南昌铁路运输中级法院 民 事 判 决 书 （2020）赣71民终12号 上诉人（原审原告）：陈建华，男，1981年6月15日出生，汉族，住江苏省昆山市。 委托诉讼代理人：吴景贵，上海正源（昆山）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：施克宁，上海正源（昆山）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：湖北众安鑫盛建筑劳务工程有限公司，住所地湖北省武汉市汉阳区彭家岭366号万通工业园第14栋3层16号。统一社会信用代码：91420105MA4KRG6X19。 法定代表人：张劲松，执行董事。 委托诉讼代理人：安东亚，北京市康达（苏州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中铁二十四局集团新余工程有限公司，住所地江西省新余市渝水区铁兴路216号。统一社会信用代码：91360500159860563N。 法定代表人：钟栋材，执行董事。 委托诉讼代理人：郝勇，北京德恒（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谭臻，北京德恒（成都）律师事务所律师。 上诉人陈建华因与被上诉人湖北众安鑫盛建筑劳务工程有限公司（以下简称众安鑫盛公司）、被上诉人中铁二十四局集团新余工程有限公司（以下简称二十四局新余公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福州铁路运输法院（2019）闽8601民初27号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。陈建华及其委托诉讼代理人吴景贵，众安鑫盛公司委托诉讼代理人安东亚，二十四局新余公司委托诉讼代理人郝勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈建华上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或依法改判支持一审诉讼请求；二、本案一、二审案件受理费由众安鑫盛公司、二十四局新余公司承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。陈建华为案涉工程实际施工人，由其统一承担工程运营成本，利润也由其统一分配。在陈建华签得挂靠协议，并对工程投入后，众安鑫盛公司与张建民、张新祥等人签订合伙协议，并依合伙承接工程，系将他们之间的民间借贷关系伪造成合伙关系，该合伙协议实属无效合同。一审法院认定陈建华非实际施工人，实属错误。陈建华的实际施工人身份是众安鑫盛公司与张建民共同确认的，公司挂靠费用在最终结算后看实际利润支付，而张建民以承接工程及前期投入与陈建华按工程量分配剩余利润，前期张建民向张新祥借款应依他们签订的借款合同还款。其他人因案涉工程纠纷可以与陈建华结算，但改变不了陈建华为本案实际施工人的地位。至于诉请金额，因与二十四局新余公司还未结算，是为暂估金额。请求二审法院发回重审或依法改判。 众安鑫盛公司答辩称：陈建华既非《建设工程施工合同分包合同》（以下简称分包合同）的合同当事人，亦非案涉工程的实际施工人，自始不存在对案涉工程进行直接管理、财力投入等实际参与建设的行为，其要求众安鑫盛公司向其支付工程款的请求无事实和法律上的依据。一、分包合同的签署当事人为二十四局新余公司与众安鑫盛公司，陈建华并未参与该合同的订立、签署，非该合同的任一方当事人，故其无主张案涉工程款的合同依据。二、陈建华未提供可有效证明其具有施工现场管理、资金投入、劳务管理等对案涉工程进行财力、劳力、材料上投入的证据。陈建华虽然宣称其与众安鑫盛公司签订了《建筑工程挂靠合同》（以下简称挂靠合同），通过向张建民转款向案涉工程进行资金投入，实际参与了案涉工程项目的运营管理。但结合本案在案证据可知，案涉工程实际是由众安鑫盛公司与张建民、张新祥三人合伙承包。陈建华虽称其对案涉工程具有资金上的投入，但结合本案当事人的陈述、证人证言、微信聊天记录等证据可知，陈建华向张建民转款的原因系张建民与张新祥产生合伙人之间的内部纠纷，其为帮助张建民解决资金困难问题，才发生前述转款行为。