安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖03民终1918号上诉人（原审原告、案外人）：蒲传美，女，1970年11月29日出生，汉族，居民，住安徽省固镇县。委托诉讼代理人：李慧卿，蚌埠市淮上区曹老集镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告、申请执行人）：徐明林，男，1964年6月24日出生，汉族，医生，住安徽省固镇县。被上诉人（原审被告、被执行人）：刘怀云，女，1957年6月6日出生，汉族，居民，住安徽省固镇县。被上诉人（原审被告、被执行人）：余月（曾用名余跃），女，1981年5月8日出生，汉族，居民，住安徽省固镇县。上诉人蒲传美因与被上诉人徐明林、刘怀云、余月案外人执行异议之诉一案，不服安徽省固镇县人民法院（2020）皖0323民初627号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。蒲传美上诉请求：1.撤销安徽省固镇县人民法院（2020）皖0323民初627号民事判决。2.查清事实，依法改判或发回重审。3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决认定事实有误。从蒲传美向一审法院提交的证据可以看出，其自2007年1月起就占有使用案涉房屋，固镇县城关镇张洪居委会出具的证明和蒲传美多年来支付的水电费票据也可以证实，案涉房屋也一直是蒲传美在使用。蒲传美全家自2007年1月-2014年11月期间一直在该房屋居住，虽然签订房屋买卖协议书时不是蒲传美本人所签，但由蒲传美丈夫齐克军代签，房屋也实际交付占有使用，足以证明购买房屋的事实存在。即便是齐克军代签，也是经蒲传美口头授权，只能说明形式不合法，不能依此认定蒲传美与余月之间是民间借贷关系。刘怀云和余月向一审法院提交的73000元的收条，更能印证蒲传美与余月、刘怀云之间是房屋买卖合同关系，而不是借贷关系。至于庭审时蒲传美所述交付购房款的时间与出具收条的时间不一致，因为时间久远，长达13年之久，蒲传美对付款时间记忆模糊也符合常理，这更能印证双方是买卖关系而不是借贷关系。且原审出庭的证人庄某的证言，能够证实案涉法律关系名为借贷，实为买卖。书写借条系因证人法律知识欠缺，要求余月以借条名义书写的，这种方式书写还不止蒲传美一户。法院判决不能只看证据的表面，要结合事实综合判断。原审法院以蒲传美与余月之间就案涉房屋存在真实的买卖合同主张依据不足，驳回蒲传美的诉请，系认定事实错误。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（下称《执行异议复议规定》）第二十八条的规定，本案中，在一审法院查封案涉房屋前，蒲传美与余月已签订合法有效的书面买卖合同，蒲传美也占有了案涉房屋，已经支付大部分购房款，案涉房屋因被法院查封无法办理过户登记，蒲传美所购房屋用于居住且名下无其他房产，蒲传美对此不存在过错。二、被执行人对案涉房屋不享有所有权，一审法院民事裁定标的物不合法。2007年7月19日，刘怀云将案涉房屋转让给蒲传美，签订了房屋买卖协议书，蒲传美支付购房款73000元，余月、刘怀云将案涉房屋交付给蒲传美占有使用至今，蒲传美目前是案涉房屋的所有权人，该房屋不属于被执行人所有，依法不应当查封。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条的规定，人民法院只能对被执行人名下的不动产进行查封，对第三人占有的不动产必须要经过该占有人书面确认属于被执行人才能查封。一审法院的查封裁定书，侵害了财产所有权人、实际占有人的合法权益，严重违法，应当立即停止执行。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。徐明林辩称：一、蒲传美与余月之间只存在民间借贷关系，不存在房屋买卖关系，签订的房屋买卖协议书只是想为借货设立担保，但由于该抵押并未履行法定程序，因此，抵押权不能成立。首先，蒲传美与余月之间不存在房屋买卖关系。