文书内容江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏11民终1557号上诉人（原审被告）：华东泰克西汽车铸造有限公司，住所地镇江新区丁卯街道健力宝路。法定代表人：马振刚，该公司董事长。委托诉讼代理人：仲海青，江苏汇典律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：田伟荣，男，1978年10月14日出生，汉族，住镇江。委托诉讼代理人：吴华忠，男，汉族，1976年9月28日生，住镇江。上诉人华东泰克西汽车铸造有限公司（以下简称泰克西公司）与被上诉人田伟荣劳动争议纠纷一案，不服江苏省镇江经济开发区人民法院(2019)苏1191民初2928号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。泰克西公司上诉请求：1．撤销一审判决，并予以改判；2．本案诉讼费由田伟荣承担。事实和理由：1．根据其单位的规章制度，加班必须履行相应的手续，田伟荣未能举证证明其加班已经过审批且田伟荣提交的考勤记录缺乏形式要件，故不应支持其加班费；2．其公司签订的集体合同约定加班工资基数为2340元，按照法律规定应当以此作为加班工资的计算基数；3．劳动合同到期后，双方继续履行劳动合同权利义务，形成事实劳动关系，并无终止的期限，其公司提出解除劳动合同，实质为终止双方没有约定期限的事实劳动关系，不构成违法解除，仅应当支持补偿金。田伟荣辩称，1．其已提交初步证据证明其存在加班的事实，泰克西公司称其公司加班需经过审批，但对其公司认可的加班时间，其公司亦未提交相关的审批手续；2．双方劳动合同明确约定按国家规定支付延长工作时间的劳动报酬，劳动合同约定的加班工资基数远高于集体合同，集体合同的相关约定无效；3．劳动合同到期后，其继续在泰克西公司工作，泰克西公司未与其签订书面劳动合同，且在拖欠加班工资未提前30日通知的情况下，与其解除劳动合同，违反法律规定，应当支付赔偿金。田伟荣向一审法院起诉请求：1．判令泰克西公司支付其违法解除劳动合同的经济赔偿金95424元；2．判令泰克西公司支付未签订书面劳动合同期间的双倍工资23389元；3．判令泰克西公司支付其2016年2月至2019年6月期间的加班工资107087元。一审法院认定事实：2016年6月7日，田伟荣、泰克西公司签订书面劳动合同，约定：1．合同期为2016年2月22日至2019年2月21日止；2．田伟荣的岗位为工厂工程技术员，田伟荣的工作时间实行标准工时工作制，泰克西公司应严格控制确因生产经营需要而延长的工作时间，并按国家规定支付田伟荣延长工作时间的劳动报酬或安排同等时间的补休，田伟荣加班必须获得泰克西公司批准并完成相关审批手续；3．田伟荣的基本工资为5100元，泰克西公司根据公司的经营效益、田伟荣个人表现和业绩考核发放奖金……上述劳动合同到期后，田伟荣、泰克西公司未续签书面劳动合同，但田伟荣仍然在泰克西公司工作，泰克西公司分别于2019年4月15日、5月15日、6月15日、7月15日实发田伟荣2019年3月份、4月份、5月份、6月份的工资7870元、7704元、7613元、7066.18元。2019年6月18日，泰克西公司向田伟荣发出书面通知，载明：“田伟荣：你与公司签订的劳动合同于2019年2月21日到期，现公司不再与你续签合同。”当日，田伟荣签收了上述通知。一审庭审中，田伟荣提交了2016年4月至2019年6月期间的考勤原始记录，其中载明田伟荣2016年至2019年期间的加班时数分别为240小时、278小时、329小时、100小时。2018年6月至2019年5月期间的加班时数为237.5小时。泰克西公司仅认可田伟荣2016年剩余未调休加班时数为240小时，2017年剩余未调休加班时数为199小时（周末加班263.5小时、法定假日加班29小时、调休93.5小时）。一审庭审中，田伟荣提交了加班工资计算清单，载明田伟荣主张的加班工资的计算基数为9838元/月。经一审法院释明，田伟荣主张的上述加班工资一律按照周末加班即2倍计算。泰克西公司于2017年2月份支付了田伟荣2016年度的加班工资4552元，田伟荣对此予以认可。田伟荣2018年6月至2019年5月期间的应发税后工资为6807.3元、6776.7元、7595.1元、7621.13元、6582.26元、6835.43元、6851元、7075元、6685元、7870元、7704元、8313元。2019年2月2日，泰克西公司向田伟荣发放2018年度的税后年终奖15435元。