文书内容江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终4484号上诉人（原审原告）：吴斌，男，1967年5月18日出生，汉族，住南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：陈长征，江苏锦叙律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安勇，男，1964年12月25日出生，回族，住南京市秦淮区。被上诉人（原审被告）：王建春，女，1965年6月16日出生，回族，住南京市秦淮区。两被上诉人的共同委托诉讼代理人：端木婷婷，北京市（盈科）南京律师事务所律师。两被上诉人的共同委托诉讼代理人：曹义怀，北京市（盈科）南京律师事务所律师。上诉人吴斌因与被上人安勇、王建春民间借贷纠纷一案，不服江苏省南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初4246号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。吴斌上诉请求：改判一审判决第三项为“吴斌对案涉抵押房屋折价或者拍卖、变卖的价款在一审判决第一项确定的债权范围内享有优先受偿权”，一、二审诉讼费由安勇、王建春负担。事实和理由：案涉主合同及抵押担保合同均明确约定抵押担保范围为借款本金及利息、违约金、损害赔偿金以及实现债权费用。一审法院不应仅依据他项权证，作出借款利息不在抵押担保范围的认定。安勇、王建春答辩称，一审判决认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。吴斌向一审法院提出诉讼请求：1.安勇向吴斌偿还借款本金2000万，支付以借款本金2000万为基数自2019年2月11日起至实际付清之日止按0.411‰/日标准的利息，以借款本金2000万为基数自2019年2月14日起至实际付清之日止按日千分之一标准支付违约金，并以其秦淮区集庆路6号17幢107室抵押房屋行使优先受偿权；2.安勇承担本案诉讼费、保全费、律师费；3.王建春对上述款项承担连带偿还责任。一审法院认定事实如下：2018年5月14日，吴斌（甲方、出借人）与安勇（乙方、借款人）、王建春（丙方、担保人）签订《借款合同》一份，合同载明，安勇因资金周转向吴斌借款2000万元，借期自2018年5月17日起至2019年5月16日止；借款利率0.411‰/日，利息自借款期限1-6个月还款，按7个月付息，借款期限7-12个月除按照实际借款期限付息外，另加收一个月利息；利息自借款人实际借款日起算，第一个月利息在借款后3日内支付，第二个月利息在第一个月利息支付之日30天内支付，以此类推；乙方所偿还的款项不足清偿本合同项下全部款项时，还款按照其他费用、违约金、利息、本金的顺序进行抵偿；乙方自愿以其位于秦淮区集庆路6号17幢101室的不动产抵押，抵押担保的范围为本合同项下借款本金、利息、违约金、损害赔偿金以及甲方为实现债权的费用（包括但不限于律师费、诉讼费、差旅费等），乙方到期不能履行给付义务，甲方有权就抵押物优先受偿；丙方自愿为乙方如期还本付息承担连带保证责任，保证期限为借款到期日起三年，保证范围同上述抵押担保范围；无论本合同借款有无物的担保，丙方均愿就本合同项下的全部债务先于物的担保履行保证责任。乙方未按合同约定期限归还借款本金的，应以逾期款项为基数，自逾期之日起按日千分之一标准计向甲方支付违约金，直至清偿为止；乙方未按合同约定期限支付利息的，应以借款本金为基数，自逾期之日起按日千分之一标准计向甲方支付违约金，直至清偿为止。同年5月16日，吴斌取得上述抵押房屋的《不动产登记证明》[苏（2018）宁秦不动产证明第0006280号]，载明权利人吴斌，义务人安勇，被担保主债权数额2000万元等内容。同年5月17日，吴斌自其尾号为“0394”的银行账户，向安勇尾号为“2474”的银行账户转款2000万元。一审中，根据当事人陈述，安勇在收到吴斌款项当日，即向吴斌返还25万元；安勇于次月向吴斌支付243200元；之后，安勇至2019年2月止，分别向吴斌支付了7笔246600元。上述事实，当事人均无异议。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，各方当事人签订借款合同，系当事人自愿，且吴斌实际向安勇交付了借款款项，故借贷关系成立，一审法院予以确认。但根据查明事实，安勇于吴斌付款当日即向其返还25万元。