陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）陕01民初292号原告：西安唐人商业运营管理有限公司，住所地：西安市莲湖区大土门**开元半岛广场商务楼****房。法定代表人：左方正，该公司总经理。委托诉讼代理人：冯俊华，陕西仁和万国律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩天天，陕西仁和万国律师事务所律师。被告：陕西亨祥实业有限公司，住所，住所地：西安市莲湖区沣惠路西侧大土门村门面房div>法定代表人：韦福安，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄小儒，男，汉族，1974年2月6日出生，陕西亨祥实业有限公司董事长助理，住西安市雁塔区。委托诉讼代理人：李友权，男，汉族，1969年1月19日出生，陕西亨祥实业有限公司法务部工作人员，住陕西省三原县。原告西安唐人商业运营管理有限公司（以下简称唐人公司）与被告陕西亨祥实业有限公司（以下简称亨祥公司）委托合同纠纷一案，本院立案后依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告唐人公司的委托诉讼代理人冯俊华、韩天天，被告亨祥公司的委托诉讼代理人黄小儒、李友权到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告唐人公司诉称，2013年9月1日原、被告签订了《开远·半岛广场大土门服装商贸城项目商业招商经营管理委托合同》（以下简称委托合同），约定被告亨祥公司就开远半岛广场大土门服装商贸城项目委托原告唐人公司进行招商及经营管理，2014年5月17日双方之间签订了《补充协议》。上述协议签订后，原告唐人公司根据协议约定投入大量的人力、物力，并通过媒体、广告宣传等方式进行招商，并在2014年7月1日试营业前，完成了租赁面积达到建筑面积75%的要求，履行了全部的招商义务。但被告亨祥公司未在2013年12月15日之前完成商铺消防验收合格，且其承诺商户有人人乐超市入驻，也未兑现。商铺的装修及配套设施也未在合同约定的时间内完成，另外，被告亨祥公司承诺在第二个采暖期供暖也没有实现，被告亨祥公司的上述违约行为导致大量商户采取堵门、堵路、上访闹事等方式以迫使被告亨祥公司按照其承诺履行义务，但最终被告亨祥公司未能履行。为此，已签订商铺租赁合同的商户纷纷退铺，原告唐人公司已收取的租金也不得不退还。因此，因被告亨祥公司的前述行为，导致原告唐人公司商铺招商及经营管理的合同目的无法实现，被告亨祥公司已构成根本违约，故原告唐人公司有权解除与被告亨祥公司签订的《委托合同》及《补充协议》，且由此给原告唐人公司造成的损失13299274.9元，应由被告亨祥公司承担。2015年1月5日原告唐人公司基于被告亨祥公司告知其在2014年12月12日通过了大土门服装城一、二、三层的消防验收，负一层暂时未通过消防验收的事实，与被告签订了《开远半岛广场·大土门服装商贸城项目商业招商经营管理委托合同补充协议书》，但经查实，截止到2015年7月8日大土门服装城一到到三层的消防验收仍未通过，被告亨祥公司告知虚假信息，存在欺诈行为，故唐人公司请求撤销《开远半岛广场·大土门服装商贸城项目商业招商经营管理委托合同补充协议书》，该协议被撤销后，自始无效。现诉至法院，1、请求依法判令解除原被告之间签订的《开远·半岛广场大土门服装商贸城项目商业招商经营管理委托合同》及《补充协议》；2、依法撤销《开远半岛广场·大土门服装商贸城项目商业招商经营管理委托合同补充协议书》；3、依法判决被告亨祥公司向原告唐人公司支付损失费共计13299274.9元；4、本案诉讼费由被告亨祥公司承担。被告亨祥公司辩称，1、唐人公司要求解除与亨祥公司之间的《委托合同》无事实及法律依据。2012年10月25日亨祥公司与陕西唐人置业顾问有限公司（以下简称唐人置业）签订开远半岛广场的《房地产策划销售代理合同》，后因唐人置业销售迟缓，故唐人置业指出要将开远半岛青年城（现开远半岛广场大土门服装城商贸城）分割成2到200平米不等的小商铺进行销售，2013年唐人置业法人左方正提出商城前期的招商运营是策划销售代理合同的附带义务，需由其控制的“西安唐人商业运营管理有限公司”（即唐人公司）提供进一步的驻场招商运营，故唐人公司与亨祥公司签订了《招商委托合同》，在该《招商委托合同》缔约过程中，唐人公司提供了商城的装修设计并承诺按此装修建议可以方便招商，让商户满意。