湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘06民终2324号上诉人（原审原告）：周聪，男，汉族，1982年1月8日出生，住湖南省汨罗市。上诉人（原审原告）：许沙，女，汉族，1986年7月20日出生，住湖南省汨罗市。两上诉人共同委托诉讼代理人：周雁武，北京盈科（长沙）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：柳合先，男，汉族，1970年8月14日出生，住湖南省汨罗市。上诉人周聪、许沙与被上诉人柳合先地面施工、地下设施损害责任纠纷一案，不服湖南省汨罗市人民法院（2019）湘0681民初2886号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人周聪、许沙及其共同委托诉讼代理人周雁武、上诉人柳合先到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。周聪、许沙上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判由柳合先承担全部赔偿责任；2、案件诉讼费用由柳合先承担。事实和理由：一、一审认定事实不清：1、周雨茜发生事故的地点就是周伯桃家门口左侧一二十米远的道路左侧水沟，并不是一审认为的地点未确认；2、周雨茜死亡的原因有司法鉴定意见书，也有湘雅医院的出院诊断，一审认为不能排除抽搐史是发生本次事故的原因之一错误；3、2019年7月15日下午发生事故后，家属忙于送去医院救治，7月16日下午报警，派出所的干警对事故发生现场进行了查看确认并拍照，并找目击证人做了调查；二、一审认定由监护人承担80%的主要责任，由柳合先承担20%的责任不公平：1、地面施工侵权责任适用过错推定原则，柳合先未经许可私自采砂修建道路，形成安全隐患，却未设置明显标志和采取安全措施；2、监护人职责应当适用民法总则，周雨茜从小在自己爷爷家附近玩耍，周边都很安全，周雨茜也未擅自进入管控区域，监护人并没有重大过错；3、神鼎山镇丰仓村村民委员会出具给柳合先的证明，经与村委会楚三平书记查实，并没有出具过这份证明；三、周雨茜的死亡赔偿金计算应当按照城镇标准计算，护理费只计算一人不够，应当计算两人，60元／天的伙食补助费标准过低，应当按照100元／天计算。柳合先答辩称，周雨茜摔倒的地址不明，周雨茜送去医院的时候浑身衣服都是湿的，应当是周雨茜抽搐史发作倒在水多的地方，而文广良在公安机关的询问笔录中陈述“沟中积水很少”，故不能认定周雨茜的死亡与修路之间有因果关系。柳合先上诉请求：1撤销一审判决，依法改判驳回周聪、许沙全部诉讼请求；2、案件诉讼费用由砖厂、许沙承担。事实和理由：一、一审认定事实不清：1、周雨茜是在山中玩耍时因抽搐发作倒在多水的地方，一审认定周雨茜摔倒在柳合先新修道路旁的盖然性较大错误；2、周雨茜送去医院时浑身衣服是湿的，事发地点应当多水，但文广良在公安局的笔录中称沟中积水很少；3、周仲文未在一审出庭作证，一审认定未经质证的证言不当；4、文广良在本案中存在利害关系，其在公安局做的笔录与周伯桃在公安局做的笔录有不一致的陈述；5、周伯桃家屋前是水稻田，东边是水塘，事发前两天在下雨，地面可能存在积水；6、医院的入院记录有周雨茜3岁时有抽搐史，结合5岁孩子的行为能力，很可能是因突发抽搐倒在水较深的地方吸入异物造成；二、一审举证责任分配不当，周聪、许沙应当举证证明周雨茜发生事故的位置和因果关系；三、一审认定损失存在错误：1、周聪、许沙在医保报销了18,324元医疗费用，但一审在认定医疗费用时未减去已经报销的该笔，2、周雨茜在湘雅住院时住在儿科重症监护室，不应当计算护理费、营养费和伙食补助费，3、周聪、许沙提交的太平间使用费和尸体运送费用共计2,200元，且不是正规发票，一审认定3,000元错误。