广东省广州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）粤01民终10837号上诉人（原审原告）：张泗珍，女，1980年10月12日出生，汉族，住广东省广州市南沙区。委托诉讼代理人：刘思成，广东赤金律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：香港浩景贸易有限公司广州代表处，住所地广东省广州市荔湾区西湾路148号金羊大厦自编五层514室。负责人：SUWANDEEADINAND，职务首席代表。上诉人张泗珍与被上诉人香港浩景贸易有限公司广州代表处（以下简称浩景公司广州代表处）因劳务雇佣一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2019）粤0103民初3012号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。张泗珍上诉请求：1.撤销一审判决；2.一、二审诉讼费由浩景公司广州代表处承担。事实和理由：一审法院认定双方为雇佣关系而非劳动关系，属于认定事实和适用法律错误。浩景公司广州代表处是香港企业驻广州办事处，根据相关规定，其未通过涉外就业服务单位直接聘用我方为雇员，违反我国关于用工的强制性规定，属于非法用工，浩景公司广州办事处应当依照劳动合同法的有关规定向我方支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金。浩景公司广州代表处未到庭参加诉讼，未答辩。张泗珍向一审法院提出诉讼请求：1、确认张泗珍与浩景公司广州代表处在2005年4月23日至2019年3月31日期间存在劳动合同关系；2、判令浩景公司广州代表处向张泗珍支付代通知金5500元；3、判令浩景公司广州代表处向张泗珍支付2019年2月和3月工资11000元（每个月各5500元）；4、判令浩景公司广州代表处向张泗珍支付2005年5月23日-2006年4月22日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额49500元（4500元/月×11月）；5、判令浩景公司广州代表处向张泗珍支付解除劳动合同经济补偿金77000元；6、判令浩景公司广州代表处支付张泗珍违法解除合同的双倍赔偿金154000元（5500元/月×14月×200%）；7、判令浩景公司广州代表处就未支付的工资及经济补偿金88000元按100%标准加付赔偿金88000元。一审当庭变更该项诉讼请求为判令浩景公司广州代表处就未支付的工资及经济赔偿金165000元按100%标准加付赔偿金165000元；8、本案的诉讼费由浩景公司广州代表处承担。浩景公司广州代表处在一审中未予答辩。一审法院经审理认定事实如下：张泗珍通过网上招聘进入浩景公司广州代表处工作。双方口头约定张泗珍工作为翻译，工作时间为早上10时至下午6时，每月工资4500元，按月发放，最初通过现金形式发放，后改为银行转账形式，以浩景公司广州代表处负责人个人名义转账发放工资。2019年3月21日，张泗珍向广州市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请。要求：1、确认张泗珍与浩景公司广州代表处在2005年4月23日至2019年3月31日期间存在劳动合同关系。2、裁决浩景公司广州代表处向张泗珍支付代通知金5500元。3、裁决浩景公司广州代表处向张泗珍支付2019年2月和3月工资11000元。4、裁决浩景公司广州代表处向张泗珍支付未签订书面劳动合同期间的二倍工资的差额60500元。5、裁决浩景公司广州代表处向张泗珍支付解除劳动合同经济补偿金77000元。6、裁决浩景公司广州代表处向张泗珍支付违法解除合同的双倍赔偿金77000元。7、裁决浩景公司广州代表处就未支付的工资及经济补偿金88000元按100%标准加付赔偿金88000元。2019年3月21日，仲裁委以主体不适格为由，作出穗劳人仲案不[2019]第174号不予受理通知书，张泗珍不服，于2019年4月4日起诉至法院。一审庭审中，张泗珍以第5项与第6项诉讼请求矛盾为由，当庭撤回第5项诉讼请求。据张泗珍提供的中国银行交易流水明细清单显示，张泗珍2018年1月10日收到浩景公司广州代表处负责人以个人名义转账的16000元，2018年2月7日收到浩景公司广州代表处负责人以个人名义转账的24000元，2018年4月13日收到负责人以个人名义转账的18500元，2018年4月27日收到浩景公司广州代表处负责人以个人名义转账的15000元，2018年6月12日收到浩景公司广州代表处负责人以个人名义转账的13000元，2018年7月21日收到浩景公司广州代表处负责人以个人名义转账的14000元，2018年8月19日收到浩景公司广州代表处负责人以个人名义转账的14500元，2018年10月20日收到浩景公司广州代表处负责人以个人名义转账的9000元，2018年10月28日收到浩景公司广州代表处负责人以个人名义转账的16500元，2018年12月17日收到浩景公司广州代表处负责人以个人名义转账的16500元，2019年1月30日收到浩景公司广州代表处负责人以个人名义转账的26500元，2019年3月1日收到浩景公司广州代表处负责人以个人名义转账的5000元。另据张泗珍提供的广州领秀物业管理有限公司收款通知单显示浩景公司广州代表处2018年2月租金、水电费、管理费合计6661.30元，2018年4月租金、水电费、管理费合计6644.92元，2018年5月租金、水电费、管理费合计7362.70元。