湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终4455号上诉人（原审被告）：武汉东湖中石油昆仑燃气有限公司，住所：武汉东湖新技术开发区光谷大道77号金融港后台服务中心一期A3栋7层。法定代表人：刘宗强，总经理。委托诉讼代理人：彭畅，湖北维力律师事务所律师。上诉人（原审被告）：武汉仕达人力资源服务有限公司，住所：武汉市江汉区解放大道358号武汉广场写字楼37层05室。法定代表人：邹敏，总经理。委托诉讼代理人：李璐，女，公司员工。委托诉讼代理人：王莹莹，女，公司员工。上诉人（原审被告）：武汉前包人力资源集团有限公司，住所：武汉市洪山区珞狮南路519号明泽丽湾1号楼B座6楼601号。法定代表人：谭明辉，部长。委托诉讼代理人：刘佳，女，公司员工。委托诉讼代理人：马小惠，女，公司员工。被上诉人（原审原告）：陈富兰，女，1972年12月12日出生，汉族，住武汉市洪山区。委托诉讼代理人：黄进行（陈富兰之夫），1969年1月5日出生，汉族，住武汉市洪山区。上诉人武汉东湖中石油昆仑燃气有限公司（以下简称昆仑燃气公司）、上诉人武汉仕达人力资源服务有限公司（以下简称仕达公司）、上诉人湖北前包人力资源集团有限公司（以下简称前包公司）因与被上诉人陈富兰劳动争议一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2019）鄂0192民初193号民事判决，分别向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结昆仑燃气公司上诉请求：撤销一审判决，改判昆仑燃气公司不承担连带清偿责任。事实与理由：一审法院判决昆仑燃气公司承担连带责任，无事实及法律依据。2014年7月1日至2017年11月9日期间，陈富兰与仕达公司签订劳动合同，由仕达公司将陈富兰派遣至昆仑燃气公司处从事保洁及厨师工作。2017年11月9日劳动合同期满，陈富兰向仕达公司申请离职。同日，陈富兰与前包公司签订劳动合同，由前包公司将陈富兰派遣至昆仑燃气公司处从事后勤厨师工作。仕达公司、前包公司均具有合法的劳务派遣资质，陈富兰是依据派遣单位的派遣在昆仑燃气公司处从事的厨师工作，其工作性质亦为辅助性工作岗位。根据《劳动合同法》第六十六条“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位”的规定，陈富兰的工作性质是辅助性的工作，其劳务派遣符合劳动合同法关于劳务派遣的规定，一审法院认定“不符合劳动合同关于劳务派遣的规定”无事实及法律依据。陈富兰辩称，陈富兰是先进的昆仑燃气公司，后来经指定跟劳务派遣公司签订的劳动合同，不认识这两家劳务派遣公司，用工是连续的。2014年5月份先进的昆仑燃气公司，以试用期为名现金发放了两个月工资，2014年7月与仕达公司签了劳动合同。后来因为陈富兰要求补缴社保，主张各种权益，被他们几家公司以辞退相威胁，不签劳动合同就辞退，签了以后，他们解除劳动合同。陈富兰跟这两家劳务派遣公司没有来往，都是昆仑燃气公司安排的。昆仑燃气公司是实际用工方。要求驳回昆仑燃气公司的上诉。仕达公司述称，对昆仑燃气公司上诉没有意见。前包公司述称，对昆仑燃气公司上诉没有意见。仕达公司上诉请求：撤销一审判决，改判仕达公司不应支付陈富兰未休年休假工资3034.8元。事实和理由：一审法院判决仕达公司承担未休年休假工资3034.48元及案件受理费，不符合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》及《职工带薪年休假条例》、《企业职工带薪年休假实施办法》相关规定。2014年7月1日陈富兰被仕达公司派遣其到昆仑燃气公司（实际用工单位）从事“厨师、保洁”工作，2017年11月9日陈富兰因“个人原因”以书面形式向仕达公司提出离职，双方劳动关系终止。《职工带薪年休假条例》第五条规定：“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。”《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工休假天数少于应休年休假天数的，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”据此，带薪年休假的时间并不固定，用人单位和劳动者可以根据生产经营需要和自身实际情况跨年度予以调整，故未休年休假工资不属于加班工资。