文书内容江西省萍乡市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）赣03刑终74号原公诉机关萍乡市安源区人民检察院。上诉人（原审被告人）肖鸿（绰号“英牙子”），男，1978年3月6日出生于江西省萍乡市，汉族，初中文化，无业，住萍乡市安源区。因犯盗窃罪，于2010年6月、2012年9月被萍乡市安源区人民法院分别判处有期徒刑一年四个月、一年五个月。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年10月15日被萍乡市公安局开发区分局刑事拘留，同年11月19日被逮捕。现羁押于萍乡市看守所。原审被告人杨凯（绰号“土狗子”），男，1978年1月5日出生于江西省萍乡市，汉族，初中文化，无业，住萍乡市湘东区。因犯故意伤害罪，于1996年6月被萍乡市湘东区人民法院判处有期徒刑二年；因犯抢劫罪、盗窃罪，于2001年9月被萍乡市湘东区人民法院判处有期徒刑十年、有期徒刑三年，数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年；保外就医期间犯运输毒品罪，于2004年2月被广东省广州铁路运输法院判处有期徒刑十一年，与前罪未执行完毕的刑罚合并后，决定执行有期徒刑十八年，于2016年4月8日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年10月15日被萍乡市公安局开发区分局刑事拘留，同年10月17日由该局决定对其监视居住，2020年4月17日萍乡市安源区人民检察院决定继续对其监视居住。同年6月23日被逮捕。现羁押于萍乡市看守所。萍乡市安源区人民法院审理萍乡市安源区人民检察院指控原审被告人肖鸿犯运输、贩卖毒品罪，原审被告人杨凯犯贩卖毒品罪一案，于2020年6月22日作出(2020)赣0302刑初157号刑事判决。原审被告人肖鸿不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：一、2019年10月13日5时许，吸毒人员罗某联系被告人肖鸿购买100元的毒品海洛因，双方约定在本市金陵大市场门口交易。随后，肖鸿安排被告人杨凯去送货。杨凯和罗某在约定地点见面后，罗某通过微信转账100元给肖鸿，杨凯将0.2克毒品海洛因交给罗某。二、2019年10月13日15时许，吸毒人员罗某联系被告人肖鸿购买200元的毒品海洛因。随后，双方在本市金陵西路106号二栋一单元楼下交易，罗某通过微信转账给肖鸿190元，肖鸿将0.4克毒品海洛因交给罗某。三、2019年10月13日20时许，吸毒人员罗某联系被告人肖鸿购买2克海洛因，双方约定每克海洛因价格为540元并在本市中级人民法院附近交易。随后，肖鸿安排杨凯去送货。杨凯和罗某在约定地点见面后，罗某通过微信红包分6次将毒资1090元发给肖鸿，杨凯将2克毒品海洛因交给罗某。2019年10月14日13时许，侦查人员在江西省萍乡对面私房二楼楼梯对面房间抓获肖鸿、杨凯。在房间内书桌架子上发现一红色大铁盒，大铁盒装有用塑料袋装着的红色药片、白色结晶、白色粉末各1包（分别编号1-3号，1号净重0.13克，检出甲基苯丙胺、咖啡因成分；2号净重0.95克，检出甲基苯丙胺成分；3号净重8.96克，检出海洛因成分），在大铁盒发现一小铁盒，小铁盒内发现用透明塑料袋装的白色结晶和白色粉末各1包（分别编号4-5号，4号净重0.86克，检出甲基苯丙胺成分；5号净重4.88克，检出海洛因成分），在大铁盒内发现大塑料袋装的白色粉末1袋（编号12号，净重26.97克，检出海洛因成分）。床头柜上发现用透明塑料袋装的白色粉末4包（分别编号6-9号，分别净重6.70克、4.96克、2.92克、0.98克，均检出海洛因成分）。床头发现用透明塑料袋装的白色粉末2包（分别编号10-11号，分别净重5.99克、1.91克，均检出海洛因成分）。书桌上发现云烟烟盒内有用透明塑料袋装的白色粉末2包（分别编号13-14号，分别净重0.46克、0.26克，均检出海洛因成分）。