云南省保山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）云05刑终137号原公诉机关云南省腾冲市人民检察院。上诉人（原审被告人）熊德林，男，1978年7月12日生，汉族，初中文化，农民，云南省腾冲市人，家住云南省腾冲市。因犯抢劫罪于2003年7月7日被云南省保山市中级人民法院判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币20000元，2010年9月10日减刑释放。因涉嫌犯非法经营罪于2019年6月10日被刑事拘留，同年7月15日被逮捕，现羁押于云南省腾冲市看守所。上诉人（原审被告人）杨育刚，曾用名杨约刚，男，1979年11月4日生，汉族，小学文化，驾驶员，云南省曲靖市师宗县人，家住云南省曲靖市师宗县。因涉嫌犯非法经营罪于2019年6月11日被刑事拘留，同年7月15日被逮捕，现羁押于云南省腾冲市看守所。原审被告人杨书勇，男，1971年8月28日生，汉族，小学文化，经商，江西省九江市庐山区人，家住江西省九江市庐山区大楼社区汪家河70号，现住云南省昆明市盘龙区。因涉嫌犯非法经营罪于2019年6月10日被刑事拘留，同年7月16日被逮捕，2020年6月19日被腾冲市人民法院取保候审。原审被告人张怀清，曾用名张怀勇，男，1975年7月5日生，汉族，初中文化，驾驶员，四川省宜宾市珙县人，家住四川省宜宾市珙县。因涉嫌犯非法经营罪于2019年6月10日被刑事拘留，同年7月16日被逮捕，2020年6月19日被腾冲市人民法院取保候审。原审被告人蔡清龙，男，1982年5月16日生，汉族，小学文化，农民，云南省保山市施甸县人，家住云南省保山市施甸县。因涉嫌犯非法经营罪于2019年6月10日被刑事拘留，同年7月16日被逮捕，2020年6月19日被腾冲市人民法院取保候审。腾冲市人民法院审理腾冲市人民检察院指控原审被告人熊德林、杨书勇、张怀清、蔡清龙、杨育刚犯非法经营罪一案，于2020年6月19日作出（2020）云0581刑初89号刑事判决。原审被告人熊德林、杨育刚不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人及原审被告人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：被告人熊德林以自己收购或者联系他人为其收购等方式多次收购初烤烟叶，然后运输至腾冲市沙桥头向吴有凡租用的大棚存放，伺机销售。1、2019年6月4日，被告人熊德林转入被告人杨书勇尾号为4061农行卡50000元、6月5日转入64700元，合计人民币114700元，后杨书勇按熊德林安排至昭通联系“昭通马姐”（在逃）购买烟叶，并在信息部上发布货运信息，预留自己的手机号码（131××××7471），挂车驾驶员张怀清承接烟叶拉运。2019年6月8日，张怀清与齐建容（不起诉）驾驶川Ａ×××××、川Ｆ×××××车前往昭通装货，装货后杨书勇驾驶云Ａ×××××小轿车为挂车探路（逃避检查）前往腾冲市。2019年6月9日20时许，云Ａ×××××小轿车与川Ａ×××××、川Ｆ×××××车行驶至腾冲市沙桥头吴有凡厂房后，到附近吃饭返回时被腾冲市公安局民警查获，经过磅称量，川Ａ×××××、川Ｆ×××××车上拉运的初烤烟叶净重21991.8公斤，经鉴定，价值人民币650000元。2、2019年6月9日20时许，腾冲市公安局民警在腾冲市沙桥头吴有凡厂房内将杨书勇、张怀清、齐建容抓获后，现场还从厂房内一大棚内查获大量用蓝色一次性编织袋包装的初烤烟叶。经核实，该大棚系熊德林承租，王某指认大棚里的初烤烟叶是自己约人来为熊德林卸的货，烟叶都是熊德林的。2019年6月10日，在见证人王某的见证下，腾冲市公安局民警将大棚内堆放的初烤烟叶运至腾冲市烟草公司物资仓库，经过磅称量，大棚内查获的初烤烟叶净重13266公斤，经鉴定，价值人民120000元。3、2019年6月4日，熊德林转账给聂大权（不起诉）妻子杨朝顺10000元、6月5日转账15000元，向聂大权购买初烤烟叶。