江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终4080号上诉人（原审被告）：南京广游天下国际旅行社有限公司（原南京天禄国际旅行社有限公司），住所地南京市秦淮区集庆路123号1603室。法定代表人：马全景，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄萍，江苏容熙律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南京大华国际旅游有限公司，住所地南京市玄武区北京东路22号。法定代表人：黄义纯，该公司执行董事。委托诉讼代理人：薛立新，江苏巨浩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：许文斌，男，1993年9月18日出生，汉族，住南京市六合区。上诉人南京广游天下国际旅行社有限公司（原南京天禄国际旅行社有限公司，以下简称广游天下公司、原天禄公司）因与被上诉人南京大华国际旅游有限公司（以下简称大华公司）、许文斌旅游合同纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院（2019）苏0104民初4692号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。广游天下公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回大华公司对广游天下公司的全部诉讼请求，或依法将本案移交公安机关处理。事实和理由：一、广游天下公司2019年12月中旬前一直不知已被毫无交集的大华公司诉至一审法院，直到2019年12月中旬原天禄公司办理完法人和名称变更后，才由广游天下公司工作人员偶然在“天眼查”上发现本案诉讼，联系到一审法院后，才得知案件已于2019年12月作出一审判决，因此广游天下公司一审未能参与诉讼。二、原天禄公司与大华公司之间从未有过业务关系，大华公司也从未到原天禄公司洽谈、签署过任何合约，原天禄公司也从未向大华公司支付过任何款项，大华公司也从未联系过原天禄公司催款，许文斌也不是原天禄公司的员工，故不存在原天禄公司以各种理由拖延债务的情况，原天禄公司的经营地址在大华公司起诉时没有变更过，故不存在大华公司到安徽、徐州等地寻找原天禄公司的情况。应该说，大华公司安排人员从始至终都是在寻找许文斌，其明知与原天禄公司不存在任何关系。一审法院未对大华公司与原天禄公司是否真实存在业务来往、为何只能提交许文斌手写签名担保的“业务往来对账单”、大华公司以何种方式向原天禄公司催款、许文斌与原天禄公司之间的关系等事实予以审查，属认定事实不清。三、如大华公司在合作初期或追讨债务时确曾联系过原天禄公司，则其早就应当知道原天禄公司当时的真实名称，但是一审法院在已查明南京天禄商务旅行社有限公司于2013年12月13日变更企业名称为南京天禄国际旅行社有限公司的情况下，应当明知公司对外发生业务必然使用更名后的名称与印章，不可能也无需在2018年6月14日还在使用原南京天禄商务旅行社有限公司的印章，也不可能将印章交由个人随意携带，更不可能在公司之间的业务往来中，不以公司财务对账的方式与业务单位对账，而由许文斌手写再加盖原公司名的印章，且许文斌还是“担保人”。一审法院就此事实显然未予查清。四、从大华公司在一审举证来看，显然大华公司并无证据证明其确与原天禄公司之间存在业务往来，而本案事实上，就是大华公司自始至终都是与许文斌个人存在业务关系，原天禄公司从未以任何形式与大华公司有过业务关系。许文斌在该“业务往来对账单”上加盖的印章不是南京天禄商务旅行社有限公司真实的印章，广游天下公司认为许文斌的行为已涉嫌犯罪。为此，广游天下公司也将依法向公安机关报案，故本案涉嫌刑事犯罪应移送公安机关处理。大华公司辩称，一审判决认定事实清楚，依法应予维持。1.广游天下公司提及双方没有业务交集，与事实不符。许文斌是原天禄公司的员工，当时有部分业务是去泰国，有的是去韩国，当地的地接可以证实原天禄公司发了单子。由原天禄公司与客户签单，再由大华公司来操作，客户将款项给原天禄公司，然后原天禄公司再将款项给大华公司。对账单上已经说明了对接的时间为2017年2月1日至2018年5月24日。因原来的单据汇总后都直接交给了原天禄公司，所以大华公司现在没有原始凭证，但就现有证据足以证明该事实。2.广游天下公司否认印章的真实性，实际上该印章是原天禄公司名称变更之前的印章，公章的启用和销毁都有记录的，都可以查明。许文斌未作答辩。大华公司向一审法院起诉请求：1.判令广游天下公司（原天禄公司）向其归还欠款人民币168300元；2.判令广游天下公司（原天禄公司）支付欠款利息，计算方式为：以人民币168300元为本金，按照银行同期利率，自2018年5月24日起计算至判决生效之日止；3.判令广游天下公司（原天禄公司）支付其因催收欠款而产生的差旅费；4.判令许文斌对上述款项的清偿承担连带责任；5.判令广游天下公司（原天禄公司）、许文斌承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2018年6月14日广游天下公司（原天禄公司）向大华公司出具《业务往来对账单》，载明“南京天禄商务旅行社有限公司在2017年2月1日至2018年5月4日期间与南京大华国际旅游有限公司团队业务往来，经核对共计欠南京大华国际旅游有限公司团款人民币壹拾柒万捌仟叁佰元整，承诺于2018年7月1日前付清。如有逾期按照人民银行同期利率支付违约金，之前所有与南京大华国际旅游有限公司确认件与欠条均作废（除此金额外，无任何其他欠款）。”许文斌作为担保人在该对账单上签字，签名后备注的身份证号为。