山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋08民终1296号 上诉人（原审被告）：相建国，男，1976年3月15日出生，汉族，山西省运城市盐湖区安邑西里庄村9组东里庄龙庙三巷2号居民。 委托诉讼代理人：李守仁，运城经济开发区法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：王建军，男，1975年8月6日出生，汉族，山西省运城市盐湖区安邑西里庄村9组居民。 委托诉讼代理人：谢虎刚，山西众志诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：武泽明，山西众志诚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：柴金虎，男，1979年11月29日出生，汉族，山西省运城市盐湖区安邑照关一巷64号居民。 上诉人相建国与被上诉人王建军、被上诉人柴金虎合伙协议纠纷一案，不服山西省运城市盐湖区人民法院（2018）晋0802民初8016号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。上诉人相建国委托诉讼代理人李守仁、被上诉人王建军及其委托诉讼代理人谢虎刚、武泽明到庭参加诉讼。被上诉人柴金虎经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院予以缺席审理。本案现已审理终结。 上诉人相建国上诉请求：一、撤销山西省运城市盐湖区人民法院（2018）晋0802民初8016号民事判决，驳回被上诉人王建军对上诉人的诉讼请求，或发回重审；二、一、二审诉讼费由二被上诉人承担。事实及理由：一、原审判决认定事实不清。被上诉人王建军合伙经营时实际出资1200000元，三人合伙总投资款为3850000元，并非4562000元。二、被上诉人王建军主张返还税后利润及投资本金914223元没有依据。合伙的业务即工程建设项目没有完成，合伙事项还在进行中，没有对利润和开支成本进行计算，被上诉人王建军要求分得税后利润没有依据，要求退股或退还投资款本金不受法律保护。三、被上诉人王建军将合伙人共同建设的左岸凰成小区10套房屋出售至今不报账，应视为自动退出合伙关系，视为领取了投资本金。被上诉人已收取客户预付款642000元，至今不缴纳，其擅自占用合伙人该笔款，已经违反合伙协议规定，应视为自动解除合伙关系，并视为领取了合伙投资本金。四、一审法院未对合伙人的收支委托专门机构审计鉴定而做出判决，其程序错误。一审法院委托对合伙经营中的收支情况进行审计，但联系不到会计，至今没有审计。目前合伙账目由一审法院查封被保管在合伙人办公室。因此一审法院认定被上诉人于2018年5月退伙并判决返还投资本金错误，请求二审法院改判或发回重审。 被上诉人王建军辩称，一、原审认定事实清楚。原审法院判决并未对三合伙人总投资款予以认定，上诉人据此上诉缺乏依据。二、原审判决认定上诉人与被上诉人柴金虎应返还投资本金及利息合法有效。上诉人在原审时拒不配合鉴定且开庭时缺席，视为放弃举证，造成的后果应由其承担。法院用投资款减去分得款项，剩余投资本金应予以返还。因被上诉人王建军已于2018年5月退伙，原审判决对方承担资金占用费合法有据。三、被上诉人王建军出售的房屋均已报账，并经财务人员核实，上诉人主张被上诉人将10套房屋挪作他用缺乏依据。四、上诉人与被上诉人柴金虎拒不配合鉴定，导致鉴定程序中止，该后果应由其二人承担。原审时被上诉人王建军向法院申请对合伙事项实际收支及利润进行审计，但由于上诉人及被上诉人柴金虎局部提供鉴定材料，致使合伙盈亏无法计算，原审法院的告知笔录可以证实上诉人未提供鉴定材料，导致鉴定机构将鉴定退回。应由上诉人承担不利后果。 被上诉人柴金虎未提供答辩状。 