江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏05民终6366号上诉人（原审被告）：昆山中广房地产开发有限公司,住所地江苏省昆山市干灯镇石浦机场路玉峰大道边。法定代表人：吴建国，系该公司总经理。委托诉讼代理人：吕璐，江苏闻贤律师事务所律师。委托诉讼代理人：乔航，江苏闻贤律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：甘幼成。委托诉讼代理人：佟辉，江苏鹿鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭志刚，江苏鹿鼎律师事务所律师。原审被告：吴金善。委托诉讼代理人：王国平，江苏闻贤律师事务所律师。上诉人昆山中广房地产开发有限公司（以下简称中广公司）因与被上诉人甘幼成、原审被告吴金善建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2016）苏0583民初7786号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月5日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。中广公司上诉请求：二审法院撤销原审判决并依法改判驳回甘幼成一审诉讼请求，案件受理费由甘幼成承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求予以改判。一、甘幼成的诉讼请求已超过诉讼时效。二、一审判决刻意忽视了吴金善向甘幼成归还款项的事实，未依法在最终认定款项中进行扣除。三、中广公司、吴金善与甘幼成之间并不存在工程合同关系，而系借贷关系，甘幼成主张工程合同损失典型的以合法手段掩盖非法目的。四、即便法院认定双方为工程合同关系，也应当考虑双方约定损失是否真实、合理的因素。甘幼成辩称：服从原审判决。吴金善述称：认可中广公司上诉请求。甘幼成向一审法院起诉请求：l、依法判决中广公司、吴金善返还保证金200万元、支付工程款及损失450万元；2、依法判决中广公司、吴金善支付违约金182万元（暂计算至起诉之日，请判决至实际付清之日止）；3、中广公司、吴金善承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2011年8月13日，沈春军通过中国工商银行向吴金善汇款75万元，2011年8月19日，沈春军通过中国工商银行向吴金善汇款125万元。2011年8月12日，中广公司、吴金善向甘幼成出具收条两份，内容分别为“收到甘幼成施工保证金壹佰贰拾伍万元整”和“收到甘幼成施工保证金柒拾伍万元”。2013年1月13日，吴金善、中广公司作为甲方，甘幼成作为乙方签订协议书，内容为：原有甲方于2011年7月将其名下“东方玉园”住宅小区的工程项目承包给乙方施工，并于2011年8月初签订工程承包合同，同时乙方在合同签订后同月分两次汇款合计贰佰万元给甲方吴金善作为此项目的工程保证金，后此项目因甲方的多种原因导致工程不能开工，因此双方同意解除合同，弥补乙方损失，现经甲乙双方协商达成以下共识：1.甲方同意赔偿乙方直接和间接损失，合计353万元（其中管理人员工资138万元、零星工程及材料45万元，其余170万元作为直接和间接损失赔偿给乙方共计353万元），此赔偿款甲方承诺在2013年1月30日前全部付清给乙方，若逾期未付清的，甲方同意每日以总款项的千分之三计算，作为违约金赔偿给乙方，直至此款项全部付清为止。2.原先有乙方支付给甲方的贰佰万元保证金，现甲方承诺在2013年1月31日前全额返给乙方，若未能如期付清的，甲方同意每日以总款项的千分之三计算，作为违约金赔偿给乙方，直至此款项全部还清之日。2013年12月26日，中广公司、吴金善作为甲方，甘幼成作为乙方签订协议书，内容为：甲方曾与2011年7月将其名下“东方玉园”住宅小区的工程项目（昆山市千灯镇玉溪路北侧机场路西侧处）承包给乙方施工，乙方分两次汇款合计贰佰万元整给甲方作为该项目的工程保证金，此后该项目因为甲方的多种原因无法继续履行。经协商双方就善后事宜达成以下协议：一、甲方承诺在2014年1月10日前将贰佰万元整保证金全额返还给乙方，如不能按期付清，甲方每日按总额的千分之三计算违约金赔偿给乙方，直到此款项全部付清为止。