广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终9783号上诉人（原审被告）：黄铧，男，1978年7月21日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。委托诉讼代理人：彭明致，北京德恒（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张泽平，广东广信君达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：珠海欧比特宇航科技股份有限公司，住所地广东省珠海市唐家东岸。法定代表人：颜志宇，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘继承，北京大成（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨畅，北京大成（广州）律师事务所律师。上诉人黄铧因与被上诉人珠海欧比特宇航科技股份有限公司（以下简称欧比特公司）合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初22171号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人黄铧及其委托诉讼代理人彭明致、原委托诉讼代理人陈妍斯，被上诉人欧比特公司的委托诉讼代理人刘继承、杨畅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄铧上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回欧比特公司的全部诉讼请求；3.判令由欧比特公司承担本案一审、二审的全部案件受理费、财产保全费。事实与理由：（一）一审错误认定《广州狼旗网络技术有限公司实际控制人黄铧承诺》（以下简称《承诺》）存在且有效，本案判决所依赖的基础事实根本性错误。实际上，在黄铧和欧比特公司之间以及正式投资合同中，双方从未就业绩承诺及回购达成一致的合意，黄铧与欧比特公司之间不存在业绩承诺。2013年5月24日，黄铧与欧比特公司以及案外人廖某、黄某江、黄某［以上四位为届时广州狼旗网络科技股份有限公司（曾用名广州狼旗网络科技有限公司，以下简称狼旗公司）的股东］签订《投资意向书》约定：（1）欧比特公司对狼旗公司投资人民币1500万元，占狼旗公司注册资本28%；（2）黄铧、廖某、黄某江、黄某各方共同承诺，投资后第一个12个月狼旗公司主营业务收入不低于4000万元，净利润（扣除后）1000万元；第二个12个月公司主营业务收入不低于6000万元，净利润（扣除后）1800万元；第三个12个月公司主营业务收入不低于8000万元，净利润（扣除后）4000万元；（3）狼旗公司应于本投资意向书签订后及时向欧比特公司及其所聘请的会计师事务所、律师事务所和行业顾问提供相关资料，以便欧比特公司及其顾问尽早完成尽职调查；（4）狼旗公司应及时向欧比特公司提供包括但不限于以下资料：年度综合预算和业务计划；经审计过的2010年度、2011年度及2012年度合并财务报表；狼旗公司所有对外、对内签署的合同；（5）本意向书签署后，各方应就正式投资协议进行谈判，更加详细的规定本意向书中约定的事项；（6）2013年6月30日前，双方签订正式投资协议，欧比特公司承诺投资资金在2013年7月10日前到位；（7）对其他内容进行了约定。随后，欧比特公司对狼旗公司展开详尽的尽职调查后，应欧比特公司要求，狼旗公司向欧比特公司提供了《2010年财务报表》《广州狼旗网络科技有限公司2011年度审计报告》以及《广州狼旗网络科技有限公司2012年度审计报告》显示：（1）狼旗公司2010年主营业务收入为0，净利润为－6048262.53元；（2）2011年主营业务收入为0，净利润为－1851673.00元；（3）2012年主营业务收入4117185.40元，净利润为－1881066.74元。经详细尽职调查后，欧比特公司清楚知悉狼旗公司当时的财务状况，以及《投资意向书》中的业绩保障无法实现。其后，黄铧与欧比特公司，以及廖某、黄某江、黄某、狼旗公司进行详细沟通，狼旗公司的原股东与欧比特公司达成一致合意不设置业绩承诺及回购条款。相应地，欧比特公司要求黄铧作出以下承诺作为对价：（1）黄铧须承诺：关于百度公司支付的《西游Ⅲ》独家代理费，如果三年代理期结束后百度公司回收或部分回收此款项，由黄铧全部承担；（2）黄铧对狼旗公司443万元借款，在欧比特公司投资后，黄铧承诺全部放弃。具体金额可由最终进场审计的会计师事务所审定后定，如果此项放弃债务的会计调整会涉及税收补缴，税务部门要求缴纳的部分，也由黄铧全部承担；（3）狼旗公司及股东满足其他条件。黄铧为狼旗公司发展届时同意作出前述巨大牺牲。其后，欧比特公司告知黄铧如果配合签署《承诺》，欧比特公司则可以方便进行相关的审计和其他相关手续，将加速欧比特公司签订《投资合同书》，但是届时一切以《投资合同书》约定为准，黄铧无须为这份承诺承担责任，这份承诺是视同不存在的，欧比特公司将会在《投资合同书》签订后自行销毁《承诺》，黄铧遂签署《承诺》。2013年6月，黄铧、欧比特公司及廖某、黄某江、黄某、狼旗公司签署正式的《投资合同书》，各方以《投资合同书》约定为准。基于各方谈妥了不设业绩承诺和回购条款，《投资合同书》中并没有业绩承诺和回购条款。该《投资合同书》的第2.1款也体现了各方在协商过程中黄铧须履行的承诺。此外，第八条竞业限制条款所指的承诺书是指“在公司上市或被并购前，不兼职，不离开公司，亦不以任何方式从事与公司业务相竞争的业务”，并非是欧比特公司提交的《承诺》。正是因为黄铧与欧比特公司之间不存在业绩承诺及回购安排的约定，因此，欧比特公司在入股狼旗公司长达6年半的时间里面，从来未有向黄铧、狼旗公司、其他股东提出任何一次的存在该承诺的意思表示，更没有提出过要求回购的主张。（二）一审遗漏且回避了欧比特公司多次确认黄铧与欧比特公司之间不存在业绩承诺的重要事实，未阐明未予以采纳该事实的理由。自2013年6月《投资合同书》签订至今的6年多里面，狼旗公司5次增资、多次股权转让签订的多份相关合同，欧比特公司多次确认黄铧未违反本协议下约定的增资前的义务，且进一步确认黄铧履行及遵守了所有要求其履行及遵守的各项协议、义务、承诺。且欧比特公司确认其在该等增资协议所作的每一项声明不会在本次增资完成后自动失效，确认欧比特公司其在该等合同中所作的声明、保证及承诺在合同签订之日均为真实、正确、完整并在合同生效时及生效后仍真实、正确、完整。