北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终536号上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：孙明娟，国家知识产权局审查员。委托诉讼代理人：刘泽平，国家知识产权局审查员。上诉人（原审第三人）：江西江中食疗科技有限公司，住所地江西省九江市。法定代表人：薛宇宁，董事长。委托诉讼代理人：杨振中，北京金诚同达律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴洪平，北京市盈科（南昌）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宁波市达伦之园食品有限公司，住所地浙江省宁波市。法定代表人：卢建林，总经理委托诉讼代理人：陈玉韩，北京天驰君泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜地，北京天驰君泰律师事务所律师。上诉人国家知识产权局、江西江中食疗科技有限公司（简称江中公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初5903号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日受理本案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人国家知识产权局的委托诉讼代理人孙明娟、刘泽平，上诉人江中公司的委托诉讼代理人杨振中，被上诉人宁波市达伦之园食品有限公司（简称达伦之园公司）的委托诉讼代理人陈玉韩、姜地到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：第13055691号“猴姑”商标（简称诉争商标，详见附图）的申请日为2013年8月9日，核定使用在第30类的“咖啡；巧克力饮料；茶；茶饮料；糖；蜂蜜；花粉健身膏；饼干；蛋糕；薄烤饼；谷粉制食品；蛋白杏仁饼（糕点）；面包；馅饼（点心）；糕点；燕麦食品；由碎谷、干果和坚果制的早餐食品；以谷物为主的零食小吃；糕点用糖霜（糖衣）；芝麻糊；月饼；粥；谷类制品；面粉制品；豆粉；食用淀粉；食用冰；调味品；酵母；食品用香料（不包括含醚香料和香精油）；家用嫩肉剂”商品上。该商标专用期限至2024年12月13日，现商标权人为江中公司。2018年6月5日，达伦之园公司以诉争商标的注册违反2014年施行的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）第十条第一款第七项、第八项，第十一条第一款第一项、第二项、第三项等规定为由，向原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出商标权无效宣告申请。为支持其无效宣告理由，达伦之园公司向商标评审委员会提交了以下证据（复印件形式）：1．法院举证通知书、传票等；2．诉争商标的商标详情复印件；3．35家网店销售网页截图。江中公司在商标评审阶段向商标评审委员会主要提交了其“猴姑”商标产品的使用、宣传等证据（光盘形式）。2019年3月27日，商标评审委员会作出商评字［2019］第63141号《关于第13055691号“猴姑”商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定）。该裁定认定：一、诉争商标由汉字“猴姑”构成，该文字与“猴菇”“猴头菇”含义不同，且在案证据无法证明上述文字之间已形成对应的关系，也不足以证明诉争商标使用在核定商品上仅仅直接表示了其原料、功能等特点。因此，诉争商标并未直接表示其核定使用商品的主要原料、功能、用途等特点，诉争商标的注册并未违反2014年商标法第十一条第一款第二项之规定。二、达伦之园公司提供的证据不足以证明“猴姑”已成为诉争商标核定使用的咖啡、巧克力饮料、茶等商品的通用名称。因此，诉争商标的注册并未违反2014年商标法第十一条第一款第一项之规定。三、“猴姑”作为商标使用在咖啡、巧克力饮料、茶等商品上，具有显著性，未违反2014年商标法第十一条第一款第三项的规定。四、2014年商标法第十条第一款第七项规定的情形涉及的是商标带有欺骗性，容易使相关公众对核定使用商品的质量等特点或者产地产生误认。