江西省上饶市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣11民终1092号 上诉人（原审被告）：上饶市虹桥国际旅行社有限公司，住所地江西省上饶市信州区赣东北大道32号3-1716号，统一社会信用代码913611007670221414。 法定代表人：吕雅丽，该公司经理。 委托诉讼代理人：石玲，江西时空律师事务所律师，特别授权代理。 被上诉人（原审原告）：郑宗宽，男，汉族，1965年10月18日出生，住江西省上饶市信州区。 被上诉人（原审原告）：郑科，女，汉族，1992年1月12日出生，住江西省上饶市信州区。 被上诉人（原审原告）：徐荣花，女，汉族，1940年11月14日出生，住江西省上饶市广丰区。 上列三被上诉人共同委托诉讼代理人：吴步军，江西贤和律师事务所律师，一般授权代理。 上列三被上诉人共同委托诉讼代理人：叶涛，江西贤和律师事务所律师，一般授权代理。 被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司，住所地江西省南昌市西湖区八一大道150号，统一社会信用代码913601008583857819。 负责人：乌方，该分公司总经理。 委托诉讼代理人：李广海，江西阳明阳律师事务所律师，特别授权代理。 原审第三人：江西省缘份国际旅行社有限公司，住所地江西省南昌市青山湖区洪都中大道4号2楼，统一社会信用代码913601000962081204。 法定代表人：肖晖。 原审第三人：永诚财产保险股份有限公司南昌中心支公司，住所地江西省南昌市高新技术产业开发区火炬大街188号淳和大厦一楼东西两侧，统一社会信用代码913601000607865332P。 负责人：杨婕，该公司总经理。 委托诉讼代理人：吴陆俊，该公司理赔科员工，特别授权代理。 原审第三人：丽江乾丰旅行社有限公司，住所地云南省丽江市古城区长水路嘉和建材城对面玉龙国酒店内，统一社会信用代码91530702MA6K6C3HXD。 法定代表人：杨方。 委托诉讼代理人：高家良，云南亮剑律师事务所律师，特别授权代理。 原审第三人：中国人民财产保险股份有限公司昆明市分公司，住所地云南省昆明市东风西路123号三合商利写字楼，统一社会信用代码9153010099212227XQ。 负责人：杨卫，该分公司总经理。 委托诉讼代理人：杨盛学，云南博奕律师事务所律师，特别授权代理。 上诉人上饶市虹桥国际旅行社有限公司（以下简称虹桥旅行社）因与被上诉人郑宗宽、郑科、徐荣花、中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司（以下简称人保南昌分公司），原审第三人江西省缘份国际旅行社有限公司（以下简称缘份旅行社）、永诚财产保险股份有限公司南昌中心支公司（以下简称永诚财保南昌中支公司）、丽江乾丰旅行社有限公司（以下简称乾丰旅行社）、中国人民财产保险股份有限公司昆明市分公司（以下简称人保昆明分公司）旅游合同纠纷一案，不服江西省上饶市信州区人民法院（2019）赣1102民初5660号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 上诉人虹桥旅行社上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判上诉人不承担赔偿责任。2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决事实认定错误。本案应当适用过错责任原则，由郑宗科、郑科、徐荣花承担举证责任。郑宗科、郑科、徐荣花无法证明被害人黄晓红猝死系疾病死亡、自然死亡或病理性以外的其他因素死亡，系举证不能，该证明只是一种推测，未经相关检查，证人林某的证词不能代替医学检查。2、如果本案侵权责任成立，可以直接要求人保南昌分公司赔偿。 被上诉人郑宗宽、郑科、徐荣花辩称，1、本案应适用“无过错责任原则”。本案受害人黄晓红与虹桥旅行社之间构成的是旅游合同关系，本案的案由也是适用旅游合同纠纷。在与侵权关系竞合的情况下，被上诉人选择合同之诉，适用的是无过错责任原则。基于合同约定及法律规定，虹桥旅行社存在违约情形包括违反警示、告知义务，救助义务，安全保障义务，违规代办保险兼业业务（超经营范围）。2、虹桥旅行社应承担赔偿责任。受害人黄晓红因高原反应导致猝死，是经过检验认定的。证人林某的证言只是佐证了事实，并不是定案的依据，虹桥旅行社故意夸大了这点。只要受害人黄晓红非出于自身的故意而导致的死亡，那么她所遭受的任何损害后果都可以成为虹桥旅行社按照《旅游合同》的约定以及法律规定承担责任的一个后果因素。3、人保南昌分公司应在责任险限额内承担虹桥旅行社的赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第五条，人保南昌分公司可以成为本案的诉讼主体。