山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终3065号 上诉人（原审被告）：富德生命人寿保险股份有限公司淄博中心支公司，住所地山东省淄博高新技术产业开发区万杰路106号。 负责人：黄崇元，总经理。 委托诉讼代理人：刘文凯，男，系该公司职工。 被上诉人（原审被告）：王云，女，1972年9月30日出生，汉族，住山东省淄博市周村区。 委托诉讼代理人：孙佳，山东子诚律师事务所律师。 上诉人富德生命人寿保险股份有限公司淄博中心支公司(以下简称“富德人寿淄博支公司”)因与被上诉人王云劳动争议一案，不服山东省淄博高新技术产业开发区人民法院（2020）鲁0391民初239号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 富德人寿淄博支公司上诉请求：撤销山东省淄博高新技术产业开发区人民法院于2020年2月26日作出的(2020)鲁0391民初239号民事判决,依法改判。事实和理由：一审判决确认上诉人富德生命人寿保险股份有限公司淄博中心支公司与被上诉人王云于2019年11月21日解除劳动合同关系,根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定,经济补偿金计算方式的月工资标准应为劳动合同解除或终止前的十二个月的平均工资,即应以被上诉人王云2018年12月至2019年11月期间的月平均工资为基数计算经济补偿金,所以经济补偿金金额应为53349.13[1966.0＋2549.02＋11130.82＋14231.46＋16164.94＋6516.7＋1910＋1910＋1910＋1910＋1910＋1910)元/12个月*10个月]元，而非一审法院或淄博市劳动人事仲裁委员会认定的金额。一审判决经济补偿金金额计算错误,侵害了上诉人合法权益,请求二审法院查明事实,依法改判。 樊美英向一审法院起诉请求：1.请求依法确认双方劳动关系自2019年11月21日解除；2.判令富德人寿淄博支公司无需支付王云2019年7月至10月工资差额4840元；3.判令富德人寿淄博支公司无需支付王云解除劳动合同经济补偿金67965.80元；4.本案诉讼费用由王云承担。 一审法院认定事实：2010年3月，富德人寿淄博支公司与王云建立劳动关系，后双方签订无固定期限劳动合同。2019年7月至10月，富德人寿淄博支公司以王云没有任何销售业绩为由未支付工资；期间，富德人寿淄博支公司每月代扣代缴了应由王云个人负担的各项社会保险费用共计1094.21元（养老保险630元+医疗保险157.50元+失业保险23.63元+住房公积金283.08元）。2018年11月至2019年5月，王云的应发工资分别为21002.02元、2700元、3189元、11770.8元、15146元、17151元、7191.11元。2019年10月，王云以富德人寿淄博支公司拖欠工资为由向淄博市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：1.解除双方的劳动关系；2.富德人寿淄博支公司支付拖欠王云的2019年7月至10月工资34284元；3.富德人寿淄博支公司支付王云解除劳动合同补偿金85710元。王云在富德人寿淄博支公司正常考勤工作至2019年11月20日。2019年12月2日，淄博市劳动人事争议仲裁委员会作出淄劳人仲案字[2019]第470号仲裁裁决书，裁决：一、确认双方于2019年10月29日解除劳动合同；二、富德人寿淄博支公司支付王云2019年7月至10月工资差额4840元；三、富德人寿淄博支公司支付王云解除劳动合同补偿金67965.8元；四、驳回王云的其他仲裁请求。现富德人寿淄博支公司不服该劳动仲裁裁决书，诉至法院，提出了上述诉称中的诉讼请求。 一审法院认为，劳动者单方解除劳动合同的权利属于一种形成权，依劳动者作出解除的意思表示而形成解除劳动合同的法律效果。本案王云虽于2019年10月申请劳动仲裁时提出解除劳动合同的仲裁请求，但其后继续在富德人寿淄博支公司上班并参加考勤至2019年11月20日，即双方在此期间仍然存在事实劳动关系，故对富德人寿淄博支公司请求确认双方劳动关系于2019年11月21日解除的诉求，依法予以支持。根据《中华人民共和国劳动法》第四十八条及《山东省劳动和社会保障厅》第七条的相关规定，国家实行最低工资保障制度，用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准，劳动者个人应当缴纳的社会保险费和住房公积金包含在最低工资标准之内。富德人寿淄博支公司以王云在2019年7月至10月没有任何销售业绩且基本工资不足以支付每月代扣代缴个人负担社会保险费用为由未按时支付工资，于法相悖，依法不予支持。富德人寿淄博支公司未依法支付王云2019年7月至10月工资，故对王云请求富德人寿淄博支公司支付拖欠的2019年7月至10月工资的诉求，依法予以支持，经计算应为3263.16元[（1910元-1094.21元）/月×4个月]，王云多主张部分，于法无据，依法不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的相关规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以请求解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。本案中，富德人寿淄博支公司未按时支付王云2019年7月至10月工资，故对王云请求支付解除劳动合同经济补偿金，依法予以支持，经计算应为73083元[（21002.02元+2700元+3189元+11770.8元+15146元+17151元+7191.11元+1910元+1910元+1910元+1910元+1910元）/12个月×10个月],王云自愿请求富德人寿淄博支公司按劳动仲裁裁决的67965.8元标准支付系其对自身诉讼权利的自由处置，依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十八条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第（一）项及其他相关法律规定，判决：一、确认原告富德生命人寿保险股份有限公司淄博中心支公司与被告王云于2019年11月20日解除劳动合同关系；二、原告富德生命人寿保险股份有限公司淄博中心支公司于本判决生效之日起十日内支付被告王云2019年7月至10月工资3263.16元；三、原告富德生命人寿保险股份有限公司淄博中心支公司于本判决生效之日起十日内支付被告王云解除劳动合同经济补偿金67965.8元；四、驳回原告富德生命人寿保险股份有限公司淄博中心支公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费5元，由原告富德生命人寿保险股份有限公司淄博中心支公司负担。 二审中，当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。 本院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，经济补偿按照劳动者在本案单位工作的年限予以计算，经济补偿的月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，且应按照劳动者应得工资计算。本案中，一审判决依据被上诉人王云提交的工资银行流水明细，结合上诉人富德人寿淄博支公司提交的被上诉人王云的社会保险参保缴费证明，计算被上诉人在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资并无不当，上诉人对此不予认可，未提交证据予以证实，本院不予采信。 综上所述，上诉人富德生命人寿保险股份有限公司淄博中心支公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人富德生命人寿保险股份有限公司淄博中心支公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  胡晓梅 审 判 员  郭 鹏 审 判 员  刘 宁 二〇二〇年八月十三日 代理书记员  李慧姣