安徽省黄山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖10民终397号 上诉人（原审原告）：吕大军，男，1970年3月22日出生，汉族，住安徽省歙县。 委托诉讼代理人：邓枫。 委托诉讼代理人：叶苏娜。 被上诉人（原审被告）：黄山市建工集团股份有限公司。 法定代表人：项端阳，董事长。 委托诉讼代理人：余勇行，安徽昌法律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：黄山市黄山学校。 法定代表人：程新杰，校长。 委托诉讼代理人：张瑶。 上诉人吕大军因与被上诉人黄山市建工集团股份有限公司（以下简称市建工集团公司）、黄山市黄山学校（以下简称黄山学校）建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省黄山市屯溪区人民法院（2020）皖1002民初1032号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 吕大军上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持吕大军的一审诉讼请求或者发回重审；二、本案一、二审诉讼费由市建工集团公司、黄山学校负担。 事实与理由：一、案涉《砖工承包合同》无效不影响吕大军实际承包黄山学校学生宿舍楼工程砖工部分的事实。且该事实亦得到业主单位即黄山学校的认可。吕大军在一审中也通过申请证人出庭作证的方式进一步证明了该事实。案涉工程完工后，由于陈奕平个人行为导致工程款未结算，吕大军多次找到市建工集团公司和黄山学校要求支付工程款，黄山学校通过借款的方式向吕大军支付了工程款54000元。以上证据已经形成完整的证据链，可以证明案涉工程的砖工部分系由吕大军施工完成。相反，市建工集团公司在可以联系到陈奕平的情况下，未申请陈奕平出庭作证，仅通过一份陈奕平签字的说明来证明案涉工程砖工部分非吕大军所做，缺乏事实依据，且该份说明与陈奕平于2015年5月15日出具的说明相矛盾，依法不应被采信。二、吕大军已经举证证明案涉工程砖工部分系由其施工完成，已经履行了相应的举证责任。市建工集团公司要反驳该事实，其应当举证证明，否则应承担举证不能的不利后果。一审法院加重了吕大军的举证责任，属于适用法律错误。三、虽然案涉《砖工承包合同》无效，但吕大军实际完成了案涉工程的砖工部分，且已经竣工验收合格，故吕大军作为实际施工人有权主张工程款。 市建工集团公司辩称：吕大军并未提供有效证据证明其与市建工集团公司之间存在建设工程分包合同关系。吕大军一审中申请证人出庭作证，但证人并不能证明吕大军与市建工集团之间存在书面的合同，且证人与吕大军之间存在利害关系，证人证言不应被采信。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 黄山学校辩称：黄山学校已经付清全部工程款，无需承担责任。 吕大军向一审法院起诉请求：一、依法判令市建工集团公司支付吕大军工程款共计人民币187185元，并按中国银行同期贷款基准利率支付该款自起诉之日起至款清日止的利息；二、依法判令黄山学校对上述款项在欠付工程款范围内承担责任；三、本案诉讼费用由市建工集团公司、黄山学校负担。 一审法院认定事实：2013年7月9日，黄山学校作为发包人与市建工集团公司作为承包人签订建设工程施工合同，约定黄山学校学生宿舍楼土建、水电安装及装饰工程交付市建工集团公司施工，合同价款600万元，合同工期183天，承包范围为招标文件、答疑材料及设计图纸内容。合同价款及调整采用可调价格合同，合同价款调整方法见黄山学校宿舍楼建设补充条款。工程（进度款）支付按黄山学校宿舍楼建设补充条款执行。2013年7月8日，黄山学校与屯溪建安公司签订黄山学校宿舍楼建设补充条款，约定了工程款付款方式。另补充条款对其他事宜进行了约定。上述合同签订后，涉案工程实际由陈奕平以黄山市建工集团第四工程公司（以下简称市建工四公司）名义组织人员施工。其中吕大军受陈奕平指派为市建工四公司施工现场负责人，并参与和施工现场各班组进行工程量结算事宜。2015年2月5日之后，陈奕平出现失联状况，案涉工程停工。 另查明：2015年11月2日，黄山学校以超付市建工集团公司工程款540306.40元并要求返还为由诉讼至屯溪区人民法院。2017年6月6日，屯溪区人民法院作出（2015）屯民一初字第01884号民事判决，认定以下事实：市建工四公司是市建工集团公司二级机构，陈奕平系市建工集团公司下发文件任命的市建工四公司经理。