浙江省绍兴市柯桥区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0603民初5132号 原告：绍兴星光复合纤维有限公司，住所地绍兴市柯桥区滨海工业区。 法定代表人：夏杏娟，总经理。 委托诉讼代理人：俞惠南，浙江越光律师事务所律师。 被告：杭州锅炉集团股份有限公司，住所地杭州市江干区大农港路1216号。 法定代表人：王永福。 委托诉讼代理人：邵慧鑫，系公司员工。 委托诉讼代理人：徐书笋，系公司员工。 原告绍兴星光复合纤维有限公司与被告杭州锅炉集团股份有限公司定作合同纠纷一案，本院于2020年6月1日立案受理。依法适用简易程序，于2020年7月3日公开开庭进行了审理。原告绍兴星光复合纤维有限公司的委托诉讼代理人俞惠南，被告杭州锅炉集团股份有限公司的委托诉讼代理人邵慧鑫、徐书笋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告绍兴星光复合纤维有限公司向本院提出诉讼请求为：1、判令解除原告与被告于2017年7月24日签订的《5×1400万Kcal导热油加热器商务合同》；2、判令被告返还原告预付款及进度款6756850元，并支付违约金1350000元。事实和理由：2017年7月24日，原告与被告签订《5×1400万Kcal导热油加热器商务合同》，约定：原告委托被告设计、制造5台1400万Kcal导热油加热器；设备价格总价为1350万元；合同生效后第一批3台交货日期为2018年6月3日，第二批交货日期为2018年7月3日；如因被告原因延期交货第15天起，延误一周罚款该台设备价格5‰，延误二周罚款该台设备10‰，以此类推，违约金总额不超过合同总价的10%，此外合同对付款方式和日期进行了约定。 合同签订后，原告依约向被告支付了预付款和进度款共计6756850元，但被告未按合同约定按期交付设备。2018年9月25日，原告向被告发函要求立即交付5套1400万Kcal导热油加热器。2020年4月31日，原告再次函告被告要求就其违约行为提出解决方案。截止目前，被告一直未履行合同，故原告诉至法院，望判如所请。 被告杭州锅炉集团股份有限公司答辩称：1、原告主张退款无事实和法律依据。案涉项目的业主滨海石化公司是原告的控股子公司，滨海石化公司和远东新聚酯公司又是同一个法定代表人，因此这三家公司背后有着紧密的联系，属于关联公司。案涉项目的技术协议最开始是被告分别与滨海石化公司和远东新聚酯公司于2017年6月15日签订了导热油加热器技术协议。在签订技术协议之后，考虑到滨海石化公司和远东新聚酯公司的履约付款能力，被告与这两个业主协商，最终由这两家业主的关联公司即原告与被告于2017年7月24日签订了案涉合同，于2017年8月2日又与滨海石化公司、远东新聚酯公司及原告签署了《备忘录》，进行技术协议的变更，原本被告与滨海石化公司、远东新聚酯公司签订的技术协议均变更为被告与原告签订。原告确实先后支付了合同约定的预付款和进度款共计6756850元，因为工期比较紧，所以被告在第一时间（2017年8月4日至2017年9月7日）进行了采购该合同所需的原材料，进行设计、生产制造，针对该项目的履行，纯采购成本累计花费6865319.13元。但在被告履行合同过程中，于2018年2月了解到案涉项目的最终使用方绍兴滨海石化集团有限公司（以下简称滨海石化公司）和浙江远东新聚酯有限公司（以下简称远东新聚酯公司）均将被拍卖，为了确保该项目的顺利进行，被告正常履行合同后能顺利拿到后期货款，于2018年3月1日向原告发函询问是否继续按照合同执行，原告未及时回复明确意见。原告虽于2018年3月13日发函要货，但后续并没有按照合同约定正常支付发货款，再加上被告了解到业主被拍卖的信息，多次邀请原告来被告生产现场来商谈项目履行问题，原告也不付款，也从不来生产现场进行监造、参与试验和检验，上述迹象表明原告已经明显缺乏继续履行合同的能力，符合解除合同条件，但被告为了双方继续友好合作，再加上被告已经投入了较大成本，若项目终止将产生巨大损失，故被告未起诉要求解除合同，现原告主张解除，被告对此予以同意，但因原告违约，导致被告产生巨大损失，故原告应赔偿被告经济损失，并不应退还原告支付的款项； 2、原告主张违约金无事实和法律依据。根据合同约定，被告发货之前，应收到原告支付的合同总价20%发货款，但原告并没有按照合同约定支付发货款，被告考虑到案涉项目的实际使用方滨海石化公司和远东新聚酯公司有可能会被法院拍卖，而原告与这两家公司有着紧密的关联，为保障被告的合法权益，使用了先履行抗辩权，故请求驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。