天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津03民终2299号上诉人（原审被告）：天津百得利汽车服务有限公司，住所地天津空港经济区汽车园中路59号。法定代表人：张定才，执行董事。委托诉讼代理人：李洋洋，天津耀达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：滕方宇，男，1977年12月13日出生，汉族，住天津市滨海新区。委托诉讼代理人：胡春梅，天津君辉（河北）律师事务所律师。上诉人天津百得利汽车服务有限公司（以下简称百得利公司）因与被上诉人滕方宇劳动争议一案，不服天津市滨海新区人民法院（2019）津0116民初83091号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月3日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。百得利公司上诉请求：1.撤销一审民事判决，改判上诉人支付被上诉人加班费差额2460.29元；2.判令被上诉人承担本案一、二审的诉讼费用。事实和理由：1.一审判决认定以每月实得工资扣除已付加班费计算基数，显然系认定事实错误，适用法律错误；2.一审判决认定2016年8月至2016年10月24日期间存在加班，系认定事实错误和适用法律错误。滕方宇辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。滕方宇向一审法院起诉请求：1.百得利公司支付滕方宇2010年4月至2016年10月24日的加班费，其中2010年4月至2014年12月期间加班费259545.9元，2015年1月至2016年10月24日期间加班费差额79970.3元，合计339516.21元；2、诉讼费由百得利公司承担。一审法院认定事实：2010年4月28日，滕方宇入职百得利公司处，担任服务顾问，从事汽车维修岗，执行标准工时制，双方签订劳动合同，期限分别为2010年4月28日至2015年7月31日、2015年8月1日至2018年7月31日。百得利公司出示2015年1月至2016年7月间工资条记载，滕方宇在职期间的工资构成包括基本工资、佣金（售后用品佣金、服务接待佣金、续保佣金）及加班费项目，滕方宇对工资总额、加班时长不持异议。审理中，双方确认，2015年1月至11月、2016年1月至2月期间滕方宇的基本工资为每月1400元，2015年12月、2016年3月至2016年6月期间滕方宇的基本工资为每月1850元,2016年7月至2016年10月期间滕方宇的基本工资为每月1950元。涉及佣金部分，双方确认，佣金根据滕方宇接待汽车维修业务的收入额度按照一定比例提取，每月金额不确定。审理中，双方共同确认，依据工资条记载2015年1月至12月，滕方宇延时加班241小时、休息日加班270小时、法定休假日加班36小时，2016年1月至2016年7月，滕方宇延时加班18小时、休息日加班282.8小时、法定休假日加班24小时。百得利公司已向滕方宇支付前述期间的加班费15178.7元。另，双方共同确认，依据考勤打卡记录显示2016年8月至2016年10月，滕方宇延时加班61.5小时、休息日加班89小时。另查，涉及劳动报酬一节，双方签订劳动合同中约定，双方执行公司《薪酬管理规定》，百得利公司可依据滕方宇的工作表现、工作绩效调整滕方宇的工资标准。百得利公司提供《薪酬管理规定》记载，加班必须提前报批《加班申请单》并报人力资源部备案，加班费的计算以“基本工资”作为基数。百得利公司另行提供《人力资源加班管理规定》，记载因工作需要确需加班的，员工需提前在OA系统中填写《加班申请单》，经审批同意后生效，加班费的计算以“工作日基本工资”为基数。滕方宇对此不予认可，主张公司从未对《薪酬管理规定》及《人力资源加班管理规定》进行培训告知，百得利公司亦未能出示证据证实公司将前述内容对滕方宇进行了告知说明。关于2010年10月至2014年12月加班一节，滕方宇提交业务单显示，其自2010年10月至2014年12月期间，存在休息日、法定休假日从事车辆维修工作，相关工作单上记载维修类型包括保险、索赔、事故维修、配件外销、保养等内容，但未记载具体工作时长。具体至加班费问题，滕方宇主张前述期间，百得利公司从未支付加班费，滕方宇亦不清楚工资构成中基本工资及佣金的比例。