江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终5611号上诉人（原审被告）：汤家凤，女，1969年1月12日生，汉族，住江苏省徐州市鼓楼区。委托诉讼代理人：王旭红，江苏泰信律师事务所律师。委托诉讼代理人：王凯，江苏佑本律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘兵，男，1983年11月9日生，汉族，住安徽省宿州市萧县。委托诉讼代理人：王孝伙，安徽汇龙律师事务所律师。委托诉讼代理人：马豹，北京广渠律师事务所律师。原审被告：徐四清，男，1965年2月27日生，汉族，住江苏省徐州市鼓楼区。上诉人汤家凤因与被上诉人刘兵，原审被告徐四清房屋买卖合同纠纷一案，不服徐州市云龙区人民法院（2018）苏0303民初2234号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。汤家凤上诉请求：1、改判上诉人赔偿房屋差价损失16万元；2、改判上诉人承担中介费5000元；3、改判上诉人承担案件受理费4117元；4、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院没有查清事实。被上诉人刘兵在一审时为了掩盖事实真相，减轻购房人的过错，刻意遗漏中介机构作为本案的当事人。一审被告徐四清在一审过程中要求追加中介机构为第三人，但没有得到一审法院的许可，一审法院仅在涉案的买卖合同中进行认定买卖双方的关系，但对于真实的交易过程，买卖合同中的特殊约定，当事人双方争议的条款均没有进行认定和查明。汤家凤和徐四清在初期商谈时均没有直接进行交流，全部受到中介机构的制约，本案中诸多的问题均来自中介机构，因此中介机构是本案必须的诉讼主体之一。一审遗漏中介机构作为诉讼主体，明显不利于本案查明事实。况且，涉案的买卖合同也是汤家凤、刘兵和中介机构三方共同签约。从合同主体方面看，中介机构也应当参加庭审。2、一审法院认定上诉人汤家凤承担全部赔偿责任是错误的。涉案房产在出售时没有房证，且存在银行抵押权，根本不具备上市交易条件。汤家凤、刘兵和中介机构三方在签订买卖合同时，违背了房地产管理法、物权法及合同法的相关规定，三方在民事行为上均具有违法性，因此三方在主观上具有过错，故三方应当按照过错责任进行分担责任。刘兵在明知涉案房产不具备交易条件，既没有对售房资格和售房手续进行审查，也没有对中介机构的资格进行审查，过多信任中介机构促成行为，没有对买卖过程中存在的风险进行有效的防范，因此其应对涉案的交易风险承担一定的责任。通过一审庭审得知，刘兵在买房时是明知涉案房屋设有抵押权，根据物权法司法解释的相关规定，刘兵的买房行为存在重大过失，进而说明购房人是存在过错行为，该过错行为均来自法律的明确规定。通过一审庭审发问，刘兵拒绝回答中介机构是否存在过错这一问题，显然是在回避过错责任的认定问题，掩盖中介机构的责任分担。涉案的中介机构是特殊的居间人主体，根据房产中介行业规定，中介机构应当具有房产经纪人从业资格，但涉案的中介机构缺少这一资格证，将不具备交易条件的涉案房产，在违背相关法律规定前提下，违规收取中介费用，促成三方签订买卖合同，最终导致合同不能履行，对此过错，中介机构应承担相应的赔偿责任。刘兵在一审时放弃了中介机构的诉讼主体，刻意将赔偿责任要求汤家凤全部承担，既不符合情理，也不符合法理，因此上诉人认为三方应承担同等的过错责任，分担对应的赔偿责任。3、一审鉴定程序违法，鉴定结果不具有合法性、真实性。在一审庭审中，上诉人及徐四清的代理人针对鉴定意见书提出不同的质证意见，用来说明该鉴定意见程序违法且不真实、不合法，但一审法院在判决书中对质证意见没有任何评价，完全认可鉴定结果，导致上诉人的合法权益无法得到有效保护。4、一审庭审中，刘兵签署提供的多份重要书面材料中，刘兵的签字明显不是一人所写，存在虚假诉讼的可能，上诉人再次申请二审法院对诉讼主体资格进行审查，追究虚假签字法律后果。