湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终3441号上诉人（原审被告、反诉原告）：童艳，女，1980年9月29日出生，汉族，居民身份证住址武汉市硚口区。委托诉讼代理人：靖正全，湖北威德律师事务所律师。委托诉讼代理人：向浩，湖北威德律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告)：李琳，男，1979年8月6日出生，汉族，居民身份证住址武汉市硚口区。上诉人童艳因与被上诉人李琳占有物返还纠纷一案。不服北省武汉市硚口区人民法院(2019)鄂0104民初6349号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年5月18日受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。童艳的上诉请求：请求撤销一审法院民事判决，并依法确认武汉市硚口区解放大道717号14栋1单元22楼2号军产公寓房(以下简称案涉房）由童艳与李琳共同占有使用；2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：一、一审在认定事实上忽视了案涉房的取得经过，没有认定童艳与李琳共同居住案涉房的事实，仅凭海军工程大学的《函》、已经离婚和童艳已经有房的事实得出童艳对案涉房的占有是无权占有的结论，进而驳回童艳要求对案涉房与李琳共同居住的反诉请求，结论是错误的。童艳对案涉房的占有取得是基于婚姻关系，在离婚时因案涉房的特殊性质采取双方共同居住使用的模式处理，直到目前都是有权占有、共同占有，是合法占有。1、2005年9月8日童艳与李琳登记结婚。2006年10月11日生育大女儿李童馨凝。2015年7月，海军工程大学进行军产公寓房分配，原总后勤部颁发的《军队公寓住房管理规定》有关要求：军人一方取得案涉房必须有配偶，且配偶需提供武汉市区户口、结婚证、无福利分房的证明等，单身无资格参加案涉房的排队。童艳提供了结婚证、武汉市区户口、无福利分房的证明，以李琳的配偶身份同李琳一起参加了海军工程大学案涉房的排序，并最终分得案涉房。若没有童艳的城市户口、没有与童艳的婚姻关系，则李琳就只能分得单身公寓，而绝对不是案涉房屋。分得案涉房后，童艳及其父母出钱添置了家具、电器，部分装饰维护。2016年10月10日，童艳与李琳协议离婚，李童馨凝由童艳抚养。离婚后童艳与李琳及李童馨凝一直居住使用案涉房，童艳缴纳水、电、气等费用。2017年李琳转业，就业于武昌理工学院，并居住于武昌理工学院教工宿舍东二楼318室至今，2018年11月8日诞生小女儿童炘语（系双方离婚后同居期间所生）。童艳及其两孩继续居住使用案涉房，直到目前。2、离婚时对案涉房未进行协议，因案涉房的性质特殊，双方采用了共同居住的模式处理，是有权占有。双方因锁事争执，李琳离开案涉房，后因锁坏而换锁，妨害了李琳对案涉房的共同居住使用。2016年协议离婚时，《离婚协议书》既未对案涉房的共同使用进行协商，也未对记账于李琳名下的住房补贴136660.1元、住房公积金67506.6元，合计204166.7元的夫妻共同财产进行分割，也无法分割，因为只有向海军工程大学腾退案涉房才能领取这笔钱。这种把两笔钱押在海军工程大学账上，只有腾退案涉房才能领取分割的做法是海军工程大学的内部规定。正因为这一情况，双方共同居住案涉房，对住房补贴和住房公积金也不分割，2017年李琳领取的转业费177660元也未分割，并生育一孩。2018年6月上诉人童艳（已怀身孕）发现李琳与其他女性交往，双方在案涉房发生争执，童艳报警，警方出警，后交付海军工程大学保卫处处理，童艳提出：要求李琳在不带女性的条件下，营造有利小孩成长的环境，可以共同使用。然后李琳离开案涉房，主动“退位”。到目前童艳还是这个观点。