河北省承德市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）冀08刑终135号 抗诉机关（原公诉机关）河北省滦平县人民检察院。 上诉人崔贵新，男，1964年12月25日出生于河北省兴隆县，汉族，小学文化，个体，群众，户籍所在地河北省兴隆县，现住滦平县。2016年6月21日因涉嫌犯非法采矿罪被承德市公安局取保候审，2017年7月4日被刑事拘留，同年7月7日被执行逮捕，同年9月19日被变更强制措施为取保候审，同年9月26日被滦平县人民检察院取保候审，2018年1月16日被滦平县人民法院取保候审。2019年1月15日被滦平县人民法院取保候审。2020年3月27日被本院取保候审。现取保候审。 辩护人马小兵，北京大成（石家庄）律师事务所律师。 河北省滦平县人民法院审理河北省滦平县人民检察院指控原审被告人崔贵新犯非法采矿罪一案，河北省滦平县人民法院于2019年12月23日作出（2019）冀0824刑初24号刑事判决。宣判后，河北省滦平县人民检察院提出抗诉，上诉人崔贵新不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年6月16日公开开庭审理了本案。河北省承德市人民检察院检察员刘长华出庭履行职务。上诉人崔贵新、辩护人马小兵到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原判认定，2011年至2015年，被告人崔贵新作为新益源公司的法人代表，没有召开公司股东大会，并在未办理采矿许可证的情况下，与梁某、王某1、王某2签订协议，同意梁某、王某1、王某2在新益源公司所在地张家沟门村大西沟挖山皮土并出售，以抵顶自己所欠他们三人的借款，造成资源破坏严重。经过对被告人崔贵新在滦平县张家沟门村大西沟所开采的山皮土进行鉴定，鉴定结论为：所开采的山皮土是平均品位为ＴＦｅ11.17%、ｍＦｅ4.49％的含磁铁矿斜长角闪片麻岩，开采的矿产品数量为132Ｋｔ。经承德市物价局价格认证中心对所开采矿产品进行价格鉴定，所开采的矿产品价值人民币1320000元。以上事实有下列证据材料予以证实：一、被告人的供述与辩解。被告人崔贵新的供述与辩解，我从2009年任新益源公司法人代表一直到现在，2014年10月17日由于与孙某的纠纷，法院把探矿权执行给了孙某。铁矿是我2007年4月从唐山李树岭手里买的，我和焦某各占40%的股份，刘忠占20%的股份。2007年我把铁矿买到手后，修修设备就直接开始生产了，后来铁矿也挖山皮卖。山皮都卖给王某1、梁某和王某2顶账了，我和他们三个都签有协议。山皮是我签完协议后他们自己找钩机挖的。山皮都让他们加工成砂子卖了。他们是从2012年以后挖的，以前这个山皮没有人要。王某1是2014年挖的，在大西沟阳坡、阴坡均挖过；梁某是2013年和2015年挖的；王某2什么时间挖的记不清楚了。山体被挖之前山上有松树、草和植被。我借王某1和梁某的钱是以公司名义借的，让王某1和梁某挖山皮抵账一事是公司定的，当时和他们俩签协议也有公司的章。但是当时没召开股东大会，我就给焦某打电话商量的，刘忠和孙某不知道。卖给他们的山皮有的记车数了，有的也没记数，但是现在记数的本也找不到了。我和他们三个到现在也没有结账。承德天泰矿业公司没有接手我的铁矿，孙某也没有介入，没有挖过山皮，也没有让别人在矿上挖过山皮。二、证人证言。1、证人梁某的证言证实，我在崔贵新的新益源公司拉过山皮土，因为崔贵新欠我40多万元，没钱还我，就让我拉山皮土顶账。我和新益源公司签过两份协议，一份是2013年4月20日签的买卖山皮土的协议，一份是2015年6月16日签的顶账用的协议。我从崔贵新公司大概拉了7万多吨山皮土，差不多加工出7万多吨砂子。大概是在2014年5月份，是崔贵新同意的，我清理过尾矿库里面的矿渣，大概清理了1万多吨，这些矿渣被拉到砂场加工成砂子卖了。2015年4、5月份，在崔贵新的矿上的大西沟“大破”往西面的沟里，用钩机挖了有两万六七千吨的山皮。2015年5、6月份的时候，崔贵新矿上修尾矿库的路，我拉过大约两万吨左右山皮土。新益源公司在2012年修建尾矿库之前小西沟里面的山皮没有被人挖过。小西沟里面都是林子，有松树，还有沟里村民种的地。我到现在还没有和崔贵新结账。2、证人王某1的证言证实，崔贵新欠我500万元。在2014年4、5月份的时候，因崔贵新欠我的钱还不上，他就让我挖他矿上的山皮土加工成砂子卖了，用卖砂子的钱抵他欠我的账。我是在大西沟阳坡挖的，具体多少不清楚，我卖山皮土和一部分砂子大概有14万元。大约4万块钱山皮卖给了陈某；砂子大约有十万元都卖给北京密云一个叫喜子的人了，现在矿上还有一部分加工完的砂子没有卖。3、证人陈某的证言证实，在2015年6月份左右我从王某1处买了四、五千吨砂子。这些砂子应该是新益源老板崔贵新的，崔贵新欠王某1的钱，就把这些砂子给王某1顶账了。我给了王某1三万元。崔贵新矿上的砂子是山上的毛料加工出来的。我知道他矿上有个探矿证，别的就不清楚了。崔贵新的铁矿一直没生产，他现在一直在卖山皮土。我没买过崔贵新的山皮土，也没从崔贵新的手里买过铁砂。我从王某1的手里买过一部分铁砂。我还介绍了尚某从王某1手里买了大约一万元钱的铁砂。4、证人尚某的证言证实，崔贵新的矿从建厂到现在一直没生产，他现在主要是挖山皮土卖，最近几年一直都在挖。他挖的山皮土都在山的阳坡一面，都是用钩机挖的。我没直接从崔贵新那买过山皮土，我是通过陈某介绍从王某1手里买了大约一万元钱的铁砂。一共拉了七八车铁砂，每车大概三十七八吨。我没有挖过山皮。5、证人孟某的证言证实，2014年5月份，王某1让我去给崔贵新矿上调试选砂设备，干了一个多月的时间。我来时厂子里就堆着些山皮土，后来我们扩充场地的时候又从破碎机周边的山体上钩出来些山皮土。大概加工了一万多立方的山皮土，加工出来的砂子大约有三四千吨。王某1大概卖了有一千立左右的砂子。我在崔贵新矿上的时候，崔贵新矿上的沟里阳坡的山皮有被钩过的痕迹，还有钩机停在那里，但是我没见过有人干活，只见过有大车往外拉山皮土。6、证人宋某的证言证实，我2013年2月到2015年年初一直在崔贵新矿上上班。主要负责日常管理，再就是帮崔贵新跑矿上的一些手续。我知道的崔贵新的矿上有探矿证。崔贵新的铁矿是2007年从李树岭的手里买的，在2008年生产了一段时间的铁粉，2009年铁矿整合，崔贵新的矿上就一直没有生产。在雷平任法人期间，他们在大西沟里挖矿石就是现在大西沟破碎机的北面的山坡上，具体挖多少不清楚。李树岭没挖多少，主要是崔贵新建尾矿库的时候在那放炮崩过石头。王某1和崔贵新有债务关系，崔贵新欠王某1的钱。王某1是在2014年3月份找钩机挖的山皮土。“大破”位于大西沟的中间，也相当于一个分界点，崔贵新接手后，王某1挖山皮土的地方在“大破”往沟里的地方，也就是“大破”西面方向的山上。李树岭开矿的时候，挖的那部分矿石，都是在“大破”北面方向的山上，也就是靠近大西沟沟口的地方。王某1具体挖了多少我也不知道，挖的这些山皮都让王某1加工成砂子卖了。王某1加工砂子，崔贵新知道，没有崔贵新的同意，他也不能加工砂子。挖山皮之前，山上有灌木林，还有松树，没有人在那挖过山皮。王某1挖山皮应该有记数，但是谁记的我不清楚。我不知道梁某挖没挖过山皮，但是他在矿上拉过山皮。7、证人樊某的证言证实，我是2012年6月份去崔贵新的矿上的班，一直到2014年年底。今年就没怎么去矿上。我是矿上的副总经理，同时管理尾矿库的施工。我在矿上的时候，矿上就一直没生产。我看到矿上有人拉过山皮，有王某2和王某1。他们在2014年6、7月份的时候拉的，是崔贵新让拉的。崔贵新欠他们的钱，让拉山皮土是为了顶账。这些山皮土是在矿上的“大破”往西的大西沟阳坡挖的。8、证人于某的证言证实，我是2008年12月份的时候到崔贵新的矿上上班一直到今年（2015年）3月13日。我知道崔贵新的矿上有营业执照和探矿证，崔贵新没有采矿手续。崔贵新接手以后没有生产铁粉，2011年的时候开始扩建厂房，新增了干选设备、修建了尾矿库以及加工山皮土。加工的山皮土是从我们矿区内的大西沟阳坡和大南岔沟的山上挖的，是崔贵新让挖的，但是当时现场管事的都是王某1找的人。崔贵新欠王某1的钱，用加工山皮土卖的钱顶账。