河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终2781号 上诉人（原审原告）：陈松，男，1984年6月9日出生，汉族，住河北省安国市祁州药市。 委托诉讼代理人：王子腾，北京大成（石家庄）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王强，男，1986年3月3日出生，汉族，户籍地河北省安国市，现住河北省安国市。 委托诉讼代理人：刘同发，河北创客律师事务所律师。 上诉人陈松因与被上诉人王强彩票、奖券纠纷一案，不服河北省安国市人民法院（2019）冀0683民初1324号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陈松的委托诉讼代理人王子腾、被上诉人王强及其委托诉讼代理人刘同发到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈松上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持我方的一审诉求；2.一、二审诉讼费用由王强负担。事实和理由：一审法院认定事实不清、适用法律错误。一、王强从未以陈松名义购买彩票，所产生的法律后果理应由王强自行承担。王强系河北省体育彩票13129172号投注站业主，代理河北省体彩管理中心代销乐透型、数宇型、竞彩型、即开型彩票。我于2019年6月27日、6月28日、6月29日分别转款80000元、330000元、590000元共计1000000元，要求王强当天按指示和要求为我购买竞猜型彩票。按照河北省体彩中心管理规定，购买大额彩票需签署理性购彩承诺书并到体彩中心备案。之后我在保定市体彩中心了解得知，王强并未以我的名义购买过竞猜彩票。王强作为受托方未按我方指示和要求购彩，理应返还购彩款。二、王强的行为违反了国务院《彩票管理条例》的强制性规定，应属无效行为。我在购彩时，王强存在误导性宣传。我在找王强购彩时王强曾向我宣扬该竞猜游戏中奖率高、回报率高。我正是听信了王强的宣传才给其转款。《彩票管理条例》第一款第一项明确规定，彩票发行机构、彩票销售机构、彩票代销者不得有下列行为：进行虚假性、误导性宣传。而王强严重违反了该行政法规的强制性规定，购彩行为应属无效。王强在庭审中自认存在委托其他代销者代销的行为。在本案中王强提交的代销点的证人证言，因证人未出庭无法证实其证言的真实性。且《彩票管理条例》第十五条第二款明确规定，彩票代销者不得委托他人代销彩票。王强作为彩票代销者在庭审中自认其是经过专业的培训且其对相关管理规定是熟知的，但其却违反法律和行业管理规定委托其他十几个彩票代销点为其代销。另外王强在庭审中明确提到代销彩票没有限额，其让其他人出票是需要分出一部分销售利润的，这根本不符合常理。另外其向其他代销者的转账与出票金额根本不符。三、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条第三款规定，无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。本案中王强提交了证人证言，证人证言中的所有证人均未出庭，且我方对所有证人证言的“三性”均有异议。而一审法院却把王强提交的证人证言作为本案定案依据，这严重违反了证据规则的规定。四、一审法院在有法律明确规定的情况下依据所谓的交易习惯对本案进行了裁决系偏袒王强。一审法院在判决中提到我与王强的交易习惯并以此为据作出判决，而在本案中我的诉求是有明确的法律依据的，且行业规定也是对王强的行为明令禁止的。一审法院却无视法律规定和行业规定，径行作出本案的裁决。即便按照交易习惯也应该是当天打款当天购彩，而王强提交的证据显示2019年6月29号打款，王强却在2019年6月30日购彩，这显然也不符合交易习惯。陈松在二审庭审中补充理由称，王强提交的中国体育彩票代销证显示有效期至2018年12月31日，2019年王强已丧失彩票代销资格。若每人每天购买彩票超过1万元需要备案，案涉各家彩票站点在没有陈松签署理性购彩证明的情况下，不可能为陈松购买彩票。王强提供的竞彩时段报表不能证实都是为陈松购买的彩票。 王强辩称，陈松上诉称王强没有以其名义购买彩票，不是事实。根据体彩中心的规定所有的彩票均是不记名销售，不是王强不以陈松名义购买，而是实践中无法这样操作。