湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终4360号上诉人（原审被告）：刘汉平，男，1963年3月27日出生，汉族，住湖北省宜昌市西陵区，委托诉讼代理人：张沛，湖北朋来律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁玉蓉，湖北朋来律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：刘汉东，男，1976年12月13日出生，汉族，住湖北省宜昌市西陵区，委托诉讼代理人：艾光义，湖北三峡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：千里马机械供应链股份有限公司，住所地武汉市东西湖区新沟镇油砂路7号。法定代表人：杨义华，该公司董事长。上诉人刘汉平、刘汉东因与被上诉人千里马机械供应链股份有限公司（以下简称千里马公司）追偿权纠纷一案，不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2018）鄂0112民初3172号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人刘汉平、刘汉东向本院提出上诉请求：一、请求二审法院依法撤销（2018）鄂0112民初3172号民事判决书，判决驳回被上诉人的诉讼请求或者发回重审；二、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、一审判决认定事实错误。1、被上诉人因代偿款滞纳金追偿提起的本次诉讼与武汉市东西湖区人民法院（2017）鄂0112民初218号案的事实和理由相同，且在该案中被上诉人未提出追偿滞纳金的诉讼请求，故应视为放弃，实属重复诉讼。2、被上诉人的侵权行为构成违约，应承担违约责任。上诉人刘汉平未及时按《个人贷款合同》偿还银行贷款本息并导致其违约，是被上诉人的侵权行为造成的，其过错在被上诉人，应由被上诉人承担由此造成的一切损失，2014年8月8日被上诉人违法将上诉人所有的案涉挖掘机拖走，经上诉人多次索要直至提起诉讼，被上诉人均未主动返还，违法占有上诉人挖掘机近四年，导致上诉人刘汉平丧失偿还银行贷款本息的能力，没有资金偿还银行贷款本息，被上诉人的侵权行为构成违约，依据《金融服务协议书》，被上诉人向上诉人主张违约责任的理由不能成立。3、被上诉人追索滞纳金的条件不成就。根据《融资服务协议书》第四条的约定，被上诉人应当在上诉人违反《个人贷款合同》约定之日起15天之内向上诉人发出还款通知书，上诉人未还款的，被上诉人才能主张滞纳金，但被上诉人未履行通知义务。故被上诉人追索垫付款滞纳金的条件不成就。二、即使被上诉人主张滞纳金的理由成立，其请求也明显高于实际损失。被上诉人的实际损失为资金占用利息，且上诉人已在偿还银行贷款的利息中承担了罚息、复利及滞纳金，并向被上诉人交纳了金融服务费，故应依据《合同法》第114条及相应司法解释应予以调减。上诉人在一审中提出了免责抗辩，一审法院不支持，也未进行调整过高违约金的释明。双方约定的滞纳金标准过高，被上诉人因垫付银行贷款本息的实际损失为年4.75%，约定的违约金超过实际损失的30%，如果支持滞纳金，应调整为年利率6.175%。三、根据《担保法》及相应司法解释的规定，被上诉人对上诉人刘汉东的诉讼请求已明显超过诉讼时效保护期，一审判决支持此项请求，属适用法律错误，应予纠正，恳请二审法院驳回被上诉人的此项请求。上诉人未收到一审开庭传票，也未见公示，程序违法。被上诉人千里马公司经本院合法传唤未出庭答辩。被上诉人千里马公司向一审法院起诉请求：1、刘汉平偿付千里马公司为其垫付的银行贷款的逾期滞纳金194347.54元（2013年12月27日至2016年9月30日，按每日万分之五计算）以及2016年9月30日至2018年7月23日期间的资金占用利息人民币107223.34元（按2016年中国人民银行1-3年期同期银行贷款利率百分之4.75上浮50%计7.13%），共计人民币301570.88元，并按此标准计算利息至刘汉平实际支付之日为止；2、刘汉东承担连带责任；3、刘汉平、刘汉东承担本案全部诉讼费用。