广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终13408号上诉人（原审被告）：叶福棉，男，1970年12月4日出生，汉族，住广东省广州市花都区。委托诉讼代理人：杜荣，广东瑞伦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐龙弟，男，1948年2月7日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。委托诉讼代理人：吴法制，浙江时代商务律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴玉亮，浙江时代商务律师事务所律师。上诉人叶福棉因与被上诉人徐龙弟建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2018）粤0114民初8059号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。叶福棉上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回徐龙弟全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由徐龙弟负担。事实和理由：1.一审判决事实查明错误。叶福棉已完成施工部分工程量，于2008年4、5月份就安排60人，管理人员8人及全部器械进场施工，材料方面大概进场了5000平方米等。一审认定工程价款约8万多是错误的。关于进退场费用，叶福棉提交的结算表一份，经核算进退场造价是80多万。2.一审法院对叶福棉进退场费用不予支持是错误的。首先，根据珠海德联工程咨询有限公司广州分公司现场勘查，并在鉴定意见中记载叶福棉在围墙基础施工中要进行抽水排水施工，开工前的三通一平，临电、临水、厂区场地平整等工程，后经鉴定双方无争议部分造价是1348683.8元。由此可知，叶福棉安排60人以及全部器械进场施工属实。现在由于徐龙弟原因导致工程无法继续施工，进场费用的损失也应当由徐龙弟承担。同时叶福棉提供了梁树根、江永法等人的证人证言，证实在工程无法继续进行后，叶福棉安排2人看管器械、材料等，人工费按每人2000元计算，时间从2008年6月到2013年12月，人工费合计264000元，该费用也应由徐龙弟承担。叶福棉在一审时提交了进退场的结算表，虽然因时代久远，原始数据没有保留，但是无法鉴定的责任在徐龙弟，因此，叶福棉的进退场80多万的费用应当支持。3.徐龙弟已明确叶福棉进场施工损失为10万元，这是其自认的事实，因此在进退场费用无法鉴定评估的前提下，该10万元也应当进行扣减。徐龙弟辩称：其应支付的工程款已经结算完毕并给付，进场费没有任何事实依据。另外，徐龙弟在一审诉状中提到的损失10万元并不是自认的损失，而是围墙的造价，之后明确以鉴定为准。叶福棉上诉理由不成立，请求依法驳回诉讼请求。徐龙弟向一审法院起诉请求：1.判令叶福棉立即返还预付的工程款200万元及利息，利息自起诉之日即2018年7月30日起按银行同期贷款利率计算至清偿完毕止；2.本案诉讼费用由叶福棉承担。诉讼中，徐龙弟变更诉讼请求为：1.判令叶福棉立即返还预付的多余工程款751316.2元（210万元-1348683.8元）及利息，利息自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算至清偿完毕止；2.本案诉讼费用由叶福棉承担。一审法院认定事实：涉案工程是位于广州市花都区狮岭镇岭南工业园镇兴村义坑经济社对面30亩地块上的厂房及宿舍楼建设工程，发包人是徐龙弟，承包人是叶福棉，双方就涉案工程的施工并未签订书面合同。2008年6月，徐龙弟与叶福棉口头约定了涉案工程施工的相关事项，双方达成口头约定后，徐龙弟向叶福棉预付工程款260万元，叶福棉出具2份《收据》予以确认并进场施工。关于叶福棉已完成施工的部分工程量，双方存在争议。叶福棉陈述其于2008年4、5月份就安排60人、管理人员有8人及全部器械进场施工，材料方面大概进场了5000平方米，交付的土地为农田，其施工的内容包括：三通一平、道路平整、地面硬化、加建围墙、搭建简易工棚、打梁一米、一栋房屋的独立基础1500平方米、宿舍基础1000平方米等，工程价款约8万多元，并提交证人证言、收款收据、送货单、勾机结算单、沙石结算单、勾机施工现场签证单予以证明。徐龙弟认为，交付的土地为空地，经济社及徐龙弟均平整了部分土地，叶福棉仅搭建了围墙，并未进行土地平整。