文书内容江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏11民终1712号上诉人（原审被告）：江苏华飞建设集团有限公司，统一社会信用代码91321191141399684A,住所地镇江新区丁卯南纬二路。法定代表人：施海源，董事长。委托诉讼代理人：王俊杰，江苏金荣恒顺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张明火,男,1969年11月10日生,汉族，户籍地安徽省安庆市宿松县，住镇江。委托诉讼代理人：沈书培，江苏瀛镇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孔国平，男，1968年7月7日生，汉族，住镇江市。被上诉人（原审被告）：镇江枫叶国际学校，统一社会信用代码52321192511049383E,住所地镇江新区丁岗镇银山南路127号。法定代表人：周保民，校长。委托诉讼代理人：孙波，江苏法德东恒律师事务所律师。上诉人江苏华飞建设集团有限公司（以下简称华飞公司）因与被上诉人张明火、孔国平、镇江枫叶国际学校（以下简称枫叶学校）建设工程施工合同纠纷一案，不服镇江经济开发区人民法院（2019）苏1191民初3663号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华飞公司上诉请求：撤销（2019）苏1191民初3663号民事判决，依法改判驳回被上诉人张明火请求上诉人承担连带责任的诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。1、一审法院认定上诉人与孔国平系挂靠关系没有依据。上诉人与孔国平是转包关系。2、一审法院认为华飞公司对已付工程款无充分证据证明的观点错误。上诉人已付案涉工程款14089541.35元，已被孔国平在一审审理过程中予以认可。上诉人作为承办人在已付清工程款的前提下，应当免除给付义务。3、连带责任的承担以约定和法定为前提，上诉人与孔国平没有承担连带责任约定，也没有相关法律的规定。上诉人不应对孔国平欠付工程款承担连带责任。张明火辩称：1、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。2、关于上诉人与孔国平之间的挂靠关系已经有生效判决予以确认，根据最高法院的相关意见法院应该避免相关案件同案不同判的情况，尤其是本案中涉及的工程项目早有多份法院的生效判决确认了孔国平与华飞之间的挂靠关系，故一审法院的认定没有错误。3、关于上诉人所说的孔国平承认已给付工程款的事实，也是不真实的，在一审庭审时孔国平委托诉讼代理人跟华飞公司的委托诉讼代理人皆是同一律师，上诉人所说的承认即是同一律师的自问自答，明显不具有任何客观性和真实性，故孔国平跟华飞公司之间存在串词的可能性，同样，在一审庭审中上诉人也没有提供任何客观证据证明款项予以支付。综上，上诉人应对被上诉人一审诉请承担相应连带付款责任，希望二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。孔国平辩称：枫叶学校工程合同是华飞公司订好合同之后转包给我做的，我们之间不存在挂靠，如果是挂靠应该是我找了工程用它们的资质订合同，我之前根本不认识枫叶学校，华飞公司是枫叶学校在网上邀请，他们订好了合同再让我去做的。张明火是做防水外墙的，当时包了学生楼和教师楼外墙保温，按照我们的合同我也付了一部分钱，我们跟枫叶学校有10%的余款要竣工结算后才能拿，后来因为有纠纷也没有拿到，所以造成了拖欠，并不止张明火一个人，还有其他人的300余万元余款没有拿到。枫叶学校辩称：涉案工程系由枫叶学校发包给华飞公司进行施工，华飞公司与孔国平之间的法律关系，校方并不清楚。另外，校方和华飞公司之间就所有的工程款已经结算清楚，最终结算是由（2019）苏1191民初3348号调解书确定的，还剩10万余元的款项，要求华飞公司提交各种发票和资料后校方才会补足10万元的费用。张明火向一审法院起诉请求：1、判令孔国平给付张明火工程款202020.7元及逾期利息（自2019年11月21日起至实际付款之日止，按每月20日公布的拆借利率计算）；2、判令华飞公司对孔国平的上述给付义务承担连带清偿责任；3、判令枫叶学校在欠付工程款10万元范围内对孔国平的付款义务承担连带清偿责任；4、本案诉讼费用由孔国平、华飞公司、枫叶学校承担。一审法院认定事实：2014年4月24日，枫叶学校（发包方）与华飞公司（承包方）签订了一份建设工程施工合同，约定枫叶学校将教师宿舍楼工程发包给华飞公司承建，固定总价1100万元。