济南市历城区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）鲁0112民初3408号 原告：徐兴辰，男，1962年10月27日出生，汉族，无业，住山东省平阴县。 委托诉讼代理人：李有荣，山东东城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林方茂，山东东城律师事务所律师。 被告：中国电建集团核电工程公司，住所地济南市。 法定代表人：张仕涛，总经理。 委托诉讼代理人：白文刚，山东齐鲁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李成龙，山东齐鲁律师事务所律师。 被告：东平县龙山人力资源管理有限公司，住所地山东省泰安市东平县。 法定代表人：解勇，总经理。 委托诉讼代理人：袁吉祥，山东慧哲律师事务所律师。 原告徐兴辰与被告中国电建集团核电工程公司（以下简称电建核电公司）、东平县龙山人力资源管理有限公司（以下简称龙山公司）劳动争议一案，本院于2017年6月22日立案受理后，依法适用普通程序，于2017年8月4日公开开庭进行了审理。原告徐兴辰及其委托诉讼代理人李有荣、林方茂，被告电建核电公司的委托诉讼代理人白文刚、李成龙，被告龙山公司的委托诉讼代理人袁吉祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 徐兴辰向本院提出诉讼请求：1.依法确认1985年7月1日至2016年12月，原告与第一被告存在劳动关系；2.依法判决第一被告向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金247690元；3.依法判决第一被告向原告支付一次性伤残补助金43945元、支付一次性工伤医疗补助金68348元、支付一次性伤残就业补助金97640元；4.依法判决第一被告向原告支付2015年年休假工资报酬8629.2元；5.依法判决第一被告向原告支付2016年2月-12月份工资43945元；6.第二被告对上述请求承担连带责任。诉讼过程中，原告变更第一项诉讼请求为确认1985年7月1日至2016年1月原告与第一被告存在劳动关系。原告放弃第五项诉讼请求。原告增加诉讼请求要求第一被告退回1992年11月10日收取的徐兴辰的押金50元。事实和理由：1985年7月1日，原告开始在第一被告处工作，一直从事高处作业，并持有劳动局颁发的特种作业人员操作证。2001年7月22日，在第一被告的德州工地从事高处作业时不慎摔伤，2002年10月18日经德州市劳动鉴定委员会鉴定认定为工伤八级。2005年，原告在第一被告处工作时，第一被告的工作人员要求原告在一份空白的劳动合同上签字，原告一直在第一被告处工作，第一被告也从未与原告解除劳动合同，第一被告找到第二被告与自己的员工建立劳务派遣的用工形式，属于“逆向劳务派遣用工”。在劳动者尚未与用人单位解除或终止劳动关系的情形下，应认定劳动者与派遣机构签订的劳务派遣合同为无效合同。且两被告之间劳务派遣协议，在用工范围和用工比例等方面，违反了我国法律规定。原告在第一被告处一直兢兢业业、做好本职工作，从未享受过带薪年休假待遇。2016年1月20日，第一被告突然电话告知原告不再让其去上班，要解除合同。原告多次找到第一被告处要求给付经济补偿金、支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金等事项，但却以各种理由拒绝支付。原告于2016年12月27日向济南市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申诉，仲裁委于2017年6月9日做出济劳人仲案〔2016〕684号仲裁裁决书。原告对仲裁裁决不服，诉至法院。 电建核电公司辩称，一、关于原告徐兴辰请求确认与被告自1985年7月1日至2016年12月存在劳动关系，没有事实和法律依据。第一，原告自2005年8月1日起与龙山人力资源公司多次签订劳动合同书，双方建立了合法有效的劳动关系。原告系龙山人力资源公司派遣至被告处工作，被告为用工单位，原告与被告之间不存在劳动关系。第二，虽然原告此前曾在被告处工作过，但系临时用工，原告作为完全民事行为能力人，自2005年8月1日起多次与龙山人力资源公司签订劳动合同，自愿与龙山人力资源公司建立劳动关系，系双方的真实意思表示,实际上也由龙山人力资源公司连续为原告交纳社会保险。因此，原告与被告之间不存在劳动关系。