云南省保山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云05民终664号上诉人（原审原告）：杨伟，男，1973年5月15日出生，汉族，保山市隆阳区人，住保山市隆阳区。委托诉讼代理人：张建荣，云南旦阳律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：李国银，男，1978年9月12日出生，汉族，保山市隆阳区人，住保山市隆阳区。被上诉人（原审被告）：夏小选，男，1977年5月4日生，汉族，贵州省盘县人，住贵州省盘县。被上诉人（原审被告）：茶优，男，1964年5月29日生，彝族，保山市隆阳区人，住保山市隆阳区。三被上诉人共同委托诉讼代理人：杨洪学，云南吉昌律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：李玉萍，女，1970年4月11日生，汉族，保山市隆阳区人，住保山市隆阳区。上诉人杨伟与被上诉人李国银、夏小选、李玉萍、茶优民间借贷纠纷一案，原判宣判后，上诉人杨伟不服隆阳区人民法院（2020）云0502民初752号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年7月6日立案受理后，依法由审判员刘光好担任审判长，与审判员杨明朗、茶晓皎组成合议庭，于2020年8月3日公开开庭进行了审理。上诉人杨伟及特别授权的委托诉讼代理人张建荣，被上诉人李国银、夏小选、茶优特别授权的委托诉讼代理人杨洪学，被上诉人李玉萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人杨伟上诉请求：撤销原判并依法改判，一二审诉讼费用由被上诉人承担。二审中，上诉人明确改判内容为：1、被上诉人李国银归还上诉人杨伟的15万元是利息不是本金。2、2019年9月1日后至全部借款清偿完毕之日的都按年利率24%计息。3、被上诉人李玉萍、茶优承担连带清偿责任。事实及理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。1、2019年1月2日，被上诉人李国银、夏小选因做工程资金周转困难，向上诉人借款现金40万元。当日，被上诉人李国银、夏小选自愿向上诉人出具借条一份，承诺于2019年6月2日归还借款本金及好处费每月21000元（实际是双方口头约定的利息），被上诉人李玉萍、茶优进行担保并自愿将其位于杨柳乡××商铺抵押给上诉人作为担保。期满后，上诉人多次向被上诉人李国银、夏小选追要借款，被上诉人李国银、夏小选于2019年8月1日向上诉人出具还款计划一份，承诺2019年9月1日归还借款，若未按期归还，自愿承担5万元违约金及逾期后每天500元的违约金。期满后，二被上诉人仍未归还上诉人借款本金。2019年二被上诉人向上诉人出具承诺书，承诺将一台挖机作为2019年4月至2019年10月21日的好处费，并承诺于2019年10月21日归还全部借款，期满后，二被上诉人仍未归还上诉人借款本金。2、上诉人因不懂法律及处理程序，以为6%的年利率就是每月2%的利息，认为只要主张利息就不用主张违约金，直到拿到判决书才知道2%的利息年利率为24%，6%的年利率月息为0.006%，一审法院并未明确告知上诉人24%年利率与6%年利率的区别，导致上诉人认知错误，将主张违约金的诉求予以撤回，使自身合法权益受到损害。3、2019年12月2日，李国银向上诉人支付了15万元的利息（2019年3月至2019年10月的利息），10月至12月的利息未支付给上诉人，每月利息实际结算为21000元，剩余3000元到归还借款时多退少补，10月至12月的利息为42000元未支付。2020年2月25日，上诉人向隆阳区人民法院起诉要求李国银、夏小选归还借款本金40万元及利息，一审判决将李国银支付的15万元利息认定为借款本金属认定事实不清。4、被上诉人李玉萍、茶优作为被上诉人李国银、夏小选的担保人，应当承担向上诉人归还借款本金及支付利息的担保责任，而一审判决认定本案借款中抵押部分的约定为流押条款，并因该条款违反法律强制性规定而无效，对上诉人主张将位于杨柳乡××商铺优先受偿于上诉人的诉求，一审法院不予支持，驳回了上诉人的诉讼请求。综上，上诉人认为一审判决认定事实部分不清，证据不足，导致判决不公。二、一审判决适用法律不当，严重损害了上诉人的合法权益。一审法院未认定被上诉人李国银2019年12月2日向上诉人支付15万元是2019年3月至2019年10月的利息的事实，就直接认定李国银归还的15万元是本金，以年利率6%计息属认定事实不清，适用法律错误，导致判决不公。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律不当，导致判决不公，请求二审人民法院撤销原判并依法改判。