云南省保山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云05民终640号上诉人（原审原告）：吴兴富，男，1976年1月7日出生，汉族，云南省丽江市华坪县人，住华坪县。委托诉讼代理人：雷光明，四川森焱律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：云南仁清建设工程有限公司。统一社会信用代码：91530112MA6K3FE10G。住所：云南省昆明市西山区前卫西路润城小区11幢2单元20层2001室。法定代表人：谭国平，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘建疆、何华忠，云南雁序律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：中国建筑第五工程局有限公司。统一社会信用代码：91430000183764483Y。住所：湖南省长沙市雨花区中意一路158号。法定代表人：田卫国,该公司董事长。委托诉讼代理人：龙小英，女，1976年5月20日出生，瑶族，广西壮族自治区南宁市青秀区人，中国建筑第五工程局有限公司员工，住广西壮族自治区南宁市青秀区。特别授权代理。委托诉讼代理人：王彬，男，1984年12月30日生，汉族，湖南省长沙市人，中国建筑第五工程局有限公司员工，住湖南省长沙市雨花区。一般授权代理。上诉人吴兴富因与被上诉人云南仁清建设工程有限公司（以下简称仁清公司）、中国建筑第五工程局有限公司（以下简称五建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服保山市隆阳区人民法院（2020）云0502民初6347号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月28日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年7月22日公开开庭对本案进行了审理。上诉人吴兴富及委托诉讼代理人雷光明，被上诉人仁清公司委托诉讼代理人刘建疆、何华忠，被上诉人五建公司委托诉讼代理人王彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴兴富上诉请求：一、撤销一审判决；二、依法改判二被上诉人支付上诉人工程款（劳务费）3641684.04元（应付扣减已付部分），并连带支付上诉人利息（以3641684.04元为基数，自2019年1月12日起计算至全部付清为止，利率参照央行2018年同期贷款利率计算），或将本案发回重审；三、本案一审、二审案件受理费由二被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院关于上诉人所做工程量的事实认定错误。1、根据一审法院已采信的仁清公司提交的第三组证据，一审判决第十页第二段载明的“原告施工班组负责清淤工程路段：1、……8、小桥河K1＋364-K2＋469段”中关于清淤的公里数计算有误；2、一审法院以保山住房和城乡建设局与工程承包方所结算并确认上诉人所完成的工程量为14648.28m3没有法律依据，该工程量对上诉人及被上诉人仁清公司不产生拘束力，同时该方量并非有资质的鉴定机构作出，该方量与事实不符，上诉人对此并不知情；3、一审法院认定零星工程的应付工程款为310771.76元没有事实依据，该数字严重低于上诉人实际所完成工程量及价款（劳务费）。一审法院未依法对案涉工程的工程量及工程造价进行鉴定，导致认定事实错误，上诉人恳请二审法院委托相关机构予以鉴定。二、一审法院关于仁清公司已付款项的认定有误。三、一审法院采信仁清公司提交的第三组证据属于适用证据规则有误，与上诉人提交的第三组证据中存在差异的部分内容不应当采信。经一审查明，工程量的记录人员为仁清公司项目负责人周代贤，其将数据记录于笔记本之上，并负责保管，该原件仅有一份。