如果蒲传美与余月之间因签订房屋买卖协议书真的是成立房屋买卖关系，那么蒲传美给付余月的73000元就应当是房价款，余月给蒲传美出具的就应当是收条，但余月向蒲传美出具的却是借条，而且根本不存在余月把收条误写成借条的可能。余月出具的借条明确载明:“今借到蒲传美人民币柒万叁仟元整，2008年5月1日前偿还，如违约，以交通路32号502室作为抵押还款。”对该借条，稍有一点文化水平的人都能看出，借条中约定的最后还款时间与房屋买卖协议书约定的正式交付房产证的时间为同一天，即2008年5月1日。也就是说，余月于2007年7月19日向蒲传美借款，承诺于2008年5月1日前偿还，同时余月承诺，如果届时不能偿还，则“以交通路32号502室作为抵押还款。”该借条反映出双方之间是借贷关系，房屋买卖协议只是想为借款设定的抵押，根本不存在真实的房屋买卖关系。其次，蒲传美依据房屋买卖协议书不享有抵押权。从蒲传美的诉状和一审法院的裁定书可知，蒲传美与余月之间是通过签订房屋买卖协议书的方式设立担保，并没有向任何法定机关办理抵押登记。《中华人民共和国物权法》（下称《物权法》）第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”而《物权法》第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产就包括以房屋设立抵押的情形，可蒲传美至今也没有提供其与余月就案涉房屋办理抵押登记的证据，因此，蒲传美的抵押权根本不成立。既然抵押权不成立，蒲传美就当然不能依据房屋买卖协议书取得抵押物即案涉房屋的所有权。再次，蒲传美与余月依据房屋买卖协议书，即使交付了抵押物即案涉房屋，也应当认定为无效。如上所述，蒲传美与余月签订房屋买卖协议书的实质是以签订房屋买卖协议的形式为双方之间的借贷提供担保，但该担保协议即使成立，也不能约定有违反法律强制性规定的流质条款。《物权法》第一百八十六条规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”而蒲传美与余月之间“如违约，以交通路32号502室作为抵押还款。”的约定，就属于流质抵押条款，当然属于绝对无效。因此，蒲传美尽管自称余月已经向其交付了案涉房屋，也因违反法律的强制性规定而不能取得案涉房屋的所有权。二、即使蒲传美与余月双方之间房屋买卖关系真实存在，蒲传美所阐述的事实与理由也不符合法律规定，不能排除法院的强制执行。首先，蒲传美所述房屋交付方式不符合法律规定，其对案涉房屋未取得所有权。案涉房屋是不动产，而不动产权利的转移不仅要有有效的合同，还要有符合法律规定的交付方式。《物权法》第十四条规定“不动产物权的设立变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”而蒲传美与余月所称转移的房屋就是依法应当进行登记不动产物权的转让，可蒲传美与余月之间根本未办理房屋产权的转移登记，当然不能发生物权转移的效力，蒲传美主张其已经取得了案涉房屋的所有权的理由与法律规定不符。其次，蒲传美曲解了《物权法》第十五条的含义，或者说根本不懂第十五条中的含义。《物权法》第十五条的规定是，“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效;未办理物权登记的，不影响合同效力。”该条是对当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同什么时间生效以及未办理物权登记并不影响合同效力的规定，根本没有规定当事人之间只要订立有效的物权转让合同就发生物权转让效力的内容。假设蒲传美与余月之间房屋买卖协议真实存在且有效，但蒲传美更应当知道，合同的有效与物权的取得不是一回事，千万别以为合同有效就等于取得了房屋的所有权。何况蒲传美与余月之间压根就不存在真实的房屋买卖合同。其实，正如蒲传美在民事起诉状第二页第一节中所阐述的那样，“没有登记只是物权未设立，被告余月应当配合原告蒲传美办理房屋过户手续。”由此可见，蒲传美自己对其并未取得案涉房屋的所有权的事实是心知肚明的。