辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽07民终714号上诉人（原审被告）：凌海安安节能墙体材料有限公司，住所地凌海市建业乡优字村。法定代表人：高中合，该公司经理。委托诉讼代理人：魏殿威，辽宁龙风律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王海文，女，1967年7月24日出生，蒙古族，农民，住凌海市。委托诉讼代理人：刘宝珍，凌海市大凌河法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：张超，男，1993年7月24日出生，蒙古族，农民，住凌海市。被上诉人（原审被告）：高猛，男，1990年2月3日出生，汉族，个体业者，住凌海市。被上诉人（原审被告）：黎娜，女，1987年11月19日出生，汉族，个体业者，住凌海市。上诉人凌海安安节能墙体材料有限公司因与被上诉人王海文、张超、高猛、黎娜提供劳务者受害责任纠纷一案，不服辽宁省凌海市人民法院（2019）辽0781民初2794号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人凌海安安节能墙体材料有限公司的法定代表人高中合及其委托诉讼代理人魏殿威、被上诉人王海文及其委托诉讼代理人刘宝珍到庭参加诉讼，被上诉人张超、高猛、黎娜经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。凌海安安节能墙体材料有限公司上诉请求：撤销一审判决，查清事实，发回重审或依法改判双方不存在雇佣关系，上诉人不承担赔偿责任。事实和理由：1.一审判决认定黎娜电话联系王海文要求张某次日也到砖厂干活，张某负责20号砖窑，日工资100元没有任何事实依据和证据证明。2.本案没有认定大凌河医院张某治疗中垫付的5千元。3.外购白蛋白4640元没有医嘱不应予以支持。锦州医科大学附属第一医院病案（见死亡记录页）确实记录向患者家属交待病情，因经济原因患者家属不同意应用，此记录应考虑所用白蛋白不应予支持。4.一审判决支持被上诉人5万元的精神损失赔偿金和1500元的交通费，于法无据。按照法律规定，精神损失赔偿金应按责任比例判决，既然被上诉人方承担30%责任，那么也应减少自担责部分，而上诉人的赔偿责任为70%具体的赔偿应以3500元为宜；1500元交通费过高，一般来讲是指受害人治疗需要的交通费用，而受害人去医院和从医院回来均是救护车，此交通费已经含在抢救治疗费中了，不应该再支持其他交通费用，所以我方认为500元为宜。5.护理人员工资是指医嘱二级以上护理的住院病人必需的护理人员的工资，而受害人张某入院后始终是重症监护室治疗，在重症监护室不需他人另外护理，一审判决支持一人护理，费用于无法无据。6.一审判决认定王海文日平均工资为92元，不是按照平均工资计算的，是按照最高工资计算的。是不公平的。我认为应该是78元。7.根据张某生前的医疗记录记载其已患癌症近二年时间，其医嘱服用的“甲磺酸伊马剃尼”是治疗肝癌的药品。因此，张某是一位不适格的劳动者，上诉人宁可招用其妻子王海文工作也不招用张某工作是有相当可信度的。并且在张某出事的当天，上诉人公司经理高中合去医院看望兰明来，确实不在公司。公司工作人员高猛只负责公司上料部门的工作，不管公司其他部门的事。公司工作人员黎娜只是一般工作人员，没有权利招聘人员，招聘人员只由公司经理高中合决定，他人不能代替。公司是不会招聘一位没有劳动能力的人来公司工作的。综上，请二审法院依法支持上诉人的上诉请求。王海文辩称，原审判决认定事实清楚，驳回上诉，维持原判。1.张某是上诉人招聘上班并接受其安排和指挥从事运砖坯工作的，有劳动仲裁案卷中证人证言、劳动争议案卷审判笔录等予以证明。2.上诉人在凌海市大凌河医院垫付了5000元，但上诉人已经到新农合报销了。3.精神抚慰金原审判决正确，张某的死亡给亲人造成了巨大的精神打击。4.外购药是在医院没有的情况下，按照医嘱购买并实际给患者使用了，应该支持。5.患者住在重症监护室期间，需要有家属随时等在外面，医院随时通知病情变化，签署有关单据和材料，日常用品需要随时提供等等，所以应该支持护理费。6.张某之前所患病早已基本治愈。被上诉人张超、高猛、黎娜均未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。王海文、张超向一审法院起诉请求：凌海安安节能墙体材料有限公司、高猛、黎娜共同赔偿经济损失合计691,538.27元。一审法院认定事实：2018年8月6日19时10分许，黎娜电话联系王海文，告知其砖厂较忙不得误工，并在电话中要张某次日也到砖厂干活。2018年8月7日，王海文和张某均到凌海安安节能墙体材料有限公司进行砖坯运输工作，王海文与张某分开工作，其中张某负责20号砖窑，日工资100元。