湖北省武汉市黄陂区人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂0116民初6076号原告：温州加速度商业服务有限公司，住所地：浙江省温州市泰顺县西镇府前路6号-201室。法定代表人：耿长胜，该公司经理。委托诉讼代理人：李天奇、彭钊，江苏法舟律师事务所律师。特别授权。被告：武汉锦苑中南房地产开发有限公司，住所地：武汉市黄陂区横店前进大街72号。法定代表人：颜智勇，该公司负责人。委托诉讼代理人：万金平，该公司员工。特别授权。委托诉讼代理人：解石，上海建纬（武汉）律师事务所律师。特别授权。原告温州加速度商业服务有限公司（加速度公司）与被告武汉锦苑中南房地产开发有限公司（锦苑中南公司）合同纠纷一案，2019年10月15日立案受理后，2019年11月11日，原告加速度公司向本院申请财产保全，同日，本院作出（2019）鄂0116民初6076号民事裁定书，裁定：查封、扣押、冻结被告武汉锦苑中南房地产开发有限公司所有的价值16870108.8元的财产。2020年7月10日，被告锦苑中南公司请求解除查封财产中x栋/单元x层商x号房的查封，并提供S5栋/单元2层商1号房作为担保财产。同日，本院作出（2019）鄂0116民初6076号之一民事裁定书，裁定：解除中南拂晓城一期x栋/单元x层商x号房的查封；对中南拂晓城一期x栋/单元x层商x号房进行查封。2019年12月6日，本院依法适用普通程序，组成合议庭公开开庭进行了审理。原告加速度公司的委托诉讼代理人李天奇、彭钊，被告锦苑中南公司的委托诉讼代理人万金平、解石到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。庭后，被告锦苑中南公司申请延期调解二个月。原告加速度公司向本院提出诉讼请求：1、请求撤销原、被告签署的《包销合同》；2、判令被告退还原告履约保证金7700000元，并自2019年2月4日起至实际给付之日止按照中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率为标准支付利息；3、判令被告支付原告自2019年2月4日至2019年5月24日止，以3300000元为基数按中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率为标准的利息43463.75元；4、判令被告支付原告佣金8050347元；5、判令被告赔偿原告营销成本损失876298元、律师费200000元；6、本案诉讼费、保全费由被告承担。庭审中，原告将第4项诉讼请求变更为：判令被告支付原告佣金9634820元。事实与理由：原被告双方于2019年年初就“武汉中南拂晓城项目商业”签署《包销合同》（合同编号：WHZQ-WHJYZN-YX-2019-xxx），约定由原告为中南拂晓城项目的包销商，并在附件一中明确：商业S7号楼销售许可手续在2019年3月15日办理完毕，商业S5楼公寓的抵押解押在2019年3月31日之前办理完毕，其他房源在本合同签订时已办理预售手续、不存在抵押等影响乙方销售的情形。后，原告在销售房屋的过程中发现，被告开发的xx号楼处于抵押状态；被告在签署合同时故意隐瞒这一事实，以欺诈的手段使得原告在违背真实意思的情况下订立合同，依据《合同法》第五十四条第二款之规定，被告享有撤销权。案涉《包销协议》虽应被撤销，但被告应当参照《包销合同》之约定的标准向原告支付佣金；目前，被告尚欠原告佣金9634820元。根据《合同法》第五十八条之规定，被告故意隐瞒S6号房源被抵押的事实，属于过错方，应当赔偿原告因此所受到的损失。原告之损失包括两部分：（1）原告支付履约保证金的利息损失，原告于2019年2月3日支付被告履约保证金11000000元，被告于2019年5月24日退还330万元。（2）原告投入的营销成本损失。原告在得知被告欺诈事实后的2019年8月4日向被告发送要求撤销合同的函件，并于2019年9月26日向被告发送《律师函》要求被告履行相关义务；但被告至今未能与原告进行有效协商，亦未履行相关义务。故提起诉讼。被告锦苑中南公司辩称，：1、案涉包销合同签订时被告不存在任何欺诈情形，原告第一项诉讼请求无事实依据。