辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽04民终1313号上诉人（原审被告）：抚顺市中发房地产开发有限公司，住所地抚顺市东洲区东洲街四委十组。法定代表人：常国志，该公司总经理。委托诉讼代理人：尹君，辽宁百亚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：抚顺市金杭建筑有限公司，住所地抚顺市顺城区新城路中段。法定代表人：刘洋，该公司总经理。委托诉讼代理人：张杰，辽宁程众律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：程晓青，女，1975年4月5日出生，汉族，住鞍山市铁东区。上诉人抚顺市中发房地产开发有限公司（以下简称中发公司）因与被上诉人抚顺市金杭建筑有限公司（以下简称金杭公司）、程晓青建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省抚顺县人民法院（2018）辽0421民初351号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。中发公司上诉请求：撤销原审判决，发回重审或依法改判中发公司给付金杭公司工程款155,150元。事实和理由：原审法院判决事实不清。1、原审法院己经认定金杭公司收到中发公司给的现金160万元，经庭审双方核对认可从工程总造价中扣除，但是原审法院不应该将不是同一种付款方式、不是同一天付的款项、不是同一收款人的75万元转账款项认定为同一个款项。金杭公司自认收取现金160万元，其没收到现金怎么会给中发公司收条？现金和转账汇款是不同的结算方式，并且企业之间每天都允许现金和转账付款的。原审法院将现金收款和转账付款混淆后错误的认定为同一款项没有事实和法律依据，应认定给付金杭公司工程款现金（包括转账）235万元。2、双方就中发?天福荣城A#楼、1#楼、2#楼工程于2018年12月24日经协商工程总造价确定为6,530,000元，双方签字已发生法律效力。中发公司就工程的实际投入为5,144,730.36元,应从该工程总造价中扣除。3、由于金杭公司未开具工程款发票，工程款所涉涉税款亦应从工程款总造价中扣除，待开具工程款发票后才能支付工程款（税款按工程总造价7%预扣，即457,100元)。4、金杭公司超期施工，应当承担给中发公司造成的实际损失，其中2015年9月25日对金杭公司诉潘红友等50人、中发公司、程晓青一案,调解协议第一条约定，金杭公司未完成工程（费用246,108,95元）,应从工程总造价（6,530,000元）中扣除；金杭公司超期施工，导致中发公司发生的实际损失、维修费用、电费、管理费用等费用为814,957.25元，应由金杭公司承担。5、金杭公司施工的工程消防不合格，发生整改费用304,859.65元，应由其负担。金杭公司辩称，1、中发公司主张的给付款项重复计算：金杭公司出具的收据是根据付款凭证出具的，中发公司把付款凭证和收据分别计算了。中发公司该项上诉请求没有事实和法律依据。2、甲供材部分，在一审核对中，金杭公司对合理的甲供材都已认可，已经得到法庭支持。3、结算工程款中不包括后续工程，金杭公司也没有主张后续工程款。4、一审中，中发公司没有提出质量问题，案涉工程已使用多年，超过法定和合同约定（质量）期限。中发公司所述没有依据，一审判决认定的事实清楚，证据充分，请求维持原判。程晓青辩称，同意金杭公司意见，请求维持原判。金杭公司向一审法院起诉请求：中发公司给付金杭公司工程款3,276,292.81元及利息(利息从2015年9月25日计算至判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算)；诉讼费、保全费由中发公司承担。一审法院认定事实：2013年8月26日，原、被告签订了建设工程施工合同。协议约定：工程名称：中发*天府荣城A#楼、1#楼、2#楼工程；工程地点：抚顺县汤图乡；工程内容：中发*天府荣城A#楼、1#楼、2#楼图建、装饰及按装等配置工程施工。开工日期为2013年9月1日；竣工日期为2014年7月30日。原、被告合同签订后，原告将此工程交付给项目经理吴某某负责进入现场施工，工程施工到后期因故，原告将未完成的工程又交付给被告，由被告中发公司继续施工完毕。该工程至今尚未竣工验收和工程决算。