江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏03民终3925号上诉人（原审被告）：汤永建，男，1978年6月27日生，汉族，个体户，住徐州市鼓楼区。委托诉讼代理人：刘奎，江苏海京州律师事务所律师。委托诉讼代理人：訾本超，江苏海京州律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：羊宏，男，1969年10月4日生，汉族，个体户，住徐州市鼓楼区。被上诉人（原审原告）：郭明，男，1975年3月1日生，汉族，个体户，住徐州市云龙区。二被上诉人共同委托诉讼代理人：杜成吉，江苏金合律师事务所律师。上诉人汤永建因与被上诉人羊宏、郭明合同纠纷一案，不服徐州市鼓楼区人民法院（2019）苏0302民初3816号民事判决，向本院提起上诉。本案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人汤永建及其委托诉讼代理人刘奎，被上诉人羊宏、郭明及其共同委托诉讼代理人杜成吉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汤永建上诉请求：1、对一审判决依法改判，驳回被上诉人的一审请求；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定合伙事务无法实现是上诉人违约造成的这一事实是错误的。1、在合伙实体成立前，上诉人是合伙事务的实际执行人，合伙执行人因开展合伙事务以自己的名义对外签订合同对全体合伙人均具有约束力。上诉人不管是以自己的名义代表全体合伙人签订租房合同还是成立公司均是三个合伙人协商一致后进行的。上诉人从来没有否认其从事的是合伙事务，不管是租赁房屋还是对经营场所的前期设施拆除及装修业务。2、上诉人和被上诉人之所以有合伙经营健身房这一口头约定，根本原因是上诉人能租赁下涉案的徐州市云龙区戏马台商厦南侧地下室1-2层，按双方一开始的约定，三人共出资100万元，上诉人出资30万元占40%的份额，之所以上诉人以较少出资多占10%的合伙份额，是因为上诉人手中掌握着经营场所的房屋这一资源。一审法院认为上诉人以自己的名义签订合同，对被上诉人构成违约是错误的。被上诉人从未失去对涉案经营场所及合伙事务的控制，上诉人也从未排斥过被上诉人。3、一审判决认为上诉人没有按约出资，构成违约是错误的。上诉人和被上诉人从2018年10月份开始达成合伙协议至2019年3月29日协议解除合伙关系，三方均没有按约定将合伙出资完成，随着合伙事务的开展，比如对原设施拆除的工程款、经营场所的装修款以及经营设施的购买等，上诉人必然会进一步出资，三人口头合伙协议并没有约定固定的出资时间，现在只能认定至三方达成解除合同，被上诉人出资了20万元，上诉人出资了3万元。二、一审判决上诉人赔偿被上诉人损失20万元是错误的。三人的合伙期间是从2018年10月份开始达成合伙协议至2019年3月29日。在此期间为了开展合伙事务租赁房屋、拆除原设施，进行装修等均花费了费用，这些因合伙事务而进行的花费因三人解除合同而变成了损失，这些损失包括但不限于装修款96756.8元、拆除工程款4万元、房屋租金损失等，这些费用理应三人共同承担，一审判决无视这些损失是完全错误的。综上，合伙事务无法开展不是上诉人的过错，结束合伙事务的开展也是三方协商一致的结果，对于合伙期间三方当事人各应承担多少损失，上诉人认为法院如能查清合伙期间因结束合伙事务所造成的损失，应根据公平原则，按三人的实际出资多退少补，如无法查清，法院应驳回被上诉人的起诉，待三方清算后再行主张。羊宏、郭明辩称，1、被上诉人认为一审法院认定合伙事务无法实现是上诉人违约在前，其违约主要体现在三个方面，第一是房屋租赁合同签订，第二是合伙事务所涉及的公司成立，第三是上诉人的出资，在这三个方面均存在违约之处。2、被上诉人认为上诉人应该赔偿被上诉人20万损失，被上诉人投入的20万已经体现在房屋租金的交付以及房屋装修、拆除事项，二被上诉人退出合伙事务后，由上诉人占有使用该房屋以及前期装潢和拆除等，因此被上诉人认为基于上诉人存在的违约行为并且对所租用的房屋占有使用，应该向二被上诉人承担赔偿责任20万元。羊宏、郭明向一审法院起诉请求：1、确认双方的合同关系于2018年12月11日解除；2、判令汤永建向羊宏、郭明赔偿损失20万元；3、诉讼费用由汤永建承担。一审法院认定事实：2018年10月份，羊宏、郭明与汤永建达成口头协议，在戏马台批发市场Ａ区成立公司经营健身服务生意，三人每人出资各占三分之一。为上述合作经营，2018年12月11日，郭明通过**晨的账户向李梅账户汇入2万元；2018年12月12日，郭明现金存入李梅账户3万元；2018年12月12日，羊宏通过羊雪梅的账户向李梅账户汇入四笔款项共计12万元；2018年12月23日，郭明向牛丽娟汇款3万元，作为交给汤永建的出资。羊宏、郭明以上出资合计20万元。2018年12月12日、13日，双方通过李梅的账户前后支出合计20万元用于缴纳戏马台批发市场A区南楼房屋押金和租金。