江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终1416号上诉人（原审原告）：佘德，男，1972年3月9日出生，住江苏省泗洪县。委托诉讼代理人：王兆豹，江苏远大弘正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐辉，男，1977年2月8日出生，住江苏省泗洪县。被上诉人（原审被告）：江苏创源置业有限公司，住所地江苏省泗洪东大街南侧青阳北路东路健康路北侧（水岸城邦）63幢108号。法定代表人：吴子同，该公司总经理。委托诉讼代理人：王军，男，1976年12月27日出生，住江苏省泗洪县。系该公司员工。委托诉讼代理人：孟军，江苏立贤律师事务所律师。上诉人佘德因与被上诉人徐辉、江苏创源置业有限公司（以下简称创源公司）借款合同纠纷一案，不服泗洪县人民法院（2019）苏1324民初6278号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年5月21日对本案进行了公开听证。上诉人佘德及其委托诉讼代理人王兆豹，被上诉人创源公司的委托诉讼代理人王军、孟军参加了听证。本案现已审理终结。佘德上诉请求：一、对一审判决第一项关于借款利息部分改判为以100万元为基数，按年利率24%，自2013年9月12日起计算至实际履行完毕之日止；二、撤销一审判决第二项，判令创源公司对本案借款承担共同偿还责任或者承担连带偿还责任。事实和理由：一、关于本案的事实。佘德与创源公司包括徐辉在内的五名股东较熟悉，相互之间也多有了解。2013年9月12日，徐辉因投资房地产需要向佘德借款100万元，徐辉亦将该款打入创源公司，用于创源公司所开发的泗洪县丽景某小区项目宗地的土地出让金缴纳。2013年9月份，创源公司的法定代表人为陈某，管理公司公章的是股东裴某1。因徐辉和创源公司未能按约定偿还借款本息，2015年9月12日经结算，徐辉向佘德出具借条1份，该借条下方担保人处盖创源公司印章。2016年12月30日，创源公司时任法定代表人吴子同在该借条担保人下方签上个人名字，并注明同意担保时间至2017年12月30号。因两被上诉人未按约定偿还借款本息，仅于2017年6月9日偿还30万元，佘德于2017年12月28日提起诉讼，吴子同出面并会同其他股东，找创源公司大股东赵某出面调解，双方达成了2018年1月31日协议，佘德撤回起诉。协议签订后，创源公司用抵房形式履行部分还款义务。另外，一审诉讼过程中，徐辉向佘德披露，其己经用投资款回款(含利润）方式向创源公司出具条据，以偿还佘德借款本息，即应由创源公司承担还款责任。二、创源公司应该承担担保责任。1.创源公司除徐辉之外的4名股东对公司提供担保均知情。2.2013年9月12日，徐辉借款并出具借条，创源公司为该笔借款作担保。创源公司时任法定代表人为陈某，管理公司公章的是股东裴某1。2015年9月12日，结算及换据时，创源公司在担保人处盖章。创源公司时任法定代表人吴子同在该借条担保人下方签上个人名字。2017年12月28日佘德第一次起诉，如果按照案件基本事实及有关法律规定，诉请应该支持，且创源公司及吴子同个人均可能对上述债务承担连带偿还责任。在这种情况下，吴子同出面并会同其他股东，找大股东赵某出面从中调解，即达成了2018年1月31日的“协议”。因此，创源公司股东均知悉为本案债务提供担保的事实。一审诉讼中，创源公司也从未提出不承担保证责任。三、创源公司是“债务加入”，应该承担共同偿还责任。1.2018年1月31日的协议约定，该协议自签订之日生效，双方不得反悔。2.创源公司己经履行部分义务。3.徐辉已经向创源公司出具相关条据。一审中，徐辉披露，其用投资款回款（含利润）方式向创源公司出具条据，以偿还上诉人借款本息。所以，创源公司在借贷民事法律关系中己不仅仅是担保人，其行为构成债务加入，应该承担共同偿还责任。创源公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：一、创源公司与佘德之间的担保合同无效，该担保没有经过创源公司股东同意，佘德对该事实是清楚的。担保行为损害了公司其他股东及其他债权人的利益，按照公司法和合同法相关规定担保关系应认定为无效。二、创源公司原审中请求法院对本案依法判决，按照法律规定公司对外担保应当有表决程序，因此创源公司的态度是明确的，佘德在二审中提出创源公司在原审未提出不承担担保责任的抗辩，从而认为创源公司应当承担担保责任，不能成立。三、创源公司法定代表人在佘德与许某的协议上签字盖章的意思是提供担保，创源公司不存在债务加入行为。即便构成债务加入，该行为也需要公司依法定程序表决，未经表决对公司没有法律效力。