辽宁省阜新市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽09民终628号上诉人（原审被告）沈阳上道置兴顾问有限公司（简称上道公司），住所地辽宁省沈阳市和平区三好街22-1号2-4-1室。法定代表人陶珊，公司经理。委托代理人王云，北京隆安律师事务所沈阳分所律师。被上诉人（原审原告）辽宁广厦兴荣房地产开发有限公司（简称广厦公司），住所地辽宁省阜新市阜蒙县胜利路中段。法定代表人赵亮，公司总经理。委托代理人齐林，辽宁凯旋律师事务所律师。原审被告白羽，男，1978年9月6日生，汉族，住辽宁省沈阳市沈河区。委托代理人王云，北京隆安律师事务所沈阳分所律师。上诉人上道公司与被上诉人广厦公司、原审被告白羽合同纠纷一案，阜蒙县人民法院作出（2019）辽0921民初3877号民事判决。上道公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上道公司及白羽委托代理人王云，广厦公司委托代理人齐林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明：2013年10月18日，广厦公司与上道公司签订《商业策划、招商及销售代理委托服务合同》，合同涉案的主要内容第一条委托事项约定，甲方（广厦公司）委托乙方（上道公司）为其位于阜蒙县中间的兴荣商业广场项目进行商业策划、招商及销售代理服务。第七条相关工作排期约定，1、项目前期商业市场调研（1）乙方应于收到甲方支付的项目前期市场调研服务费之日起三十个工作日内提交阜蒙县项目前期商业市场调研初期报告；第八条服务费用及付款时限约定，1、项目前期商业市场调研及商业定位策划服务费用人民币壹拾万元整，甲方自本合同签订之日起七个工作日内，一次性向乙方支付该服务费用。2、项目成功实现租赁的招商代理费用（1）根据商户承租的建筑面积，则代理费用按照人民币柒拾元/平方米×商户承租建筑面积计算。3、项目成功实现销售的代理费用（1）项目营销顾问月服务费用人民币伍万元整/月；自本合同签订之日起3日内甲方向乙方支付首月营销顾问月服务费用，之后每个月的营销顾问月服务费甲方应于每月二十五日前，提前向乙方支付下个月的营销顾问月服务费用；甲乙双方应积极协作，保证项目能够按照双方约定的全备忘录中所明确的工程节点和销售开盘时间计划，则营销顾问月服务费用在项目正式销售开盘，甲方为乙方结算销售代理费佣金之日止，甲方支付给乙方的代理费中平均分三个月扣除；由于任何原因导致可能出现的项目无法实现双方合作全备忘录中所约定的工程节点和销售开盘时间计划而销售停滞的，则营销顾问月服务费用乙方将不予退还；(2)代理费计取乙方在该项目销售过程中，实现客户以产权购买的形式签约的，则乙方从实际所售房屋的总销售额中，住宅按照1.5%提取，商业按照2%提取，作为乙方代理销售服务费用。合同签订后，广厦公司于2013年11月1日支付上道公司前期商业市场调研及商业定位策划服务费10万元，于2013年11月1日至2016年3月21日向上道公司支付营销顾问月服务费150万元，2015年10月28日、2015年12月10日、2016年6月10日分三次共支付代理费40万元（原告提供收款收据3张）。关于上道公司代理费的计取，诉讼中，广厦公司提出上道公司完成出租商铺面积4503.04㎡；完成住宅成交总价款609.9992万元；完成商铺成交总价款1569.446万元。根据上道公司实际完成的工作量及双方合同约定的计价方式，广厦公司向上道公司应付代理费68.921296万元。广厦公司就此提供《应付与实付款项明细表》《销售总额统计表》《商铺租赁总面积统计表》《客户交款明细对账单》予以证明。上道公司质证意见为对广厦公司提出的应付代理费68.921296万元不认可，实际代理费为77.571432万元。