在肖鸿身上发现利群香烟盒内有透明塑料袋装的白色结晶和红色药片混合物2包（分别编号15-16号，15号净重1.06克，检出甲基苯丙胺、咖啡因成分；16号净重0.09克，检出甲基苯丙胺、咖啡因成分）、白色粉末2包（分别编号17-18号，分别净重0.92克、0.83克，均检出海洛因成分）。在杨凯银白色摩托车坐垫下发现用透明塑料袋装着的白色结晶1包（编号19号，净重4.25克，未检出甲基苯丙胺成分）。共计查获甲基苯丙胺3.09克，海洛因66.74克。经鉴定，标记为3号、6号的白色粉末15.66克样本中海洛因含量为0.1%，标记为5号的白色粉末4.88克样本中海洛因含量为25.9%，标记为7号的白色粉末4.96克样本中海洛因含量为21.4%，标记为10号的白色粉末5.99克样本中海洛因含量为26.7%，标记为12号的白色粉末26.97克样本中海洛因含量小于0.1%。上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证的下列证据证实，予以确认：1.证人罗某的证言、辨认笔录、指认笔录及照片：贩卖毒品给我的一共两个男子，一个体态偏胖，我叫他“文乃”，年龄大约四十三四岁，讲萍乡话。还有一个体态偏瘦，名字不记得了，买毒品的时候就是互相叫兄弟，年龄大约四十七八岁，也讲萍乡话。2019年10月我通过朋友“军柏乃”介绍认识，之后就开始在他们这里购买毒品。2019年10月13日早上6点左右，我打电话给“文乃”提出购买毒品海洛因，“文乃”叫我到金陵菜市场这里交易。我先通过微信转账给“文乃”100元毒资，就来到金陵菜市场门口等。不久一个穿黑色衣服瘦瘦的男子过来将透明塑料封口袋装着的0.2克毒品交给我。当天下午3点左右，我联系“文乃”购买200元海洛因。“文乃”说他在罗马酒店这边，没车子，要我去接下他。然后我骑着摩托车到罗马酒店找到“文乃”。“文乃”要我送他一段，我问他去哪里，他说他指路。“文乃”上车后，我们往金陵西路彩虹桥方向走，在左边第二个巷子我骑车进去，进去巷子几十米后他要我停下来，他下了车。要我先把钱给他。我说只有190元，少他10元，下次给，他答应了。然后我通过微信发了190元给“文乃”。他把一包透明袋子装的海洛因给了我，大概有0.4克。之后我就一个人骑着摩托车走了。当天晚上8点左右，我还是电话联系“文乃”提出购买2克海洛因。他说要540元一克，并提出在中级人民法院附近交易。我骑车到中级人民法院附近后，跟我交易的是那个瘦瘦的男子。我通过微信红包发了6次共计1090元给“文乃”，其中10元是我上次欠的10元。发完红包后，瘦瘦的男子给了我一包海洛因。通过公安机关提供的监控视频发现，2019年10月13日5点54分16秒，视频中出现了一个穿黑色衣服的男子，就是与我交易的瘦瘦的男子；2019年10月13日5点58分16秒，视频中出现了一个穿黑色衣服的男子，就是与我交易的瘦瘦的男子。穿绿白黑三色夹克衣服的男子就是我；2019年10月13日5点59分09秒，视频中那个骑摩托车穿绿白黑三色夹克衣服的男子就是我，穿黑色衣服的男子就是瘦瘦的男子。这个时候监控画面显示的就是我们交易完成离开的时候。2019年10月13日15点27分05秒，视频中那个骑摩托车穿绿白黑三色夹克衣服的男子就是我，旁边穿黑白相间色衣服的是“文乃”；2019年10月13日15点27分35秒，视频中那个骑摩托车穿绿白黑三色夹克衣服的男子就是我，摩托后座的男子是“文乃”。通过照片辨认，证明罗某辨认出了肖鸿是“文乃”，杨凯是“贩毒给我的男子”。指认笔录及照片，证明罗某指认金陵大市场门口是购买毒品的地方；萍乡市中级人民法院对面是购买毒品的地方；指认金陵西路106号一单元2楼下是购买毒品的地方。2.谢某某的证言（房东）、辨认笔录及照片：2019年10月10日左右的一天，一男子打电话给我，说要租一个单间。我让他到9楼来。后来来了两名男子，一胖一瘦，最后我们商量好，以400元一个月的租金租我9楼的房子，2019年10月13日，他们又搬到了2楼。