江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏09民终2443号上诉人（原审被告）：张金同，男，1958年1月31日出生，汉族，居民，住江苏省盐城市亭湖区。委托诉讼代理人：张金元（系张金同的弟弟），住江苏省盐城市亭湖区。被上诉人（原审原告）：江苏天虹建设有限公司，住所地江苏省盐城市盐都区大冈镇新军南路19号。法定代表人：徐桂兰，该公司总经理。委托诉讼代理人：唐朝，江苏永屹律师事务所律师。委托诉讼代理人：张莹，江苏永屹律师事务所实习律师。上诉人张金同因与被上诉人江苏天虹建设有限公司（以下简称天虹公司）追偿权纠纷一案，不服江苏省盐城市盐都区人民法院（2019）苏0903民初6120号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。张金同上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回天虹公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由天虹公司承担。事实和理由：1.天虹公司恶意隐瞒张金同的联系方式，致一审法院公告开庭审理本案，剥夺了张金同的诉讼权利，一审法院未严格审查张金同的身份信息，程序违法；2.天虹公司新疆分公司与发包人新疆华凌房地产公司（以下简称华凌公司）约定工程款支付到天虹公司新疆分公司账户，而天虹公司强行注销了天虹公司新疆分公司的工商登记，致案涉工程无法结算支付，该损失应当由天虹公司自行承担。天虹公司辩称，1.180××××9999是张金同正常对外使用的电话，张金同也已收到一审法院就本案发出的信息，张金同称该号码的注册人不是张金同，所以未收到开庭信息的理由不能成立，天虹公司已举证证明张金同在其他案件的证据材料中注明的其联系电话为180××××9999；2.张金同借用天虹公司新疆分公司资质承接的工程早在2011年8月已竣工，张金同作为实际施工人不积极履行施工义务，不及时结算欠款、借款，反而将责任推给天虹公司，违背了其向天虹公司出具的承诺书的内容；3.张金同恶意违约、私刻公章，以天虹公司新疆分公司名义对外举债，虚构工程事实，收取他人质保金，等一些列违法行为，给天虹公司造成近百起诉讼，标的巨大。请求二审法院驳回上诉，维持原判。天虹公司向一审法院起诉请求：1.判令张金同返还垫付款1158685.63元，并承担违约金300000元，合计1458685.63元；2.诉讼费用由张金同承担。一审法院查明的事实：2013年4月25日，张金同向天虹公司出具承诺书一份，载明：华凌公司华凌南湖小区10号楼工程，由本人负责施工，凡与该工程相关的所有事项均由本人负责处理，承诺如下：1.上述工程所有外欠材料款、人工工资、其他欠款及与该工程相关的税金、行政规费、违约责任、经济官司、劳动争议等一切款项和事项均由本人承担偿还责任和负责处理，与公司无关。2.与上述工程相关的一切经济、民事纠纷均由本人负责处理，诉至法院的，本人承诺自公司接到传票之日起十五日内负责解决完毕，相关责任和法律后果由本人承担，与公司无关；逾期，本人自愿承担诉讼标的总额20%的违约金给公司。3.因上述工程给公司造成经济或名誉损失的，无需本人确认，公司有权直接向本人追偿，本人自愿认可给公司造成的损失（包括追偿的所有费用），同时承诺一周内赔偿完毕；逾期，本人除支付损失外，还自愿承担损失总额日千分之三的违约金。4.本人保证上述工程没有未经公司书面同意而私刻的各类印章，一经发现，本人自愿承担相应法律责任，并向公司支付20万元/枚的违约金。5.因上述工程引起的经济、民事纠纷、行政处罚导致公司银行账户、资金、资产、工程款被查封、冻结、扣划、处罚，本人自愿承担相应的全额赔偿责任外，还自愿向公司支付违约金10万元/次。6、上述工程质量、安全及保修等善后责任均由本人永久性承担，与公司无关。7、上述工程款均由本人收取，公司就该工程项目不欠本人任何款项。因上述承诺引起的纠纷，由盐城市盐都区人民法院管辖。张金同系天虹公司新疆分公司的负责人，该分公司于2014年2月25日注销，注销原因为被隶属企业撤销。2010年7月19日，天诚公司与天虹公司新疆分公司签订《防水合同》，约定由天诚公司负责新疆华凌南湖小区10号楼住宅防水工程的施工，按照建设方决算后的防水总造价的基础上总价下浮18%作为工程款，并按建设方的付款比例支付到新疆分公司账户后按同样比例支付给天诚公司。后因工程款支付问题，天诚公司向新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（以下简称水磨沟区法院）起诉，要求天虹公司承担支付责任。水磨沟区法院经审理于2015年11月3日作出（2014）水民三初字第636号民事判决，判决：天虹公司向天诚公司支付拖欠的工程款1030409.57元。案件受理费16165.49元，由天虹公司负担13190.25元；鉴定费4300元，由天虹公司负担3508.59元；邮寄送达费120元，由天虹公司负担97.91元；其余费用由天诚负担。该判决生效后，天诚公司申请执行，水磨沟区法院于2016年10月17日作出（2016）新0105执恢173号执行裁定，强制执行天虹公司对第三人商丘学院的到期债权1158685.63元，并于2016年12月19日被强制扣划。后天虹公司向张金同追偿未果，遂诉至一审法院。另查明，案涉华凌南湖小区10号楼工程由新疆华凌房地产公司（以下简称华凌公司）开发建设，天虹公司与华凌公司就案涉工程签订总承包合同。