辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终5246号上诉人（原审被告）：粮多多（大连）信息技术有限公司，住所地辽宁省大连市甘井子区大连湾街道大房身村。法定代表人：王玉宝，该公司经理。被上诉人（原审原告）：乔凯琪，女，1990年9月5日生，汉族，住大连市沙河口区。上诉人粮多多（大连）信息技术有限公司因与被上诉人乔凯琪劳动争议纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2019）辽0211民初8709号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行审理。上诉人粮多多（大连）信息技术有限公司的法定代表人王玉宝和被上诉人乔凯琪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。粮多多（大连）信息技术有限公司上诉请求：1.撤销原判决第一项，上诉人不给付被上诉人乔凯琪2018年12月1日至2019年1月15日期间工资待遇5,159.63元；2.撤销原判决第二项，上诉人不给付被上诉人乔凯琪未签订书面劳动合同二倍工资差额17,198.75元；3.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.被上诉人于2018年7月到实际经营地大连网络产业大厦2604室办公，并不代表就是劳动关系。首先他与路强以前是同事，他们之间如何连接与上诉人无关。因上诉人场地有空余位置，便于路强及团队开发可以提高效率，所以给予其免费使用。不能因场地判定所属关系。从被上诉人到公司办公之日起，双方没有签订任何协议，上诉人也没有对其进行任何管理。招聘是路强本人的个人行为，他们之间的行为与公司无关，故无任何协议可签。2.在口头承包形式下，给予被上诉人支付费用是理所应当的，且以个人账户付款，给予直接发劳务费是为避免包工头克扣薪水保证工程质量和进度，这是很常见的一种工程支付方式，不应以此判定工资。3.公司没有任何人对被上诉人工作时间、上下班等情况进行管理。在开庭期间被上诉人也没有拿出任何有利证据证明其是公司员工，以及任何证据证明上诉人对其业务进行指导管理。在软件开发里功能的协调修改是所有项目中必备的环节，仅以此判定业务指导实为牵强，是对软件开发流程不了解导致误判。被上诉人提供的证据一工作牌不属实，实际是参会证明；被上诉人提供的证据二服装也是参会服装，并不是工装。上诉人对证据一、二真实性均不认可。所有环节都是路强对被上诉人管理，与上诉人没有关系。4.上诉人与被上诉人之间没有劳动关系，上诉人无须给付两倍工资及保险费用。乔凯琪辩称，不同意上诉人的上诉请求，同意一审判决。被上诉人通过招聘形式应聘到上诉人公司担任软件开发工程师，工作职责范围为软件开发。双方未签订书面劳动合同。被上诉人在上诉人工作场所工作。上诉人主张双方之间是承包关系没有证据证明。被上诉人是弹性工作制，上诉人单位人事进行管理，后来吕总也对被上诉人作息进行安排，调整过作息时间。被上诉人工作服有粮多多字样，被上诉人不仅在河南会议上穿，在公司团建过程中也穿，集体工装分享到了粮多多股东群，证明被上诉人是上诉人公司员工。因为王玉宝不配合、不提供材料，所以高新园区劳动监察开具1万元行政罚款。乔凯琪向一审法院起诉请求：1、被告支付原告拖欠工资及养老保险费用合计7,450元；2、被告支付原告2018年7月至2019年1月期间未签订书面劳动合同二倍工资25,300元。一审法院认定事实：1、原告于2018年7月17日到被告处从事软件开发工作，工作地点为被告实际经营地大连网络产业大厦2604室。双方未签订书面劳动合同，被告也未给原告办理社会保险登记并缴纳任何社会保险费用。原告于2019年1月15日离职。2、双方劳动关系存续期间，被告法定代表人王玉宝通过其个人银行账户转账的方式向原告支付工资。其中，2018年8月6日支付2018年7月工资1,000元、2018年9月6日支付2018年8月工资1,910元、2018年10月6日支付2018年9月工资2,649元、2018年11月6日支付2018年10月工资4,600元、2018年12月15日支付2018年11月工资4,600元。被告拖欠原告2018年12月1日至2019年1月15日期间工资。3、原告在被告处工作期间，被告法定代表人王玉宝通过名为“粮多多开发”的微信群对原告等从事软件开发的工作人员进行业务上的管理指导。4、原告于2019年1月15日离职。后原告因与被告就追索工资待遇、未签订书面劳动合同二倍工资差额等发生争议，原告于2019年7月3日向大连高新园区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。同日该委作出大高劳仲不字（2019）第157号不予受理通知书，原告遂诉至一审法院。一审法院认为，劳动关系是指用人单位与劳动者个人之间，依法订立劳动合同，劳动者接受用人单位管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动法保护所产生的法律关系。