河南省焦作市中级人民法院民 事 裁 定 书(2020)豫08民再49号抗诉机关:焦作市人民检察院。原审原告：陈凯，男，1981年9月26日出生，汉族，住焦作市山阳区。委托诉讼代理人：陈国庆，男，1956年9月30日出生，汉族，住焦作市山阳区。系陈凯父亲。原审被告：焦作市睿德经济信息服务有限公司。住所地：焦作市塔南路与人民路交汇处星期五快捷酒店七楼。法定代表人：于明燕，该公司经理。原审被告：于明燕，女，1975年10月10日出生，汉族，住河南省安阳市滑县。原审第三人：北京绿生聚方圆投资基金管理有限公司。住所地：北京丰台区正丽大厅127号6号楼325房间。法定代表人：鲁峰，该公司经理。原审第三人：鲁峰，男，1957年11月30日出生，满族，住北京丰台区正丽大厅127号6号楼325房间，现羁押于河南省鹤壁市看守所。原审原告陈凯与原审被告焦作市睿德经济信息服务有限公司（以下简称“焦作睿德公司”）、于明燕、原审第三人北京绿生聚方圆投资基金管理有限公司（以下简称“北京绿生聚方圆公司”）、鲁峰侵权责任纠纷一案，焦作市山阳区人民法院于2013年9月22日作出（2013）山民一初字第00107号民事判决。焦作市人民检察院于2020年4月21日作出焦检民（行）监[2020]41080000079号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2020年5月28日作出（2020）豫08民抗10号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。焦作市人民检察院抗诉认为，焦作市山阳区人民法院（2013)山民一初字第00107号民事判决适用法律确有错误，理由如下:首先，就涉及刑事犯罪的同一案件事实，原审法院按照民事案件作出判决，适用法律错误。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》(1998)第十一条规定，人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。本案审理时，鲁峰、于明燕非法吸收公众存款刑事案件已在山阳区人民法院审理，该民事案件属于经济犯罪，应当依照上述法律规定裁定驳回起诉，原审法院继续审理并作出民事判决显属适用法律错误。其次，该案属于合同纠纷，原审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》判决适用法律错误。根据《民法通则》、《中华人民共和国侵权责任法》等有关法律的规定，侵权行为是一种事实行为而不属于民事法律行为，它是一种非特定义务人侵害他人权利或法益的行为，通常表现为不法行为。一般情况下以行为人存在过错为承担责任的前提，特殊情况下由法律直接规定。本案中，陈凯与北京绿生聚方圆公司签订《投资理财协议》，双方系平等的民事主体，意思表示真实，陈凯自愿将其自有资金投资北京绿生聚方圆公司，谋取利息收益，双方当事人之间成立的是一种合同关系，陈凯应向合同的另一方当事人北京绿生聚方圆公司主张权利，原审判决依据《中华人民共和国侵权责任法》第四条、第六条、第八条、第十五条规定，评价双方当事人的合同行为系侵权行为并判决二公司承担连带责任，适用法律错误。综上所述，焦作市山阳区人民法院（2013)山民一初字第00107号民事判决适用法律确有错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第(六)项、第二百零八条第一款的规定,特提出抗诉，请依法再审。陈凯辩称，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条没有说将有关材料移送法院。民事案件审理时，刑事案件已审理完毕且判决书已发生法律效力，鲁峰是犯罪分子而不是嫌疑人。本案可以适用《侵权责任法》判决。北京绿生聚方圆公司已被工商局强制吊销营业执照，仅向公司主张权利无法维护自身合法权益。《侵权责任法》第四条“侵权人因同一行为应当承担行政或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任”。《刑法》第三十六条，最高人民法院2000年12月4日《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条“犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。被追缴、退赔的情况，人民法院可以作量刑情节予以考虑。经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。”以上规定对受害人通过民事诉讼维护自身权益提供了法律依据。最高人民法院颁布的7号指导案例指出，人民法院收到民事抗诉书后，经审查发现案件纠纷已经解决，当事人申请撤诉且不损害国家利益的，社会公共利益或第三人利益的，应该依法作出对抗诉案件的终结审查裁定。该案早在2014年就执行终结，并且是被申请人自愿将欠款交给受害人的，受害人收到执行款后向执行法院递交了同意结案证明，法院已结案。按以上规定抗诉不能成立。检察院没有抗辩权。该案从立案、审理、执行程序已全部完结，所产生的权利、义务同时消除，双方当事人对此无异议。