辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终8207号上诉人（原审被告）：沈阳兄弟港龙建材有限公司，住所地沈阳市沈北新区新阳路27号。法定代表人：黄宽量，系该公司董事长。委托诉讼代理人：黄宽良，男，汉族，1974年7月4日出生，系该公司员工，住址沈阳市。委托诉讼代理人：张威，女，汉族，1982年7月12日出生，系该公司员工，住址辽宁省昌图县。被上诉人（原审原告）：刘学军，男，汉族，1964年12月22日出生，住址沈阳市铁西区。委托诉讼代理人：张亚辉，系北京市炜衡（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄宽良，男，汉族，1974年7月4日出生，住址沈阳市。上诉人沈阳兄弟港龙建材有限公司（以下简称港龙公司）因与被上诉人刘学军、黄宽良建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市沈北新区人民法院（2019）辽0113民初0206号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人沈阳兄弟港龙建材有限公司上诉请求：二审法院发回重审或驳回被上诉人刘学军的上诉请求，并由其承担全部诉讼费。理由：一、上诉人已经支付全部价款，不存在拖欠。二、一审法院片面采信鉴定意见，导致判决不公。三、一审认定的车辆顶账价款没有依据。被上诉人刘学军答辩称：同意一审判决，请求维持原判。刘学军一审诉讼请求：1.判令被告向原告支付建设工程款89万元；2、判令被告给付原告自起诉之日起，以未付工程款的金额为基数，按银行同期贷款利息计算；3、本案的诉讼费、鉴定费由被告承担。事实与理由：原告与被告黄宽良认识多年，被告黄宽良是被告港龙公司的法人和股东，2012年10月，原告与被告黄宽良口头约定，：1、由原告对被告港龙公司厂房（位于沈阳市沈北新区新阳路27号）进行土建工程施工，土建工程面积13000平方米，按照每平方米55元计算，原告包工包料，混凝土由港龙公司提供，双方确认在工程款总价中扣除20万元，由原告施工完成厂区内外各类围墙、水池（加工石料用）、压机基础、磨机基础、平方搭建等相关工程；3、施工过程中，根据施工进度支付部分工程费用，工程款待全部完工后统一结算。双方达成如上口头协议后，原告进场施工，2013年10月，全部工程施工结束。2014年3月，原告向被告黄宽良报送结算材料，工程款总金额1822969元，二被告向原告支付工程款30万元，抵扣混凝土款项20万元，经如上两项这地，二被告应向原告支付工程款1322969元，被告向原告抵顶车辆一台，价格160000元，经全部折抵，二被告欠付原告工程款金额为1162969元。被告不认可上述款项，2018年5月，被告就各个工程单项提出具体意见，最终确定工程款1550000元，扣除被告给付、折抵款项，被告欠原告890000元。一审事实如下:2012年10月，原告通过黄宽良承包港龙公司厂房土建工程，双方无书面约定工程范围及支付方式，港龙公司向原告支付工程款30万元，2014年6月26日，向原告抵顶凯迪拉克牌3GYFN9EY车辆，销售发票金额显示160000元，被告对抵顶车辆价格不予认可，提供其与案外人包头市港龙艺发建材有限公司顶账协议，协议载明2014年6月8日，包头市港龙艺发建材有限公司将诉争车辆抵顶给被告港龙公司价格为450000元。原告于2018年5月，原告找到被告黄宽良，要求被告支付港龙公司工程款，被告黄宽良在原告提供的自制结算单上批注部分价格，但并未签字确认。原告申请对其施工的工程进行鉴定，本院依法委托辽宁中大工程造价咨询事务所有限公司（以下简称中大公司），对原告施工的工程进行司法鉴定。经二次复议，鉴定结论如下：原告申请对沈阳兄弟港龙建材有限公司住所地（沈北新区内土建工程、厂区内外各类围墙、水池（加工石材用）、压机基础、磨机基础、平房搭建等相关工程的工程造价进行司法鉴定，鉴定分为两部分，第一部分为施工无争议部分，鉴定总价1240964.66元，扣除原告认为的甲供材料1607237.32元，未扣除被告认为的其他甲供材料583613.27元。对于该部分鉴定结论，被告对已经计入鉴定价格的签证单5（因施工场地没有道路，到处都是水坑，施工车辆无法进入，黄总从石材城运进大量的石材边角料辅料铺路，因此需要租用钩机，经黄总同意，租用钩机台班为280元/小时，每天大约用6-8小时，租用费用大约为1个月，被告并未在签证单确认，鉴定价格38366.57元）、签证单6（因施工场地没有道路，到处都是水坑，施工车辆无法进入，黄总从石材城运进大量的石材边角料辅料铺路，因此需要租用铲车，经黄总同意，租用铲车台班为200元/小时，每天大约用6-8小时，租用费用大约为1个月，被告并未在签证单确认，鉴定价格为29976.12元）铺路需用钩机事实认可，但不认可原告施工工作量，对于铲车的使用不予认可，就上述两部分，复议报告中载明，原被告对签证单5、签证单6认同。