辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终4703号上诉人（原审被告）：吉林省广泰安装有限公司，住所地吉林省四平市铁西区303国道999号。法定代表人：刘建成，系公司董事长。委托诉讼代理人：王萌，系吉林睿志律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沈阳金兴建筑工程劳务分包有限公司，住所地沈阳市沈河区顺通路26号一层1-2门。法定代表人：刘先哲，系公司经理。委托诉讼代理人：万小东，系沈阳市方城法律服务所法律工作者。原审第三人：辽宁大唐国际沈东热电有限责任公司，住所地沈阳市浑南区汪家街道汪南村。法定代表人：宋宏伟，系公司总经理。委托诉讼代理人：孙智慧，男，1972年11月6日出生，汉族，住沈阳市和平区。委托诉讼代理人：马超，男，1990年11月27日出生，汉族，住辽宁省彰武县。上诉人吉林省广泰安装有限公司（以下简称广泰公司）因与被上诉人沈阳金兴建筑工程劳务分包有限公司（以下简称金兴公司）原审第三人辽宁大唐国际沈东热电有限责任公司（以下简称热电公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服辽宁省沈阳市浑南区人民法院（2019）辽0112民初11124号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。现已审理终结。广泰公司上诉请求：1、依法撤销原审判决；2、驳回被上诉人的诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、原审法院在被上诉人举证不能的情况下仍判决上诉人支付被上诉人工程款18.5万元及利息，严重违反民事诉讼证据规则；2、原审法院仅依据被上诉人提交的《还款计划》、情况说明、付款回单、发票、微信截图和微信聊天记录，就认定上诉人应支付被上诉人工程款18.5万元及利息是严重错误的；3、原审法院认定上诉人未提供证据证明被上诉人未按合同约定履行施工义务，对上诉人的主张不予采信是错误的；4、被上诉人无权在未完成全部工程量且经验收合格的情况下要求上诉人支付全部工程款，请求二审法院依法查明本案事实；5、上诉人与被上诉人签订的固定总价合同，根据固定总价合同性质，其价格规定时是依据施工图纸显示的工程量确定的，被上诉人在一审庭审时一直强调其未收到施工图纸，在法庭调查时又称只收到了6个施工图纸，完全是虚假陈述，以达到其隐瞒其收到施工图纸的事实。根据双方签订的合同，上诉人发包给被上诉人的是热网管路及相关各种工作，上诉人支付被上诉人全部工程款38.5万元前提是被上诉人完成了全部施工，但是一审法院并未对被上诉人是否完工这一事实进行审理，被上诉人也未提供任何证据证明其完成了施工，在这样情况下，一审法院仍然判决上诉人按照工程款38.5万元支付剩余工程款18.5万元，判决严重错误，明显违背合同法的公平性和诚信原则，请求撤销原判。金兴公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。热电公司述称：不发表意见。金兴公司向一审法院起诉请求：1、判令被告给付劳务费18.5万元及利息14800元（计算至2019年7月20日)，合计199800元；2、判决第三人在欠付被告工程款范围内对上述第一项给付内容承担连带给付责任；3、诉讼费用由被告承担。一审法院查明，2018年10月6日，原告与被告签订《辽宁大唐国际沈东热电有限责任公司热网西线管道基础墩土建工程施工分包合同》一份，约定：原告分包该工程热网管路相关土建工作其相关的各种工作，合同总价款385000元（含10%税金总价），工期为2018年10月7日起至2018年10月13日止，于合同签订2日内预付合同总价款的30%，工程完工后3天内支付至90%合同总价款，剩余10%合同总价款经验收合格后一个月内付清，合同总价款最迟于2018年12月7日前结清。合同付款以银行转账方式支付。合同签订后，原告如约施工，被告于2018年11月7日给付原告工程款100000元。2019年2月1日，被告项目经理张向东为原告出具还款计划，进一步明确被告在2019年2月28日前支付200000元，剩余款项85000元在2019年3月20日前支付。后被告又于2019年3月份还款100000元，剩余185000元一直未能给付，原告诉讼来院。另查明，涉案工程系第三人辽宁大唐国际沈东热电有限公司发包给被告，双方于2018年签订《辽宁大唐国际沈东热电有限责任公司热网西线管道采购与安装项目施工同》，内容为热网西线管道采购与安装项目与其相关的各种工作，服务期限为2018年10月15日至2019年5月20日，合同总价款为1686000元，并约定为固定总价合同。一审法院认为，原、被告签订的《辽宁大唐国际沈东热电有限责任公司热网西线管道基础墩土建工程施工分包合同》是双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律、法规禁止性规定，合同成立且生效，原、被告均应按照合同约定履行义务。