陕西省安康市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕09民终336号 上诉人（一审被告）：安康市丰源融资担保有限公司。住所陕西省安康市汉滨区。 法定代表人：王铮，公司总经理。 委托诉讼代理人：孙文睿，陕西宁康律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：安康恒口示范区众银小额贷款有限公司。住所陕西省安康市汉滨区恒口示范区。 法定代表人：陈显奇，公司董事长。 委托诉讼代理人：张勇，陕西理衡律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：安康市枫林酒店有限责任公司。住所陕西省安康市汉滨区。 法定代表人：吴庆胜，公司总经理。 委托诉讼代理人：胡清羽，陕西金庆律师事务所律师。 一审被告：安康市汉滨区陆源粮油商贸有限公司。住所陕西省安康市汉滨区水西门。 法定代表人：吴庆胜，公司总经理。 一审被告：吴庆胜，男，1976年10月22日出生，汉族，住陕西省安康市汉滨区。 一审被告：王铮，女，1983年11月12日出生，汉族，住陕西省安康市汉滨区。 委托诉讼代理人：彭雪雁，女，安康市丰源融资担保有限公司推荐人员。 上诉人安康市丰源融资担保有限公司（以下简称“丰源公司”）因与被上诉人安康恒口示范区众银小额贷款有限责任公司（以下简称“众银公司”）、安康市枫林酒店有限责任公司（以下简称“枫林酒店”）、一审被告安康市汉滨区陆源粮油商贸有限公司（以下简称“陆源公司”）、吴庆胜、王铮借款合同纠纷一案，不服陕西省安康市汉滨区人民法院（2019）陕0902民初3197号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人丰源公司的委托诉讼代理人孙文睿，被上诉人众银公司的委托诉讼代理人张勇、枫林酒店的委托诉讼代理人胡清羽、一审被告王铮的委托诉讼代理人彭雪雁到庭参加诉讼。一审被告陆源公司、吴庆胜经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 丰源公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回众银公司的诉讼请求，丰源公司不承担本案担保责任；二、本案一、二审诉讼费用由众银公司、枫林酒店承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.根据众银公司的诉讼请求及事实理由，本案的一审、二审及发回重审后的第一次开庭均审理的是2015年9月9日众银公司与枫林酒店订立的借款合同及相关担保合同，直至法院调取了众银公司2015年9月9日的银行凭证，众银公司才在发回重审后的第二次开庭中提出2014年9月9日其与枫林酒店签订的借款合同及相关担保合同，其行为违反民事诉讼程序，干扰正常审判。2.2015年9月9日与2014年9月9日两次签订借款合同及担保合同之间不具有依附关系，是相互独立完备的一整套合同，众银公司的代理人在庭审中已经明确了这一事实。3.本案审理过程中，众银公司刻意隐瞒重要事实和证据，对借款真实性的质疑始终无法给出解释。二、丰源公司不应承担本案担保责任。1.根据众银公司账户的存款数额，众银公司在2015年9月9日没有出借500万元的资金实力。众银公司虽向枫林酒店转入了五笔汇款，但枫林酒店在当日又分次原路返还，众银公司辩称2015年的借款是借新还旧，这与合同中的“经营周转”目的不一致，且众银公司认可2015年的借款系单独借款，一审判决不应认定此次借款为借新还旧。 众银公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。 枫林酒店辩称，本案事实为：1.2014年9月9日枫林酒店向众银公司借款500万元，实际到账458万元，此笔借款双方没有结算协议。2.2015年9月8日，枫林酒店通过吴庆胜个人账户向众银公司指定的胡海燕账户转款100万元，2015年9月9日众银公司向枫林酒店转账100万元，后枫林酒店将此100万元又转给众银公司，2015年9月9日依次如此转账4次，最后一次（9月9日第5次）众银公司向枫林公司转账49.23万元。