四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终3723号 上诉人（原审原告）：成都中国青年旅行社，住所地：中国（四川）自由贸易试验区成都市高新区府城大道西段399号5栋1单元7层3号。 法定代表人：邱武，总经理。 委托诉讼代理人：闻科，北京隆安（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王麒麟，北京隆安（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：林立平，男，1972年7月21日出生，汉族，住四川省成都市高新区。 委托诉讼代理人：王晓珺，北京炜衡（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘思勇，男，1971年8月27日出生，汉族，住四川省成都市武侯区。 委托诉讼代理人：胡佳，北京康达（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：朱建伦，男，1963年11月18日出生，汉族，住四川省理县。 委托诉讼代理人：周勇，北京康达（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王秀龙，北京康达（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：易畅，男，1977年7月21日出生，汉族，住四川省成都市成华区。 委托诉讼代理人：姚永妥，四川德卓律师事务所律师。 上诉人成都中国青年旅行社（以下简称成都中青旅）因与被上诉人林立平、刘思勇、朱建伦、易畅公司设立纠纷一案，不服成都市锦江区人民法院（2017）川0104民初2902号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 成都中青旅上诉请求：1.维持一审判决第一项，撤销一审判决第二项，改判林立平、刘思勇、朱建伦、易畅连带返还成都中青旅投资款2550000元及利息（自2013年6月15日起按同期银行贷款利率计算至投资款实际返还之日止）；2.确认成都中青旅与林立平、刘思勇、朱建伦、易畅于2014年7月2日已终止实际承包关系，并判决林立平、刘思勇、朱建伦、易畅连带偿还成都中青旅垫付款项2259006.6元、品牌使用费130000元及应收账款3088262元。主要的事实和理由：1.成都中青旅与林立平、刘思勇、朱建伦、易畅虽签订《发起设立成都中国青年旅行社九寨沟旅游公司的协议》（以下简称《发起设立协议》），但林立平、刘思勇、朱建伦、易畅在成都中国青年旅行社九寨沟旅游公司（以下简称九寨沟公司）设立期间对成都中青旅的“九寨沟专线—乐游九寨”专线实质上进行了承包经营管理，故本案应认定为合同纠纷。2.根据公司法司法解释三规定，本案各方均应履行设立公司的义务，在责任不明的情况下，应对投资款进行返还或分配，则林立平应将收到的投资款2550000元返还给成都中青旅。在九寨沟公司设立期间，各方已按照《发起设立协议》约定的持股比例对九寨沟旅游线路开展承包经营，林立平作为该旅游线路经营负责人，对该旅游线路开展经营活动，并利用个人银行账户作为团款的收取账户，在林立平负责经营期间，从“易途旅行社管理系统”反映该专线应收账款为3088262元。由于该旅游专线以成都中青旅名义设立，则该专线涉及的债务合同以成都中青旅名义签订，并由成都中青旅对外支付款项，林立平在付款说明上签字，截止项目停止，成都中青旅垫付费用为2259006.6元。因此，林立平应向成都中青旅支付该专线的应收账款3088262元，刘思勇、朱建伦、易畅作为承包经营者，应承担连带责任。同时，成都中青旅垫付的费用应由本案实际合作人承担，则林立平、刘思勇、朱建伦、易畅应对成都中青旅垫付的2259006.6元承担支付责任，并向成都中青旅支付该专线经营期间的品牌使用费130000元。3.九寨沟公司未能设立，进行清算的义务主体为所有发起人，成都中青旅已委托四川中超律师事务所于2014年10月31日向林立平出具《律师函》，函告其积极进行债权债务及资产清理工作，但其一直未予配合。对于成都中青旅垫付费用2259006.6元、投资款2550000元，成都中青旅提交了记账凭证、付款说明、转账凭证等证明材料。对于应收账款3088262元，成都中青旅提交了与昆明天途科技有限公司签订的《易途旅行社管理系统销售合同》及相应应收账款明细的公证保全《公证书》等证据，足以证明成都中青旅向林立平支付了投资款、垫付了费用、存在应收账款的事实。若林立平等人对此有异议，应提供证据予以反驳，不应将所有举证责任分配给成都中青旅。成都中青旅与林立平、刘思勇、朱建伦、易畅有关九寨沟旅游专线的应收账款、垫付费用以及品牌使用费，系各方就旅游专线承包经营产生的债务，而非设立公司产生的债务和费用，一审法院以《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第四条之规定驳回成都中青旅的诉讼请求是错误的。 林立平辩称：1.成都中青旅与林立平、刘思勇、朱建伦、易畅签订《发起设立协议》，并共同制作公司章程，形成共同组建、成立九寨沟公司合作意向。该协议中明确约定成都中青旅对九寨沟公司的持股比例为51%，林立平、刘思勇、朱建伦、易畅共同持股49%，且约定新公司运营业务应遵照成都中青旅的行政业务等管理规定，重大管理运营事宜需同成都中青旅协商，经成都中青旅同意后方能执行。九寨沟公司财务人员由成都中青旅委派，成都中青旅系九寨沟公司设立的核心，应对九寨沟旅游公司设立承担更多义务。2.林立平账户为九寨沟公司设立所用，且由九寨沟公司财务人员管理，并非私人账户，各方均认可该事实。3.成都中青旅在上诉状中明确要求按照公司法的相关规定，认为各方均有履行设立公司的义务，应视为成都中青旅对本案为公司设立纠纷的自认。 刘思勇辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，举证责任分配适当，应予维持。根据各方提交的证据及一审未成功对本案进行司法审计，反映成都中青旅长期以占股分红吸引林立平、刘思勇、朱建伦、易畅投入，但从未有规范的以公司或合作体的模式规范运作，与之合作的投资人并不具有同股同权的投资人权利，成都中青旅将合作体视为自己下属分支部门，自上而下的操控、干预经营，各方之间的合作均以成都中青旅的管理混乱和经营无方而失败。