河北省涿鹿县人民法院 行 政 判 决 书 （2020）冀0731行初12号 原告怀来鸿翔恒居房地产开发有限公司，住所地：怀来县沙城镇府前东街鸿翔大厦B座10层，统一社会信用代码：9113073077443729XJ。 法定代表人姜晓鹏，该公司总经理。 委托代理人翟文，河北升华律师事务所律师。 被告涿鹿县住房和城乡建设局，住所地：河北省张家口市涿鹿县涿鹿镇轩辕路24号，统一社会信用代码：11130731MB0P41040T。 法定代表人张凤海，该局局长。 行政负责人姚永波，该局副局长。 委托代理人张继，河北华祥律师事务所律师。 原告怀来鸿翔恒居房地产开发有限公司（以下简称怀来鸿翔恒居房地产公司）不服被告涿鹿县住房和城乡建设局（以下简称住建局）作出《涿鹿县住房和城乡建设局关于对相关房开企业先期违规接受退付土地出让金予以退还通知书》（涿住建通字﹝2020﹞2号）的具体行政行为，于2020年7月1日向本院提起行政诉讼。本院于2020年7月2日立案受理后，于2020年7月7日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年7月17日公开开庭进行了审理。原告委托代理人翟文及被告行政负责人姚永波、委托代理人张继，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 2020年6月10日，住建局作出《涿鹿县住房和城乡建设局关于对相关房开企业先期违规接受退付土地出让金予以退还通知书》（涿住建通字﹝2020﹞2号）（以下简称“通知”）并送达于原告。“通知”具体内容是：对你单位2017年1月23日接受县财政违规返还给你单位的部分土地出让金用于企业基础设施建设资金5359.6万元予以退还。 原告怀来鸿翔恒居房地产公司诉称：请求依法撤销被告作出的（涿住建通字﹝2020﹞2号）《涿鹿县住房和城乡建设局关于对相关房开企业先期违规接受退付土地出让金予以退还的通知书》。事实和理由：2019年6月24日，涿鹿县人民政府（以下简称“县政府”）作出《涿鹿县人民政府关于责成涿鹿县违规退付的土地出让金予以追缴的决定》（以下简称“决定”），责成涿鹿县住房和城乡建设局向原告追缴退付的土地出让金，住建局于2019年6月30日作出《涿鹿县住房和城乡建设局关于对相关房开企业先期违规接受退付土地出让金予以退还的通知书》（以下简称“通知”）并通知原告予以返还，就此原告起诉至涿鹿县人民法院，经法院审理判决住建局重新作出行政行为。2020年6月10日，住建局作出（涿住建通字﹝2020﹞2号）《涿鹿县住房和城乡建设局关于对相关房开企业先期违规接受退付土地出让金予以退还的通知书》，原告认为住建局此行政行为所依据的事实、适用的政策是错误的，请求依法予以撤销。一、“决定”和“通知”中所谓的退付土地出让金定性是错误的。上述“决定”和“通知”里提到的所谓土地出让金，实质是为了原告等四家企业实施建设项目，而拨付的基础设施建设专项资金。原告领取的该笔专项资金是依据县政府（2014）9号涿鹿县人民政府县长办公会议纪要（以下简称“（2014）9号会议纪要”），议定事项中“为支持企业项目基础设施建设而拨付的专项资金”，它是切实解决企业实际困难和为民服务的扶持措施。该项资金的拨付没有违法违规行为，且原告也按照专项资金的要求，已经将该款用于项目的基础设施建设，并经验收交付物业管理。二、（2014）9号涿鹿县人民政府县长办公会议纪要（以下简称“（2014）9号会议纪要”）第三条载明支持原告等企业项目基础设施建设拨资金内容属会议纪要已经议定的事项，具有法定效力。三、被告住建局下发“通知”依据的事实和政策与国务院下发的国发﹝2015﹞25号文件精神相违背，应该依法撤销。 