湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终3999号上诉人（原审原告）：王晓芳，女，1969年12月19日出生，汉族，住湖北省黄石市黄石港区。委托诉讼代理人：许俊，北京盈科（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张伟超，男，1982年7月23日出生，汉族，住湖北省孝昌县。被上诉人（原审被告）：张成莉，女，1983年2月10日出生，汉族，住湖北省嘉鱼县。被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司，营业场所湖北省武汉市江汉区北湖西路2号双玺中心B栋17层8-14号房及20-23层8-14号房。主要负责人：张小春，该公司总经理。委托诉讼代理人：周青，湖北超视距律师事务所律师。上诉人王晓芳因与被上诉人张伟超、张成莉、中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司（以下简称保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2018）鄂0192民初68号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人王晓芳上诉请求：（1）改判湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2018）鄂0192民初68号民事判决第一项、第二项，增加张伟超、张成莉、保险公司向王晓芳支付医疗费41931.97元；（2）本案诉讼费由张伟超、张成莉、保险公司承担。事实和理由：王晓芳在受伤后住院治疗，因肇事方未能赔偿，故由王晓芳自己垫付了医疗费，并通过保险公司先行赔偿，在赔偿中有部分医疗费保险公司未能赔偿，王晓芳垫付的医疗费不能仅仅因保险公司已经先行赔偿就不在本案中处理，未赔偿的部分，要么由保险公司承担，要么由肇事方承担。被上诉人张伟超、张成莉未答辩。被上诉人保险公司辩称，王晓芳垫付的医疗费前期已经在保险公司理赔完毕，一审法院未予处理是适当的。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。王晓芳向一审法院起诉请求：1.张伟超、张成莉共同赔偿王晓芳因交通事故造成的损失541680.42元（其中后期治疗费据实赔付，2019年8月27日之后发生的后期治疗费另行主张）；2.保险公司在保险责任范围内承担赔偿责任；3.本案诉讼费用由张伟超、张成莉、保险公司承担。一审法院认定事实：一、事故发生概况：2016年8月26日16时20分许，张伟超驾驶鄂Ａ×××××号小车沿武汉东湖新技术开发区光谷大道由北向南行驶至葛氏集团门前路段时，因与其他车辆争道抢行右边超车时与路边行人王晓芳发生碰撞，致王晓芳倒地受伤、手机受损。二、交警部门的责任认定结果：经武汉市公安局东湖新技术开发区交通大队认定，张伟超负此次事故的全部责任，王晓芳在此事故中无责任。三、肇事车辆权属及投保情况：鄂Ａ×××××号车辆登记所有人为张成莉，张伟超有合法驾驶资质。张成莉为鄂Ａ×××××号车辆在保险公司处投保了机动车交通事故强制保险（以下简称：交强险）和商业三者险（保额50万元且不计免赔），事故发生在保险期间内。四、王晓芳的伤情：事故发生后王晓芳住院四次。第一次，王晓芳被送至武汉市第三医院住院治疗2天（2016年8月26日至2016年8月28日），出院诊断为：左侧额颞部硬膜下血肿，左侧额颞叶脑挫伤，外伤性蛛网膜下腔出血，右侧颞骨骨折，右侧肩胛骨骨折，头皮血肿，急性重型颅脑损伤，吸入性××。出院医嘱为：继续维持生命体征稳定，继续给予护脑、降低颅内压、护肝护胃等对症治疗，注意观察患者神志、瞳孔变化，动态复查头部CT；患者肩胛骨骨折，请骨科会诊协助治疗；继续抗感染治疗，注意气道护理；专科进一步治疗。第二次，王晓芳在中国人民解放军广州军区武汉总医院住院治疗23天（2016年8月28日至2016年9月21日），出院诊断为：急性颅脑损伤（重型），右侧肩胛骨骨折，腰2、3横突骨折，2型糖尿病。出院医嘱：1.控制血糖；2.3-6月行颅骨修补术；3.避免剧烈运动，劳累，情绪激动等情况，注意休息；4.定期监测血糖，不适随诊。第三次，王晓芳在中国人民解放军广州军区武汉总医院住院治疗17天（2017年2月17日至2017年3月6日），出院诊断为：左侧额颞部开颅术后颅骨缺损；2型糖尿病。出院医嘱：控制血糖；加强营养，注意手术切口卫生；不适随诊。第四次，王晓芳在中国人民解放军广州军区武汉总医院住院治疗9天（2017年4月5日至2017年4月14日），出院诊断为：急性颅脑损伤，左侧额部头皮裂伤，寰椎骨折；颅骨修补术后；症状性癫痫；2型糖尿病。出院医嘱：监测并控制血糖；抗癫痫治疗；颈部限制活动，3月后骨科复查；不适随诊。