广东省佛山市南海区人民法院民 事 判 决 书（2017）粤0605民初10033号原告：陈勇,男,汉族,1966年6月1日出生,住四川省蓬安县,委托代理人:杨家强,广东威戈律师事务所律师。被告:佛山市南海兴金然金属制品有限公司,住所地广东省佛山市南海区狮山镇博爱东路有色金属产业园核心区二期68号,统一社会信用代码914406055666977591。法定代表人：刘杰康。委托代理人：邹学研,北京市盈科(东莞)律师事务所律师。委托代理人：古燕仪，北京市盈科(东莞)律师事务所律师。原告陈勇与被告佛山市南海兴金然金属制品有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2017年7月5日受理后，依法适用简易程序于同年8月23日公开开庭进行了审理。原告陈勇及其委托代理人杨家强、被告的委托代理人邹学研、古燕仪均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。事实认定及裁判理由以下是双方没有争议的事项，本院予以确认：（3）劳动仲裁请求。原告作为申请人以被告为被申请人向佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，请求被申请人支付：（1）住院伙食费1820元、鉴定费87元；2.一次性伤残补助金35000元、一次性工伤医疗补助金5000元、一次性伤残就业补助金20000元及停工留薪期工资30000元；3.年休假工资6896.55元；4.解除劳动关系的经济补偿金20000元。2.劳动仲裁结果。佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委员会作出佛南劳人仲案字[2017]1182号仲裁裁决书，裁决如下：一、被申请人在裁决生效之日起十日内支付申请人一次性伤残补助金22240.89元、一次性伤残就业补助金12709.08元、一次性工伤医疗补助金3177.27元；二、被申请人在裁决生效之日起十日内支付申请人停工留薪期工资差额16663.62元；三、被申请人在裁决生效之日起十日内支付申请人住院伙食补助费1092元及鉴定费87元；四、被申请人在裁决生效之日起十日内支付申请人年休假工资1388.51元；（5）驳回申请人的其他仲裁请求。3.原告的诉讼请求。原告不服上述仲裁裁决书而向本院提起诉讼，请求判令：（1）被告支付住院伙食补助费1820元、鉴定费87元予原告；（2）被告支付一次性伤残补助金35000元、一次性伤残就业补助金20000元、一次性工伤医疗补助金5000元予原告；（3）被告支付停工留薪期工资30000元予原告；（4）被告支付2014年12月6日至2016年12月5日期间的年休假工资6896.55元予原告；（5）被告支付解除劳动关系的经济补偿金20000元予原告。4.原告的入职时间。2013年3月15日。5.劳动合同签订情况。被告没有与原告签订书面劳动合同。6.原告的社保参保情况。被告没有为原告参加社会保险。7.原告受工伤及劳动能力鉴定情况。2016年2月18日14时15分左右，原告在被告的氧化车间着色槽清理废渣时，不慎被从吊车上掉下的上排大梁砸伤右足2-5趾，即到南海狮山华立医院治疗，诊断为右足第2-5趾骨基底部骨折。佛山市南海区人力资源和社会保障局于2016年9月20日作出工伤认定决定书，认定原告所受的上述事故伤害属于工伤。佛山市劳动能力鉴定委员会于2016年11月21日作出佛劳鉴（二）初字2016年2059号初次鉴定（确认）结论书，确定原告劳动能力障碍等级为九级、停工留薪期为6个月。广东省劳动能力鉴定委员会于2017年3月10日作出粤劳鉴再字[2017]0430号省级劳动能力鉴定结论，再次鉴定原告的伤残等级为拾级。原告支付了劳动能力鉴定费87元。8.工伤事故发生后，原告没有再回被告处上班。9.原告的工伤治疗情况。原告于2016年2月18日至3月15日在佛山市狮山华立医院住院治疗26天。10.原告的工资情况。被告提交了有原告签名的2015年、2016年工资表，原告每月均有在领款人处签名。其中，工资表显示原告2015年2月至2016年1月的应发工资为0元、3639元、3452元、3466元、3480元、3440元、3530元、3465元、2549元、1960元、2569元、2390元。11.原告于2016年12月5日向被告寄送了一份辞工书，EMS快递单标注函件的名称为“因培养参加社，陈勇辞去你公司辞工书”。被告确认已经于2016年12月6、7日左右收到上述函件。12.其他需要说明的情况。（1）原告受工伤后，被告支付了原告住院期间的伙食补助费728元、停工留薪期工资2400元。（2）被告的行政部于2016年10月15日向原告身份证住址寄送《通知函》，内容为：“陈勇先生：你于2016年9月21日无故不到公司上班，截至2016年10月15日止已旷工达25天，你的旷工行为已经严重影响公司的正常运作。现通知你于2016年10月20日前到人事部报到上班，逾期未报到的将视为自动离职处理”。2016年10月26日，被告的行政部出具一份《通知函》，并于2016年10月29日向原告的身份证住址寄送，内容为：“陈勇先生：我司已于2016年10月15日向你寄出旷工通知，并要求你在同年10月20日前回公司上班，截止10月26日你仍没回公司报到上班。从2016年9月21日无故旷工至今已连续36天，按照公司规章制度及相关劳动法规规定，视你作自动离职处理”。根据快递查询结果，该函件因收件人拒收退回被告。