辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽10民终1518号上诉人（原审原告）：王钦，女，1992年7月25日出生，汉族，住辽阳市白塔区。委托诉讼代理人：张艳，女，1982年4月7日出生，汉族，住辽阳市白塔区，英大财产保险辽阳分公司职员。被上诉人（原审被告）：辽阳市白塔区海贝立德幼儿园，住所地辽阳市白塔区曙光路75-4号。法定代表人：黄硕，幼儿园园长。上诉人王钦因与被上诉人辽阳市白塔区海贝立德幼儿园劳动争议纠纷一案，不服辽阳市白塔区人民法院（2019）辽1002民初1694号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日立案后，依法组成合议庭，于2020年7月30日公开开庭进行了审理。上诉人王钦及其委托诉讼代理人张艳到庭参加诉讼。被上诉人辽阳市白塔区海贝立德幼儿园经法庭合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。王钦上诉请求：1.请求法院撤销（2019)辽1002民初1694号民事判决书判决第三项。支持第一、第二项判决。2.请求法院依法判令海贝立德幼儿园依法给付王钦加班费30344.83元;3.请求法院依法判令海贝立德幼儿园支付因未为王钦缴纳生育保险造成的损失18,424元；4.请求给付因未缴纳失业保险造成的损失1037元/月*9个月=9,333元;5.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人于2015年2月入职海贝立德早教幼儿园，任带班幼师，后期兼任积分总监，依法双方已形成劳动关系。原告月平均工资为3,000元，在双方劳动关系存续期间，被告没有依法与原告签订劳动合同，也没有为原告依法缴纳社会保险。2017年10月，被告幼儿园园长李俊明确告知王钦：收取红包，违反园规，你不用来上班了。在双方劳动关系存续期间，被上诉人违反《劳动法》、《劳动合同法》等相关法律规定，没有与原告签订劳动合同及缴纳各项社会保险，应为此承担赔偿责任。上诉人认为，园长李俊已明确告知上王钦不用上班了，并且告知不用上班的原因就是王钦违反了幼儿园的管理制度。根据幼儿园提供的2017年管理制度第29条“收授家长礼物钱财等予以开除处理”。并且从告知王钦不用上班之日起再没给王钦开过一分钱的工资，连最基本的最低生活保障也没给开过。这足以证明开除事实。不去上班，并不是王钦本人意愿，而是幼儿园不让去上班。被上诉人所说的调岗只是为逃避开除应承担的赔偿责任。何况不是同一单位内的岗位调动不能称之为调岗。2、幼儿园每周六加班，工作内容为总结完善本周的工作内容，查缺补漏、写下周的教学计划等，这些都属于工作内容，本应在工作日内完成就可以，幼儿园却要求周六必须加班，并且计入考勤。幼儿园所称的集中培训，并没有请专门的讲师和投入专门的经费来进行培训等行为。法院判决：“午间两小时为幼儿午休时间，原告工作强度降低，且可轮换休息，故对原告主张的工作日超时工资不予支持。”上诉人认为不妥。工作强度降低不等同于不工作，中午12点至14点两个小时，老师轮流吃饭时间为30分钟，其余值班的时间，是属于工作时间的。幼儿园2017年管理制度第7条“看睡的教师午睡，未进行巡视幼儿午睡情况，一次扣款10元。”第23条“（幼儿）午睡、进餐时间，教师必须在监控范围内，否则主副班罚款10元。”这两条规定可以证明“看睡”（幼儿午睡）在老师的工作范围之内。幼儿园早7:30上班，晚17点下班，共计9小时30分钟，扣除中午休息30分钟，每天工作时间为9小时，超时工作1小时。3、幼儿园未为王钦缴纳生育保险，给王钦造成经济损失18,424元，幼儿园应承担赔偿责任。辽阳市白塔区海贝立德幼儿园未出庭，亦未提交书面答辩材料。王钦向一审法院起诉请求：原告于2015年2月入职被告的早教幼儿园,任带班幼师,后期兼任积分总监,依法双方已形成劳动关系，原告月平均工资为3,000元,在双方劳动关系存续期间,被告没有依法与原告签订劳动合同,也没有为原告依法缴纳社会保险。2017年10月份,被告以原告所在班的孩子退园为由,开会决定开除原告并予以公告。现双方因劳动关系存续期间涉及的保险待遇等问题产生争议。