江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终6141号上诉人（原审原告）：江苏路通路桥工程集团有限公司，住所地江苏省沛县徐沛路。法定代表人：张磊，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱守春，江苏它石律师事务所律师。委托诉讼代理人：程相华，该公司经理。上诉人（原审第三人）：王大芦，男，1960年5月14日生，汉族，住江苏省新沂市。委托诉讼代理人：曾祎，北京市盈科（常州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈璞，江苏铸品律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沛县人民政府，住所地江苏省沛公路2号。法定代表人：苏伟，该县县长。委托诉讼代理人：关建勋，男，1962年8月20日生，汉族，沛县司法局工作人员，住江苏省沛县。被上诉人（原审第三人）：三兴建设集团有限公司，住所地江苏省连云港市赣榆区海头镇大兴庄海州湾生物科技园兴河路6号。法定代表人：王强，该公司董事长。诉讼代表人：周录江，该公司管理人负责人。被上诉人（原审第三人）：连云港三兴企业管理有限公司，住所地江苏省连云港市赣榆区青口镇黄海东路北侧。法定代表人：刘钢，该公司执行董事。上诉人江苏路通路桥工程集团有限公司（以下简称路通路桥公司）、王大芦因与被上诉人沛县人民政府、三兴建设集团有限公司（以下简称三兴建设公司）、连云港三兴企业管理有限公司（以下简称三兴管理公司）债权人代位权纠纷一案，不服江苏省沛县人民法院（2016）苏0322民初3966号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人路通路桥公司上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判沛县人民政府应支付至2017年12月31日的利息为32798792.53元。事实与理由：一审判决认定事实错误。首先，2012年12月30日三兴建设公司盖章确认的《承诺书》最后一句明确承诺“以上拖欠工程款仍按《延期支付工程款协议书》计算利息”。2014年10月30日的《江苏三兴建工集团有限公司关于S321、S253沛县绕城段工程款欠款结算确认书》就是双方严格按照《承诺书》的约定进行结算并书面确认的，而且该确认书的第1条、第2条再次明确了“按照合同约定，截止到2014年10月底，应付利息…”。一审法院对该书面证据确认的事实不予认定，是错误的。其次，一审判决完全忽视了《沛县西环路南段建设工程延期支付工程款协议书》、《253、321省道沛县城区改线段工程延期支付工程款协议书》及2012年12月30日三兴建设公司向路通路桥公司出具《承诺书》三个书面证据材料中的明确约定及承诺，不符合相关逻辑推理规则，其认定是错误的。针对路通路桥公司的上诉请求及理由，沛县人民政府辩称：对路通路桥公司的上诉意见无异议，本案是代位权诉讼，沛县人民政府只能在已有的债权范围内承担责任，路通路桥公司的上诉意见不涉及沛县人民政府的实体权利。针对路通路桥公司的上诉请求及理由，王大芦辩称：路通路桥公司的上诉请求，没有事实和法律依据，且一审判决的利息过高，请求二审法院依法裁决。上诉人王大芦上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判，或将本案移送公安机关处理。事实与理由：一、一审程序错误，本案应当移送公安机关处理。2015年7月29日，徐州市中级人民法院立案一庭发布了2015年第4期立案动态，该立案动态通知载明：市中院各业务部门、各县（市）区人民法院应当将涉及王大芦和江苏飞升房地产开发有限公司的审判、执行案件全部移送至新沂市公安局。一审法院认为路通路桥公司不涉及非法集资案件，本案是建设工程案件的认定错误。该立案动态是针对涉及王大芦案件的移送要求，只要与王大芦有关的案件均应移送公安机关。且本案的处理结果与王大芦涉嫌非法吸收公众存款案的集资参与人的损失弥补密切相关。对此，新沂市人民政府、新沂市打击和处置非法集资工作领导小组多次向沛县人民政府发函进行沟通、商请。本案一审立案时间为2016年7月7日，根据上述立案动态要求，本案应当移送至新沂公安局统一处理。二、路通路桥公司无权行使代位权，本案不符合代位权的法定构成要件，依法不能成立。第一，本案的实际债务人为王大芦，一审判决认定三兴建设公司为债务人是错误的。王大芦是涉案工程的实际施工人，涉案的债权债务均应由王大芦享有和承担，案涉各方对此均明知并予以认可。因案涉工程为BT投资模式，三兴建设公司与沛县人民政府签订《沛县东环、西环南段建设项目投资合作协议》后，三兴建设公司与王大芦签订《工程合作协议》，约定王大芦对该项目“全额投资、自主经营、独立核算”。涉案项目的实际出资均是由王大芦投入，对此，三兴建设公司及三兴管理公司在一审中均予以认可。在项目施工过程中，路通路桥公司进行了部分工程的施工。三兴建设公司与路通路桥公司签订的相关协议书、结算确认书均是由王大芦进行签字。对路通路桥公司已支付的工程款，也均是以王大芦个人名义支付。沛县人民政府已给付的117亩土地，经三兴建设公司授权，参加招拍挂并已实际办理了土地使用权的主体是王大芦为法定代表人的江苏飞升房地产开发有限公司。以上事实充分证明，王大芦为涉案项目的实际出资人、施工人，相关施工合同的权利、义务均为王大芦实际享有和承担。第二，王大芦不存在怠于行使到期债权的情形。