湖南省湘乡市人民法院民 事 判 决 书（2020）湘0381民初1331号原告：肖清良，男，1964年12月8日出生，汉族，住长沙市雨花区。委托诉讼代理人：宁冰寒，湖南惟明律师事务所律师，特别授权。被告：湖南省兆亮电镀有限公司，住所地湖南湘乡经济开发区引凤路012号。法定代表人：谢习松，经理。委托诉讼代理人：曹钢，湖南湘原律师事务所律师，一般代理。第三人：中阁西北对外建设工程集团第一工程局有限公司，住所地长沙市岳麓区观沙岭街道（银杉路1号）沐之兰酒店6楼01-07房。法定代表人：罗振。原告肖清良诉被告湖南省兆亮电镀有限公司（以下简称“兆亮公司”）、第三人中阁西北对外建设工程集团第一工程局有限公司（以下简称“中阁第一工程局”）建设工程施工合同纠纷一案，原告于2019年10月17日向本院提起诉讼，本院于2019年12月9日作出（2019）湘0381民初3153号民事判决书，判决驳回原告诉讼请求。原告对该判决不服，向湘潭市中级人民法院提起上诉，湘潭市中级人民法院于2020年3月31日作出（2020）湘03民终118号民事裁定书，裁定撤销原判决，发回本院重审。本院于2020年5月25日重新立案后，依法适用普通程序另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人宁冰寒、被告委托诉讼代理人曹钢到庭参加诉讼，第三人经本院合法传唤后未到庭。本案现已审理终结。原告肖清良向本院提出如下诉讼请求：请求判令被告立即支付实际施工人肖清良工程款6,949,000元。事实和理由：2016年8月29日被告与第三人签订了编号为GC-2015052601号《建设工程施工合同》，原告在该合同上作为第三人委托代理人签字。原告系拆迁户，为人老实，第三人公司陶拥兵（自称为第三人公司实际控制人，现因诈骗被人民法院判刑）向原告表示在被告处有一处厂房建设项目，可以由原告实际施工，表示利润空间大，工程回款不用担心。原告未经调查也没有征询专业人士的意见就承接了以上项目，陶拥兵以各种名义收取原告费用。陶拥兵向原告出具了第三人盖章的授权委托书及项目部章，此后原告一直以为自己就是实际施工人。自原告手持项目部印章后开始建设厂房，并以自己的名义对外进行专项工程发包。被告不按要求支付进度款，导致项目扫尾工程处停止。原告被逼无奈四处借钱支付农民工工资，最终也未能完全解决。第三人作为名义的承包人完全没有履行义务、没有垫付工程款。2017年9月28日，肖清良以拖欠民工工资为由请求湘乡经开区管委会和政府劳动部门协调解决。后被告兆亮公司实际控制人熊明水出具承诺书，承诺按照每年分两次支付民工工资，被告仅仅履行了半年后又没有按约履行，险些导致恶性事件。2018年11月8日，被告实际控制人熊明水与第三人法定代表人罗振私下协商确定原本价值1,000万元的工程直接结算工程款为830万元，第三人还主动放弃了任何违约责任的请求。原告无奈想找专业机构鉴定，但是因为项目资料缺失、隐蔽工程现今无法核算，原告只好暂时要求被告支付已经确定的工程款。综上所述，第三人没有参与承建，没有实际投入，就是一个被挂靠单位，原告由于法律意识淡薄，没有签订挂靠协议，但实际原告挂靠第三人事实清楚，证据充分，各劳务班组、分项工程负责人、材料供应商及经开区管委会都能证实原告实际施工人的地位，同时项目有关人员一致同意以实际施工人肖清良的名义提起诉讼，并就后续长期的分配方案达成一致意见，这既能维护与诉争项目有关的实际投入者的合法利益，也有利于社会稳定。请求人民法院从保护弱者的角度出发，尽快判决，维护原告及全体项目人员的合法权益。被告兆亮公司辩称，首先，被告从未与原告建立过建设工程施工合同民事法律关系，原告也对该事实在起诉状中予以自认，至于原告与第三人之间是否有非法转包关系，原告并不知晓，根据合同相对性原则，原告不具备诉讼主体资格。其次，从原告起诉状中“项目有关人员一致同意以实际施工人肖清良的名义提起诉讼，并就后续长期的分配方案达成一致”中可知，原告并不对诉争标的全部享有所有权，假使原告与第三人存在非法转包关系，原告能够突破前述合同相对性的情况下，在原告自认并不享有诉争标的的全部处分权的情况下，原告亦不享有诉讼主体资格。