广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终9961号上诉人（原审被告）：中国移动通信集团广东有限公司，住所地广东省广州市天河区珠江新城珠江西路11号广东全球通大厦。法定代表人：魏明。委托诉讼代理人：吴国强、张朋，均系广东恒益律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州小同通讯科技有限公司，住所地广东省广州市天河区华强路3号之一2906。法定代表人：林兴煜。委托诉讼代理人：甘贵庚，广东领华律师事务所律师。原审被告：日立电梯（中国）有限公司，住所地广东省广州市天河区天河北路233号中信广场办公大楼62层。法定代表人：関秀明（SEKIHIDEAKI）。委托诉讼代理人：潘元君、潘奇伟，均系广东永通律师事务所律师。上诉人中国移动通信集团广东有限公司（以下简称移动广东公司）因与被上诉人广州小同通讯科技有限公司（以下简称小同公司）及原审被告日立电梯（中国）有限公司（以下简称日立公司）合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初17427号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月27日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。移动广东公司的委托诉讼代理人吴国强、张朋，小同公司的委托诉讼代理人甘贵庚，日立公司的委托诉讼代理人潘元君到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。移动广东公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，并依法改判驳回小同公司对移动广东公司的全部诉讼请求。2.本案一审及二审受理费由小同公司承担。事实与理由：一、本案一审程序违法。(一)本案没有追加陈晓东作为第三人参加诉讼，遗漏诉讼当事人。如前所述，在一审审理中，小同公司已明确其多次向移动广东公司账户支付款项均是基于陈晓东的指示，而且根据移动广东公司向陈晓东的了解，陈晓东己将涉案款项返还给小同公司。因此，陈晓东与本案判决结果存在利害关系，需就涉案款项承担责任，而且只有陈晓东参与到本案诉讼中才能够查明事实。一审法院无视移动广东公司追加陈晓东作为第三人参与本案的申请，属于程序违法。(二）本案涉及经济犯罪嫌疑，应驳回小同公司的起诉，将有关材料移送公安机关或裁定中止审理，待刑事案件审结后再行处理。陈晓东在担任移动广东公司客户经理期间，在其为日立公司办理业务过程中，涉嫌利用职务之便虚开号码，将该等号码及对应的终端实物领走用于谋取私利。而陈晓东正是为掩盖自身的犯罪行为才要求小同公司代付了涉案款项。移动广东公司在一审审理过程中，已向广州市公安局天河分局经济犯罪侦查大队报案，广州市公安局天河分局经济犯罪侦查大队以陈晓东涉嫌职务侵占罪受理了移动广东公司的报案。根据小同公司在一审中的陈述，涉案款项均是基于陈晓东的指示支付至移动广东公司账户中，并备注“代缴立电梯(中国)有限公司通信费”。因此，在公安机关已受理移动广东公司就陈晓东进行的报案后，本案依法应驳回小同公司的起诉，将有关材料移送公安机关。即使不向公安机关移送本案，也应裁定中止审理，待上述刑事案件审结后再行继续审理，以有利于查明相关事实。二、本案一审未查清相关事实即作出由移动广东公司承担涉案款项返还责任的判决。(一)一审判决并未查明小同公司支付涉案款项的具体原因。在一审审理中，小同公司陈述其实基于陈晓东的指示付款，目的是为了谋求与小同公司的合作机会，但小同公司在2016年6月29日首次付款共计260余万元后的一年时间内，并未自小同公司处得到任何合作机会，但其仍然在2017年7月20日再次向移动广东公司账户支付高达600万元的通信费。而且小同公司所从事的业务也并不符合移动广东公司的要求和需求。因一审法院并未同意追加陈晓东作为本案第三人参与诉讼，导致至今都没有查清小同公司是否仅依据陈晓东的指示进行付款以及是否还有其他主体的参与，也无法查清陈晓东在要求小同公司支付涉案款项及另案其他款项共计860余万元时的具体细节。实际上，小同公司是基于对陈晓东个人的信任，在没有得到移动广东公司及日立公司任何还款承诺的情况下支付涉案款项，应自行承担相应后果或要求陈晓东返还相关款项。(二)移动广东公司从未就本案向小同公司出具《代付款委托证明》，一审法院将该《代付款委托证明》作为本案审理依据，认定事实错误。