江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终2084号上诉人（原审原告）：乔增奎，男，1967年6月10日出生，汉族，住江苏省徐州市铜山区。委托诉讼代理人：屈庆功，江苏逸诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：高得稳，江苏逸诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:南通五建金诚建筑安装工程有限公司,住所地江苏省南通市如东县岔河镇交通路19号。法定代表人：刘克泉，该公司负责人。被上诉人（原审被告）：南通五建控股集团有限公司,住所地江苏省南通市如东县掘港镇泰山路18号。法定代表人：曹卫东，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：倪惠建，男，1968年5月6日出生，汉族，住江苏省如东县。以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：张顶成，江苏鼎途律师事务所律师。原审被告：江苏久隆投资置业集团有限公司,住所地江苏省南京市江北新区浦园路7号302室。诉讼代表人：江苏久隆投资置业集团有限公司管理人。负责人：仇连明，该管理人负责人。委托诉讼代理人：蒋亚轩，该管理人工作人员。上诉人乔增奎与被上诉人南通五建金诚建筑安装工程有限公司（以下简称金诚公司）、南通五建控股集团有限公司（以下简称五建控股公司）、倪惠建，原审被告江苏久隆投资置业集团有限公司（以下简称久隆公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省铜山区人民法院(2018)苏0312民初830号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人乔增奎及其委托诉讼代理人屈庆功、高得稳，被上诉人金诚公司、五建控股公司、倪惠建的共同委托诉讼代理人张顶成，原审被告久隆公司的委托诉讼代理人蒋亚轩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人乔增奎上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，对于工程款少计算3815873.22元。具体如下：1、苏维仁司法【2018】第00001号司法鉴定书中工程土方的外运距离计算错误，应全部按照20KM计算。该鉴定报告中依据的相关数据未得到上诉人的认可，在一审庭审中，上诉人提供了实际运送地点所在的村委会及工厂用于回填的相关证明，均可以证实原鉴定报告中认定的运距错误，应按照实际运送距离20KM计算该部分土方工程造价，造价应为3205858.21元，一审仅认定1529156.52元是错误的。2、鉴定报告中载明的争议材料款(空心砖、防水丙纶、外墙保温板系统配套材料)合计377963.83元应计入工程造价范围内。(1)关于空心砖材料款，上诉人已向一审法院提供了两家供货方出具的收据合计156009元，被上诉人予以认可，且上诉人是包工包料施工，可以证实所有的空心砖是由上诉人一方购买。如果被上诉人认为其购买了部分材料，应提供相应的证据，否则应由被上诉人承担不利后果，剩余的空心砖材料款191849.35应一并计入至上诉人工程款范围内。(2)关于防水丙纶材料款98052.61元，上诉人提供了部分购买发票原件和送货方联系人电话，发票上购货方虽是南通五建金诚建筑安装工程有限公司，但实际付款人为上诉人，应当计入工程造价。(3)关于外墙保温板系统配套材料款88061.87元，上诉人在一审庭审中所述购买较少是保温板而非保温辅材，上诉人提供了送货方出具的证明、联系电话及部分材料购买收据，可以证实涉案工程外墙保温板系统配套材料由上诉人购买，应当计入工程造价。3、被上诉人在一审中提交的付款对账表中的三笔款项：2013年6月6日8万元、2013年9月16日4550元、2015年2月14日30万元，不应计入被上诉人已付工程款范围内。(1)关于2013年6月6日8万元，该笔款项为被上诉人倪惠建支付给上诉人徐州市撷秀中学部分工程的工程款，而非涉案工程的工程款，该笔款项应当予以扣除。(2)关于2013年9月16日4550元，该笔款项被上诉人提交了收据一张，上面载明的日期为2013年6月29日，该收据载明款项实际为上诉人支付，收据原件在上诉人处，不能计入工程已付款。(3)关于2015年2月14日30万元，在2015年2月14日，我们并未收到被上诉人所支付的现金，被上诉人提供的2015年2月12日100万元支款单中所标注的2015年2月14日现金30万元，标注的内容并非是上诉人所书写，被上诉人也没有证据证明向我方支付了2015年2月14日的30万元。4、一审法院未计入的相应款项垃圾处置费40000元，应计入工程造价。二、一审法院适用法律错误。1、关于管理费。