根据《劳动争议调解仲裁法》第2条、第27条等规定，请求确认劳动关系的劳动争议适用1年的诉讼时效，并且，根据《劳动法》第82条的规定，原告的诉讼请求也已超过60日的仲裁时效期间。原告的该项请求已明显超过法律规定的仲裁时效，不应得到支持。二、关于原告要求支付赔偿金247690元的请求，没有事实和法律依据。原告与被告之间不存在劳动关系，原告是由龙山公司劳务派遣至第一被告处用工，因近几年煤炭价格下跌，电厂经济效益下滑，经济大形势不好，被告经与龙山公司协商同意将原告退回用工，并非解除劳动关系。退一步讲，如原告要求被告向其支付在被告处临时用工期间的解除劳动关系经济补偿金，也已超过仲裁时效期间。三、关于原告要求被告支付一次性伤残补助金43945元，支付一次性工伤医疗补助金68348元，支付一次性伤残就业补助金97640元的请求，没有事实和法律依据。原告因工伤致八级伤残，已经享受了相应的工伤保险待遇，被告已经向原告支付了相应的一次性伤残补助金等。原告自2005年8月1日起多次与龙山人力资源公司签订劳动合同，自愿与龙山人力资源公司建立劳动关系时，原告与被告之间已经不存在劳动关系，原告请求被告支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金明显超过了1年的仲裁时效。根据《劳动法》第82条的规定，原告的诉讼请求也已明显超过60日的仲裁时效期间。退一万步讲，依据《工伤保险条例》第三十七条、第六十四条以及山东省贯彻《工伤保险条例》实施办法第二十五条之规定，其请求的数额也明显过高（发生工伤事故前的本人工资，以及解除劳动合同时的上年度职工月平均工资）。四、关于原告的第四项请求，即要求被告向其支付2015年年休假工资报酬8629.2元，没有事实和法律依据。被告作为用工单位，依据法律规定已经安排其休了年假，不存在未休年休假工资报酬问题。且作为用工单位，被告也不应向原告支付年休假工资报酬。综上，请求法庭依法查明案件事实，驳回原告要求被告承担责任的诉讼请求。 龙山公司辩称，一、原告自2005年8月1日至2016年7月31日与第二被告建立劳动关系，第一被告为实际的用工单位，第二被告与第一被告系劳务派遣关系。根据原告的陈述，2016年1月20日便发生了劳动争议，其在2017年3月15日才提起劳动争议仲裁，已经超过了《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定的一年的仲裁时效，二被告均不存在违法解除劳动合同的事实，原告的诉讼请求不成立，应当驳回原告的第1、2项诉讼请求。二、原告的第3项诉讼请求与第二被告无关，且已经超过仲裁时效，应当予以驳回。三、关于原告第4项要求支付未休年休假工资报酬的诉讼请求，因第一被告已经按照法律规定及企业的休假制度安排补休，不应当再行支付未休年休假工资报酬。原告要求第二被告承担连带责任的诉讼请求缺乏事实及法律依据，不应当得到支持。综上，原告的各项诉讼请求均无事实及法律依据，恳请驳回原告的诉讼请求。 徐兴辰针对诉讼请求提交以下证据： 1.仲裁裁决书1份，证实本案已经过先裁后审程序。 2.农场工人临时会员证（显示进厂日期1990年6月，有效期至92年10月31日，证号909025）、计划生育罚单（日期为1991年8月28日，罚款原因为计划生育超生费，加盖了山东电力建设第二工程公司计划生育办公室印章）、青工系统政治轮训合格证书（1991年10月1日，山东省电力工业局青工系统政治轮训领导小组颁发）、1995年特种作业人员操作证复印件、1996年度历次就医登记表（显示工作时间1990年7月）、1999年特种作业证、2001年高处作业证、2004年荣誉证书一份（徐兴辰于2004年被评为年度先进个人，加盖了山东电力建设第二工程公司公章）、山东电力建设第二工程公司高处作业证二份、2015年安全上岗证、2013年5月至2017年3月的银行交易明细三份、2007年11月20日的职工医疗费报销凭证以及电力建设二公司职工医院收据9张、2011年2月20日电建二公司职工医院收据（9878号）、特种作业人员证中的聘用记录一份（显示用人单位为电建二公司、时间2013年10月10日--2016年3月1日，加盖有法人张仕涛名章）、济宁市质量技术监督局特种设备作业人员证两份、华能德州电厂三期工地出入证、山东电力二公司专用证、山东电建二公司邹平项目部证件、山东黄台发电厂临时就浴证、出入证、饭票4张、工装五套的照片九张。