山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终2632号上诉人（原审原告）：刘春忠，男，1971年7月26日出生，汉族，住山东省德州市经济开发区。被上诉人（原审被告）：胡新田，男，1969年12月29日出生，满族，住山东省德州市德城区。上诉人刘春忠因与被上诉人胡新田建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省德州市德城区人民法院（2020）鲁1402民初532号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。刘春忠上诉请求：1.撤销一审判决；2.本案诉讼费、保全费由胡新田承担。事实和理由：1.一审不准许刘春忠对胡新田施工面积进行鉴定，适用法律错误，请求二审法院准许对胡新田施工面积进行鉴定。第一，胡新田没有向刘春忠提交任何材料、未验收，工程量确认单是在威胁、恐吓的情况下签的名字。德州市中级人民法院庭审笔录中德州盛杰保温工程有限公司（以下简称盛杰公司）的法人杨恩彬庭审陈述刘春忠、罗青云、胡新田未看工程量确认单内容签字，三人签字不是真实意思表示，双方签字的工程量确认单（施工面积数）没依据。根据建筑法第六十一条规定，涉案工程量确认单不具有客观真实性。第二，百脑汇4号楼、5号楼外墙保温施工总面积为15188.5平方米，刘春忠施工350平方米，刘春忠与张杰签订4号楼、5号楼外墙保温协议书，胡新田未施工面积5425平方米，明显看出未完工的工程量刘春忠同时支付给胡新田、张杰两人劳务费。第三，胡新田起诉刘春忠支付工程款，法院确定案由是劳务合同纠纷，刘春忠以相同协议书起诉胡新田违约损失，仍属于劳务合同纠纷，不适用《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定，一审不准许鉴定适用法律错误，请求二审准许鉴定。2.刘春忠为胡新田工人垫付劳务费84160元的客观事实存在，一审判决理由不成立。一审刘春忠提交为胡新田雇佣工人支付劳务费工人书写的收到条、承诺书、两份生效判决书，虽欠条记载工人姓名的小名与收到条身份证姓名不一致，但收条与欠条中工人劳务费数额相符，能够证实刘春忠为胡新田按欠条上的工人支付劳务费的客观事实，法院应予支持。3.一审认定223450元，该款项系刘春忠委托第三人张杰对胡新田未完工的工程进行施工所产生的工程款，不论是胡新田继续施工还是刘春忠另行委托第三人施工均产生新的工程款，一审认定事实错误。第一，从胡新田承包的4号楼、5号楼外墙保温总面积15188.5平方米，结合工程量确认单施工面积14053.7平方米，工程量确认单已包括未施工的施工面积，刘春忠已支付胡新田劳务费，又支付张杰劳务费，故刘春忠申请对胡新田施工面积进行鉴定。第二，胡新田未施工的工程要比其施工的工程难施工，刘春忠与张杰多次协商价格后定于每平方米37元，张杰才同意签订协议，一审判决理由不成立，不需其他证据证实。第三，223450元包括张杰为胡新田维修用工13200元，应由胡新田维修合格验收交付刘春忠，刘春忠向张杰支付维修用工13200元，属于刘春忠损失，胡新田应赔偿。4.德州百脑汇电子信息有限公司（以下简称百脑汇公司）向盛杰公司下发的联系单（罚款），实际是对刘春忠承包给胡新田施工工程中的罚款。刘春忠实际是百脑汇2－5号楼实际承包人，盛杰公司没有实际参与，刘春忠与胡新田签订的4号楼、5号楼的协议书及（2017）鲁1402民初3475号判决、（2018）鲁14民初2196号判决认定盛杰公司不承担支付胡新田劳务费能够证实。百脑汇公司对4号楼、5号楼施工过程中的286号、263号、172号、359号、204号、208号、153号联系单内容已注明4号楼、5号楼外墙保温工程，402号联系单工人闹事，（2019）鲁1402民初1580号判决书、（2019）鲁1402民初1581号判决，工人承诺书能够证实胡新田雇佣工人闹事，能够证实刘春忠承包给胡新田工人施工过程中的罚款。