内蒙古自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2016）内民终193号上诉人（一审原告）：北京城建集团有限责任公司。法定代表人：陈代华，董事长。委托诉讼代理人：塔娜，经世律师事务所律师。委托诉讼代理人：邵祖望，经世律师事务所律师。上诉人（一审被告）：内蒙古自治区锡林郭勒盟交通运输局。法定代表人：游晓阳，局长。委托诉讼代理人：任德良，内蒙古自治区锡林郭勒盟交通运输局307项目办主任。委托诉讼代理人：李俊彪，内蒙古睿骐律师事务所律师。上诉人北京城建集团有限责任公司（以下简称城建公司）与上诉人锡林郭勒盟交通运输局（以下简称交通局）因建设工程施工合同纠纷一案,均不服内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院（2015）锡中法民二初字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人城建公司的委托诉讼代理人塔娜、邵祖望，上诉人交通局的委托诉讼代理人任德良、李俊彪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。城建公司上诉请求：请求二审人民法院发回重审或依法改判，在一审判决数额的基础上，支持一审判决未支持的数额15597489.97元。事实和理由：（一）一审判决认定工程欠款数额事实有误，本案的工程欠款是双方确认的《中期支付证书》中欠款金额与实际已发生12项工程变更部分金额之和。一审认定欠款数额对于工程变更部分仅依据交通局单方出具的未经城建公司确认的《终期支付证书》中部分变更金额（19417254元），对于城建公司提出的绝大多数变更项目仅采纳交通局确认的部分金额。第一，交通局已批复的第1、3、9项变更内容均经其监理工程师确认，且庭审中城建公司已就监理工程师计量、计价的合同依据向法庭举证说明，一审法院不顾以上合同事实以城建公司未能提供有效证据予以佐证为由而采纳交通局意见，认定事实有误。第二，对于未经交通局确认的变更部分，即第2、5、6、7、8、10项变更，忽略了两级监理已认可的变更事实，一审法院否认该部分事实错误。对于第2、5、6、10项变更，对于该部分发生变更的事实，双方均无异议，碎石运距变更必然导致造价成本增加，一审法院要求城建公司对实际发生的费用进行举证，加重了城建公司举证责任。对于第7、8项变更，有驻地监理、总监办、施工设计组同意意见，一审判决以未提供变更依据及实际发生数量单价为由予以否定，明显与前述认定事实自相矛盾。(二)一审判决认定工程欠款不计利息，缺乏事实及法律依据。合同专用条款约定："未付款支付不计利息"，该约定仅仅代表施工期间内未付进度款的计息约定，本案工程早已竣工投入使用，且质保金也已具备支付条件，交通局未能按时支付，构成违约，城建公司仅是以银行同期贷款利率主张违约金与该条款并不矛盾，一审法院扩大解释该条款内容，驳回该项诉讼请求有失公允。（三）《资金使用计划审批表》证明交通局对于发生的变更金额及支付对象已经通过资金审批的形式予以确认，一审法院认定建管办实施的仅是资金监管行为，这与建管办在工程款实际支付中扮演的审批决策者身份自相矛盾。（四）一审判决片面引用合同条款，驳回城建公司的诉讼请求缺乏合同依据。一审判决认定了双方签订的《合同协议书》为有效合同，却不顾及《合同协议书》中所述内容及城建公司提交的相关证据，依据合同专用条款第11.1的内容驳回了城建公司的部分请求。虽然合同专用条款第11.1的内容与《合同协议书》的内容有冲突，但按照顺序效力的约定，《合同协议书》的效力高于合同专用条款，《合同协议书》中表述"图纸"就是合同的构成部分。所以"图纸"就是双方签订的合同协议书不可分割的一部分。在实际施工中的取土点、取料点与原设计图纸产生了巨大的变化，这就是城建公司在一审中请求判令交通局支付变更所产生的费用的合同依据，原设计图纸就是城建公司测算变更导致核增金额的基础和依据。此外，在工程项目的实施中，交通局公开招标选定知名院校长安大学为项目适时提供技术服务、技术咨询、桩基检测，土场、料场的名单是交通局根据长安大学提供的名单进行确定，开工时的取土场、料场名单是由交通局指定，后来交通局认为不合格，再指定其他取土场或料场，城建公司只能照办，否则会被罚款。一审判决不顾上述事实及城建公司在一审时提交的证据，一方面确认双方签订的《合同协议书》的效力，另一方面却又作出有悖于《合同协议书》内容的认定，显然缺乏事实依据。交通局答辩称，城建公司的上诉理由不能成立，其请求应依法驳回。第一，双方在招投标时，对工程变更的程序都做出了明确的规定，按照省道307线锡白公路建设管理办法以及内蒙古自治区公路建设管理办法的规定，对城建公司在施工过程中工程变更项目都依法进行了相应的计量和计价。