辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终5171号上诉人（原审被告、反诉原告）：李德胜，男，1968年1月2日出生，汉族，住沈阳市东陵区。委托诉讼代理人：刘姣，系北京金诚同达律师事务所律师。上诉人（原审被告）：沈阳山盟建设集团有限公司，住所地：沈阳市皇姑区巴山路54号。法定代表人：刘培华，该公司总经理。委托诉讼代理人：何秋实，男，1984年8月15日出生，汉族，住沈阳市皇姑区。被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：辽宁前进富通混凝土有限公司，住所地：辽宁省沈阳市大东区前进街道大志村。法定代表人：张俊华，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙林，系辽宁齐泰律师事务所律师。上诉人李德胜、沈阳山盟建设集团有限公司（以下简称“山盟公司”）因与被上诉人辽宁前进富通混凝土有限公司（以下简称“前进公司”）买卖合同纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院（2019）辽0104民初5485号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人李德胜上诉请求：1.依法撤销一审判决，依法改判驳回前进公司的全部诉讼请求或发回重审；2.全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、关于本案合同的买受人主体问题，一审法院认定事实错误《沈阳市预拌混凝土买卖合同》的合同主体是上诉人与被上诉人。被上诉人在签订该合同时对合同买受人是上诉人这一点是明知并确认的，并且事后被上诉人向上诉人出具《承诺书》，因此，上诉人不是对债务的加入，是合同的主体，上诉人有权向被上诉人主张混凝土质量不合格的赔偿责任。故，原审法院以上诉人不是合同当事人而认定上诉人无权向被上诉人主张赔偿责任是错误的。二、关于谁先违约的问题，一审法院认定事实错误本案中是被上诉人违约在先。第一，被上诉人提供的混凝土没有达到合同约定的付款条件。合同第6.3条约定：乙方施工到正负0时，甲方付乙方80%货款，以后每月甲方向乙方付85%货款……，而被上诉人提供的混凝土根本没有施工至正负0，没有达到合同约定的付款条件。第二，2019年4月21日，被上诉人又组织车辆、人员在上诉人施工的场地进行组工，给上诉人造成了重大的误工损失。故，被上诉人存在严重的违约行为，没有达到付款的条件，又给上诉人造成了严重的损失，上诉人没有义务付款，相反，有权要求被上诉人承担赔偿责任。三、关于混凝土质量的问题，适用法律错误施工中上诉人发现被上诉人提供的混凝土无法达到合同约定的质量要求，上诉人使用被上诉人提供的混凝土施工的地下室梁、柱出现严重的质量问题，不符合合同中约定的强度系数，出现大量的裂纹、裂缝现象。由于被上诉人提供的混凝土质量不合格，出现上述现象后，2019年3月26日该项目建设单位沈阳威嘉置业有限公司向反诉人出具《扣款通知单》，扣款事由是：地下室梁柱质量问题，扣款金额50万元。一审中，上诉人向法院申请鉴定，原审法院以没有鉴定机构驳回上诉人的诉讼请求，上诉人恳请法院指定具有资质的鉴定机构进行鉴定以依法查清案件事实。原审法院事实认定错误，进而适用法律错误，上诉人恳请二审法院依法查清事实，维护上诉人的合法权益！上诉人山盟公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审。2.诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院没有查清事实，按照合同相对性裁判。我公司自始至终从未与原告签订过任何形式的混凝土买卖合同，混凝土买卖合同中既没有我公司工作人员签字，也没有加盖我公司印章，加盖的项目部章系私刻的，混凝土买卖合同系李德胜个人与原告签订，李德胜也到庭自认，李德胜不是我公司工作人员，我公司也从未授权李德胜可以代表我公司对外签订混凝土买卖合同，故根据合同相对性，即便是真实地存在欠款纠纷，也应当在原告与李德胜个人之间解决，与我公司毫无关联。我公司是国有企业，如将本应由个人承担的债务强加于我公司，是严重的不遵守合同相对性，这将导致我公司国有资产面临流失，造成难以挽回的损失，严重的破坏营商环境。综上所述，恳请二审法院依法主持公道，维护我公司的合法权益。