河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终9923号上诉人（原审原告）：王锦杰，男，1981年8月9日出生，汉族，住河南省开封市金明区。委托诉讼代理人：魏纪伟，河南吉豫律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨洋，河南吉豫律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河南省开心乐商贸有限公司，住所地开封市。法定代表人：黄咏，总经理。委托诉讼代理人：蒋清河，上海段（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：何欣，上海段（郑州）律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：周林，男，1984年6月4日出生，汉族，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：蒋清河，上海段（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：何欣，上海段（郑州）律师事务所实习律师。上诉人王锦杰与上诉人河南省开心乐商贸有限公司（以下简称开心乐商贸公司）、上诉人周林清算责任纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初3097号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人王锦杰及其委托诉讼代理人魏纪伟、杨洋，上诉人开心乐商贸公司和周林共同委托诉讼代理人蒋清河到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王锦杰上诉请求：1、撤销一审判决并依法改判被上诉人开心乐商贸公司、周林支付61041元；2、一、二审诉讼费用由开心乐商贸公司、周林承担。事实和理由：一审认定上诉人王锦杰平均工资事实错误。王锦杰于2017年9月16日入职河南盛乾网络科技有限公司（以下简称盛乾公司），2018年4月2日，盛乾公司解除双方的劳动关系。2018年1月份，王锦杰因工伤住院，所以当月工资只发放903元，而在2017年11月至2017年12月工作期间，盛乾公司发给王锦杰工资为7655元、7655元，所以应当以7655元计算王锦杰的平均工资，而原审法院把2018年1月份工伤住院期间的工资计算到平均工资内，属于事实认定错误。开心乐商贸公司、周林辩称，原审法院将王锦杰2018年1月份工资计算到平均工资内并无错误。王锦杰就工伤部分并未提出工伤认定，其当月实发工资，根据银行流水显示为903元，平均工资即按照实际发放工资计算正确。开心乐商贸公司、周林上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判开心乐商贸公司、周林不承担任何责任。2、一、二审诉讼费用由王锦杰承担。事实和理由：一、原审认定王锦杰与盛乾公司自2017年11月成立劳动合同关系，盛乾公司未足额发放工资，认定事实不清。原审因盛乾公司向王锦杰发放工资而认定王锦杰与盛乾公司成立劳动关系，盛乾公司成立于2017年11月29日，河南开心一方置地集团有限公司与盛乾公司于2017年12月30日签订《鼓楼商城项目销售代理服务合同》，即便王锦杰主张实际工作是与周林合作、策划营销房屋，也应当是在盛乾公司成立后才能开展工作，王锦杰实际的营销工作应是于2017年12月后开始。盛乾公司已足额发放了王锦杰工作期间的所有工资。二、盛乾公司已清算、注销完毕，开心乐商贸公司、周林并不存在过错，不应承担责任。原审判决援引《最高人民法院关于适用若干问题的规定》第十八条，“有限责任公司的股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法支持”，适用法律错误。上诉人依法组织清算，盛乾公司已清算注销完毕，且本案中也不存在导致公司财产贬值、流失等情形，王锦杰也未举证上诉人具有过错的证据，上诉人对本案诉争纠纷并不存在过错，不应承担责任。三、原审判决超出王锦杰诉讼请求，违反法律规定。王锦杰一审诉讼请求为依法判令开心乐商贸公司、周林在盛乾公司未足额出资范围内赔偿损失暂计100000元。王锦杰并未明确主张双倍工资及经济补偿金，且根据其起诉的事实及理由，并不能明确其主张的损失具体为何种性质及具体数额，原审未要求其明确，并径行判决上诉人承担工资及未签订劳动合同双倍工资、经济补偿金，适用法律错误。