广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤02民终1495号上诉人(原审被告)：金长霞，女，1973年8月15日出生，汉族，原住广东省韶关市武江区*****************。被上诉人(原审原告)：罗锋军，男，1963年11月20日出生，汉族，住广东省韶关市武江区***************。委托诉讼代理人：熊韦华，广东宜方律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖心瑜，广东宜方律师事务所律师。原审被告：周衍夫，男，1964年12月11日出生，汉族，原住广东省韶关市武江区*****************。委托诉讼代理人：金长霞（周衍夫的妻子），女，1973年8月15日出生，汉族，原住广东省韶关市武江区*****************。上诉人金长霞因与被上诉人罗锋军、原审原告周衍夫民间借贷纠纷一案，不服韶关市武江区人民法院（2020）粤0203民初146号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。金长霞上诉请求：撤销一审民事判决，改判金长霞返还罗锋军人民币4万元。事实和理由：1、金长霞开庭前曾到法院咨询，值班人员说因疫情原因，暂停开庭，故金长霞未能准时出庭。2、一审判决书中，罗锋军提到的五万元借款和还款金额与事实不符。3、罗锋军实际上，借给金长霞的借款总金额为47500元。2019年7月10日通过微信将17500元转给周衍夫，然后再通过银行转帐将30000元转给金长霞帐户。收款后，罗锋军说次日再将剩余的2500元转过来，至今也未将剩余的2500元转帐过来。罗锋军提到：(1)剩余2500元已经以现金方式支付；(2)双方口头约定月利率2%；(3)罗锋军称周衍夫、金长霞支付了三个月的利息，每月仅1000元。以上三条均与事实不符。罗锋军称剩余的2500元之所以不转给周衍夫、金长霞，是因为该2500元是砍头息，是第一个月的利息。而实际上，借款金额为47500元。且双方在借款时并未约定借款利息。金长霞借款后每月按2500元的金额以微信转帐方式还款给罗锋军，已经还了三个月，2019年11月份停止还款，实际总欠款金额只剩4万元。罗锋军口头辩称,本案实际出借金额是借条载明的5万元，双方约定月利率2%。金长霞支付的是利息，并不是偿还本金，如法庭认为该利息超出法定范围，其同意超出的费用继续往后计算，也就是视为周衍夫、金长霞已经支付了七个半月的利息。周衍夫的意见与金长霞上诉意见一致。罗锋军向一审法院起诉请求：1.判令周衍夫、金长霞偿还罗锋军借款本金50000元及利息2666元(按每月2%，从2019年10月10日计至2019年12月31日)，本息合计52666元，之后至全额清偿之日止继续按月息2%计付；2.周衍夫、金长霞承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2019年7月10日，周衍夫、金长霞向罗锋军借款50000元，口头约定借款利息按月息2%计算，并共同出具内容为：“今借到罗锋军现金伍万元整(￥50000.00)，于2019年10月10日前归还。借款人：周衍夫，身份证：440************311，借款日期：2019.7.10。注：现将本人位于天子岭小区11栋101房产的不动产证抵押给罗锋军。金长霞。”的《借条》给罗锋军收执。罗锋军于《借条》出具当日通过微信转账向周衍夫支付17500元，现金支付2500元，于次日向金长霞的银行账户转账支付30000元。罗锋军主张周衍夫、金长霞告初期能按约定每月向其支付借款利息1000元，但支付了3个月后就没有再支付，也没有向罗锋军偿还借款本金。罗锋军经多次催收未果，向该院提起诉讼要求解决。另查明，本案立案后，该院于2020年1月14日通过法院专递形式依照罗锋军提供的周衍夫、金长霞地址(身份证地址：韶关市武江区*****************)向周衍夫、金长霞邮寄送达了罗锋军起诉状副本、证据材料、应诉材料。周衍夫于2020年1月17日签收上述材料后，未对罗锋军起诉状主张的事实及诉讼请求提出异议。此后，该院再次以同一方式向周衍夫、金长霞寄送开庭传票，但因周衍夫电话过期，邮政部门无法联系其本人，导致开庭传票无法送达，该院遂以公告送达方式向周衍夫、金长霞送达开庭传票。一审法院认为，本案是民间借贷纠纷，合法的借贷关系受法律保护。罗锋军主张周衍夫、金长霞向其借款50000元，有周衍夫、金长霞共同出具的《借条》及罗锋军的银行、微信转账记录为凭，周衍夫、金长霞对此亦未提出异议，该院予以确认。依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条的规定，罗锋军已向周衍夫、金长霞履行了出借义务，周衍夫、金长霞经罗锋军催收，未向罗锋军偿还借款本金，已构成违约。对罗锋军要求周衍夫、金长霞偿还借款本金50000元的诉讼请求，该院予以支持。至于借款利息，虽然借贷双方在《借条》中未约定借款利息，但罗锋军主张双方口头约定月利率2%，周衍夫在签收罗锋军起诉状副本后对此也未提出异议，该院予以确认。现罗锋军自认周衍夫、金长霞仅支付了3个月的借款利息，自2019年10月10日起没有再支付借款利息，故周衍夫、金长霞应以尚欠借款本金50000元自2019年10月10日起，至借款清偿之日止按年利息24%计算借款利息给罗锋军。