湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终6569号上诉人（原审被告）：武汉维佳置业有限责任公司，住所地：武汉市洪山区文治街文昌路武昌府，统一社会信用代码：914201117612013170。法定代表人：向昆，该公司总经理。委托诉讼代理人：傅炜晗，该公司员工。被上诉人（原审原告）：武汉农村商业银行股份有限公司东湖风景区支行，住所地：武汉市洪山区欢乐大道75号骏业财富中心A座1-3楼，统一社会信用代码：914201006918953674。负责人：刘俊，该行行长。委托诉讼代理人：孙博，湖北共合律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴梦麒，湖北共合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈丁菱，女，1976年11月24日出生，汉族，住武汉市武昌区，上诉人武汉维佳置业有限责任公司（以下简称维佳公司）因与被上诉人武汉农村商业银行股份有限公司东湖风景区支行（以下简称武汉农商行风景区支行）、陈丁菱金融借款合同纠纷一案，不服湖北省武汉市洪山区人民法院（2019）鄂0111民初4409号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人维佳公司的上诉请求：1、撤销武汉市洪山区人民法院（2019）鄂0111民初4409号民事判决第二项、第三项；2、改判支持被上诉人武汉农商行风景区支行要求对陈丁菱涉诉两套房屋进行拍卖、变卖并就所得价款优先受偿的诉讼请求；3、改判驳回被上诉人武汉农商行风景区支行要求上诉人承担连带保证责任的诉讼请求；4、涉诉一、二审全部费用，由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院认定事实不清、明显存在错判。（1）一审判决认定“被告维佳公司阶段性连带保证责任并未解除，对被告陈丁菱偿还原告借款本息仍应承担连带保证责任，在被告陈丁菱未偿清本案债务时，被告维佳公司承担连带保证责任后，有权向陈丁菱追偿”明显存在错误，且背离相关事实。根据《商业用房按揭借款合同》第八条8.1款约定“丙方（即上诉人）自愿为甲方（即武汉农商行风景区支行）提供阶段性连带责任担保。自本合同签订之日起至甲方取得权属证书，办妥正式的抵押登记并将有关抵押文件交由贷款人收执之日止”，上诉人作为开发商承担的是阶段性保证责任。上诉人已依据该借款合同约定会同两被上诉人办理了不动产抵押登记证明文件并交付被上诉人武汉农商行风景区支行，其据此发放按揭贷款。一审中，被上诉人武汉农商行风景区支行向法庭提交了《不动产登记证明》原件可予以证明。同时，上诉人已依约将被上诉人陈丁菱所购买的房屋的《武汉市房屋初始登记证明》及产权证附图等交付给陈丁菱，具备办理房屋不动产权证及正式抵押的条件，而长达两年之久，两被上诉人可以办理房屋的不动产权证及正式抵押登记而怠于办理，未正式抵押登记责任完全系两被上诉人过错行为所致。因此，上诉人的阶段性担保义务已经完成，不应再承担保证义务和保证责任，一审法院上述认定事实和作出的判决明显存在错判。（2）根据物权法第二十条规定，“当事人签订买卖合同或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”由此可见，预告登记的本质特征是使被登记的请求权具备物权的效力。而同样的按揭抵押贷款纠纷案，同样的法律法规，相同的楼盘、同样是借款人违约，同样是未办理房屋的不动产权证及正式抵押登记，一审法院与其他法院作出了不同的判决。一审法院认定《商业用房按揭借款合同》中约定将正式抵押登记文件交由武汉农商行风景区支行后，担保责任才能免除，仅系从字面上理解含义，完全没有顾及银行按揭贷款的特殊性，未能从条款设立目的及实际情况出发考虑。