河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终1992号上诉人（原审原告）：豫琳建工集团有限公司（原河南福兴建设工程有限公司），住所地：河南省安阳市城乡一体化示范区白璧镇锦泰东大街与金凤路交叉口东南角建工大厦。法定代表人：李清志，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐东亚，男，系该公司负责人。委托诉讼代理人：张成全，河南超正律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中煤财产保险股份有限公司河南分公司，住所地：河南省郑州市新区商务外环路7号立基上东国际。负责人：曹钦成，该分公司总经理。委托诉讼代理人：邹蔚，河南书平律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：平顶山市全力吊装有限责任公司，住所地：河南省平顶山市湛河区高阳路东段南侧国昌翠竹轩1号楼。法定代表人：张全，该公司总经理。原审第三人：河南久圣化工有限公司，住所地：河南省平顶山市叶县龚店乡化工产业聚集区。法定代表人：屈建海，该公司执行董事。委托诉讼代理人：马帅，男，系该公司员工。上诉人豫琳建工集团有限公司（以下简称豫琳公司）、中煤财产保险股份有限公司河南分公司（以下简称中煤财险河南分公司）因与被上诉人平顶山市全力吊装有限责任公司（以下简称全力吊装公司）及原审第三人河南久圣化工有限公司（以下简称久圣公司）物件脱落、坠落损害责任纠纷一案，不服河南省叶县人民法院（2019）豫0422民初3132号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人豫琳公司的委托诉讼代理人徐东亚、张成全，上诉人中煤财险河南分公司的委托诉讼代理人邹蔚，被上诉人全力吊装公司的法定代表人张全，原审第三人久圣公司的委托诉讼代理人马帅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。豫琳公司上诉请求：1.依法撤销原审判决，将本案发回重审或者重新委托鉴定机构鉴定后依法改判;2.一、二审诉讼费由全力吊装公司、中煤财险河南分公司承担。事实和理由：一、一审法院认定河南中泰资产评估事务所有限公司作出的中泰司鉴字【2019】第038号资产评估意见符合法律规定，并以此鉴定意见为依据作出判定，实属错误。1.本案中，河南中泰资产评估事务所有限公司作出的中泰司鉴字【2019】第038号资产评估意见中仅说明了电缆修复评估费用为171773元，但对于电缆修复产生的拆除、安装、调试的劳务费用却只字未提，也没有对该费用评估的依据和计算方法给予明确说明。一审庭审中,豫琳公司申请鉴定人员出庭说明情况，而鉴定人员却陈述具体的鉴定依据和计算方法受知识产权保护，庭审中不予说明。豫琳公司多次要求鉴定人员给予明确答复，但是鉴定人员均无法向法庭阐明该评估结果的计算依据和方法,只是陈述可以将电缆修复产生的拆除、安装、调试的劳务费用给予列明。庭审结束后,鉴定人向某法院出具了电缆修复费用的分项单据,其中主材料费202086元，安装调试费14146元，拆除费6063元，残余价值50522元,对豫琳公司要求提供的鉴定依据和具体计算方法仍然没有提供。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十六条第四款之规定申请重新鉴定,但一审法院不予准许,仍然依据该意见作出判决，不符合法律规定。2.河南中泰资产评估事务所有限公司不具有相关的鉴定资质。豫琳公司损坏的是电缆设备，对于电缆的选材、拆除、安装、调试,需要由专业的技术人员进行操作，其对专业能力的要求不同于一般财产的操作处理，因此,对于鉴定人的资质也必须有专业的要求。本案中,经查询，河南中泰资产评估事务所有限公司的经营范围是从事各类单项资产评估、企业整体资产评估以及市场所需的其他资产评估或者项目评估，其评估的范围是以有形资产评估为主。本案中,是对损坏电缆拆除、安装、调试产生的劳务费进行鉴定,那么鉴定人必须具备相关电力鉴定的资质,然而，从鉴定人的经营范围以及两位鉴定人员的资质条件，均不能看出其具备相关鉴定资质,并且根据上述第一条中说明的,鉴定人员出庭无法明确地说明其评估的依据和计算方法。结合以上两点可知，鉴定人不具备相关的鉴定资质。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一、三款之规定，豫琳公司申请重新鉴定,法院应当予以准许，但一审法院不予重新鉴定，并依据该意见作出判决，不符合法律规定。3.一审法院认定豫琳公司没有足够的理由和证据反驳鉴定意见,对其意见不采信，不符合法律规定。河南中泰资产评估事务所有限公司不具有相关鉴定资质，作出的鉴定意见没有明确的鉴定依据和计算方法,不应当采信。