成都铁路运输中级法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川71刑终5号 原公诉机关西昌铁路运输检察院。 上诉人（原审被告人）刘寿才，男，1964年9月11日出生于四川省南部县，汉族，大学文化，原中国建筑西南勘察设计研究院有限公司云南分公司经理，户籍地四川省成都市金牛区，住云南省昆明市盘龙区。因本案于2019年8月12日被四川省凉山彝族自治州监察委员会采取留置措施，9月30日被刑事拘留，同年10月11日被逮捕。现羁押于凉山州看守所。 辩护人梅进，北京惠诚（成都）律师事务所律师。 辩护人王昊，北京炜衡（成都）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）杨承佩，男，1963年12月10日出生于四川省开江县，汉族，大学文化，原中国建筑西南勘察设计研究院有限公司云南分公司副经理，户籍地云南省昆明市盘龙区，住云南省昆明市盘龙区。因本案于2019年8月16日被四川省凉山彝族自治州监察委员会采取留置措施，9月30日被刑事拘留，同年10月11日被逮捕。现羁押于凉山州看守所。 辩护人范勇，云南义声律师事务所律师。 西昌铁路运输法院审理西昌铁路运输检察院指控原审被告人刘寿才、杨承佩犯国有公司、企业人员滥用职权罪一案，于2020年5月14日作出（2020）川7102刑初2号刑事判决。原审被告人刘寿才、杨承佩不服，提出上诉。本院受理后,依法组成合议庭，于2020年7月23日公开开庭审理了本案。四川省人民检察院成都铁路运输分院指派检察员龙建卫出庭履行职务，上诉人刘寿才及其辩护人梅进、王昊，杨承佩及其辩护人范勇到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：中国建筑西南勘察设计研究院有限公司（以下简称中建西勘院、总公司）为国有控股企业，中国建筑西南勘察设计研究院有限公司云南分公司（以下简称云南分公司）系其下属分公司。2009年8月至2017年12月期间，被告人刘寿才担任云南分公司经理职务；2014年6月至2017年12月期间，被告人杨承佩担任云南分公司副经理职务。 被告人刘寿才通过被告人杨承佩介绍，认识了云南圆山置业有限公司（以下简称圆山置业）董事长陈某忠和总经理任某。2015年8月，刘寿才以中建西勘院的名义与圆山置业签订了《战略合作框架协议》，约定共同合作开发临沧云县空中商铺020边贸广场房产项目（以下简称空中商铺项目），云南分公司负责该项目的勘察、设计、基坑、桩基础、项目管理等，陈某忠和任某成立的云县鑫诚房地产开发有限公司（以下简称鑫诚房开公司）负责项目开发。2015年10月，空中商铺项目开始施工建设。2016年5月该项目出现资金短缺，为此陈某忠、任某找到被告人刘寿才和杨承佩寻求资金帮助。被告人刘寿才和杨承佩商量后，利用职务之便，在未取得中建西勘院授权和审批的情况下，与鑫诚房开公司签订《项目工程施工建设合作协议》。后由被告人杨承佩出面，以中建西勘院名义与陈某忠联系的建发（广州）有限公司（以下简称建发公司）、昆明跃闽有限公司（以下简称跃闽公司）分别签订钢材购销合同，从两家公司赊购共计价值1459万余元的钢材。除部分钢材用于空中商铺项目和云南分公司其他项目外，其余钢材被鑫诚房开公司作价变卖或者折抵工程款，变卖后所得资金用于空中商铺项目的各项支出。 2016年10月，空中商铺项目停工，鑫诚房开公司无力偿还钢材款。建发公司与跃闽公司先后将中建西勘院诉至法院，经法院调解与判决，中建西勘院向建发公司支付各项费用12842987元，向跃闽公司支付各项费用3694161.96元。2018年10月，中建西勘院与云南分公司将鑫诚房开公司诉至法院欲追回上述两笔款项，为此，中建西勘院支出各项费用363155元。截至2019年3月11日，被告人刘寿才、杨承佩被立案调查时，因二被告人滥用职权的行为给中建西勘院造成经济损失共计16900303.96元。 被告人刘寿才、杨承佩在被四川省凉山彝族自治州监察委员会（以下简称凉山州监委）采取留置措施前，已如实向凉山州监委交待了自己的犯罪事实。 原判认定上述事实，有经庭审举证、质证并确认的书证、证人证言、被告人的供述与辩解等证据在案证实。 