被上诉人前进公司辩称：一、案涉混凝土买卖合同的买受人应当认定为上诉人山盟建设。本案案涉工程宝地铭门项目，系上诉人山盟建设承建，被上诉人富通公司在签订混凝土买卖合同之前，已经在项目现场确认了承建方为山盟建设。在签订混凝土买卖合同时，买受人亦为上诉人山盟公司，混凝土买卖合同加盖的也是上诉人山盟公司的项目部印章，上诉人李德胜还向被上诉人出具了能够证明李德胜系上诉人山盟建设的项目经理的授权委托书。这足以能够让被上诉人相信混凝土的买方即为上诉人山盟建设。并且，从一审中上诉人山盟建设出具的承诺书和一审中庭审笔录山盟建设的最后陈述来看，山盟建设一直都清楚与被上诉人签订混凝土买卖合同一事，该承诺书，山盟建设一审所述，系上诉人李德胜转交给山盟建设，而该承诺书所加盖的公章在一审阶段，经过鉴定，已经认定为不是被上诉人公司印章。被上诉人认为，这是两上诉人为了让上诉人山盟建设逃避责任而私自制作的，山盟建设显然对与被上诉人签订混凝土买卖合同且拖欠被上诉人货款一事明知。二、两上诉人主张被上诉人明知买受人为李德胜是不真实，也不应被法院采纳。自始至终，上诉人李德胜都以各种方式来证明其代表的是山盟建设。在山盟建设承建的项目工作，用山盟建设的印章签订合同，出具能证明是山盟建设员工，职务为项目经理的授权委托书等。这足以让被上诉人相信，李德胜代表的是山盟建设。从一审中山盟建设提交的伪造的承诺书来看。两上诉人在诉讼中有造假嫌疑，其主张均不应当采信。三、关于混凝土的质量问题。被上诉人向山盟建设供应的混凝土均是合格的产品。上诉人山盟建设在一审中并未就混凝土质量提出异议，上诉人李德胜在一审中向法院申请鉴定，一审法官已经多次告知上诉人李德胜需向法庭提供具备鉴定资质的鉴定机构，但上诉人李德胜迟迟不予答复。一审法院也以书面形式告知李德胜，限期不能提供鉴定机构的法律后果，上诉人李德胜仍不予理会。被上诉人认为，上诉人李德胜在一审中已经放弃了鉴定的权利，依法应当承担法律后果。四、关于付款时间。案涉混凝土买卖合同6.5约定当年12月30日前结清当年所发生的混凝土货款。一审法院的判决时间为2019年12月31日，上诉人山盟建设应当结清2018年、2019年所有的货款，一审判决符合合同约定。而且，本案上诉人山盟建设未按合同约定支付货款，并且为全部未履行，已经构成违约，根据《合同法》第167条规定“分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款”及《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第17条等法律规定，被上诉人有权利主张山盟建设履行全部付款义务。前进公司向一审法院起诉请求：1.解除与被告签订的沈阳市预拌混凝土买卖合同；2.判令被告给付拖欠的混凝土款1,821,960元，按所欠货款金额的每日千分之二承担违约金及按中国人民银行同期贷款利率支付所欠货款的利息。计(1)2019年1月1日到2019年4月1日为299231.1元；(2)2019年4月2日到给付之日止。暂被告共计欠混凝土货款及利息为2121191.1元；3.判令被告承担本案所需的全部费用。一审法院认定如下事实：被告山盟公司承建宝地铭门世家花园二期二批-1（2.2期）工程项目，该项目发包人为沈阳威嘉置业有限公司。2018年8月16日，原告（乙方）与被告山盟公司（甲方）签订《沈阳市预拌混凝土买卖合同》，约定乙方为甲方施工的上述工程项目供应预拌混凝土，预计混凝土的数量为13000m3、总价款为3575000元。双方约定两种付款方式：1、用宝地铭门2.2期的房子抵顶混凝土货款，当乙方供应混凝土货款到一套房子的价格时，甲方需提供房源由乙方选择并办理房子的抵顶手续。抵顶房产价格不得超过售楼处开盘价。2、甲方以现金方式支付乙方混凝土货款，以此方式支付时，每立方米混凝土单价下调10元。甲方需要提供宝地铭门抵顶房子的房源号，供乙方挑选。抵顶房子单价按售楼处开盘价为准。或以现金的方式进行支付混凝土货款，每立混凝土单价下调10元。双方约定的付款条件的条款：6.3乙方施工到正负0时，甲方付乙方80%货款，以后每月甲方向乙方付85%货款，施工到12层后每月甲方向乙方付90%货款，施工到封顶后甲方向乙方付清该项目的95%货款；6.4余款在单体工程主体封顶后30天内全部结清；6.5当年12月30日前结清当年所发生的混凝土货款。