安徽省池州市贵池区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）皖1702民初401号 原告（反诉被告）：温州市亚飞铝窗有限公司，住所地浙江省温州市泰顺彭月产业基地月湖区1号，统一社会信用代码：91330329704316222B。 法定代表人：甘志成，该公司董事长。 委托受伤代理人：汤厚龙，男，汉族，公司法务部主管。 被告（反诉原告）：池州市城安置业发展有限公司，住所地安徽省池州市贵池区长江南路商会大厦17楼，统一社会信用代码：913417006808174003。 法定代表人：裘国其，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈国华，安徽安池律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许照发，安徽安池律师事务所律师。 原告（反诉被告）温州市亚飞铝窗有限公司（以下简称温州铝窗公司）与被告（反诉原告）池州市城安置业发展有限公司（以下简称池州城安公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年1月19日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）委托诉讼代理人汤厚龙、被告（反诉原告）委托诉讼代理人陈国华、许照发到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告（反诉被告）温州铝窗公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告一次性支付原告工程款人民币956855.50元；2、判令被告一次性支付原告工程总造价5%的质保金；3、判令被告支付原告自工程项目综合验收合格后第10日起至还款之日止的逾期利息（按合同约定分段计息，按照银行同期利率四倍计）；4、判令被告承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：2013年3月26日，被告因开发建设安徽池州凯旋公馆房地产项目所需与原告签订一份《池州凯旋公馆外墙石材干挂施工合同》（以下简称为《施工合同》），双方约定：由被告将上述项目的第3、4、5、8、9#楼干挂石材幕墙工程交原告承包施工，被告按照进度支付工程款。即原告完成干挂支架后将进度报表报至被告及监理代表，被告接到报表后先交由监理单位、现场工程师于5个工作日内完成工程量核定，再由被告于次月5日前完成工程费用审核，被告支付原告实际完成工程进度的50%工程款，工程竣工验收后十日内，被告向原告支付合同总价款的50%；竣工资料符合城建档案馆要求并移交，经综合验收后十日内，被告向原告支付至合同总价款的95%，质保期满后，支付余款。后因施工工程量及内容发生变更等因素，工程实际造价发生变更。然而，被告毫无诚信，截止2015年6月，被告仅支付原告255.6万元，剩余工程款一直未付。原告依法向池州市贵池区人民法院提起诉讼，后法院判决确定被告向原告支付工程款820470.65元以及质保期期满后总造价5%的质保金。其中工程施工中涉及的签证线条及雨棚工程量未予以确认，现原告主张被告立即向原告支付前述项目施工的工程款956855.50元。原告认为，依法成立的合同，对当事人具有约束力。当事人应当按照约定诚实履行自己的义务，被告未能按照合同约定履行付款义务，严重违反了双方施工合同的约定，根据我国《合同法》109、114条应当承担支付价款和支付违约赔偿金的法律责任。综上所述，请求法院依法维护原告的合法权益，判令被告立即支付原告工程款956855.5元和贵池区法院判决确定的应当由被告向原告支付的工程总造价5%的质保金以及自项目综合验收合格后第10日起至清偿之日止的逾期利息，并承担本案所有诉讼费用。 被告（反诉原告）池州城安公司辩称：1、对于本诉部分第1项诉讼请求已经在2015贵民二初字第00586号民事判决书中确定，因原告没有提供证据而被驳回，属于为原生效判决处理过的事项，原判决已经驳回，根据民事诉讼法一事不再理的原则规定，法院不应当再受理该部分诉讼请求。如果已经受理的，应当驳回起诉。如果原告认为确实存在新的证据，可以按照再审的程序处理。2、对于第2项诉讼请求，双方合同约定在工程验收合格后一年内支付剩余款项，但是合同约定有前提条件为该工程没有质量问题，现在涉案工程明显存在质量问题，所施工的石材根本不是新疆“卡拉麦里金”，项目所涉的工程通过肉眼就可以看出石材是经过人工染色处理伪造的“卡拉麦里金”石材。