山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终2850号上诉人（原审原告）：山东丞华文业工程有限公司，住所地：济南市高新区大学科技园北区G座506室。法定代表人：崔现文，执行董事。委托诉讼代理人：延余英，山东康桥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：齐河县文化和旅游局，住所地德州市齐河县齐晏大街254号。法定代表人：丁梅，局长。委托诉讼代理人:吴建伟，山东虹日律师事务所律师。委托诉讼代理人:李勇,山东虹日律师事务所律师。上诉人山东丞华文业工程有限公司因与被上诉人齐河县文化和旅游局合同纠纷一案，不服山东省齐河县人民法院（2020）鲁1425民初689号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。山东丞华文业工程有限公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审；2、请求判令被上诉人承担一审、二审诉讼费用。事实和理由:一审法院认定事实错误，适用法律错误，依法应撤销其作出的一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求。(一)一审法院将双方约定的违约金计算基数由“发包价”变更为“涉案质保金数额”，并判令被上诉人以16500元为基数计算违约金，属于认定事实错误，依法应撤销其作出的一审判决。本案中，上诉人与被上诉人订立的编号为QHCZ2015-78的《政府采购合同》及追加合同明确总价款为494975.08元，合同对付款方式、质保金及违约金等条款进行了明确约定。其中，合同第十四条第4款约定“甲方未按期支付每次工程进度款的(验收签字三日内)，每延误一天向对方支付违约金发包价2‰元，七天后乙方可中止合约。”。由此可以看出双方对于违约金的“计算基数”“计算比例”及“计算方式”进行了明确约定。即，“计算基数”为“发包价”、“计算比例”为2‰，“计算方式”为按日计算。鉴于涉案合同履行过程中，上诉人与被上诉人协商一致将合同总价款变更为331500元。即，涉案合同的实际发包价格为331500元。但，一审法院将双方明确约定的违约金计算基数由“发包价”变更为“质保金”，并判令被上诉人以16500元(质保金)为基数计算违约金，显然属于认定事实错误，依法予以撤销其作出的一审判决。(二)一审法院认定“违约金具有补偿损失及违约惩罚性，本案中原告没有要求被告赔偿损失，双方约定的违约金首先能够补偿原告损失即16500元工程款的利息损失，在此基础上按照规定支付30%损失作为违约金”，判令被上诉人按照利息损失的130%计算违约金，属于法律适用错误，依法应撤销其作出的一审判决。第一，涉案合同双方约定了明确的违约金，依法应适用违约金条款。根据合同法第114条第1款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”之规定，合同当事人可以选择约定违约金或因违约产生的损失赔偿额的计算方法，此二者选其一。即便在合同中同时约定，但司法实践中亦只能选其一予以适用。因此，上诉人依据合同约定主张违约金，无需再诉求被上诉人承担损失赔偿责任，在被上诉人出现违约情形时适用违约金条款符合法律规定。第二，一审法院判决未体现对被上诉人的惩罚性。其一，被上诉人系涉案合同条款的制定者。涉案政府采购合同系上诉人通过参加被上诉人组织的招标采购活动而签订的，涉案合同版本及内容亦是被上诉人拟定，上诉人对此没有修改权。其二，被上诉人作为涉案合同的制定者主张违约金约定过高请求调整，不符合常理。被上诉人作为政府机关对于涉案合同的履行较之上诉人理应具有更高的履约注意义务，以体现政府机关的公信力，尤其是本案的合同内容由其自行制定的情况下其更应积极履行，以向社会示范法律保护的诚实信用原则及契约精神。但恰恰相反，被上诉人无正当理由拒绝上诉人的多次付款请求并自2017年2月1日拖延至今。被上诉人于本案中请求法院调整违约金，违反“禁反言”原则，亦有损政府机关的公信力。其三，一审判决内容未体现对被上诉人的惩罚性，有悖法律保护的公平正义。虽然被上诉人仅余16500元未支付，但被上诉人在有履行能力和条件的情形下，自2017年2月份至今无正当理由拒绝支付该款项，足以证实其主观上具有重大过错。而一审法院不仅无视合同约定将违约金计算基数由“发包价”变更为“16500(未付质保金)”，还仅仅判令被上诉人承担130%的利息损失，在被上诉人无故拖欠款项三年之久的情形下，一审法院判决利息计算比例竟与三年期贷款利率相差毫厘。如此判决必将助长被上诉人的违法违约行为，难以体现惩罚性，亦不能体现法律的公平正义。(三)一审法院判令上诉人承担诉讼费，系适用法律错误。根据最高人民法院关于适用《诉讼费用交纳办法》的通知第三条之“关于诉讼费用的负担”明确规定，诉讼费用由败诉方承担。但，本案中一审法院却判令上诉人承担诉讼费，显然属于适用法律错误。综上所述，一审法院无视涉案合同之约定，违反处分原则，在被上诉人请求调整违约金的情形下，未考虑涉案合同约定内容，未考虑被上诉人的违约行为及其过错程度，未考虑政府机关公信力问题，属于认定事实错误，适用法律错误，其作出的一审判决依法应予以撤销。请求二审法院查清事实，依法改判支持上诉人诉讼请求。齐河县文化和旅游局答辩称,一审法院认定事实清楚、适用法律正确,判决结论正确。一、答辩人齐河县文化和旅游局仅欠被答辩人山东丞华文业工程有限公司质保金16500.00元,其余的31500.00元已如期支付,不构成付款违约。