安徽省六安市金安区人民法院 民 事 判 决 书 （2016）皖1502民初3673号 原告:汪家林，男，1970年9月14日生，汉族，住安徽省六安市裕安区。 委托诉讼代理人（特别授权）：汪丹新，安徽金六州律师事务所律师。 被告:马道平，男，1966年5月1日生，汉族，住安徽省六安市金安区。 被告:六安福地置业有限公司，住所地安徽省六安经济开发区长江工业园回迁安置小区5幢，统一社会信用代码91341500077205207J。 法定代表人：陈强连，该公司董事长。 委托诉讼代理人（特别授权）：叶武，安徽皋兴律师事务所律师。 原告汪家林与被告马道平、六安福地置业有限公司（以下简称福地置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年8月17日立案后，依法适用普通程序，分别于2016年10月12日、2017年9月11日公开开庭进行了审理。原告汪家林及其委托诉讼代理人汪丹新、被告马道平、被告福地置业公司的委托诉讼代理人叶武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告汪家林向本院提出诉讼请求：1、判令被告给付原告拖欠工程款1457965.4元（其中合同工程款580000元，新增工程工程款预算为1177965.4元，去除已付300000元），并从原告起诉之日起按同期银行贷款利率支付利息至款清；2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2011年8月，六安丰源建筑劳务有限公司（经营期限至2013年12月10日）开发建设杭淠湾农贸市场（2013年8月，该工程由杭淠湾社区新成立的被告福地置业公司建设管理），被告马道平代表建设单位与原告签订水电安装工程《合同书》，约定由原告包工包料完成杭淠湾小区菜市场工程安装图纸中的工作内容，但不包括自动喷淋及其配套设施，雨水管道，电照明只包括主电表箱以下部分，给排水只包括室内部分。该工程承包实行一次性包死价580000元。后按照被告马道平的口头要求，在原合同之外，又增加了水电、消防及喷淋等工程，经核算，该部分工程造价为1177965.4元。工程完工并经验收合格后，原告多次找到被告要求支付工程款，但被告马道平仅陆续支付300000元（约为300000元，具体数目以被告出具单据为准），余款至今仍未支付。为维护自身的合法权益，特具状起诉，请求判如所请。 被告马道平辩称，1、该项目从我们签订合同来说是58万元，后来增补的工程原告并没有证据证明；2、我们已经支付了378000元工程款；3、在举证质证时再进行详细说明。 被告福地置业公司辩称，1、原告所诉事实不清、证据不足，原告诉称被告拖欠工程款110余万元，其没有提供充分的证据来证明，仅仅以其单方计算的结果，显然不能作为定案依据；2、原告在诉状中所诉的部分事实不成立，原告称包工包料完成被告工程安装图纸中的工作内容，事实上被告在此过程中购买了大量的安装设备，并且部分施工项目不是原告实施的；3、被告前期已经支付工程款378000元而不是原告诉称的已经支付30万元。综上，请求驳回原告诉请。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 本院对原、被告所举证据认定如下： 一、对原告第一次开庭时所举的证据一、二、四、七的三性，被告无异议，本院予以确认。对原告第一次开庭时所举的证据三的真实性，被告无异议，本院予以确认。对原告第一次开庭时所举的证据五、九，结合上述证据四，能反映在《合同书》约定的原告承包范围之外增加了工程量，故本院对该部分事实予以确认。对原告第一次开庭时所举的证据六，因被告认可鉴定报告涉及的签证部分造价40956元，故本院予以确认。对原告第一次开庭时所举的证据八，由于被告不予认可，且该工程取费计算表系原告单方计算，故本院不予确认。 二、对被告福地置业公司第一次开庭时所举的证据一的真实性，原告及被告马道平无异议，但原告对其中涉及水电及消防工程的施工时间有异议，且福地置业公司对有异议部分未提交其他有效证据加以佐证，故本院对原告认可部分予以确认。对被告福地置业公司第一次开庭时所举的证据二，系关于土建部分施工情况的说明，不能由此确定原告施工的时间，故本院对福地置业公司主张的原告具体施工时间不予确认。