湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终3717号上诉人（原审原告）：倪雨鹤，女，1979年1月11日生，汉族，住山东省青岛市李沧区，委托诉讼代理人：严琦，湖北典恒律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉顺乘智能科技有限公司，住所地湖北省武汉市江汉区中央商务区泛海国际SOHO城3,4,6幢6号楼11层5号。法定代表人：张启根，该公司执行董事。委托诉讼代理人：程德森，该公司员工。委托诉讼代理人：王成，该公司员工。上诉人倪雨鹤因与被上诉人武汉顺乘智能科技有限公司（以下简称顺乘公司）合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2019）鄂0103民初10254号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人倪雨鹤向本院提出上诉请求：一、请求依法撤销（2019）鄂0103民初10254号民事判决书，改判被上诉人向上诉人返还代理费50000元、支付公证费2000元和赔偿损失13300元；二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、一审法院认定上诉人在设备投放后，仅有一周每台均收益超过12元，按照当事人双方签订的合同约定，上诉人无权要求被上诉人增加设备投放，与事实不符。1、上诉人与被上诉人双方对于“周均”的约定应理解为任意一周的平均盈利数额。上诉人在与被上诉人签订合同之前就设备数量问题进行了沟通。因上诉人属于承接朋友的市场份额，所以对足疗仪的数量要求比较多，需要被上诉人一次性提供5、6百台设备。被上诉人回复，公司的惯例是前期先投放100台设备，后续达到一定的盈利标准后，可以免费增加投放数量。2019年7月5日，双方当事人签订了《联营合作协议》，约定：为了确保甲乙双方尽快收回成本获得盈利，乙方所有设备每台周均收益大于等于12元方可根据实际需求申请免费加设备投放。如乙方达到收益标准，甲方正常发货，如甲方不发货，甲方退还乙方所交五万元代理费。当日，上诉人向被上诉人缴纳代理费5万元。7月13日设备正式投入运营。7月19日，设备投放7日的盈利总额超过了1200元。上诉人当即向被上诉人沟通追加投放设备事宜。被上诉人回复，需要以周一至周日的盈利数额认定“周均”，即以2019年7月15日至2019年7月21日的数据为准。2019年7月15日至2019年7月21日，上诉人盈利数额符合合同约定的“周均”要求。2019年7月22日，上诉人正式向被上诉人申请增加投放设备。从整个事情的经过可以看出，上诉人与被上诉人双方对于“周均”的约定应理解为任意一周的平均盈利数额。2、7月22日后产生的经营数据不能作为“周均”的认定依据。7月22日，上诉人根据自身的实际需求，按照合同约定向被上诉人申请增加设备570台，被上诉人以公司管理规定为由，仅同意补货10台。双方对于增加设备的数量一直不能达成一致意见，双方矛盾很快激化，严重影响到了已投放设备的正常运营。因此7月22日之后产生的数据不能作为是否达到合同约定条件的依据。另外，申请人申请发货时间为7月22日，之后的数据还没有产生。上诉人申请发货是否合理，只能以7月22日之前的数据作为依据。二、一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条认定上诉人无权要求被上诉人增加设备投放，属于适用法律错误。1、依据《中华人民共和国合同法》第六十一条“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”规定，上诉人与被上诉人对于“周均收益”的理解达成了补充意见。2019年7月15日至2019年7月21日的周均收益大于12元，被上诉人同意为上诉人增加投放设备。由此可知，上诉人有权要求被上诉人增加设备投放。2、依据《中华人民共和国合同法》六十二条第（五）款“履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。”的规定，上诉人与被上诉人对于增加投放设备的数量不能达成一致意见的，应以上诉人的实际需求，结合尽快收回成本获得利润的合同目的方式增加设备投放。7月5日至7月19日期间，上诉人与13家酒店签订了《共享项目场地合同》，上述人需要向上述13家酒店投放570台设备。