2018年12月，案涉房的锁坏了，无法维修，才换了锁，后李琳到案涉房发现锁无法打开，砸锁撬门，双方发生争执，妨害了李琳对案涉房的共同居住使用。3、军产公寓房的性质较为特殊，有童艳参与分房与无童艳参与分房，结果是不一样的。童艳认为，军产公寓房不同于一般住宅租赁房，它具有福利房、长期使用的特点，配偶双方只要一方享有福利房、另一方就不得在自己单位再享有福利房的特殊条件。案涉房的取得一是基于童艳与被上诉人婚姻这一前提条件。二是基于上诉人一方对李琳一方的付出和奉献这一事实。李琳一方曾为现役军人，出差多、任务重，照顾小孩和打理家庭的责任基本全落在童艳一身上。加上婚姻关系较长，约14年。作为配偶身份的童艳，在带有福利性质的案涉房纠纷中，被“扫地出门”既不符合法律，也不符合情理。判决书第3页倒数第4行“2015年李琳作为现役军官取得案涉房屋租住权”这个认定不符合事实，应是李琳与童艳取得案涉房屋租住权。《中国人民解放军总后勤部军队公寓住房管理规定》第十七条规定：“团职以上未婚的现役军官、文职干部，一般按照低一职级标准分配调整公寓住房，房源允许的也可以安排相应职级的公寓房。”据此规定，李琳作为现役军官个人只能参加低一职级（营级）干部分房排队。正因为配偶童艳提供了分房所需材料，李琳才能参加副团级干部排序，并分得了房屋。有上诉人参与分房与无上诉人参与分房，分房的结果不一样。有童艳参与分房比无上诉人参与分房，取得的房屋面积要大、位置要好、房屋结构更优，房屋更新；简单地说，团职房与营职房的面积差额，就是因童艳的配偶身份换来的。因此，一审判决书第4页第二段第一层意思，想从居住主体资格上排除掉“童艳”，这个观点是不成立的。《中国人民解放军总后勤部军队公寓住房管理规定》第二条第二款规定“……及其家属”，童艳曾以配偶身份与李琳共同居住使用案涉房，符合规定。海军工程大学的《函》中称“不论李琳是否具有公寓住房居住权，因李琳婚姻关系解除，基于配偶身份共同居住的当事人，均无权主张该公寓住房居住权”，童艳在反诉请求中主张与李琳共同居住，并无单独主张该公寓住房居住权的意思，不触及海军工程大学利益。换句话说，海军工程大学只要给李琳住，童艳就共同居住，海军工程大学不给李琳住，童艳就不共同居住。海军工程大学不给李琳住，就会将押的住房补贴发放给李琳，童艳就能分割这笔夫妻共同财产。一审判决书第4页第二段第二层意思，回应童艳辩称“两个小孩有居住权”的问题。童艳的辩称从情理角度讲，是应该同情的。在反驳与反诉中，共同居住的取得和占有重点在法律角度从婚姻关系、离婚协议未提及、夫妻共同财产被抵押等方面进行了论证。一审判决书第4页第二段第三层意思，认为童艳已经有房，这种观点更没有道理。有房无房跟反诉主张的共同居住无关。离婚后原夫妻双方共同居住一房是符合法律规定的。综合前面分析的婚姻关系、离婚协议未协商、夫妻共同财产被抵押的事实，童艳与李琳共同占有案涉房屋属于有权占有、合法占有。一审判决书第4页倒数第4行“童艳现在占有案涉房屋属于无权占有”的结论是错误的，进而驳回童艳的反诉请求是没有道理的。二、一审在适用法律上是错误的。整个案件法律关系应属于离婚后财产纠纷，应按婚姻法审理，即使适用物权法，也应是占有排除妨害纠纷，不是占有物返还纠纷。前述已简析了军产公寓房的性质较为特殊。军产公寓房居住使用权的取得和丧失，条件特殊，情形特别。军队关于住房的规定许多属于内部规定，法官很难研究；军队内部关于公寓房的一些做法，法官更无从知晓。童艳与李琳双方对这些规定更知之甚少，协议离婚时，军产公寓房是军队的，无权分割，住房补贴、住房公积金又因居住军产公寓房而押在海军工程大学账户上无法领取，继而无法分割。2017年李琳转业了，领取了转业费177660元，其中童艳也有一部分。因双方法律知识较少，离婚未离断，离婚未离家，钱物未分清，因此本案应属于离婚后财产纠纷。在双方离婚后同居期间共同居住案涉房，共同使用案涉房。