各有关部门以及城建公司就施工过程中出现的箱梁报废的质量问题专门召开了会议，作出决定责令城建公司按规定重新预制。城建公司将此质量问题作为变更的事项，要求增加工程价款无依据。第二，未付工程款不支付利息，不仅是双方合同的约定，也是城建公司的承诺。现其将双方的约定和自己的承诺抛开来主张利息，是不能成立的。第三，城建公司未能对自己的主张提供合法有效的证据加以证明，而是用自己所谓的说明来作为主张权利的依据，应当依法承担举证不能的后果。交通局上诉请求：请求撤销一审判决，驳回城建公司的诉讼请求。事实和理由：（一）《合同协议书》中合同专用条款第60.4条的约定，在整个合同缺陷责任期满，并经竣工验收和竣工决算审计后，并且发给缺陷责任终止证书后14天内，由监理工程师签发保留金支付证书，将保留金一次退还给承包人。涉案工程尚未通过内蒙古自治区交通行政主管部门的工程质量鉴定和竣工验收且"保留金支付证书"尚未签发，质量保证金的支付条件尚未成就，交通局不能退还城建公司质量保证金。（二）交通局仅认可在实际施工中会增加工艺费用，但不意味对增加208万元费用的认可。根据2011年8月城建公司提交的《工程变更申请报告》记载，变更费用核减金额为1035031元，对此城建公司、驻地办、总监办、施工设计组、建管办均认可并在申请报告上签字、盖章，交通局建管办根据相关文件及规范变更批复批准增加1070707元，这才是交通局认可增加的费用。城建公司没有提交证据证明208万元的计算依据，一审法院认定此208万元系实际产生的费用错误。城建公司答辩称,第一，交通局认为保留金退还条件尚未成就，城建公司认为根据事实及相关法律规定退还保留金的条件已成就。第二，交通局认为一审法院对沥青工艺变更所核增的费用予以确认缺乏事实依据，城建公司已向法庭提交相关证据证明主张成立。城建公司向一审法院起诉请求：（一）交通局支付城建公司工程欠款24818768元，并支付至实际给付之日产生的利息[自工程交工之日2013年8月3日至2015年7月1日的利息为2918891.11元（24818768×6.15%÷365×698天）]；（二）请求依法判决交通局支付城建公司垫资利息2950023.2元；（三）本案诉讼费、司法鉴定费由交通局承担。在一审庭审过程中城建公司将第二项诉讼请求的垫资利息变更为配套资金利息，并增加一项诉讼请求，要求交通局返还200万元履约保证金及利息。一审法院认定事实：2009年6月29日，交通局下设的省道307线锡林浩特至白音华公路建设项目管理办公室（以下简称建管办）向城建公司发出《中标通知书》，载明省道307线锡林浩特-巴拉嘎尔高勒-白音华一级公路XBTJ-12合同段的投标已被接受，城建公司被确定为中标人，中标价140856944元，要求城建公司在签订合同协议书之前办理合同价10%履约担保。其中不少于200万元的现金履约担保等。2009年7月3日交通局作为业主，城建公司作为承包人签订了《合同协议书》约定城建公司已接受了该项目的投标，双方达成如下协议："1、第XBTJ-12合同段由K216+000至K232+738，长约16.7km，技术标准一级，沥青混凝土路面。有/立交/处；大中桥2座，计长251.2m；隧道/座，计长/m以及其他构造物工程等。2、下列文件应视为构成并作为阅读和理解本协议书的组成部分，即（1）本合同协议书及附件（含合同谈判中澄清文件）；（2）中标通知书；（3）投标书及投标书附录（含承包人在评标期间递交和确认并经业主同意的对有关问题的补充资料和澄清文件等，如果有）；（4）合同专用条款（含数据表和招标文件补遗书中与此有关的部分，如果有）；（5）合同通用条款（详见交通部2003年版《公路工程国内指标文件范本》）；（6）技术规范（含补遗书中与此有关的部分，如果有）；（7）标价的工程量清单（含补遗书中与此有关的部分，如果有）；（8）图纸（含补遗书中与此有关的部分，如果有）；（9）投标书附表；（10）构成本合同组成部分的其他文件。3、上述文件将互相补充，若有不明确或不一致之处，以上列次序在先者为准。4、根据工程量清单所列预计数量和单价或总额价计算的本合同总价为人民币（大写）壹亿肆仟零捌拾伍万陆仟玖佰肆拾肆元整（140856944元）。5、由于业主按照本协议第6条所述给承包人支付合同价款，承包在此立约，保证在各方面按合同文件的规定承担本合同工程的实施和完成及其缺陷的修复。6、作为本合同工程的实施和完成及其缺陷修复的报酬，业主在此立约，保证按照合同文件规定的时间和方式向承包人支付合同价款。7、承包人应在监理工程师发出开工令之后，在投标书附录中写明的开工期限内开工。本合同工程工期为28个月，工期从上述开工期的最后一天算起。开工令应在签订合同协议书以后，在投标书附录中写明的开工通知书期限内发出。