河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫03民终4746号上诉人（原审被告）：邢炎升，男，汉族。被上诉人（原审原告）：代世珍，男，汉族。上诉人邢炎升因与被上诉人代世珍提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省孟津县人民法院（2017）豫0322民初301号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，并公开开庭进行了审理。上诉人邢炎升、被上诉人代世珍均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。邢炎升上诉请求：依法撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求或发还重审；一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实不清，真实的情况是：户主潘延尚需建棚子，由其老表李孬找到上诉人，要求上诉人给其搭建，因上诉人家中接连有事，与房主又不相识，故推脱不建。到2016年7月初李孬再次找到上诉人，让上诉人给潘延尚介绍人干活，上诉人就将被上诉人和许道欣二人推荐给潘延尚，由被上诉人与潘延尚照头领着许道欣给潘延尚搭建棚子。被上诉人借用我的设备，许道欣用自己的设备，他们三人照面谈好后，开始搭建，上诉人没具体参加，只是在2016年8月潘延尚让上诉人去帮抬大梁，上诉人也仅去抬了一下大梁。当天，被上诉人受伤。至于最终他们如何结算，工钱如何分配，上诉人一概不知。因被上诉人住院治疗一段时间后钱不够用，打电话让上诉人借给他点钱，第一次上诉人送去1000元，送去后他让交给医院，之后又说做手术钱不够，上诉人和张凯一块又送去5000元，交给了医院。2016年8月21日被上诉人又打电话说再借点钱，上诉人又送去2000元，2016年8月27日再次打电话又送去1000元。2016年9月下旬被上诉人打电话说出院再借2000元办出院手续，上诉人家中有事托张凯带2000元去医院，并交待张凯让被上诉人将几次借的钱打张条子，在被上诉人不打条子时，张凯没给他钱，由此被上诉人将上诉人和房主潘延尚诉至法院。上诉人在该案中只是介绍人而不是雇主，不应承担赔偿责任。二、程序违法。被上诉人和房主潘延尚和解，照准被上诉人要求撤回对被告潘延尚的起诉不当。潘延尚在该案中是直接利害关系人，更严重的是其摇身一变变成了证人。且把自己从主要赔偿人变为房主，诉讼当事人身份不当，程序违法。综上所述，上诉人要求二审法院依法撤销一审判决，查明事实，依法驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求或发还重审，以维护上诉人的合法权益。一、二审诉讼费均由被上诉人承担。代世珍答辩称：一、邢炎升上诉状谎称一审判决认定事实不清，程序不当，判决错误，上诉人在该案中只是介绍人而不是雇主，不应该承担赔偿责任。事实是：2016年7月30日，邢炎升先是打电话而后又亲自去家里叫我去干活，邢炎升开着三轮车载着他的建筑工具及设备，把我和许道欣送到潘延尚家搭建棚子，第六天因故从棚子上摔了下来。干活前我与潘延尚素不相识，去潘延尚家干活是邢炎升派去的，出事故了，为了躲避赔偿责任，邢炎升称自己是介绍人，如果邢炎升是介绍人，××。邢炎升本身就是建筑为业的小老板，由于住的较近，经常叫我去给他干活，我给邢炎升打工不是一天两天了，去潘延尚家干活和去别处干活是一样的，一天150元工钱，是邢炎升发给我。我摔伤后，邢炎升先后分几次到医院交了9000元住院费，上诉状称是我借的，不是事实，我多年干活也有一定的存款。邢炎升上诉称自己在潘延尚家没有分到一分钱，故不能为雇主，我认为没有参与分工资不等于自己不是老板。二、一审判决不存在程序不当问题。一审公开审理，相关人员均到场作为旁听、作证或质询，人民陪审员全程参加了开庭，不存在程序不当。邢炎升称潘延尚是事故的主要赔偿人不能作为证人到庭作证是诬陷，活是潘延尚家的，是邢炎升和潘延尚谈的价格、定的方案。综上，一审判决正确。