江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终2662号上诉人（原审原告）：江苏鑫润地源热泵科技有限公司，住所地徐州市王陵路118号余窑社区办公楼302室。法定代表人：顾雷鸽，该公司董事长。委托诉讼代理人：马正根，江苏彭城律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐爱松，江苏彭城律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江苏宜安建设有限公司，住所地江苏省宜兴市杨巷镇黄家村。法定代表人：黄建明，该公司董事长。委托诉讼代理人：王丽兵，公司会计。委托诉讼代理人：张艳，江苏忠清律师事务所律师。上诉人江苏鑫润地源热泵科技有限公司（以下简称鑫润公司）因与上诉人江苏宜安建设有限公司（以下简称宜安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2019）苏0312民初1765号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人鑫润公司的上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判宜安公司支付鑫润公司工程款2515857.1298元及相应利息(利息计算方法：1.自2015年1月1日起，以2515857.1298元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算至2019年8月20日；以2515857.1298元为本金，自2019年8月21日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止)；2.一审、二审诉讼费用由宜安公司承担。上诉理由：一审判决工程款总额34282186.49元的2%即685643.7298元作为管理费为非法债务，并认为应由行政管理部门依法予以收缴没有法律依据。1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》（一）第四条的规定仅适用于转包人、违法分包人、出借资质人已经取得非法所得的情况。具体到本案，鑫润公司没有支付管理费，宜安公司也没有得到管理费，因此收缴的前提条件不存在。2.《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第六条的规定也与最高院规定的精神一致，即收缴管理费也是要在违法转包人、分包人、出借资质一方已经取得管理费的情况下方可实施。本案中，鑫润公司与宜安公司仅存在管理费的口头约定，但在未实际支付的情况下，直接扣减鑫润公司工程款的2%没有法律依据。鑫润公司施工的工程经竣工验收合格，其应当得到全部工程款，一审法院直接扣减鑫润公司总工程款的2%属于变相剥夺鑫润公司索要全部工程款的权利。请支持鑫润公司的上诉请求。宜安公司答辩称：本案工程实质是合作工程，合作工程是不存在管理费的。即使合同无效，但是双方对于管理费的约定是有效的，双方应该按照约定来进行执行。宜安公司的上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回鑫润公司的全部诉讼请求；2.一审、二审诉讼费等费用由鑫润公司承担。事实与理由：宜安公司已将工程款全部支付给鑫润公司，宜安公司已不欠鑫润公司任何款项。涉案工程宜安公司已经自行缴纳了985370元税款，该税款应由鑫润公司承担。宜安公司为鑫润公司垫付的税款应从工程款中扣减，扣减后的工程款为33296816.49元；双方约定鑫润公司向宜安公司支付5.3%的管理费及证件使用费系双方真实意思表示。涉案工程审定总金额为34282186.49元，5.3%的管理费及证件使用费为1816955.88元，扣减掉税款、管理费以及证件使用费后，宜安公司应付的工程款为31479860.61元。一审法院查明宜安公司已向鑫润公司支付工程款合计31766329.36元，宜安公司支付给鑫润公司的款项已超过应付的工程款。2018年2月12日，鑫润公司的负责人顾雷鸽向宜安公司出具承诺书，因宜安公司已将涉案应付工程款全部支付完毕，且向鑫润公司支付了让利的款项，故该承诺书注明鑫润公司已收到宜安公司向其让利的130000元。承诺书中也注明宜安公司已向鑫润公司结清了全部工程款，双方无其他纠纷。鑫润公司向宜安公司出具的承诺书是鑫润公司真实意思表示。结合案件事实，宜安公司已不欠鑫润公司涉案工程款。另，宜安公司与鑫润公司之间系合作关系，而非挂靠关系。