王某1是在2014年7、8月份的时候挖的。挖了有大约一个多月，挖了大约有二万五千立的山皮土。我知道梁某在清理尾矿库的时候拉过山皮土。清理尾矿库的山皮土都卖了，大约3万立方的山皮土。我们卖的山皮土都是崔贵新的弟弟崔贵国记账，我也帮忙记了几次账。账本都是崔贵国负责管理，目前矿上没有账本。我们除了修建尾矿库和山路，还在大西沟的沟里挖过山皮土。我知道的是梁某和王某1挖走过，他们每次都是晚上挖的。在我来之前，李树岭他们应该挖过，具体有多少不清楚。2013年卖的山皮土是在大西沟的山上挖的。梁某是在今年挖的山皮土。2012年2月份修建尾矿库之前，小西沟里面没有人挖过山皮，沟里面有老百姓种的地，山上有林子。9、证人屈某（崔贵新的妻子）的证言证实，崔贵新的矿没有采矿证，是崔贵新、刘忠、焦某三个人合伙经营的。崔贵新的铁矿买到手后，就一直没生产，一直在跑手续，2014年6、7月份开始挖山皮卖，山皮都卖给王某1和梁某了。说是卖，其实就是顶账了。这些山皮土是王某1在2014年6、7月份用钩机在大西沟里面的阳坡挖的，崔贵国和于某负责记山皮土的车数，他们用十轮卡车拉。王某1在大西沟山里挖了有一个多月的山皮。加工成砂子卖给谁我不清楚。 10、证人刘某的证言证实，崔贵新是从2013年5月左右开始刨的山皮土，一直到2015年9月左右停的。崔贵新欠谁的钱，就让谁挖山皮，加工成砂子卖掉，顶欠账。都是晚上刨的山皮，他们用挖掘机刨的山皮土。挖出来的山皮土有六七千车，具体数不太清楚。用的是十轮卡车，还有前四后八的大卡车，我们只记车数，不过磅，基本上每车都拉五六十吨。2013年时是我和李玉金记账，2014年李玉金不干了，我记账到2014年底，后来崔贵新不让我记账了。崔贵新有记账的单据，是用三联单记的，上面记着时间、拉料的司机和车号。这些账在崔贵新的老婆屈某那。有好几个人拉过山皮土，有王某1、梁某、陈某、王平登，还有一个是三地沟门的，不知道叫啥。梁某拉山皮土是在2015年3月22日开始的，拉到9月份阅兵之前；陈某从2013年开始，每年都拉过；王某2在2013年到2014年期间拉过；王某1没拉过山皮土，他就是在2014年夏天的时候在我们厂子挖过一阵子山皮土，在我们厂子用破碎机加工的，大概加工了有两个月的时间。2008年时，崔贵新和一个叫雷平的人，共同经营这个厂子，他们在一进大西沟一、二百米的沿途挖了些山皮土，一直挖到选砂子的厂房东侧那。挖了多少山皮土我不清楚。2008年8月份到2013年5月份这期间没人挖过山皮土。2008年之前也没人挖过。李树岭没挖过。11、证人孙某的证言证实，新益源矿业是合伙经营，法人代表是崔贵新。他这个矿建厂时我投了200多万元，尾矿库是我出资建的，投入资金700万元，崔贵新还不上我钱，我们达成协议，让我持该公司15%的股份，但崔贵新根本就没有登记。2012年底我就撤出这个厂子了。李树岭经营铁矿的时候在矿上破碎机东面的山上挖过。我第一次去大西沟矿上的时候是在2011年，当时只有破碎机东面的山皮有一部分破坏了，破碎机位置，也就是大西沟沟里的山上就没有被挖过，2015年10月7日那天，我还去过一次矿上，看到山里的山皮都已经被挖了。崔贵新应该是在2013年的时候开始挖的，我2012年底撤出矿上的时候，大西沟山上还都是树，植被挺好的。崔贵新的山皮土，我知道的卖过梁某，2013年的时候，尚某也买过，具体买多少我不知道。在2014年的时候，我听说有个叫王某1的用过破碎机加工山皮土。12、证人史某的证言证实，我是2015年4月份来矿上上班的。但是在2011年6、7月份的时候，孙某叫我来这个矿上施工，当时大破以东，也就是靠近大西沟沟口这边，北面的山体被挖走了建设厂房。但是破碎机以西，也就是大西沟沟里的山上，都是树木，植被很好。今年4月份我来时，看到大西沟里的南岔阴坡和长坡梁阳坡上的山皮都没了。山皮土卖给了梁某，尚某、陈某。梁某是崔贵新联系的，尚某和陈某都是和王某1联系的。崔贵新欠王某1的钱还不上，王某1就拉山皮土顶账。拉山皮有记账，记账都是于某和崔贵新的弟弟，他们记着拉的车数，最后总账在崔贵新的媳妇那里。拉山皮土的车有十轮的有十二轮的，一般都是在晚上挖晚上拉走的，因为矿上没有挖山皮土手续，白天挖怕挨查。 13、证人王某2的证言证实，我不知道崔贵新的矿上有哪些手续。我是在2014年5、6月份的时候到崔贵新的矿上拉的山皮土，崔贵新欠我的账还不上，就让我拉山皮土顶账。山皮土都是从大西沟阳坡拉的，具体是谁挖的我不知道，我拉的都是现成的料。拉多少我记不清楚了，矿上都会记账。我和崔贵新到现在还没算账。14、证人焦某的证言证实，现在新益源公司的股东应该是我、孙某、刘忠、崔贵新，但公司营业执照上没有孙某。2012年3月份后，崔贵新有没有以矿上的名义和别人借钱，我不知道，他也没和我说过。有没有人挖过山皮我不知道，王某1和梁某我也不认识。崔贵新没和我说过让王某1和梁某在矿上挖山皮土抵账的事。三、书证。1、受案登记表，证实案件来源系群众匿名举报。2、被告人崔贵新的常住人口基本信息，证实其具有完全刑事责任能力。3、新益源公司章程、股东变动情况、公司营业执照，证实新益源公司股本和股东变化情况。4、《承德新益源矿业有限公司矿产资源开发利用方案》、矿产资源开发利用方案的审查意见书及矿产资源开发利用方案评审意见书，证实同意该方案作为颁发采矿许可证的技术依据。5、河北省国土资源厅关于承德市采矿权（省级发证权限）设置方案的批复，证实可凭此批复按相关要求办理采矿手续，并不能按此批复进行采矿。6、新益源公司与杨静余签订的尾矿库合同，证实工程款800万元，工期为2013年4月1日至2013年9月30日。7、新益源公司与王某2签订的铁矿石购销合同，证实供货期限为2013年11月1日至2016年11月30日。8、承德市中级人民法院（2013）承民初字第00111号、（2015）承民再初字第1号民事判决书和河北省高级人民法院（2015）冀民再终字第88号民事判决书，证实经河北省高级人民法院终审判决：承德新益源公司偿还孙某借款本金1200万元，自2013年1月26日起按中国人民银行同期贷款利率的4倍支付利息。河北省高级人民法院并在判决书认定：孙某并未成为公司法意义上的股东，公司注册资本金500万元并未发生变化。9、承德市中级人民法院（2013）承中执字第110-2号执行裁定书，证实将新益源公司的探矿权证作价800万元，转移交付给承德天泰矿业有限公司，抵顶孙某债务800万元。 10、滦平县国土资源局出具的证明，证实新益源公司探矿权变更过程，并证实在2013年5月31日至2015年10月30日期间，该公司所进行的采矿行为属于无证采矿行为。11、新益源矿业有限公司非法开采范围图，证实其破坏面积4.6499公顷。12、2013和2015年度新益源公司非法开采范围现场图像，证实两个年度开采范围及公司所处的地理位置。13、2011年度、2012年度、2015年度新益源公司的卫星遥感影像截图，证实非法开采范围在不断扩大。14、新益源公司和梁某签订的松树、山皮土出售协议和山石土料买卖协议，证实梁某在新益源公司购买山皮土及抵顶借款情况。15、新益源公司与王某1签订的借款合同和委托合同，证实委托王某1组织矿山生产、加工、销售，盈利抵顶王某1借款的情况。16、新益源公司与滦平国有林场管理处巴克什营林场签订的占用林地补偿合同，证实占用林地面积9.9951公顷，要求新益源公司办理林地的批准手续和开矿建设用地审批手续，否则该合同自行终止。17、新益源公司新建火斗山张家沟门铁选厂使用林地可行性报告，证实认为该项目占用部分林地是必要的，项目上可行的。18、河北省林业厅出具的新益源公司使用林地审核同意书，证实同意尾矿库建设项目占用承德市滦平县国有林场管理处巴克什营林场林地9.9951公顷，说明新益源公司在2013年3月25日之前是违法使用林地。19、滦平县张家沟门大西沟铁矿普查探矿权保留申请登记材料，证实该探矿权现属于承德天泰矿业有限公司，属于申请保留状态。20、新益源公司非法开采含磁铁矿斜长角闪片麻岩矿资源储量核查报告，证实2011-2015年新益源公司在工作区内，非法开采含磁铁矿斜长角闪片麻岩矿储量132ｋｔ，平均品位ＴＦｅ11.17%、ｍＦｅ4.49%。21、承德纵横地质测绘有限公司出具的新益源公司现状实测报告，证实本次测量区东西最长293.55米，南北最宽264.8米，测区总面积33283.83平方米合49.9258亩。