福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽06民终2100号 上诉人（原审原告）：漳浦县赤土乡西洋村第七村民小组，住所地：福建省漳浦县赤土乡西洋村门口埕自然村。 负责人：陈广武，村民小组长。 委托诉讼代理人：曹雅容，福建仁胜律师事务所执业律师。 上诉人（原审原告）：漳浦县赤土乡西洋村第八村民小组，住所地：福建省漳浦县赤土乡西洋门口埕自然村。 负责人：陈山河，村民小组长。 委托诉讼代理人：曹雅容，福建仁胜律师事务所执业律师。 被上诉人（原审被告）：陈耀平，男，1964年12月27日出生，住福建省漳浦县。 委托诉讼代理人：许艺真，福建恒鸣律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：蔡柳生，福建闽隆律师事务所执业律师。 上诉人漳浦县赤土乡西洋村第七村民小组、漳浦县赤土乡西洋村第八村民小组（以下简称第七、第八村民小组）因与被上诉人陈耀平农村土地承包合同纠纷一案，不服福建省漳浦县人民法院（2019）闽0623民初3996号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人第七、第八村民小组的负责人陈广武、陈山河及其委托诉讼代理人曹雅容，被上诉人陈耀平及其委托诉讼代理人许艺真、蔡柳生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 第七、第八村民小组上诉请求：撤销原判，改判支持一审诉讼请求。事实和理由：1.山脚坑顶坑的池塘在2005年以前就已加深加宽作为水库，样貌及面积与现状一致，即诉讼中委托测绘的面积为14.12亩的顶坑水库。2005年6月19日签订的《协议书》（以下简称“2005年协议”）未明确八亩池塘四至，一审据此推定2005年山脚坑存在一口面积约八亩的池塘，且将该池塘认定为案涉水库错误；2.未建设前池塘只有4亩，因不足以提供灌溉用水而由集体出资加深加宽，并于1999年修筑通往水库的道路，第七、第八村民小组已就此举证证明，陈耀平没有证据证明系其出资建设，一审认定陈耀平实际掌管并出资对池塘进行建设，认定未开发前的池塘为荒湖、荒滩错误。2018年6月多个村民曾向赤土派出所领导反映陈耀平强占水库并暴力阻止村民取水的情况，一审认定陈耀平未阻碍村民取水灌溉错误；3.第七、第八村民小组因客观原因收集样本数量有限，并非拒不提供。闽南司法鉴定所终止鉴定不代表其他鉴定机构不能鉴定，一审应另行委托其他鉴定机构进行鉴定，而不应径直认定2005年协议真实。且2005年协议若为真实，陈耀平就无需再于2013年12月间与门口中埕社头家签订协议（以下简称“2013年协议”），前者内容为打印，后者为手写也与常理不符，2005年协议的签名与第七、第八村民小组提供的签名也大相径庭，不能认定2005年协议的真实性；4.2005年协议中作为甲方的“陈跃平”与作为乙方的“门口埕自然村村委会”均未签字或盖章，协议形式上未成立。案涉水库为第七、第八村民小组共有的唯一水库，2005年协议未经制定承包方案并经民主议定，也未经另一个村民小组民主议同意，且权利义务不对等，损害社会公共利益，即使认定真实也应认定无效。 陈耀平辩称，1.第七、第八村民小组在2019年1月23日第一次庭审时确认2005年协议中的8亩池塘即为2013年协议中的水库，今才予以推翻并谎称案涉水库系1999年由4亩池塘加宽加深修建完成，并否认存在2005年协议中的8亩池塘；2.2005年协议在形式上有合同双方当事人签名，现任小组长陈广武、陈山河作为其父陈福全、陈镇南的笔迹持有人，在对2005年协议的真实性存在异议时应承担举证责任，原审以举证不利为由推定2005年协议真实并不违法，且2005年协议还有2013年协议予以印证。本案系其他方式的承包，不需履行民主议定程序，水库由于陈耀平的管理而方便了群众的农业生产，没有损害公共利益。故2005年协议成立并且真实有效；3.2005年协议签订后，陈耀平即实际掌管并出资对8亩池塘进行建设，2013年协议体现陈耀平与七个村民代表的“神头家”约定以水库水位长期保持在第二洞作为支付承包款的条件，亦可证明原来的池塘已建成了水库。陈耀平从未霸占水库不让村民取水，公安部门亦从未通知过陈耀平；4.