我们谈好的当天，他们晚上11点搬过来住的，胖一点的男子通过微信转账给了我400元，但没有给我押金，第二天我到9楼问他们要押金，瘦一点的男子在屋里，他说他没钱，要我问他老板要。之后我通过微信问胖男子要押金，10月12日上午9点，胖男子通过微信转了400元给我。10月13日，他们想住低楼层的房子，就搬到了2楼。胖男子又给了我400元现金，等于总共给了我1200元。我的微信名是“谢木匠”，胖男子的微信名是“hyhj”。辨认笔录及照片，证明通过照片辨认，谢某某辨认出了肖鸿是“胖男子”，杨凯是“瘦男子”。3.现场检测报告书、照片，证明2019年10月14日，肖鸿尿液经多项毒品联合检测试剂检测，呈吗啡、冰毒阳性；杨凯尿液经多项毒品联合检测试剂检测，呈吗啡阳性；罗某尿液经多项毒品联合检测试剂检测，呈吗啡、冰毒阳性。4.搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、照片、提取笔录、称量笔录、（萍）公（司）鉴（理化检验）字［2019］122号检验报告，证明2019年10月14日，民警在萍乡市开发区对面私房楼下抓获涉毒嫌疑人肖鸿，随后在萍乡市开发区对面私房二楼楼梯对面房间抓获杨凯。民警对肖鸿和杨凯人身、摩托车及位于登岸西路50号十栋对面私房二楼楼梯对面房间租住处进行搜查。房间内书桌架子上发现一红色大铁盒，大铁盒装有用塑料袋装着的红色药片、白色结晶、白色粉末各1包（分别编号1-3号，1号净重0.13克，检出甲基苯丙胺、咖啡因成分；2号净重0.95克，检出甲基苯丙胺成分；3号净重8.96克，检出海洛因成分），在大铁盒发现一小铁盒，小铁盒内发现用透明塑料袋装的白色结晶和白色粉末各1包（分别编号4-5号，4号净重0.86克，检出甲基苯丙胺成分；5号净重4.88克，检出海洛因成分），在大铁盒内发现大塑料袋装的白色粉末1袋（编号12号，净重26.97克，检出海洛因成分）。床头柜上发现用透明塑料袋装的白色粉末4包（分别编号6-9号，分别净重6.70克、4.96克、2.92克、0.98克，均检出海洛因成分）。床头发现用透明塑料袋装的白色粉末2包（分别编号10-11号，分别净重5.99克、1.91克，均检出海洛因成分）。书桌上发现云烟烟盒内有用透明塑料袋装的白色粉末2包（分别编号13-14号，分别净重0.46克、0.26克，均检出海洛因成分）。在肖鸿身上发现利群香烟盒内有透明塑料袋装的白色结晶和红色药片混合物2包（分别编号15-16号，15号净重1.06克，检出甲基苯丙胺、咖啡因成分；16号净重0.09克，检出甲基苯丙胺、咖啡因成分）、白色粉末2包（分别编号17-18号，分别净重0.92克、0.83克，均检出海洛因成分）。在嫌疑人的银白色摩托车坐垫下发现用透明塑料袋装着的白色结晶1包（编号19号，净重4.25克，未检出甲基苯丙胺成分）。民警对上述查获物品予以扣押，同时扣押了肖鸿持有的1部粉红色ＶＩＶＯ手机一台，并对肖鸿、罗某手机的信息进行提取。5.肖鸿手机微信截图，证明肖鸿手机内有两个微信，微信名分别为“hyhj”“美林”，其于2019年10月13日5时58分许，收到来自“奋斗8185”的红包1次，共计100元，于2019年10月13日15时32分许，收到来自“奋斗8185”的红包1次，共计190元；于2019年10月13日20时17分许，收到来自“奋斗8185”的红包6次，共计1090元。6.罗某手机信息截图，证明罗某手机联系人中存有“文文乃”130××××2260，“文文乃朋友”181××××7316，“文文乃2”186××××9515，其微信名为“奋斗8185”，微信号为×××，其向“文文乃”发送的红包内容与肖鸿手机微信记录一致。7.谢某某手机信息截图，证明谢某某的微信名为“谢木匠”，其微信于2019年10月10日23时53分收到“hyhj”微信转账400元，2019年10月12日9时18分收到“hyhj”微信转账400元，同时谢某某向“hyhj”发送了照片，显示是一张收款收据，载明二楼租户实缴房租1,200元。8.