湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终4430号上诉人（原审原告）:王玉桥,女,1957年8月12日出生,汉族,住武汉市江岸区。上诉人（原审原告）:罗生辉,男,1986年10月11日出生,汉族,住武汉市江岸区。被上诉人（原审被告）:武汉市祥龙摩擦材料有限责任公司,住武汉市东西湖区吴家山东吴大道新城十一路18号。法定代表人:吴进,该公司总经理委托诉讼代理人:高作炎,男,该公司员工。上诉人王玉桥、罗生辉与被上诉人武汉市祥龙摩擦材料有限责任公司（以下简称祥龙公司）劳动争议一案，不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2019）鄂0112民初1881号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。王玉桥、罗生辉上诉请求：撤销一审判决第二项，改判支持王玉桥、罗生辉的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审认定了罗箴卿与祥龙公司在2013年9月11日至2014年8月10日存在劳动关系，但未判决此期间内因未签订劳动合同应付的双倍工资差额3.3万元，没有依法维护劳动者的合法权益。二、一审认为“以及2016年6月后请假的证据，应承担举证不能的后果。且对于私营企业而言，允许长时间的请假并不符合常理，故不宜认定2015年10月1日后罗箴卿与祥龙公司之间仍存在劳动关系”。祥龙公司并未解除与罗箴卿的劳动关系手续，且民营企业因阶段性订单周期形成工作量突然增加或减少是社会的客观规律。一审判决认为“允许长时间的请假并不符合常理”是法官的主观判断，违背了客观事实，且超出了法律规定，运用了自由裁量权。三、因罗箴卿与祥龙公司并未解除劳动关系，因此不存在自2017年3月3日起，两者建立新的劳动关系的问题。此外，一审未考虑王玉桥多次向祥龙公司主张权利并向有关部门投诉举报，因祥龙公司拖延回复，王玉桥患精神疾病住院，属于诉讼时效中断法定事由中的“其他正当理由”，应当认定诉讼时效依法中断。祥龙公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。王玉桥、罗生辉一审诉讼请求：1.确认罗箴卿与祥龙公司之间于2013年8月11日至2017年8月8日期间存在劳动关系；2.祥龙公司支付医疗费100,000元；3.祥龙公司支付医疗期工资15,000元、交通费2,000元、抚恤金60,000元、营养费3,000元，以上共计80,000元。一审法院经审理认定事实如下：罗箴卿原系祥龙公司员工，祥龙公司为罗箴卿发放工资。2012年7月5日，罗箴卿受伤，并于2012年12月10日被鉴定为工伤，于2013年4月1日被认定为八级伤残。2013年8月11日，罗箴卿向祥龙公司递交辞职报告。祥龙公司通过银行转账方式向罗箴卿发放工资至2015年9月30日，为罗箴卿缴纳社会保险至2013年9月。2017年3月2日，罗箴卿收到祥龙公司时任法定代表人朱有娣的短信，让其去公司面谈。2017年3月3日上午，罗箴卿至祥龙公司，中午因脑干出血、肺部感染、高血压2级等原因进入武汉市东西湖区人民医院接受治疗，并于2017年8月9日死亡。王玉桥系罗箴卿配偶，罗生辉系罗箴卿之子，二人均为罗箴卿第一顺序的法定继承人。二人在庭审时陈述，罗箴卿在祥龙公司工作至2016年6月，后因公司事情不多，儿子需要结婚，便请假9个月。2017年3月3日上午，罗箴卿在祥龙公司的盛邀之下回公司，中午因病入院，直至其死亡。后王玉桥、罗生辉向武汉市东西湖区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：（一）确认罗箴卿与祥龙公司之间于2007年3月至2017年8月8日期间存在劳动关系；（二）祥龙公司支付医疗费100,000元；（三）祥龙公司支付误工费、交通费、营养费、抚恤金共计80,000元；（四）祥龙公司支付精神损失费50,000元。该委于2019年3月12日作出东劳人仲裁字[2019]第130号仲裁裁决，驳回王玉桥、罗生辉的全部仲裁请求。王玉桥、罗生辉不服该仲裁裁决，诉至一审法院。一审法院认为，关于劳动关系的确认。结合本案的证据而言，第一，罗箴卿虽于2013年8月11日提交辞职报告，但祥龙公司按月发放其工资直至2015年9月30日，此后再无工资发放记录。对此，王玉桥、罗生辉与祥龙公司均未作出合理解释。鉴于工资发放记录作为书证，具有较高的证明力，故依据该证据，认定罗箴卿与祥龙公司之间于2013年8月11日至2015年9月30日期间存在劳动关系。第二，王玉桥、罗生辉在庭审时陈述，罗箴卿在祥龙公司工作至2016年6月，后因公司事情不多，儿子需要结婚，便请假9个月。但王玉桥、罗生辉并未提交2015年9月30日至2016年6月期间实际工作的证据，以及2016年6月后请假的证据，应承担举证不能的后果。且对于私营企业而言，允许长时间请假并不符合常理，故不宜认定2015年10月1日后罗箴卿与祥龙公司之间仍存在劳动关系。