天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津02民终1369号上诉人（原审被告）：天津福嘉春商贸有限公司，住所地天津市北辰区天穆镇朝阳路东侧美亚钢材市场院内。法定代表人：潘国春，总经理。委托诉讼代理人：刘云峰，天津众驰律师事务所律师。委托诉讼代理人：纪志媛，天津众驰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谢文志，女，1975年12月24日出生，汉族，蒙古族，现住辽宁省绥中县金鼎家苑Ｂ区。委托诉讼代理人：孟庆佳，男，1989年9月16日出生，满族，农民，现住辽宁省绥中县金鼎家苑Ｂ区。原审第三人：绥中县东鸿浩运房地产开发有限公司，住所地辽宁省绥中县西山街。法定代表人：左远红，总经理。委托诉讼代理人：智玉坤。上诉人天津福嘉春商贸有限公司（以下简称福嘉春公司）因与被上诉人谢文志及原审第三人绥中县东鸿浩运房地产开发有限公司（以下简称东鸿浩运公司）案外人执行异议之诉一案，不服天津市北辰区人民法院（2019）津0113民初6103号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人福嘉春公司的委托诉讼代理人刘云峰，被上诉人谢文志的委托诉讼代理人孟庆佳，原审第三人东鸿浩运公司的委托诉讼代理人智玉坤均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。福嘉春公司上诉请求：1.撤销天津市北辰区人民法院（2019）津0113民初6103号民事判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求；2.诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：被上诉人未能提供完整的证据证明已交付全部购房款。其主张的现金给付，亦不符合一手商品房一般交易习惯。一审第三人虽认可收到全部购房款并出具收据，但其本身是上诉人的债务人、被执行人，存在协助被上诉人诉讼行为的嫌疑，其当庭主张不能作为证据使用。被上诉人提交的民事诉状记载，除案涉房产外，其尚有其他住房，一审法院对此项认定存在事实认识错误。本案属于执行异议结束后出现的执行异议之诉案件，不属于司法解释的管理范围。本案应适用一般司法解释，即《最高人民法院关于人民法院执行中查封扣押冻结财产的规定》第17条。被上诉人是否支付全部购房款进行审查的同时，还要对被上诉人未办理过户手续是否存在过错等法定情形进行审查。故一审法院对本案的处理存在法律适用错误，请求二审法院重新审理涉案事实，准确适用法律作出公正裁判。谢文志辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。东鸿浩运公司述称，不同意上诉人的上诉请求，同意一审判决。谢文志向一审法院起诉请求：1．要求依法排除对涉案房屋（辽宁省葫芦岛市绥中县金鼎嘉苑Ｂ区）的执行行为，不得对涉案房屋予以执行；2．要求福嘉春公司承担诉讼等费用。一审法院认定事实：2012年12月6日，谢文志与东鸿浩运公司签订金鼎嘉苑项目认购协议书一份，约定谢文志购买福嘉春公司开发的绥中县金鼎嘉苑Ｂ区房屋，建筑面积94平方米，价格327872元。付款方式为按揭首次预付房款140000元，并约定双方签订商品房买卖合同之日起，履行银行按揭贷款及一次性付款事宜。认购书中还约定，认购的楼房暂按现面积计算，最终面积以产权监理处测绘面积为准，多退少补。双方签订本协议后，谢文志按规定交齐房款，东鸿浩运公司不得将房屋另行预定，否则须向谢文志支付所交房款总额5%的违约金；谢文志未在规定的时间内交齐房款，一周后东鸿浩运公司有权将该房屋另行预定，谢文志需向东鸿浩运公司支付总房款5%的违约金。该认购书第7条约定，自签署之日起生效，并于商品房买卖合同签订时由出售方收回本协议作废。2012年12月6日东鸿浩运公司开具专用收款收据，载明收谢文志5万元；2012年12月15日谢文志从其卡号尾号为621的银行账户取款49900元现金，2012年12月15日东鸿浩运公司开具专用收款收据，载明收谢文志90000元；2016年1月29日东鸿浩运公司开具专用收款收据，载明收谢文志1650元。2018年1月28日谢文志与案外人谢弘与东鸿浩运公司重新签订案涉房屋的认购协议书约定：案涉房屋面积97.95平方米，房屋价款341,650元，一次性付款。其他约定同原认购协议。东鸿浩运公司于同日跟谢文志、谢弘签订补交尾款款协议书，约定：谢文志于2012年12月6日购买的案涉房屋，已交房款141,650元，未交房款200,000元。因东鸿浩运公司原因致使业主无法申请银行按揭贷款，及延迟该业主入住，东鸿浩运公司在收取谢文志尾款时，补偿该业主人民币50,000元；谢文志需一次性补缴剩余房款150,000元；东鸿浩运公司协助谢文志办理相关入住手续。2018年11月28日谢文志从其卡号尾号为621的银行账户取款17万元现金，同日存入曹玉军账户15万元，2018年11月28日，东鸿浩运公司开具专用收款收据，载明收谢文志150,000元。庭审中，东鸿浩运公司认可曹玉军是其单位主管工程的副总，代表东鸿浩运公司收取谢文志所交房款，并提交了东鸿浩运公司与曹玉军的劳动合同，表示因第三人的账户2014年就被查封，所以只能提供员工的个人账户收取房款。谢弘同意将2018年1月28日谢文志与谢弘与东鸿浩运公司重新签订案涉房屋的认购协议书中谢弘的权利义务全部转移给谢文志，即案涉房屋的购买人为谢文志，东鸿浩运公司、福嘉春公司无异议。2016年4月9日，谢文志在绥中县自来水公司就涉案房屋居民用水进行开户并购买自来水。