河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终2157号上诉人（原审原告）：河南瑞恒建筑工程有限公司，住所地安阳市龙安区包装材料工业园一期（南头路东）。法定代表人：周宝国，该公司总经理。委托诉讼代理人：王岚，河南坤信律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中冶集团武汉勘察研究院有限公司，住所地武汉市青山区冶金大道17号（二十五街坊）。法定代表人：臧中海，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨浩，湖北忠三律师事务所律师。上诉人河南瑞恒建筑工程有限公司（以下简称河南瑞恒建筑公司）因与上诉人中冶集团武汉勘察研究院有限公司（以下简称中冶武汉勘察公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省安阳县人民法院（2019）豫0522民初2593号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人河南瑞恒建筑公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项，改判中冶武汉勘察公司给付河南瑞恒建筑公司工程款1066491.71元及利息（不服金额为706242.82元）或发回重审；2、本案全部诉讼费由中冶武汉勘察公司承担。事实与理由：1、一审判决认定部分事实错误，对上诉人显失公平。我公司一审时提出证据证明上诉人在分包合同及补充协议之外确实增加了工作量，该工程量中冶武汉勘察公司一方有书面签字认可，但中冶武汉勘察公司向一审法院提供的具体区域及计量方法却没有涵盖该部分。一审时我们还提供了2018年9月30日的会议纪要，该会议纪要载明了我公司在书面协议约定的工程量以外又实际施工的工程，还出现了非我方原因的重复施工的客观事实，但是中冶武汉勘察公司提供的工程量明细却没有显示。故一审判决以中冶武汉勘察公司提供的具体施工区域及计量方法来认定上诉人对案涉工程的实际施工量是错误的。2、上述会议纪要记载了案涉工程延期原因以及非上诉人造成上诉人机械和人工窝工的现象，增加了上诉人支付人工和机械费用，但中冶武汉勘察公司的证据中却没有显示。且一审法院在已经得知该情况下没有予以考虑和认定是错误的。3、中冶武汉勘察公司提供的分包工程的明细列表和上诉人具体施工的具体区域及计量方法是其单方行为，上诉人没有认可同意。综上，案涉工程除了合同约定的工程量和合同以外的工程量，这些均是上诉人实际施工完成。双方签订的合同是固定单价合同，上诉人的一审诉求应该得到法律的支持。中冶武汉勘察公司辩称，河南骅星工程造价咨询有限公司根据安阳县人民法院鉴定委托书的要求，独立、客观、公正的出具了工程量鉴定意见书，该意见书与我公司所计算的工程量差距并不大。河南瑞恒建筑公司认为机械和人工窝工的现象造成了其实际支付人工和机械费用的增加，却没有证据证明这些费用的存在。河南骅星工程造价咨询有限公司提供工程量鉴定意见书，客观的反映了河南瑞恒建筑公司的实际工作量。上诉人中冶武汉勘察公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判为上诉人支付河南瑞恒建筑公司垫付款415947.71元[组成为429000-（5620000-5606947.71）]；2、改判鉴定费用30000元由河南瑞恒建筑公司承担；3、二审诉讼费用由河南瑞恒建筑公司承担。事实与理由：上诉人对本案所查明的事实没有异议，只对法律适用问题存在异议。1、根据上诉人与被上诉人签订的《施工分包合同》及《施工分包补充协议》的约定，本案争议的工程款的结算方式为固定单价按照实际施工量予以结算。基于双方仅对挖方、临时排水沟、毛石挡土墙的实际施工量有异议，经上诉人申请，通过河南骅星工程造价咨询有限公司实地勘验，得出工程款应为5606947.71元。一审判决没有采纳该鉴定意见，而是以上诉人庭审提交的由上诉人方单方测算的《分包结算清单》来认定工程款为5980248.89元，明显错误。司法鉴定是通过专业人员经现场实地勘验而得出的结论，可以客观的反映出实际工程量。《分包结算清单》系上诉人根据经验得出现场实际工程量的最大值，而不是对实际工程量的自认行为。