成都中青旅此合作方式系本次纠纷产生的主要原因，亦系本案无法进行司法审计理清账目关系的主要原因。 朱建伦辩称：1.成都中青旅与朱建伦、刘思勇于2014年4月15日签订的《发起设立成都中国青年旅行社九寨沟旅游公司第二操作中心的协议》（以下简称《第二操作中心协议》），对第一操作中心的债权债务进行清算，清算结果为成都中青旅向朱建伦退还股本金550000元，成都中青旅实际履行了该退还义务。成都中青旅主张的所有上诉请求对应的债权债务，均已在朱建伦与成都中青旅之间清算完毕，成都中青旅无权再次要求朱建伦承担任何义务。2.一审法院认定本案法律关系为公司设立纠纷正确，成都中青旅与朱建伦之间不存在所谓承包法律关系，成都中青旅无权要求终止。从成都中青旅与朱建伦签署的《发起设立协议》约定的股权比例，朱建伦必须遵循成都中青旅相关行政业务等相关的管理规定，以及财务人员由成都中青旅指派，均可认定成都中青旅在公司设立过程中起主导作用且公司未能设立主要原因系成都中青旅原因的事实。3.朱建伦未收取成都中青旅所支付的任何款项，不具有退还出资款的义务。成都中青旅举示的证据不足以证明其所称费用系各方合作期间产生的费用，亦无法确定其垫付的事实，其要求朱建伦承担垫付费用无事实依据。至于品牌使用费，成都中青旅在一审中未举示充分证据证明《发起设立协议》项下所有的权利和义务均已经清算完毕以及符合协议中所约定的品牌使用费支付条件。因此，除成都中青旅第一项上诉请求外，其余项不能成立，应予驳回。 易畅辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1.各方之间存在发起设立九寨沟公司的合意，各方为此签订了协议及章程。2.一审法院认定本案案由为公司设立纠纷正确。3.一审根据查明事实，成都中青旅系九寨沟公司的核心。关于成都中青旅主张的投资款，易畅与成都中青旅均按照协议约定全额支付投资款，易畅未收取该投资款，亦未从林立平处分取任何款项，且在协议履行过程中无过错，因此，没有退款义务。关于应收账款及垫付款，因财务系成都中青旅负责，成都中青旅在一审中申请了司法会计审计，因其未能提供完整的审计资料造成审计无法完成，应由其承担举证不能的后果。关于品牌使用费，根据一审查明事实，在《发起设立协议》履行过程中，成都中青旅存在明显违约行为，致使案涉项目无法进行清算，无法确定是否达到支付品牌使用费的条件。 成都中青旅向一审法院起诉请求：1.判决解除成都中青旅与林立平、刘思勇、朱建伦、易畅于2013年4月12日签订的《发起设立协议》；2.判决林立平、刘思勇、朱建伦、易畅连带返还成都中青旅设立九寨沟旅游公司投资款2550000元及利息（自2013年6月15日起按同期银行贷款利率计算至实际返还之日止，现暂计算至2017年3月28日为546160.42元）；3.确认成都中青旅与林立平、刘思勇、朱建伦、易畅于2014年7月2日已终止实际承包关系；4.判决林立平、刘思勇、朱建伦、易畅连带偿还成都中青旅已为“乐游九寨”专线对外垫付款项2259006.6元；5.判决林立平、刘思勇、朱建伦、易畅连带承担承包经营期间未满足经营利润指标应向成都中青旅支付应付未付的品牌使用费130000元；6.判决林立平、刘思勇、朱建伦、易畅向成都中青旅支付“乐游九寨”专线应收款3088262元；7.案件受理费及其他诉讼费由林立平、刘思勇、朱建伦、易畅承担。 一审法院认定事实：2013年4月12日。成都中青旅（甲方）与林立平、刘思勇、朱建伦、易畅（乙方）签订《发起设立协议》，约定：甲、乙双方共同筹建九寨沟公司，现双方就合作设立九寨沟公司达成如下协议，公司注册资金为5000000元。注册资金由甲乙双方按持股比例共同出资承担，甲、乙双方各自的持股比例为51:49，甲方享有控股权。九寨沟公司成为甲方的下属子公司。乙方持49%股份，其中林立平持15%股份，刘思勇持13%股份，朱建伦持11%股份，易畅持10%股份，所有股东按持股比例承担对应的风险和收益。乙方的所有股东均成为九寨沟公司经营管理的一员，任何一位股东辞掉其经营管理的职务，且在外从事或变相从事相关旅游业务，其股权将无条件转让给其他股东，其他股东按出资比例行使优先购买权。甲方承诺在九寨沟公司设立后收回现有七条九寨沟专线（九寨沟专线一、九寨沟专线二、九寨沟专线三、九寨沟专线五、九寨沟专线六、九寨沟专线七、九寨沟专线八）的业务经营权，并独家授予与乙方合作的九寨沟旅游公司九寨沟市场业务经营权，该公司为甲方九寨沟市场唯一指定运营商，其业务经营范围为九寨沟旅游业务。乙方承诺在该公司设立后关闭此前经营的所有旅游业务，包括此前在甲方授权范围内除九寨沟旅游市场以外的业务，以及乙方在外挂靠经营的所有与旅游相关的业务。乙方负责该公司的具体经营，并承诺合作后的经营规模不低于此前的经营规模，具体为乙方在经营该公司期间须提供具有市场竞争力的产品，并维护好甲方的品牌形象，双方约定2013年，该公司九寨沟旅游接待游客人数达到10万人，营业额达到100000000元，净利润达到2000000元，目标任务的考核以净利润为准，每年目标任务在上一年目标任务基础上递增10%。乙方须按双方约定完成经营利润指标，如未能完成约定的经营利润指标，乙方当年须向甲方支付1000000元保底费用中的510000元的品牌使用费。乙方在2013年4月12日前的债权债务关系跟甲方无关，2013年4月12日作为该公司起始核算日正式进入核算，乙方所涉及的入境旅游业务一并纳入核算范围。甲、乙双方根据会计年度核算结果讨论决定年终分配方案，并制定下一年度工作计划和目标，双方约定每年3月31日以前以现金或转账形式进行年度分配，如因特殊情况无法按时完成分配须由甲乙双方共同协商决定。甲方授权乙方负责九寨沟公司的管理运营业务，九寨沟公司的管理运营应遵照甲方的行政、业务等管理规定执行。重大管理运营事宜须同甲方协商，经甲方同意后方能执行。九寨沟公司财务负责人由甲方委派担任，其工资及社保福利部分由甲、乙双方按出资比例共同承担。财务运营须遵照法律相关财务制度标准执行，并接受甲方财务部的指导和监督。九寨沟公司总经理实行聘任制度，任期为三年，可连选连任，副总经理和总经理助理由九寨沟公司总经理提名候选人经甲方领导班子决议通过后，由九寨沟公司进行任命，总经理助理以下岗位的人员由九寨沟公司自行任免。九寨沟公司员工的档案及劳动人事关系归属该公司，该公司按相关政策和规定与其员工签订正式劳动合同，建立社保和公积金关系。九寨沟公司员工薪酬待遇按甲方审批通过的绩效考核方案执行，员工年终奖的分配发放，由该公司对其员工进行考评，并将考评结果上报甲方审批，经甲方领导班子决议通过后按照该公司绩效考核方案进行发放。