广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终243号上诉人（原审原告）：佛山市聚荟物业管理有限公司，住所地广东省佛山市禅城区祖庙街道东升村格沙工业区*****，统一社会信用代码914********248680N。法定代表人：杨欣荣，该公司执行董事。委托诉讼代理人：邓宏平，广东华登律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵海军，男，1971年9月26日出生，汉族，住湖南省林州市*********，公民身份号码410************55X。被上诉人（原审被告）：佛山市华宇建筑工程有限公司，住所地广东省佛山市禅城区********，统一社会信用代码914***********099P。法定代表人：周某1。上述二被上诉人的共同委托诉讼代理人：杨炳光，广东千度律师事务所律师。上述二被上诉人的共同委托诉讼代理人：戴斌，广东千度律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨建中，男，1977年8月28日出生，汉族，住广东省深圳市福田区*****************，公民身份号码440************815。委托诉讼代理人：俞飞，广东君强律师事务所律师。上诉人佛山市聚荟物业管理有限公司（以下简称聚荟公司）因与被上诉人赵海军、佛山市华宇建筑工程有限公司（以下简称华宇公司）、杨建中建设工程合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2017）粤0604民初9972号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。聚荟公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判赵海军、华宇公司、杨建中共同向聚荟公司退回多付的工程款5546753.17元并支付利息(暂计至2017年1月20日为126673.98元)；3.改判赵海军、华宇公司、杨建中共同向聚荟公司支付质量缺陷修复费用5019589.72元；4.改判赵海军、华宇公司、杨建中承担造价鉴定费286729.02元及质量鉴定费50000元；5.改判赵海军、华宇公司、杨建中向聚荟公司赔偿税费损失36000元；6.赵海军、华宇公司、杨建中承担一审、二审全部诉讼费用及司法鉴定费用。事实与理由：一审判决认定事实及适用法律错误，程序不当，依法应予改判。一、一审判决认定事实错误。1.赵海军、杨建中是挂靠华宇公司对案涉工程进行施工，一审判决对赵海军、杨建中、华宇公司之间的挂靠法律关系没有查明及认定，是对当事人之间的法律关系认定错误。2.案涉工程没有竣工验收，且严重偷工减料、不按图纸施工及存在严重质量问题，一审法院对上述事实未予查明及认定，是认定事实不清。3.工程结算价下浮10%是双方真实的意思表示，赵海军亦确认此事实，且有招标投标文件证实。4.案涉工程的工程结算造价以最终结算审核报告为准是双方一致的真实意思表示。2017年1月20日的工程协商会上双方已一致确认对案涉工程量无异议，并同意将工程造价送第三方审核。因此，案涉工程送审造价机构作出的结算审核报告，依法应作为案涉工程的结算造价。5.一审判决以聚荟公司员工在结算审核过程中发出的结算意见电邮作为最终工程结算造价，明显错误。该电邮存在多次往来，不同电邮的结果存在的不同调整。电邮只是单方面阶段性的结算协商意见，并非最终结算审核意见，且该电邮亦明确注明只是估算意见不作为最终结算。因此，结算审核应以正式出具的结算审核报告为准。6.因赵海军、杨建中、华宇公司存在偷工减料，不按图纸施工，导致案涉工程存在质量问题，其亦未按约定履行保修及修复义务，根据案涉《建设工程施工合同》约定，聚荟公司有权委托第三方修复质量缺陷，所需费用应由赵海军、杨建中、华宇公司承担。7.赵海军、杨建中、华宇公司应就收取的工程款开具发票，这是赵海军、杨建中、华宇公司的法定义务，其未履行上述法定义务，导致聚荟公司额外支付税费36000元的事实清楚。二、一审判决适用法律错误。1.《建设工程质量管理条例》第二十八条规定：“施工单位必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得擅自修改设计，不得偷工减料。而根据广东汇建检测鉴定有限公司出具的司法鉴定报告及《关于鉴定报告质证的相关说明》显示，赵海军、华宇公司、杨建中没有按照工程设计图纸和施工技术标准施工，偷工减料，一审法院未适用《建设工程质量管理条例》的规定作出判决，明显适用法律错误。2.一审法院应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”的规定作出判决。三、一审法院存在程序不当的情形。1.一审法院在赵海军、华宇公司、杨建中不申请工程造价司法鉴定的情况下，又不同意聚荟公司提出的工程造价司法鉴定申请，对有资质的造价机构出具的结算审核报告不予认可，程序明显不当。2.一审法院委托广东汇建检测鉴定有限公司对案涉工程的工程质量进行司法鉴定，司法鉴定结论及说明已确认赵海军、华宇公司、杨建中不按照工程设计图纸施工，根据《建设工程质量管理条例》规定，属于工程质量问题。司法鉴定报告中亦提出了处理建议：应委托有相关资质的单位进行维修设计，并委托具有相应资质的单位严格按照设计文件实施。四、案涉工程的最终结算造价应为12141433.22元，聚荟公司多付工程款5546753.17元，事实清楚，证据充分。1.案涉《建设工程施工合同》约定，最终结算价以结算审核为准。根据2017年1月20日的工程协商会精神，聚荟公司已将工程造价送第三方审核并出具了最终结算审核报告，案涉工程的最终结算造价为12141433.22元。2.在赵海军、华宇公司、杨建中不申请工程造价司法鉴定、一审法院又不同意聚荟公司提出工程造价司法鉴定申请的情况下，应根据已出具的结算审核报告对案涉工程的工程造价予以认定。五、赵海军、华宇公司、杨建中应向聚荟公司支付质量缺陷修复费用5019589.72元，并承担造价鉴定费286729.02元及质量鉴定费50000元。1.根据案涉工程的设计图纸、现场图片、双方确认的工程量、工作联系单及司法鉴定报告，赵海军、华宇公司、杨建中存在不按设计图纸施工，偷工减料的事实，案涉工程应委托有相关资质的单位进行维修设计及由有相关资质的单位严格按照设计文件实施。2.鉴于赵海军、杨建中属于挂靠施工，显然不具有对案涉工程维修、修复的资质及能力，而聚荟公司也多次通知赵海军、华宇公司、杨建中履行维修、修复义务，但其均置之不理，在此情况下，聚荟公司可委托第三方另行维修、修复，产生的一切费用均由赵海军、华宇公司、杨建中承担。二审中，聚荟公司补充如下上诉意见：1.一审法院对工程结算价下浮10%的事实认定存在错误。主要原因是一审法院对合同价的认定和组成没有准确认定和查明。合同价及工程结算价下浮10%是双方约定的，但在结算时，包括赵海军出具的结算文件、聚荟公司员工复核的工程造价文件里的结算价都没有采用下浮10%来计算。聚荟公司确认合同价已超过10%的，则不能再下浮10%，但一审法院对此没有查明。2.案涉工程先后签订了三份施工合同，是赵海军、杨建中挂靠建研（北京）结构工程有限公司深圳分公司（以下简称建研公司）、华宇公司全部签订的，则本案没有将建研公司列为诉讼主体，明显违反法定程序。