甘肃省张掖市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）甘07行终36号 上诉人（一审原告）：刘某，住甘州。 委托诉讼代理人：李某1，甘肃金寅律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：张掖市公安局甘州分局。 法定代表人:樊某。 委托诉讼代理人：姚某。 委托诉讼代理人：单某。 上诉人刘某因与被上诉人甘州区公安局治安行政处罚一案，不服甘肃省高台县人民法院（2020）甘0724行初11号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭不公开开庭审理了本案，原告委托诉讼代理人李某1、被告委托诉讼代理人姚某、单某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审法院经审理查明，2019年6月14日，甘州区公安局火车站派出所民警询问了胡某，胡某提供了与微信昵称为“秋日私语”的男子卖淫嫖娼违法行为的线索，甘州区公安局火车站派出所遂立案查处。6月15日，甘州区公安局火车站派出所干警为调查微信昵称为“秋日私语”的男子的真实身份，以微信昵称为“等你”身份与微信昵称为“秋日私语”的男子聊天，相约到甘州区河西宾馆房间，该男子到达约定地点后，被办案警察口头传唤到甘州区公安局办案中心进行询问，微信昵称为“秋日私语”的男子系原告，2019年6月16日，原告再次在甘州区公安局办案中心接受了询问，原告均承认2019年4月6日，与微信昵称为“山川故里”的女子发生了性交易的时间、地点及交易金额、转帐方式；被告调取了原告微信聊天记录；并对微信昵称为“山川故里”的女子进行了辨认，原告辩认出2019年4月6日与其发生性交易的女子为胡某，地点为甘州区华侨大酒店305房间。2019年7月17日，甘州区公安局火车站派出所民警对胡某进行了询问（胡某母亲在场），胡某详细陈述了与微信昵称为“秋日私语”的男子发生性交易的时间、地点、交易金额及转帐方式，调取了胡某微信聊天记录。并对微信昵称为“秋日私语”的男子进行了辨认，胡某辨认出2019年4月6日与其发生性交易的男子为原告，地点为甘州区华侨大酒店305房间。2019年7月25日，甘州区公安局告知原告享有陈述、申辩和听证的权利，原告明确表示不提出陈述、申辩，不要求听证。2019年7月28日，被告甘州区公安局作出甘区公（火）行罚决字[2019]241号行政处罚决定书，并当日送达。 张掖福禧酒店管理有限公司东街分公司出具证明，原华侨大酒店于2019年6月16日经工商注册变更为张掖福禧酒店管理有限公司东街分公司（酒店门头继续使用华侨大酒店）酒店升级改造后原305客房变更为8521客房。 一审法院认为，《公安机关办理行政案件程序规定》第七十五条：询问未成年人时，应当通知其父母或者其他监护人到场，其父母或者其他监护人不能到场的，也可以通知未成年人的其他成年亲属，所在学校、单位、居住地基层组织或者未成年人保护组织的代表到场，并将有关情况记录在案。确实无法通知或者通知后未到场的，应当在询问笔录中注明。2019年6月14日询问未成年人胡某时，未通知其父母或成年亲属到场，也未注明未到场的原因，其证据不能作为认定原告违法行为的证据。被告为调查微信昵称为“秋日私语”的男子的真实身份，以微信昵称“等你”与微信昵称为“秋日私语”的男子聊天，相约到甘州区河西宾馆房间，口头传唤其接受询问，并未引诱原告进行违法行为，其调查方式不违反法律法规强制性规定。根据《公安机关办理行政案件程序规定》，公安机关应当将传唤的原因和依据告知被传唤人，并通知其家属。被告传唤询问违法嫌疑人时告知其将传唤的事由通知其家属，是法律法规规定的行为，不是要挟行为。2019年4月6日，原告与胡某发生性交易的违法行为由询问原告、胡某的笔录、微信聊天记录、辨认笔录所证实，事实清楚，证据确凿。被告向原告告知了其违法事实理由，拟作出的行政处罚，享有的陈述、申辩和听证的权利。原告明确表示不提出陈述、申辩，不要求听证，保障了原告的实质权利，被告对原告进行处罚程序合法，其适用法律法规准确。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告刘某的诉讼请求。案件受理费50元，由原告承担。 上诉人刘某上诉提出：1、请求依法撤销原审判决，支持上诉人要求撤销被上诉人于2019年7月28日作出的甘区公(火)行罚决字[2019]241号行政处罚决定书的诉讼请求，或将本案发回重审。