江苏省徐州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）苏03行终222号 上诉人（原审原告）赵继辉，男，1954年12月26日生，汉族，住徐州市云龙区。 委托代理人薛新强，北京市京师律师事务所律师。 委托代理人赵彭城(系上诉人之子)，1985年5月20日生，住徐州市云龙区。 被上诉人（原审被告）徐州市云龙区住房和城乡建设局，住所地徐州市云龙区和平大道66号。 法定代表人齐永革，该局局长。 委托代理人张浩，江苏智临律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）徐州市云龙区翠屏山街道办事处，住所地徐州市云龙区郭庄路187号。 法定代表人王锋，该办事处主任。 出庭应诉负责人马培栋，该办事处副主任。 委托代理人王健羽，江苏智临律师事务所律师。 上诉人赵继辉因与被上诉人徐州市云龙区住房和城乡建设局（以下简称云龙区住建局）、徐州市云龙区翠屏山街道办事处（以下简称翠屏山街道办事处）行政强制及赔偿一案，不服徐州铁路运输法院(2019)苏8601行初1038号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2020年7月21日组织双方进行听证。上诉人赵继辉的委托代理人薛新强、赵彭城，被上诉人云龙区住建局的委托代理人张浩，被上诉人翠屏山街道办事处的负责人马培栋及委托代理人王健羽到庭参加听证。本案现已审理终结。 原审法院查明，2015年原告赵继辉在徐州市××区长山村的自留地上建设涉案房屋一处，面积为643.13平方米。原告未向本院提交其建设涉案房屋时履行了相关建设及用地审批手续的证据。2018年12月7日，徐州市云龙区人民政府作出徐云政征字〔2018〕4号《房屋征收决定》，因翠屏山片区改造项目（一期）需要决定对东至长山小学、西至汉源大道、南至陇海线、北至和平大道范围内涉及的长山行政区域内的房屋实施征收。征收部门为云龙区住建局；征收实施单位为翠屏山街道办事处。在徐州市中级人民法院组织的证据交换中，经核对徐云政征字〔2018〕4号《房屋征收决定》征收范围图,原告与翠屏山街道办事处均确认涉案房屋不在翠屏山片区改造项目（一期）房屋征收范围内。2019年1月22日，翠屏山街道办事处以拆除违法建筑的名义将涉案房屋拆除。拆除时原告不在拆除现场。现原告以涉案拆除行为违法为由，向本院提起行政诉讼，在庭审中原告明确前述诉讼请求为：1、确认二被告强制拆除原告房屋的行为违法。2、二被告对原告的房屋按照拆一赔一的方式进行赔偿（产权调换）；若不能产权调换，要求二被告赔偿原告房屋损失100万元。3、二被告赔偿原告室内物品损失1万元（3张小床、1个床头柜、1个雾化美容仪器）。4、本案诉讼费用由被告负担。 原审法院认为，一、关于适格被告的问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。本案中，被告翠屏山街道办事处自认其拆除了原告的涉案房屋，原告又未向本院提交有效证据证明被告云龙区住建局实施了涉案拆除行为，且云龙区住建局对此次拆除行为予以否认，故，云龙区住建局作为本案被告主体不适格，依法应予驳回原告对云龙区住建局的起诉。原告诉称翠屏山街道办事处系受云龙区住建局的委托实施的涉案拆除行为，但涉案房屋并不在案涉房屋征收决定所载明的征收范围之内，无法推定翠屏山街道办事处系受云龙区住建局的委托，故，本院对于原告该诉讼观点不予支持。二、关于被告实施的涉案拆除行为是否合法的问题。《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。该法第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，翠屏山街道办事处辩称其拆除的是违法建筑物，从现有的有效证据看，翠屏山街道办事处在实施强制拆除之前，并未按照前述条文的规定履行相应的程序。故，被诉强制拆除行为程序违法。鉴于涉案建筑物已被拆除，被诉拆除行为不具有可撤销的内容，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，被诉强制拆除行为依法应当确认违法。三、关于原告的赔偿请求依法应否予以支持的问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项规定，行政机关及其工作人员在违法行使行政职权时造成财产损害的，受害人有取得赔偿的权利。第三十六条第（八）项规定，对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定，原告应当对行政行为造成损害的事实提供证据，被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。本案中，原告涉案房屋由被告翠屏山街道办事处拆除，原告有权就被告的违法行为给原告直接造成的合法财产损失主张赔偿。因原告未能提交有效证据证明涉案房屋在2015年建设时取得了相关建设及用地审批手续，亦未向本院提交有效证据证明涉案建筑物的价值，故，本院综合全案调查情况，根据公平公正、损失填补原则，确定原告涉案被拆除房屋的损失为418034.5元（643.13平方米×650元／平方米）。