江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终3412号上诉人（原审原告）：叶燕，女，1974年8月5日生，汉族，住南京市玄武区。委托诉讼代理人：单彬，北京市中银（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：董宇，男，1969年5月31日生，汉族，住南京市浦口区。被上诉人（原审被告）：刘彩虹，女，1962年9月24日生，汉族，住南京市玄武区。委托诉讼代理人：陈尚杰，北京市盈科（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱林，北京市盈科（南京）律师事务所律师。上诉人叶燕因与被上诉人刘彩虹排除妨害纠纷一案，不服南京市栖霞区人民法院（2019）苏0113民初4303号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。叶燕上诉请求：1、撤销一审判决，改判被上诉人从南京市栖霞区百水桥南路6号18幢2单元1103室迁出；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、一审法院认定案涉合同性质系经济适用房买卖协议，缺乏事实依据与法律依据。1、上诉人与被上诉人之间签署的协议（即借款协议、借据、补充协议）系借款协议。首先，协议的名称即明确借款合同民事法律关系，其次，协议内容也约定相关借款金额、利息、借款期限以及担保方式（即借款金额51万元、利息为年利率20%、借款期限等同于质押期限即5年、担保方式为房屋质押）符合借款合同成立的必要条件；其次，协议签订目的同样也在协议予以明确为借款人生意资金需求，有关订立过程也有别于通常的房屋买卖订立过程，先出具借条后订立借款协议更符合借款合同的交易习惯；而对于借款协议中有关房屋手续保管以及水电费承担均是为了履行房屋质押手续作出的约定，属于借款债务的担保，并不能体现符合房屋买卖合同的特征。2、一审法院认定董宇服刑期间被会见时，董宇认可系房款性质，依据不足。首先，一审庭审中，董宇对会见笔录内容明确否认，其表示当时同意在会见笔录上签字是基于自己缺乏还款能力，但不能失信于被上诉人，才同意在服刑完毕出来以后办理过户手续，该事实能够充分表明双方是借款关系；其次，该会见笔录仅系董宇个人的意思表示，上诉人自始至今从未表明有出卖涉案房屋的意思表示，另通过上诉人与董宇的离婚协议内容可以看出，上诉人与董宇对涉案房屋的所有权明确作出约定，若上诉人系买卖房屋的意思表示，又何须在离婚时与董宇对案涉房屋作出分割约定。3、一审法院认定通过该院其他判决查明本案证人魏某,4系房产中介工作人员身份，从而对本案中魏某,4的证言内容加以肯定，依据不足。首先，一审法院认定相关《借款协议书》与本案《借款协议书》基本相同的事实，但对于相关《借款协议书》上诉人并未所见；其次，其他案件也与本案没有关联性，依此肯定证人证言内容依法不应当成立。二、上诉人诉讼请求具有事实依据及法律依据，应当予以支持。1、关于上诉人与被上诉人签订的借款协议，实质上是一种质押贷款协议，因为担保法并未规定不动产质押，故不动产质押贷款属无效协议，被上诉人无权占有涉案房屋，应当予以返还。2、双方就借款不能按时清偿时以质押房产折抵债务的约定也违反了担保法的第四十条规定，被上诉人也不能依此为由占有房屋。3、上诉人与被上诉人之间的债权债务，约定了相关担保保证，被上诉人可以通过其他途径（诉讼、保全、执行变卖、拍卖等形式）来实现自己的权利，且根据物权优先于债权的原则，被上诉人不应当基于无效质押的约定而占有涉案房屋。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。刘彩虹辩称：上诉人与被上诉人是通过房屋中介人员达成的房屋买卖交易，双方之间法律关系是房屋买卖，而非是借款关系。房屋中介人员在原审开庭过程中作为证人也证明了其提供居间服务，收取了被上诉人的中介费5000元。上诉人在收到被上诉人购房款后，将房屋实际交付给了被上诉人使用，并且交付了办理房屋产权证的相关手续，被上诉人已经实际在涉案房屋中居住生活长达十一年。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。叶燕向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令刘彩虹从南京市栖霞区百水桥南路6号文康苑18幢2单元1103室迁出；2.本案诉讼费用由刘彩虹负担。