江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终721号上诉人（原审原告）：常州市巨业建设发展有限公司，住所地常州市武进区牛塘镇厚恕村委后街组。法定代表人：卓东亚，该公司总经理。委托诉讼代理人：魏凌云，江苏律邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海亚泰建设集团有限公司，住所地上海市杨浦区昌隆路588-1号楼25楼2505-8室。法定代表人：杨亚军，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐明刚，江苏乐天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：常州市城西地区综合改造有限公司，住所地常州市中吴大道1968号。法定代表人：徐晓钟，该公司董事长。委托诉讼代理人：王建，江苏欣博律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹阳，江苏欣博律师事务所律师。原审被告：常州市市政工程管理中心，住所地常州市关河西路31号。法定代表人：王鸣军，该中心主任。委托诉讼代理人：沈克平，江苏华东律师事务所律师。原审第三人：常州巨恒建筑材料有限公司，住所地常州市天宁区关河东路44号702室。法定代表人：高西折，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱保亚，该公司员工。上诉人常州市巨业建设发展有限公司（以下简称巨业公司）因与被上诉人上海亚泰建设集团有限公司（以下简称亚泰公司）、常州市城西地区综合改造有限公司（以下简称城西公司）、原审被告常州市市政工程管理中心（以下简称市政中心）、原审第三人常州巨恒建筑材料有限公司（以下简称巨恒公司）建设工程合同纠纷一案，不服常州市钟楼区人民法院(2018)苏0404民初6571号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月25日立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。巨业公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持巨业公司的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由亚泰公司、城西公司承担。事实和理由：一、一审法院认定巨业公司、巨恒公司人格混同缺乏事实和法律依据。公司人格混同必须具备人员混同、业务混同和财产混同三个条件，我公司认可城西公司支付的部分费用，是因为认可的这些费用是城西公司直接支付给材料供应商及支付部分工人工资，并没有实际支付给巨恒公司。一审没有系统的对巨恒公司、巨业公司人格混同的事实进行充分的查证，却直接根据表象进行认定是不合理的。而且，公司人格混同的后果是股东和公司对债权人承担连带责任，而不是否定我公司作为实际施工人获取工程款的权利。二、我公司与亚泰公司签订了《工程施工协议》，我公司正因为需要实际负责施工，才会与案外人许照银签订建设工程施工劳务分包合同，后期巨业公司的员工潘晓峰在《工程决算书》、《工程签证》上签名，施工过程中我公司支付工程部分劳务班组劳务费用、材料费用、工人伙食费用，甚至我公司因为施工过程中需要购买工程材料，欠付款项被供应商起诉等，都反映我公司是本案工程的实际施工人。三、一审法院认定城西公司已支付工程款与事实不符。案涉BT合同约定巨恒公司负责为项目融资，也就是巨恒公司作为投资方；同时约定城西公司作为本工程价款的支付主体，在合同约定的期限内向丙方返还建设费用及支付投资收益。根据合同约定，工程施工过程中，城西公司有义务向投资方即巨恒公司支付建设费用及支付投资收益。而本案中，城西公司连巨恒公司前期支付的投资款4000万元本金（据我公司了解，至2018年5月城西公司尚有2200万元的投资款没有支付给巨恒公司）还没有偿还结束，更不用说支付工程款本身了。一审法院认定城西公司向巨恒公司支付的12749145元为工程款，与合同约定不符，而且支付金额与工程结算审定的金额13624002元也不符。亚泰公司辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。城西公司辩称，一、巨业公司不是案涉工程的实际施工人。1.案涉工程的主体是作为发包人的城西公司和市政公司，承包人是亚泰公司-巨恒公司的联合体。亚泰公司虽分别与巨业公司和巨恒公司签订了内容相同的两份施工协议，但亚泰公司与巨业公司签订施工协议仅是为申请资质需要，案涉工程的实际施工人为巨恒公司。2.案涉工程的《竣工验收证书》、《工程结算审定单》上“施工单位”处均由巨恒公司盖章确认，而且巨恒公司向我公司出具的收款凭证及借款申请中明确要求我公司将其借款在应付的包干费、工程款、利息中予以扣除，上述证据足以证明巨恒公司才是案涉工程的实际施工人。二、我公司已返还包干费且不欠付工程款。BT合同中涉及的包干费4000万元，我公司已全部返还，并支付工程回购款12749415元。