原告提供的《5×1400万Kcal导热油加热器商务合同》一份，预付款收款收据复印件、电子银行承兑汇票打印件及银行承兑汇票复印件共二十一页、日期为2018年3月1日由被告发给原告的函件、日期为2018年3月13日原告向被告发送的回函，被告提交的备忘录复印件一份一页、《滨海石化公司导热油换热站项目导热油加热器技术协议》复印件一份二十七页及《远东新聚酯导热油换热站项目导热油加热器技术协议》复印件一份二十七页对于有争议的证据，本院认证如下：1、原告提交的《关于要求立即交付5套1400万Kcal导热油加热器的函》及日期为2020年4月21日的《函告》，被告主张并未签收，原告亦未提供相应的快递邮寄详单用以佐证送达事实，故并不能证明被告已知晓上述二份函件的事实；2、原告提交日期为2018年9月29日由被告发给原告的函件照片打印件，被告对此不予认可，故其真实性无法核实，本院对此不予确认；3、被告提交的七份《工矿产品购销合同》复印件及相应的审批表复印件共十四页，用以证明被告为履行案涉合同进行前期采购，并产生支出6865319.13元的事实，原告对此不予认可，该组证据系被告与案外人签订的购销合同，被告未提供原件，真实性无法核实，且即使上述合同真实并与本案关联，也系被告为履行案涉合同所应当进行的采购行为，以此并不能证明原告应承担其采购支出的事实；4、被告提交通过企查查APP平台及腾讯网查询的滨海石化公司及远东新聚酯公司等拍卖信息网络打印件共计十四页，该组证据均系网络信息打印件，真实性难以核实，且即使滨海石化公司、远东新聚酯公司被拍卖，但案涉合同主体为原、被告之间，承担款项支付义务一方为原告，故以此并不能证明原告因滨海石化公司、远东新聚酯公司即缺乏履约能力，足以使被告产生违约之虞的事实。 本院经审理查明，被告于2017年6月15日分别与滨海石化公司及远东新聚酯公司达成《导热油加热器技术协议》各一份，后原告与被告及滨海石化公司、远东新聚酯公司又达成备忘录一份，约定将上述二份技术协议的甲方均变更为原告。原告则与被告达成签订日期为2017年7月24日的《5×1400万Kcal导热油加热器商务合同》一份，约定：原告委托被告设计、制造5×1400万Kcal导热油加热器五台，合同总金额为1350万元；交货地点为原告（浙江省绍兴市柯桥区滨海工业园内滨海大道）工地现场车底板交货；交货时间为第一批3台套交货日期为2018年6月3日，第二批交货日期为2018年7月3日；付款方式为6个月内银行承兑支付，付款比例为合同签字、盖章后7天内支付合同总价20%，加热器简体、换热管材料进厂后经甲方确认7天内支付合同总价30%，发货前凭被告发货通知单支付合同总价20%，全部到场后7天内支付合同总价10%，5台导热油加热器投产并验收合格或最后一批货到现场6个月后6天内支付合同总价10%，投产一年无质量问题或最后一批货到现场后18个月后7天内支付合同总价10%；如因被告原因延期交货第15天起，延误一周罚款该台设备价格5‰，延误二周罚款该台设备价格10‰，以此类推违约金总价不超过合同设备价格的10%。上述合同还对双方的其他权利、义务作了约定。 合同签订后，原告依约向被告支付预付款和进度款共计6756850元。2018年3月1日被告向原告发送函件一份，告知其得知案涉项目最终使用方滨海石化和远东新聚酯均已被拍卖，请求原告回复是否仍按照合同继续执行。原告则于2018年3月13日回函仍要求被告按照合同规定时间交货。但之后被告并未按约完成成品并向原告发送发货通知单，也未向原告交付设备，遂成讼。 本院认为，原、被告之间的定作合同法律关系，能够根据原告提供的证据予以证明，双方意思表示真实，未违反国家相关法律法规的禁止性规定，应认定合法有效，当事人应当全面履行自己的义务。根据双方当事人的陈述，原被告双方一致同意解除案涉合同，本院对此予以确认。根据原告提供的证据及双方的陈述，被告抗辩称因案涉项目的实际使用方滨海石化公司及远东新聚酯公司将被拍卖，担忧合同款项无法收回而行使不安抗辩，但被告已经通过与滨海石化公司、远东新聚酯公司及原告签订备忘录的方式，将相应的合同主体及付款责任人变更为原告，故即使滨海石化公司、远东新聚酯公司被拍卖，亦不能以此否认交易期间原告缺乏履约能力。且即使被告认为原告存在违约风险，致函询问原告是否继续履行合同，原告亦明确回复要求被告继续按约交付设备，被告亦未提出异议，并要求原告提供履约担保或要求对案涉合同进行变更。原告在交易期间已按约向被告支付预付款及进度款6756850元，在被告未按约完成案涉设备制作并向原告发送发货通知单的情形下，原告亦有权不支付发货款，故原告的行为亦不存在违约，被告行使不安抗辩的理由并不成立，原告有权要求被告返还其已付的款项。被告无正当理由未按约完成设备制作义务并交付成品，已构成违约，故理应按约承担违约金。综上原告的诉讼请求存在事实及法律依据，本院对此予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条及第一百零七条之规定，判决如下： 一、解除原告绍兴星光复合纤维有限公司与被告杭州锅炉集团股份有限公司签订的签订日期为2017年7月24日的《5×1400万Kcal导热油加热器商务合同》； 二、被告杭州锅炉集团股份有限公司返还原告绍兴星光复合纤维有限公司预付款及进度款合计6756850元，并支付违约金1350000元，以上共计8106850元，款限于本判决生效之日起十日内付清。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理68548元，减半收取34274元，由被告负担，限于本判决生效后七日内向本院交纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院，逾期按自动撤回上诉处理。 审判员  龙金鹏 二〇二〇年八月四日 书记员  陈诗瑶 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。 当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。 第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 ??? ??7?