北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终7106号上诉人（原审原告）：谢万军，男，1978年10月8日出生，汉族，北京面香居骨汤餐饮有限公司职工，住北京市西城区。委托诉讼代理人：王家博，北京至普律师事务所律师。委托诉讼代理人：钱圆圆，北京至普律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：中国医学科学院北京协和医院，住所地北京市东城区王府井帅府园1号。法定代表人：赵玉沛，院长。委托诉讼代理人：刘勇，男，该医院医生。委托诉讼代理人：韩茵，北京市华卫律师事务所律师。上诉人谢万军因与被上诉人中国医学科学院北京协和医院（以下简称协和医院）医疗损害责任纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2019）京0101民初5655号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人谢万军及其委托诉讼代理人王家博与钱圆圆、被上诉人协和医院之委托诉讼代理人刘勇与韩茵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谢万军上诉请求：撤销一审判决，改判支持我的一审诉讼请求；一、二审诉讼费、鉴定费由协和医院承担。事实和理由：一审判决对于重要事实采取模糊认定，并未查明案件事实，我未予以否认对“骶骨及右下肢局部放疗治疗”并不等同于我认可对“右股骨血管瘤”部位实施了对症治疗。我本身存在骶骨及右侧髂骨血管瘤疾病，经大病理明确诊断，术后予以辅助放疗属于针对骶骨及右侧髂骨病情的正常诊疗行为，但这并不能代替对右股骨血管瘤疾病的针对性治疗。且在我就诊期间，协和医院并未告知过我有关右股骨部位的病情及采取何种治疗错误，协和医院存在对我右股骨血管瘤病没有诊断的实体过错。一审判决虽没有采纳协和医院提交的放疗记录，但认为协和医院针对我右股骨血管瘤采取了治疗措施，严重损害我的合法权益，属于事实认定不清。协和医院对我“右股骨部位血管瘤病变没有诊断、没有告知的过错与我右股骨损害后果有一定责任”属于已经（2015）东民初字第10707号生效判决确认的主要事实，应当直接作为证据使用。在（2015）东民初字第10707号判决生效后，我右股骨部位损害后果进一步扩大，即右侧股骨骨破坏加剧，出现骨髓炎、股骨骨折，最终不得不截肢的损害后果。协和医院对我右股骨部位的血管瘤病没有诊断和告知的过错行为及该过错行为与损害后果进一步扩大之间的因果关系，并不会因为案件审结而消失。一审法院仅从协和医院未履行告知义务存在程序性过错的角度认定协和医院的整体医疗行为与我右下肢自髋关节以下缺失的损害后果不存在因果关系是错误的。协和医院的诊疗行为导致我病情恶化，错失最佳治疗时机，导致我右侧股骨破坏加剧，出现骨髓炎、股骨骨折，最终截肢的损害后果与协和医院违反诊疗常规没有对右股骨血管瘤病情予以诊断、未尽到法定的告知义务有直接因果关系，协和医院应承担相应的损害赔偿责任。协和医院辩称，同意一审判决，不同意谢万军的上诉请求及理由。谢万军在我院住院期间，我院已经对其右下肢进行了治疗，谢万军对其病情是知晓的，我院不存在未告知和延误诊治的过错。从我院及北京积水潭医院的病历均可看出，我院已经对谢万军的右下肢进行了治疗，谢万军对其病情和治疗情况明确知晓，患者目前的损害后果系其自身疾病发展及后续治疗所致，与我院前期的诊疗行为没有任何因果关系。