安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖01民终4349号 上诉人（原审被告）：安徽砼程建材科技有限公司，住所地安徽省合肥市肥西县上派镇工业聚集区合铜路与纬五路之间，统一社会信用代码91340123396458500Q。 法定代表人：张军，执行董事。 委托诉讼代理人：李西安，安徽华人律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高旭东，安徽华人律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：张俊山，男，1982年1月1日出生，汉族，安徽云山建材有限公司法定代表人，住安徽省肥西县。 委托诉讼代理人:陈庆，安徽安天行律师事务所律师。 原审原告：安徽云山建材有限公司，住所地安徽省合肥市肥西县桃花工业园紫云路与青龙潭路交口长安萨尔斯堡36#1605室，统一社会信用代码91340123MA2NRLX30R。 法定代表人：张俊山，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人:陈庆，安徽安天行律师事务所律师。 上诉人安徽砼程建材科技有限公司（以下简称砼程公司）因与被上诉人张俊山、原审原告安徽云山建材有限公司（以下简称云山公司）合同纠纷一案，不服安徽省肥西县人民法院(2019)皖0123民初6252号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月26日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人砼程公司的委托诉讼代理人李西安和高旭东，被上诉人及原审原告云山公司的法定代表人张俊山，被上诉人张俊山和原审原告云山公司的共同委托诉讼代理人陈庆到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 砼程公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回张俊山的诉讼请求或发回重审；二、本案诉讼费用由张俊山负担。事实与理由：一、一审法院认定砼程公司与张俊山之间系居间合同关系与事实不符。一审法院仅以张俊山单方陈述错误认定砼程公司与张俊山之间口头约定建立居间合同关系，而结合张俊山在诉状中陈述“按每吨200元计提费用”，张俊山代表砼程公司与案外人舒城强力商品混凝土有限公司（以下简称舒城强力公司）洽谈、签订《混凝土外加剂买卖合同》及还款协议书，砼程公司要求张俊山催款的聊天记录等证据，以及张俊山提供的欠条上载明的是砼程公司欠付张俊山销售佣金和业务开销费，均能证明张俊山与砼程公司之间并非居间合同关系。二、一审法院依据虚假内容的“欠条”作出判决，系事实不清，证据不足。1、张俊山提供的2019年1月6日的欠条是空白纸先加盖公章后添加打印文字形成的，张俊山庭后也予以承认；2、张俊山在谈话笔录中明确表示，自己是与砼程公司法定代表人张军当面对账的，是双方协商好内容，砼程公司先在空白纸上盖公章，将空白纸交付张俊山，再由张俊山去打印协商的结果，张俊山当场签字，砼程公司法定代表人张军未签字，另，云山公司与砼程公司并无任何经济往来，砼程公司也与其进行对账，这种行为显然违背常理和交易习惯。3、砼程公司于2019年1月26日才与舒城强力公司对账确认实际供货数量、金额，反而在此之前与张俊山先行确认了供货数量，张俊山计提费用，砼程公司的这种行为显然前后矛盾。张俊山则更是在所谓的与砼程公司对账形成欠条后，于2019年6月30日自己又重新统计砼程公司欠付舒城强力公司总费用明细表，并于2019年7月1日发送给砼程公司法定代表人张军要求核算，且根据欠条载明截至2019年1月6日欠付费用与费用明细表欠付总费用存在差额，并不相同，也足以证明欠条的虚假性。砼程公司与舒城强力公司之间至今存在开具发票税点应由谁承担的问题一直未能解决，货款也未全部回款，所以砼程公司无法与张俊山提前确认具体费用，该欠条内容并非砼程公司真实意思，砼程公司也未与张俊山关于费用计算协商一致。