江西省南昌市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）赣01刑终273号 抗诉机关南昌市西湖区人民检察院。 上诉人（原审被告人）胡振涛，男，1993年8月10日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地江西省南昌市青山湖区。2019年2月13日至2月18日因涉嫌非法吸收公众存款罪被羁押于昆明铁路公安处看守所，2019年2月19日由南昌市公安局西湖分局取保候审。2020年4月7日经西湖区人民法院决定，对其继续取保候审。 辩护人傅达龙，江西经辉律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）熊亮，男，1986年3月9日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地江西省南昌市南昌县。2019年2月22日因涉嫌非法吸收公众存款罪被南昌市公安局西湖分局取保候审。2020年4月7日经西湖区人民法院决定，对其继续取保候审。 辩护人陈高峰，江西经辉律师事务所律师。 原审被告人陈银保，男，1987年2月2日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地江西省南昌市青山湖区。2019年3月19日因涉嫌非法吸收公众存款罪被南昌市公安局西湖分局取保候审。2020年4月7日经西湖区人民法院决定，对其继续取保候审。 原审被告人吴芳明，男，1992年7月16日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地江西省丰城市。2019年3月4日因涉嫌非法吸收公众存款罪被南昌市公安局西湖分局取保候审。2020年4月7日经西湖区人民法院决定，对其继续取保候审。 原审被告人刘瑜，女，1983年1月1日出生，汉族，大专文化，无业，户籍所在地广东省深圳市龙华区，现住南昌市。2019年7月19日因涉嫌非法吸收公众存款罪被南昌市公安局西湖分局取保候审。2020年4月7日经西湖区人民法院决定，对其继续取保候审。 原审被告人李文武，男，1993年6月15日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地江西省南昌市新建县。2019年3月13日因涉嫌非法吸收公众存款罪被南昌市公安局西湖分局刑事拘留，2019年3月22日由南昌市公安局西湖分局取保候审并于当日释放。2020年4月7日经西湖区人民法院决定，对其继续取保候审。 南昌市西湖区人民法院审理南昌市西湖区人民检察院指控原审被告人陈银保、吴芳明、刘瑜、李文武、胡振涛、熊亮犯非法吸收公众存款罪，适用简易程序，依法组成合议庭，公开开庭审理，于2020年4月21日作出（2020）赣0103刑初208号刑事判决。原审被告人胡振涛、熊亮不服，向本院提出上诉；原公诉机关南昌市西湖区人民检察院以本案量刑情节发生重大变化为由，向本院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，于2020年8月3日对本案公开开庭审理。南昌市人民检察院指派检察官周兰香、检察官助理钟鸣出庭支持抗诉，上诉人胡振涛及其辩护人江西经辉律师事务所律师傅达龙，上诉人熊亮及其辩护人江西经辉律师事务所律师陈高峰到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审法院经审理查明： 邓国林（已判决）系南昌市豫章城实业有限公司（以下简称豫章城公司）法人代表。2014年4月，邓国林为在南昌市开发休闲、养生项目，先后聘请曾卿（另案处理）、章某（已判决）、杨凤芳（另案处理）、李芳芳（已判决）带领非吸团队为其面向社会非法融资。自2014年4月起，上述人员组织业务员通过在街头散发传单、打电话等方式向社会不特定的群众宣传豫章城公司开发的“王子水艺”、“德道养生”、梅岭美食街租赁再返租等项目，许诺年利息10%-18%且到期返本，吸引社会群众存款。经江西求实司法鉴定中心鉴定:自2014年4月至2016年6月，邓国林及其聘请的非吸团队共向社会520人，非法吸收公众存款人民币53890440元，归还本息6712246.5元，造成集资参与人直接损失47178193.5元。 