原判认为，被告人刘寿才、杨承佩身为国有企业工作人员，滥用职权，致使国家利益遭受特别重大损失，系共同犯罪，二被告人的行为均已构成国有公司、企业人员滥用职权罪。公诉机关指控二被告人犯国有公司、企业人员滥用职权罪成立，予以支持；对其量刑建议适当，予以采纳；公诉机关提出二被告人系自首，可以从轻处罚的意见，予以采纳。原判依照《中华人民共和国刑法》第一百六十八条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款之规定，以国有公司、企业人员滥用职权罪，对被告人刘寿才、杨承佩均判处有期徒刑三年六个月。 宣判后，被告人刘寿才、杨承佩均提起上诉。 被告人刘寿才上诉称：1.原判认定的经济损失有误，应当扣除以下两项金额，一是中建西勘院与鑫诚房开公司诉讼支出的费用363155元，因为该费用是云南分公司支付的；二是戊爱小区建设项目所用58万元钢材款。2.中建西勘院管理体制不健全，没有强行要求汇报，中建西勘院提供的2012年文件不能作为认定其不汇报的依据。3.云南分公司对用印有管理制度，其只对自己签字使用的用印负责，而不对所有的用印负责。4.中建西勘院的资产没有流失，空中商铺项目已由罗平云天房地产开发有限公司（以下简称罗平房开公司）重组，只是因为疫情原因，重组进展缓慢，致使中建西勘院的损失未能及时挽回，这种重大公共卫生事件造成的结果，不应由其承担。5.实施空中商铺项目不是为了自己，而是为了中建西勘院的发展。6.身患多种疾病。综上，请求本院依法认定其行为性质，改判缓刑，不然，他会一直申诉、上访。 刘寿才的辩护人提出以下主要辩护意见：1.原判认定中建西勘院的经济损失实际上仍以债权形式存在，且没有证据显示该债权无法实现，本案的经济损失不确定，因此，认定刘寿才犯罪的证据不充分。2.刘寿才给中建西勘院造成巨大经济损失，有被骗的成分，并非有意为之。3.刘寿才为挽回中建西勘院的损失，个人贷款用于支付建发公司钢材款和空中商铺项目，个人做出了牺牲。4.刘寿才有自首情节。综上，请求二审法院充分考虑刘寿才犯罪的情节、在本案中的参与程度、地位作用、挽损行为，对刘寿才适用缓刑。二审期间，辩护人王昊向本院及四川省人民检察院成都铁路运输分院提交了调查取证申请书，申请向中建西勘院调取《关于云县圆山020项目钢材借款处理事宜的备忘录》；二审庭审后，辩护人王昊以自己的名义向本院提交了关于启动认罪认罚从宽处理程序的申请。 被告人杨承佩以自己是从犯、具有自首情节、中建西勘院的损失有追回的条件、身患多种疾病为由提起上诉，请求本院对其判处缓刑。 杨承佩的辩护人提出了相同的辩护意见。 四川省人民检察院成都铁路运输分院出庭履行职务的检察员发表意见认为：1.本罪的经济损失是指立案时已经实际造成的损失，原判认定恰当；2.本案立案后是否可能追回损失，不影响对被告人的定罪量刑；3.刘寿才、杨承佩对寻找项目、签订有关合同、决定赊购钢材、同意变卖钢材用于空中商铺项目等一系列行为均知情并共商，在共同犯罪中地位作用相当，不宜区分主从，原判认定恰当。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律准确，程序合法，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明：中建西勘院是国有控股公司，云南分公司系其下属的非法人分支机构。2009年8月至2017年12月期间，被告人刘寿才任云南分公司经理；2014年6月至2017年12月期间，被告人杨承佩任云南分公司副经理。 被告人刘寿才、杨承佩在云南分公司开展业务的过程中，认识了圆山置业董事长陈某忠和总经理任某。双方为了更好的开拓市场，充分发挥各自优势，于2015年8月20日签订了《战略合作框架协议》，约定圆山置业拟开发的临沧云县等项目将委托中建西勘院完成项目的总承包工作，具体项目的实施以项目合同约定为准。随后，在陈某忠、任某开发的云县空中商铺项目上，刘寿才、杨承佩二人经商量并与陈某忠达成一致，由云南分公司负责项目的勘察、设计、基坑、桩基础、项目管理等，由陈某忠、任某成立的鑫诚房开公司负责项目开发。2015年10月，空中商铺项目开始施工，杨承佩具体分管。