浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终2030号 上诉人（原审被告、反诉原告）：胡文苗，男，1991年10月5日出生，汉族，住绍兴市柯桥区。 委托诉讼代理人：程幸福，浙江朋成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：余剑英，浙江朋成律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：绍兴荣通实业投资有限公司，住所地绍兴市胜利公寓5幢202室。 诉讼代表人：冯坚，系绍兴荣通实业投资有限公司破产管理人浙江大公律师事务所负责人。 委托诉讼代理人：范平淹，浙江大公律师事务所律师。 上诉人胡文苗因与被上诉人绍兴荣通实业投资有限公司（以下简称荣通公司）对外追收债权纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2019）浙0602民初10248号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月22日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，不开庭进行了审理。上诉人胡文苗的委托诉讼代理人程幸福、被上诉人荣通公司的委托诉讼代理人范平淹到庭应询。本案现已审理终结。 胡文苗上诉请求：撤销一审判决，发回重审；或撤销一审判决第三、六项，在一审判决第四项基础上，判决被上诉人再赔偿上诉人损失1630761.50元；本案一、二审诉讼费、鉴定费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，导致适用法律错误。1.一审判决既然认定《房屋租赁合同》合法有效，那么上诉人、被上诉人应当遵守合同约定。根据约定，到2023年10月27日前，上诉人无须交纳房租。如果按一审判决结果，上诉人自2017年10月4日起到实际腾退日止，需按40万元一年向被上诉人支付房屋使用费，显然与约定相矛盾。2.《房屋租赁合同补充协议》第三条第2款约定，“遇政府拆迁等情况，乙方无条件终止合同及时搬迁，甲方对乙方在租赁期内的装修及装潢费用按装修合同价全额赔偿及所造成的额外补偿”。该约定适用于所有“乙方无条件终止合同”情形，而非仅“遇政府拆迁”一种情形。“遇政府拆迁等”中“等”即“列举未尽”。3.损失鉴定结论是3071078元，鉴定损失是否需要考虑折旧，涉及鉴定的业务问题，应当由鉴定机构决定。一审判决改变鉴定意见，没有法律依据。二、一审判决对提前解除合同的经营损失不予评估，程序违法。在发回重审后，上诉人申请对经营损失进行评估，但一审将“评估”变更为“审计”。评估单位已明确可以对经营损失进行评估，只需将“委托审计”改为“委托评估”。上诉人在一审时提出该评估要求，一审未予准许，程序违法。提前解除租赁合同给上诉人造成的经营性损失，属于上诉人可得利益损失。三、一审判决将原审的鉴定费用判由上诉人与被上诉人共同承担不当。原审鉴定被上诉人没有安排人员，并非上诉人的原因。 荣通公司答辩称，一审事实认定清楚，法律适用正确，请求依法裁判。 荣通公司向一审法院起诉请求：一、确认原告与被告间于2015年6月5日签订的《房屋租赁合同》于2017年10月4日解除；二、被告腾退位于绍兴市，并将上述房屋返还给原告；三、被告赔偿自2017年10月4日至实际腾退并将房屋返还给原告之日止的房屋占有损失，暂按原租金标准40万元／年计算（暂计算至2018年6月12日共计30万元）；四、本案诉讼费用由被告承担。 胡文苗向一审法院提出反诉请求：一、反诉被告向反诉原告赔偿暂计3934070元；二、确认反诉被告应向反诉原告赔偿的款项性质为共益债务，在反诉被告破产清算程序和财产中享有优先受偿权；三、本案诉讼费用由反诉被告承担。 一审法院认定事实：2015年6月5日，荣通公司（甲方）与胡文苗（乙方）签订《房屋租赁合同》一份，约定甲方将坐落在绍兴市越城区63号，建筑面积2000平方米左右的房屋出租给乙方；用途为开设酒店宾馆，除双方另有约定，乙方不得任意改变房屋用途；租赁期为10年，自2015年10月28日至2025年10月27日止；租金为人民币40万元／年，前五年租金乙方一次性付清，荣通公司作为装修宾馆前期费用，剩余款项每年按期付款；乙方支付租房押金50万元；签订合同日至2015年10月28日作为装修期，正常情况下2015年10月20日交付给乙方，甲方预收装修款200万元。合同还对其他事项进行了约定。 