经与上诉人、仁清公司各自提交的第三组证据比对，仁清公司提交的第三组证据在空白、间隔处添加了很多内容，同时存在大量涂改痕迹，而上诉人提交的第三组证据虽然是复印件，但关键内容却能够与仁清公司提交的第三组证据印证，故而能够证实上诉人提供的第三组证据才是测量当时双方真实表示的反映，仁清公司涂改、增加的内容并非上诉人的真实意思表示。四、一审法院适用法律错误，上诉人与仁清公司签订的是《劳务合同》，上诉人的义务是劳务施工，本案案由应定为劳务合同纠纷，而非建设工程施工合同纠纷，更不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十九条的规定。五、上诉人与被上诉人对证据产生严重争议，一审法院既没有主动询问当事人是否申请鉴定，也没有释明不申请鉴定的法律后果，同时发现变造的事实存在时，居然还采信变造的证据，该做法属重大失误。一审中上诉人提出鉴定申请，但法院却未予回应，该做法也不当。此外，案涉工程的实际承包方为中建五局土木工程有限公司，其系适格被告，一审法院未告知上诉人变更或追加，遗漏诉讼主体，程序不当。六、仁清公司恶意涂改工程量统计单，涉嫌构成伪证罪，一审法院应将该部分事实移交相关司法机关处理。被上诉人仁清公司辩称：1、一审法院以保山市住建局核算的方量确定本案的清淤工程量是完全符合客观事实的，对双方来说也是公平公正的。上诉人于一审中明确表示案涉部分地段的清淤工作并非由其完成，系他人完成，仁清公司虽然吃亏，但还是表示认可。根据民事诉讼谁主张谁举证的原则，上诉人无证据证实其实际完成的工程量，其制作的所谓工程结算单漏洞百出，严重超额，没有任何事实和法律依据；2、虽然零星工程双方约定按米计算工程款，但考虑到上诉人与仁清公司老板之一系亲戚，结算时为了照顾上诉人才在工程上增加了高度这个计量标准，工程价款也增加至30多万元，如严格依照合同约定的单价80元计算，上诉人完成的零星工程价款仅为十几万元。此外，就算依照上诉人自己拍照留存的证据来计算价款，也得不出30多万元这个数字。一审法院其实采纳了仁清公司自认的30多万元价款；3、案涉工程并非采用天数或包工的形式计算价款，不属于劳务合同纠纷；4、一审法院于一审庭审中曾征求上诉人及代理人意见，问其是否需要追加中建五局土木工程有限公司作为本案被告，其坚持认为无需追加，故本案并未遗漏当事人；5、如上诉人坚持认为仁清公司已构成伪证罪，可向相关机关报案或投诉。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人五局公司辩称：1、五局公司系案涉PPP工程项目的投资主体，而非施工总承包主体；2、五局公司与上诉人、被上诉人仁清公司均不存在合同关系。中建五局土木工程有限公司系五局公司的全资子公司，其既是案涉PPP工程项目的投资联合体成员之一，也是工程的施工总承包主体，其与仁清公司签订了专业分包合同，与上诉人没有任何合同关系；3、仁清公司系具有专业分包资质的工程公司，中建五局土木工程有限公司将工程分包给仁清公司符合法律规定，双方约定工程款总额暂定4540万元（不含税），含税则为4994万元，工程竣工验收业主结算前支付7%，但该工程目前尚未通过竣工验收，依照合同约定同步应付工程款为2796万元（含税），但实际其已支付3800万元，其没有拖欠仁清公司工程款。此外，一审中公司曾向法院主张中建五局土木工程有限公司才是施工总承包主体，五局公司不应当列为被告，一审法院也将该意思告知上诉人，但上诉人坚持不变更被告。五局公司与上诉人、仁清公司均不存在合同关系，不属于本案适格被告。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的全部诉讼请求。吴兴富一审诉讼请求：一、判令仁清公司、五局公司连带支付工程款3486767元；二、案件受理费由仁清公司、五局公司承担。一审法院认定事实：保山中心城市坝区人居环境提升工程（二期），政府决定采取政府与社会资本合作的PPP模式进行建设。保山市住房和城乡建设局作为甲方与作为乙方的中建五局土木工程有限公司、五局公司、中建投资基金管理（北京）有限公司就工程项目签订了《保山中心城市坝区人居环境提升工程（二期）PPP项目投资协议》。