辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽03民终1199号上诉人（原审被告）：鞍山城投房地产开发有限公司，住所地鞍山市铁东区一道街33甲。法定代表人：邢宝新，该公司总经理。委托诉讼代理人：李英、薛浩然，辽宁天博律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国三冶集团有限公司，住所地鞍山市立山区建材路105号。法定代表人：代贵雪，该公司董事长。委托诉讼代理人：王鹏程，该公司职员。被上诉人（原审原告）：王树清，男，1943年6月29日出生，汉族，住鞍山市千山区。委托诉讼代理人：时卓，辽宁浩扬律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：杨宝发，男，1950年12月30日出生，汉族，户籍地鞍山市台安县，现住台安县。上诉人鞍山城投房地产开发有限公司(以下简称城投公司)、中国三冶集团有限公司(以下简称三冶公司)因与被上诉人王树清、杨宝发建设工程施工合同纠纷一案，不服鞍山市千山区人民法院（2019）辽0311民初1013号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人城投公司的委托诉讼代理人李英、上诉人三冶公司的委托诉讼代理人王鹏程、被上诉人王树清的委托诉讼代理人时卓、被上诉人杨宝发到庭参加诉讼。本案现已审理终结。城投公司上诉请求：1.依法改判上诉人对被上诉人的工程款1,030,489.92元及利息不承担连带责任；2.依法改判上诉人不承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院遗漏必要当事人、审理程序存在重大瑕疵。第一，从鞍山市财政投资评审中心项目评审报告（简称财审报告）可以看出，案涉工程的建设单位为鞍山市开发办，施工单位为三冶公司。根据建设项目投资评审结论送达回执，该财审报告的受送达人为鞍山达道湾回迁房建设有限公司，上诉人只是案涉工程的形式发包人，并非实际发包人，实际发包人为鞍山达道湾回迁房建设有限公司；第二，鞍山达道湾回迁房建设有限公司的情况说明可以看出：案涉工程实际发包人为鞍山达道湾回迁房建设有限公司，全部工程款由鞍山达道湾回迁房建设有限公司向三冶公司拨付，上诉人未参与该工程的实际建设及款项拨付等，三冶公司对该事实也予以确认。鞍山达道湾回迁房建设有限公司作为实际发包人，应该对王树清的工程款承担责任，是本案的必要当事人，应参与本案的诉讼；二、一审法院认定事实错误、遗漏重要事实。1.案涉工程款己全部付清，不存在拖欠问题。案涉工程付款比例已达98.4%，未付716.22万元，因该工程存在质量问题，故716.22万元并非狭义上的质保金，而是广义上的包含质量保证金和违约赔偿金，故该款项的给付条件未成就。同时，总工程的质保金与14#、15#楼的工程款分属不同概念，一审法院认定总工程的质保金涵盖分项工程14#、15#楼的工程款是错误的，案涉分项工程的工程款已全部支付给杨宝发，故应由杨宝发承担对被上诉人王树清支付工程款的义务。2.一审法院对案涉14#、15#楼工程款数额认定错误。因鞍山达道湾回迁房建设有限公司未被追加参与诉讼，承包人三冶公司未提供任何关于14#、15#工程量与工程款数额相关的证据，故14#、15#楼的工程款以及杨宝发实际欠付王树清的工程款应以财审报告为计算依据，且各方当事人均认可以该报告为计算依据，计算方式如下：第一,从财审报告评审明细表可以看出，14#楼审定额为5,174,923元，15#楼审定额为3,926,855元（均包含甲供材），总额为9,101,778元。案涉工程全部甲供材金额为2771.39万元，总建筑面积为333,295.35㎡，故每㎡甲供材金额为83.15元。所以14#、15#楼甲供材金额为83.15元/m2×7290.77㎡=606,227.53元。故14#、15#楼不含甲供材的实际工程款数额为9,101,778元-606,227.53元=8,495,550.47元。又因被上诉人没有支出静压桩、防水部分1,293,033.12元，所以被上诉人王树清对14#、15#楼的支出为8,495,550.47元-1,293,033.12元=7,202,517.35元。第二,杨宝发所欠工程款为7,202,517.35元-己付6,290,000元=912,517.35元（含8%税费、3.5%管理费）；因税费、管理费由被上诉人王树清承担，扣除税费、管理费104,939.5元，杨宝发欠王树清工程款807,577.85元；施工过程中杨宝发为王树清垫付248,356元，王树清尚未偿还，双方对该事实予以确认，故杨宝发仍应支付王树清工程款807,577.85元-248,356元=559,221.85元。