被上诉人李国银、夏小选统一辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的诉请没有任何事实和法律依据，应当驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。李国银、夏小选向上诉人借款是事实，但利息约定违反法律规定，21000元的好处费按3分计算，剩余为本金是符合法律规定的。上诉人现在主张借款内的利息不符合法律规定，不应当得到支持。李国银归还的15万元一审法院认定为逾期利息及冲抵成本金均符合法律规定，一审判决应当予以维持。被上诉人茶优辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审应当予以维持。茶优作为担保人，双方并没有约定担保的形式，六个月期间内上诉人没有向其主张权利，茶优对还款计划并不知情也不同意，不予追认，上诉人没有提交证据证明茶优知道还款计划。被上诉人李玉萍的答辩意见与茶优一致。杨伟一审起诉请求：1、请求判令被告李国银、夏小选立即偿还借款400000元及2019年9月1日之后的资金占用费，资金占用费以年利率6%计，计算至还清全部债务；2、请求判令被告李玉萍、被告茶优对债务承担连带清偿责任；3、请求判令将被告李玉萍所有的位于保山市隆阳区的房屋（不动产产权登记号：云（2017）隆阳区不动产权第0005627号）拍卖、变卖、处置的价款优先受偿于原告杨伟。4、由被告承担本案全部诉讼费用。原告杨伟一审当庭增加诉讼请求：请求判令被告承担逾期还款违约金50000元以及自2019年8月1日起至2020年3月26日期间，以500元／天计，共计违约金150300元。2020年4月1日，原告又口头撤回增加的诉讼请求，一审口头予以准许。一审法院经审理确认的本案事实是：被告李国银、夏小选因工程项目资金周转困难，向原告杨伟借款400000元。2019年1月2日，原告杨伟和被告李国银、夏小选、李玉萍、茶优签订《借条》约定原告杨伟向被告李国银、夏小选出借借款本金400000元，借款期间为2019年1月2日至2019年6月2日，借款期限6个月（实为5个月），“好处费”每月21000元，并约定“借款期满后，如借款人无力偿还借款，由担保人偿还，如担保人无力偿还，担保人抵押的商铺及土地归杨伟所有，由杨伟全权处理。”被告李玉萍、茶优作为担保人共同在该《借条》上签名按印。同日，被告李国银、夏小选向原告杨伟出具《收条》。2019年8月1日，被告李国银、夏小选向原告杨伟出具《还款计划》承诺“现我们承诺在2019年9月1日前归还该笔借款，如到期不能归还该笔借款愿承担违约金50000元并自愿承担逾期后每天500元的违约金作为补偿”。被告李国银、夏小选又于2019年9月21日向原告杨伟出具《承诺书》。后被告仍未依约还款。另查明，被告李国银于2019年2月3日、2019年3月2日、2019年12月2日向原告杨伟转账汇款192000元。一审法院认为，一、案涉借款本金、利息及逾期利息的认定问题。《中华人民共和国合同法》第一百九十六条规定：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期后返还借款并支付利息的合同”。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款规定：“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”。2019年1月2日，原告杨伟和被告李国银、夏小选、李玉萍、茶优签订了《借条》约定被告李国银、夏小选每月应支付“好处费”21000元，虽民事合同的平等民事主体双方可就民事合同履行问题意思自治，但所谓“好处费”系民间借贷关系中借款出借方因其出借借款本金获取的法定孳息，其性质实与利息无异，故本案《借条》定期记收的“好处费”的性质应为借款期限内的利息。本案案涉《借条》约定利息已超过法定上限，借款期限内已偿的利息年利率法定上限为36%，且2019年2月3日、2019年3月2日被告李国银在借款期限内向原告杨伟的当月还款均已超过法定利息标准上限，当月还款超出利息法定上限部分应抵充借款本金。另外，原告杨伟仅向一审法院主张了借款期限届满后的逾期利息，为查明案涉剩余借款本金，一审法院就原告杨伟借款期限内已偿利息部分进行处理。2019年2月3日被告李国银借款期限内还款21000元，当月利息应为12000元，抵充本金9000元，借款本金剩余391000元。2019年3月2日被告李国银借款期限内还款21000元，当月利息应为11730元，抵充本金9270元，借款本金剩余381730元。故至2019年9月1日借款期限届满时，借款期限届满时案涉借款本金为381730元（400000元－9000元－9270元）。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。”