8、本协议书在承包人提供履约担保后，由双方法定代表人签署与加盖公章后生效。全部工程完工后经交工验收合格，以及缺陷责任期满由业主发给缺陷责任终止证书后失效等内容。2009年5月《省道307线锡林浩特至白音华一级公路土建工程施工招标招标文件》合同通用条款，全文采用交通部交公路发（2003）94号文件颁布的《公路工程国内招标文件范本》内容。合同专用条款：11.1招标文件中的"工程说明"及招标图纸中所标示的本工程水文、地质、气象、料场分布、取（弃）土场位置仅供参考，并不构成本合同文件的一部分。44.1（6）由于社会问题（征地手续未办妥善、拆迁及其它）而造成工程停滞和不能正常施工，工期顺延，业主不给经济索赔。49.1缺陷责任期两年。50.2工程保修期为五年。60.3保留金限额为合同价的5%。60.4保留金的退还，在整个合同缺陷责任期满，并经竣工验收和竣工决算审计后，并且发给缺陷责任终止证书14天内，由监理工程师签发保留金支付证书，将保留金一次退还给承包人。60.15未付款额的利率：未付款支付不计利息。51.1将通用条款本款中监理工程师有权指令承包人进行下述变更、增加或者取消修改为监理工程师有权指令承包人进行下述经业主批准的变更、增加或取消。51.2在通用条款本款末增加以下内容：（1）设计变更应当符合国家有关公路工程强制性标准和技术规范的要求，符合公路工程质量和实用功能的要求，符合环境保护的要求。（2）公路工程设计变更分为重大设计变更、较大设计变更和一般设计变更。设计变更的审批程序应按《公路工程设计变更管理办法》（交通部令2005年第5号）和内蒙古交通厅的有关规定进行。52.1删除通用条款中本款的内容，代之以：变更工程价格的增加或减少金额，应首先以工程量清单中的单价或总额价为依据。如果仅为工程数量增减，增采用工程量清单中与该数量相对应的单价为变更单价。如果工程量清单中未包含适用于变更工程的单价，监理工程师可选用认为合理的以下任意一种确定单价的方式：（1）可采用相邻标段同一支付细目的单价；或（2）可采用多个标段相同细目单价的平均值作为变更单价，监理工程师审核后报业主审批确定；（3）可以交通运输部现行的概预算编制办法、定额、机械台班及招标时材料单价、取费标准、标段预算编制原则计算得出的单价乘以本标段的中标价格降幅，确定合同的单价报监理工程师审核后，上报项目法人审批确定。如果此单价或总额价一时不能议定，监理工程师可以确定暂时的单价或总额价，作为暂付账款列入根据第60条规定签发的中期支付证书中，待议定后在其后的中期支付证书中调整。2009年6月9日交通局针对招标文件发出第一号补遗书，对招标文件补充技术规范中部分项目及各合同段工程量清单及图纸进行了修改。同月，下发工程量清单XBTJ-12合同段（补遗后），该说明第二条，工程量清单中所列工程数量是估算的或设计的预计数量，仅为投标的共同基础，不能作为最终结算与支付的依据。实际支付应按实际完成的工程量，由承包人按技术规范规定的计量方法，以监理工程师认可的尺寸、断面计量，按工程量清单的单价和总额价计算支付金额，或者根据具体情况，按合同条款第52条的规定，由监理工程师确定的单价或总额价计算支付额。2009年8月10日，为加强省道307线锡林浩特至白音华一级公路XBTJ-12合同段建设期间资金的监督、管理，提高资金使用效益，保证建设资金安全、合理地用于该项目工程，根据合同文件的约定以及国家有关项目建设资金使用监管的有关规定，甲方建管办与乙方城建公司签订了《资金管理协议书》，约定："一、甲方的职责和义务。1、甲方对甲方支付给乙方的工程款及乙方承诺的流动资金使用情况，有权进行监督管理，以保证建设资金专款专用，封闭运行，不得挪作他用。2、甲方对乙方使用资金实行审批核准制，特别是超过20万元现金及转账无甲方的审批与盖章，银行不得办理款项汇兑。3、甲方按照协议和国家有关规定，对乙方违反使用或者挪用建设资金的有权停止支付下期工程计量款，并要求其限期改正，由此造成的损失乙方负全责。二、乙方的职责和义务。1、乙方要在甲方制订的银行开立账户，并随时接受甲方对乙方在本合同段的账户进行资金运转检查。2、乙方每个月初向甲方报送"资金使用计划"，保证所有建设资金的安全、合理、有效使用，不得以任何名义套取、转移资金。3、乙方在使用本项目建设资金时，其主要材料设备供应经甲方委托的总监办认可。4、乙方应按合同的承诺，将自筹1000万元流动资金在9月1日前足额汇入合同段设立的专户中（扣除开户前的投入资金）。5、乙方保证每月向农民工及时足额的发放工资，并按相关合同的规定，支付工程施工与设备购置款项。6、乙方在支付工资材料、设备购置等款项时，需向银行提供经甲方签字、盖章的施工单位资金用款计划表（详见附表），银行办理凭该表汇兑。