山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终2906号上诉人（原审被告）：姜东泉，男，汉族，1971年9月14日出生，住山东省禹城市。被上诉人（原审原告）：禹城市闻达建筑安装工程有限公司，住所地：禹城市张庄镇政府行政街。法定代表人：杨建国，职务总经理。委托代理人：陶仪猛，山东韵法律师事务所律师。上诉人姜东泉因与被上诉人禹城市闻达建筑安装工程有限公司（以下简称“闻达建筑公司”）确认劳动关系纠纷一案，不服山东省禹城市人民法院（2020）鲁1482民初1293号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。姜东泉上诉请求：1.撤销禹城市人民法院(2020)鲁1482民初1293号民事判决，另行公正判决；2.判决上诉人与被上诉人之间存在劳动关系；3.判决被上诉人承担上诉人的工伤保险赔偿责任。4.由被上诉人承担一、二审诉讼费及由本案发生的费用。事实和理由：一、被上诉人将工程转包给昊裕工程施工有限公司(简称昊裕)，昊裕将工程再分包给徐春松，在昊裕和徐春松都不具备承包资格的情形下私自转包工程，违反《建筑法》第29条第3款的规定：禁止用工单位将工程分包给没有资质的组织或个人，禁止将分包后的工程再进行分包，被上诉人的这种层层分包行为，给上诉人确认劳动关系带来困难，目的是为了逃避工伤保险责任。根据劳社部发(2005年)(12号)第4条之规定：具备用工主体资格的单位将工程分包给没有资质的组织或个人，对该组织或个人招用的劳动者，由具备用工主体资格的单位为承担工伤保险责任的单位。因此，上拆人请求贵院依法保护上诉人的合法权益。二、原审采信了徐春松给上诉人发放工资就认定是受雇于徐春松，与被上诉人就没有什么关系了。上诉人认为谁都明白工人工资是由被上诉人单位发放给徐春松的，后再由徐春松发放给上诉人的，因为该工程是被上诉人承建的，又不是徐春松的工程，再说徐春松为个人不可能也无充分理由，也不不符合法律规定，所以根本不能成为分包人。即使将工程分给徐春松或者是昊裕，被上诉人单位和农民工的劳动关系也不能给分包没有了，上诉人在被上诉人单位所承建的工程中付出了劳动，被上诉人也从农民工付出的劳动中得到了利益，而最后的业绩也归被上拆人单位所有。另外，上诉人确确实实是为了被上诉人单位承建的工程在劳动中摔伤，全体上上下下各班姐农民工及上诉人都是以被上诉人单位的名义对外施工。三、同期同工地一起作业的人员中没有姜东广，张某也没有对姜东广有过考勤(记工)。四、判断劳动者和用人单位之间是否形成事实劳动关系，不是从劳动者是否与用人单位达成用工意向，而是从劳动者与用人单位是否符合法律法规规定的主体资格，用人单位依法制定的各项劳动规章制度是否适用于劳动者，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分来判断的。综上所述，上诉人认为一审法院在认定事实和适用法律方面均存在错误，因而不服，为维护上诉人的合法权益，现特向德州市中级人民法院提是起上诉，请求贵院依法支持上诉人的前述请求。闻达建筑公司辩称，一审认定事实清楚，证据确实充分，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。闻达建筑公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判决原被告之间不存在劳动关系；2.由被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证，当事人无争议的事实：原告闻达建筑公司与被告姜东泉之间没有签订劳动合同,原告也没有为被告办理和缴纳社会保险。自2019年6月30日始被告姜东泉经和徐春松商谈后到位于莒镇社区沿街楼工地从事瓦工类作业，约定被告的工资为150元/天。同期在同工地一起作业的人员还有陈金青、姜东广、邵某、张某等。张某负责记录被告等人的考勤表（记工），被告的工资通过徐春松现金发放。2019年9月6日徐春松出资、以禹城市成亿钢结构工程有限公司作为投保人、为被告在中国人寿保险股份有限公司山东省分公司加入了团体意外伤害保险。张某详细记录了被告自2019年6月30日始至2019年9月24日期间的出工情况，在此期间被告没有收到用人单位发放的“工作证”、“服务证”等证明身份的证件。2019年9月12日被告在徐春松处领取工资5000元，并给徐春松打写了收条“今收到人工费5000元姜东泉”。2019年9月24日被告姜东泉在做工时摔伤，徐春松和张某负责送至禹城市人民医院救治。后被告向禹城市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于2020年4月24日作出禹劳人仲案字（2020）第019号仲裁裁决书，裁决确认原、被告之间的关系是劳动关系。原告对仲裁裁决不服，向一审法院提起诉讼。双方有争议的证据和事实如下：1、原告提交其与禹城市昊裕工程施工有限公司以及禹城市昊裕工程施工有限公司与徐春松之间签订的二份合同书，证明被告所在的工地系原告发包给禹城市昊裕工程施工有限公司，禹城市昊裕工程施工有限公司又雇佣徐春松承包。经质证，被告对此不予认可。2、原告申请证人张某、邵某、于某出庭作证，证明被告受雇于徐春松，并由其出资为被告办理意外伤害险。被告对此不予认可。3、原告提交禹城市劳动人事争议仲裁委员会庭审笔录一份，被告受雇于徐春松。被告对庭审笔录没有异议，对受雇于徐春松不予认可。