原告认为，在双方劳动关系存续期间，被告违反《劳动法》《劳动合同法》等相关法律规定，没有与原告签订劳动合同及缴纳各项社会保险，导致原告现在不能依法享受各项保险待遇，同时，在原告工作期间的加班费被告也一直没有支付，被告的上述违法行为给原告造成了巨大的经济损失。由于本案为劳动争议案件，仲裁前置案件，故原告在起诉前已经向辽阳市劳动争议仲裁委员会提交了仲裁申请，因对仲裁结果不服，依法向人民法院提起诉讼，请依法支持原告的各项诉讼请求。1.被告赔偿原告因没有给原告办理养老、医疗等各项社会保险所造成的经济损失29,602.80元;2.被告因违法解除劳动合同双倍支付赔偿金18,000元;3.给付失业金9,333元;4.请求给付加班费49,413.46元;5.退还保证金800元;6.未交生育险造成的损失18424元；7.本案诉讼费用由被告承担。海贝幼儿园一审辩称：原告于2015年2月至2017年9月平均月工资2,425元，其中包含每个月保险补助金500元，2017年9月因原告违反本院规定，私下收红包，有体罚行为被家长投诉，之后我方对原告进行调岗遭到本人拒绝，从2017年10月开始原告再也没有上过班，幼儿园对原告在职期间培训是每周六共91次每次4小时，原告所诉生育险，因原告怀孕时已经离职不应给付，因我方未对原告进行开除处理，故不应给付失业金，原告系自动离职。一审法院认定事实：原告王钦于2015年2月到被告海贝幼儿园从事幼师工作，工作时间为周一至周五每日上午7:00至下午17:00，午休2小时。从入职起，原告王钦每月工资数额不等，根据被告提供的工资表，至2017年9月底，原告王钦每月平均工资为2,431.45元。原、被告双方未签订劳动合同，被告海贝幼儿园未给原告王钦缴纳社会保险，但每月向原告王钦支付500元保险补贴，并计入工资总额，原告工作期间共领取保险补贴16,500元。2015年3月至2015年6月，被告海贝幼儿园每月从原告王钦工资中扣除保证金200元，共计800元。原告王钦工作期间，被告海贝幼儿园每月组织员工于周六参加集中培训两至四次，每次四小时。2017年10月，因原告王钦在工作中收受儿童家长红包问题，原、被告双方产生争执，后原告王钦未到被告海贝幼儿园处工作。王钦于2018年4月8日向辽阳市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁请求：1.补缴2015年2月至2017年10月期间的养老保险费、医疗保险费24,146.35元；2.支付因未缴纳失业保险费造成无法领取失业保险金的损失6,000元。3.支付2015年2月至2017年10月期间休息日加班27,200元；4.支付2015年2月至2017年10月期间延时加班工资8437.50元；5.返还保证金800元；6.支付精神损失费5000元；7.支付违法解除劳动合同赔偿金18,000元。该仲裁委员会于2018年7月25日作出辽市劳人仲字〔2018〕第176号仲裁裁决书，裁决：一、海贝幼儿园支付王钦2017年4月9日至同年10月10日的周六加班工资2813.80元；二、海贝幼儿园为王钦补缴2015年3月至2017年10月的养老保险费并承担用人单位承担部分，具体数额以社保经办机构核定为准；三、王钦返还海贝幼儿园社会保险费补贴16,500元，并承担2015年3月至2018年6月养老费劳动者承担部分，具体数额以社保经办机构核定为准；四、对王钦的其余请求不予支持。王钦不服该裁决，诉至法院。所确认的上述事实，有原告提供的仲裁裁决书、保证金收据，被告提供的录音光盘（附文字转录稿）、工资表、考勤表，以及原、被告当庭陈述笔录在卷佐证。一审法院认为：原告王钦虽未与被告海贝幼儿园签订书面劳动合同，但双方自2015年2月起形成事实劳动关系，双方均应依照劳动法规履行各自的义务。当事人对自己所主张的事实，应提供证据予以证明。原告王钦主张被告海贝幼儿园将其开除，但未就此提供证据，被告对此予以否认，辩称仅是对原告予以调岗。故原告主张被告将其开除证据不足，其在双方产生争执后不再到被告处工作，应视为其自动离职，其要求被告给付解除劳动合同经济赔偿金及失业金的诉讼请求，没有事实依据，不予支持。劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。