亨祥公司按照唐人公司的要求进行装修，投资了1300万元按期完成了装修，但后来的事实证明唐人公司的装修建议给招商工作未带来方便，唐人公司的招商工作进展缓慢，在《招商委托合同》约定的期限内唐人公司并未完成招商目标。在从事招商工作时，唐人公司不履行《招商委托合同》义务，广告、策划投入不足，对商城未进行很好的推广，招商工作进展缓慢。唐人公司未按照商城的经营规划及功能定位从事招商工作，所招商户经营品种单一、重复、货品低劣，没有对商城进行全面的推广宣传与活动的推广策划，导致商城在市场上没有知名度，客流量少，商户经营困难，最终退租离开。由于唐人公司不负责任的招商行为及运营管理不到位，导致其无法履行合同义务（试营业前租赁户租赁的面积达到商城建筑面积的75%，开业90日后85%），且唐人公司在未告知亨祥公司的情况下私自在商城自营，其自营行为严重违反了《招商委托合同》签订的目的，唐人公司已构成根本违约。2、关于消防验收一事，唐人公司在签订合同时完全知道商城未通过消防验收的，且《补充协议》上亨祥公司承诺“尽亨祥公司最大可能在试营业前”通过消防验收，由于消防验收属行政行为，不由亨祥公司控制，亨祥公司不应承担责任。且在2014年12月12日商业楼地上一到三层已取得了《检查合格通知书》，在2015年1月15日也取得了《消防安全检查合格证》，在双方签订《补充协议》时亨祥公司已告知了唐人公司，故不存在唐人公司所述的欺诈行为。3、双方签订的《招商委托合同》中并未有人人乐超市入驻的约定，亨祥公司也从未向唐人公司承诺过人人乐超市入驻商城，故人人乐超市是否入驻并非亨祥公司的合同义务。由于唐人公司在2015年10月20日已退铺停业，第二个采暖期还未到来，故第二个采暖期未供暖也不属于违约行为。4、关于承担损失费一节，唐人公司损失的提出过于随意，即使有损失也是唐人公司未履行合同义务，由其自身违约造成，与亨祥公司无关，对唐人公司招商规划、运营管理不利造成商铺未售、退铺损失的后果，亨祥公司将保留追索的权利。综上，请求法院依法驳回唐人公司的诉讼请求。经审理查明，开远·半岛广场由亨祥公司于2013年2月份建成，2013年9月1日亨祥公司与唐人公司签订了《开远·半岛广场大土门服装商贸城项目商业招商经营管理委托合同》，合同约定亨祥公司就开远·半岛广场大土门服装商贸城项目委托唐人公司进行招商及经营管理，暂测商城建筑面积为17703平方米，合作期限为自2013年9月1日至2018年9月1日，共计5年。租金计算亨祥公司同意以商城使用面积8500平方米为基数，按每平米110元／月计算租金。合作期内，亨祥公司把第一年和第二年租金（含客户半年的免租期）作为唐人公司的招商费用（含人员开销、广告制作推广、媒体购买、管理费用及利润等）以确保招商及商业物业经营管理的顺利进行；第三年第四年至第五年的租金归亨祥公司，并将实际收到房租的6%给唐人公司作为商管费用和利润。亨祥公司暂定开业日期为2014年5月1日，具体以通知为准。同时约定，亨祥公司确保在2013年12月15日前完成目标商户的装修、消防验收，杜绝出现堵门闹事，影响唐人公司正常招商工作。唐人公司应在试营业前招商引进的租户租赁的建筑面积达到商业物业建筑面积的75%，开业九十日后达到建筑面积的85%，另对双方合作目标、广告收益及公共区域收益等也进行了明确约定。合同签订后，亨祥公司按照开远半岛青年城（业态布局图）给唐人公司交付了招商场地，唐人公司于2013年12月份开始招商，合同履行过程中，在大土门服装城已按图装修完毕，符合客户二次进场装修条件，消防验收也在同步推进的情况下，为尽快开业，2014年5月17日双方签订《补充协议》，对选铺时间、交铺时间、试营业时间及消防验收时间进行了重新约定，即2014年5月18日开始选铺，2014年5月31日交铺，暂定2014年7月1日试营业（如遇特殊情况，双方另行约定试营业时间），消防验收时间亨祥公司尽最大可能于试营业前完成。同时约定，唐人公司必须严格保证试营业率达到75%，将试营业前的所有准备工作落到实处。2014年8月23日，该服装城开始试营业，整个市场正常经营一个月后，负一层商户以商城配套设施不完善等为由开始闹事，要求推迟起租日，并将楼门上锁，致使一至三层商户也无法正常营业，为保障一至三层商户正常营业，2014年9月底开发商将门锁强行打开，恢复了一至三层的营业。