广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终11756号上诉人（原审原告）：佛山市家兴劳务有限公司，住所地：佛山市南海区桂城街道季华东路27号丽日广场6座2701、2702号。法定代表人：苏昌文，该公司总经理。委托诉讼代理人：翁宇龙，广东大钧律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴振中，广东大钧律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：魏乾龙，男，1972年2月28日出生，汉族，住四川省仪陇县。委托诉讼代理人：李志华，广东宏普律师事务所律师。上诉人佛山市家兴劳务有限公司（以下简称家兴劳务公司）因与被上诉人魏乾龙劳动争议一案，不服广东省广州市增城区人民法院（2020）粤0118民初212号民事判决，向本院提起上诉。根据最高人民法院《民事诉讼程序繁简分流改革试点方案》以及《民事诉讼法程序繁简分流改革试点实施办法》，广州市中级人民法院为改革试点单位，本案依法适用独任制进行审理，现已审理终结。家兴劳务公司向一审法院起诉请求：1.家兴劳务公司无须支付魏乾龙一次性伤残补助金125439.30元；2.家兴劳务公司无须支付魏乾龙从2019年5月至9月的伤残津贴22399.88元；3.家兴劳务公司无需向魏乾龙支付自2019年10月起按月支付伤残津贴4479.98元/月直至魏乾龙死亡；4.家兴劳务公司无须支付魏乾龙停工留薪期工资5973.30元；5.家兴劳务公司无须支付魏乾龙医疗费10851.27元；6.家兴劳务公司无须支付魏乾龙住院伙食补助费1050元；7.家兴劳务公司无须支付劳动能力鉴定费390元给魏乾龙；8.诉讼费由魏乾龙承担。一审法院认为：家兴劳务公司与魏乾龙在2012年3月10日至2017年10月25日期间存在劳动关系以及离职前魏乾龙的月平均工资为5973.30元的事实，已经生效的仲裁裁决书认定，一审法院予以采信。家兴劳务公司提交的模板工程劳务分包合同、天河软件园项目劳务附近组总结算款审批表、谭军红工程结算表系案外人之间签订的合同并形成的材料，上述证据与职业史情况表、工程项目合同外工作申请单、签证单、图纸修改通知单复印件、结账单及协议书均不足以反驳并推翻生效仲裁文书认定的事实，家兴劳务公司主张双方之间不存在劳动关系，理据不足，一审法院不予支持。魏乾龙经诊断为职业病以及认定为工伤的事实已有职业病诊断证明书、工伤认定决定书为凭，一审法院予以采信。家兴劳务公司虽对《工伤认定决定书》不服，并提起行政诉讼，但一审行政判决已驳回了家兴劳务公司诉请。尽管家兴劳务公司其后又提起了上诉，但尚未有生效的裁判文书推翻《工伤认定决定书》，家兴劳务公司亦未提交足以推翻《工伤认定决定书》的新证据到庭，应自负不利的法律后果，故家兴劳务公司主张无需承担工伤保险责任的诉讼请求，并以行政案件仍在审理为由提出本案中止审理的申请，依据不足，一审法院不予采纳。此外，家兴劳务公司主张魏乾龙在（2020）粤0605民初2265号侵权之诉案件中自认双方并非劳动关系并无任何证据证实，且（2020）粤0605民初2265号案件已中止审理，家兴劳务公司申请中止本案审理无正当事由且无必要，一审法院不予准许。因家兴劳务公司未为魏乾龙参加工伤保险，根据《广东省工伤保险条例》第五十五条规定：“用人单位按照本条例规定应当参加工伤保险而未参加或者未按时缴纳工伤保险费，职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准向职工支付费用。”家兴劳务公司应承担工伤保险待遇的支付责任。现一审法院对各项工伤保险待遇认定如下：1、停工留薪期工资5973.30元；根据《广东省工伤保险条例》第二十五条规定：“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。……”魏乾龙的停工留薪期经鉴定为1个月，前文已认定魏乾龙月工资为5973.30元，故停工留薪期工资应为5973.30元（5973.30元/月×1个月）。2、一次性伤残补助金125439.30元、伤残津贴自2019年5月起以4479.98元/月的标准按月向魏乾龙支付至其死亡之日止；根据《广东省工伤保险条例》第二十八条规定：“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残，本人提出退出工作岗位、终止劳动关系的，办理伤残退休手续，享受以下待遇：（一）一次性伤残补助金。由工伤保险基金按伤残等级支付，标准为：……四级伤残为二十一个月的本人工资。（二）伤残津贴。由工伤保险基金按月支付，直至本人死亡，标准为：……四级伤残为本人工资的百分之七十五。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额。办理伤残退休手续的工伤职工应当按照规定参加职工基本医疗保险。