云南省会泽县人民法院 民 事 判 决 书 （2017）云0326民初168号 原告李光许，男，汉族，1972年11月19日生，云南省会泽县人，农民，住云南省会泽县。 原告李光成，男，汉族，1976年12月2日生，云南省会泽县人，农民，住云南省会泽县。 原告李光俊，男，汉族，1978年11月6日生，云南省会泽县人，农民，住云南省会泽县。 三原告委托代理人蒋礼斌，云南兴磊律师事务所律师，特别授权代理。 被告王取争，男，汉族，1964年7月8日生，云南省会泽县人，农民，住云南省沾益县。 委托代理人段瑞明，沾益县盘江镇法律服务所法律工作者，特别授权代理。 原告李光许、李光成、李光俊诉被告王取争农村建房施工合同纠纷一案，于2017年2月3日向本院起诉，本院受理后，依法适用普通程序组成合议庭，于2017年4月26日公开开庭进行了审理。原告李光许、李光成、李光俊及其委托代理人蒋礼斌、被告王取争及其委托代理人段瑞明到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告李光许、李光成、李光俊诉称，三原告系亲兄弟。2012年1月29日，三原告将自家旧房的拆建工程交由被告完成，双方签订了建房协议。协议约定，由三原告提供建筑材料，被告为原告建房，费用为每平米200元。工期为当年七月底完工。三原告依约提供了相应建筑材料，并支付相应的劳务费用，被告不但没有按时完工，房屋存在严重质量问题。经曲靖福海司法鉴定所依法鉴定：1、房屋建盖不规则；2、墙体屋顶多处裂纹；3、屋顶、卫生间漏水、4、水电安装不规范，修复造价为94673.92元。三原告支付鉴定费48500元。2015年3月21日，被告向会泽县人民法院起诉三原告要求给付建房款8万元。法院经审理认为，三原告应当给付被告建房款55960元,三原告所称的房屋质量问题未提出反诉不予处理，三原告可另案主张权利。被告的行为已经违反《合同法》第107条的规定，现请求法院判决：1、被告返工校正房屋不规则问题或者赔偿原告10万元；2、被告赔偿三原告各项损失共计143173.92元；3、被告承担本案诉讼费用。 被告王取争的代理人辩称，1、本案涉案房屋系农村自建房屋，依照我国《建筑法》83条之规定，涉案房屋是2层，不属于《建筑法》规定的建筑范围。2、2012年房屋建成后，当年已投入使用，并且已经使用4年多，依照相关规定就再提出质量问题主张，人民法院应不予支持。3、原告单方委托司法鉴定，不具备鉴定条件，缺乏必备的建设工程图纸，建设的相关材料，不具备鉴定的启动条件，不符合最高人民法院关于鉴定启动程序规定相关精神，依据建筑法，错误违法的启动了作为农村房屋工程质量的鉴定。4、本案双方写有协议，双方是一个单方的劳务承担协议，并且约定了墙面笔直和墙体的质量标准，按照民事诉讼法的相关规定，与本案没有关联性。结合三项诉讼请求，第一项是原告的诉请不明，第二项以实际约定是不相符的，鉴定费用即便是有鉴定费发票，就建筑工程质量的收费到目前为止还没有超出20元每平方米，是属于乱收费。其他详细意见待原告举证阶段再发表。请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。 针对其诉辩主张，原告李光许、李光成、李光俊向本院提交了以下证据材料： 1、三原告身份证复印件各一份，用于证实三原告身份及诉讼主体资格。 2、建房协议复印件一份，用于证明三原告与被告达成了建房协议，约定原告提供建筑材料，被告为原告建盖房屋的事实。建房的长宽都有米数，应该每间房屋“含一中到中”都是4.3米。 3、民事诉状复印件一份，用于证明2014年1月13日被告王取争向法院起诉的事实。 4、会泽县人民法院（2015）会民初字第650民事判决书复印件一份，用于证明会泽县人民法院认为三原告主张的建筑质量等问题可以另案主张权利事实。原告方已提出房屋的质量问题。 5、曲靖福海司法鉴定所司法鉴定意见书一份，用于证明被告所建盖的房屋1、房屋建盖不规则；2、墙体屋顶多处裂纹；3、屋顶、卫生间漏水；4、水电安装不规范，上述3、4、5项修复造价为94673.92元的事实。 6、鉴定费发票复印件一张，用于证明三原告为此支付鉴定费用48500元的事实。 7、照片21张，用于证明三原告房屋质量有问题。 