江西省赣州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）赣07刑终452号 原公诉机关江西省于都县人民检察院。 上诉人（原审被告人）黄跃军（绰号“癫佬”、“军古”），男，1989年11月16日出生于江西省于都县，汉族，初中文化，无业，家住于都县。曾因犯寻衅滋事罪，于2015年2月3日被于都县人民法院判处有期徒刑二年，2016年9月7日刑满释放。现因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2019年12月30日被于都县公安局刑事拘留，2020年1月7日被逮捕。现羁押于于都县看守所。 上诉人（原审被告人）刘能有（绰号“矮子”），男，1993年12月11日出生于江西省于都县，汉族，初中文化，无业，家住于都县。曾因犯抢劫罪，于2013年10月10日被于都县人民法院判处有期徒刑三年，2015年12月30日刑满释放。现因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2019年11月14日被于都县公安局刑事拘留，因涉嫌犯抢劫罪、寻衅滋事罪，于2019年12月10日被逮捕。现羁押于于都县看守所。 江西省于都县人民法院审理江西省于都县人民检察院指控原审被告人黄跃军犯寻衅滋事罪、原审被告人刘能有犯抢劫罪、寻衅滋事罪一案，于2020年5月27日作出（2020）赣0731刑初97号刑事判决。原审被告人黄跃军、刘能有不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人黄跃军、刘能有，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，自2016年以来，被告人黄跃军认识孙伟、刘炜等人后，经常纠集被告人刘能有和郭海涛、彭晨、华传广等二十余人在一起，孙伟、刘炜所带的两伙人时分时合，为维护团伙利益，树立团伙权威、争夺势力范围，牟取非法利益，与钟辉团伙的人争强斗狠，以暴力、威胁或其他手段，在于都县城及周边区域实施了抢劫、聚众斗殴、寻衅滋事、非法放高利贷收债等多起违法犯罪活动，致多人财物被抢、被损坏，破坏社会秩序，造成较为恶劣的社会影响，逐步形成人数众多，纠集者、组织成员相对固定的恶势力犯罪团伙。被告人黄跃军、刘能有系该犯罪团伙成员，具体犯罪违法事实如下： 一、寻衅滋事罪 2017年4月8日晚，因被告人刘能有等人被钟辉（已判决）的人欺负，刘炜、孙伟便纠集彭晨、黄辉、郭鑫、郭小龙、李名强、肖国梁（以上人员均已判刑）等二十余人，在于都县火车站附近的米尼酒店7楼房间集中，准备找钟辉的人“示武”报仇。因人数众多、动静太大，孙伟等人商议前往火葬场旁集合，并从家里拿出一、二十把砍刀放在租来的赣Ｃ×××××本田雅阁轿车的后备箱，然后分批次乘车来到于都县集合。一会儿后，被告人黄跃军和郭海涛来到现场，黄跃军对大家说：“刘炜、孙伟、黄辉、‘矮子’要争到气来，要顶到力来，不要倒了旗子。”因钟辉的人经常出现在县城长征广场西出路口娱乐场所，孙伟、刘炜就说把队伍拉到长征广场集合，黄跃军见人太多车不够用，就开车送孙伟等人到长征广场，然后离开。为壮大声势，刘炜、孙伟让大家往西出路口方向的马路上步行扫人，彭晨等人驾驶车辆跟在队伍后面，刘炜、孙伟、刘能有等二十余人走到魅力四射ＫＴＶ后又掉头往回走，当行至凯旋门ＫＴＶ音乐会所门口时，看见“杀手”吴某站在赣Ｂ×××××白色福特蒙迪欧小车旁，刘炜大叫一句：“‘杀手’在那，大家拿‘家伙’”，刘炜、孙伟、刘能有等二十余人立即从赣Ｃ×××××本田雅阁轿车后备箱拿了砍刀，朝吴某追砍，随后将赣Ｂ×××××白色福特蒙迪欧小车四面玻璃、引擎盖等部位砸毁，然后迅速逃离现场。经于都县价格认证中心鉴定，被砸福特蒙迪欧小车损毁价格为44080元。 原审判决认定上述事实的证据有：物证九把砍刀及扣押清单；被砸白色福特轿车的照片、租赁合同清单、谢某2的收款收据等书证；现场勘验检查笔录及现场照片；于都县价格认证中心的鉴定结论书；辨认笔录；证人赖某3、邹某、张某、王某2、杨某、肖某、康某、谢某2的证言；被害人吴某、熊某、赖某1的陈述；被告人黄跃军、刘能有及同案犯孙伟、刘炜、王聪、彭晨、郭海涛、肖国梁、肖国柱、郭鑫、王良正、郭小龙、李名强、梁昌辉、何福等人的供述等。 