山西省高级人民法院   民事判决书   （2020）晋民再44号   再审申请人（一审原告、二审上诉人）：太原市成宇物资有限公司，住所地山西省太原市杏花岭区大同路11号2幢1单元9号。   法定代表人：张某，该公司执行董事兼总经理。   委托诉讼代理人：王某，山西真强律师事务所律师。   被申请人（一审被告、二审上诉人）：国基建设集团有限公司，住所地山西省太原市旱西关街26号旱西关街38＃商住楼401房。   法定代表人：郭某，该公司执行董事。   委托诉讼代理人：殷某，该公司员工。   委托诉讼代理人：邢某，山西禹阳清池律师事务所律师。   被申请人（一审被告、二审上诉人）：国基建设集团有限公司太原第五分公司，经营场所山西省太原市万柏林区千峰南路1号移村综合楼1栋505号。   原审被告：纪某，男，1967年9月22日出生，住山西省太原市。   再审申请人太原市成宇物资有限公司（以下简称成宇公司）与被申请人国基建设集团有限公司（以下简称国基公司）、国基公司太原第五分公司（以下简称国基太原五分公司）、原审被告纪某买卖合同纠纷一案，不服本院（2018）晋民终642号民事判决，向中华人民共和国最高人民法院申请再审，最高人民法院于2019年6月27日作出（2019）最高法民申2936号民事裁定，指令本院对本案进行再审。本院于2020年4月26日受理本案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人成宇公司法定代表人张某、委托诉讼代理人王某、被申请人国基公司委托诉讼代理人殷某、邢某到庭参加了诉讼。国基太原五分公司、原审被告纪某经合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。   成宇公司的再审请求：1.撤销（2018）晋民终642号民事判决；2.依法改判国基公司、国基太原五分公司向成宇公司支付钢材款的本金是3415852元，钢材价差从2013年2月1日计算至付清所有款项为止按月利率4%计算。其中3415852元是从2009年1月1日计算至付清之日，其中400万元从2009年1月1日计算至2013年1月29日。   事实与理由如下：   原判决认定的基本事实缺乏证据证明。1．原审依据2018年12月31日的往来款明细表记载的数据认定未支付的钢材款本金错误。该往来款明细表是国基公司单方制作，双方并未签字盖章，且国基公司将利息683513元作为已付钢材款本金进行结算，与事实不符，故成宇公司才在该表下方进行了修改。利息683513元具体分两部分，即2008年11月21日的58万与2008年11月28日的103513元，这两笔款项在收据中明确记载性质为利息，但原审无视收据中对这部分款项性质的明确记载，以国基公司单方制作的与事实不符的往来款明细表认定案件事实，明显错误。2．原审以涉案《转付款协议书》签订时间2013年1月29日作为时间节点计算违约损失不当。涉案《合作协议》明确约定国基公司每月按钢材总额支付钢材价差即利息，并按月结算，故国基公司应在收到货物后开始支付利息，双方在2008年9月30日确认的往来明细表及相关付款收据能够充分证明上述事实。但原审却认定《转付款协议书》是“最后一次以书面形式确认”，并以该协议签订时间作为节点计算违约损失缺乏依据。同时，在签订《转付款协议书》时，国基公司已经拖欠成宇公司巨额利息，故基于《转付款协议书》归还的400万元应当先还利息，超出部分才应当认定为支付本金。成宇公司在原审中为早日化解纠纷，主动同意将400万元认定为本金，成宇公司的利益已经受到了巨大损失，但原审却在毫无依据的情况下，对成宇公司从供货之日起到2013年1月31日的利息请求不予支持明显不当。   原判决适用法律确有错误。案涉《合作协议》并未约定货款支付期限，协议第二条并不是违约责任条款，而是货款结算条款，结合双方2009年3月1日签订的《供货合同》，协议中约定的钢材价差实际是国基公司占用成宇公司资金期间的利息。因此，钢材价差并非违约金，不能适用《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条第二款的规定对违约金予以下调，原判决适用法律错误。同时，即便当事人约定利率过高，考虑到目前民间融资的成本并结合双方合同的约定和履行情况，也应调整为月利率2%。但原审却调整为银行同期贷款利率的130%，忽视市场行情，无法弥补成宇公司实际损失，也缺乏法律依据。