一审中豫琳公司申请多位现场施工的证人出庭作证，说明施工情况和产生的费用，也提交了豫琳公司支付劳务费的相关情况，足以说明鉴定意见明显不合理,所作出的对损坏电缆拆除、安装、调试产生的劳务费明显过低。另外，全力吊装公司、久圣公司都明确表明鉴定意见过低，与实际产生的费用相差甚大,鉴定意见不合理。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条之规定已经可以看出,全力吊装公司明知自己承认的事实于己不利仍然愿意承认本案事实,足以说明河南中泰资产评估事务所有限公司作出的评估意见是不合理的。而一审法院仍然认为豫琳公司没有足够的理由和证据反驳鉴定意见，实属不当。二、一审法院适用法律错误，不应当采纳。一审法院依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九的规定和第七十一条的规定作出判决,适用法律错误。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》在2019年10月14日已由最高人民法院进行修改，2020年5月1日起施行。现新的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》已经实施，原《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九的规定已修改为第三十六条并将内容予以修改，原《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条现已经废止,不再适用。一审法院2020年4月28日作出的判决,而豫琳公司收到的判决书是在2020年5月27日,经过了一个月，一审法院具有规避适用新法的嫌疑，并且该判决现未生效，豫琳公司提起上诉，二审法院应当依据新法进行处理。中煤财险河南分公司上诉请求：1.依法撤销原判决第一项，并改判中煤财险河南分公司不承担保险赔偿责任或发回重审（争议金额为169773元）；2.本案一、二审诉讼费由豫琳公司、全力吊装公司承担。事实与理由：本案中的肇事车辆豫Ｄ×××××号吊车在施工过程中因吊钩坠落导致电缆损坏产生的损失不属于中煤财险河南分公司承保的商业第三者责任险赔偿责任范围。1.一审中豫琳公司提交的证据中包括了豫Ｄ×××××号吊车的《特种车综合商业保险保险单（抄件)》，该保单的特别约定一栏中明确载有“保险车辆在吊装过程中,造成吊装货物的损失,不属于保险责任”内容。上述约定免责条款记载于被保险人持有的保单中并由豫琳公司举证，足以说明中煤财险河南分公司对该条免责约定已向投保人进行了提示和明确说明,依法生效并对本案诉讼各方具有约束力。2.根据本案已查明的事实可知,豫Ｄ×××××号吊车在为豫琳公司DBE项目实施吊装作业中因机械原因和司机操作不当引发事故，并导致吊装货物即电缆的损失，符合肇事车辆商业险保单特别约定栏中的免责约定情形。因此中煤财险河南分公司不应对此承担保险赔偿责任。本案事故不属于保险责任事故，豫琳公司的损失应由直接侵权人承担。中煤财险河南分公司针对豫琳公司的上诉辩称，1.一审鉴定机构系各方共同选定，法院委托且有合法资质。2.豫琳公司的相关证据不足以推翻鉴定意见书的效力，全力吊装公司和久圣公司自认的事实不能对中煤财险河南分公司产生约束力和形成法律责任，因此也不能推翻鉴定意见。3.一审法院所依据的法律规定是开庭时有效的法律规定，适用正确，因此一审判决采纳鉴定报告正确合理。全力吊装公司针对豫琳公司的上诉不发表意见。久圣公司针对豫琳公司的上诉述称，同意豫琳公司的上诉意见。豫琳公司针对中煤财险河南分公司的上诉辩称，中煤财险河南分公司的上诉请求及理由不正确，不能采信。特种车综合商业保险中免责条款载明的是造成吊装货物损失的不属于保险责任，但本案并不是造成吊装货物损失，而是车辆在吊装过程中造成他人财产损失的情况，不属于免责条款的免责范围，故应当承担责任。全力吊装公司针对中煤财险河南分公司的上诉辩称，中煤财险河南分公司在本案的上诉请求和事实理由的第二项是“根据本案已查明的事实可知，豫Ｄ×××××号吊车在为豫琳公司DBE项目实施吊装作业中因机械原因和司机操作不当引发事故，并导致吊装货物即电缆的损失，符合肇事车辆商业险保单特别约定栏中的免责约定情形。”本案审了一年有余，中煤财险河南分公司到目前为止还未搞清楚基本事实，损坏的电缆不是吊车的吊装物，而是被吊车损坏的第三方物体，应该在中煤财险河南分公司的第三责任险中给予赔偿。久圣公司对中煤财险河南分公司的上诉述称，中煤财险河南分公司的上诉没有道理，应予驳回。福兴公司向某法院起诉请求：1.请求法院判令全力吊装公司向福兴公司赔偿损失暂计235230元，剩余损失待评估鉴定后另行追加(一审审理中,福兴公司变更该项诉讼请求数额为560238.81元)；2.中煤财险河南分公司在保险范围内承担赔偿责任;3.诉讼费由全力吊装公司、中煤财险河南分公司承担。一审法院认定事实：2019年6月18日,全力吊装公司在久圣公司院内为豫琳公司DBE项目进行吊装作业。