湖南省益阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘09民终1428号 上诉人（原审被告）：湖南新华白竹洲水电开发有限公司，住所地湖南省桃江县。 法定代表人：王青贤，该公司总经理。 委托诉讼代理人：周清泉，湖南天地人律师事务所律师。 委托诉讼代理人：喻拓，湖南天地人律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张敏，男，1971年8月25日出生，汉族，住湖南省益阳市赫山区。 上诉人湖南新华白竹洲水电开发有限公司（以下简称白竹洲公司）因与被上诉人张敏劳动争议一案，不服湖南省桃江县人民法院（2020）湘0922民初754号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 白竹洲公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回张敏的全部诉讼请求。事实和理由：一、白竹洲公司对员工岗位调整没有变相迫使张敏离职，张敏不服从公司岗位调整，白竹洲公司也没有解除劳动合同，无需向张敏支付经济补偿金。二、张敏不存在加班的事实，亦没有提供证据证明加班。即使存在值班也不等同加班。三、白竹洲公司发放的元旦、春节费包含了员工未休年休假补贴，张敏未及时申请休年休假，一审判决认定白竹洲公司未发放张敏年休假工资系认定事实错误。 张敏答辩称：一、白竹洲公司向物业公司推荐安排工作，物业公司与白竹洲公司不是同一公司，一审认定变相迫使员工离职正确；二、节日福利不包含加班工资和年休假工资；三、张敏工作年满30年，多次要求休年休假但领导推诿，一审判决20天年休假工资不公平；四、2011年5月至2012年2月每天都有加班，但没有发放加班费。张敏请求依法判决。 张敏向一审法院起诉请求：1.白竹洲公司向张敏支付2006年至2011年的社保金15970.2元；2.白竹洲公司向张敏支付加班费41694.30元；3.白竹洲公司向张敏支付带薪年休假工资14068.99元；4.白竹洲公司向张敏支付经济补偿、赔偿金41750.65元；5.白竹洲公司向张敏支付所有未缴纳的失业保险金；6.白竹洲公司承担证人出庭的交通费、误工费共计300元；7.本案诉讼费用由白竹洲公司承担。诉讼过程中，张敏变更第4、5项诉讼请求为：白竹洲公司向张敏支付经济赔偿金80000元及未缴纳的失业保险费。 一审法院认定事实：张敏于2009年10月1日入职湖南锦源白竹洲水电有限公司从事保安工作，双方签订了多份期限为一年的固定期限劳动合同，其中最近一份劳动合同于2019年1月1日签订，该份劳动合同约定：合同期限从2019年1月1日起至2019年12月31日止，工作岗位为保安队长，工资为1980元／月，每天工作不超过8小时，每周工作不超过40小时。2019年，白竹洲公司欲将张敏调岗至湖南祁阳的水电公司，张敏明确表示不同意，要求继续留在白竹洲公司工作并签订无固定期限劳动合同。白竹洲公司未做答复，并且不再向张敏发放高温津贴、低温津贴等。合同期满后，双方没有继续签订劳动合同，张敏也未再去白竹洲公司上班。白竹洲公司已向张敏发放截至2019年12月31日的工资。 2014年4月至2014年9月，白竹洲公司安排张敏、郭冬保、龚德清三人轮班，两班倒，每班12小时，上四天班，休息两天。2019年6月25日至2019年12月31日，白竹洲公司安排张敏、龚德清、吴建军三人每天分早中晚三班值守，未安排休息时间。因张敏离家较远，故三人自行调整上班时间为两班倒，每班12小时。张敏上八天班，休息四天，此安排已获得白竹洲公司认可。 张敏系湖南省益阳市化工一厂下岗职工，自行在其原有社保账户中缴纳了2009年10月至2011年12月的养老保险。白竹洲公司为张敏缴纳了2012年1月至2012年12月的养老保险及失业保险，2013年1月至2019年12月的养老保险、医疗保险、生育保险、工伤保险、失业保险。 湖南锦源白竹洲水电有限公司于2011年变更名称为湖南新华白竹洲水电开发有限公司。 2019年12月25日，张敏因解除劳动关系的经济补偿金、加班费、年休假工资、赔偿金、社会保险损失等问题申请劳动仲裁。桃江县劳动人事争议调解仲裁委员会作出桃劳人仲字[2020]第007号仲裁裁决：一、白竹洲公司一次性支付张敏下列各项经济补偿：1.解除（终止）劳动关系的经济补偿金10.5个月本人工资24364.31元；2.带薪年休假工资9601.69元。二、对张敏的其他请求不予支持。三、以上款项在裁决生效之日起十日内一次性付清。 