一审法院认定事实：2006年5月10日，叶燕与南京市玄武区房产管理局签订《征地房屋拆迁补偿协议》，约定叶燕同意拆迁人拆除其所有的座落于顾家营37号的房屋及附属物，并获得拆迁补偿款148960元。2007年6月，叶燕确认购买南湾营二期D组团18幢2单元1103室房屋。其后，叶燕于2009年9月29日与南京商贸房地产开发有限责任公司签订《经济适用住房买卖契约》，购买经济适用房中百水桥南路6号18幢2单元1103室房屋，该房屋建筑面积104.74平方米，房款合计206128.32元。2011年8月4日，叶燕领取上述房屋的所有权证及国有土地使用证，房屋所有权证的附记栏中记载“该房为经济适用房，五年内不得上市交易与出租”。叶燕与案外人董宇原系夫妻关系，双方于2016年2月2日协议离婚。双方在离婚协议中约定：女方名下的拆迁安置房归女方，债务归男方。2009年12月28日，董宇作为借款人向刘彩虹出具《借条》一份，言明“本人今借到刘彩虹人民币计伍拾壹万元整，具体情况见借款协议”，叶燕于2010年2月6日在该借条上签名。2010年元月3日，叶燕（甲方）、刘彩虹（乙方）及案外人魏某,4（中间方）签订《借款协议书》，就座落于栖霞区产（系经济适用房）质押贷款一事，达成以下协议条款：第一条：甲方于2010年元月3日向乙方借款人民币伍拾壹万元，小写51万元，用于做生意，现将用栖霞区南湾营文康苑18幢1103室产权房作为质押。（具体情况为建筑面积104.74㎡），朝向为南北向，总层数为11层，该房屋无户口，产权人为叶燕，共有权人同意质押，质押期限为2010年元月3日至2016年元月2日止。第二条：在房产作为质押时，甲方所借款项的年利息为20%，甲方逾期不还或无力偿还所借款项，则在该质押产权房可以上市交易时过户给乙方，买卖合同书上房价和所借款金额相等，乙方则放弃利息计算，过户的手续与时限以可以上市交易日计算。第三条：有下列情况之一的算违约，1.预约甲方三次不到场算违约，不配合乙方过户算违约。2.甲方因产权、闹家庭纠纷等导致此房不能过户算违约。3.甲方在借贷期内瞒着乙方将户口迁入此房算违约。4.甲方提前还本金算违约，利息正常计算外，另加十万元人民币。5.乙方在借贷期内向甲方索要借款算违约。6.在借款期间内，若甲方产权人去世，其继承人必须无条件履行本协议。第四条：违约责任，甲方违约须一次性将装潢费用付清，（费用按票据计算），所借本金及伍年利息一次性还清并承担搬家费用，乙方收到全部款项之时即将为离开该质押房之日。乙方违约所借钱款不予退还，并在三天之内搬出该房。第五条：甲方承诺在接到乙方的款项后，当日将房屋钥匙和附属设施手续交给乙方，并将该质押的房屋现有的有关证明文件一并交给乙方。第六条：在过户该房时所有费用由乙方承担。第七条：该房产在交给乙方前的物管费、水、电、气、有限电视等相关费用，由甲方承担，交付后一切费用由乙方承担。……第十条：在过户此房时，领取甲方产权证，土地证的费用由乙方承担。……协议签订当日，叶燕将上述协议中提及的房屋交付刘彩虹，刘彩虹入住至今。刘彩虹亦于当日向叶燕出具《收条》，言明收到文康园18幢1103室水卡、电卡各一张，钥匙一把。2010年2月6日，叶燕（甲方）与刘彩虹（乙方）、案外人魏某,4（丙方）签订《补充协议》，就甲、乙双方于2010年元月3日签订的借款协议，补充约定如下：乙方于2010年2月6日借第三笔款人民币贰拾柒万元整给甲方（该笔借款属于2010年元月3日签订的伍拾壹万元总借款中的一部分），甲方当日将办理栖霞区南湾营文康苑18幢1103室的房屋产权办证材料的全部原件（身份证除外）交给乙方作为抵押。甲方在开发商通知办理产权证时，应及时配合中介和乙方进行房产证的领取和房产抵押或办理相应的法律程序。违约责任：甲、乙双方在接到丙方通知办理产权证、土地证的领取和房产抵押或需要办理法律程序时，任何一方如有预约三次不到场或一个月内不到场，将视为违约，违约方向守约方支付违约金人民币壹拾万元整并且承担前协议上明确的法律责任。此协议视同借款协议的一部分。案外人董宇也在该《补充协议》上签名。当日，刘彩虹交纳购房中介费5000元，并收到叶燕提供的经济适用房买卖契约、征地房屋拆迁补偿协议、购房收据、客户确认书、住宅质量保证书、住宅使用说明书等材料。此外，叶燕在取得房屋所有权证、国有土地使用证后，通过董宇将证件原件交予刘彩虹。2014年11月10日，刘彩虹曾诉至一审法院，要求确认其与董宇、叶燕之间就案涉房屋存在买卖合同关系，并确认案涉房屋为其所有。在该案审理过程中，董宇提出其与刘彩虹之间系借款关系，并不是房屋买卖合同关系，根据《借款协议书》约定，房屋是质押给刘彩虹作为借款的担保，如果到期有钱则还钱，没钱就将房子过户给刘彩虹。