辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽04民终963号上诉人（原审原告）：辽宁强大铝业工程股份有限公司，住所地：抚顺经济开发区沈东四路以南地块D1c区。法定代表人：宿允强，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘辉，北京市法拓律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘阳，女，1980年1月5日出生，汉族，住锦州市太和区。委托诉讼代理人：杜磊，辽宁卓政（锦州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王哲，辽宁卓政（锦州）律师事务所律师。辽宁强大铝业工程股份有限公司（以下简称强大铝业）因与刘阳合同纠纷一案，辽宁省抚顺市望花区人民法院曾作出（2018）辽0404民初190号民事裁定，强大铝业不服该裁定，向本院提起上诉。本院于2019年5月27日作出（2019）辽04民终991号民事裁定，撤销原裁定，指令抚顺市望花区人民法院审理。抚顺市望花区人民法院经重审后作出（2019）辽0404民初1940号民事判决，强大铝业、刘阳均不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人强大铝业法定代表人宿允强及委托诉讼代理人刘辉，上诉人刘阳委托诉讼代理人杜磊、王哲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。强大铝业上诉请求：1、撤销抚顺市望花区人民法院作出的（2019)辽0404民初1940号民事判决，依法支持上诉人的一审诉讼请求或依法发回重审；2、由被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院事实认定错误。一审法院判决第三页经审理查明“2014年，原告与被告刘阳签订合作协议，……在签订合作协议后，设立了辽宁强大铝业工程股份有限公司锦州分公司，辽宁强大铝业工程股份有限公司锦州分公司无注册资金，负责人系被告刘阳。2014年7月30日，锦州辽西大连港置业有限公司与原告作为承包方签订《建设工程施工合同》，工程名称为大港府邸小区外墙石材幕墙工程。……2014年7月20日，原告作为委托人，向被告发出关于委托付款的函”，上述查明中时间节点是错误的。事实是上诉人与被上诉人双方是2013年就己达成合作，并于2013年10月在锦州成立强大铝业锦州分公司，锦州分公司的成立是由刘阳负责完成，分公司的公章由刘阳负责管理，分公司由刘阳负责运营。2014年1月1日双方签订框架《合作协议》，就双方普遍性的合作确定收取管理费的比例是2%。2014年7月，强大铝业中标锦州辽西大连港置业有限公司的大港府邸小区外墙石材幕墙工程项目，2014年7月18日与刘阳就该项目工程签订单项合作协议《锦州辽西大连港置业单项工程承包协议书》，刘阳加盖名章，锦州分公司加盖公章，2014年7月20日，强大铝业作为委托人，辽宁强大铝业工程股份有限公司锦州分公司作为受托人，向锦州辽西大连港置业有限公司发出关于大港府邸小区外墙石材幕墙工程委托付款的函，后2014年7月30日强大铝业与锦州辽西大连港置业有限公司签订《建设工程施工合同》，上述事实证明2013年双方合作并设立锦州分公司。2014年1月1日双方签订框架《合作协议》、2014年7月辽西大连港项目工程中标、2014年7月18日签订《锦州辽西大连港置业单项工程承包协议书》、2014年7月20日上诉人向被上诉人出具《委托付款函》、2014年7月30日原告与锦州辽西大连港置业有限公司签订《建设工程施工合同》，一审法院将上述时间节点进行错误认定，待证事实没有查清。二、一审法院适用法律错误，错误适用举证分配责任。一审法院本院认为中“本案中，被告否认《锦州辽西大连港置业单项工程承包协议书》的真实性，原告对《协议书》的真实性有责任提供证据加以证明。原告应该提出申请对协议进行鉴定。现原告未提出鉴定申请，因此对该协议不应予以采信”。该部分内容适用法律错误。