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定，预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。故安勇、王建春认为吴斌实际出借金额为1975万元的辩称意见，有法律依据，一审法院予以采纳。关于安勇、王建春认为吴斌系职业放贷人，应认定借款合同无效，其仅返还借款本金及按银行同期同类贷款利率支付资金占用期间的的使用费的辩称意见，一审法院认为，安勇、王建春对其主张未提供证据证明，且一审法院通过系统查询亦未发现吴斌具备职业放贷人条件，故对安勇、王建春此项辩称意见，不予支持。关于借款利息标准及起始时间。根据查明事实，双方在合同中约定借款利率0.411‰/日，该利率符合法律规定。安勇至2019年2月实际向吴斌支付利息合计1969400元，应认定安勇在借内按约支付利息243天，即安勇已按约履行了自2018年5月17日起至2019年1月15日止的借款利息。安勇、王建春自2019年1月16日起未再支付借款本息，其行为构成违约，吴斌有权要求其承担违约责任。但根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。本案中，合同约定了借款利率为0.411‰/日，又约定了日千分之一的违约责任，明显超出上述规定。现吴斌要求安勇支付以借款本金2000万为基数自2019年2月11日起至实际付清之日止按0.411‰/日标准的利息；以借款本金2000万为基数，自2019年2月14日起至实际付清之日止按日千分之一标准支付违约金的诉请，与已查明事实及上述法律规定不符，一审法院不予支持。一审法院根据查明事实、合同约定、法律规定及当事人对自己民事权利的处分，支持吴斌以1975万元为基数，自2019年2月11日起至同年2月13日止，按照0.411‰/日计算的利息；以1975万元为基数，自2019年2月14日起实际清偿之日止，按照年利率24%计算的利息损失。关于吴斌主张的律师费，未提供证据证明，且在本案中未委托律师作为诉讼代理人，故对律师费的主张一审法院采纳安勇、王建春的辩称意见。关于王建春的保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第十八条条二项规定，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。本案中，各方在合同中对王建春的保证责任明确约定为连带保证责任，故吴斌要求王建春对安勇的上述债务承担连带还款责任的诉请，有事实和法律依据，一审法院予以支持。关于王建春认为，本案既有物保又有人保情况下，其只对物保剩余部分进行清偿的辩称意见，一审法院认为，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担保证责任后，有权向债务人追偿。本案中，当事人在合同中约定“无论本合同借款有无物的担保，丙方均愿就本合同项下的全部债务先于物的担保履行保证责任”，故吴斌要求王建春对安勇的上述债务承担连带保证责任的诉请，符合上述法律规定，一审法院予以支持，对安勇、王建春的辩称意见不予采纳。关于吴斌诉请对抵押房屋享有优先受偿权的问题。根据《中华人民共和国担保法》第五十三条规定，债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款优先受偿。所得价款超过该笔借款的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。本案中，吴斌与安勇、王建春签定借款合同后，又与安勇办理了房地产抵押手续，并取得不动产登记证明，该证明载明主债权范围为2000万元。故吴斌对安勇名下坐落于位于秦淮区集庆路6号17幢101室房屋，在主债权2000万元范围内顺位享有优先受偿权。综上，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条条二项、第五十三条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十四条第一款的规定，一审法院判决：一、安勇于判决生效之日起十日内归还吴斌借本金款1975万元及利息损失（其中以1975万元为基数，自2019年2月11日起至同年2月13日止，按照0.411‰/日计算；以1975万元为基数，自2019年2月14日起实际清偿之日止，按照年利率24%计算）；二、王建春对安勇的上述债务承担连带保证责任；三、吴斌对登记在安勇名下坐落于南京市秦淮区集庆路6号17幢101室房屋享有抵押权，如安勇、王建春未履行上述还款义务，吴斌有权在主债权2000万元范围内就该抵押房屋进行协议折价或以拍卖、变卖所得价款顺位优先受偿。