综上，原审存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形，申请再审。   国基公司提交意见称，（一）《合作协议》与《供货合同》，非国基公司签订，对国基公司没有法律约束力，成宇物资无权依据该协议约定向国基公司主张任何权利。   对于《合作协议》来说，虽有纪某签名，但该协议签订日期为2008年3月19日，而纪某作为负责人的国基公司太原第五分公司于2008年4月24日才设立，因此纪某签字时该分公司尚未设立，纪某并不是在代表国基公司履行职务行为，至于2009年3月1日的《供货合同》，原审法院已多次查明该合同并没有履行。故成宇物资无权依据上述两份合同约定向国基公司主张任何权利。   （二）涉案的两份《往来款明细表》不能作为认定国基公司欠付成宇物资钢材款数额的证据。   本案发回重审的一、二审法院依据两份《往来款明细表》认定欠付钢材款数额，主要是结合了成宇物资提供的《钢材配货单》及成宇物资单方出具的钢材款《收据》。表面看《钢材配货单》及钢材款《收据》上所载明的数额与两份《往来款明细表》上“应付材料款”、“已付材料款”“已付利息”数字都能一一对应，但实际上《往来款明细表》与钢材款《收据》所载的内容前后矛盾，且存在众多不合常理之处。1.国基公司不应对《钢材配货单》载明的钢材款全部承担责任。成宇物资认为纪某系国基公司第五分公司负责人，故纪某签字的《钢材配货单》载明的钢材款都应由国基公司承担。但多份《钢材配货单》形成在纪某担任国基公司第五分公司负责人之前，且除纪某签字的《钢材配货单》外，还有署名为刘兴成、席红根、马成彬、许金明等人签字的《钢材配货单》，目前没有任何证据证明刘兴成等人系国基公司工作人员。另，国基公司提交的2008年11月20日《协议书》及2009年7月12日《委托书》同时也证明刘兴成、席红根与国基公司的项目没有任何关系，况且刘兴成、席红根与成宇物资存在个人买卖钢材业务关系（详见（2012）小民初字第140号《民事判决书》）。综上，成宇物资不能证明钢材全部由国基公司所用，《钢材配货单》载明的钢材款不能由国基公司全部支付。2.《往来款明细表》与钢材款《收据》所载的内容前后矛盾。2008年9月30日《往来款明细表》显示“晋城”项目应付材料款415040元，但成宇物资提供的钢材款《收据》标注从“晋城”项目就已收了140万（2008年9月1日30万、2008年9月9日90万、2008年9月9日10万、2008年9月10日40万）。晋城项目一共40余万但却付了140万，这明显存在矛盾。2008年8月2日59万《收据》，注明“（2007年12月15日-2008年6月17日）材料款、借款截止2008年7月30日利息”。该收据写得非常清楚59万元系材料款和借款的利息，且系2007年12月15日至2008年6月17日的材料款和借款的利息，但2008年9月30日和2008年12月31日《往来款明细》却标注为材料款的“已付利息”。收据上体现的系借款和材料款的利息与《往来款明细》上反映的系钢材料利息，两款项明显不一致，况且成宇物资与纪某于2008年3月19日才签订的《合作协议》，怎会发生2007年12月15日材料款利息，更何况两者也不存在借款，又怎会产生借款利息呢？3.《往来款明细》载明的“未付款利息”不能作为认定欠付钢材款的利息。首先，正如上述第2点所述，可以推出“未付款利息”存在包含2008年3月19日之前的材料款利息和借款利息的可能，但“未付款利息”中对2008年3月19日前后的材料款利息以及借款利息根本无法区分，其次，该利息数额成宇物资是按照《合作协议》和《供货合同》约定月息4％计算所得，但这两份协议对国基公司都无法律约束力，依此计算利息显然无合同依据，再次，成宇物资主张的月息4%“钢材差价”，实质上是违约损失，其明显超过实际损失，“未付款利息”载明的数字明显不合法，最后，法院依据《往来款明细》判决国基公司对六个项目（“奥林花园”“新干线”“小店理想城”“汽贸城”“晋城”“中阳”）钢材欠款都承担偿付责任，且已强制执行完毕，对此国基公司至今都认为蒙冤，何谈再让国基公司承担《往来款明细表》所载“未付款利息”及2008年12月31日至2013年1月29日之间的钢材差价款（利息）。4.《往来款明细》至今没有原件，根据法律规定，不能与原件核对一致的复印件不能作为定案证据使用。5.钢材款20张《收据》均系成宇物资单方制作，成宇物资均在发回重审后提供，且收据编码与出具时间不符常理。   