河南省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)豫民终214号上诉人（原审被告）：郑州市峪青置业有限公司，住所地河南省郑州市金水区优胜南路******。法定代表人：李一本，该公司总经理。委托诉讼代理人：吕长城，河南佳鑫律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵国华，女，汉族，1976年3月14日出生，住河南省南召县。委托诉讼代理人：边喜峰，河南怡和律师事务所律师。原审被告：河南宝鼎建设工程有限公司，住，住所地国家红旗渠经济技术开发区展示中心南省林州市盛唐大道东段）。法定代表人：李中林，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘顺国，河南鼎新律师事务所律师。上诉人郑州市峪青置业有限公司（以下简称峪青公司）因与被上诉人赵国华，原审被告河南宝鼎建设工程有限公司（以下简称宝鼎公司）建设施工合同纠纷一案，不服河南省南阳市中级人民法院（2016）豫13民初52号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月9日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人峪青公司的委托代理人吕长城、被上诉人赵国华的委托代理人边喜峰、原审被告宝鼎公司的委托代理人刘顺国，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。峪青公司上诉请求：撤销一审判决，峪青公司欠付工程款数额应为18473051.18元。事实和理由：1、涉案《建设工程协议》的双方当事人系峪青公司、宝鼎公司，赵国华虽与宝鼎公司签订了《内部承包合同》，但其与峪青公司之间并无合同关系，赵国华作为原告主体不适格。2、涉案工程未竣工验收，一审法院认为“建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款理由成立”明显不当。3、一审中峪青公司因资金问题无法交纳鉴定费用，一审判决后，峪青公司、河南豫信工程造价咨询有限公司签订合同，河南豫信工程造价咨询有限公司同意先鉴定后付款，经鉴定涉案工程目前造价为18473051.18元。赵国华辩称，1、2012年11月5日赵国华、峪青公司签订《建设工程协议书》，根据峪青公司指示挂靠在南阳市建发工程有限公司名下，并向峪青公司交纳了200万元保证金，2013年12月26日赵国华又根据峪青公司要求，脱离南阳市建发工程有限公司，挂靠到了宝鼎公司名下，并向峪青公司交纳了10万元管理费。赵国华作为涉案工程的实际施工人，主体适格。2、涉案工程系赵国华全额垫资完成，所完成的主体工程每道工序都经过法定机构检测验收。因峪青公司未按照约定支付工程款，无法组织后续二次结构施工，涉案工程尚未达到整体验收阶段，峪青公司要求赵国华提交主体验收报告，明显强人所难。3、一审中峪青公司未在举证期间申请鉴定，在法庭审理期间虽对赵国华提交的截算报告提出异议，但在一审法院限定期限内又未提交鉴定申请，应视为其放弃了申请鉴定的权利。赵国华提交的截算报告应予以采信。宝鼎公司述称，涉案建设工程施工合同系赵国华、宝鼎公司签订并履行，赵国华仅是借用宝鼎公司资质，本案中赵国华主体适格。2、对于涉案工程款，请法院依法认定。赵国华向一审法院起诉请求：1、判令峪青公司支付赵国华工程款26382819.03元及其利息1899562.97元；返还赵国华工程保证金200万元及其利息182000.01元，窝工损失费100万元，以上合计31464382元，判决峪青公司赔偿赵国华利息至欠款付清为止；判令宝鼎公司与峪青公司承担连带责任。2、判令赵国华对涉案工程价款依法享有优先受偿权。3、本案诉讼费由峪青公司负担。一审法院认定事实：1、关于本案工程是否是赵国华垫资组织施工问题。该案的建设施工合同开始是建发公司与峪青公司签订，但建发公司与峪青公司并未实际履行合同，之后峪青公司又与宝鼎公司就涉案工程签订了建设施工合同，一审庭审中宝鼎公司明确表示宝鼎公司与赵国华之间系挂靠关系，宝鼎公司并未实际履行合同，该建设施工合同实际上是赵国华与峪青公司之间在履行。虽然峪青公司否认该案工程是赵国华垫资组织施工，但未出具证据证实其向第三人支付过工程款，亦未出具证据证实涉案的工程是他人垫资完成的，且赵国华出具的证据显示，2012年11月5日，峪青公司收取了赵国华工程保证金200万元，故对本案工程系赵国华系垫资组织施工的事实，予以认定。