广州铁路运输中级法院行 政 判 决 书（2020）粤71行终1149号上诉人（原审被告）：广州市南沙区东涌镇人民政府。住所地：广州市南沙区********。法定代表人：姚镇海，镇长。委托代理人：梁东文，广东广信君达律师事务所律师。委托代理人：连晓鹏，北京大成（广州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广州市南沙区人民政府。住所地：广州市南沙区******。法定代表人：董可，区长。委托代理人：詹赣兰，南沙区司法局工作人员。委托代理人：王颖，广东广信君达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：彭志刚，男，1981年10月16日出生，汉族，身份证住址广州市南沙区***********，公民身份号码：440************81X。委托代理人：王志伟，北京京平律师事务所律师。上诉人广州市南沙区东涌镇人民政府（以下简称东涌镇政府）、广州市南沙区人民政府（以下简称南沙区政府）因与被上诉人彭志刚违法建设行政处理决定及行政复议决定一案，不服广州铁路运输法院（2019）粤7101行初4720号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。原审法院经审理查明，2019年5月11日，东涌镇政府派员到广州市南沙区***************进行现场检查，《检查笔录》记载该地址有一座三层半框架结构建筑物（以下简称涉案建筑），已投入使用，现作住宅之用，占地面积116.75平方米，建筑面积423.88平方米，出资人为原告，现场未能出示城乡规划行政主管部门的报建审批文件。东涌镇政府拍摄现场照片、现场发出《询问通知书》，通知书上记载原告拒签（留置送达）。2019年5月15日，东涌镇政府向广州市南沙区********委会主任黎耀坤调查了解涉案建筑的有关情况，《调查笔录》记载，黎耀坤陈述涉案建筑占用的地块是村民彭荣（原告父亲）使用的集体用地，土地性质是集体土地，没有土地证；涉案建筑由谁出资兴建其不清楚，大约于2011年至2017年间动工建设，用作自住，兴建时有到村和镇办理报建审批文件，取得了村民建房信息牌，但没有取得城乡规划主管部门审批文件。同日，东涌镇政府向原告发出《告知书》，告知拟对原告未取得《乡村建设规划许可证》进行建设的行为作出责令限期自行拆除违法建设的行政处理，并告知原告享有陈述权、申辩权；《告知书》记载原告拒签。2019年5月16日，东涌镇规划建设办出具《情况说明》，记载：1、经核东涌镇沙公堡村上八学街101号地址现状房屋，占地面积116.75平方米，建筑面积423.88平方米，该地址房屋并未按照广州市***民住宅规划报建的要求办理《中华人民共和国建设工程规划许可证》或《中华人民共和国乡村建设规划许可证》；2、东涌镇沙公堡村上八学街101号在东涌镇沙公堡村村庄规划范围内。2019年5月17日，东涌镇政府向原告发出穗南东违建处字〔2019〕100080号《违法建设行政处理决定书》，记载：原告未取得城乡规划行政主管部门的批文，在广州市南沙区*********************半的框架结构建筑物，违反了《村庄和集镇规划建设管理条例》第十八条、第三十七条之规定，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条的规定，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条和《广州市违法建设查处条例》第二十条的规定，决定对原告作出限期自行拆除该违法建设的行政处理决定。责令原告在收到该决定书之日起三日内自行拆除上述违法建设，逾期不自行拆除的，东涌镇政府依法强制拆除。该决定书下方记载“见证人：王伟新（沙公堡村）拒签（留置送达）”。2019年6月16日，原告向南沙区政府提出行政复议申请，请求撤销东涌镇政府作出的涉案《违法建设行政处理决定书》。南沙区政府受理后于2019年6月17日向东涌镇政府发出《被申请人答复通知书》。2019年6月26日，东涌镇政府作出《行政复议答复书》，并附相关证据材料。2019年8月1日，南沙区政府作出《行政复议决定书》（穗南府复决〔2019〕83号），决定维持东涌镇政府作出的穗南东违建处字〔2019〕100080号《违法建设行政处理决定书》，并于2019年8月10日送达原告。庭审中，原告陈述涉案建筑所在土地是依法批准给原告建设使用的，符合一户一宅政策，且属于征收补偿范围，原告提交了以下证据：1、番府集建总字第19-001026号字〔1988〕第19-001026号《集体土地建设用地使用证》，记载土地使用者彭满（与原告系爷孙关系），地址为番禺市东涌镇沙公保村，土地类别为住宅用地，地号为1910-0044，用地面积为39.12平方米和20.15平方米，填发日期为1988年9月10日。2、粤房字第2197952号《房屋所有权证》，所有权人为彭满，所有权来源为1980年自建，地址为番禺市东涌镇沙公保村二队，地号1910-0044，建筑结构及层数为砖木二层，基底面积为59.63平方米，建筑面积为98.75平方米，土地使用证号为番集建字第001026号，登记字号为100909，填发日期为1988年9月15日。3、《村民申请住宅用地情况公布》，记载：原告申请拆建，配偶为蔡丽明，用地位置2队，面积120平方米，日期为2011年5月20日，并加盖广州市南沙区*******民委员会公章。