广州铁路运输中级法院民 事 判 决 书（2020）粤71民终2号上诉人（原审原告、原审反诉被告）：岳阳市泽湘建筑劳务有限公司，住所地湖南省岳阳市岳阳楼区*******（红盾小区）7栋301。法定代表人：张海波，该司总经理。委托诉讼代理人：李跃，广东新法擎律师事务所律师。委托诉讼代理人：范阳林，广东新法擎律师事务所律师。被上诉人（原审被告、原审反诉原告）：广东长宏公路工程有限公司，住所地广东省广州市*****************。法定代表人：师文有，该司总经理。委托诉讼代理人：李珊，广东君厚律师事务所律师。上诉人岳阳市泽湘建筑劳务有限公司（以下简称泽湘公司）因与被上诉人广东长宏公路工程有限公司（以下简称长宏公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广州铁路运输法院（2018）粤7102民初394号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，上诉人泽湘公司的委托诉讼代理人李跃、范阳林、被上诉人长宏公司的委托诉讼代理人李珊到庭参加法庭调查询问。本案现已审理终结。上诉人泽湘公司上诉请求：一、请求二审法院裁定撤销原判，发回重审，或者查清事实后改判。1.改判长宏公司向泽湘公司支付工程款2500000元(以重新鉴定为准)；2.改判长宏公司向泽湘公司支付窝工损失300000元及延付工程款违约金200000元（共计500000元）；3.改判长宏公司向泽湘公司支付上述款项3000000元及利息（从起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际支付日）。二、一审和二审诉讼费用由长宏公司承担。事实和理由如下：一、一审法院将双方于2015年11月29日签订的《劳务分包协议书》定性为劳务分包合同错误，案涉合同应为建设工程施工合同，泽湘公司不具备相应的等级资质，因此应认定为无效合同。二、根据该《劳务分包协议书》第二条2.1的约定，最终结算与支付的工程数量需以设计图纸为计算基础，结合实际完成数量且以双方最终结算并经甲方结算审核部门审定数量为准。三、两份鉴定报告的鉴定机构不专业，作出的鉴定报告不科学，鉴定机构人员及机构不负责任，出具的鉴定报告漏洞百出，因此两份鉴定报告不能作为该案审判的证据依据。具体为：1.庭审过程中，鉴定人员对泽湘公司代理人提出的问题，几乎不回答，不正面回答或者不清楚，不知道；2.双方所签合同无效，泽湘公司对于工班计量情况明细表（2017年6月20日）不予认可，因此，鉴定机构不能依据该协议及该协议约定的单价进行计量和计价；3.两份鉴定报告所依据的工班计量情况明细表（2017年6月20日）中遗漏25m小箱梁和单独计量的钢筋、钢绞线。该型号箱梁由泽湘公司制作、运输及架设，该工班计量情况明细表未将该型号梁计入，单独计量的钢筋、钢绞线由泽湘公司提供亦未计入。泽湘公司已提交相关设计图纸给法院以做鉴定，鉴定机构却未对25m梁进行鉴定；4.两份鉴定报告依据的工班计量情况明细表（2017年6月20日）未列入2017年5月20日以后至泽湘公司完全停工前，泽湘公司的实际施工量；5.两份鉴定报告中注册造价工程师孙洪生在鉴定时的聘用单位为广东省建科建筑设计院并非鉴定机构广州市诚业工程造价咨询有限公司，可以看出，该鉴定机构在出具鉴定报告时不负责任、不专业；6.庭审后，鉴定机构发出《联系函》对电费项目进行了更正，从中也可以看出该鉴定机构不专业。四、本案违约是由长宏公司造成，施工过程中因为长宏公司无法完成征地拆迁、主桥桥墩建设而导致工程无法按期完工，故不符合合同约定的解除条件。五、本案违约是由长宏公司造成，且长宏公司未按照泽湘公司已完成工程量向泽湘公司支付工程款，致使民工罢工，影响施工进度，长宏公司应当承担违约责任。