贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终3857号上诉人（一审被告、反诉原告）兴华建工集团股份有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市良庆区大唐总部一号2号楼31层，统一社会信用代码91450000201222128K。法定代表人宁明忠，该公司董事长。委托诉讼代理人邱鸣，广西厚荣律师事务所律师。被上诉人（一审原告、反诉被告）吴必龙，男，1965年11月17日出生，汉族，住重庆市铜梁县。委托诉讼代理人李应康，贵州盛实律师事务所律师。上诉人兴华建工集团股份有限公司（下称兴华公司）因与被上诉人吴必龙建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省织金县人民法院(2018)黔0524民初4422号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人兴华公司委托诉讼代理人邱鸣、被上诉人吴必龙及委托诉讼代理人李应康参加二审质询。本案现已审理终结。上诉人兴华公司上诉请求：1.撤销一审判决，请求改判（改判具体金额不能明确，由人民法院认定，如无法认定则发回重审）或发回重审；2.本案上诉费及鉴定费由被上诉人承担。事实及理由：第一，一审依据鉴定报告确认的工程价款确认工程造价错误，案涉工程有部分工程不是吴必龙完成的，该部分工程对应的价款应予扣除。工程造价鉴定依据的工程量部分未经双方当事人一致确认。异议部分：一是行政拘留所部分，包括室内梁柱、女儿墙未抹灰，屋内地砖、室内地砖未贴，门窗未收口；二是管理用房部分，包括室内梁柱未抹灰、门窗未收口、室内地面贴地砖、找平、水磨石工程未完工，屋面工程完成至刚性层、保温工程未完工；三是康复栋部分，包括完成至主体和砌砖、剩余内外墙抹灰、屋面工程、地面工程没做；四是康复栋食堂及浴室，包括完成主体和砌砖未完成、外墙抹灰只完成了二分之一（剩余20㎡未做）、内墙抹灰未完成；五是治疗栋部分，包括完成至主体和砌砖、内外墙抹灰、屋面工程、地面贴地砖、找平、水磨石工程未完工；六是严管栋部分，包括完成主体和砌砖未完成、屋面功能高成完成至刚性层、未贴地砖、内外墙抹灰未完成、梁柱没抹灰、门窗未收口、屋面保温未做、完成刚性层未贴地砖；七是武警食堂部分，包括完成主体和砌砖未完成、内外墙抹灰、地面贴地砖、找平、水磨石工程未完工、屋面未贴砖、女儿墙内未抹灰、屋面保温没做；八是文体用房未做。第二，2018年7月5日由吴必龙向第三方支付的25260.00元及吴必龙向吴森林支付的塔吊费用181600.00元应由吴必龙自行承担而不应由兴华公司承担。第三，我方主张向吴必龙支付的已付工程款金额应为8581554.86元，而非一审认定的8362961.86元，差额部分为218593.00元。吴必龙及其班组已领取款项8581554.86元，不包含钢管及扣减费用。第四，对（2018）渝01民终5335号案件兴华公司为该案支出的9万元律师费应由被上诉人承担，一审并未抵扣该9万元律师费。第五，吴必龙在未完成工程的情况下就撤场，构成违约，我方参照承办方与施工人签订合同中约定的工期延误赔偿标准确定工程延误赔偿金200万元。第六，鉴定费用48235.00元及鉴定人员出庭费用3800.00元应由被上诉人承担。鉴定费用是吴必龙先行垫付的，我方申请鉴定人员出庭接受双方当事人质询，鉴定人员的出庭费用是我方预支的。被上诉人吴必龙答辩称：1.兴华公司主张吴必龙施工的工程量是吴必龙单方确认的上诉理由是不能成立的，理由是吴必龙施工的工程量是由一审法院于2019年7月26日组织兴华公司和吴必龙就位于毕节市织金县已经修建的织金县行政拘留所、强制隔离戒毒所项目现场进行确认，且经被答辩人兴华公司就承建织金县行政拘留所和强制隔离戒毒所建设项目负责人员和答辩人实际施工人吴必龙签名认可，是双方确认的施工工程量。2.