江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终2879号上诉人（原审被告、反诉原告）：凌晓东，男，1982年10月22日出生，汉族，住山东省青州市。委托诉讼代理人：张玉龙，江苏帝伊律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：沛县年年顺生态养殖有限公司，住所地沛县栖山镇胡楼村。法定代表人：邱闯闯，该公司总经理。委托诉讼代理人：李强，江苏徐海律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐孟可，江苏竞自由律师事务所律师。上诉人凌晓东因与被上诉人沛县年年顺生态养殖有限公司（简称年年顺公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省沛县人民法院作出的（2019）苏0322民初2121号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人凌晓东的委托诉讼代理人张玉龙、被上诉人年年顺公司的委托诉讼代理人李强、唐孟可到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人凌晓东上诉称：1、上诉人不是合同的适格主体。双方签订合同时签字盖章的虽是上诉人与被上诉人，但卖方实则是上诉人作为法定代表人的潍坊福瑞祥机械有限公司（简称福瑞祥公司），合同首页上有福瑞祥公司的祥瑞图标和忠意集团图标，被上诉人是忠意集团的下属公司，在合同的履行过程中双方以公司的名义就合同出现的问题进行多次协商，上诉人作为法定代表人履行的是职务行为，法律后果应当由福瑞祥公司承担。2、关于合同的违约问题。双方于2017年至2018年间签订的多份购销合同，双方在合同中明确约定按照施工进度进行付款。涉案合同中仅是双方合同的一部分，被上诉人在之前的合同履行中就存在不按照进度付款的违约行为。而涉案合同是全部合同的一部分，不能简单的一刀切，在被上诉人存在违约行为的情况下，上诉人也按照合同的进度安装备货，一审法院只依据初期现场勘验并未对施工进度具体审查即认定上诉人违约没有事实依据。3、涉案合同中已安装及未安装货物的价值问题。一审中双方均就施工完毕的货物及现场货物的价值进行了说明也提交了相关明细清单，上诉人认为双方争议的重点是到场货物明细及安装明细还有货物的单价，被上诉人提交的单方面制作的明细单对上诉人供货单价有悖市场价及双方约定价，而上诉人提交的明细是按照合同的约定价计算的，一审法院按照被上诉人提供的货物价值确定涉案合同的价值明显违背事实。4、举证责任问题。首先，上诉人认为对涉案合同中施工完毕的货物及到场货物价值的举证责任在被上诉人，被上诉人应当对要求上诉人承担的数额计算依据和证据承担举证责任。一审法院要求上诉人对该部分的证明承担举证责任，上诉人也按照一审法院的要求提出了鉴定申请，但因被上诉人将涉案合同涉及的施工设施全部拆除使现场发生改变致使鉴定无法进行，上诉人认为，对该部分的举证责任，上诉人已经承担了证明义务，但是应被上诉人的原因导致待证事实无法证明，也是被上诉人拒不提供现场材料致使待证事实无法查清，被上诉人应当承担举证不能的法律后果，一审法院将此法律后果认定由上诉人承担，于法无据且违背的基本的司法公平。最后，对涉案合同中施工完毕的货物及到场货物问题。双方当事人与一审法院曾到现场进行勘验，双方在现场勘验时就上诉人施工的范围及进度和货物的数量有相同的部分，不一致的意见在现场勘验也有体现，对于双方有一致意见的设备及货物清单，双方是对单价和货物数量是存在争议。一审法院完全可以在查清的事实的基础上，根据双方合同中对货物及施工进度的约定对已经确定的货物进行鉴定，而不是简单的按照鉴定机构的退回函就把不能鉴定的责任全部推给上诉人。综上，上诉人认为一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法裁决，给上诉人一个公平、合理的裁决。被上诉人年年顺公司辩称：1、关于合同的签订主体，应以实际签订人签名为准，并且合同中预留的账号是上诉人凌晓东的账号，被上诉人支付的合同款项均是汇入该账户内，因此不能用合同上的图标来否认合同的签订主体合同，2、违约问题。涉案的两份合同完全具备合同法规定的要素，属于独立的两份合同。一审法院依据起诉人的诉讼请求进行审理，具有事实及法律依据。3、关于货物的价值及举证责任问题。上诉人是合同履行方，一审法院根据证据规则的规定，把举证责任分配给上诉人具有法律依据。