河南省郑州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫01刑终2号原公诉机关郑州市惠济区人民检察院。上诉人（原审被告人）马珊珊（冒名刘丹丹），女，1984年4月23日出生，汉族，大专文化程度，无业，住甘肃省天水市秦州区。因涉嫌犯职务侵占罪，于2018年10月16日被郑州市公安局郑东分局抓获，2018年10月18日被郑州市公安局长兴路分局刑事拘留，同年11月23日被逮捕。辩护人赵小虎，北京国筹律师事务所律师。辩护人江孔顺，北京市京师（郑州）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李红全（化名李朝阳），男，1974年5月25日出生，汉族，初中文化程度，中共党员，户籍地河南省郑州市金水区，现住郑州市金水区。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2019年5月7日被郑州市公安局长兴路分局刑事拘留，同年6月5日被逮捕。辩护人朱保民、董杭，河南广奥律师事务所律师。郑州市惠济区人民法院审理郑州市惠济区人民检察院指控原审被告人马珊珊、李红全犯诈骗罪一案，于二〇一九年十一月二十九日作出(2019)豫0108刑初297号刑事判决。原审被告人马珊珊、李红全均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2014年10月，被告人马珊珊、李红全通过王永辉（另案处理）结识后，马珊珊以有资金实力投资房地产项目为由，商定由李红全为其介绍开发项目。2015年2月4日，被告人马珊珊、李红全经与郑州龙羽房地产开发有限公司法定代表人陈某协商，由李红全代表马珊珊与龙羽公司签订了该公司西陈庄改造开发项目转让合同，约定以4200万元收购该项目，先期支付1200万元转让款。2月8日马珊珊、李红全、王永辉三人就收购该项目签订了三方合作协议，约定了三人的股权占比，同时未经龙羽公司同意，议定以该项目所开发的房产对外预售凑足1200万元转让款。马珊珊在取得龙羽公司印章后，擅自开始将该项目的部分房产向大桥医院职工预售并收取预售款，后将300万元预售款作为支付龙羽公司的转让款给付陈某。至2月11日马珊珊未能按合同约定支付1200万元转让款系违约，且龙羽公司发现其擅自预售房产后，明确知晓其二人没有资金实力，及时终止了该转让合同，对该300万元以借款的形式向李红全出具了借条。2015年5月5日，马珊珊仍以龙羽公司的名义，与中建宏图建设发展有限公司签订了建筑施工合同，收取了该公司1000万元施工保证金。马珊珊将该1000万元转账给李红全，意图交付收购龙羽公司的1200万元转让款，但陈某已将该项目转让给河南德兴置业公司，故无果。6月3日、4日，李红全将850万元转回给马珊珊，马珊珊归还中建宏图部分欠款，并偿付了大桥医院职工的预交房款360万元及利息。2015年8、9月份，马珊珊与李红全二人仍以上市公司中国环球租赁公司高管的身份，与河南德兴置业公司商谈西陈庄项目的转让事宜，并于2015年12月13日与德兴公司签订了股权及投资转让协议，后被德兴公司发现其身份系假冒，及时终止了双方的合作。2015年8月，李红全再次介绍马珊珊与郑州联浩置业有限公司商谈该公司开发的惠济区南阳路粮食机械厂家属院棚户区改造项目，二人以伪造的大额银行流水单及中国环球租赁公司高管身份的委托文件，骗取了该公司实际控制人王某2、李某的信任，承诺承担该项目的后续约二亿元资金投入，双方达成房地产合作开发协议，8月13日李某及公司其他股东依据此合作协议，将郑州联浩置业有限公司的60%股权转让给马珊珊，并办理了工商变更登记，马珊珊成为公司法定代表人。之后，马珊珊对该项目的所需后续巨额资金无力投入。9月5日，马珊珊在没有告知公司其他股东的情况下，伪造联浩公司合同专用章，利用其已具有的公司法定代表人身份，私自用公司100%股权作担保，以其个人名义与夏某签订协议书借款2000万元，约定专款专用于“郑粮机棚户区改造项目”。协议签订后夏某依约陆续向马珊珊汇款1870万元，但马珊珊只将该笔借款中的1148.5万元转汇入公司对公账户，其他721.5万元未用于“郑粮机棚户区改造项目”，且已转入公司对公账户的资金，在没有任何财务手续的情况下，马珊珊授意财务人员将其中的611.3万元款项转出供自己使用，经审计以上款项共计1332.8万元。经查，马珊珊将该款项中部分偿付中建宏图公司欠款及利息。被告人李红全以与马珊珊签订所谓合作分红协议的方式，约定其获得该粮机项目净利润1000万元，现查明李红全已从马珊珊处共获利450万元。