3.由于赵海军偷工减料、不按图纸施工，导致案涉工程存在屋面漏水、墙面开裂，外墙开裂脱落等质量问题，上述事实有法院委托的鉴定报告、施工现场图片、双方之间多次的工程联系单等确认，且赵海军作为承包方，负有维修和整改义务，且聚荟公司亦已多次通知赵海军，但其均拒不履行维修和整改义务。为防止损失扩大、保证工程质量，聚荟公司委托第三方制定修复方案，对案涉工程的质量为题予以整改所需的费用，根据相关法律规定和案涉合同约定，应由承包人承担。赵海军辩称，一、聚荟公司诉称案涉工程没有竣工验收，不是事实。竣工图、聚荟公司自行委托鉴定的鉴定报告、法院委托鉴定的鉴定报告及聚荟公司回答法院提问所陈述的“工程在2015年8月完工”等，均充分证明案涉工程已于2015年8月竣工。另外，聚荟公司一审提交的证据11、12、14证明了案涉工程范围内厂房已由聚荟公司出租给多个案外人使用。聚荟公司提交的证据5、22、赵海军提交的证据2、3则证明在2016年期间双方已办理了工程结算事宜，并对工程量及工程价款进行了最终确定。而验收是结算的前提，没有验收不可能办理结算手续。聚荟公司所称的没有竣工验收应为没有办理完备的验收手续，但不影响聚荟公司已接收并使用案涉工程的事实。二、聚荟公司诉称案涉工程严重偷工减料、不按图纸施工，不是事实。案涉工程属旧厂房改造工程，而非新建工程，且所涉及改造的6个旧工业楼的情况各异，需改造的地方亦不尽相同，在聚荟公司未聘请工程监理的情况下，每项工程的做法及用料必须由双方协商进行。上述事实有工程签证单、工作联系函予以证明，此其一。其二，案涉的9-12座改造工程的合同价为14367407.92元，结算价为10270449.99元，减少了400余万元；案涉13、14座改造工程的合同价为10867184.03元，结算价仅为8694009.69元，减少了200余万元，即整个案涉工程就合同范围内的工程而言减少近700万元工程量，这是双方确认的，不存在赵海军偷工减料。其三，在与工程结算有关的资料中详细列明了分项工程的工程量，且标明了合同范围内的工程哪些工程未做及未全部做的内容，足以证明赵海军没有偷工减料。其四，从结算时双方对工程量的确认来看，合同范围内的工程已减少近700万元工程量，按设计图纸施工是绝不可能的事，因为按图纸施工必然会增加改造成本，且按图纸施工赵海军可多收近700万元工程款。从工程竣工时聚荟公司向赵海军出具施工图纸、对工程的增减边施工边协商、赵海军参照已承接的8座改造工程的做法进行施工等事实可知，在实际工程量与合同约定的工程量存在较大差距、赵海军根据工程签证单等资料申报工程量且聚荟公司已对实际工程量审核确认的情况下，聚荟公司称赵海军偷工减料、不按图纸施工，不是事实。三、聚荟公司诉称案涉工程存在质量问题，没有任何有效证据支持。1.无论是新建工程，还是改造工程，工程竣工后存在裂缝或渗水等现象均有可能，属正常现象，但不尽然是工程质量问题，只是工程维修问题。2.即便案涉工程存在裂缝或渗水等现象，由此产生的责任应由聚荟公司承担，不应由赵海军承担。因为在没有办理验收手续的情况下，聚荟公司已使用了案涉工程，且其起诉的时间为2017年7月，距工程竣工时间2015年8月已近两年，早超过工程质量保修期。3.聚荟公司主张案涉工程存在质量问题的唯一依据是两份鉴定报告，均不具有合法性。对由法院委托鉴定的鉴定报告，需要强调的是：首先，该鉴定报告的鉴定人只有从事房屋安全的鉴定资格，无从事建设工程质量鉴定的资格；其次，对于竣工图上所标明的做法，如在旧墙体上能否挂网施工等专业问题，一概以“不知”“与鉴定无关”回答；第三，出庭接受质询的鉴定人员认为竣工图是鉴定的唯一依据，并否定法律、法规及工程技术规范在鉴定过程中的运用；第四，法院委托的事项是对工程质量进行鉴定，而鉴定报告对委托事项并未进行鉴定，即就案涉工程是否存在质量问题、存在何种质量问题及产生质量问题的原因未有涉及，只是将工程与竣工图进行比对，得出工程与图纸不一的结论，但该结论根本无需通过鉴定，因合同范围内工程就减少近700万元，新增工程达200万元，实际工程与图纸不可能一样。最后，在鉴定人员接受质询时，聚荟公司的代理人竟指导、暗示鉴定人员回答问题。四、聚荟公司称其多支付了工程款，毫无事实依据。1.就合同范围内工程的工程款而言，9-12座为10270449.99元（即便下浮10%亦为9243404.99元）、13、14座为8694009.69元（即便下浮10%亦为7824608.72元），两项合计为18964459.68元（下浮10%后约为17068013.60元）。而聚荟公司至起诉前仅支付了17688186.39元，并未支付完毕合同范围内工程的工程款，还未计算新增工程的工程款。对于案涉工程，赵海军已向聚荟公司递交了结算报告，聚荟公司予以核算是聚荟公司的合同义务，而聚荟公司对合同范围内工程不仅确认了工程量，且确认了工程款数额，聚荟公司未以任何形式作出“估算意见不作为最终结算”的意思表示，而作出该意思表示的只是新增工程结算部分。2.无任何证据证明赵海军同意将案涉工程交由第三方审核并接受第三方审核的价格作为结算价，且即便交由第三方审核亦应由双方共同委托，而不应由聚荟公司单方委托。聚荟公司主张赵海军同意送审的依据仅为其提交的证据17“录音”中赵海军的“他要报价造价，重新再审我们也同意，就这一部分他已经送审了”这一句话，但该句话中并无赵海军同意第三方核价的意思表示。3.对于聚荟公司提交的《工程结算审核书》错误和不法之处，赵海军一审答辩已详细指出。需要补充的是：①该审核书仅涉及合同范围内工程，而对新增工程并无涉及；②在没有任何证据的情况下，审核机构竟将审核价下浮10%；③一审庭审时，就审核报告书为何不给赵海军的问题，聚荟公司回答：2017年3月出了审核报告书，因对审核结果不满意要求第三方重新出具报告书，来不及将报告书给赵海军。由此可知，审核报告书完全是由聚荟公司与审核单位协商并按聚荟公司的旨意出具；④按聚荟公司上诉所述，聚荟公司一审时提出了工程价格鉴定申请，即证明聚荟公司亦否定工程结算审核书的证明效力。五、关于维修费、税费、律师费、评估费等问题，赵海军一审答辩中已详细陈述。但对维修费需要补充的是：①聚荟公司提交的证据17证明，聚荟公司在2017年1月20日之前向赵海军陈述已发生的维修费仅为几万元，在2017年1月20日却说是二十几万元，起诉时又主张是166879.78元；②证据11证明，为恶意增加已发生的维修费，聚荟公司不惜将非案涉工程的“南海广场儿童服装批发城”的维修资料作为本案证据提交；③赵海军提交的证据4虽因复印件未被认可，但该复印件已被法院委托鉴定的鉴定报告中对“屋面已维修”之事实进行了肯定性描述；④聚荟公司提交的《关于佛山市格沙童服城改造项目格二、格四返工维修工程的预算编制报告》不合法、不合理。该报告不是鉴定报告，所预算的不是返工维修问题，而是以“重作”为预算前提，且该报告以工程质量存在问题为假设条件，但本案无证据证明案涉工程存在质量问题及存在何种质量问题。六、关于各诉讼主体在本案中的诉讼地位问题。相关证据证明案涉工程是由赵海军以深圳达美装饰工程有限公司（以下简称达美公司）的名义投标所得，中标后才分别与建研公司、华宇公司签订《建设工程施工合同》，即由赵海军挂靠前述两公司进行施工。由此可知，案涉工程并非是赵海军挂靠被挂靠单位后才取得或由被挂靠单位转包给赵海军。