江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏07民终1602号上诉人(原审被告):侍丹，男，汉族，1979年12月18日出生，住灌云县。委托诉讼代理人：陆咸江，灌云县侍庄法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：潘志兵，灌云县侍庄法律服务所法律工作者。被上诉人(原审原告）：左士春，男，汉族，1983年5月29日出生，住灌云县。委托诉讼代理人：宓士好，灌云县蓝天法律服务所法律工作者。上诉人侍丹因与被上诉人左士春建设工程合同纠纷一案，不服江苏省灌云县人民法院（2019）苏0723民初4597号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年5月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人侍丹上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人的一审诉求，本案鉴定费及一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决书第五页本院认为中的“因变更系经过发包方同意，且原、被告在主体完工后补签合同并重新商定工程价款本身也是对变更的认可”的认为是错误的。首先，双方签订的协议书第六条明确约定必须按图施工，以及验收不合格而产生的责任承担；其次，上诉人没有接收到涉案发包方任何书面变更图纸的通知或者指令，一审中被上诉人向法庭提供的存在涂改现象的《工程联系单》，没有任何信息记载是针对上诉人或者被上诉人的，且没有负责人签字，也没有签收人签名，为复印件，其真实性无法考证，该图纸的变更不是发包人的真实意思表示，也不是上诉人的意思表示，对涉案工程没有约束力，不能作为涉案工程的变更依据，涉案图纸的变更系被上诉人单方所为，其不利后果应由其单方承担；再次，涉案补签的《建筑工程承包协议书》不是对涉案图纸变更的认可；最后上诉人认为，涉案工程未按图施工而进行使用的行为，不是上诉人的行为，也不是发包人的意思表示，而是灌云县商务局的行政指令，且该接收使用行为不是对未按图施工事实的认可，是为了防止损失继续扩大的无奈之举，所以被上诉人完成的涉案工程不是上诉人与被上诉人之间合同约定的按图施工所完成的工程，对此上诉人没有支付工程款的义务。2.由于一审法院认定事实错误，必然导致其适用法律错误。即本案适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十六条等是错误的。3.一审在审理时，没有涉及到本案领取工程款税收问题。也没有涉及领取款项需要提供发票问题。属于漏审。4.关于案件涉及的施工图纸变更问题，经上诉人核实，原发包人没有同意案件所涉及的图纸的变更。5.内外层涂料、材料及产生费用未鉴定，屋面防水按照报价上三次也是未鉴定，楼梯扶手、门面房卷帘门、综合楼未完成拆装部分、综合楼厕所、地砖、综合楼二楼所有办公室的门等都未定价格，这些都应该从总额中扣除才行，一审没有扣除。综上一审法院认定事实错误，适用法律不当，导致判决不当，请求二审法院查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人左士春答辩称：1.该建设工程系灌云县农贸市场改建工程，由上诉人主建，并将该工程发包给被上诉人，协议书中明确了总价款，被上诉人按时施工，全面履行工程内容，直到交付给上诉人使用，图纸是上诉人交给被上诉人的，涉案工程图纸中根本没有涉及到三层楼，被上诉人按图施工，所以不存在图纸变更，上诉人诉称其由发包方订立合同的总价款，事实证明了该联系单证明农贸市场发包给他人，并不作为该工程变更所用。2.被上诉人完工后将涉案工程交付给上诉人投入使用，现上诉人提出该工程施工质量问题，上诉人既然投入使用，就是默认验收，不存在施工质量问题的。涉案工程的鉴定是由上诉人申请，该鉴定报告后，上诉人又持有质疑。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人无新的证据，对本案提起上诉，可见上诉人就是恶意拖延支付时间，请二审法院查明事实，依法驳回上诉人的上诉请求。左士春向一审法院起诉请求：1.判令侍丹给付工程款700000元及其利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率自2019年4月8日起计算至实际给付之日止）；2.案件受理费及其他费用由侍丹承担。一审法院认定事实：：一、2018年10月23日，灌云县向阳路农贸市场（甲方）与连云港鼎全建筑工程有限公司（乙方）签订建设工程施工合同，主要内容如下：第一条工程概况1.工程名称：灌云县向阳路农贸市场综合楼3.工程内容：框架755.22平方4.承包范围：土建、水、电、弱电第二条合同工期1.本合同工期为60天（从开工之日起算）2.本工程开工日期为2018年10月24日，竣工日期为2018年12月23日。第四条承包方式、计价方式1.承包方式：包工包料2.承包单价：每平方价格为1680元3.承包总价：1268700元第六条乙方职责4.乙方委派侍丹同志为现场代表第九条付款时间主体完工付工程总造价80%，工程验收合格后付总造价18%，余款2%作为保修金，待保修期满后付清。第十一条变更事项设计部门出具的变更通知书和根据甲方要求变更事项，按实调整，小项变更不做调整。二、侍丹将灌云县向阳路农贸市场综合楼工程转包给左士春后，左士春于2018年11月初进场施工，并于2018年12月14日进行综合楼二层封顶。2019年2月2日，侍丹（甲方）与左士春（乙方）补签建筑工程承包协议书，主要内容如下：兹有甲方承包向阳路农贸市场综合楼工程，现分包给乙方施工。一、工程名称：灌云县向阳路农贸市场综合楼。二、承包形式：土建、水、电、弱电，包工包料。三、承包金额：总价140万元整，包发票、税收等。