即该等增资扩股协议及其补充协议中，欧比特公司也确认了黄铧已经遵守了所有要求黄铧履行的各项协议、义务、承诺，而一审判决回避了该等足以证明黄铧与欧比特公司之间不存在业绩承诺的事实，且并未阐明欧比特公司的多次确认为什么不构成不存在业绩承诺的理由以及法律依据。（三）一审未查明在狼旗公司挂牌新三板（即2016年8月8日）之前，欧比特公司就与其他股东（包括黄铧）之间不存在对赌协议进行过特定的确认的事实。实际上，欧比特公司已经在2016年7月挂牌前再次对不存在对赌进行特定的确认。欧比特公司在狼旗公司申请挂牌时，进一步出具一份《广州狼旗网络科技股份有限公司股东持股情况声明》再次确认其持有的狼旗公司股份不存在质押、锁定、特别转让安排等转让限制情形、不存在来自第三方的担保权或其他追索权，也不存在与任何第三方争议的情形。（四）一审未查明欧比特公司的代表颜志宇代表欧比特公司确认《广州狼旗网络科技股份有限公司公开转让说明书（申报稿）》及其中黄铧与欧比特公司之间不存在对赌安排的事实，错误认定代表欧比特公司的颜志宇在上的签名不能作为欧比特公司确认与黄铧之间已经不存在对赌协议的依据。实际上，颜志宇的行为代表欧比特公司作出，应由欧比特公司承担法律后果。2015年底，因为狼旗公司要申请在全国中小企业股份转让系统挂牌，狼旗公司所有股东（包括欧比特公司）进行多次充分协商，就截至申请挂牌新三板以前存在的狼旗公司和股东之间、股东与股东之间的业绩承诺和回购约定均确认全部予以解除。狼旗公司还曾专门针对业绩承诺及回购事宜发送电子邮件给欧比特公司，充分告知欧比特公司情况，欧比特公司当时不仅没有提出任何异议或者权利主张，对与黄铧之间不存在业绩承诺及回购的事实也已予以确认。在2015年8月至2016年7月期间，根据新三板要求，狼旗公司的推荐主办券商——第一创业证券股份有限公司和广东华商律师事务所对狼旗公司进行详尽的尽职调查，均就挂牌前解除业绩承诺和回购约定事宜向狼旗公司全体股东（包括欧比特公司）尽职调查，经尽职调查后确认：1.全部股东（包括欧比特公司）均同意在挂牌前解除股东之间的对赌协议，挂牌时不存在与公司或公司实际控制人（即黄铧）之间的业绩承诺或对赌事项。2.欧比特公司增资入股时不涉及与狼旗公司或狼旗公司实际控制人之间业绩承诺或对赌事项。在狼旗公司挂牌新三板（即2016年8月8日）之前，欧比特公司多次向不同的中介机构对上述事实均已全部予以确认。因此，颜志宇作为欧比特公司的代表，代表欧比特公司在《广州狼旗网络科技股份有限公司公开转让说明书（申报稿）》等文件中签字确认该事实，应由欧比特公司承担法律后果。（五）一审未查明欧比特公司的董事长颜某的陈述表明黄铧与欧比特公司之间不存在对赌协议的事实，错误认定2018年1月4日《告股东书二》中黄铧仍愿意以欧比特公司投入的本金价格收购欧比特公司股权是对赌协议没有解除证明。实际上，《告股东书二》的主要内容以及欧比特公司董事长颜某的回应，已经明确表明颜某作为欧比特公司的法定代表人已确认双方之间不存在对赌协议。黄铧在《告股东书二》中明确表明以欧比特公司投入的本金价格收购欧比特公司股权目的是为了解决狼旗公司无法融资问题，并非基于对赌协议；且颜某回复“按现在公司市值，我们可以和平退出！其他方式，我们上市公司没法配合！”显示双方并非是就对赌协议进行协商，而恰恰是由于双方不存在对赌协议、没有约定的回购计算方式，颜某才提议回购方案。但一审判决对该部分事实并未进行查明，也未阐述不予采纳的理由。（六）一审未查明2019年4月黄铧向欧比特公司出具《关于广州狼旗网络科技股份有限公司经营情况说明》是欧比特公司故意设局，通过欺骗手段让黄铧出具的该文件的事实，无视该文件并非黄铧真实意思表示。实际上，黄铧和欧比特公司已经确认该文件无须由黄铧承担法律后果，不视为双方之间存在对赌协议，不能作为双方存在对赌安排的依据。欧比特公司明确承诺这份文件仅为提供审计使用，而非需要黄铧承担回购责任。基于黄铧对欧比特公司的信任以及欧比特公司具体作出诸如“又不用承诺什么”“这个事情不是需要您承担责任的事情”“只是为了应付审计”的承诺，黄铧才出具该文件，且黄铧在出具该文件时亦明确“仅用于配合贵司欧比特的年度审计，不是业绩承诺或股份回购承诺”。基于以上前提，在任何情况下，均不应把该文件视为黄铧对对赌协议的确认。结合欧比特公司要求黄铧出具该文件的时间及其提起诉讼的时间就在欧比特公司起诉前，显然是欧比特公司故意设局，通过欺骗手段让黄铧出具的该文件，以供其在诉讼中作为对黄铧不利的证据使用，根据民事诉讼法非法证据排除规则，应依法予以排除。该文件依法无效，不能约束黄铧。（七）退一步讲，先不论黄铧与欧比特公司之间是否存在业绩承诺及回购约定，即使假定存在，一审判决未查明欧比特公司主张的承诺涉及三个区间，应分别计算其诉讼时效的事实。实际上，欧比特公司的诉讼请求本身就有大部分是超出诉讼时效。欧比特公司并未及时提出回购主张，2013年8月1日至2014年7月31日、2014年8月1日至2015年7月31日时间段已过诉讼时效，对该等时间段的利息应予以驳回。（八）一审错误适用《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，应当适用第五十二条第（一）款、第五十六条、第九十三条。《承诺》的出具本来就是基于欧比特公司声称为了进行审计欧比特公司则可以方便进行相关的审计和其他相关手续，将加速欧比特公司签订《投资合同》，黄铧无须为这份承诺承担责任，这份承诺是视同不存在的而出具，但欧比特公司却以此向黄铧主张权利，同时侵犯了其他股东的合法权益和违反有关法律规定。该承诺应视为因欺诈的手段订立，应属自始无效。退一步来讲，即使假定《承诺》存在及有效，欧比特公司在其他狼旗公司股东的多份增资扩股协议及其补充协议、以及第一创业证券股份有限公司和广东华商律师事务所对狼旗公司尽职调查、挂牌前的确认中多次确认与黄铧不存在对赌协议，符合已经解除该承诺、确认承诺不存在的合意和法律后果。欧比特公司辩称，（一）黄铧根据双方签订的《投资合同书》作出业绩目标和股权回购承诺，该承诺至今仍合法有效，黄铧应当予以遵守。2013年6月，欧比特公司与黄铧签订《投资合同书》，约定以本金1500万元投资狼旗公司，《投资合同书》第8.1条明确约定由黄铧在合同签订日向欧比特公司出具承诺书。黄铧根据上述约定，在《投资合同书》之外出具了《承诺》，向欧比特公司承诺了狼旗公司在2013年8月1日至2016年7月31日期间每年的业绩目标，并承诺如任意时间段未达到承诺业绩的90%，欧比特公司有权要求黄铧回购所持有的狼旗公司股权。