文书内容江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终2970号上诉人（原审原告）：南京财经高等职业技术学校（原名称为南京财经学校），住所地南京市秦淮区东牌楼74号。法定代表人：姚峰，该校校长。委托诉讼代理人：刘洪，江苏刘洪律师事务所律师。委托诉讼代理人：李艳丽，江苏刘洪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京凯盛建设集团有限公司，住所地南京市高淳开发区工业园永花路002号。法定代表人：周贻照，该公司执行董事。委托诉讼代理人：祝红，江苏中虑律师事务所律师。委托诉讼代理人：王婧，江苏中虑律师事务所律师。原审第三人：南京浩盛建材有限公司，住所地南京市江宁区秣陵街道凤凰村。法定代表人：王宜杰，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：刘希祥，江苏永衡昭辉律师事务所律师。原审第三人：江苏省教育建筑设计研究院，住所地南京市北京西路15号20楼2011室。法定代表人：刘丰，该研究院院长。委托诉讼代理人：厉佳，江苏钟山明镜律师事务所律师。原审第三人：南京工大建设监理咨询有限公司，住所地南京市中山北路200号。法定代表人：袁发顺，该公司董事长。上诉人南京财经高等职业技术学校（以下简称财经学校）因与被上诉人南京凯盛建设集团有限公司（以下简称凯盛公司），原审第三人南京浩盛建材有限公司（以下简称浩盛公司）、江苏省教育建筑设计研究院（以下简称设计院）、南京工大建设监理咨询有限公司（以下简称监理公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省南京市江宁区人民法院（2018）苏0115民初8679号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。南京财经学校上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉请；2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、凯盛公司应当对案涉工程承担维修责任。1.根据合同约定，外墙砖为乙供材，实际操作过程中，案涉保温砖也是凯盛公司向浩盛公司采购，款项为凯盛公司支付，凯盛公司未提交充分证据证明该材料系上诉人指定。2.根据合同约定，工程变更应由承包人根据发包人的书面通知予以变更，本案施工中，上诉人从未向承包人发出任何书面变更通知，而是承包人自行变更，应当承担不利后果。3.案涉外墙砖系新产品，被上诉人作为承包人未采取措施对材料的质量、品质进行检验，不符合双方合同第28.1条关于承包人采购材料设备，应对材料设备质量负责的约定，也不符合合同第28.3条承包人应进行检验或试验的约定。2013年春节时已经发现质量存在问题，被上诉人仍未委托检测，根据一审中顾波的陈述，之后检验也是上诉人委托。4.凯盛公司作为承包人，具有施工经验及工程专业人员，却未对浩盛公司提供的检测报告进行谨慎的审查。上诉人作为发包人，缺乏施工经验尚在情理之中。检测报告中检验和判定依据的标准是浩盛公司自行制作，凯盛公司采购的保温砖不符合国家标准和行业标准，只符合企业标准，凯盛公司在此情况下直接签订合同并使用该材料，存在过错。5.一审中监理公司工作人员顾波陈述，财经学校两次会同施工方、监理方至浩盛公司考察，此行为只能视为上诉人向承包人提供更换材料的建议，该建议是否能够采纳仍应由承包人经检验并征求各方意见后才能确定，凯盛公司作为施工人才是工程质量的最终负责人。6.如果凯盛公司及时发现质量缺陷，应当拒绝使用该材料并依据施工合同要求将该材料退场，正因为凯盛公司怠于履行检验义务，未能发现案涉保温砖的缺陷，也未就质量问题向上诉人报告，特别是2013年春节复工后已经出现质量问题，但凯盛公司仍未察觉材料存在的缺陷，因此对于上诉人2013年春节之后产生的扩大损失应当承担全部责任。二、一审法院仅凭各方陈述就认定上诉人利用优势地位要求施工方使用案涉脱硫石膏基混凝土自保温砖，属认定事实错误。1.设计院对于案涉外墙砖更换具体情况并不清楚，设计方“受原告方指定”的说明来源于被上诉人凯盛公司的陈述，不能作为定案依据。