2016年5月，项目出现资金短缺，陈某忠等人希望得到云南分公司的支持，杨承佩向刘寿才进行了汇报，陈某忠、任某为此亦多次找刘寿才、杨承佩协商，在未报经中建西勘院同意的情况下，刘寿才、杨承佩擅自决定参与开发空中商铺项目，在此过程中，违反中建西勘院印信管理规定，以中建西勘院的名义与鑫诚房开公司签订了《项目工程施工建设合作协议》，约定中建西勘院为鑫诚房开公司提供钢材支持。陈某忠、杨承佩出面与建发公司洽谈钢材赊购事宜，后刘寿才以中建西勘院名义与建发公司签订了10000吨的《钢材购销合同》，建发公司供应了3900余吨钢材，因未按约收到钢材款而停止供货；杨承佩遂以中建西勘院名义与跃闽公司签订《钢材销售合同》，跃闽公司供应了800.685吨钢材。上述钢材，其中119.201吨、价值316866.92元，用于云南分公司的戊爱小区建设项目，剩余钢材部分用于空中商铺项目施工建设、部分由鑫诚房开公司折抵工程款或作价变卖，变卖所得资金用于空中商铺项目的各项支出。2016年10月，空中商铺项目停工。 2017年，建发公司、跃闽公司先后将中建西勘院诉至法院，后经法院强制执行，中建西勘院向建发公司、跃闽公司支付各项费用共计16537148.96元。为追回上述款项，中建西勘院与云南分公司将鑫诚房开公司诉至法院，并支出诉讼等费用共计363155元。截至2019年3月11日本案立案时，中建西勘院遭受经济损失共计16583437.04元。 另查明，二被告人在被凉山州监委采取留置措施前，向凉山州监委如实交待了自己的犯罪事实。 上述事实，有经原审法院举证、质证，本院审核属实并予以确认的下列证据证实： 1.营业执照、股权关系证明证实，中建西勘院是国有控股公司，是中国建筑股份有限公司的全资子公司，中国建筑股份有限公司由隶属于国资委的全民所有制企业中国建筑集团有限公司持股56.29%。 2.劳动合同书、干部任免审批表证实，被告人刘寿才2009年8月至2017年12月期间任云南分公司经理，被告人杨承佩2014年6月至2017年12月期间任云南分公司副经理。 3.人口信息证实，被告人刘寿才、杨承佩的自然情况。 4.关于云南分公司经理、副经理岗位职责的说明证实，被告人刘寿才作为云南分公司经理，具有在总公司授权下全面负责分公司经营管理的工作职责；被告人杨承佩作为云南分公司副经理，具有在总公司授权下协助经理负责日常经营管理的工作职责。 5.中建西勘院印信管理办法、云南分公司印章授权管理书证实，中建西勘院对印信的使用、保管等有明确的管理规定；中建西勘院授权刘寿才管理中建西勘院的9枚印章，并规定了印章的名称、使用范围等，刘寿才作为印章的授权管理人应严格执行中建西勘院印信管理办法。 6.中建西勘院资金管理制度、中建西勘院分子公司资金管理制度证实，中建西勘院明确规定，未经中建西勘院批准，分、子公司不得以任何理由向本系统以外的任何单位或个人提供任何形式、任何数量的资金支持。 7.《战略合作框架协议》及空中商铺项目勘察、设计、项目管理等合同证实，中建西勘院与圆山置业达成战略合作协议，后圆山置业将空中商铺项目的勘察、设计、基坑、桩基础、项目管理等发包给云南分公司。 8.《项目工程施工建设合作协议》证实，中建西勘院与鑫诚房开公司约定，双方对空中商铺项目工程施工建设进行合作，中建西勘院与钢材供应商签订钢材购销合同，所购钢材一是用于空中商铺项目施工建设，大约3000吨；二是鑫诚房开公司用1000吨进行市场融资，所融资金用以维持空中商铺项目施工建设顺利推进。 9.关于使用工程材料协议证实，杨承佩以中建西勘院的名义与鑫诚房开公司达成协议，因空中商铺项目建设需要，鑫诚房开公司向中建西勘院借用钢材4000吨。 10.《钢材购销合同》及补充协议、建发公司订货确认书、价格确认书、销售结算单、收货收据等证实，2016年5月18日，刘寿才以中建西勘院名义与建发公司签订了10000吨的《钢材购销合同》，建发公司提供了3900余吨，其中向戊爱小区建设项目提供了119.201吨。 11.《钢材销售合同》、送货明细核对单、证人毕某保的证言（跃闽公司销售员）证实，跃闽公司与中建西勘院的钢材购销合同是毕某保和杨承佩谈的，2016年10月14日，毕某保和杨承佩在云南分公司签订了钢材销售合同，盖了中建西勘院的印章，跃闽公司向空中商铺项目提供了800.685吨钢材，毕某保因为催收钢材款找过刘寿才几次，刘寿才答复正在融资。 12.