2018年6月童艳发现被上诉人李琳与其他女性交往，双方在案涉房发生争执，童艳报警，警方出警，后交付海军工程大学保卫处处理，童艳要求李琳在不带女性的条件下，营造有利小孩成长的环境，可以共同使用。后来，2018年12月，童艳因案涉房的锁坏了，已无法维修，才换了锁。因此妨害了李琳的共同使用，导致李琳不能自由出入，产生了纠纷。即使适用物权法，也应是占有排除妨害纠纷，而不是占有物返还纠纷，赶童艳出门。一审法院在一个错误的法律关系中，引导李琳一而再、再而三的提供证明。基于童艳妨害了李琳共同占有使用这一事实，一审判决引用《物权法》第243条是错误的，正确的条款应是《物权法》第245条关于占有排除妨害的规定。《物权法》第245条：“占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；……”。本案从法律关系上来看，应属“对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害”。相应地，案由应是占有排除妨害纠纷。《物权法》第245条第二款：“占有人返还原物的请求权，自侵占发生之日起一年内未行使的，该请求权消灭”。在一审中，李琳主动提出返还原物的请求权还在一年期间之内，童艳才反驳已过一年。三、一审对海军工程大学《函》的理解是片面的，没有准确解读，没有根据《函》的要求来调查事实。海军工程大学向硚口法院出具的《函》是支撑一审判决第一项的直接证据。既然这份证据在一审中发挥着关键作用，准确理解并围绕《函》来查清事实就极其重要。函中内容“根据《关于妥善解决转业复员及其他地方人员住用军队住房有关问题的通知》第二条之规定军队转业复员及其他人员，在地方确无其他住房，也没有领取住房补贴的，住用的军产住房可继续租住，并按有关规定办理手续和缴纳有关费用。经核查，该同志正常缴纳公寓住房房租和物业费，若贵院证实其在地方无任何性质福利住房，则在部队住房有关政策不变的前提下，可暂时保留其14-1-22-2号公寓房居住权。”前面已提及到：记账于李琳名下的住房补贴136660.1元夫妻共同财产在海军工程大学账上，作为住用案涉房的抵押。拿夫妻共同财产抵押才能继续租住的房子，一审判决给了李琳，是不公平的。二是“若贵院证实其在地方无任何性质福利住房，则在部队住房有关政策不变的前提下，可暂时保留其14-1-22-2号公寓房居住权”。海军工程大学在这个《函》中转换了概念，把在地方确无其他住房“转换成若贵院证实其在地方无任何性质福利住房”，在住房前加了“福利”二字。此处正确的应是“在地方确无其他住房”，《中国人民解放军总后勤部军队公寓住房管理规定》第二十五条“……，转业复员人员及其配偶在军队已经购买房改房或者一方在地方已经租住、购买住房的，以及转业复员人员已经领取住房补贴的，原住用的军队公寓房应当腾退”。此条规定含福利房、租住房、购买房，在庭审中童艳提交了武昌理工学院证明李琳有长期居住房的材料，以及硚口区法院据此作出改变管辖的裁定书，强调说明李琳已在地方有住房，不再拥有14-1-22-2号公寓房居住权。一审不顾这个事实，认定李琳拥有14-1-22-2号公寓房居住权，违背了海军工程大学的本意。一审支持李琳的占有物返还请求权，侵害了海军工程大学的“物”。四、在审理程序上偏袒李琳，兼顾双方不当，有违公平原则。一审庭审中，童艳对李琳提供的证据进行了深刻的质疑，但一审并没有引起足够的重视。硚口区法院在送达起诉状时，附带了举证责任通知书，详细规定举证期限和举证不力的法律后果。第一次庭审，李琳提供一份海军工程大学住房专项清理工作领导小组办公室的证明材料，因“证据三性”受到质疑，本应承担举证不力的后果。而李琳要求再补充证据，李琳到海军工程大学开了证明，交到法庭。法庭认为证明不力，又发函到海军工程大学调查，后李琳想办法获得海军工程大学回函且自己拿着原件，复印海军工程大学回函给法庭。不符合法院调查函的程序。