广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终10788号上诉人（原审被告）：广州市鸿庆物业管理有限公司，住所地广州市海珠区新滘西路533号-545号（单）533号首层自编之一、11层至15层1502。法定代表人：肖云辉。委托诉讼代理人：童鸿飞，广东宏安信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：霍佩琼，女，1970年9月29日出生，汉族，住所地广州市越秀区。委托诉讼代理人：何晶晶，广东东方昆仑律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴漫珊，广东东方昆仑律师事务所实习律师。原审被告：广州市鸿洲置业发展有限公司，住所地广州市海珠区东晓南路413号207—208房。法定代表人：梅安田。上诉人广州市鸿庆物业管理有限公司（以下简称鸿庆物业公司）因与被上诉人霍佩琼、原审被告广州市鸿洲置业发展有限公司（以下简称鸿洲公司）租赁合同纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2019）粤0105民初1320号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。上诉人鸿庆物业公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项；2.驳回霍佩琼的全部诉讼请求；3.一、二审诉讼费由霍佩琼承担。事实与理由如下：一、一审法院认定鸿庆物业公司在2018年12月19日将涉案商铺交回给霍佩琼，导致霍佩琼超过180天不能正常使用涉案商铺的事实是错误的。（2017）粤0105民初4625号民事判决的生效时间是2018年6月14日，霍佩琼于2018年9月29日申请强制执行，一审法院于2018年10月12日作出（2018）粤0105执8337号执行决定后，鸿庆物业公司才知悉霍佩琼提起上述诉讼，鸿庆物业公司立即与霍佩琼进行协商，于2018年11月22日签订了《执行和解协议》，约定于2018年12月1日将涉案商铺交回霍佩琼。因此，鸿庆物业公司自知悉上述判决至双方达成和解协议仅为50天左右，并未超过60天。但双方在12月1日交接过程中，霍佩琼违反约定不肯收铺，于12月3日在一审法院执行局双方再次进行协商，霍佩琼提出需将涉案商铺进行间隔才肯收铺，鸿庆物业公司迫于无奈经与当时的承租人协商后，将涉案商铺腾空并进行了间隔，在完成间隔后立即通知霍佩琼前来收铺。因此，延迟至12月19日收铺的责任应由霍佩琼承担。二、一审法院认定霍佩琼已使用涉案商铺至2017年4月21日的事实是错误的。霍佩琼诉讼请求二，请求鸿庆物业公司、鸿洲公司支付违约金77672元(2018年11月29日至2029年5月31日共10.5年剩余使用费的10％，即10.5÷15×1109601元×10％)可见，霍佩琼已确认在2018年11月29日前的使用费已经收齐，且《执行和解协议》、转账证明及终本约谈笔录均已证明了以上事实。因此，在2018年12月1日前，涉案商铺的使用费鸿庆物业公司已支付完毕。另，涉案商铺自2018年12月19日至今，是由霍佩琼使用，至目前为止，涉案商铺仍在霍佩琼手中，双方并未办理交接手续。三、（2017）粤0105民初4625号民事判决，判决时间是2018年3月29日，生效时间是2018年6月14日（2018年9月20日出具生效证明）。双方《鸿洲国际委托经营合同》（以下简称《委托经营合同》）第十二条约定，本合同与《鸿洲国际商铺租赁和场地使用合同》（以下简称《租赁使用合同》）同时签订，同时互为生效条件。