王强收款时间为：6月26日21点26分11秒收到陈松转账8万，6月27日21点19分12秒收到陈松转账10万，6月28日10点19分19秒收到陈松转账13万，6月28日12点1分40秒收到陈松转账10万，6月29日9点37分30秒收到陈松转账49万、13点2分30秒收到陈松转账10万。王强收到上述款项后，按陈松的要求购买了100万元的彩票。如果王强没有按陈松的要求购买彩票，陈松不可能后续转款委托王强继续购买彩票。陈松没有任何证据证实王强存在误导性宣传的行为。2018年陈松亲自去王强的彩票站购买彩票，两人关系熟识以后，陈松开始委托王强帮忙购买彩票。在长达一年多的购彩时间内，陈松曾几百次在王强处购买彩票。陈松作为一个老彩民明知购买彩票本身就是一种有风险的行为，其作为一个完全民事行为能力人，理应对自己的行为负责。陈松错误理解了《彩票管理条例》第十五条第二款的规定。该规定为：彩票发行机构、彩票销售机构可以委托单位、个人代理销售彩票。彩票发行机构、彩票销售机构应当与接受委托的彩票代销者签订彩票代销合同。福利彩票、体育彩票的代销合同示范文本分别由国务院民政部门、体育行政部门制定。彩票代销者不得委托他人代销彩票。因此，彩票代销者不得委托他人代销彩票是指彩票代销者取得代销资格后，不得将代销资格给他人使用，仅能自己使用，销售彩票。王强接受陈松的委托去其他彩票站帮陈松购买彩票的行为，没有违反该规定。并且去其他彩票站购买彩票，陈松是完全知情和同意的。一审法院之所以采纳证人证言是因为证人证言不是孤证，证人证言和王强提交的竞彩时段报表及缴费记录已经形成完整的证据链条，证实王强接到陈松的委托后购买彩票的过程，证据之间相互印证，可以证实王强向体彩中心缴费的事实和购买彩票的事实。一审法院认定证人证言的证明力，完全符合法律的相关规定。一审法院依据交易习惯，进行裁决，属于适用法律适当，完全符合本案的实际情况。从2018年至2019年7月陈松曾几百次委托王强购买彩票，基本上都是陈松当天将钱转给王强，王强帮陈松购买彩票，然后在微信中告知陈松结果，如果陈松对购买有异议，不可能继续将购彩款转给王强。陈松几天内转款的行为，符合双方的交易习惯，一审法院认定王强购彩的事实没有任何问题。此外，王强提交的中国体育彩票代销证中的年检章已注明有效期延长至2021年。王强在一审提交的图片可以证实周一至周五购买彩票超过4万元、周六日购买彩票超过6万元，系统会预警，并非是限额。王强提交的竞彩时段报表与河北省体彩中心调取的销售数据吻合，可以证实为陈松购买彩票的事实。 陈松向一审法院起诉请求：1.判令王强返还购彩款1000000元及利息（自2019年6月29日起按同期贷款利率支付利息直至本息付清为止）；2.诉讼费用由王强负担。 一审法院认定事实：王强系中国体育彩票的销售人员，代销编号为130××××0031，销售场所为安国市药市办八五村。陈松于2018年在王强处购买彩票，双方认识并成为微信好友，之后陈松多次通过银行转账和亲自去王强彩票站的方式购买彩票。陈松于6月26日、6月27日、6月28日、6月29日分别给王强转账8万、10万、23万、59万，共计100万，让王强为其购买足彩。王强认可收到上述款项。6月28日王强通过微信向陈松转账500元，7月1日，陈松让王强给龚建满转了10万元，后王强通过微信给陈松转了4000元。7月2日，王强通过微信给陈松转账1万。7月2日，陈松通过微信告知王强为其购买5000元彩票。7月2日，王强通过银行转账方式给陈松转款73000元。庭审中陈松称王强没有按照陈松的要求和指示购彩，也未以陈松的名义购彩，王强称自己完全是按照陈松的指示购买彩票，陈松要求返还购彩款无任何依据，并称陈松上述彩票于6月29日中奖945000元，自己替陈松领奖后又继续按照陈松的指示购买彩票。 一审法院认为，本案的争议焦点为王强是否给陈松购买100万的彩票。庭审中陈松称国家体彩中心明确规定，购彩金额较大，需填写购彩者理性购彩承诺书并备案，王强并未以陈松名义购买过竞彩彩票，也未签署承诺书，陈松没有委托其他站点购买彩票，王强作为受托方未按陈松指示和要求购彩，理应返还购彩款。王强认可收到陈松购彩款100万，认可陈松没有填写承诺书，但不影响自己已经给陈松购买100万彩票的事实。要求大额购彩者填写承诺书，系体彩中心对代销者的要求，王强未要求陈松填写承诺书，违反的是行业规定，但不影响王强为陈松购买彩票的事实发生。6月26日-7月2日，王强在刘刚等站点共计购买彩票182.05万元（包括无相关证人证言印证的购彩款465100万元），有竞彩时段报表和缴费记录为证。