周衍夫、金长霞经该院合法传唤未到庭参加诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，该院依法缺席判决。一审判决：周衍夫、金长霞应于判决发生法律效力之日起十日内向罗锋军偿还借款本金50000元及利息(利息的计算：以实欠借款本金，自2019年10月10日起按年利率24%计算至借款清偿之日止)。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1116.66元，诉讼保全费599.32元，合计1715.98元，由周衍夫、金长霞负担。本院查明，二审庭询中，金长霞对一审判决查明事实部分认定“双方口头约定借款利息按月息2%计算”、“现金支付2500元给周衍夫”、“罗锋军主张周衍夫、金长霞初期能按约定每月向其支付借款利息1000元，但支付了3个月后就没有再支付”提出异议，主张双方没有口头约定利息，罗锋军实际支付的借款只有47500元，其问罗锋军要剩余的2500元，罗锋军说2500元是砍头利息；之后其每月还2500元的本金，共还了7500元，罗锋军称每月支付1000元利息与事实不符；其是将不动产证抵押给罗锋军，并不是把房产抵押给罗锋军。对于一审未到庭参加诉讼，是因为疫情，周衍夫、金长霞不在韶关；疫情导致资金困难以及周衍夫、金长霞与罗锋军对于支付存在争议，才没有继续还款给罗锋军，并非消失和赖债。为此，金长霞还提交其于2019年8月10日、9月11日、10月12日分别转2500元（共计7500元）给罗锋军的微信转账凭证截图。罗锋军认可收到周衍夫、金长霞7500元，但主张是利息。罗锋军对一审判决认定事实没有异议，本院对一审判决认定的事实双方均无异议部分予以确认。本院认为，本案系民间借贷纠纷。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，根据本案双方当事人诉辩意见，本案争议焦点为:罗锋军主张涉案借款本金为50000元以及按月利率2%计算利息是否应当支持。周衍夫、金长霞对于《借条》的真实性不持异议，本院予以确认。金长霞上诉主张，罗锋军在涉案《借条》出具当日通过微信转账向周衍夫支付17500元，次日向金长霞的银行账户转账支付30000元。但否认收取罗锋军主张的现金支付2500元。从罗锋军交付款项的时间上看，可以确定是周衍夫、金长霞先行出具《借条》，罗锋军再行支付出借款项。而民间借贷合同属于实践合同，罗锋军提交的证据仅能证明其实际出借金额为47500元，对于其主张的现金支付2500元并未提交证据证明，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”的规定，对罗锋军主张涉案借款本金为50000元，因其举证不能，本院不予采纳，本院对金长霞上诉主张涉案借款本金为47500元予以确认。对于涉案《借条》是否约定利息的问题。罗锋军主张《借条》形成后双方口头约定月利率为2%并主张金长霞、周衍夫在借款后支付了三个月利息，其后就未再支付。经查，金长霞、周衍夫在借款后每月支付2500元给罗锋军。这一事实与罗锋军主张每月收到1000元利息不符，且案涉《借条》未约定利息，金长霞、周衍夫亦否认借款存在利息一说，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第一款“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。”及第二十九条第二款第一项“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”的规定，依据前述，本院对罗锋军主张月利率为2%不予采纳。本案中，涉案《借条》约定“于2019年10月10号前归还”，未约定借期内的利率和逾期利率，且罗锋军对金长霞上诉主张其已偿还7500元予以认可，因此，周衍夫、金长霞应当偿还罗锋军（实欠）本金40000元（47500元-7500元）及逾期利息（以实欠本金为基数，自2019年10月11日起按年利率6%计算至借款清偿之日止）。综上所述，金长霞的上诉理由成立，本院予以采纳；因金长霞未及时应诉导致一审判决认定事实部分不清，处理欠妥，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第一款、第二十九条第二款第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、变更韶关市武江区人民法院（2020）粤0203民初146号民事判决第一项为：限周衍夫、金长霞在本判决发生法律效力之日起十日内偿还罗锋军借款本金40000元及逾期利息（以实欠本金为基数，自2019年10月11日起按年利率6%计算至借款清偿之日止）；二、驳回罗锋军其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1116.66元，由周衍夫、金长霞负担800元，由罗锋军负担316.66元，保全费559.32元由周衍夫、金长霞负担。罗锋军向一审法院预缴1116.66元诉讼费，由一审法院退回800元；周衍夫、金长霞应于本判决发生法律效力之日起七日内向一审法院缴纳诉讼费800元。二审案件受理费221.78元，由罗锋军负担。金长霞向本院预缴221.78元诉讼费，由本院退回；罗锋军应于本判决发生法律效力之日起七日内向本院缴纳诉讼费221.78元。本判决为终审判决。审  判  长  韩文锋审  判  员  赖凯文审  判  员  庄少山二〇二〇年八月六日（代）书记员  张 燕