安徽省蚌埠市禹会区人民法院 刑 事 判 决 书 （2017）皖0304刑初240号 公诉机关蚌埠市禹会区人民检察院。 被告人肖某某，男，汉族，1965年7月8日出生安徽省五河县，小学文化，住安徽省蚌埠市五河县。2016年11月11日，被告人肖某某因涉嫌合同诈骗罪被蚌埠市公安局禹会分局刑事拘留，同年12月16日经蚌埠市禹会区人民检察院批准逮捕，当日由蚌埠市公安局禹会分局执行逮捕。现羁押于蚌埠市第二看守所。 蚌埠市禹会区人民检察院以禹检刑诉［2017］219号起诉书指控被告人肖某某犯合同诈骗罪，于2017年7月20日向本院提起公诉。本院适用普通程序，公开开庭审理了本案。蚌埠市禹会区人民检察院指派代理检察员王某出庭支持公诉，被告人肖某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 蚌埠市禹会区人民检察院指控：1、2012年9月13日，被告人肖某某为事先筹集履约保证金，在未与安徽华福投资有限公司（以下简称安徽华福公司）签订承包合同的情况下，冒用“海南中航天建筑工程有限公司蚌埠分公司”（以下简称海南中航天蚌埠分公司）的名义与蚌埠友志园林工程有限公司法人袁某签订“蚌埠市如意嘉园A区景观绿化工程”承包协议，并骗取保证金人民币27万元（以下币种相同）；2、2013年1月20日，被告人肖某某以“海南中航天蚌埠分公司”的名义与安徽华福公司原法人张家驹签订“安徽华福投资有限公司如意嘉园C区”工程施工合同，合同约定履约保证金300万元，在缴纳130万元保证金后肖某某无法继续缴纳。2013年9月15日，肖某某在逾期缴纳保证金、与安徽华福公司的合同未正式生效的情况下，冒用“海南中航天蚌埠分公司如意嘉园项目部”的名义将如意嘉园C区工程转包给被害人李某，骗取其保证金100万元另作他用，导致其中60万元至今不能返还；3、2013年11月10日，被告人肖某某编造虚假的蚌埠如意嘉园C区排水、弱电工程，以“海南中航天蚌埠分公司如意嘉园项目部”的名义将该工程转包给被害人蔡某，并骗取保证金30万元。 为支持上述指控，公诉机关当庭讯问了被告人肖某某，并宣读、出示了施工协议书、汇款凭证等书证，被害人袁某等人陈述，证人尚某等人证言，被告人肖某某供述与辩解等证据。公诉机关认为，被告人肖某某以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中骗取他人财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。 被告人肖某某对指控的犯罪事实及罪名有异议，辩称其所收保证金均属实，但其没有冒用海南中航天蚌埠分公司的名义，其中A区绿化工程是陈某口头交由其承建，其后转包的。其没有诈骗的故意，与所有被害人的纠纷，均是正常的经济纠纷，不应构成犯罪。 经审理查明：2012年10月16日、2013年元月20日，海南中航天蚌埠分公司与安徽华福公司分别签订建设工程施工合同书，约定由海南中航天蚌埠分公司承建安徽华福公司发包的如意嘉园C区土建工程，履约保证金为300万元，并约定履约保证金全部到位后合同生效。被告人肖某某作为海南中航天蚌埠分公司委托的该项目负责人在合同上签字，并陆续支付部分履约保证金，2014年8月26日，海南中航天蚌埠分公司与安徽华福公司经协商，决定解除2012年10月16日、2013年元月20日签订的《建设工程施工合同》，安徽华福公司退还海南中航天蚌埠分公司已支付的履约保证金130万元。期间，被告人肖某某以转包或分包工程为由，共骗取袁某等人钱财119万元。具体如下： 1、2012年9月13日，被告人肖某某为事先筹集履约保证金，在未取得如意嘉园A区景观绿化工程承建权的情况下，冒用海南中航天蚌埠分公司的名义与蚌埠友志园林工程有限公司法人代表袁某签订“蚌埠市如意嘉园A区景观绿化工程”承包协议，并骗取袁某保证金30万元。因袁某没有进场施工，后退还保证金3万元； 2、2013年9月15日，被告人肖某某在逾期缴纳保证金、与安徽华福公司的合同未正式生效的情况下，冒用“海南中航天蚌埠分公司如意嘉园项目部”的名义将不具备开工条件的如意嘉园C区工程转包给被害人李某，骗取其保证金100万元另作他用，后退还40万元； 3、2013年11月10日，被告人肖某某在将如意嘉园C区工程整体转包给他人的情况下，又编造虚假的如意嘉园C区排水、弱电工程，以“海南中航天蚌埠分公司如意嘉园项目部”的名义将该工程分包给被害人蔡某，并骗取保证金30万元。 