浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终2302号 上诉人（原审原告）：陈站伟，男，1989年11月18日出生，汉族，住河南省夏邑县。 上诉人（原审被告）：宁波奥胜贸易有限公司。住所地：浙江省宁波市鄞州区首南街道日丽中路757号2501室-5。 法定代表人：俞虹，该公司总经理。 委托诉讼代理人：吴小玲，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：田立宏，男，该公司员工。 上诉人陈站伟因与上诉人宁波奥胜贸易有限公司劳动争议一案，不服浙江省宁波市鄞州区人民法院（2019）浙0212民初10691号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。经阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。 陈站伟上诉请求：撤销（2019）浙0212民初10691号民事判决第二、四、五项，依法改判。事实和理由：一、经济补偿金计算基数应按照真实应得工资计算。宁波奥胜贸易有限公司克扣陈站伟工资，且从未支付加班工资，因此，经济补偿金计算基数应加上克扣部分的工资（27391.70元÷16=1711.90元）和加班工资部分（66255元÷16=4140.90元），合计为（1711.90元+4140.90元+8037.90元=13890.70元）。二、宁波奥胜贸易有限公司应支付加班工资。1.劳动合同上标示了三种工资形式分别是岗位包干工资、定额计件工资或销售承包工资，很明显陈站伟的工资形式是定额计件工资。2.《配管前道生产标准》是公示在“两器分厂生产效率管控看板”上的，内有文字备注：（1）以上生产定额标准作为员工正常出勤时间工作标准；（2）员工在正常考勤日必须完成生产定额，因个人原因在考勤日没有完成生产定额标准的员工有义务利用加班时间完成，但加班时间班组不记考勤；（3）在考勤日完成生产定额超出定额标准的按多劳多得核算工时；（4）因设备故障，生产计划变动或其他原因造成正常考勤日生产定额不能完成的，班组给予工时补足，并经员工签字确认，证明了是计件工资，并且有定额标准。3.《两器分厂薪资管理制度》第3.2条：一线作业员薪酬主要以计件形式，第4条：总体原则，4.1以人员定岗定编为指导，4.2遵循多劳多得，按劳分配的原则，4.3计件工资制。第5.2.1一线作业员工资=产量工资（计件工资）+福利+/-其他考评，证明工资的组成形式是计件工资并不包含加班工资。4.通过证人证言已经清楚的确定宁波奥胜贸易有限公司从未计发过加班工资。5.《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。据此，如果一审法院认为缺少定额标准应当指令宁波奥胜贸易有限公司承担举证责任，宁波奥胜贸易有限公司不举证应承担不利后果。6.浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答（一）第九条，实行计件工资制的加班工资如何认定？用人单位实行计件工资制，劳动者主张加班工资的，认定加班事实应主要审查计件工资劳动定额是否合理。劳动合同对计件工资劳动定额有约定的按照约定的定额审查，无约定的按行业规定审查。对劳动定额明显不合理或无行业规定的，按标准工时折算定额后再计算加班工资。综上，一审法院以陈站伟未举证双方约定有计件定额而折算未低于最低工资标准就视为包含了加班工资的判决理由不能成立。三、年休假工资不应按70%折算。结合多种证据及证人证言可以证明宁波奥胜贸易有限公司从未依法支付加班工资，因此年休假工资不应当扣除30%加班工资计算。四、公证费应该由宁波奥胜贸易有限公司承担。《公证书》所公证事项在审庭中宁波奥胜贸易有限公司始终予以否认，因此法官当庭分配陈站伟去做证据保全。这些公证事项属于很容易辨别真实性的项目，是对方的不诚信导致陈站伟不得已而采取证据保全才产生的公证费用，因此给陈站伟造成的损失应由宁波奥胜贸易有限公司承担。五、判决书中关于出勤时间加班时间计算与实际不符，应当依法予以纠正。综上所述，陈站伟认为，一审法院判决认定事实不清，判决部分错误，请求二审法院在查清案件事实的基础上依法予以改判。 宁波奥胜贸易有限公司辩称，与一审答辩意见一致。 宁波奥胜贸易有限公司上诉请求：撤销（2019）浙0212民初10691号民事判决第二、三、四项，并依法改判。事实和理由：一、被上诉人提出克扣工资的诉讼请求已超过诉讼时效，不应被支持。