兴华公司主张部分工程量是有争议，一审依法委托的贵州三维工程建设监理咨询有限公司作出的鉴定报告错误的上诉理由是不能成立的，理由是吴必龙施工的工程量已经双方确认，同时兴华公司所提异议，签名在一审开庭审理中贵州三维工程建设监理咨询有限公司鉴定人已经出庭作出答复，就鉴定相关程序及其适用依据作出充分解释，就争议部分工程量在计算工程造价时已经扣除，兴华公司的上诉理由没有任何事实依据。3.兴华公司主张不应减掉2018年7月5日（判决认定是2018年8月9日）双方争议的25260.00元和吴森林塔吊费181600.00元的上诉理由是不能成立的，理由是2018年8月9日金额为25260.00元费用报销单是被答辩人兴华公司单方制作，没有答辩人吴必龙的签名捺印，是不予认可的，同时对2017年1月23日收据为1543436.00元中的50000.00元、对2017年4月21日金额为818643.00元中的131600.00元，该两项合计181600.00元也是由兴华公司单方制作，吴必龙也未得上述三笔费用，一审判决扣除该费用的事实是清楚的，适用司法解释《民事诉讼证据的若干规定》是正确的。4.兴华公司主张吴必龙未完成部分是由他人完成施工的上诉理由是不能成立的，在吴必龙已经修建完毕织金县行政拘留所、强制隔离戒毒所的正常施工过程中，兴华公司违约解除该合同，导致吴必龙安排的各班组及其施工人员无法正常施工，且对吴必龙施工完成的工程量不予验收，至于兴华公司另行转包事宜，是与本案无关的行为，故不存在吴必龙未完成部分是由他人完成施工之说。5.兴华公司主张一审判决扣除兴华公司所付工程价款金额有误的上诉理由不成立，理由是2018年8月9日金额为25260.00元费用报销单是兴华公司单方制作，没有吴必龙的签名捺印，是不予认可的，同时对2017年1月23日收据为1543436.00元中的50000.00元、对2017年4月21日金额为818643.00元中的131600.00元，该两项合计181600.00元也是由兴华公司单方制作，吴必龙也未得上述三笔费用，一审判决扣除该费用的事实是清楚的。6.兴华公司主张因（2018）渝01民终5335号案件被划扣的款项本金、利息、二审诉讼费和律师费应由被答辩人吴必龙承担，一审判决遗漏当事人诉讼请求的上诉理由不成立。一审判决已经阐明清楚，815394.00元租赁费产生的时间在答辩人吴必龙施工期内，由吴必龙承担，因兴华公司主张的年利率24%计算利息无法律依据，同时被答辩人兴华公司欠有答辩人吴必龙的工程款，该部分付款抵扣部分工程款，不再计算利息。对于13794.00元二审诉讼费及律师费，不是必须产生的费用，是由兴华公司自行承担，且对于兴华公司的无理诉求，一审判决已经判决驳回。7.兴华公司主张由吴必龙承担工期延误赔偿金的上诉理由是不能成立的，理由是吴必龙在正常施工过程中，兴华公司提供的材料砂石等不合格，且因兴华公司拖延付材料款，施工所需材料进场缓慢，并且兴华公司未按照合同约定向吴必龙按期支付进度款等系兴华公司的原因导致工期推延。同时，由于兴华公司迟迟不予验收完成的主体工程，是兴华公司有意为之，同理，也是兴华公司的原因造成工程进度缓慢。8.兴华公司主张由吴必龙承担鉴定费用及鉴定人出庭费用的上诉理由不成立。兴华公司就吴必龙施工完成的工程量不予验收，不根据约定支付工程进度款，同时兴华公司直接违约解除该合同，导致吴必龙找来的各班组及其施工人员长期耽误时间和各种设备长期闲置，造成吴必龙严重的经济损失，不存在吴必龙在未完成工程的情况下擅自离场之说，故其过错完全在于兴华公司。综上所述，原判支持吴必龙诉讼请求有事实和法律依据，请求上诉法院维持原判，驳回兴华公司的上诉请求。原审原告吴必龙起诉请求：1.判令被告兴华公司立即支付原告吴必龙工程款581835.00元，并按中国人民银行同期同类贷款基准利率支付从2018年10月9日起至给付之日止的违约金；2.判令被告兴华公司违约解除合同赔偿原告吴必龙期待利益60000.00元；3.本案产生的诉讼费、鉴定费等由被告承担。