在沛县人民政府2013年给付第一块117亩土地后，三兴建设公司于2015年，王大芦以江苏飞升房地产开发有限公司名义分别于2017年、2018年多次向沛县人民政府发函请求支付剩余116亩土地及1900余万元的工程款。2015年7月，王大芦因非法吸收公众存款被新沂市公安局立案后，新沂市人民政府于2016年、新沂市打击和处置非法集资工作领导小组于2018年也多次向沛县人民政府发函协商相关工程款的支付问题。上述事实表明，王大芦不是不具备通过诉讼、仲裁的途径向沛县人民政府讨要工程款的条件，而是通过多种途径始终持续多次向沛县人民政府协商要求支付剩余工程款，不存在故意怠于行使到期债权的情形，王大芦至今也在期待着沛县人民政府能够支付剩余工程款，因此，路通路桥公司不具备行使代位权的法定条件。王大芦大笔资金投入涉案工程至今未收回，还面临分包单位工程款未支付及社会集资未偿还的困境，一审判决认定王大芦怠于行使债权也不符合常理。第三，王大芦虽未以诉讼方式主张债权，是因为存在三个特殊情况，1、工程款未最终结算，沛县人民政府至今未出具所有的审计报告，王大芦无法启动诉讼程序；2、土地的获得需要招拍挂程序；3、2015年土地规划性质改变需要沛县人民政府的规划调整。以上这些都是无法通过诉讼程序达成的，并非王大芦主观怠于行使。三、一审判决认定涉案工程款的金额错误。一审判决认定涉案工程审计后工程款计166998955.63元，未支付78998955.63元的事实错误。一审法院据以认定的沛县审计局出具的审计报告、审定单只是涉案工程的部分审计结果，涉案工程的工程款还应当包含前期拆迁补偿费用及其他费用等。本案案由为代位权纠纷，在代位权案件中，一审法院在王大芦、三兴建设公司与沛县人民政府最终审计决算前，没有经过特别审查，仅以部分审计结果直接认定王大芦与沛县人民政府之间的工程款总额及未付金额，对王大芦显失公平，严重损害了王大芦的合法利益。四、一审判决适用法律错误，判决结果违反公平原则。第一，由于沛县人民政府的违约，至今没有按照《沛县东环、西环南段建设项目投资合作协议》的约定支付116亩土地使用权及剩余1900余万工程款，致使王大芦、路通路桥公司的合法权益均受到侵害。第二，根据上述合作协议第五条，移交受让资金拨付2、3款的约定，“移交受让款首先用土地使用权折价抵偿，抵偿地块亦为樊哙路以南、石灰窑以东、东环路以西、沿河以北约220亩国有土地”。该约定明确了沛县人民政府抵偿工程款地块的四至，且已实际履行拨付了第一块117亩，沛县人民政府应当按照协议约定继续履行，将剩余116亩土地进行交付，一审判决不应当因为土地溢价的客观原因，以代位权的形式用金钱之债直接代替合法有效的土地偿付之债，进而剥夺王大芦应得的合法权益，给王大芦造成重大损失。第三，根据上述合作协议第八条违约责任第3款的约定，“若因拖欠工程款而影响工程进度或工程质量，包括拖欠农民工工资等引发的群体性事件、仲裁、诉讼、索赔等情况，一切责任或损失均由乙方（沛县人民政府）承担”。依据合同相对性原则，由沛县人民政府向王大芦支付剩余土地及工程款后，王大芦向路通路桥公司仅应当支付所欠工程款本金，相关利息应当由沛县人民政府承担。第四，徐州市当前正在营造良好的营商环境，沛县人民政府已交付的第一块117亩土地，由于土地性质问题，直至2019年5月才从仓储用地变更为城镇住宅用地，而第二块116亩地块至今尚未交付。致使王大芦大笔资金投入无法回收也无法进行抵偿地块的项目开发，同时也导致王大芦拖欠分包单位工程款及民间集资等社会问题。如果沛县人民政府按照协议约定支付剩余土地及工程款，王大芦将及时向路通路桥公司支付所欠工程款并妥善处理好社会集资问题。五、本案的主债务是特定物之债，并非具有金钱给付内容的债务。沛县人民政府已明确地址、面积的土地使用权折价抵偿，此特定物之债自合同成立时即确定，是明确以给付该土地为标的的债。特定之债的债务人（沛县人民政府）不能以其他实物或金钱相代替，除非该确定的标的物灭失，因此，路通路桥公司作为债权人，无权通过代位权而抵消主债务为特定物之债的特别属性。六、本案主债权并非是确定之债，路通路桥公司主张代位权的前提必须是王大芦与沛县人民政府的债权债务金额确定。已有的四份审计报告金额显然并不是工程款金额，对于其中个别项目的审计结果，王大芦认为金额过低，始终没有与沛县人民政府对工程款进行确认。因主债务最终金额处于未结状态，路通路桥公司无权启动代位权诉讼。即使代位权成立，这种代位权的债务也只能是金钱给付内容的债务，路通路桥公司行使代位权的请求数额远超过主债务人所负债务。在主债权中，王大芦从来都是先主张土地使用权，不足部分才是金钱债权，目前已经出具的审计报告确定工程款为1.67亿元。沛县人民政府抵付土地价值1.75亿元。在上述能够确定的主债权金额部分，不存在可结余的以金钱为给付内容的债权供路通路桥公司进行代位。针对王大芦的上诉请求及理由，路通路桥公司辩称：路通路桥公司代位行使的是三兴建设公司的债权，王大芦只是三兴建设公司派驻在涉案工程的负责人或授权代表人。王大芦陈述的立案动态的情况与本案建设工程合同代位权案件并非同一事实，也并非同一法律关系。路通路桥公司在沛县人民政府与三兴建设公司签订合同后，又将本案道路工程委托给具有资质的路通路桥公司建设。该两份合同都符合法律规定，路通路桥公司在施工过程中，投入了大量的人力、物力、财力，其债权至今都无法实现。路通路桥公司的代位权请求符合我国合同法的规定。关于本案债务是否属于特定物之债的问题。首先，依据沛县人民政府与三兴建设公司签订的合同，工程款属于典型的金钱债权，合同中约定的以土地使用权的方式进行支付，也是属于履行金钱债权的变通方式。而且履行过程中需要三兴建设公司按照招拍挂等程序才能实现，三兴建设公司及王大芦如认为沛县人民政府存在违约或其他违反合同的情形，完全可以以自己的名义向沛县人民政府主张。