黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑01民终10330号上诉人（原审被告）：黑龙江省能通电气工程安装有限公司，住所地哈尔滨市南岗区汉祥街46号6栋301室。法定代表人：李毅，董事长。委托诉讼代理人：王锐，男，1977年9月16日出生，汉族，该公司职工，住哈尔滨市道外区。被上诉人（原审原告）：王辉，男，1977年11月29日出生，汉族，无固定职业，住哈尔滨市道里区。上诉人黑龙江省能通电气工程安装有限公司（以下简称能通公司）因与被上诉人王辉建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院（2019）黑0103民初6174号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月4日立案后，依法组成合议庭，以阅卷、调查和询问当事人的方式进行了审理。本案现已审理终结。能通公司上诉请求：撤销一审判决，改判能通公司不承担利息责任。事实与理由：1.一审判决诉讼主体错误，导致另一施工人员无法取得工费。王辉起诉的依据为能通公司与王辉及案外人赵晓生三方签订的《劳务承包合同》。工程回款到能通公司后，需要王辉与案外人赵晓生共同签字支取工程款，但是由于王辉的原因，案外人赵晓生始终不来能通公司签字确认，且王辉也未提交案外人赵晓生代取工程款的授权，因此能通公司不支付工程款的行为不构成违约。2.一审法院对付款程序认定错误。由于该工程由王辉及案外人赵晓生大包，施工过程中，发包方提供的材料应由王辉及案外人赵晓生代替能通公司在甲方提取材料并签字确认，工程完工后甲方应按照工程决算与能通公司之间核对材料。按照工程惯例，应由施工人向能通公司提交材料平衡表确认，材料核对完成后，能通公司才能依据合同与王辉结清尾款。施工人员多领取的材料需要返还甲方库房，否则应从施工人员工费中扣除。因此，由于王辉未提供材料平衡表，能通公司不能支付工程款，不存在违约。3.一审法院对证据认定错误。一审中王辉提交了一份由赵晓生签字的《证明》，用于证明本案王辉起诉的主体不存在问题，且应该向王辉支付所谓的工程款。但是一审法院如何认定该《证明》的真实性，是否为赵晓生亲笔所书，而且之前王辉从未向能通公司出示过该《证明》，因此该《证明》不能作为证据使用，也不能凭该《证明》剥夺案外人赵晓生应得的工费。4.一审法院对工程款认定错误。王辉主张的所谓18万元并非工程款，而是该工程的履约保证金，履约保证金的支付应当在工程核算完成后支付。王辉主张的逾期支付工程款的违约责任，不适用于履约保证金，因此能通公司不应承担一审判决的逾期给付利息的责任。王辉辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，能通公司的上诉理由没有依据，不能成立。事实与理由：1.一审法院认定的主体正确。能通公司私自挪用案涉款项，一直答复现在没有钱等有钱再付，且该笔款项已于2017年11月24日支付给王辉55811.3元，2018年2月14日支付给王辉18827.71元，2018年5月11日支付给王辉3万元，分三次付款，剩余未付工程款为18万元。付款凭证作为证据已在一审时提交法庭。在能通公司与王辉签订的合同倒数第二页中附加了付款账户为王辉的光大银行卡的复印件，且之前的款项都是付款到该账户，期间也未提出过任何异议，说明能通公司以及合同签订人都认可该账号为此合同的付款账号，也认可付款给王辉。2.能通公司提出付款程序错误，没有任何依据。王辉已按合同约定完成了相关工程，并且经齐齐哈尔移动公司和监理公司及能通公司验收完毕并交付使用。有验收报告、竣工资料、审计报告，并将资料交付给能通公司和齐齐哈尔移动公司建设部。移动公司已经付款给能通公司，不存在能通公司所说的情况。同时合同也未约定该不付款的理由。3.赵晓生已在证明中说明该工程是由王辉全部出资垫付施工，本合同产生的债权债务与赵晓生无关，由王辉全权处理。同时在合同中也约定了经合同签订各方都签字认可的付款账号为王辉的光大银行账号，不存在剥夺案外人赵晓生应得工费的情况。4.在案涉合同第三页第五项第四款明确约定履约保证金为0块，且该工程已经全部验收完毕并交付使用，该笔款早就应支付给王辉。王辉向一审法院起诉请求：能通公司支付工程款18万元及利息（自2017年11月起至实际付清日止，按日千分之二计算）。一审法院查明：2015年12月3日，王辉及案外人赵晓生（乙方）与能通公司（甲方）签订《劳务承包合同》，约定甲方将工程承包给乙方施工，工程名称：2015年黑龙江移动大网管线工程-齐齐哈尔克东、昂昂溪、梅里斯，建设地点：克东、昂昂溪、梅里斯，工期2015年6月2日至2015年12月30日。工程单价：扣除建设单位支付甲方全部工程审定金额的25%后剩余工程款为乙方工程款，结算金额以建设单位最终审定金额为准。工程由乙方包工、包辅料、包质量、包工期。工程质量按国家现行施工验收范围和质量验评标准必须达到优良等级标准。付款方式：甲方按照建设单位付款进度对乙方进行付款，即建设单位按进度比例支付甲方工程款后，甲方按照合同要求扣除甲方应得部分剩余工程款支付给乙方，建设单位未支付甲方工程款时，甲方不对乙方进行工程款支付。