黄铧上诉所主张的欧比特公司以方便审计、加速签约为由而要求其出具《承诺》，纯属虚构事实，欧比特公司从未以任何理由单方要求黄铧出具《承诺》，《承诺》是黄铧基于狼旗公司当时的股东及欧比特公司签订的《投资合同书》中的约定而出具，是签订了《投资合同书》各方一致同意的由狼旗公司的实际控制人黄铧必须在《投资合同书》之外履行的义务，而并非是黄铧所虚构的欧比特公司以各种理由劝说出具的单方要求。黄铧在一审及二审均反复提到这些观点，但从未能够提供任何证据可以证明其主张，而事实上也不存在欧比特公司以各种理由要求黄铧出具《承诺》的情况。黄铧根据《投资合同书》的约定作出《承诺》，完全基于黄铧的真实意思表示，且该《承诺》并未违反任何法律规定，该《承诺》真实、合法、有效，黄铧应当予以遵守。（二）欧比特公司与黄铧从未解除黄铧作出的业绩目标和股权回购承诺，欧比特公司也从未放弃股权回购请求权，黄铧关于欧比特公司已经通过各种方式解除或放弃股权回购的主张无事实与法律依据。1.黄铧向欧比特公司出具的《承诺》具有独特性，与其他投资人入股所签订的对赌条款都具有实质性差别，黄铧是履行股权回购义务的唯一义务人。欧比特公司投资狼旗公司之后，广州润都集团有限公司、广州科技风险投资有限公司等新投资者先后对狼旗公司进行投资。对于这些新投资者的业绩对赌，是通过新投资者与原股东签订《增资扩股协议之补充协议》进行业绩对赌的相关约定，黄铧并没有再单独为任何一个新投资者出具有关狼旗公司业绩目标和股权回购的承诺；并且在与新投资者的业绩对赌中，所有原股东均为股权回购的义务人，而不仅仅只由黄铧来承担回购义务。由于黄铧对欧比特公司作出的《承诺》的独特性，才需要由欧比特公司亲自作出解除或放弃的意思表示才可以解除黄铧对欧比特公司的业绩承诺和股权回购承诺，并不会因为《公开转让说明书》等第三方文件上的任何表述而解除。2.欧比特公司时任副总颜志宇在《公开转让说明书》上的签字，是履行作为狼旗公司董事的职责，并非代表欧比特公司，且《公开转让说明书》中也不存在针对欧比特公司的业绩承诺和股权回购解除的表述。3.所有第三方机构出具的文件都无法体现欧比特公司已经解除或放弃股权回购请求权，任何第三方或案外人所确认的事实描述均不能作为欧比特公司的意思表示。黄铧上诉所列举的《公开转让说明书》《法律意见书》《补充法律意见（一）》，所有文件均为第三方通过黄铧实际控制之下的狼旗公司取得的材料所归纳总结而成，其来源是否完整、真实均取决于黄铧及狼旗公司，不能代表欧比特公司的意思表示，且相关内容均未涉及黄铧单独出具的《承诺函》的解除的问题。4.黄铧提供的证据清楚表明黄铧作出的业绩承诺和股权回购承诺的义务从未解除。黄铧主张欧比特公司在狼旗公司挂牌前确认不存在对赌事项没有任何事实依据，欧比特公司从未签署任何确认其与黄铧之间不存在业绩承诺和股权回购承诺的材料，黄铧上诉提及的其他股东签订的多份增资扩股协议、补充协议以及《广州狼旗网络科技股份有限公司股东持股情况说明》中更是毫无欧比特公司解除或放弃黄铧作出的股权回购承诺的内容。5.黄铧数次提出回购及能够回购欧比特公司持有的狼旗公司股权，足以说明黄铧知悉其作出的股权回购承诺真实有效的事实。（三）欧比特公司行使股权回购请求权没有任何时间限制，双方均未就欧比特公司可主张股权回购的时间做出任何约定或限制，本案不存在任何有关诉讼时效的问题。退一步讲，即便存在诉讼时效的限制，黄铧在《承诺》中承诺2013年8月1日至2014年7月31日、2014年8月1日至2015年7月31日、2015年8月1日至2016年7月31日的任一时间段业绩未达标，欧比特公司均可要求黄铧回购其持有的全部狼旗公司的股权，而欧比特公司于2019年5月31日提起本次诉讼请求黄铧履行回购义务，按照业绩承诺区间的最后一个时间段计算，欧比特公司提起原审诉讼也在诉讼时效内。欧比特公司向一审法院起诉请求：1.判令黄铧向欧比特公司支付股权回购款1500万元及利息（利息以1500万元为本金，自2013年7月5日起按年利率8%支付至清偿之日止）；2.本案全部诉讼费用由黄铧承担。一审法院查明：2013年5月24日，欧比特公司（甲方）、黄铧（乙方）、案外人廖某（丙方）、案外人黄某江（丁方）、案外人黄某（戊方）签订《投资意向书》，约定：“1、投资金额及比例：甲方对广州狼旗网络科技有限公司投资人民币1500万元，投资完成后，狼旗网络的注册资本由人民币900万元增至人民币1250万元，甲方占注册资本的28%。2、业绩保障：乙、丙、丁、戊各方共同承诺，投资后第一个12个月广州狼旗网络科技有限公司主营业务收入不低于4000万元，净利润（扣除后）1000万元；第二个12个月公司主营业务收入不低于6000万元，净利润（扣除后）1800万元；第三个12个月公司主营业务收入不低于8000万元，净利润（扣除后）4000万元。3、董事席位：修改公司章程，设立董事会，选举董事长，并由各股东及股东代表推举董事人选，董事会初步设定成员5名，并设立监事1名。乙、丙、丁、戊各方共同承诺在本轮增资完成后，广州狼旗网络科技有限公司修改公司章程，设立董事会，成员5名，其中一名董事须为甲方委派。”2013年6月，欧比特公司（甲方）、黄铧（乙方）、案外人黄某江（丙方）、案外人廖某（丁方）、案外人黄某（戊方）、案外人狼旗公司（己方）签订《珠海欧比特控制工程股份有限公司与黄铧、黄某江、廖某、黄某关于广州狼旗网络科技有限公司投资合同书》，载明己方全部股东为乙方、丙方、丁方、戊方，其中乙方出资597.375万元，持有己方66.375%的股权；丙方出资135万元，持有己方15%的股权；丁方出资112.5万元，持有己方12.5%的股权；戊方出资55.125万元，持有己方6.125%的股权。乙方、丙方、丁方、戊方同意引进甲方为己方的投资者。甲方同意以总额1500万元投资己方，成为己方的股东。该协议第三条约定：“3.1各方同意，甲方以总额1500万元投资于己方，持有公司28%的股权。其中350万元进入注册资本，余下1150万元作为资本公积金进入公司。甲方确认前述1500万元投资款应于2013年7月10日前支付至己方指定账户。各方确认甲方支付完毕前述1500万元后即视为投资完成。3.2投资方投资完成后，公司注册资本增加350万元，即注册资本由900万元增至1250万元……3.4增资完成后，公司股权架构为甲方出资350万元，股权比例为28%……”。第五条约定：“5.1原股东同意并保证，投资完成后，在符合本合同4.1条的约定下完成召开股东会，修改公司章程等行为，且投资方有权委派一名董事进入公司董事会……”。第八条约定：“8.1原股东承诺，在本合同签订日，向投资方提供以下人员（以下简称“承诺人”）出具的承诺书：【黄铧】。