例如：2008年10月7日出具的收据编号为0112551；   2008年4月5日出具的收据编号为0112552；   2008年7月22日出具的收据编号为016346；   2008年9月22日出具的收据编号为016345。   根据以上收据出具时间与编号看，两个编号相连的收据却相隔数月，且编号在前出具时间却在后，明显不合常理。   综上，涉案两份往来款明细表没有原件、存在众多不合理，且与客观事实相悖，故不能作为该案的定案证据，更不能依此认定欠付钢材款差价（利息）。   （三）《转付款协议》系国基公司唯一确认欠付成宇物资钢材款的证据。   成宇物资主张的六个工程项目钢材款，仅有“汽贸城”项目是以国基公司太原第五分公司名义所做，该项目所用钢材国基公司认可，但2013年1月29日《转付款协议》是国基公司唯一确认欠付和承诺偿还成宇物资钢材款的证据，该协议中注明：“国基剩余零型工程款核实后从第三年开始付”，因此若存在国基公司欠钢材款事实，法院只能依照这个转付款协议约定认定剩余钢材款的支付的起始时间即2016年1月1日。   （四）刘兴成代纪某偿付的719789.69元钢材款应从其欠付成宇物资的钢材款中核减。   结合（2012）小民初字第140号《民事判决书》第三页第四段的内容（“另刘兴成从老乡（纪某）处接手张某价值719789.69元的钢材”）以及成宇物资法定代表人张某当庭认可已从刘兴成处收到该钢材款719789.69元的事实，纪某欠付的钢材款依法应核减该款项：但成宇物资提交的钢材款《收据》根本没有体现该笔钢材款，故法院应将该笔款项在纪某欠付成宇物资的钢材款中予以扣除。   综上，国基公司与成宇物资除“汽贸城”项目外，不存在与成宇物资的钢材供销关系，更不欠成宇物资任何钢材款。成宇物资明显恶意转嫁偿债主体，故意隐瞒案件事实真相，恶意虚假诉讼，商业诚信缺失。希望贵院依法驳回其全部再审诉讼请求。   一审法院经审理查明，2008年3月19日，纪某以国基公司（甲方）的名义与成宇公司（乙方）签署了一份《合作协议》，约定：“双方经过友好协商，达成2008年合作方式，及结算办法如下：一、2008年乙方尽力完成甲方施工的钢材，钢材价格以市场当日价为准，作为结算依据，双方在结算手续上签字即生效；二、甲方每月按钢材总金额4％为乙方支付钢材差价，钢材差价每月结算支付。”该《合作协议》甲方由纪某签字，乙方由成宇公司的法定代表人张某签字，双方均没有加盖单位印章。   2008年9月30日，国基太原五分公司的李爱芳制作了《往来款明细》，该明细显示：未付材料余款6878569.71元，未付利息款683513.95元。两项合计未付款7562083.66元。该明细表由国基太原五分公司的负责人纪某、成宇公司的法定代表人张某签字。   2008年12月31日，国基太原五分公司的李爱芳又编制了《与太原市成宇物资有限公司往来款明细表》显示：未付材料余款7962339.61元，未付利息款1575477.42元，两项合计未付款9537817.03元。该明细表上打印了国基太原五分公司的负责人纪某的名字，双方均无人员签字。成宇公司的人员经核对有一笔认为是利息不是本金，故在该表上对未付利息款手写改为1601201元，两项合计未付款9563543.03元。   2009年3月1日，纪某再次以国基太原五分公司（乙方）的名义与成宇公司（甲方）签订《供货合同》，约定：“甲、乙双方在2008年友好合作的基础上，在平等互利的原则下就2009年乙方施工所需钢材达成如下协议：一、甲方理解并同意为乙方提供施工所需的钢材，2009年努力完成此项工作，为乙方解决困难；二、供货程序：乙方提前3天向甲方提供供货明细：提货时甲、乙双方应在供货单上签字，双方各执一份，作为结算依据；三、钢材价格及结算：所供钢材以钢材市场当日现金价格为结算依据，乙方每月按照4％支付货款利息作为甲方钢材利润，货款利息每月结算一次并于每月30日付给甲方，不得拖欠。四、乙方占用所有钢材款必须于2009年12月30日前与甲方结算完，不得拖欠。”甲方由成宇公司的法定代表人张某签字，乙方由纪某签字，双方均没有加盖单位印章，该合同亦未履行。   2013年1月29日，甲方山西普国汽配城有限公司、乙方国基公司（纪某）、丙方成宇公司（张某）共同签订《转付款协议书》，约定：“经甲乙丙商定，甲方同意将欠乙方400万元工程款直接转付丙方成宇公司（张某）（乙方欠丙方2008年供普国汽配城400万元钢材款）三方协议签订后，甲方直付丙方欠款，甲方终止与乙方400万元欠款关系。