江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终5833号上诉人（原审被告）：南京捷晟房地产营销策划有限公司，住所地南京市六合区横梁街道新篁东路29号03幢201室。法定代表人：赵伶捷，该公司总经理。委托诉讼代理人：成培曦，北京观韬中茂（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李小蕊，北京观韬中茂（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:周美银，女，1987年8月29日出生，汉族，住南京市六合区。委托诉讼代理人：陈俊，江苏普金律师事务所律师。上诉人南京捷晟房地产营销策划有限公司（以下简称捷晟公司）因与被上诉人周美银劳动争议一案，不服南京市建邺区人民法院（2020）苏0105民初1289号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案受理后，依法适用普通程序，由审判员独任公开开庭进行了审理。上诉人捷晟公司的委托诉讼代理人成培曦、被上诉人周美银及其委托诉讼代理人陈俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。捷晟公司上诉请求：撤销一审判决，驳回周美银的诉讼请求或发回重审。事实与理由：1.周美银提交的《佣金结算明细》系虚假证据，涉嫌虚假诉讼。该《佣金结算明细表》系周美银自己制作，周美银当时系案场经理，可以接触到合同专用章。在一审中，周美银承认其在联系公司法定代表人后，法定代表人并未同意在《佣金结算明细》中加盖公章，可以认定该合同专用章系周美银利用职务之便私自加盖。该《佣金结算明细》落款载明“此部分佣金2018年春节前结佣”，2018年春节为2018年2月16日，不可能是2019年的春节，故《佣金结算明细》中的时间与表内记载的时间自相矛盾。该表中除了大部分签约时间在2017年11月之外，还有一部分在2018年春节后签约，显然前后矛盾。案外人时成陈在其劳动仲裁中陈述“表格是周美银做的，(章）是周美银盖的，我拿到的时候就是盖好章的，是（周美银）2018年底给本人的。”据此，可以认定周美银伪造了《佣金结算明细》。2.捷晟公司不存在拖欠工资以及降薪的事实，无需支付经济补偿金。即使支付，一审计算经济补偿金有误。双方签订的劳动合同中约定的月工资为1800元，实际以工资表为准，并未规定每月应发工资为4500元。实际履行中，捷晟公司根据周美银每月案场销售情况和工作量，均是超过约定数额发放报酬，故捷晟公司并不存在拖欠工资以及降薪的事实。一审仅按照周美银提交的银行流水认定其月平均工资9110.5元，并据此判决认定经济补偿金数额错误。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求依法改判或发回重审。周美银辩称：1.一审依据周美银提交的《佣金结算明细表》，认定捷晟公司尚欠其提成工资52353.22元合法有据。一审中，周美银已经对加盖合同专用章的时间、地点、程序和负责加盖印章的捷晟公司工作人员做了说明，捷晟公司的上诉理由罔顾事实，系对周美银的恶意诋毁和诬陷。捷晟公司一方面极力否认周美银提交明细表的真实性，捷晟公司又主张该表中的佣金已经支付，显然前后矛盾。至于时成陈在另案调解笔录里的陈述与本案无关。2.一审判决认定的经济补偿金数额正确。一审依据周美银提供的银行流水，确认周美银实际发放工资的数额并无不妥。捷晟公司认为工资数额有异议，应当提交证据证明，在不能提交证据证明的情形下，应当承担举证不能的法律后果。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。周美银向一审法院起诉请求：捷晟公司支付其被拖欠的工资75889元、解除劳动合同经济补偿金54253元，并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：周美银于2016年4月入职捷晟公司，担任案场经理一职，双方最后一期劳动合同期限自2018年4月21日至2019年4月20日。劳动报酬采取基本工资和绩效工资相结合的工资分配办法，周美银的基本工资为每月1800元（实际以工资条为准），绩效工资考核办法按周美银的业绩和捷晟公司依法制定的相关规定考核确定，捷晟公司同时向周美银提供工资表签收确认等。2019年5月23日，周美银以捷晟公司未及时足额支付劳动报酬为由发函解除了双方之间的劳动关系。