事实与理由：原告吴必龙作为乙方与被告兴华公司作为甲方就织金县看守所、行政拘留所和强制隔离戒毒所建设项目于2015年4月20日签订《建筑工程劳务分包协议》，后于2016年3月9日又签订《补充协议》，约定由原告吴必龙承包织金县看守所、行政拘留所和强制隔离戒毒所建设项目房屋建筑工程施工及其基础施工，约定了织金县看守所、行政拘留所和强制隔离戒毒所的具体承包内容及单价、基础分项工程单价，签订合同后，由被告兴华公司提供主要建筑材料，由原告吴必龙提供辅助建筑材料和找来钢筋工、外架工、模工、凝工等人员，并由原告吴必龙和上述人员共同提供建筑设备、技术和劳力施工建设织金县看守所、行政拘留所和强制隔离戒毒所。在原告已经修建完毕织金县行政拘留所、强制隔离戒毒所的正常施工过程中，被告兴华公司违约解除该合同，导致原告吴必龙找来的各班组及其施工人员长期耽误时间和各种设备长期闲置，造成原告吴必龙严重的经济损失，且给原告吴必龙造成预期利益的损失，具体预期利益价值待评估后确定。现尚欠原告吴必龙工程报酬款，被告兴华公司至今拒不支付。根据《合同法》第四十四条第一款“依法成立的合同，自成立时生效。”第一百零八条“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”第三百六十八条“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，被告兴华公司因违约解除同原告吴必龙之间于2015年4月20日签订的《建筑工程劳务分包协议》，故被告兴华公司不仅应当支付原告吴必龙的工程报酬款，还应当承担违约责任，分别赔偿原告吴必龙违约金和预期利益。且过错完全在于被告兴华公司，本案的诉讼费、评估费等由被告承担。综上，为维护原告的合法权益，根据《民事诉讼法》第一百一十九条的规定，特提起诉讼。原审被告兴华公司反诉请求：1.判令反诉人与被反诉人之间的合同解除；2.判令被反诉人向反诉人支付工期延误赔偿金200万元；3.判令被反诉人向反诉人支付因（2018）渝01民终035号案件反诉人被划扣的815394.00元及利息198849.46元(利息自2018年1月11日，反诉人被法院冻结账户999370.00元起至2018年10月25日该款项被强制执行之日止，按照24%的年利率计算可得利息191879.52元；2018年10月26日至2018年11月7日，以被划扣的815394.00元为基数，按照24%的年利率计算可得利息6969.94元)；4.判令被反诉人向反诉人支付(2018)渝01民终0335号案件一、二审的律师代理费及本案本诉一审律师代理费合计90000.00元；5.判令被反诉人承担本案反诉费用。事实与理由：2015年4月20日，被反诉人就织金县看守所、行政拘留所、强制隔离戒毒所建设项目与反诉人的项目经理李明丽签订了《建设工程施工劳务分包合同》，2016年3月9日李明丽又与被反诉人签订了《补充协议》，合同约定了被反诉人承包的内容并明确了承包单价(单价包含了钢管扣件等辅材的费用)，并对工期等作出了约定，合同签订后，被反诉人为完成其分包的劳务工程，2015年6月22日被反诉人与邓宗勇签订了《租赁合同》向邓宗勇租赁了钢管、扣件等设施，并使用虚假的项目部印章在《租赁合同中》盖章，《租赁合同》签订后，邓宗勇将租赁的钢管扣件等租赁物交付给吴必龙，但是吴必龙却没有按照约定将租金支付给邓宗勇，也没有将租赁物全部偿还给邓宗勇，导致邓宗勇向重庆璧山区人民法院提起诉讼，并申请财产保全，反诉人因该案从2018年1月11日起被冻结账户资金999370.00元，最终案件经重庆市第一中级人民法院作出（2018）渝01民终035号生效判决书，判决由反诉人承担责任，并于2018年10月25日从反诉人账户中划扣了815394.00元，由于这些钢管及扣件等物件实际为被反诉人为完成其承包的工程而租赁使用的，所有租赁物也是交付被反诉人进行占有和使用，且在《建设工程施工劳务分包合同》中对于钢管扣件等辅材的租赁费用也是包含在承包单价中的，因此反诉人因被反诉人租赁这些钢管及扣件等物被重庆市第一中级人民法院作出（2018）渝01民终0335号生效判决书强制执行掉的815394.00元应当由被反诉人偿还给反诉人，并且由于是被反诉人违约未按时支付租金及偿还租赁物导致反诉人涉及诉讼及被划扣款项，因此（2018）渝01民终0335号案件反诉人被冻结及划扣金额的利息及案件一、二审的律师费应当由被反诉人承担。