徐龙弟在第一次庭审中表示，如有三通，认可是叶福棉做的；鉴定中，徐龙弟陈述，涉案工程的“30亩地块平整、临水、临电、原地块农田的覆盖”等都属于徐龙弟的工作范围，实际也是由徐龙弟负责完成，在第二次庭审中，徐龙弟称是其于2008年6月施工做了临时道路、深水井、电源控制线等，其对此并无证据提交。叶福棉陈述其于2008年10月停工退场后，与徐龙弟口头结算，其实际花费的人工、机械、材料成本约210万元。2008年10月21日，叶福棉通过银行转账方式退还徐龙弟款项50万元，徐龙弟于同日出具《收据》表示收到叶福棉退回法尔达皮具厂（宿舍、厂房）工程款50万元。徐龙弟表示，该50万元为借款，并非退回工程款，其与叶福棉也并未进行结算；因相关部门于2016年通知其规划改变，涉案土地不能用于工业用地，建设工程无法获得批准建设，故其与叶福棉口头约定叶福棉施工部分工程款为10万元，其他款项退还给徐龙弟。诉讼中，叶福棉申请对涉案地块场地平整部分进行造价鉴定，一审法院依法摇珠选定广州市安衡价格事务所有限公司作为鉴定机构，该公司于2018年12月28日出具《无法评估函》，表示“鉴于我司要求的补充资料当事人无法提供，根据现有的资料无法确定标的地块平整前的状态和平整地块的工程量，所以我司无法对评估标的进行价格评估。”随后，叶福棉申请对涉案地块场地平整部分进行造价鉴定，一审法院摇珠选定广东建伟工程咨询有限公司作为鉴定机构，鉴定过程中，叶福棉变更鉴定事项为：对涉案地块场地平整部分以及临水、临电、原地块农田的覆盖进行鉴定。该公司于2019年11月19日出具《鉴定工程造价计价书》，载明：工程量计算依据是现场拍照及叶福棉举证（其中：临时道路工程量无全面反映到上述证据中，但经现场踏勘有相关的施工痕迹，我司工程量按800平方米，做法按泥结碎石6cm进行估算）。经我司计算，工程造价鉴定结论如下：（一）位于广州市花都区狮岭岭南工业园振兴村义坑经济社对面的30亩地块场地平整部分鉴定工程造价为57504.55元，其中估算的临时道路工程估算造价7824.78元。（二）位于广州市花都区狮岭岭南工业园振兴村义坑经济社对面的30亩地块“30亩地块的临水”、“30亩地块的临电”鉴定工程造价为27623.83元。（三）“原地块农田的覆盖”无提供计算表或相关单据（例如购土资源费的发票等），该部分工程量、工程造价我司无法鉴定。上述（一）（二）鉴定工程造价合计85128.38元，其中估算的临时道路工程估算造价7824.78元。叶福棉向广东建伟工程咨询有限公司预付鉴定费3800元。徐龙弟对广东建伟工程咨询有限公司出具《鉴定工程造价计价书》的真实性、合法性、关联性不予认可，认为该鉴定没有事实依据，30亩土地平整未完成，现在还是原始地块。叶福棉对广东建伟工程咨询有限公司出具《鉴定工程造价计价书》的真实性、合法性、关联性予以确认。后叶福棉申请对涉案工程进、退场费用进行工程造价鉴定，双方一致协商确定珠海德联工程咨询有限公司广州分公司作为鉴定机构，该公司于2019年11月5日出具《工程鉴定因证据不全无法评估鉴定函》，表示“因工程停工拖延年久，施工现场记录丢失，当事人无法提供支持诉讼请求的证据资料，造成本案评估鉴定工作无法再进行。”诉讼中，徐龙弟申请对涉案地块上加建围墙400多平方米、搭简易工棚、打梁一米及其他已经施工的工程进行造价鉴定，一审法院依法摇珠选定广州同诚工程造价咨询有限公司作为鉴定机构，该公司出具《无法评估函》，表示根据当事人提供资料无法进行评估。随后，徐龙弟就上述事项重新申请鉴定，一审法院摇珠选定珠海德联工程咨询有限公司广州分公司作为鉴定机构，该公司于2019年8月2日出具了《工程造价鉴定意见书》，表示：“工程项目鉴定结果：1．双方没争议的已经施工工程项目造价为：1348683.80元。2．双方有争议的已经施工工程项目（施工道路回填砖碴）造价金额为：22465.84元”。徐龙弟为此向珠海德联工程咨询有限公司广州分公司预付了鉴定费31530.04元。徐龙弟对珠海德联工程咨询有限公司广州分公司出具的鉴定意见书真实性、合法性、关联性予以认可。叶福棉对珠海德联工程咨询有限公司广州分公司出具的鉴定意见书，关于鉴定意见中列明的无争议部分真实性、合法性、关联性予以确认，但对有争议的部分因为其已经委托了广东建伟工程咨询有限公司进行了鉴定，所以场地平整的部分应该以广东建伟工程咨询有限公司的鉴定结果为准。关于诉讼时效的问题。徐龙弟认为本案不适用诉讼时效的规定，其主张的是返还预付工程款。