广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终9657号上诉人（原审被告）：郑国均，男，1967年7月15日出生，汉族，身份证住址四川省长宁县。委托诉讼代理人：伍蓉玲，广东汇迅律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州市城市复建有限公司，住所地广东省广州市越秀区中山四路228号10楼。法定代表人：申海。委托诉讼代理人：曾艳湄，广东经纶律师事务所律师。上诉人郑国均因与被上诉人广州市城市复建有限公司（以下简称城市复建公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初31136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭，经双方当事人同意进行书面审理。现已审理终结。郑国均上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判确认郑国均与城市复建公司之间的房屋买卖合同已解除；3.本案一、二审案件受理费由城市复建公司承担。事实和理由：一、一审法院对城市复建公司向郑国均于2019年8月27日发出的《解除合同通知函》是否生效，双方之间合同是否已解除的认定既是认定事实错误，也是适用法律不当。一审法院认定城市复建公司于2019年8月27日向郑国均邮寄解除商品房买卖合同通知函，要求解除合同并要求郑国均于15日协助办理网签合同注销手续等等，该函因收件人拒收被退回，未妥投，系认定事实不清。该邮件未妥投因郑国均已离开上述邮寄地址而未能签收，并非拒收。更重要的是，一审法院关于上述解除合同通知函是否生效，双方签定的合同是否已解除未能正确认定。事实上，城市复建公司发出的上述《解除合同通知函》已生效，双方签订的合同已解除。虽然城市复建公司在第一次邮寄上述《解除合同通知函》时，因郑国均未在收件地址而导致未能签收，但在一审立案时，城市复建公司的诉讼请求为：解除合同，扣除违约金等，那么在一审法院将起诉状副本交给郑国均时，该解除合同通知也已正式送达给了郑国均，此时，双方的合同已经解除；退一步说，如果此要求解除合同的起诉状还不算解除合同的通知，那么在2019年10月28日第一次开庭时，一审法官当着双方的面亲身拆了城市复建公司作为证据四提交的上述邮寄《解除合同通知函》时，该《解除合同通知函》绝对是正式送达到了郑国均，而依据双方的合同约定，《解除合同通知函》送达之日合同即解除。所以，一审法院判决继续履行合同是错误的，应予改判。二、一审法院程序违法。一审法院先后安排了四次庭审，第一次开庭，城市复建公司的诉讼请求是要求解除合同，因郑国均提起反诉要求退还房款，而城市复建公司要求延期，但城市复建公司的证据包括证据四《解除合同通知函》出示给了郑国均一方，也即已送达，此时，合同在城市复建公司单方发出上述《解除合同通知函》且郑国均收到后就已解除。但在第三次开庭时，因对退还房款的金额未能达成一致意见，郑国均同意按已交房款15％扣除违约金，这对郑国均来说，已是一个巨大的数额，但城市复建公司却要求按全部房款的15％扣减，因为损失太大，郑国均未同意，要求正式开庭，结果城市复建公司当即变更诉讼请求为要求继续履行合同，在合同已解除的情况下，一审法院却立即同意是按城市复建公司新提出与原诉讼请求完全相反的请求，却拒不同意郑国均要求退回房款的与案件密切相联的反诉请求，在合同解除后，又要求继续履行，并执意单独开庭，一审法院此做法违反了正当的程序，判决显失公平。三、导致上述合同无法继续履行的过错方为城市复建公司，因城市复建公司以其他公司名义收取了郑国均高额的所谓VIP费，导致郑国均客观上已无力支付第二期房款，合同无法履行。一审法院未能客观认定，判决显失公平。综上所述，请求二审依法查明全部事实，改判支持郑国均的上诉请求。城市复建公司未提交书面答辩意见。城市复建公司于2019年9月12日向一审法院提起本案诉讼，请求判令：1.郑国均继续履行合同，支付剩余楼款134835元；2.郑国均向城市复建公司支付合同违约金，自2017年1月15日起按134.84元/天计算至支付之日止；3.本案诉讼费由郑国均承担。