广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终14814号上诉人（原审被告）：汤志敏，男，1978年8月11日出生，汉族，住广州市花都区。上诉人（原审被告）：汤志豪，男，1991年8月14日出生，汉族，住广州市花都区。上诉人（原审被告）：邝国浩，男，1991年7月2日出生，汉族，住广州市花都区。上诉人（原审被告）：陈世强，男，1990年2月3日出生，汉族，住广州市花都区。上述四上诉人的共同委托诉讼代理人：江咏妤，广东都诺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汤少威，男，1982年8月9日出生，汉族，住广州市花都区。委托诉讼代理人：罗月薇，广东合誉律师事务所律师。上诉人汤志敏、汤志豪、邝国浩、陈世强因与被上诉人汤少威提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广州市花都区人民法院（2019）粤0114民初5633号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人汤志敏、汤志豪、邝国浩、陈世强上诉请求：1.改判汤志敏、汤志豪、邝国浩、陈世强向汤少威赔偿60000元；2.本案的诉讼费用由汤少威承担。事实与理由：一、一审法院未考虑汤少威在延误救治时机方面存在过错，仅要求汤少威对自身损失承担30%的责任，对汤志敏、汤志豪、邝国浩、陈世强承担的过错责任过于苛刻。在该次事故中，汤少威至少存在两方面的过错，一是汤少威在装载沙子时违反操作规程，没有将帆布卸下就开始装沙，才导致帆布被压在沙下。发现错误后，汤少威又不顾当时实际条件，站在三、四米高、宽度仅有八十公分左右的货车挡板上拉扯帆布，最后才酿成事故。二是汤少威受伤后没有第一时间进行治疗，而且自行转院，白白延误了救治时机，才导致产生医疗费15万元。而汤志豪在事发时与汤少威一同装卸沙石，并在汤少威受伤后第一时间将汤少威送往医院救治，并在汤少威起诉前全部付清汤少威的劳务费用并额外支付98000元医疗费。再者，汤志敏、汤志豪、邝国浩、陈世强以广州市源力运输有限公司为汤少威投保了团体意外伤害保险。作为雇主，汤志敏、汤志豪、邝国浩、陈世强已做好事先防范及事中、事后的应对措施，一审法院仍判决汤志敏、汤志豪、邝国浩、陈世强承担汤少威全部损失的70%责任，显然对汤志敏、汤志豪、邝国浩、陈世强过于苛求。综合以上两方面考虑，在扣除保险公司的理赔款后，汤少威应承担自身损失的70%责任。二、关于各项损失费用计算的意见。关于误工费的计算。一审法院以汤少威主张的月均工资8814元未低于2018年5月至2018年12月平均工资为由，支持以8814元/月的标准计算误工费至定残日前一天，不符合事实与法律规定。首先，汤少威住院共36天，两次医嘱建议全休共两个月，休养时间共96天，一审法院计算误工期188天与事实不符。其次，汤少威仅提供微信截图，不能证明其出事前一年的月平均工资为8814元，再者汤少威应提供其缴纳个人所得税的证明，否则应按广州市最低工资标准2100元/月计算。三、汤少威的损失可以向保险公司理赔，虽然一审法院拒绝追加投保人、保险公司作为第三人参与诉讼，但仍应该将汤少威应获的理赔金从损失总额中扣减。被上诉人汤少威辩称，不同意汤志敏、汤志豪、邝国浩、陈世强的上诉请求。一、关于双方责任比例问题，汤志敏、汤志豪、邝国浩、陈世强在本次事故中，应承担主要责任。汤志敏、汤志豪、邝国浩、陈世强作为汤少威的雇主，在日常的工作安排和实际的工作过程中未对汤少威进行安全培训、安全提示和提供任何安全措施保障。且因汤志豪将沙卸到汤少威的车辆上，才导致汤少威需要将帆布拆卸下来，故汤志豪应承担责任。