江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终4315号上诉人（原审原告）：广州天力物业发展有限公司昆山分公司，住所地江苏省昆山市淀山湖镇东湖新村3号楼302室。主要负责人：张宁，总经理。委托诉讼代理人：杨扬，上海市尚法律师事务所律师。委托诉讼代理人：樊蓉，上海市尚法律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐文涛，男，1984年10月21日出生，汉族，住河南省郸城县。委托诉讼代理人：宋燕，江苏公大律师事务所律师。原审第三人：广州天力物业发展有限公司上海分公司，住所地上海市青浦区外青松公路5054号507室Z区24。主要负责人：张宁，总经理。委托诉讼代理人：杨扬，上海市尚法律师事务所律师。委托诉讼代理人：樊蓉，上海市尚法律师事务所律师。上诉人广州天力物业发展有限公司昆山分公司（以下简称天力物业昆山分公司）因与被上诉人徐文涛及原审第三人广州天力物业发展有限公司上海分公司（以下简称天力物业上海分公司）劳动争议纠纷一案，不服昆山市人民法院(2019)苏0583民初17687号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天力物业昆山分公司上诉请求：撤销一审判决，支持天力物业昆山分公司的诉讼请求；二审诉讼费用由徐文涛承担。事实和理由：徐文涛于2014年4月4日至天力物业昆山分公司工作，2018年12月10日天力物业昆山分公司将徐文涛派遣至天力物业上海分公司处工作，岗位是保安秩序队长。后徐文涛多次违反天力物业昆山分公司劳动纪律，在天力物业昆山分公司多次书面警告无果的情况下，天力物业昆山分公司依法解除了与徐文涛之间的劳动关系。天力物业昆山分公司认为天力物业昆山分公司解除与徐文涛之间的劳动关系的行为合理合法。第一，天力物业昆山分公司提交的2018年3月18日的监控视频显示，徐文涛于当日凌晨4：10至6：45睡岗超过30分钟；第二，天力物业昆山分公司提交的2018年3月19日的监控视频显示，徐文涛于当日凌晨5：40至7：00睡岗超过30分钟；第三，天力物业昆山分公司提交的2018年3月26日的监控视频显示，徐文涛未到岗超过30分钟；第四，天力物业昆山分公司提交的2018年3月27日的工作群微信聊天记录及监控视频显示，徐文涛当日应为监控岗位，但徐文涛于20：55至21：57脱岗超过30分钟；第五，天力物业昆山分公司提交的2018年4月3日及4月8日的电瓶车充电照片显示，徐文涛擅自私用电能源2次；第六，天力物业昆山分公司提交的领导沟通视频及《惩罚意见表》显示，徐文涛认可自己违反公司规定达3次以上。根据天力物业昆山分公司天力物业昆山分公司《员工手册》第36条第3项规定，工作时间睡觉或打瞌睡，给予过失提醒处理；擅离工作岗位超过30分钟，给予警告或记过处理；擅自私用电炉、外供水、电能源的，给予警告或记过处理。又根据《员工手册》第36条第4项规定，一年内屡处屡犯二次以上的，升级处罚。天力物业昆山分公司认为徐文涛的屡处屡犯行为，已达到“屡教不改”的程度，且严重违反公司纪律，天力物业昆山分公司根据《员工手册》第23条第1项规定，严重违反劳动纪律或公司规章制度的，公司可即时与其解除劳动合同，无需给予经济补偿，解除与徐文涛之间的劳动关系的行为合理合法。徐文涛辩称，本案事实清楚，适用法律正确，请依法驳回上诉，维持原判。一、徐文涛上班看手机、打瞌睡，虽然有过错，一审认定，徐文涛也认可，有处罚意见表作依据。但根据天力物业昆山分公司的劳动手册及规章制度，并不能达到解除劳动合同的程度。二、天力物业昆山分公司出示的脱岗，徐文涛已经提供相应的消防/监控中心出入登记表证明并非其在监控岗位，且公司也会因临时有其他工作安排而调整工作岗位即顶岗一段时间，或者有时一个班都可能因请假而换岗，所以对于3月26日、27日、29日三个工作时间脱岗是不成立的。三、天力物业昆山分公司的解除程序不合法，没有成立工会，也没有告知单位所在地的工会或上级工会。四、天力物业昆山分公司现有证据只有两次处罚并且是过失提醒或警告，不能达到公司解除劳动合同的严重程度。天力物业上海分公司未作述称。撤销一审判决，支持天力物业昆山分公司的诉讼请求；二审诉讼费用由徐文涛承担。事实和理由：徐文涛于2014年4月4日至天力物业昆山分公司工作，2018年12月10日天力物业昆山分公司将徐文涛派遣至天力物业上海分公司处工作，岗位是保安秩序队长。