江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终2405号上诉人（原审原告）：德博奇科技有限公司，住所地福建省泉州市南安市英都镇恒坂工业区,统一社会信用代码91350922M00009ML7P。法定代表人：吴小凤,该公司执行董事。委托诉讼代理人：白海珠，上海尚士华律师事务所律师。委托诉讼代理人：栗丽丽，上海尚士华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天宁区青龙吉龙水暖经营部，经营场所江苏省常州市天宁区青龙街道青洋北路99号美吉特22号楼106号。经营者：徐吉龙，男，1979年8月26日生，汉族，住江苏省常州市新北区。上诉人德博奇科技有限公司（以下简称德博奇公司）因与被上诉人天宁区青龙吉龙水暖经营部（以下简称吉龙经营部）侵害商标权纠纷一案，不服常州市天宁区人民法院（2019）苏0402民初2569号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月16日立案后，依法组成合议庭，并组织当事人进行了听证。本案现已审理终结。上诉人德博奇公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者依法改判。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。成屹华陈述其为申鹭达股份有限公司（以下简称申鹭达公司）法务，申鹭达公司授权其处理徐吉龙经营的旺旺卫浴阀门专柜与申鹭达卫浴专柜店的侵权事宜。一审法院要求成屹华庭后五日提供相关书面证据，但一审法院在其未提供书面证据的情况下，仅凭单方陈述就认可了和解协议的真实性和合法性，属认定事实错误。2.一审判决对于案件基本事实未予查清。和解协议是2019年1月9日签订的，而根据被上诉人的销售记录，直至2019年2月18日被上诉人仍在使用侵权商标名称，并用于销售。一审法院对于被上诉人2019年1月9日后仍在侵犯上诉人商标专用权的侵权行为未予查清。2.被上诉人从洪德和处进货，用于徐吉龙个人在淘宝开设的旺旺卫浴阀门专柜的销售。一审法院对该事实未予查清。被上诉人吉龙经营部辩称：1.成屹华已经按照一审法院的要求提供了相关书面证明，在一审卷宗中都可以查到。2.和解协议是2019年1月9日签订，被上诉人在1月9日到2月18日这个时间有销售，但是并未侵权。被上诉人使用商品图片或者名称并不是表明产品的来源，而是告知消费者本店有销售申鹭达的产品，属于合法合理使用。3.被上诉人销售的产品来源于申鹭达代理商洪德和等人，被上诉人已经是申鹭达公司事实上的分销商，销售汇总表也已经提供，而且旺旺卫浴阀门店与本案无关。4.根据商标许可书，德博奇公司只对销售假冒商标有权利，而本案中被上诉人没有销售假冒申鹭达商标的产品，故许可对德博奇无效，德博奇没有诉权。5.德博奇公司有钓鱼行为，且恶意提高诉讼费用，属于恶意维权。请求二审法院驳回上诉人的无理诉求。德博奇公司向一审法院起诉请求：1.判令吉龙经营部立即停止销售侵害注册商标专用权的商品；2.判令吉龙经营部停止在淘宝网上以“申鹭达”和“SUNLOT”名义作为商业宣传；3.判令吉龙经营部赔偿德博奇公司包括合理费用在内的经济损失以及荣誉损失共计30000元（合理费用包括公证费600元）;4.确认吉龙经营部经营的淘宝店铺“申鹭达卫浴专柜店”销售侵犯德博奇公司注册商标专用权商品329640.42元，判令吉龙经营部赔偿德博奇公司经济损失500000元。一审法院认定事实：2010年10月14日，申鹭达公司经核准注册第6833855号“”商标。