2014年11月，经莲湖区政府协调后，要求退铺的商户予以退铺并退还相关费用，要求继续经营的，在相关设施完善前予以免租。另查，2015年1月5日，原、被告再次签订《开远半岛广场·大土门服装商贸城项目商业招商经营管理委托合同补充协议书》约定，因亨祥公司于2014年12月12日通过了大土门服装城一、二、三层的消防验收，负一层暂时未通过消防验收，所以，原合同中所约定的第一年和第二年租金的起止时间调整为：一、二、三层为2015年1月25日至2017年1月24日；负一层从消防验收通过后一个月算起两年时间。同时约定，原合同其余部分完全继续有效，本协议与原合同有相互冲突时，以本协议为准。但由于整个商城经营状况不佳，从2014年11月份开始至2016年1月份左右，相继有582户商户予以退铺，唐人公司称其已将收取的一年租金退还给商户，亨祥公司按照唐人公司给其交回的商铺退还了相关保证金。自商户陆续退铺开始，整个商城基本处于停业状态，该案在诉讼中尚有60多户商户未予退铺，经本院协调，原、被告与商户协商后，目前仅有10户商户尚未办理退铺手续。审理中，唐人公司认为亨祥公司按业态布局图给其交付的招商面积中儿童城及餐饮区部分，基础设施不完善，亨祥公司未给予报价，也不让其对外招租，扣除上述区域面积实际招商建筑面积为15418.0507平米，而该面积中扣除业主委托及业主自营面积，亨祥公司委托其进行招商的面积应为13637.0949平方米，其实际招商面积为12249.4628平方米（不含业主委托及自营面积），已超额完成合同约定的招商面积；亨祥公司对唐人公司所述不予认可，其辩称根本不存在儿童区域及餐饮部分面积不让出租的情形，亨祥公司委托唐人公司招商的面积按合同约定为17703平方米，依据其向商户退去的保证金数额计算，唐人公司最终招商面积仅达到10759.6614平方米，并未完成合同约定的招商面积，其已构成违约。唐人公司提供相关票据证明其为招商投入了大量的财力、物力，亨祥公司则认为唐人公司招商不利，运营管理混乱，所提损失无事实依据，对其提供的票据均不予以认可。庭审中，唐人公司变更其第二项诉讼请求为：依法解除《开远半岛广场·大土门服装商贸城项目商业招商经营管理委托合同补充协议书》，对解除三份协议亨祥公司表示同意。亨祥公司向本院提交（2016）陕民终616号民事调解书及与人人乐超市《房产租赁合同》一份，用以证明涉案商城曾准备让人人乐入驻，唐人公司认可亨祥公司与人人乐签有入驻合同。本案经多次调解，双方未达成一致。以上事实，有《开远·半岛广场大土门服装商贸城项目商业招商经营管理委托合同》、《补充协议》、《开远半岛广场·大土门服装商贸城项目商业招商经营管理委托合同补充协议书》、亨祥公司与人人乐超市签订的《房产租赁合同》、（2016）陕民终616号民事调解书、西安市公安消防支队建设工程竣工验收消防备案检查合格通知书、公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证、大土门服装城招商面积统计表、开远半岛（青年城）业态布局图、相关费用票据、凭证、询问笔录、庭审笔录等在卷佐证。本院认为，唐人公司与亨祥公司于2013年9月1日签订的《开远·半岛广场大土门服装商贸城项目商业招商经营管理委托合同》，2014年5月17日签订的《补充协议》及2015年1月5日签订的《开远半岛广场·大土门服装商贸城项目商业招商经营管理委托合同补充协议书》均系双方当事人真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，均属有效合同，对双方当事人具有法律约束力。现唐人公司要求解除上述合同，亨祥公司表示同意，本院依法予以准许。现就本案争议的问题，从以下几方面予以审查：1、关于唐人公司认为亨祥公司未按合同约定完成商铺消防验收构成违约问题。《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款规定：“当事人协商一致可以变更合同。”