内蒙古自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2017）内民再117号再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）赵志朋，男，1957年4月22日出生，汉族，个体工商户，住内蒙古自治区赤峰市。被申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）赤峰磐衡基础工程有限责任公司。法定代表人：姜振华，该公司经理。委托诉讼代理人：李兆峰，内蒙古善正律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）江西省现代路桥工程集团有限公司。法定代表人：纪辉忠，该公司总经理。委托诉讼代理人：程佳溢，女，江西省现代路桥工程集团有限公司法务。委托诉讼代理人：吕亚闰，江西帝经律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）江西现代路桥工程总公司赤峰市赤朝高速公路第二合同段项目经理部（现已被撤销）。再审申请人赵志朋因与被申请人赤峰磐衡基础工程有限责任公司（以下简称磬衡公司）、江西省现代路桥工程集团有限公司（江西现代路桥公司）、江西现代路桥工程总公司赤峰市赤朝高速公路第二合同段项目经理部（以下简称第二项目部）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区赤峰市中级人民法院（2010）赤民三终字第181号民事判决，向本院申请再审。本院于2011年5月12日作出（2010）内民申字第1500号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人赵志朋，被申请人磬衡公司的委托诉讼代理人李兆峰及被申请人江西现代路桥公司的委托诉讼代理人程佳溢、吕亚闰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵志朋申请再审称，依据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，请求：1、撤销二审判决；2、判决磐衡公司承担赵志朋经济损失819000元，3、判决磐衡公司承担赵志朋柴油款115778元；4、判决磐衡公司承担赵志朋挖掘机租赁费186000元；5、判决磐衡公司承担一审、二审及再审诉讼费用。事实和理由：（一）二审法院判决柴油款由赵志朋承担没有事实及法律依据，应由磐衡公司承担。一审中磐衡公司自认其钻机所有人柴油确实用于回旋钻使用，而回旋钻是由磐衡公司雇佣的，回旋钻机所有人与磐衡公司内部约定不能对抗善意第三人，赵志朋为回旋机提供柴油，实际上是为磐衡公司提供柴油，二审法院判决由赵志朋承担柴油款错误。另外，磐衡公司提供的租赁合同是伪造的假合同。（二）二审判决赵志朋承担由磐衡公司所造成的工程逾期罚款819000元是错误的，此损失应由磐衡公司承担。1、迟延交工系磐衡公司所致。本应在60天内交工，可磐衡公司因设备（包括设备更换）和技术等原因造成迟延交工46天，给赵志朋造成819000元的经济损失。2、合同无效后，缔约过失责任的承担应以违反法定或约定义务给对方造成损失为构成要件，损害的是信赖利益，而不是履行利益的损失。二审法院依履行利益，审查赵志朋违约无事实依据。3、赵志朋不存在违约事实，已按合同约定履行了全部义务。二审法院依合同的有效性来审理无效合同，适用法律严重错误。（三）一审法院以公平原则判决赵志朋与磐衡公司均摊挖掘机费用错误，应由磐衡公司全部承担。挖掘机由赵志朋租赁并支付费用，其工作是清理磐衡公司打孔挖掘出的土石方。根据"谁受益，谁负担"的原则，挖掘机的租赁费应由磐衡公司承担。（四）二审判决违反法定程序。