贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终3966号上诉人（原审原告）：陈某，女，1992年6月6日出生，汉族，住威宁县。上诉人（原审原告）：赵某，女，2013年11月9日出生，汉族，住威宁县。法定代理人：陈某，系赵某母亲。二上诉人委托诉讼代理人（特别授权）：胡婷婷，贵州秉尚律师事务所律师，执业证号15201201711013894。被上诉人（原审被告）：赵德应，男，1953年7月16日出生，汉族，住威宁县。被上诉人（原审被告）：夏山凤，女，1957年11月27日出生，汉族，住威宁县。二被上诉人委托诉讼代理人（特别授权）：陇康，贵州浩锐律师事务所律师，执业证号15205200810360802。二被上诉人委托诉讼代理人：赵梅，女，1982年8月8日生，汉族，住贵州省威宁县。上诉人陈某、赵某与被上诉人赵德应、夏山凤确认合同无效纠纷一案，不服贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2020）黔0526民初513号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年6月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人上诉请求：1、依法撤销威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2020）黔0526民初513号民事判决书，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院对本案法律关系定性错误，故错误认定赵某不是本案诉讼主体，案涉《关于赵超不幸身亡遗留问题解决的协议书》违反法律强制性规定，应属无效协议，故一审法院认定事实错误，适用法律错误，二审应予纠正。一、案涉协议是“身份关系”的协议，不适用合同法相关规定，一审法院适用法律错误。依据《中华人民共和国合同法》第二条的规定，婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。结合《关于赵超不幸身亡遗留问题解决的协议书》“现针对赵某的抚养遗留问题，……达成以下协议”故本案属于有关“身份关系”的协议，不适用合同法相关规定，一审法院将案由认定为“确认合同无效纠纷”属于认定法律关系错误。本案本质上是关于“赵某”抚养权的争议，适用的《民法总则》相关规定。虽然一审法院没有直接援引《合同法》的条文，但在处理本案中无不透露着《合同法》的相关法律逻辑。一审判决书不支持上诉人诉请的法理均是按照《合同法》逻辑进行的认定，分析如下：1、“协议系赵德应与陈某签订，赵某不是合同当事人”实际是合同相对性原则；2、“协议是双方自愿签订，且有见证人在场，未证明存在胁迫等情形”实际是意思自治原则；3、“协议未损害未成年人，并不存在违反法律强制性规定”实际是合同无效事由。一审法院用《合同法》相关法律逻辑审理本案属于适用法律错误。二、案涉协议违反《民法总则》关于“父母对子女抚养和教育的权利和义务”的强制性规定，应属无效，剥夺赵某“受亲生母亲”抚养的权利，故赵某是本案适格诉讼主体。1、应区分监护权和抚养权。一审法院认定“该协议已经实际履行，赵某由二被告抚养，被上诉人即为赵某的监护人”属于认定事实错误。依据《民法总则》第三十四条的规定：监护人的职责是代理被监护人实施民事法律行为，保护被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益等，故监护是为解决“无民事行为能力人或限制民事行为能力人”不能独立作出民事行为，独立行使民事权利而设置的制度。同时，该法第二十六条的规定：父母对未成年子女负有抚养、教育和保护的义务。抚养是基于父母血缘关系法律强制规定，父母对未成年必须尽到“保障其生活，教育其成长、保护其权利的”权利和义务。一审法院认为“抚养人就是监护人”混淆法律概念。2、上诉人陈某是赵某的监护人。依据《民法总则》第三十条的规定：依法具有监护资格的人之间可以协议确定监护人。