陕西省铜川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕02民再4号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：王喜军（又名王牛），男，汉族，住陕西省西安市。 被申请人（一审原告、二审上诉人）：郝毓刚，男，汉族，住陕西省铜川市。 一审被告、二审被上诉人：王祥，男，汉族，住陕西省西安市。 再审申请人王喜军因与被申请人郝毓刚及一审被告、二审被上诉人王祥农村建房施工合同纠纷一案，不服本院（2019）陕02民终174号民事判决，向陕西省高级人民法院申请再审。陕西省高级人民法院于2019年11月29日作出（2019）陕民申3117号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人王喜军、被申请人郝毓刚到庭参加诉讼。一审被告、二审被上诉人王祥经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王喜军申请再审称，应撤销二审判决，驳回郝毓刚的诉讼请求，并由郝毓刚承担案件诉讼费用。主要理由为：1.双方签订的《农村房屋承建合同》合法有效，要求继续履行。一、二审认定合同无效违反法律规定。再审申请人是承建被申请人的农村二层民用低层房屋，不需要有建筑施工企业资质；2.一审法院违反《国务院建设工程管理条例》第八十条的规定，对涉案在建房屋适用国家强制性工程质量检验标准进行鉴定，损害了再审申请人的利益，其不应承担鉴定费和维修费；3.双方依照合同约定履行了义务，目前涉案房屋尚未竣工，也没有移交，存在质量问题完全可以进行维修处理，二审认定再审申请人承担70%责任不符合合同约定和法律规定。 郝毓刚辩称，请求对二审判决作出改判，判令由王喜军和王祥承担房屋鉴定费5万元、建房损失104156.33元、垃圾清运费3000元，并由王喜军承担一、二审诉讼费及再审产生的费用。主要理由为：其是与王祥签订的《农村房屋承建合同》，王祥是合同的主体，王喜军是代王祥签字捺印。该合同合法有效，被申请人没有审查施工方资质的义务。王喜军自称有几十年的包工建房经验，所以其按照乡俗民规，没有要求其出示资质，王喜军没有建房资质，违反了《合同法》第四十二条第二款的规定。王喜军始终以被申请人不支付工程款为由拒绝履行合同，但经实际测算后，其已经多拿了工程款，还有大量的活没干，已经干的活除了主体外，全部需要返工，需要花费大量时间和金钱，这些损失均应由王喜军承担。一审既然已进行了鉴定，但对部分鉴定结论没有支持，二审又错误计算了楼梯面积，因此对鉴定费及损失104156.33元，应全部由王喜军承担。另外，对于垃圾费，也应由王喜军承担。 一审被告、二审被上诉人王祥经合法传唤后未出庭参加庭审，亦未答辩。 铜川市耀州区人民法院一审认定的事实有：2018年6月20日，郝毓刚与王喜军签订了《农村房屋承建合同》，约定由王喜军给郝毓刚建房，房屋层数两层，王喜军采取包工包料方式承包，郝毓刚提供水电及其它协调配合工作。承包价格为首层每平方米520元，二层每平方米470元。双方对付款方式、质量要求、工期、后期维修等作了约定。王喜军未取得建筑企业施工资质，其与王祥系父子关系，父子俩陈述王祥是替代王喜军签字，实际施工人为王喜军，郝毓刚对此未有异议。履约过程中，郝毓刚分多次支付王喜军工程款142000元，后双方发生纠纷，郝毓刚诉至该院。另查明，一审审理期间，郝毓刚请求对房屋质量及面积、房屋损失及原因进行鉴定。经铜川市中级人民法院委托陕西省建筑工程质量检测中心鉴定，鉴定结论为：1.一、二层新建部分的建筑面积分别约为122.6㎡、125.2㎡，一层翻新部分建筑面积为43.1㎡；2.该房屋砌筑砂浆质量较差，强度较低，实测抗压强度推定值为2.3MPa，不符合国家标准规范相关要求；3.该房屋门、窗洞口未设置过梁，不符合合同约定内容及国家标准规范要求；4.该房屋混凝土构件现龄期抗压强度推定值相当于C25强度等级，满足国家标准规范相关要求；5.该房屋混凝土楼板钢筋配置情况与合同约定内容相符；6.该房屋维修费用约需104156.33元，鉴定费50000元。郝毓刚对该鉴定结论无异议。王喜军认为鉴定结论未计算有楼梯面积，且对一、二层及一层翻新部分的建筑面积是否按照合同第三条承包价格中的“建筑面积丈量以滴水为准，楼梯按照斜坡丈量，每平方按1.5平方米计算”计算建筑面积有异议。