北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终3031号上诉人（原审原告）:兰雄传媒有限公司，住所地北京市东城区东四十条22号。法定代表人：侯肇波，经理。委托诉讼代理人：张雪娇，上海江三角律师事务所北京分所律师。被上诉人（原审被告）:国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：李紫牧，国家知识产权局审查员。上诉人兰雄传媒有限公司（简称兰雄公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初9924号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月28日受理本案后，依法组成合议庭，于2020年7月8日公开开庭进行了审理。上诉人兰雄公司的委托诉讼代理人张雪娇到庭参加了诉讼。被上诉人国家知识产权局经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、申请商标1.申请人：兰雄公司。2.申请号：第30519232号。3.申请日期：2018年4月26日。4.标志：5.指定使用商品（第11类，类似群1702-1703；1708）：聚氨酯泡沫填缝剂；非包装用塑料膜；农业用塑料膜；窗户用防强光薄膜（染色膜）；防潮用聚氨酯薄膜；生产加工用涂胶塑料膜；制造充气游乐设施用乙烯基薄膜；电路制造用聚合物薄膜；窗户用夹层塑料膜；层压纸用塑料薄膜；窗户用有色塑料薄膜；护根用覆盖膜；农业用塑料薄膜；运载工具窗户用染色塑料膜；农用地膜；电控透光塑料薄膜；封拉线（卷烟）。二、引证商标（一）引证商标一1.注册人：山东蓝翔职业培训学院。2.注册号：第7347319号。3.申请日期：2009年4月23日。4.专用权期限至：2020年12月13日。5.标志：6.核定使用商品（第17类，类似群1703；1708）：农业用塑料膜；封拉线（卷烟）。（二）引证商标二1.申请人：济宁蓝星化工有限公司。2.申请号：第26315211号。3.申请日期：2017年9月8日。4.标志：5.指定使用商品（第1类，类似群0102；0104；0108；0113；0115）：食物防腐用化学品；催化剂；表面活性剂；乙二醇；水净化用化学品；絮凝剂；防水垢剂；工业用苛性碱；工业用粘合剂；增塑剂。三、被诉决定：商评字[2019]第126200号《关于第30519232号“LANXIONG”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年6月10日。该决定认定：至本案评审时，引证商标二仍为有效的在先申请商标。申请商标与引证商标一、二在字母构成和呼叫上相近，已分别构成近似标志。申请商标指定使用的农用地膜等全部复审商品与引证商标一核定使用的农业用塑料膜等商品、引证商标二指定使用的工业用粘合剂等商品属于同一种或类似商品，若申请商标与引证商标一、二共存于市场，易造成相关公众对商品来源产生混淆误认，已构成2013年8月30日修改的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条、第三十一条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。兰雄公司在案提交的证据不足以证明申请商标具有可以与两引证商标相区分的显著性。综上，依照2013年商标法第三十条、第三十一条和第三十四条的规定，国家知识产权局决定：申请商标在复审商品上的注册申请予以驳回。四、其他事实原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出《商标部分驳回通知书》，根据2013年商标法第二十八条、第三十条、2014年5月1日施行的《中华人民共和国商标法实施条例》（简称2014年商标法实施条例）第二十一条的规定，决定：初步审定申请商标在第17类“丁苯橡胶、工业用乳胶、乙丙橡胶、塑料杆”等商品上的注册申请；以申请商标与引证商标一、二分别构成使用在同一种或类似商品上的近似商标为由，驳回申请商标在第17类“聚氨酯泡沫填缝剂、非包装用塑料膜、农业用塑料膜、窗户用防强光薄膜（染色膜）、防潮用聚氨酯薄膜、生产加工用涂胶塑料膜、制造充气游乐设施用乙烯基薄膜、电路制造用聚合物薄膜、窗户用夹层塑料膜、层压纸用塑料薄膜、窗户用有色塑料薄膜、护根用覆盖膜、农业用塑料薄膜、运载工具窗户用染色塑料膜、农用地膜、电控透光塑料薄膜、封拉线（卷烟）”商品上的注册申请。