安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖02民终2256号上诉人（原审被告）：叶纯果，男，汉族，住安徽省芜湖县，委托诉讼代理人：彭本奇，安徽振宏律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李康，男，汉族，住安徽省芜湖县。委托诉讼代理人:后小伟，安徽青弋江律师事务所律师。委托诉讼代理人:周利杰，安徽青弋江律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：芜湖县津益汽车销售服务有限公司，住所地安徽省芜湖县湾沚镇。法定代表人：董钊平，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司芜湖市分公司，住所地安徽省芜湖市镜湖区。负责人：陶银，该公司经理。委托诉讼代理人：朱文祥，上海佳通律师事务所律师。上诉人叶纯果因与被上诉人李康、芜湖县津益汽车销售服务有限公司（以下简称津益汽车销售公司）、中国人民财产保险股份有限公司芜湖市分公司（以下简称保险公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省芜湖县人民法院(2020)皖0221民初1558号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。叶纯果上诉请求：请求二审法院依法撤销一审判决主文第一项,依法改判上诉人赔偿被上诉人李康9591.3元,财保芜湖公司在保险责任限额内承担保险责任;2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由:一、被上诉人李康应自行承担70%的责任。一审查明:2019年10月16日晚6时左右,被上诉人李康在驾驶涉案车辆路过四褐山凯帆码头时,车顶被一根电线挡住,李康爬到车顶,将电线挑开时从车顶掉下摔至地面受伤。上诉人认为李康数次驾车途经该路段,熟悉该路段路况,因未能专心驾驶,致车顶挂住电线;当危险发生后,李康不向电力部门求助,未能预估风险,擅自爬上车顶挑电线,因未采取任何安全措施,以致摔下。李康作为持A2证驾驶员,不能专心驾驶以致未发现有碍通行的危险物,危险发生后不能正确处置风险,其本人应承担70%的责任,一审法院酌定李康承担20%的责任,显然有失公平。二、精神抚慰金不应被支持。李康是持A2证专业驾驶员,具有多年驾龄,应具有丰富的驾驶经验,以及处置风险的经验。事发当天,李康既未疲劳驾驶,车辆也未超载。因李康疏乎大意,以致车顶挂住电线,危险发生后，不向专业部门求助,盲目自信,不采取保护措施蓉高除险,以致摔伤。李康受伤;令人同情,但完全是因为自身原因造成的,作为雇主的上诉人,没有任何过错,不应承担精神抚慰金。三、保险公司应承担保险赔偿责任。一审查明:案涉车辆的所有权、使用权、收益权属于上诉人,车辆运营产生风险及利益均由上诉人承担,保险费用亦由上诉人承担,津益汽销售公司仅是登记车主,上诉人是实际车主。上诉人以津益销售公司的名义在财险芜湖公司投保司乘人员雇主责任险,该保险合同合法有效,根据司乘人员雇主责任保险条款第三条的规定,李康在维护车辆继续运行过程中受伤,李康作为受害雇员有权要求保险公司在保险责任限额内向其进行赔偿,给付保险金,故保险公司应在保险责任范围内承担保险责任。为了节约司法资源,减少当事人的诉累,法院应将芜湖财保公司作为共同被告审理,判决芜湖财保公司在其承保范围内承担赔偿责任,不足部分由上诉人承担赔偿责任。四、被上诉人误工期限明显过长,误工费应为17756.1元。李康出院后约二个月恢复了劳动能力,购买一辆QQ车从事客运业务,误工期应为3个月,误工费应为90天*197.29元=17756.1元。李康辩称，一审责任划分清楚、适当，应予维持；根据侵权责任法及最高法院关于人身损害赔偿的司法解释规定，李康享有精神抚慰金；同意保险公司在责任限额内承担赔偿责任；一审鉴定报告证明了误工期，上诉人并没有申请重新鉴定。保险公司辩称，同意上诉人关于损失的上诉意见；上诉人要求保险公司在本案中直接承担赔偿责任于法无据。津益汽车销售公司未作答辩。李康向一审法院起诉请求：1.请依法判令被告叶纯果、津益汽车销售公司赔偿原告各项损失共计173816元，庭审中变更诉讼请求为226824元（其中医疗费【变更后增加】32008元、误工费由63000元（庭审中）变更为84000元【（210天×400元/天】、护理费9426元【19天×134元/天+86天×80元/天】、营养费3150元【105天×30元/天】、住院伙食补助费570元【19日×30元/天】、残疾赔偿金75080元【20年×37540元/年×10%】、精神抚慰金酌定8000元、交通费酌定1500元、鉴定费2090元、二次手术费11000元【鉴定意见】）;被告财保芜湖公司在保险范围内承担赔付责任;2.