安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)皖01民终4025号上诉人（原审被告）：陈少春，男，1964年3月22日出生，汉族，户籍地安徽省庐江县，现住安徽省庐江县。委托诉讼代理人：于伟，安徽事茂律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈长昊，安徽事茂律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安徽义银建筑工程有限责任公司，住所地安徽省合肥市经济技术开发区飞龙路以南义银公司综合楼。法定代表人：张宗林，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈传凯，男，公司员工。被上诉人（原审原告）：邢应余，男，1969年10月17日出生，汉族，住安徽省庐江县。委托诉讼代理人：邢冬青，庐江县龙桥镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：庐江县广播电视台，住所地安徽省庐江县城北。法定代表人：贺希，该台台长。委托诉讼代理人：朱明奎，男，该电视台员工。上诉人陈少春因与被上诉人安徽义银建筑工程有限责任公司（以下简称义银公司）、邢应余、庐江县广播电视台（以下简称庐江电视台）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省庐江县人民法院（2017）皖0124民初4123号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈少春上诉请求：撤销一审判决，改判或发回重审。事实和理由：1.陈少春不是本案适格的被告，根据义银公司和陈百健2012年8月11日签订的《内部承包协议》，义银公司将其中标的庐江县广播电视中心外立面工程交由陈百健承包施工。陈百健雇佣陈少春负责施工现场的管理工作，陈少春并不是该工程的分包人（实际施工人），不享有工程承包利益。陈少春以义银公司的名义与邢应余签订了《氟碳漆班组施工协议》，其法律后果应由陈百健和义银公司承担。2.原审判决认定“案件审理过程中，邢应余与陈少春均同意以审计报告载明的工程款作为案涉工程的计算款”与事实不符。原审法院先后两次开庭审理本案，陈少春从未同意以审计价作为案涉工程款结算依据，尤其是第一次开庭审理期间，陈少春明确拒绝按照审计价结算工程款。《氟碳漆班组施工协议》第八条明确约定工程款按照98元/㎡单价根据实际平方计算，是双方的真实意思表示，案涉工程款应当严格按照该约定计算。假设陈少春是工程分包人，按照审计价结算工程款的话，陈少春需要向邢应余多支付10余万工程款，一个理性的自然人也不可能同意按照审计价结算工程款。3.原审认定涉及邢应余尚有308824.68元工程款未获支付，系认定事实错误。邢应余参与施工的项目有三个，分别是外墙面氟碳漆（工程量4875㎡，按照98元/㎡计算工程款为477750元）、门楼梁粉刷（计价3200元）、吴君补胶工资（计价2500元），合计工程款应为483450元。扣除已收到的工程345000元，剩余工程款为138450元。邢应余辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以驳回。关于工程款数额的确定，一审法院充分征求了陈少春的意见，陈少春明确同意以审计价格计算，现上诉提出反悔，明显违反诚实信用原则，案涉其他当事人均未提起上诉，陈少春作为合同相对方，当然有向邢应余履行支付工程价款的义务，陈少春的上诉请求不能成立。义银公司辩称，同意陈少春上诉请求第一项，依法改判或发回重审，该案一审法院事实认定不清，没有尊重基本事实，义银公司要求此案改判或发回重审。庐江电视台辩称，与电视台无关，不发表意见。邢应余向一审法院起诉请求：1.陈少春、义银公司立即支付拖欠的工程款308824.68元，并自起诉之日起按照月利率0.5%支付利息至实际给付时止，庐江电视台对上述款项承担连带给付责任；2.本案全部诉讼费用由陈少春、义银公司、庐江电视台承担。