安徽省滁州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖11民终1336号上诉人（原审原告）:凤阳县绿都房地产开发有限公司,住所地安徽省滁州市凤阳县临淮镇门临路,统一社会信用代码91341126697395582X（1-1）。法定代表人：王施政，该公司执行董事。委托诉讼代理人：石飞龙，安徽元贞律师事务所律师。委托诉讼代理人：李姣，安徽元贞律师事务所律师。上诉人（原审被告）:浙江永洋建设有限公司，住所地浙江省绍兴市柯桥区杨讯桥镇永利新村,统一社会信用代码91330621146062116F（2/12）法定代表人：夏同兴，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐红兵，浙江亿旺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙江永和建材有限公司，住所地浙江省绍兴市柯桥区杨讯桥镇上孙居委会，统一社会信用代码91330621716180617G。法定代表人：夏同兴，该公司董事长。上诉人凤阳县绿都房地产开发有限公司因与上诉人浙江永洋建设有限公司、被上诉人浙江永和建材有限公司财产损害赔偿纠纷一案，不服安徽省凤阳县人民法院（2019）皖1126民初810号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。绿都房产公司上诉请求：1.撤销原判，改判永洋公司向绿都房产公司支付财产损害赔偿款3413583.33元（以1300万元为基数,按照中国人民银行同期贷款利率5.75%上浮50%计算赔偿款）；2.永和公司在担保财产(车辆:浙Ｄ×××××、浙Ｄ×××××、浙Ｄ×××××、浙Ｄ×××××、浙Ｄ×××××、浙Ｄ×××××、浙Ｄ×××××、浙Ｄ×××××、浙Ｄ×××××、浙Ｄ×××××、浙Ｄ×××××、浙Ｄ×××××)价值范围内对第一项债务承担担保责任；3.本案一、二审诉讼费用由永洋公司、永和公司承担。事实和理由:一、一审法院认定事实错误，导致判决错误。1.永洋公司明知没有依法提供财产保全担保，却保全了绿都房产公司的财产，财产保全没有法律依据,属于违法保全，依法应承担赔偿责任。永和公司作为永洋公司的关联公司，应提供担保财产而未提供也应承担担保责任。二、一审法院认定的赔偿额没有事实和法律依据。1.从法院最终判决来看，永洋公司的诉讼请求数额与法院支持数额差距非常大，考虑质保金因数，永洋公司属于全部败诉，永洋公司存在以起诉保全为手段，恶意查封滥用诉权的事实。2.诉讼中，绿都房产公司多次要求解封，永洋公司却不同意解封，主观上存在过错，存在恶意诉讼，滥用诉权的事实。绿都房产公司于2015年11月2日申请要求变更财产保全措施，永洋公司不同意,证实了永洋公司主观上存在恶意，就是要查封绿都房产公司的财产造成其公司无法经营，造成保全财产损失的扩大。在发回重审期间，在鉴定机构出具鉴定报告后，绿都房产公司于2017年要求解除财产保全，考虑到最终判决，人民法院书面要求永洋公司对于解封的意见，永洋公司还是以正在诉讼过程中不予同意，造成保全财产损失的进一步扩大。永洋公司以保全到期后没有继续查封绿都房产公司财产来证实永洋公司主观上无过错没有事实和法律依据。3.永洋公司在保全申请上要求保全绿都房产公司银行存款1400万元或查封、扣押其相同价值的财产，人民法院最终查封了绿都房产公司所有的禄都花苑15栋2-4层的房产，导致绿都房产公司经营举步维艰，无获得经营资金，至今无法房屋维修、业主赔偿以及合理利润，给绿都房产公司造成了巨额损失，永洋公司应以保全金额为基础予以赔偿损失。永洋公司辩称，一、永洋公司不存在违法财产保全的事实，即使财保程序上有瑕疵，也与永洋公司无关，绿都房产公司向永洋公司提出异议，是搞错了对象。二、不存在绿都房产公司被查封1400万房产的事实。三、没有财产损害的事实发生。四、永洋公司财产保全没有过错。1.永洋公司依法申请财产保全，并且提供了担保财产，绿都房产公司与永洋公司都收到了担保财产被查封的裁定书，因此，永洋公司的财产保全申请是合法、合规的，至于绿都房产公司说，担保财产最终没有被查封，绿都公司应当向合适的责任人提出异议，与永洋公司无关，也不应当向永洋公司提出。2.按照绿都房产公司举证材料案涉工程造价3790万元，案涉工程一共15栋，平均每栋不超过250万元，绿都房产公司自述被查封的15号楼共计面积是4800平方，而永洋公司申请查封的2-4层面积是2300平方，也就是说永洋公司申请财产保全后，绿都公司实际被查封的房产价值，仅有120余万元，根本不存在所谓的被查封1400万房产的事实。