尽管其在这句话之前还有一句“原告已经取得该房屋的所有权”，但蒲传美难道不知道，既然其与余月并未办理物权转移登记，且“没有登记只是物权未设立”，那么蒲传美还怎么可能取得房屋的所有权;既然蒲传美知道物权未设立，也知道余月应当配合其办理房屋产权过户手续，那么蒲传美就更应当明白其并没有取得案涉房屋的所有权，而充其量也只能享有要求余月办理过户手续的权利。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第124条的精神，蒲传美基于以转移所有权为目的的有效合同(假设案涉房屋买卖合同有效)所享有的债权请求权不能排除执行。再次，蒲传美对案涉房屋未办理物权转移手续存在过错。从蒲传美提供的房屋买卖协议书可以看出，双方约定的房屋交付方式就是交付房产证，根本不是依法办理产权过户手续，且蒲传美也没有提供其在长达十余年的时间里曾经为案涉房屋进行产权转移登记做过任何工作和努力。因此，即使蒲传美与余月之间房屋买卖合同有效，也应当明确，蒲传美对未办理产权转移手续存在过错。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结:第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”的规定，既然蒲传美对未办理产权转移登记存在过错，人民法院当然就可以查封执行案涉房屋。综上所述，不论是从蒲传美与余月之间的基础法律关系即民间借贷关系，还是从蒲传美与余月之间房屋买卖协议书的性质，或者是从假设蒲传美与余月之间房屋买卖关系真实存在等方面来看，都不能认定蒲传美排除执行的事实和理由成立，因此，请求二审法院依法驳回蒲传美的诉讼请求，维护一审判决的公正性和申请执行人徐明林的合法权益。刘怀云、余月未提出答辩意见。蒲传美向一审法院起诉请求：1.停止对位于安徽省固镇县城关镇交通中路32号（房产权证固私字第××号）房屋的强制执行，并解除查封。2.本案诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：2015年4月2日，刘怀云、余月向徐明林借款24万元，约定月利率2%，借期一年。借款到期后，刘怀云、余月只于2017年8月14日偿还了利息1.5万元。2018年5月15日，徐明林向本院起诉要求刘怀云、余月偿还借款本息，后本院作出（2018）皖0323民初1365号民事判决，判决刘怀云、余月偿还徐明林借款本金24万元、利息16.26万元（以24万元为本金，按照月利率2%，自2015年4月2日起暂计算至2018年5月2日，并扣除已还利息1.5万元；之后的利息继续计算至本息还清之日止）。该民事判决书生效后，刘怀云、余月未履行上述判决书所确定的义务，徐明林申请强制执行。执行过程中，本院依法对案涉房屋进行拍卖，蒲传美提出异议，主张案涉房屋在查封前已出卖给蒲传美，蒲传美已支付全部购房款，并占有案涉房屋，案涉房屋所有权已转移至蒲传美，要求停止对案涉房屋的拍卖，本院裁定驳回了蒲传美的异议，蒲传美遂提起本案诉讼。另查明，2007年1月起，蒲传美开始在案涉房屋居住，2007年7月19日，余月给蒲传美出具一份借条，借条载明：今借到蒲传美人民币73000元，2008年5月1日前偿还，如违约，已（以）交通路32号502室做为抵押还款，同日余月与蒲传美签订一份房屋买卖协议书（蒲传美称该协议为其丈夫齐克军代签），协议约定余月将案涉房屋以每平方米850元的价格转让给蒲传美，房产证未办，面积以房产证为准，余月应于2008年5月1日前将案涉房屋房地产证交付给蒲传美等。2××9年4月29日，余月取得案涉房屋房地产权证。2014年11月后，蒲传美将案涉房屋租给他人。一审法院认为，根据各方当事人庭审中的诉辨主张，本案争议焦点为：蒲传美对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。蒲传美主张的案涉房屋买卖关系属于一般的房屋买卖，其诉讼请求如成立，则其主张对案涉房屋享有的民事权益必须符合《执行异议复议规定》第二十八条的规定，即：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”。