江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终2246号上诉人（原审被告）：杭州萧山永盛对外贸易有限公司，统一社会信用代码91330109721023763H，住所地浙江省杭州市萧山区萧山经济技术开发区市心北路99号408G室。法定代表人：李聪华，该公司总经理。委托诉讼代理人：汪顺根，浙江宝铉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：无锡市长安高分子材料厂有限公司，统一社会信用代码91320206717440783G，住所地江苏省无锡市惠山区堰桥街道城塘村。法定代表人：沈有清，该公司董事长。委托诉讼代理人：阙强，江苏神阙律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡怡贇，江苏神阙律师事务所律师。上诉人杭州萧山永盛对外贸易有限公司（以下简称永盛公司）因与被上诉人无锡市长安高分子材料厂有限公司（以下简称高分子公司）加工合同纠纷一案，不服无锡市惠山区人民法院（2019）苏0206民初2576号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。永盛公司上诉称：撤销一审判决，依法改判驳回高分子公司要求支付违约金300万元的诉讼请求；诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：1、一审法院认定事实和法律适用错误。永盛公司不构成违约。合同没有对永盛公司的原材料供应量作出明确约定和限制，原料供应的适量减少并不构成违约。永盛公司适量减少供应，是双方在履约过程中认可的结果，并不构成违约。2、高分子公司无法举证证明其实际损失金额，违约金300万元没有事实依据。高分子公司有多个客户,不同定作人提供的原材料可以在同一条生产线上生产，根本不存在永盛公司少供应材料导致生产线停产的可能。就算有损失，也是利润损失或可得利益损失。一审法院认为高分子公司可以获得的加工费5779335元，扣除正常的成本后可得利益并不明显低于约定的违约金，这显然属于事实认定错误，毛利润高达60%。高分子公司主张的违约金实际上是建立在其实际损失的基础上，按照民事证据规则，应由高分子公司承担举证责任，一审法院把举证责任分配给永盛公司不符合法律规定。高分子公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，要求驳回上诉，维持原判。理由：1、本案合同性质是来料加工，加工比例是1︰1，合同约定供应量为14400吨，实际供应10307.11吨，少供应3852.89吨，构成违约。高分子公司通过微信、书面函件不断催促，永盛公司仍未按约履行。2、违约金300万元是永盛公司提出的，说明其对此有可预见性。永盛公司在加工价与销售价倒挂的情况下为减少自身损失，故意少供应原料，而将风险转嫁给高分子公司，属于故意违约，永盛公司请求减少违约金，法院依法不应当支持。高分子公司已经就损失向一审法院提供初步证据，永盛公司认为不存在损失，或损失明显低于300万元，应该由永盛公司承担举证责任，永盛公司举证不能，应承担不利后果。高分子公司向一审法院提出诉讼请求：与永盛公司签订加工协议，为永盛公司加工液体己内酰胺原料，加工时间自2017年12月10日至2018年12月1日，加工费1500元/吨，后双方签订补充协议，将加工时间延长至2019年1月24日，协议约定永盛公司每月应供料1200吨，总计供料14400吨，特殊情况下可在一年内任意两个月对供应量进行调整，但仅限在基点上下调动10%，故永盛公司至少应供应14160元。协议约定违约金为300万元。协议履行过程中，永盛公司合计供料10307.11吨，与约定的供料量相差3852.89吨，造成高分子公司加工费损失5779335元，超过约定的违约金。故诉至法院要求永盛公司立即支付违约金300万元并赔偿损失2779335元。诉讼过程中，高分子公司变更诉请为：要求永盛公司支付违约金300万元。