湖北省武汉市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂01刑终563号原公诉机关湖北省武汉市武昌区人民检察院。上诉人（原审被告人）陶轶，男，1978年2月13日出生于湖北省武汉市，汉族，中专文化，无固定职业，户籍地武汉市武昌区。因涉嫌犯非法持有毒品罪于2019年3月19日被抓获，次日被刑事拘留，后因涉嫌犯贩卖毒品罪于同年4月27日被逮捕。现羁押于武汉市武昌区看守所。辩护人冯庆喜，湖北楚卓律师事务所律师。上诉人（原审被告人）沈威，男，1982年3月20日出生于湖北省武汉市，汉族，初中文化，无固定职业，户籍地武汉市武昌区。因犯非法拘禁罪，于2012年5月7日被判处管制一年。因犯贩卖毒品罪，于2015年12月16日被判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一千元。因涉嫌犯非法持有毒品罪于2019年3月19日被抓获，次日被刑事拘留，后因涉嫌犯贩卖毒品罪于同年4月27日被逮捕。现羁押于武汉市武昌区看守所。湖北省武汉市武昌区人民法院审理湖北省武汉市武昌区人民检察院指控原审被告人陶轶、沈威犯贩卖毒品罪一案，于2019年12月30日作出（2019）鄂0106刑初1176号刑事判决。原审被告人陶轶、沈威不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2019年3月19日13时许，被告人沈威接到陈某欲购买毒品的电话后，与被告人陶轶相约，由陶轶携带毒品到武汉市武昌区江民路附近等候交易。当日17时许，被告人沈威与陈某在武汉市武昌区江民路相见商谈交易毒品一事时，被公安民警当场抓获。随后，被告人陶轶在武汉市武昌区江民路合汇佳苑小区附近被公安民警抓获归案。公安民警从被告人陶轶上衣口袋内查获塑料袋装白色晶体颗粒物2包，从其手拎塑料袋内查获白色晶体颗粒物1包。经称量、取样及送检鉴定，上述查获的白色晶体颗粒物均为毒品甲基苯丙胺，共计净重302.09克。原审认定上述事实的证据有：1.武汉市公安局江岸区分局二七街派出所出具的抓获经过、破案经过及情况说明，证实了本案的侦破情况和将被告人陶轶、沈威抓获归案的事实经过。2.扣押决定书、扣押笔录、扣押清单及物证照片，证实了公安民警从被告人陶轶上衣口袋内查获白色晶体颗粒物2包，后从马某处查获陶轶遗留的白色晶体颗粒物1包的事实。3.称量笔录、取样笔录及称量照片，证实了从被告人陶轶上衣口袋内查获的白色晶体颗粒物净重55.68克，从马某处查获的白色晶体颗粒物净重246.41克的事实。4.武汉市公安毒品司法鉴定中心出具的（武禁毒）公（司）鉴（毒）字[2019]DX628号、（武禁毒）公（司）鉴（毒）字[2019]DX935号检验报告，证实了上述查获的白色晶体颗粒物中均检出毒品甲基苯丙胺成分的事实。5.（2015）鄂武昌刑初字第01241号刑事判决书，证实了被告人沈威的前处情况。6.手机通话记录照片，证实了被告人沈威与被告人陶轶、证人陈某在被抓获前的联络情况。7.证人陈某的证言，证实：我在3天前电话联系沈威，向他购买3万元钱的冰毒，并约好今天见面交易。今天下午1点半，我和他再次确认，约好在武汉市武昌区江民路进行交易。下午5点多，我开了辆车在路边等他，他骑着电动车过来交易。过来之后他到我车上，然后给陶轶打电话说，“买货的人到了，你把货提下来”，然后他就下车了。他让我把车开到前面堤边等他，他跟陶轶拿到货就过来找我。他骑上了电动车，我就把车开到堤边上去等他们。8.证人马某的证言，证实：我下午在店里做事，看到外面有几个人在扭打，我以为是一般的打架，其中有二人将另外一男子控制住后，给那个男子还戴上了手铐，我才知道是便衣抓人。过了十多分钟，我从店里出来买菜，在店门口地上看见有一个粉红色塑料袋子，我好奇用脚踢了一下，感觉里面有东西。