国基剩余零型工程款核实后从第三年开始付。”该协议书甲方签字盖章、乙方纪某签字、丙方张某签字，均没有加盖印章。该协议已履行完毕。该汽配城工地系山西亿发汽贸有限公司与国基公司于2008年3月24日签订《建筑工程施工合同》，工程名称为山西亿发汽贸物流园汽配城，由国基太原五分公司负责，2010年4月6日山西亿发汽贸有限公司与国基太原五分公司签订《2010年施竣工协议》，国基太原五分公司负责人纪某签字。   另查，国基太原五分公司系国基公司于2008年4月15日依法申请设立的分公司，存续期间的负责人为纪某。因未参加年检，营业执照于2012年7月27日被吊销。2008年4月14日，国基公司下发国基办字（2008）第14号《关于纪某同志的任职决定》文件，载明：“经国基公司总经理办公会决定，任命纪某同志为国基公司太原第五分公司经理职务。”2009年3月10日，国基公司再次下发国基办字（2009）第10号《关于纪某同志的任免决定》，载明：“2009年3月6日经国基公司总经理办公会议研究决定：免去纪某同志国基公司太原五分公司负责人经理职务，纪某同志无权代表国基公司太原五分公司从事任何行为。”但工商登记部门资料显示国基太原五分公司负责人仍为纪某。   庭审中，成宇公司自认国基太原五分公司在2009年给付钢材款1230000元。   一审法院认为，纪某在担任国基太原五分公司负责人前不久及任职期间，以国基公司和国基太原五分公司的名义与成宇公司签订《合作协议》和《供货合同》，应视为纪某的职务行为，应由国基太原五分公司对纪某的行为承担民事责任，纪某不应承担责任。纪某委派国基太原五分公司职员李爱芳两次制作了往来款明细，认可欠付钢材款的事实，其中确认截至2008年12月31日欠付成宇公司钢材款7962339.61元（虽无纪某签字确认，但系李爱芳制作，应视为国基太原五分公司的行为）。2009年国基太原五分公司支付钢材款1230000元，2013年再次支付4000000元，国基太原五分公司尚欠成宇公司钢材款2732339.61元钢材款未付，故成宇公司要求国基太原五分公司支付钢材款的诉讼请求，该院予以支持。   双方在《合作协议》和《供货合同》中明确约定每月按钢材总金额的4％计算“钢材差价款”或者“货款利息”，该约定明显具有惩罚性，属于违约责任条款，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款的规定，对于超过同期贷款利率130％部分不予支持。具体计算为：从2013年2月1日起至实际付清日止按照2732339.61元的同期银行贷款利率的130％计算。   由于国基太原五分公司系国基公司依法设立的非法人单位，故在其不足以承担相应民事责任时，应由国基公司承担。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：1.国基太原五分公司于本判决生效之日起十日内支付成宇公司钢材款2732339.61元。2.国基太原五分公司于本判决生效之日起十日内支付成宇物资有限公司钢材款2732339.61元的违约损失（从2013年2月1日起至实际付清之日止按照同期银行贷款利率的130％计算）。3.如国基太原五分公司未履行上述条款，国基公司对上述条款的履行承担清偿责任。四、驳回成宇公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费124790元，由国基太原五分公司负担（成宇公司已垫付，国基太原五分公司在履行上述款项时，一并支付成宇公司）。   成宇公司上诉称：1.原审法院关于截止2008年12月31日成宇物资未支付的钢材款金额认定错误，从上诉人提交的证据可知截止该时间其拖欠的钢材款金额应当是8645852元。经过核对，发现在国基太原五分公司已付的款项中有683513元是其向上诉人支付的钢材款差价，并不是材料款。而成宇物资的财务人员在计算该两笔金额时错将其计入了已付的钢材款中。2.原审法院对于上诉人的部分诉讼请求没有做出判决，属于漏判，依法应予纠正。一审法院在认定双方合同约定属实且两次进行对账确认的情况下，却未对双方已经对账确认的891964元和自2009年1月1日起应付的钢材款差价做出相应的判决，依法应予以纠正。3.原审法院依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》的规定，判令成宇物资自2013年2月1日起，按照同期银行贷款利率的130%计算并支付钢材款2732339.61元的违约损失属于适用法律错误，依法应予纠正。