同时，该条款系武汉农商行风景区支行提供的格式条款，应当作出不利于格式条款提供方的解释。上诉人作为开发商既不是抵押人也不是抵押权人，无法控制借款人是否办理不动产权证及他项权证，如果借款人一直拖延办理相关权属证件，开发商提供阶段性担保的保证期间将被不当延长，严重影响到交易安全和合同稳定，显失公平，也丧失了预告登记的立法意义。（3）按揭抵押贷款是商业银行非常普遍且特殊的一项金融业务，我国物权法出台后相关法律与银行业务不配套，导致银行按揭贷款与商品房买卖交易相配套的这一特殊金融业务，产生诸多漏洞，而大量的司法实践中法院均为维护商品房买卖及银行按揭贷款交易的稳定和控制风险，都对取得房地产管理部门抵押证明的按揭贷款银行就抵押物优先受偿权予以保护。上诉人开发的楼盘与多家金融机构合作对购房人（借款人）开展按揭贷款业务，与涉案的被上诉人陈丁菱相关情况完全相同，如建设银行湖北分行与葛某及上诉人17起按揭借款合同纠纷案（见相关证据），江汉区人民法院均认定银行方对涉诉抵押商品房享有优先受偿权。2、一审法院适用法律错误且存在漏判项。一审法院在认定事实错误后，判决上诉人对判决书中所确定的被上诉人陈丁菱偿还贷款本息义务向被上诉人武汉农商行风景区支行承担连带保证责任，上诉人认为该项判决实属适用法律错误。（1）担保法第二十六条第二款规定“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”。如前所述，既然上诉人提供的是阶段性担保，且担保期间已过，上诉人的保证责任应当免除。一审判决上诉人继续承担保证责任，适用法律错误。（2）被上诉人武汉农商行风景区支行已取得了原始的房屋抵押《不动产登记证明》，同时，被上诉人陈丁菱所购买的房屋，已于2017年9月25日领取了《武汉市房屋初始登记证明》及产权证附图等办证必须资料，按照房地产管理部门登记规则，在无需上诉人配合的情况下，两被上诉人即可办理房屋不动产权证及正式抵押，上诉人根本不可能直接办理房屋抵押他项权利证给被上诉人武汉农商行风景区支行。然而，被上诉人陈丁菱从领取资料至今，长达两年之久，未及时会同银行办理房屋的不动产权证及正式抵押登记手续，这些均为被上诉人陈丁菱不履行合同责任义务和被上诉人武汉农商行风景区支行的过错行为造成的。上诉人的阶段性担保义务已经完成，不应该再承担连带担保责任。（3）基于本案完全系被上诉人陈丁菱违约，且存在借此逃废债行为，导致案涉房屋一直未办理正式抵押登记。抵押预告登记虽未形成正式抵押权，但预告登记制度的设立就是为了解决不动产权证取得之前房屋物权归属问题，并通过预告登记的公示方法，赋予准物权效力，因此，被上诉人武汉农商行风景区支行的抵押权预告登记仍继续有效，具备了物权公示外观，已经构成了物的担保，其优先受偿权应当受到法律保护。因此，依据担保法第二十八条“物保”优于“人保”的规定，应当先处理借款人陈丁菱等人的上述房产归还贷款本息。基于武汉农商行风景区支行与上诉人长期合作关系，上诉人愿意协助配合武汉农商行风景区支行和人民法院依法对借款人抵押房屋进行拍卖处置，用于清偿武汉农商行风景区支行贷款本息及实现债权的费用。（4）即使上诉人必须承担保证责任，也应就被上诉人武汉农商行风景区支行对陈丁菱等上述抵押房产行使优先受偿权后不足的部分承担连带保证责任，且上诉人在承担保证责任后有权向陈丁菱追偿。但一审判决中第二判项仅表述上诉人应承担连带保证责任，却未明确上诉人承担连带保证责任后，有权向陈丁菱追偿，属于漏判。3、一审法院诉讼文件送达程序存在重大瑕疵。涉诉一审两被告住所地址、联系方式等相关信息非常明确，一审法院受理本案后本应将原告诉状、开庭传票等法律文书直接寄送至两被告，但一审法院却人为选择采取公告送达方式送达，上诉人在法院正式开庭后才通过电话获悉开庭时间，导致上诉人无法找被告陈丁菱核查情况、了解案情，采取相关应对措施，同时，也导致涉及本案的主要当事人缺席，无法弄清本案事实。