并提供《租赁差额明细表》《销售差额明细表》《内部账目名单》予以证明。证明内容截止2017年7月，上道公司共计代理住宅销售705.8136万元，代理费为10.587204万元（705.8136万元×1.5%），商铺销售1815.646万元，代理费为32.681628万元（18156460元×1.8%），代理租赁面积4900.37平方米，代理费为34.30259万元（4900平方米×70元）,三项代理费共计77.571432万元。差额的原因主要是广厦公司未计算上道公司抵销部分对应的代理费。广厦公司质证意见1、上道公司提供的统计表中重复计算面积为351.81平方米，F2-B292、F2-B291号面积共计43.37平方米商铺租金由上道公司收取，未上交广厦公司账务，录入计算错误面积2.15平方米。以上共计多计算租赁面积397.33平方米，故上道公司出租的商铺总面积为4503.04(4900.37平方米-397.33平方米)平方米。应得商铺租赁代理费为34.30259万元（4503.04平方米×70元/平方米=31.52128万元）。2、根据上道公司提供的统计表体现吴万明、李世琴、刘庆奎三名购房客户，房款由上道公司收取，未按约交到广厦公司财务。广厦公司销售明细中体现田金红、徐小军两名客户上道公司未记录。经统计住宅销售18户总金额609.9992万元。代理费为9.149988万元。3、根据上道公司提供的统计表体现购房客户于力购买的商铺为抵账房，马嘉为回迁户，胡凤新、李春亮两名客户广厦公司未收到销售款，客户白小荣交付的房款数额与上道公司提供的表格不一致，张希凤未购买商铺。经统计商铺销售共56户总金额为1569.446万元，代理费为28.250028万元。本院认证意见，上道公司作为销售代理方，对其完成的工作量负有举证责任。上道公司对其提出的代理费数额，仅提供了三张自己制作的差额明细表、内部账目名单予以证明，没有提供双方确认的对账单等其他证据证明，证明力不足不能作为定案依据。广厦公司对上道公司提供的证据进行了核算，并自认上道公司应挣取的代理费共计68.921296万元，对此本院予以认定。此外，阜新市中级人民法院（2019）辽0921民终1241号民事判决书内容确定，上道公司应返还广厦公司十户购房者的购房款共计151.6414万元，上道公司应收取相应的代理费为2.274621万元（1516414元×1.5%=22746.21元）。如此，上道公司应挣取的代理费为71.195917万元（689212.96元+22746.21元=711959.17元）。另，2015年10月15日，广厦公司与上道公司签订《建设工程设计合同》，发包人广厦公司委托设计人上道公司承担阜蒙县兴荣商业中心二期工程设计。广厦公司共支付上道公司规划设计费34万元（原告提供收款收据3张）。原审认为：广厦公司与上道公司签订《商业策划、招商及销售代理委托服务合同》系双方真实意思表示，应合法有效。现广厦公司要求解除合同，上道公司表示同意，该合同应予解除。对于广厦公司提出设计费10万元因上道公司未向广厦公司交付项目前期商业市场调研初期报告应予返还一节。本院经审查，双方合同约定，“乙方应于收到甲方支付的项目前期市场调研服务费之日起三十个工作日内提交阜蒙县项目前期商业市场调研初期报告”；又约定“项目前期商业市场调研及商业定位策划服务费用人民币壹拾万元整，甲方自本合同签订之日起七个工作日内，一次性向乙方支付该服务费用”。可见，该服务费系市场调研及商业定位策划两部分组成，广厦公司称上道公司未提交市场调研初期报告，因该行为不是返还服务费的唯一条件，故广厦公司要求返还该笔服务费证据不足，本院不予支持。对于广厦公司要求返还多预支的项目营销顾问月服务费用一节。