江苏省常州市天宁区人民法院刑 事 判 决 书（2019）苏0402刑初616号公诉机关江苏省常州市天宁区人民检察院。被告人李刚强，男，1986年4月18日出生，湖南省桂阳县人，汉族，大学文化，住广西壮族自治区南宁市，户籍地广西壮族自治区南宁市。2019年6月20日因涉嫌犯侵犯著作权罪被刑事拘留，同年7月26日被逮捕。现羁押在常州市看守所。辩护人蒋华剑，江苏乐天律师事务所律师。辩护人王霞明，乐天（上海）律师事务所律师。被告人方家俊，男，1990年1月15日出生，汉族，大学文化，住福建省南平市延平区。2019年6月20日因涉嫌犯侵犯著作权罪被刑事拘留，同年7月26日被逮捕。现羁押在常州市看守所。辩护人陈懿，江苏誉天律师事务所律师。被告人石永稳，男，1995年2月26日出生，汉族，大学文化，住四川省达州市达川区。2019年6月20日因涉嫌犯侵犯著作权罪被刑事拘留，同年7月26日被逮捕。现羁押在常州市看守所。辩护人于秋，京衡律师集团上海事务所律师。被告人王海兵，男，1997年9月28日出生，汉族，小学文化，户籍地重庆市云阳县。2019年6月20日因涉嫌犯侵犯著作权罪被刑事拘留，同年7月26日被逮捕。现羁押在常州市看守所。指定辩护人梅姝，江苏永创律师事务所律师。江苏省常州市天宁区人民检察院以天检诉刑诉[2019]603号起诉书指控被告人李刚强、方家俊、石永稳、王海兵犯侵犯著作权罪，于2019年10月17日向本院提起公诉。2019年11月15日本院根据江苏省常州市中级人民法院的指定管辖立案受理，2020年2月11日本院根据公诉机关的建议决定延期审理，2020年3月10日根据公诉机关的建议决定恢复审理。2020年3月11日因疫情不可抗力本院裁定中止审理，2020年7月30日裁定恢复审理。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省常州市天宁区人民检察院指派检察员郭营出庭支持公诉，被告人李刚强及其辩护人蒋华剑、被告人方家俊及其辩护人陈懿、被告人石永稳及其辩护人于秋、被告人王海兵及其指定辩护人梅妹到庭参加诉讼。现已审理终结。江苏省常州市天宁区人民检察院起诉指控：《永恒之塔》游戏软件由韩国NCSOFT游戏公司创作，该公司授权上海数龙科技有限公司在中国大陆发行、运营。2018年5月，被告人李刚强以营利为目的，未经著作权人许可，通过非正当渠道获取《永恒之塔》服务端程序，自己搭建了私服。同年10月底，被告人李刚强、方家俊、石永稳通谋后，利用被告人李刚强获取的《永恒之塔》服务端程序共同搭建、经营名为“永恒之塔大师服”的网络私服游戏，并通过向游戏玩家出售网络游戏装备、给玩家上权限、转职获利，获利金额由被告人方家俊分得四成、被告人李刚强及石永稳各分得三成。在私服搭建、经营过程中，被告人李刚强提供了游戏服务端程序，租赁办公场所和设备，维护服务器，根据被告人方家俊和石永稳提出的方案修改、更新游戏；被告人方家俊负责招揽玩家、推广游戏，管理财务和客服，提出完善游戏的方案；被告人石永稳负责解决玩家在玩游戏时出现的游戏程序方面的问题，提出完善游戏的方案。2019年3月，被告人李刚强雇佣了被告人王海兵，被告人王海兵编写了游戏登陆器，招募并管理游戏客服，协助被告人李刚强编写游戏代码。2019年4月1日至6月22日，被告人李刚强、方家俊、石永稳、王海兵通过网络支付平台获取玩家购买装备支付的人民币293.7万元。经鉴定，被告人李刚强、方家俊、石永稳、王海兵经营的私服游戏文件与《永恒之塔》官服文件在目录结构、文件名及文件上存在实质性相似。为证实起诉指控的犯罪事实，公诉机关提供了相应的证据材料。据此认为，被告人李刚强、方家俊、石永稳、王海兵以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其计算机软件，有其他特别严重情节，其行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第（一）项，第二十五条第一款，应当以侵犯著作权罪追究其刑事责任，属共同犯罪。被告人李刚强、方家俊、石永稳是主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。被告人王海兵是从犯，应当从轻处罚。被告人方家俊犯罪后自首，可以从轻处罚。被告人李刚强、石永稳、王海兵归案后均如实供述了自己的犯罪事实，可以从轻处罚。被告人李刚强对起诉书指控其犯侵犯著作权罪未提出异议，但提出起诉指控其租用办公场地和办公设备、雇佣王海兵与事实不符。