7、乙方在工程完工退场前，应把施工期间所有的债权、债务清理完毕。否则甲方停止支付乙方后续款项，并有权从中直接支付等。2010年8月19日建管办为进一步规范资金使用计划的审批，使有限资金用于工程的关键点，同时为简化各土建施工单位的审批程序及时间，向各土建施工单位发出《关于规范省道307线锡白公路资金使用审批计划的通知》，所有计划由建管办主任审批。另查明，在合同履行过程中经业主、承包人、驻地监理工程师、总监理工程师、建管办工程技术部五方签字的编号为2012-17《中期支付证书》，该证书显示合同金额128126313元，变更金额18409524元，变更后金额146535837元，到本起末完成金额为144974611元，奖金1331000元，罚款1409000元，违约金498500元，质量保留金7043000元，实际支付137355111元，城建公司认为应以此证书中记载的金额144974611元加上十二项变更，减去已付款，是交通局应支付的款项。交通局对此不予认可，认为此证书并不是最终的结算证书。交通局对此提交了《终期支付证书》，显示合同金额128126313元，变更金额19417254元，奖1331000元，罚1409000元、违约金498500元、质量保留金7043000元，实际支付139924067元，该证书中承包人一栏并未签字。据此交通局对省道307线锡林浩特至白音华一级公路XBTJ-12合同段经审计局审定，认为合同总造价为146967067元（有效合同价128126313元，变更增加19417254元，奖1331000元，罚1409000元、违约金498500元）。交通局已向城建公司支付140420624.55元，且将城建公司交纳的200万元履约保证金予以退还。城建公司对《终期支付证书》及审定金额均不予以认可，认为是交通局单方作出，且对城建公司的提出的十二项变更未计入总造价中。对已付款140420624.55元以及退还的200万元履约保证金予以认可。双方存在争议的涉及到城建公司诉讼请求增加变更部分所提交的十二份变更申请报告为：1、申报编号XBTJ12A-11-05工程变更申请报告，内容是利用土方变更借土填方，由城建公司上报，驻地办、总监办意见均为同意变更、施工设计组意见以实际发生为准。处理意见通知单有承包人、驻地办、总监办、施工设计组负责人签字。该份报告所记载工程量借土填方增加109249平方米，单价为29.65元，利用土方核减109249立方米，单价为5.46元，该项申请金额为2642733元。交通局针对此项变更提交了工程变更令，对该项变更借土填方增加15369平方米，单价为29.65元，利用土方核减15369立方米，单价为5.46元，批复金额为371776元。2、申报编号XBTJ12A-11-06工程变更申请报告，内容是取土场变更，由城建公司上报，驻地办意见是同意变更，总监办意见情况属实补依据。处理意见通知单上有承包人、驻地办、总监办的负责人签字。该份报告所记载工程量借土填筑846599立方米，单价为4.08元。税金3.41%，金额为117786元，该项申请金额共计为3571910元。3、申报编号XBTJ12A-11-07工程变更申请报告，内容是上面层碎石运距变更，由城建公司上报，驻地办意见是同意变更，总监办意见同意变更单价由业主确认，施工设计组意见现场存在用料调走情况。处理意见通知单上有承包人、驻地办、总监办的负责人签字。该份报告所记载工程量日鑫碎石场核减22209立方米，运输距离83.5km，单价是0.8元，志宏碎石22209立方米，运输距离240.16km，单价是0.8元，税金3.41%，金额为94914元，该项申请金额共计为2878324元。交通局针对此项变更提交了工程变更令，对该项变更借土填方增加22209立方米，单价为101.09元，批复金额为2245111元。4、申报编号XBTJ12A-11-08工程变更申请报告，内容是下面层变更为改性沥青，由城建公司上报，驻地办意见是同意变更，总监办意见同意变更，施工设计组意见同意。处理意见通知单上有承包人、驻地办、总监办、施工设计组的负责人签字。该份报告所记载工程量273838平方米，单价7.62元，该项申请金额共计为2086646元。5、申报编号XBTJ12A-11-10工程变更申请报告，内容是砂场变更，由城建公司上报，驻地办意见是同意变更，总监办意见情况属实，施工设计组意见属建设管理事项。处理意见通知单上有承包人、驻地办、总监办的负责人签字。该份报告所记载工程量桥涵用砂3952吨，增运距离172.6km,单价0.55元，税金3.41%，金额是12793元，该项申请金额共计为387956元。6、申报编号XBTJ12A-11-11工程变更申请报告，内容是宝日格斯台碎石运距变更，由城建公司上报，驻地办意见是同意变更，总监办意见同意变更，施工设计组意见属建设管理事项。