中华人民共和国河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终6198号上诉人（原审原告）：河南千业律师事务所。负责人：关宪法，该所主任。委托诉讼代理人：翟善沛，河南千业律师事务所律师。委托诉讼代理人：樊涛，北京大成（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄斌（HUANGBIN），男，1967年1月19日出生，国籍加拿大。委托诉讼代理人：王红蕾，河南九格律师事务所律师。委托诉讼代理人:周瑞青，河南九格律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：宁林念，男，1955年1月8日出生，汉族。委托诉讼代理人：边伟刚，河南九格律师事务所律师。上诉人河南千业律师事务所（以下简称千业律所）因与被上诉人黄斌、宁林念委托合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初24240号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月22日立案后，依法采用独任方式进行了审理。上诉人千业律所的委托诉讼代理人翟善沛、樊涛，被上诉人黄斌的委托诉讼代理人王红蕾、周瑞青，被上诉人宁林念的委托诉讼代理人边伟刚到庭接受了询问。本案现已审理终结。千业律所上诉请求：撤销一审判决，改判支持千业律所的诉讼请求或发回重审。事实与理由：一审判决认定事实错误、程序违法，适用法律错误、一、一审判决依法认定了《风险代理合同》中关于律师代理费收取的约定，却错误地适用《河南省律师服务行业指导意见》，严重违法了“合同自愿、约定优先”的法律原则。1、一审法院认定《风险代理合同》合法有效，黄斌应当依约支付代理费。2、一审法院认定千业律所已经完全履行了代理合同的约定义务，就应支持千业律所所应得的代理费。千业律所积极寻找财产线索，申请、配合法院对彭维、曹丽娟的巨额财产进行财产保全，并通过非诉手段让黄斌将《告知函》《履行法定职责函》的内容告知彭维，正是迫于压力，彭维才主动通过陈进平、宁林念找黄斌和解，并最终履行还本付息8100万元。现黄斌支付律师代理费的条件已成就，应当按约定支付。3、千业律所的代理工作对黄斌与彭维债权纠纷案件的和解起到关键、决定性作用。一审法院认定仅起到一定的作用，与事实不符。黄斌未提供证据证明存在其他重要因素或者关键性人物在和解过程中起到决定性作用。黄斌与彭维债权纠纷案件之所以和解成功，完全是因千业律所使用自身的法律知识，通过专业有效的代理行为及正确的非诉手段直接作用的结果。该案并不是中间人陈进平、宁林念所能左右的。在起诉前，黄斌为何不找二人撮合调解，是因黄斌已穷尽手段无效果才找千业律所代理的。二、一审判决酌定律师代理费没有事实及法律依据，参照河南省律师协会文件时出现明显错误。1、一审法院按标的额比例收费最低标准酌定律师费是错误的。应按双方约定支付。2、黄斌系加拿大籍公民，一审判决未按涉外案件代理费收取的标准认定，而是按非涉外一般条款认定，明显不当。三、外国人在中国境内从事民事活动，应当遵守中华人民共和国法律，严禁“超国民待遇”。四、一审判决客观上纵容黄斌、宁林念等行为人的严重违约行为，背离了社会主义核心价值观。一审判决酌定支持律师费仅80万元，与本应得到的代理费差距巨大。若执行该判决，黄斌因为违约行为少支付500多万元，明显背离信义。五、一审法院未依法准许千业律所要求黄斌、宁林念亲自出庭，未依申请调取证据，属于程序上的严重违法。千业律所在一审中申请调取郑州中院纪检监察组对黄斌、宁林念的调查询问笔录，但一审法院未予准许。因黄斌代理人多次拒绝正面回答法庭的询问，千业律所要求黄斌亲自出庭接受质询。但一审法院未予处理。六、宁林念与黄斌恶意串通，应共同承担偿付责任。七、本案属于涉外纠纷，发回重审案件，因双方争议较大，一审法院适用简易程序进行审理，程序严重违法。黄斌辩称，一、一审判决认定《风险代理合同》有效，但其因限制委托人自行和解权利的约定，该条款无效。故在代理合同约定无法适用情况下，一审判决参照《河南省律师服务行业指导意见》并无不当。最高法（2017）最高法民申2833号民事裁定书认定“在律师事务所已提供追加被告或可供执行财产证据的前提下，委托人私自自行和解，放弃诉讼或终止代理等，仍按照风险代理协议约定的收回额的比例提取风险代理费”的内容，加重了委托人的诉讼风险，不利于社会和谐和社会公共利益，该条款为无效条款。