文书内容江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏11民终1271号上诉人（原审原告）：江苏天安建设有限公司，住所地镇江市中山西路98号10层。法定代表人：卢建华，该公司总经理。委托诉讼代理人：龚志强，江苏江成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：镇江市国顺房地产开发有限公司，住所地镇江市丹徒新城龙山路251号。法定代表人：陈继克，该公司执行董事。上诉人江苏天安建设有限公司（以下简称天安公司）因与被上诉人镇江市国顺房地产开发有限公司（以下简称国顺公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服镇江市丹徒区人民法院（2017）苏1112民初2633号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。天安公司上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人国顺公司立即给付工程款300万元，并依据银行同期贷款利息的四倍标准承担自2014年12月5日至实际履行期间的逾期付款违约金；并请求法院确认天安公司就涉案工程享有工程款优先受偿权。事实和理由：1、涉案工程交付使用已有多年，就工程竣工资料及工程款决算双方均已办理了对账和交接，故工程款数额双方并无争议，特别是土建部分造价。被上诉人迟延给付的直接原因是其资金链断裂，上诉人经多方催要未果后提起诉讼，被上诉人应诉后竟拒不认可，称对账协议“陈国成”系受胁迫所为，又称《签收》函中所提资料不全，而事实是2016年12月6日《承诺》出具背景是被上诉人财务恶化以致无法办理配套竣工验收，土建部分价款的确定系双方工程及造价人员多方确认的，并无任何胁迫等不实结算情形，而安装、消防部分价款也远远超过合同约定的异议期，故案涉工程价款本无鉴定必要。后上诉人为钝化矛盾、更为澄清事实，也配合法院进行司法鉴定，但被上诉人仍拒绝提供案涉工程资料，以致鉴定单位作退案处理，据此一审法院应当依据举证责任直接下判，但仍拖延审理。2、一审法院未能查明案外鉴定背景，且机械援引该鉴定报告。案件审理后期，丹徒公安局基于“维稳”和查清是否存有“黑恶势力介入建设工程领域”考虑，要求上诉人集团公司领导介入协调，并要求上诉人配合案涉工程造价鉴定，但言明“当另行选定鉴定单位，且由公安指定”，但案外鉴定仍是由被上诉人两年前即已确定的江苏宏信工程咨询有限公司（以下简称宏信公司）介入，该鉴定单位曾应被上诉人要求出具过审核初稿（审核结算价为1511万元），且该鉴定单位人员自始至终未予公开这一身份，一审中该鉴定单位负责人当庭确认了这一情节，并承认被上诉人应付鉴定费尚未结清，故该鉴定单位与被上诉人存有重大厉害关系，但一审法院对此拒绝审查和处理。3、宏信公司报告本身存有重大疑点且拒绝补充说明，一审法院仍援引套用，明显系“以鉴代审”裁判错误。一方面，该报告无鉴定单位和鉴定人员资质说明，并一方面鉴定依据明显不足，包括无鉴定过程说明、无委托目的、无鉴定范围、无鉴定依据和方法、未列明详尽审核资料明细，且该审核资料未经上诉人先行确认。即便本案当以实际工程造价确定工程价款，但鉴定单位不应当拒绝提供查勘记录。此外，上诉人施工范围包括土建、安装和消防等全部在内，但该报告拒不涵盖消防部分，明显违背常理及委托目的，一审法院以报告未涉及消防工程为由，认为可以另案处理，无法律依据。综上，一审判决同时存有超期审理、滥用权利、以鉴代审，其事实认定和法律适用均有不当，请求二审依法改判。被上诉人国顺公司辩称：1、上诉人一审中要求被上诉人给付工程款1071万余元，现又上诉主张300万元，但并未对300万元的形成作出说明，另上诉人主张的违约金也属于诉讼标的，应当计算诉讼费。2、一审法院对宏信公司报告的认定是正确的，上诉人称“以鉴代审”，无事实依据。被上诉人在涉案工程中已经超付工程款，请求二审法院驳回上诉，维持原判。天安公司向一审法院起诉请求：1、判令国顺公司立即给付工程款10716858.40元，并依据银行同期贷款利息的四倍标准承担自2014年12月5日至实际履行期间的逾期付款违约金；2、请求法院确认天安公司就涉案工程享有工程款优先受偿权。3、本案诉讼费用由国顺公司承担。一审法院认定事实：国顺公司成立于2009年6月5日，当时法定代表人为陈国成。2013年1月17日，镇江市丹徒区市场监督管理局出具《准予变更登记通知书》，法定代表人由陈国成变更为陈继克。聘任陈国成同志为国顺公司经理。国顺公司的股东为陈继克、王跃春。2012年1月18日，国顺公司作为发包人与承包人天安公司签订《建设工程施工合同》1份。