处理意见通知单上有承包人、驻地办、总监办的负责人签字。该份报告所记载工程量基层碎石24069立方米，单价37元，税金3.41%，金额是30368元，该项申请金额共计为920921元。7、申报编号XBTJ12A-11-12工程变更申请报告，内容是路面碎石加工，由城建公司上报，驻地办意见是同意变更，总监办意见情况属实，施工设计组意见属建设管理事项。处理意见通知单上有承包人、驻地办、总监办的负责人签字。该份报告所记载工程量剥离表土金额是35万元，开采金额是38万元，运输金额是35万元。该项申请金额共计为108万元。8、申报编号XBTJ12A-11-13工程变更申请报告，内容是机制砂加工，由城建公司上报，驻地办意见是同意变更，总监办意见情况属实补依据，施工设计组意见属建设管理事项。处理意见通知单上有承包人、驻地办、总监办的负责人签字。该份报告所记载工程量机制砂75764立方米，单价50元，金额是3788200元，砂核减74303立方米，单价35元，该项申请金额共计为1187595元。9、申报编号XBTJ12A-11-16工程变更申请报告，内容是增加洒水车，由城建公司上报，驻地办意见是同意变更，总监办意见同意变更，施工设计组意见同意。处理意见通知单上有承包人、驻地办、总监办的负责人签字。该份报告所记载工程量洒水车446车，单价100元，该项申请金额共计为44600元。交通局针对此项变更提交了工程变更令，对该项变更洒水养护，变更数量31200m2，单价1元。批复金额为31200元。10、申报编号XBTJ12A-11-20工程变更申请报告，内容是下面层碎石运距变更，由城建公司上报，驻地办意见是同意变更，总监办意见情况属实补依据，施工设计组意见属建设管理事项。处理意见通知单上有承包人、驻地办、总监办的负责人签字。该份报告所记载路面上面层49092吨，增运距离63km，单价0.65元，金额为2010317元，税金3.41%，数额是68552元，该项申请金额共计为2078869元。11、申报编号XBTJ12A-11-26工程变更申请报告，内容是箱梁报废，由城建公司上报，驻地办意见是已报废箱梁16片属实。处理意见通知单上有承包人、驻地办负责人签字。该份报告所记载光圆钢筋9841kg,单价4.87元，带肋钢筋45018kg,单价4.99元，钢绞线8095.2kg，单价15.74元，混凝土248.16m3，单价1457.5元，该项申请金额共计为761676元。12、申报编号XBTJ12A-11-14工程变更申请报告，内容是防护工程，由城建公司上报，驻地办意见是情况属实，总监办意见同意变更，施工设计组意见以现场实测为准。处理意见通知单上有承包人、驻地办、总监办的负责人签字。该项申请金额共计为438412元。交通局针对此项变更提交了工程变更令，批复金额为301671元，城建公司对此予以认可。交通局对以上证据的质证意见为，对第1、3、9、12项都已经过核减和批复，这里的单价我方是按照行业标准，因为双方签订的是单价合同。对第2、5、6、10项，根据招标文件的规定："招标文件中的"工程说明"及招标图纸中所标示的本工程水文、地质、气象、料场分布、取（弃）土场位置仅供参考，并不构成本合同文件的一部分。"城建公司主张变更费用不符合双方的约定。对第4项，下面层变更为改性沥青，产生的工艺费208万元，因路面结构变更属于重大变更需报自治区交通厅予以审批，对此我方也予以申报，但因改性沥青没有明确的行规，没有批准的依据，故自治区交通厅未予以审批。对第7、8项路面碎石加工和机制砂加工在补充技术规范第34、36、39页有明确的要求，城建公司的这两项变更不符合合同约定。对第11项箱梁报废，是自身质量出现的问题，不应予以支持。综上城建公司所提交的变更现场通知单签字不全，不符合约定。按程序应有五方签字，即施工方、两级监理、设计方、建管办。在第二次庭审中，涉案工程总监理工程师焦山锁出庭针对上述十二项变更提出如下意见，对第1、3、9、12项应以变更令为准，且所有变更在现场实施方案处理意见通知单五方签字，总监和建管办主任都签署意见后，予以进行申报。项目法人同意后，最后形成变更令。第2、5、6、10项我们监理只是确认进场材料价格、质量符合双方约定，从哪取材料我们不管。对第7、8项料达到施工标准、符合施工要求我们就确认，费用增加与否依据合同。对第11项监理并未签字，是承包人主动报告箱梁有瑕疵要求更换。对以上第2、5、6、7、8、10项变更申请报告单上焦山锁的签字并非其本人书写。公章不是其本人盖的，但变更的事项都知情。又查明，经交通局审批的第1、3、9、12项，该批复金额已计入到交通局认可的变更增加总额19417254元中。