湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终3596号上诉人（原审被告）：武汉升阳置业发展有限公司，住所地武汉市东西湖区金银湖办事处柏环一路5号TCL百合庄园G1-G11及配套G10栋/单元1层1号。法定代表人：王幸祥，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨洁，国浩律师（武汉）事务所律师。委托诉讼代理人：黄静，湖北山河律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中国邮政储蓄银行股份有限公司武汉市东西湖区支行，住所地武汉市东西湖区园艺花城17-1-2层-2室。负责人：姚晓燕，该行行长。委托诉讼代理人：周莉芬、汤伊，湖北嘉顺律师事务所律师。原审被告：王宇，男，1989年5月8日出生，汉族，住湖北省老河口市，上诉人武汉升阳置业发展有限公司（以下简称升阳置业公司）因与被上诉人中国邮政储蓄银行股份有限公司武汉市东西湖区支行（以下简称邮政储蓄银行东西湖支行）及原审被告王宇金融借款合同纠纷一案，不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2019）鄂0112民初392号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。升阳置业公司上诉请求：1、撤销湖北省武汉市东西湖区人民法院（2019）鄂0112民初392号民事判决第五项，改判按3.32%的清偿比例对邮政储蓄银行东西湖支行予以清偿；2、本案上诉费由邮政储蓄银行东西湖支行承担。事实和理由：2017年10月12日，湖北省武汉市东西湖区人民法院以（2016）鄂0112破3-4号民事裁定，批准《武汉升阳置业有限公司重整计划》后，王宇曾向升阳置业公司申报债权并获得清偿，且本案所涉债权为普通债权，根据重整计划的约定，该债权清偿比例为3.32%，且应自2016年11月6日起停止计息。一审法院未能按照上述重整方案对邮政储蓄银行东西湖支行的债权进行阐明，而是直接判决升阳置业公司对其所主张之全部债权承担担保责任，侵害了升阳置业公司的合法权益。邮政储蓄银行东西湖支行辩称：1、王宇与升阳置业公司间的债权债务关系与本案的法律关系不同，且金额也不重叠，升阳置业公司也未在一审中阐明两者间的联系。故，升阳置业公司与王宇间的债权债务与本案无关。2、原审判决第五项系对升阳置业公司承担担保责任的确定，与邮政储蓄银行东西湖支行申报并实际取得债权是不同的法律关系。即使在破产案件中，也是先确定债权总金额的后，再按破产重整计划确定的债权种类与比例进行清偿，而非在法律文书中直接判定按比例清偿。故，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。王宇未答辩。邮政储蓄银行东西湖支行向一审法院起诉请求：1、判令王宇向邮政储蓄银行东西湖支行偿还借款本金316041.85元、借款利息3633.51元、罚息52.64元，共计319728元（暂计算至2018年11月5日，之后的利息、罚息、复利按合同约定利率计算至债务实际清偿之日止）；2、判令邮政储蓄银行东西湖支行对王宇所有的坐落于武汉市东西湖区径河农场先进大队府上住宅小区一期G-1栋1单元21层2室的房屋折价、拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；3、判令邮政储蓄银行东西湖支行为实现本次债权发生的律师代理费11392元及其他费用包括但不限于诉讼费、公告费、评估费、拍卖费等费用由王宇承担；4、判令升阳置业公司对上述第1、3项诉讼请求承担连带保证责任。一审法院认定事实：邮政储蓄银行东西湖支行系2008年7月8日成立的股份有限公司分公司。升阳置业公司系2002年1月30日成立的有限责任公司，一审法院于2016年11月8日作出（2016）鄂0112破申3号民事裁定，受理了申请人新八建设集团有限公司对该公司的破产重整申请。王宇因购买武汉市东西湖区径河农村先进大队府上住宅小区一期G-1栋1单元21层2室的房屋向邮政储蓄银行东西湖支行申请办理房屋抵押贷款。2013年12月13日，邮政储蓄银行东西湖支行（贷款人）与王宇（借款人、抵押人）、升阳置业公司（保证人）签订编号42001416113124579810《个人购房借款及担保合同》，约定邮政储蓄银行东西湖支行向王宇发放个人购房贷款410000元用于其购买位于武汉市东西湖区径河农村先进大队府上住宅小区一期G-1栋1单元21层2室的房屋，贷款期限为240个月，自2013年12月13日至2033年12月13日，贷款利率以中国人民银行公布的同档期同档次人民币贷款基准利率，自每次基准利率调整之日的次年1月1日开始按该次调整后的基准利率及浮动比例确定执行新的利率；还款方式为按月等额本金还款法；未按合同约定日期、金额偿还的贷款，贷款人有权按罚息利率按日计收利息；对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利；罚息利率在合同利率基础上加收30%（商业用房为50%）；同时约定借款人涉及诉讼