广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤01刑终1241号原公诉机关广东省广州市花都区人民检察院。上诉人（原审被告人）王志炬，男，1979年12月29日出生，汉族，文化程度初中，户籍地广东省广州市花都区，因犯盗窃罪于2015年7月9日被广州市花都区人民法院判处有期徒刑十一个月，2015年9月13日刑满释放；因犯盗窃罪于2016年1月11日被广州市花都区人民法院判处有期徒刑八个月，2016年8月1日刑满释放。因本案于2019年7月11日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月13日被逮捕。现羁押于广州市花都区看守所。指定辩护人颜智鹏，广东法盛律师事务所律师，由广州市法律援助处指派。广东省广州市花都区人民法院审理广东省广州市花都区人民检察院指控原审被告人王志炬犯贩卖毒品罪一案，于2020年4月5日作出（2020）粤0114刑初270号刑事判决。宣判后，原审被告人王志炬不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审查全案卷宗材料和上诉材料，讯问上诉人和听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理。现已审理终结。原审判决认定：被告人王志炬向上家周某祥购买海洛因后四次贩卖海洛因给购毒人员刘某，具体分述如下：2019年7月9日17时许，被告人王志炬经电话与购毒人员刘某商定贩卖海洛因，后在花都区宝田加油站旁购毒人员刘某车内贩卖6小包海洛因给购毒人员刘某，并微信收取毒资600元。2019年7月10日20时许、22时许，被告人王志炬经电话与购毒人员刘某商定贩卖海洛因，后在花都区莲塘村柏朗幼儿园门口购毒人员刘某车内两次贩卖海洛因给购毒人员刘某，并分别微信收取毒资200元、100元。2019年7月11日0时许，被告人王志炬经电话与购毒人员刘某商定贩卖海洛因，后在花都区胡某医院附近购毒人员刘某车内贩卖海洛因给购毒人员刘某，并微信收取毒资500元，后返还优惠50元给购毒人员刘某。2019年7月11日，被告人王志炬在花都区新华街建设北路109号楼下路边被公安机关抓获。经搜查，在被告人王志炬身上起获装有一小包白色固体的双喜牌香烟盒一个，一台黑色华为荣耀手机。后在被告人王志炬居住的花都区新华街建设北路109号明某5座410房电脑台抽屉内起获装有一支针筒的蓝色手机盒一个、二十四包白色固体、若干透明朔料袋。经广东省广州市花都区公安司法鉴定中心鉴定：在被告人王志炬身上和住所起获的白色固体均检验出海洛因成分。原审判决认定的上述事实，有经原公诉机关提交，并经原审庭审质证、认证的下列证据证实：⒈抓获经过，证实：2019年7月11日21时50分许，公安机关在广州市花都区新华街建设北路109号楼下路边抓获被告人王志炬。⒉被告人王志炬户籍材料，证实：被告人王志炬犯罪时已成年。⒊现场检测报告书，证实：被告人王志炬、购毒人员刘某尿液检测均吗啡结果呈阳性。⒋搜查证、搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，证实：2019年7月11日，公安机关对被告人王志炬人身进行搜查，在其身上起获一台黑色华为荣耀手机，装有一小包白色固体双喜牌香烟盒一个；公安机关对被告人王志炬居住的广州市花都区新华街建设北路109号明某5座410房进行搜查，在电脑台抽屉内起获装有一支针筒的蓝色手机盒一个，二十四包白色固体、空塑料袋若干，并依法对上述物品予以扣押。⒌称量笔录、取样笔录，证实：公安机关对在被告人王志炬的人身及其住处起获并封存的涉案毒品共二十五包（编号分别为烟盒01号、家01号、家02号、家03号、家04号、家05号、家06号、家07号、家08号、家09号、家10号、家11号、家12号、家13号、家14号、家15号、家16号、家17号、家18号、家19号、家20号、家21号、家22号、家23号、家24号）进行称量。经称量，编号烟盒01号净重量0.04克，编号家01号净重量0.13克，编号家02号净重量0.05克，编号家03号净重量0.08克，编号家04号净重量0.08克，编号家05号净重量0.19克，编号家06号净重量0.05克，编号家07号净重量0.05克，编号家08号净重量0.05克，编号家09号净重量0.05克，编号家10号净重量0.06克，编号家11号净重量0.05克，编号家12号净重量0.05克，编号家13号净重量0.03克，编号家14号净重量0.05克，编号家15号净重量0.05克，编号家16号净重量0.05克，编号家17号净重量0.04克，编号家18号净重量0.03克，编号家19号净重量0.03克，编号家20号净重量0.04克，编号家21号净重量0.05克，编号家22号净重量0.04克，编号家23号净重量0.04克，编号家24号净重量0.04克。