河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终1644号上诉人（原审被告、反诉原告）：商城县恒泰置业有限公司，住所地商城县鲢鱼山经济开发区，统一社会信用代码9141152466189817X3。法定代表人：刘长意，该公司经理。委托诉讼代理人：岳克友，河南宇楼律师事务所律师。上诉人（原审原告、反诉被告）：商城县华隆建设有限公司，住所地商城县城关崇福大道32号，统一社会信用代码91411524177204180N。法定代表人：胡方亮，该公司执行董事。委托诉讼代理人：胡大权，男，汉族，1961年5月10日生，住河南省商城县。委托诉讼代理人：刘雪红，河南法正律师事务所律师。上诉人商城县恒泰置业有限公司（以下简称恒泰公司）、上诉人商城县华隆建设有限公司（以下简称华隆公司）因与对方建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省商城县人民法院（2018）豫1524民初3332号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人恒泰公司的委托诉讼代理人岳克友，上诉人华隆公司的委托诉讼代理人胡大权、刘雪红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。恒泰公司上诉请求：判决撤销商城县人民法院(2018)豫1524民初3332号民事判决第一、二、四项，改判驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的反诉请求。事实与理由：一、原审认定被上诉人是建设工程施工合同的施工主体并享有合同权利，系认定事实和适用法律错误。二、“人工费按08定额不再调整”的约定是合同双方的真实意思表示，原审对双方真实意思不予认定并将《合同法》第58条作为“人工费”差额分担的依据，既认定事实错误，也适用法律错误。三、原审判决上诉人向被上诉人支付“社保费”系适用法律错误，且有违合同双方真实的意思表示。四、原审根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第18条的规定判决上诉人自2018年2月16日起向被上诉人支付“欠付工程款”利息，系对利息的性质认定错误，适用法律也是错误的。五、原审认定的工程款没有证据支持。六、原审判决驳回上诉人要求被上诉人赔偿延期交付建设工程损失的反诉请求，系认定事实和适用法律错误。七、上诉人主张垫付事故损失是合同权利的一部分，原审判决以不是同一法律关系为由驳回诉请，适用法律错误。八、原审程序违法。华隆公司辩称，一、胡大权是华隆公司项目经理，其行为是职务行为。二、应以备案的施工合同为结算工程价款的依据，其他合同及补充协议均不再具有适用效力。在与恒泰公司签订合同时，人工费已经经过6次调整，在施工期间，人工费最低为66元/工日。对一审按6：4的比例对差额部分分别承担责任有异议。三、华隆公司与恒泰公司关于30万元劳保费的约定，违反了禁止性规定，该约定无效。根据河南省住房和城乡建设厅文件[2016]62号文件，建设劳保费由发包人直接支付给承包人。四、应从2014年12月30日起，以913.229196万元为基数，按年利率24%支付。五、整个项目在2014年12月30日之前已由恒泰公司占有使用，但恒泰公司一直拒绝结算，华隆公司诉请支付工程款合法有据。六、华隆公司不存在延期交房问题。人身损害赔偿与本案不是同一法律关系。华隆公司上诉请求：1.依法撤销商城县人民法院作出的（2018）豫1524民初3332号民事判决书；2.依法改判（2018）豫1524民初3332号民事判决书第一项，改判被上诉人支付上诉人913.229196万元及从2014年12月30日起，以上述款项为基数按年利率24%计算的利息。3.改判本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误、适用法律错误，依法应该予以撤销。1.一审认定胡大权借用上诉人资质承接工程，从而认定合同无效，属认定事实不清，适用法律错误。2.一审认定2012年9月1日签订的《建设工程施工合同》、2012年9月17日签订的在商城县住房和城乡建设局备案的《建设工程施工合同》及2012年10月9日签订的补充协议因无法确定实际履行的合同，从而认定均为无效合同，对两份合同关于人工费的差价545.81415万元[(66-43)×244650×(l-3%)],按6:4分担损失,判决被上诉人支付上诉人人工费327.48849万元，没有事实及法律依据。3.