另查明：2016年至2019年期间，泰克西公司的工会与泰克西公司签订《华东泰克西公司集体合同》，其中第二十三条约定：“员工加班工资以岗位工资作为加班工资计算基数，岗位工资超过2340元的，以2340元作为加班费计算基数”。再查明：田伟荣以泰克西公司违法解除劳动关系、未支付加班工资及双倍工资为由向镇江新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2019年8月16日作出镇新劳人仲定字［2019］4号仲裁决定书，决定终止审理。一审法院认为，本案的争议焦点为:一、田伟荣是否存在加班的事实；二、田伟荣的月平均工资、加班工资如何计算；三、泰克西公司是否应向田伟荣支付经济赔偿金。一、田伟荣是否存在加班的事实。加班工资所涉及到的出勤情况、工资标准、支付情况均属于用人单位控制范围，因此，加班工资的主要举证责任应由用人单位承担，劳动者仅负有提供加班事实的初步证据的责任。本案中，泰克西公司作为用人单位，仅认可田伟荣2016年的加班时数为248小时，2017年的加班时数为199小时，但泰克西公司未提供详细的考勤表、经劳动者签名确认的加班结算表等证据，相反田伟荣则提供了原始的考勤记录表证明其2016年至2019年期间的加班时数分别为240小时、278小时、329小时、100小时，故田伟荣在2016年至2019年期间存在加班的事实，总加班时数为947小时。泰克西公司于2017年2月份支付田伟荣2016年度的加班工资4552元的事实，田伟荣予以认可，予以确认。因泰克西公司未举证证明其支付了田伟荣除上述4552元外的加班工资，故认定泰克西公司存在拖欠田伟荣加班工资的情形。二、田伟荣的加班工资、月平均工资如何计算。《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条规定：“下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认”。泰克西公司提交的《华东泰克西公司集体合同》中约定的加班工资的计算基数为每月2340元，该计算基数明显低于泰克西公司每月实际向田伟荣发放的工资数额，故《华东泰克西公司集体合同》中关于加班工资计算基数的约定无效，泰克西公司应以每月实际向田伟荣发放的工资数额作为加班工资的计算基数。田伟荣主张的2016年2月至2019年6月期间加班工资计算基数为每月9838元，泰克西公司自认田伟荣的经济补偿金的计算标准为每月10835.8元，故采纳田伟荣的加班费计算基数即每月9838元。2016年2月至2019年6月期间泰克西公司应向田伟荣支付的加班工资总额为107087元（9838元/月÷21.75天×947小时÷8小时×2倍），因泰克西公司已支付田伟荣加班工资4552元，故泰克西公司尚欠田伟荣加班工资102535元。工资总额包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资。本案中，泰克西公司存在拖欠田伟荣加班工资的情形，而加班工资数额的确定与月平均工资标准的确定互为计算标准。2018年6月至2019年5月期间，泰克西公司实际向田伟荣发放的工资、奖金总额为102150.92元（未包含加班工资）。2018年6月至2019年5月期间的加班时数为237.5小时，加班工资为26856元（9838元/月÷21.75天×237.5小时÷8小时×2倍），由此可以计算出田伟荣的月平均工资为10750元［（102150.92+26856元）÷12］，少于泰克西公司认可的月平均工资10835.8元，故以泰克西公司主张的10835.8元作为田伟荣的月平均工资标准。田伟荣认为其月平均工资为每月13632元，缺乏依据，不予支持。三、泰克西公司是否应向田伟荣支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。本案中，田伟荣、泰克西公司签订的劳动合同的到期日为2019年2月21日止，劳动合同期满后，田伟荣继续在泰克西公司处工作，泰克西公司亦支付了田伟荣2019年3月至2019年6月期间的工资。泰克西公司在拖欠田伟荣加班工资且未提前30日通知田伟荣的情况下，于2019年6月18日单方面向田伟荣发出解除劳动合同的书面通知，违反了劳动合同法的相关规定，应当向田伟荣支付违法解除劳动合同的赔偿金，确定泰克西公司应向田伟荣支付的赔偿金为75850.6元（10835.8元/月×3.5年×2）。关于双倍工资问题。