以上编号为烟盒01号、编号为家01至家24随机抽取10小包共11包作为检材取样送检。⒍通话记录清单、微信资料以及微信聊天、转账记录，证实：2019年7月9日17时许，被告人王志炬与购毒人员刘某通话后微信收取毒资600元；次日20时许、22时许，被告人王志炬与购毒人员刘某通话后微信分别收取毒资200元、100元；2019年7月11日0时许，被告人王志炬与购毒人员刘某通话后微信先收取毒资500元，后微信转还50元给购毒人员刘某。⒎（2015）穗花法刑初字第1014号刑事判决书、刑满释放证明书，（2016）粤0114刑初111号刑事判决书、刑满释放证明书，证实：被告人王志炬因犯盗窃罪，于2015年7月9日被广州市花都区人民法院判处有期徒刑十一个月，2015年9月13日刑满释放；被告人王志炬因犯盗窃罪，于2016年1月11日被广州市花都区人民法院判处有期徒刑八个月，2016年8月1日刑满释放。⒏情况说明，证实：欧小东因涉嫌贩卖毒品罪于2019年8月11日被广州市公安局天河区分局刑事拘留；周镒祥因吸食毒品于2019年7月23日被广州市公安局白云区分局抓获。⒐穗公（司）鉴（理化）字[2019]00130号检验报告、鉴定意见通知书，证实：（1）DL190013001号检材（毒品疑似物、委托编号：烟盒01）检出海洛因成分；（2）DL190013002号检材（毒品疑似物、委托编号：家03号）、DL190013003号检材（毒品疑似物、委托编号：家06号）、DL190013004号检材（毒品疑似物、委托编号：家07号）、DL190013005号检材（毒品疑似物、委托编号：家08号）、DL190013006号检材（毒品疑似物、委托编号：家09号）、DL190013007号检材（毒品疑似物、委托编号：家10号）、DL190013008号检材（毒品疑似物、委托编号：家11号）、DL190013009号检材（委托编号：家16号）、DL190013010号检材（毒品疑似物、委托编号：家20号）、DL190013011号检材（毒品疑似物、委托编号：家24号）均检出海洛因成分。上述鉴定意见已通知被告人王志炬。⒑证人刘某的证言：其向王志炬购买过四次毒品。第一次于2019年7月9日，在花都区宝田加油站附近向王志炬购买600元海洛因，微信转账支付毒资；第二次于2019年7月10日晚上20时30许，在花都区宝田加油站附近向王志炬购买200元海洛因，微信转账支付毒资；第三次是2019年7月10日晚上22时许，在花都区宝田加油站附近向王志炬购买100元海洛因，微信转账支付毒资；第四次是2019年7月11日凌晨0时许，在花都区胡某儿童医院附近向王志炬购买450元海洛因，微信转账支付毒资。其帮陈国华购买毒品，每次买完毒品其从中吸食一些后，骑电动车到花都区花山镇东湖村口把毒品拿给陈国华。附：其对被告人王志炬的辨认笔录，其辨认被告人王志炬是分别于2019年7月9日、10日、11日多次以微信支付方式将毒品贩卖给其的男子；其对陈国华的辨认笔录，其辨认陈国华是其向王志炬购买毒品后，将毒品拿给他的男子。其对毒品交易地点、微信资料及微信聊天、转账记录进行指认。⒒被告人王志炬的供述：2019年7月9日17时许，其接到刘某电话说他想买海洛因，两人约定在宝田加油站旁交易，其在他蓝色日产车内卖6小包海洛因给他，微信收取毒资600元；7月10日20时许，其接到刘某电话说又要买海洛因，两人约定在新华街莲塘村柏朗幼儿园门口交易，其在他蓝色日产车内卖2小包海洛因给他，微信收取毒资200元；同日22时许，其在相同的地点卖了1小包海洛因给刘某，微信收取毒资100元；7月11日0时许，刘某开车到其家附近，其在车上贩卖5小包海洛因给他，微信收取毒资500元，后退还50元优惠。在其家里及身上起获的25包毒品有些是其吸食，有些贩卖他人。其毒品来源都是向某晓东、周某祥购买：2019年6月上旬，在天河区五羊村以现金支付900元的方式向某小东购买1克海洛因；6月中旬，在天河区五羊村以现金支付900元的方式向某小东购买1克海洛因；6月下旬，在天河区五羊村以现金支付900元的方式向某小东购买1克海洛因；6月底，在天河区五羊村以现金支付900元的方式向某小东购买1克海洛因。7月1日，在白云区钟落潭以1克750元的价格向周某祥购买2克海洛因，通过微信转账1000元支付毒资，剩下500元商定下次再给；7月8日，在白云区钟落潭向周某祥购买2克海洛因，通过微信转账1000元、现金200元支付毒资，现还欠周某祥约800元毒资。附：其对周某祥、欧某的辨认笔录，其辨认上述两人是贩卖毒品给其的男子。其对毒品交易地点、微信资料及微信聊天、转账记录进行指认。原审判决认为，被告人王志炬无视国家法律，向他人贩卖毒品，情节严重，其行为构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人王志炬犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，应予以支持。