陕西省铜川市中级人民法院   民事判决书                (2020)陕02民终303号     上诉人（原审原告）：铜川市红旗商贸有限责任公司，住所地：铜川市王益区。   法定代表人：张康华，该公司董事长。   委托诉讼代理人：王文学，西部法制报法律服务所基层法律工作者。   被上诉人（原审被告）：西安瑞之杰商业运营管理有限公司，住所地：西安市碑林区。   法定代表人：曹隆汉，该公司执行董事兼总经理。   委托诉讼代理人：陈晨，上海市XX城（西安）律师事务所律师。   上诉人铜川市红旗商贸有限责任公司（下称红旗商贸公司）因与被上诉人西安瑞之杰商业运营管理有限公司（下称瑞之杰商业运营公司）确认合同无效纠纷一案，不服铜川市王益区人民法院(2019)陕0202民初767号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。   红旗商贸公司上诉请求：1、撤销铜川市王益区人民法院(2019)陕0202民初767号民事判决；2、确认上诉人与被上诉人于2018年9月19日签订的联营合同无效，并依法确认该合同为房屋租赁合同时也无效，同时确认双方于2019年6月28日签订的补充协议无效；3、一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实与理由：一、一审判决认定基本事实和适用法律错误。虽然上诉人与被上诉人于2018年9月19日签订的联营合同中未约定共同经营，但在第四条乙方的权利和义务的第六项中明确约定，上诉人全权委托被上诉人经营，属于委托的经营方式，也是共同经营的运作模式，并不是必须亲自参加经营，才属于共同经营。根据最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第一款规定，保底条款违背了联营活动中应当遵循的共同盈亏，共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此应当确认无效。从该条款可知，保底条款之所以无效的原因是违背了联营法律关系的共负盈亏，共担风险的原则，而不是共同经营管理原则。二、一审判决认为上诉人、被上诉人之间存在房屋租赁关系错误。一审判决将曹隆汉作为自然人的民事主体所产生的民事法律行为，与被上诉人作为法人民事主体所产生的民事法律行为，认定为同一民事法律行为错误。曹隆汉是在被上诉人公司依法成立之前的2018年3月14日与上诉人签订的《房屋意向协议》，明确约定将上诉人的510㎡出租给曹隆汉个人；被上诉人于2018年6月26日成立后与上诉人于2018年9月19日签订了《联营合同》，明确约定将上诉人的531.8㎡营业场地与被上诉人进行联营，并约定上诉人全权委托被上诉人自主经营。依照《最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（三）》第二条规定，发起人为设立公司，以自己的名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后，对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。依照上述规定，一审判决错误。三、一审法院未向上诉人释明，属于严重违反法定程序。依照最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第53条规定，向原告予以释明，因为该条明确规定诉讼过程中当事人主张的法律关系的性质，或者民事行为的效力，与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求，因为一审法院未尽释明义务，属于中华人民共和国民事诉讼法第170条第四项规定的，严重违反法定程序的情形，应撤销原判发回重审。四、一审判决应确认上诉人与被上诉人分别于2018年9月9日、2019年6月28日签订的合同和补充协议无效。既然认定该合同及补充协议是房屋租赁合同，那么被上诉人的法定代表人曹隆汉明知上诉人的法定代表人王矿平在未经公司股东会同意对外出租的情况下，仍然与他人签订租赁合同，损害了上诉人的合法权益。   瑞之杰商业运营公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。   红旗商贸公司向一审法院诉讼请求：1、依法确认原告与被告于2018年9月19日签订的《联营合同》无效；2、案件受理费由被告全部承担。   红旗商贸公司向法庭提供了原、被告于2018年9月19日签订的联营合同1份，证明原告以其场地为出资，与被告进行联营，在双方权利义务关系中，红旗商贸公司作为甲方是委托方，以托管的形式与被告进行联营。所以根据合同约定，原、被告系联合经营，不是被告所说的租赁合同关系。   瑞之杰商业运营公司质证认为：对合同的真实性无异议，对原告的证明目的有异议，原告所说原、被告之间的联营合同是托管经营，但是根据法律规定，联营是联营双方形成联营体，这是联营的实质，联营形式并不包括委托的形式。