江苏省徐州市中级人民法院民 事 裁 定 书(2020)苏03民终4064号上诉人（原审原告）:王军，男，1971年9月8日生，汉族，住江苏省徐州市云龙区。委托诉讼代理人：付冬梅，江苏彭城律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐东杰，江苏彭城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市奥邦建筑劳务有限公司，住所地广东省广州市海珠区叠景路136号1202自编之三房。法定代表人：陈俊桦，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴增燕，江苏徐海律师事务所律师。委托诉讼代理人：李世懿，江苏徐海律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：保利协鑫（徐州）投资开发有限公司，住所地江苏省徐州经济技术开发区杨山路88号办公楼三层B区。法定代表人：曾伟，该公司经理。原审第三人：庞传忠，男，1974年12月27日生，汉族，住江苏省徐州市泉山区。委托诉讼代理人：朱会，女，1981年3月9日生，汉族，住江苏省徐州市泉山区。上诉人王军因与被上诉人广州市奥邦建筑劳务有限公司(以下简称奥邦公司)、保利协鑫（徐州）投资开发有限公司(以下简称保利协鑫公司)、原审第三人庞传忠建设工程施工合同纠纷，不服徐州经济技术开发区人民法院（2020）苏0391民初1210号之一民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人王军及其委托诉讼代理人付冬梅、徐东杰，被上诉人奥邦公司的委托诉讼代理人吴增燕，原审第三人庞传忠的委托诉讼代理人朱会到庭接受询问。本案现已审理终结。王军上诉请求：依法撤销一审裁定，指令一审法院进行审理。事实与理由：1、王军的起诉符合法律规定，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，裁定驳回王军的起诉，适用法律错误。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第四十五条规定“。未起字号的个人合伙，合伙人在民事诉讼中为共同诉讼人”。《最高人民法院关于适用的解释》第六十条规定“在诉讼中，未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人。”该解释第七十三条规定“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加…”该解释第七十四条规定“人民法院追加共同诉讼的当事人时，应当通知其他当事人。应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加；既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍应追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决。”王军与庞传忠就涉案工程(四期一标A区水电工程、四期二标CD区水电工程)形成合伙关系，已由徐州市泉山区人民法院(2019)苏0311民初5291号民事判决认定，涉案工程只有王军和庞传忠两个合伙人。王军与庞传忠属于个人合伙关系，为涉案工程的共同诉讼人，如庞传忠未参加诉讼，一审法院应依法通知其参加本案的审理，至于庞传忠愿不愿参加诉讼，并不影响本案的审理。一审中，王军主张本案权利，亦将庞传忠列为第三人参加诉讼，涉案工程的共同诉讼人均参与了诉讼。故王军的起诉符合法律规定。2、王军系涉案工程的实际施工人，与本案具有直接利害关系，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的原告主体资格。虽然以庞传忠名义与奥邦公司签订《保利鑫城四期一标A区工程水电安装内部承包协议》及《保利鑫城四期二标CD区工程水电安装内部承包协议》，但庞传忠与王军在合伙关系中共同出资、共同经营、共同管理，庞传忠与王军均为涉案工程的实际施工人。根据《中华人民共和国民法通则》第三十二条规定“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。”涉案工程款为王军与庞传忠合伙经营积累的财产，归两个合伙人共有。所以，王军作为涉案工程的实际施工人，作为涉案工程款的共有人，与本案具有直接利害关系，符合原告主体资格，王军有权向奥邦公司主张合伙债权。3、合伙是否清算，属合伙内部法律关系，不影响合伙人对外主张合伙债权。