文书内容江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏11民终1738号上诉人（原审原告）：镇江鳄鱼王涂料有限公司，住所地镇江市润州区民发委蒋家门社区蒋西组。法定代表人：汤萌茹，该公司总经理。委托诉讼代理人：常立，江苏力挽律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：倪建国，男，1962年1月5日生，汉族，住镇江市。被上诉人（原审被告）：倪嘉鸿（曾用名丁金甫），男，1984年5月23日生，汉族，住镇江市。两被上诉人共同委托诉讼代理人：李翔，江苏国美律师事务所律师。原审第三人:潘爱明，男，1970年4月7日生，汉族，住镇江市。上诉人镇江鳄鱼王涂料有限公司（以下简称鳄鱼王公司）因与被上诉人倪建国、倪嘉鸿、潘爱明建设工程施工合同纠纷一案，不服镇江市丹徒区人民法院（2018）苏1112民初3581号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月27日立案后，依法组成合议庭对本院（2020）苏11民终1737、1738号案件并案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人鳄鱼王公司上诉请求：1、撤销镇江市丹徒区人民法院（2018）苏1112民初3581号民事判决；2、依法改判倪建国和倪嘉鸿返还其工程预付款20万元并承担逾期付款利息（按年利率6%自2018年10月17日至实际还款日3、本案一、二审诉讼费、保全费等由倪建国、倪嘉鸿承担。事实与理由：一审判决认定事实不清。一、涉案工程的施工主体。一审判决以潘爱明、倪建国和倪嘉鸿的陈述“道路、地基、传达室、厂牌工程由中昌公司施工”就认定土建工程系镇江市丹徒区中昌建筑安装工程有限公司施工，没有事实和法律依据。1、鳄鱼王公司对于潘爱明、倪建国和倪嘉鸿陈述不予认可。2、潘爱明与本案有直接利害关系，存在与倪建国、倪嘉鸿串通合谋损害鳄鱼王公司权益的嫌疑。3、倪建国和倪嘉鸿既然在能与鳄鱼王公司签订钢结构厂房《施工协议》，为什么不能签订有关土建项目的《施工协议》？这不符合常理。与中昌公司签有钢结构施工书面协议，倪建国和倪嘉鸿及潘爱明当庭陈述施工范围还包括土建项目，这与上述协议不符，且没有其他直接证据印证，不能认定。4、鳄鱼王公司提供支付给潘爱明相关土建工程款的收条等证据足以证明案涉土建项目是鳄鱼王公司与潘爱明之间的合作项目，而不是鳄鱼王公司与中昌公司之间的合作项目。5、《拆除违章建筑通知书》上明确记载了“请潘爱明施工的围墙、老房改造、门卫、鱼塘、土地平整等项目，同时停工”内容，这说明相关土建项目是潘爱明做的，与倪建国、倪嘉鸿无关。鱼塘也与倪建国、倪嘉鸿无关。二、另案涉案工程款鉴定报告不能作为本案的定案依据。具体理由如下：1、该鉴定报告涉及土建和钢结构项目，其中土建部分与倪建国、倪嘉鸿无关，涉及鳄鱼王公司与潘爱明的土建项目（包括旧房改造)工程款的结算。2、另案判决尚未生效，鳄鱼王公司不认可该鉴定报告结论，该鉴定报告不具备证据的效力。当庭补充说明：1、该鉴定报告中遗漏了案外人徐建华施工的工作量，徐建华已另案主张部分道路及鱼塘是开挖施工的。2、一审法院认定潘爱明是受鳄鱼王公司委托施工完成土建部分工作，潘爱明收到鳄鱼王公司支付的工程款104000元(其中包括旧房改造、道路、鱼塘等相关土建项目)，而潘爱明在另案中出具委托书称鳄鱼王公司法定代表人欠其曲阳工地工程款、人工工资30余万元，这与一审认定事实相矛盾。3、村委会的证明及证人证言存在虚假陈述，不应予采信。4、本案倪建国在法院谈话过程中讲话前后矛盾，存在虚假陈述。被上诉人倪建国、倪嘉鸿答辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。具体理由如下：1、倪建国、倪嘉鸿对于鳄鱼王公司的上诉称徐建华参与案涉工程鱼塘施工的事实，不予认可，一审中鳄鱼王公司确认本案相关工程没有陈述过徐建华参与施工相关事实，所以鳄鱼王公司在二审中提出的徐建华参与涉案工程建设不予认可。