广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终10589号上诉人（原审被告）：广州市越秀区东明川味火锅馆，住所地广州市越秀区教育南路16号。法定代表人：梁庆全。委托诉讼代理人：江耀荣，广东德比律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州市旅业有限公司（原称广州市旅业公司），住所地广州市越秀区沿江东路405号前座东。法定代表人：苏颖，职务董事长。委托诉讼代理人：麦景欣，广东合盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈楠，广东合盛律师事务所律师。上诉人广州市越秀区东明川味火锅馆（以下简称东明火锅馆）因与被上诉人广州市旅业有限公司（以下简称旅业公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初39801号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人东明火锅馆上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回旅业公司的全部诉讼请求。2.本案全部受理费由旅业公司承担。事实与理由：一、涉讼租赁合同是否属于有权处分仍未查清。根据旅业公司与业主单位广州市房屋安全管理所（以下简称市房管所）签订的《房屋租赁合同》第六条第5款显示，如旅业公司转租或分租（包括联营、合作）涉讼房屋的，应事前知会业主单位并上报备案，转租、分租所增加的租金另行协商处理。同时，旅业公司主张已依据《广州市房屋安全管理所关于规范承租直管房租赁管理工作的通知》解除与业主单位解除租赁关系，但该通知出台的依据之一《广州市住房和城乡建设委员会关于规范直管房非住宅租赁管理有关事项的通知（穗建房管〔2018〕541号）》，在第五条第（一）款也明确要求，各直管房管理单位与承租人签订租赁合同原则上应当使用广州市住房和城乡建设委员会印发的《广州市直管房租赁合同（非住宅）》示范文本，与承租人明确约定不得将房屋转租、分租、转让、转借他人或调换使用等。综上可见，业主单位明确不允许旅业公司私下转租涉讼房屋，如需转租，必须经过业主单位的同意并进行备案。市房管所作为广州市住房和城乡建设局管理的事业单位，所有行政行为必须依法依规实施，如其同意旅业公司转租涉讼房屋，必然办理了相关许可及备案手续。但从旅业公司的举证及一审庭审辩论来看，旅业公司对其转租涉讼房屋前有无取得业主单位同意及备案一事避而不谈，更未对此进行任何举证。鉴于一审法院作出判决前，并无任何证据证明旅业公司的转租行为在事前已取得业主单位市房管所的同意或事后取得追认，即旅业公司未能证明其已取得涉讼房屋的合法处分权。在业主单位市房管所明示追认旅业公司的转租行为之前，东明火锅馆与旅业公司之间签署的租赁合同及附页处于效力待定的状态，一审法院依据未生效的合同作出判决，属适用法律不当。二、涉讼房屋的各项客观状况仍未查清。东明火锅馆承租涉讼房屋时，只能针对房屋整体现状考量租金标准是否合理，无法自行确认全部与租金关联的基础属性。同时，旅业公司亦未出示任何关于涉讼房屋权属及各项基础属性的有效法律文件。现我方认为，租约所记载的房屋权属情况、使用性质、真实面积等直接影响租金（或占用费）价格的因素，均与客观实际状况有巨大的差别。旅业公司在一审庭审中对此既未进行实质回应，亦未进行举证，可见其所提出的诉讼请求并无充足的事实依据，存在伪造数据的重大嫌疑，但一审法院对此未予查证。三、旅业公司收取占用费缺乏法理基础。我国在民事诉讼中设立占用费制度的立法意义在于保护权属人对其所有房屋的占有利益，使其在租赁合同无效、履行期限届满或解除合同时，补偿因房屋实际使用人逾期交付房屋而产生的占有利益损失，即必须满足两个条件才会产生占用费，一是存在房屋被他人实际占有，二是他人的占有没有合法理据支持。