山东省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）鲁民申4846号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）:河南省森泰化工产品有限公司，住所地河南省郑州市金水区丰乐路17号2号楼3单元28号。 法定代表人：赵建玲，董事长。 委托诉讼代理人：王铁山，男，该公司职工。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：郓城圣达如意印染有限公司，住所地山东省郓城县经济开发区工业五路南段路东。 法定代表人：张振，经理。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：张振，男，1988年9月17日出生，汉族，住山东省郓城县。 再审申请人河南省森泰化工产品有限公司（以下简称森泰公司）因与被申请人郓城圣达如意印染有限公司、张振一般取回权纠纷一案，不服山东省菏泽市中级人民法院（2019）鲁17民终2609号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 森泰公司申请再审称，（一）提交第一组新证据：1.郓城县人民法院于2018年10月31日作出的(2018)鲁1725破申7号民事裁定书；2.郓城县人民法院于2019年12月12日作出的(2018)鲁1725破申7号民事裁定书；3.本案二审判决生效证明；4.菏泽市中级人民法院(2019)鲁17民终2609号民事判决书；5.菏泽市中级人民法院2019年9月20日下午15时的二审庭审笔录。用以证明本案原审判决作出的依据2018年10月31日作出的(2018)鲁1725破申7号民事裁定已经被2019年12月12日作出的(2018)鲁1725破申7号民事裁定所取代。第二组新证据：(山东省菏泽市中级人民法院在案卷宗)1.山东德衡律师事务所于2019年8月6日出具的委托书。2.山东德衡律师事务所于2019年9月23日出具的证明。3.王旭提交给法庭的实习律师证。以证明山东德衡律师事务所出具的委托书，委托事项是：杜迎春、王旭以被申请人管理人工作人员的名义，在本案买卖合同纠纷二审案件中，作为诉讼代理人参加诉讼。而申请人在二审提起的是“一般取回权纠纷”。且二审开庭时，在委托律师杜迎春没有出庭的情况下，王旭作为实习律师单独参加庭审，违反《最高人民法院关于适用的解释》和《中华人民共和国律师法》的规定。第三组新证据：1.从国家公示网拍下的被申请人营业执照信息4张照片；2.2019年10月21日被申请人管理人出具的关于处置被申请人库存燃化料的说明；3.被申请人管理人和债权委员会主席常琳琳对话截屏；4.青岛某公司来看申请人存放在被申请人库房内的涉案松香照片4张。以证明被申请人法定代表人张振并未依法举证其缴纳了认购公司1950万元股份资金，根据公司法的规定，其应承担连带责任。亦证明本案一、二审申请人的诉讼请求符合《中华人民共和国企业破产法》第三十八条和《最高人民法院关于适用若干问题的规定(二)》第四十条的规定。（二）原审判决认定的基本事实缺乏证据证明，原审判决驳回申请人要求张振承担连带责任于法无据。（三）原审判决认定事实的主要证据未经质证。二审中认定王旭的代理资格、代理行为为主要证据，未经质证。（四）原审判决适用法律错误。本案案由属“一般取回权纠纷”，案由是表明本案案件的具体法律关系，即债权人和债务人，而不是合同法规定的合同相对人的法律关系。本案应为破产法形成的债权人和债务人的法律关系，依据破产法及其司法解释进行审理判决，而一、二审却依据合同法形成的合同相对人的法律关系进行审理判决适用法律错误。（五）据以作出原审判决的法律文书已经被变更。一审法院查明，2018年10月31日郓城县人民法院受理被申请人破产重整申请。申请人已经就涉案松香未支付款项向被申请人破产管理人申报了476100元的债权。被申请人破产管理人已经对申请人申报的债权进行了审查，并据此编制了债权表，第一次债权人会议已经通过。但郓城县人民法院于2018年10月31日作出的(2018)鲁1725破申7号民事裁定已经被2019年12月12日作出的(2018)鲁1725破申7号民事裁定所取代。一审法院将申请人作为原告提起的一般取回权纠纷漏审，将一般取回权纠纷之诉按照买卖合同纠纷审理。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二、四、六、十一、十二项的规定申请再审。 