文书内容江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏11民终1714号上诉人（原审原告）：徐昌龙，男，1955年10月21日生，汉族，住扬中市。委托诉讼代理人：张德云，江苏民脉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：镇江建工建设集团有限公司，住所地镇江市黄山南路17号。法定代表人:李卫忠，该公司总经理。委托诉讼代理人：李永燕，江苏金荣恒顺律师事务所律师。委托诉讼代理人:王新磊，江苏金荣恒顺律师事务所律师。上诉人徐昌龙因与被上诉人镇江建工集团有限公司（以下简称镇江建工集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服镇江经济开发区人民法院（2019）苏1191民初2804号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。徐昌龙上诉请求：撤销镇江经济开发区人民法院（2019）苏1191民初2804号民事判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求；一审、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：2009年镇江建工集团、扬中市华城建筑工程安装有限公司（以下简称华城公司）、徐昌龙签订《结账备忘录》，显示江南世家、恒顺翠竹园、涟水桃柳中心三个工程，尚欠徐昌龙项目部804978.61元，后镇江建工集团替徐昌龙清偿债务45万元，尚欠工程款354978.61元。（2018）苏11民终533号判决书，认为镇江建工集团已经足额给付了该三个项目的工程款，否定了《结算备忘录》的内容，是认定事实错误。上诉人主张本案应当是委托合同关系而不是建设工程合同纠纷，被上诉人应当将《结算备忘录》中确定工程款，除去偿还员工的欠款，返还给上诉人。镇江建工集团辩称，上诉人无主体资格，上诉人徐昌龙挂靠于华城公司，属于挂靠人，不应当突破合同相对性向被上诉人主张工程款。被上诉人已经结清了江南世家、恒顺翠竹园、涟水桃柳中心三个工程的工程款，不欠上诉人工程款。三方签订的《结算备忘录》已经被（2018）苏11民终533号判决书确认的事实所否定，不应当成为上诉人主张权利的依据。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。徐昌龙向一审法院起诉请求：1.判令镇江建工集团立即支付尚欠的工程款354978.61元；2.诉讼费用均由镇江建工集团承担。一审法院认定事实：案涉“江南世家”、“翠竹园”、“涟水桃柳中心”安置房三项工程由镇江建工集团总承包，后分包给华城公司镇江分公司。徐昌龙借用华城公司资质，以徐昌龙项目部名义实际承建了上述三项工程，徐昌龙系上述三项工程的实际施工人。工程款项由镇江建工集团与华城公司镇江分公司进行结算,华城公司镇江分公司收到工程款项后再拨付给徐昌龙。因华城公司镇江分公司没有设立银行账户，所涉工程往来款均借用原扬中市建设局驻镇江办事处的账户进行汇进汇出。原扬中市建设局已变更为扬中市住房和城市建设局，现镇江也不再设立办事处。2005年5月5日，徐昌龙与华城公司镇江分公司签订建筑安装工程施工责任协议书，由其负责承包“江南世家”9#、16#楼的工程，工程价暂定为8798388元。2010年12月23日，镇江建工集团对华城公司分包的工程造价汇总，该工程造价汇总表中载明：“江南世家”9#、16#楼已审定的工程造价为7040035.79元，其中土建6471381.11元、水电568654.68元。2006年初，徐昌龙又与华城公司镇江分公司签订一份建筑安装工程施工责任协议书，由其负责承包“翠竹园”二期43#、45#、46#、50-53#楼的工程，工程价约为350万元。