湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终3605号上诉人（原审原告）：武汉赛敏建筑设备有限公司，住所地武汉市黄陂区姚集车站村。法定代表人：朱菲，该公司董事长。委托诉讼代理人：周美林，湖北维思德律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖卫贻，湖北阳阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴恒保，男，1962年10月21日出生，汉族，住武汉市江岸区，委托诉讼代理人：叶敏，湖北武珞律师事务所律师。原审第三人：徐州建机工程机械有限公司，住所地徐州经济技术开发区徐海路80号。法定代表人：孙建忠，该公司董事长。上诉人武汉赛敏建筑设备有限公司（以下简称赛敏建筑设备公司）与被上诉人吴恒保、原审第三人徐州建机工程机械有限公司（以下简称徐州建机机械公司）买卖合同纠纷一案，不服湖北省武汉市黄陂区人民法院（2019）鄂0116民初636号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人赛敏建筑设备公司向本院提出上诉请求：一、请求依法对武汉市黄陂区人民法院（2019）鄂0116民初636号民事判决书第四项、第五项、第六项、第七项、第八项、第九项改判或发回重审。二、请求依法判决被上诉人向上诉人赔偿5台塔吊使用费5815090.30元（暂计算至2019年1月16日，以后计算至实际返还之日止）。三、请求依法改判被上诉人向上诉人返还标准节48节，如不能返还，则按标准节的市场价值赔偿赛敏建筑设备公司经济损失151584元。四、请求依法改判被上诉人向上诉人支付标准节使用费622080元（以司法鉴定确认的每台每月使用费180元，从2014年1月1日暂计算至2019年12月31日，以后计算至实际返还之日）。五、请求依法判决准予上诉人撤回一审第7项、第8项诉讼请求。六、请求依法判决本案的一二审诉讼费、保全费、鉴定费、审计费全部由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定的事实错误。（一）、原判决认定上诉人与被上诉人于2013年签订的标准节《工业品买卖合同》没有实际履行事实错误。（二）、原判决认定被上诉人向上诉人支付421650元事实错误。二、原判决适用法律错误，错误行使释明权，指示上诉人三次变更诉讼请求，否则将驳回上诉人的诉讼请求，将本应由被上诉人提出的反诉的原审第7、第8项诉讼请求要求赛敏建筑设备公司提出，违背上诉人真实意思表示，明显适用法律错误。三、原审判决上诉人承担70%过错责任适用法律错误，一审判决认定被上诉人应当知道上诉人未取得案涉塔吊所有权，上诉人没有过错。被上诉人拒不支付货款过错方就是被上诉人，被上诉人应当依法支付上诉人涉案5台塔吊使用费5815090.30元、48节标准节使用费622080元。（一）、根据《中华人民共和国合同法》第一百五十一条：买受人订立合同时知道或者应当知道第三人对买卖的标的物享有权利的，出卖人不承担本法第一百五十条规定的义务。上诉人没有过错不构成违约。（二）、根据《中华人民共和国合同法》第一百五十九条，买受人应当按照约定的数额支付价款。第一百六十一条，买受人应当按照约定的时间支付价款。被上诉人拒不按照约定的数额和时间履行支付货款义务，构成严重违约，被上诉人过错明显。四、一审判决对使用费过错进行划分没有法律依据，一审判决认定被上诉人应当知道上诉人未取得案涉塔吊所有权，却不适用《中华人民共和国合同法》第150条、第151条的规定，违背事实和法律判决上诉人承担案涉塔吊使用费70%损失明显错误。被上诉人吴恒保辩称：一、关于原审法院判决吴恒保向赛敏建筑设备公司赔偿塔吊使用费。