安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖16民终2508号 上诉人（原审原告）：马国斐，男，1969年10月8日出生，汉族，住江苏省南通市通州区。 委托诉讼代理人：浦焰，江苏清心律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：八冶建设集团有限公司，住所地甘肃省金昌市金川区新华大道60号。 法定代表人：马德科，该公司董事长。 上诉人马国斐因与被上诉人八冶建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省蒙城县人民法院（2020）皖1622民初576号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人马国斐的委托诉讼代理人浦焰到庭参加诉讼，被上诉人八冶建设集团有限公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 马国斐上诉请求：撤销原判，改判八冶建设集团有限公司立即返还马国斐工程保证金200万元，并赔偿利息损失（利息损失按月利率2%的标准计算，从2018年7月23日开始计算至付清款项之日止）；赔偿马国斐律师费损失116100元；一、二审诉讼费、保全申请费、保全保险费均由八冶建设集团有限公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，未能正确认定工程保证金数额。2018年，马国斐与八冶建设集团有限公司安徽分公司工商登记的负责人张康商谈关于安徽省蒙城新诚医院的建设施工工程的承接事宜。同年7月19日，马国斐与该分公司负责人张康签订了《工程合作协议》。《工程合作协议》上有马国斐本人签名、张康在合同上的甲方公司法人代表或授权委托人处加盖了个人印章，并在甲方处加盖了该分公司公章。这足以说明张康是在代表该分公司行使职务行为，其所作的民事法律行为的法律后果应当由该分公司承担。《工程合作协议》约定，马国斐作为工程项目的负责人，全面负责蒙城新诚医院的施工和管理，承包范围为建设工程范围内的土建、装修及安装工程,履约保证金为200万元。根据《工程合作协议》约定,马国斐在合同签订当天，即2018年7月19日通过银行转账方式向张康账户汇款100万元工程保证金。另外100万元保证金由马国斐于同年7月23日汇入该分公司账户，当日，该分公司向马国斐出具收到100万元保证金的收据，但此前转给张康的100万元，张康未能让该分公司及时出具收款收据给马国斐一方，马国斐也多次向张康追要收款收据。结合《工程合作协议》的约定和马国斐的转款时间、转款对象，均可以看出马国斐确实将200万元保证金已经悉数交纳给了该分公司。从洽谈合同开始到收取保证金，张康的行为始终是代表该分公司，张康又是该分公司负责人，所以一审法院没有认定马国斐转账给张康的100万元为保证金，明显是错误的。二、一审法院适用法律错误，对马国斐的律师费、保全申请费、保全保险费损失没有作出正确认定。马国斐为了追回200万元保证金，于2020年1月6日与江苏清心律师事务所签订了律师代理合同，按照有关文件约定，律师费为116100元，并开具了正式律师费收费票据。虽然在一审法庭辩论前马国斐并未实际交纳律师费，但这个行为是其必将完成的给付义务，系其未来必然会产生的损失。虽然马国斐没有建筑资质，其与该分公司签订的《工程合作协议》属于无效合同。依据合同法规定，合同部分无效的，不影响其他部分的效力。合同无效的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。《工程合作协议》明确约定了违约方要承担守约方的一切经济与法律责任，这足以说明八冶建设集团有限公司应当承担马国斐因维权产生的律师费经济损失。即使一审法院认为案涉合同无效，双方均存在过错，根据合同法规定，合同无效的，有过错一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。所以，八冶建设集团有限公司起码要承担一半甚至全部的律师费，已有最高人民法院判例佐证。马国斐在一审起诉时申请保全了八冶建设集团有限公司的财产，为此花费保全保险费6000元，并交纳保全申请费5000元，这些都是马国斐为维权产生的合理损失，原审判决对此没有进行处理。请判如所请。 八冶建设集团有限公司未提出上诉答辩意见。 马国斐向一审法院起诉请求：1．要求八冶建设集团有限公司立即退还其200万元履约保证金；2．要求八冶建设集团有限公司立即支付其利息70万元（以200万元为基数，按月利率2%计算，从2018年7月23日起暂计算至2020年1月6日），并要求计算至实际付清之日止；3．本案其因合法维权产生的116100元律师费由八冶建设集团有限公司承担；4．本案诉讼费、保全申请费、保全保险费均由八冶建设集团有限公司承担。 一审法院认定事实：2018年7月19日，马国斐与八冶建设集团有限公司安徽分公司签订了工程合作协议，约定由马国斐作为工程项目经营责任人，全面负责蒙城新诚医院的施工和管理，承包范围为建设工程范围内的土建、装修及安装工程，工程造价5亿元，履约保证金为200万元。