最高法（2012）民再申字第216号裁定书“如甲方中途终止合同，或未经乙方同意撤回起诉，或私下与欠款责任方和解，视为总案标的已全部追回，甲方应承担一切责任，并按照合同规定支付代理费”，诉讼中是否和解、调解、撤诉是当事人的权利，该约定实质上对委托人权利形成了限制，与委托代理合同应有的目的、性质不符，该条款无效。本案中，双方签订的合同第三条第2款，应属无效，黄斌有权与彭维进行调解或和解。黄斌债权得以实现，并非单一因素，千业律所所起到的作用不能认定为关键，故合同约定的代理费条款不应适用。二、一审判决对千业律所的工作内容均进行了分析与认定，认定其在立案、保全工作中及提供法律方案服务（未被采纳）和修改和解协议（未被采用）的工作内容，付出了相应的劳动。该工作对于案件的和解起到了一定作用，并非关键、决定性作用。符合客观事实。千业律所与黄斌在签订委托合同后，除了立案、保全工作之外，案件没有实质性进展，没有开庭审理。千业律所保全的财产均存在银行抵押，所保全价值与实际价值相差甚远，该保全价值远不及黄斌的债权。且该保全价值仍需法院最终判决和执行。仅凭《请求依法履行职责函》，不足以迫使彭维达成和解协议。最终的和解结果与黄斌向律师发送的也不相符，千业律所未直接参与和解，其所修改的方案也未采纳，因此，其仅是起到一定作用，并非决定作用。三、一审判决认定部分条款无效。合同约定情形不能实现，无法适用情况下，根据查明的事实，酌定律师代理费并无不当之处。本案代理费并不适用涉外案件，千业律所的起诉不存在区际无法送达、适用外国法等较为复杂情形。四、黄斌不存在严重违约行为，没有背离诚实信用。对于案件的和解过程，黄斌并未隐瞒，因黄斌认为该和解并非律师作用结果，无需再次支付律师费，不存在违反诚实信用原则的情形。五、一审程序合法，不存在程序违法的情形。本案并非发回重审，而是指令审理。千业律所在一审开庭时，未对适用简易程序提出异议。宁林念辩称，1、宁林念在黄斌与彭维的民间借贷案件中，仅是中间人，正是由于宁林念的努力才达成双方和解。2、宁林念在《风险委托代理合同》中并非当事人，没有任何权利义务，不是适格的当事人。千业律所向一审法院起诉请求：1、判令黄斌支付千业律所律师费640万元及违约金（以640万元为基数按中国人民银行同期银行贷款利率自2017年5月31日起计算至实际偿还之日止）；2、宁林念对上述债务承担连带偿还责任。一审法院认定的事实：2016年9月5日，千业律所（受托人、乙方）与黄斌（委托人、甲方）签订《风险代理合同》，约定：甲方与彭维债权债务追偿纠纷事宜，委托千业律所的律师全权代表甲方去追偿，乙方指派胡留喜、翟善沛律师代表甲方在本合同项下债权债务追偿事宜的所有程序代理人，本合同所涉及案件诉求标的为5328万元，利息另行计算，本合同签订后七日内，甲方应先行支付30万元的前期律师代理费用，后续通过乙方的努力，使甲方取得诉争案件款项的，甲方再另行按照取得金额的百分之八的比例向乙方支付律师代理费用。本合同签订后七日内，甲方应支付30万元的前期代理费至乙方账户，随后甲方在本案件执行款到达甲方指定账号之日起7日内再另行按照执行回款的8%向乙方支付律师代理费用，并由乙方向甲方开具合法发票，如甲方未能按约向乙方支付费用，则每逾期一日，按照逾期金额的日百分之三向乙方承担违约责任。如合同生效后，乙方对代理事务如在六个月未有实质性进展的（指代理案件未进入审理程序），甲方有权单方面解除合同，对已追偿到账款项的代理费按8%计算。同日，黄斌向千业律所转款30万元，千业律所向黄斌开具发票。2016年9月9日，黄斌出具《授权委托书》，载明：黄斌委托胡留喜、翟善沛为黄斌与彭维、曹丽娟民事纠纷一案一审诉讼程序的代理人。同日，黄斌出具起诉状，载明：原告黄斌，被告彭维、曹丽娟，诉讼请求：被告彭维、曹丽娟偿还黄斌借款本金5328万元、利息3521.6万元（年利率24%，利息暂计算至2016年8月24日，之后利息另计），本息合计8849.6万元。后黄斌以上述起诉状向郑州市中级人民法院提起诉讼，郑州市中级人民法院立案审理，案号为（2016）豫01民初1462号。2016年10月19日，该院作出（2016）豫01民初1462号民事裁定书，裁定：冻结被申请人彭维、曹丽娟的银行存款8849.6万元或者查封、扣押其相应价值的财产。