我就把塑料袋子捡起来打开看，里面有一透明封口袋装的白色晶体。我买菜回来后，有隔壁的店老板说我捡的东西可能是毒品，我把塑料袋打开拿出里面的东西，确实不是白糖和碱，我就在当晚7点钟左右打了110。警察来了后，我把地上捡的整个塑料袋交给了警察，警察借了店里的称称了透明封口袋里的东西，大约两百多克。警察从封口袋里拿出了一点白色晶体，用试纸试了一下，说是毒品，然后就把透明封口袋里的东西带走了。我当时看见外面人打架，我拿手机拍了一段短视频，我将视频回看了下，发现二男子控制住那个男子时，男子身旁散落有二包东西，其中一包大点，还有一包小点，那二人将那人带走时，只拿走了地上一个大包，另外一个小包也就是我捡到的那包东西没有拿走，我想应该是被控制的那个男子掉落的。9.证人黄某、曾某的证言，证实了抓获被告人沈威、陶轶的事实经过。10.被告人陶轶的供述和辩解，证实：今天下午三点多钟，我接到沈威的电话，他说有人找他要“油”（冰毒），要的蛮多，沈威要我帮他的忙，拿一节（50克）“油”给他交易。我打电话跟我的上线“龙龙”联系，我要他给我送一节“油”，谈好我交货后再给钱。我跟“龙龙”联系送毒品是避开沈威的，我要沈威在财务学校前面一点等我。我进了财务学校旁的巷子，跟“龙龙”打电话，龙龙说一节“油”用两袋透明塑料包好，放在路边一个垃圾桶旁边，用石头压着。我找到垃圾桶的石头，发现一个卫生纸，卫生纸打开里面是两袋透明塑料袋，里面都有白色的晶体“油”。我把两袋“油”的卫生纸先拿到手上，后放进我上衣荷包。我去巷子口找到沈威，沈威在车上告诉我要货的人要求拿样品验货，我不想带货去现场验货，我要沈威先去找要货的沟通价格，如果价格谈好了，我就要沈威带要货的人到前面的堤上等着，我再把身上的一节“油”送去给要货的人验货和交易。沈威开着电动车就往江民路前面走了，我步行在后面走着。等了一会儿，沈威打电话说感觉不对劲，要我先闪。我接电话后马上往财务学校的巷子里逃，但还是被便衣警察抓住了。便衣警察从我上衣荷包里搜查了两袋“油”。如果交易成功，我和沈威对半分利润。“龙龙”说一节“油”5500元。11.被告人沈威的供述和辩解，证实：2019年3月19日15时49分，陈某给我打电话，说找我拿三万元的毒品冰毒，并要求先要验货，于是我就和陈某约到武昌区江民路路口验货。随后我就给陶轶打电话，问他有没有现成的毒品冰毒，并告诉陶轶对方要验货，叫陶轶将散的毒品冰毒先拿出来给陈某验下，陶轶电话中答应了。我就和陶轶约到武昌区江民路路口里面见面。17时左右，我到了武昌区江民路，然后我碰到了陈某，陈某坐在一辆白色小轿车里面，陈某说钱带在身上，并给我看了一个纸盒子，意思是钱在里面。我叫陈某将车开到堤上等我，说我去和陶轶见面，然后再带着陶轶拿毒品来给陈某验货。这时候守候在一旁的民警过来把我抓获了。抓获我之后，陶轶打电话过来催我时被警察看到了。过了一会，陶轶也被抓住了，并从陶轶身上搜出我叫他带出来验货用的冰毒，共计五十七克左右。陈某知道我有门路拿到毒品冰毒，前三天就和我打电话说过要买，但是一直没有买，我那时就和陶轶联系好了，说陈某来拿货，我还帮陶轶这边抬高毒品价格。他们只有通过我中间周转才能完成毒品交易。陶轶答应我，事成之后会给我好处。12.抓捕被告人陶轶的现场监控视频及截图，证实了抓捕被告人陶轶的过程。视频显示，陶轶被抓获前手中提有绿色塑料袋和粉白色塑料袋各一个，在抓捕过程中粉白色塑料袋被遗弃在路边人行道上，后被马某拾起，并发现袋中装有1包白色晶体颗粒物。原审认为，被告人陶轶、沈威违反国家毒品管制法规，贩卖毒品甲基苯丙胺302.09克，其行为均已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，罪名成立。本案中，被告人沈威在与陈某通过电话确定进行毒品交易后，随即和被告人陶轶就向陈某贩卖毒品一事达成合意，约定分享收益，主观上具有共同贩卖毒品的故意；客观上两人分工明确，沈威出面与陈某商谈价格，陶轶携带毒品在附近等候交易，依法应当认定陶轶、沈威共同贩卖毒品的事实成立。