江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终2491号上诉人（原审原告）：张祥，男，1987年4月11日出生，汉族，住徐州市鼓楼区。委托诉讼代理人：柳淑杰，江苏义行律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕洁，江苏义行律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：博途新能源（徐州）有限公司，住所地徐州经济技术开发区振兴大道79号。法定代表人：PeterChristianPallishoj，该公司首席运营官。委托诉讼代理人：张恒，江苏茂通律师事务所律师。上诉人张祥因与被上诉人博途新能源（徐州）有限公司（以下简称博途新能源公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省徐州经济技术开发区人民法院(2019）苏0391民初187号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。上诉人张祥上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求或发回重审；2、被上诉人承担一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定以下事实错误。1、认定上诉人于2018年8月22日起旷工是错误的。被上诉人2018年8月24日通知本单位工会，以上诉人自2018年8月22日起连续旷工2日为由解除双方劳动关系。上诉人在一审期间已通过证据还原了2018年8月22日、23日、24日的客观事实：8月22日，上诉人与同事季利一起参加了被上诉人公司组织的岗前培训，上诉人签署的《培训记录表》中详细记载了：培训时间：2018年8月22日上午9：00至10：00，共1小时；培训课程名称：复岗培训、造型区域风险评估；地点：造型办公室；讲师：拾锋；实到人员姓名：张祥、季利。上述事实在上诉人一审提交的视频证据中可以证明。8月23日，上午7：37分，上诉人给主管陈宜宽短信请假称：“主管，我这两天不去了，由于昨天上班的原因，腿疼的受不了了”。下午15：03分，陈宜宽回复：“不行，不被允许休假，属于旷工。明日请正常来上白班。”从该事实可以反映出两个问题，第一，从上诉人主管陈宜宽回复的内容看，被上诉人认可上诉人22号是正常上班的。第二，23日上诉人并没有无故旷工的意愿，并通过短信向主管履行了请假手续，而主管并未在合理的时间内予以回复。上述事实在上诉人一审提交的短信截屏证据中可以证明。8月24日，上诉人按短信要求返岗，但由于上诉人系长期病假人员，按被上诉人规定必须有主管带领才能进入公司工作，但当日一直未有主管来带上诉人，导致上诉人一直在公司门卫处，未进入公司工作区域，因此24日也不能认定为上诉人旷工。同日被上诉人即通知工会作出了解除与上诉人劳动关系的决定。8月25日、26日系休息日，25日上诉人因膝盖疼痛，继续前往徐州医科大学附属医院门诊就诊，并在一审中提交了相关门诊票据和病历。通过上述证据完全可以证明上诉人不存在自8月22日起连续旷工两天的事实，被上诉人的行为构成违法解除。二、认定上诉人未履行请假手续错误。一审庭审中上诉人提交了请假申请单及请假短信等证据，证明上诉人一直在正常履行请假手续。而一审法院却认定上诉人未履行请假手续明显违背事实。上诉人请假是否获批与上诉人是否请假是完全两种不同的法律判断，一审法院却无视上诉人提交的请假证据直接认定上诉人未请假，该种认定，将直接导致上诉人处于不利地位，损害了上诉人的合法权益。此外，被上诉人在庭审中也一直在强调上诉人是因请假不被允许而被认定为旷工，该种旷工认定的主动权在于被上诉人。以“请假不被允许即为旷工”的逻辑本身就是错误的，况且上诉人已经提供三甲医院的诊断证明明确建议休息的情况下，被上诉人仍然认为劳动者的病情未达到不能工作的程度而不准请假，被上诉人应对此承担举证责任，否则应承担举证不能的不利后果。二、根据上诉人的工作年限，上诉人所休病假时间并未超出合理医疗期限。被上诉人在上诉人合理医疗期内解除劳动关系，系违法解除。根据劳动和社会保障部发布的《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》：在用人单位工作五年以上的劳动者可以享有六个月的医疗期。上诉人自2009年9月进入被上诉人处工作，至2018年8月被上诉人违法解除与其劳动关系时止已近九年时间，而上诉人自被违法解除劳动合同起前12个月已休的病假时间累计并未超过六个月的合理医疗期限，因此被上诉人在合理医疗期内解除与上诉人劳动关系系非法解除。被上诉人在一审中声称上诉人医疗期已满，但是对此并未提供任何证据证明，应承担举证不能的法律后果。三、根据《中华人民共和国职业病防治法》，用人单位对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同。上诉人从事的工作属于涉职业病危害工种，长期接触大量粉尘及有毒有害气体，但是被上诉人并未安排上诉人进行离岗前职业健康检查便单方解除与其劳动合同，明显违反了法律规定。本案自2019年1月8日一审法院立案受理，至2020年3月16日收到一审判决，历时14个月。14个月时间，一审法院却无视本案争议的关键事实，对上诉人一审提交的关键证据在判决书中对不予采纳的理由只字不提，违背事实认定上诉人旷工且未履行请假手续，并据此做出对上诉人不利的判决，极大的损害了上诉人的合法权益。请求二审法院依法判决。被上诉人博途新能源公司辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。1、被上诉人2018年8月20日向上诉人邮寄返岗通知书，上诉人于2018年8月21日收到，应于2018年8月22日上班。但是其8月22日并未返岗工作，根据2019年9月4日上午9点半的庭审笔录第9页张祥(代)陈述：张祥8月23、24号，一直在履行请假手续，证明其并未提供正常返岗上班。