小同公司在本案提供了《代付款委托证明》的复印件，而该证明系移动广东公司在双方另案纠纷中提供。移动广东公司在小同公司支付本案涉案款项时对于第三方代客户付款的情况并未要求第三方出具上述《代付款委托证明》类的文件，而小同公司也并未提供证据证明其在支付本案涉案款项时就想移动广东公司提交了上述《代付款委托证明》。一审法院却直接将该证明文件作为本案认定相关事实的依据，直接导致本案认定事实错误。(三)移动广东公司已将涉案款项存入日立公司的账户，并消费完毕。移动广东公司在一审中提供的涉案款项的入账记录、入账号码的客户归属及涉案款项目前现金余额状态的系统页面截图已足以证明移动广东公司在收取款项后按照小同公司附言的用途对该笔款项进行了处理。移动广东公司基于其自身商业判断，以“代缴立电梯(中国)有限公司通信费”的形式向移动广东公司支付了涉案款项，移动广东公司也依照移动广东公司转款时的附言对涉案款项进行了处理，依法不应由移动广东公司承担返还责任。(四)本案一审未对移动广东公司就涉案款项是否得到偿还进行查证。《民事诉讼法》第七十五条规定，“人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据”。而在本案中，一审法院仅根据移动广东公司的单方陈述即确定了移动广东公司系根据陈晓东的指示支付的涉案款项以及该等其款项从未得到偿还，违反了上述规定。三、本案一审适用法律错误。(一)本案系合同纠纷，不应适用《民法总则》第122条的规定认定移动广东公司的责任。本案一审审理中，小同公司已明确其以合同纠纷为由主张返还，但一审法院却根据《民法总则》第122条“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益”作为移动广东公司需向小同公司承担返还责任的依据，适用法律错误。而且，移动广东公司在本案中严格按照小同公司在付款附言中的指示对涉案款项进行了处理，并未取得任何不当利益。(二)根据《民法总则》第172条的规定，小同公司的代理行为对移动广东公司有效。如移动广东公司在一审中所述，在涉案款项付款时，小同公司并未出具过《代付款委托证明》，即小同公司明确的知道其无权代理日立公司，但小同公司仍然代日立公司向移动广东公司支付了涉案款项，并在转账时进行了明确的附言。而对于移动广东公司而言，移动广东公司作为电信费用收取方，既无替客户寻找代付方的商业惯例、也无此合同义务，有理由相信小同公司事基于有权代理支付了涉案款项。根据《民法总则》第172条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效”的规定，小同公司的代理行为对移动广东公司有效，小同公司应自行承担因未取得日立公司授权而无法要求日立公司返还相关款项的不利后果。小同公司辩称，一审判决查明事实清楚，适用法律正确。小同公司将本案款项转入移动广东公司账户，都是通过其公司账户发生的资金往来，并且小同公司转账的资金用途上，列明代表日立公司，该笔款项通过附言的方式进行明确。但是基于本案的第三方日立公司不确认该通讯费用是日立公司的通讯费，所以移动广东公司没有合法的依据收取该笔款项，理应予以返还。移动广东公司提及陈晓东是其客户部副经理与日立公司发生业务联系，陈晓东的行为属于职务行为，职务行为产生的法律后果及责任由单位承担。陈晓东在要求小同公司代缴电话费并不是基于个人利益，而是基于公司业务。移动广东公司提及陈晓东涉嫌犯罪，但是从相关刑事判决看，移动广东公司不是刑事犯罪的受害人，刑事犯罪所涉及的款项与移动广东公司无关。日立公司述称，一审法院已经审理查明我方与小同公司没有法律关系，对涉案款项我方没有授权及追认。小同公司向一审法院起诉请求：1.移动广东公司返还小同公司通信费用人民币833643.22元；2.移动广东公司承担本案的诉讼费用；3.日立公司对移动广东公司的上述两项责任承担连带清偿责任。一审法院认定事实：小同公司主张其应移动广东公司员工陈晓东的要求代缴日立公司的电信费用，并提交的中国农业银行《客户付款入账通知》，该通知显示，2016年6月29日，小同公司向移动广东公司转账833643.22元，附言为“代缴日立电梯（中国）有限公司通信费”。移动广东公司确认上述通知的真实性，但无法得知小同公司给移动广东公司转账的真实原因，也无法获知陈晓东与小同公司在支付款项时是否还有其它协议或承诺。日立公司认为上述通知不能证明该笔费用是代其支付的。