鑫诚房开公司承诺书、债务承担协议证实，2016年7月，中建西勘院同意再增加1000吨钢材借给鑫诚房开公司用于市场融资，鑫诚房开公司承诺空中商铺项目开盘后，加紧销售，有销售资金回笼优先归还中建西勘院对该项目前期投入的勘察、设计、基坑、桩基础等款项；2016年8月25日，杨承佩代表中建西勘院与任某签订协议，确认鑫诚房开公司因空中商铺项目借用了中建西勘院钢材共计3806.302吨。 13.陈某忠提供的钢材抵扣款情况、钢材销售情况、钢材销售明细、银行账户明细证实，陈某忠将刘寿才和杨承佩购买的1401.805吨钢材用于抵扣材料款（混凝土）和变现，变现资金用在了空中商铺项目。 14.证人李某的证言证实，李某的公司给空中商铺项目提供过混凝土，因鑫诚房开公司未及时支付混凝土款，李某将鑫诚房开公司质押的钢材进行了变价处理。 15.证人龙某斌的证言证实，龙某斌在鑫诚房开公司负责空中商铺项目的工程技术管理工作，项目是陈某忠、任某做的房产开发，项目的钢材是云南分公司和建发公司、跃闽公司签订的合同，因为项目资金短缺，陈某忠、任某、刘寿才、杨承佩采取过一些融资方式，当时把项目上的钢材变现了一部分来支付工程款。 16.证人聂某波、黄某学（空中商铺项目施工方）的证言证实，空中商铺项目是杨承佩在分管，现场是云南分公司的人在负责，刘寿才、杨承佩都在参与该项目的协调事宜。 17.证人缪某力、赵某（云南分公司员工）的证言证实，缪某力受刘寿才安排修改《项目工程施工建设合作协议》，赵某受杨承佩的安排，接收建发公司的钢材。 18.证人刘某斌（云南分公司会计）的证言证实，其主要负责云南分公司的财务工作和印章保管，被告人刘寿才、杨承佩安排在空中商铺项目上为鑫诚房开公司提供了钢材支持。 19.证人李某平、何某远、张某（云南分公司副院长、经理助理、办公室主任）的证言证实，云南分公司使用印章，一般是由经办人先填写用印申请表，然后按程序层层报批，基本就是一把手的“一支笔”审签，如果刘寿才不在，要打电话请示，刘寿才安排办公室用印才可以盖章，使用总公司的印章必须经刘寿才审批同意。 20.证人赵某、朱某宇、郑某兴、刘某玲（中建西勘院总经理、副总经理、工程管理部负责人、财务部负责人）书写的情况说明，云南分公司用印登记申请单、用印登记簿证实，被告人刘寿才、杨承佩与鑫诚房开公司签订《项目工程施工建设合作协议》，以提供钢材的形式向其提供资金支持，从未向中建西勘院相关领导进行过任何形式的汇报；二被告人未经上报使用总公司印章，与建发公司、跃闽公司签订钢材购销合同。 21.证人沈某凤的证言证实，鑫诚房开公司是其将自己的公司转让给陈某忠和任某、任某将公司更名而来，该公司的土地使用证抵押贷款1200万元，陈某忠和任某一分钱都没还，该纠纷已进入诉讼程序。 22.证人陈某忠自述材料证实，陈某忠经他人介绍认识杨承佩、刘寿才，陈某忠、任某因空中商铺项目找到云南分公司进行协商，后陈某忠、任某的鑫诚房开公司与云南分公司合作开发空中商铺项目，因鑫诚房开公司资金短缺，陈某忠与任某先找杨承佩商量，后多次找刘寿才，最后是用鑫诚房开公司的资产作担保，中建西勘院与建发公司签订钢材购销合同。后来，建发公司不合作了，只好再找杨承佩、刘寿才支持，另外找了跃闽公司合作，刘寿才对与跃闽公司的钢材合同内容和数量都是知情的，签合同之前，陈某忠、杨承佩给刘寿才汇报过。 23.证人任某的证言证实，陈某忠把空中商铺项目介绍给任某，任某、陈某忠再把空中商铺项目介绍给刘寿才和杨承佩，任某、陈某忠通过与刘寿才、杨承佩多次协商并达成共识，由云南分公司负责空中商铺项目的勘察、设计、基坑、桩基础、项目管理，并想办法帮任某和陈某忠解决建筑所需的主材，云南分公司负责的勘察、设计、基坑、桩基础、项目管理这些工程的费用，也由云南分公司先行垫支，等空中商铺项目开始预售、资金回笼后再支付。为了解决空中商铺项目所需钢材，陈某忠找了建发公司，但建发公司不愿意和鑫诚房开公司签订赊销合同，所以，任某、陈某忠找到刘寿才和杨承佩帮忙赊购钢材。刘寿才和杨承佩帮鑫诚房开公司和建发公司、跃闽公司分别签订过钢材购销合同，从两家公司大约赊购了4000吨钢材。任某与刘寿才签订的《关于抵押办公楼贷款协助鑫诚房开公司解决建发公司钢材款及办理相关证件事项的合作协议》也是属实的。 24.被告人刘寿才的供述： （1）关于刘寿才的职责、云南分公司业务范围。云南分公司是2009年9月成立的，不是独立的法人，刘寿才由中建西勘院任命，从云南分公司成立起就担任经理，刘寿才依据中建西勘院的相关管理规定、章程以及中建西勘院的授权开展工作，对中建西勘院的管理规定和章程是清楚的。