江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终2618号上诉人（原审原告）：祁建，男，I960年4月2日出生，汉族，住徐州市泉山区。委托诉讼代理人：马西军，江苏忠清律师事务所律师。上诉人（原审被告）：徐州中联混凝土有限公司，住所地徐州市铜山区驿城村铜山经济开发区第三工业园。法定代表人：盛春德，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈楚，江苏众联成律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡昊，江苏众联成律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：江苏鑫宇混凝土有限公司，住所地徐州市铜山区刘集镇冯王村工业园区徐丰路路西。法定代表人：韩方涛，该公司执行董事。上诉人祁建、徐州中联混凝土有限公司（以下简称中联公司）与被上诉人江苏鑫宇混凝土有限公司（以下简称鑫宇公司）债权人代位权纠纷一案，不服江苏省徐州市铜山人民法院（2019）苏0312民初4992号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人祁建及其委托诉讼代理人马西军，上诉人中联公司的委托诉讼代理人陈楚到庭参加诉讼。被上诉人鑫宇公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。祁建上诉请求：1.依法改判中联公司向祁建支付521475.55元及利息(利息按24%计算自2016年10月12日起至履行义务之日止；以1551079.75元为履行限额，超过不予履行)；2.由中联公司、鑫宇公司承担上诉费、一审诉讼费、保全费。事实和理由：一、原审判决没有确定祁建的诉讼标的。二、一审法院仅以中联提供的“情况说明及明细表”认定鑫宇公司在中联公司享有的债权数额为511079.75元有误，鑫宇公司实际对中联公司债权数额应为1511079.75元(漏算100万元)，拟或更多。1.2013年5月26日，中联公司以7710万元的价格整体收购了鑫宇公司的厂房、土地、生产线、车辆等资产；双方签订了《资产转让协议》。2.一审诉讼中，中联公司主张已支付鑫宇公司资产收购对价款92601143.25元，但未提供任何支付凭证证明，中联公司有完备地财务制度和会计账册，本案仅以中联公司提供的情况说明、明细表”作为裁判依据，不能真实反映鑫宇公司在中联公司的债权数额。一审法院多次通知中联公司提供完整地财务支付凭证，中联公司不予理睬。三、一审法院在判决中认定511079.75元，漏算100万元(鑫宇公司在中联公司债权应为1551079.75元)，祁建的一审诉讼请求应予完全支持。1、2016年7月19日，为完成资产过户，确保上诉人代鑫宇公司垫付的过户费100万元有收回的保障；经办人刘洪田与鑫宇、中联公司签订了《附条件代为付款协议》，主要约定：在完成资产过户后90日内，由中联公司代鑫宇公司向刘洪田农行银行卡号支付100万元(农行永安分理处6228480455795929278)。一审中，该项100万元并未纳入鑫宇公司的债权。因此，鑫宇公司与中联公司进行所谓“算帐”是一场骗局，其目的是损害上诉人的合法权利。本案争议焦点实质为：鑫宇公司在中联公司的到期债权是多少，是否在祁建的诉讼请求标的范围内。祁建在一审中提供了多份生效裁判文书及其它证据，结合《附条件代为付款协议》，可以形成完整的证据链，能够证明祁建的诉讼主张(即：鑫宇公司享有债权1551079.75元，中联公司应在该范围内向上诉人履行支付义务)。根据最高人民法院《民事诉讼证据规定》的规定，中联公司隐瞒《附条件代为付款协议》中确定的鑫宇公司100万元的债权，侵害了祁建的合法权利。综上，原审判决在适用法律、认定事实上基本正确，但在债权数额认定上存在漏算现象，致使祁建不能实现诉讼主张，请求依法予以改判。针对祁建上诉主张，中联公司答辩称，对于祁建提的100万元漏算的问题，祁建陈述其借款给鑫宇公司是因为看到刘洪田、鑫宇公司与我公司签订了三方协议，其认为该100万元也没有作为鑫宇公司的债权，在一审判决中没有计算在其内，但是该100万元我公司于2017年1月26日以现金支票方式支付给刘洪田。故，祁建的上诉主张不能成立。