请求：依法改判，支持上诉人的全部诉讼请求。   国基公司和国基太原五分公司共同答辩称，第一、国基公司与国基太原五分公司除了汽配城项目外，其他五个项目均与成宇公司不存在钢材供销关系。一审法院认定的所谓2018年12月31日的往来款明细表，不是成宇公司与国基太原五分公司的对账单。该往来款明细表全部内容均系机打，没有任何人员及公司的签字或者盖章。无法反映其真实性。该明细表机打为李某某制作，但并不能代表该表系李某某制作，更何况李某某并非国基公司及国基太原五分公司的员工。第二、国基公司及国基太原五分公司与成宇公司没有签订过关于六个项目钢材款的供应合同，更不可能存在钢材款支付时间、钢材款差价的约定，双方关于汽配城项目的货款早已结清，故成宇公司要求按所谓双方的合同约定支付钢材差价承担违约损失显然没有事实依据。   国基公司、国基太原五分公司共同上诉称，（一）原审法院无视案件客观事实，认定国基公司国基太原五分公司承担付款责任，明显缺乏证据证明。1.原审法院忽视客观事实，仅以纪某系上诉人国基公司太原五分公司负责人，而判令国基公司、国基太原五分公司承担钢材款支付责任，实属错误。2.李爱芳并非国基公司、国基太原五分公司的员工，原审法院以纪某系国基太原五分公司的负责人，就认定李爱芳制作的往来款明细是受纪某委派，李爱芳制作的“往来款明细表”系代表国基太原五分公司履行职务行为，明显缺乏证据证明。（二）原审法院认定国基公司、国基太原五分公司应按《合作协议》、《供货合同》计算钢材差价款或货款利息的约定向成宇物资承担从2013年2月1日起至实际付款之日止的违约损失（按照同期银行贷款利率的130%计算），无事实及法律依据。（三）成宇物资并未举证证明其向国基公司、国基太原五分公司提供涉案六个项目工程的钢材具体去向及国基公司、国基太原五分公司尚欠的钢材款数额，一审法院违背“谁主张，谁举证”的举证原则而判决国基公司、国基太原五分公司承担成宇物资钢材款，适用法律错误。（四）成宇物资的法定代表人张某对其供应的“奥林花园”、“新干线”、“浦东理想城”、“中阳（中医院住院楼）”、“晋城陵川摩根中药饮片车间、固体制剂车间”工程项目钢材的实际使用人明知，故意混淆钢材使用人主体，嫁祸国基公司国基太原五分公司承担支付责任，明显缺失商业基本诚信，成宇物资存在恶意虚假诉讼行为，二审法院应追究其相应法律责任。请求依法撤销（2017）晋01民初239号民事判决，并改判驳回成宇物资对国基公司太原第五分公司、国基公司的全部诉讼请求。   成宇公司答辩称，原审认定纪某是国基公司的工作人员、是国基太原五分公司的负责人，其以国基公司的名义签订的合同，应由国基公司承担责任，事实清楚、证据充分。本案所涉国基公司接受钢材的六个工程项目经过我方的举证和一审法院调取的证据已经可以证明所有工地都是成宇物资国基公司承揽的，成宇物资纪某以国基太原五分公司的名义签订的合作协议、制作的往来款明细表，是纪某依职务行为作出，原审法院依据往来款明细表和合同约定要求成宇物资国基公司支付钢材款、按照合同约定赔偿违约损失，认定事实清楚、适用法律正确。   二审对一审已查明的事实予以确认。   二审法院认为本案争议焦点为：一、成宇公司与国基公司、国基太原五分公司是否存在钢材供应关系，具体约定及履行情况如何？二、成宇公司举证的两份对账单是否是成宇公司与国基太原五分公司的真实意思表示？三、如果双方存在供销关系，原审法院关于国基太原五分公司已支付的钢材款本金是否认定有误？四、如果双方存在供销关系，原审法院是否漏判了成宇公司主张的资金占用费？五、如果双方存在供销关系且确实存在国基太原五分公司欠款的情况，成宇公司是否存在损失及具体数额？   关于第一个争议焦点，成宇公司与国基公司、国基太原五分公司是否存在钢材供应关系，具体约定及履行情况如何？纪某担任国基太原五分公司经理职务的时间是2008年4月14日至2009年3月6日。2008年3月19日，纪某以国基公司（甲方）的名义与成宇公司（乙方）签署了一份《合作协议》，该《合作协议》甲方由纪某签字，乙方由成宇公司的法定代表人张某签字，双方均没有加盖单位印章。2009年3月1日，纪某再次以国基太原五分公司（乙方）的名义与成宇公司（甲方）签订《供货合同》，约定：“甲、乙双方在2008年友好合作的基础上，在平等互利的原则下就2009年乙方施工所需钢材达成如下协议：”......”