安徽省滁州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖11民终807号 上诉人（原审被告）：王贵强，男，1965年1月24日出生，汉族，住安徽省明光市。 委托代理人：刘炳武，江苏巨楷律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:黄义河，男，1962年3月7日出生，汉族，住安徽省明光市。 委托诉讼代理人：曹士国，安徽恒维律师事务所律师。 原审被告：西峡县菇森源食用菌种植专业合作社，住所地河南省西峡县紫金路国色天香对面，统一社会信用代码411323NA000329X。 法定代表人：汪新丽，总经理。 原审被告：明光市花果寺香菇种植专业合作社，住所地安徽省明光市白米山农场金山花园东区3栋104室、105室，统一社会信用代码93341182MA2N5K433P。 法定代表人：王贵强，总经理。 上诉人王贵强因与被上诉人黄义河、原告被告西峡县茹森源食用菌种植专业合作社（以下简称菇森源合作社）、明光市花果寺香菇种植专业合作社（以下简称花果寺合作社）民间借贷纠纷一案，安徽省明光市人民法院于2019年11月8日作出的(2018)皖1182民初2938号民事判决，宣判后原审被告王贵强不服，向本院提起上诉。本院于2020年3月26日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年6月16日公开开庭审理了本案。上诉人王贵强及其委托诉讼代理人刘炳武，被上诉人黄义河及其委托诉讼代理人曹士国，原审被告明光市花果寺香菇种植专业合作社的法定代表人王贵强到庭参加诉讼。原审被告西峡县茹森源食用菌种植专业合作社经本院公告传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 王贵强上诉请求：1、撤销一审判决，驳回黄义河的一审诉讼请求。2、一、二审诉讼费由黄义河承担。事实与理由：1、一审法院认定黄义河与菇森源合作社之间订立的《香菇种植协议书》名为种植协议，实为民间借贷，系认定错误。2、一审法院认定黄义河与菇森源合作社没有履行合同是错误的。3、黄义河是花果寺合作社的社员。4、一审法院认为花果寺合作社是空壳错误。5、一审法院认为王贵强收取了黄义河款项自己使用是错误的。 黄义河辩称，黄义河与菇森源签订的香菇种植协议约定黄义河不承担任何风险，只享受固定受益，名为合作协议，实际是民间借贷协议。客观上黄义河也没有参与经营。王贵强关于黄义河参与经营的相关上诉理由没有事实依据，不成立。黄义河与菇森源签订了协议，但客观上黄义河并没有向菇森源履行出借义务，对此黄义河在一审已完成了举证责任。菇森源合作社不是花果寺合作社股东，一审判决已作出了分析。花果寺合作社没有经营行为。王贵强是花果寺合作社名义上的董事长，花果寺合作社登记后没有经营行为，没有任何人参与花果寺合作社经营。黄义河与王贵强之间没有签订借款协议，但客观上形成了民间借贷关系。王贵强收到了黄义河出借的5万元。请求驳回上诉，维持原判。 菇森源合作社未提交陈述意见。 花果寺合作社述称，同意王贵强的上诉请求。 黄义河向一审法院起诉请求：一、菇森源合作社、王贵强向黄义河返还5万元，保底收益3万元，计人民币8万元；二、花果寺合作社对前述8万元款项承担连带偿还责任。在案件审理过程中，黄义河变更诉讼请求为：一、菇森源合作社、王贵强向黄义河返还5万元，保底收益2万元，计人民币7万元；二、花果寺合作社对前述7万元款项承担连带偿还责任。 一审法院查明：黄义河与菇森源合作社于2017年1月21日签订《香菇种植协议》，该协议约定：黄义河支付5万元用于购买10000袋菌棒和菇森源合作社进行香菇种植合作；黄义河不参与经营，风险均由菇森源合作社承担，黄义河保底收益为每袋菌棒3元；菌棒制成后可以交由甲方托管或直管，费用为每袋一元；从2017年12月份开始，菇森源合作社按出菇比例返还黄义河投资款，直到此季香菇结束，一并还清黄义河5万元及保底收益。