天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津03民终1707号上诉人（原审被告）：天津市联众伟业劳务派遣有限公司，住所地天津市滨海新区塘沽上海道碧海鸿庭F区29号。法定代表人：赵春义，执行董事。委托诉讼代理人：王茜，天津四方君汇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵雨，女，1993年6月1日出生，汉族，无职业，户籍地天津市滨海新区，住天津市滨海新区。上诉人天津市联众伟业劳务派遣有限公司（以下简称联众公司）因与被上诉人赵雨劳动争议纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2019）津0116民初31747号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月29日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。联众公司上诉请求：1．撤销一审判决依法改判被上诉人一审全部诉讼请求；2．本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：上诉人不应支付延时加班费及休息日加班费，且不应支付经济补偿金，一审认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。赵雨辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。赵雨向一审法院起诉请求：1．依法判决联众公司支付赵雨2014年6月至2018年9月延时加班费10,051.75元、休息日加班费138,450.3元；2．依法判决联众公司支付赵雨经济补偿金38,679.67元；3．依法判决联众公司支付赵雨2013年10月至2018年10月带薪年假工资15,616元；4．依法判决联众公司支付赵雨2013年10月至2018年10月采暖费2,600元及防暑降温费2,968元。庭审中，原告变更诉讼请求：1．请求贵院依法判决联众公司支付赵雨2014年6月至2018年9月延时加班费10,733.09元、休息日加班费140,526.57元；2．请求贵院依法判决联众公司支付赵雨经济补偿金30，931.12元，3．请求贵院依法判决联众公司支付赵雨2017年1月至2018年10月带薪年假工资4,654.21元；4．请求贵院依法判决联众公司支付赵雨2017年度至2018年10月采暖费、防暑降温费1,192.8元。一审法院认定事实：赵雨2013年10月入职联众公司，岗位为招聘主管，双方签订了劳动合同，联众公司为赵雨缴纳了社会保险费。工资通过银行转账代发，下发薪制。联众公司未发放赵雨2017年冬季取暖补贴、集中供热补贴、2018年防暑降温费。赵雨在职期间，联众公司未安排其休带薪年假或发放带薪年假工资，未向赵雨发放加班费。联众公司未取得企业不定时或综合计算工时工作制的行政许可。赵雨在联众公司工作至2018年11月26日，联众公司向赵雨发放工资至2018年10月。赵雨2018年9月实发工资611.06元，10月实发工资763.78元。2018年10月11日赵雨向天津市滨海新区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动争议仲裁申请，该委于2018年11月29日作出津滨劳人仲定字［2018］第467号决定书，决定终止审理。赵雨不服，故起诉。对于上述当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。对有争议的事实和证据，一审法院认定如下：1．赵雨提交的离职理由、EMS快递单及物流信息，拟证明其于2018年11月25日向联众公司邮寄了离职理由文件，提出与联众公司解除劳动关系，该邮件中联众公司的地址及电话均属实，且有联众公司时任法定代表人徐希春的签收记录，一审法院对该证据予以采信，赵雨离职理由为：“因天津市联众伟业劳务派遣有限公司违反法律法规，损害劳动者权益，所以本人被迫提出离职。”2．赵雨提交的刷卡记录表、考勤记录表、员工请假单、打卡异常单、请假审批单、倒休单，拟证明其出勤及加班情况，上述部分证据中有联众公司人员签字，可证明联众公司存在刷卡考勤制度，联众公司虽不认可，但经一审法院询问未对证据中签字真实性申请司法鉴定，一审法院对赵雨提供的上述证据予以采信；3．赵雨提交的工资条，拟证明其工资数额，该表可与其招商银行户口历史交易明细表相对应，联众公司未提供工资台账等相反证据，故对该证据的真实性予以采信；4．联众公司提交的短信截图，拟证明赵雨工作期间存在违纪行为，该短信收件人及发件人身份、内容真实性均无法核实，无法实现联众公司的证明目的，不予采信；5．联众公司提交的员工奖惩规定及关于赵雨违反公司规定的处罚公告，联众公司未提供赵雨已收阅上述材料的证据，故对上述证据不予采信；6．联众公司提交的劳动合同，赵雨虽对劳动合同中签名的真实性持有异议，但经一审法院询问赵雨不申请司法鉴定，一审法院对该证据的真实性予以采信；7．