江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏09民终2295号上诉人（原审原告）：中国水利水电第六工程局有限公司，住所地辽宁省沈阳市浑南区新隆街2号。法定代表人：翟万全，该公司董事长。委托诉讼代理人：田瑞海，该公司项目经理。委托诉讼代理人：王超，该公司法律顾问。上诉人（原审被告）：北京振通鸿业机械设备租赁有限公司，住所地北京市昌平区东小口镇中东路4号院5号3层303。法定代表人：潘永峰，该公司经理。委托诉讼代理人：谢婧，北京景淳亦驰律师事务所律师。上诉人中国水利水电六局有限公司（以下简称水利水电六局）、北京振通鸿业机械设备租赁有限公司（以下简称振通公司）因财产损害赔偿纠纷一案，均不服江苏省盐城市大丰区人民法院（2019)苏0982民初718号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案受理后,依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。水利水电六局的上诉请求：1.撤销一审判决，改判振通公司赔偿水利水电六局全部损失2401990.46元；2.本案一、二审诉讼费、保全费、鉴定费全部由振通公司承担。事实与理由：1.地质勘查的义务属于振通公司，其应当对地质勘察错误承担全部责任。双方于2018年6月份开始合同磋商，并共同地质勘查。振通公司认为地质为交（胶）结砾岩，因此在合同中写明了地质为交（胶）结砾岩。业主单位提供的地勘报告中没有交（胶）结砾岩的表述，而是表述为淤泥质土，含有少量的钙质结合。将地质条件表述错误是由振通公司原因造成的。2018年6月25日的合同中明确约定振通公司应进行地质勘查，水利水电六局不保证精确性、充分性和正确性，振通公司应自行对资料加以核实。故振通公司核实错误应当承担全部责任。2.振通公司开始顶进作业以后就发现地质条件与合同约定不符，但一直持续施工，其对施工的地质条件是明知且接受的。2018年8月17日，振通公司已经顶进了279.2米，施工完成量达到合同总量的68%。期间振通公司从未书面提出过异议或者要求过解除、变更合同，且2018年7月17日第一次故障发生后，将设备返厂进行了修理改造，之后继续施工也没有提出过地质条件与合同约定不符，以及要求变更或解除合同，其再次以实际行动认可、接受了地质条件。3.第一次故障发生后返厂维修时，水利水电六局向振通公司出具了地勘报告，振通公司明知报告中确定的地质条件，但是为了经济利益选择了忽视，修理后返回工地继续施工，对于损失的发生负有全部责任。4.一审法院依据双方在合同签订前地质勘察时进行了错误分析认定，就认定各承担50%的责任，对水利水电六局而言显失公平。5.造成事故的原因是机头与钢管连接、转接环顶部螺栓拉伸、断裂造成的，双方在情况说明中均认可是螺栓的质量问题，与地质条件是否与合同相符无关。螺栓质量问题导致的损失理应由振通公司承担。至于振通公司承担责任后是否向厂家追偿与水利水电六局无关。振通公司辩称，1.案涉合同已经由一审法院（2018）苏0982民初5792号判决认定为无效合同。2.案涉合同是由水利水电六局提供的格式合同，合同中由水利水电六局提供的地质状况与实际情况严重不符。对地质状况勘探、设备维修、施工方案的确定，均由水利水电六局承担，振通公司仅提供劳务，完全按照水利水电六局的要求施工，每一步施工均进行了请示，因此，水利水电六局的全部损失均由其自身原因造成，应由其承担全部责任，与振通公司无关。请求法院驳回水利水电六局的上诉请求。振通公司的上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回水利水电六局对振通公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由水利水电六局承担。事实与理由：一、一审判决适用的案由以及认定的事实错误。1.一审将案由定为财产损害赔偿纠纷错误。一审法院审理的（2018）苏0982民初5792号案件系振通公司因同一合同纠纷所起诉，该案已经作出生效的民事判决。本案中水利水电六局诉请的是由同一合同、同一事实产生的纠纷，与前案应为同样的案由，即建设工程施工合同纠纷。一审法院为了规避相关的法律规定作了错误的认定。2.在缔约过程中，由于水利水电六局的全部过错以及违法分包导致合同无效，其所主张的诉讼请求均与振通公司无关，本案应驳回水利水电六局的全部诉讼请求。