江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终1821号上诉人（原审被告）：南京久环劳务服务有限公司，住所地江苏省南京市高淳开发区砖墙园076号。法定代表人：林志良，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘海涛，江苏联创伟业律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：叶学勋，男，1972年11月23日出生，汉族，住湖北省罗田县。委托诉讼代理人：朱发洲，北京市隆安（南京）律师事务所律师。原审被告：王金林，男，1962年1月21日出生，汉族，住四川省广元市利州区。上诉人南京久环劳务服务有限公司（以下简称久环劳务公司）因与被上诉人叶学勋及原审被告王金林建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省南京市鼓楼区人民法院（2018）苏0106民初12226号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。久环劳务公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的一审全部诉讼请求；被上诉人承担一、二审案件诉讼费。事实和理由：一、上诉人不是本案适格的被告。被上诉人系以实际施工人身份起诉上诉人及原审被告王金林，而涉案工程的实际施工人只有一个，即原审被告王金林，其身份已在涉案工程相关民事判决中确认。被上诉人不具备实际施工人的身份，其直接起诉上诉人，突破合同相对性原则，不符合法律规定。被上诉人仅为钢筋工的老板，并非实际施工方，在建设工程中完成某项工作，其性质属于承揽，与发包人王金林之间为承揽关系，其仅应根据承揽合同向王金林主张权利，不能向上诉人主张权利。二、被上诉人的主张超过诉讼时效。被上诉人虽提供通话记录，但未提交主叫方的机主信息，不能证明系被上诉人与上诉人进行联系。此外，一审法院认定的诉讼时效的起算点错误。在被上诉人与王金林双方没有明确还款期限的情况下，其所提交签证单中所载时期即应为诉讼时效的起算点一审法院以（2015）宁民终字第6296号民事判决的宣判时间作为诉讼时效的起算点，系认定错误。叶学勋辩称：一、上诉人主体适格，应承担连带给付责任。上诉人和王金林之间是挂靠关系，王金林将案涉钢筋工程分包给被上诉人，上诉人对王金林欠付被上诉人的工程款承担连带给付责任。本案属于建设工程纠纷，一审法院认定法律关系正确，建设工程合同具有承揽合同的性质。二、本案的诉讼时效经过多次中断后重新计算。上诉人在2014年诉讼南京锋尚房地产开发有限公司（以下简称锋尚房地产公司）给付工程款时，被上诉人提交涉案15张临工签证单原件协助上诉人诉讼。该案经过一、二审，在2015年审结，上诉人承诺取得款项后支付被上诉人工程款。且2016年、2017年被上诉人均向王金林及上诉人的法定代表人林志良等人催要涉案工程款。被上诉人在一审中已经提交了相应的证据证明。三、被上诉人系湖北人，因此次疫情影响经济困难，望上诉人早日付款。王金林未陈述意见。叶学勋向一审法院起诉请求：1.久环劳务公司、王金林共同向叶学勋支付工程款109050元，并按照同期人民银行贷款利率承担该款自2018年10月23日起至判决确定的给付之日止的利息；2.诉讼费、保全费及保全担保费由久环劳务公司、王金林承担。一审法院认定事实如下：叶学勋手中持有一份载有王金林名字和久环劳务公司锋尚国际公寓项目部印章的单据原件（以下简称钢筋班结算单）和15张《临工签证单》复印件。钢筋班结算单的主要内容为：“钢筋班，进场南京锋尚北区工地实际发生零星用工、误工共计727个工日，大写柒佰贰拾柒个工日，共计15张，大写壹拾伍张”。该钢筋班结算单的右下角书写的名称系“江苏久环劳务服务公司”，该名称与印章的内容不一致。