本案中，陈站伟于2017年7月向仲裁委员会提起劳动仲裁，但并没有在诉讼请求中主张克扣工资部分，在2017年9月5日提起的诉讼请求中虽然已主张克扣工资部分，但未明确具体数额。在2019年11月21日才提出了具体明确的克扣工资的诉讼请求。此时，距离2017年7月1日双方解除劳动关系已两年四个月，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”陈站伟在本次一审前，虽然多次诉请宁波奥胜贸易有限公司支付克扣工资，但从未明确数额，宁波奥胜贸易有限公司认为在2017年9月5日提起第一次一审时，已经将陈站伟在职期间每日产量日报表提交法院及陈站伟，陈站伟完全有能力依据日报表计算出明确的支付克扣工资的诉请，但其仍然未明确，其这种行为不会导致诉讼时效中断，因此就克扣工资的诉讼请求已超过诉讼时效，不应被支持。二、宁波奥胜贸易有限公司不应该支付经济补偿金。根据浙高法民一（2015）5号文件（浙江省高级人民法院民事审判第一庭，浙江省劳动人事争议仲裁院关于印发《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（三）》的通知）第六条，“答：劳动者提出解除劳动合同前，用人单位已经对未及时足额支付劳动报酬或者未依法为劳动者缴纳社会保险费情形予以补正，劳动者主张解除劳动合同经济补偿的，不予支持”，陈站伟2017年7月向仲裁委员会提起劳动仲裁，并要求解除劳动合同，而宁波奥胜贸易有限公司于2017年5月开始为陈站伟缴纳社会保险，故自该月起，宁波奥胜贸易有限公司便不存在未为陈站伟缴纳社会保险的行为。因此，陈站伟后于同年7月再以宁波奥胜贸易有限公司未为其缴纳社会保险为由提出解除劳动关系并要求经济补偿金，缺乏相关事实依据。三、关于年休假天数及平均工资计算错误。本案中，2017年春节休假期间，超出法定假期另有2天正常工作日存在休假的情况，而且宁波奥胜贸易有限公司其他上万名员工均存在类似的情况。因此，应视为宁波奥胜贸易有限公司在春节休假期间为陈站伟安排了2天2016年的年休假。因此，陈站伟未休年休假只有5天。在（2019）浙0212民初10691号民事判决书第9页第1行“本院计算年休假工资时以原告主张的每月应发平均工资9724.05元……”，在陈站伟的民事起诉状及前两次一审中，陈站伟均主张应得平均工资为8143元，并不是9724.05元。即便是在计算平均工资时加上克扣部分的工资，那也应按实计算得出，而不应该直接采纳所谓的“原告主张的每月应发平均工资9724.05元。”综上所述，一审法院认定事实有误，请求法院依法改判。 陈站伟辩称，工资是定额计件工资。各方面证据、证人证言能够证明公司没有足额支付工资。公司提供的证据能够证明公司克扣工资，且未支付加班费的情况。所以公司应当予以补发。经济补偿金部分，公司没有连续为本人缴纳社保，且存在克扣本人工资的情形，所以公司应当支付经济补偿金。关于年休假天数，公司从来没有安排年休假，故应当按照7天计算本人年休假。 陈站伟向一审法院起诉请求：1.宁波奥胜贸易有限公司支付一次性工伤医疗补助金18796元、一次性伤残就业补助金18796元；2.宁波奥胜贸易有限公司支付经济补偿金16215.40元及50%的额外经济补偿金8107.70元；3.宁波奥胜贸易有限公司支付2015年11月10日至2017年7月1日期间违法克扣的工资部分及在这期间的平时加班工资5381元，双休日加班工资46369元，法定节假日加班工资14505元及25%的经济补偿金16563.75元；4.宁波奥胜贸易有限公司支付2015年7月1日至2017年7月1日期间未休年休假工资11183元。审理过程中，陈站伟明确第3项诉请中的违法克扣工资为27391.70元，同时要求宁波奥胜贸易有限公司承担公证费1500元。 一审法院认定事实：2015年11月10日，陈站伟与宁波奥胜贸易有限公司签订劳动合同一份，约定：陈站伟的工作岗位为操作工；宁波奥胜贸易有限公司对陈站伟的劳动报酬、工资支付等均按国家有关规定及宁波奥胜贸易有限公司的规章制度执行；宁波奥胜贸易有限公司以货币形式按月支付给陈站伟应得工资，工资计发形式由宁波奥胜贸易有限公司确定，其中实行岗位工资制的每月工资为计件工资；宁波奥胜贸易有限公司可根据公司实际情况及陈站伟的工作性质，确定实行岗位包干工资、定额计件工资或销售承包工资等工资形式；陈站伟的加班工资、节假日工资等确定和发放均按有关法律、规章及宁波奥胜贸易有限公司依法制定的规章制度执行；在签订本合同前，陈站伟确认宁波奥胜贸易有限公司已如实告知劳动报酬等，对宁波奥胜贸易有限公司所告知的公司相关规章制度、岗位要求等情况已经清晰了解，对以后宁波奥胜贸易有限公司修改的规章制度，通过OA信息平台、张贴、培训、考试、员工手册等方式中任一方式进行公示，陈站伟对此无异议。 