综观整个工程施工过程，从2015年起至2017年，因长宏公司无法完成征地拆迁及桥墩建设致使工期多次延迟，才致使泽湘公司无法按期完成桥梁架设及桥面铺设，本案违约方为长宏公司，长宏公司应当承担违约责任。六、因长宏公司违约，造成泽湘公司长期窝工，泽湘公司租赁的大量工程设备均产生了高额租金，给泽湘公司造成巨大经济损失，合同约定的免责条款无效，长宏公司应当承担赔偿责任。被上诉人长宏公司二审答辩称：一、双方法律关系为劳务分包合同关系。根据双方合同的约定，长宏公司委托泽湘公司辅助长宏公司进行施工，工程的主材由长宏公司提供，除此之外，人工以及辅料等周转材料，由泽湘公司辅助。因此，从合同的约定看，双方之间的合同为劳务分包合同，而非建设工程施工合同。且泽湘公司营业执照及国家企业信用信息网公开的信息显示，泽湘公司经营范围为公路工程、市政工程、建筑装饰工程等工程的劳务分包及器械租赁，其具备劳务分包的资质。故案涉合同依法有效。二、鉴定意见符合法律规定，鉴定人具备资格和资质，鉴定程序合法、依据充分，符合作为证据使用及定案依据的要求。一审过程中长宏公司已按照鉴定机构及一审法院的要求提交了包括图纸及工班计量明细情况表等鉴定材料，上述材料已经经过双方质证后才提交给鉴定机构作为鉴定依据。工班计量明细情况表反映了客观真实的工作量，每月均经过泽湘公司和长宏公司双方授权代表的签字确认，应当作为鉴定依据之一。由于泽湘公司是在未完成合同约定的施工范围情况下即停工退场，所以其要求只按施工图纸进行鉴定明显不合理，无事实依据。三、关于鉴定人资质问题。鉴定人的资质证书可见，其首页中记载的聘用单位只是其在2006年初始注册时的聘用单位，证书的第二页已经清楚记载，其现任的聘用单位是本案的鉴定机构广州市诚业工程造价咨询有限公司。四、关于泽湘公司主张的违约责任及窝工损失长宏公司不予认可，首先，泽湘公司一方面主张本案合同无效，一方面又主张依照合同的约定向我方主张违约责任，其主张相互矛盾，适用的法律也不一致，因此我方要求泽湘公司明确其到底是主张本案合同无效，还是主张本案合同有效，并且据此提出违约责任的主张。五、拆迁事宜并未影响泽湘公司的施工范围，因为泽湘公司的施工面并没有涉及到主桥，泽湘公司施工范围内的桥墩都是及时完成，没有耽误泽湘公司的工作进度，并且双方合同已经明确约定，如果出现因为拆迁影响工期，泽湘公司有权向长宏公司提出延迟工期，但无权索赔。泽湘公司向一审法院起诉请求：1.请求判令长宏公司向泽湘公司支付工程款2500000元（实际以鉴定为准）；2.请求判令长宏公司向泽湘公司支付窝工损失300000元以及延付工程款违约金200000元；3.请求判令长宏公司向泽湘公司支付上述款项的利息（从起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际支付日）；4.本案的全部诉讼费用由长宏公司承担。长宏公司向一审法院提出反诉请求：1.请求判令泽湘公司向长宏公司支付违约金800000元；2.本案所有的诉讼费用由泽湘公司承担。一审法院认定事实：2015年6月9日，长宏公司因承包广州市*****工程土建工程TJ-01合同段施工任务，与泽湘公司签订《劳务分包协议书》（合同编号：FHS-LW-2014-012），约定泽湘公司负责派遣劳务工人承包凤凰山隧道工程TJ-01合同段墩号Z3-Z30、Y0-Y28范围内桥梁上构预制箱梁施工及施工范围内的场地清理；工期要求为2015年6月15日至2016年4月15日，共计305天；合同价款为6601630元；合同履约过程中价款不予调整；每拖延一天须按未完成部分工程量的1%给付违约金。合同第1.1条约定：“承包范围：凰山隧道工程TJ-01合同段墩号Z3-Z30、Y0-Y28范围内桥梁上构预制箱梁工程并负责施工范围内的场地清理，做到工完、料尽、场地清。