中联公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判中联公司不支付祁建511079.75元或者将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用由祁建承担。事实和理由：一、关于58.2万元的迁站费用，应当从资产收购款中扣除。该项请求在中国国际经济贸易仲裁委员会的裁决书中己经提及，虽然裁决结果并未涉及，但不应认定该请求已经被驳回，因为裁决书在内容上明确表明，不排除中联公司可以通过与鑫宇公司协商或其他方式(包括从资产转让价款的尾款中予以抵扣)予以妥善解决。事实情况是中联公司在2013年6月收购鑫宇公司的两条生产线因缺少相应的生产许可，一直无法进行生产，双方约定2013年8月31日前协助中联公司取得所有证书，直到2014年6月鑫宇公司明确无法办理相应手续后，为了降低损失中联公司采取的合理措施产生的费用应当由鑫宇公司承担，因此应当从总资产收购对价款中予以扣除。二、关于鑫宇公司租借中联公司水稳搅拌设备1套，租赁合同2019年4月14日已到期，但是该设备目前已灭失，无法归还中联公司，该设备价值301187.57元，应从尾款中扣除。一审法院认为进入代位权诉讼程序后，债务人即丧失了处分次债务人债权的权利，即使鑫宇公司应返还上诉人设备款，也不能在代位权诉讼程序启动后抵消。该水稳搅拌设备实际上早在2018年底，涉及其他执行案件中，我公司即已向鑫宇公司提出质疑，怀疑该设备已经灭失，并表明应从资产收购款中扣押该笔费用，但是鑫宇公司坚决表示，该设备完好无损，到期之后一定归还。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)的规定，在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。该抗辩权利应为债务人享有的全部权利，而一审法院认为该抗辩权仅仅是对债权真实性、已经超过诉讼时效等的抗辩，该种理解是对上诉人权利的限制，对中联公司来说不公平，针对此种解释，此争议还需另案诉讼，也增加诉累，违背法律制定的本质。三、关于与案外人王小文签订的三方协议中对于欠款数额的认定，据了解，在已经支付的270万元中，王小文仅领取了264万元，因此，按照一审法院的计算方法在王小文债权中还应再增加6万元的债权。四、关于财务凭证第610号云龙区法院转账700万元一事，徐州市云龙区人民法院生效判决认定其中约100万元应由中联公司承担，中联公司认为该案认定有误，将通过再审程序予以解决，并不认可逾期付款利息损失及律师费应由中联公司承担。综上，中联公司处已无剩余债权用以支付给祁建，一审法院判决有误，希望贵院能够支持上诉人的请求。庭审中，中联公司对于第二项提到的水稳搅拌设备补充如下：该设备在2020年4月13日归还到我公司，但鑫宇公司都使用了1年的时间，当时我们定价是一年2.6万元，因此鑫宇公司还应支付我公司的租赁使用费25929元，该部分款项应在涉案款项中扣除。针对中联公司的上诉主张，鑫宇公司辩称，一审查明的事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉不能成立。关于拆迁问题，该费用仲裁委没有支持中联公司的该项请求，仅在裁决书上表明了中联公司与鑫宇公司可以协商解决，但在中联公司与鑫宇公司协商未果的情况下，中联公司单方扣减单笔款项于法无据，关于水稳设备问题，中联公司提到鑫宇公司将该设备归还了，由于中联公司与鑫宇公司没有就该项设备的使用问题达成书面意见，故不存在中联公司提到的使用费问题，虽然法律规定次债务人即中联公司对鑫宇公司的抗辩权可以向债权人主张，但代位权诉讼形成时债务人与次债务人的债权债务关系发生变化，此时次债务人对债务人享有的仅是法律上的抗辩权，不具有处分债权债务的权利，同时债务人亦丧失了处分债权债务的权利。鑫宇公司未到庭答辩，庭后亦未向本院提交书面答辩意见。祁建向一审法院起诉请求：1、判令中联公司向祁建履行代为清偿义务，支付借款521475.55元及利息40万元（利息按年利率24%计算，自2016年10月12日起计算至履行义务之日止）；2、中联公司承担本案全部费用。