贵州省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）黔民终597号 上诉人（原审被告）:贵州省西江千户苗寨文化旅游发展有限公司，地址贵州省黔东南苗族侗族自治州雷山县西江街上。 法定代表人：毛家宇，该公司董事长。 委托诉讼代理人:龙登海，贵州城合律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:雷山县西江鸿庆旅游有限责任公司，地址贵州省黔东南州雷山县西江镇街。 法定代表人：张秀鸿，该公司总经理。 委托诉讼代理人:程庚，贵州黔信律师事务所律师。 原审第三人:雷山县国有资产经营有限责任公司，地址贵州省黔东南苗族侗族自治州雷山县丹江镇民族银饰街第****。 法定代表人：杨晓建，该公司董事长。 委托诉讼代理人:石丹，女，侗族，1983年3月26日生，住贵州省雷山县。系该公司员工。 上诉人贵州省西江千户苗寨文化旅游发展有限公司（以下简称“西江千户苗寨公司”）因与被上诉人雷山县西江鸿庆旅游有限责任公司（以下简称“西江鸿庆公司”）、原审第三人雷山县国有资产经营有限责任公司（以下简称“雷山国资经营公司”）房屋租赁合同纠纷一案，不服贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院（2016）黔26民初6号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，并于2017年8月10日对本案进行了二审调查，西江千户苗寨公司委托诉讼代理人龙登海、西江鸿庆公司委托诉讼代理人程庚、雷山国资经营公司委托诉讼代理人石丹到庭参加调查，本案现已审理终结。 西江千户苗寨公司二审诉讼请求：1、驳回被上诉人的诉讼请求；2、所有一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实及理由：1、本案的核心问题是表演场是否在租赁范围内，根据租赁合同的约定和基本生活常识，表演场不在租赁范围内，因而上诉人就不存在违约行为，更不可能为此承担违约责任。一审判决为将争议地包括在租赁范围内而做出的关于从物的解释，违背基本法理。 2、根据合同成立的理论与法律规定，双方未对表演场包括在租赁合同中达成一致意见，就表演场而言，双方没有协商一致，对此不成立租赁合同关系。既然表演场不在租赁范围内，上诉人就不存在违约问题，也就不可能承担违约责任。 3、在双方对表演场的租赁合同关系未成立的情况下，一审判决确定上诉人向被上诉人赔偿30万元，不仅没有法律根据，而且计算方法错误，明显偏袒被上诉人一方。 西江鸿庆公司二审辩称：请求驳回上诉，维持原判。主要事实及理由：1、双方签订的房屋租赁合同反应出表演场是该合同签订的前提和初衷；2、协议中上诉人以自己的意思表示表达知道被上诉人有表演场的使用权。上诉人没有和被上诉人协商的情况下单方面在表演场修建建筑物构成违约。一审对违约的确认没有错误，虽然30万元违约金偏低，我方也服判。 雷山国资经营公司二审意见为同意上诉人意见。 西江鸿庆公司向向一审法院起诉请求：1.判令被告西江千户苗寨公司向原告西江鸿庆公司赔偿损失603.7万元；2.本案的诉讼费用由被告西江千户苗寨公司承担。对于赔偿损失的依据，经庭审询问，原告西江鸿庆公司要求的赔偿损失是因为被告违反租赁合同约定，占用表演场建房，导致原告经营损失以及音响设备的损失。西江千户苗寨公司一审答辩称：1、根据双方所签《房屋租赁合同书》的约定，本案所涉表演场并不在租赁范围内。答辩人在表演场内修建建筑物，自行行使物权，并不违约；2、答辩人在表演场内修建建筑物，对原告经营并无影响，而且，有无影响及是否应当赔偿，应有合同依据，此为合同纠纷的必然要求；3、原告提交的证据不足以证明其损失，应承担举证不能的后果。请驳回原告的诉讼请求。 一审法院认定案件事实：原告西江鸿庆公司为自然人独资的有限责任公司，成立于2008年12月29日，经营范围为旅游文化；旅游商品开发、销售；餐饮；酒店；农夫产品、纯净水生产、销售；旅游景区投资、开发、管理。被告西江千户苗寨公司系国有独资的有限责任公司，成立于2009年7月2日，经营范围，景区开发、建设、经营活动管理；经营国有资源开发，经营和管理；旅游产品、农副产品开发销售；景区旅游产业招商引资项目合作经营管理等。第三人雷山国资经营公司系国有独资的有限责任公司，成立于2008年12月29日，经营范围全县行政事业单位房产、、地产及资源性国有资产管理经营开发；全县行政事业单位和企业国有资产的产权转让；重大建设项目的投资、融资等。 