原告王建军向一审法院起诉请求：1、请求解除原告与二被告的合伙关系；2、判令二被告返还原告垫付给二被告的投资本金284000元及利息6228元（从2018年5月19日按中国人民银行同期贷款利率暂算至2018-11-19，实际计算至被告实际还清本金时止），合计290228元（以实际鉴定结果为准）；3、判令二被告返还原告投资本金934000元，利息20481元（从2018年5月19日按中国人民银行贷款利率暂算至2018-11-19，实际计算至被告实际还清本金时止），合计954481元（以实际鉴定结果为准）；4、由二被告承担诉讼费、鉴定费等各项费用。 一审法院认定事实如下：2016年9月29日，被告相建国作为甲方，被告柴金虎作为乙方，原告王建军作为丙方,三方签订《合伙协议书》，协议约定：第三条、合伙期限自2016年8月29日开始至空港南区X小区、X号楼、X号楼单元楼工程竣工结算完毕止；第四条、三方共同委托甲方即被告相建国为合伙事务执行人，甲方有权代表合伙组织，其代表合伙组织的经营行为由全体合伙人承担。第五条、在经营范围中的出资，甲、乙、丙三方按照3.5：3.25：3.25出资；财产的份额甲、乙、丙为3.5：3.25：3.25。第六条、盈余分配与债务承担。1、盈余分配：除去经营成本、日常开支、工资、奖金、需缴纳的税费等开支外，所余下的收入为净利润，即合伙创收盈余，按照本协议第四条合伙人的出资比例为依据，按比例分配。2、债务承担：如在合伙经营过程中有债务产生，合伙债务先由合伙财产偿还，合伙财产不足清偿时，以各合伙人占有的合伙组织财产份额为依据，按比例承担。3、奖金分配：合伙组织经营期间，对于作出突出贡献的合伙人给予奖励，奖金数额根据收入现状和个人贡献由合伙人会议决定。第七条、除名退伙、出资的转让。一、除名退伙。合伙人有下列情形之一的，经其他合伙人一致同意，可以决议将其除名：1、个人丧失偿债能力；2、未履行出资义务；3、因故意或重大过失给合伙组织造成经济损失；4、执行合伙组织事务时有不正当行为；5、合伙人有违反本协议第九条之规定的行为。对合伙人的除名决议应当书面通知被除名人，被除名人自接到除名通知之日起，除名生效，被除名人退伙。合伙人退伙后，即视为放弃其在该合伙组织中占有的财产份额，并不再参与合伙组织利润盈余分配，其他合伙人即自动拥有该财产份额，但不免除其因此给其他合伙人造成的损失的赔偿责任。二、未经合伙人一致同意，不得退伙。三、合伙期间，未经全体合伙人书面同意，合伙人不得向合伙人以外的第三人随意转让其在合伙组织中的全部或部分财产份额。四、如经过2名合伙人书面一致同意，向合伙人以外的第三人转让，第三人应按新入伙对待。合伙人以外的第三人受让合伙组织财产份额的，经修改合伙协议即成为合伙组织的合伙人。第八条、合伙人会议、合伙人负责人及合伙事务执行。一、合伙人会议制度。1、召集：合伙人会议由合伙事务执行人甲方召集和主持，合伙负责人可根据情况需求决定召开合伙人会议。2、时间：一般情况下每周一召开一次，紧急情况由合伙负责人根据情况临时决定。3、表决权：每人合伙人在合伙会议中均享有表决权，除本协议另有约定外，重大事项决定应由占出资比例三分之二以上的合伙人同意方可通过，一般事项决定由合伙事务执行人决定。4、重大事项：须经合伙人会议中占出资比例三分之二以上的合伙人同意方可通过的重大事项是指：（1）推举合伙事务执行人；（2）采购材料或货物时，但单次购买500元以下材料或货物的由合伙事务执行人决定；（3）对各合伙人占有合伙组织财产份额和利润分配比例进行适当调整；（4）决定合伙组织的内部人员聘任、工作分工、合伙人的工作安排；（5）决定合伙组织的财务收支计划、经营价格和工资、奖金、福利制度；（6）其他重大事项如保险办理、损失赔偿、贷款办理等。5、其他工作会议：（1）合伙事务执行人每月主持召开一次有各合伙人及合伙组织主管职员参加的工作会议；（2）合伙事务执行人每月主持召开一次有各合伙人及合伙组织全体职员参加的工作会议。二、经全体合伙人决定，委托甲方为合伙事务执行人，有权代表合伙组织，其代表合伙组织的行为后果由全体合伙人承担。权限为：1、召集主持合伙人会议，对合伙组织的重大事项（如扩展业务、调整、转换经营项目等）享有最后的决定权；2、对外开展业务，订立合同；3、对其他合伙人执行合伙事务的情况进行检查监督，根据合伙人会议决定的任免和调整其职务和负责事项；4、根据合伙事务执行人的提名任免合伙组织的业务经理，并决定其所应享有的报酬；5、合伙人会议无法形成一致意见或多数意见时，由合伙事务执行人决定。