山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁15民终1024号 上诉人（原审被告）：山东华秀建设工程有限公司，住所地：聊城市皋东街纺校南巷路西三楼。 法定代表人：田明文，总经理。 委托诉讼代理人：付池洪，聊城东昌正坤法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：宋义海（曾用名宋义涛），男，1981年8月21日生，汉族，农民，住聊城市东昌府区。 委托诉讼代理人：杨玉广，聊城高新志诚法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：尹爱国，男，1969年6月12日生，汉族，住东阿县）。 上诉人山东华秀建设工程有限公司（简称华秀公司）因与被上诉人宋义海、尹爱国建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2018）鲁1502民初7784号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人华秀公司上诉请求：1.依法撤销(2018)鲁1502民初7784号民事判决书第三项，发回重审或改判上诉人不承担连带清偿责任。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由: （一）一审法院认定事实不清。1.上诉人与被上诉人宋义海没有合同关系，被上诉人宋义海主张的工程款是二被上诉人之间的工程转分包发生的，具体的工程款上诉人不清楚。该工程的实际施工人是尹爱国，上诉人不参与管理，实为挂靠在上诉人名下独立施工，对工程款的结算支付都是被上诉人尹爱国负责，上诉人不清楚尹爱国具体支付给被上诉人宋义海多少工程款，一审法院就欠款的事实及欠款的数额认定没有事实根据。2.一审法院认定被上诉人宋义海施工的工程价款错误。二被上诉人签订分包合同，并约定了价格为每平方118元，以实际结算楼体面积为准，认定工程价款应以合同约定价格，审计的楼体面积为计算依据(118×10755.58=1269158.44元)，不能依照工程造价认定为应支付工程款，所审计的工程造价是对建筑企业施工工程的总价款，包括各种税金、甲供材、水、电费、企业管理费、规费、企业利润、社会保障等费用。一审法院没有按照约定的价格计算工程款，而是按照审计的工程造价计付工程款是错误的。被上诉人宋义海实际的工程款为1269158.44元，而绝不是工程造价的1473941.08元，所以一审法院事实认定错误，造成错判。 （二）一审适用法律错误。一审法院认为上诉人将资质借用给被上诉人尹爱国，并向其收取管理费，双方之间形成挂靠关系，上诉人对本案承担连带责任，是对法律理解错误，聊城市中级人民法院关于审理在建设工程施工过程中项目部对外欠款案件意见【聊中法(2005)76号】规定，如项目部承揽某一工程临时挂靠公司，以公司的名义对外签订工程承包合同后，再以内部承包的形式转包分包给经项目部，项目部经理非公司正式人员，公司只收取项目中很少的管理费，对工程的资金材料、技术等均由项目部负责，在这种情况下，公司与项目部实际上为挂靠，为转包分包关系，项目部对外实施的民事行为并不代表公司，对外以公司或者项目部的名义出具的欠据、所欠人工费、材料费、设备租赁费等，除经公司加盖公章、公司有关人员签字、并经公司认可的除外，应认定为项目部欠款，判决由该项目部或者负责人个人承担，公司在收取管理费的范围内承担补充责任。一审法院认定双方形成挂靠关系，公司就应对本案欠款承担连带责任，属适用法律错误。 综上，一审法院判决对事实认定不清，适用法律错误，请二审人民法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。 被上诉人宋义海辩称，一审认定事实清楚，上诉人的上诉理由与事实不符，工程施工过程中上诉人完全知情该工程的施工及结算情况，已支付工程款也均是由上诉人华秀公司、华秀公司的实际控制人黄启龙支付的，可见上诉人在上诉状中“称上诉人不参与管理……，对工程款的结算支付都是被上诉人尹爱国负责，上诉人不清楚尹爱国具体支付给答辩人宋义海多少工程款，上诉人不清楚”的上诉理由与事实不符，纯属撒谎。 一审法院认定涉案工程款为1473941.08元是正确的，根据2014年5月30日被上诉人与尹爱国签订的单位分包合同第二条明确约定118元/平方仅为暂定价，价格以实际结算为准，楼体面积以实际为准。2017年7月2日上诉人已一次性扣除协助费等费用24.316万元(可见上诉人在上诉状称的企业管理费、规费等费用早已在上诉人应付的工程款中扣除)。2017年11月3日被上诉人与尹爱国、艾科负责人李洪涛针对合同价格明确约定合同价格以聊城艾科农业科技发展有限公司结算为准。2018年6月8日上诉人华秀公司对涉案的北环三区临街楼安装工程与聊城艾科农业科技发展有限公司进行了结算，结算后的工程款为1473941.08元，可见一审法院认定涉案工程总工程价款为1473941.08元是正确的，并非上诉人认为的1269158.44元。 