预付工程款当时没有约定何时返还，只是约定了涉案地块政府何时批准建设，就何时开工，直到2016年才知道政府不能批复，所以叶福棉认为时效已过不存在事实依据和法律依据；徐龙弟亦表示其于2008年至2016年期间，并未向叶福棉要求返还款项，2016年10月左右去叶福棉家里找了叶福棉要求返还款项，对此没有提交证据。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”叶福棉作为不具备相关建设施工资质的自然人，其与徐龙弟口头达成的建设工程施工合同应为无效合同，依照合同无效的法律后果，涉案建设工程施工合同无效，徐龙弟有权要求叶福棉返还预付工程款中超额支付的款项，关于叶福棉施工部分的工程量及工程款，双方对于珠海德联工程咨询有限公司广州分公司出具的报告所载明的1348683.80元不持异议，双方争议的在于涉案地块的土地平整部分，徐龙弟关于此项的陈述前后不一，未对自相矛盾的部分进行合理解释，亦未提交证据予以佐证。鉴定公司经现场踏勘显示有施工痕迹，徐龙弟对叶福棉的证据不予确认但并未提交相反证据反驳，故叶福棉的陈述及举证更具有证据优势，一审法院予以采纳。广东建伟工程咨询有限公司出具的《鉴定工程造价计价书》表示，涉案场地平整部分鉴定工程造价为57504.55元，其中估算的临时道路工程估算造价7824.78元；临水、临电的鉴定工程造价为27623.83元。故叶福棉应向徐龙弟返还的款项为666187.82元（2100000元-1348683.8元-57504.55元-27623.83元），徐龙弟请求叶福棉向其支付666187.82元及从起诉之日计付利息，合理有据，一审法院予以支持，徐龙弟诉讼请求中的超出部分，一审法院不予支持。双方提交的证据既不能证明双方已就涉案工程进行结算也不能证明就预付工程款的返还时间及金额达成一致意见，故应视为双方对该债务未确定履行期限，依照《中华人民共和国合同法》第六十二条的规定，徐龙弟可随时要求叶福棉予以返还，该主张并未超过诉讼时效，叶福棉关于徐龙弟的诉讼请求已过诉讼时效的抗辩意见，一审法院不予采纳。为此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第六十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、叶福棉于该判决发生法律效力之日起十日内向徐龙弟返还款项666187.82元；二、叶福棉于该判决发生法律效力之日起十日内向徐龙弟支付利息，利息以666187.82元为基数，从2018年7月30日起计至付清款项之日止，利息标准：2018年7月30日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；三、驳回徐龙弟的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11313元，由徐龙弟负担1282元，由叶福棉负担10031元；评估鉴定费35330.04元，由徐龙弟负担23562.04元，由叶福棉负担11768元。经本院查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。二审争议焦点是叶福棉返还的款项是否应扣除进退场费用。叶福棉主张其存在进退场损失，其提供的结算表未经相对人徐龙弟的确认，也没有其他证据佐证，其据此主张进退场费用为80万元，缺乏充分依据。至于退场后的工人工资问题，叶福棉仅提供证人证言，且证人与叶福棉存在利害关系，证人又未出庭作证，故仅凭证人证言不足以证明叶福棉存在退场后工人工资损失。对于叶福棉提出的徐龙弟在起诉状中自认叶福棉进场施工损失10万元问题。在徐龙弟一审起诉状中记载，徐龙弟曾找到叶福棉协商要求退还预付工程款，后经双方确定叶福棉进场施工损失为10万元，由徐龙弟承担。一审庭审中，徐龙弟明确补充意见，如果叶福棉第一次开庭时确认其诉讼请求，这10万元就作为围墙工程款补偿给叶福棉；现在由于叶福棉不确认其诉讼请求，所以其要求以总的款项减去鉴定的款项。可见，徐龙弟同意支付10万元进场施工损失费给叶福棉，是以叶福棉需确认徐龙弟的诉讼请求为前提的。因叶福棉不同意徐龙弟的诉讼请求，徐龙弟也不同意支付该10万元给叶福棉，徐龙弟在一审起诉状中确认叶福棉进场施工损失10万元是以叶福棉确认徐龙弟的诉讼请求为前提，故徐龙弟的该确认不构成自认。综上所述，叶福棉的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11313元，由上诉人叶福棉负担。本判决为终审判决。审判长  官润之审判员  李 琦审判员  刘 欢二〇二〇年八月十二日法官助理戴巧利书记员周蓓