①从总包合同来看，宜安公司与鑫润公司共同作为一方主体与甲方签订的工程施工合同；②在该工程项目部设立后，宜安公司向涉案工地派遣的有工程技术及管理人员，直至涉案工程竣工。故一审法院认定宜安公司与鑫润公司之间系挂靠关系是错误的，二者应是合作关系。所以宜安公司收取鑫润公司管理费即合作费用是应当的。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查明事实，依法改判驳回鑫润公司全部诉讼请求。鑫润公司辩称：关于工程款开具发票所产生的税款及管理费的问题，在朱振广与鑫润公司和宜安公司纠纷案件开庭笔录中，宜安公司与鑫润公司均认可税金由宜安公司缴纳，说明双方对税金的缴纳进行了约定，同时双方也认可管理费为2%，并非宜安公司所称的5.3%，以上事实，一审判决的第三页对此有描述。同时，因开具发票是税务机关处理的事情，不属于法院受理的范围。顾雷鸽出具的承诺书不能证明宜安公司已经付清了工程款。另外，宜安公司在一审认可还有50万元质保金没有支付。以上情况说明承诺书不能作为工程款付清的证据。宜安公司与鑫润公司之间是转承包关系，对此，通亿金属材料公司与鑫润公司、宜安公司案件2018年5月2日的开庭笔录有明确陈述。综上，请求二审法院驳回宜安公司的上诉请求。一审法院认定的事实：2013年10月23日，徐州市铜山区城市建设投资有限责任公司（以下简称铜山城投公司）向宜兴市工业设备安装有限公司发送《中标通知书》一份，宜兴市工业设备安装有限公司中标铜山区科教集聚区农村教师培训中心空调与通风工程。2013年10月28日，二公司签订《建设工程施工合同》一份，合同约定宜兴市工业设备安装有限公司以自筹资金的方式施工涉案工程，工期为2013年10月28日至2014年4月26日，合同总价款为36662300元。关于工程款的支付时间和方式双方约定：宜兴市工业设备安装有限公司应在次月1日将上月完成的工程量按时报送到建设方、跟踪审计及监理部门，相关人员审核后于次月5日前支付已完成工程量60%的工程款。工程竣工验收合格并交付使用50日内付至合同价款（去除发包人预留金）的70%；工程款经审计部门审定后，余款一年内付至工程价款的95%。工程保修金的返还，待工程保修期满后付清（不计利息）。宜兴市工业设备安装有限公司签订上述合同后，其并未实际施工，其将工程全部交由鑫润公司施工，但双方未签订书面协议。鑫润公司承建上述工程后于2013年11月8日将涉案工程的水系统及设备安装分项工程分包给案外人朱振广施工，后因鑫润公司与朱振广就工程款产生纠纷，朱振广于2017年1月4日将鑫润公司及宜安公司诉至法院。2017年2月7日，该案庭审过程中鑫润公司及宜安公司均陈述，宜安公司中标后将工程交由鑫润公司施工，宜安公司要求鑫润公司将工程建设成为扬子杯工程，税金全部由宜安公司向国家缴纳，鑫润公司支付宜安公司2%的管理费。2014年10月23日，涉案工程通过竣工验收。双方均陈述涉案工程于2014年年底交付使用。工程竣工后，徐州市铜山区城市建设投资有限公司委托徐州市铜山区固定资产投资审计中心对涉案工程款进行审计，2016年1月26日，审计中心出具铜投审报【2016】016号审计报告，涉案工程审定总金额为34282186.49元。鑫润公司施工期间，宜安公司或其分公司多次向鑫润公司支付工程款。鑫润公司自行统计的付款明细显示共计收到工程款30828634.94元，宜安公司对其中三笔付款有异议，宜安公司认为：1、2016年6月3日的银行承兑汇票金额为440万元，鑫润公司统计为4166800元。鑫润公司主张其当日应宜安公司要求先向鑫润公司转账支付233200元，鑫润公司认可收到上述费用，但主张上述费用系按照付款金额5.3%计算的管理费及证书使用费。2、2017年12月10日，铜山法院从宜安公司处扣划袁夫明案件执行款428335元，鑫润公司仅统计为384105元，鑫润公司认可法院扣划金额为428335元，但认为不应由鑫润公司承担全部费用；3、2018年2月14日，鑫润公司收到80000元工程款，宜安公司主张共计支付130000元，另外50000元为现金。2018年2月12日，鑫润公司的负责人顾雷鸽曾向宜安公司出具承诺书一份，注明宜安公司自愿向鑫润公司让利的130000元已经收到。此外，宜安公司因鑫润公司与徐州市文然物资经销处、苗海清、徐州市通亿金属材料有限公司三案被法院共计扣划843464.42元，宜安公司认可上述费用并同意从应付工程款中扣减。宜安公司认可除了上述付款明细及执行付款外，无其他付款情况。一审另查明，2015年12月8日，案外人袁夫明将鑫润公司与宜安公司诉至法院，要求二公司支付工程款。2017年10月9日，法院作出（2015）铜民初字第03620号民事调解书，双方达成协议：一、鑫润公司支付袁夫明工程款38万元，逾期未支付鑫润公司支付袁夫明违约金3.8万元；二、宜安公司对债务承担连带责任。