辽宁省锦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)辽07民终1086号 上诉人(原审原告）：天津市宝地建筑工程有限公司锦州分公司，住所地辽宁省锦州市滨海新区富海街8号。 负责人：苏连浦，该公司经理。 委托诉讼代理人：徐凯，该公司职员。 委托诉讼代理人：吴琼，辽宁天一律师事务所律师。 被上诉人(原审被告）：东一房地产开发有限公司，住所地沈阳市和平区中山路70号。 法定代表人：黄兴武，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李艳阳，辽宁锦逸律师事务所律师。 被上诉人(原审第三人）：张晓南，男，1974年8月6日生，汉族，公司职员，住沈阳市和平区。 上诉人天津市宝地建筑工程有限公司锦州分公司因与被上诉人东一房地产开发有限公司、张晓南合同纠纷一案，不服辽宁省锦州市太和区人民法院（2019）辽0791民初900号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 天津市宝地建筑工程有限公司锦州分公司上诉请求：1、撤销锦州市太和区人民法院(2019）辽0791民初900号民事判决书第一项并依法改判。2、本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：原审判决事实认定及法律适用错误。原审判决认为“原、被告在债务数额和履行期限均不明确的情况下作出以物抵债的约定，债权数额与抵债务的价值可能存在较大的差距，此时直接认定该约定有效，可能会导致双方利益显示公平，”“原、被告在债务的数额及履行期限均不明确的情况下签订的《双方协议(顶账）》，具有担保债权实现的目的”。并据此认定“原告在本案中要求继续履行该协议并将协议中约定的房屋所有权转移给原告的诉讼请求，没有事实和法律依据”。事实上，上诉人与被上诉人东一房地产开发有限公司于2016年7月6日签订的两份以物抵债协议是在双方就已经发生的工程量及对应的工程款数额协商认定一致的基础上签订的，是双方真实意思表示。东一房地产开发有限公司已经对该协议部分开始了履行，这就足以证明该协议成立并已经生效，东一房地产开发有限公司应依法继续履行协议。原审判决认为签订该协议只是具有担保债权实现的目的显然与事实不符。综上，一审法院在错误认定事实的基础上继而又错误地适用了法律并做出了错误判决。上诉人请求二审法院在查清事实的基础上撤销锦州市太和区人民法院(2019）辽0791民初900号民事判决书第一项并依法改判。 东一房地产开发有限公司辩称，认定事实清楚，适用法律正确，驳回上诉请求。 张晓南辩称，没有意见。 天津市宝地建筑工程有限公司锦州分公司向一审法院起诉请求1、请求法院依法确认原、被告双方两份以物抵债协议的效力；2、请求法院依法判决被告继续履行双方签订的两份以物抵债协议，将合同中约定的房屋所有权转移给原告；3、请求被告赔偿原告因被告迟延履行造成的经济损失50万元；4、诉讼相关费用由被告承担。 一审法院审理查明：2016年7月6日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《双方协议（顶账）》，约定甲方现有锦绣蓝湾小区B19#（71－200号，面积为11527.45平方米），单价为2480元/平方米，合计金额28588076元，甲方以预售方式抵付给乙方作为锦绣蓝湾小区六期工程款。并约定：乙方为甲方开具工程款发票，甲方为乙方开具购房款发票；房屋的契税、维修基金、物业费、电梯费、有钱电视初装费、预交水电煤气费及采暖费等入住时需缴纳的费用由丙方自行承担。同日，原告（乙方）与被告（甲方）又签订《双方协议（顶账）》，约定甲方现有锦绣蓝湾小区C19#（1-48号除34号，面积为4333.22平方米），单价为3060元/平方米，C16#2－8－1（31号，面积93.18平方米），单价为3060元/平方米，C16#2－8－2（32号，面积93.18平方米），单价为3060元/平方米，E13－1（面积162.77平方米），单价7500元/平方米，合计金额15050690元，甲方以预售方式抵付给乙方作为锦绣蓝湾小区六期工程款。并约定：乙方为甲方开具工程款发票，甲方为乙方开具购房款发票；房屋的契税、维修基金、物业费、电梯费、有钱电视初装费、预交水电煤气费及采暖费等入住时需缴纳的费用由丙方自行承担。协议签订后，被告向原告交付了协议约定的部分房屋。经查，锦绣蓝湾小区六期工程尚未完工，原、被告双方对于工程款没有进行结算。2016年7月6日，原告（乙方）与被告（甲方）签订协议，载明：乙方承建甲方的锦绣蓝湾项目六期工程，施工总产值为75949611元，已付款为34061720元。经双方友好协商，达成以下协议：锦绣蓝湾五、六期工程中由乙方进的钢材所产生的利息经双方确认后由甲方承担。为保证工程顺利进行及工程款的支付，甲方将剩余施工产值约41000000元以锦绣蓝湾房屋的形式抵押给乙方，具体房屋为C19#（1-48号除34号），面积为4333.22平方米；B19#（71－200号），面积为11527.45平方米；C16#2－8－1（31号），面积93.18平方米；C16#2－8－2（32号），面积93.18平方米；E13－1（面积162.77平方米）。