22、承德纵横地质测绘有限公司测量人员吕占武、池硕的测绘资格证书，华北地质勘查五一四地质大队的测量人员吴正才、刘志军的资格证书，证实上述人员是符合规定的专业技术人员。23、承德市物价局价格认证中心出具的价格认定结论书，证实新益源公司在滦平县非法开采的含磁铁矿斜长角闪片麻岩132ＫＴ按2011年至2015年的市场中等价格计算总金额为1320000元。24、滦平县国土资源局关于新益源公司在非法采矿点所占地类认定的说明，证实该公司在非法采矿点占地总面积为96721.83平方米，其中耕地面积5844.8平方米，林地面积83649.2平方米，其他土地7227.83平方米。25、张家口鼎盛林业司法鉴定中心司法鉴定意见书，证实新益源公司在滦平县张家沟门村大西沟采矿毁坏的83649.2平方米林地原有种植条件和原有植被被严重毁坏。26、现场勘验检查笔录、平面示意图及现场照片，证实新益源公司非法采矿现场情况。27、王某1非法采矿行政卷宗（包括受案登记表、证人证言等证据），证实王某1在新益源公司非法采矿被行政处罚的情况。四、电子数据。新益源公司2010-2015年地貌卫星图电子版。五、视听资料。对新益源公司进行勘测现场视频及承德市公安局环境安全保卫支队出具的情况说明，证实在对新益源公司在滦平县张家沟门村大西沟非法开采矿产品种类和数量进行勘测时，现场崔贵新指定其公司的于某对非法开采的范围进行指界，崔贵新对指界范围无异议。六、滦平县人民检察院补充侦查复函，认为被告人崔贵新非法采矿一案证据合法，事实清楚，不需要补充侦查。以上证据，均经公诉机关当庭出示，并经法庭当庭质证，认证，结合被告人的供述与辩解，能够证实被告人的犯罪事实，本院予以确认。 原审法院认为，被告人崔贵新违反矿产资源法的规定，在未取得采矿许可证的情况下，为偿还他人欠款而与之签订开采山皮土进行加工销售的协议，其主观上有非法开采的故意，客观上造成了严重后果，其行为符合非法采矿罪主、客观方面的构成要件，情节特别严重，其行为构成非法采矿罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人崔贵新开采的矿产资源是含磁铁矿斜长角闪片麻岩，符合《矿产资源分类细目》所列矿种，被告人崔贵新的行为侵犯了国家对矿产资源和矿业的管理秩序。储量核查报告中开采界线和开采标高是经在新益源公司上班的于某指认并经被告人崔贵新认可的界线，出具该报告的华北地质勘查局五一四地质大队具有固体矿产勘查和岩石鉴定等资质。公诉机关根据全案证据来认定被告人崔贵新非法采矿的时间节点在2011年至2015年是正确的，予以采信。被告人崔贵新及辩护人提出的被告人崔贵新不构成非法采矿罪的辩解及辩护意见，无事实和法律依据，不予采纳。被告人崔贵新的非法所得依法应当予以追缴。鉴于被告人崔贵新到滦平县投资办企业，出发点是为了当地经济的发展，但在资金短缺的情况，为急于偿还欠款而非法采矿，破坏了矿产资源，其主观恶性相对较小，且本次犯罪系初犯、偶犯，依法予以从轻处罚，并适用缓刑予以考查。一审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第七十二条、第七十三条、第六十四条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十二条之规定，判决如下：一、被告人崔贵新犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五万元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）二、被告人崔贵新的违法所得人民币1320000.00元予以追缴。以上罚金和违法所得的追缴款于判决生效后十日内缴纳。 崔贵新上诉提出,一、撤销（2019）冀0824刑初24号刑事判决书，依法改判上诉人崔贵新无罪。事实与理由：一、本案中对上诉人定罪量刑的证据不足。1.非法采挖的数量是对非法采矿重要证据，一审判决中并没有查明上诉人定罪量刑的开采数量，各个采区的数量也并没有查清，也并没有对开采数量进行认定。根据案件材料，本案涉及开采区一共经历过几个阶段，2007年以前、2007-2008年、2013-2014年，2014年以后，（2007-2008年是雷平，2013-2014年是梁某和王某1，2015年是梁某（笔录自认）），也就表明涉案地块上开采行为的实施者有雷平、梁某、王某1等人，除此并无其他人进行采挖，也就是说这一块的采挖数量（鉴定数量）是这几个人采挖数量之和，但是这几个采挖者中，雷平和王某1已经被分别处罚，雷平在处罚的时候，行政机关仅仅处罚了雷平一个人，并没有认定崔贵新是共同实施者，同理虽然王某1跟上诉人之间有协议，但是公安机关在处罚王某1非法采矿行为的时候，就没有认定崔贵新跟王某1是共同实施的采挖行为，崔贵新虽然与王某1签订协议，但是公安机关最终认定是王某1个人实施了非法采矿行为，并对王某1作出行政处罚，原卷里王某1的证言以及其他证人证言均是证明非法采矿的行为人和实施人均是王某1，公安机关也是依据这些认定非法采矿的实施者是王某1，而与崔贵新没有关系，所以仅仅处罚了王某1一个人，说明崔贵新并没有参与这两个人的采挖行为，所以不能依据雷平和王某1采挖的数量对崔贵新定罪量刑。再者梁某采挖是在2015年，此时矿山已经被过户到承德天泰矿业有限公司名下，虽然双方有协议，但是已经无法实施，梁某的采挖行为与崔贵新无关。更为重要的是，既然几个人的采挖属于一块地块，几个人的总量也就构成采挖地块的总量，根据现有证据均不能证明每人所采挖的量，另外卫星云图上也显示2013年以前在被破坏地界有被明显破坏的迹象，根据河北省承德市国土资源执法监察局委托华北地质勘查局五一四大队出具的河北省承德新益源矿业有限公司非法开采含磁铁矿斜长角闪片麻岩矿资源储量核查报告第一页目的任务中：“……除去承德新益源矿业有限公司在工作区域内非法开采矿产资源，还存在其它企业或者个人在工作区内非法开采矿产资源的现象……”既然认定有其他企业或个人开采的行为，那么其他企业或者个人开采的数量是多少？本案已经接受处罚的采挖人（雷平、王某1）的量到底是多少，没有证据证明。所以本案就不能依据鉴定数量对上诉人定罪量刑。2、对上诉人崔贵新非法开采二采区17ｋｔ，一采区东部12ｋｔ，一采区西部30ｋｔ指控证据不足。《刑事诉讼法》规定，有罪判决的证明标准是“事实清楚，证据确实、充分”。《刑事诉讼法》规定：“证据确实、充分，应当符合以下条件：一定罪量刑的事实都有证据证明；二据以定罪的证据均经法定程序查证属实；三综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。”《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》规定：“没有直接证据，但间接证据同时符合下列条件的，可以认定被告人有罪；一证据已经查证属实；二证据之间相互印证，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问；三全案证据已经形成完整的证明体系；四根据证据认定案件事实足以排除合理怀疑，结论具有唯一性；五运用证据进行的推理符合逻辑和经验”本案涉及被开采矿区总共形成的一个干选厂,两个采区,其中二采区17ｋｔ，一采区东部12ｋｔ，一采区西部30ｋｔ，一审中公诉意见是这三个采区没有其他人开采，那么二采区，一采区东部，一采区西部无其他人开采，均是崔贵新开采，公诉指控犯罪嫌疑人崔贵新开采这三个部分的证据是什么？上诉人是什么时候采挖的？怎么采挖的，采挖的矿石又去了哪？所以指控上诉人崔贵新采挖这几个部分证据是不足的，不能排除合理怀疑，得出是犯罪嫌疑人崔贵新采挖的唯一结论，故此本案对二采区，一采区东部，一采区西部属于崔贵新采挖的证据没有达到我国刑事诉讼法对定罪证据要求确实充分的程度。2、一采区中部采区73ｋｔ与其他有人开采有重叠之处，但是重叠部分数量没有查清。其他人员的采空区域也没有查明，依法不能以此对犯罪嫌疑人崔贵新定罪。