广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终10299号上诉人（原审原告）：伍干云，男，1981年8月22日出生，汉族，住湖南省衡南县。委托诉讼代理人：邓泽泓，广东静美律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙江外企德科人力资源服务有限公司，住所地:杭州市江干区钱潮路369号801室。法定代表人：倪瀛，该公司首席执行官。委托诉讼代理人：黎倩雯，广东卓信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏邦芒服务外包有限公司，住所地:宿江市软件与服务外包产业园水杉大道1号知创产业园2号楼1001室。法定代表人：余再东。被上诉人（原审被告）：北京小桔科技有限公司，住所地:北京市海淀区东北旺西路8号院35号楼5层501室。法定代表人：程维，该公司董事长。上诉人伍干云因与被上诉人浙江外企德科人力资源服务有限公司（以下简称德科公司）、被上诉人江苏邦芒服务外包有限公司（以下简称邦芒公司）、被上诉人北京小桔科技有限公司（以下简称小桔公司）劳动争议一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2018）粤0113民初9864号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。伍干云向一审法院起诉请求：1、确认在2015年10月29日至2016年10月26日伍干云与邦芒公司存在劳动关系；2、确认在2016年10月26日至2018年9月4日伍干云与德科公司存在劳动合同关系；3、确认2015年10月29日至2018年9月4日伍干云与小桔公司存在劳动合同关系。一审法院认为：本案为确认劳动关系纠纷案。邦芒公司经一审法院公告传唤，无正当理由未到庭参加庭审，视为放弃相应诉讼权利。综合各方的诉辩意见，本案争议的焦点系伍干云是否与各公司建立了劳动关系的问题。参照原劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，劳动关系的成立需要劳动者为用人单位提供有偿劳动，接受用人单位的管理，服从用人单位的劳动分工及安排，遵守劳动纪律及相关规章制度；另一方面，用人单位须为劳动者提供工作条件，按照劳动者的劳动数量和质量给付劳动报酬，保障劳动者享有相关福利待遇。本案中，伍干云与各公司之间虽就彼此之间是否已订立书面协议、伍干云在工作中应遵照的要求及所受到的限制、各公司是否以及如何与伍干云建立权利义务关系等问题存在争议，但综合伍干云在仲裁和本案审理过程中的相关陈述，伍干云对以下事实未持异议：伍干云在案涉“滴滴出行”平台接单从事代驾司机服务，根据接到的业务订单中的地点向下单客户提供代驾服务，伍干云可自行下载或卸载“滴滴出行”平台软件，可自行决定是否及何时登录“滴滴出行”平台软件接单，伍干云通过“滴滴出行”平台软件客户端不定期自行提取报酬。因此，从本案主要事实来看，伍干云没有固定的工作场所，工作时间可自行掌握，邦芒公司及德科公司向伍干云不定期支付报酬，且并无相对固定的标准，上述费用进入伍干云的账户后，由伍干云从平台系统中自行不定期提取，伍干云获取报酬的方式亦明显不符合劳动关系中工资的特征，同时，伍干云的工作实际完全由其自行安排，想接单即可打开手机软件接单，不想接单也可不受约束，不存在伍干云服从邦芒公司及德科公司指挥安排的情形，不能认定伍干云接受邦芒公司及德科公司的劳动管理，故不符合构成劳动关系的要件。伍干云关于接单后不可取消订单的相关主张，与其提交的平台软件订单中心页面截图中显示的部分订单已取消的情况不符，一审法院不予采信；伍干云关于其因生活压力不得不接单工作系各公司对其人身限制等意见明显于理不合，一审法院不予采纳；而且，伍干云虽然提供工衣、工牌等证据，提出其身着“滴滴出行”品牌的工服，在“滴滴出行”平台软件上接单提供代驾服务，并按规定的标准收费，按邦芒公司及德科公司制订的规范服务及接受邦芒公司及德科公司的考核等主张，但结合代驾司机的行业特点，这只是伍干云提供代驾服务的形式，邦芒公司和德科公司为保证服务质量，对伍干云提供的服务进行规范，应视为邦芒公司及德科公司对提供劳务者所提供的劳务提出的履约要求及标准，不足以据此认定伍干云与邦芒公司及德科公司存在劳动关系。综上所述，伍干云与邦芒公司、德科公司之间均不构成劳动关系，本案中亦没有证据显示小桔公司向伍干云支付报酬、进行用工和进行劳动管理的情形，一审法院对伍干云请求确认与邦芒公司、德科公司和小桔公司分别存在劳动关系的全部诉求，均不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条并参照原劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条等规定，作出如下判决：驳回伍干云的全部诉讼请求。