2016年11月7日、8日，郑州市中级人民法院依据（2016）豫01民初1462号民事裁定书冻结彭维、曹丽娟银行存款共计6453987.76元，查封彭维名下房产一套（北京市昌平区枫树嘉远十区42号-1至2层全部，面积463.01平方米，房产证号Ｘ京房权证字第××号），查封曹丽娟名下房产一套（金水区农业路69号附1号院1号楼东单元16号，面积171.88平方米，产权证号0801003575）。千业律所主张彭维名下房产估价3500万元左右，曹丽娟名下房产估价400万元左右。千业律所提交日期为2017年4月8日的《告知函》、《请求依法履行职责函》各一份，《告知函》载明：彭维，你与黄斌借款合同纠纷事宜，特向你函告如下：你与本人之间的借款合同纠纷案件，已经由郑州市中级人民法院立案受理，在明知郑州市中级人民法院依法管辖的情况下，以自己户籍所在地为海南省为由，提出管辖权异议，根据本人实地落实，该户籍地所在地是空号，您也没有在此居住，你以此为由提出管辖权异议，明显违反诚实信用原则，你的管辖权异议被一审法院驳回后，又继续以此为由提起上诉，意图拖延诉讼时间，逃避债务。鉴于你与本人借款合同纠纷案件情况比较明确，你负有偿还借款的义务，为了避免借款利息不断增加，请你认真考虑、积极同本人进行调解、和解，及时偿还所欠借款本金及利息。若你在收到本函件后，仍然拒不偿还借款本金及利息，本人在法律允许的范围内追究你的民事责任，届时你将面临承担一切本息和诉讼费用及进入失信被执行人名单的风险。《请求依法履行职责函》载明：北京市工商行政管理局朝阳分局，本人黄斌因与彭维之间存在借款合同纠纷，现就彭维的有关情况反映给贵局，现请求贵局依法履行职责，具体如下：周大福能源（中国）有限公司系在贵局注册登记的有限责任公司（台港澳法人独资），统一社会信用代码91110105321626557R，法定代表人彭维。周大福能源（中国）有限公司法定代表人、也是该公司总经理彭维，因与本人之间存在经济纠纷，至今尚欠本人9582.3万元的借款本息没有偿还（利息截止2017年4月8日）。本人已依法对彭维提起民事诉讼，目前该案已由郑州市中级人民法院立案受理（案号2016豫01民初1462号）。根据《中国民事共和国公司法》第一百四十六条关于公司董事、监事、高级管理人员任职资格限制条款的规定：“个人所负数额较大的债务到期未清偿”，彭维作为周大福能源（中国）有限公司的董事、总经理、法定代表人，身负巨额债务拒不偿还，严重违反了《中华人民共和国公司法》关于高级管理人员任职资格的强制性规定，其依法不应再作为公司的高级管理人员，故请求贵局依法予以处理，责令周大福能源（中国）有限公司依法解除彭维本公司高级管理人员的职务，重新委派或选举。千业律所称上述《告知函》《请求依法履行职责函》由千业律所制作，并指派律师同黄斌协商尽快发函，黄斌遂向彭维发出最后通牒，彭维害怕失去高管职位，很快由宁林念、陈进平陪同找到黄斌和解。千业律所提交2017年5月26日的《和解协议》一份，载明：甲方黄斌、乙方彭维、协调方宁林念，黄斌在河南省高级人民法院起诉彭维借款纠纷一案，经陈进平、宁林念协调，达成如下和解协议：一、经协调，甲乙双方在案下就借款本息达成和解，和解金额为8000万元；二、在本协议签订后，彭维应在三日内将8000万元汇到协调人宁林念的工行卡上；三、宁林念收到彭维汇款8000万元后，将汇款金额交由黄斌查看核实，黄斌在核实无异议后次日起着手办理在河南省高级人民法院对起诉彭维案件的撤诉工作；四、在彭维收到河南省高级人民法院准许撤诉的民事裁定书后，次日宁林念将8000万元汇给黄斌，此纠纷到此终结；五、双方在诉讼时产生的各种费用由双方自行负担。千业律所称其指派律师参与了和解进程，调整了和解协议及和解方案。黄斌称，履行职责函系千业律所单方制作，黄斌从未见过，黄斌也从未同意以千业律所提出的方式解决相关纠纷，更不能证明是因为千业律所的函件致使彭维同意和解。对和解协议，系由黄斌向千业律所律师胡留喜发出，不能证明该和解协议是因为千业律所的原因而达成的方案，更不能证明千业律所指派的律师参与了和解进程、调整了和解方案。千业律所提交胡留喜与黄斌微信聊天记录，显示：胡留喜向黄斌发送的《告知函、履行职责函（彭维）》（未发送成功），2017年5月26日6:54黄斌向胡留喜发送文字版和解协议，7:14分胡留喜向黄斌发送《计算清单（彭维）调解2017年5月27日》（未发送成功），7:42日胡留喜向黄斌发送《计算清单（彭维）调解2017年5月27日》（三次）、《和解协议》（未发送成功）。2017年5月26日，宁林念工商银行账户转入彭维委托的另外两人账户共计8200万元，分别为3200万元、2000万元、2000万元、1000万元。