证明徐兴辰与第一被告自1985年7月1日至2016年3月1日期间存在劳动关系，徐兴辰属于特殊工种，不属于临时性、辅助性岗位，徐兴辰所从事工作属于第一被告的主要业务范围。 3.1992年11月10日50元押金单一份，证实第一被告收取徐兴辰押金50元。 4.2002年7月18日德州工地安监部证明复印件一份、2002年8月8日工伤认定申请表复印件、2003年10月31日职工因工伤残疾证历、劳动鉴定报告书（报告书载明工作单位为山东电力二公司机械化公司）、2002年8月24日，同事岳常岱、屈庆龙、王应柱签名的事故经过复印件，证明徐兴辰与第一被告之间存在劳动关系，其在第一被告处工作时发生工伤，被鉴定为伤残八级。第一被告应支付徐兴辰工伤待遇。 5.平阴县范池镇大寨村村民委会证明一份，平阴县公安局洪范派出所证明一份，证明：证据材料中出现的“辰、晨、臣”都为本案原告一人，徐兴辰曾用名“徐兴臣”。 电建核电公司围绕其辩称提交以下证据： 1.电建核电公司与龙山公司自2005年5月1日起先后签订的劳务派遣协议三份、劳务协议续签书五份、补充协议一份，证明根据两被告之间签订的劳务派遣协议，原告自2005年8月1日起由第二被告劳务派遣至第一被告处用工，徐兴辰与电建核电公司之间不存在劳动关系。 2.2015年度原告的个人收入台账一份以及对应的2015年度奖金、工资支付单一份，证明根据第一、二被告间签订的劳务派遣协议，补充协议的规定，原告在第一被告劳务派遣期间，第二被告委托第一被告向原告发放工资的事实。 3.银行流水二份、2016年1月份的工资支付单和超产工资支付单（超产工资即奖金）各一份，证明原告在退工之前在第一被告处实际工作至2016年1月20日，1月份的相关工资已经发放的事实。 龙山公司围绕其辩称提交以下证据： 1.徐兴辰与龙山公司签订的劳动合同二份、劳动合同续订书五份，证明自2005年8月1日至2016年7月31日原告与第二被告存在书面劳动合同关系。 2.劳务派遣经营许可证一份，证明第二被告具有劳务派遣资质。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。经审理本院对以下事实予以认定： 1.徐兴辰原系电建核电公司员工，从事起重工作。1992年11月10日，电建核电公司收取徐兴辰押金50元，电建核电公司同意退还。2005年6月21日，徐兴辰与东平县龙山职业介绍所签订期限为1年的劳动合同，自2005年8月1日起至2006年7月31日止。合同约定：自合同生效之日起，徐兴辰与东平县龙山职业介绍所确立劳动关系，徐兴辰同意派遣到山东省电力建设第二工程公司（以下简称电建二公司）工作。同年8月23日，东平县劳动争议仲裁委员会对该合同进行了鉴证。合同到期后，徐兴辰与东平县龙山职业介绍所分别于2006年8月1日、2007年7月20日续签了劳动合同，续订劳动合同至2008年7月31日。徐兴辰（合同乙方）与龙山公司（合同甲方）于2008年7月26日签订期限为2年的劳动合同，自2008年8月1日起至2010年7月31日止。合同约定：乙方同意甲方派遣乙方到电建二公司工作；用工单位属于流动施工企业，乙方的工作地点包括用工单位承揽的所有工程项目和其他工作基地，具体地点根据工作需要确定；甲方委托用工单位以货币的形式按时发放乙方的劳动报酬；甲方按照社会保险的规定为乙方缴纳社会保险，乙方应负担的部分，由用工单位从乙方工资中代扣代缴……。同年，东平县劳动争议仲裁委员会对该合同进行了鉴证。上述合同到期后，徐兴辰与龙山公司分别于2010年7月19日、2012年7月25日、2014年7月25日续签了劳动合同，续订劳动合同至2016年7月31日。 2.2005年4月18日，电建二公司（协议乙方）与东平县龙山职业介绍所（协议甲方）就甲方向乙方派遣34名员工为乙方提供服务事宜，签订服务合同及补充协议。协议约定：甲方派遣到乙方提供服务的人员必须是与甲方签订《劳动合同》，建立劳动关系的劳动者；乙方有权根据本合同及甲方的委托对甲方员工进行管理，根据服务范围有权安排和调整甲方员工的服务项目；经与甲方协商其他应予退回甲方处理的，乙方可以将甲方员工退回；甲方应按照国家法律及政府规定，为甲方员工代扣代缴各种社会保险等费用；乙方以货币形式支付服务费用（含甲方支付给甲方员工的工资、乙方为甲方提供服务的甲方员工缴纳的各种社会保险的企业承担部分、乙方支付给甲方的管理费、乙方为甲方提供服务的甲方员工支付的其他费用）给甲方或者根据甲方委托将部分服务费用直接支付给甲方员工本人……。合同有效期一年，自2005年5月1日至2006年4月30日。