而且联营合同中多次约定关于总租金、优先权的条款及乙方不得转租、总租金等字样，故本案联营合同是原告提供房屋，被告使用收益的租赁法律关系。   瑞之杰商业运营公司向法庭提供证据：房屋意向协议、诚意金收款收据、房屋租赁补充协议各1份。房屋意向协议证明原告将红旗街正大百货的房屋租赁给被告，年租金105万元，每半年支付1次，原告法定代表人需缴纳30万元诚意金，本协议签订半年内签订正式合同。被告实际支付了30万元诚意金。同时证明本案联营合同是房屋意向协议约定的正式合同，其租金、租赁房屋租期、租金交付方式，都和房屋意向协议一致，并对房屋意向协议进行了更详细的约定。原、被告双方签订的房屋租赁补充协议更能证明原、被告之间是房屋租赁合同法律关系。   红旗商贸公司质证认为，被告提供的房屋意向协议及诚意金收款收据，和本案没有关联性，该协议的乙方是曹隆汉，不是被告瑞之杰商业运营公司，而且该协议签订早于被告公司成立之前，曹隆汉签订的房屋意向协议不能证明是被告公司的行为，只能证明是曹隆汉个人的行为，所以被告提供的房屋意向协议证明的是曹隆汉和原告之间的房屋租赁关系，不是被告瑞之杰商业运营公司和原告之间的租赁关系，这一点恰恰可以证明被告公司和原告之间存在联营合同关系。对被告提供的房屋租赁补充协议，对该证据形式要件认可，实质要件不真实，该证据没有经过原告股东会民主议定协议，属于法定代表人个人行为，应属无效。   对当事人无异议的证据，一审法院予以确认。   一审法院认定事实：   2018年9月19日，原告作为甲方，被告作为乙方，签订联营合同，约定甲方将本公司所属，座落在XX城XX楼，使用面积为531.8平方米的营业场地，与乙方联营。经营期限从2019年8月1日起至2029年7月31日止；乙方支付甲方联营费为联营前5年，每年105万元，后5年，每年联营费为107万元。联营费乙方每半年支付1次，在场地使用前10日付清。双方权利义务中约定，甲方有权按时足额收取联营费，并出具收据；甲方应提供房屋设施的完备；甲方应积极协助乙方办理工商、税务等相关手续；甲方应认真履行双方合同，积极配合乙方搞好经营。乙方在联营期间，在国家法律、政策允许的范围内有合法自主经营的所有权力，但不得转租；乙方除交纳联营费，支付水电费、合理物业费外，不再承担甲方的其他任何费用和摊派；乙方可按自己的设计进行联营场地的室内外装修；联营期间乙方的防火、防盗、安全用电、安全生产、财产及人身安全等均由乙方自行负责；联营期间房屋设备的日常维护由乙方负责；甲方全权委托乙方自主经营，甲方不予干预。双方同时约定违约责任，甲方必须按本合同约定时间和标准交房，否则由此造成损失，由甲方支付乙方赔偿金；乙方不能按时足额支付联营费，甲方可按每天5%加收滞纳金，联营费拖欠超过1个月，甲方可无条件终止合同；合同签定之日起，甲方随意终止合同，需赔偿乙方损失，包括：装修损失、经营损失、未完成年份损失，损失赔偿不得低于总租金的30%；联营期间内，乙方随意终止合同，需赔偿甲方总租金的30%。合同还约定，合同期满后，在同等条件下，乙方享有优先租赁权。本联营合同甲方处盖有红旗商贸公司公章，乙方处盖有瑞之杰商业运营公司公章及曹隆汉个人签名。2018年3月14日，原告作为甲方与曹隆汉签订房屋意向协议，约定XX街XX楼，面积约为510㎡，租赁期限从2019年到2029年，年租金105万元，每半年支付1次，曹隆汉缴纳诚意金30万元，本协议签订之日起半年后签订正式合同。同日，原告向曹隆汉出具收到30万元诚意金收款收据1张。2019年6月28日，原、被告签订房屋租赁补充协议，内容为鉴于甲乙双方2018年3月14日签订房屋意向协议，2018年9月19日签订联营合同，现经双方平等、友好协议一致，就原合同未明确约定内容，形成本协议，以资双方共同遵守。协义约定：甲方保证在清理出原商户后，及时按照联营合同约定时间向乙方交付租赁房屋；甲乙双方不得无故不履行原合同，否则违约方应按照原合同总租金的30%向对方支付违约金等条款。该协议中甲方处盖有原告公司公章及原告公司时任法定代表人王矿平签名，乙方处盖有被告公司公章及曹隆汉签名。   另查明，庭审中，原、被告委托诉讼代理人均明确表示联营合同中未约定盈利亏损如何分担。原告代理人表示合同签订后，未实际履行，被告代理人认为被告依据合同约定向原告支付了半年租赁费52.5万元，但原告却未按照约定履行交房义务。原告承认收到被告52.5万元，但认为该款系曹隆汉向原告支付的承包费，被告公司至今未向原告公司支付过任何费用。   一审法院认为，本案争义的焦点是原、被告于2018年9月19日签订的联营合同的法律性质。企业法人之间的联营合同，应具有联营的“共同投资、共同经营、共担风险、共享利润”的法律特征。根据《中华人民共和国合同法》的规定租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。