一审法院认为，管理费分为企业管理费及现场管理费两个部分，因鉴定机构无法对两部分费用进行分配，酌定管理费的50%计入上诉人工程造价。上诉人认为被上诉人倪慧建提供的承包合同中载明了管理费的比例为工程造价的1.5%。这是被上诉人倪慧建需要上交给金诚公司的费用，可以视为企业管理费。被上诉人倪慧建代表金诚公司将工程转包给上诉人，上诉人应上缴的企业管理费也应以工程造价的1.5%进行计算。上诉人应缴纳的企业管理费为：工程造价(12818937.53+3205858.21)乘以1.5%等于240371.2元，其余的1048828.74元管理费应计入工程造价，一审法院少计算404228.77元。2、一审法院认为上诉人不具备施工资质，其签订的合同无效，故不应获得涉案工程的利润是错误的。根据一审法院查明的事实，本案工程系金诚公司转包给倪慧建，倪慧建又将涉案工程分包给上诉人。在倪慧建与金诚公司的结算中，倪慧建只要上缴1.5%的管理费后，工程款全部由其享有，倪慧建享有的工程款中显然包含工程的全部利润。但是在倪慧建与上诉人的结算中，一审法院又认定上诉人不享有利润，严重违背公平原则，基于公平、诚实信用原则，上诉人作为实际施工人应取得工程利润。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人金城公司、五建控股公司、倪慧建答辩称：一审法院认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。一、关于土方工程款的问题，在本案中，鉴定机构对上诉人的涉案工程出具了审计报告初稿以后，也征求了双方当事人的意见，上诉人在举证期限之内，没有完成他的举证责任，应当承担举证不能的后果。故一审法院引用苏维仁（2018）1号鉴定书中的土方运距，并无不当。该鉴定书中的土方运距及相应价款已经被生效的裁判文书认定，所以上诉人主张运距应当按照20公里计算没有事实和法律依据。二、关于争议材料款的问题。1、关于空心砖材料款的问题，上诉人在举证期限之内仅仅向法院提供了5万元的空心砖发票，被上诉人又认可了106000元，所以被上诉人总共认可空心砖款156000元。上诉人并非包工包料，绝大部分材料都是由被上诉人提供的，上诉人应当提供证据证明支付了相应的材料款，否则应当承担举证不能的后果。2、关于防水丙纶款的问题，上诉人没有提供相应的票据及付款依据，不应支持。3、关于外墙保温板系统配套材料款的问题，外墙保温板都是由被上诉人提供的，上诉人在二审中再次主张这一权利，违反了禁止反言的原则。三、关于已付款的问题，每次上诉人向被上诉人支取工程款的时候，都会向被上诉人出具支款单，支款单是领取工程款的重要凭证，起到收条的作用，上诉人没有领到工程款是不会出具收条的，上诉人应当提供没有收到支款单中款项的证据。1、2013年6月6日8万元，如果上诉人认为该笔款项因其他工程所引起，上诉人可以另行主张，该笔款项是在涉案工程施工期间支付的，应当计入支付工程款的总额中。2、2013年9月16日的4550元，该笔款项的收据原件在被上诉人手中，应当计入支付工程款的总额中。3、2015年2月14日的30万元，该笔款项是现金支付的，综合被上诉人支付款项的情况，只有两笔是现金支付，因为该两笔款项都是发生在春节前，用现金结算很正常；该笔30万元不是独立的支款单，是上诉人100万元支款单中的一部分。四、关于垃圾处置费是否应当计入工程造价，我们认为上诉人既然承担了土方的挖运，向有关部门交纳的垃圾处置费跟工程造价无关，应当由上诉人来承担。五、关于管理费，上诉人把定额中的企业管理费和建设工程合同转包费用的管理费混为一谈，上诉人在涉案工程中，是被管理的，不应收取管理费。六、关于利润，上诉人不能因合同无效而获利，一审法院认定上诉人与被上诉人之间的合同是无效的，所以不应当获得利润。原审被告久隆公司答辩：久隆公司已经进入破产程序，管理人会根据法院的判决，在久隆公司欠付的工程款内确认五建控股公司的债权。乔增奎向一审法院起诉请求：1、判令金诚公司支付工程款17754611.11元及利息（按照银行同期贷款利率支付自2016年4月28日起至实际付清之日止的利息）；2、五建控股公司在14425723元的范围内承担连带责任；倪惠建与金诚公司、五建控股公司工程承担责任；3、久隆公司在未付工程款的范围内承担连带责任；4、诉讼费用、保全费由被告负担。一审法院审理查明：2012年9月26日，久隆公司铜山分公司（甲方）与金诚公司（乙方）签订《凤凰城山河水项目施工合同》，约定金诚公司承建久隆凤凰城山河水项目施工图上所有土建和水电安装项目，承包方式包工包料，该合同还约定了工期、合同价款及结算办法、付款方式、竣工结算等内容。2012年12月1日，金诚公司（甲方）与倪惠建（乙方）签订承包协议，约定甲方承接的《久隆凤凰城山河水项目》转包给乙方施工，工程内容为甲方于2012年9月26日与久隆公司铜山分公司签订的《凤凰城山河水项目施工合同》约定的全部内容（详见凤凰城山河水项目施工合同）。工程承包方式为乙方全部包工包料，甲方按照工程结算结果的1.5%收取管理费。