吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉24民终1225号上诉人(一审原告)：延边宸星建筑安装有限公司。法定代表人:郭某1。委托诉讼代理人:李某，吉林诚途律师事务所律师。委托诉讼代理人:高某1，吉林诚途律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：高某2，住吉林省珲春市。第三人：延边航箭房地产开发有限公司。法定代表人:郭某2。委托诉讼代理人:孙某。上诉人延边宸星建筑安装有限公司（以下简称宸星公司）因与被上诉人高某2，第三人延边航箭房地产开发有限公司（以下简称航箭公司）案外人执行异议之诉纠纷一案，不服吉林省延吉市人民法院（2019）吉2401民初7114号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宸星公司上诉请求：一、撤销延吉市人民法院(2019)吉2401民初7114号民事判决,解除对涉案房屋的查封;二、由二被上诉人承担本案的全部费用。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。本案的基本事实是:2016年9月26日,上诉人与延边航箭房地产开发公司(下称:航箭公司)签订了《工程承包合同书,》双方约定:上诉人承建航箭公司开发的博鑫嘉园(延边农机管理技术总站综合楼)。其中付款方式约定：“①乙方锁住2、3、4单元房屋后,为乙方工程保证金,其他工程款现金30%,房屋70%,其他房屋所得款项50%支付工程款。②乙方在农机管理站办公楼和住宅楼三楼封顶后,按实际工程量,乙方向甲方申请支付工程款,对乙方要求对外抵押和转卖房屋,甲方同意后三天内必须给予办理过户手续。”由于航箭公司不能按照合同约定支付工程款现金部分,双方在2017年9月28日签订了《补充协议》,根据该协议约定:“由于甲方资金原因,工程款全部用住宅及车库顶工程款,具体为2单元1-7层、3单元1-7层、4单元1-7层…”。在施工过程中,上诉人用部分在建房屋抵顶了部分人工费及材料款,并且由航箭公司开具了商品房买卖合同。以上事实表明,航箭公司按照约定应当给付工程款并且按照补充协议用建设的房屋抵顶了部分工程款,其款项数额明确,按照补充协议抵顶工程款的房屋也已经确定。因此,一审法院认为,工程款尚未结算以及没有确定具体的房屋为由,驳回上诉人的诉讼请求,属于认定事实错误。二、一审法院适用法律错误。根据建筑施工合同司法解释(二)、最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复中,均明确:工程价款具有优先权,特别是《批复》第一条:“一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中,应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定,认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”本案系在执行过程中的查封行为,在适用法律过程中,应当按照法律规定优先保护施工人的利益。否则将背离了法律规定的宗旨,导致适用法律错误。三、一审程序违法,遗漏了本案的当事人。在起诉和庭审中已经说明,涉案部分房屋已经用于抵顶部分材料款和支付人工费,并且航箭公司签订了商品房买卖合同。故本案涉案的房屋涉及到第三人的利益,一审法院应当依法追加第三人参与诉讼,否则在程序违法的同时徒增诉累。综上所述,一审法院认定事实错误,适用法律不当且程序违法,依法应当纠正。高某2辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，应该维持原判。航箭公司述称：原审认定事实清楚。宸星公司向一审法院诉讼请求：请求人民法院依法撤销(2019）吉2401执保286号执行裁定，解除涉案房屋的查封。一审法院认定如下事实：2016年9月26日，航箭公司（甲方）与宸星公司（乙方）签订了工程承包合同书，合同约定工程名称为博鑫嘉园（延边农机管理技术总站综合楼)，工程承包方式为乙方大包，包工包料一次性包死，付款方式为乙方锁住2/3/4单元房屋后，为乙方工程保证金，其他工程款现金30%，房屋70%，其他房屋所得款项50%支付工程款，50%还其他借款等内容。2017年9月28日,航箭公司与宸星公司签订补充协议，协议约定根据2016年9月26日双方工程承包合同第三款第1条、第2条规定，对工程结算及付款方式签订如下补充协议:一、工程价款:预算加签证,以有资质的工程结算单位结算书为准。二、付款方式:因甲方资金原因，工程款全部用住宅及车库顶工程款，具体为2单元1-7层,3单元1-7层4单元1-7层、2-7层住宅，均价为每平方米3800元，一层车库为每平方米6000元（其中70%的工程款按以上房屋的价格，其余30%的工程款顶房的价格为每平方降低300元)。三、根据双方认可的工程结算书，多退少补。现涉案房屋楼盘未竣工，双方亦未结算。因高某2与航箭公司之间的借款纠纷一案,2019年4月16日，本院作出（2019）吉2401执保286号执行裁定书，冻结了2单元301、303，3单元301、302、303,4单元301、302、303,2单元401号房屋。宸星公司不服裁定,提出异议,本院作出(2019）吉2401执异224号执行裁定书，以“在法院查封之前，宸星公司与航箭公司没有签订书面买卖合同或顶账协议，宸星公司提供的工程承包合同不是顶账协议，不能排除执行”为由，驳回了宸星公司的异议。一审法院认为：宸星公司与航箭公司未进行工程结算，双方签订的补充协议，亦未明确抵顶工程款的房屋，宸星公司提出执行异议时并未向法院提供该补充协议，双方未签订工程结算书或房屋顶账协议，且涉案工程未竣工,涉案房屋所有权未发生变化。因此，原告的诉讼请求，本院不予支持。原告宸星公司不享有足以排除强制执行的民事权益。依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百一十二条第(二)项之规定，判决:驳回原告延边宸星建筑安装有限公司的诉讼请求。本诉案件受理费100元（原告已预交)，由原告延边宸星建筑安装有限公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据（上诉人提交的建设工程施工许可证、已完工工程计算总价和施工队顶账房屋明细表及商品房买卖合同与本案待证事实的证明无必要、待证事实对于裁判结果无实质性影响，不属于本案新证据,故本院不予采纳）。经审理，本院二审对一审法院认定的事实予以确认。本院认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。宸星公司可以在就涉案工程折价或者拍卖的过程中，主张其优先受偿权，但不能以此排除对涉案标的的查封、冻结，故宸星公司以建筑工程承包人的优先受偿权为由要求解除对涉案房屋的查封的主张，本院不予支持。因宸星公司在二审中提供的工程结算发生在一审诉讼之后，且系对部分已完工的工程进行的结算，故一审法院认定工程未竣工且未签订工程结算书的事实并无不当。即使已对部分已完工的工程进行了结算并约定以房抵债，但因宸星公司与航箭公司之间的协议中并没有明确消灭旧债的合意，故该以物抵债协议的性质应为新债清偿（当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议既可能成立债的更改即成立新债务消灭旧债务，也可能属于新债清偿即新债务与旧债务并存，债的更改一般需有当事人明确消灭旧债的合意，否则，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，性质一般应为新债清偿。若债务人届期不履行以物抵债协议，债权人仅有权请求债务人履行旧债务，故其债权人享有的本质上仍为金钱之债）。因宸星公司享有的债权本质上仍为金钱之债，不应优先于另一个金钱之债，即不能对抗执行。关于宸星公司提出的追加第三人的主张，即使宸星公司所述为实，航箭公司为抵顶工程款与案外人签订了商品房买卖合同，也应该由其他合同当事人以案外人的身份另行提起执行异议，该执行异议与执行异议之诉也与上诉人无关，故本院对此不予置评。综上，延边宸星建筑安装有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由延边宸星建筑安装有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张 新 颜审 判 员 咸 柱 英审 判 员 张  丽二〇二〇年八月十九日法官助理 （李晴晴书 记 员 安 丽 莲