、仲裁、纠纷等，对其偿债能力产生不利影响，或借款人连续三个月或累计六次未按时足额偿还贷款本息，贷款人有权宣布贷款提前到期，要求借款人提前清偿全部贷款以及所产生的利息、罚息、复利、违约金等其他费用；同时，合同约定借款担保方式为抵押加保证组合担保，王宇以坐落于武汉市东西湖区径河农村先进大队府上住宅小区一期G-1栋1单元21层2室的房屋为《个人购房借款及担保合同》项下的全部债务承担连带保证责任，升阳置业公司承担阶段性的连带责任保证：对合同项下的全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、贷款人实现债权的费用和借款人所有其他应付费用承担连带保证责任，但如果正式的抵押登记手续办理完毕，且贷款人收到记载正式抵押登记信息的房屋他项权证书后，保证人对借款人的债务免除保证责任；保证期间为合同项下贷款到期之日起两年；贷款人宣布贷款提前到期的，保证期间为贷款提前到期之日起两年；同时约定，合同项下同时存在抵押与保证时，贷款人可选择就抵押物实现抵押权或要求保证人对全部债务承担保证责任，也可在债权总额内同时要求二者在担保范围内承担任意数额的担保责任，担保人不得对此提出任何抗辩；合同还对贷款发放与归还、罚息、违约及违约责任、抵押条款、保证条款、争议解决等事项做了约定。2013年12月18日，就武汉市东西湖区径河农村先进大队府上住宅小区一期G-1栋1单元21层2室的房屋抵押办理了武房期东字第××号武汉市期房抵押证明。2014年1月1日，邮政储蓄银行东西湖支行向王宇发放了贷款410000元。因王宇累计超过9次未按时足额偿还贷款本息，邮政储蓄银行东西湖支行登门未果，通过邮递方式向王宇发出《中国邮政储蓄银行个人消费贷款提前收回通知书》（2018年11月17日签收），宣布《个人购房借款及担保合同》项下的贷款全部提前到期，要求王宇收到通知后五日内结清贷款本息。因借款未予清偿，邮政储蓄银行东西湖支行诉讼至法院，要求如诉称。因王宇未到庭参加诉讼，本案不能调解。另邮政储蓄银行东西湖支行与湖北嘉顺律师事务所签订《民事诉讼委托代理协议》，支出律师代理费11392元。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，邮政储蓄银行东西湖支行与王宇、升阳置业公司签订的《个人购房借款及担保合同》，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人应严格按合同约定履行。邮政储蓄银行东西湖支行依约发放了借款，履行了合同义务，王宇应当依照合同约定按时偿还借款本金及利息。王宇未按合同约定按时足额偿还贷款，构成违约，邮政储蓄银行东西湖支行可宣布借款提前到期，要求王宇清偿贷款。另根据邮政储蓄银行东西湖支行提交的逾期借款统计表（截止2019年8月1日），此时未还的本金为314189.93元、未还利息13735.15元、未还罚息874.3元，王宇应予清偿。此后的利息、罚息按照合同约定计算至清偿之日。其后如王宇还有还款，优先抵偿利息、罚息，超出部分冲抵借款本金。关于邮政储蓄银行东西湖支行要求王宇支付其为实现债权一审期间发生的律师代理费11392元的诉讼请求。《个人购房借款及担保合同》约定了发生违约律师费的负担，不违反法律规定，且律师费属合理范围，对于邮政储蓄银行东西湖支行诉请的律师费11392元，有代理合同、发票为凭，一审法院予以支持。王宇以武汉市东西湖区径河农村先进大队府上住宅小区一期G-1栋1单元21层2室的房屋设定抵押，邮政储蓄银行东西湖支行依法取得《武汉市期房抵押证明》。王宇未能履行还款义务，邮政储蓄银行东西湖支行有权对上述抵押物行使优先受偿权。升阳置业公司作为担保人，《个人购房借款及担保合同》约定其免除保证责任的条件为：正式的抵押登记手续办理完毕，且贷款人收到记载正式抵押登记的房屋他项权证书。在正式抵押登记尚未办理的情况下，其免除保证的条件尚未成就，至邮政储蓄银行东西湖支行提起诉讼，在其担保期间内，其应予承担保证责任。另本案《个人购房借款及担保合同》约定合同项下同时存在抵押与保证时，贷款人可选择就抵押物实现抵押权或要求保证人对全部债务承担保证责任，也可在债权总额内同时要求二者在担保范围内承担任意数额的担保责任，担保人不得对此提出任何抗辩。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任；提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。《中华人民共和国担保法》第三十一条规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。因此，本案同时存在抵押与保证，在合同已对债权人如何实现债权作了明确约定的情况下，邮政储蓄银行东西湖支行对债权的实现方式具有选择权，其诉请升阳置业公司对第一项、第三项诉讼请求承担连带清偿责任，一审法院予以支持。升阳置业公司如承担保证责任后，可向王宇追偿。至于升阳置业公司辩称按照重整计划普通债权清偿比例为3.32%，且应自2016年11月8日停止计息的辩称意见，诉讼阶段系确定债权，之后执行阶段处理。