2013年4月1日，久隆公司铜山分公司（发包人）与南通五建建设工程有限公司（承包人）签订建设工程施工合同，承包范围为久隆凤凰城山河水项目一标段A1-A6、A10、A11、K1-K3楼，合同价款28263656元，工期285天。2013年4月13日，南通五建建设工程有限公司向乔增奎出具授权委托书，载明乔增奎为南通五建建设工程有限公司的代理人，以公司名义参加久隆公司的久隆凤凰山河水项目工程施工，代理人在施工过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事物，均予认可。南通五建建设工程有限公司在授权委托书下方投标单位处加盖了公司印章。2013年4月15日，南通五建建设工程有限公司中标久隆公司铜山分公司发包的久隆凤凰城山河水工程A1-A6、A10、A11、K1-K3楼。2013年5月15日，久隆公司铜山分公司（发包人）与南通五建建设工程有限公司（承包人）签订建设工程施工合同，承包范围为久隆凤凰城山河水项目二标段A7、A8、A9、A12、K4楼，合同价款8437730元，工期300天。2013年8月6日，久隆公司铜山分公司（发包人）与金诚公司（承包人）签订建设工程施工合同，承包范围为久隆凤凰城山河水项目（三标段）H1、H2、H3楼，合同价款104397683.58元，工期800天，倪惠建在承包人金诚公司的委托代表人处签字。上述三份合同在徐州市铜山区建设工程招投标办公室进行了备案。总承包合同签订后，倪惠建组织人员对涉案的凤凰城山河水工程项目进行施工。施工过程中，倪惠建又将A1-A3、K1、K2楼及室外道路、围墙、雨污水、河边挡土墙及A1-A3、K1、K2楼院墙、H1、H2、H3楼的土方工程分包给乔增奎施工，但双方未签订书面施工合同。乔增奎亦组织人员完成了其承包的分包工程项目。涉案的A1-A3、K1、K2楼工程在2016年4月17日交付使用，H1、H2、H3楼在2015年2月3日交付使用。施工过程中，因乔增奎拖欠工人工资，引发工人到建设局信访，通过建设局协调，由乔增奎统计工人人数及欠付工资数额交给倪惠建，由倪惠建直接将工人工资汇入到工人的银行卡内。基于此，2015年9月，乔增奎出具承诺，载明：我包工包料施工的由南通五建建设工程有限公司承建的徐州市久隆凤凰城山河水工程中的A1#、A2#、A3#、K1#、K2#楼及室外道路、围墙、雨污水及河边挡土墙及A1#、A2#、A3#、K1#、K2#楼院墙工程，该工程于2015年9月15日所欠工人工资全部统计完，总额为1829392元，所欠工资由南通五建工程有限公司于2015年9月20日前全部代付给所欠工资的每个人的银行卡中。本人承诺该工程的工资已全部结清，如发生工人工资纠纷，由本人负责。倪惠建在该承诺下方承建人处签名，建设局的工作人员王兆鹏作为见证人签字。本案审理过程中，经乔增奎的申请，法院委托中国建设银行股份有限公司徐州分行（以下简称建行徐州分行）对乔增奎施工的工程价款进行司法鉴定。建行徐州分行根据双方提供的鉴定材料及陈述，结合现场勘查情况，于2019年11月4日出具鉴定报告书（征求意见稿），双方提出异议后，建行徐州分行对双方的异议进行审核后，于2019年12月10日出具鉴定报告书，鉴定结论为：一、A1-A3、K1、K2楼及室外附属工程的造价。1、造价1（计入管理费及利润）为12818937.53元，其中无争议造价11782849.64元，争议项目造价为1036087.89元。争议项目中，（1）措施费共计477155.06元，其中安全文明施工费279033.38元、临时设施费169193.68元、材料与设备检验试验费28928.01元、管理费1208670.22元、利润578379.71元。（2）争议材料费558932.83元，其中空心砖347858.35元、丙纶防水卷材98052.61元、外墙加气混凝土砌块24960元、外墙保温板系统配套材料88061.87元。2、造价2（未计入管理费及利润）10965303.38元，其中无争议部分造价9973982.05元，争议项目造价为991321.33元。争议项目中，（1）措施费共计432388.5元，其中完全文明施工费253286.45元，临时设施费152943.98元、材料与设备检验试验费26158.07元；（2）争议材料费558932.83元（同造价1）。二、久隆凤凰城山河水H1、H2、H3楼土方工程的造价。1、造价1（计入企业管理费及利润）：鉴定机构主张1529156.52元，乔增奎主张3205858.21元，倪惠建主张1391193.76元。鉴定机构主张的造价1中，含管理费80529.72元、路润54049.22元、现场安全文明施工费22146.72元、临时设施费17764.75元、材料与设备检验试验费2960.79元。2、造价2（未计入企业管理费及利润）：鉴定机构主张1390680.17元，乔增奎主张为2914659.3元，倪惠建主张1265030.92元。乔增奎为此次鉴定支出鉴定费150000元。