江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终4870号上诉人（原审原告):陶礼兵，男，1970年1月15日生，汉族，住江苏省南京市江宁区。被上诉人（原审被告）：南京鹏达人力资源服务有限公司，住所地江苏省南京市江宁区胜太路68号301室（江宁开发区）。法定代表人：熊开贵，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：南京精益铸造有限公司，住所地江苏省南京市秦淮区东桐桥38号。法定代表人：申红林，该公司董事长。两被上诉人共同委托诉讼代理人：王国清，江苏钟山明镜律师事务所律师。上诉人陶礼兵因与被上诉人南京鹏达人力资源服务有限公司（以下简称鹏达公司）、南京精益铸造有限公司（以下简称精益公司）劳动争议一案，不服南京市江宁经济技术开发区人民法院（2019）苏0191民初2180号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月22日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。陶礼兵上诉请求：撤销一审判决，改判支持陶礼兵一审全部诉讼请求。事实和理由：1.陶礼兵与鹏达公司签订的劳动合同应当认定无效。根据《中华人民共和国劳动法》第三十九条、第四十一条的规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已经订立无固定期限合同。根据《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳动部发1996年354号）第15条的规定，在劳动者履行了有关义务终止，解除劳动合同时，用人单位应当出具终止，解除劳动合同证明书，作为该劳动者按规定享受失业保险待遇和失业登记，求职登记的凭证。故精益公司并没有与陶礼兵解除或终止劳动合同。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用若干问题的解释（一）》第十六条的规定，劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，用人单位未表示异议的，视为各方同意以原条件继续劳动合同。故应当认定陶礼兵与鹏达公司签订的劳动合同无效。2.根据相关判例，劳动合同法第六十七条的立法目的在于规范用人单位不得将己经建立劳动关系的劳动者以劳务派遣的形式“逆向派遣”至本单位为劳务派遣人员。精益公司在未与陶礼兵解除或终止事实劳动关系的情况下，安排陶礼兵与鹏达公司签订劳务派遣合同，并将陶礼兵派遣至本单位从事的工作岗位，地点均无任何变化。该行为违反了劳动法的立法精神，其本质是精益公司借此来规避法律责任。故应当认定其与鹏达公司签订劳动派遣合同无效。3.根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条的规定，劳务派遣用工属于补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。故劳务派遣用工要求的“三性”属于强制性法律规定，违反该强制性规定的行为应当认定为无效。根据《关于进一步加强劳务派遣规范管理工作的通知》（宁人社[2019]155号）第三条的规定，劳务派遣和用工单位要严格限定在“临时性、辅助性、替代性”工作岗位上实施劳务派遣和使用劳务派遣工。据此，上述规定再次明确强调劳务派遣应严格限定在“临时性、辅助性、替代性”工作岗位上实施。江苏省高级人民法院作出的（2018）苏民监255号民事裁定书也认为劳务派遣用工方式违反了劳动合同法的规定，严重损害了劳动者的合法权益，属于以合法形式掩盖非法目的行为，应认定为无效。4.精益公司与鹏达公司签订的《人力资源服务外包合同》，其实系假外包真派遣。陶礼兵所有工作安排、考勤管理、上班时间都是精益公司进行直接管理和安排，鹏达公司并没有派人进行管理，属于是以合法形式掩盖非法目的的行为，故应当认为无效。综上，一审判决适用法律错误，请求依法改判。鹏达公司、精益公司共同辩称：1.精益公司与鹏达公司签订的《劳务派遣协议》《人力资源服务外包合同》主体适格、意思真实，符合法律规定，并未损害劳动者的合法权益，也不存在以合法形式掩盖非法目的的情形，故应当认定为合法有效。陶礼兵与鹏达公司签订的劳务派遣合同和劳动合同，是双方真实意思表示，系双方协商一致的结果，不存在任何欺诈、胁迫或趁人之危的情形，也不违反强制性规定，应属合法有效。