15张临工签证单复印件中有14张加盖了江苏金丰华工程监理咨询有限公司第五十二监理部的印章，最后一张虽没有加盖监理公司的印章，但与其他14张一样，都有卢鹏的签字，该15张临工签证单所载明的用工总量经核算后超过了727个工日。其中，2010年9月31日至2010年12月25日的结算单共计13张，该13张单据载明的用工总数为438个工日；2010年12月27日的临工签证单载明的是停工168个工日；2011年1月3日的临工签证单亦载明的是停工428个，但该签证单中有126个工日与2010年12月27日的签证单重叠。日期为2010年9月31日的临工签证单载明的用工量为“15人一天，150元/工”，2010年10月28日的签证单在实际工资额处载明的是“5×150=750元”，2010年11月7日、2010年10月27日、2011年1月3日的签证单亦显示的是150元/天，但是2010年11月17日的签证单载明的用工量为211个工，实际工资额为“211×120=25320元”。其他签证单仅载明了用工数或用工内容，未载明价格。上述15张单据中有多张有王金林的签字。2013年12月2日，案外人亢家祥向一审法院起诉，请求判令久环劳务公司、王金林及锋尚房地产公司向其偿还工程款303556元，并承担相应的利息。一审法院在该案中查明，锋尚房地产公司将锋尚国际公寓北区工程发包给了苏中建设公司，后苏中建设公司撤场，锋尚房地产公司遂将部分工程分包给了王金林，王金林又将脚手架工程分包给了亢家祥。锋尚房地产公司在该案中向一审法院出具说明，明确王金林系挂靠久环劳务公司。2014年6月20日，一审法院作出（2013）鼓民初字第7124号民事判决书，认定王金林与久环劳务公司之间存在挂靠关系，并判决王金林偿还债务及利息，久环劳务公司承担连带责任。2014年9月19日，久环劳务公司将锋尚房地产公司诉至一审法院，要求锋尚房地产公司向其支付工程款6363992元，并承担相应的利息。久环劳务公司在该案中主张锋尚国际公寓项目北区民工工资总额为7830161元，并将本案所涉及的15张《临工签证单》作为证据进行了提交，其提交的《北区已完成工程量》表格中所加盖的印章亦为“南京市久环劳务服务有限公司锋尚国际公寓项目部”，该表格载明的12月份零星用工的计价标准为150元/天。2015年8月28日，一审法院作出了（2014）鼓民初字第5029号民事判决书，在该案中认定卢鹏系锋尚房地产公司的现场负责人之一，但并未采用卢鹏签字确认的单据，而是采纳了荣哲义签字确认的单据（该单据数额高于卢鹏签字的总额），并以其确认的单据判决锋尚房地产公司向久环劳务公司支付工程款630万余元。该案判决后，锋尚房地产公司不服，向南京市中级人民法院提出上诉。2015年12月17日，南京市中级人民法院作出了（2015）宁民终字第6296号民事判决书，驳回了锋尚房地产公司的上诉。久环劳务公司在该案一审中的代理人为刘海涛及谢友清，叶学勋旁听了该案的庭审。叶学勋在向一审法院申请保全时，中国平安财产保险股份有限公司根据其申请向一审法院出具了保单保函，叶学勋为此向中国平安财产保险股份有限公司缴纳了保险费800元。叶学勋称，其系老板，钢筋班的人员均系其找来的，人员工资150元/天均由其确定，其未从中获利，但活干完后上家不及时给钱时，其需要垫付工人工资，其系承包的钢筋班工程，按照钢筋吨数计算费用。上述事实，有叶学勋提供的钢筋班结算单、临工签证单、（2013）鼓民初字第7124号民事判决书、（2014）鼓民初字第5029号民事判决书、（2015）宁民终字第6296号民事判决书、保单保函以及叶学勋的当庭陈述等证据予以证实。王金林未到庭参加诉讼，视为放弃质证与抗辩的权利，一审法院对上述证据的真实性，予以认定。一审庭审中，久环劳务公司与叶学勋之间对钢筋班结算单的真实性、结算单是否系叶学勋提供的及叶学勋的起诉是否超过诉讼时效等产生了争议。