文书内容江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏11民终1674号上诉人（原审被告）：扬中市建筑安装工程有限公司，住所地扬中市前进南路51号。法定代表人：蒋爱平，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈洪平，江苏学益律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏宏联建筑配套装饰有限公司，住所地镇江市高新区蒋桥镇蒋家门村。法定代表人：王济康，该公司董事长。委托诉讼代理人：强强，江苏汇典律师事务所律师。委托诉讼代理人：李志超，江苏汇典律师事务所实习律师。原审被告：徐友福，男，1965年1月12日生，汉族，住扬中市。委托诉讼代理人：虞向平，镇江市京口区正东法律事务所法律工作者。上诉人扬中市建筑安装工程有限公司（以下简称扬中建安公司）因与被上诉人江苏宏联建筑配套装饰有限公司（以下简称宏联建筑配套公司）以及原审被告徐友福买卖合同纠纷一案，不服镇江市润州区人民法院（2019）苏1111民初4810号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月19日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。扬中建安公司上诉请求：撤销镇江市润州区人民法院（2019）苏1111民初4810号民事判决，改判依法驳回宏联建筑配套公司的一审诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由宏联建筑配套公司承担。事实与理由：一、原审判决上诉人与徐友福承担连带责任于法无据。上诉人和徐友福系工程挂靠关系，根据《建筑法》和相关法律、法规规定，挂靠人和被挂靠人仅仅就工程质量对建设方承担连带责任，对其他事项无此规定，因此一审判令上诉人和徐友福就材料欠款承担连带责任于法无据。二、徐友福的对外采购行为应当由其自行承担。徐友福没有以上诉人名义对外采购，其不构成对上诉人的表见代理，其行为也不是职务行为。欠款单和结算明细表上虽然加盖项目部印章，但此印章是徐友福伪造的印章。退一步讲，即使该项目部印章是真实的，在建设工程领域，项目部印章往往不是名义施工人所刻，而是由实际施工人所刻，故项目部印章仅代表项目部、代表实际施工人，不能代表被挂靠人。仅凭此枚印章，不能得出徐友福是以上诉人名义对外采购材料的结论。就材料欠款发生的责任，则应依据合同相对性原则予以裁判。三、上诉人出具给徐友福的委托书，委托事项仅仅限于代表上诉人投标，此委托书与本案争议无关联性，因此一审法院认定徐友福是上诉人的合法代理人错误。徐友福出具的《承诺书》是明确挂靠人与被挂靠人之间的权利、义务，明确徐友福对外采购的行为由其自行负责，并没有授权其以上诉人名义采购材料。四、宏联建筑配套公司一审诉称的债权是由三笔债权合并而来，该三笔是可分债权，其中对钢管租赁产生的债权原债权人并没有将此债权转让给宏联建筑配套公司，而是委托宏联建筑配套公司收款，对钢管租赁的债权宏联建筑配套公司无诉权，综上，原审法院认定事实不清，法律适用错误，请求二审法院依法改判，驳回宏联建筑配套公司对上诉人的诉讼请求。宏联建筑配套公司辩称：一、宏联建筑配套公司诉请的内容，均是以上诉人的名义从事的，且属于项目部职能有关的民事行为。上诉人同意徐友福挂靠，拥有从工程项目中获取管理费的经济利益，徐友福拥有获取工程款收益的利益，双方都享有交易利益，故一审判决上诉人和徐友福承担连带责任并无不当。二、挂靠人以被挂靠人的名义对外的民事行为并不仅仅限于是否“签订书面的采购合同”，而是以被挂靠人的名义对外从事的更广泛的民事行为，包括口头合同。上诉人没有提供任何证据证明在项目实际施工过程中所有事项不是项目部实施，故该项目部就代表上诉人。在所有与宏联建筑配套公司往来的资料及结算单上使用的是“扬中市建筑安装工程有限公司丹阳塑胶项目部”印章，充分说明徐友福是以上诉人的名义从事的包括材料采购、设备租赁等民事行为。且宏联建筑配套公司供应的混凝土、铝合金门窗、收取租金的钢管等均实际用于案涉项目。一审判决依据的不仅是项目部印章，有充分证据证明案涉混凝土、铝合金门窗、收取租金的钢管等被用于徐友福以上诉人名义承接的工程项目。三、上诉人出具给徐友福的委托书并不仅仅限于投标。至于徐友福的《承诺书》是上诉人与徐友福内部关系，宏联建筑配套公司并不知道。