原告怀来鸿翔恒居房地产公司向本院提交了以下证据：1.《涿鹿县住房和城乡建设局关于对相关房开企业先期违规接受退付土地出让金予以退还通知书》（涿住建通字﹝2020﹞2号）原件1份1页；2.2015年5月10日下发的国发﹝2015﹞25号《国务院关于税收等优惠政策相关事项的通知》打印件1份1页。 被告住建局辩称：一、事实背景：2010年，河北省委省政府将涿鹿县列为环首都经济圈县区，初级中学北侧开发是县委、县政府十二五谋划的城建重点工程，是城镇面貌三年上品味的主要项目之一。为深入推进此项工作，涿鹿县人民政府与原告怀来鸿翔恒居房地产开发有限公司于2011年2月22日签订的《初级中学北侧开发建设项目意向书》约定：涿鹿县人民政府与原告达成该区域124.15亩土地的合作开发意向；土地起拍价每亩70万元，道路红线外净地由原告向县政府预交土地出让金30万元/亩，待挂牌后按照摘牌价格予以补齐；如原告未竞拍到该块土地开发权，原告前期向县政府交纳资金由县政府按照建设银行同期贷款利息予以返还。原告于2010年12月31日、2011年1月4日向县财政局缴纳了3000万预付款。 因涿鹿县政府相关部门未在约定期限内完成该地块的征收转用工作，直到2014年度，该地块才具备挂牌条件，为妥善解决历史遗留问题，弥补因此给原告造成的经济损失，2014年5月4日，涿鹿县人民政府通过县长办公会（〔2014〕9号）会议纪要议定：“为了深入推进三年上水平工作，2011年县政府与瑞和地产、恒达房产、鼎越、怀来鸿翔签订了土地预征协议，并按30万元/亩收取预付款，鉴于部分土地陆续取得土地开发指标，现就土地出让费用进一步明确。以上地块招拍挂起始价不低于70万元/亩，含办证费用。如以上公司顺利摘牌，招拍挂竞价超出70万元部分，县政府将拿出80%，支持项目基础设施建设。”2016年12月16日原告以2948.45元/平方米，总价10405万元拍得该地块。2016年12月20日原告与原涿鹿县国土资源局签订了国有建设土地使用权出让合同，并如数缴纳了土地出让金。后原告向被告申请要求兑现会议纪要的返还款项。2017年1月16日被告向县财政局请示要求落实《会议纪要》确定的返还政策，经县政府审核批准，县财政局于2017年1月24日向原告拨付了5359.6万元用于支持项目基础设施建设。 二、张家口市审计局关于涿鹿县委书记高薇县长殷飞任职期间履行经济责任情况的审计报告（张审经责〔2018〕5号）（第22页）指出：县政府对晨阳环保、华典地产、达华工程和誉恒电气等企业返还的土地出让金的行为违反了国务院办公厅《关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》（国办发〔2006〕100号）“一、明确国有土地使用权出让收入范围，加强国有土地使用权出让收入征收管理。任何地区、部门和单位都不得以“招商引资”、“旧城改造”、“国有企业改制”等各种名义减免土地出让收入，实行“零地价”，甚至“负地价”，或者以土地换项目、先征后返、补贴等形式变相减免土地出让收入。”和财政部等五部委《关于进一步加强土地出让收支管理的通知》（财综〔2009〕74号）“二、加强征收管理，保障土地出让收入及时足额征收和缴入地方国库：除国务院有明确规定以外，任何地区和部门不得减免缓缴或者变相减免土地出让收入的规定”并责令涿鹿县委、县政府根据规定予以处理。 三、涿鹿县人民政府举一反三，按照审计报告的要求，于2019年5月23日通过（〔2019〕25号）常务会议纪要，会议认为“经过认真查阅有关法律条文，充分听取有关部门意见，并征求市审计局、法院、律师和有关领导意见，一致认为以上4个问题（包括原告起诉的问题）与审计报告反馈问题类似，均违反了国务院办公厅《关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》（国办发〔2006〕100号）有关规定，应全部依法追回。”