辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽10民终1392号上诉人（原审原告）：吴静铭，女，1958年4月25日出生，汉族，住辽阳市太子河区。上诉人（原审原告）：穆凌霄，男，1983年5月8日出生，满族，住辽阳市文圣区。上诉人（原审原告）：穆凌震，男，1987年3月22日出生，满族，住辽阳市白塔区。上述三上诉人共同委托诉讼代理人：施晓娇，辽宁法云律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司鞍山市分公司，住所地鞍山市铁东区219路28号。负责人：温华，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙丹，辽宁杜泽律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司辽宁分公司，住所地沈阳市沈河区大西路291号。负责人：叶青，该公司总经理。委托诉讼代理人：卢海保，上海市海华永泰（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：鞍山御汤泉欢乐水世界有限公司，住所地辽宁省鞍山市千山区东鞍山镇中所屯村。法定代表人：孙富和，该公司经理。委托诉讼代理人：郭继伟，辽宁钢城正大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：辽阳市众驰国际旅行社有限公司，住所地辽宁省辽阳市白塔区新运大街116号网点。法定代表人：缑旭，该公司经理。委托诉讼代理人：李兴显，辽宁腾昱源律师事务所律师。上诉人吴静铭、穆凌霄、穆凌震、中国人民财产保险股份有限公司鞍山市分公司（以下简称“人保公司”）、中国平安财产保险股份有限公司辽宁分公司（以下简称“平安保险公司”）因与被上诉人鞍山御汤泉欢乐水世界有限公司（以下简称“御汤泉公司”）、辽阳市众驰国际旅行社有限公司（以下简称“众驰旅行社”）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服辽阳市白塔区人民法院（2019）辽1002民初3165号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吴静铭、穆凌震及上诉人吴静铭、穆凌霄、穆凌震的共同委托诉讼代理人施晓娇，上诉人中国人民财产保险股份有限公司鞍山市分公司的委托诉讼代理人孙丹，上诉人中国平安财产保险股份有限公司辽宁分公司的委托诉讼代理人卢海保，被上诉人鞍山御汤泉欢乐水世界有限公司的委托诉讼代理人郭继伟，被上诉人辽阳市众驰国际旅行社有限公司的委托诉讼代理人李兴显到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴静铭、穆凌霄、穆凌震上诉请求：一、请求依法撤销辽阳市白塔区人民法院（2019）辽1002民初3165号民事判决书，对本案重新审理并改判，判决支持上诉人原审的全部诉讼请求。二、诉讼费由被告承担。上诉事实和理由：原审法院判决有误，表现在以下方面：一、死者穆井平在本案中无过错。原审法院认为死者穆井平私自越过浮漂阻隔线进入深水区游玩，该违反景区规定的行为是造成死亡后果的直接原因，应对死亡后果承担50%的责任，对于这一责任认定，上诉人认为过于离谱。首先，从现场情况可以非常直观的看出死亡原因是因为被上诉人鞍山御汤泉欢乐水世界有限公司在进行造浪前没有清场，导致穆井平根本出不来造浪区，最终造成死亡后果。其次，穆井平进入深水区时并没有人阻拦，而且其是携带救生圈过去的，是造浪行为将救生圈冲走。再次，穆井平在水中挣扎期间有游客预行救助，但因水浪过大未果，之后很久才有救生员下水去救穆井平。综上可以看出，被上诉人御汤泉欢乐水世界有限公司存在如下过错：一、未阻止死者进入，管理无序；二、造浪前未能清场，无视有人在内的事实。三、造浪时无人看管，不计后果。四、未能及时救起水中人。被上诉人才应对死亡一事负有直接责任，原审却判决其仅承担30%的责任，显然有失公正，这对死者一家极其不公。