第二十三条的规定：无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是其法定代理人。监护权可以由具有监护资格的人之间协商确定，但本案并无关于监护权的协商，故上诉人陈某是赵某的监护人，一审法院认为被上诉人是赵某的监护人属于认定事实错误。3、抚养是父母对未成年子女享有权利和必须负担的义务，不能通过协议免除或予以剥夺。故案涉协议违反法律强制性规定，应当应属于无效。《民法总则》第二十六条的规定：父母对未成年子女负有抚养、教育和保护的义务。《婚姻法》进一步明确父母、祖父母、关于未成年子女，孙辈的抚养的权利和义务。《婚姻法》第二十一条的规定：父母对子女有抚养教育的义务；第二十八条的规定：有负担能力的祖父母、外祖父母，对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的孙子女、外孙子女，有抚养的义务。从监护制度和抚养制度的设计确定，监护是对于“无民事行为能力人”事宜的决定权，法律允许协商确定监护人。但是抚养是关于“未成年人”生活成长的基本的权益，是父母必须负担的义务，且法定仅能“在父母死亡或者父母无力抚养的情况下，才由有负担能力的祖父母抚养”，故抚养小孩是亲生父母的基本法定权利和义务，上诉人当然享有抚养赵某权利和必须承担抚养赵某的法定义务。依据《民法总则》第一百五十三条的规定，案涉协议剥夺陈某对未成年子女的法定的抚养权利和义务，剥夺赵某“受亲生母亲抚养的”的权利，违反法律的强制性规定，该协议无效。4、赵某诉讼主体适格。案涉协议剥夺赵某“受亲生母亲抚养”的权益，赵某有权针对侵害其民事权利的行为提起诉讼的主体资格，陈某作为赵某的当然法定监护人，由其法定代理人代理实施民事法律行为。三、一审认定诉请属于本案审理范围且遗漏当事人诉讼请求。1、一审判决遗漏上诉人的诉讼请求。一审庭审中，上诉人当庭变更诉状中对于被上诉人应返还的金额为返还上诉人赵某216544元，返还上诉人陈某74108元（合计290652元）。一审判决对上诉人的上述请求未进行任何回应，对上诉人的诉求没有裁判。2、上诉人诉请“监管赵某的财产”属于本案审理范围。接上文分析，上诉人陈某系赵某的监护人，其职责是代理被监护人赵某实施民事法律行为，保护被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益等，故赵某财产权益应由陈某监管。上诉人的诉请“请求人民法院依法判令二被告返还原告赵某财产，该财产由其母陈某监管至赵某成年。”虽然带有“返还”二字，但不是被上诉人认为的保管物返还纠纷，更不是关于赔偿款项如何分配的争议，是关于监护权利的行使，属于本案审理的范围。四、一审关于协议履行、垫资装修房屋的事宜，认定事实错误。1、关于案涉协议已经完全履行完毕，认定事实错误。一审判决称“涉案合同已实际完全履行，故对原告请求确认涉案协议的主张不予支持”（见一审判决第4页倒数第4、5行）。但案涉协议并未履行完毕，被上诉人并未支付龙城花园房屋尾款，该房屋贷款现均由上诉人支付。2、关于房屋垫资装修的认定事实错误。一审法院判决第3页，本院查明部分认定“死者姐姐赵梅垫资为赵超与陈某购买的龙城花园房屋进行装修”超出本案审理范围且会为上诉人带来无尽的麻烦。本案审理在于亲生母亲、祖父母关于未成年子女，孙女抚养权的争议。至于龙城花园房屋房屋由谁出资装修，与本案无任何关联。且赵超已经死亡，无法核对死者姐姐赵梅垫资装修的真实性，即使其姐姐主张装修款也应当将赵超的财产继承人作为共同被告另案诉讼。一审法院枉顾生效判决认定的事实免证的规定，其认定可能导致赵梅可持该判决主张“垫资装修事实”，要求上诉人承担清偿责任的。综上，一审法院认定事实错误，适用法律有误。为维护上诉人的合法权益，特向贵院提起上诉，恳请二审法院查清事实，判决支持上诉人的上诉请求。二审庭询中，陈某的委托代理人向本院明确：其认为《关于赵超不幸身亡遗留问题解决的协议书》中第一条、第四条无效。被上诉人辩称：一、《关于赵超不幸身亡遗留问题解决的协议书》合法有效，该协议完全是在自愿、平等基础上签订，符合法律规定。