会议议定：“……县委常委常务副县长贾斌，副县长包大智牵头，责成相关部门，依法追缴返还4家企业（包括原告）的土地出让金，并做好与企业的解释说明工作，切实维护县政府和企业合法权益。” 四、2019年6月24日涿鹿县人民政府作出《关于责成涿鹿县违规退付的土地出让金予以追缴的决定》，责成被告对2016年1月至2017年12月期间，县财政返还给瑞和房地产、恒达房地产、鼎越房地产、鸿翔恒居房地产4家企业的土地出让金予以追缴，并于2019年6月30日通知到位。被告按照县政府要求于2019年6月30日向原告送达了《涿鹿县住房和城乡建设局关于对相关房开企业先期违规接受退付的土地出让金予以退还的通知书》，要求原告退还5359.6万元先期接受的土地出让金。后原告诉至法院，涿鹿县人民法院（2019）冀0731行初25号判决答辩人撤销重做，原告提起上诉后又撤诉，答辩人遂作出了案涉《涿鹿县住房和城乡建设局关于对相关房开企业先期违规接受退付土地出让金予以退还通知书》（涿住建通字﹝2020﹞2号）。 综上所述，基于特殊的政策背景，并按照县政府的统一部署安排，被告作出了被诉追缴通知，望人民法院依法予以维持。 被告住建局向本院提交了以下证据：1.县政府与原告签订的开发建设项目意见书复印件1份4页，证明原告与县政府就土地开发、预交土地出让金达成合作意向；2.原告向财政缴纳预付款凭证复印件1份7页，证明县财政向企业收取了预付款；3.县政府会议纪要（﹝2014﹞9号）复印件1份3页，证明县政府会议决定：土地出让金溢价部分80%返还；4.土地出让合同复印件1份18页、成交确认书复印件1份1页、土地出让金收取凭证复印件1份4页，证明原告取得相应地块土地使用权；5.被告代原告要求涿鹿县财政局请示报告审核意见复印件1份1页、涿鹿县人民政府办公室请示报告批办复印件1份1页；证明土地出让金返还得到政府批复、核准；6.财政局土地出让金返还凭证复印件1份11页，证明土地出让金已返还；7.《张家口市审计局审计报告》（张审经责报〔2018〕5号）（部分）复印件1份6页，证明市审计局对与本案类似的土地出让金返还问题的审计意见；8.县政府会议纪要（﹝2019﹞25号）复印件1份8页，证明县政府会议决定：县政府责成有关部门追缴返还的土地出让金；9.县政府责成住建局追缴土地出让金的决定复印件1份1页、住建局给原告的追缴通知书复印件1份1页，证明被告按照县政府要求向原告追缴土地出让金;10.（2019）冀0731行初25号判决书原件1份12页、（2020）冀07行终74号裁定书复印件1份2页、（2020）冀07行建3号司法建议书复印件1份1页；11.《涿鹿县住房和城乡建设局关于对相关房开企业先期违规接受退付土地出让金予以退还通知书》（涿住建通字（2020）2号）复印件1份1页、送达回证，证明被告按照裁判文书要求重新作出追缴决定。 经庭审质证，原告提交的第1.项证据与被告提交的第11.项证据相同，双方对其真实性认可；原告对被告提交的其他证据的真实性均无异议，但认为对被告提交的第1.项证据的真实性无异议，该项目意见书签订时间是2011年，原告按照协议内容，按照每亩30万元预交土地出让金，有利的支持了县政府三年大变样、上水平，为涿鹿县的经济发展做出了贡献；对被告提交的第3.项县政府会议纪要（﹝2014﹞9号），对原告四家企业优惠政策的做出是基于县政府未在约定期限完成土地征收工作，给企业经营造成巨大困难和经济损失，因此做出了若四家企业如顺利摘牌，政府将拿出超出70万元每亩的80%支持项目建设的决定；对被告提交的7.