陈松从2018年开始，多次在王强处购买彩票，数次通过银行转账的方式购彩，可以看出陈松通过转账方式让王强为其购彩，是双方的交易习惯，在此基础上，双方建立了一定的诚信和信任关系。6月26日-6月29日共4天时间内，陈松每天给王强大金额转账，彩票均是当日开奖，诉讼双方均系完全民事行为能力人，如果王强没有按照陈松的指示为陈松购买彩票，在没有征得陈松确认的情况下，第二天陈松不可能又给王强大额转账并持续3天时间。结合鉴定机构恢复的U盘及光盘，7月2日陈松给王强发语音，让王强为其买5000元彩票，7月2日早上陈松和他人的聊天记录，说自己买球输完了钱，7月1日龚建满给陈松发微信称收到王强转来的10万元，7月3日陈松的母亲及两个亲戚从王强的彩票店取走所有彩票。综合全案证据，王强给陈松购买彩票事实清楚，证据形成完整证据链。陈松所提交的证据不足以支持自己的诉讼请求，故对陈松的诉讼请求，不予支持。综上所述，陈松的诉讼请求不应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：“驳回原告陈松的诉讼请求。案件受理费6900元、保全费5000元，由原告陈松负担。” 二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明的事实基本清楚。王强在二审中自认在本案中为陈松总共购买了1755000元的彩票。 本院认为：一、关于王强是否按照委托替陈松购买彩票问题。 陈松主张王强并未以陈松的名义购买案涉竞彩型彩票，但其没有提供证据证实双方存在以陈松名义购买彩票约定。王强辩称案涉竞彩型彩票为无记名彩票，其无法以陈松的名义购买彩票。由于陈松未能举证证实案涉竞彩型彩票为记名彩票，本院对其关于王强作为受托人未按照陈松指示以陈松名义购买彩票的主张，不予支持。 王强主张每次在收到陈松给付的购彩款当天，已经按照陈松的要求从自己经营的彩票站点或其他彩票站点替陈松购买了向当天的足球竞猜彩票，并在每次购买成功后将彩票拍照通过微信发送给陈松确认。根据王强提供的个人活期账户交易明细显示，其在2019年6月26日接收陈松转账80000元，2019年6月27日接收陈松转账100000元，2019年6月28日接收陈松转账230000元，2019年6月29日接收陈松转账590000元。王强辩称其通过案涉14家彩票站点在2019年6月26日替陈松购买80000元彩票，2019年6月27日替陈松购买100000元彩票，2019年6月28日替陈松购买230000元彩票，2019年6月29日替陈松购买590000元彩票（中奖94万余元），2019年6月30日替陈松购买450000元彩票，2019年7月1日替陈松购买300000元彩票，2019年7月2日替陈松购买5000元彩票，总计购买1755000元彩票，并且又返还陈松187500元（包含按照陈松指示转账给案外人龚建满的100000元）。为证明购买彩票的事实，王强在一审中提交了30份证人证言、竞彩时段报表、体彩总对总缴费查询记录、录像光盘等证据。在以上证据中，体彩总对总缴费查询记录显示在2019年6月26日晚21点至2019年7月1日晚20点期间王强累计为案涉14家彩票站点缴费达到1980010元；根据国家体育总局体育彩票管理中心出具的复函，案涉14家彩票站点在2019年6月26日至7月2日期间单日竞彩销售金额达到2391602元；录像显示2019年7月3日陈松的母亲从王强处取走大量彩票。综合以上证据，从总体上看王强在接收陈松1000000元转账后，已经购买了超过1000000元的竞彩彩票。而在2019年6月26日至29日期间陈松是每日转账给王强购买彩票并且当天开奖，如果在前一日王强没有按照陈松的委托购买彩票并经陈松确认，按照常理陈松不会在第二日继续转账给王强购买彩票。同时，王强在7天的时间内购买如此大额的彩票明显与陈松在此期间出资1000000元之间存在关联。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第二项规定：“人民法院应当按照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：…（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”本案中，陈松应当对王强未替其购买1000000元彩票的事实承担举证责任，而王强为反驳陈松所主张的事实提供的相关证据，已经导致陈松所主张的事实真伪不明。