吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终2774号上诉人（原审原告）：王某，男，1940年10月16日生，汉族，住吉林省辽源市龙山区。委托诉讼代理人：计红军，吉林昊桓律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙琳红，吉林昊桓律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：计某，女，1973年10月18日生，汉族，住长春市二道区。上诉人王某因与被上诉人计某继承纠纷一案，不服长春市二道区人民法院（2019）吉0105民初943号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王某上诉请求：一、撤销一审判决的第一项和第三项；二、改判支持上诉人的一审诉讼请求；三、由被上诉人承担本案的一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。（一）关于遗产范围认定不清，被继承人及被上诉人的财产包括：1．被继承人婚前的个人财产位于长春市二道区东平路天富小区5号楼1门502室的住宅。2．被继承人与被上诉人共有的位于吉林市昌邑区桃源山庄B-20号住宅楼3单元4层32号的住宅3．被继承人与被上诉人共有的银行存款。4．被继承人与被上诉人共有的股票、基金。一审法院只对两套房屋及部分银行存款纳入了遗产继承的范围，对于全部的银行存款及股票、基金等并没有查实，尤其是在被继承人去世前曾经向其外甥女表示可以将办公室夹在书里的银行卡中的伍万元存款取出来一事并没有核实。一审法院擅断遗嘱有效，以此作为理由并没有对全部遗产予以核实。（二）关于遗嘱的形成认定不清。一审法院对于遗嘱的形成事实认为是代书遗嘱，又认为是录音遗嘱，其认定互相矛盾。真正的遗嘱形成过程是：被上诉人自己找到吉林郎业律师事务所的朱某、陈恒律师，并提供了由被上诉人自行打印的遗嘱，委托事项是做遗嘱的律师见证。律师遗嘱见证，是指律师应当事人（立遗嘱人）的申请，根据自己的亲身所见，以律师事务所及见证律师的名义，对所立遗嘱真实性予以证明的一种活动。律师遗嘱见证指的是律师见证遗嘱的形成过程，而并非是参与遗嘱的形成，一审法院不顾客观事实，将遗嘱的律师见证认定为代书遗嘱和录音遗嘱，属于对事实的认定错误。（三）关于被继承人及被上诉人共同债务认定不清。被继承人及被上诉人的共同债务之间关系到遗产分配的范围，一审法院对此并没有核实，以遗嘱有效作为理由，完全没有予以认定其真实性和客观性，属于先入为主的审判方式，应当依法予以纠正。（四）关于被上诉人恶意隐瞒财产的事实没有认定。上诉人在一审的诉讼请求中明确表明要通过审理确定被上诉人恶意隐瞒财产、制造无效遗嘱的违法行为，但一审法院对此丝毫没有审理。相反以遗嘱有效为由避开了本案的核心问题，二审法院对此应当予以纠正。二、一审法院适用法律错误。（一）关于遗嘱的形式适用法律错误。一审法院认为：代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名，以录音形式立的遗嘱，应当由两个以上见证人在场见证。结合本案中被继承人签署的遗嘱及音像资料，符合法律规定的遗嘱形式，可以反应被继承人的真实意思表示，应当认定被继承人所立遗嘱为有效遗嘱。一审法院并没有明确说明本案中的遗嘱到底属于哪种遗嘱形式，到底是代书遗嘱还是录音（录像）遗嘱。代书遗嘱，是指律师接受立遗嘱人申请，为其代书遗嘱的行为。从本案的遗嘱形成来看，律师并未接受代书的委托，其所作的是律师见证遗嘱，是对遗嘱的形成过程予以见证，并非是代书。而且遗嘱的内容全部是由被上诉人自行打印出来的，并非是被继承人自由的意思表示，律师对于这样的遗嘱应当履行告知当事人自由进行意思表示的义务。因为被上诉人自行打印的遗嘱，完全是被上诉人对遗产所做的处置，并非是被继承人的自由意思表示。如果是被继承人委托被上诉人打印，被上诉人应当提供相应的证据。