江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终2095号上诉人（原审被告）：宜兴市宜城街道正应推拿店，住所地宜兴市宜城街道阳羡西路137号。经营者：李正应。被上诉人（原审原告）：姜超娟，女，汉族，住宜兴市。委托诉讼代理人：何晨，宜兴市新街法律服务所法律工作者。原审被告：孙宏林，女，汉族，住盱眙县。上诉人宜兴市宜城街道正应推拿店（以下简称推拿店）因与被上诉人姜超娟、原审被告孙宏林健康权纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2018）苏0282民初12129号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。推拿店上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：姜超娟在一审中并未提供任何证据证明损害的发生与结果系由孙宏林造成。首先，从姜超娟的入院诊断报告单显示其病状为：颈椎退行性变、部分椎体及椎小关节骨质增生。颈椎退行性变是长期形成，说明姜超娟的颈椎病状本来就己存在，她去推拿的目的也是想通过推拿减轻自身的病痛。而部分椎体及椎小关节骨质增生即骨刺的产生跟姜超娟自身颈椎退行性变有关，系自身原因造成。这均不是孙宏林实施推拿所能造成，与其也无关。其次，一审在姜超娟无任何证据情况下，仅凭姜超娟提供的病历，前夫、现雇主张某的陈述，推定孙宏林实施了推拿服务，却无视姜超娟颈椎退行性变这一客观存在的情况，因此，在未有证据证明损害与孙宏林有关联性的情况下，冒然推定孙宏林及其承担后果实属牵强。另外孙宏林系其雇佣，雇员活动产生的结果，由其承担后果，无须雇员承担。被上诉人姜超娟辩称，一审认定事实清楚，推拿店的主张与事实不符，请求驳回上诉，维持原判。原审被告孙宏林未作答辩。姜超娟向一审法院起诉请求：判令孙宏林、推拿店赔偿476280.99元：医疗费95538.59元、住院伙食补助费2430元(30元/天×81天)、营养费3000元（30元/天×100天）、护理费14400元（120元/天×120天）、误工费59970元(166.58元/天×360天)、残疾赔偿金261732元(43622元/年×20年×30%)、被扶养人生活费父、母各10605.2元（27726元/年×17年×30%/4人）、精神损害抚慰金15000元、交通费3000元。一审法院经审理查明：孙宏林系推拿店的员工，2017年4月28日姜超娟在推拿店接受孙宏林推拿服务时受伤。该日16时20分，姜超娟至宜兴市人民医院就诊，门诊病历写明“颈部按摩伴四肢麻木无力一小时，一小时前作按摩颈部突发四肢乏力、麻木、不能活动”等，当日随即住院治疗。在入院记录中载明“在急诊摄X片提示颈椎未见明显骨折脱位，行MR示：C4/5，C5/6,C6/7颈椎间盘突出，以C5/6明显，压迫后方硬膜囊，相应节段脊髓可见高信号改变，急诊拟‘急性颈髓损伤’予以收住入院”等。2017年5月1日，姜超娟行“颈椎前路减压植骨内固定融合术”。2017年5月14日姜超娟出院，出院记录医嘱颈部继续颈托固定，康复医院进一步康复治疗，一月后复诊等，住院16天共计花费医疗费76642.59元。2017年5月14日至2017年7月4日姜超娟至宜兴九如城康复医院进行康复治疗，住院51天；2017年7月24日至8月4日又至该院进行康复治疗，住院11天；合计在康复医院花费16941.42元。2018年1月10日，姜超娟至宜兴市人民医院复诊，花费医疗费918元。以上合计94502元。另查明，姜超娟有父姜书生，1953年5月13日生，母邓吉娥，1953年12月23日，其父母共生育女儿四人。推拿店系个体工商户，个人经营，经营范围：推拿、足疗服务，经营者李正应，孙宏林系推拿店职工，无推拿师相应资格认证。一审中，根据姜超娟的申请，法院依法委托宜兴市中医医院司法鉴定所进行鉴定，2018年7月20日，该鉴定所作出的鉴定结果为姜超娟因颈髓损伤伴四肢瘫所致的鉴定时的左下肢肌力4级以下后遗症，评定为八级伤残，建议给予误工360日、护理120日、营养100日。姜超娟支付鉴定费3060元。推拿店对该鉴定报告结论不予认可。