湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终7179号上诉人（原审原告暨被告）：武汉市吉人食品工业有限责任公司。住所地：湖北省武汉市东西湖区三店农场集镇41号。法定代表人：蓝程光，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张英，湖北山河律师事务所律师。被上诉人（原审被告暨原告）：彭军，男，1983年10月17日出生，汉族，住湖北省武汉市蔡甸区。委托诉讼代理人：李士玉，湖北朋来律师事务所律师。上诉人武汉市吉人食品工业有限责任公司（以下简称吉人公司）因与被上诉人彭军劳动争议一案，不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2019）鄂0112民初5312号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日立案后，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，经过阅卷和询问当事人，因双方当事人均未提交新的事实、证据，经合议庭评议不开庭进行了审理。本案现已审理终结。吉人公司上诉请求：撤销原审判决第一项、第二项，依法改判吉人公司不予支付彭军经济补偿金及未休年休假工资；彭军承担本案诉讼费用及为诉讼而支出的其他费用。事实和理由：一、吉人公司与彭军并未对劳动条件的具体内容作出约定，吉人公司对彭军的调岗及安排新岗位均不违反法律法规的规定，不属于“未按照劳动合同约定”的情形；由吉人公司承担提供了基本劳动条件的举证责任不合理，彭军未在新岗位进行工作，吉人公司实际上没有向彭军提供劳动条件的机会，彭军也未实际产生任何不便，鉴于吉人公司并未表示不对新岗位提供必要的劳动条件，因此，彭军作为主张该行为存在的一方应承担举证责任，并承担举证不能的后果；对劳动者的劳动条件的保护不应损害用人单位的合理调岗的权利，吉人公司的调岗事出有因、一视同仁。二、2017年、2018年、2019年春节期间彭军已经按照法律规定休了年假，吉人公司无须支付彭军未休年休假工资。彭军辩称，吉人公司上诉状系虚假陈述，该公司将彭军强制调到另一家公司，涉嫌违法解除劳动关系，且彭军从面包部线上班长降至筹备员，薪资从五千多降至三千多，工作地点距原上班地点二十多公里，吉人公司理应支付经济补偿金；春节假期未经民主程序不能代替带薪年休假。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。吉人公司向一审法院起诉请求：判令不予支付彭军经济补偿金60,060.59元、2018年未休年休假工资3,361.71元。彭军向一审法院起诉请求：判令吉人公司支付：1.赔偿金156,712.50元（5,223.75元/月×15个月×2倍）；2.经济补偿78,356.25元及代通知金5,223.75元；3.加班费216,221.59元，其中休息日加班费61,003.18元（240.17元/天×127天×200%）、延时加班费155,218.41元（30.02元/小时×4.5小时×766天×150%）；4.未休年休假工资17,292.24元（240.17元/天×24天×300%）；5、2019年5月工资差额3,452.28元（5,223.75元－3,933元＋240.17元×3天×300%）。一审法院认定事实：彭军系吉人公司员工，现任面包部线上班长。双方于2004年6月11日签订了无固定期限劳动合同，约定劳动合同的期限自2004年6月7日起至本合同第七条的终止情形出现时止；双方为综合计算工时制；彭军的工资不低于最低工资标准。该劳动合同第七条同时约定劳动合同的变更、解除、终止情形，如协商签订的集体合同有新的约定，合同所依据的客观情况发生重大变化，双方协商一致解除劳动合同等。吉人公司为彭军缴纳了2007年10月至2019年5月期间的社会保险。2019年5月31日，吉人公司通知彭军调岗。2019年6月1日，吉人公司在内部系统中发布了《关于彭军、高晨、欧阳勇的调动通告》，载明：因公司经营客观调整及工作需要，现将原面包部彭军、高晨、欧阳勇三人调动至走马岭新厂任职新厂筹备组技术员，具体工作由新厂筹备组组长李永光负责安排，请彭军、高晨、欧阳勇于2019年6月2日至走马岭新厂报到。彭军不同意调岗，亦未至新岗位报到。2019年6月17日，吉人公司向彭军邮寄送达了《限期上班通知书》，载明：因彭军长期未至公司工作，行为已经严重违反了公司相关规章制度，限彭军收到通知书三日内至公司工作并作出说明，若未按期报到，将视为连续旷工，严重违反公司规章制度，公司将采取相关措施，包括但不限于与彭军解除劳动关系。2019年7月1日，彭军向吉人公司邮寄送达了《关于被违法解除劳动关系及限期上班的回函》，载明：不同意该调岗及降薪，要求享受原来的岗位及薪资待遇，且因无法打考勤，经多次沟通无果并被移出公司的工作微信群，公司的该行为侵犯了劳动者的合法权益，本人保留主张赔偿的权利等。吉人公司于2019年6月20日向彭军发放了2019年5月的工资3,933元。2018年6月至2019年5月期间，彭军的实发工资为53,531元，社会保险个人应缴部分为4,253元（357元/月×11个月＋326元/月×1个月），即彭军的平均工资为4,815.33元/月[（53,531元＋4,253元）÷12个月]。