江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终2520号上诉人（原审被告）：孙继红，女，1964年8月12日出生，汉族，童星盛典艺术传媒徐州有限公司总经理，住徐州市云龙区。被上诉人（原审原告）：徐州科创创业园管理有限公司，住所地徐州市矿大科技园B座。法定代表人：苏传平，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：田宇，江苏汇君律师事务所律师。委托诉讼代理人：王苏北，江苏汇君律师事务所实习律师。原审被告：徐州市现代影视与播音主持艺术研究院，住所地徐州市户部山商城1-13-143号。法定代表人：陈颖，该院总经理。原审被告：陈颖，男，1965年5月15日生，汉族，徐州市现代影视与播音主持艺术研究院法定代表人，住徐州市泉山区。以上二原审被告共同委托诉讼代理人：任婷婷，江苏圆点律师事务所律师。上诉人孙继红与被上诉人徐州科创创业园管理有限公司（以下简称科创公司）、原审被告徐州市现代影视与播音艺术研究院（以下简称现代影视研究院）、陈颖房屋租赁合同纠纷一案，不服江苏省徐州市泉山区人民法院（2019）苏0311民初3692号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年05月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人孙继红、被上诉人科创公司的委托诉讼代理人田宇、王苏北及原审被告现代影视研究院、陈颖的共同委托诉讼代理人任婷婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孙继红上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决第三项，并依法改判科创公司返还孙继红已交付的71000元定金。2.本案上诉费由科创公司承担。事实与理由：一审法院认定孙继红向科创公司交付的71000元的性质为涉案《企业孵化服务协议》的定金，系事实认定不清，导致法律适用错误。1.孙继红向科创公司交付的71000元，是孙继红为了能够与科创公司签订房屋租赁合同，独自承租涉案房屋而支付的定金，其法律性质属于立约定金。（1）虽然科创公司与现代影视研究院于2018年1月16签订了《企业孵化服务协议》，但科创公司发现现代影视研究院并没有履约的意思表示及能力，随后科创公司主动找到孙继红就涉案租赁房屋另行达成了租赁合意，因该房屋仍处于现代影视研究院承租期间，涉案《企业孵化服务协议》尚未解除，科创公司暂无法与孙继红另行签订书面房屋租赁合同。为了保证能够与科创公司顺利签订房屋租赁合同，并独自承租涉案房屋，在科创公司的一再要求下，孙继红才于2019年1月29日向科创公司支付了71000元的立约定金。从始至终，孙继红没有为涉案《企业孵化服务协议》的履行设立定金担保的意思表示。在本案一审诉讼活动中，科创公司始终按照涉案《企业孵化服务协议》的约定，主张孙继红向其交付的71000元款项的性质为押金，进一步说明科创公司并不认可《企业孵化服务协议》在履行过程中存在定金条款的约定。（2）定金担保的主体具有特定性，即债务人只能自己为自己提供债的定金担保，本案孙继红并非涉案《企业孵化服务协议》的一方当事人，孙继红不会以自身名义为现代影视研究院设定定金担保，故一审法院认为孙继红交付的71000元是为现代影视研究院行为设立定金担保于法无据。（3）定金担保应采用书面形式进行约定，但涉案《企业孵化服务协议》内容中并没有定金条款的约定。另外，孙继红也不是该协议的相对方，孙继红的行为亦不能导致该协议约定内容发生变更的法律后果。如果孙继红是按照涉案《企业孵化服务协议》的约定向科创公司交付71000元的话，那么科创公司向孙继红出具的收款单据中记载的应是“押金71000元”，而非“定金71000元”。