该合同第八条3、(1)项约定，“项目营销顾问月服务费用人民币伍万元整/月；自本合同签订之日起3日内甲方向乙方支付首月营销顾问月服务费用，之后每个月的营销顾问月服务费甲方应于每月二十五日前，提前向乙方支付下个月的营销顾问月服务费用；甲乙双方应积极协作，保证项目能够按照双方约定的全备忘录中所明确的工程节点和销售开盘时间计划，则营销顾问月服务费用在项目正式销售开盘，甲方为乙方结算销售代理费佣金之日止，甲方支付给乙方的代理费中平均分三个月扣除；由于任何原因导致可能出现的项目无法实现双方合作全备忘录中所约定的工程节点和销售开盘时间计划而销售停滞的，则营销顾问月服务费用乙方将不予退还”。双方合同明确约定月服务费是在上道公司提取的代理费中扣除，只有造成销售停滞才不予返还。双方没有提供证据证明合同约定的销售停滞情况，故营销顾问月服务费应属于预支款项，应在上道公司所挣取的代理费中扣除。经本院认定，上道公司截止现在所提取的代理费为71.195917万元，广厦公司预支的月服务费为150万元，已支付代理费40万元，已超出上道公司所提取的代理费，其多支付的部分应予返还。双方合同中没有约定具体开盘时间，双方也未提供在实际操作中具体的开盘时间的证据，涉案楼盘已经销售，对于上道公司提出项目未按照双方确定的工程节点和销售开盘时间开盘，月服务费的返还条件未能成就的抗辩意见，本院不予采纳。截止2017年7月仍产生代理费，双方合同约定月服务费在代理费中扣除，原告要求返还2015年11月前的月服务费的主张未超过诉讼时效，对于上道公司提出的广厦公司要求返还2015年11月前的月服务费的主张已超过诉讼时效的辩解意见，本院不予采纳。上道公司提供的设计图纸及光盘等设计材料，广厦公司称开庭前从未收到，上道公司也未提供双方交接的证据，故上道公司提出已经完成了工程设计的义务，证据不足。上道公司没有相关资质，广厦公司与上道公司签订的《建设工程设计合同》无效。广厦公司支付的设计费34万元，上道公司应予返还。本案系广厦公司与上道公司合同纠纷，白羽虽系上道公司法定代表人，但其本人与本案没有法律上的利害关系，不应承担法律责任。据此判决如下：一、解除原告辽宁广厦兴荣房地产开发有限公司与被告沈阳上道置兴顾问有限公司签订的《商业策划、招商及销售代理委托服务合同》；二、被告沈阳上道置兴顾问有限公司返还原告辽宁广厦兴荣房地产开发有限公司月服务费、设计费共计人民币152.804083万元（150万元+40万元-71.195917万元+34万元），本判决生效后10日内履行；三、驳回原告辽宁广厦兴荣房地产开发有限公司其他诉讼请求。上道公司上诉称：原判认定上道公司应得代理费为711959.17元错误，实际应为775714.32元。(一)原判对上道公司应返还的1516414元销售款对应的代理费为22746.21元计算错误，应当为26714.06元。上道公司应返还的10户购房款对应的业主包括8户购房者及2户租户。其中3户购房者对应代理费广厦公司已支付完毕，剩余7户代理费未付。根据合同约定，该7户代理费应为26714.06元。原判直接以10户销售款1516414元乘以1.5%计算代理费，未扣除已付代理费部分，也未区分销售和租赁，计算错误。(二)租赁代理费差额24773差额，涉及18户。其中客户王晓丽，广厦公司自认该客户已成交，故应支付代理费。剩余17户，广厦公司以前后租赁标的物系同一商铺为由认为是重复计算而拒付代理费，毫无依据。（三）销售代理费差额35010元，涉及5户。其中客户张希凤，广厦公司自认该客户已交纳定金，又称未购买商铺，但未能提供证据证明，故应计取代理费。客户于力、马嘉，广厦公司认为是抵账、回迁形式，不予支付代理费，但未否认成交事实。根据合同约定，“客户以产权购买形式签约的”，就应计取代理费。原判对于上道公司应返还月服务费的认定错误。