谢万军向一审法院起诉请求：要求协和医院赔偿我医疗费48302.27元，误工费123260元，护理费18000元，交通费2000元，住院伙食补助费7700元，必要营养费9000元，残疾辅助器具相关费用793800元，残疾赔偿金738490元，被扶养人生活费309044元，复印费1119.8元，上述费用要求协和医院按20%责任比例承担，并赔偿精神损害抚慰金20000元，共计428343.22元；诉讼费和鉴定费由协和医院承担。一审法院认定事实：2010年7月8日，谢万军因主诉“右臀部肿痛3年，加重并发现骶骨病变1月”至协和医院处住院治疗，入院诊断为“骶骨肿瘤”。2010年7月20日，协和医院为谢万军行骶骨肿瘤切除术。北京协和医院病历（病案号W188325）载“2010-7-29术后病理诊断：（骶骨）纤维结缔组织及横纹肌组织中可见扩张血管的血管组织，病变符合血管瘤病。2010-8-23MRI提示：右侧股骨周围肌间隙内多发不规则条片状异常信号，可符合血管瘤改变；右大腿所见各肌肉内长T2信号，右大腿皮下水肿……放疗科会诊：考虑血管瘤病可能，可行骶骨及右下肢局部放疗……”。2010年8月26日病程记录载“……张保中教授，刘勇副教授查房指示：患者近日一般情况良好，手术伤口已基本愈合，双下肢MRI提示右侧股骨周围肌间隙内多发血管瘤样改变，结合患者骶骨血管瘤病史，考虑其血管瘤病可能性大，已请放疗科协助诊治，继续观察患者病情变化，向患者及家属交待病情。遵嘱执行。”2010年9月6日诊断证明书载“……术后病理诊断：（骶骨）纤维结缔组织及横纹肌组织中可见扩张血管的血管组织，病变符合血管瘤病。术后伤口愈合后行多次放疗治疗，现病情平稳，于2010年9月16日出院。出院诊断：骶骨肿瘤血管瘤病……”2013年12月11日，谢万军就诊于北京积水潭医院，诊断为右股骨近端骨折、骶骨肿瘤切除术后、甲状腺癌术后、糖尿病，于2013年12月17日行右股骨近端病灶刮除骨折DHS内固定术，术后行功能锻炼。2015年7月28日，谢万军就诊于水利医院，行右大腿近端感染清创术治疗。2015年10月16日，谢万军就诊于北京水利医院，行对症保守治疗。2015年7月8日，谢万军将协和医院诉至法院，认为协和医院诊疗行为存在过错应予赔偿。审理过程中，法院委托北京中衡司法鉴定所对本案进行鉴定。2015年12月30日，中衡司法鉴定所出具中衡司法鉴定所[2015]临床医鉴字第093号鉴定意见书（以下简称093号鉴定书），分析认为：1、被鉴定人因“右臀部肿痛3年，加重并发现骶骨病变1月”，诊断“骶骨肿瘤”，于2010年7月8日入医方。曾于外院行两次穿刺活检，考虑为血管源性肿瘤。影像学提示，骶骨及右侧髂骨溶骨性骨质破坏，伴周围软组织肿胀，诊断骶骨肿瘤。考虑较多组织破坏不排除血管源性恶性肿瘤的可能，行手术指征明确。医方履行了相应告知义务。术中探查发现骶骨表面及右侧部分髂骨破坏呈丝网状，质脆，未见鱼肉样组织，决定姑息切除，手术方式恰当。术后病理诊断血管瘤病。医方上述诊疗过程无过错。2、2010年8月23日MRI检查提示：右股骨周围肌间隙内多发不规则条片状异常信号，符合血管瘤改变，给予骶骨及右下肢局部放疗，术后恢复良好，于2010年9月16日给予出院，出院后继续放疗，但是医方对右股骨部位血管瘤病没有诊断，没有告知，医方存在过错。3、被鉴定人术后五个月因右臀部肿痛3年余，加重1月，到中国人民解放军第三〇五医院就诊，根据2011年3月7日MR示：右侧髂骨、股骨及右大腿周围广泛信号，说明血管瘤病自身在发展。于2011年3月24日因局部疼痛伴发烧再次入院，诊断骶骨手术部位感染、窦道形成。于2013年12月11日经积水潭院诊断为右股骨近端病理性骨折，行病灶刮除、骨折DHS内固定术。