对于如此明确的客观事实和法律规定，见证律师应当是明知的，其并没有履行进一步确认的义务，明显可以看出被继承人意思表示的不自由。在律师见证的询问笔录中，明确可以看出该份遗嘱不是由被继承人个人打印，是被上诉人自行打印后交予律师。被上诉人打印的遗嘱并没有相应的形成过程，不能确定是由被继承人口述的内容，完全是被上诉人自行对财产作出的处置，然后由律师对其内容进行宣读，没有被继承人自行思考和处置的过程，完全是让被继承人对于打印出来内容的确认。从被继承人对于内容进行了部分修改来看，被继承人对于打印的内容应当是不清楚的，或者说是在甄别遗嘱的内容，进一步可以看出该份遗嘱并非被继承人个人口述后由被上诉人代为打印。真实的情况是被上诉人自行处置了财产，然后让被继承人确认这样的处置方案。因此，从遗嘱的形成过程来看，该份遗嘱不属于被继承人的自书遗嘱，也不属于代书遗嘱。关于一审法院认定的录音（录像）遗嘱，录音（录像）遗嘱，是指由当事人自行制作，口头进行财产处置的遗嘱。其生效条件为：1.必须由遗嘱人亲自制作，亲自叙述遗嘱内容；2.必两个以上的见证人；3.录音开始时，遗嘱人、见证人必须说明自己的姓名、性别、年龄、籍贯等；4.遗嘱人必须说明制作录音遗嘱的具体地址和时间等。本案中，制作录音录像的制作人是律师，而且极为关键的是并非是被继承人自行口头处置遗产，而是由律师宣读事先由被上诉人打印出来的遗嘱。这样的方式不能够认定为录音（录像）遗嘱。从上述论述可以看出，一审法院对于遗嘱的形式认定适用法律是完全错误的，本案的遗嘱形成既不是代书遗嘱，也不是录音（录像）遗嘱，更不符合律师见证遗嘱的法律要求。属于违法的遗嘱形式，不能够受到法律保护。（二）关于遗嘱的效力适用法律错误。本案中，一审法院认定遗嘱有效是对法律的错误适用，本案中的遗嘱应当是无效的，理由如下。首先，关于委托律师的联系人并非是被继承人，而是被上诉人。这一点可以从与律师联系的主体来予以确认，可以通过询问律师得知其具体的联系人，如果律师否认是被上诉人联系，可以根据其提供的通话记录来予以确认。结合遗嘱是由被上诉人所提供，可以看出此事是被上诉人具体操作的。律师在到达医院前并不知道遗嘱的存在，在询问笔录中明确记载该遗嘱是被上诉人打印。另外，关于此次律师见证的收费在委托代理合同中明确记载为无。如果被继承人只是形式上的委托人，关于律师的选择以及费用的问题均是由被上诉人协商的，那么实际上的委托人应该是被上诉人。对于被上诉人委托的律师，无论是否收费，均与被上诉人有过事先的接触，如果收费则建立起收费服务的利害关系，如果确实没有收费，则更能够说明律师与被上诉人之间存在其他的利害关系，这样的律师是不能够作为见证人的。律师作为见证人在主体上不符合法律规定，见证自然无效。其次，此次见证的内容在委托代理合同中明确记载为：所立遗嘱内容的真实性，对于这样的委托事项，律师应当保证遗嘱中所处置财产范围的真实性和客观性。从询问笔录及见证的录音录像资料来看，律师只见到了两处房屋的房产证并留存了相应的复印件。但是对于房产证的来源并没有做出说明，从被继承人实际的身体状况来看，房产证以及复印件均是由被上诉人所提供。关于提供该文件，只能是被上诉人事先与律师沟通后准备好的，再一次证明实际委托律师见证的委托人是被上诉人。更为关键的是，遗嘱中对于两笔欠款的真实性律师并没有任何证据文件附卷，即作出相应的见证。该两笔欠款总计40万元，对于这么大数额的欠款，见证的律师并没有核实其真实性和客观性，其见证的真实性存在巨大的问题。再次，关于本次见证的性质并非是律师所的遗嘱见证，而是部分的代书遗嘱，部分的对被上诉人打印的遗嘱的见证，完全不符合律师见证的形式，应是无效的见证。说是部分的代书遗嘱，指的是律师在见证过程中，由于被继承人对于律师宣读的遗嘱中第三项内容有异议，律师按照被继承人的意见对其进行了手写的修改，这个修改视作代书。说是部分的打印遗嘱的见证，指的是对于被上诉人打印的遗嘱，律师对被继承人进行了宣读，而且是部分的宣读。律师在明知该遗嘱并非被继承人自行书写或者由被上诉人代书的情形下，仍然按照遗嘱的内容进行了宣读。这样的见证过程不符合律师见证遗嘱的法定形式。