所以根据合同约定池州城安公司暂时无需支付剩余5%的质保金。对于3、4项诉讼请求也不能成立。3、本案所涉石材质量问题，在2015年被告已经向法院起诉，并且经贵池区法院同意对涉案石材进行鉴定，在鉴定过程中，鉴定机构到现场进行勘察。在勘察结束后要求当事人提供产品合格证、产品标识，原告在现场明确答应一个星期向鉴定机构提供，但是原告后来迟迟没有提供相应的证据。导致鉴定机构无法作出鉴定，后来由于年底考虑到多方面原因，经法院调解，池州城安公司撤诉。因为撤诉使得鉴定无法进行下去，最终在没有材料的情况下，鉴定机构作出鉴定意见（鉴定意见是缺少样本石材和约定石材）。这个结论等于对所涉及案件争议的石材质量没有作出明确结论。我方认为鉴定机构本身存在问题，他对鉴定材料没有作出认真的分析，在合同中约定石材为新疆“卡拉麦里金”而不是没有约定。据我方和鉴定机构事后了解，是鉴定机构不知道约定石材是什么材料，样本是什么材料也不知道，所以鉴定机构只能鉴定样本和涉案已经完工的材料进行鉴定。这个不能解决本案的焦点问题，本案样本和已经完工的石材都是原告提供，原告提供石材外观完全和“卡拉麦里金”一致，但事实其提供的材料不是“卡拉麦里金”。所以被告认为为了查清本案事实，对案涉石材是否是“卡拉麦里金”应该进行鉴定。原有鉴定机构不能鉴定是因为案件不存在，也不可能继续提供证明材料。鉴定结论出来时间是在该案撤诉以后，鉴定机构也要求法院提供上述证明材料，但是案件已经撤诉法院也没有义务要求双方当事人提供材料，所以这个鉴定材料应该是一个中途停止的意见。我方认为合议庭对是否继续鉴定应该作出评议。基于查清事实的考虑，法庭应该考虑给予被告鉴定的机会，如果认为原鉴定是合法有效的，我方也认为该份鉴定没有认清事实，我方也申请继续鉴定。 反诉原告池州城安公司向本院提出反诉请求：1、判令被反诉人对池州市凯旋公馆项目3、4、5、8、9#楼干挂石材幕墙工程的石材进行更换；2、判令反诉人停止支付剩余5％的工程质保金；３、判令被反诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2013年3月6日，反诉人与被反诉人签订《施工合同》，该合同约定被反诉人承包反诉人开发的凯旋公馆3、4、5、8、9#楼干挂石材幕墙工程，并约定了主材，外挂石材的品种为新疆卡拉麦里金（天然黄色）。在施工结束后，约三个月左右，石材开始褪色，干挂墙面大面积出现黑色物质溢出，经与被反诉人协商，被反诉人对墙面进行了多次清洗，刚清洗完，墙面稍有恢复，但是原有颜色开始变淡，不再是双方约定的天然黄色，稍过时日，墙面又有大面积黑褐色物质溢出，经同行业人员认定，该石材系染色加工品，并非协议约定的新疆卡拉麦里金（天然黄色）。至此，仅通过清洗处理已经无法解决墙面污染问题及恢复约定的天然黄色，反诉人遂要求被反诉人根据合同的约定予以更换，被反诉人一直拖延不执行，后来直接不接电话。2015年，反诉人向贵池区人民法院起诉，并申请鉴定，在鉴定过程中被反诉人承诺提供产品合格证及产品产地标识，但后来被反诉人迟迟不提供，导致鉴定结论无法作出，已近年底，经法院协调，反诉人暂时撤诉。现反诉人再次提起诉讼，并申请法院对干挂石材是否是双方约定的卡拉麦里金及是否经过人工染色处理进行鉴定。根据产品质量法的规定，被反诉人有义务向反诉人及法院提供与产品有关的资料，因此，请求法院在本案中责令被反诉人提供产品合格证及产品产地标注，说明产品来源。以此确定被反诉人提供的石材与合同约定是否一致。根据合同约定，材料与约定不一致的，被反诉人应当无条件更换或返工；质保期满，没有质量问题的，付清余款，现有明显的质量问题，显然无需支付剩余的5%工程尾款。故此，反诉人具状法院，请求查明事实，驳回被反诉人的诉讼请求，并支持反诉人的诉请，以维护反诉人的合法权益。 反诉被告温州铝窗公司辩称：1、反诉人要求更换干挂石材是不成立，本案在2015年到现在始终就外墙石材合格问题、工程款是否支付问题已经有两年时间，在2015年诉讼中反诉人池州城安公司向法院申请了鉴定。法院委托了上海检测公司对涉案材料进行了检测。得出结论是与样品一致，委托事项是本案的被告向法院提出的，并且在鉴定过程中样品石材是原被告都在场确认的。并且样品石材的来源是原告依照被告的指示，并且由被告派人监督情况下在市场购买的，整个过程被告都参与了。这个在2016年诉讼中，原承办人也做过笔录，并且当时的被告对这个事情也做过确认。我方认为应当维持上海检测公司的鉴定意见。关于被告提到的合格证问题，工程施工完毕后，进行资料归档和主体备案义务是被告。