对被告福地置业公司提交的证据三的真实性，原告及被告马道平无异议，本院予以确认。对被告福地置业公司第一次开庭时所举的证据四，与本案无关联性，本院不予确认。对被告福地置业公司第一次开庭时所举的证据五、六、七的真实性，原告及被告马道平无异议，本院予以确认。对被告福地置业公司第一次开庭时所举的证据八，系福地置业公司单方委托审计，原告也不予认可，故本院不予采信。 三、对原告第二次开庭时所举的自动喷水灭火系统设计规范GB50084，经本院核实并对其真实性予以确认。对原告第二次开庭时所举的鉴定费发票的真实性，被告无异议，本院予以确认。对原告第二次开庭时所举的报价单和销售清单，因被告认可地下室泵房是由原告施工的工程，故本院对地下室泵房材料由原告购买的事实予以确认。 对原告第二次开庭时所举的鉴定报告，原、被告对其真实性无异议，本院予以确认。对鉴定意见中所列原告在杭淠湾小区菜市场水电安装工程中所做的合同外工程造价计277022元（其中竣工图纸增加部分造价为226751元，施工图纸插座变更造价为9315元，签证部分造价为40956元），原、被告均予以认可，本院对此予以确认。对鉴定意见中所列原告在杭淠湾小区菜市场水电安装工程中所做的屋面水箱工程造价为23204元，被告认可该造价并认可是在原告施工的合同外工程，本院对此予以确认。关于鉴定意见中所列原告在杭淠湾小区菜市场水电安装工程中所做的造价为65253元的地下室泵房工程是否属于合同之外原告所做的工程问题。被告虽认为地下室泵房工程是原告在合同之内所做的工程，但被告并未提交相应的有效证据予以佐证，而根据自动喷水灭火系统设计规范GB50084的规定，水泵等配套设施属于自动喷淋系统，同时，从《合同书》约定的内容来看，原告的承包范围并不包括自动喷淋及其配套设备，故应确认原告在杭淠湾小区菜市场水电安装工程中所做的合同之外地下室泵房工程造价为65253元的事实。关于鉴定意见中所列原告在杭淠湾小区菜市场水电安装工程中所做的造价为121800元的消防报警工程是否属于合同之外原告所做的工程问题。根据《合同书》的约定，原告的承包范围虽不包括自动喷淋及其配套设备，但结合自动喷水灭火系统设计规范GB50084的规定，报警联动一体机、消防广播、点型光电感烟探测器、控制模块等消防报警系统并不属于自动喷淋系统或其辅助系统，同时，原告虽主张上述消防报警系统为合同外的工程，而被告认为是合同之内原告所做的工程，且原告对其主张也未提供有效的证据予以证实，故原告的该项主张，依据不足，本院不予采信。关于鉴定意见中所列造价为3104元的室外消防管网、给排水、弱电及八间门面房等处土方工程由谁施工的问题，原告虽主张是其施工，而被告认为是其安排挖掘机施工，且原告并未举证证明该土方工程由其施工的，故本院对原告此项主张不予认定。关于鉴定意见中所列造价为6869元的室外电气预埋配管主材由谁提供、是否应列入合同外工程造价的问题。原告认为室外电气预埋配管主材由其购买并于第二次开庭时提交了销货清单三份以证明其主张。被告认为原告提供的2015年5月21日金额为4500元的一份销货清单系复写件，该销货清单原件现为被告福地置业公司持有，该4500元系福地置业公司支付的，另外两份销货清单所涉及的材料不是用于涉案工程的室外电气预埋。因2015年5月21日金额为4500元的一份销货清单原件现为被告福地置业公司持有，原告也未提交其他证据证实该4500元由其支付，故原告主张此款是其支付，证据不足，本院不予确认。至于原告持有的另外两份销货清单所涉及的材料，被告虽不认可，但被告未举证证明该材料由原告用于其他工地，故本院对鉴定意见中所列造价为6869元的室外电气预埋配管主材中涉及的2369元的主材由原告购买并应列入合同外工程造价的事实予以认定。 四、对被告福地置业公司在第二次开庭时所举的六安市建筑勘察设计院关于杭淠湾农贸市场询证函的答复，被告马道平无异议，原告虽有异议，但因该答复并不违背相关的法律、法规，且符合自动喷水灭火系统设计规范GB50084的规定，故本院予以确认。对被告福地置业公司在第二次开庭时所举的2015年5月21日金额为4500元的一份销货清单的真实性，原告及被告马道平无异议，本院予以确认。 