以上两份协议相对照，可以印证纪某在担任国基太原五分公司经理职务时，对双方2008年3月19日签订的合同是确认的。另，纪某和成宇公司法人代表张某签字的日期为2008年9月30日的《往来款明细》，对合同的履行情况进行了确认。纪某在担任国基太原五分公司经理职务时对公司相关经营业务的确认，系履行职务的行为，应由国基太原五分公司承担法律后果。同时，成宇公司提供的配送单、往来款明细、太原市中级人民法院调取的建设进度计划表等，均表明成宇公司为国基公司实际施工的项目配送了钢材。故尽管双方《合作协议》没有单位印章，但是现有证据足以证明成宇公司与国基公司、国基太原五分公司存在钢材供应合同，并已实际履行。   关于第二个争议焦点，成宇公司举证的两份往来款明细表是否是成宇公司与国基太原五分公司的真实意思表示？成宇公司举证的2008年9月30日的往来款明细表有双方负责人或法定代表人纪某和张某的签字，应视为双方形成合意的真实意思表示。成宇公司举证的2008年12月31日的往来款明细表，没有双方签字及盖章，但是成宇公司另提供的有纪某及张某签字的2008年9月30日之后2008年12月31日之前的肆份配送单，可以证明在2008年9月30日产生第一份往来款明细表之后，双方还有业务往来。而且肆份配送单载明的数额与2008年12月31日的往来款明细表形成的最终数额相符。故可以认定两份往来款明细表均是成宇公司与国基太原五分公司的真实意思表示。   关于第三个争议焦点，如果双方存在供销关系，原审法院关于国基太原五分公司未支付的钢材款本金是否认定有误？原审法院依据2008年12月31日的往来款明细表中载明的未付材料余款数额确定国基太原五分公司未支付的钢材款本金，证据充分，并无不当。成宇公司主张该往来款明细表将国基太原五分公司支付的两笔共计68万余元利息款计入了材料款本金，故而造成未付材料款本金数额认定有误。但是成宇公司的该主张与双方形成的书面往来款明细不相符，国基太原五分公司也不予认可，而且成宇公司既主张依据该往来款明细表索要欠款，又主张单方修正往来款明细表所记载的内容，其主张本身也存在矛盾，不应予以支持。   关于第四个争议焦点，如果双方存在供销关系，原审法院是否漏判了成宇公司主张的资金占用费？山西普国汽配城有限公司、国基公司（纪某）、成宇公司（张某）于2013年1月29日签订《转付款协议书》，在此时间节点，成宇公司与国基公司最后一次以书面形式确认及处理双方的钢材供销业务，故原审法院判处国基太原五分公司以此时间节点开始承担违约责任即支付利息，并无不妥，不存在漏判。   关于第五个争议焦点，如果双方存在供销关系且确实存在国基太原五分公司欠款的情况，成宇公司是否存在损失及具体数额？国基太原五分公司未按照约定支付钢材款，构成违约。原审法院按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款的规定，对于超过同期贷款利率130％部分不予支持。对国基太原五分公司的违约责任具体计算为：从2013年2月1日起至实际付清日止按照2732339.61元的同期银行贷款利率的130％计算。对此，成宇公司未提供证据证明其利息损失之外的其他损失，故原审法院处理并无不当。综上，成宇公司及国基公司、国基公司太原第五分公司的上诉理由均不能成立，该院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费137054.75元，由成宇公司负担108396.03元，由国基公司、国基公司太原第五分公司共同负担28658.72元。   再审中，成宇公司提供的证据。   证据1.合作协议：证明合作协议明确约定了钢材的计算依据需要按照总金额的4%进行支付价差。   证据2.供货合同：证明申请人与被申请人签订的供货合同，这是在协议的基础上续签的，基本内容是一致的，需要强调的是对于该协议第3条钢材的价格及结算中明确说明每月4%，这是结算的条款而不是违约责任条款，这4%的钢材价差实际是延期付款实际的利息，所以不应当适用违约责任的条款。   证据3.来往款明细：证明2008年的9月30日的往来明细表是原来国基太原五分公司的负责人纪某确认的，截至到2008年9月30日已付、未付相应数据双方进行了确认，其中也明确约定了钢材价差也就是利息双方也对次进行了约定和计算，说明月4%是结算条款而并非违约责任。   证据4.与成宇公司往来款明细表：这份明细表是原告方签字的，是被申请人做出来之后交给原告方的，其中材料款的本金是13492339.61元供货数额没有异议，对利息及付款金额没有异议，但对其中两笔钱的付款性质我们有异议。