二、汤志敏、汤志豪、邝国浩、陈世强称汤少威未经医院同意转院不属实。汤少威被送到花都区中西医结合医院时，该院专科骨科医生已经下班，只有急诊医生予以接诊。当时基于汤少威的伤情严重，急诊医生无法处理，故建议汤少威转院至佛山市中医院进行专业的骨科治疗。三、关于误工费的计算，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工时间可以计算至定残日前一天，故一审判决合法有据，应予以维持。四、关于保险合同问题，本案案由为提供劳务者受害责任纠纷，而汤少威与保险公司之间属于保险合同法律关系，不应在本案处理。并且涉案保险为人身意外保险，受益人是汤少威，故保险理赔的款项不应作为汤志敏、汤志豪、邝国浩、陈世强减轻其雇主责任的依据。汤少威向一审法院提出诉讼请求：1.汤志敏、汤志豪、邝国浩、陈世强向汤少威赔偿439741.43元；2.案件受理费由汤志敏、汤志豪、邝国浩、陈世强承担。一审法院经审理查明：汤志敏、汤志豪、邝国浩、陈世强四人合伙经营车队，共同雇请了汤少威作为司机运输沙石，按每车沙50元、每车石80元计算劳务报酬。2019年1月11日下午上班期间，汤志豪向汤少威驾驶的车辆车厢中铲入沙石时，沙石将车厢中未收好的帆布压住，汤少威为了将帆布抽出，爬上距地面有三四米高的车厢挡板，试图进入车厢内，在此过程中，汤少威不慎滑落地面摔倒受伤。汤少威受伤后到佛山市中医院住院治疗，住院时间为2019年1月11日至2019年2月14日（共34天），出院诊断：左pilon骨折。出院医嘱建议提及：术后两周拆线，出院后全休一个月。出院后汤少威先后到广州市中西医结合医院、佛山市中医院门诊治疗，2019年4月1日，汤少威再次到佛山市中医院住院治疗至2019年4月3日（共2天），出院诊断为：左胫腓骨下段粉碎性骨折术后内固定存留。出院医嘱建议：定期复查，不适随诊，术后两周拆线，出院后全休一个月。截止至2019年8月30日，汤少威共用去医疗费157210.4元，其中由汤志敏、汤志豪、邝国浩、陈世强支付了98000元。佛山市中医院分别在2019年4月26日、6月21日、7月22日、8月30日出具病假证明书，各建议汤少威休息30天（具体为：2019年4月26日-5月26日、6月21日-7月21日、7月22日-8月21日、8月30日-9月30日）。汤少威购买动踝矫形器花费2500元。经汤少威申请，一审法院依法摇珠确定由广东恒鑫司法鉴定所对汤少威的伤残等级进行鉴定，该所于2019年7月19日出具司法鉴定意见书，评定汤少威为九级伤残。汤少威支付鉴定费3000元。汤少威的户籍所在地为广州市花都区炭步镇茶塘村，该村的城乡分类代码为122。汤少威的父亲汤灼华于1944年7月20日出生，母亲汤忍和于1948年4月3日出生，汤少威的父母共生育四名子女。汤少威的女儿汤雪菲于2009年3月4日出生，儿子汤进烨于2011年12月27日出生。汤少威主张事故发生前的月平均工资为8814元，按该标准计算9个月的误工费（即计算至2019年9月30日）共79326元，并提供了以下证据予以证明：汤少威与邝国浩、陈世强、汤志敏、汤志豪的微信聊天记录及工资收入统计表。汤志敏、汤志豪、邝国浩、陈世强对微信聊天记录真实性无异议，对工资收入统计表三性不予确认，辩称微信转账金额中低于1000元的款项均是修车补贴、路桥费、水费等车辆损耗费用，其他的款项则是劳务报酬。汤志敏、汤志豪、邝国浩、陈世强以广州市源力运输有限公司的名义在阳光财产保险股份有限公司广州市花都支公司为汤少威投保了团体意外伤害保险，并以汤少威不配合办理保险理赔、导致无法理赔意外险为由，申请追加广州市源力运输有限公司、阳光财产保险股份有限公司广州市花都支公司为第三人。另外，汤志敏、汤志豪、邝国浩、陈世强还辩称汤少威与广州市源力运输有限公司系雇佣关系，汤少威对此予以否认。