五、对被告马道平在第二次开庭时所举的授权委托书两份，原告及被告福地置业公司无异议，本院予以确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年8月，六安丰源建筑劳务有限公司开发建设杭淠湾小区农贸市场。后该工程由被告福地置业公司继续开发建设。被告马道平作为上述工程的项目负责人，六安丰源建筑劳务有限公司、福地置业公司先后分别授权给马道平代表其公司与相关人员及相关单位就上述工程签署协议。2012年元月1日，被告马道平（甲方）代表建设单位与原告汪家林（乙方）签订一份《合同书》，由汪家林承包兴建杭淠湾小区菜市场工程中水电安装工程。该《合同书》约定：承包形式包工包料；承包范围为杭淠湾小区菜市场工程安装图纸中的工作内容，但不包括自动喷淋及其配套设施，雨水管道，电照明只包括主电表箱以下部分，给排水只包括室内部分；承包价款一次性包死价580000元，除增减工程外，其合同不得调整。若遇甲方工程整体中途清算，乙方已建工程按实清算，不执行合同包死价；该安装工程的付款方式参照土建工程的付款方式执行，违约责任参照土建工程执行；该工程的增减工程依照现行定额测算，其费率按最低一类费率执行，其增减工程造价按实结算，费率参照土建补充合同取费浮动标准；工程税款由甲方代扣；工程主体部分保修期二年。合同签订后，按照福地置业公司的要求，在原合同之外，又增加了水电、自动喷淋等工程，并由原告汪家林承包并组织人员进行施工,且被告福地置业公司已给付原告工程款378000元。上述合同内的工程及合同外增加的工程，原告汪家林完成了施工任务。 杭淠湾小区菜市场工程已于2015年10月18日竣工验收合格，2016年1月7日六安市经济技术开发区公安消防大队核发了建设工程竣工验收消防备案凭证。后因对原告在合同之外实际完成的工程量及其工程款发生分歧，致使原告施工的工程款一直未能结算。本案审理期间，原告向本院申请对其在合同之外所做的工程量及工程价款进行鉴定，经本院委托的安徽江淮司法鉴定所出具了鉴定报告，鉴定意见为：1、申请人汪家林在杭淠湾小区菜市场水电安装工程中所做的合同外工程造价：杭淠湾菜市场安装工程中竣工图纸增加部分造价为226751元、施工图纸插座变更造价为9315元、签证部分造价为40956元。2、申请人汪家林在杭淠湾小区菜市场水电安装工程中所做的合同外不确定部分工程造价：（1）地下室泵房造价为65253元；（2）屋面水箱工程造价为23204元；（3）消防报警工程造价为121800元；（4）室外电气预埋配管主材造价为6869元；（5）室外消防管网、给排水、弱电及八间门面房等处土方工程造价为3104元。鉴定说明：签证部分造价，由法院核实后裁定；由于此安装工程没有商务标书、原合同双方约定工程承包范围不明确，申请方与被申请方就地下室泵房、屋面水箱和消防报警工程是否在承包范围内有争议，此部分造价列为不确定部分，由法院核实后裁定；申请方与被申请方对室外电气预埋配管材料是谁提供有争议，此部分造价列为不确定部分，由法院核实后裁定；申请方与被申请方对室外消防管网、给排水、弱电及八间门面房土方工程是谁施工有争议，此部分造价列为不确定部分，由法院核实后裁定。原告因鉴定而支付鉴定费5万元。2017年4月20日，六安市建筑勘察设计院向被告福地置业公司出具《关于杭淠湾农贸市场询证函的答复》，答复内容为“1、本院设计的杭淠湾农贸市场工程，其消防系统共含室内消火栓系统，灭火器系统，自动喷淋系统，应急照明及疏散指示系统，火灾自动报警系统，机械排烟系统。各个系统各自独立。2、自动喷淋系统由洒水喷头，报警阀组，水流报警装置（水流指示器或压力开关）等组件及管道，供水设施组成。3、设计图纸中的烟感报警和风机不属于自动喷淋系统的辅助系统。 上述鉴定意见中所列原告在杭淠湾小区菜市场水电安装工程中所做的合同外工程造价计277022元（其中竣工图纸增加部分造价为226751元，施工图纸插座变更造价为9315元，签证部分造价为40956元），原、被告均予以认可。对鉴定意见中所列原告在杭淠湾小区菜市场水电安装工程中所做的屋面水箱工程造价为23204元，被告认可该造价并认可是在原告施工的合同外工程。关于鉴定意见中所列原告在杭淠湾小区菜市场水电安装工程中所做的造价为65253元的地下室泵房工程，经本院核实属于合同之外原告所做的工程。