天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津03民终1767号上诉人（原审被告）：天津滨海新区高速公路投资发展有限公司，住所地天津经济技术开发区第八大街81号303室。法定代表人：徐鸣，总经理。委托诉讼代理人：远宁，上海锦天城（天津）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王文怡，上海锦天城（天津）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘正海，男，1990年5月20日出生，汉族，住江苏省江都区。委托诉讼代理人：聂雷强，天津益清律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐奎，天津益清律师事务所律师。原审被告：中交一航局第一工程有限公司，住所地天津自贸区（中心商务区）新港三百间14号。法定代表人：殷天军，执行董事。委托诉讼代理人：梁云宇，泰和泰（天津）律师事务所律师。原审被告：天津市磊达建筑有限公司，住所地天津市武清区曹子里乡。法定代表人：张宝群，经理。原审被告：天津恒浩建筑工程有限公司，住所地天津市津南区农业园区。法定代表人：郭春海，总经理。委托诉讼代理人：魏刚，男，该公司员工。原审被告：葫芦岛市镜桥建设工程有限公司，住所地辽宁省葫芦岛市龙港区龙绣街16-2号楼二单元402。法定代表人：付新芝，总经理。原审被告：鲁克儒，男，1958年6月28日出生，汉族，无职业，住天津市宝坻区。原审被告：鲁晓海，男，1983年6月12日出生，汉族，无职业，住天津市宝坻区。原审被告：鲁晓超，男，1990年6月10日出生，汉族，无职业，住天津市宝坻区。上诉人天津滨海新区高速公路投资发展有限公司（以下简称高速投资公司）因与被上诉人刘正海，原审被告中交一航局第一工程有限公司（以下简称一航局第一公司）、天津市磊达建筑有限公司（以下简称磊达公司）、天津恒浩建筑工程有限公司（以下简称恒浩公司）、葫芦岛市镜桥建设工程有限公司（以下简称镜桥公司）、鲁克儒、鲁晓海、鲁晓超建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2019）津0116民初24995号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月30日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。高速投资公司上诉请求：1．依法撤销一审判决第二项，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2．本案上诉费由刘正海承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、一审法院认定事实不清。1．一审法院在被上诉人未提交实际施工证明的情况下，认定被上诉人为实际施工人，属于认定事实不清。2．被上诉人在一审庭审中未提供其损失发生的证据，且被上诉人主张的损失也与上诉人自天津市第二中级人民法院调取的证据冲突。3．根据审判实践，发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担付款责任的前提是，各方当事人已经依据合同相对方之间的合同完成了结算且均存在欠付款项，该合同相对性的突破是以肯定各自之间的合同相对性为基础的、有条件的突破。本案庭审过程中，一审法院应查明本案工程承包人中交第一航务工程局有限公司及其他原审被告之间是否完成了结算且均存在欠款的事实，再进行判决。但本案审理过程中，一审法院并未就上述事实进行查明。4．根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。被上诉人应遵循实际施工人突破合同相对性原则向发包人提起诉讼，应首先向直接缔约人、承包人主张工程款，并负有证明与其具有合同关系的缔约人存在丧失履约能力、下落不明，或者怠于向发包人主张工程款债权的责任，同时，负有证明上诉人欠付中交第一航务工程局有限公司工程款，及欠付工程款数额的责任，如被上诉人举证不能，上诉人不应承担责任。二、一审法院适用法律错误。