河南省南阳市卧龙区人民法院民 事 判 决 书（2017）豫1303民初5653号原告：南阳亚兴物资有限公司，住所地南阳市人民路北钢材市场**，组织机构代码74250696-7。法定代表人：季清连，任经理职务。委托诉讼代理人：张培亚，男，汉族，1954年4月23日出生，住南阳市宛城区，系该公司职工，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：张汉卿，河南宛信律师事务所律师，代理权限为特别授权。被告：南阳市黄河建筑工程有限公司，住，住所地南阳市长江路顺达物资大厦一社会信用代码914113001765396243。法定代表人：王付明，任经理职务。委托诉讼代理人：耿晓宁，河南怡和律师事务所律师，代理权限为特别授权。被告牛中勤，男，汉族，1959年9月13日出生，住址南阳市。委托诉讼代理人：于建勋，河南道睿律师事务所律师，代理权限为特别授权。原告亚兴物资有限公司（以下简称亚兴物资公司）与被告南阳市黄河建筑工程有限公司（以下简称黄河建筑公司）、被告牛中勤买卖合同纠纷一案，原告亚兴物资公司于2016年12月5日诉至本院，本院于2017年4月9日作出（2016）豫1303民初5307号民事判决。被告黄河建筑公司、牛中勤对判决不服，提出上诉。2017年7月5日，南阳市中级人民法院二审认为，原判认定事实不清，于2017年7月5日作出（2017）豫13民终2369号民事裁定，发回卧龙区人民法院重审。重审中，本院依法另行组成合议庭，于2017年9月19日公开开庭进行审理。原告亚兴物资公司的委托诉讼代理人张培亚、张汉卿，被告黄河建筑公司的委托诉讼代理人耿晓宁，被告牛中勤的委托诉讼代理人于建勋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告亚兴物资公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告连带清偿776吨钢材欠款2384119.59元；2、按约定计付776吨钢材每吨每天加价6元的加价款；3、判令被告按合同约定的主体封顶之日（实际封顶日期为2017年1月1日）按约定的日5‰计付违约金；4、判决被告承担原告的律师代理费5万元；5、判决被告承担本案诉讼费用。事实理由：2014年6月6日，原告亚兴物资公司与被告签订《钢材供货合同》一份，约定原告向被告承建的泰和园商住楼工程供应钢材。合同签订后，原告依约供货。至2015年3月21日，原告共供应价值2384119.59元的钢筋。但被告至今不按约定支付货款，拖延全部货款不付。为保护原告的合法权益，依法提起诉讼，请求判决被告支付货款，并按合同约定支付加价款、违约金，赔偿原告的律师费损失，承担案件诉讼费用。被告黄河建筑公司辩称：1、本案是买卖合同纠纷，买卖合同的签约双方是亚兴物资公司和牛中勤，被告黄河建筑公司未参与合同签订，未参与合同履行，对合同内容不知情，对合同履行情况也不知情，因此，被告黄河建筑公司不是本案适格的被告；2、被告牛中勤作为包工头干过被告黄河建筑公司的部分工程，因牛中勤管理混乱，黄河建筑公司已解除与牛中勤的承发包关系，且被告黄河建筑公司已经向牛中勤超额支付工程款70多万元。综上，原告亚兴物资公司对被告黄河建筑公司的诉讼请求，突破了合同相对性原则，缺乏事实依据和法律依据，应予驳回。被告牛中勤辩称：1、原告主张的违约金过高，应依法调整。理由：每天每吨加价6元及日5‰的滞纳金高达月息6分，超过原告实际损失的300%，且滞纳金属于行政法中的强制处罚，不适用平等主体之间的商事纠纷，原告的滞纳金请求应驳回；2、被告牛中勤欠张培亚的货款与牛中勤欠原告亚兴物资公司的货款不是同一法律关系，原告持张培亚为债权人的欠条向牛中勤主张债权不能成立；3、《供货合同》第6条约定，验收方式为过磅计量并核实，原告仅凭销货清单主张供货事实，不符合合同约定，且均无发票印证；4、776吨钢材中有431吨不实。理由：原告举出的供货凭证中，一笔19吨、一笔55吨，合计74吨，这两笔供货单据上没有牛中勤的签字，不能算作供货，另有5张销货清单共计357吨（73吨、22吨、108吨、100吨、53吨）虚假，收料员的签名系收料员被原告收买后的事后补签；4、原告的律师代理费请求没有事实依据和法律依据。