二、除保证金外，甲方赔偿乙方各项损失合计450万元（其中含工资、零星工程及材料款等），此赔偿款甲方承诺在2014年1月14日前全部付清给乙方（其中50万元在2014年6月30日前付清），若逾期未付清的，甲方按赔偿总额日千分之三计算违约金赔偿给乙方，直到此款项全部付清为止。该协议第二项2014年6月30日有改动痕迹，疑似本来日期为1月10日。上海涌鑫建设工程有限公司出具情况说明一份，内容为：昆山千灯镇东方玉园（沿沪邻里中心）项目是昆山中广房地产开发有限公司开发的项目，和上海磊鑫建设工程有限公司（现更名为上海涌鑫建设工程有限公司）签订建设工程施工合同。后经昆山中广房地产开发有限公司法定代表人吴金善推荐，该项目的前期零星工程由甘幼成个人承包施工，施工保证金也是甘幼成个人交给开发商法人的。后因开发商无法继续施工，甘幼成退场，并由昆山中广房地产开发有限公司和甘幼成就保证金的退还、工程款的支付和损失的赔偿达成协议。在该项目上甘幼成承包施工所产生的权利归甘幼成享有，所发生的费用和责任由甘幼成承担，与上海涌鑫建设工程有限公司无关。2016年8月2日，该公司又出具情况说明补充，内容为：关于昆山中广房地产开发有限公司开发的房产项目，对甘幼成在该项目的零星工程具体施工做了多少工作量，本公司不清楚，应由甘幼成个人提供该项目实际施工方面的证据材料为依据。甘幼成与中广公司、吴金善关于保证金退还、工程款支付和损失赔偿，我公司也不清楚。如有我公司其他情况说明与本说明不一致的，以本说明为准。2013年12月26日，吴金善出具承诺书一份，内容为：本人于2013年元月13日与甘幼成签订一份协议书，内容共欠甘幼成伍佰伍拾叁万元，至今未如期归还，现双方商定额外补偿甘幼成100万元，共计陆佰陆拾叁万元，现承诺2014年元月15日前归还伍佰伍拾叁万元，2014年2月底归还50万元，2014年6月归还50万元，伍佰伍拾叁万元如不能如期归还，同意按月2.5%计息。甘幼成提供2014年10月31日协议一份，中广公司为甲方，上海涌鑫建设工程有限公司为乙方，甘幼成为丙方，内容为：2011年甲方与乙方签订《建筑工程施工合同》一份，甲方将其开发的“沿沪邻里中心东方玉园”项目发包给乙方施工。此后，乙方又将该工程的部分单项工程发包给丙方进行承包施工，丙方遂按甲方和乙方的要求于2011年8月12日分两次向甲方支付施工保证金200万元，甲方出具收条两份。丙方在支付上述施工保证金后，开始进场做前期施工，后因甲方原因迟迟不能正式开工。2012年2月9日，甲方向乙方出具《工程联系单》一份，要求春节后施工管理主要人员必须到位，甲方补贴管理人员工资合计每月8万元至施工许可证办完可以正式动工为止。后又因甲方原因，丙方同意退场并于2013年1月13日，甲方与丙方签订《协议书》一份，甲丙双方同意解除合同并由甲方赔偿丙方直接和间接损失353万元（其中管理人员工资138万元、零星工程30万元、钢管材料15万元、各项损失170万元），另返还工程保证金200万元。双方同时对上述款项的支付及施工保证金的返还明确了具体日期和违约责任。由于甲方未按期支付上述款项，甲方与丙方又于2013年12月26日签订协议书一份，甲方承诺归还施工保证金、赔偿丙方各项损失450万元(两份协议间隔11个半月，故再支付违约金97万元)，双方又明确了还款的具体日期和违约责任，但甲方仍未按约付款。针对上述纠纷，现达成如下协议：一、甲方确认至2013年12月26日尚有200万元施工保证金未返还、各项损失及赔偿合计450万元未支付丙方。二、甲方同意按2013年12与26日签订的协议中的各项条款履行。三、甲方承诺在2014年11月15日前向丙方返还施工保证金200万元、支付各项损失及赔偿合计450万元。四、因施工保证金200万元系丙方直接支付给甲方的，及各项损失赔偿全部有甲方直接向丙方返还支付，乙方无任何异议。五、若甲方不能在2014年11月15日前支付上述款项，则从2013年12月26日起每日按应付款的1.5‰计算违约金，直至上述款项全部付清为止。六、以上款项未计税金，如需缴纳税金由甲方承担。七、本协议三方签字或盖章生效。该协议书仅有吴金善签字盖章。本案审理过程中，两被告申请对该协议书吴金善签字及落款日期2014.10.31手写笔迹及红色手指印是否为吴金善本人进行鉴定，对吴金善签字的笔迹形成时间是否为2014.10.31进行鉴定。本院委托鉴定机构进行鉴定。