辽宁省阜新市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽09民终362号上诉人（原审原告）：北京新兴诚信防腐保温工程有限责任公司，住所地北京市大兴区兴华大街（二段）3号院4号楼15层1803。法定代表人：石高峰，该公司执行董事。委托诉讼代理人：丁维星、张薇，北京大成（沈阳）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：沈阳顺天建设集团有限公司，住所地沈阳市大东区滂江街123号。法定代表人：王蕾，该公司董事长。委托诉讼代理人：阎超美，辽宁天衡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：阜新绿地顺天置业有限公司，住所地阜新市细河区人民大街北段46号6门。法定代表人：马昕，该公司董事长。委托诉讼代理人：迟晓静，该公司员工。上诉人北京新兴诚信防腐保温工程有限责任公司（以下简称“北京新兴公司”）与被上诉人沈阳顺天建设集团有限公司（以下简称“沈阳顺天公司”）、被上诉人阜新绿地顺天置业有限公司（以下简称“阜新绿地公司”）因建设工程施工合同纠纷一案，不服阜新市细河区人民法院（2019）辽09民初1466号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人北京新兴公司的委托诉讼代理人丁维星、张薇，上诉人沈阳顺天公司的委托代理人阎超美，被上诉人阜新绿地公司的委托诉讼代理人迟晓静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。北京新兴公司的上诉请求及理由：1．请求依法判令被上诉人阜新绿地顺天置业有限公司在欠付的工程款范围内承担连带清偿责任；2．请求依法判令工程款利息起算日为1479150.98元自2012年10月30日起算，638774.18元自2013年11月21日起算，884970.99元自2015年11月5日起算；3．鉴定费10万元应由被上诉人承担；4.诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人阜新绿地公司作为发包人应当在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。被上诉人阜新绿地公司作为发包人，被上诉人沈阳顺天公司作为承包人，双方之间并没有结算工程款，也没有证据证明工程款已经全部支付，上诉人是案涉工程的实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第24条的规定，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。1、阜新绿地公司在我方施工过程中，结算单工程量单上签字并承诺以房屋抵顶工程款构成承诺付款。2、根据被上诉人自认，将工程进行违法分包造成我方与沈阳顺天签订合同并施工完成后没有获得工程款，二被上诉人对我方的工程款应当承担共同的偿还责任；二、一审工程款利息认定不符合有证据证明的客观事实。根据上诉人提交的证据被上诉人签字确认的《项目部工程量单》，能够证明上诉人完成的各项目部工程的时间为2012年10月30日、2013年11月21日、2015年11月5日。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，第十八条利息从应付工程价款之日计付。沈阳顺天公司的上诉请求及理由：1、请求撤销（2019）辽0911民初1466号民事判决书；2、判决上诉人与被上诉人不存在建筑施工合同关系；3、依法改判或发回重审；4、如该案发回重审应追加李作奎作为本案的诉讼当事人参加本案诉讼。事实与理由：一、原审判决认定事实有误。1、上诉人是总承包方，但涉案工程是由阜新顺天建筑公司进行施工，有三方协议为证。上诉人从未与被上诉人签订过任何合同，从未向被上诉人支付过工程款，所以被上诉人向上诉人主张权利没有法律依据。上诉人没有阜新绿地剑桥指挥部的公章。本案工程是李作奎以被上诉人名义为该工程的实际施工人提供劳务，并收取劳务费用，与上诉人没有合同关系。2、孙福振是阜新顺天建筑公司的实际施工人，是他向上诉人一方的李作奎（自然人）支付的防水工程的劳务费且孙福振在原一审法院已出庭作证，是李作奎打着被上诉人的旗号与阜新顺天建筑公司各项目部的实际施工人之间进行了防水工程的实际施工。