2010年12月23日的工程造价汇总表中载明：“翠竹园”二期43#、45#、46#、50#-53#楼已审定的工程造价为4902790.71元（造价中含甲供材料1543984.93元，水电费54036元）。2006年12月29日，徐昌龙还与华城公司镇江分公司签订建筑安装工程施工责任协议书，由其负责承包“涟水桃柳中心”10-13#楼的工程，工程价暂定为1060万元。2010年12月23日的工程造价汇总表中载明：“涟水桃柳中心”10#-13#楼合同造价为9686147.54元，其中土建7861860.42元、水电1824287.12元。上述三项工程造价总额为21628974.04元。2009年10月30日，镇江建工集团、华城公司镇江分公司以及徐昌龙三方共同签订了一份结帐备忘录，该结帐备忘录载明：1.华城公司项目经理徐昌龙于2004年10月、2005年9月24日、2006年10月分别承包镇江建工集团总承包的江南世家9#、16#楼、翠竹园43#、45#、46#、50#、51#、52#、53#楼以及涟水桃柳中心村安置房10#-14#楼，鉴于徐昌龙项目在施工中因种种原因出现较大亏损，镇江建工集团决定收取管理费10万元（根据分包合同应收取管理费632896.78元）；2.上述三项工程经结算，徐昌龙项目实际应收21520557.16元，已收20715578.55元，尚应收804978.61元（尚有工程款1044002.58元甲方未付给镇江建工集团，但镇江建工集团已垫付239023.97元）；3.考虑到徐昌龙项目亏损情况，根据徐昌龙要求，镇江建工集团同意在涟水工程尚未进行财务结算的情况下，现初步进行财务结算，结算后华城公司、徐昌龙项目部应负担该工程在财务结算时所发生的工程造价增减责任，同时承担上述三个项目的质保责任，如不履行质保责任，镇江建工集团将在剩余工程款中扣除；4.徐昌龙项目部应在镇江建工集团付分包款前速将拖欠的分包发票506927.29元（恒顺翠竹园工程）补齐；5.由于徐昌龙项目部在镇江建工集团向其员工借款数额已超出甲方所欠项目部的工程款，故不再将余款汇向华城公司，而由镇江建工集团四分公司收到甲方工程款时按徐昌龙计划分次序金额直接代付给债权人，不足部分由徐昌龙自行解决，与镇江建工集团无关（次序、金额应有债权人确认）；6.此次结算后，所有华城公司徐昌龙项目部承包的上述工程的所有对外经济往来均与镇江建工集团无关，全部由华城公司徐昌龙项目部承担。徐昌龙在施工期间曾向镇江建工集团员工借款。其中，徐昌龙于2008年4月15日向王红珍借款18.8万元并出具借条，承诺年息按5%计算、春节前还清，后又承诺于2019年6月30日还清；2009年10月6日，徐昌龙又向周振国借款25万元并同意在公司（工程款）中扣款。2010年2月12日和25日，镇江建工集团为徐昌龙向出借人王红珍、周振国代付了本息共计45万元。2010年2月12日，镇江建工集团还付给徐昌龙现金10万元，徐昌龙出具了收条，该收条载明：收到镇江建工集团现金10万元；此款收后，本人与镇江建工集团工程经济无任何纠纷。2011年2月1日，镇江建工集团又付给徐昌龙现金5万元，徐昌龙出具了领条。另经查明，2015年9月16日，镇江经济开发区法院还曾受理徐昌龙诉华城公司、扬中市住房和城乡建设局、第三人杨坤林、镇江建工集团建设工程施工合同纠纷一案，徐昌龙主张华城公司应给付“江南世家”、“翠竹园”、“涟水桃柳中心”三项目的工程款共计5674297元以及相应利息。一审期间，第三人镇江建工集团未出庭参加诉讼，但于2016年1月20日提供了一份证明，主要内容为：徐昌龙挂靠华城公司于2004年10月、2005年9月24日、2006年10月分别承包镇江建工集团总包的恒顺翠竹园43#-46#、50#-53#楼、江南世家9#、16#楼和涟水桃柳中心村安置房10#-14#楼；2009年10月30日，徐昌龙已与镇江建工集团就上述3个工程进行了结账；由于徐昌龙在镇江建工集团向员工借款数额已超出所欠徐昌龙项目部的工程款，徐昌龙同意不再将余款汇向华城公司，而由镇江建工集团四分公司收到建设单位工程款时按徐昌龙的计划，分付给徐昌龙债权人，不足部分由徐昌龙自行解决；故徐昌龙在镇江建工集团的工程款已结清。