再查明，2014年2月26日交通局向城建公司发出《锡盟交通局责成你公司尽快完成省道307线锡白公路土建第十二合同段工程终期计量和施工决算的函》，该工程2011年8月底实现主体贯通、2012年11月底通过了内蒙古自治区××区织的交工验收，责成城建公司于2014年3月15日前完成剩余的工程终期计量和施工决算，并经各方审定城建公司报送的取土（料）场土方、碎石、砂运距等变更不符合合同规定不予批复及自治区交通运输厅不予批复下面层改性施工费，土建第十二合同段共批复变更19417254元。2014年2月28日城建公司对交通局关于省道307线锡白公路土建第十二合同段工程终期计量和施工决算的复函，要求交通局对十二标段五工程有关结算问题的报告所提出的异议和变更理由给予重视和积极办理，故不能接受交通局单方给定的结算价格，并不承担最终计量和审计责任。2014年11月25日交通局向自治区交通运输厅发出《锡盟交通运输局关于申请对省道307线锡巴白段一级公路进行竣工验收的报告》证实该工程已具备竣工验收条件，申请自治区交通运输厅对该项目组织进行竣工验收。一审法院认为，城建公司与交通局签订的《合同协议书》，系双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，应为有效合同。另外，城建公司在庭审中增加的第四项诉讼请求，即请求交通局返还200万元履约保证金及利息的主张，经庭审查明，交通局已将此款退还与城建公司，城建公司对此予以认可，当庭表示放弃该项诉求。本案争议焦点是，一、交通局是否欠付城建公司工程款，如欠付数额是多少及利息问题。二、关于应否返还质保金的问题。三、关于交通局应否承担配套资金利息的损失。一、交通局是否欠付城建公司工程款，如欠付数额是多少及利息问题。庭审查明，城建公司提交《中期支付证书》和交通局提交的《终期支付证书》中均明确记载本案有效合同价为128126313元，该院予以确认。双方的争议焦点在于工程变更部分的价款数额，城建公司主张工程变更部分的价款为《中期支付证书》中记载的变更金额，和其提出十二项变更部分价款17199268元的合计数额。但交通局主张变更部分价款为《终期支付证书》中记载变更金额19417254元。首先城建公司提出的十二项变更，交通局对城建公司提出的第1、3、9、12项工程变更的事实均予以认可，并均予以批复，且该四项批复资金已计入《终期支付证书》中记载变更金额19417254元中。城建公司在庭审中对第12项的批复金额表示认可，因其他三项批复金额低于城建公司变更产生的实际金额，不予认可。该院认为交通局对第1、3、9项批复的依据符合双方合同约定，且城建公司对其主张实际所产生相关费用未能提供有效证据予以佐证，该院不予支持。关于城建公司提出的第2、5、6、10、11项，根据双方合同约定："52.1变更工程价格的增加或减少金额，应首先以工程量清单中的单价或总额价为依据。如果仅为工程数量增减，增采用工程量清单中与该数量相对应的单价为变更单价。如果工程量清单中未包含适用于变更工程的单价，监理工程师可选用认为合理的以下任意一种确定单价的方式：（1）可采用相邻标段同一支付细目的单价；或（2）可采用多个标段相同细目单价的平均值作为变更单价，监理工程师审核后报业主审批确定；（3）可以交通运输部现行的概预算编制办法、定额、机械台班及招标时材料单价、取费标准、标段预算编制原则计算得出的单价乘以本标段的中标价格降幅，确定合同的单价报监理工程师审核后，上报项目法人审批确定等约定。"以及"11.1，招标文件中的"工程说明"及招标图纸中所标示的本工程水文、地质、气象、料场分布、取（弃）土场位置仅供参考，并不构成本合同文件的一部分。"以上四项变更不符合双方合同约定，亦未得到业主交通局的审批，城建公司对于其提出增加的工程量所产生实际发生的费用亦未提供相关证据予以证明，故对以上变更项该院不予支持。对于城建公司提出的第7、8项，因未提供变更的依据，及实际发生的数量单价的证据，故对此该院不予支持。关于城建公司提出的第4项变更，经庭审查实此项变更是下面层变更为改性沥青所产生的工艺费208万元，此项增加的项目及费用，交通局认可在实际操作中确实产生工艺费差价，也按照城建公司主张予以上报至自治区交通厅，因没有明确行规交通厅未予以批复，该院认为此项增加项目及费用虽未得到上级主管部门的批复，但系实际发生所产生的费用，交通局亦认可该笔费用在实际操作中会产生，故此项变更费用交通局应予以支付。另外城建公司提出对于以上变更以《资金使用计划审批表》用以证实其主张增加变更部分所对外支付的费用，均经建管办同意，实质为追认工程变更的理由，该院认为根据招标文件第74.2条，承包人工程资金的监督以及交通局向各标段发出《关于规范省道307线锡白公路资金使用审批计划的通知》，均证明建管办实施的是资金监管行为，不能证明是对增加变更部分的追认，对此上述理由该院不予采纳。