二、抢劫罪 2017年3月12日晚，何某（另案处理）、曾某1、张小荣、张东强、钟应辉（均已判决）等人在枫叶花园酒店9003房间“赌三公”，赌至大约11时许，张小荣、钟应辉输钱先后离开房间。钟应辉下楼时打电话给刘赣骏（已判刑）说有人赌假输了二、三十万元，要其带人来酒店房间将赌假的人抓出来，把输掉的钱要回来。之后被告人刘能有伙同孙伟、华传广等十几人先后来到酒店房间，以有人赌假为由，将房间内的赌客控制住不让离开，随后在曾某1身上搜出一个充电宝，刘赣骏、孙伟等人便对曾某1进行殴打，逼迫其承认赌假，并以钟应辉输了20万元为由，强迫在场赌客将身上的钱拿出来放在茶几上，经清点共有现金18万余元，用布袋子装好后，孙伟叫刘能有、华传广提着钱袋子离开酒店，在天成名都小区的河边将钱交给了钟应辉，事后刘能有拿到300元工资。 原审判决认定上述事实的证据有：枫叶花园酒店住宿开房记录、扣押清单、支付宝转账电子回单、何某、张小荣的银行交易流水等书证；辨认笔录；证人温某的证言；被害人何某、曾某1、兰某1、陈某、谢某1、王某1、兰某2、林某、曾某2等人的陈述；被告人刘能有及同案犯钟应辉、张小荣、刘赣骏、华传广、孙伟、张东强、郭小龙、李名强、肖国柱、肖峰的供述等。 三、其他违法事实 2016年底，赖某2与他人在朋友家里打牌输了钱，当时向被告人黄跃军借了4、5万元的高利贷，双方约定利息一万元每天二百元。2017年春节前，黄跃军带着被告人刘能有和孙伟经常去贡江镇窑塘加油站旁边家具厂找赖某2还钱，当时赖某2没钱，黄跃军就安排孙伟在家具厂守着赖某2，每天吃住在厂里，赖某2走到哪里跟到哪里，因没有还钱，黄跃军就搬了家具抵了1万余元的债，后来黄跃军因涉嫌寻衅滋事罪一直在外躲藏，就没有找赖某2要债了。2020年元旦左右的一天，黄跃军打电话给赖某2说会叫一个姓王的人来收这笔债。 另查明，2019年12月25日，被告人黄跃军主动到于都县公安局投案自首。于都县公安局依法将黄跃军作案工具赣Ｂ×××××白色大众轿车扣押，并随案移送。被告人黄跃军于2015年2月3日因寻衅滋事罪被于都县人民法院判处有期徒刑二年，2016年9月7日刑满释放。被告人刘能有于2013年10月10日因犯抢劫罪被于都县人民法院判处有期徒刑三年，2015年12月30日刑满释放。 原审判决认定的综合证据有：于都县公安局调取和制作的受案登记表、立案决定书、强制措施等法律文书、抓获经过、扣押决定书、常住人口信息、前科劣迹证明、于都县人民法院（2018）赣0731刑初138号刑事判决书、被害人赖某2的陈述和同案人孙伟的供述等。 原审法院认为，被告人黄跃军纠集他人持械任意损毁公私财物，情节严重，其行为已构成寻衅滋事罪。案发后，被告人黄跃军主动投案，并如实供述其犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚。被告人黄跃军认罪认罚，依法可对其从宽处理。被告人刘能有伙同他人以诈赌为由，当场使用暴力手段劫取他人财物，数额巨大；伙同他人持械任意损毁公私财物，情节严重，其行为分别构成抢劫罪和寻衅滋事罪。 被告人刘能有在抢劫犯罪中，系被他人邀集参与实施，起辅助次要作用，依法应当减轻处罚。被告人黄跃军和刘能有曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。根据二被告人犯罪的事实、性质、情节、社会危害性和认罪悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二百九十三条、第二十五条、第二十七条、第六十七条、第六十五条、第六十九条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，经该院审判委员会讨论决定，作出如下判决：一、被告人刘能有犯抢劫罪，判处有期徒刑六年，并处罚金一万元；犯寻衅滋事罪判处有期徒刑二年二个月，总和刑期八年二个月，罚金一万元，决定执行有期徒刑七年七个月，并处罚金人民币一万元；二、被告人黄跃军犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年；三、于都县公安局依法扣押的赣Ｂ×××××白色大众轿车，是被告人黄跃军作案工具，予以没收；四、继续追缴被告人刘能有的违法所得人民币300元，上缴国库。 