为了查明案情，上诉人请求追加中介机构为二审诉讼的第三人，同时请求二审法院在开庭时要求刘兵本人到庭，接受庭审。5、刘兵最早于2018年4月17日提起继续履行涉案房屋的买卖合同，也说明刘兵在2018年4月17日之前是明知双方无法履行涉案买卖合同，因此才提起的诉讼，故对于房屋的损失鉴定时间，最迟应在2018年4月17日之前。至于一审原告选择继续履行还是选择解除，刘兵应承担诉讼风险。一审的鉴定报告中显示出鉴定时间明显迟于纠纷发生的时间，上诉人认为应以2018年4月17日的时间为最迟点。综上所述，一审法院没有查清事实、责任认定错误、鉴定结果违法、法律适用不当，因此请求二审法院依法改判。为了维护上诉人汤家凤的合法权益，请支持上诉人的请求事项。刘兵辩称，请求二审法院查明事实，驳回上诉人的上诉请求。2018年4月17日刘兵要求继续履行房屋买卖合同，后改为解除合同的原因是2018年4月17日之后徐州的限购政策导致刘兵的房屋购买权被限制，导致购买权被限制的原因是因为汤家凤在刘兵可以购买的情况下一直拖延。徐四清辩称，同意上诉人的意见。刘兵向一审法院起诉请求：1.解除双方之间的房屋买卖合同关系；2.汤家凤、徐四清返还购房定金20万元及利息（从2017年10月8日计算至履行完毕之日止，按照银行同期贷款利率计算）；3.汤家凤、徐四清支付购房款与房屋评估价差额48万元；4.汤家凤、徐四清支付鉴定费14254元、中介费16000元、保全费用5000元、保函费用3000元、律师费15万元；5.诉讼费用由汤家凤、徐四清承担。一审法院查明，2017年10月8日，刘兵（购买方、乙方）与汤家凤（出售方、甲方）以及云龙区齐泰房产中介所（居间方、丙方）签订《房地产买卖合同》一份，合同约定汤家凤将其所有的坐落于徐州市新城区中锐星尚城12号楼1单元2804室（建筑面积139.59㎡）出售给刘兵，议定售价壹佰贰拾万元，售价含维修基金、燃气暖气初装费；买卖双方同意房款支付采取首付加贷款的方式（付部分房款，剩余部分乙方申请贷款支付；首付加贷款总额等于总房款）；此房地产甲乙所产生按规定双方所纳的税、费全部由购买方承担，卖方净得议定售价；甲方收到房屋全款之日，双方交接房屋；甲方于上述房产的不动产权证办理完成一周之内将产证送到居间方，甲乙双方配合居间方一个月内办理上述房产的过户程序；甲方承诺本人房产、新证、有贷款自行筹集资金还款没问题，无民间抵押，无析产，夫妻双方包含未成年子女江苏省内唯一住房，甲方夫妻双方户口为徐州市区户口；在签订本协议时，乙方交付给甲方购房定金贰拾万元整，买卖双方同意由甲方保管，买卖双方同意该定金抵购房款或服务费，甲方将购房合同押给居间方保管；签订本合同时乙方支付给甲方购房定金壹万元整，余下壹拾玖万元整于2017年10月18日18点之前交付给居间方，由居间方转交给甲方，该定金为总房款一部分，甲方可自由使用此定金；居间服务费计人民币18000元，由乙方承担，在签订本协议时付清给丙方；违反本协议的任何一条款均视为违约，违约方赔偿给守约方违约金肆拾万元，另外赔偿给守约方的直接和间接的经济损失。违约方另行支付居间方第九条的服务费，若甲乙双方协商解除本协议，双方应向居间方各支付50%上述居间服务费，且丙方有权从定金中优先收取，违约方还需承担守约方为实现债权所发生的诉讼费、执行费、律师费、催告费、抵押物处置费及其他相关费用。双方还约定了其他事项。签订协议后的当日，刘兵向汤家凤支付定金1万元，于2017年10月19日支付定金19万元，汤家凤向刘兵出具《收条》一份，确认已收到刘兵支付的定金20万元。签订上述合同时，汤家凤向刘兵及中介机构出具了涉案房屋的商品房销售合同，根据汤家凤的陈述，该商品房销售合同上买受人仅为其本人，但在银行的抵押借款合同中汤家凤、徐四清系共同借款人。徐四清与汤家凤系夫妻关系，徐四清对汤家凤出售房屋的行为不知情，事后得知明确表示不同意出售涉案房屋。汤家凤未继续履行合同。刘兵于2017年10月8日向云龙区齐泰房产中介所支付中介费16000元。刘兵与北京广渠律师事务所签订《专项法律服务协议书》一份，委托该所就与汤家凤、徐四清之间房屋买卖合同纠纷案件提供法律服务，并向该所支付律师费15万元。