沈阳高新技术产业开发区人民法院民 事 判 决 书（2020）辽0192民初113号原告：扬州光阴的故事音乐文化推广有限公司,住所地扬州市长春路48号宋夹城休闲体育公园内。法定代表人：吴巍，系该公司总经理。委托诉讼代理人：衣维成，系辽宁慧之林律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏广明，系辽宁慧之林律师事务所律师。被告：沈阳市和平区光阴的故事酒吧，住所地辽宁省沈阳市和平区哈尔滨路西2号。经营者：范思威，男，1972年8月12日出生，汉族，住址沈阳市大东区。委托诉讼代理人：温鸿恺，系辽宁百联律师事务所律师。原告扬州光阴的故事音乐文化推广有限公司与被告沈阳市和平区光阴的故事酒吧知识产权与竞争纠纷一案，本院于2020年2月26日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告扬州光阴的故事音乐文化推广有限公司的委托诉讼代理人苏广明，被告沈阳市和平区光阴的故事酒吧委托代理人温鸿恺亦到庭参加诉讼。本案经合议庭合议，现已审理终结。原告扬州光阴的故事音乐文化推广有限公司向本院提出诉讼请求：一、判令被告停止侵害原告“”注册商标专用权的行为；二、判令被告停止对原告的不正当竞争行为，拆除带有“”等标识的门店招牌；三、判令被告赔偿原告损失及合理开支共计人民币20万元（含维权合理开支及律师费）；四、判令被告承担本案所有诉讼费用。事实和理由：2009年09月21日，经国家工商行政管理总局商标局核准，原告扬州光阴的故事音乐文化推广有限公司注册了第5253491号“”商标，核定使用商品范围为第43类：住所（旅馆、供膳寄宿处）；咖啡馆；自助餐厅；饭店；快餐馆；鸡尾酒会服务；假日野营服务（住宿）；酒吧；流动饮食供应；茶馆等，有效期限为2019年09月21至2029年09月20日。经调查发现，被告在其门店招牌上突出使用了“”标识。经比对，被告所使用的字样与原告的第5253491号注册商标属于商标相同，且上述注册商标在专用权期限内，被告未经原告允许擅自使用原告的注册商标，主观上具有攀附原告在餐饮行业的知名度的故意，等于向消费者暗示该店铺由原告经营或者由原告授权经营，侵犯了原告的第5253491号注册商标专用权。原告对5253491号注册商标“”进行大量的广告投入，在消费者当中具有较高的知名度，被告未经原告允许擅自在其门店招牌上突出使用了“”的标识，足以使一般消费者误以为该店是经原告授权的体验店或与原告有某种特殊的关系，足以造成一般消费者正常消费时的辨认混淆，违背了诚实信用原则侵害了其他同类授权体验店和一般消费者的合法权益，构成不正当竞争。综上所述，被告的商标侵权和不正当竞争行为不仅侵害了原告的合法权益，给原告造成了较大的经济损失，同时也侵害了其他同类授权体验店和一般消费者的合法权益，破坏了正常的市场经济秩序。为维护原告正当合法的权益，并出于保障其他同类授权体验店和一般消费者的合法权益之目的，原告依据《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国反不正当竞争法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律之规定，提起诉讼，请求法院支持原告的诉讼请求。被告沈阳市和平区光阴的故事酒吧辩称,一、原告是通过转让取得涉案商标专用权的，并不是其诉状所称的2009年9月21日由其原始注册而取得的。二、被告注册光阴的故事酒吧字号以及在经营过程中使用光阴的故事老歌酒吧组合商标是向台湾音乐教父罗大佑在1981年创作发行的歌曲光阴的故事致敬，同时也为表明自身是只唱经典老歌的酒吧。被告使用的组合商标与原告光阴故事注册商标不构成相同或近似，不构成商标侵权。三、原告在经营过程中并未实际使用注册商标其无权索要赔偿。四、原告诉状中主张的是其经营的是餐饮行业，而被告经营的是酒吧属于娱乐行业，二者明显不同不是同行业，不具备反不正当竞争法中的竞争关系。被告行为不会使相关公众对服务来源产生混淆或认为被告与原告有特定的联系，所以被告的行为不构成不正当竞争。故，请求驳回原告的全部诉讼请求。原告扬州光阴的故事音乐文化推广有限公司为证明自己的主张，提交的证据有:1.