江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终297号上诉人（原审原告）：欧阳旭光，男，1972年1月24日出生，汉族，住湖北省浠水县。被上诉人（原审被告）：南京市商朝时代电子有限公司，住所地江苏省南京经技术技术开发区恒泰路1-1号。法定代表人：马世江，该公司总经理。委托诉讼代理人：姜健，男，1987年9月3日出生，汉族，住江苏省南京市鼓楼区。上诉人欧阳旭光因与被上诉人南京市商朝时代电子有限公司（以下简称商朝电子公司）劳动争议一案，不服南京市栖霞区人民法院（2018）苏0113民初209号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人欧阳旭光、被上诉人商朝电子公司的委托诉讼代理人姜健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。欧阳旭光上诉请求：撤销一审判决，依法改判:1.确认2016年8月20日至2017年5月31日期间欧阳旭光与商朝电子公司之间存在事实劳动关系。商朝电子公司支付其2016年8月20日至2017年6月16日期间未订立书面劳动合同的双倍工资差额38400元；2.商朝电子公司支付其9600元经济补偿金；3.商朝电子公司支付其2015年12月10日至2017年8月17日期间延时加班工资、双休日加班工资及法定节假日加班工资差额10000元；4.因商朝电子公司出具不符合法律规范要求的离职证明，赔偿其误工损失26400元及体检费60元。事实和理由：1.本案主要争议焦点为2016年8月20日至2017年6月16日期间欧阳旭光与商朝电子公司之间是否存在事实劳动关系。围绕该争议焦点，欧阳旭光一审提供了维修物料领用单、7645维修板流转记录、2017年6月份点名表、工资单、食堂卫生值日表照片、主板维修跟踪表单等证据。一审法院以维修物料领用单等四份证据真实性无法确认为由，对欧阳旭光与商朝电子公司自在2016年8月20日至2017年5月31日期间有事实劳动关系未予确认。上述证据己形成了证据链，能够证明欧阳旭光在争议时间段内有为商朝电子公司提供劳动的事实。一审认为欧阳旭光未举证证明2016年8月19日离职次日双方达成继续用工合意的事实不当。该事实与本案虽有关联，但不是基本的法律事实。尽管欧阳旭光不能就该事实完成举证，但并不能以此否认事实劳动关系的存在，该事实不影响争议期间内劳动关系的确认。一审要求欧阳旭光举证商朝电子公司在上述证据上盖章或相关负责人签字亦不符合通常的习惯。一审应要求商朝电子公司就离职结算进行举证。2.关于经济补偿金的起算时间问题。经济补偿金应自2015年12月10日开始起算，因为2016年8月19日双方劳动关系解除，但没有结算离职工资。从欧阳旭光提交的2016年8月份工资单来看,2016年8月份的工资是一次性地发给欧阳旭光，工资数额与之前其它正常月份领取数额相当，没有明显的差别。一审中，欧阳旭光已举证工资单所载的等级补助栏内容是根据工作年限每递增一个月加补5元。欧阳旭光2016年8月份工资等级补助为40元，到2017年6月份增至90元，时间间隔为10个月，等级补助多了50元，符合上述增长规律。商朝电子公司私下保留欧阳旭光的辞职书，欧阳旭光并不知晓，直到2017年8月17日欧阳旭光到劳动监察部门投诉后，才知商朝电子公司保留辞职书，欧阳旭光主张自2015年12月10日至2016年8月19日期间的经济补偿金的时效应从知晓之日开始计算，并未超过一年的仲裁时效，故欧阳旭光主张商朝电子公司支付经济补偿金的请求于法有据。3.关于加班费差额的问题。一审认定欧阳旭光在工资单上签字，表明其对加班时间及加班工资数额己确认。但签字只表明欧阳旭光知晓商朝电子公司告知的内容，知晓自己合法权益受到侵害，并不必然就应行使诉讼的权利。因为诉讼有风险，维权有成本等方面的不利因素存在，诉权作适当保留有其正当性和必要性。一审认定签字即丧失诉权不合法。4.关于损失赔偿的问题。一审判决以无法律依据为由不予支持不当。