第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”本案案涉的2019年8月1日被告李国银、夏小选向原告杨伟出具《还款计划》约定“如到期不能归还该笔借款愿承担违约金50000元并自愿承担逾期后每天500元的违约金作为补偿”。原告杨伟仅主张借款期限届满后（2019年9月1日届满）按年率6%的计算的逾期利息，符合法律的规定，本院予以支持。因2019年12月2日被告李国银向原告杨伟还款150000元，其还款已超过未偿逾期利息，偿还逾期利息欠息后应抵冲借款本金，2019年12月2日被告李国银借款期限届满后还款150000元，2019年9月1日至2019年12月1日期间的逾期利息应为5725.95元，抵充本金144274.05元，借款本金剩余237455.95元（381730－144274.05）。故2019年12月2日被告李国银最后一次还款后借款本金剩余237455.95元，2019年12月1日前的逾期利息已偿还完毕。被告李国银、夏小选应自2019年12月1日起至两被告实际偿还完全部借款本金之日止，按年利率6%以未偿本金237455.95元为基数向原告杨伟支付逾期利息。原告杨伟诉请主张被告李国银、夏小选偿还借款400000元及2019年9月1日之后的资金占用费，资金占用费以年利率6%计，计算至还清全部债务，本院部分予以支持。二、案涉抵押担保及保证担保的问题。《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”，《中华人民共和国担保法》第四十条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有”。本案案涉《借条》约定“如担保人无力偿还，担保人抵押的商铺及土地归杨伟所有，由杨伟全权处理。”《借条》中抵押部分的约定为流押条款因违反法律强制性规定而无效，故原告杨伟主张将被告李玉萍所有的位于保山市隆阳区的房屋（不动产产权登记号：云（2017）隆阳区不动产权第0005627号）拍卖、变卖、处置的价款优先受偿于原告杨伟的诉请，本院不予支持。《中华人民共和国担保法》第二十一条第二款：“当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条第二款规定：“债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间”。本案案涉《借条》约定“借款期满后，如借款人无力偿还借款，由担保人偿还”，此约定为被告李玉萍、茶优为原告杨伟与被告李国银、夏小选之间的借款提供保证担保的约定。《借条》约定的借款期限至2019年6月2日到期，2019年8月1日《还款计划》将借款期限展期至2019年9月1日，然本案尚无证据证实借款期限的延长已经被告李玉萍、茶优同意，故被告李玉萍、茶优担保的主债务履行期仍应为《借条》约定的借款期限。因被告李玉萍、茶优签署的《借条》未就本案保证方式及保证期限作出约定，故被告李玉萍、茶优保证应为连带责任保证，保证期限为六个月，保证期间为2019年6月3日至2019年12月3日。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”因本案尚无证据证实原告杨伟曾于被告李玉萍、茶优保证期限内向二被告主张保证担保责任，故原告杨伟主张被告李玉萍、被告茶优对债务承担连带清偿责任的诉请，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第一百八十六条，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条，《中华人民共和国担保法》第二十一条第二款、第二十六条、第四十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款、第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：1、由被告李国银、夏小选于判决生效之日起十日内偿还原告杨伟借款本金237455.95元，并支付自2019年12月1日至二被告实际偿还全部借款本金之日止的逾期利息（逾期利息以未偿还借款本金为基数，按照年利率6%计算）；2、驳回原告杨伟的其他诉讼请求。二审中，上诉人杨伟向本院提交《收条》《开挖机证明》各一份，证明：2019年12月2日李国银向杨伟支付15万元是3月至10月的利息不是本金。其余当事人未向本院提交新证据。被上诉人李国银、夏小选对《收条》《开挖机证明》的三性予以认可，对证明目的不予认可，收条中的15万元不全部是利息，利息约定违反法律的强制性规定；李国银的相关挖机证件手续仍然在上诉人杨伟手中。被上诉人茶优对《收条》《开挖机证明》的三性及证明目的均不予认可，茶优不知情。被上诉人李玉萍的质证意见与茶优的意见一致。本院认为，上诉人杨伟提交的证据，被上诉人李国银、夏小选认可，能够证实本案的案件事实，本院予以采信。