2014年12月16日，枫叶学校又与华飞公司签订一份建设工程施工合同，约定枫叶学校将4#学生宿舍楼建设工程发包给华飞公司承建，固定总价1360万元。双方签订的补充合同还约定：最终结算，固定单价不需要审计；签证增减工程量部分，经造价审计双方确认备案后，按最终审定工程结算总价付至95%，留5%做保险金；竣工备案承诺于2015年9月1日前完成；工程竣工后，华飞公司有义务配合枫叶学校办理相关退费手续及提供相关资料，如华飞公司不配合枫叶学校办理退费，枫叶学校有权直接从应付工程款或质保金中扣除等。2017年9月12日，华飞公司曾向一审法院起诉枫叶学校要求其支付欠付的教师宿舍楼和4#学生楼工程款。一审法院根据申请，委托江苏恒信建设工程造价咨询有限公司对华飞公司已完成工程量进行造价鉴定。该造价鉴定结论为：（一）可确定部分鉴定造价21909868.56元（教师宿舍楼8329152.7元，4#学生宿舍楼13580715.86元）；（二）不确定部分鉴定造价(1)教师宿舍楼外管道安装工程、4#学生宿舍楼室外给水、消防管道安装工程、4#学生宿舍楼室外电缆安装工程造价310724.12元（其中室外给水、消防管道安装工程造价39505元,室外电缆安装工程造价160139.23元）、(2)4#学生宿舍楼室外管道安装工程造价70646.12元。枫叶学校在该案审理中认可上述鉴定意见书所涉不确定部分鉴定造价310724.12元和70646.12元的工程系华飞公司施工。华飞公司后申请撤回了对该案的起诉，一审法院于2019年6月10日作出（2017）苏1191民初2505号民事裁定，裁定准许华飞公司撤诉。2019年6月25日，华飞公司再次向一审法院起诉枫叶学校，要求枫叶学校支付拖欠的4#学生宿舍楼工程款。一审法院经审理后认定，枫叶学校4#学生宿舍楼工程造价为13851006.21元（13580715.86元＋39505元＋160139.23元＋70646.12元）,枫叶学校已给付工程款12202758元。一审法院于2019年9月29日作出（2019）苏1191民初2267号民事判决书，判决枫叶学校给付华飞公司工程款1648246.27元及利息。2019年10月18日，枫叶学校向一审法院起诉华飞公司，要求华飞公司返还超付的工程款1459767.41元。该案经一审法院主持调解，双方在调解笔录中明确的主要内容有：经双方对账确认，教师宿舍楼工程总价8440232.59元，枫叶学校已支付华飞公司990万元；4#学生宿舍楼工程总价13851006.21元，枫叶学校已支付12402765元；枫叶学校已超付华飞公司工程款11526.2元，枫叶学校不要求华飞公司返还，在华飞公司完成4#学生宿舍工程备案并提交教师宿舍和4#学生宿舍砂浆发票、送货单和新墙材购货发票送货单后十日内，枫叶学校一次性补偿10万元；由于双方针对教师宿舍楼和4#学生宿舍楼有关工程问题纠纷已达成调解协议，故（2019）苏1191民初2267号民事判决书不具有强制执行力，华飞公司不得以此为据要求枫叶学校履行该民事判决书确定的给付义务，华飞公司撤回该案的上诉请求。一审法院于2019年11月29日作出（2019）苏1191民初3348号民事调解书，载明：一、枫叶学校在华飞公司完成4#学生宿舍工程备案并提交教师宿舍和4#学生宿舍砂浆发票、送货单和新墙材购货发票送货单后十日内，一次性补偿华飞公司10万元；二、枫叶学校与华飞公司之间有关4#学生宿舍以及教师宿舍工程纠纷一次性了结。2019年12月17日，枫叶学校向华飞公司发出《工程联络函》一份，载明：需华飞公司配合办理教师公寓工程散装水泥专项基金、教师公寓工程新型墙体材料发展基金、4#学生宿舍工程散装水泥专项基金、4#学生宿舍工程新型墙体材料发展基金等退费项目，退费金额161213.13元，请贵司于2019年12月22日前提供相关发票及送货单，逾期未提供，我校将按合同该约定执行扣除最终补偿款10万元。现华飞公司未完成4#学生宿舍工程备案手续，也未向枫叶学校提交教师宿舍和4#学生宿舍砂浆发票、送货单和新墙材购货发票送货单。另查明，枫叶学校教工楼和4号学生宿舍楼工程系孔国平挂靠华飞公司承包施工。孔国平后又将案涉枫叶学校4#学生宿舍楼外墙保温、屋面保温、喷浆工程分包给张明火施工。2015年11月1日，枫叶学校4#学生宿舍楼工程竣工验收合格。2019年10月13日，江苏星星工程建设监理有限公司（以下简称星星监理公司）出具证明一份，载明：该公司（星星监理公司）系枫叶学校4#学生宿舍楼的工程监理单位，该工程由华飞公司总承包，其中外墙保温、屋面保温、喷浆工程均由张明火组织人员施工，张明火系上述工程的实际施工人，该工程已竣工验收合格。2014年10月21日至2016年9月12日期间，华飞公司给付孔国平工程款14089541.35元中，有领款单具体载明为学生宿舍楼工程款的计8448303.58元，其余金额5641237.77元载明的用途为“枫叶学校工程款”。