因此，依据相关司法解释规定，由该工程所产生的权利和义务只能由作为实际施工人的赵海军承担，被挂靠单位既不享有权利，亦不应承担义务。至于杨建中，是整个童服城改造项目设计单位的工作人员，对于赵海军承建的案涉工程及8座工程，确实起到引荐作用，其也给予了赵海军应有的帮助，但无任何证据证明案涉工程是由杨建中与赵海军共同承建。七、本案不存在程序不当问题，仅涉及法院不采信鉴定报告是否正确、不接受当事人鉴定申请是否合法的问题。另聚荟公司的上诉请求亦已否定其关于程序问题的主张，若聚荟公司主张程序有问题，则上诉请求应是发回重审，而非请求直接改判。二审中，赵海军补充如下答辩意见：1.本案所争议的是加固和装饰装修工程，建研公司承担的是加固工程部分，双方对加固部分及加固费230多万元没有争议，即建研公司所承担的义务和享有的权利已完成，故本案无需将建研公司列为诉讼主体。且聚荟公司一审时并未将建研公司列为被告，在举证期间，聚荟公司亦未申请追加建研公司作为被告，现主张认为一审法院漏列主体，程序不当，明显自相矛盾。2.从案涉合同及双方之后的往来文件可以看出，从来没有任何作出在结算价再下浮10%的意思表示，聚荟公司所谓的工程结算价下浮10%没有任何依据。3.案涉工程没有办理验收手续，即使存在工程质量问题，亦不应由赵海军承担。最高人民法院的司法解释对工程竣工后，发包方不办理验收手续，如有质量问题由谁承担责任的问题已作出明确规定。华宇公司辩称，与赵海军的答辩意见及补充意见一致。杨建中辩称，1.聚荟公司对杨建中的起诉是滥用诉权。聚荟公司并没有向杨建中支付工程款，杨建中无需退回工程款，聚荟公司该诉求与杨建中无关。2.杨建中对案涉工程的质量问题没有维修义务，且聚荟公司使用案涉工程多年，再提出要求对质量问题进行整改，没有法律依据。3.缴纳税费是聚荟公司应尽的义务，获得收取就应缴纳税费，故不存在税费损失问题。4.根据合同相对性原则，杨建中并非案涉合同的签订主体，聚荟公司要求杨建中在本案中承担法律责任没有任何依据。综上，聚荟公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回聚荟公司的上诉，维持原判。聚荟公司向一审法院提出诉讼请求：1.赵海军、华宇公司、杨建中退还聚荟公司多付工程款5546753.17元并支付利息（按中国人民银行同期贷款利率，自聚荟公司支付最后一笔工程款之日起（即2017年1月20日）至赵海军、华宇公司、杨建中实际清偿之日止，利息暂计至2017年7月28日为126673.98元）具体金额以司法鉴定后的结果进行处理；2、赵海军、华宇公司、杨建中向聚荟公司支付质量缺陷修复费用5019589.72元，其中包括：室内工程维修费用166879.78元和外墙、屋面返工费用4852709.94元具体金额以司法鉴定后的结果进行处理；3、赵海军、华宇公司、杨建中赔偿聚荟公司为实现权利而产生的损失436729.02元，包括：造价鉴定费286729.02元、质量鉴定费50000元和律师代理费100000元；4、赵海军、华宇公司、杨建中承担聚荟公司税务损失36000元；5、赵海军、华宇公司、杨建中承担本案的诉讼费用；6、赵海军、华宇公司、杨建中就前述5项诉讼请求金额承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2014年11月12日，聚荟公司（招标人）向案外人达美公司发出《中标通知书》，通知其在佛山市童服城改造工程格二9、10、11、12座工程招标中，通过综合评定，确定其为中标单位。中标总价为14367407.92元。工程日期自2014年11月15日至2015年5月18日。要求其收到中标通知书后，于7日内到佛山市童服城办公室签订工程承包合同，无故逾期视为放弃中标资格。同日，聚荟公司又与案外人建研深圳分公司签订《建设工程施工合同》（合同编号：2014-04），主要约定：“第一部分合同协议书……一、工程概况1、工程名称：佛山市童服城改造工程格二9、10、11、12座工程……5、工程内容：格二9、10、11、12座结构加固工程。6、工程承包范围：加固工程（包括恢复）。二、合同工期计划开工日期：2014年11月15日。计划竣工日期：2015年05月18日……四、签约合同价与合同价格形式1、签约合同价为……（￥2367407.92元）2、合同价格形式：含税包干价。五、项目经理承包人项目经理：赵海军……”同日，聚荟公司（发包人）又与华宇公司（承包人）签订《建设工程施工合同》（合同编号：2014-03），主要约定：“第一部分合同协议书……一、工程概况1、工程名称：佛山市童服城改造工程格二9、10、11、12座工程……5、工程内容：格二9、10、11、12座改造工程（按加建、改造及加固图纸）。6、工程承包范围：加建部分的结构工程、建筑工程、装饰工程、屋面工程；改造部分的土建工程及装饰工程；加固工程（包括恢复）。二、合同工期计划开工日期：2014年11月15日。计划竣工日期：2015年05月18日……四、签约合同价与合同价格形式1、签约合同价为……（￥12000000.00元）……2、合同价格形式：含税包干价（可调部分：1）设计修改；2）油漆、地砖、石材按甲方选板调整价格。五、项目经理承包项目经理：赵海军……第二部分通用合同条款1.工程质量1.1质量要求1.1.1工程质量标准必须符合现行国家有关工程施工质量验收规范和标准的要求。有关工程质量的特殊标准或要求由合同当事人在专用合同条款中约定……1.5质量争议检测合同当事人对工程质量有争议的，由双方协商确定的工程质量检测机构鉴定，由此产生的费用及因此造成的损失，由责任方承担。合同当事人均有责任的，由双方根据其责任分别承担。……9.2竣工结算审核（1）除专用合同条款另有约定外，发包人应在收到提交的经审核的竣工结算申请单后14天内完成审批，并签发经发包人签认的竣工付款证书。发包人对竣工结算申请单有异议的，有权要求承包人进行修正和提供补充资料，承包人应提交修正后的竣工结算申请单。发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书。（2）除专用合同条款另有约定外，发包人应在签发竣工付款证书后的14天内，完成对承包人的竣工付款。发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金……9.4最终结清9.4.1最终结清申请单（1）除专用合同条款另有约定外，承包人应缺陷责任期终止证书颁发后7天内，按专用合同条款约定的份数向发包人提交最终结清申请单，并提供相关证明材料……（2）发包人对最终结清申请单内容有异议的，有权要求承包人进行修正和提供补充资料，承包人应向发包人提交修正后的最终结清申请单。9.4.2最终结清证书和支付（1）除专用合同条款另有约定外，发包人应在收到承包人提交的最终结清申请单后14天内完成审批并向承包人颁发最终结清证书。发包人逾期未完成审批，又未提出修改意见的，视为发包人同意承包人提交的最终结清申请单，且自发包人收到承包人提交的最终结清申请单后15天起视为已颁发最终结清证书。（2）除专用合同条款另有约定外，发包人应在颁发最终结清证书后14天内完成支付。发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金……10.2缺陷责任期10.2.1缺陷责任期自实际竣工日期起计算，合同当事人应在专用合同条款约定缺陷责任期的具体期限，但该期限最长不超过24个月。