一审中，推拿店对于姜超娟诉称是在推拿店中接受孙宏林推拿过程中受伤不予认可。为此姜超娟除提供门诊病历、入院记录等医疗记录外还申请法院调取2017年4月30日的报警记录以及报警人证人张某到庭作证。根据法院调取的接处警工作登记表显示，2017年4月30日报警地点为阳羡西路137号盲人推拿，报警电话138××××1616（经核实该号码机主为张某），报警内容为“前些天有个客人在这推拿身体出现问题送医院了，现在他的家属在这里有点纠纷”处警经过及结果“经了解，张某在孙宏林处推拿按摩后身体不适，双方因此事发生口角，民警到场劝解，后双方表示自行协商处理。”证人张某作证陈述“姜超娟是我的前妻，已经离婚四五年了，现在是朋友关系，姜超娟在没有受伤前在我们厂里上班，受伤后就没有上班了。姜超娟受伤后我去人民医院看她，当时已经过去两三天了，我去探视的时候有个女的在帮姜超娟按摩，经旁边的人介绍就是推拿店的人，今天来看一下。后来谈的时候，别人问我报警没有，我就想起来报警的。当时报警后警察出警到推拿店里，店里男老板在店里，警察说按照法律程序该怎么样就怎么样，男老板也说判下来付多少钱他就付多少钱。当时我和老板谈过，他说不会先拿钱出来，判下来该多少就拿多少。”对上述证据，推拿店质证表示，报警记录中报警人与报警处理中所载受伤的是张某，二人均不是本案当事人，处理结果均与本案无关，报警记录也只是报警人单方面陈述，不予认可；对证人证言，因张某系姜超娟的前夫，有利害关系，且为一人作证，故对作证内容不予认可。此外，姜超娟本人陈述受伤当天她是去推拿店里找老板李正应推拿的，孙宏林说李正应去看眼睛了不在店时，孙宏林提出来帮她推拿，她看平时孙宏林也在做，应该比较专业就由孙宏林帮她做。推拿过程中发现手发麻、腿发麻不会动了，孙宏林提出报120的，当时以为不要紧去医院看一下就行，也不想影响推拿店做生意，就没有让孙宏林打120，自己找朋友陪同去了医院。孙宏林当时在其住院治疗时还来探望过两三次，经催要孙宏林支付了5000元医疗费。一审中，姜超娟为证实其工资收入情况向法院提交无锡市居格屋金属制品有限公司（法定代表人张某）与其于2016年12月31日签订的全日制劳动合同书一份，劳动合同期限2016年12月31日至2017年12月30日止，工作岗位为销售，每月工资2800元（合同下方备注变更协议内容：同意单位不交社保、并同意加班，不另算加班费、同意按业务量领取工资），以及2017年1月至9月居格屋系统门窗工资表，姜超娟基本工资加上加成项目1至4月姜超娟工资平均为4997.5元／月，5月至9月间姜超娟未发放工资。推拿店对姜超娟主张的工资收入不予认可，对姜超娟主张的赔偿请求等均不予认可，认为姜超娟伤残是由自身颈椎退行性变引起。上述事实，由门诊病历、入院记录、出院记录、医疗门诊收费票据、鉴定报告、接处警记录、证人证言、劳动合同书、工资表及庭审笔录等证据在卷佐证。一审法院认为，本案的主要争议焦点姜超娟的损伤是否在推拿店中接受孙宏林的推拿服务造成；作为推拿店的职工孙宏林与推拿店在本案中是否应承担连带赔偿责任。针对争议焦点一，本案为一般的侵权行为纠纷。根据民事诉讼高度盖然性的证明标准来看，可以认定姜超娟的损伤系在推拿店接受孙宏林推拿服务造成的。具体理由为：一、根据姜超娟提供的门诊病历及入院记录记载，均载明姜超娟是在接受颈部按摩过程中突发四肢乏力、麻木、不能活动等症状而入院就症，该诊疗记录为第一时间对伤情的记载，影响到医生对病人采取医疗措施的判断，其真实性较一般陈述的可信度高；二、根据接处警记录以及证人证言，侧面印证姜超娟所诉受伤事实；三、孙宏林辩称姜超娟是在店外被人撞倒后摔伤后入店休息，但根据门诊病历及入院记录姜超娟并无摔伤所致的其它外伤伤情体现，而孙宏林亦未进一步向法院提供证据予以证明其反驳意见；四、推拿店称姜超娟的损伤系自身颈椎退行性变引起，但并未向法院提供相关证据予以证明，结合姜超娟的入院、手术、出院记录记载的“急性颈髓损伤、颈椎间盘突出症”以及鉴定报告，姜超娟提供证据的盖然性高于孙宏林、推拿店。据此，法院认定姜超娟受伤系推拿店职工孙宏林在推拿过程中所致。针对争议焦点二、根据我国侵权责任法的相关规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任;雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。