四、原审判决对于借款利息的计算方法是正确的。涉案150万元借条是对前期借款的结算，双方债务数额确定，对于之后是否有利息，双方没有约定，应当以双方结算的结果为依据。佘德一审诉讼请求：1.徐辉偿还佘德借款本金100万元及逾期还款利息（以100万元为基数，按年利率24%，自2013年9月12日起计算至实际履行完毕之日止，已偿还的款项从利息中扣除）；2.创源公司对上述债务承担连带偿还责任佘德在一审中提交了银行转账凭条、协议、商品房买卖合同、商品房买卖合同签署确认单、收据、创源公司登记信息各1份，借条、丽景某商品房定购书各2份；创源公司提交了收条2份。经一审法院组织当事人进行证据质证，双方当事人对对方所提交的上述证据本身真实性均无异议，一审法院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的事实，一审法院认定如下：佘德提交的2015年9月12日150万元借条，佘德先陈述该借条是按月息5分，将出具借条之后的1年借款利息本息打在一起共计150万元，徐辉保证当年付清，所以以后不计息；后佘德陈述2015年9月12日之前，徐辉开具丽景某719号、720号2套单身公寓房屋抵还借款利息大概40万元，加之徐辉另外打的利息欠条，经结算，徐辉出具150万元本息借条。徐辉辩称其于2013年9月12日至2014年上半年共计给付佘德40万元左右利息。结合双方诉辩称及相关证据情况，一审法院认定该150万元借条是对2015年9月12日前的本息结算，本息共计150万元，1年内偿还不计利息。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：创源公司设立于2012年7月9日，注册资本2000万元，徐辉及赵某、裴某1、吴子同、陈某为该公司股东，出资金额分别为340万元（占股比17%）及610万元（占股比30.5%）、400万元（占股比20%）、360万元（占股比18%）、290万元(占股比14.5%)。2013年9月12日，徐辉以投资房地产需要向佘德借款100万元，并向佘德出具借条1份，约定：借期3个月，月息5分；创源公司为该笔借款作担保，担保期限至2015年9月12日。当日，佘德通过银行转账方式将100万元出借款支付给徐辉。2015年9月12日，经双方结算，徐辉向佘德出具借条1份，借条载明“今借到佘德人民币壹佰伍拾万元整（1500000元）时间一年（无利息）本人承诺本人在江苏创源置业有限公司回款时先还清此借款，再回款。借款人：徐辉”。创源公司在该借条下方担保人处盖公司印章。2016年12月30日，创源公司法定代表人吴子同在该借条担保人下方签“注：同意担保时间至2017、12、30号”。2017年6月9日，创源公司作为本案借款担保人代徐辉向佘德偿还借款30万元，佘德向创源公司出具收条1份。因许某、创源公司未按约定偿还佘德借款本息，佘德于2017年12月28日向本院提起诉讼，要求徐辉偿还其借款120万元及利息（以120万元为基数，按年利率6%，自2016年9月12日起计算至实际履行完毕之日止），创源公司及吴子同对上述债务承担连带偿还责任。2018年2月1日，佘德以双方已达成庭外和解为由撤回起诉。2018年1月31日，佘德（甲方）与创源公司（乙方）签订协议，协议载明：2015年9月12日，徐辉以投资房地产为由向甲方借款150万元，乙方公司为该笔借款担保人，原担保时间至2017年12月30日，期间乙方代徐辉已还借款30万元。因徐辉及乙方公司未能按时还款，因而成讼（2017年12月28日甲方向泗洪县人民法院起诉，案号为2017苏1324民初10415号）。现甲、乙双方庭外和解，并达成如下协议：一、乙方同意代徐辉向甲方偿还借款本金120万元及利息（利息从2016年9月12日起，以120万元为基数，按月利息2分计算至实际履行完毕之日止），同意为该笔借款继续担保，担保时间至2018年12月31日（后同意继续担保至2019年3月30日）；二、乙方承诺于2018年6月30日前偿还借款本金120万元及利息（利息按照第一条中利息计算，以120万元为基数，计算至实际履行完毕之日止）；三、乙方承诺以乙方公司所开发的丽景某小区3号楼802室（建筑面积122.1平方米，合同单价3800元/平方米，合同总价为46.398万元）出售给甲方，以冲抵46.398万元借款本金（从120万元中扣除），同时乙方承诺在3个月内在房管部门办理正式网签合同，并出具正式购房发票，于本协议签订之日起7日内交付房屋。如乙方违反本约定，乙方需继续偿还甲方本金120万元及利息；四、乙方履行完第三条后还应该偿还乙方73.602万元及利息，利息标准及还款时间按第二条约定；五、乙方公司承担甲方（2017）苏1324民初10415号案起诉费7890元、律师费3000元，共计10890元；六、本协议系甲乙双方真实意思表示，自协议签订之日生效，双方不得反悔。