辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终4943号上诉人（原审原告）：刘伟，女，1969年9月10日生，汉族，户籍地黑龙江省海林市城区，住辽宁省大连经济技术开发区。委托诉讼代理人：贾宁宁、黄静，辽宁傲智律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈宝立，男，1977年4月12日生，汉族，户籍地长春市南关区，住辽宁省大连保税区。委托诉讼代理人：董海涛，辽宁碧海律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵悦岑，辽宁碧海律师事务所律师。原审第三人：陈蕊，男，1967年6月24日生，汉族，住辽宁省大连经济技术开发区。上诉人刘伟因与被上诉人陈宝立、原审第三人陈蕊民间借贷纠纷一案，不服大连经济技术开发区人民法院（2019）辽0291民初1501号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年7月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。刘伟上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审全部诉讼请求。事实与理由：本案系未签订书面协议的民间借贷案件，一审在事实认定和法律适用上均存在错误。一、本案对于事实的认定存在以下错误。1.一审遗漏以下事实。本案一审在认定事实时吸纳了双方的辩论意见以及立案后的相关事实。依据这个认定标准，应认定被上诉人在原审一审、二审以及发回后的一审中辩解案涉款项收到原因分别为不同之事实，即一审时，其抗辩案涉80万系案外人陈蕊的个人购车款（一审笔录）。二审时，其抗辩该款项系其向陈蕊借款（二审裁定中载明）的一部分。一审（重审），被上诉人解释该款系其与陈蕊共同购车款的一部分。2.一审事实认定错误。一审（重审）中被上诉人未提供收到案涉款项原因的证据，法庭也未审查案涉款项收取的原因，却认定案涉80万元系被上诉人与原审第三人的合作购车款，错误，一审中未查清案涉80万元的收款原因。该事实是本案举证责任分配的焦点，关系重大。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条（以下简称“《规定》第十七条”），在被上诉人明确提出案涉款项是第三人陈蕊与其之间的款项往来主张后，则应重点审查被上诉人支持其主张的证据。在被上诉人并未提供此方面证据，甚至在主审法官询问其购车款除案涉款外的其他款项是如何支付时，被上诉人也没有提供任何证据，即被上诉人没有提供任何证实案涉款项系购车款一部分的证据。因此，一审（重审）没有查明被上诉人收取案涉80万元的原因，应当要求被上诉人提供证据证实其购车款的主张。二、一审（重审）适用法律错误。1.一审（重审）判决中“关于原、被告之间是否存在借贷法律关系。对于仅有转款支付行为，没有签订书面合同的民间借贷诉讼，原告应当对存在口头借贷约定或者具有实质性借贷关系承担举证责任，如未能履行举证义务，则无法确认借贷法律关系的成立。”违反了《规定》第十七条关于举证责任的规定。首先，一审（重审）判决对于《规定》第十七条的适用前提理解错误。《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条（以下简称“《民诉解释》第九十一条”）是举证责任的一般规定，《规定》第十七条属特殊规定，即九十一条的除外情形。本案属于第十七条规定的情形。一审（重审）将《规定》第十七条与《民诉解释》九十一条第一项同时适用得出对于仅有转账支付行为，没有书面合同的民间借贷诉讼，原告承担借贷合意举证责任的结论不符合法律规定。其次，一审（重审）判决对于《规定》第十七条的理解错误。根据《规定》第十七条对于仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼的，被告提出抗辩主张的，应当提供证据证明；被告提供相应证据后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证责任。举证责任的分配应当是原告提供金融机构的转账凭证就尽到初步举证责任，此时举证责任转移给被告，被告需要提供相应证据证实其抗辩主张，被告提供相应证据后，举证责任再次转回原告，由原告对于借款合意进一步举证。本案被上诉人在庭审中明确主张案涉款项为其与第三人合作购车款，应承担对其主张的举证责任，而非一审（重审）判决认为的，被上诉人提出抗辩主张后且未提供相应证据时，由上诉人对借贷合意承担举证责任。2.