其辩护人提出：1、起诉书指控被告人李刚强于2018年5月以营利为目的搭建私服无在案证据证实；2、起诉书指控被告人李刚强负责租赁办公场所和设备无租赁合同、租金支付凭证等相关证据；3起诉书指控被告人李刚强雇佣王海兵于事实不符；4、被告人李刚强在共同犯罪中的作用小于被告人方家俊；5；被告人李刚强无前科劣迹、如实供述犯罪事实、认罪悔罪等情节，可以从轻、酌情从轻处罚。被告人方家俊对起诉指控的犯罪事实未提出异议。其辩护人提出：1、本案中四名被告人通过网络支付平台获取玩家购买装备支付的人民币293.7万元不宜全部认定为非法经营数额。根据被告人方家俊的微信记录、支付宝记录以及方家俊实际使用的关妹玉的支付宝记录显示，在被告人运行私服期间，其以军团福利的方式向私服玩家共计转款人民币1619313.16元，这些玩家获得这笔钱后又继续进行充值购买装备，所以玩家购买装备支付的293.7万元是一个滚动过程，即充值，返钱，再充值，再返钱，有一个重复计算问题，因此非法经营数额应当扣除该部分款项1619313.16元；2、本案中被告人方家俊违法所得数额远远低于293.7万元。在本案中，被告人方家俊的违法所得除应当扣除返还给玩家的，还应当扣除租用服务器的成本、支付客服人员的工资以及使用第三方支付平台的扣点，因此被告人方家俊违法所得数额远低于293.7万元；3、被告人方家俊系初犯、自首、其家属代其积极退出人民币15万元；4、根据最高人民检察院公布的典型案例（2018）粤0112刑初1410号龙小卫等人侵犯著作权案，龙小卫等人架设私服网络游戏，玩家充值金额为3626027.83元，龙小卫在该案中虽然属于从犯，但其属于累犯，且未退赔，未有自首情节，最终法院判决龙小卫有期徒刑二年，并处罚金二万元。而在本案中，方家俊虽属于主犯，但其有退钱、自首情节，且属于初犯，根据江苏省高院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则，两相比较，被告人方家俊的情节比龙小卫轻微，请求法庭在量刑时能够予以考虑。被告人石永稳对起诉书指控的犯罪事实未提出异议。其辩护人提出：1、被告人石永稳能如实供述犯罪事实，具有坦白情节；2、被告人石永稳自愿认罪认罚；3、被告人石永稳已赔偿被害单位并获得充分谅解，并向被害人主动退赔45万元，退出违法所得10万元；4、被告人石永稳无前科劣迹，系初犯、偶犯；5、被告人石永稳相对第一、第二被告人，所起的作用相对较小，希望认定为从犯；6、被告人石永稳父亲患有严重精神分裂症、离异，且无人照顾，石永稳为其唯一抚养人，情况极为特殊；7、被告人石永稳符合缓刑的适用条件，恳请合议庭对其适用缓刑。被告人王海兵提出其没有拿到起诉书指控的获利金额，自己只是领取工资。其辩护人提出：1、对王海兵的定案数额应当以其实际的违法所得16000元作为定案的数额。2、在量刑方面，被告人王海兵系从犯，归案后能如实供述自己的犯罪事实，愿意缴纳罚金，请求从轻处罚。经审理查明，名称AION的程序创作日期为2006年12月10日，注册号：2007-01-142-001167，2007年3月7日在韩国登记注册，程序制作人为大韩民国（株）NCSOFT，程序注册证号第126249号。2019年NCSOFTCorporation和上海数龙科技有限公司签订了《永桓之塔》授权书，将网络游戏《永桓之塔》（英文名《Aion》）在中国大陆的运营、发行等全部相关著作权、商标权等知识产权的维权权利授予上海数龙科技有限公司，授权期限自2019年4月17日至2024年4月30日，且对授权期前发生的侵权行为有溯及力。2018年5月左右，被告人李刚强通过非正当渠道获取《永恒之塔》服务端程序，后未经著作权人许可，以营利为目的，租用服务器搭建了《永恒之塔》私服。2018年10月底左右，被告人李刚强、方家俊、石永稳商量后，利用被告人李刚强获取的《永恒之塔》服务端程序共同搭建、经营名为“永恒之塔大师服”网络私服游戏，并通过向游戏玩家出售游戏装备、给玩家上权限、转职获利，获利金额由被告人李刚强及石永稳各分得三成、被告人方家俊分得四成。在私服搭建、经营过程中，被告人李刚强提供了游戏服务端程序，租用服务器，根据被告人方家俊和石永稳提出的方案修改、更新游戏；被告人方家俊负责招揽玩家、推广游戏，管理财务和客服，提出完善游戏的方案；被告人石永稳负责解决玩家在玩游戏时出现的游戏程序方面的问题，提出完善游戏的方案。2019年4月，被告人李刚强雇佣了被告人王海兵，被告人王海兵协助编写游戏登陆器、管理游戏客服等。