因水库长期缺水，水位未能保持在第二洞，陈耀平支付承包款的条件尚未成就。诉前第七、第八村民小组也从未主张承包款，故其该项请求已经超过诉讼时效。 第七、第八村民小组向一审法院起诉请求：1.确认陈耀平提交的2005年协议无效；2.判令陈耀平归还赤土乡西洋村门口埕山脚坑水库；3.判令陈耀平按每月3500元支付自2004年起至实际归还水库之日止的水库使用费。二审诉讼中，第七、第八村民小组进一步明确其诉讼请求的标的物为经诉讼中委托测绘的面积为14.12亩的顶坑水库。 一审法院认定事实：址在漳浦县赤土乡西洋村门口埕山脚坑原来池塘一口约八亩，属第七、第八村民小组所有。2005年6月19日，时任第七、第八村民小组的小组长陈福全、陈镇南（乙方）与陈耀平（甲方）签订《协议书》，约定：“本社名山脚坑，有一口池塘约八亩，经甲、乙双方协商，甲方愿出资加深加宽池塘，以利蓄水灌田，方便群众，但不得占为己有，承包时间从2005年6月至2090年6月。”协议签订后，陈耀平即实际掌管该池塘，并出资对该池塘进行建设。2013年12月间，陈耀平又与门口中埕社头家（农村风俗神明抽签方式产生，非村民小组长或村民代表）顺太、洪池、陈文庭、陈红仔、林志办、**盛等人签订协议书，协议书约定“门口埕村关于山脚坑水库，养鱼、承包暂时由陈跃平管理，每年陈跃平付人民币3500元，付款日子于正月十三付清。水库水位长期保持在第二洞，水库水长期出水，但如果水库没水，陈跃平不付款”，赤土乡西洋村委会在该协议书加盖有公章。此后，山脚坑水库一直由陈耀平实际掌管至今。该水库现实际面积为14.11亩。本案审理过程中，西洋村第七、第八村民小组申请对2005年协议中陈福全、陈镇南笔迹的真实性进行鉴定，该院委托福建闽南司法鉴定所进行鉴定，福建闽南司法鉴定中心于2020年1月13日出具退卷函，以“当事人去世无法提取实验笔记，且提供比对的样本不足”为由，终止了鉴定工作。陈耀平申请对水库水位进行鉴定以及现场勘验实际面积，该院予以准许并委托漳州山水测绘工程有限公司进行测绘鉴定，鉴定机构出具成果报告，程序合法，予以采信，对陈耀平要求补充鉴定涉案水库是否长期保持在第二洞、水库水是否长期出水的申请，因与本案判决结果无关，予以驳回。 一审法院认为，首先，关于陈耀平提交的2005年协议的真实性问题。2005年协议系时任西洋村第七小组、第八小组小组长陈福全、陈镇南与陈耀平签订，而陈福全、陈镇南分别为西洋村第七小组、第八小组现任小组长陈广武、陈山河的父亲。因此，鉴于陈福全、陈镇南已去世，第七、第八村民小组若对2005年协议的真实性存疑，应提供足以反驳的证据。本案审理阶段，第七、第八村民小组申请对2005年协议上陈福全、陈镇南签名的真实性进行鉴定，但其却未能提供足够的可供比对的样本导致鉴定终止，应当承担举证不能的法律后果，在此情况下，2005年协议的真实性应予认定。第七、第八村民小组关于2005年协议系伪造的主张无事实依据，不予支持。 其次，关于2005年协议的效力问题。2005年协议合法有效，受法律保护。理由如下：1.陈福全、陈镇南作为时任西洋村第七小组、第八小组的小组长，系第七、第八村民小组的代表人，有权代表第七、第八村民小组与陈耀平签订承包合同。从2005年协议签订的内容来看，虽然未对承包款进行约定，但要求陈耀平出资对该池塘加深加宽以利村民灌溉用水，结合当时的社会发展水平、池塘地理位置等因素来看，该承包条件并无明显不合常理之处，也不能据此认定双方之间存在恶意串通,损害集体或第三人的利益的情形。2.陈耀平承包的是未开发的池塘,属于荒湖、荒滩的范畴,不宜采取家庭承包方式，可以直接通过招标、拍卖、公开协商等方式实行承包经营。第七、第八村民小组主张2005年协议违反了承包方案应当经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或三分之二以上村民代表同意的法律强制性规定，但因为陈耀平是西洋村集体经济组织成员,根据法律规定，其承包涉案池塘可以不需要经过本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意的特定民主议定程序。且《中华人民共和国农村土地承包法》中规定的“经过村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意”是指“土地承包方案”，而非每户村民的土地承包合同书。