青海省果洛藏族自治州中级人民法院   民事判决书   （2020）青26民终35号   上诉人：王焕智，男，1974年6月9日出生，汉族，四川省南充市人，现住果洛州玛沁县。   被上诉人：大罗尔基木，男，1973年3月15日出生，藏族，四川省黑水县农民，现住青海省玛沁县。   上诉人王焕智与被上诉人大罗尔基木建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省甘德县人民法院（2020）青2623民初48号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案后，依法组成合议庭，于2020年8月6日公开开庭进行了审理。上诉人王焕智（原审原告），被上诉人大罗尔基木（原审被告）到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   王焕智上诉请求：1、撤销果洛州甘德县人民法院（2020）青2623民初48号民事判决；2、要求重审，并全额支付所拖欠的劳务费83160元；3、一、二审诉讼费用由大罗尔基木承担。事实与理由：一、原审判决书认定事实错误。1、原审判决书中认定事实的部分中：未能向法庭举证证明大罗尔基木拖欠工程款10万元至今未付的事实与事实不符。2018年5月6日，大罗尔基木与王焕智签订劳务《合同协议书》中双方约定的合同履行期限为3个月，该《合同协议书》第五条规定，施工期限为三个月，即2018年8月6日完工，第四条规定，完工后，半年之内没有质量问题，剩余的劳务费一次性付清。但大罗尔基木没有履行完工半年后无质量问题付清劳务尾款的约定，且拖欠原告劳务费长达1年零5个月之久。2、判决书中认定事实的部分中：因王焕智无故延长工期、造成大罗尔基木不应有的经济损失，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持”之规定，“王焕智在施工过程中无故延期、丢失工程材料造成被告经济损失15115元，既不能提供相应的证据，又不能做出合理的解释，故对大罗尔基木造成的经济损失应从工程款中予以扣减”，王焕智不予认可。双方签订的《合同协议书》是劳务协议书，不应视为工程合同，王焕智没有如期按照合同完成相应的工程量是因为大罗尔基木没有及时支付工人工资和后期追加工程量造成的，责任不在王焕智，故不应在工程款中扣减。原审法院认为王焕智在施工过程中有违约行为，王焕智不予认可，也不存在违约行为。二、原审判决书审理查明依据严重失实。1、判决书审理查明部分“于2018年10月完工，未验收”，双方约定的完工期限为2018年8月6日，实际延迟工期为2个月25天，造成工期延误的原因是大罗尔基木不按时拨付工人工资和生活费、增加了工程量。《合同协议》中明确王焕智的工作任务是修建甘德县下藏科尼姑庵新建寝室及佛堂工程，活佛住宿楼160mf,厨房25mr,均不在事先签订的《合同协议》之内。甘德县人民法院在没有充分听取王焕智陈述的情况下，单方面做出认定：工期延误是由王焕智造成的，由此造成的9个月经济损失均由王焕智承担。对于这样武断失实的判决王焕智不予认可。2、判决书审理查明中“该工程至今仍未被发包方验收通过，发包方扣留的3万元维修保证金未支付”这一表述与实际情况严重不符。经王焕智与业主方核实，确实存在3万元工程款未付的情况，但是缘由不是大罗尔基木答辩状中所诉的工程保证金，是因大罗尔基木没有给活佛厨房、住宿楼贴瓷砖安装门窗造咸的，故不应由王焕智承担。3、判决书审理查明中“因王焕智无故延长工期9个月，产生9个月×1820元=16380元钢管租赁费，施工期问因王焕智疏于管理丢失租赁钢管，为此大罗尔基木退还钢管时向青海果洛州红辉租赁站赔付146.5元×10根=1465元钢管差价，以上两项损失合计17845元，大罗尔基木主张支持15115元的损失”与事实不符。实际延误工期为2个月25天，均因大罗尔基木拖欠工人工资和增加工程量所致，这些费用不应由王焕智承担。