该商标核定使用商品为第11类，包括“水龙头；冲水装置；水加热器（仪器）；装饰喷泉；打火机；暖器；水暖装置用管子零件；卫生器械和设备（截止）”，注册有效期限自2010年10月14日至2020年10月13日。2011年4月20日，申鹭达公司经受让取得第1054467号“”、第1578101号“”、第4708374号“”、第5380144号“”以及第6713920号“”注册商标。2014年11月14日，申鹭达公司经核准注册第12590335号“申鹭达”商标。该商标核定使用商品为11类，包括“地漏；喷水器；管道（卫生设备部件）；小便池（卫生设施）；压力水箱；盥洗池（卫生设备部件）；卫生间用干手器；水冲洗设备；马桶座圈；坐便器”等，注册有效期限自2014年11月14日至2024年11月13日。2015年3月7日，申鹭达公司经核准注册第13725328号“”商标。该商标核定使用商品为11类，包括压力水箱；喷水器；地漏；卫生设备用水管；淋浴隔间；水冲洗设备等，注册有效期限自2015年3月7日至2025年3月6日。2015年9月7日，申鹭达公司经核准注册第9609276号“”商标。该商标核定使用商品为11类，包括抽水马桶；打火机；电炊具；加热装置；水冲洗设备；水净化装置；太阳能热水器；卫生间用手干燥器；卫生器械和设备；浴霸；装饰喷泉等，注册有效期限自2015年9月7日至2025年9月6日。2016年1月1日，申鹭达公司和德博奇公司签订《商标使用许可书》一份，申鹭达公司将上述注册商标许可德博奇公司在中国大陆领域内排他使用，许可期限为上述商标的注册有效期内；同时在注册商标专用权被侵害时，授权德博奇公司有权代为起诉，代为追究侵权人的法律责任。另查明，经国家知识产权据商标局、中国商标网查询，案涉商标经进行了质押，质押日期为2015年2月2日至2018年1月31日。后质权人南安市恒阪阀门基地投资发展有限公司在该许可书上盖章并书写如下内容：“同意以上许可仅用于起诉假冒“申鹭达”商标的销售者”。其中“申鹭达”中的“申”字书写不是很规范，吉龙经营部认为是“中”字，即“中鹭达”商标，与申鹭达无关。2018年12月6日，受德博奇公司的委托，栗丽丽向上海市闸北公证处申请对其网页截屏的过程进行保全证据公证。2018年12月6日13：11分左右，栗丽丽在海市闸北公证处计算机上进行如下操作：一、上网后启动ＱＱ浏览器，打开淘宝购物网站（网址:××），并将网页打开时屏幕所显示的页面部分进行截屏（共截得截屏图1张）；二、登录上述第一步打开的网站，并将登陆后网页打开时屏幕所显示的页面部分进行截屏（共截得截屏图1张）；三、在上述第二步打开的页面上的搜索引擎空栏处键入“申鹭达卫浴专柜店”（搜索条件选择“店铺”）后点击“搜索”图标，打开网页，并将页面打开时屏幕所显示的页面部分进行截屏（共截得截屏图1张）；四、在上述第三步打开的页面上，点击搜索结果中的“申鹭达卫浴专柜店”，打开网页，并将所看到的页面进行截屏（共截得截屏图10张）；五、在上述第四步打开的页面上，将鼠标光标移动至页面左上角“申鹭达卫浴专柜店”，在其显示下拉菜单后将该部分页面内容进行截屏（共截得截屏图1张）；六、在上述第五步显示的下拉菜单中，点击“工商执照：”右侧的小图标，按照网站提示的步骤打开“淘宝网店经营者营业执照信息”页面，并将打开的页面进行截屏（共截得截屏图1张）；七、在上述第四步打开的页面上，将鼠标光标移动至导航条中的“所有分类”，在其显示下拉菜单后，将该部分页面内容进行截屏（共截得截屏图1张）；八、在上述第七步显示的下拉菜单上，点击“所有宝贝”，打开网页，将“所有宝贝”项下的商品目录（共1页）及所有商品（共截得21个商品）依次打开并分别对目录和商品的主要内容进行截屏（共截得截屏图232张）。