湖南省株洲市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘02刑终269号原公诉机关湖南省株洲市天元区人民检察院。上诉人（原审被告人）张娟娟，女，1990年8月24日出生，土家族，中专文化，群众，户籍所在地湖南省保靖县，捕前居住地湖南省长沙市芙蓉区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年2月12日被刑事拘留，同年3月20日被逮捕，现羁押于株洲市第一看守所。指派辩护人刘育峰，湖南弘一（株洲）律师事务所律师。指派辩护人陈凯，湖南弘一（株洲）律师事务所律师。湖南省株洲市天元区人民检察院指控被告人张娟娟、罗娟犯诈骗罪一案，湖南省株洲市天元区人民法院于2020年6月22日作出（2019）湘0211刑初339号刑事判决。宣判后，被告人张娟娟不服，向本院提起上诉。本院受理后，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第二款之规定，决定不开庭审理。本院依法组成合议庭，讯问了上诉人张娟娟，并听取了辩护人意见。本案现已审理终结。原判认定：一、以胡薇、柳桂凤（均已判决）为首的诈骗犯罪集团的组织结构及分工2015年4月，胡薇与其弟媳柳桂凤成立广州唯托生物科技有限公司（以下简称唯托公司），以推广免费境外旅游、境外医疗（以下统称海外医疗）为幌子实施诈骗。胡薇担任总经理，柳桂凤担任副总经理，共同负责公司全面工作。胡薇、柳桂凤为有组织、有规模地实施诈骗，将公司划分为市场和后勤两大板块，市场板块设立市场部、培训部，由柳桂凤为主负责管理；后勤板块设立客服部、外联部、医疗部、财务部、企宣部、票务部、人事行政部，由胡薇为主负责管理。在胡薇的策划下，市场部开发了“泰浪漫”、“泰太美”、“泰神奇”三个海外医疗项目。公司成立后，先后聘请杨某、何小晶、郑福芳、张家恒、邓良晶、杨红、王影、江吉利（均已判决）、鲁凤华等人担任各部门负责人和“泰浪漫”、“泰太美”、“泰神奇”南、北区总监、区域经理，还聘请无医生资质的乔迎春、何世新（均已判决）冒充境外体检医院教授参与诈骗犯罪，从而形成以海外医疗为幌子，公司化经营方式的诈骗集团组织。为寻求有足够消费能力的诈骗对象，胡薇、柳桂凤通过举办招商会等形式发展代理商、美容院，以被骗客户消费额47%归美容院、20%归代理商、3%归见诊教授、30%归唯托公司的分成办法，利诱全国各地代理商、美容院与其合作，从美容院客户中物色诈骗对象。至案发，在全国26个省、市、自治区发展了刘相飞、王利红、蔡辉红（均已判决）等132家代理商和陈微（已判决）等803家美容院参加。在唯托公司指导下，美容院利用其客户对美容院的信任，以免费旅游和体检为诱饵，诱使经济条件好、消费能力强的客户成为唯托公司筛选的诈骗对象。由美容院事前填写《客户分析表》，掌握客户消费能力、资产状况、家庭成员及职业、身体状况、家族病史等信息，再由区域经理及代理商对客户进行复核考察，筛选出具有足够消费能力又有体检医疗意愿的客户组团至泰国曼谷康民医院、马来西亚吉隆坡太子阁医院、阿联酋迪拜阿尔扎哈拉医院参加所谓“免费体检”，参与“泰浪漫”、“泰太美”、“泰神奇”海外医疗。在境外体检中，乔迎春、何世新以“赛琳”教授、“何尚”教授的假名字和各种专家身份头衔，冒充不同国家三家不同体检医院国际知名教授，在唯托公司组织召开的健康说明会上以健康知识授课为名对被害人洗脑，骗取被害人信任，再在体检医院冒充体检医院医生对被害人见诊，通过对被害人在将来可能患癌症、重金属指标严重超标等恶意解读体检报告的方式，让被害人对自身身体状况产生恐惧，最后以实施“下危机”的方式，诱骗被害人接受唯托公司要求乔迎春、何世新向被害人推荐的98000元至3000000元不等的免疫治疗、荷尔蒙治疗、重金属排毒治疗等“健康餐包”医疗项目，骗取被害人钱财。