视频监控截图，证明经肖鸿辨认，对于2019年10月13日下午3时27分05秒在监控中骑摩托车穿绿白黑相间的衣服男子是罗某，旁边穿黑白相间衣服的是肖鸿。2019年10月13日下午3时27分35秒在监控中骑摩托车穿绿白黑相间的衣服男子是罗某，摩托车后座的男子是肖鸿。经杨凯辨认，对于2019年10月13日5时54分16秒在监控中在行走的男子是杨凯，2019年10月13日5时54分09秒在监控中在行走的男子是杨凯，骑摩托车穿绿白黑相间的衣服男子是“土匪”。2019年10月13日下午3时30分42秒在监控中在行走的男子是杨凯。经罗某辨认，对于2019年10月13日5时54分16秒在监控中在行走的男子是“瘦瘦的男子”（杨凯），2019年10月13日5时58分16秒在监控中穿绿白黑相间的衣服男子是罗某，黑衣男子是“瘦瘦的男子”（杨凯）。2019年10月13日5时54分09秒在监控中在行走的男子是“瘦瘦的男子”（杨凯），骑摩托车穿绿白黑相间的衣服男子是罗某。2019年10月13日下午3时27分05秒在监控中骑摩托车穿绿白黑相间的衣服男子是罗某，他旁边穿黑白相间衣服的是“文文乃”（肖鸿）。2019年10月13日下午3时27分33秒在监控中骑摩托车穿绿白黑相间的衣服男子是罗某，摩托车后座的男子是“文文乃”（肖鸿）。9.手机通话记录，证明罗某手机（137××××5523）与肖鸿手机（186××××9515）于2019年10月13日5时27分、5时38分、14时20分、15时14分、15时24分、19时53分、19时54分、20时01分、20时06分有过通话，与肖鸿另一手机（130××××2260）于2019年10月13日5时40分有过通话。罗某手机（137××××5523）与杨凯手机（181××××7316）于2019年10月13日5时43分、5时44分、5时46分、5时50分、5时54分、5时55分有过通话。10.行政处罚决定书，证明肖鸿、杨凯、罗某因吸食毒品被行政处罚。11.（萍）公（司）鉴（理化检验）字[2020]005号检验报告，证明2020年2月14日，公安机关将从肖鸿和杨凯人身、摩托车及位于登岸西路50号十栋对面私房二楼楼梯对面房间租住处查获的毒品进行纯度鉴定，结论为标记为3、6号的白色粉末样本中海洛因含量为0.1%，标记为12号的白色粉末样本中海洛因含量为小于0.1%，标记为5号的白色粉末样本中海洛因含量为25.9%，标记为7号的白色粉末样本中海洛因含量为21.4%，标记为10号的白色粉末样本中海洛因含量为26.7%。12.常住人口信息表，证明肖鸿、杨凯作案时已达完全刑事责任年龄。13.被告人肖鸿在侦查阶段的供述：一个星期前（2019年10月7日左右），我和杨凯一起吸海洛因，因为我们俩都没钱吸毒，杨凯提议搞点货卖，并说认识一些吸毒的人，有毒品的话可以卖出去。于是我联系了我的战友钟明，并在10月12日来到醴陵找他。钟明带我见了一个贩毒的人。在钟明的担保下，我赊账买了5克海洛因，加上50元黄色底粉，50元白色底粉（掺在海洛因里以便贩卖），共计1,725元，并赊账买了750元的冰毒和麻果。买完毒品我回到萍乡，和杨凯一起在火车站附近的小宾馆开了一间房。在房间里，杨凯以一份海洛因四份底粉的比例掺了1克海洛因，一共五包（每包一克）。然后他带着这些掺假的海洛因回湘东找人试吸。2019年10月13日，杨凯回到萍乡，说在萍乡租个房子，然后我们俩就一起找租房，后来在登岸西路这里找了一个租房，房租是一个月650元，一共交了800元给房东，其中600元是杨凯给我的，房东就拿了一个房门钥匙给我们，租房协议现在都还没签。之后我们就在房子里准备把底粉掺到海洛因里面去，因为我不会，所以由杨凯来掺。他掺了2克后，我就拿着这2克说我先拿出去试一下看能不能有人要。我拿着2包冰毒麻果混合物，2包掺假海洛因，将这些毒品用卫生纸包着，放在利群烟盒里。我当时想帮杨凯掺假，杨凯说不要急，不要一次掺假这么多，等有人要再掺，然后我就先走了，其他的我也不知道他掺了没有。从我身上查获的利群烟盒里的2包白色粉末是掺了假的海洛因，另外2包是冰毒和麻果混合物。