安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖03民终2632号上诉人（原审被告）：蚌埠东尚投资有限责任公司，住所地安徽省蚌埠市禹会区如意嘉园B22号楼、1层104、2层204，统一社会信用代码91340300590193980C。法定代表人：尚殿生，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张俊，安徽治邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孔令旭，男，汉族，1985年4月19日出生，住安徽省蚌埠市禹会区。上诉人蚌埠东尚投资有限责任公司（以下简称蚌埠东尚公司）因与被上诉人孔令旭建设工程施工合同纠纷一案,不服安徽省蚌埠市禹会区人民法院（2020）皖0304民初2125号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。蚌埠东尚公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或者将本案发回重审。事实与理由：一、一审法院认定已付工程款为787923.1元与事实不符,依法应予纠正。一审中,孔令旭提交的《施工合同结算单》未经蚌埠东尚公司财务核算确认,并非案涉工程最终的结算结果,该结算单漏算了三笔付款,与实际付款金额不符。蚌埠东尚公司为证明实际付款金额,向一审法庭提交了与孔令旭之间所有的给付记录,该给付记录中有支付的工程款、工人工资,孔令旭购买材料的借款,以及为孔令旭垫付的购房首付款、税费等共计994989元。在该组证据中,785989元均有孔令旭出具并签字的收条、借条或欠条等为证;另外在2019年1月10日,孔令旭指定第三人潘地莲账户为收款账户,蚌埠东尚公司向该账户转账179000元,有微信聊天记录及银行转账凭证为证;还有2019年2月3日,蚌埠东尚公司向孔令旭的工人沈家文与胡学松各支付15000元,合计30000元。以上付款共计994989元。一审法院未查明实际付款金额,仅依据《施工合同结算单》认定付款金额显然与事实不符。通过蚌埠东尚公司提交的给付凭证可以查明,《施工合同结算单》中列明的付款金额为2019年1月10日之前的付款,而在此之后,蚌埠东尚公司又向孔令旭支付款项三笔,共计209000元。综上,虽然《施工合同结算单》出具的时间为2019年6月6日,但蚌埠东尚公司有充分的证据证明该结算单内容与事实不符,足以推翻该结算单的情况下,一审法院仅以付款时间在结算单出具之前而不予采纳做出判决，显然没有法律依据。二、一审法院对质量保证金的计算方式有误,应予以纠正。双方签订的《保温及真石漆施工合同》第四条约定“工程经质检部门验收合格并经决算双方认可后付至工程总造价的95%,余款在保修期满两年后付清”。一审时案涉工程的保修期未满两年,按合同约定应保留工程总造价的5%为质量保证金,即1021738x5%=51086.9元。而一审法院以未付款金额为计算依据乘以5%计算质量保证金的计算方式显然是错误的,应当予以纠正。案涉工程在质量保修期内出现了诸多质量问题,蚌埠东尚公司多次要求孔令旭进行维修,而孔令旭却置之不理,导致案涉工程外墙出现多处脱皮、坍塌现象,按照合同约定,孔令旭在质保期内应承担维修以及维修所产生的全部费用,在孔令旭拒绝维修的情况下,蚌埠东尚公司有权扣除其5%的质量保证金,并有权就工程质量问题向孔令旭进行追偿或索赔。三、孔令旭应依法履行向蚌埠东尚公司出具增值税专用发票的义务。国务院《增值税暂行条例》第21条规定“纳税人销售货物或者应税劳务,应当向索取增值税专用发票的购买方开具增值税专用发票,并在增值税专用发票上分别注明销售额和销项税额”。财政部《发票管理办法》第19条规定“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人,对外发生经营业务收取款项,收款方应当向付款方开具发票”，根据上述条文可知,由收款方向付款方开具并交付增值税发票是收款方也就是本案中孔令旭的法定义务。在本案中,双方在《保温及真石漆施工合同》内未对开票义务做出约定,即应按法律规定由孔令旭承担开票义务。然而孔令旭至今仍未向蚌埠东尚公司开具并交付案涉工程的工程款发票,孔令旭应承担蚌埠东尚公司因此产生的税费损失,该损失应从未付工程款中予以扣除。孔令旭辩称：蚌埠东尚公司上诉所陈述的179000元是我替我前妻要的账，是蚌埠东尚公司少我前妻所在公司的钱，要的不止这一笔钱。替工人沈家文、胡学松支付30000元是属实的。关于质保金扣款的数额，我不同意按总工程款扣，因为合同约定是结算后扣除5%，合同没有约定发票，口头协议不存在发票。孔令旭提出的一审诉讼请求：1、判令蚌埠东尚公司支付工程款233815元、保证金50000元及利息（以283815元为基数自2019年6月6日开始按年利率百分之六计算，暂计算至起诉之日共计300375元，实际计算全部工程款及保证金支付完毕止）。2、本案诉讼费用由蚌埠东尚公司承担。一审法院查明事实：2016年8月4日蚌埠东尚公司与孔令旭、赵伟明签订《保温及真石漆施工合同》一份，工程名称：如意嘉园A（部分）C区；工程面积约：20000平方米（以实际施工墙面数量为准）；工程单价：底糙及保温、屋面保温为每平方米53元（非保温墙面也按此价格）、真石漆为每平方米39元；工期为60个工作日，开工日期暂定为2016年9月1日（具体时间以接到甲方通知为准）；工程款的支付与结算：1、保温完成后，每月经工地项目负责人确认工程量和验收合格后支付实际工程量的60%。2、真石漆完成后，每月经工地项目负责确认工程量和验收合格后支付实际工程量的60%。3、工程经质检部门验收合格并经决算双方认可后付至工程总造价的95%。4、余款在保修期满两年后付清。5、每道工序经甲方签字认可后，方可进行下一道工序。如达不到甲方验收标准，无条件退场；双方并就违约责任等进行了约定。孔令旭2016年10月进场施工，总工程于2018年3月完工，2018年6月交付。