另查明：2016年11月9日，被告人肖某某在蚌埠市火车站被抓获，并于当日被临时羁押于蚌埠市铁路公安处蚌埠站派出所，同年11月11日移交给蚌埠市公安局禹会分局。 上述事实，有公诉机关提交并经庭审举证、质证的以下证据证实，本院予以确认： 1、报案材料、受案登记表及立案决定书，证实2016年9月5日，被害人袁某报案。同年9月29日，公安机关决定立案侦查。 2、户籍信息，证实被告人肖某某犯罪时达到完全刑事责任年龄。 3、归案经过及羁押证明，证实2016年11月9日，被告人肖某某在蚌埠市火车站被抓获，并于当日被临时羁押于蚌埠市铁路公安处蚌埠站派出所，同年11月11日移交给蚌埠市公安局禹会分局。 4、建设工程施工合同、授权委托书、开工通知书及营业执照等，证实2012年10月16日、2013年元月20日，安徽华福公司与海南中航天蚌埠分公司分别签订了建设工程施工合同，约定由海南中航天蚌埠分公司承建安徽华福公司开发的蚌埠如意嘉园C区工程，合同的履约保证金为300万元，该款已缴纳110万元，并约定2013年元月20日付50万元，余款需在接到进场通知时付清。海南中航天蚌埠分公司授权肖某某为该C区工程项目负责人。2012年10月19日，安徽华福公司在开工通知中，要求海南中航天蚌埠分公司缴纳履约保证金。 5、蚌埠市如意嘉园景观绿化施工协议书、转账凭证、收条及营业执照、组织机构代码证、税务登记证等，证实2012年9月13日，被告人肖某某以海南中航天蚌埠分公司的名义与蚌埠友志园林工程有限公司签订了施工合同，约定海南中航天蚌埠分公司作为发包方，将蚌埠市如意嘉园A区景观绿化工程发包给蚌埠友志园林工程有限公司，开工日期暂定为2012年10月20日，工程造价463万元。次日，蚌埠友志园林工程有限公司法定代表人袁某通过中国农业银行向海南中航天蚌埠分公司转账30万元，肖某某并出具了收据。 6、合作协议及收条，证实2013年9月15日，被告人肖某某以海南中航天蚌埠分公司如意嘉园项目部的名义与李某签订合作协议，约定海南中航天蚌埠分公司将如意嘉园C区工程转让给李某，并承诺于当年9月20日正式开工，李某以海南中航天蚌埠分公司名义承建此工程。次日，肖某某收取李某履约保证金100万元。 7、水电工程承包合同、银行回单，证实2013年11月10日，被告人肖某某以海南中航天蚌埠分公司如意嘉园项目部的名义将如意嘉园C区水电工程发包给蔡某承建。当日，肖某某收取蔡某履约保证金30万元。 8、委托书、A区附属工程合同书，证实2013年1月，安徽华福公司将如意嘉园A区附属工程发包给安徽省天晟绿地建设有限责任公司承建，并缴纳保证金47万元。 9、广场绿化协议及报价表、身份证复印件等，证实2014年4月，安徽华福公司将如意嘉园9号楼前工程广场绿化工程交由徐春田承建，并明确了权利义务。 10、解除协议书，证实因海南中航天蚌埠分公司未按约定支付履约保证金，2014年8月26日，经与安徽华福公司协商，双方决定解除2012年10月16日、2013年元月20日签订的《建设工程施工合同》，安徽华福公司退还海南中航天蚌埠分公司已支付的履约保证金130万元。 11、财务凭证及收条，证实根据安徽华福公司的财务凭证，该公司共收取肖某某保证金130万元。合同解除后，安徽华福公司已退还被告人肖某某保证金110万元。 12、借条，证实2013年元月22日，被告人肖某某向杨某借款30万元；同年3月22日，向聂某借款20万元；2014年7月12日，向丁某借款10万元。 13、工程量清单，证实肖某某在五河县沱湖度假村的工程量约为23万余元。 14、项目合作协议，证实2014年元月6日，安徽华福公司与蚌埠东尚投资有限公司、尚某、申国锋签订合作协议，约定如意嘉园的三期24亩土地项目具体由蚌埠东尚投资有限公司、尚某、申国锋全权运作。 15、银行交易清单，证实被告人肖某某银行卡往来情况。 