8.2前述8.1条所指的承诺书应至少包括以下内容：承诺人同意，在公司上市或被并购前，不兼职，不离开公司，亦不以任何方式从事与公司业务相竞争的业务。”2013年6月24日，黄铧向欧比特公司签具《承诺》，载明：“广州狼旗网络技术有限公司（以下简称“广州狼旗”）创始人、实际控制人黄铧向投资方珠海欧比特控制工程股份有限公司（以下简称“投资方”）承诺：1、本人就投资合同中所提供的一切文件资料均是真实、有效、完整的，没有重大遗漏、误导和虚构。2、本人及广州狼旗已经向投资方充分、完整披露公司的资产、负债、权益、对外担保以及与投资合同有关的信息等。3、本人承诺，接受投资后，从投资到位日下一月开始计算，每12个月公司收入、扣除非经常性损益后净利润指标如下：1）2013年8月1日至2014年7月31日，公司主营业务收入不低于4000万元，扣除后净利润不低于1000万元；2）2014年8月1日至2015年7月31日，公司主营业务收入不低于6000万元，扣除后净利润不低于1800万元；3）2015年8月1日至2016年7月31日，公司主营业务收入不低于8000万元，扣除后净利润不低于4000万元；若上述任一时间段广州狼旗扣除后净利润低于承诺业绩的90%，投资方有权要求本人购买投资方持有的广州狼旗股权。4、在投资方书面提出退出股权要求后90天内，本人承诺无条件购买投资方持有的广州狼旗股权，购买价格为投资方投资本金+利息，年利率按8%计。5、在公司上市或被并购前，本人不兼职，不离开公司，亦不以任何方式从事与公司业务相竞争的业务。6、在公司上市或被并购前，本人通过自身努力快速实现公司愿景规划，同时努力改善公司薪资、福利，建立更加有效的分享、激励机制来稳定核心团队成员和在核心团队成员有离职可能的时候，快速补充候补人员，确保公司经营有序、正常，核心团队稳定，公司平均离职率不超过行业平均水平。”该承诺书上有黄铧签名，并注明了黄铧的身份证号码。庭审中，欧比特公司、黄铧确认该承诺书中载明的“广州狼旗网络技术有限公司”即为广州狼旗网络科技有限公司。2013年7月4日，欧比特公司向广州狼旗网络科技有限公司账户转入1500万元。2014年5月、2015年5月，黄铧为乙方，欧比特公司作为丙方，黄某江作为丁方，廖某作为戊方，黄某、王某、胡某作为己方，先后与甲方广州润都集团有限公司、广州科技风险投资有限公司、广州司浦林信息产业创业投资企业（有限合伙）、张某、刘树祥、上海殷商资产管理有限公司、河南同泰资产管理有限公司等单位，就目标公司广州狼旗网络科技有限公司的增资扩股事宜签订《广州狼旗网络科技有限公司增资扩股协议》。上述协议第一条第1.6款约定：“‘权益负担’指任何设置有抵押、质押、留置权、司法冻结、选择权、优先购买权、信托受益权或任何其他性质的限制自由处置权利的负担”。第三条约定：“……1.3截至交割日，乙丙丁戊已和目标公司的陈述及保证均保持真实、准确、无重大遗漏且不具误导性，且乙丙丁戊己方和目标公司均未违反本协议下约定的增资前的义务；……1.5截至交割日，乙丙丁戊己方和目标公司履行及遵守了所有要求其履行及遵守的各项协议、义务、承诺及本协议项下的各项条件……”。第七条约定：“7.1乙丙丁戊己方声明和保证，本协议及附件文件所载每项声明于本协议签订日期时，均为真实、准确并且无误导成份，并确认甲方乃在依赖本条及本协议相关条款而同意完成本次增资项目。乙丙丁戊已方在本协议所作的每一项声明不会在本次增资完成后自动失效。7.2乙丙丁戊己方保证，其已就与经营目标公司现有业务有关的事宜毫无保留、全面及真实地向甲方披露，并且己对各项保证的内容进行全面的查询，并且无任何的消息、资料或理解促使乙丙丁戊已方怀疑该等保证的内容可能与事实不符，不完整或不正确。所有在附件中所列的资料均为完全真实、全面及无误……7.4乙丙丁戊己方向甲方声明及保证乙丙丁戊已方为目标公司的现有股东，乙丙丁戊己方合共持有目标公司出资额比例100%，并且是该股权的实益拥有人。该权益占目标公司注册资本比例100%，由乙丙丁戊已方拥有，该权益并不附带任何留置权、产权负担、担保安排、选择权、索赔、抵押权及管制。7.5乙丙丁戊己方须全面向甲方及目标公司承担担保及赔偿责任……”上述协议的第十三条还约定，违约方做虚假、误导性、不完整的陈述或保证，或没有履行本协议项下的任何承诺或协定，该行为应视为违约，守约方有权要求违约方支付违约金及赔偿损失。2014年5月、2015年5月，黄铧为乙方，欧比特公司作为丙方，先后与甲方广州润都集团有限公司、广州科技风险投资有限公司、广州司浦林信息产业创业投资企业（有限合伙）、张某、刘树祥、上海殷商资产管理有限公司、河南同泰资产管理有限公司等单位，就目标公司广州狼旗网络科技有限公司的增资扩股事宜签订《关于广州狼旗网络科技有限公司增资扩股协议之补充协议》。上述协议第五条约定：“1.如果未来为配合目标公司上市的需要，需要在目标公司向有权监管机构递交首次公开发行股票之申请日（或之间）停止执行业绩补偿和股权回购条款，经各方友好协商，可予以解除，终止或停止执行……”第八条约定：“合同各方分别或连带地声明、保证及承诺如下：……6.其己就本次合作和交易有关的，并为各方所了解和掌握所有信息和资料，向信息相关方进行了充分、详尽、及时的披露，没有重大遗漏、误导和虚构。7.其在本合同所作的声明、保证及承诺在本合同签订之日均为真实、正确、完整并在本合同生效时及生效后仍为真实、正确、完整……”第十条约定：“……3.就本合同项下的义务和责任，乙方和目标公司之间应向甲方承担共同连带责任。若约定目标公司承担责任违反法律规定导致无效的，该责任由乙方向甲方承担……”2015年12月8日，广州狼旗网络科技有限公司更名为广州狼旗网络科技股份有限公司。2015年12月9日，狼旗公司的工作人员罗某向欧比特公司的副总经理颜志宇发送主题为“终止协议说明函”的电子邮件，载明：“颜总，您好！根据此前签定的《投资协议》的约定，同时鉴于现时监管部门对公司上市或新三板挂牌的审核要求，拟挂牌主体不得与其他投资者签定对赌协议，因此，为了公司能够顺利通过审核，早日挂牌成功，需终止的《投资协议》中的对赌条款。”该邮件所附的《情况说明》载明：“根据此前签订的《投资协议》的约定，同时鉴于现时监管部门对公司上市或新三板挂牌的审核要求，拟挂牌主体不得与其他投资者签定对赌协议，因此，为了公司能够顺利通过审核，早日挂牌成功，需终止的《投资协议》中的对赌条款。”《情况说明》上盖有狼旗公司印章。该邮件并附有三份附件，名称分别为《终止协议（欧比特1500万）》《终止协议（润都=科风投2000万）》《终止协议（司浦林500万）》。其中，名为《终止协议（欧比特1500万）》约定甲方为欧比特公司，乙方为黄铧，丙方为黄某江，丁方为廖某，戊方为黄某，狼旗公司为己方。