另镇江建工集团法务人员赵家军在2017年9月25日在法院调查中也确认：“江南世家”、“翠竹园”、“涟水桃柳中心”安置房三项工程扣完所有税费等费用后，应付资金21520557.16元，已经付了20715578.55元；镇江建工集团所有的工程款都是付给华城公司的，徐昌龙代表华城公司向镇江建工集团代领的部分款项，徐昌龙打了借条，包含在20715578.55元中；徐昌龙向镇江建工集团2名员工的借款，由镇江建工集团代付给员工，不再支付给华城公司。该案一审中查明，华城公司收取了第三人镇江建工集团涉案三项工程的工程款19841846.55元(2009年10月30日结帐备忘录中载明的20715578.55元收款中，包含了徐昌龙在第三人镇江建工集团处的借款873732元)，已给付徐昌龙16060381.73元，尚欠徐昌龙工程款3781464.82元。镇江经济开发区法院于2017年12月13日作出（2017）苏1191民初1735号一审民事判决，判决华城公司给付徐昌龙工程款3781464.82元、驳回徐昌龙的其他诉讼请求。徐昌龙以及华城公司不服该一审判决，向镇江市中级人民法院提起上诉。二审期间，第三人镇江建工集团向法院提供了一份扬中华城（徐昌龙项目部）财务往来一览表，该表列明了案涉三项工程付款情况，包括付款时间、金额，收款方式，收款经办人；每项工程的付款均分为账面付款和账面扣款两类，账面付款中又分为以收据、借条、罚款分配表等收款方式；账面扣款中又分为扣甲供材、扣外购砼、扣塔吊费、扣劳保统筹、扣规费、扣临时水电费、扣水泥、扣彩板房、扣公摊费、扣税金、扣配合费、扣装饰分包、扣土方、扣未付保证金、扣审计费、扣贴息、摊栏杆费、摊换瓦费、人损执行款、摊维修费、其他公摊等。该财务往来一览表记载的主要内容有：1.案涉翠竹园二期分包工程，账面付款2388340.75元（其中包含以徐昌龙2006年6月2日出具借条方式付款20万元、以徐昌龙聘用会计耿华2005年12月31日出具借条方式付款4732元)、账面扣费2679084.34元，账面合计总付款5067425.09元（超付164634.38元，在桃柳工程款中扣回）；2.案涉江南世家分包工程，冲多扣桩基材料1500元后账面付款6888787.18元（其中包含以徐昌龙2005年7月20日、2006年11月15日出具借条方式分别付款2万元和1万元；）、账面扣费1488194.68元，账面合计总付款8376981.86元（超付1336946.07元，在桃柳工程款中扣回）；3.案涉桃柳一期分包工程，账面付款9220352.63元【其中包含以徐昌龙2007年2月16日收条方式付款10万元、以徐昌龙出具借条方式付款46.4万元（2008年10月23日4.9万元、2008年10月31日2.5万元、2009年1月21日12万元、2009年1月23日15万元、2009年1月24日5万元、2009年9月29日5万元、2009年9月18日2万元）、以徐昌龙聘用会计耿华2007年10月24日出具借条方式付款10万元、翠竹园扣款164634.38元、江南世家扣款1336946.07元、徐昌龙经手塔吊台班费121516元、彩板房分摊费19597.71元、塔吊分摊费24340元、其他费用分摊31853.31元】、账面扣费727399.55元，账面总付款9947752.18元。第三人镇江建工集团为该表还出具了说明，主要内容为：2009年10月30日三方签订的《结账备忘录》已经考虑了项目亏损的实际情况，在结算分包工程款时对华城公司徐昌龙项目部给予了部分让利并付清了全部工程款；现华城公司与徐昌龙之间因结算产生诉讼纠纷，法院追加镇江建工集团为第三人并上门调查取证，考虑涉案分包工程时间跨度长、涉案帐目多，其间经办财务人员又更换频繁，为避免当事人回忆出现疏漏给案件审理带来不便，我公司专程召集相关人员重新查阅了上述分包工程项目并制作了以上财务往来一览表；如前期公司相关工作人员在法院前期调查过程中的陈述与本表记载有出入，以该表记载为准。