同时，双方约定违约责任：甲方未按合同约定结清货款，逾期按中国人民银行同期贷款利率，向乙方支付所欠货款的利息，同时按所欠金额日2‰承担违约金，否则，乙方有权解除合同或停止混凝土的供应。货款未全部结清之前，甲方不得委托其他混凝土厂家进行混凝土施工。全部混凝土浇筑后，货款按合同约定全部付清，乙方及时提供与混凝土相应的归档材料。合同落款处盖有沈阳山盟建设集团有限公司宝地铭门项目部的印章，甲方的委托代理人处有被告李德胜签字。被告在签订上述合同时向原告提供《法人代表授权委托书》的复印件，该委托书系被告山盟公司向发包人沈阳威嘉置业有限公司出具，其内容为：“本授权委托书声明，我刘培华系沈阳山盟建设集团有限公司法定代表人，现授权委托李德胜为我公司在沈阳宝地铭门世家花园二期二批-1（2.2期）总承包工程在甲乙双方签订的建设工程施工合同的范围内，对质量、技术、安全、资料、管理方面的文件的签署法定代表人授权委托代理人，我均予以承认”。合同签订后，原告依约向上述工程项目地供应预拌混凝土。2018年11月25日，原告与被告李德胜签订《调价函》，双方协商一致，从2018年11月14日起混凝土价格按合同约定每立方米上调20元。2018年12月2日，原告与该项目材料保管员**元、项目负责人李德胜签订《商品混凝土结算单》并加盖宝地铭门项目部印章，结算货款数额为1662395元。2019年3月25日，双方再次签订《商品混凝土结算单》，结算货款数额为159565元。上述两份结算单的货款数额均按合同约定，以现金支付单价下调10元计算。结算后，二被告至今未给付原告货款，现尚欠货款1821960元未付。另查明，本案在审理过程中，原告对《承诺书》中盖有的“辽宁前进富通混凝土有限公司”的印章申请鉴定，该承诺书系由被告山盟公司向法庭出示，被告李德胜自述系由其取得。经辽宁德恒司法鉴定所鉴定，承诺书上的印章与提供的样本上的印文不是同一印章印文，当事人各方对上述鉴定结论均无异议。被告李德胜亦对案涉工程项目的混凝土质量提出鉴定申请，因沈阳市中级人民法院无相关鉴定机构备案，经法庭示明双方当事人在合理指定期限内仍未寻找到具有相应资质的鉴定机构，该鉴定无法进行，由此产生的举证不能的法律责任，由鉴定申请人即被告李德胜承担。庭审中，被告李德胜自认本案诉争的混凝土买卖合同系由其与原告签订的，为合同的相对方，系工程项目的实际施工人，其合同的权利义务由其承担，并据此提出反诉。一审法院认为，本案争议的焦点为如何确定案涉《沈阳市预拌混凝土买卖合同》的买受人主体的问题。案涉合同的货物即混凝土用于宝地铭门世家花园二期二批-1（2.2期）工程项目，而该项目系由被告山盟公司承建，故山盟公司是该合同的受益人，且该合同上盖有其项目部印章，依法应由山盟公司承担相应义务。被告山盟公司虽抗辩未参与实际施工、未授权制作或加盖项目部印章，但此情况第三人（原告）难以知晓和分辨，原告基于对山盟公司加盖项目部印章的信任，且案涉混凝土确已用于被告山盟公司承建的项目，进而要求山盟公司承担民事责任具有事实和法律依据，依法应予支持。被告山盟公司虽向法庭出示《承诺书》证明其无需承担责任，但经鉴定机构鉴定该承诺书上的原告印章不真实，故应承担举证不能的法律后果。关于被告李德胜是否承担给付货款责任的问题。李德胜系该工程项目的实际施工人，并自认系案涉合同的相对方并据此提出反诉请求，故应视为被告李德胜对原告与被告山盟公司之间的债务加入，亦应承担给付货款的法律责任。关于给付货款的方式问题。双方签订的合同中，约定两种付款方式：以房屋抵顶和现金支付。双方虽约定两种付款方式，但作为权利方应有选择权，原告即为付款的权利方，有权选择何种方式付款；且由该项目部的保管员及负责人签字的结算单的计算方式亦系按单价下调10元的现金付款计算，故原告请求被告以现金方式支付货款，一审法院予以支持。关于给付货款的条件问题。合同中6.3和6.4条款系对供货过程中阶段性付款条件的约定，6.5条款系对上述付款条件的一个补充，且约定具体明确，原告依此条款主张给付货款，符合合同约定，截至本判决宣判之日，两笔结算单确认的货款均到给付期限，即当年年底结清当年货款。关于逾期付款的利息问题。合同中约定的逾期付款的违约责任中，既约定了按中国人民银行同期贷款利率支付利息，也约定了日2‰的违约金，明显过高，一审法院酌定为按中国人民银行同期贷款利率支付逾期付款利息，超过部分不予支持。关于合同是否解除的问题。因被告未按合同履行付款义务，属迟延履行合同的主要债务，且实际上，被告的工程项目亦不再使用原告供应的混凝土，故依照法律规定，原告可行使合同解除权，对原告的此项诉讼请求，一审法院予以支持。