即使忽略建造价值，绿都房产公司对外销售的每平米单价也仅在2700元左右，那么其被查封的房产价值也仅仅是640万元，退一万步讲，即便按照绿都房产公司所谓的3600元一平方，其所被查封的房产价值也仅是850万，根本不存在所谓被查封1400万的事实。案涉房产如果真的是有被评估，评估就是按市场价评估的，3000元每平米本身就高于绿都房产公司对外销售的合同价，不存在绿都房产公司财产损害的事实。3.本案被查封以后，绿都房产公司的房产事实上是增值的，如果永洋公司申请查封绿都公司的房产贬值了，才涉及到是否有财产损害的情况，而本案房产是增值的，另外，房产查封与否与绿都房产公司能否对外销售，并没有实质影响，仅仅是不能办理过户手续而已，比如雄安新区已经被房管局明令冻结一切交易，当地仍然可以进行房产销售、签订合同，所以说房产被查封不影响销售，绿都房产公司所谓的因为房产被查封，导致了无法销售，是没有依据的。4.绿都房产公司在上诉以及原起诉中均错误陈述了一件事实，原一审并不是说绿都房产公司只付300多万，永洋公司在答辩状中也明确指出了，原一审判决绿都房产公司应当支付648万余元，那么本案永洋公司申请财产保全价值相当，且提供了财产保全担保，在判决尚未生效之前，解除了绿都房产公司的房产查封，因此，永洋公司不存在过错。至于绿都房产公司所谓的永洋公司明知将面临不利判决，解除查封，不是事实，是由于种种原因本案不便于发表评论，永洋公司由于现实问题，不得已作出了诉讼让步，并不代表永洋公司明知面临诉讼风险，而主观上存在故意，事实上，永洋公司也仅仅是放弃了进一步诉讼权利而已。永洋公司上诉请求：1.撤销原判，依法予以改判；2.一、二审诉讼费用由绿都房产公司承担。事实与理由：一、一审认定永洋公司存在过错，属于事实认定错误。1.永洋公司与绿都房产公司之间的纠纷，起源于绿都房产公司各种理由拖欠工程款，合同中约定收到永洋公司送审造价三个月内审计完成，但绿都房产公司拖延不审计达2年之久，永洋公司不得已起诉，过错在绿都房产公司。2.案涉工程是绿都房产公司提前指定好的实际施工人，挂靠在永洋公司处进行施工(绿都房产公司也曾经在另案中提出施工合同无效的抗辩理由)，在另案绿都房产公司起诉永洋公司的质量保修案件中，经过鉴定机构现场勘验已经查明的事实是,实际施工人是有部分按联系单在施工的,但鉴定结算却是按设计图纸结算的。也就是说，实际施工人与绿都房产公司之间新增的工程变更联系单，没有经过设计单位审核通过，绿都房产公司在支付进度款时不结算，在审计造价时不予承认，最终在鉴定中也未承认，诉讼时按照设计图纸结算，导致鉴定造价远低于实际施工人实际的工程造价。因此，造成判决结果与送审价存在较大差异，仅仅是实际施工人的证据未被采纳，并不能一概认定永洋公司存在虚高造价的过错。退一步讲，在2011年至2013年期间，建设完成共计15幢楼，4900万元已是无法再低的造价了，不存在绿都房产公司所谓的3600万元就可以完成15幢楼的建设施工，永洋公司提交的证据未被采纳，不能认定永洋公司存在过错。二、一审对绿都房产公司是否产生了财产损害及究竟产生了多少金额的损失，未查明，直接适用公平原则判决，属事实认定不当。1.绿都房产公司是否产生了财产损害的事实，一审未予以明确。一审认定房产被查封，绿都房产公司处分权受到部分限制,一定程度上产生了超出企业正常运转的费用。永洋公司认为,涉案工程一共有15幢楼,1-14#是住宅，15#是商业，永洋公司申请查封的也仅是15#楼中的一部分，一审如果要认定产生了超出费用，那到底绿都房产公司受到了什么限制，具体产生了什么超出费用?事实依据在一审中根本没有，一审将一种可能性作为认定事实的依据，不妥当。2.永洋公司申请财产保全，对绿都房产公司是否存在损害?一审认为，查封前与查封后，房产增值是市场波动因素决定，并不是财产保全的直接结果，但可以作为减轻赔偿责任的考虑因素。永洋公司认为，一审恰恰因果关系颠倒了，如果永洋公司申请查封后，因市场价格波动，导致被查封房产贬值了，认定永洋公司财保造成损失还可以解释得通，房产增值了，恰恰说明永洋公司的财保没有造成损失，至少绿都房产公司迟延处分，获益更大，根本不存在财产损害。3.忽略房产增值的争议，是否存在超出正常运转的费用，金额多少?一审在没有任何事实依据的情况下，通过公平原则确定了60万赔偿金额，属于事实认定不当，永洋公司认为不存在超出运转的费用，即使有，也需要提供具体的事实依据予以核实。