赵志朋和磐衡公司均未对确认的二份合同无效提出异议，二审法院应依据其上诉请求审理，而二审法院超出上诉请求，对合同的违约责任进行追究和裁判，损害当事人的合法权益。另外，二审法院没有审理赵志朋上诉请求中应由磐衡公司提供完税发票之请求，违反法律规定。磐衡公司辩称，赵志朋申请再审不符合《中华人民共和国民事诉讼法》的规定,请求驳回赵志朋的申请。（一）赵志朋没有任何新证据足以推翻原判决，原判决认定事实清楚，证据确实充分。赵志朋认为原判决认定的基本事实缺乏证据证明，明显没有事实根据；（二）赵志朋诉称有证据证实回旋钻租赁协议是伪造的，一审关于回旋钻使用柴油的证人证言与回旋钻租赁协议中关于使用柴油的约定均为本案事实，证人证言与租赁协议相互印证。施工过程中赵志朋强令全部使用回旋钻施工，换变压器停止供电，回旋钻只能使用柴油工作。赵志朋与磐衡公司的施工合同约定由赵志朋供水供电，赵志朋不用电而改用柴油的事实清楚，证据确实充分，足以认定柴油款应由赵志朋承担；（三）原判决适用法律正确。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，本案的施工合同效力问题是因为赵志朋没有资质造成的，是合同主体存在问题，不是合同内容的问题。合同已经实际履行，双方就应当按照约定履行合同义务。原判决依据合同法的有关规定判断双方是否依约定履行合同义务并无不当；（四）原判决没有遗漏或者超出诉讼请求。本案原审原告是磐衡公司而非赵志朋，原判决既未遗漏诉讼请求，也没有超出诉讼请求。赵志朋在原审的反诉均被驳回，足以证明赵志朋的反诉不能成立。赵志朋至今没有履行对磐衡公司的工程款给付义务，索要完税发票已超出本案的调整范围；（五）关于赵志朋主张的经济损失819000元问题。磐衡公司施工的成孔工程工期延误，是因赵志朋未及时支付工程款，未按双方约定履行相关义务所导致，工期延误的责任不在磐衡公司。同时该部分工程工期延误并不必然导致赵志朋整体工程的工期延误，因除磐衡公司施工的成孔工程以外涉案桥梁工程还有大量的其他施工内容，磐衡公司施工的部分占总工程量的比例很小，所以赵志朋主张的整个工程工期延误而产生的所谓损失与磐衡公司工期延误之间没有直接和必然的因果关系。所以该损失无论是否实际发生，赵志朋均无权向磐衡公司主张；（六）关于115778元柴油款项的费用承担问题。涉案工程施工用油属于在建工程耗用的材料，属于工程直接费，计入工程成本，而双方签订合同时已经明确了合同单价所包含的有关费用的项目，其中并不包含施工用油的费用在内，所以该材料应由作为工程发包方的赵志朋提供，同时涉案的115778元柴油的支取和磐衡公司无关，不应由磐衡公司承担该费用；（七）关于挖掘机租赁费用186000元的承担问题。因赵志朋与磐衡公司之间并不存在该设备的租赁合同关系，且该租赁费是否实际发生均不应由磐衡公司全部承担。请求驳回赵志朋的再审主张。江西现代路桥公司辩称，因赵志朋再审的申请事项并未牵涉江西现代路桥公司的权利义务，赵志朋与磐衡公司之间的纠纷与江西现代路桥公司无关。磐衡公司向一审法院起诉请求：江西现代路桥公司、第二项目部及赵志朋共同给付工程款698241.20元。赵志朋向一审法院反诉请求：磐衡公司赔偿逾期交工损失819000元。一审法院认定事实：第二项目部是江西现代路桥公司为建设赤朝高速公路而成立的下属单位。2009年5月24日，赵志朋与磐衡公司签订了施工合同，将其在第二项目部承包的K157+855大桥桩基工程的基成孔工程转包给磐衡公司。施工合同约定：赵志朋将赤朝高速第二合同段K157+855大桥桩基成孔工程承包给磐衡公司；机型选用冲击钻、回旋钻；工程造价为直径2米每米560元，直径1.8米每米500元，直径1.5米每米280元；工程造价暂定1200000元，以实际工程量结算为准，按月计量拨款80%，工程完工后磐衡公司提供完税发票后一次性付清；自开钻之日起工期60天；赵志朋提供水、电源及水、电费。