原被告双方签订的包销合同，被告在合同附件一包销房源及价格清单注释第二项中披露了相关信息，商业xx号楼销售许可证手续在2019年3月15日办理完毕，商业xx栋公寓的抵押，解押，在2019年3月31日之前办理完毕。事实上在签订合同时包括xx楼在内的所有房源均未设立抵押；合同签订后2019年4月1日，被告因融资需要对包括案涉的xx栋房屋在内的部分不动产设立抵押，此时，距双方签订的包销合同已经履行2个月，在案涉包销合同签订时，合同项下的所有房屋均不存在抵押情形，被告并未隐瞒任何影响合同签订的事实，不属于合同法54条规定情形。2、包销合同合法有效，双方均已按约履行，原告的第2、第3、第5项诉讼请求无事实依据，适用法律错误。3、被告已经按照合同约定履行了合同项下销售佣金义务，原告第4项请求缺乏事实依据；综上，原告请求确实事实和法律依据，请求法院驳回其全部诉请。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。原告提交的证据四系物料合同等，以此证明原告在销售房源中产生营销成本876298元。被告对该组证据三性均有异议，认为证据中的广告合同只有两份，且两份合同中星瀚传媒付款87500元；深圳商旗红传媒付款3万元，其他的证据虽然核对有原件，但对真实性、关联性存在异议，发票支付款项无合同，不能证明与案涉的包销合同有关，还有大量的餐饮收据，不属于正规发票，不能证明与本案有关且不能证明真实发生，综上该组证据不能证明营销成本为876298元。经本院审查，原告提交的证据四中，加速度公司分别与湖北星瀚传媒有限责任公司、深圳市商旗红广告有限公司签订广告合同，合同价款总额分别为125000元、600000元，但向上述两公司的付款仅为87500元、60000元，应以实际付款数额147500元作为营销成本；武汉至宏印务设计有限公司及武汉先知先觉广告有限公司虽未与加速度公司签订合同，但有相应的广告清单、附件作为证实，故对武汉至宏印务设计有限公司17177元及武汉先知先觉广告有限公司15976元广告费予以认定，对武汉至宏印务设计有限公司44958元发票，因无附件及清单证实，本院不予认定；对2019年3月1日加速度公司项目启动活动中支出的16170.5元予以认定，对工作人员午餐及停车费370元不予认定。综上，本院认定，原告在销售房源中产生营销成本为196823.5元。对当事人间真实性无异议，仅证明目的有异议的证据，因不影响案件事实的认定，本院均予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2019年2月1日，原告加速度公司（乙方）与被告锦苑中南公司（甲方）签订《“武汉中南拂晓城项目商业”包销合同》（合同编号：WHZQ-WHJYZN-YX-2019-xxx），合同约定，甲方指定乙方为甲方开发的中南拂晓城项目的包销商，包销房源范围：具体房源信息及分户面积等资料详见附件，销售方式：现售/预售，包销期限自2019年2月1日至2020年1月31日止，共计12个月。项目销售过程中的推广策划、营销宣传费用由乙方承担，乙方为销售该项目投入的人员成本由乙方承担，乙方销售人员在项目案场的日常行政费用由乙方承担。合同约定的包销基价详见合同附件。在包销期限内，乙方对合同约定的包销范围内商品房享有独家销售权、房价确定权，销售超出基价部分的房款甲乙双方按5：5分成，乙方应得部分属于乙方的包销服务费；乙方在签订本合同3日内，向甲方支付11000000元做为履约保证金，对本包销合同的履行进行担保，包销期间届满，仍有未出售完房屋的，该履约保证金直接转为乙方承购未售完商品房的购房款。乙方需按以下约定完成包销任务：2019年4月30日已销售房源面积需达到全部包销房源面积的30%；2019年7月31日已销售房源面积需达到全部包销房源面积的60%；2019年10月31日已销售房源面积需达到全部包销房源面积的80%；2020年1月31日已销售房源面积需达到全部包销房源面积的100%；如乙方未按期完成前述销售任务，乙方在当阶段截止期限之日起3日内按包销基价购买包销房源，购买的房源，甲方允许乙方在包销期届满3个月内进行更名并正常销售。