福建省晋江市人民法院 民 事 判 决 书 (2016)闽0582民再3号 原审原告：泉州中瑞房地产开发有限公司，住所地晋江市磁灶镇大宅村8队，组织机构代码：69661333-0。 法定代表人王文质,该公司董事长。 委托代理人：陈小伟、林丽琴，福建天衡联合（泉州）律师事务所律师。 原审被告：张丕集，男，1970年2月22日出生，汉族，住福建省晋江市，现羁押于福建省闽江监狱。 原审原告泉州中瑞房地产开发有限公司（以下简称“中瑞公司”）与原审被告张丕集商品房预售合同纠纷一案，本院（2015）晋民初字第686号民事调解书已经发生法律效力。经本院审判委员会讨论决定，于2016年3月21日作出（2016）闽0582民监3号民事裁定书，再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。原审原告泉州中瑞房地产开发有限公司的委托代理人陈小伟、原审被告张丕集到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中瑞公司称，其于2014年12月31日向法院起诉，请求解除其与张丕集于2013年9月30日签订的编号为201309300087的《商品房买卖合同》，并要求张丕集偿付中瑞公司被银行扣划之款项及支付相应的违约金等。对于涉诉的房产已于2014年11月21日被晋江市人民法院预查封，于2014年12月25日被现场查封的情况，原告并不知情。即使该涉案房产在起诉时已被法院查封，法院对该房产的查封属于预查封，预查封限制的是张丕集取得房屋所有权后对该房屋的处分权，并非限制原告的权利，因此该预查封行为不影响原告中瑞公司解除商品房预售合同的行为。请求法院依法判令维持原审已达成的调解。再审审理中，原审原告中瑞公司自愿将本案违约金降为总房价的10%，即119225.2元，其他诉讼请求不变。 张丕集辩称，对原告原审起诉的事实和理由没有异议，其清楚涉案房产在本案起诉前就已被法院查封的情况，本案原审调解时，其未向法院说明情况，本案的调解违反法律的规定，请求法院解除原审调解协议。 2014年12月31日，中瑞公司向本院起诉请求：1、解除其与被告张丕集于2013年9月30日签订的编号为201309300087的《商品房买卖合同》；2、被告向原告偿付被银行扣划之款项人民币21542.73元，并支付自2014年9月29日起至实际偿还之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息（暂计至2014年12月31日共计301.6元）；3、被告有权从原告已支付购房款中扣除总房价款20%（共计238450.4元）作为违约金；4、本案诉讼费由被告承担。本案原审审理过程中，经本院主持调解，原、被告自愿达成如下协议：一、原告泉州中瑞房地产开发有限公司与被告张丕集自愿解除双方于2013年9月30日签订的《商品房买卖合同》；二、被告张丕集应支付原告泉州中瑞房地产开发有限公司违约金119225元及代偿银行贷款28664.48元，共计147889.48元，该款项直接从被告已付的购房款1192252元中扣除；剩余购房款1044362.52元原告优先偿还银行按揭贷款（具体数额以银行结算为准），余款原告应自2015年2月15日起15个工作日内退还给被告；三、原告泉州中瑞房地产开发有限公司自愿放弃其他诉讼请求；四、本案受理费3258元，因调解减半收取1629元，由被告张丕集负担。 本院再审认定案件事实如下：原审原告中瑞公司与原审被告张丕集于2013年9月30日签订编号为201309300087的《商品房买卖合同》一份，约定张丕集购买中瑞公司开发的晋江市磁灶镇中瑞阳光豪庭第19幢一至三层店06号房产一套，房屋总价款1192252元。为此被告向银行申请按揭贷款590000元，原告为被告提供了阶段性担保。后由于被告持续三个月未按时向银行归还按揭贷款，致使原告为被告向银行承担连带保证责任，被银行扣划按揭款本息等共计21542.73元。根据双方签订的《商品房买卖合同》附件六《合同补充协议》第二条规定：“买受人获得银行贷款后，应按合同约定按时归还贷款，在出卖人担保期间内，因买受人未及时还款付息而导致银行向出卖人扣收贷款本息及费用，买受人应于出卖人发出还款通知之日起三天内到出卖人处归还相关款项，并承担自银行扣款之日起到归还期间的利息，买受人累计达六个月或持续三个月不交按揭贷款，也不到出卖人处归还相关款项，出卖人有权单方面解除合同，收回房产，在扣除总房款的20%作为违约金后，余额不计利息退还买受人。”原告中瑞公司向本院提起诉讼。 以上事实，有原审原告在原审中提供的企业法人营业执照、被告身份证复印件、编号为201309300087的《商品房买卖合同》及附件、银行扣划单据四份、律师函及邮件回执为证，本院予以确认。原、被告双方在本案再审中均未提交新的证据，对本案原审的证据亦均无异议。 另查明，本案诉争房产已在（2014）晋执行字第2285号申请执行人王尼与被执行人张丕集民间借贷纠纷一案中，于2014年11月21日被法院限制交易，于2014年12月25日被法院现场查封，原告泉州中瑞房地产开发有限公司于2014年12月31日向本院提起诉讼，法院的查封行为在本案起诉之前，但原、被告双方在本案调解过程均未说明该事实。本案原审时亦未调查该房产的查封情况。本案原审在法院的主持下，原、被告双方达成了调解协议，中瑞公司按照调解协议的约定，代张丕集偿还银行按揭贷款本息566249.03元，涉案房产的银行按揭贷款已经结清。 本院再审认为，本案争议焦点主要为：1、本案诉争的房产在被法院预查封后，商品房预售合同双方是否能行使约定解除权。即本案原审原告中瑞公司在诉争的房产被法院预查封后，能否行使约定解除权，解除其与原审被告张丕集签订的商品房买卖合同，并要求被告支付相应违约金等；2、本案原审调解是否有效，应否撤销。本院认为，预查封是《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》新创立的强制执行措施，其效力是禁止查封机关以外的主体对查封财产进行有害处分。是否允许当事人在预查封后解除合同要看对被执行人的合同利益是否受到无法预期的减损。本案预售房合同中约定了开发商承担还贷保证责任后未能受偿可以解除合同。