2015年11月18日，马珊珊从郑州市联浩置业有限公司离职，其向夏某所借的1870万元款项至今无力偿还。原判认定上述事实的证据，有被告人马珊珊、李红全的供述与辩解，被害人夏某的陈述，证人王某2、李某、易某、陈某、胡某、刘某、王某1、郭某、张某、崔某、杨某、欧某、吴某、徐某等人的证言，郑州联浩置业有限公司、河南德兴置业有限公司、河南龙羽房地产有限公司出具的情况说明，鉴定意见，中国环球租赁有限公司提供的情况说明，郑州联浩置业有限公司提供的营业执照、关于南阳路180号院郑州粮机厂家属院棚户区改造项目投资情况的说明及附件、任命文件、印章未曾变更情况的说明、账户信息等材料，夏某提供的协议书、借条，民事裁定书，项目转让合同、二七区西陈庄城中村改造项目投资合作协议书，马珊珊账户交易明细，郭某账户交易明细，郑州大桥医院提供的证明，委托书，中国银行历史交易明细清单，李红全工商银行账户交易明细，欧某提供的投入资本明细二份，建设工程施工合同，到案经过、户籍证明等。根据上述事实和证据，原审法院认定被告人马珊珊犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币50万元；被告人李红全犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年零六个月，并处罚金人民币45万元；违法所得1332.8万元，责令二被告人退赔夏某。上诉人马珊珊上诉及其辩护人辩护称，马珊珊主观上不具有非法占有的目的，客观上联浩公司项目真实存在，马珊珊没有虚构事实、隐瞒真相，马珊珊的行为属于正常的商业运作，不构成诈骗罪，建议二审改判无罪。马珊珊上诉另称一审法院不通知证人出庭，未考虑辩护人提交证据，程序违法。上诉人李红全上诉及其辩护人辩护称，李红全与马珊珊没有共同诈骗的故意，对马珊珊伪造联浩公司公章用公司股权作担保向夏某借款不知情，本案系民事纠纷，李红全不构成诈骗罪。李红全主动投案，如实供述犯罪事实，虽对其行为性质提出辩解，但不应影响其自首的认定。辩护人另辩护称如本案构成犯罪，李红全也应构成职务侵占罪，且系从犯。建议二审改判。经二审审理，查明的事实和证据与一审相同，且证据经一审当庭举证、质证，查证属实，本院经审核无误，予以确认。关于上诉人马珊珊、李红全不构成诈骗罪的上诉理由及辩护人的辩护意见，经查，被告人马珊珊、李红全的供述，被害人夏某的陈述，证人王某2、李某、陈某、胡某等人证言，鉴定意见，中国环球租赁有限公司提供的情况说明，夏某提供的协议书、借条等证据证明李红全、马珊珊伪造大额银行流水单及中国环球租赁公司高管身份，承诺为郑州联浩置业有限公司开发的南阳路粮食机械厂家属院棚户区改造项目承担该项目的后续约二亿元资金投入，以虚假身份和资金实力骗取实际控制人王某2、李某信任，将郑州联浩置业有限公司60%股权转让给马珊珊。后马珊珊伪造联浩公司合同专用章，利用其公司法定代表人身份，私自用联浩公司股权作担保，以其个人名义与夏某签订借款2000万元，夏某向马珊珊汇款1870万元，马珊珊将其中1332.8万元非法占为己有。李红全明知马珊珊没有资金实力，但为获利仍与马珊珊共同虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，二人的行为均已构成诈骗罪。故该上诉理由及辩护意见均不能成立，不予支持。关于上诉人马珊珊上诉称原判程序违法的上诉理由，经查，原审法院根据卷宗证据，结合本案犯罪事实，经审查后，可以决定是否需要通知证人出庭及采信辩护人提供证据，原判程序合法，该上诉理由不能成立，不予支持。关于上诉人李红全系自首、从犯的上诉理由及辩护意见，经查，李红全虽经民警电话通知主动到案，但到案后并未如实供述犯罪事实，依法不构成自首。李红全与马珊珊认识后，在明知二人均无资金实力的情况下，多次与其他公司签订项目合作协议，在被发现二人虚构身份、无资金实力后，终止合作。后李红全再次介绍马珊珊与联浩公司商谈南阳路粮食机械厂家属院棚户区改造项目，以该项目为名进行诈骗，从中获利，李红全在犯罪过程中起主要作用，系主犯。故上述上诉理由及辩护意见均不能成立，不予支持。本院认为，上诉人（原审被告人）马珊珊、李红全虚构事实是、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。对上诉人马珊珊、李红全的上诉理由及辩护意见均不予采纳，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下:驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 宁 伟审判员 黄跃敏审判员 王新茹二〇二〇年八月二十四日书记员 邱庆朋