河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终3367号上诉人（原审原告、反诉被告）：杨占伟，男，1973年7月27日出生，汉族，住河南省林州市。委托诉讼代理人：王根青，林州市博开法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告、反诉原告）：长治市广茂建筑安装工程有限公司，住所地山西省长治市东关街442号。法定代表人：冯广钦，职务总经理。委托诉讼代理人：冯振乾，男，1986年9月18日出生，汉族，系公司员工，住河南省林州市。委托诉讼代理人：冯连吉，男，1943年9月1日出生，汉族，系公司员工，住山西省长治市城区。上诉人（原审被告）：长治市广茂房地产开发有限公司，住所地山西省长治市东关街65号南区。法定代表人：冯广学，职务总经理。委托诉讼代理人：冯东贵，男，汉族，1946年12月6日出生，系公司员工，住山西省长治市城区。上诉人杨占伟因与上诉人长治市广茂建筑安装工程有限公司(以下简称广茂建筑公司)、长治市广茂房地产开发有限公司（以下简称广茂开发公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省林州市人民法院（2018）豫0581民初6367号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨占伟上诉请求：1、在一审更正裁定确定的工程款数额上，再增加判决二被上诉人支付上诉人工程款77224.41元；2、将一审判决第一项工程款数额及利息计付期限的起止点改判为“以本金748850.52元（一审更正的671626.11元+上诉人二审主张增加的77224.41元）为基数，利息计付期限自2016年12月31日竣工之日起至支付完毕之日止”；3、本案一、二审诉讼费由二被上诉人承担。事实与理由：一、关于广茂建筑公司、广茂开发公司主张的水泥价差2134.36元+签证价23531.89元+安全文明费58695元+现场搅拌费13510.68元+甲供材费用16265元+中细砂价差14037.97元，共计128174.9元，一审法院根据双方的调解意见，认定在杨占伟的工程价款中再调减64087.45元，是错误的。二、根据涉案工程的鉴定报告，结合上诉人一审时提供的林州科正建设工程检测有限公司《水泥检验报告》3份，足以证明杨占伟在涉案工程建设中使用的水泥品牌为奥玛水泥，处理时应在鉴定总价基础上调增9386.96元。三、杨占伟多付的3250元和资料费500元，广茂建筑公司、广茂开发公司应返还。四、涉案工程于2016年12月竣工，故本案利息起算时间应该为竣工时间2016年12月31日。广茂建筑公司、广茂开发公司辩称，1、水泥价差2134.36元,签证价23531.89元,应依约全额扣减；2、安全文明费58690元，其中基本费47320.56元不应计取；3、搅拌费13510.68元(现场搅拌费)，应以实扣减；4、甲供材费用16265元，应以实扣减；5、中细砂价差14037.97，应以实扣减;6、奥玛水泥调增9386.96元，不得调增；7、检测费3250元、资料费500元，应由杨占伟承担。案涉工程招标文件第四章第17.2条明确规定有竣工结算价款支付时间,杨占伟主张按工程竣工标识牌标识案涉工程竣工日期2016年12月,为应付竣工结算价款时间,没有事实和法律依据。营业税己从竣工结算价款中予以了以实扣减。本项目中5#、7#、8#楼均执行简易征收办法,即以竣工结算价款总金额乘以2％,作为应缴纳的所得税。交由发包人统一开票,统一向税务机关缴纳。挂靠招标人、发包人资质使用费应由杨占伟承担。建筑施工人员团体意外伤害保险52076.17元，应由杨占伟(3#楼)承担7714.65元。广茂建筑公司、广茂开发公司上诉请求：1.撤销原审判决第一条第二款：并支付利息内容;2.撤销本院认为笫四条第二款;“广茂开发公司同意承担连带责任”;3.请求二审纠正已付工程价款差额18928.75元;4.本案一审、二审诉讼费用及鉴定费用均由被上诉人承担;5.请求二审法院判令被上诉人(一审原告)配合竣工验收、交付施工资料及竣工图一份、开据建筑业结算发票等应由被上诉人完成的后续事项;6.请求二审法院判令被上诉人承担未履行保修职责;应退还上诉人涉案工程造价3％质量保证金;7.涉案工程“建设工程施工合同”有效与无效司法鉴定幅度差12.5万元,从司法鉴定竣工结算价款额度中以实剔除;8、请求二审法院在查明事实的基础上,依法改判。事实和理由：一审认定事实错误，判决广茂建筑公司、广茂开发公司从2018年11月13日至偿清工程价款完毕之日期间贷款利息实属显失公平。一审判决本院认为“被告广茂开发公司同意承担连带责任”无事实和法律依据。一审认定广茂建筑公司、广茂开发公司已支付杨占伟工程价款差额10939.57元，应扣除。一审法院适用法律错误。一审判决应由杨占伟配合完成的后续事项，未履行保修职责。杨占伟辩称，广茂建筑公司、广茂开发公司多次违约。