在被上诉人尚未举证证实收款主张的情况下，仍然要求上诉人继续承担举证责任违反了《规定》第十七条。首先，被上诉人对于多次不同辩解主张均不能提供相应证据的事实足以说明案涉款项并非被上诉人主张的原因。第一，被上诉人对于案涉款项的接收原因每次都有不同的辩解,且均无相应证据佐证。原一审时，其主张案涉80万系陈蕊的购车款（一审笔录），但未提供购车事实的证据。原二审（被上诉人本人参加诉讼）时，其抗辩该款项系其向第三人陈蕊的借款（二审裁定中载明），是陈蕊指令上诉人向其账户转款，仍未提供借贷事实的证据。一审（重审），其主张80万为其与陈蕊共同购车款130万中的一部分，并声称就购车款还给陈蕊出具欠条、不久因陈蕊要求返还了该130万，且多支付40万元，也未提供共同购车和收取购车款事实的证据。该辩解本身矛盾重重且与之前辩解自相矛盾。1)既然是其与陈蕊的共同购车款就应当是车辆出售人与被上诉人、陈蕊签订合同、或者出具凭证，而不应当由被上诉人向陈蕊出具欠条。2)被上诉人还提供证人证实其向陈蕊收回了该欠条，既然收回了欠条庭审时为何不提供？如被上诉人所述130万元是其公司的购车款，且从公司账务走账，作为公司其每一笔收入和支出都应当有凭证入账，为何不提供共同购车方面的材料？3）既然没有多久就应陈蕊要求将130万元返还，为何要多支付40万元，不符合逻辑。另外，本次辩解与上两次都不相同，一审（重审）却对此不审查、判决中不表述。本案被上诉人提供的书证、证人证言仅能证实被上诉人向陈蕊转过钱，不能证实转款的原因以及是否与本案有关。亦无法证明案涉80万元包含在其向陈蕊转款之中。综上，不论依据被上诉人哪种主张其均需要证实案涉80万元系代表陈蕊的汇款，但三次开庭均未提供相应证据。事实上，发回重审要求追加第三人就是为了证实被上诉人借款主张的真伪，但一审（重审）第三人并没有出庭，并且被上诉人再次推翻之前辩解，在以上情况下将举证责任分配给上诉人是没有事实和法律依据的主观臆断。其次，一审（重审）判决也认定被上诉人没有尽到举证责任。在一审判决第5页中间确认其没有达到证明标准，即“尽管被上诉人的举证尚未达到《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第二款关于。的证明标准。”足以证实被上诉人并没有提供证据证实其收取案涉80万元款项的原因。最后，被上诉人对于收取案涉款项的原因每次都有不同的解释足以说明其陈述没有可信度。众所周知，事实只有一个，被上诉人却在法庭上任意辩解，在无法提供该证据的情况下随意解释，这样的行为本身就说明其陈述没有可信度。此种情况下更应该严格要求其提供相应证据证实主张。综上，在被上诉人无法对其辩解主张举证证明的情况下，应当承担举证不能的法律后果。3.适用《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第二项确定本案举证责任不符合法律规定。根据特殊法优于一般法的原则，本案应当适用《规定》第十七条所述的借贷诉讼的特殊规定而非《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第二项的规定。此类案件中被上诉人的辩解不再是反驳，而是提出了一个新的主张，应当对新主张承担举证责任，并承担举证不能的法律后果。三、一审（重审）判决通篇的立论基础错误。在本案的“具体审视”中，一审（重审）完全是把原告当成一个经验丰富的民事法律从业者、职业借贷人来审视的，而不是作为一个普通百姓，显然立论基础错误。在具体审视（P6）第一、二点中，因原被告不很熟悉，由第三人介绍认识就认为不签订书面借款协议不符合民间经营惯例、没有催要证据就不合常理的分析错误。本案借款出借时间为2011年，出借人刘伟就是一个普通人，并没有经营民间借贷业务经历，也没有多次出借款项的经验，更不是法律从业者，其朴实的认为有担保人又有银行流水作为凭证就足以保障她的出借款完全符合常理。和大多数普通人一样，其催要款项也不会采取录音录像等证据保全措施。一审（重审）因此审视上诉人不符合民间经营惯例和个体经营经验没有事实和法律依据。第三点中，刻意强调了上诉人对于被上诉人曾经的一笔还款的反应不合理不符合实际也是建立在错误的立论基础之上。这也恰恰是一审没有认真审查之前庭审而得出的结论，事实上，该笔款项直到重审一审的第一次开庭被上诉人也没有提供双方的信息，而上诉人当时并未出庭，任何一个代理人在没有向当事人核实的情况下是不可能当庭做出应答的，庭后出具书面质证意见符合常理。至于起诉的数额是否要减去利息是诉讼技巧的问题，至于所还款款项为本金还是利息的问题，从出借人的趋利本能来说其认为是利息符合常理，因为任何一笔借款都不会是白用，但由于其没有证据证实双方之间约定了利息，其作出“不能认定利息就算还本金”的意见，完全符合人之常情。