经原、被告双方协商，于2018年12月24日签订了工程结算书，工程结算总造价确定为6,530,000元，并由双方签字生效。期间，被告共支付原告现金160万元（2013年10月30日支付40万元、2013年11月15日支付40万元、2014年1月22日支付20万元、2014年4月29日支付15万元、2014年7月10日支付20万元、2015年2月5日支付25万元）。经双方核对认可。被告替原告垫付工资款39，530元、钢筋款561，495.60元、混凝土款629，565元、砌块（砖）357,900元、沙子款18,800元、水费4,989.14元、电费32,740.23元，共计3,245,019.97元。一审法院认为，原、被告均为有资质的开发，建设主体，双方签订的建设工程施工合同系双方真实意思表示，合法有效，依法成立的合同受法律保护。本案中，原、被告签订合同后，原告虽未完全履行，但被告已将未完工程自己建设完毕，双方对未完工程并未发生争议，被告理应将原告建设施工完毕的工程款予以结算。原告起诉后，原、被告对工程量的总数额进行核对并认可为6,530,000元，一审法院对此予以确认；被告已支付给原告工程款3,245,019.97元，双方均无异议，一审法院予以确认；被告在庭审中称2013年11月1日被告支付40万元、2014年1月23日支付20万元、2014年4月30日支付15万元该三笔款有三张收条为证的辩解，一审法院认为，从原告提供的账户转账证据看，原告给被告出具的三张收条中书写的日期与实际转款日期仅相差一天，而且数额相同，被告辩解的该三笔款虽有收条，但被告未提供其他证据予以佐证，故一审法院认定该三张收条是为与收条仅差一天所转款项而书写的，故对被告该辩解不予支持；被告提出应扣除原告水沿款、维修费、质保金、增值发票税款、超期施工损失等，被告均未提供足以证明其主张的证据，一审法院不予支持。被告应支付原告工程款3,284,980.03元，但原告诉请为3,276,292.81元，一审法院认定为3,276,292.81元，关于利息，原告应按照主张之日即2018年7月25日起计算利息，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。综上所述，被告支付原告工程款3,276,292.81元及利息。一审法院据此判决如下：一、被告抚顺市中发房地产开发有限公司于本判决生效后三十日内给付原告抚顺市金杭建筑有限公司工程款3,276,292.81元及利息（利息从2018年7月25日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。二、驳回原告的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33,970元，保全费5,000元，由被告抚顺市中发房地产开发有限公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。中发公司提供了消防工程整改通知单（2020年6月24日）、更换地下消防管道工程招标控制价，证明案涉工程消防部分存在质量问题，整改费用304,859.65元。金杭公司质证认为，中发公司所述与事实不符，一审时未提出工程质量问题，施工使用材料均按中发公司要求，案涉工程已使用多年，超过法定和约定的期限。一审法院认定的事实有相关证据佐证，本院予以确认。本院另查明，2018年7月25日，对金杭公司诉中发公司，第三人程晓青建设工程施工合同纠纷一案，一审法院立案受理。一审诉讼中，关于金杭公司实际施工的工程价款，中发公司法定代表人常国志、金杭公司委托诉讼代理人张杰、刘志玲于2018年12月24日签订工程结算书,内容为：甲（中发公司）乙（金杭公司）双方就中发?天福荣城A#楼、1#楼、2#楼工程，乙方施工部分包含甲供材（钢材、商品混凝土、空心砖），不含桩基础及甲方外委部分，工程结算总造价确定为653万元。当日，一审法院询问时，中发公司、金杭公司、程晓青三方确认金杭公司施工工程价款653万元，不再进行评估，该工程不包括中发公司施工部分。当日，金杭公司将工程施工档案移交给中发公司。中发公司自认工程未经验收而于2017年秋天使用。2020年6月24日，中发公司协同工程监理单位向金杭公司发出“消防工程整改通知单”，通知金杭公司中发?