2、关于涉案工程质量是否合格问题。赵国华已完成工程为钢筋砼主体工程，该工程因峪青公司不支付工程款未全部完工，尚未达到整体验收的条件。赵国华出具的工程材料、构配件、设备报审表，回弹法检测混凝土抗压强度检测报告，混凝土检验报告，抗震报告，出厂合格证明，钢筋出厂质量合格证，绑扎合格证明，焊接合格证明等证据能够证实赵国华施工工程的混泥土、钢筋部分质量合格，予以认定。3、关于赵国华提交的截算资料能否作为定案依据问题。赵国华提交的《南阳藏龙居住小区B-01号住宅楼工程截算书》系委托第三方南阳市教育工程有限公司依据2008定额作出的，峪青公司庭审中对该截算书不予认可并申请司法鉴定，但在法庭限定的期限内未提交书面申请，未缴纳鉴定费用，应视为其放弃申请鉴定的权利，赵国华委托第三方依据2008定额作出的截算资料，符合双方签订的施工合同的约定，本院予以认定。2012年11月5日，南阳市建发工程有限公司（以下简称建发公司）与峪青公司签订了《建筑工程协议书》，协议约定建发公司承建峪青公司开发的藏珑小区工程，工程范围为图纸范围内除电梯、消防外的全部内容，工程质量标准为，主体工程达到市级优质结构标准，其他为合格标准。工程价款为土建工程执行（2008）《河南省建设工程质量综合单价》，建发公司让利8%。地。地上**完成后峪青公司向建发公司支付已完工程产值的85%后五层主体为一个拨款点，峪青公司向建发公司支付完成产值的85%。当日赵国华通过曾祥持账号向峪青公司支付工程保证金200万元。协议签订后峪青公司没有下发开工通知书。2013年12月26日，峪青公司与宝鼎公司签订了《建筑工程协议书》，协议条款与上述《建筑工程协议》条款一致。2013年12月27日赵国华通过南阳旭祥卡半尼实业有限公司账号向峪青公司委托代理人丁功伟支付10万元，作为宝鼎公司的内部承包管理费。2014年8月4日，赵国华以南阳藏珑小区B-1号楼项目部的名义与宝鼎公司签订了《内部承包协议书》，协议约定的主要内容是宝鼎公司向建设单位出具工程款直接拨付给项目部的证明，由赵国华以南阳藏珑小区B-1号楼项目部的名义组织进行施工。2014年9月20日赵国华开始组织施工。当赵国华组织施工到地上第五层后，因峪青公司未能按合同约定支付85%的工程款，经双方协商赵国华同意本工程垫支到砼封顶，条件是不再向发包人峪青公司让利，并于2015年3月9日由宝鼎公司与峪青公司重新签订了《建设工程施工合同》，合同约定工程名称为南阳藏珑小区B-1号楼。工程地点南阳市仲景路与信臣路交叉口向西300米路北。工程内容为土建和水电安装。工程质量标准为，工程质量各分项合格率达到100%，一次交房合格率100%，主体为市级优质，其它为合格或以上标准;主体达到市级优质结构不奖不罚，峪青公司原因外达不到市级优质结构按工程总造价的0.5%向发包人支付违约金。若承包人为提高自身企业知名度，创建卧龙杯、中州杯等奖项，发包人应积极支持并按下述规定的奖励办法予以奖励：荣获卧龙杯、结构中州杯工程的楼栋，奖励5万元;荣获中州杯工程的楼栋，奖励10万元。进度款支付为本工程不付预付款。工程款(进度款)支付及工程结算方法为，本工程开工后，承包人同意垫支施工至主体砼结顶(包括整个地下室和屋面造型，但不含二次结构)。承包人在完成双方约定的工程质量、进度、安全文明施工及同步资料前提下，以价款的80％按照以下节点进行拨款:基础至主体封顶拨一次进度款，砌体，内外装饰及安装部分每完成11层为各项付款节点，付款比例同上。工程竣工验收备案后28日内，付至已完工程价款总额的90％。该工程付款金额达到工程总造价的90％时停止拨付工程进度款。承包人按照合同工期，在通过市质监站及其它相关单位的竣工验收，并向发包人移交全部进户门钥匙(每少一套钥匙罚款1000元)，同时向发包人移交备案审查通过的全部施工技术资料、竣工图，待双方决算完毕，付至审计后工程总价的97%，剩余应付款在质保期满后，按《工程质量保修书》中关于质保金返还约定返还，不计利息，除屋面外，其余部分满两年后付清，因屋面防水摘项，保修及其费用峪青公司自理。2015年8月19日主体完工后，峪青公司未按以上约定向赵国华或宝鼎公司支付工程款，赵国华多次催促付款，峪青公司以种种理由予以拒绝。因峪青公司付款违约且本小区其他工程项目均因峪青公司付款违约而停工，赵国华被迫停工。2015年11月9日，赵国华委托南阳市教育建筑工程有限公司对其已完成的工程量依照2008定额作出截算书，该结算书显示赵国华已完成工程建筑面积为27928.00平方米，工程造价为26382819.03元。