本案受理费10元，由伍干云负担。判后，伍干云不服一审判决，向本院提起上诉。伍干云上诉请求：1、撤销原审判决，确认2015年10月29日至2016年10月26日，伍干云与邦芒公司存在劳动关系；2、撤销原审判决，确认2016年10月26日至2018年9月4日，伍干云与德科公司存在劳动合同关系；3、撤销原审判决，确认2015年10月29日至2018年9月4日小桔公司是伍干云作为劳动者的使用人。事实与理由：一、从《劳务服务协议》的实质来看，邦芒公司与伍干云自2015年10月29日起至2016年10月28日存在劳动合同关系。2015年10月29日伍干云与邦芒公司签订《劳务服务协议》，协议的期限为1年，自2015年10月29日起至2016年10月28日止。协议的内容完全与《劳动合同法》第17条关于劳动合同内容的规定一致。从伍干云与邦芒公司签订协议的内容来看，(1)协议双方的地位是不平等，伍干云须遵守邦芒公司的规章制度，双方之间具有领导与被领导、支配与被支配的隶属关系；(2)伍干云的劳动成果代驾费也是直接归用人单位所有，伍干云与邦芒公司之间的关系是典型的劳动合同关系。二、从伍干云提供的银行流水来看，2016年10月26日起到交通事故发生前，伍干云的工资是由德科公司发放的，德科公司成为用人单位之一，与伍干云存在劳动关系。1、交通事故发生后，通过查伍干云的银行流水明细发现：与邦芒公司的合同差两天就满一年时，工资发放单位变更为德科公司。虽然合同双方没有以书面的形式续约，但是伍干云在原来的工作条件、工作环境中继续从事滴滴代驾工作，仍然穿戴滴滴代驾的工牌和工衣，用原来代驾的滴滴账号继续从事代驾工作，伍干云要遵守的规章制度等等都没有变化，唯一变了的就是用人单位由邦芒公司变成了德科公司。2、邦芒公司在本案劳动仲裁庭上自述：滴滴代驾业务是它从小桔公司处承包的一个项目，到2016年10月项目结束。之后德科公司又从小桔公司处承包了滴滴代驾业务这个项目。伍干云的用人单位就由邦芒公司转为德科公司。三、从邦芒公司、德科公司的经营范围也能说明其与伍干云之间是劳动合同关系。1、邦芒公司的经营范围里是“劳务外包”、“劳务工程外包”、“劳务派遣”。如果要为其它企业提供劳务服务，邦芒公司必须要有实现劳务外包的劳动者，伍干云等就是德科公司实现劳务外包的劳动者。伍干云与邦芒公司签订合同，合同的内容并不是约定为邦芒公司提供代驾服务，而是把伍干云派遣到小桔公司，以小桔公司的名义为顾客提供代驾服务。2、虽然德科公司有“汽车代驾”的经营范围，可本案中的滴滴代驾不是德科公司的业务，而是小桔公司实际经营的业务，德科公司是以“劳务派遣”的方式参与其中。根据《劳动合同法》的规定“劳务派遣”属于《劳动合同法》的调整范围，伍干云依法是邦芒公司、德科公司的劳动者。四、从代驾服务发票的销售主体来看，伍干云与邦芒公司、德科公司存在劳动合同关系。德科公司在原审中举证了滴滴代驾的劳务发票，代驾劳务发票的代开方是小桔公司，出售方是德科公司。从这些发票可以看出小桔公司是滴滴代驾业务的实际经营者，德科公司是小桔公司的劳务派遣方，伍干云是德科公司的被派遣的劳动者。伍干云作为德科公司的劳动者参与代驾业务中，不是为客户提供劳务服务合同的一方主体。五、小桔公司是劳务派遣法律关系中劳务接受方。1、虽然伍干云与小桔公司没有签订劳动合同，但是伍干云在代驾过程中，带上滴滴代驾的工牌，穿上滴滴代驾的工服，是以滴滴公司的名义进行代驾的，而不是以伍干云自己的名义。因此小桔公司是劳务派遣法律关系中劳务接受方。2、小桔公司不仅是滴滴业务软件平台的提供者，而且是滴滴驾业务的实际经营者(超出合法范围经营代驾业务)。(1)小桔公司在本案仲裁庭上承认其开发了滴滴业务平台软件。(2)小桔公司设立了滴滴官网，其官网向人民宣传其汽车出租、代驾业务，司机通过其官网申请其业务范围内的代驾工作，伍干云也是通过小桔公司的官网申请注册滴滴代驾司机的。邦芒公司未提交答辩意见。德科公司答辩称：一审法院查明事实清楚，适用法律正确，德科公司与伍干云不存在劳动关系，应予维持原判。事实与理由：一、双方之间签订的《劳务服务协议》为劳务合同而非劳动合同。首先，从案涉《劳务服务协议》从名称上已经明确表明该协议的性质为劳务合同而非劳动合同。该协议所依据的法律为《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国合同法》，表明了该合同为普通的民事劳务合同，这也符合劳务关系作为一种常见的民事法律关系所具备的基本特征。因此，由该份协议所产生的法律关系也必然为劳务关系。