另外，陈建华并非从签订分包合同阶段即介入案涉工程，所谓挂靠合同也是在张建民及张新祥发生合作矛盾之后签订，目的系为帮助张建民应对张新祥的内部纠纷，该挂靠合同并非各方合同当事人的真实意思表示。陈建华未实质性地参与、主导和掌控案涉分包合同的签订、履行直至结算的工程项目运作全过程，其在客观上根本不存在投入运营成本、承包建设案涉工程的意思表示，更不具有实际施工人的法律地位，无主张案涉工程款的法律依据。因此，原判决认定基本事实清楚，适用法律正确，陈建华的上诉请求不能成立，请二审法院依法判决驳回其上诉。 二十四局新余公司答辩称：1.其在案涉工程中从未认可任何人是实际施工人。2.陈建华不是实际施工人，更不是唯一的实际施工人。3.其与众安鑫盛公司未进行结算，双方应付工程款尚不确定，如果判定其承担法律责任，将使执行程序难以进行。4.其作为总包人，承担实际施工人的法律责任没有法律依据。据此，请求依法驳回陈建华的上诉请求。 陈建华向原审法院起诉请求：1.判令众安鑫盛公司支付工程款6953396元及逾期付款利息（以6953396元为基数，从2019年1月20日起按年利率6%计至实际支付日止，暂计至2019年9月6日为84520元）；2.判令二十四局新余公司在欠付众安鑫盛公司的款项范围内承担连带清偿责任；3.本案诉讼费由众安鑫盛公司、二十四局新余公司负担。 原审法院认定的事实：二十四局新余公司系新建铁路福州至标工程的承包人，为进行施工成立了新建铁路福州至标一分部（以下简称一分部）。2017年底，众安鑫盛公司与案外人张新祥、张建民等合伙承接了一分部大象山隧道、塘屿隧道缺陷整治工程劳务分包工程并入场施工，张新祥对劳务分包工程进行了资金和人力投资。2018年10月20日，二十四局新余公司（甲方）与众安鑫盛公司（乙方）就劳务分包工程签订了《建设工程施工分包合同》，主要约定：合同总价暂定为2694060元，工期暂定为2018年12月30日，乙方不得将合同项下的作业内容转包或再分包给他人。乙方委派张建民的哥哥张建新担任工地代表，作为现场负责人代表乙方行使职权，履行合同义务，处理施工过程中的相关事宜，承担相应的责任。在每月应支付乙方款额中，按照不高于甲方与业主、建设单位或甲方与总承包单位所签合同中约定结算额的付款比例支付进度款，此比例双方约定为80%；甲方负责施工的总体工程竣工验收合格后付至90%，建设单位、业主审计完毕后支付至95%；其余5%作为质量保证金，在甲方与业主、建设单位或甲方与总承包单位所签合同约定的质保期满，且甲方收到该款项后无息支付乙方。所有款项支付，甲方应与乙方书面委托的代理人签字确认付款对象、方式和金额后向乙方支付。众安鑫盛公司在合同上盖章，张建新作为众安鑫盛公司委托代理人签字。之后，双方签订《新建福州至缺陷整治工程劳务分包合同补充协议》，约定了新增施工内容、新增项目单价、新增项目暂定价等事项，还将原合同约定的付款条件修改为：“……双方约定在每月应支付乙方款额中……本工程完工并经检测合格及业主相关单位验收合格且甲方负责施工的总体工程竣工验收合格后，支付至90%，建设单位、业主审计完毕后支付至95%；其余5%作为质量保证金……。”前述两份劳务分包合同约定合同总价款暂定为8691745元。2018年11月30日、2019年1月20日、2019年6月30日、2019年8月12日，二十四局新余公司就案涉工程进行了4次中期验工计价，工程结算金额合计7619460元。2019年1月28日至2019年8月29日，二十四局新余公司向众安鑫盛公司共支付535万元（含银行承兑汇票）。双方未就案涉工程进行最终结算。 另查明，案外人张建民、张新祥就多个工程存在合作关系。2019年3月3日，张建民、张新祥、张新建三人就合伙承包福平铁路中铁二十四局集团有限公司、中铁十八局集团轨道交通工程有限公司两个土建施工单位标段的隧道缺陷整治工程事宜共同签订《合伙承包工程协议书》。因张建民与张新祥发生合作纠纷，张新祥拟退出案涉工程。2019年4月起，为帮助张建民解决资金困难，陈建华作为张建民的表哥，多次向张建民和工地代表张建新转账或支付现金。根据陈建华提供的微信工作群聊天记录，张建民、张建新等人曾就部分款项用途、转账时间、收款人等事项向陈建华请款。