辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）辽01民终6323号上诉人（原审原告）:温宇，男，汉族，1979年6月6日出生，住址：沈阳市铁西区。委托诉讼代理人：刘钦群，系辽宁同方律师事务所律师。上诉人（原审被告）:沈阳金杯安道拓汽车部件有限公司，住所地:辽宁省沈阳市浑南区航天路12-1号。法定代表人:许晓敏，该公司总经理。委托诉讼代理人：崔修滨，系辽宁百联律师事务所律师。委托诉讼代理人：马洪生，系北京盈科（沈阳）律师事务所律师。上诉人温宇因与上诉人沈阳金杯安道拓汽车部件有限公司（以下简称安道公司）劳动争议纠纷一案，不服沈阳市浑南区人民法院（2019）辽0112民初9644号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。温宇上诉请求：一、请求依法撤销原判决，改判被上诉人支付：1、违法解除劳动合同赔偿金604950元；2、2019年5月至10月14日期间的实发工资差额58473元；3、2013年1月1日至2019年5月31日期间的加班费152025元；4、2015年-2019年的值班加班费17532元；5、2019年度上半年绩效奖金41000元；6、2018年全年的合资纪念奖16350元；7、2018，2019带薪年休假工资15034元；二、由被上诉人承担本案诉讼费。安道公司上诉请求：请求发回重审或依法改判。温宇向一审法院起诉请求：1.继续履行劳动合同，恢复原岗位，原薪酬福利待遇，正常上班；2.被告为原告补发2019年5月未足额支付部分及6月份工资合计20,137.72元；3.被告向原告支付2013年1月1日至2019年5月31日的加班费232,333.33元；4.被告向原告支付2017年及2018年未休年休假工资45,241.20元；5.被告向原告支付2019年上半年绩效工资41,000元；6.被告向原告支付2018年合资纪念奖16,400元；7.被告向原告支付2015年至2019年的值班费21,206.25元；8.被告配合原告办理工伤认定及赔偿事宜。在案件审理过程中，原告变更其第1项诉讼请求为要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金643,200元，变更其第2项诉讼请求为要求被告支付2019年5月至9月工资共计48,559.12元并支付2019年10月份以后工资（按照每月14,000元计算），另外原告撤回其第8项诉讼请求。一审法院认定事实：原告温宇于2001年8月2日入职到沈阳金杯江森自控汽车内饰件有限公司工作，2017年10月26日，原告温宇、被告沈阳金杯安道拓汽车部件有限公司及沈阳金杯江森自控汽车内饰件有限公司签订《三方协议》1份，主要约定：自2018年1月1日起，原告的劳动关系转至被告单位，被告承认原告在沈阳金杯江森自控汽车内饰件有限公司的全部工作年限。2018年1月1日，原告与被告签订了无固定期限劳动合同，约定了工资标准。2019年4月26日，被告召开金杯安道拓2019年第五次执委会会议，会议决定取消原告任职的海狮业务生产经理职务，2019年5月6日，被告通过电子邮件告知原告上述会议纪要，2019年5月7日，被告向原告发出《通知函》，告知原告等待工作任务以及可以竞聘公开招聘的岗位，如果原告没有竞聘成功或拒绝竞聘，双方可以依法协商解除劳动合同。2019年5月8日，被告为原告安排了待岗期间的工作内容，原告拒绝。其间原告向被告表示有总监或者副总或者相关的比原告现在职位高的岗位可以竞聘。2019年6月4日，被告对原告不执行待岗期间的工作安排进行书面批评，同日，原告向被告发送电子邮件，表示不同意公司的降职降薪的调岗，不同意任何待岗条件及相关的安排，要求依照劳动合同继续履行，之后原告每日继续原工作岗位报到至2019年6月17日，之后被告禁止原告进入单位。2019年6月18日，被告向原告支付5月份工资3,966.06元，2019年7月18日，被告向原告支付6月份工资1,442.50元，2019年8月16日，被告向原告支付当年的半年绩效奖金2,170.04元。2019年10月14日，本案进行开庭审理，被告当庭通知原告以订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化为由解除与原告的劳动合同。被告未向原告支付2019年7月份至10月份的工资。