作为云南分公司经理、一把手，主要职责是全面管理云南分公司工作，具体负责财务、办公室的日常管理及公司业务决策，对重大的业务工作一般会直接参与谈判和决策。中建西勘院授权云南分公司使用的印章都是刘寿才负责，刘寿才是这些印章的第一责任人。刘寿才给办公室授过权，办公室发文的时候刘寿才签字，就可以盖章，项目上的印章基本都是杨承佩签字，办公室盖章。按中建西勘院的授权，云南分公司的业务主要是勘察、设计、基坑、基础、基坑支护、山地灾害的处理等。 （2）关于空中商铺项目合作经过。刘寿才任云南分公司经理时，想把公司做大做强，在开展公司业务时认识了陈某忠和任某。后来，大家经常在一起探讨共同发展的问题和思路，经过多次探讨，中建西勘院与圆山置业签订了一个意向性的《战略合作框架协议》。《战略合作框架协议》签订后，陈某忠在云县拿了一个项目，刘寿才、杨承佩和陈某忠去考察了这个项目，刘寿才、杨承佩商量后与陈某忠协商，陈某忠同意将该项目的勘察、设计、基坑、桩基础和项目管理包给云南分公司做，陈某忠的公司做项目策划，陈某忠、任某为了这个项目成立了鑫诚房开公司。策划出来后，云南分公司就开始做勘察、设计等工作。2015年10月，空中商铺项目正式开工，当时，云南分公司的勘察、设计已经做完了。后来，中建西勘院与鑫诚房开公司签订了空中商铺项目的勘察、设计、基坑、桩基础、项目管理五个协议，大概2016年4月的时候，云南分公司的基坑、桩基础也做完了。云南分公司在做空中商铺项目前沿工程的过程中，陈某忠他们找了一家公司来做主体工程，刘寿才参加了谈判，但这家公司没做成，后来是一个叫聂某波的人做的。没过多久，杨承佩找到刘寿才，说陈某忠他们资金紧缺，希望刘寿才支持一下，给陈某忠他们提供一些混凝土和钢材，将空中商铺项目继续实施起走，刘寿才没有同意。后来陈某忠又多次找刘寿才，刘寿才询问了云南分公司的设计人员整个空中商铺项目主体工程需要的钢材数量，经过与杨承佩商量，刘寿才答应给陈某忠赊一些钢材支持他们，中建西勘院与鑫诚房开公司签订了《项目工程施工建设合作协议》。后陈某忠和杨承佩找了一家钢材供应商来谈判，他们谈好后，刘寿才看了一下合同，钢材数量是3000吨或4000吨，合同约定付款期限是6个月以后，刘寿才觉得这个条件比较优厚，就将钢材数量改为10000吨，方便云南分公司项目上用，中建西勘院与建发公司签订了10000吨的《钢材购销合同》，后来为了明确钢材的运送地及收货确认方式，与建发公司又签了三份补充协议。合同的执行、操作杨承佩负责。与建发公司签订钢材购销合同，最直接的原因是要帮助鑫诚房开公司空中商铺项目融资启动项目建设，也希望收回云南分公司在这个项目前期部分的工程款，另一个原因是云南分公司本来也要使用钢材，赊购可以解决周转资金问题。钢材购销合同签订后，建发公司陆续发了3800多吨钢材，因为中建西勘院没有按合同付款，建发公司也就没有再发货。从建发公司购买的钢材，分别运往空中商铺项目、勐腊项目和戊爱小区建设项目，戊爱小区建设项目用了大约120吨钢材，其余的钢材，部分用于空中商铺项目施工建设、部分由鑫诚房开公司出售变现了。建发公司停止供货，空中商铺项目缺乏资金停工，我们也很着急，因为我们已经垫了很多资金进去，如果项目停了，我们投进去的钱就拿不回来，大家就一起想办法融资，杨承佩说找一家钢材供应商购买一些钢材来变现，刘寿才也同意了，刘寿才知道他们从跃闽公司购了一批钢材进行了变现，具体是陈某忠和杨承佩在操作。 云南分公司的业务、合同的签订，刘寿才没有按总公司的要求和程序报批，2012年总公司出台了相关管理规定和章程后，依然按照以前的方式在开展工作。空中商铺项目，没有给总公司及相关领导汇报过，刘寿才和云南分公司都没有权利向其他单位购买钢材支持陈某忠的空中商铺项目，与建发公司、跃闽公司的钢材购销合同没有按总公司的规定报批准，也没有经云南分公司领导班子集体研究，是刘寿才和杨承佩商量的。 （3）关于建发公司钢材款支付。2016年12月，建发公司与刘寿才、杨承佩、陈某忠等人协商，要求先支付200万元钢材款，但云南分公司和鑫诚房开公司都没有钱，建发公司就把钢材购销合同、收货单寄到了总公司，总公司要求刘寿才尽快解决。