设计院2019年10月11日的《情况说明》内容系凯盛公司自行打印后盖章，设计院工作人员陶耀光在下面签名，但并未加盖设计方的公章。该情况说明内容系凯盛公司精心设计以混淆视听，设计院在一审庭审中明确陈述其对外墙砖被更换的事情并不知情。另外，该证据属于证言性质，但证人并未出庭接受询问。2.对于监理方2019年9月30日的意见，落款系顾波，无监理方的盖章，该陈述为顾波个人陈述，且该陈述内容与一审庭审中监理公司的陈述不一致。另外，监理公司与本案有明显的利害关系，凯盛公司和监理公司均有推脱自身责任的目的，故监理公司的陈述不实，不应作为定案依据。三、一审法院判决驳回上诉人全部诉讼请求属适用法律错误。1.一审法院引用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条的规定，认定上诉人与被上诉人对案涉工程质量问题均应承担责任，却未按照该条规定判令双方均应承担责任，以及承担相应责任的比例，属适用法律错误。2.按照一审法院的逻辑，要求诉讼请求与法院判决主文部分完全一致，否则就完全驳回上诉人的诉讼请求，逻辑明显有误。一审法院应当直接确定责任比例。凯盛公司辩称，1.一审法院认为本案中存在上诉人利用优势地位要求施工方使用案涉脱硫石膏基混凝土自保温砖的事实认定清楚；2.该材料在进场前已经通过复检、工程也竣工验收合格，根据当时的情况，施工方无法预见该保温砖存在质量缺陷。3.监理公司与设计院的陈述不存在相互矛盾的情形。综上，上诉人的上诉请求无事实及法律依据，请求驳回上诉，维持原判。浩盛公司述称，案涉外墙砖是经过检验的合格产品，且供货后每批次均由施工单位进行了复测复检，整个项目工程也通过了竣工验收，浩盛公司供应的保温砖没有质量问题，上诉人所反映的外墙脱落与浩盛公司供应的保温砖无直接关系，故不认可上诉人的上诉请求，请求二审法院依法裁判。设计院述称：1.设计院在涉案项目设计上无任何缺陷，该设计经过相关部门认定为设计合格；2.对一审中陶耀光签字的情况说明，设计院不清楚该情况，如果设计院认可该情况说明，应该会加盖公章，陶耀光无权代表设计院对相关事实作出陈述。监理公司未针对财经学校的上诉发表意见。财经学校向一审法院起诉请求：1.判令凯盛公司按照鉴定的维修方案进行维修，工程保修期自工程合格后重新计算；2.判令凯盛公司对因维修造成内外装饰面即涂层涂料等的毁损部分进行恢复原状；3.本案诉讼费、鉴定费由凯盛公司承担。一审法院认定的事实：2012年2月，凯盛公司中标财经学校发包的财经学校湖熟新校区改建项目综合楼、风雨操场工程。2012年2月18日，财经学校与凯盛公司签订《建设工程施工合同》一份，约定财经学校将综合楼桩基、土建及水电安装、消防工程以及风雨操场桩基、土建及水电安装、钢结构、消防工程发包给凯盛公司施工，地点在江宁区；开工日期为2012年2月18日，竣工日期为2013年6月11日；合同工期总日历天数480天；合同价款5855.86万元。通用条款第27条约定，实行发包人供应材料设备的，双方应当约定发包人供应材料设备的一览表，作为本合同附件（附件2）；发包人按一览表约定的内容提供材料设备，并向承包人提供产品合格证明，对其质量负责。第28条约定，承包人负责采购材料设备的，应按照专用条款约定及设计和有关标准采购，并提供产品合格证明，对材料设备质量负责。第34条约定，承包人应按法律、行政法规或国家关于工程质量保修的有关规定，对交付发包人使用的工程在质量保修期内承担质量保修责任。附件3《工程质量保修书》约定，质量保修范围包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和双方约定的其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目；质量保修期从工程实际竣工之日起计算；双方根据国家有关规定，结合具体工程约定质量保修期如下：1.地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限，屋面防水工程为5年；2.电气管线、上下水管线安装工程为2年；3.供热及供冷为2个采暖期及供冷期；4.室外的上下水和小区道路等市政公用工程为2年；5.其他按国家规定。属于保修范围和内容的项目，承包人应在接到修理通知之日后7日内派人修理。承包人不在约定期限内派人修理，发包人可委托其他人员修理，保修费用从质量保修金内扣除。