乙方负责完成本协议承包工程所需的所有人工、材料（含周转材料）、机械（具）及相关附属工作内容（附属工作的内容以甲方与业主的合同为准，承包工作内容详见后附《承包单价及工程数量清单》备注）”第3.1条约定：“甲方：3.1.1、向乙方提供所需施工图纸、管理程序等有关文件，提供工程所需的各种资料表格样本。3.1.2、根据工程进度和上级主管或监管单位的需求，编制并下达各阶段施工生产计划。3.1.3、对乙方承包工程任务提供相应技术交底和指导。……3.1.12、对乙方投入本工程的设备、材料、仪器、人员经协商可统一调度使用，并由使用单位支付相应的费用。”2015年11月29日，长宏公司与泽湘公司签订《劳务分包协议书》（合同编号：FHS-LW-2015-016）,约定长宏公司将广州市*****工程TJ-01合同段墩号Z0-Z17、Y0-Y15范围内桥梁桥面系及附属工程分包给泽湘公司进行施工，承包方式为包工、包设备、包辅料，工期为2015年10月10日至2016年5月15日；合同价款为1236290元。合同签订后，泽湘公司的实际施工范围为Z0-Z17、Z21-Z22、Y0-Y15。2015年6月开始，泽湘公司组织施工队伍现场制梁、架梁等施工作业，制梁所用的预搅拌混凝土、钢筋等主材由长宏公司提供，泽湘公司提供机械设备、人工和辅料。施工期间，泽湘公司称因施工场地不合格和桥墩的架设问题导致双方纠纷，于2017年的5月11日至5月15日、6月11日至6月20日以及6月24日三次停止施工。但是6月24日之后就基本没有施工。长宏公司分别于2017年5月13日、6月16日、6月29日均发函要求泽湘公司复工。由于泽湘公司未予回应，长宏公司于2017年的7月21日发解除函，编号为FHS–JC-2017-01，明确要从发函即日起解除双方的合同，理由是泽湘公司多次无故停工以及延期完成施工等原因并且要求泽湘公司在3日内与长宏公司办理结算，以及搬离设备设施撤场。2017年7月23日泽湘公司出具的《回复函》有以下几点内容：第一，因为长宏公司提供的梁场过于狭小，致使泽湘公司的施工队进场后无法正常展开施工，前期进度缓慢。第二，2016年4月30日架梁到右幅第14跨后，因为右幅悬挂工程没有完成，导致停工12天。2016年8月27日，架梁至左幅19墩，由于悬挂工程没有完成，导致第二次停工。2016年11月13日，因为左幅24墩没有完工，因此第三次停工，2017年1月14日开始架设左幅第三跨。但是因为长宏公司未能解决农民工工资，2017年3月22日，因为长宏公司没有及时支付大龙门吊的租金，导致架桥队罢工。2017年6月10日，长宏公司未将架桥队资金落实到位，致使架桥队拒绝恢复施工。截至2017年6月29日，长宏公司累计向泽湘公司支付凤凰山隧道工程TJ-01合同段款项共计6197000元。泽湘公司经营范围为公路工程、市政工程、建筑装修工程、园林绿化工程的劳务分包；建筑工程机械的租赁。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）一审庭审中，长宏公司陈述目前案涉工程处于交工验收阶段，正在试运营通车，但尚未进行竣工验收。对此，泽湘公司未表态。广州市诚业工程造价咨询有限公司于2019年7月8日出具穗诚业[2019]0703号造价鉴定报告，经鉴定机构出庭人员确认，当庭修改一处笔误，电费的数量是1，单价是74803元，扣款也是74803元，故正确的依现有资料无法拆分计算的扣款项目造价为170945元；结合2019年8月26日《联系函》得出结论如下：1.合同内项目鉴定造价为1020073.08元；2.依现有资料无法拆分计算的合同外项目造价114160元；3.依现有资料无法拆分计算的扣款项目造价170945元。