房间里的大铁盒是租房的时候就有，我们用来装毒品了，小铁盒是我带过来的。装毒品的塑料封口袋是租房的时候房间就有。我骑的摩托车底座下的白色结晶是假的冰毒，记不清是杨凯还是我放的，这辆摩托车是杨凯的。我有两个微信，一个微信号是×××，微信名是ｈｙｈｊ，还有一个微信，微信号是×××＿ｂｒｔｉｖｋｃ61ｒ6ｍ22，微信名是美林。我的微信里有个好友，微信号是×××，微信名是奋斗8185，这是罗某的微信。罗某2019年10月13日多次给我发红包，是他还我的欠款。我从醴陵购买毒品到萍乡本来是想贩卖，但还没有卖出去。对于2019年10月13日下午3时27分05秒在监控中骑摩托车穿绿白黑相间的衣服男子是罗某，他旁边穿黑白相间衣服的是我。2019年10月13日下午3时27分35秒在监控中骑摩托车穿绿白黑相间的衣服男子是罗某，摩托车后座的男子是我。罗某这次过来是要找杨凯，后来他过来，我搭他的摩托车去租房，到租房附近，他把我放下来，我不同意帮他找杨凯，他就走了。辨认笔录及照片：肖鸿辨认出了杨凯、罗某。指认笔录及照片：肖鸿指认出了萍乡市开发区对面私房二楼楼梯对面房间是其藏匿毒品的现场。14.被告人杨凯的供述、辨认笔录、指认笔录及照片：我和肖鸿认识是因为我自己注射海洛因，后来我通过袁世柏得知肖鸿在贩卖海洛因，就这样认识了。2019年10月9日左右，我到肖鸿这里买毒品，他跟我说让我跟他住一起，他这里有货（指海洛因），到时候会用底粉掺到海洛因里面，要我帮他试下掺薄后的海洛因，我当时说要考虑下。后来我回家想，帮他做这事能免费吸毒，于是就答应了。我11号从家里来到萍乡，和肖鸿一起找租房，后来找到了被抓的这栋楼。这几天，有人来买毒品，我帮着肖鸿送货给买的人，肖鸿也拿货给我吃，今天被抓时，我香烟盒子里的两包货就是肖鸿给的。今天从出租屋搜出来的毒品，都是肖鸿拿到出租屋，白色粉末状物品，可能是海洛因，也可能是底粉，具体分不清楚。透明晶体状物品是冰毒、红色药片是麻果。这个月11号下午3点左右，我和肖鸿住进被抓的这栋楼的9楼，第二天凌晨肖鸿才到房子来，过来的时候带了毒品过来，当时这些毒品用一个大点的铁盒子装着，大铁盒子里面有个小的铁盒，装有毒品的包子装在铁盒子里，铁盒子和毒品被抓时都缴获了。第三天也就是昨天（10月13日），早上6点左右，我当时还在房子里睡觉，肖鸿接了一个电话，说有人要买货。肖鸿让我去送一下。当时肖鸿给我说了一下这个人的外号是“土匪”，要买100元海洛因，在金陵大市场门口等。我拿着肖鸿早就包好的100元的包子（毒品），到金陵大市场，看到一个男子站在那里，我朝着他走过去，他看到我也朝我走过来，我问他是不是打电话给了“文文”？他说是的，于是我就把装有海洛因的包子给了他。他说他微信转账给“文文”。之后我就返回了出租屋。这次海洛因估计有0.08克，是用透明塑料封口袋装。13日晚上7点左右，我跟肖鸿在房子里，肖鸿接到“土匪”电话说又要海洛因，在中级人民法院附近等。肖鸿拿了两个装有海洛因的包子给我，我骑着自己的摩托车到了中院附近，“土匪”站在法院门口，我直接将两个包子给了他，然后我就走了。这次数量估计是1.7克左右。辨认笔录及照片：杨凯辨认出了肖鸿，罗某是“土匪”。指认笔录及照片：杨凯指认出了萍乡市开发区对面私房二楼楼梯对面房间是其藏匿毒品的现场。指认金陵大市场门口是交易毒品的地方；萍乡市中级人民法院对面是交易毒品的地方。关于被告人肖鸿提出他没有贩卖毒品的辩解意见。经查，公诉机关提供的证人罗某的证言，证实他于2019年10月13日早、中、晚各向肖鸿购买过一次毒品，采取的都是先电话联系，约好交易地点，随后见面交易并通过微信支付毒资的方式，其中肖鸿还安排人送了两次货，有一次是肖鸿自己送的货。该事实，与公诉机关提供的手机通话记录、手机微信截图、交易现场视频截图以及被告人杨凯供述相互印证，故被告人肖鸿提出没有贩卖毒品的辩解意见与事实及法律规定不符，不予采纳。综上，肖鸿贩卖毒品3次，甲基苯丙胺共计3.09克，海洛因共计68.74克。杨凯贩卖毒品2次，海洛因共计2克。