一审法院查明，千里马公司原名武汉千里马工程机械有限公司，后于2011年7月8日更名为武汉千里马工程机械集团有限公司，于2011年10月31日更名为千里马工程机械集团股份有限公司，于2015年5月4日更为现名。2013年6月26日，千里马公司（甲方）与刘汉平（乙方）签订编号为WHP20111767的《工程机械买卖合同》一份，约定甲方向乙方出售型号为DX260LC的斗山牌挖掘机一台，单价为980,000元，采用首付加银行按揭方式付款。其中乙方提起设备前支付净机价首付款196,000元及代收的各项杂费94,764元（含履约保证金10,000元、保险费37,632元、融资管理费23,520元、印花税612元、调查费1,000元、公证抵押费1,200元、GPS通讯费800元、配件5,000元、运费15,000元），以上杂费以银行、资产管理公司等实际收费为准，多退少补。乙方在提取设备前支付首付款180,000元，尚存在首付款欠款110,764元，甲方收取首付款欠款的利息11,286元，双方协商此首付款欠款及利息乙方须在24个月内还清（自2013年8月12日至2015年7月12日每月偿还5,085元），剩余货款784,000元采用银行按揭方式支付，乙方同时授权银行将此按揭贷款直接划至甲方账户，此后，乙方每月依照银行的还款计划书如期向银行支付银行按揭月还款；在乙方付清所有款项前，本合同所涉及工程机械所有权属于甲方或债权人所有，直至乙方付清全部应付款项（包括但不限于首付款欠款、分期欠款、银行按揭垫款、银行按揭贷款本金、利息、违约金等）后，所有权转移至乙方。乙方逾期付款，甲方除有权终止本合同并要求乙方一次性支付所有逾期欠款、未到期应付款项及其他所有费用（包括但不限于差旅费、律师费、诉讼费、保全费以及为催索逾期款项而支出的一切费用）外，还可以要求乙方承担违约金，违约金按照乙方逾期还款金额的万分之五/日计算。合同还约定了其他事项。原告千里马公司、被告刘汉平分别作为出卖方、买受方在该合同上盖章或签字捺印。同日，刘汉平（甲方）与千里马公司（融资服务人、乙方）、刘汉东（担保人、丙方）签订《融资服务协议书》，约定：甲方购买乙方出售的机械设备时，由于不能以全款方式一次性将货款付清，特向乙方申请为其提供融资服务。丙方同意作为担保人，为甲方基于本协议产生的债务向乙方或垫款方承担连带担保责任。乙方的融资服务范围包括甲方采取银行按揭付款方式购买设备，不能依照与银行签订的有关贷款合同的约定按时足额支付到期银行按揭款所产生的逾期欠款的，乙方可促成其他方为甲方垫付；甲方应当自乙方发出还款通知之日起15日内，将欠款如数归还至乙方指定的垫款方的银行账户，逾期滞纳金日利率为欠款金额的万分之五；已经履行垫款责任的其他方或者依法受让该其他方债权的乙方有权根据本协议、买卖合同、借款合同、抵押合同、欠条等法律文件同时或者分别向甲方、丙方追索全部债务而无需先行使设备的抵押权；垫款方累计三次为甲方履行垫款义务或者累计垫付50,000元以上的、合同到期后甲方仍不能履行还款义务，乙方或者垫款方可以采取留置甲方所购设备的方式要求甲方提前结清设备项下的所有款项；丙方担保的范围包括但不限于其他方的垫付款项、滞纳金、违约金、赔偿金以及乙方或垫款方以其他方式为实现债权而发生的费用，担保方式为连带责任担保。协议还约定了其他权利义务。原告千里马公司、被告刘汉平、刘汉东在该协议上盖章或签字捺印。上述合同签订后，刘汉平向千里马公司支付了首付款180,000元，千里马公司也将挖掘机交付给了刘汉平。2013年7月19日，刘汉平与光大银行武汉分行签订《个人贷款合同》，约定刘汉平以所购挖掘机设定抵押向光大银行武汉分行申请贷款784,000元，贷款期限为36个月。同时双方将该合同在湖北省武汉市东西湖公证处进行了公证，湖北省武汉市东西湖公证处出具了（2013）东证字第7346号《赋予强制执行效力的债权文书公证书》。2013年9月24日，湖北省武汉市东西湖公证处出具了（2013）鄂武东抵登字第1565号《抵押登记证书》。之后，光大银行武汉分行向刘汉平发放贷款784,000元，用于向千里马公司支付剩余设备款。