劳动合同期满后，劳动者继续在用人单位工作，超过一个月未续订书面劳动合同的，用人单位应按照上一期劳动合同期满之日起的次日起每月向劳动者支付两倍的工资，最长为十一个月。本案中，涉案劳动合同期满后，田伟荣继续在泰克西公司处工作，但田伟荣、泰克西公司未签订书面劳动合同，泰克西公司应支付田伟荣双倍工资。田伟荣2019年3月至2019年5月期间实收工资为23389元，故泰克西公司还应向田伟荣支付的工资为23389元，田伟荣主张泰克西公司支付双倍工资23389元的诉讼请求，予以支持。本院二审期间，泰克西公司围绕上诉请求，提交了2016年-2019年考勤汇总表、丁卯街道总工会出具的证明、劳动仲裁部门收件回执，拟证明田伟荣在2018年-2019年期间不存在加班情形，即使存在加班，其公司提交的集体合同已经备案，应当按照集体合同约定的标准确定加班工资计算基数。田伟荣质证认为：1．对上述证据的真实性其无法确认；2．考勤汇总表与其提交的部门原始考勤记录差距较大,不予认可；3．根据劳动法的规定，集体劳动合同应当经劳动行政部门备案，现泰克西公司仅提供街道工会提供的证明，不具有合法性。本院经审查认为：1．泰克西公司提交的考勤汇总表，系其公司单方制作，没有田伟荣及相关考勤人员的签字，故本院对该证据不予采信；2．根据法律规定，集体合同订立后，应当报送劳动行政部门；劳动行政部门自收到集体合同文本之日起十五日内未提出异议的，集体合同即行生效；丁卯街道总工会并非法律规定的集体合同备案部门，而泰克西公司提交的劳动仲裁部门的收件回执载明的收件日期为2020年7月3日，故上述证据均不能证明泰克西公司提交的集体合同在田伟荣主张加班工资的期间内具有法律效力，故对泰克西公司提交的丁卯街道总工会出具的证明及劳动仲裁部门收件回执的证明目的，本院均不予采纳。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为：关于加班工资的问题，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，田伟荣主张其2016年至2019年期间总加班时数为947小时，并提供了考勤记录表、电子邮件截图、电子考勤系统截屏、加班费结算申请等证据予以证明，已初步完成其举证责任；泰克西公司主张田伟荣2016年的加班时间为248小时，2017年的加班时数为199小时，2018年至2019年期间不存在加班，但泰克西公司提交的考勤汇总表等证据，不足以对田伟荣提交的证据形成反证，故泰克西公司应当承担相应不利的法律后果；一审法院认定田伟荣的加班时数为947小时，并无不当；至于泰克西公司主张田伟荣的加班工资基数应当以集体合同的数额为标准的问题，本院认为：根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十四条的规定，集体合同订立后，应当报送劳动行政部门；劳动行政部门自收到集体合同文本之日起十五日内未提出异议的，集体合同即行生效。本案中，泰克西公司未能举证证明其公司在集体合同订立后已依照法律规定报送劳动行政部门，故上述集体合同在田伟荣主张加班工资的期间不具有法律约束力，泰克西公司主张按照集体合同约定的基数计算加班工资，依据不足，本院不予支持。关于赔偿金的问题，《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金；同时，根据相关规定，劳动合同期满，用人单位未与劳动者续订劳动合同，但劳动者继续在用人单位工作的，用人单位应当在一个月内与劳动者续订书面劳动合同。劳动者经用人单位书面通知后，不与用人单位续订劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系。本案中，田伟荣与泰克西公司签订的书面劳动合同于2019年2月21日到期，劳动合同期满后，泰克西公司未与田伟荣续签劳动合同，田伟荣继续在泰克西公司工作，双方已形成事实劳动关系，泰克西公司与田伟荣解除或终止劳动关系应当符合劳动合同法的规定；现泰克西公司在不具备法定解除或终止事由的情况下，单方面提出与田伟荣终止劳动关系，不符合法的规定;一审法院对田伟荣支付违法解除赔偿金的诉请予以支持，并无不当；泰克西公司主张仅支付经济补偿金，依据不足，本院不予支持。综上所述，泰克西公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由华东泰克西汽车铸造有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  殷建平审判员  张伍龙审判员  贾黛舒二〇二〇年八月七日书记员  蔡文慧