一审法院认为，2012年11月5日、2013年12月26日，建发公司、宝鼎公司与峪青公司签订的《建筑工程协议书》，以及2015年3月9日宝鼎公司与峪青公司重新签订的《建设工程施工合同》，因建发公司、宝鼎公司均未实际履行协议，而是由赵国华实际进行的施工，故以上协议均应认定为赵国华借用建发公司、宝鼎公司的资质与峪青公司签订的，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效，……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，以上协议均应认定为无效协议。协议签订后，涉案的工程全部是由赵国华组织施工及全额垫资建设。对此，宝鼎公司并无异议，而且峪青公司在协议签订后收取了赵国华交付的200万元工程保证金，施工过程中峪青公司亦未向宝鼎公司或者他人支付过工程款，这说明峪青公司明知或者应当知道涉案的工程是由赵国华投资并组织施工建设的。鉴此，应认定赵国华为该案工程的实际施工人。虽然峪青公司否定赵国华实际施工人身份，但事实依据不足，不予支持。自2014年9月20日开始，赵国华组织人员对以上工程进行了施工，虽未施工完毕，但其完成的主体工程钢筋混泥土部分均已经检验合格，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，故赵国华请求峪青公司参照合同约定支付工程价款的理由能够成立，予以支持。关于峪青公司应当向赵国华支付工程款的数额问题。赵国华委托南阳市教育建筑工程有限公司对已完成的工程量作出的截算书，是依照合同约定按2008定额作出的，峪青公司虽然提出异议并申请进行司法鉴定，但在法庭限定的期限内未提交书面鉴定申请，未缴纳鉴定费用，应视为其放弃了申请鉴定的权利，一审法院依据该结算书确认峪青公司应向赵国华支付工程款的数额为26382819.03元，并自主体完工之日即2015年8月19日起按中国人民银行同期贷款率计付利息。2012年11月5日峪青公司收取赵国华的200万元工程保证金应向赵国华退还，同样应自2015年8月19日起按中国人民银行同期贷款率计付利息。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。故赵国华请求其对涉案的工程价款享有优先受偿权的理由符合法律规定，应予以支持。因宝鼎公司与峪青公司签订的《建设工程施工合同》为无效协议，宝鼎公司与赵国华签订的《内部承包协议书》同样应认定为无效协议，因宝鼎公司并未与峪青公司实际履行协议，亦未从峪青公司领取工程款，故赵国华依据无效的《内部承包协议书》请求宝鼎公司对工程款承担连带清偿责任的理由无事实和法律依据，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷适用法律问题解释》第一条第（二）项、第二条、第二十一条的规定，判决：一、峪青置公司于判决生效后十日内向赵国华偿付工程款26382819.03元，退还保证金200万元，共计28382819.03元，并自2015年8月19日起按中国人民银行同期贷款率计付利息至本判决确定的给付之日止。二、赵国华对南阳藏珑小区B-1号楼工程价款享有优先受偿权。三、驳回赵国华的其他诉讼请求。如果未按照判决确定的日期履行偿付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费199122元，保全费5000元，共计204122元，由峪青公司承担。本院查明事实除与一审相同之外，另查明：1、一审庭审中宝鼎公司称“峪青公司让赵国华挂靠在我们公司名下，我们公司没有施工，现场施工、材料、人员管理均是赵国华与峪青公司的丁功伟直接对接，工程进展到哪一步，工程质量是否合格我们均不清楚”。2、2015年3月9日《建设工程施工合同》第2.1.4条约定“本楼号施工期间人工费暂按63元进行编制预算”，第2.1.9条约定“税金由发包方代扣代缴”，对于税率，涉案合同并未约定，赵国华称税率应为3.477%，峪青公司无异议。3、赵国华二审中表示对涉案工程其已经退场，并不再与峪青公司合作。4、本院二审期间，赵国华、峪青公司对涉案工程量进行了对账，对账后，赵国华向本院提交了一份《建设工程截算书》，该截算书显示工程造价为23529772.55元，对该数额，峪青公司称对其中3610946.15元不予认可，对其余19918826.4元无异议。