也就是说原告在向被告申请工程款或者工程验收时，已经将石材验收的相关资料移交给了被告。我方认为有关合格证及和工程相关的材料都应该由被告提供。这个也得到了原承办人的认可。所以我方坚持认为司法鉴定意见对本案是有效的，被告反复强调要申请鉴定目的就是恶意拖欠工程款，合议庭驳回鉴定申请是正确的。鉴于原告申请的干挂石材的产品不存在被告说明的问题并且工程已经验收合格，被告应该支付工程款。且应该按照合同约定支付剩余5%的质保金。在贵池区法院之前的判决和池州中院的判决也支持原告的关于质保金的诉求，综上请求法庭驳回反诉人的全部反诉请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年3月26日池州城安公司与温州铝窗公司就安徽池州凯旋公馆3、4、5、8、9#楼干挂石材幕墙工程签订《施工合同》，合同第一部分第五条约定：本工程包工包料，总价按实际完成工程量计算，单价以630.00元/㎡包干。后池州城安公司签署变更联系单，确认3、4、5、8、9#楼干挂石材线条造型及根据专业分包单位二次报价，经工程部与分包单位多次洽谈，按900元/㎡决算（单价包含利润、税金等所有费用）面积按实际展开面积结算，具体做法附图。第三部分26条约定工程款支付方式和时间为：双方签订合同且承包人按规定提交履约保证金后，承包人在完成干挂支架后将工程进度报表报发包人及监理代表，发包人接报表后先由监理、现场工程师于5个工作日内完成实际完成的合格工程量核定报表，再由发包人于次月5日前完成工程费用审核，发包人向承包人按实际完成进度款的50%支付；工程竣工验收后十日内，发包人向承包人支付至合同总价款的50%；竣工资料符合城建档案馆要求并移交，经综合验收后十日内，发包人向承包人支付至合同价款的95%；工程质量保修期满，并符合质量要求，发包人付清余款。第28条约定：工程所需的材料和设备均须经发包人、监理确认后由承包人采购提供。采购、使用前应经监理工程师核验所有材料和设备与设计及投标承诺的质量、规格是否相符，签字确认。如事后发现不合格材料和设备或不符合设计、投标文件承诺的材料和设备，监理工程师或发包人代表将拒绝使用，承包人应无条件负责更换或返工，并承担由此发生的费用和工期损失。合同签订后，温州铝窗公司按约定组织施工，2013年11月20日、2014年1月1日，池州城安公司签署工程联系单，确定增加工程价款分别为49000元、39127元。对其他增加工程部分，池州城安公司未予确认。 2015年池州城安公司与温州铝窗公司因建设工程施工合同纠纷一案进行诉讼，该案原告池州城安公司申请对涉案石材与合同约定及样品是否同一岩性进行物证鉴定。2015年8月24日本院依法委托上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所进行鉴定，2016年1月12日该所出具鉴定意见，收到的样本石材、墙上未变色石材、墙上变色石材为同一岩性的岩石，都是以钾长石占绝大多数的花岗岩类岩石。因为缺少样本石材为合同约定石材的证明材料，所以无法判断涉案石材与合同约定石材是否为同一岩性。在该鉴定过程中，该案原告池州城安公司因其他原因向本院申请撤诉结案。2017年3月10日在本案诉讼中池州城安公司再次以基本相同内容申请鉴定，本院认为无再次鉴定必要，予以驳回。 2017年3月20日温州铝窗公司向本院提出申请，请求对涉案工程3、4、5、8、9#楼干挂石材幕墙工程中涉及的签证线条及雨蓬工程造价进行鉴定。本院依法委托安徽中信工程咨询有限责任公司进行鉴定，2017年8月23日该公司出具鉴定意见书认为，池州市凯旋公馆项目3、4、5、8、9#楼干挂石材幕墙工程中涉及的签证线条及雨蓬工程造价为810369元。 在本案诉讼中，温州铝窗公司向本院申请财产保全，并提供了财产担保。本院依法裁定对池州市城安置业发展有限公司在中国工商银行池州浦西支行监管账户中100万元存款予以冻结。温州铝窗公司向本院交纳了保全费5000元。 本院认为：本案的争议焦点主要有三个：1、温州铝窗公司要求池州城安公司给付池州市凯旋公馆项目3、4、5、8、9#楼干挂石材幕墙工程中涉及的签证线条及雨蓬工程的诉讼请求曾经提起诉讼，因温州铝窗公司没有提供证据而被驳回，温州铝窗公司是否可以再次起诉请求；2、涉案工程是否存在质量问题、温州铝窗公司要求判令池州城安公司一次性支付原告工程总造价5%的质保金是否应予支持问题。3、池州城安公司的反诉请求是否应予支持问题。 关于第一个争议焦点问题。2015年7月温州铝窗公司与池州城安公司因建设工程施工合同纠纷一案进行过诉讼，因温州铝窗公司与池州城安公司之间除合同约定的工程款支付发生纠纷外，还包括本案所涉增加的签证部分工程款纠纷。