经王晓芳委托，湖北省人民医院法医司法鉴定所2017年7月20日作出的鄂人医精鉴所[2017]精鉴字第379号鉴定意见书，鉴定意见：脑外伤后智力障碍，评定为VI级伤残。武汉平安法医司法鉴定所2017年8月7日作出的武平安法[2017]临字第2591号鉴定意见书，鉴定意见：王晓芳的损伤构成VI（6）级伤残和两个X（10）级伤残；综合赔偿指数为54%；建议给予后续医疗费陆仟元；自受伤之日起，休息时间365日，护理时间365日。经一审法院依法委托，湖北同济法医学司法鉴定中心2019年4月15日作出的同济司鉴中心[2019]临鉴字第0235号司法鉴定意见书，鉴定意见：王晓芳所受损伤，评定其伤残程度为七级，多等级伤残赔偿指数为45%；建议给予后期治疗费15000元或据实赔付；自受伤之日起，给予误工期365日，护理期300日。一审法院采信第二次鉴定意见。五、医疗费：0元。前期医疗费，因已在保险公司理赔，不在本案处理。六、后期治疗费：13909.79元，根据票据据实计算，该费用为王晓芳从2017年4月14日出院后至2019年8月27日期间花费的后期治疗费，王晓芳主张此后的医疗费待实际发生后另行处理。七、住院伙食补助费：2450元。根据王晓芳住院共计51天，一审法院按照每天50元计算。王晓芳只主张49天的住院伙食补助费2450元，是其诉权的正当行使，一审法院予以照准，故该费用为2450元。八、营养费：2450元。根据王晓芳住院共计51天，一审法院按照每天50元计算。王晓芳只主张49天的营养费为2450元，是其诉权的正当行使，一审法院予以照准，故该费用为2450元。（第五项至第八项为交强险医疗费用赔偿项下，计18809.79元）九、残疾赔偿金：287001元。一审法院按照第二次鉴定意见书中王晓芳损伤评定为七级且多等级伤残赔偿指数为45%的鉴定意见，其户口性质为城镇户口，对于王晓芳主张按照2018年度湖北省城镇居民人均可支配收入31889元/年计算其残疾赔偿金，一审法院予以照准，因王晓芳在定残时为49岁，依法计算20年，故该费用为287001元（31889元/年×20年×45%）。十、误工费：38897元。一审法院按照第二次鉴定意见书的误工期365日的鉴定结论，因王晓芳事故时年满46周岁，有正常的劳动能力，一审法院支持其主张的按照2019年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准中居民服务、修理和其他服务业在岗职工人均年平均工资38897元的标准计算其误工损失，故其误工费为38897元（38897元/年÷365天×365天）。十一、护理费：31970.14元。一审法院按照第二次鉴定意见书中护理期为300日的鉴定结论，一审法院按照2019年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准中居民服务、修理和其他服务业在岗职工人均年平均工资38897元的标准计算其护理费为31970.14元（38897元/年÷365天×300天）。十二、精神抚慰金：10000元，一审法院酌定。十三、交通费：1000元，一审法院酌定。（上述第九项至第十三项为交强险伤残赔偿项下，计368868.14元）十四、财产损失费：2600元，据实计算。对于王晓芳主张的手机套餐费1347.06元，不属于本次事故导致的直接损失，一审法院不予支持。（上述第十四项为交强险财产损失赔偿项下，计2600元）十五、法医鉴定费：5250元，为保险公司支付的第二次鉴定费用，据实结算。因一审法院采信第二次鉴定意见，故对于王晓芳支付的第一次鉴定费4100元，不予支持。十六、说明的问题：1.对于王晓芳主张的律师费15000元，无依据，一审法院不予支持。2.对于王晓芳主张的家属及护理人员餐饮费2695元、住宿费200元，无依据，一审法院不予支持。3.对于张伟超庭前会议时陈述其为王晓芳支付了4100元，无相应证据材料予以佐证，一审法院不予采纳。4.对于王晓芳主张的住院期间相关支付1955.40元，无依据，一审法院不予支持，其中2016年10月3日购买蛋白粉、倍力健、纽崔莱花费1580元，属于营养费的范畴，不应重复计算，一审法院不予支持。5.保险公司已理赔处理231639.74元（235806.20元-扣减医保4166.46元）。一审法院认为，经核算，本案交通事故给王晓芳造成的损失总金额为395527.93元，其中属于交强险医疗费用赔偿项下的为18809.79元，属于交强险伤残赔偿项下的为368868.14元，属于交强险财产损失赔偿项下的为2600元，鉴定费5250元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，本案中张伟超负事故全部责任，王晓芳无责任。王晓芳因本次事故造成的损害，应由保险公司在交强险限额内予以赔偿。交强险赔付后不足部分，由车方商业三者险承担，超出保险赔付的部分，由张伟超承担。