依法应当对被告人王志炬“处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”的量刑幅度予以处罚。被告人王志炬贩卖毒品四次，应依法惩处。被告人王志炬归案后如实供述其主要罪行，是坦白，可依法从轻处罚；被告人王志炬是累犯，应依法从重处罚。公诉机关量刑建议适当，应予以采纳。辩护人与上述相同的辩护意见，本院予以采纳。综合被告人王志炬犯罪手段、性质、社会危害性、认罪悔罪态度等因素考量，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第六十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项之规定，判决如下：一、被告人王志炬犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金五千元。二、扣押在案的作案工具黑色华为荣耀手机一台予以没收；毒品二十五包、针筒一支、透明塑料袋若干予以没收、销毁。宣判后，原审被告人王志炬上诉称：⒈其出发点只是为了帮朋友，不是主动贩卖。⒉其没有向多人贩毒，社会危害性不大。⒊其贩毒时间短，虽四次贩毒，但数量少，贩卖对象单一。⒋其贩毒没有以营利为目的，都是收回成本价。综上，请求二审法院对其从轻处罚。辩护人提出以下辩护意见：⒈上诉人王志炬有揭发其上家欧某、周某祥的犯罪行为，该两人也被抓获了，但一审法院未查明两人抓获的原因及详细情况，属于遗漏查明有重要影响的事实，导致量刑不正确。⒉上诉人王志炬如实供述，当庭自愿认罪。⒊上诉人王志炬虽然四次向刘某贩卖毒品，但数量极少，且因系朋友关系向刘某出售，也仅向他一人出售，造成的社会后果较轻。综上，请求二审法院对上诉人王志炬从轻处罚。经二审审理查明，原审判决认定上诉人王志炬犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。二审期间，上诉人王志炬及辩护人均无提交新的证据。关于上诉人王志炬所提上诉意见及辩护人所提辩护意见，本院综合评析如下：⒈关于辩护人提出一审法院未查实上诉人王志炬供述的上家的情况，导致对上述人王志炬量刑不正确的辩护意见，经查，上诉人王志炬归案后向公安机关如实供述了其向刘某贩卖毒品的事实及其所贩卖的毒品来源于欧某某、周某某，同时对欧某某、周某某的照片进行了辨认，上述事实属于上诉人王志炬应当如实供述的内容。上诉人王志炬未协助公安机关抓获欧某某、周某某，欧某某、周某某是否贩卖毒品给上诉人王志炬尚未查证属实，故不能认定上诉人王志炬有立功表现，不能以此为由对上诉人王志炬从轻或减轻处罚。辩护人提出的该项辩护意见，本院不予采纳。⒉关于上诉人王志炬提出其没有以营利为目的，只是为了帮朋友，不是主动贩毒的上诉意见，经查，上诉人王志炬在公安侦查阶段供述其购买毒品后自己用小塑料袋进行分装，用来卖给其他人，其贩卖毒品一共获利约650元，其四次贩卖毒品给证人刘某，证人刘某证实其四次向上诉人王志炬购买毒品，并有微信转账记录予以印证，足以证实证人刘某打电话向上诉人王志炬求购毒品，双方约定好时间、地点后，上诉人王志炬将其分装好的毒品转卖给证人刘某，从中牟利，上诉人王志炬主观上有贩卖毒品牟利的直接故意，至于是否是其主动联系证人刘某进行贩卖并不影响其贩卖毒品犯罪的构成及其行为对社会的危害程度，故上诉人王志炬提出的该项上诉意见，本院不予采纳。⒊关于上诉人王志炬及辩护人提出对上诉人王志炬从轻处罚的上诉意见及辩护意见，经查，上诉人王志炬系累犯，四次贩卖毒品给证人刘某，从中牟利。原判根据上诉人王志炬的犯罪事实、犯罪情节、认罪态度及社会危害程度，在法定刑幅度内对其作出的量刑并无不当，体现了罪责刑相一致原则，二审期间，上诉人王志炬亦没有新的从轻、减轻处罚情节，故上诉人王志炬及辩护人提出的该项上诉意见和辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人王志炬明知是毒品而向他人出售，其行为构成贩卖毒品罪。上诉人王志炬多次贩卖毒品，情节严重，应当适用“三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”的法定刑幅度予以处罚。上诉人王志炬曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应从重处罚。上诉人王志炬到案后如实供述自己的罪行，可从轻处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，审判程序合法，对上诉人王志炬的量刑适当。上诉人王志炬及辩护人提出的上诉和辩护意见据理不足，本院均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 魏 峥审判员 边 龙审判员 黄 理二〇二〇年八月三日书记员 姚俊杰