一审法院经审理认定事实如下：2016年12月15日，城市复建公司（甲方、卖方）与郑国均（乙方、买方）签订了《广州市商品房预售合同》（合同编号：20161xxxx684）及其附件《补充协议》，约定：乙方向甲方购买涉案商铺，房屋地址白云区某某某路XXX号497房，该商品房合同约定建筑面积共11.0649平方米，其中套内建筑面积4.81平方米，共有分摊面积约6.2549平方米。该商品房以套出售，按套内建筑面积计算房价，单价为每平方米56064.66元，总金额269671元；甲方同意乙方按分期方式付款：第一期：自本预售合同网上签订之日起1日内支付全部房价款的50%，金额134836元；第二期：剩余房款金额134835元须于2017年1月15日前支付完毕。如果乙方未能按照约定时间付款，每逾期一日，按该商品房总房款0.05%向甲方支付违约金；逾期达30天的，甲方有权在无需催告乙方的情况下解除合同，并将该商品房另行出售，同时乙方还应按总房价的30%向甲方支付违约金；甲方应当在2017年9月30日前将房屋交付乙方使用，房屋交付期限届满前，乙方仍未能向甲方付清全部应付款项（包括房款、违约金、物业维修资金及《签约办证费用一览表》中的相关费用），甲方有权据实予以顺延，直至乙方支付所有应付款项为止，在乙方付清上述款项后10个工作日内交付该商品房；买卖双方按本合同及本补充协议的约定行使解除权时，自守约方解约通知送达违约方之日合同及本补充协议解除，如合同已办理了登记备案及预告登记的，双方应当相互配合在解约通知送达之日起15日内共同办理完结登记注销手续，如因乙方原因导致预售登记注销延期办理的，乙方应按日向甲方支付总房款千分之一的违约金直至乙方配合办理完毕备案登记注销手续之日，且甲方有权顺延向乙方退还已付房款余额（扣除乙方相关违约金及费用后的金额）。城市复建公司在合同上落款甲方处盖章，郑国均在合同上落款乙方处签字。上述合同签订当日，郑国均向城市复建公司支付定金50000元、首期购房款84836元，共计134836元。因郑国均逾期未支付剩余购房款，城市复建公司于2017年4月28日、2017年12月28日、2018年3月23日、2018年4月12日、2019年4月3日，分别向合同中郑国均的地址邮寄催告函，要求郑国均支付剩余购房款；上述邮件签收人均显示为他人或本人签收。2019年8月27日，城市复建公司向郑国均邮寄解除商品房买卖合同通知函，要求解除合同并要求郑国均于15日内协助城市复建公司办理网签合同注销手续；等等；该函因收件人拒收被退回，未妥投。目前，城市复建公司未将涉案房屋向郑国均交付。另查，郑国均于2016年11月27日、11月30日、12月15日，分别向案外人广州某富电子商务有限公司支付会员服务费各2800元、10000元、67200元。郑国均称该三笔服务费系城市复建公司巧立名目收取，系违规收费，导致郑国均经济困难无法依约履行合同，过错在于城市复建公司。以上事实，有《广州市商品房预售合同》、收据、刷卡单、函、快递单、查单截图以及当事人陈述等证据证实。一审法院认为：城市复建公司与郑国均于2016年12月15日签订的《广州市商品房预售合同》属于城市复建公司与郑国均真实意思表示，合法有效，城市复建公司与郑国均均应恪守履行。关于剩余房款，现郑国均逾期未支付剩余房款，城市复建公司要求郑国均继续支付，具有合同依据，故郑国均应向城市复建公司支付剩余房款134835元。郑国均抗辩双方合同关系已解除，在郑国均未能继续支付房款的情况下，合同是否解除系由城市复建公司决定是否行使解除权决定的，现城市复建公司未主张行使解除权，故郑国均仍应按照合同约定支付剩余房款。同样，在郑国均履行完付款义务时，郑国均亦可按照合同约定，要求城市复建公司继续履行交付房屋及办理产权等相关义务。关于违约金。《广州市商品房预售合同》约定郑国均逾期付款，每日需按照未支付房款万分之五支付违约金，逾期达30日的，城市复建公司可解除合同并收取总房价30%的违约金。现郑国均逾期付款，故郑国均应自2017年1月16日起以134835元为基数按照每日万分之五支付违约金至2017年2月15日，2017年2月15日之后，因合同并未约定超过30日城市复建公司选择继续履行合同时郑国均所需承担的违约金，故一审法院酌情认定为2017年2月16日起以134835元为基数按照中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起以134835元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至付清之日止。