江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民再37号抗诉机关：江苏省人民检察院。申诉人（一审被告、二审上诉人）：钱利锋，男，1971年1月7日生，汉族，住宜兴市。委托诉讼代理人：王潇，江苏泰和律师事务所律师。被申诉人（一审原告，二审被上诉人）：吴中强，男，1975年11月30日生，汉族，住宜兴市。委托诉讼代理人：任小川，宜兴市新街法律服务所法律工作者。申诉人钱利锋因与被申诉人吴中强合伙协议纠纷一案，不服本院(2018)苏02民终1227号民事判决，向检察机关申诉。江苏省人民检察院作出苏检民(行)监[2019]32000000324号民事抗诉书，向江苏省人民法院提出抗诉。江苏省人民法院作出(2019)苏民抗45号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。无锡市人民检察院指派检察员刘克群、检察官助理孔良培出庭。申诉人钱利锋及其委托诉讼代理人王潇，被申诉人吴中强及其委托诉讼代理人任小川到庭参加诉讼。本案现已审理终结。江苏省人民检察院抗诉认为，二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。理由如下：原审中，吴中强和钱利锋各自提交了“鼎信公司水处理设备成本明细表（二）”（以下简称“表二”）及“福建鼎信实业有限公司制作材料清单成本”表（以下简称“清单成本表”）。其中，吴中强提供的“表二”中“所有材料费用”为“434-200＝234”万元，既无供应商提供的票据作为计算依据，也无其它证据佐证。正如原二审判决认定，钱利锋虽然在“表二”下方签字，但并非是对吴中强上述材料费用的确认，而是其对于“所有材料费用由供应商提供证明（原始原件附电话）”方才认可。原审中钱利锋一直对“表（二）”中的总材料费用予以否认，并在一审庭审过程中两次申请司法审计，但一审法院未做审查，也未释明驳回申请的依据。在申请检察监督阶段，依申请人钱利锋申请，检察机关向杜某等人作调查，其中仅杜某一人便向案涉工地供应2038500元的钢材。吴中强在检察机关询问笔录中也表示，对钱利锋提供的“清单成本表”“没签字的就表示我对他的成本有异议，工地是用了，但对价格和使用数量有异议”。因此，法院以吴中强提供的“表（二）”作为认定双方合伙成本的依据，缺乏证据证明。钱利锋称，请求撤销一、二审判决，改判驳回吴中强的全部诉讼请求，涉案的所有诉讼费用由对方承担。理由：1.一、二审以吴中强提供的“表(二)”作为定案依据与事实不符，其在原审也提供了“清单成本表”，该表为吴中强制作“表(二)”的数据来源，两份表格在同一天签字，其在两份表格上均签写了“待供应商提供原始证据”的字样，这是因为双方在商谈成本费用时产生了重大争议，协商未成。2.对涉案设备真实的造价，其在一二审均详细进行过陈述，包括提供了图片和测量数据，计算方式，供应商的凭证，均能显示设备的成本造价远高于吴中强“表(二)”上所述的451万元。而吴中强所述的451万元成本中“所有材料费用”仅为234万元，称是通过数字的推理计算、根据开票情况进行反推，但未有相应的供应商凭证证明。一审中申请法院对争议的设备造价进行司法鉴定，一审法院并未采纳，现再次申请司法鉴定，请求法院能查实情况，撤销之前的判决。吴中强辩称，1.其提供的“表（二）”中“所有材料费用”为“434-200＝234”万元的事实依据真实、证据充分。按照钱利锋与江苏兴邦环保工程科技有限公司（以下简称兴邦公司）签订的挂靠协议的约定，需要向兴邦公司提供合同总额70%的材料发票434万元作为财务入账。项目结束后所有材料总费用只有234万元（该发票已由钱利锋交兴邦公司入帐），所以再去外面补开了200多万元的发票，交由兴邦公司入账，上述事实在兴邦公司有据可查。因此“表（二）”中所列材料费用事实依据充分。2.在本案中，作为所有材料采购经办人的钱利锋对项目成本费用完全知晓，钱利锋在签名时对“表二”所列成本项目及费用均未提出异议，由此表明其对该费用认可，同时钱利锋应当按其签署的意见向被申诉人提供供应商的证明。