被告人陶轶、沈威在公安机关的有罪供述中，对贩卖毒品的过程描述客观、自然，虽在具体细节上有所出入，但关于约定交易过程、分工情况、事后分成等主要事实的供述基本一致，且有证人陈某和马某的证言、现场监控视频等证据予以印证，足以采信。被告人陶轶、沈威及其辩护人当庭提出的不构成贩卖毒品罪的申辩、辩护意见明显与在案证据相悖，不予采纳。对于被告人陶轶的辩护人提出的认定毒品甲基苯丙胺数量为302.09克证据不足的意见。经查，公安机关从陶轶上衣口袋内查获的白色晶体颗粒物2包，经称量、鉴定为毒品甲基苯丙胺55.68克；从其手拎塑料袋内查获的白色晶体颗粒物1包，经称量、鉴定为毒品甲基苯丙胺246.41克。上述事实有扣押笔录、扣押清单及物证照片，称量笔录、取样笔录及称量照片，公安机关出具的情况说明，证人马某的证言，被告人陶轶、沈威的供述和辩解，以及现场监控视频等证据在案证明，足以认定上述302.09克的毒品甲基苯丙胺均由陶轶随身携带。根据相关规定，贩毒人员被抓获后，随身携带的毒品一般应认定为其贩卖的毒品。本案中，被告人陶轶携带的毒品数量与陈某提出的欲购买毒品数量吻合，且无证据证明从陶轶处查获的毒品并非用于贩卖，故其携带的毒品甲基苯丙胺302.09克均应计入本案贩卖毒品的数量。辩护人的相关辩护意见，不予采纳。被告人沈威曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年以内，再犯应当判处有期徒刑之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人沈威因犯贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，依法从重处罚。综合考量本案的量刑情节，公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款、第三百五十六条、第二十五条第一款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十八条、第六十五条第一款的规定，判决：一、被告人陶轶犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收财产人民币十万元（此款于判决生效之日起三十日内缴纳）；二、被告人沈威犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收财产人民币十万元（此款于判决生效之日起三十日内缴纳）。上诉人陶轶、沈威的上诉理由：原审认定的事实不符。上诉人陶轶的辩护人提出：原审判决认定陶轶犯贩卖毒品罪的事实不清、证据不足。经二审审理查明的事实和证据与一审相同，本院经审核予以确认。针对上诉人陶轶、沈威的上诉理由及陶轶辩护人的意见。经查，在案证据证明，购毒人陈某通过电话向上诉人沈威购买毒品。沈威与陶轶通过电话商定由沈威与陈某商谈价格，陶轶携带毒品在武汉市武昌区江民路等候交易，事成后陶轶和沈威分享收益。后陶轶、陈某以及携带毒品的沈威在武汉市武昌区江民路被民警查获。认定该事实，有购毒人陈某的证言、物证照片、鉴定意见、手机通话记录照片以及城市监控视频等证据证明，陶轶和沈威在侦查阶段亦有多次有罪供述。原审法院在开庭审理之前专门组织庭前会议，对本案证据进行了审查认定。综上，本院经审查认为陶轶、沈威贩卖毒品的事实清楚，证据确实、充分。故对前述意见，本院不予采纳。本院认为，上诉人陶轶、沈威明知是毒品而非法销售，其行为已构成贩卖毒品罪。沈威系累犯、毒品再犯，应予从重处罚。原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  刘永祥审判员  张 青审判员  周伶俐二〇二〇年八月十九日法官助理文治财书记员王茜