涉案道路工程施工已十年，王大芦代表三兴建设公司与路通路桥公司结算已超过八年，在八年时间内王大芦与三兴建设公司从未以诉讼方式向沛县人民政府主张权利，反而在本案中以各种理由进行推脱、掩盖，既不合法也不符合情理。针对王大芦的上诉请求及理由，沛县人民政府辩称：三兴建设公司与沛县人民政府签订的BT投资合同是合法有效的。合同约定沛县人民政府授权三兴建设公司对项目进行投资，并将案涉工程发包给有资质的施工企业，沛县人民政府并未授权王大芦个人将涉案工程对外发包，王大芦不是投资合同被授权的主体。关于涉案债权债务的关系问题。三兴建设公司与沛县人民政府存在BT投资合同的债权债务关系，与王大芦不存在债权债务关系。路通路桥公司与三兴建设公司存在工程的发、承包关系。王大芦与三三兴建设公司的合作关系，即便是真实存在的，亦不能取代三兴建设公司的法定地位，况且沛县人民政府始终未承认王大芦的主体地位，王大芦仅仅履行的是代表三兴建设公司的职务行为。王大芦不是案涉工程的实际施工人，实际施工人是指在工程非法转包、违法分包导致合同无效状态下出现的施工主体，而本案三兴建设公司与路通路桥公司的工程发、承包合同合法有效。王大芦主张的案涉土地抵付投资款的理由不能成立。在实际操作过程中，均是由三兴建设公司委托有关房地产施工企业参与土地的招拍挂，在中标后取得相应的土地使用权，并非是沛县人民政府用土地使用权抵付投资款，并且直接用土地使用权抵付债务，严重违反国家法律法规的强制性规定。王大芦的非法集资案与沛县人民政府和三兴建设公司履行BT投资合同没有任何关系。王大芦一再主张将沛县人民政府应支付给三兴建设公司的投资款列为非法集资的范围，没有任何法律依据。假设王大芦提供了部分资金，参与沛县工程的建设，其应当与三兴建设公司另行结算。被上诉人三兴建设公司、三兴管理公司未作答辩。路通路桥公司向一审法院起诉请求：判决沛县人民政府支付2014年10月30前工程款及利息66967171元，至2017年12月31日利息总计96502390元，对2018年1月1日之后的工程款利息保留诉权。一审法院认定事实：三兴建设公司是于1995年6月2日在连云港市赣榆区市场监督管理局（原赣榆县工商行政管理局）登记注册的国有企业法人，注册资本5700.6万元。2016年10月20日，三兴建设公司以公司连年亏损、不能清偿到期债务、严重资不抵债为由，向连云港市赣榆区人民法院申请破产重整，该院于2016年10月28日作出（2016）苏0707破申4－1号民事裁定书，裁定受理三兴建设公司的破产重整申请，并于同日指定清算组为管理人。2017年9月26日，连云港市赣榆区人民法院作出（2016）苏0707破申4－10号民事裁定书，裁定同意三兴管理公司作为三兴建设公司清理资产与负债的替代主体。2010年3月30日，沛县人民政府（甲方）与三兴建设公司（乙方）签订《沛县东环、西环南段建设项目投资合作协议》，主要内容：“为了加快沛县交通基础设施建设，促进地方社会经济发展，实现惠互利、合作双赢的目的，江苏三兴建工有限公司（以下简称乙方）决定以BT投资模式参与沛县东环、西环南段项目的建设、并由乙方组织进行施工。即沛县人民政府（以下简称甲方）授权乙方投资施工建设，在项目建成后交给甲方使用，甲方以工程总造价向乙方支付项目工程价款。……一、项目概况沛县西环南段长约5公里，参照沛县高速公路连接线南环段标准建设，田野段红线控制宽度为100米，村镇段为52米，路基宽41.5米，路面宽2×16米，中间带宽8米，田野段两侧绿化带各30米，工程建设费约1.5亿元。沛县东环段长约10公里，按照一级公路标准建设，红线控制宽度为50米，路基宽26米，路面宽2×11.25米。中间带宽2米，工程建设费约1.5亿元。……四、施工项目造价确认……5、工程完工验收合格后，竣工决算需报经沛县审计局审核方可作为结算的最终依据。五、移交受让资金拨付1、工程交工验收合格后甲方以最终审核工程价款支付乙方移交受让款，并以现金（或土地使用权）形式支付给乙方。2、从本协议签订之日起，工程总工期为二年。工程竣工验收合格后，受让款至2012年年底前支付总价款的40%，至2013年年底前支付总价款的30%，至2014年年底前支付总价款的30%。3、移交受让款首先用土地使用权折价抵偿，抵偿地块为樊哙路以南、石灰窑以东、东环路以西、沿河以北约220亩国有土地，具体地块及面积以《土地证》登记的地块、面积为准。甲方负责办理上述土地的招、拍、挂手续，并负责清理地上附着物，以净地交由乙方用于房地产或其他商业项目的开发经营。4、土地抵偿价格为每亩70万元，如该地块的挂牌出让价格高于70万元/亩，实际成交价仍按本协议约定价执行，高出部分由甲方承担，但协议价的契税由乙方承担。……”双方还对其他权利义务做了约定。合同后甲方处加盖“沛县人民政府”印章，乙方处加盖“江苏三兴建工集团有限公司”印章。三兴建设公司（甲方）与路通路桥公司（乙方）签订沛县东环、西环南段建设项目施工合同协议，主要内容：“一、项目概况本项目含沛县东环路、西环路南段，其中东环道路长度约10公里，路基宽26米，路面宽2×11.25米，中间分隔带宽2米，工程建设费用约1.5亿元；西环南段长约5公里，路基宽41.5米，路面宽2×16米，中间绿化带宽8米，工程建设费用约1.5亿元。……五、管理费、工程款及支付1、工程款计算：乙方承建西环南段路基路面、标志标线工程款按沛县审计局竣工决算审计结果全额计取（除国家税费外），甲方不得从中提取任何费用。2、工程款支付：工程施工期间，甲方每月按施工进度分期支付乙方工程款，到付工时（即2010年12月31日前）支付工程款3200万元（叁仟贰佰万元），剩余工程款按沛县审计局竣工决算审计结果至2011年8月31日前付剩余款50%，其他50%剩余款至2011年12月31日前全部付清。