该协议载明：“第一条，各方一致确认：同意以本协议签署日期为截止日期，《投资合同书》中双方已经履行完毕的条款内容；甲方同意放弃对乙方等其他各方于本协议签署之日尚未达到或者尚未完成的义务之追诉的权利。即：于本协议签订之日起终止《投资合同书》中未履行完毕的各项条款，守约方放弃主张权益及追诉的权利。第二条，各方一致确认：同意将《投资合同书》中所有同股不同权的条款以及其他违反《中华人民共和国公司法》等法律法规规定的条款于本协议签订之日起终止。第三条，各方一致同意并确认，在本协议签署之前，不存在就2013年6月签署的增资扩股事项签署其他对赌协议的情形。第四条，截至本协议签署之日，各方一致确认并同意本协议是《投资合同书》唯一存续并有效补充合同，并为其不可分割的组成部分。第五条，本协议与《投资合同书》有不一致之处，以本协议内容为准……”黄铧未提供证据证实欧比特公司对该份邮件进行回复。2015年12月28日，案外人广东华商律师事务所出具《广东华商律师事务所关于广州狼旗网络科技股份有限公司申请股票进入全国中小企业股份转让系统挂牌的法律意见书》。该意见书载明狼旗公司在2014年7月进行了第三次增资，广州润都集团有限公司、广州科技风险投资有限公司、广州司浦林信息产业创业投资企业（有限合伙）向狼旗公司增资。经广东华商律师事务所核查，本次增资过程中，投资机构与实际控制人及黄某江、廖某、黄某、王某、胡某等自然人股东签订了《补充协议》，就公司的业绩承诺及补偿事项达成一致。2015年12月，上述合同各方共同签署了解除协议，约定解除原补充协议中的对赌及股权回购条款。广东华商律师事务所认为，截至本法律意见书出具之日，公司股东之间的业绩承诺及对赌事项已经终止，各股东之间不存在业绩对赌、上市对赌及股权回购的情形及潜在风险。2016年2月23日，广东华商律师事务所出具《广东华商律师事务所关于广州狼旗网络科技股份有限公司申请股票进入全国中小企业股份转让系统挂牌的补充法律意见书（一）》，该意见书在第一部分公司特殊问题的第一条的第五项载明：“截至本补充法律意见书出具之日，公司与股东之间、公司股东之间以及公司股东与公司实际控制人之间均不存在业绩对赌、上市对赌及股权回购的情形及潜在风险。”2016年7月，第一创业证券股份有限公司出具《广州狼旗网络科技股份有限公司公开转让说明书（申报稿）》。该申报稿第一节基本情况的第四条公司股本形成及变化的第（九）款公司历次引进机构投资者时的定价依据与机构投资者签署的协议情况的第2项对公司与投资者签署协议情况进行了描述。其中，第一点载明，欧比特公司以1500万元投资狼旗公司，本次增资入股所签署的相关协议不涉及与公司或公司实际控制人之间的业绩承诺或对赌事项。第3项载明：“2015年12月，为实现公司股票在全国中小企业股份转让系统挂牌，上述合同各方共同签署了《补充协议》，约定解除上述业对赌及股权回购的条款，截至本公开转让说明书签署之日，公司股东之间不存在业绩对赌、上市对赌及股权回购的情形及潜在风险。”时任欧比特公司副总经理的颜志宇在该协议第五节的董事签名处签名确认。2017年9月11日，珠海欧比特控制工程股份有限公司更名为珠海欧比特宇航科技股份有限公司。2018年1月4日，黄铧通过微信向欧比特公司原法定代表人颜某发送《告股东书二》，载明：“……我想以创始人的身份通过自行筹集资金来回购股东（投资人）您持有的全部股份，我的筹资成本很高，因此我希望回购的价格是当初您的投资本金，虽然很遗憾不能给您的投资增值，但我努力的让您的本金不损失，否则也许我也无法继续坚持经营一个无法发展、不能盈利、股东结构不合理的公司，只能看着狼旗股份慢慢消亡……”2019年4月14日，欧比特公司的员工段某通过手机短信与黄铧联系，部分短信聊天记录如下：段某：“1、狼旗2018年审计报告，没出来的话给个审计的初稿；2、狼旗管理层做个未来五年的盈利预测；3、狼旗目前在手的主要合同；4、狼旗目前在研的重大项目，公司业务规划描述（能支撑公司发展向好的材料）；5、狼旗文化发展公司2018年度财务报表。以上全部周一上午务必提供出来！！！黄总，公司目前也是审计的关键时期，请提供这些材料，把审计先度过去！”黄铧回复：“1.34.5都有，比较容易准备2.困难。”2019年4月19日，狼旗公司的工作人员罗某向欧比特公司工作人员段某发送电子邮件，注明：“段总，您好！附件两份文件是狼旗网络情况介绍和说明，文件仅用于配合贵司欧比特的年度审计，不是业绩承诺或股份回购承诺。”该邮件附有名为《关于广州狼旗网络科技股份有限公司经营情况说明》的文件，载明：“本人黄铧（身份证号码：），系广州狼旗网络科技股份有限公司（下简称“公司”）第一大股东、法定代表人及董事长。公司成立于2010年1月，是集自主研发、运营和发行于一体的互联网高新科技企业。主要业务涵盖游戏、虚拟现实科技、移动社交等多个领域，先后推出《西游3》《伏魔》《罗小黑消消乐》等多款网络游戏，并成功研发了金庸小说《碧血剑》首款正版授权IP手游。公司成立以来，一直秉承着‘追求卓越，做好玩的游戏’的狼旗精神，专注地致力于为大众提供最高品质的网络娱乐产品和服务，发展前景备受业内人士以及资本市场肯定，成功获得上市公司千万级投资，2016年8月‘狼旗股份’正式挂牌新三板，成功上市。本人在公司经营任职期间，始终肩负大股东和核心管理人员责任，尽心竭力做好公司经营管理，带领团队积极研发产品、拓展业务，努力实现股东回报最大化。近几年，受游戏行业整体发展变化的影响，公司经营业绩下滑较为严重。但互联网游戏行业的波动性是整个互联网行业的发展特点之一，目前公司经营仍在可控范围。随着国内手游的日渐成熟、智能终端的普及，移动手机游戏的营业收入呈现快速增长态势。目前，公司正积极开拓手游新产品、推出新项目，并联合其他单位展开合作，打造游戏与数字娱乐产业相结合的新业态，切实增强狼旗核心业务的市场竞争力。同时公司经营较前两年已经开始缩小亏损幅度，并有在2019年度实现扭亏盈利的趋势，我们相信公司未来可期。除公司自身业务成长性以外，本人名下亦有超过价值人民币1500万元以上的资产，足以覆盖股东珠海欧比特宇航科技股份有限公司的前期投资金额。特此说明。”该份文件上有黄铧签字确认。2019年7月2日，欧比特公司向黄铧身份证地址及狼旗公司的注册登记地址发送《关于催促履行股权回购义务的函》，要求黄铧按照《承诺》的约定，回购欧比特公司持有的狼旗公司的全部股权。因黄铧未向欧比特公司回购股权，遂成讼。诉讼中，欧比特公司、黄铧确认狼旗公司在2013年至2016年一直处于亏损状态。