百脑汇公司实际与刘春忠结算书证实，扣除罚款，胡新田应赔偿损失。胡新田辩称，刘春忠请求的事实和理由，在另案一、二审民事判决书及山东省高级人民法院民事裁定书中都已经载明了事实，已经判决生效了，刘春忠说的事实和理由不应该再立案。鉴定费7600元不是这个案子的鉴定费，是由另一个案子转过来的，不应该从本案中处理。工程量面积在另案一、二审及再审中已经认定了，刘春忠起诉时诉讼请求没有工程量面积鉴定这一块。刘春忠说工程量确认单中3人签字不是真实意思表示，已经有刘春忠、胡新田、罗青云三方共同的签字。胡新田是刘春忠的工人，胡新田干活，刘春忠天经地义得给钱。质量验收是刘春忠交代怎么干胡新田怎么干，虽然签订有劳务合同，但合格不合格都是刘春忠说了算。张杰是刘春忠的技术员，刘春忠将剩余工程承包给他的技术员施工，施工面积里面有虚假。刘春忠垫付的劳务费存在虚假性，另案一、二审及再审裁判文书已经载明工人工资这项。罚款一事与胡新田无关，已经在一、二审及再审裁判文书中体现出来了。延误工期赔偿金也与胡新田无关。刘春忠向一审法院起诉请求：1.请求判决被告违约，赔偿原告损失及质量不合格造成损失371760元；2.本案的诉讼费、保全费由被告承担。一审诉讼过程中，刘春忠变更第一项诉讼请求为：请求判决被告违约，赔偿原告损失及质量不合格造成损失425039.91元。一审法院认定事实：2016年4月1日，原、被告签订《协议书》：工程名称德州百脑汇咨询广场4号楼、5号楼外墙保温工程，承包方式为包清工，价格为33元/㎡；基层清理打发泡每篮350元，一篮按6米计算（楼周长除以6）。1）4号楼施工电梯处最晚4月13日完工；2）5号楼施工电梯处最晚4月12号完成；3）4号楼、5号楼北面接底最晚4月8号完工；4）4月15号验收合格后，10天付完成量的80%；5）4月1日签订工程协议书；6）4月1号付给乙方生活费10000元（壹万元）；7）4月13号付给乙方生活费10000元（壹万元）；8）4月13号除空调板及天井外，全部完工；9）4号楼、5号楼天井及其他未完成的工作面，4月30号前全部完成，并验收合格撤场……。10）若未按期且质量不合格不支付进度工程款，维修质量合格后支付工程款；11）工程款结算时，提供工人名单及身份证复印件，身份证复印件必须签字或按手印，提供手续不足，工程款不支付；12）工程款拨付以后，在出现工人追要工资之事，与甲方无任何关系且剩余工程款20%不再结算；…….同日，双方手写《协议书》：4号楼东山，由南向北大约2.5米-3米之外墙保温由甲方自己施做，此工程量由乙方扣除，5号楼西山，由南同样，由乙方中扣除。胡新田、刘春忠、杨恩彬、罗青云对涉案工程中没有做完的工程量进行了统计，载明“4号楼压顶没做机房只算墙面女儿墙内侧没做楼内天井没做东山有争议5号楼压顶女儿墙内侧没做整个设备层没做2个天井没做空调板飘窗板都是珠子（与4号楼一样）假窗只抹灰计算2次粘板”。胡新田、刘春忠、杨恩彬、罗青云签订《德州百脑汇4号楼、5号楼外墙工程量确认单》：“4号楼、5号楼粘板共10654.7㎡，4号楼、5号楼抹玻化微珠合计2149.8㎡，4号楼、5号楼二次粘板合计1123.2㎡，4号楼、5号楼假窗抹灰合计126㎡。预算员：罗青云法人：杨恩彬刘春忠胡新田”。2016年5月6日，刘春忠与张杰签订《协议书》：“工程名称：德州百脑汇资讯广场4号楼、5号楼外墙保温工程内容：德州百脑汇资讯广场4号楼、5号楼外墙保温工程的剩余工程量工程内容：德州百脑汇资讯广场4号楼、5＃楼外墙保温工程的剩余工程量（工序：基层清理、刷界面剂、抹砂浆找平层、钉钢丝网、贴板打钉、抹抗裂砂浆、挂网等全部工作内容）、承包方式为包清工，价格为37元/㎡（包括人工、机械），工程量暂定6000㎡，最后结算按实际施做工程量为准，前期遗留不台格工程项由乙方代工处理，按实际出工数计价结算。”2016年12月28日刘春忠与张杰进行结算载明“共计223450元整三、以上结算不包括胡新田所做的工程量。”