嘉兴市秀洲区人民法院民 事 判 决 书（2020）浙0411民初1664号原告：嘉兴华晟助剂工业有限公司，住所地嘉兴市秀洲区加创路1509号中节能产业园6号厂房。法定代表人：徐光润，董事长。委托诉讼代理人：盛新铭、程军，浙江嘉望律师事务所律师。被告：徐来生，男，1979年7月13日出生，汉族，住浦江县。委托诉讼代理人：徐银春、倪旻，浙江建银律师事务所律师。原告嘉兴华晟助剂工业有限公司诉被告徐来生劳动争议一案，本院于2020年5月9日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告嘉兴华晟助剂工业有限公司的委托诉讼代理人盛新铭、程军，被告徐来生的委托诉讼代理人徐银春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：判令被告立即向原告支付竞业限制违约金8662500元。事实和理由：被告自2007年起在原告处任销售业务员，为保护原告的商业秘密，双方签订了《保密协议书》1份，明确原告的商品产供销渠道、客户名单、买卖意向、成交或商谈价格等系原告的商业秘密，被告应当予以保护。双方另签订了《合作协议书》1份，明确约定业务员不得参与其他公司同行业产品的销售和经营，如有违反，可以处以销售数额的50%作为违约金，这事实上是基于双方的劳动关系而建立的竞业限制关系。然而，被告未遵守双方合作协议及保密协议的约定，于2010年3月5日开设了嘉兴嘉声化工有限公司（以下简称嘉声公司），利用原告的商业秘密进行经营活动，目前已知非法销售额累计达2475万元。原告为此向嘉兴市秀洲区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称劳动仲裁委）提出仲裁申请，要求被告承担竞业限制违约金，但劳动仲裁委错误地认为双方不存在劳动关系，裁决驳回了原告的请求。原告认为，劳动仲裁委的理由不成立，理由是：首先，自2007年起，被告每个月都在原告的工资发放表上签字领取工资，银行转账流水也明确为工资。其次，被告的社会保险是由原告负责缴纳。最后，被告于2018年12月31日向原告提交了正式的离职报告，写明辞去公司业务员的工作。综上，原、被告之间形成的是劳动关系，被告违反竞业限制约定，应当承担违约责任。被告答辩称：一、原、被告签订《合作协议书》后，双方即不再存在劳动关系。原、被告签订《保密协议书》时，双方存在劳动关系，但原告也未按约定支付过保密津贴。之后在2007年12月，双方签订了《合作协议书》，原告不按月给被告发工资，被告的收入来自于业务提成，也无需参加考勤、履行规章制度。原告为被告缴纳的社保费用，也是从被告业务提成中扣除，实际是由被告承担的。双方形成的是平等主体之间的业务合作关系，没有建立劳动关系的合意，也不存在人身和财产关系的从属性。二、即使认定双方的合作关系属于劳动关系，被告也未违反竞业限制的法律规定，原告的诉请缺乏事实和法律依据。首先，被告作为销售业务员，开拓、维系客户的业务费用都是由被告承担，有关客户资源的商业秘密权利人为被告。其次，原告从未向被告支付过保密津贴和经济补偿金，双方有关竞业限制的约定对被告没有约束力。最后，即使被告应当承担违约责任，也应以原告实际所受的损失为限。嘉声公司并非系被告的独资公司，营业收入也不能证明系被告的营业收入，且该公司的营业收入很大部分是他人挂靠，部分业务也与原告经营的业务不同种类。原告提供的嘉声公司的相关工商信息不能证明营业收入就是被告的“销售数额”。综上，被告请求法院驳回原告的诉讼请求。原告围绕其诉讼请求提交了以下证据：1.合作协议书1份；2.保密协议书1份（2006年12月30日签订）；3.基本养老保险历年参保证明1份（2007年1月至2018年12月缴费单位为原告）；4.工资表1组（2006年9月-11月，2007年9月-11月）；5.离职报告1份；6.嘉声公司企业信用信息公示报告1份；7仲裁裁决书1份；8.录用人员登记表1份；9.劳动合同4份（2007年度、2010年度、2011年度、2012年度）；10.差旅费报销单1组（2006年、2007年、2009年）；11.银行代发工资的交易明细1份（2013年5月至2019年3月）。被告围绕其抗辩理由提交了2017年、2018年部分月份业务提成清单及银行个人账户明细。本院组织当事人进行了质证。本院对当事人提交的证据认证如下：原告提交的证据1-8，证据10、11符合民事诉讼证据真实性、合法性、关联性的要件，予以认定，相关证明力在判决理由部分一并分析；关于证据1《合作协议书》的签订时间，原告主张为2008年12月，被告主张为2007年12月，鉴于原告未能提交2008年度的劳动合同或其他相关证据佐证被告转变为“AA类业务员”的时间，故本院采纳被告的主张，推定《合作协议书》的签订时间为2007年12月。证据9中2007年度的劳动合同符合民事诉讼证据真实性、合法性、关联性的要件，予以认定；其余3份劳动合同除了合同期限、工作地点、岗位外无其他实质性内容，双方实际按照《合作协议书》履行权利义务，故该3份劳动合同不排除系办理养老保险所需的可能性，与本案缺乏实质关联性，不予认定。被告提交的证据符合民事诉讼证据真实性、合法性、关联性的要件，予以认定。本院经审理认定事实如下：2006年9月，被告入职原告处从事业务员工作，双方签订了劳动合同，并约定每月工资不低于当地最低工资标准。