各方均认可,由于机械原因和吊车司机操作不当导致吊钩坠落至现场仪表、电器桥架内,导致电缆损坏。1.豫Ｄ×××××号肇事车辆在中煤财险河南分公司投保有商业第三者责任险(含不计免赔),保险期限为2018年9月23日至2019年9月22日,保险限额为500000元。2.豫琳公司向某法院提出申请,要求对损坏电缆的主材料费、拆除安装调试施工费进行评估鉴定，后一审法院委托河南中泰资产评估事务所有限公司进行评估，2019年12月24日,河南中泰资产评估事务所有限公司作出中泰司鉴字【2019】第038号豫琳公司与全力吊装公司、中煤财险河南分公司、久圣公司物件脱落、坠落损害责任纠纷一案涉及的电缆修复费用价值项目资产评估报告,评估结论为:经实施评估程序后,电缆修复费用在基准日2019年10月11日的市场价值为171773元,评估报告有效期为一年,即自2019年10月11日至2020年10月10日有效,豫琳公司支付评估费2800元。后,豫琳公司对该评估报告提出异议,河南中泰资产评估事务所有限公司于2020年1月9日作出关于对中泰司鉴字【2019】第038号资产评估报告异议书的答复,认为评估时已对损坏电缆的拆除、安装、调试施工费进行了评估,不存在豫琳公司所称严重的漏项情况。另,豫琳公司申请河南中泰资产评估事务所有限公司鉴定人员出庭,并支付出庭人员费用500元。鉴定人员于2020年1月16日开庭审理本案时出庭,就鉴定的相关情况作出陈述,后根据要求,河南中泰资产评估事务所有限公司向某出具了电缆修复费用各分项费用清单,显示:主材料费202086元、安装调试费14146元、拆除费6063元、残余价值50522元。3.一审审理中,豫琳公司称涉案吊车未在中煤财险河南分公司投保交强险,其自愿放弃交强险限额内2000元财产损失。一审法院认为，本案中，各方当事人对涉案吊车引发事故的责任划分及电缆修复费用中主材料费均无异议，予以确认,即全力吊装公司承担本次事故全部责任,电缆修复费用中主材料费为202086元。本案争议焦点主要为:事故引发电缆修复费用中安装调试费、拆除费及残余价值的费用认定问题。具体分析如下:豫琳公司、全力吊装公司、久圣公司均认为安装调试费、拆除费的评估数额过低,另,豫琳公司认为残余价值评估数额过高,且再次向某法院申请对损坏电缆的修复劳务费包括但不限于电缆的拆除、安装、调试的劳务费及电缆残余价值重新评估鉴定。理由为:1.河南中泰资产评估事务所有限公司作出的鉴定结论明显依据不足;2.河南中泰资产评估事务所有限公司不具有相关鉴定资质;3.河南中泰资产评估事务所有限公司对损坏电缆的残余价值评估过高,与实际相差甚大。中煤财险河南分公司认为涉案评估报告中各分项费用符合法律规定,并无遗漏、错误情况,应当被采信并作为认定本案豫琳公司实际损失的依据,不同意豫琳公司再次申请评估鉴定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条规定:“审判人员对鉴定人出具的鉴定书,应当审查是否具有下列内容:(一)委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容;(二)委托鉴定的材料;(三)鉴定的依据及使用的科学技术手段;(四)对鉴定过程的说明;(五)明确的鉴定结论;(六)对鉴定人鉴定资格的说明;(七)鉴定人员及鉴定机构签名盖章。”本案中,河南中泰资产评估事务所有限公司作出的中泰司鉴字【2019】第038号评估报告具备上述条款所涉内容,且该鉴定机构鉴定人员出庭对鉴定事项进行说明,豫琳公司提供证据不足以证明其申请重新鉴定的理由成立。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定:“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论,当事人没有足以反驳的相反证据和理由的,可以认定其证明力。”本案中,对案涉评估报告豫琳公司未提供足以反驳的相反证据和理由,故对其申请重新评估鉴定,不予准许,一审法院对评估的安装调试费14146元、拆除费6063元、残余价值50522元予以认定,即本次事故造成福兴公司在本案中的损失数额为171773元。本案中,全力吊装公司在此次事故中承担全部责任，因涉案吊车在中煤财险河南分公司投保有商业第三者责任险(含不计免赔)，豫琳公司自愿放弃涉案吊车交强险财产损失数额2000元,故中煤财险河南分公司应在商业第三者责任险(含不计免赔)限额内赔偿豫琳公司169773元（171773元-2000元)。据此,依照《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条、第七十一条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定,一审判决:一、中煤财产保险股份有限公司河南分公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿豫琳建工集团有限公司（原河南福兴建设工程有限公司）169773元;二、驳回豫琳建工集团有限公司（原河南福兴建设工程有限公司）的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9402元,由豫琳建工集团有限公司负担6553元,中煤财产保险股份有限公司河南分公司负担2849元。