水利水电六局为追求高额利润将工程分包给振通公司，振通公司在缔约过程中如实向水利水电六局提供了自身的资质，但水利水电六局为了以合法形式掩盖非法目的，制订了合同版本，并提供该工程的地质条件，欺骗性地与振通公司签订劳务合同，并按照劳务合同的约定来要求振通公司履约。地质状况、施工方案以及技术等均由水利水电六局提供并负责，振通公司仅负责其中的劳务部分。由于水利水电六局提供了错误的地质状况，导致设备在运行过程中严重损坏，在水利水电六局的要求下，经过修理继续施工，水利水电六局却非法扣押振通公司的设备。在整个合同履行过程中，水利水电六局一直处于强势地位，不尊重振通公司的合法权益。振通公司报警后，水利水电六局又要求振通公司必须在他们的文件上签字后才能拉走设备。振通公司被扣押设备后每天损失很大，被胁迫后才签的字，情况说明上的内容与实际并不相符。此情节，振通公司提供的警方处警记录即可证明。3.水利水电六局所鉴定的损失，首先与振通公司没有法律上的因果关系，完全是由水利水电六局自身过错造成；其次，鉴定程序违反相关的规定，水利水电六局在损失发生后没有按照应有的程序进行。二、一审判决适用法律错误。本案应根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的相关司法解释进行判决，振通公司是违法分包的实际施工人，主张的是农民工的劳务报酬，应予支持。另外，水利水电六局违法分包取得的非法所得应予收缴，相关责任人员触犯玩忽职守等罪名，应承担相应的刑事责任。水利水电六局辩称，1.一审法院确定的案由正确。（2018）苏0982民初5792号案件的案由为建设工程施工合同暨财产损害赔偿纠纷。2.水利水电六局将工程分包给振通公司，属于合法分包。（1）振通公司称其在缔约过程中如实向水利水电六局提供了资质。（2）水利水电六局与振通公司签订的是顶管顶进劳务分包合同，振通公司计取的是农民工工资等劳务费用。（3）建设单位在（2018）苏0982民初5792号案件中认可水利水电六局的分包。（4）顶管顶进施工国家没有资质要求。3.振通公司上诉状中引用的法律错误。4.（2018）苏0982民初5792号案件判决水利水电六局支付1112240元，振通公司申请法院强制执行，相应款项划到法院账户。本案诉讼过程中，水利水电六局因本案提起财产保全，第一次保全了振通公司1946.19元，第二次保全了水利水电六局的执行款1207793.19元。综上，请求法院驳回振通公司的上诉请求，依法支持水利水电六局的上诉请求。水利水电六局向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令振通公司支付水利水电六局赔偿款2428618.9元，并承担此款自2018年12月15日起至实际付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。2.依法判令振通公司承担违约金19270元。3.诉讼费用由振通公司承担。一审法院认定的事实：2018年6月25日，水利水电六局与振通公司签订了一份《盐城市新水源地及引水工程（三标段）大丰支线给水管道C5段9#～10#沉井顶管顶进劳务分包合同》，合同编号：LJ-YCYS-FB-05，合同约定：“第一部分合同协议书工程承包人：中国水利水电第六工程局有限公司……专业分包人：北京振通鸿业机械设备租赁有限公司……鉴于分包人同意按照本合同要求履行其合同责任和义务，并保证以诚信、敬业和积极的态度与承包人及本工程涉及的任何第三方保持充分有效的合作，以确保本工程的圆满竣工；另鉴于分包人已对工程施工所有相关图纸进行了详细研究和计算，并已对承包人有关项目管理制度规定充分了解。依照《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国合同法》及其它有关法律、法规，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，承包人、分包人双方就分包工程施工事项经协商达成一致，订阅本合同。一、分包工程概况分包工程名称：盐城市新水源地及引水工程（三标段）大丰支线给水管道C5段顶管顶进劳务分包工程分包工程地点：江苏省盐城市分包工程承包范围：暂定为盐城市新水源地及引水工程三标段大丰支线给水管道C5段9#～10#沉井顶管顶进包括顶管机运输、安装拆卸、钢后背安装拆卸、基座安装拆卸、洞口破除、掘进、减阻注浆、泥浆置换、洞口封堵、注浆孔封堵、井室内清理等与掘进有关的全部工作(不包含焊接)具体以施工蓝图为准。管道焊接及中继间（2个）由承包人负责，分包人负责提供临时用电及吊车配合工作。