安徽省淮北市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖06民终867号 上诉人（原审原告）:郝伟，男,1990年10月14日，汉族，住安徽省淮北市烈山区。 委托诉讼代理人：姬广贤，安徽胜方律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐立新，安徽胜方律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广西华南建设集团有限公司，住所地广西钦州市钦州湾大道82号阳光丽城二期五楼。 法定代表人：陈汉夫，该公司董事长。 被上诉人（原审被告）：广西华南建设集团有限公司淮北分公司，住所地安徽省淮北市烈山区经济开发区管委会。 负责人：周旋，该分公司经理。 以上二被上诉人共同的委托诉讼代理人：杨云，男，广西华南建设集团有限公司员工。 被上诉人（原审被告）：沈武军，男，1969年3月16日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区。 委托诉讼代理人：黄昊，安徽启宇律师事务所律师。 上诉人郝伟因与被上诉人广西华南建设集团有限公司（以下简称华南公司）、广西华南建设集团有限公司淮北分公司（以下简称华南淮北分公司）、沈武军建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省淮北市烈山区人民法院（2020）皖0604民初79号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人郝伟的委托诉讼代理人徐立新，被上诉人华南公司、华南淮北分公司共同的委托诉讼代理人杨云到庭参加诉讼。被上诉人沈武军经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 郝伟上诉请求：1.撤销一审判决,改判支持郝伟的一审诉讼请求或发回重审;2.一、二审诉讼费用均由华南公司、华南淮北分公司、沈武军承担。事实和理由:一、一审认定事实不清。虽然郝伟与华南公司、华南淮北分公司、沈武军之间未签订书面建设施工合同,但双方存在事实上的建设工程施工合同关系，郝伟已提供了充分的证据证明。（一）报案材料,由广西华南朱庄煤矿采煤塌陷搬迁安置房项目部盖章确认。在涉案工程施工过程中,有人阻碍施工,华南公司、华南淮北分公司向相关部门反应问题,并授权郝伟报案处理。证明华南公司、华南淮北分公司对涉案工程由郝伟负责知情并认可。（二）监理工程师通知单,反映涉案工程出现边坡坍塌现象时,项目监理机构向广西华南朱庄煤矿采煤塌陷搬迁安置房项目部下达整改通知,该通知单原件交给郝伟,并要求郝伟按通知整改,该证据证明华南公司、华南淮北分公司知道郝伟系涉案工程的实际施工人。（三）银行交易明细单,证明华南淮北分公司对郝伟施工的涉案工程支付了部分工程款。（四）项目部现场经理朱家仁的通话录音,沈武军说郝伟的工程款给（冒）多了。证明沈武军认可郝伟实际施工,并已支付部分工程款的事实。（五）沈武军在淮北烈山区民事案件的问话笔录中称其是周旋找来帮忙的,给他协调现场关系,跑腿办事。反映沈武军与华南淮北分公司之间的关系,也解释了郝伟从沈武军处承包华南公司、华南淮北分公司总包的案涉工程。二、一审适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理”,该条款中“转包人、违法分包人”不限于与实际施工人存在直接合同关系的转包人、违法分包人,在建设工程层层转包、分包的情况下,该条款中“转包人、违法分包人”还应包括未与实际施工人建立直接合同关系的转包人、违法分包人，在拖欠实际施工人工程款纠纷案件中,转包人、违法分包人均属于适格的被告。对于未与实际施工人建立直接施工合同关系的转包人、违法分包人,如果将其列为被告,又判决其不承担民事责任,就会出现转包人、违法分包人在程序上是适格被告而实体上却不承担任何责任的悖论。建设工程领域，建设工程的质量必须得到保证,实际施工人的工程款及农民工工资必须得到保障。非法转包人、违法分包人违反《中华人民共和国建筑法》的规定,应当承担民事责任。华南公司、华南淮北分公司作为转包人、违法发包人也应承担支付工程款的责任。 华南公司、华南淮北分公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。理由：1.一审两次开庭，郝伟均未提供证据证明其与沈武军之间存在合同关系，也未提供证据证明沈武军与华南公司、华南淮北分公司之间存在合同关系。郝伟具体从谁手上分包了案涉工程不清楚，郝伟应承担举证不能的不利后果。2.沈武军在另案问话笔录中回答“你和华南公司及华南淮北分公司是什么关系？”时说：“没有关系，我是周旋喊来帮忙的，从2014年9月20号之后我给他现场协调关系、跑腿办事。”沈武军已否认和华南公司、华南淮北分公司之间存在合同关系，沈武军只是跑腿办事的，不存在分包工程的可能，郝伟一直强调其从沈武军处获得工程，与沈武军之间存在合同关系，郝伟关于其与华南公司、华南淮北分公司之间存在合同关系的上诉意见显然不能成立。3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定中的“转包人、违法分包人”应限缩解释为实际施工人的合同相对方，倘若肆意突破合同相对性，实际施工人可向与其不存在合同关系的转包人、违法分包人主张权利，极易导致转包人、违法分包人的合法利益受侵害，因为双方之间不存在合同关系，对实际施工人具体承接的工程内容、价款、工程量等情况均不知情，根本无法举证，且可能存在实际施工人及与其存在合同关系的转包人、违法分包人合谋侵害其他转包人、违法分包人利益的可能。