另查明，肖鸿因犯盗窃罪，于2010年6月、2012年9月被萍乡市安源区人民法院分别判处有期徒刑一年四个月、一年五个月；杨凯因犯故意伤害罪，于1996年6月被萍乡市湘东区人民法院判处有期徒刑二年；因犯抢劫罪、盗窃罪，于2000年1月被萍乡市湘东区人民法院判处有期徒刑十年、有期徒刑三年，数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年；保外就医期间犯运输毒品罪，于2004年2月被广州铁路运输法院判处有期徒刑十一年，与前罪未执行完毕的刑罚合并后，决定执行有期徒刑十八年，于2016年4月8日刑满释放。该事实有安源区人民法院（2010）安刑初字第102号、（2012）安刑初字第301号、萍乡市湘东区人民法院（1996）湘刑初字第60号、萍乡市湘东区人民法院（2001）湘刑初字第75号、广州铁路运输法院（2004）广铁刑初字第92号刑事判决书以及江西省赣西监狱狱政管理科证明证实，足以认定。本案在审查起诉阶段，被告人杨凯自愿签署认罪认罚具结书，同意公诉机关提出的“判处其有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二千元”的量刑意见；原审法院认为，被告人肖鸿违反国家对毒品的管理规定，明知海洛因、甲基苯丙胺是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。关于公诉机关指控被告人肖鸿构成贩卖、运输毒品罪的意见。经查，庭审中公诉机关虽提供了被告人肖鸿在侦查阶段的供述，认为其毒品是从湖南省醴陵市运输至本市，而庭审中被告人肖鸿又对此予以否认，公诉机关也没有提供其他证据证实被告人肖鸿有运输毒品的行为，故公诉机关指控被告人肖鸿犯贩卖、运输毒品罪，证据不足，不予支持，被告人肖鸿的行为仅构成贩卖毒品罪。被告人杨凯违反国家对毒品的管理规定，明知海洛因是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控罪名成立。关于被告人肖鸿被查获毒品及毒品含量低如何认定问题。经查，肖鸿辩解查获的毒品中有部分是底粉。根据2015年5月18日最高人民法院《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》规定：“办理毒品犯罪案件，无论毒品纯度高低，一般均应将查证属实的毒品数量认定为毒品犯罪的数量”，故肖鸿自行将毒品掺底粉以获得更高利润，此时对于其查获的毒品，应当均计入毒品数量。关于在租房内查获的毒品。根据2015年5月18日最高人民法院《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》规定：“贩毒人员被抓获后，对于其从住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品”。故被告人肖鸿贩卖毒品数量为甲基苯丙胺3.09克、海洛因68.74克，依法应当处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。被告人杨凯贩卖毒品2次，海洛因2克，依法应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。在共同贩卖毒品的犯罪活动中，被告人肖鸿指使他人帮其运送毒品，起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人杨凯在肖鸿授意下运送毒品，起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。归案后，被告人杨凯如实供述自己的犯罪事实，并自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。