其次，该份《劳务服务协议》的内容并不符合《劳动合同法》对于劳动合同条款的规定，该协议仅约定了伍干云在协议框架下向德科公司提供劳务服务的内容以及取得劳务报酬的方式，并未在其中约定诸如工作地点、工作时间、休息休假、劳动报酬、社会保险以及其他与劳动合同相关的内容，因此，该协议为劳务合同，在内容上不具备劳动合同的特征。再次，伍干云在协议中已经确认知晓该协议为劳务协议而非根据《劳动法》、《劳动合同法》等相关法律法规订立的劳动协议，伍干云同意自行缴纳社会保险和公积金并承诺其不会以任何方式改变或要求相关机关改变对本协议下劳务关系的认定。上述内容经伍干云签字确认，为其真实意思表示，对伍干云产生法律约束力。因此，伍干云在明知其与德科公司之间不存在劳动关系的情况下依然向德科公司提起劳动仲裁，不应得到支持。二、德科公司与伍干云之间不存在隶属关系。首先，德科公司虽然在《劳务服务协议》中对于伍干云依据协议内容提供代驾服务的行为从条款上进行了约束并提出了相关的惩罚制度，但上述条款的设定是为了保障伍干云能够向他人提供优质、安全的代驾服务。该项也是伍干云在提供代驾服务时对服务接受者应尽的义务，其存在与否都不影响伍干云应当遵守驾驶规则和职业道德，保障服务接收接受人的人身权益不受侵犯。因此，上述内容不能证明上诉人与德科公司之间存在隶属关系。其次，在工作时间上，伍干云对于是否登录“滴滴出行APP”系统、何时登录“滴滴出行APP”系统接单、是否接单、何时接单以及登陆系统的时长具有完全的自主权。德科公司无权强制要求伍干云的登陆时间及服务时长，伍干云也不需要向德科公司进行诸如签到、打卡等工作，不需要遵守德科公司的人事管理制度。最后，在工作场所和工作工具上，伍干云对于自己工作场所的选择具有完全自主权，德科公司无权指定或限制上诉人进行工作的地点，伍干云可以自由选择提供代驾服务的场所，并自行决定往返代驾服务接受人处的交通方式。德科公司不为伍干云提供交通工具，也不限制其对于交通工具的选择。因此，德科公司对伍干云不存在工作上的管理关系。三、伍干云的报酬取得方式呈现不定期支取、数额不稳定的特点，不符合劳动合同的一般特征。首先，在正常的劳动关系中，用人单位向劳动者支付劳动报酬多以定期支付为常态，并存在一定的规律性，支付周期相对固定，支付数额基本稳定，且不低于最低工资标准。如前所述，伍干云有权自由决定是否登录“滴滴出行APP”系统、何时登录“滴滴出行APP”系统、是否接单、何时接单，而从双方签订内容可以看出伍干云的收入取决于自己接单的数量和提供服务的质量。因此，伍干云每月是否有收入及收入多少都是由自己决定，不受德科公司控制，即使其没有接单收入，德科公司也没有义务按照最低工资标准向其支付任何报酬。其次，伍干云领取代驾服务费用的方式为随时提取而非每月到期提取，上述领取方式也决定了伍干云所领取的服务费用并非德科公司向其支付的劳动报酬。小桔公司答辩称：小桔公司与伍干云不存在劳动关系，和代驾业务无关系。小桔公司是“滴滴出行APP”软件的涉及开发者，不参与代驾的任何运营和服务，和代驾司机亦不存在任何的劳动、劳务关系。根据《代驾服务协议》、代驾发票及相关司法实践，德科公司为代驾服务提供方。司机与德科公司签订劳务协议，德科公司招募代驾司机、向服务接受方开具劳务发票收取劳务费，劳务费收入进入德科公司在第三方开立的支付账户，德科公司向代驾司机结算劳务费，向税务局依法纳税。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。二审庭审期间，双方当事人并未提交新证据。本院二审审理查明的事实与原审判决查明的事实一致，本院予以确认。本院认为：关于上诉人主张其与邦芒公司、德科公司和小桔公司分别存在劳动关系是否成立的问题。根据上诉人与被上诉人的陈述及双方提供的劳务协议，伍干云在案涉“滴滴出行”平台接单从事代驾司机服务，根据接到的业务订单中的地点向下单客户提供代驾服务，伍干云可自行下载或卸载“滴滴出行”平台软件，可自行决定是否及何时登录“滴滴出行”平台软件接单，伍干云通过“滴滴出行”平台软件客户端不定期自行提取报酬。伍干云的工作实际完全由其自行安排，不存在伍干云服从邦芒公司及德科公司指挥安排的情形及劳动管理，其主张与邦芒公司、德科公司和小桔公司分别存在劳动关系的理据不足，本院不予采纳。原审根据双方当事人的诉辩，提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上做出了原审判决，合法合理，且理由阐述充分，处理得当，本院予以确认。原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。上诉人的上诉的理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由伍干云负担。本判决为终审判决。审判长  梁燕梅审判员  梁淑敏审判员  李 焕二〇二〇年八月十七日书记员  吴 桐张情