四、工程期限：2019年3月28日结束，阴雨天顺延。八、工程保修：工程竣工后，留承包余额的5%作为保修金。另约定付款方式：内外墙粉刷、地坪、门窗按图施工结束付总价20%，按图装修全面完成经甲方验收合格付总价25%，余总价5%作为房屋维修金。三、经一审法院询问，双方确认综合楼工程中，铝合金门窗、屋面卷材防水、外墙真石漆及外墙涂料、内墙涂料等工程左士春并未施工。2019年12月19日，一审法院委托的江苏天旭工程咨询有限公司作出天旭价鉴（2019）1219司法鉴定报告，工程量经现场实量，价格套用江苏省计价定额及相关费用定额，个别专业按市场价格执行，确认左士春未施工部分：1.砌砖墙及抹灰工程163424.39元（鉴定说明中金额158930.00元系笔误），其中材料费63238.28元；2.铝合金门窗38909.50元；3.屋面卷材防水43506.94元；4.外墙真石漆及外墙涂料工程33669.55元；5.内墙涂料25200.00元。同时确认：1.依据报价预算书内容描述，原报价内容未含地砖；2.报价预算书上没有铝合金卷帘门。2020年1月16日，左士春出具书面声明，认可侍丹在砌砖墙及抹灰工程中支付水泥、黄某、砖等材料款16800元，并同意在材料费63238.28元中予以扣减。同时，原告方已支付砌砖墙及抹灰工程（含女儿墙砌筑、楼梯口封堵等）施工人万井高25000元。综上，左士春同意司法鉴定报告中砌砖墙及抹灰工程款163424.39元扣减人工费25000元及材料费46438.28元后的其余款项91986.11元由侍丹享有。侍丹已付左士春工程款700000元，并代左士春支付模板工王某等人工资50000元及水电工孙良松工资20000元。左士春尚未开具涉案工程款发票。四、侍丹对左士春提交的涉案综合楼的钢材检测报告、商品混凝土合格证、地基基础工程检测报告均无异议。一审法院认为：侍丹非法转包灌云县向阳路农贸市场综合楼工程给左士春的行为无效。虽然涉案综合楼工程未经竣工验收，但是在左士春起诉前已实际投入使用，因此，对侍丹主张的未经验收不具备付款条件的抗辩，依法不予支持。对侍丹主张的左士春未按图纸施工擅自变更的抗辩，因变更系经过发包方同意，且双方在主体完工后补签合同并重新商定工程价款本身也是对变更的认可，依法不予支持。根据司法鉴定意见以及依法确认的事实，侍丹尚欠左士春工程款396727.90元{总价款1400000元-未施工工程价款[（163424.39元-25000元-63238.28元+16800元）+38909.50元+43506.94元+33669.55元+25200元]-代付款（50000元+20000元）-已付款700000元}。由于双方并未约定保修金（工程总价款5%即58336.40元）的具体退还时间，故按照法定标准，该款目前未届付款期限。对侍丹主张的扣减税收的抗辩，因双方约定工程价款包含税收，而左士春同意开具税收发票，不同意直接扣减相应款项，依法不予支持。综上所述，侍丹应当支付左士春工程款338391.50元（不含保修金）及其利息（以338391.50元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自起诉之日即2019年6月10日起计算至实际给付之日止）。为此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十三条、第十六条、第十七条之规定，判决如下：一、侍丹于判决生效之日起十日内支付左士春工程款338391.50元及其利息（以338391.50元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2019年6月10日起计算至实际给付之日止）；二、驳回左士春的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5400元，司法鉴定费16800元，共计22200元，由左士春负担10612元，侍丹负担11588元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。经本院审查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，关于上诉人提出被上诉人擅自变更图纸设计施工的上诉理由，经查，首先，依据一审左士春提供的《工程联系单》，该联系单上有发包方灌云县向阳路农贸市场盖章，可以确认，该变更经过发包方同意。其次，上诉人与被上诉人在综合楼二层封顶后补签协议时，未对该变更提出异议。再次，上诉人称经其核实，发包人没有同意案件所涉及的图纸的变更，但是对此不能提供充分证据证明。故此上诉理由不能成立，本院依法不予支持。关于上诉人提出内外层涂料、材料及产生费用、屋面防水三次价格未鉴定，楼梯扶手、门面房卷帘门、综合楼未完成拆装部分、综合楼厕所、地砖、综合楼二楼所有办公室的门等都未定价格的上诉理由，经查，一审庭审中双方已经对被上诉人未施工部分进行了确认，且一审亦在鉴定前组织双方对相关鉴定材料进行了质证，现上诉人提出诸多项目未鉴定或未定价格，但是不能提供相应证据证实，故此上诉理由不能成立，本院依法不予支持。关于上诉人提出的一审漏审工程款税收问题及发票问题的上诉理由，经查，一审中因左士春同意开具税收发票，一审法院未予扣减税收并无不当。综上，上诉人侍丹的上诉请求均不能成立，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据确实充分，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10800元，由上诉人侍丹负担。本判决为终审判决。审 判 长  程 晨审 判 员  张淑媛审 判 员  王学明二〇二〇年八月十五日法官助理  徐林杉书 记 员  李双艳附录法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。