2009年3月26日原告西江鸿庆公司作为乙方，第三人雷山国资经营公司作为甲方签订了《房屋租赁合同》，约定：乙方租赁甲方房屋为表演场左一栋一层框架结构381.51平方米，2至3层木结构787.85平方米，总建筑面积1169.36平方米。表演场右一栋一层框架结构381.53平方米，2至3层木结构786.4平方米，总建筑面积1167.67平方米。表演场中间一栋框架结构129.36平方米。长廊结构205.39平方米。建筑总面积为2793平方米。乙方租赁房屋用途为民族文化歌舞演艺、茶楼、酒吧、咖啡吧等文化旅游项目经营。房屋租赁期限二00九年三月二十六日至二0一九年三月二十六日，共计10年。表演场的使用，如果第三人雷山国资经营公司举办重大民族文化节日活动时，原告西江鸿庆公司应积极配合，并无偿提供表演场地给第三人雷山国资经营公司使用。租赁期内，甲方需提前收回该房屋的，应提前六十日通知乙方，将已收取的租金余额退还乙方，并按剩余租期内应交租金总额的5%支付违约金。合同签订后，原告西江鸿庆公司进行房屋装修以及表演场设备设施的安装。该合同签订后于2009年11月20日，原告西江鸿庆公司向第三人雷山国资经营公司出具公函，向第三人雷山国资经营公司申请顺延房屋租赁合同的期限2年，第三人雷山国资经营公司同意了该申请，该合同的期限截止日期为2021年3月26日。 2009年2月原告西江鸿庆公司与雷山县政府为打造景区文化品牌，共同组建艺术团，因雷山县政府和西江鸿庆公司共同组建的艺术团经营管理不佳，为提高表演水平，于2009年6月11日，原告西江鸿庆公司作为乙方，雷山县西江景区管委会作为甲方（西江景区管委会是2008年雷山县委县政府为承办第三届旅游发展大会而临时成立，目的是动员和组织相关部门，统筹协调开好此次会议，该机构已被撤。）签订《西江景区艺术团过渡经营管理协议》以下简称“过渡协议”，在该合同前言部分表述有原告西江鸿庆公司取得了西江景区主会场周边七栋房屋经营权，同时取得了表演主会场的使用。该合同期限从2009年6月11日起至2009年10月11日，该合同约定如甲方举办重大节庆及相关活动时，乙方应积极配合，除产生的实际电费和需要另行提供餐饮服务所发生的费用以外，乙方必须无偿提供演出场地及其表演场地内的相关设施给甲方使用。甲方按年度扶持70万元的标准测算，给乙方提供193800元的扶持资金，按月按比例划拨给乙方。若乙方按时按质完成了预定目标，艺术团人员全部由乙方管理和安排，甲方将全权委托贵州雷山县西江千户苗寨旅游发展有限公司与乙方签订西江艺术团经营管理的正式协议或合同。 过渡协议期满后，于2009年10月31日以原告西江鸿庆公司作为乙方，被告雷山西江千户苗寨公司作为甲方签订《雷山县西江景区民族艺术团经营管理书》以下简称“艺术团经营管理书”，合同期限为2009年10月31日至2012年10月31日，主要目的是如何管理经营艺术团。该合同约定，如甲方举办重大节庆及相关活动时，乙方应积极配合，无条件将表演场地让出给甲方使用。除遇重大活动或法定节假日协助甲方维护演出场所秩序以外，其余时间由乙方自己负责演出场所秩序的维护，并负责合理布置座椅，让游客有序第观看表演。甲方在合同期内分年度共计扶持乙方180万元，第一年度扶持70万元、第二年度扶持60万元、第三年度扶持50万元，分季度按比例于每季第1个月支付给乙方。初扶持资金180万元和合同规定的奖励资金甲方不给于其他任何扶持资金，合同期满，续约需要另行签订合同”。 在艺术团经营管理书履行期限，于2012年4月20日，为了租赁西江鸿庆公司表演场设备演出，原告西江鸿庆公司与被告西江千户苗寨公司达成西江千户苗寨景区文艺演出协议，合同期限从2012年4月26日到2013年4月26日，合同已对2009年10月31日签订的艺术团经营管理书作出了变更，由被告西江千户苗寨自行安排每天2场演出，商业演出的利润平半分，原告西江鸿庆公司有条件的可以使用表演场。签订租赁原告西江鸿庆公司的表演场演出设备的同时，原告西江鸿庆公司与被告西江千户苗寨公司达成了伴餐演出协议，期限与租赁演出设备相同，被告西江千户苗寨公司主要负责伴餐演出，原告西江鸿庆公司承担伴餐工作，伴餐民族文艺演出由甲方西江千户苗寨公司配合乙方西江鸿庆公司打造，双方协商，甲方每人提取10元的利润，其他收入归乙方所有。原、被告合作经营艺术团协议以及伴餐演出协议履行完毕后，2013年6月被告西江千户苗寨公司占用表演场地建房。原告西江鸿庆公司2016年1月6日以被告西江千户苗寨公司违反合同约定，严重侵犯了原告西江鸿庆公司的正常经营，造成了严重损失，向一审法院起诉。 另查明，于2009年9月7日经雷山县政府的同意，被告西江千户苗寨公司取得合法使用包括原告西江鸿庆公司租赁房屋及表演场的经营管理权。