四川省攀枝花市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川04刑终43号之一 抗诉机关暨原公诉机关四川省攀枝花市仁和区人民检察院。 原审被告人倪洪平，男，1976年12月20日出生，汉族，初中文化，农民，户籍地及住址：四川省攀枝花市仁和区。因吸食毒品，2009年10月12日被攀枝花市公安局仁和区分局治安拘留十五日，同日该局决定对其强制隔离戒毒二年；因吸食毒品海洛因，2014年8月9日被攀枝花市公安局仁和区分局治安拘留十五日，同日该局决定对其强制隔离戒毒二年；因吸食毒品海洛因，2016年4月22日被攀枝花市公安局东区分局行政拘留十五日，同日该局决定对其强制隔离戒毒二年。因犯盗窃罪，2014年10月29日四川省攀枝花市仁和区人民法院判处有期徒刑一年二个月，并处罚金10000元，2015年10月14日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪，2019年7月31日被攀枝花市公安局仁和区分局刑事拘留，同年9月5日被该局依法逮捕。现羁押于攀枝花市看守所。 指定辩护人唐亮，四川互益律师事务所律师，执业证号：15104201710526700。 四川省攀枝花市仁和区人民法院审理四川省攀枝花市仁和区人民检察院指控原审被告人倪洪平犯盗窃罪一案，于2020年5月11日作出（2020）川0411刑初47号刑事判决。宣判后，原审被告人倪洪平不服，提出上诉。2020年5月19日抗诉机关即原公诉机关四川省攀枝花市仁和区人民检察院以攀仁检公诉诉刑抗〔2020〕1号刑事抗诉书向本院提出抗诉，四川省攀枝花市人民检察院于2020年7月22日以攀检一部支刑抗〔2020〕2号支持刑事抗诉意见书支持抗诉。本院于2020年6月4日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年8月4日公开开庭审理本案。四川省攀枝花市人民检察院指派检察员罗萍出庭履行职务，上诉人（原审被告人）倪洪平及辩护人唐亮到庭参加诉讼。庭审中，上诉人（原审被告人）倪洪平申请撤回上诉。现已审理终结。 原判查明，1.2019年5月初，被告人倪洪平连续三天在晚上12时许，窜至攀枝花市工地（四川明源建筑劳务有限公司承建）盗窃扣件。所盗扣件以3元／个的价格卖给流动收废品的人员。其中，第一天所盗扣件销赃获利1100元，第二天所盗扣件销赃获利620元，第三天所盗扣件销赃获利300元，共计获利2020元。赃款被其用于吸食毒品和生活开支。经攀枝花市仁和区价格认证中心认定，被盗扣件673个（2020元÷3元／个）价值4038元。 2.2019年7月2日12时许，被告人倪洪平窜至攀枝花市仁和区岩神山路口公路边，趁被害人倪某下车买水之际，爬上倪某驾驶的红色解放牌四桥车驾驶室内，将4300元现金人民币、一包软云香烟、一包红塔山香烟盗走。被告人倪洪平将赃款用于购买毒品吸食和生活开支，二包香烟被自己吸食。 另查明，被害人倪某发现财物被盗后遂报警。民警于2019年7月31日在攀枝花市仁和区旁的出租房将被告人倪洪平抓获归案。归案后，被告人倪洪平如实供述了自己在仁和区迤沙拉大道岩神山路口盗窃的事实，同时如实了供述了公安机关未掌握的、盗窃攀枝花市火车南站扣件的事实。 同时查明，被告人倪洪平在公诉机关签署《认罪认罚具结书》，自愿认罪认罚，同意公诉机关提出的判处其有期徒刑一年三个月，并处罚金8000元的量刑建议。 原判认定上述事实，被告人倪洪平及指定辩护人在开庭审理的过程中无异议，且有经法庭质证、认证的受案登记表，户籍证明，到案经过，ＤＮＡ鉴定书，现场辨认笔录及照片，价格认定书，情况说明，行政处罚决定书，强制隔离戒毒决定书，刑事判决书，视频截图，视听资料，被害人倪某、被害单位工作人员刘辉的陈述，被告人倪洪平的供述等证据证实，足以认定。 原判认为，被告人倪洪平以非法占有为目的，多次盗窃他人财物，价值8338元，数额较大，其行为构成盗窃罪。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立。被告人倪洪平归案后如实交待自己的盗窃犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚;其如实供述公安机关未掌握的盗窃犯罪事实，与公安机关已掌握的罪行属同种罪行，可以酌情从轻处罚。被告人倪洪平曾因盗窃犯罪被判处有期徒刑的刑罚，在刑罚执行完毕后五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的本罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人倪洪平有吸毒恶习，量刑时予以考虑。