施工合同签订后，磐衡公司于2009年6月6日组织人员施工，2009年9月19日完工。在施工期间，依据第二项目部的工作人员齐剑军签字的钻孔灌注桩施工技术指标记录表的记载，磐衡公司使用回旋钻成孔直径1.5米的24个，共计深度905.88米，直径1.8米的4个，共计深度186.46米，直径2.0米的34个，共计深度1609.58米。上述工程款计1248241.20元。在施工期间，磐衡公司因使用回旋钻施工，回旋钻需使用柴油作为燃料，磐衡公司的施工人员在赵志朋处支取柴油19859升，并给赵志朋出具了欠据，柴油每升5.83元，合计115778元。施工期间赵志朋租赁挖掘机一台，双方共同使用，磐衡公司用此挖掘机掏渣，赵志朋用于修路等，赵志朋花费租赁费186000元。施工期间，赵志朋给付磐衡公司施工费550000元。因磐衡公司延期交工，第二项目部对赵志朋罚款819000元。另，赵志朋没有施工资质。一审法院判决：（一）赵志朋给付磐衡公司工程款489463.20元。江西现代路桥公司、第二项目部负连带责任，（二）磐衡公司赔偿赵志朋损失100000元。上述一、二项冲减后，赵志朋给付磐衡公司工程款389463.20元。此款于判决生效后立即付清。三、驳回磐衡公司的其他诉讼请求。四、驳回赵志朋的其他反诉请求。磐衡公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，驳回赵志朋的反诉请求，支持磬衡公司的原审诉讼请求。赵志朋不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，改判由磐衡公司承担施工款157600元、经济损失819000元，给付完税发票。二审法院认定事实：一审判决认定事实中除磐衡公司使用回旋钻施工期间从赵志朋处购柴油情况、赵志朋给付磐衡公司的施工费金额、项目部对赵志朋罚款819000元等事实外，二审认定的事实与一审认定的其他事实相同。另查明，施工期间磐衡公司使用的回旋钻以柴油作为燃料，回旋钻的施工人员在赵志朋处支取柴油并给赵志朋出具了欠据。关于此款应由谁负担，磐衡公司提供了其与回旋钻的出租人签订的租赁合同，称租赁回旋钻的租赁费已包含燃油费，回旋钻的所有人及其操作人员从赵志朋处支取柴油，没有磐衡公司的授权委托书，磐衡公司既不知道又不认可，赵志朋支付柴油与磐衡公司无关；赵志朋则称施工人员领取的柴油都用于回旋钻，因此是职务行为，磐衡公司应当承担柴油费用。关于赵志朋在施工期间租赁挖掘机的有关情况，磐衡公司在二审庭审中承认其使用了该挖掘机，但称是在赵志朋的强迫下使用了两个小时，磐衡公司关于赵志朋强迫其使用以及使用仅两个小时的主张，未能提供证据加以证明。施工期间，赵志朋给付磐衡公司施工费554600元。2009年12月21日，第二项目部下发奖惩决定文件，通知对赵志朋处以逾期交工罚款819000元。磐衡公司对工程延期交工20天的事实无异议，但称延期交工是由于赵志朋未按时供应水、电及未按时给付施工费所致。赵志朋称已按时供应水、电及给付施工费。关于赵志朋是否按转包合同约定的80％给付磐衡公司工程费问题，赵志朋称包括柴油款、挖掘机租赁费在内其已经按约定足额给付施工款。二审法院经核实，扣除双方争议的柴油款项后，按照赵志朋本人主张的计算方法进行计算，其每月按工程速度拨付的施工款均未达到合同约定的80％。二审法院认为，磐衡公司与回旋钻所有人之间是租赁关系，双方签订的租赁合同已经明确约定磐衡公司给付的钻机租赁费包括燃油费用，而赵志朋与磐衡公司签订的转包合同中并未明确由磐衡公司负担柴油款，且磐衡公司亦未向赵志朋表明柴油款由磐衡公司结算，因此赵志朋要求磐衡公司支付柴油款没有依据，其可向实际购油者主张权利。磐衡公司认可其使用了挖掘机，但未能举证证明系赵志朋强迫其使用及使用了仅两个小时，因此一审判决适用公平原则判令磐衡公司承担挖掘机租赁费的一半即93000元并无不当。