在此期间被鉴定人同时患有甲状腺癌、糖尿病等，上述疾病的发生发展均为自身因素所致。医方针对被鉴定人的骶骨及右髂骨溶骨性骨质破坏情况，所进行的治疗方案是合理的，但是，在被鉴定人出院诊断中，对右股骨部位的血管瘤病医方没有诊断和告知，与谢万军右股骨损害后果有一定责任；谢万军术后出现伤口愈合不良，继发性感染，是该手术后的并发症，谢万军术后出现的内分泌系统失调，免疫功能下降，罹患糖尿病、甲状腺癌、病理性骨折、肌肉萎缩等受自身疾病和体质因素所致，与协和医院诊疗行为无关。综合考虑，认为协和医院在对谢万军的诊疗行为中存在过错，该不足与谢万军损害后果有轻微因果关系。该鉴定书亦认定协和医院符合八级伤残。2016年9月29日，法院作出（2015）东民初字第10707号民事判决书，判决协和医院赔偿谢万军医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计128632.25元。后双方均未上诉，该判决已生效。2016年4月5日，谢万军就诊于北京朝阳中西医结合急诊抢救中心，出院诊断为右股骨近端慢性骨髓炎、右股骨近端病理骨折术后不愈合、骶骨血管瘤病术后等。此后，谢万军多次因右大腿近端疼痛活动受限、骶部内固定物反复外露等问题就诊于北京朝阳中西医结合急诊抢救中心，诊断为右股骨近端病理骨折术后不愈合、右股骨近端重度骨质疏松伴感染等。2016年4月，谢万军在该院行右股骨近端病灶清创DHS取出术。2018年6月4日，谢万军因主诉“右大腿近端反复破溃疼痛活动受限4年”就诊于北京朝阳中西医结合急诊抢救中心。住院病历（病案号000978）2018年6月5日病程记录载“……患者多年就医治疗均无明显好转，患者及家属强烈要求行截肢治疗（右下肢髋关节离断术）并表示由此产生的一切不良后果均自负……”2018年6月6日，朝阳急诊抢救中心为谢万军行右下肢髋关节离断术。诉讼中，经谢万军申请，法院委托北京民生物证科学司法鉴定所进行鉴定，鉴定事项为：1.对谢万军的伤残等级、残疾辅助器具、营养期、误工期、护理依赖程度、护理人数、护理期限进行鉴定；2.对谢万军之前的损害后果与伤残等级上升之间是否存在因果关系进行鉴定。2019年11月26日，该鉴定所出具鉴定意见书，分析认为：被鉴定人所患疾病为“骨血管瘤病”。该病是介于良恶性肿瘤之间的罕见中性肿瘤，以弥漫性生长为主要特征，病程较长，及早发现并行手术且术后局部放疗，是防止该病复发的常用治疗手段。以被鉴定人所患疾病及医疗过程综合分析，导致其截肢后果的主要原因应是自身原发性疾病发展转归的结果。中衡司法鉴定所的鉴定意见书中仅直接指出北京协和医院过错为在患者谢万军2010年9月16日出院时，该院对患者“右股骨部位血管瘤病没有诊断，没有告知”。但在鉴定书中并未阐明该过错对被鉴定人造成了何种形式的不良后果，未能反映出该过错仅是医务人员违反侵权责任法第五十五条第一款规定义务的程序性过错，还是因违反该规定义务并造成了患者人身损害的实体性过错。有鉴于此，对被鉴定人截肢导致伤残等级上升与北京协和医院曾被鉴定的过错是否存在因果关系及责任程度分述如下：1）若北京协和医院曾被鉴定的过错属程序性过错，则被鉴定人截肢导致伤残等级上升的后果系患者自身原发性疾病发展转归的结果，与北京协和医院曾被鉴定的过错无因果关系。2）若北京协和医院曾被鉴定的过错属实体性过错，则被鉴定人截肢导致伤残等级上升的后果与北京协和医院曾被鉴定的过错仍为轻微因果关系。