对此，张泗珍称其工资每月固定为5500元，按月发放。流水中之所以数额有多有少，是因为浩景公司广州代表处将租金、水电费、管理费等一并转给张泗珍代缴。但张泗珍无提供其代缴上述费用的相应的证据予以证明。一审法院另查明,据张泗珍提供的打印日期为2018年12月27日缴费历史明细表显示，2012年1月至2018年12月张泗珍购买了社保，单位名称为广东玉成投资有限公司。一审法院认为，关于张泗珍要求确认其与浩景公司广州代表处在2005年4月23日至2019年3月31日期间存在劳动合同关系和判令浩景公司广州代表处向其支付代通知金、未签订书面劳动合同的二倍工资差额、违法解除劳动合同双倍赔偿金以及加付赔偿金的诉讼请求。依照《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用＜劳动争议调解仲裁法＞、＜劳动合同法＞若干问题的指导意见》（粤高法发[2008]13号）第十九条的规定：“港澳台地区企业未通过涉外就业服务单位直接招用中国雇员的，应认定有关用工关系为雇佣关系。”张泗珍诉称其是通过网上招聘进入浩景公司广州代表处处工作。因此张泗珍与浩景公司广州代表处构成劳务雇佣关系，而非劳动关系，不具备劳动法保护范畴劳动者资格，故张泗珍上述诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。关于张泗珍要求浩景公司广州代表处向其支付2019年2月和3月工资合计11000元的诉讼请求。张泗珍已付出劳动，浩景公司广州代表处应根据双方的约定支付劳动报酬。张泗珍于2019年3月1日收到的转账5000元应为2月份工资，故浩景公司广州代表处应支付张泗珍2月工资差额500元（5500-5000）；张泗珍实际在浩景公司广州代表处处工作至2019年3月15日，故浩景公司广州代表处应支付张泗珍3月工资2750元（5500÷2）。综上，浩景公司广州代表处应支付张泗珍2月和3月工资合计3250元。浩景公司广州代表处经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，一审法院依法作缺席判决。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，作出如下判决：一、香港浩景贸易有限公司广州代表处自判决发生法律效力之日起十日内向张泗珍支付2019年2月和3月工资3250元；二、驳回张泗珍的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费50元，由张泗珍负担。本院二审查明的事实与一审查明的一致。本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条规定：“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼。”、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条规定：“民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：（一）依法登记领取营业执照的个人独资企业；（二）依法登记领取营业执照的合伙企业；（三）依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业；（四）依法成立的社会团体的分支机构、代表机构；（五）依法设立并领取营业执照的法人的分支机构；（六）依法设立并领取营业执照的商业银行、政策性银行和非银行金融机构的分支机构；（七）经依法登记领取营业执照的乡镇企业、街道企业；（八）其他符合本条规定条件的组织。”本案中，根据广州市工商行政管理局核发的《外国（地区）企业常驻代表机构登记证》记载，浩景公司广州代表处为香港浩景贸易有限公司的常驻代表机构，业务范围为有关本公司业务的联络（不得从事经营活动）。而《外国企业常驻代表机构登记管理条例》第七条第一款之规定“代表机构应当依法设置会计账簿，真实记载外国企业经费拨付和代表机构费用收支情况，并置于代表机构驻在场所。”、第四十四条规定：“香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区企业在中国境内设立代表机构的，参照本条例规定进行登记管理。”，浩景公司广州代表处作为外国（地区）企业常驻代表机构，其经费由外国（地区）企业拨付，并未拥有本机构独立的财产，故其明显不属于上述法律明确列明的其它组织，故不具备民事诉讼主体资格。张泗珍如与浩景公司广州代表处发生纠纷，应以香港浩景贸易有限公司作为当事人进入司法程序。现张泗珍以浩景公司广州代表处作为被告提起诉讼，应驳回其起诉。一审法院对本案进行实体审理，违反我国民事诉讼法律法规，本院予以纠正。浩景公司广州代表处经本院通知，无正当理由未到庭，违反了到庭诉讼义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条之规定，本院缺席判决。综上所述，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条、第三百三十条，《外国企业常驻代表机构登记管理条例》第七条、第四十四条之规定，裁定如下：一、撤销广东省广州市荔湾区人民法院（2019）粤0103民初3012号民事判决；二、驳回张泗珍的起诉。一审案件受理费50元退还一审原告张泗珍；上诉人张泗珍预交的二审案件受理费50元予以退回。本裁定为终审裁定。审判长 乔 营审判员 康玉衡审判员 李 婷二〇二〇年八月三日书记员 姚 菲陈晓微