2019年7月2日，原告本案诉求向沈阳市浑南区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于当日作出沈浑劳人仲不字[2019]827号不予受理通知书。一审法院认为，2019年4月26日，被告沈阳金杯安道拓汽车部件有限公司执委会根据公司经营发展需要做出决议，取消原告温宇任职的海狮业务生产经理职位，系用人单位行使经营自主权的行为，双方在合同中约定的原告的工作岗位被取消后，被告通知原告待岗，并为原告安排了待岗期间的工作内容，且告知原告可以竞聘公开招聘的岗位，同时原告亦向被告表示不同意被告的上述决定并希望从事原岗位工作，从双方提交的电子邮件以及录音证据可以看出，双方均已表明自己的态度，双方就原告的工作岗位进行沟通的过程实际上即为双方协商的过程，但最终未能达成一致，并最终被告在庭审时明确告知原告以双方订立劳动合同所依据的客观情况发生重大变化为由解除双方的劳动关系。对于本案情形，我国劳动合同法赋予了用人单位劳动合同解除权，规定用人单位可以提前三十日通知或者额外支付一个月工资后解除劳动合同，因此，对原告主张的违法解除劳动合同赔偿金，本院不予支持，被告应当依法向原告支付解除劳动合同经济补偿金以及额外一个月的工资。原告于2001年8月2日入职沈阳金杯江森自控汽车内饰件有限公司，原告在该公司的工作年限计入其在被告单位的工作年限，对此，被告没有异议，被告于2019年10月14日通知原告解除劳动合同，故原告应计入经济补偿的工作年限为18.5年。关于经济补偿的月平均工资问题，由于被告解除劳动合同之前原告存在待岗期间，而待岗期间被告并未按照正常工作期间的工资标准支付工资，待岗期间的工资实际上具有补偿性质，而并非严格意义上的工资，故经济补偿的工资应当按照原告正常工作期间的工资计算，即以2018年5月至2019年4月期间原告的月平均工资计算，据原告自述，其2018年全年绩效工资数额为53,482元，即2018年月平均绩效工资为4,457元（53,482元÷12个月），原告提交的银行流水显示，上述期间内，正常情况下，其每月实发工资平均为11,848元，因此，上述期间内原告实领工资总额为181,972元（11,848元/月×12个月+4,457元/月×8个月+6,210元÷6个月×4个月，其中6,210元为被告向原告支付的2019年上半年绩效工资），月平均工资为15,164元（181,972元÷12个月），被告应支付的经济补偿金数额为280,534元（15,164元/月×18.5个月），同时被告应额外支付一个月工资15,164元。从2019年5月份开始，原告处于待岗状态而非正常工作状态，被告按待岗工资向原告支付工资并无不妥，2019年7月1日至2019年10月14日，被告应当按照沈阳市最低工资标准向原告支付工资共计5,307元（1,620元/月×3个月+1,620元/月÷21.75天×6天）。关于原告主张的加班费，原告提交的现有证据无法证明其加班事实的存在，且原告的岗位为管理岗位，工作时间有弹性亦属正常，故对该项主张，本院不予支持。根据相关法律规定，原告可主张2018年度及2019年度的年休假工资，按照原告的工作年限，应有年休假10天，2018年原告已休假7天，2019年按照原告的工作时间应享有年休假7天（286天÷365天×10天），故被告应向原告支付年休假工资差额13,944元（15,164元/月÷21.75天×10天×2）。绩效工资以及合资纪念奖金系用人单位根据其经营状况而设立，属于用人单位自主经营权的范畴，法律无强制性规定，2019年被告已经向原告支付了一定数额的绩效工资及奖金，且被告每月向原告支付的工资已经达到双方约定的工资标准，故对原告的相关主张，本院不予支持。用人单位安排值班工作系出于生产安全等需要设立的值班制度，实际上各行业各单位也均存在不同的值班制度，不同的员工按照一定的周期轮流值班应当属于劳动者全面履行劳动合同的应有之意，不应视为劳动者的额外劳动，对该项主张，本院不予支持。一审法院判决：一、被告沈阳金杯安道拓汽车部件有限公司于本判决生效之日起十日内向原告温宇支付解除劳动合同经济补偿金280,534元；二、被告沈阳金杯安道拓汽车部件有限公司于本判决生效之日起十日内向原告温宇支付提前解除劳动合同的一个月工资15,164元；三、被告沈阳金杯安道拓汽车部件有限公司于本判决生效之日起十日内向原告温宇支付工资5,307元（2019年7月1日至2019年10月14日）；四、被告沈阳金杯安道拓汽车部件有限公司于本判决生效之日起十日内向原告温宇支付年休假工资差额13,944元；五、驳回原告温宇的其它诉讼请求。