按照规定应当由用人单位缴纳的基本医疗保险费，由工伤保险基金承担。一级至四级伤残职工与原单位保留劳动关系，退出工作岗位的，按照《工伤保险条例》的有关规定执行。伤残津贴每年按照省人民政府的规定进行调整。”家兴劳务公司应支付魏乾龙一次性伤残补助金125439.30元（5973.30元/月×21个月），伤残津贴应自作出劳动能力鉴定结论的次日起按月计算，即家兴劳务公司应自2019年5月起按4479.98元（5973.30元/月×75%）标准每月支付魏乾龙伤残津贴直至魏乾龙死亡之日止。3、医疗费10851.27元；根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十五条第三款规定：“疑似职业病病人在诊断、医学观察期间的费用，由用人单位承担。”家兴劳务公司应支付魏乾龙在诊断和医学观察期间的费用，现魏乾龙已提交了病历、医疗费发票、费用明细清单、诊断证明等证实其在上述期间产生医疗费10851.27元，一审法院予以确认。魏乾龙虽对此提出异议，但未提供证据反驳，一审法院不予采纳。4、住院伙食补助费1050元；根据《广东省工伤保险条例》第二十四条：“……职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费，以及经批准转地级以上市以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复的，其在城市间往返一次的交通费用及在转入地所需的市内交通、食宿费用，由工伤保险基金按照省人民政府规定的标准支付。”以及《广东省工伤保险基金统筹实施方案》“为确保待遇平稳过渡，从2019年7月1日起按照50元/天的标准执行；原住院伙食补助费高于50元/天的地区，工伤职工于2019年7月1日前已入院治疗工伤、康复，延续住院至2019年7月1日仍未办理出院的，该次住院期间的住院伙食补助费按原标准执行。”的规定，魏乾龙住院在2018年10月15日至2018年10月30日共住院15天，原住院伙食补助费为70元/天（100元/天×70%），故住院伙食补助费应为1050元（70元/天×15天）。5、劳动能力鉴定费390元；魏乾龙已提交劳动能力鉴定结论以及鉴定费票据为凭，且该费用属于工伤保险待遇范围，一审法院予以确认。一审法院依照《中华人民共和国职业病防治法》第五十五条第三款、第五十七条，《广东省工伤保险条例》第二十四条、第二十五条、第二十八条、第五十五条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，作出如下判决：一、佛山市家兴劳务有限公司应于判决发生法律效力之日起三日内支付魏乾龙一次性伤残补助金125439.30元；二、佛山市家兴劳务有限公司应自2019年5月起按4479.98元/月的标准于每月25日前按月向魏乾龙支付伤残津贴直至魏乾龙死亡之日止；三、佛山市家兴劳务有限公司应于判决发生法律效力之日起三日内支付魏乾龙停工留薪期工资5973.30元；四、佛山市家兴劳务有限公司应于判决发生法律效力之日起三日内支付魏乾龙医疗费10851.27元；五、佛山市家兴劳务有限公司应于判决发生法律效力之日起三日内支付魏乾龙住院伙食补助费1050元、劳动能力鉴定费390元；六、驳回佛山市家兴劳务有限公司的全部诉讼请求。案件受理费10元，由佛山市家兴劳务有限公司负担。判后，家兴劳务公司不服一审判决，向本院提上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持家兴劳务公司全部诉讼请求；二、魏乾龙承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、家兴劳务公司提交的证据充分证明家兴劳务公司与魏乾龙之间不存在劳动关系，原审法院认定家兴劳务公司与魏乾龙在2012年3月10日至2017年10月25日期间存在劳动关系属认定事实错误，依法应予纠正。魏乾龙在向广东省职业病防治院提供的《职业史情况表》中自认：1．2012年1月10日至2013年1月11日在琶州工地打凿；2．2013年11月31日至2014年12月31曰在琶州工地打凿：3．2015年1月10日至2015年12月31日在凌塘工地打凿；4．2016年1月10日至2017年1月11日在江门工地打凿；5．2017午1月31日至2017午10月31曰在佛山市家兴劳务有限公司的增城、碧桂园工地打凿。而家兴劳务公司提交的证据可证明家兴劳务公司与魏乾龙之间在上述期间并不存在劳动关系，具体情况如下：1．琶州工地是由案外人谭军红承包劳务工程的，该项目不是家兴劳务公司承包的项目，故魏乾龙于2012年1月10日至2013午1月11日期间在琶州工地打凿与家兴劳务公司无关，其与家兴劳务公司之间不存在劳动关系。2．琶州工地是由案外人谭军红承包劳务工程的，该项目不是家兴劳务公司承包的项目，故魏乾龙于2013年11月31日至2014年12月31日期间在琶州工地打凿与家兴劳务公司无关，其与家兴劳务公司之间不存在劳动关系。