租赁合同的内容包括租赁物的名称、数量、用途、租赁期限、租金即其支付的期限和方式、租赁物维修等条款。出租人应按照约定将租赁物交付承租人，并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途。承租人应按照约定的方法使用租赁物。本案中原、被告签订的联营合同，原告的主要义务系向被告按时交付其公司所属座落在XX城XX楼使用面积为531.8㎡的营业场地并应提供房屋设施的完备，被告的主要义务是合法自主经营，不得转租，可按自己的设计进行场地的室内外装修，负责房屋设备的日常维护。同时约定被告向原告支付联营费，前5年每年105万元，后5年联营费为每年107万元、联营费每半年支付1次。即原告只提供营业场所、不参与经营，只收取105万元的固定收益。《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条（一）项规定，联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。原、被告签订的联营合同中没有共同经营的条款。另结合2019年6月28日，原、被告签订的房屋租赁补充协议，该协议内容明确写明了原告应及时按照《联营合同》约定时间向乙方交付租赁房屋。从原、被告双方联营合同的约定及房屋租赁补充协议看，结合联营合同的特征与房屋租赁合同的特征，原、被告于2018年9月19日签订的联营合同，虽名为联营合同，但双方约定的内容符合房屋租赁合同的特征，而不具有联营合同的特征。故该合同名为联营合同，实为房屋租赁合同。原告以该联营合同违反了相关法律规定中关于联营合同的保底条款，应认定合同无效的诉讼请求不能成立。故依照《中华人民共和国合同法》第四条、第二百一十二条、二百一十三条、二百一十六条、二百一十七条、《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条（一）项之规定，判决：驳回原告铜川市红旗商贸有限责任公司的诉讼请求。案件受理费9300元，由原告铜川市红旗商贸有限责任公司负担。   二审中，当事人双方均未提交新证据，且对一审认定事实均无异议，本院予以确认。   本院认为，从本案查明的事实看，2018年3月14日，红旗商贸公司与曹隆汉签订《房屋意向协议》，约定：红旗商贸公司以每年105万元租金，将其铜川市XX街XX楼XX㎡房屋出租给曹某某，并约定了各自的权利义务，曹隆汉于当日向红旗商贸公司缴纳30万元诚意金。2018年9月19日，红旗商贸公司（甲方）与瑞之杰商业运营公司（乙方）签订《联营合同》，约定甲方将其所属上述房屋与乙方联营经营期限、联营费用上诉协议一致，其中还约定“在运营期间乙方不得转租、乙方除缴纳联营费、支付水电费、合理物业费外，不再承担甲方的其他任何费用和摊派；联营期间房屋设备的日常维护由乙方负责，乙方应爱护甲方财产，如有损坏照价赔偿；甲方全权委托乙方自主经营，甲方不予干预；合同签订之日起甲方随意终止合同，需赔偿乙方损失，损失赔偿不得低于总租金的30%；合同期满后，在同等条件下，乙方享有优先租赁权。”。2019年6月28日，红旗商贸公司与瑞之杰商业运营公司曹隆汉又签订了《房屋租赁补充协议》，上述《房屋意向协议》和《联营合同》未明确约定内容进行了补充约定。结合《房屋意向协议》和《房屋租赁补充协议》，足以证明《联营合同》实为租赁合同，而并非联营合同，相关保底条款实际系，关于租金约定的条款，保底联营款则实为租金，该合同及《房屋租赁补充协议》均系双方自愿签订亦是双方真实意思表示，且不违反法律行政法规强制性规定，合法有效，合同双方均应谨守合同义务。故红旗商贸公司主张联营合同及补充协议无效的上诉请求，无事实和法律依据，其上诉请求不能成立，本院不予支持。对红旗商贸公司上诉认为《房屋意向协议》是其与曹隆汉个人所签，应认定红旗商贸公司与曹隆汉之间存在房屋租赁合同关系。本案《房屋意向协议》虽是曹隆汉所签，但该协议内容已被瑞之杰营运公司在《联营合同》和《房屋租赁补充协议》中所履行，亦是瑞之杰商业运营公司对曹隆汉代表其公司签订意向协议的追认，故其该上诉理由已不能成立，本院不予支持。   综上所述，上诉人铜川市红旗商贸有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费9050元，由上诉人。铜川市红旗商贸有限责任公司负担。   本判决为终审判决。                                            审 判 长陈建安                            审 判 员康建军                            审 判 员董敏                          二0二0年八月十三日                             法官助理李浩楠                                书 记 员孙倩倩      1