江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终2523号上诉人（原审被告）：程元午，男，1990年10月3日生，汉族，住江苏省东海县。被上诉人（原审原告）：王学俭，男，1971年1月15日生，汉族，住江苏省东海县。委托诉讼代理人：马服啸，徐州市云龙区先锋法律服务所法律工作者。原审第三人：江苏君临建设工程有限公司，住所地徐州市铜山区棠张镇府前街2号。法定代表人：付杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：苗玉梅，该公司经理。委托诉讼代理人：滕瑞山，该公司员工。上诉人程元午因与被上诉人王学俭、原审第三人江苏君临建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市铜山区人民法院（2019）苏0312民初5740号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人程元午上诉请求：1.一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求依法撤销一审判决，发回重审或依法改判。2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，适用法律错误。1.一审判决书认定事实前后矛盾。2.被上诉人提供的证据不具有证据效力，一审法院采纳没有证据效力的证据，明显存在错误。3.一审判决超出了上诉人应该承担的范围。二、一审判决审理的程序存在错误。被上诉人王学俭辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。1.一审判决书认定事实并不矛盾，是上诉人理解错误。挡土墙及围墙是被上诉人完成的工程量，并非涉案工程的总工程量。2.因资质问题导致合同无效，并不影响待证明的事实成立。3.关于上诉人提到的主体问题，被上诉人认为根据合同相对性，原告有选择被告的权利。原审第三人君临公司述称，同意被上诉人王学俭的意见。王学俭向一审法院提出诉讼请求：1.判令程元午给付工程款141533元；2.诉讼费由程元午承担。一审法院经审理查明：君临公司承包了铜山区济复医院发包的办公楼和包括围墙、挡土墙等附属工程，后转包给滕瑞山以包工包料方式施工。2019年4月，滕瑞山口头将挡土墙、围墙的劳务作业工程承包给了程凡、被告程元午，未约定劳务工程款单价、未签订书面协议。2019年4月21日，王学俭（乙方）与程元午（甲方）签订协议书，约定：一、乙方按甲方图纸和施工员现场指挥，不得私自改图纸数据。二、付款方式：工人进场五天必须借生活费，每人平均按50天计算，结算20计价发工资，工地完工三天之内结清，每立方米按77元计算。三、围墙施工：每米按240元计算，包粉，不贴，材料送到位归甲方负责。四、材料必须甲方送到施工现场施工，机械配合由甲方负责，砂浆归甲方负责，乙方负责施工，如果甲方影响乙方施工。工人误工费归甲方负责。五、质量按甲方现场施工员和监理施工，保质保量完成。六、乙方不得无故退场，如无故退场甲方可不结算，如果因甲方的原因材料机械不到位，乙方要求退场必须结清。落款处由王学俭、程元午签名，无程凡签名。另落款处有李桂华签名，但程元午对李桂华签名不认可，不是合同相对人。当日，王学俭将该涉案工程交由陈南新和田大明所带的施工队进行施工。陈南新、田大明出具承诺书一份，载明：本人陈南新在徐州市铜山区济复医院施工，挡土墙全部归陈南新带施工队进行施工，保质保量完成，乙方不得私自和业主签协议和施工，必须经甲方同意，如果签订必须赔偿20万元，如果没签此协议无效。2019年4月24日，王学俭安排的陈南新和田大明所带的施工队人员进场施工。施工过程中，对于劳务工程款单价，程凡、程元午提出挡土墙120元/立方米、围墙240元/米；滕瑞山提出其投标挡土墙的劳务工程款是105.18元/立方米（含机械费用），故同意挡土墙按90元/立方米，围墙240元/米，程凡、程元午对此单价不同意。因双方对劳务工程款单价未能协商一致，程凡、程元午于2019年4月30日左右停工，2019年5月4日撤场。撤场前，程凡、程元午从滕瑞山处取得劳务工程款共计105000元。程凡、程元午共给付王学俭劳务工程款10000元。王学俭于2019年4月30日出具收条，确认今收到程凡付给济复医院围墙及挡土墙工人施工生活费10000元。后王学俭催要剩余工程款，程元午提出一次性给付10000元后债务结清，王学俭不同意，引发本案诉讼。