复议报告二中的无争议部分由以下项目构成：企业管理费、利润、安全文明施工措施费、冬雨季施工费、规费145141.82元，机械费91245.63元，材料费58613.27元，当时实际人工费418072.32元，定额+人工动态人工费357761.82元。第二部分施工项目有争议，鉴定总价403326.6元，已扣除原告认为的甲供材料215791.24元，未扣除被告认为的其他甲供材97351.82元。争议部分二被告认为并不是其与原告约定的施工范围。原告支出鉴定费45000元。一审法院认为，原告刘学军不具备建筑施工企业资质，但其已实际履行进行施工，在工程已经投入使用的情况下，原告可以向被告港龙公司主张支付工程款。关于被告黄宽良是否承担支付工程款的责任，原告与被告黄宽良及被告港龙公司均无书面合同，但原告施工的系港龙公司的工程，港龙公司并非个人独资企业，故被告黄宽良不应承担还款责任。关于原告的施工的工程款数额，原、被告无书面合同，对于鉴定结论有争议项目，原告无直接证据证明其系应被告黄宽良要求施工，本案中不予处理。关于鉴定结论中无争议部分，复议报告二中已经明确被告对签证单5、签证单6认同，故本院对于签证5、签证6的机械费予以确。原告并非施工企业，对于企业管理费、利润、安全文明施工措施费、冬雨季施工费、规费145141.82元，本院不予确认。被告港龙公司在第一次庭审笔录中认可其支付的工程款包括抵顶20万元混凝土，并未说明有其他甲供材的项目，故对于港龙公司要求扣除其他甲供材583613.27元的主张，本院不予支持。故原告的施工的工程款金额应为1095822.84元。关于被告已经支付的工程款数额，原、被告确认的30万元无争议金额，本院予以确认，原告主张被告抵顶原告的车辆价格为二手车销售统一发票价格160000元，被告提供其与案外人关于该车辆的顶账协议价格不能视为其与原告之间的抵顶价格，双方无其他书面材料确认该车辆的抵顶价格，本院按照160000元计算，故被告港龙公司已经支付工程款金额应为460000元，尚欠原告工程款635822.84元。原告主张被告自起诉时给付利息，本院予以支持。判决如下：一、被告沈阳兄弟港龙建材有限公司于本判决发生法律效力后二十日内给付原告刘学军工程款635822.84元及利息（以635822.84元为基数自2019年1月6日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计付至本判决生效之日止）；二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费12700元，原告刘学军负担3810元、被告沈阳兄弟港龙建材有限公司负担8890元，鉴定费45000元，由原告刘学军负担13500元，被告沈阳兄弟港龙建材有限公司负担31500元。本院经审理查明事实与原审查明事实相一致。本院认为，刘学军通过黄宽良承包港龙公司厂房土建工程，双方对工程范围、价款及支付方式没有书面合同，现工程已经施工完成，2013年年底交付使用。双方无争议付款额为30万元。因双方无书面合同，一审法院启动鉴定确定工程造价并无不当。经鉴定，双方无争议造价为1240964.66元。上诉人认定为鉴定结论中还应扣除甲供材费用583613.27元，但其未提供其向被上诉人刘学军提供材料的证据，故其主张本院不予支持。其提出的鉴定人工费问题，因双方无合同约定，鉴定机构按照定额计算并无不当。关于税金问题，经查，在鉴定意见结论中列明的各项费用中并没有税金一项。关于签证单问题，上诉人承认存在签证单施工事实，但认为施工时间没有那么长，但其未能提供相反证据证明，故其主张本院不予支持。关于上诉人主张的以车抵顶工程款的数额问题。因双方没有就抵顶事宜形成书面协议。上诉人主张网上查询的价格远高于一审认定的抵顶价格，而被上诉人刘学军提供了当时开具的发票，证明车辆抵顶为16万元，从双方提供的证据来看，被上诉人刘学军提供的证据的证明力显然高于上诉人提供的证据的证明力，故上诉人的此项请求本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12700元，由沈阳兄弟港龙建材有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李倩审判员  刘冬审判员  陈铮二〇二〇年八月十二日法官助理刘建东书记员李颖本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；