一审法院认定事实，2017年10月26日，祁建以鑫宇公司、中联公司、刘洪田为被告诉至本院，要求鑫宇公司、中联公司、刘洪田给付借款521475.55元及利息，一审法院经审理于2018年1月16日作出（2017）苏0312民初9603号民事判决，判决鑫宇公司偿还祁建借款521475.55元及利息（自2016年10月12日起至实际给付之日止，按年利率24%计算），刘洪田对上述债务承担连带责任。鑫宇公司、刘洪田不服上述判决，上诉至徐州市中级人民法院，徐州市中级人民法院于2019年1月28日作出判决：驳回上诉，维持原判。该判决生效后，祁建向一审法院申请强制执行，本院向中联公司发出（2019）苏0312执807号执行通知书，要求中联公司向祁建履行对鑫宇公司、刘洪田所负的到期债权80万元。中联公司向本院提出了执行异议申请，祁建遂以中联公司为被告诉至法院，引发此诉讼。另查明，2013年5月26日，中联公司与鑫宇公司签订资产转让协议，约定鑫宇公司将其拥有的四条已经投产混凝土生产线（鑫宇站两条、铸宇站两条）及相应配套资产转让给中联公司。该协议签订后，鑫宇公司转让标的的资产和劳动者交接给中联公司，中联公司支付部分资产转让款，并与鑫宇公司债权人签订了多份附条件代为付款协议，其中王小文等代付协议涉及款项5213963元、徐州苏源创新水泥公司（以下简称苏源公司）代付协议涉及货款5028331元及利息971669元未足额履行。中联公司于2017年8月14日向中国国际经济贸易仲裁委员会（以下简称仲裁委员会）申请仲裁，仲裁事项为：鑫宇公司向中联公司交付华建混凝土搅拌车一辆及自卸车一辆并将产权登记至中联公司名下，如车辆无法交付或者办理产权登记，则折价83万元在剩余未支付资产转让款中抵扣；鑫宇公司配合中联公司取得两条HZS180混凝土生产线环保验收批文等；赔偿中联公司提前支付资产转让款的利息损失8518359元；赔偿因鑫宇公司未按协议约定履行7.3款义务（涉及铸宇站的两条HZS180混凝土生产线），给中联公司造成的损失3822466元（租金损失300000元，拆迁补偿损失582000元，两条生产线利润损失2940466元）。仲裁委员会于2018年5月14日作出（2018）中国贸仲京裁字第0583号裁决，裁决中联公司在剩余资产转让价款中抵扣华建混凝土搅拌车一辆及自卸车一辆合计83万元，驳回中联公司其他仲裁请求，仲裁费用由中联公司承担182823.3元，由鑫宇公司承担20314.7元。该裁决书第51页载明“中联公司因拆移该两条生产线所实际支付的拆移费用，仲裁庭不排除中联公司可以通过与鑫宇公司协商或其他方式（包括从资产转让价款的尾款中予以扣除）予以妥善解决”。庭审中，中联公司与鑫宇公司就资产转让债权产生争议，因祁建提供的资产转让对账单的时间为2017年，且鑫宇公司对于对账单中的部分扣减有异议，一审法院要求中联公司与鑫宇公司对剩余资产转让款进行核算，中联公司经核算向一审法院提交了情况说明及明细表，第三人鑫宇公司认为其中第23项凭证中联公司拒不退还车辆应返还25.35万元；第78项凭证租赁费用，因中联公司原因导致停运1个月，应增加债权一个月租金3.2万元；第291号拆迁费用58.2万元，仲裁已经驳回该仲裁请求，该扣减不予认可；第610号云龙区法院转款700万元，该700万元为云龙区法院所判决的苏源公司查封数额，其中100万元因中联违约应偿付利息及违约金、律师费用等，不能从我方应付债权中扣除；第641项凭证付法院执行费230万元，该款为铸宇公司尾款，不应任意从我方债权中扣除，对于其余明细予以认可。一审法院认为，关于争议焦点一，本案不违反一事不再理原则。祁建第一次起诉鑫宇公司、中联公司借款合同纠纷，生效判决确认了鑫宇对祁建的债务数额。第二次起诉即本案代位权诉讼，祁建代位行使债务人鑫宇公司对次债务人中联公司的债权。两次起诉的请求权基础、事实和理由均不相同，不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定的重复诉讼情形。关于争议焦点二，一审法院对本案有管辖权。中联公司认为祁建应依据其与鑫宇公司的仲裁条款向仲裁庭申请仲裁。中联公司与鑫宇公司之间纠纷所签订的仲裁协议对祁建不产生效力，祁建向被告住所地人民法院起诉，符合法律规定。关于争议焦点三，《合同法》第七十三条规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。