北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终2049号上诉人（原审原告）：郑壮根，男，汉族，住广东省陆丰市。委托诉讼代理人：张爱武，广东合拓律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：张潇文，国家知识产权局审查员。原审第三人：广州创迪机电科技有限公司，住所地广东省广州市天河区。法定代表人：吴茜，总经理。委托诉讼代理人：邵松华，广东经国律师事务所律师。上诉人郑壮根因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初7280号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1．注册人：郑壮根。2．注册号：23008106。3．申请日期：2017年3月3日。4．专用期限至：2028年3月6日。5．标志：6．核定使用商品（第5类，类似群0501；0503；0505）：杀菌剂；消毒剂；除藻剂；净化剂；卫生消毒剂；灭微生物剂；漂白粉（消毒）；除霉化学制剂；化学盥洗室用消毒剂；灭干朽真菌制剂。二、被诉裁定：商评字[2019]第88608号《关于第23008106号“西美克Hymatic及图”商标无效宣告请求裁定书》。被诉裁定作出时间：2019年4月28日。国家知识产权局以诉争商标的注册损害了广州创迪机电科技有限公司（简称创迪公司）利害关系人的在先著作权，违反2014年施行的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）第三十二条规定的损害他人在先权利之情形为由，裁定：诉争商标予以无效宣告。三、其他事实在商标评审阶段，创迪公司向国家知识产权局提交了以下主要证据材料：1．创迪公司商标注册情况；2．2017年中国泳池温泉SPA行业年会报道；3．作品登记证书。在原审诉讼阶段，郑壮根向原审法院提交以下主要证据材料，用以证明诉争商标持续进行宣传使用，不会造成相关公众混淆误认，亦不侵犯创迪公司相关权益，涉案图形不具有独创性：1．商评字[2019]第88608号无效宣告请求裁定书及信封；2．HYMATIC欧洲商标注册信息；3．《微型斯特林制冷机的进展》；4．第16911971号商标信息；5．第15930321号商标信息；6．商标使用许可备案通知书；7．委托加工合同、供销合同、成品检验报告单；8．淘宝网截图；9．天猫商家品牌管理页面截图；10．天猫全美运动专营店等销售店铺销售页面截图；11．增值税普通发票。创迪公司向原审法院提交了以下主要证据材料，用以证明《西美克Hymatic及图》作品具有原创性，登记时间为2016年12月19日，诉争商标系对该作品的抄袭摹仿,侵犯涉案作品的著作权：1．作品设计稿；2．创迪公司企业登记信息；3．宣传画册；4．广州千叶水设备有限公司企业登记信息、结婚证；5．《易商资讯》《游泳》杂志；6．宣传画册（广州千叶水设备有限公司）；7．诉争商标注册信息；8．粤作登字-2016-F-00018821号《作品登记证》；9．第4277124号、第4647527号商标注册信息；10．2013年7月《易商资讯》杂志；11．第23008107号、第27564679号商标注册信息。国家知识产权局向原审法院提交了以下主要证据材料：1．诉争商标档案，用以证明诉争商标的申请日期、注册日期、商标图样、指定使用商品等情况；2．创迪公司在商标评审阶段提交的申请书、相关证据材料复印件，用以证明被诉裁定针对其申请的事实、理由和请求进行评审；3．答辩通知书、邮局发文交接清单及发文查询结果，用以证明被诉裁定的作出程序合法。北京知识产权法院认为，首先，创迪公司主张著作权的图案由曲线贯穿渐变色彩、造型艺术化字母“Hymatic”，其中“i”点为空心圆圈，下部中文“西美克”，该图案融入了设计者的审美理念，具有一定的艺术美感，细节图案及中英文字母结合的整体外观具有一定的独创性，且具备可复制性，符合著作权法关于作品独创性的要求，构成著作权法所保护的美术作品；其次，创迪公司提交的著作权登记证书取得时间、相同或近似图案商标注册证的注册登记信息，载明上述美术作品的权利人系创迪公司法定代表人吴茜，且该作品于诉争商标申请日前便已创作完成，创迪公司系涉案图形的利害关系人，有权提起诉争商标的无效宣告程序；最后，诉争商标构图细节及整体上均与著作权作品基本相同，诉争商标仅将字体颜色由渐变形式改为统一颜色，两者构成实质性近似。同时，综合创迪公司提交的“西美克Hymatic及图”及相关注册商标的宣传和使用情况，足以证明诉争商标申请日之前，涉案作品已公开发表及相关注册商标在中国大陆在泳池温泉领域进行了宣传和实际的商业使用，且郑壮根与创迪公司均属于广东省，同时诉争商标核定使用的“消毒剂；杀菌剂；净化剂”等商品系泳池温泉领域常用试剂，可以合理推定创迪公司具有接触该作品的可能性。诉争商标的注册构成2014年商标法第三十二条前半段所规定之情形，且被诉裁定未存在程序违法的情形。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回郑壮根的诉讼请求。郑壮根不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定，责令国家知识产权局重新作出裁定，其主要上诉理由为：一、原审判决认定诉争商标的注册违反2014年商标法第三十二条关于“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定属于认定事实和适用法律错误，依法应予以撤销；二、原审判决在国家知识产权局不能提供郑壮根收到案件相关材料的直接证据的情况下，仍然认定国家知识产权局作出被诉裁定的程序合法，违反法律规定。国家知识产权局、创迪公司均服从原审判决。