江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终1914号上诉人（原审被告）：溧阳市客运有限公司，住所地溧阳市溧城镇昆仑南路49号。法定代表人：李军，该公司总经理。委托诉讼代理人：张建国，江苏翁昊俊律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邱有娣，女，1962年6月17日生，汉族，住溧阳市。委托诉讼代理人：宋建忠，江苏开太律师事务所律师。上诉人溧阳市客运有限公司（以下简称客运公司）因与被上诉人邱有娣提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省溧阳市人民法院（2019）苏0481民初5096号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。客运公司上诉请求：1.撤销原审判决，驳回邱有娣的诉讼请求。2.邱有娣承担一审、二审诉讼费。事实与理由：一审法院对本案的判决存在以下错误。一、本案案由是健康权纠纷，法律关系是侵权关系，而邱有娣与客运公司之间是劳动关系，另邱有娣一审诉讼请求是要求储安康承担赔偿责任，要求客运公司承担连带责任，审理中邱有娣撤回了对储安康的诉讼请求，完全改变了诉讼请求。据此两点理由一审法院应驳回邱有娣的诉讼请求。二、邱有娣与储安康发生纠纷时不是在履行职务，邱有娣的受伤与职务行为没有关系，双方发生纠纷完全是邱有娣与储安康之间的个人恩怨导致的，邱有娣的工作是门卫，客运站上班期间是敞开的，路人或者乘客口渴的时候到邱有娣工作的地方倒点水喝喝，也是人之常情，但邱有娣为此与储安康发生纠纷完全是其个人原因，与职务无关，况且邱有娣诉状上陈述，发生纠纷前邱有娣和储安康就有矛盾，发生纠纷是双方矛盾的激化造成的，所以客运公司不要承担赔偿责任。三、如果邱有娣是在履行工作过程中遭到第三人侵权而受伤的，依法属于工伤，邱有娣应该按照《工伤保险条例》有关规定处理，理由如下。1、《工伤保险条例》第十四条规定，职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；2、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。3、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定，依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。4、根据《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因工伤亡的能否认定工伤的答复》，用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。所以如果邱有娣是在履行工作过程中遭到第三人侵权而受伤的，依法属于工伤，邱有娣应该依据《工伤保险条例》有关规定要求客运公司赔偿各项工伤待遇，而不是依据人身损害赔偿的相关法律规定要求客运公司赔偿各项损失。四、邱有娣的残疾赔偿金应予以调整减少。根据《江苏省高级人民法院关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的实施方案》规定，受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。邱有娣虽然构成残疾，但现在还继续在客运公司处上班，从事原工作，工资没有减少，其残疾也没有影响其劳动就业，所以根据江苏省高级人民法院的规定应予以调整减少。五、邱有娣对纠纷的发生有重大过错，邱有娣本人应承担主要或者全部责任，因客运站是公共场所，是对外的窗口，邱有娣作为门卫工作人员，更加要注意自己的礼仪行为，对乘客或者路人提供方便是起码的道德标准，但邱有娣却因储安康口渴到客运站内倒点开水而与之发生纠纷，邱有娣有重大过错。邱有娣辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，二审应驳回上诉，维持原判。邱有娣向一审法院起诉请求：1、储安康赔偿邱有娣各项损失计341884.23元；2、储安康、客运公司负不真正连带赔偿责任；3、诉讼费由储安康、客运公司承担。后邱有娣撤回对储安康的起诉，故将诉讼请求变更为：1、客运公司赔偿邱有娣各项损失计362924.87元；2、诉讼费由客运公司承担。一审法院认定事实：2018年8月，邱有娣作为乙方与甲方客运公司签订雇佣协议，合同载明：甲方因生产和工作需要，同意临时雇用乙方从事社渚客运站门卫，现经双方协商一致，自愿签订本合同，以资共同遵守。一、本合同期限自2018年9月1日起至2019年8月31日止。如乙方年满70周岁，本协议自动终止。二、甲方每月支付乙方基本劳务报酬为800元，以货币形式按月支付给乙方，具体发放办法按公司规定执行。