《租赁使用合同》12.1条款约定，乙方有权在五年委托经营期满时书面通知甲方解除本合同，但该书面通知应当在委托经营期满前提前180天送达甲方。自（2017）粤0105民初4625号案判决之日至生效证明出具之日约180天，在此期间霍佩琼没有向鸿庆物业公司发出书面解除《租赁使用合同》通知，已超过了180天的，根据《租赁使用合同》第12.3条的约定，霍佩琼不得再根据12.1条约定解除本合同。四、双方在2018年11月22日签订《执行和解协议》后，在次日（11月23日）鸿庆物业公司已按约将涉案商铺的经营回报、使用费等支付给了霍佩琼，上述经营回报、使用费等已计至2018年11月30日。《租赁使用合同》第14.3(2)约定“因甲方原因造成乙方不能正常使用该物业超过六十日以上的”，实际上是指霍佩琼连续六十日没有收益的情况下可以解除合同。事实上，2018年12月4日霍佩琼提起本案诉讼时鸿庆物业公司已不存在任何违约情形，2018年11月23日霍佩琼已收取涉案商铺使用费。如前文所述，双方应在12月1日办理涉案商铺交接手续，但因霍佩琼原因延迟在12月19日才完成交接。五、本案起诉时间是2018年12月4日，但霍佩琼在收齐了使用费后且于12月19日接收了涉案商铺，这应视为霍佩琼以实际的行动方式改变了其之前相关的退铺的行为。综上，鸿庆物业公司上诉请求二审法院依法改判。被上诉人霍佩琼二审答辩称：鸿庆物业公司的违约行为同时符合《租赁使用合同》第12.1条及第14.3条第2款约定情形时，霍佩琼有权一并适用两条款作为合同解除及损失计算的依据。一审判决认定事实清楚，但适用合同依据错误，恳请依法改判，支持霍佩琼一审所有诉讼请求。理由如下：一、《租赁使用合同》第12.1条约定“霍佩琼有权在五年委托经营期满时，书面通知鸿庆物业公司解除合同，但该书面通知应当在委托经营期满前提前180天送达甲方……”。该条款表述存在歧义，鸿庆物业公司作为提供格式合同的强势方，理应在签订合同时对合同条款的适用进行必要的告知和说明，现因该条款的理解产生歧义，应作出对其不利的解释。鸿庆物业公司抗辩霍佩琼应在2016年10月前发出解除租赁使用合同通知书，缺乏依据。二、《租赁使用合同》第14.3条第2款约定剩余使用年限应自委托经营合同解除之日起算。2017年4月21日解除委托经营合同后，鸿庆物业公司一直未返还物业给霍佩琼占有使用，霍佩琼不能正常使用物业的剩余使用期应自2017年4月22日起算。鸿庆物业公司上诉主张剩余使用期的违约金应自2018年11月29日起算，系基于鸿庆物业公司一次性退回全部使用费的前提，但一审法院未支持该请求，霍佩琼的损失未得到弥补，不应采纳鸿庆物业公司的主张。三、鸿庆物业公司上诉请求及事实理由没有依据，应予驳回。（一）双方委托经营合同于2017年4月21日解除，但鸿庆物业公司直至2018年12月19日才交还物业，导致霍佩琼不能正常使用物业已经超过180天，故该迟延交付的责任应由鸿庆物业公司承担。（二）委托经营合同解除后，鸿庆物业公司占用物业，虽然其后续支付了占有使用费，但该段时间霍佩琼并不能正常使用物业，因此，一审法院认定霍佩琼使用涉案商铺至2017年4月21日合法有据。（三）《委托经营合同》、《租赁使用合同》互为生效条件，但并非同时失效或效力终止。（四）《租赁使用合同》第14.3条第2款约定“因甲方原因造成乙方不能正常使用该物业超过60日以上”中“不能正常使用”是指霍佩琼不能占用控制该物业或依据己方意志自由处置该物业使用权，虽鸿庆物业公司违法占用期间的费用，但鸿庆物业公司的违法占用未经霍佩琼同意，仍然造成霍佩琼使用障碍，应承担违约责任。（五）2018年12月19日交接商铺的行为仅为履行（2017）粤0105民初4625号民事判决的结案手续，且霍佩琼当庭已表示按照《租赁使用合同》的解除通知将商铺交还给鸿庆物业公司，鸿庆物业公司拒绝接收，应自行承担不利后果。