其次，用人单位按日工资收入300%向劳动者支付的未休年休假工资，应包括劳动者正常工作期间的工资收入和另外工资收入的200%两部分。前者属于劳动报酬，后者应为用人单位对劳动者未享受带薪年休假的一种补偿，系以日工资收入为基数进行折算，故未休年休假工资差额不属于劳动报酬。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。……劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制”。据此，未休年休假工资差额的仲裁时效应适用一年的普通时效。陈富兰在仕达公司期间的2014年7月1日至2017年11月9日的未休年休假工资差额已经超过了仲裁时效，依法应予以驳回。再则，陈富兰申请带薪年休假工资请求没有经过仲裁前置程序，不属于人民法院民事案件的受理范围。陈富兰辩称，仲裁时效没有过，仲裁裁决和一审判决都支持了，请求驳回上诉。昆仑燃气公司述称，对仕达公司上诉没有意见。前包公司述称，对仕达公司上诉没有意见。前包公司上诉请求：撤销一审判决，改判前包公司不承担连带清偿责任。事实和理由：一审法院判决前包公司向陈富兰支付未休年休假工资275.86元、违法解除劳动合同赔偿金3000元，无事实及法律依据。2014年7月1日至2017年11月9日期间，陈富兰与以仕达公司签订劳动合同，由仕达公司将陈富兰派遣至昆仑燃气公司从事保洁及厨师工作。2017年11月9日劳动合同期满，陈富兰向仕达公司申请离职。同日，陈富兰与前包公司签订劳动合同，由前包公司将陈富兰派遣至昆仑燃气公司处从事后勤厨师工作。陈富兰与前包公司签订劳动合同后，未按照前包公司要求上班，2017年12月整月旷工，2018年1月份仅上岗十多天，属于严重违反前包公司及昆仑燃气公司规章制度，根据《劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同“（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；(四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”的规定，前包公司可依法与陈富兰解除劳动合同，且期间不存在年休假问题，一审法院认定“违法解除劳动合同及未休年休假”无事实及法律依据。陈富兰辩称，陈富兰是连续工作，与前包公司签署了劳动合同，应当承担连带责任。昆仑燃气公司述称，对前包公司上诉没有意见。仕达公司述称，对前包公司上诉没有意见。陈富兰向一审法院起诉请求：1.由昆仑燃气公司、仕达公司、前包公司支付违法解除合同赔偿金24000元；2.由昆仑燃气公司、仕达公司、前包公司支付休息日加班工资50758.24元；3.由昆仑燃气公司、仕达公司、前包公司支付法定节假日加班费15310.23元；4.由昆仑燃气公司、仕达公司、前包公司支付带薪休假工资8275.8元；5.由昆仑燃气公司、仕达公司、前包公司补发高温补贴2496元；6.由昆仑燃气公司、仕达公司、前包公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2014年7月1日、2015年7月1日，陈富兰与仕达公司分别签订期限自2014年7月1日至2015年6月30日、2015年7月1日至2017年11月9日的劳动合同。陈富兰由仕达公司派遣至昆仑燃气公司从事保洁员及厨师工作，工资由仕达公司发放。2017年11月9日，陈富兰向仕达公司提出离职，并填写员工离职表，载明以个人原因提出离职。同日，陈富兰与前包公司签订劳动合同书（劳务派遣），约定陈富兰是派遣人员，被派遣至昆仑燃气公司工作，劳动合同期限为2017年11月19日至2019年11月18日，其中试用期至2018年2月18日；陈富兰同意前包公司派遣其至用工单位从事后勤工作，劳动报酬不低于当地最低工资标准1750元/月。其后，陈富兰工作地点仍在昆仑燃气公司，工作内容亦未变更。