三、乙方在雇用期间应服从甲方的领导和工作安排，遵守甲方的劳动纪律和各项规章制度，尽职尽责地完成所承担的工作任务。四、乙方必须严格遵守安全操作规程和正确的操作程序进行工作；五、在雇用期内，甲方一经发现乙方有不服从管理、违反操作规程、违反劳动纪律规章制度等情况，有权通知乙方解除本合同。六、乙方在雇用期内，必须爱护生产工具和其它设施，做到勤保养、勤检查，如由于乙方原因，导致甲方财产或他人财产损失的，则所有的赔偿责任及其它民事责任，全部由乙方承担。七、乙方如要求解除本合同，应提前一个月书面通知甲方，待甲方寻找到合适的对象接替乙方的工作后，乙方才可离职，否则视为违约。八、本合同未尽事宜可在执行中根据有关政策法规协商解决。九、本合同一式两份，甲乙双方各执一份，经双方签字盖章后生效。2018年12月18日14时许，储安康在溧阳市客运站服务大厅内倒开水时，与在客运站工作的邱有娣发生纠纷。期间，储安康两次将邱有娣推倒在地，并用脚踢邱有娣左腿大腿等部位，致使邱有娣左股骨颈骨折。经鉴定，邱有娣损伤程度构成轻伤一级。储安康因涉嫌犯故意伤害罪，于2019年7月3日被溧阳市公安局刑事拘留，7月16日被逮捕。溧阳市人民检察院以溧检刑诉［2019］414号起诉书指控储安康犯故意伤害罪，于2019年8月20日向该院提起公诉。该院于2019年9月4日作出（2019）苏0481刑初404号判决书，判决储安康犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年二个月。储安康现羁押于江苏省浦口监狱服刑。另查明，纠纷发生后，邱有娣于当日入住溧阳市人民医院，入院诊断为左股骨颈骨折、多处肋骨骨折，于2018年12月20日出院，并于当日入住常州市第一人民医院，行全髋关节置换术+髋关节滑膜切除术+关节松解术，于2019年1月7日出院。邱有娣为此共支付医疗费98634.23元。审理中，邱有娣就其伤情是否构成伤残等级以及误工期、护理期、营养期申请司法鉴定，经该院委托，2019年7月10日，常州市第四人民医院司法鉴定所出具司法鉴定意见书，认为邱有娣左股骨颈骨折，行左髋关节假体置换术后构成九级残疾；误工期是受伤之日至伤残评定前一日，护理期为120天，营养期为135天。为此，邱有娣支付鉴定费3060元。庭审中，邱有娣主张因本案纠纷造成的损失为：医疗费98634.23元，为此提供医疗费发票七张及清单两份；误工费100元/天×201天=20100元；护理费100元/天×120天=12000元，为此提供护理费收据两张；营养费50元/天×135天=6750元；住院伙食补助费50元/天×20天=1000元；残疾赔偿金（23836+5636）×1.78×20%×20年=209840.64元；精神损害抚慰金2个级别×5000元/级=10000元；交通费1000元，为此提供交通费发票三张；辅助器具费用540元；鉴定费3060元，合计362924.87元。客运公司对医疗费、护理费、住院伙食补助费、精神损害抚慰金、鉴定费没有异议；对误工费认可800元/月；对营养费认可10元/天×135天=1350元；对残疾赔偿金认为应按照农村标准；对交通费认可200元；对辅助器具费用不予认可，认为没有需要使用辅助器具的医疗证明。同时，客运公司认为上述赔偿项目都是按照人身损害赔偿标准计算，如果邱有娣是在履行职务的过程中受伤，应属工伤，应该按照工伤的标准计算各项赔偿。以上事实，有邱有娣提供的社渚派出所接处警工作登记表、门诊病历、出院记录、医疗费发票、费用清单、司法鉴定意见书、鉴定费发票、交通费发票、护理费收据、雇佣协议和当事人在庭审中的陈述随卷佐证。一审法院认为，公民的健康权受法律保护，因侵权造成公民人身及财产权利受损的，公民有依法要求相关责任人赔偿的权利。本案的争议焦点主要为：一、邱有娣与客运公司之间是否属于《工伤保险条例》调整的劳动关系？二、邱有娣与储安康发生纠纷时是否在履行职务？关于第一个争议焦点，本案中，邱有娣与客运公司签订雇佣合同时已超过法定退休年龄，且合同载明为“临时雇佣”，双方关系具有不稳定性。双方实际上形成的是邱有娣在客运公司领导、指挥、监督下向客运公司提供劳务，客运公司支付相应报酬的狭义的雇佣关系，即没有纳入依照法律法规规定应当参加工伤保险统筹的雇佣关系，不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系。关于第二个争议焦点，邱有娣、客运公司均认可向乘客及驾驶员供应开水是邱有娣的工作内容之一，邱有娣与储安康发生纠纷是因为储安康既不是客运公司的工作人员，也不是客运站接待的乘客，却经常到客运站内倒开水，且存在随意浪费的现象，故邱有娣对其进行劝阻，进而产生冲突。由此可见，该纠纷是发生在邱有娣工作时间内，邱有娣在工作地点为了维护雇佣方即客运公司的利益，所产生的与工作内容相关的纠纷。