2、双方对工程款结算未达成一致意见系双方的原因造成，而不是上诉人不愿意配合对方办理结算手续，一审法院以工程交给业主后一个月内即2018年7月1日，来认定上诉人应当支付利息，明显错误，利息的起算点应当以法院判决生效后进行计算。3、一审法院对司法鉴定费用30000元的分担未予以确认，上诉人认为应当由被上诉人承担。河南瑞恒建筑公司辩称，1、中冶武汉勘察公司主张涉案争议的工程款应按河南骅星工程造价咨询有限公司的鉴定进行核算，无事实及法律依据，鉴定费30000元应由中冶武汉勘察公司承担。结合中冶武汉勘察公司在一审鉴定请求可知，只对工程中的挖方、临时排水沟、毛石挡土墙申请鉴定，而非对工程总造价进行全部鉴定，且双方提供的鉴定材料也未能全面体现工程量及工程量增加的情况，该鉴定报告并非全面、客观的反映了涉案工程的工程量及工程总造价，所以该鉴定结论不能作为定案依据。因该鉴定系中冶武汉勘察公司申请，一审并未采纳，鉴定费30000元应由其承担。中冶武汉勘察公司提到一审法院依据其提供的单方测算的《分包结算清单》来认定工程款，明显错误，更加印证了我方的上诉观点，该结算清单不能作为定案依据。一审法院认定工程总价为5980248.89元明显错误的，应予纠正。2、一审法院认定的利息起算时间不存在错误。根据《建设工程施工合同司法解释一》第十八条的规定，建设工程已经实际交付的，工程款利息支付的时间应从交付之日进行计算，双方均认可工程交付时间是2018年6月份，一审法院认定利息起算时间从2018年7月1日进行计算并无错误。河南瑞恒建筑公司向一审法院提出诉讼请求：一、判令被告给付原告工程款1731491.71元及利息（利息按照中国人民银行同期贷款利息计算，从2018年7月1日计算至2019年4月，暂计为86574.58元）；二、判令被告给付原告垫付和代付款项579000元及利息（利息按照中国人民银行同期贷款利息计算，从2018年1月12日计算至2019年4月，暂计为28950元）。一审法院认定事实：被告中冶武汉勘察公司承包了安钢永通公司年产20万吨球墨铸铁管项目（位于安阳县××）的地基处理工程。2016年11月28日被告中冶武汉勘察公司和原告河南瑞恒建筑公司签订施工分包合同，由原告负责该项目中毛石挡土墙、挖方、填方、分层碾压、临时排水沟、障碍物排除等的具体施工。合同约定工程款暂定为2751800元，同时约定工程款支付方式为按工程月进度量支付，当付至总合同价款的70%时停止支付，待工程量决算完成、扣除各种费用后支付尾款。合同约定的工期为2016年12月4日起至2017年4月20日止，工程完工后原告应向被告提交结算报告和相关材料，工程款结算时间为工程交工给业主后一个月内。合同同时约定了双方驻施工现场代表，在工程施工期间，由于安钢永通公司招标文件的要求发生变化及场地条件复杂、政府环保管控政策等因素影响，案涉工程未在合同约定期限内施工完毕。在施工期间因工程设计单位出具的施工图纸发生变更，原告与被告在2016年11月28日签订的施工分包合同基础上于2017年5月8日就案涉工程内的土方开挖、地下地上障碍物拆除、分层碾压、增补3:7灰土垫层、养生池及土质边坡放坡支护等签订施工分包补充协议，补充协议暂定增加的工程量折合工程款1469760元。在施工期间因业主方安钢永通公司的原招标文件中没有场区北侧挡土墙区域的地质资料，后经过安钢永通公司补充勘察，该区域地质条件较差需要进行地基处理，在该区域增加微型钢管桩，因原合同中没有微型钢管桩工作项，2017年6月10日，原告河南瑞恒建筑公司与被告中冶武汉勘察公司就案涉工程需要增加的微型钢管桩工作项签订施工分包补充协议，补充协议暂定增加的工程量折合工程款1737750元。在施工期间因施工图纸与实际施工现场的场区北侧毛石挡土墙出现不一致的地方，原、被告与业主安钢永通公司沟通后做出变更施工，需增补C20混凝土垫层、C35混凝土垫层、C30扶壁式挡土墙。2017年6月14日，原告河南瑞恒建筑公司与被告中冶武汉勘察公司就案涉工程场区北侧毛石挡土墙变更的工程增量签订施工分包补充协议，补充协议暂定增加的工程量折合工程款589540元。以上施工分包合同及施工分包补充协议约定的工程款暂定共计6548850元，被告中冶武汉勘察公司对以上施工分包合同及施工分包补充协议的真实性均予以认可，辩称施工分包合同及施工分包补充协议约定的工作量均是暂定，原告实际施工的工程量合款共计5980248.89元。工程施工期间，被告中冶武汉勘察公司陆续给付原告河南瑞恒建筑公司工程款5620000元。