内蒙古自治区鄂托克旗人民法院刑 事 判 决 书（2020）内0624刑初88号公诉机关内蒙古自治区鄂尔多斯市鄂托克旗人民检察院。被告人朱某，户籍所在地山东省菏泽市郓城县，捕前住址贵州省贵阳市云岩区北京路241号9号楼，同年7月23日被鄂托克旗公安局刑事拘留，2019年8月29日因涉嫌生产、销售假药罪经鄂托克旗人民检察院批准由鄂托克旗公安局执行逮捕，现羁押于东胜区看守所。辩护人娜某，内蒙古赫扬（鄂托克）律师事务所律师。被告人李某1，户籍所在地山东省菏泽市郓城县，捕前住址贵州省贵阳市云岩区北京路241号6号楼，同年7月23日被鄂托克旗公安局刑事拘留，2019年8月29日年因涉嫌生产、销售假药罪，经鄂托克旗人民检察院批准，被鄂托克旗公安局执行逮捕，现羁押于鄂托克旗看守所。辩护人尉某，内蒙古赫扬（鄂托克）律师事务所律师。鄂托克旗人民检察院以鄂检二部刑诉（2020）11号起诉书指控被告人朱某、李某1犯非法经营罪，于2020年5月12日向本院提起公诉。本院受理后，于2020年7月10日依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。鄂托克旗人民检察院指派检察员苏某、李某2出庭支持公诉，被告人朱某及辩护人娜某，被告人李某1及辩护人尉某到庭参加了诉讼，现已审理终结。公诉机关指控，2016年7月11日至2019年7月22日期间，被告人朱某、李某1（朱某之子）在未取得药品生产、经营许可证情况下非法从事药品经营活动，被告人朱某自己研制药品配方，在甘草、南星、白芷等14种中药材中添加氢氯噻嗪片、西咪替丁片、醋酸泼尼松片3种西药制剂加工成治疗类风湿、关节炎等骨痛的“黄灰色粉末”和“灰褐色水丸”。被告人朱某租赁贵州省贵阳市云岩区黔灵镇西瓜村仙鹤路75号附2号车库后，将药品存放于该租赁地，通过电话、微信联络等方式，以每包0.5元的价格向内蒙古、贵州等地人员进行销售。在共同经营中朱某负责加工、分包装、邮寄、销售药品并通过现金、银行转账方式收取药款；被告人李某1按照朱某要求负责购进、混合、加工原材料，运输、销售药品并通过微信收取药款。另查明，被告人朱某还研制配方并制作治疗哮喘药品向外出售。被告人朱某非法经营数额共计267336.5元，被告人李某1非法经营数额共计265736.5元。2018年6月19日至2019年7月22日期间，被告人朱某以每月500元的工资雇佣曹兴英（已存疑不起诉）销售药品。曹兴英每日早晨去朱某处取药，然后按照朱某吩咐在贵阳市黔灵山公园门口摆摊以每包0.5元的价格向过往人员出售风湿药并通过现金方式收取药款，中午去朱某经营的小吃店将剩余的药品和销售药款给朱某，具体非法经营数额无法查清。针对上述指控的犯罪事实，公诉机关提供了物证,书证,证人证言,被告人的供述与辩解,鉴定意见,勘验、检查、辨认、扣押、搜查等笔录,视听资料、电子数据等证据。公诉机关认为，被告人朱某、李某1违反国家药品管理法规，在未取得药品生产、经营资质的情况下从事药品经营活动，扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第一项、第二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任；被告人朱某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条之规定，予以处罚；被告人李某1在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，应当从轻处罚。被告人朱某、李某1到案后如实供述了自己的犯罪事实，可依法认定为坦白，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚；被告人朱某认罪认罚，可依法从宽处罚；根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十六条、第六十七条第三款之规定，建议判处被告人朱某二年至二年零六个月有期徒刑，并处违法所得一倍以上二倍以下罚金。被告人李某1认罪认罚，可依法从宽处罚，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十七条之规定，建议判处被告人李某1一年零六个月至二年有期徒刑，并处违法所得一倍以上二倍以下罚金。被告人朱某对公诉机关指控的犯罪事实、罪名及量刑建议无异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人提出：公诉人指控被告人朱某非法经营数额267336.5元无事实依据；针对量刑方面：1、被告人朱某在部分事实中存在未遂情节；2、被告人朱某具有坦白情节，建议从轻处罚；3、被告人朱某认罪态度良好，悔罪深刻，自愿认罪认罚；4、没有造成太大的社会影响；5、被告人朱某一贯表现良好，此前未有违法违纪行为，属初犯、偶犯；6、被告人朱某非法经营获利较小。针对被告人朱某的犯罪行为社会危害性小，且具有坦白情节，建议从轻处罚，适用缓刑。被告人李某1对公诉机关指控的犯罪事实、罪名及量刑建议无异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人就犯罪事实提出：1、对公诉人指控被告人李某1非法经营数额265736.5元部分不认可；2、被告人李某1具有坦白情节。就犯罪构成提出：1、对于查获的未销售的价值13850.5元的药品应予认定为未遂；2、对于被告人李某1违法所得认定应不高于共同获利的一半即14250元。就量刑提出：1、所售药品未造成他人严重损害结果发生，希望法庭从宽处罚；2、被告人李某1属初犯、偶犯，主观恶性较小，社会危害性小、建议从轻处罚，适用缓刑。经审理查明，2016年7月11日至2019年7月22日期间，被告人朱某、李某1（朱某之子）在未取得药品生产、经营许可证情况下非法从事药品经营活动，被告人朱某自己研制药品配方，在甘草、南星、白芷等14种中药材中添加氢氯噻嗪片、西咪替丁片、醋酸泼尼松片3种西药制剂加工成治疗类风湿、关节炎等骨痛的“黄灰色粉末”和“灰褐色水丸”。