交通局提交的《终期支付证书》中记载的变更金额，城建公司虽未在《终期支付证书》中签字确认，但《终期支付证书》记载的变更金额高于城建公司认可的《中期支付证书》所记载的变更数额，由此该院采信《终期支付证书》中记载的变更金额19417254元，且该变更均由业主交通局审批，符合双方合同约定。因此，变更部分的价款为21497254元（19417254元+2080000元=21497254元）。综合认证，涉案工程总造价为149623567元（有效合同价128126313元+变更增加21497254元）。二、关于应否返还质保金的问题。根据合同约定，涉案工程质保金系合同价的5%,即7043000元，对此双方并无异议。合同还约定缺陷责任期为2年。根据2014年11月25日交通局向自治区交通运输厅发出《锡盟交通运输局关于申请对省道307线锡巴白段一级公路进行竣工验收的报告》证实该工程2012年12月1日通过了自治区交通运输厅组织的交工验收，工程质量等级评定为合格，该工程缺陷责任期已满，具备竣工验收条件。虽然合同约定保留金的退还，需在整个合同缺陷责任期满并经竣工验收和竣工决算审计后，并且发给缺陷责任终止证书14天内，由监理工程师签发保留金支付证书，将保留金一次退还给承包人。该院认为根据《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条规定，质量保证金是用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。作为建设方迟迟不予以竣工验收，在涉案工程缺陷责任期已届满，工程质量评定为合格，且已投入使用的情况下，质保金7043000元应予以返还。交通局已向城建公司支付140420624.55元（含交通局代扣代缴税金），双方对于已付款并无争议，该院予以确认。《中期支付证书》和《终期支付证书》中双方确认的奖励1331000元，罚款1409000元，违约金498500元相抵后，交通局还应支付城建公司工程款为8626442.45元（149623567元-140420624.55元+1331000元-1409000元-498500元）。关于城建公司诉请的欠付款利息，根据双方合同约定未付款支付不计利息。故对此项诉讼请求该院不予支持。三、关于交通局应否承担配套资金利息的损失的问题。经审查该资金是涉案工程在招标时即资格预审文件强制性资格条件之一"申请人在每个合同段的流动资金不得小于1000万元，城建公司在投标时亦向交通局发出的承诺书，承诺如最终中标，将提供1000万元资金在合同期间内用于涉案工程"。双方又于2009年8月10日签订了《资金管理协议书》，均表明城建公司主张的配套资金是在履行合同义务，故其主张交通局支付配套资金利息的损失，没有事实和法律依据，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、交通局于判决生效之日起十五日内支付城建公司工程款8626442.45元；二、驳回城建公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费195238.41元，由城建公司负担136666.41元；由交通局负担58572元。二审审理中，城建公司提交五组新证据。第一组证据，购料合同（日鑫碎石场）、碎石销售合同（志宏碎石场）、运输合同、2011年志宏碎石场碎石款确认单、收条及出库单，证明上面层碎石采石场发生调整，由此引发运距变更，碎石运距增加费用系实际发生。第二组证据，白音青格勒砂场材料款确认单、收据及出库单，证明因交通局原因引发砂场变更事实属实，由此引发运距变更产生的费用应当由交通局承担。第三组证据，路面面层碎石加工合同、霍白线及十一标（董建国）碎石场碎石款单、结算单、收据及出库单，证明因交通局原因导致上面层碎石料场不符合设计规范要求，为减少损失，将进场的碎石改作基层材料使用，由此增加费用属实际发生。第四组证据，北京城建12标及王泉鑫碎石场结算单、东山碎石场结算单、出库单及付王泉、东山碎石场付款明细表，证明因交通局原因导致机制砂变更费用属实。第五组证据，于立国碎石场碎石款确认表、出库单、收料单及收条，证明因交通局原因导致料场调整，由此引发下面层碎石运距发生变更，产生运距费用属实际发生。交通局对于第一组证据不认可，其认为不属于新证据，对于第二至四组证据亦不认可，不符合合同的专用条款11.1条的规定。二审庭审中，城建公司对第11项变更箱梁报废放弃上诉，数额为761676元。二审查明的其他事实与一审查明一致，本院依法予以确认。本院认为，根据诉辩各方的主张，确定本案争议焦点：（一）关于城建公司要求交通局给付工程款数额及利息的依据问题。