……因发包人原因导致工程无法按合同约定期限进行竣工验收的，缺陷责任期自承包人提交竣工验收申请报告之日起开始计算；发包人未经竣工验收擅自使用工程的，缺陷责任期自工程转移占有之日起开始计算。……10.4.2修复费用保修期内，修复的费用按照以下约定处理：（1）保修期内，因承包人原因造成工程的缺陷、损坏，承包人应负责修复，并承担修复的费用以及因工程的缺陷、损坏造成的人身伤害和财产损失。……（3）因其他原因造成工程的缺陷、损坏，可以委托承包人修复，发包人应承担修复的费用，并支付承包人合理的利润，因工程的缺陷、损坏造成的人身伤害和财产损失由责任方承担。……第三部分专用合同条款……3.工程质量3.1质量要求3.1.1特殊质量标准和要求：合格……9.1缺陷责任期，缺陷责任期的具体期限：5年。9.2质量保证金关于是否扣留质量保证金的约定：扣留质量保证金，保证金金额为工程总价款的5%。9.2.1承包人提供质量保证金的方式质量保证金采用以下第（2）种方式：……（2）5%的工程款……9.2.2质量保证金的扣留质量保证金的扣留采取以下第（2）种方式：……（2）工程竣工结算时一次性扣留质量保证金……（4）在工程竣工两年后，退换质量保证金，但需承包人出具保证质量承诺书……”2014年12月15日，聚荟公司（发包人）与华宇公司（承包人）签订《建设工程施工合同》（合同编号：2014-），主要约定：“第一部分合同协议书……一、工程概况1、工程名称：佛山童服城改造工程格四13、14座工程……5、工程内容：格四13、14座改造工程（按加建、改造及加固图纸）。6、工程承包范围：加建部分的结构工程、建筑工程、装饰工程、屋面工程；改造部分的土建工程及装饰工程；加固工程（包括恢复）。二、合同工期计划开工日期：2014年12月15日。计划竣工日期：2015年06月18日……四、签约合同价与合同价格形式1、签约合同价为……（￥10867184.03元）2、合同价格形式：暂定总价，结算审核可调整，最终结算价以结算审核为准。五、项目经理承包人项目经理：赵海军……第二部分通用合同条款1.工程质量1.1质量要求1.1.1工程质量标准必须符合现行国家有关工程施工质量验收规范和标准的要求，有关工程质量的特殊标准或要求由合同当事人在专用合同条款中约定……1.5质量争议检测合同当事人对工程质量有争议的，由双方协商确定的工程质量检测机构鉴定，由此产生的费用及因此的损失，由责任方承担。合同当事人均有责任的，由双方根据其责任分别承担。……9.2竣工结算审核（1）除专用合同条款另有约定外，发包人应在收到提交的经审核的竣工结算申请单后14天内完成审批，并签发经发包人签认的竣工付款证书。发包人对竣工结算申请单有异议的，有权要求承包人进行修正和提供补充资料，承包人应提交修正后的竣工结算申请单。发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书。（2）除专用合同条款另有约定外，发包人应在签发竣工付款证书后的14天内，完成对承包人的竣工付款。发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金……9.4最终结清9.4.1最终结清申请单（1）除专用合同条款另有约定外，承包人应在缺陷责任期终止证书颁发后7天内，按专用合同条款约定的份数向发包人提交最终结清申请单，并提供相关证明材料……（2）发包人对最终结清申请单内容有异议的，有权要求承包人进行修正和提供补充资料，承包人应向发包人提交修正后的最终结清申请单。9.4.2最终结清证书和支付（1）除专用合同条款另有约定外，发包人应在收到提交的最终结清申请单后14天内完成审批并向承包人颁发最终结清证书。发包人逾期未完成审批，又未提出修改意见的，视为发包人同意承包人提交的最终结清申请单，且自发包人收到承包人提交的最终结清申请单后15天起视为已颁发最终结清证书。（2）除专用合同条款另有约定外，发包人应在颁发最终结清证书后14天内完成支付。发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金……10.2缺陷责任期10.2.1缺陷责任期自实际竣工日期起计算，合同当事人应在专用合同条款约定缺陷责任期的具体期限，但该期限最长不超过24个月。……因发包人原因导致工程无法按合同约定期限进行竣工验收的，缺陷责任期自承包人提交竣工验收申请报告之日起开始计算；发包人未经竣工验收擅自使用工程的，缺陷责任期自工程转移占有之日起开始计算。……10.4.2修复费用保修期内，修复的费用按照以下约定处理：（1）保修期内，因承包人原因造成工程的缺陷、损坏，承包人应负责修复，并承担修复的费用以及因工程的缺陷、损坏造成的人身伤害和财产损失。……（3）因其他原因造成工程的缺陷、损坏，可以委托承包人修复，发包人应承担修复的费用，并支付承包人合理的利润，因工程的缺陷、损坏造成的人身伤害和财产损失由责任方承担。……第三部分专用合同条款……3.工程质量3.1质量要求3.1.1特殊质量标准和要求：合格……9.1缺陷责任期缺陷责任期的具体期限：5年。9.2质量保证金关于是否扣留质量保证金的约定：扣留质量保证金，保证金金额为工程总价款的5%。9.2.1承包人提供质量保证金的方式质量保证金采用以下第（2）种方式：……（2）5%的工程款……9.2.2质量保证金的扣留质量保证金的扣留采取以下第（2）种方式：……（2）工程竣工结算时一次性扣留质量保证金……（4）在工程竣工两年后，退换质量保证金，但需承包人出具保证质量承诺书……”2016年9月30日，聚荟公司向华宇公司发出《工作联系函》（编号：FS-TFC-JH-160930-2），其中注明：“格二9#-12#和格四13#-14#楼墙面开裂、屋面现浇混凝土空鼓、起层、开裂，伸缩缝制作不规范，水表损坏，楼层建筑垃圾未清理等事项，部分事项我司已安排施工队整改，现我司通知贵司安排人员对该项目进行全面整改维修，若贵司在接到该工作联系函15日之内未安排人员来进行维修，我司将安排其他施工单位对该项目进行维修，所产生的费用从贵司的工程款中双倍扣除。”根据聚荟公司提交的《工作联系函》（编号：FS-TFC-JH-160930-1，日期为2016年9月30日）显示，主送单位为案外人深圳市达美装饰工程有限公司，项目名称为佛山市童服城改造工程格二8座工程，其中注明：“格二8座墙面开裂、屋面现浇混凝土空鼓、起层、开裂，伸缩缝制作不规范，水表损坏，楼层建筑垃圾未清理等事项，部分事项我司已安排施工队整改，现我司通知贵司安排人员对该项目进行全面整改维修，若贵司在接到该工作联系函15日之内未安排人员来进行维修，我司将安排其他施工单位对该项目进行维修，所产生的费用从贵司的工程款中双倍扣除。”2016年10月11日，华宇公司、赵海军向聚荟公司发出《工作联系单》（编号：2016-001），其中注明：“……事由：关于现场整改维修通知的回复，我司于2016年9月30日收到贵司编号为FS-TFC-JH-160930-1和FS-TFC-JH-160930-2的两个工作联系函，根据贵司提出的问题，我司于国庆放假后积极组织人员进行维修。现将现场维修情况汇报如下：1、现场已损坏的水表，我司现场已整改完成，请贵司验收。2、关于外墙开裂问题，我司在2014年外墙施工前曾经发联系单强烈要求进行基层清理，网挂施工。