关于原告要求“二被告对原告的房屋按照拆一赔一的方式进行赔偿（产权调换）”的赔偿请求，因各方当事人均确认涉案房屋不在徐州市云龙区人民政府作出的徐云政征字〔2018〕4号《房屋征收决定》载明的征收范围之内，故，原告的该项赔偿请求，缺乏相应依据，本院不予支持。关于原告主张的床、美容仪器等室内物品损失问题，从被告提交的拆除前的现场视频来看，涉案房屋内仅有小床，并未见到原告诉称的柜子和美容仪器，故，被告应当赔偿原告室内小床的损失1000元。因视频中并未有原告主张的其他室内物品的存在，且原告亦未提交有效证据予以证明，故，本院对除了小床以外部分的物品损失赔偿请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第七十四条第二款第（一）项，《中华人民共和国国家赔偿法》第四条、第三十六条第（八）项,《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条、第三十三条之规定，判决一、驳回原告赵继辉对被告徐州市云龙区住房和城乡建设局的起诉。二、确认被告徐州市云龙区翠屏山街道办事处于2019年1月22日拆除原告赵继辉位于徐州市××区长山村的涉案房屋的行为违法。三、被告徐州市云龙区翠屏山街道办事处于本判决生效之日起十五日内支付原告赔偿金人民币419034.5元。四、驳回原告赵继辉其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告徐州市云龙区翠屏山街道办事处负担。 上诉人赵继辉上诉称，一、原审判决存在认定事实错误。1、翠屏山街道办事处实施的强制拆除行为，是受云龙区住建局委托实施的土地征收行政行为；2、翠屏山街道办事处强制拆除涉案房屋的行为，是土地征收过程中实施的征收行政行为，而非拆除违建的行政行为；3、依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条之规定，行政机关开始实施征收之后不能再实施认定、处理违法建筑物的行政行为。二、被上诉人应当依法参照周边房屋市场价向上诉人赔偿房屋被拆除的损失。三、原审法院适用法律错误。综上，请求二审法院：一、依法撤销徐州铁路运输法院作出的(2019)苏8601行初1038号行政判决并依法改判支持上诉人原审全部诉讼请求；二、本案的诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人云龙区住建局辩称，一、云龙区住建局并未实施拆除房屋的行为，主体不适格。经了解，因上诉人所建涉案房屋系在农用地上，属于违法建筑，翠屏山街道办事处遂将该违法建筑予以拆除。根据“谁行为，谁被告”的原则，云龙区住建局主体并不适格。二、云龙区住建局未实施上诉人所称的强制拆除行为，不应当承担赔偿义务。 被上诉人翠屏山街道办事处辩称，一、上诉人所建涉案房屋系在农用地上，无任何审批手续，属于违法建筑并且该违法建筑物属于翠屏山街道办事处辖区内，翠屏山街道办事处负有处理义务，拆除涉案违章建筑物的行为并无不当。二、涉案被拆除房屋属于违法建筑，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条的规定，不应予以赔偿。三、上诉人提起本诉的诉请不明确，应裁定驳回其起诉。另，一审判决作出后，上诉人之子赵彭城已经与答辩人就被拆除房屋达成补偿协议，但不同意撤诉。 各方当事人向原审法院提供的证据、依据均已随案卷移送至本院，本判决书不再累述。二审中各方当事人均未提交新的证据。 本院经审查,认为原审法院判决对事实和证据的认定正确，二审予以确认。 本院认为，根据上诉人与被上诉人在庭审中一致意见，涉案被拆除房屋不在徐云政征字〔2018〕4号《房屋征收决定》征收范围内。被上诉人翠屏山街道办事处在诉讼过程中亦认可其基于拆除违法建筑而实施了对上诉人房屋的拆除行为，原审法院认定翠屏山街道办事处为适格被告符合客观事实。上诉人未提供证据证明被上诉人云龙区住建局实施或参与实施了拆除行为，其主张云龙区住建局承担责任无事实依据。关于涉案拆除行为是否合法的问题。根据查明事实，翠屏山街道办事处在实施强制拆除之前，并未按照《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定，对上诉人履行催告、告知陈述申辩权利等程序，故，原审法院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决确认翠屏山街道办事处实施强制拆除上诉人房屋的行为违法是正确的。 关于赔偿请求问题。根据《中华人民共和国国家赔偿法》的规定，当事人获得行政赔偿的前提是行政行为存在违法。因翠屏山街道办事处拆除行为被确认违法，上诉人有权就拆除行为造成的直接合法财产损失主张赔偿。因上诉人未能提交有效证据证明涉案房屋在建设时取得了相关建设及用地审批手续，原审法院根据实际情况综合确定上诉人被拆除房屋价值，同时酌情认定室内物品损失符合公平公正原则，已经充分保障了上诉人的权益。 综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉案件受理费50元，由上诉人赵继辉负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 红 审判员 黄传宝 审判员 徐 冉 二〇二〇年八月十九日 书记员 王 楚