故占用费实质上是一种法定保护，有别于违约责任这种双方当事人自行商定的约定保护，占用费请求权的权利主体限定为房屋的权属人，义务主体限定为房屋的实际使用人。本案中，解除租赁合同是由旅业公司主动提出的，而非因东明火锅馆的违约行为导致，故东明火锅馆无需为租赁合同解除而承担违约责任。审查应否支付占用费的诉讼请求时，应着眼于旅业公司的主张是否符合法定条件。根据一审法院的调查以及旅业公司的自认，涉讼房屋的业主单位是市房管所而非旅业公司，即旅业公司不是行使占用费请求权的适格主体，其主张占用费并无法理基础。四、一审法院未依法通知东明火锅馆参与诉讼程序。根据民事诉讼法第八十五、八十八、九十二条的规定，一审法院应向东明火锅馆直接送交诉讼文书，直接送达诉讼文书有困难的再采用邮寄送达或者其他送达方式。在穷尽其他法定方式均无法送达的，才能采取公告送达，且应在案卷中记明原因和经过。在本案判决前，东明火锅馆没有变更过经营地址即涉讼房屋，店内也一直有职员上班，可以代为签收诉讼文书。但在本案诉讼期间，东明火锅馆并未收到本案诉讼文书，直至一审判决作出后，东明火锅馆辗转获知判决情况，便马上于2020年3月19日自行与一审法院联系，才取得一审判决书。一审法院未穷尽其他法定送达形式，未有到店送达，迳行采取公告送达，使得东明火锅馆未能参与庭审，未能陈述答辩意见，严重损害了东明火锅馆的诉讼权利，进而导致东明火锅馆的实体财产权益受损。综上，一审法院未查清案件关键事实，存在审理程序失当，仓促定案，迳行作出有损东明火锅馆合法权益的判决，于法不合。为维护东明火锅馆的合法权益，提起上诉，请求二审法院查明案件事实，依法改判。二审中，东明火锅馆补充意见如下：经我方查阅一审卷宗材料，发现一审法院在采用邮寄方式送达传票时，并未在寄达的信封上填写我方的联系电话，且退投的信封上备注的是“查无此店”，但我方在今年1月份疫情发生之前一直是正常营业的，旅业公司亦会每月到店里进行例行检查，该司不可能不知道我方的营业状况。且从一审庭审笔录来看，旅业公司对于是否由我方自己经营以及是否有在经营，均作出了不实的陈述。故我方认为，一审法院未查明案件关键事实，迳行作出判决，有损我方的诉讼权利。被上诉人旅业公司二审答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。旅业公司向一审法院起诉请求：1、确认旅业公司与东明火锅馆签订的《广州市房屋不定期租赁协议书》于2019年3月31日解除；2、判令东明火锅馆立即向旅业公司交还广州市越秀区教育南路16号承租场地；3、判令东明火锅馆向旅业公司支付自2019年4月1日起至实际交还场地之日止的场地占用费（按1654元/天的标准计算，扣减东明火锅馆已支付的占用费99232元）；4、判令东明火锅馆向旅业公司支付自2018年4月13日起至2019年3月31日止的租金差额（按广州市最新的商业用房租金参考价379元/平方米/月的标准与业主调升租金前向旅业公司收取的租金标准即2704元/月的差额计）；5、判令东明火锅馆向旅业公司赔偿自2019年4月1日起至实际交还场地之日止的逾期交还场地的损失（按广州市最新的商业用房租金参考价379元/平方米/月的标准与业主调升租金前向旅业公司收取的租金标准即2704元/月的差额计）；6、判令东明火锅馆向旅业公司赔偿旅业公司因本案支出的律师费10929元。一审法院经审理查明：2013年12月3日，广州市房屋安全管理所（为出租人、甲方）与旅业公司（为承租人、乙方）签订《房屋租赁合同》。其中约定：甲方同意将原117间公房旅店（现核定为89间，共299户，合计建筑面积76010.94平方米）的房屋出租给乙方按核定用途使用，租期自2014年1月1日起至2015年12月31日止，共2年。