在二审质证过程中，徐昌龙称，上述一览表没有记账凭证佐证，证明力不及案涉结帐备忘录，一审法官对镇江建工集团的调查笔录更具有客观性和真实性。镇江市中级人民法院于2018年6月14日作出（2018）苏11民终533号民事判决书，认为“镇江建工集团二审期间提供的一览表上明确记载了每次付款的时间、金额、付款方式，该一览表上记载的付款事实，与华城公司确认的收款事实基本一致；徐昌龙无异议的以自己的名义向镇江建工集团借款的事实与上述一览表记载的事实相吻合；一览表记载的各项扣款事实，与建设工程施工领域的交易习惯基本一致；徐昌龙对镇江建工集团二审主张的付款事实，未能提出相反的证据；一审法院向镇江建工集团工作人员询问时，并未问及付款方式问题；在该公司将应扣款已记作已付款时，基于与该公司订立书面合同的是华城公司，该职员将该应扣款直接表述为向华城公司的付款，并不矛盾。……根据现有证据，华城公司因案涉工程实收镇江建工集团的款项与华城公司已经给付徐昌龙的款项相当，徐昌龙要求华城公司支付工程款以及利息损失的诉讼请求，依据不足”，故判决如下：撤销（2017）苏1191民初1735号民事判决、驳回徐昌龙的诉讼请求。徐昌龙不服该二审判决，又向江苏省高级人民法院（以下简称省高院）申请再审，称“一审法院向镇江建工集团工作人员赵家军调查，其陈述‘这三个项目所有的费用扣完后，应付资金21520557.16元，我们已经支付给华城（公司）20715578.55元，现已全部付清’；‘20715578.55元是纯资金付出去的’。镇江建工集团于2016年1月20日出具的证明也反映，徐昌龙项目部已收20715578.55元。可见，镇江建工集团以货币资金的方式付给华城公司20715578.55元。镇江建工集团二审提供的《扬中华城（徐昌龙项目部）财务往来一览表》是其单方编制，没有相关记账凭证予以佐证，且与镇江建工集团在调查笔录中的陈述相互矛盾，证明力不及一审法院的调查笔录。二审判决仅凭该一览表否定一审法院认定的事实，严重错误”。省高院经再审后认为“首先，案涉工程竣工后，徐昌龙以华城公司名义与镇江建工集团签署《结帐备忘录》，该备忘录记载徐昌龙项目已收到镇江建工集团20715578.55元工程款，但并未明确是全部支付给华城公司还是直接支付给徐昌龙。一审法院对镇江建工集团进行调查，该公司工作人员赵家军称‘20715578.55元我们认可是付给华城（公司）了，至于他们让谁来领钱，与我们无关’；‘我们所有的款项都是付给华城（公司）的，只不过徐昌龙他代表华城（公司）来我公司代领过一部分钱’；‘20715578.55元是纯资金付出去的，扣完所有的税后付20715578.55元’，以及该款包含徐昌龙100余万元借条的钱。赵家军的陈述反映：镇江建工集团认可的工程款结算主体是华城公司，虽然徐昌龙曾代领过部分工程款，但所有付款均视为对华城公司支付工程款，也即说明镇江建工集团并非将全部工程款直接支付给华城公司。二审期间，镇江建工集团参加诉讼，提交《扬中华城（徐昌龙项目部）财务往来一览表》，并陈述部分款项系代扣费用及徐昌龙借款。镇江建工集团二审陈述内容是对一审调查中其工作人员所述有关付款情况的补充与细化，更加详细地说明了工程款的支付方式和流向。虽然镇江建工集团及其工作人员的陈述缺乏相应付款凭证予以佐证，不足以证明其分别向华城公司、徐昌龙支付工程款的具体金额和方式，但镇江建工集团确认案涉20715578.55元工程款并非全部直接支付给华城公司的事实足以认定；其次，镇江建工集团并未将20715578.55元工程款全部直接支付给华城公司，徐昌龙应当对其主张的华城公司收款金额进一步举证证明，但其未能提供相应证据。本案现有证据不足以证明镇江建工集团支付给华城公司的工程款数额，徐昌龙作为原告应承担举证不能的后果”，故于2019年7月25日作出（2018）苏民申5623号民事裁定书，裁定：驳回徐昌龙的再审申请。