刘寿才与陈某忠、任某协商，他们也拿不出来钱，陈某忠等人同意谁支付了这笔200万元的钢材款，解决了当前困难，在项目做活后就给谁500万元和该项目利润10%的红利，刘寿才与鑫诚房开公司签订了《关于抵押办公楼贷款协助鑫诚房开公司解决建发公司钢材款及办理相关证件事项的合作协议》，约定刘寿才用自己的办公楼抵押贷款435万元、信用贷款50万元，协助鑫诚房开公司支付建发公司钢材款及办理预售许可等证件，鑫诚房开公司在预售和正式销售项目后帮刘寿才归还上述贷款及相关费用，另外再支付刘寿才个人500万元酬金和该项目利润10%的红利。 25.被告人杨承佩的供述：杨承佩对总公司的相关管理制度，包括工程项目的报批程序、合同的签订以及用印用信等是学习过的。杨承佩作为云南分公司副经理，主要负责工程项目的经营监督管理，落实刘寿才安排的其他工作。刘寿才管理整个云南分公司，刘寿才不在的时候，涉及公司的协议、合同经电话请示，杨承佩可以签订。杨承佩与刘寿才等人在云南考察一个项目时认识了陈某忠和任某，后来陈某忠说云县有一个项目，就是空中商铺项目，经过杨承佩、刘寿才和陈某忠、任某多次协商，最终决定云南分公司负责项目的勘察、设计、基坑、桩基础、项目管理。杨承佩分管这个项目。 杨承佩关于云南分公司与鑫诚房开公司合作空中商铺项目经过的供述，与刘寿才的供述基本一致。 26.民事起诉状、（2017）粤0106民初5600号民事调解书、（2017）云0922民初486号民事判决书、（2017）云09民终472号民事调解书、银行转账记录、记账凭证等证实：经法院调解、判决、强制执行，中建西勘院向建发公司支付各项费用共计12842987元，向跃闽公司支付各项费用共计3694161.96元；为追回上述两笔款项，中建西勘院与云南分公司将鑫诚房开公司诉至法院，支出律师费、诉讼费共计363155元。 27.凉山州监委关于刘寿才、杨承佩二人到案情况说明的函、立案决定书，刘寿才、杨承佩的讯问笔录证实：（1）2019年1月，凉山州监委对二被告人涉嫌职务犯罪问题线索进行初核；2019年3月11日，凉山州监委对刘寿才涉嫌违纪违法问题立案调查，对杨承佩涉嫌职务违法问题进行立案调查。（2）2019年5月14日，二被告人向凉山州监委如实供述了自己的犯罪事实。（3）2019年8月10日，凉山州监委商请中建西勘院纪检监察部通知二被告人到案配合调查；8月11日，二被告人自行从昆明到达西昌；8月12日，二被告人由中建西勘院纪检监察部人员陪送至凉山州监委法纪教育中心配合审查调查，同日，刘寿才被采取留置措施，8月16日，杨承佩被采取留置措施。 二审庭审中，上诉人刘寿才的辩护人出示了：1.云南省农村信用社结算业务申请书（复印件）、中国农业银行云南省分行历史数据查询报告（打印件），拟证实刘寿才向建发公司转款共计250万元的事实。2.《关于抵押办公楼贷款协助鑫诚房开公司解决建发公司钢材款及办理相关证件事项的合作协议》、民事起诉状、昆明市盘龙区人民法院（2019）云0103民初7936号民事调解书，拟证实刘寿才为协助鑫诚房开公司解决建发公司钢材款及办理相关证件事项抵押办公楼贷款435万元，后刘寿才违约被起诉的事实。3.售房照片，拟证实空中商铺项目房产正在销售中。 上述证据材料经质证，出庭履行职务的检察员发表意见认为，辩护人出示的售房照片来源不明，不能作为证据使用；上述证据，与认定二被告人的犯罪事实及本案经济损失无关，应不予采信。 本院经审查认为，辩护人出示的售房照片来源不明，不能作为证据使用；云南省农村信用社结算业务申请书（复印件）经与在案证据核实，该50万元系鑫诚房开公司出纳王某美2016年11月18日向建发公司的转款，与刘寿才向建发公司转款无关；刘寿才向建发公司转款250万元，发生在本案立案前，已在计算本案经济损失时予以扣减；刘寿才为协助鑫诚房开公司解决建发公司钢材款及办理相关证件事项抵押办公楼贷款435万元属实，但与认定本案经济损失无关。故检察员的质证意见成立，本院对辩护人出示的以上证据材料均不予采信。 四川省人民检察院成都铁路运输分院二审出示了:1.讯问刘寿才笔录；2.讯问杨承佩笔录；3.中建西勘院关于印发《中国建筑西南勘察设计研究院有限公司各单位（部门）职责及岗位职责》的通知（西勘[2008]人字41号）及情况说明；4.中建西勘院关于公司相关制度规定的情况说明；5.中建西勘院关于杨承佩作为云南分公司副经理工作职责的情况说明；6.