事实与理由：一、被上诉人以2019年6月14日对胡某询问笔录作为本案行政处罚的线索、基础、前提，一审法院认定该询问笔录违法，就应当撤销以此为依据作出的行政处罚决定。二、被上诉人拒不提供办案的同步录音录像，应该承担举证不能的法律后果，一审判决拒不对此进行认定，严重错误。三、被上诉人民警以昵称为“等待”的微信名，假冒失足女，诱骗上诉人到宾馆，进而威胁、恐吓，由此开展行政调查，属于典型的钓鱼执法，一审认定该行为属口头传唤，程序合法，该认定严重违反《中华人民共和国治安管理处罚法》第八十二条“需要传唤违反治安管理行为人接受调查的，经公安机关办案部门负责人批准，使用传唤证传唤，对现场发现的违反治安管理行为人，人民警察经出示工作证件，可以口头传唤，但应当在询问笔录中注明公安机关应当将传唤的原因和依据告知被传唤人。对无正当理由不接受传唤或者逃避传唤的人，可以强制传唤”的规定。且被上诉人以警察假冒失足女，诱骗上诉人宾馆开房进行调查的方式属法律明令禁止的行政执法行为，一审认定该调查方式不违反法律法规强制性规定，明显错误。四、一审程序严重违法。一审中主办法官以本案涉及个人隐私为由告知上诉人的代理人不得复印证据材料，但又公开开庭审理，程序严重违法。当庭补充以下上诉理由：五、被上诉人认定的甘州区华侨酒店305房间不存在，也就是处罚决定书中认定的违法地点不存在；六、2019年6月16日上诉人没有被传唤，并没有去被上诉人处接受调查，显示时间为2019年6月16日的询问笔录等文书，均为2019年7月25日被上诉人让上诉人在打印好的笔录上签名，签署时间均写在2019年6月16日，笔录的调取不真实，程序严重违法；七、2019年7月25日被上诉人实施的询问、传换、辨认，虽笔录上两人签字，但办案民警只有张立平一人，也没有见证人，程序严重违法；八、听证期未满被上诉人就作出行政处罚，程序严重违法；九、办案民警在行政处罚未作出前即直接收取罚款，且7月28日作出行政处罚时亦未明确向指定银行交纳，程序严重违法；十、显示时间为2019年6月16日的笔录，笔录上的地点与传唤证上要求的地点不一样，明显违法；十一、出庭作证的民警，一审法院允许手持案卷回答提问，程序严重违法。综上请求二审法院查清事实，依法作出公正、合法的判决。 被上诉人张掖市公安局甘州分局答辩称，1、本局依法对上诉人刘某作出的行政处罚决定，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，处罚适当，不存在法定撤销情形。2、2019年6月14日对胡某的询问笔录，只是公安机关启动行政案件的一份调查材料，不属于《公安机关办理行政案件程序规定》中规定的被害人陈述。3、关于上诉人所提未提供同步录音录像的问题，同步录音录像不是法律规定询问的必要条件，在证据分类中属于违法行为人陈述的另外一种表现方式。4、关于上诉人所提“钓鱼执法”的问题，根据治安管理处罚法第八十二条的规定，公安机关可以口头传唤违法行为人，被上诉人只是通过微信联系的方式确定“秋日私语”是谁，不存在“钓鱼执法”的问题。5、关于收取3000元罚款的问题，涉及案件执行程序，不是本案审理的内容。6、被上诉人办案民警在一审中回答相关问题时翻阅卷宗，并不违反法律规定。 二审中，上诉人申请证人李某2作证，并提供相关微信和短信聊天记录，用以证明2019年6月16日下午他并未接受被上诉人询问，而是2019年7月25日让他在打印好的笔录上签了字，最后签写的时间有涂改痕迹，是办案民警要求将7月25日修改为6月16日，现被上诉人不能提供同步录音录像，应当认定其办案程序违法。经审查，证人李某2陈述，2019年6月16日下午3时左右至当晚7时刘某一直在其工作场所，该内容与上诉人提供的相应微信聊记录反映的内容矛盾，又无其他有效证据印证，故其证言真实性存疑；上诉人提供的其他证据，亦不能有效证实其证明目的，本院均不予采信。 经二审审理查明的事实，与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人要求撤销被上诉人对其作出的行政处罚决定，其主要理由是，认为被上诉人处罚办案的程序违法，下面结合上诉人所提上诉意见，做如下分析评判： 关于被上诉人是否存在“钓鱼执法”的问题。上诉人认为被上诉人办案民警假冒失足女，诈骗上诉人宾馆开房，后蹲守恐吓上诉人调查取证，属于典型的“钓鱼执法”。对此，本院认为，被上诉人是在经调查确认微信名为“秋日私语”的人于2019年4月6日实施了治安违法行为，为进一步查明“秋日私语”是谁，采取了用“等待”的微信名与“秋日私语”微信联系约见，从而确认“秋日私语”真实身份进而传唤的方式，是对已经实施了违法行为的上诉人进行调查传唤，而非通过该方式引诱上诉人实施被处罚的违法行为，故不属于“钓鱼执法”。