一审法院认为：债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定权利和义务关系。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。一、案涉合同是建设工程施工合同还是劳务分包合同？是否有效？长宏公司与泽湘公司于2015年11月29日签订的涉案《劳务分包协议书》（合同编号：FHS-LW-2015-016），合同约定长宏公司委托泽湘公司辅助其进行工作内容的施工，承包施工的范围为凤凰山隧道工程TJ-01合同段墩号Z0-Z17、Y0-Y15范围内桥梁桥面系及附属工程分包给泽湘公司进行施工及施工范围内的场地清理。根据合同专用条款约定：工程主材（钢筋、混凝土、防撞栏钢模板、预埋件、接线箱、接线管、PVC（含弯头）、定位箍、隔栅盖等工程实体材料）由甲方长宏公司负责提供，并由长宏公司提供所需施工图纸、管理程序等有关文件，提供工程所需的各种资料表格样本等。乙方泽湘公司负责人工、机械及除甲方长宏公司提供以外的所有材料、辅助性材料和周转性材料。乙方泽湘公司编制实施性施工组织设计，根据协议工期及甲方要求编制总体及阶段性施工进度计划并向甲方长宏公司报批……且应严格按甲方长宏公司批准的施工进度计划，合理安排人员、机械，保证进度计划的落实；乙方泽湘公司负责所承包的工程所需的驻地建设等具体的工作内容。从上述合同约定内容看，长宏公司仅是将案涉工程施工的人工、机械、辅料交由泽湘公司承包，钢筋、混凝土等工程主材均由长宏公司自己提供，长宏公司并未将其承接案涉工程全部或部分工程的施工内容“包工包料”地转包或分包给泽湘公司，该合同内容及实际实施符合劳务分包合同的特征，因此，案涉合同是劳务分包合同而非建设工程施工合同。泽湘公司作为经营范围为公路工程、市政工程……的劳务分包的专业公司，其与长宏公司签订的案涉《劳务分包协议书》系双方真实意思表示，合同内容不违反法律、法规的禁止性规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持”的规定，该合同为有效合同，对于泽湘公司认为案涉合同是建设工程施工合同，为无效合同的主张，不予采纳。二、长宏公司是否还应向泽湘公司支付工程款或劳务款，具体数额是多少？泽湘公司诉请长宏公司向其支付工程款2500000元（以实际鉴定为准），诉讼过程中，泽湘公司向该院申请对其施工的凤凰山隧道工程TJ-01合同段墩号Z0-Z17、Z21-Z22、Y0-Y15范围内的桥面系及附属工程造价进行鉴定。双方当事人合意委托广州市诚业工程造价咨询有限公司对申请事项进行鉴定，鉴定机构经鉴定后出具穗诚业[2019]0703号造价鉴定报告，并继而针对泽湘公司就鉴定报告提出的部分异议，进一步作出2019年8月26日《联系函》，最终结论为：1.合同内项目鉴定造价为1020073.08元；2.依现有资料无法拆分计算的合同外项目造价114160元；3.依现有资料无法拆分计算的扣款项目造价170945元。该鉴定报告是根据泽湘公司的申请，经双方当事人合意委托有相应资质的鉴定机构进行的鉴定，具有鉴定资格的鉴定人员充分依据泽湘公司、长宏公司提供的相关证据材料，依照相关法律、法规和行业标准等作出的结论，程序合法，结论客观公正，故对于泽湘公司当庭提出重新鉴定的要求，该院不予支持。虽然泽湘公司对鉴定报告提出异议，但并没有足以反驳的相反的证据和理由否定该报告的鉴定意见。故该院依法认定该鉴定报告结论的证明效力。