欧阳旭光一审提交的证据载明了两个离职原因，一审应就该离职原因所涉及的事实进行审查。造成损失的，则依法承担赔偿损失的法律后果。至于损失的有无及多少问题，因本案部分证据是欧阳旭光到汉桑公司应聘过程中形成，一审法院理应通知汉桑公司作为第三人进行审查。综上，请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。商朝电子公司辩称，欧阳旭光于2017年6月第二次入职，2017年8月17日离职，欧阳旭光主张未签订书面劳动合同的二倍工资不成立。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。欧阳旭光向一审法院起诉请求：1.确认2016年8月20日至2017年6月16日期间欧阳旭光与商朝电子公司存在事实劳动关系；2.商朝电子公司支付其2016年8月20日至2017年6月16日期间未订立书面劳动合同的双倍工资差额38400元；3.商朝电子公司支付其经济补偿金9600元（4800元/月×2个月）；4.商朝电子公司支付其2015年12月10日至2017年8月17日期间延时加班工资、双休日加班工资及法定节假日加班工资差额10000元；5、商朝电子公司赔偿其2017年9月13日至2018年3月1日的误工损失26400元（4800元/月×5.5个月）；6、商朝电子公司支付其体检费60元。一审法院认定事实：欧阳旭光于2015年12月10日入职，双方签订劳动合同，约定期限为2015年12月10日至2016年12月9日，欧阳旭光从事维修主板工作。2016年8月19日，欧阳旭光提交辞职书，以“工资不明原因地被小额少发”为由提出解除劳动关系。2017年6月17日，双方再次签订劳动合同，约定期限为2017年6月17日至2018年6月17日，欧阳旭光在维修部岗位从事生产工作。2017年8月17日，欧阳旭光离职。2017年9月11日，欧阳旭光向仲裁委申请仲裁，要求确认2016年8月20日至2017年6月16日期间原商朝电子公司存在事实劳动关系，商朝电子公司支付该段期间未订立书面劳动合同的双倍工资差额38400元、经济补偿金9600元、2017年8月工资2694元，商朝电子公司按照最低工资标准补足延时及双休日加班工资差额，数额无法明确，商朝电子公司赔偿因拒不配合开具离职证明而给欧阳旭光造成的误工损失，按4800元/月计算至损害终止之日，商朝电子公司赔偿体检费60元。同年12月11日，仲裁委作出宁开劳人仲案（2017）220号仲裁裁决书，由商朝电子公司支付欧阳旭光2017年8月工资2694元，对欧阳旭光的其他仲裁请求不予支持。后商朝电子公司支付2017年8月工资2694元，欧阳旭光表示不再主张。欧阳旭光不服仲裁裁决，诉至法院，要求处理。一审中，欧阳旭光提交维修物料领用单原件二张、7645维修板流转记录原件一张、2017年6月点名表复印件一份，拟证明2016年8月20日至2017年6月16日期间欧阳旭光为商朝电子公司提供劳动，周六正常上班。2017年6月点名表显示2017年6月1日至16日欧阳旭光有出勤，无周六考勤记录。商朝电子公司对维修物料领用单、7645维修板流转记录的真实性及证明目的不认可；对2017年6月点名表的真实性认可，认为出勤记录真实，周六有时上班。欧阳旭光提交2015年12月至2016年8月、2017年6月、7月工资单复印件，拟证明欧阳旭光工资发放情况，发放形式为现金，2017年6月、7月工资为4646元、4825元；根据公司规定，员工工龄每增加一个月增加一个等级，补助5元，随工资发放。工资单显示工资构成包含基本工资、技能补助、职务补助、保险补助、加班补助、绩效、等级补助等项目，并经欧阳旭光签名确认；2016年8月工资单备注“请假2天，加班1小时”，请假2天减少工资316元，等级补助8级，增加40元；2017年6月工资单备注“请假2天，加班15小时，迟到1次，扣3分”，请假2天减少工资319元，等级补助18级，增加90元。