久环劳务公司称，叶学勋提供的结算单中所加盖的印章并非其公司的印章，其未曾委托王金林刻制该章，王金林在与锋尚房地产公司结算时已经将该原件交给了锋尚房地产公司。对此，叶学勋不予认可，并称久环劳务公司在起诉锋尚房地产公司的过程中向其索要了15张签证，其是在刘律师的办公室交付该单据，久环劳务公司承诺在取得工程款后偿付工程款，但二审结束后久环劳务公司的法定代表人林志良和会计均未向其支付该款。因此，其通过电话多次索要了该款。叶学勋为证明其主张向一审法院提供了两组通话记录，并提供了一份录音，该记录显示其曾于2018年10月19日拨打过号码为137××××6946的电话（时长1分59秒），2018年10月20日拨打过号码137××××9958（时长3分25秒），并于2019年3月13日接到了号码为17751717277的电话。叶学勋称137××××6946是久环劳务公司的法定代表人林志良的电话（与起诉状中的号码一致），137××××9958是久环劳务公司陈主任的电话，其打电话的目的均是催要工程款。录音的主要内容为：“他让我给你说，互相谈谈……老王也找不到了，跟你谈谈这个事了了……前年他们结算完了，你把东西送过去，如果按你这东西，合同算的话，他也没法，他自己出钱把这个事了了……反正关键涉劳务工，不管怎么说，事情到这一步差不多就完了”。叶学勋称号码为17751717277的电话是该项目现场负责人卢鹏打的，其是受久环劳务公司委托协调本案事宜。久环劳务公司认为，叶学勋提供的录音详单没有显示通话对象的具体名称，且号码为137××××9958的通话记录仅显示了通话时间，没有显示通话内容，因此不能证明叶学勋在通话中进行了催款，叶学勋提供的录音没有显示通话人系卢鹏，且即使系卢鹏本人的通话亦与本案无关。久环劳务公司还称，叶学勋虽曾旁听过该案，亦曾向其在本案中的代理人打电话询问过该款以及王金林的下落，但其在该案中委托的诉讼代理人与本案不同，其代理人未与叶学勋进行过协商，叶学勋也未向其代理人主张过欠款，至于叶学勋是否由会计带着去刘律师的事务所其代理人记不清楚了。一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。在建设工程施工的过程中，工程施工人将部分工程分包给具有劳务承包资质的企业进行施工，施工人与劳务分包企业之间存在的虽系劳务分包关系，但因该关系系建立在建设工程施工合同过程中，因此劳务作业在本质上也属于建设工程施工。但是，劳务分包企业在分包该工程的劳务后，再行将其分包的劳务项目分包给没有资质的个人的，该分包行为因违法法律规定，而应被认定为无效。一、关于钢筋班结算单的问题。本案中，叶学勋主张其与久环劳务公司之间存在建设工程施工合同关系，向一审法院提供了一份“钢筋班计算单”以及15张临工签证单，久环劳务公司虽辩称15张临工签证单已经被王金林在结算时交给了锋尚房地产公司，但并未对该15张临工签证单的真实性提出异议，且久环劳务公司在起诉锋尚房地产公司时已将该15张临工签证单作为自己的证据进行了举证，故一审法院对该15张临工签证单的真实性，予以认定。久环劳务公司虽对“钢筋班计算单”中的印章的真实性不予确认，但其在（2014）鼓民初字第5029号案件中提供的临工结算单上亦存在该名称的印章，故即使叶学勋提供的钢筋班结算单中的印章不真实，亦可根据其提供的临工签证单认定实际施工量。另外，叶学勋虽未提供证据证明临工结算单下方王金林的署名具有真实性，但王金林放弃质证与抗辩，且久环劳务公司未向一审法院提供证据证明该书证中的王金林署名并非王金林所写，故一审法院对该证据中王金林署名的真实性，予以认定。二、关于叶学勋的身份问题久环劳务公司虽辩称钢筋班结算单的单据原件已被王金林交给了锋尚房地产公司，但并未向一审法院提供相应的证据予以证明，故一审法院对其主张的该项事实不予认定。