3.2014年9月9日枫林酒店及吴庆胜向众银公司出具的声明书以及2015年9月8日及9月9日枫林酒店与众银公司之间的来回转账是众银公司要求吴庆胜操作的。吴庆胜因欠众银公司的借款，又为了获得众银公司的支持，故配合操作。 王铮述称，一、一审判决认定2015年9月9日众银公司与枫林公司订立的《借款合同》为以新贷还旧贷错误。1.2015年9月9日的《借款合同》载明了借款金额、借款期限、提取方式等，双方当事人并没有约定以新贷还旧贷；2.众银公司起诉状主张的事实与理由及其所提供的证明材料均否定了借新还旧，修订前的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条以及修订后的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条第二款均对此作了明确规定；3.一审法院（2018）陕0902民初927号民事判决否定了以新贷偿还旧贷；4.众银公司在案件被发回重审后的两次开庭中均否定以新贷还旧贷，且坚持2015年9月9日实际转账金额4492266.67元，并提交了电子汇款记录。二、一审判决由担保人承担连带担保责任属适用法律错误。2015年9月9日，众银公司与枫林酒店订立的《借款合同》是一份独立的借款合同，不依附于其他合同。该合同尚未履行，众银公司虚假诉讼，担保人不应承担担保责任。 众银公司向一审法院起诉请求：判令枫林酒店偿还借款本金4492266.67元，承担该款至实际还清欠款之日应付的利息，并承担律师费50000元；陆源公司、丰源公司、吴庆胜、王铮对上述给付事项承担连带清偿责任。 一审法院认定事实：2014年9月9日，枫林酒店以经营周转名义与众银公司签订借款合同，约定借款5000000元，借款期限6个月，利率在利率基准上上浮200%，执行年利率28.8%；贷款人将本合同贷款资金通过账号XXXXXXXXXXXXXXX2001的账户转入借款人指定的户名为安康市枫林酒店有限责任公司，开户行地址账号为XXXXXXXXXXXXXXXXXX0261的账户；借款的担保方式为保证担保，担保合同另行签订，担保合同编号为众银小贷保借字（2014）第056号。同日，丰源公司与众银公司签订众银小贷保借字（2014）第056号保证合同，约定担保的主债权的种类、金额和期限为：保证人担保的主债权为主合同项下的本金500万元，币种人民币，年利率28.8%，贷款期限自2014年9月9日始至2015年3月8日止，共6个月；并对保证期限等主要条款做了约定。丰源公司还向众银公司出具担保函，承诺“若借款人到期不能按时还款，由丰源公司代为偿还。”合同签订后，众银公司通过赖凤和账户向枫林酒店转款4580000元，枫林酒店也在同日，即2014年9月9日向众银公司出具声明书，内容为：“本公司枫林酒店郑重声明：贵公司于2014年9月9日向本（人/公司）发放贷款人民币伍佰万元，除通过银行转账支付四百五十八万，现场给付现金四十二万元，通过银行转账资金到达本（人/公司）约定账户时，贵公司依据众银小贷借字(2014)056号借款合同将贷款金额全额支付完毕。”借款到期后，借款人未履行义务。2015年9月9日，众银公司又与枫林酒店签订借款合同，约定借款本金5000000元，期限为3个月，年利率36%，按月结息，到期还本。借款提取方式为贷款人将本合同贷款资金通过账户XXXXXXXXXXXXXXX2745的账号转入借款人指定的户名安康市枫林酒店有限责任公司，开户行地址安康市汉滨区XX社账号为XXXXXXXXXXXXXXXXXX0261的账户后，由借款人提取或者转账使用；违约责任中约定因借款人违约致使贷款人采取诉讼或仲裁方式实现债权的，借款人应当承担贷款人为此支付的律师费、差旅费及其他实现债权的费用。合同项下借款的担保方式为连带责任保证担保，担保合同另行签订，担保合同编号为众银小贷保借字（2015）第031号、众银小贷保借字（2015）第049号。丰源公司、陆源公司分别与众银公司签订众银小贷保借字（2015）第031号、众银小贷保借字（2015）第049号，约定担保的主债权的种类、金额和期限为：保证人担保的主债权为主合同项下的本金5000000元整，币种人民币，年利率36%，贷款期限自2015年9月9日始至2015年12月7日止，共3个月；保证范围为主合同项下债权本金及利息、复利、罚息、违约金、按《民事诉讼法》有关规定确定由借款人和担保人承担的迟延履行债务利息和迟延履行本金以及债权人实现债权而发生的一切费用（包括但不限于催收费用、诉讼费或仲裁费、保全费、公告费、执行费、律师费、差旅费）；保证方式为连带责任保证，保证期间自本合同生效之日起至主合同履行期限届满之日后两年止；债权人与债务人就主合同债务履行期限达成展期协议的，保证人继续承担保证责任，保证期间自展期协议约定的债务履行期限届满之日起二年。