另被反诉人在与反诉人的项目经理李明丽签订了《建设工程施工劳务分包合同》后并没有按照合同约定的工程进度进行施工，无故拖延工期，聚众闹事，并且于2018年1月20日在工程未完工的情况下，违反合同约定直接将所有施工人员及施工设施撤离施工场地，被反诉人的行为已经构成了根本违约，对反诉人承建的织金县看守所、行政拘留所、强制隔离戒毒所建设项目造成了极大的影响。依据《中华人民共和国合同法》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等法律规定的有关规定，反诉人特向贵院提出上述反诉请求，恳请人民法院依法判如所请，以维护反诉人的合法权益。一审认定事实：2015年4月20日，兴华公司与吴必龙签订《建设工程施工劳务分包合同》，兴华公司将其承建的织金县看守所、行政拘留所、强制隔离戒毒所建设项目的劳务分包给吴必龙施工，双方对劳务范围及单价进行了约定，施工中主材料由兴华公司提供，施工中所需设备及零星耗材由吴必龙负责，工程在2016年12月15日前完成并验收合格，逾期每天30000.00元违约金。2016年3月9日双方签订《补充协议》，对基础部分分项工程单价进行了约定。上述合同签订后，吴必龙组织施工。在工程造价鉴定过程中，2019年7月26日，双方最终确认吴必龙施工工程量，其工程量经贵州三维工程建设监理咨询有限公司2020年2月10日作出鉴定，工程造价为9646986.86元，为此，吴必龙支付了鉴定费96470.00元。在施工期间，兴华公司累计支付了吴必龙工程款8544561.86元，不含2018年7月5日争议的25260.00元，含吴必龙提出的应由兴华公司承担的吴森林塔吊费181600.00元，扣除后为8362961.86元。因施工存在瑕疵，吴必龙确认兴华公司罚款7100.00元。2018年1月15日，兴华公司将吴必龙未完成的地面贴砖、屋面铺砖等包给段永杰；1月25日将水磨石工程包给李昌荣；4月19日将康复栋内、外墙抺灰工程包给蒲德战泥工班。另查明，2015年6月22日，吴必龙以兴华公司名义与织金县金凯建筑设备租赁站签订《租赁合同》，租用织金县金凯建筑设备租赁站钢管、扣件等建筑器材，因欠付租赁费，织金县金凯建筑设备租赁站向人民法院提出诉讼。重庆市璧山区人民法院作出（2018）渝0120民初119号民事判决，一、确认织金县金凯建筑设备租赁站与兴华公司2015年6月22日签订《租赁合同》于2018年1月12日解除；二、兴华公司在判决生效后十日内支付织金县金凯建筑设备租赁站截止2018年6月10日租金等费用555616元；三、兴华公司在上述期限内返还未归还租赁物，钢管6112.6米、扣件9154套、钢管接头296支；逾期不能退还部分，按钢管12.00元/米、扣件4.50元/套、接头5.00元/支赔偿损失；未退还租赁物从2018年6月11日按约定计算租金至判决生效之日止；四、兴华公司在上述期限内支付违约金111000.00元。宣判后兴华公司向重庆市第一中级人民法院提出上诉，2018年8月28日作出（2018）渝01民终5335号判决，驳回上诉，维持原判，为此，兴华公司支付二审案件受理费13794.00元。2018年10月26日，璧山区人民法院扣划了兴华公司银行存款815394.00元，用于支付织金县金凯建筑设备租赁站租金、损失等费用。诉讼中，兴华公司申请鉴定人出庭，为此支付鉴定人出庭差旅费3800.00元。一审认为：兴华公司是否欠有吴必龙工程款，首先要确定吴必龙应获得的工程款数额。在诉讼中，通过双方对吴必龙工程量进行确定，确定后的工程量经贵州三维工程建设监理咨询有限公司2020年2月10日作出鉴定，工程造价为9646986.86元。扣除兴华公司支付的8362961.86元及因施工存在瑕疵，吴必龙确认兴华公司罚款7100.00元后，兴华公司欠付吴必龙1276925.00元。关于兴华公司支付的815394.00元租赁费等和13794.00元二审诉讼费是否由吴必龙承担。