胡新田与盛杰公司、刘春忠因劳务合同纠纷一案，一审法院于2017年10月16日立案，2018年3月19日，一审法院作出（2017）鲁1402民初3475号民事判决书：“经审理一审法院认定事实如下：以上共计463772.1元。被告刘春忠对工程量确认单质证认为，对真实性无异议，但该工程量并不属实。……一审法院认为，本案中，原告提交的《协议书》、《工程量确认单》、未施工完成工程统计等证据能够形成较为完整的证据链，证实胡新田与刘春忠对涉案工程量进行了确认，并签字认可。原告胡新田以双方及罗青云、杨恩彬在场并签字确认的《工程量确认单》为依据，诉请被告刘春忠支付劳务费（10654.7㎡+2149.8㎡+1123.2㎡+126㎡）×33元/平方米=463772.1元，证据充分，一审法院予以支持。对被告刘春忠辩称与胡新田先对未施工工程量进行统计，然后确定《工程量确认单》，但未施工部分未在《工程量确认单》中予以扣除，无据证实，亦不符合常情，对其上述辩称，一审法院不予采信。对刘春忠对胡新田施工且合格的工程量进行审计的申请，因双方已对涉案工程量签字确认，对其申请，一审法院不予准许。原告提交四号楼周长、五号楼周长与杨恩彬确认的工程量，因涉案合同的相对方为胡新田与刘春忠，对仅有杨恩彬个人签字的工程量确认单，被告刘春忠不认可，一审法院不予确认。对原告主张的涉案工程施工过程中，原告新增工程量，被告刘春忠不认可，原告亦未提交证据予以证实，对新增工程款一审法院不予认可。原告上述诉请，可待证据齐全后，另行主张。……被告刘春忠辩称其一共支付原告胡新田涉案劳务费157000元，其中转账支付77000元，会计丁蕾向胡新田支付款项50000元，支付现金20000元，代替胡新田支付胡新田工人工资计84160元。胡新田认可已收到刘春忠支付77000元，一审法院予以确认。庭审中，刘春忠自愿撤回丁蕾向原告胡新田支付50000元的相关证据的提交，且支付20000元现金交付未提交证据予以证实。对刘春忠辩称其支付给原告的上述70000元，一审法院不予采信。刘春忠辩称支付给胡新田雇佣工人的工资，因其未提交支付工人工资的工资明细、工资计算方式等相关证据，就其认为将支付的垫付工人劳务费共计84160元应从涉案工程款中扣除的辩称，证据不足，一审法院不予采信。刘春忠辩称，涉案工程施工中的罚款70450元应予以扣除的辩称，证据不足，一审法院不予采信。被告刘春忠应支付原告胡新田劳务费共计386772.1元。”刘春忠不服判决，提起上诉，山东省德州市中级人民法院于2018年12月2日作出（2018）鲁1402民终2196号民事判决书：“本院认为，一审判决按照《协议书》约定的价格，依据《工程量确认单》认定被上诉人施工工程量，认定事实清楚，适用法律正确。关于上诉人称为被上诉人垫付的工人工资，上诉人一审提交的证据，证明张龙、**等因欠付劳务费提起诉讼，但无生效判决认定被上诉人欠付工人工资，且被上诉人不认可，无法证明上诉人替被上诉人垫付了工人工资。关于罚款，上诉人一审提交的证据不能证明与被上诉人施工工程存在关联性，一审判决认定上诉人证据不足，不予采信，并无不当。”该判决为终审判决。刘春忠不服上述判决，申请再审，山东省高级人民法院于2019年10月21日作出（2019）鲁民申3372号民事裁定书：“本院经审查认为，原审法院按照约定的单价和刘春忠确认的工程量计算劳务费，并无不当。关于刘春忠主张代为胡新田支付的工人工资问题，再审过程中，刘春忠提供单方鉴定结论，欲证明代付工资的事实。本院认为，即使该宗证据系胡新田所签，从该证据的内容亦不能得出刘春忠代胡新田实际支付工人工资的事实。关于刘春忠主张的罚款、预支的工程量均无相关证据予以证实，且胡新田不认可，二审法院未予认定，并无不当。……原审法院根据双方当事人就涉案工程签署的《协议书》适用合同法处理并无不当。……裁定如下：驳回刘春忠的再审申请。”原告提交2017年12月12日德城区法院庭审笔录、2018年9月26日德州市中级人民法院二审案件调查笔录、胡新田（2017）鲁1402民初3475号提交的计算4号楼、5号楼外墙保温数字公式、4号楼5号楼外墙保温施工图纸、百脑汇公司与盛杰公司外墙保温结算协议书、刘春忠与张杰协议书、结算单，欲证明胡新田、刘春忠、杨恩彬、罗青云签订《德州百脑汇4号楼、5号楼外墙工程量确认单》不是其真实意思表示，《德州百脑汇4号楼、5号楼外墙工程量确认单》工程量计算错误，并申请鉴定案涉工程工程量。