湖南省湘潭市岳塘区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘0304民初2379号 原告（合并审理被告）：湖南富兴飞鸽药业有限公司，住所地湘潭市岳塘区双马工业园1号。 法定代表人：刘帮智，执行董事。 委托诉讼代理人：冯宾，男，1984年1月12日出生，汉族，公司员工，住长沙市。 委托诉讼代理人：胡珍，女，1984年12月3日出生，汉族，公司员工，住湘潭市。 被告（合并审理原告）：唐健，男，1981年3月28日出生，汉族，住湖南省永州市。 委托诉讼代理人：邹鹏，湖南如金律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李巨星，湖南如金律师事务所律师。 原告（合并审理被告）湖南富兴飞鸽药业有限公司（以下简称飞鸽药业）与被告（合并审理原告）唐健劳动争议两案，本院于2020年7月15日立案受理后依法适用简易程序公开开庭进行并案审理。飞鸽药业委托诉讼代理人冯宾、胡珍及唐健委托诉讼代理人李巨星均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告飞鸽药业向本院提出诉讼请求：1、判决飞鸽药业与唐健劳动合同解除时间为2019年1月10日；2、判决飞鸽药业不需向唐健支付经济补偿金13200元；3、判决飞鸽药业不需向唐健支付工资14480元；4、判决飞鸽药业不需向唐健支付风险金4999.96元；5、判决飞鸽药业不需向唐健支付失业保险待遇27540元。事实与理由：一、飞鸽药业与唐健劳动关系在2019年1月已经解除。根据飞鸽药业的管理制度汇编第十章考勤管理第七条第8项规定，员工连续旷工三天或者全年累计旷工五天视为自动离职。因唐健过错，飞鸽药业已经在2019年1月对唐健作出解除劳动关系的处理。本案中，唐健在2019年1月就一直未在飞鸽药业处上班，根据上述规章制度的约定，唐健已构成自动离职。据此，双方之间的劳动关系已在2019年1月实际解除。二、唐健系自动离职情形，不应当支持其经济补偿金的诉求。1、如前所述，唐健系自身过错导致的劳动关系终止，依法不应当支持其经济补偿金的诉求。2、唐健的入职时间不应当认定从2012年4月开始。唐健本身的举证，并不能证明其入职时间应当从2012年4月开始起算。且飞鸽药业与唐健第一份劳动合同明确了劳动关系从2014年12月14日起开始建立。在2012年双方并未建立劳动关系。风险金属于民事主体之间的合同关系。因此，从风险金看，也可以清楚，双方之间在2014年12月14日之前，双方仅是飞鸽药业产品的业务代理关系，不是劳动隶属关系。在2014年12月14日之前，唐健不需接受飞鸽药业的任何用工管理，飞鸽药业不向唐健支付工资，双方之间不构成事实劳动关系。据此，唐健属于自动离职情形，不应当支持其经济补偿金的诉求。且唐健入职时间为2014年12月，离职时间为2019年1月，其工作年限为4年2个月。三、唐健从2019年1月起已经自动离职，且并未再向飞鸽药业提供劳动，不应当支持飞鸽药业仍需向唐健支付工资。工资报酬应当建立在实际提供了劳动的基础上。飞鸽药业一直正常经营，并不存在任何客观停工停产的情形。相反，是唐健自2019年1月起就已经自动离职，一直未再向唐健提供劳动。因此，不应当支持飞鸽药业仍需向唐健支付其2019年1月-10月的的工资。四、风险金不属于劳动争议范畴，不应当支持飞鸽药业退还唐健风险金4999.96元。风险金是基于唐健代理销售飞鸽药业产品时收取的，具有履约保证金性质，是平等民事主体的法律关系。本案属于劳动争议，该项风险金4999.96元不属于劳动争议范畴，不应当受理该项诉求，故应当予以驳回，告知唐健另行处理其缴纳的风险金。五、唐健主张飞鸽药业支付其失业保险金损失27540元，没有依据。唐健至今未进行失业登记，唐健并不符合领取失业保险金的条件，不应当支持其主张。其次，唐健如果从飞鸽药业离职后进入了其他单位工作后，应当终止领取失业保险金。本案中，唐健自2014年12月入职，2019年1月离职，其工作年限为4年2个月。根据失业保险金的相关规定，也不应当支持其18个月标准的失业保险金待遇。综上，飞鸽药业不需要再向唐健支付任何费用。为维护飞鸽药业的合法权益，请求法院依法支持飞鸽药业诉请。 