甲方有义务协助乙方对该公司进行员工的培训，产品的宣传推广，并予以政策上的支持，提升该公司的经营实力和市场知名度。该合作协议有效期自签订之日起至该公司解散之日截止。 2013年4月12日，成都中青旅与朱建伦、林立平、刘思勇、易畅共同制定《成都中国青年旅行社九寨沟旅游公司章程》，内容包括：公司名称为成都中国青年旅行社九寨沟旅游公司……第四条约定公司由五个股东共同出资设立，股东以认缴出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任。经营范围为国内旅游业务……。第七条约定公司注册资本为5000000元，实收资本为5000000元，公司注册资本为在公司登记机关依法登记的全体股东认缴的出资额，公司的实收资本为全体股东实际交付并经公司登记机关依法登记的出资额，成都中青旅实缴出资额2550000元，林立平实缴出资额为750000元，刘思勇实缴出资额为650000元，朱建伦实缴出资额为550000元，易畅实缴出资额为500000元，实缴出资时间均为2013年5月15日。 2013年4月16日，成都中青旅出具《关于我社九寨沟游客统一进行操作的通知》，内容为：为推进我社经营机制改革，整合现有九寨沟旅游资源，我社成立了成都青旅九寨沟旅游公司，我社各分社、各直客部、各门市部招徕的九寨沟出团游客，须交到我社唯一的九寨沟公司统一进行操作，成都青旅九寨沟旅游公司领导班子成员名单包括董事长滕刚，总经理林立平，朱建伦、刘思勇、易畅为领导班子成员。 2013年6月3日，成都中青旅委托宋伟向林立平账户转账支付150000元。2013年6月9日，成都中青旅委托宋伟向林立平账户转账支付500000元，2013年6月5日及6月8日成都中青旅委托宋伟向林立平账户转账分别转账250000元，并由林立平（负责人）与李凯（经办人）签字确认。2013年6月14日，成都中青旅向林立平账户转账支付410000元。2013年6月21日，成都中青旅通过宋伟向林立平账户转账支付300000元。2013年6月27日，成都中青旅通过宋伟向林立平账户转账支付230000元。2013年6月25日，成都中青旅通过宋伟向林立平账户转账支付转账金额200000元，共计转账2290000元。2013年5月24日，成都中青旅出具《收据》（编号0029948）载明收到青旅总部投资款50000元。2013年6月13日，李凯出具《收条》载明收到林立平借支款90000元。2013年6月18日，李凯出具《收条》载明收到林立平借款50000元。2013年6月19日，李凯出具《收条》载明收到林立平借支款70000元。 2014年4月15日，成都中青旅（甲方）与朱建伦、刘思勇（乙方）签订《第二操作中心协议》，约定：甲乙双方共同筹建成都中国青年旅行社九寨旅游公司第二操作中心（以下简称该中心），并达成协议。该中心由甲乙双方按持股比例共同出资，总投资额为2000000元，甲乙双方各自持股比例为51:49，甲方享有控股权，该中心成为九寨沟公司下属分支机构；甲乙双方须于2014年4月15日前，分别将1020000元、980000元，共计2000000元的启动资金汇入甲方公账号。乙方持49%股份，其中朱建伦持26%股份，刘思勇持23%股份，股东按持股比例承担对应的风险和收益。甲方承诺在中心设立后，授予九寨沟公司市场业务经营权，该中心为甲方九寨沟市场指定运营商，其业务经营范围为九寨沟旅游业务。乙方承诺在该中心设立后，关闭此前经营的与该项目相关的其他旅游业务，乙方若在外从事或变相从事相关旅游业务，其股权将无条件转让给甲方，甲方行使优先购买权。乙方在2014年4月15日前的所有债权债务关系均与甲方无关。乙方所涉及的九寨沟旅游业务一并纳入核算范围，该中心于2014年4月1日正式进入核算期，每年核算期为当年4月1日至次年3月31日。甲方聘任乙方的股东之一朱建伦为该中心总经理，总经理对该中心的经营管理状况及债权债务关系承担一切责任与风险，乙方在经营期间须提供具有市场竞争力的产品，并维护好甲方的品牌形象，经双方协商达成一致，约定2014年4月1日至2015年3月31日，该中心九寨沟旅游须组织接待人数达到3万人次，营业额达到30000000元，净利润达到1500000元，年度目标任务的考核以净利润为准，每年目标任务在上一年目标任务基础上递增10%。乙方按约定完成经营利润指标考核。如能完成1500000元净利润营业指标，甲方同意超过10%，则提取超额部分的10%作为超额奖金，超过20%，则提取超额部分的20%作为超额奖金，依次类推，超过50%以上，则提取超额部分的50%作为超额奖金，如未能完成约定的经营利润指标，乙方当年须向甲方支付年度目标净利润51%的费用作为品牌使用费，如未能支付年度品牌使用费，乙方所持的49%股份将无偿划拨给甲方。该中心统一使用“悦游九寨”，此前由成都中青旅、林立平、刘思勇、朱建伦、易畅共同签订的《发起设立协议》于2014年3月31日正式终止，甲、乙双方的合作事项以本协议为准。 2014年4月28日，朱建伦出具《借款申请》载明：“我部因业务周转需要，现从公司借款600000元，请领导给与批准”。滕刚签字同意。 2014年7月4日，成都中青旅出具《成都中国青年旅行社关于九寨旅游公司第一操作中心暂停经营业务的通知》，内容为：经总经办会议研究决定，从2014年7月2日开始暂停我社九寨旅游公司第一操作中心的经营业务，恢复经营日期另行通知。 2015年5月1日，成都中青旅（甲方）与朱建伦（乙方）签订了《九寨沟目标责任书》，约定：经甲方办公会议审核研究决定聘任乙方担任成都青旅九寨专线（悦游假期）部门经理一职，任期从2015年1月1日至2019年12月31日止。乙方须于2015年12月31日前一次性向甲方支付1225000元的经营权费用，资金汇入甲方公账号；乙方每年向甲方缴纳目标责任金400000元。因乙方经济情况可将2015年度目标责任金均摊至2016至2019年度，即乙方在2016至2019年须每年向甲方交纳目标责任金500000元，按季度分四次结清，每季度初前五日内交纳，每次支付125000元；乙方须于本协议签订之日前，将2014年4月1日至2014年12月31日九寨旅游分公司悦游假期的债权债务清偿完毕。 2015年5月1日，成都中青旅（甲方）与朱建伦（乙方）签订了《补充协议》，约定：甲、乙双方就甲方任命乙方为九寨专线悦游假期部门经理，全面负责该专线部门经营管理。