对账单加盖有“南京天禄商务旅行社有限公司”的公章。2013年12月13日南京天禄商务旅行社有限公司变更企业名称为南京天禄国际旅行社有限公司。在本案审理过程中，大华公司变更第一项诉请的数额为178300元，变更第二项诉请为要求支付从2018年7月1日起算的违约金，撤回第三项关于差旅费的诉请。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。广游天下公司（原天禄公司）应当按照《业务往来对账单》中的约定向大华公司支付欠付的团款178300元，并应向其支付自2018年7月1日起算的违约金。对账单中记载“按照人民银行同期利率支付”，根据市场交易习惯双方约定的真实意思应为按照中国人民银行同期贷款利率支付违约金。许文斌作为担保人在对账单上签字，应视为对欠款的保证，在双方未对保证性质明确约定的情况下，大华公司主张许文斌承担连带责任符合法律规定，予以支持。广游天下公司（原天禄公司）和许文斌未到庭应诉，视为其放弃举证、质证、答辩和最后陈述的权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条、《中华人民共和国担保法》第十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，一审法院判决：一、南京天禄国际旅行社有限公司于判决生效之日起十日内支付南京大华国际旅游有限公司团费欠款178300元及违约金（自2018年7月1日起至本判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、许文斌对上述第一项南京天禄国际旅行社有限公司的给付责任承担连带责任。二审中，广游天下公司提供从南京市秦淮区市场监督管理局调取的原南京天禄商务旅行社有限公司的工商登记材料8页，从上述材料中南京天禄商务旅行社有限公司加盖的公章样式来看，与本案大华公司提供的《业务往来对账单》上加盖的“南京天禄商务旅行社有限公司”公章样式存在字体粗细、五角星雕刻方式等方面的明显区别，以证明《业务往来对账单》上加盖的公章并非原天禄公司的真实公章，与大华公司发生案涉业务关系的并非原天禄公司。大华公司质证认为，广游天下公司提供的上述材料不能证明原天禄公司的公章是如何注销的，也不能证明其刻制公章的数量及样式，故也不能否定《业务往来对账单》上“南京天禄商务旅行社有限公司”公章的真实性。经二审查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审中，经本院释明，大华公司对《业务往来对账单》上“南京天禄商务旅行社有限公司”公章的真实性不申请鉴定。上述事实，有业务往来对账单、公司准予变更登记通知书、工商登记材料以及当事人陈述等证据证实。本案二审的争议焦点为：广游天下公司与大华公司之间是否存在案涉业务往来，应否向大华公司支付案涉合同款项。本院认为，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，首先，大华公司依据加盖有“南京天禄商务旅行社有限公司”公章的《业务往来对账单》，要求广游天下公司（原天禄公司）向其支付业务欠款178300元。二审中，广游天下公司到庭参加诉讼，并提供了从市场监督管理部门调取的原南京天禄商务旅行社有限公司的工商登记材料。经比较该工商登记材料和《业务往来对账单》上的“南京天禄商务旅行社有限公司”公章样式，两者存在字体粗细、五角星雕刻方式的直观区别，故该《业务往来对账单》上加盖的“南京天禄商务旅行社有限公司”公章的真实性存疑，据此不足以证明原天禄公司与案涉业务往来具有关联性。其次，大华公司在审理中陈述，双方开展案涉业务，均是由大华公司销售许鹏与许文斌对接，业务款也是许文斌直接以原天禄公司名义交给大华公司，但是大华公司未能举证证明许文斌系原天禄公司员工或者具有相应授权，也未能提供其与原天禄公司就案涉业务存在接触的相关证据，因此根据现有证据仅能证明案涉业务大华公司系与许文斌之间发生业务往来。再次，南京天禄商务旅行社有限公司已于2013年12月13日变更企业名称为南京天禄国际旅行社有限公司。案涉业务发生于2017年2月至2018年5月期间，大华公司理应知晓原天禄公司的真实名称，而许文斌于2018年6月14日向大华公司出具《业务往来对账单》，仍加盖“南京天禄商务旅行社有限公司”公章，亦与交易常理不符。综上，大华公司仅依据《业务往来对账单》，不足以证明其与原天禄公司之间存在案涉业务往来，且在二审中亦未能提供其他补强证据，依法应当承担不利的后果。综合本案证据分析，案涉团费欠款178300元，系大华公司与许文斌之间的业务往来发生的费用，应由许文斌承担还款责任。一审判决原天禄公司支付大华公司团费欠款178300元及违约金不当，本院予以纠正。综上所述，鉴于广游天下公司二审参加诉讼并提供新证据，广游天下公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下:一、撤销南京市秦淮区人民法院（2019）苏0104民初4692号民事判决；二、许文斌于本判决生效之日起十日内支付南京大华国际旅游有限公司团费欠款178300元及违约金（自2018年7月1日起至本判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；三、驳回南京大华国际旅游有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。一审案件受理费3866元，公告费600元，合计4466元，由许文斌负担；二审案件受理费3866元，由许文斌负担。本判决为终审判决。审判长  栗娟审判员  朱莺审判员  沈廉二〇二〇年八月二十四日书记员  魏璇