联众公司提交的刷卡记录表，为其公司单方制作，内容与赵雨提交的刷卡记录表、员工请假单不一致，对其真实性不予采信。另查，1．诉讼中，原告赵雨申请保全，一审法院作出（2018）津0116民初34973号民事裁定书，冻结被告天津市联众伟业劳务派遣有限公司名下银行存款208,365.72元；2．双方确认原告赵雨离职前平均工资为4,828.07元/月；3．原告否认被告二审期间提供的2014年5月28日双方签订的劳动合同的真实性，但不主张本人签字部分进行司法鉴定；4.2014年5月28日原告赵雨与被告联众公司签订书面劳动合同，约定合同期限执行为：自2014年5月4日起至2016年5月3日止；岗位为前台；采用标准工时制度；工作时间为每周单休；采用下发薪制，上述均为书写内容；该合同约定加班工资计算以当地最低工资标准为基数为印章形式；5．原告赵雨所持2016年4月28日与被告联众公司签订书面劳动合同，约定合同期限执行为：自2016年5月4日起至2018年5月3日止；岗位为招聘；采用不定时制度；工资根据公司规定；未为加班工资计算基数进行约定，上述均为书写内容；6．双方确认原告工作时间执行：夏季：早8：00-晚17：30分，中间休息1.5个小时；冬季：早8：00-晚17：00，中间休息1小时；7．原告赵雨工资组成为：基本工资＋保密费＋绩效工资＋福利补贴。一审法院认为，劳动者及用人单位的合法权益均受法律保护。关于原、被告对加班基数约定是否为双方真实意思表示？首先，被告在二审期间提供的双方签订的《劳动合同》（自2014年5月4日起至2016年5月3日止）第十项，双方约定事项中3．“加班工资的计算以当地最低工资标准作为基数”为印章形式与该劳动合同中其他约定为书写笔迹不同；其次本案原告自仲裁阶段、一审诉讼阶段均对加班费予以了主张，但被告均未就其主张“加班工资的计算以当地最低工资标准作为基数”的事实提供证据予以证明；最后，双方所签订的《劳动合同书》，应各执一份，而被告并未给付原告，经原告多次报警，被告给付原告《劳动合同书》（自2016年5月4日起至2018年5月3日止），该《劳动合同书》中约定条款均为书写笔迹，未显示对加班工资计算基数约定。综上所述，被告明知原告诉讼请求中对加班费予以主张，其也抗辩了加班费以最低工资标准为计算基数，但在仲裁阶段及一审诉讼阶段，均拒绝对其抗辩理由提供证据予以佐证；原告否认被告二审期间提供的《劳动合同书》中约定内容的真实性，但被告作为持有该《劳动合同书》的单一方并未就已向原告送达该《劳动合同书》副本或原告已知该《劳动合同书》全部约定内容提供合法有效证据予以证实。虽原告对本人签名部分不主张司法鉴定，因其约定内容填写不一致，且原告不持有该《劳动合同书》副本，缺乏印证依据；被告也未提供该《劳动合同书》“加班工资的计算以当地最低工资标准作为基数”的约定为双方真实意思表示的合法、有效证据，因此，一审法院对“加班工资的计算以当地最低工资标准作为基数”的约定为双方真实意思表示不予确认，被告二审期间提交的《劳动合同书》（自2014年5月4日起至2016年5月3日止），不影响本案加班费计算数额。赵雨主张联众公司给付2014年6月至2018年9月延时加班费10,733.09元、休息日加班费140,526.57元，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。赵雨提交的刷卡记录表、考勤记录表、工资条中记载了其出勤情况，赵雨确认其对所主张的核算数额不精准。经一审法院核算，赵雨2014年6月至2018年9月期间存在延时加班189小时，未安排倒休的休息日加班181天，联众公司未向赵雨发放加班费，依照《中华人民共和国劳动法》的规定，有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。因赵雨与联众公司未明确约定加班费计算基数，赵雨工资构成包括数额不等的绩效工资，其应得工资难以确定，故以其解除劳动合同前12个月的平均工资作为计算加班费的基数，计算时扣除用人单位自行决定给付的福利待遇，不足最低工资标准的以最低工资标准计算，经计算，联众公司认可赵雨离职前12个月平均工资4,828.07元不低于实际核算数额，一审法院予以采信，故联众公司应支付赵雨延时加班费4,828.07元/月÷21.75天÷8小时×189小时×150%=7,866.42元，休息日加班费4,828.07元/月÷21.75天×181天×200%=80,356.84元，赵雨过高主张部分无事实及法律依据，不予支持；联众公司主张赵雨实行不定时工作制度，但联众公司实行不定时工作制度未经过行政审批，且从赵雨提供的刷卡记录表、考勤表及打卡异常单显示，联众公司要求赵雨上下班打卡，按固定工作时间出勤工作，不符合不定时工作制的工作形式，联众公司未对赵雨实行不定时工作制度的抗辩理由提供合法有效证据证实，不予采信。赵雨主张联众公司给付经济补偿金30，931.12元，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的。及第四十六条的规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。