江苏省徐州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）苏03民终4306号上诉人(原审原告)：王福跃，男，1992年10月28日生，汉族，住沛县。委托诉讼代理人：李颐，北京市盈科（徐州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐州华茂纺织有限公司，住所地沛县杨屯镇东姚桥。法定代表人：刘凤英，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘夫强，沛县金诺法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：付长平，沛县金诺法律服务所法律工作者。上诉人王福跃因与被上诉人徐州华茂纺织有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省沛县人民法院（2019）苏0322民初4027号之二民事裁定，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了公开审理。上诉人王福跃及其委托诉讼代理人李颐，被上诉人徐州华茂纺织有限公司的委托诉讼代理人付长平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王福跃上诉请求：1.撤销(2019)苏0322民初4027号之二民事裁定书，指令一审法院审理；2.诉讼费、保全费、鉴定费等诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院驳回上诉人起诉不符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款的规定，本案双方并非劳动合同关系，而系劳务关系，上诉人有权依据劳务关系向被上诉人提起诉请主张。被上诉人未与上诉人签订劳动合同，未按规定交纳劳动者享有的社会保险，并且上诉人从事的工作时间不具备规律性，并不依照每日八小时或每周四十小时工作制，上诉人的报酬系按“天”结算(标准为150元/天，且需工作超出10小时)。此外，双方之间的劳务关系均可随时解除，无需经过任何《劳动法》所规定的程序。因此，双方之间不具有劳动关系所要求的长期、稳定、受用人单位管理的特征，被上诉人主张与上诉人为劳动关系的主张不能成立，双方实为劳务关系，上诉人有权以诉称向被上诉人主张权利。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条第1款规定的前提是按《工伤保险条例》的规定是能够处理的，而对于无法依《工伤保险条例》的规定进行处理的，不应当阻断司法处理途径。结合到本案，上诉人王福跃，自2018年3月开始务工至2018年12月在被上诉人处受伤，被上诉人均未按照法律规定为上诉人购买社会保险，在上诉人受伤后的一个月内也未向社保部门申请工伤认定。上诉人在2019年4月治疗终结后，只能自行向沛县工伤认定部门申请工伤认定，但被上诉人拒不配合致使上诉人在手无任何证据材料的情况下，被沛县工伤认定部门以材料不足无法认定劳动关系为由拒绝受理。上诉人无奈之下才向法院提起诉讼，维护自身权益。上诉人在事实上已经无法按照《工伤保险条例》的规定进行处理，一审法院裁定驳回上诉人起诉，剥夺了上诉人唯一的维护合法权益的权利。2019年6月份上诉人因受伤向沛县人民法院提起诉讼，截止到2020年5月29日，历时一年，期间经过伤残等级鉴定及残疾辅助器具鉴定两次鉴定，一审法院均未要求上诉人就本案应先进行劳动仲裁，按照《工伤保险条例》的规定进行处理。根据《工伤保险条例》第17条：“用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。”的规定，在一审法院裁定驳回起诉的法律文书邮寄到上诉人手中之时，上诉人申请工伤认定的时效已经届满，事实上无法进行工伤认定。《工伤保险条例》的制定是为保障因工作遭受事故伤害或患职业病职工获得医疗救治和经济补偿，使劳动者的权益得到更充分的保护。该条例第17条所设定的工伤认定申请程序及时效，目的是对获取工伤保险待遇在程序上作规范，对用人单位而言，在规定时间内申请工伤认定是其义务，而对于劳动者来说，则是一项权利。用人单位和劳动者均未在法定期限内申请工伤认定丧失工伤认定的行政程序，其丧失仅是从工伤保险经办机构获得工伤保险的行政救济，并非丧失民事侵权关系获得民事赔偿的司法救济。综上所述，请求二审法院依法裁判。徐州华茂纺织有限公司辩称，上诉人王福跃提出的上诉理由不能成立，一审裁定驳回起诉正确。本案系劳动合同履行过程中发生的工伤事故，王福跃与被上诉人之间虽无书面劳动合同，但是双方形成了稳定的事实劳动关系，王福跃按时上下班，被上诉人发放工资，在劳动过程中发生事故，属于工伤的范畴，王福跃应当先行向人社局申请工伤。上诉人上诉称双方系劳务关系不成立，双方存在长期稳定的劳动关系，工资按月发放，不具有临时性、即时结算工资的特征。