文书内容江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏11民终120号上诉人（原审原告）：安徽盛林工程项目管理有限公司，住所地安徽省芜湖市戈江区芜石路1号。法定代表人：许令尧，该公司经理。委托诉讼代理人：曹振东，安徽中特律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏金博房地产开发有限公司，住所地镇江新区南纬二路（镇江新区丁卯城市建设投资有限公司内6号1层）。法定代表人：金鹏，该公司执行董事。委托诉讼代理人：任浩，江苏丹正律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹倩雯，江苏丹正律师事务所律师。上诉人安徽盛林工程项目管理有限公司（以下简称盛林公司）因与被上诉人江苏金博房地产开发有限公司（以下简称金博公司）建设工程监理合同纠纷一案，不服镇江经济开发区人民法院（2019）苏1191民初526号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。盛林公司上诉请求：撤销镇江经济开发区人民法院（2019）苏1191民初526号民事判决，并依法改判支持盛林公司的诉讼请求。事实和理由：1.许令尧于2015年10月15日才成为盛林公司法定代表人，涉案监理合同签订于2015年1月26日，二者不存在关联，更不存在一审法院认定的“监理单位与承包单位有利害关系”；2.一审法院认定盛林公司与金博公司恶意串通，证据不足。如果说恶意串通，应该是金博公司与江苏华飞建设集团有限公司（以下简称华飞公司）之间存在恶意串通；3.魏俊、代家动、吕超俊、秦新水、杨以兵（以下简称魏俊等五人）作为发包单位员工，提供监理辅助工作，符合住建部的精神与要求，盛林公司无法提供该五人的参保证明实属正常；4.民法总则已经删除合同法“损害社会公共利益”导致合同无效的情形，也已经删除民法通则关于法院追缴相关财产的规定，对非法所得的追缴应当是地方行政职能部门的职权。即使涉案监理合同无效，也应当参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》进行处理。金博公司辩称：一审法院认定涉案监理合同无效是正确的。即使合同有效，盛林公司亦未实施任何监理工作。作为专门的监理机构，理应保存监理资料。但盛林公司提供的监理资料都来源于城建档案馆，可见其根本没有履行监理合同。事实上，金博公司与华飞公司系关联企业，只是借用了盛林公司的监理资质。盛林公司与华飞公司因挂靠产生诉讼，提起本案诉讼是为了冲抵法院判决许令尧应当支付给华飞公司的款项。一审判决是正确的，应予以维持。盛林公司向一审法院起诉请求判令：金博公司支付工程监理费76万元、工作酬金20万元（依据双方签订的监理合同第12页）及利息暂计110580元（以96万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率从2016年8月30日计算至2019年1月20日，之后的利息按此标准计算至款清时止），共计1070580元。一审法院认定事实：盛林公司法定代表人为许令尧，公司成立于2012年4月13日，营业期限为2012年4与13日至2022年4月13日，公司经营范围：建筑工程监理（凭资质证经营）及咨询；工程造价咨询；工程招标代理；计算机、电子产品的开发、销售及售后服务。经安徽省住房和城乡建设厅审批盛林公司的业务范围：房屋建筑工程监理乙级，市政公用工程监理乙级，可以开展相应类别建设工程的项目管理、技术咨询等业务。盛林公司的资质有效期：2013年7月8日至2018年7月8日。金博公司作为发包方将华康大厦项目工程发包给施工单位华飞公司。盛林公司与金博公司于2015年1月26日签订《建设工程监理合同》。合同约定将位于镇江市的华康大厦工程项目交由盛林公司负责监理，合同约定建筑安装工程费约6000万元，监理费为76万元，监理期限自2013年12月1日开始，至2015年12月1日止。盛林公司于2015年5月29日制作的《非驻苏监理企业单个项目管理核验登记表》载明该项目监理人员包括魏俊（监理师，登记工作单位盛林公司）、代家动（监理师，登记工作单位盛林公司）、吕超俊（监理师，登记工作单位盛林公司）、秦新水（监理师，登记工作单位盛林公司）、杨以兵（监理师，登记工作单位盛林公司）、谢志强（总监理工程师，注册执业单位盛林公司）、于海霞（总监理工程师代表，注册执业单位盛林公司）。现该工程已竣工并交付使用。《建设工程监理合同》在镇江新区建设工程管理处备案并报镇江市住房和城乡建设局及江苏省住房和城乡建设厅备案审批。