本案中，孙宏林未就其具有相应推拿技术资质向法庭提供证据，该举证不能的责任由其自行承担。姜超娟在推拿店中接受无推拿技术资格认证的人员推拿致受伤，该侵权责任应由雇主推拿店承担，孙宏林在无相关资质的情况下为人进行推拿致人损伤，应认定为存在重大过失，与推拿店应承担连带赔偿责任。而姜超娟在接受推拿服务时未对服务人员的资质进行审慎核查，自身亦存在一定过错，法院认定其自行承担10%的责任，由推拿店与孙宏林连带承担90%的赔偿责任。关于姜超娟的损失，1、医疗费，姜超娟主张95538.59元。法院结合医疗费发票及医药费清单认定94502元。推拿店抗辩对九如城康复费用及华山医院治疗的其它费用不予认可，法院结合出院记录中载明需接受康复治疗以及复诊的医嘱，对姜超娟主张的九如城康复医院的费用予以认可，对姜超娟主张的其它费用因无医嘱也无其它病历、票据予以印证，故不予认可；2、住院治疗16+51+11天=78天，按30元/天的标准计算住院伙食补助费为2340元；3、营养费按30元/天的标准计算100天为3000元；4、护理费经鉴定为120天，按100元/天标准计算为12000元；5、误工费，姜超娟主张166.58元/天，但仅提供无单位盖章证明的工资单，未能提供银行发放记录或其它证据予以佐证，法院依其劳动合同约定认定2800元/月，计算360天为33600元；6、残疾赔偿金，依据43622元/年的标准，结合伤残等级计算为261732元(43622元/年×20年×30%)；7、被扶养人生活费，结合姜超娟被扶养人情况以及上一年度城镇居民人均消费性支出标准、扶养人人数，对姜超娟主张的父10605.2元、母10605.2元予以认可；8、精神损害抚慰金15000元，符合法律规定，予以确认；9、交通费，酌情确定为800元。上述损失合计444184.4元，由姜超娟自行承担10%的责任44418.44元，由推拿店及孙宏林连带承担90%的赔偿责任即399765.96元，扣除孙宏林已支付的5000元，尚需赔偿394765.96元。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条，《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、推拿店、孙宏林于判决发生法律效力之日起十日内连带赔偿姜超娟394765.96元。二、驳回姜超娟的其他诉讼请求。一审案件受理费2782元、鉴定费3060元，公告费900元，合计6742元，由姜超娟负担1154元，由推拿店、孙宏林负担5588元。推拿店、孙宏林应承担的部分于判决生效之日起十日内直接支付给姜超娟。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。本案中，姜超娟主张其损伤是在推拿店接受孙宏林推拿服务时所造成，为此，姜超娟提供了门诊病历、入院及出院记录、接处警记录及证人证言等证据。虽然诊断报告单显示姜超娟有颈椎退行性变、部分椎间盘突出等症状，但出院记录显示姜超娟的主要病症为急性颈髓损伤伴四肢瘫，因颈椎退行性变是长期形成的，不可能没有任何原因即急性发作，推拿店认为姜超娟的损害发生及后果系自身颈椎退行性变导致，该理由显然不能成立。推拿店另否认为姜超娟进行推拿，并称姜超娟是在店外被人撞倒摔伤后入店休息，但门诊病历及入院记录并无摔伤所致的其它外伤伤情体现，该主张也无相应证据加以证明。根据姜超娟提供的证据，结合姜超娟在推拿店所待时间不久即送医治疗的事实，姜超娟受伤系推拿店职工孙宏林在推拿过程中所致具有高度可能性。故推拿店提出姜超娟受伤与推拿店无关的上诉主张，本院不予支持。关于推拿店上诉提出孙宏林不应承担责任的意见，因孙宏林是否承担责任涉及孙宏林的实体权利，应由孙宏林行使其诉权，推拿店无权代孙宏林提出，由于孙宏林未提出上诉，故本院二审不予理涉。综上所述，推拿店的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2782元，由上诉人推拿店负担。本判决为终审判决。审判长  林中辉审判员  孙 宏审判员  杜伟建二〇二〇年八月三日书记员  翁 强