河北省邯郸市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）冀04民终2308号 上诉人（原审被告、案外人）：聊城市安泰城乡投资开发有限责任公司，住所地山东省聊城市交大科技园6号楼7层。 法定代表人：王孟江，该公司董事长。 委托诉讼代理人：邹洪荣、逯露露，山东万航律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、申请执行人）：武长玉，男，1968年12月17日出生，汉族，住河北省馆陶县。 委托诉讼代理人：周建军，河北青袍律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、被执行人）：山东汇利置业有限公司，住所地山东省聊城市花园北路5号。 法定代表人：赵森，该公司总经理。 上诉人聊城市安泰城乡投资开发有限责任公司（以下简称安泰公司）因与被上诉人武长玉、山东汇利置业有限公司（以下简称汇利公司）执行异议之诉一案，不服河北省馆陶县人民法院（2019）冀0433民初1297号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人聊城市安泰城乡投资开发有限责任公司的委托诉讼代理人邹洪荣、逯露露，被上诉人武长玉及其委托诉讼代理人周建军到庭参加诉讼，被上诉人山东汇利置业有限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 聊城市安泰城乡投资开发有限责任公司上诉请求：1、依法撤销（2019）冀0433民初1297号民事判决，发回重审或改判驳回被上诉人诉讼请求。2、本案诉讼费用等费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人汇利公司交纳的保证金款项已被法院冻结、扣划完毕，汇利公司在上诉人处已无可用保证金款项，一审法院认定扣划上诉人存款的行为未侵犯上诉人的财产权益，属于认定事实错误。被上诉人汇利公司共计向上诉人交款7400万元（5000万元为拆迁保证金、2400万元为土地指标款），被上诉人汇利公司系列案件爆发前，上诉人退还被上诉人汇利公司保证金420万，剩余保证金4580万元；退还指标款11895750元，剩余指标款12104250元，剩余款项共计57904250元。截至本案于2019年6月6日武长玉划拨时，上述款项已被扣划50426175元，剩余冻结额为34452389元。人民法院冻结、划拨总额早已超过被上诉人汇利公司保证金及其他全部款项总额。故汇利公司在上诉人已无可用保证金款项，一审法院无权再划拨10044007元。二、一审法院认定上诉人与被上诉人汇利公司之间属于资金保管关系，属于认定事实错误，被上诉人汇利公司在上诉人处享有不特定债权。1、银行存款，是指存款人在保留所有权的条件下把资金或货币暂时转让或存储与银行或其他金融机构，或者是说把使用权暂时转让给银行或其他金融机构的资金或货币。汇利公司向上诉人缴纳保证金、土地指标款系基于其在聊城市东昌府区承接了棚户区改造项目（该项目尚未最终结算），双方之间的合同关系受到法律保护，资金的用途具有专属性，并不是上诉人代为保管的资金。2、上诉人并非《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第32条所规定的金融机构，也未为汇利公司上述款项设立专户管理，因此汇利公司缴纳的上述款项仅仅表明其在原告处享有不特定的债权，而非银行存款。3、上诉人账户内的存款归上诉人所有，与被上诉人山东汇利置业有限公司无关。存款属于种类物，被上诉人汇利公司交纳的保证金一经进入原告账户，就混同于上诉人其他金钱财产。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条之规定，只要存款在上诉人账户内，该款项均属于上诉人所有。上诉人不属于本案中被执行人，故上诉人无权扣划上诉人存款。三、一审法院认定涉及被上诉人汇利公司的查封应向银行送达协助手续才具有查封效力属于适用法律错误。法院查封、冻结被上诉人汇利公司在上诉人处债权时，需根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第61条“被执行人不能清偿债务，但对本案以外的第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请，向第三人发出履行到期债务的通知（以下简称履行通知）。履行通知必须直接送达第三人。”