浙江省舟山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙09民终17号 上诉人（原审被告）：舟山市新城三只熊美容中心，经营地浙江省舟山市定海区临城街道新城商会大厦合兴路99号。 经营者：费萍萍，女，1986年12月1日出生，汉族，住浙江省舟山市定海区。 委托诉讼代理人：高亚进，北京德恒（宁波）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：洪思娜，北京德恒（宁波）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：夏群球，女，1977年4月7日出生，汉族，住浙江省舟山市普陀区。 委托诉讼代理人：林德华，浙江浙大（舟山）律师事务所律师。 上诉人舟山市新城三只熊美容中心（以下简称三只熊美容中心）与被上诉人夏群球侵权责任纠纷一案，不服浙江省舟山市定海区人民法院（2019）浙0902民初2849号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案审理过程中，因受新型冠状病毒感染肺炎疫情防控影响，中止诉讼。本案现已审理终结。 三只熊美容中心上诉请求：撤销原判，改判驳回夏群球的一审诉讼请求；一、二审诉讼费由夏群球承担。事实与理由：一、本案中三只熊美容中心提供的祛斑服务不是医疗美容服务。一审法院仅仅因“服务后皮肤结痂”就认定祛斑服务为医疗美容项目太过草率。舟山市卫生局官方回复，明确本案所涉祛斑服务不属于医疗美容服务。二、三只熊美容中心在夏群球接受祛斑美容服务之前已向其告知了产品名称、价格、美容注意事项等信息，未隐瞒提供服务的真实情况，更未告知虚假事实。一审认定三只熊美容中心未向夏群球披露足以影响其选择是否接受美容服务的关键信息，与事实不符。三、正常的商业宣传含有一定程度的夸张成分，普通的消费者自身具有一定的判断能力，这样的宣传不足以将其误导，从而作出错误意思表示。生活美容服务效果本就因人而异，即使未达到夏群球期许，双方也仅就合同履行是否充分存在纠纷，据此即认定三只熊美容中心构成虚假宣传和欺诈，实属牵强附会。 夏群球辩称，一、三只熊美容中心提供服务时并未告知所使用的产品信息，且存在刻意隐瞒。皮肤结痂是器官组织受损的明显症状，也符合医疗美容改变人体细胞结构、可能对组织产生应损伤的特征。二、三只熊美容中心不具备医疗美容资质，其操作人员无医疗美容所需的医师执业证书，且在提供服务和产品时存在虚构事实、夸大宣传、虚假承诺、隐瞒产品信息的行为，意在误导、诱骗夏群球，一审认定构成欺诈，正确。三、三只熊美容中心提供的《一次性祛斑服务协议书》的抬头、内容中均强调一次性的治疗效果，并承诺“不会对皮肤造成不正当的伤害”，这些绝对化的用语非属文学语言，而是医学科技用语和日常直接指称事实的用语，足以误导消费者，构成法律上的虚假宣传。四、三只熊美容中心在服务中使用的产品系已被注销的产品，也属欺诈行为。 夏群球向一审法院起诉请求：1.判令三只熊美容中心退还夏群球已付美容服务费28300元；2.判令三只熊美容中心支付三倍惩罚性赔偿金84900元；3.判令三只熊美容中心赔偿因提供不当美容服务给原告造成的医疗费损失计4530.74元及后续支出服务费1288元；4.判令三只熊美容中心赔偿交通费300元；5.判令三只熊美容中心支付夏群球精神损害抚慰金10000元。 一审法院认定事实：2018年1月28日晚，夏群球与同事虞优媛前往三只熊美容中心咨询祛斑美容事宜，并由店内的祛斑技师“何老师”提供咨询服务。当晚，三只熊美容中心向夏群球提供《一次性祛斑协议书》，载明：香港宝茗化妆品有限公司为甲方（治疗方），夏群球为乙方（顾客方）；甲方承诺所提供的产品不含铅汞、激素，经检测合格。技术经过数十年临床验证，不会对皮肤造成不正当伤害，且不具依赖性。协议另就双方的权利义务等作出了约定。