项证据，认为该《张家口市审计局审计报告》（张审经责报〔2018〕5号）指出的四家企业违规返还土地出让金的行为与政府拨付给原告的基础设施建设专项资金有本质区别，不存在类似、相似问题，且该审计报告未提到原告企业，该报告对原告不具有约束力；对被告提交的第8.项证据，该纪要要求原告退还部分土地出让金的议定事项违法，该纪要在未对具有相同法律效力的会议纪要（﹝2014﹞9号）依法撤销的情况下作出互相矛盾的议定事项，程序违法，同时违背了国务院﹝2015﹞25号《国务院关于税收等优惠政策相关事项的通知》的文件精神；对被告提交的第9.项至第10.项证据，显示被告在2019年作出的追缴通知，以法定程序依法撤销并生效；对被告提交的第11.项证据的真实性无异议，但认为该追缴通知书程序违法。 本院对上述证据认证如下：原告对被告提交的证据的真实性认可，确认双方签订的开发建设项目真实并已履行完毕，认可涿鹿县财政局向原告拨付了5359.6万元，被告提交的证据可以证实上述一系列事实，具有证据效力。原告提交的国发﹝2015﹞25号文件，属规范性文件，具有证据效力。 经审理查明：2011年1月7日，涿鹿县人民政府和怀来鸿翔恒居房地产开发有限公司签订《初级中学北侧开发建设项目意向书》，并向涿鹿县财政局缴纳了预付款。2014年5月4日，涿鹿县人民政府县长办公会议纪要（〔2014〕9号）第2页“三、关于2011年预征土地出让问题”议定：“为了深入推进三年上水平工作，2011年县政府与瑞和地产、恒达房产、鼎越、怀来鸿翔、明基公司签订了土地预征协议，并按30万元／亩收取预付款，鉴于部分土地陆续取得土地开发指标，现就土地出让费用进一步明确。以上地块招拍挂起始价不低于70万元／亩，含办证费用。如以上公司顺利摘牌，招拍挂竞价超出70万元部分，县政府将拿出80%，支持项目基础设施建设。”2016年12月20日，涿鹿县国土资源局与怀来鸿翔恒居房地产开发有限公司签订《国有建设用地使用权出让合同》（合同编号为：Ｃ13073120160040、电子监管号为：1307312016Ｂ00784，并缴纳了土地出让金。2017年1月16日被告向县政府请示要求落实《会议纪要》确定的返还政策，经县政府审核批准、县财政局代理财政支付，涿鹿县住建局于2017年1月24日向原告拨付了5359.6万元用于支持项目基础设施建设。2019年5月23日，涿鹿县人民政府按照《张家口市审计局关于涿鹿县委书记高薇县长殷飞任职期间履行经济责任情况的审计报告》（张审经责〔2018〕5号）（第22页）通过了（〔2019〕25号）涿鹿县人民政府常务会议纪要，该纪要第6页写明：会议议定：“……县委常委常务副县长贾兵，副县长包大智牵头，责成相关部门，依法追缴返还4家企业（包括原告）的土地出让金，并做好与企业的解释说明工作，切实维护县政府和企业合法权益。”2019年6月24日涿鹿县人民政府作出《关于责成涿鹿县违规退付的土地出让金予以追缴的决定》，“责成被告对2016年1月至2017年12月期间，县财政返还给瑞和房地产、鼎越房地产、恒达房地产、鸿翔恒居房地产4家企业的土地出让金予以追缴，并于2019年6月30日前通知到位。”被告于2019年6月30日向原告送达了《涿鹿县住房和城乡建设局关于对相关房开企业先期违规接受退付土地出让金予以退还的通知书》，要求原告退还“在2017年1月23日接受县财政违规返还给你单位的部分土地出让金用于企业基础设施建设资金5359.6万元。”