一审法院依据被上诉人提供的杨宝发的承诺书认定14#、15#楼的工程款为9,134,954元是错误的；同时，财审报告中并没有提及一审法院所述的7栋楼甲供材数额，故一审法院计算平均甲供材数额没有事实和法律依据，应以前述甲供材总金额与总建筑面积为依据计算，故一审法院在计算14#、15#楼审定总额和甲供材数额时计算错误，导致杨宝发欠付王树清的实际工程款数额计算错误。3.一审法院对必要基础事实未查明。三冶公司将案涉工程7#、8#、9#、10#、11#、14#、15#共7栋楼分包给杨宝发，杨宝发将14#、15#楼分包给王树清。但一审法院并未查明三冶公司向杨宝发支付工程款的数额，该事实是本案重要的基础事实之一，对本案的审理结果至关重要，一审法院应予以查明。三、即使法院认定716.22万元为应给付的工程款，也应按照14#、15#楼所占该款项的比例进行分摊。根据前述所得数额，14#、15#楼工程款占总工程款的比例为8,495,550.47元÷43,066.97万元=2%，故14#、15#楼质保金占总工程质保金的数额为716.22万元×2%=143,244元。又因王树清对14#、15#楼实际支出为7,202,517.35元，占14#、15#楼工程款8,495,550.47元的85%，故即使认为应将质保金作为工程款给付，也应按照王树清实际施工量所占14#、15#楼总工程量的比例进行分摊，即143,244元×85%=121,757.4元。故一审法院将总工程的质保金全部用于支付14#、15#楼工程款是错误的，即便支付也应按比例支付。四、一审法院对利息的计算方式错误。自2019年8月20日起，人民法院裁判贷款利息的基本标准改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。一审法院认定自2017年10月25日起按照上述标准计算利息是错误的。上诉人三冶公司上诉请求：1.依法撤销一审民事判决，改判三冶公司不承担连带给付责任，也不承担一审诉讼费用或发回重审；2.二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定认定上诉人对杨宝发欠付的工程款承担连带责任的做法属于认定事实不清，适用法律错误。上诉人与被上诉人没有施工合同，也从未授权被上诉人在诉争工程进行施工，对被上诉人与原审被告杨宝发之间的债权债务也不清楚。况且，我公司在施工中已经按约定给付了杨宝发工程款，按照谁主张谁举证的原则理应由原审原告证明杨宝发在上诉人处有生效债权的存在，而本案中，原告未提供任何证据证明。王树清答辩称，服从原审判决。杨宝发辩称，其与三冶公司没对完账，其要求重新对账。王树清向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告连带给付原告工程款1,196,667.64元及利息(2017年10月25日起至给付之日止)；2.由被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2010年4月1日，被告城投公司与被告三冶公司签订《建设工程施工合同》，主要约定:城投公司将达道湾DN1-2地块（盈达花园）6#-18#、20#-22#、25#、26#、29#楼工程发包给三冶公司进行施工，合同中第17.3.3中载明：“政府投资进度支付方法：……待竣工决算由市财审中心审核，建委造价处委托中介机构复核，报市政府批准后，拨付至经审核的工程决算造价的95%，剩余5%作为工程质量保证金”。同日，城投公司与三冶公司就此工程签订《质量保修书》，该保修书中约定：“质量保修期自竣工验收合格之日起算。”合同签订后，三冶公司将该工程部分项目，即达道湾DN1-2地块7#、8#、9#、10#、11#、14#、15#共7栋楼分包给杨宝发（未签订书面合同）。随即，杨宝发又将14#、15#两栋楼的工程分包给原告王树清。2011年8月，原告组织施工的两栋楼经竣工验收，并入住使用。工程竣工验收后，鞍山市财政投资评审中心于2016年2月2日出具《鞍山市财政投资评审中心项目评审报告》（鞍财审业[2016]第11号）,对达道湾DN1地块（盈达花园）工程进行了审计。审计报告称：“项目工程于2010年4月开工，并于2011年8月竣工交付使用。”截止诉讼时止，被告城投公司与被告三冶公司确认被告城投公司应给付三冶公司合同约定的达道湾DN1-2地块（盈达花园）6#-18#、20#-22#、25#、26#、29#楼工程的工程款为43,066.97万元，实际通过鞍山达道湾回迁房建设有限公司给付三冶公司42,350.75万元，剩余716.22万元，作为质保金未付。城投公司认为质保期5年未到期，到期后如果有质量问题再从质保金中扣除。