同时，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十三条规定，“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。本案中，祁建对鑫宇公司享有的债权已经被生效文书所确认，鑫宇公司并未以诉讼或仲裁方式向中联公司主张权利，祁建提起代位权诉讼，符合上述法律规定的情形。因此，本案争议焦点在于祁建提起代位权诉讼时，鑫宇公司对中联公司是否享有到期债权。经中联公司与鑫宇公司对账，双方存在争议部分，一审法院作如下分析：鑫宇公司对第23项凭证、78凭证的扣款本身并无异议，仅仅认为23项凭证中因中联公司未返还对应两辆车辆（混凝土搅拌车一辆及自卸车一辆）应增加债权25.35万元，而78凭证租赁费(鑫宇公司车辆交付中联公司后又被鑫宇公司法定代表人韩方涛租用)，因中联公司原因导致车辆停运一个月，该月租金3.2万元不应扣除，亦增加债权3.2万元。对此本院认为该两项抵扣均在祁建起诉之前，双方对抵扣本身并不存在争议，产生的后续纠纷即车辆是否具备返还条件、中联公司是否应承担一个月租金的责任，双方应通过另行诉讼的方式予以解决，对于鑫宇公司增加此债权的主张不予支持。关于第291号拆迁费用58.2万元，鑫宇公司认为不应抵扣。中联公司该项请求已经仲裁裁决驳回，虽然仲裁庭认为拆迁费用可以通过协商等途径另行解决，但在双方协商未果的情况下，中联公司单方扣减拆迁费用，依据不足，在本案中不应予以扣减。关于第610号云龙区法院转款700万元，鑫宇公司认为只应扣减600万元。徐州市云龙区人民法院生效判决已经确认货款及利息为600万元，中联公司亦认可逾期付款利息损失及律师费应由其承担，因此此笔扣款应确认为600万元。第641项凭证付法院执行费230万元，鑫宇公司以该款为铸宇公司尾款为由不同意扣除，但是鑫宇公司与中联公司签订的资产转让协议中本身包含铸宇公司的资产转让，中联公司作为将鑫宇、铸宇作为整体予以核算，具有合理性，因此应予以扣除（在核算表中显示已经支付的执行款为641凭证230万元、40万元，合计270万元）。此外，凭证277号17年11月法院诉讼800000元，该款项系中联公司在（2017）苏0312民初9603号案件保全担保款，且该担保款已经由法院退还中联公司，在本案中联公司又再次缴纳作为本案担保款，故不应作为中联公司已经履行的债务予以扣除。结合中联公司提供的核算表中最终剩余债权643042.75元，经核算并扣除尚欠王小文等人款项，鑫宇公司对被告中联公司享有到期债权511079.75元【643042.75元+1000000元+800000元+582000元-（5213963元-2700000元）】，该债权数额并未超过债务人鑫宇公司尚欠祁建的债务数额。现祁建向中联公司提起代位权诉讼，中联公司作为次债务人应向祁建履行债务，中联公司履行债务后，祁建与鑫宇公司、鑫宇公司与中联公司之间相应金额的债权债务关系即予消灭。现因祁建在本次代位权诉讼中部分胜诉，故对于相应诉讼费用由次债务人中联公司负担，从祁建实现的债权中优先支付。此外，中联公司抗辩称，鑫宇公司自2014年租借我公司水稳搅拌设备一套，现已经到期，但是无法偿还给我公司，该设备应按照价值30万元，应从尾款中予以扣除。一审法院认为进入代位权诉讼程序后，债务人即丧失了处分次债务人债权的权利，次债务人如果履行义务，只能向代位权人履行，不能向债务人履行。次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张，但该抗辩仅仅是对债权真实性、已经超过诉讼时效等抗辩。因此，即使鑫宇公司应返还中联公司30万元设备款，也不能在代位权诉讼程序启动后抵销鑫宇公司对中联公司的债权。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条、第十四条、第十九条、第二十条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条的规定，判决：一、徐州中联混凝土有限公司支付祁建511079.75元，于判决生效后十日内付清;二、驳回祁建其他诉讼请求。二审中,中联公司同意本院就鑫宇公司对其公司享有的到期债权进行实体审查，并表示鑫宇公司租赁的水稳搅拌设备在2020年4月13日归还到其公司。二审中,中联公司、祁建认可中联公司缴纳的270万元执行款被王小文等领取264万元、被祁建领取6万元。