浙江省兰溪市人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙0781刑再1号 原公诉机关浙江省兰溪市人民检察院。 原审被告人赵镇，男，1988年3月17日出生于浙江省兰溪市，汉族，大学本科文化，兰溪市东升矿产有限公司副总经理，户籍地浙江省兰溪市，住浙江省兰溪市。因犯非法持有枪支罪于2016年6月21日被本院判处拘役六个月，缓刑一年。因本案于2018年9月7日被兰溪市公安局刑事拘留，同年9月30日被依法逮捕。2019年1月30日被本院判处有期徒刑二年缓刑二年。2020年8月17日经本院决定被依法逮捕。 辩护人潘晴，浙江富奥律师事务所律师 兰溪市人民检察院指控被告人赵镇犯非法拘禁、非法持有枪支罪一案，本院于2019年1月30日作出（2018）浙0781刑初470号刑事判决，判决已发生法律效力。后经本院院长提交审判委员会讨论决定，本院于2019年12月17日作出（2019）浙0781刑监1号再审决定书，决定对本案予以再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。兰溪市人民检察院检察员王宏伟出庭履行职务，原审被告人赵镇及其辩护人潘晴到庭参加诉讼。经本院审判委员会讨论，现已审理终结。 原判认定：2015年下半年，被告人赵镇采用通过互联网和微信渠道联系及网上转账支付的方式，分别购得左轮气手枪、M1911半自动气手枪一支及铅弹若干。被告人赵镇将左轮气手枪、M1911半自动气手枪及铅弹存放在兰溪市兰江街道国际花园A-22A幢的家中，同时还将一支小口径手枪、2个弹匣、9发子弹，藏匿在上述家中的储藏间内。2016年案发后，公安机关从其家中扣押了左轮气手枪、M1911半自动气手枪及铅弹等违禁物品。同年6月份，被告人赵镇因犯非法持有枪支罪被判处拘役六个月，缓刑一年，缓刑考验期至2017年7月5日止。 2018年9月6日凌晨1时许，被告人赵镇发现其妻手机收到被害人厉耀微信信息，认为被害人厉耀骚扰其妻破坏其婚姻家庭关系，早上即电话联系被害人厉耀要求其到兰溪来解决。同日下午15时30许，被害人厉耀凑朋友陈展鹏依约到兰溪市国际大酒店，被告人赵镇凑集胡锦荣、郑超三人先后到达国际大酒店院子内后，被告人赵镇要求被害人厉耀到合适地方单独谈，被害人拒绝配合且态度强硬。15时41分许，被告人赵镇便手戴铁虎扣对被害人厉耀进行殴打，与胡锦荣、郑超三人强行将被害人厉耀拖至浙ＧＢＢ001雷克萨斯小轿车中。期间，陈展鹏出面劝解无果后向公安机关报案。被告人赵镇驾驶轿车驶出国际大酒店往兰溪市赤溪街道方向行驶，途中郑超、胡锦荣殴打了被害人厉耀面部，并叫其把事情讲讲清楚。 被告人赵镇沿330国道将车子停在汪庄村公墓边的一个亭子旁，叫被害人厉耀下车后，取出自带的小口径手枪、折叠刀恐吓被害人厉耀，让厉耀自行割掉阴茎，对被害人厉耀进行殴打、威胁。后被害人厉耀乘赵镇等人不备逃跑，后又被胡锦荣追上，被告人赵镇驾驶浙GBB001小轿车和郑超过来将被害人厉耀重新带上车。被告人赵镇驾车驶回兰溪市兰江街道国际花园边同济路旁后停车离开。同日16时12分，被害人厉耀仍在车上被胡锦荣、郑超看管的过程中被公安机关解救。 经鉴定，被告人赵镇所持有的小口径手枪为一支以火药为动力、具有致伤能力的德国产“P22”5.6毫米小口径手枪，9发子弹为5.6毫米小口径子弹；被害人厉耀鼻部、口部及体表挫擦伤势均构成轻微伤。 案发后，公安机关依法扣押了涉案的小口径手枪、2个弹匣、9发子弹、伸缩警棍、铁虎扣等涉案物品。被告人赵镇家属与被害人厉耀达成调解协议并取得了谅解。 2018年9月6日晚，被告人赵镇主动到公安机关投案。 原判认为，（一）关于被告人赵镇涉枪犯罪的定性问题。最高人民法院、最高人民检察院《关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》出台以后，不仅应当考虑涉案枪支的数量，而且应当充分考虑涉案枪支的外观、材质、发射物、购买场所和渠道、价格、用途、致伤力大小、是否易于通过改制提升致伤力，以及行为人的主观认知、动机目的、一贯表现、违法所得、是否规避调查等情节，综合评估社会危害性，坚持主客观相统一，确保罪责刑相适应。