第四点（P7）中，一审(重审)认为出借人在明知担保法相关法律常识的情形下，未要求被上诉人和第三人签订书面保证合同或借据，主观意志与客观行为之间具有相悖之处的分析完全是建立在出借人为民事法律从业者或职业借贷人的基础上。而上诉人（出借人）在出借款项时并不是民事法律工作者，也不是借贷业务经营者，不可能明知担保法的相关规定。事实上，上诉人还因没有让担保人出具书面协议而懊悔。第八点中，一审（重审）混淆相关概念，上诉人认为第三人应当作为被上诉人方面的证人或者第三人以证实被上诉人主张的收款原因，但其在原审中并没有提出申请，甚至在事实无法证实的情况下也不申请第三人陈蕊出庭，来分析被上诉人与第三人之间就案涉款项并非被上诉人所述关系。而一审（重审）却以希望出庭以及二审追加的事实来混淆不申请的原因，并且也不进一步审查被上诉人主张的借款原因，很难让人信服。第九点中，认为被告关于“其与第三人之间存在因购车款而形成的债务关系，案涉80万元转款系第三人通过原告将部分购车款汇给被告、案涉10万元转款系被告按照第三人指定将部分返还款汇入原告账户”的抗辩意见，具有一定的合理性错误。该结论是建立在已经认定案涉80万元系购车款的前提下来分析的，但事实是全案都没有任何证据证实案涉80万元项系第三人的购车款130万元中的一部分。因此，一审（重审）判决的分析没有基础的事实支撑，是建立在不符合当事人实际的设定下的一种没有事实和法律依据的判断。综上所述，一审判决认定事实有误，适用法律不当，请二审对其依法改判。陈宝立辩称,不同意上诉人的上诉请求。陈蕊二审未予答辩。刘伟向一审法院起诉请求：判令被告偿还原告借款本金80万元及利息（利息自2018年4月9日起至被告清偿借款之日止，按照年利率6%标准计算）。一审法院认定事实：2011年12月11日、16日、23日，原告通过中国农业银行和中国工商银行分别向被告转款50万元、20万元、10万元，三次转款合计80万元。原告主张，该转款系原、被告之间经第三人介绍认识后被告向原告借款，用于被告的资金周转，双方口头约定借款利息按年利率24%计算，但未签订书面借款合同，也未约定还款期限。被告抗辩，原、被告之间不存在任何借贷关系，该转款系第三人与被告原定合作购车业务中第三人交付给被告的部分购车款，即购车款为130万元，其中80万元第三人指定由原告向被告支付，后因购车未成，被告于2012年12月11日将130万元购车款全部返还给了第三人。2012年12月11日，被告通过跨行汇款方式向银行账户为62×××16的案外人张婷转款120万元，通过中国工商银行向原告转款10万元。被告在本案重审庭审中对该事实予以举证证明，并且主张，该转款系前述被告向第三人返还130万元购车款，均按第三人要求转入指定账户，其中，将120万元转到第三人陈蕊的妻子张婷的账户中，将10万元转到原告账户中。原告述称，被告将120万元转至案外人账户，是被告与第三人之间的债务关系，而与本案无关。对于被告于2012年将10万元转到原告账户的事实，在重审之前的诉讼中，原告并未向法庭提及该事实，而在2019年10月8日重审第一次庭审后原告提供书面质证意见中称“现同意如果被告进一步证实汇出账户系陈宝立账户，原告认可该笔款项系偿还案涉借款”；在2020年3月2日重审第二次庭审中原告称该笔款项系被告所偿还的借款利息。被告陈宝立系大连保税区亚丰盛德国际贸易有限公司的法定代表人。该公司成立日期为2011年5月10日，经营范围为“国际贸易、转口贸易；汽车；汽车零部件销售”。一审法院认为：关于本案诉讼时效。原告主张，案涉借款为口头合同，双方未约定还款时间，原告有权随时主张还款。原、被告双方均未对原告是否催款及催款时间进行举证。按原告上述主张，应以其向一审法院提起诉讼时间即2018年4月9日作为诉讼时效起算时间，故原告的起诉依法未超过诉讼时效。对被告关于本案已超过诉讼时效的抗辩意见，不予支持。关于原、被告之间是否存在借贷法律关系。对于仅有转款支付行为，没有签订书面合同的民间借贷诉讼，原告应当对存在口头借贷约定或者具有实质性借贷关系承担举证责任，如未能履行举证义务，则无法确认借贷法律关系的成立。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第一项规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。……”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”本案中，被告抗辩称：转账80万元系被告与第三人之间因交付购车款而形成130万元债务的一部分，该债务非原告诉讼主张的债务，并且围绕该主张被告向法庭提供了营业执照副本、中国工商银行流水、证人证言、结婚登记审查处理表的相关证据。