辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽04民终1638号上诉人（原审原告）：徐维军，男，1971年5月2日出生，汉族，住抚顺市顺城区。委托诉讼代理人：富裕，抚顺市东洲区民生法律服务所法律工作者。被上诉人（原被告审）：国有抚顺县前甸林场，住所地：抚顺市顺城区前甸镇。法定代表人：徐成刚，该林场场长。委托诉讼代理人：侯培龙，该林场副场长。委托诉讼代理人：高波，辽宁民威律师事务所律师。上诉人徐维军因与被上诉人国有抚顺县前甸林场（以下简称前甸林场）劳动争议纠纷一案，不服抚顺县人民法院（2020）辽0421民初103号民事判决。向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。徐维军上诉请求：撤销一审判决，依法改判上诉人与被上诉人属事实劳动关系；依法对上诉人工伤进行伤残等级鉴定，鉴定后按上诉人等级标准给付赔偿款；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决事实不清、证据不足，适用法律错误。一、2019年4月中旬左右，上诉人经被上诉人主管人员招聘到被上诉人处工作，每天按照被上诉人规定的时间到单位从事被上诉人安排的工作，其工作内容为栽树、挖坑、搬运树苗、装卸树苗等。上诉人在2019年4月28日下午1时左右，被被上诉人单位管理人员安排到辽D?DA216货车上装树苗，在装树苗过程中因驾驶人将车向前移动，导致上诉人跌落摔伤，当即由林场的车将上诉人送至抚顺市中心医院救治，诊断结果为右眼眼眶内壁骨折，右眼周软组织肿胀，颈部外伤，经住院13天治疗，右眼看实物仍然重影，因上诉人无钱继续治疗，病未痊愈就出院了，医院会诊记录记载：“观察病情变化，必要时手术治疗”。二、被上诉人是典型的季节性劳动单位，本身不具备常年雇佣大量工人的条件，因此，单位在职员工特定且有限，但在春季有限的员工并不能满足工作所需，只好临时招用一部分工人上岗工作，虽此部分工人只是工作一段时间，但工作时间、工作内容、工作报酬均由被上诉人单位支配，故此时间段产生的用工关系不仅具备劳动关系的从属性，而且上诉人除了提供劳动外，还要接受被上诉人的管理，服从其安排（一审时证人在庭审证明中明确说明了上诉人是要服从被上诉人的时间及工作安排），因此上诉人与被上诉人间符合劳动关系认定的从属性、行政隶属性、管理与被管理性。综上，被上诉人和上诉人符合法律规定的主体资格；上诉人受被上诉人的劳动管理，从事被上诉人安排的有报酬的劳动;上诉人提供的劳动是被上诉人业务的组成部分，故上诉人与被上诉人属事实劳动关系，请求二审法院依法查明事实真相，支持上诉人诉求，以维护上诉人合法权益。前甸林场辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人与被上诉人不存在劳动合同，而且上诉人的部分上诉请求也不属于人民法院民事诉讼的受案范围，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。徐维军向一审法院起诉请求：1、确认徐维军、前甸林场之间存在事实劳动关系；2、对徐维军的工伤进行伤残等级鉴定，鉴定后按徐维军的伤残等级标准给付赔偿款；3、后期手术等相关费用由前甸林场承担；4、诉讼费由前甸林场承担。一审法院认定事实：前甸林场系国有林场，其所属的苗圃工区只拥有在册正式员工8人，工资发放方式为工资卡。前甸林场在每年4至5月份都需外雇15至20个人左右在苗圃工区工作。工作结束后，所有外雇人员都会离开，寻找其他工作。这部分人的全部或主要经济来源并不来源于前甸林场。2019年4月，徐维军到前甸林场工作，工作内容为栽树、挖坑、搬运树苗、装卸树苗等。双方未订立书面用工协议，没有固定的薪酬，只是口头约定了按照挖、栽树苗的数量、大小标准计算薪酬，其他内容未约定。2019年4月28日，徐维军工作时受伤。关于此健康权纠纷，生效的抚顺市顺城区人民法院(2019)辽0411民初4086号民事案件已经审理完毕。另查明，徐维军于2020年1月13日向抚顺县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认事实劳动关系。抚顺县劳动争议仲裁委员会于2020年1月13日向徐维军出具抚顺县劳动争议仲裁委员会抚县劳仲不字(2020)第21号不予受理案件通知书。主要理由是：双方为雇佣关系，不符合《中华人民共和国劳动争议仲裁法》受理范围。再查明，2017年、2018年徐维军未曾在前甸林场工作。本次徐维军在前甸林场工作计6天，前甸林场以现金的方式向徐维军支付了报酬769.00元。一审法院认为，本案争议焦点为，双方是否存在劳动关系。所谓劳动关系是指劳动者个人与用人单位之间在实现劳动过程中，一方有偿提供劳动力，另一方使用和管理劳动力并获取劳动成果的社会关系。《中华人民共和国劳动法》第十六条规定：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。”根据上述规定，劳动法明确规定了用人单位应当与劳动者订立劳动合同。但未签订书面劳动合同的，并不代表劳动关系一定不存在，而需结合双方在劳动过程中的权利、义务的状态来进行综合认定。结合本案，诉争双方并未签订书面劳动合同，故判断双方是否构成劳动关系，关键在于双方当事人在权利、义务的履行过程中是否符合劳动关系的表现形式，亦即判断双方是否形成事实劳动关系。国家劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》【劳社部发〔2005〕12号】第一条对事实劳动关系的成立条件作出了规定：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。由此可见，通知规定的是同时具备以上情形，劳动关系才能成立。结合本案，徐维军不是前甸林场的成员，也不必遵守该单位的各项规章制度，双方之间无从属性，不存在行政隶属关系，没有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务，劳动者提供劳务服务，用人单位支付劳务报酬，各自独立、地位平等。对徐维军要求确认双方之间存在事实劳动关系一节，一审法院不予支持。对徐维军要求对其工伤进行伤残等级鉴定，鉴定后按伤残等级标准给付赔偿款一节，不属于法院民事诉讼受案范围。对徐维军要求后续治疗费用一节，因尚未实际发生，可待实际发生后另行主张。依照《中华人民共和国劳动法》第十六条的规定，判决：驳回徐维军的诉讼请求。案件受理费10.00元，减半收取5.00元，由徐维军承担。二审中，双方当事人均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。本案，前甸林场是全民所有制企业，徐维军在该林场苗圃工区从事的栽树、挖坑、搬运树苗、装卸树苗等工作系林场的短暂性、临时性工作，而非前甸林场的固定工种或岗位。徐维军到前甸林场工作时未履行填写登记表等招录手续，前甸林场对徐维军的管理较为松散，且庭审中徐维军自认只了解工区的工作时间，不知晓前甸林场的其他制度，表明前甸林场制定的各项劳动规章制度并不适用于徐维军。徐维军对前甸林场提交的“报酬”支付凭证不持异议，徐维军的报酬总额与工区的考勤记录相一致，可见考勤记录并没有产生劳动关系中“考勤”的作用，只是起到计算工作量的统计作用，故不能确定为成立劳动关系的参考依据。前甸林场未给徐维军缴纳各项社会保险费，没有向徐维军发放“工作证”、“服务证”等，故徐维军主张与前甸林场存在事实劳动关系，缺乏事实和法律依据。徐维军请求进行工伤等级鉴定，不属于人民法院民事诉讼受案范围。综上，上诉人徐维军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人徐维军负担。本判决为终审判决。审判长 张 帆审判员 郭 爽审判员 张 秦二〇二〇年八月十三日书记员 刘佳伟