被告质证称不认可，案涉工程量已经结算。原告提交《建设工程质量监督巡查记录》，载明“2016年4月7日工程名称：百脑汇工程形象进度：外墙外保温工程实体质量检查情况：1、外墙保温锚钉数量少2.外围网格布在阳角等处做法不符合要求3、窗角处保温板未按要求整板切割……施工单位德州盛杰保温工程有限公司刘春忠。”原告提交百脑汇公司向盛杰公司出具的工作联系单：德汇（联建）字（2015）第359号、德汇（联建）字（2015）第388号、德汇（联建）字（2015）第389号、德汇（联建）字（2016）第93号、德汇（联建）字（2016）第103号、德汇（联建）字（2016）第113号、德汇（联建）字（2016）第112号、德汇（联建）字（2016）第153号、德汇（联建）字（2016）第172号、德汇（联建）字（2016）第179号、德汇（联建）字（2016）第204号、德汇（联建）字（2016）第208号、德汇（联建）字（2016）第263号、德汇（联建）字（2016）第286号、德汇（联建）字（2016）第402号，欲证明被告没有按协议约定时间完工，没按技术要求交底施工，导致原告被罚款78750元，应由被告承担。被告质证称与其无关。原告提交吕文军、张瑞兴、**等工人出具的《收到条》《承诺书》以及银行转账记录，欲证明其垫付胡新田工人工资84100元，被告质证称不认可。刘春忠与安保国、第三人胡新田因不当得利纠纷，一审法院于2019年4月16日立案，2019年10月18日，一审法院作出（2019）鲁1402民初1581号民事判决书：“本案中，刘春忠申请对署名胡新田的欠条中胡新田的笔迹申请鉴定，本院委托北京盛唐司法鉴定所进行鉴定，鉴定结论欠条上的‘胡新田’签名字迹与样本上‘胡新田’签名字迹是同一人书写。原告预付鉴定费3800元[与（2019）鲁1402民初1581号案件中欠条一并鉴定，共计预付鉴定费7600元]。一审法院认为，刘春忠将德州百脑汇资讯广场4号楼、5号楼外墙保温工程发包给胡新田，胡新田找来安宝国等干活，安宝国付出了劳动，胡新田应给付安宝国劳务费。在胡新田没有支付劳务费的情况下，刘春忠在安宝国等工人上访、住建局要求刘春忠解决信访问题、安宝国等工人保证收款后不再上访的特殊情况下，刘春忠根据胡新田给安宝国出具的欠条向安宝国支付劳务费，是代胡新田向安宝国支付劳务费的行为。”该判决已生效。刘春忠与**岭、第三人胡新田因不当得利纠纷，一审法院于2019年4月16日立案，于2019年10月18日作出（2019）鲁1402民初1580号民事判决书：“本案中，刘春忠申请对署名胡新田的欠条中胡新田的笔迹申请鉴定，本院委托北京盛唐司法鉴定所进行鉴定，鉴定结论欠条上的“胡新田”签名字迹与样本上“胡新田”签名字迹是同一人书写。原告预付鉴定费3800元[与（2019）鲁1402民初1581号案件中欠条一并鉴定，共计预付鉴定费7600元]。本院认为，刘春忠将德州百脑汇资讯广场4号楼、5号楼外墙保温工程发包给胡新田，胡新田找来**岭等干活，**岭付出了劳动，胡新田应给付**岭劳务费。在胡新田没有支付劳务费的情况下，刘春忠在**岭等工人上访、住建局要求刘春忠解决信访问题、**岭等工人保证收款后不再上访的特殊情况下，刘春忠根据胡新田给**岭出具的欠条向**岭支付劳务费，是代胡新田向**岭支付劳务费的行为。”该判决已生效。原告提交自（2019）鲁1402民初1580、1581案件中调取的《北京盛唐司法鉴定所司法鉴定意见书》，载明“委托人：德州市德城区人民法院委托鉴定事项：对2份检材上“胡新田”签名字迹与样本上胡新田签名字迹是否为同一人书写进行鉴定”“鉴定材料检材：1、《欠条百脑汇工地》1张2、《欠条百脑汇》1张样本：1、日期为2016年5月24日的《当事人做到十个不准》1张。