商朝电子公司对证据的真实性认可，但认为2016年8月、2017年6月欧阳旭光虽未满勤，但商朝电子公司按满勤发放工资，对于正常离职和新入职的技术维修人员，当月工资一般最大限度高标准发放，表示补助；等级补助并非满一个月增加补助5元，仅是给予欧阳旭光补助；工资单中有保险补助，欧阳旭光本人不愿意缴纳社保，也没有提供就业证，商朝电子公司无法为其缴纳社保。欧阳旭光提交食堂卫生值日表照片打印件二张，拟证明欧阳旭光和商朝电子公司员工王某甲、王某乙、刘某甲、史某甲参加食堂卫生值日，记载日期11月24日、25日，双方存在劳动关系。商朝电子公司对证据的真实性不认可，且照片没有具体时间。欧阳旭光提交主板维修跟踪表单（简称跟踪表单）原件十九张，拟证明争议时间段双方存在劳动关系，跟踪表单记载了不良板送修时间、送修人、不良现象、不良原因等信息及修好后交付相关人签字确认，并由负责人反馈维修品质等情况，有员工叶某甲、陈某乙、张某甲的签名。商朝电子公司对证据的真实性及证明目的不认可，认为2017年6月中旬欧阳旭光再次到商朝电子公司处上班，岗位相同，因工作性质欧阳旭光可接触到所持有的维修物料领用单、维修板流转记录、跟踪表单等，但上述证据材料没有主管领导签字，也没有加盖商朝电子公司公章，有些存在恶意涂改，跟踪表单也只有员工单方签名，没有欧阳旭光签名。欧阳旭光提交《欧阳旭光离职证明》一份、电子邮件打印件一张、体检发票一张、体检报告一份、短信照片一张，拟证明2017年9月11日汉桑公司发出聘用邀请函，要求欧阳旭光提供离职证明和体检，商朝电子公司出具不合法不规范的离职证明，造成欧阳旭光误工损失和体检费60元。商朝电子公司对《欧阳旭光离职证明》的真实性认可，认为离职证明如实描述客观事实，写明欧阳旭光工作未交接造成财产损失正在追究，旷工离职；商朝电子公司对其他证据的真实性和关联性不认可。欧阳旭光提交《告知书》一份，证明2017年9月13日欧阳旭光为索要离职证明向商朝电子公司递交《告知书》，履行了告知义务。商朝电子公司对《告知书》的真实性认可，但对其内容不认可。商朝电子公司补充提交2016年8月至2017年8月点名表，拟证明2016年9月至2017年5月点名表中没有欧阳旭光考勤的记录，双方不存在劳动关系。欧阳旭光提交书面意见，认为已过举证期限，且不属于新证据，不予质证。一审中，2018年3月19日，南京铁路运输法院立案受理欧阳旭光要求南京市人力资源和社会保障局、第三人商朝电子公司不履行劳动监察法定职责一案。一审法院于2018年4月27日裁定本案中止诉讼。2018年9月13日，南京铁路运输法院作出（2018）苏8602行初424号行政判决书，驳回欧阳旭光的诉讼请求。欧阳旭光不服，提起上诉。2018年12月28日，本院作出（2018）苏01行终825号行政判决书，驳回上诉，维持原判。一审法院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据。一审主要的争议焦点为2016年8月20日至2017年6月16日期间，欧阳旭光与商朝电子公司之间是否存在事实劳动关系。欧阳旭光陈述2016年8月19日其提出解除劳动关系，商朝电子公司同意。因此，双方第一次劳动关系解除时间及理由以欧阳旭光提交的辞职书为准。欧阳旭光主张次日双方达成继续用工合意，但未提供证据证明。欧阳旭光提交的维修物料领用单、维修板流转记录、跟踪表单、食堂卫生值日表照片打印件，没有商朝电子公司盖章或相关负责人签字，真实性无法确认，不足以证明争议时间段双方存在劳动关系。因商朝电子公司对2017年6月点名表真实性认可，显示2017年6月1日至16日欧阳旭光有出勤，故确认2017年6月1日至16日期间原商朝电子公司存在事实劳动关系。欧阳旭光要求商朝电子公司支付2016年8月20日至2017年6月16日期间未订立书面劳动合同的双倍工资差额38400元的诉请，无事实依据，不予支持。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，欧阳旭光于2017年9月11日申请仲裁，其主张2016年8月19日解除劳动关系经济补偿的诉请已超过仲裁时效。