黑龙江省鸡西市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑03民终403号上诉人（一审原告）：安茂义，男，1965年12月4日出生，汉族，住黑龙江省鸡西市鸡冠区。委托诉讼代理人：高翠琴，鸡西市鸡冠区法律服务所法律工作者。被上诉人（一审被告）：于钦福，男，1972年7月12日出生，汉族，住黑龙江省鸡西市鸡冠区。委托诉讼代理人:王淑娟，黑龙江腾飞律师事务所律师。一审第三人：鸡西市福龙房地产开发有限公司，住所地黑龙江省鸡西市鸡冠区和平嘉园1-2-4-1。法定代表人：王志龙，经理。委托诉讼代理人：路滨，男，该公司法律顾问。上诉人安茂义因与被上诉人于钦福、第三人鸡西市福龙房地产开发有限公司（以下简称福龙公司）案外人执行异议之诉一案不服黑龙江省鸡西市鸡冠区人民法院（2018）黑0302民初2147号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭，因上诉人没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。安茂义上诉请求：1.请求撤销鸡西市鸡冠区人民法院（2018）黑0302民初2147号民事判决，依法改判，判决停止对上诉人安茂义位于鸡西市鸡冠区同星家园一号楼2号门市的执行；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定的案件事实不清，证据不足，上诉人安茂义与第三人福龙公司签订的购房合同合法有效1、2013年11月3日，上诉人安茂义与第三人签订一份《购房协议书》，上诉人以总价款50万元购买第三人开发的同星家园1号楼2号，建筑面积127平方米门市房一套，上诉人向第三人交纳购房款50万元。同星家园1号楼竣工后，2017年12月30日，第三人将上诉人安茂义购买的2号门市房交付安茂义，安茂义投资对门市房进行了装修，并占用使用了该门市房。上诉人与第三人签订的《购房协议书》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，故合法有效。鸡西市鸡冠区人民法院根据被上诉人的申请，于2018年5月15日查封涉案房屋。查封时间是在上诉人购买、占用使用房屋之后，该房屋虽然不能办理产权证照，非因买受人（上诉人）自身原因。故上诉人对涉案的房屋享有足以排除民事执行的权益。黑龙江省鸡西市中级人民法院（2018）黑03民初44号民事判决和黑龙江省高级人民法院（2018）黑民终619号民事判决所认定的事实与本案的事实一致，上述两份民事判决书维护了案外人的合法权益。上诉人（案外人）的权利也应当得到保护。二、一审法院审理案件程序违法1、一审法院审理期间，于2018年10月10日作出中止审理的民事裁定，该民事裁定至今没有送达给上诉人。上诉人在中国审判流程信息公开网上得知一审法院是以“本案必须以另一案审理结果为依据，而另一案尚未审结的”为理由，对案件作出中止审理的裁定。但一审法院为了不以省高院二审民事判决为依据，故意又重新制作了一份中止审理民事裁定书，该裁定中止理由是“因相关案件在公安机关侦查，尚未审结”。并且该份民事裁定书仍然没有向上诉人安茂义送达。上诉人认为，“2018年10月26日”民事裁定书中止内容是虚假的。2018年10月10日中止审理，2019年7月25日恢复审理，时间长达近10个月没有进行审理，拖延审理时间，严重的妨碍了上诉人行使其他救济途径的权利。三、一审法院作出的判决适用法律错误本案是案外人执行异议之诉，不是确认上诉人与第三人商品房买卖合同效力的案件，故一审法院适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定认定上诉人与第三人签订的《购房协议书》无效适用法律错误。本案应当适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十八条规定，上诉人安茂义诉求完全符合该规定的条件，对涉案的房屋享有足以排除民事执行的权益。而不应当适用该规定第二十九条。综上所述，一审判决认定事实不清、证据不足、程序违法、适用法律错误。故上诉人要求二审法院查明事实，撤销一审判决，支持上诉人的各项上诉请求，以维护上诉人的合法权益。被上诉人于钦福辩称一审判决正确应于维持。原审第三人福龙公司辩称，安茂义与福龙公司签订了购房协议，并支付了购房款，情况属实，现安茂义对涉案房屋以实际占有使用，上述行为能否排除执行请求法院依法认定。安茂义向一审法院起诉请求：1、请求撤销鸡西市鸡冠区人民法院2018年8月2日作出的（2018）黑0302执异126号执行裁定，停止对鸡西市鸡冠区同星家园一号楼朝南方向的从西向东数第9号门市（合同约定的是鸡冠区同星家园1号楼2号门市，建筑面积127平方米）的执行；2、请求判决鸡西市鸡冠区同星家园一号楼朝南方向的从西向东数第9号门市属于安茂义所有；三、请求判决于钦福承担本案的诉讼费用一审法院认定，安茂义与于钦福争议房屋为福龙公司开发的鸡西市鸡冠区同星家园一号楼朝南方向的从西向东数第9号门市，在安茂义与福龙公司的合同中也称鸡冠区同星家园1号楼2号门市，建筑面积127平方米。2013年11月3日，安茂义与福龙公司订立《购房协议书》，约定安茂义购买上述房屋，销售单价为3930元/平方米，总房价为人民币50万元。