……”双方还对其他权利义务做了约定。协议甲方处加盖“江苏三兴建工集团有限公司”印章，乙方处加盖“江苏路通路桥工程有限公司”印章。2010年5月18日，三兴建设公司（甲方）与王大芦（乙方）签订《工程合作协议》，主要内容：“一、合作内容：沛县东环、西环南段建设项目投资二、合作方式：江苏三兴建工集团有限公司（以下简称甲方）与王大芦（以下简称乙方）合作投资建设沛县东环、西环南段建设项目。甲方作为国家建筑一级资质企业负责与项目主管方签署工程投资合作协议。乙方作为投资项目的实际出资人，全额出资、具体负责项目工程的实施。……四、乙方权利和义务（一）乙方的权利……2、乙方对该项目全额投资、自主经营、独立核算。……”双方还对其他权利义务做了约定。协议甲方处加盖“江苏三兴建工集团有限公司”印章，乙方处签“王大芦”名。2011年4月10日，三兴建设公司（甲方）与路通路桥公司（乙方）签订《施工合作协议书》，约定甲方投资修建253、321省道沛县城区改线段工程，由乙方承包施工。其中协议书6、付款方式约定为：“对于乙方施工路基、路面、小桥涵、路缘石等附属工程部分：乙方施工队伍、机械设备进场后甲方预付动员预付款10%，以下逐月按监理工程师认可计量70%拨付，剩余款项在整个工程交付使用并经沛县审计局审计确认后一次性付清。……”等，协议甲方处加盖“江苏三兴建工集团有限公司”印章，乙方处加盖“江苏路通路桥工程有限公司”印章。2011年12月10日，三兴建设公司（甲方）与王大芦（乙方）签订《沛县东环、西环南段建设项目工程合作协议的补充协议》，主要内容：“一、工程总价款及支付的时间：工程总造价约叁亿元人民币，工程款支付时间按甲方与沛县人民政府2010年3月30日签订的《沛县东环、西环南段建设项目投资合作协议》中第五条第二款执行。即沛县人民政府支付的受让款，甲方即时全额支付给乙方。二、工程款支付方式：工程款首先以土地使用权折价抵偿，余款以现金支付。抵偿地块为沛县新城区樊哙路以南、石灰窑以东、东环路以西、沿河以北约220亩土地，具体地块及面积以《土地证》登记的地块、面积为准。三、抵偿地块价格：抵偿地块折价每亩70万元人民币，以净地交付。四、抵偿地块交付方式：乙方注册成立房地产开发公司参与上述抵偿地块拍卖会，甲方负责与沛县人民政府协调，确保乙方的房地产开发公司按上述约定的价格（净地70万元/亩）取得抵偿地块使用权。……”甲方处加盖“江苏三兴建工集团有限公司合同专用章”印章，乙方处签“王大芦”名。2012年9月30日，三兴建设公司（甲方）与路通路桥公司（乙方）签订《沛县西环南段建设工程延期支付工程款协议书》，主要内容：“该工程已于2010年全面建成通车，工程建筑安装工程预算总造价约4950万元（最后结算以沛县审计局竣工决算审计结果为准）。按照《施工合作协议书》约定，该项目资金分三期支付，即一期2010年12月31日前支付3000万元，二期2011年8月31日前支付剩余工程款50%，三期其他50%剩余款至2011年12月31日前付清。按照时间节点约定第二、三期承诺支付工程款至今都不能支付到位，就延期支付工程款事宜经甲乙双方经友好协商达成如下协议：1、甲方到期不能支付西环路南段建设工程工程款，由乙方采取在公司内部集资或向社会借资的方法先期筹措资金1000万元（壹仟万元）用于偿还乙方拖欠材料费、机械费等费用。乙方先期筹措资金1000万元（壹仟万元）由甲方承担延期付款利息，年息20%，从2012年元月1日开始计息，直至付清为止。2、甲方到期不能支付西环路南段建设工程其他剩余工程款（约950万元），从2012年10月1日起由甲方承担延期付款利息，年息20%，直至付清剩余工程款为止。”甲方处加盖“江苏三兴建工集团有限公司”印章，法定代表人或授权代表人签字处签“王大芦”名，乙方处加盖“江苏路通路桥工程有限公司”印章。同日，三兴建设公司（甲方）与路通路桥公司（乙方）签订《省道沛县城区改线段工程延期支付工程款协议书》，主要内容：“甲方投资修建253、321省道沛县城区改线段工程，乙方承包该项工程的施工任务，就253、321省道沛县城区改线段工程施工，江苏三兴建工集团有限公司与江苏路通路桥工程有限公司达成了施工合作协议书。截止2011年12月31日止，乙方已完工程建筑安装工程预算造价约6780万元（最后结算以沛县审计局竣工决算审计结果为准，不包括剩余尚未完工程）。按照《施工合作协议书》约定，工程款支付方式为甲方逐月按乙方完成工作量累计80%支付，剩余款项在整个工程交付使用并经沛县审计局审计确认后一次性付清，甲方提取乙方路基路面部分建筑安装工程费16%后作为乙方建筑安装工程费（此款项在剩余的20%的工程款中支付），共计提取工程费用1047万元（其中三座中桥不提取，另有协议），该项目甲方累计已支付2195万元，按照合同约定付款方式尚有6780*80%-2195=3229万元已完工程款未能及时支付。就延期支付该项目工程款事宜经甲乙双方经友好协商达成如下协议：1、甲方到期不能支付253、321省道沛县城区改线段工程剩余工程款（约3000万元），从2012年10月1日至2012年12月31日止由甲方承担延期付款利息，年息10%。期间如甲方支付部分或全部工程款，已支付部分不再计延期支付利息。2、甲方到期不能支付253、321省道沛县城区改线段三座桥涵工程剩余工程款（约229万元），从2011年12月1日起由甲方承担延期付款利息，年息20%，直至付清为止。3、如遇甲方2012年12月31日前仍不能全部支付工程款情况，剩余不能支付部分由甲方继续承担延期付款利息，年息20%，从2013年元月1日起利息，直至付清剩余工程款为止。