案件受理费8205元，由袁夫明承担4100元，鑫润公司承担4105元。调解生效后，因鑫润公司及宜安公司均未履行调解协议，法院依法采取强制执行措施，后铜山区法院从宜安公司处扣划428335元（380000元+38000元+4105元+6230元执行费）支付给袁夫明。还查明，2015年4月14日宜兴市工业设备安装有限公司更名为宜安公司。一审法院认为，一、原被告之间的口头施工协议无效，虽然原被告之间未签订书面施工协议，但从庭审查明事实看，被告对将工程整体交由原告施工并无异议，可以认定双方存在口头施工协议。在朱振广诉鑫润公司及宜安公司建设工程施工合同纠纷案件中，原被告已经共同确认双方之间存在挂靠关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，原告并无施工资质，因此原被告之间的口头施工协议应为无效协议。二、关于原告主张的工程款及利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程已经竣工验收合格，因此原告有权按照协议约定要求被告支付工程款。关于原告已经收取的工程款金额，原告列举的计算明细共计收到30828634.94元，因徐州市文然物资经销处、苗海清、徐州市通亿金属材料有限公司三案扣划被告宜安公司843464.42元，原告亦同意从工程款中扣除，故本院认定原告合计收款31672099.36元。关于双方争议的三项付款：1、关于440万元承兑汇票，双方均认可原告先向被告转账233200元，但双方对转账的用途陈述不一，被告主张系5.3%的管理费及证件使用费，该陈述明显与被告在朱振广案件中的陈述互相矛盾，故被告的意见不予采纳，法院认定原告实际收款4166800元。2、关于袁夫明案件的款项，案件虽然以调解方式结案，但根据调解内容鑫润公司系向袁夫明付款的最终责任主体，被告宜安公司仅承担连带责任，鑫润公司达成协议后不积极履行还款义务导致宜安公司资产被扣划，法院认定上述费用系宜安公司替鑫润公司代付，应从宜安公司应付工程款中扣除428335元，鑫润公司少计算44230元。3、关于2018年2月14日的收款，原告虽主张仅收到80000元，但原告负责人顾雷鸽的承诺书已经明确收到让利130000元，故法院采信被告陈述，原告少计算50000元。综上原告合计收款31766329.36元。关于管理费的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条的规定，收缴当事人已经取得的非法所得。法院认为，对于出借资质一方要求支付管理费的不应予以支持，以打击转包、违法分包行为。对于已经收取的，应当予以追缴，如果未予收缴，属于非法债务，承包人要求返还的，亦不予支持。对于双方约定的管理费，既不应由原告享有，也不应由被告享有，应由行政管理部门依法予以收缴。根据审计部门的审计报告，宜安公司领取工程款34282186.49元，其应支付鑫润公司33596542.76元（34282186.49元*98%），宜安公司还应支付工程款1830213.4元。关于税费问题，宜安公司主张自行缴纳了985370元税款并要求从应付工程款中扣减，但其未提供任何证据证明，法院对此不予支持。鑫润公司庭审中主张其替被告垫付了税款509333.01元，但原告明确另案主张权利，故本案中亦不予处理。关于利息问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。第十八条规定，利息从应付工程款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。关于利息起算点，因双方当事人对付款时间没有明确约定，故法院以工程交付之日为利息起算日。双方均陈述涉案工程2014年年底交付，故法院自2015年1月1日开始支持原告利息。关于利息标准，法院按照中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月20日，自8月21日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止。三、关于诉讼责任保险费，鑫润公司向法院申请保全，提供担保财产系其法定义务，至于提供担保的形式有多种选择，原告选择诉讼财产保全险完全是为了保全的顺利进行，其支出的保险费用不应由被告承担。