该建设项目的地点为保山市坝区，具体工程建设内容包括：1、供水工程；2、污水处理；3、垃圾处理；4、公厕及绿化亮化；5、道路和河道整治；6、其他。中建五局土木工程有限公司是五局公司的子公司。该项目工程的总承包方为中建五局土木工程有限公司。2018年，中建五局土木工程有限公司与仁清公司签订《保山中心城市坝区人居环境提升工程（二期）PPP项目大小桥、红花河截污清淤工程专业分包合同》，中建五局土木工程有限公司将其承建部分中的大小桥、红花河截污清淤工程分包给仁清公司。合同约定：1、承包工程范围：保山中心城市坝区人居环境提升工程（二期）PPP项目大小桥河、红花河截污清淤工程。2、工作内容：完成总包合同有关保山中心城市坝区人居环境提升工程（二期）PPP项目大小桥河、红花河截污清淤工程规定的全部工程内容，包括但不限于以下内容：清淤、截污管道、截污井施工、沟槽土方开挖、管道出水口砌筑、污水处理设备安装、调试等全部工作。3、承包方式：包工包料、包安装、包调试、包资料、包结算、包验收和移交的方式。2018年8月12日，仁清公司与原告签订《劳务合同》，被告仁清公司将其分包的大小桥河、红花河截污清淤工程中的劳务施工内容分包给原告。合同约定：一、施工范围：挡土墙、清土、毛石混凝土浇筑、模板支撑、挡墙混凝土浇筑、路面硬化、地面砖铺贴、绿化栽种等。二、承包方式：包工带辅材机具。三、1、工作内容：包含但不限于挡土墙、清土、毛石混凝土、模板支撑、挡墙混凝土浇筑、路面硬化、地面砖铺贴、绿化栽种等。2、室外工程：为完成散水坡、伸缩缝、刻纹、排水明暗沟、检查井、化粪池及管、沟土方及除主材以外完成至设计产品所需的机械、机具、工具、人工。四、承包单价：1、挡土墙含基础：综合单价118元/m3；2、清土、夯实：综合单价38元/m3；3、毛石混凝土：综合单价38元/㎡；4、模板支撑：综合单价38元/㎡（展开面积）；5、挡墙混凝土浇筑：综合单价35元/m3；6、路面硬化：综合单价18元/㎡；7、地面砖、青石板、路尖石铺贴：综合单价18元/㎡；8、绿化栽种：综合单价28元/㎡；9、河道明暗排污：综合单价120元/m3（含围栏、开孔、截流、装袋、切割钢筋及后期的恢复）；10、截污管道：综合单价80元/m（含清土、沙子的底层夯实、铺管、管子连接、检查井的安装、人工配合甲方（被告仁清公司）机械回填夯实）。五、合同价款支付：1、每月结算一次，按完成的合格工程量计算价款；每月支付完成合格工程量计算价款的70%。2、竣工验收合格后。余款在竣工结算办理完毕后180天内支付双方结算价款的95%；5%的余款作为工程质保金，两年后退还，不计息。3、每次付款，乙方（吴兴富）必须开具正规劳务发票给甲方（仁清公司），甲方收到票据验证通过后付款。吴兴富在与仁清公司签订劳务合同后即组织工人进行劳务施工，原告施工的具体内容：模板支撑、挡墙混凝土浇筑、路面硬化、河道明暗排污（清淤）、截污管道，对应合同承包单价中的4、5、6、9、10项。合同约定中的其他工作内容，原告未予施工。原告施工班组的具体施工工程量，由仁清公司的工程负责人周代贤与原告共同进行了测量并签字确认，工程量的确认记录由周代贤笔记本记录并保管。吴兴富施工的工作于2019年1月结束。原告施工班组负责清淤工程的路段：1、大桥河K0+158-K0+677段；2、大桥河k0+677-k1+800段；3、仁寿门河k1+129-k2+9963.8段；4、西大沟k3+209-k3+780段；5、西大沟k3+780-k4+383段；6、西大沟k5+820-k6+097段；7、小桥河k0+695-k1+364段；8、小桥河k1+364-k2+469段。吴兴富还负责施工了十四个路段的其他零星工程,工作内容为：模板支撑、挡墙混凝土浇筑、路面硬化、截污管道及合同约定外的其他工作内容。