……”甲方处加盖“江苏三兴建工集团有限公司”印章，法定代表人或授权代表人签字处签“王大芦”名，乙方处加盖“江苏路通路桥工程有限公司”印章。2012年12月30日，三兴建设公司向路通路桥公司出具承诺书，载明：“沛县西环路南段建设工程及253、321省道沛县城区改线段工程，由江苏三兴建工集团有限公司投资建设，江苏路通路桥工程有限公司负责工程施工，根据双方签订的《施工合作协议书》、《延期支付工程款协议书》，截止到2012年12月31日我方尚拖欠江苏路通路桥工程有限公司工程款及利息约6200万元（最终数据按照沛县审计局审计结果及以此为依据计算的工程款延期支付利息确定）。我方承诺按以下方式支付拖欠工程款及欠款利息：1、2013年2月4日前支付1000万元；2、2013年6月30日前支付1000万元；3、2013年9月18日前支付1000万元；4、2013年12月31日前支付2000万元；5、剩余拖欠工程款及欠款利息2014年6月30日前付清。以上拖欠工程款仍按《延期支付工程款协议书》计算利息。”下方加盖“江苏三兴建工集团有限公司”印章。2013年6月21日，三兴建设公司出具授权委托书，载明“现江苏三兴建工集团有限公司授权江苏飞升房地产开发有限公司法人代表本公司参加2013年6月28日在沛县国土资源局举办的编号为2013-16G、2013-17G两块地块的国有建设用地使用权挂牌出让活动，代表本公司签订《国有建设用地使用权出让合同》等具有法律意义的文件、凭证等。江苏飞升房地产开发有限公司在该次两块地块挂牌出让活动中所作出的承诺、签署的合同或文件，本公司均予以承认，并承担由此产生的法律后果。由江苏三兴建工集团有限公司交付给沛县土地资源管理局的资金（人民币捌仟捌佰万元整）现作为江苏飞升房地产开发有限公司竞买保证金。”下方加盖“江苏三兴建工集团有限公司”印章。2014年10月30日，路通路桥公司与三兴建设公司签订《江苏三兴建工集团有限公司关于S321、S253沛县绕城段工程款欠款结算确认书》，载明：“2014年10月27日下午，江苏路通路桥工程有限公司代表与江苏三兴建工集团有限公司代表共同认证结算，确认如下：1、三兴集团公司应付西环工程款壹仟陆佰陆拾万陆仟伍佰伍拾玖元（￥16606559元）；按照合同约定，截止到2014年10月底，应付利息捌佰肆拾壹万玖仟叁佰玖拾玖元伍角（￥8419399.5元），详见附件。2、三兴集团公司应付东环工程款叁仟零肆拾贰万贰仟壹佰陆拾柒元玖角（￥30422167.9元）；按照合同约定，截止到2014年10月底，应付利息壹仟贰佰叁拾肆万柒仟陆佰零捌元肆角（￥12347608.4元），详见附件。3、施工期间，因三兴集团公司资金紧张，江苏路通路桥工程有限公司代替三兴集团公司支付工人施工工资、电费、零星开支等共计叁拾柒万柒仟柒佰捌拾陆元贰角（￥377786.2元）。详见附件。4、三兴公司租赁江苏路通路桥工程有限公司摊铺机租赁费壹万贰仟伍佰元（￥12500元），见租赁合同。5、江苏路通路桥工程有限公司应付三兴集团公司机械租赁费叁拾万玖仟柒佰陆拾柒元陆角（￥309767.6元），白灰款壹佰零伍万元（￥1050000元），柴油款拾柒万壹仟叁佰捌拾柒元柒角（171387.7元）。石料款肆万肆仟柒佰肆拾肆元柒角（￥44744.7元），合计壹佰伍拾柒万伍仟玖佰元（￥1575900元），详见附件。6、江苏路通路桥工程有限公司替三兴集团垫付审计费叁拾伍万柒仟零伍拾元（￥357050元）。依据以上六项合计，三兴集团公司应付江苏路通路桥工程公司人民币陆仟陆佰玖拾陆万柒仟壹佰柒拾壹圆（￥66967171元）。附件：1、西环结算清单。2、东环结算清单。3、东环三兴集团剩余材料清单。4、路通公司/三兴公司费用计算表。5、项目部代三兴公司支付费用清单。”路通路桥公司结算代表处签名“程相华”，三兴建设公司结算代表处签名“王大芦”。2013年8月27日，沛县审计局出具《沛县审计局关于S321省道沛县西绕城南段工程竣工结算的审计报告》，载明：“S321省道沛县西绕城南段工程送审工程造价49638906元，审定造价46606559元，审减造价3032347元。”2016年6月2日，沛县审计局出具两份《工程结算审定单》，其中一份载明：“工程名称沛县西环南路丰沛运河桥和东环路桥梁工程……审定总价金额大写壹仟柒佰玖拾万捌仟捌佰捌拾玖元柒角柒分。”另一份载明：“工程名称沛县西环南路土方（绿化）工程……审定造价金额大写壹仟贰佰陆拾叁万壹仟零肆拾柒元玖角伍分。”2016年6月3日，沛县审计局出具《沛县审计局关于S253省道沛县城区改线（沛县东环路）工程结算的审计报告》，载明：“东环道路工程送审造价105258457元，审定造价89852458.91元，审减造价15405998.09元，审减率14.63%。”三兴建设公司施工的工程审计后工程款共计166998955.63元，沛县政府已支付三兴建设公司8800万元，未支付78998955.63元。2015年4月15日，沛县人民政府向赣榆区人民政府发出关于赴贵区商讨有关事宜的函，商请赣榆区人民政府协调督促三兴建设公司尽快来沛县解决相关问题。三兴建设公司于2015年5月13日给沛县人民政府发出关于给付第二批土地及现金用于工程受让款的复函。请求沛县人民政府尽快将第二批土地抵偿工程欠款。一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第七十三条规定“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条规定“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”一、三兴建设公司与路通路桥公司签订的合同合法有效，路通路桥公司对三兴建设公司享有合法的债权。