一审判决被上诉人从2018年2月16日起，以678.022686万元为基数，按全国银行业同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息，属于认定事实不清，适用法律错误。二、上诉人对一审判决认定的被上诉人应该支付上诉人社保费的依据及金额152.9982万元没有异议。三、上诉人对一审判决中被上诉人的反诉部分没有异议。恒泰公司辩称，一审认定华隆公司与恒泰公司签订的合同无效，认定正确。人工费差额，恒泰公司也认为不应当按比例计算。其他答辩意见同上诉意见。华隆公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付工程款1975359.96元；2.判令被告支付调整后的人工费价款6240026.72元；3.判令被告支付工程社保费1677231.90元；4.判令被告从2014年5月11日起支付上述工程款24%的年利息；5.被告承担全部诉讼费用。庭审中，原告变更第二项诉讼请求为支付调整后的人工费5626950元；变更第三项诉讼请求为支付工程社保费1529982元。一审法院认定事实：被告恒泰公司是商城县佳和商城商住楼工程的开发单位。2012年3月27日，恒泰公司佳和商城项目部作为发包人与作为承包人的胡大权签订佳和商城项目建筑工程施工承包框架协议，协议约定了工程概况、工程承包范围、工程保证金、合同价款与支付、合同价款调整方法、施工安全生产管理与责任、补充条款等内容。2012年4月6日，胡大权转账缴纳保证金400万元，2012年6月6日，恒泰公司根据工程进度返还胡大权保证金100万元。2012年8月，商城县佳和商城商住楼工程经过招投标，华隆公司中标，2012年9月1日，发包人恒泰公司和承包人华隆公司签订《建设工程施工合同》，合同共分为三部分，第一部分为协议书，第二部分为通用条款，第三部分为专用条款。第一部分协议书主要内容为：二、工程承包范围：建筑装饰及水电安装；三、合同工期开工日期：2012年9月1日竣工日期：2014年12月30日合同工期总日历天数560天；五、合同价款金额：39065278.29元（说明：此合同价款仅为初步概算。决算时依据河南省08定额、同期商城县建设局发布的造价信息平均值、实际发生的工程量，再予以调整）。落款处发包人处加盖了“河南省商城县恒泰置业有限公司”和“河南省商城县恒泰置业有限公司佳和商城项目部”的印章，方峰在委托代理人处签名，承包人处加盖了“商城县华隆建设有限公司”的印章，胡大权在委托代理人处签名。专用条款部分主要内容为：六、合同价款与支付：23.合同价款及调整23.2本合同价款采用可调价格方式确定。（2）采用可调价格合同，合同价款调整方法：①按照国家、省、市的有关法规及政策规定及补充协议；②参照《建设工程量清单计价规范》（GB50500-2008）第4.7条“工程价款调整”及第4.8条“竣工结算”。26.工程款（进度款）支付：双方约定的工程进度款支付的方式和时间：单体楼主体完成后，付该栋楼工程总造价的50%；内外粉刷完成后，付该栋楼工程总造价的15%；安装工程完成后，付该栋楼工程总造价的15%。工程竣工验收合格，且竣工资料交齐后，两周内付至实际工程结算价款的97%,预留3%作为工程质量保修金。十、违约、索赔和争议：35.若发包人不能按约支付工程进度款，从双方签字应支付之日算起按月息2%计付逾期部分的工程款利息，其产生的利息每三个月结付一次，且逾期时限不得超过半年。若承包人在施工过程中出现安全、质量、工期等违约问题，必须接受发包人处罚，累计罚款总额将从发包人支付的工程款中如数扣除。47、补充条款：1、工程造价按河南省08定额，以实际工程量据实决算，除社保费外其他项足额取费，下浮3%计价。该专用条款发包方处加盖了恒泰公司和恒泰公司项目部的印章，方峰签名；承包人处加盖了华隆公司的印章，胡大权在法定代表人处签名；合同签订时间未填写；该合同在商城县住房和城乡建设局进行了备案，加盖了“商城县基本建设标准定额造价管理站合同价审查专用章”和“商城县住房和城乡建设局建筑管理股”印章，备案时间原告提交的合同文本为2012年9月17日或2012年10月17，其中月份处有“10”改为“9”的痕迹，被告提交的合同文本为2012年9月17日。原、被告未提供通用条款合同文本。2012年10月9日，发包方（甲方）代表人方峰与承包方（乙方）代表人胡大权签订《补充协议》，约定：1、甲乙双方商定社会保障费项目，发包人在本协议签订三日内，一次性付给承包人叁拾万元人民币，由承包人负责办理该项的社保相关手续，社保费项目以后不再列入工程决算。2、招投标过程中产生的费用由承办人承担。后又手写增加了第3条，内容为“3、人工费用按08定额执行，不再调整。