因此，孙继红向科创公司交付71000元既不是为现代影视研究院履行涉案《企业孵化服务协议》中约定的给付押金的义务，也不是为涉案《企业孵化服务协议》的履行提供定金担保，而是为了与科创公司另行签订房屋租赁合同而支付的立约定金，故一审法院认定孙继红所交付的71000元为涉案《企业孵化服务协议》的履约定金系事实认定不清。2.一审法院违反不告不理之原则，擅自将科创公司主张的“押金”认定为“定金”，从而判决科创公司的扣收定金行为合法，系法律适用错误。一审法院依据科创公司向孙继红出具的收款单据上有“定金”字样，从而认定孙继红为涉案《企业孵化服务协议》创设了定金担保义务。而在本案一审中，针对孙继红交付的71000元，作为一审原告的科创公司主张该款项性质为涉案《企业孵化服务协议》项下的“押金”，孙继红则认为该款项是为其与科创公司签订房屋租赁合同而交付的“立约定金”，虽双方对该款项的性质存在争议，但均没有认为该71000元系涉案《企业孵化服务协议》项下的“定金”担保。也就说，在本案当事人均不认为存在定金担保的情况下，一审法院却擅自为孙继红创设了定金担保义务，并要求孙继红承担相应的法律后果，侵犯了孙继红的合法权益，属于法律适用错误。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原判第三项，并依法改判科创公司应返还孙继红已交付的71000元。科创公司辩称：首先，该71000元系租赁押金而非定金。孙继红与陈颖系合伙关系，其二人以现代影视研究院名义于2018年1月16日与科创公司签订租赁协议，该协议约定的押金数额即为71000元，协议签订后孙继红进入涉案房屋进行装修，在科创公司多次催促下，孙继红和陈颖方于2018年1月29日支付了71000元的租赁押金，交付款项时，工作人员因为笔误将“押金”写成了“定金”。其次，该71000元不可能是定金，孙继红主张该71000为立约定金，法律规定立约定金需要双方事前就租赁事项达成基本合意，然而科创公司与孙继红就涉案房屋租赁事宜未达成任何立约的合意，且在孙继红向科创公司支付该71000元时明知科创公司与现代影视研究院的协议尚在履约期间，在该协议解除或终止之前不可能与其就涉案房屋订立租赁协议，所以科创公司与孙继红自始至终没有过立约合意，该71000元不可能是定金。再次，该71000元若是定金，则科创公司也有权予以扣收，若该71000元为孙继红支付的定金，则科创公司在2018年3、4月期间将相关租赁条件告知孙继红后，孙继红无故不与科创公司订立租赁协议，则按照定金罚则科创公司亦有权予以扣收。综上，孙继红的上诉理由不能成立，请求二审法院查明事实，驳回其上诉请求。科创公司向一审法院提出诉讼请求：1.要求现代影视研究院支付欠付的服务费240000元（2018年3月1日至2019年3月1日）、滞纳金19392元（240000元×404日×0.02%）、律师费22000元，陈颖、孙继红承担连带责任；2.确认科创公司扣收押金71000元的行为合法有效；3.由现代影视研究院、陈颖、孙继红负担诉讼费用。一审法院认定事实如下：现代影视研究院系民办非企业单位，住所地位于徐州市，陈颖系法定代表人。位于徐州市解放南路中国矿业大学国家大学科技城内徐州科创创业园B座地下室属科创公司所有。2018年1月16日，陈颖（甲方）与孙继红（乙方）签订《合作协议书》，约定：“共同成立十八岁（江苏）影视文化传媒有限责任公司，注册资金2000万元，陈颖任法人、董事长，孙继红任总经理。股权分配为51:49。甲方以徐州市解放南路中国矿业大学国家大学科技城内徐州科技创业园B座地下室全部资产、物料作为入股十八岁（江苏）影视文化传媒，占51股权。乙方提供6经营所需全部资金（预估1000万元）并提供真实财务数据，负责企业经营，占49股权”。