天福荣城A#楼门市房消防工程未按施工图纸要求施工、管材不合格等，要求限期（2020年7月1日至2020年7月15日）整改，到期未完成整改，将按照预算价格304,859.65元另行委托其他单位施工。金杭公司未予答复。一审法院认定的中发公司给付金杭公司160万元中的40万元（2013年10月30日支付）、20万元（2014年1月22日支付）、15万元（2014年4月29日支付），金杭公司认可的原因是中发公司提供了2013年11月1日的收条、2014年1月23日和2014年4月30日的银行转账凭据。对上述3笔款项的支付，中发公司另行提供了金杭公司分别于2013年10月30日、2014年1月22日、2014年4月29日出具的收款收据。而在上述的三个日期，中发公司未能提供支取上述数额款项的银行凭据。二审诉讼中，金杭公司同意在中发公司给付工程款后开具发票。本院认为，本案争议焦点如下：争议焦点一是中发公司以现金或转账方式给付金杭公司工程款的数额认定。一审法院认定中发公司以转账或现金给付金杭公司160万元，并认定了具体给付时间。中发公司上诉主张除此160万元之外，还另行给付金杭公司75万元，分别是2013年11月1日的40万元、2014年1月23日的20万元、2014年4月30日的15万元。对此，金杭公司主张在该三个时间点并未收到相应款项，该75万元，分别对应的是一审已认定的2013年10月30日的40万元、2014年1月22日的20万元、2014年4月29日的15万元，系金杭公司出具收据在前，中发公司实际付款在后。经查，中发公司对其主张的该三笔合计75万元款项，仅提供了金杭公司的收据，在金杭公司出具收据的记载日，中发公司并未提供相应的银行提款凭据；从中发公司付款的时间顺序与具体金额角度看，中发公司作为发包方，在一次支付施工方一定数额的工程款的次日或第三日再给付相同数额的工程款，与建筑市场工程款给付的交易习惯不符。故在金杭公司否认该75万元另行支付、中发公司不能提供金杭公司出具收款收据的当日银行取款凭据的情况下，一审法院不认定该75万元为实际给付，符合本案客观事实，本院予以确认。对中发公司该项上诉理由本院不予支持。本案争议焦点二是案涉工程价款确认数额，经查，中发公司、金杭公司在一审诉讼中，于2018年12月24日签订了工程结算书,确定金杭公司施工部分工程结算总造价为653万元，不包括中发公司外委、施工部分。对此，一审法院征求双方当事人意见时，双方亦予以确认，故该653万元工程款对应工程应为金杭公司实际施工部分，不包括未施工部分或中发公司就未完工程自行施工或再行发包部分。中发公司主张应扣除金杭公司未完工程246,108.95万元的上诉理由，本院不予支持。本案争议焦点三是金杭公司施工中，中发公司以垫付工资、甲供材、水费、电费方式付款数额认定。对此，一审诉讼中，双方进行了确认。本院二审中，中发公司对一审该项事实的认定无异议，且其没有确凿证据证明除一审认定的支出外另行支付电费、水费等，故对中发公司该项上诉理由，本院不予支持。本案争议焦点四是金杭公司施工及其施工工程是否给中发公司造成损失、应否承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。根据查明的事实，中发公司自认案涉工程未经验收而于2017年秋天使用；金杭公司提起诉讼后，双方于2018年12月24日达成结算协议，协议中并未提及工程质量事宜；本案一审诉讼中，中发公司虽提出维修费、金杭公司超期施工应扣除相应损失的主张，但中发公司并没有提供相应证据。故一审法院不予支持该抗辩，具有法律依据。对中发公司该项上诉理由，本院不予支持。同理，对中发公司在二审中另行提出的消防工程整改费用一节，本院亦不予支持。中发公司上诉主张金杭公司应开具工程款发票一节，本案系建设工程施工合同纠纷，金杭公司作为施工方，根据合同约定，开具发票系其附随义务，与中发公司给付工程款义务没有对价关系。中发公司不应以金杭公司未开具发票而不给付工程款，且金杭公司明确表示在中发公司给付工程款后开具发票。故本院对中发公司的该项上诉理由不予支持。综上所述，中发公司上诉请求不成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28530元，由抚顺市中发房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 史汉营审 判 员 刘晓菲审 判 员 王 爽二〇二〇年八月十八日法官助理朱彤代书记员 王萌萌