海军工程大学出具的三份材料越来越模糊，越来越不利于李琳。武昌理工学院就同一件事出具了结论截然相反的材料，且都用于硚口区法院。这些证明材料的取得做法与结果严重地损害了审判的权威性和严肃性，按照转业干部住公寓房的惯常做法：房租费在抵押的住房补贴中扣减。李琳为了取得海军工程大学的回函，于2019年12月4日请人代缴了房租费，且于12月4日获得回函。《函》中提及“该同志正常缴纳公寓住房租金和物业费”，实际上该同志并未缴纳物业费。2019年11月25日，海军工程大学服务保障中心社会化保障室才发了《收缴公寓住房物业服务费的通知》。2019年12月24日海军工程大学服务保障中心社会化保障室公告了未缴纳物业费的名单，其中14-1-22-2号公寓房未缴纳物业费。因此李琳取得海军工程大学的《函》不仅存在程序问题，海军工程大学出具的《函》也没有仔细核查，与实际情况不符，真实性存疑。海军工程大学出具的《函》盖的公章是海军工程大学住房专项清理工作领导小组办公室，不能产生法律效力，应盖海军工程大学的公章。《民诉法解释》第115条规定，单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者签章，并加盖单位印章。一审判决在未查清事实的基础上，仅依靠证明材料支持了李琳占有物返还的请求，请二审法院公平对待双方当事人，查清事实，准确适用法律，撤销一审判决，支持上诉人的合法权益。李琳辩称：一审认定事实清楚正确，童艳称一审法院认定事实有误没有任何依据，请驳回上诉，维持原判。童艳参与与否，对我拿到房子没有影响。离婚的时候已经对财产进行了分割，明确约定各自名下财产归各自所有。李琳向一审法院提出诉讼请求：1.判令童艳立即向李琳返还占用的位于武汉市硚口区解放大道717号14栋1单元22-2的军产住房；2、判令童艳向李琳支付房屋占有使用费(按照每月3200元的标准，自2018年12月31日起至童艳实际腾退之日)；3、诉讼费用由童艳负担。一审法院认定事实如下：案涉房屋武汉市硚口区解放大道717号14栋1单元22楼2号房屋为海军工程大学军队公寓住房，具体为《中国人民解放军总后勤部军队公寓住房管理规定》第二条第二款中的“本规定所称公寓住房，是指军队管理的主要用于保障现役军官、文职干部和五级以上士官及其家属居住的军产房屋。”李琳1998年9月入伍，李琳与童艳于2005年登记结婚，双方于2006年生育一女李童馨凝。2015年李琳作为现役军官取得案涉房屋租住权。李琳、童艳及女儿居住在该房屋。2016年10月10日李琳与童艳办理离婚登记手续，离婚协议约定李童馨凝由童艳抚养。离婚后，李琳、童艳仍共同居住在涉案房屋。2017年李琳转业，自主择业为武昌理工学院老师。2018年6月童艳发现李琳有异性交往问题，双方发生争执。2018年11月8日，李琳与童艳又生育一女童炘语。童艳及女儿现仍居住在案涉房屋内。一审法院认为，案涉房屋系军队公寓住房，《中国人民解放军总后勤部军队公寓住房管理规定》第二条第二款“本规定所称公寓住房，是指军队管理的主要用于保障现役军官、文职干部和五级以上士官及其家属居住的军产房屋。”以及海军工程大学住房专项清理工作领导小组办公室2019年12月4日的回函内容“根据《关于妥善解决转业复员及其他地方人员住用军队住房有关问题的通知》第二条之规定军队转业复员及其他地方人员，在地方确无其他住房，也没有领取住房补贴的，住用的军产住房可继续租住，并按有关规定办理手续和缴纳有关费用”，已明确告知享有案涉房屋居住权的人员范围。李琳与童艳已于2016年10月10日办理离婚登记手续，海军工程大学住房专项清理工作领导小组办公室2019年12月4日的回函中也提及“不论李琳是否具有公寓住房居住权，因李琳婚姻关系解除，基于配偶身份共同居住的当事人，均无权主张该公寓住房居住权。”故童艳对案涉房屋无居住权。