甘肃省张掖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘07民终707号 上诉人（一审原告）：高某，甘肃省张掖市人，自由职业。 委托诉讼代理人：王某，甘州区东街街道法律服务所法律工作者。 上诉人（一审被告）：广州红海人力资源集团股份有限公司。统一社会信用代码：914401017163113304。 法定代表人：蒋某。 委托诉讼代理人：谭某，该公司法律顾问。 上诉人高某与上诉人广州红海人力资源集团股份有限公司（以下简称红海公司）劳动争议纠纷一案，不服甘肃省张掖市甘州区人民法院（2020）甘0702民初2660号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年6月18日受理后，依法组成合议庭开庭进行了审理。，上诉人高某及其委托代理人王某、上诉人红海公司委托代理人谭某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人高某上诉提出：1、请求撤销甘肃省张掖市甘州区人民法院作出的（2020）甘0702民初2660号民事判决，改判由被上诉人红海公司支付不与上诉人签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额97084.63元、支付终止上诉人劳动合同拒不支付经济补偿金的赔偿金94130.4元，或将本案发回重审。2、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、原审判决认定部分案件事实错误，适用法律错误。原判认定“2009年12月20日，原告与被告签订书面劳动合同，约定合同期限为2009年12月20日至2011年12月19日。合同期满后双方再未签订合同”与客观事实不符。事实是2011年12月19日合同期满后，被上诉人与上诉人每两年续签一次劳动合同，每次都是由被上诉人提供空白合同，由上诉人签名。至2017年12月20日，被上诉人仍然将空白劳动合同邮寄到被上诉人在甘肃的办事处由上诉人签名，与上诉人继续签订了为期两年的劳动合同至2019年12月19日。之后被上诉人给甘肃办事处邮寄空白《变更劳动合同协议书》一份，由上诉人在协议书乙方处签名，对具体变更内容上诉人当初并不知情。同时，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款和《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款的规定，上诉人自2006年4月25日起至2016年4月24日，已经在被上诉人处连续工作满十年，并且自2009年12月19日初次与被上诉人订立劳动合同，每二年订立一次劳动合同，在2015年第三次订立劳动合同时，被上诉人就应当与上诉人订立无固定期限的劳动合同，故被上诉人应当自2015年11月20日起，向上诉人支付二倍工资，至2018年5月被终止劳动合同，上诉人实际领取工资130324.15元，被上诉人应当再支付差额部分130324.15元，一审判决错误。二、原审判决对上诉人请求由被上诉人支付违法终止上诉人劳动合同拒不支付经济补偿金的赔偿金的诉讼请求不予支持错误。《中华人人民共和国劳动合同法》第八十五条，只是对该条规定情形授予劳动行政部门具有行政查处和行政处罚权，并没有规定为仲裁、诉讼前置程序。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第三条规定:“劳动者依据劳动合同法第八十五条的规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付加付赔偿金的，人民法院应予受理。”甘肃省高级人民法院、甘肃省劳动争议仲裁委员会制定的《甘肃省劳动人事争议仲裁与诉讼衔接实施办法》第五条第2项规定：“劳动者在用人单位连续工作超过法定退休年龄，未享受养老保险待遇或领取退休金，发生争议后向用人单位主张经济补偿金的，应予支持。”上诉人在本案仲裁和一审诉讼时，依据劳动合同法第八十五条的规定，要求由被上诉人支付解除劳动合同拒不支付经济补偿金的赔偿金的仲裁、诉讼请求，完全符合上述司法解释的规定。仲裁裁决和一审判决以未向劳动行政部门投诉、未经劳动行政部门责令支付为由，驳回上诉人的该项请求完全错误。综上，请求二审法院查清事实，依法作出公正裁判。 上诉人广州红海人力资源集团股份有限公司（以下简称红海公司）上诉请求：1、撤销甘肃省张掖市甘州区人民法院(2020)甘0702民初2660号民事判决，发回重审；2、请求判决上诉人无需向被上诉人高某支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资25620.76元。事实与理由：一、一审程序违法。上诉人在2020年3月30日收到甘州区劳动人事争议仲裁委员会甘区劳人仲裁字[2019]第17号裁决书后向广州市越秀区人民法院申请起诉，并在线提交立案。2020年4月17日上诉人收到一审法院通知后，将上诉人向广州市越秀区人民法院提交起诉申请的事实告知了一审法院。