“猴姑”商标本身不易使公众对核定使用商品的质量等特点产生误认。五、2014年商标法第十条第一款第八项规定的情形涉及的是对我国公序良俗或社会利益的保护，达伦之园公司所称对其权益的损害不属于该规定的调整范畴，且“猴姑”商标本身亦不会对我国公序良俗或社会公共利益产生消极、负面影响。综上，达伦之园公司的无效宣告理由不成立。商标评审委员会依照2014年商标法第四十四条第三款和第四十六条的规定，裁定：诉争商标予以维持。达伦之园公司不服被诉裁定，向北京知识产权法院提起行政诉讼。在原审诉讼阶段，达伦之园公司向原审法院提交了以下主要证据（复印件形式）：1．江中猴姑饼干广告照片；2．“江中猴姑饼干”百度百科词条；3．（2019）京东方内民政字第06346号公证书。4．江中猴姑米稀酥性饼干产品广告、评论页；5．商评字[2019]第11902号《关于第13055691号“猴姑”商标无效宣告请求裁定书》；6．《猴头菇生产加工与烹饪》一书；7．《常山县三“十佳”（候选）材料》；8．（2017）鄂09行终55号行政判决书等。江中公司向原审法院提交了以下主要证据：1．（2018）鲁02民初802号民事判决书；2．（2018）湘05民初115号民事判决书；3．21份“猴姑”相关商标无效宣告裁定书；4．8份关于侵害“猴姑”系列商标权的民事侵权判决书；5．6份针对侵害“猴姑”系列商标权的行政处罚决定；6．关于《猴头菇生产加工与烹饪》一书的报道等。原审法院查明，江中公司在商标评审阶段向商标评审委员会提交的商标无效宣告答辩书中记述，“2013年9月，江中猴姑饼干上市，邀请知性才女徐静蕾为品牌代言人，并在各大卫视投放电视广告片。广告一经播出，就受到人们的关注，‘猴姑饼干，猴头姑制成，养胃。上午吃一点，下午吃一点’成为人们耳熟能详的广告词”。上述答辩书中刊载的产品图片中，部分产品的包装中包含猴头菇实物图样及“猴头菇植物饮料”文字等内容。原审法院另查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。北京知识产权法院认为：一、关于诉争商标的注册是否属于2014年商标法第十一条第一款第二项规定的情形诉争商标由经艺术设计的文字“猴姑”组成。各方当事人对于“猴姑”的含义是否为猴头菇存在争议，进而对于诉争商标是否直接表示了商品的主要原料，其注册是否符合2014年商标法第十一条第一款第二项的规定存在分歧。对此，猴头菇为日常生活中较为常见的一种食材，诉争商标“猴姑”只有两个字，虽与“猴头菇”在字数上相差一个字，但其他两个字的读音相同，考虑到相关公众在日常生活中时常在指代事物中省略部分文字的相关习惯，尤其是考虑到江中公司在自身宣传中亦强调“猴姑饼干，猴头姑制成”，并在产品包装中将猴头菇实物图片和诉争商标一并突出使用，说明江中公司亦认可“猴姑”与“猴头菇”对应关系的情形，故认定相关公众会将“猴姑”识别为猴头菇的含义。在此基础上，诉争商标直接表示了商品的主要原料，其注册属于2014年商标法第十一条第一款第二项规定的情形。商标评审委员会的相关认定错误，对此予以纠正。另，虽然认定相关公众会将“猴姑”识别为猴头菇的含义，但在案证据并不能证明“猴姑”已经成为法定的通用名称或者约定俗成的通用名称，故诉争商标的注册不属于2014年商标法第十一条第一款第一项规定的情形。在认定诉争商标的注册属于2014年商标法第十一条第一款第二项规定情形的基础上，亦不认可诉争商标的注册属于2014年商标法第十一条第一款第三项规定的情形。二、关于诉争商标的注册是否属于2014年商标法第十条第一款第七项规定的情形本案中，已经认定相关公众会将“猴姑”识别为猴头菇的含义，加之考虑江中公司在自身宣传中亦强调“猴姑饼干，猴头姑制成”，在产品包装中将猴头菇实物图片和诉争商标一并突出使用等情形，故认定诉争商标的注册容易使公众对商品的质量等特点产生误认，进而属于2014年商标法第十条第一款第七项规定的情形。商标评审委员会的相关认定错误，对此予以纠正。达伦之园公司的主张有事实和法律依据，予以支持。三、关于诉争商标的注册是否属于2014年商标法第十条第一款第八项规定的情形诉争商标由汉字“猴姑”构成，其标志本身对我国社会公共利益和公共秩序不会产生消极、负面影响，使用在咖啡等商品上，未违反2014年商标法第十条第一款第八项之规定。商标评审委员会的认定正确，予以支持。