本案中，这一可能尤为明显。 沈武军提交书面答辩意见称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当维持。理由：1.根据举证责任原则，郝伟举证不能，应当承担不利后果。郝伟所举证据均与沈武军没有关联性。沈武军没有与郝伟和其他当事人签订任何涉案施工合同，沈武军与郝伟之间没有任何法律上的联系，对郝伟诉请的涉案债务不应承担任何清偿责任。2.根据合同相对性原则，沈武军不是涉案合同的任何一方权利义务主体，合同的履行和违约责任，均与沈武军无关，沈武军对涉案债务也不应承担任何连带清偿责任。 郝伟向一审法院起诉请求：1.依法判令华南公司、华南淮北分公司、沈武军共同向郝伟支付工程款372683.6元；2.依法判令华南公司、华南淮北分公司、沈武军支付拖欠郝伟工程款的利息89444(该利息以372683.6元为基数,按中国人民银行同期贷款利率从2015年9月16日暂计算2019年9月16日,其余利息按上述标准继续计算至华南公司、华南淮北分公司、沈武军支付全部工程款止)；3.本案诉讼费以及其他相关费用由华南公司、华南淮北分公司、沈武军承担。 一审法院认定事实：约2015年，郝伟分包淮北市烈山区朱庄煤矿采煤塌陷搬迁安置房工程的一期、二期地下车库基坑支护工程。2015年5月7日，郝伟将上述工程又分包给案外人周勇进行实际施工,双方约定周勇每完成2000㎡郝伟支付工程款70%，余款在竣工后经郝伟确认一个月内一次性付清；如郝伟逾期付款，每逾期一日，郝伟应支付合同总价1%作为违约金。2015年9月，周勇将涉案工程交付郝伟使用。2018年11月28日，郝伟、周勇就工程价款进行结算，经结算，周勇完成的工程量总价款为430000元，扣除郝伟已付的200000元，尚欠周勇工程款230000元。2019年9月27日，一审法院作出（2019）皖0604民初1369号民事判决，判决：一、郝伟于判决生效之日起十五日内支付周勇230000元及利息（自2018年12月28日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至工程款实际付清之日止）；二、驳回周勇的其他诉讼请求。 一审法院另查明，郝伟从华南淮北分公司分包淮北市烈山区朱庄煤矿采煤塌陷搬迁安置房住宅1#、2#楼工程。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，郝伟未提供证据证明是从谁手里分包了涉案工程，其诉称从沈武军处分包涉案工程，沈武军不予认可。郝伟主张涉案工程与沈武军、华南公司、华南淮北分公司存在合同关系，但未举证证明，不予认定。判决：驳回郝伟的诉讼请求。案件受理费8232元，由郝伟负担。 二审中，双方当事人均没有提交新证据。 本院二审查明，郝伟与华南淮北分公司就淮北市烈山区朱庄煤矿采煤塌陷搬迁安置房住宅1#、2#楼工程签订《工程内部承包协议》的时间为2015年3月19日。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为，华南公司、华南淮北分公司、沈武军应否共同支付郝伟工程款，如应支付具体数额如何确定。 《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，郝伟主张其系从沈武军处分包了涉案工程，但沈武军不予认可，郝伟未能提供其与沈武军签订的工程承包协议，亦未能提供沈武军向其支付工程款的证据。郝伟提供的银行交易明细单显示,郝伟账户分别于2015年6月12日、2015年7月23日汇入10万元、20万元，对方户名为华南淮北分公司。对此，郝伟称华南淮北分公司汇入的10万元为退还其保证金、20万元为工程款。华南淮北分公司对汇入郝伟账户的华南淮北分公司汇款账户的合法性及汇款10万元、20万元的事实均不予认可。且根据已查明的事实，同一时期，郝伟与华南淮北分公司就淮北市烈山区朱庄煤矿采煤塌陷搬迁安置房住宅1#、2#楼工程签订的《工程内部承包协议》也在履行中，不能排除该20万元汇款是否为1#、2#住宅楼工程款。故华南淮北分公司的汇款明细亦不能印证郝伟从沈武军处分包涉案工程的事实。综合本案证据，郝伟在本案中未能提供充分证据证明其从沈武军或华南公司、华南淮北分公司处分包了涉案工程，亦未提供证据证明沈武军从华南公司、华南淮北分公司分包了涉案工程。一审不予支持郝伟关于就涉案工程与沈武军、华南公司、华南淮北分公司存在合同关系的诉讼主张并无不当。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该条款规定可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人是为了查清事实，并非为了让其承担民事责任,突破合同相对性的前提是发包人在欠付工程价款范围内承担责任，本案沈武军、华南公司、华南淮北分公司均非发包人主体地位。故郝伟关于“转包人、违法分包人”还应包括未与实际施工人建立直接合同关系的转包人、违法分包人的上诉理由，不是该条款规定的应有之义，本院不予采纳。一审法院判决驳回沈武军的诉讼请求，并无不当。 综上所述，郝伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8232元，由郝伟负担。 本判决为终审判决。 审判长  葛侠 审判员  刘静 审判员  李姗 二〇二〇年八月二十日 法官助理朱明清 书记员朱天一 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。