同日，原告科创公司（甲方）与被告现代影视研究院（乙方）签订《企业孵化服务协议》一份，主要约定有：“甲方将负责运营管理的坐落于徐州市解放南路中国矿业大学国家大学科技城内徐州科创创业园B座地下室房屋提供给乙方作为公司住所使用。孵化期共72个月，自2018年3月1日起至2024年2月28日止。孵化单元的服务费用第四年开始每年按3%递增，第一年为每月40000元……协议签订后一周内乙方必须付清第一期费用240000元，从第二年开始服务费用支付周期为每12个月支付一次，均需提前30日付清下个周期费用。本协议签订后一周内，乙方须向甲方一次性付清孵化单元的押金共71000元（其中房屋押金40000元，装修押金每平方米10元，共计31000元）。乙方对甲方有任何应付而未付的费用时，甲方有权选择从押金中扣减。若退房时未恢复至原租赁状态，则甲方不予退还装修押金，同时甲方可自行恢复原状，费用由乙方承担。如乙方服务费逾期不付，每逾期一天，按当年服务费用的0.02%向甲方支付滞纳金。以上费用逾期支付超过15日或甲方通知的支付期限的，甲方可以提前终止或解除本协议，收回孵化单元，剩余服务费用及押金不予退还。若乙方违约，甲方为维护自身合法权益而花费的费用（包括但不限于交通费、食宿费、律师费等）应由乙方承担”。陈颖确认，该《企业孵化服务协议》系因公司尚未设立而以被告现代影视研究院的名义签订的，孙继红知晓。2018年1月29日，孙继红向科创公司交付71000元，科创公司向孙继红出具了收据，收款事由为“定金”。后孙继红对涉案房屋进行装修。十八岁（江苏）影视文化传媒有限责任公司因企业名称未通过工商部门核准未能注册登记。为继续完成设立法人目的，2018年2月6日，“徐州小蜜蜂影视传媒有限公司”（以下简称小蜜蜂公司）与科创公司签订《企业孵化服务协议书》，约定科创公司将涉案房屋提供给小蜜蜂公司作为经营使用，期限12个月，押金40000元。双方均认可该协议书仅用于办理小蜜蜂公司工商注册登记使用。2018年2月9日，小蜜蜂公司设立，住所地位于徐州市泉山区解放南路中国矿业大学国家大学科技园内徐州科创创业园B座负一层，陈颖、孙继红为小蜜蜂公司股东（发起人），股权占比为51:49，陈颖任小蜜蜂公司法定代表人。后孙继红欲独自与科创公司建立房屋租赁合同关系，曾于2018年3、4月间科创公司荣某某等有关领导商谈，因科创公司提出的条件不被孙继红接受，并顾及其与现代影视研究院签订的《企业孵化服务协议》尚在履行期，导致协商未果。2018年5月间，孙继红曾向市委书记信箱反映上述问题，并曾与徐州软件园管理委员会书记姚某某交涉要求退还71000元“定金”，因姚某某要求其恢复涉案房8屋墙体、清运垃圾而未果。科创公司主张，因多次催促被告支付欠付费用，但均置之不理，故于2019年3月1日收回涉案房屋，并于2019年6月13日提起本案诉讼，科创公司为此支付律师费22000元。庭审中，孙继红为证明“科创公司已于2018年3月5日通知现代影视研究院解除合同、收回房屋”，提供了来自于“影视传媒工作群”其与陈颖的微信内容截图、证人暨装修人陈某,4发送的“通知”照片截图。证人陈某,4并出庭作证。经质证，科创公司对上述证据的真实性均不予确认。一审法院认为：一、关于科创公司与现代影视研究院、陈颖、孙继红之间的法律关系如何认定问题。陈颖、孙继红为共同开办十八岁（江苏）影视文化传媒有限责任公司签订了《合作协议书》，约定有“注册资金2000万元，陈颖任法人、董事长，孙继红任总经理。股权分配为51:49。”等内容，因公司名称未获核准而更改为小蜜蜂公司，被告陈颖、孙继红仍为小蜜蜂公司股东（发起人），股权占比为51:49，被告陈颖任小蜜蜂公司法定代表人。因此，陈颖、孙继红应为设立法人之合伙人关系。为设立法人需要，陈颖以现代影视研究院的名义与科创公司签订了《企业孵化服务协议》，现代影视研究院与科创公司双方形成了房屋租赁合同关系。