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十五条、第三十六条的规定，广州市越秀区人民法院应当将上诉人提起的诉讼案件移交一审法院，但在案件尚未移交前，上诉人就收到了一审法院的民事判决，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，因此，请求撤销原判决，发回重审。二、请求判决上诉人无需支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资25620.76元。上诉人提交的“OTC人员劳动合同续签申请表”证明，被上诉人高某在劳动合同到期前，就明确提出了劳动合同的续签期限，并且在合同履行期间其从未提出过其他意思，包括订立无固定期限劳动合同的意愿。对此，上诉人认为，双方签订固定期限劳动合同是被上诉人高某的个人意愿，上诉人不存在以欺诈、胁迫或者趁人之危的手段强迫被上诉人签订，该份劳动合同依法有效。另，双方续签的劳动合同期限也达到了被上诉人的法定退休年龄，符合法定的劳动合同终止条件，与无固定期限劳动合同没有区别，因此，上诉人在劳动合同期限和履行上不存在侵害被上诉人的任何权益，无需支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资。综上，一审法院判决程序与认定有误，请求二审法院依法查明事实，为上诉人主持公道，依法纠正一审错误且不公正的判决，以维护法律的尊严，维护上诉人的合法权益。 高某向一审法院提出诉讼请求：依法判令被告支付不与原告签订无固定期限劳动合同双倍工资的差额97084.63元；二、依法判令被告支付违法解除原告劳动合同拒不支付经济补偿金的赔偿金94130.4元。 一审法院经审理查明，2006年4月25日，原告高某到被告红海人力资源公司工作，双方建立劳动关系。2009年12月20日，原告与被告签订了书面劳动合同，约定合同期限为2009年12月20日至2011年12月19日。合同期满后双方再未签订合同，原告继续在被告处工作。至2015年12月19日，被告给原告提供合同期限空白的《变更劳动合同协议书》，原告在协议书乙方处签字，后原告对协议书期限进行补充填写，协议内容为：“双方同意对2009年12月20日签订的《劳动合同》部分款项进行变更，变更后的条款（内容）为：一、合同期限1、有固定期：从2009年12月20日起至2017年12月19日止。”2017年10月27日，原告在被告提供的《OTC人员劳动合同续签申请表》中选择“申请续签劳动合同”项，在被告提供的《续签人员确认表》中填写本人信息并选择同意续签劳动合同，续签合同期限为2017年12月20日至2018年5月14日。2017年12月20日，被告再次给原告提供合同期限空白的《变更劳动合同协议书》，原告在协议书乙方处签字，后原告对协议书填空的期限进行补充填写，最初填写为“双方同意对2017年12月20日签订的《劳动合同》部分款项进行变更，变更后的条款（内容）为：一、合同期限1、有固定期：从2017年12月20日起至2018年5月14日止。”后被告将上述填充时间作以更改并加盖该公司校对章，更改后协议内容为：“双方同意对2009年12月20日签订的《劳动合同》部分款项进行变更，变更后的条款（内容）为：一、合同期限1、有固定期：从2009年12月20日起至2018年5月14日止。”2018年5月14日，被告以原告已达到法定退休年龄为由，向原告出具了终止劳动合同通知书，双方劳动合同终止。 原被告劳动合同终止后，原告未就解除劳动合同经济补偿金的事宜向劳动行政部门投诉，被告公司也未收到过劳动行政部门的责令。 另查明，劳动关系存续期间，被告每月给原告发放工资。其中2017年12月至2018年5月，被告给原告发放工资数额分别为：5222.31元、4157.23元、4797.45元、3521.9元、3677.84元、4244.03元。 再查明，2019年3月14日，原告高某作为申请人，将被告红海人力资源公司列为被申请人，向甘州区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求：一、依法裁决由被申请人支付不与申请人签订无固定期限劳动合同双倍工资的差额97084.63元；二、依法裁决由被告申请人支付终止申请人劳动合同拒不支付经济补偿金的赔偿金94130.4元。以上合计191215元。该委于2020年3月20日作出甘区劳人仲裁字（2019）第117号裁决书，裁决：一、由被告申请人支付给申请人未签订固定期限劳动合同的双倍工资差额31263.63元（1569.63元+3725.13元+4592.14元+4622.31元+600元+4157.23元+4797.45元+3521.90元+3677.84元）。二、驳回申请人的其他仲裁请求。以上费用合计31263.63元，限被申请人于本裁决书生效后十五日内履行完毕。 一审法院认为，关于原告主张的未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”本案中，原告在被告提供的《续签人员确认表》、《变更劳动合同协议书》签名的行为，可认定原告与被告有续订劳动合同的意愿。