一审法院的做法直接剥夺了涉案两被告为自己辩护和核实银行债权是否真实、准确等权利，明显存在重大瑕疵。综上，请求支持上诉人的请求。被上诉人武汉农商行风景区支行辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。武汉农商行风景区支行向一审法院提出诉讼请求：1、判令陈丁菱向武汉农商行风景区支行返还借款本金余额679,623.8元、利息及逾期罚息15,224.48元（截至2019年3月24日，应计算至还本付息之日止）；2、判令维佳公司对上述所欠借款本息承担连带清偿责任；3、判令武汉农商行风景区支行有权就陈丁菱名下位于洪山区北岗村路武昌府二期西区5号商业楼B单元24层2号、24层3号两处房屋进行拍卖、变卖并就所得价款优先受偿；4、本案与诉讼相关的一切费用（包括但不限于诉讼费、公告费、保全费、律师费等）均由陈丁菱、维佳公司承担。一审法院认定事实如下：2017年9月5日，武汉农商行风景区支行（作为贷款人、抵押权人、乙方）与陈丁菱（作为借款人、抵押人、甲方）、维佳公司（作为保证人、开发商、丙方）签订二份《商业用房按揭借款合同》，合同编号分别为HT201708150160、HT201709050078。二份合同约定，甲方向乙方分别借款38万、36万元，用于向维佳公司购买位于武汉市洪山区北港村武昌府二期西区5号商业楼B单元24层3号房屋；借款期限均为120个月，自2017年9月5日起至2027年9月4日止，实际借款日与到期日以借款凭证为准；借款利率均为在基础利率上上浮20％，执行年利率5.88％，借款利息自实际提款日起计算，计息天数按实际天数计算；还款方式均为从支用借款的次月开始，每月20日为还款日，双方商定采用等额本息方式归还借款本息。二份合同第七条【贷款的抵押担保】7.1、7.2、7.3条约定：本合同项下的抵押物为甲方向丙方所购房产；甲方在本合同生效后应和乙方共同到有关登记机关办理抵押登记手续，甲方所购房屋为期房的，应先办理预告登记手续，预告登记后，必须自能够进行不动产登记之日起三个月内办理正式登记；抵押担保的范围为主合同项下全部借款本金、利息、罚息、复利、违约金、赔偿金、实现债权、抵押权的费用和所有其他应付费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、评估费、拍卖费、执行费、过户费、代理费等）。二份合同第八条【贷款的保证担保】8.1、8.2条约定：丙方自愿为甲方提供阶段性连带责任担保；自合同签订之日起，至甲方取得权房证书，按正式的抵押登记并将有关抵押文件交乙方收执之日止，为甲方的债务承担连带保证责任；保证期间为本合同约定的甲方债务履行期间届满之日起二年；保证担保的范围为主合同项下全部借款本金、利息、罚息、复利、违约金、赔偿金、实现债权的费用和其他应付费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、评估费、拍卖费、执行费、过户费、代理费等）。二份合同第十条【甲方的权利和义务】10.6、10.8条约定：应按本合同的约定按期归还借款本息；承担抵押物的评估、保险、鉴定等费用。二份合同第十二条【丙方的权利和义务】12.1、12.2、12.5条约定：按正式的抵押登记并将有关抵押文件交乙方保管后，解除阶段性连带保证责任；在承担连带保证责任后，有权要求乙方配合其向甲方追偿；在阶段性保证时间内，甲方违约时，及时履行保证责任。二份合同第十三条【违约责任】约定：13.3、甲方到期不偿还本合同项下借款本金的、乙方对逾期借款在本合同载明的利率水平上加收50％的罚息；13.4、对应付未付利息（含罚息），乙方依据中国人民银行的规定计收复利；13.6、发生下列情况之一时，乙方有权宣布借款提前到期，有权依法处分抵押物；13.6.3、甲方连续五期（含五期）或累计八期未足额偿还借款本息和相关费用的；13.6.4、甲方未按期归还贷款本息，自乙方发出催收通知书之日起30日内仍未清偿的。