工作期间，陈站伟实行计件工资，每月工资由计件工资+福利（工龄工资、高温补贴、技能补贴、夜班补贴、餐补等）±其他考评组成（大工工资、奖罚、补贴等）。根据配管前道生交标准、弯管劳动定额的公示，手工弯管Φ6、Φ6.35（0-90）单价为0.0111元/个，手工弯管Φ6、Φ6.35（90-180）单价为0.0133元/个，自动弯管Φ6、Φ6.35（0-90）单价为0.0074元/个，自动弯管100套以下的小批量产品按5元/批补贴。双方未约定劳动定额。 2016年7月26日，陈站伟在工作中受伤，造成左食中指指尖离断伤、左环指末节开放性骨折。2016年8月25日，宁波市鄞州区人力资源和社会保障局将陈站伟的此次受伤认定为工伤。2016年12月30日，陈站伟伤势经宁波市劳动能力鉴定委员会鉴定构成十级伤残；陈站伟对该鉴定结论不服，向浙江省劳动能力鉴定委员会申请重新鉴定；2017年2月22日，浙江省劳动能力鉴定委员会最终确定陈站伟的伤残等级为九级。 2015年11月至2016年7月，陈站伟每月实发工资分别为3849.90元、7679.90元、7558.30元、3279.30元、6017.60元、9975.70元、8468.30元、8946.50元、6720元；2016年8月至同年11月，陈站伟处于工伤停工留薪期，宁波奥胜贸易有限公司未发放工资；2016年12月至2017年6月，陈站伟每月实发工资数额分别为7666.90元、8859.40元、7996.40元、7423.30元、8006.30元、8750.60元、8880元。双方约定陈站伟的工作时间为8：00至11：00、12：00至17：00，如晚上安排加班，晚餐时间为30分钟。据考勤记录显示，2017年1月25日至当月31日陈站伟春节休假（其中25日和26日为正常工作日、27日至31日为法定春节假期），2017年2月1日和2日为法定春节假期，陈站伟正常上班；2015年11月至2016年7月，陈站伟每月出勤时间分别为228.50小时、336.50小时、302.50小时、128小时、245.50小时、224小时、241.50小时、251.50小时、161.50小时；其中延时加班时间（除2016年2月、4月）分别为49.50小时、70.50小时、44.50小时、0.50小时、6小时、9.50小时、1.50小时；休息日加班时间分别为65小时、90小时、98小时、32小时、64小时、68小时、75.50小时、66小时、64小时；法定节假日加班时间（2016年6月）为8小时。2016年12月至2017年6月出勤时间分别为257小时、206小时、208.50小时、186小时、232小时、216小时、236小时，其中延时加班时间（除2017年4月至6月）分别为32小时、15.50小时、0.50小时、1小时；休息日加班时间分别为65小时、54.50小时、72小时、49小时、80小时、56小时、64小时。宁波奥胜贸易有限公司为陈站伟缴纳2017年5月、6月社保，其余月份未缴纳。 2017年7月1日，陈站伟以宁波奥胜贸易有限公司未支付其2015年11月至2017年6月加班工资、每月至少克扣其20%的工资以及未为其缴纳社会保险为由向宁波奥胜贸易有限公司书面提出解除劳动关系。2017年7月3日，陈站伟向宁波市鄞州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求宁波奥胜贸易有限公司支付：1.一次性工伤医疗补助金18796元、一次性伤残就业补助金18796元；2.解除劳动关系经济补偿金16215.40元及50%的额外经济补偿金8107.70元；3.2015年11月10日至2017年6月30日期间平时加班工资25336元、双休日加班工资61506元及25%经济补偿金21710元；4.2015年11月10日至2017年6月30日年休假工资11183元。该委于2017年8月28日作出甬鄞劳仲案字【2017】第851号仲裁裁决，裁决：宁波奥胜贸易有限公司支付陈站伟一次性工伤医疗补助金18795.20元、一次性伤残就业补助金18795.20元、2016年和2017年年休假工资3104.30元；驳回陈站伟的其他仲裁请求。 一审法院认为，关于工伤保险待遇部分的处理，宁波奥胜贸易有限公司对仲裁裁决认定的一次性工伤医疗补助金18795.20元、一次性伤残就业补助金18795.20元不持异议，一审法院予以确认。