王贵强在《香菇种植协议》上签字，花果寺合作社在担保人处加盖印章。《香菇种植协议》签订后，王贵强于2017年1月21日出具收条，收取了黄义河50,000元。 王贵强收取黄义河等人资金后，由菇森源合作社法定代表人汪新丽出技术，双方合作生产了香菇菌棒16万棒，在香菇场进行香菇种植。香菇种植期间，王贵强与汪新丽发生矛盾，汪新丽离开香菇场不再进行技术指导。因缺少技术指导，加上其他综合因素的影响，导致香菇种植亏损严重。香菇季结束后，黄义河向菇森源合作社、王贵强、花果寺合作社催要协议约定的款项未果，向法院提起诉讼，请求依法判如所请。 一审法院认为，本案争议焦点：一、黄义河与菇森源合作社是什么法律性质的关系，是合作的合同关系还是民间借贷关系？双方是否履行了协议？本案民间借贷的主体是谁？二、菇森源合作社与王贵强是什么法律性质的关系？三、黄义河是不是花果寺合作社股东？黄义河与花果寺合作社是不是合伙关系？四、王贵强与花果寺合作社是什么法律性质的关系？ 一、黄义河与菇森源合作社之间签订《香菇种植协议》是什么法律性质的关系，是种植回收合同关系还是民间借贷关系？ （一）黄义河与菇森源合作社之间自愿协商订立的《香菇种植协议》，是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，应为有效。合同的性质判断不应仅根据合同名称，而应以合同的内容即合同的权利、义务条款作为依据判断真实的法律关系。《香菇种植协议》第一条第二款约定“如因市场及技术因素，造成香菇收益减少，甲方仍需确保乙方保底收益为3元/袋”，第三款约定“菌棒制成后可以交由甲方托管或直管，费用为每袋一元”，第三条第二款约定了“乙方以购买X万袋菌棒与甲方进行香菇种植合作，双方签订协议后付清菌棒费5元/袋，合计人民币X元”。结合协议条款、收条金额、当事人当庭陈述，能够确定双方明确了黄义河为香菇合作投入金额50,000元，采用托管方式，不参与经营管理，结束后无论盈亏均获取保底收益20,000元。第五条合作模式约定“从2017年农历十二月开始，甲方按出菇比例返还乙方本金，直至此季香菇结束，一并结清乙方本金及保底收益”，明确了还款期限。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”个人合伙的基本特征是合伙人之间共同出资、共同经营、共享收益、共担风险。民间借贷的基本特征是一方出借资金，按照约定收取固定利息，不承担借款方经营的任何风险。黄义河与菇森源合作社之间虽然签订了《香菇种植协议》，但是协议约定黄义河不承担任何风险，只享有固定收益，即期限届满后获取纯利20,000元。故本案《香菇种植协议》名为种植合作协议，实质上是民间借贷。本案不符合合作种植、回收合同的法律特征，符合民间借贷的法律特征，双方之间构成民间借贷法律关系。 （二）黄义河与菇森源合作社是否履行了协议？合同签订后，黄义河没有履行出借义务，协议并没有履行。黄义河和王贵强均没有证据证明他们之间的交付行为得到菇森源合作社的授权，故王贵强收取黄义河50,000元的行为属于无权代理行为，不能引起代理行为的法律后果。 （三）本案民间借贷的主体是谁？本案民间借贷实际履行主体是黄义河与王贵强。菇森源合作社与黄义河在借款发生前并不认识，都是王贵强与黄义河等人协商借款事宜，黄义河与王贵强虽然没有签订借款合同，但是黄义河实际履行了借款交付义务，王贵强实际收取了借款，使用了借款。 二、菇森源合作社与王贵强是什么法律性质的关系？ 菇森源合作社与黄义河等人签订《香菇种植协议》后，王贵强收取借款，并管理、使用资金，由菇森源合作社提供技术，制作了菌棒16万棒进行香菇种植。故菇森源合作社与王贵强应当是合作关系。 三、黄义河是不是花果寺合作社股东？黄义河与花果寺合作社是不是合伙关系？ 黄义河不是花果寺合作社股东，与花果寺合作社不是合伙关系。2017年6月1日，原告等人和王贵强在《明光市花果寺香菇种植专业合作社会议签到簿》签字参加会议，会议议题为“香菇种植前期和后期工作情况（生产、经营等），资金支配情况、合同规范及今后注意事项”。