这表明，尽管该举证尚未达到《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第二款关于“对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”的证明标准，但被告围绕其抗辩主张确已履行了相应举证义务。应当明确的是，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第一项、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条的规定，即便如此，本案也不应免除原告就借贷法律关系成立的基本事实所应承担的举证责任，只有当原告提供的证据充分，并达到确信待证事实的存在具有高度可能性时，其举证义务才得以完成。具体审视，原告在本案诉讼中所举的证据仅限于证明其向被告转款80万元的金融机构转账凭证，而缺乏证明该转款系民间借贷性质的其他证据。综合分析全案证据和诉辩意见，则难以得出原告诉讼主张成立的结论，理由是：第一，原告称与被告之间不很熟悉，是经第三人介绍才认识的，如此相识关系出借个人巨额资金，而彼此不签订书面借贷合同或不要求对方出具借据，不符合民间经营惯例。第二，原告述称，案涉借款口头约定利息按年利率24%计算，从2012年开始就向被告直接催要，并且通过第三人催要，在六年多时间内一直未要回本息，到2018年4月9日提起诉讼。但原告却未能提供向被告或通过第三人催要过借款的相关证据，从原告具有个体经营经验看，该陈述不合常理。第三，如为借贷关系，原告对已还款数额、还款通常为先利息后本金、尚欠款项数额等在起诉时就应当比较清楚，而本案中至被告于2019年10月8日重审第一次庭审中举出2012年向原告支付过10万元款项的证据时，原告当庭对该笔转款还无法确认，在庭后第六日才提交了书面质证意见，并且对偿还的是利息还是本金尚不明确，直到2020年3月2日重审第二次庭审中原告称该款项为偿还利息，但却未能提供相关证据证明。第四，原告述称，2011年正是被告公司刚刚成立之时，缺乏资金，需要用钱，原告经第三人介绍将案涉款项借给被告，事实上该款项是被告使用。但被告对此不予认可，原告对所述该事实未能提供相关证据加以证明。第五，原告述称，原、被告及第三人在民族学院宾馆一楼茶馆先后洽谈借款事宜，当时第三人向原告口头承诺如果被告不偿还第三人愿意还款，由此原告才同意借款。但被告对此不予认可，原告对该述称事实未能提供相关证据证明。即使该陈述属实，根据担保法相关规定，以口头方式承诺担保也不产生法律效力。在对此法律常识应当明知的情形下，原告未要求被告和第三人签订书面借贷保证合同或出具借据就同意出借大额款项，其主观意志与客观行为之间具有相悖之处。第六，原告在法庭辩论中述称，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条的规定，被告抗辩80万元转账系被告与第三人之间的债务，被告应对其主张提供证据证明，如不能提供证据证明，应对案件承担不能举证的法律后果，而原告已初步尽到了举证责任，完成了举证。一审法院认为，根据上述司法解释，被告仅对抗辩事实负有举证责任，而对原告主张的待证事实不应承担举证责任。被告举证的法律后果具体分为两种情形：若被告举证达到“人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明”的证明标准，则应当认定抗辩事实存在，同时，原告所主张的待证事实不存在；若该举证未达到这一证明标准，则无法认定抗辩事实存在，但原告主张的待证事实是否存在仍需由原告继续承担举证责任。无论哪种情形，都不应免除原告的举证义务。前已述及，一审法院确认本案应属于后一种情形。因此，原告关于“被告对案件承担不能举证的法律后果，而原告已初步尽到了举证责任，完成了举证”的诉讼主张，于法无据，不予支持。第七，在重审庭审中，原告陈述：被告辩称80万元转款是原告和第三人的合作购车款，被告知道是原告和第三人合作购车，还单方给第三人打欠条，把钱都还给第三人，明显是侵害了原告利益。而根据庭审笔录记载，被告相关辩称为“80万元转款是被告与第三人合作购买进口车辆”，故原告所述被告辩称“80万元转款是原告和第三人的合作购车款”并不属实，进而其上述“侵害了原告利益”的主张亦不能成立。第八，原告在法庭辩论中述称，被告在本案原审的一审、二审中始终不申请追加陈蕊为第三人或者作为证人出庭，多次一再回避陈蕊出庭，不符合常理。而根据庭审笔录记载，被告在答辩中明确表示，希望第三人陈蕊能够出庭接受法庭询问。一审法院认为，重审中已追加陈蕊为本案第三人，原告关于被告回避陈蕊出庭的主张无事实根据。