根据彭军提交的2018年及2019年春节放假通知及庭审时的自认可知，吉人公司于2018年春节休假13天，但需调整春节前后的2个星期天作为工作日，即当年春节放假11天。吉人公司于2019年春节休假13天。春节放假期间工资正常发放。一审另查明，2009年9月1日至2010年9月30日，以及2011年3月21日至2020年3月31日期间，吉人公司的操作工、包装工等岗位均通过了武汉市东西湖区综合计算工时制的行政审批。2019年6月10日，彭军向武汉市东西湖区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决吉人公司支付：（一）未签订劳动合同的双倍工资差额57,461.25元；（二）违法解除劳动关系的赔偿金156,712.50元；（三）经济补偿金78,356.25元及待通知金5,223.75元；（四）休息日加班费374,668.97元；（五）未休年休假工资72,051.72元；（六）2019年5月工资差额1,290.75元（5,233.75元－3,933元）。该委于2019年8月19日作出东劳人仲裁字[2019]第392号仲裁裁决：一、吉人公司于裁决书生效之日起五日内支付彭军解除劳动合同的经济补偿金60,060.59元、2018年未休年休假7天的工资3,361.71元；二、驳回彭军的其他仲裁请求。吉人公司、彭军均不服上述仲裁裁决，分别诉至一审法院，要求分别如诉称。一审法院认为，关于赔偿金、经济补偿金、待通知金的诉请。第一，《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。吉人公司与彭军劳动合同解除的原因系吉人公司需对彭军的工作岗位、工作地点进行调整。将彭军由面包部线上班长调整为新厂筹备组技术员，将工作地点调整为距离原厂较远的新厂，导致双方无法就劳动合同的变更达成一致意见。第二，本案中的劳动合同解除方并非吉人公司，而是彭军。彭军在双方尚处于协商阶段时便于2019年6月10日申请劳动仲裁，并主张赔偿金、经济补偿金、待通知金等，上述主张均系劳动者离职时用人单位才需支付的款项，即彭军已通过自己的行为作出了解除劳动合同的意思表示。而吉人公司于2019年6月17日仍在通知彭军限期返岗，即自当日时止，吉人公司仍希望保留劳动关系。彭军主张的违法解除劳动合同赔偿金、待通知金的前提系用人单位为劳动合同的解除方，故彭军的该两项诉请，无事实与法律依据，不予支持。第三，鉴于吉人公司拟将彭军调岗，由此造成了彭军工作及生活的不便。而吉人公司未举证证明已提供了必要的劳动保护或劳动条件，协助彭军克服了上述不便。故彭军的离职，属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定“用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件，劳动者可以解除劳动合同”的情形，吉人公司应支付彭军解除劳动合同的经济补偿金。第四，《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日起实施，此前并无根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款的情形离职，用人单位需要支付经济补偿金的法律规定。根据法不溯及既往的基本原则，经济补偿金应自2008年1月1日起计算。综上，彭军的经济补偿金数额应为55,376.30元（4,815.33元/月×11.5个月）。关于休息日加班费的诉请。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。鉴于彭军未就其存在休息日加班的事实举证，应承担举证不利的后果。故对彭军的该项诉请，依法不予支持。关于延时加班费的诉请。鉴于该项诉请未经过仲裁前置程序，依法不予处理。关于未休年休假工资的诉请。第一，根据《工资支付暂行规定》第六条之规定，用人单位对劳动者发放工资的凭证需保存二年备查。故吉人公司应举证证明已安排彭军2017年6月11日至2019年6月10日期间的年休假。第二，彭军自2004年6月入职，其连续工作满十年后，每年应享受年休假为10天。即2017年6月11日至2019年6月10日期间，彭军应享受的年休假分别为2017年4天、2018年10天、2019年4天。第三，根据彭军提交的2018年及2019年春节放假通知及庭审时的自认可知，吉人公司于2018年春节休假11天，于2019年春节休假13天。春节放假期间工资正常发放。即彭军2018年尚有6天年休假未予安排，2019年年休假已安排完毕。另，吉人公司主张2017年亦于春节期间安排彭军年休假，并提交了当年的春节放假通知，但该通知系吉人公司单方制作的，并未得到彭军认可，无法客观证明案件事实，故依法不予认定。吉人公司应支付彭军2017年6月11日至2017年12月31日期间的4天未休年休假工资，以及2018年的6天未休年休假工资。第四，根据《工资支付暂行规定》第十一条之规定，劳动者依法享受年休假期间，用人单位应按照劳动合同规定的标准支付劳动者工资。鉴于双方劳动合同约定的工资标准为“不低于最低工资标准”，故可依据最低工资标准来计算彭军的未休年休假工资。综上，吉人公司应支付彭军未休年休假工资，且应扣除已支付的一倍工资，经核算为1,609.20元（1,750元/月÷21.75天×10天×200%）。