（2019）扬诚证民内字第2659号公证书(证明商标的原始所有人周旭、杜竞于2009年9月21日取得光阴故事注册商标，商标号是5253491号，2015年6月21日周旭和杜竞将上述商标转让给瘦西湖风景区致青春酒吧，2016年10月27日瘦西湖风景区致青春酒吧将上述商标转让给原告，商标的标识为光阴故事文字商标，核准的类别为第43类，包含酒吧);2.被告在招牌上使用“光阴的故事”图片两张和录像光盘（证明被告在招牌上使用光阴的故事文字商标）;3.原告店铺招牌使用的注册商标图片三张（证明原告一直在使用该注册商标并进行了广泛的市场推广，在酒吧行业中具有很大的知名度）;4.蜀冈——瘦西湖风景区致青春酒吧营业执照（证明该授权店于2014年10月9日注册成立，现在一直经营）;5.扬州光阴的故事音乐文化推广有限公司与蜀冈——瘦西湖风景区致青春酒吧《商标许可使用合同》（证明原告以商标权许可使用的方式实际使用案涉商标）;6.扬州光阴的故事音乐文化推广有限公司与广陵区流金岁月酒吧《商标许可使用合同》（证明原告以商标权许可使用的方式实际使用案涉商标）;7.“致青春——光阴*故事”酒吧照片三张（证明原告一直在使用该注册商标并进行了广泛的市场推广）;8.蜀冈——瘦西湖风景区致青春酒吧营业执照（证明原告以商标权许可使用的方式授权案外人使用案涉商标）。被告沈阳市和平区光阴的故事酒吧为证明自己的主张，提交的证据有:1.国家企业信用信息公示系统查询的关于原告的信息（证明原告的注册登记的经营范围不包含餐饮或酒吧，案涉商标注册证核定服务项目为第43类，具体包括酒吧餐饮等等，但原告的注册经营范围与该商标注册经营范围并不交叉，所以能认定原告并未在核定的服务项目内使用该商标）;2.国家企业信用信息公示系统查询的关于瘦西湖风景区致青春酒吧的信息（证明瘦西湖风景区致青春酒吧2014年1月9日注册成立，2014年9月15日核准注销。结合原告提出的2016年11月27日瘦西湖风景区致青春酒吧将涉案商标转让给原告，被告认为需要原告进一步补充提交相关商标转让协议及转让变更申请时该酒吧尚未注销的证据，否则相关转让行为不合法，转让无效）;3.光盘一张（旨在证明被告使用光阴的故事老歌酒吧组合商标与原告光阴故事注册商标不相同与不近似，不构成商标侵权）。本院组织当事人进行了上述证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下:案涉商标的原始所有人周旭、杜竞于2009年9月21日取得“光阴故事”注册商标，商标号是5253491号，商标的标识为“光阴故事”文字商标，核准的类别为第43类，包含：住所（旅馆、供膳寄宿处）；咖啡馆；自助餐厅；饭店；快餐馆；鸡尾酒会服务；假日野营服务（住宿）；酒吧；流动饮食供应；茶馆等，有效期限为2019年09月21至2029年09月20日。2015年6月21日，周旭和杜竞将上述商标转让给“瘦西湖风景区致青春酒吧”，瘦西湖风景区致青春酒吧于2014年9月15日被市场监督管理部门核准注销。2016年10月27日，“瘦西湖风景区致青春酒吧”将上述商标转让给原告扬州光阴的故事音乐文化推广有限公司。经调查发现，原告的注册商标是“光阴故事”的简单汉字，被告在其门店招牌上使用的店招为“光阴的故事”。诉讼过程中，原告为证明其案涉注册商标的实际使用情况，向本院提供了其“许可”蜀冈-瘦西湖致青春酒吧使用案涉商标“”标识照片，该照片未能体现拍摄时间与拍摄地点，且照片牌匾使用的是“致青春光阴故事”艺术文字加音符、星星等图案的组合商标。另查明，蜀冈——瘦西湖风景区致青春酒吧于2014年10月9日注册成立，2020年5月20日核准注销。本案在审理过程中，原告为证明案涉商标的实际使用情况，向本院提供了两份《商标权使用许合同》两份，一份将案涉商标许可给蜀冈-瘦西湖致青春酒吧，许可期为两年；第二份合同是扬州广陵流金岁月酒吧，许可费均为人民币100,000元,但未提供许可使用费许可使用费的支付情况和交易明细。另查明，原告提供的所谓被许可人企业的蜀冈-瘦西湖致青春酒吧经营范围为饮品店，不包含酒吧，另，许可给蜀冈-瘦西湖致青春酒吧的《商标权使用许合同》内容存在重大错误，具体为第三条许可期间明确为5年，但又约定了许可期限为2018年1月20日至2020年1月19日，两年，二者期限明显冲突；扬州广陵流金岁月酒吧成立于2020年6月10日，经营范围为餐饮服务，不包含酒吧。