4、广州市南沙区*******民委员会于2019年10月28日出具的《证明》，内容为确认原告居住在上八学街101号的房屋是其唯一住宅，符合一户一宅要求。5、《庆盛枢纽区块开发建设项目起步区1.8平方公里（沙公堡村）房屋和青苗及地上附着物补偿统计表》《广州市南沙区********屋面积统计表》《情况说明》（复印件），上述材料显示原告的广州市南沙区************屋可获得相应的征收补偿款，但原告未领取。东涌镇政府主张2008年广州市出台《广州市农民建房指引》（穗建质〔2008〕1222号），要求农民住宅开工建设前必须办理《乡村建设规划许可证》。东涌镇沙公堡村村庄规划2014年生效，之前是没有乡村规划的，有乡村规划才能办理《乡村建设规划许可证》，乡村规划未生效前是办理《建设工程规划许可证》，而原告仅向村申请报建手续，没有向政府申请。原审法院认为，《广州市违法建设查处条例》第四条第二款规定：“城市管理综合执法机关和镇人民政府分别负责查处街道、镇辖区范围内违反乡村建设规划管理的违法建设。”因此，被告东涌镇政府对辖区范围内的违法建设具有查处的行政职能。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条规定：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：……（六）明显不当的。”据此，人民法院审理行政案件，不仅要求对被诉行政行为是否合法进行审查，还要对行政行为裁量是否明显不当进行审查。即人民法院既要履行对行政裁量的审查职责，不能怠于履行，也要秉持谦抑态度行使自己的审查权力，给予行政裁量必要的尊重。比例原则要求行政行为的作出应兼顾行政目的的实现与相对人权益的保护。如果行政目的的实现可能对相对人的权益造成不利影响，则这种不利影响应被限制在尽可能小的范围和限度内。行政裁量行为应充分考虑手段与后果的关系，如果行政裁量行为未充分考虑行政后果以及该后果背后的利益，则不符合比例原则的要求。《广州市违法建设查处条例》第十八条规定：“有下列情形之一的，应当认定为无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设：（一）未取得建设工程规划许可证，且违反控制性详细规划的强制内容、规划条件或者城乡规划技术标准建设的建筑物、构筑物或者超过合理误差的建筑部分；……（五）未取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证进行建设，违反村庄规划强制性内容、城乡规划技术标准，超过合理误差的建筑部分；（六）其他依照国家有关规定应当认定为无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。前款所称合理误差的标准由市人民政府另行制定。”本案中，原告所建涉案建筑虽未取得规划许可，但根据东涌镇政府于2019年5月15日向广州市南沙区********委会主任黎耀坤所做的《调查笔录》记载，黎耀坤陈述原告大约于2011年至2017年间动工建设涉案建筑，兴建时有到村和镇办理报建审批文件，取得了村民建房信息牌。原告亦提交了《村民申请住宅用地情况公布》，记载：原告申请拆建，配偶为蔡丽明，用地位置2队，面积120平方米，日期为2011年5月20日，并加盖广州市南沙区*******民委员会公章。而广州市南沙区*******民委员会于2019年10月28日出具的《证明》，也确认涉案建筑是原告的唯一住宅，符合一户一宅要求。原告亦提交证据证明涉案建筑已被纳入征收范围。行政机关应当依据职权查处违法建设，但亦应保障行政相对人的居住和生活，行政处理应符合比例原则。涉案建筑是原告的唯一住房，且原告曾提出报建申请，获得村里批准，现亦已纳入征收范围。而东涌镇政府作出限期自行拆除的涉案行政处理决定，但并未提交证据证实涉案建筑属于违反城乡规划的强制性内容、规划条件或技术标准超过合理误差的部分，以及其他属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，东涌镇政府作出的处理决定事实不清、处理明显不当，应予以撤销。《中华人民共和国行政复议法》第二十八条规定：“行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：……（三）具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为:1.主要事实不清、证据不足的；2.适用依据错误的；3.违反法定程序的；4.超越或者滥用职权的；5.具体行政行为明显不当的。……”第三十一条第一款规定：“行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定的，经行政复议机关的负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人；但是延长期限最多不超过三十日。”由于东涌镇政府作出的涉案处理决定明显不当，故南沙区政府作出的维持该处理决定的复议决定亦不当，也应一并予以撤销。