江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏09民终2442号上诉人（原审被告）：和熙电子科技江苏有限公司,住所地江苏省东台市安南工业园区（安丰）。法定代表人：王朝洲，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴丽娟，江苏明盈律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏泓建集团有限公司，住所地江苏省东台市金海东路29号滨河新天地商业街22号楼。法定代表人：杨龙芳，该公司董事长。委托诉讼代理人：夏剑峰，江苏天全律师事务所律师。上诉人和熙电子科技江苏有限公司（以下简称和熙公司）因与被上诉人江苏泓建集团有限公司（以下简称泓建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省东台市人民法院(2019)苏0981民初2941号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案受理后,依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。和熙公司的上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由泓建公司负担。事实和理由：一、一审法院认定合同签订后泓建公司按约完成了工程施工系事实认定错误。泓建公司存在诸多未按合同约定完成施工任务的违约行为。1.泓建公司未按照设计图纸的要求完成钢结构防火设施的施工任务。钢结构防火设施虽然通过了消防验收要求，但双方明确约定防火漆的厚度为15毫米，而泓建公司施工的防火设施厚度仅为2毫米，且喷刷次数也只有两次，违反了合同的约定。2.电缆沟未施工。双方合同明确约定需要修建电缆沟，但泓建公司交付给和熙公司的厂房内没有电缆沟的修建。3.泓建公司将工程违法分包给不具备资质的个体施工，导致工程质量问题，屋顶漏多达15处，致使泓建公司无法正常使用厂房，并花去大量的人力物力进行修建。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第11条规定，因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。和熙公司要求扣减相应工程款的要求，符合法律规定。二、一审法院认定和熙公司未及时缴纳鉴定费，应承担不利的法律后果，加重了和熙公司的举证责任，且存在适用法律不当。根据法律规定，鉴定费应当由负有举证义务的一方承担。一审中，鉴定机构致函一审法院，载明“原告、被告均要求分别计算出整个项目的工程预算价和电缆沟、钢结构防火漆的预算价”，证明泓建公司也向一审法院提出了鉴定要求，故鉴定费用的缴纳责任不应当全部由和熙公司承担。一审法院以和熙公司未缴纳鉴定费而使和熙公司承担不利的法律后果，严重侵犯了和熙公司的合法权益。泓建公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据确凿充分。1.和熙公司称泓建公司没有按合同约定完成施工任务，并列举了三项施工范围，但其所列举的第一、三项均无事实和法律依据，第二项虽未施工，但该项业务是由于和熙公司在施工过程中要求暂未施工导致，且在2020年1月7日一审开庭审理过程中，对于未施工的电缆沟已经作出工程款扣减。2.和熙公司认为鉴定费应由双方共同承担，这与客观事实不符。首先，泓建公司一审中从未提交过书面鉴定申请；其次，一审的鉴定范围是和熙公司针对泓建公司的诉请提出的抗辩，按照《诉讼费交纳办法》的规定，鉴定费应由和熙公司先行预交，拒不缴纳鉴定费所引起的不利法律后果，应由其自行承担。综上，请求二审法院驳回上诉。泓建公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令和熙公司给付工程款940000元；2.本案诉讼费由和熙公司负担。一审法院认定的事实：2014年1月4日，和熙公司与泓建公司签订《建设工程施工合同协议条款》，将和熙公司厂房工程发包给泓建公司施工，工程内容为和熙公司厂房土建、给排水，完成业主提供的施工图纸和双方协商的工程量。开工日期2013年12月18日、竣工日期2014年5月18日，工期总天数150天，合同价格558万元。合同价款调整方法：设计变更、业主签证执行投标文件原有综合单价。因设计变更或因业主签证引起的新的工程量清单项目，其相应的综合单价由承包人提出，发包人依据东政发【2005】114号《东台市人民政府关于印发的通知》要求确定后列入竣工决算，由招标人送有关部门进行审定。工程款支付进度：基础结束付10%，钢构结束盖瓦前付25%，竣工验收合格后付25%，验收满一年付30%，满二年付10%。合同签订后，泓建公司按约完成了工程施工。2014年12月19日，东台市住房和城乡建设局出具案涉工程已办理工程竣工验收备案的证明。和熙公司已向泓建公司支付工程款464万元，因余款未付，泓建公司诉至一审法院。一审审理中，和熙公司提出泓建公司未按图纸完成电缆沟施工，且钢结构防火漆施工厚度不符合设计规范，要求扣减相应工程款，并向一审法院申请对该两项工程进行造价鉴定。一审法院委托江苏策诚工程咨询有限公司鉴定，因和熙公司未及时缴纳鉴定费，鉴定被退回。泓建公司认可电缆沟部分未施工，同意扣减工程款5万元，不同意扣减钢结构防火漆部分工程款。一审法院认为，泓建公司与和熙公司签订的建设工程施工合同合法有效，应受法律保护。双方约定工程固定总价558万元，设计变更或业主签证执行原有综合单价，泓建公司未主张设计变更或业主签证的工程量，故案涉工程应以558万元计价。关于未施工的电缆沟部分，和熙公司主张扣减工程款，需对未施工部分应扣减的工程款数额承担举证责任，其申请造价鉴定后未缴纳鉴定费，应承担对其不利的后果。泓建公司同意扣减5万元，不违反法律规定，一审法院照准。关于钢结构防火漆部分，和熙公司主张防火漆未按设计施工，但该工程已经竣工验收合格，故不应扣减工程款。关于钢结构质量问题，和熙公司未能举证证明，一审法院不予采信，和熙公司可另行主张。关于发票问题，开具发票为承包方的合同附随义务，支付工程款为发包方的主合同义务，和熙公司不得以泓建公司未开具发票对抗工程款的支付，其可另行主张。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十六条规定，一审法院判决：一、和熙公司于判决发生法律效力之日起15日内向泓建公司支付工程款89万元；二、驳回泓建公司的其他诉讼请求。案件受理费13200元，由泓建公司负担700元，和熙公司负担12500元。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，2014年1月4日，和熙公司与泓建公司签订《建设工程施工合同协议条款》，将该公司的厂房工程发包给泓建公司施工。该合同系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应按约履行各自的义务。泓建公司在合同签订后，完成了相应的施工，案涉工程已经通过竣工验收合格，故和熙公司应按照合同约定支付相应的工程价款。合同约定工程价款为固定总价558万元，设计变更或业主签证执行原有综合单价，泓建公司未主张设计变更或业主签证的工程量，故一审法院认定案涉工程以558万元计价并无不当。关于和熙公司抗辩案涉工程存在质量问题以及未施工部分，要求扣减相应工程价款的问题。首先，根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。对于未施工的电缆沟部分，泓建公司一审中同意扣减5万元，和熙公司未能证明该价款不实或者偏低，其申请该部分造价鉴定后未缴纳鉴定费，应承担不利的法律后果。其次，和熙公司主张泓建公司对钢结构防火漆未按设计施工，未能提供充分证据证明，且该工程已经通过竣工验收合格，和熙公司再以使用部分质量不符合约定为由主张权利，不予支持。第三，和熙公司提出的其他质量问题，均系在工程交付使用后产生，和熙公司一审中并未提起反诉，应另行主张，其在本案中作为扣减工程价款的抗辩理由，于法无据，本院不予支持。综上，和熙公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13200元，由上诉人和熙电子科技江苏有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李晓平审判员  谢超亮审判员  曹 荣二〇二〇年八月七日书记员  张 育