汤志敏、汤志豪、邝国浩、陈世强辩称汤少威对事故的发生承担70%的责任，理由是汤少威在事发当天没有按时在下午五点交班，当天违反正常注意事项及安全操作流程，没有将帆布卸下即装沙，导致帆布被沙子压住，且在没有任何安全措施的情况下爬上货车踩在货车挡板边沿行走。汤志敏、汤志豪、邝国浩、陈世强提供了以下证据：1.汤志敏、汤志豪、邝国浩、陈世强的委托诉讼代理人对范绍飞的谈话笔录，范绍飞提及：我们是湘Ｌ×××××货车的对班司机，平时汤少威负责日班，我负责晚班，平时交班时间是晚上五六点。当天的铲车的沙要装货，汤少威顺便装沙才下班，所以比平时迟了交班。2.货车照片。汤少威对上述证据均不确认，但确认事发时汤少威攀爬的货车与照片中的货车为同一型号，确认整理帆布是其工作职责。另，汤少威提供了佛山市中医院的租床费收据及双下肢抬高垫购买收据，显示租床费为50元、双下肢抬高垫为110元，但汤少威并未在本案中主张上述费用。一审法院认为：关于是否追加第三人的问题，由于团体意外伤害保险的理赔与本案不属于同一法律关系，且汤志敏、汤志豪、邝国浩、陈世强并无充分证据证明汤少威系受广州市源力运输有限公司雇请从事涉案工作，汤少威亦否认与广州市源力运输有限公司存在雇佣关系，故对汤志敏、汤志豪、邝国浩、陈世强要求追加广州市源力运输有限公司、阳光财产保险股份有限公司广州市花都支公司为第三人的申请不予准许。关于责任承担问题。汤少威与汤志敏、汤志豪、邝国浩、陈世强为雇佣关系，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。汤少威作为完全民事行为能力人，在装卸前应将货车上的帆布整理好，在帆布被压住的情况下，应明知攀爬货车存在危险性，但仍在无任何安全措施的情况下爬上货车，其对事故的发生存在过错。而汤志敏、汤志豪、邝国浩、陈世强作为雇主，应对雇员进行安全教育培训，并提供安全保障设施，汤少威在履行职务行为过程中受伤，汤志敏、汤志豪、邝国浩、陈世强存在过错。考量双方的过错程度，酌定汤少威负30%的民事责任，汤志敏、汤志豪、邝国浩、陈世强承担70%的民事责任。汤少威的损失应以法律规定及其提供的合法有效证据计算：1.医疗费，凭据共计157210.4元，予以支持。2.购买动踝矫形器的费用2500元，有发票予以证明，且与汤少威治疗伤情相符，故予以支持。3.鉴定费，凭据计算为3000元，予以支持。4.护理费，汤少威共住院36天，按150元/天计算共计5400元。5.住院伙食补助费，按100元/天计算住院36天共计3600元。6.残疾赔偿金，汤少威主张为168264元（42066元/年×20年×20%），汤志敏、汤志豪、邝国浩、陈世强无异议，予以支持。7.误工费，根据汤少威提供的与汤志敏、陈世强的微信聊天记录，剔除非工资的金额进行核算，汤少威所主张的月均工资8814元未低于2018年5月至2018年12个月的月平均工资，故支持按8814元/月计算误工费。关于误工期，应计算至定残前一天，共计188天，故误工费共计55234.4元（8814元/月÷30天×188天）。8.被扶养人生活费，至定残日止，汤少威的父母分别年满75周岁、71周岁，女儿年满10岁4个月，儿子年满7岁6个月，扶养年限应分别计算5年、9年、7年8个月、10年6个月，汤少威对父母负1/4扶养义务，对子女负1/2抚养义务。由于被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额，故依法计算被扶养人生活费为54381.25元【28875/年×7年8个月×20%+28875/年×（9年-7年8个月）×20%÷2+28875/年×（9年-7年8个月）×20%÷4+28875/年×（10年6个月-9年）×20%÷2】。