赛敏建筑设备公司没有解除合同的权利、也不能要求支付标的物的使用费。原审法院判决吴恒保向赛敏建筑设备公司支付塔吊使用费，是错误适用法律，是枉法裁判。赛敏建筑设备公司的原审诉讼请求及上述请求不应得到支持。二、赛敏建筑设备公司没有向吴恒保交付过标准节，不存在返还，更不存在支付使用费。三、赛敏建筑设备公司代收租金抵扣吴恒保贷款的金额为993891元，而原审法院只认定了421650元，认定错误。四、赛敏建筑设备公司并未告知吴恒保其未取得5台塔吊的所有权或者处分权，赛敏建筑设备公司欺诈吴恒保进行交易。原审第三人徐州建机机械公司经本院合法传唤未出庭陈述。上诉人赛敏建筑设备公司向一审法院起诉请求：1、解除赛敏建筑设备公司与吴恒保达成的口头《塔吊买卖合同》关系；2、解除赛敏建筑设备公司与吴恒保签订的《标准节买卖合同》；3、判令吴恒保返还赛敏建筑设备公司塔吊5台，如不能返还，则按塔吊的市场价值赔偿赛敏建筑设备公司的经济损失1226905元；4、判令吴恒保返还赛敏建筑设备公司标准节48节，如不能返还，则按标准节的市场价值赔偿赛敏建筑设备公司的经济损失151584元；5、判令吴恒保赔偿赛敏建筑设备公司塔吊使用费6093657.50元；6、判令吴恒保赔偿赛敏建筑设备公司标准节使用费604800元；7、判令赛敏建筑设备公司返还吴恒保货款1951600元；8、判令赛敏建筑设备公司支付吴恒保货款占用期间的利息（按银行同期贷款利率计算）；9、由吴恒保承担本案的诉讼费用。一审法院查明，赛敏建筑设备公司经工商登记，依法成立，经营范围：建筑设备销售、租赁、安装，起重设备安装等业务。原审第三人徐州建机机械公司经工商登记，依法成立，经营范围：建筑工程机械制造、安装、维修、销售，超重机械安装、维修、销售等业务。2012年9月19日，赛敏建筑设备公司与原审第三人徐州建机机械公司有限公司签订《工业品买卖合同》，约定赛敏建筑设备公司购买原审第三人徐州建机机械公司塔吊50台（每台塔吊配送标准节），价款合计2005万元。塔吊所有权自货款付清时转移，但买受人未履行支付价款义务的，标的物属于出卖人所有。合同签订后，原审第三人徐州建机机械公司交付赛敏建筑设备公司塔吊（包括塔吊配送标准节）。合同履行期间，赛敏建筑设备公司未付清原审第三人徐州建机机械公司的货款。因此，赛敏建筑设备公司未取得购买的塔吊（包括塔吊配送标准节）的所有权。2013年6月1日至2013年7月3日期间，赛敏建筑设备公司与吴恒保达成口头《塔吊买卖合同》，约定由吴恒保购买赛敏建筑设备公司5台塔吊。事后，赛敏建筑设备公司将其购买原审第三人徐州建机机械公司50台塔吊中的5台塔吊，出卖给吴恒保，每台塔吊价格分别为410800元、399800元、412600元、412600元、412600元，价款合计2048400元。《塔吊买卖合同》履行期间，吴恒保支付赛敏建筑设备公司部分货款。赛敏建筑设备公司交付吴恒保塔吊5台（包括配送标准节），并运送到吴恒保指定的建设工地，具体交付塔吊情况如下：1、2013年6月1日，赛敏建筑设备公司将1台塔吊运送到吴恒保指定的天门市建筑工地；2、2013年6月5日，将1台塔吊运送到吴恒保指定的武汉市民族大道建筑工地；3、2013年6月26日，将1台塔吊运送到吴恒保指定的佛祖岭建筑工地；4、2013年6月28日，将1台塔吊运送到吴恒保指定的四新北路建筑工地；5、2013年7月3日，将1台塔吊运送到吴恒保指定的四新北路第二建筑工地。2013年，赛敏建筑设备公司与吴恒保签订《标准节买卖合同》，约定吴恒保购买赛敏建筑设备公司的标准节48节，每节标准节单价7500元。合同签订后，赛敏建筑设备公司未向吴恒保交付标准节，吴恒保也未支付赛敏建筑设备公司标准节货款，双方未实际履行《标准节买卖合同》。