2017年5月31日宁林念工商银行账户向黄斌指定收款人账户转款8100万元。庭审中，黄斌称，虽上述转款真实性无异议，但不能证明上述款项为和解协议约定款项，且不能证明宁林念扣留部分金额，黄斌与彭维达成了新的投资意向，彭维向指定账户转入投资款8200万元；庭审中宁林念称，黄斌与彭维达成了和解协议，8200万元全部按照黄斌的要求支付给了黄斌。2017年6月12日，千业律所与黄斌签订《撤诉法律风险告知书》，载明：黄斌，现你与彭维、曹丽娟未清偿债务之前，就坚持申请撤诉，这不仅导致《委托代理合同》的目的无法实现，同时也存在如下法律风险：……。黄斌作为被告知人在该告知书上签字捺印。2017年6月12日，黄斌出具撤诉申请书，载明：关于黄斌与彭维、曹丽娟合同纠纷一案，案号（2016）豫01民初1462号，现因申请人已同黄斌、曹丽娟协商就债务清偿采用其他方式解决纠纷，现申请人自愿撤回对彭维、曹丽娟的本次起诉，请依法予以准许。2017年6月22日，河南省高级人民法院作出（2017）豫民辖终841号民事裁定书，裁定准许黄斌撤回（2016）豫01民初1462号的起诉。2017年6月28日，郑州市中级人民法院作出（2016）豫01民初1462号之二民事裁定书，裁定解除对被申请人彭维、曹丽娟的8849.6万元银行存款及相应价值财产的保全措施。以上事实有千业律所提交的诉状、风险代理合同、委托公证书、财产保全民事裁定书、财产保全清单及保全手续材料、告知函、履行职责函各一份、和解协议、胡留喜同黄斌的微信、短信记录截图9张、撤诉法律风险告知书、撤诉申请书、准许撤诉裁定书、解除保全裁定书、宁林念银行交易记录（该交易记录系千业律所向原一审提交保全及调取申请，由法院向工商银行河南省分行调取的宁林念涉案账户的交易记录，该光盘目前存放与原卷宗）等证据，黄斌提交转账流水等证据及开庭笔录在案佐证。一审法院认为：当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，千业律所与黄斌签订的《风险代理合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应当按照合同约定履行各自的义务。根据《风险代理合同》约定，黄斌应当在合同签订时向千业律所支付前期代理费用30万元，并在黄斌取得诉争案件款项后，另行按照取得金额的8%的比例向千业律所支付律师代理费用。合同签订后，黄斌向千业律所支付了30万元，千业律所指派律师胡留喜、翟善沛为黄斌与彭维、曹丽娟合同纠纷一案的诉讼代理人，案号为（2016）豫01民初1462号，胡留喜、翟善沛在履行了申请保全等代理人义务后，因黄斌申请撤诉而双方代理关系终结。关于黄斌是否取得诉争款项及其数额，该院根据千业律所的申请调取的宁林念工商银行账户信息，对照《和解协议》的内容并结合庭审中黄斌、宁林念的陈述，能够认定黄斌已经取得诉争款项，数额为8200万元。黄斌辩称该8200万元系其与彭维达成了新的投资意向而由彭维向指定账户转入的投资款，因黄斌并未提交相应证据予以证明，该院不予采信。关于千业律所诉请的律师代理费640万元，千业律所主张的主要理由为：一、千业律所指派的律师申请并配合法院对彭维、曹丽娟名下的财产采取了保全措施，保全价值共4500万元左右；二、千业律所指派的律师制作的《告知函》《请求依法履行制作函》在黄斌与彭维的和解中起到关键作用；三、千业律所指派的律师参与了黄斌与彭维的和解，并修改了和解协议及和解方案。该院分析如下：一、根据千业律所提交的协助执行通知书及送达回证，能够证明法院保全了彭维、曹丽娟名下的银行存款6453987.76元和房产两套，不论其价值是否达到千业律所所主张4500万元，但均系现金和可最终变价处理的财产，对黄斌债权的实现具有相应的重要作用。二、《请求依法履行职责函》所体现的追索债务施压方式是依据法律的规定而提出，具有针对性，千业律所在接受黄斌委托并签订8%风险代理合同的情况下，最大限度地帮助委托人实现利益的同时也使自己的利益最大化，符合双方之间代理合同的目的利益，也符合正常的行为规律，因此，可以认定千业律所在代理过程中向黄斌提供了该法律服务方案，结合黄斌将和解方案发给千业律所修改的事实、和解协议的协调方并非千业律所的事实，可以认定黄斌债权得以实现并非单一因素，千业律所所提供法律服务方案也起到了一定的作用，但不足以认定其程度为关键性的。