嗣后，原告经调查，原告认为，被告在其门店招牌上突出使用了“”标识。原告认为，被告所使用的字样与原告的第5253491号注册商标属于商标相同，原告遂以“被告的商标侵权和不正当竞争行为不仅侵害了原告的合法权益，给原告造成了较大的经济损失”为由，诉诸本院，请求一、判令被告停止侵害原告“”注册商标专用权的行为；二、判令被告停止对原告的不正当竞争行为，拆除带有“”等标识的门店招牌；三、判令被告赔偿原告损失及合理开支共计人民币20万元（含维权合理开支及律师费）；四、判令被告承担本案所有诉讼费用。本院认为，本案争议的焦点是:1、原告主张的案涉商标第5253491号商标权利基础是否存在，其申请保护的权利来源及商标类别；本案原告是否是请求保护案涉商标的适格主体；2、原告主张的被告侵犯其注册商标专用权的行为是否成立，原告是否使用其注册商标进行实际经营，被告主张其使用的组合商标与与原告的注册商标是否相同或相似；本案被告的行为是否构成不正当竞争行为。一、原告主张的案涉商标第5253491号商标权利基础是否存在，其申请保护的权利来源及商标类别。涉案注册商标的注册号为5253491，核定服务项目为第43类，具体包括住所(旅馆、供膳寄宿处)；咖啡馆；自助餐厅；饭店；快餐馆；鸡尾酒会服务；假日野营服务(住宿)；酒吧；流动饮食供应；茶馆，注册时间为2009年9月21日，注册共有所有人为周旭、杜竞。2015年6月21日，瘦西湖风景区致青春酒吧通过受让方式，从周旭、杜竞处取得该注册商标。2016年11月27日，扬州光阴的故事音乐文化推广有限公司通过受让方式，从瘦西湖风景区致青春酒吧取得注册商标。然而瘦西湖风景区致青春酒吧于2014年9月15日被市场监督管理部门核准注销。本院认为，瘦西湖风景区致青春酒吧在转让案涉商标时，其市场经营主体资格业已经丧失，该转让行为有重大瑕疵，虽然庭审中，原告提供了2016年11月27日的案涉商标的转让证明，该证明具有法律上的推定效力，本院可认定原告实际取得了涉案注册商标专用权，本案原告是请求保护案涉商标的适格主体；但在其未提供证据进行补强的情形下，应认定其商标权的取得存在瑕疵。二、原告未使用其注册商标进行实际经营，被告使用的组合商标与原告的文字商标不构成相同或相似，原告主张的被告侵犯其注册商标专用权的行为不能成立，本案被告的行为不构成不正当竞争行为。1、被告使用的店招内容与原告的注册商标构成商标近似。被告店招“光阴的故事老歌酒吧”以上下两行方式排列，其中，“光阴的故事”五个字略大，在上排以两端对齐方式呈现，“老歌酒吧”四个字略小，在下排以右对齐方式呈现，上下错落有致，使用了原告“光阴故事”的商标标识中的“光阴”与“故事”两个词汇。依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第10条第三款规定“认定商标近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。”商标注册后不当然具备知名度，原告在庭审中并未提交关注册商标实际使用、具有较高知名度的证据，诉讼中原告未提供其请求保护的案涉商标知名度的相关证据，只是诉称其每年投入人民币100,000元的宣传支出，但未提供证据证明；另，其提供的以对外进行许可使用的方式进行实际使用的证据存在诸多矛盾之处（原告不包含酒吧经营内容的商户授权使用43类别的酒吧商标，不合乎规范许可使用；许可合同内容存在重大错误，具体为第三条许可期间明确为5年，但又约定了2018年1月20日至2020年1月19日，两年，二者明显冲突；原告未提供许可使用费的支付情况，即便许可行为真实，单独许可而没有实际使用的行为不构成商标使用；假设许可事实存在，被许可人未在43类范围内酒吧范围内使用该注册商标，故不构成对涉案注册商标的使用），故依据前述司法解释的相关规定，应认定被告使用的店招与原告的注册商标不构成近似。2．被告对店招的使用形式，与原告注册商标的核定使用范围不同，不在原告注册商标专用权保护范围之内。原告在庭审中明确，其主张的被告侵权行为“仅限于招牌侵权，与其他的内部经营风格和经营状况无关”。然而，店面招牌的性质属于广告服务，对应的商标类别应该是第35类中3501广告，并不在原告本案注册商标第43类的核定使用范围内，所以被告使用相关店招的行为当然不侵害原告的注册商标专用权。3．