辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终3368号上诉人（原审原告）：景希芝，女，1949年6月14日出生，汉族，住辽宁省瓦房店市。委托诉讼代理人：王仁红，女，1971年4月22日生，汉族，住辽宁省瓦房店市。委托诉讼代理人：王鹏权，辽宁恒义律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：瓦房店第三医院有限责任公司，住所地辽宁省大连市瓦房店市共济办事处北共济街三段36号。法定代表人：吴祖耀，系该院院长。委托诉讼代理人：张永春，男，1984年11月20日出生，汉族，系该公司医务科副科长，住辽宁省大连市西岗区。委托诉讼代理人：张明日，辽宁昌信律师事务所律师。上诉人景希芝因与被上诉人瓦房店第三医院有限责任公司（以下简称瓦房店三院）医疗损害责任纠纷一案，不服瓦房店市人民法院（2019）辽0281民初1911号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。景希芝上诉请求：1.依法改判，被上诉人赔偿上诉人211810.14元；2.一、二审诉讼费和鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人一审胜诉标的额为40316.64元，应收诉讼费810元，鉴定费23500元应由被上诉人全部承担，一审确定由被上诉人承担20%的鉴定费是错误的。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条，诉讼费用败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。鉴定结论是被上诉人存在医疗过错，上诉人主张成立，被上诉人否认存在过错责任是错误的。二、被上诉人有严重过错，其过错行为参与度应为次要原因，参与度在40%，至少在20%到40%之间合适，不应是20%。1.被上诉人设置骨科，没有配备适格的骨科医生，没有对医生进行有效的专业继续教育，对“结核病全民防治”常识不掌握，对右肘关节结核是骨科治疗范围不清楚。被上诉人在听证答辩中明确不治疗关节结核。2.被上诉人在2018年6月19日到2018年6月29日10天期限内没有对结核病进行有效排查，特别对已有明显提示情况下，不建议到有能力的医院进行排查。在最后出院小结载明“右肘关节结核”后加个“？”，证明被上诉人明知上诉人有可能是“右肘关节结核”，没有按规范要求进行实质排除。3.手术后20多天内，被上诉人也没有进行重新诊断，继续按原方式方法进行治疗，造成上诉人极大痛苦。4.因被上诉人过错产生二次手术，现上诉人右肘关节固定，手臂和手指僵硬，失去功能。三、医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任，医疗机构不存在除外责任。故，一审酌定对上诉人合理损失按20%进行赔偿错误，参与度的比例对上诉人的损失不应适用；对错误治疗与患者基础病共同形成的费用和结果可按参与度比例计算出上诉人的损失；对维权费用，由被上诉人不履行义务所造成的，应由被上诉人全部承担，不存在错误治疗参与度的比例问题。四、对医保统筹和商业保险部分支付的医疗费被上诉人应当承担。被上诉人没有权利可以因过错行为获取利益，法律没有限制上诉人通过诉讼取得赔偿的权利。五、上诉人三次住院及到相关医院检查和治疗发所生的交通费部分，陪护人员的交通费也应当计算在内。鉴定意见已明确应有陪护人员，一审对陪护人员的交通费不支持错误。护理费每天150元，低于市场价格。六、因鉴定发生的交通费应包括上诉人、陪护人员和律师的三人共同发生的交通费，鉴定明确是三人到场听证，被上诉人也是三人到场的。上诉人在去北京过程中需要二人陪护，律师仅完成听证工作。七、一审确认精神损失费过低，上诉人在被上诉人处住院35天没有得到有效治疗，被上诉人的过错造成了上诉人的手术伤害，被上诉人应赔偿30000元合适，与八级伤残等级相符。八、一审没有支持律师费错误。律师费属于法律规定的其他合理费用。综上，上诉人主张应赔偿数额为211810.14元。