江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终4995号上诉人（原审被告、反诉原告）：卞贞强，男，1973年5月12日生，汉族，住江苏省南京市高淳区。被上诉人（原审原告、反诉被告）：张晓明，男，1978年10月24日生，汉族，住江苏省通州市。委托诉讼代理人：王仁本，江苏苏星律师事务所律师。上诉人卞贞强因与被上诉人张晓明装饰装修合同纠纷一案，不服南京市高淳区人民法院（2018）苏0118民初5716号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。卞贞强上诉请求：一、请求依法撤销原判、改判支持上诉人一审的反诉请求;二、判令被上诉人负担一审反诉案件受理费及二审案件受理费。事实和理由如下：原审判决对于上诉人的反诉请求，以上诉人“己投入使用，已使用部分质量不符合约定为由主张权利”而不予支持，显属错误。上诉人认为，对于原审提出的网线（电缆）直径，其并非工程施工质量问题，而系材料不符合标准的问题。原审已查明，双方订立的《工程装修施工合同》中约定的网线（电缆）直径为0.5mm，而被上诉人自己也承认其施工过程中安装的网线（电缆）直径仅为0.3mm，按照网线(电缆）的截面面积计算仅为合同约定的三分之一左右，明显不符合合同约定的标准，同时，也明显低于《中华人民共和国通信行业标准》第2部分电缆、光缆技术要求规定的导体直径0.4-0.8mm的标准，且因网线（电缆）直径过细，使用过程中出现宾馆客房、吧台等网络信号延时、卡顿及13只路由器不能正常使用并报废等严重问题。本案中，被上诉人所使用的网线（电缆）既不符合合同约定的标准，又低于行业规定的最低标准。对此，原审却以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十三条的规定而不予支持，显然系适用法律有误。另外，根据合同法第278条的规定，隐蔽工程在隐蔽之前，承包人应当通知发包人进行验收，但本案被上诉人并未通知上诉人验收，而擅自将案涉隐蔽工程进行隐蔽，主观上具有过错。被上诉人作为施工人，法律上应当推定知晓隐蔽工程在隐蔽前应通知发包人进行验收而未通知的，可以认定被上诉人存在对网线(电缆）不符合要求的情况进行有意隐瞒，企图蒙混过关的主观心态。对于上诉人主张的维修费虽系单方询价也未实际发生，但基于被上诉人不同意维修更换，委托第三方维修更换必然会产生费用，至于费用的合理性完全可以由双方共同委托相关的机构进行鉴定。综上所述，上诉人认为，原审判决明显存在错误，请求二审法院依法查明事实，撤销原判，改判支持上诉人的反诉请求。张晓明辩称：请求驳回上诉人的上诉请求。1、上诉人所陈述的电缆线不符合合同约定的标准，是因为虽然双方有合同的约定，但是在实际施工过程中，上诉人作为发包方对于电缆线的标准进行了变更，而且在支付工程款时，将由于电缆线变更而节省下来的费用予以扣除。2、案涉工程上诉人早已经投入使用，并且在很长时间内都没有提出与此相关的异议，根据最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷适用法律的解释相关规定，对于已经投入使用的，这已不符合约定标准为由提起诉讼，不予支持。3、在实际施工过程中，上诉人及其委托管理人员一直都在现场，并没有如上诉人所说，被上诉人不通知验收，蒙混过关。4、上诉人在一审中所提及的关于3C的玻璃门，被上诉人表示，实际安装的就是经过认证的3C的玻璃门。张晓明向一审法院起诉请求：一、判令卞贞强支付工程质保金61800元；二、判令卞贞强承担本案诉讼费用。卞贞强向一审法院反诉请求：一、判令张晓明承担维修费用139073.70元；二、判令张晓明承担本案诉讼费用。一审法院认定事实如下：2016年1月7日，卞贞强（甲方）与张晓明（乙方）签订工程装修施工合同1份，约定：甲方卞贞强将位于南京市高淳区的榴莲糖果酒店南京宝塔路店装修工程发包给乙方张晓明施工，工程范围为室内装饰工程，工程造价为1236000元；施工期限自2016年2月23日至2016年4月26日。