双方合同同时明确约定安茂义已知福龙公司“开发的同星家园预售许可证及其他证件正在办理之中”。订约当日，安茂义即交付全部购房款50万元。订约后，安茂义至迟在2017年12月30日已经实际开始使用争议房屋。2018年5月1日，安茂义与案外人陈洪梅订立《房屋租赁合同》，约定将本案争议房屋出租给陈洪梅，租赁期限为一年，从2018年5月1日至2019年5月1日。2018年9月12日，陈洪梅以争议房屋为经营场所办理了鸡西市鸡冠区秋辉养生馆营业执照，属个人经营。于钦福与福龙公司存在商品房预售合同纠纷，该案经（2018）黑0302民初51号民事判决，判令福龙公司向于钦福给付购房款936409元。该案已进入本院司法执行程序，本院作出（2018）黑0302执496号民事裁定，裁定查封争议房屋。在执行过程中，安茂义向本院提出执行异议，以其于2013年11月3日已购买争议房屋为由，请求中止对该房屋的强制执行。本院于2018年８月２日作出（2018）黑0302执异126号执行裁定书，以安茂义与福龙公司之间的房屋买卖合同是未取得预售许可而进行房屋销售属于违法无效为由，驳回了安茂义的异议请求。安茂义不服向本院提起本案诉讼。另查明，鸡西市鸡冠区同星家园一号楼未取得商品房预售许可证明。一审法院认为，安茂义提起的案外人执行异议之诉，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条和《最高人民法院关于适用的解释》第三百零四条、第三百零五条的规定，本院应予审理。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条和第三百一十二条的规定，案外人提出执行异议之诉，需举证证实其就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，如果案外人不能举证证实其就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，人民法院应当判决驳回其诉讼请求。因此，本案的关键就是确认安茂义是否已经举证证实其对涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”据此，安茂义需举证证实其所购争议房屋同时符合如下要求：（一）其与福龙公司之间已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购房屋用于居住且无其他住房；（三）至少已经支付合同价款50%。本案中，一方面，争议房屋未取得商品房预售许可证明，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，安茂义与福龙公司于2013年11月3日因订立《购房协议书》而形成的商品房预售合同关系无效；安茂义购房时对未取得预售许可一事明知，应承担由此而产生的任何法律风险。另一方面，安茂义所购房屋为门市房，不属于居住用房而属于商业用房，其对外出租后承租人陈洪梅以此房为营业场所进行了工商登记也说明了该房属于商业用房，此点亦与安茂义所举证据六所涉居住用房及自然人居住权益保护问题明显不同。可见，本案中，安茂义虽支付了全部购房款，但是并不属于依法应予保护的范围，其不能获得足以排除本院对争议房屋的强制执行，故其诉讼请求，本院不应予以支持。综上所述，对安茂义的诉讼请求，本院不予支持。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于的解释》第九十条、第三百一十一条、第三百一十二条规定，判决：驳回安茂义的诉讼请求。二审中，上诉人提交了一份判决书、及案件进展表证明一审法院适用法律错误被上诉人有异议认为与本案无关。原审第三人未答辩。经审查，上诉人提交了一份判决书不适用本案不予确认。被上诉人、原审第三人无证据提交。二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，安茂义与福龙公司于2013年11月3日签订的《购房协议书》中已说明案涉房屋预售许可证正在办理中，即其对未取得预售许可一事明知，应承担由此而产生的任何法律风险。另，安茂义与福龙公司签订《购房协议》第三条约定该门市单价与开盘价无关，风险自担，足以说明安茂义购房时该房屋尚未建设，也未预售，且案涉房屋提起异议之诉时仍未取得预售许可，故案涉房屋签订的《购房协议》非合法有效的合同。另一方面，安茂义所购房屋为门市房，不属于居住用房而属于商业用房与自然人居住权益保护问题明显不同。关于法律适用问题，案涉房屋系登记在开发商名下，其购房协议出卖方也为第三人开发商，应适用《最高院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定而不适用第二十八条。综上所述，安茂义的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由安茂义负担。本判决为终审判决。审判长  王大力审判员  李绍军审判员  于永强二〇二〇年八月三日书记员  谭宇亭附件：本案判决所依据的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。