(一)原判对合同条款解释错误。双方签订合同后，该项目因未取得预售许可证，开盘时间由2014年4月推迟至2014年11月-2015年1月，后再推迟至2016年。广厦公司严重违反合同中约定的月服务费返还条件，不仅无权要求返还，还需支付2016年5月之后的月服务费。首先，迟延开盘，即楼盘延迟具备法定销售条件，必然会造成销售停滞。其次，楼盘开始销售了，不等于月服务费就必须返还，合同中约定的返还是有条件的。(二)广厦公司未能按照约定开盘，月服务费返还条件未成就。对于约定开盘时间，合同虽未明确，但广厦公司未能提供销售许可证，未能证明其具备合法开盘的条件，即便以其主张的实际预售(系非法销售)第一套房屋的时间2015年6月10日作为开盘时间，也晚于双方约定开盘时间1年有余。故月服务费返还条件未能成就，上诉人无义务返还。（三）广厦公司在2015年6月以后继续支付月服务费至2016年4月，并从未要求上道公司返还已付月服务费，也能证明其知悉并认可月服务费不返还。原判对于上道公司应返还广厦公司全部设计费的认定错误。广厦公司不仅无权要求上道公司返还，还欠付上道公司设计费1239375元。(一)原判以“上道公司不具备设计资质”为由认定设计合同无效错误。上道公司无设计资质并未违反效力性强制规定。方案设计和扩初设计服务，属于概念设计，不需要服务方具备设计资质。(二)上道公司提供的证据足以证明上道公司已按约提供了设计服务，广厦公司不仅签收了设计材料，还交由第三方制作了宣传动画，故无需返还广厦公司已付设计费。综上，请求撤销原判，依法改判。广厦公司答辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。本院审理查明：依本院（2019）辽0921民终1241号民事判决认定上道公司应返还广厦公司10户购房款计1516414元。其中3户购房款代理费广厦公司已付，剩余5户购房款代理费和2户租赁代理费，根据双方合同约定的计算方法，代理费应为26714.06元。查明，广厦公司建设的“阜蒙县兴荣商业中心（一期）”项目，广厦公司于2016年6月17日取得该项目《商品房预售许可证》。上道公司为广厦公司实际预售的第一套房屋时间是2015年6月10日。另查，广厦公司与上道公司签订了《建设工程设计合同》后，上道公司按照合同约定完成了部分设计任务。该事实有沈阳市尼克装饰设计有限公司（简称尼克公司）的“情况说明”，有广厦公司与尼克公司签订的《阜蒙县兴荣商业广场宣传片及效果图设计制作合同》，有尼克公司员工与上道公司代表张旭的微信聊天记录，有“动画场景模型制作确认单”（广厦公司负责人李宏伟签字确认）、“阜蒙县兴荣广场动画宣传片验收合格单”（广厦公司负责人李宏伟、上道公司代表张旭签字确认）、“阜蒙县兴荣商业广场效果图签收合格单”（广厦公司负责人李宏伟签字确认），有尼克公司起诉广厦公司的“起诉状”，沈阳市沈北新区人民法院民事裁定书，上道公司员工张旭“缴费信息”及“参加基本养老保险变动情况表”，有上道公司提供的设计图纸等证据佐证。本案其他事实与原审认定一致。本院认为：原判认定事实有误，处理结果不当。（一）关于上道公司应得代理费。1、根据本院（2019）辽0921民终1241号民事判决认定上道公司应返还广厦公司10户购房款计1516414元。其中3户购房款代理费广厦公司已付，剩余5户购房款代理费和2户租赁代理费，根据双方合同约定的计算方法，代理费应为26714.06元。原判直接以10户销售款1516414元乘以1.5%计算代理费，未扣除已付代理费部分，也未区分销售住宅和网点及租赁的不同计费方法，得出该部分代理费为22746.21元，属计算错误。上道公司该上诉意见依据充足，二审中广厦公司也表示同意按合同约定的提成标准进行计算。2、上道公司主张原判对租赁代理费少认定24773元。