湖北省武汉市洪山区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鄂0111民初4445号 原告：胡小龙，男，1995年5月7日出生，汉族，身份证住址：重庆市云阳县，现住武汉市青山区， 委托诉讼代理人：雷旭晶，女，1983年8月13日出生，汉族，身份证住址：武汉市青山区，青山区总工会维权站工作人员，代理权限：特别授权。 委托诉讼代理人：向永兴，男，1975年1月27日出生，汉族，身份证住址：重庆市奉节县，青山区总工会维权站工作人员，代理权限：特别授权。 被告：彭征东，男，1982年7月27日出生，汉族，身份证住址：重庆市云阳县， 被告：彭龙六，男，1976年11月27日出生，汉族，身份证住址：重庆市云阳县， 二被告共同委托诉讼代理人：邓勇、谭永涛，北京万商天勤（武汉）律师事务所律师，代理权限：特别授权。 原告胡小龙与被告彭征东、彭龙六工伤保险待遇纠纷一案，本院于2019年5月9日立案受理后，依法适用普通程序于2019年7月1日公开开庭进行了审理，原告胡小龙及其委托诉讼代理人雷旭晶、向永兴，被告彭征东、彭龙六的共同委托诉讼代理人邓勇到庭参加诉讼。案件审理过程中，因彭征东就《工伤认定决定书》以武汉市人力资源和社会保障局为被告向武汉市江岸区人民法院提起工伤行政确认之诉，其审判结果影响本案的审理结果，故本院依法裁定中止审理。前述行政诉讼审判结果生效后，本案恢复审理。因工作原因，本院另行组成合议庭于2020年7月8日公开开庭进行了审理，原告胡小龙及其委托诉讼代理人向永兴，被告彭征东、彭龙六的委托诉讼代理人邓勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告胡小龙向本院提出诉讼请求：1．判令二被告支付原告工伤赔偿1387636.28元；2．本案诉讼费用由二被告承担。 事实和理由：2014年9月26日，原告经人介绍进入二被告共同经营的原武汉市洪山区小彭面粉馆（个体工商户，2011年9月24日注册成立，2016年3月11日注销）从事面粉加工工作，2014年12月26日凌晨3时40分许，原告在清理和面机时被绞伤头部及右臂等部位，后被送往广州军区武汉总医院治疗，二被告支付了部分治疗费。2018年4月24日，武汉市中级人民法院（2018）鄂01民终1859号判决书判决二被告承担对原告自2014年9月26日起的用工主体责任。2018年10月26日，武汉市人力资源和社会保障局认定原告所受伤害为工伤，2019年3月15日，经武汉市劳动能力鉴定委员会鉴定，原告工伤致残等级为四级/部分护理依赖。2019年5月5日，因武汉市洪山区小鹏面粉店注销，武汉市洪山区劳动人事争议仲裁委员会作出《不予受理通知书》，现诉至法院，其诉请如前。具体赔偿明细为：医疗费90359.18元、交通费2382.6元、住宿费33025元、鉴定费1500元、第一次住院伙食补助费4887.5元、第二三次住院伙食补助900元（50元/日×18天）、工伤检查费594元、营养费8200元（50元/日×164天）、住院及停工留薪期间护理费73000元（100元/日×365天×2年）、停工留薪期工资84000元（3500元/月×24个月）、一次性伤残补助金73500元（3500元/月×21个月）、一次性伤残津贴630000元（3500元/月×12个月×20年×75%）、一次性医疗补助金113320元（5666元/月×20个月）、后期护理费271968元（5666元/月×40%×12个月×10年）。 被告彭征东、彭龙六辩称，原告诉请所依据的工伤认定书等，本案二被告都没有收到该文件，彭征东也准备提起诉讼，重新申请鉴定，本案案件结果应该以江岸区人民法院及上级法院结果为依据；原告即使构成工伤，其所提的诉讼请求对应的赔偿名目缺乏事实、法律依据，请求法院驳回其没有事实、法律依据的部分请求；彭征东仅仅是个体工商户的注册者，实际经营者为彭龙六。若判决由被告承担责任，也应该由实际经营者承担。此外，原告工资标准实际为3000元/月，即使第二个月开始按3500元/月发放，也应计算其平均工资；伤残津贴应按月支付而不应一次性支付；原告主张一次性医疗补助金的规定已废止，原告享受伤残津贴就不能再享受一次性医疗补助金。 为证明其诉讼请求，原告向法院提交了（2018）鄂01民终1859号《民事判决书》、武汉市洪山区小彭面粉店工商登记信息、武人社工险决字（2018）第3319号《认定工伤决定书》、武劳鉴结字（2019）0595号《武汉市职工工伤与职业病劳动能力鉴定结论通知书》、出院小结5份、住院及治疗发票4组、交通费发票、住宿费收据、伤残鉴定费发票、住院伙食费发票、工伤检查费发票、短信记录及证人证言。被告提交了录音资料。 本院经审理认定事实如下：武汉市洪山区小彭面粉店为个体工商户，2011年9月24日注册成立，2016年3月11日注销。该个体工商户经营者（业主）为彭征东，彭龙六为实际负责人。