吴恒保购买赛敏建筑设备公司5台塔吊后，与赛敏建筑设备公司口头协议，由吴恒保委托赛敏建筑设备公司对外出租塔吊，并由赛敏建筑设备公司代收租金，直接抵扣吴恒保应付赛敏建筑设备公司5台塔吊的货款。2013年12月5日，赛敏建筑设备公司与吴恒保签订《还款承诺书》，承诺吴恒保应付赛敏建筑设备公司货款2593836元，并约定还款期限。承诺后，吴恒保以直接支付塔吊货款，以赛敏建筑设备公司代收的塔吊租金，直接抵扣吴恒保应付赛敏建筑设备公司货款的方式，向赛敏建筑设备公司支付部分货款。事后，赛敏建筑设备公司与吴恒保双方因塔吊使用，支付货款等产生纠纷。另查明：一、本案根据赛敏建筑设备公司的申请，依法委托司法鉴定确定：赛敏建筑设备公司出卖的塔吊、标准节市场价值：1、每台塔吊的市场价值245381元；2、每节标准节的市场价值3158元；3、自2013年6月1日起至2019年4月1日期间，每台塔吊每月使用费的平均数额为17410.45元；4、标准节每节每月使用费180元。并由赛敏建筑设备公司用去鉴定费50000元。二、本案一审中根据赛敏建筑设备公司的申请，依法委托司法财务审计确定，自2013年6月28日至2018年8月2日期间，吴恒保支付赛敏建筑设备公司货款中，（一）可确定货款金额1951600元。具体付款清单如下：1、2013年6月28日，吴恒保支付赛敏建筑设备公司货款200000元；2、2013年6月30日，支付货款60000元；3、2013年6月30日，支付货款40000元；4、2013年8月27日，支付货款50000元；5、2013年9月18日，支付货款30000元；6、2013年9月25日，支付货款30000元；7、2013年11月15日，支付货款30000元；8、2013年11月18日，支付货款30000元；9、2013年12月17日，支付货款10000元；10、2013年12月17日，支付货款40000元；11、2014年1月26日，支付货款29000元；12、2014年3月5日，支付货款22000元；13、2014年5月25日，支付货款60000元；14、2014年6月11日，支付货款22500元；15、2014年8月18日，支付货款6500元；16、2014年9月5日，支付货款10000元；17、2014年9月30日，支付货款50000元；18、2014年12月10日，支付货款150000元；19、2015年1月5日，支付货款75000元；20、2015年1月22日，支付货款75520元；21、2015年2月13日，支付货款18840元；22、2015年7月8日，支付货款18840元；23、2015年7月9日，支付货款50000元；24、2015年8月27日，支付货款22500元；25、2015年9月1日，支付货款18840元；26、2016年1月15日，支付货款75600元；27、2016年2月6日，支付货款100000元；28、2016年2月7日，支付货款10000元；29、2016年6月29日，支付货款22500元；30、2016年9月14日，支付货款50000元；31、2017年1月1日，支付货款143960元；32、2017年1月25日，支付货款400000元。（二）、不可确定货款金额：1、赛敏建筑设备公司不可确定货款金额421650元。不可确定原因，赛敏建筑设备公司账面记载收到吴恒保支付款421650元，但无收款凭证，无银行流水对应。2、吴恒保不可确定货款金额：⑴、吴恒保手写3笔付款金额合计450000元。不可确定原因，无款凭证，无收款、付款人账号。⑵、吴恒保支付吴昌学168000元，唐泽芳支付吴昌花115000元，吴恒保支付陈春平1600元。不可确定原因，现有鉴定材料无法与吴恒家等人账户核对。由赛敏建筑设备公司用去审计费22000元。