原审被告鸿洲公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。霍佩琼于2019年1月8日向一审法院提起本案诉讼，请求判令：1.鸿庆物业公司、鸿洲公司退回霍佩琼已缴纳的使用费1109601元；2.鸿庆物业公司、鸿洲公司支付违约金77672元（自2018年11月29日起至2029年5月31日止共10.5年剩余使用费的10%，即10.5年÷15年×1109601元×10%）；3.本案诉讼费由鸿庆物业公司、鸿洲公司共同承担。一审法院经审理查明：2013年12月31日，霍佩琼（乙方）与鸿庆物业公司（甲方）签订《租赁使用合同》，约定：甲方是开发商鸿洲公司属下管理公司，为“鸿洲国际轻纺城”之运营管理商；（1.1）甲方将坐落于广州市海珠区××号鸿洲国际轻纺城二层A区XX号铺物业交付给乙方有偿经营使用；（2.1）使用期限为15年，自甲方将场地交付给乙方次日起计算使用期；（3.1）本合同期内乙方应向甲方缴纳的商铺和场地综合使用费总额为1109601元；（3.2）乙方按分期支付方式支付场地使用费：合同签订当日按使用费总额的50%支付首期款559601元整（含定金），在2014年1月8日前，按使用费总额的50%支付余款共550000元整；（4.1）双方暂定该物业的交付时间为2014年5月31日；乙方对于该物业的使用期限自2014年6月1日起计算；（6.1）为便于实现项目统一经营管理，乙方同意自取得该物业使用权之日起五年内，将该物业委托给甲方进行管理和经营，委托期限自2014年6月1日起至2019年5月31日止；具体委托合作方式，双方的权利义务等以双方订立的《鸿洲国际委托经营合同》约定为准；（12.1）乙方有权在五年委托经营期满时书面通知甲方解除本合同，但该书面通知乙方应在委托经营期满前提前180天送达甲方；甲方收到乙方书面通知后，本合同即可在五年委托经营期届满日自动解除，双方合同权利义务自动终止，该物业由甲方收回；（12.2）甲方应在收回物业之日起30日内，一次将本合同项下的全部使用费无息退还乙方；（12.3）乙方未在上述12.1条约的期限内行使合同解除权的，则不得再根据本合同12.1条约定解除本合同。（14.3）甲方有以下情形之一的，乙方有权解除合同：(2)因甲方原因造成乙方不能正常使用该物业超过六十日以上的。乙方因此解除合同的，甲方除应退回乙方剩余使用期的使用费外，还应按剩余使用期的使用费金额的10%支付乙方违约赔偿金；等。霍佩琼分别在2013年12月27日、2013年12月31日、2014年1月8日按合同约定支付了定金50000元、首期款509601元、尾款550000元给鸿庆物业公司，鸿庆物业公司开具了三张《收据》给霍佩琼。2013年12月31日，霍佩琼（乙方）与鸿庆物业公司（甲方）还签订了一份《委托经营合同》，载明：乙方依据《租赁使用合同》取得了鸿洲国际轻纺城二层A区2074号物业的经营使用权，使用用途为商业，使用期限为15年。为充分发挥该物业的商业价值，乙方同意将该物业委托甲方进行经营和管理；自2014年5月31日起乙方将该物业的使用权交由甲方经营、管理和使用；甲方利用自身的优势充分发挥该物业的商业价值，保证乙方的合同收益；委托期限为五年，自2014年6月1日起至2019年5月31日止，委托期内该物业的使用功能、使用方式、经营业态、经营管理均由甲方自行决定，除存在损害乙方利益外，乙方不得单方终止委托，不得要求收回该物业自行经营使用或出租他人；本合同与《租赁使用合同》同时签订，同时互为生效条件；等。