2019年6月6日，蚌埠东尚公司给孔令旭出具施工合同结算单一份，载明：“甲乙双方于2016年8月4日签订的《保温及真石漆施工合同》于2018年3月已完工。经甲乙双方结算，甲方欠乙方孔令旭外墙保温工程款：贰拾叁万叁仟捌佰壹拾肆元。注：甲方与赵伟明施工的外墙真石漆工程款已结清”。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。孔令旭是案涉保温工程的实际施工人，蚌埠东尚公司应当按照施工合同结算单支付欠孔令旭保温工程款。根据约定双方决算后付工程款的95%，余款在保修期满两年后付清。因约定该工程保修期为两年，起诉时保修期满未够两年，故蚌埠东尚公司暂应支付孔令旭工程款222123.30元（双方结算款233814元的95%）。关于孔令旭要求蚌埠东尚公司支付逾期利息自2019年6月6日开始按年利率百分之六计算的诉讼请求，一审法院认为利息应以222123.30元为基数从2019年6月6日计算至实际付清之日止，利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于孔令旭要求蚌埠东尚公司支付保证金50000元的诉讼请求因未向一审法院提供证据，且蚌埠东尚公司称该保证金是第三人赵伟明所交，已退给赵伟明了，一审法院对孔令旭该诉讼请求不予支持。关于蚌埠东尚公司称已给付孔令旭九十九万四千九百八十九元，因提供的单据均是蚌埠东尚公司给孔令旭出具施工合同结算单之前的单据，且部分单据不是孔令旭所签，一审法院对此不予采纳。关于蚌埠东尚公司辩称工程质量有问题，因蚌埠东尚公司未提起反诉，本案中不予处理。综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条四条之规定，一审法院判决：一、蚌埠东尚公司自本判决生效之日起十日内支付孔令旭保温工程款222123.30元及逾期利息（从2019年6月6日计算至实际付清之日止，利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回孔令旭其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理5806元，减半收取2903元，由孔令旭承担587元，蚌埠东尚公司承担2316元。二审中，当事人未提交新证据。双方当事人对于一审查明的事实均无异议，本院审查后予以认定。综合当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：蚌埠东尚公司是否应向孔令旭支付案涉保温工程款222123.30元及逾期利息。本院认为，关于工程款数额的问题。双方已就案涉保温工程进行了结算，蚌埠东尚公司于2019年6月6日向孔令旭出具结算单，载明了总工程款数额、已付款数额及欠付工程款数额233814元。蚌埠东尚公司上诉主张该结算结果有误，遗漏了蚌埠东尚公司向孔令旭指定的第三人潘地莲付款179000元、向孔令旭的工人沈家文与胡学松付款30000元。对此，孔令旭认可结算单遗漏了向沈家文与胡学松的付款30000元，但否认支付潘地莲的款项为本案工程款。经审查，蚌埠东尚公司提交的转款记录、微信聊天记录等证据不能证实其向潘地莲转款179000元为案涉工程款，其提交的领条、收条亦不能推翻结算单统计结果，故不能认定该笔179000元系支付案涉工程款，应以结算统计结果作为结算依据。因孔令旭认可向沈家文与胡学松的付款30000元，应从结算金额中予以扣除，据此，蚌埠东尚公司欠付孔令旭工程款数额为233814元-30000元=203814元。关于质量保证金，因孔令旭为不具备施工资质的个人，故案涉《保温及真石漆施工合同》依法属于无效合同，其中关于工程质保期的条款亦不具有法律约束力。另，案涉工程已于2018年6月交付使用，距今已满两年，达到了返还质量保证金的法定期限。因此，蚌埠东尚公司应向孔令旭返还全部工程质量保证金。孔令旭对质量保证金的问题并未提出上诉，且孔令旭认可案涉工程存在部分质量问题，故本院仍按照一审判决处理意见，以欠付工程款为基数，按5%的比例扣除工程质量保证金后计算应付工程款，故蚌埠东尚公司应向孔令旭支付工程款数额为203814元×95%=193623.3元。关于工程质量产生的损失，蚌埠东尚公司未提供证据证明具体损失情况，故在本案中无法予以扣减，对该问题及剩余质量保证金的返还问题，双方均可另案主张，再行处理。关于税费损失的问题，开具发票为法定义务，本案中，蚌埠东尚公司未提交税费损失的相关证据，如确实存在该部分损失，蚌埠东尚公司可另案主张。关于利息的表述问题，自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故本案中，计息标准应当分期予以表述。一审判决未分期表述，应予纠正。综上，蚌埠东尚公司的上诉请求部分成立，一审判决认定基本事实清楚，但处理结果部分不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销安徽省蚌埠市禹会区人民法院（2020）皖0304民初2125号民事判决；二、蚌埠东尚投资有限责任公司自本判决生效之日起十日内支付孔令旭保温工程款193623.3元及逾期利息（以193623.3元为基数计息，自2019年6月6日起按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算至款项付清之日止）；三、驳回孔令旭的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5806元，减半收取2903元，由孔令旭负担970元，由蚌埠东尚投资有限责任公司负担1933元；二审案件受理费4631元，由孔令旭负担594元，由蚌埠东尚投资有限责任公司负担4037元。本判决为终审判决。审判长  吴公礼审判员  陈二伟审判员  胡松涛二〇二〇年八月二十五日法官助理尚春丽书记员徐翔附本案适用的相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。