2014年7月，被告人陈银保进入曾卿、章某融资团队任业务部长。陈银保带领其部中业务员熊亮、万志鹏、吴芳明、胡振涛等人通过街头发传单及打电话的方式，邀约社会不特定的群众存款到邓国林控制的豫章城公司。经司法鉴定，陈银保及其部中业务员共向社会群众46人非法吸收存款4350000元，造成集资参与人直接经济损失3623399.25元。 2014年10月，被告人吴芳明进入曾卿、章某融资团队任业务员、部长。吴芳明带领其部中业务员熊联志、周小健、胡振涛等人通过街头发传单及打电话的方式，邀约社会不特定的群众存款到邓国林控制的豫章城公司。经司法鉴定，吴芳明及其部中业务员共向社会群众35人非法吸收存款3455000元，造成集资参与人直接经济损失3036050元。 2014年6月，被告人刘瑜进入曾卿、章某融资团队任业务部长。刘瑜通过街头发传单及打电话的方式，邀约社会不特定的群众存款到邓国林控制的豫章城公司。经司法鉴定，刘瑜共向社会群众26人非法吸收存款3571100元，造成集资参与人直接经济损失3207146元。 2014年9月，被告人李文武进入曾卿、章某融资团队任业务员、部长。李文武通过街头发传单及打电话的方式，邀约社会不特定的群众存款到邓国林控制的豫章城公司。经司法鉴定，李文武共向社会群众16人非法吸收存款1210000元，造成集资参与人直接经济损失1104625元。 2015年3月，被告人胡振涛进入曾卿、章某融资团队任业务员。胡振涛通过街头发传单及打电话的方式，邀约社会不特定的群众存款到邓国林控制的豫章城公司。经司法鉴定，胡振涛共向社会群众19人非法吸收存款2305000元，造成集资参与人直接经济损失2159325元。 2015年2月，被告人熊亮进入曾卿、章某融资团队任业务员。熊亮通过街头发传单及打电话的方式，邀约社会不特定的群众存款到邓国林控制的豫章城公司。经司法鉴定，熊亮涛共向社会群众17人非法吸收存款1495000元，造成集资参与人直接经济损失1393650元。 2019年2月13日，公安民警在昆明长水机场抓获被告人胡振涛。2019年3月13日，李文武在本市红谷滩新区翠苑路天天乐网络会所被抓获归案。2019年6月27日，被告人陈银保、吴芳明、刘瑜、熊亮主动到公安机关投案。案发后，陈银保主动上缴违法所得人民币120000元，吴芳明主动上交违法所得人民币60000元，李文武主动上交违法所得人民币45000元，熊亮主动上交违法所得60000元，胡振涛主动上交违法所得80000元。2020年4月16日，被告人刘瑜主动上交违法所得人民币50000元。 原审法院认定上述事实有公诉机关当庭提交的归案经过、同案犯邓国林等人的刑事判决书、报案笔录、借款合同、收条、领款计划表、江西求实司法鉴定中心司法鉴定意见书、被害人徐某、陈某、雷某、谢某、李某、刘某等人的陈述、同案犯邓国林、章某、刘文的供述与辩解、被告人陈银保、吴芳明、刘瑜、李文武、胡振涛、熊亮的供述和辩解、辨认笔录、常住人口信息、羁押证明、暂扣款进账单等证据予以证明。 原审法院认为，被告人陈银保、吴芳明、刘瑜、李文武、胡振涛、熊亮均构成非法吸收公众存款罪。公诉机关的指控成立。本案系共同犯罪。六被告人在共同犯罪中均起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。被告人陈银保、吴芳明、刘瑜、熊亮犯罪以后自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，可以减轻处罚。被告人李文武、胡振涛归案后能如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。六被告人犯罪对象大部分为老年人，可以酌情从重处罚。六被告人部分退赃，可以酌情从轻处罚。公诉机关量刑建议适当，予以采纳。被告人陈银保应对其参与的犯罪行为给被害人造成的经济损失人民币350.339925万元（已扣除陈银保退缴的违法所得人民币12万元）与其他共同犯罪人承担共同退赔责任。被告人吴芳明应对其参与的犯罪行为给被害人造成的经济损失人民币297.605万元（已扣除吴芳明退缴的违法所得人民币6万元）与其他共同犯罪人承担共同退赔责任。被告人刘瑜应对其参与的犯罪行为给被害人造成的经济损失人民币315.7146万元（已扣除刘瑜退缴的违法所得人民币5万元）与其他共同犯罪人承担共同退赔责任。