虹桥旅行社在人保南昌分公司投保了旅行社责任保险，保险期间自2018年10月27日至2019年10月26日，本案事故发生在保险期间内，依法依约应当承担保险责任。为免诉累，被上诉人郑宗宽、郑科、徐荣华同意由人保南昌分公司直接承担赔偿责任。 被上诉人人保南昌分公司答辩称，1、本案受害人黄晓红系意外死亡，没有进行尸检，死亡原因不得而知，郑宗宽、郑科、徐荣花应当承担举证不能的不利后果。2、本案的案由为旅游合同纠纷，原审既判决违约责任又判决人身损害赔偿责任，系判决错误，事实认定错误。3、受害人黄晓红的猝死系人保南昌分公司免责情形，人保南昌分公司不承担保险赔偿责任。 原审第三人永诚财保南昌中支公司答辩称，1、本案的事由是旅游合同纠纷，永诚财保、缘份旅行社与受害者黄晓红之间没有合同关系，根据合同相对性原则，永诚财保与缘份旅行社不应当承担赔偿责任。2、受害者黄晓红的死亡原因为猝死，猝死的司法解释是：因潜在疾病突发导致的短时间内死亡。黄晓红的死亡归根结底是自身的健康原因，根据《旅游法》的规定，游客因自身原因导致的损失，旅行社不应承担赔偿责任。3、此次行程中，缘份旅行社仅仅承担购买机票的辅助行为，既没有违约，也没有侵权，更没有过错，故缘份旅行社不应承担民事赔偿责任，其投保的保险公司永诚财保南昌中支公司也不承担赔偿责任。 原审第三人缘分旅行社的答辩意见与原审第三人永诚财保南昌中支公司的答辩意见一致。 原审第三人乾丰旅行社辩称，1、法律规定旅行社的安全保障与提示是限定在合同范围内的，导游已经提示受害人黄晓红注意高原反应，在她没有明示的情况下，不应当要求导游具有专业的医护人员的水平。2、本案不属于举证责任倒置，被上诉人郑宗宽、郑科、徐荣花应当对猝死事故引发的高原反应承担举证责任，如不能举证应当承担举证不力的后果。 原审第三人人保昆明分公司辩称，1、一审没有判令人保昆明分公司承担责任，合理合法，二审应当维持。2、虹桥旅行社的上诉理由成立，一审对于黄晓红死亡的认定存在事实不清，且一审对黄晓红的死亡原因适用举证责任倒置不符合法律规定，二审应当改判。黄晓红的死亡系自身疾病引发的死亡，应由其自行承担损失和责任。 郑宗宽、郑科、徐荣花向一审法院起诉请求：1．请求依法判令虹桥旅行社赔偿原告郑宗宽、郑科、徐荣花各项经济损失共计802,808.1元；2．依法判令人保南昌分公司在保险责任限额内承担赔偿责任；3．诉讼费用由虹桥旅行社、人保南昌分公司承担。 一审法院经审理查明，受害人黄晓红生于1965年6月1日，系郑宗宽之妻、郑科之母、徐荣花之女。2019年9月17日，黄晓红与虹桥旅行社签订一份《境内旅游合同》，约定由虹桥旅行社提供旅游服务，旅游时间为2019年9月21日至9月26日，旅游费用1830元，合同还对旅游者、旅行社的权利义务、违约责任等作了详细约定。2019年9月26日，黄晓红在丽江市古城区猝死，并于2019年9月28日在当地火化。确认以上事实的证据及当事人陈述经一审法院确认在卷，并随卷全部移送至二审法院。 一审法院认为，受害人黄晓红系猝死，但猝死并不等同于疾病死亡、自然死亡，猝死的原因还包括病理性以外的其他因素。在未进行尸检的情况下，无法证明受害人黄晓红死于自身疾病，亦无法排除受害人的猝死是由高原反应诱发的，故虹桥旅行社、人保南昌分公司主张猝死可以理解为自然死亡的抗辩意见，该院不予采信。受害人黄晓红与被告虹桥旅行社签订的《团队境内旅游合同》合法有效，双方均应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，《旅游合同》第六条第4项约定：“旅行社应当告知旅游活动中的安全注意事项和安全避险措施”，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条、第八条、第十九条规定，旅游经营者对旅游者应当尽到告知、警示、安全保障和救助义务，被告虹桥旅行社作为旅游服务的提供者，应当预见到常年生活在低海拔地区的旅游者到云南旅游后可能存在不同程度的高原反应，对于应注意的事项应当较其他地区旅游作出更为详尽和重点的提示说明，被告虹桥旅行社在“温馨提示”中虽然告知了旅游者可能存在高原反应，建议不要剧烈运动、建议携带红景天等药物，但对于高原反应的具体症状以及出现高原反应后应当采取哪些应对措施均没有详尽的说明，旅行社的告知和警示义务存在不足，并且，导游作为经验丰富的专业人员，在知晓受害人黄晓红身体不适后没有引起重视，没有采取合理的救助措施，未尽到安全保障义务。同时，黄晓红作为完全行为能力人，且具备多次出游经验，应当在知道出游地点可能出现高原反应后负有更高的注意义务，其应该对自己的行为承担相应的责任。 《旅游合同》第二十二条第2项约定：“旅游者可以做以下选择：1.委托旅行社购买（旅行社不具备保险兼业代理资格的，不得勾选此项）……”，根据被告虹桥旅行社的经营范围可知，被告虹桥旅行社并不具备保险兼业代理资格，无权接受旅游者的委托，旅行社直接为旅游者勾选了委托旅行社购买，违反了合同约定。