《工伤保险条例》第二条规定，中华人民共和国境内的企业、事业单位、基金会、有雇工的个体工商户，应当按照条例规定参加工伤保险，上述人员均有享受工伤保险待遇的权利。被上诉人系依法成立的有限公司，受工伤保险条例的调整，本案的情况应按工伤保险规定处理。王福跃申报工伤期限为一年，2018年12月16日受伤，在一年之内完全有理由、有时间申报工伤，而上诉人急于求成，能申报而不申报，并非工伤认定部门不予办理或条例规定无法申报的情形，至本案一审结束，上诉人都没有去申报工伤，责任应由上诉人承担。因此，上诉人的该条理由不能成立。其次，上诉人认为一审法院未要求其先行工伤认定也是不成立的。在一审中被上诉人提出了本案程序问题，上诉人坚持己见，坚持以劳务受害提起诉讼。上诉人应当对自己的选择、主张负责。综上，上诉人的上诉理由均不成立，请求二审法院驳回上诉，维持原裁定。王福跃向一审法院起诉请求：1.要求徐州华茂纺织有限公司赔偿其残疾赔偿金629521.92元，住院伙食补助费1800元、营养费1453元、误工费40500元、护理费4800元、精神抚慰金30000元、鉴定费4800元，交通费500元，残疾辅助器具费341000元，假肢维修保养费108120元，假肢安装康复期间住宿费3600元，假肢安装康复期间陪护费2400元，合计1169494.92元。一审法院认定事实：2018年12月16日，王福跃在徐州华茂纺织有限公司工作时被机器绞断右臂，随后王福跃被送往徐州仁慈医院治疗。王福跃的入院诊断为：上肢创伤性切断（右前臂近、中段，毁损）。经救治，原告王福跃于2019年1月21日出院。共计住院36天。出院诊断为：上肢创伤性切断（右前臂近、中段，毁损）。出院医嘱为：1.门诊有情况随时来院复查；2.出院后1、2周，1、2、3、6月来院复查；3.在医师指导下功能锻炼；4.外形功能感觉欠佳必要时再次或多次手术；5.禁烟酒1月。王福跃在徐州仁慈医院共花费医疗费44868元，全部为徐州华茂纺织有限公司支付。王福跃申请对其伤残等级进行鉴定，经一审法院委托徐州市中心医院司法鉴定所进行司法鉴定，2019年9月16日，徐州市中心医院司法鉴定所作出徐中心医司鉴所（2019）临鉴字第303号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人王福跃右上肢自肘关节以上缺失构成五级伤残。2.被鉴定人王福跃的误工期为150天，护理期为60日、营养期以60日左右为宜。王福跃申请对其安装残疾辅助器具的配制进行鉴定。经一审法院委托江苏省伤残人康复中心进行鉴定。2020年1月8日，江苏省伤残人康复中心作出苏康（2019）第214号关于王福跃安装残疾辅助器具的配制意见，鉴定意见为：1.根据患者的年龄、体重、活动量及伤情的特殊情况，假肢的安装必须确保伤者的安全，尽量弥补因截肢给患者带来的影响，恢复部分生活自理能力，需配置普通适用型特殊装置上臂假肢，价格为31000元/具，此假肢使用年限为四年，每年维修费为产品总造价的8%。2.由于患者为初次安装假肢，为了能够更好的适应及穿戴、使用假肢，需住院康复训练30天，住宿费用为120元/天，住院康复期间需陪护一名。3.患者配置假肢的使用年限建议为当地人均平均寿命。一审法院认为：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第三款规定：“雇员从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定”，第十二条第一款规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理”。王福跃应当依照《工伤保险条例》的规定，主张工伤保险待遇赔偿。因此，王福跃应先进行劳动仲裁程序前置程序，不能直接向法院起诉，故对本案王福跃的起诉，依法予以驳回。综上，一审法院裁定如下：驳回王福跃的起诉。二审中，双方当事人均未提交新的证据。一审查明的事实与二审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，徐州华茂纺织有限公司认可王福跃系在其单位工作时发生涉案事故，由于徐州华茂纺织有限公司未为王福跃缴纳工伤保险，也未在法定期限内因王福跃的涉案事故向相关部门申报工伤认定，自涉案事故于2018年12月16日发生之日至今已经超过工伤认定期限。王福跃以侵权法律关系，要求徐州华茂纺织有限公司承担侵权赔偿责任，而非以工伤保险待遇损失为由提起诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，本案起诉符合民事案件的起诉条件，人民法院应予受理。综上，本案应当指令一审法院审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销江苏省沛县人民法院（2019）苏0322民初4027号之二民事裁定；二、本案指令江苏省沛县人民法院审理。本裁定为终审裁定。审 判 长 史善军审 判 员 汤孙宁审 判 员 王素芳二〇二〇年八月十三日法官助理 张 静书 记 员 倪 蒙