另查明，南通五建建设工程有限公司于2016年6月将企业名称变更为五建控股公司。施工过程中，倪惠建以南通五建建设工程有限公司的名义与徐州昆仑恒发商品混凝土有限公司签订了《预拌混凝土购销合同》，约定由徐州昆仑恒发商品混凝土有限公司向久隆凤凰城山河水项目供应混凝土。徐州昆仑恒发商品混凝土有限公司于2017年10月23日向法院提起诉讼，要求金诚公司支付拖欠的混凝土款1223218元及利息，诉讼过程中，法院追加倪惠建为被告，双方达成了调解协议，由金诚公司、倪惠建给付徐州昆仑恒发商品混凝土有限公司混凝土款90万元，法院以（2017）苏0312民初9456号民事调解书对该协议进行了确认。久隆公司已经于2018年12月被裁定进入破产清算程序，久隆公司拖欠金诚公司的工程款数额尚未审计清楚，金诚公司已经向久隆公司申报债权1000多万，但尚未审核确定。一审法院认为：关于各方的法律关系如何确定，法院认为，第一，根据久隆公司与金诚公司签订的《凤凰城山河水项目施工合同》、金诚公司与倪惠建签订的承包协议以及各方陈述，可以认定久隆公司为山河水工程的发包人，金诚公司为山河水项目的总承包人。金诚公司承建山河水项目后又全部转包给倪惠建，倪惠建又将涉案工程违法分包给乔增奎，故乔增奎为涉案工程的实际施工人，倪惠建为违法分包人，金诚公司为转包人。第二，关于五建控股公司的身份，五建控股公司主张其仅是为了应对合同备案签订了合同，但合同没有实际履行，乔增奎主张五建控股公司中标A1-A6、A10、A11、K1-K3楼的工程。法院认为，五建控股公司在诉讼过程中曾明确表述，金诚公司签订总包合同后，因案涉工程需要一级资质才能签订备案合同，就借用五建控股公司的名义签订了备案合同。从以上事实可以看出，五建控股公司因金诚公司不具备相应施工资质，为完成施工合同备案与久隆公司签订施工合同，并进行了备案，其行为应该认定为出借资质的行为，即金诚公司借用五建控股公司的资质完成备案合同的签订及在行政主管部门的备案。乔增奎施工的工程价款如何确定，法院认为，第一，倪惠建将山河水项目的部分工程违法分包给乔增奎，乔增奎作为实际施工人完成了分包工程的施工内容，且该分包工程经竣工验收合格，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条的规定，其有权参照合同约定主张工程价款。因双方未签订书面合同亦未约定工程价款结算方式，可以参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十六条第二款的规定，在双方不能就工程价款协商一致的情况下，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。因此，乔增奎所施工工程的价款可以参照当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准计取。第二，关于工程价款的鉴定。法院委托具有相应资质的建行徐州分行按照工程费用定额标准、工程量清单计价规范等工程造价规范对涉案工程造价进行司法鉴定。建行徐州分行依据双方提供的鉴定材料以及现场勘查记录，出具鉴定报告书（征求意见稿），双方分别对征求意见稿提出异议，建行徐州分行对双方的异议进行了答复，且建行徐州分行亦委托鉴定人员出庭接受了双方的质询，上述鉴定程序合法，鉴定报告内容翔实充分，鉴定结论客观真实，在无充分证据足以推翻该鉴定意见书的前提下，该鉴定报告书应作为确定涉案工程价款的依据。第三，关于鉴定结论按照是否计取管理费和利润，分为造价1和造价2，以及鉴定结论中关于双方争议的措施费和材料费，乔增奎主张管理费、利润、安全文明施工费、临时设施费、材料与设备检验试验费均应计入工程造价，金城公司、五建控股公司及倪慧建主张涉案施工合同无效，按照合同无效折价返还的原则以及乔增奎为不具有施工资质的个人，上述费用不应计取工程造价。对于上述争议事项，法院逐项分析如下：1、关于管理费是否计取的问题。法院认为，管理费是指建筑安装企业为完成承包工程组织施工生产和经营管理所需的费用，属于工程造价费用中的间接费用，该部分费用包括管理人员薪酬、办公费、差旅费、劳动保险费、工会经费、工具用具使用费、固定资产使用费、财务费等。根据鉴定人员在出庭时所陈述的管理费分为企业管理费和现场管理费两部分，而企业管理费中管理人员酬薪、劳动保险费、工会经费、财务费等必须以施工企业的形式才会产生该部分费用，乔增奎作为施工个体不会产生上述费用。但乔增奎在施工过程中为完成工程必然会对施工现场进行管理，无论其是否具有施工资质，都会因实施现场管理而产生管理费用，该部分费用应该由乔增奎享有。由于鉴定机构无法对两部分费用作出分配，基于该费用产生的原因、性质上为间接费以及公平原则，法院酌定管理费1289199.94元（1208670.22元+80529.72元）的50%计入乔增奎的工程造价，故乔增奎应得管理费644599.97元。2、关于利润是否计取的问题。法院认为，利润属于工程造价的组成部分，是指承包人完成所承包工程应获得的盈利，在性质上属于可得利益，但该可得利益的赔偿是以合同有效为前提的。