但并未办理房产登记手续。庭审中被告西江千户苗寨公司承认与原告西江鸿庆公司的租赁合同关系，合同实际的履行也是被告西江千户苗寨和原告西江鸿庆公司。对于经营损失以及音响设备的损失由于西江鸿庆公司撤回评估，具体损失金额无法确定。 一审法院认为：依照《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”《中华人民共和国合同法》第八十八条规定：“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案原告西江鸿庆公司与第三人雷山国资经营公司签订国有资产的租赁合同时，原告西江千户苗寨公司尚未成立，在被告西江千户苗寨公司成立以后，也就是2009年9月，第三人雷山国资经营公司经过政府同意将包括争议地在内的经营管理权力转给了西江千户苗寨公司，实际履行过程中也是原告西江鸿庆公司与被告西江千户苗寨公司履行合同，庭审中原告西江鸿庆公司和被告西江千户苗寨公司均承认双方的租赁合同关系。因此，该案租赁合同的甲方由第三人雷山国资经营公司变更为了被告西江千户苗寨公司。作为合同双方，应根据合同履行双方的权利和义务，一方不履行义务或履行义务不符合约定的，应当承担相应的法律责任。原告西江鸿庆公司与被告西江千户苗寨签订的租赁合同合法有效，双方应根据合同的约定履行义务，一方不履行义务的应承担相应的法律责任。被告西江千户苗寨公司违反合同约定，在合同租赁期未到前，将表演场占用修建房屋，其应就该违约行为，承担相应的法律责任。 关于表演场是否受租赁合同约束的问题。就本案，表演场确实没有在租赁合同中进行详细约定，但从租赁合同以及艺术团经营管理协议条款中，可知该表演场平时的管理使用权利是西江鸿庆公司，只有在举办重大民族文化节日活动时，西江千户苗寨公司才使用。且作为雷山县政府专门设立的雷山西江景区管委会在过渡协议中也明确表明在签订租赁合同的时，就取得了表演场的使用权利，对此过渡协议被告西江千户苗寨公司当时并未提出异议，而是承接过渡协议继续与原告西江鸿庆公司签订的艺术团经营管理协议，从以上事实均能表明原告西江鸿庆公司在租赁房屋的同时取得了表演场的使用权利。另如果没有得到合法使用原告西江鸿庆公司不可能对表演场进行表演设备的安装。因此，一审法院认定原告西江鸿庆公司在租赁房屋的同时获得了表演场的使用权，原告西江鸿庆公司签订的房屋租赁合同，使用对象包括房屋和表演场，表演场是房屋的附属物，参照最高人民法院印发《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）的通知》第８７条规定：“有附属物的财产，附属物随财产所有权的转移而转移。但当事人另有约定又不违法的，按约定处理。”《中华人民共和国物权法》第一百一十五条：“主物转让的，从物随主物转让，但当事人另有约定的除外。”的规定。原告西江鸿庆公司取得了表演场的使用权利。对主物的保护及于附属物，对于表演场的权利也应受合同的约束。现在未经原告西江鸿庆公司的同意下，被告西江千户苗寨公司违约将表演场占用修建房屋，对于此造成的损失应由被告西江千户苗寨公司承担。原告西江鸿庆公司起诉称被告违约的理由成立，一审法院予以采纳。答辩人抗辩称在表演场内修建建筑物，属于被告西江千户苗寨公司行使物权，并不违约的理由不能成立，一审法院不予采纳。 关于违约赔偿损失的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”现原告并未根据合同约定主张违约金，而是主张违约造成的经营损失和音响设备的损失，对于赔偿损失的请求，应是根据违约造成的损失进行确定。又依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”规定，原告西江鸿庆公司应当对于造成的实际损失承担举证责任，现其没有提供直接证据证明因为表演场被占的实际经营损失，音响设备损失也无法知晓，另经营是否盈利跟管理也有关系，对于损失的赔偿无法通过直接证据知晓。但原告实际使用表演场与被告西江千户苗寨公司合作经营期间确实有收入，表演场被占用实际经营受到影响，鉴于此，对于经营损失一审法院结合实际，并参照合同违约金的约定，酌情予以支持。根据《中华人民共和国民法通则》第四条：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”从公平角度考虑，根据双方违约金条款，违约金额约为15万｛93个月（违约期限从2013年6月至2021年3月）×32419元（月租金）=3014967元×5%=150748元｝。综上考虑，一审法院酌情支持30万元的经营损失赔偿。