广茂建筑公司、广茂开发公司将杨占伟驱赶出场，并强行接管了涉案3#楼工程，应视为法律规定的发包人擅自使用未经竣工验收的工程，则占有使用之时视为工程已经竣工验收。一审庭审中，办案法官询问上诉人是否承担连带责任时，当庭自认同意承担连带责任，有一审庭审笔录为证。广茂建筑公司、广茂开发公司主张已付款差额18928.75元，无事实根据，不应支持。广茂建筑公司要求应从工程价款中扣减税金95893.88元，现在又要求杨占伟开具税务发票，系重复主张，不应支持。广茂建筑公司、广茂开发公司要求杨占伟履行保修职责，并退还涉案工程造价3%质量保证金，不应支持。鉴定意见已在工程价款结算总额基础上下浮了5%，广茂建筑公司、广茂开发公司要求从司法鉴定结算价款额度中扣减12.5万元的请求，不应支持。杨占伟向一审法院提出诉讼请求：1.依法解除2010年11月7日原告与被告广茂建筑公司签订的《建筑工程施工合同》；2.依法判决二被告连带给付原告剩余工程款暂定90万元（具体数鉴定后另行变更）；3.本案诉讼费、鉴定费由二被告负担。诉讼过程中，杨占伟变更第二项诉讼请求为：判决二被告连带给付原告剩余工程款821219.26元（计算方式为：鉴定总额2745749.46元+鉴定意见书四分析说明部分第10条奥玛水泥在鉴定总价基础上调增9386.96元-税金95893.88元-社会保险费111456.2元-已付款1726567.08元）；变更第三项诉讼请求为：本案鉴定费25000元及诉讼费由二被告负担；另增加两项诉讼请求：1.判决二被告连带给付原告欠付的工程款利息，以821219.26元为基数，自2016年12月31日竣工之日起至2019年2月28日止，按中国人民银行贷款利率计算为106758.5元（821219.26元×26个月×月利率5‰）；自2019年3月1日起至付清原告工程款之日止的利息，按月息2分计算；2.判决二被告连带给付原告从横水拉到工地的钢材运费1153元（25.288吨×45.6元/吨）及钢材卸车费300元，修路时使用原告三车砂石款1176元（24.5元/立方×3车×16立方/车）及铲车费150元，被告项目部使用原告水泥款155元（15.5元/袋×10袋），合计2934元。广茂建筑公司向一审法院提出反诉请求：1.判令杨占伟履行“建设工程施工合同”约定义务；2.判令杨占伟偿付逾越工程罚款、强占场地孳生的土地使用税、代为履行设备出厂吊装运输费、设备存放占地租赁费等四项共计人民币50万元（按约实际计算为413万元）；3.反诉诉讼费由杨占伟负担。一审法院认定事实，1、广茂建筑公司中标广茂开发公司开发的永祥苑小区建设工程。2010年11月7日，杨占伟与广茂建筑公司签订了《建设工程施工合同》，承包了永祥苑小区3#楼的土建及水暖电安装工程。杨占伟向广茂建筑公司缴纳了保证金25万元。对上述事实，双方当事人均无异议，且有《建设工程施工合同》在卷佐证，本院予以认定。2、关于杨占伟主张的工程欠款。（1）经本院委托鉴定，安阳同心工程造价咨询有限公司就原告杨占伟施工的工程价款作出了同心价鉴（2019）第2号《工程造价鉴定意见书》（以下简称鉴定书），鉴定意见为，案涉工程价款2745749.46元。在鉴定价款中，原告杨占伟及被告广茂建筑公司均认可应当扣减税金95893.88元、社会保险费111456.2元、以及双方均同意扣减的其他款项76118.74元。（2）除此之外，被告广茂公司主张，在鉴定总价款中，还应当扣减水泥价差2134.36元、签证价23531.89元、安全文明费58695元、现场搅拌费13510.68元、甲供材费用16265元、中细砂价差14037.97元，共计128174.9元。原告杨占伟持有异议。本院审理期间进行了调解，调解中，鉴于本案纠纷持续时间长，双方对于该事项的诉辩主张均存在证据不足的情况，确实难以查清，本院建议双方将该争议金额个让步50%，双方也予以接受。因此，本院认定在工程价款中再调减64087.45元。（3）原告自认已经收到工程款1726567.08元，本院予以认定。被告广茂建筑公司主张已经支付工程款1731324.05元，对超出原告自认部分，广茂建筑公司应当承担举证责任，但就该项主张，被告未向本院举证。本院不予认定。3、原告主张，从横水拉到工地的钢材运费1153元（25.288吨×45.6元/吨）及钢材卸车费300元，修路时使用原告三车砂石款1176元（24.5元/立方×3车×16立方/车）及铲车费150元，被告项目部使用原告水泥款155元（15.5元/袋×10袋），合计2934元。未向本院提供有效证据，本院不予认定。一审法院认为，（一）最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质的建设工程施工合同无效。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，无效的合同自始没有法律约束力。原告杨占伟系自然人，不具备建筑施工企业资质，其与被告广茂建筑公司签订的《建设工程施工合同》无效，该合同对原、被告双方自始没有约束力，原告请求解除无效的合同，本院不予支持。