湖北省鄂州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂07民终490号上诉人（原审被告）：鄂州市中天物业管理有限公司，住所地：鄂州市南浦路国贸天骄二单元907室。法定代表人：周琳，该公司经理。委托诉讼代理人：刘丽燕，湖北瀛博律师事务所律师（代理权限：特别授权）。委托诉讼代理人：郭慧，湖北瀛博律师事务所律师（代理权限：特别授权）。被上诉人（原审原告）：张忠武，男，1968年12月21日出生，汉族，住武汉市洪山区，委托诉讼代理人：熊磊，湖北祥德律师事务所律师（代理权限：特别授权）。委托诉讼代理人：王淼，男，1988年11月19日出生，汉族，住鄂州市鄂城区，代理权限：特别授权）。被上诉人（原审第三人）：湖北金朝阳建筑工程有限公司（原鄂州市第四建筑工程公司），住所地：鄂州市武昌大道南侧金花港湾5号楼。法定代表人：倪祖权，该公司经理。委托诉讼代理人：熊磊，湖北祥德律师事务所律师（代理权限：特别授权）。原审第三人：鄂州市古楼街道庙鹅岭社区股份合作社，住所地：鄂州市滨湖西路36号。法定代表人：张家文，该社董事长。委托诉讼代理人：邵超，男，1982年3月29日出生，汉族，住鄂州市鄂城区，代理权限：特别授权）。委托诉讼代理人：曾新甫，湖北思普润律师事务所律师（代理权限：特别授权）。上诉人鄂州市中天物业管理有限公司（以下简称中天公司）因与被上诉人张忠武、被上诉人湖北金朝阳建筑工程有限公司（以下简称金朝阳公司）、原审第三人鄂州市古楼街道庙鹅岭社区股份合作社（以下简称庙鹅岭合作社）建设工程施工合同纠纷一案，不服鄂州市鄂城区人民法院（2018）鄂0704民初1793号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月22日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。中天公司的委托诉讼代理人刘丽燕、张忠武及其委托诉讼代理人熊磊、王淼、金朝阳公司的委托诉讼代理人熊磊、庙鹅岭合作社的委托诉讼代理人邵超、曾新甫到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。中天公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第二项，依法改判上诉人不承担250000元鉴定费；2、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审认为上诉人怠于履行结算义务，引起此纠纷，被上诉人张忠武通过诉讼进行司法审计是为了确认损失所需的费用，判决上诉人承担鉴定费用明显于理不符。本案中，对于上诉人已付工程款的数额双方均没有异议，被上诉人张忠武起诉要求上诉人支付剩余工程款，实际上本案需要确定工程总价款。一审上诉人提交了证据证明涉案工程总造价为18723987.51元，也认可对应的应付工程款，因张忠武对于上诉人已经认可的工程总价款有异议，认为实际价款应该更高，故向一审申请司法鉴定，经鉴定并当庭核实后确认工程总造价为18591371.61元，涉案工程最终鉴定的总造价与上诉人认可的总造价相差更小，本次司法鉴定不应当是张忠武在诉讼过程中为了确认损失而必须产生的费用，反而是其在将损失不当扩大，由此造成的后果应当由其自行承担。综上，恳请二审支持上诉人的全部上诉请求。张忠武辩称，本案之所以引起诉讼，由我们单方制作了结算价格表提交给中天公司，但中天公司一直未给出明确意见，后我方又书面要求中天公司给出意见，中天公司说在2018年5月1日前给确切意见，但是中天公司直到该日期都没有给答复，而引起本案诉讼，是中天公司怠于履行职责所致，应当由中天公司承担250000元鉴定费。综上，请求驳回中天公司的上诉。金朝阳公司辩称，同张忠武的答辩意见一致。庙鹅岭合作社辩称，请求法院依法认定。张忠武向一审法院起诉请求：1、判令被告和第三人鄂州市古楼街道庙鹅岭社区股份合作社连带支付原告建筑工程款7599813.72元人民币及欠付工程款的利息1689554.3元（利息按年利率8%，从2016年5月18日起暂计至2019年7月18日；2019年7月18日起的后期利息以7599813.72元为基数，按年利率8%计算至生效法律文书确定的给付之日止；迟延履行的，迟延履行期间的利息加倍计算）。2、鉴定票25万元由被告承担。3、由被告承担本案案件受理费、保全费等全部诉讼费用。