辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽04民终1119号上诉人（原审被告、反诉原告）：张连泽，男，1956年3月27日出生，汉族，住抚顺市新抚区。委托诉讼代理人：羿博瀚，辽宁久鼎律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：抚顺博程装饰装修工程有限公司，住所地：抚顺市顺城区裕成路40-3号楼3单元601号。法定代表人：程拥军，该公司经理。上诉人张连泽因与被上诉人抚顺博程装饰装修工程有限公司（以下简称“博程公司”）装饰装修合同纠纷一案，不服抚顺市望花区人民法院（2019）辽0404民初826号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月21日立案后，依法组成合议开庭审理了本案。本案现已审理终结。张连泽上诉请求：一、一审程序错误，认定事实不清，请求发回重审；二、二审上诉费由被上诉人博程公司负担。事实和理由：1、一审判决遗漏当事人诉讼请求。一审法院开庭审理本案的过程中，被上诉人当庭提出对案涉工程量进行鉴定，上诉人也明确表示同意对全部工程量进行鉴定。而一审法院没有组织双方启动鉴定程序，并且在判决书中对此未作任何说明，一审法院行为违法了民事诉讼程序中的处分原则。2、一审判决遗漏诉讼参与人。上诉人一审时委托两位诉讼代理人参与诉讼，已经向法庭提交了合法的代理手续。判决书中对上诉人委托的代理人辽宁久鼎律师事务所羿博瀚律师无任何记录，既没有列明为上诉人的委托诉讼代理人，也没有写明其到庭参与诉讼。3、一审判决驳回上诉人反诉请求系适用法律错误，通过鉴定可以支持其反诉诉请。4、一审判决认定事实不清。一审法院在案件事实没有查清的情况下，以双方暂定的合同价28.5万元减去上诉人另找工程队施工的3万元，直接认定被上诉人施工的工程款为25.5万元。一审法院认定的内容等于直接认定了被上诉人的实际施工量，而这一事实一直是双方争议最大的部分。一审法院无视双方提出鉴定申请，直接推定扣除3万元其余均是被上诉人施工，这种认定没有事实依据。综上，请二审法院支持上诉人诉讼请求。博程公司庭审辩称，一、同意对案件发回重审，对博程公司增项部分进行司法鉴定，按鉴定结果判决张连泽给付博程公司增项部分的劳务费。二、张连泽承担本案诉讼费。一审判决认定事实不清，证据不足，张连泽增项部分只有通过鉴定才能认定；对张连泽自认工程款不予认可，违反法定程序。庭审结束后，博程公司提交的补充答辩意见，为了尽快结案，对一审没有判决增项部分的劳务费不再主张，综合答辩意见为，维持一审判决。博程公司向一审法院起诉请求：判决张连泽立即支付拖欠博程公司的工程款177965元及违约金(自2016年7月1日起至人民法院判决给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算)；诉讼费由张连泽承担。一审法院认定事实：2016年3月，博程公司与张连泽达成口头协议，由博程公司对张连泽坐落于抚顺高湾经济开发区金领湾小区的别墅土建工程进行施工，约定工程施工总价款为285000元，进场支付100000元，工程中期支付100000元，竣工将尾款85000元一次结清。博程公司于2016年3月12日进场施工，后博程公司在尚有部分工程未完工的情况下，于2016年7月初退出施工现场。后张连泽另寻案外人进行施工，并支付其工程款30000元。在施工过程中，张连泽于2016年3月22日给付博程公司工程款100000元，2016年5月17日给付博程公司工程款100000元。一审法院认为：当事人应当按照约定全面履行各自的义务。本案博程公司作为装修施工方，应当按照合同约定及行业标准为张连泽进行装饰装修，张连泽作为工程发包方应当按照合同的约定及时、足额将工程款支付给博程公司。本案的争议焦点在于博程公司施工的实际工程量的确认，而要确定施工工程量就需要明确在施工过程中是否存在施工增项。博程公司欲证明在施工过程中张连泽增加施工项目，向一审法院提交了证人证言等证据材料，张连泽对上述证据予以否认，根据民事诉讼法的相关规定，“凡是知道案件情况的单位和个人都有义务出庭作证”，欲达到证明目的，证人需出庭作证并接受法庭及双方当事人的询问，因此博程公司提供的上述证据不能证明其施工内容存在增项，而博程公司向本院提交的工程结算单，系其单方制作，张连泽未予确认，故应当按照其与张连泽合同约定的285000元作为工程总价款。