在涉案工程已竣工、另一合伙人庞传忠不愿起诉的情况下，王军独自以实际施工人的身份向奥邦公司主张合伙对外债权，维护合伙权益，符合法律规定。至于工程款在合伙人之间如何分配、合伙如何清算等问题，属于合伙内部法律关系，并不影响合伙人对外主张债权。综上，无论从程序还是实体来看，王军起诉均符合法律规定。请求撤销一审裁定，指令一审法院进行审理。奥邦公司答辩称：1、王军对奥邦公司提起诉讼，没有法律依据，一审驳回王军的起诉并无不当。2、王军与庞传忠之间的合伙协议纠纷，已经徐州市泉山区人民法院处理完毕，根据生效的（2019）苏0311民初5291号民事判决，王军与庞传中已经不存在合伙关系，王军主张分配合伙财产的诉讼请求，也已被徐州市泉山区人民法院判决驳回。王军以奥邦公司为被告提起诉讼，系明显的恶意诉讼，奥邦公司保留对其进行索赔的权利。第三人庞传忠述称：徐州市泉山区人民法院有关王军、庞传忠合伙关系的判决，对庞传忠没有经济利益损失，所以庞传忠没有上诉。同意奥邦公司的答辩意见。王军向一审法院提出诉讼请求：1、判决奥邦公司支付王军工程款人民币800万元，并支付利息（以年利率6%计算，从诉讼之日起算至实际支付之日）；2、判决保利协鑫公司在欠付工程款的范围内承担连带责任；2、诉讼费、保全费由奥邦公司、保利协鑫公司承担。事实与理由：保利协鑫公司作为开发商投资建设“保利鑫城”房地产项目，王军与第三人庞传忠系合伙关系，共同承包了“保利鑫城”项目中的四期水电安装工程，由第三人庞传忠与奥邦公司签订了《保利鑫城四期一标A区工程水电安装内部承包协议》以及《保利鑫城四期二标CD区工程水电安装内部承包协议》，承包方式为包工包料。协议签订后，王军与庞传忠严格按照合同约定进行施工，现涉案工程已经竣工，但奥邦公司、保利协鑫公司仍然拖欠工程款800万元未付。王军为了维护合法权益，提起诉讼，请求支持王军的诉讼请求。一审法院认为，民事诉讼起诉的原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织，合同之诉的主体是合同相对人，突破合同相对性，需有法律上的依据，如代位权、撤销权等。本案建设工程施工合同的相对人为奥邦公司与庞传忠，王军并非合同相对人，其与庞传忠之间，根据徐州市泉山区人民法院一审判决，系合伙关系，该合伙法律关系与建设工程施工合同法律关系在主体、权利义务内容上，不属同一法律关系，且徐州市泉山区人民法院的判决只是确定了合伙关系存在，并没有做出关于合伙关系内容，如投资数额、分配比例、亏损负担、如何清算的判断，因此，实体上也无法对该二自然人的债权债务单独分割处理。王军以存在合伙关系为由主张建设工程施工合同相对人的权利义务，不符合法律规定，应予驳回。按照王军起诉理由，其可以在庞传忠与奥邦公司结算工程款后，根据合伙关系，与庞传忠进行结算。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第（三）项之规定，一审法院裁定：驳回王军的起诉。一审诉讼费人民币67800元、诉讼保全费5000元，合计72800元（王军已预交），全部退还。本案二审中争议焦点为：王军作为本案原告提起本案诉讼是否适格。二审中，王军提供如下证据：1、徐州市泉山区人民法院（2019）苏0311民初5291号民事判决书。2、涉案工程四期一标、四期二标项目的《记账凭证》《支款凭证》《收款收据》等。证明目的：王军与庞传忠之间就涉案工程形成合伙关系，材料费的购买、工资发放、伙食费、招待费等费用的支出，由王军和庞传忠签字后支出，并有记账凭证留存。王军作为涉案工程的实际施工人，与本案具有利害关系，有权向奥邦公司等主张合伙债权。3、保利新城四期一标A区工程水电安装内部承包协议。4、保利新城四期二标CD区工水电安装内部承包协议。5、竣工现场照片打印件四张。6、涉案工程四期一标、四期二标项目的记账凭证，收款存根。证明目的：庞传忠与奥邦公司签订了两份施工协议，承包方式为包工包料。王军与庞传中严格按照合同约定进行施工，涉案工程已经竣工并已上房使用，奥邦公司仅支付部分工程款。王军作为合伙人、实际施工人，有权对外主张涉案工程款。奥邦公司质证意见：证据1判决书真实性不持异议，从该判决内容看，王军已经不具有合伙人身份。王军在徐州市泉山区人民法院案件中要求分割共有工程款，该诉讼请求已被徐州市泉山区人民法院生效判决驳回。王军丧失了对合伙财产的分配请求权。应先由奥邦公司与庞传忠就工程款进行结算，王军再按照合伙关系与庞传忠进行财产分割。综上，无论从程序上还是从实体上，王军已丧失了胜诉的可能性。证据2、证据3、证据4系王军与庞传忠在徐州市泉山区人民法院合伙案件的一些证据，与奥邦公司无关。涉案施工合同由奥邦公司和庞传忠签订，奥邦公司不认同王军实际施工人身份，施工过程中，与奥邦公司打交道的合同相对方是庞传忠。