之后，电建二公司与东平县龙山职业介绍所分别于2006年4月18日、2007年4月26日签订劳务协议续签书，同意继续履行2005年4月18日签订的劳务协议各项条款，续签期限至2008年4月30日。 3.2008年2月27日，东平县劳动就业办公室申请注销其出资设立的东平县龙山职业介绍所，并于2008年3月2日决定成立龙山公司。电建二公司与龙山公司分别于2008年4月26日、2010年4月26日、2012年4月26日签订劳务协议续签书，同意继续履行电建二公司与东平县龙山职业介绍所于2005年4月18日签订的劳务协议各项条款。续签期限至2014年4月30日。合同到期后，电建核电公司（合同乙方）与龙山公司（合同甲方）又签订了期限自2015年1月1日至2016年12月31日的劳务派遣协议。协议约定：被派遣人员必须是与甲方签订《劳动合同》并建立劳动关系的劳动者；根据本协议及甲方的委托对被派遣人员进行管理，根据服务范围有权安排和调整被派遣人员的服务项目；经与甲方协商，因其他原因，乙方有权将被派遣人员退回甲方；甲方应按照国家法律及政府相关规定，为员工缴纳基本养老保险、生育保险、工伤保险、失业保险、医疗保险；乙方根据约定按服务人数、时间、标准向甲方支付服务费用；各种社会保险缴费基数根据劳动部门规定确定，个人缴纳部分按照甲方的委托由乙方代扣；乙方根据甲方的委托可直接从服务费用中扣除部分费用直接支付给被派遣人员。 4.徐兴辰在电建二公司处工作期间，其工资由电建二公司发放，其个人应承担的社会保险费由电建二公司代扣，由龙山公司为其缴纳社会保险。2016年1月，电建二公司与龙山公司协商确定将徐兴辰予以退工，因此发生劳动争议。 5.电建二公司于2016年8月16日更名为电建核电公司。龙山公司成立于2008年3月12日，经营范围包含劳务派遣。2016年1月20日，徐兴辰被电建核电公司退工后，龙山公司未为徐兴辰安排工作。龙山公司为徐兴辰缴纳了2005年8月至2016年1月期间的社会保险费。2016年2月，龙山公司为徐兴辰办理了社会保险减员手续，且2016年2月之后龙山公司未再发放徐兴辰工资。徐兴辰2015年月平均工资为3411元，2015年应休未休年休假天数为15天。2016年1月，电建二公司为徐兴辰发放基本工资508元、超产工资1830元。 6.2001年7月，徐兴辰在电建二公司工作时受伤，2002年8月8日，电建二公司为徐兴辰申请了工伤认定，2002年10月18日，经德州市劳动鉴定委员会鉴定，综合确定徐兴辰同志属伤残八级。电建二公司为徐兴辰发放职工因工伤残证历。徐兴辰主张电建二公司未支付其工伤待遇，电建二公司辩称工伤发生后，给过徐兴辰相关待遇，但未找到相关证据。 7.2017年1月5日，徐兴辰作为申请人，以电建核电公司、龙山公司为被申请人，向济南市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求：1.依法确认1985年7月1日至2016年12月，申请人与第一被申请人存在劳动关系；2.依法裁决第一被申请人向申请人支付违法解除劳动合同的赔偿金247690元；3.依法裁决第一被申请人向申请人支付一次性伤残补助金43945元、一次性工伤医疗补助金68348元、一次性伤残就业补助金97640元；4.依法裁决第一被申请人向申请人支付2015年年休假工资报酬8629.2元；5.依法裁决第一被申请人向申请人支付2016年2月-12月份工资43945元；6.依法裁决第一被申请人向申请人退回1992年11月10日收取的押金50元；7.第二被申请人对上述请求承担连带责任。济南市劳动人事争议仲裁委员会经审理，作出济劳人仲案[2016]684号仲裁裁决书，裁决如下：一、第一被申请人于本裁决生效之日起十五日内向申请人支付未休年休假工资报酬5072.41元，第二被申请人与第一被申请人承担连带责任；二、第一被申请人于本裁决生效之日起十五日内向申请人退还押金50元，第二被申请人与第一被申请人承担连带赔偿责任；三、驳回申请人的其他仲裁请求。 对有争议的证据和事实，本院认定如下：徐兴辰入职电建核电公司的时间。徐兴辰主张其于1985年7月进入电建核电公司。电建核电公司辩称其于1993年进入电建核电公司。徐兴辰提交的农场工人临时会员证、1996年历次就医登记卡、劳动鉴定报告书等显示徐兴辰的入场时间为1990年7月。电建核电公司辩称与徐兴辰之间仅是临时用工关系，未提交证据予以证实，对此本院不予采信。徐兴辰未提交证据证实其1990年7月之前在电建核电公司工作，故徐兴辰主张自1985年3月进入电建核电公司，证据不足。