关于仁清公司向吴兴富工程款情况：1、2018年10月9日、11月13日、11月15日、11月26日、12月14日通过平安银行账户分10次支付840000元；2、2018年12月18日通过云南荣优劳务服务有限公司支付（代吴兴富向他人支付劳动报酬）99947.74元（其中，吴兴富15820元、叶正玲14850元、谢大春7200元、韩超6940元、毕祖琼13880元、李兴洪7425元、罗芳萍4967.74元、**波6940元、李培聪5970元、廖禄生5485元、伍礼涛4500元、吴兴明5970元）；3、2018年10月28日、10月31日、11月9日通过“林正营”账户分4次微信支付90000元。4、2019年2月2日通过平安银行账户支付劳务工程款600000元。5、2018年9月22日通过“孙晓焰”招商银行账户转账支付50000元。仁清公司于2019年2月2日支付600000元后，因吴兴富未支付民工工资，在各方要求下，仁清公司替吴兴富支付了如下民工工资：6、2019年9月9日、9月12日、9月27日，由林正营经手支付工人工资312062元（李水兰班组、杨顺珍班组、杨水菊班组）。7、2019年8月16日、8月19日、8月20日、8月21日，支付工人工资130973元（杨水菊班组）。8、2019年8月22日、9月26日，支付工人工资101428元（李兴有、余勇班组）。9、2019年8月23日、8月26日，支付吴兴富班组工人工资10860元。仁清公司支付吴兴富工程款共计2235270.74元。吴兴富与仁清公司因施工的工程量以及应付工程价款的结算问题产生争议，2019年11月，吴兴富诉至该院。一审庭审过程中，吴兴富放弃了税费、燃油补助、安全文明施工费的诉讼请求，变更其诉讼请求为：1、判令仁清公司、五局公司连带支付工程款3641684.04元（应付工程款扣减已付工程款后的数额）；2、判令仁清公司、五局公司连带支付工程款3641684.04元的利息（利息参照央行2018年同期贷款利率计算）。一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务，当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”就本案而言，双方存在的争议焦点为：一、吴兴富所施工的工程量、应付工程款的具体数额？二、仁清公司是否完全履行了工程款的支付义务？关于吴兴富所做工程的工程量及应付工程款的问题。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”本案应按双方的约定计算工程价款。《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认，承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”吴兴富施工的具体内容：模板支撑、挡墙混凝土浇筑、路面硬化、河道明暗排污（清淤）、截污管道，双方约定以各分项工程的工程量、各分项工程的单价来计算应付工程款，吴兴富与仁清公司在施工过程中对各分项工程具体的工程量均进行了测量和签字确认，该签字确认的记录是结算吴兴富施工工程量及应付工程款的基本依据，对此，该院予以确认。（一）清淤工程的工程量及应付工程款的问题。双方对清淤工程的工程量均进行了各自核算，吴兴富自行核算的清淤工程的工程量为：24601.92m3，但计算方法严重错误，结果错误；仁清公司核算的清淤工程的工程量为：14401.43m3，但在核算过程中也可能存在统计、计算失误的问题，就该项工程量的问题，该院调取的保山市住房和城乡建设局与工程承包方的结算结果明确，吴兴富负责清淤路段的工程量为：14648.28m3，故该院对保山市住房和城乡建设局与工程承包方所结算并确认原告负责清淤路段的工程量为14648.28m3，应付工程款为1757793.6元（14648.28m3×120元/m3）。（二）吴兴富施工负责的其他零星工程的工程量及应付工程款的问题。由于吴兴富负责施工的零星工程，只是整个建设施工项目中的劳务施工部分，在保山市住房和城乡建设局与工程承包方结算结果中无法进行识别，因此，只能依据双方确认的笔记本记录来进行统计、核算，对于该部分工程量及应付工程款，吴兴富与仁清公司也各自进行了核算，但吴兴富未依据笔记本记录进行核算，且合同外的核算无相关证据证实，仁清公司所做的核算，有的地方统计错误，有的地方没有按笔记本中所确认的单价进行核算，故核算结果也有错误，该院依据笔记本载明的具体工程量、单价及载明的计算公式进行统计、核算的零星工程（含合同虽无约定但双方确认的相关工作内容）的应付工程款为：310771.76元，对此，该院予以确认。