2019年1月3日，针对前述房屋，汤永建与徐州市国有资产投资经营集团有限公司签订租赁合同一份，汤永建以其名义租赁该公司位于徐州市云龙区戏马台商厦南侧地下室1-2层，租赁期限为五年，即自2019年4月1日起至2024年3月31日止。2019年1月16日，徐州市万紫红吧健身服务有限公司注册成立，住所地位于戏马台批发市场Ａ区，企业类型为有限责任公司（自然人独资），法定代表人是汤守云，经营范围是健身服务、营养健康咨询服务、文化艺术交流活动策划。汤永建自称汤守云系其父亲。2019年3月29日，羊宏、郭明与汤永建口头达成解除合同关系的一致意见。2019年5月7日，羊宏、郭明向汤永建书面发出《解除合伙关系的函》，载明“汤永健：我们与你关于合伙经营戏马台洗浴一事，鉴于你与房屋出租方单独签订了租赁合同，损害了我们的参与权，且你在出资方面未按约定出资，而我们均依约出资，同时在经营理念上分期较大，无法继续合作下去，因此我们按照与你在3月29日的协商意见，与你解除合作（自3月29日起解除，你应将我们的出资如数退还。特此函告！告知人：郭明羊宏2019年5月6日”。一审法院认为，羊宏、郭明与汤永建以经营健身服务为目的达成的成立公司协议依法成立，受法律保护，当事人应按照约定履行自己的义务。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的……”。本案中，汤永建作为设立公司的实际执行人，应当遵循诚实信用原则执行公司设立的相关事务。经查明，徐州市万紫红吧健身服务有限公司系汤永建以案外人汤守云名义注册的自然人独资公司，公司的注册性质导致羊宏、郭明设立公司和取得股东身份的合同目的无法实现。汤永建主张其以汤守云名义注册徐州市万紫红吧健身服务有限公司系经过羊宏、郭明同意，但是羊宏、郭明对此事实不予认可，汤永建亦没有提供充分有效的证据证明其以汤守云名义在双方协商的合作地点注册公司符合双方约定，故汤永建应当承担举证不能的不利后果，依法认定汤永建的行为构成违约且致使无法实现双方之间的合同目的，羊宏、郭明有权解除合同。羊宏、郭明要求确认双方于2018年12月11日解除合同关系，事实及法律依据不足，鉴于双方于2019年3月29日口头达成解除合同的一致意见，且羊宏、郭明向邮寄的《解除合伙关系的函》亦明确要求自2019年3月29日解除双方之间的合同关系，故依法确认双方之间的合同关系于2019年3月29日依法解除。关于赔偿损失问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。本案中，双方之间的合同关系于2019年3月29日依法解除，故合同解除后，羊宏、郭明有权根据履行情况和合同性质要求汤永建返还投资款，并有权要求赔偿损失。汤永建主张羊宏、郭明的20万元投资款已全部用于缴纳房租、押金及工程拆除，羊宏、郭明亦认可其20万元出资已被汤永建全部使用，故羊宏、郭明要求汤永建赔偿损失20万元，有事实及法律依据，依法予以支持。遂判决：一、确认羊宏、郭明与汤永建之间的合同关系于2019年3月29日依法解除；二、汤永建于判决生效后十日内向羊宏、郭明赔偿损失20万元。二审中，上诉人汤永建提交：1、（2019）苏0302民初3509号民事判决书，该判决书是刘红良起诉汤永建、羊宏、郭明要装修工程款的，法院判决汤永建、羊宏、郭明三人共同给付装修款96756.8元；2、（2020）苏03民终96号民事判决书，该案的一审是云龙区法院（2019）苏0303民初4678号，该案是林军起诉汤永建、羊宏、郭明三人索要拆除设施的工程款，法院判决汤永建、羊宏、郭明三人共同支付4万元，两份民事判决书证明合伙后在解散合伙之前已经开展了前期的相关业务，产生了相关费用。经质证，羊宏、郭明对该两份判决书真实性没有异议，认为恰恰说明羊宏、郭明出资投入了合伙事项，其中刘红良所完成的工作是给租赁的房屋进行装修，林军对该房屋原装修进行拆除，目前房屋归汤永建实际使用，汤永建在实际占有房屋的同时也享有原合伙享有房屋的装修及拆除清运的事实，基于这样两个事实，更应当对羊宏、郭明投入造成的损失予以赔偿。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据已查明的事实，羊宏、郭明与汤永建达成协议，在戏马台批发市场Ａ区成立公司共同经营健身服务生意，后汤永建以汤守云名义将戏马台批发市场Ａ区作为住所地注册徐州市万紫红吧健身服务有限公司，该公司类型为有限责任公司（自然人独资）。汤永建以他人名义注册自然人独资公司，致使羊宏、郭明不能实现与汤永建成立公司共同经营的合同目的，应认定汤永建的行为构成违约。同时，根据双方陈述，羊宏、郭明出资的20万元已被汤永建全部使用，故一审法院依据《中华人民共和国合同法》相关规定判令汤永建向羊宏、郭明赔偿损失20万元并无不当。综上所述，上诉人汤永建的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人汤永建负担。本判决为终审判决。审 判 长 秦国渠审 判 员 汤孙宁审 判 员 汪佩建二〇二〇年八月五日法官助理 闫媛媛书 记 员 马 松