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项之规定，判决：一、撤销商标评审委员会作出的被诉裁定；二、国家知识产权局重新作出审查裁定。国家知识产权局不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判驳回达伦之园公司的诉讼请求，其主要上诉理由是：一、原审判决认定相关公众会将“猴姑”识别为“猴头菇”的含义，该认定缺乏事实依据。1．相关公众在指代事物时省略部分文字的现象虽然存在，但尚不构成原审判决所指的习惯，更不能借此推定相关公众会在称呼“猴头菇”时省略中间的“头”字，且无证据证明“猴头菇”被简称为“猴菇”。2．原审判决完全忽略“猴姑”商标中的“姑”为姑娘的“姑”，而非蘑菇的“菇”，两个字的发音虽然相同，但含义完全不同，从字面上看，诉争商标与“猴头菇”并无任何联系。3．尽管江中公司在广告中真实表示了诉争商标核定使用商品的原料，但不能因此推定江中公司将诉争商标等同于“猴头菇”。二、诉争商标具有固有显著性，既不构成对原料的直接描述，亦不致产生误认。1．“猴姑”并非既有词汇，江中公司申请诉争商标之前，商标注册库中并无相同商标存在，甚至连近似的“猴菇”商标也不存在，这充分说明诉争商标文字组合具有独创性，从而当然具有显著性。2．由于“猴姑”和“猴头菇”含义不同，当然不构成对核定使用商品原料的直接描述，更不致引起误认。尽管江中公司在广告宣传中利用了“猴姑”和“猴菇”发音、字形上的相似之处，使得诉争商标具有了一定的暗示性，但这种借助谐音或非常规表达等方式在商标和商品之间建立婉转的联想关系是暗示性标志的特点之一，暗示性带来的趣味性有助于迅速抓住消费者的注意力，便于消费者识别和记忆。三、根据江中公司在行政阶段和诉讼阶段提交的证据可知，自2013年起使用诉争商标商品的广告在央视和各大卫视等全国性媒体持续投放，产品销售额数以亿元计。因此，诉争商标本身具有显著性，随着大量宣传使用，其显著性得到进一步增强。这种长期正当使用所积累的商誉理应得到保护。四、原审判决对误认的判定依据明显与事实不符。从双方当事人的陈述和举证来看，使用诉争商标的饼干中确实含有猴头菇成分，其在包装中真实表示原料不会导致误认。五、原审判决忽略了达伦之园公司主观上的搭便车意图。达伦之园公司曾进行仿冒性使用并被提起商标侵权诉讼。此外，达伦之园公司在第30类饼干等商品上还申请注册了若干与他人知名品牌相似的商标，如“澳丽澳”“哈利达滋HARRY′SDELICIOUS”“芭比熊”等20余件商标。达伦之园公司在无效宣告申请书证据部分显示其生产的“哈利达滋猴菇酥性礼盒饼干”中猴菇二字的字样与诉争商标的写法高度相似。六、原审判决法律适用错误。原审判决对诉争商标含义的认定错误，导致法律适用错误。且原审判决对于诉争商标核定使用的商品不加区分的适用2014年商标法第十条第一款第七项和第十一条第一款第二项，明显不当，如果构成对原料的直接描述就不可能构成误认，反之亦然。江中公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判驳回达伦之园公司的诉讼请求，其主要上诉理由是：一、原审判决认定诉争商标的注册属于2014年商标法第十一条第一款第二项规定的情形，属于事实认定和适用法律错误。“猴姑”的寓意是“猴子姑娘”，为江中公司所独创，非“猴头菇”的简称，属于臆造词，并非中文固有词汇，也不属于约定俗成的日常词汇，不具有公认且稳定的中文含义。原审判决在无任何事实及证据的基础上径行认定相关公众将“猴姑”识别为“猴头菇”的含义，属于事实认定错误。诉争商标虽然有暗示商品原料之嫌，但并非直接描述了商品的主要原料。同时正是由于江中公司的使用和宣传，才使得诉争商标为相关公众所熟知，并与江中公司产生密切的特定指向性以及稳定的对应关系，诉争商标具有识别商品来源的功能。且诉争商标经过使用具有极高的知名度，已然取得了显著特征，便于识别，可以作为商标注册。二、原审判决认定诉争商标的注册违反了2014年商标法第十条第一款第七项的规定，属于事实认定和法律适用错误。当商标标志只是或者主要是2014年商标法第十一条第一款第二项规定的情形时，则不应同时适用2014年商标法第十条第一款第七项的绝对禁用条款。原审判决并未对诉争商标是否带有欺骗性进行任何阐述，属于漏审。