天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津01民终2532号上诉人（原审被告）：北方国际集团天津金家纺进出口有限公司，住所地天津市和平区大理道76号（现68号）二层A区。法定代表人：付斌，董事长。委托诉讼代理人：娄爽，北京中伦文德（天津）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王旭，北京中伦文德（天津）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：厦门宇秦工贸有限公司，住所地中国(福建)自由贸易示范区厦门片区象屿路93号厦门国际航运中心C栋4层431单元A之十一。法定代表人：江崇基，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：丁鹏，天津美大律师事务所律师。上诉人北方国际集团天津金家纺进出口有限公司因与被上诉人厦门宇秦工贸有限公司委托合同纠纷一案，不服天津市和平区人民法院（2019）津0101民初6375号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。北方国际集团天津金家纺进出口有限公司上诉请求：1.请求撤销天津市和平区人民法院(2019)津0101民初6375号民事判决第一项,将本案发回重审或依法改判;2.判令被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用和案件保全费。事实和理由:1.一审法院判决上诉人向被上诉人支付佣金系事实认定错误和法律适用错误，上诉人与被上诉人签订的《合作出口协议》及《货物出口代理补充协议》中明确约定被上诉人先向上诉人开具正式增值税发票后上诉人向被上诉人付款。上述约定系双方真实意思表示,且并未违反法律法规的强制性规定,该约定合法有效。因此,开具发票即为被上诉人的先履行义务、主合同义务。在被上诉人未按照协议约定向上诉人开具金额为617190.12元的增值税专用发票的情况下,根据《合同法》第六十七条之规定,上诉人享有先履行抗辩权,有权拒绝向被上诉人支付617190.12元的佣金。但是一审法院绕开双方之间的协议约定,无视上诉人的先履行抗辩权,判决上诉人向被上诉人支付617190.12元佣金，系严重的事实认定和法律适用错误。2.一审法院将本案案由确定为买卖合同纠纷，但根据涉案《合作出口协议》中关于甲方愿委托乙方代理甲方签订出口商品合同，甲方向乙方支付代理费用等相关约定以及《货物出口代理补充协议》中，货物出口代理费等相关约定可知，涉案两份合同《合作出口协议》及《货物出口代理补充协议》的性质，均为委托合同，并非一审法院认定的买卖合同，本案的案由应当为委托合同纠纷，而非买卖合同纠纷，一审法院审理后未查清性质，将委托合同纠纷按照买卖合同审判，明显认定事实不清，应当发回重审或依法改判。厦门宇秦工贸有限公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。事实和理由：上诉状中提到双方合同中相关内容和合同中提到的增值税发票是指货款的发票，而货款发票相关的厂商已经向上诉人交货，原审证据中有所体现，清楚写明上诉人已收票，且被上诉人已经把发票全部带到法庭，可以提交给法庭，金额与原审清单中工厂开票金额完全一致，可以互相印证。厦门宇秦工贸有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即向原告支付佣金617190.12元及自2018年12月25日起至实际付清款项之日止逾期付款损失（以617190.12元为基数，按银行同期贷款利率计算）；2.判令被告立即向原告支付货款199203.99元及违约金34173.53元；3.判令被告承担本案全部诉讼费用及保全费。一审法院认定事实：原、被告双方对佣金的金额及货款的金额均无异议，本院予以确认。至于原告主张的佣金的违约金问题，双方在《合作出口协议》中约定，被告凭原告提供的有关增值税票和预录入关单，在三个工作日内将增值税票含税金额付至原告提供的账户，若涉及有关费用款项，原告必须出具有关费用款项的正式发票，被告方能付款。就此问题原告在庭审中自认未向被告提交佣金部分的增税发票。关于原告主张的货款违约金问题，原告主张其是依据双方在《货物出口代理补充协议》中第四条约定的代理费，该费用设定了一个标准，为每美元收取0.05元，而原告仅按照每美元0.02元的标准主张。补充协议中约定，被告在出口报关完毕、收到全额外汇货款、收到合格的增值税专用发票后，在三个工作日将退税金额支付到原告指定的专用账户，每迟延一周支付退税金额，扣减出口代理费每美元1分，以此推算扣减相应的代理费。原告主张：在18BEH17038号合同中，被告迟延退税，原告按照每美元0.02元人民币的标准要求被告返还代理费11739.42元；在18BEH17063号合同中，被告迟延退税，原告按照每美元0.02元人民币的标准要求被告返还代理费10585.41元；在18BEH17068号合同中，被告迟延退税，原告按照每美元0.02元人民币的标准要求被告返还代理费11848.7元。上述金额合计34173.53元作为原告向被告主张的逾期支付货款的违约金。