原告保留的协议书后附《顾客须知》，对于甲方提供一次性祛斑技术的注意事项进行了告知；要求：脱斑后即使用“伊人时光”旗下的修复霜；脱斑后，在治疗过程中不可使用其他品牌的化妆品等。《顾客须知》中多次使用“术后”字眼。被告保留的协议书后附《一次性祛斑顾客档案》，其中对于夏群球既往病史、皮肤状态、斑及使用祛斑产品情况等进行了一定了解。上述文本页眉处标有“YIRENSG”字样。夏群球缴纳祛斑服务费用28300元后，“何老师”及其团队人员开始为夏群球提供祛斑服务，服务的方式主要为涂抹药水至夏群球色斑处，整个过程持续约40分钟。夏群球接受祛斑服务后，脸部皮肤出现大面积结痂状态。2019年4月6日，夏群球前往上海复旦大学附属华山医院就面部皮肤问题就诊；后陆续在浙江普陀医院接受治疗，该院诊断夏群球为“面部皮炎”。另查明，祛斑后至本案诉讼前，夏群球与三只熊美容中心经营者持续通过微信聊天。根据双方提交的微信聊天记录，夏群球在2019年3月31日首次提出皮肤存在过敏、发红发痒的现象。又查明，三只熊美容中心陈述其提供的祛斑美容服务采用“伊人时光”品牌产品，并提供该品牌化妆品备案号，均系非特殊用途化妆品。 一审法院认为，夏群球在三只熊美容中心处接受祛斑美容服务并支付了相应对价，系消费者。经营者与消费者进行交易，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则。消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况之权利。经营者应当向消费者提供有关商品或者服务的真实信息，不得作引人误解的欺诈行为。何为欺诈行为，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》(试行)第68条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”由此可见，构成欺诈行为必须具备以下三个条件：第一，经营者有欺诈的故意，在知道其商品或者服务存在瑕疵的情况下，仍然将该商品或服务提供给消费者;第二，经营者有告知虚假情况和隐瞒真实情况的行为;第三，当事人因接受经营者提供的虚假信息做出错误的意思表示并实施民事行为。本案中，夏群球认为三只熊美容中心存在欺诈行为，主要理由包括：（一）三只熊美容中心不具备医疗美容资质但提供了医疗美容服务。夏群球认为三只熊美容中心不具备医疗美容资质向其提供了医疗美容服务，三只熊美容中心也确认其并无医疗美容资质，但认为其提供的美容服务属于生活美容。医疗美容区别于生活美容在于它可能改变人体的细胞结构，可能对组织产生应损伤，可能对机体产生生理上的影响，本身具有一定的风险，通常的美容并不具有治疗效果，生活美容服务亦不能保证达到一定效果。根据卫生部发布的《医疗美容项目分级管理目录》，美容皮肤科项目中包含色素性疾患及调节肤质、色斑及调节肤质等项目。三只熊美容中心提供的祛斑美容服务属于上述管理目录中包含的医疗美容项目，夏群球在接受美容服务后脸部大面积皮肤一段时间内出现结痂脱落的情况，也符合医疗美容改变人体的细胞结构、可能对组织产生应损伤的特征。另，根据双方提供的《一次性祛斑服务协议书》上有“一次性祛斑”、“斑点十年不反弹”等字样，可见三只熊美容中心向夏群球承诺其提供的祛斑服务可以达到治疗效果。综上，三只熊美容中心在明知其不具备医疗执业资格的情况下为夏群球提供了医疗美容服务，并承诺其提供的祛斑服务有医疗效果，致使夏群球接受了美容服务，符合欺诈的构成要件。（二）夏群球认为三只熊美容中心在提供服务时未如实告知所使用的产品信息、服务单价、产品使用过程中的疼痛感及美容后恢复所需时常、皮肤破坏程度等，侵犯了其知情权及选择权。三只熊美容中心认为夏群球接受祛斑美容前，与祛斑技师进行详细深入的了解，已向其告知了产品名称、价格、美容注意事项等信息，未隐瞒提供服务的真实情况更未告知虚假事实，不存在欺诈行为。我国消费者权益保护法规定了消费者的知情权、选择权和经营者的相应义务。