一审法院并未按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定进行审理，上诉人不应在本案中承担责任。1．本案中，上诉人与被上诉人及各原审被告之间无合同关系，案件涉案工程的承包人为中交第一航务工程局有限公司，该公司应为本案的转包人或违法分包人。但一审法院并未按照上述法律规定，依职权追加中交第一航务工程局有限公司，进行事实调查，导致一审法院认定事实不清，适用法律错误。2．上诉人不欠付中交第一航务工程局有限公司工程款，上诉人向天津市仲裁委提起仲裁，要求中交第一航务工程局有限公司返还上诉人多支付的工程款及违约金，双方就工程款事宜正在进行仲裁［案号：（2019）津仲字第0497号］。一审法院未查清上述事实，且在无法查清上诉人与中交第一航务工程局有限公司是否欠付工程款的情况下，应驳回被上诉人诉讼请求，而非仍判决上诉人承担责任。3．因本案涉案工程的承包人为中交第一航务工程局有限公司，如贵院仍判决上诉人在欠付工程款范围内承担责任，则上诉人有权向中交第一航务工程局有限公司追偿。此外，刘正海和鲁克儒存在违法分包关系，合同也是无效的，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，建设工程施工合同无效的情况下经建设工程竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程款的予以支持。但是本案的工程并没有经过竣工验收，且目前质量检验是不合格的，上诉人认为即便是欠条或者是即便实际施工的行为存在，也不应该给予工程款。根据上述事实和理由，高速投资公司当庭确认上诉请求为：1．依法撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2．本案上诉费由刘正海承担。刘正海辩称，一审法院认定事实清楚，请求依法驳回上诉人的全部上诉请求，维持原审判决。一、被上诉人在一审时已举证证明其为涉案工程的实际施工人，鲁克儒已承认这一事实，如上诉人否认此事实，应当提出相关证据加以证实。但是在整个庭审过程中，上诉人一直未提出相关证据证明其主张，故上诉人应对此承担举证不能的法律后果。上诉人为涉案工程的实际施工人。二、此工程存在众多非法分包、转包、没有资质的单位个人借用有资质的建筑施工企业名义进行工程施工，作为涉案工程发包方的上诉人针对于此事实本身就存在重大过错，同时也造成了涉案工程各个环节存在众多的不规范性，此种情况下应由上诉人向法庭提交涉案工程的考勤记录、进场证明、工程签证单等实际施工人的证据材料，如不能举证应承担举证不能的法律后果，而不是苛求被上诉人提交上述材料。三、本案的案由为建设工程施工合同纠纷，被上诉人向上诉人主张的为工程款，而非损失，上诉人主张被上诉人未提交损失证据的主张与本案无关。被上诉人的实际施工时间为2014年7月30日至2016年11月30日，上诉人用天津市第二中级人民法院判决书证明被上诉人在实际施工期间未发生损失与实际不符，亦与上诉人所述存在严重矛盾。其主张被上诉人在此判决确定的2015年11月1日至2016年12月31日、2016年11月1日至2017年12月18日为停工期，认为上诉人在此期间未进行实际施工，但该判决书中明确上述期间现场施工人员较少，并不是说现场没有任何施工人员，此主张前后存在严重矛盾，与生效判决不符，故上诉人应承担举证不能的法律后果。四、上诉人作为涉案工程的发包方，在庭审中法官向其明示如主张未欠付涉案工程的工程款，应提供相关的证据证实，但其未完成举证的责任，故应承担举证不能的法律后果。上诉人陈述与涉案工程的总包公司对于工程款存在纠纷，正在仲裁，其主张与本案无关。但恰恰证实了，上诉人未付清工程款的事实，一审法院据此判决上诉人在欠付工程款的范围内向被上诉人承担付款责任，有足够的事实依据。本案中亦不能等待上诉人与案外人的仲裁结果来判定是否应在欠付工程款的范围内承担付款责任，这样与立法原则目的不符，一审法院从妥善保护实际施工人的角度考虑，确认上诉人在欠付工程款范围内承担付款责任，有事实及法律依据。五、一审法院适用法律正确。一审法院根据案件事实，依据《中华人民共和国合同法》第六十条规定，判决上诉人在其欠付工程款的范围内承担付款责任，适用法律正确。