3、李作奎打着被上诉人的旗号与阜新顺天建筑公司各项目部的实际施工人之间进行的防水工程实际施工与上诉人没有任何事实上的利害关系，原审判决认定事实错误。4、李作奎以被上诉人名义与阜新顺天建筑公司各项目部实际施工人之间到底发生多少工程量、产生多少费用与上诉人无关。该案发回重审后采用的工程造价鉴定报告并没有被原一审法院采用，该鉴定报告违背了基本事实和司法鉴定的基本程序，上诉人也未参与整个鉴定过程；二、原审适用法律错误。上诉人与被上诉人从未签订过合法有效的合同，指挥部的印鉴不是公章，不能代表上诉人，同时上诉人也从未向被上诉人支付过任何工程费用，不构成实际履行。因此原审判决适用合同法适用法律错误。综上，原审判决无论是认定事实或是适用法律均错误，希望二审法院支持上诉人的上诉请求，保护上诉人合法权益。阜新绿地公司辩称：上诉人的上诉求我们不知情，我们工程是由阜新顺天建筑干的，上诉人之间的关系我们也不清楚。北京新兴公司向一审法院起诉称：1、判令沈阳顺天公司给付工程款3002896.15元及利息（按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止，其中1479150.98元自2012年10月30日起算，638774.18元自2013年11月21日起算，884970.99元自2015年11月5日起算）；2、判令阜新绿地公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任；3、承担本案全部诉讼费用。事实与理由：阜新绿地公司将阜新绿地剑桥项目主体工程发包给沈阳顺天公司。沈阳顺天公司又再将该项目下工程人防、住宅楼地下室防水工程分包给北京新兴公司，于2012年5月26日、2012年7月4日签订一揽子建设工程施工合同。我公司按照合同约定组织工人及材料进场施工，完成了各项承包工程，目前工程均已竣工并交付使用。至2017年11月17日，我公司与沈阳顺天公司各项目部最终确认完工程量，经工程造价司法鉴定及减去已付款后，沈阳顺天公司共欠工程款3002896.15元及利息尚未支付。阜新绿地公司为涉案工程的开发商，沈阳顺天公司为阜新绿地公司的第一大股东，持阜新绿地公司70%股份。因阜新绿地公司欠付沈阳顺天公司工程款，导致沈阳顺天公司无法支付欠付工程款。经多次催要，沈阳顺天公司推诿至今。沈阳顺天公司辩称：1、我们不否认我们是总承包方，但涉案工程是由阜新顺天建筑工程进行施工，不是由沈阳顺天建设施工，有三方协议为证；2、沈阳顺天公司从未与北京新兴公司签订过任何合同，从未向其支付过工程款，所以向沈阳顺天主张权利没有法律依据。本案涉案工程施工主体是阜新顺天建筑公司，这一内容已得到细河区法院生效判决书确认。我公司没有阜新绿地?剑桥指挥部的公章，本案工程是李作奎以北京新兴公司名义为该工程的实际施工人提供劳务，并收取劳务费用，与我公司没有合同关系。阜新绿地公司辩称：1、按照《最高院建设工程司法解释》26条，实际施工人可以突破合同相对性对发包人主张权利，但北京新兴公司认为自己是合法分包，就不能突破合同相对性，应由阜新顺天建筑承担责任；2、并不是说沈阳顺天占有阜新绿地多少股份就应承担责任，两个公司是不同法人不同登记注册，应独立承担责任。我公司与北京新兴公司没有任何法律关系，阜新绿地公司与沈阳顺天公司、阜新顺天建筑公司都是独立法人，财务独立核算，按合同相对性原则追加答辩人为被告没有法律依据，我公司不应承担任何连带责任。原审法院认定：2012年，北京新兴公司施工阜新绿地公司开发的阜新绿地剑桥项目的部分防水工程。北京新兴公司共提供了三份地下室防水工程合同、一份人防地下室防水工程合同，但四份合同中对工程范围、施工面积、工程总金额等主要条款均未约定，在合同尾部甲方盖有“沈阳顺天建设集团有限公司指挥部阜新绿地?剑桥”公章，乙方盖有“北京新兴诚信防腐保温工程有限责任公司合同专用章”公章，甲方委托代理人处分别有四人签字，乙方委托代理人处均系李作奎签字。北京新兴公司陈述，其分别与绿地剑桥工程的四个项目部签订合同，合同中甲方委托代理人分别为四个项目部的项目经理。该工程现已竣工验收。2012年10月30日完成的工程量为765184.25元，收到工程款332000元。