2019年6月6日19时许，在尹宏波（不起诉）驾驶云Ｍ×××××小轿车引领下，熊国刘（不起诉）驾驶云Ｍ×××××货车跟随尹宏波到曲石镇江聂大权烤烟房装初烤烟叶，装货后尹宏波又驾驶云Ｍ×××××小轿车引领熊国刘驾驶云Ｍ×××××货车到腾冲市。2019年6月7日，熊国刘又驾驶云Ｍ×××××货车到聂大权烤窑房内运走一车初烤烟叶，其将初烤烟叶运至腾冲市熊德林承租的大棚内存放。4、2019年5月底至2019年6月9日，被告人蔡清龙帮被告人熊德林收购初烤烟叶，然后熊德林安排被告人杨育刚前往施甸找蔡清龙拉走了四次烟叶，合计约32吨，熊德林共支付79200元烟叶款给蔡清龙。2019年6月9日，熊德林微信转账3000元给蔡清龙作为收购烟叶的定金，之后蔡清龙又收购了2794.5公斤初烤烟叶，该烟叶熊德林未拉走。2019年6月11日，腾冲市公安局将蔡清龙存放的2794.5公斤初烤烟叶查获。经鉴定，价值人民币79000元。蔡清龙帮熊德林收购烟叶然后从中赚取差价，四次共获利约人民币18000多元。被告人杨育刚四次运输烟叶共获得运费20000元。5、杨育刚除四次为熊德林到施甸找蔡清龙拉运初烤烟叶外，2019年6月10日20时许，杨育刚还驾驶自己的云Ｄ×××××大货车运输初烤烟叶从宜良县行驶至杭瑞高速蒲缥加水站时被腾冲市公安局民警查获，该车烟叶经过磅称量，净重18255公斤，经鉴定，价值人民币470000元。综上，被告人熊德林非法经营数额为849000元，被告人杨书勇、张怀清非法经营的数额为65万元，被告人蔡清龙非法经营的数额为158200元，被告人杨育刚非法经营的数额为549200元。原判根据认定的上述事实及相关证据，审理认为，被告人熊德林、杨书勇、张怀清、蔡清龙、杨育刚违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营专卖物品，扰乱市场秩序，五被告人的行为已触犯我国刑律，构成非法经营罪。其中被告人熊德林、杨书勇、张怀清、杨育刚的犯罪情节特别严重，均应判处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产；被告人蔡清龙的犯罪情节严重，其法定刑为处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。在起诉书指控的第1起犯罪事实中，被告人熊德林、杨书勇、张怀清系共同犯罪，被告人熊德林起主要作用，系主犯，被告人杨书勇、张怀清起次要作厂，系从犯，对被告人杨书勇、张怀清应当减轻处罚；在第4起犯罪事实中，被告人熊德林、蔡清龙、杨育刚系共同犯罪，被告人熊德林、蔡清龙在所参与的犯罪中起主要作用，系主犯，杨育刚起次要作用，系从犯，对被告人杨育刚应当从轻处罚；在第5起犯罪事实中，杨育刚起次要作用，系从犯，对其应当减轻处罚。被告人杨书勇、张怀清、蔡清龙到案后能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，对三名被告人可以从轻处罚；被告人杨书勇、张怀清、蔡清龙认自愿认罪认罚，对三名被告人依法可以从宽处理。公诉机关指控被告人熊德林、杨书勇、张怀清、蔡清龙、杨育刚的犯罪事实清楚，罪名成立，原判予以确认；所提对被告人熊德林判处六年以上七上以下有期徒刑，并处罚金；对被告人杨育刚判处三年以上五年以下有期徒刑，并处罚金；对被告人杨书勇判处三年以上四年以下有期徒刑，并处罚金的量刑建议偏高，原判不予采纳。公诉机关所提对被告人蔡清龙、张怀清判处三年以下有期徒刑，并处罚金的量刑建议恰当，原判予以采纳。被告人熊德林辩解的第1点认为自己没有给过蔡清龙3000元的定金，让其帮助收购烟叶，原判认为有被告人熊德林在公安机关的供述、蔡清龙的供述以及手机截屏中的微信转账记录予以证实；第2点辩解及其辩护人的第2点辩护意见认为被告人张怀清车上查获的烟叶不是自己的，原判认为，除了杨书勇的供述外，还有银行的交易明细及公安机关的情况说明，且张怀清最后拉运的地点也是猴桥镇熊德林租用的厂房，该烟叶可推断是熊德林购买的，故对被告人熊德林的辩解及其辩护人的该辩护意见不予采纳。