另认为被鉴定人谢万军右下肢自髋关节以下缺失，鉴定为六级残疾，致残率为50%；误工期为24个月、护理期为90日、营养期为90日，护理人数1人；无护理依赖；残疾辅助器具可以配备组建式髋离断假肢，代偿行走和站立功能，所需费用建议为人民币25000-36000元/次，使用期限为3-5年，另需根据不同年龄阶段配置其他残疾辅助器具，辅助完成日常行走动作，60周岁以内为腋拐，所需费用建议为人民币100-220元/次，使用期限3-5年，60周岁以上可配置轮椅，所需费用建议为人民币800-1000元/次，使用期限3-5年。谢万军预付鉴定费10000元。就上述鉴定意见，谢万军、协和医院均申请书面质询。2019年12月20日，北京民生物证司法鉴定所作出质询回复函，答复如下：医疗损害鉴定中所称“程序性错误”，通常是指医疗机构在医疗活动中违反了《侵权责任法》第五十五条第1款的规定，构成的未能充分履行告知义务的过错；或违反了《侵权责任法》第六十一条规定，构成的医疗文件形成不规范的过错。医疗损害鉴定中对所查见的上述程序性错误，依据该过错所造成的实际后果分别论述。对未造成患者人身实体损害的程序性错误，可以在分析列明中列出，但不评价。对造成患者人身实体损害的，则需对医疗过错在损害后果中的原因力大小进行评价鉴定。根据（2015）东民初字10707号民事判决书的表述，无法作出“协和医院曾被鉴定的过错”究竟是属于程序性过错还是实体性过错的判断。谢万军不认可上述回复意见，认为协和医院没有告知谢万军存在右股骨血管瘤病情，更没有积极采取右股骨肿瘤切除的手术，导致后期谢万军右侧股骨骨破坏加剧，出现骨髓炎、股骨骨折，不得不截肢，协和医院的过错为实体性过错，且鉴定意见中确定的责任比例过低。协和医院亦对回复意见不予认可，认为协和医院既不存在程序性过错，也不存在实体性过错。双方均表示不申请鉴定人出庭质询。就各项损失，谢万军提交医药费票据、门诊病历、处方清单、假肢发票、配置残疾辅助器具证明、居住证、暂住证、户口本、亲属关系证明、复印费票据等予以佐证。协和医院提交放疗记录一份，以证明协和医院为谢万军进行的放疗范围包括骶骨、右股骨部位，协和医院对谢万军所患右股骨肿瘤已经采取了相应治疗措施，之前诉讼中未提交该证据的原因系院区搬迁，最近才找到。谢万军认为协和医院无正当理由延迟提交证据，故对该放疗记录真实性不予认可。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）规定，医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。本案中，谢万军在协和医院就诊后罹患右股骨近端病理性骨折，进而发生右股骨近端病理骨折术后不愈合、右股骨近端重度骨质疏松伴感染等症状，经持续治疗仍有反复，最终导致截肢。根据北京民生物证司法鉴定所出具的鉴定意见书及质询回函，可以确定本案的争议焦点为协和医院在对谢万军的诊疗过程中是否存在过错及过错的性质如何。对此法院分述如下：第一，协和医院是否依法对谢万军的病情进行了告知。根据《侵权责任法》规定，医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料。根据协和医院提交的住院病案，2010年9月16日的出院诊断中载明谢万军为“骶骨肿瘤、血管瘤病”，但住院病历首页填写的出院诊断为“骶骨血管瘤病”，协和医院存在病历书写不准确、不规范的过错。另根据2010年8月26日病程记录记载，协和医院根据MRI诊断及会诊意见，已考虑到谢万军右下肢存在血管瘤病的可能性，并请放疗科协助诊治，同时将情况告知了患者及家属。虽然病历中可查见协和医院对谢万军告知了右下肢血管瘤情况，但中衡司法鉴定所已在093号鉴定意见书中认定协和医院存在未告知右股骨血管瘤的过错，（2015）东民初字第10707号民事判决书中也未见协和医院针对此过错认定提出抗辩，双方也均未就判决提出上诉，故协和医院在本次诉讼中主张不存在告知过错，法院不予采信。