原合同14页挪下来的。陈世福卞孝国”（陈世福是承包方经手人，卞孝国是发包方经手人）。庭审中，原、被告均认可增加第3条的原因是原来双方签订的专用条款合同中第14页约定“人工费用按08定额执行，不再调整”，备案时建设行政主管部门认为该约定不符合规定，备案合同就将该内容去掉了。2014年5月10日，案涉佳和商城1-4号楼经过竣工验收合格，5号、6号楼竣工验收备案表上显示的竣工时间是2016年1月25日，竣工验收时间是2016年6月27日，河南省人民防空工程竣工验收备案证显示5号、6号楼人防地下室的竣工验收日期是2018年2月2日。一审法院调取的商城县长江物业管理有限公司提供的业主信息表显示5号楼余本兵、舒国海、杨忠安、陈兴义、肖德新等5位业主于2014年12月30日前已经购买了房屋并领取了房屋钥匙，6号楼张永恒、陈涛、胡亚彬3位业主于2014年12月30日前领取了房屋钥匙。工程价款决算过程中，双方对人工费计算标准发生分歧，华隆公司于2018年7月6日致函商城县平顺造价师事务所有限公司，对人工费如何计算进行函询，2018年7月13日，商城县平顺造价师事务所有限公司回复应执行施工期间河南省建筑工程标准定额站发布的人工费指导价，在决算中予以调整，并附上相关文件。2018年7月12日发包方预决算人员高庆刚通过电子邮件将“佳和商城1—6#楼决算”文件发送给承包方的预决算人员汪勇刚，该决算文件“项目工程费用汇总表”显示佳和商城1—6#楼概算造价为66892539.96元，其中人工费按每工日43元计算。华隆公司对该概算造价中的材料费、机械费无异议，但对人工费按每工日43元不认可，认为应按政府指导价调整。同时华隆公司对社保费缴纳不认可，认为社保费是不可竞争费用，应由发包人足额缴纳。因双方对人工费和社保费分歧大，协商未果，华隆公司于2018年9月27日向法院提起诉讼。在审理过程中，华隆公司申请对人工费总造价进行鉴定，一审法院通过司法技术室委托第三方对人工费总造价进行司法鉴定，后因费用较高，双方协商同意由双方自行组织技术人员对总工日进行核定，2019年12月1日双方共同核定案涉工程总工日为244650个。关于人工费，华隆公司同意按施工以来河南省建筑工程标准定额站公布的指导价中的最低一次指导价计算。经查，08定额规定的建设工程人工费单价为每工日43元，2012年4月以后，河南省建筑工程标准定额站多次通过文件发布人工费指导价及其他信息价，其中建筑安装工程人工费调整后的最低单价为每工日66元。双方当事人均认可发包方已支付社保费30万元，已支付工程款64917180元。一审法院认为：本案的焦点问题为：一.华隆公司是否具有诉讼主体资格；二.恒泰公司欠付的工程款如何计算数额；三.恒泰公司是否应当继续支付社保费及数额；四.恒泰公司欠付的工程款和社保费是否应当支付及如何计算利息；五.恒泰公司提出的反诉请求是否成立。（一）关于华隆公司是否具有诉讼主体资格问题。华隆公司是案涉工程的中标单位，作为承包人与恒泰公司签订了《建设工程施工合同》并备案，双方因工程价款发生纠纷，作为合同的相对方，华隆公司可以提起诉讼，具备主体资格。恒泰公司认为华隆公司只是名义承包人，不是合同的实际履行主体，因而不具有诉讼主体资格的答辩意见没有法律依据，不予支持。（二）关于恒泰公司欠付的工程款如何计算数额问题。首先，双方2012年9月1日签订的备案前的《建设工程施工合同》、备案的《建设工程施工合同》和《补充协议》均无效：备案前和备案的《建设工程施工合同》无效基于以下两种原因：第一，从恒泰公司提交的框架协议、工程保证金缴纳、工程款领取凭条等证据可以认定案涉工程的实际施工人是胡大权，胡大权借用华隆公司的资质与恒泰公司签订的《建设工程施工合同》，无论是备案前的还是备案合同，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，应认定为无效。虽然华隆公司称胡大权是公司的项目经理，但未能提供工资表、社保缴费凭证等证据证明，恒泰公司也不认可，不予认定。第二，备案的《建设工程施工合同》虽系经过招投标程序签订，并在建设行政主管部门进行备案，但在履行招投标程序确定施工单位之前，胡大权、恒泰公司已经签订了《佳和商城项目建筑工程施工承包框架协议》，对案涉工程进行了实质性磋商，且胡大权已经按照框架协议缴纳了保证金并已进场施工，上述行为明显违反了《招标投标法》禁止性规定，所签《建设工程施工合同》应认定为无效。而双方签订的《补充协议》无效，因为《补充协议》未经过招投标程序，且对备案合同中约定的工程价款进行了实质性变更，属于《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定的黑合同，依法也应认定为无效。