二、被答辩人山东丞华文业工程有限公司应向答辩人齐河县文化和旅游局支付工期延误违约金49497.50元。工程概况表中证明开工日期为2015年12月17日,2016年1月25日竣工。实际施工期限为40天,合同约定施工期限为30天,被答辩人逾期10日,应向答辩人支付违约金49497.50元。三、双方所签《政府采购合同》违约责任部分,对于甲方文旅局的违约责任约定如下:“甲方未按期支付每次工程进度款的,每延误一天,向对方支付违约金发包价的2%。"照此计算,月利率为6%,即6分;年利率为73%,即7角3分。且违约金的计算本金是发包价450000.0元,而实际违约延迟支付的工程款项仅为质保金部分的16500.00元。很显然,双方约定的违约金高的过分。合同双方对违约金的约定是任意无限制的?还是受到法律限制和调整的?答案是后者。对于限制或调整具体法律法规,内容详见:《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款、第二款,最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十九条第一款、第二款。所以,一审法院判决以未付工程款即质保金16500.0元为违约金计算基数,以基准利率或报价利率的130%计算违约金,是完全合法合情合理的。四、一审法院判令双方分担诉讼费用是完全正确的。综上,一审法院认定事实清楚,适用法律正确,判决结论正确。请求二审法院依法驳回丞华公司的上诉请求,维持原判。山东丞华文业工程有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付工程款49900.43元，并以49900.43元为基数自2017年2月2日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2015年12月1日，原告山东丞华文业工程有限公司与被告齐河县文化和旅游局（原齐河县文化广电新闻出版局）就“齐河县文化广电新闻出版局历史文化展厅项目”订立政府采购合同一份，合同编号QHCZ2015-78。合同约定原告对齐河县城镇规划展馆进行装饰施工及布展，合同总价款为450000元。双方约定工程工期：30日，自被告交付施工图纸后三日内进场施工。付款方式为：“本工程无预付款，工程全部完工后凭发票，付至合同价款的70%，审计结算后付至定案值的95%，剩余5%作为质保金，质保期满后一个月内无息结清”，同时双方约定涉案项目质保期为一年，自工程验收合格双方各签字之日起计算。违约责任：被告未按期支付每次工程进度款的（验收签字三日内），每延误一天向原告支付违约金发包价2‰元，七天后原告可终止合约。由于原告原因至施工期延误，每延误一天向被告方支付违约金发包价10‰元。施工过程中，2016年1月15日，原被告双方签订《合同补充协议》一份，双方约定在合同施工项目中去除部分项目，原告不再施工，去除项目价值50074.65元，该款项在合同价款中去除。2016年1月20日，原被告双方签订《合同补充协议》一份，双方约定：工程效果图设计费86400元、施工图设计费27000元合计113400元，在合同价款中扣除，由被告直接支付给设计单位。原告自2015年12月17日开始施工，2016年1月25日竣工，2016年2月1日原被告双方在工程竣工验收单中盖章签字。政府采购合同（合同编号QHCZ2015-78）竣工合同价款为：450000-50074.65-113400=286525.35元。2016年3月9日，原被告双方追加签订政府采购合同一份，合同编号QHCZ2015-78-追加，对“齐河县文化广电新闻出版局历史文化展厅项目”追加金额为44975.08元。合同签订后，原告履行了合同义务。2016年3月18日，原告给被告开具331500元的工程款发票，2016年3月23日，被告分两笔支付原告工程款315000元，余款16500元作为质保金，至原告起诉前被告没有支付。一审法院认为，本案争议的焦点是：一、原告起诉是否超过诉讼时效？二、被告未付工程款数额？三、原被告约定的违约金是否过高？是否应当调整？关于焦点一，原告履行政府采购合同（合同编号QHCZ2015-78）竣工验收合格时间是2016年2月1日，质保期是一年，于2017年2月1日到期，按照合同被告应于2017年3月1日前无息付清，原告于2020年1月21日向被告主张质保金工程款没有超过三年的诉讼时效。关于焦点二，原告履行二份政府采购合同工程款共计：286525.35+44975.08=331500.43元。原告给被告开具331500元的票据后，被告支付315000元，被告尚欠16500元质保金一直没有支付原告。关于焦点三，根据原被告双方合同约定的付款方式“本工程无预付款，工程全部完工后凭发票，付至合同价款的70%，审计结算后付至定案值的95%，剩余5%作为质保金，质保期满后一个月内无息结清”，工程完工后原告向被告开具发票是被告付款的先决条件，本案主工程于2016年2月1日验收合格后，直至2016年3月18日原告给被告开具331500元的工程款发票，除质保金16500元外被告全部支付原告，在此期间被告没有构成付款违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”、第一百一十四条第一款：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”、第二款：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十九条第一款：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”、第二款：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”的规定，本案中，原被告双方约定的“每延误一天向对方支付违约金发包价2‰元”的违约金，2‰的计算基准相当于年利率73%，且违约金的计算本金是发包价450000元，不是违约延迟支付的工程款16500元，很显然原被告约定的违约金过高，应予依法调整，对被告请求调整减少违约金的主张一审法院予以支持。