对于音响设备的损失，未进行评估，且音响设备被拆除之后都已归还西江鸿庆公司。对于此部分的损失一审法院不予支持。因此，原告西江鸿庆公司的诉讼请求一审法院部分予以支持，超出部分予以驳回。被告西江千户苗寨公司抗辩称其不存在违约不应当赔偿损失，且现也无证据证明存在损失的理由部分成立，一审法院对于成立部分予以采纳，不成立部分不予采纳，根据《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第（四）项的规定判决：1、被告西江千户苗寨公司在判决生效之日起15内向原告西江鸿庆公司支付经营损失赔偿金30万元。2、驳回原告西江鸿庆公司的其他诉讼请求。若义务人未按照本判决书确定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费54059元，由被告西江千户苗寨公司承担30000元，由原告西江鸿庆公司承担24059元。 二审中，各方没有向本院提交新的证据，对一审审理查明的事实，本院予以确认。 结合双方二审诉辩，归纳本案二审的争议焦点为：1、西江千户苗寨公司对表演场地的修建行为是否损害西江鸿庆公司的租赁权益？2、在第一个争议焦点的基础上，一审认定的赔偿数额是否准确？ 关于西江千户苗寨公司对表演场地的修建行为是否损害西江鸿庆公司的租赁权益的问题，本院认为，处理本问题的前提在于确定表演场地是否属于双方租赁合同的约定范围，审理查明的事实可知，西江鸿庆公司作为乙方，第三人雷山国资经营公司作为甲方2009年3月26日签订了《房屋租赁合同》，约定：“乙方租赁甲方房屋为表演场左一栋一层框架结构381.51平方米，2至3层木结构787.85平方米，总建筑面积1169.36平方米。表演场右一栋一层框架结构381.53平方米，2至3层木结构786.4平方米，总建筑面积1167.67平方米。表演场中间一栋框架结构129.36平方米。长廊结构205.39平方米。建筑总面积为2793平方米。乙方租赁房屋用途为民族文化歌舞演艺、茶楼、酒吧、咖啡吧等文化旅游项目经营。房屋租赁期限二00九年三月二十六日至二0一九年三月二十六日，共计10年。表演场的使用，如果第三人雷山国资经营公司举办重大民族文化节日活动时，原告西江鸿庆公司应积极配合，并无偿提供表演场地给第三人雷山国资经营公司使用”，西江景区管委会与西江鸿庆公司的《西江景区艺术团过渡经营管理协议》合同前言部分表述有“原告西江鸿庆公司取得了西江景区主会场周边七栋房屋经营权，同时取得了表演主会场的使用……如甲方举办重大节庆及相关活动时，乙方应积极配合，除产生的实际电费和需要另行提供餐饮服务所发生的费用以外，乙方必须无偿提供演出场地及其表演场地内的相关设施给甲方使用”以及2009年10月31日以原告西江鸿庆公司作为乙方，被告雷山西江千户苗寨公司作为甲方签订《雷山县西江景区民族艺术团经营管理书》约定“如甲方举办重大节庆及相关活动时，乙方应积极配合，无条件将表演场地让出给甲方使用。除遇重大活动或法定节假日协助甲方维护演出场所秩序以外，其余时间由乙方自己负责演出场所秩序的维护，并负责合理布置座椅，让游客有序第观看表演。”等书面证据材料反映的情况来看，可以认定，西江鸿庆公司对表演场具有使用权，该使用权包含在租赁范围内。依照《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。2013年6月被告西江千户苗寨公司占用表演场地建房的行为，违反了双方租赁合同的约定，应依法承担违约损害赔偿责任。 关于本案第二个争议焦点即在第一个争议焦点的基础上一审认定的赔偿数额是否准确的问题。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”本案中，西江鸿庆公司对表演场具有租赁权益，本案诉讼中，西江鸿庆公司确未能提供证实其损失的范围和金额，依法应承担举证不能的责任，但考虑本案中，西江千户苗寨公司的违约行为，确实会造成西江鸿庆公司的经营受到影响，造成收入的减损，而对于未获得的收益，其证明难度较大，故不能完全归责于西江鸿庆公司举证不能。故一审法院结合双方违约条款，酌情支持30万元的经营损失并无不当，依法应予维持。 综上所述，贵州省西江千户苗寨文化旅游发展有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费54059元，由贵州省西江千户苗寨文化旅游发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱仕芬 审判员  罗 二 审判员  刘珊涌 二〇一七年九月二十六日 书记员  黄 义