故该院认为邱有娣与储安康发生纠纷时是在履行职务。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定:“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的,赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任,也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后,可以向第三人追偿。”本案邱有娣在从事雇佣活动过程中遭受人身损害,客运公司基于其和邱有娣的雇佣关系而产生对邱有娣受伤的赔偿责任,侵权人储安康作为侵权人而产生的对邱有娣受伤的赔偿责任,双方系基于不同的法律关系和发生原因而产生对邱有娣的同一内容的赔偿责任,该赔偿责任属于不真正连带责任。邱有娣既可以基于第三人的侵权行为向其主张权利，也可以基于雇员同雇主之间的雇佣关系向雇主主张权利，并且这两个请求权是分别独立的，雇员享有损害赔偿请求选择权。第三人作为直接的侵权行为人是最终的责任承担者，雇主在履行了赔偿责任后，可以向第三人追偿。因此，客运公司是适格的被告主体，依法应承担赔偿责任，其向邱有娣赔偿后可向储安康追偿。客运公司以借款形式向邱有娣支付的八万元，在本案中不予处理，当事人可另行诉讼。该院认定邱有娣因本案纠纷造成的损失为：1.医疗费：98634.23元；2.住院伙食补助费：1000元（50元/天×20天）；3.营养费：1350元（10元/天×135天）；4.护理费：12000元（100元/天×120天）；5.关于误工费，根据邱有娣提供的雇佣协议，邱有娣每月基本劳务报酬为800元，故该院酌情认定误工费：5360元（800元/月÷30×201天）；6.交通费：1000元；7.关于残疾赔偿金，我国侵权责任法第四条和第十六条分别规定，侵权人因同一行为应当承担行政责任或刑事责任的，不影响依法承担侵权责任；侵权行为造成受害人残疾的，侵权人应当赔偿受害人残疾赔偿金。根据上述事实和法律规定，邱有娣关于残疾赔偿金的诉讼请求有事实和法律依据。因侵权行为造成受害人残疾的，必然会对受害人今后的生活和工作造成影响，造成受害人的生活成本增加或者劳动能力下降，进而变相的减少了受害人的物质收入，残疾赔偿金应属于物质损失的范畴。故邱有娣按照《江苏省高级人民法院关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的实施方案》主张残疾赔偿金209840.64元的诉讼请求应当予以支持；8.关于精神损害抚慰金。因客运公司对此无异议，该院予以认可精神损害抚慰金10000元。9.关于辅助器具费用，因邱有娣未提供证据予以佐证，故该院在本案中不予处理；10.鉴定费：3060元，合计342244.87元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、客运公司应于判决生效之日起十日内赔偿邱有娣各项损失合计342244.87元。二、驳回邱有娣的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6744元，由邱有娣负担384元，客运公司负担6360元。二审中，当事人未提交新证据。本院认为，首先，一、二审中，邱有娣均明确要求客运公司作为雇主承担赔偿责任，故一审案由确定为健康权纠纷不当，应为提供劳务者受害责任纠纷。其次，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中，邱有娣与客运公司签订了雇用协议，从协议的内容来看，邱有娣向客运公司提供劳务，客运公司支付相应的劳务报酬，邱有娣与客运公司之间不存在劳动关系，客运公司认为邱有娣应当按照《工伤保险条例》的规定进行主张，缺乏相应的事实依据，本院不予采纳。邱有娣的提供劳务内容包括了向乘客、驾驶员供应开水，其在提供劳务的过程中，因倒开水问题被既非乘客亦非客运公司工作人员的储安康殴打造成人身损害，客运公司亦未提交相应的证据证实邱有娣与储安康发生纠纷的过程中存在过错，作为雇主客运公司应当承担赔偿责任。最后，虽然客运公司主张邱有娣目前仍为客运公司提供劳务，收入未减少，但邱有娣因伤残导致其劳动能力的丧失是长期状态，故一审按照现行规定的计算方式、计算标准计算残疾赔偿金，并无不当，本院予以维持。综上，客运公司应赔偿邱有娣各项损失合计342244.87元。综上所述，上诉人客运公司的上诉理由不成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费6744元，由溧阳市客运有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈如霞审 判 员 龙孝云审 判 员 熊 艳二〇二〇年八月四日法官助理 李梅琼书 记 员 夏 怡