对原告主张以合同总价为基数自2016年2月5日起按照每天千分之二计算至实际支付之日的违约金500000元的诉讼请求，一审法院不予支持。原被告双方没有约定违约损失的计算方法，原告也没有提供其损失数额的证据，被告对质保金16500元违约延迟付款，造成原告相应的利息损失，利息损失可自被告违约之日起以16500元为基价，在2017年3月1日至2019年8月19日期间按照中国人民银行贷款基准利率计算，自2019年8月20起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。违约金具有补偿损失及违约惩罚性，本案中原告没有要求被告赔偿损失，双方约定的违约金首先能够补偿原告的损失即16500元工程款的利息损失，在此基础上按照规定支付30%损失作为违约金，综上，一审法院认定按照利息损失的130%计算违约金。被告没有按时交纳反诉费，对其反诉一审法院不予审理。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款、第二款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十九条第一款、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百五十二条之规定，判决：一、被告齐河县文化和旅游局于本判决生效之日起七日内一次性偿付原告山东丞华文业工程有限公司工程款16500及违约金（以16500元为基数，自2017年3月1日至2019年8月19日期间按照中国人民银行贷款基准利率的130%计算、自2019年8月20起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的130%计算至实际付清之日）；二、驳回原告山东丞华文业工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9299元，由被告齐河县文化和旅游局承担[9299÷549900×（第一项判项中工程款16500及违约金）］元，其余诉讼费由原告山东丞华文业工程有限公司承担。二审中，双方当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：齐河县文化和旅游局应向山东丞华文业工程有限公司支付违约金的数额问题。本案山东丞华文业工程有限公司主张按照合同中“齐河县文化和旅游局未按期支付每次工程进度款的（验收签字三日内），每延误一天向山东丞华文业工程有限公司支付违约金发包价2‰元，七天后山东丞华文业工程有限公司可终止合约”的违约责任条款，违约金以合同总价为基数，按照千分之二自2016年2月5日起计算至实际支付之日，违约金数额为500000元。齐河县文化和旅游局辩称山东丞华文业工程有限公司的违约金过分高于损失，应予以调整。是否属于“过分高于造成的损失”，依据最高人民法院《关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条第一款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”、第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，可以综合考量以下因素：一、合同实际履行情况，二、当事人过错情况，三、预期利益。本案齐河县文化和旅游局逾期支付工程款，违反了合同约定，损害了山东丞华文业工程有限公司2017年2月1日前收到16500元工程款的合同利益。现山东丞华文业工程有限公司未能证明齐河县文化和旅游局对其造成实际损失金额的前提下，主张500000元违约金，明显超过了因齐河县文化和旅游局违约行为对其造成16500元及利息的预期利益损失，符合上述法律关于“过分高于造成的损失”的规定。双方合同关于按照发包价计算违约金的约定，未区分违约情形，过分加重了违约责任，违反了公平原则，对于违约金应予以调整。结合本案涉案合同履行情况、违约情形、预期利益等因素，山东丞华文业工程有限公司完成工程并验收后，齐河县文化和旅游局已实际支付95%的工程款。齐河县文化和旅游局无合法、合理事由逾期支付剩余的5%工程款（16500元质保金），违反了合同约定，应承担逾期付款的违约责任，违约金数额可参照欠付的工程款金额进行调整。一审法院以欠付的工程款16500元为基数，按照银行利率的130%计算违约金，既保护了山东丞华文业工程有限公司的合法权益，也惩戒了齐河县文化和旅游局的违约行为，符合公平原则、诚信原则。综上一审判决结果正确，本院依法予以维持。综上所述，上诉人山东丞华文业工程有限公司的上诉理由不能成立，本院依法予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9299元，由上诉人山东丞华文业工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  崔书江审判员  郑春笋审判员  郝 帅二〇二〇年八月二十六日法官助理刘亮书记员刘晨旭