双方借款前一天，即2015年9月8日，王铮、吴庆胜向众银公司出具股东担保责任承诺书，担保方式为连带责任保证，保证范围是借款本金5000000元。合同签订后，众银公司于借款合同签订当日，通过XXXXXXXXXXXXXXX2745账户向枫林酒店XXXXXXXXXXXXXXXXXX0261账户转账共五笔，计4492266.67元。枫林酒店于2015年9月9日向众银公司出具5000000元《借款凭证》，并出具声明书，内容为：“本公司枫林酒店郑重声明：贵公司于2015年9月9日向本公司发放贷款人民币伍佰万元，除通过银行转账支付4492266.67元外，现场给付现金507733.33元，通过银行转账资金到达本（人/公司）约定账户时，贵公司依据众银小贷借字（2015）056号借款合同将贷款资金全额支付完毕”。借款到期后，众银公司在2016年和2017年多次向丰源公司、王铮、陆源公司、吴庆胜送达履行担保责任通知书。其中在2016年10月12日，众银公司向丰源公司送达《担保人履行责任通知书》，通知书载明“致：安康市丰源融资担保有限公司，到2016年10月10日，您单位为债务人安康市枫林酒店有限责任公司担保的债务本金人民币伍佰万元整。通知书后附欠款清单，尚欠本金5000000元，尚欠利息255000元。备注：上述债务均已逾期，请您单位接到本通知后立即按照担保合同约定履行担保责任。”通知书落款处有众银公司经办人“姜国”的签名，并加盖有众银公司的公章。王铮在该份通知书的法定代表人栏签名捺印，签收时间显示为2016年10月13日（2016年6月3日和2017年4月10日以及同年9月27日三份履行担保责任通知书显示为吴庆胜代签）。在督促保证人还款的同时，众银公司也向债务人枫林酒店发出债务逾期催收通知书。在本借款发生后枫林酒店共向众银公司支付利息1589333.33元。 一审另查明，2014年9月9日，众银公司通过赖凤和XXXXXXXXXXXXXXX2001账户向枫林酒店XXXXXXXXXXXXXXXXXX0261账户转款4580704.00元。2015年9月9日，众银公司通过XXXXXXXXXXXXXXX2745账户向枫林酒店XXXXXXXXXXXXXXXXXX0261账户转账共五笔，计4492266.67元；枫林酒店当日向众银公司转账共五笔，计4492300.00元。众银公司表示该款为还旧款，借新款，枫林酒店在20159年9月8日偿还借款100万元，下余欠款通过XX社2015年9月9日转账，已将2014年9月9日债务全部清结完毕。丰源公司、王铮表示2014年债务与本案无关，2015年债务实际并未借款，属虚假诉讼。 一审法院认为，当事人各方之间签订的《借款合同》和《保证合同》系当事人真实意思表示，合法有效。各方当事人应当按照合同约定的条款履行义务。对于合同中约定的利息部分和未按时还款的违约责任超过法律规定的部分，不予支持。众银公司在合同签订后按照约定支付了枫林酒店借款4492266.67元，枫林酒店虽出具500万元借款凭证，但该借款凭证不是实际借款数额，应当以实际借款4492266.67元计算借款数额。故众银公司在重新审理时变更诉请要求枫林酒店偿还借款本金4492266.67元的理由正当，予以支持。《借款合同》约定了借款利率为36%，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，年利率24%为法律的保护范围，对已经给付的24%至36%部分的利息，债务人自愿履行完毕的，法律不予干预，但未支付部分应按照实际借款数额并以年利率24%计算至本金付清之日。枫林酒店在借款后已经支付了众银公司利息1589333.33元，按照36%年利率计算，结息时间应截止到2016年8月27日，其后应当按照年利率24%计算利息。