从该《承诺书》可以看出，徐友福以上诉人的名义承接该工程后，所有有关该工程项目的组织施工、材料采购、机械租赁等全部交给了徐友福，证明上诉人对徐友福进行了概括性授权。四、至于钢管租赁费用，是案涉项目而产生的，是上诉人应当支付的费用。上诉人承诺将此费用直接支付给宏联建筑配套公司，用以冲抵原钢管费用债权及所欠宏联建筑配套公司的债务。宏联建筑配套公司完全拥有诉权。徐友福述称：一、徐友福想把问题解决不想赖债。二、徐友福个人不应该也没能力承担责任。在招投标过程中，上诉人给徐友福出具了授权委托书，整个过程徐友福都是以上诉人名义开展工作，包括材料采购、安全监管、协商施工矛盾等等。关于项目部公章，是征得上诉人法定代表人同意刻制的。上诉人不应该把责任推到徐友福身上。三、徐友福没有对不住上诉人。丹阳建达塑胶工业有限公司欠上诉人工程款200多万元，是徐友福以上诉人名义在丹阳法院打的官司，一审打赢了但不理想，徐友福以上诉人名义提起了上诉，自己交了一万多的上诉费用。上诉人居然撇开徐友福，与丹阳建达塑胶工业有限公司达成协议后撤诉了，使徐友福的利益受损。这200多万元如果能拿回来，足以支付宏联建筑配套公司的欠款。判徐友福承担责任徐友福不服。宏联建筑配套公司向一审法院起诉请求：1.判令扬中建安公司支付欠款1291240元，徐友福对前述款项承担连带责任；2.本案诉讼费、保全费、保全保险费由扬中建安公司、徐友福承担。一审法院认定事实：2016年8月，徐友福因无建筑施工资质，为承接丹阳建达塑胶工业有限公司的工程项目，借用扬中建安公司名义进行洽谈，扬中建安公司于2016年8月6日出具了委托书给徐友福，委托书载明：徐友福为该公司的合法代理人，其以该公司名义参与丹阳建达塑胶工业有限公司的厂房及附属用房工程的投标，该代理人所签署的一切文件和处理与之相关的一切事务，该公司均予以承认。同年9月28日，徐友福以承诺书的形式与扬中建安公司达成挂靠协议。承诺书内容：承诺人徐友福在承包丹阳建达塑胶工业有限公司工程中，在施工期间以任何名义签字或盖章的有关材料供应、机械租赁、分包合同、劳务工资等合同文件（包括协议书、欠条、结算文件及其它相关文件等）全部由承诺人承担责任；一切因承诺人签字或盖章的文件发生经济纠纷均由承诺人承担。扬中建安公司、徐友福对上述证据均予以认可，并确认该工程实际由徐友福承建，扬中建安公司仅收取2%的管理费，工程所需的人、财、物均由徐友福负责。嗣后，徐友福以扬中建安公司名义与丹阳建达塑胶工业有限公司于同年9月签订了建设工程施工合同。徐友福作为实际施工人和项目负责人，在施工过程中与宏联建筑配套公司发生了业务往来，由宏联建筑配套公司向其提供商品砼、铝合金门窗及租赁钢管。2018年9月5日，徐友福以“扬中市建筑安装工程有限公司丹阳塑胶项目部”名义与宏联建筑配套公司结算，结算单载明“应付江苏宏联建筑配套装饰有限公司结算明细：徐友福丹阳建达塑胶工业有限公司项目供料结算如下，供商品砼价款859250元，铝合金门窗款437000元，钢管租金132380元，钢管赔偿金122610元，合计1551240元；已付款23万元，欠砼土、门窗税金3万元，实际欠款为1291240元；在2018年12月底前付肆拾万元，2019年6月底付伍拾万元，余款在2019年年底付清，如不付按银行贷款利息1.5倍计算。如有一期逾期，视为欠款全部到期。”该清单由宏联建筑配套公司法定代表人王济康签字并加盖其公章，徐友福签字并加盖项目部印章。由于未能按约还款，宏联建筑配套公司于2019年10月22日向一审法院提起诉讼，提出前列诉讼请求。扬中建安公司辩称，徐友福仅是挂靠在扬中建安公司，其与宏联建筑配套公司签订的结算单所加盖的“扬中市建筑安装工程有限公司丹阳塑胶项目部”章是私刻伪造的，且结算单仅是债务确认协议，不能证实是真实的业务往来；宏联建筑配套公司没有提供结算单上的建筑材料，其诉讼涉嫌虚假诉讼。为此扬中建安公司提交了扬中市公安局城西派出所2019年11月20日的立案告知单及该派出所于2019年12月10日、12月30日向发包方监理盛某、徐友福委托的工地负责人汤某某所作的询问笔录用以证明其辩称意见。根据上述证据归纳的事实：1.扬中市公安局城西派出所的立案告知单内容为：告知举报人陈某某，其举报“扬中市建筑安装工程有限公司印章被伪造案”该所已受理；2.扬中市公安局城西派出所对盛某、汤某某所作的笔录内容为：①两人都不认识宏联建筑配套公司，也不知道结算单签署情况，②均认可工程是徐友福承包的，③没听过供应商是宏联建筑配套公司，④结算单上的建筑材料是真实存在的，混凝土公司中广隆和佳固是徐友福联系的，铝合金门窗和钢管是徐友福联系的，铝合金是扬中的，钢管是镇江丹徒的一家公司。