（二）关于本案所涉质保金应否返还的问题。关于城建公司要求交通局给付工程款数额及利息的依据问题。城建公司提交《中期支付证书》和交通局提交的《终期支付证书》中均明确记载本案合同价为128126313元，交通局已向城建公司支付140420624.55元，双方对合同价款和已付工程款均无异议。本案的争议焦点在于工程变更部分的价款数额，城建公司上诉主张工程变更部分的价款为《中期支付证书》中记载的变更数额加上其提出的12项变更部分价款17199268元，交通局主张变更部分价款为《终期支付证书》中记载变更金额19417254元。二审庭审中，城建公司对第11项变更箱梁报废放弃上诉，对于城建公司提交的其余11项变更，交通局对第1、3、9、12项工程变更予以认可，并予以批复，且该四项批复资金已计入《终期支付证书》记载的变更金额中。城建公司对于第12项变更的批复金额认可，对于第1、3、9项变更的批复金额不予认可，并在二审中提供第一组新证据，证明上面层碎石采石场发生调整，由此引发运距变更，碎石运距增加费用系实际发生。交通局对第1、3、9项变更的批复符合双方合同约定，而城建公司提供的证据不足以证明其主张，本院不予支持。对于第2、5、6、10项变更，城建公司在二审中提供第二组、第三组和第五组新证据，证明因交通局原因引发砂场和料场变更事实属实，由此引发运距变更和下面层碎石运距变更产生的费用应当由交通局承担，将进场的碎石改作基层材料使用，由此增加费用属实际发生。双方在合同中约定，变更工程价格的增加或减少金额，应首先以工程量清单中的单价或总额价为依据。如果仅为工程数量增减，增采用工程量清单中与该数量相对应的单价为变更单价。如果工程量清单中未包含适用于变更工程的单价，监理工程师可选用认为合理的以下任意一种确定单价的方式：（1）可采用相邻标段同一支付细目的单价；或（2）可采用多个标段相同细目单价的平均值作为变更单价，监理工程师审核后报业主审批确定；（3）可以交通运输部现行的概预算编制办法、定额、机械台班及招标时材料单价、取费标准、标段预算编制原则计算得出的单价乘以本标段的中标价格降幅，确定合同的单价报监理工程师审核后，上报项目法人审批确定等约定。招标文件中的"工程说明"及招标图纸中所标示的本工程水文、地质、气象、料场分布、取（弃）土场位置仅供参考，并不构成本合同文件的一部分。据此，第2、5、6、10项变更不符合双方合同约定，亦未得到业主交通局的审批，本院不予支持。对于第7、8项变更，城建公司在二审中提供第四组新证据，证明机制砂加工变更费用属实，交通局对该组新证据不予认可。因城建公司未能提供变更的依据，且提供的证据不能证明实际发生的费用，亦未得到业主交通局的审批，故对此本院不予支持。对于第4项变更，交通局上诉主张其认可在实际施工中会增加工艺费用，根据2011年8月城建公司提交的《工程变更申请报告》记载，变更费用核减金额为1035031元，交通局建管办根据相关文件及规范变更批复批准增加1070707元，一审法院认定此费用为208万元无事实依据。交通局一审时认可在实际操作中确实产生工艺费差价，也按照城建公司主张予以上报自治区交通厅，但交通厅未予以批复，说明此项变更确实存在且已实际产生费用，一审法院依据城建公司的主张认定交通局应支付该项变更费用并无不当，对交通局该项上诉请求本院不予支持。城建公司虽未在《终期支付证书》中承包人一栏签字,但《终期支付证书》记载的变更数额高于城建公司认可的《中期支付证书》记载的变更数额，一审法院以《终期支付证书》中记载的变更数额作为认定涉案工程变更价款并无不当。就城建公司要求交通局给付工程款利息的问题，一审法院依据合同专用条款"未付款额的利率，未付款支付不计利息"的约定驳回其该项诉讼请求并无不当，故对城建公司该项上诉请求本院不予支持。关于本案所涉质保金应否返还的问题。交通局上诉主张涉案工程尚未通过内蒙古自治区交通行政主管部门的工程质量鉴定和竣工验收且"保留金支付证书"尚未签发，质量保证金的支付条件尚未成就。根据合同约定，涉案工程质保金系合同价的5%，即7043000元，合同约定缺陷责任期为2年。涉案工程于2012年12月1日通过了自治区交通运输厅组织的交工验收，工程质量等级评定为合格，该工程缺陷责任期已届满，且该工程已投入使用，一审法院据此判决交通局返还质保金并无不当。综上所述，城建公司、交通局的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费187570.03元，由北京城建集团有限责任公司负担115384.93元，由内蒙古自治区锡林郭勒盟交通运输局负担72185.1元。本判决为终审判决。审 判 长  刘红兵审 判 员  陈玉霞代理审判员  刘 杨二〇一七年九月八日书 记 员  胡成侠