2017年9月14日，武汉农商行风景区支行依约向陈丁菱发放了贷款38万元和36万元。2017年9月12日武汉农商行风景区支行和陈丁菱办理了预购商品房抵押预告登记，不动产登记证明证号:鄂（2017）武汉市洪山不动产证明第0039472号。2017年9月25日，陈丁菱向维佳公司领取《武汉市房屋初始登记证明》、《武汉市产权证附图》等办证资料。陈丁菱在履行上述合同过程中，未按期足额偿还借款本息，截止2019年3月24日，二份合同借款余额分别为349,056.53元、330,567.27元，利息、罚息分别为8,679.77元、6,544.71元。一审法院认为，武汉农商行风景区支行与陈丁菱、维佳公司签订的《商业用房按揭借款合同》，系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政性法规强制性规定，合同合法有效。依法成立的合同，具有法律约束力，受法律保护，当事人应当遵循诚实信用原则，按照约定全面履行合同义务。涉案合同签订后，武汉农商行风景区支行依约发放了贷款，履行了合同义务；陈丁菱未按期足额偿还借款本息，构成违约，应当承担违约责任。武汉农商行风景区支行宣布此笔贷款提前到期，请求陈丁菱向武汉农商行风景区支行偿还借款本息的诉讼请求本院予以支持。武汉农商行风景区支行与陈丁菱签订的抵押担保条款有效，但双方仅就抵押物办理了抵押预告登记，未办理抵押登记，武汉农商行风景区支行就抵押物不享有对抗其他债权人而优先受偿的权利，武汉农商行风景区支行主张有权就抵押物拍卖、变卖所得价款享有优先受偿的权利的诉请，本院不予支持。根据武汉农商行风景区支行、陈丁菱、维佳公司签订的合同第八条约定，维佳公司为陈丁菱提供阶段性连带责任担保，自合同签订之日起，至陈丁菱取得权属证书、办妥正式的抵押登记并将有关抵押文件交武汉农商行风景区支行收执之日止，保证期间二年，维佳公司有督促陈丁菱就抵押物办理正式抵押登记并将办妥的抵押文件交武汉农商行风景区支行收执的义务，本案中约定的抵押物并未办妥正式的抵押登记，维佳公司的阶段性连带保证责任并未解除，对陈丁菱偿还武汉农商行风景区支行借款本息仍应承担连带保证责任，在陈丁菱未清偿本案债务时，维佳公司承担连带保证责任后，有权向陈丁菱追偿，武汉农商行风景区支行应予配合。综上所述，武汉农商行风景区支行的诉讼请求本院部分支持。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十一条、第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：1、陈丁菱于本判决生效之日起十日内，向武汉农商行风景区支行分别偿还借款本金349,056.53元和330,567.27元及利息、罚息（分别偿还2019年3月24日之前的利息、罚息8,679.77元、6,544.71元，2019年3月24日之后的利息、罚息分别以借款余额349,056.33元和330,567.27元为基数，自2019年3月24日起至全部借款清偿之日止，按中国人民银行相关规定和合同约定的利率计算）；2、维佳公司对陈丁菱上述债务承担连带保证责任；3、驳回武汉农商行风景区支行其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10,748元，公告费260元，由陈丁菱负担，维佳公司承担连带责任。二审中，上诉人维佳公司向本院提交一份（2018）鄂0106民初12954号民事判决书，拟证明类案处理情况。经质证，武汉农商行风景区支行对证据真实性无异议，对证明目的有异议，认为与本案案情不同。因该判决并非本院或者本院上级法院的生效判决，本院对该判决书的证据效力不予确认。本院对一审法院查明的事实予以确认。