2010年3月30日，沛县人民政府与三兴建设公司签订《沛县东环、西环南段建设项目投资合作协议》，双方对工程范围、价款、施工组织、移交受让资金拨付、违约责任等做了约定，该协议不违反法律法规的禁止性规定，系双方真实意思表示，合法有效。协议签订后，三兴建设公司就涉案工程与路通路桥公司分别签订《沛县东环、西环南段建设项目施工合作协议》、《施工合作协议书》，约定由路通路桥公司对涉案工程进行施工，双方合同系双方真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，且双方均具备施工资质，双方的合同也合法有效。1、路通路桥公司对三兴建设公司债权的数额。（1）工程款。2014年10月30日，三兴建设公司与路通路桥公司进行最后的结算：a、三兴建设公司应付西环工程款16606559元；按照合同约定，截止到2014年10月底，应付利息8419399.5元。b、三兴建设公司应付东环工程款30422167.9元；按照合同约定，截止到2014年10月底，应付利息12347608.4元。c、施工期间，因三兴建设公司资金紧张，路通路桥公司代替三兴建设公司支付工人施工工资、电费、零星开支等377786.2元）。d、三兴建设公司租赁路通路桥公司摊铺机租赁费12500元。e、路通路桥公司应付三兴建设公司机械租赁费309767.6元，白灰款1050000元，171387.7元,石料款44744.7元，合计1575900元。f、路通路桥公司替三兴建设公司垫付审计费357050元。依据双方确认的以上六项合计，三兴建设公司应付路通路桥公司共计人民币陆仟陆佰玖拾陆万柒仟壹佰柒拾壹圆（￥66967171元），其中工程款46200163.1元。（2）利息。依据双方的结算a、三兴建设公司应付西环工程款16606559元；按照合同约定，截止到2014年10月底，应付利息8419399.5元。b、三兴建设公司应付东环工程款30422167.9元；按照合同约定，截止到2014年10月底，应付利息12347608.4元。一审法院确认，结算的利息为20767007.9元。该利息是按照双方签订的《沛县西环南段建设工程延期支付工程款协议书》、《省道沛县城区改线段工程延期支付工程款协议书》及2012年12月30日三兴建设公司向路通路桥公司出具承诺书的约定结算而来，且经过了双方的确认，合法有效。三兴建设公司、王大芦主张利息过高、不合法，没有事实与法律依据，对其主张不予支持。另外，王大芦作为三兴建设公司的合作人，受三兴建设公司的委托在施工现场负责，在施工过程中的签字等行为代表三兴建设公司，对三兴建设公司产生效力，三兴建设公司主张结算不代表双方公司，是个人之间的结算，不符合事实，依法确认结算具有法律效力，对路通路桥公司、三兴建设公司产生法律效力。2、三兴建设公司对沛县人民政府债权的数额。三兴建设公司施工的工程审计后工程款共计166998955.63元，沛县人民政府已支付三兴公司8800万元，未支付78998955.63元。3、对沛县人民政府的债权属于三兴建设公司。三兴建设公司、王大芦均主张王大芦为涉案工程的实际投资人，对沛县人民政府的债权属于王大芦所有。一审法院认为，三兴建设公司与沛县人民政府于2010年3月30日签订合同，三兴建设公司与王大芦分别于2010年5月18日签订《工程合作协议》、于2011年12月10日签订《沛县东环、西环南段建设项目合作协议的补充协议》，约定王大芦对涉案工程全额出资，具体负责涉案工程的实施，沛县人民政府与三兴建设公司签订合同时，三兴建设公司尚未与王大芦签订合作协议及合作协议的补充协议，沛县人民政府并不知道王大芦与三兴建设公司之间的合作关系，沛县人民政府的合同相对方就是三兴建设公司，沛县人民政府也认为是三兴建设公司在履行双方的合同，并一直与三兴建设公司协商解决双方合同纠纷。至于三兴建设公司与王大芦之间的合作关系可能产生的纠纷，三兴建设公司可与王大芦另行解决。二、三兴建设公司怠于行使其到期债权，对债权人造成损害。《中华人民共和国合同法》第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。沛县人民政府与三兴建设公司的合同约定：从本协议签订之日起，工程总工期为二年。工程竣工验收合格后，受让款至2012年年底前支付总价款的40%，至2013年年底前支付总价款的30%，至2014年年底前支付总价款的30%。根据查明的事实，沛县政府审计后的工程款共计166998955.63元，沛县人民政府已支付三兴建设公司8800万元，未支付78998955.63元。工程结束后，2015年4月15日，沛县人民政府向赣榆区人民政府发函，商请赣榆区人民政府协调督促三兴建设公司尽快来沛县解决相关问题。而三兴建设公司于2015年5月13日给沛县政府发函，表示收到了沛县人民政府的来函，并发出关于给付第二批土地及现金用于工程受让款的复函，请求沛县人民政府尽快将第二批土地抵偿工程欠款。之后，三兴建设公司并未采取措施向沛县人民政府主张权利，致使三兴建设公司工程款至今无法及时结清，而路通路桥公司与三兴建设公司于2014年10月30日结算后，路通路桥公司数千万工程款得不到支付，给路通路桥公司造成了损害。三、三兴建设公司对沛县人民政府的债权已到期，且该债权不是专属于债务人自身的债权。沛县人民政府与三兴建设公司的合同约定：工程竣工验收合格后，受让款至2012年年底前支付总价款的40%，至2013年年底前支付总价款的30%，至2014年年底前支付总价款的30%。