被告人李文武应对其参与的犯罪行为给被害人造成的经济损失人民币105.9625万元（已扣除李文武退缴的违法所得人民币4.5万元）与其他共同犯罪人承担共同退赔责任。被告人胡振涛应对其参与的犯罪行为给被害人造成的经济损失人民币207.9325万元（已扣除胡振涛退缴的违法所得人民币8万元）与其他共同犯罪人承担共同退赔责任。被告人熊亮应对其参与的犯罪行为给被害人造成的经济损失人民币133.365万元（已扣除熊亮退缴的违法所得人民币6万元）与其他共同犯罪人承担共同退赔责任。关于本案是否认定为单位犯罪的问题。2014年4月至2016年6月期间，邓国林在豫章城公司开发“王子水艺”、“德道养生”等项目，并聘请曾卿、章某等带领融资团队向社会公众非法吸收公众存款，从中抽取高额提成。均是以个人名义实施非法集资犯罪活动，故不应以单位犯罪论处。对于辩护人提出本案系单位犯罪的辩护意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条、第五十二条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百〇一条之规定，以被告人陈银保犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币四万元；以被告人吴芳明犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币四万元；以被告人刘瑜犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元；以被告人李文武犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二万元；以被告人胡振涛犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二万元；以被告人熊亮犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；扣押在案的赃款人民币415000元依法发还各被害人；责令被告人陈银保继续退赔被害人经济损失人民币3503399.25元、被告人吴芳明继续退赔被害人经济损失人民币2976050元、被告人刘瑜继续退赔被害人经济损失人民币3157146元、被告人李文武继续退赔被害人经济损失人民币1059625元、被告人胡振涛继续退赔被害人经济损失人民币2079325元、被告人熊亮继续退赔被害人经济损失人民币1333650元。 南昌市西湖区人民检察院西检三部诉刑抗【2020】2号刑事抗诉书以原判决适用法律和量刑不当，确有错误为由对本案提出抗诉，具体理由如下： 本案审查起诉阶段，被告人胡振涛、熊亮如实供述自己的犯罪行为，对指控的犯罪事实没有异议，同意量刑建议，并在值班律师在场的情况下自愿签署《认罪认罚具结书》）。基于被告人胡振涛、熊亮认罪认罚，南昌市西湖区人民法院对其适用了认罪认罚从宽制度，依法对其从宽处罚。一审判决后，被告人胡振涛、熊亮在本案事实和证据均无发生任何变化的情况下，仅以量刑过重为由提出上诉，应当视为撤回《认罪认罚具结书》，其已不符合适用认罚认宽制度的条件，原基于其认罪认罚做出的从宽处罚的判决失去法律依据。综上所述，本案因量刑情节发生重大变化，南昌市西湖区人民法院以（2020）赣0103刑初208号刑事判决书作出的判决量刑偏轻。为维护司法公正，准确惩治判罪，提出抗诉，请依法改判。 南昌市人民检察院以洪检三部支刑抗【2020】2号支抗意见书提出，原公诉机关抗诉正确，予以支持。具体理由如下： 第一，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，在对胡振涛、熊亮适用认罪认罚从宽制度前提下量刑准确。审查起诉阶段胡振涛、熊亮在值班律师在场的情况下自愿签署认罪认罚具结书。法庭审理阶段，胡振涛、熊亮虽对量刑提出过从轻的诉求，但在庭审结束前仍表示自愿认罪认罚。据此，一审判决对胡振涛、熊亮适用认罪认罚从宽制度并依法予以从宽处罚。 第二，胡振涛、熊亮以量刑过重为由提出上诉的行为，意味着一审判决量刑基础发生变化，进而导致该判决量刑偏轻，应予纠正。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第一百七十四条的规定，适用认罪认罚从宽制度要具备四项条件，犯罪嫌疑人被告人承认指控的犯罪事实，自愿认罪；犯罪嫌疑人被告人愿意接受处罚并同意量刑建议；犯罪嫌疑人被告人同意程序适用；犯罪嫌疑人被告人愿意签署认罪认罚具结书。