乔增奎不具有施工资质，其与倪惠建形成的事实上的建设工程施工合同关系违反了法律的强制性规定，应当无效合同。根据合同法第五十八条的规定，合同无效后被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。乔增奎的劳动成果已经物化至建设工程中，无法返还只能折价补偿，补偿范围仅限于其施工过程中的实际支出，包括人工费、材料费、施工机械试验费以及其他实际发生的工程费，利润并不属于乔增奎的实际支出或实际发生的费用，故乔增奎不应该获取该工程的相关利润。3、关于安全文明施工费是否计取的问题。法院认为，安全文明施工费是在合同履行过程中，承包人为保证安全施工、文明施工，所采用的措施而发生的费用。安全文明施工措施费作为不可竟争费用，按各地定额标准计取，其属于工程造价中实际发生的费用。原告乔增奎作为承包人，在施工过程中必然会采取各种措施保证安全文明施工，由此所产生的费用应该计入工程造价。4、关于临时设施费是否计取的问题。本院认为，临时设施费是指承包人为进行建筑安装工程施工所必须搭设的生活和生产用的临时建筑物、构筑物和其他临时设施费用。临时设施费作为不可竟争费用，按各地定额标准计取，其属于工程造价中的实际发生的费用。原告乔增奎作为承包人，在施工过程中会搭设相关临时设施，现有证据也不能证明原告方的临时设施由被告搭设，故该费用应计入工程造价。5、关于材料与设备检验试验费是否计入的问题。本院认为，该费用是指对建筑材料、构件和建筑安装物进行一般鉴定、检查所发生的费用。该费用作为不可竟争费用，属于工程造价中的实际发生的费用。鉴定人员陈述该费用归检验试验的一方，原告乔增奎作为承包人，在完成工程时理应视为其完成了材料与设备的检验，且原告乔增奎提供了其支付该部分费用的相关证据，现有证据无法证明被告实际完成该项工作，故该费用应计入工程造价。综上，安全文明施工费、临时设施费、材料与设备检验试验费均属于工程造价的组成部分，是施工人在施工过程中所实际支出的费用，与施工人是否具有资质无关，只要施工人实际完成了工程施工，该费用均应计入工程成本，由实际施工人享有。金诚公司、五建控股公司、倪惠建的抗辩缺乏事实和法律依据，法院不予采纳。6、关于空心砖的争议材料费。空心砖的材料费总计347858.35元，乔增奎仅提供了其支付丰硕公司106009元、支付恒基公司50000元，且金诚公司、五建控股公司、倪惠建予以认可，上述款项合计156009元应该由乔增奎计入总计，剩余款项191849.35元因乔增奎未能证明其提供了上述材料款，故应该从总价中扣除。7、关于丙纶防水卷材的争议款。该部分材料费共98052.61元，乔增奎仅提供了6000元的发票复印件，发票的购货方为金诚工程，且金诚公司、五建控股公司、倪惠建对此不予认可，应由乔增奎承担举证不能的不利后果，该款项应该从工程总价中扣除。8、关于外墙加气混凝土砌块争议款。外墙加气混凝土砌块材料费总计24960元，双方一致认可乔增奎实际支付24960元，该费用应计入工程造价。9、关于外墙保温板系统配套材料款。该材料款总计88061.87元，因乔增奎在质证笔录中曾明确表示数量少，不再主张保温材料的费用，保温材料都由金诚公司、五建控股公司、倪惠建提供，故该部分费用应从总款中扣除。10、关于乔增奎提出的土方外运方量以及距离的争议。因为乔增奎所施工的土方工程属于金诚公司总包工程的一部分，建行徐州分行在计算乔增奎土方外运方量以及距离时，参照金诚公司与久隆公司在法院诉讼中所形成的工程造价司法鉴定书（苏维仁司法【2018】1号）中的数据计算乔增奎应得工程价款，具有法律依据且符合公平原则。被乔增奎虽提出异议并提供了徐州市铜山区三堡街道胜阳村村民委员会、徐州隆安木业有限公司、徐州福皓木业有限公司等单位的证明，证明土方外运距离为20公里，但上述证据尚不足以证明在计算土方工程价款时按照该距离计算，故乔增奎的该项异议不能成立，法院不予采纳。综上，当事人对自己主张的事实应承担相应的举证责任。根据各方陈述，乔增奎承包涉案工程的方式并非包工包料，其主张支出了相应的材料费（包料），应提供相应的证据证明其主张，否则将承担举证不能的不利后果。法院根据乔增奎的举证情况，对其支出的材料费计入材料费，对其不能举证的部分，应当予以扣除。如前所述，乔增奎施工部分的总价款应为12693101.32（12818937.53元+1529156.52元-644599.97元-632428.93元-191849.35元-98052.61元-88061.87元）。关于已付工程款的数额问题，法院认为乔增奎主张已付9629392元，倪惠建主张其已付11413942元。法院对双方付款差异逐项分析如下：1、2013年5月14日支付的400000元。倪惠建提供的转账记录载明其在2013年5月14日支付给乔增奎40万元，乔增奎主张该款项系其借款且已经归还，并提供了其妻子马冬梅在2013年5月24日转账支付给倪惠建的400000元，倪惠建对此予以认可，该款项不应作为已付工程款。