第三，关于2017年3月3日起，罗箴卿与祥龙公司之间是否重新建立劳动关系的问题。朱有娣虽于2017年3月2日向罗箴卿发送短信，让其次日去公司面谈，但该短信的性质仅为邀约。王玉桥、罗生辉要证明2017年3月3日上午罗箴卿与祥龙公司建立劳动关系，则需证明双方已就建立劳动关系达成合意、协商一致，或罗箴卿已实际为祥龙公司提供了相应的劳动。而以现有的证据而言，无法证明该事实。即王玉桥、罗生辉主张2017年3月3日及此后的劳动关系，证据不足。综上，认定罗箴卿与祥龙公司之间于2013年8月11日至2015年9月30日期间存在劳动关系。关于医疗费、医疗期工资、交通费、抚恤金、营养费的诉请。鉴于王玉桥、罗生辉无法证明2015年9月30日后的劳动关系，且罗箴卿的死亡并未被行政部门鉴定为工亡。对王玉桥、罗生辉基于劳动关系而主张的上述诉请，无法律依据，均不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，一审法院判决：一、确认罗箴卿与祥龙公司之间于2013年8月11日至2015年9月30日期间存在劳动关系；二、驳回王玉桥、罗生辉的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，一审法院已予以免交。二审中，双方当事人都没有提交新证据。二审审理查明，一审查明的事实属实，本院依法予以确认。二审另查明，二审审理中，王玉桥陈述其于2017年6月22日前往武汉市东西湖区社保经办机构个人流动窗口为罗箴卿办理退休手续，罗箴卿于2017年7月份开始享受社保退休待遇。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条规定“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”本案为劳动争议案件，经过仲裁前置程序，劳动争议案件审理范围受仲裁申请事项约束。王玉桥、罗生辉在劳动争议仲裁阶段并未申请由祥龙公司支付2013年9月11日至2014年8月10日的未签书面劳动合同双倍工资差额3.3万元。向一审法院起诉时虽主张祥龙公司支付2013年9月11日至2014年8月10日未签订劳动合同的双倍工资差额3.3万元，但在一审法院第一次开庭时，王玉桥、罗生辉明确表示，撤回双倍工资差额的诉讼请求，并明确了第4项诉讼请求具体的数据，故王玉桥、罗生辉二审要求祥龙公司支付2013年9月11日至2014年8月10日未签劳动合同双倍工资差额3.3万元，属于二审新增加的诉讼请求。对该请求，祥龙公司既不同意在本案中进行调解，亦不同意由本院一并审理，本院依法对王玉桥、罗生辉的该项上诉请求不予审理。王玉桥、罗生辉主张罗箴卿与祥龙公司在2015年10月1日至2017年8月8日期间存在劳动关系。法律规定因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。由此可见，我国在劳动争议诉讼中采取的是部分举证责任倒置。即在没有明文规定的情况下，“谁主张、谁举证”的民事诉讼原则在劳动关系确认中仍然适用。王玉桥、罗生辉应履行举证证明事实存在的义务，当事实真伪不明、无法判断时，就应当承担举证不能的法律后果。王玉桥、罗生辉为证明罗箴卿与祥龙公司劳动关系的存续时间，一审提交了罗箴卿工资银行流水，截止时间为2015年9月30日。对2015年9月30日没有工资发放银行流水作出的解释为“时间太长，后面的流水打印不出来了”。二审当庭陈述至今也没有去打印。同时自认以下事实：1.2015年9月30日至2016年6月，罗箴卿没有到祥龙公司上班。2.2016年6月，罗箴卿去祥龙公司做了几天。3.2016年9月祥龙公司有邀请罗箴卿去搞质检，罗箴卿说儿子要结婚，所以没有去。2016年9月4日、8日，罗箴卿与时任祥龙公司法定代表人朱有娣短信沟通，双方短信内容均有“回来工作”“回公司上班”“准备怎么对我开薪水”等内容。2017年2月24日罗箴卿向朱有娣发送短信，短信内容“非常感谢……一方面，有事情做了，有地方上班……在我上班后尽可能不请假少请假……若公司给予充分理解与尊重，我准备从3月1日起上班。您看行么？”2017年3月2日罗箴卿收到朱有娣的短信，短信内容“你好，罗工，因家里有事所以晚给你回复。可以的，你到公司来，具体的我们再面谈一下，还有你的工资”以上证据不能证明2015年9月30日后双方劳动关系存续，且充分说明了2016年9月、2017年2月、2017年3月2日双方为重新建立劳动关系进行了多次协商，并未协商一致。现王玉桥、罗生辉亦未提交证据证明2017年3月2日至2017年3月3日罗箴卿病发时双方已协商一致建立劳动关系，故一审法院对王玉桥、罗生辉要求确认罗箴卿与祥龙公司在2015年10月1日至2017年8月8日期间存在劳动关系及基于劳动关系而主张的医疗费、医疗期工资、交通费、抚恤金、营养费等诉请予以驳回，于法有据。综上，王玉桥、罗生辉的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，予以免收。本判决为终审判决。审判长  马海波审判员  陶 歆审判员  陈 祥二〇二〇年八月十七日法官助理廖正国书记员徐梦窈