16、辨认笔录、被辨认人照片列表及身份情况说明，证实2016年9月30日15时15分至40分，在沈某1的见证下，袁某辨认出本组照片的3号即肖某某就是以“如意嘉园A区景观绿化工程”的名义收取其保证金30万元的人；2016年9月12日14时15分至21分，在沈某1见证下，李某辨认出本组照片的8号即肖某某就是骗取其100万元保证金的人；2016年12月5日10时33分至43分，在徐玉庆的见证下，蔡某辨认出本组照片的5号即肖某某就是以转包排水等工程名义骗取其保证金30万元的人；2016年9月8日11时46分至56分，在见证人沈某1的见证人，张某辨认出本组照片中的8号就是肖某某。 17、被害人袁某陈述，证实2012年9月初，袁某通过朋友崔苏敏认识了被告人肖某某。肖某某称其在蚌埠如意嘉园小区有绿化工程，并给袁某看了投标书和图纸，带着袁某等人到现场查看。袁某遂与肖某某签订了如意嘉园A区景观绿化工程的承包合同，肖某某要求袁某先交30万元的工程保证金，以用于交给他方做整个工程的保证金。次日，袁某将30万元打到了肖某某指定的“海南中航天蚌埠分公司”账户内。按合同要求，工程应在2012年10月22日开工，在做了开工前的各项准备后，肖某某称施工的手续没办下来，一直无法进场施工。2013年5月，肖某某仍称手续没有办好，袁某要求退还保证金，肖某某以各种理由推脱，直到同年10月，肖某某向严某的工商银行卡内转账3万元，余款至今未付。 18、被害人李某陈述，证实2013年6月，李某通过其朋友邓小宽认识陈某等人。陈某当时在蚌埠如意嘉园项目部，其介绍说，安徽华福公司原把如意嘉园A区的绿化工程发包给了安徽天晟绿地建设公司，该公司现在不愿意干了，只要李某拿来47万元保证金就可以拿下该工程。同年8月6日，李某交给天晟公司47万元。后来，陈某等人介绍李某认识了被告人肖某某，并称如意嘉园A、B、C三个区的绿化工程、施工工程要一起承包才能开工，现在C区发包给了海南中航天蚌埠分公司的肖某某，肖某某已缴纳140万元保证金，李某若再缴纳100万元，不仅可以开工，其也可以拿到C区的大包工程。考虑到前期的投资，李某遂于2013年9月15日在陈某的项目部与肖某某签订了合作协议，约定肖某某将C区工程整体转包给李某，李某缴纳余下的保证金。次日，李某交给肖某某保证金100万元，但事后得知，该款并未交给华福公司，而是由陈某得10万元，余款90万元在肖某某处。后来李某发现该工程没有建设许可证等合法手续，根本不能开工，肖某某与安徽华福公司签订的合同也已终止。李某多次要求退还保证金，2013年底，肖某某通过银行卡归还38万元，后来又给了1万元。余款至今未付。 19、被害人蔡某陈述，证实2013年10月，其通过朋友王平认识了如意嘉园项目部的陈某等人。同年11月，陈某等人将蔡某带到五河，称被告人肖某某的如意嘉园C区的排水、强弱电等工程要分包。同年11月10日，蔡某在五河县沱湖度假村与肖某某签订了施工协议，并通过五河县的一个工商银行给肖某某转了30万元保证金。肖某某称一个月后可以开工。等了半年也没有开工，后来肖某某也不接电话，蔡某到工地一打听，才知道肖某某与安徽华福公司签订的承包合同已经终止。 20、证人张某证言，证实安徽华福公司的法人代表原是张某的父亲张家驹，张某是董事长，2013年底张某开始担任公司的法人代表。该公司开发了如意嘉园A、B、C三个区，A、B两个区已经入住十几年了，其中A区的绿化没有做。2013年元月20日，安徽华福公司将C区工程发包给了被告人肖某某，之后把A区的绿化工程发包给了安徽天晟公司。张某当法人代表之后，安徽天晟公司因故退出该工程，张某就把该工程发包给了怀远一家公司，该公司与肖某某无关，现该工程已经竣工。同时，张某发现肖某某未能缴齐C区工程的履约保证金，仅缴纳了140万元左右，经协商，双方于2014年8月解除了合同。按合同约定，合同解除后保证金是不予退还的，但出于人道主义考虑，公司已退还肖某某保证金111万元，但肖某某未能退还缴纳保证金的收据。 21、证人褚某证言，证实褚某是海南中航天蚌埠分公司的法人代表。2012年下半年，被告人肖某某通过该公司副总何成慧提出想以该公司名义接下如意嘉园的工程。褚某表示可以挂靠该公司，由该公司收取管理费。后来，未经褚某同意，肖某某做了一份授权委托书，还自己印了海南中航天蚌埠分公司副总经理的名片。2012年9月，听说公司上午有30万元工程款进账，下午就被肖某某提取了。