后徐文涛多次违反天力物业昆山分公司劳动纪律，在天力物业昆山分公司多次书面警告无果的情况下，天力物业昆山分公司依法解除了与徐文涛之间的劳动关系。天力物业昆山分公司认为天力物业昆山分公司解除与徐文涛之间的劳动关系的行为合理合法。第一，天力物业昆山分公司提交的2018年3月18日的监控视频显示，徐文涛于当日凌晨4：10至6：45睡岗超过30分钟；第二，天力物业昆山分公司提交的2018年3月19日的监控视频显示，徐文涛于当日凌晨5：40至7：00睡岗超过30分钟；第三，天力物业昆山分公司提交的2018年3月26日的监控视频显示，徐文涛未到岗超过30分钟；第四，天力物业昆山分公司提交的2018年3月27日的工作群微信聊天记录及监控视频显示，徐文涛当日应为监控岗位，但徐文涛于20：55至21：57脱岗超过30分钟；第五，天力物业昆山分公司提交的2018年4月3日及4月8日的电瓶车充电照片显示，徐文涛擅自私用电能源2次；第六，天力物业昆山分公司提交的领导沟通视频及《惩罚意见表》显示，徐文涛认可自己违反公司规定达3次以上。根据天力物业昆山分公司天力物业昆山分公司《员工手册》第36条第3项规定，工作时间睡觉或打瞌睡，给予过失提醒处理；擅离工作岗位超过30分钟，给予警告或记过处理；擅自私用电炉、外供水、电能源的，给予警告或记过处理。又根据《员工手册》第36条第4项规定，一年内屡处屡犯二次以上的，升级处罚。天力物业昆山分公司认为徐文涛的屡处屡犯行为，已达到“屡教不改”的程度，且严重违反公司纪律，天力物业昆山分公司根据《员工手册》第23条第1项规定，严重违反劳动纪律或公司规章制度的，公司可即时与其解除劳动合同，无需给予经济补偿，解除与徐文涛之间的劳动关系的行为合理合法。徐文涛辩称，本案事实清楚，适用法律正确，请依法驳回上诉，维持原判。一、徐文涛上班看手机、打瞌睡，虽然有过错，一审认定，徐文涛也认可，有处罚意见表作依据。但根据天力物业昆山分公司的劳动手册及规章制度，并不能达到解除劳动合同的程度。二、天力物业昆山分公司出示的脱岗，徐文涛已经提供相应的消防/监控中心出入登记表证明并非其在监控岗位，且公司也会因临时有其他工作安排而调整工作岗位即顶岗一段时间，或者有时一个班都可能因请假而换岗，所以对于3月26日、27日、29日三个工作时间脱岗是不成立的。三、天力物业昆山分公司的解除程序不合法，没有成立工会，也没有告知单位所在地的工会或上级工会。四、天力物业昆山分公司现有证据只有两次处罚并且是过失提醒或警告，不能达到公司解除劳动合同的严重程度。天力物业上海分公司未作述称。天力物业昆山分公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判令天力物业昆山分公司无需支付徐文涛解除劳动合同赔偿金60500元；2、本案诉讼费由徐文涛承担。一审法院认定事实：徐文涛于2014年4月4日入职天力物业昆山分公司从事保安工作，双方签订了劳动合同，天力物业昆山分公司为徐文涛办理了社会保险。徐文涛清楚公司的《员工手册》，手册第三十六条第三项规定工作时间睡觉或打瞌睡的给予过失提醒处理；第四项规定擅离工作岗位或串岗时间大于30分钟及擅自私用电炉、外供水、电能源的给予警告或记过处理；第六项规定严重违反纪律，屡教不改的给予记过或除名(解除劳动合同)处理。2018年12月10日天力物业昆山分公司将徐文涛调动去了上海青浦区富力桃园工作，上海富力桃园属于天力物业上海分公司管理的物业，徐文涛的岗位仍是保安秩序队长，徐文涛2019年3月18日、19日晚班上班时间期间有玩手机、睡觉，徐文涛因以上行为被公司记过；天力物业上海分公司以徐文涛于2019年3月26日、27日在监控值夜班期间，未按值班管理规定值班，出现2天脱岗大于30分钟以上，违反员工手册第36条第三项之规定，给予记过处理，徐文涛不认可脱岗且称应由其他人员值班，徐文涛在巡逻；天力物业上海分公司以徐文涛2019年3月29日在值班期间，不服从岗位安排私自脱岗，违反员工手册第36条第三项之规定给予记过，徐文涛不认可脱岗称应由其他人员值班，徐文涛在巡逻；徐文涛提供2019年3月26日、27日、29日、30日出入登记表以证明当日监控岗并非徐文涛值班，天力物业昆山分公司提供的工作群安排中虽安排徐文涛在监控岗，但实际监控岗的工作人员系原安排巡逻岗的人员；2019年4月3日及8日两次徐文涛用小区物业楼道应急电源给自己的电动自行车充电。2019年7月19日天力物业昆山分公司以徐文涛严重违纪为由解除了双方的劳动合同。徐文涛解除前12个月实得工资总额为66678.44元，平均为5556.54元/月。