鉴于长宏公司与泽湘公司均确认长宏公司累计向泽湘公司支付凤凰山隧道工程TJ-01合同段款项共计6197000元，该款项包含了桥梁上构预制箱梁施工工程和桥面系及附属工程的两部分款项，但无法区分该款项具体两部分工程的数额，为计算本案所涉桥面系及附属工程长宏公司还应向泽湘公司支付剩余款项，参考了凤凰山隧道工程桥梁上构预制箱梁施工工程部分另案起诉的（2018）粤7102民初13号对案涉凤凰山隧道工程TJ-01合同段墩号Z3-Z30、Y0-Y28范围内桥梁上构预制箱梁施工工程造价的鉴定结论，该鉴定报告系由泽湘公司申请，经该院摇珠确定并委托与本案相同的鉴定机构，经鉴定后出具的穗诚业[2019]0704号造价鉴定报告及《联系函》，最终结论为：1.合同内项目鉴定造价为6103593.2元；2.责任书进度奖380000元（不包含在合同内、外造价）；3.依现有资料无法拆分计算的合同外项目造价114160元；4.依现有资料无法拆分计算的扣款项目造价170945元。根据上述两份鉴定报告，案涉工程桥梁及桥面合同内项目鉴定造价共7123666.28元，加上合同外项目金额114160元，减去扣款项目170945元，可得出长宏公司应向泽湘公司支付案涉工程的桥梁及桥面款项为7066881.28元。因案涉《劳务分包协议书》第4.2.2条约定，在工程交工验收通过前，长宏公司留取5%的应付款项即353344.06元作为质量保证金；长宏公司应向泽湘公司支付案涉工程的桥梁及桥面款项为6713537.22元。由于泽湘公司并未能按约定达到施工进度，故长宏公司向泽湘公司预先支付的200000元进度奖应予以扣除；再扣减长宏公司已支付的6197000元，剩余款项为316537.22元。因此，长宏公司应向泽湘公司支付案涉工程的桥梁及桥面工程的剩余款项为316537.22元。因现有证据无法区分该款项在本案的桥面工程及另案桥梁工程的中具体数额，长宏公司同意剩余应付款项按照两项工程的合同内造价的比例进行分配，该院认为按该比例分配符合公平原则。故分配至本案长宏公司应向泽湘公司支付的剩余劳务款为45326.53元[316537.22×（1020073.08／7123666.28）=45326.53]。三、双方是否应当向对方支付违约金及其他损失，金额是多少？泽湘公司诉请判令长宏公司向其支付窝工损失300000元及延付工程款违约金200000元，共计500000元；长宏公司反诉请求判令泽湘公司赔偿违约金800000元。该院认为，泽湘公司仅是分包了整个大桥的部分桥梁、桥面的施工劳务，而大桥建设本身是一个需要多方相互配合的系统工程，各阶段施工工作在征地拆迁、主桥桥墩建设等外部不确定因素影响下，在实际施工中难免相互影响施工进度，因此造成窝工、延付工程款、影响后续工程进度等问题出现，且往往互为因果关系，导致双方对经济损失的责任难以区分；并且《劳务分包协议书》（合同编号：FHS-LW-2015-016）通用条款第3.2.18条约定因变更、征地、拆迁等原因影响乙方即泽湘公司施工的，乙方须及时根据实际情况调整施工组织设计并报甲方即长宏公司批准，因此导致乙方延误工期的，乙方可以提出延长工期，但不得向甲方提出任何索赔，因此，泽湘公司要求长宏公司向其支付窝工损失的请求也违反了合同约定；此外，即便双方有前述的经济损失发生，因双方诉请对方赔偿的金额基本相当，也可相互抵消。该院综合考虑上述因素根据公平原则和诚实信用原则，对长宏公司和泽湘公司向对方提出的上述违约金及其他损失的请求，均不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，判决如下：一、长宏公司于判决生效之日起十日内支付泽湘公司款项45326.53元；二、驳回泽湘公司的其他诉讼请求。三、驳回长宏公司的反诉请求。一审本诉案件受理费30800元，由泽湘公司负担30334.65元，长宏公司负担465.35元。一审反诉受理费5900元，由长宏公司负担。二审中，各方当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理……”的规定，二审仅对上诉人的上诉请求进行审查。