佘德、创源公司分别在甲方、乙方法人代表处签名、盖章，同时创源公司在乙方下方签署意见“同意延期担保至19、8、30”，并盖章确认。2019年4月11日，创源公司作为出卖人与佘德之子佘彦京作为买受人签订《商品房买卖合同》，合同载明，出卖人将其开发的丽景某3幢1单元802室（面积122.1平方米），以3800元/平方米计46.398万元出售给买受人。2017年2月15日，佘德与创源公司领导吴子同签署丽景某商品房买卖合同签署确认单，在该确认单栏备注“抵款（徐总）”。2017年2月22日，创源公司向佘德出具46.398万元3幢802室房款收据。在此前即2016年9月26日，佘德向创源公司出具收条1份，内容为“今收到徐辉还款47.8万（以房抵款预估价）从创源置业有限公司担保的壹佰伍拾万中扣除（房号3号楼802）”。另在此前即2015年2月4日，佘德分别以其妻李娟和其子佘彦京名义与被告创源公司签订《丽景某商品房定购书》，分别定购创源公司开发的丽景某5幢719室（面积58.06平方米，单价3928元/平方米）优惠1万元后总价21.806万元和5幢720室（面积54.31平方米，单价3898元/平方米）优惠1万元后总价20.17万元公寓房，创源公司向佘德出具了上述2套公寓房计41.976万元房款收据。一审法院认为：佘德与徐辉之间的借贷关系合法有效，佘德已按约定向被告徐辉交付了借款，徐辉应按约定履行还款义务。徐辉未按约定期限偿还佘德借款本息，属违约行为，应承担继续履行的民事责任。佘德与徐辉约定借款利息为月息5分，即年利率60%，超出了法律规定年利率不得超过24%的保护范围，对超出部分，依法不予保护。创源公司为徐辉向佘德借款100万元提供担保。关于担保合同效力，《中华人民共和国公司法》第十六条规定，公司为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议;公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议；前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决；该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。根据上述规定，担保行为不是公司法定代表人所能单独决定的事项，必须以公司的股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表。根据《合同法》第五十条关于法定代表人越权代表的规定，应区分订立合同时债权人是否是善意，债权人属于善意的，则担保合同有效，否则担保合同无效。所谓善意，是指债权人不知道或者不应当知道法定代表人超越权限订立担保合同。根据《公司法》第十六条规定，为公司股东或实际控制人提供担保的，必须由股东（大）会决议，未经股东（大）会决议，构成越权代表。在此情况下，债权人主张担保合同有效的，应当提供证据证明其在订立担保合同时对股东（大）会决议进行了审查，决议的表决程序符合《公司法》第十六条的规定，即在排除被担保股东表决权的情况下，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过，签字人员也符合公司章程的规定。本案被告创源公司为其股东即被告徐辉向佘德借款提供担保，佘德作为本案债权人并未要求担保人创源公司提供经股东（大）会决议同意为该笔借款提供担保的相关手续，更不存在对股东（大）会决议的合法性进行审查，而被告创源公司实际上也未召开股东（大）会作出同意为其股东徐辉向佘德借款提供担保的决议。佘德所提交的担保合同上也无单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意担保。佘德不能证明被告创源公司代表人代表公司所做的担保符合公司的真实意思表示，因此，不能认定债权人即佘德对被告创源公司代表人代表公司所做的担保构成善意，被告创源公司与佘德及被告徐辉所订立的担保合同无效，对佘德要求被告创源公司承担担保责任的诉讼主张，不予支持。因担保合同无效，创源公司因履行担保合同而给付佘德的财物，创源公司可以要求佘德返还。但担保合同无效，如担保人存在缔约过失责任的，债权人即佘德可根据担保人即被告创源公司的过错程度，另行主张要求其承担相应赔偿责任。关于利息计算，佘德起诉时主动将借款利率调整为按年利率24%计算，符合法律规定，予以确认。徐辉应从佘德出借100万元款项之日即自2013年9月12日起至2015年9月12日，按年利率24%计算给付利息，共计利息48万元。