一审法院认为，根据双方当事人发表的论辩观点，本案的争议焦点为：一、白竹洲公司是否应支付张敏解除劳动关系的经济补偿、赔偿金；二、白竹洲公司是否应支付张敏加班费；三、白竹洲公司是否应支付张敏未休年休假工资；四、白竹洲公司是否应支付张敏社会保险费（包括失业保险）。 一、关于白竹洲公司是否应向张敏支付经济补偿、赔偿金的问题。白竹洲公司与张敏订立的劳动合同中对工作岗位有明确约定，白竹洲公司欲将张敏调往湖南祁阳水电公司，张敏明确表示不同意调岗。用人单位用工自主权必须符合法律规定和合同约定，不得扩大使用。该调岗未经双方协商一致，且工作地点发生重大变化，并不具备充分合理性，实质上是变相迫使劳动者离职。张敏可以解除合同，白竹洲公司应按照《劳动合同法》第三十八条的规定支付解除劳动合同的经济补偿金。因双方对仲裁裁决书所确认的张敏月平均工资为2320.41元均无异议，故经济补偿金从2009年10月起计算至2019年12月为24364.31元（2320.41元/月×10.5个月）。 二、白竹洲公司是否应向张敏支付加班费的问题。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受一年仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。张敏在加班时间内同正常工作一样均是在向白竹洲公司提供劳动，相应的加班费也应属于劳动报酬的范畴。张敏最后工作至2019年12月31日，其于2019年12月25日申请仲裁，关于加班费的请求未超过仲裁时效。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”。本案中，张敏主张其2011年5月至2012年2月期间每天加班，但未提交有效证据予以证明，故不予支持。张敏主张的2014年4月至2014年9月期间的加班费，根据值班安排表是上四天班休息两天，每班12小时，按此计算，张敏该段时间的工作日为122天，休息时间61天，超过休息日（52天）及法定节假日（3天）合计的55天。但张敏的上班时间已经超过合同约定的工作时间，存在延时加班。月工资以合同约定的1980元为准，小时工资为11.38元[1980元÷（21.75×8）]，加班工资为8330.16元（11.38元/小时×4小时×122×1.5）。张敏主张其2019年6月25日至2019年12月31日期间的加班费，但根据其陈述的上八天班休息四天，每班12小时，按此计算，张敏该段时间的工作日为126天，休息时间64天，超过休息日（54天）及法定节假日（4天）合计的58天，故属于延时加班。张敏的小时工资为13.34元[2320.41元÷（21.75×8）]，因白竹洲公司已发放法定节假日的加班费，故扣除法定节假日，加班费为9764.88元（13.34元/小时×4小时×122×1.5）。 三、关于白竹洲公司是否应向张敏支付未休年休假工资的问题。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，对应休未休年休假天数是300%支付未休年休假工资报酬。300%未休年休假工资报酬中有100%是工资收入，属于劳动报酬，而另200%是因用人单位未安排年休假而应当承担的一种法定责任，具有惩罚性赔偿性质，适用一般仲裁时效的规定。白竹洲公司未安排张敏休年休假，提供的工资表中也不能体现已向张敏发放未休年休假工资，故白竹洲公司还应向张敏支付2018年及2019年的未休年休假工资。在双方当事人均未提供证据证明张敏实际累计工作年限的情况下，根据张敏提供的2006年至2019年社会保险缴费记录，按照《职工带薪年休假条例》第三条规定，一审法院认为张敏2018年、2019年应休年休假各10天。由于白竹洲公司每月已经支付了张敏工资，因此白竹洲公司还需支付张敏未休年休假的工资报酬为其工资的2倍。张敏2018年日工资为116.93元（2543.33元÷21.75），故未休年休假工资为2338.6元（116.93元／天×10天×200%）。张敏2019年日工资为106.69元（2320.41元÷21.75），故未休年休假工资为2133.8元（106.69元／天×10天×200%）。 四、关于白竹洲公司是否应向张敏支付未缴纳的社会保险费（包括失业保险）的问题。缴纳社会保险费是用人单位和劳动者的法定义务，缴费单位与缴费个人无权约定变更或放弃。白竹洲公司以向张敏支付金钱代替缴纳社会保险，违反法律强制性规定，即使双方之间有约定，也属于无效，不能免除白竹洲公司的法定缴费义务。而张敏已经自行缴纳了2009年10月至2011年12月的养老保险费，其中单位应负担部分7624.8元，实际是张敏的社会保险费损失。