死者何责之有？却被判决承担50%的责任，家属无论如何是不能接受的。二、原审认定的损失数额并不公正。原审仅认为死亡赔偿金为5万元过低，上诉人请求15万元并不为过，一个活生生的人因为一次玩水失去生命，对家人的打击巨大。另，原审也没有支持一分钱的办理丧葬事宜的合理支出，难道死者是自己处理自己后事的吗？综上所述，请求法院给以改判。中国人民财产保险股份有限公司鞍山市分公司上诉请求：一、将不应由上诉人承担的23058.34元扣除，不服金额为23058.34。二、本案的一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实与理由：原审法院认定事实不清，适用法律错误：本案中上诉人与被上诉人鞍山御汤泉欢乐水世界有限公司签定保险合同时，在投保单中责任限额和免赔额一项明确列明了每次事故免赔率为10%，上诉人在承保时已经尽到告知及提示说明义务，被上诉人在投保单及投保人声明上盖章确认，应按合同约定确定赔偿项目及赔偿比例。原审法院未按10%扣减赔偿数额侵犯了上诉人的合法权益。综上，以事实为依据，法律为准绳，是人民法院审判工作的基本原则，原审法院认定事实不清、适用法律错误，必然导致裁判的错误，故上诉人依法向贵院提起上诉，望裁如所请。中国平安财产保险股份有限公司辽宁分公司上诉请求：1、请求法院撤销(2019)辽1002民初3165号民事判决书，发回重审或依法改判；2、请求法院判令被上诉人承担全部诉讼费用。事实与理由：本案作为侵权纠纷案件应当由实际侵权人承担赔偿责任，逝者在鞍山御汤泉欢乐水世界有限公司游玩时发生意外死亡，应当由该公司承担赔偿责任，旅行社虽参与本案的旅游组织活动，但是旅行社在本次活动中并无明显过错，且原审原告并未按旅游合同纠纷主张损害赔偿责任，应当由实际侵权人即本案鞍山御汤泉欢乐水世界有限公司承担。如既判决该公司承担，又判决旅行社承担，那旅行社在法律上对鞍山御汤泉欢乐水世界有限公司的损害赔偿追偿权将无法实现，于法不通。现上诉人提起上诉，请求二审法院依法审理并支持上诉人诉求。鞍山御汤泉欢乐水世界有限公司辩称，一、本案中，旅行社是旅游经营者，答辩人是旅游辅助服务者，原审法院依据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条，因第三人的行为造成旅游者人身损害、财产损失，由第三人承担责任；旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，旅游者请求其承担相应补充责任的，人民法院应予支持的规定，原审法院适用法律正确，应当依法维持。二、旅行社对于游客参加旅游项目中的造浪活动，未提供安全教育、劝诫、警示、提醒义务属于未尽到安全保障义务，应依法承担责任。三、对于每次事故免赔额1000.00元和每次事故免赔率10%的选用，双方并无具体约定，原审根据有利于被保险人和受益人的解释，认定每次事故免赔额1000.00元并无不当。综上所述，上诉人上诉理由无事实依据，原审认定事实清楚，适用法律正确，论理得当，请二审维持原判。辽阳市众驰国际旅行社有限公司辩称，一、受害人的损失不应该由辽阳众驰承担，众驰旅行社没有赔偿责任。众驰将游客送到鞍山御汤泉欢乐水世界门口，将游客安全送入景区，进入景区后游客的安全责任由景区承担，在景区外游客的责任由答辩人负责。答辩人的导游只能将游客送到景区门口，在景区门口负责接送，景区内答辩人无法行使安全保障义务。根据《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》的规定，因第三人的行为造成旅游者人身损害、财产损失，由第三人承担责任。二、受害人死亡根据一审原告陈述系第三人原因所致，根据法律规定应当由第三人赔偿。即使辽阳众驰承担责任，也是补充责任，在第一被告不能承担赔偿责任时才承担赔偿责任。根据《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条的规定，上诉人称受害者死亡系鞍山御汤泉原因造成，符合上述法律规定，辽阳众驰应承担补充责任，只有在鞍山御汤泉无力承担时才承担。