小同公司提交的《代付款委托证明》复印件，载明由小同公司向移动广东公司的账户转账，转账款项用于缴纳日立公司及其广州分公司的移动产品，代付期限至2017年12月31日，证明上的户名及账号与《客户付款入账通知》上的收款户名与账号一致，代付方为小同公司，被代付方为日立公司。《代付款委托证明》经广东华生司法鉴定中心鉴定，该中心于2018年10月31日出具穗司鉴18010510600377号《鉴定意见书》，鉴定意见为《代付款委托证明》上被代付方单位处日立公司的公章与同名样本印文不是同一印章盖印形成。移动广东公司对《代付款委托证明》的真实性、关联性、合法性均不予认可，该证明是移动广东公司在另案提供，是小同公司诉请的250万元及350万元，并非本案金额的代付款委托证明。而小同公司在本案中的支付行为并未提交《代付款委托证明》，也没有得到移动广东公司、日立公司的还款承诺，小同公司自愿支付款项到移动广东公司的账户，应自行承担不利后果。日立公司对《代付款委托证明》的真实性、关联性、合法性亦不予认可。移动广东公司为证明涉案款项已存入日立公司的账户并消费完毕，提交了涉案款项的入账记录、入账号码的客户归属及涉案款项目前现金余额状态的系统页面截图。小同公司及日立公司对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予确认。移动广东公司另提交以下证据：1.陈晓东是移动广东公司番禺分公司客户部副经理的岗位说明；2.报警回执、受案回执、证明书，拟证明2019年9月18日中国移动通信集团广东有限公司广州分公司委托员工陈家豪到广州市公安局天河区分局经侦大队就其公司员工陈晓东涉嫌职务侵占罪进行报案。庭后，移动广东公司提交鉴定申请书，申请对《代付款委托证明》中的形成时间进行鉴定。一审法院认为，关于移动广东公司是否需返还通信费用的问题。第一，小同公司提交的《客户付款入账通知》可证明其于2016年6月29日向移动广东公司转账833643.22元；第二，《代付款委托证明》经鉴定确定该委托证明中日立公司的公章与备案公章不一致，无法证明日立公司曾向收款方即移动广东公司作出委托小同公司代缴通信费用的意思表示，小同公司为日立公司代缴通信费用的行为未经日立公司授权或追认，属无权代理；第三，移动广东公司虽辩称小同公司代付款项已存入日立公司的账户并消费完毕，但该电信服务费用发生的具体金额及明细并未得到日立公司的确认，且移动广东公司也未就抵扣情况以任何书面形式正式通知日立公司；第四，移动广东公司虽辩称陈晓东擅自以日立公司名义虚开号码，套用移动广东公司资源，但其提交的报警回执等证据未能证明陈晓东所涉刑事案件与本案之间的关系。综上，一审法院认为移动广东公司收取小同公司的涉案通信费用缺乏事实依据，应当予以返还。至于移动广东公司与日立公司之间的电信服务合同关系所产生的相关费用，应由移动广东公司与日立公司另行结算。关于日立公司是否需要承担连带责任的问题。小同公司提交的《代付款委托证明》经鉴定确定该委托证明中日立公司的公章与备案公章不一致，小同公司无证据证明日立公司曾作出委托其代缴通信费用的意思表示，亦无证据证明其代缴费用后日立公司对其代缴行为进行了追认。根据《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”小同公司在未取得日立公司授权的前提下，自行向移动广东公司缴纳通信费用，应由其承担相应的责任，故一审法院对小同公司主张日立公司承担连带清偿责任的诉请不予支持，依法予以驳回。关于移动广东公司申请鉴定的问题，由于一审法院审理并生效的（2018）粤0106民初5765号案件已对《代付款委托证明》中日立公司的公章真实性进行鉴定，本案再对该证明形成时间进行鉴定已无必要，故对于移动广东公司的申请，一审法院不予准许。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》一百二十二条，《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，于2020年4月13日判决如下：一、中国移动通信集团广东有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向广州小同通讯科技有限公司返还通信费用833643.22元；二、驳回广州小同通讯科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12140元，由中国移动通信集团广东有限公司负担。经审理查明，本院对一审查明事实予以确认。