三、一审法院认定的砼程公司已支付给张俊山的款项数额和尚欠数额均错误。四、一审法院认定2015年5月12日砼程公司与舒城强力公司签订买卖合同后，张俊山提供居间服务，该认定与张俊山提供的欠条载明居间费用起始日期为2015年1月1日相互矛盾。综上，一审法院认定事实错误，适用法律不当。 张俊山辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。一、张俊山与砼程公司系居间合同关系，双方达成了口头居间协议。张俊山与砼程公司法定代表人张军系朋友关系，2015年1月，砼程公司为扩大其混凝土外加剂产品的销售，口头委托张俊山提供居间服务，张俊山促成砼程公司与购买方签订买卖合同并实际发生买卖关系，即视为张俊山的居间服务成功，居间服务成功后，砼程公司根据与购买人实际销售混凝土外加剂的数量，按照每吨200元的标准，支付居间服务费。后，张俊山实际提供了居间服务。二、张俊山具有居间报酬的请求权，因为张俊山促成了砼程公司与舒城强力公司自2015年1月至2019年之间的买卖合同关系，砼程公司也按约支付了部分居间服务费。三、关于居间报酬，双方已对账确认，且砼程公司已实际履行。2019年1月6日的欠条真实合法有效，系张俊山与砼程公司协商确认数额后，张俊山打印出来，双方再签字盖章，因为欠条数额较大，而云山公司是张俊山的一人公司，所以加盖了云山公司的公章，对账时，砼程公司与舒城强力公司已结束供货。该欠条与舒城强力公司与砼程公司的对账时间和付款情况无关，欠条数额包含了居间活动费67813元，本案诉讼时，考虑到双方多年的合作关系，张俊山对居间活动费予以了主动放弃。 云山公司陈述：云山公司是张俊山的一人独资企业，张俊山提供居间服务的过程中，第三方要求以公司名义从事居间活动，云山公司和张俊山从事的是同一行为。 张俊山和云山公司向一审法院起诉请求：一、判令砼程公司立即支付居间服务费1038529元，并支付逾期付款违约金46733元（以1038529元为基数，按中国人民银行贷款年利率6%，自2019年1月6日起暂计算至2019年10月6日，后按此计算至款清之日止），合计1085262元；二、本案诉讼费用、财产保全费用由砼程公司负担。 2015年1月，砼程公司为扩大其混凝土外加剂产品的销售，委托张俊山帮其拓展混凝土外加剂的销售市场，双方口头约定：砼程公司委托张俊山为其混凝土外加剂产品的销售提供居间服务，经张俊山的居间服务促成砼程公司与购买方签订混凝土外加剂买卖合同，并实际发生买卖关系，砼程公司根据与购买人实际销售混凝土外加剂的数量，按照每吨200元的标准，在收到货款时向张俊山支付居间服务费。上述口头居间协议达成后，张俊山于2016年5月12日促成砼程公司与舒城强力公司签订混凝土外加剂买卖合同，并实际履行。在张俊山居间积极协调下，砼程公司与舒城强力公司自2016年5月12日起至2019年2月26日一直保持着混凝土外加剂的买卖关系，在此期间，砼程公司也按约定支付部分居间费用。2019年1月6日经双方当事人对账确认：截止到2019年1月6日，砼程公司共欠张俊山居间服务费及居间活动费135万元。截止到2019年9月30日，砼程公司共计支付居间服务费243658元，尚欠张俊山居间报酬1038529元未给付。居间活动费用为67813元。另，云山公司于2017年7月7日成立，系自然人独资，法定代表人张俊山，张俊山认为在砼程公司与舒城强力公司买卖合同中云山公司提供居间服务，没有提供证据证明。一审法院认定事实：2015年1月，砼程公司为扩大其混凝土外加剂产品的销售，委托张俊山帮其拓展混凝土外加剂的销售市场，双方口头约定：砼程公司委托张俊山为其混凝土外加剂产品的销售提供居间服务，经张俊山的居间服务促成砼程公司与购买方签订混凝土外加剂买卖合同，并实际发生买卖关系，砼程公司根据与购买人实际销售混凝土外加剂的数量，按照每吨200元的标准，在收到货款时向张俊山支付居间服务费。上述口头居间协议达成后，张俊山于2016年5月12日促成砼程公司与舒城强力公司签订混凝土外加剂买卖合同，并实际履行。