最后，被告作为涉案工程的发包方已经就涉案工程款的支付问题与第三人达成协议，且一直都在按照协议约定进行付款，并不存在拖欠工程款的情况，故此，根据《建设工程施工合同司法解释（二）》第24条的规定，即使涉案工程存在相关的非法转包情况，被告也仅限于在欠付第三人的工程价款范围。综上，原告是否是实际施工人的身份无法确认，同时，原告在起诉状中也自认不享有诉争标的的全部所有权，故原告不具有主体资格。另外，被告与第三人已就工程款的支付另行达成了协议，当前并未拖欠工程价款，故此，请求驳回原告诉讼请求。第三人中阁第一工程局未提交答辩意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据（被告与第三人签订的建设工程施工合同、结算协议），本院依法予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、关于原告是否是实际施工人的问题，原告提供原、被告身份信息、授权委托书、证明、组织结构图、对外分包合同、协议、原审证人证言以及治安大队副队长王某的取证记录、会议纪要等证据，拟证明原告是实际施工人，原告负责参建、管理涉案工程，兆亮电镀厂房建设项目全体施工人员均可以证明肖清良实际施工人的身份，同时也认可肖清良以自身名义提起诉讼，原告与材料供应商、专业分包人系分包采购关系；被告对原告的原、被告身份信息、授权委托书的关联性有异议，对证明、组织结构图、对外分包合同、证人证言、取证记录和会议纪要的三性均有异议，认为上述证据无法证明原告涉案工程的实际施工人身份。被告提供第三人出具给被告的声明一份，拟证明涉案工程与原告无关，原告并非实际施工人。本院认为，原告提供的证据彼此补充，互相印证，相互之间形成完整证据链，且与原告陈述相吻合，可以达到原告证明目的。被告提供的第三人声明第三人的意思表示，鉴于原告提供证据达成的证明目的，第三人并未实际参与涉案工程的建设施工，也未提交与原告签订挂靠或者内部承包协议，在诉讼过程中从未到庭主张权利，故其出具的声明与事实不符，不足以对抗原告，且与最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件司法解释的规定相悖，本院认为被告提供的声明不能达到其证明目的，本院对原告实际施工人的身份予以认可。2、关于被告实际支付工程款以及是否需向原告支付工程款的问题，原告提交结算协议，委托支付书、以及从湘乡市人力资源和社会保障局、湖南湘乡经济开发区管理委员会调取的付款手续及凭证等证据，拟证明被告与第三人已经结算工程款为8398000元，经开区代付金额为319000元，人社局代付金额为50万元，现原告误以为被告已经支付1449000元，故起诉状中要求被告支付6949000元（8398000元-1449000元）；被告提供《债权债务清偿方案》、《债务清偿协议》和长沙市天心区人民法院（2017）湘0103执3144号《执行裁定书》、《协助执行通知书》，拟证明被告就涉案工程款与第三人达成协议，并未拖欠第三人工程款以及被告应支付给第三人工程款中的3727567元已被长沙市天心区人民法院冻结。本院认为，原告提交的证据系公权力机关或组织出具的材料，有可信度和证明力，该证据可以证明人社局以及经开区代被告支付款项的事实。被告提供的证据系被告与第三人的约定，该约定与本案查明的事实不符，在原告不知情的情况下，无法对抗实际施工人。被告提供的部分涉案工程款已冻结的证据，本院对冻结的事实予以认定，但涉案工程款因专属于实际施工人，而非第三人，故该冻结并不影响被告责任承担，不能成为被告答辩理由。开庭后本院为进一步核实案件事实，分别向湘乡市公安局治安大队副队长王某、湖南湘乡市经济开发区管委会副主任陈武、涉案工程的劳务分包负责人梅志红进行谈话调查，并与第三人中阁第一工程局法定代表人罗振通话了解相关事实。王某、陈武陈述肖清良系厂区内Ｂ2、Ｃ2栋建设工程的实际施工人，但不是工程承包人，是借用中阁第一工程局的资质承包工程；因为所有工程均是由肖清良组织工作，故现在要钱的农民工、材料商均是找肖清良要钱；其认为肖清良为工程投入了资金，若中阁第一工程局没有提出相反的意见，也没有提供挂靠协议等书面材料，绝大部分工程款应归肖清良所有。