周聪、许沙答辩称，1、周雨茜摔倒的地点就是在柳合先违法修炼的道路旁，因连下了两天雨，道路两侧的水沟有积水和泥浆，周雨茜的衣服是湿的符合事实；2、当天有4个未成年孩子在周伯桃的家门口道路上玩耍，并没有被带到山上，并不是未尽到监护责任；3、医疗费用的报销与柳合先不存在直接的法律关系，柳合先的道路施工违反安全义务导致的赔偿责任应当是施工方承担。周聪、许沙向一审法院起诉请求：1、依法判令柳合先赔偿医疗费53,962.8元、护理费960元、营养费400元、住院伙食补助费400元、交通费3,200元、丧葬费35,112元、死亡赔偿金733,960元、精神损害抚慰金50,000元，并判令柳合先支付汨罗市人民医院太平间使用费3,000元、鉴定费14,000元、律师费30,000元。以上共计924,994.8元；二、案件诉讼费用由柳合先承担。一审法院认定事实：2019年7月10日，柳合先欲在老屋组上周明进的老房地基洗沙，11日请挖机整场地。周明进老房地基前的路因长时间无人行走加上雨水冲击，路的中间高两边低，车辆无法通行。为方便进出，柳合先使用了铺设铁轨的枕木铺在路面上，再用泥土覆盖，枕木有4-5米长，稍长的部分伸出悬空在路两侧。13日，其堂兄柳玄先电话告知洗沙是违法行为，柳合先当日将设备撤走。14日、15日两天均系雨天，15日下午雨停，转阴天，泥沟中有少量积水。7月15日下午6点30分左右，周雨茜（2014年7月3日出生）在其爷爷周伯桃家门口附近玩耍时意外摔倒，被其姑父文广良发现后抱起，此时周仲文（周伯桃的堂兄弟）恰好在浇菜回来的途中路过，见到周雨茜眼神发直，随后其母亲许沙也赶到。几人对周雨茜进行了简单救治后，送往汨罗市中医医院救治，当晚转送至中南大学湘雅医院（以下简称湘雅医院），入院时家属主诉称“抱起后拍背、清理呼吸道、抠喉后吐出少量泥沙……于21：30左右开始吐出大量泥沙……”、“3岁时有高热抽搐病史”，7月15日湘雅医院出具病危通知书，出院诊断为“呼吸衰竭、心力衰竭、溺水、肺水肿、急性呼吸窘迫综合征、休克、吸入性肺炎……病毒性××慢性乙型”。7月19日从湘雅医院出院，转院至汨罗市人民医院，于7月20日死亡。经湖南省湘雅司法鉴定中心出具湘雅司鉴中心［2019］病鉴字第111号《司法鉴定意见书》认定，周雨茜符合呼吸道异物吸入并发融合性支气管肺炎、肺透明膜形成致呼吸衰竭死亡。7月17日上午10时，周稳平（系周雨茜姑妈）告知柳合先，周雨茜在其新修的路边玩耍时跌落至泥沟中，柳合先通过微信转账3000元至周稳平，19日下午又转账2000元，共计5000元。另查明，周聪、许沙已从太平洋产险汨罗市城乡居民医保意外伤害理赔处报销了18324元医疗费用。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、周雨茜及其近亲属的损失；二、事故发生地是否在柳合先新修路旁；三、柳合先是否应承担赔偿责任。一、周雨茜及其近亲属的损失：1．医疗费53,962.28元；2．护理费670.98元（61,227元/年÷365天×4天）；3．营养费120元（30元/天×4天）；4．住院伙食补助费240元（60元/天×4天）；5．交通费虽未提供交通费用支出凭证，但考虑到确有此项费用发生，酌情支持1,000元；6．丧葬费36,650元（73,300元/年÷2）；7．死亡赔偿金307,900元（15,395元/年×20年）；8．鉴定费14,000元；9．精神损害抚慰金50,000元；10．太平间使用费及殡仪馆尸体运送费共3,000元；11．律师费并不是侵权必然会产生的损失，要求承担律师费没有法律依据，不予支持。以上共计467,543.26元。二、文广良发现周雨茜摔倒后，为及时救治周雨茜，未对现场拍照取证，周雨茜家属赶到后，也未对现场进行保护，直至4天后，周雨茜死亡才向公安机关报案，公安机关未对现场勘察，导致目前无直接证据证明周雨茜的摔倒地，且无人目睹周雨茜摔倒的全过程。