本案一审查明，赛敏建筑设备公司不可确定货款金额421650元，是吴恒保购买赛敏建筑设备公司的塔吊后，吴恒保与赛敏建筑设备公司口头协议，由吴恒保委托赛敏建筑设备公司对外出租塔吊，并由赛敏建筑设备公司代收租金，直接抵扣吴恒保应付赛敏建筑设备公司塔吊货款。吴恒保与赛敏建筑设备公司双方达成代收租金，并直接抵扣塔吊货款的口头协议，是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，确认有效。2016年10月30日，赛敏建筑设备公司的塔吊经营结算表中，账面记载赛敏建筑设备公司代收吴恒保塔吊租金993891元，已收租金898640元，另孝感、天门与武湖凤凰城欠租95251元，由赛敏建筑设备公司代收。赛敏建筑设备公司的财务主要管理人员陈敏，在赛敏建筑设备公司的《塔吊购进经营核算表》、《塔吊收入结算表》中签字认可。该结算表中的账面记载代收租金993891元（包括代收租金421650元），实为赛敏建筑设备公司代收吴恒保塔吊租金。并且，经司法审计，赛敏建筑设备公司账面记载收到吴恒保支付款421650元。依据民事诉讼证据规则，确认赛敏建筑设备公司代收吴恒保塔吊租金421650元有效。赛敏建筑设备公司账面记载收到吴恒保支付款421650元，已用于抵付吴恒保购买赛敏建筑设备公司的塔吊货款421650元。三、诉讼期间，赛敏建筑设备公司提出，赛敏建筑设备公司与吴恒保签订《标准节买卖合同》后，赛敏建筑设备公司已交付吴恒保标准节48节的诉讼主张。赛敏建筑设备公司未提交确实、充分、有效的证据予以证实，且吴恒保不认可。一审法院认为，赛敏建筑设备公司经工商登记，依法成立，经营范围：建筑设备销售、租赁、安装，起重设备安装等业务。原审第三人徐州建机机械公司经工商登记，依法成立。经营范围：建筑工程机械制造、安装、维修、销售，超重机械安装、维修、销售等业务。根据《中华人民共和国合同法》第一百三十三条“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”的规定，赛敏建筑设备公司与原审第三人徐州建机机械公司签订的《工业品买卖合同》约定，塔吊所有权自货款付清时转移，但买受人未履行支付价款义务的，标的物属于出卖人所有。该约定是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，确认赛敏建筑设备公司与第三人徐州建机机械公司签订的《工业品买卖合同》有效，并具有法律约束力。合同签订后，原审第三人徐州建机机械公司向赛敏建筑设备公司交付塔吊，赛敏建筑设备公司未付清徐州建机机械公司的货款，也未取得该塔吊的所有权。一、关于解除口头《塔吊买卖合同》关系。根据《中华人民共和国合同法》第一百六十七条第二款“出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费。”的规定，同时，根据《最高人民法院〈关于审理买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释〉》第三条第二款“出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予以支持。”的规定，赛敏建筑设备公司与吴恒保达成口头《塔吊买卖合同》后，赛敏建筑设备公司将未依法取得所有权的塔吊，出卖给吴恒保，致使标的物塔吊的所有权不能转移，买卖合同不能全面履行，其行为违约，应依法承担违约责任。因此，赛敏建筑设备公司与吴恒保达成口头的《塔吊买卖合同》关系，应予以解除。赛敏建筑设备公司提出解除口头《塔吊买卖合同》关系的诉讼请求，一审法院予以支持。二、关于解除《标准节买卖合同》。赛敏建筑设备公司与吴恒保签订《标准节买卖合同》后，赛敏建筑设备公司未向吴恒保交付标准节，双方未实际履行《标准节买卖合同》。