租赁期限届满后，鉴于旅业用房的特殊性，在符合相关政策规定的情况下，可以由乙方继续优先承租。月租金为509589元，租金按月结算，乙方在每月20日前将当月的租金缴付给甲方，逾期则按有关规定加收滞纳金。乙方在房屋租赁期内须合法经营、使用房屋，如有转租或分租（包括联营、合作）的，应事前知会甲方并上报甲方备案等。2015年12月31日，旅业公司（为出租人、甲方）与东明火锅馆（为承租人、乙方）签订《广州市房屋不定期租赁协议书》。其中约定：关于本协议项下租赁的房屋，甲方与业权人原租赁合同期限至2015年12月31日结束，此后甲方与业权人为不定期租赁关系。目前甲方正与业权人协商中，暂未与其签订新的租赁合同。乙方在知晓上述情况的基础上，根据国家、省、市有关法律、法规及有关规定，自愿与甲方本着平等、自愿的原则，经协商一致订立本协议书，并共同遵守。第一条、甲方同意将坐落在越秀区教育南路16号的房地产出租给乙方作商业用途使用，建筑面积约453平方米。第二条、租赁期限：（一）若业权人与甲方续签上述场地的新租赁合同，本协议租赁期限原则上以甲方与业权人签订的新合同期限为准，甲乙双方可协商签订新的《广州房屋租赁合同》；（二）若业权人不与甲方续签上述场地的新租赁合同，本协议租赁期限自2016年1月1日起计，至业权人确定不与甲方续签新租赁合同之日为止，租赁合同终止后，乙方应按本协议及附页约定进行退场。租金：（一）月租金额为24808元，不定期租赁期内，若房管部门调升甲方租金标准的，升租差额由乙方承担。（二）以上租金按月结算，由乙方在每月的10日前按现金付款方式缴付当月租金给甲方。第三条、乙方在签订本协议之日向甲方交纳50000元履约保证金，甲方应在租赁期满或解除本协议书及办妥房屋交接后15个工作日内将保证金50000元无息退回乙方。……第六条、3、租赁期届满，应将房屋交回甲方，如需继续承租，应提前60日书面知会甲方，逾期知会的，每逾期一日，按日租金标准的100%向甲方支付违约金。第七条、其他约定：1、乙方必须申报独立营业执照及相关证照依法依规经营，并承担承租期间发生的一切责任和所有费用。……3、若业权人与甲方续签关于本协议项下租赁房屋的新租赁合同，本协议在业权人与甲方签订租赁合同后2个月内自然终止，甲方无需承担任何违约责任，也无需对乙方作任何经济补偿。甲方将按政府有关规定进行公开招租，在同等条件下乙方有优先承租权。若乙方继续取得承租权的，甲乙双方协商签订新的《广州市房屋租赁合同》。若业权人不与甲方续签关于本协议项下租赁房屋的新租赁合同，本协议自动终止，甲方不承担任何违约责任，也无需对乙方作出任何经济补偿，乙方须按照本协议附页第十条的约定办理退场手续，并按甲方通知时间交回场地，否则需承担本协议及附页约定的责任。4、其他约定详见附页。第八条、甲乙任何一方未能履行本协议条款或者违反有关法律、法规，经催告后在合理期限内仍未履行的，造成的损失由责任方承担等。在《〈广州市房屋租赁协议〉附页》中载明：一、乙方在充分了解该场地现状和权责现状的基础上，表示接受《广州市租赁协议》及其附页的所有条件，愿意承租，并同意签订主协议书及本附页。……四、（一）该场地乙方应按要求用于经营商业业务，如在租赁期内乙方变更经营业务范围的，需经甲方书面同意。（二）本协议订立后，乙方根据租赁期限向政府有关部门申办独立的营业执照依法经营，其法定代表人应与乙方是同一人，乙方必须取得相关营业执照后才能开业，乙方领取营业执照后以及该执照发生年审、变更、换发时，均需提交复印本给甲方备案存查。五、其他约定，2、该场地“升租额”的交付（房管部门房屋适用）。该场地是甲方向其业权人承租获得的商业用房。租赁期内，如遇业权人因国家政策等原因调升租金，对该场地调升租金的部分由乙方承担至本协议终止（按该场地的占用面积计调升租金额），届时甲方凭业权人升租决定通知乙方，乙方应按照通知的规定在每月的10日前将“升租额”款项交甲方。