本案诉讼费用由被告共同承担。一审法院认定事实：李康于2019年7月1日开始受叶纯果雇请为驾驶员，为其驾驶皖Ｂ×××××号半挂牵引车进行货物运输，工资实行多劳多得，该车挂靠在津益汽车销售公司名下，叶纯果与津益汽车销售公司于2019年8月7日签有《车辆挂靠协议》，协议主要约定：叶纯果的皖Ｂ×××××号半挂牵引车以津益汽车销售公司名义登记，仅是为了便于营运，登记后的车辆所有权、使用权和收益权仍属于叶纯果，与津益汽车销售公司不存在劳动或劳务关系；按年度交费后挂靠，每年足额缴纳车辆服务费500元；因车辆运营产生的各种费用均由叶纯果负担；车辆的保险及其他项目保险，须由公司统一到保险公司代为办理，费用由叶纯果承担等相关事宜。2019年10月16日晚6时左右，李康在驾驶涉案车辆路过四褐山凯帆码时，车顶被一根电线挡住，李康则爬到车顶，将电线挑开时不慎从车顶掉下摔至地面受伤。随即同行货车人员进行了报警，公安机关派员进行了处置，并及时联系救护车将李康送往芜湖市弋矶山医院（即皖南医学院第一附属医院）进行救治。经该医院诊断为：腰4椎体压缩性骨折；且住院进行手术治疗，至2019年11月4日出院（计住院19天），共用去医疗费32009.6元（该款均系叶纯果支付）；出院医嘱：病休半年；加强护理及营养；注意定时门诊复查1月，2月，3月，6月，12月门诊复查；骨折愈合后可行内固定取出术；骨科随诊等。2020年3月13日安徽广济司法鉴定所接受安徽青弋江律师事务所的委托，对李康的伤残等级、后续治疗费用及营养期、护理期进行了鉴定，该所于2020年4月6日做出安徽广济司鉴[2020]（临）鉴字第04011号《安徽广济司法鉴定所法医司法鉴定意见书》，其鉴定意见：1.李康伤残等级评定为十级；2.二次手术拆除内固定物治疗费用，约需11000元，或待实际发生时另行主张；3.自受伤之日起酌情给予误工期180+（二次手术期间酌情给予）30日、护理期90日+（二次手术期间酌情给予）15日、营养期90日+（二次手术期间酌情给予）15日。李康支付鉴定费2090元。另查，叶纯果出资，由津益汽车销售公司统一在保险公司为涉案车辆购买了《司乘人员雇主责任保险》，其保障项目：人身伤亡责任，保险金额：600000元；每次误工责任，保险限额10000元；每次医疗费用责任限额60000元，每次事故免赔100元或损失金额的10%，两者以高者为准；另有特别约定等内容。一审法院认为，本案案由系提供劳务者受害责任纠纷。公民的健康权受到侵害，理应获得相应的赔偿。李康受雇于叶纯果，并为叶纯果驾驶车辆，由叶纯果支付工资，双方之间形成的是劳务关系（又称雇佣关系）。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。但提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。李康在驾车过程中发现电线挡住车辆通行，在进行清理（车顶上）障碍时受伤，作为雇主叶纯果应承担赔偿责任；李康清理障碍，其目的应是为了解决让车辆安全通行问题，但是却在没有确保安全的前提下爬到车顶，将电线挑开时不慎掉下摔伤，自己未尽到安全谨慎的注意义务，应承担相应责任，结合案情，酌定叶纯果承担80%的赔偿责任，李康自行承担20%责任为宜。对李康要求由叶纯果和津益汽车销售公司共同赔偿其损失的主张。该院认为，参照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条“以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任,当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持”的规定。津益汽车销售公司作为车辆挂靠单位，对李康的损害应与车辆实际所有人叶纯果承担连带赔偿责任。对李康要求保险公司对其损失承担保险赔偿责任的主张，以及叶纯果提出李康的诉讼请求，应由保险公司在保险承担范围内全部承担的意见。该院认为，保险理赔与涉案侵权赔偿并非是同一法律关系，可另循法律途径解决，况且保险公司抗辩认为，李康起诉的案由是提供劳务者受害责任纠纷，其公司在本案中是保险合同纠纷，两者不是同一法律关系，不宜在本案中直接承担赔偿责任；而且实际投保人津益汽车销售公司，在本案审理期间也未主张。故对李康这一主张，不应予以支持，对叶纯果的意见，不予采纳。依据并参照相关规定，结合案情，对李康主张的各项损失，作如下分析与确认：1.医疗费，据票核算为医疗费32009.6元，但各方当事人均认可为32008元，这是当事人对自己民事权利的处分，合法，应予以采纳。该款系叶纯果支付，叶纯果支付赔偿款时可扣减；2.误工费（不含二次手术期间酌情给予误工期）。