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，遂判决：一、宜安公司支付鑫润公司工程款1830213.4元及利息（利息计算方法：1、自2015年1月1日起，以1830213.4元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率标准计算至2019年8月20日；2、以1830213.4元为本金，自2019年8月21日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）；二、驳回鑫润公司其他诉讼请求。案件受理费46028元，财产保全费5000元，合计51028元，由鑫润公司负担26014元，由宜安公司负担25014元。鑫润公司的一审诉讼请求：1.判令宜安公司支付工程款3733551.55元及利息（利息计算方法：自2014年10月29日起，按照中国人民银行同期贷款利率1.5倍计算至实际付清工程款之日）；2.诉讼费、保全费、诉讼责任保险费由宜安公司承担。二审期间，根据宜安公司的申请，本院向铜山城投公司调取了涉案工程的工程款发票，一共四张，总工程款（包括质保金）是34282186.49元，总税款是1434658.11元。鑫润公司、宜安公司对该四张发票真实性均没有异议。鑫润公司认为该项工程其共缴纳税款509333.01元，不管宜安公司实际缴纳了多少税款，均是其应当尽的义务。宜安公司认为，这个项目总的税款是1504987.98元，扣除鑫润公司交的509333.01元的税金，其余就是宜安公司交的税金。二审查明的事实与一审查明的事实一致。二审另查明：1.2018年2月12日鑫润公司的法定代表人顾雷鸽向宜安公司出具《承诺书》一份，该《承诺书》载明：“……工程已经全部竣工并验收合格，该项目已投入运营，工程款及质保金已全部结清。该项目的工人工资、相关材料款已经全部付清。我再次承诺：1.关于上述项目，如存在拖欠工人工资或者材料商的材料款与宜安公司无关，如有我愿承担一切法律赔偿责任。2.我与宜安公司之间自从我领了该项目最后一笔质保金后，再无其他任何纠纷（包括管理费、税费等）。3.我保证撤掉关于宜安公司在网上所发的帖子。4.宜安公司自愿让利给我现金13万元我已收到。承诺人：顾雷鸽担保人：吴艳青2018年2月12日”。2.铜山城投公司支付宜安公司工程款32579000元，明细如下：（1）2013年12月1日支付260万元；（2）2014年1月1日支付604万元；（3）2014年3月1日支付380万元；（4）2014年4月1日支付360万元；（5）2014年5月1日支付320万元；（6）2014年6月1日支付213万元；（7）2014年7月1日支付40万元；（8）2014年10月1日支付20.9万元；（9）2015年2月28日支付130万元；（10）2016年2月29日支付470万元；（11）2016年5月31日支付440万元；（12）2016年9月9日支付20万元。另外，铜山城投公司还于2017年1月31日支付宜安公司质保金1703186.49元。3.在铜山城投公司于2017年1月31日支付宜安公司质保金1703186.49元后，2017年12月21日宜安公司代替鑫润公司履行袁夫明案428335元；2018年2月11日宜安公司代鑫润公司偿还蒋建生借款20万元;2018年2月13日宜安公司支付鑫润公司343600元；2018年2月14日宜安公司支付鑫润公司102812.4元、94375.36元；2019年2月27日宜安公司代鑫润公司向通亿公司履行了14万元；2019年2月1日宜安公司代鑫润公司向苗海青履行了206315元；2019年2月1日宜安公司代鑫润公司向徐州市文然物资经销处履行了497149.42元。一、关于宜安公司与鑫润公司之间合同效力的问题。本院认为，宜安公司与鑫润公司之间未签订书面施工协议，但从庭审查明事实看，可以认定双方存在口头施工协议。在朱振广诉鑫润公司及宜安公司建设工程施工合同纠纷案件中，宜安公司与鑫润公司已共同确认双方之间存在挂靠关系，故本院认定宜安公司与鑫润公司存在挂靠关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。本案中，鑫润公司无施工资质，因此宜安公司与鑫润公司的口头施工协议无效。虽然宜安公司与鑫润公司的口头施工协议无效，但由于涉案工程已经竣工验收并交付使用，故鑫润公司有权主张工程款。二、关于管理费的问题。本院认为，鑫润公司借用宜安公司的资质承包涉案工程，双方口头约定宜安公司向鑫润公司收取一定的管理费。根据查明的事实，宜安公司在向鑫润公司支付工程款时，对鑫润公司的管理费进行了相应扣留，也就是说宜安公司向鑫润公司支付工程款时已经收取了鑫润公司的管理费。结合鑫润公司的法定代表人顾雷鸽2018年2月12日向宜安公司出具的《承诺书》“我与宜安公司之间自从我领了该项目最后一笔质保金后，再无其他任何经济纠纷（包括管理费、税费等）。”能够证明宜安公司已经按照双方口头合同的约定全部收取了鑫润公司的管理费。