在张俊山居间积极协调下，砼程公司与舒城强力公司自2016年5月12日起至2019年2月26日一直保持着混凝土外加剂的买卖关系，在此期间，砼程公司也按约定支付部分居间费用。2019年1月6日经双方当事人对账确认：截止到2019年1月6日，砼程公司共欠张俊山居间服务费及居间活动费135万元。截止到2019年9月30日，砼程公司共计支付居间服务费243658元，尚欠张俊山居间报酬1038529元未给付。居间活动费用为67813元。另，云山公司于2017年7月7日成立，系自然人独资，法定代表人张俊山，张俊山认为在砼程公司与舒城强力公司买卖合同中云山公司提供居间服务，没有提供证据证明。 一审法院认为，2016年5月12日砼程公司与舒城强力公司签订混凝土外加剂买卖合同中张俊山提供居间服务，但与委托人砼程公司未有签订书面居间合同，只是与委托人砼程公司口头约定按照实际销售混凝土外加剂的数量，按照每吨200元的标准计算居间报酬，该约定，是双方真实的意思表示，不违反法律法规的强制性规定，该口头约定的协议为有效协议。张俊山在砼程公司与舒城强力公司签订混凝土外加剂买卖合同中促使合同成立，并实际履行。委托人砼程公司应按照约定向张俊山支付报酬，已经支付报酬243658元，尚欠张俊山居间报酬1038529元，应当履行。居间人张俊山居间活动费用67813元，由张俊山负担。张俊山要求砼程公司支付居间服务费1038529元的诉讼请求，应予支持。张俊山要求砼程公司支付逾期付款违约金46733元（以1038529元为基数，按中国人民银行贷款年利率6%，自2019年1月6日起暂计算至2019年10月6日，后按此计算至款清之日止）的诉讼请求，不符合法律规定，不予支持。云山公司要求砼程公司支付居间服务费及逾期付款违约金的诉讼请求，证据不足，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第四百二十四条、第四百二十六条的规定，该院判决如下：一、砼程公司于判决生效后十日内给付张俊山居间报酬1038529元；二、驳回张俊山其他的诉讼请求；三、驳回云山公司全部的诉讼请求。案件受理费14567元，减半收取7284元，保全费5000元，计12284元，由砼程公司负担。 二审中，砼程公司提供舒城强力公司的答复函，证明舒城强力公司向砼程公司明确提出双方之间有税费发票未开具，暂时不能支付货款，税费发票的金额直接影响砼程公司与张俊山之间的结算金额。张俊山和云山公司对砼程公司提供的证据的真实性和合法性无异议，对关联性和证明目的有异议，认为砼程公司与舒城强力公司因税费发票发生的争议与本案无关，不构成砼程公司拒付张俊山居间费的理由，案渉欠条中已明确支付的具体时间。 二审中，依据砼程公司的申请，本院依法委托安徽天正司法鉴定中心对案渉《欠条》中砼程公司印章与打印文字形成的先后顺序进行鉴定。2020年7月28日，安徽天正司法鉴定中心出具皖天正司鉴【2020】文书鉴字第78号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为案渉《欠条》为先打字后盖章。双方当事人对该鉴定意见的真实性和合法性均不持异议，但砼程公司认为该鉴定意见不足以证明案渉《欠条》系双方当事人的真实意思表示。 一审法院认定的事实中关于口头约定内容和双方当事人之间为居间活动关系缺乏证据证明，本院不予确认，其余事实无误，本院予以确认。本院另查明以下事实：一、二审开庭时，砼程公司陈述其与张俊山之间系代理关系，张俊山以砼程公司名义与舒城强力公司签订买卖合同，砼程公司以成本价将货物供应给张俊山，张俊山提取成本价与交易价格的差额部分，根据核算，砼程公司现差欠张俊山70万元左右的差价款。二、案渉《欠条》载明：“甲方债权方：安徽云山建材有限公司、张俊山（身份证号：3401221982××××××××，以下简称：甲方），乙方债务方：安徽砼程建材科技有限公司（以下简称：乙方），经甲、乙双方协商、核算确认，达成如下欠款事实及解决事项：1、截至2019年1月6日乙方共欠甲方混凝土外加剂销售佣金和业务开销费共计人民币壹佰叁拾伍万圆整（¥：1350000.00）未付。2、此欠款为2015年1月1日至2019年1月6日期间甲方帮乙方销往舒城强力商品混凝土有限公司外加剂产品部分佣金及业务开销费。