二审补充查明，本案所涉编号分别为HT201708150160、HT201709050078的二份《商业用房按揭借款合同》，约定甲方（陈丁菱）向乙方（武汉农商行风景区支行）分别借款38万、36万元，用于向丙方（维佳公司）购买位于武汉市洪山区北港村武昌府二期西区5号商业楼B单元24层2号、3号房屋。该合同第七条【贷款的抵押担保】7.5条还约定：甲方、丙方确认，因不可归责于乙方的原因使乙方不能取得合法抵押权的，甲、丙双方均负连带责任，并负责赔偿乙方因此遭受的所有损失。2017年9月12日，武汉农商行风景区支行和陈丁菱办理了预购商品房抵押预告登记，不动产登记证明证号鄂（2017）武汉市洪山不动产证明第0039470号，对应债权38万元；鄂（2017）武汉市洪山不动产证明第0039472号，对应债权36万元。该两处房产已于2018年11月6日被人民法院另案查封。另查明，一审法院在立案后，分别于2019年5月13日和14日以法院专递方式向陈丁菱的住所地武汉市武昌区黄鹤小区5栋1-402号及维佳公司注册地址武汉市洪山区文治街文昌路武昌府邮寄了诉状、传票等应诉材料。因陈丁菱下落不明，一审进行了公告送达。公告期满开庭之前，一审法院通知维佳公司开庭时间，维佳公司按时到庭参加了庭审。本院认为，根据民事诉讼法的相关规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理。本案中，维佳公司上诉请求撤销原判决第二项、第三项，改判支持被上诉人武汉农商行风景区支行要求对陈丁菱涉诉两套房屋进行拍卖、变卖并就所得价款优先受偿的诉讼请求，并驳回该行要求上诉人维佳公司承担连带保证责任的诉讼请求，其主要理由是上诉人已依约将办理房屋不动产权证及正式抵押登记的相关文件交给被上诉人陈丁菱，两被上诉人可以办理正式抵押登记而怠于办理，应由其自行承担相应后果，上诉人对此无过错应免除阶段性担保的责任。经审查，一审判决对案涉《商业用房按揭借款合同》法律效力、抵押条款效力、预告登记的效力、抵押权是否成立、保证条款效力、各方当事人责任的认定，以及对武汉农商行风景区支行诉讼请求的分析评判及处理都符合法律规定，本院均予以确认。但一审判决在作出了“在陈丁菱未清偿本案债务时，维佳公司承担连带保证责任后，有权向陈丁菱追偿，武汉农商行风景区支行应予配合”的正确认定之时，未依法在判项中明确维佳公司的追偿权，属于漏判，本院对此予以补正。维佳公司未能提交证据证明其已督促陈丁菱在收到相关材料后及时办理正式抵押登记，且已将正式的抵押登记文件交武汉农商行风景区支行保管，也不能证明未办理正式抵押登记的责任应归责于武汉农商行风景区支行，故本院对维佳公司关于应免除其阶段性担保责任的上诉理由不予采信。一审送达程序合法，未损害维佳公司的诉讼权利，本院对维佳公司关于一审审理程序违法的上诉理由亦不予采信。综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，对担保人追偿权问题判处不当，本院予以补正。上诉人维佳公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国担保法》第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下:一、维持湖北省武汉市洪山区人民法院（2019）鄂0111民初4409号民事判决第一项、第三项；二、变更湖北省武汉市洪山区人民法院（2019）鄂0111民初4409号民事判决第二项为武汉维佳置业有限责任公司对陈丁菱的本案债务承担连带保证责任；武汉维佳置业有限责任公司承担本案连带保证责任后，有权对陈丁菱追偿。一审案件受理费按一审判决负担。二审案件受理费10,748元，由上诉人武汉维佳置业有限责任公司负担5,374元，被上诉人陈丁菱负担5,374元。本判决为终审判决。审判长 余 斌审判员 李 娜审判员 蹇鹏飞二〇二〇年八月十七日法官助理吴放书记员徐刚