叶学勋主张该15张临工签证单来源于其处，对此其虽未提供充分的证据予以证明，但从该单据所载明的施工班组为“钢筋班”的事实来看，该单据不应在王金林处持有，亦不应为久环劳务公司持有，而应为“钢筋班”的负责人所持有。叶学勋主张其系钢筋班负责人，对此王金林作为挂靠人并未提出抗辩，久环劳务公司劳务公司虽对叶学勋系钢筋班负责人的身份不予认可，但并未提供证据证明钢筋班系他人负责的，且不能对该结算单在叶学勋处作出合理解释，故一审法院对久环劳务公司的抗辩意见不予采纳，对叶学勋主张的其系钢筋班负责人的事实，予以认定。因叶学勋持有钢筋班工程量结算单，且王金林未到庭参加诉讼，久环劳务公司亦未提供证据证明钢筋班工程系他人所承包，且未提供证据证明其向叶学勋以外的钢筋工支付了工程费，故一审法院对叶学勋主张的其系本案所涉钢筋班工程的劳务承包人的事实，予以认定。三、关于本案是否超过诉讼时效的问题首先，因王金林并未在本案中提出诉讼时效抗辩，且久环劳务公司的抗辩意见不能代表王金林，因此无论叶学勋的主张是否在法定期限内，王金林均应承担责任。其次，久环劳务公司对叶学勋主张的其曾至久环劳务公司委托诉讼代理人处的事实表示记不清楚了，因该陈述属于模糊陈述，并未作出叶学勋没有至其代理人处的肯定性陈述，故一审法院对叶学勋主张的其曾至久环劳务公司委托代理人处的事实，予以认定。最后，因久环劳务公司对叶学勋参与该案旁听的事实不持异议，且叶学勋曾至久环劳务公司代理人处，该事实可以使一审法院认定叶学勋在（2014）鼓民初字第5029号案件中向久环劳务公司提供临工签证单，且久环劳务公司同意在拿到工程款后承诺向其支付欠款，具有较大可能性，一审法院对该事实予以认定。因叶学勋在2018年10月19日拨打过137××××6946的电话号码，2018年10月20日拨打过137××××9958的电话，久环劳务公司虽辩称叶学勋没有提供证据证明该两个号码系其法定代表人或会计使用，但并未向一审法院提供证据证明其法定代表人和会计使用的是其他号码，故一审法院对久环劳务公司的的抗辩意见不予采纳。叶学勋虽未提供其与林志良和陈会计之间的通话录音，但其在电话中向该二人主张债权的可能性较大，故一审法院对其主张的其拨打电话主张债权的事实，予以认定。叶学勋为证明其主张虽又提供了一份电话录音，但并未提供证据证明该录音系卢鹏所打，亦未提供证据证明该电话号码系卢鹏所有，故一审法院对叶学勋主张的该录音系卢鹏的录音的真实性，不予认定。因（2014）鼓民初字第5029号案件的终审判决即（2015）宁民终字第6296号民事判决书系于2015年12月17日作出的，且叶学勋系于2018年10月份向一审法院起诉的，故结合一审法院认定的其他事实，一审法院认定叶学勋向久环劳务公司主张债权，并未超过诉讼时效。四、关于劳务费的具体数额问题。叶学勋在起诉时主张按照150元/天计算工程款，但其提供的钢筋班结算单中并未载明工程款的结算标准，且临工签证单中个别单据所载明了劳务费标准并不一致，故叶学勋主张按照150元/天计算劳务费，缺乏事实依据。其次，叶学勋在诉状中按照150元/天的标准请求久环劳务公司、王金林支付劳务费，但在一审庭审中又称其系按照钢筋吨数与王金林计算承包费的，其主张与陈述前后矛盾，不能使一审法院认定其劳务费标准为150元/天。因此，一审法院对叶学勋主张的其劳务费应按照150元/天的标准计算的请求，不予支持。因叶学勋在2011年1月22日与王金林结算时仅确定了用工总量，而未约定日工程费标准，且叶学勋亦未向一审法院提供证据证明其施工的钢筋工程的总吨位数，故结合签证单中所载明的150元/工和120元/工的两个标准、久环劳务公司系按照150元/工的标准起诉的事实，以及（2014）鼓民初字第5029号案件认定的工程造价比依据卢鹏签字确认的单据认定的工程量更高的事实，一审法院酌定叶学勋施工的劳务费总额为102720元【120元/工×211个工+150元/工×（727个工-211个工）】。叶学勋提供的签证单中超出727个工日之外的费用，因其在本案中未主张，故应视为其放弃在本案中主张该部分劳务费的权利。