被告人朱某租赁贵州省贵阳市云岩区黔灵镇西瓜村仙鹤路75号附2号车库后，将药品存放于该租赁地，通过电话、微信联络等方式，以每包0.5元的价格向内蒙古、贵州等地人员进行销售。在共同经营中朱某负责加工、分包装、邮寄、销售药品并通过现金、银行转账方式收取药款；被告人李某1按照朱某要求负责购进、混合、加工原材料，运输、销售药品并通过微信收取药款。另查明，被告人朱某还研制配方并制作治疗哮喘药品向外出售。2018年6月19日至2019年7月22日期间，被告人朱某以每月500元的工资雇佣曹兴英（已存疑不起诉）销售药品，曹兴英每日早晨去朱某处取药，然后按照朱某吩咐在贵阳市黔灵山公园门口摆摊以每包0.5元的价格向过往人员出售风湿药并通过现金方式收取药款，中午去朱某经营的小吃店将剩余的药品和销售药款给朱某，具体非法经营数额无法查清。具体事实如下：一、2016年11月8日至2019年6月26日期间，被告人朱某、李某1通过微信向内蒙古包头市代理商殷富贵（已另案起诉）销售风湿药，收到对方药款121680元，被告人朱某于2019年6月26日通过中通快递公司向殷富贵邮寄了5000包灰褐色“颗粒状”治疗风湿骨病药，该部分药品由于对方未支付药款，所以按照每包标价0.5元计算，该5000包药品价值为2500元。二、2016年7月11日至2019年5月29日期间，被告人朱某、李某1通过微信向贵州省织金县的米勇销售风湿药，收到对方药款38060元。三、2016年9月15日至2019年4月19日期间，被告人朱某、李某1通过微信向贵州省铜仁市的许胜东销售风湿药，收到对方药款20600元。四、2018年5月17日至2019年4月12日期间，被告人朱某、李某1通过微信向贵州省毕节市的陈延盛（微信账号×××）销售风湿药，收到对方药款12500元。五、2016年10月19日至2019年5月26日期间，被告人朱某、李某1通过微信向贵州省黔南布依族苗族自治州的曾广华（微信账号×××）销售风湿药，收到对方药款37300元。六、2018年11月19日至2019年6月15日期间，被告人朱某、李某1通过微信向贵州省安顺市的的彭敏（微信账号×××）销售风湿药，收到对方药款14400元。七、2016年11月8日至2019年6月27日期间，被告人朱某、李某1通过电话、微信联络方式向李秀蓉、王荣强、周拟波、宋海涛等人销售风湿药，收到对方药款4846元。八、2018年2月7日至2018年11月24日期间，被告人朱某通过电话、银行转账方式向四川省荣县的范文根销售哮喘药，收到对方药款1600元。九、公安机关在对贵州省贵阳市××区车库进行检查时，公安机关当场在车库内查获透明包装材料80卷、蓝色包装材料（哮喘灵）24卷、红色包装材料（李氏风湿痛）5卷、DXD自动包装机（冠邦机械）2台、黄色粉末状药物4606袋、李氏风湿痛粉末药物1208袋、黑灰色药物（袋装）11902袋、灰褐色“颗粒状”药物9985袋，散装的灰褐色“颗粒状”治疗风湿骨病药39.95公斤、散装的黄灰色“粉末状”治疗风湿骨病药61.95公斤。按照每包标价0.5元计算，未销售出的药品价值为13850.5元。综上，被告人朱某非法经营数额共计267336.5元，被告人李某1非法经营数额共计265736.5元。上述事实，有经庭审质证、确认的朱某、李某1手机短信截图、微信聊天截图等书证,证人王某、郝某、李某3等人的证言,被告人朱某、李某1的供述与辩解,鉴定意见,勘验、检查、辨认、扣押、搜查等笔录,视听资料、电子数据等证据证实，足以认定。上述证据均合法收集，证据间相互关联印证，并经法庭质证核实，本院依法予以确认。本院认为，被告人朱某、李某1违反国家药品管理法规，在未取得药品生产、经营资质的情况下从事药品经营活动，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，应依法惩处。被告人朱某如实供述了自己的犯罪事实，属坦白，可依法从轻处罚；被告人李某1在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应当从轻处罚；二被告均认罪认罚，依法从宽处罚。在案扣押的药品予以没收，并由扣押机关依法处理。关于二被告人的辩护人对公诉机关指控的被告人非法经营数额提出异议，但未能提供相关证据予以证实，且与审理查明的事实不符，本院不予采纳；关于二被告人的辩护人提出的被告人系初犯、偶犯，认罪认罚，且有部分非法经营数额为未遂，应依法从轻处罚的辩护意见，本院予以支持。关于对被告人朱某、李某1适用缓刑的意见，不符合本案事实及相关法律规定，本院不予支持，鄂托克旗人民检察院指控的犯罪事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条、第六十四条、第五十二条之规定，判决如下：一、被告人朱某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金八万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月23日起至2021年7月22日止；罚金自判决书生效后五日内缴纳。）二、被告人李某1犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金六万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月23日起至2021年1月22日止；罚金自判决书生效后五日内缴纳。）二、在案扣押的药品予以没收，由扣押机关依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向鄂尔多斯市中级人民法院提起上诉，书面上诉的应提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  梁世军审 判 员  李海燕人民陪审员  牛建忠二〇二〇年八月六日书 记 员  图 雅法条链接《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。3人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。