被告唐健辩称：1、被答辩人所称双方劳动关系于2019年1月已经解除与事实不符，被答辩人就劳动关系于2019年1月解除未提供相应证据予以证明，且纵观本案全部证据可综合体现2019年1月双方劳动关系尚未解除，实际上双方劳动关系解除时间为2020年4月9日。2、被答辦人认为答辩人系自动离职，不应当支付经济补偿金，以及不应当支付2019年1月后的工资。被答辩人所述与事实不符，答辩人从未自动离职，答辩人提供劳动直至2019年10月，由于被答辩人一直拖欠工资、从未给答辩人缴纳社保公积金等侵害劳动者权益的行为，导致答辩人不得已于2020年4月份提出解除劳动关系。故被答辩人需支付经济补偿金以及拖欠的2019年1月份以后的工资。3、被答辩人认为不应当退还风险金，其主张没有法律依据。该笔风险金被答辩人已向答辩人实际收取，不论属于什么款项，在解除劳动关系时均应退还，被答辩人认为无需退还，但没有提供相应依据，其主张不应得到支持。4、被答辩人因答辩人未进行失业登记而主张无需支付失业保险费，其主张没有依据。本案中被答辩人系非本人原因中断就业，便应当享受失业保险待遇，虽然没有进行失业登记，但是不影响其享受失业保险待遇的实体权利。综上，请法院公正判决。 合并审理原告唐健向本院提出诉讼请求：1、判决被告立即支付原告经济补偿金134356.52元（按照15806.65元/月计算8.5个月）；2、判决被告立即支付原告2019年1月至2019年10月工资158066.5元（按照15806.65元/月计算10个月）。事实与理由：唐健于2011年11月入职飞鸽药业，并于同年12月签订劳动合同，后续签劳动合同。2012年4月至6月，飞鸽药业向唐健收取了共计5000元风险金至今未返还。飞鸽药业一直未按照法律规定给唐健购买社保及缴纳住房公积金。后因飞鸽药业以不发放工资的行为迫使唐健辞职，唐健为飞鸽药业工作至2019年10月，飞鸽药业仅支付工资至2018年12月。唐健被迫于2020年4月7日向飞鸽药业发出《被迫解除劳动合同通知函》，飞鸽药业于2020年4月9日收到该通知。后唐健申请了劳动仲裁，因仲裁裁决只支持了其部分请求，唐健遂又诉至法院要求支持其全部诉求。 合并审理被告飞鸽药业辩称：唐健所述与事实不符，飞鸽药业于2014年12月14日与唐健建立劳动关系签订劳动合同，对唐健进行相应的劳动管理，双方劳动关系建立时间为2014年12月14日；唐健所主张的12个月基本工资与事实不符，飞鸽药业员工工资均系委托第三方银行代发，应以银行代发的实际发放数额为准；飞鸽药业认为其与唐健解除劳动关系系合法解除，不应支付经济补偿金，唐健于2019年1月1日开始未出勤参加工作，公司以其旷工严重违反公司规章制度于2019年1月10日与其解除劳动合同关系，根据劳动合同法规定，无需支付经济补偿金。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对证据综合分析认定如下：对飞鸽药业提交的仲裁裁决书、送达回证唐健无异议，本院予以认定；对飞鸽药业提交的劳动合同书、2011-2014年与唐健资金往来记录的真实性予以认定，但不能达到其证明目的，结合唐健方提交的风险金收据中载明风险金从其工资中扣可知，2012年4月双方应已建立劳动关系；飞鸽药业提交的制度汇编（节选第十章）、关于终止与唐健劳动关系通知均系飞鸽药业单方制作，无法核实其制作时间，亦无相关考勤记录及通知送达证据佐证，不能达到其证明唐健旷工构成自动离职的目的，本院不予认定；对飞鸽药业提交的2018年度工资情况汇总表及民生银行代发代扣业务回单的真实性、合法性唐健不持异议，本院予以认定，但不能达到其证明目的，结合唐健提交的银行流水，该部分银行代发流水并非唐健完整的工资流水情况，飞鸽药业称其他转账系业务招待费用并无相关证据佐证；对唐健提交的劳动合同书两份的真实性予以认定，但不能达到唐健证明其于2011年11月入职飞鸽药业公司并于同年12月签订劳动合同的证明目的；对唐健提交的风险金收据的真实性、合法性飞鸽药业不持异议，本院予以认定，结合收据中载明内容可佐证2012年4月双方应已建立劳动关系；对唐健提交的委托书、产品购销合同及相关交易凭证均有飞鸽药业方盖章确认，本院予以认定；唐健提交的银行流水、社保查询均客观真实，本院予以认定；唐健提交的被迫解除劳动合同通知函及邮寄信息，飞鸽药业提出异议称从未收到该通知未能提交相反证据予以证实，对该组证据的真实性本院予以认定；对于唐健提交的微信聊天记录，本院对其真实性予以认定。 