在实施诈骗过程中，在胡薇、柳桂凤策划、指挥下，美容院全程一对一陪同，对被害人实施隔离、洗脑劝说、冒充顾客、压单，随时向唯托公司反馈被害人消费意愿及问题。代理商对出团客户全部陪同，指导、监督美容院陪同人员，并以多种方式配合唯托公司对被害人进行诈骗，在被害人存有疑虑时，亲自参加体检并以2折的价格定购“健康餐包”进行治疗，诱骗被害人接受“健康餐包”医疗项目。区域经理对3人以上的被害人带队陪同，通过出团前会议、临时微信群对美容院人员进行管理和监督，掌握被害人思想动态及引导乔迎春、何世新根据被害人的消费能力及意愿对“健康餐包”确定不同的价格，以骗取更多钱财。唯托公司企宣部对两名假教授的身份进行虚假包装，在健康说明会上为乔迎春、何世新制作展板进行虚假宣传；制作虚假重金属检测报告，虚构被害人重金属超标事实，供乔迎春、何世新使用；为公司私自购买的保健品设计和更换假药贴，冒充体检医院开具的治疗药。唯托公司医疗部带被害人到乔迎春、何世新见诊时，将伪造的重金属检测报告夹放在客户正常体检报告中，给乔迎春、何世新用于恶意解读；按照公司安排向消费120000元以上的被害人以免费形式配送已经更换药帖的假药；对再次进行体检复查的被害人伪造体检复查报告，通过更改体检数据体现疗效。唯托公司客服部冒充体检医院对客户进行回访，以伪造的体检复查报告数据，向客户宣称疗效，诱使被害人再次进行治疗。唯托公司的财务部、外联部及培训部参与诈骗的后勤保障、培训等环节。经湖南建业会计师事务所有限公司株洲分所司法鉴定，自2016年4月1日至2017年11月11日，唯托公司组团出境90次（泰国62次、马来西亚13次、阿联酋15次），诈骗被害人1490人（次），诈骗金额共计650971600元。二、各被告人的具体犯罪事实1、被告人张娟娟伙同刘相飞、蔡辉红（已判决）于2015年成立长沙芳彩化妆品有限公司，后来加盟成立唯托公司的湖南代理商。2016年5月，被告人张娟娟（占股25%）伙同刘相飞、蔡辉红成立湖南今彩生物科技有限公司（以下简称今彩公司），加盟成立唯托公司的湖南代理商，通过发展湖南省郴州市北湖区友华美容养生馆等多家美容院合作加盟，为唯托公司物色诈骗对象，参与诈骗犯罪，共计诈骗69人次，诈骗数额24724600元，个人非法所得1236230元。2、被告人罗娟系湖南省郴州市北湖区友华美容养生馆的店长及美容顾问，该美容养生馆通过今彩公司加盟成为唯托公司合作的美容机构，为唯托公司物色诈骗对象，参与诈骗犯罪。被告人罗娟诈骗2人，诈骗数额982000元，非法所得1800元。2018年3月10日，罗娟被抓获归案；2019年2月12日，张娟娟被抓获归案。张娟娟、罗娟到案后均如实供述了主要犯罪事实。案发后，罗娟与湖南省郴州市北湖区友华美容养生馆经营者杜某共同退赔了被害人何某200万元（含其他项目退款）、李某142.7万元，其中罗娟退赔6.88万元，取得了被害人何某、李某1的谅解。在本案审理过程中，被告人罗娟退缴了非法所得1800元，预缴了罚金20000元。上述事实，有经庭审举证、质证并经查证属实的湖南建业会计师事务所有限公司株洲分所出具的湘建会鉴定（2018）第02007号鉴定书，唯托国际泰浪漫品牌2017年度“钻石服务商”合同，康民医院体检报告，阿尔扎哈拉医院体检报告，客户分析表，客户出团确认函，对账单，护照，行程单，出入境记录，劳动合同，扣押物品清单，微信截图照片，辨认笔录，被害人何某、李某1、许某、吴某、罗某的报案材料及陈述、证人杜某、王某、邵某、李某2的证言，同案人刘相飞、蔡辉红、王影、杨红、蒋智森、郑瑞清、苏卓飞、曾剑鸿的供述等证据予以证明。