三、经全体合伙人决定，委托乙方担任合伙内部行政事务执行负责人，负责合伙组织的内部经营和管理。其权限为：1、组织实施合伙人会议；2、对合伙组织经营进行全面日常管理；3、制定合伙组织的内部管理制度；4、拟定合伙组织的内部机构设置方案和奖惩激励制度；5、提请聘任或者解聘合伙组织的业务经理；6、审核现金收付凭证和日常财务开支情况；7、合伙人会议授予的其他职权。四、经全体合伙人决定，委托丙方担任合伙组织的财务、后勤负责人，并协助其他合伙人参与合伙组织的日常经营和管理。1、对合伙事务制热负责，主持合伙组织的日常财务、后勤等工作；2、制定合伙组织的财务制度，编制合伙组织的财务收支计划，检查监督财务制度的执行，并及时向其他合伙人通报财务计划执行情况；3、督促合伙组织相关部门降低消耗、节约费用，合理使用资金，对合伙组织的年度经营成本和利润进行预测，并形成预测报告，供合伙人会议决策参考；4、拟定财务机构设置方案及财务收银人员的岗位职责；5、负责人事档案管理。对相关资料（如人事资料、文件、凭证、账簿、报表）进行整理、收集和立卷归档，并按规定手续报请销毁或存档；6、拟订合伙组织经营价格及工资、奖金、福利制度，管理营业发票；7、管理合伙组织现金流动及与银行的存兑资金往来，及时核对，保证账目清楚、账实相符；8、合伙人会议授予的其他职权等。协议签订后，原告王建军按约定陆续投入资金共计1255223元。三合伙人共同建造位于运城市盐湖区空港南区通达南路左岸凰城小区19号楼和24号楼。合伙期间，原告分得一套价值237000元的房屋及现金114000元。因合伙期间三方发生纠纷，原告于2018年5月经三方协商同意退伙，但合伙期间的账目未进行清算。本案审理过程中，原告王建军于2018年12月6日向本院申请证据保全，要求本院查封或复制存放于空港南区五金水暖市场CC-1号会计张琳鑫处的2016年9月至2018年11月期间，原告王建军与被告相建国、柴金虎合伙建造位于空港南区××左岸××城小区××楼、××楼期间的会计账簿（包括总账账簿、业务收入账簿、往来收入账簿、股东入股款账簿、其他收入账簿、业务支出账簿、往来支出账簿、股东支款账簿、费用支出账簿、收支明细账簿、工资表明细账簿、公款明细、以房抵顶工程款的房屋汇总明细账簿）、会计凭证、会计电子账套原件。后本院作出（2018）晋0802民初8016号民事裁定书，裁定查封或复制存放于空港南区五金水暖市场CC-1号会计张琳鑫处的2016年9月至2018年11月期间，申请人王建军与被申请人相建国、柴金虎合伙建造位于空港南区××左岸××城小区××楼、××楼期间的会计账簿（包括总账账簿、业务收入账簿、往来收入账簿、股东入股款账簿、其他收入账簿、业务支出账簿、往来支出账簿、股东支款账簿、费用支出账簿、收支明细账簿、工资表明细账簿、公款明细、以房抵顶工程款的房屋汇总明细账簿）、会计凭证、会计电子帐套原件。本院将三人合伙期间的账目查封于空港南区五金水暖市场CC-1号处。原告于2019年1月14日向本院提交司法会计审计申请书，要求对王建军、相建国、柴金虎自2016年9月1日至2018年11月30日合伙建造的位于空港南区××左岸××城小区××楼、××楼主体结构部分期间的实际收支及利润进行审计。受运城市中级人民法院委托，运城诚惠达会计事务所对上述申请内容进行审计。经本院多次通知，被告相建国、柴金虎以现任会计找不到为由，将存放账目的房间锁上，拒不提供鉴定所需材料，运城市中级人民法院于2019年10月10日决定中止委托鉴定。 一审法院认为，原告王建军与被告相建国、柴金虎签订的《合伙协议书》合法有效，均应按约履行。合伙期间，原告王建军提出退伙，二被告未提出异议。本案在审理过程中，二被告拒不提供鉴定材料，致使合伙期间的盈亏无法计算，应承担相应的法律责任。