向上诉人送达法律文书及协助执行通知书即可，而无需依据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第32条“查询、冻结、划拨被执行人在银行（含其分理处、营业所和储蓄所）、非银行金融机构、其他有储蓄业务的单位（以下简称金融机构）的存款，依照中国人民银行、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于查询、冻结、扣划企业事业单位、机关、团体银行存款的通知》的规定办理。”规定向银行送达冻结手续。上诉人在一审中，已经提交其他法院冻结、扣划法律文书，但一审法院认定“执行的顺序应以向银行送达协助执行通知书的顺序作为执行措施的先后顺序，其他法院未向银行送达协助执行手续，不具有查封效力”明显属于适用法律错误。四、一审法院直接划拨上诉人款项的执行行为属于适用法律错误。根据上述，汇利公司保证金款项扣除已划拨数额后，尚剩余冻结额34452389元。根据《民事诉讼法》及《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》关于轮候查封的规定，因汇利公司保证金已被超额冻结、扣划，故一审法院仅能采取轮候查封措施，案涉款项应待前期查封处理完毕后，再由一审法院予以处置，贵院无视先前查封，直接扣划的行为违反法律规定。五、一审法院认定本案划拨前，有关款项产生利息1174416.83元无事实及法律依据。1、上诉人与被上诉人之间无任何孳息的约定，上诉人无需支付任何孳息。2、上诉人非银行机构，计算孳息明显无事实及法律依据。3、是否支付孳息为上诉人与被上诉人之间的实体权利争议，一审法院无权在本案执行异议程序中审理并强行要求上诉人增加支付孳息的义务。六、一审法院执行程序错误，应当停止本案执行程序。根据《最高人民法院执行工作若干问题的规定》第126条“执行中发现两地法院或人民法院与仲裁机构就同一法律关系作出不同裁判内容的法律文书的，各有关法院应当立即停止执行，报请共同的上级法院处理”。有关涉案7400万元，一审法院认定系上诉人代被上诉人持有的资金，聊城市东昌府区人民法院、聊城市中级人民法院认定系被上诉人在上诉人处的到期债权，两地法院之间明显对被上诉人汇利公司支付7400万元的定性存在争议，因此两地法院均应停止执行，报请共同的上级处理，一审法院继续强制执行明显违反执行规定。 补充上诉理由：因汇利公司缴纳的款项均已被查封或者扣划，查封扣划的对象指向保证金、指标款或债权无法明确区分，目前也没有生效的实体法律文书对此予以明确，因此款项是否区分计算上诉人不再主张，由法院依法认定。被上诉人一审诉求第二项在一审中已经做出了增加，由2564932元增加到10044007元，但被上诉人并没有交纳诉讼费，所以一审法院不应当对其增加后的请求进行审理。 武长玉辩称，1.上诉人安泰公司所称武长玉划拨时，剩余冻结额为34452389元，依据不足。2.汇利公司存放在上诉人安泰公司的7400万元属于山东汇利置业有限公司所有。3.关于查封效力问题，有关银行存款的查封必须依照法律规定采取保全措施。对于被查封的存款，如果不在银行采取冻结保全措施，则不能控制银行存款的流动，所以没有向银行送达协助执行手续的，就不具有查封效力。4.关于直接划拨上诉人款项的执行行为问题。因为已经查明汇利公司放在安泰公司的款项属于被执行人汇利公司所有，故直接执行安泰公司的款项没有任何错误。5.关于孳息问题，上诉人自获得汇利公司的款项7200万元之后，因已经确定该款项属于汇利公司所有，相应款项根据法律规定所产生的孳息，当然属于汇利公司所有，故执行孳息符合法律规定。6.关于执行程序问题，上诉人主张执行程序违法的事实不存在，上诉人已经依据法律规定提起了上诉、再审，保证了上诉人的诉讼权利。经过审查，均驳回了上诉人的请求，确认了相关法律关系的性质和执行程序合法的问题。 山东汇利置业有限公司未答辩。 武长玉向一审法院起诉请求：1、撤销（2019）冀0433执异23号执行裁定书；2、判决继续执行聊城市安泰城乡投资开发有限责任公司账户内的资金2564932元；3、诉讼费用由被告承担。庭审时，武长玉当庭将第二项诉讼请求中的金额变更为10044007元。 一审法院认定事实：汇利公司为争取建设项目，于2013年3月11日至2013年6月26日期间陆续向安泰公司交款总计74000000元。因建设项目未实施，安泰公司于2015年1月21日起陆续向汇利公司退还部分款项，又因汇利公司与他人纠纷，各地人民法院划拨了汇利公司存放在安泰公司处的部分款项，截至涉案款项划拨前，上述款项在安泰公司的银行账户剩余金额为7478075元，各地法院在先向安泰公司下达的查封、冻结汇利公司在安泰公司处的款项总额已超出7478075元。一审法院在执行武长玉与汇利公司民间借贷纠纷一案中，从银行划拨了汇利公司在安泰公司账户内的存款10044007元，安泰公司提出异议，一审法院作出（2019）冀0433执异23号执行裁定书，裁定划拨汇利公司在安泰公司名下的银行存款7479075元，超额划拨的2564932元为安泰公司所有，退还安泰公司。