根据劳动合同约定，张敏工资中包括每月300元的办理社会保险的费用，2009年10月至2011年12月共计发放8100元，已经超过张敏养老保险损失的总额。故白竹洲公司无需承担这部分损失。对于白竹洲公司未为张敏足额缴纳的其他各项社会保险，张敏可以依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”在不能补办时要求白竹洲公司赔偿损失。双方应当先到社会保险经办机构补缴相关社会保险，如社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇时，张敏可再另行主张权利。 证人出庭费用未实际发生，不予支持。 综上所述，对张敏合法的诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第三十八条、第四十七条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国社会保险法》第六十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、白竹洲公司于判决生效之日起七日内向张敏支付经济补偿金24364.31元；二、白竹洲公司于判决生效之日起七日内向张敏支付加班费18095.04元；三、白竹洲限公司于判决生效之日起七日内向张敏支付未休年休假工资4472.4元；四、驳回张敏的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由白竹洲公司负担。 二审中，张敏向本院提交了一份协商一致解除（或终止）劳动合同协议书截图的打印件，欲证明白竹洲公司承诺给予经济补偿金。白竹洲公司质证对该证据的三性均有异议，没有加盖白竹洲公司章，不能作为认定案件事实的依据。本院对该份证据经审查认为，白竹洲公司质证异议成立，不予确认证明力。 二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，当事人二审争议的焦点为：一、一审判决白竹洲公司支付张敏经济补偿金是否正确；二、一审判决白竹洲公司支付张敏加班费是否正确；三、一审判决白竹洲公司支付张敏未休年休假工资是否正确。 关于经济补偿金的问题。白竹洲公司未与张敏协商一致欲将张敏调往湖南祁阳水电公司,白竹洲公司与湖南祁阳水电公司并非同一用工主体，且工作地点发生重大变化，应视为白竹洲公司未按合同约定提供劳动条件，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（一）项张敏可以解除劳动合同，白竹洲公司应当支付经济补偿金。 关于加班费的问题。用人单位延长工作时间应当支付延时加班费。一审根据白竹洲公司提交的吴建军出具的证明与张敏提交的值班安排表，结合当事人的陈述认定计算张敏的延时加班费为9764.88元正确，本院予以维持。白竹洲公司上诉虽有异议但不能提供证据予以推翻，故对其要求不支持加班费的主张不予采纳。 关于年休假工资的问题。《职工带薪年休假条例》第五条规定，单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。单位确因工作需要可以不安排职工年休假，但应当支付日工资收入三倍的年休假工资报酬。白竹洲公司未安排张敏休年休假，却以张敏未申请为由拒付张敏年休假工资报酬理由不成立。年休假不同于法定节假日休息，白竹洲公司主张发放的元旦、春节费包含了员工未休年休假补贴的理由亦不成立。 综上所述，白竹洲公司的上诉请求不能成立，本院依法不予支持；一审判决认定事实清楚，但处理不当。本案系因张敏和白竹洲公司均不服桃江县劳动人事争议调解仲裁委员会作出的桃劳人仲字[2020]第007号仲裁裁决，向一审法院起诉，一审法院应将两案并案审理一并作出判决，但一审将两案分别判决导致本案第一项、第三项判决与湖南新华白竹洲水电开发有限公司起诉的湖南省桃江县人民法院（2020）湘0922民初796号民事判决重复，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持湖南省桃江县人民法院（2020）湘0922民初754号民事判决第二项； 二、撤销湖南省桃江县人民法院（2020）湘0922民初754号民事判决第一项、第三项、第四项； 三、驳回张敏的其他诉讼请求。 一审案件受理费10元，减半收取5元；二审案件受理费10元，由上诉人湖南新华白竹洲水电开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  夏 蓉 审 判 员  李京伟 审 判 员  黎 娜 二〇二〇年八月三日 法官助理  刘艳芝 书 记 员  曹 敏