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条的规定，收缴当事人已经取得的非法所得。因此，对于转包方、违法分包方或者出借资质方要求实际施工人支付管理费的不应予以支持，以打击转包、违法分包和出借资质的行为。对于转包、违法分包方或者出借资质方已经收取管理费的，可以予以追缴，如果未予收缴，属于非法所得，实际施工人要求返还管理费的，不应支持。故鑫润公司上诉主张宜安公司返还管理费本院不予支持。三、关于工程款的支付问题本院认为，一审法院在开庭询问宜安公司、鑫润公司对于付款时间有无约定时，宜安公司（一审正卷2-1第54页）答：“甲方（铜山城投公司）每次付款及时支付原告（鑫润公司），最多不超过三天。”鑫润公司答：“没有约定，但都是及时支付。”结合铜山城投公司向宜安公司支付工程款的银行流水、宜安公司或宜安公司河南分公司向鑫润公司支付工程款的银行流水，以及鑫润公司的法定代表人顾雷鸽2018年2月12日向宜安公司出具的承诺书“我与宜安公司之间自从我领了该项目最后一笔质保金后，再无其他任何经济纠纷（包括管理费、税费等）”，足以认定2016年9月9日宜安公司收到铜山城投公司支付的最后一笔工程款20万元后，于2016年9月23日在扣除管理费、税金后，宜安公司将鑫润公司应得的工程款全部转账支付给鑫润公司。故可以认定至2016年9月23日鑫润公司已收到了宜安公司支付的全部工程款，并且就双方之间的管理费和税金问题也已结清。宜安公司与鑫润公司之间仅有一笔质保金1703186.49元没有结算。四、关于宜安公司收到质保金后，直接向鑫润公司支付的款项以及代鑫润公司履行的债务问题。本院认为，铜山城投公司向宜安公司支付质保金1703186.49元的时间为2017年1月31日。而此时，宜安公司因鑫润公司欠付案外人朱广振的工程款被提起诉讼，宜安公司也因此未将质保金1703186.49元支付给鑫润公司。根据本院查明的事实可以认定，在宜安公司收到铜山城投公司支付的质保金后，宜安公司先后于2017年12月21日代鑫润公司向袁夫明支付了428335元债务，于2018年2月11日代鑫润公司偿还蒋建生借款200000元，于2018年2月13日支付鑫润公司343600元，于2018年2月14日支付鑫润公司分别102812.4元、94375.36元，于2019年2月27日代鑫润公司向通亿公司支付了140000元的货款，于2019年2月1日代鑫润公司向苗海青履行了206315元债务，于2019年2月1日代鑫润公司向徐州市文然物资经销处履行了497149.42元债务。故宜安公司支付的上述款项合计为2012587.18元。五、关于《承诺书》中让利130000元的问题。2018年2月12日的《承诺书》载明：宜安公司自愿让利给我（鑫润公司）现金13万元我已收到。本院认为，虽然《承诺书》载明“13万元已收到”，但是根据双方当事人的庭审陈述，130000元让利款中的80000元在出具承诺书时鑫润公司并没有收到，而是在顾雷鸽出具承诺书后的第二天即2018年2月14日收到，故本院无法认定顾雷鸽在出具承诺书时已经收到了宜安公司的让利款130000元。由于宜安公司仅能证明鑫润公司收到了让利款80000元，故本院认定宜安公司尚有50000元的让利款没有支付给鑫润公司。虽然宜安公司持有鑫润公司的质保金1703186.49元，并且宜安公司还应向鑫润公司支付让利款130000元，合计183186.49元。但是宜安公司或代鑫润公司履行的债务、或直接向鑫润公司支付的费用合计达到2092587.18元，在此情况下鑫润公司向宜安公司主张工程款、质保金等费用本院不予支持。综上，上诉人江苏鑫润地源热泵科技有限公司的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持；上诉人江苏宜安建设有限公司的上诉请求有事实和法律依据，本院予以支持。一审认定事实不清，适用法律不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销徐州市铜山区人民法院（2019）苏0312民初1765号民事判决；二、驳回江苏鑫润地源热泵科技有限公司的诉讼请求。一审案件受理费46028元、财产保全费5000元，合计51028元（均由江苏鑫润地源热泵科技有限公司预交），二审案件受理费56684元（其中江苏鑫润地源热泵科技有限公司预交10656元、江苏宜安建设有限公司预交46028元），均由江苏鑫润地源热泵科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  祝 杰审 判 员  宋新河审 判 员  孟 娟二〇二〇年八月十日法官助理  王 茹书 记 员  金宇婷