2、2013年6月6日的80000元。倪惠建提供了转账凭证，乔增奎主张并非涉案工程款而是其他工程款项。因该款项的支付时间发生在乔增奎施工期间，且其未能证明其上述主张成立，法院对其抗辩不予采信，该款项应为已付工程款。3、2013年9月16日的4550元。倪惠建提供了收款收据，双方均认可该费用是篱笆款，且有乔增奎的施工人员的签字，法院予以确认。4、2014年1月21日的400000元。乔增奎认可该款项系工程款，法院予以确认。5、2015年2月12日的30万元。倪惠建提供了由乔增奎签字支款单，乔增奎主张该款项包含在2015年2月12日的100万元支款单中，且实际未收到。法院认为，支款单作为支款凭证，可以作为认定已付款的证据。乔增奎在2015年2月12日出具100万元和30万元的支款单，如果该30万元包含在100万元支款单中且乔增奎未收到该款项，那么乔增奎不应该出具两张支款单，乔增奎的辩称与常理不符，法院不予采信，该款项应视为已付工程款。6、2015年2月14日的30万元。倪惠建提供了2015年2月12日由乔增奎签字的100万元的支款单，主张其在2015年2月13日付50万元、2月14日现金支付30万元和转账支付20万元，乔增奎主张该30万元未收到。因支款单具有证明已付款的作用，乔增奎在支款单上签字且在此后未对该款项支付提出异议的情况下，应视为其收到该款项，乔增奎的抗辩缺乏事实依据，该款项应视为已付款。7、2015年9月19日的300000元。倪惠建主张其在2015年9月19日支付给李杰323350元，李杰为乔增奎的工人，按照乔增奎确定金额应付李杰工资23350元，但其错误支付给李杰323350元，多付了300000元，且该款项已经由李杰返还给乔增奎。乔增奎主张该款项系李杰实际承包H1基础的款项，没有多付，且也没有收到李杰返还的300000元。法院认为，根据倪惠建的陈述，该款项多付的原因系由于失误所致，且乔增奎对李杰将该300000元返还给乔增奎的事实不予认可，倪惠建亦未能证明李杰已将该款项返还给了乔增奎，因此倪惠建应承担举证不能的不利后果。倪惠建可以就该款项另行寻求救济途径，本案不予理涉，该款项不应视为已付工程款。综上所述，乔增奎认可倪惠建已付工程款9629392元，倪惠建又提供了证据除该款项外，其还支付了1084550元，故倪惠建已付工程款总计10713942元，乔增奎施工部分的工程价款为12693101.32元，尚欠工程款1979159.32元。关于乔增奎所主张的逾期利息，双方认可涉案的A1-A3、K1、K2楼工程在2016年4月17日交付使用，H1、H2、H3楼在2015年2月3日交付使用，乔增奎主张自2016年4月28日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算逾期利息，符合法律规定，法院予以支持。金诚公司、五建控股公司、倪惠建、久隆公司应否承担责任及承担何种责任的问题，法院认为，倪惠建将工程违法分包给乔增奎，其作为乔增奎的合同相对方，应承担给付欠付工程款的义务。金诚公司作为涉案工程的总承包，其将工程全部转包给不具有施工资质的倪惠建，且其未能证明已经付清工程款，金诚公司应对欠付的工程款与倪惠建承担连带责任。五建控股公司将资质出借给金诚公司并与久隆公司签订建设工程施工合同，双方形成借用资质的关系。五建控股公司作为出借资质的一方，应对金诚公司欠付的工程款在其出借资质而签订合同的工程价款范围内承担责任。因尚欠的工程款无法具体区分是拖欠的哪部分工程款，而五建控股公司与久隆公司签订的涉案合同的工程结算价款远远大于尚欠乔增奎的工程款，故五建控股公司应与金诚公司对尚欠的工程款承担连带责任。久隆公司作为发包人，应在欠付工程款范围内承担责任。但久隆公司已经进入破产清算程序，久隆公司尚欠金诚公司的工程款数额并不清楚，金诚公司已经向该公司管理人申报债权但尚未审核确认，欠付的工程款无法查明。另外，法院生效法律文书已经判决久隆公司向金诚公司支付H1-H3的工程款，本案中已无判决久隆公司在欠付上述工程款的范围内承担责任的必要。因此，法院对乔增奎要求久隆公司承担责任的诉讼请求，法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条、第十六条第二款、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、倪惠建于判决发生法律效力之日起十日内支付乔增奎工程款1979159.32元并支付逾期利息（以拖欠的工程款1979159.32元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，从2016年4月28日计算至2019年8月19日；从2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止）。二、金诚公司、五建控股公司对上述债务承担连带清偿责任。三、驳回乔增奎的其他诉讼请求。