以上分包合同和补充协议约定的各项工程于2018年6月交付安钢永通公司使用。另查明，案涉工程施工期间，因为强夯施工对安钢永通公司周边民房造成损坏，经安钢永通公司及被告中冶武汉勘察公司与居民调解，由被告中冶武汉勘察公司赔偿受损的安阳县水冶镇小东关居民委员会429000元，该款由原告代被告于2018年1月11日赔付。上述事实，有原告河南瑞恒建筑公司提供的施工分包合同、施工分包补充协议（共4份）、工程交付使用情况说明、工程竣工验收证书、赔偿协议、会议纪要、转款证明、合同外增加施工内容会议纪要、被告中冶武汉勘察公司提供的付款单据等证据予以证实。以上证据，均经质证、认证，可以作为认定本案事实的依据。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。原、被告双方于2016年11月28日签订的施工分包合同及之后陆续签订的施工分包补充协议是双方当事人的真实意思表示，内容无违反国家法律法规强制性规定，未损坏国家和第三人利益,合同及补充协议合法、有效，设定的权利义务对合同当事人具有法律约束力，各方应按约定全面履行自己的义务。本案原、被告双方对于案涉工程的合同真实性及履行过程没有异议，仅对合同部分项目的具体工程量（工程挖方区开挖土方量、毛石挡土墙坡脚混凝土临时排水沟、毛石挡土墙砌筑方量及与此关联的工程量）和原告河南瑞恒建筑公司是否代被告中冶武汉勘察公司支付案外人150000元工程款存在争议。关于本案原告公司实际所施工的工程量，法院认为，原、被告所签订的施工分包合同及施工分包补充协议只是对工程单价作了明确约定，而对工程量的约定是暂定，原告要求按照合同约定的工程量进行计算被告不予认可，原告也无其他证据证明按照合同约定的暂定工程量进行了实际施工，相反，庭审中被告中冶武汉勘察公司提供了该工程的分包结算清单及分包工程量明细列表，详细列明了原告实际施工的具体区域及计量方法，比较客观的反映了原告的实际工作量，故案涉工程的工程款应以被告中冶武汉勘察公司认可的数额认定，即本案工程款为5980248.89元，施工过程中被告公司陆续支付原告工程款5620000元，故被告应再支付原告河南瑞恒建筑公司工程款360248.89元，本案工程于2018年6月交付安钢永通公司使用，根据施工分包合同约定，工程款结算时间为工程交工给业主后一个月内，故被告就未支付的工程款应当从2018年7月1日起至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息。关于原告河南瑞恒建筑公司诉称代被告中冶武汉勘察公司支付赔偿款429000元，因被告中冶武汉勘察公司当庭予以认可，对该事实，予以确认，对原告要求被告给付该款项的请求，予以支持。关于河南骅星造价公司出具的鉴定意见书，法院认为，本案工程主要施工内容为场区地基处理，大部分工程处于隐蔽状态或者地面之下，且在施工过程中多次对原合同图纸进行变更施工，而河南骅星造价公司的鉴定意见书的主要依据是原合同图纸，该鉴定意见书不能客观全面的显示原告实际施工的工程量，而被告中冶武汉勘察公司在施工过程中派驻有现场代表，能够及时对原告的实际施工量进行核实，其提供的工程分包结算清单及分包工程量明细列表客观、详实、具体，故认为河南骅星造价公司的鉴定意见没有全面体现案涉工程合同及补充协议约定的挖方后回填的技术要求及其他书面约定，该鉴定意见不能作为认定工程价款的依据，不予采信。关于原告河南瑞恒建筑公司诉称的代被告中冶武汉勘察公司支付案外人150000元工程款，因被告不予认可，且原告未能提供证据证明，对该事实不予认定，对原告的该项请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告中冶集团武汉勘察研究院有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告河南瑞恒建筑工程有限公司工程款360248.89元及利息，（利息从2018年7月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告中冶集团武汉勘察研究院有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告河南瑞恒建筑工程有限公司垫付款429000元，（利息从2018年1月12日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回原告河南瑞恒建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26208元，由原告河南瑞恒建筑工程有限公司负担17208元，被告中冶集团武汉勘察研究院有限公司负担9000元。