因原告在该诉讼中没有提供增加的签证部分工程相关证据，导致2015贵民二初字第00586号民事判决书中对增加的签证部分工程款未作处理，现温州铝窗公司起诉请求池州城安公司给付涉案工程3、4、5、8、9#楼干挂石材幕墙工程中涉及的签证线条及雨蓬工程款有事实依据和法律依据，本院予以支持。但温州铝窗公司要求池州城安公司一次性支付其工程款人民币956855.50元没有合法依据，应以安徽中信工程咨询有限责任公司出具的工程造价为810369元鉴定意见为依据。同时，温州铝窗公司关于判令池州城安公司支付原告自工程项目综合验收合格后第10日起至还款之日止的逾期利息（按合同约定分段计息，按照银行同期利率四倍计）的诉讼请求不符合法律规定，本院不予完全支持。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第十七条规定，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。池州城安公司关于本诉部分第1项诉讼请求已经在2015贵民二初字第00586号民事判决书中确定，因其没有提供证据而被驳回，属于为原生效判决处理过的事项，原判决已经驳回，根据民事诉讼法一事不再理的原则规定，法院不应当再受理该部分诉讼请求。如果已经受理的，应当驳回起诉。如果确实存在新的证据，可以按照再审的程序处理的辩称意见，本院不予采信。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案中，池州城安公司与温州铝窗公司所签订的《池州池州凯旋公馆外墙石材干挂施工合同》，系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规规定，依法成立并生效。温州铝窗公司已按合同约定完成施工任务，但池州城安公司未按合同约定支付工程款，已经构成违约，应当承担违约责任。 关于第二个争议焦点问题。2015年7月温州铝窗公司与池州城安公司因建设工程施工合同纠纷案进行诉讼时，池州城安公司已提出过涉案工程明显存在质量问题，所施工的石材根本不是新疆“卡拉麦里金”，项目所涉的工程通过肉眼就可以看出石材虽然是天然的但是经过人工染色处理伪造的“卡拉麦里金”石材。而已经发生法律效力的2015贵民二初字第00586号民事判决对池州城安公司的抗辩意见未予采信。在本案诉讼中，依据上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所的鉴定意见，也不能支持池州城安公司关于工程质量不合格的抗辩意见，且池州城安公司又未能进一步举证证明工程质量不合格，因此，对池州城安公司在本案中对工程质量不合格的抗辩意见不予采信。根据本案合同约定，涉案工程保修金为工程结算总价的5％，2年保修期期满后，30天内无息返还保修金。温州铝窗公司请求池州城安公司一次性支付其工程总造价5%的质保金符合合同约定，本院予以支持。 关于第三个争议焦点问题。池州城安公司向本院提出反诉，请求判令被反诉人对池州市凯旋公馆项目3、4、5、8、9号楼干挂石材幕墙工程的石材进行更换、判令反诉人停止支付剩余5％的工程质保金。根据本院对第一、第二争议焦点的论述，池州城安公司的反诉请求显然没有事实依据和合同依据，本院不予支持。 综上所述，温州铝窗公司的部分诉讼请求合法有据，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、六十四条第一款的规定，判决如下： 一、池州市城安置业发展有限公司于本判决生效后七日内向温州市亚飞铝窗有限公司支付工程款810369元和利息（自工程项目综合验收合格后第10日起至还款之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。 二、池州市城安置业发展有限公司于本判决生效后七日内向温州市亚飞铝窗有限公司返还工程总造价5%的工程保修金。 三、驳回温州市亚飞铝窗有限公司其他诉讼请求。 四、驳回池州市城安置业发展有限公司的反诉诉讼请求。 案件受理费13369元、反诉费2300元、保全费5000元、鉴定费60000元，由池州市城安置业发展有限公司负担。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于安徽省池州市中级人民法院。 审 判 长 董 玮 人民陪审员 李 勤 人民陪审员 张鸿英 二〇一七年九月三十日 书 记 员 孙嘉玮