总计顶账金额为43638766元。2017年2月20日，被告与第三人签订两份《借款证明》，分别约定被告向第三人借款270万元和80万元，并以锦绣蓝湾住宅B19号楼共计13套房产（B19－3－23－1、B19－3－24－2、B19－3－25－1、B19－3－26－2、B19－3－27－1、B19－4－11－1、B19－4－24－1、B19－4－18－1、B19－4－18－2、B19－4－25－1、B19－4－26－1、B19－4－27－1、B19－4－28－1）作为借款保证。2017年7月30日，被告与第三人就上述房屋签订《商品房买卖合同》。同日，被告为第三人出具收款收据。 一审法院认为，原、被告签订的《双方协议（顶账）》约定以房抵款，应系以物抵债协议，该协议系当事人的真实意思表示，且在协议中未明确约定以原告实际取得房屋为成立要件，因此，该协自双方达到合意时成立。原、被告在《双方协议（顶账）》中约定以房屋抵顶工程款，此种以物抵债作为消灭债务的替代履行方式,是以原债务的存在为前提,本案中，原、被双方约定以房屋抵顶锦绣蓝湾六期工程款，经查该工程尚未工，对于工程款的数额双方没有进行结算，具体的债务数额尚不明确。原、被告双方在《双方协议（顶账）》也没有明确约定债务的履行期限。原、被告在债务数额和履行期限均不明确的情况下作出以物抵债的约定，债权数额与抵债物的价值可能存在较大差距，此时直接认定该约定有效，可能会导致双方利益显失公平，因此人民法院对此种以物抵债协议的效力不宜予以确认。原、被告在债务的数额及履行期限均不明确的情况下签订的《双方协议（顶账）》，具有担保债权实现的目的，作为债权人的原告实现债权的方式应当是在债务明确且债务履行期限届满后，向被告主张债权，在被告拒不还债或者无力还债的情况下，原告才能以适当的方式就双方《双方协议（顶账）》约定房屋主张权利，以担保其债权的实现。因此，原告在本案中要求继续履行该协议并将协议中约定的房屋所有权转移给原告的诉讼请求，没有事实和法律依据。综上，对原告请求法院依法确认原、被告双方两份以物抵债协议的效力及判决被告继续履行以物抵债协议，将合同中约定的房屋所有权转移给原告的诉讼请求本院均不予支持；关于原告主张被告赔偿原告因被告迟延履行造成的经济损失50万元，因其未举证证明，本院不予支持；关于第三人主张确认与被告之间签订的商品房买卖合同有效的请求，与本案不属同一法律关系，本院在本案中不予调整。故依照《中华人民共和国合同法》第十条、第十三条、第二十五条，《中华人民民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、驳回原告天津市宝地建筑工程有限公司锦州分公司的诉讼请求；二、驳回第三人张晓南的诉讼请求。案件受理费8800元，由原告天津市宝地建筑工程有限公司锦州分公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，上诉人诉请确认效力的两份《双方协议（顶账）》甲方为东一房地产开发有限公司（以下简称东一房地产公司），乙方为天津市宝地建筑工程有限公司锦州分公司。两份协议中均加盖了双方当事人的公章，均有经手人签字，对于两份协议中公章和经手人签名的真实性，双方均无异议，东一房地产公司对于经手人的身份也认可。从形式上审查两份协议，符合合同的法定要件，可以认定是双方当事人的真实意思表示。东一房地产公司主张虽然两份协议的公章及签字真实，但真实目的是为了配合上诉人应对总公司，并不是真实抵顶，对此上诉人不与认可。且东一房地产公司所主张的协议是配合上诉人应对总公司的的抗辩意见没有充分证据证明，故应当认定两份协议是顶账意思表示是真实的。即为以房顶账，必然以存在债务为前提。本案经一审、二审两次庭审可以认定，顶账协议指向的工程并未完工，并未经过竣工验收，虽然双方有过对账行为，但并未进行最后的工程决算。因此，上诉人与东一房地产公司之间就案涉工程是否存在拖欠工程款的事实，现不确定。而且两份顶账协议中并未约定明确的履行期限。综上，基于本案的特殊情况，案涉两份顶账协议不宜在债权、债务并未清晰的情况下径直确认有效，应当由上诉人与东一房地产公司就案涉工程进行最后决算，明确双方的权利、义务后，再行主张权利。另以顶账协议为依据，上诉人主张交付房屋即赔偿损失的诉讼请求，也因双方当事人之间的权利义务不明确而缺乏事实依据，故不予支持。虽然本案不宜直接确定协议效力，但是并不影响双方当事人在协议中约定的以房顶账的意思表示真实，待双方权利义务清晰明确后，两份顶账协议对双方仍有约束力。 综上所述，天津市宝地建筑工程有限公司锦州分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8800元，由上诉人天津市宝地建筑工程有限公司锦州分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵济伟 审判员  王 翔 审判员  赵洪全 二〇二〇年八月十九日 书记员  暴思洋