另查，2017年10月24日，杨宝发向原告出具承诺书：“由台安县第二建筑工程有限公司分包施工的达道湾盈达花园部分工程项目，即DN1-2地块中的7#、8#、9#、10#、11#、14#、15#楼七栋楼，施工总建筑面积为27,345.37㎡，其中14#、15#楼分包给王树清施工，建筑面积7290.77㎡。经台安二建该项目负责人杨宝发与王树清确认，王树清施工的14#、15#楼工程款为9,134,954元，杨宝发已经支付工程款为6,935,395元，尚欠2,199,558元。就杨宝发欠王树清剩余工程款给付事宜，杨宝发承诺如下：1、该项目政府决算后剩余的工程款优先支付王树清工程款；2、若政府决算后剩余工程款不能足额支付王树清工程款，不足部分由台安二建及杨宝发负责偿还，与中国三冶集团有限公司无关；在支付项目工程款时可直接支付至王树清账上，台安二建及杨宝发负责给三冶公司开具等额工程款发票”。杨宝发在承诺人处签字，王树清在承诺书下方手写：“以公司决算为准，往来账以后再算”并签字。该份承诺中载明台安县第二建筑工程有限公司，经审，该公司未实际参与工程项目，仅为杨宝发自己书写记载。庭审中，原告王树清认可按照审计报告计算工程款。再查，庭审中，经原告王树清与被告杨宝发核账，对下列事实无异议：1.涉案工程14#、15#楼的总工程款计算方式为：按照《盈达花园财审最终审定（杨宝发）》表格中14#、15#楼审定总额为9,134,954元（主体审定额+签证审定额）；静压桩和防水1,293,033.12元；由于审计报告只提供7栋楼甲供材总数额，甲供材部分的计算方式为400,937.7元（7栋楼甲供材总额）÷27,345.37㎡（七栋楼总面积）×7290.77㎡（14#、15#总面积）=106,897.24元。由于静压桩、防水及甲供材部分，原告并没有支出，故应扣除该部分金额，所以应付款应计算为9,134,954元（审定总额）-1,293,033.12元（静压桩、防水）-106,897元（甲供材）=7,735,023.64元（含8%税费、3.5%管理费）；2.原告王树清收到的款项，按照本次诉讼原、被告双方提供的证据和自认内容：四份付款明细中“拨款”项计算总数为340,000元+2,120,000元+2,340,000元+490,000元=5,290,000元（含8%税费、3.5%管理费）；2017年11月，原告王树清通过杨宝发向三冶公司请款后，收到1,000,000元工程款（含8%税费、3.5%管理费）；工程施工期间，杨宝发为王树清垫付工程款248,356元。此外，杨宝发认为其支付的数额多于上述已付款数额，但其未能提供相关证据；3.原告王树清与被告杨宝发对税费、管理费由王树清承担无异议；对税费按照8%计算，管理费按照3.5%计算无异议。被告杨宝发所欠工程款计算为应付工程款7,735,023.64元-已付工程款6,290,000元=1,445,023.64元（含8%税费、3.5%管理费），因税费、管理费由原告王树清承担，扣除8%税费、3.5%管理费166,177.72元，杨宝发仍欠王树清工程款1,278,845.92元；施工过程中，杨宝发为王树清垫付248,356元，王树清尚未偿还，杨宝发仍应支付王树清工程款1,278,845.92元-248,356元=1,030,489.92元。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。本案被告三冶公司将部分工程分包给没有资质的个人杨宝发进行施工，被告杨宝发又将其承包的工程分包给没有施工资质的个人原告王树清（未签订书面合同），据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）款、第（二）款规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”该解释第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”故三冶公司将工程分包杨宝发的建设施工合同及杨宝发分包工程给王树清的建设施工合同均为无效，但王树清已经实际履行了约定的全部施工任务，杨宝发应给付王树清全部工程款。被告杨宝发辩解其支付的工程款多于该款项，但暂时无法提供相关证据加以证实，已付工程款应由付款义务方即被告杨宝发负举证责任，其未提供证据，应承担举证不能的法律后果，故杨宝发仍应给付王树清工程款1,030,489.92元。原告主张2017年10月25日开始计算利息一节，由于该工程竣工并交付使用是2011年8月，原告的主张没有违反法律规定，故被告杨宝发应给付该段时间占用所欠工程款的利息，利息计算方式，以所欠工程款1,030,489.92元为基数，自2017年10月25日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本判决确认的给付之日。