需要特别指出的是:案涉工程一共有1-15#楼共15幢房产，即使按照绿都房产公司所说总造价约3800万元，平均每幢房产价值也仅为250多万元，永洋公司仅查封了15#楼的部分房产，被财保房产价值远低于诉讼请求，不存在永洋公司超标查封的事实。绿都房产公司辩称，一、永洋公司在财产保全中存在过错，应承担赔偿责任。1.案涉工程款双方一直在发函解决，并且案涉工程款已经委托专业机构审计，责任不在绿都房产公司。2014年1月8日，审计机构的初步审计结果为36635069元，初步审计结果已经通知永洋公司，永洋公司对初审结果是知情的；双方在2014年12月25日达成协议，要求在2014年12月30日提交全部资料，但永洋公司没有提交资料，对初审审计结果不盖章确认导致审计结果无法出具。作为专业的房屋建造工程施工总承包壹级资质企业，对于已经施工的工程款数额，应该有一定的估价和判断能力，尤其是已经经过专业的造价机构审计，初步结果已经出具的情况下，在长达一年的时间内，更应对自己的施工造价具有估价能力，但永洋公司在2015年2月5日起诉时，却以自己的最初工程价49216348.45元为基础起诉，起诉金额高达1400多万，并保全了绿都房产公司1400万元的房产，主观恶意明显。2.从最终的工程造价审计结果来看，工程造价仅为37907421.4元，和初步审计造价36635069元相差不多，考虑到永洋公司2015年2月起诉时质保期未到期，起诉时应扣除5%的质保金，最终判决工程款（包括质保金）仅仅为1099973.4元，扣除5%的质保金1895371元，永洋公司的诉求没有得到法院支持，证实了永洋公司主观上有过错，起诉存在滥用诉讼保全的事实。3.永洋公司认为自己提交的证据未能采纳，导致人民法院未能支持自己的诉求的理由明显不成立，如果以此理由来抗辩，所有的案件败诉都可以此来推脱责任。二、绿都房产公司的损失客观存在，并且损失巨大，永洋公司认为所谓的损失不存在不成立。被查封的房产无法出售，无法获得资金，绿都房产公司作为房产公司，房产销售为唯一资金来源，无法出售房产，就无法经营。并导致对购房者延期交房损失、房屋无法维修，导致绿都房产公司损失巨大。三、永洋公司认为本案适用法律不当没有任何依据。其他理由同绿都房产公司的上诉理由。对绿都房产公司与永洋公司的上诉，永和公司均未答辩。绿都房产公司向一审法院起诉请求：1.永洋公司支付财产损害赔偿款3413583.33元（以1300万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率5.75%上浮50%计算赔偿款）；2.永和公司在担保财产（车辆浙Ｄ×××××7浙Ｄ×××××8浙Ｄ×××××6浙Ｄ×××××1浙Ｄ×××××6浙Ｄ×××××8浙Ｄ×××××8浙Ｄ×××××9浙Ｄ×××××3浙Ｄ×××××5浙Ｄ×××××0浙Ｄ×××××9)价值范围内对第一项债务承担担保责任；3.本案诉讼费用、保全费用、保函费用由永洋公司、永和公司承担。一审法院认定事实：2010年11月22日，绿都房产公司（甲方）与永洋公司（乙方）签订《工程承包内部合同》，约定绿都房产公司将其开发的禄都花苑小区1号楼至15号楼住宅工程施工图纸内的所有土建与水电安装、消防工程、场外配套的附属工程（不包含绿化工程）发包给永洋公司施工。工程总造价暂定4000万元。付款方式与方法：甲方不支付预付款，拟采用按月支付工程款，即按月支付当月已完成工程量的85%的工程款；竣工验收合格之日起三日内付至已完成工程量的90%；工程竣工结算审核完毕后七天内支付到审计核准后的工程总价的95%；余款5%作为工程保修金，在竣工验收之日起三年内分期付清（即第一年支付2%，第二年2%，第三年支付1%）。2011年5月5日，凤阳县城乡建设和城市管理行政执法局向绿都房产公司颁发《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》。绿都房产公司、永洋公司于2011年5月28日签订备案的《建设工程施工合同》，于2011年6月20日签订《补充协议》，上述两份合同相关内容与双方于2010年11月22日签订的《工程承包内部合同》内容相一致。永洋公司于2013年4月30日将6号至14号楼移交绿都房产公司，于2013年5月14日将1号楼至5号楼、15号楼移交给绿都房产公司。绿都房产公司于2013年5月28日签收了永洋建设公司提交的竣工结算报告。2015年2月，永洋公司向滁州市中级人民法院提起诉讼，诉称绿都房产公司于2013年5月28日签收了永洋公司提交的竣工结算报告，送审造价49216348.45元，但绿都房产公司三个月内没有审核完毕，视为认可永洋公司提交的49216348.45元。