案涉工程由天虹公司新疆分公司进行实际施工。2017年1月23日，“江苏天虹建设集团有限公司”经注册更名为“江苏天虹建设有限公司”。一审法院认为，天虹公司与华凌公司就案涉工程签订的建设工程总承包合同，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。案涉工程由天虹公司新疆分公司进行实际施工，天虹公司新疆分公司将案涉工程的防水工程分包给天诚公司施工，双方之间的分包合同亦为有效。天诚公司为主张工程款而提起诉讼，因分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担，天虹公司作为具有法人资格的施工企业，被法院判决对新疆分公司欠付天诚公司工程款的债务由天虹公司承担，并被法院强制执行1158685.63元，从而造成经济损失。张金同系天虹公司新疆分公司的负责人，该分公司现已被注销。张金同向天虹公司所作的承诺书，约定：其负责施工的案涉工程施工中所有债务均由其个人承担偿还责任；因案涉工程给公司造成经济损失的，公司有权向其追偿，同时承诺一周内赔偿完毕，逾期，除支付损失外，还自愿承担损失总额日千分之三的违约金；因案涉工程引起经济、民事纠纷、行政处罚导致公司银行账户、资金、资产、工程款被查封、冻结、扣划、处罚，除承担全额赔偿外，还自愿支付违约金10万元/次等内容。该承诺书的内容系张金同的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。故天虹公司主张张金同偿还1158685.63元的诉讼请求，一审法院予以支持。但关于违约金的标准、金额过高，与违约金以补偿性为主兼具惩罚性的原则相违背，应予调整。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人约定的违约金一般不超过造成损失的百分之三十。本案，即使参照银行逾期贷款罚息利率标准顶格计算，按银行同期贷款基准利率的1.5倍，再自乘以130%，即1.95倍计算，从2016年12月26日（从扣划之日一周）起以1158685.63元为基数计算的违约金数额远远超过30万元，天虹公司自行调整违约金数额为30万元，是其意思自治和权利处分，并不加重张金同的责任，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第一百一十一条，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：张金同于判决发生法律效力之日起十日内赔偿天虹公司损失1158685.63元，支付违约金300000元，合计1458685.63元。案件受理费17928元，公告费600元，合计18528元，由张金同负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。二审另查明，一审法院先后以“乌鲁木齐市新市区青城巷锦华名居6号楼1单元1002室”，以及“亭湖区盐湾村一组20号”为地址，通过EMS快递向张金同邮寄起诉状及应诉通知、传票等材料，注明电话均为180××××9999。该两份邮件因电话非收件人、地址无此人被退回，后一审法院通过公告送达有关文书。另，张金同上诉状载明住址为“新疆乌鲁木齐市新市区北京南路锦华名居6号楼1单元1002室”。二审中，张金同代理人张金元认可180××××9999系张金元使用电话。本院认为，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。张金同作为没有施工资质的实际施工人借用天虹公司新疆分公司名义承建案涉工程，其向天虹公司出具的承诺书系其真实意思表示，张金同应按承诺的内容履行。本案中，张金同将其挂靠天虹公司新疆分公司承接的凌华小区部分防水工程分包给天诚公司施工，张金同欠付天诚公司工程款，天诚公司就此诉至水磨沟区法院，该法院经审理判令天虹公司向天诚公司支付工程款1030409.57元，后该法院强制执行天虹公司到期债权1158685.63元。天虹公司就上述因张金同欠付工程款而被人民法院强制执行的工程款、诉讼费等，有权根据张金同出具的承诺书向张金同主张权利。关于张金同提出一审法院未向其合法送达的上诉理由。经查，一审法院通过EMS向两次向张金同邮寄诉状、传票等材料，均被退回，后通过公告方式送达。一审法院邮寄送达的地址，一份与张金同上诉状地址一致，另一份地址系张金同户籍地，载明电话即使非张金同本人使用，亦为张金同的弟弟张金元使用，一审法院已经合法送达，不存在程序违法情形，故张金同提出的该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于张金同提出天虹公司注销天虹公司新疆分公司工商登记，致案涉工程无法结算支付，应自行承担责任的上诉理由。经查，张金同并未举证证明天虹公司注销天虹公司新疆分公司工商登记与张金同未向实际施工人天诚公司支付工程款之间存在因果关系，而张金同就挂靠天虹公司新疆分公司承接案涉工程已经出具了承诺书，天虹公司依据该承诺书要求张金同返还垫付工程款、诉讼费并支付违约金等，符合张金同的承诺，故张金同提出的该上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，张金同的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18000元，由上诉人张金同负担。本判决为终审判决。审判长 胡 勇审判员 张晨阳审判员 周 陇二〇二〇年八月七日书记员 施凯钰