王焕智认为，原审民事判决书事实认定不清，性质认定错误，王焕智与大罗尔基木之间不是建设工程合同纠纷，而是劳务纠纷，王焕智只是负责组织工人按照大罗尔基木的意愿施工，故不应对工程质量负责。原审民事判决书中一直将大罗尔基木拖欠王焕智的款项定性为工程款，这与事实严重不符，王焕智在甘德县下藏科尼姑庵新建寝室与佛堂工程中，只是负责劳务，拖欠大罗尔基木的款项应定性为劳务费。所以，大罗尔基木存在恶意拖欠农民工工资的主观意图。在大量人证物证面前，甘德县人民法院应该支持王焕智的诉求，王焕智诉求的款项，均是辛苦劳作的血汗钱，故大罗尔基木应一分不少的支付。   大罗尔基木答辩称：一、一审法院认定事实清楚，程序合法，应予维持。2018年5月6日，双方签订了《合同协议》，约定：1、大罗尔基木将下藏科尼姑庵新修寝室及佛堂的劳务承包给王焕智；2、工程内容为基础、墙体、钢筋、盖瓦、混凝土、吊顶、抹灰、乳胶漆、地坪、亭子、散水及现场所有人工费、材料上下车；3、承包单价，木工每平米80元，泥工每平米200元，钢筋工每平米30元，涂料工每平米60元，上下车每平米20元，管理费每平米20元，吊顶每平米30元，共计440元每平米；4、工程款给付，基础全部完成给付10%，主体封顶完成支付40%，全部工程完工，工人退场支付40%，剩余半年内无质量问题一次性付清；5、工期3个月。合同签订后，大罗尔基木给付王焕智工程款246120元（7份收条、借条予以证实，王焕智认可）。王焕智于2018年5月6日进场、2018年10月底离场，2019年6月拆除钢管返还。由于王焕智不能按时完工和不履行维修义务，导致寺院扣除了30000元的质保金。由于王焕智延误工期和质量问题，造成建设成本增加、建筑材料受损、工程维修、返工、钢管租赁和丢失费用15115元。目前，因工程质量问题，该建设项目工程至今未验收。   二、王焕智的上诉请求与一审诉讼请求矛盾，违反法律规定理应驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条规定，“原告可以放弃或者变更诉讼请求”，《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第156条规定，“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理”。一审中，王焕智提出的诉讼请求为支付工程款10万元，上诉中变更为83160元劳务费，一审法庭辩论终结前王焕智并未变更诉讼请求且工程款与劳务费为不同法律关系，二审法院理应驳回。   三、王焕智诉称的其他理由没有事实与法律依据，均不能成立。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”。一审中，大罗尔基木向法庭提交了8组证据来证明案件事实，王焕智均未提交有效证据来证明其主张，应承担举证不能的不利后果。综上，大罗尔基木认为一审认定事实清楚，适用法律准确，上诉理由既没有事实也没有法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。   王焕智向一审法院起诉请求：一、请求依法判令大罗尔基木支付王焕智工程款100000元；二、大罗尔基木承担本案诉讼费用。事实与理由：2018年6月，大罗尔基木承包甘德县下藏科尼姑庵新建寝室及佛堂工程。2018年5月6日，王胜怀与大罗尔基木签署《合同协议》后，由王焕智按照合同约定为被告提供了建筑劳务活动。2019年7月，王焕智提供劳务的工程均全部竣工并经验收合格交付。大罗尔基木在支付王焕智部分工程款后，欠十万元工程款迟迟不予支付。经王焕智多次催要，大罗尔基木却以不接听电话等方式逃避债务。   一审法院认定事实：大罗尔基木承包甘德县下藏科尼姑庵新建寝室及佛堂工程。2018年5月6日，其与王胜怀签订《合同协议》，后经王胜怀同意大罗尔基木又把该工程劳务部分转包给王焕智，双方约定的合同履行期限3个月，工程总价为327280元。随后王焕智带工人进工地施工，于2018年10月底完工，未验收。