陈颖与孙继红于2018年1月16日签订了《合作协议书》，同日科创公司与现代影视研究院签订了《企业孵化服务协议》，押金为71000元。孙继红于2018年1月29日向科创公司交付“定金”71000元，符合《企业孵化服务协议》的约定，此时无证据反映该“定金”71000元系为他合同设定担保，该71000元“定金”针对的只能是《企业孵化服务协议》，属于为该协议自愿提供担保的行为，双方形成了担保合同关系。而2018年2月6日“小蜜蜂公司”与科创公司签订的《企业孵化服务协议书》，系为承继完成设立法人目的签订的，押金为40000元，非当事人之间实际履行的合同。虽然孙继红于2018年3、4月间（与科创公司荣某某等有关领导商谈）欲独自与科创公司建立房屋租赁合同关系，但该时间发生在后，且因协商未果，其交付的“定金”71000元并不发生担保变动的效果。二、关于科创公司要求现代影视研究院支付欠付的服务费240000元、滞纳金19392元、律师费22000元，要求陈颖、孙继红承担连带责任，是否具有事实和法律依据的问题。陈颖以现代影视研究院的名义与科创公司签订的《企业孵化服务协议》不违反法律法规的禁止性规定，合法有效。陈颖、孙继红为设立法人之合伙人关系，孙继红同时为《企业孵化服务协议》的担保人，其实际接收涉案房屋并实施装修，应视为科创公司已向现代影视研究院履行了交付所租赁房屋的合同义务，现代影视研究院作为合同相对人未依法履行交付服务费的合同义务，应承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。现代影视研究院、陈颖未提交证据证明该合同何时解除，孙继红虽主张“原告科创公司已于2018年3月5日通知现代影视研究院解除合同、收回房屋”，但所提交的“影视传媒工作群”的微信截图内容、证人陈某,4发送的照片截图中的“通知”的真实性均无法确认，鉴于科创公司自认于2019年3月1日收回涉案房屋，故可以认定《企业孵化服务协议》此时已实际终止。科创公司要求现代影视研究院支付欠付的服务费、滞纳金、律师费的请求具有事实和法律依据，依法应予支持。但滞纳金计算有误，应予调整（2018年1月24日至2019年3月1日期间的滞纳金为19296元，计算公式240000×402×0.02%）。陈颖非《企业孵化服务协议》的合同相对人，依法不应承担连带责任。孙继红仅应承担相应的担保责任。孙继红是本案的适格被告。三、关于71000元的性质如何认定问题，关于科创公司的扣收行为是否合法有效问题。一方面，《中华人民共和国担保法》未规定有押金担保方式；另一方面，《中华人民共和国合同法》规定，格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。按照上述法律规定，对孙继红向科创公司交付的71000元，科创公司向孙继红出具了收据，收款事由为“定金”，故应当认定该71000元属于定金。《中华人民共和国担保法》规定，债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金。因此，在债务人未履行约定的债务的情况下，目前原告科创公司有权扣收。如将来现代影视研究院履行了上述债务，则应返还孙继红。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十一条、第六十条、第一百零七条、第二百一十二条、第二百二十六条、《中华人民共和国担保法》第八十九条之规定，一审法院判决：一、徐州市现代影视与播音主持艺术研究院应于判决发生法律效力之日起十五日内向徐州科创创业园管理有限公司支付服务费240000元、滞纳金19296元。二、徐州市现代影视与播音主持艺术研究院应于本判决发生法律效力之日起十五日内向徐州科创创业园管理有限公司支付律师费22000元。三、确认徐州科创创业园管理有限公司扣收孙继红交付的71000元定金的行为合法有效。四、驳回徐州科创创业园管理有限公司的其他诉讼请求。