现有证据中：周雨茜的医院入院病历主诉中的病史记录系反应周雨茜的病症和需求，与本案具有高度关联；法医鉴定书中确认周雨茜因呼吸道吸入异物、呼吸衰竭而死；周仲文陈述其目睹文广良抱着周雨茜做简单救治。柳合先认为周雨茜摔倒的第一现场不在其修的路旁，但未提出足够的证据否定周聪、许沙提交的证据。根据以上情形，周雨茜摔倒在柳合先新修路旁的盖然性较大，予以确认。三、柳合先是否应当承担赔偿责任。柳合先修路的主要原因系为方便车辆通行，以达到其在周明进老房地基洗沙的目的。修路及洗沙的行为并不必然导致侵权损害后果的发生，但应确保安全，柳合先铺设的水泥枕木的长短不一，致使稍长的部分露出地面悬空较高，客观上确实产生了一定的安全隐患，故柳合先应承担相应的责任。周雨茜病历中主诉陈述“3岁时有高热抽搐史”，抽搐的临床表现为“肌阵挛发作、强直-阵挛发作”，不能排除该抽搐病史是造成本次事故发生的原因之一。周雨茜系年仅5岁的儿童，属无民事行为能力的人，其父母应全面、谨慎的履行监护职责。本案中周聪、许沙及长辈明知柳合先修路的情况，仍放任周雨茜在周伯桃家门口玩耍，在事发时均不在周雨茜身旁，致使其处于无人看护的状态下而发生此事故，监护人存在过错，应承担监护不周的主要责任。综合双方的过错大小，一审法院酌情认定由周聪、许沙自行承担80%的责任，由柳合先承担20%的赔偿责任即93,508.65元，扣除已经垫付的5,000元，还应承担88,508.65元。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条之规定，判决：一、柳合先赔偿周聪、许沙88,508.65元，该款限判决生效后十日内履行完毕；二、驳回周聪、许沙的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4,724元，由周聪、许沙负担4,271元，由柳合先负担453元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：神鼎山镇丰仓村委会2019年11月18日出具的证明，内容为：“周雨茜家属反映，周雨茜于2019年7月16日下午在柳合先修路的水沟边玩耍发生意外，2019年7月17日上午10时，家属来村部反映情况，事先一直未与柳合先联系。”该证明并未就该地是否为第一现场做出证明。对一审法院查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：一、柳合先是否应当对周雨茜的死亡承担赔偿责任以及如何承担？二、一审对周雨茜死亡的损失认定是否正确？关于焦点一，柳合先是否应当对周雨茜的死亡承担赔偿责任，主要取决于周雨茜的摔倒地点，死亡原因以及周雨茜的死亡与柳合先修路之间是否存在因果关系。关于周雨茜摔倒的地点是否在柳合先所修道路旁的问题，汨罗市公安局神鼎山派出所2019年7月19日14时55分接到报警称，2019年7月15日18时20分左右，周雨茜在自家屋门前沟边摔伤，派出所民警随即到丰仓村展开调查，根据公安机关对周聪、文广良、周伯桃、陈仕相、彭强、柳合先、柳玄先、周仲文等人的询问笔录可以看出，周雨茜是否摔倒在柳合先所修道路旁，除了第一个发现周雨茜并在现场施救的文广良（周雨茜的姑父）的陈述外，周仲文（周雨茜的亲戚）陈述自己路过时，看见文广良从水沟里将周雨茜抱起来，其他人均没有直接看见周雨茜摔倒的地点及经过。柳合先认为周雨茜摔倒的地点不在自己所修道路旁，认为文广良在公安机关陈述：“沟中积水很少，全是泥沙…”，而汨罗市中医院急诊科医生彭强在公安机关陈述：“周雨茜被送来医院时浑身衣服是湿的…”故推定周雨茜摔倒的地点不是在自己所修道路旁，但没有提交其他足以推翻该事实的证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”根据上述事实，可以确信周聪、许沙主张的其女儿周雨茜在柳合先新修道路旁摔倒的事实具有高度盖然性。