辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终8329号上诉人（原审被告）：哈晓林，男，1970年12月23日出生，回族，住沈阳市和平区。委托诉讼代理人：李瑛，系辽宁腾坤律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张刚，男，1980年12月15日出生，汉族，住四川省仪陇县。被上诉人（原审原告）：张太保，男，1972年1月25日出生，汉族，住沈阳市铁西区。二被上诉人委托诉讼代理人：龚剑，北京隆安律师事务所沈阳分所律师。二被上诉人委托诉讼代理人：贾晓东，北京隆安律师事务所沈阳分所律师。原审被告：沈阳马耳山乐农休闲农业发展有限公司，住所地沈阳市苏家屯区姚千街道办事处马耳山村。法定代表人：贺莉，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄晋，男，1966年4月27日出生，汉族，住沈阳市铁西区，系该公司员工。上诉人哈晓林因与被上诉人张太保、张刚，原审被告沈阳马耳山乐农休闲农业发展有限公司（以下简称马耳山公司）建设工程合同纠纷一案，不服辽宁省沈阳市苏家屯区人民法院民事判决书（2019）辽0111民初2981号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人哈晓林委托诉讼代理人李瑛，被上诉人张太保及其委托诉讼代理人贾晓东，原审被告沈阳马耳山乐农休闲农业发展有限公司委托诉讼代理人黄晋，均到庭参加诉讼，被上诉人张刚经本院依法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。哈晓林上诉请求:1、请求撤销沈阳市苏家屯区人民法院作出的（2019）辽0111民初2981号民事判决书，依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求；2、上诉费由被上诉人承担。事实和理由，2012年年底之前完成的部分是张刚施工的，当时只完成一层框架，2013年4月复工开始后张刚没有回来组织工人，是哈晓林亲自组织工人施工，2013.9月将5楼框架施工完毕并将二次结构包给李培坤，从2013.4月开始，工人工资都是哈晓林直接发的（一审判决第8页罗国兴签字的入库单、收款收据等票据），所以如果判我承担责任，我方只同意承担一层框架范围内的价款。贺莉在2019.8月签字的结算单对我方不产生效力，据了解结算单上的数据是张刚手填的，没有通过共同测量。张刚、张太保辩称，我方施工到2013.11，完成主体结构全部施工，罗国兴签字的单据是我方丢失的，不知怎么落到哈晓林手里，我方一审起诉要求二被告均承担给付责任，与马耳山签订的结算单是与宫经理现场核实后填写的中太公司辩称，一审中张吉来是反诉被告，不是第三人，我方针对其提出的反诉不违反相关规定。张刚、张太保向一审法院起诉请求：1.要求被告沈阳马耳山乐农休闲农业发展有限公司、哈晓林共同给付二原告工程款4755708元及利息，利息按同期人民银行贷款利率支付，从2013年11月30日起至实际给付工程款之日止；2.确定原告张刚、张太保为涉案工程的实际施工人。3.要求二被告承担诉讼费。一审法院查明，2012年8月5日，被告哈晓林以案外人大庆筑安建工集团有限公司沈阳分公司名义与原告张刚签订建设工程施工协议书一份，约定由原告张刚负责被告沈阳马耳山乐农休闲农业发展有限公司开发的马耳山乐农庄园宾馆、餐厅的主体工程；工程价格：560元/平方米，开工日期：2012年9月10日-2012年11月15日；工程付款：张刚垫付施工封顶给付已完工程量65%，其余款项在2012年11月30日以前全部付清。张刚自带吊车及架具、跳板及小型工具。哈晓林负责供应商混，钢材，按乙方需要及时供应。张刚应在七日前向哈晓林提供材料明细以保证哈晓林及时将材料进场。协议签订后，原告张刚按照约定将涉案工程进行了施工，在施工过程中张刚因资金不足，张太保加入施工，并于2017年6月15日双方补签协议书一份。2013年9月1日，负责现场施工的技术人员罗国兴作为交底人与哈晓林、李培坤就二次结构砌筑签订技术交底记录一份，其中作业条件1.主体结构验收完毕，并经有关部门验收合格……。