一审法院认定事实：庐江县广播电视中心外立面工程于2012年7月25日在庐江县招投标交易中心挂网招标，并由义银公司中标。2012年11月21日，邢应余与陈少春签订《氟碳漆班组施工协议》一份，该协议的抬头甲方是义银公司，乙方是邢应余，陈少春、邢应余分别在该协议的甲方、乙方处签字，甲方处未加盖义银公司公章。该协议约定，甲方将庐江县广电中心外立面工程金属油性氟碳漆及相应的有关工作内容以包工包料的方式交由邢应余施工，计价方式为98元／㎡，不分规格及造型，最终按实际平方计算。付款方式为施工期间每月按照完成月阶段工程量的65%支付，工程完工四十天左右付至总合同款的95%，余款待竣工验收1年内支付结束。该协议还对其他事项作了约定。上述协议签订后，邢应余按约定施工，案涉工程于2014年4月份竣工。2018年1月10日，庐江县审计局就庐江县广电中心外墙立面工程出具审计报告，审定金额为4830553.97元，涉及邢应余施工部分的工程总价为676545.09元，除去税金22721.41元，施工工程款为653824.68元。案件审理过程中，邢应余与陈少春均同意以审计报告载明的工程款作为案涉工程的结算款。截至目前，邢应余已预支工程款345000元，尚有308824.68元（653824.68元-345000元）未获支付。一审法院认为，本案存在二个争议焦点。一是邢应余主张的工程款由谁向其支付。解决此争议焦点首先要确定本案中建设工程施工合同的主体。《氟碳漆班组施工协议》是邢应余与陈少春签订，陈少春对此予以认可。案涉工程施工完工后，虽双方一直没有进行结算，但邢应余预支的工程款中，绝大部分是陈少春支付的。邢应余提交的证据证明上，由陈少春签字并加盖了“安徽义银建筑工程有限责任公司庐江县广电中心外立面工程非经济合同专用章”的印章，确认案涉工程的余款待审计结果出来后支付给邢应余。虽《氟碳漆班组施工协议》落款处没有义银公司的任何公章，但在邢应余提交的证明中，义银公司加盖了“安徽义银建筑工程有限责任公司庐江县广电中心外立面工程非经济合同专用章”对尚欠邢应余工程款的事实予以确认。由此可以看出，若义银公司不是案涉协议的主体，其无需在证明中加盖与义银公司有关的公章，显然，义银公司是案涉协议的主体之一。另外，案件审理过程中，庐江电视台称，案涉工程施工过程中，其与义银公司联系、协调的人员是陈少春。由此可知，庐江电视台认为陈少春即是代表义银公司。陈少春辩称，在本案中，其不是案涉施工协议的主体，其是代表义银公司与邢应余签订的合同，对下欠的工程款应由义银公司支付，与其无关。对此，该院认为，首先，陈少春并未向一审法院提交其是受义银公司委托与邢应余签订施工协议的证据；其次，从本案查明的事实可知，邢应余预支的345000元中，绝大部分是由陈少春支付。如果陈少春仅仅是代表义银公司与邢应余签订施工协议，那么案涉工程的工程款理应由义银公司支付给邢应余。综上，对陈少春的该辩称，该院不予采信。关于陈少春与义银公司在本案中的法律关系，其均未向一审法院提交证据予以证明。故，陈少春、义银公司应共同向邢应余承担支付下剩工程款的义务，才能更好的保护邢应余的合法权益。案件审理过程中，庐江电视台称，目前尚欠义银公司18万余元工程款未支付，根据相关法律规定，庐江县电视台应在欠付义银公司工程款范围内向邢应余承担支付下剩工程款的义务。二是本案工程款数额的确定。因案涉工程完工后，工程款一直未结算。案件审理过程中，邢应余与陈少春均同意案涉工程的工程款以审计报告的审定金额为准。2018年1月10日，庐江县审计局出具的审计报告载明，庐江县广播电视台的庐江县广电中心外墙立面工程项目造价审定金额为4830553.97元，其中案涉工程的工程款为676545.09元（包含税金22720.41元）。该院据此确定案涉工程的工程款数额为653824.68元（676545.09元-22721.41元）。陈少春辩称，邢应余应当提供具体的施工明细，案涉的外墙漆面存在质量问题，需要维修，待外墙维修完好后再进行工程款的结算。对此该院认为，陈少春在对审计报告质证时，对审计报告没有异议，且审计报告中也附有案涉工程的施工内容明细，其与邢应余亦均同意案涉工程总工程款以审计报告审定的金额为准。