上诉人黄跃军对原审判决认定其犯寻衅滋事罪的事实及定罪主刑均无意见，但上诉提出其仅应孙伟的要求，驾驶其本人所有的赣Ｂ×××××白色大众轿车将同案犯送至长征广场后即离开，并未将人送至寻衅滋事的案发现场——凯旋门ＫＴＶ，该赣Ｂ×××××白色大众轿车不应当被没收，请求二审依法予以改判。 上诉人刘能有对原审判决认定其犯寻衅滋事罪的事实及定罪均无意见，但上诉提出其虽跟随孙伟等人去过枫叶花园酒店抓赌假，但对孙伟等人抢劫一事并不知情，后其跟华传广先行离开酒店，亦未得到300元工资，其行为不构成抢劫罪；即便认定其行为构成抢劫罪，与同案犯相比，原审判决量刑畸重，请求二审从轻处罚。 二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原审判决认定的证据经原审庭审质证，具有关联性、合法性、客观性，本院予以确认。 关于赣Ｂ×××××白色大众轿车是否应当予以没收的问题。经查，2017年4月8日晚，上诉人黄跃军明知因刘能有等人被钟辉的人欺负，孙伟、刘炜在纠集人员准备找对方“示武”报仇时，仍驾驶其本人所有的赣Ｂ×××××白色大众轿车伙同同案犯郭海涛先后来到米尼酒店、火葬场等集合地，且上诉人黄跃军还在火葬场号召大家“刘炜、孙伟、黄辉、‘矮子’要争到气来，要顶到力来，不要倒了旗子”。在孙伟、刘炜等人决定将队伍拉到长征广场继续寻找钟辉的人后，上诉人黄跃军应孙伟的要求，又驾驶赣Ｂ×××××白色大众轿车将同案犯送至长征广场后离开。根据《中华人民共和国刑法》第六十四条“违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收”之规定，赣Ｂ×××××白色大众轿车系上诉人黄跃军的作案工具，依法应当予以没收，故上诉人黄跃军的该点上诉理由于法无据，不能成立，不予支持。 关于上诉人刘能有是否构成抢劫罪的问题。经查，同案犯钟应辉、华传广、孙伟、刘赣骏等人的供述，能够相互印证，共同证实2017年3月12日晚，上诉人刘能有伙同同案犯孙伟等人一同前往枫叶花园酒店，以有人赌假为由，将房间内的赌客控制住不让离开，孙伟、刘赣骏暴力殴打被害人曾某1、安排人员对在场赌客进行搜身，并将搜出来的现金18万余元装进一个布袋子中。之后，上诉人刘能有和同案犯华传广听从孙伟的安排，提着装有赃款的钱袋子离开酒店，并将钱袋子交给了钟应辉，事后上诉人刘能有获得300元工资；另上诉人刘能有在侦查阶段亦供述其目睹孙伟、刘赣骏等人安排人员对在场赌客进行搜身，事后其和华传广将钱袋子交给钟应辉。上诉人刘能有在一、二审期间翻供不能说明合理的理由，且缺乏证据支持，其在公安机关所作供述与其他证据能够相互印证，应采纳其在公安机关所作供述。综上，上诉人刘能有与孙伟等人构成抢劫罪的共同犯罪，上诉人刘能有关于其对孙伟等人实施抢劫一事并不知情、其行为不构成抢劫罪的上诉理由与查明的事实和在案证据不符，不能成立，不予支持。 本院认为，上诉人黄跃军伙同他人持械任意损毁公私财物，情节严重，其行为已构成寻衅滋事罪，依法应予惩处。上诉人刘能有伙同他人以诈赌为由，当场使用暴力手段劫取他人财物，数额巨大，其行为构成抢劫罪；伙同他人持械任意损毁公私财物，情节严重，其行为构成寻衅滋事罪，依法均应予惩处。上诉人刘能有一人犯数罪，依法应当数罪并罚。案发后，上诉人黄跃军主动向公安机关投案并如实供述犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。上诉人黄跃军认罪认罚，依法可以从宽处理。在抢劫罪的共同犯罪中，上诉人刘能有起次要、辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚。上诉人黄跃军、刘能有曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，均属累犯，依法应当从重处罚。关于上诉人刘能有提出，原审判决量刑过重的问题。经查，原审法院根据上诉人刘能有的犯罪事实、性质、后果及其在共同犯罪中所起的作用，并综合考虑上述量刑情节依法判处刑罚，罚当其罪。原审判决认定事实清楚，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人黄跃军、刘能有的上诉理由均没有事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  肖昌明 审 判 员  徐晓敏 审 判 员  黄 璐 二〇二〇年八月三日 代理书记员  兰光东