狼旗公司对外公示的审计报告显示，该公司2013年的净利润为-8741125.83元，2014年的净利润为-14238723.25元，2015年度的净利润为-423884.16元，2016年的净利润为-1418688.99元。此外，黄铧提供了狼旗公司2010年的财务报表、2011年度的审计报告、2012年度的审计报告。上述材料显示，狼旗公司在2010年至2012年一直处于亏损状态。庭审中，欧比特公司认为根据狼旗公司的审计报告，计算得出每月的平均净利润均为负值，涉案股权回购条件已成就。黄铧认为《承诺》约定的业绩承诺横跨不同年度，审计报告不能真实反映承诺书中约定区间的盈亏情况。庭审中，黄铧表示没有证据证实《承诺》约定的股权回购条件已经成就，亦拒绝对狼旗公司2013年8月1日至2014年7月31日、2014年8月1日至2015年7月31日、2015年8月1日至2016年7月31日的账目进行审计。黄铧并提供一份名为《广州狼旗网络科技股份有限公司股东持股情况声明》的扫描文件，拟证实欧比特公司确认欧比特公司、黄铧之间无业绩承诺及对赌协议。该扫描件显示欧比特公司有在该份文件上盖章确认。该份文件第三条载明：“本企业/本公司持有公司股份不存在质押、锁定、特别转让安排等转让限制情形。”第四条载明：“本企业/本公司持有狼旗网络不存在来自第三方的担保权或其他追索权，也不存在与任何第三方争议的情形。”欧比特公司对该份证据的真实性、合法性不予确认。另查明，欧比特公司于2013年6月向狼旗公司投资1500万元，之后取得该公司28%的股权。后因狼旗公司多次增资，在狼旗公司挂牌时，欧比特公司持有的股权份额变更为19.2161%，持股数量为3554979股。欧比特公司、黄铧确认欧比特公司持有的股份在狼旗公司挂牌前未进行过转让。全国中小企业股份转让系统官网数据显示，截至2019年6月30日，欧比特公司在狼旗公司的持股比例为18.58%，持股数量为3554979股。自2019年6月30日至今，欧比特公司在狼旗公司的持股比例及持股数量未有变化。本案立案后，黄铧召集狼旗公司部分股东的工作人员召开微信会议，向与会各方披露本案诉讼情况，并要求各股东确认狼旗公司在挂牌新三板时该公司和股东之间、公司的实际控制人与股东之间的业绩承诺及回购约定均确认全部予以解除。部分与会人员签署了《会议纪要》。此外，黄铧向一审法院提交《全国中小企业股份转让系统2016年市场统计快报》《关于贯彻落实国务院和中央编办有关解释，进一步加强网络游戏前置审批和进口网络游戏审批管理的通知》及欧比特公司在全国外商投资企业年度投资经营信息联合报告信息公示网上的公示信息等证据，拟证实欧比特公司作为狼旗公司股东，存在阻碍公司发展业务及增加营业收入的情况。黄铧并向一审法院提交《广州狼旗网络科技股份有限公司2018年第一次临时股东大会决议公告》《中信银行个人借款合同（1.0版，2017年）》等证据，拟证实黄铧对狼旗公司的经营勤勉尽责、尽心尽力，投入自己的大部分资产来支持公司运营。欧比特公司对上述证据的真实性无异议，对合法性及关联性不予确认。以上事实有《投资意向书》《珠海欧比特控制工程股份有限公司与黄铧、黄某江、廖某、黄某关于广州狼旗网络科技有限公司投资合同书》《广州狼旗网络技术有限公司实际控制人黄铧承诺》、银行转账凭证、《广州狼旗网络科技有限公司增资扩股协议》《关于广州狼旗网络科技有限公司增资扩股协议之补充协议》、电子邮件、《情况说明》《终止协议（欧比特1500万）》《广东华商律师事务所关于广州狼旗网络科技股份有限公司申请股票进入全国中小企业股份转让系统挂牌的法律意见书》《广东华商律师事务所关于广州狼旗网络科技股份有限公司申请股票进入全国中小企业股份转让系统挂牌的补充法律意见书（一）》《广州狼旗网络科技股份有限公司公开转让说明书（申报稿）》《告股东书二》《关于广州狼旗网络科技股份有限公司经营情况说明》《关于催促履行股权回购义务的函》、微信聊天记录、短信聊天记录、邮寄单据、公证书、审计报告、《广州狼旗网络科技股份有限公司股东持股情况声明》《会议纪要》《全国中小企业股份转让系统2016年市场统计快报》《关于贯彻落实国务院和中央编办有关解释，进一步加强网络游戏前置审批和进口网络游戏审批管理的通知》《广州狼旗网络科技股份有限公司2018年第一次临时股东大会决议公告》《中信银行个人借款合同（1.0版，2017年）》及当事人陈述等证据证实。一审法院认为，结合欧比特公司的诉讼请求及黄铧的答辩意见，本案争议焦点如下：一是《承诺》是否有效成立；二是《承诺》是否已经解除；三是《承诺》约定的股权回购条件是否已成就；四是欧比特公司行使股权回购权是否已过诉讼时效；五是黄铧是否应当向欧比特公司支付1500万元股权回购款及利息。关于第一个争议焦点，黄铧主张《承诺》是黄铧为加速欧比特公司签署合同和配合欧比特公司审计所签具，该份合同视同不存在，欧比特公司、黄铧之间的权利义务应以2013年6月签具的投资合同书的约定为准。对此，一审法院认为，《承诺》上有黄铧签名确认。黄铧未能提供任何证据证实该份承诺书并非黄铧的真实意思表示，该承诺书依法对黄铧产生法律约束力。至于欧比特公司、黄铧签订的《珠海欧比特控制工程股份有限公司与黄铧、黄某江、廖某、黄某关于广州狼旗网络科技有限公司投资合同书》，该合同书中并未提及解除、废止或变更《承诺》的内容，黄铧亦未能提供证据证实投资合同书的签订时间晚于承诺书，故黄铧主张《承诺》视同不存在缺乏事实和法律依据，一审法院依法不予支持。关于第二个争议焦点，黄铧认为，自2013年6月至今，在狼旗公司增资扩股及挂牌上市的过程中，欧比特公司在多份文件中向新的投资方及中介机构确认其持有的股权不存在业绩承诺及回购事宜，据此推定欧比特公司、黄铧之间的对赌协议已经解除。对此，一审法院认为，欧比特公司、黄铧之间的对赌协议尚未解除，《承诺》仍对黄铧产生法律约束力，主要理由如下：第一，《承诺》是黄铧对欧比特公司作出的承诺，该项承诺的解除必须得到欧比特公司的同意或认可。黄铧虽委托案外人向欧比特公司发送终止对赌协议的相关文件，但欧比特公司并未作出同意解除对赌协议的意思表示。至于其他投资方或中介机构的意见，上述主体并非涉案对赌协议的双方当事人，其无权替代欧比特公司解除对赌协议。第二，在狼旗公司挂牌前的数次增资过程中，欧比特公司虽多次明确其持有的股权不存在产权负担或担保安排，但《承诺》中并未对欧比特公司设定义务，欧比特公司要求黄铧回购股权属于欧比特公司的权利而非负担，故不能依据增资扩股协议及其补充协议判定欧比特公司、黄铧之间的对赌协议已经解除。第三，在狼旗公司挂牌时，广东华商律师事务所出具的法律意见书及《广州狼旗网络科技股份有限公司公开转让说明书（申报稿）》中均未提及《承诺》，也未提及该承诺书的解除事项。