河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终2085号上诉人（原审原告被告）：陕西少华建筑工程有限公司驻河南省舞钢市分公司，住所地舞钢市八台镇矿建厂区36号楼。统一社会信用代码91410481589732887M。法定代表人：路常用，总经理。委托诉讼代理人：梅现礼，男，汉族，1968年10月30日出生，住陕西省紫阳县。委托诉讼代理人：刘纪哲，平顶山市舞钢市钢诚法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告原告）：杨忠远，男，1973年12月29日出生，汉族，住四川省巴中市巴州区。委托诉讼代理人：李慧杰，女，1979年5月11日出生，汉族，住舞钢市。系杨忠远妻子。委托诉讼代理人：曹绍培，河南广宏律师事务所律师。舞钢市法律援助中心指派。上诉人陕西少华建筑工程有限公司驻河南省舞钢市分公司（以下简称陕西少华建筑工程公司）因与被上诉人杨忠远劳动争议一案，不服舞钢市人民法院（2020）豫0481民初715号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陕西少华建筑工程公司的委托诉讼代理人梅现礼、刘纪哲，被上诉人杨忠远的委托诉讼代理人李慧杰、曹绍培到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陕西少华建筑工程公司上诉请求：撤销一审判决书第二项一次性伤残补助金差额部分92141元,改判驳回杨忠远该项请求。事实和理由：一审判决陕西少华建筑工程公司支付杨忠远一次性伤残补助金差额部分92141元认定事实错误,适用法律不当。陕西少华建筑工程公司为杨忠远缴纳了工伤保险,杨忠远的一次性伤残补助金由保险机构已经支付,不应再由陕西少华建筑工程公司支付。从杨忠远工伤认定后于2019年8月20日签订的劳动合同看,杨忠远月工资为2800元整,杨忠远在该合同上签字，证明其认可该工资收入,陕西少华建筑工程公司依据该合同进行工伤保险缴费并无错误。杨忠远提出的一次性伤残补助差额无任何道理。工伤保险条例规定一次性伤残补助金是以平均月缴费工资计算,而陕西少华建筑工程公司是否足额缴纳工伤保险费用,系相关行政管理部门审查范畴,一审判决认定差额错误。杨忠远辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。陕西少华建筑工程公司向一审法院起诉请求：1、判令陕西少华建筑工程公司不支付杨忠远停工留薪期间工资14130元；2、判令陕西少华建筑工程公司不支付杨忠远经济补偿金20104元。杨忠远向一审法院起诉请求：1、解除陕西少华建筑工程公司与杨忠远的劳动关系；2、判令陕西少华建筑工程公司向杨忠远支付停工留薪工资149742元、一次性伤残补助金差额128214.5元、一次性伤残医疗补助金64152元、一次性伤残就业补助金192456元、经济补偿金62392.5元，共计596957元。一审法院认定事实：2015年8月杨忠远到陕西少华建筑工程公司处工作，岗位是凿岩工。双方于2016年8月签订了一份为期三年的书面劳动合同，约定月工资2000元。2019年8月20日又续签了一份三年期限的劳动合同，约定月工资2800元。2019年7月19日经平顶山市××防治所诊断，杨忠远系职业性矽肺一期，之后杨忠远不再下井工作。2019年8月18日，经舞钢市人社局作出《舞钢市工伤认定决定书》（舞（人社）工伤认［2019］47号）认定，杨忠远为工伤。2019年10月9日，市劳动能力鉴定委员会出具《平顶山市劳动能力初次鉴定结论书》（平劳鉴结字2019年457号），认定杨忠远为七级伤残，无护理依赖。陕西少华建筑工程公司为杨忠远缴纳了工伤保险。2019年12月16日，杨忠远向舞钢劳动仲裁委申请劳动仲裁，仲裁请求为：要求陕西少华建筑工程公司向杨忠远：1、支付停工留薪期间工资116628元（9719元×12个月），2、支付一次性伤残就业补助金191520元（5346元×36个月），3、支付经济补偿金48595元（9719元×5个月），4、补办养老保险、医疗保险、失业保险等各项社会保险手续并补交相关费用，5、赔偿克扣的工资9200元（100元×46个月×2倍），6、解除与陕西少华建筑工程公司的劳动关系。仲裁庭审中杨忠远放弃第五项诉讼请求，并增加第七、第八项诉讼请求为：要求陕西少华建筑工程公司向杨忠远另支付：7、支付一次性医疗补助金83397.6元，8、支付一次性伤残补助金126347元。