本案的争议焦点主要为陈站伟主张克扣工资是否已过诉讼时效、宁波奥胜贸易有限公司是否应支付陈站伟经济补偿金、宁波奥胜贸易有限公司是否还应支付陈站伟加班工资，以及宁波奥胜贸易有限公司是否足额发放年休假工资的问题。 一、关于克扣工资的问题。宁波奥胜贸易有限公司提供的两器分厂生产日报表部分日期缺失，且无2016年3月的每日报表，陈站伟据此统计出来在此期间的总计产量少于实际产量；在法庭要求双方分别提供在此期间的产量汇总表后，经核算，陈站伟因证据缺失所提供的总计产量也少于宁波奥胜贸易有限公司提供的总计产量；陈站伟按照宁波奥胜贸易有限公司提供的少于实际产量的汇总产量，再根据用人单位两份公示劳动定额所载明的相应产品的单价所计算出来的在此期间的克扣工资金额27391.70元，不高于其应获得的金额，一审法院应予支持。宁波奥胜贸易有限公司辩称陈站伟主张克扣工资已过诉讼时效，一审法院认为，陈站伟在向宁波奥胜贸易有限公司提出解除合同时就称宁波奥胜贸易有限公司每月至少克扣其20%的工资，在仲裁过程中又称宁波奥胜贸易有限公司每月至少克扣其20%的工资，在2017年9月5日提起本案诉讼时也已主张克扣工资部分，虽未明确具体数额，但该主张已然存在，之后根据宁波奥胜贸易有限公司提供的生产日报表再明确具体金额，并无不可，故一审法院对宁波奥胜贸易有限公司辩称的已超过诉讼时效的意见不予采纳。 二、关于解除劳动合同经济补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位存在未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动关系并要求用人单位支付解除劳动合同补偿金，本案中，宁波奥胜贸易有限公司在双方将近2年的劳动关系存续期间只为陈站伟缴纳了2017年5月、6月的社会保险，其余月份均未缴纳，且该违法情形仍一直存续，陈站伟有权据此主张经济补偿金。陈站伟要求宁波奥胜贸易有限公司支付经济补偿金16215.40元，一审法院予以支持。至于陈站伟主张加付50%赔偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，应先由劳动行政部门责令限期改正，现陈站伟未举证证明已经该前置程序，故一审法院对该诉请不予支持。 三、关于宁波奥胜贸易有限公司是否还应支付陈站伟加班工资的问题。陈站伟实行的是计件工资，但陈站伟未举证证明双方约定有计件定额。按照相关规定，实现计件工资的劳动者，若双方未约定定额或者定额不明确的，其当月实际收入与总出勤时间折算后工资数额高于同期当地最低工资标准的，则视为计件工资中已包含了加班工资；低于同期当地最低工资标准的，则应当补足差额部分。现陈站伟的实发工资与总出勤时间折算后工资数额并未低于宁波市最低工资标准，应视为计件工资中已包含加班工资，故对于陈站伟主张加班工资及相应的经济补偿金的诉请，一审法院不予支持。 四、关于陈站伟主张的年休假工资是否超过仲裁时效及宁波奥胜贸易有限公司是否足额发放年休假工资的问题。劳动者要求用人单位支付未休年休假工资的仲裁时效为一年，从次年1月1日起计，现陈站伟主张2015年度年休假工资因已超过仲裁时效，一审法院不予支持。根据陈站伟工龄及其在宁波奥胜贸易有限公司工作时间，其2016年度可享受年休假天数为5天，2017年度为2天。陈站伟2017年春节休假期间虽有2天（2017年1月25日和26日）正常工作日存在休假情况，但其春节实际休假天数为7天，另有2天（2017年2月1日和2日）法定休假日在上班，且宁波奥胜贸易有限公司未举证证明2017年1月25日和26日系单位给予陈站伟2016年度的年休假，故宁波奥胜贸易有限公司仍应支付共计7天年休假工资。关于未休年休假工资的金额，陈站伟实行计件工资，工资中已包含加班工资，因两者难以区分，一审法院计算年休假工资时以陈站伟主张的每月应发平均工资9724.05元的70%作为计发基数。经核算，宁波奥胜贸易有限公司应支付的2016年度、2017年度未休年休假工资为4381.41元（9724.05元/月×70%÷21.75天×7天×200%）。 