一审另查明，2019年5月11日，滕瑞山（甲方）与田大明（乙方）签订合同，将未完工的铜山区济复医院挡土墙工程交由乙方施工。一审庭审过程中，王学俭提供了：1、君临公司铜山区济复医院建设项目部盖章的证明一份：因程凡、程元午没按合同约定支付工人工资导致工地停工三日（工地实有技工30人，每人290元/天）。2、君临公司铜山区济复医院建设项目部盖章的证明一份：现有王学俭、李桂华施工班组在铜山区济复医院工地实际完成工程量如下，挡土墙1150.04立方米，东围墙112米，特此证明。滕瑞山当庭陈述其是项目部负责人，上述两份证明系其出具并盖章，确认的是程凡、程元午已施工工程量，与后续其他人的施工无关，并书写了其向程凡、程元午结算105000元的计算方式：挡土墙1150.04立方米*105元、东围墙112米*240元，减去机械费32000元、5%质保金6000元、未完成部分工程量5000元，共计105000元。程元午对滕瑞山的当庭陈述不认可，认为完成挡土墙大概六七百立方米，围墙没有施工，滕瑞山虽付105000元，但尚欠程凡、程元午工程款，具体数额无法计算。程元午陈述其与程凡系合伙关系，王学俭称对此不知情，程元午也未提供证据。一审法院认为：依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。第二条，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第二十六条，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。本案中，当事人均认可滕瑞山系涉案工程项目部负责人的身份，另结合君临公司出具的书面授权手续内容，对滕瑞山的该身份予以确认。程元午从滕瑞山处违法分包涉案劳务作业工程后，又违法转包给王学俭。王学俭组织人员实际施工，有权向程元午主张劳务工程款。关于程元午欠付工程款的数额。首先，关于王学俭2019年5月4日前已施工工程量。结合当事人陈述可以确认，程元午、王学俭及滕瑞山安排了人员参与涉案工程量的测量。王学俭已完工的施工量，经滕瑞山书写的加盖项目部章的证明可以证实，即挡土墙1150.04立方米，围墙是112米。程元午对此不认可，称挡土墙完成大概六七百立方米，围墙没有施工，但是如其所述真实，按其要求的挡土墙每立方米120元计算，则其应得款至多为84000元，该数额与其从滕瑞山处取得的105000元相差甚远，且程元午认为滕瑞山尚欠其工程款，更是与其自认的工程量相矛盾，故对程元午该陈述不予采信。程元午认为滕瑞山出具的工程量虚高，与王学俭串通虚假诉讼，未提供证据证实，而且滕瑞山确定的工程量在证实王学俭诉请的同时，也为自己与程元午的结算设定了义务。即使如程元午所述滕瑞山仍欠其工程款，其可据此与滕瑞山结算尚欠工程款，至于双方是否存在单价分歧、是否结算完毕均与本案无关。程元午撤场前要求与滕瑞山结算，但据其所述其不参与测量工程量或不知道当时已完成的工程量，与常理不符。程元午否认该工程量，但在本案中未提出对工程量的鉴定，无法推翻证明内容。故对证明中载明的工程量挡土墙1150.04立方米，围墙是112米予以确认。其次，依据协议书，挡土墙按每立方米77元、围墙按每米240元计算。经计算，共计工程款为115433.08元。扣除已付10000元，程元午尚欠工程款为105433.08元。王学俭主张的其余工程款及证明中的停工损失，证据不足，不予支持。遂判决：一、程元午于判决生效之日起十日内给付王学俭劳务工程款105433.08元。二、驳回王学俭的其他诉讼请求。二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，上诉人将涉案工程违法转包给被上诉人施工，双方之间签订的协议无效，但被上诉人组织人员进行了施工，故其有权参照合同约定向上诉人主张相应的工程款。一审法院依据滕瑞山书写的证明中载明的被上诉人已施工工程量，结合上诉人与被上诉人签订的协议中约定的工程单价及上诉人已支付被上诉人工程款10000元的情况，计算出上诉人尚欠被上诉人工程款105433.08元并无不当，本院予以确认。至于上诉人主张就涉案工程仅从腾瑞山处取得了工程款105000元，与一审法院计算的欠付被上诉人工程款之间存在损失，上诉人可依据腾瑞山出具的加盖项目部章的证明向腾瑞山另行主张权利。综上，上诉人程元午的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3131元，由上诉人程元午负担。本判决为终审判决。审判长 祝 杰审判员 宋新河审判员 孟 娟二〇二〇年八月五日书记员 宗 正