后，荣通公司（甲方）与胡文苗、陈安旦（乙方）签订落款日为2015年7月25日的《房屋租赁合同补充协议》一份，约定案涉房屋由甲方装修完毕交付改为乙方全权出资装修；租赁期限及装潢费用抵充租金的方式，乙方要求原定的10年租期升至15年，即2015年10月28日至2030年10月27日，甲方考虑到乙方的实际困难，经双方协商在互惠互利的前提下同意，乙方装潢费用抵充8年的租金即2023年10月27日止，但后期的7年租金要升至每年60万元；期满后装修物归甲方所有不得拆迁，付款方式为一年一付提前一月支付即2023年12月前首付后每年依次类推；遇政府拆迁等情况，乙方无条件终止合同及时搬迁，甲方对乙方在租赁期内的装修及装潢费用按合同价全额赔偿及所造成的额外补偿。合同签订后，荣通公司向胡文苗交付了案涉房屋，胡文苗对房屋进行了装修并经营宾馆。另，补充协议中增加的乙方人员陈安旦在（2018）浙0602民初5817号案件中表示，其系胡文苗的母亲，案涉房屋乙方的相关投入系其替胡文苗支出，相关权利由胡文苗主张。 经胡文苗申请，该院依法委托绍兴市建新造价咨询事务所有限公司对涉案房屋的装饰装修损失进行鉴定，该公司出具鉴定意见为案涉（圆梦商务宾馆）房屋装饰装修损失（造价）为3071078元。胡文苗预付鉴定费36383元。该院依法委托绍兴中审会计师事务所（普通合伙）对因提前解除租赁合同导致的营业损失进行鉴定，该所出具函一份，载明因委托方无法提供审计所需的财务资料，无法进行审计，故退回相关鉴定材料。 另查明，2017年8月4日，该院作出（2017）浙0602破申3号民事裁定书，裁定受理绍兴伟远针纺有限公司对荣通公司的破产清算申请，并指定浙江大公律师事务所为荣通公司管理人。 一审法院认为，针对荣通公司的各项诉讼请求，该院评析如下：一、关于合同解除及房屋腾退问题。根据《中华人民共和国企业破产法》第十八条规定“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同”。本案中，荣通公司破产清算申请受理日为2017年8月4日，荣通公司管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知胡文苗，视为解除合同；现荣通公司要求确认与胡文苗之间于2015年6月5日签订的房屋租赁合同于2017年10月4日解除的诉请，该院予以支持。补充协议作为房屋租赁合同的补充，一并解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。案涉房屋租赁合同解除后，胡文苗理应将案涉房屋归还原告，现原告要求被告腾退并返还案涉房屋的诉请，该院予以支持。二、关于房屋占有损失问题。因双方合同于2017年10月4日解除，胡文苗在合同解除后继续占有使用案涉房屋，应支付房屋占有使用费，该院确定胡文苗应支付自2017年10月5日起至实际腾退并归还案涉房屋之日止按40万元/年计算的房屋占有使用费。胡文苗辩称补充协议约定装修抵充8年的租金，故其无须再支付租金及占有使用费的意见，该院认为，装修抵租金的约定适用于双方租赁合同存续期间，根据前述分析，案涉房屋租赁合同已于2017年10月4日解除，合同解除后被告继续占有使用涉案房屋已丧失合法依据，故自2017年10月5日起被告应当支付房屋占有使用费，该院对胡文苗的辩称意见不予采纳。 针对胡文苗的各项反诉请求，该院评析如下：一、关于装修及装潢损失问题。根据司法鉴定意见，案涉房屋装饰装修损失（造价）为3071078元。因双方补充合同约定，装修抵8年租金；至案涉合同解除日止，案涉房屋租赁时间可按2年计算，故案涉装饰装修损失应考虑租赁时间2年与装修抵租金8年之间的折旧比例，而鉴定意见确认的损失（造价）并未考虑折旧问题，由此该院确认荣通公司应支付给胡文苗装饰装修损失2303308.5元。考虑折旧后，荣通公司辩称的合同解除前的租金在装饰装修损失中扣除的意见，该院不予采纳。胡文苗认为补充合同约定“遇政府拆迁等情况，乙方无条件终止合同及时搬迁，甲方对乙方在租赁期内的装修及装潢费用按合同价全额赔偿及所造成的额外补偿”，故装饰装修损失应全部赔偿的意见，该院认为本案情况不适用于该条款约定情形，故对该意见不予采纳。二、关于经营性损失问题。该院认为，胡文苗未提供财务资料证明其经营情况，无法对其是否存在经营性损失作出审计鉴定，且胡文苗在合同解除后主张该项损失依据不足，该院不予支持。三、关于确认赔偿款项为共益债务问题。共益债务是指在破产程序中，为债权人的共同利益所负担的债务。该院认为，租赁合同的履行长期处于继续状态是租赁合同的重要特点，故租赁合同不同于一般的债权合同。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。即，合同解除后的法律后果包括财产返还和损失的赔偿。案涉房屋租赁合同解除后，基于双方的财产返还义务，胡文苗应将租赁物返还给荣通公司，双方的租赁合同关系因解除而归于消灭，荣通公司因胡文苗对于案涉房屋的装饰装修投入而获利，胡文苗作为给付方遭受相应损失。