一审法院认定事实：2014年10月20日，中天公司与金朝阳公司（原鄂州市第四建筑工程公司）签订一份《建筑工程施工总承包合同》，合同约定，工程名称为飞鹅商贸城，地点江碧路东，工程规模为框架五层、地下一层、建筑面积约27000平方米，承包方式采取包拆迁、包工、包料、包工期、包安全、包质量的承包方式；承包范围按中天公司和产权方提供的施工图及施工过程中签审认定的设计变更和图纸交底的全部内容为准，含土建、装饰、水电、消防、弱电等工程；开工日期按挖土之日主算，土建工期为270天；因金朝阳公司原因，不能按时竣工交付中天公司使用，每延误一天罚款400元，每提前一天奖励400元；工程施工至土建工程竣工支付工程总造价50%进度款（基础完工付款30%，主体工程完工付款20%），工程总造价含土建、装饰、水电、消防造价，工程款汇入金朝阳公司账户，剩余50%的工程款在主体交付16个月内付清，第一年八个月内支付工程总造价的30%，余款在八个月内付清全部工程款；如因中天公司责任造成停工，中天公司按每天200元补偿给金朝阳公司误工人员费用；工程竣工后，中天公司在接到金朝阳公司决算书后二个月内必须审定总价，否则视为中天公司认可该决算款（金朝阳公司原因和结算有纠纷时除外）；金朝阳公司不能按合同工期竣工，施工质量不能达到设计和规定的质量等级要求，或发生其他合同无法履行的行为，按本合同总价款的1.5%支付违约金，并赔偿因违约给中天公司造成的损失；合同还就其他事项作出约定。2014年10月28日，金朝阳公司与张忠武签订《工程项目承包合同》，金朝阳公司将上述合同的所涉工程以承包方式转包给张忠武。上述合同签订后，张忠武进入涉案工地进行施工。2015年9月18日，监理、设计、勘察以及金朝阳公司、中天公司在一份主体结构质量验收报告上加盖公章，在该报告上载明工程名称“鄂州市飞鹅四期商贸”、建筑面积“约27630㎡”、施工周期“2015.3.28-9.18”、验收日期“2015.9.18”、验收层段“主体结构”，质量检查情况“主体质量总体上较好，从砼观感上看较舒适，符合设计要求，同意下道工序施工”。2016年11月8日，中天公司出具收条一张，“今收到竣工验收资料壹套（共计747页）柒佰肆拾柒页”。2018年2月7日，中天公司向金朝阳公司出具承诺书一份，承诺中天公司于2018年5月1日前对金朝阳公司的飞鹅商贸城项目工程给出双方都能接受的决算结果。因被告未付清工程款引起纠纷。在诉讼过程中，张忠武申请对涉案工程的造价进行了司法鉴定，鄂州阳光建设工程造价咨询有限责任公司出具的鄂州阳光咨询审字[2019]022-5号工程造价鉴定报告书的鉴定结论，工程总造价18441371.61元，争议部分造价304042.71元。张忠武支付鉴定费用250000元。在庭审中，经当庭核实，工程总造价18591371.61元，已付工程款11471322.10元，余下工程款7120049.51元。对于庭审时中天公司提出的黄沙款52920.00元，因未提交有效证据证实，故未对该笔数额予以认定。一审另查明，2013年4月17日，鄂州市古楼街道办事处庙鹅岭村民委员会、庙鹅岭合作社（甲方）与湖北昊东置业有限公司（乙方）签订《合同书》，约定，甲方决定将建材市场四期及庙鹅岭旅社、停车场拆除后兴建飞鹅购物广场，乙方自筹资金投资，其投资约2000万元，建成飞鹅购物广场（包括装修装潢），建成后的飞鹅购物广场的产权归庙鹅岭村所有；乙方根据经营需要在上述建筑物上面加层，须得到甲方认可，其加层部分的产权归庙鹅岭村所有，经营权归乙方所有，加层部分的经营权与主楼经营权的期限同步；乙方享有其投资兴建的经营权期限定为20年；合同期满，甲方即收回乙方经营的全部购物广场主体、加层及附属设施的经营权，乙方必须无条件且无偿按期退场，所有装修及固定设施均归甲方所有。2014年10月8日，鄂州市古楼街道办事处庙鹅岭村民委员会、庙鹅岭合作社（甲方）与中天公司（丙方）、湖北昊东置业有限公司（乙方）签订《权利义务转让协议书》，约定，甲乙双方于2013年4月17日签订的《合同书》，乙方愿将合同中涉及乙方的一切相关权利义务全部转让给丙方，丙方愿意承接，甲方亦表示同意；丙方愿严格按照甲乙双方原订的《合同书》享受相应权利并承担相应义务。合同在履行过程中，因中天公司未能如依约履行支付租金的义务，鄂州市古楼街道办事处庙鹅岭村民委员会、庙鹅岭合作社提起诉讼，要求：1、判决解除原告与第三人于2013年4月17日签订的《合同书》以及于2013年12月2日签订的《补充协议书》；2、判令被告支付拖欠原告自2016年3月1日起暂算至2018年6月30日期间的租金389.2万元，后期租金及占用费自2018年7月1日起，按每月13.9万元标准计算至改造工程项目移交原告之日止；3、判令被告向原告支付违约金77.84万元；4、本案诉讼费用由被告承担。