关于原告王树清主张要求城投公司及三冶公司承担连带责任一节，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，三冶公司明知杨宝发没有施工资质，而将其承包的城投公司的涉案工程分包给杨宝发，违反了上述法律规定，分包合同无效，三冶公司存在过错，因其对是否履行完工程款给付义务，未提供相关证据，故应当对王树清的损失承担连带给付责任。据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”故本案城投公司作为发包方也应当在欠付工程款的范围内承担连带责任。关于城投公司辩称，已经支付完工程款，余716.22万元，作为质保金未付，质保期5年没有到期，到期后如果有质量问题就从质保金中扣除一节，由于城投公司与三冶公司就此工程签订《质量保修书》中约定：“质量保修期自竣工验收合格之日起算。”据《鞍山市财政投资评审中心项目评审报告》（鞍财审业[2016]第11号）中载明，该工程已经于2011年8月竣工交付使用，即使按照城投公司主张的5年质保期计算，质保期也已经于2016年8月届满，据此，城投公司没有提供证据证明应该扣除质保金的情况下，视为余716.22万元未支付，故城投公司应对原告王树清的损失在所欠工程款的范围内承担连带给付责任。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第五十二条、第五十八条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）款、第（二）款、第二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告杨宝发于该判决发生法律效力后十日内给付原告王树清工程款1,030,489.92元及利息，利息的计算方式如下：以所欠工程款1,030,489.92元为基数，从2017年10月25日至该判决确定的给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；二、被告中国三冶集团有限公司对判决第一项的债务承担连带责任；三、被告鞍山城投房地产开发有限公司对判决第一项的债务在未付工程款的范围内承担连带责任。如未按该判决书指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15,596元，其中14,074元由被告杨宝发、中国三冶集团有限公司、鞍山城投房地产开发有限公司承担，1522元由原告王树清承担。二审中，双方当事人均未提供新的证据。本院另查，一审判决事实认定中对税费按照8%计算、管理费按照3.5%计算应更改为：对管理费按照8%计算，税费按照3.5%计算。本院对一审审理查明的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：一、是否应当追加鞍山达道湾回迁房建设有限公司为本案当事人？二、上诉人三冶公司对杨宝发欠付的工程款是否应当承担连带责任？三、14#、15#楼工程款数额及利息的计算是否正确？四、案涉工程款是否已由发包方全部支付给三冶公司？14#、15#楼对716.22万元未付工程款是否应当按所占该款项比例分摊？关于争议焦点一，本案中上诉人城投公司主张其未参与工程的实际建设和款项拨付，其只是案涉工程的形式发包人，故应当追加实际发包人鞍山达道湾回迁房建设有限公司为本案当事人。经查，案涉达道湾盈达花园《建设工程施工合同》已载明，合同的发包方为城投公司，承包方为三冶公司，鞍山达道湾回迁房建设有限公司并非合同的签订主体，亦非本案的必要诉讼当事人，城投公司所主张的其未参与工程建设及款项拨付等事宜，系其与鞍山达道湾回迁房建设有限公司之间职责分配与管理问题，不能因此否定其作为发包人应当依约履行合同的义务。如其权利受到侵害，可另行诉讼主张权利，故上诉人城投公司的该项上诉理由，本院不予支持。关于争议焦点二，本案中，三冶公司辩称其已经按约定给付了杨宝发工程款，拨付的款项数额已经超过了案涉工程的造价，但其未提供证据证明，且本院审理期间，三冶公司与杨宝发均承认，双方尚有部分工程项目没有对账及核算，故三冶公司主张其不应对杨宝发欠付的工程款承担连带责任的上诉理由，本院不予支持。关于争议焦点三，关于14#、15#楼工程款数额问题，上诉人主张一审法院认定错误，应以《鞍山市财政投资评审中心项目评审报告》为依据，以“甲供材2771.39万元”作为案涉工程全部甲供材数额，进而计算14#、15#楼甲供材数额，并在工程款中予以扣除。因该2771.39万元数额出现在《鞍山市财政投资项目评审报告签发底稿》复印件上，且为手写，其下方虽有手写的“开发办盖印的”字样，但该复印件未加盖任何部门公章以证明其来源，相关机构亦未出具材料对该数额加以确认，城投公司未能举证证明甲供材2771.39万元来源的合法性及真实性，且被上诉人王树清及杨宝发对此均不予认可，故该数值不能作为计算14#、15#楼甲供材金额的依据。