证据5真实性无法核实。庞传忠建设的项目已交付使用，但还有一些需返工的地方。证据6真实性、关联性不发表意见，该证据是王军和庞传忠之间的记账凭证。原审第三人庞传忠质证意见：证据1真实性认可。证据2真实性不认可，好多材料有改动，是已作废的凭证。部分凭证上有庞传忠签字。当时票据由两个人负责，后来凭证丢失了，庞传忠没在意。证据3真实性不认可，合同上有庞传忠签字，但该合同已经作废了，庞传忠手里还有其他合同。证据4质证意见同证据3。证据5庞传忠就涉案工程施工基本结束，有一部分细节没有处理好，不影响正常使用。对证据6没有意见，这些票据是庞传忠丢失的材料，同证据2的质证意见。二审中，奥邦公司提交徐州市泉山区人民法院（2020）苏0311执保453号民事裁定书，证明王军不仅在本案中进行了财产保全，在徐州市泉山区人民法院合伙纠纷案件审理过程中，奥邦公司也接到了法院协助执行裁定书，该案王军最终解除了财产保全。王军两次申请保全的财产应该是同一笔财产。王军质证意见：真实性无异议，该裁定与本案没有关联性。二审中，原审第三人庞传忠未提交新证据。本院认证意见：王军提交的证据1真实性予以认定；对王军提交的证据2-6，仅对形式上真实性予以认定，其内容真实性，待实体审理时予以审查认定。对奥邦公司提交的证据的真实性予以认定。本案经审理查明：2019年8月14日，王军向徐州市泉山区人民法院起诉合伙纠纷一案[案号(2019)苏0311民初5291号],该案王军的诉讼请求：1、确认庞传忠与王军之间系合伙关系；2、解除庞传忠与王军的合伙关系，依法分配合伙财产（暂定数额为500万元，具体以审计数额为准）；3、诉讼费、保全费、保函费等费用由庞传忠承担。事实和理由：2013年，庞传忠与王军合伙承包保利鑫城部分工程，双方口头约定出资方式、合伙分工及利润分配等合伙事宜，王军严格按照双方约定履行出资义务。2017年2月27日，庞传忠与奥邦公司签订《保利鑫城四期一标A区工程水电安装内部承包协议》。2018年3月20日，庞传忠与奥邦公司签订《保利鑫城四期二标CD区工程水电安装内部承包协议》。2019年，庞传忠在领取上述两工程工程款，庞传忠拒不按照约定将领取的工程款入账，也拒绝与王军核对合伙账目，使合伙失去了诚实信用基础，导致合伙难以存续。为维护王军的合法权益，故诉至法院。2020年2月12日，徐州市泉山区人民法院经审理后作出(2019)苏0311民初5291号判决：一、确认王军与庞传忠之间就保利鑫城土方工程施工、二期三标水电工程施工、四期一标A区及B区水电工程施工、四期二标CD区水电工程施工形成合伙关系；二、解除王军与庞传忠之间涉案合伙关系；三、驳回王军的其他诉讼请求。现王军以其为涉案工程实际施工人及合伙人为由，提起诉讼，请求奥邦公司、保利协鑫公司支付工程款。本院认为：虽然庞传忠出面与奥邦公司签订涉案两份水电安装内部承包协议，但王军、庞传忠在涉案保利鑫城项目施工中形成合伙关系，已由徐州市泉山区人民法院(2019)苏0311民初5291号生效判决予以确认。现当事人争议的问题是王军作为合伙人是否有权提起本案给付工程款的相关诉讼。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第六十条“未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人”的相关规定，本案王军、庞传忠应作为共同诉讼人，作为共同原告参与诉讼。《最高人民法院关于适用的解释》第七十四条规定：“…应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加；既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍应追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决。”根据上述规定，王军在提起本案诉讼时，将庞传忠列为第三人不当。本案应当由王军、庞传忠作为共同原告参与诉讼，涉案工程款也应当归王军、庞传忠合伙人所有。庞传忠虽主张不愿与王军作为共同原告参与诉讼，庞传忠同时也不愿放弃本案工程款的实体权利，根据上述民诉法司法解释第七十四条的规定，应当由人民法院追加庞传忠作为共同原告参与诉讼。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销徐州经济技术开发区人民法院（2020）苏0391民初1210号之一民事裁定；二、本案指令徐州经济技术开发区人民法院进行审理。本裁定为终审裁定。审判长 苏 团审判员 宋新河审判员 张 伟二〇二〇年八月八日书记员 侯梦池