诉讼请求要求判令绿都房产公司立即支付工程款13693648.45元，并支付该款自2013年9月4日至实际付清之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息，以及承担诉讼费、鉴定费。该案诉讼中，永洋公司申请财产保全，请求冻结绿都房产公司银行存款1400万元或查封、扣押其相同价值的财产。滁州市中级人民法院于2015年4月20日查封禄都花苑小区15#楼2-4层。滁州市中级人民法院于2016年2月29日作出（2015）滁民一初字第00064号民事判决书，判决绿都房产公司给付永洋公司工程款6481152.55元及利息。永洋公司、绿都房产公司不服提起上诉，经（2016）皖民终630号民事裁定书撤销该判决，发回重审。2018年2月2日，滁州市中级人民法院作出（2017）皖11民初100号民事判决书，判决绿都房产公司给付永洋公司工程款1099973.40元及利息。永洋公司、绿都房产公司再次不服提起上诉，后经（2018）皖民终356号民事判决书判决驳回上诉，维持原判。一审法院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”。财产保全制度的目的在于保障将来生效裁判文书的执行,申请财产保全是当事人重要的诉讼权利。如因申请保全人权利行使不当造成他人财产损失的，应由申请保全人承担侵权赔偿责任。侵权责任的认定,应当适用《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益,应当承担侵权责任”的规定。永洋公司在申请财产保全的诉讼案件中，诉请要求绿都房产公司支付工程款13693648.45元及利息。申请财产保全的金额为1400万元。最终两审法院判决绿都房产公司向永洋公司支付的数额为工程款1099973.40元及利息。永洋公司作为房屋建造工程施工总承包壹级资质企业，应对其完成的施工量及工程造价有一定的客观估价及判断能力,但其在建设工程施工合同纠纷案件中主张的工程造价49216348.45元，与案件审理中最终确定的鉴定造价37907421.40元相比，明显偏高。永洋公司对其诉请所依据的证据，未尽到谨慎注意义务，故一审法院认定永洋公司在该案中提出的财产保全申请存在过错，应承担相应赔偿责任。绿都房产公司诉称永洋公司保全了1400多万的房产，诉请以1300万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率5.75%上浮50%计算，要求永洋公司支付3413583.33元。该1300万元基数，大约是1400万元保全金额与最终永洋公司获得支持1099973.40元的差额。如果要求保全申请人的保全范围与将来法院生效判决的支持程度达到完全一致，既不现实也不合理，故绿都房产公司以1300万元为基数及按5.75%上浮50%计算确定损失，缺乏依据，对该计算方式，一审法院不予采纳。本案被保全的财产是房产，并非银行存款，绿都房产公司未提供证据证实因案涉房产被永洋公司申请查封影响销售给其造成的直接经济损失数额，应承担举证不利的后果。永洋公司辩称案涉房产被查封前、后的价值相差较大，且解封后的市价高于查封前的市价，实质上并未受到损失，相反还获益了。对此，永洋公司未提交证据证明案涉房产被查封前及解封后的具体市场价值，故应承担举证不利的后果。客观而言，本地房产市场近年来价格总体呈上升趋势，不过，即便绿都房产公司因房产价格上升受益，也是由房地产市场波动的因素所决定，并非永洋公司提出的财产保全申请错误之侵权行为发生的直接结果，损害与利益之间无适当关系，故不能当然相抵。但在确定赔偿责任时，房产增值情况，可以作为减轻赔偿义务人所应承担的损害赔偿责任的考虑因素。本案绿都房产公司因涉案房产被查封，处分权受到部分限制，一定程度上产生了超出企业正常运转的费用。鉴于永洋公司最终并未全部败诉，一审法院经综合考量，根据公平原则确定永洋公司应赔偿绿都房产公司600000元。关于绿都房产公司要求永和公司在担保财产（车辆)价值范围内对第一项债务承担担保责任一节，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百八十七条规定，人民法院冻结被执行人的银行存款的期限不得超过一年，查封、扣押动产的期限不得超过两年。