苏州同济司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：标称日期为2014年10月31日的《协议》第一页上吴金善签字处指印是吴金善右手食指捺印形成，根据现有检材指印的条件，无法确定标称日期为2014年10月31日的《协议》第二页上吴金善签字处指印是否为吴金善捺印形成；标称日期为2014年10月31日的《协议》上吴金善签名字迹及“2014.10.31”字迹与比对材料字迹是同一人书写，根据现有检材及技术条件，无法确定标称日期为2014年10月31日的《协议》上“吴金善”签名字迹是否形成于2014年10月31日。另查明，中广公司法定代表人于2014年6月5日由吴金善变更为吴建国，又于2016年10月26日变更为吴金善。再查明，沈春军提供情况说明一份，内容为：2008年7月15日，同年7月21日分别向吴金善个人账号汇款100万元和200万元，该款项是甘幼成向我借款用于支付甘幼成第一次承包沿沪邻里中心（东方玉园）工程保证金。2011年8月13日和同年8月19日分别向吴金善个人账号汇款75万元和125万元，是甘幼成第二次向我借款，用于沿沪邻里中心（东方玉园）第二次入场承包工程保证金。又查明，吴金善于2011年1月28日向甘幼成汇款30万元，于2012年1月19日汇款30万元，于2012年12月4日汇款130万元，于2012年12月7日汇款120万元，于2012年12月21日汇款80万元。以上事实由2013年12月26日协议书、银行凭证、收条、情况说明、情况说明补充、承诺书、协议、2013年1月13日协议书、工商登记信息、鉴定报告、沈春军情况说明及甘幼成庭审陈述为证。一审法院认为：本案争议焦点在于：一、双方之间存在建设工程施工合同关系还是借贷关系？二、甘幼成的诉讼请求是否超过诉讼时效？关于第一个争议焦点，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。根据一审法院查明的事实，中广公司将其开发的沿沪邻里中心（东方玉园）项目的部分零星工程发包给甘幼成，甘幼成进场后因开发商原因停止施工，导致了甘幼成的损失，双方针对保证金的返还和损失赔偿进行多次磋商。本案中，甘幼成提交了三份协议，分别为2013年1月13日、2013年12月26日，2014年10月31日，其中2014年10月31日的协议仅有吴金善签字，三份协议均是针对甘幼成与中广公司、吴金善由于工程承包合同无法履行而达成的赔偿协议，且甘幼成提供了收条和银行汇款凭证与协议相互印证，一审法院对上述证据予以认定。虽然甘幼成不具有建设工程施工资质，双方签订施工合同无效，但是双方就合同无法履行造成的损失进行协商并于2013年1月13日与2013年12月26日签订协议书，该两份协议书针对甘幼成的保证金及各项损失进行约定，且有协议双方的盖章签字，中广公司、吴金善并未提供证据证明该协议有欺诈、胁迫情形，故该协议合法有效。中广公司、吴金善辩称双方实际系借贷关系也未提供证据证明，故一审法院认定双方存在建设工程施工合同关系而非民间借贷关系。甘幼成主张按照时间在后的2013年12月26日的协议内容要求中广公司、吴金善返还保证金200万元及各项损失450万元，不违反法律规定，一审法院予以支持。关于第二个争议焦点，甘幼成提供的2013年12月26日的协议书上有明显改动痕迹，一审法院认定双方约定的最后付款日期为2014年1月14日，其后由于中广公司、吴金善未如期支付，甘幼成曾经于2014年10月31日找吴金善协商重新签订还款协议，虽该协议仅有乙方签字未生效，但客观上造成了诉讼时效的中断，故甘幼成于2016年5月24日起诉并未超过诉讼时效，中广公司、吴金善的答辩意见不能成立。甘幼成主张按照日千分之三的标准计算违约金，该标准过高，一审法院依法调整为中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率。按照协议书约定，其中200万元从2014年1月11日起计算，450万元从2014年1月15日起计算，均计算至中广公司、吴金善实际付清之日。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：吴金善、昆山中广房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付保证金200万元，损失450万元及违约金（其中200万元从2014年1月11日起计算，450万元从2014年1月15日起计算，按照中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率为标准，均计算至吴金善、昆山中广房地产开发有限公司实际付清之日）。