815394.00元租赁费等产生的时间在吴必龙施工期内，根据劳务分包合同约定，应由吴必龙承担，吴必龙承担后，如认为此期间产生的租赁费有误，可按审判监督程序主张权利。该部分费用由于双方未约定利息，兴华公司主张按年利率24%计算利息无法律依据，同时兴华公司未举证证明其所受损失，但损失客观存在，其损失相当于同期银行贷款利息，故利息标准按中国人民银行同期同类人民币贷款利率计算。但是由于兴华公司欠有吴必龙工程款，该部分付款抵扣部分工程款，故不再计算利息。对于13794元二审诉讼费，不是必须产生的费用，由兴华公司自行承担。关于吴必龙是否应支付兴华公司工期延误赔偿金及兴华公司是否支付吴必龙解除合同赔偿金。一审认为，兴华公司与吴必龙签订的合同名为劳务分包，但合同内容涉及到案涉工程施工图所示全部内容，实为工程转包。现行法律规定禁止承包人将工程分包给不具有相应资质条件的单位，吴必龙是自然人，不具有相应建设工程施工资质，因此双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》属于无效合同，合同无效，对合同双方自始无约束力，故对吴必龙要求兴华公司给付解除合同赔偿金的主张，依法不予支持。同时根据双方约定，建设施工中的主要材料是兴华公司提供，吴必龙的工程进度一方面也取决于材料供应，兴华公司提交的证据不能证实工期延误是吴必龙行为所致，故对兴华公司要求吴必龙支付工期延误赔偿金的主张，不予采纳。吴必龙与兴华公司签订的劳务分包合同虽然无效，但其已实际施工，应获得相应工程价款，本案应获得工程价款为实际产生的工程款减去兴华公司已经支付工程款、应由吴必龙承担租金等，即为9646986.86元－8362961.86元－7100.00元－815394.00元＝461531.00元。由于双方未结算，利息从起诉之日计算。对于鉴定费，根据责权利相一致原则，双方各负担一半。对于鉴定人出庭费用，由于兴华公司欠有应付工程款，该费用应由兴华公司承担。综上，兴华公司反诉请求部分成立，不成立部分予以驳回；其辩称工程没有验收，达不到支付条件，但吴必龙未施工后，其已把未完工程交给他人施工，视为吴必龙施工部分合格，且诉讼中兴华公司未举证证明吴必龙施工工程不合格，故对该辩解理由不予采纳。一审依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）兴华建工集团股份有限公司在本判决生效后十日内一次性支付原告（反诉被告）吴必龙工程款461531.00元，并按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率支付从2018年10月9日起至给付完毕之日止利息；二、被告（反诉原告）兴华建工集团股份有限公司在本判决生效后十日内一次性支付原告（反诉被告）吴必龙鉴定费48235.00元；三、鉴定人出庭费3800.00元由被告（反诉原告）兴华建工集团股份有限公司负担；四、驳回原告（反诉被告）吴必龙的其他诉讼请求。五、驳回被告（反诉原告）兴华建工集团股份有限公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费10210.00元，由原告（反诉被告）吴必龙负担2900.00元，被告（反诉原告）兴华建工集团股份有限公司承担7310.20元；反诉受理费18217.00元，由原告（反诉被告）吴必龙负担6000.00元，被告（反诉原告）兴华建工集团股份有限公司12217.00元。二审各方当事人未提供新证据。二审中，上诉人兴华公司对被上诉人吴必龙对本案工程进行部分施工以及兴华公司应向实际施工人吴必龙支付工程款的事实无异议，仅是对一审判决确定的工程款数额提出以下六个方面的异议，认为异议款项不应计入或应由吴必龙承担。一是认为案涉鉴定报告确认的工程造价有误，将非吴必龙施工部分计入鉴定范围以及部分工程量未经当事人一致确认；二是向第三方支付的25260.00元及支付的塔吊费用181600.00元应由吴必龙承担；三是兴华公司已付吴必龙工程款应为8581554.86元；四是其他案件中兴华公司支出的9万元律师费应由吴必龙承担；五是吴必龙应按合同约定支付工期延误赔偿金200万元；六是鉴定费用48235.00元及鉴定人员出庭费用3800.00元应由吴必龙承担。