磐衡公司虽延期交工，但因回旋钻所有人拖欠的柴油款不应由磐衡公司承担，扣除此款后赵志朋并未按合同约定的付款时间和金额给付工程款，故根据《中华人民共和国合同法》第二百八十三条"发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失"之规定，在赵志朋未按约足额支付工程款的情况下，磐衡公司可以依法相应顺延工期，赵志朋要求磐衡公司承担逾期交工罚款的主张没有依据。一审判决磐衡公司赔偿赵志朋10万元损失不当，二审予以调整。二审法院判决：（一）撤销赤峰市红山区人民法院（2009）红民初字第3893号民事判决；（二）赵志朋于判决生效后十日内给付磐衡公司工程款600641.20元，江西现代路桥公司、第二项目部负连带责任；（三）驳回磐衡公司的其他请求；（四）驳回赵志朋的反诉请求。本院再审查明的事实与二审法院认定的事实一致。另查明，江西省现代路桥工程总公司于2014年8月1日名称变更为江西省现代路桥工程集团有限公司。江西现代路桥工程总公司赤峰市赤朝高速公路第二合同段项目经理部工程完工后已被撤销。本院再审认为，本案争议焦点为：（一）施工中施工人员在赵志朋处支取的115778元的柴油款应否从工程款中扣减；（二）赵志朋主张的819000元经济损失应否由磐衡公司承担；（三）赵志朋主张挖掘机租赁费186000元应否从工程款中扣减。关于施工中施工人员在赵志朋处支取的115778元的柴油款应否从工程款中扣减问题。施工期间磐衡公司使用的回旋钻以柴油作为燃料。施工用油属于在建工程耗用的材料，属于工程直接费，应计入工程成本，而双方签订合同时已经明确了合同单价所包含的有关费用的项目，即赵志朋提供水、电源，负担水、电费,虽然合同中并未明确由磐衡公司负担柴油款，但磐衡公司的施工人员在赵志朋处支取柴油19859升，并给赵志朋出具了欠据，此款应由磬衡公司承担。二审法院判决认定该款由赵志朋承担不当，应予纠正。关于赵志朋主张的819000元经济损失应否由磐衡公司承担问题。磐衡公司对工程延期交工20天的事实无异议，但称延期交工是由于赵志朋未按时供应水、电及未按时给付施工费所致。双方合同明确约定，工程总价暂定为1200000元，以实际工程量结算为准，按月计量拨款80％。根据查明的事实，磬衡公司施工工程总价为1248241.20元，赵志朋已付磬衡公司554600元，加上上述应该由磬衡公司承担的柴油款115778元，可认定赵志朋共计付款670378元。无论是按照双方合同约定的暂定价，还是按照双方实际结算价，赵志朋所付工程进度款均未达到双方约定的80％。二审法院根据《中华人民共和国合同法》第二百八十三条"发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失"之规定，未予支持赵志朋该扣项主张并无不当。关于赵志朋主张挖掘机租赁费186000元应否从工程款中扣减问题。挖掘机系赵志朋在施工中承租使用，磐衡公司认可其使用了挖掘机，原审判决适用公平原则认定赵志朋与磐衡公司各承担挖掘机租赁费的一半并无不当。综上所述，赵志朋的再审请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销内蒙古自治区赤峰市中级人民法院（2010）赤民三终字第181号民事判决及赤峰市红山区人民法院（2009）红民初字第3893号民事判决；二、赵志朋于本判决生效后十日内给付赤峰磐衡基础工程有限责任公司工程款484863.20元，江西省现代路桥工程集团有限公司负连带责任；三、驳回赤峰磐衡基础工程有限责任公司的其他诉讼请求；四、驳回赵志朋的反诉请求。一、二审案件受理费68316元，由赤峰磐衡基础工程有限责任公司负担22642元，赵志朋负担45674元；财产保全费4011元，由赵志朋负担。本判决为终审判决。审判长  庞志军审判员  王文君审判员  武丽英二〇一七年九月二十日书记员  王海瑞