（如采用转账方式，请汇入甘幼成指定帐户或昆山市人民法院财务结算中心，开户行：中国建设银行昆山市支行营业部，账号32×××60。）案件受理费70040元，保全费5000元，鉴定费34400元，由吴金善和昆山中广房地产开发有限公司负担。二审经审理查明的事实与一审法院一致。二审中，甘幼成提供了2013年12月26日欠条原价一份以证明双方在了结2008年7月施工合同项下债务时确定吴金善总结欠甘幼成785万元（含300万元保证金），吴金善、中广公司先后偿还了725万元，截止2013年12月26日仍结欠甘幼成60万元。甘幼成提供了2011年7月27日磊鑫公司与金坛城乡建设工程公司签订的东方玉园施工合同、2011年7月27日金坛城乡建设工程公司与甘幼成签订的协议书、2011年8月12日中广地产、吴金善出具的承诺书，证明东方玉园项目因甘幼成没有施工资质，无法履行报建手续，经吴金善从中牵线，该项目由磊鑫公司总承包（后更名为涌鑫公司），后磊鑫公司将施工合同整体转包给金坛城乡建设工程公司，同日，金坛城乡建设工程公司再将该项目施工合同整体转包给甘幼成。为此，吴金善和中广公司向甘幼成承诺甘幼成施工东方玉园项目除执行与磊鑫公司签订的合同条款外另行补偿款项给甘幼成。由此可以看出甘幼成是第二次入场的实际施工人。甘幼成还提供了工程签证单、工程联系单原件共14份以证明甘幼成实施了零星公司施工的事实。中广公司对甘幼成提供的2013年12月26日欠条真实性认可，但认为反应的是双方之间的借款关系；对2011年7月27日磊鑫公司与金坛城乡建设工程公司签订的东方玉园施工合同、2011年7月27日金坛城乡建设工程公司与甘幼成签订的协议书、2011年8月12日中广地产、吴金善出具的承诺书真实性认可，但认为与建筑工程的操作惯例不符，双方实质是借款关系；对工程签证单、工程联系单真实性认可，但认为工程签证单、工程联系单是由中广公司出具给磊鑫公司而非甘幼成，甘幼成可能是从磊鑫公司处拿到的这些材料。吴金善的质证意见同中广公司意见。二审中，吴金善陈述因甘幼成借钱给其，其就想把工程交给甘幼成做，给甘幼成做了以后，又发现甘幼成没有资质证书，根本就办不了。此外甘幼成自己也提出没有那么多钱垫资，不肯做。签证单都是签给磊鑫公司，实际施工是磊鑫公司分包给金坛公司。甘幼成陈述其第一次和吴金善签订施工合同，缴纳了300万元保证金，但因吴金善种种原因没有开工，其做了一些零星的活，后吴金善出具2013年12月26日欠条时把相关资料还给了吴金善，吴金善当面就撕掉了。第二次入场是由涌鑫公司签订的施工合同，涌鑫公司分包给金坛公司，金坛公司的代表就是其，其与金坛公司签订内部协议，其中协议条款其不能接受，吴金善又写了额外补偿承诺，后来吴金善要求100%垫资施工，其没有同意，就形成了第二次结算。2011年第二次进场前还有一个姓祝的老板，是磊鑫公司叫过来的，他做了打桩工程，不知道什么原因他们发生了矛盾，就叫祝老板不要做了，在祝老板不肯退场的情况下，让其做，带200万保证金，该200万元保证金其打给了吴金善，吴金善直接打给了磊鑫公司，磊鑫公司再将该款与祝老板结算，其才进场的。其和吴金善之间是朋友，磊鑫公司、金坛公司其都不认识的，是吴金善介绍其认识的。其没有借钱给吴金善，涉案款项是工程保证金，其让其外甥打给吴金善的。二审另查明，昆山市星城建设有限公司与甘幼成于2008年7月13日签订建筑工程承包协议书，约定由甘幼成承建东方玉园商住楼土建水电安装工程，甘幼成交纳300万元工程保证金。2008年7月15日、7月21日，沈春军分两次向吴金善账户汇款100万元和200万元。沈春军提供情况说明明确该两笔款项系甘幼成向其借款用于支付甘幼成第一次承包昆山沿沪邻里中心（东方玉园）工程保证金。2011年1月28日，吴金善、中广公司作为甲方与甘幼成作为乙方签订协议书，约定原有甲方于2008年7月将其名下东方玉园住宅小区工程项目（昆山市石浦镇玉溪路北侧机场路西侧处）承包给乙方施工，并于2008年7月14日双方签订了意向合同书，同时乙方也于2008年7月16日壹佰万元，同月20日贰佰万元合计叁佰万元，支付给甲方吴金善作为工程保证金。后此项目因甲方单方面的多种原因导致工程拖延近三十个月，仍迟迟未能开工，因此给乙方多方面造成了巨大的损失，现经甲乙双方协商达成以下共识：1、甲方同意赔偿给乙方直接和间接损失合计_____（此款不含签名叁佰万元保证金），此赔偿款甲方承诺在2011年3月30日前不少于200万，余款6月30日前付清。