原告于2019年9月2日起诉，涿鹿县人民法院作出（2019）冀0731行初25号行政判决，判决主文为“一、撤销被告涿鹿县住房和城乡建设局对原告怀来鸿翔恒居房地产开发有限公司于2019年6月30日作出的《涿鹿县住房和城乡建设局关于对相关房开企业先期违规接受退付土地出让金予以退还的通知书》；二、被告涿鹿县住房和城乡建设局于本判决生效后六十日内针对原告在初级中学北侧的开发建设项目返还土地出让金事宜重新作出具体行政行为。”原告上诉后，又撤回上诉。2020年6月10日被告做出（涿住建通字（2020）2号）《涿鹿县住房和城乡建设局关于对相关房开企业先期违规接受退付土地出让金予以退还通知书》要求原告退还“在2017年1月23日接受县财政违规返还给你单位的部分土地出让金用于企业基础设施建设资金5359.6万元”并向原告送达。 本院认为，本案的争议焦点是被告做出该具体行政行为的合法性，其核心问题是原告在2017年1月24日接受的县财政代理财政支付款项应属何性质。原告对已经接受5359.6万元款项的事实认可，但认为该款项拨付的是基础设施建设资金，与土地出让金的返还无任何联系；而通过被告的举证、庭审质证，可以证实此款项是基于原告与涿鹿县人民政府签订的意向书、涿鹿县人民政府（〔2014〕9号）会议纪要议定、涿鹿县国土资源局与原告签订的《国有建设用地使用权出让合同》等一系列事实而返还给原告的，无论是涿鹿县人民政府（〔2014〕9号）会议纪要，还是县住建局的“请示”、县财政局的“审核意见”、县政府的“批办笺”，均对此笔款项 设定了专款用途，即“用于小区的道路硬化、供水、供电、给排水管网等公共基础设施建设”，且在县住建局2017年1月24日的“记账凭证”上，明确写明：“向鸿翔恒居拨基础设施建设资金”，其会计科目为：“事业支出／项目支出／2017年／支持企业发展资金／鸿翔房开基础设施建设资金”，此时，此款项已经不是种类物，而是设定了专款用途的特定物，故原告的诉讼理由成立；另外，2020年6月10日被告做出（涿住建通字（2020）2号）《涿鹿县住房和城乡建设局关于对相关房开企业先期违规接受退付土地出让金予以退还通知书》的依据是涿鹿县人民政府作出的《关于责成涿鹿县违规退付的土地出让金予以追缴的决定》和《张家口市审计局审计报告》（张审经责报〔2018〕5号），而此审计报告第23页明确说明其依据是《国务院关于税收等优惠政策相关事项的通知》国发﹝2015﹞25号的“第四项”，溯本追源至此，通观该文件的全文，其内容的“第一、二、三项”与“第四项”是各有侧重的，但并不是非此即彼、互相矛盾的，而是相辅相成的；“第三项”亦明确写明：“各地与企业已签订的优惠政策，继续有效；对已兑现的部分，不溯及既往”；且原告对《张家口市审计局审计报告》（张审经责报〔2018〕5号）的质证意见，亦有理有据，该审计报告的针对对象并不是原告。综上所述，对原告的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条的规定，判决如下： 撤销被告涿鹿县住房和城乡建设局对原告怀来鸿翔恒居房地产开发有限公司于2020年6月10日作出的《涿鹿县住房和城乡建设局关于对相关房开企业先期违规接受退付土地出让金予以退还通知书》（涿住建通字﹝2020﹞2号）。 案件受理费50.0元，由被告涿鹿县住房和城乡建设局负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省张家口市中级人民法院。 审 判 长  刘晓东 审 判 员  李瑞霞 人民陪审员  谷元新 二〇二〇年八月五日 书 记 员  张 进 附录： 1.《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的；（三）违反法定程序的；（四）超越职权的；（五）滥用职权的；（六）明显不当的。