本院对于一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，一、关于祁建主张的一审在认定鑫宇公司对中联公司享有到期债权时漏算100万元能否成立的问题。经查，在祁建起诉鑫宇公司、刘洪田、中联公司借款合同纠纷一案二审审理中【（2018）苏03民终2021号】，中联公司已经提交了100万元转账支票复印件，并主张中联公司已履行了协议约定的100万元付款义务。对此，祁建在本案中表示虽然支票中有刘洪田签字，但刘洪田是鑫宇公司代理人，且款项是给鑫宇公司的，按照协议应向刘洪田支付，不能认定中联公司已按照协议履行义务。根据本案查明的事实，一审法院曾组织鑫宇公司、中联公司就双方债权债务进行对账，针对中联公司提交的账目细表，第32项中明确注明付鑫宇公司对价款刘洪田100万元，鑫宇公司在质证并未对此提出异议。综上情形，本院认定对于双方争议的该笔100万元，应当在鑫宇公司享有的到期债权中扣除，祁建对于一审漏算100万元到期债权的上诉主张，不能成立，本院不予支持。二、关于中联公司主张的鑫宇公司尚欠的水稳搅拌设备租金应在鑫宇公司到期债权中予以抵扣的问题。根据一审中中联公司提交的核算项目明细表第264项（一审中鑫宇公司并未提出异议），能够看出鑫宇公司与中联公司之间存在水稳搅拌设备租赁关系，租期为2014年4月15日至2019年4月14日，租金为13万元。从时间上分析，祁建提起本案诉讼时（2019年4月23日），鑫宇公司与中联公司的上述租赁合同已到期，鑫宇公司负有返还设备、赔偿损失的义务，诉讼中中联公司亦提出抗辩认为应扣减相应债权。中联公司基于水稳设备租赁关系对鑫宇公司享有的债权（要求返还设备并赔偿损失），在祁建提起诉讼时就已存在，且鑫宇公司未予履行义务给中联公司造成的损失是持续性的，此时，应当认定中联公司基于该租赁关系对鑫宇公司享有的抗辩权及于祁建。结合二审中，中联公司自认鑫宇公司已于2020年4月13日返还该设备，现中联公司参照租赁期间的租金标准，主张应在鑫宇公司享有的债权中扣减25929元，并无不当，本院予以支持。三、关于中联公司主张的拆迁费用582000元，应否在鑫宇公司到期债权中予以抵扣的问题。经核实，中联公司在2017年8月4日向中国国际经济贸易仲裁委员会申请仲裁时，曾就该部分损失主张权利，仲裁裁决书驳回了其该项申请。鉴于该部分费用系资产转让履行中产生，在仲裁未支持中联公司该项申请的情况下，一审对于上述费用不予理涉，不予支持中联公司的该项请求，并无不当，本院予以确认。四、关于中联公司需向王小文等履行代付款项的认定是否正确的问题。二审中，双方认可祁建其领取6万元，王小文等领取264万元。基于此，一审确定的中联公司基于协议还需向王小文等履行的代付款项，存在错误，本院予以纠正。故，在计算鑫宇公司对中联公司享有的到期债权时，还应在扣减6万元。五、关于核算账目明细中第610项云龙区法院转账700万元，中联公司主张徐州市云龙区人民法院生效判决认定其中约100万元应由中联公司承担错误，将通过再审程序予以解决。在生效判决已认定上述费用应由中联公司承担的情况下，对该问题本院不予理涉，故对中联公司的该项上诉主张，本院不予支持。综上，从现有证据分析，结合本院对祁建、中联公司的上诉主张作出的上述分析和认定，本院认定鑫宇公司对中联公司享有到期债权为：643042.75元+1000000元+800000元+582000元-（5213963元-2640000元）-25929元=425150.75元。综上，基于二审中出现的新事实，中联公司的上诉请求部分成立，应予支持；祁建的上诉主张不能成立，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销江苏省徐州市铜山人民法院（2019）苏0312民初4992号民事判决；二、本判决生效之日起十日内，徐州中联混凝土有限公司向祁建支付425150.75元；三、驳回祁建的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13015元，保全费5000元，合计18015元，由徐州中联混凝土有限公司负担11000元，由祁建负担7015元。二审案件受理费16366元，由祁建负担8689元，徐州中联混凝土有限公司负担7677元。本判决为终审判决。审判长 王 超审判员 陈 禹审判员 孙守明二〇二〇年八月十二日书记员 王俞卜