湖北省武汉市汉阳区人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂0105民初2715号原告：许国抄，男，1991年1月2日出生，汉族，住湖北省仙桃市。被告：商丘市慧创医疗器械有限公司。住所地：河南省商丘市示范区南京路与豫苑路交叉向西100米路北。法定代表人：董缓缓。原告许国抄与被告商丘市慧创医疗器械有限公司（以下简称慧创公司）产品责任纠纷一案，本院于2020年6月23日立案受理后，依法由审判员黄玮适用小额诉讼程序公开开庭进行了审理。原告许国抄到庭参加诉讼，被告慧创公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告许国抄向本院提出诉讼请求：1.判令被告退回原告货款并赔偿10,800元，总计11,880元；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2020年6月2日与12日，原告通过电商平台“天猫商城”在被告处购买产品“带状疱疹后遗症中药包”三袋，总价1,080元。涉案产品标识主要成分为红花甘草等，主治带状疱疹后遗症神经痛，使用方法每天1包兑水500ml，泡40分钟，等水沸腾后再煎煮15分钟，滤出汁液200ml温度适宜饮用，还标识有医疗内部处方。原告认为涉案产品是以药品进行销售，但涉案药品未取得药品生产许可证，系假药。涉案产品是用于治疗人的疾病为目的，标明了主治、使用方法，还标识有医院内部处方，再结合网页介绍，足以使消费者认为涉案产品为药品。涉案产品未取得药品生产许可证，冒充药品进行销售，应属于药品管理法第九十八条第二款第二项所规定的假药情形。涉案产品属于假药。被告慧创公司未到庭，但向本院邮寄答辩状，主要意见如下：1.原告作为职业索赔人，根本不以生活需要为目的，以“打假”为名，对商家多次实施敲诈，利用惩罚性赔偿为自身谋取暴利，借机对商家敲诈勒索，严重违背诚信原则，无视司法权威，浪费司法资源，法院应当裁定不予受理或驳回起诉。2.原告诉称的产品不是“假药”，涉案带状疱疹中药包不属于医疗机构中药制剂管理范围，更不是原告所说的假药。正如原告所述涉案产品标识有医院内部处方，是医师受患者委托应用中药传统工艺加工而成的制品。涉案产品未进入药用渠道而无需领取《药品经营许可证》，对于网络销售涉案产品中药制品是否需要领取《药品经营许可证》，行政机关尚无明确意见。网店公司在网上销售涉案产品，并不需要领取《药品经营许可证》。3.被告不应当退回原告货款1,080元，更不应当赔偿10,800元。4.本案构成刑事犯罪，应当移送公安机关立案侦查。原告从2015年开始职业索赔，牵涉到的案件198起，其中民事案件122起，行政案件77起，该行为违反了相关法律法规，应依法进行法律制裁。原告借诉讼为由，以非法占有为目的，对被害人实施威胁或者要挟的方法，强行索取数额较大的公私财产或者多次敲诈勒索的行为已经构成了敲诈勒索罪，请法院将该案移送公安机关立案侦查。综上，被告认为原告是职业索赔人，被告销售的涉案产品依据国中医药医政发（2009）39号文件及共同组织制定的《关于加强医疗机构中药制剂管理的意见》，涉案产品标识有医院内部处方，是医师受患者委托应用中药传统工艺加工而成的制品。依据合同法第五十八条规定被告不应当返还原告货款，更不应当赔偿损失。经审理查明：2020年6月2日及6月12日，原告通过电商平台“天猫商城”在被告处购买产品“带状疱疹后遗症中药包”共3袋，单价360元/袋，总价1,080元。该产品网页宣传上写有如下内容：“带状疱疹及后遗症：是世界难题，我们集众家之长，临床应用10几年，采用千年古方几种治疗癌症疼痛的中草药，配伍外用安全有效。能刺激局部疼痛皮肤产生麻木感、祛风定惊、消肿散结、拔毒、修复受损神经、特别是对神经痛效果特佳。针对带状疱疹后遗症神经疼，采用多种方法没有效果的，时间长的，部分患者3天疼痛减轻，部分患者10天疼痛逐步减轻。95%以上患者30天即可痊愈疼痛消失。”该产品外包装上的标签注明：“带状疱疹后遗症中药包；主要成分：红花甘草等；主治：带状疱疹后遗症神经痛；使用方法：每天1包兑水500ml，泡40分钟，等水沸腾了再煎煮15分钟，滤出汁液200ml温度适宜饮用；医院内部处方”字样。此外，涉案产品外包装标签没有标注其他产品相关信息。原告认为该产品属于假药，遂起诉至法院要求赔偿。上述事实，有商品订单信息、物流快递信息、产品实物和照片、支付宝电子账单等书证及原告的陈述与被告的答辩状等证据予以证实，足以认定。