中建西勘院关于云南分公司冒用总公司名义签订《使用工程款材料的协议》《项目工程施工建设合作协议》的情况说明；7.应辩护人申请调取的《关于云县圆山020项目钢材借款处理事宜的备忘录》及情况说明；8.中建西勘院关于刘寿才个人填补钢材款损失250万元属实及法院对中建西勘院司法扣款时已扣减该250万元的情况说明；9.中建西勘院关于云县空中商铺项目挽损情况说明；10.云县圆山020项目钢材借款还款承诺书及中建西勘院关于收到该承诺书的情况说明。 上述证据材料经质证，辩护人认为，检察机关出示的上述8份情况说明，只加盖了中建西勘院公章，没有取证人员和出具人签名，不具有证据资格，不能作为证据使用。 本院经审查认为，上述8份情况说明加盖了中建西勘院公章，没有取证人员和出具人签名，尚未达到影响司法公正的程度，不足以否定其合法性；其内容是对在案证据的补强，故本院对辩护人的质证意见不予采纳，对检察机关出示的以上证据均予以采信。 二审庭审后，本院对中建西勘院“关于戊爱小区建设项目一期C、D地块基坑支护及降排水工程”使用钢材情况说明在庭外征求了意见，本院认为，该情况说明与钢材购销合同补充协议、收货收据、被告人刘寿才的供述等证据相互印证，客观、真实，足以证实戊爱小区建设项目使用了建发公司提供的119.201吨钢材，价值316866.92元的事实，予以采信。 针对上诉人、辩护人的上诉理由、辩护意见及出庭检察员的意见，现对本案争议综合分析评判如下： 一、本案经济损失的确定问题 最高人民检察院高检发释字[2006]2号《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》和最高人民法院、最高人民检察院法释[2012]18号《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》均规定，渎职犯罪的经济损失，是指渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案时已经实际造成的财产损失，包括为挽回渎职犯罪所造成损失而支付的各种开支、费用等。渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案后，犯罪分子及其亲友自行挽回的经济损失，司法机关或者犯罪分子所在单位及其上级主管部门挽回的经济损失，或者因客观原因减少的经济损失，不予扣减，但可作为酌定从轻处罚的情节。 就本案而言，2019年3月11日本案立案调查时，刘寿才、杨承佩渎职犯罪给中建西勘院实际造成的经济损失已经确定，既包括法院强制执行中建西勘院的司法扣款，也包括中建西勘院为挽回刘寿才、杨承佩渎职犯罪所造成的实际经济损失而支付的诉讼等费用。刘寿才关于中建西勘院与鑫诚房开公司诉讼支出的费用363155元应当扣除的辩护意见，一是与上述司法解释不符，二是其应当扣除的理由，是对云南分公司与中建西勘院民事法律关系的误解，因为云南分公司是中建西勘院的分支机构，不是独立的民事主体，云南分公司支付的该笔费用，是云南分公司的经济损失，也是中建西勘院的经济损失，故刘寿才的该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。刘寿才关于戊爱小区建设项目所用58万元钢材款应当扣除的辩护意见，本院认为，应当以本院查明的316866.92元予以扣减。刘寿才关于原判认定的经济损失有误的辩护意见成立，予以采纳。刘寿才关于中建西勘院的资产没有流失，空中商铺项目已重组，只是因为疫情原因，重组进展缓慢，致使中建西勘院的损失未能及时挽回，这种重大公共卫生事件造成的结果，不应由其承担的辩护意见，本院认为，根据上述司法解释规定，本案立案后，被告人刘寿才、杨承佩渎职犯罪已经实际造成的经济损失客观上能否挽回、挽回了多少，均不影响本案经济损失的认定，刘寿才的该项辩护意见，与查明的中建西勘院已经实际遭受重大经济损失的事实和司法解释不符，不予采纳。刘寿才的辩护人关于原判认定中建西勘院的经济损失实际上仍以债权形式存在，且没有证据显示该债权无法实现，本案的经济损失不确定，认定刘寿才犯罪的证据不充分的辩护意见，与查明的刘寿才、杨承佩渎职犯罪给中建西勘院已经实际造成经济损失16583437.04元的事实和法律规定不符，不予采纳。 