根据上述法律规定，原告在被告处连续工作满十年就已达到了应当订立无固定期限劳动合同的条件。此时签订合同，除非原告主动提出订立固定期限劳动合同，否则就应当订立无固定期限劳动合同。本案中，被告作为用人单位，在原告未明确提出签订固定期限劳动合同的情形下即与原告续订固定期限劳动合同，不符合法律规定。虽然，原告在被告提供的《OTC人员劳动合同续签申请表》、《续签人员确认表》、《变更劳动合同协议书》中选择续签劳动合同并注明合同期限，但一方面被告公司提供的系格式表格及协议，且表格中所提供给原告可供选择的事项仅为“劳动合同终止不再续签”和“申请续签劳动合同”，合同期限一栏也固定为起止时间格式，故若原告想继续与被告存续劳动关系，只能选择申请续签劳动合同并填充时间段，限制了原告对无固定期限劳动合同的选择；另一方面，原告作为普通的劳动者，不能苛求其法律素养，在没有证据证实原告明确提出要求订立固定期限劳动合同的情形下，不能仅凭一份由被告提供的要求原告填写劳动合同起止时间的申请表即认定为系原告要求订立固定期限劳动合同的意思表示。现被告已经分别于2006年4月6日、2015年12月19日订立二次固定期限劳动合同，原告不存在《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，被告也无证据证实原告主动提出签订固定期限劳动合同，故在2017年12月20日续签劳动合同，被告应当与原告签订无固定期限的劳动合同。因此，对原告要求被告支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额的请求予以支持。因原被告第二次签订劳动合同期限至2017年12月19日，即便至2016年5月原告在被告处工作已满十年，但仍在双方约定的固定合同期限内。双方再次续签劳动合同的期限为2017年12月20日，故原告主张的双倍工资应当从2017年12月20日计算至2018年5月14日。根据被告2017年12月至2018年5月给原告已发放工资的数额，被告应向原告支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额25620.76元（5222.31元+4157.23元+4797.45元+3521.9元+3677.84元+4244.03元）。 关于原告主张的要求被告支付解除劳动合同拒不支付经济补偿金的赔偿金的请求。《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定：“用人单位有下列情形之一的，有劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加倍支付赔偿金：……（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿金的。”根据上述规定，原告要求被告支付解除劳动合同拒不支付经济补偿金的赔偿金，必须就被告拖欠经济补偿金的违法行为先行向劳动行政部门投诉，劳动行政部门责令被告限期支付而被告仍未支付的，被告才应当承担支付赔偿金的义务。现原告虽称对被告不支付经济补偿金的行为已经向相关劳动行政部门投诉，但被告不予认可，原告也未能提供证据证实，故无法认定原告已完成上述前置行为的事实，故对原告的该项请求不予支持。 综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第八十二条、第八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条之规定，判决：一、被告广州红海人力资源集团股份有限公司向原告支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额25620.76元，限于本判决生效之日起三十日内付清；二、驳回原告高某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告广州红海人力资源集团股份有限公司负担，原告已交纳，被告负担的案件受理费直接给付原告，预收原告的案件受理费再退还5元。 二审中，上诉人高某提交劳动合同一份、2016年1月至2017年12月的工资单一份、广州市越秀区人力资源和社会保障局（2020）109号告知书一份、广州市越秀区人民法院、（2020）粤0104民初23644号民事裁定书一份，上诉人红海公司经质证，对劳动合同、工资单和裁定书的三性均无异议，本院予以认定；对告知书的真实性无异议，本院予以认定。 经二审审理查明，上诉人高某与上诉人红海公司均认可自2009年12月20日双方签订期限至2011年12月19日的固定期限劳动合同，后每两年续订一次劳动合同的事实。具体由红海公司将空白的“续签人员确认表”邮寄给高某，高某填写包含“办事处、员工姓名、身份证号、现劳动合同到期日期、续签劳动合同期限、员工是否同意续签、员工确认签字”等内容的回执后寄交红海公司。 