案件受理费7910元，由徐州市现代影视与播音主持艺术研究院负担，于一审判决生效后七日内交纳至一审法院。二审期间双方当事人均未提交新证据，本院二审查明事实与一审查明事实一致。根据诉辩双方的诉辩意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：1.涉案71000元性质应如何认定。2.科创公司是否有权扣收涉案71000元。一、关于涉案71000元性质如何认定的问题本院认为，虽然科创公司向孙继红出具的收据中载明收款事项为“定金”，但是款项性质为何应当根据当事人之间的约定及法律规定综合予以认定。首先，孙继红上诉主张其于2018年1月29日向科创公司交付的71000元为立约定金，但孙继红在此前2018年1月16日刚与陈颖签订《合作协议书》，同日科创公司与以陈颖为法定代表人的现代影视研究院签订房屋租赁合同，且孙继红未提交证据证明向科创公司交纳71000元时双方有订立合同的意思表示，故孙继红该项上诉主张依据不足，本院不予采信。其次，《中华人民共和国担保法》第九十条规定：“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效”。本案中，科创公司与孙继红于2018年1月29日前后并未订立合同，双方之间不存在合同法律关系。科创公司与现代影视研究院签订的《企业孵化服务协议》亦无定金约定，故一审法院认定孙继红向科创公司交纳的71000元为定金不符合法律规定。再次，《企业孵化服务协议》明确约定现代影视研究院须向科创公司一次性付清孵化单元的押金共71000元，孙继红向科创公司交纳该71000元后即实际接收涉案房屋并实施装修。从款项数额及孙继红交款后的行为，本院确认其向科创公司交纳的71000元系以个人名义代现代影视研究院交纳的押金。孙继红述称其向科创公司交付71000元前已了解陈颖对涉案房屋内物料不具有所有权，因陈颖不具备履行《合作协议书》的能力，所以其不可能为陈颖控股的现代影视研究院交付押金。但根据查明事实，孙继红在交付71000元后仍按《合作协议书》的约定与陈颖展开设立小蜜蜂公司的合作，故对其陈述，本院不予采信。综上，本院依法确认71000元系孙继红代现代影视研究院向科创公司交付的房屋押金，孙继红主张该71000元为立约定金证据不足，本院不予采信。一审法院认定该71000元为孙继红交纳的定金缺乏事实依据，且不符合法律规定，本院予以纠正。二、关于科创公司是否有权扣收涉案71000元的问题如前所述，涉案71000元系孙继红代现代影视研究院向科创公司交付的房屋押金。科创公司（甲方）与现代影视研究院（乙方）签订的《企业孵化服务协议》约定：“本协议签订后一周内，乙方须向甲方一次性付清孵化单元的押金共71000元（其中房屋押金40000元，装修押金每平方米10元，共计31000元）。……如乙方服务费逾期不付，每逾期一天，按当年服务费用的0.02%向甲方支付滞纳金。以上费用逾期支付超过15日或甲方通知的支付期限的，甲方可以提前终止或解除本协议，收回孵化单元，剩余服务费用及押金不予退还。”现科创公司依约向现代影视研究院履行了房屋交付义务，但现代影视研究院未按合同约定向科创公司交付服务费，已构成违约，应按照上述合同约定承担相应的违约责任。据此，科创公司有权扣收孙继红代现代影视研究院向科创公司交付的房屋押金。孙继红代现代影视研究院履行合同义务产生的损失，其有权向现代影视研究院行使追偿权。综上所述，一审判决认定事实清楚，但对于涉案款项法律关系性质认定错误，应予纠正，鉴于实体处理结果并无不当，故予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1575元，由上诉人孙继红负担。本判决为终审判决。审 判 长  祝 杰审 判 员  崔金城审 判 员  孟 娟二〇二〇年八月十日法官助理  徐文轩书 记 员  杭恒宇