至于陈站伟向宁波奥胜贸易有限公司主张公证费1500元，因并无相关法律依据，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第七十二条、第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条、第四十七条、第八十五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《工伤保险条例》第三十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第四条、第五条、第十条、第十一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，作出判决：一、宁波奥胜贸易有限公司支付陈站伟一次性工伤医疗补助金18795.20元、一次性伤残就业补助金18795.20元，于判决生效之日起十日内付清；二、宁波奥胜贸易有限公司支付陈站伟解除劳动合同经济补偿金16215.40元，于判决生效之日起十日内付清；三、宁波奥胜贸易有限公司支付陈站伟2015年11月10日至2017年7月1日期间克扣的工资27391.70元，于判决生效之日起十日内付清；四、宁波奥胜贸易有限公司支付陈站伟2016年度、2017年度未休年休假工资4381.41元，于判决生效之日起十日内付清；五、驳回陈站伟的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 二审期间，双方当事人均未向本院提供新的证据。 二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案双方主要的争议焦点：1.解除劳动合同经济补偿金计算基数是否合理及宁波奥胜贸易有限公司是否应支付；2.陈站伟提出宁波奥胜贸易有限公司克扣工资的诉讼请求是否超过诉讼时效；3.年休假工资计算是否合理；4.宁波奥胜贸易有限公司是否应支付陈站伟加班工资及出勤时间加班时间计算与实际是否不符；5.宁波奥胜贸易有限公司是否应承担公证费。 一、关于解除劳动合同经济补偿金计算是否合理及宁波奥胜贸易有限公司是否应支付。本院认为，宁波奥胜贸易有限公司在双方将近2年的劳动关系存续期间只为陈站伟缴纳了2017年5月、6月的社会保险，其余月份均未缴纳系事实，由于用人单位存在未依法为劳动者缴纳社会保险费的事实，劳动者可以解除劳动关系并要求用人单位支付解除劳动合同补偿金，故陈站伟要求宁波奥胜贸易有限公司支付经济补偿金，一审法院予以支持，并无不当。陈站伟上诉认为经济补偿金应按照13890.70×2计算，缺乏法律依据；宁波奥胜贸易有限公司上诉认为不应该支付经济补偿金，理由不足，故对陈站伟与宁波奥胜贸易有限公司该项上诉请求，均不予支持。 二、关于陈站伟提出宁波奥胜贸易有限公司克扣工资的诉讼请求是否超过诉讼时效。本院认为，陈站伟在向宁波奥胜贸易有限公司提出解除合同时就称宁波奥胜贸易有限公司每月至少克扣其20%的工资系事实，一审法院认为陈站伟虽未明确具体数额，但该主张已然存在，故一审法院对宁波奥胜贸易有限公司辩称的已超过诉讼时效的意见不予采纳，并无不妥。宁波奥胜贸易有限公司上诉认为陈站伟完全有能力依据日报表计算出明确的支付克扣工资的诉请，但其仍然未明确，其这种行为不会导致诉讼时效中断，因此就克扣工资的诉讼请求已超过诉讼时效，不应被支持的请求，缺乏法律依据，不予采纳。 三、关于年休假工资计算是否合理。本院认为，因陈站伟实行计件工资，工资中已包含加班工资系事实，一审法院计算年休假工资时酌情考虑以陈站伟主张的每月应发平均工资9724.05元的70%作为计发基数，合情合理，应予确认。陈站伟上诉认为年休假工资不应当扣除30%加班工资计算和宁波奥胜贸易有限公司上诉认为年休假天数及平均工资计算错误的诉请，均缺乏事实与理由，本院不予采纳。 四、关于宁波奥胜贸易有限公司是否应支付陈站伟加班工资及出勤时间加班时间计算与实际是否不符的问题。本院认为，实现计件工资的劳动者，若双方未约定定额或者定额不明确的，其当月实际收入与总出勤时间折算后工资数额高于同期当地最低工资标准的，则视为计件工资中已包含了加班工资；低于同期当地最低工资标准的，则应当补足差额部分。一审法院根据陈站伟的实发工资与总出勤时间折算后工资数额并未低于宁波市最低工资标准，应视为计件工资中已包含加班工资，具有事实与法律依据，并无不当。故陈站伟上诉要求宁波奥胜贸易有限公司支付其加班工资及出勤时间加班时间计算与实际不符的诉请，缺乏理由，本院难以支持。 五、宁波奥胜贸易有限公司是否应承担公证费。陈站伟上诉要求宁波奥胜贸易有限公司承担公证费，一审法院认为并无相关法律依据，不予支持。本院认为，理由充分，予以确认。 综上所述，陈站伟、宁波奥胜贸易有限公司的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，判决并无不妥，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审判长  徐盛森 审判员  周 娜 审判员  樊瑞娟 二〇二〇年八月十二日 书记员  吴佳易 ??16? ??15?