2013年10月4日，被告哈晓林以马耳山乐农庄园宾馆名义与案外人李培坤签订整体二次结构承包协议书一份，承包范围：砌砖、植筋、支模、二次砼浇筑，内外抹灰，女儿墙、二次如梁制作。承包价格：按实际建筑面积结算，每平方米107元。2019年8月20日，被告沈阳马耳山乐农休闲农业发展有限公司的法定代表人贺莉与原告张刚、张太保签订工程量结算单一份，经结算，原告张刚、张太保完成工程量12778.05平方米。另查明，2012年8月8日，被告哈晓林持印有“大庆筑安建工集团有限公司沈阳分公司”的合同书与被告沈阳马耳山乐农休闲农业发展有限公司签订的《建设工程施工合同》，经本院（2017）辽0111民初2438号民事判决，确认该合同无效。一审法院认为，哈晓林以大庆筑安建工集团有限公司、大庆筑安建工集团有限公司沈阳分公司与沈阳马耳山乐农休闲农业发展有限公司签订的《建设工程施工合同》确认无效后，哈晓林又将上述工程中的主体工程以分包的形式分包给不具有资质的张刚进行施工，违反法律法规的禁止性规定，故哈晓林以大庆筑安建工集团有限公司沈阳分公司名义与张刚签订的建设工程施工协议书无效。但张刚、张太保作为实际施工人已将分包的涉案工程施工完毕，且哈晓林对涉案工程质量未提出异议，故二原告有权利要求哈晓林参照合同约定给付工程价款。被告沈阳马耳山乐农休闲农业发展有限公司做为发包人，虽对涉案工程质量提出异议，但未在本院规定的期限内提交书面申请，视为其放弃了该主张。又因其与被告哈晓林对涉案工程未予结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，被告沈阳马耳山乐农休闲农业发展有限公司应在欠付哈晓林建设工程价款范围内对二原告承担责任。1.关于本案定性问题。工程分包的特点是承包人除提供劳务外，还负责与工程有关的大型机械、周转性材料租赁和主体材料、设备采购等内容，而劳务纠纷系提供劳务及小型机具和辅料。本案中二原告在涉案工程中除了提供劳务外，还提供了相应的吊车、架具、跳板等大型机械，故本案应按建设工程分包合同纠纷予以处理。2.关于张刚、张太保完成具体工程量及工程款部分。哈晓林庭审中多次称二原告只完成了涉案工程中主体结构的一层，对于二层以上系其他人完成。但从公安机关于2015年1月23日对二次结构承包人李培坤及哈晓林所作的询问笔录中，李培坤及哈晓林均承认李培坤所承包的工程系涉案工程中整体二次结构，这与哈晓林以马耳山乐农庄园宾馆名义与案外人李培坤签订的整体二次结构承包协议中李培坤所完成的工程及工程发包人沈阳马耳山乐农休闲农业发展有限公司法定代表人在二审期间出庭证实二原告系在主体施工完毕后撤场完全可以相互佐证，可以认定李培坤负责的是二次结构施工，而主体结构施工完毕是二次结构施工的作业条件，故对于张刚、张太保主张的主体施工由其二人完成的主张，本院予以支持。根据张刚、张太保与沈阳马耳山乐农休闲农业发展有限公司签订的工程量结算单，可以证明沈阳马耳山乐农休闲农业发展有限公司确认二原告完成的工程量为12778.05平方米。按照二原告签订的施工协议书中约定的单价按560元计算，故工程款总计应为7155708元。3.关于被告方尚欠原告方具体工程款数额问题。从二原告提供的其与沈阳马耳山乐农休闲农业发展有限公司签订的工程量结算单，沈阳马耳山乐农休闲农业发展有限公司作为发包人，其在工程量结算单中已经确认已付工程款2400000元，且二原告在起诉时亦称被告已经给付工程款2400000元，可以认定对于被告已付工程款数额亦构成自认。虽在本院对二原告的询问中其又称被告已付工程款不足2400000元，根据私法自治的原则，当事人有权处分自己的权利，故当事人一经作出自认，就要受到该自认的约束。现二原告并未提供证据予以证明撤销自认系经对方当事人同意或在起诉中的该自认系在受胁迫或者重大误解情况下作出，故二原告在起诉中已付工程款2400000元的自认不能撤销，同时，对于已付工程款部分亦免除了对方当事人即被告方对该部分事实的举证证明责任。被告哈晓林向本院提供的有罗国兴签字的入库单、收款收据、借款单等票据，虽哈晓林称该部分票据用于证明该工程系其他人完成，而非二原告完成，为此向他人支出了部分费用，但因未能提供足以证明其辩解的其他证据予以佐证，故对于哈晓林的该辩解不予采纳。