其中有客户王晓丽及另外17户涉及二次租赁是否应重复计费问题，上道公司该项主张缺乏充足的事实根据及合同依据，原判未予支持并无不当。3、上道公司主张原判对销售代理费少认定35010元。其中客户张希凤是否成交，广厦公司予以否认，上道公司不能提供充足证据予以证明。另外两客户于力、马嘉，属抵账、回迁形式，与产权购买情况不同，也未产生实际销售额，且双方合同约定不明，上道公司此项主张依据及理由不足，原判未予采纳正确。（二）关于上道公司是否应返还营销顾问月服务费。合同约定：“甲乙双方应积极协作，保证项目能够按照双方约定的全备忘录中所明确的工程节点和销售开盘时间计划，则营销顾问月服务费用在项目正式销售开盘，甲方为乙方结算销售代理费佣金之日止，甲方支付给乙方的代理费中平均分三个月扣除；由于任何原因导致可能出现的项目无法实现双方合作全备忘录中所约定的工程节点和销售开盘时间计划而销售停滞的，则营销顾问月服务费用乙方将不予退还。”据此，营销顾问月服务费扣回和不予退还均是有条件的。扣回条件是该项目能够按双方约定的工程节点完成、销售开盘计划开盘。不予退还条件是无论任何原因导致可能出现的项目无法按双方约定的工程节点和销售开盘时间计划而销售停滞。诉讼中双方对工程节点和开盘时间虽未提供确切的书面约定。但以销售楼盘为核心的营销代理服务合同，涉及“工程节点”和“开盘时间”等重要事项，依常理和商业惯例，双方应该议定，不可能忽略。合同中载明的内容是按照“双方合作全备忘录中所约定的工程节点和销售开盘时间”，虽然双方没有提供所谓“合作全备忘录”，并不说明对“工程节点”和“开盘时间”没有约定。究竟是如何约定的，该项目是否按工程节点和开盘计划如期完成并如期开盘，营销顾问月服务费应当扣回还是不予退还。还需依据双方合同相关条款的约定和本案其他相关事实综合予以审查认定。双方合同第二条约定“服务期限为：1、第一阶段为阜蒙县商业市场调研工作，服务期限：自甲、乙双方签署本合同，并由甲方向乙方支付项目前期市场调研服务费之日起三十日。”双方合同签订于2013年10月18日，广厦公司向上道公司支付前期市场调研服务费的时间为2013年11月1日。由此可知，第一阶段市场调研起止时间为2013年10月18日至2013年12月1日。“2、第二阶段为阜蒙县兴荣商业广场项目的商业定位策划工作，服务期限：自第一阶段商业市场调研结束后，并由甲方向乙方支付项目前期商业定位策划服务费首付款之日起六十个工作日。”显而易见，第二阶段起止时间为2013年12月1日至2014年2月1日。“3、第三阶段为阜蒙县兴荣商业广场项目的商业招商和销售代理工作，服务期限：自第二阶段商业定位策划工作结束，项目土地开发手续齐全，具备前期招商和销售条件后，并由甲方向乙方支付项目前期商业招商和销售代理启动服务费之日起二十四个月止。”可见，第三阶段起止时间为2014年2月1日至2016年2月1日。根据上述约定，可以判定2014年2月应为销售开盘时间，上道公司启动商业招商和销售代理工作。而双方认可首套房销售时间却是2015年6月10日，广厦公司称这个时间是开盘时间，即便以这个时间作为开盘时间也与合同约定的开盘进度迟延一年有余。另据广厦公司提供的该项目《商品房预售许可证》明确记载，广厦公司取得该证的时间是2016年6月17日。众所周知，建设项目开盘必须五证齐全，即依法取得《国有土地使用证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》、《商品房预售许可证》。广厦公司只提供了《商品房预售许可证》，其他四证是否取得何时取得尚不清楚。仅从《商品房预售许可证》的取得时间便足以证明，广厦公司没有按照合同约定期间取得相关合法手续，首套房销售时并未具备合法开盘条件，实为违规违法销售。