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，巨业公司的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告市政公司述称，一审判决未要求我方承担责任，我公司对一审判决无异议。原审第三人巨恒公司述称，请求二审法院驳回上诉，维持原判。巨业公司向一审法院起诉请求：1.判令亚泰公司立即支付巨业公司工程款13624002元及从2016年1月28日之日起的同期银行贷款利率计算的利息；2.判令城西公司在欠付工程款范围内承担连带责任；3、本案诉讼费用由亚泰公司、城西公司承担。审理中，巨业公司变更诉讼请求：明确亚泰公司支付工程款金额为11854812元（13624002元-1769140元），其认可城西公司付款的第一项至第三项，第十二项到十五项。一审法院认定事实：2013年7月1日，亚泰公司中标常州市市政工程管理处的西林路改扩建工程、白云南路工程西林路改扩建工程，城西公司作为项目筹资人即甲方、市政中心作为项目实施人即乙方、亚泰公司与第三人巨恒公司组成联合体作为丙方，甲方和乙方作为发包人，丙方作为承包人签订了西林路（怀德南路—中吴大道）道路工程融资、建设、移交（BT）合同，合同价款约定为自行施工部分（建安工程费）：16409963.85元（甲方预留金100万元），供招标人包干使用分部费用：4000万元。甲方职责为：1.根据常发改[2009]523号文、[2010]230号文、[2011]184号文，负责筹措本工程建设所需的拆迁等工程其它费用及道路、管线、桥梁等工程投资。2.作为本工程合同价款的支付主体，在合同约定的期限内向丙方返还建设费用及支付投资收益。……乙方职责为：根据常发改[2009]523号文、[2010]230号文、[2011]184号文负责本工程实施。……丙方职责为：1.负责本项目的融资、建设及移交，确保建设资金按时、足额到位，全面履行本合同。……10.亚泰公司为丙方联合体主办人，并作为施工总承包方负责本项目施工管理，巨恒公司负责本项目投融资。合同专用条款第九条约定：本工程不允许转包和违法分包。城西公司、市政中心和亚泰公司、巨恒公司均盖章，该份合同进行了备案。2015年5月14日，上述项目竣工验收，并出具了竣工验收证书。2016年1月28日，建设单位（市政中心、城西公司）和施工单位（亚泰公司、巨恒公司）出具工程结算审定单，合同价为16409964元、送审价为17626955元，审定价为13624002元。另查明，巨业公司具有市政公用工程施工总承包三级资质。三级工程可承担单项合同额不超过企业注册资本5倍的下列市政公用工程的施工：1.城市道路工程；单跨跨度40米以上桥梁工程；断面20平方米及以下隧道工程；公共广场工程……2013年9月3日，巨业公司（乙方）与亚泰公司（甲方）签订了一份工程施工协议，约定乙方自愿承包甲方承建之西林路改扩建工程，承包范围为道路、管线的施工，包工包料，开竣工日期：按甲方要求。约定的付款方式为：根据建设方和甲方于2013年7月签订的BT合同第五条第3小条所述的付款方式，项目开工时支付预付款，金额为每次分段开工的工程造价的15%，开工后直至完工时均按月计量支付，支付比例为每月根据验工月报审核后合格工作量的55%支付，工程竣工后根据审计决算后的结算额支付到95%，建设方每次支付之工程款在到达甲方账户后3日内甲方应按8%比例扣除管理费、企业所得税并将余款支付给乙方，若甲方未按时支付给乙方，应承担由此产生的违约金，违约金为工程款每天0.3%。若建设方未能及时支付工程款项，甲方无付款义务。城西公司向一审法院提交的付款明细载明：于2014年1月24日支付工程款（沥青摊铺工程款50万元、井盖材料款69140元）569140元；于2014年1月26日支付工程款50万元（沥青摊铺工程款第二笔）；于2014年1月29日借款20万元（解决工程应付材料款及农民工工资，借款将从西林路第一次回购款中扣回）；于2014年2月20日借款136200元，利率9%（从BT合同中约定应支付包干费、工程款及利息中扣除）；于2014年3月20日借款152450元，利率9%（从BT合同中约定应支付包干费、工程款及利息中扣除）；于2014年4月17日借款168800元，利率9%（从BT合同中约定应支付包干费、工程款及利息中扣除）；于2014年5月20日借款163400元，利率9%（从BT合同中约定应支付包干费、工程款及利息中扣除）；于2014年6月20日借款168800元，利率9%（从BT合同中约定应支付包干费、工程款及利息中扣除）；于2014年7月18日借款163400元，利率9%（从BT合同中约定应支付包干费、工程款及利息中扣除）；于2014年7月25日借款27225元；于2014年7月23日支付1000万元（西林路回购工程款）；于2014年9月10日支付回购工程款5万元，利率9%（从BT合同中约定工程款中扣除）；2014年11月6日支付工程款5万元（从BT合同中约定的工程款中扣除），利率9%；2014年12月23日支付工程款10万元（从BT合同中约定的工程款中扣除），利率9%；2015年1月20日支付30万元（从BT合同中约定的工程款中扣除），利率9%。