因此，赛敏建筑设备公司提出解除《标准节买卖合同》的诉讼请求，一审法院予以支持。三、关于返还塔吊设备。赛敏建筑设备公司与吴恒保达成的口头《塔吊买卖合同》关系已依法解除。因此，吴恒保应向赛敏建筑设备公司返还5台塔吊，如不能返还，则按司法鉴定确定的每台塔吊市场价值245381元，赔偿赛敏建筑设备公司经济损失。赛敏建筑设备公司提出，判令吴恒保返还赛敏建筑设备公司塔吊5台，如不能返还，则按塔吊的市场价值赔偿赛敏建筑设备公司经济损失的诉讼请求，一审法院予以支持。四、关于支付塔吊使用费。根据《中华人民共和国合同法》第一百六十七条第二款“出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费。”的规定，出卖人赛敏建筑设备公司提出解除合同后，买受人吴恒保应当向赛敏建筑设备公司支付标的物塔吊的使用费。即吴恒保自2013年6月起至2019年1月16日期间，占有、使用赛敏建筑设备公司出卖的5台塔吊，吴恒保应按司法鉴定确定的，每台塔吊每月使用费的平均数额17410.45元计算，向赛敏建筑设备公司支付塔吊的使用费；1、2013年6月期间，赛敏建筑设备公司向吴恒保交付塔吊4台，2019年1月16日，吴恒保购买的塔吊被依法查封。自交付塔吊之日2013年6月起至2019年1月16日塔吊查封之日止，共67个月时间，4台塔吊的使用费合计4666000.60元（每台每月使用费17410.45元×4台×67个月）；2、2013年7月期间，赛敏建筑设备公司向吴恒保交付塔吊1台，2019年1月16日，吴恒保购买的塔吊被依法查封。自交付塔吊之日2013年7月起至2019年1月16日塔吊查封之日止，共66个月时间，1台塔吊的使用费1149089.70元（每台每月使用费17410.45元×1台×66个月）。综上，吴恒保购买赛敏建筑设备公司5台塔吊的使用费合计5815090.30元（4台塔吊的使用费4666000.60元＋1台塔吊的使用费1149089.70元）。赛敏建筑设备公司将未依法取得所有权的5台塔吊，出卖给吴恒保，致使标的物塔吊的所有权不能转移，《塔吊买卖合同》不能全面履行。赛敏建筑设备公司与吴恒保之间的塔吊买卖民事行为，双方均存在过错，应当依责分担本案民事责任：一是赛敏建筑设备公司明知未取得塔吊的所有权，而将塔吊出卖给吴恒保，致使标的物塔吊的所有权不能转移，《塔吊买卖合同》不能全面履行。赛敏建筑设备公司起主导作用，且其行为违约，应依法承担70%主要民事责任，即自行承担经济损失4070563.21元（塔吊使用费为5815090.30元×70%）；二是吴恒保应当知道赛敏建筑设备公司未取得塔吊的所有权，而购买其出卖的塔吊，致使标的物塔吊的所有权不能转移，《塔吊买卖合同》不能全面履行。吴恒保起次要作用，应依法承担30%次要民事责任，即赔偿赛敏建筑设备公司塔吊使用费的经济损失1744527.09元（塔吊使用费5815090.30元×30%）。因此，赛敏建筑设备公司提出，判令吴恒保按市场塔吊的使用费标准，赔偿赛敏建筑设备公司5台塔吊占有、使用期间的经济损失的诉讼请求，一审法院予以支持。五、关于返还吴恒保货款。赛敏建筑设备公司与吴恒保达成的口头《塔吊买卖合同》已依法解除，赛敏建筑设备公司应向吴恒保返还货款。1、可确定货款：赛敏建筑设备公司应按司法财务审计确定的，自2013年6月28日起至2018年8月2日期间，可确定货款金额1951600元，向吴恒保返还货款1951600元；2、不可确定货款：赛敏建筑设备公司不可确定货款金额421650元，是吴恒保购买赛敏建筑设备公司的塔吊后，吴恒保与赛敏建筑设备公司口头协议，由吴恒保委托赛敏建筑设备公司对外出租塔吊，并由赛敏建筑设备公司代收租金，直接抵扣吴恒保应付赛敏建筑设备公司塔吊货款。