（3）原告庭审陈述如下：原告在氧化车间从事上下排工作，负责在工作台上装御材料，被告没有与原告签订书面劳动合同，工资计件，没有保底工资，多劳多得，每月工资分现金和转账两笔发放，每月28日发放上月工资，都需要工资签收，现金部分每月有2000元左右，多的时候每月有3000多元，少的时候有1700、1800多元。（4）被告庭审陈述如下：原、被告有签订书面劳动合同，但是被告无法提交，双方约定的工资构成是正常工作时间1310元（2015年10月开始为1510元）+加班费，每月28日银行转账方式发放上月工资，有工资签收，没有以现金方式发放工资。本案中，双方举证及质证意见如下：（一）原告提交了如下证据：1.原告的身份证、被告的企业机读档案登记资料；2.佛南劳人仲案字[2017]1182号仲裁裁决书及送达回证；3.广东省医疗机构门（急）诊通用病历、佛山市狮山华立医院疾病诊断证明书、出院小结；4.佛南人社工[2016]4659号工伤认定决定书；5.佛劳鉴（二）初字2016年2059号初次鉴定（确认）结论书、粤劳鉴再字[2017]0430号省级劳动能力鉴定结论；6.广东省医疗收费票据；7.EMS邮单。经质证，被告对原告提交的证据1、2没有异议，被告没有对仲裁裁决提起诉讼。对证据3中的广东省医疗机构门（急）诊通用病历、佛山市狮山华立医院疾病诊断证明书、出院小结的真实性没有异议，该组证据恰能证明原告只需要休息一个月即可。对证据4的真实性没有异议。对证据5的真实性没有异议，认为应当以省级鉴定结论为准，而省级劳动能力鉴定结论没有确认原告的停工留薪期。对证据6没有异议，是原告支付的鉴定费。对证据7的真实性没有异议，已收到原告的辞工书，但认为原告在寄送该份辞工书之前，原、被告之间的劳动关系已经解除。（二）被告提交了如下证据：1.被告的营业执照、刘杰康、刘杰军的身份证；2.2015年1月至2016年2月工资表；3.收据；4.网上银行电子回单；5.快递单及通知函。经质证，原告对被告提交的证据1没有异议。对证据2的工资表真实性没有异议，确认工资表签名是原告所写，但认为工资表上2015年5月至9月的正常工作时间工资低于1510元，另被告每月通过现金+转账的方式发放两笔工资予原告，被告提交的该工资签收表只是银行转账部分的工资，并没有提交现金发放的工资签收表，即使法院依据被告提交的该份工资表认定原告工资水平，也应当加上应扣部分的工资数额，并按最低工资标准1510元/月补足2015年5月至9月的正常工作时间工资。对证据3的真实性没有异议，确认被告支付了728元的住院伙食补助费。对证据4的真实性没有异议，确认被告支付了停工留薪期工资2400元。对证据5的快递单及通知函真实性不予确认，原告没有收到该通知函，原告也没有拒收该邮件，原告没有旷工，因被告寄出快递单时原告还没有完全康复，也没有经过劳动能力鉴定，其停工留薪期还处于未确定状态，被告以快递送达方式解除与原告的劳动关系是违法的。以下是双方有争议的事项，本院认定如下：1.关于原告受伤前月平均工资的问题。原告认为被告每月通过银行转帐和现金两种方式发放工资，主张其受伤前的月平均工资为5000元；被告则认为其只是通过银行转账方式发放工资，原告受伤前的月平均工资为3000元，原告的工资构成是正常工作时间工资加加班费，每月28日以银行转账的形式发放上月工资。本院经审理认为：首先，原告主张被告每月通过银行转账和现金方式发放两笔工资，认为被告只提交了银行转账的工资签收表，而没有提交现金发放部分的工资签收表，但是原告对此不能提交证据予以证明，应由原告承担举证不能的责任。其次，被告提交的2015年、2016年工资表，每月都有原告签名，且原告对工资表的真实性也没有异议，本院予以采信。工资表反映被告每月的工资最高有3500元左右，最少的时候也有2000多元，结合原告的年龄、工种等，工资表所记载的原告工资属于合理范围。最后，被告提交的2015年工资表显示原告2015年5月至9月的正常工作时间工资为1310元/月，低于本地最低工资标准1510元/月，故原告主张按1510元补足上述月份的正常工作时间工资后再计算其月平均工资，本院予以采纳。工资表显示原告2015年2月的工资为0，说明原告2015年2月没有上班，故该月的工资应剔除，由此计得原告受伤2015年3月至2016年1月的月平均工资为3176.36元[(3639元+3452元+3666元+3680元+3640元+3730元+3665元+2549元+1960元+2569元+2390元)÷11个月]。2.原告的工伤待遇问题。原告受工伤，被告没有为原告依法参加社会工伤保险，根据《工伤保险条例》第六十二条、《广东省工伤保险条例》第五十七条的规定，被告应当按照上述条例规定的工伤保险待遇项目和标准向原告支付工伤保险待遇。原、被告的劳动关系已经解除，根据《工伤保险条例》第三十七条、《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十四条的规定，本院核算原告的工伤待遇如下：住院伙食补助费差额1092元（100元/天×70%×26天-728元）、劳动能力鉴定费87元、停工留薪期工资差额16658.16元（3176.36元/月×6个月-2400元）、一次性伤残补助金22234.52元（3176.36元/月×7个月）、一次性伤残就业补助金12705.44元（3176.36元/月×4个月）、一次性工伤医疗补助金3176.36元（3176.36元/月×1个月）。