黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑06民终1114号上诉人（原审原告）：车艳波，男，1971年9月30日出生，汉族，职业不详，住黑龙江省海林市城区。委托诉讼代理人：车艳玲（系上诉人姐姐），女，1965年9月29日出生，汉族，住黑龙江省海林市柴河林业局双桥地区。委托诉讼代理人：李晶石，黑龙江龙跃律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏中尚建设集团有限公司，住所地金湖县金湖路104号。法定代表人：雷春东，总经理。委托诉讼代理人：孙红兵，男，1965年6月16日出生，汉族，该公司副经理，住江苏省金湖县。委托诉讼代理人：施亚明，江苏金胜来律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大庆立天唐人创业城置业有限公司，住所地大庆市让胡路区西苑街2-1号206室。法定代表人：童云峰，总经理。委托诉讼代理人：孙瑞刚，男，1970年10月16日出生，汉族，该公司法务职员，住大庆市萨尔图区。上诉人车艳波因与被上诉人江苏中尚建设集团有限公司（以下简称中尚公司）、大庆立天唐人创业城置业有限公司（以下简称立天唐人公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省大庆市让胡路区人民法院（2019）黑0604民初3466号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月18日立案后，依法组成合议庭审理了此案。上诉人委托诉讼代理人车艳玲、李晶石，被上诉人中尚公司委托诉讼代理人孙红兵、施亚明，被上诉人立天唐人公司委托诉讼代理人孙瑞刚参加了诉讼。本案现已审理终结。车艳波上诉请求：1.撤销原审民事判决，改判中尚公司给付其工程款1600489.27元，并按照人民银行同期贷款基准利率支付自2016年10月15日至实际给付之日的利息，立天唐人公司承担连带给付责任；2.一审、二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定事实错误,适用法律不当。原审以上诉人与中尚公司之间没有直接施工承包合同关系,上诉人工程款实际由南昌市新天地玻璃建筑工程公司(以下简称新天地公司)和***(即郑廷坚)支付为由,认定上诉人向中尚公司主张权利主体错误,证据不充分,判决驳回上诉人诉讼请求。原审的这一认定有两个错误:1、上诉人只同代表中尚公司的郑廷坚达成了分包协议,且协议加盖了中尚公司在整个总包工程建设中经常使用的“江苏中尚建设集团有限公司项目部”印章,足以代表合同主体为中尚公司。即使中尚公司与郑廷坚或新天地公司暗地里存在一层分包或转包关系,但这并未对外披露,上诉人也不知晓,仅凭通过***和新天地公司账户向上诉人转付工程款就判断新天地公司为承包主体,缺乏事实依据。即便中尚公司项目部印章是郑廷坚加盖的,郑廷坚与中尚公司客观上无行政或人事隶属关系,但郑廷坚作为中尚公司与立天唐人公司涉案工程总承包合同指定代表人,其以中尚公司项目部名义同上诉人签订分包合同,也足以构成表见代理。原审忽略这些重要证据和事实,仅凭付款来源即判断承包施工合同关系是错误的。2、原审上诉人已经举证了大庆市中级人民法院(2019)黑06民终733号民事裁定书,该终审裁定已经否定了中尚公司将承包创业城唐人生活广场项目转包给新天地公司的事实,但原审法院仍然不予纠正,所做判决必然错误。二、原审没有履行释明义务,审理程序存在瑕疵。上诉人作为实际施工人,主张的工程款主要是人工费和被毫无道理扣减的罚款,涉及实际施工人及农民工的切身利益,即便原审法院主观认为案涉其他工程承包主体,也应释明是否变更或追加,但原审没有履行这一释明义务,径行驳回上诉人诉讼请求,在审理程序上存在严重瑕疵。大庆市龙风区法院已经做出生效判决的案外人大庆市鼎昌建材有限公司诉中尚公司(2018)黑0603民初552号一案，尚在审理的案外人王华诉中尚公司(2018)黑0604民初3056号一案，两起案件均认定中尚公司就涉案工程与其他公司无分包、转包,为了避免同案不同判问题发生,上诉人请求二审法院在查清事实基础上,径行改判。中尚公司辩称，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据。1、上诉人认为案外人郑庭坚的行为代表中尚公司，即使不能代表中尚公司，郑庭坚的行为构成表见代理。