2018年12月12日，上海市闸北公证处作出（2018）沪闸证经字第1492号公证书。公证书所附截屏图显示，淘宝网店铺名称为“申鹭达卫浴专柜店”，经搜索所销售的“ＳＵＮＬＯＴ／申鹭达”商品共计21种，包括ＳＵＮＬＯＴ申鹭达全铜花洒套装带下出水3档ＬＤ13679Ａ、申鹭达卫浴全铜冷热水龙头三联浴缸龙头ＬＤ13896、申鹭达卫浴全铜花洒水龙头套装淋浴大花洒ＬＤ13742、申鹭达全铜角阀／八字阀／三角阀／马桶／台盆／热水器止水阀ＬＤ18837等，在部分商品图片中使用“ＳＵＮＬＯＴ申鹭达”标识、“”标识、“申鹭达卫浴”标识等。该店铺上还有部分关于申鹭达公司“实体店形象”、工业园、生产基地等方面的图片介绍。经淘宝网披露，淘宝网店“申鹭达卫浴专柜店”经营者的营业执照信息为吉龙经营部，实际经营者为徐吉龙。经查询统计，淘宝网店铺“申鹭达卫浴专柜店”自2016年10月至2019年2月销售“申鹭达”产品的销售金额共计329640.42元。吉龙经营部（徐吉龙）向一审法院提供了其向海安县志扬水暖器材有限公司（洪德和）、江苏营销中心（电脑打印件）等的进货单据、海安县志扬水暖器材有限公司（洪德和）的授权书等。徐吉龙陈述，“申鹭达卫浴专柜店”销售的商品都是通过正规合法途径从海安县志扬水暖器材有限公司（洪德和）和前申鹭达公司总代理李宗勇、福建漳州的申鹭达代理陈本生、安徽蚌埠的申鹭达代理杨桂春等处购进的。德博奇公司认为，盖有海安县志扬水暖器材有限公司公章的江苏申鹭达总代理的销售单系伪证，从编号顺序和销售日期看显示违反逻辑，并且该组销售单的进货时间跨度是自2016年至2018年，时间跨度长达三年之久，手工填写的单据明显系同一支笔同一个人在相同的书写环境下一次形成；对于江苏营销中心销售单据的电脑打印部分真实性无异议，手工填写部分真实性不认可；同时该部分证据中显示的客户均为徐吉龙，而徐吉龙又是旺旺卫浴阀门专柜的开设业主，该部分进货应用于旺旺卫浴阀门专柜，不是本案被告，该证据与本案无关；另外还有一部分送货单无法显示进货系购进申鹭达产品，不认可与本案关联性。一审法院要求德博奇公司对徐吉龙提及的上述代理商是否是申鹭达公司的授权经销商。经核实，德博奇公司认可洪德和是申鹭达公司的经销商，其他的经销商没有核实到。2018年1月1日，申鹭达公司授权“海安志扬水暖器材有限公司（洪德和）”为申鹭达公司在江苏省经营部的特约总代理商，负责申鹭达公司生产的“申鹭达”品牌系列产品的销售及售后服务事宜。授权期限为2018年1月1日至2018年12月31日。2019年1月1日，申鹭达公司授权洪德和为申鹭达卫浴在江苏省常州市的特约经销商。授权期限为2019年1月1日至2019年12月31日。庭审中，德博奇公司陈述本案的具体侵权行为是吉龙经营部在其开设的淘宝店铺“申鹭达卫浴专柜店”销售侵犯德博奇公司案涉9个注册商标专用权的商品，将德博奇公司的注册商标作为商品名称并在商品介绍中突出使用，且销售额达32万余元。侵权行为分别是销售行为和宣传行为；德博奇公司没有购买过涉案被指控的侵权产品。吉龙经营部陈述淘宝网平台上关于申鹭达产品的图片有一小部分是从网络上下载的，大部分是实拍的，实拍图下面（周边）的文字表述是自己做的。2019年4月10日，申鹭达公司出具《证明》一份。该证明载明以下内容：“我公司是“申鹭达”商标系列产品唯一合法生产厂家。经我公司销售系统查询，吉龙经营部并非我公司经销商。经我公司向各地经销商核实，均无吉龙经营部购买我公司合法产品的记录。另，我公司从未授权任何企业或个人利用网络以“申鹭达”商标或“申鹭达”字号从事经营活动，销售我公司产品。”