贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔05民终3818号上诉人（原审原告）：贵州润德爆破科技咨询有限公司，住所地：贵州省贵阳市云岩区东山村扶风路158号，统一社会信用代码：9152000057710738X8。法定代表人：廖云海，该公司董事长。委托诉讼代理人：罗映升、穆昌甫，该公司员工。上诉人（原审被告）：四川航天建筑工程有限公司，住所地：四川省成都经济技术开发区（龙泉驿区）成龙大道三段388号16号楼，统一社会信用代码：91510112210450739B。法定代表人：陈国华，该公司总经理。委托诉讼代理人：孟圣祥，北京市京师（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：四川航天建筑工程有限公司重庆分公司，住所地：重庆市九龙坡区红育坡74号6-1号，统一社会信用代码：91500107902856262G。负责人：丁丽，该公司经理。委托诉讼代理人：孟圣祥，北京市京师（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州毕节双山建设投资有限公司，住所地：贵州省毕节市毕节经济开发区梨树镇，统一社会信用代码：91520500599367852U。法定代表人：陈大顺。委托诉讼代理人：高嵘，贵州圣谋律师事务所律师。上诉人贵州润德爆破科技咨询有限公司（以下至判决主文前简称“润德公司”）、四川航天建筑工程有限公司（以下至判决主文前简称“航天公司”）因与被上诉人四川航天建筑工程有限公司重庆分公司（以下至判决主文前简称“航天分公司”）、贵州毕节双山建设投资有限公司（以下至判决主文前简称“双山公司”）建设工程分包合同纠纷一案，不服贵州省大方县人民法院（2019）黔0521民初6314号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年5月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人润德公司上诉请求：撤销一审判决改判被上诉人及航天公司按照《爆破工程专用合同》的约定支付上诉人工程款195.14万元，并以此为基数按照每天千分之五的标准支付违约金，自2017年1月19日起截止至欠款全部支付完毕之日止。由被上诉人及航天公司承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误导致一审判决结果不公。被上诉人及航天公司应当全面履行《爆破工程专用合同》约定，按照《完工证明》确定的工程量与上诉人结算。一审法院认定路基土石方工程爆破工程量60万立方米与事实不符。上诉人航天公司上诉请求：撤销一审判决第一项，驳回润德公司的诉讼请求，本案及一审诉讼费由润德公司承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一审以双方合同明确承包单价不含税而未采纳航天公司要求润德公司承担税费的主张错误。上诉人在结算时已付润德公司现金10万元。上诉人代润德公司支付的炮损应予扣除。被上诉人未答辩。原审原告向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法判决被告四川航天建工及四川航天建工重庆分公司按照《爆破工程专用合同》的约定支付原告工程款1954007.81元，并以此为基数按照每天千分之五的标准支付违约金，自2017年1月10日起截止至欠款全部支付完毕之日止。2、本案诉讼费用由被告承担。3、判决被告毕节双山建投欠付四川航天建工工程款的范围内向原告承担给付责任。一审法院认定事实：2015年2月15日，四川航天建工中标毕节双山建投招标的毕节七星大道机场至东关段××工程××标段施工。贵州润德爆破拥有爆破作业单位许可证，从业范围包据设计施工、安全评估、安全监理。2015年8月10日，四川航天建工重庆分公司作为甲方与贵州润德爆破作为乙方签订《贵州润德爆破科技资询有限公司爆破工程专用合同》（以下简称“爆破合同”），约定“甲方将毕节七星大道机场至东关段××工程××标段石方爆破项目委托乙方施工，路基石爆破综合单价为每立方米7.00元，暂定工程量为50万立方米，暂定总价350万元，具体以实际完成工程为准，以上单价不含税，承包单价中包含的工作内容：本施工段内的石方爆破的设计与施工的全部人工费、机械费、材料费、管理费、利润。工程量确认：按甲方与建设单位签证的相关资料结合设计图纸计算工程量（因审计增减的工程量与乙方无关）。工程款的结算与支付：1、工程施工过程中，乙方于每月25日上报上月实际完成工程量，甲方于根据次月审核工程量的80%支付当月进度款。2、工程完工后，乙方于完工后7日内上报完工结算报告给甲方，甲方在5个工作日内审核乙方上报的完工结算报告签字确认，甲方根据审核乙方完工报告之日起7日内按审核金额并扣除中间计量已支付的工程款后一次性支付剩余工程款。乙方责任：15、乙方结算时乙方应向甲方递交本工程所发生的全部劳务发票、炸药发票和柴、汽油发票，否则，按相关的税费全额进行代扣。