对鉴定意见中所列造价为6869元的室外电气预埋配管主材，经本院核实其中计2369元的主材由原告购买并应列入合同外工程造价。 在本案庭审中，原、被告均同意按原告施工的总价款的5%作为质保金。 本院认为，原告汪家林是杭淠湾小区菜市场工程中水电安装工程中的实际施工人，其施工的工程已完工验收并交付使用，但因对原告在合同之外实际施工的工程量产生分歧而长期未能结算，未付清原告施工工程款。原告主张的其合同内施工的工程价款为580000元并已支付原告工程款378000元，被告无异议，本院予以确认。关于鉴定意见中所列原告在杭淠湾小区菜市场水电安装工程中所做的合同外工程造价计277022元（其中竣工图纸增加部分造价为226751元，施工图纸插座变更造价为9315元，签证部分造价为40956元），原、被告均无异议，本院予以确认。关于鉴定意见中所列原告在杭淠湾小区菜市场水电安装工程中所做的屋面水箱工程造价为23204元，被告认可该造价并认可是在原告施工的合同外工程，本院对此予以确认。 本案争议的焦点为：一、关于鉴定意见中所列原告在杭淠湾小区菜市场水电安装工程中所做的造价为65253元的地下室泵房工程是否属于合同之外原告所做的工程问题；二、关于鉴定意见中所列原告在杭淠湾小区菜市场水电安装工程中所做的造价为121800元的消防报警工程是否属于合同之外原告所做的工程问题；三、关于鉴定意见中所列造价为6869元的室外电气预埋配管主材由谁提供、是否应列入合同外工程造价的问题；四、关于鉴定意见中所列造价为3104元的室外消防管网、给排水、弱电及八间门面房等处土方工程由谁施工的问题。 关于争议焦点一，从《合同书》约定的内容来看，原告的承包范围并不包括自动喷淋及其配套设备，而根据自动喷水灭火系统设计规范GB50084的规定，水泵等配套设施属于自动喷淋系统，被告虽认为地下室泵房工程是原告在合同之内所做的工程，但被告并未提交相应的有效证据予以佐证，故本院对原告在杭淠湾小区菜市场水电安装工程中所做的合同之外地下室泵房工程造价为65253元的事实予以确认。 关于争议焦点二，根据《合同书》的约定，原告的承包范围虽不包括自动喷淋及其配套设备，但结合自动喷水灭火系统设计规范GB50084的规定，报警联动一体机、消防广播、点型光电感烟探测器、控制模块等消防报警系统并不属于自动喷淋系统或其辅助系统，同时，原告虽主张上述消防报警系统为合同外的工程，而被告认为是合同之内原告所做的工程，且原告所举的证据也不足以证明其主张的“上述消防报警系统为合同外的工程”的证明目的，故本院对原告的该项主张不予采信。 关于争议焦点三，原告认为室外电气预埋配管主材由其购买并提供了三份销货清单（其中一份原件，两份复写件）。被告认为原告提供的2015年5月21日金额为4500元的一份销货清单系复写件，而被告福地置业公司现持有该销货清单原件，故此款均是福地置业公司支付的，另外两份销货清单即使属实也不能证明是用于涉案工程。鉴于被告福地置业公司持有2015年5月21日金额为4500元的一份销货清单原件，而从原告提供的现有证据来看，不足以证实该4500元由其支付，故原告主张此款是其支付，依据不足，本院不予采信。至于原告持有的另外两份销货清单所涉及的材料，被告虽不认可，但被告并未举证证明该材料由原告用于其他工地，故本院对鉴定意见中所列造价为6869元的室外电气预埋配管主材中涉及的2369元的主材由原告购买并应列入合同外工程造价的事实予以确认。 关于争议焦点四，原告虽主张室外消防管网、给排水、弱电及八间门面房等处土方工程由其施工，但被告并不认可，且原告对其主张并未提供有效证据予以佐证，故本院对原告此项主张不予支持。 综上所述，根据本案的事实，原告诉请由被告福地置业公司支付合同内已到期的下欠的工程款173000元（580000元×95%-378000元），其诉请符合双方约定及法律规定，本院予以支持，原告要求被告福地置业公司支付合同内其余下欠的工程款29000元（580000元-580000元×95%），因双方约定“以工程款的5%作为质保金，保修期二年”，且杭淠湾小区菜市场工程于2015年10月18日经竣工验收合格，现该29000元工程款付款条件依法不具备，故本院不予支持。