盖然性，即人们通常所说的概率，指的是一种可能性而非必然性，在认知上是一个介于确定与怀疑之间的概念。高度盖然性标准体现的是不必极端苛求绝对的客观事实的理念，而更注重对法律真实观念的追求。故一审法院依据高度可能性证明标准认定周雨茜是在柳合先新修道路旁摔倒的，并无不妥。关于周雨茜死亡的原因，湖南省湘雅司法鉴定中心司法鉴定意见为：周雨茜符合呼吸道异物吸入并发融合性支气管肺炎、肺透明膜形成致呼吸衰竭死亡，与本案事故发生的经过，具有高度关联性。关于周雨茜死亡与柳合先修路之间是否存在因果关系的问题。本案中，周明进老房地基前的路因长时间无人行走加上雨水冲击，路的中间高两边低，车辆无法通行。为方便进出，柳合先使用了铺设铁轨的枕木铺在路面上，再用泥土覆盖，枕木有4-5米长，稍长的部分伸出悬空在路两侧。柳合先修路的行为并不必然导致周雨茜的死亡，但因其改变了原有路面的自然状态，铺设的枕木长短不一，稍长的部分露出地面悬空，客观上造成了一定的安全隐患，增加了一定的危险。根据文广良在公安机关的询问笔录中陈述：“沟中积水很少，全是泥沙…”，双方在开庭时陈述均认可道路旁的沟深不足100厘米，积水很少，而周雨茜当时身高已有108厘米，即使周雨茜不慎摔倒在沟中，一般5岁的孩子在正常情况下都能够自救，不足以导致死亡的结果。周雨茜病历中主诉“周雨茜3岁时有高热抽搐史”，作为无民事行为能力人周雨茜的监护人，周聪、许沙明知自己的孩子有既往病史，连续几天的下雨，周边有新修道路存在的安全隐患，却随意放任年仅5岁的周雨茜自己一个人在外面玩耍，作为父母，周聪、许沙没有尽到全面、谨慎、高度注意的监护职责，对周雨茜发生意外，存在重大过错。周雨茜于2019年7月15日入中南大学湘雅医院救治，仅住院治疗4天，在医院交代病情及转运风险后，家属仍要求出院，周雨茜于2019年7月19日出院，2019年7月20日死亡。一审法院综合各方面原因力的因素，酌情认定由柳合先承担20%的赔偿责任，由周聪、许沙承担80%的责任，并无不妥。关于焦点二，根据周聪、许沙提交的两张汨罗市幼儿学前教育登记表显示，2017年9月1日至2018年7月，周雨茜在汨罗市就读，居住在汨罗城市阳光小区1栋2401号；2018年9月1日至2019年7月在汨罗市就读，居住在汨罗市的爷爷奶奶家。经查询国家统计局城乡分类代码，湖南省汨罗市神鼎山镇丰仓村城乡分类代码为220，属于村庄范围。故一审按照湖南省农村居民人均纯收入标准计算死亡赔偿金，并无不妥。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款规定：“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”周雨茜共住院4天，没有医疗机构或鉴定机构明确需要两名护理人员，一审法院按照一名护理人员计算护理费，并无不妥。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”一审法院参照该规定及当地一般标准按照60元／天计算住院伙食补助费，并无不妥。周聪、许沙提交的太平间使用费和尸体运送费用的收据，虽不是正规发票，但属于必然发生的费用，且金额未超出合理范围，一审法院认定该项费用3,000元，并无不妥。综上所述，周聪、许沙的上诉请求不能成立，本院不予支持。柳合先的上诉请求亦不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费合计15,063元，周聪、许沙预交的上诉费13,050元，由周聪、许沙负担；柳合先预交的上诉费2,013元，由柳合先负担。本判决为终审判决。审判长  赵顺容审判员  任 燕审判员  张 兰二〇二〇年八月七日书记员  陈 苗附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。