甲方未按合同约定支付工程款，每天按实际拖欠工程款的5‰支付滞纳金给乙方。”《爆破合同》还就工程期限、质量、双方责任、违约责任等进行了约定。2016年6月23日，贵州润德爆破作为乙方与四川航天建工的项目代表余代德签订《毕节七星大道机场至东关段××工程××标段石方爆破工程补充协议》（以下简称“补充协议”），约定了岩石膨化硝铵炸药、二号岩石乳化炸药、普通毫秒导爆雷管、爆破员、安全员施爆费用、退库费、配送费、爆破工程师费等价款。《爆破合同》、《补充协议》乙方代表处均由路延永签名。贵州润德爆破进行了案涉爆破工程的施工，2017年1月10日，四川航天建工在贵州润德爆破的工程完工证明上签署“已完工”，并加盖了四川航天建工一标段项目部印章，该工程完工证明上标注工程完工总量为778604.33立方米。2017年1月19日，路延永代表贵州润德爆破与余代德代表四川航天建工进行结算，并在《路延永爆破工程施工总结算单》上签名，结算单显示贵州润德爆破完成路基土石方爆破600000立方米、一挖方管沟钻孔3937米、二挖方管沟钻孔3649米、一二挖方管沟放炮人工、材料、机械费215164.00元、三挖方管沟放炮13260立方米，总工程价款为4636661.00元，扣除油料款361722.00元、借支款项3240000.00元、炮损（暂定）500000.00元，扣除后的款项534939.00元。贵州润德爆破共收到四川航天建工支付的工程款3640000.00元。四川航天建工以借款的方式从毕节双山建投处领取了33000000.00元。因四川航天建工未支付剩余工程款，贵州润德爆破诉至一审法院。一审法院认为，四川航天建工承建毕节七星大道机场至东关段××工程××标段建设工程后，四川航天建工重庆分公司将该建设工程的路基石方爆破工程分包贵州润德爆破施工，双方签订了《爆破合同》、双方项目负责人签订了《补充协议》，贵州润德爆破拥有爆破作业资质，根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成”、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，《爆破合同》、《补充协议》有效，由此产生的权利、义务由四川航天建工和贵州润德爆破享有和承担。现案涉爆破工程已经完工，四川航天建工应按约定的时间支付贵州润德爆破工程款。双方于2017年1月4日在工程完工证明上明确的工程完工总量为778604.33立方米，2017年1月19日，双方的项目负责人在《路延永爆破工程施工总结算单》上明确的路基土石方爆破为600000立方米，因工程完工证明时间在前，双方结算的《路延永爆破工程施工总结算单》时间在后，且《路延永爆破工程施工总结算单》明确的工程量和工程款有双方签字确认的工程量计算表、费用结算表等附件佐证，故贵州润德爆破完成的工程量和工程款应以《路延永爆破工程施工总结算单》明确的为准。双方在《爆破合同》中明确承包单价是不含税的，故四川航天建工要求贵州润德爆破承担税费的主张一审法院不予采纳。四川航天建工主张支付给贵州润德爆破的款项为3740000.00元，其中有100000.00元现金四川航天建工、四川航天建工重庆分公司所举证据不能证明是支付给了贵州润德爆破，贵州润德爆破认可收到四川航天建工支付的3640000.00元款项，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，四川航天建工已经支付给贵州润德爆破的款项应为3640000.00元。四川航天建工代付的361722.00元油料款应在总的工程款中予以扣除，双方在结算单中约定暂扣的500000.00元炮损，因四川航天建工、四川航天建工重庆分公司所举支付炮损的证据均系白条，未经过贵州润德爆破确认，不能认定是四川航天建工、四川航天建工重庆分公司代贵州润德爆破支付的炮损，故该款项不应在总的工程款中予以扣除。四川航天建工尚欠贵州润德爆破工程款634939.00元（4636661.00元-3640000.00元-361722.00元），应在双方结算后的7日内予以支付即应在2017年1月26日前支付。四川航天建工未按约定的时间支付工程款已构成违约，应承担违约责任，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（二）第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，贵州润德爆破未收到工程款所遭受的损失为应收工程款的银行利息损失，双方在《爆破合同》中约定每日按所欠工程款的5‰计算违约金过分高于四川航天建工违约给贵州润德爆破造成的损失，一审法院予以支持由四川航天建工支付贵州润德爆破从2017年1月27日起至实际支付完毕之日止，以634939.00元为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.3倍计算的利息。