由于贵司考虑成本问题，没有采纳我司建议（详见工程联系单013号）。3、贵司提出的屋面空鼓问题，主要是由于屋面是隔热屋面做法，屋面内含苯板材料，材料间需要留有一定空隙，否则无法起到隔热效果。”2016年10月24日，聚荟公司向华宇公司发出《工作联系函》，其中注明：“童服城改造工程C3/C5-C7座工程整改维修事项，在接到我司下发的该工作联系函之日起，立即安排人员来进行维修整改，要求贵司提交维修方案和贵司所有项目的维修事项的完工时间，并且达到国家规范标准。逾期不能完成，我司将安排其他施工单位对该项目进行维修，所产生的费用从贵司的工程款中加倍扣除。”2016年11月17日，聚荟公司收到赵海军、华宇公司报送的工程结算书。2016年11月18日，聚荟公司向华宇公司发出《工作联系函》，其中注明：“关于C3-C7座屋面防水维修，楼板打开其挤塑板下面和卷材防水层下面均有积水，现我司要求贵司重新出维修方案，待我司确认后再进行施工。”2016年12月16日，聚荟公司通过电子邮箱向华宇公司、赵海军发出附件为《C3、C5（格二14、13）审计》及《C6、C7（格二9、10、11、12）审计》的邮件。2016年12月26日，华宇公司、赵海军向聚荟公司发出附件含《结算汇总（C3、C5新增）》等的邮件。2016年12月30日，聚荟公司通过电子邮箱向华宇公司、赵海军发出附件为《C3、C5审计》及《C6、C7审计》的邮件，内含文件分别为：《童服城C6、C7（格二9/10、11/12）工程》，载明加固工程、加建工程、装饰改造工程（不含：原2-5层铝合金窗制安）实际金额报价汇总为10270449.99元；《童服城C3、C5（格二13、14）改造工程》，载明C3（格四14）加固工程、C5（格四13）加固工程、C5（格四13）加建工程及C3、C5（格二13、14）装饰改造工程实际金额报价汇总为8694009.69元。2017年1月10日，华宇公司、赵海军在上述文件中均注明：“只对以上工程量确认，不同意实际金额下浮10%。”2017年1月3日，华宇公司、赵海军向聚荟公司发出附件为《合同外（C3、C5、C6、C7新增量）》的邮件，内容为：“叶工：联系单统计的报价发你先看看”。2017年1月4日，华宇公司向聚荟公司发出《工程联系单》，主要内容：“……因本项目我方已完工且贵司已接收使用一年有余，至今未完成我方结算。时至春节，贵司又重新审核原合同价款及工程量，处于多重压力，我方现提出以下意见，主要如下：1、施工时格二座9-12座工程扩建部分因甲方与村民协调难等原因、现场停工约2个多月，基坑及地下管网部分已开挖，因暴雨频繁长期积水需现场维护、抽水、出粪等措施。2、格四13、14座，格二9-12座施工期间因珠江大桥维修，砂石、水泥、钢筋材料价格上涨2月有余，尤其水泥、河沙价格上浮幅度达80%，且所需材料在佛山出现供不应求，断供等，停工误工现象时有发生，我公司体谅贵司工期进度及合同总价包干等原因，未予提出调价，导致费用严重超标。3、在投标时合同总价下浮10%，考虑项目有加建、加固等稍大项目施工和合同包干形式，我公司才决定下浮10%，尽可能降低成本以便更好和贵司合作。但是在施工中因贵司原因减去未施工的分项工程量和价款较高部分，造成我方零星作业，这样给我公司造成现场各种费用投入大及严重增高。4、在结算时贵司因按合同价为基数减去未施工部分直接费较合理。不应扣除减去工程量价款的5%措施费（考虑机械设备及管理人员等投入）。5、措施费严重不足：我方前期施工，楼内租户搬离甚少，现场协调难、施工难度大，为了配合贵司物业的工作，我方安排专职人员每天代贵司为租户操作施工电梯，配合租户上下设备及材料。因施工中租户未撤离，我方长期配合物业为租户防护，主要解决屋面雨水渗漏及阳台积水、原管道老化破裂无法使用等问题。现在已接近春节，我公司希望贵司理解与支持。在结算时不降10%，不减去未施工工程措施费，恳请贵司尽快办理工程结算，我公司也好安排支付工人工资及材料费用等。2017年1月17日，聚荟公司通过电子邮箱向华宇公司、赵海军发出附件为《合同外（C3、C5新增量）》及《合同外（C6、C7新增量）》的邮件，内含文件分别为：《工程名称：佛山市童服城C3/C5（格四13、14座）改造工程》[内注工程名称：佛山市童服城改造加固工程（格四13、14座）]，载明合计结算金额556716.99元，备注：1、因大部分签证单按项申报，具体量需要按分项清单进行审核；2、根据竣工资料及现场情况进行如下估算。3、此估算并不作为最终结算，另外还附《C3、C5座（合同外增加）工程清单分析》（内注工程名称：格四13#、14#增加量）；《工程名称：佛山市童服城C6/C7（格四9/10、11/12座）改造工程》[内注工程名称：佛山市童服城改造加固工程（格二9、10、11、12座）]，载明合计结算金额490084.33元，备注：1、因大部分签证单按项申报，具体量需要按分项清单进行审核；2、根据竣工资料及现场情况进行如下估算；3、此估算并不作为最终结算，另外还附《C6、C7（合同外增加）工程清单分析》（内注工程名称：格二9-12#合同外新增工程）。后聚荟公司又通过电子邮箱向华宇公司、赵海军发出《工程名称：佛山市童服城C3/C5（格四13、14座）改造工程》[内注工程名称：佛山市童服城改造加固工程（格四13、14座）]，载明合计结算金额668697.03元，备注：1、因大部分签证单按项申报，具体量需要按分项清单进行审核；2、根据竣工资料及现场情况进行如下估算；3、此估算并不作为最终结算，另外还附《C3、C5座（合同外增加）工程清单分析》（内注工程名称：格四13#、14#增加量）；《工程名称：佛山市童服城C6/C7（格四9/10、11/12座）改造工程》[内注工程名称：佛山市童服城改造加固工程（格二9、10、11、12座）]，载明合计结算金额1444297.42元，备注：1、因大部分签证单按项申报，具体量需要按分项清单进行审核；2、根据竣工资料及现场情况进行如下估算；3、此估算并不作为最终结算，另外还附《C6、C7（合同外增加）工程清单分析》（内注工程名称：格二9-12#合同外新增工程）。2017年1月21日，聚荟公司向华宇公司发出《工作联系函》，其中注明:“贵司施工的格二（9）、格二（10）、格二（11）、格二（12）、格二（13）、格二（14）座改造工程于2016年11月份才将图纸、签证等竣工资料交付于我司办理结算，我司已同贵司于2016年12月份对合同内工程量进行核定，并交由造价公司核算，于2017年3月份出结算报告。我司在与贵司协商过程中，贵司存在以下问题：1、贵司前期提供图纸等资料不全，并恐吓威胁我司人员，导致无法正常核对；2、对于贵司施工中停工等问题，我司已给予补偿；3、贵司提供的签证资料有部分手续不齐全，存在无原件情况，请贵司补充；4、贵司施工的格二（9）、格二（10）、格二（11）、格二（12）、格二（13）、格二（14）座屋面防水工程未按图纸设计要求施工，造成屋面防水层积水，女儿墙渗水，外墙开裂等问题，我司多次要求整改，贵司仍未处理；5、2017年1月20日我司支付贵司60万元，贵司尚未开具发票，请贵司补开发票给予我司；6、对于贵司多次恐吓威胁我司人员，甚至在我司已明确办好结算手续后，贵司组织非本工地施工人员围墙我司办公室，威胁恐吓我司人员，影响我司正常办公和员工的人身安全，损坏我司不锈钢卷帘门，我司保留追诉权利。