如果被告沈阳金杯安道拓汽车部件有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告沈阳金杯安道拓汽车部件有限公司负担。本院二审经审理查明：温宇于2001年8月2日入职到沈阳金杯江森自控汽车内饰件有限公司工作，2017年10月26日，温宇、沈阳金杯安道拓汽车部件有限公司（以下简称金杯安道公司）及沈阳金杯江森自控汽车内饰件有限公司签订《三方协议》1份，主要约定：自2018年1月1日起，温宇的劳动关系转至金杯安道公司，金杯安道公司承认温宇在沈阳金杯江森自控汽车内饰件有限公司的全部工作年限。2018年1月1日，温宇与金杯安道公司签订了无固定期限劳动合同，主要内容：温宇从事管理工作，执行标准工时工作制，每日工作不超过八小时，平均每周不超过四十小时。工资标准为14000元/月，绩效工资（奖金）根据温宇实际劳动贡献确定。2018年1月，温宇应发工资为17350元；2018年2月，温宇应发工资为88525.53元，其中年奖金72175.53元；2018年3月，温宇应发工资为16350元；2018年4月，温宇应发工资为16350元；2018年5月，温宇应发工资为16350元；2018年6月，温宇应发工资为30650元，其中奖金14300元；2018年7月，温宇应发工资为48882.3元，其中奖金32332.3元；2018年8月，温宇应发工资为20350元，其中奖金4000元；2018年9月，温宇应发工资为16350元；2018年10月，温宇应发工资为16350元；2018年11月，温宇应发工资为16350元；2018年12月，温宇应发工资为31650元，其中奖金15300元；2019年1月，温宇应发工资为16350元；2019年2月，温宇应发工资为69882元，其中年奖金53482元；2019年3月，温宇应发工资为18020.72元，其中实物福利1620.72元；2019年3月，温宇应发工资为18020.72元，其中实物福利1620.72元；2019年4月，温宇应发工资为16400元；2019年3月，温宇应发工资为18020.72元，其中实物福利1620.72元；2019年3月，温宇应发工资为18020.72元，其中实物福利1620.72元；2019年4月，温宇应发工资为16400元；2019年5月，温宇应发工资为7186.36元；2019年6月，温宇应发工资为5800元；2019年7月，温宇应发工资为7930.04元。2019年4月26日，金杯安道公司召开2019年第五次执委会会议，参加者为总经理、党委书记以及4位副总经理，形成《金杯安道拓2019年第五次执委会会议纪要》，会议结论主要为：同意发放合资纪念奖金，团队目前处于很大工作压力，需要激励，请各部门进行正向宣传。具体发放时间及细则由人力部制定、发布并执行；华晨总装工厂：华晨业务严重亏损，无法支撑庞大的组织架构，取消华晨总装工厂经理及海狮业务生产经理职位。王来福作为华晨总装工厂生产经理，向生产总监郭明克汇报。刘本义就任宝马总装工厂生产助理经理，向宝马总装工厂高级经理杜继斌汇报，常祖烨就任发泡工厂生产助理经理，向发泡工厂高级经理陈芷逍汇报。会议并未对海狮业务生产经理温宇从事何工作，就任何岗位作出研究决定。2019年4月30日，在金杯安道公司106会议室，郭总与温宇进行谈话，郭总对温宇说：待岗有四点要求，第一原部门待岗，第二区脱离原告。第三，待岗期限和待岗的工资有待HR和律师进一步协商。第四，在待岗期间可以安排灵活，也可以安排培训，由来富来决定新的机会和旧的机会，旧的机会就不再恢复了。因为我们之前跟他交流了四五回，过去从行政的机会到运营的机会，我们也告诉上周五的一个会议精神，我们也进行了传达。现在宝马装配招聘的职位依旧是主管职位，薪水待遇依然比照主管采取竞聘的方式。2019年5月6日，金杯安道公司通过电子邮件告知温宇《金杯安道拓2019年第五次执委会会议纪要》。2019年5月7日，金杯安道公司向温宇发出《通知函》，主要内容：因华晨相关业务严重亏损，其中华晨中华及华陈雷诺2018年仅完成预定计划的44%且截至2019年一季度仅完成预定计划的40%，已严重影响公司正常运营。根据金杯安道拓2019年第五次执委会会议，决议取消华晨总装工厂经理及海狮业务生产经理职位。在收到此通知函后，1、您的人事关系仍保留在原部门，由原部门安排临时性工作任务。没有工作安排期间，需要等待工作任务。2、您还可以依据公司内部招聘流程竞聘公开招聘的岗位，相关信息从您的工作邮箱获悉。