舞钢劳动仲裁委经审理于2020年4月13日作出舞劳人仲案字（2020）12号仲裁裁决书，裁决：1、陕西少华建筑工程公司向杨忠远支付一次性伤残就业补助金192456元、停工留薪期工资14130元、经济补偿20104元，共计226690元；2．驳回杨忠远的其他仲裁请求。仲裁裁决送达后陕西少华建筑工程公司与杨忠远均不服，在十五日内向一审法院提起诉讼。另查明，仲裁时杨忠远要求解除与陕西少华建筑工程公司劳动关系的理由为：陕西少华建筑工程公司未为其缴纳社会保险。又查明，杨忠远在申请仲裁时称其工作期间月平均工资为9719元。其在仲裁时提交的2019年1至6月份工资表显示：杨忠远2019年1月至6月的总工资为48912元。2020年1月16日，杨忠远收到保险基金支付的一次性伤残补助金34206元。根据河南省社会保障局豫社保（2019）30号文件的通知，2018年河南省内按月平均工资5346元核定一次性就业补助金。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护，劳动者在工作过程中受到伤害的应当享受相应工伤保险待遇。杨忠远在陕西少华建筑工程公司工作时经平顶山市××防治所诊断，构成职业性矽肺一期，舞钢市人社局已认定杨忠远为工伤，平顶山市劳动能力鉴定委员会也已认定杨忠远为七级伤残，无护理依赖。杨忠远起诉要求享有相应工伤保险待遇，符合相关劳动法律、法规规定，应予支持。关于杨忠远的患××前12个月月平均工资如何认定的问题。杨忠远在劳动仲裁时自认月平均工资9719元，并依据该标准计算了诉讼请求中要求的停工留薪期工资和经济补偿金；但本次庭审中杨忠远又称其患××前12个月月平均工资为12478.5元；陕西少华建筑工程公司在仲裁庭审时认为劳动合同中约定的杨忠远月工资为两千多元，杨忠远工资不固定，应按正常工作时间计算工资标准。一审法院认为，一、陕西少华建筑工程公司提交的仲裁庭审笔录第五页显示仲裁委要求陕西少华建筑工程公司5个工作日内提交工资表，但陕西少华建筑工程公司未予提交；一审法院庭审时亦通知陕西少华建筑工程公司提交杨忠远患××前12个月的工资表，陕西少华建筑工程公司持有却不予提交，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条“一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立”的规定，杨忠远主张该证据的内容不利于陕西少华建筑工程公司，陕西少华建筑工程公司控制杨忠远的工资表但无正当理由拒不提交，对此陕西少华建筑工程公司应承担不利后果。二、杨忠远在仲裁申请时已自认患××前12个月月平均工资为9719元；其在仲裁时提交的2019年1至6月份工资表显示其2019年1月至6月的总工资为48912元，月平均工资为8152元（48912元÷6个月），本次庭审中杨忠远以其在仲裁委提交的工资表无工人签字为由否认该工资表的真实性，但经一审法院调查，杨忠远在劳动仲裁时因其提交的工资表不清晰，杨忠远方又在工资表中对其工资进行了重描、确认，可确认杨忠远对其提交的2019年1月至6月份工资表中显示的其自身工资数额的认可，且杨忠远申请证人出庭，证人也陈述称“工资有时发现金、有时微信转账、有时提前预支现金”，可见杨忠远也持有微信转账的部分工资的证据，但杨忠远亦未向一审法院提交，因此，杨忠远也应当承担对其在本次诉讼中主张的其工资为12478.5元的举证不能的后果。综上，陕西少华建筑工程公司未在一审法院规定的期限内提交杨忠远患××前12个月的工资表，应承担对2018年7月到2018年12月份工资不利的后果；杨忠远亦未提交充足有效证据证明其月工资为12478.5元，无正当理由否认自己已自认的月工资9719元的陈述，因此，一审法院确认杨忠远患××前12个月（2018年7月至2019年6月）月平均工资为杨忠远在仲裁申请时认可的数额，即9719元。关于杨忠远停薪留职期工资的问题。我国《工伤保险条例》第三十三条规定，“职工因工作遭受××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”，可见享受停工留薪期待遇的前提条件是“接受工伤医疗”，本案中杨忠远未提交证据证明其因工伤需要暂停工作接受工伤医疗，但陕西少华建筑工程公司在诉状中认可停工留薪期工资应当按2800元的工资标准支付3个月，且自2019年6月陕西少华建筑工程公司要求杨忠远停工，杨忠远非因本人原因未参加劳动，因此，一审法院确认杨忠远的停工留薪期工资为陕西少华建筑工程公司认可的8400元（2800元×3个月）。