瓦房店第三医院有限责任公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。诉讼费用和鉴定费用应该按照比例承担，不应全部由被上诉人承担。医疗费赔偿适用填平原则，自费部分应按照比例计算，如果按照整个费用的20%计算，有可能超出自费部分。一审判决酌定交通费用合理，不应所有到北京的人产生的交通费都由被上诉人承担。一审判决认定精神损害抚慰金适当，双方没有合同约定律师费承担问题，且一审中上诉人没有提供律师收费收据。故，上诉人要求被上诉人承担律师费没有法律依据。景希芝向一审法院起诉请求：1.请求判决被告赔偿因医疗损害产生的医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费、残疾赔偿金、后续治疗费，因处理损害事务发生的交通费、复印费和律师费及精神损害共计暂定40万元（鉴定后调整）；2.诉讼费由被告承担。庭审中，原告变更诉讼请求：一、1.医疗费55502.02元；2.后续治疗费1万元；3.护理费18000元（90天×200元/天）；4.营养费12000元（120元/天×100天）；5.残疾赔偿金，原告是1949年6月14日出生，在2018年6月29日做的手术治疗，这时她满69岁，应赔偿11年，2019年大连市统计公报农村常住居民年人均可支配收入18103元，根据这个数字残疾赔偿金是18103元×11年×30%=59739.90元，我们主张次要责任，按照40%主张，即59739.90元×40%=23895.96元，第1项至第5项小计119397.98元；二、6.住院伙食补助费6100元（100元/天×61天）；7.误工费46126.44元（18103元÷250天×637天）（2018年6月19日至2020年3月17日，共637天）；8.交通费4912.90元（有票据）；9.住宿费12200元（100元×2人×61天）；10.精神损害抚慰金5万元；11.律师费3万元；12.复印费451元，第6项至第12项小计152197.44元；三、13.因鉴定发生的交通费和住宿费是4112元；14.餐饮费77.18元；15.复查费127.50元；16.邮寄费20元，从第13项至16项小计是4336.68元。上述三大项合计275932.21元。鉴定费23500元。一审法院认定事实：2018年6月19日，原告景希芝以右肘关节疼痛救治于被告瓦房店三院，出院诊断：1.右肘化脓性关节炎；2.贫血；3.冠心病；4.慢性支气管炎；5.右肘关节结核？出院医嘱：转结核病医院进一步治疗，共住院35天，花医疗费为24271.31元，医保统筹支付13818.97元，个人支付9830.74元，门诊费621.6元，合计花医药费为10452.34元。2018年7月24日原告景希芝入住大连市结核病医院，住院17天，出院诊断为：1.右肘关节结核；2.切口感染；3.脾肿物？花医疗费为8562.79元，医保统筹支付为4091.85元，个人支付4470.94元。2018年8月21日，原告转入大连医科大学附属第二医院，住院7天，出院诊断为：1.右肘关节结核；2.右肘关节僵硬，花医疗费为17037.63元，医保统筹支付6752.08元，商业保险支付3858.52元，个人支付6427.03元。2018年8月1日，原告景希芝到瓦房店市中心医院做手术标本检查与诊断花门诊费和检查为304元。原告景希芝三次住院及门诊费个人支付费用共计21654.31元，共住院59天。为赔偿事宜双方未能达成协议，原告诉至一审法院，经双方协商同意由北京协知鉴定技术服务有限公司司法鉴定所为其鉴定，该鉴定所出具鉴定意见为：1.瓦房店第三医院在对被鉴定人景希芝的诊疗行为中存在过错，医方过错与被鉴定人景希芝最终损害后果之间存在因果关系，原因力（参与度）建议为轻微至次要原因。2.被鉴定人景希芝右肘目前情况符合八级伤残。3.被鉴定人景希芝所需的护理期评定为90天，营养期评定为120天。4.被鉴定人景希芝内固定拆除的后续治疗费用建议为捌仟至壹万元整。另被鉴定人系右肘关节结核，其需规律口服抗结核药物，同时需进行相关复查，因其用药量及复查次数需根据被鉴定人个人情况进行调整，故其抗结核药物所需的相关治疗费用以被鉴定人实际发生为准。