兰雄公司不服上述决定，于2018年12月3日向原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请。原审庭审中，兰雄公司明确表示对申请商标指定使用商品与引证商标一、二核定或指定使用商品在《类似商品和服务区分表》上被划分为类似商品没有异议，但其认为《类似商品和服务区分表》只是参考，并非唯一标准，申请商标指定使用商品与引证商标一、二核定或指定使用商品并未构成类似商品。北京知识产权法院认为：申请商标申请日期为2018年4月26日，引证商标二申请日期为2017年9月8日，引证商标二截至一审审理终结处于商标驳回复审程序中。故相对于申请商标，引证商标二仍为有效的在先商标。本案中，申请商标为纯文字商标，由英文字母“LANXIONG”构成。引证商标一为图文组合商标，由英文字母“LANXIANG”和图形构成。引证商标二为图文组合商标，由英文字母“lanxing”和图形构成。申请商标“LANXIONG”与引证商标一的英文识别部分“LANXIANG”、引证商标二的英文识别部分“lanxing”在文字构成、呼叫、整体视觉效果等方面相近，构成近似商标。由于兰雄公司对申请商标指定使用商品与引证商标一、二核定或指定使用商品在《类似商品和服务区分表》上被划分为类似商品并无异议，且其又未能提供充分理由及证据证明申请商标指定使用的商品与引证商标一、二核定或指定使用的商品未构成类似商品，故被诉决定依照《类似商品和服务区分表》将申请商标指定使用的商品与引证商标一、二核定或指定使用的商品认定为类似商品并无不妥。故申请商标与引证商标一、二分别构成使用在类似商品上的近似商标。商标驳回复审案件为单方程序。本案中，只有兰雄公司提交证据试图证明申请商标知名度强，而引证商标一、二的持有人并未参与进来。因兰雄公司的证据均为单方证据，其提交的证据不足以证明申请商标在复审商品上经使用已可与引证商标一、二相区分。故兰雄公司的上述主张不能成立，不予支持。因此，被诉决定认定申请商标的申请注册违反了2013年商标法第三十条、第三十一条之规定并无不当，应当予以支持。综上，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回兰雄公司的诉讼请求。兰雄公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决。其主要上诉理由是：1.申请商标与引证商标一、二在构成、含义、设计等方面均存在显著区别，未构成相同或近似商标。申请商标指定使用的商品与引证商标一、二核定使用的商品未构成类似商品。2.申请商标经过长期使用和宣传，已经取得较高的显著性和知名度。3.引证商标一已被提起连续三年不使用撤销申请，商标权利状态不稳定，不再构成申请商标予以初步审定的在先权利障碍。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明，原审法院查明事实属实，且有被诉决定、申请商标及各引证商标的商标档案、《商标部分驳回通知书》、各方当事人在行政程序和原审诉讼程序中提交的证据以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。二审庭审中，兰雄公司向本院提交了下列证据材料：中国商标网各引证商标流程状态查询截图及说明。本院另查，截至目前，引证商标一仍为有效的在先注册商标；经与国家知识产权局核实，引证商标二依法被驳回而未被予以初步审定公告，不再构成申请商标予以初步审定的在先权利障碍。再查，根据中央机构改革部署，商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。以上事实，有兰雄公司向本院提交的证据材料及当事人陈述等在案佐证。本院认为：2013年商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”第三十一条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定：“人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对申请商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。”类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。认定商品是否类似，应当以相关公众对商品的一般认识综合判断。《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品的参考。