2、一审中已经查明潘爱明相关事实，并在一审法官主持下，双方以及鉴定机构对施工现场做了多次勘查，潘爱明施工的相关部分已经作出了扣除，而潘爱明作为鳄鱼王公司委托的项目负责人，在施工合同中也有其签字，潘爱明陈述相关工程由倪建国和倪嘉鸿进行施工，结合施工合同以及施工现场，当事人的陈述以及施工工人证人证言，一审已查明本案与潘爱明没有直接关系。3、鳄鱼王公司在一审中对证人证言发表了意见，二审中又提出证人证言及证据是虚假的意见，倪建国和倪嘉鸿不予认可。4、鳄鱼王公司提出倪建国在庭审中陈述相互矛盾，但没有举证证明，倪建国、倪嘉鸿不清楚相互矛盾在哪里。原审第三人潘爱明未作答辩，潘爱明在调查中承认其对鳄鱼王公司旧房改造部分工程进行施工，收取鳄鱼王公司法定代表人汤萌茹现金合计104000元(其中旧房改造的钱50000元、施工现场管理工资50000元、违建拆除费用4000元)，并向汤萌茹出具三份收条，但三份收条中备注内容不是本人所写；道路、地基、传达室、厂牌等工程是由中昌公司进行施工的，汤萌茹委托其在施工现场负责。鳄鱼王公司向一审法院起诉请求：1.判令倪建国和倪嘉鸿返还工程款200000元，并承担利息（利息计算：以200000元为基数，自2017年4月1日至实际还款日止，按年利率7%计算）；2.倪建国和倪嘉鸿支付违约金60000元；3.诉讼费由倪建国和倪嘉鸿承担。事实和理由：2017年2月18日，鳄鱼王公司与镇江市丹徒区中昌建筑安装工程有限公司（以下简称中昌公司）签订协议一份，约定鳄鱼王公司将曲阳村西华山窑厂对面2幢钢结构厂房发包给中昌公司，双方对权利、义务进行了约定。2017年3月16日，鳄鱼王公司按协议约定预付中昌公司200000元，但中昌公司至今未进场施工，使鳄鱼王公司既定生产目标未能实现。2018年6月28日，中昌公司经核准注销登记，倪建国和倪嘉鸿系该公司的股东，且在注销时承诺中昌公司对外没有债务，故中昌公司的责任应由倪建国和倪嘉鸿承担。一审法院认定事实如下：2010年12月23日，中昌公司开业，系有限公司，股东为倪建国、倪嘉鸿。2018年5月7日，倪建国、倪嘉鸿申请中昌公司注销登记，并承诺中昌公司注销登记前未发生债权债务……2018年6月28日，中昌公司经核准注销登记。2016年，鳄鱼王公司将位于镇江市华山窑厂对面土地上的旧房改造工程发包给潘爱明。后鳄鱼王公司又将该土地上的道路、地基、传达室、厂牌、鱼塘工程进行了发包，未签订书面合同，准备建造厂房。鳄鱼王公司陈述，道路、地基、传达室、厂牌工程系发包给潘爱明施工，鱼塘本是租赁土地上的小鱼塘，涉案工程均是在小鱼塘上取土，后鳄鱼王公司要求潘爱明在小鱼塘取土后进行修缮，故鱼塘不应算入工程量，涉案工程只有中昌公司、潘爱明进行施工；倪建国、倪嘉鸿陈述，道路、地基、传达室、厂牌、鱼塘工程均由中昌公司负责施工，与潘爱明无关，鱼塘工程应计入工程量（已实际施工）；潘爱明陈述，道路、地基、传达室、厂牌、鱼塘工程均系中昌公司施工，自己只施工了旧房改造工程。2016年12月19日，因涉案工程未办理相应的报建手续，镇江市丹徒区荣炳盐资源区村镇建设环保服务所下达拆除违章建筑通知书，在该通知书收件人处潘爱明签名。2016年12月30日，鳄鱼王公司法定代表人汤萌茹在该通知书中注明：“因本人在山东，合计付给潘爱明请吃饭和送烟合计4800元，处理的是我镇江鳄鱼王请潘爱民施工的围墙、老房办公室改造、门卫、池塘、土地平整等项目。同时停工”。2017年2月18日，鳄鱼王公司与中昌公司签订协议一份，约定鳄鱼王公司为发包方（甲方），中昌公司为乙方（承包方）；甲方将曲阳村西华山窑厂对面2幢生产钢结构厂房（45m×22.5m，乙方提供图纸，甲方认可后施工）发包给乙方；工程承包范围：设计图纸内的所有钢结构和门窗工程，两幢厂房的土建基础和钢结构部分（含地坪结束），交钥匙工程；合同工期：自签订合同日算，竣工日期50个日历天（含基础）；合同价款：钢结构380元／㎡，土建230元／㎡，按实际面积计算；付款方式：合同签订后支付200000元，完工付至60%，年终付至95%，5%的质保金一年后付清（以上均不含税），质保期为一年，质保期内维修事宜由乙方负责，安全事由由乙方终身维修，保障安全性；甲方负责三通一平，路通、水通、电通（现已通）……2017年3月16日，鳄鱼王公司支付中昌公司200000元。