评估鉴定费2800元,由中煤财产保险股份有限公司河南分公司负担,鉴定人员出庭费用500元，由豫琳建工集团有限公司负担。二审中，当事人未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.河南福兴建设工程有限公司于2020年5月14日更名为豫琳建工集团有限公司。2.二审中,河南中泰资产评估事务所有限公司于2020年8月7日向本院出具《情况说明》一份，内容为：“平顶山市中级人民法院：对我公司出具的中泰司鉴字[2019]第038号资产评估报告中有关河南久圣化工有限公司内损坏电缆主材料费和损坏电缆的拆除、安装调试施工费的相关情况说明如下：电缆修复费用=电缆购置价+安装调试费+拆除费-拆除电缆残余价值电缆购置价=损坏电缆不含税单价（元/m)×电缆长度。安装调试费=电缆购置价X安装调试费率拆除费=电缆购置价×拆除系数拆除电缆残余价值=电缆购置价×残值率依据《中华人民共和国资产评估法》和资产评估准则、资产评估原则，参考《资产评估常用方法与参数手册》及相关资料，遵照独立、客观、公正、科学的原则，安装调试费率参照常见机器设备运杂费、安装调试费率参考指标中电气设备安装调试费率5-10%，本次电缆的安装调试费率取7%，电缆的拆除系数取3%，残值率取25%。”本院组织当事人对该《情况说明》进行了质证。除此外，二审查明的其余事实与原审判决认定的事实相一致。本院认为，本案系物件脱落、坠落损害责任纠纷。根据当事人的诉辩陈述并征得各方当事人同意，本院归纳本案二审纠纷的争议焦点为：1.涉案评估报告结论应否予以采信；2.中煤财险河南分公司应否承担赔偿责任。对此，结合本案查明事实及各方当事人的上诉、答辩及述称意见，综合评议如下：一、关于涉案评估报告结论应否予以采信的问题。经查，河南中泰资产评估事务所有限公司作出的中泰司鉴字[2019]第038号评估报告系一审法院委托，该评估报告附有评估机构资格证书及评估人员资格证明，具有评估资质，评估程序合法，且该《评估报告》已经各方当事人庭审质证；二审中，河南中泰资产评估事务所有限公司的鉴定人员也再次出庭接受各方当事人及法庭的质询，并于2020年8月7日向本院出具《情况说明》一份，对其作出的中泰司鉴字[2019]第038号评估报告中的河南久圣化工有限公司内损坏电缆主材料费和损坏电缆的拆除、安装调试施工费的计算方式及计算依据作出进一步说明。案涉评估报告符合证据的客观性、合法性和关联性的要求，豫琳公司也未提供足以反驳的证据，故该评估报告应属合法有效，豫琳公司申请重新鉴定本院不予准许。一审采信中泰司鉴字[2019]第038号评估报告认定豫琳公司损失数额为171773元并无不当，豫琳公司该项上诉请求证据不足，本院不予支持。二、关于中煤财险河南分公司应否承担赔偿责任的问题。《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款,保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示,并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明;未作提示或者明确说明的,该条款不产生效力。”本案一、二审期间中煤财险河南分公司均未提供任何证据证明其就商业保险中免责条款向投保人全力吊装公司履行了明确的说明义务，而豫琳公司在一审中提交的《特种车商业保险保险单（抄件）》也未显示投保人签字或盖章，中煤财险河南分公司也未提供其向投保人送达保险条款的证据，更加印证了中煤财险河南分公司并未就涉诉免责条款的概念、内容、法律后果等向投保人尽到了明确说明义务，其所主张的免责条款不产生效力。并且，本案受损物品并不是吊装过程中的吊装货物，而是第三方物品，也不符合案涉保险单免责条款约定的内容，故一审判决中煤财险河南分公司在商业三责险范围内赔付豫琳公司各项损失169773元亦无不当。中煤财险河南分公司上诉称其不应在三责险范围内承担赔偿责任的理由依据不足，本院亦不予支持。另外,本案原审的处理是在新的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》实施之前，因此，原审适用法律并无不当。综上所述，豫琳建工集团有限公司、中煤财产保险股份有限公司河南分公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10852元，由豫琳建工集团有限公司负担7157元，由中煤财产保险股份有限公司河南分公司负担3695元。本判决为终审判决。审判长  谢小丽审判员  窦士报审判员  张培培二〇二〇年八月十日法官助理罗晓蕊书记员尚亚晓