江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终638号上诉人（原审原告）：陈翔卫，男，1957年11月9日出生，户籍地南京市，住南京市栖霞区。委托诉讼代理人：何杰，江苏冠文律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汤逸峰，男，1969年10月22日出生，住南京市栖霞区。被上诉人（原审被告）：马薇，女，1965年3月15日出生，住南京市栖霞区。两被上诉人共同委托诉讼代理人：任延，江苏君远律师事务所律师。上诉人陈翔卫因与被上诉人汤逸峰、马薇民间借贷纠纷一案，不服江苏省南京市建邺区人民法院（2019）苏0105民初5356号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈翔卫上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；一、二审诉讼费均由被上诉人负担。事实及理由：1.陈翔卫提交的证据足以证明借贷事实发生。本案的借款事实经过：2014年12月1日，陈翔卫需要通过汤逸峰归还过桥资金，向银行贷款180万元汇入汤逸峰的南京蓝孔雀装饰设计工程有限公司,其中120万元用于归还过桥资金，20万元返还陈翔卫，剩余40万元由汤逸峰用于了资金周转。因陈翔卫与汤逸峰之间有合作意向，故当时未出具借款凭证。2015年5月20日，双方才签订《借据》，约定借款期限为2015年5月20日至2016年5月19日，利息每月2500元，后陈翔卫认为利息过低，双方口头约定将利息变更为每月2800元。自借据签订次月起，汤逸峰按月支付利息。直到2016年7月，汤逸峰无法及时还款，双方重新签订协议，对借据中的40万元及另外的50万元借款事项进行约定。协议显示汤逸峰共向陈翔卫借款90万元，间接证明前述40万元借款事实的发生。2.本案曾经在南京市玄武区人民法院起诉,当时汤逸峰口头认可借款事实及欠款金额，双方达成初步调解方案，后因陈翔卫未能提供详细的资金流水供法院核实，法官认为不宜调解结案，陈翔卫只能先行撤诉补充证据。综上，陈翔卫的主张存在高度可能性，一审法院应当认定40万元借款事实存在。汤逸峰、马薇辩称，陈翔卫的上诉请求没有事实和法律依据。陈翔卫所称的180万元款项于2014年12月1日进入南京蓝孔雀装饰设计工程有限公司账户，汤逸峰当天将其中20万元转给陈翔卫本人，将160万元按陈翔卫指示一次性转给案外人程旻，至此该180万元已经全部转出，不存在剩余40万元给汤逸峰用于资金周转。陈翔卫称交付了40万元借款没有证据证明，其上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。陈翔卫向一审法院起诉请求：汤逸峰、马薇偿还借款本金514000元并支付利息（利息以514000元为基数，自2017年7月5日起至实际还款之日止，按月利率1%计算）。一审法院认定事实：2015年5月20日，汤逸峰向陈翔卫出具《借据》一份，其中载明：今借陈翔卫40万元，时间一年，每月支付利息2500元。2015年7月24日，汤逸峰、马薇与陈翔卫签订《借款协议》一份，其中载明：汤逸峰、马薇向陈翔卫借款50万元，时间六个月，月利率1.25%，每月付息，到期还本。陈翔卫于当日向汤逸峰转款50万元。2016年7月5日，汤逸峰与陈翔卫签订《协议》，其中载明：汤逸峰向陈翔卫借款90万元，后汤逸峰向陈翔卫转让债权18.6万元，至此，汤逸峰实际借款余额为71.4万元，定于2016年7月还款10万元，9月底前还款20万元，余款2017年春节前付清。此前的借款协议全部作废。如春节前付不清余款，利息按月息0.01计算。本案审理中，陈翔卫、汤逸峰一致确认，汤逸峰于2015年6月12日清偿2500元，2015年7月17日清偿2800元，2015年8月13日两次清偿计9050元，2015年9月15日两次清偿计9050元，2015年10月22日两次清偿计9050元，2015年12月1日两次清偿计9050元，2016年1月8日两次清偿计9050元，2016年2月5日两次清偿计9050元，2016年3月31日两次清偿计9050元，2016年5月4日两次清偿计9050元，2016年7月5日通过向陈翔卫转让债权清偿18.6万元，2016年8月8日清偿10万元，2016年9月22日清偿5万元，2017年5月10日清偿5万元。陈翔卫称上述清偿款项均为支付利息，汤逸峰则称上述款项均为归还本金。一审另查明，陈翔卫就涉案借款曾于2018年2月向南京市玄武区人民法院提起诉讼，后于2018年4月以需要时间补充证据为由撤诉。2019年5月，陈翔卫提起本案诉讼。一审法院认为，汤逸峰、马薇关于本案系重复诉讼故应驳回起诉的抗辩意见，事实及法律依据不足，理由不充分，不能成立。汤逸峰虽向陈翔卫出具过40万元《借据》，但其否认收取过《借据》中载明的40万元借款，陈翔卫亦无证据证明自己确已向汤逸峰实际交付了《借据》中载明的40万元借款，故《借据》中载明的40万元借款不能得到认定。