关于2019年5月工资差额的诉请。彭军主张依据月平均工资（含劳动节加班费）的标准，补足当月工资。但吉人公司已支付彭军2019年5月的工资3,933元。结合彭军提交的工资条及银行交易明细可知，彭军的工资每月不等，上下浮动。吉人公司支付的2019年5月工资并未超出工资的浮动范围，彭军的该项主张，并无事实与法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第九十八条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《工资支付暂行规定》第六条、第十一条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十二条之规定，一审法院判决：一、驳回武汉市吉人食品工业有限责任公司的诉讼请求；二、武汉市吉人食品工业有限责任公司于判决生效之日起十日内支付彭军解除劳动合同的经济补偿金55,376.30元、未休年休假工资1,609.20元，以上共计56,985.50元；三、驳回彭军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审期间，吉人公司提交一组图片，拟证明彭军等三人调整的岗位位于东西湖区人民政府规划的走马岭工业园，在厂区内衣食住行均有保障，还配备了娱乐设施场所，并非一审法院认定的没有提供劳动条件。经质证，彭军对该证据的真实性无法确认，不予认可；认为不具有合法性、关联性，与彭军之前的工作岗位、地点、内容均无关，也不能达到证明目的。彭军提交2019年4月10日中国食品报报道《武汉吉人食品在卫生堪忧的环境下生产学生营养餐》，拟证明吉人公司在上诉状中称吉人公司为彭军提供符合国家及当地规定的劳动条件及安全卫生工作环境与事实不符。经质证，吉人公司对该证据真实性无异议，对关联性及证明目的有异议；本案中，一审法院判决支付经济补偿金系因为对工作岗位的调整并非是基于吉人公司的劳动条件及安全卫生等问题，彭军从仲裁到一审诉讼均未提出以上问题迫使其离职，并且该报道内容涉及的是食品安全及工作环境，对公司存在的食品安全问题应由行政机关处理，并不是彭军不来公司上班的理由，也不是认定吉人公司未向彭军提供劳动条件及安全的理由，彭军对食品生产的要求明显高于工作环境，但二者之间没有关联性。本院审查认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十六条规定“审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断”，本院对双方提交的上述证据的真实性、合法性、关联性及证明目的，将结合其他证据、案件事实综合审查判断。二审查明，2017年6月12日至2017年12月31日期间彭军未休年休假天数为5天而非4天。一审认定的其他事实有证据证实，本院予以确认。本院认为：依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当针对上诉请求的有关事实及适用法律进行审查。一、吉人公司是否应向彭军支付经济补偿金55,376.30元经查，2019年5月31日吉人公司通知彭军调岗，同年6月1日，吉人公司在内部系统中发布了《关于彭军、高晨、欧阳勇的调动通告》，将彭军由面包部线上班长调整为新厂筹备组技术员，将工作地点调整为距离原厂较远的新厂，彭军不同意调岗，亦未至新岗位报到。因吉人公司拟将彭军调岗确实给彭军工作及生活造成不便，且吉人公司未举证证明已提供了必要的劳动保护或劳动条件，即吉人公司未与彭军达成一致的情况下，单方对彭军工作岗位、工作地点进行调整，据此彭军被迫离职，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。和第三十八条第一款第一项规定，用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件，劳动者可以解除劳动合同。及第四十六条第一款第一项规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。彭军有权向吉人公司提出解除劳动合同并主张经济补偿，经计算为55,376.30元。故原审判决吉人公司向彭军支付经济补偿金55,376.30元并无不当。二、吉人公司是否应向彭军支付未休年休假工资1,609.20元吉人公司上诉称2017年、2018年、2019年春节期间彭军已经按照法律规定休了年假，但其提交的春节放假通知不足以证明彭军已休完年假，应承担举证不能的法律后果。经查，彭军的未休年休假天数2017年尚有5天，2018年尚有6天。鉴于原审根据彭军2017年未休年休假天数4天及2018年未休年休假天数6天计算其未休年休假工资后，彭军未上诉，视为其服从一审判决结果，故本院认为原审判决吉人公司向彭军支付未休年休假工资1,609.20元并无不当。综上所述，上诉人吉人公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人武汉市吉人食品工业有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 伟审判员 胡 浩审判员 左 菁二〇二〇年八月十二日书记员 胡艳华