嗣后，徐昌龙又向镇江市人民检察院申请监督，该检察院于2019年11月18日作出镇检民（行）监[2019]32110000083号不支持监督申请决定书。一审法院认为，徐昌龙借用华城公司资质承建了涉案工程，双方之间系挂靠与被挂靠关系。因涉案建设工程已经验收合格，徐昌龙作为实际施工人有权主张工程价款。镇江建工集团作为涉案工程的总承包人，又将涉案工程进行了分包，在分包合同关系中，镇江建工集团又系发包人，因此，徐昌龙作为实际施工人可以向镇江建工集团主张权利。（2017）苏1191民初1735号案以及（2018）苏11民终533号案审理过程中，徐昌龙和华城公司均否认参与了2009年10月30日三方结帐备忘录的洽商、梳理和制作过程，徐昌龙要求华城公司给付拖欠或返还截留镇江建工集团的工程款为5674287元及相应利息；镇江建工集团认为三方结帐备忘录的对账金额并不准确，并在二审中提交了相关财务一览表。现镇江建工集团坚持认为涉案三项工程总造价为21628974.04元，而其已给付21890578.68元，实际超付了261604.64元。（2018）苏11民终533号终审判决中已认定，三方结帐备忘录中记载华城公司实收款项20715578.55元依据不足，还应包括镇江建工集团以应扣款的方式计入已付款的款项，华城公司因案涉工程实收镇江建工集团的款项与华城公司已经给付徐昌龙的款项相当。该终审判决实际对三方结帐备忘录记载的结算金额并未采信，且已确认镇江建工集团、华城公司不欠徐昌龙工程款。另镇江建工集团于2010年2月为徐昌龙代偿了借款本息45万元，并于2010年2月12日给付徐昌龙10万元时，徐昌龙在收条中注明“本人与镇江建工集团工程经济无任何纠纷”。现徐昌龙又单独以三方结帐备忘录记载的结算金额作为镇江建工集团退还部分工程款的依据不足，一审法院对此请求不予支持。一审法院判决：驳回徐昌龙的诉讼请求。本院二审期间，上诉人徐昌龙提供了2016年3月20日镇江建工集团出具的《证明》一份，拟证明，建工集团欠徐昌龙项目部804978.61元工程款。经本院审查该证据一审中由被上诉人提供，不属于新的证据。双方均未提供新的证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于案由，一审中，徐昌龙诉镇江建工集团要求给付工程款，根据一审查明的事实，徐昌龙挂靠于华城公司，承包了建工集团作为总包方的三个工程，徐昌龙作为实际施工人向镇江建工集团主张给付工程款，故一审确定本案案由是建设工程施工合同纠纷，并无不当。徐昌龙上诉认为是委托合同纠纷，并未提供委托合同，该上诉意见无事实与法律依据，本院不予支持。关于镇江建工集团是否应当给付徐昌龙本案争议的工程款。经本院审查，徐昌龙主张该工程款的主要依据是2009年10月30日镇江建工集团、华城公司与徐昌龙三方确认的《结帐备忘录》。该备忘录载明，建工集团欠徐昌龙804978.61元工程款。后建工集团代徐昌龙清偿债务45万元，镇江建工集团应当支付其剩余工程款354978.61元。但是根据已经发生法律效力的（2018）苏11民终533号民事判决否认了该结算单的效力。并且2010年2月12日镇江建工集团给付徐昌龙10万元时，徐昌龙在收条中注明“本人与镇江建工集团工程经济无任何纠纷”。故根据现有证据，无法证明目前镇江建工集团尚欠徐昌龙工程款354978.61，一审法院驳回徐昌龙的诉讼请求并无不当。如徐昌龙认为（2018）苏11民终533号民事判决错误，可以按照法定程序处理，对已经生效的法律文书的审查，不是本案审查的范围。综上所述，上诉人徐昌龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5624元，由上诉人徐昌龙负担。本判决为终审判决。审 判 长  谢 铭审 判 员  姜 玲审 判 员  张玉宽二〇二〇年八月二十一日法官助理  赵银亭书 记 员  童 丹