山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋08民终1455号 上诉人（原审被告）：兰维娜，女，1989年3月23日出生，汉族，住稷山县。 委托诉讼代理人：徐金玲，山西恒胜律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王娟芳，女，1986年8月20日出生，汉族，务农，住稷山县。 委托诉讼代理人：柏彬，山西晋韬律师事务所律师。 上诉人兰维娜因与被上诉人王娟芳确认合同效力纠纷一案，不服山西省稷山县人民法院（2020）晋0824民初38号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人兰维娜委托诉讼代理人徐金玲，被上诉人王娟芳委托诉讼代理人柏彬均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人兰维娜上诉请求：1、撤销稷山县人民法院（2020）晋0824民初38号民事判决，改判驳回被上诉人原审诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审判决认定事实及适用法律错误。一、2019年10月24日，上诉人与被上诉人签订的门面房转让合同已实际履行，被上诉人已对转让的早点铺经营数月，上诉人并不存在违反合同义务的情形，原审判决上诉人承担缔约过失责任缺乏事实和法律依据。原审判决依据《合同法》第四十二条规定，判决上诉人退还被上诉人转让款90000元。但是在《合同法》第四十二条的规定中，“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”上诉人并不存在应当承担责任的情形。二、关于营业执照过户的问题。1、上诉人与被上诉人签订的门面房转让合同，转让后即生效，该转让合同并不是法律、行政法规规定的应当办理批准、登记等手续生效的合同，被上诉人接手后即可对早点铺开展经营活动，并不因为过户与否受到影响。2、被上诉人因经营不善，不积极办理营业执照，是因为自身的原因，并不是上诉人的不配合办理过户登记。三、被上诉人因为对早点铺经营不善，企图转嫁经营风险，所以起诉要求上诉人退还转让费，其所列举的种种不能过户的理由，是莫须有的借口，并没有证据证实。对被上诉人这种不遵守合同企图毁约的行为，违背诚实信用原则，不应得到法律判决的支持。综上，被上诉人原审诉讼请求不应得到法律的支持，原审判决错误，故上诉人依法向贵院提起上诉，望判如所请。 被上诉人王娟芳答辩称：一、上诉人兰维娜一方与王娟芳所签早点铺转让协议附有生效条件，兰维娜不使条件成就，导致合同长时间不能生效，合同目的难以实现，一审判决其承担缔约过失责任，既有法律依据又有事实依据。缔约过失责任指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所产生的义务，而致另一方信赖利益损失，并应承担损害赔偿责任。兰维娜订立合同中承诺很快为受让方办理营业执照过户，但签订合同后，长时间不给受让方办理过户，致使合同不能生效，受让方不能经营。兰维娜违背合同生效前应负的先合同义务，明显属于《合同法》第42条规定的恶意磋商行为，违背诚信行为，理应承担缔约过失责任。二、营业执照是商事主体进入市场经营的准入前提条件，没有营业执照而经营，即属于非法经营。由于兰维娜不能办理营业执照过户，王娟芳签合同至今一直无法经营。上诉人所称王娟芳经营数月、经营不善、企图转嫁经营风险，均属凭空杜撰，无任何事实根据。上诉人所称，不过户并不影响经营，更是悖法之说，王娟芳买的是早上铺的所有权，王娟芳没有自己名下的营业执照，既无权经营、就是借用兰维娜的营业执照经营。亦为法律不允许（《个体工商户条例》第23条：个体工商户提交虚假材料骗取注册登记，或者伪造、涂改、出租、出借、转让营业执照的，由登记机关责令改正，处4000元以下的罚款；情节严重的，撤销注册登记或者吊销营业执照）。三、转让协议明确约定“由兰维娜将名下营业执照过户到王娟芳名下”，即营业执照过户的责任方是兰维娜，兰维娜不能履行过户义务，致使合同长期不能生效，合同目的不能实现，其当然应当承担民事责任。 