辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终5248号上诉人（原审原告）：刘玉莲，女，1968年1月27日出生，汉族，住辽宁新民市。委托诉讼代理人：韩凤楠，内蒙古条格律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中铁十九局集团第三工程有限公司，住所地沈阳市沈北新区沈北路36号。法定代表人：陈广伯，该公司总经理。委托诉讼代理人：金宝良，辽宁申源律师事务所律师。上诉人刘玉莲与上诉人中铁十九局集团第三工程有限公司劳动争议纠纷一案，不服沈阳市沈北新区人民法院（2019）辽0113民初10181号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘玉莲及其诉讼委托代理人韩凤楠，上诉人中铁十九局集团第三工程有限公司委托诉讼代理人金宝良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人刘玉莲上诉请求：1、请求依法改判上诉人刘玉莲与上诉人中铁十九局集团第三工程有限公司从2010年1月至2019年3月期间存在劳动关系；2、判令上诉人中铁十九局集团第三工程有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金，即双倍补偿金；3、上诉人中铁十九局集团第三工程有限公司承担一、二审诉讼费用。事实与理由：上诉人刘玉莲于2010年1月开始在上诉人中铁十九局集团第三工程有限公司承担的沈阳到通辽高速公路（新民养护段）从事养护工作，工作至2019年3月。2019年4月，上诉人中铁十九局集团第三工程有限公司不再承揽该项目，解除与上诉人刘玉莲的劳动关系。上诉人中铁十九局集团第三工程有限公司不按规定缴纳保险，不提前通知解除合同，构成违法解除。请求二审法院依法改判，维护劳动者的合法权益。上诉人中铁十九局集团第三工程有限公司上诉请求：撤销一审判决，驳回上诉人刘玉莲的诉讼请求。事实和理由：上诉人刘玉莲作为雇佣人员，工资发放时间不固定，一审法院认定双方系劳动关系与事实严重不符。项目结束意味着劳务任务结束，一审法院适用《劳动合同法》没有事实和法律依据。原告刘玉莲向一审法院提出诉讼请求：1、请求确认原告与被告从2010年1月至2019年3月间存在事实劳动关系；2、请求判决被告支付原告未签订劳动合同双倍工资8250元（750元*11个月）；3、请求判决被告支付原告违法解除劳动合同经济赔偿金22800元（1200元*9.5月*2);4、请求被申请人向申请人支付因未提前通知解除劳动关系的代通知金1200元。以上2、3、4项合计32250元。5、请求判决本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告在2010年1月开始在被告承揽的沈阳到通辽高速公路（新民养护段）打扫卫生。工作至2019年3月。2010年工作期间月工资750元，2014年涨到1200元至2019年3月。每月工资都打到原告的银行卡中。被告没有给原告缴纳社会保险。2019年4月份，被告不再承揽该项目，由其他公司承包。被告也未给原告任何经济补偿。原告有工资流水、工作服、被申请人奖惩管理制度、荣誉证书为证，能够证明原告与被告存在事实劳动关系。为维护原告的合法权益，请求人民支持原告的诉讼请求。一审法院经审理认定事实如下：被告中铁十九局三公司从2014年3月1日至2019年3月31日期间承包新鲁高速公路部分路段道路养护项目。原告刘玉莲在被告承包路段养护项目之前即已在该高速公路新民路段从事清洁工作。被告承包期间，原告工资由被告发放，双方庭审中一致认可原告的工资为标准为每月1200元。原、被告未签订书面劳动合同。2019年3月31日，被告承包合同到期后，原告继续在该路段从事清洁工作，工资由新承包单位发放。另查明，原告于2019年11月18日向沈北新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求仲裁事项与本案诉讼请求一致，该仲裁委员会于2019年11月18日作出沈北劳人仲不字（2019）364号不予受理通知书，以申请人超过法定退休年龄为由决定不予受理。原告不服提起诉讼。一审法院认为,法律旨在保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系。劳动关系是劳动力所有者与劳动力使用者之间，为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力由另一方用于其生产资料相结合的社会关系。本质上就是用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。认定劳动关系应具有以下三个条件：1、劳动者与用人单位都符合劳动法要求的主体条件；2、劳动者为用人单位提供了有报酬的劳动；3、用人单位对劳动者进行劳动管理，劳动者受用人单位规章制度的约束。本案中，原、被告具备用工主体资格；被告承包道路养护项目后，原告为被告提供道路清洁劳动，被告向原告支付劳动报酬；被告受原告规章制度的约束。