董宇认可实际收到刘彩虹出借款49万元，另向刘彩虹提供金额为2万元的欠条。刘彩虹则提交其委托代理人唐守勋、张贝以及案外人魏某,4与董宇的《会见笔录》，记载：问：“你与刘彩虹就栖霞区屋现在可以办房产证了，你们当时协议的房屋买卖过户时间已经到了，你看什么时候去办”；董宇答：“等我出去了办吧，省点麻烦事，我跟我老婆闹得不愉快”；问：“要不你写张委托书让你老婆去办吧”；董宇答：“还是等我出去以后再办过户手续吧，省得麻烦”；问：“你是不是对这套房子有什么想法？”；董宇答：“我没什么想法，等我回去后吧，回去后我就去办过户，我在家说一不二，我说怎么办就怎么办”；问：“你房款是否拿到了？”；董宇答：“我拿到了49万元，还差我2万元，过户时给我，不是大问题，让刘彩虹放心吧”。董宇在会谈笔录结尾处手写“以上我已看过，与我所说一致”。后刘彩虹于2015年10月22日申请撤回对董宇、叶燕的起诉，一审法院作出（2014）栖霞民初字第589号民事裁定书，裁定准许刘彩虹撤回起诉。庭审中，叶燕陈述其不认识魏某,4，案涉协议是其所签，但签订内容、履行情况均不清楚，其和董宇是共同借款人，具体由董宇经办。董宇陈述，与刘彩虹是通过张金虎认识，魏某,4是受张金虎委托作为中间人办事，其在协议中签字是起到见证作用。实际收到刘彩虹出借49万元，另外2万元是过户时再给，不卖房子就不要了。双方约定的借款期限是5年，年息20%，从未有过还款。刘彩虹对董宇陈述不予认可，其表示叶燕、刘彩虹通过房屋中介魏某,4达成买卖的一致意见，因为案涉房屋为经济适用房，不满五年无法上市交易，所以才签订《借款协议书》及《补充协议》，房款共分三次支付，一部分是出售原有住房所得，一部分是朋友出借。刘彩虹为证明自己的陈述，申请证人魏某,4出庭作证。魏某,4陈述：签订《借款协议书》之前不认识叶燕、刘彩虹，叶燕、董宇要出售房屋，刘彩虹要购买房屋才找到我。我当时开了一家房屋中介公司，挂靠好邻居公司。案涉《借款协议书》是中介公司使用的格式文本，收定金、出协议都是由我经办，没有听说过叶燕、董宇与刘彩虹之间协商过借款，双方一直就是房屋买卖。签订《借款协议书》及《补充协议》是因为房屋要拿到产权证满五年才能过户，我在南湾营地区开中介时办理过很多以借款形式进行的房屋买卖。张金虎是我的同事。另查明，一审法院在审理（2014）栖霞民初字第590号、（2018）苏0113民初4139号案件中均查明魏某,4为南京好邻居房地产销售有限公司工作人员，在其见证下，上述案件当事人于2009年期间签订《借款协议书》。除当事人姓名、房屋坐落外，上述《借款协议书》内容与案涉《借款协议书》基本一致。一审法院在审理后，均认定上述两案当事人间为名为借款实为经济适用房买卖关系。一审法院认为，本案争议焦点为叶燕与刘彩虹签订的《借款协议书》及《补充协议》的性质是借款协议，还是经济适用房买卖协议。合同名称是确定合同性质的依据之一，但认定合同性质，还应当综合考察合同所涉及的民事法律关系、合同订立过程、合同内容、签订合同的目的以及合同的履行情况等因素。根据一审法院查明的事实，一审法院认为，案涉《借款协议书》及《补充协议》应系名为借款实为经济适用房买卖协议，理由如下：首先，叶燕、刘彩虹双方签订的《借款协议书》从内容上看，大量的条款约定了房屋过户、交付、户口、装修以及房屋所有权人拒绝配合过户的违约责任等事项，基本涵盖房屋买卖合同中出卖人与买受人的权利义务。双方更签订《补充协议》补强关于过户的相关违约责任。相反，《借款协议书》对民间借贷中常见的还款期限、利息支付方式、借款人逾期还款的违约责任等并未作出具体明确的约定，与常见的民间借贷条款不相吻合。此外，协议约定的质押期限长于五年，与刘彩虹及证人陈述的“通过签订《借款协议书》规避经济适用房五年内不得直接上市交易的相关规定”能够相互印证。因此，从合同内容来看，《借款协议书》更加符合房屋买卖合同的特征。其次，从合同履行情况来看，叶燕表示协议由其前夫董宇具体经办，董宇认可刘彩虹已实际支付49万元款项，其向刘彩虹出具金额为2万元的欠条。从董宇出具欠条的行为来看，更符合房屋买卖在转移过户前预留尾款的交易习惯。且董宇在与刘彩虹代理人会见时针对“你房款是否拿到了？”的回答，即“我拿到了49万元，还差我2万元，过户时给我，不是大问题，让刘彩虹放心吧”，更清晰地说明双方之间系经济适用房买卖关系。再次，叶燕与刘彩虹在签订协议前互不相识，协议中间人为魏某,4，董宇虽称其与刘彩虹系通过张金虎相识，但并未提供证据证明。