原告已经按照合同约定履行了施工义务，被告未能按照合同约定给付工程款，已构成违约，应承担继续给付工程款及相应利息的违约责任。关于被告提出的原告并未按照合同约定履行施工义务，不应支付工程款的答辩意见，本院认为，原告提供的被告单位项目负责人出具的情况说明及微信截图等证据基本能够证明原告已经按照合同约定履行施工义务，在被告未能提供相反证据的情况下，本院对被告的答辩意见不予采信。原告提供的证据能够证明被告尚欠工程款185000元，故本院对原告请求被告给付工程款的诉讼请求予以支持。关于原告请求给付利息的诉讼请求，本院认为，原、被告双方在合同中约定合同总价款最迟于2018年12月7日前付清，但被告未能按照约定给付工程款，应该支付相应利息。由于原、被告双方在合同中对欠付工程价款利息计付标准没有约定，故本院认为被告参照中国人民银行同期同类贷款利率计算给付利息为宜。第三人辽宁大唐国际沈东热电有限公司与原告沈阳金兴建筑工程劳务分包有限公司之间不存在合同关系，原告请求第三人承担连带给付责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。判决如下：一、被告吉林省广泰安装有限公司于本判决生效后七日内向原告沈阳金兴建筑工程劳务分包有限公司给付工程款185000元；二、被告吉林省广泰安装有限公司于本判决生效后七日内按照中国人民银行同期同类贷款利率给付原告沈阳金兴建筑工程劳务分包有限公司上述工程款利息（自2018年12月7日起至2019年7月20日止）；三、驳回原告沈阳金兴建筑工程劳务分包有限公司其他诉讼请求。案件受理费4296元，由被告吉林省广泰安装有限公司承担。二审中，广泰公司向法庭提交以下证据：证据一、竣工验收报告单一份，拟证明热网西线管道相关土建工程即被上诉人应完成的工程内容为热网西线道路北侧管道基础墩和南侧基础墩，北侧基础墩是由被上诉人在2018年10月20日施工完毕的，道路南侧基础墩因被上诉人拒不施工，是上诉人在9月3日自己施工完成的，均验收合格；证据二、原审法庭庭审笔录，拟证明上诉人在原审举证施工图纸时被上诉人称不知道这份图纸，签合同没有按照该图纸签订，在施工过程中上诉人没有提供该份图纸，被上诉人是按照现场负责人张向东要求施工的，在法庭调查时，又称收到我方施工的6个基础墩的施工图纸，前后陈述矛盾，明显是在隐瞒其收到施工图纸的事实。根据原审庭审时被上诉人陈述，其明确向法庭说明自己只施工了6个基础墩，根据被上诉人的上述陈述，也可以证明被上诉人根本没有完成上诉人发包的全部工程。现上诉人已经支付了其全部工程款38.5万元的20万元，完全能够覆盖其已完成的6个基础墩的工程款，其无权要求上诉人支付剩余的18.5万元工程款。金兴公司经质证认为，验收报告不属于新证据，不是在一审庭审及判决后新出现的，竣工验收报告指的工程开工时间为2019年8月份，可以证明我方已经完成了双方合同约定的工程量。庭审笔录不能作为证据使用，当事人相关陈述应当以人民法院确认为准。热电公司对上述证据未发表质证意见。本院认为，在当事人签订的施工合同中，约定的工程量为按照施工图纸施工，工程量按照图纸计算。一审中，上诉人向法庭提交了施工图纸，以此主张涉案工程总计为12个基础墩，被上诉人仅施工了北侧6个，但该施工图纸并无被上诉人签字确认，上诉人亦未提交相关证据证明其向被上诉人送达了该图纸，故对于双方争议的合同约定的工程量，依据当事人提交的现有证据，本院无法予以明确认定。但依据上诉人所述，北侧6个基础墩为被上诉人于2018年10月份施工，南侧6个基础墩为上诉人于2019年9月份后才施工，但上诉人的涉案工程负责人张向东于2019年2月1日即向被上诉人出具了“还款计划”，明确了最后一笔工程款于2019年3月20日支付完毕。由此可见，上诉人在出具该“还款计划”时，其主张的南侧6个基础墩并未实际施工，故对于上诉人主张“还款计划”中的工程款包含了未施工的南侧基础墩，事实依据不足，本院无法采信。对于“还款计划”的效力问题，上诉人在二审中虽提出异议，认为“张向东”个人行为不应作为上诉人支付工程款的依据，但“张向东”作为上诉人的授权代理人与被上诉人签订了涉案工程的施工合同，上诉人对其为涉案工程负责人的身份亦予认同，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条：“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。”的规定，“张向东”签订“还款计划”的行为对上诉人具有法律约束力，一审判定上诉人承担给付责任，适用法律正确，应予维持。综上所述，吉林省广泰安装有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4296元，由上诉人吉林省广泰安装有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李倩审判员  王纪审判员  陈铮二〇二〇年八月六日法官助理刘建东书记员李颖本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。