律师的遗嘱见证是指律师应当事人（立遗嘱人）的申请，根据自己的亲身所见，以律师事务所及见证律师的名义，对所立遗嘱真实性予以证明的一种活动。本案的见证律师通过询问，已经明确该遗嘱并非被继承人自己打印，而是由有利害关系的被上诉人打印，仍然对其进行宣读，完全是没有认识清楚该份遗嘱并非是被继承人的自书遗嘱而予以见证，或者是明知不是自书遗嘱仍然予以见证。这样的律师见证是违法的，是无效的。最后，见证律师无法确认被继承人是否意识清楚、意思表示是否真实。见证律师通过了解，应当已经知晓被继承人所患疾病为胰腺癌，但是见证律师并未向主治医生了解被继承人的情况，仅仅靠自己的主观判断即认定其头脑清醒、意志清楚。作为常识，律师应当知道患有胰腺癌的被继承人应当长期服用止痛药，而止痛药长期服用直接的副作用就是精神恍惚、意志有可能不清楚。律师仅靠自己的主观判断，没有主治医生的证明，无法保证被继承人的头脑清醒、意志清楚。综上所述，该遗嘱形式上不合法，内容上违法，律师见证无效，应当依法认定无效。对于该份无效的遗嘱，应当认定被上诉人具有完全的主观过错，其企图以合法的形式掩盖非法的目的，恶意损害上诉人的继承权的行为应当承担相应的责任，应当对遗产不分或少分。王某向一审法院起诉请求：1.依法确认2018年10月9日由被继承人签字的《遗嘱》无效。2.依法按照法律规定由原告与被告共同按照法定继承分割被继承人所有财产:位于吉林市昌邑区桃源山庄B-20住宅楼3单元4层32号,产权证号昌字第S00×××××86号房屋;位于长春市二道区天富路小区5号楼1门502室产权证号长房权字第40XX368号房屋；其他财产。3.被继承人单位下发的抚恤金依法分割。4.判令被告少分或不分财产；5.诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：（一）被继承人王天刚于2018年10月17日去世。王天刚与前妻哈蔚涛于2004年9月6日登记离婚，离婚协议记载双方无子女。后2006年10月10日，王天刚与计某办理结婚登记，无子女。王某系王天刚父亲，王天刚母亲王文娟已于1998年3月1日去世。（二）2018年10月11日，吉林郎业律师事务所出具2018郎业律见字第001号律师见证书，载明“吉林郎业律师事务所接受王天刚的委托，指派朱某、陈恒律师就其立《遗嘱》进行见证。…见证律师审查了委托人提供的有关文件。兹证：1.王天刚自愿于2018年10月9日在中立联谊医院5号楼582病房订立《遗嘱》一份。2.以上遗嘱内容是在王天刚头脑清醒、意志清楚、没有受到任何胁迫的情况下的真实意思表示。3.王天刚在该《遗嘱》上的签字是其本人亲自所签，手印是本人亲自所按…”。上述见证书中指明的遗嘱记载“遗嘱…1、位于吉林市昌邑区桃源山庄B-20号住宅楼3单元4层32号的住宅，房屋所有权证：吉林市房权证昌字第S00×××××86号，由我爱人计某继承，我想给我爱人留个家。2、位于长春市二道区东平路天富小区5号楼1门502室的住宅，房屋所有权：长房权字第40×××××368号，由我妻子计某变卖，变卖后的资金优先用于支付我治疗期间发生的医疗费用及生活支出，偿还岳母梅素芝20万元欠款后，如有剩余的，剩余部分由我父亲王某继承40%，60%由我妻子计某继承。3、家庭其他财产归我爱人计某处置，并负责归还计少纯20万元借款，该部分债务由计某自行承担。4、抚恤金由我爱人计某支配，并由她办理我身后事宜。…。立遗嘱人：王天刚，公历2018年10月9日。见证人：朱某、陈某”。（三）2019年5月6日，国家统计局吉林调查总队人事教育处出具关于王天刚抚恤金等相关事宜的说明一份，载明“我单位职工王天刚于2018年10月17日因病去世，根据…相关规定，应发放抚恤金268,712元，丧葬费12,244.83元。总计280,956.83元。由于王天刚家属就抚恤金丧葬费如何领取事宜一直未达成协议，因此王天刚抚恤金和丧葬费至今仍未领取…”。（四）1.庭审中，被告方提供了王天刚在立遗嘱的过程的视频资料，原告对真实性予以认可。2.