虽然本案中备案合同属于无效合同，不完全符合适用《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的前提，但规避招投标制度、违反备案中标合同实质性内容的《补充协议》也不具有优先适用效力。其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定：当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。第一、本案难以确定实际履行的合同。从9月1日签订《建设工程施工合同》，到9月17日或10月17日签订备案合同，再到10月9日签订补充协议，签署时间间隔很短，从时间上和实际施工情况上无法判断实际履行的是哪份合同，双方对实际履行哪份合同也没有明确约定，且都是无效合同，其效力等级相同，不涉及哪份合同更优先的问题。第二，难以确定哪份合同是最后签订的合同。9月1日签订《建设工程施工合同》后，备案合同对第14页“人工费按08定额不再调整”的约定进行了变更，但备案合同的具体签署时间未填写，且建设行政主管部门审查备案时间，也经过了涂改，到底是9月17日还是10月17日，难以确定。《补充协议》是10月9日签订，但增加的第3条是什么时间添上的，难以确定。《补充协议》是在备案合同之前还是在备案合同之后，难以确定。鉴于无法确定实际履行的合同，也无法确定最后签订的合同，综合考虑本案情况，可按照《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，由各方当事人按照过错程度分担因合同无效造成的损失。本案中该损失即为两份合同之间的差价。在工程款的计算上，双方对材料费、机械费等没有异议，主要争议的是人工费。人工费单价按《补充协议》约定是每个定额工日43元，而备案合同约定价格调整参照《建设工程量清单计价规范》（GB50500-2008）第4.7条，工程造价下浮3%，而《建设工程量清单计价规范》（GB50500-2008）第4.7.6规定：由于市场价格发生变化超过一定幅度时，工程价款应按省级建设主管部门或其授权的工程造价管理机构的规定调整，河南省住房和城乡建设厅豫建设标【2014】29号文明确规定：“人工费指导价属于政府指导价，不应列入计价风险范围”，故人工费应予调整，原告同意按调整后的最低单价计算，备案合同约定的人工费单价应确定为每个定额工日66元，下浮3%后人工费差价是5458141.5元【（66-43）×244650×（1-3%）】。恒泰公司作为发包人是依法组织进行招投标的主体，对于因未依法招投标等致使合同无效应付主要责任，华隆公司作为具有资质的施工单位，也应熟知招投标法及资质管理相关规定，对合同无效也具有过错，综合分析本案情况以6:4分担损失较为恰当，即恒泰公司承担3274884.9元（5458141.5×60%），因此工程结算总价款应为70167424.86元（66892539.96+3274884.9）。（三）关于恒泰公司是否应当继续支付社保费及数额问题。中华人民共和国建设部建人[1996]512号文件第十六条规定，劳保费统一计取之后，劳保费仍列入工程总造价，但不参与竞标，即在工程招标和投标时，不列入标底和标价，并且建设单位不得将应缴纳的劳保费转嫁给施工企业。第十七条规定，任何单位和个人不得以任何理由减免或截留建设单位应缴纳的劳保费。河南省住房和城乡建设厅豫建建[2016]62号文件规定：发、承包双方在编制工程预结算时直接计取计价项目中的社会保障费，并由发包人直接支付给承包人。建设劳保费属规费，是不可竞争费用。发、承包双方要按照省住房城乡建设行政主管部门发布的计算标准足额计取建设劳保费。虽然原、被告双方在《补充协议》中约定发包方一次性付给承包方30万元社保费，由承包人办理社保相关手续，但该约定违反了上述文件的禁止性规定，该约定没有法律效力。根据《建设工程量清单计价规范》（GB50500-2008），我省规定的社保费标准是每个工日7.48元，本案社保费合计为1829982元（7.48×244650），恒泰公司已付30万元，还应付1529982元，华隆公司要求恒泰公司支付社保费1529982元的诉讼请求予以支持。（四）关于恒泰公司欠付的工程款和社保费是否应支付及如何计算利息问题。欠付工程款利息在性质上为法定孳息，发包人支付工程欠款利息是法定义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。本案中双方在备案合同中约定若发包人不能按约支付工程进度款，按月息2%计付逾期部分的工程款利息。