首先，上诉人向法庭提供2014年7月18日双方签订的《锦州辽西大连港置业单项工程承包协议书》原件，原件上有强大铝业锦州分公司的公章和刘阳的名章。刘阳只是在庭审中“口头”否认公章和名章的真实性，但是未提供其他证据证明。其次，关于由谁申请鉴定《锦州辽西大连港置业单项工程承包协议书》真伪的问题，应由被上诉人申请。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，上诉人对自己提出的诉讼请求以《锦州辽西大连港置业单项工程承包协议书》原件为证据，被上诉人反驳上诉人的证据应提出证据，如果其不能提供。应由其承担不利后果。并且锦州分公司的公章刘阳在庭审中也承认强大铝业分公司的公章自分公司成立一直都在刘阳手里管理，上诉人没有锦州分公司公章的原章，没有经管过锦州分公司的公章，申请鉴定的检材样本只能刘阳手里有。本案应由被上诉人申请鉴定及承担举证不能的责任。因此，上诉人认为无论是从举证责任的分配还是鉴定检材均应由刘阳申请及提供，如果刘阳不申请鉴定，也不提供其他证据证明《锦州辽西大连港置业单项工程承包协议书》是伪造的情况下,应由刘阳承担举证不能的法律后果。刘阳辩称，1、原审法院对于案涉的承包协议和合作协议书的认定事实表述不存在错误，但对于合作协议书的性质在我们的上诉状中详细进行了阐述。2、在一审当中刘阳曾经就承包协议的真实性提出过鉴定申请，一审法院根据法律规定和事实情况对举证责任的分配并无不当，同时该承包协议之所以认为不应受法律保护是因为刘阳本身并不是上诉人强大铝业的职工，并不具有劳动合同关系，因此不存在内部承包。刘阳上诉请求：1、撤销一审判决，并依法改判；2、一审、二审全部费用由被上诉人承担。事实与理由：原审法院在认定事实方面存在错误，从而导致法律适用错误。一、上诉人与被上诉人之间在工程中的关系为挂靠关系。已发生法律效力的锦州市凌河区人民法院（2017）辽0703民初905号民事判决、辽宁省锦州市中级人民法院（2018）辽07民终4号判决均认定刘阳与强大铝业在“大港府邸小区外墙石材幕墙”工程中是挂靠关系。二、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，管理费属于非法所得，原审法院认定的按照审定金额的2%给付强大铝业管理费属适用法律错误。强大铝业辩称，不同意刘阳的上诉请求及事实与理由。首先，刘阳否认了与强大铝业的法律关系，刘阳并非是独立的自然人，而是作为强大铝业锦州分公司的责任人，强大铝业并为刘阳开设了锦州分公司，为刘阳日后开展工程的承揽作了充分的必要的条件准备，所以刘阳并不是挂靠于强大铝业，就是强大铝业的锦州分公司的责任人。上诉人刘阳引用的法律是错误的，他所引用的法律规定并不适用本案所基于的基础事实的法律关系，再有锦州分公司与强大铝业历年做了关于相关工程项目的承包费用的提取，就本案而言刘阳否认了该案所涉及工程的从招标、合同的签订和承包的签署等等事宜，还有包括工程设计。都能说明刘阳否认上述事实的目的就是要少缴纳或者是不缴纳相应的承包费用，这也是我们在下一个庭审调查要阐述的关于刘阳不履行的情形。综上，刘阳的上诉请求并没有事实与法律的依据，请求驳回刘阳的上诉请求。强大铝业向一审法院起诉请求：1、刘阳给付强大铝业管理费377.1746万元；2、刘阳给付强大铝业前期销售运行费10万元；3、刘阳给付强大铝业设计费35万元；4、诉讼费由刘阳承担。一审法院认定事实：2014年，强大铝业与刘阳签订合作协议。双方约定，双方为能更好地发挥各自的优势，开拓市场，决定在辽宁省锦州市共同组建辽宁强大铝业工程股份有限公司锦州分公司。锦州分公司在刘阳资质和许可经营范围内在省外开拓和承揽业务。锦州分公司日常管理由刘阳负责，并由刘阳作为锦州分公司的工商注册登记负责人，独立核算，自负盈亏，自行缴纳分公司所涉的各项税费。合同期限暂定三年，同时约定了强大铝业与刘阳各自的权利义务等。本合同签订期限为三年；第一，无工程项目时，每年度刘阳上缴强大铝业分公司管理费10万元。第二、如有工程项目刘阳每年上缴强大铝业分公司管理费为所签订合同额的2%，但是最低不得低于10万元。收费以工程结算书实际发生额为准。在签订合作协议后，设立了辽宁强大铝业工程股份有限公司锦州分公司。刘阳、辽宁强大铝业工程股份有限公司锦州分公司均无建筑工程的资质。