一采区中部采区就是雷平、王某1、梁某的采挖地点，雷平开采时是第一批开采，在王某1和梁某开采时，雷平的开采采空区域和开采量是多少，既然雷平在此开采过,那么开采的总吨数就要减去雷平的开采量,本案并没有查明，鉴定材料虽然陈述鉴定的是2011年以后，但是没有证据证明在王某1和梁某开采时，雷平的开采采空区域是多大，毕竟雷平的开采区在最里面。公诉人举证雷平开采已经减去的证据是不足的,山体的面貌和概况并不能证明雷平的开采量是多少？254页和259页储量平面图,并不能证明2010年12月之前开采体积,也不能确定2010年12月底之前的开采量。所以也不能据此对崔贵新定罪量刑。其次不能依据王某1对此进行的采挖量对犯罪嫌疑人崔贵新定罪量刑，一审法院也没有对王某1非法采挖数量作出认定，对王某1的采空区域也没有计算清楚。第三也不能依据梁某的开采行为和开采量对崔贵新定罪量刑，梁某的开采行为发生在2015年，但是这时候，探矿权已经过户到了天泰矿业有限公司名下，崔贵新已经对矿山失去了管理权和控制权，梁某的开采行为和开采量不能计算到崔贵新头上，更不能依据此对崔贵新定罪量刑。最后由于此采挖地点采挖者比较多，公诉机关并没有对每一个采挖者的采空区域和采挖量一一查清，不能笼统的归咎到崔贵新的头上，更不能据此对崔贵新定罪量刑。第二、上诉人崔贵新客观上并没有实施非法采矿行为。从本案证据材料可以看出，2007-2008年是雷平，2013-2014年是梁某和王某1，2015年是梁某（笔录自认），除此之外并没有其他人进行采挖，而采挖行为的实施者雷平和王某1已经受到相关部门的处罚，既然相关行政部门已经对采挖实施者进行了行政处理，也没有认定本案被告崔贵新是共同实施者，就不能证明崔贵新参与了这两次的采挖行为，更不应构成犯罪。第三、本案中所采挖的山皮土系采挖矿石的前期必要工作，相关政府部门也已经允许新益源公司开展前期工作，所以不能据此定罪量刑，不能说政府让开展了工作，却被当做犯罪行为。《承德市新益源矿业有限公司张家沟门大西沟超贫磁铁矿资源开发利用方案》第59页：本矿山露天开采适宜，第67页5.2.1法定开采空间进采掘剥离工作，根据金属非金属矿山安全规程ＧＢ16423-2006：金属非金属露天矿山的术语和定义，在地表开挖区通过剥离围岩表土或砾石，采出供建筑业、工业或加工业用的金属或非金属的采矿场及其附属设施，5.1规定露天开采应遵循自上而下的开采顺序分台阶开采，并坚持“采剥分离，剥离先行”的原则，《承德市新益源矿业有限公司张家沟门大西沟超贫磁铁矿资源开发利用方案》规定：矿山采用得露天分台阶下降或采矿方法，滦平县国土局审查意见书，品位同利用方案，剥离的岩石量2720ｋｔ。在其结论部分认定基本符合《矿产资源开发利用方案编写内容要求可作为办理采矿证与合理开发利用矿产资源的技术资料》，安监局同意该方案作为颁发采矿证的技术依据，国土厅（2013）662号函通过，办理采矿权登记手续。发改委文件：允许进行前期工作。所以采挖行为得到了国家政府的批准和允许。而且采挖的数量也在利用方案需剥离的岩石量之内。根据我国矿产资源法第三十五条：国家对集体矿山企业和个体采矿实行积极扶持、合理规划、正确引导、加强管理的方针，鼓励集体矿山企业开采国家指定范围内的矿产资源，允许个人采挖零星分散资源和只能用作普通建筑材料的砂、石、粘土以及为生活自用采挖少量矿产。本案中采挖的并非矿石，只是属于法律规定的只能做普通建筑材料的砂石，所以不能构成犯罪。第四、河北省承德市国土资源执法监察局委托华北地质勘查局五一四大队出具的河北省承德新益源矿业有限公司非法开采含磁铁矿斜长角闪片麻岩矿资源储量核查报告以及承德市物价局价格认证中心出具的承价认定（2016）第48号认定结论书，两单位不具备鉴定资格而且鉴定程序违法，其内容不具备客观真实性，不能作为本案定罪量刑的依据。1、华北地质勘查局五一四大队以及承德市物价局价格认证中心在本案中均不具备鉴定主体资格。首先根据鉴定时依然生效的最高人民法院《关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2003）第六条：破坏性的开采方法以及造成矿产资源破坏或者严重破坏的数额，由省级以上地质矿产主管部门出具鉴定结论，经查证属实后予以认定”。据此，就本案而言，鉴定结论应当由省级以上地质矿产主管部门出具而非由某一个有限公司出具。其次承德市物价局价格认证中心也不具备鉴定主体资格，其出具的承价认定（2016）第48号认定结论书，依据上述司法解释以及国土资发［2005］175号《非法采矿、破坏性采矿造成矿产资源破坏价值鉴定程序的规定》第三条：省级以上人民政府国土资源主管部门对非法采矿、破坏性采矿造成矿产资源破坏或者严重破坏的价值出具的鉴定结论，作为涉嫌犯罪的证据材料，由查处矿产资源违法案件的国土资源主管部门依法移送有关机关。属于根据公安、司法机关的请求所出具的鉴定结论，交予提出请求的公安、司法机关。第七条省级以下人民政府国土资源主管部门在查处矿产资源违法案件中，涉及对非法采矿、破坏性采矿造成矿产资源破坏的价值进行鉴定的，须向省级人民政府国土资源主管部门提出书面申请，同时附具对该违法行为的调查报告及有关材料，由省级人民政府国土资源主管部门按照本规定第八条规定出具鉴定结论。对于认为案情简单、鉴定技术要求不复杂，本部门自己进行鉴定或者自行委托专业技术机构进行鉴定的，须将鉴定报告及有关调查材料呈报省级国土资源主管部门进行审查，并由省级人民政府国土资源主管部门按照本规定第八条第（三）项的有关规定出具鉴定结论等规定，五一四大队和物价局物价认证中心在本案中不具备鉴定和认证资格，其结论也中不能作为定案依据。2、华北地质勘查局五一四地质大队以及承德市物价局价格认证中心鉴定程序违法。根据《司法鉴定程序》规定，第十五条司法鉴定机构对符合受理条件的鉴定委托，应当即时作出受理的决定；不能即时决定受理的，应当在7个工作日内作出是否受理的决定，并通知委托人；对通过信函提出鉴定委托的，应当在10个工作日内作出是否受理的决定，并通知委托人；对疑难、复杂或者特殊鉴定事项的委托，可以与委托人协商确定受理的时间。第十八条司法鉴定机构受理鉴定委托后，应当指定本机构中具有该鉴定事项执业资格的司法鉴定人进行鉴定。委托人有特殊要求的，经双方协商一致，也可以从本机构中选择符合条件的司法鉴定人进行鉴定，不能接受委托后私自转委托。承德市公安局于2015年11月3日出具鉴定聘请书，聘请承德市国土资源局对开采矿产品的数量和价值予以鉴定，承德市国土资源局应当根据鉴定时依然生效的最高人民法院关于《关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2003）第六条以及国土资发［2005］175号《非法采矿、破坏性采矿造成矿产资源破坏价值鉴定程序的规定》第三条：省级以上人民政府国土资源主管部门对非法采矿、破坏性采矿造成矿产资源破坏或者严重破坏的价值出具的鉴定结论，作为涉嫌犯罪的证据材料，由查处矿产资源违法案件的国土资源主管部门依法移送有关机关。属于根据公安、司法机关的请求所出具的鉴定结论，交予提出请求的公安、司法机关。第七条省级以下人民政府国土资源主管部门在查处矿产资源违法案件中，涉及对非法采矿、破坏性采矿造成矿产资源破坏的价值进行鉴定的，须向省级人民政府国土资源主管部门提出书面申请，同时附具对该违法行为的调查报告及有关材料，由省级人民政府国土资源主管部门按照本规定第八条规定出具鉴定结论。对于认为案情简单、鉴定技术要求不复杂，本部门自己进行鉴定或者自行委托专业技术机构进行鉴定的，须将鉴定报告及有关调查材料呈报省级国土资源主管部门进行审查，并由省级人民政府国土资源主管部门按照本规定第八条第（三）项的有关规定出具鉴定结论。第九条省级人民政府国土资源主管部门或者国土资源部对非法采矿、破坏性采矿行为进行直接查处并由本部门出具鉴定结论，或者根据公安、司法机关的请求出具鉴定结论的，进行鉴定、审查、出具鉴定结论之有关办理时限，按照第八条第（二）（三）项中的有关规定办理之规定，承德市国土资源局应当报请省级人民政府国土资源主管部门并由省级国土资源主管部门对上述需鉴定项目进行鉴定，承德市国土资源局私自对上述需鉴定项目进行转委托很明显属于程序违法，其次承德市公安局要求承德市国土局2015年11月23日前上交鉴定报告，而鉴定结果却是2015年12月份才予以完成，如此一个严要求的鉴定，却被不负责任的延期，程序也严重违法，其鉴定结果以及价格认证不可作为本案定罪量刑的依据。