北京市第二中级人民法院行 政 判 决 书（2020）京02行终509号上诉人（一审原告）陈丹，女，1982年4月5日出生，汉族，住北京市房山区。委托代理人吕国生（陈丹之夫），1974年5月22日出生，满族，住北京市房山区。被上诉人（一审被告）北京市房山区青龙湖镇人民政府，住所地北京市房山区青龙湖镇坨里村。法定代表人邱刚，镇长。委托代理人杨嘉宜，北京市房山区青龙湖镇人民政府工作人员。委托代理人陈洛群，北京市国度律师事务所律师。上诉人陈丹因诉北京市房山区青龙湖镇人民政府（以下简称青龙湖镇政府）强制拆除行为一案，不服北京市房山区人民法院（以下简称一审法院）所作（2019）京0111行初355号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。陈丹向一审法院诉称，2007年8月3日，陈丹和北京市房山区青龙湖镇大苑上村农工商经济联合社（以下简称大苑上村经联社）签订荒山承包（租赁）合同书，租赁北京市房山区青龙湖镇大苑上村荒山、荒坡共计40亩，合同期共计40年。合同签订后，经大苑上村经联社同意，陈丹在租赁土地上建设3000平方米砖混结构房屋。2018年4月，青龙湖镇政府强制拆除了陈丹2000平方米建筑，该行为已经法院确认违法。2018年12月19日，青龙湖镇政府再次对陈丹涉案房屋实施强制拆除。并且，在该次强拆过程中存在强拆人员对陈丹部分物品实施偷盗的违法行为，有派出所出警人员的出警记录为凭。据此，青龙湖镇政府作出强制拆除行为严重违反了法律规定。诉讼请求：1.判令青龙湖镇政府于2018年12月19日对陈丹在北京市房山区青龙湖镇大苑上村村东租赁荒山荒坡内养殖场内的房屋进行强制拆除，没有法律依据，强拆违法；2.本案诉讼费由青龙湖镇政府承担。青龙湖镇政府一审辩称，陈丹的地上建设属于违法建设，青龙湖镇政府有权依据相关法律、法规和规章的规定对陈丹的违法建设予以强制拆除，且强制拆除程序合法，请求法院在查明事实的基础上，依法驳回陈丹的诉讼请求。一审法院经审理查明，2007年8月3日，陈丹与大苑上村经联社签订北京市房山区农村荒山承包（租赁）经营合同书，约定大苑上村经联社将集体所有的荒山40亩租赁给陈丹开发经营，承包期限自2008年1月1日至2047年12月31日，共40年。其后，陈丹开始在承包地上陆续建设房屋，并成立了北京丹生养殖基地。2015年，陈丹成立北京多福鑫种植专业合作社，后又新建部分房屋。2018年4月12日，青龙湖镇政府将陈丹在涉案承包地内建设的部分房屋强制拆除。陈丹不服，向一审法院提起行政诉讼。一审法院于2018年8月27日作出（2018）京0111行初200号行政判决书，确认青龙湖镇政府于2018年4月12日强制拆除陈丹建设的部分房屋的行为违法。2018年12月13日，青龙湖镇政府向北京市规划和国土资源管理委员会房山分局（以下简称房山规土分局）发函查询，主要内容为：陈丹于2017年至今在青龙湖镇大苑上村东建设的砖混彩钢结构建筑物，建筑面积约350平方米，请协助核实所建房屋是否取得乡村建设规划许可证，以上所建房屋属非宅基地内建房。次日，房山规土分局复函称未对陈丹核发乡村建设规划许可证。同年12月19日，青龙湖镇政府再次对陈丹在涉案承包地内的部分房屋强制拆除。陈丹不服，向一审法院提起行政诉讼。另查明，2007北京市房山区土地利用现状图中，涉案承包地地类为114（旱地），2009、2014、2016年北京市房山区土地利用现状图中涉案承包地地类为122（设施农用地）。一审庭审中，陈丹主张涉案建筑于2007年开始建设，2008年8月建设完工，2009年土地调整为设施农用地。青龙湖镇政府主张涉案房屋为2017年所建，认可涉案土地为设施农用地。一审法院经审理认为，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条之规定，青龙湖镇政府对本行政区域内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行的建设，具有查处的法定职责。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条及《北京市禁止违法建设若干规定》第十七条规定，当事人在法定期限内对限期拆除决定不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关方可以依法强制拆除违法建设，且拆除前应履行催告、作出强制执行决定、公告、通知当事人清理有关物品，制作财物清单、制作笔录并摄制录像等行政程序。本案中，青龙湖镇政府实施强制拆除行为未履行上述法定行政程序，构成程序违法。另，青龙湖镇政府虽向房山规土分局发送案件协查函，查询了涉案建筑物是否取得乡村建设规划许可证的情况，但涉案土地为设施农用地，青龙湖镇政府未进行进一步调查、勘验，查清涉案建筑物的建设时间、面积、用途等基本事实的情况下，未依法作出限期拆除决定、强制拆除决定即实施强制拆除行为，缺乏相应的事实根据，属于事实认定不清。综上，青龙湖镇政府作出被诉强制拆除行为事实认定不清，程序违法。鉴于涉案建筑物已被拆除，被诉强制拆除行为不具备可撤销内容，应予确认违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项的规定，判决确认青龙湖镇政府于2018年12月19日对陈丹位于北京市房山区青龙湖镇大苑上村承包地上的部分房屋实施强制拆除的行为违法。