褚某遂电话联系肖某某，肖某某称其所接的工程需缴纳300万元保证金，他的资金不够，需要找人合伙，这30万元已缴到如意嘉园项目部了。2012年年底，肖某某称如意嘉园那边要签合同了，褚某就叫人把公司章拿过去用，用完就拿回来了。该公司没有对外转包过如意嘉园的工程。同时证实肖某某未向该公司缴纳过管理费。 22、证人陈某证言，证实安徽华福公司曾授权陈某发包如意嘉园A区的绿化工程，但其未将该工程以口头或书面形式发包给被告人肖某某。2012年8月，为赚取中介费，经陈某推荐，肖某某以海南中航天蚌埠分公司的名义与张家驹签订了如意嘉园C区工程的承包合同，约定履约保证金在接到进场通知书时付清。但肖某某没有那么多钱，一共只交了130万元左右。听说肖某某把该工程转给李某，并收了李某100万元保证金，该款后来退了李某一部分，余款据说是用于投资五河沱湖的工程了。 23、证人严某证言，证实2012年9月，其朋友袁某称从被告人肖某某处承接了一个绿化工程，想和严某合伙。二人一起去了肖某某指定的项目地去考察，肖某某还拿了施工图纸，说已经拿了这个项目。后来，肖某某以海南中航天蚌埠分公司的名义、严某方以蚌埠友志园林绿化有限公司的名义，双方签订了工程施工协议，约定由蚌埠友志园林绿化有限公司承建如意嘉园A区的绿化工程。严某方为此缴纳了30万元保证金。后来，肖某某以施工手续没办好为由，一直没有安排严某方进场。严某等人找到工地，工地项目部的人说该工程并没有发包给肖某某。严某等人就找肖某某退还保证金，但后来就联系不上肖某某了。 24、证人丁某证言，证实丁某是五河沱湖度假村的负责人。2013年上半年，其公司的一个员工介绍肖某某来承建该度假村的假山和游泳池工程，丁某同意了。由此认识了肖某某，后来曾帮肖某某担保借款88万元。不久，有人到工地上找肖某某要钱，丁某才知肖某某借的钱是用于还高利贷了，遂停发了工程款。2014年下半年，肖某某离开工地，其前后干了有23万余元的工程量。丁某通知肖某某算账，肖某某也不去。丁某代其支付了工人工资20多万元，并偿还了其担保的借款78万元。 25、证人尚某证言，证实尚某是后期如意嘉园C区工程的实际承建商。被告人肖某某前期共缴纳130万元保证金，尚某等人接手后，实际退还肖某某121万元，由于安徽华福公司账目管理混乱，有10万元的凭证被弄丢了，账上显示退了111万元。 26、证人沈某2证言，证实2013年10月，其一个浙江朋友称想和沈某2合伙承接如意嘉园三期的劳务工程。后来沈某2在如意嘉园工地上见到了被告人肖某某，肖某某拿了大合同给他们看，并表示所有的劳务都给沈某2等人做，但需缴纳60余万元的保证金。后沈某2等人来到肖某某的办公室，发现破烂不堪，就不想签合同了。肖某某见此情况，表示沈某2等人可以先交5万元保证金。后沈某2在大庆路西北角的徽商银行向肖某某的账户内转账5万元。后来，工程一直没有开工，肖某某也一直推脱不退保证金。 27、证人聂某证言，证实2013年3月初，聂某通过一个叫杨守凯的朋友认识了被告人肖某某。肖某某称其接了如意嘉园三期的工程，想让聂某和其合伙干这个工程。3月21日晚，肖某某称其急需20万元用于缴保证金，并让聂某放心，称即使聂某不做这个工程，这个20万元也会在一个月之内还清，月息按2分算。次日，聂某向肖某某的工行卡内转账20万元。肖某某对于开工时间却一拖再拖。经核实，肖某某未把该款缴给安徽华福公司。该款也至今未还给聂某。 28、证人杨某证言，证实杨某通过朋友认识了被告人肖某某。2013年1月初，肖某某称其在做如意嘉园三期工程，让杨某准备30万元用于缴保证金，同时表示开工之后工程也算杨某一部分。后来，杨某给了肖某某30万元现金，肖某某打了借条。之后，肖某某又陆续找杨某借钱，同时把安徽华福公司所开的共计120万元的保证金收据都押给了杨某。所借款项至今未还。 29、证人马某证言，证实2012年，马某和陈某承包了安徽华福公司承建的如意嘉园C区的部分工程，因为该工程不具备开工条件，后来就不干了，当时安徽华福公司的老板张家驹让马某等人去找别的建筑公司，并说会给好处费。后来陈某介绍了被告人肖某某来承接工程。肖某某还借了马某10万元。 30、被告人肖某某供述与辩解，证实（1）2010年肖某某通过朋友何慧成加入海南中航天公司。