五、关于劳务费的责任承担问题。因王金林放弃答辩，且本案工程已经交付，故叶学勋主张王金林支付工程款，具有事实和法律依据，一审法院予以支持。但是，其主张的数额超出102720元以上的部分，无事实和法律依据，一审法院不予支持。因涉案工程早已完工交付，故叶学勋主张王金林自2018年10月23日起按同期人民银行贷款利率支付上述款项产生的利息，具有事实和法律依据，一审法院予以支持。因久环劳务公司系王金林的挂靠单位，且王金林不具有劳务分包施工资质，王金林再行分包给叶学勋的行为违反了相关法律规定，故叶学勋主张久环劳务公司承担连带责任，具有事实和法律依据，一审法院亦予以支持。六、关于保函保费的责任问题。因保函保费并非必然发生的费用，且叶学勋未提供证据证明其与环劳务公司、王金林之间达成了由久环劳务公司、王金林承担该费用的协议，故叶学勋请求判令环劳务公司、王金林向其支付保函费用800元，无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、第二百七十二条、《最高人民法院》第一条、第二条、第三条、第四条、第七条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、王金林于判决生效之日起十日内向叶学勋支付建设工程劳务费102720元，并按照同期人民银行贷款利率承担该款自2018年10月23日起至判决确定的给付之日止的利息；二、南京久环劳务服务有限公司对上述债务承担连带给付责任；三、驳回叶学勋的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2481元，公告费600元、保全费1120元，共计4201元，由叶学勋承担201元，王金林和南京久环劳务服务有限公司承担4000元。二审中，各方当事人均没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、叶学勋的诉讼请求是否超过诉讼时效；二、久环劳务公司是否应当承担连带责任。关于叶学勋的诉讼请求是否超过诉讼时效问题。王金林未在本案中提出诉讼时效抗辩。叶学勋在一审中提交的相关证据能够证明其向久环劳务公司主张债权的事实。一审法院认定久环劳务公司的抗辩不能成立，叶学勋的诉讼请求未超过诉讼时效，并无不当。久环劳务公司关于叶学勋的诉讼请求超过诉讼时效的上诉意见，本院不予采纳。关于久环劳务公司是否应当承担连带责任问题。根据查明的事实，王金林挂靠于久环劳务公司，承接由锋尚房地产公司分包的部分工程后，再将其中钢筋搭建部分分包给叶学勋施工。叶学勋持有载有王金林名字和久环劳务公司锋尚国际公寓项目部印章的单据原件也证明上述事实。因此，一审法院认定叶学勋系实际施工人，久环劳务公司作为王金林的被挂靠人，对于叶学勋要求支付工程款的诉讼请求应当承担连带责任，并无不当。久环劳务公司上诉主张其不是本案适格的被告，叶学勋不是实际施工人，不能向其主张权利，本院不予采信。一审判决按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算利息，由于中国人民银行贷款基准利率标准已经取消，故在2019年8月20日前可按照中国人民银行贷款基准利率标准计算利息；2019年8月20日（包含本日）后，应当按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，本院对一审判决表述不再变更。综上所述，久环劳务公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2481元，由上诉人南京久环劳务服务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 凡审 判 员  张卓慧审 判 员  龚 达二〇二〇年八月十日书记员代  雪 姣