辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽06民再38号 上诉人（原审原告）：辽宁海鹏消防保安工程有限公司。住所地：丹东边境经济合作区D区35号楼203室。 法定代表人：胡海鹏，该公司经理。 委托诉讼代理人：陆阳忠，辽宁永冠律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：辽宁利峰实业集团有限公司，住所地：辽宁省丹东市振安区鸭绿江办事处燕窝三组。 法定代表人：李峰，该公司经理。 委托诉讼代理人：范旭华，辽宁冠佳律师事务所律师。 上诉人辽宁海鹏消防保安工程有限公司（以下简称海鹏公司）与被上诉人辽宁利峰实业集团有限公司（以下简称利峰公司）建设工程施工合同纠纷一案，丹东市元宝区人民法院于2016年5月30日作出（2015）元民一初字第306号民事判决，判决被告利峰公司于判决生效后十日内给付原告海鹏公司工程款167070元。利峰公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月19日作出（2016）辽06民终1480号民事判决，判决驳回利峰公司的上诉请求，维持原判。利峰公司向辽宁省高级人民法院申请再审，辽宁省高级人民法院于2017年6月28日作出（2017）辽民申423号民事裁定，提审该案，并于2018年9月29日作出（2017）辽民再515号民事裁定，裁定撤销本院（2016）辽06民终1480号民事判决及丹东市元宝区人民法院（2015）元民一初字第306号民事判决，发回丹东市元宝区人民法院重审。丹东市元宝区人民法院于2019年10月24日作出（2018）辽0682民初1748号民事判决。海鹏公司不服，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人海鹏公司的法定代表人胡海鹏及其委托诉讼代理人陆阳忠、被上诉人利峰公司的委托诉讼代理人范旭华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 海鹏公司上诉请求：1、依法撤销（2018）辽0602民初1748号民事判决，依法改判。2、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、涉案D区2号楼的防排烟系统是合格的，在D区1号楼、2号楼、19号楼检测报告中已明确载明，而且涉案D区2号楼系违章建筑，被上诉人未能在工程竣工后提供相应的消防验收材料，从而导致上诉人不能对涉案工程进行消防验收。2、涉案C区25层楼当时未进行检测的责任完全在被上诉人，因当时该楼亦系违章建筑，被上诉人在施工完毕后没有相应的给水以及电力配套设施和规划手续，不具备检测条件，因此上诉人并没有过错。3、被上诉人未向上诉人提供《建设工程消防验收申报材料通知书》中应由被上诉人提供的消防验收所需的14份材料这一事实是真实存在的，而且直到现在被上诉人也没有提供的材料。4、锦州建安建筑工程检测有限公司于2019年8月15日作出的锦建检【2019】鉴字第033号鉴定意见书不能作为证据使用，因为该鉴定意见书是2019年作出的，不能证明涉案工程2018年的任何事实，由此产生的鉴定费也应由被上诉人承担。综上，上诉人认为一审判决认定的基本事实错误，请求二审查明事实，依法予以改判。 利峰公司辩称，关于上诉人提出D区2号楼的问题，第一检测报告已经明确载明“排烟系统不合格，各楼宇均存在消防栓箱内配置的枪、带、扣均未安装”的问题，且在《房屋初始登记联合认定单》中也载明“D区2号楼的消防意见为，整改隐患后，依法申报消防手续”，以上证据足以证明上诉人上诉状中称D区2号楼检测合格是不成立的。关于C区25号楼的问题，涉案工程在签订合同时，工程项目的现状上诉人应当完全了解，而检测和消防验收是上诉人的合同义务。即便存在当时可能尚无部分配套设施的情况，也不能免除上诉人的合同义务。在工程符合检测和申报消防验收时，上诉人仍有义务按照约定完全连续性合同义务，但符合检测条件时，上诉人至今没有履行。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 海鹏公司向一审法院提出诉讼请求：依法判令被告利峰公司给付工程款312320元并支付利息（利息自2015年5月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止）。 一审法院认定事实，原告系一家专门从事消防系统工程、设计、施工、维修的企业。被告则为专门从事房地产开发的企业。2007年和2008年原告作为承包方承包了由被告开发建设的聚隆花园（D区2号楼和C区25层住宅）消防工程，并签订了消防合同两份，合同中约定工程款均以现金形式支付50%，抵顶房屋形式支付50%。原告完成工程量达到合同总金额50%时，被告开始支付工程款，拨付金额为所完成工程产值的65%，剩余工程款扣留5%质保金和2%配合费，在消防验收合格并提交竣工档案后支付。5%的质保金，保修期为二年（保修期自工程验收合格之日算起）。同时约定，承包方（原告）负责消防送审及检测部门的检测工作，检测费用由原告全部承担。原告负责所承包消防工程的竣工检测（经省、市消防部门检测合格），并提供给发包方（被告）验收证明及竣工档案三份，否则剩余工程款不予支付。如影响被告整体工程验收，被告将对原告处以10万元罚款。 2011年，原告委托金盾检测公司对D区1号、2号、19号建筑工程的消防报警系统进行了功能检测，所检测项目中，火灾自动报警系统、自动喷水灭火系统、室内消火栓系统合格，防排烟系统不合格。