2006年12月30日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《保密协议书》1份，约定竞业限制期为2年，解除或终止劳动合同后，在竞业限制期内乙方不得到生产同类或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己生产与甲方有竞争关系的同类产品或经营同类业务；甲方按月支付乙方保密津贴200元。2007年12月，原告（甲方）与被告（乙方）签订《合作协议书》1份，约定甲方聘请乙方为公司的兼职业务员（简称AA类业务员），所有业务费用，由业务员自行承担；业务提成实行月结方式，于次月中旬发放，基本额度为：回收货款的“标准业务量”的15%；呆账承担：对资料准备齐全，对账完整、单位账面清晰，根据产生的具体实际情况，业务员承担欠款额度的10-30%，同时移交公司进行法律程序；对资料准备不全，无法进行正常法律援助的单位货款，AA类业务员承担50%的责任；所有承担的责任损失，由业务员的“风险预留金”给予冲抵；不足部分，由业务员提成冲抵；仍不足部分，业务员需出具欠条，同时附带情况说明和归还时间表；风险预留金的额度：最低限额为所欠货款的20%，可以采用有价物质、人员担保或抵押的形式；AA类业务员不得参与其他公司同行业产品的销售和经营，如有违反，可以处以销售数额的50%作为违约金；甲方对优秀的乙方可以享受公司的养老保险、医疗保险及住房公积金的福利待遇。协议签订后，被告以AA类业务员从事销售工作，原告按协议约定的比例向原告支付提成。上述期间，被告仍通过原告参加基本养老保险，但保险费由被告实际承担。2010年3月5日，嘉声公司成立，法定代表人为裴建军（被告之妻），被告及裴建军均为公司股东，经营范围为化工产品、纺织面料、塑料制品的销售；道路货物运输。2018年12月31日，被告向原告提交离职报告，载明“由于个人原因，本人自愿辞去在公司的兼职业务员工作，离职日期自2019年1月1日起。”2019年11月29日，原告以案涉争议向劳动仲裁委提出仲裁申请，要求被告支付竞业限制违约金8662500元。2020年3月5日，劳动仲裁委裁决驳回原告的仲裁请求。原告不服该裁决，诉至本院。本院认为，本案的争议焦点是原告与被告基于《合作协议书》所形成的关系是否系劳动关系。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系，其具有以下特征：一是用人单位与劳动者之间的管理与被管理的人身属性；二是劳动者依法从用人单位处获取劳动报酬、享受社会保险等待遇的财产属性。本案中，原、被告于2007年12月签订《合作协议书》，约定原告聘请被告为兼职业务员。该协议并未要求被告遵守原告的纪律和制度，亦未对被告进行考勤、考核等具体管理，从协议的名称及内容看，双方并不存在管理与被管理的人身隶属关系。被告对外开展销售业务系基于原告的委托，在原告的授权范围内以原告的名义进行，原告可以根据被告的销售业绩情况随时解除对被告的委托。原告按照销售回款的一定比例向被告支付业务提成，该业务提成虽在银行流水上显示为工资，但其实质为销售佣金，且该佣金也不受法律规定的最低工资标准的限制。如果被告的业务在某个月份没有回款的话，被告在该月即没有任何“工资”可得。原告提交的银行流水也表明原告并非每月向被告支付所谓的“工资”，显然不符合劳动报酬的一般规定。而《合作协议书》关于对呆账承担的约定，也显然超出了劳动者的法律责任范围。另外，《合作协议书》约定优秀的业务员方能享受公司的养老保险等福利待遇，明显与法律关于用人单位应当为劳动者缴纳社会保险费的规定不符。综上，原、被告双方并没有订立劳动合同的合意，双方基于《合作协议书》所形成的关系无论在人身属性还是财产属性方面均不符合劳动关系的特征，双方形成的是平等民事主体之间的业务合作关系，并非劳动关系。原告以双方存在劳动关系为由要求被告支付竞业限制违约金的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。若原告认为被告实施了商业秘密侵权行为致其损害，其可另循法律途径解决。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第四十八条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决如下：驳回原告嘉兴华晟助剂工业有限公司的诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由原告嘉兴华晟助剂工业有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。（后附页）审判员  杨维均二〇二〇年八月四日书记员  吴雪青?附：1.如当事人不服本院判决提起上诉的，需交纳上诉案件受理费，上诉案件的案件受理费由上诉人向人民法院提交上诉状时预交。逾期不交纳诉讼费用又未提出司法救助申请，或申请司法救助未获批准，在人民法院指定的期限内未交纳诉讼费用的，按自动撤诉处理。2.一方当事人拒绝履行发生法律效力的判决书、裁定书、调解书规定的义务，对方当事人可以向人民法院申请执行。当事人申请执行的期间为二年，申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。上述期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。?*ArabicDash???*ArabicDash??