据此，该院认为：被告人张娟娟、罗娟伙同共同作案人以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取公私财物，数额特别巨大，其行为均构成诈骗罪。张娟娟、罗娟参与犯罪集团共同犯罪，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法减轻处罚。张娟娟、罗娟到案后如实供述主要犯罪事实，系坦白，依法从轻处罚。张娟娟、罗娟当庭自愿认罪，依法从宽处罚。案发后，罗娟与其所在美容养生馆经营者已共同退赔被害人何某、李某1损失，取得被害人何某、李某1谅解，且已退缴非法所得、预缴罚金，对罗娟可酌情从轻处罚。据此判决：一、被告人张娟娟犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金二十万元；二、被告人罗娟犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金二万元；三、对被告人张娟娟个人非法所得1236230元、被告人罗娟个人非法所得1800元（已缴纳）依法予以追缴，退赔被害人。一审宣判后，被告人张娟娟不服，向本院提出上诉称：1、一审量刑过重。上诉人对唯托公司的业务没有参与并不知情，上诉人没有对客户虚构事实、隐瞒真相，相对公司法人代表，上诉人获利不到10万元，量刑过重；2、对认定上诉人非法所得有异议。刘相飞与唯托公司的财务往来都是其一人对接，上诉人没有获得1236230元；3、上诉人家庭苦难，罚金过重。其辩护人意见：一审以张娟娟在今彩公司所占股份比例直接认定张娟娟个人非法所得1236230元不合理，事实不清。现有证据证明张娟娟个人非法所得仅10万元。因为今彩公司由刘相飞掌控，且没有分红，今彩公司诈骗24724600元中，有部分为被害人垫付资金。本院对一审认定的事实与证据予以确认。本院认为：上诉人张娟娟以非法占有为目的，参与唯托公司以“海外医疗”为名，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取公私财物，其行为构成诈骗罪。张娟娟与刘相飞、蔡辉红作为股东，组建今彩公司，共同参与诈骗犯罪，在诈骗犯罪中，均为从犯，依法可以从轻、减轻处罚。张娟娟、罗娟到案后如实供述，依法可以从轻处罚。张娟娟、罗娟当庭自愿认罪，依法可以从宽处理。案发后，罗娟与其所在美容养生馆经营者共同退赔被害人损失，取得谅解，且退缴非法所得、预缴罚金，对罗娟可酌情从宽、从轻处罚。上诉人张娟娟上诉称，“未获得1236230元非法所得，仅从今彩公司获得不到10万元，量刑过重，罚金过重。”经查，张娟娟有带人出团并获取出团人员诈骗分成行为，今彩公司参与诈骗数额24724600元，今彩公司已经从唯托公司获取该部分诈骗金额的全部20%返利，今彩公司的三股东根据入股比例对诈骗金额返利负责，因此，司法审计鉴定意见认定张娟娟作为股东，其根据所占股份，非法获利应为1236230元，与客观事实相符。至案发，张娟娟个人其实际是否从今彩公司取得该笔资金，不影响对其非法所得的认定。张娟娟辩护人提出，“在今彩公司参与诈骗24724600元中，包括部分为被害人垫付的资金，今彩公司在为该项目运作中有运作成本，各股东实际获得没有按股份比例获得的这么多。”上述垫付资金及今彩公司运作成本均属犯罪成本，故不应从今彩公司非法所得中予以剔除。综上，上诉人上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  韦曼辉审判员  万自力审判员  包 佶二〇二〇年八月十七日书记员  杨玫健附：本案所涉相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。