当日下午13时许张某驾驶电动三轮车从砖窑出来时撞到砖窑内墙受伤，其当即被送往凌海大凌河医院，初步诊断为头部、颈部、左肘部外伤等，后经医嘱转入上级医院锦州医科大学附属第一医院住院治疗146天，被诊断为颈椎脱位、脊髓损伤、四肢瘫痪、头部外伤、肝占位××变、缺氧性脑损害、腹部感染，重症病房监护。张某住院期间，王海文先后三次在药房购买生物化学制品人血白蛋白，费用合计4640元；凌海安安节能墙体材料有限公司在张某住院期间为其垫付医疗费用9万元；双方曾就张某受伤赔偿一事进行协商，由凌海安安节能墙体材料有限公司一次性赔偿损失30万元，后因王海文等不认可而未能达成和解。王海文、张超因张某受伤并死亡造成的合理经济损失共计748,931.07元，其中医疗费344,305.77元，外购药4640元，伙食补助费7300元（50元/天×146天），护理费13,432元（92元/日×146天），死亡赔偿金293,120元（农村常住居民人均可支配收入14,656元×20年），丧葬费34,546.50元，交通费1500元，复印费86.8元，精神抚慰金50,000元。死者张某户籍所在地为凌海市建业乡优字村，系农村户口。王海文系死者张某妻子，张超系二人婚生子。2018年12月31日张某因脊髓损伤死亡。高猛和黎娜系夫妻关系，二人均系凌海安安节能墙体材料有限公司工作人员，亦系该公司法定代表人高中合的儿子、儿媳。王海文系凌海安安节能墙体材料有限公司聘用制工人，工资以计件计算；张某临时工资100元，依据凌海安安节能墙体材料有限公司2018年9月1日工资表记载，计算在王海文工资内，一并支付。事故发生后张某向凌海市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2018年9月29日该仲裁委员会作出仲裁裁决书，裁决结果为：张某请求确认其与凌海安安节能墙体材料有限公司从2018年8月7日至今存在劳动关系的请求，证据不足，不予支持；请求先予执行支付工伤医疗费30万元，不予支持。后张某不服该裁决诉至一审法院要求确认与凌海安安节能墙体材料有限公司存在劳动合同关系并先予执行工伤医疗费30万元，一审法院于2018年12月21日作出（2018）辽0781民初2584号民事判决，判决驳回张某的诉讼请求；张某不服该判决上诉至锦州市中级人民法院，2019年8月26日锦州市中级人民法院作出（2019）辽07民终1524号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。2019年10月9日王海文、张超以提供劳务者受害为由诉至一审法院，要求凌海安安节能墙体材料有限公司、高猛、黎娜赔偿经济损失691,538.27元。一审法院认为，受害人张某到凌海安安节能墙体材料有限公司工作，没有签订劳动合同且工作时间较短，仅半日即发生事故，虽依法不能认定张某与凌海安安节能墙体材料有限公司存在劳动关系，但通过王海文关于事发前日黎娜电话通知让张某去临时干活，日工资100元的陈述、电话记录截图、王海文工资表中加上的100元工资、其他证人证明、凌海安安节能墙体材料有限公司亦认可张某驾驶三轮电动车运砖坯且已受益的事实，加之张某虽患病，但也曾到凌海安安节能墙体材料有限公司帮助其妻子王海文干活，此节王海文在另案中有表述，本案凌海安安节能墙体材料有限公司亦予以认可，因此更不能排除凌海安安节能墙体材料有限公司临时雇佣张某干活的可能性，综合以上证据和事实，可以依法认定双方存在临时雇佣的劳务关系，故凌海安安节能墙体材料有限公司主张双方未形成雇佣关系的辩解意见均因证据不足而不予采纳。关于王海文、张超要求高猛、黎娜赔偿损失的请求，高猛、黎娜均系凌海安安节能墙体材料有限公司工作人员，张某受伤的事实与二人没有事实和法律上的关系，应由凌海安安节能墙体材料有限公司承担赔偿责任，故该主张不予支持。对于不能认定劳动关系的公司、企业临时雇用人员提供劳务受害的应当适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错程度承担相应的责任。本案中，张某受雇于凌海安安节能墙体材料有限公司且凌海安安节能墙体材料有限公司接受张某的劳务，双方已形成了事实上的劳务关系，张某在提供劳务过程中受伤并死亡，凌海安安节能墙体材料有限公司作为接受劳务一方应对其经济损失承担赔偿责任，故凌海安安节能墙体材料有限公司应对王海文、张超合理的经济损失予以赔偿，但张某作为完全民事行为能力人，未能谨慎小心驾驶车辆撞到砖窑内墙致其受伤死亡的后果，其对自身的损害亦负有一定过错，可以适当减少凌海安安节能墙体材料有限公司的赔偿责任；因此结合本案实际情况张某应当对自身损害承担30%的责任，凌海安安节能墙体材料有限公司承担70%的责任较为合理。张某因本案事故受伤并死亡，被告应给付一定数额的精神损害抚慰金，按照本地区人均消费水平和本案实际情况给付50,000元为宜。综上，凌海安安节能墙体材料有限公司应当赔偿王海文、张超经济损失524,251.75元（748,931.07元×70%），扣除凌海安安节能墙体材料有限公司已垫付的90,000元，凌海安安节能墙体材料有限公司实际还应赔偿王海文、张超经济损失434,251.75元。