峪青公司不予认可的3610946.15元可分为5部分，一是人工费差额832041.89元（对于人工费，赵国华称应按照河南省建筑工程标准定额站发布的施工期间人工费指导均价73.5元/工日标准计算，峪青公司称应按照63元/工日标准计算），二是措施费差额1740091.46元（赵国华主张措施费应按照70%标准计算，峪青公司主张应按照50%标准计算），三是土方等未计取项目30万元，四是停工损失346050元，五是停工后施工现场机械设备、安全防护周转材料租赁费392762.8元。5、2017年8月2日赵国华方接受本院询问时称就上述5项异议，除人工费差额部分外，其他4项异议其不再坚持。对于赵国华主张的人工费指导均价计算标准73.5元/工日本身，峪青公司表示无异议，但峪青公司认为人工费应按照63元/工日计算。本院认为：涉案2015年3月9日《建设工程施工合同》系赵国华借用宝鼎公司名义签订，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，《建设工程施工合同》应为无效。该合同名义上虽系宝鼎公司与峪青公司签订，但在该协议签订之前的2012年11月5日，峪青公司便收取了赵国华个人交纳的工程保证金200万元，且赵国华、宝鼎公司均认可宝鼎公司和峪青公司签订协议系根据峪青公司安排，故峪青公司对于宝鼎公司仅系名义上的合同相对方这一事实知情，同时，在涉案工程施工过程中，宝鼎公司不仅未参与工程施工、管理，也未从峪青公司收取过工程款。峪青公司认为合同相对方系宝鼎公司，赵国华作为本案当事人主体不适格的上诉理由不能成立，本院不予采信。案涉工程虽系未完工程，但工程未能按照约定完成施工的原因系峪青公司未按照约定支付工程款，本院二审中，赵国华也明确表示不再与峪青公司合作，在没有证据证明赵国华已完成工程质量不合格的情况下，峪青公司认为其不应向赵国华支付工程价款的上诉理由不能成立，本院不予支持。对于案涉工程款的数额，根据二审中双方对账情况及赵国华2017年8月2日在接受本院询问时的陈述，双方分歧在于人工费的计算标准，2015年3月9日《建设工程施工合同》约定“本楼号施工期间人工费暂按63元进行编制预算”，从上述文字表述看，双方在签订合同时对人工费约定的是可调价格，在涉案合同履行过程中，鉴于双方对人工费计算标准的调整并未达成一致，且合同对调整因素也未明确约定，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款第二项“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列的规定：（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行”的规定，结合当前建筑市场上人工费价格上涨的情况，涉案工程人工费取费标准应该按照河南省建筑工程标准定额站发布的施工期间人工费指导价计算，故峪青公司下欠赵国华工程款应为20750868.29元（19918826.4元+832041.89元），同时因涉案合同约定税款是发包方峪青公司代扣代缴，扣除税款721507.7元（20750868.29元×3.477%）后，峪青公司应向赵国华支付工程款20029360.6元（20750868.29元-721507.7元）。综上所述，峪青公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省南阳市中级人民法院（2016）豫13民初52号民事判决第二项；二、撤销河南省南阳市中级人民法院（2016）豫13民初52号民事判决第三项；三、变更河南省南阳市中级人民法院（2016）豫13民初52号民事判决第一项为：郑州市峪青置业有限公司于本判决生效后十日内向赵国华偿付工程款20029360.6元，退还保证金200万元，共计22029360.6元，并自2015年8月19日起按中国人民银行同期贷款率计付利息至本判决确定的给付之日止；四、驳回赵国华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费199122元，保全费5000元，共计204122元，由赵国华负担42176元，由郑州市峪青置业有限公司负担156946元。二审案件受理费67168元，由赵国华负担56274元，由郑州市峪青置业有限公司负担10894元。本判决为终审判决。审 判 长  庞 敏审 判 员  关晓海代理审判员  郑 征二〇一七年九月二十九日书 记 员  夏丹凤