贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终3973号上诉人（原审被告）：柳昕，女，1980年1月22日出生，汉族，户籍地贵州省赫章县，住贵州省赫章县。委托诉讼代理人（一般代理）：黄仁华，贵州省毕节市七星关区杨家湾法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：江会莲，女，1975年11月15日出生，汉族，住贵州省赫章县。上诉人柳昕因与被上诉人江会莲民间借贷纠纷一案，不服贵州省赫章县人民法院（2020）黔0527民初149号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。上诉人柳昕上诉请求：1.依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审主观采信被上诉人陈述及不相关的佐证依据，认定事实错误。被上诉人与上诉人于2018年12月14日签订的《个人借款合同》未对借款之前的事实进行约定，且一审采信没有原始载体的录音复制件和微信复制件认定双方签订合同的时间是“2018年12月19日”。二、被上诉人一审提交的文件名为“501-1804071837”的录音复制件无原始载体，该录音涉及的借款135000元与其提交微信转账及银行转账金额92800元不符，且被上诉人系在一审庭审之后提交该录音。三、被上诉人在一审庭审提交微信及银行转账给上诉人的7笔借款金额合计92800元，未陈述有现金给付，该事实与被上诉人称上诉人还欠其135000元相互矛盾。四、被上诉人在与上诉人签订《个人借款合同》后并未收到被上诉人交付的12万元，被上诉人也未提供足够有效的凭据证明上诉人在签订合同前欠其12万元的事实。综上，一审认定事实错误，判决显失公正，请求二审撤销原判，改判支持上诉请求。被上诉人江会莲二审答辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，上诉人上诉请求无事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。原审原告江会莲向一审法院起诉请求：1.判令被告偿还原告借款本金4万元；2.判令被告支付原告违约金3万元；3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年8月至2018年3月间，原告通过微信转账、现金、银行转账等方式陆续向被告提供借款，被告于2017年9月至2018年4月间陆续向原告偿还了部分借款。2018年4月7日，被告通过微信转账方式向原告偿还1万元借款，双方于当日互通电话确认截止该日被告尚欠原告借款13.5万元，后被告于2018年4月17日通过微信转账方式偿还原告借款1万元，并用4瓶茅台酒作价5千元抵扣所欠借款。2018年12月18日，原告拟定好《个人借款合同》后，通过微信将合同内容发送给被告，并通过电话告知被告发送情况同时征求被告意见，被告在电话中对《个人借款合同》予以认可。2019年12月19日，原、被告签订《个人借款合同》，合同载明：一、借款金额为12万元；二、无利息约定；三、柳昕于2019年12月底前偿还江会莲4万元，于2020年12月底前偿还江会莲4万元，于2021年12月底前偿还江会莲4万元；四、违约方应支付守约方违约金3万元。《个人借款合同》签订后，被告未向原告偿还过借款。一审法院认为，原告向被告提供了借款，双方签订了《个人借款合同》对剩余借款本金进行了确认并约定了还款期限，被告应当按照承诺的期限向原告偿还借款。被告未按约定期限向原告偿还借款已经构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，被告应当承担继续履行的违约责任，向原告偿还已届清偿期的借款4万元。原告与被告在《个人借款合同》中约定的违约金为3万元，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”之规定，以及根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”之规定，对于原告的违约金请求，本院从2020年1月1日起按年利率24%予以支持，且以不超过3万元为限制。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条第二项之规定，判决：被告柳昕于本判决生效之日起五日内偿还原告江会莲借款4万元，并从2020年1月1日起以4万元借款中未偿还的部分为基数按照年利率24%向原告江会莲支付违约金至4万元借款还清之日止，违约金计算上限为3万元。案件受理费1550.00元，减半收取计775.00元，由被告柳昕负担。二审中，上诉人和被上诉人均未向本院提供新证据。本院二审经审理查明的事实和证据与一审一致。本院认为，本案争议焦点问题为：一、上诉人柳昕在2018年4月7日前欠被上诉人江会莲的借款数额是多少？二、2018年4月7日后上诉人柳昕偿还被上诉人江会莲借款数额是多少？三、上诉人柳昕与被上诉人江会莲签订的《个人借款合同》是否系对双方签订合同前的借款金额进行确认。关于争议焦点一，一审法院于2020年4月22日向上诉人柳昕出示被上诉人江会莲提交的文件名为501-1804071837的录音，柳昕对该录音的真实性无异议。在该录音中，双方对之前的借款数额进行结算，江会莲主张加上当日转账给柳昕的1万元柳昕共欠其13.5万元，柳昕予以认可。该录音的文件名显示录音形成于2018年4月7日18时37分。同时，江会莲提供其于2018年4月7日微信转账1万元给柳昕的记录进一步印证该录音形成于2018年4月7日的事实。综上，可以认定上诉人柳昕在2018年4月7日前欠被上诉人江会莲13.5万元借款的事实。关于争议焦点二，上诉人柳昕提供的2018年4月17日的微信转账记录证实其于当日转账1万元给江会莲，江会莲认可柳昕曾用5瓶茅台酒作价抵偿5千元债务的事实，故可以认定柳昕2018年4月7日后偿还了江会莲1.5万元，尚欠江会莲借款12万元。另，上诉人柳昕主张其于2018年4、5月份以现金方式一次性偿还了江会莲13.5万元，但其未能提供相应证据予以证实。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，上诉人柳昕应承担举证不利的后果。故上诉人上诉人柳昕主张其于2018年4、5月份以现金方式一次性偿还了江会莲13.5万元的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于争议焦点三，根据前述查明的事实，上诉人柳昕欠被上诉人江会莲12万元借款的事实存在，江会莲主张该借款合同是对该12万元借款的确认，与查明的事实相符，本院予以确认。故上诉人柳昕主张未收到借款合同约定的12万元借款的上诉理由没有事实依据，本院不予支持。综上，上诉人柳昕的上诉请求不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1550元，由上诉人柳昕负担。本判决为终审判决。审判长  李厚军审判员  张 伟审判员  王明相二〇二〇年八月四日书记员  张 梅