2015年9月12日被告徐辉出具给佘德的150万元借条是对此前借款本息的结算，并且约定借期1年，无利息，即2015年9月12日至2016年9月12日期间不计利息。因徐辉在上述约定的期限内未还款，对2016年9月12日之后是否计算利息以及如何计算利息，佘德与徐辉未作约定。2018年1月31日，创源公司与佘德就创源公司如何履行担保责任达成协议并签订了协议书，在该协议中虽然约定了自2016年9月12日起，以120万元为基数，按月息2分即年利率24%计算利息至实际履行完毕之日止，但徐辉并未在该协议上签字，事后也未予以追认，因此，上述协议所作出的关于利息计算方式的约定，对徐辉不具有约束力。徐辉未在约定期限即2016年9月12日前给付佘德借款本息，应自逾期之日即自2016年9月13日起，以100万元本金为基数，按年利率6%计算利息，至实际履行完毕之日止。徐辉辩称其已给付佘德40万元左右利息，对此佘德予以否认，而徐辉未提出相应证据予以证实，故对徐辉该抗辩意见不予采信。综上，对佘德要求徐辉偿还借款本金100万元及有事实和法律依据计算的利息予以支持；对佘德要求创源公司对本案债务承担连带清偿责任以及其他诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十条、第五十二条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条，《中华人民共和国公司法》第十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条规定，判决：一、徐辉于判决生效后十日内偿还佘德借款本金100万元及利息（以100万元本金为基数，按年利率24%，自2013年9月12日起计算至2015年9月12日，计利息48万元;以100万元本金为基数，按年利率6%，自2016年9月13日起计算至实际履行完毕之日止）；二、驳回佘德对创源公司的诉讼请求;三、驳回佘德其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16500元，保全费5000元，合计21500元，由佘德负担5500元，徐辉负担16000元。本院经二审，对一审法院认定的事实予以确认。本案二审争议焦点是：一、一审法院认定的2015年9月12日后借款利息计算标准是否正确；二、创意公司是否应向佘德承担担保责任。本院认为，关于第一个争议焦点，徐辉针对本案借款先后向佘德出具了两份借条，分别是2013年9月12日100万元和2015年9月12日150万元，后一份借条系对前一份借条的结算。关于结算方法和过程，佘德在一审中先后作出了不同的陈述。先陈述该借条是按月息5分，将出具借条之后的1年借款利息本息打在一起共计150万元，徐辉保证当年付清，所以以后不计息；后陈述2015年9月12日之前，徐辉开具丽景某719号、720号2套单身公寓房屋抵还借款利息大概40万元，加之徐辉另外打的利息欠条，经结算，徐辉出具150万元本息借条。在没有其他证据相印证的情况下，应以佘德在后作出的对其不利的陈述为准。根据佘德的陈述，在2015年9月12日结算时，佘德与徐辉达成了许某借期一年同时之后不计算借款利息的一致意思。故一审法院确定2015年9月12日至2016年9月12日期间借款无利息，自2016年9月13日起按年利率6%标准计算逾期还款利息并无不当。关于第二个争议焦点，根据《中华人民共和国公司法》第十六条规定，公司对外提供担保应经股东会或董事会决议作出。本案中，创源公司作为担保人在案涉借条上盖章，但佘德不能提供证据证明创源公司的担保行为经过了股东会或董事会决议。佘德在二审中提供了两份录音资料，分别是对创源公司股东裴某2的电话录音以及对创源公司股东赵某、吴子同、严某、裴某2等人的协商录音，用以证明创源公司股东明知且同意创源公司为本案债务提供担保。对此，第一份录音资料中裴某2对于借条上印章是否系其加盖并未明确认可，另一份录音资料内容主要是协商如何解决借款问题，创源公司股东对于是否认可该公司担保行为并未予以正面回答，且在矛盾和解过程中的态度不应作为案件判决依据，故上述录音资料均不能证明创源公司股东同意创源公司在本案中的担保行为，不能实现佘德的证明目的。一审法院认为案涉担保合同无效并无不当。佘德还称创源公司的行为构成债务加入，与事实不符，况且公司加入债务相较于担保而言应有更严格的程序要求，亦应经股东会或董事会决议，故对佘德的主张本院不予支持。综上，佘德的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16500元，由佘德负担。本判决为终审判决。审判长 朱 庚审判员 张 熠审判员 刘路路二〇二〇年八月三日书记员 朱 蕾