一审中，周美银明确捷晟公司存在少发2019年2月工资1501.7元、2019年3月工资1501.7元、2019年4月工资2001.7元、欠付2019年5月工资2941.8元，同时表示其月基本工资标准为4500元，包含社会保险费和公积金。周美银提交了2018年5月至2019年4月期间银行流水明细，并表示捷晟公司每月发放的报酬中包含了月工资和销售提成，同时也包含其所在销售团队其他员工的月工资和提成。根据该银行流水明细，捷晟公司在该期间发放周美银报酬为：4203.58元、25954.25元、4011.55、13720.7元、10308.42元、15628.44元、5497.46元、18960.61元、4011.55元、2509.85元、2509.85元、2009.85元。周美银陈述，一份明细表加盖捷晟公司方合同专用章，销售时间介于2017年11月11日至2018年3月6日之间，提成比例为万分之一，提成金额为52353.22元；另一份系周美银自行制作的销售明细表载明的销售时间介于2019年3月23日至2019年4月14日之间，提成金额为15595.86元。就第一份提成明细表，周美银表示其与捷晟公司之间存在销售按万分之三提成的约定，捷晟公司已经支付了周美银万分之二的提成，尚有万分之一的提成没有发放，其为此制作了该明细表，并于2018年年底到捷晟公司进行确认，捷晟公司经确认后由其行政人员加盖了公章。捷晟公司则表示，案场经理的销售提成为万分之二，周美银万分之二的提成已经发放，不包括周美银出具明细表中的万分之一提成，该公章系周美银利用职务之便自行加盖，属于无效；捷晟公司对周美银提交的第二份销售明细的真实性、关联性、有效性均不予确认。捷晟公司提交了南京市六合区劳动人事争议仲裁委员会的庭审笔录，该笔录中，捷晟公司方的前员工时成陈就其手中加盖有捷晟公司方合同专用章的佣金明细表的来源时表述：“表格是周美银做的。（章）是周美银盖的，我拿到的时候就是盖好章的，是（周美银）2018年底给本人的。”周美银表示该员工手中的佣金明细上的公章并非周美银本人加盖。周美银提交的南京市社会保险个人参保缴费证明显示：2018年5月和2018年6月捷晟公司代缴应由周美银个人缴纳的社会保险部分为301.06元，2018年7月至2019年5月捷晟公司代缴应由周美银个人缴纳的社会保险部分为328.15元；2018年8月捷晟公司为周美银代扣代缴公积金151元，2018年9月至2019年5月捷晟公司为周美银代扣代缴公积金162元。双方一致确认周美银离职时间为2019年5月23日。周美银表示其工资由基本工资4500元加提成组成，其主张的经济补偿金按照捷晟公司实发工资计算；捷晟公司则表示不清楚周美银的工资构成，周美银的月基本工资为1800元。一审法院认为，劳动者和用人单位的合法权益均受法律保护。关于双方争议的周美银在职期间的月基本工资标准问题。双方对此说法不一，虽然双方书面劳动合同中载明的基本工资为1800元，但劳动合同还约定了基本工资以实际工资条为准，同时约定应由捷晟公司提供工资条供周美银签收确认。因捷晟公司既未能按照约定提供工资条由周美银签收确认，也未能明确周美银工资的构成。故对捷晟公司所述周美银的月基本工资为1800元的辩解意见不予采信。依照《江苏省工资支付条例》第五十一条的规定，用人单位对工资支付承担举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障行政部门、劳动争议仲裁委员会和人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据直接作出认定。用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动保障行政部门、劳动争议仲裁委员会和人民法院参照本单位同岗位工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。本案双方均未能就周美银的月基本工资标准进行充分的举证，结合周美银的岗位类型、捷晟公司方的行业性质，认定所述周美银的月基本工资标准为4500元具有合理性。关于捷晟公司是否存在少发周美银2019年2月、2019年3月、2109年4月以及未发2019年5月的工资问题。根据前述和捷晟公司已发周美银的工资数额看，捷晟公司存在少发周美银2019年2月、2019年3月、2019年4月的工资以及未发周美银2019年5月的工资，结合捷晟公司已发周美银的工资数额，捷晟公司少发周美银2019年2月的工资1500元、2019年3工资1500元、2019年4月工资2000元以及未发周美银2019年5月工资2613.3元（4500元/21.75天×15天-社保、公积金490.15元），合计7613.3元。