一审法院函告陕西省建筑工程质量检测中心，该中心答复：由于该建筑楼梯未按照双方约定的图纸进行施工建造，故未计入相关建筑面积计算内；国家标准《建筑工程建筑面积计算规范》规定，多层建筑物的建筑面积按各层建筑面积的总和计算，其底层按照建筑物外墙勒脚以上外围水平面积计算，二层及二层以上按外墙外围水平面积计算，实测建筑面积为按照国家标准测量的结果。对此答复，王喜军认为双方约定的建筑民房不应依据国家规定。关于垃圾费的问题，一审法院查明，王喜军向铜川市耀州区董家河镇凤柳村村委会支付保证金2000元，郝毓刚向该院出具了2018年9月25日其支付垃圾清运费3000元的收据。 一审法院于2019年4月2日作出（2018）陕0204民初1524号民事判决：一、王喜军在判决生效后十日内返还郝毓刚工程款6474元，赔偿郝毓刚损失52078.17元；二、驳回郝毓刚对王祥的诉讼请求；三、驳回郝毓刚的其他诉讼请求。案件受理费3831元，鉴定费50000元，由郝毓刚和王喜军分半负担。 一审宣判后，郝毓刚和王喜军均不服，向本院提出上诉。郝毓刚上诉请求：1.撤销原判，发回重审或依法改判；2.案件受理费由二被上诉人承担；3.由二被上诉人承担房屋鉴定费用；4.由二被上诉人赔偿上诉人损失104156.33元；5.由二被上诉人承担垃圾清运费3000元。王喜军上诉请求：1.撤销原判，驳回被上诉人郝毓刚的诉讼请求；2.案件受理费由郝毓刚承担。本院二审对一审查明的事实予以认定。本院二审认为，本案的争议焦点为：1.案涉《农村房屋承建合同》是否有效；2.一审对工程款、房屋维修费、垃圾清运费以及鉴定费、诉讼费的处理是否正确。农村建房施工合同是指农村建房户与施工方为建设房屋而签订的明确双方权利义务的协议。最高人民法院2011年修改的《民事案由规定》将农村建房施工合同纠纷列为建设工程合同纠纷项下的子项，明确了农村建房施工合同纠纷属于建设工程施工合同范畴，应适用有关建设工程合同纠纷的裁判规则。《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》规定，承包人未取得建筑施工企业资质，建设工程施工合同无效，故案涉《农村房屋承建合同》无效，一审对此认定正确。郝毓刚、王喜军诉称案涉合同为有效合同的上诉理由不能成立。该《解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案虽然合同无效，建设工程也未竣工验收，但是对于工程质量修复到满足设计和使用条件的费用已经鉴定，故可以参照合同约定计付工程价款。一审参照合同约定计算工程价款并无不当，但涉案房屋楼梯部分确属王喜军施工，所涉工程量不予计算明显不公，二审庭审中郝毓刚对王喜军主张的楼梯面积按照13.35㎡认可，本院予以确认。对该部分工程量计算标准不能形成一致意见，应当按照郝毓刚认可的470元/㎡计算，建筑楼梯工程量为13.35㎡x470元/㎡＝6274.5元，工程量总计135526元+6274.5元＝141800.5元。《中华人民共和国合同法》规定，合同无效，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。郝毓刚未严格审查施工人资质，未对施工质量尽到监督管理责任，王喜军未取得建筑工程施工资质承揽工程，双方对于合同无效均有过错，对于施工质量问题，双方均承担责任。但是对于郝毓刚而言，王喜军应承担更多责任，这是因为王喜军是具体的工程施工人，按照对包工包料的一般理解，从建筑材料的购买，施工人员的选择及组织施工均由王喜军负责，在整个施工过程中，王喜军居于主导地位，工程质量出现如此严重的问题和王喜军有直接关系。从鉴定结论来看，王喜军施工的工程存在建筑门窗上部未设置过梁、墙体未设置构造柱、墙面粉刷层质量较差且存在起灰现象、砂浆水泥含量偏低、砂浆实测抗压强度不满足国家标准等诸多问题，类似于墙面粉刷层质量较差且存在起灰现象、砂浆水泥含量偏低等质量问题是由于王喜军未按照相关规定施工所造成，总额141934元的工程修复费用竟高达104156.33元，如此严重的施工问题由双方各承担一半责任明显不当。按照双方过错程度，王喜军对修复费用应当承担70%责任为72909.43元。对于案件受理费以及鉴定费亦应当按照上述比例相应负担。