二、二被告人的犯罪情节及量刑问题 本院认为，刘寿才、杨承佩从商量参与空中商铺项目的合作开发到合作协议、钢材购销合同的签订、实施均全程参与，虽因职务不同参与事项有别，但地位作用相当，不宜区分主从犯。杨承佩及其辩护人关于杨承佩系从犯的辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。 刘寿才关于中建西勘院管理体制不健全，没有强行要求汇报，中建西勘院提供的2012年文件不能作为认定其不汇报的依据的辩护意见，本院认为，中建西勘院关于印信、资金有明确的管理制度，分、子公司也有明确的资金管理制度，刘寿才是明知有制度而不执行，刘寿才的该辩护意见不能成立。刘寿才关于云南分公司对用印有管理制度，其只对自己签字使用的用印负责，而不对所有的用印负责的辩护意见，本院认为，刘寿才是云南分公司经理，对云南分公司负有全面管理之责；刘寿才还是中建西勘院印章的授权管理人、第一责任人，刘寿才的该辩护意见与其职责不符，不予采纳。刘寿才关于实施空中商铺项目不是为自己，而是为了中建西勘院发展的辩护意见，本院认为，刘寿才的初衷是好的，但其滥用职权的行为客观上使中建西勘院遭受了重大经济损失，事与愿违，应当对自己的行为承担相应的责任，对该辩护意见不予采纳。 刘寿才的辩护人关于刘寿才给中建西勘院造成巨大经济损失，有被骗的成分，并非有意为之的辩护意见，与本院查明刘寿才全程参与空中商铺项目的事实不符，不予采纳。刘寿才的辩护人关于刘寿才为挽回中建西勘院的损失，个人贷款支付建发公司钢材款和用于空中商铺项目，个人做出了牺牲的辩护意见，本院认为，刘寿才的上述行为属实，刘寿才个人贷款支付建发公司钢材款发生在本案立案前，在计算本案经济损失时已予以扣减，且刘寿才已就其个人投入空中商铺项目的款项回收与鑫诚房开公司达成协议，辩护人的该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于中建西勘院经济损失，本案立案后，没有挽回。 刘寿才、杨承佩及其辩护人以二被告人具有自首情节、中建西勘院的损失有追回的条件、二被告人身患多种疾病等为由，请求对二被告人适用缓刑的辩护意见，本院认为，刘寿才、杨承佩及其辩护人关于二被告人具有自首情节的辩护意见，与查明的事实相符，原判已予认定；原判根据刘寿才、杨承佩犯罪的事实、情节、社会危害程度及认罪、悔罪表现，对二被告人作出的量刑适当，本院对被告人刘寿才、杨承佩及其辩护人请求对二被告人适用缓刑的意见，不予采纳。 三、认罪认罚从宽制度的适用问题 二审庭审后，刘寿才的辩护人王昊以自己的名义向本院提交了关于启动认罪认罚从宽处理程序的申请，经查，原审没有启动认罪认罚从宽处理程序，但在判决时综合考虑了被告人的认罪、悔罪态度；二审期间，被告人刘寿才、杨承佩均未表示认罪认罚，二审开庭时，二被告人及其辩护人均请求对二被告人适用缓刑，出庭履行职务的检察员建议维持原判，检辩双方对二被告人的量刑及刑罚执行方式均存在分歧，本案不具备启动认罪认罚从宽处理程序的条件，辩护人王昊的上述申请没有事实和法律依据，不予同意。 本院认为，上诉人（原审被告人）刘寿才、杨承佩身为国有控股公司人员，在空中商铺项目未报经中建西勘院同意的情况下，擅自决定参与开发，滥用职权，造成中建西勘院实际经济损失16583437.04元，致使国家利益遭受重大损失，依法应当以国有公司、企业人员滥用职权罪定罪处罚。本案系共同犯罪。原判认定的经济损失有误，应予纠正，但不足以影响二被告人的定罪量刑。 综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。四川省人民检察院成都铁路运输分院出庭履行职务的检察员建议维持原判的意见，予以采纳。 依照《中华人民共和国刑法》第一百六十八条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 段元存 审 判 员 李 惠 审 判 员 王桂蓉 二〇二〇年八月七日 法官助理 刘佳佳 书 记 员 龙心雨 附相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第一百六十八条第一款国有公司、企业的工作人员，由于严重不负责任或者滥用职权，造成国有公司、企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；