2019年7月，因发包方要求王焕智对工程做了部分维修后原告离开工地。截止目前大罗尔基木已经分7次向王焕智支付工程款246120元，对此双方均认可；该工程至今仍未被发包方验收通过，发包方扣留30000元维修保证金未支付，故剩余工程款327280元-246150元-30000元=51160元。因王焕智无故延长工期9个月，产生9个月×1820元=16380元钢管租赁费；施工期间因王焕智疏于管理丢失租赁钢管，为此大罗尔基木退还钢管时向青海果洛州红辉租赁站赔付146.5×10=1465元钢管差价，以上两项损失合计17845元，答辩中因大罗尔基木主张5个月的钢管租赁费及钢管差价15115元，故依据其主张支持15115元的损失。综上剩余工程款36045元至今未支付。   一审法院认为，王焕智、大罗尔基木于2018年5月6日签定的《合同协议》是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、法规的强制性规定，内容合法有效，双方均应全面履行。合同签订后，王焕智按合同约定组织人员在合同期限内应当遵循诚实信用原则全面履行所承包的工程。在庭审中，王焕智未能向法庭举证证明大罗尔基木拖欠工程款10万元至今未付的事实，对此要承担不利后果。因王焕智无故延长工期、造成大罗尔基木不应有经济损失，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持”之规定，王焕智在施工过程中无故延期、丢失工程材料造成被告经济损失15115元，既不能提供相应的证据，又不能做出合理的解释，故对大罗尔基木造成的经济损失应从工程款中予以扣减；王焕智主张大罗尔基木承担利息的诉讼请求，因王焕智在施工过程中存在违约行为，本院不予支持；大罗尔基木要求王焕智承担水泥损失的反驳请求，无具体的相关证据和计算依据，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《中华人民共和国合同法》第二百八十一条、《中华人民共和国民法总则》第七条、第一百四十三条之规定，判决如下：一、大罗尔基木自本判决生效之日起十日内向王焕智一次性支付工程款36045元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、驳回王焕智其他诉讼请求。案件受理费1150元计800元由王焕智负担、大罗尔基木负担350元。   本院二审期间，王焕智围绕上诉请求提交了以下证据：1、申请证人王某出庭作证，拟证明增加了工程量，大罗尔基木未按期支付工资的事实；2、提交陈永高的视频，拟证明陈永高与证人王某是2018年5月进工地干活，后因未拿到工资于同年11月离开工地的事实。   大罗尔基木质证认为，不认可该证人证言。王某与王焕智系亲兄弟，其证言是王焕智告诉他的，王某并不能证明增加的工程量是后来增加的，也不能证明工资是否给付清楚的事实。陈永高的讲话视频，其内容无法听清，不能起到证明作用。本院认为，王某的证言能够证明其在工地务工是通过其兄王焕智的邀请，在工地负责小工，由其兄王焕智支付工资，王焕智未能按照约定向其足额给付工资的事实。但王某的证人证言并不能证明大罗尔基木与王焕智之间欠付工程款的具体事实及金额，亦不能证明增加的工程量是大罗尔基木与王焕智达成的合意，故对该证人证言本院不予采纳。对王胜怀提交的陈永高的微信视频，内容听不清，无法体现其证明效力，本院不予采纳。   大罗尔基木提交下藏科乡尕石刺宗教固定处所出具的两份证明及照片，拟证明房子因质量问题出现裂缝、掉漆，无法使用的事实以及浪费水泥的事实。   王焕智质证认为，不认可两份证明，认为其只负责干活，工程质量出现问题与其无关，也许是因为大罗尔基木提供的材料不合格导致。   本院认为，寺院出具的工程质量不合格的证明，能够与照片相互印证，形成有效的证明案件事实的证据链条，能够证明案涉工程存在质量问题，王焕智对其系案涉工程实际施工人的事实不持异议，故本院对上述证据证明案涉工程存在质量问题且与王焕智存在因果关系的事实本院予以采纳。   