原告在合伙期间共投资1255223元，扣减分得房屋及现金共计341000元，剩余投资本金914223元，因二被告拒不提供鉴定材料，导致双方合伙期间盈亏无法核实，且原告已于2018年5月退伙，二被告应将原告剩余投资本金914223元予以返还，并自本判决生效之日起按年利率6%支付原告资金占用期间的利息。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十四条、《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）》47条、52条、54条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告相建国与被告柴金虎于本判决生效后十五日内返还原告王建军投资款本金914223元及利息（自本判决生效之日起按年利率6%支付原告资金占用期间的利息至款付清之日止）；二、驳回原告王建军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16002元，保全费30元，共计16032元由被告相建国与被告柴金虎共同负担。 二审中，双方当事人均未提供新证据。庭审中针对上诉人相建国主张的出售房屋应折抵投资本金的问题，被上诉人王建军提供了其一审已提供的合伙电子会计账目和相关购房合同，主张被上诉人王建军出售的房屋均已报账，并经财务人员核实。上诉人相建国质证称，账本被查封，对证据的真实性有异议。二审查明事实同一审一致。 本院认为，本案争议焦点有三点： 第一个争议焦点，原审认定各方实际出资是否正确。原审判决查明事实和本院认为部分，并未对三合伙人总投资款予以认定，上诉人相建国以此为由主张原审判决认定事实不清并据此上诉缺乏依据。 第二个争议焦点，一审对于合伙账目未予审计鉴定是否存在程序错误。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第三十一条第二款规定：对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。同时第九十五条规定：一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立。本案中，上诉人相建国与被上诉人柴金虎作为合伙人，以现任会计找不到为由，将存放账目的房间锁上，拒不提供财务资料，致使双方争议的事实无法通过司法审计鉴定结论予以认定，根据证明妨害推定规则，依法应由上诉人相建国与被上诉人柴金虎承担不利的法律后果，原审法院推定被上诉人王建军的主张成立正确。上诉人相建国以原审不予鉴定为由主张原审程序错误理据不足，本院不予支持。 第三个争议焦点：被上诉人主张返还合伙投资本金应否支持？上诉人相建国主张以10套房屋出卖款折抵合伙投资款是否有依据？关于被上诉人王建军的退伙事实，有其一审提供的录音记录为证，原审认定其退伙有事实依据。针对被上诉人王建军主张返还合伙投资本金的诉求，上诉人相建国在原审时拒不配合鉴定且开庭时缺席，系放弃举证。二审中，上诉人相建国虽主张合伙应予清算，但并未向法院提交对合伙项目审计鉴定的书面申请，理应承担不利后果。故原审法院用投资款减去分得款项，判决剩余投资本金予以返还并无不当。上诉人相建国主张被上诉人王建军将10套房屋挪作他用，被上诉人王建军主张除其分得的一套房屋外，其他房屋出售款项均已入账，并提供了一审中已提供的购房合同及电子账目进行反驳。经审查，该证据系被上诉人王建军在法院查封证据时复制，且能够反映案件真实情况，并与待证事实相关联，来源和形式符合法律规定，本院予以确认。故应认定被上诉人王建军出售的房屋均已报账，上诉人相建国主张将10套房屋出卖款折抵被上诉人王建军的合伙投资款缺乏依据。 综上所述，上诉人的上诉请求理据不足，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16002元，由上诉人相建国负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨云芳 审判员  李满良 审判员  任志敏 二〇二〇年八月三日 书记员  程梦媛