本案中，唐人公司与亨祥公司签订《委托合同》时，虽然约定亨祥公司确保在规定时间（即交房2013年12月15日之前）完成目标招商商铺的消防验收，但在该合同履行过程中，双方于2014年5月17日签订《补充协议》，对消防验收的时间进行了重新约定，明确消防验收时间尽亨祥公司最大可能于试营业前，双方暂约定2014年7月1日试营业（如遇特殊情况，双方另行约定试营业时间），后经双方一致认可涉案商城于2014年8月23日进行了试营业，由于试营业后涉案商铺消防验收工作仍在进行中，唐人公司与亨祥公司于2015年1月5日再次达成《开远半岛广场·大土门服装商贸城项目商业招商经营管理委托合同补充协议书》，一致认为因涉案商城一至三层已于2014年12月20日通过消防验收，负一层暂未通过消防验收，故对原合同中约定的租金起止时间进行了重新约定，并确认本协议与原合同有相互冲突时，以本协议为准。以上事实可以认定就消防验收问题，唐人公司与亨祥公司最终以调整租金起止时间方式达成了合意，唐人公司以亨祥公司未通过涉案商铺消防验收，认为其构成根本违约，理由不能成立。2、唐人公司认为亨祥公司未在第二个采暖期供暖，构成违约。经查，涉案商城试营业时间为2014年8月23日，由于整个商城经营状况不佳，从2014年11月份开始至2016年1月份左右，相继有582户商户予以退铺，自商户陆续退铺开始，整个商城基本处于停业状态，因在第二个供暖期还未到来之前，商城已处于停业状态，故亨祥公司已无供暖必要，唐人公司认为亨祥公司第二个采暖期未供暖构成违约，缺乏事实依据，其所述理由不能成立。3、唐人公司是否按照合同约定在试营业前完成了75%招商面积。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案中，唐人公司与亨祥公司所签合同中均约定唐人公司保证在试营业前，招商引进的租户租赁的建筑面积达到商业物业建筑面积的75%，根据双方《委托合同》中约定的商业物业建筑面积及开远半岛（青年城）业态布局图，结合亨祥公司所退的商铺保证金数额，不能反映出在试营业前唐人公司已完成了合同约定的招商面积。关于唐人公司称，亨祥公司委托其招商的面积除去儿童区、餐饮区及业主委托、业主自营面积，实际招商建筑面积应为13637.0949平方米，而完成招商面积为12249.4628平方米（不含业主委托及自营面积），已超额完成合同约定的75%招商面积，经询，亨祥公司对其所述不予认可，同时唐人公司亦不能提供充分有效证据证明其所述成立，故涉案商城试营业前已达到75%以上合同约定的招商面积的事实，本院不予确认。4、唐人公司主张相关损失问题。本案中，亨祥公司（甲方）与唐人公司（乙方）签订的《委托合同》中第六条第二项约定：“合作期内，甲方把第一年和第二年租金（含客户半年的免租期）作为乙方的招商费用（含人员开销、广告制作推广、媒体购买、管理费用及利润等）以确保招商及商业物业经营管理的顺利进行；第三年第四年至第五年的租金归甲方，并将实际收到房租的6%给乙方作为商管费用和利润。“第四项约定：“如项目需要搞开幕前的大型商业活动的费用，乙方负责提供该营销推广方案及预算，报甲方审核决定，由甲方负责实施并办理向政府有关部门报审批手续。”从唐人公司所提供的相关费用清单中，显示的大量费用属于上述第二项约定的费用，均包含在其通过招商应取得的租金中，该费用的取得与其招商行为成功与否有直接关系，同时唐人公司也不能提供充分证据证明产生上述第四项约定的费用，结合亨祥公司并未违约的事实，唐人公司招商不利，造成的相关损失应由其自行承担。关于亨祥公司认为唐人公司不履行合同义务，给其造成巨大损失，可另案主张权利。综上，唐人公司要求亨祥公司给其赔偿13299274.9元损失的请求，无事实与法律依据，依法不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第七十七条、第九十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、西安唐人商业运营管理有限公司与陕西亨祥实业有限公司2013年9月1日签订的《开远·半岛广场大土门服装商贸城项目商业招商经营管理委托合同》，2014年5月17日签订的《补充协议》及2015年1月5日签订的《开远半岛广场·大土门服装商贸城项目商业招商经营管理委托合同补充协议书》均予以解除；二、驳回西安唐人商业运营管理有限公司要求陕西亨祥实业有限公司支付损失费共计13299274.9元的诉讼请求；一审案件受理费101596元，由西安唐人商业运营管理有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。审判长  马莉莉审判员  李 刚审判员  马延环二〇一七年九月二十九日书记员  张 媛