辽宁强大铝业工程股份有限公司锦州分公司无注册资金，负责人系刘阳。2014年7月30日，锦州辽西大连港置业有限公司与强大铝业作为承包方签订《建设工程施工合同》，工程名称为大港府邸小区外墙石材幕墙工程。工程地点为东至榴花东街、南至解放路、西至现代家园、北至上海路临街建筑。工程内容：外墙石材幕墙及玻璃栏板。开工日期，2014年8月1日，竣工日期2014年10月31日，合同价款28558334.06元。2014年7月20日，强大铝业作为委托人，辽宁强大铝业工程股份有限公司锦州分公司作为被委托人，向刘阳发出关于大港府邸小区外墙石材幕墙工程委托付款的函，主要内容为拟将本工程应付工程款直接拨付给辽宁强大铝业工程股份有限公司锦州分公司，并开局其公司名头、等额的相关发票。关于大港府邸小区外墙石材工程应承担的责任、义务和相关法律责任，以及因委托付款造成的一切问题及法律纠纷，均由辽宁强大铝业工程股份有限公司锦州分公司承担。关于本工程的结算、经营、保修等一切事宜均授权给分公司。2014年10月31日，大港府邸小区外墙石材幕墙工程完工，2015年3月17日，锦州辽西大连港置业有限公司与辽宁强大铝业工程股份有限公司锦州分公司签订工程竣工交接证明，验收意见是质量评定合格。2016年11月8日，中国建设银行股份有限公司大连市分行接受锦州辽西大连港置业有限公司委托，对涉案工程结算进行审核，审核结果为审定金额31431223.53元，截止2016年2月4日，锦州辽西大连港置业有限公司已经支付刘阳工程款20100000元，尚欠刘阳工程款11331223.53元。2017年5月23日，刘阳以锦州辽西大连港置业有限公司为被告、以强大铝业为第三人，将二公司起诉至辽宁省锦州市凌河区人民法院。1、请求锦州辽西大连港置业有限公司给付刘阳工程款11331223.53元，并按银行同期贷款利率给付延期支付利息；2请求锦州辽西大连港置业有限公司给付刘阳2015年12月31日贷款350万元的利息至实际给付日；3、诉讼费由锦州辽西大连港置业有限公司承担。锦州市凌河区人民法院于2017年9月30日作出(2017)辽0703民初905号民事判决书，判决如下：一、锦州辽西大连港置业有限公司于本判决生效之日起10日内给付刘阳工程款11331223.53元，并支付自2015年3月17日起至付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；二、驳回刘阳其他诉讼请求。锦州辽西大连港置业有限公司不服上述判决上诉于锦州市中级人民法院。锦州市中级人民法院于2018年1月31日作出(2018)辽07民终4号判决，裁定：驳回上诉，维持原判。再查，强大铝业在庭审中出具了《锦州辽西大连港置业单项工程承包协议书》，该协议书载明，甲方为辽宁强大铝业工程股份有限公司，乙方为辽宁强大铝业工程股份有限公司锦州分公司、刘阳。工程项目名称为：大港府邸小区外墙石材幕墙工程。工程地点为：东至榴花东街，南至解放路，西至现代家园，北至上海路临街建筑。工程内容为外墙石材幕墙及玻璃栏板。计划开工时间为2014年8月1日，计划竣工时间为2014年10月31日。合同价款为28558334.06元。工程项目甲方收取合同造价的12%为管理费。甲方前期销售运营费用10万元由乙方承担，设计费10元每平方米，审图费5元每平方米。签订时间为2014年7月18日。在此协议上有辽宁强大铝业工程股份有限公司、宿允强的印章，并有带有“辽宁强大铝业工程股份有限公司锦州分公司”以及“刘阳之印”的印章盖在乙方以及乙方法定代表人处。一审法院认为，关于强大铝业要求刘阳支付管理费377万元、运行费10万元、设计费35万元的诉讼请求，强大铝业、刘阳所签订的《合作协议书》系双方真实意思表示，不违反法律规定，应为有效。强大铝业、刘阳均应依据合同约定履行义务。双方在合同约定，如有工程项目，刘阳每年上缴甲方分公司管理费为所签订合同额的2%。因此，刘阳应依据合同约定将合同额的2%支付强大铝业作为管理费。经中国建设银行股份有限公司大连市分行对涉案工程结算进行审核，审核结果为审定金额31431223.53元。因此刘阳需给付强大铝业管理费为31431223.53元x2%=628624.47元。