双方商定的关于赵某抚养问题，是基于双方情况，有利于赵某成长的原则，约定由夏山凤、赵德应抚养、监护的，符合《民法总则》及《关于贯彻执行若干问题的意见》中关于未成年人监护相关规定，属于协议监护，同时其协议内容本身关于抚养问题的明确即是对监护权的确认和转移。上诉人所称协议剥夺了陈某对未成年子女的抚养权利和义务，剥夺了赵某受亲生母亲抚养的权利，这是严重歪曲事实。协议中陈某系自愿放弃对赵某应尽监护和抚养义务和权利，不存在剥夺情形，所以该协议并未违反法律强制性规定，当然有效。同时，在协议签订时，陈某决然主动放弃对赵某的监护，而现在却反悔想要通过诉讼来追溯，其真实意图并非出于母亲对孩子亲情想对赵某进行抚养，而是来掌控赵某应得赔偿款份额。一审判决适用法律准确，做到法理与人情的有效兼顾。二、赵某由上诉人陈某抚养不利于其健康成长。维护未成年人合法权益是处理监护权纠纷的一项重要原则，由陈某抚养赵某对其省心健康不利：一是陈某存在男女作风不正当问题（见相关电子证据），不利于赵某的健康成长。二是上诉人长期对赵某学习、生活和身体健康不管不问，没有给予孩子任何关心。三是赵某在爷爷、奶奶的抚养下得到了很好的教育学习条件，其爷爷、奶奶尽最大努力来填补孩子父爱、母爱的缺失，并竭尽全力给予孩子最优质的教育，所以孩子由爷爷、奶奶抚养是符合其合法权益的。四是赵某对于与爷爷、奶奶还是与母亲生活已有完全认知，其多次表示不愿意离开老人，要跟爷爷奶奶生活在一起。三、将赵某列为本案上诉人违背其真实意思。本案中，协议已经约定赵某由其爷爷、奶奶抚养，上诉人陈某已主动放弃了监护权，即不再具备监护资格，因此陈某不能代理赵某的真实意愿，将赵某列为上诉人完全违背其本人真实意愿，因此主张监管赵某财产是典型的无权代理。此外，上诉人提出是对协议有效与无效的确认，属于确认之诉，诉讼当事人应当是陈某与赵德应、夏山凤，所以赵某不是本案适格诉讼主体。四、关于一审认定诉请及遗漏当事人诉请。我们认为本案的焦点在于监护权的确认，关于一审中上诉人的诉求，在原协议中已履行完毕，不属于本案范围。原审原告向一审法院起诉请求：判决确认原、被告双方2018年5月5日签订《关于赵超不幸身亡遗留问题解决的协议书》无效；判决二被告返还原告赵某财产共计人民币466031.75元，该财产由陈某监管至赵某成年。本案诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：原告陈某系死者赵超之妻，赵某系赵超之女，二被告系赵超父母。赵超于2017年12月19日因交通事故身亡，获得工亡赔偿款701519元，该款打入原告陈某账户内。赵超生前与陈某按揭购买威宁县。赵超死亡后，原告陈某与被告赵德应于2018年5月5日签订《关于赵超不幸身亡遗留问题解决的协议书》，约定：一、赵某由二被告抚养，陈某不再支付抚养费，但陈某有权看望赵某；二、赵超遗产及其他赔偿款除赵德应应得部分外，一切归赵某所有，任何人不得干涉；三、由赵德应一次性支付300000元；四、赵某父母现购买的住房，由赵德应从赵超工亡赔偿款中支付所欠尾款，产权归赵某所有。当事人赵德应、陈某及在场人威宁县党委书记彭发，小海镇副镇长周龙、赵敏，司法所工作人员赵庆林，陈某亲属陈大祥、陈大超在协议书上签名捺印。协议签订后，陈某将扣除350000元后将其余部分转账给赵德应。死者姐姐赵梅垫资为赵超生前与陈某购买的龙城花园房屋进行装修，房屋装修后，二被告与赵某搬进该房屋居住至今。上述事实，有双方当事人陈述及原告陈某提供的《关于赵超不幸身亡遗留问题解决的协议书》，二被告提供的《关于赵超不幸身亡遗留问题解决的协议书》、《装饰工程施工合同》、收款收据、购物凭证等证据在卷相互印证，事实清楚。一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张有责任提供证据证明，否则，应承担举证不力的后果。本案原告陈某请求确认双方于2018年5月5日签订《关于赵超不幸身亡遗留问题解决的协议书》无效，涉案协议系赵德应与陈某签订，赵某不是合同当事人，且在双方签订协议后，该协议已实际履行，赵某由二被告抚养，二被告即为赵某的监护人，故赵某不是本案的适格主体。