用人单位未为劳动者建立保险关系，或用人单位欠缴、未足额缴纳社会保险费，劳动者要求用人单位补办、补缴的，不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，劳动者可向社会保险经办机构或相关行政部门申请解决。本案中，原告王钦未发生因被告未为其办理社会保险手续而无法享受社会保险待遇的事实，其请求判令被告赔偿因没有给其办理养老、医疗等各项社会保险所造成的经济损失29,602.80元没有事实依据，对该项请求不予支持。因社会保险经办机构对劳动者的医疗保险无法补办，故被告海贝幼儿园应向原告王钦给付医疗保险费中用人单位应承担的部分，即5,446.45元（2431.45元/月*7%*32个月）。原告以被告未为其缴纳生育险为由要求被告赔偿损失18,424元，但原告在申请劳动仲裁时未提出该项请求，原告在未经劳动仲裁的情况下直接就此提起民事诉讼无法律依据，对此本案不予处理。原告王钦要求被告海贝幼儿园支付休息日加班工资及超时工资。原、被告均认可原告系周六到被告单位参加集中培训，该集中培训既有利于提高被告单位的幼儿教育管理质量，也有利于提高其员工的教育管理水平，现原告未提供证据证明其系被被告强制要求参加培训，且原告参加培训时不进行幼儿教育管理及看护工作，故不能认定为被告于休息日组织原告加班。原告每周一至周五的工作时间为上午7：30至下午17:00，午间两小时为幼儿午睡午休时间，原告工作强度降低，且可轮换休息，故对原告主张的工作日超时工资不予支持。用人单位招用劳动者，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。本案中，被告从原告工资中扣发800元保证金，违反了相关法律规定，对此应当予以返还。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条之规定，判决：一、辽阳市白塔区海贝立德幼儿园给付王钦未缴纳医疗保险的损失5,446.45元；二、辽阳市白塔区海贝立德幼儿园返还王钦保证金人民币800元；三、驳回王钦的其他诉讼请求。本院二审期间，上诉人王钦提交新证据：证据一，在仲裁院调取的由被上诉人在仲裁的时候提交的考勤表二份，证明上诉人周六有全天出勤情况，有加班。证据二，上诉人在仲裁院调取的由被上诉人在仲裁的时候提交的2017年工资核算表一份，证明平均工资3,000元以上。被上诉人二审未参加庭审，未予以质证。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：上诉人与被上诉人虽未签订书面劳动合同，但双方自2015年2月起形成事实劳动关系，双方均应依照劳动法规履行各自的义务。上诉人主张被上诉人将其开除，但未就此提供证据，被上诉人在一审中对此予以否认，辩称仅是对上诉人调岗。上诉人双方产生争执后不再到被上诉人处工作，应视为其自动离职，上诉人要求被上诉人给付解除劳动合同经济赔偿金及失业金的诉讼请求，一审法院未予以支持，并无不当。关于上诉人上诉主张被上诉人应当给付其加班费30,344.83元问题。上诉人称，上诉人每周六到被上诉人处加班，因双方均承认幼儿园入托时间为周一至周五，周六、周日幼儿休息。双方均认可上诉人系周六到被上诉人单位参加集中培训，而非加班看护幼儿。集中培训既有利于提高被上诉人单位的幼儿教育管理质量，也有利于提高其员工的教育管理水平，上诉人未提供证据证明周六参加培训系被上诉人强制行为，二审提交的证据不能证明其主张，故上诉人上诉主张加班费，本院不予支持。关于上诉人上诉主张因被上诉人未缴纳生育险而造成的损失18,424元问题。因上诉人在申请劳动仲裁时未提出该项请求，上诉人在未经劳动仲裁的情况下直接提起民事诉讼本院不予支持。关于上诉人上诉主张因未缴纳失业保险造成的损失9,333元，因上诉人属于自动离职，故对该项请求，本院不予支持。综上，上诉人上诉理由不成立，予以驳回，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人王钦承担。本判决为终审判决。审判长  张丽娟审判员  曹丽娜审判员  王 娜二〇二〇年八月十一日法官助理李雪书记员任玥