本院结合本案各方当事人一审提交的证据及陈述，分析认定如下：一、关于上诉人兴华公司主张案涉鉴定报告确认的工程造价有误，将非吴必龙施工部分计入鉴定范围以及部分工程量未经当事人一致确认的问题。贵州三维工程建设监理咨询有限公司出具的SWS【2019】价鉴字第10号工程造价司法鉴定意见书附录K现场勘验记录部分明确记载，2019年7月26日在一审承办法官的组织下，鉴定人员及本案当事人到达工程现场对本案工程建设项目进行勘验，施工人吴必龙及兴华公司指派现场管理人员白植锐对吴必龙完成的工程内容、范围及合同未约定如C15混凝土垫层、C30钢筋混凝土独立基础等部分单价进行了确认并经吴必龙、白植锐签字确认。二审中上诉人兴华公司对兴华公司指派白植锐参加工程鉴定指认及确认的事实并无异议。同时，案涉工程造价鉴定书明确记载诸如内外墙抹灰、地面工程、屋面工程等实际完成工程量、实际完成工程造价均为零，纳入工程造价鉴定范围的均是兴华公司与吴必龙确认的工程内容，吴必龙未实际施工部分未纳入工程造价鉴定范围，上诉人兴华公司的该项主张不能成立；二、关于上诉人兴华公司主张向第三方支付的25260.00元及支付的塔吊费用181600.00元应由吴必龙承担的问题。25260.00元所涉“收款单”及“费用报销单”产生于2018年7月5日及2018年8月9日，付款名目是“李朝伦班组抹灰工资”，由李军、罗德良二人签领。兴华公司主张该25260.00元系吴必龙施工期间欠付泥工班组的工人工资。吴必龙认可其施工期间李朝伦确为其泥工班组，但在2018年1月20日其退场时已与李朝伦泥工班组结清工资，吴必龙退场后李朝伦另行雇佣他人产生的工资不应由其承担。而兴华公司未提供证据证明李军、罗德良二人系吴必龙下属施工班组工人以及该25260.00元确系吴必龙施工内容产生的工人工资即该款项为吴必龙组织施工期间欠付的工人工资，一审未予计入兴华公司已付工程款范围，并无不当；塔吊费用181600.00元为兴华公司2017年1月23日支付的5万元及2017年4月21日支付的131600.00元。其中兴华公司支付的5万元包含于吴必龙2017年1月23日签字收据所载的1543436.00元之中，是日产生的收据数额是吴必龙与兴华公司对该时间段内兴华公司向吴必龙支付数笔工程进度款汇总性结算结果，该结算金额已由吴必龙签字确认，结算结果对吴必龙具有约束力，吴必龙主张未实际收到该1543436.00元中的5万元，与客观事实不符。兴华公司支付的131600.00元包含于2017年4月21日费用报销单所载818643.00元之中，根据费用报销单附件内容，该818643.00元系兴华公司代吴必龙直接向吴必龙施工相关联各方支付的款项，吴必龙在数张费用报销单附件上均签署“同意支付”意见。二审中吴必龙认可在其施工期间确实租赁吴森林提供的塔吊，虽然吴必龙主张与吴森林已结算并超付吴森林5万元但未提供证据予以证明，因此该131600.00元应当计入兴华公司已付吴必龙工程款范围。前述两笔款项一审未予计入兴华公司已付工程款范围不当，本院予以纠正。三、关于兴华公司已付吴必龙工程款应为8581554.86元的问题。上诉人兴华公司一审中提交了《织金三所项目部吴必龙班组工程进度款支付明细》，主张自2016年1月31日至2018年7月5日期间兴华公司向吴必龙支付工程款8581554.86元，经双方当事人核对，除2018年7月5日支付的25260.00元以及2017年1月23日1543436.00元包含的5万元、2017年4月21日818643.00元包含的131600.00元外（即异议项第二点），其余已付工程款项双方当事人均无异议。前已述及，塔吊费用181600.00元应当计入兴华公司向吴必龙已付工程款范围。因此，兴华公司已付工程款数额应计为8556294.86元，一审计算的已付工程款数额有误，本院予以纠正。四、关于其他案件中兴华公司支出的9万元律师费应由吴必龙承担的问题。因吴必龙以兴华公司名义向织金县金凯建筑设备租赁站租赁建筑辅材产生纠纷，出租人向人民法院提出权利请求，重庆市璧山区人民法院判决兴华公司承担租赁费用。