而涉案协议系原告陈某与赵德应双方自愿签订，该协议签订时有死者生前工作单位领导即小海镇党委书记、副镇长、司法所工作人员及原告陈某的亲属在场，且协议签订后，陈某也未向公安机关报警，故原告主张涉案协议系在受胁迫的情况下签订的理由不成立。从协议内容看，双方自愿对赵某的抚养权及赵超的遗产、工亡赔偿款等作出约定，该协议内容并未损害未成年人权益，并不存在违反法律强制性规定的情形。且合同签订后，赵超工亡赔偿款已按双方约定分配，赵某已由二被告抚养，涉案协议已实际完全履行，故对原告请求确认涉案协议无效的主张不予支持。关于原告主张返还财产的请求，赵超因交通事故获得的赔偿款如何分配与本案属不同的法律关系，原告陈某应另案主张权利。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决：驳回原告陈某的诉讼请求。本诉案件受理费减半收取4145元，由原告陈某负担。二审中，上诉人向本院提交如下证据：第一组证据：《关于赵超不幸身亡遗留问题解决的协议书》。证明目的：1、案涉协议剥夺陈某对未成年子女的法定抚养权利和义务，剥夺赵某受亲生母亲抚养的权利，违反法律的强制性规定，应属于无效协议。2、该协议只是涉及工亡款项的分配，不涉及人身损害保险赔偿的分配，原告诉请返还的款项与案涉协议无关。经质证，被上诉人对三性均无异议，对证明目的有异议，在法定监护人不具有抚养能力的前提下，抚养权由祖父母来承接不违反法律的规定。第二组证据：被上诉人之女（赵梅）与上诉人（陈某）的通话录音，上诉人与女人赵某的视频、与赵某老师的微信记录，上诉人的还款记录。证明目的：被上诉人阻止上诉人看望赵某；协议涉及的房屋贷款由上诉人清偿，案涉协议并未实际履行。经质证，被上诉人对录音的三性均有异议，录音既不真实也不合法，和本案没有关联；认为照片和本案没有关联性；对聊天记录的三性均有异议，不知道是哪个老师发的；对还款记录的关联性有异议，不知道扣的是谁的公积金。第三组证据：（2018）黔05刑终326号刑事附带民事裁定书、接待笔录。证明目的：一审上诉人变更金额为返还上诉人赵某216544元，返还上诉人陈某74108元（合计290652元），该金额为刑事附带民事案件人身损害赔偿金额，不是案涉协议的款项。经质证，被上诉人对三性均无异议，但是对证明目的有异议。保险公司赔偿的部分上诉人已经全部放弃，之前拿走的钱已经超出该部分。二被上诉人向本院提交如下证据：第一组证据：光盘一张，内容是征求赵某“意见”的视频，赵某不愿意和上诉人生活，要求和被上诉人生活；内容之二，赵某由祖父母抚养，有照片记录，证明被抚养人不愿意由母亲抚养，与祖父母生活期间，被抚养人是健康的。经质证，上诉人对三性以及证明目的不予认可，1、赵某还未满8岁，不能独立表示自己的意思表示，容易受到成年人的蛊惑，视频没有法律效力；2、赵某从出生到2018年经由上诉人带大，具有良好的基础，上诉人是国家公职人员，有能力带好小孩。第二组证据：短信截图，证明被上诉人发短信请求上诉人看孩子。经质证，上诉人对三性均不认可，证明目的不认可。短信上面有诽谤的信息，如此造谣，上诉人保留起诉的权利。第三组证据：陈某的聊天截图，证明陈某不具有抚养孩子的能力。经质证，上诉人对三性均不认可，达不到证明目的，看不出谁和谁的聊天记录，均是主观猜测，损害陈某的名义。本院对双方二审提交的证据材料分析认证如下：上诉人提交的第一组证据不属于二审新证据，且上诉人的第二个证明目的：“该协议只是涉及工亡款项的分配，不涉及人身损害保险赔偿的分配，原告诉请返还的款项与案涉协议无关”因人身损害保险赔偿的分配与本案的审理无关，故对该组证据不予采纳；第二组证据中的通话录音及微信聊天记录，通话相对人并非二被上诉人，故对其证明目的不予确认；被上诉人未对照片真实性提出异议，予以采纳；第三组证据系本院刑事附带民事裁定书及威宁县人民法院的接待笔录，但与本案的审理无关，对其证明目的不予确认。对被上诉人提交的第一组证据，因赵某系未成年人，且未到庭予以证实视频内容，对其证明目的不予确认；对第二组、第三组证据，上诉人对三性均不认可，且以上证据涉及到案外人的通信记录，案外人未到庭核实真实性，本院不予采纳。