关于邢应余施工工程存在的质量问题，陈少春没有向该院提交证据予以证明，同时邢应余对此也不予认可。综上，对陈少春的该辩称，该院不予采信。庐江电视台辩称，其对审计报告的内容没有异议，根据审计报告审定的金额，目前尚欠义银公司18万余元，但案涉工程的外墙漆面存在质量问题，其要求义银公司进行维修，但未果。之后，庐江电视台自行联系他人进行了维修，该维修费用应当从未付的余款中扣除。对此，一审法院认为，庐江县电视台未向该院提交外墙漆面存在质量问题及维修费的具体数额的证据，且邢应余对此亦不予认可。故该院对庐江电视台该辩称不予采信。综上，一审法院确定邢应余施工的总工程款为676545.09元，除去税金22721.41元，预支款345000元，尚有308824.68元工程款未获得支付。现邢应余诉请要求陈少春、义银公司合同支付下剩的工程款308824.68元，有事实和法律依据，该院予以支持，邢应余同时要求自起诉之日起按月利率0.5%支付利息至款清之日止，该利率标准没有法律依据，该院确定按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算利息。作为发包方的庐江电视台，应当在欠付义银公司工程款范围内，对邢应余承担连带给付责任。据此，一审法依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条第二款、第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，判决：一、安徽义银建筑工程有限责任公司、陈少春于判决生效之日起十日内支付邢应余工程款308824.68元及其利息（以308824.68元为基数，自2017年7月11日起按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算至实际付清之日止）；二、庐江县广播电视台对上述判决第一项中的工程款308824.68元承担连带给付责任；三、驳回邢应余的其他诉讼请求。一审案件受理费5932元，由安徽义银建筑工程有限责任公司、陈少春负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。陈少春举证：工程内部承包协议书、情况说明，证明义银公司时任法定代表人陈传凯代表义银公司与陈百健、倪伟共同签订《内部承包协议》一份，义银公司将其中标的庐江县广播电视中心外立面工程交由陈百健承包施工，陈百健雇佣陈少春负责施工现场的管理工作，陈少春不是本案适格的被告。邢应余质证：该证据是复印件，不具有证明效力，即使该份协议是真实的，也不算是新证据，一审时陈少春有能力提供，但拒绝提供，视为其承认了发包主体资格；情况说明，陈百健本人未到庭，无法核实情况说明的真实性，陈百健与陈少春是亲戚关系，其作证的客观性无法保证，实际上陈少春是直接向邢应余支付前期工程款，所以两份证据达不到的证明目的，陈少春作为合同相对方，当然具有本案的诉讼主体资格。义银公司质证：该证据是复印件不具有证明效力，工程内部承包协议有陈传凯签字，但与本公司留存的版本内容有出入，证据中乙方代表三个人签字，本公司的版本只有倪伟一人签字，且加盖了本公司印章；情况说明是复印件，真实性不予认可。庐江电视台质证：庐江电视台只与义银公司发生合同关系，对该组证据不发表意见。义银公司举证：内部承包协议书，证明项目中标后由倪伟作为内部承包人施工；公告一份，证明本公司已经登报公告要求合同必须加盖合同章或行政章；转账凭证，证明收到的款项均已转给倪伟或其指定的人员。陈少春质证：内部承包协议真实性由法庭核实，陈百健、倪伟确实和义银公司确实签订了内部承包协议，陈百健持有的原件丢失，只留存了复印件；关于公告，义银公司刊发了公告，真实性无异议，但不代表义银公司在运营过程中严格按照公告执行；关于承诺书，不了解情况，不发表意见；转账凭证的真实性由法庭核实，有几笔转账凭证注明是庐江电视台的工程款，有几笔未注明性质，不足以支持义银公司的证明目的。