所以，7月22日上诉人对设备数量的实际需求是超过570台的。上诉人与被上诉人的合作是为了盈利，在确认上诉人存在实际需求的前提下，被上诉人提供满足上诉人实际需求数量的设备，才能尽快实现回本和盈利的目的。因此，被上诉人应当按照合同约定向被上诉人补发570台设备。现被上诉人拒绝补发设备，应向上诉人返还5万元代理费，并承担给上诉人造成的损失。补充：一、一审法院遗漏本案事实：在2019.6.18.上诉人与被上诉人的员工张鑫在微信中就合同中周均该词表述为随便一周，2019.7.3.上诉人与张鑫再次提到周均的定义，张鑫已电话形式进行回复，肯定周均为任意一周。二、一审法院遗漏本案事实：双方签订的合作协议中5.5条关于乙方有权要求甲方免费增加投放的条件，依据合同约定根据实际需求要求甲方免费加大设备投放，上诉人与被上诉人签订合作协议后，积极与上诉人所在的酒店等场所联系，最终按照被上诉人提供的共享项目场地方合同需求增加570台设备。被上诉人辩称：一、5.5.条设备是指100设备，每一台的周均而不是100台的周均。二、周均有平均值。三、大于12元时，可以根据实际需求申请加大投放量。数量由双方协商，对方的要求不符合两周及两周以上的要求，500台严重超过了双方约定的数量。上诉人倪雨鹤向一审法院起诉请求：1.顺乘公司返还倪雨鹤已缴纳的代理费50000元；2.顺乘公司支付倪雨鹤各项损失共计13300元；3.顺乘公司承担本案全部诉讼费用、公证费用等。一审法院查明，2019年7月5日，倪雨鹤与顺乘公司签订《合作协议》，约定：乙方(即顺乘公司)向甲方（即倪雨鹤）一次性支付代理费用5万元。费用缴纳后乙方获得约定区域独家经营代理权。甲方首次为乙方提供100套共享设备投入运营；为确保甲乙双方尽快收回成本获得盈利，乙方所有设备每台周均收益大于等于12元方可根据实际需求申请免费加设备投放。如乙方达到收益标准，甲方正常发货，如甲方不发货，甲方退还乙方所交5万代理费；本协议签订生效后，甲乙双方均应严格遵守原合同及本协议的约定，自觉履行各自的义务和责任，任何一方不得擅自违反、不得单方要求解约、不履行或不正确履行合同约定的义务及责任，否则即构成违约，守约方均有权要求违约方承担相应的违约责任。”2019年7月5日，倪雨鹤向顺乘公司缴纳代理费5万元。另查明，上述设备投放运营后，仅2019年7月15日至2019年7月21日这一周每台设备平均收益超过了12元，其他设备每周平均收益均未达到12元。一审法院认为，上述《合作协议》合法有效，当事人双方均应全面履行合同义务。《合作协议》约定：乙方所有设备每台周均收益大于等于12元方可根据实际需求申请免费加设备投放。如乙方达到收益标准，甲方正常发货，如甲方不发货，甲方退还乙方所交5万代理费。在设备投放后，仅有一周每台均收益超过12元，依据上述约定，倪雨鹤无权要求顺乘公司增加设备投放，顺乘公司也无需退还代理费5万元，倪雨鹤要求顺乘公司退还5万元代理费的诉讼请求，没有事实依据。据此，倪雨鹤要求顺乘公司支付各项损失的请求，亦没有法律依据。据此，倪雨鹤的诉讼请求，一审法院不予支持。顺乘公司抗辩理由成立，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：驳回倪雨鹤的诉讼请求减半收取的案件受理费691元，由倪雨鹤负担。双方当事人在二审期间均未提交证据。经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，本案中上诉人倪雨鹤上诉请求支付公证费2000元系二审新增加的诉讼请求，在双方当事人就本案未能达成调解的情况下，本院对该上诉请求不予审查。案涉《合作协议》约定，乙方（倪雨鹤）所有设备每台周均收益大于等于12元方可根据实际需求申请免费加设备投放。如乙方达到收益标准，甲方（顺乘公司）正常发货，如甲方不发货，甲方退还乙方所交5万代理费。根据一审查明的事实，倪雨鹤并未达到该收益标准，故无权要顺乘公司退还其所交的5万元代理费。关于倪雨鹤要求顺乘公司承担13300元损失的诉讼请求，倪雨鹤并未就此充分举证，应当承担举证不能的法律后果。综上，倪雨鹤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1382元，由上诉人倪雨鹤负担。本判决为终审判决。审判长  吴焰审判员  张鹏审判员  裴露二〇二〇年八月十七日法官助理沈辰书记员游欢