……十、退场。乙方退场时，承租场地要保持正常经营状态，凡是入墙及需用工具拆除的物件不得搬走（另有约定的除外），且甲方无需为此向乙方支付任何费用，若乙方未能按甲方通知交回该场地的，需按每日1654元的标准向甲方支付场地占用费至场地交还时止，逾期30天乙方仍未交回该场地的，视作乙方自动放弃场地内所有财物的权利，甲方有权直接收回场地且不受法律诉讼等因素的影响，甲方支出的清场费用及甲方因此遭受业主方的索赔导致的损失（损失包括但不限于因此付出的司法费用、律师费用）由乙方承担。十一、违约责任。（一）任何一方违反本协议书约定或违反法律规定的，视作违约，守约方有权要求违约方承担违约责任，并赔偿守约方因此而造成的损失。乙方违反本协议书约定和法律法规的，除赔偿甲方因此造成的损失，并视作乙方自动放弃承租权和场地内财物的所有权，甲方有权直接收回场地且不受法律诉讼等因素的影响。（二）如乙方延迟缴交租金或根据本协议规定应付的其他费用，从迟延次日起，按日加收所欠缴金额1%的滞纳金，逾期30日仍未缴交的，甲方有权停止对乙方的电力等能源供应，由此造成的一切损失由乙方自行承担，同时甲方有权单方解除本协议，收回场地并不受法律诉讼等因素的影响且没收乙方所交保证金，乙方在场地内投资的一切设备设施、装修无偿归甲方所有，并由乙方赔偿甲方因此而造成的一切损失等。2018年12月21日，广州市房屋安全管理所向旅业公司发出《广州市房屋安全管理所关于规范承租直管房租赁管理工作的通知》。其中内容为：一、关于非住宅租赁（一）……你司下属非“中华老字号”企业承租的我市直管房，合同到期后应清空交回直管房管理单位，我所与你司签订的房屋租赁合同已期满，请你司按照上述文件要求，在2018年12月28日前书面向我所提交非住宅房屋清空移交计划，并在计划中明确移交期限。（三）房屋租金及占用费执行标准，根据541号文规定，你司承租的直管房非住宅，除“中华老字号”企业定向租赁外，其他房屋合同到期后原则上应清空交回我所，由于你司承租我所直管房的合同已于2015年12月31日到期，至今未获得市政府同意直接定向租赁的相关批复，也未全部清退移交至我所，你司未清退移交我所的非住宅，在541号文印发之日（2018年4月12日）前，按照原合同租金标准收取房屋租金；在541号文印发之日（2018年4月12日）后，按照最新公布的商业用房租金参考价（或市场评估价）收取房屋占用费等。2019年1月4日，旅业公司向东明火锅馆发出《终止〈广州市房屋不定期租赁协议书〉告知函》。其中内容为：由于业权人未能与旅业公司续签租赁合同，并要求旅业公司收回场地，交业权人管业，根据双方签订的协议约定，告知如下：1、东明火锅馆须在2019年3月31日前将上述租赁房屋完整交回旅业公司，届时双方签订的《广州市房屋不定期租赁协议书》终止。2、东明火锅馆在交回上述租赁房屋之前必须清缴所欠的租金及相关的管理费、水电费等费用，且租赁期间产生的一切债权债务、各项税费等均由东明火锅馆负全部责任及最终责任，旅业公司不承担任何连带责任。东明火锅馆逾期未自行清场或未完全清场的，若租赁房屋内存有剩余物品未清理，则视为东明火锅馆放弃场地内剩余物品的所有权，旅业公司有权自行清理并收回房屋，因收回房屋所造成的任何财产损失，旅业公司不负任何赔偿责任，另旅业公司有权参照协议书约定的租金标准，向东明火锅馆收取场地占用费及违约金等。3、东明火锅馆退场严格按照双方签订协议书的约定执行，如因东明火锅馆原因造成房屋损坏或其他问题，由东明火锅馆承担全部责任，旅业公司不负任何责任，若旅业公司代垫了费用则有权向东明火锅馆追偿。4、在本函送达之日起，东明火锅馆未在3个工作日内就本函除第1点以外的内容书面提出异议的，视为完全同意本函内容等。东明火锅馆在该函件下方盖章确认于2019年1月24日收到原件。同日，旅业公司向东明火锅馆发出《追缴租金差额通知》。