对于NNS-20180724-001号合同，被上诉人于2018年8月3日、2018年8月6日进行第一次付款，根据合同约定，因乙方在交付定金25日内生产完毕在3日内运输至合同约定地点，乙方应于2018年9月4日前把设备运送至安装地点，但上诉人没有按合同履行推迟了数月。NNS-20180904-001号合同，被上诉人分别于2018年9月18日、9月20日第一次付款，根据该合同第三项规定，乙方应在甲方交付定金后20个工作日内生产完毕，在3日内运输至合同约定地点，并在20个工作日安装完毕。乙方应于2018年10月18日以前把设备运送至安装地点。本合同共计八套设备，上诉人仅把三套设备组件运送到被上诉人处，其余部分没有履行，上诉人存在严重的违约行为。被上诉人是生产经营性企业，在上诉人严重违约达数月之久，为了防损失扩大，在一审法院勘验完毕证据已固定后采取必要措施，对上诉人未按合同履行的部分设备，委托第三方加工安装符合法律规定。4、关于鉴定问题，鉴定是依据上诉人的申请，法院委托第三方进行鉴定，评估鉴定事项是由申请人确定，一审法院不能随意变更，由于申请人的申请事项导致无法鉴定，责任应当由申请人即被上诉人承担。5、一审组织双方到现场勘验，并且记录了已经到场并安装的货物的种类和数量。勘验笔录有双方的签字确认，可以认为双方对现场能够观察到的确认的货物种类和数量是认可的。再结合两份合同中对货物的单价进行了约定，被上诉人根据未到货物的种类和数量，结合合同中的单价约定，计算出上诉人应当返还的货款数额，有事实和法律依据，被上诉人一审主张数额也是由此得来的，因此上诉人提出的鉴定申请对于本案的事实没有任何的意义。同时在鉴定的过程中，是因为上诉人方对于鉴定的范围、评估的范围发生了变化，这才导致鉴定机构没有办法进行一个鉴定的程序，由此导致的后果应当由上诉人方予以承担。请求二审驳回上诉人的上诉。年年顺公司的一审诉讼请求为：1、请求法院判决解除原被告签订的《笼养设备购销合同》（合同编号NNS-20180724-001、NNS-20180904-001）；2、判令被告返还原告990598元，及资金占用期间的利息19540.56元（以990598元为基数，从2018年11月28日按照年利率6%计算至起诉之日，即2019年3月27日），合计1010138.56元，之后的利息以990598元为基数，按年利率6%计算至还清为止；3、请求法院判令被告赔偿原告损失133560.55元，第一二项合计金额为1143699.11元；4、本案诉讼费由被告承担。凌晓东一审反诉请求为：1、请求法院依法判令反诉被告返还货款575245元及逾期付款的利息（利息按照中国人民银行贷款利率上浮50%计算至付清为止）。2、诉讼费由反诉被告承担。一审查明，一、原告年年顺公司与被告凌晓东签订合同编号NNS-20180724-001《笼养设备购销合同》，合同约定凌晓东向原告提供三层输送带钣金育雏鸭笼，合同约定了笼架、机头机尾、横向出粪、喂料机、通风、供暖系统、环境控制器、消毒加药、电控系统、运输安装等的费用，合计80万元。共计2套，合同总价款为160万元。双方约定，凌晓东安排人员至年年顺公司处安装，相应产生的费用由凌晓东承担；凌晓东在施工过程中发生的一切安全事故，由凌晓东自行负责。甲方不承担任何责任。如因凌晓东方施工人员给甲方造成损失，凌晓东负责赔偿。工地如有本地外来人员阻挠安装施工，由年年顺公司予以协调解决；安装完毕后，年年顺公司应当在安装完毕7日内对安装的设备进行验收。该合同涉及原告的育雏3#鸭棚。二、原告年年顺公司与被告凌晓东签订合同编号NNS-20180904-001《笼养设备购销合同》，合同约定凌晓东向原告提供三层输送带钣金育雏鸭笼，合同约定了笼架、机头机尾、横向出粪、喂料机、通风、供暖系统、环境控制器、消毒加药、电控系统、运输安装等的费用，合计67300元，共计8套，合同总价款为5384000元。双方约定，凌晓东安排人员至年年顺公司处安装，相应产生的费用由凌晓东承担；凌晓东在施工过程中发生的一切安全事故，由凌晓东自行负责。年年顺公司不承担任何责任。如因凌晓东方施工人员给甲方造成损失，凌晓东负责赔偿。工地如有本地外来人员阻挠安装施工，由年年顺公司予以协调解决；安装完毕后，年年顺公司应当在安装完毕7日内对安装的设备进行验收。该合同涉及北3#、南9#、南10#、南11#、南12#、南13#、南14#、中1#鸭棚。2019年1月22日，原告员工曹翠翠通过微信与被告联系，曹翠翠：另外，育雏3#与东侧大鸭棚合同终止。公司不能总等着您。被告凌晓东回复：好的。三、2019年5月6日，一审组织对施工现场进行勘验。其中南9#、南11#、南12#、南13#、南14#、南15#,育雏3鸭棚均未完成合同约定的安装程序。四、年年顺公司分别于2018年8月6日、9月18日、9月20日、11月27日、11月28日支付部分款项，合计支付货款2662800元。