2017年5月24日，霍佩琼以鸿庆物业公司没有按时支付经营回报为由，向一审法院提起诉讼，一审法院于2018年3月29日作出（2017）粤0105民初4625号民事判决书，认为双方签订的《鸿洲国际委托经营合同》已于2017年4月21日解除；虽然鸿洲公司代鸿庆物业公司向霍佩琼履行了合同约定的部分付款义务，但霍佩琼以此要求鸿洲公司就鸿庆物业公司在上述合同中的义务承担连带责任，依据不足，一审法院不予支持；并判决如下：一、鸿庆物业公司在本判决生效之日起五日内，支付2017年4月1日至2017年4月21日期间的经营回报收益5177.9元，并按照每日万分之五的标准支付延付经营回报收益的违约金给霍佩琼；二、鸿庆物业公司在本判决生效之日起五日内，将广州市海珠区××号鸿洲国际轻纺城二层A区XX号铺交还给霍佩琼；三、鸿庆物业公司在本判决生效之日起五日内，支付从2017年4月22日起至实际交还广州市海珠区××号鸿洲国际轻纺城二层A区XX号铺之日止的占有使用费（参照合同约定的经营回报标准计算；从2017年4月22日至2017年5月31日期间以每月7397元为标准，从2017年6月1日至2018年5月31日期间以每月8137元为标准，从2018年6月1日之后以每月8951元为标准）给霍佩琼；四、驳回霍佩琼的其他诉讼请求。该判决于2018年6月14日生效，后因鸿庆物业公司未自动履行该判决，霍佩琼于同年9月29日申请强制执行，现已执行完毕。在该案执行过程中，霍佩琼（甲方）与鸿庆物业公司（乙方）、鸿洲公司（丙方）在2018年11月22日达成执行和解协议，其中约定：二、基于乙方已将位于海珠区××号鸿洲国际轻纺城二层A区XX号商铺转租给第三方，乙方应于2018年12月1日前协助霍佩琼与第三方成功签订租赁合同，才视为将物业返还给甲方；三、丙方作为担保人，承诺在乙方不履行本协议时自愿接受直接强制执行；四、本协议仅为和解履行(2017)粤0105民初4625号民事判决书所确定的权利义务。本协议的履行不影响霍佩琼依照其与鸿庆物业公司于2013年12月31日签订的《租赁使用合同》主张任何权利（包括但不限于在五年委托经营期满时甲方可解除《租赁使用合同》等权利）；等。其后，霍佩琼于2018年11月27日向鸿庆物业公司发出“解除合同通知书”，鸿庆物业公司同月28日签收。同年12月19日鸿庆物业公司才将涉案商铺交还给霍佩琼。霍佩琼称其在发出“解除合同通知书”后收回商铺是因为上述执行和解案件的需要，其在商铺交接当天已即时要求鸿庆物业公司、鸿洲公司收回商铺，并在同月21日向鸿庆物业公司、鸿洲公司分别发出“关于退回鸿洲物业的声明”“关于退回鸿洲物业的再次通知”“关于《收铺通知》的澄清及声明”，除鸿洲公司的通知被退回外，鸿庆物业公司均已签收。诉讼中，一审法院向广州市规划和自然资源局调查鸿洲国际轻纺品牌城整体物业的报建和验收情况，该局函复：中大布市现代纺织服务中心经《建设工程规划许可证》(穗规建证[2010]1877号）批准建设；我局暂未收到该项目入案申请规划条件核实的案件。该局提供的穗规建证【2010】18XX号《建设工程规划许可证》载明：建设单位为广州市海珠区凤阳街五凤经济联合社，建设项目名称为中大布市现代轻纺服务中心，建设位置为海关学院西侧、新滘南路以北地段；等。一审法院认为：霍佩琼与鸿庆物业公司签订的《租赁使用合同》，是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，是有效的合同，双方当事人均应切实履行。