后刘汉平又于2013年11月25日向千里马公司支付了部分首付分期款20,000元，并向光大银行武汉分行偿还了部分按揭贷款本息共计88,930元，但自2013年12月始，刘汉平再未履行还款义务。因被告刘汉平未按时足额偿还银行按揭贷款，原告千里马公司根据其与光大银行武汉分行签订的《合作协议的从属协议》以及其与被告刘汉平签订的《融资服务协议书》的约定代被告刘汉平偿还按揭贷款，自2013年12月27日至2014年8月30日期间，原告千里马公司共计代偿贷款本息792,650.21元。此款被告刘汉平至今未支付给原告千里马公司。在垫款期间，千里马公司于2014年8月8日以刘汉平多次逾期欠付设备首付款及银行按揭款违反合同约定为由，委托武汉青天资产管理有限公司（以下简称青天资产公司）将刘汉平购买的斗山牌DX260LC挖掘机扣押。2014年9月15日，刘汉平向宜昌市公安局伍家岗区分局报案称挖掘机被盗。2014年9月23日，宜昌市公安局伍家岗区分局向刘汉平出具宜公（伍）不立字（2014）06002号《不予立案通知书》，以该案系青天资产公司与刘汉平之间的债务纠纷为由，决定不予立案。后刘汉平于2015年3月17日将青天资产公司、千里马公司诉至宜昌市伍家岗区人民法院，请求返还案涉挖掘机并赔偿损失。2016年11月28日，宜昌市伍家岗人民法院作出（2015）鄂伍家岗民初字第00373号民事判决，判令千里马公司返还案涉挖掘机并自2014年8月8日起至返还挖掘机之日止按753.38元/天的标准赔偿损失。千里马公司不服一审判决，上诉至宜昌市中级人民法院。宜昌市中级人民法院于2017年6月13日作出（2017）鄂05民终861号民事判决，驳回上诉，维持原判。期间，千里马公司向湖北省高级人民法院申请再审。湖北省高级人民法院于2017年12月5日作出民事裁定，驳回千里马公司的再审申请。千里马公司以刘汉平、刘汉东为被告，于2017年1月18日向一审法院起诉，请求判令：1、刘汉平支付首付欠款本金及利息共计112050元；2、刘汉平偿付垫付的银行贷款本息792650.21元；3、履约保证金10000元不予退还给刘汉平；4、刘汉平承担千里马公司为实现债权而支出的费用（包括但不限于案件受理费、鉴定费、评估费、拍卖费等）；5、刘汉东对上述债务承担连带责任。一审法院于2018年6月21日作出（2017）鄂0112民初218号民事判决：一、刘汉平于本判决生效之日起十日内向千里马公司支付首付欠款本息66335元；二、刘汉平于本判决生效之日起十日偿还千里马公司垫款792650.21元；三、刘汉东对刘汉平的上述第二项付款义务承担连带责任；四、驳回千里马公司的其他诉讼请求。刘汉平、刘汉东不服上述判决上诉至武汉市中级人民法院，该院后作出（2018）鄂01民终7356号民事判决：驳回上诉，维持原判。刘汉平、刘汉东仍不服上述民事判决，向湖北省高级人民法院申请再审。该院2019年4月1日作出（2019）鄂民申125号民事裁定：驳回刘汉平、刘汉东的再审申请。千里马公司因刘汉平未按期偿还垫款，就滞纳金问题向一审法院提起诉讼，要求如诉称。上述事实有《工程机械买卖合同》、《情况说明》、《融资服务协议书》、银行交易明细等证据予以证明，一审法院予以确认。一审法院认为，关于支付滞纳金及违约金的请求。根据生效判决认定刘汉平、刘汉东与千里马公司签订的《融资服务协议书》有效，各方当事人均应全面履行合同约定的义务。生效判决已认定刘汉平应欠付千里马公司的垫款792650.21元，根据《融资租赁服务协议》的约定，刘汉平应当依约向千里马公司按照日万分之五的标准支付滞纳金。根据光大银行股份有限公司武汉分行营业部出具的《情况说明》，千里马公司自2013年12月27日至2016年8月30日期间共计为刘汉平垫款35笔，共计792650.21元，根据千里马公司每笔垫款的金额及时间，按照日万分之五的标准计算，刘汉平自首次逾期开始至2016年8月30日千里马公司最后一次垫款之日止，共计应支付的滞纳金为194347.54元。关于支付资金占用利息的请求。因刘汉平长期未偿还千里马公司的垫款，造成了千里马公司资金被占用期间的损失，故对千里马公司的该项诉讼请求一审法院予以支持，但千里马公司要求在同期贷款利率的基础上上浮50%的主张无事实依据，一审法院不予支持。