该法第八条第一款规定，消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。该法第九条规定，消费者享有自主选择商品或者服务的权利。消费者有权自主选择提供商品或者服务的经营者，自主选择商品品种或者服务方式，自主决定购买或者不购买任何一种商品、接受或者不接受任何一项服务。消费者在自主选择商品或者服务时，有权进行比较、鉴别和挑选。祛斑美容属于专业性较强、风险较大的美容服务，消费者对相关领域的专业知识和信息知悉有限，在经营者和消费者之间存在信息不对称。在判断需要主动告知消费者知情内容的范围时，一方面，应基于消费者在交易信息不对称中的弱势地位，给予特别保护，另一方面，应根据一般消费者的认知能力、消费心理及对消费者选择权行使的影响作出判断，直接影响消费者选择权行使和真实意思表示的信息，属于经营者应当主动披露的信息。就本案而言：首先，虽然三只熊美容中心在《一次性祛斑服务协议书》上进行了概括性的格式告知，但是不能据此认定其履行了事前的说明义务而因此免责。1.协议书上提供服务的主体（甲方）为“香港宝茗化妆品有限公司”，但双方均表示对该公司不知情，这也不是三只熊美容中心陈述的祛斑产品“伊人时光”品牌所属的公司，甲方一栏也未有任何签字盖章，消费者对于提供服务的主体并不明知；2.协议书对于祛斑美容所使用的药水、美容方式及各项服务单价等均未明示，对于夏群球术后所遭受的皮肤大面积结痂等问题也未告知。而上述信息均是影响夏群球是否选择接受祛斑美容服务的重要信息；其次，夏群球得知祛斑美容服务系通过三只熊美容中心对外宣传，否则夏群球在事先并不与祛斑技师相识更不可能寻求其服务，故夏群球在三只熊美容中心处接受祛斑美容首先系基于对三只熊美容中心的信任。三只熊美容中心陈述祛斑技师并非其美容中心员工，其与美容技师属于合作关系并按比例分配美容服务费，但未有证据证明三只熊美容中心在夏群球接受美容服务前就该节情况对夏群球进行告知；最后，三只熊美容中心陈述祛斑技师在术前与夏群球沟通交流过程中就上述情况已向夏群球进行口头告知，但无证据可证明其主张。故，三只熊美容中心未向夏群球披露足以影响其选择是否接受美容服务的关键信息，致使夏群球作出错误意思表示，也构成欺诈。（三）三只熊美容中心存在一定夸大效果、虚假宣传的行为。三只熊美容中心提供的《一次性祛斑服务协议书》的抬头、内容中均强调“一次性”的治疗效果，并承诺“不会对皮肤造成不正当的伤害”。但从本案实际来看，夏群球在接受了三只熊美容中心提供的祛斑服务后，并未达到“一次性祛斑”的效果，虽该协议书中也对不同色斑在治疗的过程进行了区分，但其绝对化的祛斑宣传语言容易对消费者造成误解且原告接受祛斑服务后，皮肤大面积结痂、脱落，与其宣传也不符。综上，对于夏群球要求三只熊美容中心退还已付美容费28300元并按美容费的三倍计84900元增加赔偿金额的诉请，一审法院予以支持。至于夏群球的其他诉讼请求。夏群球主张其接受的美容服务对其皮肤产生损害但未举证证明二者具备关联性。根据现有证据，一审法院对夏群球的其他诉请，实难支持。综上所述，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第八条、第二十条、第四十五条、第五十五条、最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》(试行)第68条之规定，判决：一、三只熊美容中心于判决生效之日起十日内退还夏群球美容服务费28300元，并支付赔偿款84900元；二、驳回夏群球的其他诉讼请求。诉讼费减半收取1443元，由夏群球负担161元，由三只熊美容中心负担1282元。 二审期间，三只熊美容中心向本院提交了如下证据：一、伊人时光价目表（复印件）一份，拟证明其已向夏群球出示过价目表，并已详细告知价格；二、光盘一张，拟证明夏群球在进行祛斑美容服务期间曾与老师交谈数小时，并详细了解了价格、效果、有无副作用等；三、微信截屏（与“昵称”为“卫生局陈鹏”的对话）三页，拟证明三只熊美容中心祛斑产品不属于医疗美容产品；四、聊天记录截屏六页，拟证明证人潘某的身份以及其后续提供给夏群球的产品都是免费的。