5、牛中勤曾以现金形式向原告两次支付钢材款，共计支付几十万元，没有打手续，具体数额记不清，也曾向南阳市黄河房地产开发有限责任公司出具便函，请求南阳市黄河房地产开发有限责任公司直接向亚兴物资公司支付钢材款。为支持自己的诉讼请求，原告亚兴物资公司举出四组证据：第一组：《钢材供货合同》一份。证明原被告之间存在买卖合同关系，原告主张的钢材款、加价款、滞纳金等均有合同依据。第二组：供货清单14份。证明原告向被告供应钢材776吨及每次供货当日的基础价款、当次供货的价款。第三组：欠条两份。证明2015年1月30日、2015年7月24日，原告与被告牛中勤按合同约定的加价款对欠付的加价款进行结算后，被告牛中勤向原告出具两张加价款欠条。第四组证据：证人陈某证言。证词主要内容：陈某系南阳市商业系统退休人员，2014年4月份受聘于牛中勤任泰和园商住楼工地材料员，经手收到亚兴物资公司供应的钢材14笔共计776.691吨，2015年5月份离开工地。14张销货清单上陈某的签名均是收货当时签属，当时不签名的话送货司机不会走，而且收到的钢材还要将质检书报工地质检员。被告黄河建筑公司对原告证据的质证意见如下：对第一组证据的证明方向有异议，理由：被告黄河建筑公司是法人单位，有自己的合同章、行政章，黄河建筑公司未在合同中签章，也未向牛中勤出具签约委托书，合同系牛中勤与原告私下签订，与被告黄河建筑公司无关。对第二组证据的真实性、关联性有异议。理由：14份销货清单中没有黄河建筑公司的印章、签名，且其中55吨的销货清单是复写件，无黄河建筑公司签章或相关人员签名。对第三组证据的关联性有异议。理由：欠条中没有黄河建筑公司印鉴及相关人员签名，是被告牛中勤与张培亚之间的私事。对第四组证据陈某的证人资格及证言的真实性有异议。理由；证人身份不能确定，证人对工地项目进行到什么程度不了解。被告牛中勤对原告亚兴物资公司的证据的质证意见为：对第一组证据的合法性有异议。理由：合同第七条违背了《合同法》第一百一十四条第二款及最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条之规定，合同第八条违背了《合同法》第二条、第三条的立法精神。对第二组证据中19吨、55吨的销货清单的真实性、合法性有异议，认为达不到证明已经交货并验收的目的。理由：19吨、55吨销货清单中没有牛中勤的签字验收手续，且55吨销货清单原一审中提交时没有收货人陈某的签名，现在有签名显然是事后补签。另有73吨、22吨、108吨、100吨、53吨合计357吨的销货清单中收货人签名亦为事后补签，实际供货数额应以工程监理持有的凭证为准对第三组证据的关联性有异议。理由：两张欠条均是牛中勤因欠张培亚钢材款向张培亚出具，而本案原告是亚兴物资公司，二者没有关联性。对第四组证据陈某身份的真实性不持异议，但认为多张销货清单上陈某的签名系陈某被原告收买后的事后补签。理由：1、陈某是牛中勤的收料员，给原告作证，不合常理；2、陈某与亚兴物资公司的张培亚是朋友，牛中勤与亚兴物资公司签订合同是陈某介绍的；3、陈某在工程干到一半时就被赶走了，起因是与牛中勤的继子发生了矛盾。被告黄河建筑公司为支持自己的答辩意见，提交的证据有：黄河建筑公司与被告牛中勤签订的《建设工程施工合同》、牛中勤向黄河建筑公司出具的工程款收据。证明牛中勤以大清包形式承包了泰和园商住楼工程，工程款已结算完毕。原告亚兴物资公司对被告黄河建筑公司的证据的质证意见为：牛中勤是挂靠黄河建筑公司施工，黄河建筑公司对牛中勤的施工欠款应承担责任。被告牛中勤对被告黄河建筑公司的证据的质证意见为：双方没有结算，工程款没有支付完毕。本院认证意见为：双方的证据均与争议事实相关，证据之间能形成证据链条，能综合反映相关事实，因此，均具备证据效力。结合原被告的诉辩意见、举证、质证及合议庭认证意见，本院确认本案事实如下：泰和园商住楼是南阳市黄河房地产开发有限责任公司开发的工程项目。2015年4月5日，南阳市黄河房地产开发有限责任公司与黄河建筑公司签订《建设工程施工承包合同》，约定由黄河建筑公司以5500万元的暂定价格承建泰和园商住楼。2014年5月17日，被告黄河建筑公司与被告牛中勤签订《建设工程施工承包合同》，约定：被告牛中勤承包施工泰和园商住楼工程，工程建筑面积37446.08㎡，地，地上建筑315516㎡，地，地下**，地上**至四层为商业，五至三十层为公寓，框架——剪力墙结构；工期总日历天数730天。