综上，王宇应予偿还邮政储蓄银行东西湖支行借款本金人民币314189.93元，截止至2019年8月1日的借款利息和罚息计人民币14609.45元（此后的利息、罚息、复利按《个人购房借款及担保合同》约定的利率计算至全部债务实际清偿之日），并支付邮政储蓄银行东西湖支行为本案所支出的律师代理费11392元；升阳置业公司承担连带责任保证，升阳置业公司承担保证责任后，有权向王宇追偿；邮政储蓄银行东西湖支行对位于武汉市东西湖区径河农村先进大队府上住宅小区一期G-1栋1单元21层2室享有抵押权。邮政储蓄银行东西湖支行主张的评估费、拍卖费等未实际发生，一审法案不予处理。王宇经合法传唤未到庭参加诉讼，依法可缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零一条、第二百零五条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第二十八条、第三十一条、第三十三条、第四十一条、第五十三条、《中华人民共和国物权法》第一百七十条、第一百七十九条、第一百八十条、第一百八十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、王宇向邮政储蓄银行东西湖区支行偿还借款本金人民币314189.93元，于一审判决生效之日起十五日内履行；二、王宇向邮政储蓄银行东西湖区支行截止至2019年8月1日的借款利息和罚息计人民币14609.45元，此后的利息、罚息、复利按《个人购房借款及担保合同》约定的利率计算至全部债务实际清偿之日，于一审判决生效之日起十五日内履行；三、王宇支付邮政储蓄银行东西湖区支行为所支出的律师代理费计人民币11392元，于一审判决生效后十五日内履行；四、邮政储蓄银行东西湖区支行对位于武汉市东西湖区径河农村先进大队府上住宅小区一期G-1栋1单元21层2室享有抵押权，若王宇未能履行上述第一、第二、第三项中的还款义务，邮政储蓄银行东西湖区支行有权对抵押物折价或者以该抵押物拍卖、变卖所得价款优先受偿；五、升阳置业公司对上述第一、二、三项承担连带责任保证；升阳置业公司承担保证责任后，有权向王宇追偿。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6266元、财产保全费2176元、两次公告费560元，共计9002元，由王宇、升阳置业公司共同负担。二审期间，当事各方未提交新证据。二审审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，邮政储蓄银行东西湖支行与王宇、升阳置业公司间的《个人购房借款及担保合同》合法有效，对各方当事人均具有约束力。该合同明确约定，借款人（即王宇）取得贷款房屋的权利证明，且贷款人（即邮政储蓄银行东西湖支行）取得抵押物的他项权利证明或证明抵押权设立的其他文件正本后，担保人（即升阳置业公司）的保证责任解除。即升阳置业公司承担阶段性担保责任，且其保证责任免除的条件，系以王宇取得案涉房屋的权利证明和邮政储蓄银行东西湖支行取得抵押物的他项权利证明或证明抵押权设立的其他文件为前提，然本案并无证据证明权利人就相关物权凭证取得的事实，故升阳置业公司的保证责任依约不能免除。至于其主张按重整计划所确定的清偿比例承担责任的理由，因属邮政储蓄银行东西湖支行最终能否实现债权的问题，与升阳置业公司应否承担保证责任的归责原则无关。故升阳置业公司的上诉主张与合同约定不符，亦无法律依据，本院不予支持。另，根据《中华人民共和国物权法》第二十条第一款的规定，“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”即抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权。现邮政储蓄银行东西湖支行虽已取得案涉房屋的《武汉市期房抵押证明》，但该登记并非抵押权登记，邮政储蓄银行东西湖支行不能基于该份《武汉市期房抵押证明》所形成的抵押权预告登记主张对案涉房屋享有优先受偿权。一审法院判决邮政储蓄银行东西湖支行对案涉房屋实现抵押权所得价款享有优先受偿权，属于适用法律错误，本院予以纠正。综上，升阳置业公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。但因一审法院关于交行湖北省分行对案涉房屋实现抵押权所得价款享有优先受偿权部分适用法律确有错误，本院相应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖北省武汉市东西湖区人民法院（2019）鄂0112民初392号民事判决第一、二、三、五项；二、撤销湖北省武汉市东西湖区人民法院（2019）鄂0112民初392号民事判决第四项；三、驳回中国邮政储蓄银行股份有限公司武汉市东西湖区支行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按一审判决处理，二审案件受理费6266元，由武汉升阳置业发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 胡 劲审判员 陈 敏审判员 王日升二〇二〇年八月十二日书记员 丁 洁