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第二款“对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”规定，应当认定陈松主张的事实不存在。因此，陈松以王强未按照其指示以陈松的名义为其购买彩票为由请求王强返还购彩款1000000元，理据不足，本院不予支持。 二、关于王强受托购买彩票的行为是否属于无效行为问题。 陈松主张王强存在误导性宣传，但王强不予认可，陈松对此应当承担举证不能的法律后果。并且《彩票管理条例》中关于不得有误导性宣传的相关条款属于倡导性条款，并非是效力性条款，违法该条款并不必然导致合同无效。本案中王强是向其他彩票代销者购买彩票，并非陈松所称委托其他代销者代销彩票，王强的行为不属于违反《彩票管理条例》的情形。二审庭审中，陈松主张王强不具有彩票销售资格，但对于王强提交的代销证载明有效期至2021年12月31日的事实未提出异议。因此，陈松关于王强的行为属无效行为的主张，缺乏事实依据，不能成立。 三、关于一审法院对证据的认定及适用法律问题。 陈松上诉称根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条第三款的规定，王强在一审中提交的证人证言因证人未出庭不应作为认定案件事实的依据。经查，上述条款是《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》修改后新增加的条款。根据《最高人民法院关于修改关于〈民事诉讼证据的若干规定〉的决定》，修改后的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》于2020年5月1日起施行。而本案一审是在2020年4月26日审结，故一审法院未依据陈松所主张的条款认定证据，并无不当。修改前的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：…（五）无正当理由未出庭作证的证人证言。”本案一审中虽然相关证人未出庭，但法院是结合证人证言及竞彩时段报表、体彩总对总缴费查询记录等证据综合认定案件事实，并非是将证人证言单独作为认定案件事实的依据。故陈松的该项上诉主张，不能成立。 《中华人民共和国合同法》第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”因当事双方在委托购买彩票时并未签署书面协议，双方也均未提交充足证据证明相关委托的具体内容。因此一审法院结合陈松长期在王强处购买彩票的事实，依据交易习惯进行裁判，符合上述法律规定。 四、关于王强应否在本案中向陈松承担责任问题。 王强在庭审中认可按规定购买大额彩票需要签署大额购彩承诺书，该项规定是彩票管理部门对于购彩者的提示性规定，目的就是要防止购彩者在非理性的状态下购买彩票导致重大财产损失，同时彩票销售者对此应当严格遵守并及时提示购彩者履行该项规定。在本案中，王强替陈松购买大额彩票但陈松并未签署承诺书，王强作为彩票销售者明知上述规定但仍然违规替陈松购买彩票，未能恪守诚实信用原则，其对于陈松未能理性购买彩票存在一定过错。而陈松作为有购买彩票经历的完全民事行为能力人，理应对其未能理性购买彩票承担主要责任。结合本案具体案情，本院酌定王强按照其自认在本案中替陈松购买彩票金额总和1755000元的10%承担责任，即王强应当给付陈松175500元。 综上所述，陈松的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销河北省安国市人民法院（2019）冀0683民初1324号民事判决； 二、被上诉人王强于本判决生效之日起十日内给付上诉人陈松175500元； 三、驳回上诉人陈松的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6900元，由上诉人陈松负担5689元，由被上诉人王强负担1211元；保全费5000元，由上诉人陈松负担4123元，由被上诉人王强负担877元。二审案件受理费13800元，由上诉人陈松负担11378元，由被上诉人王强负担2422元。 本判决为终审判决。 审 判 长  白 月 审 判 员  郑金梁 审 判 员  陈 宁 二〇二〇年八月十二日 法官助理  佟锡尧 书 记 员  王 宣