另查明，上诉人高某于2020年4月2日将本案起诉至一审法院，一审法院当日受理并于5月9日开庭审理，于5月22日作出一审判决。上诉人红海公司于2020年4月1日收到甘州区劳动人事争议仲裁委员会作出的甘区劳人仲裁字（2019）第117号仲裁裁决书后，于2020年4月17日向广州市越秀区人民法院提起诉讼，该院于2020年5月29日立案受理，并于2020年7月1日作出（2020）粤0104民初23644号民事裁定书，将红海公司的起诉移送甘肃省张掖市甘州区人民法院处理。 本院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，连续订立二次固定期限劳动合同的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。本案中，双方均认可自2009年第一次签订二年期固定期限劳动合同后，每两年均通过上述查明事实中叙写的方式续订劳动合同，故自第二次固定期限劳动合同期满后，双方同意续订劳动合同的，上诉人高某作为劳动者，有权选择订立固定期限劳动合同或无固定期限劳动合同，上诉人红海公司作为用人单位，有义务在劳动者提出选择时订立无固定期限劳动合同，否则即应依法支付未签订无固定期限劳动合同的“双倍工资”。但根据查明的事实，无论是前述二次固定期限劳动合同期限届满后续订劳动合同时，还是上诉人高某主张的其连续工作满十年后的2017年10月续订劳动合同时，高某都自愿在红海公司邮寄的“续签人员确认表”上填写相关内容并签字确认，且续签2017年12月20日至2018年5月14日的劳动合同时，无论“续签人员确认表”还是“OTC人员劳动合同续签申请表”，其中续签劳动合同期限的具体时间均系上诉人高某本人自愿填写，应当认定为高某以其行为表示与红海公司签订固定期限劳动合同，且根据其主张的每二年签订一次劳动合同的事实，上诉人高某在每次续签劳动合同时，均明确知晓双方签订的是有固定期限劳动合同，故其填写“续签人员确认表”、“OTC人员劳动合同续签申请表”并签字确认的行为，应视为认可双方对于劳动合同期限的约定。也即，上诉人高某在与红海公司连续签订两次固定期限劳动合同后，以及在红海公司连续工作满十年时，均未提出签订无固定期限劳动合同，现合同已履行完毕，又起诉要求红海公司支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审以“续签人员确认表”、“OTC人员劳动合同续签申请表”系红海公司提供的格式表格，限制了劳动者对无固定期限劳动合同的选择，高某只能填写相应时间段，以及不能苛求高某作为普通劳动者的法律素养为由，判决由红海公司支付“二倍工资”与二审另行查明的相关事实及法律规定不符，应当予以纠正。故上诉人红海公司关于不应向高某支付未签订无固定期限劳动合同的“二倍工资”的上诉请求，本院予以支持。上诉人高某的该上诉请求不能成立，本院不予支持。 关于高某所提要求红海公司支付终止劳动合同拒不支付经济补偿金的赔偿金94130.4元的上诉请求，本院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条，以及第八十五条的规定，劳动者主张拒不支付经济补偿金的赔偿金，应当就用人单位应当支付解除或终止劳动合同经济补偿金而未支付的违法行为先向劳动行政部门投诉，经劳动行政部门责令限期支付仍未支付的，才可主张赔偿金。上诉人提供的证据并未有效证实红海公司依法应当向其支付终止或解除劳动合同经济补偿金且未支付，并向劳动行政部门投诉经责令支付而未支付的事实，故该上诉请求亦不能成立，本院不予支持。 关于红海公司所提在其已向广州市越秀区人民法院起诉的情况下，一审法院应当等待该院将案件移送后合并审理，故一审法院未待移送即作出判决，应当发回重审的上诉意见和理由，经查，一审判决在广州市越秀区人民法院受理红海公司的起诉之前已经作出并送达，二审中，上诉人才提交越秀区人民法院将案件移送一审法院的裁定，故不存在等待移送后合并审理的现实合理性。同时，红海公司向越秀区人民法院提起诉讼的诉讼请求，与本案中高某的部分诉讼请求指向同一问题，一审已经审理并判处，且该情形并不属于发回重审的程序违法情形，故红海公司该上诉意见，本院不予支持。 综上，上诉人广州红海人力资源集团股份有限公司关于不支付未签订无固定期限劳动合同“二倍工资”的上诉请求成立，其他上诉请求、及上诉人高某的上诉请求与查明的事实不符，均不能成立，本院不予支持。一审判决认定部分事实有误，适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销甘肃省张掖市甘州区人民法院（2020）甘0702民初2660号民事判决； 二、驳回上诉人高某的诉讼请求。 二审案件受理费10元，由上诉人高某负担。本院预收上诉人广州红海人力资源集团股份有限公司的受理费10元，予以退还。 本判决为终审判决。 审判长  杨海全 审判员  李文哲 审判员  高彩虹 二〇二〇年八月五日 书记员  何文婧 【附法律条文】： 《中华人民共和国民事诉讼》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。