一审法院经审理查明：2017年10月，高分子公司与永盛公司签订《加工协议》一份，约定高分子公司为永盛公司加工己内酰胺切片，加工时间：2017年12月10日左右至2018年12月1日；合同第二条约定产量及供货要求：每天供应40吨液体原材料，高分子公司应保证足额产量。如遇特殊情况，永盛公司可根据实际情况在一年中的任意两个月对加工产量进行调整，仅限每日40吨即每月1200吨的基点上下浮动10%，在需要下调前20天内通知高分子公司并发出调整减量通知函。高分子公司每天产出40吨切片。加工合理比例按1:1计算，即一吨液体己内酰胺加工成一吨切片；结算方式：加工费为1500元/吨；合同第九条还约定，合同签订后永盛公司应保持原料不少于250吨在高分子公司，永盛公司开始提取切片后，需按每天的用量均匀连续送原料给高分子公司以保证其连续生产；违约责任：双方均应按约履行合同，任何一方违约，需向守约方支付违约金300万元，并赔偿守约方因此造成的所有实际损失，本条款所示的违约适用于合同第一条第二款、第二条、第九条之内容。2018年2月5日，双方又签订《补充协议》一份，约定，因永盛公司在采购原料过程中的延误，造成加工生产时间从2017年12月10日延迟至2018年1月24日，经协商，双方在《加工协议》的基础上，将加工时间延长至2019年1月24日。合同签订后，双方即开始履行合同。2018年4月开始，因永盛公司未按约定的量供应原料，高分子公司多次通过微信向永盛公司提出抓紧安排原料供应，原料已经低于250吨，并表示每天要投料40吨生产线不能停。2018年11月15日，高分子公司发函给永盛公司，内容为：双方签订的《加工协议》，永盛公司每日的来料加工指标是40吨，特殊情况可在一年内任意两个月对量进行调整，调整幅度为上下10%，同时，永盛公司应保持原材料不少于250吨在高分子公司，但2018年7月，永盛公司仅供742.82吨、9月仅供料614.2吨、10月674.08吨，11月至今未供原料，根据1：1的加工比例，提货也相应减少，提货吨数未达合同约定，永盛公司未按约足额供应原料、未足额提取成品的行为显然与合同不符。该生产线生产切片应保持连续性，不能间断停产，否则将造成损失扩大。要求永盛公司接函后立即按约足额供应原料，并足额提货。11月16日，永盛公司向高分子公司回函，内容为：近期，原材料厂家检修较多，供应紧张，永盛公司原料供应缓慢请理解，计划下周开始发货，本月计划600吨，月底前完成供应计划。12月初，高分子公司仍在催促永盛公司抓紧补充原材料。合同履行期间内，永盛公司每月的原材料供应量如下：2018年1月577.84吨、2月1267.24吨、3月880.72吨、4月1097.94吨、5月1354.61吨、6月675.09吨、7月742.82吨、8月1023.57吨、9月614.2吨、10月674.08吨、11月191.6吨、12月797吨；2019年1月，永盛公司委托高分子公司购料320吨，另供料90.4吨。综上，永盛公司共计供应原材料10307.11吨。高分子公司每月的加工成品切片完成量如下：2018年2月1128吨、3月1065.6吨、4月1260吨、5月1054.4吨、6月1063.2吨、7月679.2吨、8月834吨、9月439.2吨、10月725.2吨、11月574.4吨、12月653.6吨、2019年1月843.2吨，并已开具相应金额的增值税发票。期间，成品切片的市场价格呈现显著下滑的走势。一审诉讼过程中，永盛公司抗辩其不构成违约，即使法院认定其存在违约行为，违约金300万元也过高。在第二次庭审中，法院向永盛公司释明，其认为高分子公司的损失低于约定的违约金，但未提供相应依据，可申请鉴定，但永盛公司坚持认为鉴定申请应由高分子公司提出，其不申请鉴定。在本案最后一次庭审中，法院再次向永盛公司释明，因高分子公司已就其损失向法院提供了初步证据，永盛公司认为不存在损失或损失明显低于约定的违约金300万元，应当申请鉴定，但永盛公司仍推脱拒不申请。直至辩论终结后，永盛公司又向法院邮寄书面鉴定申请，要求对损失进行鉴定。一审法院认为，高分子公司与永盛公司签订的《加工协议》及《补充协议》，系双方协商一致的真实意思表示，合法有效。