综合各方的诉辩意见，本案的争议焦点是：一、2015年11月29日双方签订的《劳务分包协议书》的合同效力问题；二、鉴定报告能否作为本案工程款的认定依据；三、长宏公司应否向泽湘公司支付窝工损失及违约金。本院综合分析如下：关于争议焦点一。首先，案涉《劳务分包协议书》约定承包施工的范围为凤凰山隧道工程TJ-01合同段墩号Z0-Z17、YO-Y15范围内桥梁桥面及附属工程。根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条关于“建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成”的规定，长宏公司将桥梁桥面及附属工程分包给泽湘公司违反法律规定。其次，劳务分包合同不应包括周转材料、大型机具和主材。本案中，《劳务分包协议书》约定，“泽湘公司负责人工、机械及除长宏公司提供以外的所有材料、辅助性材料和周转性材料”，明显不具备劳务分包合同生效的要件，案涉合同应当认定为无效合同。据此，一审法院认定案涉合同是有效的劳务分包合同，缺乏事实和法律依据，本院予以纠正。关于争议焦点二。泽湘公司上诉主张，作为鉴定报告依据之一的工班计量情况明细表（2017年6月20日）其未签字确认，该明细表中所列项目的单价其不予认可；该明细表中遗漏25m小箱梁和单独计量的钢筋、钢绞线，且未将2017年5月20日以后至泽湘公司完全停工前的实际施工量列入；鉴定机构不专业，因此，该鉴定报告不能作为本案工程款的认定依据。本院认为：首先，鉴定报告的出具机构及鉴定人员具备合法的鉴定资质，泽湘公司关于鉴定机构不专业的上诉意见，缺乏事实依据，本院不予采纳。其次，工班计量情况明细表（2017年6月20日）虽无泽湘公司签字确认，但作为工程款支付一方的长宏公司认可该明细表的真实性，泽湘公司亦未对该明细表中的工程量予以否认。其对该明细表的异议主要在于对表中所列项目的单价不予认可，经查，该明细表载明采用的单价为合同单价，符合双方关于合同履约过程中单价不予调整的约定，亦与其余有泽湘公司签字确认的工班计量情况明细表中采用的合同单价一致。虽然涉案合同被认定为无效合同，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但可以参照合同约定支付工程价款，这里的合同约定包括工程款计价方式、计价标准等与工程款数额有关的约定。据此，工班计量情况明细表中的合同单价可以作为涉案工程价款的计价标准。最后，泽湘公司关于未计入明细表的遗漏工程量的依据主要为图纸，而泽湘公司并未完成合同约定的施工范围，故单凭图纸并不足以说明其主张遗漏的工程量确为其施工。综上，泽湘公司对于鉴定报告的异议均不能成立，一审法院将鉴定报告作为本案工程款的认定依据，于法有据，本院予以支持。关于争议焦点三。泽湘公司主张因长宏公司无法完成征地拆迁，建设桥墩等前期工作，导致其无法按期完成工程，长宏公司应向其支付窝工损失及延付工程款违约金。但其提供的证据并不足以证明其实际产生的窝工损失数额及其主张的窝工损失均为长宏公司的过错导致，且因案涉合同无效，其关于违约金诉请亦缺乏合同依据，故本院对其关于窝工损失及违约金的诉请均不予支持。综上，上诉人泽湘公司的上诉请求和理由缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律虽然有瑕疵，但是裁判结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30800元，由上诉人岳阳市泽湘建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 洪文冰审 判 员 张 珣审 判 员 王 硕二〇二〇年八月四日法官助理 黄晓丹书 记 员 李彩云