仲裁裁决原告的停工留薪期工资差额、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金，高于本院上述核定数额，而被告没有对仲裁裁决提起诉讼，应视为服裁，故被告仍应按仲裁裁决支付停工留薪期工资差额16663.62元、一次性伤残补助金22240.89元、一次性伤残就业补助金12709.08元、一次性工伤医疗补助金3177.27元予原告。3.关于解除劳动关系及经济补偿金的问题。原告认为被告没有为其购买社会保险，于2016年12月5日向被告寄送辞工书解除了双方的劳动关系，被告应当支付原告经济补偿金。被告则认为原告受伤后一直没有回到被告处上班，被告已经于2016年10月26日向原告发出通知函按其自动离职处理，双方的劳动关系在被告收到原告的辞工书之前已经解除，被告无需支付经济补偿金予原告。本院具体分析如下：被告于2016年10月26日作出通知函时，原告的受伤已经被认定为工伤，而佛山市劳动能力鉴定委员会尚未作出劳动能力鉴定，直至佛山市劳动能力鉴定委员会于2016年11月21日作出初次鉴定（确认）结论书时，原告的停工留薪期才确定为6个月。被告在明知原告受工伤，而停工留薪期尚未确定的情况下，就于2016年10月26日以无故旷工为由对原告作出按自动离职处理，依据不足，本院对被告该项抗辩意见不予采纳。原告于2016年12月5日向被告寄送辞工书，以被告没有为其参加社保为由提出解除劳动关系，原告庭审确认于2016年12月6、7日左右已经收到该辞工书，即原告要求解除劳动关系的意思表示已经到达被告，故本院认定原告与被告解除劳动关系的时间为2016年12月7日。被告事实上没有为原告参加社会保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项的规定，被告应支付解除劳动关系的经济补偿金予原告。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，按照上文认定的月平均工资标准，原告在被告处的工作年限满三年六个月不满四年，计得被告应支付经济补偿金12705.44元（3176.36元/月×4个月）予原告。4.关于带薪年休假工资的问题。根据《广东省工资支付条例》第十六条的规定，用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账，工资支付台账应当至少保存二年。原告于2017年3月申请劳动仲裁，劳动仲裁委员会于2017年3月30日立案受理，故被告仅对2015年3月31日至2017年3月30日期间的工资支付台账负有保管义务。原告主张被告未支付2015年3月30日及之前的年休假工资，已经超出两年的工资台账保管期限，且原告不能提交证据证明被告拖欠其2015年3月30日及之前的年休假工资，故原告主张2015年3月30日及之前的年休假工资，本院不予支持。至于原告主张的2015年3月31日至2016年12月期间的年休假工资的问题，本院认为被告作为用人单位，应当提交证据证明其已经安排原告年休假休息，或者提交证据证明已支付带薪年休假工资予原告，但是被告对此没有举证，应由被告承担举证不能的法律责任。原告2016年2月18日受工伤后就没有再回被告处上班，根据公平合理原则，原告2016年可享受的年休假天数应计算至2016年2月18日。原告在被告处工作满一年不满十年，经折算，原告2015年可享受年休假3天(276天÷365天×5天)，2016年不享受年休假，由此计得被告应支付2015年年休假工资416.55元[1510元÷21.75天×3天×200%]予原告。被告没有对仲裁裁决提起诉讼，视为服裁，故被告仍应按仲裁裁决支付年休假工资1388.51元予原告。原告超出本院上述核定范围的主张，本院不予支持。裁判结果根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《工伤保险条例》第三十七条、第六十二条、《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，本案判决如下：一、被告佛山市南海兴金然金属制品有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付住院期间伙食补助费差额1092元予原告陈勇。二、被告佛山市南海兴金然金属制品有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付鉴定费87元予原告陈勇。三、被告佛山市南海兴金然金属制品有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付停工留薪期工资差额16663.62元、一次性伤残补助金22240.89元、一次性伤残就业补助金12709.08元、一次性工伤医疗补助金3177.27元予原告陈勇，双方终结工伤保险关系。四、被告佛山市南海兴金然金属制品有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付解除劳动关系的经济补偿金12705.44元予原告陈勇。五、被告佛山市南海兴金然金属制品有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付年休假工资1388.51元予原告陈勇。六、驳回原告陈勇的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收受理费。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员  林嘉和二〇一七年九月八日书记员  安昭伊