吴恒保与赛敏建筑设备公司双方达成代收租金，并直接抵扣塔吊货款的口头协议，是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，确认有效。2016年10月30日，赛敏建筑设备公司的塔吊经营结算表中，账面记载赛敏建筑设备公司代收吴恒保塔吊租金993891元中，已收租金898640元，另孝感、天门与武湖凤凰城欠租95251元，由赛敏建筑设备公司代收。赛敏建筑设备公司的财务主要管理人员陈敏，在赛敏建筑设备公司的《塔吊购进经营核算表》、《塔吊收入结算表》中签字认可。经司法审计，赛敏建筑设备公司账面记载，收到吴恒保支付款421650元。依据民事诉讼证据规则，确认赛敏建筑设备公司代收吴恒保塔吊租金421650元有效。赛敏建筑设备公司账面记载收到吴恒保支付款421650元，已用于抵付吴恒保购买赛敏建筑设备公司的塔吊货款421650元的民事行为有效。综上，赛敏建筑设备公司应当返还吴恒保可确定货款金额1951600元。同时，赛敏建筑设备公司应当返还吴恒保代收租金，抵扣塔吊的货款421650元。赛敏建筑设备公司提出，判令返还货款的诉讼请求，一审法院予以支持。此外，吴恒保不可确定货款金额中：（1）、吴恒保手写3笔付款金额合计450000元。因无款凭证，无收款、付款人账号。诉讼期间，吴恒保明确提出放弃支付货款的诉讼主张。因此，一审法院不予确认。⑵、吴恒保支付吴昌学168000元，唐泽芳支付吴昌花115000元，吴恒保支付陈春平1600元。是吴恒保提出，吴恒保按赛敏建筑设备公司的要求，代赛敏建筑设备公司返还他人借款的债务，属另一法律关系，应另行处理，本案不予确认。六、关于支付货款占用期间的利息。赛敏建筑设备公司占有、使用吴恒保货款，应支付吴恒保货款占用期间的利息：1、赛敏建筑设备公司应自收到货款之日2013年6月28日起至还清之日止，分别以每笔货款数额（以司法审计的货款清单为准）为基数，按银行同期贷款利率计算，支付吴恒保货款占用期间的利息；2、赛敏建筑设备公司应自塔吊租金经营结算之日2016年10月30日起至付清之日止，以代收塔吊租金、抵付货款421650元为基数，按银行同期贷款利率计算，支付吴恒保货款占用期间的利息。因此，赛敏建筑设备公司提出，判令支付货款占用期间利息的诉讼请求，一审法院予以支持。七、关于返还标准节。诉讼期间，赛敏建筑设备公司提出，赛敏建筑设备公司与吴恒保签订《标准节买卖合同》后，赛敏建筑设备公司已交付吴恒保标准节48节的诉讼主张。赛敏建筑设备公司未提交确实、充分、有效的证据予以证实，且吴恒保不认可。因此，赛敏建筑设备公司提出，判令返还塔吊标准节，如不能返还，则按塔吊标准节的市场价值赔偿经济损失的诉讼请求，一审法院不予支持。八、关于支付标准节使用费。赛敏建筑设备公司与吴恒保签订《标准节买卖合同》后，赛敏建筑设备公司未向吴恒保交付标准节，双方未实际履行《标准节买卖合同》。因此，赛敏建筑设备公司提出，判令赔偿标准节使用费604800元的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百三十一条和《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百一十二条、第一百三十条、第一百三十三条、第一百五十九条、第一百六十一条、第一百六十七条和《最高人民法院〈关于审理买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释〉》第三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、解除赛敏建筑设备公司与吴恒保之间的口头《塔吊买卖合同》关系；二、解除赛敏建筑设备公司与吴恒保签订的《标准节买卖合同》；