完成目标责任达成协议，乙方自愿向甲方提供价值1000000元的房产，用于1000000元专线部门经营权费用及承担专线经营管理经济责任的抵押担保约定。乙方应向甲方支付1225000元经营权费用。甲方同意乙方用价值1000000元的房产作为抵押担保，保证乙方按协议约定按期支付经营权费用。乙方须在2015年12月31日前向甲方支付1000000元经营权费用，届时可将乙方原有的九寨分公司（乐游九寨）股本金550000元用作冲抵，实际支付450000元。 2015年5月1日，成都中青旅（甲方）与朱建伦（乙方）、刘思勇（丙方）签订了《补充协议2》，约定：乙、丙双方共同出资2450000元经营权使用费向甲方取得九寨专线五年的经营权。甲方承诺授予乙、丙两方为甲方九寨沟市场指定两家合法运营商。在乙、丙两方线路产品符合市场的前提下，甲方有责任和义务保障将所有隶属于甲方的网点将招徕的九寨沟游客交由乙、丙两方操作，并由甲方服务网点管理部门（运营管理中心）对服务网点不定期抽查，是否未按规定将以成都中青旅名义招徕的游客交与非授权的九寨专线。但根据目标责任书约定，若乙、丙任意一方在任期内累计二次满意度未达到60%，甲方有权新增九寨专线。乙、丙双方须各缴纳1225000元经营权使用费，合计2450000元，当甲方新增九寨专线时，应将2450000元经营权费用按五年经营时间比例分摊，扣除乙、丙双方已承担的费用后，再由乙、丙双方及新增专线分摊。 2015年6月1日，朱建伦出具《承诺书》载明：朱建伦2014年4月15日与成都中青旅共同经营“成都青旅九寨旅游公司第二操作中心”假期名称“悦游假期”。2014年12月31日，双方终止了成都青旅九寨旅游公司第二操作中心合作经营项目，并于2015年1月1日开始改为成都青旅九寨专线承包部门，改为九寨专线承包部门后，经双方协商，本人做出承诺，在2014年4月15日至2014年12月31日合作期间内的债权债务关系由朱建伦一方全权负责承担其相应的权利与义务，所有的债权债务关系与合作方中青旅无关，在2015年1月1日改成九寨承包专线部门后，所有的债权债务关系由朱建伦本人承担相应权利与义务，并严格按照与成都中青旅签订的相关合同、协议及目标责任书履行相应约定的事项和内容。另原成都青旅九寨沟旅游公司第二操作中心股东朱建伦与股东刘思勇双方因特殊原因涉及2014年4月至2014年7月31日期间的账务划分事宜，涉及到分账期间的债权债务关系，在双方分账结算后，按此前股东三方约定的分账的原则来履行上述第二条、第三条约定的权利义务。成都中青旅在该承诺书上盖章确认。 2015年5月28日，成都中青旅向各服务网点发布《通知》，内容为：公司成立了成都中国青年旅行社九寨旅游分公司—《悦游九寨》，成都中国青年旅行社九寨旅游分公司—《九寨清风行》两个合法独立九寨运营品牌，原《乐游九寨》《梦幻假期》《美好之旅》不再是青旅九寨专线合法供应商，上述三家不再享有青旅收客资质，悦游负责人为朱建伦，青风行负责人为刘思勇。 2016年6月6日，成都中青旅出具《催款通知书》，载明：刘思勇（成都青旅九寨专线-青风行假期），根据2015年5月1日你与我社签订的《九寨沟目标责任书》及后期签订的《补充协议》相关内容的约定，我社向你催收九寨专线相关经营费用如下，你应向我社一次性交纳2015年1月至2019年12月经营权费用余款1000000元，根据协议内容约定可抵扣650000元后实际欠交金额为350000元，根据双方签订的协议内容约定，以上我社催收的费用已超期，请你在接到此函后，于2016年6月24日以内向我社付清欠款。 2016年9月5日，朱建伦向成都中青旅递交了《退款申请》，要求退还多收取的4个月费用170000元。 2016年11月8日。朱健伦（乙方）与成都中青旅（甲方）签订了《“悦游假期”项目终止协议》约定：一、甲、乙双方同意自2016年11月8日起，解除于2015年4月30日签订的《九寨沟目标责任书》《补充协议》（抵押担保），于2015年5月19日签订的《补充协议》（广告宣传费），于2015年5月1日，甲、乙双方及刘思勇签订的《补充协议2》（专线安排）协议。二、在本协议签订后十日内，乙方应结清拖欠甲方的经营借款资金500000元。三、在乙方结清上述拖欠资金后，甲方于五个工作日内退还乙方经营权费用775000元以及从乙方专线公账上扣取的目标责任金41666元。四、乙方承诺在2015至2016年期间经营九寨“悦游假期”期间所有的债权债务由乙方自行承担。本协议签署后，因乙方经营九寨“悦游假期”期间原因，导致任意第三方向甲方主张债权的，甲方有权向乙方追偿，由此产生的律师费、诉讼费等一切费用支出应由乙方承担。五、在甲乙双方结清本协议第三条第四条约定款项后三个月内，甲方承诺无条件解除乙方于2015年6月抵押给甲方的房产抵押，协助乙方办理房产抵押解除手续，如到期甲方不予解除抵押，则应向乙方承担违约金100000元，同时甲乙双方确认前述房屋抵押担保的债权，仅限于乙方在2015至2016年期间经营九寨“悦游假期”期间的所有债权债务。六、甲方同意退还乙方在2014年经营期间多缴纳的2014年1至4月的承包费170000元。七、甲方同意乙方以九寨沟专线供应商的方式继续合作，甲方同意给予乙方第一年的管理费减半，第一年的人头费若收客在1万人以下则减半收取，超过1万人次的人头费，则按公司规定收取，以后年度不再享有任何优惠，乙方必须以独立法人供应商主体资格作为甲方专线供应商，乙方后期不得以甲方名义对外组团、发团，合作期间双方权利由双方另行签订合作协议明确。 2016年11月8日，朱建伦向成都中青旅提交了《退款申请》载明：在2016年11月8日，成都中青旅与朱建伦签订了《“悦游假期”项目终止协议》，按照协议第三条约定，成都中青旅应退还从“悦游假期”朱建伦公账上扣取的目标责任金41666元。成都中青旅在退款申请上盖章确认。 2016年11月8日，朱建伦向成都中青旅提交了《退款申请》载明：在2016年11月8日，成都中青旅与朱建伦签订了《“悦游假期”项目终止协议》，按照协议第三条约定，成都中青旅应退还“悦游假期”朱建伦经营权费用775000元。成都中青旅在退款申请上盖章确认。 2016年11月8日，成都中青旅与朱建伦签订《关于成都青旅九寨悦游假期与九寨青风行财务清算报告》，载明：成都中青旅与朱建伦、刘思勇合资成立九寨分公司第二操作中心（悦游假期），在经营期间，由于朱建伦、刘思勇对该公司的经营方式及经营思路等问题出现重大意见分歧，对业务开展造成一定困难，经公司多次召开办公会决定朱建伦与刘思勇分开经营，对合营期间的账务清算达成一致意见。