3、此欠款如在2019年6月30日前乙方未能全部支付给甲方，则甲方有权向肥西县人民法院提起诉讼并要求乙方在60天内将此款剩余部分及甲方主张乙方同意的未付款自2019年1月6日起按日千分之五的违约金支付给甲方。4、乙方需将此款支付到甲方指定认可的银行账户（另行协商）。”三、张俊山在一审庭审时陈述云山公司是张俊山成立的自然人独资公司，居间服务中，有的业务单位需要居间人有营业执照。四、依据张俊山分别于2019年6月30日和9月23日提供的明细表及9月30日张军与张俊山的微信聊天记录，自2019年3月11日至9月22日期间，砼程公司共支付张俊山280093元（包含律师费5万元）。五、一审起诉时，张俊山在起诉状中明确放弃案渉《欠条》135万元中包含的居间活动费67813元。 本院认为：砼程公司与张俊山自2015年1月即开始合作，通过张俊山与舒城强力公司自2015年至2019年期间形成稳定的买卖合同关系，砼程公司为此支付张俊山相关费用为客观事实，双方当事人对此亦均无异议，故双方当事人之间存在真实并实际履行的合同关系。 关于案渉《欠条》真实性的问题。首先，该《欠条》形成的基础在于张俊山与砼程公司存在真实并实际履行的合同关系，《欠条》形式上为原件，有内容、有印章、有签名，砼程公司加盖印章和《欠条》内容形成的先后顺序经过司法鉴定予以确认，符合正常逻辑，即现有内容后盖章；其次，虽然张俊山促成砼程公司与强力公司签订合同的时间为2016年5月，但张俊山与砼程公司开始合作的时间为2015年1月，故该《欠条》中第2条载明“此欠款为2015年1月1日至2019年1月6日期间甲方帮乙方销往舒城强力商品混凝土有限公司外加剂产品部分佣金及业务开销费”并不矛盾，且《欠条》中债权人虽然为张俊山和云山公司，因云山公司系张俊山个人独资公司，且砼程公司认可其与张俊山之间的合同关系，张俊山亦解释了设立云山公司的原因，故该《欠条》中载明有“云山公司”的事实并不影响砼程公司与张俊山于2019年1月6日对账结算内容的真实性；再次，砼程公司并未举证证明其与强力公司之间的结算时间是其与张俊山结算的前置条件，综上，对案渉《欠条》的真实性，应予认定，砼程公司主张案渉《欠条》非双方当事人真实意思表示，但未提供证据予以证明，本院不予支持。 关于砼程公司欠款数额的问题。依据该份《欠条》，截至2019年1月6日，砼程公司欠付张俊山费用135万元，扣除砼程公司已付款280093元和张俊自愿承担的居间活动费67813元，砼程公司尚欠张俊1002094元（135万元-280093元-67813元）。 据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）款及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、维持安徽省肥西县人民法院（2019）皖0123民初6252号民事判决第三项； 二、撤销安徽省肥西县人民法院（2019）皖0123民初6252号民事判决第一项和第二项； 三、安徽砼程建材科技有限公司于本判决生效之日起10日内支付张俊山1002094元； 四、驳回张俊山其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费7284元，由张俊山负担558.2元，安徽砼程建材科技有限公司负担6725.8元，保全费5000元，由安徽砼程建材科技有限公司负担；二审案件受理费14147元，由安徽砼程建材科技有限公司负担13062.86元，张俊山负担1084.14元，鉴定费13000元，由安徽砼程建材科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王丽 审判员  张健 审判员  王苗 二〇二〇年八月六日 法官助理宋知龙 书记员张哲慧 附：相关法律法规 《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； ……. 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。