三、辽阳众驰与受害人之间不构成侵权关系，按原告的起诉也只是属于旅游合同纠纷属于违约之诉，根据法律规定如果赔偿也不应该包含精神损害赔偿。根据《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条的规定，辽阳众驰与受害人之间不存在侵权法律关系，存在的只是旅游合同纠纷，根据法律规定，违约纠纷不承担精神损害赔偿。三、辽阳市众驰购买了旅行社责任险，所有赔偿责任均由保险公司承担，所以辽阳众驰未提出上诉。四、我们同意平安保险公司的上诉请求，人民财产保险公司的请求与我们没有关系，吴静铭的上诉请求，没有证据证明。综上所述，虽然一审法院判决辽阳众驰承担责任没有法律依据，况且即使判令辽阳众驰承担责任，也是补充责任，所以一审判决认定事实错误，适用法律不当。吴静铭、穆凌霄、穆凌震向一审法院起诉请求：1、死亡赔偿金709498.00元，2、丧葬费34546.50元，3、精神损失费150000.00元，4、办理丧葬事宜的合理支出10000.00元，以上合计904044.50元。综上所述，根据侵权责任法以及人身损害赔偿司法解释，请求法院维护当事人的合法权益，支持原告的诉讼请求，判决被告共同赔偿原告损失共计904044.50元，被告承担连带赔偿责任；诉讼费由被告承担。一审法院认定的事实：原告吴静铭与穆井平系夫妻关系，二人共有两名儿子，即原告穆凌霄、原告穆凌震。2019年8月21日，穆井平与原告吴静铭参加被告旅行社组织的旅游团到被告御汤泉公司处游玩，穆井平在造浪池水区游玩时，越过浮漂阻隔线进入禁止进入的深水区，水池人工造浪后，穆井平在该区域溺水，经被告御汤泉公司工作人员救起后送入鞍山市千山区人民医院，经抢救无效死亡。穆井平为居民户口，2019年9月2日，辽阳市白塔区武圣街道办事处菜市社区居民委员会出具证明，证明穆井平2007年在其社区长期居住。因穆井平死亡产生的费用及损失有：死亡赔偿金709498.00元（参照辽宁省2019年度道路交通事故损害赔偿城镇居民人均可支配收入标准37342.00元/年×19年）、丧葬费34546.50元（参照辽宁省2019年度道路交通事故损害赔偿丧葬费标准）、遗体冷藏费7900.00元、精神损害抚慰金50000.00元。被告御汤泉公司在被告人民财产保险公司投保了公众责任保险，附加游泳池责任，保险期间自2018年11月16日起至2019年11月15日止，投保单及保险单中责任限额和免赔额处约定“每次事故责任限额2000000.00元，每次事故每人人身伤亡责任限额300000.00元，每次事故财产损失责任限额2000.00元，每次事故免赔额1000.00元，累计责任限额5000000.00元，每次事故免赔率10.0000%”。被告旅行社在被告平安保险公司处投保了旅行社责任保险，保险期间自2019年1月1日起至2019年12月31日止，投保项目中每次事故责任限额为2000000.00元，累计责任限额4000000.00元，每次事故每人人身伤亡责任限额500000.00元，每人精神损害责任限额20000.00元。一审法院认为，穆井平参加被告旅行社组织的旅游团到被告御汤泉公司处游玩，穆井平与被告旅行社、穆井平与被告御汤泉公司之间的旅游关系成立。旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。穆井平在旅游过程中死亡，各原告作为穆井平的继承人诉讼，主体适格，一审法院予以确认。被告御汤泉公司作为旅游辅助服务者应当提供符合保障人身安全要求的旅游服务,即旅游辅助服务者应当保障游客在旅游过程中的人身安全。本案中，穆井平越过浮漂阻隔线进入禁止进入的深水区，被告御汤泉公司无工作人员对此进行警示劝诫，造浪活动开始也无工作人员对场区的安全进行排查，导致穆井平在无人制止的情况下进入危险区域，最终溺水身亡，被告御汤泉未尽到安全保障义务，应承担责任，即对穆井平死亡的损失按其责任承担相应的赔偿责任，结合本案实际情况，酌定被告御汤泉公司承担30%的赔偿责任，即死亡赔偿金212849.40元（709498.00元×30%）、丧葬费10363.95元（34546.50元×30%）、遗体冷藏费2370.00元（7900.00元×30%）、精神损害抚慰金15000.00元（50000.00元×30%），共计240583.35元。