一审法院在多份生效判决中已查明魏某,4系房产中介的工作人员，其通过制作《借款协议书》帮助经济适用房所有权人与买受人达成房屋买卖合同，收取中介费，而相关《借款协议书》内容与案涉《借款协议书》基本相同，因此魏某,4就本案提供的证言能够得以印证。叶燕将案涉房屋钥匙、产权证原件、土地证原件、购房发票、住宅质量保证书原件等交付给了刘彩虹，刘彩虹亦入住房屋至今，双方应当秉持诚实信用原则，履行各自权利义务。综上所述，叶燕、刘彩虹之间签订的《借款协议书》名为借款，实为经济适用房买卖。该协议不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，刘彩虹基于协议约定占有案涉房屋有事实和法律依据。对叶燕主张刘彩虹无权占有而需迁出南京市栖霞区百水桥南路6号文康苑18幢2单元1103室房屋的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：驳回叶燕的诉讼请求。案件受理费80元，由叶燕负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。一审查明的事实正确，本院依法予以确认。本院认为，本案双方的争议焦点为叶燕与刘彩虹签订的《借款协议书》及《补充协议》的性质。《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条规定，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照相关法律规定处理。本案中上诉人主张其与被上诉人签订的《借款协议书》及《补充协议》为民间借贷关系，被上诉人主张《借款协议书》及《补充协议》实为房屋买卖关系。本院认为：首先，从《借款协议书》、《补充协议》的约定来看，《借款协议书》、《补充协议》并未约定借款期限、利息支付方式等民间借贷合同的核心条款，反而有大量的条文约定了房屋过户、交付、户口迁入、装修、以及不配合过户的违约责任等事项，不符合通常民间借贷的条款约定。上诉人称根据上述协议，双方约定用涉案房屋作为质押担保，亦不符合通常民间借贷的担保形式，且质押期限超过五年，与被上诉人陈述该质押期限的约定系为规避涉案房屋五年内不能上市交易的陈述相符，因此，《借款协议书》、《补充协议》更加符合房屋买卖合同的特征。其次，从《借款协议书》的履行情况来看，叶燕未提交证据证明其曾经有过偿还借款的意思表示，且在被上诉人提交的2014年10月17日与董宇的《会见笔录》中，被上诉人代理人直接要求办理过户手续，并称相关款项为房款，董宇亦未以双方是借贷关系为由提出异议。在签订《借款协议书》、《补充协议》之时董宇与上诉人系夫妻关系，董宇亦在《借款协议书》、《补充协议》上签字，一审中上诉人多次陈述其对协议签订内容、履行情况均不清楚，由董宇经办，上诉人主张其和董宇在离婚协议中约定了涉案房屋的归属，董宇在会见笔录中的陈述不能代表其意思，本院不予采信。相反，被上诉人向上诉人给付49万元（尚欠2万元过户时給）、上诉人2010年将涉案房屋交给被上诉人刘彩虹居住使用并将涉案房屋办理房屋产权证的相关材料全部交付刘彩虹、被上诉人实际缴纳了涉案房屋办理产权证时的相关税费并持有涉案房屋的房屋所有权证和土地使用权证的情况，与一般的房屋买卖合同的履行过程高度相似。再次，魏某,4作为《借款协议书》的签字中间方，一审时作为证人出庭作证，确认其作为房产中介促成上诉人与被上诉人进行涉案房屋交易的事实，并表示之所以签署《借款协议书》和《补充协议》是为了规避相关房屋五年内不得上市交易的规定，《借款协议》是其当年使用的格式文本。一审法院查明，在其他案件中魏某,4亦作为房产中介协助房屋买卖双方通过签订《借款协议书》的方式进行房产交易，上述案件中的《借款协议书》的文本与本案《借款协议书》的文本基本一致，也可以印证魏某,4证言的真实性。上诉人否认魏某,4的身份和其证言的真实性，但未提交证据予以反驳，对上诉人该上诉意见，本院不予采纳。综上所述，叶燕与刘彩虹签订的《借款协议书》名为借款，实为房屋买卖。现刘彩虹已经支付了涉案房屋的大部分房款，且实际占有使用多年，叶燕要求刘彩虹迁出涉案房屋无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，叶燕的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人叶燕负担。本判决为终审判决。审 判 长  马 帅审 判 员  张旭东审 判 员  郑 慧二〇二〇年八月二十五日法官助理  高 峥书 记 员  汪海燕