2019年4月1日至同年6月22日，被告人李刚强、方家俊、石永稳、王海兵通过网络支付平台获取玩家购买装备等支付的人民币293.7万元。经鉴定，被告人李刚强、方家俊、石永稳、王海兵经营的私服游戏文件与《永恒之塔》官服文件在目录结构、文件名及文件上存在实质性相似。被告人李刚强、石永稳、王海兵归案后均如实供述了上述侵犯著作权的事实。2019年6月20日被告人方家俊得知公安人员到家中找其后主动到派出所接受调查，如实供述了上述侵犯著作权的事实。案发后被告人李刚强亲属为其退出违法所得人民币10万元；被告人方家俊亲属为其退出违法所得人民币15万元；被告人石永稳亲属为其退出违法所得人民币10万元、并赔偿了损失取得游戏维权代理公司的谅解。上述事实，有公诉机关举证、经庭审质证的现代律师公证事务所公证书、程序注册证、中华人民共和国驻大韩民国大使馆领事部证明、搜查笔录、扣押清单、证人白某、李某、樊某等人的证词笔录、上海数龙科技有限公司的举报信、网页截图、《永桓之塔》授权书、扣押笔录、辨认笔录、司法鉴定意见书等证据证实。本院认为，被告人李刚强、方家俊、石永稳、王海兵以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其计算机软件，情节特别严重，其行为均已构成了侵犯著作权罪，系共同犯罪。被告人李刚强、方家俊、石永稳共同预谋运营游戏私服，在共同犯罪中各有分工，获利分成基本相当，三被告人在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应当按照其参与的全部犯罪处罚；被告人王海兵在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人方家俊主动到公安机关如实供述自己的犯罪事实，属自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人李刚强、石永稳、王海兵归案后如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人李刚强、方家俊、石永稳归案后其亲属代其退出违法所得，被告人石永稳赔偿损失并取得游戏代理公司的谅解，均可酌情从轻处罚。关于被告人提出的辩解和辩护人提出的辩护意见：1、被告人李刚强的辩护人提出指控被告人李刚强于2018年5月以营利为目的搭建私服无在案证据证实。经查，被告人李刚强供述2018年5月非法获得“永桓之塔”服务端程序后以营利为目的，自己搭建了私服；其供述得到被告人方家俊、石永稳供述的印证，因此辩护人提出的该辩护意见本院不予采纳。2、被告人李刚强和其辩护人均提出起诉书指控被告人李刚强租用办公场地、办公设备、雇佣王海兵与事实不符。经查，起诉书认定被告人李刚强租用办公场地、办公设备的事实，无在案证据材料证实，因此本院对辩护人所提该辩护意见予以采纳。关于是否雇佣王海兵的事实，经查，被告人李刚强供述2019年4月我招了王海兵，（王）平时也干客服的活，他每个月拿8000元，其供述得到被告人方家俊、王海兵、石永稳供述的印证，因此辩护人提出的该辩护意见本院不予采纳。3、被告人李刚强的辩护人提出李刚强在共同犯罪中的作用小于被告人方家俊，在共同犯罪中起辅助作用，不应认定为第一被告。经查，被告人李刚强提供了运营私服最为重要的游戏服务端程序，租用服务器、商量搭建、运营游戏私服，修改、更新游戏，辩护人所提该辩护意见与查明事实不符，因此本院不予采纳。4、被告人李刚强的辩护人提出的被告人李刚强无前科劣迹、如实供述犯罪事实、认罪悔罪等辩护意见与查明事实一致，本院予以采纳。5、被告人方家俊的辩护人提出游戏玩家购买装备支付的人民币293.7万元不宜全部认定为非法经营数额，至少应扣除方家俊转给游戏玩家的1619313.16元。本院认为，在网游私服中，侵权人牟利的方式并不是将获得的服务器端程序直接加价销售，而是架设服务器，将他人享有著作权的游戏软件在互联网上发布，并采用提供游戏服务的形式非法牟利。由于这种服务行为是建立在侵犯他人游戏作品的基础之上的，因此在提供游戏服务过程中获取的收益理应归属非法经营数额的范畴，经营数额即为行为人提供游戏服务所获得的全部收入。网游私服经营者通过出售游戏货币或装备间接获取的利益，尽管并非直接来自于有形侵权产品的销售所得，但应属营利目的之下的经营结果，应视为侵犯著作权罪之非法经营数额。被告人方家俊为吸引玩家，从经营所得中支付款项给军团长，支付的费用的目的是营销游戏，除此之外还会产生其他经营费用，这些运营费用都不应在经营数额中扣除。综上，本院对辩护人的上述辩护意见不予采纳。