王晓芳的上述395527.93元损失，扣减5250元鉴定费后，由保险公司在交强险责任限额内赔偿122000元（其中：医疗费用限额下1万元，伤残赔偿限额项下11万元，财产损失限额项下2000元），超出交强险的部分268277.93元（395527.93元-122000元-5250元），由保险公司在商业三者险50万元限额内赔偿，因保险公司已理赔处理231639.74元、垫付第二次鉴定费5250元，故保险公司还应向王晓芳支付385110.26元（122000元+50万元-231639.74元-5250元）；超出保险赔付范围的5167.67元（395527.93元-5250元-385110.26元），由张伟超承担。第二次鉴定费5250元，由张玮超负担，故张伟超共向王晓芳支付10417.67元（5167.67元+5250元）。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、保险公司于判决生效之日起十日内向王晓芳支付385110.26元；二、张伟超于判决生效之日起十日内向王晓芳支付10417.67元；三、驳回王晓芳的其他诉讼请求。一审案件受理费4608元（已减半收取），由张伟超承担（此款王晓芳已预交，由张伟超于判决生效之日起十日内直接向王晓芳支付4608元）。二审中，当事人没有提交新证据。本院另查明，一审判决第5页“十六、说明的问题：……5.被告保险公司已理赔处理231639.74元（235806.20元-扣减医保费4166.46元）”表述有误，应为保险公司已理赔处理235806.20元（已扣减医保费4166.46元）。一审法院查明的其他事实属实，本院依法予以确认。本院认为，王晓芳因本案交通事故垫付医疗费共计235806.20元，其中王晓芳向保险公司理赔了200259.18元，剩余35547.02元未理赔。王晓芳、保险公司在二审中对上述事实予以确认。保险公司主张未支付的35547.02元为非医保费用，按照商业保险合同约定非医保费用应当扣除；但扣除非医保费用属于保险合同中的免责条款，保险公司作为格式合同的提供方，其应当提供证据证明其对该免责条款尽到了提示说明义务，保险公司未能举证证明其尽到了提示说明义务，该免责条款依法不生效。故保险公司主张扣除非医保用药，本院不予支持。王晓芳向保险公司申请理赔，并不表示王晓芳放弃了未理赔部分的医疗费主张，保险公司在本案中也未提交证据证明王晓芳或张成莉承诺放弃权利，故保险公司以前期医疗费已理赔完毕为由，拒绝承担赔付义务的上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予支持。因此，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，王晓芳主张的医疗费235806.20元，应当先由保险公司在交强险和商业三者险范围内赔付，不足部分由侵权人张伟超承担。经本院重新核算，王晓芳的损失合计431074.95元（395527.93元+35547.02元），扣减5250元鉴定费后，由保险公司在交强险责任限额内赔偿122000元，超出交强险部分303824.95元（431074.95元-5250元-122000元）由保险公司在商业三者险50万元限额内赔偿，因保险公司已理赔200259.18元、垫付第二次鉴定费5250元，故保险公司还应在商业三者险范围内向王晓芳支付294490.82元（50万元-200259.18元-5250元），超出保险赔付范围的9334.13元（303824.95元-294490.82元）由张伟超承担。第二次鉴定费5250元由张伟超承担，故张伟超共向王晓芳支付14584.13元（9334.13元+5250元）。综上，上诉人王晓芳的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2018）鄂0192民初68号民事判决第三项，即驳回王晓芳的其他诉讼请求；二、变更湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2018）鄂0192民初68号民事判决第一项为中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司于本判决生效之日起十日内向王晓芳支付416490.82元（122000元+294490.82元）；三、变更湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2018）鄂0192民初68号民事判决第二项为张伟超于本判决生效之日起十日内向王晓芳支付14584.13元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4608元，由张伟超负担。二审案件受理费848元，由王晓芳负担129元，张伟超负担719元。本判决为终审判决。审判长  魏兰审判员  叶钧审判员  李行二〇二〇年八月十一日书记员  蔡丹