该会议名为花果寺合作社会议，但实际该会议开始前原告不是花果寺合作社社员，会议结束后原告也并没有参加花果寺合作社成为股东。该会议只是“合伙意向会议”，并没有真正形成决议，没有履行入社程序，没有形成合伙关系。分析如下：（一）该会议只有签到簿，没有会议具体内容的书面记录，不能客观真实地反映会议具体内容，且没有形成书面合伙协议。（二）按照合伙的特征，合伙基本事项应当包括合伙成员资格及入伙、退伙；合伙人的权利和义务；合伙投入资金总额；合伙人出资方式及出资额、出资比例及所占份额；财务管理和盈余分配、亏损处理；解散事由和清算办法等。该次会议并没有涉及合伙基本事项的约定、决议内容。（三）会议议题是香菇场的情况，并不是花果寺合作社的经营情况。（四）如果是入伙，入伙的基础是要清算账目，明确各自出资额、出资比例及所占份额。本次会议之前香菇场的账目以及资金使用都是由王贵强管理、使用，在会议之后，王贵强并没有移交账目，会议参加人也没有清算账目。（五）花果寺合作社设立后没有任何经营行为。 四、香菇场与花果寺合作社是什么法律性质的关系？依据《中华人民共和国农民专业合作社法》第二条：农民专业合作社，是指在农村家庭承包经营基础上，农产品的生产经营者或者农业生产经营服务的提供者、利用者，自愿联合、民主管理的互助性经济组织。第三条：农民专业合作社以其成员为主要服务对象。第五条：农民专业合作社依照本法登记，取得法人资格。农民专业合作社对由成员出资、公积金、国家财政直接补助、他人捐赠以及合法取得的其他资产所形成的财产，享有占有、使用和处分的权利，并以上述财产对债务承担责任。 从花果寺合作社《章程》及“设立大会纪要”记载，花果寺合作社设立于2016年12月12日，成员有六人，分别是理事长王贵强，理事杨满农、杭世兵，监事王其虎、顾开兵、张勇，出资总额35万元，财务负责人为杭世兵。花果寺合作社设立后登记成员没有实际出资，合作社没有设立账户以及会计账，没有固定资产，没有经营行为，没有债务承担能力。花果寺合作社只是一个空壳，王贵强是名义上的理事长。没有证据证明花果寺合作社有设立香菇场的行为，花果寺合作社账户没有投资香菇场资金收支情形，香菇场的账目和资金由王贵强个人保管使用，故香菇场不是花果寺合作社设立经营的，香菇场和花果寺合作社是两个独立的个体。 综上所述，黄义河与菇森源合作社之间签订的《香菇种植协议》，属民间借贷法律关系，合同签订后，因黄义河没有履行借款交付义务，合同没有实际履行，故对黄义河要求菇森源合作社返还借款的诉讼请求，依法不予支持。黄义河与王贵强虽然没有签订借款协议，但是借款由王贵强实际收取并管理、使用、支配，民间借贷关系的实际履行主体是黄义河与王贵强，黄义河履行了交付义务，王贵强应当承担返还义务，故对黄义河要求王贵强返还借款的诉讼请求，依法予以支持。黄义河与王贵强的借款行为没有约定保底收益，故对黄义河要求王贵强支付保底收益的诉讼请求，依法不予支持。黄义河与菇森源合作社虽然签订《香菇种植协议》，但是并没有履行合同，保证合同是借款合同的从合同，因主合同没有履行，从合同不用履行，故对黄义河要求花果寺合作社承担保证责任的诉讼请求，不予支持。菇森源合作社经法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其主动放弃答辩和质证的权利，可以依法缺席判决。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第二条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百五十三条之规定，判决：一、被告王贵强于本判决生效之日起三十日内返还原告黄义河借款50,000元；二、驳回原告黄义河其他诉讼请求。案件受理费1,800元，由原告黄义河负担675元，被告王贵强负担1,125元；公告费623元，由原告黄义河负担。 王贵强为支持其上诉请求，二审提交明光市花果寺香菇种植专业合作社账目一组。证明：1、黄义河系香菇种植产业合作社成员。2、合作社是经营主体，进行了经营活动。