后中昌公司按照协议约定准备施工材料，因其他原因，钢结构厂房工程未能实际进行施工（除平整场地、挖基坑土方、垫层外）。倪建国、倪嘉鸿陈述，根据协议及图纸，中昌公司制作了钢柱、钢梁，目前钢梁、钢柱在自己处，后因鳄鱼王公司的原因未能实际施工安装。2019年1月9日，倪建国、倪嘉鸿以鳄鱼王公司欠付工程款357082.90元（扣除已支付的200000元）为由，将鳄鱼王公司诉至法院（另案处理）。在该案件审理过程中，根据倪建国、倪嘉鸿的申请，一审法院委托天目苏建投资管理有限公司对涉案的工程价款进行鉴定。2019年7月26日，天目苏建投资管理有限公司出具工程造价鉴定报告书，认定本项目工程造价含税531138.73元，不含税513872.60元，税金17266.13元。各分项单位工程造价详见附表（1.道路，含税造价26641.07元，不含税造价25775.03元，税金866.04元；2.地基，含税造价54928.37元，不含税造价53142.77元，税金1785.60元；3.鱼塘，含税造价164114.63元，不含税造价158779.63元，税金5335.00元；4.钢结构厂房，含税造价229154.77元，不含税造价221705.47元，税金7449.30元；5.传达室，含税造价38497.20元，不含税造价37245.74元，税金1251.46元；6.厂牌，含税造价17802.69元，不含税造价17223.96元，税金578.73元）。另钢结构厂房工程中土石方工程（平整场地、挖基坑土方）、混凝土及钢筋混凝土工程（垫层），合计30058.03元（18041.98元+12016.05元）；金属钢结构工程（钢柱、钢梁），合计186239.99元（84004.55元+102235.44元）；安全文明施工费、临时设施费，合计5407.45元（3244.47元+2162.98元）。以上钢结构厂房工程共计221705.47元（不含税）。以上事实有协议、公司准许注销登记通知书、工程造价司法鉴定报告书、拆除违章建筑通知书及当事人陈述等证据予以证明，予以确认。一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。关于本案的第一个争议焦点：倪建国、倪嘉鸿的主体资格？公司未经依法清算即办理注销登记，股东或者第三人在公司登记机关办理注销登记时承诺对公司债务承担责任，债权人主张其对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。倪建国、倪嘉鸿系中昌公司的股东，中昌公司已于2018年6月28日注销登记，该公司尚未处理的债务由倪建国、倪嘉鸿承担。故涉及中昌公司债务处理的纠纷，倪建国、倪嘉鸿主体适格。关于本案的第二个争议焦点：涉案工程的施工主体？1.钢结构厂房工程。该工程系由鳄鱼王公司发包给中昌公司施工各方无异议，应予以确认；2.道路、地基、传达室、厂牌工程。鳄鱼王公司陈述系由潘爱明施工，潘爱明及倪建国、倪嘉鸿均陈述系由中昌公司施工，且鳄鱼王公司陈述涉案工程除潘爱明、中昌公司之外，没有其他人进行施工，现倪建国、倪嘉鸿的陈述与潘爱明的陈述相互印证，能够证实上述工程系由中昌公司施工；3.鱼塘工程。鳄鱼王公司陈述鱼塘不应算入工程量，倪建国、倪嘉鸿陈述该鱼塘系由中昌公司施工，应计入工程量。因涉案土地上确实有鱼塘工程，已实际进行了施工，且鳄鱼王公司法定代表人汤萌茹在2016年12月30日的通知书上也注明了有鱼塘项目，现倪建国、倪嘉鸿及潘爱明均证实鱼塘工程系由中昌公司施工，故该工程应计入中昌公司的工程量。关于本案的第三个争议焦点：合同效力问题？合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，是双方当事人意思自治的表示，但不得违反法律、行政法规的强制性规定。本案中，涉案工程未办理相应的报建手续，且相关部门也下达了拆除违章建筑通知书，故鳄鱼王公司与中昌公司签订的协议等应属无效。关于本案的第四个争议焦点：合同无效后的责任问题？