2014年6月6日，原告亚兴物资公司作为合同甲方、被告牛中勤作为合同乙方，协商签订《钢材供货合同》，约定：亚兴物资公司向泰和园商住楼工程供应钢材，总建面积39000㎡，框剪结构，地下，地下**，地上**指定安阳、安信、敬业三家品牌；线材按照过磅计重验收，棒材检尺验收。双方结算以购货送货清单上核实后的实际数量为准；所有钢材均在市场不含税价格的基础上每吨每天6元为结算价，如乙方持现金购买以最低市场不含税价结算。每月结算上月利息；每六层为一次付款节点，乙方应无条件付清甲方货款，如到期不能付完款，甲方将向乙方加收欠款部分按每天另加5‰元的日滞纳金。主体封顶三十天内，应付清全部货款。如不付清双倍支付利息。代表亚兴物资公司签订合同的是张培亚，张培亚与亚兴物资公司的法定代表人季清连为夫妻关系。2014年6月9日至2015年3月21日，亚兴物资公司依约向泰和园商住楼工地送钢材，亚兴物资公司称共向泰和园商住楼工地送货14笔，为此举证泰和园商住楼工地收料员陈某签署姓名的销货清单14张，其中6笔签署姓名在销货清单的复写联。亚兴物资公司对此解释称，亚兴物资公司在收料员陈某清点货物后填制销货清单，货物过磅验收后，陈某将钢材质检书送交质检员并在销货清单上签署姓名，然后将其签署姓名的销货清单交给亚兴物资公司，具体在销货清单的上联还是复写联签署姓名，全在陈某。被告对此解释不予认同，对其中六笔共计411吨钢材主要以陈某的签名均是被原告收买后的事后补签为由不予认可。陈某到庭作证证明14笔收货属实，均是当时签署的姓名，并解释称其不签署姓名送货司机不会走。陈某于2015年5月份离开工地。另查明：（一）14张销货清单钢材共计776.116吨，钢材款共计2384119.59元。被告牛中勤有异议的6笔分别为55吨、73吨、22吨、108吨、100吨、53吨，但对自己的异议理由未能举证证明。被告牛中勤另称支付了两笔钢材款共计几十万元，亦未有证据证实。（二）14笔钢材业务的具体情况为：2014年6月9日54吨，金额179392.50元；2014年6月10日166吨，金额553764.45元；2014年6月12日54吨，金额179392.50元；2014年6月24日108吨，金额362432.80元；2014年6月29日100吨，金额332388.30元；2014年10月23日53吨，金额156625.90元；2014年1月15日55.39吨，金额149948.20元；2015年1月18日4吨，金额9600元；2015年1月25日53吨，金额137939.40元；2015年2月2日21吨，金额52180.64元；2015年2月4日5吨，金额12891.04元；2015年2月9日7吨，金额18560.52元；2015年3月17日74吨，金额183325.50元；2015年3月21日22吨，金额55677.84元。（三）2015年1月30日，被告牛中勤出具内容为“今欠到张培亚钢材款伍拾玖万元正（590000元正），2014年6月至12月”的欠条一张；2015年7月24日，被告牛中勤出具内容为“今欠到张培亚钢筋款柒拾捌万元正，（元——6月份）”的欠条一张。对欠条中的金额，原告亚兴物资公司在诉讼中共有三种说法，一说按每日每吨6元计算的违约金，二说按每日每吨6元计算的利息，三说按每日每吨6元计算的加价款，并解释称系舍零存整的得数。被告牛中勤以张培亚、亚兴物资公司是不同的供货主体、两张欠条与本案没有关联性为由进行抗辩。本案的争议焦点为：1、钢材款数额问题；2、每日每吨6元加价款的性质问题；3、违约金额的确定问题；4、责任承担问题；律师费问题。本院认为：关于钢材款数额，被告牛中勤称原告仅凭14张销货清单证明不了被告牛中勤收到钢材，并对其中六笔共计411吨钢材不予认可，不认可的理由有四，其一是仅有销货清单，未有发票、过磅记重验收、检尺验收的相关手续，其二是收料员陈某签名在复写件上，其三是陈某身为被告牛中勤的收料员，出庭为原告作证有违常理，怀疑陈某被原告收买；其四是销货清单陈某交给工程监理一份，实际供货数额应以工程监理持有的为准。对此，本院认为，原告亚兴物资公司依据《钢材供货合同》向被告牛中勤承包的泰和园商住楼工地供应钢材，陈某作为工地收料员，在原告亚兴物资公司的销货清单上签署姓名，确认收货数量及货款金额，其职务行为的法律后果理应由牛中勤承担。至于陈某签名在销货清单的上联还是复写联，由于合同双方对此未有明确约定，因此，不影响签名的后果。