三、和解协议系黄斌发送给胡留喜，根据双方之间委托人与受托人的关系，能够认定黄斌具有要求胡留喜从法律层面予以把握的意思表示，虽然之后的微信聊天记录显示胡留喜向黄斌发送和解协议未能成功，但不足以据此否定胡留喜为黄斌修改和解协议的事实，且黄斌最终和解协议的实际履行金额为8200万元，而其发送给胡留喜的和解协议中的相应金额为8000万元；因此，能够认定胡留喜以黄斌代理人的身份参与了黄斌与彭维之间的部分和解事宜。根据以上认定可知，黄斌的债权在诉讼过程中已得以实现的情况下，故意向千业律所隐瞒这一事实，违反了双方代理合同的目的和义务，有违诚实信用原则，应当承担相应的责任；综合双方代理合同约定情况、履行情况、千业律所在代理过程中就黄斌债权实现的作用、河南省律师服务行业指导意见有关收费的规定等因素，该院酌定黄斌应当另行向千业律所支付律师代理费50万元，超出部分，不予支持。黄斌未能按约向千业律所支付律师费，应当承担违约责任。根据《风险代理合同》及千业律所的诉讼请求，黄斌应当以50万元为基数，自收到争议款项后支付律师费的7日期限届满次日即2017年6月8日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算、自2019年8月20日起至实际清偿之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的违约金。千业律所诉请宁林念承担连带责任，由于宁林念并非其与黄斌《风险代理合同》的合同当事方，对千业律所不负合同义务，庭审中亦据实陈述了事实，因此千业律所的该项诉讼请求，无事实及法律依据，该院不予支持。综上所述，千业律所代理黄斌与彭维、曹丽娟之间民间借贷纠纷一案一审诉讼后，根据双方代理合同的约定履行了一定的义务，对黄斌债权的实现起到了一定的作用，黄斌应当据实支付合理的对价，但黄斌隐瞒了债权已实现的事实，而未再支付代理费用，应当承担相应责任。宁林念与千业律所之间无合同关系，不存在应履行的权利义务。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百一十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、黄斌于判决生效之日起十日内向河南千业律师事务所支付律师代理费50万元，并以50万元为基数，自2017年6月8日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算、自2019年8月20日起至实际清偿之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的违约金；二、驳回河南千业律师事务所的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费55550元，减半收取27775元，保全费5000元，共计32775元，由河南千业律师事务所负担25605元，由黄斌负担7170元。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，千业律所上诉称其代理工作在黄斌实现债权纠纷案件中起到关键、决定性作用。经查，千业律所已履行代为起诉、财产保全并制作《告知函、履行职责函》等有利于债权实现的义务，但在黄斌与彭维自行和解过程中并未实际参与，也未提供黄斌向其发送《和解协议》后，参与修改的有效证据。故一审法院认定千业律所对于黄斌债权的实现并未起到关键、决定性作用，分析理由较为合理、客观，本院予以确认。千业律所的该上诉理由，本院不予采信。综合考虑千业律所的履行情况、案件的进展阶段及黄斌实现债权的方式等因素，参照河南省律师服务行业指导意见有关收费规定，一审法院酌定黄斌再向千业律所支付50万元律师费并无不妥。一审法院认为案件基本事实清楚、权利义务关系明确，且在一审中，千业律所就案件适用简易程序也未提出异议，故一审法院适用简易程序进行审理并无不当。一审法院根据千业律所的申请调取宁林念工商银行账户信息，认定黄斌已经取得诉争款项，故二审中千业律所又申请调取宁林念作为中间人收到款项的事实，本院不予准许。宁林念作为和解协议的中间人，与千业律所没有直接委托关系，故其上诉请求宁林念承担连带责任的理由，本院不予采信。综上所述，千业律所的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费51210元，由河南千业律师事务所负担。本判决为终审判决。审判员  秦宇二〇二〇年八月六日书记员  王蕊