欧阳旭光于2017年8月17日再次提出解除劳动合同，因商朝电子公司未为欧阳旭光缴纳社保，而是以保险补助的形式向欧阳旭光支付现金，不符合法律规定，商朝电子公司应向欧阳旭光支付经济补偿金。商朝电子公司认为欧阳旭光不愿意缴纳社保，但未举证证明。根据欧阳旭光的工资标准和工作年限，商朝电子公司应支付欧阳旭光经济补偿金2367.75元。欧阳旭光要求商朝电子公司支付经济补偿金9600元的诉请，支持2367.75元。欧阳旭光要求商朝电子公司支付2015年12月10日至2017年8月17日期间延时加班工资、双休日加班工资及法定节假日加班工资差额10000元的诉请，因欧阳旭光在工资单上签字，对加班时间及加班工资数额予以确认，故不予支持。欧阳旭光要求商朝电子公司赔偿2017年9月13日至2018年3月1日误工损失26400元、支付体检费60元的诉请，无法律依据，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认欧阳旭光和商朝电子公司于2017年6月1日至2017年6月16日期间存在劳动关系；二、商朝电子公司于判决生效之日起五日内支付给欧阳旭光经济补偿金2367.75元；三、驳回欧阳旭光的其他诉讼请求。二审中，双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。二审期间，欧阳旭光提交如下证据：1.劳动监察询问笔录，拟证明商朝电子公司持有考勤表。2.其向一审法院提出的意见书，拟证明其向一审法院提交的书面材料，一审未予理涉。3.周凡方的工资表，拟证明商朝电子公司有每增加1个月工龄多发5元的工资分配制度。4.材料统计表，拟证明商朝电子公司员工姜健对其周六正常上班不算加班费的情况知晓。5.领料签收单、维修跟踪表单、周维修统计表，拟证明其双休日加班。6.火车票即工资单，拟证明其2016年1月3日未上班作事假处理扣了事假工资。7.投诉案办理情况告知书，拟证明商朝电子公司对加班的事实部分自认。8.离职证明、参保证明、工资条、火车票，拟证明误工损失。商朝电子公司质证后认为，上述证据多数都是复印件，包括有些原件上也没有签字，对上述证据的证明目的不认可。本院对欧阳旭光提交的上述证据的证明目的不予采纳。本案二审的争议焦点为：1.欧阳旭光与商朝电子公司自2016年8月20日至2017年6月16日期间是否存在事实劳动关系；2.商朝电子公司应否支付欧阳旭光未签订书面劳动合同的二倍工资差额38400元；3.商朝电子公司应否支付欧阳旭光解除劳动合同经济补偿金9600元；4.商朝电子公司应否支付欧阳旭光延时加班工资、双休日加班工资、法定节假日加班工资差额10000元；5.商朝电子公司应否支付欧阳旭光误工损失26400元及体检费60元。关于争议焦点1，本院认为，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，欧阳旭光主张其与商朝电子公司自2016年8月20日至2017年6月16日期间存在事实劳动关系。其提供了维修物料领用单、维修板流转记录、工资单、食堂卫生值日表、2017年6月点名表等证据，拟证明双方存在事实劳动关系。上述证据中，2017年6月点名表载明商朝电子公司对欧阳旭光自2017年6月1日至2017年6月30日进行考勤管理，商朝电子公司对该点名表的真实性认可，因此，一审法院认定欧阳旭光与商朝电子公司自2017年6月1日至2017年6月16日期间存在事实劳动关系并无不当，本院予以确认。欧阳旭光提供的上述其他证据不能证明就其离职次日与商朝电子公司达成继续用工的书面或口头协议，亦不能证明商朝电子公司在上述争议期间向其支付过劳动报酬及进行过用工管理，且欧阳旭光于2016年8月19日以“工资不明原因地被小额少发”为由提出解除劳动关系，商朝电子公司亦同意。而本院生效的（2018）苏01行终825号行政判决对欧阳旭光要求南京市人力资源和社会保障局履行法定职责，就其投诉商朝电子公司不提供工资结算清单要求补给（2016年9月至2017年5月共计9个月）作出具体行政行为的诉请不予支持。