被告提供的证人姜东广在禹城市劳动人事争议仲裁委员会庭审笔录中证实“我不知道他的单位”；陈金青在禹城市劳动人事争议仲裁委员会庭审笔录中证实和被告是工友，不清楚、不知道工地上的建筑商是原告，不知道是给哪个单位干的活，徐春松是负责找其干活的负责人。4、原告提交其职工花名册及职工工资表，证明与被告不存在劳动关系。被告认为“该证据是原告单方制作，不能作为证据使用”。被告提交照片复印件六份，证明徐松（即徐春松）是在原告工程处的瓦工负责人，与被告无雇佣关系，被告与原告存在劳动关系。原告对此不予认可。上述事实由原、被告提交的证据、质证笔录及庭审笔录在卷佐证予以认定。一审法院认为，本案争议焦点为原、被告之间是否存在劳动关系，根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条的规定,判断劳动者和用人单位之间是否形成事实劳动关系,应从劳动者是否与用人单位达成用工意向、是否接受用人单位的管理、是否从用人单位领取劳动报酬等方面综合考察。本案中,被告和徐春松商谈后进入工地工作，由张某负责考勤，徐春松发放工资，同时张某出庭证明其受雇于徐春松。被告无证据证明徐春松是原告的工作人员，与其商谈的内容也不能证明是原告的意思表示，且在日常工作中接受徐春松及张某的管理,并领取劳动报酬，无证据证明其与原告之间形成事实劳动关系。原告与被告之间不符合事实劳动关系的特征，故对原告主张与被告不存在劳动关系的请求依法予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：确认原告禹城市闻达建筑安装工程有限公司与被告姜东泉之间不存在劳动关系。案件受理费5元，由被告姜东泉负担。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了三份证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提交证据材料一、上诉人与被上诉人杨东强（闻达建筑公司的老板）电话通话录音光盘一份，有原始载体，用以证明上诉人与被上诉人之间存在劳动关系；证据材料二、嘉友置业有限公司的公司信息一份，用以证明嘉友置业有限公司的法人代表叫柴镇镇；证据材料三、购买混凝土结算单复印件一份，证明该工程由柴镇镇操作施工。经质证，被上诉人认为，对证据一，通话录音中杨东强问上诉人你是给私人干的活吗，上诉人答是，杨东强又问是谁让上诉人来的，上诉人说是朋友介绍在徐春松那里干活，而后在最后的时候杨东强明确表明孙泽国不是被上诉人公司人员，而上诉人找孙泽国的时候，孙泽国明确要求让上诉人找徐春松。通过整个录音，上诉人与被上诉人之间并不存在劳动关系；对证据二真实性不予认可，上诉人应该在国家企业信息信用信息公示网进行调取；对证据三真实性不予认可，系复印件，且拍的不完整、模糊。三份证据都不属于新证据。经审查，证据一系上诉人姜东泉与被上诉人负责人杨东强于2020年3月20日通话录音（光盘）及相关文字说明，具有真实性，但其内容系被上诉人向上诉人了解事故发生和处理经过情况，与本案待证事实不具有关联性，且应当在一审举证期限内提交而未提交，属逾期提交证据，该证据不具有关联性、合法性，本院不予采纳；证据二系从互联网下载的嘉友置业有限公司信息一份、证据三系购买混凝土结算单图片打印件一份，均应当在一审举证期限内提交而未提交，属逾期提交证据，且证据三并非原件，不具有合法性，本院不予采纳。二审查明其他事实与原审判决认定事实一致。本院认为，本案当事人争议的焦点问题是：上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系。根据上诉人自认的事实，即被上诉人将工程转包给昊裕工程施工有限公司，昊裕工程施工有限公司又将工程再分包给徐春松，徐春松雇佣的上诉人在劳动中受伤。关于建筑工程或者经营权违法发包、转包、分包或个人挂靠经营情况下劳动关系的确认问题，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或者经营权违法发包、转包、分包或个人挂靠经营的情况下，非法用工主体所招用的人员与发包方、转包方、分包方、被挂靠方不存在劳动关系。如果发生工伤事故，上述发包方、转包方、分包方、被挂靠方可以作为承担工伤保险责任主体。社会保险行政部门以上述发包方、转包方、分包方、被挂靠方与劳动者之间无劳动关系为由，作出不予受理工伤认定申请或者决定不予认定工伤产生的纠纷，属于行政争议。以上工伤保险责任主体承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，向非法用工主体追偿产生的纠纷，不属于劳动争议。故上诉人与被上诉人不存在劳动关系。另，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条规定“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”之规定，姜东泉在上诉状中主张判决被上诉人承担上诉人的工伤保险赔偿责任之诉求超越了原审原告在本案一审的起诉请求范围，属姜东泉在二审中提出的反诉，且本院调解无果，应当由上诉人姜东泉另行主张权利，本院不予理涉。综上所述，姜东泉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人姜东泉负担。本判决为终审判决。审判长  崔书江审判员  郑春笋审判员  郝 帅二〇二〇年八月二十四日法官助理刘亮书记员刘晨旭