关于垃圾清运费由谁负担在协议中并未约定，郝毓刚主张该项费用应由王喜军负担缺乏合同依据，其提交的3000元收据也不能证明是垃圾清运的费用，一审未认定该项费用并无不当。 本院于2019年5月10日作出（2019）陕02民终174号民事判决：一、撤销铜川市耀州区人民法院（2018）陕0204民初1524号民事判决第二项、第三项；二、变更铜川市耀州区人民法院（2018）陕0204民初1524号民事判决第一项为，王喜军在判决生效后十日内返还郝毓刚工程款199.5元，赔偿郝毓刚损失72909.43元。一审案件受理费3831元，由郝毓刚负担1149元，由王喜军负担2862元；二审案件受理费2471元，由郝毓刚负担741元，由王喜军负担1730元。鉴定费50000元，由郝毓刚负担15000元，由王喜军负担35000元。 再审期间，再审申请人与被申请人均未向本院提交新的证据。 再审查明，2018年6月20日，被申请人郝毓刚与王祥签订了《农村房屋承建合同》。该合同落款处乙方签字为“王牛（代）”，再审庭审中，王喜军确认,王牛系其小名，“王牛（代）”三字系其本人所写。履约过程中，郝毓刚在2018年6月17日至2018年8月20日期间分11次支付工程款共计142000元，其中第一次及第二次由王祥收取工程款40000元。涉案房屋目前仍未完工交付。 另查明，一审原告郝毓刚于2018年9月14日向铜川市耀州区人民法院起诉，请求解除与一审被告签订的《农村房屋承建合同》，判令由一审被告王喜军、王祥向其退还工程款8万元、赔偿损失2万元，案件诉讼费、鉴定费及案件相关费用由二被告承担。一审审理期间，郝毓刚申请对涉案房屋的质量、面积及损失申请司法鉴定。后变更诉讼请求为：1.判令解除其与被告签订的《农村房屋承建合同》；2.判令两被告退还其多收的工程款19404元、建房损失104156.33元、承担房屋质量鉴定费5万元、垃圾清运费3000元，共计176560.33元；3.判令由二被告承担诉讼费、鉴定费及相关费用。在庭审中，法庭向被申请人释明案涉合同无效后，询问其是否变更诉讼请求，郝毓刚遂取消了要求判令解除其与被告签订的《农村房屋承建合同》的诉讼请求。 其余事实与一审查明一致，本院再审予以确认。 本院再审认为，本案的争议焦点为：1.案涉《农村房屋承建合同》的合同主体是谁；2.该合同是否有效。关于第一个焦点，在本案中，郝毓刚与王祥所签的《农村房屋承建合同》中乙方即施工方为王祥，该合同由王喜军代王祥在合同上签字捺印，王喜军在再审中对此予以确认。一、二审对此事实认定有误；关于第二个焦点，根据《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款规定，“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法”。在本案中，涉案房屋为农村二层房屋，属于农民自建低层住宅，不适用《建筑法》的规定，原审适用《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》规定，认定案涉的《农村房屋承建合同》因承建方未取得相关资质而致使合同无效属于适用法律错误。被申请人郝毓刚在起诉时的第一项诉讼请求是要求解除合同，解除的原因是被告不履约，继而要求被告退还工程款并赔偿损失。但一审法院当庭释明因王喜军未取得建筑施工企业资质导致合同无效，询问郝毓刚是否变更诉讼请求，郝毓刚遂取消了要求解除合同的诉求。由于释明不当，导致郝毓刚当庭变更诉讼请求。在二审中，被申请人仍然认为该合同是有效的，但二审判决仍然按照合同无效处理。因此，一、二审均未对被申请人要求解除合同的诉求，即案涉的《农村房屋承建合同》是否应当解除进行审理。 综上所述，原审判决适用法律错误，且未对被申请人提出解除合同的诉讼请求进行审理，依法应予撤销。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十六条规定，判决如下： 一、撤销本院（2019）陕02民终174号民事判决及铜川市耀州区人民法院（2018）陕0204民初1524号民事判决； 二、本案发回铜川市耀州区人民法院重审。 本判决为终审判决。 审 判 长 宋超宁 审 判 员 段建纲 审 判 员 杨 阳 二〇二〇年八月十日 法官助理 苗 琴 书 记 员 杨花利