本院经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、相关证据材料、被诉裁定及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。另查，创迪公司的法定代表人吴茜于2013年7月1日制作、出版或“西美克Hymatic及图”作品后于2016年12月19日在广东省版权局登记，登记作品如下：再查，郑壮根在商标档案上留存的地址与其身份证地址一致，留存地址为广东省陆丰市河东镇后坎村委会后坎三村661号。原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2018年8月28日向郑壮根的身份证地址邮寄答辩通知书等材料，邮件未退回。国家知识产权局于2019年5月21日向郑壮根的身份证地址邮寄被诉裁定书，邮件亦未退回。此外，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。上述事实有当事人提交的证据材料、商标档案、工作记录等在案佐证。本院认为：2014年修订的《中华人民共和国商标法实施条例》第五十八条规定：“商标评审委员会受理商标评审申请后应当及时将申请书副本送交对方当事人，限其自收到申请书副本之日起30日内答辩；期满未答辩的，不影响商标评审委员会的评审。”本案中，国家知识产权局在商标评审阶段按照郑壮根在商标局留存的地址先后向其邮寄了答辩通知材料及被诉裁定，且郑壮根收到了被诉裁定以及之后的原审诉讼材料和判决书。据此在郑壮根无明确相反证据的情况下，国家知识产权局已经尽到了送达义务，送达程序并无不当，其在郑壮根答辩期满未答辩后作出的被诉裁定，并未违反商标评审法定程序。郑壮根关于国家知识产权局在未收到郑壮根的复审答辩材料的情况下作出被诉裁定，违反商标评审法定程序的上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。2014年商标法第三十二条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十八条规定：商标法第三十二条规定的在先权利，包括当事人在诉争商标申请日之前享有的民事权利或者其他应予保护的合法权益。诉争商标核准注册时在先权利已不存在的，不影响诉争商标的注册。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十九条规定：当事人主张诉争商标损害其在先著作权的，人民法院应当依照著作权法等相关规定，对所主张的客体是否构成作品、当事人是否为著作权人或者其他有权主张著作权的利害关系人以及诉争商标是否构成对著作权的侵害等进行审查。商标标志构成受著作权法保护的作品的，当事人提供的涉及商标标志的设计底稿、原件、取得权利的合同、诉争商标申请日之前的著作权登记证书等，均可以作为证明著作权归属的初步证据。商标公告、商标注册证等可以作为确定商标申请人为有权主张商标标志著作权的利害关系人的初步证据。根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定，著作权法所保护的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。第四条第八项规定，美术作品是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。根据上述规定，作品所要求的独创性，必须同时符合“独立创作”和“具有最低限度创造性”两方面条件。对美术作品而言，不仅要求独立完成，还需达到一定水准的智力创造高度，即平面或立体造型能够体现作者独特的智力判断与选择、取舍和安排，展示作者的个性。本案中，创迪公司请求保护的“西美克Hymatic及图”作品由经过艺术化设计的波浪形曲线贯穿其造型艺术化英文字母“Hymatic”，其字母“i”的上部分设计为空心圆点，通过独特的文字造型体现了设计者独特的智力判断与选择、取舍和安排，具有一定的美感，整体上具有独创性，故构成著作权法保护的美术作品。根据创迪公司在商标评审阶段及原审诉讼中提交的证据，可以认定“西美克Hymatic及图”作品的权利人为创迪公司的法定代表人吴茜，而创迪公司作为利害关系人在本案中行使上述作品的著作权，故创迪公司有权在本案中提起相关主张。诉争商标为图文组合商标，由中文“西美克”、英文字母“Hymatic”及图构成，其字母“i”的上部分设计为空心圆点，与创迪公司主张著作权的涉案“西美克Hymatic及图”作品对比，二者在文字构成、表现形式、构图要素、整体视觉效果等方面基本相同。此外，涉案“西美克Hymatic及图”作品在先创作完成，结合创迪公司提交的在泳池消毒杀菌设备上的宣传使用证据，该作品在诉争商标申请日前已经被公开使用，郑壮根与创迪公司均属于广东省，且诉争商标核定使用的“消毒剂；杀菌剂；净化剂”等商品与创迪公司经营的泳池消毒杀菌设备具有较大关联性，郑壮根有条件接触到该作品。并且，郑壮根并未举证证明诉争商标的创作来源及创作过程，无法确认二者之间的相似属于创作上的巧合。因此，原审判决依据现有证据认定诉争商标与涉案“西美克Hymatic及图”作品构成实质性相似，进而认定诉争商标的注册申请损害了创迪公司主张的涉案“西美克Hymatic及图”作品的在先著作权，违反了2014年商标法第三十二条之规定，并无不当，本院予以确认。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。郑壮根的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由郑壮根负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 孔庆兵审 判 员 刘 岭审 判 员 吴 斌二〇二〇年八月十一日法官助理 黄 涛书 记 员 刘 妍