浙江省嘉兴市秀洲区人民法院刑 事 判 决 书（2020）浙0411刑再1号原公诉机关嘉兴市秀洲区人民检察院。原审被告人罗婀娜，曾用名罗阿娜，女，1981年10月14日出生，汉族，中专文化，户籍地湖南省永州市零陵区。因吸毒，分别于2009年被湖南省永州市道县公安局行政拘留；于2013年5月2日被嘉兴市公安局南湖区分局行政拘留五日，于同年5月7日被该局责令社区戒毒三年；于2015年8月11日被嘉兴市公安局南湖区分局行政拘留十二日，于同日被该局责令社区戒毒三年。因犯贩卖毒品罪，于2016年6月21日被浙江省嘉兴市南湖区人民法院判处有期徒刑七年，并处罚金五千元。因吸毒、容留吸毒，于2017年4月23日被嘉兴市公安局南湖区分局合并行政拘留十九日，于同日被该局责令社区戒毒三年。因吸毒、提供毒品，于2017年8月31日被嘉兴市公安局南湖区分局行政拘留十九日，于2017年9月29日被该局责令社区戒毒三年。因吸毒，于2018年7月5日被嘉兴市公安局经济技术开发区（国际商务区）分局行政拘留十四日，于同日被该局责令社区戒毒三年。因吸毒、提供毒品，于2018年10月9日被嘉兴市公安局南湖区分局行政拘留二十日，于同日被该局责令社区戒毒三年。因吸毒，于2019年4月8日被嘉兴市公安局秀洲区分局行政拘留十四日，于同年4月22日被嘉兴市公安局秀洲区分局责令社区戒毒三年。因本案于2018年9月28日被嘉兴市公安局南湖区分局取保候审。现因涉嫌贩卖毒品罪，被羁押于嘉善县看守所。辩护人付德才，浙江天鸿律师事务所律师。原审被告人叶彦，男，1991年2月16日出生，汉族，大学文化，户籍地浙江省嘉兴市南湖区。因吸毒，分别于2013年5月22日被嘉兴市公安局南湖区分局行政拘留五日；于2014年5月17日被宁波市公安局杭州湾新区分局行政拘留十五日，于同年5月27日被该局责令接受社区戒毒三年。因吸毒、容留吸毒，于2018年10月9日被嘉兴市公安局南湖区分局行政拘留十九日，因吸毒成瘾于同年10月26日被该局强制隔离戒毒二年。因本案于2018年9月28日被嘉兴市公安局南湖区分局刑事拘留，同年10月12日被逮捕。现已刑满释放。嘉兴市秀洲区人民检察院指控原审被告人罗婀娜、叶彦犯贩卖毒品罪一案，本院于2019年9月9日作出（2019）浙0411刑初355号刑事判决，该判决已发生法律效力。2020年4月14日，嘉兴市人民检察院以嘉检审刑抗〔2020〕8号刑事抗诉书向嘉兴市中级人民法院提出抗诉；2020年4月16日，嘉兴市中级人民法院作出（2020）浙04刑抗8号再审决定书，指令本院再审。本院于2020年5月22日立案再审。经本院通知，嘉兴市秀洲区法律援助中心指派浙江天鸿律师事务所律师付德才为其辩护。本院依法另行组成合议庭，于2020年7月3日公开开庭审理了本案。浙江省嘉兴市人民检察院指派嘉兴市秀洲区人民检察院检察员沈金付出庭履行职务。因抗诉未涉及原审被告人叶彦，其不出庭不影响案件审理，可以不出庭参与诉讼。原审被告人罗婀娜及辩护人付德才到庭参加诉讼。现已审理终结。本院原审查明：1、2018年8月28日下午，被告人叶彦收取吸毒人员徐某微信支付的购毒款700元，从被告人罗婀娜处购买甲基苯丙胺约0.7克后交给徐某，并与徐某在叶彦的住处共同吸食。2、2018年9月7日下午，被告人叶彦收取吸毒人员徐某微信支付的购毒款500元，从被告人罗婀娜处购得甲基苯丙胺约0.5克，于次日交给徐某，徐某发现是假货后丢弃。3、2018年9月15日，被告人罗婀娜收取钮某微信转账的购毒款300元，并将约0.2克甲基苯丙胺贩卖给钮某。2018年9月27日，侦查人员对被告人罗婀娜位于嘉兴市10幢1单元702室住处进行搜查，查获可疑晶体2包（净重分别为4.74克、0.12克），并扣押手机一部、冰壶一个，从被告人叶彦处扣押手机一部。