综上所述，我司要求贵司安排人员对存在漏水屋面、外墙开裂等其他质量问题进行整改，同时补齐签证资料，和我司人员进行核对，望贵司尽快安排人员和我司配合各项工作。”2017年7月22日，聚荟公司向华宇公司发出《工作联系函》，其中注明:“由贵司承接的格四13座改造工程，发现8F西侧外墙存在严重的开裂脱落现象，存在极大的安全隐患，现要求贵司尽快来维修处理。如若贵司不来处理，我司将安排相关单位维修，产生的费用从贵司该项目工程款中扣除。”2017年9月11日，聚荟公司向华宇公司发出《工作联系函》（编号：FS-TFC-JH-170911-1），内容概述：“由贵司承接的格二（9）、格二（10）座改造工程，现存在如下问题：1、西侧楼梯楼板三处渗水：2、四楼东侧楼梯外墙渗水；3、五层走道中间铝合窗户两处渗水；4、五楼东侧楼梯外墙渗漏，女儿墙漏水；5、屋面楼梯间墙角漏水；针对上述问题，请贵司尽快安排人员来处理，避免造成更大的影响和损失。望贵单位知悉，予与配合!”2017年9月14，华宇公司向聚荟公司发出《工程联系函回复函》，内容为：“对于贵司发的工作联系函编号：FS-TFC-JH-170911-1的回复函如下：关于格二座9、10座工程维修相关事宜，来函已收悉，请贵方指定具体时间双方共同到现场，确定原因；若因工程原因而导致且在保修范围，则我司将出具具体的维修方案，待贵司确定后将派员进场维修。”2019年5月10日，广东汇建检测鉴定有限公司向一审法院出具以下鉴定报告:1、《屋面工程及外墙工程质量鉴定报告》（汇建鉴字[佛2019]M0581），佛山市禅城区******格沙工业区佛山市童服城格二9、10栋（C6座）外墙工程及屋面工程的鉴定结论如下：该屋面工程施工做法部分不符合原设计图纸要求。该房屋首层至五层原结构外墙工程施工做法完全不符合原设计图纸要求；加建六层及屋面层外墙工程施工做法未发现满挂钢丝网，不符合原设计图纸要求。处理建议（仅供参考）：应委托有相关资质的单位进行维修设计，并委托具有相应资质的单位严格按照设计文件实施；2、《屋面工程及外墙工程质量鉴定报告》（汇建鉴字[佛2019]M0582），佛山市禅城区******格沙工业区佛山市童服城格二11、12栋（C7座）外墙工程及屋面工程的鉴定结论如下：该屋面工程施工做法部分不符合原设计图纸要求。该房屋首层至屋面层原结构外墙工程施工做法完全不符合原设计图纸要求。处理建议（仅供参考）：应委托有相关资质的单位进行维修设计，并委托具有相应资质的单位严格按照设计文件实施；3、《屋面工程及外墙工程质量鉴定报告》（汇建鉴字[佛2019]M0583），佛山市禅城区******格沙工业区佛山市童服城格四13栋（C5座）屋面工程及外墙工程的鉴定结论如下：该屋面工程施工做法部分不符合原设计图纸要求。该房屋首层至六层原结构外墙工程施工做法完全不符合原设计图纸要求；加建七层、八层及屋面层外墙工程施工做法未发现满挂钢丝网，不符合原设计图纸要求。处理建议（仅供参考）：应委托有相关资质的单位进行维修设计，并委托具有相应资质的单位严格按照设计文件实施；4、《外墙工程质量鉴定报告》（汇建鉴字[佛2019]M0584），佛山市禅城区******格沙工业区佛山市童服城格四14栋（C3座）外墙工程的鉴定结论如下：该房屋首层至屋面层原结构外墙工程施工做法完全不符合原设计图纸要求。处理建议（仅供参考）：应委托有相关资质的单位进行维修设计，并委托具有相应资质的单位严格按照设计文件实施。聚荟公司为此支出鉴定费用合计199200元。2019年7月4日，赵海军申请鉴定人出庭，并支付出庭费用8000元。2019年8月21日，鉴定人员丘永聪、陈伟出庭接受询问。2019年8月23日，广东汇建检测鉴定有限公司向一审法院出具《关于鉴定报告质证的相关说明》，摘录如下：“……二、关于鉴定依据采用竣工图的问题……1、竣工图是在项目施工完成后，由施工单位根据实际完成情况绘制，能真实地反映工程实际做法和质量要求；因为在施工过程中可能会有修改，为了让客户（建设单位或者使用者）能比较清晰地了解实际情况，国家规定在工程竣工之后施工单位必须提交竣工图。2、本次鉴定依据为竣工图纸（经双方质证提交），且竣工图纸中明确标注了设计阶段为施工图；根据竣工图的编制要求：凡按图施工，没有变动的，可以在原施工图上加盖‘竣工图’标志后即可。在整个鉴定过程中，双方当事人未向鉴定人提交除竣工图以外的任何经质证过的施工过程中的设计变更资料及做法修改等资料；且经查实，本案竣工图与施工图内容完全一致，故本案竣工图是按施工图施工，没有变动的最终的图纸。3、仅因我司的鉴定结论对被告方不利，被告方就提出竣工图纸（经双方质证提交）内容不合理，不应当予以采信，完全是站不住脚；我司认为：①图纸内容的合理性应在施工过程中提出修改，并出具相应的设计变更或修改说明，本案已完工多年，仅因我司的鉴定结论对被告方不利，被告方在庭上再提出图纸设计做法不合理，完全站不住脚。②竣工图应该反映施工完成后的真实情况，否则就是弄虚作假，即提供虚假材料。4、鉴定结论认为施工做法不符合‘原设计图纸’或‘设计图纸’要求，即不符合‘竣工图纸’要求；因术语表达产生的异议和不同解读，我司对鉴定报告中的术语进行补充说明。三、关于质量鉴定结论的问题。《建设工程质量管理条例》第四章‘施工单位的质量责任和义务’第二十八条：‘施工单位必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得擅自修改设计，不得偷工减料。施工单位在施工过程中发现设计文件和图纸有差错的，应及时提出意见和建议’。根据上述管理条例，工程质量最基本的是按图纸施工，不按图纸施工又没有设计变更及做法修改说明，谈何工程质量，故本案按竣工图与施工实际情况相比对给出鉴定结论；具体检测方法及程序依据相应的规范实施。”同日，该司还出具《关于鉴定报告中术语说明》，主要内容如下：“……在本案我司出具的鉴定报告中所描述‘设计图纸’及‘原设计图纸’均指双方质证提交的‘竣工图纸’”。另查明一，至本案判决作出之日止，聚荟公司已经向华宇公司支付工程款17688186.39元。另查明二，根据聚荟公司提交的名片显示，杨建中为深圳中建院建筑科技有限公司副总经理、研发中心主任、高级工程师。赵海军为深圳中建院建筑科技有限公司工程技术部项目经理及建研公司工程技术部项目经理。聚荟公司提交的国家企业信用信息公示系统查询结果显示，建研公司负责人为于滨。建研（北京）结构工程有限公司法定代表人是冯大斌，是法人独资，股东为建研科技股份有限公司。建研科技股份有限公司法定代表人是许杰峰，是股份有限公司。杨建中以委托代理人的身份以华宇公司名义（承包人）与聚荟公司（发包人）签订《建设工程施工合同补充协议》，确认：“1、本协议作为《建设工程施工合同》2014-03及《建设工程施工合同》2014-04的补充协议，与主合同具有同等法律效力；2、格二9、10、11、12座的施工合同总价为14367407.92元，为在合同范围内的固定承包包干总价；3、现格二9、10、11、12座暂停施工，作为对暂停施工的补偿，确定格二13、14座的施工由贵单位施工；对于格二9、10、11、12座暂停施工的经济补偿及工期补偿，不再另计；……5、佛山市华宇建筑工程有限公司在格二9、10、11、12座的施工过程中所有的行为、责任，由施工方负责；6、合同生效本合同自双方签章之日起生效生效。