结合本案情况，因张刚、张太保均承认罗国兴系涉案工程的现场负责人员，票据中所提及的工人亦系二原告所雇佣，且与二原告所述工程期间2012年-2013年相吻合，票据名称虽有入库单、借款单等字样，但票据中的事由均可以证明上述票据中所产生的费用系支付给涉案工程中部分工人的工资及管理人员工资，故该部分款项亦应从哈晓林向二原告给付张刚、张太保的工程款中予以扣除，经本院核算的上述票据金额为1113642元。4.关于二原告主张要求被告给付工程款及利息是否已经超过时效问题。因张刚、张太保与沈阳马耳山乐农休闲农业发展有限公司于2019年8月20日签订工程量结算单，说明双方于2019年8月20日才对涉案工程进行最终确认，该工程量结算单即为结算文件，故诉讼时效应从该日起计算。关于原告主张利息部分。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：……（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；……，涉案工程于2019年8月20日经原告与发包方结算，故利息应以3642066元为基数，从2019年8月20日起至判决给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利息计算。判决如下：一、被告哈晓林于本判决生效之日起十日内给付原告张刚、张太保剩余工程款3642066元。二、被告哈晓林于本判决生效之日起十日内给付原告张刚、张太保工程款利息（以3642066元为基数，从2019年8月20日起至判决给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利息计算）。三、被告沈阳马耳山乐农休闲农业发展有限公司对上述款项在欠付哈晓林建设工程价款范围内对原告张刚、张太保承担责任。四、驳回原告张刚、张太保的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行支付金钱义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费44926元，由原告张刚、张太保负担8989元，由被告哈晓林负担35937元。二审中，双方均未提供新证据，本院对一审查明事实予以确认。本院认为：张刚、张太保向哈晓林主张给工程款，由于双方并未结算，对施工节点存在争议，对各层已完部分的工程量也存在争议，因此本院在（2018）辽01民终10760号民事裁定中要求一审法院组织司法鉴定，但在本院发回后一审审理过程中，张刚、张太保与马耳山公司签订一份结算书，确定了马耳山所认可的张刚张太保已完工程价款，一审法院系依据该结算书金额确定哈晓林和马耳山公司应付价款，但马耳山在结算书中签字并不代表哈晓林认可，因此该份结算书效力不及于哈晓林，一审判决依据该结算书判令哈晓林承担责任不妥，由于一审并未针对哈晓林组织造价鉴定，因此要求哈晓林承担工程款依据不足，对要求哈晓林承担责任的请求应予驳回。对于马耳山公司，由于其与张刚张太保签订了结算书，一审判令其按照结算书给付工程款，其也没有上诉，因此马耳山公司应当承担按照结算书金额给付张刚张太保工程款的责任。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销辽宁省沈阳市苏家屯区人民法院（2019）辽0111民初2981号民事判决。二、判决沈阳马耳山乐农休闲农业发展有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告张刚、张太保剩余工程款3642066元。三、判决沈阳马耳山乐农休闲农业发展有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告张刚、张太保剩余工程款3642066元的利息（以3642066元为基数，从2019年8月20日起至判决给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利息计算）。四、驳回各方当事人其他诉讼请求。一审案件受理费44926元，由张刚、张太保负担8989元，由沈阳马耳山乐农休闲农业发展有限公司负担35937元；二审案件受理费35937元，由张刚、张太保承担。本判决为终审判决。审判长 相 蒙审判员 王惠丽审判员 曹 杰二〇二〇年八月二十七日法官助理吕志真书记员张鑫桐本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；