五、审理过程中，凌晓东提出鉴定申请，要求对其施工的鸭笼养殖设备及现场货物价值进行鉴定。2019年12月4日，徐州方联资产评估有限公司向一审法院出具退回函一份，载明“沛县人民法院：贵院（2019）苏0322法鉴委227号司法鉴定委托书中委托我公司对凌晓东施工的鸭笼养殖设备及现场货物价值进行鉴定。我公司11月15日收到鉴定委托书后，在仔细阅读委托书及勘查笔录后与贵院及申请人联系后，于11月29日前往年年顺公司进行现场勘查，因现场设备状态已发生变化且原、被告双方对评估范围无法达成一致意见，导致评估范围不明确，评估工作无法继续进行。现向贵院申请退回此项鉴定，贵院所送达材料一并退还”。一审认为，原告年年顺公司与被告凌晓东之间的买卖合同是双方的真实意思表示，内容合法，为有效合同。双方当事人均应按照合同约定履行各自的义务。一、关于本诉部分。根据年年顺公司提供的证据可以认定年年顺公司与凌晓东签订了买卖合同，凌晓东主张合同系年年顺公司与山东潍坊福瑞祥机械有限公司签订，其系从事的职务行为的意见证据不足不予采信。通过原、被告双方提供的微信聊天记录可以确认双方曾于2019年1月协商解除上述合同中的部分内容。且根据原、被告的陈述，本案案涉合同也无继续履行的可能性，故对于本诉原告请求法院判决解除原、被告签订的《笼养设备购销合同》（合同编号NNS-20180724-001、NNS-20180904-001）的诉讼请求予以支持。原告年年顺公司向被告支付了货款2662800元。被告应举证证明其供货、安装情况。本案被告所举证据不能证明其供货价值、安装情况，对于原告主张被告的供货价值、安装情况予以确认。故对原告年年顺公司请求法院判决被告凌晓东给付原告货款990598元的诉讼请求予以支持。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。因凌晓东未按约定履行合同，年年顺公司有权要求其承担违约责任。关于年年顺公司主张的资金占用期间利息损失，部分超出法律规定，故调整为以990598元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的1.3倍自2019年3月28日起计算至2019年8月19日止；以990598元本金为基数按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍自2019年8月20日起计算至付清之日止。原告要求超过部分不予支持。关于年年顺公司主张的经营损失133560.55元，原告未提供证据证明该项损失，亦不能证明该项损失与凌晓东之间的关系。故对于年年顺公司的该项诉讼请求不予支持。二、关于反诉部分。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。反诉原告凌晓东提出其为了完成案涉合同的安装，按照合同单独定制的笼养设备，为此备货价值575245元，但反诉被告多次未按合同约定的进度支付货款，致使合同目的无法实现的主张，反诉原告据此要求判令反诉被告返还货款575245元及逾期付款的利息（利息按照中国人民银行贷款利率上浮50%计算至付清为止），但是反诉原告凌晓东所举证据不能证明其备货的数量，亦不能证明备货情况与反诉被告之间的关系。故对于反诉原告凌晓东的诉讼请求不予支持。遂判决：一、解除原告沛县年年顺生态养殖有限公司与被告凌晓东签订的《笼养设备购销合同》（合同编号NNS-20180724-001、NNS-20180904-001）；二、被告凌晓东于本判决生效后十日内支付原告沛县年年顺生态养殖有限公司货款990598元，并于本判决生效后十日内支付原告沛县年年顺生态养殖有限公司资金占用期间的利息（利息以990598元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的1.3倍自2019年3月28日起计算至2019年8月19日止；以990598元本金为基数按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍自2019年8月20日起计算至付清之日止。）；三、驳回原告沛县年年顺生态养殖有限公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告凌晓东的诉讼请求。本诉案件受理费15173元，由原告沛县年年顺生态养殖有限公司负担1390元，由被告凌晓东负担13783元；反诉案件受理费4777元，由反诉原告凌晓东负担。二审期间上诉人提交了以下证据：1、上诉人根据被上诉人一审提供的结算清单，发现了存在计算错误的地方，制作的一份书面材料，将存在的错误一一列明。