双方之间存在加工合同关系，均应按约履行各自的义务。当事人协商一致，可以变更合同，但本案中，从双方的微信聊天记录来看，并未对合同变更达成一致意见，相反，高分子公司一直在不间断的催促永盛公司按时足额供应原料，永盛公司提出的双方已就变更合同达成共识的抗辩意见，法院不予采信。合同约定，永盛公司每日的来料加工指标是40吨，特殊情况可在一年内任意两个月对量进行调整，调整幅度为上下10%，故最少供料量为14160吨。根据查明的事实，永盛公司在2018年3月、6月、7月、9月、10月、11月、12月以及2019年1月均未按约足额供应原材料，合同期内累计供料10307.11吨，比约定的最少供应量少供3852.89吨，已构成违约，应承担合同约定的违约责任。永盛公司抗辩合同约定的违约金300万元过高，但本案中永盛公司属于故意违约，永盛公司未就高分子公司的损失明显低于约定的违约金提供相应证据，也未在法院释明后及时提出鉴定，且估算合同履行后高分子公司可以获得的加工费金额为3852.89吨*1500元/吨=5779335元，扣除正常的成本后的可得利益并不明显低于约定的违约金，故高分子公司要求永盛公司支付违约金300万元，合法有据，法院予以支持。一审法院判决：永盛公司于判决生效后10日内向高分子公司支付违约金300万元。案件受理费30800元、保全费5000元，合计35800元，由永盛公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。二审期间，永盛公司向本院提出申请，要求对高分子公司在案涉合同履行期间因永盛公司少供应部分己内酰胺原料所遭受的实际损失进行鉴定。高分子公司则认为，永盛公司在一审中已经放弃鉴定申请，二审中无权再次提出申请，法院应予驳回。鉴于永盛公司未在一审法院指定的期间内提出，本院视为永盛公司放弃申请，二审不再准许。本院认为，高分子公司与永盛公司签订的《加工协议》及《补充协议》，合法有效，各方应按约履行各自的义务。现已查明，永盛公司未按约履行义务，且经高分子公司多次催促，永盛公司仍未按约足额供应原料，少供应3852.89吨，已构成违约。永盛公司上诉认为其未违约，与事实不符，本院不予采信。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人可以约定一方违约时应根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中，双方约定，违约方需向守约方支付违约金300万元，并赔偿守约方因此造成的所有实际损失，根据本案实际情况，本院认为，一审判令永盛公司支付高分子公司违约金300万元，合法有据，并无不当。理由如下：1、故意违约，违约方请求减少违约金的，人民法院不予支持。本案中，因为加工价与销售价出现倒挂的情况，永盛公司为减少自身损失，故意少供应原料，而将风险转嫁给高分子公司，属于故意违约。且经高分子公司多次催促，永盛公司仍未严格按约履行，存在严重过错。永盛公司请求减少违约金，依法可不予以支持。2、违约金以补偿性为主，兼具惩罚性。合同履行后，高分子公司可以获得的加工费金额为3852.89吨*1500元/吨=5779335元，扣除正常的成本后，可获得相当高的可得利益。如果可得利益或利润偏高，对永盛公司也是一种惩罚，符合当初合同对双方的约定。3、永盛公司上诉认为，高分子公司无法举证证明其实际损失金额，应承担相应的举证责任，并认为一审法院把举证责任分配给其，不符合本案事实和相关法律规定。对此，本院认为，一审中，高分子公司已经就相关损失即按照约定履行合同后可获得的相关利益进行举证，永盛公司如果认为高分子公司存在夸大利润或可得利益，理应提供相关证据证明，且一审法院多次进行法律释明，永盛公司拒不按照一审法院的要求及规定提出司法鉴定，应承担举证不能的法律后果。综上，永盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30800元，由永盛公司负担。本判决为终审判决。审判长 谢 伟审判员 张朴田审判员 华敏洁二〇二〇年八月十一日书记员 刘天奇