因此，欧阳旭光与商朝电子公司之间不符合认定事实劳动关系的情形。据此，欧阳旭光主张其与商朝电子公司自2016年8月20日至2017年5月31日期间存在事实劳动关系的理由不能成立，本院不予支持。关于争议焦点2，本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，欧阳旭光与商朝电子公司之间自2017年6月1日至2017年6月16日存在事实劳动关系，2017年6月17日，双方签订书面劳动合同。在商朝电子公司已与欧阳旭光签订了书面劳动合同的情况下，欧阳旭光主张商朝电子公司支付其未签订书面劳动合同的二倍工资差额的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于争议焦点3，本院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，商朝电子公司应否支付欧阳旭光解除劳动合同经济补偿金9600元。经查，欧阳旭光于2016年8月19日以“工资不明原因地被小额少发”为由提出解除劳动关系。2017年8月17日，欧阳旭光离职。2017年9月11日，欧阳旭光向仲裁委申请仲裁，要求商朝电子公司支付其解除劳动合同经济补偿金9600元等。由于欧阳旭光于2017年9月11日申请仲裁，超过了《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定的时效期间。据此，一审认定欧阳旭光主张2016年8月19日解除劳动关系经济补偿的诉请已超过仲裁时效，并无不当。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。本案中，商朝电子公司未为欧阳旭光缴纳社保费用，欧阳旭光以此为由于2017年8月17日提出解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定。商朝电子公司作为用人单位应按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，向欧阳旭光支付解除劳动合同经济补偿金。一审判决商朝电子公司支付欧阳旭光解除劳动合同经济补偿金2367.75元，并无不当，本院予以维持。关于争议焦点4，本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，欧阳旭光主张商朝电子公司支付其加班费10000元。欧阳旭光虽提供了维修物料领用单、维修板流转记录、材料统计表等证据，拟证明其加班的事实，但根据欧阳旭光所提交的证据，不能证明其所主张的延时加班、休息日加班、法定节假日加班的具体天数及延时加班的时长，其主张商朝电子公司支付延时加班工资、双休日加班工资、法定节假日加班工资10000元的诉讼请求，缺乏事实依据，本院不予支持。关于争议焦点5，本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，欧阳旭光主张商朝电子公司支付其误工损失26400元及体检费60元。其虽提交了离职证明、工资条、电子邮件打印件、体检发票等证据，拟证明2017年9月11日汉桑公司向其发出聘用邀请，商朝电子公司出具的离职证明，造成其误工损失和体检费60元，但从离职证明的内容来看，商朝电子公司要求其进行离职工作交接符合劳动合同法的相关规定，并非其认为的不合法。其提交的电子邮件打印件等证据并不能证明是商朝电子公司原因导致其未能到新单位入职产生误工损失及体检费用，亦不能证明其主张的误工损失26400元已实际发生，故本院对欧阳旭光的该项主张不予采纳。综上，欧阳旭光的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人欧阳旭光负担，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长 姜 欣审判员 吴 勇审判员 蔡晓文二〇二〇年八月三日书记员 王 凤