关于外购药人血白蛋白，虽未见医院医嘱，但住院病志临时医嘱中有“人血白蛋白注射”的记载，故对该费用予以支持；关于伙食补助费，其目的在于补偿受害人因住院所额外支付的伙食费用，张某虽在重症监护病房通过鼻饲方式进食，但食物由其家属自行提供，故王海文、张超该主张，应予以支持；关于护理费，根据法律规定，受害人住院期间护理人员有收入的按照误工费的规定计算，无收入的按照事故发生地平均生活费计算，也可以参照护工市场价格计算。张某住院期间的护理费结合护理级别及护理天数进行计算，张某虽在重症监护室治疗，但其家属理应有一人不离院，随时听从医护人员的召唤，对其病人的照料，故受害人的护理应参照二级护理标准为宜，结合本案实际情况以王海文平均日工资92元计算护理费，即13,432元（92元/日×146天）；关于误工费，王海文、张超未提供证据证明，故无法支持；关于交通费，考虑到张某转院及住院天数等实际情况，酌情支持1500元；关于王海文、张超提出凌海安安节能墙体材料有限公司车辆非法改装存在安全隐患的事实，因其未能提供证据证明，不予认定。王海文、张超诉讼请求中不合理的部分，不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十七条、第二十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、凌海安安节能墙体材料有限公司于本判决生效后十五日内一次性赔偿王海文、张超因张某受伤并死亡造成的经济损失434,251.75元（已扣除垫付的费用90,000元）；二、驳回王海文、张超要求高猛、黎娜承担赔偿责任的诉讼请求；三、驳回王海文、张超的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付上述金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费3958元，由王海文、张超承担837元，凌海安安节能墙体材料有限公司承担3121元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院在二审庭审中，对双方当事人提交的证据进行了质证。因双方当事人所提交的证据与一审法院查明的事实并不矛盾，故本院对一审查明的事实认定如下：一审查明的事实基本属实，本院予以确认。本院认为，关于张某与上诉人之间是否形成劳务关系的问题。根据现已查明的事实，张某在上诉人公司的工作场所内驾驶专用拉砖坯的车辆在固定砖窑与其他工作人员互相配合提供劳务，其工作内容为上诉人公司相关工作的固定组成部分，应认定张某系为上诉人提供劳务的事实，故原审认定张某与上诉人之间已经形成临时雇用的劳务关系并无不当，本院应予维持。张某在为上诉人提供劳务的过程中受伤，最后不治身亡，上诉人作为雇主应承担相应的赔偿责任。关于上诉人主张在凌海市大凌河医院垫付5000元一节，被上诉人王海文予以认可，此节事实应予认定。但一审判决认定的医疗费344,305.77元系张某在锦州医科大学附属第一医院治疗期间产生，并不包含凌海市大凌河医院的医疗费用，因此，该5000元不应在原审判决数额中扣减。关于外购生物化学制品人血白蛋白费用4640元，经查，张某的住院病志临时医嘱中有“人血白蛋白注射（自备）”的记载，证明该药品系患者治疗过程中遵医嘱使用，原审对此笔费用予以支持并无不当，本院应予维持。关于交通费，一审综合考虑张某在凌海市大凌河医院急诊，又到锦州医科大学附属第一医院住院治疗146天的实际情况，酌定支持1500元并无不当，本院应予维持。关于精神损害抚慰金，鉴于张某受伤死亡的实际情况，一审法院按5万元认定并无不当，本院应予维持。关于上诉人主张精神损害抚慰金应按责任比例划分一节，经查，原审判决认定的赔偿数额524,251.75元系总损失748,931.07元的70%，该总损失中包括精神损害抚慰金5万元，即原审判决已经按照70%责任比例予以划分，因此，上诉人此项主张无事实依据，本院不予支持。关于护理费用，张某虽然在重症监护室治疗，根据实际情况，确实需要家属随时在医院听从医护人员的召唤以免延误患者病情，故应参照二级护理标准予以支持。关于护理人员王海文的平均日工资数额，一审中王海文提交了其在张某受伤之前的工资表，计算日平均工资为92元，上诉人在一审庭审中对此并未提出异议，且经核实，事故发生前3个月王海文的平均工资数额计算正确，故一审法院按照92元/日的标准计算护理费并无不当，本院应予维持。综上所述，上诉人凌海安安节能墙体材料有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3958元，由上诉人凌海安安节能墙体材料有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 钟 鸣审判员 韩晓武审判员 安剑凌二〇二〇年八月二十五日法官助理范宇文书记员张丹