中尚公司认为立天唐人公司与中尚公司存在建设工程施工合同关系，中尚公司将案涉的水电工程分包给新天地公司，郑庭坚（***）是新天地公司的法定代表人，中尚公司与新天地公司之间存在建设工程的分包关系，郑庭坚的行为没有得到中尚公司的授权，也没有得到中尚公司的追认，不能认定该合同的甲方为中尚公司，郑庭坚的行为也不能构成表见代理。根据合同法第49条及合同法解释二中的规定，认定构成表见代理应该以被代理人的行为与权利外观的形成具有一定的牵连性，即被代理人中尚公司具有一定的过错为前提，相对人善意无过失为条件，本来中尚公司发布公告不仅刊登在大庆日报，而且在施工现场醒目位置，告知项目部不能代表中尚公司，合同签订必须加盖公司的公章，且单位的孙红兵本人签字合同才能生效。2、被代理人中尚公司与郑庭坚的新天地公司有书面的分包合同，而且案涉的工程款均是郑庭坚、新天地公司支付给上诉人，中尚公司无过错，上诉人不能构成无过失。3、上诉人认为大庆中院（2019）黑06民终733号裁定书已经认定中尚公司与王华有施工合同关系，目前该案已经发回重审，在审理期间中尚提供了充分的证据证明，案涉合同是新天地公司与王华之间的土方劳务分包关系，而且也有多份的生效判决书认定上述事实。原审法院审理该案程序合法，上诉人在一审中坚持主张让二被上诉人承担责任，而且主张郑庭坚的行为代表中尚公司，不能代表也构成表见代理，故原审法院无需进行释明，也无需追加郑庭坚为本案的当事人。4、本案的合同已经履行完毕，双方的账目已经结清，上诉人在一审中主张案涉的电气工程是320万元，完全没有事实和法律依据，从上诉人在一审中体现的证据来看，电气工程不到160万元，所以郑庭坚与上诉人最后的结算清单就是指所有工程的工程款为320万元，包括水电气等，计算清单已经确定合同总额的百分之百，所以上诉人主张拖欠电气款没有依据。立天唐人公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，坚持一审的答辩意见。其公司已经与中尚公司就涉案工程整体完成结算及支付，上诉人的诉请与其无关。车艳波一审法院起诉请求：１.要求第一被告给付创业城唐人生活广场B14地块工程款1372866.27元，并按照人民银行同期贷款基准利率支付该欠款逾期给付利息自2016年10月15日起计算至实际给付之日，庭审中原告明确已付工程款2953877元，再扣除资料费18500元，故被告尚欠工程款为1600489.27元；2.要求第二被告在未付工程款范围内对上述欠款及利息承担连带给付责任；3.二被告承担诉讼费用。一审法院认定事实：被告中尚公司与被告唐人公司签订了建设工程施工合同，约定立天唐人公司将创业城唐人生活广场（B14、B15地块）的建设工程发包给中尚公司进行施工。被告中尚公司与新天地公司签订工程承包合同，将涉案工程分包给新天地公司，该公司法定代表人为***（即郑庭坚）。郑庭坚以中尚公司项目部名义与原告车艳波签订《水暖电综合安装工程分包合同》，中尚公司不认可以项目部名义签订的合同。庭审中原告认可“对于收款单上从***账户转的款加上房屋抵账款共计是2683877元，对此款为给付的数额我方予以确认”。新天地公司法定代表人***，经确认***与郑庭坚系同一人。案涉工程的工程款由被告中尚公司与新天地公司进行结算。另查明，被告中尚公司提交生效判决书民事判决书（2018）黑0604民初683号和（2018）黑06民终字2557号，项目部的印章不能代表公司，对外签订合同必须加盖公司公章和单位孙红兵本人签字，合同才生效。一审法院认为，经庭审调查可知，案外人郑庭坚以被告中尚公司项目部名义与原告车艳波签订《水暖电综合安装工程分包合同》，该合同盖有被告中尚公司项目部印章，案外人郑庭坚的行为没有得到被告中尚公司的授权，也没有得到被告中尚公司的追认，不能认定该合同的甲方为中尚公司，且被告中尚公司提供证据证明“项目部的印章不能代表公司，对外签订合同必须加盖公司公章和单位孙红兵本人签字，合同才生效”。另一方面在合同履行过程中，原告的工程款实际均由新天地公司法定代表人***（即郑庭坚）或新天地公司支付，被告中尚公司未向原告支付过工程款。故本案中，原告向被告中尚公司主张权利的证据不充分。判决：驳回原告车艳波的诉讼请求。本院二审期间，上诉人提交以下证据：证据一、大庆立天唐人置业有限公司企业信息公示报告，证明郑庭坚现在为该公司的总经理，而该公司与本案当事人立天唐人创业城置业有限公司均由共同的股东上海唐人立天集团投资有限公司发起设立。说明郑庭坚不仅与工程的开发建设方有隶属关系，而且也作为承包方的项目代表，其身份和作用很特殊，二被上诉人对郑庭坚的身份应该是明知并确认的。