因此，至2014年底，沛县人民政府应支付全部受让款，三兴建设公司对沛县人民政府的债权已于2014年年底到期。三兴建设公司对沛县人民政府的债权为一般债权，非《中华人民共和国合同法》第七十三条规定不得行使代位权的专属于债务人自身的债权。综合上述一、二、三分析，可以确认路通路桥公司行使代位权，符合法律规定的代位权行使的全部要件。四、路通路桥公司的诉讼请求能否支持。路通路桥公司要求沛县人民政府支付2014年10月30日前工程款及利息66967171元、至2017年12月31日利息总计96502390元，对2018年1月1日之后的工程款利息保留诉权。根据查明的事实，2014年10月30日，路通路桥公司与三兴建设公司结算，三兴建设公司欠路通路桥公司工程款46200163.1元，截止到2014年10月底的利息为20767007.9元，该利息是按照双方签订的《沛县西环南段建设工程延期支付工程款协议书》、《省道沛县城区改线段工程延期支付工程款协议书》及2012年12月30日三兴建设公司向路通路桥公司出具承诺书的约定结算而来，且经过了双方的确认，合法有效。2014年10月30日，路通路桥公司与三兴建设公司结算，双方签字确认的《江苏三兴建工集团有限公司关于S321、S253沛县绕城段工程款欠款结算确认书》中，对之后的利息标准并未约定，路通路桥公司主张按照双方之前约定的利息标准继续计算利息，没有法律依据，不予支持。之后的利息应以46200163.1元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率年利率6%计算，计算到路通路桥公司主张的2017年12月31日，利息为8908931.45元。综上，三兴建设公司应支付路通路桥公司工程款46200163.1元，至2017年12月31日的利息29675939.35元，合计75876102.45元，不超过三兴建设公司对沛县人民政府享有的债权范围，路通路桥公司要求沛县人民政府支付工程款，符合法律规定，予以支持。路通路桥公司对2018年1月1日之后的工程款利息保留诉权不违反法律规定，予以准许。五、关于三兴建设公司、王大芦的意见是否采信。三兴建设公司主张，涉案工程由三兴建设公司与沛县人民政府以签订BT模式承建，王大芦为实际投资人，享有合同的相关权利，并承担因该合同产生的全部债务，合同签订后，三兴建设公司将部分工程委托给路通路桥公司代建施工，三兴建设公司认为根据合同相对性原则，应先由沛县人民政府向三兴建设公司支付工程款，三兴建设公司再按照协议向路通路桥公司支付工程款。路通路桥公司主张的工程款利息过高，明显超出其实际损失，缺乏事实及法律依据。一审法院认为，三兴建设公司的该抗辩意见无事实依据，也无法律依据，对该抗辩意见不予采信。三兴管理公司主张：1、三兴建设公司因经营困难，严重资不抵债，向连云港市赣榆区人民法院申请破产重整，2017年9月26日，该院作出（2016）苏0707破申4－10号民事裁定书，裁定同意三兴管理公司作为三兴建设公司清理资产与负债的替代主体，故三兴建设公司已不应再作为本案适格诉讼主体。2、涉案工程系王大芦借用三兴建设公司名义签订相关合同，实际施工人为王大芦。该项目的所有投资也都由王大芦投资，因该项目产生的债权债务应由实际施工人王大芦享有和承担。3、路通路桥公司不具备行使代位权的法定条件。……路通路桥公司代位主张全部以现金方式结算工程款，将严重损害王大芦的合法权益。请求依法驳回路通路桥公司的诉讼请求。一审法院认为，1、连云港市赣榆区人民法院作出（2016）苏0707破申4－10号民事裁定书，裁定同意三兴管理公司作为三兴建设公司清理资产与负债的替代主体，并未否定三兴建设公司的主体地位，三兴管理公司仅是三兴建设公司破产重组过程中清理资产与负债的替代主体，其地位相当于破产过程中的管理人，因此，三兴建设公司的诉讼主体地位依然存在，对三兴建设公司该主张不予采信。2、关于债权债务是否应由实际施工人王大芦享有和承担及路通路桥公司是否符合行使代位权的法定要件，本判决前文已经论述。3、三兴建设公司、王大芦认为因为土地溢价，路通路桥公司行使代位权，主张金钱债务，损害第三人利益。一审法院认为，路通路桥公司行使代位权不损害三兴建设公司、王大芦的合法权益。三兴建设公司与沛县人民政府的合同约定，“……3、移交受让款首先用土地使用权折价抵偿，抵偿地块为樊哙路以南、石灰窑以东、东环路以西、沿河以北约220亩国有土地，具体地块及面积以《土地证》登记的地块、面积为准。甲方负责办理上述土地的招、拍、挂手续，并负责清理地上附着物，以净地交由乙方用于房地产或其他商业项目的开发经营。4、土地抵偿价格为每亩70万元，如该地块的挂牌出让价格高于70万元/亩，实际成交价仍按本协议约定价执行，高出部分由甲方承担，但协议价的契税由乙方承担。……”，三兴建设公司与沛县人民政府之间的约定为代物清偿方式清偿债务，代物清偿合同为实践性合同，沛县人民政府与三兴建设公司之间的合同并未履行完毕，双方之间的金钱债务依然存在，并未消灭，路通路桥公司仍然可以行使代位权。对三兴建设公司、王大芦的该主张不予支持。王大芦主张，1、王大芦作为涉案工程实际施工人，工程款应属于王大芦所有，王大芦没有怠于主张债权，路通路桥公司无权行使代位权。2、涉案工程的投资人为王大芦，王大芦因涉嫌非法集资已被立案侦查，本案应移送至新沂市公安局。3、根据三兴建设公司与沛县人民政府的协议，涉案工程款用土地使用权抵偿后，仅剩余债权1900万元左右，即使路通路桥公司能代位起诉，起诉8000多万元没有法律依据。4、路通路桥公司主张的工程款所欠金额与实际有差距，要求支付20%的复息更无法律依据。一审法院认为，关于对沛县人民政府的债权归属，路通路桥公司能否行使代位权及工程款数额、利息，本判决前文已经论述与认定。