经质证，被告王取争的代理人认为：对1组证据的三性予以认可，对2组证据不能证明其主张的事实，单方面理解中到中4.3米，如何介定，被告为三原告施工建房的方位摆布、放线，每项施工都是严格按照三原告的具体要求进行建盖，原告诉请主张的质量标准没有任何明确具体的规定。墙体的光华笔直，内外瓷砖平整，除了墙体光华，瓷砖平整以外的其他任何问题与被告无关。对3、4组证据的三性无异，认为判决生效确认的事实第三页已完工交付使用1年有余，2012年7、8月份房屋已经建盖好投入使用的事实，交付使用4年之久的房屋又提出重新主张，不符合我国相关法律的规定。对5组证据司法鉴定书不符合证据的三性，不应该作为本案的证据使用，鉴定报告不具备建设房屋工程的启动条件，原因是缺乏最基本的施工图纸，地质勘察。司法鉴定它依据相应规范和相应法规，违反了原被告双方建房协议，不属于建筑法的相关规定。2016年1月15日原告单方委托，所作出的鉴定，得出的各项结论以4年前工程完工交付原告使用时的情况不相一致。本案涉案房屋它是属于在没有取得相应的建房许可，以及必备的监管监理下形成的建房。鉴定机构三个鉴定人员，其中马冲云的鉴定结论与其他两个人的鉴定意见不一致，他不具有工程质量的鉴定资质。不具备修复、修理方面的资质。工程造价的资质与修复费用的评估也不能等同，超出其鉴定的业务范围。鉴定内容本身存在问题，委托的时间在实际鉴定的时间之后，受理在委托的时间之前。建设工程造价，依据费用，完全是按照建设施工的一些规范，与农村建房单包工或包工包料是不相符的，工程计算造价疏忽，汇总项目与本案双方2层房屋的建盖和我国农村建房实际不相符，社会保险费、住房公基金，残疾人保证金、税金、危险作业意外伤害险，所以得出的94673.92元的费用缺乏事实依据。对6组证据对发票本身从形式上没有意见，但从内容上我们认为只代表曲靖福海鉴定所，要收取的一个收条，要收取48500元，鉴定费明显严重过高，不符合云南省管理和相应收费的标准，结合原被告建房建筑面积来看500-1000平方米的收费标准，不超过7000-8000元，故发票不能作为本案的定案依据使用。对7组证据无法核实，与本案没有关联性，没有附加建房证，照片形成的时间要求原告提供其他证据来佐证予以证实，不能证实其待证的事实即房屋有质量问题，不能作为本案的定案依据使用。 经本院向曲靖福海司法鉴定所函询，请就：1、屋顶漏水；2、卫生间漏水；3、装饰装修质量问题；4、排水管道安装不规范；5、开关、插座安装不规范，以上5项分别的修复费用做书面说明。曲靖福海司法鉴定所回复“关于修复费用分项说明的函”，说明：1、屋面漏水的修复费用为4059.07元；2、卫生间漏水的修复费用为11329.23元；3、装饰装修质量问题的修复费用为76244.21元；4、排水管道安装不规范的修复费用为2861.41元；5、开关插座安装不规范的修复费用为200元。 经本院向曲靖福海司法鉴定所函询，请就：1、直接工程费、措施项目、管理费、利润、规费、税金的具体用途作通俗化的解释。2、直接工程费是否是直接用于房屋修复的费用？如不是，房屋的直接修复费用包含哪些费用？3、工程费用汇总表中的直接工程费与建筑安装直接工程费计算表的合计费用为何不一致？以谁为准？4、除开修复屋顶漏水，其他项目的直接修复费用是多少？以上4项作出书面说明。曲靖福海司法鉴定所回复“对会泽县人民法院《函》的回复”，内容如下：建筑安装工程费按照费用构成要素划分：由人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金组成。其中人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费和利润包含在分部分项工程费、措施项目费、其他项目费中。一、建筑安装工程费用组成：1、人工费：是指按工资总额构成规定，支付给从事建筑安装工程施工的生产工人和附属生产单位工人的各项费用。2、材料费：是指施工过程中耗费的原材料、辅助材料、构配件、零件、半成品或成品、工程设备的费用。3、施工机具使用费:是指施工作业所发生的施工机械、仪器仪表使用费或租赁费。4、企业管理费：是指建筑安装企业组织施工生产和经营管理所需的费用。5、利润：是指施工企业完成所承包工程获得的盈利。6、规费：是指按国家法律、法规规定，由省级政府和省级有关权力部门规定必须缴纳或计取的费用。7、税金：是指国家税法规定的应计入建筑安装工程造价内的营业税、城市维护建设税、教育费附加以及地方教育附加。