综合受害人的死亡情况以及全案案情，该院认为由被告虹桥旅行社承担30％的赔偿责任为宜。 根据当事人的举证及相关法律规定，一审法院确认，因被告违约行为造成的原告各项损失为：（1）违约金，根据《旅游合同》第十七条第3项约定“造成旅游者人身损害、滞留等严重后果的，旅游者还可以要求旅行社支付旅游费用一倍以上三倍以下的赔偿金”，为1,830元×3=5,490元；（2）医疗救护费125元；（3）丧葬费43,342元；（4）死亡赔偿金，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准，按二十年计算，为676,380元；（5）被扶养人生活费，按照受诉法院所在地上一年度农村居民人均年生活消费支出标准计算，七十五周岁以上的按五年计算，再除以扶养人数，为10,885元×5年÷3人=18,141.6元；（6）办理丧葬事宜交通差旅费18,412.5元；（7）精神损害抚慰金，因本案为合同纠纷，故对此项诉请该院不予支持。以上费用共计761,891.1元，被告虹桥旅行社应赔偿原告数额为761,891.1元×30%=228,567.33元。 关于被告人保南昌分公司的赔偿问题，一审法院认为，《保险法》第六十五条第一项规定：“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。”现行法律中并没有对旅游者的直接请求权作出规定，原告也未举证被告虹桥旅行社与被告人保南昌分公司之间存在保险公司可直接对受害人黄晓红承担赔偿责任的约定，故对该项诉请，一审法院不予支持。鉴于被告虹桥旅行社投保了旅行社责任险，其可就赔偿的损失在保险责任限额内向人保南昌分公司追偿。依照《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条、第八条、第十九条、第二十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十七条、第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告上饶市虹桥国际旅行社有限公司在本判决生效后十日内赔偿原告郑宗宽、郑科、徐荣花医疗救护费、死亡赔偿金、被扶养人生活费、丧葬费、办理丧葬事宜交通差旅费、违约金等各项费用合计228,567.33元；二、驳回原告郑宗宽、郑科、徐荣花其他诉讼请求。案件受理费11,828元，由原告郑宗宽、郑科、徐荣花负担8,460元，被告上饶市虹桥国际旅行社有限公司负担3,368元。 本院经审理查明，二审认定的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条规定：“因旅游经营者方面的同一原因造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者选择要求旅游经营者承担违约责任或者侵权责任的，人民法院应当根据当事人选择的案由进行审理。”本案中，被上诉人郑宗宽、郑科、徐荣花主张上诉人违反旅游合同以及法律规定造成其亲属黄晓红死亡，并据此要求上诉人赔偿，选择的是违约之诉，本案应当按照关于违约责任的法律规定进行审理。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，上诉人虹桥旅行社告知和警示义务存在不足，对受害人黄晓红没有采取合理的救助措施，未尽到安全保障义务，且未提供证据证明黄晓红因自身原因死亡，应当承担相应的赔偿责任，一审综合本案案情酌定上诉人承担30%赔偿责任并无明显不当。关于上诉人虹桥旅行社请求被上诉人人保南昌分公司直接向被上诉人郑宗宽、郑科、徐荣花支付赔偿金的问题，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（四）》第十四条的规定：“具有下列情形之一的，被保险人可以依照保险法第六十五条第二款的规定请求保险人直接向第三者赔偿保险金：（一）被保险人对第三人所负的赔偿责任经人民法院生效裁判、仲裁裁决确认；（二）被保险人对第三者所负的赔偿责任经被保险人与第三人协商一致；（三）被保险人对第三者所负赔偿责任能够确定的其他情形。”据此，上诉人虹桥旅行社作为责任保险的被保险人，在其所负的赔偿责任未经本院作出生效裁判确认之前，请求保险人直接向第三者支付赔偿金，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4,728元，由上诉人上饶市虹桥国际旅行社有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 赖 晓 审判员 夏旭丽 审判员 姜一珉 二〇二〇年八月七日 法官助理鲍仪 书记员陈日辉