2018年1月12日，陈富兰以仕达公司作为第一被申请人、昆仑燃气公司作为第二被申请人，向武汉市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求裁决与仕达公司存在劳动关系、仕达公司支付其2014年6月至2015年4月期间未签订书面劳动合同双倍工资差额33000元、违法解除劳动合同赔偿金24000元、2014年5月至2017年11月期间休息日加班工资7170.86元、法定节假日加班工资3724,11元，昆仑燃气公司承担连带责任。2018年3月7日，该仲裁委作出武劳人仲东办裁字（2018）第157号仲裁裁决，驳回陈富兰的全部仲裁请求。后陈富兰未提起诉讼。2018年2月9日，前包公司向陈富兰出具解除劳动合同通知书，以陈富兰在试用期间与仕达公司存在劳动纠纷为由，决定于2018年2月9日起终止与陈富兰的劳动合同。即日起，陈富兰未再到昆仑燃气公司处上班。2018年4月2日，陈富兰以仕达公司为被申请人，向武汉市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决其与仕达公司存在劳动关系，仕达公司支付其解除劳动合同经济补偿金12000元。该仲裁委于2018年5月14日作出武劳人仲东办裁字（2018）第255号仲裁裁决，驳回陈富兰的全部仲裁请求。后陈富兰未提起诉讼。2018年10月29日，陈富兰以昆仑燃气公司、仕达公司、前包公司为被申请人，第三次向武汉市劳动人事争议仲裁委员会提出劳动争议仲裁，因陈富兰无正当理由未参加仲裁庭审，该仲裁委于2018年12月14日作出武劳人仲东办定字（2018）第1132号仲裁决定，视为陈富兰撤回仲裁申请。2018年12月26日，陈富兰以昆仑燃气公司、仕达公司、前包公司为被申请人，又向武汉市劳动人事争议仲裁委员会递交仲裁申请，仲裁请求与本案诉讼请求一致。该仲裁委于当日作出武劳人仲东办不字（2018）第175号不予受理通知书，以案件已处理过为由决定不予受理。陈富兰不服，于2019年1月3日向法院提起诉讼。另查明，工作期间，陈富兰未休过带薪年休假。还查明，庭审中，陈富兰及仕达公司、前包公司均认可陈富兰离职前12个月的月平均工资为3000元，昆仑燃气公司则表示对此不清楚。一审法院认为，陈富兰与仕达公司于2014年7月1日签订劳动合同，其后仕达公司将陈富兰派遣至昆仑燃气公司工作，陈富兰与仕达公司建立劳动合同关系，昆仑燃气公司为实际用工单位。2017年11月9日，陈富兰与仕达公司劳动合同期限届满，陈富兰以个人原因提出离职，双方劳动关系终止。其后，陈富兰与前包公司签订为期两年的劳动合同，前包公司将其派遣至昆仑燃气公司工作，直至2018年2月9日前包公司解除双方劳动合同，陈富兰与前包公司建立劳动合同关系，昆仑燃气公司为实际用工单位。根据各方当事人的诉辩观点，评判如下：一、陈富兰要求支付违法解除劳动合同赔偿金是否应当得到支持的问题。陈富兰认为仕达公司因解除劳动合同应当支付赔偿金或经济补偿金，已在武汉市劳动人事争议仲裁委员会武劳人仲东办裁字（2018）第157号、第255号案件中进行了主张，仲裁委员会均作出了裁决，陈富兰未对裁决提起诉讼，上述仲裁裁决已生效，陈富兰在本案中又以在仕迖公司的工作年限为依据要求获得赔偿金，无事实及法律依据，不予支持。陈富兰在前包公司工作至2018年2月9日，前包公司以陈富兰在试用期间与仕达公司存在劳动纠纷为由解除双方劳动关系，前包公司解除劳动关系的理由无事实依据、制度依据以及法律依据，属于违法解除，应当向陈富兰支付违法解除劳动合同的赔偿金，经计算，数额为3000元。二、陈富兰要求支付休息日加班工资、法定节假日加班工资是否应当得到支持的问题。如前所述，仕达公司是否应当支付陈富兰工作期间休息日及法定节假日加班工资，已在武汉市劳动人事争议仲裁委员会武劳人仲东办裁字（2018）第157号案件中予以了处理，陈富兰在本案中重复主张权利，不予支持。陈富兰在前包公司工作期间是否存在加班的情形，因其未能提供证据予以证实，不予支持。三、陈富兰要求支付带薪年休假工资是否应当得到支持的问题。陈富兰在工作期间未休带薪年休假，仕达公司应支付2015年7月-2018年11月9日期间的未休年休假工资，经核算，陈富兰应休未休年休假天数为11天，未休年休假工资数额为3034.48元。陈富兰在前包公司工作时间为3个月，应休未休年休假天数为1天，未休年休假工资数额为275.86元。关于未休年休假工资的问题，仕达公司未提出时效抗辩。对此，一审法院认为，因劳动者处于弱势地位，要求劳动者自未支付年休假工资之日起即起算仲裁时效不利于保障劳动者的劳动权利；同时，年休假加班工资也属于劳动报酬的一个部分。