2012年，肖某某了解到蚌埠如意嘉园有一个八、九万平方米的工程，通过与如意嘉园的开发商华福公司法人代表张家驹商谈，于2013年1月20日以海南中航天蚌埠分公司名义与安徽华福公司签订了如意嘉园C区的大包合同，工程总造价8000万元，海南中航天蚌埠分公司应缴纳履约保证金300万元。合同签订之前，肖某某已缴纳保证金120万元，之后又缴了40万元。后来肖某某发现华福公司的资质、手续等并不齐全，就不再缴纳保证金，工程也不想接了。2014年8月26日，肖某某与安徽华福公司解除了工程承包协议，该公司陆续返还保证金约80万元。（2）陈某将安徽华福公司A区绿化工程口头发包给肖某某，后肖某某将该工程以海南中航天蚌埠分公司的名义转包给了袁某，并收取了袁某30万元，当天，其将该款交给华福公司用于大包合同的履约保证金。（3）2013年8月15日之前，肖某某将C区大包合同转包给李某，并收了李某保证金100万元，用于缴纳余下的履约保证金。其中50万元通过陈某准备交给华福公司，但华福公司不收，又退给了肖某某，该款被肖某某投到五河县沱湖渡假村工程了。后来肖某某退还李某40万元。（4）2013年夏天，陈某打电话说有个如意嘉园分包的事要谈谈，还说“再搞一个”基本上就管了。当时肖某某在五河县沱湖度假村，陈某就带着蔡某来到度假村。肖某某同意把如意嘉园C区的一个单项工程包给蔡某，谈好让蔡某先交保证金，具体多少钱记不清了，钱都交到如意嘉园充当保证金了。交钱之后肖某某就以海南中航天蚌埠分公司的名义签了合同，对于该合同，海南中航天公司的法定代表人褚某并不知道。由于肖某某的大合同被解除了，蔡某实际也没接到工程。对于为什么没把蔡某的钱退还，肖某某表示说不清楚。 本院认为，肖某某以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，应予以支持。关于被告人肖某某提出的A区绿化工程系陈某口头发包给自己的辩解意见，经查，安徽华福公司并未将如意嘉园A区绿化工程发包给肖某某，肖某某也未取得海南中航天蚌埠分公司对该工程的授权，此节事实有证人华福公司负责人张某证言、陈某证言及授权委托书等证据佐证，足以认定，故该辩解意见与在案证据不符，本院不予采纳。关于被告人肖某某认为其没有诈骗故意、本案系经济纠纷的辩解意见，经查，肖某某以未取得授权或不具备开工条件的工程，与被害人签订转包或分包合同，在收取被害人工程保证金后将款项挪作他用，在合同不能履行时亦未能退还款项，足以认定其主观上具有非法占有的目的，其行为与合同纠纷有本质上的区别，其辩解意见于法无据，本院不予采纳。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条规定，判决如下： 一、被告人肖某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十万元。 （刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月9日起至2027年5月8日止。罚金于本判决生效之日起十日内缴纳。） 二、违法所得予以追缴。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省蚌埠市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  殷凌云 审 判 员  周 平 人民陪审员  张炳林 二〇一七年九月二十六日 书 记 员  荆秋生 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产： （一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的； （二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的； （三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的； （四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的； （五）以其他方法骗取对方当事人财物的。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。