一审法院依据王树清与杨宝发核账后并无异议的《盈达花园财审最终审定（杨宝发）》表来计算14#、15#楼甲供材及工程款数额并无不当，但一审法院认定扣除8%税费、3.5%管理费有误，应为扣除8%管理费、3.5%税费，本院予以纠正，因纠正后所扣除税费总额不变，杨宝发实际应当给付王树清工程款数额仍为1,030,489.92元，一审法院对案涉工程款的数额计算正确，本院予以维持。对城投公司主张一审法院工程款数额认定错误的上诉理由，本院不予支持。关于杨宝发应当给付王树清工程款1,030,489.92元的利息问题，因自2019年8月20日起，人民法院对中国人民银行贷款基准利率这一裁判标准已经改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，故杨宝发给付王树清工程款的利息，应当以所欠工程款1,030,489.92元为基数，自2017年10月25日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2019年8月20日起至本判决确定的给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，一审法院对该利息标准的认定不当，本院予以纠正。对城投公司主张一审法院利息计算错误的上诉理由，本院予以支持。关于争议焦点四，关于案涉工程款是否已全部拨付给三冶公司问题。城投公司主张案涉工程款已全部付清，不存在拖欠问题，但城投公司自认尚有716.22万元款项未拨付给三冶公司，但辩解该款项作为质量质保金及违约赔偿金，给付条件未成就。根据城投公司与三冶公司签订的《建设工程施工合同》17.4.1条规定，双方仅约定了将工程总造价的5%作为质量保证金，并未约定以该款项作为违约赔偿金事宜，且案涉工程按照双方约定的五年质保期已经届满，给付条件成就，发包方应将该款项支付给三冶公司。此外，即使如城投公司所述工程存在质量问题，城投公司亦应提供其与三冶公司已就质保金抵顶工程质量维修款或违约赔偿金达成合意等相关证据来证明其不需返还该716.22万元，因此，对城投公司主张案涉工程款已经全部付清的上诉理由，本院不予支持。关于14#、15#楼对716.22万元未付工程款是否应按所占比例分摊问题。因城投公司将716.22万元作为全部工程的质量保证金留存，质保期届满后应当依约向三冶公司支付该工程款，本案现有的证据无法证明发包方未付款项716.22万元有具体指向或者应当按比例分配，故发包方应当在欠付工程款范围内对案涉工程承担责任，城投公司主张该未付工程款716.22万元，14#、15#楼应按所占款项比例分摊依据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人中国三冶集团有限公司、鞍山城投房地产开发有限公司的上诉请求不能成立部分，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确部分，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更鞍山市千山区人民法院（2019）辽0311民初1013号民事判决第一项为：被上诉人杨宝发于本判决发生法律效力后十日内给付被上诉人王树清工程款1,030,489.92元及利息，利息的计算方式如下：以所欠工程款1,030,489.92元为基数，从2017年10月25日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，从2019年8月20日起至本判决确定的给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；二、变更鞍山市千山区人民法院（2019）辽0311民初1013号民事判决第二项为：上诉人中国三冶集团有限公司对本判决第一项的债务承担连带责任；三、变更鞍山市千山区人民法院（2019）辽0311民初1013号民事判决第三项为：上诉人鞍山城投房地产开发有限公司对本判决第一项的债务在未付工程款7162,200元的范围内承担连带责任；四、驳回被上诉人王树清的其他诉讼请求；五、驳回上诉人鞍山城投房地产开发有限公司的其他上诉请求；六、驳回上诉人中国三冶集团有限公司的上诉请求。如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15,596元，其中14,074元由杨宝发、中国三冶集团有限公司、鞍山城投房地产开发有限公司承担，1522元由王树清承担；二审案件受理费，由上诉人中国三冶集团有限公司承担14,074元，上诉人鞍山城投房地产开发有限公司承担12,667元，被上诉人王树清承担1407元。本判决为终审判决。审判长 曲 涛审判员 周 洁审判员 王珍付二〇二〇年八月十九日法官助理徐波书记员薄李娜