因被告御汤泉公司在被告人民财产保险公司投保了公众责任保险，附加游泳池责任，本次事故发生在保险期间内，故被告人民财产保险公司应在保险责任范围内对被告御汤泉公司应承担的责任向各原告履行赔付义务，因投保单及保险单中责任限额和免赔额处约定“每次事故责任限额2000000.00元，每次事故每人人身伤亡责任限额300000.00元，每次事故财产损失责任限额2000.00元，每次事故免赔额1000.00元，累计责任限额5000000.00元，每次事故免赔率10.0000%”，该条款在每次事故免赔额和免赔率的约定存在矛盾歧义，被告人民财产保险公司辩称应以高者为准，但未提供证据证明对此有约定，故应对此条款作出有利于被保险人和受益人的解释，故本次事故被告人民财产保险公司应赔付各原告239583.35元（240583.35元-1000.00元），被告御汤泉公司应赔付各原告1000.00元。被告旅行社作为旅游经营者,应当提供保障原旅游者人身、财产安全的旅游服务。本案中,被告旅行社未提供证据证明其在履行合同时,履行了安全教育、提醒等义务,其对于旅游项目中包含的造浪活动,被告旅行社未履行作出说明、提醒、劝诫、明确警示等义务,被告旅行社应当对此承担相应的责任，即对穆井平死亡的损失按其责任承担相应的赔偿责任，结合本案实际情况，酌定被告众驰旅行社承担20%的赔偿责任，即死亡赔偿金141899.60元（709498.00元×20%）、丧葬费6909.30元（34546.50元×20%）、遗体冷藏费1580.00元（7900.00元×20%）、精神损害抚慰金10000.00元（50000.00元×20%），共计160388.90元。因被告旅行社在被告平安保险公司处投保了旅行社责任保险，本次事故发生在保险期间内，故被告平安保险公司应在保险责任范围内对被告旅行社应承担的责任向各原告履行赔付义务。穆井平作为完全民事行为能力人,在参加泳池游玩项目过程中,对于水上项目的危险性应有相应的认知并应尽到合理的注意，本案中，穆井平不顾景区内张贴的警示标语，私自越过浮漂阻隔线进入禁止进入的深水区游玩，该违反景区规定的行为是造成其死亡后果的直接原因，穆井平应对该后果承担50%的责任。综上，依照最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，《中华人民共和国保险法》第三十条、第六十五条、第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司鞍山市分公司赔付原告吴静铭、穆凌霄、穆凌震死亡赔偿金、丧葬费、遗体冷藏费、精神损害抚慰金共计239583.35元；二、被告鞍山御汤泉欢乐水世界有限公司赔付原告吴静铭、穆凌霄、穆凌震死亡赔偿金、丧葬费、遗体冷藏费、精神损害抚慰金共计1000.00元；三、被告中国平安财产保险股份有限公司辽宁分公司赔付原告吴静铭、穆凌霄、穆凌震死亡赔偿金、丧葬费、遗体冷藏费、精神损害抚慰金共计160388.90元。案件受理费12840.00元，减半收取6420.00元，被告中国人民财产保险股份有限公司鞍山市分公司负担2446.50元、被告鞍山御汤泉欢乐水世界有限公司负担25.00元、被告中国平安财产保险股份有限公司辽宁分公司负担1753.50元，原告吴静铭、穆凌霄、穆凌震负担2195.00元。二审中，各方当事人没有提交新的证据。本院二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，公民的生命权、健康权、身体权受到法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。