9.交通费，结合汤少威治疗的经过，汤少威主张1000元合理，予以支持。10.营养费，根据汤少威的伤残等级，支持1000元。11.精神损害抚慰金，根据汤少威的伤残等级和责任，酌定为14000元。汤少威的上述损失中第1-10项共计451590.05元，70%为316113.04元，故汤志敏、汤志豪、邝国浩、陈世强共计应向汤少威赔偿330113.04元（含精神损害抚慰金）；扣减汤志敏、汤志豪、邝国浩、陈世强已垫付的医疗费98000元，还应赔偿232113.04元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、汤志敏、汤志豪、邝国浩、陈世强于本判决发生法律效力之日起10日内向汤少威赔偿232113.04元；二、驳回汤少威的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7896元，由汤少威负担3728元，由汤志敏、汤志豪、邝国浩、陈世强负担4168元。经二审审查，一审法院查明事实无误，本院予以确认。二审中，双方当事人没有提交新证据。二审庭审中，汤志敏、汤志豪、邝国浩、陈世强陈述，事发时汤志豪在场，汤志豪当时没有看清楚汤少威的行为，其与汤少威两人之间是协同关系，他们是一同装卸沙石的。另汤少威陈述其尚未办理保险理赔。本院认为，一审法院认定汤志敏、汤志豪、邝国浩、陈世强与汤少威为雇佣关系，汤志敏、汤志豪、邝国浩、陈世强未对此提出异议，本院予以确认。根据双方在二审中的诉辩意见，本案二审需处理的问题是：第一，关于双方当事人之间的责任比例分配问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，汤少威是在与雇主汤志豪一同装卸沙石时，为将帆布抽出而受伤，系在工作期间为完成工作任务而受到损害。事故发生时，雇主汤志豪亦在现场与汤少威协同装卸沙石，不能排除汤少威是按照雇主的指示而攀爬货车导致受伤，且汤志豪也未对汤少威的行动提出异议，另外在此之前汤志敏、汤志豪、邝国浩、陈世强也未对雇员进行安全教育培训及提供安全保障措施，故一审认定汤志敏、汤志豪、邝国浩、陈世强作为雇主应承担主要责任，并无不当。汤少威在应知其攀爬行为存在危险性的情况下，未谨慎注意安全，亦应承担相应责任。至于汤志敏、汤志豪、邝国浩、陈世强认为汤少威擅自转院造成病情恶化的问题，缺乏确切证据证实，本院不予采纳。综上，一审法院根据双方过错程度，确定双方本案责任比例划分并无明显不当，本院予以认可。第二，关于误工费的计算问题。首先，一审法院根据汤少威提供的与汤志敏、陈世强的聊天记录，剔除非工资金额进行核算，确认汤少威事故发生前的收入状况高于汤少威主张的月平均工资8814元，并依汤少威的主张按8814元/月计算误工费，并无不当。其次，医院出具的证明反映汤少威因伤致残持续误工，一审认定误工费计算至定残日前一天共计188天，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款的规定，本院予以维持。第三，关于汤志敏、汤志豪、邝国浩、陈世强主张保险金额应在本案赔偿金额中扣除的问题。汤少威与保险公司之间就涉案团体意外伤害保险形成的保险合同关系与本案提供劳务者受害责任纠纷不是同一法律关系，且汤志敏、汤志豪、邝国浩、陈世强未能举证证明汤少威已经实际获得理赔，故其主张扣除相应保险金依据不足，本院不予支持。综上所述，汤志敏、汤志豪、邝国浩、陈世强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1300元，由汤志敏、汤志豪、邝国浩、陈世强负担。本判决为终审判决。审判长  黄嵩审判员  乔营审判员  李婷二〇二〇年八月十八日书记员  李爽罗敏婷贺紫荆