而劳务清包负责人之一的梅志红陈述，梅志红与张根云、肖美林、范建平合伙承包涉案工程的劳务清包，当时是张根云、肖美林作代表与名义上是中阁第一工程局项目经理部、实际是肖清良签的分包合同，陶拥兵同时签了“陶清辉”的名字；涉案工程的保证金交给了陶拥兵；合同是与肖清良签订的，也是肖清良守在工地上，所以肖清良是实际的劳务发包人，后来都是肖清良签字陆续付钱给他们分包人；与肖清良结算，结算款为4933575.88元；对于肖清良起诉要求兆亮公司支付全部工程款无异议，本来也是肖清良承包的工程。而第三人法定代表人罗振在电话中陈述，涉案工程是陶拥兵的，如果陶拥兵对工程款归属没有意见，他们也没有意见。罗振回答系间接承认第三人并不享有权利。本院认为，上述调查取证的材料结合原告提供的证据以及陈述，足以证明肖清良实际施工人的身份，涉案工程由肖清良实际施工、管理，并组织材料采购、劳务分包等，肖清良作为涉案工程的实际施工人，事实清楚，证据充分；而关于涉案工程款，发包人与第三人已结算，第三人中阁第一工程局作为承包人无故不到庭，也不向法院主张权利，由此导致的不利后果应由其自身承担。另外，2020年7月21日，本院按照国家企业公示信息系统中记载的中阁西北第一工程局地址[长沙市岳麓区观沙岭街道（银杉路1号）沐之兰酒店6楼01-07房]进行现场调查核实，经与品漫酒店总经理黄丽核实，原木之兰酒店已于2019年被现任老板购买，并改名为品漫酒店，酒店6楼01-07房，系酒店客房，无公司办公经营。根据上述证据，结合双方当事人的陈述，本院查明如下事实：2015年5月26日，第三人出具授权委托书，委托肖清良办理湖南省湘乡兆亮电镀厂厂房项目工程，全权负责工程施工管理，履行合同的权利义务，全权负责工程结算、支付及款项支取等所有业务，全权处理与本项目有关的一切事务，并约定原告在活动中办理的有关事务，第三人均予以承担。另约定如发生农民建筑工停工、聚众闹事等一切经济损失及法律责任概由原告承担，与第三人无关。原告持上述委托书于2015年5月26日以第三人委托代理人名义与被告兆亮公司（发包人）签订《建设工程施工合同》，约定由西北第一工程局承包兆亮电镀厂区建设工程，原告肖清良在合同的委托代理人处签字。后原告私刻了项目部印章并以中阁一局湘乡市兆亮电镀厂项目部名义对外分包项目的各个部分并进行项目材料采购。2018年11月8日，被告与第三人进行结算，就上述工程已完工部分一致确认为8,398,000元。2018年12月19日，第三人西北第一工程局向被告兆亮公司出具声明，称所有工程款包括工资与肖清良无关，必须由西北第一工程局负责，所有工程款必须付入西北第一工程局指定的账户。2019年9月8日，涉案项目部内部分包人以及材料供应商召开会议，会议认可原告系涉案项目的实际施工人，且对涉案项目的欠款情况进行核对，并建议原告以实际施工人的身份提起诉讼，代为维权。另查明，2019年，兆亮公司实际控制人熊明水涉嫌刑事犯罪，其公司财务由湘乡经开区代管。2019年2月1日，湖南湘乡经济开发区管理委员会（以下简称“经开区管委会”）代被告支付欠付工程款5万元（支付至罗林账户）；2019年2月2日，湖南湘乡经济开发区管理委员会代被告支付材料供应商、务工人员的工程款、工资269,000元，上述合计支付款项319,000元。2020年1月，湘乡市人力资源和社会保障局（以下简称“人社局”）从被告厂房租金中拨付50万元再次代被告支付农民工工资。现原告肖清良诉称其是实际施工人，以要求被告支付尚欠工程款6,949,000元为由起诉至本院。另外，本院现场核实第三人公司地址，第三人对外公示的公司地址长沙市岳麓区观沙岭街道（银杉路1号）沐之兰酒店现已改名为品漫酒店，酒店6楼01-07房，现无公司办公经营，均系酒店客房。另据第三人法定代表人罗振陈述，涉案工程实际项目负责人系陶拥兵，该公司已经没有营业了，陶拥兵现在在长沙监狱服刑。经查询中国公开裁判文书网陶拥兵因合同诈骗罪于2018年8月28日被判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元，现陶拥兵正在服刑。本院认为，本案的争议焦点为1、原告是否是实际施工人；2、若原告是实际施工人，被告是否应向原告支付工程款以及具体应支付的数额。