一、财务分割时间节点为2014年4月24日起至2014年7月31日止。二、双方合作期间共从成都中青旅借支1200000元，朱建伦于2015年5月19日已归还借款300000元，双方账务清算后，朱建伦（悦游假期）负责归还成都中青旅借款500000元，并于2016年11月14日归还成都中青旅借款500000元，另余400000元借款分别由刘思勇（青风行）负责归还成都中青旅借款300000元，易畅负责归还成都中青旅100000元。三、在时间节点内产生的所有业务，清欠应收账款，应遵循谁操作的团、谁接的客户由谁负责原则，各操作部门需将应收账款全部交回悦游假期，未收回的款项由青风行先行支付给悦游假期，悦游假期也应将应付账款全部支付给青风行（以附件对账单具体金额为准）。四、截止2016年11月8日，仍有飞机散客团7300元暂未收回，待款项收回后计入青风行账上。五、经财务核算，悦游假期应付青风行54455.37元，梁巍承担的费用1219.07元应付青风行。六、双方账务结算后，“悦游与青风行账户结算统计表”中已包含刘思勇应退还成都中青旅的300000元。 2016年11月14日，朱建伦向成都中青旅出具了《朱建伦还款说明》，载明：2014年4月15日成都中青旅与朱建伦、刘思勇三方签订了2014年合资共同经营，发起设立成都中国青年旅行社九寨沟旅游公司第二操作中心（假期名称：悦游假期）的协议。根据协议，成都中青旅聘任朱建伦为该中心总经理。股东朱建伦和刘思勇于2014年4月28日至2014年6月19日在成都中青旅共同借支1200000元，作为悦游假期三方投资款。当时朱建伦个人打“借款申请”1200000元。其中1000000元分十次汇至成都中青旅九寨分公司管理中心指定账户-成都银行（户名朱建伦。卡号62×××09）。另外200000元汇至易畅（四川高朗思投资管理有限公司）账户，1200000元借款中朱建伦实际借款900000元整，刘思勇实际借款300000元整。2015年5月26日，朱健伦已归还成都中青旅300000元详见2015年5月26日709号凭证。另外易畅归还100000元，详见易畅“承诺书”，另余500000元于2016年11月14日从九寨专线二部账户中扣除500000元作为归还借款。成都中青旅在该还款说明上盖章确认。 2016年11月14日。朱建伦出具了《借款说明》载明：2014年4月15日成都中青旅与朱建伦、刘思勇三方签订了2014年合资共同经营发起设立成都中国青年旅行社九寨沟旅游公司第二操作中心（假期名称：悦游假期）的协议。根据协议，成都中青旅聘任朱建伦为该中心总经理。股东朱建伦和刘思勇于2014年4月28日至2014年6月19日在成都中青旅共同借支1200000元，作为悦游假期三方投资款。当时朱建伦个人打“借款申请”1200000元。其中1000000元分十次汇至成都青旅九寨分公司管理中心指定账户-成都银行（户名朱建伦。卡号62×××09）。另外200000元汇至易畅（四川高朗思投资管理有限公司）账户，1200000元借款中朱建伦实际借款900000元整，刘思勇实际借款300000元整。故由朱建伦负责归还成都中青旅900000元，刘思勇负责归还成都中青旅300000元整。刘思勇的300000元借款。朱建伦已通过截止2014年7月31日悦游假期与青风行的账务清算划分给刘思勇（其中已由悦游假期通过成都中青旅内转给青风行，刘思勇110000元2015年4月21日558号凭证，另外190000元在账务清算对账明细中体现），故300000元借款应由刘思勇负责归还成都中青旅。成都中青旅在该借款说明上盖章确认。 2016年11月16日，朱建伦出具《证明》载明：2014年4月15日成都中青旅与朱建伦、刘思勇三方签订了2014年合资共同经营，发起设立成都中国青年旅行社九寨沟旅游公司第二操作中心（假期名称：悦游假期）的协议。根据协议，成都中青旅聘任朱建伦为该中心总经理。在协议期内因九寨沟段双飞线路的业务需要，需采购成都-九寨沟段往返机票，此项业务成都中青旅悦游假期委托给易畅的四川高朗思投资管理有限公司（以下简称票务公司）代为出票。2014年4月28日至2014年6月19日，朱建伦在成都中青旅借支1200000元，朱建伦个人打“借款申请”1200000元。其中1000000元分十次汇至成都青旅九寨分公司管理中心指定账户-成都银行（户名朱建伦，卡号62×××09）。另外200000元汇至易畅（四川高朗思投资管理有限公司）账户作为悦游假期2014年九寨段机票保证金。2014年7月31日，悦游假期与票务公司结算机票款时，双方确认悦游假期应付易畅票务公司包含机票款与机票空位损失共计120000元，此款本应冲抵成都中青旅交给票务公司的200000元保证金，再由票务公司退还成都中青旅80000元，但实际为了结算方便，经易畅、悦游假期总经理朱建伦，成都青旅九寨分公司管理中心，三方协商在交纳的200000元保证金中只冲抵机票款100000元整，另20000元由朱建伦在2015年5月20日从“悦游假期”成都银行账户上（户名：魏嘉，卡号62×××89）付给了易畅建行账户（户名：易畅，卡号55×××88），易畅则应退回成都中青旅保证金100000元整。由此，悦游假期在2014年所有机票款和机票空位损失已全部与易畅票务公司结算清，票务公司理应退还成都中青旅保证金100000元。成都中青旅盖章确认。 2014年10月31日，成都中青旅委托四川中超律师事务所刘钢律师向林立平出具《律师函》，要求林立平到成都中青旅配合“乐游九寨”债权债务及资产清理工作，协助成都中青旅收回债权款，将林立平名字开户的五张银行卡从2014年7月1日至今流水单明细提供给成都中青旅，并将收取的“乐游九寨”旅游团款交回成都中青旅。 2015年3月27日，成都中青旅委托四川中超律师事务所刘钢律师向林立平出具《律师函》，认为林立平有责任回收3650000余元旅游团款，要求林立平到成都中青旅配合“乐游九寨”债权债务及资产清理工作，提供准确债务人信息、确认初步清理出债权清单，积极负责收回债权款，将收取的“乐游九寨”旅游团款交回成都中青旅。 2015年4月10日，林立平委托北京炜衡（成都）律师事务所刘敏律师出具《律师函复函》，认为成都中青旅委托四川中超律师事务所刘钢律师发函相关内容不是事实，“乐游九寨”是一种合伙或联营，成都中青旅对“乐游九寨”项目重大事项拥有完全决定权，并实际控制了项目财务工作，包括财务负责人在内的三名财务人员为成都中青旅委派；在经营期间，成都中青旅财务人员未能认真履职对项目经营期间的财务资料、数据没有及时整理，造成应收应付账款混乱；但后期协议各方矛盾激化，成都中青旅擅自决定暂停“乐游九寨”项目而设立第“二、三分公司”，将“乐游九寨”项目转由该二、三分公司独家经营，原项目相关财务人员未完成财务清理及交接工作情况下，转岗至“二、三分公司”工作，原财务工作处于瘫痪状态，债务人将款项转至林立平账户后，林立平用此款支付大量原项目应付账款。 