（原件，下称样1，见附件）、2、日期为2016年4月1日的《协议书》1份。（原件，下称样本2，见附件）、3、无日期的《工地承包工资表》1张。（原件，下称样本3，见附件）4、日期为2016.2.1日的“今支工程款…。￥60000”1张。（原件，下称样本4，见附件）5、日期为2016.3.17的“今支工程款贰仟元整”1张。（原件，下称样本5，见附件）6、日期为2016.3.2的“今支工程款伍任元整4＃5＃楼”1张。（原件，下称样本6，见附件）7、日期为2016.4.1的“今支4＃5＃楼工程款壹万元整”1张。（原件，下称样本7，见附件）8、无日期的“预支工程款伍任元整”1张。（原件，下称样本8，见附件）9、日期为2016年4月1日的《协议书》1份。（原件，下称样本9，见附件）10、日期为2016年4月1日的《德州百脑汇江2＃、3＃、4＃、5＃楼外墙保温工程技术交底》1份。（原件，下称样本10，见附件）11、开庭时间为2016年6月29日的《开庭笔录》1份。（原件，下称样本11，见附件）12、时间为2016年7月13日的《宣判笔录》1页。（原件，下称样本12，见附件）13、日期为2016年7月13日的《送达回证》1张。（原件，下称样本13，见附件）14、时间为2017年11月18日的《法庭笔录》1份。（原件，下称样本14，见附件）”“鉴定意见检材1、2上的胡新田签名字迹与样本上的胡新田签名字迹是同一人书写。”被告质证称不认可。原告提交（2019）鲁1402民初1580、1581调取《欠条百脑汇工地》载明“欠条百脑汇工地安宝国—29.5工×200元=5900元王文通—24.5工×200元=4900元……证明人胡新田工程拨款后付清”、《欠条百脑汇》“2016年2月份杨祖红1天李在阳1天……2015年10月份**岭：8天半……证明人胡新田工程款拨付后付清。”被告质证称不认可。刘春忠提交原告为张磊、张龙、**、罗振军，被告为盛杰公司、刘春忠、胡新田的起诉状及受理案件通知书。被告质证称真实性无异议，但称不是其雇佣的工人。一审法院认为，本案争议焦点为刘春忠请求判决被告胡新田违约，赔偿原告损失及质量不合格造成损失425039.91元能否得到支持？诉讼过程中，刘春忠申请对胡新田施工的工程量进行鉴定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”原、被告在诉讼前已达成《德州百脑汇4号楼、5号楼外墙工程量确认单》，原告申请鉴定案涉工程量，一审法院不予准许。原告主张的损失425039.91元，由：1.被告未完工撤场，原告就未完工工程量与张杰签订协议结算工程款223450元；2.原告为被告工人垫付劳务费84160元；3.由于被告不承认其为雇佣人员书写欠条，原告另案起诉，申请法院对胡新田字迹鉴定，支付鉴定费7600元；4.百脑汇公司对盛杰公司罚款78750元；5.工期延误赔偿费31079.9元组成。关于原告主张第1项损失223450元：经审查，该款项系原告委托第三人张杰对胡新田所未完成工程进行施工所产生的工程款，对于胡新田未完成工程量，不论是由胡新田继续施做还是刘春忠另行委托第三人施做，均是必然产生的新的工程款，而非胡新田未完工造成的损失，刘春忠述称“不得在比市场价要高的情况下，与张杰签订协议”，并未提供证据，一审法院不予采信，对原告主张的损失223450元，不予支持。关于原告主张的第2项损失劳务费84160元，经审查，原告提交的《欠条百脑汇工地》、《欠条百脑汇》被生效判决（2019）鲁1402民初1580、1581号民事判决书所采信，《北京盛唐司法鉴定所司法鉴定意见书》，亦证明《欠条百脑汇工地》、《欠条百脑汇》的胡新田签名字迹与样本上的胡新田签名字迹是同一人书写，被告虽然质证对上述证据不认可，却未提出相反证据，对上述证据的真实性，一审法院予以采信。该《欠条百脑汇工地》、《欠条百脑汇》载有工人姓名，且有胡新田签字“证明人胡新田工程款拨付后付清”，可以证实上述工人为胡新田雇佣。