丰源公司、王铮辩称枫林酒店的行为涉嫌恶意串通损害其公司利益，根据银行转账流水，在2015年9月9日众银公司给枫林酒店的转款虽在当天又转给众银公司，但众银公司表示当日的借款用于偿还2014年9月9日借款，属于借款新债偿还旧债，并提供2014年9月9日的借款合同、保证合同和转款凭证证实，一审法院也依法对其真实性在银行进行了核实，故认定本案借款合同成立，丰源公司、王铮辩称理由并未提供证据加以佐证，不予采信。众银公司要求枫林酒店支付50000元律师费的诉请，符合合同约定，予以支持。 连带责任保证人应当在保证期间内承担连带清偿责任。陆源公司、丰源公司、王铮、吴庆胜作为连带责任保证人，应当对其担保的全部债务承担连带清偿责任。根据众银公司与陆源公司、丰源公司签订《保证合同》的约定，陆源公司、丰源公司应承担本金4492266.67元及利息和律师费用50000元的保证责任；吴庆胜，王铮依据其保证合同的约定，仅对本金承担保证责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第二十条、第二十六条、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十条之规定，判决：一、由枫林酒店在判决生效后十日内偿还众银公司借款本金4492266.67元，并支付该款项自2016年8月28日起至付清之日止的利息（利息按年利率24%计算）；二、由枫林酒店在判决生效后十日内支付众银公司律师费50000元；三、陆源公司、丰源公司对判决第一、二项内容承担连带清偿责任；四、吴庆胜、王铮对枫林酒店的借款本金4492266.67元向众银公司承担连带清偿责任；五、驳回众银公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费58560元由枫林酒店负担。 二审中，当事人均未提交新证据。经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，众银公司与枫林酒店签订的借款合同以及丰源公司与众银公司签订的保证合同，均是当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，合同均依法成立并生效，各方当事人均应依约履行己方义务。根据各方的诉辩意见，本案争议焦点为：2015年9月9日的借款是否构成借新还旧，丰源公司应否承担该笔借款的担保责任，如应承担，数额是多少。 丰源公司上诉主张2015年的借款不构成借新还旧，且系100万元在众银公司与枫林酒店之间多次相互转账形成，实际并未发生，故其不应承担担保责任。众银公司认为2015年的借款合同及当日多次转账系借新还旧，目的是偿还枫林酒店欠付的2014年借款本息。所谓借新还旧，是指债权人与债务人在旧的贷款尚未清偿的情况下，再次签订贷款合同，以新贷出的款项清偿部分或者全部旧的贷款。结合本案情况，2014年9月9日，众银公司实际履行了向枫林酒店支付款项的义务，但枫林酒店未依约清偿到期债务。在此情况下，众银公司于2015年9月9日再次与枫林酒店签订5000000元借款合同，并实际形成众银公司向枫林酒店转款4492266.67元的账面记录，枫林酒店对该笔借款系借新还旧的事实予以认可。故2015年9月9日众银公司与枫林酒店之间的多次倒账行为实际系为实现借新还旧的目的而进行的财务账面操作，其结果是将2014年的旧贷清偿完毕，同时产生2015年的借款。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》的三十九条“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。”之规定，本案中丰源公司作为旧贷与新贷的保证人，其认为不应承担担保责任的理由不能成立。关于应承担担保责任的数额，因众银公司在借款中预先扣除了部分利息及手续费，一审将本案借款本金认定为4492266.67元，并判决按照年利率24%的标准支付利息，符合法律规定，且众银公司为实现债权而产生的律师费属于保证合同约定的担保范围，亦应予以支持。 综上，丰源公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费58560元，由上诉人安康市丰源融资担保有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 何 波 审判员 刘慧琴 审判员 杜 涛 二〇二〇年八月十日 书记员 王春苗 1