2016年6月3日，成都中青旅向林立平邮寄了《催款通知书》，认为成都中青旅出资2550000元，成都中青旅垫资应付款2259006.6元，公司经营期间应收款3088262元，要求林立平配合成都中青旅催收应收账款，要求林立平交回已代收应收款，配合成都中青旅进行账务核算，并按相应比例承担并归还垫支的应付款项及经营亏损。 成都中青旅与刘思勇就《九寨沟目标责任书》及《补充协议》向成都仲裁委员会申请仲裁。 2013年11月18日，成都中青旅与昆明天途科技有限公司签订《易途旅行社管理系统销售合同》，成都中青旅购买昆明天途科技有限公司的“易途旅行社管理系统B/S”软件，昆明天途科技有限公司授权给成都中青旅“成都中国青年旅行社乐游九寨”企业或所属部门使用。 2016年9月2日，成都中青旅向四川省成都市成都公证处申请保全证据公证。 在案件审理过程中，成都中青旅向一审法院申请对成都中青旅与林立平、刘思勇、朱建伦、易畅出资设立的“成都中国青年旅行社九寨沟旅游公司”2013年3月至2014年7月经营期间的财务收支状况进行司法审计。一审法院予以准许并委托利安达会计师事务所（特殊普通合伙）四川分所进行审计。利安达会计师事务所（特殊普通合伙）四川分所要求成都中青旅提供16类资料便于审计。成都中青旅向利安达会计师事务所（特殊普通合伙）四川分所表示可以提供其中5类资料，其余资料确定无法提供。利安达会计师事务所（特殊普通合伙）四川分所以成都中青旅无法提供审计所需要的必备资料导致审计工作无法进行为由，终止审计。 一审法院认为，成都中青旅与林立平、朱建伦、刘思勇、易畅共同签订了《发起设立协议》，并共同制作了《成都中国青年旅行社九寨沟旅游公司章程》，形成共同组建成立九寨沟公司的合作意向，后公司未能成立。对设立公司行为所产生的费用、债务债权以及返还投资款所产生的纠纷，符合公司设立纠纷的法律特征，本案应定性为公司设立纠纷。《发起设立协议》并非承包合同，故成都中青旅主张确认终止与林立平、刘思勇、朱建伦、易畅的承包关系的诉讼请求，一审法院不予支持。 关于争议焦点一，《发起设立协议》是否已经解除。签订《发起设立协议》的当事人为成都中青旅、林立平、刘思勇、朱建伦、易畅五方，成都中青旅、刘思勇、朱建伦三方达成协议解除发起协议，但成都中青旅未能举证证明其与林立平、易畅曾协商一致解除《发起设立协议》，成都中青旅单方出具了《成都中国青年旅行社关于九寨旅游公司第一操作中心暂停经营业务的通知》，不能达到解除发起协议的目的，发起协议应是全部主体达成一致方能解除，成都中青旅、刘思勇、朱建伦三方达成《第二操作中心协议》中关于原发起协议自动失效的约定也不能发生《发起设立协议》解除的效果。现成都中青旅再要求解除《发起设立协议》，林立平同意解除，易畅认为发起协议已经解除，各方已就解除发起协议达成一致，对于成都中青旅主张解除发起协议的诉讼请求，一审法院予以支持。 关于争议焦点二，林立平、刘思勇、朱建伦、易畅是否存在过错，是否应当承担返还投资款、应收账款和垫付费用。《发起设立协议》中约定了成都中青旅持股比例为51%，享有控股权，林立平、朱建伦、刘思勇、易畅四人共持股49%，成都中青旅授权林立平、朱建伦、刘思勇、易畅负责公司管理运营业务，运营业务应遵照成都中青旅的行政、业务等管理规定，重大管理运营事宜须同成都中青旅协商，经成都中青旅同意后方能执行，公司财务人员由成都中青旅委派担任，财务运营接受成都中青旅财务部的指导和监督。成都中青旅实际是公司设立的核心。因此，在新公司是否能够设立这一点上，成都中青旅理应承担更多的设立义务。《关于适用若干问题的规定（三）》第四条规定“公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。部分发起人依照前款规定承担责任后，请求其他发起人分担的，人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任。因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围”，参照上述法律规定，公司未能成立，因设立公司行为所产生的费用、债务以及返还投资款等民事责任，适用的是有约定从约定，无约定按过错责任承担的原则。成都中青旅陈述林立平、刘思勇、朱建伦、易畅经营管理混乱，但是并未举出证据予以证明。在本案中，现有证据不能认定林立平、易畅在协议履行过程中存在过错。在各方合作经营期间，成都中青旅与朱建伦、刘思勇于2014年4月15日另行签订了《第二操作中心协议》，即使其存在过错，过错程度也应相当。故对于成都中青旅关于林立平、刘思勇、朱建伦、易畅存在过错应当承担赔偿责任主张，一审法院不予采纳。成都中青旅向林立平、刘思勇、朱建伦、易畅主张支付垫付款项及应收账款，主要证据是记账凭证、付款说明及转账凭证、团款支出明细单，时间从2013年至2014年7月期间均有，而付款主体主要为成都中青旅，在本案中，成都中青旅在2014年4月已经停止了九寨旅游公司第一操作中心的运作。虽然部分支出有林立平签署《付款说明》及《团款支出明细单》，而部分《付款说明》《团款支出明细单》并无林立平签字，而是其他人员签字，包括成都中青旅其他工作人员滕刚、宋伟、梁巍等签字。部分《团款支出明细单》上载明的支付的团款为2014年4月15日之后的团款。实际上，各方在签订在《发起设立协议》后，成都中青旅与朱建伦、刘思勇另行设立第二操作中心，不能证明在2013年至2014年7月期间成都中青旅将九寨旅游线路独家授权给林立平、朱建伦、刘思勇、易畅。且成都中青旅与朱建伦、刘思勇之间发生过九寨旅游合作并对产生的费用、债务进行过对账。成都中青旅与林立平、刘思勇、朱建伦、易畅签订了《发起设立协议》后，虽然未能成功设立公司，但是各方已经开始以成都中青旅关于九寨旅游公司第一操作中心名义开始了经营，由成都中青旅负责财务管理。经营中必然产生经营收入，本案中成都中青旅并未向法院提交任何关于经营收入的证据材料。因此，在财务账册不完整的情况下，相关费用的发生主体、付款主体未能明确区分。其次，双方未对合作经营期间所产生的债权债务进行清算，只有清算后，才能最终确定合作所发生的支出、产生的盈亏以及费用承担。