北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2020)京03民终7050号上诉人(原审被告)：王博，男，1988年6月27日出生，住北京市通州区。委托诉讼代理人：王站，北京市中闻律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：陈静，女，1971年3月25日出生，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：冷友红，北京友恒律师事务所律师。原审被告：张奇，男，1976年11月5日出生，住河北省三河市燕郊开发区。委托诉讼代理人：寇锋，北京方嘉律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭建华，北京方嘉律师事务所实习律师。上诉人王博因与被上诉人陈静、原审被告张奇合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2019）京0112民初3877号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王博及其委托诉讼代理人王站，被上诉人陈静及其委托诉讼代理人冷友红、原审被告张奇及其委托诉讼代理人寇锋均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王博上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判驳回陈静的全部诉讼请求;2.一、二审诉讼费、鉴定费和保全费由陈静承担。事实和理由：一、《终止合作协议》系陈静在王博捺印的空白纸上套打而成，不是双方的真实意思表示。1.一审中,北京华夏物证鉴定中心对王博第6项鉴定申请得出结论:《终止合作协议》第二页正文机制文字与落款机制文字“甲方签字:”“乙方签字:”“年月日”不是同一台打印机形成，说明王博在按手印的时候不知晓《终止合作协议》的内容。本案纠纷发生前,王博与陈静系恋爱关系,陈静很容易获得王博信任,有机会和理由让王博在空白纸张上捺印。2.一审法院没有对《终止合作协议》第一页两枚手印与打印文字形成时间进行进一步鉴定,严重影响了对本案套打真相的查明。北京华夏物证鉴定中心不具备此项鉴定能力，但是国内还有设备更先进、鉴定技术力量更强大的其他机构可以进行鉴定。3.《终止合作协议》和《承诺书》内容,违背常情常理。二、王博与陈静不存在《终止合作协议》中提到的合伙关系。1.王博与陈静不存在合伙的口头协议，一审法院对此未予以查明；2.汇至案外人齐某的货款，系陈静用于个人手机业务开展，应自负盈亏，与王博无关；3.丰台区木樨园方仕通科技广场一层的摊位系王博个人的经营场所，并非合伙经营；4.案外人胡某、范某起诉陈静的事实，王博并不知情，其也未同陈静协商过共同经营、将生意收益偿还欠款。5.基于王博与陈静不存在合伙关系这一基础事实，《终止合作协议》项下的全部赔偿系虚假意思表示，应属无效。三、微信聊天记录不能证明《终止合作协议》追偿权的真实存在。微信聊天记录项下的100万元系分手费，支付前提系陈静不再对王博进行滋扰，是王博基于双方之前男女朋友的关系，承诺对陈静的赠与，后因陈静侵占王博案涉摊位手机，又对其进行辱骂，王博依法撤销赠与，100万元无需再支付。关于100万元分手费，王博已经通过银行转账、手机折抵等方式进行了清偿。陈静辩称，同意一审判决，不同意王博的上诉请求。事实和理由：1.一审庭审中，根据陈静提交的证据可以证明陈静与王博存在合作关系；2.鉴定机构证明《终止合作协议》中的手印是王博的，且该协议是由王博提供的，足以证明该协议的效力，其他小瑕疵并不影响该协议的效力；3.王博出具的欠条及相关微信聊天记录，能够证明王博欠陈静100万的事实；4.微信聊天记录能够证明陈静和王博存在合伙做生意以及因生意产生纠纷的事实。张奇辩称，同意一审判决第三项，不同意第一项、第二项。事实和理由：《终止合作协议》中的签字和手印是陈静套打而成。本案是虚假诉讼，请二审法院查明《终止合作协议》真实性，对于一审中未鉴定出的，如协议中语言风格等，应当进一步鉴定。