6、被告人方家俊的辩护人提出本案中被告人方家俊违法所得数额远远低于293.7万元。经查，起诉书并未指控被告人方家俊违法所得为293万余元，辩护人所提意见无实际意义。7、被告人方家俊的辩护人提出与类案（2018）粤0112刑初1410号龙小卫等人侵犯著作权案件相比，方家俊的情节比龙小卫轻。经查，二案罪名相同，犯罪情节均为架设私服网络游戏，利用玩家充值获利，但被告人方家俊与龙小卫在各案中的所起作用各不相同，量刑时并不能完全参照，但有一定的参考价值。8、被告人方家俊的辩护人提出被告人方家俊系初犯、有自首情节、其家属代其退赃等意见符合实际，本院予以采纳。9、被告人石永稳提出自己被公安机关传唤到案后如实供述了犯罪事实，可以认定为自首。本院认为，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首；被告人石永稳是被公安机关传唤到案的，不属于自动投案，因此被告人石永稳提出的意见本院不予采纳。10、被告人石永稳的辩护人提出的被告人石永稳相对第一、第二被告人，所起的作用相对较小，希望认定为从犯。经查，被告人石永稳参与商量搭建游戏私服，在私服运营中负责解决玩家在玩游戏时出现的游戏程序方面的问题，提出完善游戏的方案，运营所得分成和被告人李刚强、方家俊基本相当，其在共同犯罪中所起的不是次要或辅助作用，因此辩护人所提该辩护意见本院不予采纳。11、被告人石永稳的辩护人提出被告人石永稳父亲患有严重精神分裂症、离异且无人照顾、被告人石永稳符合缓刑的适用条件。本院认为，被告人石永稳刑期在有期徒刑三年以上，不符合法律规定的缓刑条件，家庭情况特殊也不是依法从轻、酌情从轻处罚的理由，因此辩护人所提该辩护意见本院不予采纳。12、被告人石永稳的辩护人提出的被告人石永稳能如实供述犯罪事实、系初犯、退赔、取得被害单位谅解等辩护意见与查明事实相符，本院予以采纳。13、被告人王海兵提出其未得到起诉书指控的获利金额，自己只是领取工资；其辩护人提出对王海兵的定案数额应当以其实际的违法所得16000元作为定案依据。经查，起诉书所认定的293.7万元系被告人所获取的游戏玩家支付的购买装备款，并不是犯罪获利数额；本案系共同犯罪，应按共同犯罪的数额定罪处罚，被告人王海兵所获16000元不属于起诉指控罪名的经营数额。因此，被告人王海兵的辩解和其辩护人的意见无事实和法律依据，本院不予采纳。14、被告人王海兵的辩护人提出被告人王海兵系从犯、能如实供述犯罪事实等辩护意见与查明事实一致，本院予以采纳。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第（一）项、第十一条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第四条之规定，判决如下：一、被告人李刚强犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年六个月（刑期自2019年6月20日起至2022年12月19日止），并处罚金人民币六十万元。被告人方家俊犯侵犯著作权权罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月（缓刑考验期限从判决确定之日起计算），并处罚金人民币四十万元。被告人石永稳犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年三个月（刑期自2019年6月20日起至2022年9月19日止），并处罚金人民币四十五万元。被告人王海兵犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑一年三个月（刑期自2019年6月20日起至2020年9月19日止），并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金于本判决生效之日起一个月内缴纳完毕。）二、案发后被告人李刚强、方家俊、石永稳分别退出的违法所得十万元、十五万元、十万元（均暂扣于常州市公安局天宁分局）予以没收。三、案发后扣押的被告人李刚强的台式电脑主机1台予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省常州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  徐建洪人民陪审员  吴逸莉人民陪审员  张美华二〇二〇年八月七日法官 助理  张艳飞书 记 员  于玲飞