处于劳动关系中的用人单位与劳动者之间存在着隶属关系是劳动关系的主要特征。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）（以下简称“通知”）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。认定双方当事人是否存在（事实）劳动关系，主要应当依据《通知》第一条，考察双方主体资格、劳动者是否受用人单位规章制度约束、是否受用人单位管理，其提供的劳动是否为用人单位业务的组成部分。本案原、被告均符合劳动关系的主体资格，原告所从事的软件开发工作系被告业务组成部分，原告工作地点在被告处，被告法定代表人亦通过微信群对原告的工作进行管理和指导，并按月向原告支付工资待遇，原、被告之间的关系符合劳社部发〔2005〕12号第一条规定的全部特征，故一审法院认定双方存在劳动关系。被告辩称其仅是将软件开发工程承包给案外人，案外人又找到其他几个员工组成团队，故双方不存在劳动关系，但被告提交的录音系案外人与他人之间关于咨询劳动争议问题的谈话，与本案原、被告之间的劳动争议依法不具有关联性，对被告该项辩称，一审法院未予采信。考察被告向原告支付工资待遇的情况，除被告法定代表人于2018年8月6日支付的2018年7月部分工资外，原告每月工资数额浮动变化较大，不能印证其关于月工资4,600元的主张。综合原告2018年8月至11月工资数额，一审法院以前述四个月平均工资作为其月工资标准，计算方式为:（1,910元+2,649元+4,600元+4,600元）/4个月，即3,439.75元/月。现被告拖欠原告2018年12月1日至2019年1月15日共计一个半月工资，依法应及时足额支付原告，借故拖延拒付不妥。其计算方式为：3,439.75元/月*1.5个月，即5,159.63元。对于原告主张未签订书面劳动合同二倍工资差额的诉请，因双方未签订书面劳动合同，依《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款、第八十二条第一款之规定，被告应当向原告支付自用工之日起一个月至双方劳动关系终止之日，即2018年8月17日至2019年1月15日期间的二倍工资差额。其计算方式为：3,439.75元/月*5个月，即17,198.75元。对于原告要求被告支付其社会保险费用的诉请，一审法院指出：因社保机构对用人单位欠缴的社会保险费用负有征缴的义务，如果劳动者、用人单位与社保机构就未参加社会保险及欠缴社会保险费用等发生争议，是征收与缴纳之间的纠纷，属于行政管理的范畴，带有社会管理性质，不是单一的劳动者与用人单位之间的社保争议。劳动者对用人单位欠缴社会保险费或者因缴费年限、缴费数额等发生争议的，应向相关部门申请解决，劳动者不得以向人民法院提起诉讼的方式主张用人单位直接给付其欠缴的社会保险费用及公积金。对原告该项诉请，一审法院不予处理。一审法院据此判决：一、被告粮多多（大连）信息技术有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内给付原告乔凯琪2018年12月1日至2019年1月15日期间工资待遇5,159.63元。二、被告粮多多（大连）信息技术有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内给付原告乔凯琪未签订书面劳动合同二倍工资差额17,198.75元。三、驳回原告乔凯琪的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告负担。双方当事人在二审期间未提供新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定事实属实。本院认为，本案的争议焦点是上诉人与被上诉人之间是否存在事实劳动关系。本案中，上诉人与被上诉人均符合劳动关系的主体资格，被上诉人工作地点在上诉人处，其所从事的软件开发工作系上诉人业务组成部分，上诉人法定代表人王玉宝通过微信群对被上诉人的工作进行管理和指导，并按月向被上诉人支付工资待遇，上诉人向被上诉人发放工作服，被上诉人参加上诉人组织的团建活动，一审法院认定双方存在劳动关系符合法律规定，本院予以维持。关于上诉人提出的其将软件开发工程承包给案外人路强，被上诉人由案外人路强招聘的上诉理由，上诉人提供的证据不足以证明其主张，本院不予采信。因上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系，上诉人没有与被上诉人签订书面劳动合同，并存在拖欠工资情形，一审法院判令上诉人支付未签订书面劳动合同双倍工资并支付拖欠的工资并无不妥，本院予以维持。综上所述，粮多多（大连）信息技术有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人粮多多（大连）信息技术有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吕风波审判员  曾国救审判员  苏 娓二〇二〇年八月六日书记员  朱彦锡