该租赁费用实际因本案工程需要而发生，一是兴华公司可以直接与建筑辅材使用人吴必龙在应付工程款中予以结算，无须提起上诉，徒增诉累及成本费用。二是吴必龙向工程关联各方支付的费用来源于兴华公司向其支付的工程进度款，而兴华公司未举证证明其已及时向吴必龙支付工程进度款而吴必龙未向工程关联各方进行支付，即诉讼原因归责于吴必龙持币有意欠付。因此，一审未予支持兴华公司该项请求，并无不当。五、关于吴必龙应按合同约定支付工期延误赔偿金200万元的问题。案涉《建设工程施工劳务分包合同》因违反建筑法律法规规定，应认定为无效合同。除计价条款外，其余合同条款对合同当事人不具有约束力。兴华公司请求吴必龙按无效合同约定条款支付工期延误赔偿金，于法无据。六、关于鉴定费用48235.00元及鉴定人员出庭费用3800.00元应由吴必龙承担的问题。由于兴华公司未与吴必龙就工程量及价款进行确认，以致吴必龙必须通过工程造价鉴定方式确认工程量及价款，一审根据责权利相一致原则，判令兴华公司与吴必龙各承担一半鉴定费用，并无不当。至于鉴定人员出庭费用的产生，源于兴华公司的申请，一审确定由兴华公司自行承担，亦无不当。除兴华公司已付工程款数额外，一审认定事实属实，本院予以确认。本案二审争议焦点为：被上诉人吴必龙应获工程款额度的认定。本院认为：被上诉人吴必龙完成施工部分的工程量价款为9646986.86元，扣减兴华公司已支付的工程款8556294.86元、吴必龙因施工存在瑕疵的罚款7100.00元以及兴华公司因吴必龙租赁建筑辅材被人民法院司法强制执行的815394.00元，兴华公司实际应支付吴必龙工程款268198.00元。上诉人兴华公司的上诉请求，部分有理，对有理部分，本院予以支持。一审认定兴华公司已付工程款有误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、维持贵州省织金县人民法院(2018)黔0524民初4422号民事判决第二项、第三项、第四项、第五项，即“二、被告（反诉原告）兴华建工集团股份有限公司在本判决生效后十日内一次性支付原告（反诉被告）吴必龙鉴定费48235.00元；三、鉴定人出庭费3800.00元由被告（反诉原告）兴华建工集团股份有限公司负担；四、驳回原告（反诉被告）吴必龙的其他诉讼请求。五、驳回被告（反诉原告）兴华建工集团股份有限公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费10210.00元，由原告（反诉被告）吴必龙负担2900.00元，被告（反诉原告）兴华建工集团股份有限公司承担7310.20元；反诉受理费18217.00元，由原告（反诉被告）吴必龙负担6000.00元，被告（反诉原告）兴华建工集团股份有限公司12217.00元；”二、变更贵州省织金县人民法院(2018)黔0524民初4422号民事判决第一项为：上诉人（一审被告、反诉原告）兴华建工集团股份有限公司在本判决送达生效后十日内一次性支付被上诉人（一审原告、反诉被告）吴必龙工程款268198.00元，并以268198.00元为计算基数按中国人民银行同期同类贷款利率标准从2018年10月9日起计付利息至执行完毕之日止（2019年8月20日后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算）；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费10210.00元，反诉案件受理费18217.00元，共计28427.00元，一审原告（反诉被告）吴必龙承担22827.00元，一审被告（反诉原告）兴华建工集团股份有限公司承担5600.00元。二审案件受理费28427.00元，上诉人兴华建工集团股份有限公司承担26461.00元，被上诉人吴必龙承担1966.00元。本判决生效后，义务人未在指定期间内履行义务的，权利人可在两年内申请人民法院强制执行。本判决为终审判决。审判长  李可审判员  张晶审判员  唐琳二〇二〇年八月七日书记员  曹晶