综上，本院认定徐兴辰入职电建核电公司的时间为1990年7月。 本院认为，关于徐兴辰的第一项诉求，徐兴辰自1990年7月进入电建核电公司工作，双方建立劳动关系。2005年8月1日，徐兴辰与龙山公司签订劳动合同并建立劳动关系，徐兴辰与电建核电公司的劳动关系解除，故徐兴辰与电建核电公司于1990年7月至2005年7月期间存在劳动关系。电建核电公司认为与徐兴辰之间仅是临时用工关系，无证据支持，本院不予采信。徐兴辰未提交证据证实其于1985年7月即进入电建核电公司工作，对徐兴辰要求确认1985年7月1日至1990年6月30日期间存在劳动关系的请求，本院不予支持。故本院认定徐兴辰与电建核电公司在1990年7月至2005年7月之间存在劳动关系。关于徐兴辰的第二项诉求，徐兴辰与电建核电公司的劳动关系已于2005年7月解除，其于2016年申请仲裁并要求电建核电公司支付2005年7月之前解除劳动合同赔偿金的请求，超过法律规定的仲裁时效，本院不予支持。2005年8月至2016年1月期间，徐兴辰与电建核电公司之间不存在劳动关系，徐兴辰要求电建核电公司支付2005年8月1日至2016年1月期间解除劳动关系赔偿金的请求，无事实和法律依据，本院不予支持。2016年1月20日，电建核电公司将徐兴辰退工，龙山公司未为徐兴辰安排工作，并于2016年2月为徐兴辰办理了社会保险减员手续，本院认定龙山公司在劳动合同期内单方将徐兴辰辞退，故龙山公司应按每月3410元的标准支付徐兴辰2005年8月至2016年1月期间解除劳动关系赔偿金71610元（3410元/月×10.5个8月×2倍）。龙山公司抗辩徐兴辰被退工后，龙山公司曾为徐兴辰安排工作，徐兴辰不同意去，但龙山公司未提交相应的证据予以证实，对此本院不予采信。关于徐兴辰的第三项诉讼请求，徐兴辰于2002年被鉴定为伤残八级，2005年与电建核电公司解除劳动关系，其要求电建核电公司支付一次性伤残补助金43945元、一次性工伤医疗补助金68348元、一次性伤残就业补助金97640元的请求，已超过一年的仲裁时效，本院不予支持。关于徐兴辰的第四项诉讼请求，两被告未举证证实已安排徐兴辰休2015年度的带薪年休假，也未举证证实已发放2015年度的带薪年休假工资，应承担对其不利的法律后果。本院认定龙山公司应支付徐兴辰2015年度未休年休假工资5072.41。电建核电公司收取徐兴辰押金50元，电建核电公司同意退还，对此本院予以支持。徐兴辰主张其在电建核电公司工作期间，电建核电公司安排其与龙山公司签订劳动合同，其工作岗位与工作内容都没有因与龙山公司签订劳动合同而发生任何变化，故其与龙山公司签订劳动合同实为规避法律的“逆向劳务派遣”，且其从事的岗位属于特殊工种，不属于临时性、辅助性、替代性的岗位，不符合劳务派遣的用工形式。对此，本院认为，徐兴辰未提交证据证实其是在电建核电公司的安排下与龙山公司签订劳动合同，且电建核电公司的业务为电建施工，徐兴辰属于辅助性工作岗位，综上，对徐兴辰的主张本院不予采信。 依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第三款，《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条，《劳务派遣暂行规定》第十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 一、确认原告徐兴辰与被告中国电建集团核电工程公司自1990年7月至2005年7月期间存在劳动关系。 二、被告东平县龙山人力资源管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告徐兴辰违法解除劳动关系赔偿金71610元。 三、被告东平县龙山人力资源管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告徐兴辰2015年未休年休假工资报酬5072.41元。 四、被告中国电建集团核电工程公司于本判决生效之日起十日内退还原告徐兴辰押金50元。 五、驳回原告徐兴辰的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由被告东平县龙山人力资源管理有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。 审 判 长  苗 林 人民陪审员  何宝珍 人民陪审员  吕春华 二〇一七年九月十九日 书 记 员  吕桂文