第九，民事债务纠纷中，债权人通过他人汇款给债务人或者债务人按照债权人指定将偿还债务款汇入他人账户的情况大量存在，被告关于“其与第三人之间存在因购车款而形成的债务关系，案涉80万元转款系第三人通过原告将部分购车款汇给被告、案涉10万元转款系被告按照第三人指定将部分返还款汇入原告账户”的抗辩意见，具有一定的合理性。根据以上评析，本案已有证据能够证实2011年12月原告将80万元转给被告，2012年12月被告将10万元转给原告，第三人与80万元转款具有关联性，第三人与被告之间在上述期间内具有债权债务关系的事实，而在第三人经合法传唤未到庭的情形下，案涉80万元转款性质是否为原、被告之间的借贷关系则无法确定。一审法院确认，原告的诉讼主张，由于其所提供的证据不够充分，未能达到确信待证事实的存在具有高度可能性的证明标准，未尽应有的举证责任，而无法得到支持，进而对其诉讼请求，应予驳回。一审法院判决：驳回原告刘伟的诉讼请求。案件受理费12,228元，公告费1350元，合计13,578元，由原告刘伟负担。本院对一审判决查明事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定，原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。上诉人提交了其向被上诉人转账80万元的银行转账凭证。被上诉人抗辩因其与原审第三人合作购车，由原审第三人出资130万元，该130万元中80万元系由原审第三人通过上诉人的账户支付给被上诉人，且被上诉人已将130万元全部返还给了原审第三人，其中120万元按照原审第三人要求转账至其妻子账户中，剩余10万元按照原审第三人要求转账至上诉人账户中，对此，被上诉人提交了营业执照副本、银行流水、会计凭证、结婚登记审查处理表、证人证言、通话录音，拟证明其抗辩主张。但被上诉人提交的营业执照副本仅能证明其系大连保税区亚丰盛德国际贸易有限公司的法定代表人；被上诉人提交的银行流水仅能证明其曾向上诉人转账10万元，向案外人张婷转账120万元；被上诉人提交的会计凭证记载“还款陈蕊、张婷卡招行120万元，还款陈蕊、刘伟工行10万元”，该会计凭证为被上诉人单方形成，上诉人对该会计凭证真实性不予认可，故本院对该会计凭证真实性不予确认；被上诉人提交的结婚登记审查处理表仅能证明原审第三人与张婷于2007年10月29日登记结婚；被上诉人申请出庭的证人自述为被上诉人朋友，该证人证言不能单独作为认定案件事实的依据；被上诉人提交的通话录音，其主张该录音为被上诉人方与原审第三人方的通话录音，上诉人对该录音真实性不予认可，且从该录音内容也无法直接证明80万元款项性质为合作购车款。据此，被上诉人提交的证据无法证明上诉人转账给被上诉人的80万元系上诉人受原审第三人指示向被上诉人转账的合作购车款。在被上诉人对上诉人的主张仅予以否认，而不能提供充分证据证明案涉80万元款项支付系因当事人间存在其他借款关系或者其他债权债务关系时，被上诉人应当对其主张事实不能确定承担举证不能的不利后果。又因被上诉人已向上诉人偿还了10万元借款，故被上诉人仅需再向上诉人偿还70万元（80万元-10万元）借款。至于上诉人诉请被上诉人支付欠款利息一节，本院认为，因双方未约定还款期限，上诉人有权随时主张还款。又因双方未约定借期内利率，也未约定逾期利率，出借人可主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息。故被上诉人应以70万元本金为基数，自起诉日2018年4月9日至被上诉人清偿借款之日止，按年利率6%标准向上诉人计付利息。一审判决驳回上诉人全部诉请，无充分的事实及法律依据，本院予以纠正，对上诉人诉请中合理部分，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销大连经济技术开发区人民法院（2019）辽0291民初1501号民事判决；二、陈宝立于本判决生效之日起十日内返还刘伟借款700,000元及利息（以700,000元为基数，自2018年4月9日至陈宝立清偿借款之日止，按年利率6%标准计算）；三、驳回刘伟其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12,228元、公告费1350元，合计13,578元（刘伟预交），由刘伟负担1482元，陈宝立负担12,096元；二审案件受理费12,228元、公告费750元，合计12,978元（刘伟预交），由刘伟负担1482元，陈宝立负担11,496元。本判决为终审判决。审判长  陈姝丽审判员  张萍萍审判员  张 颖二〇二〇年八月四日书记员  罗蔓兰