被告人熊德林的辩护人的第1点辩护意见认为，被告人熊德林的犯罪金额为104200元，向蔡清龙转款的3000元，因未签订买卖合同、也未发生实际交易，故该3000元不能认定为被告人熊德林犯罪的金额，原判认为，熊德林在付给蔡清龙3000元的定金之前，熊德林已经安排杨育刚4次从蔡清龙处拉走烟叶，所以双方已经默认了这种交易形式，且从熊德林、蔡清龙的供述中也能够印证，所以熊德林支付给蔡清龙3000元，应认定为定金；被告人熊德林的辩护人的第4点辩护意见认为在本案中各被告人的分工不同，不宜区分主从犯，原判认为，与本案查明的事实不符；被告人熊德林辩护人的第5点辩护意见及被告人杨书勇辩护人的第2点辩护意见认为，被告人收购的烟叶系烟草公司放弃收购的劣级烟叶，且已被公安机关收缴，没有造成社会危害后果，原判认为，被告人的行为已严重的扰乱了市场秩序，具有严重的社会危害后果；被告人熊德林辩护人的第6点辩护意见认为被告人具有坦白情节，原判认为，被告人并不能如实的供述自己的主要犯罪事实，在几次笔录及当庭供述中，其供述事实均不一致，不能认定其具有坦白情节，故对以上辩护人的辩护意见均不予采纳。被告人杨育刚的辩解、杨书勇的辩解及杨书勇的辩护人的第1点辩护意见，认为初烤烟叶的认定价格过高，鉴定中只抽取了部分烟叶进行检验，未全部进行检验，原判认为，被查获的初烤烟叶价格认定程序合法，且价格认定结果已告知被告人，二人并未提出重新鉴定，对该辩解及辩护人的辩护意见原判不予采纳。被告人张怀清的辩解及其辩护人的第1点辩护意见认为，被告人张怀清所拉运的烟叶是通过正规的货运平台知晓的，主观上并没有犯罪故意，原判认为，被告人获取信息的来源与本案的定罪量刑无关；被告人张怀清辩护人的第2点辩护意见提出被告人犯罪情节轻微，原判认为，被告人张怀清为他人运输的初烤烟叶价值人民币650000元，系情节特别严重，故对以上辩解及辩护意见均不予采纳。被告人蔡清龙的辩护人提出被告人蔡清龙系从犯，原判认为，在被告人蔡清龙为被告人熊德林收购烟叶的过程中，蔡清龙以底价买进后又卖给熊德林，二人系买卖关系，所起的作用相当，均系主犯，故对该辩护意见不予采纳。被告人杨育刚辩解自己第一次帮熊德林运输物品时，不知道车上拉运的是初烤烟叶，原判认为，该辩解与被告人熊德林、蔡清龙的供述、证人刘某、杨某1、杨某2的证言相矛盾，故对该辩解不予采纳。被告人杨育刚的辩护人第1点辩护意见认为本案被告人杨育刚为被告人熊德林拉运初烤烟叶的犯罪金额应为运费20000元，原判认为，杨育刚为熊德林拉运烟叶时，系从犯，应对所拉运的烟叶价值承担刑事责任，其犯罪金额为79200元；被告人杨育刚的辩解及其辩护人的第2点辩护意见认为被告人杨育刚被查获时拉运初烤烟叶的行为不能认定为犯罪，因其主观上认为自己拉运的是有机肥，原判认为，被告人杨育刚曾多次为熊德林拉运烟叶，被查获时拉运的烟叶包装并未完全将烟叶覆盖，在拉运烟叶的途中杨育刚应该能感知到运输的是初烤烟叶，且拉运的时间是在夜晚，系有意逃避检查，故对以上辩护意见均不予采纳。其余辩护人的其余辩护意见与庭审查明的事实相符，且符合法律规定，原判予以采纳。经调查评估，对被告人杨书勇、蔡清龙、张怀清适用缓刑，对所居住社区没有重大不良影响，对三被告人可宣告缓刑。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、七十二条、第五十二条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，作出判决：1、被告人熊德林犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币50000元。2、被告人杨书勇犯非法经营罪，判处有期徒刑二年四个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币24000元。