陈静向一审法院起诉请求：1.王博向陈静归还欠款100万元；2.王博向陈静支付欠款利息（以100万元为基数，自2018年8月1日起至欠款结清之日止，按银行同期贷款利率计算，暂计算至2019年1月21日为6万元）；3.张奇对上述第一、二项款项承担连带给付责任；4.王博、张奇共同承担诉讼费用。一审法院认定事实：2018年6月6日的《终止合作协议》载明：2016年5月起，甲方陈静身份证：×××与乙方王博身份证号：×××，双方口头协议由陈静单方出资（出资来源：陈静自房产民生银行贷款）380万元，乙方出业务渠道做手机批发业务，合作期暂定为5年。2016年6月，甲乙合作中向天津籍齐某采购苹果手机990台，共向齐分两次汇款+下游客户预付款共计5808800元。但齐并未按约定履行发货，货款也未退还，导致5808800元货款被诓。当时经甲乙双方商议，以甲方个人名义在通州法院起诉齐某并胜诉，又因5808800元货款中部分系甲乙下游客户胡某、范某的。为了还下游客户货款，2017年3月至今租赁北京丰台区木樨园方仕通科技广场一层摊位一处做为共同经营场所。在木樨园生意运营决定的一切事由都由乙方全权代表负责。案件发生后因甲乙合作资金缺口严重不能尽快退还胡、范两人，导致二人将甲方一人起诉至法院。事情发生后，鉴于合作风险共担的原则，甲乙双方协商决定，共同努力经营生意，将生意的所有收益先还胡、范欠款。可是2018年5月1日，乙方提出单干意向，导致甲乙双方关系破裂终止合作。因乙方的行为造成了共同还欠不能完成，导致甲方在齐案件中真实经济损失不能弥补。经济损失如下：1.380万元银行贷款利息；2.齐以房抵欠市场差价；3.房产过户费、公证费；4.过户时齐反向陈索要过户补贴金；5.出事后，为批发业务运转，向陈某前后借款130万元作为后续合作周转资金；6.为了业务扩展甲又将其兄一处房产抵押208万元的利息；7.陈欠胡、范的资金利息。以上这些损失乙方知晓并认可。后经甲乙双方多次协商后，乙自愿赔偿甲壹佰万元整，乙方承诺于2018年7月之前付清给甲方，协议于北京通州万达广场自愿签订。如约定不能正常履行双方出现纠纷时，甲乙共同约定可以向北京市通州区人民法院提起诉讼。陈静在甲方处签字并按手印，乙方处有“王博”签名字样及手印。落款日期为2018年6月6日。同日，张奇向陈静出具《承诺书》一份，主要内容为：因合作终止协议约定，王博身份证号：×××需要给付陈静身份证号：×××欠款100万元整，张奇身份证号：×××自愿为王博的债务承担连带消偿责任，特此承诺！承诺人处有“张奇”签名字样及手印。落款日期为2018年6月6日。陈静称《承诺书》中“消偿责任”应为清偿责任。陈静提交的2018年5月9日的借条载明：今王博向陈静借现金壹佰万元整，借款地北京通州万达广场，半年之内还清。借款人处有“王博”签名字样。王博认为陈静已经承认不存在王博向陈静借款100万元的事实，该借条是虚假的，而且该借条与该案无关，所以王博对该借条不申请鉴定。该案审理过程中，王博申请对以下事项进行鉴定：1.《终止合作协议》第一页指印（右侧）是否属于王博本人；2.《终止合作协议》第一页的两枚指印与周围文字形成的先后顺序；3.《终止合作协议》第一页与第二页的纸张是否相同；4.《终止合作协议》第二页“王博”签名是否为王博本人所写；5.《终止合作协议》第二页“王博”签名上的指印是否属于王博；6.《终止合作协议》第二页第一段印刷文字与下面的“甲方签字”“乙方签字”“年月日”印刷文字是否为同一台打印机所形成。同时，张奇申请对以下事项进行鉴定：1.《承诺书》上的签名“张奇”是否为张奇所写；2.《承诺书》上的指印是否属于张奇；3.《承诺书》与《终止合作协议》第一页是否为同一台打印机形成；4.《承诺书》纸张与《终止合作协议》第一页、第二页是否相同。经北京市高级人民法院随机摇号确定，一审法院委托北京法源司法科学证据鉴定中心（以下简称法源鉴定中心）对上述事项进行鉴定。2019年6月26日，法源鉴定中心出具（京）法源司鉴[2019]文鉴字第374号（序）《不予受理通知书》，载明：本案中需对（1）标称时间为“2018年6月6日”的《承诺书》与标称时间为“2018年6月6日”的《终止合作协议》第一页是否为同一台打印件形成鉴定；（2）标称时间为“2018年6月6日”的《终止合作协议》第一页中两枚指纹与周围文字形成的先后顺序进行鉴定。