穆井平在众驰旅行社的组织下进入御汤泉公司游玩，穆井平与众驰旅行社之间存在旅游合同关系，众驰旅行社和作为旅游辅助服务者的御汤泉公司应当保障游客人身财产安全。穆井平在游玩过程中不幸溺亡，产生合同法律关系和侵权法律关系的竞合。穆井平的继承人有权选择依据侵权法律关系向众驰旅行社和御汤泉公司主张损害赔偿责任。御汤泉公司作为旅游辅助服务者，没有在穆井平进入深水区后及时阻拦，没有在造浪开始时安排工作人员清场，造浪过程中管理无序，未尽到安全保障义务，致使游客遭受人身损害，应当根据其过错程度承担相应赔偿责任，一审判决认定其承担30%责任，与其过错程度不相符，本院予以调整，认定御汤泉公司应承担50%的责任。众驰旅行社对游客负有安全保障义务，其不能提供证据证明对游客关于即将前往的御汤泉公司游玩时应了解的安全注意事项，特别是造浪活动的危险性进行了充分的说明和告知，众驰旅行社对于损害结果的发生存在过错，应承担20%的责任。穆井平是具有完全民事行为能力的成年人，应当预见在禁止进入的深水区游玩存在风险，其对损害结果的发生具有一定的过错，应当自行承担30%的责任。一审法院认定的因穆井平死亡产生的费用及损失共计801944.50元（其中：死亡赔偿金709498.00元、丧葬费34546.50元、遗体冷藏费7900.00元、精神损害抚慰金50000.00元）符合事实和法律规定，本院予以确认。故，御汤泉公司应承担50%×801944.50元=400972.25元的赔偿责任。事故发生在保险期间内，人民财产保险公司应在保险责任范围内对御汤泉公司应承担的责任履行赔付义务，因投保单及保险单中责任限额和免赔额处约定“每次事故责任限额2000000.00元，每次事故每人人身伤亡责任限额300000.00元，每次事故财产损失责任限额2000.00元，每次事故免赔额1000.00元，累计责任限额5000000.00元，每次事故免赔率10.0000%”，该条款在每次事故免赔额和免赔率的约定存在矛盾歧义，应对此条款作出有利于被保险人和受益人的解释，故本次事故人民财产保险公司应赔付吴静铭、穆凌霄、穆凌震299000.00元（300000.00元-1000.00元），剩余部分由侵权人御汤泉公司赔付101972.25元（400972.25元-299000.00元）。一审判决依据众驰旅行社应承担20%的责任比例，认定平安保险根据保险合同的约定，向吴静铭、穆凌霄、穆凌震赔偿160388.90元，符合事实和法律依据，本院予以确认。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持辽阳市白塔区人民法院（2019）辽1002民初3165号民事判决第三项；二、变更辽阳市白塔区人民法院（2019）辽1002民初3165号民事判决第一项为：中国人民财产保险股份有限公司鞍山市分公司赔付吴静铭、穆凌霄、穆凌震死亡赔偿金、丧葬费、遗体冷藏费、精神损害抚慰金共计299000.00元；三、变更辽阳市白塔区人民法院（2019）辽1002民初3165号民事判决第二项为：鞍山御汤泉欢乐水世界有限公司赔付吴静铭、穆凌霄、穆凌震死亡赔偿金、丧葬费、遗体冷藏费、精神损害抚慰金共计101972.25元。上述款项于本判决生效后十日内履行。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6420.00元，由中国人民财产保险股份有限公司鞍山市分公司负担2892.50元，鞍山御汤泉欢乐水世界有限公司负担764.00元，中国平安财产保险股份有限公司辽宁分公司负担1753.50元，吴静铭、穆凌霄、穆凌震负担1010.00元；二审案件受理费26056.00元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司鞍山市分公司负担4520.00元，鞍山御汤泉欢乐水世界有限公司负担1381.00，上诉人中国平安财产保险股份有限公司辽宁分公司负担15247.00元，上诉人吴静铭、穆凌霄、穆凌震负担4908.00元。本判决为终审判决。审判长 刘 辉审判员 艾德玲审判员 徐振刚二〇二〇年八月二十日法官助理郝丽鑫书记员董欣