四川省成都市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川01刑终422号 原公诉机关成都市成华区人民检察院。 上诉人（原审被告人）孔祥君，男，1986年1月13日出生，汉族，大学本科文化，户籍所在地成都市高新区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，2017年12月2日被成都市公安局成华区分局刑事拘留，2017年12月29日被成都市公安局成华区分局取保候审。经成都市成华区人民法院决定，2019年11月13日对其取保候审。 辩护人李海强，上海李海强律师事务所律师。 辩护人王陇，上海李海强律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）丁先全，男，1966年4月4日出生，汉族，专科文化，户籍所在地成都市锦江区。因涉嫌犯非法犯吸收公众存款罪，2017年11月21日被成都市公安局成华区分局刑事拘留，2017年12月28日被成都市公安局成华区分局取保候审。经成都市成华区人民法院决定，2019年11月15日对其取保候审。2020年3月6日，决定对其逮捕，因暂无法收押，同日对其变更强制措施为取保候审。 辩护人石元杰，四川泰仁律师事务所律师。 成都市成华区人民法院审理成都市成华区人民检察院指控原审被告人孔祥君、丁先全犯非法吸收公众存款罪一案，于二〇二〇年三月六日作出（2019）川0108刑初257号刑事判决。宣判后，原审被告人孔祥君、丁先全不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。 原判认定，2012年9月，被告人孔祥君向成都申东申投资管理有限公司法定代表人秦晓岳介绍罗汉山公墓项目，并与秦晓岳、苏净（另处）等人共谋，由成都申东申投资管理有限公司负责管理运作，以成都汇通申东申投资管理中心（有限合伙）的名义设立名为“中商财富罗汉山建设集合资金计划二期”基金，通过推介罗汉山公墓项目吸收不特定客户入伙有限合伙企业并承诺高额固定收益的方式变相吸收公众资金，为成都青白江罗汉山极憩公墓开发有限公司罗汉山公墓项目融资。为达到上述目的，经苏净联系，由成都金涛投资管理有限公司通过银行经理被告人丁先全等人，向银行客户宣传、推荐罗汉山公墓项目，与投资群众签订《投资合同》、《出资意向书》、《投资申请书》、《投资认购协议》，约定投资期限为12个月，承诺年收益率为11%-13%。2012年9月至11月，通过上述方式共计向25名集资参与群众吸收资金6000万元，其中被告人丁先全作为银行客户经理，介绍了包括集资参与人黎某、杨某某投资共计2900万元。经司法鉴定，截止案发，除黎某外，其余24人的本金及利息均已经返还，黎某实际投资金额2800万元，截止到2014年12月其收到本金1580万元，收到投资收益4755566元，实际损失金额7444434元。 涉案人员苏净、秦晓岳以及被告人孔祥君、丁先全等人分别按照集资金额的不同比例获取高额的居间费用，其中被告人孔祥君、丁先全获取居间费分别为1748330元、474000元。 2017年11月，被告人孔祥君被公安民警抓获归案，其到案后如实供述主要犯罪事实，被告人丁先全经公安机关传唤到案。 另查明，在案件侦查阶段，被告人孔祥君、苏净、秦晓岳、成都金涛投资管理有限公司法定代表人龚春缘、涉案其他银行客户经理唐某、徐某经由自己或他人代为退赔居间费用共计501.9万元（其中被告人孔祥君退款4万元），上述款项经直接转款或公安机关扣押后发还的方式现均已退还集资参与人黎某。在案件审理阶段，被告人孔祥君进一步退赔剩余居间费用1708330元，该款项暂缴存至成都市成华区人民法院。 还查明，公安机关对位于成都市锦江区月季街167号3104号的房屋一套（登记在被告人丁先全及其妻子何某名下）予以查封。 原判认定上述事实并经一审庭审举证、质证的证据有：受案登记表、立案决定书、到案经过；被告人孔祥君、丁先全的身份证明材料；相关单位工商资料，包括成都金涛投资管理有限公司、成都申东申投资管理有限公司、成都汇通申东申投资管理中心（有限合伙）工商登记、变更材料；成都青白江罗汉山极憩公墓项目资料，包括青白江国土资源局、民政局关于罗汉山公墓的相关资料和文件；证监会《私募基金监督管理办法》文件、证监会四川监管局关于成都金涛投资管理有限公司等两家公司相关登记备案情况的复函；投资群众名册及数据表；投资合同、产品说明书、投资申请书、认购协议、投资意向书、确认函等；涉案关键银行账户流水凭单，包括成都汇通申东申投资管理中心（有限合伙）对公账户、张尚勇尾号3293账户、成都青白江罗汉山极憩公墓开发有限公司尾号2741银行账户、苏净、龚春缘、秦晓岳、孔祥君、丁先全、何某等个人银行账户明细；集资参与人提供的工商银行回单；谅解书；四川利翔司法鉴定所出