仅以2010年10月工资为例，滕方宇强调实得工资3794.07元应由百得利公司举证证实基本工资、佣金及加班费的发放情况，作为劳动者，不负有举证说明义务。百得利公司对此不予认可，主张作为用人单位，公司已提供劳动争议产生之日起两年之内的工资记录，劳动者的基本工资相对固定、加班费按基本工资及加班时长发放、佣金具有不确定性，公司的薪酬管理体系不因滕方宇而调整，同期诉讼的案外人牛福芃提交的工资条，也可以印证2015年1月之前公司员工的工资构成包括基本工资、佣金（售后用品佣金、服务接待佣金、续保佣金）及加班费项目。经释明，滕方宇明确表示无法提供2010年10月至2014年12月间，其工资收入中基本工资、佣金及加班费的相关情况。结合滕方宇2015年及2016年期间扣除加班费后的工资情况，以及前述百得利公司应补发滕方宇2015年7月至2016年10月24日期间的工资佣金差额，经计算，滕方宇2015年月均应发工资为7194.59元，2016年月均应发工资为7275.2元。其中，因滕方宇在2016年10月工作至24日，该月发放工资并非滕方宇提供正常劳动下的一整月工资，所以，2016年10月滕方宇工资不应纳入计算滕方宇2016年月平均工资范围。滕方宇在百得利公司处工作至2016年10月24日，百得利公司提出解除劳动关系，此后滕方宇未至公司上班。滕方宇与百得利公司因工资待遇、解除劳动合同赔偿金等涉劳动争议纠纷一案，一审法院于2018年12月19日作出（2018）津0116民初81894号民事判决。该判决认定滕方宇工作岗位为服务顾问，其主要的收入依赖于服务客户而产生的佣金，对于滕方宇主张的2015年7月至2016年10月24日的工资佣金差额，认定百得利公司按照每月5712.60元标准补发滕方宇2015年7月至2016年6月工资佣金差额。双方对前述判决均不服，向天津市第二中级人民法院提起上诉，该院于2019年8月30日作出（2019）津02民终2003号民事判决，该判决认定百得利公司按照每月5712.60元标准补发滕方宇2015年7月至2016年10月24日工资佣金差额75395.59元[（5712.6×15+5712.6÷30×24）-14863.49]。滕方宇于2017年4月17日申请劳动仲裁，请求百得利公司支付2010年4月28日至2016年10月24日期间的加班费406172元。天津港保税区劳动人事争议仲裁委员会于2017年5月22日作出津保劳人仲字（2017）0311号仲裁裁决，裁决百得利公司支付滕方宇2015年1月至11月及2016年1月至2月的加班费差额672.94元。滕方宇不服仲裁裁决，起诉来院，百得利公司对仲裁裁决不持异议。一审法院认为，本案滕方宇诉请为两部分组成，一是主张2015年1月至2016年10月24日期间百得利公司未足额支付滕方宇加班费，百得利公司辩称已按基本工资标准足额发放，不存在欠付加班费问题，因此，争议焦点是如何认定加班费的计算基数，百得利公司是否欠付加班费。滕方宇主张以应得工资，即基本工资与佣金之和作为加班费基数，百得利公司强调以基本工资作为加班费基数。本案中，涉案劳动合同虽约定了以《薪酬管理规定》作为工资报酬的依据，但百得利公司未能提供证据证实已将《薪酬管理规定》向滕方宇进行了告知说明，也未能提供证据证实《薪酬管理规定》的制定程序与公示途径，因此，百得利公司该项抗辩主张，不予采信。百得利公司另行提供的《人力资源加班管理规定》并未在劳动合同中披露，也无证据证实该规定向滕方宇进行了培训说明。基于此，应当以劳动者应得工资（剔除加班费）作为计算加班费的基数.虽然，百得利公司提出佣金属于提成，不应当列为计算加班费基数。但由于滕方宇的工作岗位为服务顾问，其主要的收入依赖于服务客户而产生的佣金，在工资表中加班费与佣金亦分属不同的工资构成项目，而且，经生效判决认定百得利公司按照每月佣金5712.6元补发滕方宇工资差额，由此说明，佣金属于滕方宇工资收入中不可或缺的部分，具有相对固定性的特点。因此，佣金数额应当列入计算加班费的工资基数之内。就2015年1月至2016年7月期间的加班费而言，双方均确认2015年1月至12月，滕方宇延时加班241小时、休息日加班270小时、法定休假日加班36小时，2016年1月至2016年7月，滕方宇延时加班18小时、休息日加班282.8小时、法定休假日加班24小时。则滕方宇2015年1月至12月的加班费部分，以月均应发工资7194.59元为基数，核算延时加班费（241小时）14947元、休息日加班费（270小时）22328元、法定休假日加班费（36小时）4466元，合计41741元。