针对扬中建安公司举证及答辩意见，宏联建筑配套公司补充提交了下列证据以证明其主张：一、江苏广隆混凝土有限公司2018年6月28日的证明、该公司从2016年11月至2017年5月混凝土送货单及其所用部位和数量汇总表、丹阳市建设工程质量监督站2016年12月出具的“丹阳市预拌混凝土工程进场登记表”、丹阳市建设工程质量检测中心2017年4月、12月出具的三份混凝土检测报告、徐友福2018年8月17日出具给宏联建筑配套公司并加盖项目部章的混凝土货款欠条；二、徐友福向宏联建筑配套公司订购铝合金门窗的电子邮件（含图纸、门窗工作量明细）、丹阳市建设工程质量检测中心2017年11月27日出具的建筑外窗（门）检测报告、2018年8月17日徐友福在宏联建筑配套公司处提交的门窗工作量汇总表上签字确认并加盖项目部章；三、徐友福于2017年11月27日、2018年8月17日在丹徒区新城恒固钢模租赁站提供的钢管租金及钢管损坏的赔偿金结算单上签字并加盖项目部章、丹徒区新城恒固钢模租赁站2018年9月5日的委托书、2017年5月9日丹徒区新城恒固钢模租赁站向宏联建筑配套公司借款的凭证。上述三组证据归纳的事实：1.结算单中商品砼货款的来源，是2015年江苏广隆混凝土有限公司欠宏联建筑配套公司工程款，以其生产的商品混凝土冲抵，2016年宏联建筑配套公司将混凝土出售给扬中建安公司、徐友福，由江苏广隆混凝土有限公司送货至丹阳建达塑胶工业有限公司工地，货款共计859250元。丹阳市建设工程质量监督站2016年12月出具的“丹阳市预拌混凝土工程进场登记表”、丹阳市建设工程质量检测中心2017年4月、12月出具的三份混凝土检测报告，均证实江苏广隆混凝土有限公司向案涉工程提供了混凝土。2.结算单中铝合金门窗货款的来源，是宏联建筑配套公司根据扬中建安公司、徐友福的图纸定做的铝合金门窗，供应给案涉工程，门窗价款为437000元。丹阳市建设工程质量检测中心2017年11月27日出具的建筑外窗（门）检测报告印证了宏联建筑配套公司向案涉工程供应了铝合金门窗。3.结算单中钢管租金和赔偿金的来源，是丹徒区新城恒固钢模租赁站向宏联建筑配套公司借款25万元，委托宏联建筑配套公司向扬中建安公司、徐友福收取钢管租金132380元，钢管赔偿金122610元，合计254990元冲抵其借款本息。徐友福对宏联建筑配套公司所举上述证据均无异议，扬中建安公司认为上述证据只能证明责任主体是徐友福，与其无关，不认可宏联建筑配套公司的证据，但未提供证据予以反驳。丹阳建达塑胶工业有限公司工程于2018年6月30日竣工验收，因工程款纠纷，扬中建安公司向丹阳市人民法院提起诉讼，该院2019年7月10日以（2019）苏1181民初490号民事判决，判令丹阳建达塑胶工业有限公司给付扬中建安公司工程款2460136元，现该公司已收取工程款。另，宏联建筑配套公司为申请财产保全，向中国大地财产保险股份有限公司镇江中心支公司支付了财产保全保险费4350元。一审法院认为：徐友福因无建筑施工资质，为承接丹阳建达塑胶工业有限公司相关工程，与扬中建安公司达成挂靠施工协议，借用该公司名义对外承接工程，该公司并为其出具了授权委托书。扬中建安公司、徐友福确认以徐友福所作书面承诺的内容作为双方签订的挂靠协议内容。在该协议中双方约定，与工程有关的一切民事行为如购买材料、租赁设备、组织劳务施工等，均由徐友福负责。该约定应视为扬中建安公司对徐友福的概括性授权，也即与工程有关的事项徐友福取得了合法授权。徐友福以项目部名义实施的与项目部职能有关的民事行为，被挂靠人扬中建安公司作为合同相对人应当承担相应的合同责任。由于挂靠是一种借名行为，在本案中，挂靠人徐友福以被挂靠人扬中建安公司名义对外交易，是为自己利益实施相关民事行为。挂靠人不仅享有交易利益，而且直接对相对人的债权不能实现具有重大过错，因此，宏联建筑配套公司要求扬中建安公司、徐友福承担连带责任的请求，予以支持。扬中建安公司以与宏联建筑配套公司交易所加盖的项目章是私刻伪造为由否定与宏联建筑配套公司合同关系意图逃避债务的辩称意见，不予采纳。徐友福作为挂靠施工的实际施工人和所承建的工程项目负责人在施工过程中，以扬中建安公司名义向宏联建筑配套公司购买商品混凝土、铝合金门窗，租赁钢管，虽未签订书面合同，但宏联建筑配套公司所举证据足以证明双方之间的合同关系真实存在且已实际履行。徐友福在工程竣工验收后，以项目部名义与宏联建筑配套公司进行结算，签订结算协议并无不妥，宏联建筑配套公司在扬中建安公司、徐友福未能依约还款时提起诉讼，属于依法行使权利。扬中建安公司辩称宏联建筑配套公司涉嫌虚假诉讼，没有事实和法律依据，一审法院不予采纳。