二、计价依据：《云南省建设工程造价计价规则及机械仪器仪表台班费用定额》（DBJ53/T-58-2013）中的详细说明。三、具体内容详见附表。 经质证，三原告代理人认为：对证据的合法性、真实性、关联性无异议。 经质证，被告代理人认为：1、发包人实际占有使用建筑物长达4年之久，不具备司法鉴定启动条件。2、鉴定机构不具备工程造价评估资质，鉴定人员“马冲云”不具有法定资质。3、建房协议并未明确约定质量标准。4、质量保修期届满后，仅可就涉及主体结构安全问题的质量争议通过司法鉴定予以明确。尽管司法鉴定意见足以证明建筑物存在质量问题，由于涉案房屋早已投入使用，不能将该工程质量问题的责任归责于施工人，所以司法鉴定意见不予采信。5、鉴定意见仅表明目前的质量状况而非竣工验收时的质量。关于鉴定机构出具的函：第一，鉴定机构答非所问不符合司法鉴定力求严谨的基本要求；第二，依据仍然不清，对建设工程质量进行司法鉴定，不应做出合格或不合格的鉴定意见，而应做出工程质量是否符合施工图设计文件、相关技术规范、当事人约定技术标准的鉴定意见；第三，敷衍了事，有意避而不谈函告说明的具体内容。第二次《回函》同样没有正面说明函告的具体要求，而本案中的房屋不符合鉴定单位适用的《建筑法》。 针对其诉辩主张，被告王取争未向本院提交任何证据。 通过各方当事人对上述证据的举证、质证，本院认为原告提交的第1、2、3、4组证据，具备真实性、合法性、关联性，本院予以采信。第5、6组证据及曲靖福海司法鉴定所回函两份，被告虽有异议，但不申请重新进行司法鉴定，不能提供相反证据否定原告提供的鉴定意见书，本院予以采信。 根据庭审和质证，本院确认如下法律事实： 2012年1月29日，被告王取争（乙方）与原告李光许、李光成、李光俊（甲方）签订建房协议，约定：1、老房子拆迁和下基础款伍仟元，基础和牵梁升cm（双方未约定）。2、建房六间，长m（双方未约定）,底层宽m（双方未约定）,含一中到中4.3m,二层长1.5m阳台以草图为标准。3、质量标准，墙体光滑壁直，内外瓷砖平整，包括后山墙粉刷，水电安装。后阴沟、前院坝都打地板。4、施工期间一切安全事故由乙方全权负责，与甲方无关，生活自理。5、施工期间所需工具由乙方自带，料子节约和不能损坏、浪费。6、工价每平方米200元，连阳台小边，楼梯除外。7、付款方式中期一层完工付4万。完全完工后扣留30000元，其他全部付清。如不出现质量问题，以一年为限，出现质量问题修理后合格再付。工期七月底完工。2015年2月27日，王取争诉来本院要求李光许、李光成、李光俊支付建房款8万元及利息。2015年3月31日本院开庭审理，经双方确认，李光成还欠王取争17460元（包含门前院坝没有打地皮的500元在内），李光许还欠王取争24000元（包含小房子的工程款、门前院坝没有打地皮的500元在内），李光俊还欠王取争16000元（包含楼顶700元、门前院坝没有打地皮的500元在内）。李光许、李光成、李光俊认可已使用该房屋1年有余，并以房屋建盖不规则、有漏水、楼梯瓷砖安装不符合规格等质量问题为由拒绝支付剩余工程款。经调解未果，本院（2015）会民初字第650号民事判决书判决：李光许支付给王取争建房工程款人民币23500元；李光成支付给王取争建房工程款人民币16960元；李光俊支付给原告王取争建房工程款人民币15500元。双方均服判未上诉，判决已发生法律效力，并已进入执行程序。2016年11月2日，云南兴磊律师事务所委托曲靖福海司法鉴定所对三原告房屋进行鉴定，包括：1、房屋建盖是否规则；2、墙体、屋顶裂纹情况；3、屋顶、卫生间漏水原因；4、墙地面装饰装修工程是否有施工质量问题；5、对存在问题处理所需费用。2016年12月22日，曲靖福海司法鉴定所出具建筑工程司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、房屋建盖不规则。建筑物平面尺寸和轴线偏差严重超规范，对建筑物的工程质量、建筑美观和确保有效使用面积均会产生影响。此项目返工校正困难，建议双方协商处理。2、墙体、屋顶多处有裂纹，具体详见现场勘察记录。3、屋顶、卫生间漏水原因：（1）、屋顶漏水是由于屋面板开裂，且未做屋面防水所致。（2）、卫生间漏水是由于：a、卫生间蹲便器与下水管接合不严密；b、未做卫生间防水层；c、地板砖找坡不符合规范要求，表面有积水现象。