即使相关公众将“猴姑”识别为“猴头菇”的含义，但江中公司产品原料确实含有“猴头菇菌”，并未欺骗消费者，不具有欺骗性，未违反2014年商标法第十条第一款第七项之规定。三、原审判决认定相关公众会将“猴姑”识别为“猴头菇”的含义，缺乏事实依据。四、诉争商标核定使用的商品并非蘑菇类商品，并未直接描述商品的特点。五、达伦之园公司提起无效宣告申请及行政诉讼均具有恶意性。达伦之园公司曾因侵犯江中公司“猴姑”“江中猴姑”商标专用权而先后被青岛市中级人民法院、邵阳市中级人民法院判令停止侵害江中公司注册商标专用权的行为，并赔偿经济损失。达伦之园公司为了傍“猴姑”名牌，恶意提起无效宣告申请。达伦之园公司服从原审判决。经审理查明：原审判决查明的事实基本属实，且有诉争商标档案、被诉裁定、达伦之园公司和江中公司向商标评审委员会及原审法院提交的证据及当事人陈述等在案佐证。在二审诉讼中，各方当事人均向本院新提交了证据。国家知识产权局向本院提交了以下主要证据：1．诉争商标申请审查时，商标库中以“猴姑”为关键词在第30类商品上的检索结果，用以证明在诉争商标申请日前无其他人使用“猴姑”二字或者与之类似的文字，获准注册的“猴姑”商标均是江中公司注册，故诉争商标具有独创性和显著性；2．达伦之园公司注册商标的列表。江中公司向本院新提交了以下主要证据：1．“猴姑”商标使用及宣传证据,用以证明江中公司对诉争商标进行了大量宣传和使用，使其具有较高知名度和美誉度;2．使用“猴姑”商标的产品及江中公司及其关联公司所获荣誉，用以证明“猴姑”品牌及商标、产品得到国家和消费者广泛、高度认可，在行业内外具有极高知名度和美誉度；3．国内外政要访问记录；4．“猴姑”品牌受保护的记录，包括国家市场监督管理总局执法稽查局案件转办函、国家知识产权局的转办函、侵害商标权纠纷的胜诉民事判决、行政处罚决定书；5．参与慈善公益事业记录等。达伦之园公司向本院新提交了以下主要证据：1．华润江中制药集团有限公司及江中公司的工商登记信息及简介；2．商标授权许可及说明；3．《中药大辞典》《图解本草纲目黄帝内经对症蔬果速查全书》（简称《对症蔬果速查全书》）；4．（2018）鲁民终1604号民事判决书；5．江中公司的答辩状1；6．（2019）京东方内民证字第11071号公证书；7．品牌知名度四期调研报告；证据3-7用以证明“猴姑”与“猴菇”“猴头菇”具有对应关系。8．（2019）京东方内民证字第111496号公证书；9．在先判决；10．《关于第15340521号“蔡蔡猴菇饼”商标无效宣告请求裁定书》；11．网络登载的《江中饼干为什么贵》一文；12．《品牌知名度第三期调研报告》；证据8-12用以证明“猴姑”与“猴菇”高度近似，诉争商标是对产品成分的描述，缺乏显著性。13．第1471787号“江中猴姑”商标档案；14．（2017）赣洪江证内字第5187号公证书；15．央广网登载的《猴姑饼干不养胃消费者起诉徐静蕾要求十倍赔偿》一文；16．江中公司在京东网站自营旗舰店的销售页面；17．（2017）鲁民初1476号民事判决书；18．江中公司的答辩状2；19．江中公司维权起诉状及相关判决书；20．食品安全国家标准预包装标签通则（GB7718-2011）及照片；21．新京报的报道；22．专家意见书。证据13-22用以证明江中公司已启用“江中猴姑”商标，诉争商标是江中公司的维权工具。另查一，诉争商标的申请人为江西江中制药（集团）有限责任公司，经商标局核准转让予江中公司。该商标经过异议程序于2016年3月28日获准注册，专用期限自2014年12月14日至2024年12月13日。另查二，达伦之园公司在二审诉讼中提交的《中药大辞典》一书，由山西出版传媒集团山西科学技术出版社出版，出版日期为2017年6月，其中第819页记载有“猴头菌，别名猴菇、刺猬菌、猥菌、小刺猬猴头、猴头菇”。达伦之园公司在二审诉讼中提交的《对症蔬果速查全书》一书，由天津出版传媒集团天津科学技术出版社出版，出版日期为2013年3月，其中第133页记载有“猴头菇，别名猴头磨、猴头菌、刺猬菌、狮子菇、猴菇”。达伦之园公司在原审诉讼中提交的《猴头菇生产加工与烹饪》一书，由中国农业科学技术出版社出版，其中第1页记载有“猴头菇又名猴头、猴菇、猴头菌、猴头蘑、刺猬菌、花菜菌、山伏菌等”。江中公司在原审诉讼中提交了对《猴头菇生产加工与烹饪》一书的一份网络报道，该报道中记载该书出版时间为2017年7月24日。