江西省宜春市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）赣09行终114号上诉人（原审第三人）：江西南硕建设有限公司，住所地：江西省高安市瑞州西路，统一社会信用代码：913609830969472492。法定代表人：陈辉，该公司执行董事兼总经理。委托代理人：焦尹、吴志依，江西利元律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：鞠建波，男，1963年9月13日出生，汉族，住江西省宜春市高安市。委托代理人：赵超、严剑，江西求正沃德律师事务所律师。原审被告：宜丰县人力资源和社会保障局，住所地：江西省宜春市宜丰县新昌镇渊明南路。统一社会信用代码：1136082901474860XL。负责人：易志华，局长。委托代理人：吴智华、曾庆宜，系该局工作人员。上诉人江西南硕建设有限公司（以下称南硕公司）因与被上诉人鞠建波、原审被告宜丰县人力资源和社会保障局（以下称宜丰人社局）工伤行政确认一案，不服上高县人民法院作出的(2020)赣0923行初22号行政判决,向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院查明，2015年3月，第三人南硕公司与某某江西某某实业有限公司宜丰项目部签订《消防工程施工合同》，约定承包宜丰县“某某城”的1栋至10栋楼室内外消防工程及其地下室消防工程，承包方式为包工包料。2016年1月10日，第三人南硕公司与案外人柳某某签订了《消防安装劳务分包合同》，合同约定该项目的劳务全部由柳某某负责，该工程的所有职工全部由柳某某雇请，报酬也由其支付。2019年5月份，原告由水电工单某某雇请为该项目的二期工程消防工程施工，并由单某某支付劳动报酬。2019年7月4日7时左右，原告在施工现场七栋二单元及十栋地下室两栋之间脚手架上，安装消防烟感应探测器时，从脚手架上坠落，后被送往宜丰县人民医院救治。该医院诊断为：1．L1椎体爆裂性骨折并椎管狭窄、双下肢不全瘫；2．L1棘突骨折；3．L1左侧横突骨折；4．L2右侧横突骨折。2019年10月7日，原告向宜丰人社局提出工伤认定申请，并提交了工伤认定申请表、鞠建波的住院病历、身份证复印件、单某某等工友的证明等相关材料。宜丰人社局于当日受理后，依法向第三人南硕公司邮寄送达了工伤认定调查举证通知书。同年11月5日向鞠建波邮寄工伤申请案件确认劳动关系的通知书，要求其向相关部门申请劳动关系争议仲裁，确定劳动关系。鞠建波未向相关部门申请确认劳动关系。同年12月3日，宜丰人社局以证据不足，劳动关系不明确，不符合《工伤保险条例》之规定，不属于工伤认定范围，作出宜人社伤认字[2019]870号《不予认定工伤决定书》。另查明，宜丰县“某某城”消防工程由南硕公司承建，第三人南硕公司自认：１．在2015年3月至2018年5月1日期间，委派罗某某为该项目的消防工程的施工管理。2．2019年原告在该工程的消防工程施工期间，罗某某一直在对该工程进行管理。无证据证明2018年5月1日之后系某某江西某某实业有限公司宜丰项目部聘请罗某某对工程进行管理。３．第三人公司的注册地为高安市，其承建的工程在宜丰县，未给原告鞠建波参加社会工伤保险。原审法院认为，国务院《工伤保险条例》第五条第二款规定：“县级以上地方各级人民政府劳动保障行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。”本案中，第三人南硕公司与原告之间存在“间接”的用工关系，其生产经营地在宜丰县，且其未给原告缴纳工伤保险，根据《劳动和社会保障部关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》（劳社部发[2004]18号）第三条“用人单位注册地与生产经营地不在同一统筹地区的，原则上在注册地参加工伤保险。未在注册地参加工伤保险的，在生产经营地参加工伤保险。农民工受到事故伤害或患职业病后，在参保地进行工伤认定、劳动能力鉴定，并按参保地的规定依法享受工伤保险待遇。用人单位在注册地和生产经营地均未参加工伤保险的，农民工受到事故伤害或者患职业病后，在生产经营地进行工伤认定、劳动能力鉴定，并按生产经营地的规定依法由用人单位支付工伤保险待遇”之规定，宜丰人社局作为生产经营地的劳动保障行政管理部门，具有对其辖区工伤职工提出工伤认定申请进行处理的法定职责。关于劳动关系与违法分包的问题。