辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终9323号上诉人（原审被告）：佟克非，男，1979年12月23日出生，汉族，住址沈阳市沈河区。委托诉讼代理人：朱学素，辽宁昊星律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：任友兴，男，1967年10月1日出生，汉族，住址沈阳市大东区。委托诉讼代理人：宗典典，辽宁华建律师事务所律师。原审被告：沈阳燃气有限公司，住所地沈阳市和平区新华路8号。法定代表人：刘守宇，该公司董事长。委托诉讼代理人：卢达，男，1989年3月15日出生，汉族，该公司员工，住址辽宁省丹东市振兴区。原审被告：辽宁建设安装集团有限公司，住所地沈阳市和平区南五马路181号A座。法定代表人：李卫民，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘畅，辽宁博欧律师事务所律师。原审被告：辽宁建设安装集团有限公司管道分公司，住所地沈阳经济技术开发区北二十一路2号。负责人：李跃东，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘畅，辽宁博欧律师事务所律师。上诉人佟克非因与被上诉人任友兴、原审被告沈阳燃气有限公司、辽宁建设安装集团有限公司、辽宁建设安装集团有限公司管道分公司建设工程合同纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2019）辽0103民初9394号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。佟克非上诉请求:1.撤销原审判决；2.依法发回重审或改判被上诉人的诉讼请求。事实和理由：上诉人与被上诉人之间的基础法律关系为建设工程转包关系，原审都按照民间借贷的审判思路和理念进行裁判无法律依据。1.原审法院适用法律错误。在双方未进行结算的情况下，应启动鉴定程序通过鉴定方式确认被上诉人的实际施工范围和工程量，进而依据合同确认上诉人应付的工程价款，再扣除上诉人已付部分，判决支付差额部分。在未进行上述工作的情况下，仅以被上诉人未获得结算机会亦未参加到上诉人与原审被告的结算当中为由，即草率判决上诉人向被上诉人返还垫资投入款无法律依据。此外，原审按照民间借贷的利率标准向其支付利息，实际是按照民间借贷的裁判规则来审理案件。2.原审法院认定事实错误。被上诉人施工期间垫付现场施工费用942601.8元，该笔款项应为施工成本支出，并非借款；双方约定还款利息按3%计取的真实意思为按照150万元总数的3%支付利息，即上诉人向被上诉人支付45000元的利息损失。任友兴辩称,同意一审判决。一、原审事实认定部分有两处与事实不符：一是“经核对由被告佟克非签字确认的票据总计数额942601元”，实际应为1004098元；二是建安集团公司向佟克非支付的工程款远超过406196.6元，并未涵盖合同增项之外的工程款，但是利润并未以结算的方式计入，请求法院查实是否总包单位欠付工程款。且遗漏事实2017年9月2日，任友兴向佟克非通过中国银行尾号4772向佟克非转账5万元仍应当界定为垫付的工程款，并应当计入应给付的工程款中。二、上诉人要求按照鉴定方式确定垫付工程款，无任何法律依据，属于故意拖延诉讼，应当驳回。三、本案垫付的工程款给付主体应当包括本案原审被告沈阳燃气有限公司、辽宁建设安装集团有限公司、辽宁建设安装集团有限公司管道分公司。沈阳燃气有限公司辩称，我公司仅为案涉工程的建设单位，与建安签订的建工合同，我公司不欠付施工单位工程款，我公司不认识任友兴，与任友兴没有任何合同关系，任友兴主张的施工期间垫付的费用不符合建工司法解释26条规定，我公司不应承担责任。辽宁建设安装集团有限公司及辽宁建设安装集团有限公司管道分公司辩称，我公司与佟克非签订内部承包协议，协议中对于上诉人不允许转包有明确的规定，对工程款的结算也有约定，工程结算也按期进行，不欠上诉人工程款，上诉人在我方不知情的情况下，将合同外包给任友兴，任友兴与我公司没有直接的合同关系，根据合同相对性原则我公司对上诉人与任友兴之间的债务关系没有任何责任，上诉人在上诉状中也未对我公司提出任何的实质的要求，所以我方不承担任何法律责任。任友兴向一审法院起诉请求：1.判令被告给付原告先期垫付工程款项1594098元及先期垫付款项的利息713029元，此款项为2019年5月22日前所发生的，2019年5月22日之后根据还款之日另算；2.判令被告二、三、四在未结算工程款项份额内对第一项诉讼请求承担连带给付责任；3.