绿都房产公司提交的保全裁定书所查封的车辆，现已过两年期限，绿都房产公司在申请解封期间未申请对前述车辆进行续封，故对其该项请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百零五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第四百八十七条规定，判决：一、被告浙江永洋建设有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告凤阳县绿都房地产开发有限公司600000元；二、驳回原告凤阳县绿都房地产开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费34109元，由原告凤阳县绿都房地产开发有限公司负担28114元，被告浙江永洋建设有限公司负担5995元。二审中，当事人没有提供新证据。二审查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据双方诉辩意见，本案二审争议焦点是：1.永洋公司申请保全是否存在过错；2.永洋公司保全行为是否给绿都房产公司造成了损失，如果造成损失，财产损失如何确定；3.永和公司是否以其所有的车辆价值在本案中承担担保责任。关于永洋公司申请保全是否存在过错问题。永洋公司起诉绿都房产公司支付工程款案件中，向本院申请财产保全，经本院审查认为，永洋公司的申请符合法律规定，遂作出保全裁定，查封了绿都房产公司的15#2-4层房产。永洋公司申请行为本身不具备违法性。虽然生效判决未支持永洋公司的全部诉讼请求，但从审理结果看，绿都房产公司实际欠付永洋公司的工程款事实存在，永洋公司申请保全并非无缘无故，双方确实存在工程款纠纷。另也没有证据证明永洋公司主观上存在通过保全损害绿都房产公司的故意或明显过失。故不能以法院生效判决支持的诉讼请求额少于保全财产数额来判断永洋公司保全错误。如若此，则与民事诉讼法规定的保全制度不符。绿都房产公司上诉称永洋公司未提供保全担保违法保全等问题，不属于本案审查范围。另根据民事诉讼法规定，当事人申请保全，人民法院可以要求其提供财产担保，而非应该或者必需。故即便永洋公司未提供保全财产担保，也不能据此认定永洋公司申请财产保全没有法律依据。关于永洋公司保全行为是否造成绿都房产公司的损失问题。当事人对自己的主张，有责任提供证据证明。本案中，绿都房产公司诉称永洋公司保全行为导致其公司巨大损失，就此主张绿都房产公司并未举证证明具体损失以及损失数额，根据证据规则，应承担举证不能的不利后果。绿都房产公司以永洋公司未支持的诉讼标的额按照银行贷款利率上浮50%计算其损失。本院认为，永洋公司保全行为，使绿都房产公司在处分被查封的案涉房产时不自由、受限，但并未导致房产价值损失，只是延迟了变现时间，如果有损失，也仅系销售的房款利息损失。由于房地产价格呈上升趋势，时间经过相反使绿都房产公司从房产升值中受益，虽有房款利息损失，这部分损失可通过房价升值予以抵消。绿都房产公司也仅能就差额部分损失得以主张，但绿都房产公司并未举证证明查封前与查封后房产销售差额具体数额，即不能证明永洋公司保全行为造成其具体损失，故绿都房产公司以永洋公司未支持的诉讼标的额按照银行贷款利率上浮50%计算其损失，依据不足，对此本院不予采信。一审以永洋公司保全行为导致绿都房产公司产生超出企业正常运转费用，确定永洋公司赔偿绿都房产公司60万元，与绿都房产公司的主张不一致，且确定的赔偿数额缺乏依据，本院对此予以纠正。关于永和公司是否以其提供的车辆价值范围内承担担保责任。根据上述分析，绿都房产公司不能证明因永洋公司保全行为导致其损失，其诉请永洋公司赔偿其3413583.33元赔偿款，不应得到支持。永和公司以其车辆为永洋公司保全提供物保，本案不能认定永洋公司保全有过错并造成绿都房产公司损失，故永和公司无需以其提供的车辆承担物保责任。绿都房产公司上诉关于永和公司以车辆承担担保责任的上诉意见，本院亦不予采信。综上所述，绿都房产公司诉请永洋公司保全有过错并主张赔偿3413583.33元，依据不足，对其诉求应予驳回。永洋公司的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销安徽省凤阳县人民法院（2019）皖1126民初810号民事判决；二、驳回凤阳县绿都房地产开发有限公司的诉讼请求。一审案件受理费34109元，二审案件受理费34109元，均由凤阳县绿都房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 夏 根审判员 贺 斌审判员 张立涛二〇二〇年八月七日书记员 宗 娟附本案适用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。