2019年6月，为帮助张建民应对与张新祥的纠纷，陈建华在与众安鑫盛公司的实际控制人袁熊雷协商后，与众安鑫盛公司签订《股权代持协议》和《建筑工程挂靠合同》，并将合同落款时间分别倒签回2017年5月12日和2018年10月1日。众安鑫盛公司还根据陈建华的请求，在陈建华拟定的2份授权委托书上盖章。2份授权委托书落款时间倒签为2019年5月26日，主要内容是委托陈建华及其律师“全权处理关于我司分包新建铁路福州至部分工程的相关事宜，委托事项包括但不限于了解、督促工程进展情况；对公司驻地管理人员提出质询及建议；协调合作伙伴关系；了解驻地工人生活、工作及工资发放情况；签订任何有关我司的协议等”。2019年7月11日，众安鑫盛公司、张新祥、张建民签订《项目合作协议》，就包括案涉劳务分包工程在内的三个施工项目的合作份额及权益、款项结算、后续施工管理、后续费用结算等事项进行了约定。 原审法院认为，陈建华虽提交了《股权代持协议》和挂靠合同，但自认其实际上对众安鑫盛公司并不持有股份，签订《股权代持协议》的目的是为了保障挂靠合同的顺利实施，该协议内容显然并非签订人真实意思表示，也未实际履行。至于案涉挂靠合同，虽盖有众安鑫盛公司的公章和法定代表人签名，但结合本案其他证据判断，不能证实众安鑫盛公司确认陈建华作为案涉工程的实际施工人，并与其建立挂靠关系。具体理由如下：1.陈建华并非从签订劳务分包合同阶段就开始介入，而是在张新祥与张建民产生合作纠纷、张新祥退出合作后，于2019年4月才开始向张建民转款，挂靠合同也是在此后签订的，庭审中，陈建华亦自认合同上的落款时间系倒签，合同实际签订时间为2019年4月。2.众安鑫盛公司落款盖章的2份授权委托书虽然有委托陈建华及其律师“全权处理关于我司分包新建铁路福州至部分工程的相关事宜”的内容，但委托书的出具时间在案涉劳务分包工程后期，从具体委托事项的表述看，“了解”、“督促”、“质询”、“建议”等委托事项也不同于通常挂靠关系中挂靠人的权限。陈建华并未实质性地主导和掌控案涉劳务分包合同的签订、履行直至结算的工程项目运作全过程，显然不同于正常挂靠关系中挂靠人的地位和作用。3.挂靠合同未约定陈建华应向出借资质的众安鑫盛公司支付管理费等费用，双方亦不存在其他合作关系或债权债务关系，众安鑫盛公司无偿出借资质给陈建华不符合交易惯例和常理。4.陈建华与众安鑫盛公司实际控制人袁熊雷的通话录音亦证实了《股权代持协议》和挂靠合同的签订背景系陈建华作为张建民的表兄，为了帮助张建民应对与张新祥的合作纠纷。5.2019年7月11日，众安鑫盛公司与张新祥、张建民签订《项目合作协议》，对案涉劳务分包工程的合作份额及权益、款项结算、后续施工管理、后续费用结算等事项进行约定的事实，证明众安鑫盛公司并未确认与陈建华建立挂靠关系。故《建筑工程挂靠合同》并非双方的真实意思表示，也并未实际履行，陈建华并非借用资质进行施工的实际施工人。 根据本案证据可以证实，案涉劳务分包工程名义上由众安鑫盛公司承包，但实际上是由众安鑫盛公司和案外人张新祥、张建民合作承包，合作三方对出资额、合伙人所占份额、权益分配等事项进行了约定。案涉工程开工后，张新祥陆续投入了资金和人员，至2019年上半年才退出合作。此后，陈建华为解决张建民的资金困难，于2019年4月起向张建民及工地代表张建新转账，并与张建民、张建新等人成立了微信工作群。陈建华主张其共投资3185364.73元，但仅提交了部分款项的往来凭证，其所列资金明细清单未获张建民确认，清单中所列招待南京地铁负责人、购买奔驰车等支出亦无法证实与案涉工程的关联性。在陈建华向张建民转款之前，二十四局新余公司就案涉工程已进行了2次中期验工计价，即便陈建华主张的支出属实，其作为后期介入工程的人员，在未与前期的所有合伙人进行权益清结、未得到其他合伙人授权的情形下，以自己的名义单独起诉，要求众安鑫盛公司支付2份劳务分包合同暂定总价款的80%，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。陈建华在本案之外的其他权益，可另行主张。