国家规定的工程合理使用期限内，承包人确保地基基础工程和主体结构的质量。合同另对工程价款与支付、双方的权利义务等进行了约定。凯盛公司的投标文件载明外墙混凝土复合保温砌砖属于承包人供应材料。合同签订后，凯盛公司按约进行了施工。2013年9月15日，案涉工程竣工，并经建设、设计、施工、监理单位四方验收合格，后交付财经学校。交付使用后，案涉建筑出现内外墙体多处大面积规律性空鼓开裂，墙面外鼓、墙砖（即外墙饰面砖）以及粉刷层脱落，砖块酥裂变形，墙体渗漏等质量问题。2018年5月，财经学校提起本案诉讼。一审审理中，财经学校申请对案涉建筑存在质量问题的原因以及是否具有普遍性，修复该质量问题的具体维修方案进行鉴定，一审法院依法委托南京典筑建筑设计有限公司进行鉴定，财经学校支付鉴定费360000元。2019年8月20日，鉴定机构出具鉴定意见书：“案涉建筑质量问题的原因如下：砌体块材即脱硫石膏基混凝土自保温砖的原料材料特性、生产养护方式、产品性能参数不能满足相关标准规范和现场使用环境条件的要求是造成保温砖开裂、酥裂变形、墙面外鼓的主要原因。保温砖开裂、酥裂变形、墙面外鼓会造成饰面砖和粉刷层的脱落并引起墙体渗漏。外墙饰面砖粘贴存在空鼓现象，粘结强度存在偏低情况，该因素对‘外墙饰面砖脱落’存在一定影响。墙体构造措施（拉结筋设置）不满足相关设计要求，如拉结筋设置不能满足规范要求，应予以一同修复。涉案建筑已显现质量问题部位的材料、环境等条件和其他未显现质量问题部位无特殊差别。从现场查勘和检测的结果分析，存在导致保温砖、外墙饰面砖显现质量问题的客观条件，因此其他未显现质量问题部位后期也可能出现同样的质量问题，故该涉案建筑的质量问题具有普遍性。根据检测结果、现场勘验和鉴定分析情况，涉案建筑需修复的项目如下：1.原外墙墙体材料采用脱硫石膏基混凝土自保温砖处的维修：拆除所有原设计图纸中采用混凝土复合保温砖但实际使用脱硫石膏基混凝土自保温砖砌体外墙，按原设计要求的混凝土复合保温砖重新砌筑。砌筑时应按原设计要求补齐拉结筋，填充墙拉结筋伸入隔墙内长度沿全长贯通，其余要求均按原设计。内装修面层按原设计做法复原。外装修面层做法参照图集苏J01-2005-20/6。考虑抗震、抗风时基层材料正常变形及大气物理化学作用等因素的影响，以及现场维修施工的难度、后期维护保养等情况，建议面层饰面砖更改为涂料饰面。2.原墙体材料不是采用脱硫石膏基混凝土自保温砖及混凝土构件部位处的维修：根据原施工图纸及现场查勘，原墙体外装修做法为饰面砖做法。考虑抗震、抗风时基层材料正常变形及大气物理化学作用等因素的影响，以及现场维修施工的难度、后期维护保养等情况，建议面层饰面砖更改为涂料饰面。具体做法为：铲除饰面砖至墙体基层，新做彩色弹性涂料饰面层，做法参图集苏J01-2005-20/6。”一审另查明，涉案建筑位于南京市江宁区南京财经学校江宁校区内，共2幢，为“综合楼”和“风雨操场”。涉案建筑由江苏省教育建筑设计研究院设计，南京凯盛建设集团有限公司施工，南京工大建设监理咨询有限公司监理。现场外墙保温砖采用“脱硫石膏基混凝土自保温砖”，由南京浩盛建材有限公司生产。案涉工程原设计外墙采用的系混凝土复合保温砖，施工时未经设计变更实际采用的是脱硫石膏基混凝土自保温砖。又查明，2012年，案外人龙成建设工程有限公司、南京宏亚建设集团有限公司及凯盛公司先后分别中标财经学校发包的湖熟新校区改建项目教学楼（含连廊）及食堂工程、学生宿舍楼工程、综合楼及风雨操场工程，三家施工单位在实际施工时外墙保温砖采用的均为浩盛公司生产的脱硫石膏基混凝土自保温砖，上述工程在竣工验收合格并交付财经学校后均出现了砖块酥裂变形、墙面外鼓等质量问题。本案审理过程中，一审法院根据案件审理情况依法向财经学校释明其可能对案涉工程质量问题存在责任，但财经学校坚持原诉请不予变更。上述事实，有《建设工程施工合同》、招投标文件、《鉴定意见书》、发票、当事人陈述等证据予以证实。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行义务。保修人与建筑物所有人或者发包人对建筑物毁损均有过错的，各自承担相应的责任。本案中，凯盛公司承建了财经学校发包的湖熟新校区改建项目综合楼、风雨操场工程，上述工程于2013年9月15日竣工并经验收合格，交付财经学校，后使用中出现了内外墙体多处大面积规律性空鼓开裂，墙面外鼓、墙砖（即外墙饰面砖）以及粉刷层脱落，砖块酥裂变形，墙体渗漏等质量问题。