2014年9月26日，胡小龙经人介绍至武汉市洪山区小彭面粉店从事面粉加工工作，口头商定新手按3000元/月发放工资，熟悉后按4000元/月发放工资。2014年12月26日凌晨3时40分许，胡小龙在清理和面机时被和面机绞伤头部及右臂等部位，后被送往广州军区武汉总医院治疗，被告垫付了部分医疗费。受伤后因对有关赔偿事宜各方不能达成协议，胡小龙开始提起诉讼。武汉市中级人民法院于2018年4月24日作出（2018）鄂01民终1859号《民事判决书》，确认彭征东、彭龙六对胡小龙承担自2014年9月26日起的用工主体责任。武汉市人力资源和社会保障局于2018年10月26日作出武人社工险决字（2018）第3319号《认定工伤决定书》（以下简称《认定工伤决定书》），对胡小龙所受伤害认定为工伤。武汉市劳动能力鉴定委员会于2019年3月15日作出武劳鉴结字（2019）0595号《武汉市职工工伤与职业病劳动能力鉴定结论通知书》，审定胡小龙工伤致残等级为：四级/部分护理依赖。彭征东不服前述《认定工伤决定书》，向武汉市江岸区人民法院提起工商行政确认之诉，要求撤销《认定工伤决定书》，武汉市江岸区人民法院于2019年8月13日立案受理，并于2019年11月26日作出（2019）鄂0102行初288号行政判决书，确认《认定工伤决定书》认定结论正确，虽有程序瑕疵，但对当事人的权利不产生实际影响，故具有法律效力，依法不予撤销。2020年6月3日，武汉市中级人民法院作出（2020）鄂01行终374号行政判决书维持了（2019）鄂0102行初288号行政判决。 另查明，胡小龙在中国人民解放军广州军区武汉总医院因机器绞伤自2014年12月26日至2015年5月21日住院治疗146天，因“面部骨折术后2年要求取出内固定装置”自2017年12月5日至20日住院治疗15天；在武汉科技大学附属天佑医院自2015年9月25日至28日住院治疗3天，共计住院治疗164天。胡小龙提交的2015年2月3日至2017年12月28日期间的收费票据显示其支出的医疗费共计90359.18元。2015年4月15日，胡小龙向湖北天佑法医司法鉴定所支付鉴定费1500元；2015年5月28日，胡小龙支付中国人民解放军广州军区武汉总医院伙食费4887.5元；2018年12月18日，胡小龙支付工伤检查费594元。 再查明，武汉市2015年至2019年社平工资分别为：4708元/月、5155元/月、5666元/月、6139元/月、6730元/月。 本院认为，（2018）鄂01民终1859号民事判决书已认定二被告对原告承担自2014年9月26日起的用工主体责任，故被告抗辩应由实际经营者彭龙六承担用工主体责任的意见，本院不予支持。《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：治疗工伤的医疗费用、住院伙食补助费、到统筹地区以外就医的交通食宿费、经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费、劳动能力鉴定费；第三十九条规定因工伤发生的治疗期间的工资福利，按照国家规定由用人单位支付；第四十一条规定职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。二被告未依法为原告办理社会保险，原告相应工伤待遇均应由二被告承担。原告提交的认定工伤决定书及劳动能力鉴定结论通知书确认原告2014年12月26日所受伤为工伤，工伤致残等级为：四级/部分护理依赖。另参照《湖北省工伤保险实施办法》第三十三条、第三十四条规定，二被告应当承担原告的如下费用：劳动能力鉴定费、治疗工伤的医疗费用、住院伙食补助费、生活不能自理的生活护理费、一次性伤残补助金和伤残津贴、停工留薪期工资及护理费等。其中，本院对其住院期间的伙食补助费酌定为15元/日、护理费酌定为80元/日。对于原告受伤前的月平均工资，原告受伤前二被告对其用工尚不足12个月，双方约定新手工资为3000元/月，熟手4000元/月，现原告主张首月工资按3000元发放，剩余两月均按3500元/月发放，被告对此予以否认，但参照《工资支付暂行规定》第六条，被告负有提供发生争议前两年工资支付凭证的义务，对此，被告提交的录音仅能证实原告母亲质疑为何只收到每月3000元的工资，并不能证实原告受伤前工资标准为3000元/月，故本院对原告主张其受伤前工资标准为3500元/月的意见予以支持，但原告确认其首月工资为3000元，故其受伤前平均工资应为（3000元+3500元+3500元）÷3个月=3333.33元/月。 根据《工伤保险条例》第三十三条规定并参照《湖北省工伤职工停工留薪期管理办法》第十条规定，停工留薪期一般不超过12个月，如因伤情严重或者情况特殊，经劳动能力鉴定委员会确认，可以延长不超过12个月。