3、被告人蔡清龙犯非法经营罪，判处有期徒刑二年二个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币22000元。4、被告人张怀清犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币16000元。5、被告人杨育刚犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币20000元。6、被告人蔡清龙的违法所得人民币18000元、被告人杨育刚的违法所得人民币20000元，予以追缴后上缴国库。扣押的手机8部、初烤烟叶62840.3公斤，由扣押机关依法没收；车牌号为云Ｍ×××××江淮牌红色小型汽车1辆、车牌号为云Ｍ×××××小型轿车1辆、车牌号为云Ｄ×××××货车1辆、车牌号为云Ａ×××××的小轿车1辆、车牌号码为川Ａ×××××、川Ｆ×××××车的重型半挂牵引车1辆，由扣押机关发还车辆所有人；被告人熊德林的现金人民币27000元、扣押的银行卡19张（卡尾号为9107、4028、4988中国工商银行卡3张，卡尾号为4855腾冲民生村镇银行卡1张，卡尾号为6171中国农业银行卡1张，卡尾号为7195中国银行卡1张，卡尾号为9178、8207云南省农村信用社联合社金碧卡2张，卡尾号为1830中国银行卡1张，卡尾号为7293云南省农村信用社联合社卡1张，卡尾号为9547的中国邮政储蓄银行卡1张，卡尾号为5548、9242、8862的中国建设银行卡3张、卡尾号为2067、4127的中国工商银行卡2张，卡尾号为3676、4061、7562的中国农业银行卡3张），由扣押机关依法处置。宣判后，上诉人熊德林上诉称：1、一审采用的价格鉴定属非法鉴定，应按实际交易价格认定，烟叶是烟草公司不收的边角料；2、其在本案中实际交易的价格为聂大权的25000元，蔡清龙的79200元；3、与蔡清龙发生的3000元不是定金，是尾款；4、打给杨书勇的114700元是化肥款，没有安排杨书勇买过烟叶；5、已收到妻子离婚诉状，家中有老小。请二审撤销原判，判处5年以下有期徒刑。上诉人杨育刚上诉称：1、一审认定第5次运输烟叶事实不清，证据不足，认定其主观明知拉运的是烟叶属主观臆断。2、其属从犯，犯罪行为不属情节特别严重；请二审撤销原判，判处一年三个月有期徒刑或者宣告缓刑。经审理查明：原判认定2019年5月底至6月上旬，上诉人熊德林、杨育刚及原审被告人蔡清龙、杨书勇、张怀清在所属共同犯罪中各有分工，非法收购、运输初烤烟叶。其中熊德林非法经营数额为849000元，杨育刚非法经营数额为549200元，杨书勇、张怀清非法经营数额为65万元，蔡清龙非法经营的数额为158200元。上述事实有经一审质证认证的物证、书证、证人证言、被告人供述和辩解、检验、辨认、称量笔录等证据证实，足以认定。本院认为，上诉人熊德林、杨育刚、原审被告人蔡清龙、杨书勇、张怀清无法定经营许可而大量收购、运输初烤烟叶牟利的行为，已构成非法经营罪。熊德林提出鉴定非法及鉴定价格过高的上诉理由，经审查，一审是以“书证”—腾冲市发展和改革局价格认证中心的价格认定结论书认定本案初烤烟叶市场价格，合法有效；熊德林提出其非法经营数额为104200元，涉案的3000元不是定金是尾款、114700元是化肥款的上诉理由，与证人证言、同案被告人供述及本案查获的初烤烟叶不符；熊德林提出其家庭存在具体困难要求酌情从轻处罚，与其罪责及具有犯罪前科的社会危险性不符。故熊德林提出判处5年以下有期徒刑的上诉意见本院不予采纳。杨育刚提出其在一审认定的第5项犯罪中主观不明知的上诉理由，与其在案发时段持续运输烟叶的事实及其他证据不符，其属从犯但犯罪情节属特别严重，一审已综合全案量刑情节对其减轻处罚，故其提出判处一年三个月有期徒刑或者宣告缓刑的上诉意见，于法无据，本院不予采纳。综上，原判认定犯罪事实清楚，证据确实充分，定性准确,审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  段加福审判员  丁 烈审判员  赵爱超二〇二〇年八月二十一日书记员  石静怡