国家建立工伤保险制度，其目的在于保障因工作原因遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿。用人单位有为本单位全部职工缴纳工伤保险费的义务，职工有享受工伤保险待遇的权利。即通常情况下，社会保险行政部门认定职工工伤，应以职工与用人单位之间存在劳动关系为前提，除非法律、法规及司法解释另有规定情形。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用人单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；……”该条规定从有利于保护职工合法权益的角度出发，对《工伤保险条例》将劳动关系作为工伤认定的前提的一般规定作出了补充，即当存在用工单位违反法律、法规将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，职工发生工伤事故时，用工单位承担职工的工伤保险责任不以是否存在劳动关系为前提，违法转包、分包的用工单位应当承担工伤保险责任。本案中，第三人南硕公司对原告鞠建波在宜丰县“某某城”工地安装消防烟感应探测器时因工受伤的事实不持异议，但认为其将所承包的建筑项目中的消防工程分包给自然人柳某某的情形不属于违法分包。《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款规定：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”某某江西某某实业有限公司将其承建的宜丰县“某某城”1栋至10栋室内外消防工程及其地下室消防工程分包给第三人南硕公司，第三人南硕公司属于具有具备消防系统工程施工资质的企业，其应使用自有劳务工人完成所承接的劳务项目，但却又将消防安装劳务分包给自然人柳某某，该行为属于违法分包。故第三人南硕公司的该辩解意见不能成立，该院不予采纳。第三人南硕公司作为具有用工主体资格的承包单位，将其承包的宜丰县“某某城”消防工程违法分包给不具备用工主体资格的自然人柳某某，原告鞠建波作为违法分包消防工程的施工职工，在宜丰县“某某城”工地七栋二单元及十栋地下室两栋之间脚手架上安装消防烟感应探测器时，从脚手架上坠落受伤，第三人南硕公司依法应当承担原告鞠建波所受事故伤害的工伤保险责任。关于工伤认定的问题。根据2013年4月25日发布并执行的《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”被告宜丰人社局未执行《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见》第七条和《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款规定，以第三人南硕公司与原告鞠建波之间存在劳动关系争议，鞠建波未向相关部门申请劳动争议仲裁确认劳动关系为由，作出宜人社伤认字[2019]870号《不予认定工伤决定书》，属于理解和适用法律、法规错误，应予以纠正。综上，原告鞠建波受到事故伤害，符合认定工伤的法律规定，应当认定为工伤。被告宜丰人社局作出的工伤认定适用法律、法规错误，应予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（四）项的规定，判决如下：撤销被告宜丰县人力资源和社会保障局于2019年12月3日作出的宜人社伤认字[2019]870号《不予认定工伤决定书》，并责令在判决生效之日起60内重新作出工伤认定的决定。上诉人江西南硕建设有限公司上诉称，一、原审判决认定基本事实不清，证据不足。原审法院未查明柳某某与单某某之间的关系，亦未查清单某某由谁聘请，直接认定上诉人应当承担工伤保险责任证据不足。二、原审判决认定事实错误，原审被告宜丰人社局已经调查明确单某某是由开发商某某江西某某实业有限公司宜丰项目部直接聘请，单某某再聘请被上诉人鞠建波在工地做事，与上诉人没有任何关系。三、原审判决适用法律法规错误，人力资源社会保障部《关于执行＜工伤保险条例＞若干问题的意见》第七条适用的前提是鞠建波由柳某某招用的情况下，上诉人才需承担工伤保险责任，但本案明显不符合该情形。四、原审判决违反法定程序，依据未经双方质证的证据作为判决的主要依据。原审判决认定上诉人与柳某某签订了《消防安装劳务分包合同》，但该合同并未在一审中举证质证。一审法院违背客观证据认定事实，将宜丰县人社局基于证据不足而不予认定工伤的决定理解为因鞠建波未向相关部门申请确认劳动关系为由不予认定工伤，且在判决书中直接认定工伤，以司法权行使行政权，属于认定事实错误。