（2019）鲁1402民初1580、1581号民事判决书亦载明“本院认为，刘春忠将德州百脑汇资讯广场4号楼、5号楼外墙保温工程发包给胡新田，胡新田找来**岭等干活，**岭付出了劳动，胡新田应给付**岭劳务费。在胡新田没有支付劳务费的情况下，刘春忠在**岭等工人上访、住建局要求刘春忠解决信访问题、**岭等工人保证收款后不再上访的特殊情况下，刘春忠根据胡新田给**岭出具的欠条向**岭支付劳务费，是代胡新田向**岭支付劳务费的行为。”“本院认为，刘春忠将德州百脑汇资讯广场4号楼、5号楼外墙保温工程发包给胡新田，胡新田找来安宝国等干活，安宝国付出了劳动，胡新田应给付安宝国劳务费。在胡新田没有支付劳务费的情况下，刘春忠在安宝国等工人上访、住建局要求刘春忠解决信访问题、安宝国等工人保证收款后不再上访的特殊情况下，刘春忠根据胡新田给安宝国出具的欠条向安宝国支付劳务费，是代胡新田向安宝国支付劳务费的行为。”原告提交的工人出具的《收到条》《承诺书》以及银行转账记录，欲证明其垫付胡新田工人工资84100元。经审查，根据《欠条百脑汇工地》、《欠条百脑汇》载明的工人姓名，原告提交的收条中载明的吕文军、祝正海、王良波、张泉、张维文、石万年、李德寿、王风江、**俭、纪树国并未在《欠条百脑汇工地》、《欠条百脑汇》载明的工人姓名中，原告主张由被告承担上述工人的工资，证据不足，一审法院不予支持，可待证据充分后重新主张，其余张瑞兴、**等人均在《欠条百脑汇工地》、《欠条百脑汇》载明的工人姓名中，可以证实为胡新田所雇用工人，根据工人出具的收到条以及原告的银行转账记录，原告共向上述人员支付60360元，上述工人工资应由胡新田支付，现原告已代为支付，请求返还垫付工人工资，一审法院予以支持。关于原告主张的第3项鉴定费损失7600元，（2019）鲁1402民初1580、1581号案件中，鉴定的《欠条百脑汇工地》、《欠条百脑汇》系胡新田所签，该鉴定费用系原告为实现债权支出的合理费用，应由胡新田负担。关于原告主张的第4项损失百脑汇罚款78750元，经审查，原告提交的百脑汇公司出具的工作联系单，收文单位为盛杰公司，刘春忠未举证证明与盛杰公司的关系，由刘春忠主张上述罚款，证据不足，一审法院不予支持。且载有罚款事宜的为德汇（联建）字（2015）第388号、德汇（联建）字（2016）第93号、德汇（联建）字（2016）第103号、德汇（联建）字（2016）第112号、德汇（联建）字（2016）第153号、德汇（联建）字（2016）第172号、德汇（联建）字（2016）第179号、德汇（联建）字（2016）第286号、德汇（联建）字（2016）第402号。其中，第388号工作联系单载明的罚款事宜为“外墙保温施工人数不足”，但原被告双方签订的《协议书》中并未对施工人数作出约定；第93号、第103号、112工作联系单载明“外墙保温质量事宜”，但并未载明该质量缺失具体位置，根据原告提交的与百脑汇公司外墙保温结算协议书，可以看出原告施工并非只有4号楼、5号楼，上述工作联系单无法确定为被告施工质量问题；对153号工作联系单载明的“2#、3#、4#、5#住宅楼门窗玻璃被严重污染”问题，被告只承包了4号楼、5号楼，且根据原被告双方手写《协议书》，4号楼、5号楼中有部分施工为原告自己施工，该工作联系单未载明具体位置，因此无法确定该问题由被告施工所致；第402号工作联系单“关于外墙保温施工工人闹事”未载明该工人是否为被告所雇施工工人。关于原告主张第5项损失工期延误赔偿费31079.9元，原告对于工期延误时间及计算标准，未提交证据，一审法院不予支持。综上，胡新田应支付刘春忠垫付工人工资60360元、鉴定费7600元，共计67960元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条、第一百零七条规定，判决：一、胡新田支付刘春忠垫付工人工资60360元、鉴定费7600元，共计67960元，于本判决生效后7日内付清；二、驳回刘春忠的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付原告金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3838元，由刘春忠负担3088元，由胡新田负担750元。