天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津03民终1386号上诉人（原审被告）：中粮可口可乐饮料（天津）有限公司，住所地天津经济技术开发区洞庭路140号。法定代表人：张以来，总经理。委托诉讼代理人：冯祎然，男，该公司员工。委托诉讼代理人：周正斌，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：信桂茜，女，1991年8月2日出生，汉族，住天津市滨海新区。委托诉讼代理人：田润平，天津屈信律师事务所律师。上诉人中粮可口可乐饮料（天津）有限公司（以下简称可乐公司）因与被上诉人信桂茜劳动争议一案，不服天津市滨海新区人民法院（2019）津0116民初84381号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月23日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。可乐公司上诉请求：1．撤销一审判决发回重审，或依法改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求；2．本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人恶意辱骂员工，存在连续旷工的事实，上诉人解除劳动合同符合法律规定，且一审认定平均工资适用法律错误，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。信桂茜辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。信桂茜向一审法院起诉请求：1．依法判令可乐公司向信桂茜支付违法解除劳动合同赔偿金103,860.6元（6924.04＊7.5＊2）；2．判令被告支付原告休息日加班费68,619.31元（2,163元/21.75＊345＊2）；3．本案诉讼费用由可乐公司承担。一审法院认定事实：信桂茜与案外人天津市世纪津工劳务服务有限公司（以下简称津工公司）签订《劳务派遣单位劳动合同书》，约定合同期限为两年，自2012年6月8日起至2014年6月7日止，根据合同约定，信桂茜被派遣至可乐公司实际工作，具体岗位为业务代表。2013年1月25日，信桂茜主动提出解除与津工公司的劳动合同关系，并签署了《解除终止劳动关系情况说明书》。2013年3月1日，信桂茜与可乐公司签订《劳动合同书》，约定合同期限为三年，自2013年3月1日起至2016年2月29日止，信桂茜工作岗位为销售市场部市场销售岗，工作地点位于天津，实行不定时工作制。该合同到期后，双方于2016年2月19日续签劳动合同，约定合同期限三年，自2016年4月1日起至2019年4月30日止，岗位仍为市场销售，实行不定时工作制。合同履行期间，信桂茜因孕期保胎自2017年12月至2018年6月30日期间连续休病假，2018年7月1日至2018年11月17日，信桂茜生育后继续休产假，共计休产假143天，社保机构向其发放该期间生育津贴32,570.32元。信桂茜在2018年12月至2019年5月均正常工作，可乐公司提交的工资台账显示，信桂茜在上述六个月期间的应发工资分别为3,308元、3,889元、5,450元、6,156元、4,295.04元、4,931.88元。2019年4月22日，可乐公司向信桂茜发出《通知书》，内容为：信桂茜于2016年4月1日与公司签订的劳动合同即将于2019年4月30日期满，因信桂茜正处于哺乳期间，故可乐公司按照相关法律法规的规定将劳动合同期限依法延续哺乳期届满之日终止，可乐公司将支付信桂茜终止劳动合同的经济补偿金。对于不再续签的具体原因可乐公司并未告知信桂茜。信桂茜对可乐公司上述决定不予认可，并与可乐公司人事经理周正斌进行过数次电话沟通，2019年6月14日，因无法获得合理解释，信桂茜情急之中在电话中对周正斌进行了辱骂。2019年6月4日，信桂茜因精神焦虑抑郁，通过微信方式向其上级主管张振豪提出请假数日，2019年6月13日，信桂茜将天津市滨海新区中医医院建休一周的假条通过微信方式发送给张振豪。2018年2月，信桂茜曾采取同样方式向其上级主管张振豪请假休息并后补假条。2019年6月20日，可乐公司以信桂茜违反公司规章制度为由，解除了与信桂茜的劳动合同关系。庭审中，可乐公司明确解除依据之一为信桂茜2019年6月10日至6月13日，未提前请假不到岗的行为构成连续旷工三日，违反了《员工手册》纪律政策第十二条第（一）项的规定；解除依据之二为信桂茜2019年6月14日，在与公司人事经理周正斌通话过程中，对周正斌进行辱骂，违反了《员工手册》纪律政策第十二条第（十八）项的规定。上述两种情形均符合解除条件。