原告主张停工留薪期按24个月计算，但对此并无劳动能力鉴定委员会的确认，故本院仅确认其停工留薪期为12个月，即自2015年1月起至2015年12月止，原告停工留薪期工资应为39999.96元（3333.33元/月×12个月），停工留薪期间基本为原告治疗期间，故该期间护理费应为29200元（80元/日×365日）。 根据《工伤保险条例》第三十五条规定，职工因工致残被鉴定为四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：从工伤保险基金按21个月本人工资支付一次性伤残补助金、从工伤保险基金按月支付本人工资的75%的伤残津贴直至达到退休年龄并办理退休手续。本案因诉讼原因，直至2019年3月15日才作出劳动能力鉴定结论，二被告应自2019年4月起按月支付原告伤残津贴，但对原告停工留薪期届满（2015年12月）后至劳动能力鉴定结论作出前（2019年3月）这一期间，本院亦酌定由二被告按伤残津贴标准支付原告生活补贴，即2016年1月至2020年7月期间，二被告应支付原告伤残津贴137499.86元（3333.33元/月×75%×55个月）。并自2020年8月起按月支付原告胡小龙伤残津贴直至其丧失领取条件时止，伤残津贴标准目前暂确定为2500元/月，此后随统筹地区社会保险行政部门根据职工平均工资和生活费用变化等情况调整而调整。 根据《工伤保险条例》第三十四条规定，工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活部分不能自理的，生活护理费为统筹地区上年度职工月平均工资的30%。2016年1月至2020年7月期间的生活护理费为92137.8元，具体如下：2016年为16948.8元（4708元/月×30%×12个月）、2017年为18558元（5155元/月×30%×12个月）、2018年为20397.6元（5666元/月×30%×12个月）、2019年为22100.4元（6139元/月×30%×12个月）、2020年1月至7月为14133元（6730元/月×30%×7个月）。自2020年8月起，二被告应按月支付原告胡小龙生活护理费直至其达丧失领取条件时止，生活护理费目前暂确定为2019元/月（6730元/月×30%），此后随统筹地区社会保险行政部门根据职工平均工资和生活费用变化等情况调整而调整。 此外，二被告还应当支付原告以下费用：劳动能力鉴定费1500元及工伤检查费594元、治疗工伤的医疗费用90359.18元、住院伙食补助费2460元（15元/日×164日）、一次性伤残补助金69999.93元（3333.33元/月×21个月）。 对于一次性医疗补助金，因其为四级伤残，应保留劳动关系，退出工作岗位，原告的该诉讼请求没有法律依据；对于因护理需要其亲属来汉发生的交通费及住宿费，并非“到统筹地区以外就医的交通食宿费”；对于营养费，原告未提出证据予以证实。综上，对原告上述诉讼请求，本院均不予支持。 根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条、第四十条、第四十一条、第四十三条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第四十条、第六十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告彭征东、彭龙六于本判决生效之日起十日内支付原告胡小龙医疗费90359.18元、住院伙食补助费2460元； 二、被告彭征东、彭龙六于本判决生效之日起十日内支付原告胡小龙停工留薪期工资39999.96元及该期间生活护理费29200元； 三、被告彭征东、彭龙六于本判决生效之日起十日内支付原告胡小龙一次性伤残补助金69999.93元、2016年1月至2020年7月期间伤残津贴137499.86元，并自2020年8月起按月支付原告胡小龙伤残津贴直至其达丧失领取条件时止（伤残津贴标准目前暂确定为2500元/月，此后随统筹地区社会保险行政部门根据职工平均工资和生活费用变化等情况调整而调整）； 四、被告彭征东、彭龙六于本判决生效之日起十日内支付原告胡小龙2016年1月至2020年7月期间的生活护理费92137.8元，并自2020年8月起按月支付原告胡小龙生活护理费直至其达丧失领取条件时止（生活护理费目前暂确定为2019元/月，此后随统筹地区社会保险行政部门根据职工平均工资和生活费用变化等情况调整而调整）； 五、被告彭征东、彭龙六于本判决生效之日起十日内支付原告胡小龙劳动能力鉴定费1500元、工伤检查费594元； 六、驳回原告胡小龙的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由被告彭征东、彭龙六负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。 审 判 长  唐培森 人民陪审员  张 锐 人民陪审员  张 锐 二〇二〇年八月三日 书 记 员  黄雨婷