本院根据采信的证据和庭审过程中当事人的当庭陈述，查明如下事实： 唐健于2012年4月进入飞鸽药业公司工作，飞鸽药业于2012年4月18日、2012年5月31日、2012年6月30日分三次从唐健工资中扣除风险金共计4999.96元。2014年12月1日，双方签订劳动合同，合同约定:合同期限自2014年12月14日起至2017年12月13日止，唐健在飞鸽药业营销、生产、辅助等岗位工作，工资待遇为1265元的基本工资加绩效工资，唐健在完成飞鸽药业工作任务并经考评后，飞鸽药业在下月15日向唐健支付上月工资。该份劳动合同到期后，双方于2017年12月20日续签，双方第二份劳动合同约定:合同期限自2017年12月15日起至2021年12月14日止，唐健的工资为1580元的基本工资加绩效工资，唐健在完成飞鸽药业工作任务并经考评后，飞鸽药业在下月15日向唐健支付上月工资。 2019年1月1日，飞鸽药业向唐健出具《委托书》委托唐健代表飞鸽药业单位在永州、衡阳、郴州签订经纪合同，其代理权限为:销售本公司生产系列代温灸膏、甲亢灵片药品相关事宜。2019年1月11日、2019年1月14日、2019年3月5日、2019年4月3日唐健代表飞鸽药业与其他单位签订药品销售合同。 2019年10月至2020年3月期间，唐健多次在微信上联系飞鸽药业综合部部长胡珍，要求飞鸽药业补发2019年1月至10月的工资，补交2011年11月至2019年10月的社保，补发2018年年终普奖1800元，退回押金5000元。胡珍一直未答复唐健如何处理。2020年4月7日，唐健以飞鸽药业违反《劳动合同法》第三十八条为由，向飞鸽药业邮寄送达了《被迫解除劳动合同通知函》，该通知于2020年4月9日由顺丰快递送达飞鸽药业公司综合管理部胡珍签收。 另查明，唐健在飞鸽药业公司工作期间，飞鸽药业没有为唐健缴纳各项社会保险。飞鸽药业最后一次向唐健发放工资前12个月发放的工资总额为189679.8元，月均工资收入15806.65元。2019年4月至2020年4月期间，飞鸽药业均未向唐健发放工资。 又查明，2020年5月12日，唐健就上述劳动争议向湘潭市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。湘潭市劳动人事争议仲裁委员会于2020年7月1日作出仲裁裁决书，裁决确认飞鸽药业与唐健的劳动合同自2020年4月9日起解除，并裁决由飞鸽药业向唐健支付经济补偿金13200元、2019年1月至10月工资14480元、风险金4999.96元、失业保险待遇损失27540元。飞鸽药业与唐健均不服该仲裁裁决遂先后诉至本院。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。结合本案采信的证据及庭审查明事实，本院对本案中双方争议焦点问题分析如下： 一、关于劳动关系解除的时间。飞鸽药业主张根据其公司考勤管理制度规定，唐健连续旷工已构成自动离职，双方劳动关系在2019年1月解除。因飞鸽药业未能提交唐健的考勤记录旷工情况及其向唐健发送解除劳动关系通知的相关证明，应承担举证不能的后果。双方劳动合同期限至2021年12月才到期，而唐健在2019年1月至4月期间仍根据委托书授权以飞鸽药业的名义签订购销合同，可见飞鸽药业主张双方于2019年1月即已解除劳动关系与事实不符。而唐健以飞鸽药业违反了劳动合同法第三十八条规定向飞鸽药业邮寄送达了《被迫解除劳动合同通知函》，飞鸽药业于2020年4月9日签收，唐健在劳动合同期限内依法提出解除劳动合同符合法律规定，故本院予以确认飞鸽药业与唐健双方的劳动合同关系于2020年4月9日解除。 二、关于应否支付唐健经济补偿金及经济补偿金适用何种标准。劳动者根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定,向用人单位提出解除劳动合同的,用人单位应支付劳动者经济补偿金。唐健根据劳动合同法第三十八条规定解除双方劳动合同，飞鸽药业应当依法向其支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。