格二9、10、11、12座……”另查明三，华宇公司（甲方）与赵海军（乙方）签订《佛山市童服城改造工程格二9、10、11、12座工程合作施工协议书》，约定根据甲方与建设单位佛山市聚荟投资有限公司签订的佛山市童服城改造工程格二9、10、11、12座工程承包合同的相关条款，签订承包合同。2015年9月24日，华宇公司（甲方）与赵海军（乙方）签订《佛山市童服城改造工程格四13座、14座改造工程合作施工协议书》，约定根据甲方与建设单位佛山市华宇建筑工程有限公司签订的格四13座、14座工程承包合同的相关条款，签订承包合同。另查明四，庭审中，聚荟公司委托诉讼代理人陈述如下：涉案的加建、加固、装修工程没有报建，也没有取得建设工程许可证。另查明五，诉讼中，聚荟公司变更名称为佛山市聚荟物业管理有限公司。另查明六，庭审中，华宇公司委托诉讼代理人陈述如下：审：华宇公司的赵海军是怎么跟聚荟公司联系上的？代理人：是杨建中介绍的，赵海军来参加第一个工程的投标，投标中了以后，林根介绍赵海军挂靠华宇公司。审：赵海军和杨建中是怎么认识的？杨建中当时是跟聚荟公司的谁认识的？代理人：杨建中当时是以达美公司的名义中标。赵海军除做本案的工程外，还做了其他工程的投资人，之前就已经有业务了，八号楼的前面就是赵海军做的。一审法院认为，本案系因建设工程合同引起的纠纷。关于聚荟公司与华宇公司签订的两份《建设工程施工合同》的效力问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（自2019年2月1日起施行）第二条的规定，当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。由于案涉工程没有取得建设工程许可证，故案涉合同属于无效合同。综合当事人的陈述，本案的争议焦点在于：一、聚荟公司是否存在多支付工程款的情形及聚荟公司支出的造价鉴定费是否由赵海军、华宇公司、杨建中承担？二、案涉工程是否存在质量问题及质量鉴定费由谁承担？三、聚荟公司是否因赵海军、华宇公司、杨建中而产生税务损失？四、聚荟公司的律师费是否由赵海军、华宇公司、杨建中承担？五、杨建中是否是本案案涉工程的责任承担主体？关于第一个争议焦点。根据聚荟公司工作人员与华宇公司、赵海军关于核对工程造价的往来邮件显示，其中载明报价汇总合同金额、审减额、实际金额，华宇公司、赵海军等人在聚荟公司发出的审核资料上面盖章及签名确认，并注明确认工程量，只是不同意实际金额下浮10%，可视为双方对部分工程造价的确认，聚荟公司辩称只是确认工程量，依据不足，一审法院不予采纳。聚荟公司主张本案中应下调造价10%，案涉合同对此并无约定，而从聚荟公司提交的华宇公司出具的《工程联系单》（2017年1月4日）来看，华宇公司称：在投标时合同总价下浮10%，考虑项目有加建、加固等稍大项目施工和合同包干形式，该司才决定下浮10%，并希望在结算时不降10%，不减去未施工工程措施费。仅从华宇公司上述陈述来看，无法证明华宇公司同意在案涉合同约定的总造价或实际结算总造价基础上再下浮10%，华宇公司辩称上述陈述是指投标价且最终中标价已作10%下浮，而非对实际工程结算款同意再下浮10%，符合情理，一审法院予以采纳。聚荟公司上述主张未能提供充足的依据，故一审法院不予采纳。另外，从聚荟公司提交的证据来看，只能证明赵海军等人对聚荟公司送第三方审核未提出反对意见，但不足以证明赵海军等人同意不以之前双方确认的造价作为结算依据而以第三方审核的造价作为结算依据，且聚荟公司亦无证据证明其在本案中所提供的造价咨询机构系经双方协商一致选定。由于双方并未协商一致以共同选定的第三方审核的造价作为结算依据，故在本案中仍应以双方原先确认的造价作为结算依据。聚荟公司质证时辩称只是对工程量进行核对，未对工程总价款进行核算，依据不足，一审法院不予采纳。根据上述双方的往来邮件，其中确认的合同内工程造价合计为10270449.99元+8694009.69元=18964459.68元，即使扣除5%的保证金，即为18964459.68元×（100%-5%）=18016236.7元，也已超过聚荟公司已支付的工程款17688186.39元。另外，在上述合同内工程造价外，双方还对合同外新增工程的造价进行了确认。因此，聚荟公司请求赵海军、华宇公司、杨建中退还多付的工程款及支付利息并由赵海军、华宇公司、杨建中承担聚荟公司诉前自行委托所作造价鉴定的费用，依据不足，一审法院不予支持，对于聚荟公司提交的相关证据一审法院不予采纳。至于聚荟公司申请进行工程造价鉴定，缺乏必要性，故不予准许。关于第二个争议焦点。关于案涉工程的质量要求，案涉合同并无明确约定，而参照《中华人民共和国合同法》第六十二条的规定，当事人就有关合同内容约定不明确，依照该法第六十一条的规定仍不能确定的，质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。另据住房和城乡建设部《建设工程质量检测管理办法》第二条的规定，申请从事对涉及建筑物、构筑物结构安全的试块、试件以及有关材料检测的工程质量检测机构资质，实施对建设工程质量检测活动的监督管理，应当遵守本办法。本办法所称建设工程质量检测（以下简称“质量检测”），是指工程质量检测机构（以下简称“检测机构”）接受委托，依据国家有关法律、法规和工程建设强制性标准，对涉及结构安全项目的抽样检测和对进入施工现场的建筑材料、构配件的见证取样检测。依据上述规定结合本案情形，判断案涉工程是否存在质量问题应依据国家有关法律、法规和工程建设强制性标准或行业标准、通常标准或者符合合同目的的特定标准，但广东汇建检测鉴定有限公司出具的鉴定结论仅认为案涉工程施工做法部分或完全不符合原设计图纸要求，并未出具相关判断案涉工程是否存在质量问题的标准，因此对于该鉴定结论，一审法院不予采纳。聚荟公司主张案涉工程存在质量问题，依据不足，一审法院不予支持。聚荟公司诉前自行委托所作质量鉴定的费用及本案中聚荟公司垫付的质量鉴定费用，均应由聚荟公司自行承担，对于聚荟公司提交的相关证据一审法院不予采纳。至于赵海军支付的出庭费用8000元，则应由聚荟公司承担。关于第三个争议焦点，聚荟公司虽提交税务机关的通知书，但仅从该通知书来看，无法证明聚荟公司存在其主张的税务损失且系因赵海军、华宇公司、杨建中存在违约行为或过错所致，故对于聚荟公司关于税务损失的诉请不予支持，对于聚荟公司提交的相关证据一审法院不予采纳。关于第四个争议焦点，聚荟公司诉请赵海军、华宇公司、杨建中承担律师费，缺乏合同依据及法律依据，故不予支持，对于聚荟公司提交的相关证据一审法院不予采纳。关于第五个争议焦点，从现有证据及当事人陈述来看，只能证明赵海军系实际施工人，杨建中在录音中并未明确确认其是实际施工人或是中间转包人，华宇公司及赵海军亦不予确认，不能排除杨建中系居间人或委托代理人等情形的可能性，故聚荟公司主张杨建中系案涉合同的责任承担主体，缺乏充足的证据，一审法院不予采纳。至于聚荟公司申请调取华宇公司、杨建中、赵海军的银行账户流水，从银行流水只能证明三者之间存在资金往来，但仅凭此无法体现三者之间的法律关系，故该调查取证申请与本案的处理结果缺乏关联性，因此一审法院不予准许。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回聚荟公司的诉讼请求。案件受理费50628元，由聚荟公司负担。赵海军预交出庭费用8000元，聚荟公司于判决发生法律效力之日起十日内，向赵海军支付出庭费用8000元。