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（六）项、第七十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十六条第一款的规定，判决：一、撤销被告东涌镇政府于2019年5月17日作出的穗南东违建处字〔2019〕100080号《违法建设行政处理决定书》；二、撤销被告南沙区政府于2019年8月1日作出的穗南府复决〔2019〕83号《行政复议决定书》。上诉人东涌镇政府不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实不清，适用法律错误。根据东涌镇政府规划建设办公室出具的《情况说明》，涉案房屋位于东涌镇沙公堡村的村庄规划范围内，并未按照广州市***民住宅规划报建的要求办理《建设工程规划许可证》或《乡村建设规划许可证》。涉案房屋占地面积及建筑面积均超过《广州市城乡规划技术规定》第五十三条的规定，违反了城乡规划的技术标准，属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设，有《情况说明》及涉案房屋现场照片、调查笔录等证据证实。原审判决认定东涌镇政府未提交证据证实涉案房屋属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，属于认定事实不清、适用法律错误。二、根据《住房和城乡建设部关于印发的通知》第四条及第七条的规定，涉案房屋已无法采取改正措施消除对规划实施的影响，必须对其采取拆除措施。同时，涉案房屋是否已被纳入征收范围与本案并无关联，不能成为违法建设查处的阻却事由。综上所述，上诉请求：1.撤销原审判决，驳回彭志刚的诉讼请求；2.本案诉讼费用由彭志刚承担。上诉人南沙区政府不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实不清，证据不足。沙公堡村民委员会出具的关于涉案房屋符合“一户一宅”政策的《证明》无其他证据核实确认，证明内容存疑，不足以证实被诉违建处理决定致使彭志刚流离失所，居住权遭受侵害的事实。彭志刚办理的《村民建房信息牌》并非法定规划许可文件，不能证明彭志刚依法取得规划许可。二、原审判决适用法律错误。城乡规划法律法规并未规定建设单位和个人可以先建设房屋，后补办规划手续。彭志刚未办理乡村建设规划许可手续进行房屋建设的违法行为，在客观上无法通过补办手续等方式进行改正。根据《住房和城乡建设部关于印发的通知》第四条、第七条及第八条的规定，涉案房屋属于无法采取改正措施消除对规划实施影响，且可下发限期拆除决定的情形。同时，涉案房屋建筑面积和占地面积已远远超过《广州市城乡规划技术规定》第五十三条所规定的面积标准，东涌镇政府无需另行提供证据证明涉案房屋符合《广州市城乡违法建设查处条例》第十八条规定的情形。东涌镇政府作出责令限制拆除违法建设的行政处理决定，是对城乡规划整体利益的维护，符合比例原则。此外，东涌镇政府违建查处行为与征地拆迁行为所涉的法律关系不同，两者没有必然联系，涉案房屋属于违法建设的事实不因被纳入征收范围而改变。综上，原审判决缺乏事实及法律依据，上诉请求：1.撤销原审判决；2.一、二审诉讼费用由彭志刚承担。被上诉人彭志刚二审答辩称：一、被上诉人的房屋建于2011年，2018年纳入“庆盛枢纽区块开发建设项目”征收范围内，在征收前已经通过东涌镇政府的详查、登记记录，认定涉案房屋并非违建，应按照征收补偿标准进行合理补偿。二、被上诉人的房屋建在自己的宅基地上，符合一户一宅政策。三、被上诉人的房屋符合办理确权的标淮，也可能获得确权，并非违法建筑。若非本次征收，涉案房屋完全可补办手续。四、涉案房屋在征收范围内，东涌镇政府涉嫌重复查处，二审法院对类似情形均判决撤销违建处理决定。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求法院依法维持原判。经审查，原审法院查明事实清楚，并有相应证据证明，本院予以确认。另查明，2018年7月12日，广州市南沙区东涌镇土地征收与补偿工作办公室作出《关于庆盛枢纽项目房屋征收交地奖励金期限的通知》载明：“因庆盛枢纽区块开发建设项目起步区1.8平方公里项目需要，广州南沙开发区土地开发中心委托东涌镇人民政府具体开展征收补偿工作……”因涉案房屋位于上述用地范围内，东涌镇政府于2018年7月至2018年8月就涉案房屋征收补偿安置问题与彭志刚进行多次沟通，因彭志刚对补偿安置标准有异议，双方未签订房屋征收补偿安置协议。本院认为，根据已查明的事实，因庆盛枢纽区块开发建设项目起步区1.8平方公里项目需要，东涌镇政府作为具体负责征收补偿工作部门已与彭志刚多次沟通涉案房屋的征收补偿安置签约工作。东涌镇政府明确知晓涉案房屋的上述情况，应当遵循政府相关征收拆迁补偿规定处理涉案房屋的拆迁补偿问题，却在涉案地块的征收补偿工作开展后，以涉案房屋涉嫌违法建设为由进行立案查处，并作出被诉违建处理决定，属于重复处理。因此，原审判决撤销东涌镇政府作出的被诉违建处理决定及南沙区政府作出的被诉行政复议决定，并无不当，本院予以支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。上诉人东涌镇政府、南沙区政府的上诉请求理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共50元，由上诉人广州市南沙区东涌镇人民政府、广州市南沙区人民政府共同负担。本判决为终审判决。审 判 长 谭建军审 判 员 金 霞审 判 员 余树林二〇二〇年八月十日法官助理 张宗芳书 记 员 何洁芬