王锦杰辩称：一、虽然盛乾公司是2017年10月29日成立，但是王锦杰已于2017年9月份开始在盛乾公司工作，并且工作内容与公司成立之后的工作内容完全一致。此外，盛乾公司向王锦杰发放工资也是从2017年10月份开始发放。依据《公司法司法解释三》的第三条规定，发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。所以一审法院认定2017年11月份双方成立劳动关系，适用法律正确，事实认定正确。二、依据《公司法司法解释二》第20条规定，公司未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，债权人主张有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司实际控制人对公司债务承担清偿责任的，人民法院依法应予支持。公司未经依法清算即办理注销登记，股东或者第三人在公司登记机关办理注销登记时承诺对公司债务承担责任，债权人主张其对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。本案中盛乾公司在注销时，向登记机关出具承诺书，承诺对公司债务承担责任，故上诉人应当对被上诉人的工资承担责任。三，原审判决并未违反法律规定，因为王锦杰在立案时，立案庭工作人员陈述，只能按照清算责任纠纷程序立案，而诉讼请求不能出现工资、赔偿及各项费用的名义，但是王锦杰立案后在庭审时已经向法庭明确了具体数额的依据、名称以及具体费用，故上诉人的该上诉理由并不能成立。综上，王锦杰认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当依法驳回开心乐商贸公司、周林的上诉请求。王锦杰向一审法院起诉请求：判令开心乐商贸公司、周林在盛乾公司未足额出自范围内赔偿损失暂计100000元。本案诉讼费用由开心乐商贸公司、周林承担。一审法院认定事实如下：王锦杰钉钉考勤系统显示，2017年9月16日王锦杰入职河南开心一方置地集团有限公司营销管理中心，职务为河南开心一方置地集团有限公司营销管理部门电商电拓总监。2017年12月30日河南开心一方置地集团有限公司与盛乾公司签订《鼓楼商城项目销售代理服务合同》一份，约定盛乾公司对河南开心一方置地集团有限公司位于开封市鼓楼街与商场后街交汇处鼓楼商城项目进行独家销售代理。2017年12月6日河南信和农业技术有限公司账号向王锦杰发放2533.33元和7306.61元，为2017年9月和10月的工资。盛乾公司2018年3月14日两笔7655元和7655元，是2017年11月和12月工资。2018年4月17日一笔903元是2018年1月工资。王锦杰钉钉考勤系统显示最后一次打卡时间为2018年4月2号，盛乾公司4月搬走。盛乾公司2017年11月29日成立，2019年10月11日注销。周林、开心乐商贸公司是盛乾公司的股东，在盛乾公司注销时出具承诺书，承诺企业不存在未结清清算费用、职工工资等事务，清算工作已全面完结，企业全体投资人对以上承诺的真实性负责，如果违法失信，则由全体投资人承担相应的法律后果。王锦杰于2018年11月21日向河南省开封市禹王台区人民法院提起诉讼，请求确认其与河南开心一方置地集团有限公司存在劳动关系并主张未签订劳动合同双倍工资等，该院于2019年1月9日作出（2018）豫0205民初3369号民事判决书，以王锦杰实际工作是与周林合作、策划营销房屋及工资由盛乾公司支付为由，驳回王锦杰诉讼请求。王锦杰不服提起上诉，河南省开封市中级人民法院作出（2019）豫02民终1732号民事判决书，维持一审判决。一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。王锦杰自2017年9月16日份入职河南开心一方置地集团有限公司营销管理中心，虽然盛乾公司于2017年11月29日成立，并于2017年12月30日与河南开心一方置地集团有限公司签订《鼓楼商城项目销售代理服务合同》，但通过盛乾公司向王锦杰发放2017年11月、12月、2018年1月的工资，可以认定王锦杰与盛乾公司自2017年10月成立劳动合同关系，至2018年4月2日，盛乾公司解除与王锦杰之间的劳动关系。