关于包干费：于2013年11月29日支付2000万元，于2014年7月23日支付1800万元（西林路BT包干费）。根据上述发包方城西公司提供的付款明细、收款收据、转账支票等，可以反映出城西公司向第三人巨恒公司支付的工程款为12749415元、BT包干费4000万元。第三人巨恒公司多次向城西公司提出借款抵扣工程款及支付工程款的申请，同时，2014年5月16日，巨业公司向亚泰公司出具了一份情况说明：“兹有本单位于2014年5月10日向贵单位发送的关于西林路市政工程的催款函一份，经查为本单位财务人员在不清楚事实的情况下擅自发送，本单位内部就已此事做严肃处理，并由此造成的不良影响深表歉意。本单位郑重声明：收回以上催款函，并保证不再有类似事件发生。”还查明，2015年5月2日，朱保亚和朱保飞达成一份协议载明：“朱保亚分得产业如下：巨恒建筑材料有限公司；朱保飞分得产业如下：巨业建设发展有限公司。”（2016）苏04民终3326号中生效的民事判决查明事实部分载有：“朱保飞与朱保亚为兄弟，在2014年时一直合在一起经营巨业公司，巨业公司与巨恒公司的账也是合并在一起的，后2014年10月两人分开，分开后巨业公司由朱保飞经营……2016年7月25日，根据巨业公司提供的朱保亚的电话，一审法院向朱保亚进行调查核实，朱保亚在电话中陈述，巨业公司之前由其负责经营……”。一审法院认为，巨业公司的诉讼请求不能成立。其理由如下：首先，根据《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》第四条的规定：承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效。本案中，案涉BT协议专用条款中明确约定案涉工程不允许转包和违法分包，故巨业公司与亚泰公司签订的工程施工协议系无效合同。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案巨业公司主张亚泰公司承包施工西林路（怀德南路—中吴大道）改扩建工程后，又将工程分包给了巨业公司，其仅承担管理监督的职责。但是根据涉案工程的竣工验收记录、竣工验收证书、结算审定单、工程款支付单据的情况，均没有反映巨业公司进行施工的事实，巨业公司提交的证据既不足以反驳上述事实亦不能充分证明其为实际施工人。其次，结合案涉工程的整个履行的过程：从合同的签订、工程款的支付、工程的竣工验收及工程价款审定，所呈现的施工单位、收取工程款的主体均为巨恒公司，第三人巨恒公司陈述城西公司支付的款项为融资款的意见，既未提交证据予以证实又与其出具的付款申请、收款收据相矛盾，故该辩称意见该院不予采信。退一步说，即使巨业公司能够举出充分证据证明其为实际施工人，根据常州市中级人民法院（2016）苏04民终3326号中生效的民事判决查明事实部分载有“朱保飞与朱保亚为兄弟，在2014年时一直合在一起经营巨业公司，巨业公司与巨恒公司的账也是合并在一起的，后2014年10月两人分开，分开后巨业公司由朱保飞经营……2016年7月25日，根据巨业公司提供的朱保亚的电话，一审法院向朱保亚进行调查核实，朱保亚在电话中陈述，巨业公司之前由其负责经营……”。结合上述城西公司提供的明细中，亦有加盖巨恒公司公章的以巨业公司为台头的收款收据，故可以表明在案涉工程签订及施工时，巨恒公司和巨业公司存在一起经营的情况。包括审理中，巨业公司认可城西公司向巨恒公司付款1769140元亦佐证了上述事实，因此城西公司的付款应当视为已经按照BT合同的约定向合同相对方支付了工程款。巨业公司的诉讼请求依然不能全部成立。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第六十四条第一款、第一百三十四条之规定，判决：驳回巨业公司的全部诉讼请求。案件受理费92929元（巨业公司已预交），由巨业公司承担。二审中，巨业公司提交其公司企业登记资料查询表及公司章程，证明自2012年8月21日起朱保亚已经不是巨业公司的股东，不参与巨业公司的经营，一审判决认定巨业公司和巨恒公司一起经营，两个公司并未混同。亚泰公司质证认为，对证据的真实性无异议，但与本案没有关联性，不能达到巨业公司的证明目的。根据生效判决文书、朱保飞和朱保亚的分家协议，都可以看出朱保亚是两家公司的实际控制人，该两家公司存在混合经营，账目混合、人格混合、股东结构也是混合的。城西公司同意亚泰公司的质证意见。市政公司质证认为，对证据的真实性无异议，但与我公司无关。巨恒公司质证认为，认同巨业公司的意见。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，巨业公司要求亚泰公司、城西公司支付工程款的主张及理由，一审已逐一回应，且说理清楚、充分，二审不再赘述。一审法院认定巨业公司不是案涉工程的实际施工人，据此驳回巨业公司的诉讼请求正确，本院予以维持。巨业公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费92929元，由巨业公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 莹审判员 罗希夷审判员 刘岳庆二〇二〇年八月二十四日书记员 吴 洋