原审原告王娟芳向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告依法退还原告转让费90000元，该店铺转让合同无效；2、被告承担本案诉讼费。 一审法院认定事实，2019年10月24日，原、被告签订了一份《门面房转让合同》，合同内容为：“甲方：兰维娜身份证号：142726198903232146乙方：王娟芳身份证号：142727198608204026现甲方将位于稷山县××××街工商银行对面胖二舅早点铺转让给乙方，转让费玖万元整（90000），店内设备以及胖二舅品牌的授权（转让后不得收回）一起转让。乙方向甲方支付玖万元转让费（一次性给完，不得分期），甲方将名下营业执照过户到乙方名下后，该转让协议生效。乙方接手后，一切经营状况和甲方无关。”双方签订合同时均知晓原告合同目的是接手被告的早点铺后经营早点餐饮业。合同签订当日，原告分八次向被告转账支付90000元；被告向原告清点交付了位于稷山县××××街工商银行对面的早点铺，早点铺营业执照登记名称为：稷山县稷峰维娜早点店。被告清点移交给原告的餐饮设备如下：五桶保温台一台、三桶保温台一台、封口机一台、格兰仕挂式空调一台、豆浆机一台、白雪牌冰柜一台、成云牌四开门冰柜一台、喜雪凌双开门冷藏柜一台、长1.8米木质案板一张、康美佳蒸包炉一台、甲醇灶头（双头）一台、延美牌双开门消毒柜一台、永胜牌抽油烟机一台、油烟净化器一台、木质吧台一个、售卖台一个、飞利浦牌台式电脑一台、东渝牌蒸箱一台、1.5米长不锈钢面板一张、磨浆机二台、长方桌十三张、圆凳四十七把、油条机一台、和面机一台、揉面机一台、不锈钢桶一个、煤气罐四个、笼车二个、笼屉十七节、铝锅二口、炒锅三个、勺子八把、铝盆三个（两大一小）、格兰仕微波炉一台、海尔热水器一台、保温桶一个、洗碗槽一个、小天鹅脱水机一台、九阳电磁炉一台、电饭煲一个、40公分宽沙门帘四片、塑料椅子三把、电子称二台、货架三组、托盘十二个（特征及成色见照片）。 另经一审法院庭后核查，稷山县稷峰维娜早点店于2019年9月10日登记成立，经营者：兰维娜，住所:县城建设北路路东（工商银行对面），经营范围：小吃服务。2020年3月20日经查询，稷山县稷峰维娜早点店营业执照未进行变更登记。 一审法院认为，（一）原、被告签订的《门面房转让合同》是一份附生效条件的转让合同。即将未发生的具有不确定性的工商登记事项变更作为合同的生效条件，在条件成就前，转让合同未生效，并非合同无效。 （二）本案转让合同的生效条件是：甲方（兰维娜）将名下营业执照过户到乙方（王娟芳）名下，即经营者由兰维娜变更为王娟芳。根据《个体工商户条例》第八条第二款：“个体工商户登记事项包括经营者姓名和住所、组成形式、经营范围、经营场所。个体商户使用名称的，名称作为登记事项”、第十条：“个体工商户登记事项变更的，应当向登记机关申请办理变更登记。个体工商户变更经营者的，应当在办理注销登记后，由新的经营者重新申请办理注册登记。家庭经营的个体工商户在家庭成员间变更经营者的，依照前款规定办理变更手续”的规定，原经营者兰维娜应先办理注销登记，新经营者王娟芳重新申请办理注册登记。根据《个体工商户条例》第二十三条：“个体工商户登记事项变更，未办理变更登记的，由登记机关责令改正，处1500元以下的罚款，情节严重的，吊销营业执照。”的规定，本案转让合同所涉店铺的经营者由兰维娜变更成王娟芳，如果不进行变更登记，王娟芳将无法进行经营。根据《个体工商户条例》第十条的规定，应先由兰维娜办理注销登记。双方虽未在合同中约定具体的变更登记时间，但根据双方约定内容可知，双方签约目的是被告撤出早点铺经营，原告尽快合法经营。故生效条件的成就期限应是尽快的合理期限，被告应在双方签订合同后立即积极主动（如遇节假日顺延）与原告办理工商变更登记，而由于被告消积的不作为，从2019年10月24日至今长达五个月仍未进行变更登记，致使条件不成就，被告对生效条件不成就负有过错，其行为违反了先合同义务。根据《中华人民共和国合同法》第四十二条：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为”的规定，因被告违反先合同义务，致使合同未生效，应承担缔约过失责任，退还原告在缔约过程中交付给其的转让费90000元。 （三）双方虽未在转让合同中明确被告转让交付给原告的餐饮设备，但双方均认可2020年3月19日在一审法院主持下清点的餐饮设备（详见认证查明部分），现由原告保管，原告自愿退还给被告，因该不属本案原告诉讼事项，一审法院予以认可，但不宜判决，双方可私下交接退还。 综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第四十二条的规定，判决：一、被告兰维娜在本判决生效后立即退还原告王娟芳转让款90000元；二、驳回原告要求确认店铺转让合同无效的诉讼请求。如被告兰维娜未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2050元，减半收取1025元，由被告兰维娜负担。 本院二审期间，双方当事人对一审判决认定的基本事实均无异议，本院予以确认。在二审期间，被上诉人提供早点铺营业执照的登记信息，证明上诉人早点铺的营业执照经营者是兰维娜，并且还是持续状态。上诉人质证意见为：对其真实性无异议。经本院审查认为，对早点店登记信息的真实性予以确认。在二审庭审时，上诉人称门面房交付后，被上诉人经营了一个多月。被上诉人称，经营了几天，不能经营，工商局就开始查了。二审期间，双方均认可，转让费90000元包括店内设备，胖二舅品牌的授权等。转让期限自2019年10月24日至2020年9月1日。 本院认为，本案争议焦点为：一审判决是否正确，上诉人是否应退还被上诉人王娟芳转让费。根据双方签订的《门面房转让合同》的约定，乙方（王娟芳）向甲方（兰维娜）支付玖万元转让费（一次性给完，不得分期）；甲方名下营业执照过户到乙方名下后，该转让协议生效。乙方接手后，一切经营状态和甲方无关。说明双方约定的《门面房转让合同》是一份附生效条件的合同。因双方转让的早点店经营者的登记仍然是兰维娜，也就是说双方约定的合同生效条件未成就，故双方签订的《门面房转让合同》未生效。因双方签订的合同未生效，合同无法继续履行，故上诉人应退还被上诉人转让费用，被上诉人应退还上诉人房屋钥匙及餐饮设备（设备清单以一审法院清单为准）。结合本案被上诉人实际经营时间不长及庭审查明的事实，转让费酌定返还85000元。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，本院查明事实后予以改判，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、变更山西省稷山县人民法院（2020）晋0824民初38号民事判决书第一项为：兰维娜在判决生效后十日内退还王娟芳转让费85000元； 二、维持山西省稷山县人民法院（2020）晋0824民初38号民事判决书第二项； 三、王娟芳退还兰维娜房屋钥匙及餐饮设备：五桶保温台一台、三桶保温台一台、封口机一台、格兰仕挂式空调一台、豆浆机一台、白雪牌冰柜一台、成云牌四开门冰柜一台、喜雪凌双开门冷藏柜一台、长1.8米木质案板一张、康美佳蒸包炉一台、甲醇灶头（双头）一台、延美牌双开门消毒柜一台、永胜牌抽油烟机一台、油烟净化器一台、木质吧台一个、售卖台一个、飞利浦牌台式电脑一台、东渝牌蒸箱一台、1.5米长不锈钢面板一张、磨浆机二台、长方桌十三张、圆凳四十七把、油条机一台、和面机一台、揉面机一台、不锈钢桶一个、煤气罐四个、笼车二个、笼屉十七节、铝锅二口、炒锅三个、勺子八把、铝盆三个（两大一小）、格兰仕微波炉一台、海尔热水器一台、保温桶一个、洗碗槽一个、小天鹅脱水机一台、九阳电磁炉一台、电饭煲一个、40公分宽沙门帘四片、塑料椅子三把、电子称二台、货架三组、托盘十二个。 四、驳回王娟芳的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2050元，减半收取1025元，二审案件受理费2050元，共计3075元。由兰维娜负担2800元，王娟芳负担275元。 本判决为终审判决。 审判长  张山平 审判员  毛松伟 审判员  淮 钢 二〇二〇年八月三日 书记员  牛晓彤