三、由吴恒保返还赛敏建筑设备公司塔吊5台，如不能返还，则按每台塔吊的市场价值245381元计算，赔偿赛敏建筑设备公司塔吊的经济损失；四、由吴恒保赔偿赛敏建筑设备公司5台塔吊使用费的经济损失1744527.09元；五、由赛敏建筑设备公司返还吴恒保货款1951600元；六、由赛敏建筑设备公司返还吴恒保代收塔吊租金抵付的货款421650元；七、由赛敏建筑设备公司自2013年6月28日起至还清之日止，分别以每笔货款数额（以司法审计的货款清单为准）为基数，按银行同期贷款利率计算，向吴恒保支付货款合计1951600元占用期间的利息；八、由赛敏建筑设备公司支付吴恒保代收塔吊租金抵付的货款占用期间的利息（自2016年10月30日起至付清之日止，以代收塔吊租金抵付的货款421650元为基数，按银行同期贷款利率计算）；九、驳回赛敏建筑设备公司的其他诉讼请求；上述条款，于本判决发生法律效力之日起十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费81100元，保全费5000元，鉴定费50000元，审计费22000元，合计158100元，由吴恒保负担47430元，由赛敏建筑设备公司负担110670元。上诉人赛敏建筑设备公司在二审期间提交了证据一、保证担保合同；证据二、吴恒保一审答辩状。拟证明吴恒保明知赛敏建筑设备公司未取得案涉塔吊所有权，且答辩确认标准节已经履行完毕。被上诉人吴恒保认为担保合同没有约定交易对象、担保对象空白，不能证明合同与案涉五台塔吊有关联；一审庭审过程中吴恒保明确对答辩状进行了反对，本身没有承认。本院认为保证担保合同主要条款缺失，未填写担保对应的主合同，未明确融资租赁设备名称，无法达到上诉人证明目的。吴恒保一审答辩状并非二审新的证据。故本院对上述证据不予采信。被上诉人吴恒保在二审期间未提交证据。经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，上诉人赛敏建筑设备公司认为《标准节买卖合同》约定的标准节已经交付，但案涉口头《塔吊买卖合同》中每台塔吊均附带有标准节，赛敏建筑设备公司并未举证证明除塔吊附带的标准节外另行向被上诉人吴恒保交付了《标准节买卖合同》约定的48节标准节，一审法院未予支持该项诉请并无不当。关于不可确定货款金额421650元，鉴定结论虽列为不可确定项，但赛敏建筑设备公司在账面记载已经收到吴恒保该款项，一审法院查明该款项系由赛敏建筑设备公司代吴恒保收取的租金，吴恒保并非收款凭证的持有方，一审法院在合同解除的情况下判决赛敏建筑设备公司向吴恒保返还该款项符合法律规定。关于赛敏建筑设备公司原审第7、8项诉讼请求，一审法院已经依法行使释明权，是否变更诉讼请求系由当事人自行决定，故赛敏建筑设备公司上述认为系一审法院错误行使释明权导致其变更诉讼请求的上诉理由不能成立。关于赛敏建筑设备公司与吴恒保的责任分担，一审法院认定赛敏建筑设备公司作为塔吊出卖方，明知该公司未取得塔吊的所有权，而将塔吊出卖给吴恒保，致使标的物塔吊的所有权不能转移，《塔吊买卖合同》不能全面履行，故应承担70%主要民事责任并无不当，赛敏建筑设备公司上诉认为其没有过错不构成违约理由不成立。关于吴恒保答辩认为赛敏建筑设备公司无权解除案涉合同，改判不支付塔吊使用费及返还超额支付的897091元，因吴恒保并未提出上诉请求，就此本院不予审查。综上，赛敏建筑设备公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费81100元，由上诉人武汉赛敏建筑设备有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴焰审判员  张鹏审判员  裴露二〇二〇年八月十二日法官助理沈辰书记员游欢