2015年10月10日，张明火制作了三份结算单据，其中4#学生宿舍屋面保温板量及价款56489元、喷浆面积及价款13039元、外墙保温面积3089.65㎡。2016年8月31日，孔国平签名确认了上述三份单据，并在张明火出具的总结账单上签名确认，该结帐单载明:2015年10月10日喷浆、保温、检测费等共计312020.7元，已付11万元。嗣后，张明火曾于2017年1月26日、2019年2月1日、2019年5月15日到华飞公司索要案涉工程款。2019年10月24日，张明火在镇江市丹徒区人民法院找到孔国平，孙国平在“4#学生宿舍屋面保温板量及价款56489元”单据上又亲笔写下“大港枫叶学校4号学生楼/华飞公司/孔国平”一行字。嗣后，孔国平、华飞公司未向张明火支付工程款。以上事实，有建设工程施工合同、（2019）苏1191民初2267号民事判决书、（2017）苏11民终983号民事判决书、（2017）苏1191民初719号民事判决书、（2019）苏1191民初3348号民事调解书、结账单、证明、领款单、微信截图、视频光盘及当事人的陈述等在卷佐证。一审法院认为，孔国平和华飞公司系挂靠与被挂靠关系，孔国平借用华飞公司资质与枫叶学校签订的建设工程施工合同，违反法律、行政法规的强制性规定，依法应当认定无效。孔国平又将案涉枫叶学校4#学生宿舍楼外墙保温、屋面保温、喷浆工程非法分包给张明火张明火，该建设工程分包合同也违反了法律、行政法规的强制性规定，依法也应当认定为无效。张明火系案涉工程实际施工人，案涉工程已验收合格且已完成工程款结算，故张明火有权要求挂靠人孔国平和被挂靠人华飞公司对工程价款承担连带给付责任。根据2016年8月31日结账单及当事人陈述，孔国平尚欠张明火工程款202020.7元。张明火多次向孔国平和华飞公司主张权利，孔国平和华飞公司关于其未积极主张权利、请求已超过诉讼时效的抗辩意见，与客观事实不符，一审法院对此不予采信。孔国平挂靠华飞公司实际承建的枫叶学校的教师宿舍楼工程和4#学生宿舍楼工程价款总计为22291238.8元，其中4#学生宿舍楼工程价款为13851006.21元。华飞公司和孔国平工程款无充分证据证明已付款14089541.35元是全部支付4#学生宿舍楼工程价款。张明火主张华飞公司承担连带责任的诉讼请求，一审法院予以支持。枫叶学校作为发包人，生效法律文书已确认其已不欠付总包单位即华飞公司工程价款，故张明火关于枫叶学校在欠付10万元范围内承担连带给付责任的诉讼请求，一审法院不予支持。一审法院判决：一、孔国平应于判决生效后十日内给付张明火工程款202020.7元及逾期付款利息（自2019年11月21日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、江苏华飞建设集团有限公司对孔国平的上述给付义务承担连带清偿责任。三、驳回张明火的其他诉讼请求。二审期间，当事人未向本院提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点，是孔国平和华飞公司之间的关系。孔国平和华飞公司均认为两者之间系转包关系，而张明火则主张两者之间系挂靠与被挂靠关系。挂靠是指没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义。既可以是挂靠人以被挂靠人名义主动承接工程、订立合同，也可以是被挂靠人承接工程后交付给挂靠人从事施工。本案孔国平和华飞公司并未向法院提交两者之间的转包合同，孔国平是以华飞公司的名义进行施工活动。2019年10月24日，孙国平在“4#学生宿舍屋面保温板量及价款56489元”单据上又亲笔写下“大港枫叶学校4号学生楼/华飞公司/孔国平”一行字。孔国平称是张明火逼其这样签的，但签字地点在镇江市丹徒区人民法院，故受逼迫所签的辩解本院不予采纳。在本院审理的（2017）苏11民终983号案件中，华飞公司自认与孔国平之间系挂靠关系，案涉工程的项目经理、五大员由华飞公司委派，工资和社保都是华飞公司统一缴纳，项目部会计张洪芳也由华飞公司委派。该案中本院对华飞公司与孔国平之间的挂靠关系予以确认。现华飞公司主张与孔国平之间系转包关系，未能向本院提交证据证明，本院不予支持。孔国平欠付张明火工程款202020.7元，作为被挂靠人，华飞公司应当对孔国平的债务承担连带清偿责任，至于华飞公司是否足额支付孔国平工程款，对承担连带责任不产生影响。综上所述，华飞公司上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费4330元，由华飞公司负担。本判决为终审判决。审判长 宋 涛审判员 张 剑审判员 甘可平二〇二〇年八月二十日书记员 吴 斯