关于原告是否是涉案工程的实际施工人问题，实际施工人应该是指对相对独立的单项工程，通过筹集资金、组织人员机械等进场施工，并组织采购、分包，在工程竣工验收合格后，与业主方、被挂靠单位、转承包人进行单独结算的自然人、法人或者其他组织。主要表现为：挂靠其他建筑施工企业名下或借用其他建筑施工企业资质并组织人员、机械进行实际施工的民事主体；层层转包、违法分包等活动中最后实际施工的民事主体。实际施工人的确认应以其在承包、实施相关工程建设的地位及作用作为衡量标准，具体应考量相应主体在工程组织建设中履行管理义务或施工的实际支配权与经济义务等方面要素。具体到本案中，虽然原告与第三人并未签订承包合同，但根据现有证据可知，涉案建设工程合同是由原告代为签订，第三人出具的委托书中明确原告全权负责与项目有关的一切事务，相关的法律责任概由原告承担，与第三人无关；实际施工过程中是原告向其他分包人进行分包并组织购买涉案工程的材料，后期其他机关代被告支付农民工工资以及材料款时，部分支付依据由原告制作核实提交，纵观本案实际情况，原告实际参与涉案工程的管理、分包、采购、工资结算核实、工程垫资等方面，在实际建设过程中承担管理责任，享有足够的工程支配权，足以认定原告系本案的实际施工人。被告辩称，从未与原告建立过建设工程施工合同民事法律关系，不知晓原告是否与第三人之间是否存在非法转包问题，本院认为，虽然从形式上原告与被告未建立法律关系，但原告参与工程管理、垫资、组织等行为已经实质性建立了施工法律关系，故对被告该辩称本院不予采纳。关于被告是否应向原告支付工程款以及具体应支付数额的问题，原告以第三人委托代理人的名义与被告签订《建设工程施工合同》，且实际负责施工，第三人作为被代理人，欠缺与被告订立建设工程施工合同的真实意思表示，该合同为无效合同，第三人与被告之间不存在实质性的法律关系。而原告肖清良作为案涉工程的实际施工人与发包人即被告在订立和履行施工合同的过程中，形成事实上的法律关系，原告有权向被告主张工程款。本案中，被告具有支付工程款的义务毋庸置疑，无非是向原告支付工程款还是向第三人支付工程款，现第三人经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，未向本院主张权利，由此产生的不利后果应由其自行承担，在此情况下，原告作为实际施工人向发包人主张欠付的工程款，被告应履行支付工程款的义务。至于原告与第三人之间的内部法律关系具体如何，因第三人拒不到庭，本院无法查明，但并不影响被告向原告履行支付工程款的义务，而原告与第三人之间的内部关系他们双方可另行通过其他途径解决或处理。现被告已经与第三人结算，结算工程款为8,398,000元，原告对该结算不持异议，原告后期调取的证据显示人社局和经开区管委会代被告共支付了819000（319,000元+500000），现原告仅诉请被告支付工程款6,949,000元，系原告意思自治的处分行为，本院予以认可，原告的诉求在欠付的工程价款范围内，本院依法予以支持。被告辩称，被告就涉案工程已经与第三人达成协议，不存在拖欠工程款的情况，本院认为，原告提交的债权债务清偿方案和与第三人达成的债务清偿协议，系被告与其他债权人达成的合意或者与第三人私下达成的协议，原告未参与或不知悉，相关协议对原告不发生法律效力，被告以此进行抗辩，本院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：由被告湖南省兆亮电渡有限公司向原告肖清良支付欠付的工程款6,949,000元。上述给付内容限被告于本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费60,443元，由被告湖南省兆亮电渡有限公司负担。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状,并按对方当事人人数提出副本,上诉于湖南省湘潭市中级人民法院。审 判 长  易再凌人民陪审员  朱卫华人民陪审员  喻芳蓉二〇二〇年八月五日法官助理王玉书记员刘伟文附本案适用法律条文:《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。……《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。