吉林省四平市中级人民法院民事判决书（2020）吉03民终725号上诉人（原审原告、案外人）：祝青才，男，1949年4月1日出生，现住公主岭市。委托诉讼代理人：黄佰阳。被上诉人（原审被告、申请执行人）：史洪江，男，1964年6月5日出生，汉族，现住公主岭市。委托诉讼代理人：张景卫，吉林郎业律师事务所律师。被上诉人（原审第三人、被执行人）：祝和平，男，1951年7月19日出生，汉族，住公主岭市。原审第三人（被执行人）：祝春成，男，1967年4月25日出生，汉族，现住长春市经开区临河街道威海路委412组。原审第三人（被执行人）：祝春红，男，1968年11月2日出生，汉族，现住公主岭市怀德镇平房店村二组。上诉人祝青才因与被上诉人史洪江、祝和平，原审第三人祝春成、祝春红案外人执行异议之诉一案，不服吉林省公主岭市人民法院（2019）吉0381民初952号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。祝青才上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、鉴定缺项。广东南天司法鉴定所的《司法鉴定意见书》里《函》中：“就原鉴定申请中的祝和平与祝青才签订的借条书写时间，鉴定申请人史洪江不再申请继续鉴定”，证明一审法院对《借条》的真实性、合法性没有给予认定。二、如何理解“实际占有”的含义。一审法院以送达公告、通知等法律文书时，没有看到祝青才，就认为没有“实际占有”。是否实际入住则不是房屋占有的必要条件。涉案房产是否为唯一居住用房，是否闲置，并不影响祝青才作为实际控制房产的事实。三、如何界定《借条》。一审法院未对《借条》做出否定性的评价，也就是说祝青才与祝和平之间的法律关系得到法律的认可。该证据的效力远远大于“从理论上推定”的《司法鉴定意见书》的效力。四、如何看待《司法鉴定意见书》。鉴定会因为鉴定人员的素质、水平、检材保管的环境条件等因素的不同，会有不同的“鉴定意见”。因此，该《鉴定意见书》不是唯一的认定案件事实的凭证。同时，《鉴定意见书》除了“从理论上推定”的以外，又没有客观证据支持、佐证。不能作为定案的依据。史洪江辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原审判决。祝青才的上诉请求缺乏事实和法律依据，应当驳回。祝和平辩称，其与祝青才的意见一致。祝春成、祝春红未提交书面答辩意见。祝青才向一审法院起诉请求：1.判令立即停止对祝青才购买的怀德镇双榆树街道道北门市××门房屋的强制执行；2.判令祝青才与祝和平签订的《房屋买卖协议书》合法有效，并确认上述房屋归祝青才所有。一审法院认定事实：2014年7月17日，史洪江以祝和平、祝春成、祝春红欠付房屋买卖价款及违约金共50万元为由，将三人诉至原审法院。2015年10月20日，原审法院作出（2014）公民二初字第803号民事判决书，判决祝和平、祝春成、祝春红给付史洪江购房款40万元、祝和平给付史洪江违约金10万元。其后，史洪江申请强制执行。2016年7月22日，原审法院作出（2016）吉0381执303号执行裁定书，扣押了本案所涉的公主岭市××镇房屋。2018年2月1日，原审法院作出（2016）吉0381执303-1号执行裁定书，裁定拍卖祝和平、祝春成、祝春红的位于公主岭市××镇、东二门。前述房屋经拍卖流拍，原审法院于2018年7月20日作出（2018）吉0381执恢55-1号执行裁定书，裁定将前述两处房屋作价62万元交付史洪江抵偿586319元，史洪江返还三被执行人差价款33681元。2018年12月17日，祝青才就前述的“东一门”房屋向原审法院提出执行异议。2018年12月26日，原审法院作出（2018）吉0381执异99号执行裁定书，裁定驳回案外人祝青才的异议请求。祝青才不服该裁定，于2019年1月8日向原审法院递交起诉状，提起本案的案外人执行异议之诉。