陕西省彬州市人民法院 陕西省彬州市人民法院 民事判决书 (2020)陕0482民初1286号 原告:赵某，男。被告:咸阳天喜建材有限责任公司，住所地：陕西省彬州市城关街道朱家湾村，统一社会信用代码：91610427687971443H。法定代表人：张西寨，系该单位董事长。委托诉讼代理人：闫小洋，系被告公司职工。委托诉讼代理人：王伟东，系被告公司职工原告赵某与被告咸阳天喜建材有限责任公司（以下简称咸阳天喜公司）劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告赵某与被告委托诉讼代理人闫小洋、王伟东均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告赵某向本院提出诉讼请求：1.判令确认原告与被告从2011年7月至2019年7月期间存在劳动关系；2.判令被告从原告入职之日起至解除劳动关系之日为原告补缴社会保险;3.判令被告向原告支付自2011年7月至2018年12月的加班费136800元（平均每月加班费1800元，月工资3000元，平均时工资12.5元，每天加班平均4小时，加班费按照1.5倍计算，每年平均工作10个月，2011年7月至今共工作76个月）;4.被告支付原告经济补偿金5万元;5.支付提成2200元；6、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2011年7月，原告通过招聘进入被告公司从事混凝土搅拌车驾驶工作，双方未签订书面劳动合同。被告一直未给原告缴纳社会保险，经常安排原告加班且不支付任何加班费用。原告于2019年7月向彬州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，彬州市劳动人事争议仲裁委员会于2019年9月18日作出裁决书，不予认定原告的加班事实。根据《中华人民共和国劳动法》第三十九条之规定，弹性工作时间必须报劳动部门审批。仲裁时被告并未提供劳动部门审批的证据，仲裁机构也未调查取证就认定弹性工作制缺乏依据。其次，原告在被告处工作以打卡确认上下班时间，被告安排原告运送混凝土的送货单均在被告处保存，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”，本案举证责任倒置，应由被告提供送货单。原仲裁裁决片面适用上述法律规定，导致事实错误、裁决结果错误。原告遂起诉至法院，请求判如所请。被告咸阳天喜公司辩称，我们认可与原告在2011年7月至2019年7月之间存在劳动关系。原告第二项诉请不符合法律规定，补缴社保不属于人民法院受案范围，原告应通过社保机构进行解决;原告无充分证据证明其存在大量加班的事实，被告最多每年实际生产商砼混凝土6万吨，不存在大量加班的客观事实。原告要求支付经济补偿金，但仲裁期间我们双方劳动关系处于存续期间，仲裁期间原告未履行请假手续无故缺勤，违反单位制度，我们单方解除劳动关系，不需要支付经济补偿金，且该诉请是原告当庭追加，也没有经过劳动仲裁，不应支持。原告围绕其诉讼请求提供证据有：1.彬劳人仲案字[2019]第59号裁决书，证明经过劳动仲裁前置程序;2.手机拍摄2019年6月至7月送货单11张，证明上班之外的加班情况;3.彬州市公安局行政处罚决定书、请假条2张、商调函一份，证明原告2011年就在被告处工作，原、被告双方之间存在事实劳动关系;4.长安银行活期存款交易明细、中国农业银行交易明细，证明工资发放明细情况，2018年3月至2019年2月平均工资为5079.4元。被告质证认为，第一组证据无异议，第二组证据真实性认可，但仅凭该送货单无法证实加班的事实，不能证明原告每天都在加班，且原告的工作是弹性制的。第三组证据真实性无异议，且对于劳动关系我们认可，第四组证据无异议。被告咸阳天喜公司提供如下证据：1.解除劳动合同通知书，证明原告无故旷工56天，连续旷工超过15天，严重违反公司制度;2.离职申请表一份;3.原告赵某2018年3月至2019年1月工资表一份。原告质证认为，解除劳动合同通知书是2019年9月19日作出，被告以快递方式给我邮寄，我于9月20日收到的。7月8日我向劳动仲裁委员会提交了申请材料，第二天劳动仲裁部门通知了被告，7月10日部门领导魏某安排我们轮休，让我等电话再来上班，我未等到电话。仲裁后我去被告处领工资，被告强迫我书写自愿离职申请书，否则不给我发工资。 本院经审查认为，双方当事人对上述证据的真实性均认可，本院依法予以认定。经审理查明：被告咸阳天喜公司于2009年5月7日成立，住所为陕西省彬州市（原彬县）城关镇朱家湾村，法定代表人为张西寨。被告咸阳天喜建材公司于2011年8月25日成立彬县天喜混凝土分公司（以下简称天喜分公司），营业场所为陕西省咸阳市彬县城关镇朱家湾村，负责人为张西寨。原告于2011年7月通过招聘进入被告处从事车辆驾驶工作，此后工作地点工作内容均未发生变化。2019年1月1日，原告与天喜分公司签订了书面劳动合同，合同到2019年12月31日终止。被告未支付原告2019年6月至2019年7月10日的工资。原告在被告公司及其分公司工作期间，被告未给原告缴纳社会保险。被告收取原告工作服押金270元及劳动保证金1000元。2019年7月原告向天喜分公司递交了离职人员申请表，离职时间是2019年7月，被告公司批准同意离职时间是2019年10月9日。原告于2019年7月8日向彬州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，彬州市劳动人事争议仲裁委员会于2019年9月18日作出彬劳人仲案字[2019]第59号裁决书，裁决如下：1.被申请人支付申请人2019年6月份至2019年7月10日工资;2.被申请人为申请人缴纳2011年7月至2019年7月期间的社会保险;3.被申请人向申请人退还工作服押金270元、保证金1000元;4.驳回申请人其他仲裁请求。仲裁裁决作出后，原告不服向本院提起诉讼。仲裁裁决后，被告向原告发放了拖欠的工资，退还了押金和保证金。本院认为，原告于2011年7月进入被告单位工作，于2019年7月申请离职，双方无异议。故原告要求确认双方从2011年7月至2019年7月期间存在劳动关系，本院依法予以认定。原告要求被告补缴从原告入职之日至解除劳动关系之日社会保险费，因该事项并非人民法院民事案件受理范围，故本院不予审处，被告可以向社会保险行政管理部门反映。原告要求被告支付加班费136800元（平均每月加班费1800元，计算76个月）。原告针对其该项主张，提供了送货单照片11张，证明其送货时间均在下班后。被告认为其经营范围为水泥粉磨、水泥销售、砼搅拌、水泥制品加工销售，原告作为被告公司驾驶员，其工作性质决定工作时间是弹性的，因此不能简单以上下班时间作为计算加班的依据。而且驾驶员的工资是底薪加提成，提成是根据出车次数及距离计算。原告对工资计算情况无异议，故送货时间不能成为计算原告是否加班的根据，原告要求支付加班费的诉请本院不予支持。原告要求被告支付经济补偿金5万元及出售混凝土的提成2200元，因经济补偿金和出售混凝土的提成未经仲裁，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”。因经济补偿金和出售混凝土的提成，属于独立的诉讼请求，未经仲裁裁决，本院不予审处，原告可另行申请仲裁。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下：一、原告赵某与被告咸阳天喜建材有限责任公司自2011年7月日至2019年7月存在劳动关系；二、驳回原告赵某其他诉讼请求。案件受理费10元，由原告赵某承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省咸阳市中级人民法院。                        审  判  长  弥刚鹏                                                       人民陪审员   刘  建                       人民陪审员   程振涛          二〇二〇年八月六日           法 官助 理   沈  菲         书  记  员  肖  笛      附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国劳动合同法》 第七条 用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款 用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条     人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。  1