付款方式：第一次付款为双方签订合同，甲方支付工程款的35%计432600元；第二次付款为隐蔽工程验收合格后3天内，甲方支付工程款的30%计370800元；第三次付款为工程竣工验收合格后3天内，甲方支付工程款30%计370800元；第四次付款为甲方留乙方工程质保金计61800元，一年后无质量问题，合同期限7日内全额返还乙方。后张晓明即组织人员进场施工。案涉酒店于2016年5月1日投入使用。2017年5月23日，经双方结算，卞贞强支付张晓明第三笔工程款计336000元。后因装修质量问题（主要问题有：1.酒店大门未使用3C认证的安全玻璃；2.网线线径低于0.51MM；3.床头灰镜开裂），双方之间发生争议，卞贞强迟延履行第四次付款即工程质保金61800元。一审另查明，张晓明无建筑施工资质。一审法院认为：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。张晓明作为个人承包建筑装修工程，无相关建筑施工资质，违反了法律的强制性规定，因此，其与卞贞强签订的《工程装修施工合同》应属无效。但案涉工程已竣工交付并实际投入使用，张晓明有权要求卞贞强参照合同约定支付工程款。双方均认可未付工程款为61800元，一审法院予以确认。卞贞强要求张晓明承担维修费用139073.70元，因该费用系卞贞强单方询价得出，且并未实际发生，故无事实及法律依据。卞贞强提出的装修质量问题，其中案涉酒店大门玻璃未使用通过强制性产品认证（3C认证）的建筑安全玻璃，违反国家强制性标准，张晓明应对酒店大门予以更换；对网线线径及床头灰镜，并无相应的国家强制性标准，且已经投入使用，卞贞强作为工程发包人，已使用部分质量不符合约定为由主张权利，一审法院不予支持。一审法院判决：一、卞贞强于判决发生法律效力之日起10日内向张晓明给付工程款61800元；二、张晓明于判决发生法律效力之日起10日内将位于南京市高淳区的榴莲糖果酒店南京宝塔路店大门玻璃更换为符合3C认证标准的安全玻璃；三、驳回卞贞强的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费1345元，由卞贞强负担；反诉案件受理费3081元，由卞贞强负担2000元，张晓明负担1081元。二审中，双方对一审法院查明的事实均无异议，且双方二审中均未提交新证据，本院对一审法院认定的事实依法予以确认。本院认为，本案二审中的争议焦点为：被上诉人张晓明是否应当支付上诉人卞贞强维修费用139073.7元。本案上诉人与被上诉人签订装修施工合同一份，由被上诉人进行涉案酒店装修工程的施工，该装修工程完工后涉案酒店在2016年5月1日已经投入使用。被上诉人在2018年12月向一审法院起诉要求上诉人支付质保金，上诉人提起反诉要求被上诉人支付维修费用139073.7元。根据相关司法解释规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。涉案工程完工后，双方并未办理竣工验收手续，上诉人亦未在本案中举证证明其曾就网线和灰镜的质量问题提出异议；且结合双方合同约定和实际付款的情况看，上诉人已经扣减了第三笔工程款的部分款项，上诉人未能举证说明该笔扣款的具体事由；现一审法院已经认定被上诉人应当更换涉案店铺大门，被上诉人对此并无异议，故二审中上诉人向被上诉人主张其单方询价得出的维修费用数额139073.7元（包含客房玻璃更换、大门玻璃更换、楼梯间乳胶漆、更换网线、其他等多项）没有依据，本院对此不予支持。综上所述，上诉人卞贞强的上诉请求不能成立，应予驳回，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3081元，由上诉人卞贞强负担。本判决为终审判决。审判长 刘 凡审判员 龚 达审判员 张卓慧二〇二〇年八月二十一日书记员 刘 东