一审判决上诉人承担连带责任是正确的，上诉人在上诉状中引用聊中法（2005）76号文件，该引用的依据是错误的，本案应适用最高法院关于适用民诉法解释第54条规定及省高院关于印发全省民事审判会议纪要的通知（2011年11月30日）【鲁高法（2011）297号】第3章关于建设工程施工合同纠纷案件的有关规定。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审人民法院依法驳回其上诉、维持原判。 被上诉人尹爱国经本院依法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。 宋义海向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令华秀公司、尹爱国给付宋义海工程款658781.08元及利息（自2017年7月21日至实际付款之日，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2、本案诉讼费用由华秀公司、尹爱国承担。 一审法院查明的事实：2013年7月20日，聊城艾科农业科技发展有限公司作为发包人（甲方）与华秀公司作为承包人（乙方）签订《建设工程施工合同》，约定将北环三区、四区临街楼的土建、安装工程承包给华秀公司，工程总造价暂定23404940.62元，尹爱国在合同华秀公司委托代理人处签名。 同日，华秀公司（作为甲方）与尹爱国（作为乙方）签订《挂靠施工合同》将华秀公司承包的上述工程转包给尹爱国，合同主要内容为：工程名称：艾科北环三区、四区临街楼；工程面积：约22145.59㎡；承包范围：图纸范围内的全部内容，包括但不限于工程施工图纸、图纸会审记录、工程施工变更记录等全部内容；工程税前总造价（含甲方供材及差价）23404940.62元；同时约定华秀公司向尹爱国收取工程税前总造价2%的管理费，管理费不含税金，税金由乙方承担，甲方在建设单位每次支付的工程款中按比例留取管理费及税金后向乙方支付工程价款。2014年5月30日，尹爱国作为甲方代表，宋义海以宋义涛的名字作为乙方代表双方签订了单位分包合同，甲方将三期临街楼的水、电、暖、消防工程承包给乙方。拨款方式:乙方和甲方享受同样的拨款待遇（框架30%、主体15%、内外墙抹灰15%，屋顶地面外墙装饰15%、竣工10%，结算完15%），价格118/平方，以实际结算为准，楼体面积以实际为准。签订书面合同后宋义海组织人员实际施工。2017年11月3日经宋义海、尹爱国、建设单位的李洪涛协商增加部分工程量，北环三区室外配电箱、桥架安装项目不在合同之内，甲方要求另行安装，增加的工程量结算完成后，经北环三区负责人尹爱国同意，由华秀公司将由此增加的工程款直接拨付与宋义海。另合同价格以艾科结算价为准。2017年7月2日由李洪涛、尹爱国和蒋某共同在担保书上签名，内容为：合同总价款暂定123.9万元，按合同约定，施工完毕达到竣工验收条件支付合同价款的80%，即99.12万元，已付71.516万元，剩余27.604万元。因工程工期较慢，安装工程严重影响工程进度，经甲方协调，水电暖消防工程剩余的27.604万元工程款，工程施工完达到验收条件后，工程款由甲方李洪涛和北环三区施工单位负责人尹爱国、蒋某共同担保，交工后，剩余款项即27.604万元，一次性打入宋义海账户，担保人不再因各种理由推脱。2017年10月13日宋义海在北环三区外欠账统计表上签名，该统计表显示欠宋义海45万元，现付数10万元。宋义海施工完毕后，2017年11月12日因工程承包人尹爱国失踪，华秀公司出具授权委托书，授权蒋某为华秀公司的代理人，负责办理涉案工程的交工、结算手续。华秀公司分别于2016年11月5日向宋义海支付工程款1万元、11月8日支付1万元、11月15日支付两笔1万元、4万元，2017年1月25日支付工程款4万元，2月17日支付7000元，4月10日支付12万元，4月14日支付3万元，4月18日支付10万元。2017年4月28日通过黄启龙账户向宋义海支付10.5万元。2017年7月2日一次性扣除协助费等24.316万元，2017年10月17日华秀公司支付工程款10万元，上述总计为81.516万元。涉案工程于2017年12月竣工验收并交付使用。2018年6月8日涉案工程经山东中泰项目管理有限公司审核，其出具审核结论核定总表，由施工单位华秀公司及建设单位、审核单位盖章确认：其中北环三区临街楼安装部分总工程款为1473941.08元。 另查明，尹爱国、宋义海均没有施工资质。 华秀公司提交的蒋某出具的欠款统计表未有宋义海签字，宋义海对此并不认可，华秀公司亦未提供相关证据进行佐证，该证据依法不予采信。证人蒋某证实工程尚未结算的事实宋义海予以认可，对该部分证言予以确认；对其证言欠宋义海款45万元为准与其本人的陈述工程尚未结算的事实不一致，因此对蒋某该部分证言不予采信。对于华秀公司主张的宋义海欠白怀栋的合同关系与本案无关，债权人可以另行主张。 一审法院认为，被告尹爱国经公告传唤未到庭参加诉讼，应视为其本人对举证、质证等权利的放弃。尹爱国并非华秀公司的员工，没有建设涉案工程的资质，其借用华秀公司资质以项目经理身份与聊城艾科农业科技发展有限公司签订合同，华秀公司向尹爱国收取管理费，尹爱国又将部分工程分包给宋义海施工。