二审另查明，在一审庭审中，陈某补充诉讼请求：请求返还原告2（赵某）216544元，返还原告1（陈某）74108元，原告2的部分由原告1监管至原告2成年。因二被上诉人未提交案涉房屋装修款的银行转款凭证，故本院对一审认定的“死者姐姐赵梅垫资为赵超生前与陈某购买的龙城花园房屋进行装修”的事实不予确认。本院对一审查明的其他事实予以确认。本案二审的争议焦点是：《关于赵超不幸身亡遗留问题解决的协议书》的性质以及效力如何认定。本院认为，赵超因交通事故不幸身亡，其妻陈某与其父赵德应签订了《关于赵超不幸身亡遗留问题解决的协议书》（以下简称《协议书》），《协议书》既包含了对赵某抚养（费）、探望的约定，亦包含了对赵超的遗产及赵超、陈某所购房屋的尾款支付和产权归属的约定，故《协议书》兼具人身及财产属性。经审查，陈某的一审诉讼请求为：1、请求判决确认原、被告双方2018年5月5日签订《关于赵超不幸身亡遗留问题解决的协议书》无效；2、判决二被告返还原告赵某财产共计人民币466031.75元，该财产由陈某监管至赵某成年。庭审中变更第二项诉讼请求为：返还原告2（赵某）216544元，返还原告1（陈某）74108元，原告2的部分由原告1监管至原告2成年。即陈某的诉讼请求中包含确认合同无效及财产返还两部分。二审庭询中，陈某认为本案应为抚养纠纷，但根据《婚姻法》等法律规定，父母对未成年人或不能独立生活的子女有抚养的义务，抚养是父母子女间一种基本的权利义务关系，这种关系的基础是血亲，这种义务存在的条件是父母子女的关系存在，这种关系不以父母的夫妻关系存在为前提。故在赵超身亡的情况下，陈某作为赵某的母亲，其负有抚养义务，本案不存在变更抚养关系的情形，一审根据陈某的诉请确定本案案由为确认合同无效并无不当，本院予以确认。经二审询问，陈某表示其认为《协议书》的第一条、第四条无效，本院对陈某的上述主张分析评价如下：首先，经审查，《协议书》第一条约定赵某由甲方（赵德应）抚养，但根据《中华人民共和国民法总则》第二十六条第一款：“父母对未成年子女负有抚养、教育和保护的义务。”《中华人民共和国婚姻法》第二十八条：“有负担能力的祖父母、外祖父母，对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的孙子女、外孙子女，有抚养的义务……”的规定，父母对未成年子女负有抚养义务，此其法定义务，除非未成年人父母死亡或丧失抚养能力，不得因当事人的协议或约定而免除。结合本案二审庭询情况，二被上诉人表示协议第一条仅系对赵某监护所作的约定；且如前所述，父母对子女负有法定的抚养义务，故《协议书》第一条应理解为陈某与赵德应对赵某的监护问题所作的约定，该约定并不违反《中华人民共和国民法总则》第三十条“依法具有监护资格的人之间可以协议确定监护人。协议确定监护人应当尊重被监护人的真实意愿”的规定，陈某主张该条无效于法无据，本院不予支持。其次，《协议书》第四条的内容为：赵某之父母现购买的住房，由甲方（赵德应）将其赵超工亡赔偿金中支付所欠尾款，产权归赵某所有。该条系为赵某设定权利，并未损害其合法权益，既不违反公序良俗，亦不违反我国现行法律、行政法规的禁止性规定，故亦属有效。至于陈某关于返还有关款项并代赵某监管的诉请，经询问，陈某表示赵超的工亡赔偿金与（2018）黔05刑终326号刑事附带民事裁定书明确的保险赔偿金并不重合，故一审认为赵超因交通事故获得的赔偿款如何分配与本案属不同的法律关系，陈某应另案主张权利并无不当。陈某认为一审遗漏其诉讼请求的主张不成立，本院不予支持。陈某还认为其个人公积金仍被扣款，二被上诉人并未按约履行案涉房屋的还贷义务。对此，陈某可主张赵德应违约，而不是在本案中主张合同无效的理由。综上所述，上诉人陈某的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5659元，由上诉人陈某负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 可审 判 员  张 晶审 判 员  唐 琳二〇二〇年八月四日法官助理  詹 淼书 记 员  龚佳铃