3.原审中，钱利锋提供的现有供应商证明及吴中强认可的材料费用并未超过“表（二）”上的所有材料费用金额。4.原审中钱利锋虽提出了司法审计申请，但是双方在“表（二）”上已对总成本进行核实后签字确认，故无审计必要。5.抗诉机关称“仅杜某一人便向案涉工地供应2038500元的钢材”，缺乏事实依据，不能作为定案证据。杜某与钱利锋在本项目中发生过钢材买卖关系，存在利害关系，所作陈述倾向于钱利锋。6.假如钱利锋提供的“清单成本表”上钢材价格2035520元为真，因杜某称为2038500元，那么钱利锋制作的“清单成本表”也不具备真实性。7.本案执行中已与钱利锋达成分期付款的和解协议，应当视作钱利锋已服从原判决，认可“表（二）”中的总成本。综上，原判决正确，应当维持。吴中强向一审法院起诉请求:其与钱利锋合作借用兴邦公司的资质操作福建鼎信实业有限公司（以下简称鼎信公司）水处理项目，并达成协议，产生的利润其得35%、钱利锋得65%。所有项目款已于2014年10月25日收回，但钱利锋至今不按协议支付原告应得利润。故请求判令：钱利锋立即支付其应得业务利润分成237549.65元，后变更请求为169992.75元。诉讼费由钱利锋承担。一审法院认定事实：吴中强、钱利锋经协商约定挂靠兴邦公司承接鼎信公司的环保工程业务，2011年1月30日，吴中强作为兴邦公司的委托代理人与鼎信公司签订了合同，约定由兴邦公司供给鼎信公司化学除油器、高速过滤器、加药装置、刮油机，合计价款620万元。合同签订后，由钱利锋经手采购材料，吴中强负责现场制作，鼎信公司的应收款由吴中强收取后并交钱利锋入兴邦公司账户。2014年10月25日，吴中强收取鼎信公司最后一笔质保金10万元后交给了钱利锋。期间，吴中强于2012年1月24日向钱利锋出具支条，载明今支现金1.5万元；2012年8月26日出具支条，载明收到钱利锋承兑汇票三张合计金额25万元。2016年4月5日，钱利锋诉至该法院，要求吴中强归还借款，诉请包含上述2张支条上的26.5万元。因吴中强抗辩该款为自己应得利润，并提供相关的合伙依据，对该案该法院认定上述款项属于双方合作项目中尚未结算的领款，故未作处理。后吴中强于2016年10月26日提起了本案的诉讼。兴邦公司已与钱利锋结清本案合同所涉的款项。2013年2月4日钱利锋与吴中强签订协议一份，载明：“关于鼎信公司水处理设备项目，钱利锋和吴中强借用兴邦公司的资质操作的，现达成如下协议：产生的利润由两人以钱利锋百分之六十五、吴中强百分之三十五分成，同时承担同比例的责任。双方在2014年元旦前全部结清所有款项”。同日，钱利锋在吴中强制作的“表二”下方签署“所有材料费用由供应商提供证明（原始原件附电话）”的意见并签了姓名与日期。该表分序号、项目名称、金额（万元）三大项，其中序号又分22小项，项目名称分所有材料费用、制作工资、运费、税、出差工资等。第21项名称为合计成本，金额为4514181元；第22项为利润：620-451.4181=168.5819（万元）。同日，吴中强在钱利锋制作的“清单成本表”上其认可的项目后签字，认可金额总计300多万元。同日，吴中强还在钱利锋制作的“福建鼎信实业有限公司返修清单及成本”表上其认可的项目后签字。审理中吴中强认可返修成本为199053元，双方对吴中强领取的家用57487元应在吴中强应得利润中扣除、吴中强的其他费用79681元应在总成本中扣除均没有异议。庭审中，吴中强变更诉讼请求，要求钱利锋支付的利润分成变更为169992.75元即（620万元-4514181万元-返修成本199053元-吴中强的其他费用79681元）*35%-支款26.5万元-家用57487元。钱利锋对其中成本为4514181万元不予认可，建议对鼎信项目的利润进行司法审计。一审法院判决：一、钱利锋于判决发生法律效力之日起十日内向吴中强支付利润分成169992.75元。二、驳回吴中强的其他诉讼请求。案件受理费减半收取2432元，由吴中强负担681元，钱利锋负担1751元。