买卖与贩卖的概念并不相同，单纯购买枪支或卖出枪支均也应当以非法买卖枪支罪定罪处罚。本案中，被告人赵镇自己供述2015年时在互联网（微信）上以1.2万元的价格购买了德国产“P22”5.6毫米小口径手枪一支、弹匣二个、子弹九发，藏匿在国际花园A-22A幢其家中储藏间。如果有充分证据能够印证，即应当以非法买卖枪支罪定罪处罚。但被告人赵镇从网上购买枪支的事实目前只有其本人的供述，无其他任何证据印证。公安机关的《情况说明》证实“销售枪支人员信息目前未查清，待查清后再进一步进行处理”，更没有付款、邮寄等原始信息凭证印证。《刑事诉讼法》规定，只有被告人供述没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；只有证据确实、充分的，才可以认定被告人有罪和处以刑罚。因此公诉机关指控被告人赵镇通过互联网（微信）购买小口径手枪及子弹的事实依据不足，本院不予采纳；被告人赵镇非法持有枪支的事实有查获的枪支及其他证据印证，应当予以认定。 （二）关于被告人赵镇是否构成非法拘禁罪的问题。非法拘禁罪是指故意非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的行为。侵犯的客体是公民的人身自由权；客观方面表现为违反法律法规，采用捆绑、关押、禁闭等手段实施非法拘禁行为，且实际造成剥夺他人人身自由的结果；主观方面表现为故意，过失不构成非法拘禁，即明知自己采取的行为会产生非法剥夺他人人身自由的后果而故意为之，并积极追求这种结果发生。根据最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》，国家机关工作人员利用职权非法拘禁，涉嫌下列情形之一的，应予立案：1、非法剥夺他人人身自由24小时以上的；2、非法剥夺他人人身自由，并使用械具或者捆绑等恶劣手段，或者实施殴打、侮辱、虐待行为的；3、非法拘禁，造成被拘禁人轻伤、重伤、死亡的；4、非法拘禁，情节严重，导致被拘禁人自杀、自残造成重伤、死亡，或者精神失常的；5、非法拘禁3人次以上的；6、司法工作人员对明知是没有违法犯罪事实的人而非法拘禁的；7、其他非法拘禁应予追究刑事责任的情形。《刑法》规定国家机关工作人员利用职权犯前三款的，依照前三款的规定从重处罚；因此，对一般主体实施非法拘禁的处罚应当轻于滥用职权非法拘禁的处罚。国家机关工作人员利用职权，纯粹非法剥夺他人人身自由的要持续24小时以上才立案；非法剥夺他人人身自由且使用械具或者捆绑等恶劣手段，或者实施殴打、侮辱、虐待行为的，则没有时间长短的要求。 本案中，按照公诉机关的指控只有半个小时左右（因电子监控与执法仪记录的时间不一致，且当事人的陈述也有出入，时间不一定完全准确），限制他人人身自由时间较短。被告人赵镇在侦查、审查起诉以及审判阶段均稳定供述，其发现妻子手机收到被害人厉耀微信信息，认为被害人厉耀骚扰其妻破坏其婚姻家庭关系，才故意将被害人厉耀带走，主观目的是用殴打、威胁的方法教训被害人，希望被害人以后不再骚扰其妻，将被害人带离国际大酒店时并没有明确的目的地，只是想驾车到一个人少的地方，方便跟被害人厉耀讲清楚其妻子的事情，让他知难而退不要再骚扰其妻子。被告人赵镇为了保护自己的婚姻家庭而殴打、威胁被害人，也就是说非法拘禁的主观故意并不明显。当公民生命健康权与人身自由权受侵害竞合时，行为人主观故意所直接侵害的客体到底是被侵害对象的生命健康权还是人身自由权，将决定犯罪行为的定性。首先，现有在案证据认定被告人赵镇以非法拘禁为目的而剥夺被害人人身自由的主观故意依据不足，而且非法剥夺他人人身自由的时间较短，表现于剥夺他人人身自由方面和危害程度较小；其次，被告人赵镇在实施殴打、威胁过程中已涉及非法持有枪支犯罪，其殴打、威胁及剥夺他人人身自由的行为也可以在涉枪犯罪定罪量刑时予以评价，因此根据疑罪从无的原则，公诉机关指控被告人赵镇构成非法拘禁罪依据不足，本院不予采纳。 （三）关于被告人赵镇是否构成自首的问题。犯罪以后自动投案，并如实供述自己的罪行的，是自首。被告人赵镇知道案发后于当天向公安机关自动投案，但投案后未如实供述全部犯罪事实，故意隐瞒非法持有枪支及用小口径手枪装上子弹威胁被害人厉耀等事实，故不能认定为自首。 