原告方明确其诉请第二项中的其他财产指的就是银行存款。一审法院认为，1.遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，公民可以依据法律规定立遗嘱处分个人财产，依据我国法律规定，代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名，以录音形式立的遗嘱，应当有两个以上见证人在场见证。结合本案中王天刚签署的遗嘱及音像资料，符合法律规定的遗嘱形式，可以反应王天刚的真实意思表示，应当认定2018年10月9日王天刚所立遗嘱为有效遗嘱。原告要求确认该遗嘱无效，没有事实及法律依据本院不予支持。2.依据该遗嘱，位于长春市二道区东平路天富小区5号楼1门502室的住宅，房屋所有权：长房权字第40×××××368号，由计某变卖。经王某申请，本院委托评估该房屋的评估价格为1,184,940元，审理过程总计某要求继承房屋，王某不主张要求房屋。依据遗嘱在扣除应偿还的债务20万元后，由王某继承40%的份额，故应由计某给付王某房屋折价款393,976元。计某主张按照遗嘱在房款中扣除医疗费用及生活支出，但在庭审中计某认可，上述费用已经由其与王天刚的共同存款支出，故对于计某的该项主张本院不予支持。3.关于原告主张分割其他遗产，遗嘱已经明确其它遗产均由计某处分，原告的该项主张没有事实及法律依据，本院亦不予支持。4.关于抚恤金及丧葬费。关于丧葬费，由于庭审中，原告方认可丧葬及购买王天刚墓地的费用均由计某承担，故该笔丧葬费应归由计某处分。关于抚恤金系王天刚的死亡抚恤金，不属于遗产范畴，王天刚并没有权利在遗嘱中处分该部分财产。抚恤金在性质上系被继承人生前单位在其死亡后向死亡职工的亲属给付的一次性死亡抚恤金，其属于对职工的亲属进行的经济补偿和精神安慰，王某与计某均为死者的近亲属，对于一次性死亡抚恤金均有分配的权利。考虑到双方的实际情况，故酌定王天刚单位发放的抚恤金人民币268,712元，王某、计某各分得其中的50%。综上，依照《中华人民共和国继承法》第三条、第五条、第十条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审法院判决如下：一、登记在被继承人王天刚名下位于长春市二道区东平路天富小区5号楼1单元502室的住宅，权利证号：长房权字第4060053368号房屋由计某继承，计某于本判决生效后立即给付王某房屋折价款393,976元；二、现存于国家统计局吉林调查总队的在王天刚死后补发的一次性死亡抚恤金268,712元，其中134,356元归王某所有，134,356元归计某所有；三、驳回王某其他诉讼请求。案件受理费11,800元，减半收取计5,900元，由计某负担4,540元，由王某负担1360。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，依据《中华人民共和国继承法》第十七条第四款规定：“以录音形式立的遗嘱，应当有两个以上见证人在场见证。”本案中存在的遗嘱，符合录音遗嘱的形式要件。案件中存在的律师在场见证的立遗嘱过程，系被继承人表达处理遗产事项的影像材料，其中清楚的记载被继承人意识清楚、思路清晰的向见证律师表达其分配遗产的事项，并细节的将其手中打印遗嘱应该修改之处清晰的表达，书写修改完毕。被继承人留下的遗嘱有效，一审法院依据遗嘱处理被继承人的遗产并无不当之处。该遗嘱中已经将被继承人的财产及债务予以分割，并存在兜底事项的处理。一审法院结合上诉人的诉讼请求、遗嘱中记载的分配意愿及抚恤金、丧葬费的非遗产性质，对于本案中双方争议的全部财产及债务予以分割完毕并无不当之处，二审法院不予调整。综上所述，王某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11,710元，由王某负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 郭 宇审判员 曾范军审判员 马嘉翊二〇二〇年八月十三日书记员 高 飞