2、明细表及购货凭证一份，证明上诉人为被上诉人定制的产品仍然堆积在上诉人厂房中无法销售，给上诉人造成了损失。明细表有七项内容，证明无法销售的货物的价值是355150元。3、2018年6月至2019年2月整体施工进度及回款明细表，证明被上诉人没有按照合同约定及时支付工程款导致施工安装延迟。4、申请证人王某,4出庭并提交录音光盘及文字整理材料一份，证明被上诉人没有及时付款，双方存在协商付款的过程，多次商谈后，对方不履行，导致我们的工期无法继续进行。被上诉人质证意见为：证据1：是上诉人方为维护自身利益单方制作的表格，被上诉人对其三性不予认可，表中所提异议的事由没有任何依据，如对到货数量有异议，作为供货方其应提供完整到货明细表证明其主张，该表格内容与事实完全不符。如一审勘查笔录中没有显示出料槽到达现场，所以我们对上诉人实际没供货的货物价值33075元要求返还。证据2：与本案没有关联性，被上诉对两份合同付款时间是明确的，但上诉人数月之久没有向被上诉人供货，已构成违约。从上诉人提交购货凭证看，如时间为2018年3月30日在涉案合同签订之前，票据时间为2020年5月21日的又在本案起诉后，因此该组证据与本案无关联性，上诉人以此来主张损失没有事实和法律依据。证据3：施工进度及回款明细表属于双方于2018年3月20日签订的合同，与本案合同履行无涉。本案两合同的付款被上诉人均是按照合同约定节点支付的，被上诉人已经付了266万元货款，而上诉人仅提供了160万左右的货物，谁违约一目了然。证据4：证人王某,4与上诉人有亲属关系，故其证言因与上诉人存有利害关系证明力较弱。并且对话内容都是上诉人故意截取，与合同履行真实情况有异，不排除上诉人对通话内容的更改和断章取义，录音中涉及的也是西区设备安装问题，与本案纠纷也没有关联性。二审庭审中，上诉人凌晓东认可涉案签订主体是其本人，不再否认其诉讼主体资格。二审查明的其他事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，一、上诉人凌晓东与被上诉人年年顺公司于2018年7月24日、2018年9月4日分别签订了两份《笼养设备购销合同》，合同签订后，被上诉人在2018年8月6日至2018年11月28日期间向上诉人支付部分款项。但上诉人未能按照合同约定进度完成设备生产安装义务，至本案成讼之日，仍有部分设备未能运至施工现场，一审据此认定上诉人存在违约行为并无不当。上诉人在二审期间申请证人王某,4出庭，并提交了一份通话录音，欲证明造成违约的原因是被上诉人未能及时付款，但上诉人亦承认通话录音中双方涉及的是前期合同存在的问题，与本案合同无关，故对该证据本院不予采信。二、关于应返还货款的数额问题。被上诉人起诉时，要求上诉人返还货款1122374元，并提交了涉案合同未完成部分的明细及价款。一审期间法院组织双方当事人到施工现场勘查后，于2019年6月18日进行了证据交换，庭审中要求双方当事人按照勘查笔录的内容，将涉案鸭舍设备价值一一列出，限期十日内提交法庭。庭后被上诉人按照现场勘查笔录核算了已到货、已安装、未到货数量，根据合同约定价款，重新作出明细，并核减了部分有争议的货物，确定已付货款2662800元，已到设备价值1672202元，应退货款990598元。2019年9月25日开庭时被上诉人申请将要求返还货款1122374元的诉讼请求变更为返还货款990598元。庭审中，上诉人虽对被上诉人主张返还货款数额有异议，但未能提交反驳的证据。在一审法院已经给了上诉人充分的举证期限的情况下，至2020年3月26日一审判决作出前上诉人仍未按勘查笔录所列内容提交核算设备价值明细或其它能够反驳被上诉人这一主张的证据，故一审认定应返还货款数额并无不当。二审期间上诉人主张被上诉人提交的单方面制作的明细单中货物单价有悖市场价及双方约定价、一审按照被上诉人提供的货物价值确定涉案价款明显违背事实，但除提交了一份亦属其单方制作的明细表外，并无其他证据佐证一审认定的退款数额有悖市场及双方约定价。三、关于举证责任分配问题。上诉人认为，其在2019年10月25日提出司法鉴定申请，要求对涉案施工现场已安装和未安装设备的价值进行鉴定，一审准许了该申请，后因故该鉴定未能完成，一审法院并未将不能鉴定的责任归结于上诉人。早在2019年6月18日一审法院就已经分配了举证责任，要求双方按照涉案施工现场勘查笔录确定的设备状况各自提交价值明细表，但上诉人始终未提交。所以并非一审法院举证责任分配错误，而是上诉人没有完成举证责任。综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13786元，由上诉人凌晓东负担。本判决为终审判决。审判长  沈慧娟审判员  赵东平审判员  周东海二〇二〇年八月二十一日书记员  杨荔媛