具的司法会计鉴定意见；涉案人员苏净、秦晓岳、龚春缘、徐某以及被告人孔祥君等人的退赃材料，包括转入成都市公安局成华区分局银行账户票据、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、发还清单以及成都市成华区人民法院案款票据；在案财产查扣材料，包括查封决定书、查封清单、查封笔录、查封通知书、房屋信息查询记录；资产抵押协议、补充协议；涉案集资参与人黎某、杨某某、黄某某等人的陈述及辨认材料；涉案银行客户经理徐某、唐某、樊某、廖某某、张某的证言及辨认材料；成都金涛投资管理有限公司员工李某某、李某、龚某某的证言；证人黎某文、何某的证言及辨认材料；涉案人员秦晓岳、苏净、龚春缘、被告人孔祥君、丁先全的供述与辩解、辨认材料等。 原判认为，被告人孔祥君、丁先全非法吸收公众存款，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。本案成立共同犯罪，被告人孔祥君介绍、引入融资项目、参与设定融资模式，起主要作用，系主犯，被告人丁先全推介客户，帮助他人非法吸资，起次要、辅助作用，系从犯，对被告人丁先全依法应当从轻或减轻处罚。被告人孔祥君如实供述主要犯罪事实，其对行为性质的辩解不影响其坦白的认定，依法可以从轻处罚。本案中，在涉案人员认知范围内，所吸收资金用于正常的生产经营活动，被告人孔祥君主动退缴全部居间费用，且本案所吸收资金能够实现大部分清退，对其可以免予刑事处罚。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第三十七条之规定，判决：一、被告人丁先全犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元；二、被告人孔祥君犯非法吸收公众存款罪，免予刑事处罚；三、本案违法所得继续予以追缴，不足部分，责令退赔。被告人孔祥君缴存至本院的款项发还集资参与人，查封的资产一并予以处置。 宣判后，原审被告人孔祥君、丁先全不服，提出上诉。 上诉人孔祥君及其辩护人的上诉理由、辩护意见主要是：孔祥君仅仅是项目的介绍人，未实施任何非法吸收公众存款罪的行为，原判认定事实错误，其不构成非法吸收公众罪，应无罪。 上诉人丁先全及其辩护人的上诉理由、辩护意见主要是：丁先全未介绍客户和项目，原判认定事实错误，证据之间矛盾，其不构成非法吸收公众存款罪。 经二审审理查明的事实、证据与原判认定的事实、证据一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人孔祥君、丁先全非法吸收公众存款，数额巨大，扰乱金融秩序，其行为均已构成非法吸收存款罪。本案系共同犯罪，孔祥君起主要作用，系主犯；丁先全起次要作用，系从犯，依法对其从轻或减轻处罚。孔祥君如实供述主要犯罪事实，依法对其从轻处罚。所吸收资金用于正常的生产经营活动，被告人孔祥君主动退缴全部居间费用，且本案所吸收资金能够实现绝大部分清退，可以对其免予刑事处罚。 关于上诉人孔祥君、丁先全及其各自辩护人所提二人行为不构成非法吸收公众存款罪的辩解、辩护意见。本院经审查认为，首先，一审送达起诉书时、一审庭审时孔祥君、丁先全及其辩护人均未提出非法证据排除的申请，现有证据证实侦查取证合法，证人证言均是对相关事实的客观反映且并未有证据证实非法取得，故相关证据已经庭审举证、质证，依法应予采信；其次，非法吸收公众存款罪的四个构成要件即主体非法性、公开宣称性、承诺还本付息或给予回报的利诱性及向社会不特定对象吸收资金，本案通过客户入股有限合伙，发行“基金”的方式吸收资金本质是属于非法吸收或变相吸收存款的行为；第三，苏净、秦晓岳与孔祥君的有罪供述相互印证，证实孔祥君不仅介绍项目，通过成立有限合伙，把投资客户作为有限合伙股东的形式面向不特定客户进行融资，且商量返点费比例，故孔祥君作为具有一定金融知识的从业人员，与他人商议从形式上避开非法集资的风险，结合其介绍项目、参与策划融资模式变相非法吸收公众存款达六千万及事后收取高额返点费的行为，数额巨大，应当以非法吸收公众存款罪定罪处罚；最后，集资参与人黎某、杨予淮的陈述及辨认笔录、龚春缘的供述、证人黎某的证言、金涛公司的投资统计表相互印证，且结合丁先全的妻子何旅的银行账户收到的款项与黎某多次转款投资的时间节点高度吻合、大致对应，证实丁先全作为具有银行理财产品销售的银行从业人员，为牟取高额介绍费，向他人推荐非基金的项目，帮助他人非法吸收公众存款达2900万元的行为，数额巨大，对其应当以非法吸收公众存款罪定罪处罚。综上，上诉人孔祥君、丁先全及其辩护人所提相关辩解、辩护意见均不能成立，本院不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 苟 峰 审判员 何 蓉 审判员 伍分玉 二〇二〇年八月四日 书记员 唐淑静