但本案拖欠的是尾款，与约定的进度款不符，且该合同为无效合同，不应参照约定适用，应按照全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。关于利息的起算时间，司法解释第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案双方在备案合同26条约定“工程竣工验收合格，且竣工资料交齐后，两周内付至实际工程结算价款的97%，预留3%作为工程质量保修金”，虽然是无效合同，但竣工验收合格交付发包人后，其有条件对诉争建设工程行使占有、使用、收益权利，故该约定符合当事人利息平衡。案涉工程最后的验收时间是2018年2月2日，利息应从两周后即2018年2月16日起算，但预留的结算价款的3%作为工程质量保修金，合同附件三约定保修期期满两年后返还，不应计算利息。按住建部文件规定，社保费列入工程造价，故拖欠的社保费也应按照前述利率计算利息。故本案应计算利息的工程款为（70167424.86-64917180）元×97%+1529982元即6622719.51元。（五）、关于恒泰公司提出的反诉请求是否成立问题。第一、关于恒泰公司主张的5#、6#楼逾期交房违约金问题。双方在备案合同中约定的竣工日期是2014年12月30日，商城县佳和商城5#、6#楼竣工验收备案表显示，5#、6#楼的实际竣工日期为2016年1月25日，验收备案时间是2016年6月27日。商城县长江物业管理有限公司提供的业主信息表、恒泰公司提供的商品房买卖合同显示，2014年12月30日前，恒泰公司已和部分业主签订了商品房买卖合同，5#、6#楼分别有5位、3位业主领取了房屋钥匙，以上证据说明恒泰公司于2014年12月30日前已经占有、处分了5#、6#楼，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条第三项的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，故应视为2014年12月30日前5#、6#楼已竣工交付，恒泰公司主张逾期交房违约金5036252元的诉讼请求不予支持。第二、关于恒泰公司主张华隆公司支付垫付的事故损失600000元问题。恒泰公司提交的《陈让江死亡赔偿协议》能够证明陈让江受雇于王国成、李祥久在佳和商城小区修路时不幸坠入消防水池死亡，恒泰公司先行垫付赔偿款60万元的事实，但该赔偿款应由王国成、李祥久、华隆公司中谁承担以及按什么比例承担协议上没有明确，也无法确定，追偿赔偿款和本案不是同一法律关系，恒泰公司可以另行诉讼解决，本案中恒泰公司要求华隆公司支付该60万元的诉讼请求，不予支持。第三、关于恒泰公司要求华隆公司支付垫付的招投标费用94320元问题。双方在补充协议中有约定，且恒泰公司对垫付的94320元认可，同意在应得工程款中扣除，恒泰公司的该项诉讼请求予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十七条、五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十七条、第十八条、第二十一条、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条之规定，判决如下：一、被告商城县恒泰置业有限公司于本判决生效之日起二十日内支付原告商城县华隆建设有限公司欠付的工程款6780226.86元（70167424.86+1529982-64917180），并以6622719.86元为基数自2018年2月16日起按全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至付清之日止；二、反诉被告商城县华隆建设有限公司于本判决生效之日起二十日内支付反诉原告商城县恒泰置业有限公司垫付款94320元；三、驳回原告商城县华隆建设有限公司其他诉讼请求；四、驳回反诉原告商城县恒泰置业有限公司其他反诉请求。本院二审期间，上诉人华隆公司提交了其在2012年2月28日聘用胡大权为项目经理的合同一份，拟证明胡大权是其聘用的项目经理。恒泰公司质证认为：该合同是虚假的，不具有真实性，如果合同是真实的，一审时应当提交。从纸张和印章上来看，不像是2012年签订的。如果胡大权是华隆公司的项目经理，不应当仅仅有合同书，还应当有相关部门发放的项目经理证、劳动合同等。一审卷宗显示佳和商城项目叶中伟是项目经理，同一个项目不可能出现两个项目经理，所以该合同是虚假合同。上诉人恒泰公司提交以下证据：1.佳和商城5、6号楼施工资料，拟证明佳和商城5、6号楼的竣工时间为2016年1月25日；2.