若逾期未清的，甲方同意每日以总款项的千分之三计算，作为违约金赔偿给乙方，直至此款项全部付清之日止。2、原先由乙方支付给甲方的叁佰万元保证金，现甲方承诺在2011年2月2日前合计返还给乙方80万，余款在2011年2月30日前全部还清以上还款期限若未能履行到位的，甲方同意每日以总款项的千分之三计算，作为违约金赔偿给乙方，直至此款项全部还清止。2013年12月26日吴金善向甘幼成出具欠条一份，载明今欠到甘幼成六十万元正，2014年元月15日前归还，如逾期按月2.5计息。注：此欠条是了结2008年7月欠甘幼成785万的债务。2010年12月30日，中广公司与上海磊鑫建设工程有限公司签订建设工程施工合同，约定由上海磊鑫建设工程有限公司承建中广公司沿沪邻里中心（东方玉园）工程桩基、土建、安装、室外总体等施工，图纸包含的全部内容。2011年7月27日，上海磊鑫建设工程有限公司与金坛市城乡建设工程有限公司签订江苏昆山“东方玉园”项目施工合同，约定由金坛市城乡建设工程有限公司城建上海磊鑫建设工程有限公司沿沪邻里中心（东方玉园）土建、安装、建筑红线内的市政配套工程。2011年7月27日，金坛市城乡建设工程有限公司与甘幼成签订协议书，约定甘幼成作为项目负责人施工昆山东方玉园项目，承包内容按金坛市城乡建设工程有限公司与磊鑫公司签订的工程施工合同全部内容，甘幼成按工程决算造价的2.5%上交管理费，如能按照施工合同、承包协议圆满完成奖励0.5%，按2%结算。2011年8月12日，中广公司、吴金善向甘幼成出具承诺书。承诺书载明：本人承诺甘幼成施工我昆山沿沪邻里中心，除执行与磊鑫公司签订的合同条款外，另外再承诺以下几条。一、合同中下浮八个点包括总包方的管理费，我同意另补给甘幼成壹佰万元。二、分包方如果要收取管理费2.5的，我承担0.5.三、整个小区封顶我确保付一千八百万元，结构验收后到竣工验收中度再付总价的15个百分点。四、保证金到正负零全部归还给甘幼成。2011年12月26日，中广公司、吴金善向上海磊鑫建设工程有限公司签署13份工程签证单，涉及到沿沪邻里中心住宅小区前期零星施工项目。2012年2月9日，中广公司、吴金善向上海磊鑫建设工程有限公司出具工程联系单一份，载明因我方原因施工许可证至今还未办完，但是春节完后你方施工管理主要人员必须到位，我方补贴管理人员工资合计每月8万元给贵方至施工许可证办完可以正式动工为止。以上事实由2008年7月13日建筑工程承包协议书、2011年1月28日协议书、2013年12月26日欠条、2010年12月30日建设工程施工合同、2011年7月27日施工合同、2011年7月27日协议书、2011年8月12日承诺书、工程签证单、工程联系单以及当事人二审庭审陈述为证。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的请求所依据的事实有责任提供依据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中甘幼成主张双方之间的纠纷是建设工程施工合同纠纷提供了建设工程施工合同、施工合同、协议书、承诺书、工程签证单、工程联系单等证据，可以初步证明本案系因甘幼成在东方玉园项目进程施工后因开发商原因停工产生损失而发生的纠纷。中广公司、吴金善认为双方之间系民间借贷关系，但未提供证据证明其主张，本院对此不予采信。中广公司、吴金善与甘幼成于2013年12月26日签订的协议书系双方真实意思表示，中广公司、吴金善应按照该协议书约定的金额归还甘幼成。至于诉讼时效，现有证据可以证明甘幼成于2014年10月31日找吴金善协商重新签订还款协议，即甘幼成向吴金善主张过权益，一审法院据此认定诉讼时效中断并无不当。甘幼成于2016年5月24日起诉未超过诉讼时效。至于还款，因吴金善还款时间均在出具协议书之前，且甘幼成亦解释上述还款系用于归还第一次进场损失并提供了相应的协议书、欠条以证明其主张，故一审法院未将吴金善还款进行扣除并无不当。综上所述，中广公司的上诉请求依据不足，应予驳回，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费70040元，由上诉人昆山中广房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈斌审判员  顾平审判员  赵东二〇一七年九月二十九日书记员  孟桢