分包人施工中必须使用泥水分离机械，分离后的土方及泥浆外运由承包人负责，若分包人不使用泥水分离机械，则所有泥浆外运及处理费用有分包人承担。二、分包合同价款本分包合同为固定单价合同，固定单价为4700元/m。根据合同单价、分包人承担的工作内容及暂定的工程数量（以承包人实际下发的施工蓝图及现场实际施工结算工程量为准），本合同暂定合同含税总价为1927000元（大写：壹佰玖拾贰万柒仟元整）。合同单价及总价中包括完成施工项目所需人工费、机械费、周转性材料摊销费、场内运输及配合人工费用、本工程施工人员的进退场费、临时设施费、规费、施工措施费、安全文明施工费、综合管理费、利润、本合同规定的应由分包人承担的工程保险、税金等施工中所有发生一切费用。本合同价格是根据现工程地勘为交（胶）结砾岩，强度大约在20-35Mpa，含有率不超过40%，当实际地质条件与地勘不符时（比如存在树桩，回填杂物，不明管线等；交（胶）结砾岩含有量大于40%、强度高于35等）造成不能顺利施工，刀具磨损严重（需要更换刀具）等，费用另行追加。三、工期4.1开工日期：2018年6月25日。4.2竣工日期：2018年7月30日。……第二部分通用条款……30.1.2现场勘查分包人应亲临现场勘察和检查有关分包工程的周围环境和相关数据，并被认为已充分了解了施工现场以及周围的实际情况，同时也被认为已获取了与现场施工相关的所有风险的全部必要资料。任何由承包人或其代表发给分包人资料都是以真诚合作的态度提供的，但承包人不保证其精确性、充分性和正确性，分包人应自行对这些资料加以核实，并保证不因此向承包人提出索赔，同时保证承包人不承担任何与此相关的或因所提供资料不详、疏漏、错误引起的任何损失、损害、开支……第三部分专用条款……34.5进度款支付34.5.1进度款支付时间：（1）顶管设备进场，调试完毕，具备顶进后，承包人于3日内支付20万工程款。（2）顶管顶进完成后，承包人支付至合格工程量的90%。（3）顶管顶进完成，监理及发包人验收合格后，支付至合格工程量的100%。支付上述款项前，分包人应根据承包人要求提供相关的支撑性依据和相应金额合法的增值税专用发票……41、违约41.1违约责任……（5）承包人不能按约定向发包人支付工程款时，自约定支付期满的第二天起承担应付款金额的20%违约金赔付给分包人，并承担全部责任……”。合同签订当日，振通公司组织人员、设备对案涉工程进行施工。2018年7月17日，振通公司使用的YSN1500顶管机在施工过程中发现顶进的地层为粘质粉土地层，排泥管泥浆无法排出，无法继续施工，遂于2018年7月18日将顶管机取出送至扬州广鑫重型设备有限公司进行维修，该公司在拆开设备后发现刀盘及泥水仓被粘土堵死，前面的土无法进入泥水仓搅拌排出，并对该顶管机进行改造，在泥水仓增加2路高压水对刀盘黏土进行切割冲散，对刀盘增加了切削刮刀，于7月23日改造、调试完毕。7月26日，该顶管机恢复施工，当施工至279.2米时，振通公司的顶管机损坏无法继续施工，后经双方协商，振通公司将顶管机取出，水利水电六局另行安排他人对未完工的工程继续施工。2018年7月30日，扬州广鑫重型设备有限公司出具了一份关于北京振通鸿业建筑工程有限公司YSN1500顶管机改造维修情况说明，载明：“北京振通鸿业建筑工程有限公司于2017年12月2日向我公司订购了一台YSN1500泥水平衡岩石顶管机，合同约定顶管机适应破碎抗压强度小于80Mpa的泥岩、砂岩地质。北京振通鸿业建筑工程有限公司于2018年6月份承接了盐城市新水源地及引水工程三标段大丰支线给水管道C5段顶管工程，在顶进后发现地层为粘质粉土地层，排泥管泥浆无法排出，无法继续顶进。后将机器拔出，于2018年7月18日晚送至我公司，拆开后发现刀盘及泥水仓被粘土堵死，前面的土无法进入泥水仓搅拌排出。经分析造成机械损坏的原因是粘土糊住刀盘，造成无法排泥。根据北京振通鸿业建筑工程有限公司的要求对机械进行了改造，在泥水仓增加2路高压水对刀盘黏土进行切割冲散，并对刀盘增加了切削刮刀。顶管机于7月23日改造、调试完毕后发回盐城继续施工，改造维修费用合计85000元……”。2018年9月18日，水利水电六局出具一份关于施工C5段9#-10#沉井情况说明，该情况说明载明：“一、概述我项目部与北京振通鸿业机械设备租赁有限公司（简称：北京振通鸿业）就盐城市新水源地及引水工程三标段大丰支线给水管道C5段9#-10#沉井顶管顶进施工事宜，经现场考察后，双方于2018年6月25日签订合同（合同编号：LJ-YCYS-FB-05）。