公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。被告人倪洪平的违法所得未退赔被害人，依法应当责令其退赔被害人的物质损失。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十四条、第六十五条、第六十七条第三款、第六十一条之规定，判决：1.被告人倪洪平犯盗窃罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币8000元；2.责令被告人倪洪平退赔被害人倪某的损失4300元；3.责令被告人倪洪平退赔被害单位四川明源建筑劳务有限公司的损失4038元。 宣判后，抗诉机关暨原公诉机关四川省攀枝花市仁和区人民检察院抗诉意见认为“被告人倪洪平自愿认罪认罚，并签署具结书，一审法院认定被告人倪洪平自愿认罪认罚，对其适用了认罪认罚从宽制度，并据此对其从轻处罚。被告人倪洪平上诉，已不再符合适用认罪认罚从宽制度条件，导致一审法院审理程序不当，量刑偏轻”。 四川省攀枝花市人民检察院支持抗诉意见，认为“四川省攀枝花市仁和区人民检察院抗诉正确，应予支持。本案中被告人倪洪平系虚假认罪认罚；倪洪平与检察机关签订的认罪认罚具结书已失效；倪洪平不再具有认罪认罚从宽情节”。 原审被告人倪洪平及辩护人提出“提起上诉是想把剩下刑期在看守所执行完毕，现已申请撤诉，一、二审均认罪认罚，建议驳回抗诉，维持原判”的诉、辩意见。 二审查明的事实和证据与原判认定的事实和证据一致。本院予以确认。 本院认为，原审被告人倪洪平以非法占有为目的，采取秘密手段，多次盗窃他人财物，其行为构成盗窃罪。倪洪平盗窃金额为8338元，应当判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。倪洪平曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。倪洪平有吸毒恶习，量刑时予以考虑。倪洪平归案后如实交待自己的盗窃犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。倪洪平在一审期间认罪认罚，一审法院根据认罪认罚从宽制度对倪洪平从轻处罚。一审宣判后，倪洪平提起上诉，不符合自愿受罚的基本要求。同时，上诉案件进入二审程序使诉讼进程延长，诉讼成本增加，不符合认罪认罚从宽制度的本意。故本案不再适用认罪认罚从宽，一审判决适用认罪认罚从宽量刑偏轻，予以纠正。原审被告人倪洪平及辩护人提出“提起上诉是想把剩下刑期在看守所执行完毕，现已申请撤诉，一、二审均认罪认罚，建议驳回抗诉，维持原判”的诉、辩意见不成立。四川省攀枝花市仁和区人民检察院刑事抗诉书及四川省攀枝花市人民检察院支持刑事抗诉意见书提出的“被告人倪洪平自愿认罪认罚，并签署具结书，一审法院认定被告人倪洪平自愿认罪认罚，对其适用了认罪认罚从宽制度，并据此对其从轻处罚。被告人倪洪平上诉，已不再符合适用认罪认罚从宽制度条件，量刑偏轻”的抗诉意见成立。 原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，但对原审被告人倪洪平量刑不当，予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十四条、第六十五条、第六十七条第三款、第六十一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、第二百四十四条之规定，判决如下： 一、维持四川省攀枝花市仁和区人民法院（2020）川0411刑初47号刑事判决书第二项、第三项，即“责令被告人倪洪平退赔被害人倪某的损失4300元；责令被告人倪洪平退赔被害单位四川明源建筑劳务有限公司的损失4038元”； 二、撤销四川省攀枝花市仁和区人民法院（2020）川0411刑初47号刑事判决书第一项，即“被告人倪洪平犯盗窃罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币8000元”； 三、原审被告人倪洪平犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，自2019年7月31日起至2021年1月30日止），并处罚金人民币9000元（限判决生效后一月内缴清）。 本判决为终审判决。 审 判 长 文仁寿 审 判 员 李仕强 审 判 员 曹 宇 二〇二〇年八月四日 法官助理 肖秋帆 书 记 员 田洪驰 附本案适用法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 …… 第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。