原告武长玉不服，提出执行异议之诉。按照中国人民银行公布的活期年利率0.35%计算，自汇利公司向安泰公司交款之日截止到2019年6月6日划拨10044007元时止，汇利公司在安泰公司银行账户的款项利息总额应为1174416.83元。 一审法院认为：本案争议焦点为安泰公司对划拨的涉案款项是否享有排除执行的权利。河北省邯郸市中级人民法院作出的（2019）冀04民终5653号、（2019）冀04民终5262号生效判决书均认定汇利公司将款项存放在安泰公司，存放项目明确、数额清楚，该款项应属于汇利公司所有。安泰公司认为汇利公司将上述款项汇入安泰公司账户，即产生混同，上述款项属于安泰公司所有的辩解不成立，安泰公司仅是上述款项的管理者，其提交的证据不足以证明上述款项归安泰公司所有。截至涉案款项划拨前，汇利公司在安泰公司存放的款项剩余7478075元，所产生的利息为1174416.83元，总计8652491.83元。各地法院在先向安泰公司下达的查封、冻结汇利公司在安泰公司处的款项总额已超出8652491.83元，对于上述款项的执行顺序应以向银行送达协助执行通知书的顺序作为执行措施的先后顺序，现有证据不能证明上述法院向银行发出了协助执行手续。本案中实际应划拨汇利公司在安泰公司名下的银行存款8652491.83元，超额划拨的1391515.17元不得执行。遂判决：一、准许划拨被告山东汇利置业有限公司在聊城市安泰城乡投资开发有限责任公司名下的银行存款8652491.83元，超额划拨的1391515.17元不得执行；二、驳回原告武长玉的其他诉讼请求。案件受理费27319元，由原告武长玉负担3785元，被告聊城市安泰城乡投资开发有限责任公司负担27319元。 本院二审期间，上诉人安泰公司提交（2019）鲁1502民初9937号民事判决书，证明聊城东昌府区法院认定对于汇利公司的款项仅需向上诉人送达查封和协助执行法律文书，即完成案涉款项的有效查封，并且东昌府区法院要求上诉人保留在先查封的1200万查封额，因为馆陶法院在此之后已经扣划了20009645元，所以东昌府区法院要求上诉人继续履行1200万的付款义务。该判决书上诉人已经在聊城市中级人民法院上诉，尚在二审中。武长玉质证称，1、该判决未生效，不得作为定案依据；2、东昌府区法院向安泰公司送达履行到期债务通知书，并没有也不可能限制其他法院在安泰公司银行账户执行汇利公司所有的款项；3、上诉人安泰公司并没有任何违反东昌府区法院履行到期债务通知书的行为；4、东昌府区法院要求上诉人继续履行1200万，没有依据。 武长玉提交（2020）冀民申1533号民事裁定书，证明上诉人在申请执行人李文龙一案就汇利公司存放在上诉人处的款项不服邯郸中院（2019）冀04民终3616号民事判决，申请再审，省高院认定案涉款项并未被其他案件采取冻结措施，也未超过汇利公司在安泰公司的财产数额，汇利公司放在安泰公司的款项仍然属于汇利公司。上诉人安泰公司质证称，对真实性无异议，但对于证明目的有异议。1533号民事裁定是上诉人基于不服3616号民事判决申请的再审，3616号民事案件本质解决的是上诉人所提出的查封异议，以及查封异议之诉。并没有对案涉款项应当采取何种查封措施，法院应当以何种顺序进行执行作出认定，1533号民事裁定也没有对该等问题作出认定。对于1533号民事裁定上诉人也即将申请人民检察院启动民事监督。 案件其他事实与原审查明一致。 本院认为，本案系申请执行人武长玉提起的执行异议之诉。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零六条的规定,申请执行人提起执行异议之诉，除符合民事诉讼法第一百一十九条规定外，还应当具备下列条件：（一）依案外人执行异议申请，人民法院裁定中止执行；（二）有明确的对执行标的继续执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关；（三）自执行异议裁定送达之日起十五日内提起。本案中，案外人安泰公司提出执行异议之后，河北省馆陶县人民法院作出的（2019）冀0433执异23号执行裁定书，仅是对执行金额进行了确定，并未裁定中止执行，故申请执行人武长玉提起的执行异议之诉不符合上述法律规定的起诉条件。综上,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零六条之规定,裁定如下： 一、撤销河北省馆陶县人民法院（2019）冀0433民初1297号民事判决； 二、驳回武长玉的起诉。 一审案件受理费27319元，退还武长玉； 二审案件受理费27320元，退还聊城市安泰城乡投资开发有限责任公司。 本裁定为终审裁定。 审判长  陈志明 审判员  冯 雪 审判员  张增民 二〇二〇年八月七日 书记员  李明明