一、蒲传美为证明案涉房屋查封前，其与余月于2007年7月19日签订了房屋买卖的书面协议，并支付了购房款，向本院提供了房屋买卖协议书一份、借条一张及刘怀云出具的承诺书。本院认为，房屋买卖协议书及借条不足以证明蒲传美与余月之间就案涉房屋存在真实的房屋买卖关系。首先，从借条内容上看，借条内容反映的是蒲传美与余月之间存在的是民间借贷关系，当余月不能按约偿还借款时，案涉房屋是作为抵押物用以偿还借款的财产；其次，借条内容不能反映蒲传美在庭审中所称的借条是余月出具的收到购房款的依据，及余月不能履行房屋买卖合同时，借条作为向余月要求返还购房款依据的事实；再次，房屋买卖协议书也没有内容能反映蒲传美所称的当房屋买卖合同不能履行时，则按借条偿还购房款的意思表示，且依照法律规定，法院审理民事纠纷应当围绕当事人基础法律关系进行审理，即以当事人的真实意思表示为基础。因此，当余月不能履行房屋买卖合同时，蒲传美可直接根据房屋买卖合同及支付购房款的依据，要求余月返还购房款，没有必要以借款的形式索要购房款，刘怀云的承诺书记载的是出售给蒲传美丈夫齐克军的501室房屋，而非案涉的502室房屋；最后，蒲传美提供的居委会证明、交纳水电费的相关依据、房屋租赁相关手续等，能证明蒲传美从2007年1月开始居住于案涉房屋，双方签订房屋买卖协议的时间是2007年7月19日，其主张所交的购房款中有71000元是该日交纳，因此，其提供的证据不足以证明此前居住案涉房屋是基于房屋买卖关系。虽然蒲传美申请的证人证明了蒲传美的上述主张，但单一的证人证言，其证明力尚不足以推翻借条及房屋买卖协议书所反映的事实，故蒲传美的上述证据仅能证明案涉房屋系作为余月不能偿还借款时用以清偿债务的财产，蒲传美称其与余月之间就案涉房屋存在真实的房屋买卖关系的主张依据不足，本院不予采纳。二、即使蒲传美主张的房屋买卖合同成立并有效，也不足以排除本院对案涉房屋的执行。因为蒲传美的证据虽能证明案涉房屋被查封拍卖前，已由其占用使用，但双方约定的余月交付产权证的时间是2008年5月1日前，余月取得案涉房屋房地产权证是2××9年4月29日，至今已十余年，蒲传美仍未取得案涉房屋产权证，其也没有提供证据证明自己要求过办理产权变更登记，因此，在蒲传美主张的房屋买卖合同成立并有效的情况下，其主张的民事权益亦不满足《执行异议复议规定》第二十八条规定的条件。综上，案涉房屋在余月不能履行还款义务时，系作为余月履行还款义务的财产，现仍登记在余月名下，产权没有发生变更，蒲传美对余月享有的仍是一般债权，其对案涉房屋不享有物权期待权，即使蒲传美与余月之间存在真实的房屋买卖，其没有支付全部购房款，且对未能办理产权变更登记存在过错，故蒲传美所提供的证据不足以证明其对案涉房屋依法享有足以排除强制执行的民事权益，对其诉讼请求，本院不予支持。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条、第九十条的规定，判决：驳回原告蒲传美的诉讼请求。案件受理费1625元，由原告蒲传美负担。二审中，蒲传美提交了两份证据：一、无房证明，证明蒲传美除争议房屋之外无其他房产。二、拆迁补偿表，证明居委会及拆迁办对案涉房屋已经实际丈量，蒲传美是案涉房屋的所有人。徐明林质证意见：对证据一的真实性、合法性无异议；对证据二的真实性、合法性无异议，对证明目的有异议，按照当地拆迁惯例，谁居住就写谁的名字，与房屋实际产权无关。本院认证意见：对证据一的真实性、合法性予以认定，对其关联性不予认定；对证据二的真实性、合法性予以认定，但不能达到蒲传美的全部证明目的。对于一审查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。本院认为，结合双方当事人的诉辩主张，根据本案查明的事实和有关法律规定，本案的争议焦点为：一、蒲传美与刘怀云、余月之间形成的案涉基础法律关系是民间借贷还是房屋买卖。二、蒲传美对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。关于争议焦点一。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”的规定可以看出，人民法院在民事诉讼中对证据的审核认定遵循高度可能性的证明标准。