关于本案是否应移送新沂市公安局，该院认为，新沂市公安局立案的是王大芦涉嫌非法集资案件，而本案是建设工程案件，路通路桥公司并不涉及非法集资案件，且本案的工程款归属于三兴建设公司，因此，本案不属于移送的范围，对王大芦的该主张不予支持。一审法院判决：一、沛县人民政府于判决生效后十日内支付江苏路通路桥工程集团有限公司工程款46200163.1元，至2017年12月31日的利息29675939.35元，合计75876102.45元；二、驳回江苏路通路桥工程集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费524312元，保全费5000元，合计529312元，由江苏路通路桥工程集团有限公司负担113134元，由沛县人民政府负担416178元（于判决生效后十日内付清）。本院二审查明：江苏三兴建工集团有限公司于2017年7月26日更名为三兴建设集团有限公司。三兴建设公司破产重整一案，江苏省连云港市赣榆区人民法院已裁定批准了该公司的重整计划草案，目前，重整计划草案正在执行中。本院认为：一、关于路通路桥公司要求沛县人民政府支付工程款问题。首先，沛县人民政府与三兴建设公司以BT模式建设涉案项目工程。三兴建设公司作为投资方将涉案项目工程发包给路通路桥公司进行施工。但在项目工程建设过程中，三兴建设公司又与王大芦签订《工程合作协议》，约定由王大芦借用三兴建设公司资质，以三兴建设公司名义负责涉案工程的建设，三兴建设公司与王大芦之间形成挂靠关系。路通路桥公司施工的工程竣工验收合格后，王大芦以三兴建设公司名义与路通路桥公司对工程款进行了结算，路通路桥公司是涉案工程款的实际权利人。其次，路通路桥公司主张对于三兴建设公司与王大芦之间的挂靠关系并不知晓，由于挂靠人王大芦所为的行为与项目职能有关，因此，路通路桥公司有权向三兴建设公司主张权利。依据路通路桥公司一审诉讼请求及理由，本案案由为债权人代位权纠纷。代位权诉讼是《中华人民共和国合同法》赋予债权人保护其债权不因债务人怠于行使权利造成损害的诉讼权利。在普通的民事诉讼程序中，当事人提出代位权诉讼只要符合《中华人民共和国合同法》和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》的相关规定，人民法院即应受理并依法保护债权人的权利。目前，人民法院已裁定受理了债务人三兴建设公司的破产重整申请，且目前正处于重整计划草案执行阶段，破产程序是保障全体债权人公平受偿。但根据三兴建设公司与路通路桥公司间施工合同的约定，路通路桥公司施工工程为垫资工程，在三兴建设公司进入破产程序的情况下，如果认定沛县人民政府应付项目价款归属于三兴建设公司，并由三兴建设公司全体债权人平均受偿，明显侵害了实际施工人路通路桥公司的合法权益。因在三兴建设公司破产程序中，三兴建设公司管理人一直未向沛县人民政府主张权利，此时，作为债权人的路通路桥公司，因债务人三兴建设公司怠于向次债务人沛县人民政府主张权利而行使代位权，并不损害三兴建设公司其他债权人的合法权益，应予支持。第三，关于沛县人民政府应付路通路桥公司工程款数额问题。经结算，三兴建设公司应付路通路桥公司工程款本金为46200163.1元。关于欠付工程款利息数额。路通路桥公司主张按照与三兴建设公司间欠款结算确认书及承诺书约定计算，但欠款结算确认书及承诺书均是王大芦以三兴建设公司名义签订或出具，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”，参照该条规定，王大芦以三兴建设公司名义作出的上述结算确认书及承诺书应为无效。但因三兴建设公司迟延支付工程款给路通路桥公司造成损失，其仍应按照中国人民银行同期同类贷款基准利率向路通路桥公司支付逾期付款利息，利息起算日期为2012年1月1日。二、关于王大芦的上诉请求。本案一审时，王大芦系作为无独立请求权第三人参加诉讼，其二审上诉的实质内容是要求判决确认王大芦对沛县人民政府享有债权，属于二审增加新的诉讼请求，因此，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百二十八条的规定，王大芦针对其二审诉讼请求应另行起诉，本案不予理涉。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第七十三条、第一百零七条、第一百一十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条规定，判决如下：一、撤销江苏省沛县人民法院（2016）苏0322民初3966号民事判决；二、沛县人民政府于本判决生效之日起十日内向江苏路通路桥工程集团有限公司支付工程款46200163.1元及利息（以46200163.1元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，自2012年1月1日起计算至2017年12月31日）；三、驳回江苏路通路桥工程集团有限公司的其他诉讼请求；四、驳回王大芦的上诉。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费524312元、保全费5000元，合计529312元，由江苏路通路桥工程集团有限公司负担259312元，由沛县人民政府负担270000元；二审案件受理费31783元，由江苏路通路桥工程集团有限公司负担，王大芦预交的二审案件受理费421180元，予以退还。本判决为终审判决。审判长  单德水审判员  孟文儒审判员  曹 辛二〇二〇年八月十一日书记员  李 璟