条件成就时解除合同是购房人在预查封时即能预料到的风险，并没有因合同解除额外增加减损的可能，故约定解除权可以行使。 中瑞公司与张丕集签订的《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，该合同未违反法律、行政法规的强制性规定，应确认合法有效，依法受法律保护。合同签订后，作为合同当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，张丕集未能依照合同约定全面履行归还贷款的义务，在中瑞公司为其提供阶段性担保贷款期间已累计三个月未偿还银行按揭本息，导致中瑞公司被银行扣划按揭款本息等共计21542.73元，双方约定的解除合同的条件已成就，故中瑞公司要求解除双方于2013年9月30日签订的编号为201309300087的《商品房买卖合同》，并自愿降低违约金标准，按总房价款1192252元的10%，即119225.2元要求被告支付违约金及其被银行扣划的相应款项、利息的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。 关于原审调解是否有效，应否撤销的问题。原审调解协议第二项约定“被告张丕集应支付原告泉州中瑞房地产开发有限公司违约金119225元及代偿银行贷款28664.48元，共计147889.48元，该款项直接从被告已付的购房款1192252元中扣除；剩余购房款1044362.52元原告优先偿还银行按揭贷款（具体数额以银行结算为准），余款原告应自2015年2月15日起15个工作日内退还给被告”，因本案涉案房产已被法院预查封，中瑞公司不能就已履行的担保责任部分，即被银行扣划的相应款项主张债务抵销，该债权不具有优先于预查封债权的受偿权；中瑞公司因解除合同而产生的违约金等在预查封措施之后产生，属于后债权，亦不具有优先受偿权。原审调解在未查清楚涉案房产的查封状况下，以调解的方式将违约金及原告代偿的银行贷款直接从购房款中优先扣除，损害了其他债权人的利益，应予撤销。为避免当事人诉累，本院对退还购房款一并做出处理。中瑞公司应就收取张丕集已付购房款1192252元，在扣除其已实际代还的银行贷款566249.03元后，将剩余款项626002.97元退还张丕集。 本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第二百五十三条之规定，判决如下： 撤销本院的（2015）晋民初字第686号民事调解； 解除原告泉州中瑞房地产开发有限公司与被告张丕集于2013年9月30日签订的编号为201309300087的《商品房买卖合同》； 三、被告张丕集应在本判决生效后十五日内向原告泉州中瑞房地产开发有限公司支付违约金119225.2元； 四、被告张丕集应在本判决生效后十五日内向原告泉州中瑞房地产开发有限公司支付被银行扣划之款项人民币21542.73元及利息（自2014年9月29日起至实际还款之日止，以7161.35元为基数，自2014年11月26日起至实际还款之日止，以14381.38元为基数，均按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。 五、原告泉州中瑞房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十五日内，就收取被告张丕集已付购房款1192252元， 在扣除其已实际代还的银行贷款566249.03元后，将剩余款项626002.97元退还张丕集。 六、驳回原告的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费3115元，由被告张丕集负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省泉州市中级人民法院。 审 判 长  蔡佳民 审 判 员  李金玲 代理审判员  洪丽清 二〇一七年九月三十日 书 记 员  丁锦烽 附件：本案所适用的法律法规、司法解释 1.《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。 当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。 第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同： （一）因不可抗力致使不能实现合同目的； （二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务； （三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行； （四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的； （五）法律规定的其他情形。 第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 3.《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。 人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 法官提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百一十五条规定：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》 第二十七条规定：在申请执行时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，申请执行时效中止。从中止时效的原因消除之日起，申请执行时效期间继续计算。 第二十八条规定：申请执行时效因申请执行、当事人双方达成和解协议、当事人一方提出履行要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，申请执行时效期间重新计算。 第二十九条规定：生效法律文书规定债务人负有不作为义务的，申请执行时效期间从债务人违反不作为义务之日起计算。 10 2