一审判决后，胡振涛、熊亮在本案事实和证据均未发生变化的情况下，以量刑过重为由提出上诉，意味着其已推翻原认罪认罚具结内容，愿意接受处罚并同意量刑建议的内容已被推翻。据此，胡振涛、熊亮不再具备适用认罪认罚从宽制度的条件。原审判决中基于认罪认罚从宽的基础不复存在，进而导致原审判决量刑偏轻。综上所述，为维护司法公正准确惩治犯罪，请依法纠正。 出庭检察官当庭发表意见提出，上诉人撤回上诉庭审中表示愿意认罪认罚，属于二审阶段的认罪认罚，在从宽的幅度上应当按规定予以缩减。原审从宽的事实失去，从宽的事实发生变化的情况下，依法予以纠正，请依法改判予以纠正。 上诉人胡振涛辩护人对本案公诉机关抗诉发表辩护意见提出，1.公诉机关的抗诉行为是针对上诉人上诉的职业报复行为，抗诉意见不能成立；2.因公诉机关未能参考同案犯刘文的量刑提出量刑建议才导致上诉人对量刑提出异议并予以上诉；3.请求二审法院在考虑上诉人撤诉的情况下，依法做出裁判。 上诉人熊亮辩护人对本案公诉机关抗诉发表辩护意见提出，对公诉机关的量刑建议和原审法院判决的量刑有异议，认为上诉人熊亮未能获得认罪认罚从宽处罚与同案人刘文的量刑相比较量刑过重，且原审法院已经采纳公诉机关量刑建议的情况下，公诉机关依然提出抗诉缺乏法律依据。 本院另查明，2020年8月3日，上诉人胡振涛、熊亮自愿申请撤回上诉。 二审期间，上诉人胡振涛、熊亮及其辩护人均未提交新的证据，辩护人当庭对公诉机关抗诉发表相应的辩护意见。经开庭审理，本院对原审认定的事实和证据予以确认。 针对上诉人撤回上诉申请，抗诉机关的抗诉意见及南昌市人民检察院的支持抗诉意见，综合全案事实证据，本院评判如下： 1.关于是否准予上诉人撤回上诉的问题 上诉人胡振涛、熊亮诉人在上诉期满后二审庭审之前要求撤回上诉。经审查，本案原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，上诉人的撤诉申请符合法律规定，本院予以准许撤回上诉。 2.关于抗诉意见是否成立的问题 经查，上诉人胡振涛、熊亮在原审和二审期间均表示认罪认罚，在原判决采纳量刑建议判决后又以原审的辩解意见提出上诉，且在上诉意见方面存在变更，但最终申请撤回上诉。二上诉人在变更后的上诉意见以及讯问笔录中表示，通过法律释明对原审判决的说理表示认可。二上诉人上诉理由在原审中已经有所体现，并经过原审审查予以回应，二上诉人对认罪认罚的表现与原审审查认罪认罚的情况并无明显变化，经过反复法律释明后二上诉人能够对原审说理予以认可，虽然另案处理的同案人刘文的量刑轻重不能成为本案量刑的依据，但是客观存在的量刑不均衡亦属于二上诉人不服判的原因之一。综合本案全部情况来看，原审判决在对上诉人胡振涛、熊亮量刑方面对量刑情节已经予以考虑，审查认罪认罚态度，并结合公诉机关量刑建议予以量刑，程序合法，量刑适当。本院依法维护上诉人的上诉权，依法对上诉意见和抗诉意见进行全面审查，抗诉机关提出认罪认罚事实发生变化的意见与审理查明事实不符，本院不予采纳。 本院认为，上诉人胡振涛、熊亮，原审被告人陈银保、吴芳明、刘瑜、李文武均构成非法吸收公众存款罪。本案系共同犯罪。六被告人在共同犯罪中均起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。上诉人熊亮、原审被告人陈银保、吴芳明、刘瑜系自首，依法可以减轻处罚。上诉人胡振涛、原审被告人李文武系坦白，依法可以从轻处罚。本案犯罪对象大部分为老年人，可以酌情从重处罚。二上诉人、原审被告人部分退赃，可以酌情从轻处罚。各上诉人、原审被告人应对其参与的犯罪行为给被害人造成的经济损失与其他共同犯罪人承担共同退赔责任。上诉人胡振涛、熊亮在上诉期届满后自愿申请撤回上诉符合法律规定，本院依法予以准许。抗诉机关提出的抗诉理由不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百〇五条、第三百〇八条之规定，裁定如下： 一、准许上诉人胡振涛、熊亮撤回上诉。 二、驳回抗诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  周 彤 审 判 员  叶 京 审 判 员  潘 建 二〇二〇年八月十一日 法官助理  刘晓博 书 记 员  喻佳琪