该案在公安侦查阶段，检察院审查起诉阶段都没有对被告人的公司及个人财产进行查封、冻结，是造成该案至今无法追赃无法执行的根本原因。原案判决证据确凿，适用法律正确，依法有据。提起侵权诉讼的理由，原审被告人为达到欺骗当事人钱财的目的，大肆采用虚假广告、扩大欺诈宣传，以虚假的投资项目获取百姓钱财。原审被告人也没有将钱用在他们所作的虚假宣传上。原审被告人是明显的侵权行为。原审认定事实：2011年4月18日，第三人鲁峰将北京万凯通盛投资管理有限公司更名为北京绿生聚方圆基金管理有限公司，以高利息为诱饵，面向社会进行宣传吸收资金。同年6月，侯秀丽向被告于明燕介绍绿生聚方圆公司情况后，于明燕成立睿德公司，向社会宣传高额利息回报吸收资金。2011年8月23日，于明燕以睿德公司的名义吸收原告陈凯协议金额120000元，扣除已支付的两个月利息12000元，实际吸收原告陈凯108000元。后于明燕将该款打入鲁峰账户。2011年12月9日，因鲁峰未能返还到期利息及本金，引发刑事案件。2013年6月14日，我院作出生效的（2013）山刑初字第00065号刑事判决书，认定于明燕、鲁峰等人构成非法吸收公众存款罪，分别判处其有期徒刑。此为本案事实。原审法院认为，被告于明燕以睿德公司名义将原告的借款打给第三人鲁峰，为绿生聚方圆公司吸收存款，以致最终不能返还，由此，被告于明燕、睿德公司、第三人鲁峰、绿生聚方圆公司共同侵犯了原告的财产权利，应共同承担返还原告财产、赔偿原告财产损失的责任，并互负连带责任。被告于明燕、第三人鲁峰对原告财产的侵害行为虽然构成犯罪并受到了相应的刑事处罚，但不影响其承担返还原告财产、赔偿原告财产损失的责任。据此，原告要求两个被告和两个第三人返还借款并支付利息的诉讼请求，理由正当，应予支持。被告提前支付的两个月利息12000元应从120000元本金中扣除。依照《中华人民共和国侵权责任法》第四条、第六条、第八条、第十五条之规定，判决如下：被告于明燕、焦作市睿德经济信息服务有限公司和第三人鲁峰、北京绿生聚方圆基金管理有限公司于本判决生效后十日内共同返还原告陈凯借款108000元并支付利息(自2011年8月24日始至判决书规定的付款之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算)，并互负连带责任。再审期间，原审原告陈凯提交投资理财协议一份，用以证明协议不能成立，不属于经济案件而是侵权。焦作市人民检察院称合同已经实际履行了，其还获得了利息，所以合同关系已经成立。本院分析认证，原审原告陈凯所提交投资理财协议不能证明其证明指向，本院不予采纳。本院再审查明事实与原审认定事实一致外，另查明：鲁峰、于明燕等非法吸收公众存款犯罪一案，焦作市山阳区人民检察院于2012年12月10日向焦作市山阳区人民法院提起公诉。2013年6月14日，焦作市山阳区人民法院作出(2013)山刑初字第00065号刑事判决书，认定鲁峰犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑八年，并处罚金40万元；于明燕犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年，并处罚金35万元；违法所得予以追缴。陈凯为98名受害人之一。本院认为，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”经审理查明，2013年1月25日，原审法院立案受理陈凯与焦作睿德公司、于明燕、北京绿生聚方圆公司、鲁峰侵权责任纠纷一案；2013年9月22日，原审法院作出（2013)山民一初字第00107号民事判决。而与之相关联的刑事案件，于2012年12月10日由焦作市山阳区人民检察院向焦作市山阳区人民法院提起公诉；2013年6月14日，原审法院作出(2013)山刑初字第00065号刑事判决。本案民事诉讼涉及经济犯罪，审理时，鲁峰、于明燕非法吸收公众存款刑事案件已在原审法院审理，且原审法院先行作出(2013)山刑初字第00065号刑事判决，认定鲁峰犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑八年，并处罚金40万元；于明燕犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年，并处罚金35万元；违法所得予以追缴。因此，原审法院应当依照上述最高人民法院规定裁定驳回陈凯起诉。而原审法院继续审理本案并作出（2013）山民一初字第00107号民事判决，显属适用法律错误。抗诉机关焦作市人民检察院抗诉主张焦作市山阳区人民法院（2013)山民一初字第00107号民事判决适用法律错误，理由成立，本院予以采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百三十条、《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条的规定，裁定如下：一、撤销河南省焦作市山阳区人民法院（2013）山民一初字第00107号民事判决；二、驳回陈凯的起诉。一审案件受理费2460元，退还陈凯。本裁定为终审裁定。审判长  付明亮审判员  孙志强审判员  毛富忠二〇二〇年八月六日书记员  张钰冰