代世珍向一审法院提出诉讼请求为：1、依法判令邢炎升赔偿代世珍医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、营养费、交通费、二次手术费、伤残补偿金、被抚养人生活费、精神损失等共计154542.69元；2、本案诉讼费由邢炎升承担。一审法院审理查明：1、2016年7月，由于潘延尚家需搭个棚子，经人介绍便找到邢炎升，双方口头约定，由邢炎升找人施工，按每平方15元的价格计付报酬。邢炎升找了代世珍及另一工人许道欣去干活，干活的工具是邢炎升提供的，施工过程中邢炎升平时不去施工现场，房主潘延尚家上梁时，邢炎升应邀到场，并参与施工。结算工钱时潘延尚要求邢炎升到场才与工人许道欣算账，潘延尚不直接与工人许道欣照头算账，工人干活时，受房东潘延尚指派和监管。潘延尚最后支付的工钱为3700元，该款由许道欣领取发放，因原告受伤，原告应得900元实际领取了1700元，许道欣将剩余款自分一部分，也分给了后来参与施工的另一工人部分工钱，该款项邢炎升并未分得。2、2016年8月4日，代世珍在潘延尚家建钢构房顶时不慎从3米多高的墙上摔下受伤，在孟津中医院花费放射费180元，在孟津县人民医院治疗62天，2016年10月11日出院，共花费16755.02元，邢炎升已支付9000元医疗费。3、2017年4月24日，经洛阳铸诚法医临床司法鉴定所鉴定，代世珍本次受伤的伤残程度评定为十级伤残，出院后护理期鉴定评估为28天，需1人护理。代世珍支出鉴定费用为1300元。4、代世珍在洛阳高新开发区仁康假肢矫形器装配中心购买了脚托支具，花费1100元。一审法院认为，公民的健康权受法律保护。依据庭审中查明的事实，结合原被告双方的质辩观点，依据相关法律规定，分析认定如下：（一）本案中原被告之间的法律关系。代世珍主张系受雇于邢炎升，邢炎升主张自己未在现场干活，也未分得工钱，只是帮房东潘延尚的忙，不是代世珍的雇主。但通过对原被告及证人的调查询问，认为虽然邢炎升未分工钱，但房主潘延尚只照邢炎升的头，由邢炎升找人，结算工钱也照邢炎升的头，邢炎升不常在施工现场，但其提供了施工工具，上梁时也参与了施工，邢炎升认可原告施工水平，二人经常合作对外施工。综合分析，应认定代世珍与邢炎升之间存在劳务关系，属雇佣关系。雇员在雇佣活动中受到损害，雇主应当依法承担赔偿责任，邢炎升免责理由不能成立。本案中，原、被告各自承担的责任及责任比例。原告作为具有专业技能的工人，应当在施工过程中注意自身安全，但由于原告的疏忽，导致了事故的发生，原告对事故造成的损害后果应承担一定的责任。雇员在从事雇佣活动中遭受人身伤害，雇主应当依法承担赔偿责任。而房东潘延尚作为接受劳务一方，安排没有合法建筑资质的邢炎升找同样没有相关资质的工人施工，施工中监管不到位、缺乏提供必要的安全保障，也存在一定过失，也应当依法承担赔偿责任。但原告在审理中已与潘延尚私下协商由潘延尚给付其赔偿款5000元，申请对潘延尚撤回起诉，该院已尊重原告的意思表示，准许其撤回对潘延尚的起诉。因此潘延尚应承担的赔偿数额根据当事人自治原则，视为原告放弃了对潘延尚的赔偿诉求，故因此带来的不利后果由原告自行承担。结合本案案情，由原告承担本案损失20%，被告承担本案损失60%，房东潘延尚承担本案损失20%为宜。原告各项损失的认定。根据原告证据及法律规定，认定原告损失如下：1、医疗费。根据原告提供的诊断证明、病历、医疗费收据等，对于原告所有医疗费用认定为16755.02元+180元=16935.02元；2、误工费。原告的误工期为2016年8月4日（受伤之日）至2017年4月23日（定残前一日）。该期间因原告未及时起诉、后因起诉不当被裁定驳回，故原告误工期应当适当缩短，依据原告病情及恢复情况参照中华人民共和国公共安全行业标准GA/T1193-2014人身损害误工期、护理期营养期评定规范的规定，酌定误工期为120日。原告没有固定工作，常年以外出从事建筑为生，故误工费参照原告所从事行业，以上一年度河南省建筑业年平均工资41283元为依据，即原告的误工费为41283元÷365天×120天=13572.49元；3、护理费。根据鉴定机构出具的鉴定意见，原告出院后的护理期为28天，加上住院期间62天，共计90天。