存在问题为：（1）1号、19号地下室排烟风量不够，电梯前室正压送风量不够。（2）1号、19号部分风阀在联动试验时未动作。（3）各楼消火栓箱内配置的枪、带、扣均未安装。 2012年，经双方确认，合同总价款2075000.00元，被告实际拨付工程款1762680.00元，工程余款312320.00元，已开发票2114239.00元，庭审中，原、被告均认可，已经以房抵顶的方式支付了超过50%的工程款。 根据建筑工程消防验收申报材料通知书中载明的消防验收申报事项一次性告知单载明，申请消防验收，需要提供材料18项材料，其中从材料名称看，有4项应在原告处，其余14项应在被告处。 被告提供的房屋初始登记联合认定单载明，D区2号消防意见为“整改隐患后，依法申报消防相关手续”。 经与原告核实，原告认可在其承揽C区25层楼时，知道C区25层楼系棚户区改造房屋，可以先进行楼体施工建设，后办理建审证明。 本案在审理过程中，被告利峰公司申请对案涉C区25层楼消防工程是否具备检测条件进行司法鉴定，经本院委托，锦州建安建筑工程检测有限公司于2019年8月15日作出锦建检[2019]鉴字第033号鉴定意见书，鉴定结论为：1、涉案楼房消防用水、电外管网现已满足消防工程验收检测要求；2、涉案楼房楼内消防设施部分缺失，不满足消防验收检测要求。被告利峰公司为此花费鉴定费50000元。 一审法院认为，本案中，被告利峰公司将申请消防工程验收事项委托海鹏公司代为办理,并将完成上述事项作为支付工程尾款的条件。因此，应当审查，原告未完成受托事项其本身是否有过错。 关于D区2号防排烟系统是否合格一节，D区1号楼、2号楼、19号楼检验报告载明，防排烟系统不合格，各楼均存在消火栓箱内配置的枪、带、扣均未安装问题。另外，房屋初始登记联合认定单中也载明，D区2号楼消防意见为“整改隐患后，依法申报消防手续”，因此可以认定，D区2号楼防排烟系统不合格。即使D区2号楼消防检测合格，根据双方合同约定，原告负责所承包消防工程的竣工检测，并提供给被告验收证明及竣工档案，否则剩余工程款不予支付。现原告并未提供消防检测部门检测合格证明，也认可尚未向被告提供消防验收证明及竣工档案，故被告向原告支付工程尾款的条件未成就。 关于C区25层楼一节，原告陈述该楼未检测原因是没有配套设施，但结合消防检测实际情况，现该楼可以进行消防检测，且原告明知该楼没有建审证明，即使主体和配套设施施工完毕，仍然无法办理消防验收，因此，结合以上原因，原告本身具有过错，故原告主张没有事实依据，其付款条件也未成就,原告待条件齐备时另行主张权利。 虽然原告在《建设工程消防验收申报材料通知书》的举证目的中提出因被告未实际提供消防验收的14份材料，致使原告无法履行申报手续的主张。但其未提举被告拒绝提供该材料的证据，对其主张依法难以采信。因此，原告没有依约定完成受托事项，致使约定给付尾款的条件不成就，原告请求给付其工程款没有事实和法律依据，依法不应予以支持。 一审法院判决：驳回原告辽宁海鹏消防保安工程有限公司诉讼请求。案件受理费5984元（原告已交纳），由原告辽宁海鹏消防保安工程有限公司负担。鉴定费50000元（被告已交纳），由原告海鹏消防保安工程有限公司负担，并于本判决发生法律效力之日立即给付被告辽宁利峰实业集团有限公司。 二审中，当事人均未提供新证据。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，结合当事人二审诉辩意见，本案争议焦点为上诉人请求被上诉人给付聚隆花园D区2号楼及聚隆花园C区25层楼消防施工合同工程款有无事实和法律依据。 关于上诉人与被上诉人于2007年签订的丹东市利峰聚隆花园D区2号楼消防合同及2008年3月20日签订的丹东市利峰聚隆花园C区25层住宅楼消防合同工程款给付问题。两份合同约定，上诉人负责检测部门的检测工作，检测费用由上诉人承担；上诉人负责所承包消防工程的交工验收（经省、市消防部门检测合格），并提供验收证明及竣工档案三份，否则剩余工程款不予支付。上述约定实际上是被上诉人将其应履行的义务委托上诉人代为办理，并将完成上述事项约定为支付工程尾款的条件，该约定系双方当事人真实意思表示且并不违反法律，行政法规的效力性、强制性规定，应确认为合法有效。双方均应依约行使各项权利，履行各自义务。根据D区2号楼的检验报告载明，该工程防排烟系统不合格，而房屋初始登记联合认定单中也载明，D区2号楼消防意见为“整改隐患后，依法申报消防手续”，且上诉人未按合同约定提供消防检测部门检测合格证明，由此可知，上诉人违反合同约定在先，不符合要求被上诉人支付剩余工程款的条件。同时，上诉人明知C区25层楼没有建审证明，故对无法履行合同义务存在过错，从而导致无法办理相关消防验收，亦不符合要求被上诉人支付剩余工程款的条件。上诉人虽主张其无法履行申报手续系被上诉人未实际提供消防验收材料所致，但其未提供相关证据证实该主张，故一审法院认为对上诉人主张两合同项下工程尾款的条件尚未成就而未予支持并无不当。上诉人的上诉意见因证据不充分，本院不予支持。 综上所述，海鹏公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5984元，由上诉人辽宁海鹏消防保安工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  于国兴 审判员  徐 蕙 审判员  卢国华 二〇二〇年八月十一日 书记员  王 翌