被告人赵镇违反枪支管理规定，非法持有以火药为动力具有致伤能力的枪支，并将枪支藏匿于家中储藏间，其行为已构成非法持有枪支罪，公诉机关的该项指控成立，本院予以支持。公诉机关指控被告人赵镇构成非法拘禁罪；经查，现有在案证据认定被告人赵镇以非法拘禁为目的而剥夺他人人身自由依据不足，而且非法剥夺他人人身自由的时间过短，表现于剥夺他人人身自由方面的危害程度较小；根据疑罪从无的原则，公诉机关指控被告人赵镇构成非法拘禁罪依据不足，本院不予采纳。被告人赵镇从网上购买涉案枪支的事实只有被告人供述，没有其他证据印证，本院不予支持。被告人赵镇在归案后能如实供述自己的罪行，可予以从轻处罚；被告人赵镇使用枪支进行违法犯罪活动，应酌情予以从重处罚；辩护人提出被告人赵镇系自首、社会危害小且构成非法拘禁罪的辩护意见与本院查明的事实不符，本院不予采信；其他请求从轻处罚的辩护意见与本院查明的事实相符，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十五条第一款之规定，判决如下： 一、被告人赵镇犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；缓刑考验期间，应接受社区矫正，服从社区矫正机构的监督管理）。 二、扣押在案的小口径手枪、2个弹匣、9发子弹、伸缩警棍、铁虎扣等物品，由公安机关依法予以没收。 再审庭审中，原审被告人赵镇对原判认定的事实和证据均无异议，请求从轻处罚。其辩护人对原判认定的事实及定罪均无异议，同时提出：1、被告人赵镇一开始即对厉耀无任何犯罪故意，目的是为了维护婚姻劝告其不要再纠缠其妻，约其见面叫上朋友仅是为了单纯陪同，因诸多细节涉及到隐私赵镇要求其到合适地方单独谈，但其拒绝配合且态度强硬、言辞激烈，愤怒之下引起肢体冲撞。车在小山坡停下后，赵镇告知其拿个态度出来，但其顾左右而言他，狡辩称并不知道赵镇妻子已经结婚有小孩的事情，此时赵镇拿出枪具、折叠刀威吓厉耀，仅是威吓，并无伤害表意，仅是意图让其交谈并承诺不再介入婚姻。双方发生肢体冲突时，赵镇均是避开受害人的头部等重要部位，其殴打是心中不忿难以抑制，并非故意伤害被害人。在定罪量刑时，莫忘起始源头是婚姻家庭关系。2、本案罪名问题。非法拘禁罪的主观方面表现为故意，被告人赵镇的主观心理从始至终一直是与厉耀寻求单独详尽的交谈，以维护其所珍视的婚姻，赵镇自发现婚姻出现第三者时，至终，均无任何对厉耀进行非法拘禁、限制自由的想法，即一直没有产生非法拘禁犯罪的主观故意。侵犯的客体是公民的人身自由，客观方面表现为违反法律法规，采用捆绑、关押、禁闭等手段实施非法拘禁行为，且实际造成剥夺他人人身自由的结果。本案中，经历的三个地点国际大酒店、汪庄村公墓、国际花园边同济路旁，均是公共对外的场所，并非封闭的或处理被告人管理控制下的场所。因此，不构成非法拘禁罪。3、量刑情节方面。被告人具有自首情节。原审判决书认定被告人因自首时未供述全部犯罪事实，故不能认定为自首。根据《最高人民法院印发的通知》第二条，犯罪嫌疑人自动投案时虽然没有交代自己的主要犯罪事实，但在司法机关掌握其主要犯罪事实之前主动交代的，应认定为如实供述自己的罪行。被告人赵镇在自动归案后第一次讯问笔录虽未交代持枪事实，同日第三次讯问笔录时即对持枪事实进行交代，亦是在侦查机关掌握其主要事实、证据前，且被告人让其家人将枪支主动上交给侦查机关，因此可以认定为自首。请充分考虑被告人在本案中的客观情况以及本案情节和悔罪表现，维持原判并适用缓刑。 出庭检察员认为，原审被告人赵镇在原审时未如实供述罪行情况，不能认定为自首，指控其犯非法拘禁罪、犯非法持有枪支罪，事实清楚，证据充分。 经再审查明，原审被告人赵镇非法持有枪支犯罪的事实、证据与原判认定的一致。 另查明，根据被告人赵镇交代，2015年在“铁血网”网站认识一个昵称“0001Ａ-Ｃ中诚商贸”、微信号“ｈｈｚｍ8888”的人，加其为微信好友，并从其处购买手枪。2015年7月16日，从深圳通过申通快递寄给被告人赵镇的快递面单上，记载寄件人王Ｒ、电话134××××7660。