一审法院在确认被上诉人为涉案工程的实际施工人，上诉人对涉案工程未付清工程款的事实基础上，依据法律规定作出此判决完全正确。六、上诉人一直主张就涉案工程的工程款问题正在仲裁中，其不欠付任何工程款，甚至多付工程款，但未就此主张提供任何证据加以证实。而根据事实，法院无需查明上诉人与案外人的仲裁情况。案外人中交第一航务工程局有限公司亦不是本案必须参加诉讼的当事人，在确认上诉人对涉案工程欠付工程款的事实基础上应由上诉人承担举证不能的法律后果，一审法院判决上诉人在欠付工程款范围内承担付款责任，事实清楚，适用法律正确。七、一审法院判决上诉人在欠付工程款的范围内向被上诉人承担付款责任，体现了司法为民之精神，有力惩治了建筑市场非法行为，保护了实际施工人尤其是农民工的合法权益，与现行法律司法解释之立法目的相符合，与国家保护农民工的政策相吻合。另，上诉人当庭变更了其上诉请求。但是其要求撤销原判决第一项的上诉请求，没有在上诉期内提出，其请求不能被支持，这说明上诉人对于被上诉人为实际施工人以及一审法院认定欠付工程款的金额这两项案件基本事实不持异议。一航局第一公司述称，一、一航局第一公司不承担任何责任。原审诉讼期间一航局第一公司已提供全部的付款凭证证明涉案工程款支付了相应的工资。二、一航局第一公司同意一审判决。涉案工程的工程款，一航局第一公司已履行支付的义务。磊达公司未陈述意见。恒浩公司述称，一审判决与其无关，不发表意见。镜桥公司未陈述意见。鲁克儒、鲁晓超述称，同意一审判决。鲁晓海未陈述意见。刘正海向一审法院起诉请求：1．判令八被告连带向原告支付工程款1211643元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率支付自2016年10月30日起至实际给付之日止的利息；2．本案的诉讼费、保全费、鉴定费等由被告承担。一审法院认定事实：2014年7月30日，刘正海作为乙方，鲁克儒作为甲方，签订《劳务分包合同》，约定：乙方负责提供滨海新区西外环高速公路（津汉高速-海景大道）工程第9标段工程劳务，并约定了工程量单价，以双方确认的现场实际完成的工程量为最终工程款结算依据，最终工程款结算在年度施工结束后或双方终止劳务用工后结清，施工时间自2014年7月30日至工程竣工。该《劳务分包合同》，甲方处有鲁克儒的签字。2018年8月24日，鲁克儒向刘正海出具欠条，内容为：“本人鲁克儒、鲁晓海、鲁晓超借用天津市磊达建筑有限公司、天津恒浩建筑工程有限公司、葫芦岛市镜桥建设工程有限公司资质从中交一航局第一工程有限公司承包了滨海新区西外环高速公路（津汉高速-海景大道）工程第9标段工程，该工程的发包方是天津滨海新区高速公路投资发展有限公司。承包合同签订后，本人与刘正海签订劳务分包合同，约定自2014年7月30日开始，由刘正海提供此工程的劳务，2016年11月30日劳务结束。截至本欠条出具之日，本人确认合计欠刘正海工程款共计1211643元”。该欠条的欠款人处，有鲁克儒的签字。一审法院认为，刘正海与鲁克儒签订的《劳务分包合同》，刘正海组织人员进行施工，鲁克儒与刘正海进行结算，并向刘正海出具欠条，故鲁克儒应当向刘正海支付劳务费1211643元。刘正海主张的利息，因《劳务分包合同》约定双方终止劳务用工后结清，而欠条中明确2016年11月30日劳务结束，故刘正海主张自2016年11月30日起至实际给付之日止按银行同期贷款利率计算的利息，符合合同约定，一审法院予以支持。至于刘正海起诉其他被告承担连带付款责任，因高速投资公司系涉诉工程发包人，高速投资公司并未提交证据证实其已经付清全部工程款，其陈述与涉诉工程总包公司对于工程款存在纠纷，正在仲裁，因高速投资公司与总包公司签订的总包合同约定仲裁，一审法院无法依职权追加总包公司作为第三人参加诉讼，但可以证实高速投资公司并未付清全部工程款，故一审法院从妥善保护实际施工人利益的角度考虑，确认高速投资公司在欠付工程款范围内承担付款责任。