如每阶段截止期限之后15日内，乙方仍未将差额房源按照包销基价全部收购的，甲方将乙方履约保证金按包销基价冲抵房款后，甲方有权解除合同不承担违约责任，双方按实际销售金额结算包销费用。乙方完成当期的销售任务或按销售基价购买包销房源完成销售任务后，按前述销售任务比例退还乙方的保证金。双方按如下方式支付包销服务费：在与客户正式签订《商品房买卖合同》并获得全部房款后即为成功销售，乙方对该销售合同中指定房源的包销义务即告完成，可获得本合同约定的全部包销服务费。包销期限内，乙方应保证销售的全部包销房源价格不低于包销基价。如乙方销售完全部房源或合同到期、终止或解除时，乙方销售的包销房源超过包销限价的，超出部分的房屋购房款，甲乙双方按5：5比例分成；房源销售后，双方在购房合同签订及客户支持首期房款（50%）后，甲方支付该房源50%的包销费，客户房款付清后，结算至该房源包销服务费的95%，剩余5%包销服务费在对应房源达到交付日期后1个月内支付；包销服务结算条件：客户签订购房合同并约定付款；客户提供完整、真实、有效的资料；乙方按甲方要求的时间开具符合甲方要求的代理服务费发票；包销服务费采用半月结算方式结算，每个结算周期结束后的3日内，乙方应向甲方提交上一结算周期的费用书面付款申请，并附上相关付款手续、工作成果资料，甲方应于乙方提交结算资料之日起5日内审核完毕，通知乙方开具发票，甲方收到乙方符合要求的发票后15日内向乙方支付款项。合同附件一约定：包销房源及价格清单。包销房源共159套，其中S6公寓42套；S10商业17套；S2商业2套；S3商业1套；S4商业1套；S5商业26套；S6商业16套；S7商业54套；附件备注：1、所有房源按预测面积进行销售及结算包销费用；2、商业S7号楼销售许可手续在2019年3月15日办理完毕，商业S5楼公寓的抵押解押在2019年3月31日之前办理完毕，其他房源在本合同签订时已办理预售手续、不存在抵押等影响乙方销售的情形。合同还对双方权利义务、包销期满后未售房源处理方式、客户购房争议解决、违约责任等进行了约定。合同签订后，2019年2月3日，加速度公司向锦苑中南公司支付履约保证金11000000元，其后加速度公司按合同约定对其包销房源进行了销售，锦苑中南公司按合同约定向加速度公司结算支付包销服务费用。2019年4月1日，锦苑中南公司为融资需要，将案涉包销合同中位于S6单元的14套房屋进行了抵押登记，权利人为中国华融资产管理有限公司湖北省分公司。2019年5月24日，锦苑中南按合同约定向加速度公司返还履约保证金3300000元。2019年8月4日，加速度公司向锦苑中南公司回函称：1、锦苑中南公司直至2019年4月8日才办理完成商业Sx楼的销售许可手续，比合同约定推迟24日，且至今仍未能按约对商业Sx楼解押，在锦苑中南出现先行违约的情况下，要求我公司仍按《包销合同》约定的销售任务履行，有违约公平原则；其次，你公司故意隐瞒Sx号楼抵押的事实与我公司签署《包销合同》，现仍要求我公司履行《包销合同》，有违诚信原则。2、《包销合同》中确已告知S5号楼抵押的事实，并约定了最后解押期限，但你从公司从未将Sx号楼抵押情况告知我公司。另外目前已销售房源中，客户认购后知悉认购房源已抵押，不愿再与你公司签署商品房买卖合同。3、你公司已将S6号楼进行抵押（经查，该抵押发生在双方签署《包销合同》前），你公司故意隐瞒该情形的行为已对我公司造成严重的信誉和业绩损失。然，你公司在回函中却对S6号楼抵押一事无任何回应，反要求我公司以包销基价购买未出售包销房源。为避免双方损失扩大，要求撤销《包销合同》。2019年9月24日，江苏法舟律师事务所李天奇受加速度公司，致函锦苑中南公司称：经加速度公司核实，你公司对销售房源抵押情况存在隐瞒，即S6号楼在《包销合同》前已进行了抵押。鉴于此，加速度公司已于2019年8月4日向你公司发函，并依据《合同法》第五十四条第二款之规定撤销《包销合同》。后，你公司与加速度进行协商，但至今未能就撤销后达成新的合意。为此，特函告：1、你公司隐瞒相关房源抵押情况，已构成《合同法》第五十四条第二款的“欺诈”情形，加速度公司有权撤销《包销合同》。2、由于双方未能就《包销合同》撤销后达成新的合意，加速度公司将于2019年10月30日撤场。