和上诉状的陈述中并不一致。2、上诉人签署的被上诉人《人力资源流程》中对于请病假有明文规定，上诉人应当严格遵守规章制度，但是上诉人并未按照流程履行正常请假手续，上诉人认为“请假不被允许即为旷工”属于逻辑错误，忽略了上诉人在收到返岗通知书后，病假未得到批准前，拒绝上班，未提供劳动，当然可以认定为旷工。二、对于上诉人主张的医疗期内解除劳动合同违法。首先，被上诉人解除劳动合同的时间是在医疗期后，并不是在合理的医疗期间内。其次，即便是在上诉人陈述的合理医疗期内，《劳动合同法》第四十二条的规定也只是：劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。但是被上诉人解除和上诉人之间的劳动合同依据的是《劳动合同法》第三十九条，并不违反法律规定。三、国家安全生产监督管理总局令第49号《用人单位职业健康监护监督管理办法》第十五条规定“对准备脱离所从事的职业病危害作业或者岗位的劳动者，用人单位应当在劳动者离岗前30日内组织劳动者进行离岗时的职业健康检查。劳动者离岗前90日内的在岗期间的职业健康检查可以视为离岗时的职业健康检查。”依据上述规定，被上诉人在2019年8月10日也就是上诉人离岗前十八天安排职工进行岗中体检，视为对上诉人已经进行离岗时的职业健康检查，被上诉人解除和上诉人之间的劳动合同并无不当。综上，请求法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。张祥向一审法院提出诉讼请求：1、判令博途新能源公司支付拖欠的工资3781元，年终奖金3512元；2、判令博途新能源公司支付违法解除劳动关系赔偿金91653.3元（5081.85元/月×9年×2）。一审法院认定事实：张祥于2009年9月14日到博途新能源公司处工作。2018年4月2日张祥因腰腿部疼痛向博途新能源公司申请病假。2018年8月6日张祥所请病假到期，博途新能源公司向张祥邮寄《返岗通知函》，要求张祥返岗报到。张祥收到该通知后，于2018年8月8日到博途新能源公司请假，但未获批准。2018年8月20日，博途新能源公司再次向张祥邮寄《返岗通知函》，该通知函张祥于2018年8月21日签收，之后张祥未到博途新能源公司上班，也未向博途新能源公司请假。2018年8月24日，博途新能源公司函告工会，解除与张祥签订的劳动合同。2018年8月27日，博途新能源公司制作《解除劳动合同通知函》，载明：“你于2018年8月22日起至发送本函之日止，未到公司出勤提供正常劳动，也未向主管申请任何假期，连续超过2日以上旷工的行为。这种行为违反了《人力资源流程-附录13纪律处分》中相应条款“连续2天或2天以上无故旷工，或者在1年累计旷工达6天”，属严重违纪立即解聘行为。根据《劳动合同法》第39条、《劳动合同》第12条、《人力资源流程-附录13纪律处分》的规定，现与你解除劳动合同，即日生效。”该解除通知于当日通过EMS邮寄给张祥，张祥于2018年8月28日签收。博途新能源公司向张祥支付了2018年8月的工资1923.5元。法院另查明，2014年9月23日，博途新能源公司召开职工代表大会，表决通过了《人力资源程序》，2014年10月31日，博途新能源公司向张祥告知该规章制度，张祥签字确认。其中“附录13-纪律处分”第五部分载明“过失和过错行为及相关处罚中规定:连续2天或2天以上无故旷工，或在1年累计旷工达6天，解聘。”2019年6月，歌博铸造（徐州）有限公司更名为博途新能源（徐州）有限公司。张祥申请仲裁，2018年12月4日，徐州市劳动人事争议仲裁委员会作出徐劳人仲案字（2018）第329号仲裁裁决，裁决博途新能源公司为张祥办理失业金领取手续。张祥对该仲裁结果不服，诉至法院。因博途新能源公司已配合张祥办理了失业保险领取手续，诉讼中，张祥撤回了该项诉请。一审法院认为，1、关于博途新能源公司解除劳动合同的合法性问题，2018年8月20日博途新能源公司向张祥邮寄了返岗通知，张祥也已签收，张祥应于2018年8月22日返岗工作。直至博途新能源公司作出解除决定，张祥既未返岗，也未向博途新能源公司申请病假，博途新能源公司依据经过职代会通过，并已告知张祥的《人力资源流程-附录13纪律处分》的规定，解除与张祥的劳动关系，并将解除的事实和理由通知工会，博途新能源公司解除劳动合同符合事实和程序规定，张祥主张赔偿金法院不予支持。2、关于张祥主张的博途新能源公司拖欠2018年8月工资3781元，依据张祥在诉讼中的陈述，其2018年8月实际工作“两到三天”，博途新能源公司支付了该月工资1923.5元，张祥该项诉请没有事实依据。3、关于年终奖问题，年终奖系用人单位依据其规章制度自主决定对劳动者工作业绩的奖励，其奖励的范围、数额、时间，不属于法院民事诉讼处理的范围。遂判决：驳回张祥的诉讼请求。案件受理费10元，由张祥承担。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院查明事实与二审法院查明事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人张祥虽主张2018年8月23日、24日未旷工，但其并未否认8月23日、8月24日没有到岗工作这一事实，其提供的相关证据，不足以证明其正确履行了请假手续，也不能证明不能到岗的原因系公司造成，其主张未构成旷工，本院不予采纳。《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同，博途新能源公司解除与张祥的劳动合同属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条法定可以解除的情形，并不违反法律，一审法院据此认定博途新能源公司不支付张祥经济赔偿金并无不当，本院予以支持。综上，上诉人张祥的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长 史善军审 判 员 秦国渠审 判 员 汪佩建二〇二〇年八月六日法官助理 赵迎超书 记 员 苗 鑫