陶礼兵所有工资福利、社会保险费均由鹏达公司发放、缴纳。因此，应当认定陶礼兵与鹏达公司存在劳动关系，精益公司仅是用工单位或劳务发包单位，接受鹏达公司的劳务派遣服务和劳务外包服务。2.鹏达公司与精益公司签订的《劳务派遣协议》不违反2008年1月1日实施的《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条关于劳务派遣用工方式的规定，该规定明确劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施，强调了“一般”，表明该条款系宣示性规定，并非强制性规定。2012年12月28日，全国人大常委会公布了《关于修改〈中华人民共和国劳动合同法〉的决定》，明确自2013年7月1日起实施，同时也明确规定了之前已经订立的劳动合同、劳务派遣协议，继续履行至期限届满。故自2008年1月1日至2012年12月28日期间，对于劳务派遣“三性”的定性，应当适用“一般”性规定，此期间不适用禁止性规定。鹏达公司与精益公司签订的劳务派遣用工协议也符合人力资源和社会保障部关于《劳务派遣暂行规定》第二十八条的规定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。陶礼兵向一审法院起诉请求：1.确认其与鹏达公司签订的劳务派遣劳动合同无效；2.确认其与精益公司自1996年12月25日起至今存在劳动关系。一审法院认定事实：1995年12月25日，精益公司成立（前身为国有企业金城集团有限公司第22车间），主营汽摩发动机及工程液压产品铸造件等业务。2001年10月10日，鹏达公司成立（原名南京鹏达劳务咨询服务有限公司），主营人力资源服务外包、国内劳务派遣、以人力资源外包方式从事汽车零部件生产等。2008年7月1日，精益公司与鹏达公司签订《劳务派遣协议》，约定期限自2008年7月1日至2012年6月30日，约定由鹏达公司按照精益公司的《劳务工需求单》向精益公司派遣员工，由鹏达公司与被派遣员工建立劳动关系。2012年7月1日，双方续签了四年期劳务派遣协议，期限直至2016年6月30日。1996年12月25日，陶礼兵以加入汤村劳务队的形式进入精益公司工作。2008年2月1日，鹏达公司与陶礼兵签订劳动合同，由鹏达公司安排陶礼兵进入精益公司工作，期限至2009年12月31日。之后双方四次续签两年期劳动合同，期限分别为2010年1月1日至2011年12月31日、2012年1月1日至2013年12月31日、2014年1月1日至2015年12月31日、2016年1月1日至2017年12月31日。2016年3月1日，精益公司与鹏达公司签订《人力资源服务外包合同》，约定由鹏达公司组建人力资源服务外包项目组进驻精益公司开展铸造等工作，按照工资和社会保险费总额的一定比例月结外包服务费。2018年1月1日，鹏达公司与陶礼兵签订两年期固定期限劳动合同，约定工作地点在精益公司，工种不变。2019年6月，陶礼兵向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会申诉，仲裁请求与本案诉讼请求一致。2019年7月12日，仲裁委员会作出宁宁劳人仲案字（2019）第1800-1815号仲裁裁决，驳回了陶礼兵的仲裁请求。陶礼兵不服裁决，提起诉讼。一审法院认为，陶礼兵随所属劳务队进入精益公司，受制于当时的历史条件，双方之间并未直接建立劳动关系。陶礼兵于2008年2月1日以被鹏达公司派遣的方式进入精益公司工作，是各方当事人协商一致的结果，在当时并不违反《中华人民共和国劳动合同法》对劳务派遣用工方式的规定，故陶礼兵与鹏达公司签订的劳务派遣劳动合同有效。按照全国人大常委会《关于修改的决定》的规定，2012年12月28日该决定公布前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议继续履行至期限届满，故精益公司与鹏达公司于2012年7月1日签订的《劳务派遣协议》可以继续履行至2016年3月31日。陶礼兵与鹏达公司续签劳务派遣劳动合同时，《劳务派遣协议》尚在履行宽限期内，故陶礼兵与鹏达公司续签的劳务派遣劳动合同仍然有效。精益公司与鹏达公司签订《人力资源服务外包合同》后，鹏达公司与陶礼兵签订了固定期限的普通劳动合同，不再存在违反劳务派遣强制性规定的问题，故该劳动合同亦有效。