上诉人的该上诉意见和理由不能成立，本院不予支持。 关于被上诉人2019年6月14日对胡某的询问笔录应否作为非法证据予以排除的问题。本院认为，该询问笔录虽然存在被上诉人未通知未成年人胡某的监护人在场询问的问题，但经审查，胡某当日的陈述内容与上诉人刘某就本案违法事实的陈述内容高度吻合，且被上诉人于2019年7月17日又对胡某进行了询问，并通知其监护人在场，胡某的陈述亦与前一次询问笔录及刘某的陈述相一致，因此，第一次询问胡某未通知其监护人在场的问题，并不影响上诉人违法事实的认定，且被上诉人7月17日再次询问胡某亦可视为对该问题的补正。故上诉人认为该询问笔录系整个案件的线索和基础，应当作为非法证据予以排除，并据此撤销行政处罚决定的上诉意见和理由，本院不予支持。 关于被上诉人认定的违法地点即华侨酒店305房间有误的问题。本院认为，虽被上诉人行政处罚决定认定的具体房间号，与相关证据反映的情况不一致，但根据上诉人刘某和胡某的陈述，双方均认可违法行为的实施地点在甘州区原华侨酒店，故具体的房间号并不影响该违法地点的认定，行政处罚决定书认定的具体房间号与相关材料中的8521有出入系执法瑕疵，不影响认定上诉人的违法事实。 关于上诉人所提被上诉人在听证期未满即作出行政处罚，程序严重违法的问题。本院认为，根据《公安机关办理行政案件程序规定》第一百一十一条“违法嫌疑人放弃或者撤回听证要求后，处罚决定作出前，又提出听证要求的，只要在听证有效期限内，应当允许”的规定，可以理解为，违法嫌疑人放弃陈述、申辩和听证的，行政机关已作出行政处罚后，再不可撤回，即使在听证有效期内。反过来讲，违法嫌疑人明确表示放弃听证后未予撤回，行政机关在听证期限内作出的处罚决定并不必然被撤销。本案中，被上诉人于7月25日对上诉人进行处罚前告知时，上诉人明确表示不提出陈述和申辩、不要求听证，应当视为上诉人明确放弃了该权利及期限利益，至被上诉人7月28日对其作出行政处罚决定，上诉人一直未表示撤回，故被上诉人7月28日对其作出处罚，事实上并未限制和剥夺上诉人的相关权利，不属于程序严重违法，不宜据此撤销行政处罚决定。 关于3000元罚款的缴纳是否违法的问题。根据《行政处罚法》第四十六条，和《公安机关办理行政案件程序规定》第一百八十八条的规定，作出罚款决定的机关应当与收缴罚款的机构分离；公安机关作出罚款决定，被处罚人应当自收到行政处罚决定书之日起十五日内，至指定银行缴纳罚款。本案中，根据被上诉人提交的证据，确实存在上诉人所提被上诉人未按上述规定收缴罚款的违法情形，但该情形本质上不对违法行为人的程序利益产生实质影响，更不影响对其违法事实的认定处罚，故不足以撤销行政处罚决定。但被上诉人违反法律规定自行收缴罚款，该执法程序极不严谨和规范，应当依照《行政处罚法》的相关规定，承担相应法律责任。 关于2019年6月16日被上诉人对上诉人的询问笔录是否当日形成并构成程序违法的问题。根据被上诉人提交的证据，该询问笔录记载的形成时间系2019年6月6日，上诉人虽主张该笔录最后的签署的时间有涂改，是在办案民警要求他将最初签写的7月25日修改成6月16日的，但提供的证据并不足以证实该事实，上诉人作为成年人，应当清楚签字的法律后果，且当日形成的辩认笔录以及传唤证均由上诉人签名确认，记载时间亦无涂改，与该询问笔录记载的时间一致，故上诉人关于该笔录是2019年7月25日由被上诉人事先打印好由其签字，被上诉人办案程序严重违法及其他相关主张无充分证据证实，本院不予采纳。 上诉人所提其他认为被上诉人处罚程序违法的问题，或无证据证实，或仅属程序瑕疵；认为一审公开审理本案程序违法及相关问题，经查，根据一审庭审笔录，本案并未公开审理，一审判决书表述为公开审理应当系笔误，故上诉人的该上诉理由与查明的事实不符。 综上，上诉人的上诉意见和理由不能成立，本院不予支持。但被上诉人应当对本案执法办案过程中存在的程序问题，引起高度重视，并注意改正，杜绝同类问题的再次发生，以严肃、严谨的工作作风保障执法办案的公平、公正。一审认定基本事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人刘某负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨海全 审判员  李文哲 审判员  高彩虹 二〇二〇年八月五日 书记员  何文婧 【附法律条文】： 《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；