另查明，可乐公司《员工手册》纪律政策部分第四章递进式处分体系，第四条规定：公司对于违反公司规章制度及相关准则的处分方式按严重程度依次为1．口头警告、2．书面警告、3．严重书面警告、4．解除劳动合同；第十条第（一）项规定旷工一天给予书面警告；第十一条第（一）项规定旷工两天以上给予严重书面警告；第十二条第（一）项规定旷工三天以上给予解除劳动合同处分，该条第（十八）项规定对公司员工实施威胁、辱骂、恐吓、威逼或以动手等粗暴方式对待员工的，给予解除劳动合同处分。信桂茜于2017年11月3日对《员工手册》进行签收确认。可乐公司作出解除决定后，信桂茜不服于2019年6月27日向天津经济技术开发区劳动争议仲裁委员会提请仲裁，仲裁请求事项与本案一致。仲裁委经审理于2019年8月27日作出津滨劳人仲裁字［2019］第40501号裁决书，裁决驳回了信桂茜的全部仲裁请求。经当庭询问信桂茜诉请加班费的依据，其表示系根据餐补的实际发放情况进行推算。以上事实由劳动合同书、仲裁裁决书、微信聊天截图、通话录音、解除通知书、工资台账、员工手册、诊疗材料、当事人陈述等证据予以证实。一审法院认为，依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。关于信桂茜诉请违法解除赔偿金问题，信桂茜与可乐公司已连续签订两次书面劳动合同，依照法律规定，信桂茜可要求与可乐公司继续签订无固定期限劳动合同。可乐公司在未明确具体原因的情况下拒绝与信桂茜续签劳动合同，导致信桂茜无法理解、难以接受，并在沟通未果的情况下对可乐公司人事经理周正斌进行了辱骂，该起事件的起因在于可乐公司未能妥善处理合同续签问题，故可乐公司据此解除与信桂茜的劳动合同关系显属不当。信桂茜在请假前已经通过微信方式提前告知其主管张振豪，并在事后及时补交了假条，其此前亦曾采取该种方式请休假，即便可乐公司认为其存在旷工，也应当按照《员工手册》中递进式处分体系的规定，核实相关情况后及时作出合理处分，可乐公司仅以信桂茜未按请假流程操作为由，便认定其存在旷工行为明显不妥。故可乐公司作出解除与信桂茜劳动合同依据不足，构成违法解除，应当向信桂茜支付赔偿金。因信桂茜自2017年12月起长期休假，故一审法院酌定根据信桂茜2018年12月至2019年5月正常工作期间的收入，依法认定其离职前月平均工资为4,672元。信桂茜主张将生育津贴作为离职前十二个月平均工资计算基数、可乐公司主张按照信桂茜岗位基本工资＋全勤奖金结合实际收入作为离职前十二个月平均工资计算基数，双方主张于法无据不予采信。信桂茜在可乐公司实际工作年限6.5年，其主张将其在津工公司的1年工龄一并计入依据不足，不予支持。据此计算，可乐公司应当向信桂茜支付违法解除赔偿金60,736元（4,672元/月＊6.5月＊2）；关于信桂茜诉请休息日加班费问题，双方劳动合同约定实行不定时工作制，其加班费主张的依据仅为推算，并未提交任何有力证据加以证实，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条第二款、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：“一、被告中粮可口可乐饮料（天津）有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告信桂茜违法解除劳动合同赔偿金60,736元；二、驳回原告其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为5元，由原告信桂茜自行负担3元，由被告中粮可口可乐饮料（天津）有限公司负担2元并于十日内迳行给付原告”。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，双方系劳动关系，在劳动合同履行过程中就争议问题应充分协商解决。被上诉人因劳动合同续签及请假问题在与上诉人沟通过程中产生矛盾，虽言语不当但事出有因，尚未达到严重违反用人单位规章制度、解除劳动合同的程度，且被上诉人就请假事项曾与其主管张振豪进行过沟通，事后及时补交了假条，故上诉人解除与被上诉人之间的劳动合同依据不足，上诉人主张合法解除与被上诉人之间的劳动合同，无需支付赔偿金的上诉请求，本院不予支持。一审法院根据被上诉人的工作情况，结合休假期间，酌定其离职前月平均工资为4,672元并无不妥，本院予以维持。综上，上诉人中粮可口可乐饮料（天津）有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人中粮可口可乐饮料（天津）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 田 雷审判员 李 浩审判员 王同顺二〇二〇年八月十四日书记员 底 健