合同签订后，北京振通鸿业公司于2018年6月25日人员、顶管设备进场，2018年7月17日进行首节顶进施工过程中，因顶进土层为粘质土层，泥水仓压力过大，导致减速箱进入了泥浆，顶进速度缓慢，项目部同意后北京振通将设备返回厂家进行改造维修，并于2018年7月26日重新恢复顶进施工，施工参数一切正常，当顶进施工至第35节管道时，机头与钢管联接转接环顶部螺栓拉伸、断裂，出现配合间隙过大（12㎝），少量漏水漏泥，经北京振通鸿业公司全力抢险处理后，又向前顶进约5m，顶管机与钢管连接处还未得到有效控制，不能再继续进行顶进施工，临时加固配合间隙未得到改善，泥浆不断流入机头内，造成G343南侧路面坍陷50㎝，此时顶管机推进距离约在279.2米。事情出现后，经大丰新水源办公室与盐城市公路局协调，对G343南侧路面实行限制导流行驶，并对其G343南侧路面进行沉降观测、物探。为保证通水目标，2018年8月17日和2018年8月22日双方沟通，将总体施工组织措施进行确定：1.在顶管机部位做钢板桩井，将顶管机取出；2.按业主要求由我方自行组织从10#沉井(接收井)进行反向顶进施工，取出顶管机后在钢板井内进行合拢。二、事故处理说明1.观测、物探、钢板井设计及安评因钢板桩井施工位置为G343国道，盐城市公路局要求对道路进行沉降观测，物探，然后按相关规定必须取得施工许可证后，方可进行施工，并要求钢板桩井施工方案必须由有公路资质的专业设计院进行设计，对道路影响由有资质的安评单位进行安全评价，施工方案中的钢板桩要组织专家进行方案评审。2.钢板桩施工……”。2018年9月19日，振通公司的法定代表人潘某在该份情况说明上签署“以上情况属实”，并签名、捺印。一审审理中，一审法院依据水利水电六局的申请，委托江苏天正工程造价咨询有限公司对水利水电六局取出振通公司的顶管机遭受的损失进行鉴定。2020年1月2日，江苏天正工程造价咨询有限公司作出苏天正鉴字【2019】014号鉴定意见书，鉴定意见：中国水利水电六局有限公司取出北京振通鸿业机械设备租赁有限公司的顶管设备遭受到的损失，工程鉴定总价为2401990.46元，大写贰佰肆拾万壹仟玖佰玖拾元肆角陆分。水利水电六局为此支付鉴定费用30200元。本案争议焦点：振通公司北京振通公司在本案中是否存在过错及因果关系，应当如何承担责任？一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》的规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，水利水电六局将案涉工程违法分包给振通公司施工，双方在签订合同前对施工工程的地质情况进行实地勘查取样，认为地质条件为交（胶）结砾岩，并在合同中进行了约定，振通公司遂使用YSN1500泥水平衡岩石顶管机进场施工，在施工过程中，发现地层为粘质粉土地层，排泥管泥浆无法排出，设备无法继续顶进，经水利水电六局的同意，振通公司将设备取出送至扬州广鑫重型设备有限公司进行改造维修，设备在改造维修后继续施工，当设备施工至279.2米处时，设备再次出现故障并导致国道G343南侧路面坍陷50㎝，经双方协商，振通公司将设备取出，由水利水电六局对损坏的道路进行维修，为此造成水利水电六局的损失经鉴定确认为2401990.46元。另，从水利水电六局提供的地勘报告及一审法院的调查情况来看，报告中显示地表下14米以上为淤泥质土，14米以下到20米左右以粉质粘土及粉土为主夹少量钙质结核并未提及胶结砾岩，可见，双方在实地勘查时对地质条件进行了错误分析认定，且在施工过程中亦未能及时结合地勘报告对工程的地质条件进行正确认定，从而造成相关损失。对此，双方均存在一定的过错，一审法院根据双方过错程度，酌情认定振通公司在本案中承担50%的赔偿责任，即1200995.23元（2401990.46×50%）。水利水电六局主张要求振通公司承担自2018年12月15日起至实际履行之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，因水利水电六局未能举证证明其道路修复通车的具体时间为2018年12月15日，故认为水利水电六局的利息主张自起诉之日起计算较宜。水利水电六局主张要求振通公司承担违约金19270元，水利水电六局未能举证证明且双方签订的《盐城市新水源地及引水工程（三标段）大丰支线给水管道C5段9#～10#沉井顶管顶进劳务分包合同》为无效合同，双方约定的违约条款亦无效，故一审法院不予支持。