根据《司法鉴定程序通则》第十五条第五款，法源鉴定中心决定不予受理。不予受理的理由为：经审查，法源鉴定中心对上述两项鉴定事项鉴定困难，超出该中心鉴定能力，难以出具鉴定意见。特此通知。法源鉴定中心出具的《送检案件受理审查说明函》载明：经初步审查：对于上述两项委托事项鉴定困难，超出该中心鉴定能力，详见《不予受理通知书》。对于标称时间为“2018年6月6日”的《承诺书》纸张与标称时间为“2018年6月6日”的《终止合作协议》第一页、第二页是否相同的委托事项，该中心仅能出具倾向性结论。请将上述情况告知本案当事人，确定是否继续对其它鉴定事项进行鉴定后，告知该中心。后一审法院将《不予受理通知书》和《送检案件受理审查说明函》的内容告知双方当事人，陈静认为没有鉴定必要，同意按法定程序进行。王博、张奇共同希望将鉴定事项整体另行委托其他鉴定机构进行鉴定，不再由法源鉴定中心继续鉴定。2019年7月30日，法源鉴定中心向一审法院出具《退案说明》，将此案退回。经北京市高级人民法院随机摇号确定，一审法院另行委托北京华夏物证鉴定中心（以下简称华夏鉴定中心）进行鉴定。后华夏鉴定中心函告本院对王博提出的《终止合作协议》第一页中两枚指印与周围文字形成的先后顺序以及《终止合作协议》第二页“乙方签字”处签字是否为王博本人所签两项鉴定事项，无法得出明确鉴定意见。2019年11月28日，华夏鉴定中心出具编号为华夏物鉴中心[2019]文痕字第1069号司法鉴定意见书，主要内容为：其中标称时间为2018年6月6日的《承诺书》原件为“检材一”，其上“承诺人”处有“张奇”签名字迹一个，为“检材四”，该签名字迹处有红色指纹印一枚，为“检材五”。标称时间为“2018年6月6日”的《终止合作协议》第一页为“检材二”，该页下方右侧“协商决定”处有红色指纹印一枚为“检材六”。《终止合作协议》第二页为“检材三”，该页“乙方签字”处红色指纹印为“检材七”。华夏鉴定中心对现有送检材料检验分析后，鉴定意见为：1.检材四“张奇”签名字迹与样本一至样本五“张奇”签名字迹是同一人所写；2.检材五指纹印为张奇右手食指指纹印；3.检材一上机制文字与检材二上机制文字的打印特征无明显差异，不能判断是否为同一台打印机打印形成；4.检材一、检材二、检材三纸张是同种纸张；5.检材六、检材七指纹印均为王博右手食指指纹印；6.检材三上正文机制文字与落款“甲方签字：”、“乙方签字：”、“年月日”机制文字不是同一台打印机打印形成。就上述鉴定，华夏鉴定中心向王博开具金额为41800元的鉴定费发票。陈静、王博、张奇对华夏鉴定中心出具的司法鉴定意见书均表示认可。鉴于此，一审法院认为《终止合作协议》第一页中两枚指印与周围文字形成的先后顺序以及《终止合作协议》第二页“乙方签字”处王博签名字迹是否为王博本人所写两项鉴定事项，无再次鉴定之必要。一审法院另查，陈静诉齐某、王某买卖合同纠纷一案[案号：（2017）京0112民初2987号]，判决：齐某、王某于判决生效之日起7日内共同返还陈静货款2047534.81元，驳回陈静的其他诉讼请求。后齐某、王某不服，上诉至本院。2017年10月11日，本院作出（2017）京03民终11747号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。后陈静申请执行，一审法院于2019年1月16日作出（2017）京0112执7634号执行裁定书，裁定终结本次执行程序。一审庭审中，陈静称双方就合作中所产生的损失进行结算，之前商定王博向陈静偿还160万元，后王博支付60万元，尚欠100万元，故出具金额为100万元的借条。后陈静一直向王博催要，王博将《终止合作协议》及《承诺书》交给陈静。陈静提交的2018年5月1日聊天记录显示：王博“160万，给你，没钱做了……这一年真没有赚160万，我想办法的，给我几天时间”。2018年5月2日聊天记录显示：陈静“市场别做了”，王博“我也不想做了，钱给你，不做了”，陈静“现在给我”，王博“160万给你，就算我小姨夫房子让我亏完了，我也认了”，陈静“找个地儿打工去吧别干了，最好去外地”，王博：“要是这样，你的一百万真得还好几年了”。