因此，对强大铝业此项诉讼请求，法院予以支持628624.47元。关于《锦州辽西大连港置业单项工程承包协议书》是否采信，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，刘阳否认《锦州辽西大连港置业单项工程承包协议书》的真实性，强大铝业对《协议书》的真实性有责任提供证据加以证明。强大铝业应该提出申请对协议进行鉴定。现强大铝业未提出鉴定申请，因此对该协议不应予以采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告刘阳于本判决生效之日起十日内支付原告辽宁强大铝业工程股份有限公司628624.47元；二、驳回原告其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费37760元，由原告承担31626.44元，由被告承担6133.56元。保全费5000元，由原告承担4187.82元，由被告承担812.18元。二审审理期间，强大铝业向本院提供原锦州中院生效判决庭审笔录，证明：刘阳针对付款委托函的函件来源真实性进行了不清楚的答辩意见。刘阳质证：对真实性和合法性没有异议，但对与本案的关联性有异议。强大铝业提交锦州中院审理案件时刘阳律师的代理意见，证明：对方自认已按照规定交纳管理费，说明对方对管理费的确认是知晓的，实际并未交纳。刘阳质证：真实性没有异议，对对方证明观点不认同。因挂靠产生的管理费不应受法律保护，本次诉讼不能再审理原来锦州法院一、二审的案件事实。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，刘阳作为原告起诉被告锦州辽西大连港置业有限公司、第三人强大铝业建设工程施工合同纠纷一案，已经锦州市凌河区人民法院、锦州市中级人民法院两审判决终审。该案件对刘阳作为案涉工程实际施工人，挂靠强大铝业完成全部工程的事实予以了认定。该案中同时对锦州辽西大连港置业有限公司已付刘阳工程款数额进行了确认，同时判决未付款11331223.53元向刘阳支付。该生效判决已对款项支付作出明确的处理意见，故强大铝业主张刘阳提供虚假《委托付款函》，改变款项支付方式对本案已无实际意义。对于强大铝业主张刘阳应按《锦州辽西大连港置业单项工程承包协议书》向其支付12%管理费一节，刘阳提出双方并未签订该协议，并提出协议书中公章及名章系对方伪造，双方对由谁负举证责任亦各持己见。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。根据该条解释精神，结合《中华人民共和国建筑法》的相关规定，挂靠经营为法律所禁止，依挂靠关系收取管理费亦非法律保护范围，故强大铝业主张收取12%管理费的请求与上述规定相悖，本院对此不予支持。因存在法律不予保护事由，双方对单项承包协议真伪的争议亦不影响本案的处理，对公章名章进行鉴定亦无必要。2014年1月1日，强大铝业与刘阳为共同组建强大铝业锦州分公司签订了《合作协议书》，对该协议书的真实性双方均无异议。该协议系自然人刘阳与强大铝业签订，虽有组建分公司的约定，但不属于内部协议，对协议条款双方应依约履行。双方协议中约定的管理费标准能体现出通过合作使刘阳成立分公司获取工程项目收益及强大铝业作为总公司行使一定管理职权，其实质上不能等同于针对各具体工程纯为挂靠关系而收取数额较高管理费的情形。故强大铝业以两份协议中管理费较高协议主张权利，因其不能对两个协议中的应得利益同时主张，故应认定对《合作协议书》约定较低管理费标准具有概括的包含关系，一审法院以《合作协议书》约定标准判决，虽处理方式上有所欠缺，但为避免当事人诉累，该处理结果并无不当。强大铝业虽未参与具体工程施工，但前期参与招投标等事宜亦有一定投入，按《合作协议书》履行亦符合公平原则。刘阳主张不应支付该款项的请求本院亦无法支持。综上，强大铝业、刘阳的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费45631元，由上诉人辽宁强大铝业工程股份有限公司负担35545元，上诉人刘阳负担10086元。本判决为终审判决。审判长  孙小龙审判员  马开智审判员  张庆敏二〇二〇年八月五日书记员  王 宁