经鉴定，其中一包可疑晶体（0.12克）中检测出甲基苯丙胺成分。原审认为，被告人罗婀娜、叶彦分别向他人贩卖毒品甲基苯丙胺约1.52克、约1.2克，其行为均已构成贩卖毒品罪，被告人罗婀娜属情节严重，公诉机关指控罪名成立。被告人罗婀娜、叶彦部分犯罪事实属未遂，可比照既遂犯从轻或减轻处罚。被告人叶彦能如实供述主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人罗婀娜、叶彦有吸毒劣迹，应酌情从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，以贩卖毒品罪分别判处原审被告人罗婀娜有期徒刑三年三个月，并处罚金一万元；判处原审被告人叶彦有期徒刑一年，并处罚金五千元；扣押在案的作案工具手机、毒品，由扣押机关依法予以没收。抗诉机关认为，现有证据证实原审被告人罗婀娜因犯贩卖毒品罪，于2016年6月21日被浙江省嘉兴市南湖区人民法院判处有期徒刑七年，并处罚金五千元，原审判决时被告人罗婀娜属于“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚”的情况，原审法院遗漏该前科情况及毒品再犯情节，属于认定事实不清，适用法律错误，故提出抗诉，诉请再审依法改判。原审被告人罗婀娜对原审认定的犯罪事实及再审事由均无异议。辩护人提出被告人罗婀娜在被南湖法院判决后因哺乳、怀孕等事项被决定暂予监外执行，但在罗婀娜不具备在户籍地接受社区矫正的情况下仍将执行材料发往其户籍地司法局，导致被退回后亦未能采取合理措施予以解决，所产生的不利后果不应由被告人罗婀娜承担，因此在合并量刑时应当将其怀孕、哺乳的期间予以扣减，折抵刑期。出庭履行职务的检察员提出：南湖区人民法院判决后虽然对原审被告人罗婀娜作出暂于监外执行决定，但罗婀娜没有接受社区矫正，未纳入监管执行。因此，原审被告人罗婀娜前罪中没有已经执行的刑罚。原审被告人罗婀娜判决宣告之后刑法执行完毕之前又犯新罪，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚即有期徒刑七年，并处罚金五千元和后罪所判处的刑罚实行数罪并罚。罗婀娜之前因为贩卖毒品罪被判刑，属于毒品再犯，应当从重处罚。经再审查明：原判认定被告人罗婀娜、叶彦贩卖毒品的犯罪事实有接受证据材料清单、手机检查笔录、微信转账记录、收缴物品清单等书证，证人徐某、钮某的证言，鉴定意见书，搜查笔录（附扣押清单、照片）、称重记录（附照片）、到案经过及情况说明等证据予以证实，原审被告人罗婀娜、叶彦亦有一致供述在卷，所供与上述事实相互印证。再审予以确认，另查明：原审被告人罗婀娜因犯贩卖毒品罪，于2016年6月21日被浙江省嘉兴市南湖区人民法院判处有期徒刑七年，并处罚金五千元。因原审被告人罗婀娜在哺乳期，该院于2016年7月2日对其作出暂于监外执行决定，罗婀娜表示会回到户籍地接受社区矫正。嘉兴市南湖区人民法院于2016年7月7日将暂于监外执行材料送达原审被告人罗婀娜户籍地湖南省永州市零陵区司法局。该局收到材料后，数次通知罗婀娜前往办理社区矫正未果，于2016年8月8日将相关法律文书退回。2016年8月25日，嘉兴市南湖区人民法院决定对被告人罗婀娜收监执行，因其下落不明，遂决定逮捕。2017年4月22日，公安机关抓获原审被告人罗婀娜，但发现其再次怀孕。嘉兴市南湖区人民法院于2017年4月24日对其作出暂于监外执行决定，同时将相关法律文书送达原审被告人罗婀娜户籍地湖南省永州市零陵区司法局。该局经核查，发现罗婀娜家属居住于湖南省永州市冷水滩区，其母亲表示愿意配合做好社区矫正工作，遂于同年5月11日将相关法律文书退回并建议发往冷水滩区司法局。