2016年1月至7月的加班费部分，以2016年月均工资为7275.2元为基数，核算延时加班费（18小时）1129元、休息日加班费（282.8小时）23649元、法定休假日加班费（24小时）3010元，合计27788元。就滕方宇主张2016年8月至2016年10月24日期间加班费，虽然百得利公司提供的工资条中并未显示滕方宇在该段期间存在加班，但百得利公司提供的滕方宇考勤打卡记录显示滕方宇在该段期间存在加班，虽然百得利公司称滕方宇与案外人牛福芃之间存在互相代打卡行为，但生效判决仅认定滕方宇存在替牛福芃打卡的情况，而并未认定牛福芃替滕方宇打卡的情况，滕方宇虽存在替牛福芃代打卡行为，滕方宇因该行为亦为百得利公司辞退，但不能因为滕方宇存在代他人打卡行为而否认滕方宇到单位加班行为，因此，对于百得利公司的该项抗辩意见，不予采信。现双方亦均确认通过该考勤打卡记录显示滕方宇在2016年8月至2016年10月24日期间延时加班为61.5小时，休息日加班为89小时，因此，百得利公司应当支付滕方宇该段期间加班费。则滕方宇2016年8月至10月的加班费部分，以2016年月均应发工资7275.2元为基数，核算延时加班费（61.5小时）3857元、休息日加班费（89小时）7442元，合计11299元。以上扣减百得利公司已向滕方宇支付的加班费15178.7元，百得利公司尚需向滕方宇支付加班费65649.3元。滕方宇该项诉请中的过高部分，不予支持。关于2010年10月至2014年12月期间加班费一节，滕方宇主张全额加班费。作为劳动者，滕方宇应当知悉其工资构成包括基本工资、佣金及加班费，其虽就加班事实进行了初步举证，但无法证实具体加班时长，滕方宇对工资收入中的工资构成不予说明，无法证实百得利公司已发放工资中不包含加班费。参考现有证据中其他同岗位职工牛福芃同时期工资构成中已包含加班费的客观事实，滕方宇主张百得利公司支付2010年10月至2014年12月期间加班费259545.9元，因不能举证证实此期间百得利公司从未发放加班费，其相关诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十一条，《最高人民法院》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、天津百得利汽车服务有限公司支付滕方宇2015年1月至2016年10月期间的加班费差额65649.3元；二、驳回滕方宇的其他诉讼请求。上述给付义务应于判决生效之日起十日内履行，如未按本判决指定的期间履行给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费10元，由滕方宇负担5元，百得利公司负担5元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，劳动者和用人单位的合法权益均应受到法律的保护，解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。本案的争议焦点在于加班费计算基数问题以及2016年8月至2016年10月24日期间是否存在加班的问题。关于加班费的计算基数问题，首先，上诉人百得利公司主张《薪酬管理规定》中对于加班费的计算基数为基本工资，但百得利公司并未举证证明其已将该规定告知于滕方宇，现有证据也无法推定滕方宇知晓该规定；其次，就滕方宇的每月工资构成而言，2015年1月至2016年10月期间，滕方宇所得的基本工资在每月工资收入中占比很低，其收入的主要来源依赖于佣金部分,且每月的佣金数额较为固定，佣金与滕方宇作为劳动者在正常工作时间内所提供的劳动存在完整的对价关系，故在计算加班费时所认定的基数应当包含基本工资以及佣金。关于2016年8月至2016年10月24日期间是否存在加班一节，一审法院结合在案证据以及当事人陈述认定上述期间存在加班并计算出加班时长和加班费具有事实和法律依据，本院予以维持。综上所述，上诉人百得利公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人天津百得利汽车服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 俊审判员 闫 萍审判员 李玉海二〇二〇年八月十日法官助理王帅书记员马冉