被告人杨凯曾因犯运输毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的贩卖毒品罪，系累犯、毒品再犯，应当从重处罚；被告人肖鸿有犯罪前科，可酌情从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第四款、第七款、第三百五十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十五条第一款、第五十三条、第五十四条、第五十五条第一款、第五十八条、第五十九条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人肖鸿犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年，并处没收个人财产人民币三万元。二、被告人杨凯犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二千元。三、扣押在案的毒品，由扣押机关予以没收，依法处理。上诉人肖鸿上诉提出他已经向办案机关供出上线，那些毒品都是上线的，货是上线拿给上诉人肖鸿的，上诉人肖鸿是帮上线顶罪，原审被告人杨凯知道上诉人肖鸿接货情况。原判认定的毒品含量低，是假毒品，原判量刑过重。二审查明的事实和证据与一审无异，本院对一审判决认定的案件事实和证据予以确认。关于上诉人肖鸿提出毒品含量的意见，一审法院已经对此进行了详细阐述，本院不再重复赘述，该上诉意见，与事实、证据及法律规定不符，不予采纳。关于上诉人肖鸿提出其向办案机关供出上线等意见，经查，原审被告人杨凯供述他并不清楚肖鸿是否有上线，同时肖鸿在二审期间的翻供与其之前的供述存在前后矛盾，说法不一致的情况，其之前的供述能与本案其他证据相印证，故本院采纳其之前供述，其二审翻供并无证据证实，不予采纳。根据最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》的规定：犯罪分子提供同案犯姓名、住址、体貌特征等基本情况，或者提供犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯联络方式、藏匿地址，司法机关据此抓捕同案犯的，不能认定为协助司法机关抓捕同案犯。上诉人肖鸿交代上线的情况属于其应当交代的内容，不属于协助抓获上线或提供重要线索,不构成立功。故上述意见，不予采纳。本院认为，上诉人肖鸿违反国家对毒品的管理规定，明知海洛因、甲基苯丙胺是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。原审被告人杨凯违反国家对毒品的管理规定，明知海洛因是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人肖鸿贩卖毒品数量为甲基苯丙胺3.09克、海洛因68.74克，依法应当处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。原审被告人杨凯贩卖毒品2次，海洛因2克，依法应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。在共同贩卖毒品的犯罪活动中，上诉人肖鸿指使他人帮其运送毒品，起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；原审被告人杨凯在肖鸿授意下运送毒品，起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。归案后，原审被告人杨凯如实供述自己的犯罪事实，并自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。原审被告人杨凯曾因犯运输毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的贩卖毒品罪，系累犯、毒品再犯，应当从重处罚；上诉人肖鸿有犯罪前科，可酌情从重处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  余向阳审判员  刘树平审判员  钟 琰二〇二〇年八月十三日法官助理舒芳书记员陈伟