二审期间，各方当事人均未提交新证据。经审理，本院对一审查明的事实予以确认。另查明一，华宇公司与聚荟公司于2014年12月15日签订《建设工程施工合同》，约定格四13、14座工程签约合同价为10867184.03元。华宇公司提供的《2015年1月2日投标报价》载明格四13、14工程投标价12120471.38元，下浮10%，含税价10908424.24元。华宇公司与赵海军就该工程签订《合作施工协议书》,第二条工程造价约定暂定合同价10908424.24元。另查明二，根据聚荟公司与华宇公司、赵海军之间的电子往来邮件以及各方在二审诉讼中的陈述，对于工程格二9-12合同内工程报价10270449.99元，新增工程报价1444297.42元以及格四13-14合同内工程报价8694009.69元，新增工程报价668697.03元所对应的工程量聚荟公司、华宇公司和赵海军均予确认，且确认合同单价不变。仅对工程款结算应否下浮10%存在争议。本院认为，本案系建设工程合同纠纷。综合双方当事人的诉辩意见，归纳本案二审争议焦点为：一、聚荟公司是否存在多支付工程款的情形；二、案涉工程是否存在质量问题；三、华宇公司、赵海军、杨建中应否承担造价鉴定费286729.02元及质量鉴定费50000元，赔偿税费损失36000元。一、关于聚荟公司是否存在多支付工程款的认定问题其一，聚荟公司、华宇公司与赵海军均确认案涉工程合同价为投标价下浮10%。对于案涉格二9-12工程，2014年11月10日华宇公司向聚荟公司出具的《工程施工报价单》载明项目工程总报价15963786.58元，降10%，含税总价14367407.92元。其后就该工程共签订的两份合同合计总价亦为14367407.92元。在双方往来的电子邮件附件工程结算汇总表亦载明合同包干价14367407.92元，并在备注栏注明14367407.92元为中标价，在2014年11月10日投标时已下浮10%。据此可知14367407.92元＝15963786.58元×0.9。对于案涉格四13-14工程，华宇公司亦是在工程总报价12120471.38元的基础上下浮10%后得出投标价含税总价10908424.24元，即10908424.24元＝12120471.38元×0.9，其与聚荟公司签订合同时约定合同价为10867184.03元。据此，聚荟公司与华宇公司、赵海军就案涉工程合同价＝工程投标价格（合同约定工程量×单价）×0.9达成一致意见。其二，聚荟公司与赵海军、华宇公司就案涉工程合同内工程量结算时应当依约下浮10%。如前所述，聚荟公司与华宇公司、赵海军就案涉工程合同价＝工程投标金额（合同约定工程量×单价）×0.9达成一致意见。若实际完成工程量与合同约定工程量相符，即为实际工程量×单价×0.9＝14367407.2元，则合同价即为结算价，无需再下浮10%。因案涉工程实际施工过程中存在未做工程予以核减以及加做工程产生新增工程量的情形，故案涉工程结算时存在合同价和结算价的区分，则双方约定的合同工程价款在投标报价基础上下浮10%在具体结算时应予体现和执行。案涉工程实际工程量包括合同内工程量和新增工程量两部分。对于合同内工程量所对应的工程价款，应依双方合同约定以合同内工程量×单价×0.9，对于合同外新增工程，因双方并未以明确意思表示协商一致在结算时下浮10%，故对该部分工程量结算工程价款时不应下浮10%，应以实际工程量×单价。据此，对于格二9-12工程结算价应包括合同内实际工程价与新增工程价两部分，其中合同内实际工程价＝合同内工程造价10270449.99元×0.9＝9243404.99元，新增工程价为1444297.42元，故案涉格二9-12工程结算价为9243404.99元＋1444297.42元＝10687702.41元。对于案涉格四13-14工程结算价亦应包括合同内实际工程价与新增工程价两部分，其中合同内实际工程价＝合同内工程造价8694009.69元×0.9＝7824608.72元，新增工程价为668697.03元，故案涉格四13-14工程结算价7824608.72元＋668697.03元＝8493305.75元，以上案涉格二9-12工程结算价与格四13-14工程结算价合计19181008.16元（10687702.41元＋8493305.75元＝19181008.16元），另依合同约定扣除5%的保证金，即为19181008.16元×（100%－5%）＝18221957.75元，已超过聚荟公司已支付的工程款17688186.39元，故聚荟公司上诉主张多支付工程款5546753.17元应予返还，并应计算相应利息126673.98元，本院不予支持。一审对于结算方式及结算金额认定错误，本院予以纠正。二、案涉工程是否存在质量问题案涉合同对工程质量未明确约定。《中华人民共和国合同法》第六十二条规定，当事人就有关合同内容约定不明确，依照该法第六十一条的规定仍不能确定的，质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。另住房和城乡建设部《建设工程质量检测管理办法》第二条规定，申请从事对涉及建筑物、构筑物结构安全的试块、试件以及有半材料检测的工程质量检测机构资质，实施对建设工程质量检测活动的监督管理，应当遵守本办法。本办法所称建设工程质量检测（以下简称“质量检测”），是指工程质量检测机构（以下简称“检测机构”）接受委托，依据国家有关法律、法规和工程建设强制性标准，对涉及结构安全项目的抽样检测和对进入施工现场的建筑材料、构配件的见证取样检测。据此，案涉工程是否存在质量问题应依据国家有关法律、法规和工程建设强制性标准或行业标准、通常标准或者符合合同目的的特定标准。广东汇建检测鉴定有限公司出具的鉴定结论仅认为案涉工程施工做法部分或完全不符合原设计图纸要求，处理建设（仅供参考）：应委托有相关资质的单位进行维修设计，但并未出具相关判断案涉工程是否存在质量问题的标准及结论，故聚荟公司上诉主张案涉工程存在质量问题的依据不足，本院不予采信。三、华宇公司、赵海军、杨建中应否承担造价鉴定费286729.02元及质量鉴定费50000元，赔偿税费损失36000元关于造价鉴定费286729.02元及质量鉴定费50000元。如前所述，聚荟公司主张案涉工程存在质量问题依据不足，故其诉前自行委托所作质量鉴定的费用及在诉讼中垫付的质量鉴定费用均应由其自行承担，一审对其该诉讼请求不予支持并无不当，本院予以维持。关于税费36000元。聚荟公司一审提交的《佛山市禅城区国家税务局税务事项通知书》不足以证明其主张的税务损失系因华宇公司的违约行为或过错所致，故一审对其该项主张不予支持并无不当，本院予以维持。另需说明的是，聚荟公司就案涉工程一审时未向建研公司主张权利，在诉讼中亦未申请追加建研公司为被告，现聚荟公司主张一审漏列建研公司为诉讼主体缺乏理据，一审审理程序合法，本院对其该项上诉主张不予支持。综上，上诉人上诉理由不成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费87434元，由上诉人佛山市聚荟物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  耿 翔审 判 员  翁丰好审 判 员  姜欣欣二〇二〇年八月三日法官助理  邱雪碧书 记 员  钟勉力