结算：乙方在工程竣工验收后10个工作日内向甲方递交竣工结算报告及完整的结算材料。甲方应就竣工结算报告资料提出审核意见并予以签认，待工程终验合格并建设方支付工程款后10个工作日内拨付工程款。甲、乙双方最后办理工程决算依据，以甲方审核合格的竣工图纸和竣工资料为凭证。双方责任及违约责任：甲方在接到乙方递交竣工验收报告及完整的结算材料后及时验收和审核，如因甲方原因不申报建设单位逾期超过30日内未书面答复乙方，视为对工程质量和结算结果的认可。如因建设单位原因的可顺延。如甲方截留或挪用建设单位拨付工程款，造成甲方未按期向乙方足额支付劳务费，每逾期一日应按拖欠劳务费总额的2‰向乙方支付违约金。争议的解决：甲、乙双方协商解决，协商不成可向合同签署地人民法院提起诉讼。合同签订地为能通公司。中国移动通信集团黑龙江有限公司梅里斯分公司作为建设单位，能通公司作为施工单位，公诚管理咨询有限公司作为菅理单位，在工程名称为齐齐哈尔综合业务区管道、电缆工程、4G三期管道、光缆工程的若干份《工程初步（竣工）验收证书》上签章确认，验收结论均为，按合同验收规范要求满足各项技术要求和指标，经验收评定可以通过初步验收。2017年，北京华审金建工程造价咨询有限公司哈尔滨分公司分别作出黑龙江移动齐齐哈尔4G三期一阶段传输接入工程（能通）管道工程结算审核报告、黑龙江移动齐齐哈尔综合业务接入区工程（能通）工程结算审核报告、黑龙江移动齐齐哈尔2015年综合业务接入区工程（能通）工程结算审核报告、黑龙江移动齐齐哈尔综合业务接入区工程第三批（能通）工程结算审核报告、黑龙江移动齐齐哈尔4G三期一阶段传输接入工程管道单项工程（能通）工程结算审核报告、黑龙江移动齐齐哈尔综合业务接入区工程光缆单项工程（能通）工程结算审核报告，审定金额分别为763920.40元、77436.30元、53538.20元、160377元、24816元、130306.70元。2017年，黑龙**天工程造价咨询有限公司分别作出黑龙江移动齐齐哈尔4G三期一阶段传输接入（能通）光缆施工合同订单工程结算审核报告、黑龙江移动齐齐哈尔2015年综合业务接入区（能通）管道施工合同订单工程结算审核报告、黑龙江移动齐齐哈尔综合业务接入区第三批（能通）管道施工合同工程结算审核报告、黑龙江移动齐齐哈尔综合业务接入区（能通）管道施工合同订单工程结算审核报告、4G三期一阶段传输介入（能通）光缆施工合同订单工程结算审核报告、黑龙江移动齐齐哈尔综合业务区接入区管道单项（能通）管道施工合同订单工程结算审核报告、4G三期一阶段传输接入（能通）光缆施工订单工程结算审核报告，审定金额分别为92930元、59021.10元、202491.10元、7862元、2877.60元、32988.30元、16973.30元。2017年，黑龙江融辉工程咨询有限公司作出黑龙江移动齐齐哈尔4G三期二阶段传输接入工程管道工程结算审核报告，审定金额为152420元。2017年11月24日、2018年2月14日、5月11日，能通公司分别给王辉转款55811.30元、18827.71元、3万元。2019年3月23日，赵晓生出具“证明”一份，主要内容为，赵晓生，身份证号码，住黑龙江省兰西县××社区××河街河口路××号。2015年12月3日，赵晓生与王辉共同与能通公司签订劳务合同（合同编号：2015-NT-D-009，工程名称：2015年黑龙江移动大网管线工程-齐齐哈尔克东、昂昂溪、梅里斯。施工地点：克东、昂昂溪、梅里斯）一份。由王辉全部出资垫付施工，合同产生的债权债务与赵晓生无关，由王辉全权处理。2019年1月22日，王辉与能通公司会计通话录音内容显示，能通公司尚欠王辉2017年齐齐哈尔工程款18万元未付。一审法院认为，王辉及案外人赵晓生与能通公司自愿签订《劳务承包合同》，双方当事人意思表示真实，应认定合法有效。王辉依约进行施工，能通公司亦应依约支付工程款项。根据王辉陈述及能通公司自认，案涉工程已实际完工，共同签订合同的赵晓生出具证明，证实王辉有权行使合同施工方的全部权利，同时，根据能通公司财会的录音显示，能通公司对欠付王辉18万元的事实并未否认。双方签订合同约定，能通公司应就竣工结算报告资料提出审核意见并予以签认，待工程终验合格并建设方支付工程款后10个工作日内拨付工程款。本案中，能通公司在案涉工程的验收证书及工程结算审核报告上均签章确认，但建设方是否支付工程款的举证责任，应在能通公司，对此问题，能通公司未举证证实，因此一审法院认定以《工程初步（竣工）验收证书》载明时间为工程实际竣工时间，但验收证书却未标明出具时间，一审法院以能通公司财会人员陈述的2017年11、12月份的时间为准，计算应付款项的时间，而能通公司并无拒付工程款的法定及约定事由，故应支付剩余工程款项18万元。关于违约金，合同约定：“如甲方（能通公司）截留或挪用建设单位拨付工程款，造成甲方（能通公司）未按期向乙方（王辉）足额支付劳务费，每逾期一日应按拖欠劳务费总额的2‰向乙方（王辉）支付违约金。”