中尚公司质证称，对证的真实性不予认可，请法院予以核实，如果该证据是真实的话，能够证明郑庭坚不能代表中尚公司，更不能构成表见代理，同时该证据中尚公司不知情。郑庭坚的身份不能认定为上诉人所表达的立天唐人置业公司的总经理，其只知道郑庭坚是新天地公司的法定代表人，至于郑庭坚何时任上述公司的总经理，上诉人应该予以说明。立天唐人公司质证称，对证据的真实性无异议，但是对关联性和证明的问题均有异议，郑庭坚目前的任职情况与上诉人主张的诉请没有任何的关系，不具有证明的价值。据了解郑庭坚在唐人置业公司任职时间并非报告生成的时间2010年，应该是最近一年多的时间。本院对该证据的真实性予以采信。证据二、有证人李某出庭作证。上诉人质证称，证人作为建设方的工地代表，对本案的施工过程以及相关事实所做的陈述是属实的，能证明施工承包方为中尚公司，郑庭坚是代表中尚公司。中尚公司质证称，证人说郑庭坚是中尚项目部的负责人是错误的，证人与中尚公司的孙红兵不认识，而且证人隐瞒了有关的客观事实，工地现场张贴公告，要求有关合同的签订必须与中尚公司发生关系，并且加盖中尚公司的公章而不是项目部的章，更要有孙红兵本人的签字，所以证人证明的郑庭坚代表中尚公司不能成立。唐人公司质证，对证人的身份无异议，但是证人证言并不能证明上诉人主张的合同关系，他并不了解相关情况。本院综合全案对证言予以采信。二被上诉人均未提交新证据。本院二审认定的事实与一审查明的事实一致。本院认为，一、关于上诉人主张的表见代理问题。《最高人民法院印发〈关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见〉的通知》第十三条规定，合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。本案中，首先，上诉人主张其与中尚公司存在合同关系的依据为《水暖电综合安装工程分包合同》，但是该合同是案外人郑庭坚（***）以中尚公司项目部名义与车艳波签订，该合同上加盖的是“江苏中尚建设集团有限公司项目部”印章，并未加盖中尚公司公章，案外人郑庭坚的行为没有得到中尚公司的授权，事后也未得到中尚公司的追认。其次，中尚公司提供证据证明该公司通过刊登报纸及施工现场张贴公告的方式，公示其签订合同必须加盖公司公章和孙红兵本人签字，合同才生效，项目部的印章不能代表中尚公司。第三，判断是否构成表见代理应当以签订合同时为时间界点，上诉人提交的现场签证、工作联系单上虽有部分加盖该项目部章，但相关单证均是在合同签订以后施工过程中形成，上诉人不能以事后行为反证事前行为的合理性，且相关单证上加盖的印章有中尚公司公章，另有两枚明显不同的项目部章，在郑庭坚未有授权文件的情况下，上诉人更应对项目部章严格审查。最后，从合同实际履行情况看，上诉人的工程款实际均由新天地公司法定代表人***（即郑庭坚）或新天地公司支付，中尚公司从未向上诉人支付过工程款。综合以上事实，在郑庭坚没有中尚公司的授权委托，中尚公司已公示案涉工程合同签订声明的情况下，上诉人没有尽到相应的注意义务，仅凭项目部章即认定郑庭坚就代表中尚公司，并非善意无过失，不足以认定构成表见代理，相应的合同义务应由郑庭坚而非中尚公司承担。故上诉人依据《水暖电综合安装工程分包合同》直接向中尚公司主张权利没有依据，本院不予支持。二、关于上诉人主张的工程价款。上诉人主张其2016年10月出具的工程款支付申请表所记载的工程结算总价320万元仅是电气部分的工程款，但根据其提交的安装工程结算审价汇总表可知，案涉工程电气部分的审核金额仅为157万余元，与320万元结算款相去甚远。新天地公司及***付款并未区分电气工程款或水暖工程款，上诉人承认收到的320万元工程款亦未区分电气工程款或水暖工程款。上诉人所施工全部工程已在2016年3月份竣工验收，但在2016年10月份即上诉人施工全部工程竣工后，上诉人主张申请的结算款仅是电气部分工程款明显不符合常理。综上，320万元应认定为上诉人施工全部工程的结算款，该价款***（郑庭坚）和新天地公司已经支付完毕，上诉人也认可已收到该款项，则上诉人无权再主张工程款。综上所述，车艳波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用的法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19204元，由上诉人车艳波负担。本判决为终审判决。审判长 边 坤审判员 毛瑞利审判员 王 丹二〇二〇年八月四日法官助理姜海涛书记员王子强