工程（局部）停工通知书，拟证明华隆公司在建设过程中出现了工程事故，不是文明工地，不应按照文明工地计取文明措施费；3.物业公司证明，拟证明一审法院调取的材料显示的是业主签订购房合同的时间，不是业主入住时间。华隆公司质证认为：对证据一的真实性没有异议，从一审法院调取的证据看，恒泰公司占有工程的时间为2014年12月30日前，占用即竣工。对证据二停工通知书没有异议，对证明目的有异议。工程施工的过程中有部分质量问题，质检部门为及时纠正问题下发了停工通知书。对证据三物业公司出具的情况说明的证明目的有异议，该物业公司与恒泰公司有利害关系，不能达到证明目的，业主入住日期应当依法院调取的为准。对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，一、关于华隆公司是否具有诉讼主体资格。华隆公司是案涉工程的中标单位，作为承包人与恒泰公司签订了《建设工程施工合同》并备案，双方因工程价款发生纠纷，作为合同的相对方，华隆公司可以提起诉讼，具备主体资格。恒泰公司关于华隆公司不具有诉讼主体资格的上诉意见没有依据。二、关于合同效力与人工费计算。华隆公司在二审中提交了合同书以证明胡大权是其项目经理，不属于借用资质。但恒泰公司对该《合同书》不予认可，华隆公司也未提交工资表、社保缴费凭证等证据佐证，故本院对华隆公司拟证明的事实不予认定。《建设工程施工合同》是胡大权借用华隆公司的资质与恒泰公司签订，《补充协议》未经招投标程序且对备案合同中约定的工程价款进行了实质性变更，一审认定上述合同均无效依据充分。双方关于人工费的结算未达成一致意见，《补充协议》上手写增加的第3条实际形成于什么时间也难以确定，在无法适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定解决纠纷的情况下，一审法院根据双方对合同无效的过错程度，判决双方分担两份合同之间的差额，较为公平合理，本院予以维持。三、关于建设劳保费。河南省住房和城乡建设厅豫建建[2016]62号文件第二条规定：改变建设劳保费统一收缴的管理方式，由发、承包双方在编制工程预结算时直接计取计价项目中的社会保障费，并由发包人直接支付给承包人。发包方负有直接向承包方支付劳保费的法定义务，一审判决恒泰公司向华隆公司直接支付劳保费处理正确。四、关于利息。发包人支付工程欠款利息是法定义务。本案中双方虽在备案合同中约定若发包人不能按约支付工程进度款，按月息2%计付逾期部分的工程款利息，但本案拖欠的是尾款，且该合同为无效合同，不应参照该约定适用，应按照全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。工程竣工验收合格交付发包人后，发包人有条件对建设工程进行占有、使用、收益，一审据此参照适用备案合同约定的利息起算时间，即从2018年2月16日起计算利息，符合双方的实际利益状态，本院予以维持。五、关于结算。2018年7月12日发包方预决算人员高庆刚通过电子邮件将“佳和商城1—6#楼决算”文件发送给承包方的预决算人员汪勇刚，该决算文件“项目工程费用汇总表”显示佳和商城1—6#楼概算造价为66892539.96元，其中人工费按每工日43元计算。华隆公司对该概算造价中的材料费、机械费无异议。恒泰公司称一审认定的工程款没有证据支持不能成立。其上诉称应扣除文明措施费但未提交依据，本院不予支持。六、关于恒泰公司的反诉请求。一审证据显示，2014年12月30日前，恒泰公司已经在占有、处分5#、6#楼，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条第三项的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，故应视为2014年12月30日前5#、6#楼已竣工交付。《陈让江死亡赔偿协议》中未明确华隆公司的赔偿责任，且追偿赔偿款和本案不是同一法律关系，本案无法直接处理，恒泰公司可以另行诉讼解决。故一审判决驳回恒泰公司诉讼请求处理正确，本院予以维持。七、关于一审程序。胡大权不符合法律和司法解释规定的必须参加诉讼的当事人情形，恒泰公司关于一审程序违法的上诉理由不能成立。综上所述，商城县恒泰置业有限公司、商城县华隆建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费132948元，由商城县恒泰置业有限公司负担104848元，商城县华隆建设有限公司负担28100元。本判决为终审判决。审判长  沈继红审判员  彭 晨审判员  许前让二〇二〇年八月六日法官助理井超书记员熊晓梅