双方当事人均符合认定劳动关系的三个条件，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”的规定，该院确定原告于2014年3月1日起与被告建立劳动关系。2018年1月27日，原告达到法定退休年龄，但因被告未为原告缴纳社会保险，被告在达到退休年龄后未享受基本养老保险待遇，故双方的劳动关系继续存续。2019年3月31日，被告业务被新单位承接后，原、被告劳动关系终止。关于原告主张被告支付未签订劳动合同双倍工资8250元。庭审中被告抗辩该项诉讼请求已超过诉讼时效。原告与被告2014年3月1日建立劳动关系,双方未签订书面劳动合同,被告本应支付原告2014年4月1日至2015年3月1日期间的双倍工资差额,原告最迟应于2016年3月1日前就此请求申请仲裁,但其于2019年11月18日申请仲裁,超过仲裁时效,故该院对原告的该诉讼请求不予支持。关于原告主张被告支付违法解除劳动合同经济赔偿金22800元。依照《劳动合同法》的有关规定，被告因承包期满，高速公路养护业务及包括原告在内的人员均由新单位承接，符合劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的情形，被告与原告解除劳动合同不构成违法解除，但仍应依法支付原告经济补偿金。根据《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”“劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算”的规定。原告月工资1200元低于同时期新民市最低工资标准1350元。故劳动合同解除前十二个月月平均工资应按1350元计算。双方劳动关系自2014年3月1日建立，2019年3月31日解除，补偿年限按5年计算。因此，被告应支付原告解除劳动合同经济补偿金为6750元（1350元×5个月）。关于原告主张被告支付代通知金1200元。被告未提前三十日以书面形式通知原告解除劳动合同，应额外支付劳动者一个月工资作为赔偿，原告该主张有法律依据，该院予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第四十条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十条、第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，判决如下：“一、原告刘玉莲与被告中铁十九局集团第三工程有限公司2014年3月1日至2019年3月31日期间存在劳动关系；二、被告中铁十九局集团第三工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告刘玉莲经济补偿金6750元；三、被告中铁十九局集团第三工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告刘玉莲代通知金1200元;四、驳回原告的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，向原告加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告负担。”本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，上诉人中铁十九局集团第三工程有限公司从2014年3月开始承揽新鲁高速公路。此时，双方均符合劳动关系主体资格，上诉人刘玉莲所从事的工作是上诉人中铁十九局集团第三工程有限公司业务的一部分，上诉人中铁十九局集团第三工程有限公司按月为上诉人刘玉莲发放工资，且上诉人刘玉莲接受上诉人中铁十九局集团第三工程有限公司的管理，故双方建立的是劳动关系。本院对上诉人中铁十九局集团第三工程有限公司双方之间是雇佣关系的主张不予支持。上诉人刘玉莲主张双方于2010年1月建立劳动关系，但上诉人刘玉莲提交的证据不足以证明该主张成立，本院亦不予支持。2018年1月27日，上诉人刘玉莲达到退休年龄，此后双方应为劳务关系，一审法院认定有误。因此，上诉人中铁十九局集团第三工程有限公司于2019年4月与上诉人刘玉莲解除合同关系，一审法院依据《劳动合同法》判令给付经济补偿金和代通知金系适用法律错误，应予纠正。综上所述，上诉人中铁十九局集团第三工程有限公司的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销沈阳市沈北新区人民法院（2019）辽0113民初10181号民事判决主文第二项、第三项和第四项；二、变更沈阳市沈北新区人民法院（2019）辽0113民初10181号民事判决主文第一项为：“上诉人刘玉莲与上诉人中铁十九局集团第三工程有限公司2004年3月2日至2018年1月26日期间存在劳动关系；三、驳回上诉人刘玉莲和上诉人中铁十九局集团第三工程有限公司其他上诉请求；一、二审案件受理费25元，由上诉人刘玉莲负担15元，上诉人中铁十九局集团第三工程有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长  徐文彬审判员  赵 卫审判员  马晨光二〇二〇年八月十九日法官助理杨多多书记员石双