夏群球质证认为，上述证据均不属于新证据。对证据一真实性、合法性、关联性均有异议，其之前从未看到过该价目表，该价目表内容也无法对应其所使用产品价格。证据二是否有人为添加剪切无法确认，也无法证明三只熊美容中心在提供服务前向夏群球详细告知医疗资质、医师与药品情况等。对证据三真实性、合法性、关联性均有异议。对证据四真实性、关联性有异议。针对上述证据，本院认证如下：对证据一、三、四的真实性与关联性不予认定，本院不予采纳；对证据二的真实性与关联性予以认定，对其证明力将在下文予以阐述。 二审期间，三只熊美容中心申请证人潘某出庭作证。潘某陈述：其曾系三只熊美容中心员工，负责前台接待工作，三只熊美容中心提交二审法院的视频系其拍摄，夏群球在接受祛斑服务前，针对祛斑产品的效果、价格等，与做斑老师交谈了2-3小时。针对证人潘某的证言，三只熊美容中心质证认为，证人证言可以证明三只熊美容中心对祛斑美容内容已进行了详细告知。夏群球质证认为，对证人身份不清楚，如果曾系三只熊美容中心员工，则存在利害关系，证言效力低下，证人对价格组成、药水成分等都不清楚，对做斑老师姓什么也不清楚，其证言不具有证明力。对此，本院认为证人证言必须结合本案其他证据综合认定，具体将在下文予以阐述。 二审期间，三只熊美容中心申请本院向舟山市定海区卫生局监督一科干忠韩进行询问，调查本案祛斑美容服务是否属于医疗美容。夏群球一方认为，因医疗美容概念已有国务院出台的管理条例予以明确规定，故该申请缺乏合法性、必要性与合理性。本院认为，因医疗美容的概念在《医疗美容服务管理办法》中已有明确规定，故对三只熊美容中心的该申请不予准许。 除上述事实，二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案主要争议焦点在于：三只熊美容中心是否构成欺诈和虚假宣传。对此，三只熊美容中心上诉认为，其提供的服务不属于医疗美容服务范围，其不存在欺诈和虚假宣传。夏群球则认为，三只熊美容中心在产品成分、副作用及其资质等方面均存在刻意隐瞒和虚假宣传，误导消费者。本院认为，《医疗美容服务管理办法》第二条第一款规定，本办法所称医疗美容，是指运用手术、药物、医疗器械以及其他具有创伤性或者侵入性的医学技术方法对人的容貌和人体各部位形态进行的修复与再塑。卫生部发布的《医疗美容项目分级管理目录》中美容皮肤科项目也包含色素性疾患及调节肤质、色斑及调节肤质等项目。一审认定三只熊美容中心提供的祛斑美容服务属于医疗美容服务项目，于法有据。三只熊美容中心为证明其已尽到告知义务，在二审中提供了证人证言及视频资料。但从上述证据中，本院无法认定三只熊美容中心已就产品成分、服务单价、产品副作用等关键信息进行过详细告知。三只熊美容中心不具备医疗执业资格，却为夏群球提供医疗美容服务，又未向夏群球披露足以影响其选择是否接受美容服务的关键信息，符合欺诈的构成要件。同时，三只熊美容中心在《一次性祛斑服务协议中》中强调治疗效果为“一次性祛斑”，且承诺“不会对皮肤造成不正当的伤害”。但夏群球在接受祛斑服务后，不仅未达到一次性祛斑效果，且造成皮肤大面积结痂、脱落，一审据此认定三只熊美容中心存在一定程度夸大效果、虚假宣传的行为，与事实相符。三只熊美容中心的上诉理由均不能成立，本院不予支持。 综上所述，三只熊美容中心的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2886元，由上诉人舟山市新城三只熊美容中心负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  谢 佑 审 判 员  袁志雄 审 判 员  方 燕 二〇二〇年八月十日 法官助理  王丽民 代书记员  胡超瑜 ??? ??1?