钱利锋不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，依法改判。理由：1.吴中强提供的“表二”中的材料费用是按照挂靠合同约定需要向兴邦公司提供合同总价620万元的70%计434万元的材料发票再减去代开发票200万元而凭空臆造的，没有具体的细分项目及票据支持，不能作为认定本案合伙成本的依据。2.其虽在“设备成本明细表(二)”写上“所有材料费用由供应商提供证明(原始原件及电话)”并签名，但并非对该明细表进行确认。3.根据兴邦公司与鼎信公司签订的合同书约定的8台设备的总重量为592.56吨，而该设备的大部分有钢材组成，仅需钢材费用就近300万元，再加上其他材料远超过吴中强凭空臆造的234万元材料成本。4.案涉项目设备均为通用设备，利润核算相对容易，为体现公平、公正原则，其要求进行司法审计，但一审法院未采纳其意见，就作出不公正的判决。本院二审认定事实:确认一审法院认定的案件事实。本院二审认为，钱利锋在吴中强提供的“表二”上签署“所有材料费用由供应商提供证明(原始原件附电话)”的意见并签名，虽然该签字并非对该明细表中的“所有材料费用”进行确认，但钱利锋作为材料采购的经手方，应当按其签署的意见提供供应商证明，而钱利锋提供的现有供应商证明及吴中强认可的材料费用并未超过“表二”上的“所有材料费用”金额，应当承担举证不能的法律后果。对于其他成本项目，钱利锋在该明细表上签名时并未提出异议，视为对其他成本项目的确认。一审法院以“表二”作为认定双方合伙成本的依据并无明显不当。故钱利锋的上诉请求不能成立，应予驳回。本院二审判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4863元，由钱利锋负担。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：再审中，钱利锋提供的证人杜某、吕某出庭作证并提供检察机关向两证人所作的笔录。钱利锋认为以上证人的证言可以证明：1.所供设备是由钱利锋采购，但吴中强也到场参与，确实用于鼎信公司项目。2.材料成本费用中占比最多的一项钢材款中，仅杜某所供的钢材款就达203万元多，此外吕某制作的钢带刮油机费用为13.8万元。杜某到庭作证称：大概十年前，其为钱利锋、吴中强的福建项目供应过价值200多万的钢材。当时钱利锋、吴中强两人一起来其公司要求供一批钢材，让其送货，没签合同，送货单就是合同。发票由其上家上海供应商开出，已送到兴邦公司。杜某在检察机关所作的笔录中还陈述：上述钢材总价为203.85万元。吕某到庭作证称：大约2011年左右，钱利锋找到其要求仿制国外的钢带刮油机三台，中间带了吴中强来过，价格约定为4.6万一台，商定价格时吴不在场，期间钱利锋、吴中强，还有负责现场施工的刘亚中到其公司制作现场来看过，交付时刘亚中、吴中强都在场。钱利锋、吴中强一开始就称是用于福建项目。钱利锋先付了一部分定金，中间付了一部分款，直到2019年才结清，三次均付的是现金。开了发票，但是发票项目没有明确写刮油机。上述陈述与其向检察机关所作陈述一致。吴中强发表质证意见称：检察机关向证人所作的笔录的真实性无法确定，对证人当庭所作证词的真实性不予认可。证人都是与钱利锋有交往，钱款也是由钱利锋支付，故在证词方面倾向于钱利锋。不认识杜某，但听钱利锋说起过她，她是向涉案工程供过货，但不认可供货价格。吕某是为涉案工程供应过三台刮油机，价格是跟钱利锋谈的，其不清楚具体价格，但4.6万元一台明显高于市场价。两证人说他们卖出的钢材或制作的机器都开具了发票，那么在一二审时钱利锋就应提供，在举证期限内没有提供证据，应承担举证不力的后果。两证人所作证内容均发生在一审前，所以不属于新证据，且超过举证期限。以上证据均不能达到钱利锋所述的证明目的。本院认证意见：吴中强对杜某、吕某两人系供应商无异议，只对供货金额有异议。且两证人供货的送货单、合同在一审中已由钱利锋向法院举证提供。