关于周美银出具的提成明细表的效力认定问题以及提成数额的认定问题。1.捷晟公司认为周美银出具的加盖有合同专用章的提成明细表系周美银自行加盖，并以其前员工时成陈在仲裁部门的相应陈述作为认定该明细表的依据，但根据其出示的仲裁庭审笔录，时成陈在陈述其本人持有的加盖有合同专用章的佣金表系周美银加盖的以外，还陈述其本人持有的加盖有合同专用章的佣金表在其拿到手时就盖好章，时成陈本人的说法存在前后矛盾，且时成陈也没有陈述周美银持有的加盖有合同专用章的明细表系周美银本人加盖。为此，在捷晟公司既没有提交充分的证据证实周美银在职期间自行持有过公司的合同专用章，也没有证据证实周美银持有的该份明细表上的合同专用章系周美银本人自行加盖的情形下，对捷晟公司的辩称意见不予采信。2.虽然该明细表上加盖的系合同专用章，但在捷晟公司没有证据证实加盖该合同专用章存在可撤销、无效等的情形下，应认定明细表上加盖合同专用章后对捷晟公司产生法律约束力。3.周美银据以主张提成的加盖有合同专用章的明细表上所载明的提成金额的来源、提成比例、提成数额、提成人具体明确，周美银以此作为主张的依据，予以支持。4.周美银主张的提成中还依据了一份其自行自作的明细表，因该明细表既没有捷晟公司加盖公章，也没有捷晟公司有权进行确认的人员签字认可，同时，周美银也没有提供初步的证据证实存在该明细表中载明的提成情形，故对周美银以该份明细表作为主张提成的依据，不予支持。关于捷晟公司是否应当向周美银支付经济补偿金的问题。因周美银离职前，捷晟公司存在少发周美银工资的情形，周美银以捷晟公司未足额发放工资为由并主张经济补偿金，符合法律规定，故予以支持。又因周美银主张的经济补偿金系以捷晟公司实发的工资数额进行主张，没有违反法律的规定，亦予以支持，结合本院查明的捷晟公司实发周美银离职前12个月的月平均工资标准以及周美银在职的期限，捷晟公司应支付周美银经济补偿金为31886.75元（9110.5元/月×3.5月）。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条规定，判决：一、捷晟公司于判决生效之日起十日内支付拖欠周美银的工资7613.3元、提成52353.22元，合计59966.52元；二、捷晟公司于判决生效之日起十日内支付周美银解除劳动合同经济补偿金31886.75元；三、驳回周美银其他诉讼请求。二审中，双方均未提交新的证据。捷晟公司对一审查明的周美银2018年5月至2019年4月期间工资中25954.25元、5497.46元提出异议，认为该两月的工资实际数额分别为23297.16元、2275.04元。周美银认可23297.16元的数额，但不认可2275.04元的数额。经查，捷晟公司于2018年12月17日通过银行向周美银发放了5497.46元，无证据证明该款项中包含他人工资。故本院对捷晟公司提出23297.16元的数额的主张，予以采信，对5497.46元的异议不予采信。本院对一审查明的其他事实依法予以确认。二审期间，捷晟公司认为周美银在一审提交的《佣金结算明细》系虚假，以涉嫌虚假诉讼为由申请将本案移送公安机关处理。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.捷晟公司是否应支付周美银工资（含提成工资）及相应的数额；2.捷晟公司是否应支付周美银经济补偿金及相应的数额。关于第一项争议焦点。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，依据周美银提交的银行交易明细清单，可以反映出捷晟公司向周美银发放的工资中也包含周美银团队其他员工的工资，周美银在收到捷晟公司发放的款项后，扣除团队其他员工的工资后为其本人工资。另依据双方签订的劳动合同，周美银的工资由基本工资和绩效工资组成，虽周美银的基本工资为1800元/月，但又明确以实际工资条和经周美银签收确认的工资表为准。因双方在周美银月基本工资和绩效工资的数额及是否发放存在争议，本院以2018年6月15日周美银银行交易明细的进出款项为例，分析周美银工资情况。该日捷晟公司向周美银发放19791.58元，当日周美银收到该款项后，分别转出3笔2848元、3笔2348元后，剩余4203.58元。双方均陈述19791.58元包含周美银本人的工资及案场其他人员的工资。