双方签订了《借款协议》，陈翔卫亦通过银行转款交付了《借款协议》中载明的50万元借款，故《借款协议》中载明的50万元借款应予确认，此50万元借款发生于2015年7月24日，而根据逻辑与常理，借款的清偿应在借款实际发生之后方得履行，故汤逸峰于2015年6月12日清偿的2500元及2015年7月17日清偿的2800元不应认定为对2015年7月24日50万元借款所作清偿。根据《借款协议》的约定及先息后本的清偿原则并结合汤逸峰在50万元借款发生之后所作清偿情况，至2016年7月5日汤逸峰通过债权转让向清偿18.6万元后，上述50万元借款尚余本金311432元未还。陈翔卫与汤逸峰于2016年7月5日签订《协议》，约定此前的借款协议全部作废，据此约定，2015年7月24日签订的《借款协议》至此已告废止，且马薇与陈翔卫并未再达成新的债权债务约定，故陈翔卫无权再向马薇主张借款清偿，而汤逸峰在《协议》签订后于2016年8月8日清偿的10万元及2016年9月22日清偿的5万元均应从上述剩余本金311432元中予以抵偿，抵偿后的本金余额应为161432元，因汤逸峰未能按照《协议》约定在2017年春节前还清剩余借款，故根据《协议》约定，上述本金余额161432元应自2016年7月6日起按月利率1%计息，至汤逸峰2017年5月10日清偿5万元后，最终剩余本金余额应为127840元，汤逸峰对此本金余额及2017年5月10日之后的利息应承担清偿之责。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，一审法院判决：一、汤逸峰于判决生效之日起十日内向陈翔卫归还借款本金余额127840元并支付利息（利息以127840元为基数，自2017年5月11日起至实际还款之日止，按月利率1%计算）。二、驳回陈翔卫其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8940元，由陈翔卫负担6717元，汤逸峰负担2223元。一审法院查明的事实，双方均无异议，本院予以确认。二审中，汤逸峰提交南京蓝孔雀装饰设计工程有限公司民生银行账户（尾号4339）对账单、汤逸峰民生银行账户（尾号2688）对账单，拟证明南京蓝孔雀装饰设计工程有限公司收到180万元后随即将20万元转给汤逸峰、由汤逸峰转给陈翔卫，另外160万元经陈翔卫指示一次性转给案外人程旻。陈翔卫对证据的真实性没有异议，不认可证明目的。陈翔卫称，其当时有一笔180万元银行贷款到期，向小贷公司借款120万元作过桥资金，银行续贷款打入汤逸峰公司账户，故其让汤逸峰归还给小贷公司120万元，返还20万元，剩下40万元留给汤逸峰使用。汤逸峰对此不认可，称南京蓝孔雀装饰设计工程有限公司向案外人程旻转账160万元就是其受陈翔卫指示归还的过桥资金，剩余20万元返还给了陈翔卫，自己没留任何款项。陈翔卫则坚持认为2015年5月20日借据是对2014年12月1日归还过桥资金时将剩余40万元出借给汤逸峰使用的确认。经各方一致确认，本案二审争议焦点为：案涉2015年5月20日借据项下的40万元借款有无实际出借。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，陈翔卫主张其在2014年12月1日借款40万元给汤逸峰使用，应负举证证明责任。陈翔卫主张其申请的银行180万元贷款打入南京蓝孔雀装饰设计工程有限公司账户，并指示汤逸峰向小贷公司归还过桥资金120万元，返还20万元，剩余40万元就是其本案主张的出借款，但汤逸峰举证的银行流水显示，南京蓝孔雀装饰设计工程有限公司账户收到180万元后，除了转给汤逸峰并由汤逸峰返还给陈翔卫的20万元外，剩余160万元一笔转给了案外人程旻，结合双方当事人就款项发生由来的陈述，汤逸峰主张该笔款项是受陈翔卫指示代陈翔卫归还的过桥资金，存在可能性。陈翔卫称只需归还过桥资金120万元，剩余40万元系出借的款项，未提供任何证据予以证明，与汤逸峰提交的银行流水亦不一致，故应由陈翔卫承担举证不能的法律后果。陈翔卫称汤逸峰2015年5月20日出具的借据是对之前40万元借款的确认，但诚如前述分析，其对40万元款项交付未举证，加之双方之间还有其他的往来，故仅凭该份借据不能反推得出之前40万元借款已交付的结论。一审法院对该笔40万元借款未予认定，仅认定2015年7月24日50万元借贷事实发生，并无不当。又因2016年7月5日陈翔卫与汤逸峰签订《协议》，约定此前的借款协议全部作废，也即自该协议签订之日起2015年7月24日50万元《借款协议》效力终止，而2016年7月5日《协议》仅有汤逸峰签字，一审法院据此认为陈翔卫无权再向马薇主张借款，有事实依据，本院予以维持。综上，陈翔卫的上诉理由不能成立，依法应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7092元，由陈翔卫负担。本判决为终审判决。审判长  张晗庆审判员  李 剑审判员  张殿美二〇二〇年八月二十一日书记员  刘雨晴