二十四局新余公司与陈建华无直接合同关系，亦非案涉工程的发包人，陈建华突破合同相对性原则，要求二十四局新余公司在欠付众安鑫盛公司工程款范围内承担连带责任的诉请，明显缺乏依据，本院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回陈建华的诉讼请求。案件受理费61065元、申请费10000元，合计71065元，由陈建华负担66065元，由中铁二十四局集团新余工程有限公司负担5000元。 二审中，陈建华提交了一份情况说明及开销汇总明细，拟证明陈建华加入为投资关系，而非民间借贷关系，该工程于2019年完成，而陈建华基本上承担了工地绝大多数的成本。众安鑫盛公司、二十四局新余公司均对该证据的三性提出异议，认为系陈建华单方制作，上面虽有张建民的签字，但张建民在一审中系众安鑫盛公司方的证人，其在一审中作出的证人证言与该证据所展示内容自相矛盾。本院认为，众安鑫盛公司、二十四局新余公司的质证意见成立，该份证据本院不予采信。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 二审另查明，陈建华与本案工程所涉案外人张建民、张建新兄弟系表兄弟关系；本案工程所涉案外人张新祥、张新建之间系兄弟关系。陈建华系于2019年3月之后，应其表弟张建民的要求，开始参与案涉工程。2019年7月左右，众安鑫盛公司、张建民、张建新、张新祥、张新建、陈建华等均已中途退场案涉工程。 根据当事人的上诉和答辩主张，本院认为，本案二审的争议焦点为：陈建华是否为案涉工程实际施工人及是否可以依建设工程施工合同法律关系向本案众安鑫盛公司、二十四局新余公司主张支付工程款？ 依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第二十五条、第二十六条的相关规定内容，该解释规定的实际施工人系指承包人非法转包、违法分包，或者没有资质的施工主体借用有资质的他人名义签订无效建设工程施工合同的情形下，实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或者个人。本案中，陈建华自认是在2019年3月之后才应其表弟张建民的要求参与案涉工程。陈建华举证的其与众安鑫盛公司签订的挂靠合同，经查系建设工程实际实施后形成，合同落款的签订时间为倒签，并不能证明案涉工程系陈建华借用众安鑫盛公司资质与二十四局新余公司签订劳务分包合同，以众安鑫盛公司名义进行了施工。挂靠合同亦明显与陈建华同时举证的其与众安鑫盛公司股东签订的《股权代持协议》（同样系于2019年采取倒签时间方式签订）自相矛盾。众安鑫盛公司亦始终否认与陈建华之间存在挂靠关系。且本案同时存在案外人张建民、张新祥、张新建共同签订的涉及案涉工程的《合伙承包工程协议书》（2019年3月签订），众安鑫盛公司与案外人张新祥、张建民签订的《项目合作协议》（2019年7月签订）。案外人张新祥、张新建因案涉工程亦在其他法院另案起诉众安鑫盛公司。综合以上事实，可以认定本案纠纷系陈建华与众安鑫盛公司以及与众安鑫盛公司存在合作关系的其他案外人之间，因先后合作出资、合伙经营产生纠纷而引发。陈建华依据现有证据并不能证明，其已通过正当合法的建工程施工合同权利义务转让，从而享有案涉劳务分包合同中先后涉张建民、张新祥等合伙人的合伙体或者众安鑫盛公司的全部或者明确比例的权利义务。陈建华因投资案涉工程而享有的相关权利主张，与建设工程施工合同法律关系无直接关联，无权以个人名义依据建设工程施工合同法律关系向众安鑫盛公司、二十四局新余公司主张权利。其权利主张可基于可能存在的民间借贷、股权转让或者出资合作、合伙经营法律关系，通过另案起诉相关权利义务相对人，并获得生效判决确认。综上，陈建华主张其为案涉建设工程实际施工人证据不足，原审认定陈建华并非案涉建设工程实际施工人，并判定驳回其相关诉讼请求并无不当。 综上所述，陈建华的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费61065元（上诉人已预交），由陈建华负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 卢启哲 审 判 员 帅晨薇 审 判 员 涂相荣 二〇二〇年八月七日 法官助理 吴百花 书 记 员 陈 坚