约定工程名称为国顺公寓楼，工程内容为土建、水电及配套项目，承包范围为土建、水电安装、配套项目总承包，合同价款暂估为25000000元，合同工期总工作天数为250天。”合同签订后，天安公司组织人员进场施工，主要负责土建、水电、消防等相关工程。涉案工程规划进行变更，由原先的11层变更为9层。2017年4月26日，国顺公司（建设单位）、天安公司（施工单位）、镇江信诚建设监理有限公司（监理单位）、镇江大家建筑设计有限公司（设计单位）共同签署了国顺•诚信佳寓的《单位工程竣工验收证明书》，验收意见为：“该项目经验收小组检查，工程整体符合设计规范要求。屋面平整，坡度一致，无渗漏；外饰整洁无色差，线条平直，观感良好；内饰垂直平整，门窗开启灵活，安装严密；楼地面平整，无空鼓现象；水电安装配置到位，满足使用功能的要求；各项检测、验评、资料齐全真实有效，同意验收交付。”目前该工程未办理交付业主的相关手续，但部分业主已使用且存在临时用水、临时用电的情形。2014年12月4日，陈国成签收《签收》函1份，载明：今收到天安公司承建的诚信佳寓工程决算书1套，土建工程造价合计27301371.11元，安装工程造价合计5054147.66元。签收人为陈国成。2016年12月6日，陈国成出具《承诺》1份，载明：“因我公司内部出现了资金上的困难，造成诚信佳寓工程至今无法竣工验收及审计单位出具审计报告。给贵公司带来经济损失等等；诚信佳寓已经交付给我公司使用，因我公司内部出现了资金上的原因至今无法竣工验收一切事宜与贵公司无关，我公司认同本工程已经竣工验收交付使用；因贵公司在2014年12月4日就将诚信佳寓工程结算审计完成，因我公司资金上的困难无法交纳审计单位的审计费用，我公司承诺认同审计土建（不包含安装、消防）决算造价为25200000元。”陈国成在该《承诺》上签字。2017年3月1日，国顺公司（甲方）与天安公司（乙方）签订《协议》1份，载明：乙方承建甲方开发建设的诚信佳寓工程（含水电及消防），因甲方现阶段资金紧张，无法足额支付工程款项，经甲乙双方友好协商，就工程款项支付达成协议如下：一、甲方将诚信佳寓商铺101、107、108、118、119、120室；住宅205室；公寓418、419、423室；办公房507至527室、607至627室冲抵工程款项。二、101室面积为90平方米，单价为15000元/平方米，复价为135万元；107、108室面积为55平方米，单价为10000元/平方米，复价为55万元；118至120室面积为150平方米，单价为15000元/平方米，复价为225万元；205室面积为75平方米，单价为4000元/平方米，复价为30万元；418室面积为60平方米，单价为5000元/平方米，复价为30万元；419室面积为60平方米，单价为5000元/平方米，复价为30万元；423室面积为33平方米，单价为5000元/平方米，复价为16.5万元；507至527室面积为840平方米，单价为4000元/平方米，复价为336万元；607至627室面积为840平方米，单价为4000元/平方米，复价为336万元；以上合计为1193.5万元。三、甲方借贷的辛丰信用社1000000元由乙方垫还本金及利息，在未还清前，乙方不得使用或销售诚信佳寓101、107、108、607至627室房屋。四、甲方借贷的姚云庆1000000元由乙方垫还本金及利息，在未还清前，乙方不得使用或销售诚信佳寓507至527室房屋。五、诚信佳寓205、418、419、423室暂由丹徒区住建局查封，该房屋乙方可以先行使用或销售，暂时无法网签房屋销售合同。待住建局解封后甲乙双方立即网签房屋销售合同。六、诚信佳寓119室现网签在王跃春名下，由甲方负责协调解决。若甲方在2017年10月30日前无法解决则另行安排同等价值的其他房屋给乙方。七、甲乙双方按诚信佳寓项目工程决算审计报告确定金额为准，多退少补。八、诚信佳寓项目工程决算审计费用由乙方先行垫付，由甲方承担。2019年5月25日，天安公司在本案中对案涉位于丹徒区电视台斜对面的“国顺公寓楼”工程的土建、安装造价申请司法鉴定。2019年7月31日，天目苏建投资建设项目管理有限公司向一审法院出具《退案函》，认为天安公司没有在规定时间内给付鉴定费用及递交补充资料，故无法进行鉴定，将有关资料退回一审法院。案件审理过程中，天安公司对于安装工程的造价由5054147.66元变更为4800000元。经政府有关部门协调，双方进行庭外工程造价审核。2019年9月20日，天安公司向宏信公司出具《工程审计确认函》1份，载明：“我公司承建的镇江市国顺房地产开发有限公司开发的诚信佳寓项目工程，镇江市国顺房地产开发有限公司委托贵公司进行工程竣工结算审核，作为双方结算工程款的依据，我公司予以确认，并承诺按照审计要求提供全部工程资料，协助搞好本工程的审计工作，对资料的真实性、完整性、合规性及提交及时性负责。”