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第四条的规定，华秀公司与尹爱国签订的《工程承包合同》及尹爱国与宋义海之间的分包合同均为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。宋义海实际施工了涉案工程中的水电暖安装。涉案工程已竣工验收，经有关部门对工程造价进行审核确认涉案总工程价款为1473941.08元，该结论由华秀公司盖章确认，扣除华秀公司已经支付的81.516万元，尚欠宋义海工程款658781.08元，事实清楚，证据充分。宋义海虽在2017年10月13日北环三区外欠账统计表“欠宋义海45万元，现付数10万元”上签字，但当时工程尚未结算，因此不能以此作为最终欠款数，应以实际结算为准，否则就不会再审计结算。按宋义海与华秀公司尹爱国的合同约定付款方式：框架30%、主体15%、内外墙抹灰15%，屋顶地面外墙装饰15%、竣工10%，结算完15%，因此华秀公司尹爱国应按约定支付工程款，宋义海主张自2015年3月23日起按照中国人民银行发布的同期贷款利率计息无事实依据。即最后一批支付工程款的数额为221091.16元，时间为结算即2018年6月8日，因此应从6月9日计算利息。宋义海未提供施工的其余节点，因此除此之外的部分工程款437689.92元最迟应在竣工即2017年12月付清，即应从2018年1月1日起计算利息。华秀公司将其资质借用给尹爱国，并向其收取管理费，双方之间形成挂靠关系，华秀公司对本案欠款应承担连带责任。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、被告尹爱国于本判决生效之日起十日内支付原告宋义海工程款658781.08元；二、被告尹爱国于本判决生效之日起十日内支付原告宋义海利息（利息以437689.92元为基数，自2018年1月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；以本金221091.16元为基数，自2018年6月9日起至实际付款之日止，利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、被告山东聊城华秀建筑安装工程有限公司对上述第一、二项承担连带清偿责任；四、驳回原告宋义海的其他诉讼请求。案件受理费5194元及保全费4020元，由被告尹爱国、山东聊城华秀建筑安装工程有限公司负担。 二审中，上诉人提交网上银行电子回单一份。因被上诉人承揽的工程内包括了电缆线、洗手盆费，该费用是由案外人蒋某提供的，上诉人通过中国农业银行支付给蒋某工程款139950元，应在被上诉人工程款中扣除。被上诉人质证称，对证据的关联性有异议，与本案无关，与被上诉人所承揽的工程没有任何关联。工料都是被上诉人自己负担，电缆线、洗手盆、暖气片等按合同约定都应由被上诉人提供，实际也是被上诉人提供的。 本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点问题为：1.本案中宋义海实际应得的工程款数额是多少；2.上诉人华秀公司应否对涉案欠款承担连带责任。 关于第一个焦点问题。涉案工程经山东中泰项目管理公司审核，该公司出具的审核结论核定总表经华秀公司、建设单位、审核单位盖章确认，应当作为认定工程款的依据，一审以此确定涉案工程款数额并无不当。上诉人主张审计价格包含其他费用，但是华秀公司已经扣除协助费用等24.316万元，现又以审计价格包含其他费用为由拒绝以审计价格确定欠付宋义海的工程款，本院不予支持。二审中上诉人提交付给蒋某的款项银行回单，要求在工程款中扣除，对此，被上诉人宋义海不予认可，称工料实际系其本人提供。该银行回单记载的交易时间为2019年12月31日，而此时涉案工程早已竣工验收并交付使用，上诉人主张工料款系蒋某支付，本院认为，仅凭该银行回单尚不足认定。可待证据充分后另行向义务人主张。 关于第二个焦点问题。尹爱国借用华秀公司资质，华秀公司收取管理费，双方形成挂靠关系。尹爱国明知自己不具有相应的资质、信誉、手续等经营条件，却使用华秀公司的相应条件对外经营，主观过错明显。华秀公司明知尹爱国不具备相应经营条件，却允许其以自己名义使用，主观上同样存在过错。因此，本案中尹爱国和华秀公司符合共同侵权的特征。民法中共同侵权的民事责任是承担连带责任，故一审判令华秀公司对尹爱国的工程欠款承担连带清偿责任，并无不当。 综上，上诉人华秀公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实、适用法律及判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5194元，由上诉人山东华秀建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  孔繁奎 审判员  石 鑫 审判员  郭召勇 二〇二〇年八月十七日 法官助理陈守菊 书记员郭静