市建工集团公司与黄山学校之间就黄山学校宿舍楼工程存在建设工程施工合同关系，且应对陈奕平施工工程承担相应责任。陈奕平就涉案工程已完成的工程量价款为2497671.36元（不含土石方工程）。 再查明：2015年5月15日，陈奕平向黄山学校出具了一份《说明》，其中载明：“2013年7月初，集团公司与黄山学校签订了黄山学校学生宿舍楼项目合同，由我所在公司负责实施，李军锋担任项目经理，吕大军为现场负责人。”2013年10月23日、2013年10月24日、2013年10月26日，吕大军以黄山学校学生公寓楼工程项目部作为甲方分别和江某、程某、胡振兴签订《木工承包合同》、《钢筋工承包合同》、《脚手架、支模架承包合同》各一份，约定涉案工程木工、钢筋工、脚手架等劳务分别由三人分包。2015年2月5日，涉案工程停工后，吕大军作为施工单位代表分别与江某、程某、胡振兴进行了工程量结算，各班组工程款分别为361251元、127015元和159676元，共计647942元。前述工程款均通过诉讼得以全部支付。黄山学校已付清涉案已完工程的全部工程款。 一审法院认为：当事人不能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案为建设工程分包合同纠纷，吕大军诉请市建工集团公司支付工程款，是主张建设工程分包合同法律关系存在的一方，应对双方合同的成立、生效、履行承担举证证明责任。本案中，现有证据只能证明吕大军系涉案工程现场管理人员，受雇于实际施工人陈奕平，且其在陈奕平处按月领取工资二千余元，吕大军主张建设工程分包合同成立，但无证据证明双方有订立合同的合意及对工程量的确认，其提供单方制作的合同及结算书系单方制作，其真实性及合法性法院均无法采信。证人江某、程某因在工程结算过程中以及工程款纠纷相关案件处理中，与吕大军形成一定利害关系，二证人的证言亦不足以采信。综上，吕大军对上述事实未完成举证证明责任，应承担举证不能的法律后果，故其诉讼请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款、第九十一条第一项之规定，判决：驳回吕大军的诉讼请求。案件受理费2022元，由吕大军负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。吕大军对一审中提交的由黄山学校出具的证明补充举证意见：该份证据证明案涉工程砖工部分从项目开始到结束均由吕大军承包施工。市建工集团公司的质证意见为：黄山学校与市建工集团公司之间存在利害关系，故对该份证据的三性均有异议，且该份证据达到不到其证明目的。黄山学校的质证意见为：对该份证据的三性均无异议。 本院认证意见为：对该份证据的三性予以确认。 双方当事人所举其他证据与一审相同，相对方质证意见同一审，本院认证意见同一审。 二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，吕大军主张案涉工程砖工工程款，吕大军应就其与市建工集团之间存在砖工承包合同、案涉工程砖工部分由其实际施工、砖工部分结算标准等事实承担举证责任。吕大军在一审中提交的《砖工承包合同》以及《工程量结算单》系其单方制作，不能作为定案依据。证人江某、程某以及本案当事人黄山学校均未看见过吕大军的砖工承包合同，且对砖工部分的结算方式等具体情况并不知情，江某、程某的证人证言以及黄山学校出具的《证明》不足以证明吕大军实际承包案涉工程的砖工部分的事实，故吕大军应承担举证不能的不利后果。一审法院判决驳回吕大军的诉讼请求并无不当。 综上所述，吕大军的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4044元，由上诉人吕大军负担。 本判决为终审判决。 审判长  宋浩之 审判员  戴英杰 审判员  谢慧慧 二〇二〇年七月三十日 书记员  陈 莹 附：相关法律条文 一、《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 二、《诉讼费用交纳办法》 第二十九条诉讼费用由败诉方承担，胜诉方自愿承担的除外。 部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。 共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。