关于童艳辩称李琳的两个女儿有居住权，自己照顾女儿跟随其居住的辩称意见，一审法院认为双方已协商大女儿的抚养权归童艳，李琳在本案审理时已明确表示放弃小女儿的抚养权，在两个女儿抚养权已明确归童艳，李琳和童艳也未对两女儿跟随谁生活居住做出特别约定，且童艳本人有住房的情形下，童艳该辩称意见一审法院不予采纳。童艳现在占有案涉房屋属于无权占有。童艳请求一审法院确认案涉房屋由童艳与李琳享有共同使用权的反诉请求，一审法院不予支持。关于李琳是否可以要求童艳返还案涉房屋的问题，一审法院认为案涉房屋系军队公寓住房，李琳是否享有居住权是李琳和军队之间的问题，该案涉房屋的租金李琳已缴纳至2019年12月份，军队也未明确表示李琳目前对案涉房屋无居住权，故一审法院认定目前李琳为案涉房屋的权利人。关于李琳、童艳争议的返还原物的请求权的除斥期间问题，一审法院认为《中华人民共和国物权法》第二百四十五条第二款“占有人返还原物的请求权，自侵占发生之日起一年内未行使的，该请求权消灭”，此处占有人的返还原物请求权的适用主体是原实际占有人，且这种实际占有通常不考虑是否有正当权。当占有人同时又为权利人时，可根据《中华人民共和国物权法》第二百四十三条“不动产或者动产被占有人占有的，权利人可以请求返还原物及其孳息，……”主张权利，李琳目前作为案涉房屋的承租人，系案涉房屋的权利人，案涉房屋被无权占有，李琳有权行使返还请求权。该权利不受《中华人民共和国物权法》第二百四十五条第二款限制。李琳要求童艳腾退案涉房屋的诉讼请求于法有据，一审法院依法予以支持关于李琳要求童艳支付房屋使用费的诉讼请求，一审法院认为，本案第二次开庭时双方明确小女儿的抚养权归童艳。在小女儿的抚养权尚未明确之前，童艳居住在案涉房屋，同时也在案涉房屋内照顾小女儿生活起居，李琳也无证据证明其因案涉房屋被占有而另外支出住宿费用。故李琳该诉讼请求，一审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国物权法》第二百四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款之规定，判决：一、童艳自本判决生效之日起十五日内腾退武汉市硚口区解放大道717号14栋1单元22楼2号房屋；二、驳回李琳的其他诉讼请求；三、驳回童艳的全部反诉请求。本诉案件受理费1302元，由李琳承担1052元，童艳承担250元。（童艳应承担部分已由李琳先行垫付，童艳在履行上述义务时一并支付给李琳）反诉案件受理费500元，由童艳承担。二审期间童艳向本院提交了其交纳的房租的发票和银行流水，拟证明童艳缴纳了房租，也在使用和管理房屋。经质证，李琳对真实性没有异议，疫情期间李琳没在武汉，她补交的房租，之前都是我交的。本院认为，该证据仅证实童艳纳了房租，并使用和管理案涉房屋，对此，本院予以确认。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，涉案的武汉市硚口区解放大道717号14栋1单元22楼2号房屋为海军工程大学军队公寓住房，所有权人为海军工程大学，目的是为了保障现役军官的房屋居住需求。海军工程大学也明确涉案房屋的居住权人为被上诉人李琳。被上诉人李琳在实际使用涉案房屋过程中，与上诉人及所生育的子女共同居住，仍然不能改变李琳才是涉案房屋租住权人的法律地位。与李琳共同居住的其他近亲属，不符合海军工程大学军队军队公寓住房的政策，海军工程大学也明确表示拒绝。而且，上诉人童艳及被上诉人李琳均不享有涉案房屋的所有权，而居住权本身与居住权人的身份息息相关，不能作为离婚财产予以分配，因此上诉人童艳主张涉案房屋的居住权的上诉请求没有法律依据。综上所述，童艳的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费500元，由童艳负担。本判决为终审判决。审判长  张海鹏审判员  张文霞审判员  张 红二〇二〇年八月十五日书记员  张 欣