关于刘汉东是否应承担连带责任的问题。如前所述，刘汉平、刘汉东与千里马公司签订的《融资服务协议书》应为有效，刘汉东作为《融资服务协议书》中约定的担保人，在刘汉平在光大银行股份有限公司武汉分行营业部办理了个人贷款后，该协议已实际履行，刘汉东对刘汉平基于该协议产生的债务应承担的连带责任亦已生效。刘汉平对千里马公司负有偿还垫款的义务，刘汉东对该义务应承担连带责任。根据协议约定，刘汉平承担连带责任的范围包括但不限于垫付款、滞纳金、违约金等，故对千里马公司主张刘汉平承担连带责任的请求一审法院予以支持。关于千里马公司的主张是否构成重复诉讼的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条第一款的规定，千里马公司在买卖合同、追偿权纠纷案件中对刘汉东仅主张了垫款的本金，对未按期偿还垫款产生的滞纳金并未主张，前诉与后诉的诉讼标的并不相同，故不构成重复诉讼。刘汉平虽诉称在千里马公司的垫款中已包括了违约金、滞纳金等，但千里马公司垫款中所包含的违约金、滞纳金、逾期罚息等是基于刘汉平与光大银行股份有限公司武汉分行营业部签订的《个人贷款合同》的约定，向银行偿付的逾期偿还贷款的违约金、滞纳金、逾期罚息等，而千里马公司在本案中所主张的是基于双方签订的《融资服务协议书》约定，刘汉平逾期偿还垫款产生的滞纳金，二者不是同一法律关系，对刘汉平的该项辩称意见本院不予支持。关于千里马公司的诉请是否超过诉讼时效的问题。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条的规定，千里马公司自2013年12月27日至2016年8月30日期间持续为刘汉平垫款，直至最后一笔款项垫付完毕，故千里马公司至其最后一次垫款完毕才知道或者应当知道其权利受到侵害，其对滞纳金的诉讼请求的时效应从此时起算，千里马公司于2018年5月7日起诉未超过诉讼时效，对刘汉平的该项辩称意见一审法院不予支持。刘汉东经本院传票传唤未到庭参加诉讼，不影响本案的正常审理，本案依法可缺席判决。一审法院依据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条之规定，缺席判决如下：一、刘汉平于本判决生效之日起十日内向千里马公司支付滞纳金194347.54元，并以此为基数，按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，支付自2016年8月31日起至实际返还之日止的资金占用损失；二、刘汉东对刘汉平的上述第一项付款义务承担连带责任；三、驳回千里马公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5824元由刘汉平、刘汉东负担，并在支付上述款项时一并向千里马公司支付。被上诉人和上诉人在二审期间均未提交新证据。经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案与另案诉讼请求不同，被上诉人千里马公司另案并未提出追偿滞纳金的诉讼请求，其就滞纳金单独起诉并不构成重复起诉。刘汉平、刘汉东上诉认为千里马公司的侵权行为构成违约，但其并未在一审中提出反诉，并非本案二审审查范围。千里马公司虽然未就刘汉平违约行为发出还款通知，但刘汉平未还款的事实客观存在，且千里马公司已通过诉讼方式提出诉请。一审法院根据千里马公司每笔垫款的金额及时间，按照日万分之五的标准计算滞纳金符合双方合同约定，一审法院据此判决并无不当。千里马公司为刘汉平垫款持续至2016年8月30日，故千里马公司提起本案诉讼并未超过诉讼时效，刘汉东作为担保人应当在合同约定的担保范围内承担连带责任。一审法院依法向刘汉东送达了诉讼材料及开庭传票，应当自行承担拒不到庭的法律后果。综上，刘汉平、刘汉东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5824元，由上诉人刘汉平、刘汉东负担。本判决为终审判决。审判长  吴焰审判员  张鹏审判员  裴露二〇二〇年八月二十日法官助理沈辰书记员游欢