一审法院于2018年10月26日作出（2018）鄂0704民初1436号民事判决，判决：一、鄂州市古楼街道办事处庙鹅岭村民委员会、庙鹅岭合作社与湖北昊东置业有限公司于2013年4月17日签订的《合同书》、2013年12月2日签订的《补充协议书》于2018年5月31日解除。二、中天公司于本判决生效之日起二十日内支付鄂州市古楼街道办事处庙鹅岭村民委员会、庙鹅岭合作社租金及占有使用费382.2万元（算至2018年6月30日止，后期占有使用费按每月13.9万元标准计算至涉案改造项目移交原告之日止）、违约金76.44万元，合计458.64万元。三、驳回鄂州市古楼街道办事处庙鹅岭村民委员会、庙鹅岭合作社其他的诉讼请求。因中天公司不服，提起上诉，鄂州市中级人民法院作出（2019）鄂07民终73号民事判决，驳回上诉，维持原判。一审法院认为，本案争议焦点有四：一、张忠武的主体资格是否适格；二、中天公司是否应承担利息；三、鉴定费是否应予支持；四、庙鹅岭合作社是否应承担责任的问题。关于张忠武的主体资格是否适格的问题。首先，金朝阳公司与中天公司签订的《建筑工程施工总承包合同》，尽管涉案工程经鄂州市规划委员会主任会议审批，对属村集体土地上对调大型飞鹅商贸城，但对未经出让的集体用地，规划部门不能办理“一书两证”规划手续，且直至庭审结束，中天公司、庙鹅岭合作社也未提供涉案工程的合法规划手续，故该承包合同属无效合同；其次，金朝阳公司将涉案工程以承包方式转包给张忠武的事实，金朝阳公司、张忠武未予否认，张忠武系涉案工程的实际施工人；第三，张忠武系个人，金朝阳公司的转包合同无效，而工程已实际交付使用，作为实际施工人的张忠武可主张权利。故张忠武的主体资格适格。关于中天公司是否应承担利息的问题。首先，因涉案合同为无效合同，故原告要求支付利息的请求，表述有误，应为资金占用费。其次，中天公司一直在以金朝阳公司存在拖延工期的违约行为，不应承担支付利息的责任为由进行答辩，一审认为对于金朝阳公司是否存在拖延工期的问题，因中天公司已另行提起诉讼，故对此问题将在另案中处理，本案中仅就逾期支付工程款承担资金占用费问题作出认定。根据合同约定，工程总价款50%应于土建工程竣工前支付，余下的50%应于主体交付16个月内付清。由于张忠武未提供已付工程款11471322.10元的具体时间，因此资金占用费的起算时间以主体交付16个月届满为准，在另案庭审时，中天公司认可了2016年4月19日涉案工程部分对外出租使用，既然已开始对外出租使用，即便是部分使用，也应视为整体工程全部交付，即资金占用费起算时间为2017年11月，资金占用费应为309722元（算至2019年11月，7120049.51元×4.35%×2），此后利息以未支付工程款为基数，按年利率4.35%计算至款项付清为止，张忠武要求按年利率8%的标准计算，于法无据，其超出部分不予支持。关于鉴定费用250000元是否应承担的问题。从2016年11月，中天公司已收到竣工验收资料，到2018年2月出具承诺书，均能证实金朝阳公司或是张忠武均要求过对工程进行决算，对此亦符合常理，但中天公司一直怠于履行结算义务，故此引起纠纷，对纠纷的产生负有责任，现原告通过诉讼进行司法审计，亦是为了确认损失所需的费用，故其主张让中天公司负担，依法应予支持。关于庙鹅岭合作社是否承担责任的问题。首先，本案所涉纠纷系因建设工程施工合同产生，根据合同相对性原则，作为实际施工人的张忠武仅应向发包方即中天公司、非法转包人金朝阳公司主张权利；其次，尽管庙鹅岭合作社与中天公司的合同已解除，中天公司用其享有的涉案项目的20年经营权抵付投资款的权利随即不再享有，庙鹅岭合作社作为涉案项目的权益所有者，应承担项目所附随的相应义务，但该项义务仅是针对中天公司，不应将合同承担的义务随意延伸、扩大；故庙鹅岭合作社在本案中不承担责任。综上所述，张忠武作为涉案工程的实际施工人，要求中天公司支付工程款及资金占用费的请求，依法应予支持，中天公司应支付张忠武工程款7120049.51元，资金占用费309722元（算至2019年11月，此后利息以未支付工程款为基数，按年利率4.35%计算至款项付清为止），张忠武超出部分的请求，依法不予支持；其要求庙鹅岭合作社承担连带责任，于法无据，依法不予支持。张忠武未要求金朝阳公司承担责任，系其对诉权的自行处分，未违反法律规定，金朝阳公司在本案中不承担责任。