贵州润德爆破与毕节双山建投之间无合同关系，贵州润德爆破与四川航天建工之间的《爆破合同》、《补充协议》有效，贵州润德爆破要求毕节双山建投在欠付工程款范围内承担支付责任的诉讼请求无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，《爆破合同》、《补充协议》有效，贵州润德爆破完成了案涉爆破工程的施工，四川航天建工应按约定支付工程款。依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（二）第二十九条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告四川航天建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告贵州润德爆破科技咨询有限公司634939.00元工程款；并支付从2017年1月27日起至实际支付完毕之日止，以634939.00元为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.3倍计算的利息。二、驳回原告贵州润德爆破科技咨询有限公司的其他诉讼请求。如果义务人未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22380.00元，因适用简易程序审理减半收取计11190.00元，由原告贵州润德爆破科技咨询有限公司负担元7490.00元，被告四川航天建筑工程有限公司负担3700.00元。二审中，润德公司提交的关于七星大道一标段炮损调查报告的回复、七星大道一标爆破振动监测资料不具备证据三性，达不到其证明目的，本院不予采纳。航天公司提交的银行回单、同心一标项目建设炮损赔付付款清册证明了航天公司代付炮损赔偿款131115.4元，该款应从总工程款中扣除，航天公司主张超出部分没有依据，本院不予采纳。本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明，航天公司因涉案爆破工程，代付炮损赔偿款131115.4元。润德公司不具备爆破工程的建设工程施工企业专业资质。二审争议的焦点：涉案合同效力及润德公司的工程款金额如何认定。本院认为，本案中，航天公司将其承建的涉案总工程（即毕节七星大道机场至东关段××工程××标段建设工程）中的路基石方爆破工程（即涉案工程）分包给润德公司承建。润德公司不具备爆破工程的建设工程施工企业专业资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建工解释一）第一条第一款第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”规定，涉案合同（即双方签订的《爆破合同》、《补充协议》）系无效合同。再根据建工解释一第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”规定，涉案工程已经双方验收结算，工程款达到支付条件。一审判决认定涉案合同有效并依据有效合同法律规定进行裁判系适用法律错误，本院予以纠正。关于工程款金额的认定，2017年1月19日，双方当事人的项目负责人在《路延永爆破工程施工总结算单》结算确认了总工程款为4636661.00元，扣除结算单上明确的应扣油料款361722.00元，润德公司自认收到的款项364万元，以及二审航天公司证据反映的代付炮损赔偿款131115.4元，航天公司还应支付润德公司工程款503823.60元，一审认定金额未扣减炮损费错误，本院予以纠正。对于航天公司上诉要求扣除的税费损失和10万元已付金额的主张及润德公司称应采纳完工证明载明的工程量计算工程款的主张，本院赞同一审意见，不再赘述。综上所述，上诉人润德公司的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人航天公司的上诉请求部分成立，一审判决认定事实（遗漏关键事实）和适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)、（三）项规定，判决如下：一、撤销贵州省大方县人民法院（2019）黔0521民初6314号民事判决；二、四川航天建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付贵州润德爆破科技咨询有限公司503823.60元工程款；并支付从2017年1月27日起至实际支付完毕之日止，以503823.60元为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.3倍计算的利息；三、驳回贵州润德爆破科技咨询有限公司的其他一审诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计11190元，由贵州润德爆破科技咨询有限公司负担8305元，四川航天建筑工程有限公司负担2885元。二审案件受理费44760，由贵州润德爆破科技咨询有限公司负担33219元，四川航天建筑工程有限公司负担11541元。本判决生效后，义务人未在指定期间内履行义务的，权利人可在两年内申请人民法院强制执行。本判决为终审判决。审判长 李 可审判员 张 晶审判员 唐 琳二〇二〇年八月五日书记员 邱诗韵