经本院审理查明，2019年12月2日，上诉人杨伟出具给李国银《收条》一份，载明：收到李国银支付的利息15万元（注：自2019年3月至2019年10月的利息）2019年10月至2019年12月的利息42000元尚未支付。每个月的利息实际结算21000元，剩余3000元到归还借款时多退少补。同日，李国银出具《开挖机证明》一份，载明：今李国银支付杨伟15万元利息后，抵押挖机李国银拉走，型号clG9080。其余事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，被上诉人李国银、夏小选向上诉人杨伟借款，款项交付后，李国银、夏小选出具借条和收条，双方已经形成民间借贷关系。双方应当遵循诚实信用原则，履行各自的权利义务。一、关于本案借款本金及利息如何计算的问题。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”第三十条：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”。本案中，各方当事人对出借本金40万元，其中30万元约定的利息为月息5分，另10万元约定的利息为月息6分无异议，对被上诉人李国银分别于2019年2月3日归还利息2.1万元，于3月2日归还利息2.1万元，于12月2日归还利息15万元亦无异议，但上述月息的约定及利息归还金额均超过法律的强制性规定，超过部分，本院不予保护，并依法从借款本金中予以扣减。因上诉人杨伟一审起诉时仅主张自2019年9月1日后以年利率6%计的资金占用费（亦是利息），则2019年9月1日前的利息仍按月利率3%计，2019年9月1日起的利息按年利率6%计，则剩余的借款本金为307041元（1、40万元+40万元×月利率3%-2.1万元=391000元；2、391000元+391000元×月利率3%-2.1万元=381730元；3、2019年3月3日起至2019年12月2日止的本金分两段计：①2019年3月3日起至2019年8月31日止381730元×月利率3%÷30天×182天=69475元；②381730元×年利率6%÷365天×93天=5836元，最终剩余本金为307041元，即381730元+（69475元+5836元）-15万元）。综上，被上诉人李国银、夏小选应归还上诉人杨伟的借款本金为人民币307041元，资金占用费自2019年12月3日起，以年利率6%计。二、关于被上诉人茶优、李玉萍是否应承担连带保证责任的问题。根据《中华人民共和国担保法》第十九条：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”。第二十六条：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”本案中，2019年1月2日出具的《借条》中，被上诉人茶优、李玉萍作为担保人在借条上签字确认，但该《借条》中并未载明担保方式及担保时间。故被上诉人茶优、李玉萍承担的担保责任为连带保证责任，保证期限自2019年6月3日起至2019年12月2日止。在此期间，上诉人杨伟并未要求被上诉人茶优、李玉萍承担保证责任，故茶优、李玉萍的保证责任已经免除，不承担清偿责任。综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当，本院依法予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持隆阳区人民法院（2020）云0502民初752号民事判决第2项（即2、驳回原告杨伟的其他诉讼请求）；二、撤销隆阳区人民法院（2020）云0502民初752号民事判决第1项｛即1、由被告李国银、夏小选于判决生效之日起十日内偿还原告杨伟借款本金237455.95元，并支付自2019年12月1日至二被告实际偿还全部借款本金之日止的逾期利息（逾期利息以未偿还借款本金为基数，按照年利率6%计算）}；三、改判由被上诉人李国银、夏小选于本判决生效之日起十五日内清偿上诉人杨伟借款本金人民币307041元及自2019年12月3日起至借款本息全部清偿完毕之日止的利息（利息以本金人民币307041元，年利率6%计）。一审案件受理费减半征收3650元，由上诉人杨伟承担848元，被上诉人李国银、夏小选共同承担2802元；二审案件受理费7300元，由上诉人杨伟承担1696元，被上诉人李国银、夏小选共同承担5604元。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力，如负有给付义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行判决书载明的义务，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向一审人民法院申请强制执行。审判长  刘光好审判员  杨明朗审判员  茶晓皎二〇二〇年八月二十一日书记员  王山果