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条的规定，判决如下：一、被告中天公司支付原告张忠武工程款7120049.51元，资金占用费309722元（算至2019年11月，此后利息以未支付工程款为基数，按年利率4.35%计算至款项付清为止）；二、被告中天公司支付原告张忠武鉴定费250000元；上述给付义务于本判决生效之日起十五内履行。三、驳回原告张忠武对第三人庙鹅岭合作社的诉讼请求。四、驳回原告张忠武其他的诉讼请求。本案案件受理费78576元，财产保全费5000元，合计83576元，由原告张忠武负担23576元，由中天公司负担60000元（该款原告已预缴，待判决生效后由被告直接支付原告）。中天公司、张忠武、金朝阳公司、庙鹅岭合作社在二审举证期限内未提交新的证据。经审理查明：原审认定的事实属实。本院认为：针对上诉人中天公司的上诉，本案的争议焦点为25万元鉴定费应由张忠武或中天公司或双方分摊。鉴定费系负有举证责任或主张法律关系存在的一方申请具备资质的机构对某项特定内容进行鉴定或评估所支出的费用，虽然性质上与诉讼费存在根本的差异，但费用负担可参照诉讼费的负担办法以及案件各方当事人对于导致鉴定行为的发生所存在的过错程度，由人民法院酌定当事人应负担的具体数额。本案中，张忠武与中天公司因工程结算产生争议，由此引发纠纷并产生250000元的鉴定费用，张忠武在一审起诉阶段向中天公司主张其施工部分的工程造价为26533490.15元（含土建部分造价22841266.42元+消防、喷淋、联动报警及通风工程造价3692263.73元），中天公司已支付10995599.5元，还剩余15387890.65元未支付。中天公司对张忠武主张的工程款存在异议，经张忠武申请、双方当事人选定，一审法院委托鄂州阳光建设工程造价咨询有限公司对飞鹅家居时尚广场工程造价进行鉴定，经鉴定工程造价金额为18441371.61元，争议部分造价304042.71元。经一审庭审核实，双方达成一致意见，工程总造价18591371.61元，中天公司已付工程款11471322.10元，欠付工程款7120049.51元。张忠武支付鉴定费用250000元。参照诉讼费用的负担方法，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款、第二款“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”的规定，张忠武一审主张工程造价26533490.15元，经鉴定后认可工程造价18591371.61元，其应承担的鉴定费用为74831元[（26533490.15元-18591371.61元）÷26533490.15元×250000元]；中天公司应负担的鉴定费为175169元（26533490.15元÷26533490.15元×250000元），因鉴定费用250000元已由张忠武支付，中天公司需向张忠武支付鉴定费175169元。综上，上诉人中天公司的上诉请求部分成立，对其成立部分应予支持；原审判决认定事实清楚，但适用法律及实体处理不当，应予以纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、维持鄂州市鄂城区人民法院（2018）鄂0704民初1793号民事判决第一项、第三项，即：“被告中天公司支付原告张忠武工程款7120049.51元，资金占用费309722元（算至2019年11月，此后利息以未支付工程款为基数，按年利率4.35%计算至款项付清为止）；驳回原告张忠武对第三人庙鹅岭合作社的诉讼请求”；二、撤销鄂州市鄂城区人民法院（2018）鄂0704民初1793号民事判决第二项、第四项，即：“被告中天公司支付原告张忠武鉴定费250000元；上述给付义务于本判决生效之日起十五内履行；驳回原告张忠武对第三人庙鹅岭合作社的诉讼请求。四、驳回原告张忠武其他的诉讼请求”；三、中天公司支付张忠武鉴定费175169元；四、驳回张忠武的其他诉讼请求。上述第一、三项的给付时间为本判决生效之日起十五日内履行。一审案件受理费78576元，保全费5000元，合计83576元，由张忠武负担23576元，中天公司负担60000元。二审案件受理费5050元，由中天公司负担3538元，张忠武负担1512元（二审张忠武应负担的诉讼费用已由上诉人中天公司垫付，执行中一并解决）。本判决为终审判决。审判长 齐志刚审判员李志伸审判员张开二〇二〇年八月十八日法官助理金燕玲书记员彭朗