另查明，“申鹭达”商标先后获得诸多荣誉与表彰（未一一列举）：于2002年荣获“中国水龙头行业十大知名品牌”称号，2003年5月荣获“福建省名牌产品”称号，2004年4月中国建筑卫浴陶瓷协会卫浴配件分会授予“中国卫浴产品行业知名品牌”称号，2004年6月荣获“福建省著名商标”称号，2007年荣获“中国驰名商标”称号，2016年被评为“中国500最具价值品牌”等。2019年1月，福建省泉州市中级人民法院受理原告申鹭达公司诉被告徐吉龙（吉龙经营部经营者）侵害商标权纠纷一案。申鹭达公司的诉讼请求为：1.判令被告立即停止对原告第6833855号等注册商标专用权的侵害，立即销毁库存的侵权产品；2.依法判令被告赔偿原告经济损失25万元等。该诉状中列举的侵权事实主要为旺旺卫浴阀门专柜销售了侵犯申鹭达公司注册商标专用权的产品。2019年1月9日，申鹭达公司与吉龙经营部（徐吉龙）签订《和解协议》一份。申鹭达公司就徐吉龙在淘宝网非法使用“申鹭达卫浴专柜店”等及订单编号为202623483501155629的申鹭达卫浴产品侵权事宜，双方达成如下协议：1.吉龙经营部（徐吉龙）立即停止侵犯申鹭达公司注册商标专用权的行为；2.吉龙经营部（徐吉龙）自愿赔偿申鹭达公司6万元；3.申鹭达公司收到上述款项后，吉龙经营部（徐吉龙）在淘宝网非法使用“申鹭达卫浴专柜店”等及订单编号为202623483501155629的侵权事宜处理终结；4.本协议的第2条履行完毕后，吉龙经营部（徐吉龙）的侵权纠纷自此一次性处理完毕，今后双方无涉，申鹭达公司应立即到泉州市中级人民法院撤诉并承担诉讼费用……2019年申鹭达公司的代理人成屹华出具《收条》一份，载明收到吉龙经营部（徐吉龙）赔偿金6万元。德博奇公司对该和解协议的真实性不予认可。一审法院当庭（2019年10月23日第三次庭审）要求徐吉龙电话联系成屹华（电话号码133××××4989）核实情况。电话接通后（使用免提功能），成屹华陈述其是申鹭达公司的法务，申鹭达公司授权其处理徐吉龙经营的旺旺卫浴阀门专柜与申鹭达卫浴专柜店的侵权事宜，并说明了处理情况；《和解协议》中申鹭达的公章是真实的，申鹭达公司接受的赔偿款已包括“申鹭达卫浴专柜店”的店名等侵犯申鹭达公司注册商标专用权的赔偿。一审法院认为，申鹭达公司经核准注册了涉案第1054467号、第9609276号、第6833855号、第12590335号、第13725328号等商标，且上述商标尚在注册有效期内，其注册商标专用权依法受法律保护。销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于侵犯注册商标专用权的行为。德博奇公司通过与申鹭达公司签订了《商标使用许可书》，亦取得案涉注册商标相应的权利。本案中，德博奇公司主张吉龙经营部存在销售假冒注册商标商品的事实，要求其立即停止销售侵害注册商标专用权的商品。因此，德博奇公司应当对侵权事实负举证证明责任。德博奇公司提供的主要侵权证据是吉龙经营部经营的淘宝店铺上有销售申鹭达商品的图片以及申鹭达公司出具的证明，该证明载明吉龙经营部并非其经销商，且吉龙经营部没有向经销商购买合法产品的记录，故认为吉龙经营部在淘宝店铺“申鹭达卫浴专柜店”销售的“申鹭达”产品为假冒注册商标的商品。首先，《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，销售侵犯注册商标专用权的商品属于侵犯注册商标专用权。因此，就构成销售侵权的举证角度而言，不仅需要证明存在销售行为，而且还需证明销售的是侵犯注册商标专用权的商品，即德博奇公司需提供吉龙经营部销售侵权商品的初步证据，而不是由吉龙经营部对自己销售的是或者不是侵权商品承担直接的举证责任。