从法律意见书的行文布局也可以看出，广东华商律师事务所在描述狼旗公司第三次增资时提及了对赌协议的解除事项，而在描述欧比特公司的增资事项时并未提及对赌协议的相关内容。至于《广州狼旗网络科技股份有限公司公开转让说明书（申报稿）》，该意见书虽有欧比特公司副总经理颜志宇的签名，但颜志宇是以狼旗公司董事的身份签名确认，不能以此认定欧比特公司同意解除欧比特公司、黄铧之间的对赌协议。至于《广州狼旗网络科技股份有限公司股东持股情况声明》，欧比特公司并未在该份文件中确认解除对赌协议事项，不能以此认定黄铧出具的承诺书已经解除。第四，黄铧在本案立案后召集狼旗公司的部分股东形成《会议纪要》，该会议纪要中虽确认欧比特公司、黄铧的对赌协议已经解除，其他股东也无权代表欧比特公司确认对赌协议的解除事项，故黄铧依据《会议纪要》否认对赌协议的效力亦缺乏依据。第五，黄铧提供的证据显示，其在2018年1月4日仍愿意以欧比特公司投入的本金价格收购欧比特公司的股权，而狼旗公司2011年至今一直处于年年亏损的状态，若欧比特公司、黄铧的对赌协议已经解除，黄铧没有理由仍然愿意以高昂的价格收购欧比特公司的股权。第六，在2019年4月，黄铧向欧比特公司出具《关于广州狼旗网络科技股份有限公司经营情况说明》，表示其名下资产超过1500万元，足以覆盖欧比特公司的前期投资金额。虽然黄铧在发送邮件时表明为配合审计所出具。但黄铧作为具有完全民事行为能力的自然人，其应当知晓其签名的法律后果。若欧比特公司、黄铧之间的对赌协议已经解除，黄铧也没有理由再次出具文件对其资产情况进行确认。综上，黄铧未能提供任何证据证实欧比特公司同意解除《承诺》，黄铧辩称上述承诺书已解除缺乏事实和法律依据，一审法院依法不予支持。关于第三个争议焦点，根据《承诺》的约定，在2013年8月1日至2014年7月31日、2014年8月1日至2015年7月31日、2015年8月1日至2016年7月31日期间，狼旗公司的主营业务收入及净利润应当达到一定数额，若有任一时间段净利润低于承诺业绩的90%，股权回购条件即成就。狼旗公司的审计报告显示，该公司在2013年至2016年均处于亏损状态，且亏损额巨大。上述承诺书约定的业绩承诺区间虽横跨不同年份，但在公司年年亏损的情况下，也足以认定相应承诺区间的净利润未能达到业绩承诺的数额，且黄铧未能提供任何证据证实股权回购条件未成就，亦拒绝对上述承诺区间的账目进行审计。因此，欧比特公司的举证责任已完成，一审法院依法认定承诺书约定的股权回购条件业已成就。关于第四个争议焦点，黄铧认为欧比特公司行使股权回购权已过诉讼时效，黄铧在2018年年初所做的股权回购之意思表示不构成诉讼时效中断事由。对此，一审法院认为，《承诺》并未约定欧比特公司行使股权回购权的具体期限。黄铧未能提供任何证据证实欧比特公司早已知晓或应当知晓其相关的权益受到侵害，黄铧认为欧比特公司行使股权回购权已过诉讼时效缺乏事实和法律依据，一审法院依法不予支持。至于黄铧2018年作出的回购意思，该项意思表示由黄铧作出，并不影响本案诉讼时效的判定结果，黄铧的该项抗辩理由理据不足，一审法院依法不予支持。关于第五个争议焦点，黄铧在《承诺》中承诺：“在投资方书面提出退出股权要求后90天内，本人承诺无条件购买投资方持有的狼旗公司旗股权，购买价格为投资方投资本金+利息，年利率按8%计”。现承诺书约定的股权回购条件已成就，欧比特公司依法有权要求黄铧回购其持有的狼旗公司的股权。承诺书约定黄铧应于欧比特公司提出股权回购要求的90天内购买欧比特公司股权。欧比特公司于2019年5月31提起本案诉讼，截至目前已超过90天，故欧比特公司要求黄铧支付1500万元股权转让款及利息合理合法，一审法院依法予以支持。至于利息的计算标准，鉴于欧比特公司于2013年7月4日支付1500万元投资款，《承诺》约定黄铧按年利率8%支付利息，故欧比特公司要求黄铧自2013年7月5日起以1500万元为本金，按年利率8%支付利息至清偿之日止合理合法，一审法院依法予以支持。至于欧比特公司是否阻碍狼旗公司的发展运营，黄铧是否对狼旗公司的发展尽心尽力，均不影响黄铧付款义务的承担。故黄铧的该项抗辩理由缺乏依据，一审法院依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院于2020年3月2日作出判决：黄铧于判决生效之日起十日内向欧比特公司支付股权转让款1500万元及利息（利息以1500万元为本金，自2013年7月5日起按年利率8%支付至清偿之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费152616元、财产保全费5000元，均由黄铧负担，并由黄铧于判决生效之日起十日内向一审法院缴纳。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。二审中，各方均没有向本院提交新证据。二审庭后，黄铧向本院提交《提请法院函询调取证据申请书》，申请本院：1.向全国中小企业股份转让系统有限责任公司调取狼旗公司申请股票进入全国中小企业股份转让系统挂牌的完整申报材料；2.向第一创业证券股份有限公司、广东华商律师事务所函询并调取关于狼旗公司申请股票进入全国中小企业股份转让系统挂牌的全部工作底稿。二审另查明：2018年1月4日，黄铧通过微信向欧比特公司原法定代表人颜某发送《告股东书二》，其内容载明，黄铧想以创始人的身份通过自行筹集资金来回购股东（投资人）持有的全部股份，希望回购的价格是当初投资本金，颜某回应“按现在公司市值，我们可以和平退出！其他方式，我们上市公司没法配合！”。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合双方的诉辩意见，本案二审争议焦点问题为：1.涉案《承诺》是否合法有效？2.如果《承诺》有效，该《承诺》是否已经解除？3.欧比特公司的诉讼请求是否有部分已超过诉讼时效？本院对此评析如下：关于焦点问题一。对于业绩保障，在《投资意向书》中已有约定，黄铧在《承诺》中承诺的业绩保障条件与《投资意向书》约定一致。黄铧上诉提出《承诺》因欺诈手段订立，没有证据证实，本院不予采纳。从《投资合同书》的内容来看，《投资合同书》第八条约定，原股东承诺，在本合同签订日，向投资方提供承诺人黄铧出具的承诺书，承诺书至少包括以下内容“承诺人同意，在公司上市或被并购前，不兼职，不离开公司，亦不以任何方式从事与公司业务相竞争的业务”，很显然，承诺书是黄铧在《投资合同书》之外愿意履行的义务，其内容包括但不限于上述内容，黄铧以涉案《承诺》包括业绩承诺及回购安排，主张超出《投资合同书》约定的承诺书内容，不予认可《承诺》，显然不成立。