这两笔钱与后面的证据有关联，分别是第一份往来明细表未付利息是683513.95元，第二是下一份证据，收据是2008年9月30日到2008年12月31日，其中分成两笔还的，还了之后把这笔钱归纳到了已付材料款中。   证据5-13.资金往来收据。   证据14.转付款协议书。证明因为被申请人欠了申请人钢材款，因此同意通过汽配城支付给申请人作为支付的钢材款，这个协议只是400万的，没有其他约定。   国基公司质证意见：关于合作协议2008年3月19日真实性、合法性、关联性我们都不认可，原因是，合作协议上没有国基集团或第五分公司的签章，纪某的落款时间是在第五分公司尚未设立时所签，因此以协议上约定的能够来约束国基集团没有事实依据。第二份供货合同我认为原一、二审、重审，供货合同没有实际履行过。质证意见与刚才的合作协议相同，对其真实性、合法性、关联性不认可。并且关于供货合同原审都查过，认定没有实际履行。关于往来款明细表，对其真实性、合法性、关联性不认可。其中不认可的原因，上次指令再审的法院包括二审法院为什么认可了往来明细表，主要是因为它的来源是结合成宇物资所谓的配货单及纪某的收据，他认为应付材料款是多少，上面的数字加一块等于应付材料款，与所谓的纪某的收据加一起数字可以对上，因此一、二审法院认为结合那些证据可以认定往来款的证据。但所谓的配货单除了纪某签字外还有其他很多人签字，包括刘兴成、席红根，我们原有提交的证据可以证明这两人在项目上与国基集团的项目没有关系，案卷材料中我们也都提供过。由此说明了席红根和刘兴成所谓的配货单上面收的材料款不一定或者不能证明是国基集团的。首先纪某是否可以代表国基集团这是第一个问题，并且往来明细上除了纪某还有刘兴成、席红根等人的签字，并且这个案件我们也报过案，也可以移送公安，我们也多次要求法院移送公安机关。已付材料款385万比较蹊跷的是已付材料款对方提供的收据都是高院指令再审后他们提供的，并且收据也是他们自己写的收据，没有任何人的签字，除成宇物资张某签字外没有任何人签字。比如2008年10月7日的收据为50万，收据编号为0112551，但2008年4月5日收的是10万，收据编号为0112552，这两个收据号是连着的。还有2008年7月22日和2008年9月22日的收据编号分别为016346、016345号，后面的345、344、341就连着了。因为是对方提供的收据，并且是我们打了两审后才提供的收据，后来高院认为这个案件只拿所谓的明细帐无法查证数额的属实，因此这些证据都是发还重审后补的。一共20张收据都是发还重审后提供的，根据编号一看就是有问题，根据时间不可能先开10号，两个月后才开8号收据。并且收据上只有张某的签字，没有其他人的签字。往来明细表中2008年9月30日写得非常清楚，晋城市应付材料款41万余元，但后面的收据标注从晋城市就收了140余万，（2008年9月1日30万，2008年9月9日90万，2008年9月9日10万，2008年9月10日40万），晋城市项目一共40万就付了140万，这是不合理的。2008年8月2日的收据写明材料款59万就是2008年9月30日所付的已付利息，那么到底是纪某的材料款还是借款？因为收据写得非常清楚是材料款、借款利息，那么这个表是材料款，借款与国基集团是没有关系的。对方一直说3月19日签协议后怎么能体现出有2007年的材料？因为上面写的2007年5月15日到2008年的材料利息，通过后面提供的收据足以推翻所谓的往来款明细表是虚假的。因为2008年9月30日还有纪某签字，后面的一张表就没有纪某的签字。成宇物资多开了168万的6张收据，因此钱就减少了，已付材料款就增加了，因此通过自己做一些收据印证往来款的形成。我也看了一下开庭笔录中对方也说有这个表的原件，需要申请人提供，我们也都没有见过原件，我们一直都不认可申请人这个表的真实性、合法性、关联性。因此我们置疑这是否系虚假诉讼。关于2008年9月30日和2008年12月31日证据的真实性、合法性、关联性我都不认。后面所谓的收据真性我们不认，主要的两点理由是这些证据都是他们在发还重审以后才提供的，并且这些收据都是单方制作。并且这些证据的编码与时间不符常理，明显存在客观冲突。转付款协议我们认可。   国基公司提供证据：   证据1.企业档案信息卡证明国基公司太原第五分公司是4月24日成立的，纪某从法律上来说2008年4月24日才成为该公司的负责人，2008年3月19日的合作协议说纪某代表我们公司我认为不成立。   