审理中，被告牛中勤一方面对送货、收货进行质疑，一方面抗辩称已两次以现金形式支付货款几十万元，并且解释称在合同履行中牛中勤曾向南阳市黄河房地产开发有限责任公司出具便函，要求亚兴物资公司的钢材款由南阳市黄河房地产开发有限责任公司直接支付，南阳市黄河房地产开发有限责任公司的老总作了“同意转”的批示，但便函现在已找不到。被告的陈词前后矛盾，不能自圆其说。另外，法律规定，任何知情人，均可以出庭作证。陈某作为工地收料员，出庭对其收货情况作证，符合法律规定，被告牛中勤对其作证原因猜测系被收买，既没有事实根据，也不符合法律规定，本院不予支持。被告牛中勤另称销货清单应以工地监理持有的为准，但对此并未举证证明，本院对此不予采信。综上，本院确认原告向被告牛中勤承包的泰和园商住楼工地供货14笔成立，货款金额2384119.59元成立。关于每日每吨6元加价款的性质问题，本院认为，涉案《钢材供货合同》第七条约定：“首批钢材（地下室（地下室**、地上**裙房限在到货之日计算1天，其余五层以上标准层欠款期限在到货之日为1天，所有钢材均在市场不含税价格的基础上每吨每天陆元为结算价。如乙方持有现金购买，以最低市场不含税价结算。每月结清上月利息。”从该条内容看，既有“欠款期限…，所有钢材均在市场不含税价格的基础上每吨每天陆元为结算价”的表述，也有“每月结清上月利息”的表述，显然，该6元具有惩罚违约、补偿损失的性质。如理解为加收的货款，依据原告的计算，至2016年10月31日，加价款已达2258160元，与货款2384119.59元比较，时至今日，加价款已大幅超过货款，且会继续增长。如将其视为货款，被告则无权对此提出降低的请求，显然失去了市场交易的公平与利益的均衡。综合考虑，从公平原则出发，本院确认每日每吨6元为违约金性质。关于违约金额的确定问题。涉案《钢材供货合同》第八条约定：“按付款节点为每六层为一次付款节点，乙方应无条件付清甲方货款。如到期乙方不能付完款，甲方将向乙方加收欠款部分按每天另加5‰元的日滞纳金，主体封顶后三十天，应付清全部货款。如不付清，双倍支付利息。”该条中的滞纳金明显是违约金比率的约定。被告牛中勤辩称“滞纳金”属于行政法中的强制处罚，不适用平等主体之间的商事纠纷，因此，原告日5‰元的滞纳金的诉讼请求应予驳回。被告的该抗辩系对合同中“滞纳金”文字的机械理解，不符合合同双方的合约本意，因此，该抗辩理由不能成立，本院不予采信。但每日每吨加收6元违约金与日5‰元的滞纳金之和，明显过高，被告牛中勤请求依法降低，符合法律规定，应予支持。被告牛中勤14笔供货均没有支付货款，属于根本性违约，且违约时间已超两年，至今没有付款诚意，因此，应接受较为严重的违约惩罚。本院参照民间借贷的法律规定，酌定违约金支付比率为年利率24%，并根据合同约定，确定违约金应自每次供货之日起按年利率24%计付。关于责任承担问题。本院认为，法律明确规定，建设工程禁止无施工资质的个人挂靠经营。被告黄河建筑公司违背法律强制性规定，将其承包的泰和园商住楼工程交由被告牛中勤垫资施工，应承担违法的法律后果。涉案《钢材供货合同》的双方虽然是原告亚兴物资公司、被告牛中勤，但黄河建筑公司因未与被告牛中勤的结算，被告牛中勤称工程款未付完，且黄河建筑建筑公司未有证据推翻牛中勤的陈述，因此，原告请求被挂靠人黄河建筑公司对被告牛中勤的施工欠款债务承担连带责任，既有事实依据，又有法律依据，应予支持。关于律师费问题，本院认为，涉案《钢材供货合同》中未有约定，被告也未提交其实际支出凭证，且律师费不属于必然发生的损失，因此，本院对此不予支持为宜。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百五十九条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、自本判决生效之日起十日内，被告牛中勤向原告南阳亚兴物资有限公司支付钢材款2384119.59元，并按年24%自收货之日起计付14笔钢材款的违约金至货款付清之日止（违约金起算清单附后）。二、被告南阳市黄河建筑工程有限公司对上述债务承担连带清偿责任。三、驳回原告牛中勤的其它诉讼请求。案件受理费53885元由被告牛中勤、被告南阳市黄河建筑工程有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。审 判 长  刘红艳审 判 员  刘 路人民陪审员  邱新立二〇一七年九月二十七日书 记 员  杨 晓