诉讼中，绥中县不动产登记中心2019年12月5日出具证明：查到谢文志、刘文艳有两套产权登记，分别坐落于葛家乡木锨沟村，房屋所有权证为村房字××号，使用性质是住宅；坐落于葛家乡木锨沟，房屋所有权证为绥农房字××号，使用性质是商服。根据一审法院实际调查，谢文志现在涉案房屋内居住、生活，并附有采暖、物业等日常生活交费的相关证据。福嘉春公司与辽宁长城建设工程有限公司、东鸿浩运公司买卖合同纠纷一案，一审法院于2015年7月1日立案，并于2015年10月14日作出〔2015〕辰民初字3059号民事调解书。民事调解书生效后，东鸿浩运公司未履行民事调解书所负担的义务。福嘉春公司向一审法院申请强制执行，一审法院于2016年7月5日立案，并于2016年7月18日作出（2016）津0113执1158号执行裁定书，内容如下：依法对被执行人绥中县东鸿浩运房地产开发有限公司名下坐落于绥中县金鼎嘉苑①Z-1#1单元301室、302室、402室、501室、602室、701室、801室、802室、902室、1001室、1002室、1102室、1201室、1202室、1301室、1401室、1402室、150l室、1502室、1601室、1602室、1701室、1702室，②Z-1#2单元302室、401室、402室、601室、602室、701室、702室、801室、90l室、902室、1001室、1002室共计35套房屋给予查封。查封期间，上述房屋不得变更、抵押、置换。查封期限从2016年7月18日起至2019年7月17日止。2016年9月20日，一审法院作出（2016）津0113执1158号执行裁定书，裁定：经查，被执行人暂不具备执行条件，终结本次执行程序。后福嘉春公司申请恢复执行，一审法院于2019年3月11日予以立案，并于2019年4月24日作出（2019）津0113执恢217号执行裁定书，裁定继续查封被执行人绥中县东鸿浩运房地产开发有限公司名下位于绥中县金鼎嘉苑上述35套房屋；查封期限为三年。谢文志在一审法院执行阶段向一审法院提出执行异议，一审法院于2019年5月28日立案。一审法院经审查后于2019年6月28日作出（2019）津0113执异100号执行裁定书，驳回谢文志的异议请求，谢文志对上述裁定不服，故本案呈诉。诉讼中，经一审法院调查，绥中县不动产登记中心出具情况说明一份，载明金鼎嘉苑B区1、2栋没有竣工验收，开发单位没有向该中心提供办理首次登记所需要件，不能办理办理首次登记，也无法为购买房屋的业主办理商品房转移登记。一审法院认为，本案的争议焦点为：谢文志是否对东鸿浩运公司名下的涉案房屋享有实体权利，如果享有实体权利是否足够排除对涉案标的的强制执行。对此分析如下：根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。本案中，谢文志在涉案房屋被查封之前仅与被执行人绥中县东鸿浩运房地产开发有限公司签订了书面的金鼎嘉苑项目认购协议书，该认购书载明买卖双方主体、房屋坐落地点、价格、付款方式、违约责任等。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》相关规定，该认购协议具备商品房买卖合同主要内容，且出卖人已经收受购房款，该协议应当认定为商品房买卖合同。根据东鸿浩运公司出具的商品房预售许可证，双方的买卖合同合法有效。虽然谢文志名下还有其他两套房屋，但其中一套为商服用房，并非住宅居住，另一套为葛家乡木锨沟村住房，根据其面积以及涉案房屋的面积，原告购买涉案房屋仍然属于满足基本居住需要，符合法律规定的精神。应指出，东鸿浩运公司在收取购房款中并不规范，但谢文志系一般购房者，对此不宜承担东鸿浩运公司收费不规范的责任。结合东鸿浩运公司出具的收据以及谢文志名下交款日期相邻的前一天的银行取款记录，以及谢文志购买自来水、入住等相关证据，应当认定谢文志已完成付款义务即谢文志已经支付了相应的购房款且数额达到50%以上。综上，谢文志提出的执行异议理由成立，应当排除一审法院对绥中县金鼎嘉苑Ｂ区房屋的执行行为。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条规定，判决：不得执行绥中县东鸿浩运房地产开发有限公司名下坐落于绥中县金鼎嘉苑Z-1#2单元901室房屋。案件受理费80元，由被告天津福嘉春商贸有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，被上诉人在涉案房屋被查封之前与原审第三人东鸿浩运公司签订了书面的金鼎嘉苑项目认购协议书，根据东鸿浩运公司出具的商品房预售许可证，双方的商品房买卖合同应当认定合法有效。虽然谢文志名下还有其他两套房屋，但其中一套为商服用房，并非住宅居住，另一套为葛家乡木锨沟村住房，根据其面积以及涉案房屋的面积，被上诉人购买涉案房屋仍然属于满足基本居住需要，符合法律规定的精神。根据东鸿浩运公司出具的收据以及其他相关证据，可证明被上诉人已经支付了相应的购房款，且数额已达到50%以上。被上诉人的执行异议之诉，符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的情形，一审法院支持被上诉人的诉讼请求，并无不当。上诉人要求驳回被上诉人的诉讼请求，但其不能提供相应的证据证明其主张成立，故应当承担举证不能的法律后果。综上所述，福嘉春公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人天津福嘉春商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 孟 夏审判员 李 静审判员 房利甲二〇二〇年八月五日书记员 李昭钰书记员 郭光光