徐文涛确认自2015年之后天力物业昆山分公司发放工资是当月工资次月发放。一审另查明，天力物业昆山分公司并未成立工会。徐文涛向昆山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求:1、天力物业昆山分公司与天力物业上海分公司共同支付解除赔偿金60500元；2、天力物业上海分公司支付未签劳动合同双倍工资差额40315元；3、天力物业昆山分公司支付2019年6月份的工资5500元；4、返还餐费押金285元。2019年9月29日，该委作出昆劳人仲案字[2019]第2009号仲裁裁决书，裁定：一、天力物业昆山分公司在本裁决书生效之日起三日内一次性支付徐文涛解除劳动合同赔偿金60500元；二、对徐文涛其他仲裁请求均不予支持。天力物业昆山分公司对仲裁裁决不服，遂提起本案诉讼。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。天力物业昆山分公司主张徐文涛严重违规违纪并解除了与徐文涛的劳动合同，根据员工手册规定，徐文涛上班玩手机、睡岗应给予过失提醒或警告处理，而非记过；徐文涛利用小区物业楼道应急电源给自己的电动自行车充电，依据手册应给予警告或记过处理，天力物业昆山分公司称徐文涛脱岗的两次记过处分，徐文涛举证说明当时监控岗并非徐文涛在岗，且从天力物业昆山分公司提供的工作群聊天记录可看出，确会存在调整岗位行为，因此该两次记过处分无事实依据。徐文涛仅两次违反公司员工手册规定，手册规定屡教不改的给予记过或除名(解除劳动合同)处理，但天力物业昆山分公司并未就违纪次数做出规定或就解除劳动做出提示性警告，因此徐文涛的违纪并未达到可解除劳动合同的程度，天力物业昆山分公司解除徐文涛的依据不足，另天力物业昆山分公司没有工会，天力物业昆山分公司解除徐文涛未告知工会，解除程序不完备，《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。因此天力物业昆山分公司应向徐文涛支付解除劳动合同赔偿金，根据徐文涛的平均工资及工作年限，经一审法院核算，对徐文涛主张的解除劳动合同赔偿金60500元予以支持。对于徐文涛的其他请求，仲裁裁决未予支持，徐文涛本人并无异议，一审法院予以确认。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条之规定，判决：天力物业昆山分公司于判决书生效之日起十日内一次性支付徐文涛解除劳动合同赔偿金60500元。如果义务方未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由天力物业昆山分公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明：《员工手册》第36条第4项规定，一年内屡处屡犯二次以上的，升级处罚。天力物业昆山分公司在一审中主张以徐文涛严重违反劳动纪律或公司规章制度解除与徐文涛的劳动合同关系。本院经审理查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，劳动者与用人单位签订劳动合同，双方均应依法履行各自义务，劳动者应遵守劳动纪律、履行劳动义务，用人单位应依法保障劳动者的劳动权利。案涉《员工手册》对上班玩手机，睡岗、脱岗及擅自私用电炉、外供水、电能源等违纪行为的处理进行了规定，且对“一年内屡处屡犯二次以上的”也明确予以升级处罚。本案中，徐文涛仅对2019年3月17、18、19日在C区值夜班期间的违纪行为，及违规为自己电瓶车充电的行为予以确认，对于用人单位主张其脱岗行为不予认可。根据现有证据看，用人单位存在安排岗位后又通知开会、监控岗位实际由他人值守的情况，故用人单位的举证尚不足以证明其主张。且天力物业昆山分公司未能提供证据就解除劳动关系作出提示警告，仅凭现有证据尚不足以认定徐文涛的行为已严重违反天力物业昆山分公司劳动纪律或公司规章制度至解除劳动合同关系的程度，天力物业昆山分公司解除其与徐文涛劳动关系的解除程序亦不完备，故一审法院认定天力物业昆山分公司系违法解除劳动合同，应支付赔偿金，并未违反法律规定。综上所述，天力物业昆山分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由广州天力物业发展有限公司昆山分公司负担。本判决为终审判决。审判长  蔡燕芳审判员  蒋毅颖审判员  林李金二〇二〇年八月十日书记员  王 蕾