案件受理费137060元，鉴定费150000元，财产保全费5000元，合计292060元，由乔增奎承担112060元，由倪惠建、金诚公司、五建控股公司共同承担180000元。二审期间，上诉人提交如下证据：证据一、2014年8月21日签证单一份，证明根据监理方的意见，涉案工程项目土方外运为20公里，一审法院认定H1、H2、H3楼65816立方土方外运三公里是错误的。证据二、产品销售单（空心砖）三份，证明涉案工程空心砖材料全部由上诉人购买，应当记入上诉人工程造价。证据三、一审卷23-2第二页防水丙纶材料发票的原件。证据四、载于一审卷宗中的外墙保温辅材证据，其中砂浆单据12张，胶水、保温、钉、网格布、白泡沫板单据26张。一审审理期间向法庭举证了辅材的购买凭证，应当计入上诉人的工程造价。证据五、4550元收据，该款项应当计入上诉人的工程造价。证据六、垃圾处理费4万元的票据，证明涉案工程垃圾处理费属于工程实际支出的项目，应当计入工程造价。被上诉人发表如下质证意见：证据一与本案无关，上诉人的上诉请求是H1、H2、H3的土方工程，而该证据的内容是北围墙管道开挖的土方。证据二、四不属于新证据，一审已经提交过，证据四仅仅是一部分辅材，涉案工程造价是根据定额来取的，而定额本身就包含了辅材，所以不应再计入工程造价。对证据三发票真实性予以认可，但与本案无关。因为发票中的丙纶，与施工中应使用的防水用材料是不一致的，每一项工程的材料都有固定供货商、品牌。证据五是存根联，而非结算联，结算联在被上诉人手中且一审时已向法庭提交。证据六中的垃圾处理费不应作为工程造价的计价组成。久隆公司的质证意见同被上诉人的意见。本院二审查明事实与一审一致。本院认为：一、关于土方工程中土方外运距离的认定是否适当的问题。首先，乔增奎二审期间提供的签证单是北围墙管道开挖的土方，不是H1、H2、H3的土方工程。其次，乔增奎一审时提供的建筑渣土处置准运标识也无法体现土方的范围及量，无法证明H1、H2、H3的所有土方的运距是20KM。最后，苏维仁司法【2018】1号司法鉴定报告书中久隆凤凰城山河水项目工程鉴定说明争议部分第1项“鉴定机构：根据质证材料提供的建筑渣土处置准运标识进行计算，仅小部分土方外运至圣阳，考虑土方量偏大，现场勘查施工现场周围地貌状况，运距1KM内无法堆放大体积土方，所以土方运距暂按3KM内范围考虑计取；”综上，建行徐州分行在计算乔增奎土方外运方量以及距离时，参照金诚公司与久隆公司在法院诉讼中所形成的工程造价司法鉴定书（苏维仁司法【2018】1号）中的数据计算乔增奎应得工程价款，具有法律依据且符合公平原则，本院依法予以采信。二、关于空心砖的争议材料款。乔增奎并未提供证据证明其承包范围是包工包料，且乔增奎仅向一审法院提供了两家供货方出具空心砖材料收据合计156009元，未能证明所有的空心砖是由其购买。故乔增奎上诉主张将剩余的空心砖材料款191849.35计入至乔增奎工程款范围内，本院依法不予支持。三、关于防水丙纶的争议材料款。该部分材料款共98052.61元，乔增奎提供了一张6600元的丙纶布购买发票原件，虽然该购买发票上购货方是南通五建金诚建筑安装工程有限公司，但该发票在乔增奎手中持有，说明其是实际付款人，该笔6600元款项应当计入乔增奎的工程造价，剩余的91452.61元因乔增奎未能证明其提供了上述材料款，故应该从总价中扣除。四、关于外墙保温板系统配套的争议材料款。该部分材料款共88061.87元，上诉人在一审、二审时向法庭提供其购买粘结砂浆、胶水、钢丝网的送（销）货单的原件共计19张，金额共计20660元。本院认为上诉人手中持有部分外墙保温板系统配套材料的送（销）货单原件，能够证明部分外墙保温板系统配套材料系上诉人购买，故该部分款项应当计入上诉人的工程造价中，剩余的外墙保温板系统配套材料款67401.87元（88061.87元-20660元），应当从工程造价中扣除。上诉人在一审庭审中放弃的是保温板而非保温辅材的材料款，故被上诉人抗辩上诉人已经放弃保温辅材的材料款，不予支持。五、关于建行徐州分行鉴定报告中管理费如何计取的问题。鉴定报告中的管理费是工程造价的组成部分，与乔增奎上诉主张的倪惠建与金诚公司之间签订的施工合同中约定的管理费，并非同一概念。乔增奎依据倪惠建与金诚公司之间所约定的管理费比例，进而主张对鉴定报告中的管理费进行扣除和计取，无事实依据，本院依法不予支持。鉴定报告中的管理费分为企业管理费和现场管理费两部分，而企业管理费必须以施工企业的形式才会产生该部分费用，乔增奎作为施工个体不应产生上述费用。但乔增奎在施工过程中为完成工程必然会对施工现场进行管理，无论其是否具有施工资质，都会因实施现场管理而产生管理费用，该部分费用应该由乔增奎享有。由于鉴定机构无法对两部分费用作出分配，基于该费用产生的原因、性质上为间接费以及公平原则，一审法院酌定管理费1289199.94元（1208670.22元+80529.72元）的50%计入乔增奎的工程造价，并无不当，本院依法予以维持。六、关于建行徐州分行鉴定报告中利润是否计取的问题。