判令被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年3月7日被告建安集团公司作为2017-2020年沈阳燃气管网改造排迁及市街新设工程的中标人，与被告燃气公司（发包人）签订《2017-2020年沈阳燃气管网改造排迁及市街新设工程合同》，被告建安集团公司作为承包人承建所辖区域内的燃气管网改造及排迁工程和市街新设燃气工程。被告建安集团公司（发包人）与被告管道分公司（承包人）签订《承包经营合同书》，任命李跃东为辽宁建设安装集团有限公司管道分公司负责人，承包经营该分公司。2017年4月10日，被告管道分公司（承包人、甲方）与被告佟克非（施工方、乙方）签订《内部承包经营合同》，约定乙方施工甲方承揽的沈阳燃气公司工程。同日，被告佟克非出具《责任承诺书》一份，于第6条中承诺“按照燃气公司要求工程完工后及时上交工程竣工资料和上报工程结算，每月按时发放工人工资，绝不发生任何拖欠工人工资行为，绝不发生将工程再次转包第三方”。2017年8月2日，被告佟克非（甲方）与原告任友兴的代理人赵某（乙方）签订《燃气管网改造工程劳务合同》一份，约定：工程施工区域：十三纬路（吉林路—南三经街）南侧，工程内容：设计图纸及设计说明所包含的全部施工内容；工程价格：1、钢管DN500和PE315双管线850元/米，PE315单管线380元/米，以上单价包括辅料、人工费、机械费、劳务费、保险费，等一切施工期间所产生的费用。2、工程量以建设单位出具的竣工图为准；双方责任：（一）：1、派管理人员对乙方的日常工作（施工进度、施1）质量、操作规范安全措施等）进行监督、检查。2、负责施工前各种手续的办理和审批工作及施工图纸的领取、发放。3、负责与建设单位、监理单位、设计单位的协调工作。4、负责与建设单位进行结算。5、负责协助乙方进行现场勘查。6、负责按协议约定支付工程款。（二）、乙方：1、配备全部施工用机械、设备、机具、防火器具、辅助材料、及其他相关安全文明施工设施（围挡、钢板、爆闪灯、警示灯、警戒线、公示牌等）。2、必须严格执行施工安全规定及相关管理制度，做好对工人的服务意识教育和安全教育，在施工中发生一切事故（施工人员和第三方人员的疾病、伤害、死亡、物品损坏等）均由乙方承担经济损失和法律责任，甲方不承担任何经济损失和法律责任。3、施工现场材料物品要摆设整齐，环境卫生要清洁，做到文明施工，因燃气安装施工生产的废弃物应清理干净，与其他各施工单位，各工种之间交叉作业时应互相谦让搞好团结，保护好挖沟时露出的地下所有设施、管线。4、管线安装及安全文明施工必须按照国家燃气安装标准、规范设计图纸施工、建设单位工程管理规定和文明施工管理条例（施工、围挡、夜间警示等要求）。5、接临时用电时必须征得建筑方同意或办理相关手续，并且按照国家相关的电力安装使用规范要求由专职人员去操作。6、施工现场必须全天有专职技术人员负责。7、安装完毕负责进行预验、确定合格后上报到甲方，由甲方通知建设单位验收。8、负责管线碰头后通知建设单位客服中心及总值班室。9、乙方必须无条件服从甲方管理，施工期间除甲方及建设单位允许外，乙方不得以任何理由延误工期，不得以任何理由拖欠工人工资、沙土、机械等费用，以上内容乙方如有违反甲方有权对乙方进行处罚，甲方有权终止合同，有权对乙方清出施工现场，所完成工程量甲方对乙方不予结算，所造成的一切后果及损失由乙方自行承担。工程违约及结算：1、双方签定协议。2、施工工期、停气时间不准超过建设单位规定时限拖延工期。如果未能按期完成所受处罚乙方承担。3、燃气施工材料款全部由乙方进行垫付，由甲方与建设单位及时办理返款，乙方因管理丢失的材料，按建设单位价格从工程款中扣除。4、全部工程竣工验收合格且点火送气后，根据燃气公司结款方式甲方支付给乙方工程进度款70%，甲方要求的竣工资料乙方交齐后甲方支付给乙方工程进度款70%，甲方要求的竣工资料乙方交齐后甲方与建设单位结算后，甲方支付乙方25%工程款。5%质保金2年内无质量问题全部返还。乙方要求施工300-500米时，进度款结算至49%。2017年8月2日，原告给付被告佟克非前期甲供材押金350000元，被告佟克非为其出具《收条》一份，内容为：今收到2017-2020年沈阳燃气管网改造排迁及市街新设工程项目十三纬路（吉林路-南三经街）南侧段施工方前期甲供材押金350000元。2017年8月8日，原告给付被告佟克非前期甲供材押金400000元，被告佟克非为其出具《收条》一份，内容为：今收到2017-2020年沈阳燃气管网改造排迁及市街新设工程项目十三纬路（吉林路-南三经街）南侧段施工方前期甲供材押金400000元。