由于原告未举证证明护理人员的收入，故参照上一年度河南省居民服务业和其他服务业年平均工资33857元计算护理费，即原告受伤住院及出院后产生的护理费认定为33857元÷365天×90天=8348.30元；4、住院伙食补助费和营养费。根据原告提供的住院证明，原告共计住院62天，应按该院同判标准予以确定即分别按30元/天及10元/天计算，原告受伤后的住院伙食补助费和营养费为（30元+10元）×62天=2480元；5、交通费。原告在庭审时未提供交通费票据，但鉴于原告就医治疗时确实花费了交通费的客观事实，对于原告请求的交通费200元予以认定；6、鉴定费。原告请求的法医鉴定费700元+600元=1300元，符合法律规定，予以认定；7、残疾赔偿金。因原告系农业户口，虽长年随其妻居住在孟津城，但因没有暂住证、房屋租赁合同，无固定工作，长年以外出打工为生，故应按农业人口的相关标准认定，其鉴定为十级伤残，即原告的残疾赔偿金按河南省上一年度农村居民人均纯收入11696.74元为标准计算为11696.74元×20年×10%=23393.48元。8、残疾辅助器具费。原告请求的残疾辅助器具费1100元，符合法律规定，予以认定。9、精神损失费，原告伤残为十级，酌定该损失为4000元。10、被抚养人生活费。因原告未能提供相关人员的身份证明和被抚养人婚生子女等证据，无法核定该数额，其责任在原告，故对此诉求不予支持。11、二次手术费用。因原告二次手术费尚未发生，且无鉴定评估意见，待实际发生后原告可另行主张，故对原告此项主张不予支持。综上所述，原告损失经计算确定为71329.29元，原告承担20%，共计17465.86元[（71329.29-4000）X20%+4000]；被告邢炎升承担60%，共计44397.57元[（71329.29-4000）X60%+4000]，减去邢炎升已付的9000元，还需承担35397.57元赔偿款。房主潘延尚承担20%，共计17465.86元[（71329.29-4000）X20%+4000]，扣减潘延尚已付5000元外，应再承担12465.86元。因原告撤回对潘延尚的起诉，应视为原告放弃此部分赔偿。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件中适用法律若干问题的解释》的相关规定，判决：一、被告邢炎升在判决生效之日起十日内支付原告代世珍各项损失共计35397.57元（已核减被告邢炎升支付的9000元）。二、驳回原告代世珍的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1270元，由原告代世珍负担670元，被告邢炎升负担600元。原告已替被告邢炎升垫付了诉讼费，在邢炎升履行给付义务时一并将该600元支付给原告代世珍。本院二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，邢炎升上诉认为自己与代世珍之间并非雇佣关系而是工程介绍关系，但根据一审法院对相关证人的调查询问得知，邢炎升在本案发生前也曾多次按150元/日的价格雇佣过代世珍参与棚梁焊接施工。代世珍等称本案邢炎升也是按此价格与其结算。而本案房主潘延尚则证实其与邢炎升约定的则是按每平方15元的价格计酬，由此可以看出，邢炎升获取的是工程款，代世珍获取的则是劳务费，邢炎升与代世珍之间存在雇佣关系。本案代世珍发生事故后，因代世珍的医疗费用远高于施工结算费用，故该施工结算费用即使由代世珍等人直接领取也不能证明邢炎升与施工项目不存在承包关系。另外，代世珍在一审期间撤回对潘延尚的的起诉，是其对自己权利的自行处分，该行为并不违反相关法律规定。原审准许代世珍撤回对潘延尚的起诉，程序并不违法。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序亦无不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1270元，由上诉人邢炎升承担。本判决为终审判决。审判长  李庆刚审判员  于 磊审判员  邢 蕾二〇一七年九月八日书记员  邵羽菲