通过公安机关侦察，134××××7660的机主为湖北省荆门市东宝区红旗小学的老师陈刚，陈刚及其妻子杨小梅，女儿陈安迪均未涉及枪支买卖，也不认识被告人，与此案无关。 上述事实，原审被告人赵镇在再审开庭审理过程中亦无异议，并有兰溪市公安局线索协查、回复、陈刚、杨小梅询问笔录、荆门市东宝区红旗小学证明、荆门市漳河新区教育文化和旅游局证明、手机微信帐号转帐记录截屏等证据证实，足以认定。 本院认为,本案再审的重点有四个方面，一、是否构成非法拘禁罪。被告人赵镇主观方面表现为故意，但主观上为了挽回婚姻而准备将被害人带到一个人少的地方将事情讲清楚，让被害人不再联系其妻子，不再对其家庭产生进一步的影响，其并无限制他人人身自由的故意。非法拘禁罪侵犯的客体是他人的人身自由权利，本案中非法剥夺他人人身自由的时间较短，前后只有半个小时左右；经历的三个地点国际大酒店、汪庄村公墓、国际花园边同济路旁，均是公共对外的场所，并非封闭的或处于被告人管理控制下的场所，因此侵犯的客体不是他人的人身自由权。被告人为了泄愤，欲对其进行殴打，伤害他人身体，侵犯的应该是公民的生命健康权。客观方面表现为违反法律法规，采用捆绑、关押、禁闭等手段实施非法拘禁行为，且实际造成剥夺他人人身自由的结果。被告人挟持被害人上车并将其带至公墓，短时间剥夺了他人的人身自由，但主观故意不明显，客观方面限制人身自由的时间极短，因此不构成非法拘禁罪。二、非法持有枪支的定性。经补充侦查，仍然无法查获涉案枪支的来源，目前仅有被告人一人的供述，指控被告人通过互联网购买枪支及子弹的事实依据不足，但其非法持有枪支的事实有查获的枪支及其他证据印证，可以认定。三、投案自首是否成立。犯罪以后自动投案，并如实供述自己的罪行的，是自首。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，根据刑法第六十七条第二款的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。被告人赵镇当天向公安机关自动投案，但投案后，在前二次讯问时并未如实供述持有枪支的事实。而被害人厉耀、其他人员陈展鹏均已经向公安机关陈述，作案时被告人拿出枪支威胁过被害人，说明公安机关已经初步掌握了持有枪支的犯罪事实。投案后，被告人一直隐瞒不如实交代，不符合自首的条件，因此不能认定投案自首。四、适用缓刑是否不当。根据《中华人民共和国刑法》第七十二条规定，对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑。（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。被告人赵镇非法持有枪支社会危害性较大，用枪支威胁被害人情节恶劣，不符合缓刑的适用条件，原判对被告人赵镇适用缓刑显属不当，本院予以纠正。综上，经本院审判委员会讨论决定，根据被告人的犯罪事实、性质、情节、对社会危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第一款第三项、《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第六十七条之规定，判决如下： 一、维持本院（2018）浙0781刑初470号刑事判决第二项； 二、撤销本院（2018）浙0781刑初470号刑事判决第一项，即被告人赵镇犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年； 三、原审被告人赵镇犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑二年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年8月17日起至2022年3月23日止）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省金华市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长 施俊慧 审 判 员 陈 健 审 判 员 邹可风 二〇二〇年八月十七日 代书记员 黄雪君