一审法院认为，本案中，原、被告之间作为平等主体，基于真实意思自愿签订《合作出口协议》及《货物出口代理补充协议》，其内容不违反法律规定，具有法律效力。庭审中，原、被告双方对被告欠付原告佣金617190.12元及货款199203.99元的事实均无异议，且案外人福安市一园春茶叶有限公司、福建隽永天香茶叶有限公司及福建省霞浦元宵茗农业发展有限公司均出具说明，证实上述货款原告已经向其支付，在本案中应由原告向被告主张权利，一审法院予以确认，对于原告要求被告支付佣金及货款的诉讼请求，一审法院予以支持。至于原告向被告主张佣金的违约金问题，鉴于双方已经约定待原告向被告出具增值税发票后被告付款，庭审中原告自认至今未向被告支付该部分金额的增值税发票，故原告主张被告违约缺乏依据，一审法院不予支持。关于原告向被告主张尚欠货款部分的违约金34173.53元的诉讼请求，根据相关法律规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中鉴于原、被告双方在合同中未对逾期付款的违约金作出约定，现原告以已经向被告支付的代理费按照每美元0.02元人民币的标准要求被告予以返还而作为本案中对原告的违约金补偿，缺乏依据，一审法院不予支持。至于被告是否需要按比例退还代理费，原告可另行诉讼。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审法院判决如下：一、被告北方国际集团天津金家纺进出口有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告厦门宇秦工贸有限公司佣金617190.12元；二、被告北方国际集团天津金家纺进出口有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告厦门宇秦工贸有限公司货款199203.99元；三、驳回原告厦门宇秦工贸有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12306元，由原告厦门宇秦工贸有限公司负担342元，由被告北方国际集团天津金家纺进出口有限公司负担11964元。案件保全费4773元，全部由被告北方国际集团天津金家纺进出口有限公司负担。（由被告担负的部分，于本判决生效之日起十日内直接给付原告）二审期间，双方均未提交新证据。本院查明，双方当事人均认可本案代理佣金617190.12元未开具发票。另外，本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人与被上诉人签订《合作出口协议》，约定由乙方（上诉人）代理甲方（被上诉人）签订出口商品合同，其内容符合委托合同的特征，本案案由应为委托合同纠纷。现上诉人认可一审法院判决确定的欠付代理佣金的数额以及欠付货款的数额，仅请求给付代理佣金的前提是被上诉人应当先行开具增值税发票后，上诉人方能付款。对此焦点问题，本院认为，双方对签订的《合作出口协议》、《货物出口代理补充协议》的真实性均无异议，但对合同约定的关于代理佣金开具发票一节各执一词，上述合同按照文本解释，无法认定双方对于涉案代理佣金开具发票事宜有明确约定，故本院认定关于涉案代理佣金开具发票事宜属于约定不明。根据相关规定以及交易习惯，对于经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票，由此可见，向付款方开具发票是收款人的法定义务，而这种义务是合同的附随义务，因此，上诉人要求被上诉人开具发票的请求本院予以支持。但上诉人要求被上诉人先行开具发票再给付代理佣金的请求，本院不予支持。综上所述，北方国际集团天津金家纺进出口有限公司的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决认定事实清楚，但判决内容欠缺，本院依法予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持天津市和平区人民法院（2019）津0101民初6375号民事判决第一、二、三项；二、被上诉人厦门宇秦工贸有限公司在收到上诉人北方国际集团天津金家纺进出口有限公司给付的佣金款617190.12元后于三日内，开具金款617190.12元的增值税发票给上诉人北方国际集团天津金家纺进出口有限公司；三、驳回上诉人北方国际集团天津金家纺进出口有限公司其他上诉请求。一审案件受理费12306元，由厦门宇秦工贸有限公司负担342元，由北方国际集团天津金家纺进出口有限公司负担11964元。案件保全费4773元，全部由北方国际集团天津金家纺进出口有限公司负担。二审案件受理费9972元，由上诉人北方国际集团天津金家纺进出口有限公司负担4986元，由被上诉人厦门宇秦工贸有限公司负担4986元。本判决为终审判决。审判长  张吉堂审判员  王润生审判员  刘 芳二〇二〇年八月十一日法官助理孔娇阳书记员郭弋旋附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律错误或者使用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……