2019年12月7日，宏信公司出具关于国顺公寓楼工程工程报告（苏宏信基（2019）第508号），该工程报告审核结果为：国顺公寓楼工程结算送审价为30523483.69元，其中包括诚信佳寓土建工程27301371.11元、安装工程2945530.38元、安装工程签证增加部分（电表箱安装）35903.91元、安装工程签证增加部分（雨水管、开孔等）240678.29元。现审定价为18337891.08元，包括诚信佳寓土建工程16816377.15元、安装工程1358649.45元、安装工程签证增加部分（电表箱安装）0.00元、安装工程签证增加部分（雨水管、开孔等）162864.48元。共计核减金额为12185592.61元，主要核减原因为工作量有误。宏信公司出具关于国顺公寓楼工程工程报告后，一审法院组织天安公司、国顺公司、审计人员以及其他相关人员对该工程报告开庭发表意见。天安公司方认为，鉴定人无鉴定资格，对于分部分项诸多异议也没有充分论证说明，工程报告依据的是施工图而非竣工图，鉴定单位经现场查看，但没有现场查看笔录，不认可审核报告。国顺公司方认为，宏信公司具有相应的审计资质，鉴定人员也有相应鉴定资质，审计报告合法有效，天安公司的法定代表人卢建华当庭承认2019年9月20日的确认函公司系公司出具，其对内容和公章都无异议，出具确认函不存在误解的事实，同意对工程审计是其真实意思表示，应以工程报告作为本案的定案依据。天安公司、国顺公司在一审庭审中也针对该工程报告向宏信公司的审计人员依次进行询问，审计人员对天安公司、国顺公司提出关于工程报告的中的疑问进行解答，同时审计人员陈述消防工程因为天安公司未提供证据，故未在审核范围内。一审法院认为，天安公司、国顺公司之间签订的《建设工程施工合同》系双方的真实意思表示，且不违反法律规定，应属有效。2017年3月1日，国顺公司与天安公司签订《协议》，约定双方按诚信佳寓项目工程决算审计报告确定金额为准，多退少补。天安公司、国顺公司双方在庭外进行工程造价审核，且天安公司也出具确认函同意宏信公司的审核结果作为双方结算工程款的依据，故该审核报告对天安公司、国顺公司双方均具有约束力。审核报告出具以后，天安公司并未向一审法院提供新的证据，故天安公司要求按照土建工程价款25200000元、安装工程（包括水电、消防）价款4800000元的数额结算工程款的意见，一审法院不予采纳。根据审核报告显示，国顺公寓楼工程土建、安装审定价为18337891.08元。目前天安公司认可国顺公司已支付工程款19537289.21元，超出审定的工程款数额，故天安公司要求国顺公司给付工程款的诉讼请求一审法院不予支持。对天安公司主张的工程价款的逾期付款违约金及优先受偿权，一审法院亦不予支持。对于消防工程，因为审核报告未涉及，本案中不予理涉，当事人可以另案处理。一审法院判决：驳回江苏天安建设有限公司的诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点是宏信公司出具的工程造价审核报告能否作为认定涉案工程款数额的依据。首先，天安公司、国顺公司在2017年3月1日《协议》第七条中明确约定：“双方按诚信佳寓项目工程决算审计报告确定金额为准，多退少补”，故以第三方工程造价审核的形式认定涉案工程款数额，符合双方约定；其次，天安公司在宏信公司进行工程造价审核后，出具过确认函同意以宏信公司的审核结果作为结算工程款的依据，故宏信公司出具的工程造价审核报告对天安公司、国顺公司双方均具有约束力。再次，宏信公司出具审核报告后，天安公司虽对宏信公司的资质及审核依据等提出异议，但天安公司并未提供充分证据足以反驳该审核报告，且一审法院已对宏信公司及审核人员的资质进行审查，并要求审核人员出庭接受双方质询，同时也对审核人员进行了询问，审核人员对天安公司提出的异议之处进行了逐一解答。因此，一审法院依据宏信公司出具的工程造价审核报告认定涉案工程款数额，并无不当。另关于消防工程工程款问题，一审法院结合审核报告未涉及消防工程等原因，在本案中不予理涉，亦无不当，双方可另行处理。至于天安公司提出的一审超期审理问题，依据不足，本院不予支持。综上，天安公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30800元，由上诉人江苏天安建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 剑审判员 甘可平审判员 田 原二〇二〇年八月十日书记员 朱玉岑