一审法院作出的（2017）粤0105民初4625号民事判决书认定霍佩琼与鸿庆物业公司签订的《鸿洲国际委托经营合同》已于2017年4月21日解除，并判决鸿庆物业公司在该判决生效之日起五日内，将涉案商铺交还给霍佩琼；但鸿庆物业公司在该判决生效后并未在规定的时间内将涉案商铺交还给霍佩琼，而是在霍佩琼申请一审法院强制执行后的2018年12月19日才将涉案商铺交还给霍佩琼，导致霍佩琼超过180天不能正常使用涉案商铺，因此霍佩琼要求解除《租赁使用合同》，符合合同的约定，一审法院认定双方签订的《租赁使用合同》于2018年11月28日解除。按照合同约定“因甲方原因造成乙方不能正常使用该物业超过六十日以上的。乙方因此解除合同的，甲方除应退回乙方剩余使用期的使用费外，还应按剩余使用期的使用费金额的10%支付乙方违约赔偿金”，鉴于霍佩琼已使用涉案商铺至2017年4月21日，鸿庆物业公司应退还剩余使用期的使用费895694.57元（1109601元÷15年×12年1个月9天）；鸿庆物业公司不按约定退还使用费给霍佩琼，已构成违约，应承担违约责任，应向霍佩琼支付违约金89569.46元，但霍佩琼只主张违约金77672元，一审法院予以准许。鸿庆物业公司、鸿洲公司的答辩意见理据不足，一审法院不予采纳。鸿庆物业公司、鸿洲公司是两个独立法人，鸿洲公司并非合同的相对方，故霍佩琼要求鸿洲公司对鸿庆物业公司的债务承担共同责任的诉请，缺乏依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第九十三条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院于2020年1月20日判决如下：一、被告广州市鸿庆物业管理有限公司在本判决生效之日起十日内，向原告霍佩琼退还使用费895694.57元；二、被告广州市鸿庆物业管理有限公司在本判决生效之日起十日内向原告支付违约金77672元。三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费15485.5元，由原告负担2789.5元，被告广州市鸿庆物业管理有限公司负担12696元。本院二审经庭询调查确认一审查明事实。二审期间，一、鸿庆物业公司提交：1.委托经营回报转账明细表、2.支付凭证，拟证明鸿庆物业公司向霍佩琼支付经营回报款至2018年11月29日共计416902元，一审法院认定鸿庆物业公司支付经营回报款截至2017年4月21日是错误的。霍佩琼质证称：证据1不属于新证据，法院不应该采纳;明细表中第10项、第11项中关于2016年第四季度的经营回报重复计算；第12项和解协议中约定的费用实际包括经营回报款和占有使用费，并非鸿庆物业公司所称的经营回报款，经营回报款是《委托经营合同》履行期间应支付的费用，而占有使用费是《委托经营合同》结束后鸿庆物业公司非法占用涉案物业即造成霍佩琼不能正常使用物业期间应的支付费用；证据2是鸿庆物业公司单方制作的记账凭证没办法核实，不予认可，其中有银行转账记录的可以认可，具体金额以霍佩琼对证据一支付金额的回应为准。本院对前述证据审查认为，该该证据并非二审新证据且与本案待证事实无关，本院不予采纳。二、霍佩琼于2018年11月27日向鸿庆物业公司、鸿洲公司发出《解除合同通知书》，主要内容如下：……本人于2017年4月21日解除已签订的委托经营合同，要求返还该物业，法院就此出具(2017)粤0105民初4625号民事判决支持了霍佩琼本人的诉求，该判决已进入执行阶段。因贵两司长期拖欠经营回报收益且占用该物业不予退还，导致本人一直无法正常使用物业，贵两司已构成严重违约，同时依照租赁合同约定，本人有权在五年委托经营期届满日前提前180天（即2018年11月30日前）书面通知解除租赁合同。据此，本人现正式通知如下：1.解除上述于2013年12月31日签订的《租赁使用合同》，请贵两司于收到本解除合同通知书或本解除合同书视为送达之日3日内，一次性将租赁合同项下的全部使用费1109601元退还本人。