关于杨忠远解除劳动合同前12个月的月平均工资标准的认定问题。首先，应确认解除劳动关系的时间。杨忠远自认自2019年7月用人单位让其回家休息、自此未为用人单位提供劳动；杨忠远在申请仲裁时首次提出解除劳动关系的要求，仲裁裁决本委认为部分已对杨忠远申请解除劳动关系的请求进行了阐述，认为2020年1月杨忠远以陕西少华建筑工程公司未为其缴纳社会保险为由要求与陕西少华建筑工程公司解除劳动关系符合《劳动合同法》第三十八条的规定，并对杨忠远要求与陕西少华建筑工程公司解除劳动关系的请求予以支持，因自2019年7月杨忠远未向单位提供劳动，也未提交证据证明要求参加工作，一审法院对仲裁裁决中确认的解除劳动关系前12个月月平均工资计算期间为2019年1月至2019年12月予以确认。但根据国务院公布的《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，经济补偿金的月工资标准按照劳动者应得工资计算，包括奖金、津贴和补贴等货币性收入，2019年1月至6月杨忠远实际应得总工资为48912元，月平均工资为8152元（48912元÷6个月）；2019年7月至9月月平均工资为停工留薪期工资标准每月2800元；2019年10月至12月陕西少华建筑工程公司仍不安排杨忠远上班，而非杨忠远不愿上班，因此，杨忠远2019年10月至2019年12月的工资应当按照双方签订的劳动合同中约定的工资每月2800元计算；综上，杨忠远解除劳动合同前12个月的月平均工资标准为5476元［（48912元＋2800元×6个月）÷12个月］。本案中原、被告的诉讼请求，一审法院一一分析如下：一、关于杨忠远要求的解除双方劳动关系的诉讼请求。仲裁裁决中已明确杨忠远在仲裁申请时以用人单位未为其缴纳社会保险为由要求与陕西少华建筑工程公司解除劳动关系，劳动仲裁庭审时陕西少华建筑工程公司也已承认“只有工伤保险，其他没有”，可确认陕西少华建筑工程公司未为杨忠远缴纳养老、医疗等社会保险。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”的规定，杨忠远可以解除劳动合同，因此，对杨忠远要求解除劳动关系的诉讼请求，予以支持。二、杨忠远要求陕西少华支付停工留薪期工资114240元及陕西少华建筑工程公司要求的不支付该项工资的诉讼请求。该请求一审法院已在上述认定停工留薪期工资部分进行了论述，对此不再赘述。三、关于一次性伤残补助金差额问题。《工伤保险条例》第三十七条对构成七级伤残工伤职工应享受的一次性伤残补助金待遇有明确的规定，此系工伤职工应获得的法定权利，不能克减。本案中，杨忠远从陕西少华建筑工程公司处领取的社会医疗保险机构发放的一次性伤残补助金少于其依法应获得的一次性伤残补助金，考虑到该一次性伤残补助金系由陕西少华建筑工程公司向工伤保险经办机构申报，由陕西少华建筑工程公司与工伤保险经办机构计算、审定，此过程杨忠远未能参与其中，对于究竟因何种原因导致出现差额既不知情，也无过错，故作为应受到保护的工伤职工，同时，《河南省工伤保险条例》第三十三条也规定“因用人单位缴纳工伤保险费基数不实造成工伤职工工伤保险待遇降低的，由用人单位承担责任，并支付差额”，因此，杨忠远要求陕西少华建筑工程公司承担补助差额的请求，具有法定依据。杨忠远为七级伤残，其受伤前月平均工资为9719元，杨忠远应当享受的一次性伤残补助金为126347元（9719元×13月）。陕西少华建筑工程公司为其申报和参加了工伤保险，且杨忠远已领取一次性伤残补助金34206元，但因其缴费工资低于实际工资，造成杨忠远在工伤保险基金中领取的一次性伤残补助金标准降低，其差额部分应由陕西少华建筑工程公司支付，故陕西少华建筑工程公司应当向杨忠远支付一次性伤残补助金的差额部分92141元（126347元－34206元）。四、关于一次性工伤医疗补助金差额问题。杨忠远参加了工伤保险，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条的规定、《工伤保险条例》第三十七条的规定，杨忠远的一次性工伤医疗补助金应从工伤保险基金中支付。现杨忠远未提供证据证明工伤保险基金中支付的一次性工伤医疗补助金数额或是否支付一次性工伤医疗补助金，无法确定一次性工伤医疗补助金差额，因此，对杨忠远的该项诉讼请求，一审法院不予处理。五、关于一次性伤残就业补助金问题。