2013年11月21日完成的工程量为1985351.2元，2015年11月5日完成的工程量为1086468.7元，收到工程款502200元。北京新兴公司于诉讼中申请对案涉防水工程造价进行鉴定，经阜新市中级人民法院委托，辽宁祥丰工程造价咨询有限公司于2018年9月11日出具工程造价鉴定报告，该报告鉴定范围为阜新绿地剑桥一期工业街网点、A1-1～4、A1-20-21-26-27、A3-2、A2-1～3、A3-6、A3-7的地下室底板及外墙、车库底板及外墙、露台、屋面、阳台、飘窗、卫生间、瓦屋面防水工程造价进行鉴定，鉴定结论为鉴定工程造价为3837096.15元。北京新兴公司支付鉴定费100000元。2012年7月16日，阜新绿地公司（发包方）、沈阳顺天公司（承包方），阜新顺天建筑有限公司（分包方）签订分包施工三方协议书，发包方和承包方约定绿地剑桥A地块工程A-1-14号，A-1-15号，A-1-16号，A-1-17,A-1-22号，A-1-23号，A-1-24号，A-1-25号，A-2-4号，A-2-5号，车库C，车库D，车库E楼，由分包方阜新顺天建筑有限公司按合同内容全部履行。原审法院认为：北京新兴公司施工了阜新绿地公司开发的绿地剑桥小区部分防水工程，且该工程已经竣工验收合格，应由其合同相对方向北京新兴公司支付工程价款。沈阳顺天公司承认其是总承包方，有孙福振的签名及沈阳顺天公司指挥部的公章，虽然沈阳顺天公司不承认其有“指挥部”的公章，结合孙福振的证言可以确认涉案工程是由沈阳顺天公司分包给原告的，故应由沈阳顺天公司承担给付工程款的责任。关于请求阜新绿地公司在欠付工程款范围内承担责任一节，因北京新兴公司与沈阳顺天公司签订的合同合法有效，因此不能突破合同的相对性向阜新绿地公司主张权利，故对其该项请求不予支持。因北京新兴公司不能提供确切的完工报告等材料及收到工程款的准确日期，故应自最后施工完毕满30日起支付利息。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条第二百六十九条之规定判决：一、沈阳顺天建设集团有限公司于判决发生法律效力起十日内给付北京新兴诚信防腐保温工程有限责任公司工程款3002896.15元，并给付以3002896.15元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2015年12月5日起计算至付清之日止的逾期付款利息；二、驳回北京新兴诚信防腐保温工程有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30823元，保全费5000元，由沈阳顺天建设集团有限公司负担。本院审理查明：原审认定事实属实。本院认为：上诉人北京新兴公司主张被上诉人阜新绿地公司在欠付工程款范围内承担连带责任，因沈阳顺天公司、阜新绿地公司为提供证据证明双方工程款已结算完毕，而沈阳顺天公司亦承认李作奎是以上诉人北京新兴公司的名义提供的劳务，故上诉人关于被上诉人阜新绿地公司应在欠付工程款范围内承担连带给付义务的主张应予支持；北京新兴公司已支付的鉴定费10万元，原审漏判，应由被上诉人沈阳顺天公司承担；关于利息给付时间的起算一节，原审认为应从最后施工完毕满30日起支付利息并无不妥。上诉人沈阳顺天公司主张与北京新兴公司没有合同关系，指挥部的公章不能代表公司，请求撤销原审判决，因李作奎以北京新兴公司名义进行施工的事实，原审已经予以查清，沈阳顺天公司坚持请求与北京新兴公司不存在合同关系与事实不符，本院不予支持。故原审认定事实清楚，应予维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款一项，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题解释》第二十六条之规定，判决如下：一、维持阜新市细河区人民法院（2019）辽09民初1466号民事判决第一、二项；二、增判鉴定费10万元，由沈阳顺天建设集团有限公司负担；以上两项由阜新绿地顺天置业有限公司在欠付工程款内承担连带责任。二审案件受理费61646元，由沈阳顺天建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨晓光审判员  朱有明审判员  苑明珠二〇二〇年八月二十四日法官助理张楠书记员韩天浩