双方虽约定按日2‰计付违约金，但另据《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。”可见，双方当事人对违约金约定远超“百分之三十”的司法解释规定，一审法院不予支持。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”一审法院依法调整违约利息按年30%的标准计付。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款，《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）第二十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、能通公司于判决生效后七日内返还王辉工程款18万元；二、能通公司于判决生效后七日内赔偿王辉18万元工程款的逾期付款利息（自2017年12月1日至实际付清日止，按年30%的标准计算）；三、王辉、能通公司的其他诉讼请求不予支持。本院二审期间，能通公司举示付款申请一份。拟证明：案涉18万元回款属于合同的履约金，并非工程款，并且有王辉签字确认。王辉质证意见：对真实性无异议，最后一项名称显示的是应付工费而不是质保金。该表是王辉签字，这是能通公司付款的流程。即能通公司项目管理中心的总监签字，法定代表人签字，交到财务就应付款。流程已经走完了，但财务未全部给付。本院认证意见：对该证据的真实性本院予以确认。案涉合同约定乙方向甲方交付工期保证金（即履约保证金）0元。该约定与能通公司的证明问题相矛盾，且能通公司并未进行合理说明，本院对该证明问题不予采纳。本院另查明：案涉合同第五条第4项约定，乙方向甲方支付工期保证金（即履约保证金）0元整。本案二审询问过程中，王辉通过微信视频联系赵晓生，在法庭核对赵晓生身份后，赵晓生表示一审中王辉举示的《证明》系赵晓生本人签字，赵晓生同意由王辉单独向能通公司主张18万元工程款及违约金。本院经审理查明的其他事实与一审一致。本院认为，关于王辉主张能通公司给付工程款18万元及相应违约金依据是否充分的问题。案涉合同承包方虽为王辉和案外人赵晓生，但通过王辉一审举示的《证明》及二审中赵晓生视频陈述可以证明，王辉有权单独要求能通公司给付工程款18万元。能通公司对上述款项的金额无异议，对现在单独给付王辉亦无异议，但认为该款项为履约保证金，且能通公司不应承担违约金的责任。针对此，本院认为，案涉合同约定履约保证金为0元，能通公司在二审中也陈述“不允许收履约保证金”，能通公司主张该18万元欠付款是履行保证金没有事实依据，与合同及自身陈述相矛盾，本院不予支持。关于违约金应否给付的问题。王辉已按照合同约定履行义务，能通公司未按照合同约定给付全部工程款，应承担违约责任。案涉合同并无应由王辉、赵晓生共同签字才给付款项的约定，而案涉工程其他款项的给付均是直接给付王辉，能通公司也未举证证明曾告知王辉需赵晓生共同签字才支付尾款，合同附件中即有王辉身份证与银行卡复印件，可以进一步佐证王辉所陈述的案涉款项应支付的主体与方式。另，欠付工程款应给付对应的利息损失，该利息是基于法律规定产生的，属法定孳息，能通公司应参照该标准给付违约金。违约金应以实际损失为基础，兼顾合同履行、当事人过错及预期利益等因素。本案中，案涉合同虽约定甲方每逾期一日应按拖欠费用总额的千分之二向乙方支付违约金，但除利息损失外，王辉并未举示证据证明存在其他实际损失。一审法院按照年30%的标准计算违约金缺乏依据，且相关表述不够严谨。本院酌定将该违约金支付的标准调整为按照中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%。综上，能通公司的上诉请求不成立，一审判决结论不当，本院予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院（2019）黑0103民初6174号民事判决第一项；二、撤销黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院（2019）黑0103民初6174号民事判决第二项、第三项；三、黑龙江省能通电气工程安装有限公司于本判决生效之日起七日内给付王辉工程款利息（以18万元为基数，自2017年12月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%计算，自2019年8月20日起至实际支付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%计算）；四、驳回王辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6340元，由黑龙江省能通电气工程安装有限公司负担3900元，由王辉负担2440元；保全费2230元，由黑龙江省能通电气工程安装有限公司负担。二审案件受理费5620元，由黑龙江省能通电气工程安装有限公司负担3900元元，由王辉负担2440元。本判决为终审判决。审判长  孟朋卓审判员  张禹珩审判员  赵 晟二〇二〇年八月二十七日书记员  周小倩