综上所述，2018年9月5日所签订的结算协议有效，由于扬中建安公司、徐友福未能依约履行还款义务，故宏联建筑配套公司要求扬中建安公司、徐友福连带偿还欠款1291240元并承担逾期还款利息及案件受理费、财产保全费、保全保险费的诉讼请求，予以支持。逾期还款利息从2019年1月1日起计算，同年8月20日前按中国人民银行贷款基准利率的1.5倍、8月20日以后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算，直至还清借款本息止。据此，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，最高人民法院《关于适用的解释》第五十四条之规定，判决如下：一、扬中市建筑安装工程有限公司欠江苏宏联建筑配套装饰有限公司货款1291240元，承担逾期还款利息（以欠款本金为基数，从2019年1月1日起，同年8月20日前按中国人民银行贷款基准利率的1.5倍、8月20日以后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算，直至还清借款本息止）于本判决生效后十日内给付江苏宏联建筑配套装饰有限公司；二、扬中市建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内给付江苏宏联建筑配套装饰有限公司财产保全保险费4350元；三、徐友福对上述一、二项承担连带偿还责任。案件受理费16460元、财产保全费5000元，合计21460元，由扬中市建筑安装工程有限公司、徐友福连带承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审一致。本院认为：宏联建筑配套公司已提供充分证据证明江苏广隆混凝土有限公司向案涉工程提供了混凝土、宏联建筑配套公司向案涉工程供应了铝合金门窗、丹徒区新城恒固钢模租赁站出租的钢管用于案涉工程，以及宏联建筑配套公司享有上述三笔债权的经过事实。扬中建安公司对上述三部分材料是否用于案涉工地提出怀疑，但未提供相反证据予以证明。丹徒区新城恒固钢模租赁站出租的钢管用于案涉工程，其应收取钢管租金及赔偿金合计254990元，因宏联建筑配套公司对丹徒区新城恒固钢模租赁站享有25万元债权，故用案涉钢管租金及赔偿金冲抵借款本息，且已经实现了债权转让。故一审法院认可宏联建筑配套公司对该部分钢管租金及赔偿金的诉权并无不当。《中华人民共和国建筑法》第二十六条明确规定：“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。”扬中建安公司明知徐友福没有资质而违反法律规定允许其借用资质、以扬中建安公司的名义承揽工程。同时，徐友福与扬中建安公司以徐友福所作书面承诺的内容作为双方签订的挂靠协议，约定与案涉工程有关的一切民事行为如购买材料、租赁设备、组织劳务施工等均由徐友福负责，表明扬中建安公司同意徐友福借其资质承建工程，允许徐友福购买工程材料。而本案所涉材料采购及设备租赁并没有订立书面合同，扬中建安公司也没有证据证明宏联建筑配套公司知道或应当知道挂靠的事实。且在案涉工程施工过程中，徐友福陆续以项目部名义在混凝土货款欠条、门窗工作量汇总表以及钢管租金及钢管损坏的赔偿金结算单上签字盖章。工程竣工验收后，徐友福又以项目部名义与宏联建筑配套公司进行结算，签订结算协议。一审法院综合以上事实，认为徐友福作为挂靠施工的实际施工人和所承建工程的实际项目负责人，以扬中建安公司名义向宏联建筑配套公司购买商品混凝土、铝合金门窗，租赁钢管并无不当。扬中建安公司认可与徐友福之间的约定并提取管理费而未在施工现场尽到管理审查义务，应当承担徐友福承建工程、购买工程材料及租赁工程设备所带来的风险。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”的规定，一审法院依据民事权利义务一致原则和外观主义原则，结合扬中建安公司与徐友福之间的约定，判令由扬中建安公司与徐友福连带承担责任并无不当，本院对扬中建安公司主张不承担案涉欠款责任的上诉理由不予采纳。综上，上诉人扬中建安公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16460元，由上诉人扬中市建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  戴晓东审判员  沈 荷审判员  朱宝华二〇二〇年八月十七日书记员  袁则莉