该案在审理过程中，刘兵申请对涉案房屋的价值进行评估，双方确定的评估基准日为2018年9月26日。2018年12月20日，江苏金宁达房地产评估规划测绘咨询有限公司出具《房地产司法鉴定估价报告》一份，评估涉案房屋的总价为168.07万元。刘兵支付鉴定评估费14254元。刘兵在提起本次诉讼时，申请对汤家凤的财产进行保全，刘兵向中国平安财产保险股份有限公司投保平安诉讼财产保全责任保险，支付保费3000元。一审法院认为，一、根据我国合同法的规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。该案中，汤家凤在未取得共有人同意的情况下与刘兵签订房屋买卖合同，致使无法完成涉案房屋的产权变更手续，无法实现合同目的，故刘兵主张解除与汤家凤签订的《房地产买卖合同》的诉讼请求，一审法院予以支持。二、汤家凤在与刘兵订立合同时，向刘兵以及中介机构出示了商品房销售合同，刘兵从合同买受人处仅能得知涉案房屋仅有一名买受人即汤家凤，使得刘兵有理由相信汤家凤对于房屋具有完全处分的权利，刘兵在此过程中并无过错。汤家凤对于房屋的权属情况是明知的，但未向刘兵披露，也未取得徐四清的同意即与刘兵签订买卖合同。现合同目的无法实现，是由汤家凤的违约行为造成，汤家凤应承担相应的违约责任。根据我国合同法第一百一十三条第一款的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失数额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”房屋买卖与其他买卖合同不同的一个特点在于，守约方如果达到合同履行后的利益状态，必然要以当前市场价购入房屋，由于房地产市场是波动的，当前的房屋市场价与订立合同时双方约定房屋价格之间存在差价，这种差价就是守约方的期待利益损失，也是合同双方在订立合同时应该能够预见到的。该案中专业机构评估确定的市场价是计算损失最为客观的方法，故一审法院对于评估机构出具的涉案房屋目前市场价格168.07万元的意见予以确认，刘兵的差价损失应为168.07万元-120万元=48.07万元。刘兵主张48万元的差价损失，一审法院予以支持。刘兵向汤家凤交付的购房定金20万元，汤家凤应予以退还。刘兵主张的定金利息没有相应法律依据，一审法院不予支持。根据双方的合同约定，违约方还需支付中介服务费、律师费等相关费用。刘兵向中介机构支付的16000元中介费损失汤家凤、徐四清应予以赔偿。对于刘兵主张的律师费，刘兵并未提供律师费的收费标准以及计算方式，一审法院参照江苏省的律师收费标准，结合该案的难易程度以及律师的工作量，酌定律师费数额为35000元。刘兵支出的保费3000元并不是诉讼所必需支付的费用，且双方的合同中并无约定，对于该项费用一审法院不予支持。刘兵无证据证实徐四清对于刘兵与汤家凤订立合同是知情的，徐四清并非案涉合同的相对人，故徐四清对此不承担责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第一百一十三条之规定，判决如下：一、解除刘兵与汤家凤于2017年10月8日订立的《房地产买卖合同》；二、本判决生效之日起十日内，汤家凤返还刘兵购房定金20万元，赔偿刘兵房屋差价损失48万元、中介费损失16000元，给付刘兵支出的律师费35000元;三、驳回刘兵的其他诉讼请求。案件受理费12353元，保全费5000元，评估费14254元，合计31607元，由汤家凤负担。二审中，汤家凤提供如下证据：1、不动产权属登记证书，以证明该产权登记证书时间为2018年4月2日，上诉人领取的时间晚于此日；2、高铁动车票，以证明汤家凤本人经常出差在外，存在没有及时领取权属证书的原因；3、徐政办（2018）89号文件，以证明刘兵解除合同的原因之一是受政策影响，并非上诉人不同意履行合同；4、云龙区人民法院传票，以证明2018年6月27日双方至一审法院开庭，当时并不存在违约事实，应继续履行合同。