邢应余质证：该证据不是新证据，即使是真实的，内部承包协议违法因而无效，承诺书也不能作为义银公司的免责事由；义银公司刊发了公告，真实性无异议，但不代表义银公司在运营过程中严格按照公告执行；转账凭证均是复印件，真实性不认可，款项并未支付给邢应余，工程总造价4830553.97元，义银公司提供的银行流水，只反映了支付968500元，由此可见义银公司没有足额支付案涉工程款；转账凭证不是支付给倪伟本人，不能证明与本案有关联性。庐江电视台质证：不发表意见。二审中，陈少春向本院提交关于《审计报告》的说明：1.板底刮腻子顶棚（新增雨棚底）【编号1】，系外墙面氟碳漆前置工序，确为邢应余施工，根据案涉合同应按照综合单价98元/㎡确定工程款，不另行计费。2.原定施工内容被色涂料顶棚（新增屋面构架层板底）【编号2、4】，根据08#工程签证单进行调整，没有实际施工。3.外墙氟碳漆【编号3、5】确为邢应余施工，根据案涉协议，应按照综合单价98元/㎡确定工程款。4.墙面一般抹灰【编号6】，系陈少春临时联系一周姓瓦匠施工，双方没有合同，费用已结清。5.刷喷涂料【标号7】，也是陈少春临时联系他人施工（时间太长，姓名不详，联系方式丢失），双方没有合同，费用已结清。对一审判决所认定而为各方当事人无异议的事实，本院予以确认。本院认为，邢应余与陈少春签订了《氟碳漆班组施工协议》，陈少春出具证明，载明邢应余施工案涉工程余款未结清并加盖了“安徽义银建筑工程有限责任公司庐江县广电中心外立面工程非经济合同专用章”，因案涉工程已经竣工验收，邢应余有权主张相应的费用。案涉协议中甲方系陈少春签字，工程款项亦主要由陈少春支付，陈少春主张不是案涉合同相对方不应承担工程款支付责任的意见，依据不足，本院不予采纳。一审判决义银公司就案涉工程款承担付款责任，义银公司虽提出上诉，但其未按期缴纳诉讼费用，本院已出具民事裁定书按其撤回上诉处理，现其二审陈述不承担付款责任的意见，本院不予采纳。庐江电视台未提起上诉，视为对一审判决的认可。《氟碳漆班组施工协议》由邢应余与陈少春签订，现有材料未反映陈少春明确同意按照审计价格支付邢应余工程款，一审判决按照审计价格计算本案工程款不当，本院予以纠正。邢应余与陈少春签订的《氟碳漆班组施工协议》明确约定统一价98元/㎡，双方对合同内施工面积5052㎡亦无异议，故合同内应付款为495096元（98元/㎡×5052㎡），本院予以确认。审计报告中，板底刮腻子顶棚（新增雨棚底）【编号1】，陈少春认可系邢应余施工，审计报告亦单独计价，陈少春、义银公司应当按审计报告支付2192.50元。关于墙面一般抹灰【编号6】应付款25043.53元和刷喷涂料【标号7】应付款19933.67元，陈少春未能举证证明不是邢应余施工，其主张该两项款项不应支付的意见，本院不予采纳。邢应余主张合同外签证项工程款的意见缺乏证据支持，本院按照陈少春认可的内容确认为门楼梁粉刷工程款3200元、补胶工程款2500元、吊篮上切钢筋工460元。综上，义银公司、陈少春应付总工程款为548425.7元，扣除预支款345000元，尚应支付203425.7元。综上，陈少春的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销安徽省庐江县人民法院（2019）皖0124民初4123号民事判决；二、安徽义银建筑工程有限责任公司、陈少春于本判决生效之日起十日内支付邢应余工程款203425.7元及其利息（以203425.7元为基数自2017年7月11日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清款项之日）三、庐江县广播电视台对上述判决第二项中的工程款203425.7元承担连带给付责任；四、驳回陈少春的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5932元，由安徽义银建筑工程有限责任公司、陈少春负担4000元，由邢应余负担1932元；二审案件受理费5932元，由陈少春负担4000元，由邢应余负担1932元。本判决为终审判决。审判长 张 怡审判员 董江宁审判员 余海兰二〇二〇年八月四日法官助理贾柏轩书记员施佳佳附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。