因此，第七、第八村民小组主张2005年协议违反法律强制性规定，理由亦不成立，其要求确认《协议书》无效的诉讼请求不予支持。 最后，关于第七、第八村民小组要求陈耀平归还址在赤土乡西洋村门口埕山脚坑水库并支付水库使用费的诉请的问题。本案中，2005年协议真实有效，受法律保护，双方当事人均应全面履行合同权利与义务。2005年协议约定陈耀平不得将水塘占为己有，要方便群众，因此，陈耀平在对水库的日常管理中不得阻碍群众用水，而本案中，虽然第七、第八村民小组主张陈耀平存在阻碍群众取水灌溉的行为，却不能提供证据加以证实，因此，不应认定陈耀平存在违法合同约定的行为。故第七、第八村民小组要求陈耀平归还址在赤土乡西洋村门口埕山脚坑水库的主张，无事实和法律依据，不予支持。此外，2005年协议并未约定承包价款，因此第七、第八村民小组要求支付水库使用费的诉请无合同依据，亦不予支持。同时，需要指出的是，涉案承包书约定的承包期长达85年，也未约定土地承包价款，虽未违反法律规定，但随着经济社会变革的深入、承包地面积的增加、承包地地形地质的变化，承包期确实太久，承包条件确实偏有利于承包人。本案审理中，经阐明利害关系，陈耀平同意与第七、第八村民小组重新拟定承包合同，但第七、第八村民小组拒绝。希望双方能在立足于本判决的基础上，本着既保护善意承包方的合法权益，又兼顾广大集体经济组织成员利益的原则协商调解，重新签订更为合理、适应农村新形势的承包合同。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条，《中华人民共和国农村土地承包法》第九条、第十二条、第十三条、第四十八条、第五十二条之规定，判决：驳回原告漳浦县赤土乡西洋村第七村民小组、漳浦县赤土乡西洋村第八村民小组的诉讼请求。案件受理费1025元，由第七、第八村民小组负担。 案经本院审理，第七、第八村民小组对一审以鉴定部门无法鉴定为由推定2005年协议真实、认定山脚坑原有一口8亩池塘并由陈耀平建设为案涉水库的事实有异议，并提出以下主张：1.2005年协议应继续委托其他鉴定部门进行真实性鉴定，小组村民对该协议不知情也不同意；2.山脚坑不存在8亩池塘，1961年前只有面积不到4亩的池塘。为了村民灌溉用水，该池塘1961年由集体出资、村民投工投力加深加宽，并于1999年修建通往水库的道路而成，并非陈耀平所建；3.未开发前的池塘并非荒湖、荒滩，陈耀平强占水库并暴力阻止村民取水。对一审认定的其他事实，当事人均无异议，本院对没有争议的事实予以确认。对有争议的事实，本院将结合对争议焦点的分析进行阐述。 二审中，第七、第八村民小组为证明上述异议成立及所主张的事实，提供第七、第八村民小组村民作为证明人而联名出具的《证明》、部分村民签名的修建水库及道路的人员名单，以及西洋村委会及老人协会负责人2020年8月1日共同签名并盖章出具的《证明》。陈耀平质证认为，村民联名签名的《证明》因证人未出庭接受质询，真实性无法认定，且其陈述只能作为当事人的陈述。西洋村委会及老人协会共同出具的《证明》，真实性、关联性和合法性均有异议。 本院认为，本案为村民小组代表本小组村民提起的诉讼，村民联名出具的《证明》及部分村民签名的名单，均应视同第七、第八村民小组的陈述。小组村民也与本案的审理结果有一定的利害关系，其作为证人又未出庭接受质询，故本院不予采信。西洋村委会及老人协会共同出具的《证明》，其内容与同样加盖西洋村委会公章的2013年协议矛盾，应综合本案其他证据进行认定。 本院认为，本案二审阶段的争议焦点是：1.2005年协议是否真实、是否成立及是否有效？2.案涉水库是否原为2005年协议的池塘？3.案涉水库由谁出资建设？4.陈耀平是否应当支付水库占用费？对此，本院分析、认定如下： 一、2005年协议是否真实、是否成立及是否有效 2005年协议中系以陈耀平作为甲方签名，应以实际签名认定签约当事人。陈耀平的签名与打印的甲方“陈跃平”虽不一致，但第七、第八村民小组不能证明“陈跃平”另有其人，故应认定陈耀平主张两者同属一人成立。2005年协议打印的乙方“门口埕自然村村委会”包括第七、第八村民小组，因自然村及村民小组不使用公章，时任第七、第八村民小组的小组长陈福全、陈镇南作为乙方签名的行为，应视为履行第七、第八村民小组的职务行为。2005年协议形式上具备双方当事人签名，应认定依法成立。 