李康系无固定收入，因其未提供证据证明其最近三年的平均收入状况，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，又因李康受伤前从事驾驶员工作，故根据《安徽省交通事故人身损害赔偿标准》中交通运输、仓储和邮政业就业人员平均工资72012元/年（即197.29元/天）计算，其误工费，确认为180天×197.29元/天=35512.2元；3.护理费（不含二次手术期间酌情给予护理期），酌定【住院期间19天×120元/天+（90天-19天）×80元/天】=7960元；4.李康诉请的营养费（不含二次手术期间酌情给予营养期）【90天×30元/天=】2700元、住院伙食补助费【19日×30元/天=】570元、残疾赔偿金【37540元/年×20年×10%=】75080元，符合相关规定，应予以支持；5.精神损害抚慰金，根据李康伤情，并结合案情，依据相关规定，酌定6000元；6.交通费，根据李康的伤情及诊治情况，并结合当地出行的实际状况，酌定500元；7.鉴定费，据票，确认为2090元；8.二次手术费（属于后续治疗费），依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款的规定：“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”李康主张该费所提供的依据是《鉴定意见书》，该意见书仅是对后续手术费费用进行了评估，是一个预估的费用，而李康出院时的医嘱是骨折愈合后可行内固定取出术，且该意见书同时也认为或待实际发生时另行主张。故对李康的该项请求在本案中不予支持，但李康可待后续治疗费用实际发生后另行主张。综上，李康的各项损失为：医疗费32008元、误工费35512.2元、护理费7960元、营养费2700元、住院伙食补助费570元、残疾赔偿金75080元、精神损害抚慰金6000元、交通费500元、鉴定费2090元，合计162420.2元；综上所述，该院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条、第一百四十四的规定，判决：一、叶纯果赔偿李康各项损失162420.2元的80%即129936.16元，扣减已付医疗费32008元，余款97928.16元应于本判决生效后十五日内赔付给李康；二、芜湖县津益汽车销售服务有限公司对上述第一项赔偿损失负连带赔偿责任；三、驳回李康的其它诉讼请求。本案受理费1888元,李康负担378元、叶纯果负担1510元。本院二审期间，时纯果提交一份保单的正本，以证明保险公司一审提交的保单内容与该正本内容不一致。经审理和查阅原审卷宗，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方的诉辩主张，结合查明的案件事实，本院分析认定如下：关于责任比例问题。本案中，叶纯果作为接受劳务一方，对李康因劳务导致的伤害应当承担赔偿责任。李康驾驶车辆过程中因车顶被电线阻拦，为使车辆继续顺利通行，李康爬到车顶将电线挑开，在挑电线的过程中，其对自身安全未尽谨慎注意义务，对其自身伤害存在一定过失，但该过失并非重大过失，尚不足以减轻接受劳务一方大部分赔偿责任。一审综合酌定李康自行承担20%的责任，符合客观实情。叶纯果上诉主张李康应自行承担70%的责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于精神抚慰金及误工期问题。李康因劳务受伤致腰4椎体压缩性骨折，伤残等级评定为十级，对其今后的工作和生活产生一定的影响，给其带来一定的精神伤痛，一审据此酌定精神抚慰金6000元，符合法律规定的原则和精神。李康的误工期180天（不含二次手术期间）系经安徽广济司法鉴定所依法鉴定，鉴定过程并不存在违法情形，且未超出至定残前一日的期限，故一审采信该鉴定意见，认定误工期180天并无不妥。叶纯果主张误工期应为90天并无事实和法律依据，本院不予支持。关于保险公司应否在本案中承担赔偿责任问题。《中华人民共和国保险法》第六十五条规定，保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。相关法律仅规定在道路交通损害赔偿案件中将保险公司列为共同被告一并处理。本案系提供劳务者受害责任纠纷，且各方对赔偿责任存在争议，并不确定，叶纯果上诉主张要求保险公司在本案中承担赔偿责任，没有法律依据，本院不予支持。叶纯果与保险公司的保险理赔关系，双方应另案进行处理。综上，叶纯果的上诉请求和理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3776元，由上诉人叶纯果负担。本判决为终审判决。审判长  王利民审判员  肖 珍审判员  陈 勇二〇二〇年八月二十四日书记员  黄 静附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。