因此，两证人的证言可以印证钱利锋在“表（二）”下方签署“所有材料费用由供应商提供证明（原始原件附电话）”的意见，并不表示其同意“表（二）”上记载的“所有材料费用成本为234万元”。吴中强在再审庭审中提供了一审法院的执行笔录,内容为：钱利锋同意分期履行所判义务。吴中强用于证明在执行过程中，钱利锋承诺了还款，并作了计划，充分表明已经服从原审判决。钱利锋发表质证意见：对笔录的真实性、合法性无异议，但不能达到对方的证明目的，其在法律文书生效后主动履行义务，但并不表明对该判决的认定予以认可。本院认证意见：钱利锋在本案的执行中与对方达成分期履行的和解协议，并不能证明其认可原判以“表（二）”为双方结算利润的依据。故该证据不能达到吴中强的证明目的，本院不予采纳。本院再审查明的事实与原审相同。再审另查明：2013年2月4日，吴中强在钱利锋制作的“清单成本表”上其认可的成本项目及金额后签名，并在其中一页底部签署“以上三页有签字的已确认。吴中强2013.2.4”，钱利锋在其上面签署了“以上三页序号打圈的提供材料供应商的证明。钱利锋2013.2.4”。打圈的均系吴中强未签字确认的项目。“表二”第1项记载“所有材料费用：434-200=234”万元。钱利锋在一审中提供了供应商的送货单、销售单、合同，分别为：杜某供钢材2038500元，吕某供刮油机138000元、周云供钢材180000元、无锡精通仪表阀门有限公司供材料75800元、宜兴市华新塑胶环保经营部供材料190000余元、宜兴市华东封头有限公司供封头371500元、宜兴市高塍环保设备经营部供法兰弯头50000余元。再审期间，钱利锋再次提交了对涉案项目造价进行司法鉴定的书面申请，吴中强提交书面意见不同意进行司法鉴定。以上事实有“清单成本表”、送货单、销售单、合同等证据在卷佐证。本院再审认为，本案再审的争议焦点是申诉人钱利锋在被申诉人吴中强提供的“表(二)”上签署意见，是否表明其同意该表上记载的项目成本。本院认为不能作此认定。理由是：2013年2月4日钱利锋在“表（二）”下方签署“所有材料费用由供应商提供证明（原始原件附电话）”的意见并签名，在自己制作的“清单成本表”上签署了“以上三页序号打圈的提供材料供应商的证明。钱利锋2013.2.4”。对后者双方一致认为不表明双方就项目成本达成了一致意见，那么同理，同一天钱利锋在“表（二）”上签署类似的意见，也不能认定为钱利锋认同“表（二）”上记载的项目成本并同意按此结算利润。而且就是从文义上也无法推断出钱利锋表示认同。因此，“表（二）”不能作为双方结算本案所涉项目利润的依据。钱利锋的相关申诉理由成立，原审的认定有误，应予纠正。吴中强起诉要求对方支付合伙项目的利润，那么其首先要举证证明合伙项目的成本，现其所举证的“表（二）不能作为确定成本的证据，其又不同意对项目成本进行司法鉴定，因此其未能举证证明其主张，故本院对其诉讼请求不予支持。综上所述，钱利锋的再审请求成立。据此，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（三）项、第二百零七条第一款,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、撤销本院(2018)苏02民终1227号、宜兴市人民法院(2017)苏0282民初11533号民事判决；二、驳回吴中强的诉讼请求。一审案件受理费2432元，二审案件受理费4863元，均由吴中强负担。二审案件受理费4863元已由钱利锋垫付，由吴中强于本判决发生法律效力之日起十日内直接给付钱利锋。本判决为终审判决。审判长  姜丽丽审判员  李海林审判员  申富军二〇二〇年八月四日书记员  朱 瑛本案援引法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百七十条第一款第三项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；第二百零七条第一款人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。