但因其尚有部分工程未施工，对未施工的工程款部分应当依法予以扣除。根据张连泽提交的相关证据，博程公司未施工部分张连泽另寻案外人进行施工，并支付工程款30000元，故一审法院认定博程公司未施工的工程款部分为30000元。综上所述，博程公司施工的工程款总额应为255000元。就双方合同约定的施工内容现已全部施工完毕，张连泽应当将剩余工程款支付给博程公司，现张连泽已付200000元，故其仍应支付博程公司剩余工程款55000元。因此对于博程公司主张的由张连泽支付拖欠工程款177965元一节，一审法院支持55000元，超出部分不予支持；关于博程公司主张的由张连泽支付违约金一节，根据双方的合同约定，张连泽支付尾款的前提是工程竣工，博程公司在工程尚未全部竣工时撤场，违约在先，张连泽不应承担违约金，故对于博程公司的该项诉讼请求，一审法院不予支持。关于张连泽主张的由博程公司返还另行支付的工程款30000元一节，因博程公司施工的工程价款一审法院已确定为255000元，张连泽尚有55000元未付，故张连泽的该主张没有法律依据，不予支持。据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决：一、张连泽于本判决发生法律效力之日起三十日内支付博程公司剩余工程款55000元；二、驳回博程公司的其他诉讼请求；三、驳回张连泽的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本诉案件受理费3860元，由张连泽负担1175元，与上述款一并给付博程公司，由博程公司负担2685元；反诉案件受理费275元，由张连泽负担。本院二审期间，上诉人张连泽与被上诉人博程公司均未提交新的证据。另查明，在一审开庭审理前，上诉人张连泽提交了委托诉讼代理人羿博瀚的授权委托书，羿博瀚参加一审庭审诉讼。博程公司曾向一审法院申请对其增加工程量进行司法鉴定，张连泽代理人羿博瀚庭审陈述，同意对博程公司施工工程量进行鉴定。一审法院未准许鉴定。一审卷宗没有记载张连泽申请鉴定意见。二审庭审中张连泽代理人庭审陈述，双方没有签订书面合同，也没有施工图纸。工程价款约定是28.5万元，工程范围有约定，具体按照张连泽随时布置任务，随时干活。工程期限约定三个月，分三期付款。工程按张连泽指示，其他都没有约定。博程公司只施工了一堵墙，就要求对此进行工程造价鉴定。博程公司法定代表人程拥军庭审陈述，工程价款约定是28.5万元，工程量约定就做地下室墙和房盖，就是土建工程，大约200平方米，工期三个月。张连泽提供钢筋，其余建筑材料由博程公司负责。施工当中，张连泽又让其做装修部分，外墙土回填、水沟水道、景观灯等项目，说好按面积结算，但未给签字确认及结算。本院查明其他事实与一审基本一致。本院认为，上诉人张连泽所建设的地下室工程没有规划审批手续，被上诉人博程公司承揽施工工程违反法律强制规定，双方订立的承揽合同无效，对此双方均有过错。双方对工程承包范围、承包方式、质量标准、期限等主要条款均约定不明，在审理过程中，双方也未能协商补充一致；在实际施工过程中，双方均不能提交工程进度、形象证明材料，加之已完工程还有其他案外人施工，双方对已完工程范围各执一词，依据现有证据，无法准确确定鉴定范围。故张连泽主张通过司法鉴定来确定博程公司工程造价不具备鉴定条件。张连泽主张在一审审理过程中，曾向一审法院申请对工程量进行鉴定，但未提交证明材料予以证明，故其上诉理由不予采纳。张连泽主张博程公司未按约定完成工程量及存在质量问题负有举证证明责任，未能证明其违反约定，工程应视为符合约定质量要求，博程公司请求支付报酬应予支持。关于报酬数额，双方一致认可工程约定报酬为285000元，一审在确认地下室主体工程已完工，张连泽主张博程公司未按约定完成工程量，另行委托他人施工，支付报酬30000元，一审法院予以采纳，确认张连泽还需支付55000元，符合案件事实，且博程公司对一审结果予以认可，可予维持。一审法院作出的（2019）辽0404民初826号民事判决书未列明张连泽委托诉讼代理人羿博瀚参加诉讼情况不当，应予指正。综上所述，上诉人张连泽上诉理由缺乏事实依据，其主张无法支持。一审法院认定事实正确，裁判结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1925元，由上诉人张连泽负担。本判决为终审判决。审判长  尹立威审判员  梁馨月审判员  韩 雪二〇二〇年八月十八日书记员  刘 娟