工程完成后一次性返还给施工单位（赵某）。2017年9月16日被告佟克非（甲方）、原告任友兴（乙方）、证明人张印签订《保证承诺书》一份，内容为：因现场施工进度缓慢，甲方：佟克非，乙方任斌（任友兴）就2017-2020年沈阳燃气管网改造排迁及市街新设工程项目做出如下保证：1、因前期进度缓慢，造成人工费机械费、管理费等费用大大增加，为确保甲乙双方利益，双方决定将原合同中承包单价850元/米提高为1150元/米。且此单价为双方共同结算单价，即结算价透明，最终以工程结算的总价为甲乙双方共同工程造价的核算价格。2、甲方佟克非必须确保任斌不赔钱，所得利润两人平分，赔钱则由佟克非自己承担。3、佟克非应对现场人员、施工方案进行合理调整，否则产生的一切损失乙方不承担。包括整个1.5公里工程的完整性施工，不完整性出现与乙方无关，所造成的经济损失由甲方佟克非全部负责。4、任斌付佟克非壹佰万元材款不变，剩余部分由佟克非个人承担。同时佟克非必须保证材料供应及时，材料供应不上造成的损失由佟克非承担。5、现场一切费用（主材费除外）由任斌承担（砂子、残土、各项人工费、工具费、小型材料费）。因乙方资金出现问题支付不及时导致停工造成的损失由乙方任斌负责，与甲方无关。6、一切账目公开，须两人共同签字生效。7、2017年8月2日乙方借给甲方90万元（大写：玖拾万元整），8月8日乙方借给甲方60万元（大写：陆拾万元整），还款利息均按3%计取（计息期：自借款之日起算至还款日止），还款方式：由工程款中结算支付。工程结算公开，回款公开。8、此协议自签订之日生效，甲乙双方必须遵守合同条款，不得推拖，否则一切后果由违约方承担。9、此保证书生效前提是此工程必须按期完成，工期由佟克非负责协调，不能如期完成造成的一切经济损失由甲方佟克非承担。10、担保人张印负责双方工程事务协测，工程款结算双方协调。11、2017年9月15日之前签订的所有协议、合同均作废，以此保证书为准。2017年9月19日，原告给付被告佟克非300000元，被告佟克非为原告出具《收条》一张，内容为：今收到燃气材料款押金贰拾伍万元正，租用钢板押金五万元正，合计300000元。经查，2017年9月至10月期间，原告垫付现场施工费用，支出费用由被告佟克非签字，经核对有被告佟克非签字确认的票据共计数额为942601.8元。庭审中，被告佟克非及原告方证人赵某均陈述原告在现场施工至2017年10月份后未再施工。2018年2月12日被告佟克非给付原告任友兴500000元，原告为其出具《收条》一份，载明：今收到十三纬路、中兴街至南三纬路燃气管网改造工程款伍拾万元整。另查，被告佟克非就上述工程向被告建安集团公司提交两份《工程预结算书》，其中GS174201S-RW工程报审值782540.7元，GS174073S-RW改工程报审值537163.35元。被告管道分公司于2018年1月4日向被告佟克非付款763121.44元，于2018年8月28日向被告佟克非付款406196.6元。再查，原告任友兴于2018年7月6日以民间借贷为由，将被告佟克非诉至本院，后向本院申请撤诉。一审法院认为，案涉工程系被告管道分公司承包后分包给被告佟克非，被告佟克非又与原告任友兴签订《燃气管网改造工程劳务合同》，分包给原告任友兴施工。原告任友兴与被告佟克非均未向本院举证证明其具有相关施工资质，而被告管道分公司对被告佟克非的分包行为亦明确不予认可，根据法律规定，双方签订的《燃气管网改造工程劳务合同》无效。但，原告任友兴已实际投入资金且进行部分施工。在审理过程中，经多次询问，原告确认其所主张被告应给付的款项，实质为其施工期间垫付的款项及其利息。本院认为，被告佟克非与原告任友兴签订《燃气管网改造工程劳务合同》无效，但原告任友兴在实际施工过程中垫付大量施工款项。而被告佟克非在收取被告管道分公司支付工程款且自认被告管道分公司并不拖欠其工程款的情况下，既没有按照工程量与原告任友兴进行结算，也未返还原告任友兴垫付的施工款项，其行为显系不当。现原告任友兴、被告佟克非对原告任友兴实际参与施工的工程量无法达成一致，被告佟克非与被告管道分公司、建安集团公司的结算流程原告任友兴亦未参与其中，故被告佟克非主张原告的工程款应为40余万元的辩解，依据不足，本院不予采信。原告任友兴与被告佟克非签订的劳务合同无效，原告任友兴在实际参与施工垫付施工款项的情况下，既未获得与被告佟克非结算机会，亦未取得工程款，现其依据现场实际垫付资金数额要求被告佟克非予以返还，符合《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，具有事实及法律依据，本院予以支持。