唐健自2012年4月至2020年4月在飞鸽药业公司共计工作八年，飞鸽药业应按照劳动合同法规定向唐健支付8个月的经济补偿金。飞鸽药业主张其无需向唐健支付经济补偿金于法无据，本院不予支持。经济补偿金应按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资计算，经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。因本案中劳动合同解除时间为2020年4月9日，而飞鸽药业自2019年起没有向唐健发放工资，根据经济补偿金的性质并结合本案实际，飞鸽药业应按照唐健实际正常发放工资期间末次发放工资前十二个月平均工资计算向唐健支付经济补偿金，结合唐健提供的工资流水及工作年限，飞鸽药业应向唐健支付经济补偿金126453.2元（15806.65元×8个月）。 三、关于应否支付唐健2019年1月至10月拖欠工资。因本院确认飞鸽药业与唐健双方的劳动合同关系于2020年4月9日解除，根据审理查明事实，飞鸽药业认可自2019年以来未向唐健发放工资，而根据唐健提交的购销合同可知唐健实际为飞鸽药业工作至2019年4月。因唐健工资由基本工资及绩效工资组成，唐健未能举证其绩效工资计算方式，故对其2019年1月至4月欠发工资应按劳动合同约定的基本工资1580元/月计算。2019年5月至10月，虽飞鸽药业未安排唐健工作，但根据《湖南省工资支付监督管理办法》第二十三条规定，非因劳动者原因造成劳动者停止工作的，应当向劳动者支付停工津贴。故2019年1月至10月，飞鸽药业应向唐健支付工资及停工津贴共计14480元（1580元/月×4个月＋1580元/月×0.85×5个月＋1700元/月×0.85×1个月）。 四、关于应否退还唐健风险金4999.96元。飞鸽药业诉称该风险金是2012年基于唐健代理销售飞鸽药业产品时收取的，具有履约保证金性质，不属于劳动争议范畴。因飞鸽药业没有提交证据证实其与唐健存在代理销售合同关系并约定风险金，而风险金收据均载明从唐健工资中扣，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九条规定，用人单位不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物，故对飞鸽药业该项诉请本院不予支持，飞鸽药业向唐健收取的该笔风险金应当返还唐健。 五、关于应否支付唐健失业保险待遇损失。飞鸽药业以唐健未进行失业登记而主张无需支付失业保险金损失没有依据。唐健非因本人意愿中断就业，符合享受失业保险待遇条件，飞鸽药业未按照规定缴纳失业保险费造成唐健不能享受失业保险待遇，应当赔偿唐健失业保险待遇损失。根据《湖南省实施办法》第九条规定，唐健在飞鸽药业工作共计八年，可以享受失业保险待遇共计18个月；根据湖南省人民政府办公厅《关于进一步做好失业保险促进就业预防失业工作的通知》（湘政办发[2015]45号）第二条、湘潭市人力资源和社会保障局《关于调整我市失业保险金标准的通知》的规定，2020年湘潭市城区失业保险金为1530元/月。故飞鸽药业应支付唐健失业保险待遇损失为27540元（1530元/月×18个月）。 综上，对飞鸽药业的全部诉讼请求本院不予支持，对唐健的部分诉讼请求本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、确认湖南富兴飞鸽药业有限公司与唐健的劳动合同自2020年4月9日起解除； 二、湖南富兴飞鸽药业有限公司应自本判决生效之日起十五日内向唐健一次性支付经济补偿金126453.2元、工资14480元、风险金4999.96元及失业保险待遇损失27540元，以上各项共计173473.16元； 三、驳回湖南富兴飞鸽药业有限公司的全部诉讼请求； 四、驳回唐健的其他诉讼请求。 本案案件受理费10元，由湖南富兴飞鸽药业有限公司负担；合并审理案件受理费10元，由唐健负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省湘潭市中级人民法院。 审 判 员 刘    帅 二〇二〇年八月十二日 法官 助理 刘  美  超 代理书记员 刘美超（兼）