一审法院另查，陈静于2019年1月21日向一审法院递交起诉状。一审法院认为，根据已查明的事实，陈静与王博签订《终止合作协议》，就双方合作期间的经济损失，王博承诺于2018年7月之前给付陈静100万元，并由张奇出具《承诺书》。王博、张奇对《终止合作协议》、《承诺书》不认可并申请鉴定。经随机摇号确定华夏鉴定中心进行鉴定，司法鉴定意见为《终止合作协议》第一页“协商决定”处和第二页“乙方签字”处指纹印均为王博右手食指指纹印，《承诺书》上“承诺人”处“张奇”签名字迹与样本上“张奇”签名字迹是同一人所写，且签名字迹处指纹印为张奇右手食指指纹印。陈静、王博、张奇对该司法鉴定意见书均表示认可。故一审法院对《承诺书》、《终止合作协议》均予以确认，《承诺书》、《终止合作协议》合法有效。故对陈静要求王博给付100万元及自2018年8月1日起至欠款结清之日止的利息的诉讼请求，事实清楚，证据充分，一审法院予以支持，其中利息标准应为自2018年8月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于张奇是否应当依据《承诺书》承担保证责任，《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。《终止合作协议》中约定还款期限为“2018年7月之前”。《中华人民共和国民法总则》只对“以上”、“以下”、“以内”、“届满”、“不满”、“超过”、“以外”是否包含本数作出了明确规定，对“之前”是否包含本数，没有明确规定。“之前”一词的含义是在一定时间或处所的前面，且相关法律、司法解释中表述的“本法生效以前”、“施行前”等，系不包含生效、施行的时间点，故该案中的“2018年7月之前”应理解为至迟于2018年7月1日之前，截止陈静起诉之日2019年1月21日，保证期间已过，且陈静未提交其他证据证明其在保证期间内要求张奇承担担保责任，故对陈静要求张奇承担保证责任的诉讼请求，一审法院不予支持。一审法院于2020年3月作出判决：一、王博给付陈静100万元，于判决生效之日起7日内付清；二、王博给付陈静利息（以100万元为基数，自2018年8月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），于判决生效之日起7日内付清；三、驳回陈静的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。王博提交：证据1.《租赁证明》、证据2.《租金转账记录》，证明案涉店铺是王博个人经营，与陈静无关，双方不存在合作关系；证据3.《出库单》，证明王博向陈静提供手机，实际系价值30万元的手机，陈静至今未向王博支付相应货款，共计6.726万元，应当折抵100万元相应部分；证据4.《手机明细单》，证明2018年10月陈静带走王博价值60.4337万元的手机，应该抵扣100万元分手费；证据5.分手费转账记录，证明2018年6月6日后王博向陈静转账分手费6万元，应该抵扣100万分手费；证据6.陈静张贴的《讨债公告》，证明王博赠与陈静60万分手费后，其支付剩余分手费的提前是陈静不再对其进行滋扰，但是陈静侵犯其名誉权、隐私权，其有权撤销赠与，不再支付的剩余分手费。陈静发表如下质证意见：证据1、证据2，认可真实性，不认可证明目的。王博与陈静合作期间，以王博个人名义租房，但是属于双方共同行为，且王博支付的租金来源是双方共同经营的收入；证据3、证据4，不认可真实性、关联性。上述证据无陈静签名确认，且经营期间的出资全部来源于陈静；证据5，认可真实性，但当时陈静的银行卡由王博管理使用，款项非由陈静收取使用；证据6，不认可真实性、合法性、关联性。张奇发表如下质证意见：对王博提交的以上证据的真实性、合法性和关联性均无异议，同意上述证据的证明目的。陈静向本院提交：证据1.微信聊天记录及信用卡对账单，证明陈静的三张信用卡自2017年1月17日至2018年7月22日一直在王博处作为档口周转资金使用，6月29日王博转账的6万元系王博偿还信用卡的还款。证据2.微信聊天记录，证明2018年5月1日后，陈静与王博存在合作关系。证据3.