二、关于法律适用问题。华北地质勘查局五一四地质大队以及承德市物价局价格认证中心鉴定程序违法，其结果不能作为定案依据。刑法修正案八对非法采矿罪进行了修正，生效时间为2011年5月1日，但是当时2003年最高人民法院《关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》并没有被废止，其没有与刑法修正案八没有冲突矛盾的地方依然适用，该案件报案时间2015年9月16日，立案时间2015年10月14日，公安局委托2015年11月3日，国土资源局委托五一四2015年11月17日，国土局核查报告2015年12月，从以上时间可以看出本案发案鉴定时间均发生在2016年新的《关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》出台生效之前，而根据新的司法解释第十六条，新的司法解释实施日才是旧的司法解释失效之日，所以对开采矿产品的数量和价值予以鉴定，应当根据鉴定时依然生效的《最高人民法院关于《关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2003）第六条没有和修正案八冲突也没有明文废止，国土资发［2005］175号《非法采矿、破坏性采矿造成矿产资源破坏价值鉴定程序的规定》依然生效，其第三条、第七条第八条、第九条仍然适用本案，第七条更是规定了省级人民政府国土资源主管部门按照本规定第八条规定出具鉴定结论的内容，所以承德市国土资源局应当报请省级人民政府国土资源主管部门并由省级国土资源主管部门对上述需鉴定项目进行鉴定。公诉机关在公诉意见中称根据国务院办公厅《地质勘查队伍管理体制改革方案》，将原地质矿产部所属的在省级的地质勘查单位统一划归到各省国土资源部门归口，由省级人民政府国土资源主管部门管理。即：省级的地质勘查单位实行属地管理，是省级国土资源部门的下设机构，（华北地质勘查局行政关系隶属于天津市国土资源局）而根据登记信息，华北地质勘查局（天津华北地质勘查局）属于天津市管理，由天津市机构编制委员会办公室登记，而华北地质勘查局五一四地质大队的登记机关为承德市事业单位登记管理局，二者均不是省级国土资源部门的主管部门，其鉴定违反《非法采矿、破坏性采矿造成矿产资源破坏价值鉴定程序的规定》第七条由省级人民政府国土资源主管部门按照本规定第八条规定出具鉴定结论的规定，所以该鉴定结果不能作为本案定罪量刑的证据。三、关于测绘人员资质的问题。承德市国土资源执法监督局出具的承国土监委字（2015）第07号勘测委托书中明确要求请委派具备勘测资质的人员进行测绘，应确保勘测结果的真实性和准确性，勘测结果由你单位及测绘由你单位及测绘人员签字或盖章，并将勘测报告书书面报送我局，可是该报告并没有鉴定人签字也没有鉴定人相关资质的证明，报告也没有单位盖章。本案中鉴定结果中出现了吴正才，地质人员刘志军、曹库、张旭、刘哲，测量人员裴德宇、林光伟等鉴定测量人员，公诉机关没有证据证明上述人员有勘测资质，也没有测绘资质。不能证明该鉴定的合法性客观性。第四、关于客体的问题。本案的所有的鉴定都是围绕着含磁铁矿斜长闪角片麻岩（铁矿）展开的，并且都标注了铁的含量，都不是对斜长角闪片麻岩的鉴定，所以本案的所有鉴定结果不能作为证据使用。综上：一审判决没有查明事实，对上诉人崔贵新定罪量刑的证据明显不足，所以上诉至贵院，请求依法改判上诉人崔贵新无罪。 崔贵新的辩护人提出的辩护意见为，一、非法采矿罪是以数量为定罪量刑的的犯罪，本案对上诉人定罪量刑的事实不清，证据也没达到确实充分的程度。1案卷材料中并没有证据证明上诉人崔贵新实施了采挖行为，真正的采挖实施者已经受到处罚，而上诉人并没有在上述处罚中被认定为实施者。根据案件材料，本案涉及开采区一共经历过几个阶段，2007年以前、2007-2008年、2013-2014年，2014年以后，（2007-2008年是雷平，2013-2014年是梁某和王某1，2015年是梁某（笔录自认）），也就表明涉案地块上开采行为的实施者有雷平、梁某、王某1等人，除此并无其他人进行采挖，也就是说这一块的采挖数量（鉴定数量）是这几个人采挖数量之和，但是这几个采挖者中，雷平和王某1已经被分别处罚，雷平在处罚的时候，行政机关仅仅处罚了雷平一个人，并没有认定崔贵新是共同实施者，同理虽然王某1跟上诉人之间有协议，但是公安机关在处罚王某1非法采矿行为的时候，就没有认定崔贵新跟王某1是共同实施的采挖行为，崔贵新虽然与王某1签订协议，但是公安机关最终认定是王某1个人实施了非法采矿行为，并对王某1作出行政处罚，原卷里王某1的证言以及其他证人证言均是证明非法采矿的行为人和实施人均是王某1，公安机关也是依据这些认定非法采矿的实施者是王某1，而与崔贵新没有关系，所以仅仅处罚了王某1一个人，说明崔贵新并没有参与这两个人的采挖行为，所以不能依据雷平和王某1采挖的数量对崔贵新定罪量刑。再者梁某采挖是在2015年，此时矿山已经被过户到承德天泰矿业有限公司名下，虽然双方有协议，但是已经无法实施，梁某的采挖行为与崔贵新无关。更为重要的是，既然几个人的采挖属于一块地块，几个人的总量也就构成才采挖地块的总量，根据现有证据均不能证明每人所采挖的量，另外卫星云图上也显示2013年以前在被破坏地界有被明显破坏的迹象，根据河北省承德市国土资源执法监察局委托华北地质勘查局五一四大队出具的河北省承德新益源矿业有限公司非法开采含磁铁矿斜长角闪片麻岩矿资源储量核查报告第一页目的任务中：“……除去承德新益源矿业有限公司在工作区域内非法开采矿产资源，还存在其它企业或者个人在工作区内非法开采矿产资源的现象……”既然认定有其他企业或个人开采的行为，那么其他企业或者个人开采的数量是多少？本案已经接受处罚的采挖人（雷平、王某1）的分别的开采量到底是多少，没有证据证明。所以本案就不能依据鉴定数量对上诉人定罪量刑。2非法采挖的数量是对非法采矿重要证据，一审判决中并没有查明上诉人定罪量刑的开采数量，各个采区的数量也并没有查清，也并没有对开采数量进行认定。本案对被告定罪量刑的事实不清，证据也没达到确实充分的程度。根据公诉机关指控以及公诉意见书，非法采矿涉及两个采区，两个采区由四个部分组成，辩护人分别作出以下辩护：1、公诉机关对犯罪嫌疑人崔贵新非法开采二采区17ｋｔ，一采区东部12ｋｔ，一采区西部30ｋｔ指控证据不足。《刑事诉讼法》规定，有罪判决的证明标准是“事实清楚，证据确实、充分”。《刑事诉讼法》规定：“证据确实、充分，应当符合以下条件：一定罪量刑的事实都有证据证明；二据以定罪的证据均经法定程序查证属实；三综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。”《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》规定：“没有直接证据，但间接证据同时符合下列条件的，可以认定被告人有罪；一证据已经查证属实；二证据之间相互印证，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问；三全案证据已经形成完整的证明体系；四根据证据认定案件事实足以排除合理怀疑，结论具有唯一性；五运用证据进行的推理符合逻辑和经验”根据公诉意见，新益源公司矿区总共形成的一个干选厂,两个采区,其中二采区17ｋｔ，一采区东部12ｋｔ，一采区西部30ｋｔ，公诉意见是这三个采区没有其他人开采，那么二采区，一采区东部，一采区西部无其他人开采，均是崔贵新开采，公诉指控犯罪嫌疑人崔贵新开采这三个部分的证据是什么？崔贵新是使用的什么工具开采的，用的工人是谁？所开采的矿产在哪？但是本案案件材料中没有一份证据能够证明犯罪嫌疑人崔贵新对上述采区进行开采，也没有证据证明上述三个采区中开采的产品销往何处？难道是崔贵新自己用铁锨挖的吗？矿石放在自己家里了？又去了哪？对这三部分的指控并不能形成完整的证据链，仅仅由被告人的供述是不能构成犯罪的，所以指控崔贵新采挖这几个部分证据是不足的，不能排除合理怀疑，更不能得出是犯罪嫌疑人崔贵新采挖的唯一结论，故此本案对二采区，一采区东部，一采区西部属于崔贵新采挖的指控证据没有达到我国刑事诉讼法对定罪证据要求确实充分的程度。