涉案合同无效，且经相关部门下达了拆除违章建筑通知书，根据现有证据，涉案工程的建设方不能取得涉案工程的所有权，无法根据中昌公司的施工行为取得建设权益，倪建国、倪嘉鸿不能主张参照合同的约定或结算的约定支付工程价款等，但中昌公司投入的人工、材料、管理成本等投入应认定为其因该合同无效而导致的损失。按照法律规定，该损失应当根据过错依法承担。根据相关法律规定，建设用地使用权、建设工程规划许可等报建手续的办理均为工程建设方的义务，现鳄鱼王公司作为建设方，对案涉合同无效导致中昌公司的上述损失有重大过错，应承担主要赔偿责任。中昌公司疏于审查，没有尽到足够的注意义务，且在相关部门下达拆除违章建筑通知书后，中昌公司在未审查鳄鱼王公司是否履行了合法手续的情况下，仍然与鳄鱼王公司签订协议进行施工，中昌公司亦存在过错，应承担一定的责任。关于本案的第五个争议焦点：损失数额问题？因合同无效，税金不再计入中昌公司的施工成本。关于钢结构厂房工程中计入施工成本数额问题。1.土石方工程、混凝土及钢筋混凝土工程，合计30058.03元。中昌公司已实际施工完毕，应计入中昌公司的实际成本；2.金属钢结构工程，合计186239.99元。中昌公司并未实际施工，涉案工程现场亦无相应的施工成品或成果。倪建国、倪嘉鸿陈述根据协议、图纸制作了相应的钢柱、钢梁，目前钢柱、钢梁仍在自己处。由于中昌公司并未将钢柱、钢梁实际用于涉案工程中，向原告提供成品或成果，且在本案中，倪建国、倪嘉鸿亦未提供证据证明因根据协议、图纸制作相应钢柱、钢梁的实际损失，故对中昌公司未实际施工的金属钢结构工程价款186239.99元，暂不计入中昌公司的实际成本；3.安全文明施工费、临时设施费，合计5407.45元。因土石方工程、混凝土及钢筋混凝土工程合计30058.03元计入施工成本，金属钢结构工程合计186239.99元暂未计入施工成本，其相对应的安全文明施工费、临时设施费分别合计为751.45元[30058.03元÷（30058.03元+186239.99元）×5407.45元]、4656元[186239.99元÷（30058.03元+186239.99元）×5407.45元]，其中751.45元计入中昌公司的施工成本，4656元暂不计入中昌公司的施工成本。故钢结构厂房计入施工成本数额为30809.48元（30058.03元+751.45元）。现中昌公司的施工总成本数额为322976.61元（道路工程25775.03元+地基工程53142.77元+鱼塘工程158779.63元+传达室工程37245.74元+厂牌工程17223.96元+钢结构厂房中计入施工成本数额30809.48元）。根据双方的过错大小，法院酌定由鳄鱼王公司承担258381.28元。因中昌公司已实际进场施工（完成了部分工程），且施工的工程数额已超过了原告预付的200000元，故鳄鱼王公司要求返还200000元，并承担相应利息的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。至于违约金问题。因双方的合同无效，违约金条款并不发生法律效力，且中昌公司实际施工的工程数额已超过了鳄鱼王公司预付的200000元，鳄鱼王公司要求支付违约金60000元的诉讼请求，亦无法律依据，不予支持。综上，驳回鳄鱼王公司的全部诉讼请求。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、五十八条、第二百六十九条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（二）》第二十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：驳回镇江鳄鱼王涂料有限公司的全部诉讼请求。案件受理费5200元，由鳄鱼王公司负担。本院二审期间，鳄鱼王公司提交新的证据：1、徐建华起诉相关材料及庭审笔录。证明徐建华在丹徒法院（2020）苏1112民初1134号案件主张赔偿损失中包括了本案中昌公司所称平整土地、道路修建内容，我们认为与本案有关。2、潘爱明出具的委托书一份。证明潘爱明自认鳄鱼王公司法定代表人汤萌茹拖欠其工程款及人工工资合计30余万元。