本院认为：本案应首先确定涉案产品的种类。涉案产品名称“带状疱疹后遗症中药包”中含有“中药”字样，标签标注成分含有中药，主治病症为带状疱疹后遗症神经痛，故应认定涉案产品系以药品名义销售。根据国家食品药品监督管理局、中华人民共和国卫生部《关于开展非药品冒充药品整治行动的公告》（2009年第69号）公告：“一、凡是在标签、说明书中宣称具有功能主治、适应症或者明示预防疾病、治疗功能或药用疗效等，以及产品名称与药品名称相同或类似的食品、保健用品、保健食品、化妆品、消毒产品、未标示产品批准文号产品，均为非药品冒充药品，属于此次整治的范围。”的内容，在本案被告未举证证明涉案产品系正规药品的情形下，本院认定涉案产品系以非药品冒充药品销售。根据《中华人民共和国药品管理法》第九十八条：“禁止生产（包括配制，下同）、销售、使用假药、劣药。有下列情形之一的，为假药：……（二）以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品”的规定，以及第一百四十四条第三款：“生产假药、劣药或者明知是假药、劣药仍然销售、使用的，受害人或者其近亲属除请求赔偿损失外，还可以请求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。”的规定，被告以非药品冒充药品销售，应承担向原告退还货款并赔偿价款十倍金额的责任。关于被告提出的原告系职业索赔人，提起大量诉讼，并非消费者的抗辩理由，根据《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条：“因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”的规定，我国在食品药品领域实行特殊的保护政策，该项抗辩理由缺乏法律依据，本院不予采纳。关于被告提出的涉案产品不属于医疗机构中药制剂管理范围，不是假药的抗辩理由。此抗辩理由的依据为卫生部、国家中医药管理局、国家食品药品监督管理局文件《关于印发加强医疗机构中药制剂的意见的通知》（国中医药医政发〔2010〕）39号）及共同组织制定的《关于加强医疗机构中药制剂管理的意见》中“三、加强医疗机构中药制剂注册管理……（四）下列情况不纳入医疗机构中药制剂管理范围……3.受患者委托，按医师处方（一人一方）应用中药传统工艺加工而成的制品。”的规定,经分析该规定,第一,规定管理主体为医疗机构，而被告未举证证明其系医疗机构；第二,规定要求条件为“受患者委托，按医师处方（一人一方）”，涉案产品虽在外包装标签上标有“医院内部处方”字样，但其系以成品形式在网络平台上面向不特定人群销售，并不具备上述条件，被告也未提供证据证明涉案产品系受原告委托，并按一人一方的医师处方而制作。综上，涉案产品不符合上述《关于加强医疗机构中药制剂管理的意见》的要求，本院对此抗辩理由不予采纳。关于被告提出的原告无任何证据能够证实受到了侵害的抗辩理由，原告提供的证据证明其在被告处购买了以非药品冒充药品销售的涉案产品，已受到经济损失，且根据法律规定，十倍价款赔偿不以受到损失为前提，故本院对此抗辩理由亦不予采纳。关于被告提出的原告构成刑事犯罪的抗辩理由，原告的行为是否构成刑事犯罪不是本案的审理范围,如被告认为原告的行为构成敲诈勒索罪,可向公安机关报案处理。综上所述，原告的诉讼请求，有相应的事实和法律依据，本院予以支持。鉴于涉案药品系假药，故原告无需向被告退还。依照《中华人民共和国药品管理法》第九十八条、第一百四十四条第三款、《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百六十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，缺席判决如下：一、被告商丘市慧创医疗器械有限公司退还原告许国抄货款1,080元，于本判决发生法律效力之日起十日内付清；二、被告商丘市慧创医疗器械有限公司赔偿原告许国抄十倍价款10,800元，于本判决发生法律效力之日起十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计49元，由被告商丘市慧创医疗器械有限公司负担。此款原告许国抄已预交，被告商丘市慧创医疗器械有限公司应将此款于本判决发生法律效力之日起十日内直接支付给原告许国抄。本判决为终审判决。审判员  黄玮二〇二〇年八月十八日法官助理卢少达书记员郑榛子