第二，协和医院对谢万军所患右股骨血管瘤病是否进行了相应治疗，其诊疗行为与谢万军右下肢自髋关节以下缺失的损害后果是否存在因果关系。协和医院称因院区搬迁导致未能及时提交放疗记录，理由不足，法院对该证据真实性不予认可。但协和医院在提交的住院病历及093号鉴定意见书中均多次提到谢万军在骶骨肿瘤切除术后进行了多次骶骨及右下肢局部放疗治疗，且谢万军在前次诉讼中亦未提出异议，故法院认定协和医院对谢万军所患右股骨血管瘤病已采取了相应治疗。从谢万军的治疗过程来看，其进行右下肢髋关节离断术主要原因系右股骨近端慢性骨髓炎、右股骨近端病理骨折术后不愈合；同时根据093号鉴定意见书所述，谢万军术后（骶骨肿瘤切除术）出现伤口愈合不良，继发性感染，是该手术后的并发症，谢万军术后出现的病理性骨折、肌肉萎缩等受自身疾病和体质因素所致，与协和医院诊疗行为无关。故协和医院未告知谢万军右股骨血管瘤病的过错符合北京民生物证科学司法鉴定所鉴定意见书中认定的“程序性过错”，与谢万军右下肢自髋关节以下缺失的损害后果不存在因果关系，不应承担赔偿责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。谢万军提交的证据不足以证明其目前的损害后果与协和医院的过错存在因果关系，故其要求协和医院赔偿各项损失于法无据，法院不予支持。综上，一审法院判决：驳回谢万军的诉讼请求。本院与一审查明的事实无异。本院认为，确定医疗机构是否应该对患者承担侵权责任，应以医疗机构的医疗行为有无过错、与患者的损害后果有无因果关系为前提。谢万军于2010年因罹患骶骨肿瘤入住协和医院，出院后先后于多家医院就诊，后其因罹患右股骨近端病理性骨折，进而发生右股骨近端病理骨折术后不愈合、右股骨近端重度骨质疏松伴感染等症状，主诉“右大腿近端反复破溃疼痛活动受限”要求行右下肢髋关节离断术，现谢万军于本案中要求协和医院就其截肢的损害后果承担赔偿责任。关于协和医院的诊疗行为应承担的赔偿责任，已有生效判决作出裁决，该案中093号鉴定书认定协和医院的治疗方案合理，但未在出院诊断中对患者右股骨部位的血管瘤病进行诊断和告知，同时明确患者术后出现伤口愈合不良，继发性感染系手术后并发症，患者术后出现的病理性骨折、肌肉萎缩等受自身疾病和体质因素所致，与协和医院的诊疗行为无关。即该鉴定意见并未评价协和医院的过错有何种人体损害的不良后果。从病历资料可见，协和医院在患者行双下肢MRI提示右侧股骨周围肌间隙内多发血管瘤样改变后，经放疗科会诊，对患者进行了骶骨和右下肢局部放疗，谢万军亦未对协和医院进行了前述诊疗措施予以否认，谢万军自协和医院出院诊断骶骨肿瘤、血管瘤病，后其先后就诊于多家医院，结合093号鉴定书关于谢万军术后出现的病理性骨折、肌肉萎缩等与协和医院的诊疗行为无关的认定，协和医院与谢万军所主张的损害后果之间是否存在实质性的因果关系已然显而易见，一审法院综合认定协和医院曾被认定的过错属于程序性过错，本院不持异议。现有证据无法证明谢万军目前的损害后果与协和医院的诊疗行为存在因果关系，一审法院对谢万军提出的赔偿要求未予支持，并无不妥。综上所述，谢万军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7726元，由谢万军负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 刘慧慧审 判 员 白 松审 判 员 王军华二〇二〇年八月十一日法官助理 孙春玮书 记 员 赵鸿飞