根据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条规定，因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。荣通公司在合同解除后获得因胡文苗装饰装修投入而获得的增益符合上述关于不当得利的法律特征，属于不当得利。而该不当得利之债发生在法院受理案外人对荣通公司的破产清算申请后，根据《中华人民共和国企业破产法》第四十二条第三项“人民法院受理破产申请后发生的下列债务，为共益债务：……（三）因债务人不当得利所产生的债务”的规定，依法可以认定为共益债务，胡文苗有权从荣通公司财产中随时受偿，对胡文苗的该项诉请该院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条，《中华人民共和国企业破产法》第十八条、第四十二条、第四十三条第一款，《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条之规定，判决：一、原告荣通公司与被告胡文苗于2015年6月5日签订的《房屋租赁合同》于2017年10月4日解除；二、被告胡文苗应于判决生效之日起三十日内腾退坐落于绍兴市越城区的房屋（建筑面积约2000平方米），并交还给原告荣通公司；三、被告胡文苗应于判决生效之日起三十日内支付给原告荣通公司自2017年10月5日起至实际腾退并归还房屋之日止的房屋占有使用费（按40万元／年计算）；四、反诉被告荣通公司应于判决生效之日起三十日内赔偿给反诉原告胡文苗损失人民币2303308.5元，反诉原告胡文苗对该共益债务享有从反诉被告荣通公司财产中随时清偿的权利；五、驳回原告荣通公司的其他诉讼请求；六、驳回反诉原告胡文苗的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。本诉案件受理费5800元（原告已申请缓交），由被告胡文苗负担，于判决生效之日起七日内向该院交纳。反诉案件受理费减半收取19137元，由反诉原告胡文苗负担7933元，反诉被告荣通公司负担11204元，应由反诉被告负担部分于判决生效后七日内向该院交纳。鉴定费66383元（含第一次鉴定费30000元），由反诉原告胡文苗负担28329元，反诉被告荣通公司负担38054元，应由反诉被告负担部分于判决生效之日三十日内支付给反诉原告胡文苗。 二审中，胡文苗向本院提交函件两份，证明合同解除之后的经营损失可以采用评估的方法进行认定。荣通公司质证认为，鉴定是因委托方不能提供鉴定资料而被退回，也没有其他证据证明本案宾馆会有盈利。本院对证据的真实性予以认定，但认为不能达到其证明目的。荣通公司未向本院提交新的证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案双方签订的《房屋租赁合同》《房屋租赁合同补充协议》，内容不违反法律法规强制性规定，应为有效，本案双方权利义务关系需据此认定。补充协议约定，“遇政府拆迁等情况，乙方无条件终止合同及时搬迁，甲方对乙方在租赁期内的装修及装潢费用按合同价全额赔偿及所造成的额外补偿”，因本案并非政府拆迁情形，胡文苗以此约定要求全额赔偿，依据不足。补充协议约定，由胡文苗出资装修，装潢费用抵充8年租金，对该约定应理解为，胡文苗出资装修，装修费用抵扣原本约定的每年按40万元计算的8年房屋租金。根据《中华人民共和国企业破产法》第十八条规定，本案双方租赁合同关系于2017年10月4日解除。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，合同解除后，因装饰装修不能完全恢复原状，故发生装饰装修归荣通公司、荣通公司折价赔偿的法律效果。至合同解除，胡文苗已根据约定未付租金使用房屋近二年，荣通公司折价赔偿的装饰装修价值亦需根据装潢费用抵充8年租金的约定，对装饰装修损失评估价格进行折抵计算，一审据此认定的折旧比例并非普通意义上的房屋装修折旧，该认定并无不当，胡文苗对此的上诉理由不能成立。本案属于法律规定的合同解除情形，且关于经营损失经两次鉴定均未果，胡文苗亦未能提供证据证实其盈利存在，一审未予支持其经营损失亦无不当。一审根据本案情形由双方分担鉴定费用，亦无不当。 综上，胡文苗的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19476元，由上诉人胡文苗负担。 本判决为终审判决。 审判长 董 伟 审判员 张百元 审判员 傅芝兰 二〇二〇年八月七日 书记员 陶钿钿 ?*MERGEFORMAT?10? ?*MERGEFORMAT?9?