江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终5934号上诉人（原审被告）：南京金都饮食服务有限公司永和园酒楼，住所地江苏省南京市秦淮区建康路68号。负责人：张志军，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨旭，江苏振泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘国瑞，江苏振泽律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：李艳伟，女，1957年6月3日出生，汉族，户籍地江苏省沛县，现住江苏省南京市秦淮区。委托诉讼代理人：魏文，江苏圣典（宜兴）律师事务所律师。委托诉讼代理人：阎静，江苏圣典（宜兴）律师事务所律师。上诉人南京金都饮食服务有限公司永和园酒楼（以下简称永和园酒楼）因与被上诉人李艳伟提供劳务者受害责任纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院(2019)苏0104民初12748号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日立案后，依法由审判员李明伟独任审判，公开开庭审理了本案。上诉人永和园酒楼的委托诉讼代理人杨旭、潘国瑞，被上诉人李艳伟的委托诉讼代理人阎静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。永和园酒楼上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定双方责任的法律适用错误。一审法院认定被上诉人系上诉人的雇员，在执行上诉人的工作任务中受伤，其责任据此应归责于上诉人，故上诉人应当承担相应的赔偿责任。该法律关系涉及两个重要的法律和司法解释，其一，《侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任；其二，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。由此可见，在《侵权责任法》中，接受劳务的一方对于提供劳务的一方因劳务自己受到损害的，承担的是过错责任。但在《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中，雇主对雇员因雇佣活动遭受人身损害，要承担无过错责任。《侵权责任法》系2009年发布，于2010年实施，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》系2003年发布，于2004年实施，上诉人认为新法优于旧法，法律优先司法解释适用，本案上诉人与被上诉人应适用《侵权责任法》的规定，故被上诉人在本案中受到的伤害应按照一般民事侵权纠纷处理。二、上诉人在本案中并无过错，一审法院判决上诉人承担被上诉人医疗费等费用以及全部诉讼费用没有事实和法律依据。1.鉴定意见书第3页倒数第七行认定被上诉人不慎摔伤。上诉人承认被上诉人是在工作场所受伤，但鉴定报告中对如何受伤均未进行描述。我司认为鉴定报告无法证明本案中造成被上诉人受伤的真正原因。2.鉴定意见书第4页第二行，“存在一定因果关系”可以看出，本案存在多因一果的情形，被上诉人已六十余岁，且患有高血压、骨质疏松等，若非该原因，很难造成如此后果，其本人对上述原因均应明知，对身体应该格外小心，对其自身安全负有更高的注意义务，而非转嫁给他人。依据《侵权责任法》之相关规定，本案应适用过错责任原则，即根据提供劳务一方和接受劳务一方各自的过错承担相应的责任。本案中，上诉人己经积极履行了安全保障义务，且被上诉人并未拿出充分证据证明我方存在过错。据此，就本案而言，上诉人在本案中并无过错，一审法院判决上诉人承担全部赔偿费用，无事实和法律依据。李艳伟辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。李艳伟向一审法院起诉请求：永和园酒楼赔偿其医疗费67419.5元、误工费16132.5元、营养费7200元、护理费12690元、残疾赔偿金175040元、交通费200元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费2100元。一审法院认定事实：2011年4月李艳伟入职永和园酒楼，在后厨从事面点制作工作。2019年8月23日，李艳伟在后厨工作时不慎摔倒受伤，事发当日永和园酒楼将李艳伟送至南京市第一医院检查治疗，南京市第一医院诊断为：右股骨颈骨折，右膝关节诸骨未见明显骨折。处理意见：患者拒绝本院治疗，回当地或其他医院治疗；告知相关风险。永和园酒楼为李艳伟支付了医疗费285元。事发当日，李艳伟至南京军区南京总医院检查治疗，并于当日被收住入院，入院诊断：1.右侧股骨颈骨折；2.骨质疏松症；3.高血压病。