后三十日内给付北京龙建集团有限公司剩余工程款23800000元及利息损失（利息损失以23800000元为基数，自2014年4月4日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款基准利率计算；自2019年8月20日至实际支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、北京市房山区房山街道西街农工商公司在北京鸿鑫知润房地产开发有限公司不能清偿本判决第二项所确定款项部分的三分之一范围内向北京龙建集团有限公司承担连带付款责任；四、驳回北京龙建集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费80400元，由北京鸿鑫知润房地产开发有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。二审案件受理费214400元，由北京鸿鑫知润房地产开发有限公司负担160800元（已交纳）；由北京市房山区房山街道西街农工商公司负担53600元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 陈雨菡审 判 员 刘丽杰审 判 员 王 佳二〇二〇年八月十四日法官助理 王继玉书 记 员 李 丽