5.医疗费合理性，被鉴定人于瓦房店第三医院、大连市结核病医院、大连医科大学附属第二医院住院治疗所发生的相关费用系合理的。于2018年8月1日至瓦房店市中心医院进行病理检查产生304元（295元+9元）的费用发生系合理的。关于人民法院移交的多家门诊收费票据，因现有材料中无该收费票据的对应门诊病历，无法对该部分门诊病历的费用进行审核。现原告景希芝合理损失有：医疗费为21654.31元、伤残赔偿金为54309元（18103元×10年×30%）、护理费13500元（150元/天×90天）、营养费12000元（100元/天×120天）、后续治疗费双方同意按9000元计算、住院伙食补助费5900元（100元/天×59天）、精神损害抚慰金被告同意按10000元赔偿、复印费451元，原告三次住院及到相关医院检查发生的交通费一审法院酌定1000元，原告景希芝在鉴定期间产生的交通费为1582元（2人往返交通费）、住宿费369元、复查费127.5元、餐费77.18元、邮寄费20元，原告诉至一审法院，请求被告赔偿原告各项损失40%为288132.21元。一审法院认为，医疗损害责任是指患者在医疗机构就医时，由于医疗机构及其医务人员的过错，在诊疗护理活动中受到损害医疗机构应当承担侵权损害赔偿责任。本案原告景希芝在被告瓦房店三院就医过程中，经鉴定认定，瓦房店三院存在过错，被告瓦房店三院过错行为与景希芝最终损害结果之间存在因果关系，原因力为轻微至次要原因，一审法院酌定被告瓦房店三院对原告合理损失按20%赔偿为宜。关于原告请求被告对全部医疗费承担赔偿责任的请求，因原告三次住院部分药费已被医保统筹报销，该部分请求让被告承担属重复兼得，部分门诊费鉴定机构无法审核，故部分门诊费一审法院不予支持。关于景希芝应否给予误工费问题，由于景希芝本身是农民，无经济来源，且农村承包的土地也要靠自己耕作，故应给予误工费，误工费为31595.20元（18103元/年÷365天×637天），关于律师费问题，因原告的请求没有法律依据，故该项请求一审法院不予支持。关于护理人员住宿交通费问题，原告该项请求没有法律依据，一审法院亦不予支持。关于原告请求除伤残赔偿金外，其余损失不应按原因力进行赔偿，不符合法律规定，一审法院不予支持。被告瓦房店三院辩称不承担原告误工费的抗辩意见，一审法院不予采信。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、第二十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条规定，一审法院判决：一、被告瓦房店第三医院有限责任公司于判决生效后十日内赔偿原告景希芝医疗费21654.31元的20%即4330.86元；二、被告瓦房店第三医院有限责任公司于判决生效后十日内赔偿原告景希芝残疾赔偿金54309元的20%即10861.80元；三、被告瓦房店第三医院有限责任公司于判决生效后十日内赔偿原告景希芝误工费31595.20元的20%即6319.04元；四、被告瓦房店第三医院有限责任公司于判决生效后十日内赔偿原告景希芝护理费13500元的20%即2700元；五、被告瓦房店第三医院有限责任公司于判决生效后十日内赔偿原告景希芝营养费12000元的20%即2400元；六、被告瓦房店第三医院有限责任公司于判决生效后十日内赔偿原告景希芝住院伙食补助费5900元的20%即1180元；七、被告瓦房店第三医院有限责任公司于判决生效后十日内赔偿原告景希芝交通费2582元的20%即516.40元；八、被告瓦房店第三医院有限责任公司于判决生效后十日内赔偿原告景希芝住宿费369元的20%即73.80元；九、被告瓦房店第三医院有限责任公司于判决生效后十日内赔偿原告景希芝复印费、邮寄费、复查费127.5元、餐费77.18元，合计675.68元的20%即135.14元；十、被告瓦房店第三医院有限责任公司于判决生效后十日内赔偿原告景希芝后续治疗费9000元的20%即1800元；十一、被告瓦房店第三医院有限责任公司于判决生效后十日内赔偿原告景希芝精神损害抚慰金10000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7300元，退还原告1678元，鉴定费23500元，合计29122元。