二审中，移动广东公司向本院补充提交如下证据：（2018）粤01刑初533号民事判决，拟证实小同公司已实际从陈晓东处受偿250万元，因此其主张金额应做相应扣减。小同公司质证认为：对上述证据的真实性予以确认。该证据与本案无关，理由：1.刑事判决书中提及的被害人与移动广东公司无关，移动广东公司在该案中不是当事人，权益没有受到损害。鉴于被害人是黄某，黄某向林兴煜账户转入250万元，林兴煜是小同公司的法定代表人，其个人收款与小同公司无关。2.林兴煜不是刑事案件的当事人，也未在本案中或刑事判决中非法获取收益，该判决内容与本案无关。日立公司质证认为：对该证据的真实性、合法性无异议，其中涉及黄某向林兴煜转账的行为与日立公司无关，林兴煜公司的收款行为也与日立公司无关。经本院审查，上述刑事判决书载明：（一）张志勇、陈晓东涉嫌合同诈骗的犯罪事实。……3.关于诈骗被害人黄某2人民币56200000元的证据。……（2）根据黄某2的银行转账、收付款记录，……向林*煜账号（尾数0091）转出金额2500000元；……。另查明，2020年7月2日，小同公司法定代表人林兴煜向本院出具情况说明，表示其在2017年10月19日确实收到了黄建新转款250万元，但是该转款是张志勇还给其本人的，是张志勇还给其本人款项的一部分。林兴煜还提供了一份银行明细清单，其中显示其曾从个人账户（账号62×××91）多次向张志勇转款。对此，移动广东公司认为，陈晓东等人实际上利用了移动广东公司对小同公司实施了诈骗行为，依法应驳回小同公司的起诉，将本案移动公安机关处理。即使不向公安机关移送，因本案一审没有调查涉案款项的返还情况，也没有追加陈晓东参加诉讼，以致事实不清、程序违法，应发回重审。二审中，移动广东公司向本院提出如下申请：1.向公安机关调取上述刑事案件的相关材料，包括张志勇与黄某2关于汇款的聊天记录，黄某2向林兴煜转款250万元的银行流水，黄某2、林兴煜就转账事宜所作询问笔录、张志勇、陈晓东就转账事宜所作讯问笔录等。2.2015年12月1日至2017年11月31日期间，林兴煜在中国工商银行股份有限公司东莞愉景支行开立的账62×××91与张志勇、陈晓东之间的全部流水明细，以确定双方之间是否还有其他款项往来。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合各方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：移动广东公司应否为涉案款项返还承担法律责任？关于上述争议，本院认为，第一，小同公司一审提交《客户付款入户通知》《代付款委托证明》，拟证明其具备付款的合法授权，但《代付款委托证明》上日立公司公章经鉴定非其登记备案公章，无法证明日立公司曾向收款方即移动广东公司作出委托小同公司代缴涉案通信费的意思表示。第二，移动广东公司称小同公司代付款项已全部存入日立公司账户并消费完毕。但，一方面，日立公司不确认与移动广东公司之间存在相应的合同关系；另一方面，小同公司并非无偿代日立公司向移动广东公司垫付通信费，移动广东公司也从未就抵扣情况以任何书面形式正式通知日立公司。在未征得日立公司同意的情况下，移动广东公司以小同公司支付的款项抵扣日立公司的费用，实际上是代小同公司创设了与日立公司的债权债务关系，违背了日立公司的意思自由。综上，本院认为，移动广东公司在审查涉案代付款关系是否成立过程中存在过错，其不具备构成对日立公司授权的合法信赖。在日立公司未予追认移动广东公司代扣行为合法性的情况下，移动广东公司并不具备收取小同公司涉案款项的合法基础，其应当向小同公司承担还款责任。至于移动广东公司和日立公司基于其他合同而产生的债权债务关系，可另循法律途径解决。第三，本案中，移动广东公司申请向公安机关调取的刑事案件卷宗材料、向银行调取的小同公司法定代表人林兴煜个人账户款项往来情况等，主要指向林兴煜个人的收付款事项，与本案所涉小同公司与移动广东公司之间的款项往来无关，与本案的实体处理无必然关联，故对其上述申请本院不予接纳。移动广东公司申请追加陈晓东作为第三人参与诉讼及要求将本案发回重审，亦无充分理据，本院不予采信。综上所述，移动广东公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12140元，由上诉人中国移动通信集团广东有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  国平平审判员  易超前审判员  汤 瑞二〇二〇年八月十四日书记员  张 蔚任永乐