另查三，江中公司在二审庭审中表示诉争商标实际使用在饼干和米稀商品上，米稀可以认定为诉争商标核定使用的粥、以谷物为主的零食小吃、谷粉制食品；同时江中公司表示其生产的“猴姑”饼干中含有“猴头菇”成分，米稀不含有“猴头菇”成分。以上事实，有诉争商标档案、各方当事人在诉讼中提交的证据材料及当事人陈述等在案佐证。本院认为：本案二审争议焦点是：第一，诉争商标标志是否带有欺骗性，进而诉争商标的注册是否违反2014年商标法第十条第一款第七项的规定；第二，诉争商标标志是否仅直接表示核定使用商品的主要原料等特点，进而诉争商标的注册是否违反2014年商标法第十一条第一款第二项的规定。2014年商标法第十条第一款第七项规定，带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的标志不得作为商标使用。2014年商标法第十一条第一款第二项规定，仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的标志不得作为商标注册。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十条第四款规定，人民法院审查判断诉争商标是否属于通用名称，一般以商标申请日时的事实状态为准。核准注册时事实状态发生变化的，以核准注册时的事实状态判断其是否属于通用名称。由于本案涉及诉争商标标志是否具有显著特征的判断，故可参照司法解释的该款规定，即判断诉争商标标志是否仅直接表示了核定使用商品主要原料等特点以诉争商标申请日的事实状态为准，核准注册时事实状态发生变化的除外。对于诉争商标标志是否带有欺骗性的判断时间点亦可适用。本案中两个争议焦点的判断，均需要以诉争商标标志“猴姑”与“猴头菇”是否形成对应关系为事实基础。根据前述分析，该事实基础的判断时间应以诉争商标申请日为准，除非有证据证明诉争商标核准注册日时的事实状态发生变化。根据达伦之园公司提交的在案证据，仅《对症蔬果速查全书》一书在诉争商标申请日之前出版，其余图书均在诉争商标核准注册之后出版。且根据《对症蔬果速查全书》一书的记载，“猴头菇”的别称并非仅有“猴菇”一种，故据此难以认定社会公众或者相关公众会认为“猴头菇”与“猴菇”之间具有对应关系。此外，江中公司在商标评审阶段提交的无效宣告答辩书中将“猴头菇”写成“猴头姑”显属笔误。由于在案证据不足以证明“猴菇”与“猴头菇”形成对应关系，且诉争商标“猴姑”的“姑”字与“猴头菇”的“菇”字在字形、含义上并不相同，故可以认定在诉争商标申请日时，“猴姑”与“猴头菇”未形成对应关系。即使至诉争商标核准注册日，达伦之园公司提交的在案证据亦不足以证明“猴姑”与“猴头菇”形成对应关系。原审法院基于相关公众在日常生活中常在指代事物时省略部分文字的相关习惯等因素得出相关公众会将“猴姑”识别为猴头菇的含义，缺乏事实依据，属于事实认定错误，本院予以纠正。鉴于“猴姑”与“猴头菇”并未形成对应关系，故诉争商标标志不会导致公众对核定使用商品的质量等特点产生误认。同时，诉争商标标志“猴姑”并非仅直接表示核定使用商品主要原料等特点，故诉争商标标志具有显著特征，且根据江中公司提交的在案证据，可以证明通过其对诉争商标在饼干等商品上的持续、广泛的宣传和使用，诉争商标标志的显著特征得以进一步增强。因此，诉争商标的注册未违反2014年商标法第十条第一款第七项和第十一条第一款第二项之规定。原审法院对此认定有误，本院予以纠正。各方当事人对原审判决未提出异议的其他相关认定，并无不当，本院经审查予以确认。综上所述，原审判决事实认定和法律适用均有误，本院予以纠正。国家知识产权局和江中公司的相关上诉理由成立，对其上诉请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第六十九条之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2019）京73行初5903号行政判决；二、驳回宁波市达伦之园食品有限公司的诉讼请求。一审案件受理费一百元，由宁波市达伦之园食品有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由宁波市达伦之园食品有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  亓 蕾审 判 员  闻汉东审 判 员  俞惠斌二〇二〇年八月三日法官助理  韩哲宏书 记 员  何 雅