由被告瓦房店第三医院有限责任公司承担6000元，由原告景希芝承担23122元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。经审理查明，本院查明的事实与一审无异。本院认为：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案主要的争议焦点是一审法院判决赔偿责任比例是否合理，赔偿责任比例计算基数应该以患者全部损失数额为基数还是扣除相应数额为基数。第一，关于瓦房店三院应当承担的责任比例问题。本案经北京协知鉴定技术服务有限公司司法鉴定所鉴定，鉴定意见中认定被上诉人瓦房店三院的过错行为与上诉人景希芝最终损害后果之间存在因果关系，原因力（参与度）建议为轻微至次要原因。上诉人主张被上诉人的过错行为参与度为次要原因，参与度在40%。但上诉人没有提交相反证据推翻上述鉴定意见，证明被上诉人的过错行为参与度为次要原因。鉴定书是通过对医患双方提交的证据材料进行分析形成的意见，程序合法，应作为本案处理依据。一审法院酌定瓦房店三院对景希芝的损失承担20%的过错责任，符合法律规定，并无不当，本院依法予以确认。第二，关于本案赔偿责任比例计算基数问题。医疗费是患者人身遭受侵害后接受医学上的检查、治疗与康复所必须支出的费用。本院认为，被上诉人瓦房店三院的错误医疗行为已经鉴定确认参与度，一审法院按照20%比例计算并无不当。上诉人景希芝主张在瓦房店三院处治疗和在大连医科大学附属第二医院住院治疗医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食费、交通费等费用由被上诉人瓦房店三院全部承担，其主张理由为上述费用均由被上诉人瓦房店三院错误诊疗行为造成，不能按照参与度比例计算于法无据，本院不予支持。人身损害赔偿的是受害人的实际损失，是补偿性赔偿，具有填补性质，受害人对医疗报销和侵权人的赔偿不能兼得，故上诉人景希芝主张医保统筹和商业保险报销部分的医疗费计算至医疗费总数额中，本院不予支持。第三，关于其他费用的合理性问题。上诉人景希芝在鉴定期间产生的交通费，上诉人景希芝没有提供证据证明鉴定时3人在场的必要性，故一审按照2人往返实际发生费用认定为1582元并无不当。另，上诉人景希芝向法院提交的就医交通费票据中并无注明哪些是护理人员发生的，结合上诉人景希芝就医的实际情况，一审酌定1000元并无不当，本院予以确认。关于护理费计算标准，一审庭审中上诉人景希芝同意按照每天150元计算。关于精神抚慰金，根据上诉人景希芝的伤残等级、被上诉人瓦房店三院的过错程度及本地的经济发展水平，一审法院酌定10000元合理，本院予以确认。关于律师费问题，上诉人景希芝主张的法律依据并没有对赔付律师费作出明确规定，其要求被上诉人承担律师费无法律依据，并且庭审中上诉人景希芝自认律师费没有实际支付，上诉人景希芝对律师费发生的合理性亦未提供证据予以佐证，故，一审法院不予支持并无不当。第四，关于鉴定费的承担问题。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”上诉人景希芝的一审的诉讼请求虽只得到部分支持，但鉴于本案鉴定费和上诉人景希芝得到的赔偿数额相比过高，且鉴定的发生确系被上诉人瓦房店三院医疗过错引发，故本案鉴定费用由被上诉人瓦房店三院全部承担为宜。综上所述，景希芝的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。但关于鉴定费用的承担，本院予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费7300元，退还景希芝1678元，由景希芝负担4497元，瓦房店第三医院有限责任公司负担1125元；鉴定费23500元由瓦房店第三医院有限责任公司负担。二审案件受理费4477元，由景希芝负担。本判决为终审判决。审判长 付 丽审判员 李 军审判员 郑福一二〇二〇年八月六日书记员 李 彩