辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终5003号上诉人（原审被告）：深圳易才人力资源顾问有限公司，住所地：深圳市福田区车公庙福田天安科技创业园大厦A602。法定代表人：张洋，系执行董事长。委托诉讼代理人：龚丽丽，女，系公司职工。被上诉人（原审原告）：张辰晨，女，1988年2月25日出生，汉族，住址：沈阳市经济技术开发区。被上诉人（原审被告）：广东鸿特信息咨询有限公司沈阳分公司，住所地：辽宁省沈阳市大东区滂江街22号2号写字楼2单元46层。法定代表人：陈丽丽。被上诉人（原审被告）：广东鸿特信息咨询有限公司，住所地：深圳市南山区南头街道深南大道10128号南山软件园东塔楼805室。法定代表人：黄柳华。原审被告：沈阳易才人力资源顾问有限公司，住所地：沈阳市和平区和平北大街69号C1203室。法定代表人：曾凡姬，系总经理。委托诉讼代理人：刘虎，男，系公司员工。上诉人深圳易才人力资源顾问有限公司与被上诉人张辰晨、广东鸿特信息咨询有限公司沈阳分公司、广东鸿特信息咨询有限公司，原审被告沈阳易才人力资源顾问有限公司劳动争议纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院（2019）辽0104民初8112号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。深圳易才人力资源顾问有限公司上诉请求：撤销一审法院判决第一项，被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由，双方形成劳动关系时间为2018年12月2日，非一审法院认定的2018年1月。张辰晨工作地点在广东鸿特沈阳分公司，上诉人不知张辰晨怀孕的事实，也未向上诉人告知。因广东鸿特无法正常经营，上诉人与该公司无法继续合作，故不能继续履行与张辰晨劳动合同，且上诉人办公地点在深圳，岗位不适合被上诉人，双方是合法解除劳动关系张辰晨辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。广东鸿特信息咨询有限公司沈阳分公司、广东鸿特信息咨询有限公司经本院传唤未出庭应诉，亦未提交书面答辩意见。原审被告沈阳易才人力资源顾问有限公司辩称，同意一审法院民事判决。张辰晨向一审法院起诉请求：张辰晨于2018年1月9日入职，深圳易才与张辰晨签订劳动合同，从事业务经理职务，合同约定月工资为1620元，但是每月到手工资为4000元左右。2019年4月1日无任何原因通知张辰晨不用去上班，是被告鸿特沈阳分公司口头通知的。2019年4月1日后就没有再去上班。被告给我缴纳保险至2019年3月末。我在广东鸿特沈阳分公司上班，与深圳易才签订派遣合同。诉讼请求：1.判令被告支付张辰晨解除劳动合同赔偿金40000元；2.判令被告支付因被告五险一金强制停止缴纳的损失30000元（庭审后撤回）。一审法院认定事实：张辰晨于2018年1月入职，被派遣到被告广东鸿特沈阳分公司，从事业务经理工作。2018年12月2日，张辰晨与被告深圳易才签订劳动合同，约定合同期限为2018年12月2日至2021年12月1日，月工资1620元。被告深圳易才委托被告沈阳易才为张辰晨代缴社会保险及公积金。2019年4月1日，被告口头通知张辰晨解除劳动合同。张辰晨解除劳动合同前十二个月平均工资为3245.95元。另查明，张辰晨于2018年11月份开始怀有身孕。再查明，张辰晨于2019年5月17日向沈阳市大东区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项：1.要求赔偿4万元；2.五险一金赔偿3万元。该委于当日出具不予受理通知书。张辰晨不服，诉至本院。另，本案在庭审中，自称为被告广东鸿特沈阳分公司的负责人陈丽丽出庭参加诉讼，本院释明其需提交法人代表身份证明手续，但陈丽丽未提供，故本院按被告缺席审理。一审法院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案被告广东鸿特、广东鸿特沈阳分公司经本院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。《中华人民共和国劳动合同法》第五十九条规定，劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。第六十二条规定，用工单位应当履行下列义务：（一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；（二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；（四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；（五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。第六十六条规定，劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。依据上述法律规定，劳务派遣是指由劳务派遣机构与派遣人员订立劳动合同，并支付报酬，把劳动者派遣至其他用工单位，再由其用工单位向派遣机构支付服务费的一种用工形式。本案中，被告深圳易才与张辰晨签订劳动合同，将张辰晨派遣至被告广东鸿特沈阳分公司工作，可见，被告广东鸿特沈阳分公司为用工单位，被告深圳易才为用人单位，应由被告深圳易才履行相应的义务，故对张辰晨要求由被告广东鸿特沈阳分公司、广东鸿特、沈阳易才承担给付责任的主张，本院不予支持。关于张辰晨主张解除劳动合同赔偿金40000元问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律制度若干的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同，减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。首先，被告深圳易才主张系由于广东鸿特无法正常运营导致其与易才合作外包项目无法履行，与张辰晨解除劳动关系，但未提供相关证据；其次，《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定，女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同，张辰晨已提供医院病历证明其处于孕期，故被告深圳易才与张辰晨解除劳动合同系违法解除，应支付赔偿金。张辰晨提供的工资银行流水能够证明张辰晨2018年1月入职，故被告深圳易才应支付张辰晨赔偿金9737.85元（3245.95元/月×1.5月×2）。关于张辰晨主张被告支付因五险一金强制停止缴纳的损失30000元，张辰晨已撤回，符合相关法律规定，本院依法准予。一审法院判决：一、深圳易才人力资源顾问有限公司于本判决发生法律效力后10日内给付张辰晨违法解除劳动合同赔偿金9737.85元；二、驳回双方当事人的其它诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由深圳易才人力资源顾问有限公司承担。二审中，当事人未向本院提交证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于双方劳动关系形成时间问题。张辰晨提供的工资银行流水能够证明张辰晨2018年1月入职，上诉人主张入职时间为2018年12月2日，双方签订劳动合同时间，因上诉人未能合理解释2018年3月始给张辰晨发放工资的原因，且作为用人单位给劳动者发放工资是其应尽的法定义务，故一审法院认定双方于2018年1月形成劳动关系合理，本院予以确认。关于是否违法解除问题。如一审法院所述，根据举证规则，用人单位应对解除的正当性承担举证责任。双方劳动关系解除时，张辰晨处于孕期，且已提供医院病历证明该事实存在，而作为用人单位，在解除双方劳动关系时应尽审慎审查义务，上诉人未尽到该注意义务，故一审法院认定上诉人与张辰晨解除劳动合同系违法解除，应支付赔偿金合理，本院予以确认。综上所述，上诉人深圳易才人力资源顾问有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人深圳易才人力资源顾问有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 程 慧审判员 董 菁审判员 刘风霞二〇二〇年八月七日书记员 谢 媛