对于质量问题的原因，鉴定机构出具鉴定意见：“砌体块材‘脱硫石膏基混凝土自保温砖’的原料材料特性、生产养护方式、产品性能参数不能满足相关标准规范和现场使用环境条件的要求是造成保温砖开裂、酥裂变形、墙面外鼓的主要原因。保温砖开裂、酥裂变形、墙面外鼓会造成饰面砖和粉刷层的脱落并引起墙体渗漏。外墙饰面砖粘贴存在空鼓现象，粘结强度存在偏低情况，该因素对‘外墙饰面砖脱落’存在一定影响”。由此可见，案涉工程使用的脱硫石膏基混凝土自保温砖不能满足相关标准规范和现场使用环境系造成工程质量问题的主要原因，而结合案涉新校区工程情况及各方陈述可以认定财经学校存在利用优势地位要求施工方使用案涉脱硫石膏基混凝土自保温砖的情形，监理单位在此过程中对凯盛公司使用该砖亦未提出异议，故财经学校应对案涉工程质量问题承担责任；凯盛公司承建案涉工程，工程质量关乎到公共安全，凯盛公司在发现变更使用的脱硫石膏基混凝土自保温砖不符合原设计要求时应及时提出异议乃至拒绝施工，但凯盛公司仍购买并使用了案涉脱硫石膏基混凝土自保温砖，也应对案涉工程质量问题承担相应的责任。综上，财经学校对案涉工程质量问题存在责任，现财经学校要求凯盛公司对案涉工程质量问题直接承担全部维修责任，依据不足，经一审法院释明后，财经学校仍坚持该诉请，故对财经学校的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决如下：驳回南京财经学校的诉讼请求。一审案件受理费2460元、鉴定费360000元，合计362460元，由财经学校负担181230元，由凯盛公司负担181230元。本院审理期间，各方当事人对一审查明的事实均未提出异议，本院予以确认。本院审理期间，各方当事人均未提交新的证据。本院认为，根据鉴定意见书载明的内容，砌体块材“脱硫石膏基混凝土自保温砖”不能满足相关标准规范和现场使用环境条件的要求是造成建筑物存在质量问题的主要原因。从案涉工程最初设计情况来看，设计院设计的砌体块材为混凝土复合保温砖，而案涉工程在未经设计变更情况下更换为脱硫石膏基混凝土自保温砖，显然是工程出现质量问题的直接原因。关于发包人和承包人就未经设计变更更换施工材料分别应承担何种责任的问题。首先，财经学校认可其作为发包人曾与承包人等一起去脱硫石膏基混凝土自保温砖生产厂家浩盛公司考察，可知财经学校对未经设计变更即更换施工材料属于明知；其次，财经学校全部施工工程分别由凯盛公司及案外人龙城建设工程有限公司、南京宏亚建设集团有限公司分别施工，而三家施工企业最终均采用了脱硫石膏基混凝土自保温砖，且均出现相同的质量问题；第三，财经学校在明知施工材料被更换的情况下，仍就案涉房屋组织竣工验收且案涉工程最终验收合格。虽然在案涉施工合同中约定外墙混凝土保温砌砖属于承包人供应材料，但考虑到上述事实，一审法院认定案涉工程存在发包人利用优势地位要求施工方变更施工材料具有事实依据，财经学校对此应当承担责任。本案中财经学校提出要求凯盛公司对案涉工程进行维修，实际系依据《中华人民共和国合同法》第二百八十一条之规定。上述条文规定：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”该条文提及的“因施工人原因”，显然是指施工人就建设工程质量问题承担直接责任的情形。在本案财经学校就质量问题存在明显过错情况下，一审法院驳回其依据《中华人民共和国合同法》第二百八十一条规定要求凯盛公司承担无偿修理的责任，处理并无不当。另外，如一审法院所述，凯盛公司作为施工企业，对建设工程的施工质量负有法定责任和义务，对不合格的建筑材料、建筑构配件和设备不得使用，否则亦应承担相应责任。本案中虽对财经学校基于《中华人民共和国合同法》第二百八十一条规定要求凯盛公司进行维修的诉请不予支持，但财经学校仍可依据《最高人民法院》第十二条第二款的规定，就质量不合格产生的损失要求凯盛公司承担相应的过错责任。综上所述，上诉人财经学校的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2460元，由上诉人南京财经高等职业技术学校负担。本判决为终审判决。审判长  钮丽娜审判员  李 斐审判员  白文虎二〇二〇年八月二十五日法官助理李映碧书记员郭旭冬