3、你公司接此函3日内，向加速度公司退还剩余保证金、支付尚未支付的佣金，并赔偿加速度公司因《包销合同》被撤销而产生的损失，同时加速度公司将保留追究你公司其他违约责任的权利。2019年10月15日，加速度公司以锦苑中南公司在签署《包销合同》时故意隐瞒包销房源抵押的事实，以欺诈的手段使得加速度公司在违背真实意思的情况下订立合同而向本院起诉，提出上述诉讼请求。另查明，中南拂晓城一期S1-S5号商业楼于2018年2月12日办理了武汉市商品房预售许可证；中南拂晓城一期S6、S10号商业楼于2018年9月7日办理了武汉市商品房预售许可证；中南拂晓城一期S7号商业楼于2019年4月8日办理了武汉市商品房预售许可证。案涉《包销合同》签订时，案涉的159套房源均未办理抵押手续。加速度公司在案涉房源销售过程中用去推广策划、营销宣传费用196823.5元。截止2019年11月28日，锦苑中南按合同约定分十二次共计向加速度公司支付包销服务费8992606.11元。本院认为，本案争议焦点为：双方签订的《“武汉中南拂晓城项目商业”包销合同》是否具有可撤销性。根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，撤销权须在行为成立时起一年内行使，否则产生失权的法律后果。本案中，双方签订《“武汉中南拂晓城项目商业”包销合同》的时间是2019年2月1日，加速度公司提起诉讼的时间是2019年10月15日，仍在法定的时效期间内，加速度公司的撤销权未消灭，可就此提起诉讼。关于《“武汉中南拂晓城项目商业”包销合同》是否存在可撤销事由的问题。《中华人民共和国合同法》第五十四条规定了合同可撤销或者变更的情形：“（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，迫使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”加速度公司提出其与锦苑中南公司在签订《“武汉中南拂晓城项目商业”包销合同》时，锦苑中南公司故意隐瞒案涉包销房源S6号楼处于抵押状态的事实，存在欺骗行为，致该包销合同显失公平，应予撤销并赔偿损失。经审查，双方在签订《“武汉中南拂晓城项目商业”包销合同》时，案涉包销房源均处于未抵押状态，加速度公司亦无证据证明锦苑中南公司在签订《“武汉中南拂晓城项目商业”包销合同》时存在欺骗、乘人之危，致该包销合同显失公平的事实，应承担举证不能的法律后果。故对加速度公司要求撤销《“武汉中南拂晓城项目商业”包销合同》的请求，本院不予支持；案涉包销合同约定，包销期间届满，仍有未出售完房屋的，该履约保证金直接转为乙方承购未售完商品房的购房款，依据加速度公司向本院提交的《认购书》并不足以说明案涉包销房源剔除已抵押的房源外，已经售完，且已全部付款完毕，故对其要求退还履行保证金及承担相关利息损失的请求，本院不予支持；案涉包销合同约定项目销售过程中的推广策划、营销宣传费用、投入的人员成本、日常行政费用由加速度公司承担，现加速度公司要求锦苑中南公司赔偿其营销成本及律师费的请求，无事实及法律依据，本院不予支持；关于加速度公司要求锦苑中南公司支付包销服务费（佣金）的请求，因案涉包销合同约定，购房合同签订及客户支持首期房款（50%）后，支付该房源50%的包销费，客户房款付清后，结算至该房源包销服务费的95%，剩余5%包销服务费在对应房源达到交付日期后1个月内支付。加速度公司仅以销售房源认购书，不能证实销售房源的付款情况，其主张包销服务费，依据不足，应承担举证不能的法律后果，故对此请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第五十四条、第五十五条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：驳回原告温州加速度商业服务有限公司的全部诉讼请求。案件受理费124416元，财产保全费5000元，共计129416元。由原告温州加速度商业服务有限公司负担。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本,上诉于武汉市中级人民法院。审 判 长  李勇胜人民陪审员  张剑贞人民陪审员  黄翠华二〇二〇年八月三日书 记 员  张 钊