本院经审查认为，本案审查的焦点问题是：一、申请人提交的新证据是否足以推翻原审判决。二、原审判决驳回申请人的诉讼请求有无事实和法律依据。三、原审判决是否存在认定案件事实的主要证据未经质证的情形。四、本案是否存在据以作出原审判决的法律文书被撤销、变更的情形。五、本案是否存在遗漏诉讼请求的情形。 关于焦点一，申请人提交的第一组证据中证据1，属于原审中已提交的证据，不属于新证据。证据2，仅能证明郓城县人民法院驳回了被申请人的破产申请，不能证明申请人对涉案松香享有所有权，该证据不具有证明力，依法不予采信。证据3，本案二审判决的生效证明，不能证明申请人的主张，该证据不具有证明力，依法不予采信。证据4、5，本案二审判决书及二审庭审笔录，不属于新证据，且对申请人的主张不具有证明力，依法不予采信。第二组证据均系原审中被申请人提交的代理手续，亦不属于新证据。第三组证据：证据1、4原审中已提交，不属于新证据。证据2、3、不能证明申请人对涉案松香享有所有权，该证据不具有证明力，依法不予采信。综上，申请人提交的新证据不足以推翻原审判决，其该项申请理由不成立，依法不予支持。 关于焦点二，依据原审查明的事实，本案双方口头约定达成松香买卖合同，申请人向被申请人交付了涉案松香，被申请人向申请人支付了部分货款，尚欠货款476100元。申请人原审提供的其向被申请人开具的增值税发票、对账单不能证明双方就被申请人未履行完支付货款义务时涉案松香的所有权属于申请人进行了特别约定，故原审判决依据《中华人民共和国合同法》第一百三十条“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同”、第一百三十三条“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”、第一百三十四条“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人”的规定，认定申请人向被申请人交付涉案松香后，被申请人即享有涉案松香的所有权。原审据此驳回申请人对被申请人的诉讼请求具有事实和法律依据。申请人并未提交张振存在虚假出资或出资不到位的情形，因此其要求张振承担连带责任缺乏事实依据。综上，申请人的该申请事由不成立，依法不予支持。 关于焦点三，申请人申请称二审中认定王旭的代理资格、代理行为属主要证据未经质证。本院认为，王旭的代理资格问题不属于认定案件事实的主要证据。且经查阅二审卷宗，二审庭审中对王旭的身份亦进行了核实。依据在卷证据，山东省郓城县人民法院指定山东德衡律师事务所为被申请人的管理人，该所授权王旭作为其工作人员出庭参加诉讼，王旭原审提交了加盖被申请人管理人公章的授权委托书、王旭的身份证件、山东德衡（济南）律师事务所实习律师证、山东德衡律师事务所出具证明。王旭虽系山东德衡（济南）律师事务所实习律师，但在本案原审中，王旭提交了身份证件及山东德衡律师事务所的证明材料，能够证明其与山东德衡律师事务所有人事关系，王旭系作为山东德衡律师事务所工作人员接受授权，并非作为实习律师身份独自参加本案诉讼，故原审认定王旭具备本案诉讼代理资格适用法律并无不当。申请人的该项申请事由不成立，依法不予支持。 关于焦点四，虽然郓城县人民法院于2018年10月31日作出的(2018)鲁1725破申7号民事裁定已经被该院2019年12月12日作出的(2018)鲁1725破申7号民事裁定所变更，但本案原审判决并非基于2018年10月31日作出的(2018)鲁1725破申7号民事裁定作出的，因此申请人的该申请事由不成立，依法不予支持。 关于焦点五，申请人一审诉讼请求为：1.由申请人将其存放在被申请人处的22吨松香拉回；2.由过错方被申请人承担由此给申请人实际造成的各项支出和损失，张振承担相应的连带民事责任；3.判令被申请人承担一切诉讼费用。本院审查认为，虽然一审法院将案由定为买卖合同纠纷，二审将案由变更为一般取回权纠纷，但原一、二审均围绕申请人的诉讼请求进行了审理，并不存在遗漏诉讼请求的情形，因此申请人申请再审称原审存在漏审诉讼请求的理由不成立，依法不予支持。 综上，森泰公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二、四、六、十一、十二项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下： 驳回河南省森泰化工产品有限公司的再审申请。 审 判 长  李 霞 审 判 员  李召亮 审 判 员  崔志芹 二〇二〇年八月七日 法官助理  高 燕 书 记 员  郭 敏