3、合作社总支出近77万元，而全部合伙人购菌棒共出资52.5万元，超支20多万，都是王贵强垫付，无财产可以分割，应当驳回黄义河一审的全部诉讼请求。 黄义河对王贵强提交证据的质证意见为：真实性不认可，是王贵强为了本次诉讼编造的。会计账的内容虚假，不能达到其证明目的。花果寺合作社没有经营，不可能有帐目，如果有经营活动，应当有总帐、明细帐等，并附相关的会计凭证。 花果寺合作社对王贵强提交证据的质证意见为：没有意见。 黄义河、菇森源合作社、花果寺合作社二审均未提交新证据。 王贵强二审申请法院至白米山农场调取《扶贫资金申报表》、杭士兵处保管的资金帐目、发放农民工工资时所做的调查笔录一组。用于证明黄义河是合作社股东，并且参与了合作社经营活动。 黄义河对本院调取证据的质证意见为：来源及真实性认可，但不能达到王贵强的证明目的，不能证明黄义河是合作社股东，并参与经营活动。相反通过该组证据能证明黄义河不是合作社股东，也没有参与经营。杭士兵处保管的资金帐目是10万元扶贫贷款，杭士兵作为领导分管扶贫贷款发放，确保贷款安全使用。证据中所说的工资支付人是王贵强，对所欠职工工资也应当由王贵强支付，与黄义河无关。 茹森源合作社未发表质证意见。 花果寺合作社对本院调取证据的质证意见为：认可王贵强的证明目的。 本院对王贵强提交的证据及其申请法院调取的证据的证明目的将结合本案其他证据予以综合认定。 二审查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为：综合各方当事人举证、质证及诉辩意见，本案争议焦点是：王贵强是否应当向黄义河返还诉争的5万元。 黄义河与菇森源合作社签订的《香菇种植协议》约定黄义河只享有收益，不承担风险，不符合合作的法律特征，一审法院认为该《香菇种植协议》名为合作协议，实际为借贷协议正确。黄义河将协议约定的5万元交付给王贵强，王贵强向黄义河出具了收条。黄义河称其受菇森源合作社的委托代收代管菌棒款，其未能提供证据证明。黄义河虽与菇森源合作社签订了《香菇种植协议》，但其没按协议约定向菇森源合作社履行交款的义务，因此一审法院认定黄义河与菇森源合作社没有履行合同正确，本案实际借贷主体为黄义河与王贵强。 王贵强主张2017年6月1日开始其与黄义河等人的关系转为合伙关系。其在一审中提交了会议签到本、扶贫资金股民担保协议、微信聊天记录予以佐证。二审中其又提交了账目一组及申请法院调取相关证据予以证明其主张的事实。首先，其在一审中提交的会议签到本、扶贫资金股民担保协议及其二审中申请法院调取的《扶贫资金申报表》可以证明在2017年6月1日后王贵强与黄义河等人形成了合伙意向，但各方并没形成书面合伙协议，也没有对合伙基本事项进行明确的约定，也未明确各自出资额、出资比例及所占份额，对前期的账目也没有进行移交及清算账目，因此各方虽有合伙意向，但未实际发生合伙经营的行为，王贵强提交的微信聊天记录及明光市花果寺香菇种植专业合作社账目均达不到证明其与黄义河之间形成合伙关系的证明目的。因此其应当承担举证不能的后果。 综上所述，王贵强的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项，第一百七十四条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1050元，由王贵强负担。 本判决为终审判决。 审判长 柳 冰 审判员 董凡睿 审判员 高 峰 二〇二〇年八月二十四日 书记员 司晓丽 附：本案处理适用的相关法律规定 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条 被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）、原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； 第一百七十四条 第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。