授权书及微信聊天记录，证明租赁经营地是责成王博以个人名义去办理。证据4.订购单及微信聊天记录，证明2017年1月20日公司责成王博购买出入库系统，当时设置王博为系统管理员，系统密码及操控权都由王博掌管，只有王博才能更改系统的设置，现在系统仍然由王博控制。证据5.微信聊天记录，证明双方存在合作关系。证据6.三个月的档口利润表，证明双方存在合作关系。王博发表如下质证意见：证据1，真实性无法确认，内容及证明目的不予认可。王博未使用陈静的信用卡作为档口资金使用，王博经营的摊位与陈静无关。王博向陈静支付的6万元不是王博自己使用的，而是王博以分手费名义代陈静偿还了信用卡。证据2.真实性无法确认，证明内容不认可，王博与陈静之间不存在合作关系。证据3，真实性无法确认，证据内容不予认可。证据4，真实性无法确认，证据内容不认可。证据5，认可真实性，但微信聊天记录不完整；证据6，不认可真实性，档口是王博自己经营的。张奇质证意见：同王博质证意见一致。二审期间，王博提交鉴定申请书，申请法院委托在文字鉴定方面技术能力强的司法鉴定机构对《终止合作协议书》第一页手印与周围文字形成时间顺序进行鉴定；申请对《终止协议书》通过书面语言分析，判断建材文本作者的地域、年龄、文化程度、职业等属性，通过文本格式、内容、书面语言特征等的比较检验，判断检材与样本之间的相互关系，就《终止协议书》的作者进行可能性分析；申请对授权书上的“王博”是否为王博书写以及王博指纹的真实性进行鉴定，对指纹与墨迹重叠关系进行鉴定。王博提交调查收集证据申请书，申请调取对陈静与民生银行的贷款合同，（2017）京0112民初2987号、（2017）京03民终11747号、（2017）京0112执7634号案件的全部卷宗材料，胡某、范某起诉陈静还款案，陈某前后借款130万的相关证据，抵押贷款208万元的相关贷款合同、陈静与王博的全部微信聊天记录、2018年10月8日王博的报案材料。本院经审理查明的其他事实与一审法院经审理查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，综合全案案情及当事人诉辩意见，本案的二审争议焦点为王博应否给付陈静100万元。首先，根据《中华人民共和国合同法》第八条第一款之规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一、二款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”本案中，陈静与王博签订《终止合作协议》，就双方合作期间的经济损失问题，王博承诺于2018年7月之前给付陈静100万元，张奇对此出具《承诺书》。王博虽不予认可《终止合作协议》的内容，但根据鉴定结论，结合陈静与王博之间大量的微信往来内容以及《终止合作协议》与《承诺书》之间的关系来看，在案证据可以形成完整的证据链证明陈静与王博签署《终止合作协议》之意思表示真实。一审法院认定《终止合作协议》合法有效，依据充分，本院不持异议。其次，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据已查明的事实，陈静二审补充提交的双方聊天记录及银行账目来看，王博虽然主张该款项为分手费，且已经向陈静支付部分款项及手机用以折抵100万元的欠付款项，但并未提供充分证据予以证明，故本院不予采纳。陈静提交的其与王博的微信聊天记录，王博作为一方当事人虽对真实性无法确认，但并未提供证据反驳对方主张，亦未提供证据否认该聊天记录的真实性，故王博不认可双方之间微信聊天记录内容的主张，本院不予采信。最后，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十五条及一审法院鉴定的具体情况，王博二审期间提出的调查取证以及鉴定申请，本院不予准许。综上所述，王博的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由王博负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  鲁 南审 判 员  贾 旭审 判 员  姜 君二〇二〇年八月四日法官助理  王慧君法官助理  李晓晴