案涉文字商标“光阴故事”非臆造词，客观上显著性弱、知名度低。难以判定被告使用的店招与其构成相同或相似《若干解释》第十条规定，人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（1）以相关公众的一般注意力为标准；（2）即要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（3）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。第一，要以包括相关消费者和经营者的公众的一般注意力为标准判断。第二，准确地掌握对商标相同或者近似的整体、要部和隔离的比对方法。在认定商标相同或者相近时，应当综合采用上述比对方法，关注商标的整体给消费者的感受，用时要比对商标的主要部分，并将被控侵权商标与注册商标隔离比对。第三，判断商标近似中的注册商标显著性和知名度要素。根据《商标法》第九条的规定，注册商标应当具有显著特征，便于识别。显著性，又称为识别性，是指将商标使用于商品或其包装以及服务上时，能够引起一般消费者的注意，并凭此与其他商品或者服务相区别。商标的显著性，是注册商标的构成要件，是对申请商标进行实质审查的重要方面。对于注册商标来说，应当都具有显著性，当实践中，其显著性仍旧存在大小程度不同之分。有的商标设计独创性很强，如用文字、拼音字母等，可以组合成并未实际存在的文字字义，属于臆造词或生造的文字，被控商标的“搭车”近似，很容易认定。但对于显著性弱的商标，指控他人商标与自己商标近似就相对难以判断。本案案涉商标的显著性弱、知名度低，被告在店招中只是使用了原告“光阴故事”的商标标识中的“光阴”与“故事”两个词汇，难以判定被告使用的店招与其构成相同或相似。综上，本案原告作为注册商标专用权人，在不能提供充分的证据证明此前三年内实际使用过该注册商标的情形下，综合上述因素，不能认定被告使用的店招与原告的注册商标不构成近似。4.被告使用相关店招的行为不构成不正当竞争。首先，被告经营的酒吧属于娱乐行业，而原告是经营活动策划、信息咨询的行业，二者不是同行业竞争者，不具备《反不正当竞争法》中竞争关系。其次，被告使用店招“光阴的故事老歌酒吧”是对自身企业名称“光阴的故事”进行合理宣传使用，“老歌酒吧”是为了显示企业的经营特色与内容，没有向原告注册商标搭便车的主观故意。再者，原告处于江苏省扬州市，与被告所处的辽宁沈阳距离较远，二者的消费群体不同，单纯的被告使用“光阴的故事老歌酒吧”店招的行为，不会使相关公众对服务来源产生混淆或者误认为被告与原告有特定的联系。所以，被告使用相关店招的行为不构成不正当竞争。综上所述，本院认为，原告扬州光阴的故事音乐文化推广有限公司虽然实际取得了涉案注册商标专用权，但在其商标权的取得存在瑕疵的前提下，原告未使用其注册商标进行实际经营，被告使用的组合商标与原告的文字商标不构成相同或相似，原告主张的被告侵犯其注册商标专用权的行为不能成立，本案被告的行为亦不构成不正当竞争行为。依据《中华人民共和国商标法》第五十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条、第一百一十九条第(三)项，《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第八十五条之规定，判决如下：驳回原告扬州光阴的故事音乐文化推广有限公司的全部诉讼请求。本案诉讼费人民币4,300元，由原告扬州光阴的故事音乐文化推广有限公司承担。如不服本判决，当事人可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费人民币4,300元，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。审 判 长  李卫国人民陪审员  张洪权人民陪审员  王 宇二〇二〇年八月二十五日法官助理那颖书记员王艾彤本判决所依据的相关法律法规《中华人民共和国商标法》第五十六条注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据第一百一十九条【起诉条件】起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