入院后院方完善术前相关检查和准备，排除手术禁忌于2019年8月26日在腰麻下行右侧人工全髋关节置换术，予以对症治疗。2019年8月31日，李艳伟出院，出院诊断同入院诊断。李艳伟负担医疗费67419.5元。另查明，一审诉讼期间，法院根据李艳伟的申请，委托南京两江司法鉴定所对李艳伟的伤残等级等进行鉴定。2020年1月14日，南京两江司法鉴定所出具两江司鉴所[2020]临鉴字第2号司法鉴定意见书，鉴定意见为：李艳伟右髋关节行人工全髋关节置换术构成九级残疾；李艳伟的误工期限、护理期限、营养期限均为自受伤之日起至定残前一日止。据此，上述期限为144天。以上事实，有双方当事人陈述、病历、医学影像报告、出院记录及司法鉴定意见书等为证，法院予以确认。一审法院认为，公民享有生命健康权，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中李艳伟作为永和园酒楼的雇员，在执行永和园酒楼的工作任务中受伤，其责任据此归责于永和园酒楼，李艳伟在受伤中并无重大的过错。鉴于李艳伟是在执行工作任务时造成伤害，故永和园酒楼应当承担相应的赔偿责任。关于李艳伟主张的损失范围：（1）李艳伟主张医疗费67419.5元，该费用反映了患者住院期间进行检查、治疗的必要性和合理性，法院予以确认；（2）根据鉴定意见书，误工期限限为144日，李艳伟主张2019年9月1日至2020年1月13日间的误工费16132.5元，永和园酒楼没有异议，且符合法律规定，法院予以认定；（3）根据鉴定意见书，并结合李艳伟的伤情及治疗情况，营养期限144日，酌定每日30元，营养费合计为4320元；（4）根据鉴定意见书，护理期限为144日，结合李艳伟的伤情及治疗情况，参照本地区护理人员的收费标准，酌定住院8天的护理费按李艳伟的实际支出450元认定，出院136日的护理费按每日80元计算，合计护理费为11330元；（5）根据鉴定意见书，李艳伟的伤情已构成九级残疾，故残疾赔偿金应为175040元；（6）李艳伟伤情已构成九级残疾，由此遭受的损害应较为严重，其主张精神损害抚慰金10000元，法院予以支持；（7）李艳伟主张鉴定费2100元，并提供了相应的票据。法院认为，鉴定费系李艳伟为确定损害程度所支出的必要的合理的费用，该费用系李艳伟合理维权的正当支出，法院予以确认。综上，李艳伟的损失为：医疗费67419.5元、误工费16132.5元、营养费4320元、护理费11330元、残疾赔偿金175040元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费2100元，合计286342元。永和园酒楼应据实赔偿。永和园酒楼辩称李艳伟受伤后通过店内募捐、爱心基金、福利等形式向其支付了8600元，该款从性质上来说，它既不是严格意义上的社会保险，也不是以盈利为主要目的商业保险，它是通过社会捐助、职工个人交纳等方式筹集资金，直接体现组织为职工排忧解难，让职工感受组织的关爱和温暖，永和园酒楼据此要求将已向李艳伟发放的上述费用与李艳伟主张的费用相互冲销抵免，理由不成立，法院不予采信。一审判决：一、南京金都饮食服务有限公司永和园酒楼于判决生效之日起十日内赔偿李艳伟各项损失286342元；二、驳回李艳伟的其他诉讼请求。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本案争议焦点为：本案是否应当适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。该条法律规定是针对个人之间形成劳务关系中因个人劳务造成他人损害或者自己受到伤害而产生的责任认定问题。本案中，被上诉人李艳伟自2011年4月入职上诉人永和园酒楼，一方主体为个人，一方主体为公司的分公司，从主体上即可判断两者之间并非个人之间形成的劳务关系。故本案纠纷不应适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定。因李艳伟入职后长期在永和园酒楼后厨从事面点制作工作，接受永和园酒楼的管理，服从永和园酒楼的指挥，两者关系符合雇佣关系的法律特征。故一审法院就本案纠纷适用《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条的规定，并无不当。该条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。李艳伟在从事雇佣活动中受伤，且李艳伟受伤过程中无故意或重大过失。因此，上诉人永和园酒楼应当对李艳伟的伤情承担全部赔偿责任。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决适当，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1853元，由上诉人南京金都饮食服务有限公司永和园酒楼负担。本判决为终审判决。审判员  李明伟二〇二〇年八月六日书记员  陈思羽