2、公诉机关认定一采区中部采区73ｋｔ与其他有人开采有重叠之处，但是重叠部分数量没有查清。其他人员的采空区域也没有查明，依法不能以此对犯罪嫌疑人崔贵新定罪。首先公诉机关既然认定一采区中部有重叠，也就是认定雷平、刘文福、梁某的采挖均在此，雷平开采时是第一批开采，在刘文福和梁某开采时，雷平的开采采空区域和开采量是多少，既然雷平在此开采过,那么开采的总吨数就要减去雷平的开采量,本案并没有查明，鉴定材料虽然陈述鉴定的是2011年以后，但是没有证据证明在刘文福和梁某开采时，雷平的开采采空区域是多大，毕竟雷平的开采区在最里面。公诉人举证雷平开采已经减去的证据是不足的,山体的面貌和概况并不能证明雷平的开采量是多少？254页和259页储量平面图,并不能证明2010年12月之前开采体积,也不能确定2010年12月底之前的开采量。所以也不能据此对崔贵新定罪量刑。其次不能依据王某1对此进行的采挖量对犯罪嫌疑人崔贵新定罪量刑，崔贵新虽然与王某1签订协议，但是公安机关最终认定是王某1个人实施了非法采矿行为，并对王某1作出行政处罚，原卷里王某1的证言以及其他证人证言均是证明非法采矿的行为人和实施人均是王某1，公安机关也是依据这些认定非法采矿的实施者是王某1，而与崔贵新没有关系，公诉机关认为处罚王某1和处罚崔贵新不矛盾是错误，既然处罚过王某1，既然认定王某1是实施者，也就不能因为王某1的非法采矿行为而对崔贵新进行刑事处罚。第三也不能依据梁某的开采行为和开采量对崔贵新定罪量刑，梁某的开采行为发生在2015年，但是这时候，探矿权已经在2014年的10月17日过户到了天泰矿业有限公司名下，崔贵新已经对矿山失去了管理权和控制权，能不能挖，可不可以挖，挖多少，被告人崔贵新已经说了不算，即使双方由合同但是双方的合同已经无法实施，所以梁某的开采行为和开采量不能计算到崔贵新头上，更不能依据此对崔贵新定罪量刑。最后由于此采挖地点采挖者比较多，公诉机关并没有对每一个采挖者的采空区域和采挖量一一查清，不能笼统的归咎到崔贵新的头上，更不能据此对崔贵新定罪量刑。第二、河北省承德市国土资源执法监察局委托华北地质勘查局五一四大队出具的河北省承德新益源矿业有限公司非法开采含磁铁矿斜长角闪片麻岩矿资源储量核查报告以及承德市物价局价格认证中心出具的承价认定（2016）第48号认定结论书，两单位不具备鉴定资格而且鉴定程序违法，其内容不具备客观真实性，不能作为本案定罪量刑的依据。1、华北地质勘查局五一四大队以及承德市物价局价格认证中心在本案中均不具备鉴定主体资格。首先根据鉴定时依然生效的最高人民法院《关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2003）第六条：破坏性的开采方法以及造成矿产资源破坏或者严重破坏的数额，由省级以上地质矿产主管部门出具鉴定结论，经查证属实后予以认定”。据此，就本案而言，鉴定结论应当由省级以上地质矿产主管部门出具而非由某一个有限公司出具。其次承德市物价局价格认证中心也不具备鉴定主体资格，其出具的承价认定（2016）第48号认定结论书，依据上述司法解释以及国土资发［2005］175号《非法采矿、破坏性采矿造成矿产资源破坏价值鉴定程序的规定》第三条：省级以上人民政府国土资源主管部门对非法采矿、破坏性采矿造成矿产资源破坏或者严重破坏的价值出具的鉴定结论，作为涉嫌犯罪的证据材料，由查处矿产资源违法案件的国土资源主管部门依法移送有关机关。属于根据公安、司法机关的请求所出具的鉴定结论，交予提出请求的公安、司法机关。第七条省级以下人民政府国土资源主管部门在查处矿产资源违法案件中，涉及对非法采矿、破坏性采矿造成矿产资源破坏的价值进行鉴定的，须向省级人民政府国土资源主管部门提出书面申请，同时附具对该违法行为的调查报告及有关材料，由省级人民政府国土资源主管部门按照本规定第八条规定出具鉴定结论。对于认为案情简单、鉴定技术要求不复杂，本部门自己进行鉴定或者自行委托专业技术机构进行鉴定的，须将鉴定报告及有关调查材料呈报省级国土资源主管部门进行审查，并由省级人民政府国土资源主管部门按照本规定第八条第（三）项的有关规定出具鉴定结论。等规定，五一四大队和物价局物价认证中心在本案中不具备鉴定和认证资格，其结论也中不能作为定案依据。2、华北地质勘查局五一四地质大队以及承德市物价局价格认证中心鉴定程序违法。根据《司法鉴定程序》规定第十五条司法鉴定机构对符合受理条件的鉴定委托，应当即时作出受理的决定；不能即时决定受理的，应当在7个工作日内作出是否受理的决定，并通知委托人；对通过信函提出鉴定委托的，应当在10个工作日内作出是否受理的决定，并通知委托人；对疑难、复杂或者特殊鉴定事项的委托，可以与委托人协商确定受理的时间。第十八条司法鉴定机构受理鉴定委托后，应当指定本机构中具有该鉴定事项执业资格的司法鉴定人进行鉴定。委托人有特殊要求的，经双方协商一致，也可以从本机构中选择符合条件的司法鉴定人进行鉴定不能接受委托后私自转委托。规定承德市公安局于2015年11月3日出具鉴定聘请书，聘请承德市国土资源局对开采矿产品的数量和价值予以鉴定，承德市国土资源局应当根据鉴定时依然生效的最高人民法院关于《关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2003）第六条以及国土资发［2005］175号《非法采矿、破坏性采矿造成矿产资源破坏价值鉴定程序的规定》第三条：省级以上人民政府国土资源主管部门对非法采矿、破坏性采矿造成矿产资源破坏或者严重破坏的价值出具的鉴定结论，作为涉嫌犯罪的证据材料，由查处矿产资源违法案件的国土资源主管部门依法移送有关机关。属于根据公安、司法机关的请求所出具的鉴定结论，交予提出请求的公安、司法机关。第七条省级以下人民政府国土资源主管部门在查处矿产资源违法案件中，涉及对非法采矿、破坏性采矿造成矿产资源破坏的价值进行鉴定的，须向省级人民政府国土资源主管部门提出书面申请，同时附具对该违法行为的调查报告及有关材料，由省级人民政府国土资源主管部门按照本规定第八条规定出具鉴定结论。对于认为案情简单、鉴定技术要求不复杂，本部门自己进行鉴定或者自行委托专业技术机构进行鉴定的，须将鉴定报告及有关调查材料呈报省级国土资源主管部门进行审查，并由省级人民政府国土资源主管部门按照本规定第八条第（三）项的有关规定出具鉴定结论。第九条省级人民政府国土资源主管部门或者国土资源部对非法采矿、破坏性采矿行为进行直接查处并由本部门出具鉴定结论，或者根据公安、司法机关的请求出具鉴定结论的，进行鉴定、审查、出具鉴定结论之有关办理时限，按照第八条第（二）（三）项中的有关规定办理。之规定，承德市国土资源局应当报请省级人民政府国土资源主管部门并由省级国土资源主管部门对上述需鉴定项目进行鉴定，承德市国土资源局私自对上述需鉴定项目进行转委托很明显属于程序违法，其次承德市公安局要求承德市国土局2015年11月23日前上交鉴定报告，而鉴定结果却是2015年12月份才予以完成，如此一个严要求的鉴定，却被不负责任的延期，程序也严重违法，其鉴定结果以及价格认证不可作为本案定罪量刑的依据。3、关于测绘人员资质的问题。承德市国土资源执法监督局出具的承国土监委字（2015）第07号勘测委托书中明确要求请委派具备勘测资质的人员进行测绘，应确保勘测结果的真实性和准确性，勘测结果由你单位及测绘由你单位及测绘人员签字或盖章，并将勘测报告书书面报送我局，可是该报告并没有鉴定人签字也没有鉴定人相关资质的证明，报告也没有单位盖章。本案中鉴定结果中出现了吴正才，地质人员刘志军、曹库、张旭、刘哲，测量人员裴德宇、林光伟等鉴定测量人员，根据《注册测绘师制度暂行规定》第三十一条在测绘活动中形成的技术设计和测绘成果质量文件，必须由注册测绘师签字并加盖执业印章后方可生效。测绘地信局关于印发《注册测绘师执业管理办法（试行）》第十五条测绘地理信息项目的设计文件、成果质量检查报告、最终成果文件以及产品测试报告、项目监理报告等，须注册测绘师签字并加盖执业印章后生效。卷内承德市国土资源执法监察局现场测量记录中，测量人员签字的事裴得宇（看不清）。经过这么多次审理，依然没有该测量人员的资质证书。