王锦杰主张盛乾公司欠付2018年2月至2018年4月三个月工资30000元，根据王锦杰2017年11月、12月、1月工资7655元、7655元和903元计算其平均工资为5404.33元，王锦杰于2018年4月2日最后一次钉钉打卡，故开心乐商贸公司、周林欠付工资应为2018年2月、3月两个月工资即10808.66元，及四月1日、2日两天工资360.29元。王锦杰主张未签订劳动合同双倍工资60000元，应自2017年12月起至2018年4月2日支付未签订劳动合同双倍工资即21977.61元，王锦杰主张一个月工资的经济补偿金10000元即表明王锦杰认可双方系协议解除劳动关系，故该院支持其一个月工资5404.33元的经济补偿金。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定》第十八条第二款规定，有限责任公司的股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法支持。本案开心乐商贸公司、周林未经合法清算，出具承诺书，应对公司债务承担连带清偿责任。故对王锦杰要求开心乐商贸公司、周林承担责任的诉讼请求，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国劳动法》第九十八条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定》第十八条第二款之规定，判决如下：一、被告河南开心乐商贸有限公司、周林于本判决生效后十日内支付原告王锦杰欠付工资及未签订劳动合同双倍工资、经济补偿金共计38550.89元。二、驳回原告王锦杰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，减半收取1150元，由原告王锦杰负担443元，被告河南省开心乐商贸有限公司、周林负担707元。本院二审期间，王锦杰提交其住院治疗病历相关材料一份，予以证明王锦杰2018年因工受伤住院治疗，并且医生建议休息一个月左右时间，在工伤住院治疗期间，盛乾公司应当按照每月工资标准全额发放工资。开心乐商贸公司、周林对上述证据的关联性及证明目的不予认可，并称王锦杰入院记录显示是在家楼下楼梯时自己摔伤，并不能认定为工作，是否构成工伤应有相关部门认定。本院二审对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，根据王锦杰钉钉考勤记录、工资发放银行流水显示、盛乾公司工商登记信息等证据，能够认定王锦杰在盛乾公司设立前跟随周林在河南开心一方置地集团有限公司营销管理中心工作。王锦杰在2017年11月29日周林与开心乐商贸公司共同设立盛乾公司，并由周林担任公司执行董事兼总经理和法定代表人后，按照盛乾公司与河南开心一方置地集团有限公司签订的《鼓楼商城项目销售代理服务合同》约定内容，从事的工作仍为盛乾公司设立前的工作内容，根据《公司法司法解释三》第二条、第三条的规定，原审判决认定王锦杰自2017年10月至2018年4月2日与盛乾公司存在劳动关系正确。因盛乾公司未与王锦杰签订书面劳动合同，根据盛乾公司向王锦杰发放工资金额及王锦杰工作期限，原审判决认定盛乾公司拖欠王锦杰2018年2月、3月份工资共计10808.66元，支付工作期间未签订书面劳动合同双倍工资21977.61元及一个月平均工资的经济补偿金5404.33元正确。针对王锦杰诉称其2018年1月份工资903元是因工受伤住院治疗导致，应当认定为工伤，不应将903元计算至平均工资中的上诉理由，本院认为，结合王锦杰提供的开封市第一人民医院入院记录显示2017年12月9日其在家下楼梯时自己摔倒致伤出现严重左膝疼痛并且肿胀等内容，开心乐商贸公司、周林不认可该上诉理由的情况，暂无法认定其因工受伤，故原审将2018年1月份工资903元计算至平均工资中并无不妥。关于开心乐商贸公司、周林称盛乾公司已清算、注销完毕，且其不存在过错，不应承担责任的理由与本院审理查明的事实不符，且无法律依据。关于开心乐商贸公司、周林称一审超越诉讼请求裁判问题。本院认为，一审诉讼中王锦杰已就其诉讼请求100000元包含三个月工资、未签订劳动合同双倍工资及经济补偿金等予以明确，原审并不存在超诉请判决问题。综上所述，王锦杰、河南省开心乐商贸有限公司、周林的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2662.25元，由王锦杰负担362.25元、河南省开心乐商贸有限公司、周林负担2300元。本判决为终审判决。审判长 王 季审判员 邓先理审判员 陈丕运二〇二〇年八月十二日书记员 时婉秋