3．凌塘工地是由案外人谭军红承包劳务工程的，该项目不是家兴劳务公司承包的项目，故魏乾龙于2015午1月10日至2015年12月31日期间在凌塘工地打凿与家兴劳务公司无关，其与家兴劳务公司之间不存在劳动关系。4．江门工地是由案外人佛山市筑家建筑工程劳务有限公司分包给案外人谭军红劳务分包工程的，该项目不是家兴劳务公司承包的项目，故魏乾龙于2016午1月10日至2017年1月11日期间在江门工地打凿与家兴劳务公司无关，其与家兴劳务公司之间不存在劳动关系。5、魏乾龙在2017年初，有在家兴劳务公司承包的增城、碧桂园工地承揽工程。但家兴劳务公司与魏乾龙之间仅是承揽关系，并不是劳动关系。魏乾龙是增城、碧桂园工地打凿业务的承包者，其有雇佣数人进行工作，其根据工程量这个承揽加工的结果计取报酬，并不是领取工资，更不是按月领取固定工资；且领取报酬后，再根据其与受雇者之间的约定，将部分工程量报酬分配受雇佣者，即也是承揽业务的决策者、利润的分配者。另，魏乾龙及其雇佣之人不受家兴劳务公司管理，家兴劳务公司规章制度也不适用魏乾龙及其雇佣之人，家兴劳务公司也从未发放工资给魏乾龙及其雇佣之人。同时，魏乾龙及其雇佣之人工作范围也不仅限于家兴劳务公司承包的工地，即其可在家兴劳务公司承包的工地承揽业务，也可在其他工地承揽业务，或多个工地承揽业务。因此，魏乾龙在增城、碧桂园工地与家兴劳务公司仅有承揽关系，而无存在劳动关系。由上可见，在2012年1月10日至2017午年初期间，家兴劳务公司与魏乾龙之间不存在包括劳动关系在内的任何关系；在2017年1月31日至2017年10月31日期间，家兴劳务公司与魏乾龙之间存在承揽关系，但不存在劳动关系。因此，家兴劳务公司与魏乾龙之间不存在劳动关系，原审法院认定家兴劳务公司与魏乾龙在2012年3月10日至2017午10月25日期间存在劳动关系属认定事实错误，依法应予纠正。二、原审法院认定魏乾龙系在家兴劳务公司处工作期间被认定为工伤属认定事实错误，依法应予纠正。根据魏乾龙自述：2016年l0月20日，魏乾龙因咳嗽和呕吐得利害去增城区人民医院检查，后检查出尘肺病。由此可知，魏乾龙系于2016年10月20日尘肺病病发的，病发时魏乾龙是在其自述的江门工地打凿，而江门工地是由案外人佛山市筑家建筑工程劳务有限公司分包给案外人谭军红劳务分包工程的，与家兴劳务公司无关；魏乾龙承揽家兴劳务公司承包的增城、碧桂园工地劳务工程时间更是在2016年10月20日病发2个月后，因此，魏乾龙的尘肺病与家兴劳务公司无关，原审法院判令家兴劳务公司承担魏乾龙应享受的工伤保险待遇责任缺乏事实和法律依据，依法应予纠正。三、原审法院无视魏乾龙另案起诉家兴劳务公司侵权，自认其所受的伤害不是工伤的事实，判令家兴劳务公司承担魏乾龙应享受的工伤保险待遇责任是错误，依法应予纠正。原审法院已查明魏乾龙于2020午1月20日向佛山市南海区人民法院以侵权责任纠纷为由起诉家兴劳务公司，要求家兴劳务公司向其支付人身损害赔偿金及精神抚慰金，法院受理案号为（2020）粤0605民初2265号。由此可证明魏乾龙自认与家兴劳务公司不存在劳动关系，魏乾龙所受的伤害不是工伤。因此，原审法院枉顾上述事实，认定魏乾龙系在家兴劳务公司处工作期间被认定为职业病工伤，并判令家兴劳务公司承担魏乾龙应享受的工伤保险待遇责任是错误的，依法应予纠正。魏乾龙答辩称：不同意家兴劳务公司的上诉请求，请求依法维持一审判决。经审查，双方当事人对一审判决查明事实均无异议，本院予以确认。另查明，家兴劳务公司不服广州铁路运输法院（2019）粤7101行初3086号，向广州市铁路运输中级法院提起上诉。广州市铁路运输中级法院2020年4月17日作出（2020）粤71行终241号行政判决书，判决驳回家兴劳务公司的上诉请求，维持原判。涉案工伤决定认定书目前合法有效。本院认为，关于家兴劳务公司与魏乾龙是否存在劳动关系的问题，广州市增城区人力资源和社会保障局作出穗增人社工伤认[2019]002367号工伤认定书现行有效，未被撤销。仲裁委作出穗增劳人仲案[2017]1477号仲裁裁决，认定魏乾龙与家兴劳务公司在2012年3月10日至2017年10月25日存在劳动关系，该仲裁裁决已生效。家兴劳务公司上诉主张与魏乾龙不存在劳动关系，未提供充分证据予以证实，本院不予采纳。原审根据双方当事人的诉辩，提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上做出了原审判决，合法合理，且理由阐述充分，处理得当，本院予以确认。原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。家兴劳务公司上诉的理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共10元，由佛山市家兴劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  梁燕梅二〇二〇年八月十四日书记员  吴 桐张情