综上所述，原审判决认定事实不清、证据不足、适用法律法规错误、程序违法，请求撤销上高县人民法院作出的（2020）赣0923行初22号行政判决，发回重审或改判驳回被上诉人一审诉请，本案诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人鞠建波答辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确，一审已经查明南硕公司承包了涉案工程，鞠建波在南硕公司承包的工程中，因工作原因遭受事故伤害，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项及人力资源社会保障部《关于执行＜工伤保险条例＞若干问题的意见》第七条的规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位为承担工伤保险责任的单位，鞠建波应当认定为工伤。原审被告宜丰人社局二审答辩意见与一审一致。上诉人南硕公司二审期间提交证据如下：1.罗某某辞职申请和工作交接单，拟证明罗某某2019年2月25日已向南硕公司辞职，并于次日交接完毕工作正式离职，罗某某在涉案事故发生时并未对该工程进行管理。2.柳某某身份证复印件、证明及视频，拟证明南硕公司将承包的消防工程业务分包至柳某某，但柳某某并未招用被上诉人鞠建波从事承包业务，原审法院直接将单某某雇请鞠建波的行为与柳某某关联，属于认定基本事实不清、证据不足。被上诉人鞠建波对上述证据经质证认为，对证据1三性不予认可，罗某某系南硕公司员工，与南硕公司存在利害关系，辞职申请和工作交接单上的签名完全不一致。且南硕公司的法定代表人在一审中陈述罗某某2018年5月1日已经辞职，辞职申请是2019年2月25日，两者相互矛盾。对证据2三性不予认可，柳某某的证明属于证人证言，应当出庭接受质询，证人未出庭作证不符合证据形式要求。原审被告宜丰人社对上诉人南硕公司二审提交的上述证据没有异议。本院对上述证据认证如下，证据1中的辞职申请和工作交接单上签名存在明显差异，且辞职时间与上诉人在一审中陈述不一致，该组证据的真实性存疑，本院不予采信。证据2属于证人证言，因证人无正当理由未到庭接受质询，本院不予采信。二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的审查对象是宜丰人社局作出的宜人社伤认字[2019]870号不予认定工伤决定。根据《劳动法》第九条和《工伤保险条例》第五条、第十八条的规定，作为劳动行政部门的宜丰县人社局在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。且在存在违法转包、分包的情况下发生的工伤事故，工伤认定不必然以存在劳动关系为前提，宜丰县人社局仅以证据不足、劳动关系不明确为由，作出不予认定工伤决定，属适用法律错误，应予撤销。因鞠建波系由不具备用工主体资格的自然人单某某聘用至宜丰县某某城做消防工程，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项以及人力资源社会保障部《关于执行＜工伤保险条例＞若干问题的意见》第七条的规定，应当由具备用工主体资格的承包单位作为承担工伤保险责任的单位。本案所涉消防工程是由南硕公司承包，宜丰县人社局称经过调查了解，是开发商某某江西某某实业有限公司宜丰项目部直接聘请单某某安装消防设施，单某某又聘请鞠建波做事，但未提供任何证据证明。关于单某某是从何处承接到本案所涉消防工程，各方当事人均未提供任何证据证明。在承担工伤保险责任的单位存在争议的情况下，宜丰县人社局应当充分调查，根据调查事实及证据材料依法确定；如果各方举证不足，相关事实无法查清，则应根据举证责任分配规则，确定本案承担工伤保险责任的单位。原审法院直接认定上诉人南硕公司为承担本案工伤保险责任的单位证据不充分，认定不当。综上，宜丰人社局作出的宜人社伤认字[2019]870号《不予认定工伤决定书》，适用法律错误，依法应予撤销。原审法院部分事实理由认定不当，但判决结果正确，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。一、二审案件受理费共计75元，由宜丰县人力资源和社会保障局负担。审判长  吴建平审判员  黄 礼审判员  潘丽平二〇二〇年八月十八日法官助理黄小娟书记员巢玥