根据《最高人民法院关于适用司法解释》第八十五条规定：鉴定意见具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：（一）鉴定机构不具备法定资质，或者鉴定事项超出该鉴定机构业务范围、技术条件的；（二）鉴定人不具备法定资质，不具有相关专业技术或者职称，或者违反回避规定的；（三）送检材料、样本来源不明，或者因污染不具备鉴定条件的；（四）鉴定对象与送检材料、样本不一致的；（五）鉴定程序违反规定的；（六）鉴定过程和方法不符合相关专业的规范要求的；（七）鉴定文书缺少签名、盖章的；八）鉴定意见与案件待证事实没有关联的；（九）违反有关规定的其他情形。《司法鉴定程序通则》第三十五条规定：司法鉴定文书应当由司法鉴定人签名或者盖章。多人参加司法鉴定，对鉴定意见有不同意见的，应当注明。司法鉴定文书应当加盖司法鉴定机构的司法鉴定专用章。公诉机关没有证据证明上述人员有勘测资质，也没有测绘资质。不能证明该鉴定的合法性客观性。该鉴定更是违反了刑事诉讼法和相关法律的强制性规定，所以不能作为本案的定罪依据。第三、本案中所采挖的山皮土系采挖矿石的前期必要工作，相关政府部门也已经允许新益源公司开展前期工作，所以不能据此定罪量刑，不能说政府让开展了工作，却被当做犯罪行为。《承德市新益源矿业有限公司张家沟门大西沟超贫磁铁矿资源开发利用方案》第59页：本矿山露天开采适宜，第67页5.2.1法定开采空闲进采掘剥离工作，根据金属非金属矿山安全规程ＧＢ16423-2006：金属非金属露天矿山的术语和定义，在地表开挖区通过剥离围岩表土或砾石，采出供建筑业、工业或加工业用的金属或非金属的采矿场及其附属设施，5.1规定露天开采应遵循自上而下的开采顺序分台阶开采，并坚持“采剥分离，剥离先行”的原则，《承德市新益源矿业有限公司张家沟门大西沟超贫磁铁矿资源开发利用方案》规定：矿山采用得露天分台阶下降或采矿方法，滦平县国土局审查意见书，品位同利用方案，剥离的岩石量2720ｋｔ。在其结论部分认定基本符合《矿产资源开发利用方案编写内容要求可作为办理采矿证与合理开发利用矿产资源的技术资料》，安监局同意该方案作为颁发采矿证的技术依据，国土厅（2013）662号函通过，办理采矿权登记手续。发改委文件：允许进行前期工作。所以采挖行为得到了国家政府的批准和允许。而且采挖的数量也在利用方案需剥离的岩石量之内。根据我国矿产资源法第三十五条：国家对集体矿山企业和个体采矿实行积极扶持、合理规划、正确引导、加强管理的方针，鼓励集体矿山企业开采国家指定范围内的矿产资源，允许个人采挖零星分散资源和只能用作普通建筑材料的砂、石、粘土以及为生活自用采挖少量矿产。本案中采挖的并非矿石，只是属于法律规定的只能做普通建筑材料的砂石，所以不能构成犯罪。第四、关于法律适用问题。刑法修正案八对非法采矿罪进行了修正，生效时间为2011年5月1日，但是当时2003年最高人民法院《关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》并没有被废止，其没有与刑法修正案八没有冲突矛盾的地方依然适用，该案件报案时间2015年9月16日，立案时间2015年10月14日，公安局委托2015年11月3日，国土资源局委托五一四2015年11月17日，国土局核查报告2015年12月，从以上时间可以看出本案发案鉴定时间均发生在2016年新的《关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》出台生效之前，而根据新的司法解释第十六条，新的司法解释实施日才是旧的司法解释失效之日，所以对开采矿产品的数量和价值予以鉴定，应当根据鉴定时依然生效的《最高人民法院关于《关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2003）第六条。发案时还生效的最高人民法院《关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条：违反矿产资源法的规定非法采矿，具有下列情形之一，经责令停止开采后拒不停止开采，造成矿产资源破坏的，依照刑法第三百四十三条第一款的规定，以非法采矿罪定罪处罚：（一）未取得采矿许可证擅自采矿；（二）擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿；（三）擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种。规定构成非法采矿罪，首先要经责令停止后拒不停止的才构成非法采矿罪，而本案很明显并没有经过责令停止这一必经程序，被告人崔贵新也不构成犯罪。第五、本案侵犯的客体。一审公诉意见称本案侵犯的客体是国家对矿的管理秩序，实际上本案的客体是国家对矿产资源的管理制度和国家对矿产资源的所有权，一审公诉意见称本案的所指矿产是片麻岩，而依据本案中的鉴定报告，鉴定依据为河北省《超频磁铁矿勘查技术规范》确定的勘查类型，勘查的基本分析项目全铁和磁性铁，整个鉴定报告就是围绕铁矿来鉴定的，从矿体到品位，乃至鉴定结果通知书来看，整个鉴定就没有片麻岩的任何结论，不能用铁矿的勘查规范，分析铁的项目，来得到片麻岩的结果，所以此次鉴定就是对铁矿的鉴定，不能在本案中作为依据使用，既然鉴定是对铁的鉴定，那么根据此鉴定做出来的价格鉴定也是缺乏客观性真实性的。综合以上五个方面，本案对被告人崔贵新定罪量刑的采挖数量证据并没有达到确实充分的程度，对被告人崔贵新的采挖事实也没有查清楚，本案的鉴定结论属于严重的程序违法，也不能用对铁的鉴定来得到片麻岩的结果，而且当时的政府文件已经同意可以从事前期的工作等，根据我国刑法疑罪从无的原则，请二审法院依法改判被告人崔贵新无罪。 滦平县人民检察院抗诉提出，一审判决适用法律错误，导致量刑畸轻，理由如下：一、对被告人崔贵新适用缓刑有误，不应当适用缓刑。根据《中华人民共和国刑法》第七十二条的规定，缓刑的适用条件为：被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合犯罪情节较轻、有悔罪表现的，可适用缓刑。本案中，被告人崔贵新非法采矿属于“情节特别严重”，其法定刑为三年以上七年以下有期徒刑；同时被告人崔贵新一直不承认自己犯有非法采矿罪，主观上根本没有悔罪的表现。其不符合适用缓刑条件，所以对被告人崔贵新适用缓刑有误。法院既然支持公诉机关的指控，即“被告人崔贵新违反矿产资源法的规定，在未取得采矿权证的情况下，擅自采矿，情节特别严重，其行为构成非法采矿罪”就应当在“三年以上七年以下”进行量刑，因为“情节特别严重”属于情节加重犯的构成要件，不应适用缓刑；同时被告人崔贵新一直辩称，自己与梁某、王某1、王某2签订了协议，是他们三人挖的山皮土，自己并没有亲自实施挖山皮土的行为；而且王某1挖山皮土相关部门已对其进行处理，公诉机关认定他非法采矿是错误的。在主观上，被告人崔贵新根本没有认罪悔罪的表现，所以，被告崔贵新不应适用缓刑。二、对被告人已认定“情节特别严重”，但是却判处有期徒刑3年，量刑畸轻，应在“三年以上七年以下有期徒刑”的法定幅度内判处。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定，被告人崔贵新非法采矿，属于“情节特别严重”，其法定刑为三年以上七年以下有期徒刑。法院支持公诉机关指控的罪名成立，并且认可被告崔贵新非法采矿的矿产品价值为132万元。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款之规定，非法开采矿产品价值在规定标准五倍以上的（即50万元至150万元的），属于情节特别严重，其法定刑为三年以上七年以下有期徒刑。其非法开采的矿产品价值132万元已接近150万元最高值，判处有期徒刑3年，量刑畸轻，应在“三年以上七年以下”的法定刑为幅度内判处。综上所述，鉴于被告人崔贵新犯非法采矿罪，情节特别严重；并且没有悔罪表现。滦平县人民法院（2019）冀0824刑初24号刑事判决书，并导致量刑畸轻。为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十八条的规定，特提出抗诉，请依法判处。 承德市人民检察院提出如下支持抗诉意见：经本院审查后认为，抗诉正确，应予支持。