本院二审期间，河南瑞恒建筑公司提供以下证据：证据1、安钢集团永通年产20万吨球墨铸铁管项目厂区地基处理竣工资料，证明经五方验收确认，涉案工程中毛石挡土墙的工程量为8629立方及土方回填的工程量为183500立方，一审依据中冶武汉勘察公司提交的单方数据认定工程量错误。经质证，中冶武汉勘察公司对其真实性、合法性无异议，对关联性和证明目的持有异议。所列明的《施工总进度计划表》中所载明的工程量只是施工前的计划，与工程施工的实际工程量没有任何关系。证据2、2017年4月20日和2017年6月24日中冶武汉勘察公司关于回填量的现场签证单。证明在原分包协议关于土方回填量为14万立方的基础上，该工程量至少又增加了3182.1立方，说明一审认定填方工程量为124007.8立方无依据。中冶武汉勘察公司对该证据真实性、合法性无异议，对关联性和证明目的有异议，认为河南瑞恒建筑公司提供的签证单不能证明其目的。证据3、2017年3月31日、4月6日、4月13日及2017年6月24日现场签证单。证明挖方工作量由46000立方增加至46249.6立方，该签证单工程量的变化与双方签订的合同外增加施工内容会议纪要相互印证，挖方工程量在原分包工程量的基础上真实发生且实际完成。中冶武汉勘察公司对其真实性、合法性无异议，对关联性和证明目的有异议，认为河南瑞恒建筑公司提供的签证单不能证明其证明目的。证据4、2019年1月30日中冶武汉勘察公司出具的涉案工程结算资料明细表。该明中冶武汉勘察公司对第六份合同产生的填方和挖方工程量是予以认可的。中冶武汉勘察公司对其真实性、合法性无异议，对关联性和证明目的有异议，认为该组证据实际上系中冶武汉勘察公司与安钢永通公司的结算，与河南瑞恒建筑公司无关。中冶武汉勘察公司与安钢永通公司的结算为总价包干，与工程量没有关系。二审查明的其他事实与一审判决认定事实基本一致。本院认为，本案的争议焦点是河南瑞恒建筑公司的施工工程量。河南瑞恒建筑公司与中冶武汉勘察公司在2016年11月28日签订的施工分包合同和2017年5月8日、6月10日和6月14日的签订的施工分包补充协议中都是约定了施工分项工程内容和每个分项工程的单价（包死价除外），每个分项工程的工程量，协议当中载明的只是预计数、不是实际必然发生的数量。河南瑞恒建筑公司作为主张合同实际履行的一方，应当提供其实际施工工程量的证据，河南瑞恒建筑公司按照上述四份协议主张工程价款，但是即没有提供其与中冶武汉勘察公司共同确定的实际工程量的证据，也没有详细说明其主张的工程量的详细依据，二审中，河南瑞恒建筑公司提供的竣工资料、现场签证单、工程结算资料明细表，均是中冶武汉勘察公司和安钢集团公司的结算依据，不能作为河南瑞恒建筑公司和中冶武汉勘察公司的结算依据，故本院不予采纳。因中冶武汉勘察公司提供的分包结算清单及分包工程量明细列表，详细列明了河南瑞恒建筑公司实际施工的具体区域及计量方法，能够客观的反映河南瑞恒建筑公司的实际工作量，故一审法院根据中冶武汉勘察公司提供的具体施工区域及计量方法来认定案涉工程的实际施工量并无不妥。中冶武汉勘察公司的第一项上诉请求，是对一审判决第二项（垫付款）不服，但其在事实与理由中的陈述均是针对一审判决第一项（工程款）叙述的，故本院不予支持。关于中冶武汉勘察公司上诉主张鉴定费用30000元由河南瑞恒建筑公司负担的问题。河南骅星造价公司出具的鉴定意见书，没有全面体现案涉工程合同及补充协议约定的挖方后回填的技术要求及其他书面约定，不能客观全面的显示河南瑞恒建筑公司实际施工的工程量，故中冶武汉勘察公司上诉主张鉴定费用30000元由河南瑞恒建筑公司负担，本院不予支持。一审判决没有对鉴定费作出评判，谁缴纳即谁负担。综上所述,上诉人河南瑞恒建筑工程有限公司、中冶集团武汉勘察研究院有限公司的上诉请求不能成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18851元，由河南瑞恒建筑工程有限公司负担10862元，中冶集团武汉勘察研究院有限公司负担7989元。本判决为终审判决。审判长 王 冰审判员 毛晓燕审判员 刘永刚二〇二〇年八月三日书记员 孟 菲