四、驳回吴斌的其他诉讼请求。一审案件受理费141800元，因适用简易程序减半收取70900元，由安勇负担，王建春对此款承担连带保证责任。吴斌围绕上诉请求提交如下证据：《不动产登记申请表》《南京市房地产抵押合同》，拟证明办理抵押登记时，担保债权范围明确为：主债权、利息、违约金、损害赔偿金、实现债权费用。安勇、王建春对上述证据的真实性无异议，但对吴斌的证明目的不予认可。二审中，本院依吴斌申请向南京市不动产档案管理中心调取案涉抵押房屋不动产登记资料结果证明（不动产登记簿），并交与当事人发表意见。安勇、王建春对上述证据的真实性认可，但认为不能达到吴斌的证明目的；吴斌对不动产登记簿真实性认可，并据此主张抵押担保范围包括主债权、利息、违约金、损害赔偿金、实现债权费用等。本院认证意见：当事人对上述证据的真实性无异议，本院予以确认。本院认定事实如下：1.案涉抵押房屋不动产登记资料结果证明记载：不动产（案涉抵押房屋）坐落：秦淮区集庆路6号17幢107室；抵押人：吴斌；抵押人：安勇；担保范围：抵押合同提名以抵押人与抵押权人约定的为准；被担保主债权数额/最高债权数额：2000万。2.2018年5月14日，安勇（甲方、抵押人）与吴斌（乙方、抵押权人）签订的《南京房地产抵押合同》记载，甲方担保抵押担保合同名称为《借款合同》（编号：第20180514号），债务人为甲方，主债权数额为2000万元，债务履行期限为自2018年5月17日至2019年5月16日止，抵押担保范围为：主债权及基利息、违约金、损害赔偿金、实现抵押权的费用。3.当事人对一审判决查明事实均无异议，本院予以确认。一审判决对案涉抵押房屋坐落位置记载笔误，应更正为“坐落：秦淮区集庆路6号17幢107室”。经当事人确认，本案二审归纳的争议焦点为：案涉抵押权担保范围如何确认，即本案所涉借款利息应否纳入抵押担保范围内。本院认为，《中华人民共和国物权法》第一百七十三条规定“担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十一条规定“抵押物登记记载的内容与抵押合同约定不一致的，以登记记载的内容为准。”从以上条文规定可知，他项权证记载的权利数额与抵押担保范围系不同事项，当抵押合同对于抵押担保范围进行明确约定的情况下应依照合同约定执行。从本案二审查明事实分析，不动产登记资料查询结果证明记载的案涉担保范围“以抵押人与抵押权人约定的为准”，而抵押人安勇与抵押权人吴斌在案涉《南京房地产抵押合同》中约定的抵押担保范围为“主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、实现抵押权的费用”，因此，安勇未能偿还的借款本金1975万元及利息应在案涉抵押权担保范围之内，故吴斌关于其应在一审判决第一项确定的债权范围内对案涉房屋享有优先受偿权的上诉意见，具有事实和法律依据，本院予以采纳。综上，吴斌的上诉请求成立，应予支持。基于二审出现新的事实，导致一审判决部分不当，本院予以改判。吴斌因自身原因未在一审中举证，在二审中提出新事实致使二审改判，故其应自行承担二审诉讼费。依照《中华人民共和国物权法》第一百七十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《国务院诉讼费交纳办法》第四十条规定，判决如下：一、维持江苏省南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初4246号民事判决第一项、第二项；二、撤销江苏省南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初4246号民事判决第四项；三、变更江苏省南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初4246号民事判决第三项为“吴斌在江苏省南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初4246号民事判决第一项确定的债权范围内就安勇名下坐落于南京市秦淮区集庆路6号17幢107室房屋折价或以拍卖、变卖价款后所得价款享有优先受偿权”；四、驳回吴斌其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费60301元，由上诉人吴斌负担。本判决为终审判决。审判长  夏奇海审判员  朱永刚审判员  陈 戎二〇二〇年八月三日法官助理方学坤书记员王凤