基于上述客观事实，必然对上道公司的商业招商和销售代理产生实质影响，并造成一定期间内一定程度上的销售停滞。故可认定双方合作项目没有按工程节点完成，亦没有按销售开盘计划如期合法开盘。进而符合“由于任何原因导致可能出现的项目无法实现双方合作全备忘录中所约定的工程节点和销售开盘时间计划而销售停滞的，则营销顾问月服务费用乙方将不予退还”之情形。显然不能以涉案楼盘已经销售了，就不问何时开始销售，是合法开盘销售还是非法开盘销售，一概认为符合工程节点和开盘时间，营销顾问月服务费就应无条件扣回。再则，依据合同约定如能按照工程节点完成和开盘计划开盘，则营销顾问月服务费在甲方为乙方结算销售代理费之日停止，并在代理费中平均分三个月扣除。而广厦公司为上道公司首次结算代理费的时间为2015年10月28日，最后一次结算代理费的时间为2016年6月10日。广厦公司为上道公司支付营销顾问月服务费的时间是2013年11月1日至2016年3月21日。事实上广厦公司向上道公司持续支付营销顾问月服务费并未因结算销售代理费而停止，更未向上道公司主张在代理费中分月扣除，说明广厦公司对该项目没有按工程节点如期完成，亦没有按销售开盘时间计划如期合法开盘的事实是清楚的。故广厦公司主张扣回营销顾问月服务费缺乏事实根据和充足理由。对于广厦公司支付给上道公司的营销顾问月服务费150万元，可先抵偿尚欠上道公司应得代理费315927.02元，余款根据客观事实和合同约定则不予退还。（三）关于上道公司是否应返还广厦公司全部设计费。经查，上道公司按照双方签订的《建设工程设计合同》约定，确实完成了部分设计任务。双方虽然对设计成果没有进行正式交接，但通过广厦公司与尼克公司签订的《阜蒙县兴荣商业广场宣传片及效果图设计制作合同》及合同双方的履行情况，可以证明广厦公司委托尼克公司制作的商业广场宣传片及效果图系上道公司提供的二期图纸及相关物料。广厦公司已实际使用和接受了上道公司的设计成果。即便上道公司不具备设计资质，导致合同无效，但双方均有过错，应共同承担责任并分担损失。原判认定合同无效正确，但判令上道公司将广厦公司支付的34万元设计费全额返还不当。上道公司称合同没有违反效力性强制规定及部分无效的主张缺乏事实根据及法律依据。鉴于双方过错程度及合同履行情况，由上道公司按50%返还广厦公司较为适当。综上，上道公司的部分上诉主张事实根据及合同依据充足，应予支持。原判认定事实有误，处理结果不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第六十条一款、第六十一条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持阜新蒙古族自治县人民法院（2019）辽0921民初3877号民事判决的第一项，即“一、解除原告辽宁广厦兴荣房地产开发有限公司与被告沈阳上道置业顾问有限公司签订的《商业策划、招商及销售代理委托服务合同》”。二、变更阜新蒙古族自治县人民法院（2019）辽0921民初3877号民事判决的第二项为：沈阳上道置业顾问有限公司于本判决生效后10日内返还辽宁广厦兴荣房地产开发有限公司设计费17万元。三、维持阜新蒙古族自治县人民法院（2019）辽0921民初3877号民事判决的第三项，即“三、驳回原告辽宁广厦兴荣房地产开发有限公司其他诉讼请求”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16722元，由辽宁广厦兴荣房地产开发有限公司负担15000元，沈阳上道置业顾问有限公司负担1722元；二审案件受理费16722元，由辽宁广厦兴荣房地产开发有限公司负担15000元，沈阳上道置业顾问有限公司负担1722元。本判决为终审判决。审判长  常广俊审判员  吕艳秋审判员  郭 茸二〇二〇年八月四日书记员  庞 湃