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了质证。刘春忠提交以下证据：证据一，德州百脑汇四、五号楼外墙工程确认单说明，确认单当时是罗青云计算的，现在罗青云出了一个证明，证明工程量确认单是不真实不正确的。证据二，内部承包协议一份，证明刘春忠与盛杰公司的关系。证据三，刘春忠申请吕文军、石万年出庭作证，吕文军当庭陈述：2016年3月15日的收到条是吕文军出具，收到了刘春忠代胡新田支付的1000元工钱，当时胡新田给吕文军打电话让吕文军来干活，吕文军干了5天，之后找胡新田要工钱，胡新田让吕文军找刘春忠要钱。石万年当庭陈述：总收到条中的史长青与2019年1月19日、2019年7月16日打款的石万年是同一个人，史长青是石万年小名，打款的钱是干的百脑汇4号楼、5号楼外墙保温的工资款，该款是刘春忠代胡新田发的，石万年给胡新田干活，胡新田没给工资，所以找的刘春忠，安宝国找石万年来干的4号楼、5号楼的外墙，不是胡新田找石万年干的活。刘春忠对证人出庭证言没有意见。证据四，照片一张，证明双层板的位置的双层板有计算面积，证明罗青云计算双层板面积有误。证据五，百脑汇公司与盛杰公司签订的施工合同一份，证明盛杰公司与百脑汇公司及刘春忠签订的该合同，刘春忠代表盛杰公司和胡新田签订的协议，百脑汇公司罚盛杰公司的款，就是罚刘春忠的款。刘春忠另提交调查证据申请书一份，申请本院向德州市公安局德城分局扫黑除恶专业队调查胡新田雇佣黑社会卷宗材料，欲证明胡新田雇佣朱军等人威胁、强迫刘春忠在工程量确认单上签字。胡新田质证认为：对证据一的真实性不认可，证人应到庭，书写的内容在另案一、二审及再审裁判文书中都作出认定了，陈述的事实已经过去两年多了；对证据二，刘春忠以公司的名义不认可，另案一、二审时都没有该公司；对证据三提交的证人申请不认可，对证人证言意见为：吕文军的证言存在虚假，因为吕文军是刘春忠的经理；不认识石万年；对证据四，另案一、二审及再审裁判文书已经判决生效了，从本案中不能推翻；对证据五，本案刘春忠以自己的名义起诉，如代表公司应由公司提起诉讼，对协议书的真实性无异议，但与本案没有关联性。该合同在另案一、二审及再审中没有提交，所以没有判到公司身上，刘春忠一直不承认与公司的合作关系。胡新田对刘春忠提交的调查证据申请书意见为：工程量签字开始是胡新田的工人与刘春忠的技术员一起测量的，测量后刘春忠不让他的技术员签字，刘春忠也不签字，盛杰公司的杨恩彬在场，刘春忠安排张杰不算工程量，杨恩彬通过住建局协调，让审计员审理出结果，怕刘春忠反悔，让刘春忠找的审计员，由杨恩彬拍录像，让审计员罗青云审理，在结算完后胡新田、刘春忠、罗青云在工程量的确认单上共同签字。对刘春忠二审中提交的证据，本院认证如下：对证据一罗青云出具的说明，因罗青云未出庭作证，胡新田不认可，且另案一、二审和再审裁判文书中已对工程量事实作出认定，故本院对该证据不予采信；对证据二内部承包协议，胡新田不认可，但该协议有协议双方签字、盖章，本院对该协议的真实性予以确认；对吕文军、石万年的证人证言，胡新田不认可，仅有证人证言不能充分证明有关事实，在本院认为部分，本院予以论述；对证据四的照片，不能说明与涉案工程有关，本院不予采信；对证据五施工合同，与本案没有直接关系，本院不予采信。对刘春忠提交的调取证据申请书，因涉案工程量确认单在（2017）鲁1402民初3475号、（2018）鲁14民终2196号及（2019）鲁民申3372号案件中已经认定，生效的裁判文书已作出处理，本院对刘春忠调取证据的申请，不予准许。二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题为：上诉人刘春忠要求被上诉人胡新田赔偿工程款223450元、垫付工人劳务费23800元、罚款损失78750元及工期延误赔偿费31079.9元有无依据。