证据2.2009年3月10日纪某同志的任免决定书，说明纪某无权代表公司再从事任何决定。   证据3.转付款协议书，本案的申请人一共起诉了六个项目，但只有一个项目我们认可，因此转付款协议能够说明两个问题，一是我们一直认可汽配城存在欠付钢材款，二是纪某如果在汽配城项目上欠钢材款，我们如果有协议也是从这次开始才确认欠发了钢材款。这个转付款也能认为国基集团欠钢材款的起始时间。   证据4.（2012）小民初字第140号判决书，其中说明1.本案申请人起诉也是涉及材料单里面的曾经起诉过刘兴成，虽然不是成宇物资起诉的，但成宇物资的法定代表人起诉了，也以刘兴成所谓的配货单向刘兴成要所谓的钢材款，最后小店法院驳回了全部诉讼请求。由此能够说明所谓的小店理想城不是国基集团的项目，而是刘兴成的项目。判决书中写得非常清楚。2.判决书中还谈到其中有一笔71.9余万是从老乡处接手的，这说的就是纪某，因此由此可见作为本案的申请人，他明知就是纪某的个人行为，与国基集团没有任何关系。那个案件败诉后又放到了这个案件里进行起诉，我们认为这两个案件相互有牵连，涉嫌虚假诉讼。   证据5.协议。   证据6.委托书申请人与刘兴成签订的关于义井花城项目协议书，这个能够证明本案成宇物资的法定代表人知道所谓的配货单席红根是刘某某的个人代表，是宝莲建筑责任公司，他知道席红根和刘某某和国基集团不存在所谓的钢材供销关系，明显存在恶意转嫁，故意隐瞒案件事实，存在恶意虚假诉讼，存在商业诚信缺失。   成宇公司质证意见：关于证据1真实性没有异议，但其证明目的有异议。虽然国基集团五分公司是在2008年4月成立，纪某是以国基集团的名义签订合同，我们认为行为是职务行为，这是符合法律规定的。第二，企业被吊销的时间是2012年7月27日，但至今纪某仍然是五分公司的负责人，而且在2013年时纪某还以国基集团的名义与申请人签订了三方协议，因此对纪某的职务行为没有异议。证据2是关于纪某的任免决定，对此我们对其真实性和关联性均有异议。这份所谓的任免决定是国基集团内部的一份文件，虽然显示是在2009年3月10日被免除，但在工商管理档案中负责人还是纪某，没有发生过任何变动，因此我们对该证据存疑。并且纪某在2013年依旧以国基集团的名义签订三方协议，因此我们认为该任免决定不真实。证据3的真实性我们认可，往来明细上其他项目也跟普国的项目是同时进行的结算，应当认定纪某履行的是职务行为，相应责任应当由国基集团承担。证据4判决书这个事是真实的，但阐述的是错误的。小店理想城一直是国基集团的项目，当时工地就查到工程进度表上盖着国基集团的公章，案卷中也有。   对涉及本案再审争议事实相关的证据，本院评判如下：1.2008年9月30日往来款明细表，虽国基公司不认可该证据的真实性，但该明细单上有国基公司第五分公司负责人纪建朋的签字，本院对该证据的真实性予以确认。2.2008年12月31日往来款明细表，国基公司不认可该证据的真实性，由于该表上没有双方负责人的签字，且有手写更改部分，结合与成宇公司提供的其他证据不一致，本院认为该明细不能认定为双方确认的对账凭据。3.2013年1月29日《转付款协议书》，双方提供了该证据，且均认可该证据的真实性及内容，本院确认该证据为双方最终确认欠款的证据。   本院认为，成宇公司提供的2008年12月31日往来款明细表，没有双方签字认可最终确认的欠款数额及利息数额，不能作为确定本案欠付利息的依据，故本院二审未对往来款明细表所载利息及2008年12月31日至2013年1月29日之间的钢材差价款均未作出处理并无不当；由于双方均认可2013年1月29日《转付款协议书》，故双方确认欠款的时间应以2013年1月29日为起点，本院二审以2013年2月1日作为违约损失的计算起点并无不当。综上所述，再审申请人成宇公司申请再审的理由不能成立，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第一项第一百四十四条的规定，判决如下：   维持本院（2018）晋民终642号民事判决。   二审诉讼费137054.75元，由成宇公司负担108396.03元，由国基建设集团有限公司、国基建设集团有限公司太原第五分公司共同负担28658.72元。   本判决为终审判决。   审判长 樊文霞   审判员 李振华   审判员 谢红雯     二〇二〇年七月十三日   书记员 杨 婕