一审法院认为，在金钱债权执行中，以物抵债受让人主张排除执行的，应当满足下列条件：（一）以物抵债受让人提供的证据足以证明该以物抵债行为客观存在，且达成以物抵债协议时原债务履行期限已经届满；（二）在人民法院查封之前签订合法有效的以物抵债协议并合法占有该不动产；（三）以物抵债受让人提供的证据足以证明用以抵债的不动产价值与原债务数额合理对应，且经清算债务数额已确定；但存在高额利息的，视为其未支付全部价款；（四）非因受让人自身原因未能办理过户登记。本案中，祝青才讼称自祝和平手中买受的案涉的“东一门”房屋系抵顶祝和平欠祝青才的还款期限已经届满的36万元欠款，但除了在庭审中提交的借条外，祝青才不能举其他证据佐证存在祝和平欠36万元金钱债务的事实。而且，祝青才庭审中称与祝和平应以物抵债所签的房屋买卖协议书签订日期为2014年4月28日，但依粤南［2019］文鉴字第960号司法鉴定意见书的鉴定结论，该买卖协议书签订时间晚于2014年9月23日约0.9个月（史洪江将祝和平、祝春成、祝春红诉至原审法院的时间为2014年7月17日）。此外，祝和平2019年6月11日的庭审中称自祝青才处所借现金为30万元，祝青才2020年3月31日庭审中则称借给祝和平现金为36万元，二人陈述的借款金额前后矛盾。依涉案房屋执行过程中的房地产估价报告，“东一门”房屋连同背包在2017年9月28日的市场价值为307440元，但依祝青才庭审陈述，祝和平将涉案房屋在2014年4月28日即以36万元价格抵顶给祝青才。假使双方以物抵债的房屋买卖行为真实存在，用以抵债的不动产价值与原债务数额亦不能合理对应。基于上述情况，祝青才提交的证据不足以使得原审法院认定其与祝和平间以物抵债的房屋买卖行为客观存在。本案中，祝青才诉称其在签订房屋买卖协议书后已实际占有、控制案涉的“东一门”房屋，但在涉案房屋执行过程中及本案审理过程中，原审法院数次实地踏勘，“东一门”房屋均为空置状态（2016年7月28日张贴送达执行通知及扣押公告时，2017年9月28日至2017年10月31日房地产估价评估机构实地查勘时，2018年4月28日张贴网拍优先购买权通知书时、2019年4月3日原审法院工作人员现场实地查看时）。祝青才庭审中亦未提交任何证据证明其在原审法院查封案涉“东一门”房屋之前已经合法占有该不动产。综上，祝青才本案中提交的证据不足以证明其与祝和平间就案涉“东一门”房屋存在以物抵债行为且在抵债后已经合法占有该房屋，祝青才应自行承担举证不能的法律后果，其执行异议诉请，原审法院不予支持。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条的规定，判决：驳回祝青才的诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，一、祝青才主张因祝和平欠其36万元借款的还款期限已经届满，祝和平以案涉房屋抵顶了借款。祝青才与祝和平之间的法律关系实际为以物抵债法律关系。祝青才仅提供了其与祝和平签订的《借条》及《房屋买卖协议书》，并未提供其向祝和平实际交付借款的证据，也未提供双方就债务清算，并且原债务数额与案涉房屋价值合理对应的证据。况且，祝青才与祝和平系亲属关系，《房屋买卖协议书》的落款时间经鉴定与实际签订时间并不相符，综合以上证据情况及事实情节，本院无法认定祝青才与祝和平之间的债权债务关系及以物抵债的事实客观存在。二、祝青才主张其在签订房屋买卖协议书后已实际占有、控制案涉的房屋，但在案涉房屋执行过程中，一审法院数次实地踏勘，案涉房屋均为空置状态，且祝青才未提交证据证明其已经合法占有案涉房屋，故本院对祝青才在人民法院查封涉案房屋前合法占有涉案房屋的事实不予确认。综上，祝青才提交的证据并不足以证明其所主张的以房抵债行为真实存在，亦无法证明其在人民法院查封之前签订合法有效的以房抵债协议并合法占有该不动产，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”之规定，祝青才应承担举证不能的法律后果。据此，一审判决驳回祝青才的诉讼请求并无不当。综上所述，祝青才的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5910元，由祝青才负担。本判决为终审判决。审判长 贺庆华审判员 刘晓东审判员 杨 迪 二〇二〇年八月五日（法官助理 殷晓慧书记员 邓堡杭