南湖区人民法院于2017年6月1日将原审被告人罗婀娜的暂予监外执行材料发往湖南省永州市冷水滩区司法局。该局经核查后表示无法联系原审被告人罗婀娜，于2017年6月13日将相关法律文书退回嘉兴市南湖区人民法院。后该院再次将原审被告人罗婀娜的暂予监外执行材料发往湖南省永州市零陵区司法局，该局表示无法联系罗婀娜，再次将上述材料退回法院。原审审理过程中，原审被告人罗婀娜再次怀孕并生育。原审宣判后，尚未执行，其即因涉嫌贩卖毒品罪，于2019年10月17日被嘉善县公安局刑事拘留。关于原审被告人罗婀娜的前科情况，再审庭审中抗诉机关向法庭提交了刑事判决书、申请书、谈话笔录、暂予监外执行决定书、送达回证、快递单、退回法律文书函、退档说明、收监执行决定书、逮捕证等证据予以证实，足以认定。关于原审被告人罗婀娜在前罪中判处有期徒刑七年是否存在刑期折抵情况的问题。经查：浙江省嘉兴市南湖区人民法院虽然在前罪判决后对原审被告人罗婀娜作出暂予监外执行决定，但其未到执行机关报到，相关法律文书均被执行机关退回，实际并未执行。在此期间，原审被告人罗婀娜多次因吸毒、容留吸毒、提供毒品被公安机关行政处罚，更因实施贩卖毒品犯罪被判处刑罚。故对被告人罗婀娜暂于监外执行期间不予折抵刑期。本院认为，原审被告人罗婀娜、叶彦分别向他人贩卖毒品甲基苯丙胺约1.52克、约1.2克，其行为均已构成贩卖毒品罪，原审被告人罗婀娜属情节严重。原公诉机关指控的罪名成立，应予支持。原审被告人罗婀娜、叶彦部分犯罪事实属未遂，可比照既遂犯从轻或减轻处罚。原审被告人叶彦能如实供述主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。原审被告人罗婀娜、叶彦有吸毒劣迹，应酌情从重处罚。原审认定被告人罗婀娜、叶彦贩卖毒品的犯罪事实清楚、证据确实、充分，定罪准确。但原审被告人罗婀娜曾因贩卖毒品罪被判处刑罚，又再次触犯本罪，系毒品再犯，应当从重处罚；其在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，又犯新罪，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚并罚。原审遗漏其前科情况及毒品再犯情节，属于认定事实不清，适用法律错误，应予纠正；抗诉机关所提抗诉理由成立，予以支持。辩护人所提辩护意见，于法无据，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第三百五十六条、第二十三条、第六十七条第三款、第七十一条、第六十九条、第六十四条、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第一款第（一）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条、最高人民法院《关于适用的解释》第三百八十九条之规定，判决如下：一、撤销本院（2019）浙0411刑初355号刑事判决中对被告人罗婀娜的定罪量刑部分；维持判决的其他部分。二、原审被告人罗婀娜犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金一万元，与前罪没有执行的有期徒刑七年，并处罚金五千元并罚，决定执行有期徒刑八年六个月，并处罚金一万五千元（罚金限判决生效后三日内缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或直接向浙江省嘉兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审判长 陈 琦审判员 王晓虹审判员 林幸宇二〇二〇年八月五日书记员 高媛媛?*ArabicDash???*ArabicDash?-7-?