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，本案时效起算时间为2018年2月9日，未超过仲裁时效。从本案查明的事实看，陈富兰一直在昆仑燃气公司从事厨师、保洁工作，只是因劳务派遣公司的变化导致与陈富兰签订劳动合同的分别是仕达公司和前包公司。一审法院认为，该劳务派遣不符合劳动合同法关于劳务派遣的规定，对于仕迖公司和前包公司应当承担的给付义务，昆仑燃气公司应当承担连带清偿责任。四、陈富兰要求支付高温补贴是否应当得到支持的问题。高温补贴是针对于高温环境下工作的劳动者发放，陈富兰从事的工作为保洁员及厨师，其未能提供证据证实处于高温下工作，不符合领取高温补贴的条件，其该项诉讼请求不予支持。综上，陈富兰的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第六十六条、第八十七条、第九十二条第二款，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决如下：一、仕达公司于判决生效之日起十日内向陈富兰支付未休年休假工资3034.48元；二、前包公司于判决生效之日起十日内向陈富兰支付未休年休假工资275,86元；三、前包公司于判决生效之日起十日内向陈富兰支付违法解除劳动合同赔偿金3000元；四、昆仑燃气公司对上述仕达公司、前包公司应当承担的第一、二、三项给付义务承担连带清偿责任；五、驳回陈富兰的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由仕达公司、前包公司共同负担。二审期间，各方均未提交新的证据。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。对此，本院评判如下：关于前包公司是否应当向陈富兰支付违法解除劳动合同赔偿金的问题。前包公司以陈富兰在试用期期间与仕达公司存在劳动纠纷为由终止与陈富兰的劳动合同没有法律依据，属于违法解除，一审法院判决前包公司应当向陈富兰支付违法解除劳动合同赔偿金3000元并无不当。关于仕达公司和前包公司是否应当向陈富兰支付未休年休假工资的问题。仕达公司在一审诉讼中未对陈富兰关于年休假工资的诉请进行时效抗辩，其关于已过仲裁时效的理由不能成立。前包公司认为不应支付陈富兰未休年休假工资的理由是其对法律适用的错误理解。一审法院对此问题的处理结果正确，本院予以维持。关于昆仑燃气公司是否应对违法解除劳动合同赔偿金和未休年休假工资承担连带责任问题。陈富兰先后与仕达公司、前包公司签订劳动合同，没有证据证明昆仑燃气公司在前包公司违法解除与陈富兰的劳动关系中存在过错，昆仑燃气公司不应对违法解除劳动合同赔偿金3000元承担连带清偿责任。依据《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条关于“用工单位应当履行下列义务：……（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇”之规定，昆仑燃气公司对陈富兰未享受年休假待遇存在过错，应当对仕达公司、前包公司未支付给陈富兰的未休年休假工资承担连带清偿责任。综上，昆仑燃气公司上诉请求部分成立，本院予以部分支持，仕达公司和前包公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2019）鄂0192民初193号民事判决第一、二、三项；二、撤销湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2019）鄂0192民初193号民事判决第四、五项；三、武汉东湖中石油昆仑燃气有限公司对上述武汉仕达人力资源服务有限公司、湖北前包人力资源集团有限公司应当承担的第一、二项给付义务承担连带清偿责任；四、驳回陈富兰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由武汉仕达人力资源服务有限公司、湖北前包人力资源集团有限公司共同负担；二审案件受理费30元，由武汉东湖中石油昆仑燃气有限公司、武汉仕达人力资源服务有限公司、湖北前包人力资源集团有限公司分别负担10元。本判决为终审判决。审判长 赵 鹏审判员 吴建铭审判员 陈蔚红二〇二〇年八月二十一日法官助理徐卓威书记员徐卓威