至于刘正海主张的其他被告，与刘正海并无合同关系，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下：一、被告鲁克儒于本判决生效之日起十日内支付原告刘正海劳务费1211643元及该款自2016年11月30日起至实际付款之日止的利息（按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算）；二、被告天津滨海新区高速公路投资发展有限公司对上述款项在其欠付工程款范围内承担给付责任；三、驳回原告刘正海的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15706元（原告已预交），由被告鲁克儒负担，于本判决生效之日起十日内给付原告。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。高速投资公司提供如下证据：证据1，银行流水和结算文件，证明刘正海所出具欠条内容不具有真实性。证据2，高速投资公司和中交第一航务工程局有限公司签订的合同协议书，证明一审法院应按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条应当追加中交第一航务工程局有限公司为本案第三人。证据3，高速投资公司和中交第一航务工程局有限公司在仲裁案件中的反诉受理通知书以及答辩通知书，证明高速投资公司和中交第一航务工程局有限公司的案件还在审理过程当中，一审法院无法查明是否存在欠付的情形，应当驳回刘正海的诉讼请求。刘正海的质证意见为：针对证据1，结算单系鲁克儒与刘正海结算的依据，并不是2014年、2015年、2016年其中单独某年的，而且对之前欠款的汇总。证据2，认为不属于新证据，真实性无法核实。证据3，认可真实性，但是认为是形成于一审开庭审理之前，不属于新证据，不认可证明目的。一航局第一公司的质证意见为：高速投资公司提交的证据均与其没有关系，不发表质证意见。磊达公司未陈述质证意见。恒浩公司的质证意见为：高速投资公司提交的证据均与其没有关系，不发表质证意见。镜桥公司未陈述质证意见。鲁克儒、鲁晓超的质证意见为：认可证据1的真实性，与刘正海一起做了很多年工程，但是每年一航局第一公司给的钱都对不上，每年都是欠款，最后结算是对前几年的欠款汇总。证据2、证据3与其无关，不发表意见。鲁晓海未陈述质证意见。对于高速投资公司提交的证据，本院认定如下：对于三份证据的真实性本院予以确认，但是该三份证据均不能实现高速投资公司的证明目的，本院不予采信。其他当事人未提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案因实际施工人主张工程款成讼，本案的争议焦点为：1．鲁克儒欠付刘正海劳务费的数额及利息计算方式；2．高速投资公司是否应当在欠付工程款范围内对上述工程款承担给付责任。关于争议焦点1，刘正海在一审期间提交了《劳务分包合同》、《欠条》、《中国农业银行银行卡交易明细清单》、施工照片等证据，可以证明其实际施工人身份。高速投资公司主张刘正海并非实际施工人，没有事实和法律依据，本院不予采信。刘正海在一审期间提交其与鲁克儒2014年、2015年和2016年结算单，据此，鲁克儒于2018年8月24日向刘正海出具欠条确认尚欠刘正海工程款1211643元，一审法院对于欠付工程款数额和利息计算方式认定无误，本院予以维持。关于争议焦点2，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，因高速投资公司与中交第一航务工程局有限公司约定仲裁，故一审法院无法追加中交第一航务工程局有限公司作为本案第三人参加诉讼。高速投资公司虽然主张中交第一航务工程局有限公司已完成工程存在质量问题，但并未举证证明刘正海完成部分存在质量问题。故一审法院从妥善保护实际施工人利益的角度考虑，确认高速投资公司在欠付工程款范围内承担付款责任并无不当，本院予以维持。综上所述，高速投资公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15705元，由上诉人天津滨海新区高速公路投资发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 欣审判员 阎 涛审判员 姜腾飞二〇二〇年八月三日法官助理王洪飞书记员高志扬附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……2．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……