根据“谁主张、谁举证”的原则，成都中青旅要求林立平、刘思勇、朱建伦、易畅返还垫付费用、投资款及应收账款，应由成都中青旅承担相应的举证责任。现成都中青旅申请了司法会计审计，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者局部提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”之规定，成都中青旅未能按照司法审计机构要求提交证据材料，也未向法院提交成都中青旅与林立平、刘思勇、朱建伦、易畅合作经营期间的收入证明材料，法院根据现有证据也无法查明上述事实，因此，在未进行清算的情况下，成都中青旅要求林立平、朱建伦、刘思勇、易畅返还垫付费用并要求退还投资款、支付应收账款的依据不足，对其诉讼请求，一审法院不予支持。 关于争议焦点三，林立平、刘思勇、朱建伦、易畅是否应支付品牌使用费。因双方并未进行结算，不能确认林立平、刘思勇、朱建伦、易畅是否完成《发起设立协议》约定的经营任务，且成都中青旅与朱建伦、刘思勇重新签订了《第二操作中心协议》，后成都中青旅与朱建伦进行结算，成都中青旅同意退还朱建伦2014年1至4月承包费170000元和经营权费用775000元。成都中青旅也与朱建伦、刘思勇约定用股本金冲抵了旅游专线的经营权费用。故对于成都中青旅的该项诉讼请求，一审法院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第九十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第九十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条的规定，判决：一、解除成都中国青年旅行社与林立平、刘思勇、朱建伦、易畅签订的《发起设立成都中国青年旅行社九寨沟旅游公司的协议》；二、驳回成都中国青年旅行社的其他诉讼请求。案件受理费减半收取35907元，由成都中国青年旅行社负担。 二审审理期间，林立平、刘思勇、朱建伦、易畅均未提交新证据。成都中青旅提交了“乐游九寨”员工花名册、“乐游九寨”员工工资表、“乐游九寨”提成方案三份证据材料。拟证明：1.林立平系案涉“乐游九寨”项目负责人，与林立平所称委托律师向成都中青旅回函的事实相印证；2.姚军系“乐游九寨”项目的项目经理，彭跃慧系财务人员，在成都中青旅向一审提交的付款说明的票据中，其中750000元系彭跃慧和姚军的签字，成都中青旅在姚军和彭跃慧签字的情况下，支出的款项系“乐游九寨”项目的款项，其余1580000余元系林立平亲自签字支付出去。 林立平质证认为，对前述三份证据真实性无异议，对其关联性认为，该公司总经理实行聘任制度，经成都中青旅领导班子决议通过后进行任命，故林立平总经理身份系经成都中青旅决议认可后由九寨沟旅游公司聘用，对该公司负责。关于花名册姚军、彭跃慧的身份，并非本案双方争议部分，一审判决第34页明确记录非林立平签字的付款说明和支出明细单上面签字的人员系滕刚、宋伟、梁巍等。 刘思勇质证认为，案涉《发起设立协议》签订后，合作体确系在成都中青旅的主导下不规范经营，有相关的花名册或公司运营的文件资料系正常，成都中青旅对本案的主要诉请系财务清算，前述证据与财务清算的内容并无关，不具备证明力。 朱建伦质证认为，对该三份证据真实性无异议，对关联性有异议。2013年4月16日成都中青旅出具的通知中，领导班子董事长系滕刚，该花名册载明的林立平系总经理，不能因此得出林立平系负责人以及应当对设立期间的设立不成功、其他的债权债务亏损等承担责任的依据。该花名册所记载的财务人员仅系财务的经办人员，财务的负责人系成都中青旅指派和实际控制。 易畅质证认为，对上述证据真实性、合法性无异议，关联性有异议，不能达到成都中青旅的证明目的。从上述证据可以看出，易畅除了支付投资款外，并未实际参与到拟设立公司的营运和管理中，至于花名册中的姚军、彭跃慧的签字问题，因财务系成都中青旅负责，姚军、彭跃慧签字付款的授权系谁给予，易畅无法确定。 本院经审查认为，林立平、刘思勇、朱建伦、易畅对于成都中青旅提交的证据的真实性、合法性均无异议，因此，本院对成都中青旅提交证据的真实性予以确认。但成都中青旅提交的证据，与其在本案中所主张的林立平、刘思勇、朱建伦、易畅应向其返还款项的诉请，并不具有关联性，因此，对成都中青旅提交的前述证据，本院不予采信。 二审中，成都中青旅、林立平、刘思勇、朱建伦、易畅对一审查明事实均无异议，二审查明的案件事实与一审查明的案件事实一致。 本院认为，根据各方的诉辩意见及审理查明的事实，本案的争议焦点为：1.成都中青旅与林立平、刘思勇、朱建伦、易畅之间是否形成了承包关系；若各方之间存在承包关系，是否应确认终止；2.林立平、刘思勇、朱建伦、易畅是否应向成都中青旅连带返还设立九寨沟公司的投资款2550000元及利息；3.林立平、刘思勇、朱建伦、易畅是否应向成都中青旅连带偿还其为“乐游九寨”专线对外垫付款项2259006.6元；4.林立平、刘思勇、朱建伦、易畅是否应向成都中青旅支付“乐游九寨”专线应收款3088262元；5.林立平、刘思勇、朱建伦、易畅是否应向成都中青旅支付应付未付品牌使用费130000元。本院综合分析评判如下： 一、关于成都中青旅与林立平、刘思勇、朱建伦、易畅之间是否形成了承包关系的问题 成都中青旅上诉认为，各方虽签订了《发起设立协议》，但林立平、刘思勇、朱建伦、易畅在公司设立期间对“乐游九寨”专线进行了实质承包经营管理，因此，本案应定性为合同纠纷。本院认为，根据审理查明的事实，成都中青旅与林立平、刘思勇、朱建伦、易畅签订《发起设立协议》，并共同制定了《成都中国青年旅行社九寨沟旅游公司章程》，各方形成了设立九寨沟公司的一致意思表示。而在设立九寨沟公司的同时，各方实际已以成都中青旅九寨旅游公司第一操作中心的名义就“乐游九寨”专线开展了经营，成都中青旅对此在其《民事起诉状》中陈述“前述《发起设立协议》签署生效后，原告（成都中青旅）……，按约将原告名下九寨专线全部收回，成立‘九寨游专线——乐游九寨’专线，并将该专线交由四被告管理的‘九寨沟公司’筹备组”，林立平、刘思勇、朱建伦、易畅对此亦确认“乐游九寨”专线系九寨沟公司设立期间开展的业务。由此可知，“乐游九寨”专线系各方在设立九寨沟公司期间，按约开展的经营业务，并非林立平、刘思勇、朱建伦、易畅在《发起设立协议》之外与成都中青旅形成的新的承包经营合同关系，且成都中青旅并未提供证据证明各方就“乐游九寨”专线达成了任何书面或口头承包协议。