其中内容为：根据双方签订的租赁协议书第二条关于租金的约定，现由于业权人广州市房屋管理所最新发文（穗房安字〔2018〕98号）要求，从2018年4月12日后调升旅业公司涉讼房屋租金，鉴于此根据双方签订的协议书的约定，告知如下：1、东明火锅馆租赁上述房屋的租金，从2018年4月13日起旅业公司按新的租金标准收取，差额部分按照最新公布的商业用房租金参考价（或市场评估价）收取（租金差额具体数额再另行通知）；2、追缴租金差额的期限至旅业公司与东明火锅馆双方终止上述房屋租赁协议书时止。东明火锅馆在该函件下方盖章确认于2019年1月24日收到原件。2019年8月9日，旅业公司委托律师向东明火锅馆发出《律师函》，告知双方之间的租赁协议于2019年3月31日解除，要求东明火锅馆交还租赁场地，支付场地占用费、租金差额等。因本案纠纷，旅业公司于2019年9月6日提起诉讼。一审诉讼中，旅业公司称：我方于2019年1月4日发出告知函通知解除合同，要求在2019年3月31日交还房屋，届时双方签订的不定期租赁协议解除。原我方向房管部门交租2704元，现按照房管部门通知要求，按同地段租金参考价379元/月/平方米的标准乘以453平方米，即每月171687元；每月171687元减去原合同约定的我方向房管部门交租的每月2704元，就等于调升差额为168983元，该部分由东明火锅馆承担。我方还没向房管部门交纳租金差额，但房管部门已向我方发出追缴差额的通知。另旅业公司就其主张的律师费10929元，提交了《委托代理合同》及律师费发票等予以证明。一审法院认为：旅业公司与东明火锅馆于2015年12月31日签订的《广州市房屋不定期租赁协议书》是双方当事人的真实意思表示，无违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。协议履行过程中，鉴于广州市房屋安全管理所已发出《广州市房屋安全管理所关于规范承租直管房租赁管理工作的通知》，要求旅业公司交回包括涉讼房屋在内的承租房屋，旅业公司于2019年1月4日向东明火锅馆发出《终止〈广州市房屋不定期租赁协议书〉告知函》，告知东明火锅馆在2019年3月31日前将涉讼房屋交回旅业公司，届时双方签订的上述协议终止。根据合同法第九十六条的规定，旅业公司请求确认上述协议于2019年3月31日解除，一审法院予以支持。基于合同解除，旅业公司要求东明火锅馆交还涉讼房屋，合法合理，一审法院予以支持。根据上述协议关于退场的相关约定“若乙方未能按甲方通知交回该场地的，需按每日1654元的标准向甲方支付场地占用费至场地交还时止”，旅业公司要求自2019年4月1日起，按每日1654元的标准计付场地占用费至涉讼房屋交还时止，符合合同的约定，一审法院亦予以支持。关于升租差额的问题。鉴于广州市房屋安全管理所尚未按调升的新租金标准实际收取旅业公司的租金，亦即升租差额未最终确定，故旅业公司现要求东明火锅馆支付升租差额，一审法院不予支持。旅业公司可待升租差额最终确定后再行主张。关于旅业公司主张的逾期交还场地的损失问题。一方面，旅业公司已以东明火锅馆未按通知日期交回场地为由，要求东明火锅馆按协议约定每日1654元的标准计付场地占用费，亦即已要求东明火锅馆承担逾期交还场地的违约责任。另一方面，因合同的解除是基于广州市房屋安全管理所要求收回涉讼房屋导致的，旅业公司收回涉讼房屋后即应将房屋交还广州市房屋安全管理所而非另行出租获利，故不发生所谓的租金参考价与场地占用费之间的差额损失。而且，如前所述，广州市房屋安全管理所尚未按调升的新租金标准实际收取旅业公司的租金，亦即升租差额未最终确定。旅业公司现即以该差额为东明火锅馆逾期交还场地产生的损失，理据不足。因此，旅业公司的相关诉讼请求，一审法院不予支持。关于旅业公司主张的律师费问题。