马国斐于2018年7月19日转账100万元至张康账户，于2018年7月23日转款100万元至八冶建设集团有限公司安徽分公司账户，八冶建设集团有限公司安徽分公司于当日出具收到马国斐保证金100万元的收据一份，收款方式为转账。现马国斐一直未能进场施工。八冶建设集团有限公司安徽分公司负责人为张康，该分公司成立于2017年4月10日，于2019年1月7日注销。 马国斐与江苏清心律师事务所律师于2020年1月6日签订了律师代理合同，约定本案律师代理费为116100元，法庭辩论结束前，该费用马国斐未给付。 一审法院认为，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，或承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案，马国斐不是具有资质的单位，其与八冶建设集团有限公司安徽分公司签订的工程合作协议违反法律、行政法规的强制性规定无效。马国斐未能进行施工，八冶建设集团有限公司安徽分公司应退还马国斐交付的保证金。马国斐转款100万元至八冶建设集团有限公司安徽分公司账户，八冶建设集团有限公司安徽分公司于当日出具收到马国斐保证金100万元的收据一份，该100万元应认定为八冶建设集团有限公司安徽分公司收取的履约保证金；马国斐转账100万元至张康个人账户，转款发生在八冶建设集团有限公司安徽分公司出具收据前，八冶建设集团有限公司安徽分公司事后未对该100万元出具收据，马国斐亦未提供证据证明该100万元进入了八冶建设集团有限公司安徽分公司账户，不能确定该100万元为八冶建设集团有限公司安徽分公司收取的保证金；因合同无效，双方均有过错，对马国斐交付的保证金100万元造成的利息损失，双方均应承担相应的责任。马国斐主张律师费无依据，不予支持。因八冶建设集团有限公司安徽分公司已经注销，应由设立分公司的集团公司承担相应民事责任。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条规定，判决：一、八冶建设集团有限公司于判决生效之日起10日内返还马国斐保证金100万元并赔偿利息损失（利息损失按年利率3%的标准，从2018年7月23日开始计算至付清款之日止）；二、驳回马国斐的其他诉讼请求。如果未在本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29328元，减半收取14664元，由八冶建设集团有限公司负担7170元，由马国斐负担7494元。 二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的案件事实同一审。本院另查明，马国斐在本案中向一审法院提出诉讼中财产保全申请，向提供财产保全担保的保险公司交纳保全保险费6000元，并向一审法院预交保全申请费5000元。由于马国斐没有提供财产线索，一审法院未能采取保全措施。 本院认为，根据马国斐举证和提出的上诉意见等，本案争议焦点是：一、八冶建设集团有限公司是否应当返还马国斐保证金200万元并赔偿利息损失？二、马国斐为本案支出的律师费、保全保险费、保全申请费应否由八冶建设集团有限公司承担？ 关于争议焦点一、八冶建设集团有限公司是否应当返还马国斐保证金200万元并赔偿利息损失？ 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，马国斐个人不具有建筑施工企业资质，其与八冶建设集团有限公司安徽分公司签订的《工程合作协议》无效。马国斐向该分公司汇款100万元，该分公司于当日向马国斐出具收到其100万元履约保证金收据，该分公司未能将案涉工程交马国斐施工，该部分款项应予返还。马国斐向张康汇款100万元的时间发生于该分公司向马国斐出具收据时间前，该分公司未对该笔汇入张康个人账户的汇款出具收据，根据在卷证据，不足以认定该笔汇款系该分公司收取的履约保证金。该分公司应返还马国斐出具收据的保证金100万元。由于案涉合同无效，合同中约定的违约责任条款亦无效。因合同签订双方均有过错，应各自承担相应的责任。综合案情，一审法院酌定该分公司自收到100万元保证金之日起按照年利率3%赔偿马国斐资金占用期间的利息损失并无不当。因该分公司已被注销，其民事责任应由设立该分公司的八冶建设集团有限公司承担。 关于争议焦点二、马国斐为本案支出的律师费、保全保险费、保全申请费应否由八冶建设集团有限公司承担？ 由于案涉合同无效，合同中约定的违约责任条款亦无效。马国斐要求判令八冶建设集团有限公司承担其律师费、保全保险费的请求没有依据。因未能采取保全措施，马国斐可向一审法院申请退回其预交的保全申请费。 综上所述，马国斐的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14844元，由马国斐负担。 本判决为终审判决。 审判长 怀 峰 审判员 王艳东 审判员 沙启峰 二〇二〇年八月十二日 法官助理孙曼 书记员韩振宇 附：相关法律、司法解释条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。