根据评估报告结论所有土建加钢结构，工程款不过53万元，我们认为潘爱明作了虚假陈述，因为是潘爱明将本案土地擅自出租谋利，潘爱明和鳄鱼王之间有矛盾，其陈述不可信。倪建国和倪嘉鸿质证认为：1、鳄鱼王公司提交的证据一与本案没有关联性，鳄鱼王公司在本案一审中从未提及过有徐建华参与施工，上诉时再提出徐建华参与本案相关工程的建设有关，所以对证据的三性均不予认可。2、潘爱明的委托书为复印件，对真实性不认可，且潘爱明本人未到庭，一审判决认定潘爱明施工的部分工程和本案没有关联性，所以对其证明目的不予认可。本院对鳄鱼王公司提供证据真实性、合法性、关联性暂不能确认。调查中，潘爱明陈述除旧房改造工程由其施工外，道路、地基、传达室、厂牌等工程都是由中昌公司进行施工的；2016年12月16日和2017年1月26日、4月17日潘爱明收到鳄鱼王公司法定代表人汤萌茹现金合计104000元(其中旧房改造的钱50000元、施工现场管理工资50000元、违建拆除费用4000元)，并书写出具了三张收条，但三张收条中备注内容不是本人所写。本院对一审法院查明的事实予以确认。本案争议焦点：倪建国、倪嘉鸿是否应当返还鳄鱼王公司预付涉案工程款并承担利息及违约金。本院认为，鳄鱼王公司为扩大生产租赁镇江市丹徒区宝堰镇曲阳村土地，后与中昌公司签订协议将钢结构厂房发包给中昌公司进行施工各方均无异议。鳄鱼王公司要求返还钢结构厂房工程预付款，倪建国、倪嘉鸿辩称中昌公司不仅对钢结构厂房组织施工，还对道路、地基、传达室、厂牌等工程进行了施工，后经司法鉴定认定鳄鱼王公司项目工程造价含税531138.73元（其中：道路含税造价26641.07元、地基含税造价54928.37元、鱼塘含税造价164114.63元、钢结构厂房含税造价229154.77元、传达室含税造价38497.20元、厂牌含税造价17802.69元），不应返还钢结构厂房预付款项，而鳄鱼王公司称道路、地基、传达室、厂牌等工程是交由潘爱明进行施工的，与中昌公司无关。但潘爱明称其仅做了旧房改造工程，未对道路、地基、传达室、厂牌等工程进行施工，并认可中昌公司对道路、地基、传达室、厂牌等工程进行施工的事实。鳄鱼王公司提供潘爱明出具的三张收条拟证明将道路、地基、传达室、厂牌等工程是发包给了潘爱明施工的事实，但潘爱明否认三张收条中备注围墙、门卫等内容不是本人所写，本人没有对道路、地基、传达室、厂牌等工程进行施工；收取汤萌茹支付的104000元，是包括旧房改造的50000元、厂房施工现场管理的工资50000元和拆除违建费用4000元。鳄鱼王公司不能提供充分证据证明其将道路、地基、传达室、厂牌等工程发包给了潘爱明施工的上诉主张，对此应承担举证不能的法律后果。中昌公司在鳄鱼王公司租赁的土地上对道路、地基、传达室、厂牌等工程进行施工情况属实，在中昌公司注销后，倪建国、倪嘉鸿作为中昌公司股东有权向鳄鱼王公司主张权利。鳄鱼王公司要求将潘爱明所收取104000元款项在中昌公司涉案工程款中案件一并扣减，因不属同一法律关系，本案不予理涉，可另行处理。一审中已对案涉工程造价进行了司法鉴定，天目苏建投资管理有限公司出具工程造价鉴定报告书，确定本项目工程造价含税531138.73元，不含税513872.60元，税金17266.13元。即使扣除中昌公司未实际施工的金属钢结构工程价款186239.99元，鳄鱼王公司尚应支付工程价款327632.61元（不含税）。据此，一审法院根据双方过错大小酌定由鳄鱼王公司承担258381.28元，鳄鱼王公司尚欠中昌公司工程款项未能结清情况属实，故倪建国、倪嘉鸿不应返还鳄鱼王公司预付工程款及承担利息和违约金。据此，一审法院判决，并无不当，故鳄鱼王公司的上诉请求，本院不予支持。综上所述，鳄鱼王公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5200元，由上诉人鳄鱼王公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张玉宽审 判 员 谢 铭审 判 员 姜 玲二〇二〇年八月二十五日法官助理 奚松伟书 记 员 何婧静