鉴于原告所做的合同之外的工程造价计款367848元（226751元+9315元+40956元+23204元+65253元+2369元），故被告福地置业公司应依法支付给原告合同外已到期的下欠的工程款349455.6元（367848元×95%），至于合同外其余下欠的工程款18392.4元（367848元-367848元×95%），因双方约定“以工程款的5%作为质保金，保修期二年”，且杭淠湾小区菜市场工程于2015年10月18日经竣工验收合格，原告可在该18392.4元工程款具备付款条件时依法另行主张其权利。原告要求从其起诉之日计算应付工程款的利息，本院依法予以支持。因被告马道平系杭淠湾小区菜市场工程的项目负责人，被告福地置业公司的代表人，其所签定的合同、管理行为及法律后果依法应由福地置业公司承担，故原告主张由被告马道平承担民事清偿责任，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、被告六安福地置业有限公司于本判决生效之日起十五日内支付给原告汪家林合同内已到期的下欠的工程款173000元，并自2016年8月17日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算给付利息至清偿之日止； 二、被告六安福地置业有限公司于本判决生效之日起十五日内支付给原告汪家林合同外已到期的下欠的工程款349455.6元，并自2016年8月17日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算给付利息至清偿之日止； 三、被告马道平不承担民事清偿责任； 四、驳回原告汪家林的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费18230元，由原告汪家林负担5230元，被告六安福地置业有限公司负担13000元。保全费5000元，由被告六安福地置业有限公司负担。鉴定费50000元，由原告汪家林负担13500元，被告六安福地置业有限公司负担36500元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省六安市中级人民法院。 审 判 长  殷向阳 审 判 员  陈 燕 人民陪审员  方绪勇 二〇一七年九月十八日 书 记 员  李德全 附本案相关法条 《中华人民共和国民法通则》 第四十三条企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。 第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。 债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。 第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。 《中华人民共和国合同法》 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 附本案原、被告证据目录 原告汪家林第一次开庭所举的证据如下: 证据一原告身份证复印件；证据二被告企业营业执照、企业信息、户籍证明复印件；证据三建筑施工合同、安徽省建设工程质量监督申请表、安徽省建筑工程安全报监审查表复印件；证据四合同书复印件；证据五关于杭淠湾小区菜市场安装工程的情况说明；证据六杭淠湾菜市场安装工程量签证单二份；证据七杭淠湾农贸市场基础设施施工竣工验收及消防工程验收材料复印件；证据八工程取费计算表复印件；证据九证人证言三份。 被告六安福地置业有限公司第一次开庭所举的证据如下: 证据一吕文峰说明；证据二未完成工程量说明；证据三授权委托书复印件；证据四杭淠湾农贸市场附属工程承包合同复印件、证明；证据五六安市振好电力工程有限公司证明复印件；证据六发货清单复印件；证据七银行交易查询单复印件；证据八审计报告复印件（杭淠湾农贸市场工程初步审核意见）。 原告汪家林第二次开庭所举的证据为:鉴定报告、自动喷水灭火系统设计规范GB50084、销货清单三份(其中复写件二份)、鉴定费发票、报价单和销售清单。 被告六安福地置业有限公司第二次开庭所举的证据为：六安市建筑勘察设计院关于杭淠湾农贸市场询证函的答复；2015年5月21日金额为4500元的一份销货清单。 被告马道平第二次开庭所举的证据为授权委托书两份。