本案的截屏图及查询的销售记录可以证明吉龙经营部经营的“申鹭达卫浴专柜店”销售了申鹭达商品，但吉龙经营部举证证明其销售的商品来源于洪德和等经销商，而洪德和系申鹭达公司的授权经销商，德博奇公司对该事实也予以认可，且对江苏营销中心销售单据的真实性亦无异议，故申鹭达公司的证明与庭审质证的事实有矛盾之处，德博奇公司未能提供可以比对的销售商品或其他证据进一步证明“申鹭达卫浴专柜店”销售的“申鹭达”商品中，何种商品属于侵犯注册商标专用权的商品，导致是否属于侵权商品难以查清，应承担举证不能的不利后果。其次，根据生活经验常识可知，由于商品流通环节层级较多，经营者并非只有直接向经销商购进商品这一进货渠道。根据商标权一次性用尽原则，对于经商标权人许可或以其他方式合法投放市场的商品，他人在购买之后无须经过商标权人许可，就可以将带有商标的商品再次售出或以其他方式提供给公众，包括在为此目的进行的广告宣传中使用商标。例如，零售商在向批发商购入正牌商品后，无须再经过商标权人许可即可销售这批商品。同样道理，从零售商处购得商品的消费者也有权自行转卖，而不构成商标侵权。只要带有商标的商品一经商标权人许可在市场中售出，商标权就已用尽，买受者无须再获得商标权人许可就可以转售商品。因此，吉龙经营部若是将从他处购买的正品予以转售并不违反法律规定。申鹭达公司虽然在《证明》中载明“从未授权任何企业或个人利用网络以申鹭达商标或申鹭达字号从事经营活动，销售其公司产品”，但没有证据证明申鹭达公司就此发表过声明或向相关网络销售者发出过不能销售其商品的通知。故德博奇公司主张“申鹭达卫浴专柜店”存在销售侵犯注册商标专用权的商品的事实，证据不足，不予支持。此外，淘宝店铺“申鹭达卫浴专柜店”在介绍所销售商品时，商品图片使用“申鹭达”商标中的文字或图形，是为了说明所销售的商品是“申鹭达”产品，而不是为了表明该商品的来源。消费者据此知晓在该网店可以买到申鹭达产品，这也与开设网店的销售功能相吻合，因此并不会造成相关公众对商品来源的误认或混淆，上述行为亦不构成商标侵权。综上，本案的证据不足以证明徐吉龙经营的“申鹭达卫浴专柜店”销售了侵犯案涉注册商标专用权的商品，德博奇公司的诉讼请求缺乏事实依据与法律依据，不予支持。吉龙经营部（徐吉龙）在淘宝网店铺使用“申鹭达卫浴专柜店”名称进行经营，销售“申鹭达”卫浴产品，系将与他人注册商标相同或相近似的文字“申鹭达”作为网络交易平台的字号突出使用，容易使相关公众误认为该淘宝店铺与商标权人存在商业上的联系，让相关公众产生不适当联想，而该行为未经商标权人许可，故构成商标侵权，应当承担停止侵权、赔偿损失的侵权责任。虽然徐吉龙经营的淘宝店铺的名称中使用了“申鹭达”字样构成侵权，但申鹭达公司与吉龙经营部（徐吉龙）于2019年1月9日签订的《和解协议》载明就“徐吉龙在淘宝网非法使用‘申鹭达卫浴专柜店’”等侵权事宜的责任承担已经达成了一致处理意见，徐吉龙亦为此支付了相应的赔偿款，案涉侵权行为已经得以处理，且明确载明“侵权纠纷自此一次性处理完毕，今后双方无涉”，故对于德博奇公司的该诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第（一）项、第（二）项、第（三）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决驳回德博奇公司的诉讼请求。案件受理费8800元，由德博奇公司负担。本案二审的争议焦点是：1.吉龙经营部是否侵害了涉案注册商标专用权；2.如果吉龙经营部构成商标侵权，需要承担何种民事责任。二审听证之后，吉龙经营部向本院提供了3张淘宝网截图，用于证明德博奇公司存在钓鱼行为；德博奇公司向本院补充提交了对成屹华一审庭审之后提交的书面材料的质证意见，对情况说明以及劳动合同的真实性不予认可、对授权委托书的关联性不予认可。