刘兵质证认为，1、对证据1的真实性没有异议，但对证明目的有异议。从产权证下发的日期看，如上诉人不能举证其领取房产证的时间，那么2018年4月2日就应当认定上诉人已经知道并且领取了房屋的产权证；2、对证据2与本案无关联性，也达不到上诉人的证明目的；3、对证据3具体实施的时间是在2018年6月10日，而在文件实施之前至上诉人领取房产证期间两个多月的时间。但在此期间上诉人并没有履行与被上诉人之间的合同，而且在上诉人签订买卖合同时，隐瞒了房屋产权共有的事实，才造成被上诉人签署合同实现不了合同的目的，上诉人要求解除合同，并不是因为徐州市对于购房政策的出台，而是因为上诉人的原因；4、对证据4真实性没有异议，但证明目的有异议。在一审材料中，2018年6月27日，有上诉人和被上诉人对案件请求调解的书面申请，并不是一审法院什么都没有做。徐四清质证称，同意上诉人的意见。被上诉人刘兵提交如下证据：两段录音书面整理资料，以证明在2018年3月30日的时候，中介公司工作人员宋乡晴给上诉人打电话要求上诉人及时办理产权过户，履行合同，上诉人明确其房产证已经办了，因为身份证的原因无法领取，该录音能够证明上诉人是一直在关注着和办理着房产证的信息，该录音也能佐证，上诉人称领取房产证的时间比较晚事实不能成立，与一般的客观事实也不相符。其中，2018年4月14日的录音，已经明确了上诉人不再出售房子，与中介公司中作人员已经明确。汤家凤质证称，从录音中能够看出：1、上诉人是要卖房子的；2、上诉人确定办证时间是4月21日；3、上诉人在接电话的时候在外地，和上诉人举证的高铁票举证吻合，身份证没有及时领取事宜也告诉了中介和被上诉人，请他们耐心等等，因为办理过户手续的届满时间至少是2018年5月2日；4、中介在通话当中始终想明确这个房子是卖还是不卖，这个过程中有一些语言冲突，我们是同意卖的。徐四清未发表质证意见。上诉人汤家凤申请证人张某,4出庭作证，张某,4称其系上诉人朋友，2018年6月27日陪同上诉人前往一审法院开庭，在调解过程中听到汤家凤表示愿意卖房子，而刘兵表示已经不愿再购买。被上诉人刘兵质证称，上诉人与证人有特殊的利害关系，无法客观的证明案件的事实情况，对证言的内容的真实性不予认可。徐四清未发表质证意见。本院二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，关于上诉人汤家凤是否应当承担违约责任及责任比例问题。上诉人汤家凤和被上诉人刘兵签订的《房地产买卖合同》是双方的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应当按照合同的约定履行各自的义务。刘兵已经按照合同约定支付了定金和首付款，汤家凤没有按照约定出卖房屋，应当承担违约责任。虽然汤家凤主张其与刘兵、中介机构对于合同未能履行均有过错，但在双方达成购房意向的过程中，汤家凤向刘兵以及中介机构出示了商品房销售合同，该合同上仅有汤家凤一人的名字，刘兵仅能得知涉案房屋有一名权利人汤家凤，故刘兵有理由相信汤家凤对于房屋具有完全处分的权利，刘兵在此过程中并无过错，汤家凤亦没有证据证明中介机构对此存在过错。二审中，汤家凤主张其一直愿意出售房屋，并提供证据及证人出庭作证，但证人与其有利害关系，并与刘兵二审中提供的录音证据相矛盾，故对于汤家凤的该主张，本院不予采信。合同不能履行的责任在于汤家凤，对汤家凤要求按责任比例分担各项费用的主张不予支持。关于房屋损失计算的日期是否适当问题。由于刘兵原诉请系要求继续履行合同，因双方在一审审理过程中对于合同的履行最终未能达成一致意见，故其于2018年9月26日变更诉请为解除合同，一审法院以刘兵要求解除合同的时间作为计算房屋损失的时间点并无不当，本院予以确认。综上所述，上诉人汤家凤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3683元，由上诉人汤家凤负担。本判决为终审判决。审判长 祝 杰审判员 宋新河审判员 孟 娟二〇二〇年八月五日书记员 金宇婷