对振通公司认为其在本案中不应承担赔偿责任的相关抗辩理由，一审法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十九条、第二十六条之规定，一审法院判决：一、振通公司赔偿水利水电六局损失1200995.23元，并承担该款自起诉之日起至实际履行完毕之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。于本判决生效后十五日内履行完毕。二、驳回水利水电六局的其他诉讼请求。案件受理费26463元，保全费5000元，鉴定费30200元，合计61663元，由水利水电六局负担30831元，振通公司负担30832元。二审中，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了举证和质证。水利水电六局提交了下列证据：证据一、振通公司法定代表人潘永峰的微信信息及朋友圈截图，证明：1.潘永峰在社交软件微信上宣称振通公司一直从事顶管施工，具备专业顶管施工能力，其在案涉工程施工前应进行专业的地质勘测，对水利水电六局的损失应承担全部赔偿责任。2.水利水电六局与振通公司的分包合法。证据二、（2018）苏0982民初5792号案件中振通公司的民事起诉状，证明振通公司自认自2018年6月25日施工后就明知地质条件为淤泥质土。振通公司经质证认为：1.对证据一的微信截图，经与潘永峰本人核实，其朋友圈大多为其转发别人的图片，并非用作宣传，也非其所施工的工程，不能达到水利水电六局的证明目的。2.对于证据二，属于水利水电六局断章取义。施工过程中振通公司的每一步施工均是按照水利水电六局的要求进行，水利水电六局是全程参与并管理的。本院经审核认为，对水利水电六局提交的证据一真实性予以认定，但该证据不能证明振通公司具备案涉工程的施工资质；对水利水电六局提交的证据二真实性以及水利水电六局的证明目的予以认定。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，水利水电六局将大丰支线给水管道C5段9#-10#沉井顶管顶进工程分包给振通公司施工。水利水电六局提起本案诉讼，认为振通公司施工不当造成事故，由此给水利水电六局造成的相应损失，应由振通公司赔偿。一审法院将本案案由定为财产损害赔偿纠纷并无不当。振通公司认为本案案由应为建设工程施工合同纠纷，不符合相应的法律规定。根据《中华人民共和国侵权责任法》的规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中造成水利水电六局损失的主要原因是对地质条件的错误认识致使振通公司的不当施工。对此，本院认为，首先，水利水电六局将工程分包给不具有相应施工资质的振通公司施工，其行为本身构成违反了法律的强制性规定，对施工过程中出现事故具有一定的过错。其次，根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第二款规定，建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责。故水利水电六局作为工程的总包单位，应对整个工程的施工方案、技术规范以及施工管理承担责任。建设单位提供的地勘报告中载明地质条件为淤泥质土，含有少量的钙质结合，但水利水电六局却与振通公司在合同中约定地质条件为交（胶）结砾岩，且在施工开始后以及中途设备发生故障返厂维修后，水利水电六局已是明知地质条件与合同约定不符，其未能及时要求振通公司更换施工方案，存在一定的过错。第三，振通公司作为顶管顶进工程的施工单位，应按照相应的技术规范正确施工，确保工程质量。但振通公司在施工前未按合同约定对现场进行地质勘查，对地质条件认识错误造成施工不当。第四，振通公司在施工后发现施工现场的土质条件与合同约定不符，且在知晓地勘报告中确定的地质条件，其仍未采取相应的合理措施，导致案涉事故的发生。振通公司陈述施工过程均系按照水利水电六局的指示要求进行施工，未能提供相应的证据证实，亦与法律规定承包人的施工义务不符。综合上述情形，一审法院认定双方对事故的发生均存在一定的过错，酌情认定双方对产生的损失各承担50%的责任，具有事实和法律依据。水利水电六局认为其不应承担责任、振通公司认为应由水利水电六局承担全部过错责任的上诉理由均不能成立，本院不予采信。综上，水利水电六局、振通公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费52926元，由上诉人中国水利水电第六工程局有限公司、北京振通鸿业机械设备租赁有限公司各承担26463元。本判决为终审判决。审判长  李晓平审判员  谢超亮审判员  曹 荣二〇二〇年八月十四日书记员  张 育