从《投资合同书》第八条约定也可以看出，《投资合同书》签订在前，《承诺》出具在后，不存在黄铧所称的以《投资合同书》约定为准，其无须为《承诺》承担责任，该份《承诺》视同不存在，欧比特公司将会在《投资合同书》签订后自行销毁《承诺》的情形。本案没有证据显示，黄铧出具《承诺》不是其真实意思表示，《承诺》未违反法律、行政法规的强制性规定，不存在无效、被撤销的情形，已依法成立，合法有效。至于黄铧称欧比特公司在入股狼旗公司长达6年半的时间里，未提出过要求回购的主张，首先，业绩承诺最后一个时间段至2016年7月31日，其次，《承诺》并未约定欧比特公司行使股权回购权的具体时间，故欧比特公司提起本案诉讼主张回购股权，并不意味着《承诺》不存在。关于焦点问题二。依法成立并有效的《承诺》，对欧比特公司、黄铧具有法律约束力。欧比特公司、黄铧之间的对赌协议尚未解除，《承诺》仍对黄铧产生法律约束力，一审判决对此已作充分论述。针对黄铧上诉提出的其认为《承诺》已经解除的理由，本院认为，第一，2015年12月9日，狼旗公司的工作人员罗某向欧比特公司的副总经理颜志宇发送主题为“终止协议说明函”的电子邮件，并附《终止协议》的空白文本，仅是狼旗公司单方提出的终止《投资协议》中的对赌条款的想法，黄铧未提供证据证实欧比特公司对该份邮件进行回复，也不能证实欧比特公司已签署《终止协议（欧比特1500万）》。第二，2016年7月，第一创业证券股份有限公司出具《广州狼旗网络科技股份有限公司公开转让说明书（申报稿）》，是狼旗公司推荐主办券商以第三方中介机构名义编制的公开转让说明书，在该说明书中颜志宇是以狼旗公司董事身份在该说明书第五节的董事签名处签名确认。而且该说明书记载的是解除原股东与后引入的其他投资者之间的涉及业绩对赌及股权回购的条款，并未涉及黄铧与欧比特公司之间通过《承诺》约定的业绩承诺及股权回购。第三，2016年2月23日，广东华商律师事务所出具《广东华商律师事务所关于广州狼旗网络科技股份有限公司申请股票进入全国中小企业股份转让系统挂牌的补充法律意见书（一）》，只是狼旗公司委托的第三方中介机构出具给公司的法律意见，其所记载的内容不能达到解除欧比特公司、黄铧之间《承诺》的法律效果。第四，2018年1月4日，黄铧通过微信向欧比特公司原法定代表人颜某发送《告股东书二》，其内容载明，黄铧想以创始人的身份通过自行筹集资金来回购股东（投资人）持有的全部股份，希望回购的价格是当初投资本金，颜某回应“按现在公司市值，我们可以和平退出！其他方式，我们上市公司没法配合！”，此处的和平退出，显然是指按《承诺》约定方式退出。颜某该回应并不能表明欧比特公司已确认双方之间不存在对赌协议。第五，黄铧提供一份名为《广州狼旗网络科技股份有限公司股东持股情况声明》的扫描文件，并无原件，欧比特公司对该份证据的真实性、合法性不予确认。而且该情况声明并无欧比特公司解除或放弃黄铧作出的股权回购承诺的内容，不能证明欧比特公司确认欧比特公司、黄铧之间无业绩承诺及对赌协议。第六，2019年4月，黄铧签署的《关于广州狼旗网络科技股份有限公司经营情况说明》，虽在发送时注明“仅用于配合贵司欧比特的年度审计，不是业绩承诺或股份回购承诺”，但并不能否认黄铧之前出具《承诺》的事实，且黄铧在情况说明中确认其本人名下有超过价值人民币1500万元以上的资产，足以覆盖欧比特公司的前期投资金额，也说明黄铧当时对存在对赌协议及其负有股权回购义务仍是认可的。第七，本案一审立案后，黄铧召集狼旗公司部分股东的工作人员召开微信会议，向与会各方披露本案诉讼情况，并要求各股东确认狼旗公司在挂牌新三板时该公司和股东之间、公司的实际控制人与股东之间的业绩承诺及回购约定均确认全部予以解除。部分与会人员签署了《会议纪要》，但其他股东并无权代表欧比特公司确认对赌协议的解除事项。综上，《承诺》不存在已协商一致解除的情形。关于焦点问题三。黄铧在《承诺》中承诺2013年8月1日至2014年7月31日、2014年8月1日至2015年7月31日、2015年8月1日至2016年7月31日的任一时间段业绩未达标，欧比特公司均可要求黄铧回购其持有的全部狼旗公司的股权，《承诺》并未约定欧比特公司行使股权回购权的具体时间，反而约定在欧比特公司书面提出退回股权要求后90天内，黄铧无条件购买股权，欧比特公司于2019年5月31日提起本案诉讼，请求黄铧履行回购义务，并未超过诉讼时效。黄铧认为2013年8月1日至2015年7月31日期间的回购款本息已超过诉讼时效，缺乏依据。在《承诺》合法有效，也未解除的情况下，双方应严格遵守。狼旗公司的审计报告显示，该公司在2013年至2016年均处于亏损状态。承诺书约定的业绩承诺区间虽横跨不同年份，但在公司年年亏损的情况下，也足以认定相应承诺区间的净利润未能达到业绩承诺的数额，《承诺》约定的股权回购条件已成就。欧比特公司依法有权要求黄铧回购其持有的狼旗公司的股权。《承诺》约定黄铧应于欧比特公司提出股权回购要求的90天内购买欧比特公司股权。欧比特公司于2019年5月31提起本案诉讼，截至目前已超过90天，故欧比特公司要求黄铧支付1500万元股权回购款，符合《承诺》约定，应予支持。至于利息，《承诺》约定“购买价格为投资方投资本金+利息，年利率按8%计”，此处的利息应是指按年利率8%计算的资金占用利息，故利息应以1500万元为本金，自欧比特公司投入资金的次日即2013年7月5日起算。故一审判决黄铧向欧比特公司支付1500万元及自2013年7月5日起按年利率8%计至清偿之日止的利息，具有合同依据和法律依据，本院予以维持。黄铧向欧比特公司支付股权回购款后，欧比特公司应当将案涉相应股权转让给黄铧。对黄铧庭后提交的调查取证申请，本院经审查认为，黄铧所申请调取的材料，是狼旗公司申请股票进入全国中小企业股份转让系统挂牌的申报材料及工作底稿，而本案诉争的《承诺》是否解除，应审查欧比特公司、黄铧之间是否达成解除《承诺》的合意，若公司为上市目的向中介机构、监管部门做出某些承诺，并非合同一方向合同相对人做出，也不产生变更合同双方即欧比特公司、黄铧之间权利义务关系的法律后果，黄铧所申请调取的材料与本案处理并无关联，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十五条的规定，本院对该申请不予准许。综上所述，黄铧的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费152616元，由黄铧负担。本判决为终审判决。审判长  练长仁审判员  刘革花审判员  曹佑平二〇二〇年八月十八日书记员  郭炜丹黄树钿