因此，成都中青旅与林立平、刘思勇、朱建伦、易畅之间并未形成承包关系。故成都中青旅关于要求确认终止其与林立平、刘思勇、朱建伦、易畅的承包关系的上诉请求，无事实依据，本院不予支持。此外，循上所述，本案系各方因设立公司失败而产生的投资款返还、费用承担、债权债务承担的纠纷，因此，一审法院认定本案系公司设立纠纷，并无不当，本院予以确认。 二、关于林立平、刘思勇、朱建伦、易畅是否应向成都中青旅连带返还设立九寨沟公司的投资款2550000元及利息的问题 成都中青旅上诉认为，投资款系林立平收取，而公司设立是公司发起人的共同义务，则林立平、刘思勇、朱建伦、易畅应在公司未设立成功、《发起设立协议》解除的情况下，承担向成都中青旅返还投资款的责任。本院认为，首先，各方签订《发起设立协议》拟设立九寨沟公司，但公司最终并未成立。而在公司未成立的情况下，各发起人之间实际系合伙体解散，因此，各方应按合伙体解散的规则对公司设立期间所形成的财产以及产生的债权债务进行清算。本案中，案涉《发起设立协议》已解除，而根据审理查明的事实，各方在设立九寨沟公司期间，实际已经开始了经营，且根据各方举示的证据，各方前述经营活动产生了相应的费用支出，但各方并未在九寨沟公司未成立、《发起设立协议》解除的情况下，就公司设立期间的收入、支出以及产生的债权债务进行清算，同时成都中青旅亦向人民法院申请对各方设立九寨沟公司2013年3月至2014年7月经营期间的财务收支状况进行司法审计，但审计机构以成都中青旅无法提供审计所需的必备资料导致审计工作无法进行为由，终止审计。据此，各方在设立九寨沟公司期间的财务收支情况并不明确。其次，成都中青旅并未提供证据证明林立平、刘思勇、朱建伦、易畅对于九寨沟公司未成立，存在过错。同时，虽成都中青旅主张其已向林立平支付投资款2550000元，但林立平、刘思勇、朱建伦、易畅并未认可，且成都中青旅对其主张已支付的投资款中的260000余元并未提供证据证明其已支付。综上，各方在设立公司期间已开展经营活动，而成都中青旅、林立平、刘思勇、朱建伦、易畅在《发起设立协议》解除后并未进行清算，且成都中青旅未能提供证据证明林立平、刘思勇、朱建伦、易畅对于九寨沟公司未成立存在过错，则成都中青旅径行要求林立平、刘思勇、朱建伦、易畅向其返还投资款2550000元，无事实依据，本院不予支持。 三、关于林立平、刘思勇、朱建伦、易畅是否应向成都中青旅连带支付对外垫付款项2259006.6元以及“乐游九寨”专线应收款3088262元、品牌使用费130000元的问题 （一）关于成都中青旅主张的对外垫付款项问题。成都中青旅上诉认为，在设立九寨沟公司同时，各方开展的第一操作中心“乐游九寨”系各方合作经营，对外以成都中青旅的名义付款，在2013年4月至2014年7月期间，有林立平签字让成都中青旅支付的款项为1580000余元，由业务经理姚军、彭跃慧支付出去的有750000余元。对此，本院认为，首先，如前所述，成都中青旅与林立平、刘思勇、朱建伦、易畅并未就设立公司期间的收入、支出以及产生的债权债务进行清算。其次，各方在设立九寨沟公司期间，实际已开始经营，而经营活动必然产生相应的收益和支出。根据《发起设立协议》的约定，各方在设立九寨沟公司期间的财务系由成都中青旅负责管理，但成都中青旅并未提供各方设立九寨沟公司期间的完整财务资料，包括收入和支出情况。第三，虽成都中青旅举示了2013年至2014年7月期间的记账凭证、付款说明、转账凭证、团款支出明细单，拟证明其对外垫付款项金额为2259006.6元，但上述财务资料中部分有林立平的签字，部分并无林立平的签字。同时，成都中青旅举示的前述财务资料中载明的部分团款发生在2014年4月15日之后，而成都中青旅在2014年4月15日与朱建伦、刘思勇签订《第二操作中心协议》载明案涉《发起设立协议》于2014年3月31日终止，成都中青旅与林立平、刘思勇、朱建伦、易畅四人在2014年4月15日之后亦未再共同合作。由此可知，成都中青旅举示的证据并不足以证明其为经营“乐游九寨”专线实际支付的金额为2259006.6元。第四，成都中青旅认可其垫付款项的行为系以自己名义为“乐游九寨”专线垫付款项，而“乐游九寨”专线系各方在设立公司期间实际开展的经营活动，则即使成都中青旅在设立公司期间对外存在垫付款项的行为，其垫付的款项亦应由各方合作的共同收益支付，而非由林立平、刘思勇、朱建伦、易畅向其支付。故成都中青旅关于要求林立平、刘思勇、朱建伦、易畅向其支付垫付款项2259006.6元的上诉请求，无事实依据，本院不予支持。 （二）关于成都中青旅主张的应收账款问题。成都中青旅上诉认为，根据其在一审中举示的“易途旅行社管理系统”以及相应应收账款明细、《公证书》等证据，可以证明各方合作期间的应收账款为3088262元。对此，本院认为，首先，如前所述，各方并未在九寨沟公司未成立的情况下进行清算，则各方在设立九寨沟公司期间的财务收支情况并不明确的情况下，成都中青旅仅凭其在一审中举示的“易途旅行社管理系统”等证据来主张应收账款，在无其他证据佐证的情况下，并不足以证明各方合作期间的应收账款为3088262元。其次，基于各方拟设立的公司未成立，则各方实际应按合伙体规则来理清设立公司期间的债权债务。据此，即使各方合作期间存在应收账款3088262元，该笔款项亦应归属于成都中青旅与林立平、刘思勇、朱建伦、易畅所有。故成都中青旅关于要求林立平、刘思勇、朱建伦、易畅向其支付应收账款3088262元的上诉请求，无事实依据，本院不予支持。 （三）关于成都中青旅主张的品牌使用费问题。本院认为，首先，成都中青旅对于其主张的品牌使用费，其认为根据《发起设立协议》第七条约定来主张，但其并不清楚其主张的130000元如何计算得出。其次，根据《发起设立协议》的约定，林立平、刘思勇、朱建伦、易畅需向成都中青旅支付品牌使用费的前提条件为“未能完成约定的经营利润指标”，而如前所述，各方并未针对公司未成立进行清算，则成都中青旅并未提供证据证明林立平、刘思勇、朱建伦、易畅未完成经营利润指标。故成都中青旅关于要求林立平、刘思勇、朱建伦、易畅向其支付品牌使用费130000元的上诉请求，无事实依据，本院不予支持。 综上所述，成都中国青年旅行社的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费71814元，由成都中国青年旅行社负担。 本判决为终审判决。 审判长 范 伟 审判员 冷 雪 审判员 苏 展 二〇二〇年八月四日 书记员 姚素青