本院除了确认一审法院查明的事实外，还查明，王焕智实际完成的工程范围为尼姑住房、经堂、活佛住宿楼、厨房、化粪池。   本院认为，就本案争议焦点为王焕智与大罗尔基木之间达成的合同所涉款项是工程款还是劳务工资的问题。大罗尔基木承包甘德县下藏科尼姑庵新建寝室及佛堂工程，其又与王胜怀签订《合同协议》，将该工程劳务部分分包给王胜怀，后经王胜怀与大罗尔基木认可，王胜怀又按照合同约定将该劳务工程转包给王焕智，由王焕智依照《合同协议》内容负责案涉工程的实际施工，双方对上述事实均认可。双方虽未签订书面的合同，但王焕智已组织工人实际施工，可知，大罗尔基木与王焕智形成了事实上的劳务分包合同关系，劳务分包的范围与双方签订的《合同协议》内容一致，该劳务分包合同系双方当事人真实意思的表示，且未损害国家、集体或者第三人利益，不违反法律的强制性规定，故该实际劳务分包合同有效，双方均应按照协议履行各自的义务。王焕智应当组织工人依照双方约定的工程量进行施工并就工程质量向大罗尔基木负责，大罗尔基木按照合同约定给付工程款，故王焕智主张的款项应为工程款而非劳务工资。王焕智上诉主张欠付劳务费83160元，但未能就该金额的来源作出明确说明，因双方对工程总价款为327280元，大罗尔基木已支付工程款246120元的事实均不持异议，故对王焕智主张欠付的数额本院确认为81160元。   关于工程质量不合格进行维修后产生的费用、增加工程量造成工期延期的损失以及寺院扣除的保证金由谁负担的问题，大罗尔基木一审中提交的证据，能够证明其已给付工程款246120元，尚欠81160元工程款未付。因工程质量不合格，发包方扣除质保金30000元，因迟延交工产生钢管损失合计15115元，就大罗尔基木抗辩的水泥损失13000元、复购材料款4700元、垫付工人生活费4000元，劳务费13000元，一审法院认定证据并无不当，本院予以确认。就质保金30000元及钢管损失15115元由谁负担的问题，《合同协议》第四项约定”剩余的工程款半年内无质量问题一次付清”，合同的质保金为总价款的10%即327280*10%=32728元，大罗尔基木提交的证据能够证明工程质量不合格，且王焕智进行了维修的事实，故业主扣除质保金30000元，该质保金从应给付王焕智的工程款中扣减并无不当。就钢管损失15115元由谁负担的问题，二审中，双方均未能提交有效的证据证明增加的工程量是王焕智与发包人寺院还是大罗尔基木达成的合意，依照王焕智与大罗尔基木达成的《合同协议》，工期自2018年8月6日完工，实际完工之日为2018年11月5日，但未拆除钢管，直至2019年7月又对工程进行了维修后王焕智离场，王焕智应当对其延期完工是大罗尔基木的原因造成承担举证责任或作出合理解释，但其未能提交相应证据证明其延期完工是因为增加工程量且该工程量的增加与大罗尔基木有关，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果，故不利后果由王焕智承担。此外，根据《合同协议》第三项约定“管理费每平米20元”，可知王焕智对现场材料负有审慎的管理义务，因王焕智未能对现场材料进行审慎看管，因延期造成的钢管损失15115元应由王焕智负担并从其工程款中扣减。一审法院认定损失的负担正确，本院予以维持。   综上所述，王焕智的上诉请求所依据的事实和理由不足，对其上诉请求，本院不予支持。一审法院判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   一审案件受理费按一审判决收取，二审案件受理费2684.10元，由王焕智负担（已交纳）。   本判决为终审判决。   审 判 长 索南卓玛   审 判 员 姚 雨 洁   审 判 员 才 让 太   二〇二〇年八月十八日   书 记 员 周 毛 友   审理本案所适用的法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   ......