本案中，蒲传美主张案涉基础法律关系为房屋买卖，其主张能否获得支持，关键在于其所举证据，能否使法官的内心确信达到高度可能性的程度。第一，从案涉借条和房屋买卖协议书的形式和内容来看，借条载明：“今借到蒲传美人民币柒万叁仟元整，2008年5月1日前偿还，如违约，已（以）交通路32号502室做为抵押还款”；房屋买卖协议书约定：余月将案涉房屋以每平方米850元的价格转让给蒲传美，房产证未办，面积以房产证为准，余月应于2008年5月1日前将案涉房屋房地产证交付给蒲传美等，但未约定价款的支付时间。据此可以看出，双方当事人之间的真实意思表示系以签订买卖合同的方式作为民间借贷的担保。第二，从一审庭审举证质证情况来看，蒲传美的代理人在一审庭审中陈述，73000元“购房款（包括定金2000元）”，系蒲传美于房屋买卖协议签订的当日（即2007年7月19日）交付给与余月的，之所以出具借条是为了规避购房风险，故以借条形式取代收条；为支持其主张，蒲传美申请了证人庄某出庭作证。庄某在回答蒲传美的代理人询问时称：买卖房屋时间与出具借条时间是同一天（即2007年7月19日），“……为了安全，想着写的借条保稳点”，“我们（单晓武、庄某、蒲传美）当时钱给了，为了稳妥就让他们（刘怀云、余月）打的借条”。如果仅就庄某的上述证言来看，似乎印证了蒲传美关于房屋买卖关系成立的主张，具有一定的可信度；但是，综合下述事实进行分析研判，则不难看出，蒲传美提供的证据达不到高度可能性的证明标准。刘怀云、余月在一审中提交了案涉收条复印件1份，述称“当年是刘怀云打的收条，后来换的借条”，证明刘怀云和蒲传美之间存在房屋买卖关系。蒲传美的代理人在质证时认可该收条的真实性，并称“至于后期为什么把收条收回换回借条，证人（庄某）已经说明，印证双方是买卖关系不是借贷关系”。经查，该收条载明：“今收到购房订金柒万叁仟元（73000）。刘怀云，2007.4.15”。本院认为，从一般生活常理和经验法则来看，收条应在实际收到价款后出具；换言之，该收条中载明的所谓73000元“购房订金”的交付日期应在2007年4月15日（包括当日）之前，而不是在时隔3个月之后的2007年7月19日，证人庄某在一审庭审中对此节并无合理说明。由于蒲传美的代理人对“收条”与“借条”的相关表述相互矛盾，故该收条一节不仅不能印证蒲传美与刘怀云、余月之间形成房屋买卖关系的事实，反而强化了法官对于案涉基础法律关系为民间借贷所形成的内心确信。综上，蒲传美与刘怀云、余月之间形成的案涉基础法律关系是民间借贷，而非房屋买卖。关于争议焦点二。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”第一，本案中蒲传美与刘怀云、余月之间的基础法律关系是民间借贷，蒲传美对刘怀云、余月仅享有归还借款本息的债权请求权，而徐明林对刘怀云、余月享有的亦为偿还借款本息的债权请求权，两种债权请求权之间并无先后履行顺序之分，因此，蒲传美对案涉房产并不享有足以排除强制执行的民事权益。第二，即使蒲传美主张的房屋买卖合同合法有效，其对案涉房屋也不享有足以排除强制执行的民事权益。《执行异议复议规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”。本案中，虽然蒲传美在一审法院查封前合法占有案涉房屋，但自余月于2××9年4月29日取得案涉房屋产权证，具备房屋过户登记条件时起，至今已达十余年之久，蒲传美既未办理房屋过户登记，又未提供证据证明非因其自身原因所致，故蒲传美的主张，不符合上述第（四）项规定的条件，其对案涉房屋并不享有足以排除强制执行的物权期待权。综上所述，蒲传美的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1625元，由蒲传美负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  洪增余审判员  耿 杰审判员  罗正环二〇二〇年八月十四日法官助理梅莹书记员陈冉附本案适用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。