关于被告李德胜的反诉请求。通过前述分析，李德胜并非案涉合同的相对方，不是合同一方主体，故其不具有反诉原告的主体资格。即便是具有诉讼主体资格，其反诉请求亦无法支持。李德胜反诉主张案涉混凝土存在质量问题，并向提出鉴定申请，但最终被告李德胜未向法庭提供符合资质的鉴定机构，导致案涉工程的混凝土质量未进行鉴定，应由其承担无法举证的责任，故该项诉求，一审法院无法支持。李德胜反诉主张原告阻止项目施工，但仅提供8张照片，其不足以证明其主张，本院无法支持。李德胜反诉主张原告提供混凝土的档案资料、检测报告，但双方签订的合同关于此节约定如下：“全部混凝土浇筑后，货款按合同约定全部付清，乙方及时提供与混凝土相应的归档材料”，现被告未按合同约定履行给付货款义务，故其亦无权向原告主张返还混凝土资料等手续。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、被告沈阳山盟建设集团有限公司、被告李德胜于本判决生效后十日内共同给付原告辽宁前进富通混凝土有限公司混凝土货款1662395元及利息（以1662395元为基数，从2019年1月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日）；二、被告沈阳山盟建设集团有限公司、被告李德胜于本判决生效后十日内共同给付原告辽宁前进富通混凝土有限公司混凝土货款159565元及利息；（以159565元为基数，自2020年1月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日；如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、驳回原告的其他诉讼请求；四、驳回被告李德胜的反诉请求。案件受理费23770元，由二被告共同负担；反诉费7831元，由被告李德胜负担。二审中，上诉人与被上诉人未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，依照我国民事诉讼法及司法解释规定，本院依法围绕山盟公司、李德胜的上诉请求审理本案。综合各方当事人陈述，本院认定本案争议焦点为：一、前进公司的混凝土买卖合同相对人是山盟公司还是李德胜；二、前进公司供应的混凝土是否存在质量问题。针对焦点一，山盟公司和李德胜均主张涉案合同相对人是李德胜，但审查本案所涉合同，该合同上加盖有山盟公司项目部公章，且该项目确系山盟公司承建项目。而且，从本案事实过程可以认定，山盟公司针对涉案工程项目的实际施工人是李德胜。因此，李德胜以山盟公司名义对外签订混凝土买卖合同，且涉案混凝土已经实际用于山盟公司承建的工程项目，故依法可以认定前进公司具有合理理由相信山盟公司是其合同相对人。本院依法对李德胜和山盟公司针对合同相对人的主张不予采信。针对焦点二，李德胜主张前进公司供应的混凝土存在质量问题，依法应当承担相应举证责任。一审法院已经给予李德胜合理时间要求其提供能够对混凝土质量进行鉴定的鉴定机构，但李德胜未提供相应机构导致鉴定无法进行。其二审又申请鉴定，仍未提供证据证明哪些鉴定机构有能力进行混凝土质量鉴定，故本院不再浪费司法资源，防止延长审理时间进而增加对方当事人诉累，不准许李德胜的鉴定申请。至于山盟公司主张如果认定山盟公司是合同相对人，那么不应当裁判李德胜与之一起承担民事责任的问题。一审法院裁判李德胜构成债务加入，与山盟公司一并承担民事责任。李德胜未提出明确反对，只是认为合同相对人是李德胜本人。山盟公司只能依法行使自己的民事权利，无权代替李德胜主张抗辩权，故本院对山盟公司的该项主张不予支持。李德胜抗辩主张的涉案债务，因涉案工程完工问题而尚未到期。对此，一审法院已经查明涉案工程完工情况，本案所涉混凝土已经符合给付货款条件，故本院对此不予支持。综上，沈阳山盟建设集团有限公司、李德胜的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。沈阳山盟建设集团有限公司预交的二审案件受理费23770元，由上诉人沈阳山盟建设集团有限公司负担。李德胜预交的二审案件受理费7831元，由上诉人李德胜负担。本判决为终审判决。审判长  刘春杰审判员  关春长审判员  鞠安成二〇二〇年八月二十四日法官助理谢日恒书记员刘思本案裁判所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。