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似。判断商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要对商标的整体进行比对，又要对商标主要部分进行比对，且比对应当在比对对象隔离的状态下进行。经审理查明，截至目前，引证商标一仍为有效的在先注册商标，构成申请商标予以初步审定的在先权利障碍。鉴于经与国家知识产权局核实，引证商标二依法被驳回而未被予以初步审定公告，不再构成申请商标予以初步审定的在先权利障碍。本案中，申请商标是由字母“LANXIONG”构成的文字商标；引证商标一是由字母“Lanxiang”及图构成的图文组合商标，其中字母“Lanxiang”为其显著识别部分。申请商标与引证商标一的显著识别部分在字母构成、呼叫、含义等方面近似，尽管申请商标与引证商标一在构成元素及整体视觉上略有不同，但这种差异不足以使相关公众在施以一般注意力的情况下将其区别开来，已构成近似商标标志。参考《类似商品和服务区分表》，申请商标指定使用的“聚氨酯泡沫填缝剂、非包装用塑料膜、农业用塑料膜、窗户用防强光薄膜（染色膜）、防潮用聚氨酯薄膜、生产加工用涂胶塑料膜、制造充气游乐设施用乙烯基薄膜、电路制造用聚合物薄膜、窗户用夹层塑料膜、层压纸用塑料薄膜、窗户用有色塑料薄膜、护根用覆盖膜、农业用塑料薄膜、运载工具窗户用染色塑料膜、农用地膜、电控透光塑料薄膜、封拉线（卷烟）”商品分属1702-1703、1708类似群组。申请商标指定使用的“农业用塑料膜”等商品与引证商标一核定使用的“农业用塑料膜”商品同属1703类似群组第（三）部分；申请商标指定使用的“封拉线（卷烟）”商品与引证商标一核定使用的“封拉线（卷烟）”商品同属1708类似群组，且以上商品分别在功能用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面多有重合，构成同一种或者类似商品。在申请商标与引证商标一已构成近似商标标志的情况下，若二者共同使用于同一种或类似商品上，容易使相关公众认为使用上述商标的商品系来源于同一主体或者两者之间有特定联系，从而产生混淆误认。因此，申请商标在指定使用的“非包装用塑料膜、农业用塑料膜、窗户用防强光薄膜（染色膜）、防潮用聚氨酯薄膜、生产加工用涂胶塑料膜、制造充气游乐设施用乙烯基薄膜、电路制造用聚合物薄膜、窗户用夹层塑料膜、层压纸用塑料薄膜、窗户用有色塑料薄膜、护根用覆盖膜、农业用塑料薄膜、运载工具窗户用染色塑料膜、农用地膜、电控透光塑料薄膜、封拉线（卷烟）”商品上与引证商标一构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，违反了2013年商标法第三十条的规定，不应予以初步审定。申请商标指定使用的“聚氨酯泡沫填缝剂”商品属于1702类似群组，与引证商标二核定使用的的“工业用粘合剂”商品类似，在引证商标二因被驳回而未被予以初步审定的情况下，引证商标二已不属于2013年商标法第三十条所指“他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标”，不再构成申请商标应予初步审定的在先权利障碍。本案中，由于申请商标是否应予初步审定的事实基础发生变化，即本案中的权利障碍已经部分消失，本院对被诉决定及原审判决的结论予以纠正，国家知识产权局应当基于这一事实，就申请商标是否符合2013年商标法第三十条、第三十一条的规定重新进行判断。因本案系二审诉讼中出现新情况导致改判，故本案一、二审诉讼费用均应由兰雄公司负担。综上，基于影响申请商标注册的重要事实发生变化，本院对兰雄公司的上诉请求予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第八十九条第一款第（二）项及第三款，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2019）京73行初9924号行政判决书；二、撤销国家知识产权局作出的商评字[2019]第126200号《关于第30519232号“LANXIONG”商标驳回复审决定书》；三、国家知识产权局就兰雄传媒有限公司针对第30519232号“LANXIONG”商标所提商标驳回复审申请重新作出决定。一、二审案件受理费各一百元，均由兰雄传媒有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 苏志甫审 判 员 俞惠斌审 判 员 闻汉东二〇二〇年八月十四日法官助理 吕梦林书 记 员 刘 茜