2005年协议真实，理由如下：1.第七、第八村民小组对陈耀平提交的2005年协议中陈福全、陈镇南签字的真实性有异议，应提供足以反驳的证据推翻。就提供笔迹鉴定所需的陈福全、陈镇南比对样本而言，代表第七、第八村民小组的陈广武、陈山河分别为陈福全、陈镇南的儿子，其举证能力优于陈耀平，理应就比对样本不足导致无法鉴定承担不利后果；2.陈耀平之子陈允土曾自行委托中闽司法鉴定所对2005年协议中陈镇南的笔迹进行鉴定。该所于2019年5月22日出具鉴定意见，认为2005年协议中“陈镇南”的签名字迹与陈镇南样本字迹是同一人笔迹的可能性较大。该鉴定依据的陈镇南笔迹样本包括陈镇南1994年4月和10月在两份合同上的签名，与双方同意提交闽南司法鉴定所鉴定的样本一致，故中闽司法鉴定所的鉴定意见可以佐证2005年协议的真实性；3.根据陈耀平与七个村民代表的“神头家”达成的2013年协议，该协议约定附条件支付承包款，其对2005年协议进行补充约定的可能性较大，应认定2005年协议客观存在。 2005年协议虽未约定承包金，但综合2013年协议，2005年协议仍为双务有偿合同，即陈耀平出资加深加宽池塘并可以进行养鱼收益，但不得占为己有并应有利于蓄水灌田，方便群众，水库水位达到约定条件时还应支付承包金，第七、第八村民小组关于2005年协议权利义务不对等，损害社会公共利益的上诉理由不能成立。2005年协议签订至今已履行多年，村民们不可能长时间任由陈耀平停止灌溉用水，根据第七、第八村民小组主张，多个村民2018年6月才向赤土派出所反映陈耀平阻止取水，且反映至今没有任何部门对此行为进行认定和处理，故第七、第八村民小组关于陈耀平阻止村民取水的主张依据不足，不予采纳。未开发前的池塘不论是否能够认定为荒湖、荒滩，均属于其他方式的承包，不适用家庭承包应当制定承包方案和必须民主议定的规定。虽案涉池塘为两个小组共有，但陈耀平系第八村民小组村民，且承包经营案涉池塘时间较长，第七、第八村民小组村民应当知情，但长期以来并未提出反对，陈耀平与七个村民代表的“神头家”还达成2013年协议，第七、第八村民小组主张签订2005年协议尚需另一村民小组同意依据不足，不予采纳。 综上，2005年协议真实、有效。 二、案涉水库是否原为2005年协议的池塘 第七、第八村民小组自认案涉水库建成以前的山脚坑顶坑仅有一口池塘，虽然其主张该口池塘的面积不足4亩，面积与2005年协议的8亩池塘不符，但由于顶坑仅有一口池塘，面积不符并不足以否认两者实为同一口池塘，且第七、第八村民小组亦将确认2005年协议无效作为一项诉讼请求并请求判令陈耀平返还，可见案涉水库系由2005年协议的池塘加深加宽而成。第七、第八村民小组关于不存在2005年协议的池塘的上诉理由依据不足，不予采纳。 三、案涉水库由谁出资建设 第七、第八村民小组提供的《工作笔记》内页中没有相关修建水库和道路的文字记载，有关数字的记载，结合相关诸如“受益面积”等文字，应属于面积而非款项，第七、第八村民小组据此主张案涉水库及道路系集体出资，村民投工投力依据不足。如前所述，2005年协议是一份双务有偿的合同，结合2013年协议，双方约定陈耀平承担对池塘加深加宽的出资义务，从而享有管理水库和养鱼的权利，在此情形下，小组和村民出资出力为陈耀平履行义务的可能性并不大，本院不予认定。 四、陈耀平是否应当支付水库使用费 根据2005年协议，陈耀平从管理水库中获利建立在水库系由其出资加深加宽而成的基础上，故只要陈耀平履行自己的义务，保证水库能够正常运行和蓄水灌田，方便村民，就不存在支付费用的问题。根据2013年协议，陈耀平应开始附条件支付费用，即水库水长期出水并水位长期保持在第二洞，第七、第八村民小组应就付款条件成就承担举证责任，但第七、第八村民小组未能举证证明，其主张陈耀平支付水库使用费与约定不符，不予支持。 综上所述，第七、第八村民小组的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费1025元，由漳浦县赤土乡西洋村第七村民小组、漳浦县赤土乡西洋村第八村民小组负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈于伦 审 判 员 陈育生 审 判 员 黄 兴 二〇二〇年八月十八日 法官助理 杨 烨 书 记 员 林延龄