否则，本人将根据合同约定及法律规定采取措施，并通过法律途径追究贵两司的违约责任。2.关于商铺的退还，因贵两司截至本解除合同通知书发出之日并未按照（2017）粤0105民初4625号民事判决书的判项将物业交还本人，该物业仍由贵两司实际占有控制并使用收益，本人无须再履行交还商铺的手续，本通知发出之日即视为已将该商铺返还给贵两司。三、霍佩琼一审诉请主要理由如下：鸿庆物业公司自2016年7月起拖欠委托经营回报款，霍佩琼就此提起诉讼，一审法院经审理后作出(2017)粤0105民初4625号民事判决：确认双方《委托经营合同》已于2017年4月21日解除，鸿庆物业公司退还物业并支付拖欠的委托经营等费用，现该案已进入执行阶段。依据《租赁使用合同》第12.1条约定，霍佩琼有权在委托经营期满时书面通知鸿庆物业公司解除该合同，鸿庆物业公司收到书面通知后该合同即可在委托经营期满日自动解除，双方合同权利义务自动终止，该物业由鸿庆物业公司收回。鸿庆物业公司在收回物业之日起30日内，一次性将本合同项下的全部使用费无息退还霍佩琼。《租赁使用合同》第14.3条第2款约定，因鸿庆物业公司原因造成霍佩琼不能正常使用该物业超过六十日以上的，霍佩琼有权解除合同，并可要求退回剩余使用期的使用费及按剩余使用费的10%支付赔偿金。因《委托经营合同》已于2017年4月21日解除，委托经营期已因鸿庆物业公司的违约行为提前终止，且霍佩琼已就《租赁使用合同》送达解除合同通知书（2018年11月28日），依照《委托经营合同》第12.1条约定，鸿庆物业公司应退回全部使用费。另外，《委托经营合同》解除后鸿庆物业公司一直未将商铺交还霍佩琼，仍然实际占有使用该商铺，导致霍佩琼无法正常使用该物业超过六十日以上，依据租赁合同第14.3条第2款约定，鸿庆物业公司应支付剩余使用期（自2018年11月29日至2029年5月31日）及10%的违约金。因鸿洲公司实际收取《租赁使用合同》的全部使用费，应对使用费的退回承担连带责任。故霍佩琼诉至法院请求鸿庆物业公司、鸿洲公司退回霍佩琼已缴纳的使用费1109601元，并支付违约金77672元（自2018年11月29日起至2029年5月31日止共10.5年剩余使用费的10%，即10.5年÷15年×1109601元×10%）。四、霍佩琼二审书面明确其提起本案诉请主要以《租赁使用合同》第14.3条款作为请求依据。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，二审案件的审理应当围绕当事人的上诉请求以及有关的事实和适用法律进行审查。据此，结合鸿庆物业公司的上诉主张及霍佩琼的答辩意见，归纳本案二审争议焦点为：一、一审法院认定涉案《租赁和场地使用合同》于2018年11月28日解除能否成立；二、鸿庆物业公司应向霍佩琼返还使用费并计付违约金数额的问题。对此，本院认定如下：一、一审法院认定涉案《租赁和场地使用合同》于2018年11月28日解除能否成立的问题。霍佩琼与鸿庆物业公司就涉案物业签订《租赁使用合同》向鸿庆物业公司承租涉案物业十五年，两者又签订《委托经营合同》由霍佩琼将涉案物业委托由鸿庆物业公司经营五年，委托期限内鸿庆物业公司应向霍佩琼支付经营回报。两份合同各自独立又存在相互关联。霍佩琼以鸿庆物业公司未按《委托经营合同》约定履行付款义务为由，提起（2017）粤0105民初4625号案。该案生效判决认定霍佩琼与鸿庆物业公司签订的《委托经营合同》已于2017年4月21日解除，判决鸿庆物业公司限期将涉案商铺交还给霍佩琼，并参照《委托经营合同》约定的经营回报标准计付2017年4月22日起至实际交还涉案商铺的占有使用费给霍佩琼等。该判决于2018年6月14日发生法律效力，霍佩琼于2018年9月29日申请强制执行。