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院于2020年2月20日作出如下判决：一、于本判决生效之日起五日内，郑国均向广州市城市复建有限公司支付剩余房款134835元；二、于本判决生效之日起五日内，郑国均向广州市城市复建有限公司支付违约金（自2017年1月16日起以134835元为基数按照每日万分之五计算至2017年2月15日，自2017年2月16日起以134835元为基数按照中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起以134835元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至付清之日止，最高以本金为限）；三、驳回广州市城市复建有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5537元，由广州市城市复建有限公司负担2444元，由郑国均负担3093元并在本判决生效之日起五日内向广州市城市复建有限公司直接支付。本院二审期间，郑国均提交《解除商品房买卖合同通知函》，拟证明郑国均与城市复建公司之间签署的《广州市商品房买卖合同》（预售）已解除。本院经二审审查，确认一审法院查明的基本事实。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审仅对当事人提出的上诉请求进行审查。郑国均提交的《解除商品房买卖合同通知函》并不属于二审中形成的新证据，本院不予接纳。综合诉辩双方的意见，本案二审争议的焦点是：一、涉案房屋买卖合同是否已经解除；二、涉案买卖合同未能按期履行的过错责任。关于涉案房屋买卖合同是否已经解除的问题。郑国均主张，城市复建公司于2019年8月27日向郑国均发出《解除合同通知函》。城市复建公司提起本案诉讼时的诉讼请求也是解除合同，只是在双方就违约责任未能达成一致的前提下，城市复建公司变更了诉讼请求。一审第一次庭审时，郑国均已收到《解除合同通知函》，故涉案房屋买卖合同已经解除，一审法院判令继续履行合同系认定事实和适用法律错误。对此本院认为：1.城市复建公司在郑国均未能按时缴纳剩余房款的情形下，选择单方行使合同解除权，于2019年8月27日向郑国均发出《解除合同通知函》。但因该函件未能妥投，故该《解除合同通知函》对郑国均未产生法律效力；2.在本案一审审理过程中，虽然城市复建公司起诉时的诉讼请求为解除合同，但在法庭辩论终结前，城市复建公司变更其诉讼请求为继续履行合同并不违反法律的规定。一审法院据此判令郑国均继续履行合同于法有据；3.城市复建公司在一审过程中虽向郑国均出示了《解除合同通知函》，但因双方就合同解除后的违约责任未能达成一致，表明郑国均对于城市复建公司单方行使合同解除权存在异议，一审法院对此不予确认并无不当。综上，郑国均关于涉案房屋买卖合同已经解除的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于涉案买卖合同未能按期履行的过错责任问题。郑国均主张涉案房屋买卖合同未能依约履行系因城市复建公司以其他公司名义收取了郑国均高额的VIP费，导致郑国均无力支付第二期房款，一审法院未能客观认定事实，判决显失公平。本院认为：1.郑国均为完全民事行为能力主体，对于其签订的合同具有独立的判断能力。郑国均未能举证证明涉案房屋买卖合同是因城市复建公司欺诈、恶意串通而订立。对于除购房款之外应当缴纳的其他费用，郑国均在签订房屋买卖合同前已有充分了解。如郑国均认为增加了购房成本，完全可以选择放弃签订房屋买卖合同，该行为后果应由郑国均自行承担；2.根据查明的事实，郑国均购买的商品房为用于商业投资的商铺。该商铺投资成本的高低、收益情况的判断均属于商业风险的范畴。合同一经签订，即应依约定履行。一审法院依据合同约定确定各方当事人的权利义务有充分的事实和法律依据。郑国均认为一审法院未客观认定二期房款未支付的原因，判决显失公平的理由不能成立，本院予以驳回。综上所述，郑国均的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2996.7元，由郑国均负担。本判决为终审判决。审判长  赵琦铭审判员  黄春成审判员  柳玮玮二〇二〇年八月三日书记员  陈婷婷郭蔚琳