上述协议约定“甲方因此遭受业主方的索赔导致的损失（损失包括但不限于因此付出的司法费用、律师费用）由乙方承担”，该律师费用并非是指旅业公司（即甲方）因向东明火锅馆主张权利而产生的律师费用，故旅业公司要求东明火锅馆承担其因本案支出的律师费10929元，依据不足，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十六条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二百三十二条之规定，作出如下判决：一、确认广州市旅业有限公司与广州市越秀区东明川味火锅馆签订的《广州市房屋不定期租赁协议书》于2019年3月31日解除。二、自本判决发生法律效力之日起三十日内，广州市越秀区东明川味火锅馆将广州市越秀区教育南路16号房屋（建筑面积约453平方米）腾空交还广州市旅业有限公司。三、自本判决发生法律效力之日起十日内，广州市越秀区东明川味火锅馆向广州市旅业有限公司支付上述房屋2019年4月1日起至本判决发生法律效力之日止的场地占用费（按1654元/日计，其中扣除广州市越秀区东明川味火锅馆已支付的99232元）；自本判决发生法律效力之次日起至上述房屋交还之日止的场地占用费，广州市越秀区东明川味火锅馆按上述标准逐月计付给广州市旅业有限公司。四、驳回广州市旅业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费30920元，由广州市旅业有限公司负担29342元，广州市越秀区东明川味火锅馆负担1578元。经查，一审法院查明事实无误，本院予以确认。二审期间，各方当事人没有提交新的证据。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，二审案件的审理应当围绕当事人的上诉请求进行，针对上诉请求有关的事实和适用法律进行审查。据此，针对东明火锅馆的上诉主张，认定如下：关于东明火锅馆上诉称旅业公司对涉讼房屋的转租为效力待定，其无需支付占用费的问题。虽旅业公司与业权人签订涉讼房屋的租赁合同约定不能转租，但业权人在旅业公司将涉讼房屋转租给东明火锅馆后一直未提出异议，亦未阻碍其正常使用涉讼房屋，《广州市房屋不定期租赁协议书》不存在效力待定的情形。涉讼《广州市房屋不定期租赁协议书》中对租赁期限没有明确约定，只明确约定受业权人是否与旅业公司续租对收回涉讼房屋的影响。现涉讼房屋业权人市房管所已经对旅业公司发出《广州市房屋安全管理所关于规范承租直管房租赁管理工作的通知》，要求旅业公司交回包括涉讼房屋在内的承租房屋。故旅业公司与东明火锅馆签订的《广州市房屋不定期租赁协议书》，于《终止告知函》所指定的交回涉讼房屋期限（即2019年3月31日）终止。一审法院判决东明火锅馆支付涉讼房屋占用费，并限期向旅业公司交还涉讼房屋，理据充分。东明火锅馆该项上诉主张，于法无据。鉴于旅业公司二审期间主张其已于2020年4月1日收回涉讼场地，并提交了经双方签字盖章确认的场地移交确认表予以证明，本院对此予以确认，故东明火锅馆应按照每日1654元的标准向旅业公司支付涉讼房屋的场地占用费至2020年4月1日，双方当事人可据实结算，本院对一审判决不再予以调整。至于东明火锅馆主张一审法院送达程序违法的问题，经查阅一审卷宗，该院送达程序并无不当，该主张并无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，一审判决查明事实清楚，适用法律准确，处理结果并无不妥，本院予以维持；上诉人广州市越秀区东明川味火锅馆的各项上诉主张，理据不足，依法应予驳回。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1578元，由上诉人广州市越秀区东明川味火锅馆负担。本判决为终审判决。审判长 李 焕审判员 梁淑敏审判员 梁燕梅二〇二〇年八月十一日书记员 古嘉玲张海燕