一、本案犯罪事实清楚，证据确实充分。被告人崔贵新在未取得采矿权证的情况下，为偿还欠款而与他人签订合同进行开采山皮土，其主观上有非法采矿的故意，客观上造成了严重的后果，有滦平县国土资源局出具的采矿权设置方案批复、承德市物价局价格认证中心出具的价格认定结论书，证人证言等证据证明，各证据之间能够形成完整的证据链条，滦平县人民检察院指控的事实存在，罪名成立。二、原审判决量刑不当，适用法律错误。1、根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款之规定，非法开采矿产品价值在规定标准五倍以上的（50万元）属于情节特别严重，本案经鉴定，被告人崔贵新非法开采的矿产品价值132万，属于情节特别严重，判处有期徒刑三年，量刑畸轻。2、被告人崔贵新不承认自己非法采矿罪，主观上没有悔罪表现，不应用缓刑。依照《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第四百七十三条的规定，请你院依法纠正。 二审查明的事实与原审查明的事实一致。认定事实的证据经一审庭审质证，本院审查，证据之间能够相互印证，且证据来源合法，予以确认。另查明，本案所涉地点在滦平县张家沟门大西沟，案外人李树岭2004年3月在涉案地建有铁选厂，公司名称为滦平华宇矿业有限公司，李树岭于2007年将该铁选厂转让给崔贵新，转让时选矿仍叫滦平华宇矿业有限公司，崔贵新是出资人，雷平系公司法定代表人，2009年6月崔贵新与刘忠、焦某合伙将滦平华宇矿业有限公司变更为新益源矿业有限公司，崔贵新一直任公司法定代表人，2011年1月22日，承德新益源矿业有限公司与承德市滦平国有林场管理处巴克什营林场签订了占用林地补偿协议，约定占用林地总面积为9.9951公顷，占地补偿款为315万元。2013年3月25日河北省林业厅向承德新益源矿业有限公司下发了《使用林地审核同意书》，同意尾矿库建设项目占用滦平国有林场管理处巴克什营林场林地9.9951公顷。2013年10月24日河北省国土资源厅下发了冀国土资函（2013）662号《关于承德市采矿权（省级发证权限）设置方案的批复》，同意相关申报单位按照国家法律法规的规定以及该设置方案和其中的立项申报表（含探转采、采矿权扩界）要求准备相关资料，办理采矿登记手续。2014年1月21日滦平县发改局下发了关于同意承德新益源矿业有限公司开展前期工作的函，内容为“鉴于承德新益源矿业有限公司是滦平县铁选行业整合主体，滦平县发改局同意该企业开展前期工作。”2014年7月11日滦平县国土资源局为滦平县公安局出局了《关于滦平县张家沟门大西沟铁矿相关情况的说明》，内容为：经核实，拟设采矿权“河北省滦平县张家沟门大西沟铁矿”已编入《河北省承德市采矿权省厅发证权限设置方案》，该方案已经河北省国土资源厅以“冀国土资函（2013）662号”予以批复，并已报国土资源部备案。目前概况正在准备相关资料办理采矿登记手续，尚未取得采矿许可证。2014年7月14日滦平县工业和信息化局向承德新益源矿业有限公司下发了《关于承德新益源矿业有限公司干选及综合利用技术改造项目的批复》内容为：你公司报来的新增加一套干选设备及一套综合利用选砂设备技术改造项目建议书已收悉，经审核同意你公司按项目建议书的内容进行技术改造，望你公司接到此批复后尽快办理相关手续，力争早日投产。2015年1月23日崔贵新向滦平县国土资源局缴纳环境治理保证金1000000.00元。2015年10月30日，滦平县国土资源局为承德市公安局出具证明一份，内容为：承德新益源矿业有限公司于2013年5月31日取得了位于河北省滦平县张家沟门大西沟铁矿图幅号Ｋ50Ｅ020013面积1063平方公里的普查探矿权，有效期限2013年5月31日至2015年4月20日。该项目已完成勘查工作，办理了探矿权保留，并已获得河北省国土资源厅批准转采。2014年10月17日因矿业权纠纷依据法院协助执行函该项目探矿权人变更为承德天泰矿业有限公司，有效期限2014年10月17日至2015年4月20日，勘查许可证已超期，正在办理保留手续。承德新益源矿业有限公司在2013年5月31日至2015年10月30日期间，该公司所进行的采矿行为属于无证采矿行为。 关于上诉人崔贵新提出的其行为不构成犯罪，不应予以刑事处罚的上诉意见。2011年至2015年，上诉人崔贵新系新益源矿业有限公司的法定代表人，其明知公司没有取得采矿许可证，但为了偿还个人债务，没有召开公司股东大会的情况下，与梁某、王某1、王某2分别签订协议，同意梁某、王某1、王某2在新益源公司所在地张家沟门村大西沟挖山石进行加工并出售，用以抵顶崔贵新所欠三人的款项。以上事实能够认定上诉人崔贵新违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿的行为存在。关于河北省承德市国土资源执法监察局委托华北地质勘查局五一四大队出具的河北省承德新益源矿业有限公司非法开采含磁铁矿斜长角闪片麻岩矿资源储量核查报告以及承德市物价局价格认证中心出具的承价认定（2016）第48号认定结论书的效力问题。经审查，储量核查报告中开采界线和开采标高是经在新益源公司上班的于某指认并经上诉人崔贵新认可的界线，华北地质勘查局五一四地质大队和承德市物价局价格认证中心具备法定鉴定资质，鉴定人亦具备法定资质且不存在违反回避规定的情形，鉴定程序合法，鉴定文书规范，鉴定意见与待证事实具有关联性，所以鉴定机构出具的报告和结论合法有效，可以作为认定本案事实的依据。综合全案其他证据，可以认定上诉人崔贵新非法开采的矿产品价值为1320000.00元。其行为符合非法采矿罪主、客观方面的构成要件，情节特别严重，构成非法采矿罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。上诉人崔贵新及辩护人提出的被告人崔贵新不构成非法采矿罪的上诉理由及辩护意见，无事实和法律依据，不予采纳。 关于检察机关提出原审判决对上诉人崔贵新适用缓刑错误的抗诉意见及支持抗诉意见。经审查，本案上诉人崔贵新非法开采的矿产品价值为1320000.00元，原审法院认定上诉人崔贵新犯罪情节特别严重，符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定。《中华人民共和国刑法》第三百四十三条规定，违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。但综合本案认定的事实，上诉人崔贵新以协议抵账的方式同意他人开采山皮，虽然能够认定系非法采矿的行为，但其作为承德新益源矿业有限公司的法定代表人，一直在政府主管部门的指导下办理探转采手续，非法开采行为中存在边办证边开展前期工作的情形，也存在已经向政府缴纳环境治理保证金，使破坏的生态环境修复有保障的情节，与其他无证开采犯罪行为相比，主观恶性和社会危害均较小，同时崔贵新本次犯罪系初犯、偶犯。本院认为，以上情节依法可以对上诉人崔贵新从轻处罚，故原审法院判决对崔贵新从轻处罚并适用缓刑予以考查，并不违反《中华人民共和国刑法》第七十二条、第七十三条的规定。检察机关的抗诉意见及支持抗诉意见，本院不予支持。 本院认为，上诉人崔贵新违反矿产资源法的规定，未按照法律规定取得采矿许可证擅自采矿，其行为妨害了国家对矿产资源的管理秩序，侵害了国家对矿产资源的所有权，已构成非法采矿罪，情节特别严重，应依法予以惩处。原审判决认定上诉人崔贵新犯非法采矿罪的事实清楚，证据确实充分，原审法院依法对其从轻处罚并适用缓刑符合案件事实、犯罪情节以及犯罪对社会的危害程度，不违反刑罚原则，属于罪刑相当，即原审法院对上诉人崔贵新的量刑适当。综上，上诉人崔贵新的上诉意见和检察机关的抗诉意见及支持抗诉意见，本院均不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项、第二百四十四条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 聂国智审判员王静审判员常淑英 二〇二〇年八月十二日 法官助理 王      硕      文 书 记 员 张      金      阳 -41-