经查，监理人员谢志强为注册监理工程师，持有注册执业证书，发证日期为2012年12月13日，有效期至2015年12月12日，注册号为34004234，注册专业为房屋建筑工程及市政公用工程，注册执业单位为盛林公司，监理岗位为华康大厦项目的总监理工程师；于海霞为注册监理工程师，持有注册执业证书，发证日期为2012年12月13日，有效期至2015年12月12日，注册号为34004237，注册专业为房屋建筑工程及机电安装工程，注册执业单位为盛林公司，监理岗位为华康大厦项目的总监理工程师代表。上述两人的注册信息均已在全国建筑市场监管公共服务平台备案可查。根据金博公司提供的全国建筑市场监管公共服务平台及安徽省建筑市场公开信息网络查询结果证据来看，魏俊等五人不是监理师，不具有相应监理资质。盛林公司为监理人员谢志强及于海霞在芜湖市缴纳职工社会保险，缴纳期限均为2014年7月至2014年10月。盛林公司未提供其他五位监理人员的参保证明。金博公司提供证据证明魏俊等五人系施工单位华飞公司的员工，并非盛林公司公司员工，盛林公司辩称他们五人为辅助人员，公司没有为他们缴纳社保，没有签订劳动合同，没有工资发放证明。同时辩称监理工作为总工程师负责制，监理规定只要监理公司盖章，监理公司就要承担相应法律责任，平时的监理日志不需要监理师签字，最后的竣工资料有监理师签字，华飞公司派出的工作人员是以盛林公司名义进行辅助施工监理。盛林公司法定代表人于2015年10月15日变更为许令尧，许令尧于2013年1月11日至2015年12月24日担任工程施工方江苏华飞建设集团有限公司安徽分公司法定代表人，盛林公司自认许令尧与施工方华飞公司有挂靠关系。根据盛林公司提供的监理规划、旁站监理方案、监理细则及监理日志显示，谢志强及于海霞仅在旁站监理方案上签字，其余需要监理单位签章处，均由盛林公司盖章确认。一审法院认为：根据《中华人民共和国建筑法》第三十四条第三款规定，工程监理单位与被监理工程的承包单位以及建筑材料、建筑构配件和设备供应单位不得有隶属关系或者其他利害关系。《建筑工程质量管理条例》第三十四条第二款规定，禁止工程监理单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承担工程监理业务。本案中盛林公司自认公司法定代表人许令尧与承包单位华飞公司有挂靠关系，盛林公司作为工程监理单位与承包单位有利害关系。盛林公司在明知魏俊等五人系施工单位华飞公司的员工，并非金博公司员工，不具有监理资质，仍违背相关禁止规定，串通金博公司，通过伪造魏俊等五人的监理师证件，制作虚假《非驻苏监理企业单个项目管理核验登记表》以通过审核，获取监理涉案工程的备案许可，双方的行为损害社会公共利益。盛林公司与金博公司签订的建设工程监理合同应确认无效。根据相关法律规定，当事人之间恶意串通，损害国家公共利益的，因此取得的财产收归国家所有。本案中盛林公司依据无效合同主张监理费用的请求，一审法院不予支持。双方约定取得的财产权益一审法院将另行制作决定书予以追缴。一审法院判决：驳回盛林公司的诉讼请求。二审中，盛林公司提供了安徽省监理协会吴翔的证明一份，拟证明盛林公司和相关人员的资质。金博公司对该证据不予认可。本院对一审法院查明的事实予以确认。二审另查明，（2018）苏11民终2061号民事判决（已生效）对许令尧与华飞公司之间的挂靠经营合同关系进行了认定。本院认为，合法的债权受法律保护。关于盛林公司与金博公司签订的建设工程监理合同的效力的问题，盛林公司与金博公司签订建设工程监理合同为涉案工程提供监理服务，合同宗旨是接受金博公司的委托，对工程建设的投资、工期、质量和安全等进行监督、控制和管理。但根据已查明事实，盛林公司现任法定代表人许令尧曾与涉案工程施工方华飞公司系挂靠经营关系，盛林公司所主张的参与“监理”的相关人员亦系施工方华飞公司的工作人员，盛林公司的行为违反了相关法律法规的强制性规定，一审法院据此认定盛林公司与金博公司签订的建设工程监理合同无效，并无不当。加之，盛林公司提供的证据尚不足以证明其依约履行了监理义务。故一审法院驳回盛林公司的诉讼请求，并无不当。至于非法所得是否应当追缴，《中华人民共和国民法总则》并未明确废止《中华人民共和国民法通则》及《中华人民共和国合同法》关于追缴的相关规定，一审法院对相关财产进行追缴，亦无不当。综上，盛林公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14436元，由安徽盛林工程项目管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孟涛审判员  张剑审判员  田原二〇二〇年八月十日书记员  王琦