3、如果您没有竞聘成功或拒绝竞聘，双方可依法解协商解除劳动合同。2019年5月8日，华晨组装工厂生产经理王来福向温宇发出关于待岗期间的工作安排的电子邮件，主要内容：温宇您好，附件的通知函昨天晚上你已收到，在原部门待岗期间，请暂时负责华晨组装工厂整体的安全监管工作。请梳理2019年1月份至今的安全检查开口项目数量及关闭数量，请特别关注超期未关闭项目，重复发生项目以及潜在重大安全事故的排查与预防。2019年6月4日，王来福作为华晨总装工厂生产经理对原告不执行待岗期间的工作安排进行书面批评，同日，温宇向金杯安道公司发送电子邮件，表示不同意公司的降职降薪的调岗，不同意任何待岗条件及相关的安排，要求依照劳动合同继续履。之后温宇每日继续原工作岗位报到至2019年6月17日，之后金杯安道公司禁止温宇进入单位。2019年6月18日，金杯安道公司向温宇支付5月份工资3966.06元；2019年7月18日，金杯安道公司向温宇支付6月份工资1442.5元；2019年8月16日，金杯安道公司向温宇支付当年的半年绩效奖金2170.04元。金杯安道公司未向温宇支付2019年7月份至10月份的工资。2019年7月，金杯安道公司印发2019年合资周年纪念奖发放方案，奖励范围截止到奖金发放日在岗工作员工，奖励标准及计算公式，员工基本工资×考核期内出勤工作日/考核期内总工作日×奖金系数，发放日期2019年7月18日。2019年8月，金杯安道公司印发2019半年绩效奖金发放方案。奖励范围公司在岗工作员工，奖励标准员工月基本工资×公司绩效系数×（部门绩效系数×50%+个人绩效系数×50%）×职位系数×全年实际出勤天数/总工作日×责任系数（主管以上），发放日期2019年8月18日。2019年10月14日，本案一审进行开庭审理，法庭调查期间，一审法官询问金杯安道公司：你公司与温宇解除劳动关系没？金杯安道公司：没有。一审法官问：劳动关系是否解除？金杯安道公司：因原告温宇拒绝领导安排交接工作，拒绝安全生产工作，还在原工作岗位，无工作内容上岗，应视为原被告解除劳动合同关系。一审法官问：你现在认为解除没？金杯安道公司：现在还没有解除。一审法官问：你们现在要求解除不？金杯安道公司：我们当庭通知原告解除劳动关系。温宇：我认为被告是违法解除劳动关系，所以第一项诉讼请求变更为要求被告双倍支付赔偿金643200元。一审庭审法庭辩论期间温宇发表辩论意见：被告在没有发生重大变化，强制要求被告停岗，在庭上告诉解除劳动合同属违法解除，要求给付双倍赔偿金。金杯安道公司发表辩论意见：原被告双方存在合同无法继续履行的客观事实，且客观事实发生变更，致使劳动合同无法继续履行。愿意支付经济赔补偿金及上个月工资标准的代通知金。原告的岗位在其离开后已经不存在了，其所曾负责人的业务减至一半，这也是该岗位停下来的原因。温宇最后陈述：我不只是负责雷诺项业务，还有其他多个项目，而且盈利还很好。本次庭审结束后，一审法院于2020年3月5日对本案宣判。另查明，经沈阳市人力资源和社会保障局审批同意，自2013年1月至2020年3月24日，金杯安道公司管理人员实行不定时工作制。本院认为，本案争议焦点为金杯安道公司当庭向温宇提出解除劳动合同是否合法合理，金杯安道公司应否给付违法解除赔偿金。金杯安道公司在举证质证、法庭调查结束后提出解除劳动合同，温宇同时变更诉讼请求，一审法院并未对新的诉讼请求进行开庭审理，并未给予双方当事人举证质证、陈述答辩的权利，径行做出一审判决，导致本案基本事实认定不清，应予重审。关于温宇主张2019年5月至10月14日期间的实发工资差额58473元。温宇5月份以来降薪，7月至10月停发工资，降薪和停发工资的原因，是否具有合理事由，应予重新审理。关于温宇主张2019年度上半年绩效奖金41000元，2018年全年的合资纪念奖16350元，按照金杯安道公司印发的方案，温宇是否符合条件，应予重新审理。另外，本案中赔偿金、未休年假工资等计算基数均应为应发工资，一审以实发工资予以计算错误，重审中应予更正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定，裁定如下：一、撤销沈阳市浑南区人民法院（2019）辽0112民初9644号民事判决；二、发回沈阳市浑南区人民法院重审。上诉人温宇预交的二审案件受理费10元予以退回，上诉人金杯安道公司预交的二审案件受理费10元予以退回。审判长 孙 卓审判员 孙晓芳审判员 李 娜二〇二〇年八月二十六日法官助理黄琳书记员刘伟娜