根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：……劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”《河南省工伤保险条例》第二十七条“五级至十级工伤职工……与用人单位解除或者终止劳动关系的，一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算，标准为：一次性伤残就业补助金……七级三十六个月……。”根据河南省社会保障局豫社保（2019）30号文件的通知，2018年河南省内一次性就业补助金应按2018年全省城镇非私营单位在岗职工月平均工资5346元核定，因此，陕西少华建筑工程公司向杨忠远支付一次性伤残就业补助金为192456元（5346元×36月）。杨忠远在申请仲裁时该项申请数额为191520元（5346元×36月），仲裁裁决中裁决的数额为192456元，较杨忠远申请的数额多936元（192456元-191520元），因按杨忠远仲裁申请中的计算方法该项数额为192456元，可确认在劳动仲裁时杨忠远对该项数额系计算错误；且陕西少华建筑工程公司再向一审法院起诉时未对该项数额提出异议，杨忠远在本次起诉时也要求支付192456元，因此，确认陕西少华建筑工程公司应当向杨忠远支付的一次性伤残就业补助金数额为192456元。六、关于杨忠远的经济补偿金问题。2020年1月，杨忠远以陕西少华建筑工程公司未为其缴纳社会保险为由，要求与陕西少华建筑工程公司解除劳动关系，符合《劳动合同法》第三十八条规定，故本委对杨忠远要求与陕西少华建筑工程公司解除劳动关系的请求予以支持。上文已确认解除劳动关系前12个月杨忠远月平均工资为5476元，自2015年8月至向舞钢劳动仲裁委提出解除劳动合同之日，杨忠远在陕西少华建筑工程公司连续工作4年5个月，按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，经济补偿金的计算应按4.5个月工资计算，故陕西少华建筑工程公司应支付杨忠远经济补偿共计24642元（5476元×4.5个月）。综上，陕西少华建筑工程公司应当向杨忠远支付停工留薪期工资8400元、一次性伤残补助金的差额部分92141元、一次性伤残就业补助金192456元、经济补偿金24642元，以上共计317639元；杨忠远及陕西少华建筑工程公司过高的诉讼请求，因无事实及法律依据，不予支持。根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条，参照《河南省工伤保险条例》第二十七条之规定，判决：一、杨忠远与陕西少华建筑工程有限公司驻河南省舞钢市分公司解除劳动关系；二、陕西少华建筑工程有限公司驻河南省舞钢市分公司于本判决生效之日起十五日内向杨忠远支付停工留薪期工资8400元、一次性伤残补助金差额部分92141元、一次性伤残就业补助金192456元、经济补偿金24642元，以上共计317639元；三、驳回陕西少华建筑工程有限公司驻河南省舞钢市分公司的其他诉讼请求；四、驳回杨忠远的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由陕西少华建筑工程有限公司驻河南省舞钢市分公司负担10元，杨忠远负担10元（已免交）。二审查明的事实与一审认定的事实相一致。本院认为，《河南省工伤保险条例》第三十三条规定“因用人单位缴纳工伤保险费基数不实造成工伤职工工伤保险待遇降低的，由用人单位承担责任，并支付差额”，因此，杨忠远要求陕西少华建筑工程公司承担补助差额的请求，具有法定依据。杨忠远为七级伤残，其受伤前月平均工资为9719元，杨忠远应当享受的一次性伤残补助金为126347元。陕西少华建筑工程公司为其申报和参加了工伤保险，且杨忠远已领取一次性伤残补助金34206元，但因陕西少华建筑工程公司缴费工资低于杨忠远实际工资，造成杨忠远在工伤保险基金中领取的一次性伤残补助金标准降低，其差额部分应由陕西少华建筑工程公司支付，故陕西少华建筑工程公司应当向杨忠远支付一次性伤残补助金的差额部分92141元。综上所述，陕西少华建筑工程公司未提供充足的证据证明其主张，其上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由陕西少华建筑工程有限公司驻河南省舞钢市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  张小青审判员  尚少辉审判员  王光辉二〇二〇年八月五日书记员  陈梦圆