（二）最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案所涉工程已经竣工，原告杨占伟请求发包方广茂建筑公司参照合同约定支付工程价款，本院予以支持。（三）关于原告请求支付工程欠款利息的诉讼请求，本院依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，认为被告广茂建筑公司应当支付自原告起诉之日，按照中国人民银行同期同类贷款利率和全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。（四）关于原告请求被告广茂开发公司共同偿付工程欠款及利息的请求，被告广茂开发公司同意承担连带责任，本院予以支持。（五）因案涉合同系无效合同，自始没有约束力，在原告杨占伟已经请求解除合同的情形下，广茂建筑公司只需要提出是否同意解除以及理由的抗辩意见即可，没有必要另行主张判令杨占伟履行合同约定义务，故对反诉原告广茂建筑公司的该项请求，本院不予审理。（六）关于反诉原告广茂建筑公司请求判令杨占伟偿付逾越工程罚款、强占场地孳生的土地使用税、代为履行设备出厂吊装运输费、设备存放占地租赁费等四项共计人民币50万元的诉讼请求，本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：“起诉必须符合下列条件（三）有具体的诉讼请求和事实、理由”，本案被告提出四项反诉请求，均没有明确每一项请求的数额，属于没有具体的诉讼请求，对该项起诉，应当予以驳回。广茂建筑公司可以提出具体诉讼请求，另案主张。依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款，判决：1、被告长治市广茂建筑安装工程有限公司、长治市广茂房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告杨占伟工程价款671626.11元（计算方式：工程总价2745749.46元-税金95893.88元-社会保险费111456.2元-双方均同意扣减的其他款项76118.74元-调减64087.45元-已支付1726567.08元）并支付利息（以671626.11元为基数，2018年11月13日至2019年8月19日的利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日至履行完毕之日的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，利息计付期间自2018年11月13日起至支付完毕之日止）；2、驳回原告杨占伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本诉案件受理费13372元，由原告负担2435.84元，二被告负担10936.16元。反诉案件受理费4597元，本院予以退还。鉴定费25000元，由二被告负担。本院二审期间，围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。广茂建筑公司提交光盘1份，用于证明工程施工不合格，没有进行保修，占用施工场地四年，阻止配套工程开工，设备搬迁是广茂建筑公司代为搬迁的。杨占伟质证称，证明目的第二项在反诉范围内，一审法院已经告知让其另案起诉，证据不能证明两个公司主张的证明目的，光盘中吊车吊设备是广茂建筑公司偷杨占伟的设备，杨占伟已经报案并立案。本院查明的事实与原审判决认定的事实相同。本院认为，本案中，杨占伟系自然人，不具备建筑施工企业资质，其与广茂建筑公司签订的《建设工程施工合同》无效。涉案工程已经竣工，杨占伟请求广茂建筑公司参照合同约定支付工程价款，应予支持。关于工程款涉问题，一审法院根据工程总价2745749.46元-税金95893.88元-社会保险费111456.2元-双方均同意扣减的其他款项76118.74元-调减64087.45元-已支付1726567.08元，据此判决广茂建筑公司、广茂开发公司支付杨占伟工程价款671626.11元及利息、驳回杨占伟的其它诉讼请求，并无不当，应予维持。杨占伟、广茂建筑公司、广茂开发公司主张工程款应予调增或调减的理由均不能成立，本院不予支持。广茂建筑公司、广茂开发公司上诉主张已付款差额18928.75元，未提供充分证据予以证实，本院不予支持。一审法院确定广茂建筑公司应当支付自起诉之日起计算利息并无不当。一审法院根据广茂开发公司同意承担连带责任的陈述判决并无不当。广茂建筑公司其他上诉请求，超出原审法院审理范围，本院不作处理，可另行主张。综上所述，杨占伟和广茂建筑公司、广茂开发公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费，由杨占伟负担2435.84元，广茂建筑公司、广茂开发公司负担11084元。本判决为终审判决。审判长 王 冰审判员 毛晓燕审判员 刘永刚二〇二〇年八月二十四日书记员 张 朋