4、装饰装修部分存在质量问题，对存在质量问题的部位宜返工重做以达到规范要求。5、水电安装不规范，宜局部清除后重做达到规范要求。6、上述3、4、5项修复造价为94673.92元。2017年2月3日，李光许、李光成、李光俊诉来本院要求王取争赔偿因建房质量导致的各种损失合计人民币243173.92元。 本院认为，关于本案房屋是否经双方竣工验收？原告李光成陈述：“到现在为止钥匙都没有拿给我，未办理相关手续事宜。”“被告方工程完工交付使用，地板没有完工，房门钥匙没有拿给我们，我们是拆房建房，这4年时间不可能住在院坝里，难道我们搬进去就是交付使用，被告根本没有交付使用。”原告代理人主张：“原告老房屋被拆除后，本身没有房屋居住，在被告拒不交钥匙，也不打门前院坝水泥地皮的情况之下，原告搬入居住也是无奈之举。”被告代理人主张：“涉案工程于2012年11月底即以竣工，应发包人要求，承包人向其交付涉案工程全部钥匙。”根据双方陈述及举证情况可以认定原被告未对房屋进行竣工验收。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条的规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”第二百七十九条的规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接受该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”虽然三原告在房屋未经竣工验收的情况下搬入房屋居住在情理上却有不得已之处，但根据法律规定三原告的该行为使其丧失了“使用部分质量不符合约定”的胜诉权。房屋建盖是否规则属于主体结构质量问题，被告王取争对此应当在建设工程的合理使用寿命内承担民事责任。原被告双方所建房屋没有施工图纸，但约定了“含一中到中4.3m”，被告解释为：墙面的中心到墙面中心是4.3米，根据农村建房实际可以认定该约定包含了房屋建盖的四周墙面应为规则的长方形的意思在内。经曲靖福海司法鉴定所鉴定本案房屋建盖不规则，建筑物平面尺寸偏差严重超规范，对建筑物的工程质量、建筑美观和确保有效使用面积均会产生影响，但认为返工校正困难，建议双方协商处理。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条的规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择请求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”原被告并未约定违约责任，而房屋建盖不规则的损失也不能确定。三原告主张的损失人民币10万元，没有依据。因此本院按照房屋建盖的总价款134660元，酌情认定该损失为总价款的20%，即26932元。鉴定费用48500元，根据委托鉴定项目的数目，由被告承担其中20%，即9700元，剩余80%由三原告自行承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十一条、第二百六十九条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，判决如下： 一、由被告王取争赔偿原告李光许、李光成、李光俊因建房不规则造成的损失26932元、鉴定费9700元，合计人民币36632元。 二、驳回原告李光许、李光成、李光俊的其余诉讼请求。 以上款项限本判决生效后30日内交本院执行。 案件受理费人民币4900元，由被告王取争负担1900元，原告李光许、李光成、李光俊负担3000元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状。并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省曲靖市中级人民法院。 双方当事人均服判的，本判决书即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行；申请强制执行的期限为两年。 审 判 长  余 滔 人民陪审员  管育政 人民陪审员  范绍云 二〇一七年九月四日 书 记 员  赵思增