综上，该院确认吴兴富所施工工程的应付工程款为2068565.36元（1757793.6+310771.76元）。关于仁清公司是否拖欠工程款的问题。吴兴富所施工工程的应付工程款为2068565.36元，被告仁清公司已支付2235270.74元，已超出了应付的工程款，故吴兴富要求仁清公司支付工程款的诉讼请求，该院不予支持。关于五局公司对仁清公司拖欠的工程款是否承担连带支付责任的问题。案涉的保山中心城市坝区人居环境提升工程（二期）PPP项目工程的总承包方为中建五局土木工程有限公司，并非被告五建公司。中建五局土木工程有限公司虽为被告五局公司的子公司，但作为独立的法人，对外独立的承担民事责任。吴兴富要求五局公司对工程款承担连带支付责任的诉讼请求，无事实法律依据，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十九条，《中华人民共和国公司法》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告吴兴富的诉讼请求。二审审理期间，上诉人、被上诉人均未向本院提交新证据。上诉人对一审认定其施工班组清淤工程的路段数据、仁清公司代其支付的民工工资数额第六、七、八、九项、仁清公司支付的工程款总额持有异议，认为数据存在重复计算，其余异议主张与上诉状陈述的内容一致。上诉人的异议主张既无证据证实，也与本院查明的事实不符，故本院不予采信。仁清公司、五局公司对一审认定事实不持异议。二审查明事实与一审认定事实一致，本院予以确认。归纳双方的诉辩主张，本案的主要争议焦点归纳为：一、本案是否属于建设工程施工合同纠纷？二、本案是否遗漏必要的诉讼参与人？三、案涉工程的工程量及应付工程款的具体数额如何确定？四、仁清公司是否已支付全部案涉工程款？本院认为，案涉工程虽然具有劳务合同之名，但该工程属于保山中心城市坝区人居环境提升工程（二期）PPP项目的组成部分，合同的标的是建设工程，而非劳务合同的标的提供劳动力，故本案属于建设工程施工合同纠纷，一审法院认定案由正确，上诉人关于本案案由错误的主张不能成立，本院不予采纳；案外人中建五局土木工程有限公司将其中标的保山中心城市坝区人居环境提升工程（二期）PPP项目工程分包给仁清公司，其与吴兴富之间不存在任何合同关系，本案纠纷发生于仁清公司与吴兴富之间，与上述案外人无任何关联，故案外人中建五局土木工程有限公司并非本案适格的诉讼参与人，故上诉人主张本案遗漏诉讼主体的主张不能成立，本院不予采纳；吴兴富与仁清公司在施工过程中对各分项工程的工程量进行了测量，并签字确认，由此形成的书面记录应作为认定实际发生的工程量的依据。关于本案中清淤工程量及应付工程款的计算问题，因吴兴富与仁清公司各自核算，结果没有做到同一，致使准确性难于判断，一审法院以保山市住建局与工程总承包方所结算的工程量核定工程款的处理方式没有不当之处，本院予以维持；关于零星工程部分，虽吴兴富与仁清公司也各自进行了核算统计，但结果与双方签字确认的书面记录不符，一审法院依照双方签字确认的书面记录所载明的内容进行核算统计，所得结果客观真实，本院亦予以维持；关于鉴定的问题，一审法院于一审第一次庭审中明确告知双方可以申请鉴定，吴兴富以无钱为由明确表示不申请鉴定，仁清公司申请鉴定，但最终未提交书面申请，一审法院已尽到提示义务，况且鉴定并非认定工程量及价款的唯一方式，人民法院可以依照诉讼中各方当事人提供的证据或是查证的事实确认工程量及价款，未进行签定并不影响本案的实体处理。上诉人的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费35933元，由上诉人吴兴富负担。本判决为终审判决。审判长  何延武审判员  刘光好审判员  杨明朗二〇二〇年八月十七日书记员  邱建军