陶礼兵的用人单位是鹏达公司，精益公司与陶礼兵没有直接建立劳动关系的合意，故本院对陶礼兵的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第七条、第二十六条规定，一审判决：驳回陶礼兵的诉讼请求。一审案件受理费5元，予以免收。二审中，各方均未提交新的证据。陶礼兵、鹏达公司、精益公司对一审查明的事实均没有异议，并对一审查明的事实依法予以确认。本院审理中，陶礼兵明确其一审第一项诉讼请求中的“劳务派遣劳动合同”指劳务派遣合同和劳动合同，第二项诉讼请求中的“至今”指其向一审起诉的时间。本院另查明，本案一审立案时间为2019年9月17日。本院认为，本案的争议问题是陶礼兵与鹏达公司签订的劳务派遣合同和劳动合同是否有效，及陶礼兵与精益公司是否存在劳动关系。一、关于陶礼兵与鹏达公司签订的劳务派遣合同及劳动合同是否有效的问题。我国的劳务派遣最初产生于上世纪七十年代末，劳务派遣的发展有一定的复杂性和现实性，故要结合我国的国情及现实，依法稳妥地进行认定。陶礼兵主张其与鹏达公司签订的劳务派遣合同及劳动合同无效的主要依据是2012年12月28日修订后的劳动合同法第六十六条的规定，即劳务派遣只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。《中华人民共和国劳动法》第三十九条、第四十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用若干问题的解释（一）》第十六条的规定，即用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已经订立无固定期限合同。劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，用人单位未表示异议的，视为各方同意以原条件继续劳动合同。本案中，陶礼兵最初于1996年12月25日以加入汤村劳务队的形式进入精益公司工作。2008年2月1日，陶礼兵与鹏达公司签订五期至2017年12月31日的劳动合同。之后双方于2018年1月1日签订两年期固定期限劳动合同。因陶礼兵被安排至精益公司工作具有一定的延续性，结合精益公司与鹏达公司签订2008年7月1日至2012年6月30日、2012年7月1日至2016年6月30日的《劳务派遣协议》，以及2016年3月1日至2020年2月29日的《人力资源服务外包合同》的事实，根据《全国人民代表大会常务委员会关于修改的决定》、中华人民共和国人力资源和社会保障部《劳务派遣暂行规定》的相关规定，陶礼兵主张与鹏达公司签订的劳务派遣合同及劳动合同无效的诉请，依据不足，本院不予支持。一审据此判决驳回陶礼兵的该项诉请，并无不当，本院依法予以维持。二、关于陶礼兵与精益公司是否存在劳动关系的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三条第一款规定，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。如前所述，陶礼兵最初于1996年12月25日以加入汤村劳务队的形式进入精益公司工作，自2008年2月1日起至2019年12月31日期间，通过与鹏达公司签订劳务派遣或劳动合同的形式，被安排至精益公司工作。因陶礼兵最初于1996年12月25日至精益公司的前身单位工作的具体用工的形式不明，且陶礼兵又不能进一步举证证明，故对其主张自1996年12月25日至2008年2月1日期间与精益公司存在劳动关系的请求，不予支持。至于2008年2月1日至提起诉讼之日即2019年9月17日期间劳动关系的问题，因陶礼兵与鹏达公司签订了劳务派遣合同或劳动合同，系双方真实意思表示，亦不违反法律禁止性规定，结合精益公司与鹏达公司自2008年7月1日至2016年6月30日期间的《劳务派遣协议》，及2016年3月1日至2020年2月29日期间的《人力资源服务外包合同》，可以认定该期间双方不存在劳动关系。至于陶礼兵认为精益公司一直未与其解除劳动合同，其与精益公司之间视为无固定期限劳动合同的问题，因精益公司自始至终未与陶礼兵签订过劳动合同，故本院对其该项意见，亦不予采纳。一审判决双方不存在劳动关系，亦无明显不当，本院依法予以维持。综上所述，陶礼兵的上诉请求，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人陶礼兵负担，本院免予收取。本判决为终审判决。审 判 长  王 胜审 判 员  桂 艳审 判 员  雒继周二〇二〇年八月十四日法官助理  陈霂南书 记 员  王宇白