2018年9月、10月联众公司向赵雨发放的工资均低于天津市最低工资标准，联众公司未对不足额发放工资提供合法有效证据或其他合法依据，且未发放赵雨在职期间的加班费，赵雨与联众公司前法定代表人对话中，印证了联众公司存在不足额支付赵雨工资引起双方矛盾的情形，联众公司的行为违反了《中华人民共和国劳动法》第五十条之规定，故赵雨因联众公司违反法律法规被迫提出解除劳动合同的情形，符合支付经济补偿的法律规定。依照《中华人民共和国劳动合同法》的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。结合赵雨在联众公司的工作年限及离职前12个月平均工资，联众公司应支付赵雨经济补偿4,828.07元/月×5.5个月=26,554.39元，赵雨过高主张部分不予支持。赵雨主张联众公司支付2017年1月至2018年10月带薪年假工资4，654.21元，联众公司未安排赵雨休2017年度、2018年1月至10月休带薪年假或发放未休带薪年假工资，依照《企业职工带薪年休假实施办法》的规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。故联众公司应支付赵雨2017年度、2018年1月至10月带薪年假工资4,828.07元/月÷21.75天×（5天＋4天）×200%=3,995.64元，赵雨过高主张部分不予支持。赵雨主张联众公司支付2017年度至2018年10月采暖费及防暑降温费1，192.8元，依照《关于建立全市职工平均工资发布及工资保险福利待遇正常调整指导的暂行办法》规定，“机关、事业单位和企业职工防暑降温费的月标准，按上年度全市职工月平均工资的3%确定，计算时四舍五入保留到角。每年6月至9月按月发放或一次性发放。”联众公司应支付赵雨2017年度冬季取暖补贴及集中供热补贴520元、2018年度防暑降温费672.8元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一项、第二项，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第四十六条第一项、第四十七条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决如下：“一、被告天津市联众伟业劳务派遣有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，给付原告赵雨2014年6月至2018年9月期间延时加班费7，866.42元、休息日加班费80，356.84元；二、被告天津市联众伟业劳务派遣有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，给付原告赵雨经济补偿金26,554.39元；三、被告天津市联众伟业劳务派遣有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，给付原告赵雨带薪年假工资3,995.64元；四、被告天津市联众伟业劳务派遣有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，给付原告赵雨2017年度冬季取暖补贴及集中供热补贴520元、2018年度防暑降温费672.8元；五、驳回原告赵雨的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，保全费1,562元，共计1,572元（原告赵雨已预交），由原告赵雨负担663元，由被告天津市联众伟业劳务派遣有限公司负担909元（于本判决生效之日起十日内给付原告赵雨）”。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，联众公司于2018年9月、10月以低于天津市最低工资标准向赵雨发放工资，并非因双方对计算劳动报酬的基数、方法等客观原因理解不一致所导致，且联众公司就未足额发放工资未提供充分证据，故赵雨以未足额发放工资为由主张经济补偿金，符合法律规定，本院予以支持。上诉人未提供考勤记录及工资台账，根据被上诉人提供的考勤记录，被上诉人存在延时加班及周六日加班的情形，上诉人主张已足额支付延时加班费及每月以绩效工资形式已足额支付周六日加班费，但从本案双方所签劳动合同、工资单、证人证言等现有证据来看，上诉人的该主张理据不足，其二审期间亦未提交其他证据予以证实，本院不予支持。上诉人主张加班费基数应按照天津市最低工资标准计算，但因双方签订的劳动合同对加班费基数没有约定或约定存在手写形式与印章形式混用的瑕疵，一审法院以双方确认的赵雨离职前平均工资为计算加班费的基数并无不妥，本院予以维持。经审查双方提交的现有证据，结合双方当事人的陈述，一审判决核算的加班费及补偿金数额，并无不当，本院予以维持。上诉人的其他上诉请求，依据不足，本院不予支持。综上，天津市联众伟业劳务派遣有限公司的上诉请求，理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人天津市联众伟业劳务派遣有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 田 雷审判员 李 浩审判员 王同顺二〇二〇年八月十七日书记员 底 健