对该焦点问题，论述如下：关于刘春忠要求胡新田赔偿工程款223450元有无依据的问题：刘春忠上诉主张其与胡新田、杨恩彬、罗青云签订的《工程量确认单》，其系在受威胁、恐吓的情况下签字，工程量确认单不具有客观真实性，一审不准许对胡新田施工面积进行鉴定不当。本院认为，在另案胡新田与盛杰公司、刘春忠劳务合同纠纷（2017）鲁1402民初3475号一案即一审中，（2018）鲁14民终2196号二审中，以及（2019）鲁民申3372号再审中，刘春忠均不认可涉案《工程量确认单》，亦申请过鉴定，一审法院、二审法院及山东省高级人民法院均对涉案《工程量确认单》予以了审查，均采信了涉案《工程量确认单》，并依据该《工程量确认单》对案件作出了生效裁判，现刘春忠仍然对涉案《工程量确认单》提出异议，要求鉴定工程量，实际是对以上生效裁判认定事实的否定，其对此提起诉讼，违反了一事不再理的民事诉讼原则，属于重复起诉，本院在本案中不予审理，对其上诉状中提出的鉴定请求以及调取证据申请，不予准许。223450元系胡新田撤场后，由刘春忠将未完成工程承包给案外人张杰，张杰施工完成后，双方协商的结算款，张杰施工完毕，按刘春忠与张杰签订的协议和结算单，该款的支付义务人为刘春忠并非胡新田。刘春忠要求胡新田赔偿其工程款223450元，主要理由是该工程款包括在以上《工程量确认单》之中，也是生效判决确定的刘春忠给付胡新田的工程款的一部分，在没有否定《工程量确认单》存在虚假的情况下，刘春忠要求胡新田赔偿其工程款223450无没有事实和法律依据，本院不予支持。另外，刘春忠上诉状中提出该款项中的13200元系张杰为胡新田维修用工费，其一审时未明确提出该主张，二审中，亦未提交证据证明胡新田施工工程存在质量问题及要求胡新田维修的证据，本院不予支持。关于刘春忠要求胡新田给付其垫付工人劳务费23800元有无依据的问题：一审时刘春忠主张垫付工人劳务费84160元。一审判决支持了刘春忠主张的上述数额中的60360元，对此，刘春忠、胡新田均未提起上诉，本院不再审查。一审未支持的工人劳务费23800元，涉及吕文军、祝正海、王良波、张泉、张维文、石万年、李德寿、王风江、**俭、纪树国等人的劳务费，刘春忠要求胡新田给付垫付劳务费23800元，对此，刘春忠负有举证责任。涉案4号楼、5号楼外墙保温工程由胡新田、刘春忠及案外人张杰施工完成，刘春忠未提交充足证据证明上述吕文军等人确系胡新田雇佣、胡新田确实欠付上述吕文军等人刘春忠支付金额的劳务费等事实，且胡新田不认可刘春忠的主张，二审中吕文军、石万年虽然出庭作证，但仅陈述胡新田欠付其工资，而没有胡新田欠付其劳务费的相关证据。故，刘春忠要求胡新田给付其垫付的上述吕文军等人的劳务费，举证不足，其应承担举证不能的责任。一审告知其可待证据充分后重新主张，并无不当。关于刘春忠要求胡新田给付其罚款损失78750元有无依据的问题：本院认为，罚款联系单系由百脑汇公司向盛杰公司发出，与胡新田无直接关系；胡新田施工内容为涉案工程4号楼、5号楼外墙保温部分工程，罚款联系单内容未有明确针对上述工程内容作出，刘春忠亦未说明罚款联系单系在胡新田施工过程中产生；另外，双方协议书中仅对施工中产生的垃圾处理作出了承担罚款约定，其余罚款内容并非双方约定内容。故，刘春忠要求罚款损失78750元由胡新田承担，无合同依据和事实依据，亦无法律依据，本院不予支持。关于刘春忠要求胡新田给付其工期延误赔偿费31079.9元有无依据的问题：刘春忠与胡新田签订的协议书未约定延误工期违约赔偿问题，没有约定延误工期的赔偿标准，刘春忠主张延误工期赔偿费没有具体的合同依据，且刘春忠一审、二审中，亦未举证证明胡新田是否延误工期、延误多长时间以及延误工期计算标准，故，本院对刘春忠的该主张不予支持。综上所述，上诉人刘春忠的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6656元，由上诉人刘春忠负担。本判决为终审判决。审判长  杨贵孚审判员  郑卫华审判员  王善文二〇二〇年八月十日法官助理孔祥龙书记员周杰