据此，鸿庆物业公司自2017年4月22日之日起实际已经丧失对涉案商铺合法占有使用的权利，其继续占用涉案商铺且不履行法院生效判决，导致霍佩琼无法正常使用商铺远远超出60天，符合《租赁使用合同》第14.3条“甲方有以下情形之一的，乙方有权解除合同：(2)因甲方原因造成乙方不能正常使用该物业超过六十日以上的”的约定，霍佩琼有权解除《租赁使用合同》。即使鸿庆物业公司在执行和解阶段向霍佩琼支付商铺占用费也仅仅是其就占用涉案商铺而支付的对价，并不能免除霍佩琼依照《租赁使用合同》向其主张的违约责任。双方2018年11月22日签订《执行和解协议》约定鸿庆物业公司应于2018年12月1日前协助霍佩琼与第三方成功签订租赁合同，才视为将涉案商铺交还给霍佩琼，又约定“本协议的履行不影响霍佩琼依照《租赁使用合同》主张任何权利”。也恰恰证明双方签订执行和解协议，并不能视为霍佩琼放弃解除《租赁使用合同》的权利。霍佩琼于2018年11月27日向鸿庆物业公司发出《解除合同通知书》，该通知书于11月28日由鸿庆物业公司签收。一审认定涉案《租赁使用合同》于2018年11月28日解除，理据充分。至于霍佩琼实际于2018年12月19日收回涉案商铺的行为，霍佩琼抗辩称该收铺行为仅仅是为了配合完成（2017）粤0105民初4625号判决的执行，符合常理，该收铺行为并不影响解除合同通知书的法律效力。鸿庆物业公司上诉主张霍佩琼连续60天没有收益的情况下才可以解除合同且该收铺行为视为其改变此前解除合同的意愿，理据不足，不予支持。二、鸿庆物业公司应向霍佩琼返还使用费并计付违约金数额的问题。因生效判决认定双方《委托经营合同》于2017年4月21日解除，霍佩琼正常使用商铺期限至2017年4月21日。鸿庆物业公司此后继续占用涉案商铺已经丧失合法理据，其向霍佩琼支付2017年4月22日至2018年11月29日之日的占有使用费并不能实现前述期间霍佩琼对涉案商铺自主经营管理等正常使用的合同目的。因此，霍佩琼需按照《租赁使用合同》标准向鸿庆物业公司支付截至2017年4月21日之前的使用费，鸿庆物业公司应依照《租赁使用合同》第14.3条的约定向霍佩琼返还此后剩余使用期的使用费895694.57元及违约金89569.46元。一审法院鉴于霍佩琼自己的主张，判决鸿庆物业公司应返还剩余使用期的使用费895694.57元及违约金77672元，并无不妥。另外，一审法院驳回霍佩琼主张按照《租赁使用合同》第12.1条约定返还全部使用费的诉请，霍佩琼并未对此提起上诉，且其二审明确其诉请以合同第14.3条约定为依据，故霍佩琼二审答辩要求鸿庆物业公司返还已付全部使用费，本院不予支持。至于鸿庆物业公司上诉主张霍佩琼于2018年12月19日实际收回商铺后一直未再交给鸿庆物业公司，应支付实际交回商铺给鸿庆物业公司之日止的占用费，因如前文所述，霍佩琼实际正常使用涉案商铺至2017年4月21日，霍佩琼虽于2018年12月19日实际收回商铺，但自2018年12月21日起已多次催促鸿庆物业公司收回商铺，鸿庆物业公司一直拒绝收回，相应的法律责任应由鸿庆物业公司自行承担。鸿庆物业公司该项上诉主张，亦不能成立。综上所述，一审判决查明事实清楚，适用法律准确，处理结果并无不妥，本院予以维持；上诉人鸿庆物业公司的各项上诉主张，理据不足，依法应予驳回。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12696元，由上诉人广州市鸿庆物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  柳玮玮审判员  黄春成审判员  李 娜二〇二〇年八月二十四日书记员  纪惠敏黄晶晶