乔增奎作为涉案工程的实际施工人，其与倪惠建事实上形成的建设工程施工合同关系无效，但乔增奎已经将其提供的劳务及建筑材料物化到了建设工程中，无法适用无效恢复原状的返还原则，只能折价补偿。而此时的“折价补偿”，应理解为实际施工人所施工工程的工程价款。本案中，建行徐州分行鉴定报告采用的是定额计价法，利润属于定额计价法中价款组成部分，根据公平的原则，该工程造价鉴定报告中的利润应当归乔增奎享有。综上，乔增奎施工部分的总价款应为13352790.25元（12818937.53元+1529156.52元-644599.97元-191849.35元-91452.61元-67401.87元）。七、关于争议的三笔已付款问题。1、关于2013年6月6日的80000元。乔增奎上诉主张该笔款项为倪惠建支付的徐州市撷秀中学部分工程的工程款，而非涉案工程的工程款，但该款项的支付时间发生在乔增奎施工期间，且其未能证明其上述主张成立，故本院对乔增奎的该项上诉主张不予采信。2、关于2013年9月16日的4550元。双方均认可该费用是篱笆款，乔增奎二审期间提供了该笔款项的存根联（第一联），倪惠建一审时提供了该笔款项的收款联（第二联）。本院认为，付款方一般持有收款联，而非存根联，故根据倪惠建提供的收款联，应认定该笔款项是倪惠建实际支付的，应当计入工程已付款，对于乔增奎的该项上诉主张，本院依法不予支持。3、关于2015年2月14日的30万元。乔增奎上诉主张该30万元未收到。但倪惠建一审提供了2015年2月12日由乔增奎签字的100万元的支款单，主张其在2015年2月13日付50万元、2月14日现金支付30万元和转账支付20万元。支款单本身具有证明已付款的作用，乔增奎在支款单上签字，且从双方的交易情况看，乔增奎在此后未对该款项支付提出异议，故应视为其收到该款项，乔增奎的该项上诉主张本院依法不予支持。综上所述，倪惠建已付工程款总计10713942元，乔增奎施工部分的工程价款为13352790.25元，尚欠工程款2638848.25元。八、关于垃圾处理费40000元应否计入工程造价的问题。乔增奎二审期间向法庭提交了徐州市铜山区城市管理局出具的40000元生活垃圾处理费的收款收据一张，并提交徐州市铜山区人民政府铜政规【2012】5号文件，证明该笔垃圾处理费应当计入工程造价。但铜政规【2012】5号文件第十条规定“建筑施工单位的生活垃圾处理费由区住房建设局在其办理建筑工程招投标时，按照承办工程合同总造价的万分之四一次性收取，由建筑施工单位负担。”乔增奎作为涉案工程的实际施工人，其自行交纳的垃圾处理费，应当由其自行负担，不应再计入工程造价。综上，乔增奎的上诉请求部分成立，应予支持。依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条、第十六条第二款、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更徐州市铜山区人民法院（2018）苏0312民初830号民事判决第一项“倪惠建于判决发生法律效力之日起十日内支付乔增奎工程款1979159.32元并支付逾期利息（以拖欠的工程款1979159.32元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，从2016年4月28日计算至2019年8月19日；从2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止）。”为“倪惠建于本判决发生法律效力之日起十日内支付乔增奎工程款2638848.25元并支付逾期利息（以拖欠的工程款2638848.25元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，从2016年4月28日计算至2019年8月19日；从2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止）。”二、撤销徐州市铜山区人民法院（2018）苏0312民初830号民事判决第二项即“南通五建金诚建筑安装工程有限公司、南通五建控股集团有限公司对上述债务承担连带清偿责任。”三、撤销徐州市铜山区人民法院（2018）苏0312民初830号民事判决第三项即“驳回乔增奎的其他诉讼请求。”四、南通五建金诚建筑安装工程有限公司、南通五建控股集团有限公司对上述债务承担连带清偿责任。五、驳回乔增奎的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费137060元，鉴定费150000元，财产保全费5000元，合计292060元，由乔增奎承担112060元，由倪惠建、南通五建金诚建筑安装工程有限公司、南通五建控股集团有限公司共同承担180000元。二审案件受理费37327元，由乔增奎负担30000元，由倪惠建、南通五建金诚建筑安装工程有限公司、南通五建控股集团有限公司共同承担7327元。本判决为终审判决。审判长 祝 杰审判员 崔金城审判员 孟 娟二〇二〇年八月二十一日书记员 杭恒宇