捷晟公司认为4203.58元包含周美银基本工资1800元，及考核奖金、绩效奖金、加班费，但对相应的具体数额表示不清楚。周美银认为4203.58元实际系其基本工资4500元，在扣除用人单位代扣代缴的社会保险费以及公积金300元左右后的数额。据此，因周美银的陈述基本能够与4203.58元的数额吻合，而捷晟公司的陈述缺乏证据佐证，且捷晟公司作为能够提供周美银工资条的用人单位，在其不能提交证据的情形下，结合周美银的陈述，本院采信周美银关于其月基本工资4500元的主张，对捷晟公司认为月基本工资1800元主张，不予采纳。一审认定周美银月基本工资4500元，并据此判决捷晟公司支付周美银2019年2月至5月期间的工资7613.3元，并无不当，本院依法予以维持。关于捷晟公司是否应支付52353.22元提成工资的问题。依据周美银一审提交的《佣金结算明细》，该明细共计276项，且明确载明房屋销售的业主、成交价、付款方式、提成比例及签约时间，且加盖了捷晟公司的合同专用章。虽捷晟公司认为该《佣金结算明细》系周美银自行制作，印章系周美银利用职务之便私自加盖，但捷晟公司并未提交充分的证据证明印章系周美银利用职务之便私自加盖。即使捷晟公司提交了另案当事人时成陈在劳动仲裁的调解笔录，但依据该调解笔录并不能得出周美银提交的《佣金结算明细》系周美银私自加盖了捷晟公司合同专用章的结论，故应当承担举证不能的法律后果。至于捷晟公司认为的《佣金结算明细》中载明的“此部分佣金2018年春节前结佣”，与表内数笔房屋签约时间自相矛盾的意见，因周美银亦对该时间问题作了解释。即使时间存在矛盾，也不影响加盖捷晟公司合同专用章确认的效力。故在捷晟公司不能提供证据证明该《佣金结算明细》上的印章系周美银利用职务之便私自加盖的下，应当承担举证不能的法律后果。关于第二项争议焦点。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第四十六条第一项规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬，劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，因捷晟公司存在未及时足额向周美银支付劳动报酬，周美银于2019年5月23日以此为由发函解除了双方之间的劳动合同，故捷晟公司应当依法向周美银支付经济补偿金。关于支付数额问题，因周美银以2018年5月至2019年4月期间，捷晟公司实发工资作为平均工资，一审据此按照该期间周美银实发工资确认周美银的月平均工资为9110.5元。因按照该期间银行明细载明的周美银实发数额，及二审中双方确认其中的25954.25元实为23297.16元，本院重新确认周美银解除劳动合同前12个月平均工资为8889.1元。故捷晟公司应支付周美银解除劳动合同经济补偿金31111.85元（8889.1元/月×3.5月）。一审认定周美银月平均工资有误，并据此判决认定经济补偿数额不当，本院依法予以纠正。关于捷晟公司认为周美银提交的《佣金结算明细》系虚假，以涉嫌虚假诉讼为由申请将本案移送公安机关的问题。根据《最高人民法院关于防范和制裁虚假诉讼的指导意见》第12条的规定，人民法院对虚假诉讼违法行为涉嫌虚假诉讼罪、诈骗罪、合同诈骗罪等刑事犯罪的，民事审判部门应当依法将相关线索和有关案件材料移送侦查机关。本案从目前现有的证据看，不能得出案涉《佣金结算明细》盖有捷晟公司合同专用章系周美银私自加盖，周美银也不构成涉嫌虚假诉讼罪，故本院对该申请不予准许。综上所述，捷晟公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第四十六条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持南京市建邺区人民法院（2020）苏0105民初1289号民事判决第一项；二、撤销南京市建邺区人民法院（2020）苏0105民初1289号民事判决第三项；三、变更维持南京市建邺区人民法院（2020）苏0105民初1289号民事判决第二项为：南京捷晟房地产营销策划有限公司于判决生效之日起十日内支付周美银解除劳动合同经济补偿金31111.85元；四、驳回周美银其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，均由南京捷晟房地产营销策划有限公司负担，本院免予收取。本判决为终审判决。审 判 员 蔡晓文二〇二〇年八月二十日法官助理 孙传涛书 记 员 张可欣