本院审查认为，吉龙经营部的3张淘宝网截图与本案中吉龙经营部是否存在商标侵权行为不存在关联性，不予采纳；因申鹭达公司对成屹华的书面材料均予以认可，并盖章确认，本院认为成屹华提交的书面材料作为补强证据，可以予以采信。本院审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，申鹭达公司经核准注册了涉案商标，且上述商标尚在注册有效期内，其注册商标专用权依法受法律保护。德博奇公司通过与申鹭达公司签订了《商标使用许可书》，亦取得涉案注册商标相应的权利，并在注册商标专用权受到侵害时，有权提起诉讼。对于本案的争议焦点，本院评析如下：首先，德博奇公司未能提供侵权商品实物或其他相关证据，仅以申鹭达公司出具的载明吉龙经营部并非申鹭达公司的经销商，亦未向申鹭达公司经销商购买过合法产品，且申鹭达公司从未授权任何企业或个人利用网络进行销售的《证明》用以证明吉龙经营部销售侵害涉案注册商标权的商品。因现代社会商品流通渠道的多样性，向经销商直接购买并非经营者进货的唯一渠道，故仅凭申鹭达公司出具的《证明》不足以认定吉龙经营部销售了侵害涉案注册商标专用权的侵权商品。且在本案中，吉龙经营部举证证明其销售的商品来源于洪德和等经销商，而洪德和系申鹭达公司的授权经销商。其次，吉龙经营部的淘宝店铺“申鹭达卫浴专柜店”在介绍所销售商品时，商品图片使用“申鹭达”商标中的文字或图形仅是为了说明所销售商品为“申鹭达”品牌；键入“申鹭达”可以搜索点击到吉龙经营部的店铺也是为了向消费者介绍在该网店可以买到申鹭达产品。吉龙经营部的此种使用方式未超出合理使用的范围，并不会造成相关公众对商品来源的误认或混淆，故该行为不构成商标侵权。再次，吉龙经营部在淘宝网店铺使用“申鹭达卫浴专柜店”名称进行经营，销售“申鹭达”卫浴产品，系将与他人注册商标相同或相近似的文字“申鹭达”作为网络交易平台的字号突出使用，容易使相关公众误认为该淘宝店铺与商标权人存在商业上的联系，而该行为未经商标权人许可，故构成商标侵权，应当承担停止侵权、赔偿损失的侵权责任。但是，申鹭达公司与吉龙经营部于2019年1月9日签订的《和解协议》载明就“徐吉龙在淘宝网非法使用‘申鹭达卫浴专柜店’”等侵权事宜的责任承担已经达成了一致处理意见，徐吉龙亦为此支付了相应的赔偿款，案涉侵权行为已经得以处理，且明确载明“侵权纠纷自此一次性处理完毕，今后双方无涉”。一审庭审后，申鹭达公司代理人成屹华就涉案情况进行了书面说明，且均得到了申鹭达公司的认可。故就该商标侵权行为被上诉人无需重复承担侵权责任。至于上诉人提出一审法院对于被上诉人在2019年1月9日至2019年2月18日期间仍在使用“申鹭达卫浴专柜店”的会员名，并仍有销售的行为未予查清的问题，本院审查认为：1.被上诉人在此期间虽有销售，但上诉人并无充分证据证明被上诉人销售的是侵害涉案注册商标专用权的侵权商品，理由已经在前阐述。2.“申鹭达卫浴专柜店”的淘宝店铺名在《和解协议》签订之后已经停用，但被上诉人在此期间仍使用“申鹭达卫浴专柜店”的淘宝会员名。因会员名没有对外宣传的功能，不会使相关公众产生误认，且会员名因为交易的延续性也不便于立即停用。经查，涉案的店铺于2019年2月停止营业，该会员名也停止使用，故权利人对此应有一定的容忍度。综上，一审法院未予支持德博奇公司相关诉讼请求，并无不当。德博奇公司的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由德博奇科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 高淑琴审 判 员 赵玉兵审 判 员 施婷婷二〇二〇年八月十日法官助理 田 怡书 记 员 石 琳