陈丹不服一审判决，向本院提起上诉，认为一审判决认定事实不清，适用法律错误。请求撤销一审判决，并依法对案件认定的内容重新审查和认定。青龙湖镇政府同意一审判决，请求驳回陈丹的上诉请求。在一审诉讼期间，陈丹向一审法院提交如下证据：1.北京市房山区农村荒山承包（租赁）经营合同书，证明合同经大苑上村村委会和大苑上村经联社共同认可，土地用途为开发利用，陈丹建设农业生产用房，用地合法合规。2.北京丹生养殖基地和北京多福鑫种植专业合作社营业执照，证明陈丹合法经营，相关建房及经营场所手续由青龙湖镇政府工作人员核实确认，经过相关部门的允许。3.经营场所证明及住所（经营场所）使用证明，证明陈丹在设施农用地上建设的房屋经青龙湖镇政府许可，为合法有效的房屋。4.市规划国土委房山分局（原国土）（2018）第511号-答告答复告知书及附件，证明2007年8月3日陈丹与大苑上村经联社签订土地承包合同，2007年土地利用现状被标注为114即荒山荒坡，后陈丹建立了丹生养殖基地，建设配套设施以及房屋的附属设施，此后该项目作为设施农用地通过了国土部门的检查和验收；2009年土地利用现状图中已将陈丹承包的荒山荒坡调整为设施农用地直至现在，陈丹的建设符合标准。5.卫片四张，证明青龙湖镇政府2018年提供的卫片与2017年提供的卫片相互矛盾，陈丹的厂房没有改动，2018年青龙湖镇政府把合法建筑改为违法建筑。6.照片打印件，证明陈丹合法的厂房被违法强拆后的状况。7.手绘房屋平面图，证明陈丹房屋的基本构造与面积。8.青龙湖镇政府行政赔偿案件答辩状，证明青龙湖镇政府援引《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条，说明青龙湖镇政府拆除行为违法。9.物品清单，证明青龙湖镇政府强拆给陈丹造成的损失。陈丹向一审法院提交《国土资源部、农业部关于完善设施农用地管理有关问题的通知》（国土资发[2010]155号）作为法律依据，用以证明设施农用地隶属于农用地，不需要规划审批手续；对不符合规定的应该由国土部门或农业部门进行查处，乡镇政府只有监督权而没有查处权。在一审诉讼期间，青龙湖镇政府向一审法院提交以下证据：1.青政函〔2018〕188号关于查询陈丹在青龙湖镇大苑上村建设的建筑物是否经规划许可的函；2.规（房）执函〔2018〕421号案件协查复函；证据1—2，证明涉案建筑物没有取得规划许可，按照法律法规及规章的规定，陈丹的地上建筑物系违法建设。3.房山区2018年第二季度遥感监测图斑影像图，证明陈丹承包地上的建筑物由国土管理部门监测到是违法建筑。一审法院经庭审质证，对上述证据认证如下：陈丹提交的证据7，形式不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》的相关规定，不予采纳。陈丹提交的证据8、9，与本案不具有关联性，不予采纳。陈丹、青龙湖镇政府提交的其他证据，能够反映案件真实情况，与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定，予以采纳。一审法院已将当事人提交的上述证据随案移送本院。经审查，一审法院对上述证据材料的认证意见符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》，认证意见正确，本院予以确认。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”据此，青龙湖镇政府对其辖区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行的建设，具有查处的法定职责。然，青龙湖镇政府实施的被诉强制拆除行为不符合《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条及《北京市禁止违法建设若干规定》第十七条的规定，构成程序违法。此外，结合在案证据及当事人陈述可知，涉案土地为设施农用地，青龙湖镇政府只通过向房山规土分局发送案件协查函的方式查询涉案建筑物是否取得乡村建设规划许可证，而未进行进一步的调查勘验，在未查清涉案建筑物的建设时间、面积、用途等基本事实的情况下，未依法作出限期拆除决定、强制拆除决定即实施强制拆除行为，缺乏相应的事实根据，属于事实认定不清。鉴于涉案建筑物已被拆除，被诉强制拆除行为不具有可撤销内容，一审法院判决确认青龙湖镇政府于2018年12月19日对陈丹位于北京市房山区青龙湖镇大苑上村承包地上的部分房屋实施强制拆除的行为违法，是正确的，本院应予维持。陈丹的上诉理由没有事实根据和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。一审案件受理费50元，由北京市房山区青龙湖镇人民政府承担（于判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费50元，由陈丹负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  金 丽审 判 员  刘彩霞审 判 员  刘明研二〇二〇年八月十二日法官助理  陶 慧书 记 员  毕伟敬