关于垫付款项的数额问题。原告任友兴为被告佟克非垫付前期甲供材所需资金1050000元，并垫付现场施工费用942601.8元，共计垫款1992601.8元，现双方对被告佟克非已经给付500000元均无异议，故被告佟克非应返还原告任友兴垫资款1492601.8元。关于原告主张的垫款的利息。原告与被告佟克非在《保证承诺书》中对“原告借给被告的款项明确约定按月息3%计算”，可见被告佟克非对原告的垫资系存在自始支付利息承诺的，虽双方对垫资的返还时间未做约定，但结合双方约定、原告为施工投入资金有向他人付息借款的事实、原告撤场的时间、未回款给原告造成损失的情况，以及我国相关法律对利息保护的上限规定，本院认为被告应按照月息2%自原告撤场后，即2017年11月1日起向原告支付利息。关于原告要求被告燃气公司、建安集团公司、管道分公司承担责任的诉讼请求。本案中，原告任友兴与上述三被告并无合同关系，且原告所主张的款项实质为其施工期间所垫付的费用，其此项诉请并不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，故对原告此项诉讼请求，本院不予支持。对被告佟克非主张其亦存在现场垫资50余万元，应予扣除的辩解，本院认为，被告佟克非作为劳务分包人，其在施工期间于工地施工过程中所花费的费用，系其正常经营的成本，其无权要求原告任友兴承担，故对其此项辩解，因缺乏事实及法律依据，本院不予采信。一审法院判决：一、被告佟克非于本判决发生法律效力之日十五日内给付原告任友兴工程垫付款项1492601.8元及利息（自2017年11月1日起至实际给付之日止，按月息2%计算）；二、驳回原告任友兴其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23360元，保全费5000元，由被告佟克非负担。本院二审期间，上诉人提供新证据银行流水一份，拟证明任友兴给上诉人转的垫付材料的钱共计105万元，上诉人转给省安集团1142286.48元购买材料。任友兴质证认为，对于真实性没有异议，对于证明的事实有异议，原审判决第12页第二段可以看出上诉人实际收取被上诉人105万元并结合原审笔录被上诉人自认的事实，该款项用于何处与被上诉人无关，本案界定的性质为被上诉人返还垫付的工程款，原审法院认定性质正确。沈阳燃气有限公司质证认为，关联性有异议，与我方无关，且可以证明此为垫付款，属于借款。辽宁建设安装集团有限公司、辽宁建设安装集团有限公司管道分公司质证认为，真实性没有异议，证明问题我方需要核实，我们和上诉人的内部协议是基于我方与燃气公司的协议，燃气要求我方垫付款项，我方就要求上诉人垫付，垫付的材料款工程完工后返还给上诉人，安装费根据合同约定的标准和支付方式按期支付给上诉人，该工程我方不欠上诉人的工程款，一审法院已经查明了事实。本院查明的事实与一审法院基本一致。本院认为，上诉人与被上诉人系分包关系，故双方签订的《燃气管网改造工程劳务合同》无效，但被上诉人在实际施工过程中垫付了大量施工款项，在上诉人未与被上诉人结算的情况下，被上诉人要求上诉人返还垫付款，根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，一审判决上诉人返还被上诉人任友兴垫资款1492601.8元并无不当。关于上诉人提出的双方未结算故应进行鉴定的问题，本案中，被上诉人的诉讼请求为“判令被告给付原告先期垫付工程款项1594098元及先期垫付款项的利息713029元”，是基于合同无效请求返还因该合同取得的财产，而非要求与上诉人进行结算并索要工程款，故一审法院未启动鉴定并无不当。关于上诉人提出的计息方式应按照150万元的3%计算的问题，《保证承诺书》中约定了“还款利息均按3%计取（计息期：自借款之日起算至还款日止）”，首先，该条款约定了计息期，如果依照上诉人的解释方式进行解释，则根本无法适用计息期，也就不需要进行计息期的约定；其次，一审法院依据我国相关法律对利息保护的上限规定酌定按照月息2%支付利息，符合相关法律的规定，故一审法院判决并无不当，本院对于上诉人的该项主张不予支持。关于被上诉人任友兴提出的对于一审判决的异议问题，因被上诉人未提起上诉，故本院不予审理。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23360元，由佟克非负担。本判决为终审判决。审判长  李倩审判员  王纪审判员  陈铮二〇二〇年八月二十六日法官助理王兵书记员杨俊驰本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；