辽宁省大连市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）辽02民申829号再审申请人(一审被告、二审上诉人)：邹昆，男，1966年3月9日出生，汉族，住大连市沙河口区。委托诉讼代理人：邢福超，辽宁昌信律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：刘述伟，男，1959年10月10日出生，汉族，住瓦房店市。再审申请人邹昆因与被申请人刘述伟民间借贷纠纷一案，不服本院（2019）辽02民终7989号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。邹昆申请再审称，原审判决认定事实不清，适用法律错误。一、2007年10月27日，再审申请人邹昆与被申请人刘述伟签订的《借款抵押偿还协议》，本身性质就是一份担保抵押协议，由于当时办理不了《三方抵押协议》，所以该协议并未完全履行，在2007年11月5日签订了《商品房买卖合同补偿协议书（三方以房抵债协议）》（以下简称“三方协议”）时，抵押担保行为才最终确定完成，邹昆在2007年11月5日同时出具借条一份，刘述伟才将所借款20万元全部支付给邹昆。2007年10月27日《借款抵押偿还协议》和2007年11月5日三方协议是用同一位于瓦房店市房屋作为担保偿还20万元。从两份抵押担保协议和借条是同一日期和同一担保的楼房就清楚地证实，《借款抵押偿还协议》和借条只是一笔20万元借款；再结合二审时证人刘某证言也证实再审申请人只借一笔20万元。二、被申请人未能提供支付两笔20万元付款记录和资金来源，再审申请人只认可支付一笔20万元，在这种情况下，被申请人主张是两笔借款，就有责任提供证据证明，没有提供证据，就要承担败诉的风险。另外再审被申请人自认是专业放贷，对借据和担保手续都很专业，借4万元都有抵押，没有抵押担保是不会借款20万元的，而2007年11月5日20万元借条本身没有抵押是不现实的，恰恰证实借条和《借款抵押偿还协议》是一笔20万元。三、被申请人在起诉状中及开庭时，均主张2007年11月5日出具借条的20万元，是用案外隆成领秀小区16#1-8-4号房屋作抵押。事实上隆成领秀小区16#1-8-4号房屋是另外借款抵押的房屋，已经被瓦房店市人民法院作出的(2011)瓦民初字第1128号民事判决认定是其他债务抵押协议，且被判决解除了该协议，又被大连市中级人民法院(2018)辽02民终5993号判决判令被申请人给付房屋折价款。2007年11月5日出具借条的20万元，就是用2007年11月5日当天签订的三方协议中的隆成领秀小区5#1-4-1号房屋设置抵押，这与案外隆成领秀小区16#1-8-4号房屋作为抵押没有任何关系，所以被申请人的主张与事实相互矛盾。四、(2011)瓦民初字第1128号民事判决第4页查明事实部分“再查：2009年5月12日，原告邹昆向被告刘述伟借款80000元，用隆成领秀小区16#1-8-4号房屋作为借款抵押，原告邹昆向被告偿还40000元后，于同年6月12日重新为被告出具借条，仍用隆成领秀小区16#1-8-4号房屋作为借款抵押。”本案原审判决认定事实也认定了该节事实，但没有认定2007年11月5日出具借条的借款20万元就是用同日签订的三方协议中隆成领秀小区5#1-4-1号房屋作为其担保抵押的，其做法是错误的。五、(2018)辽02民终5993号民事判决第7页，“经审理查明：一审法院认定事实中除‘被告刘述伟主张原告邹昆多次向其借款，合计欠款28万元未还，案涉房屋抵顶合同已经履行完毕’外的其他事实属实。”这就证明除外部分不属实，所以再审被申请人主张不成立。六、被申请人于2009年7月20日私自以376850.88元将抵押的隆成领秀小区5#1-4-1号房屋出售，抵偿了20万元借款，再审被申请人还欠上诉人176850.88元，在扣除再审申请人欠借款4万元，还欠再审申请人136850.88元。原审判决未予查清也是错误的。故邹昆以《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）、（二）、（六）项为由申请再审。刘述伟提交意见称，请求驳回再审申请人的再审申请。事实与理由：一、2007年10月27日申请人给被申请人出具的《借款抵押偿还协议》中的借款20万元与2007年11月5日申请人给被申请人出具的借条中的20万元是两笔独立借款。10月27日的《借款抵押偿还协议》与11月5日的三方协议是对应的，用隆成领秀小区5#1-4-1号作抵顶。如果是同一笔借款，并且已经签订三方协议，就不可能在2008年11月11日申请人出具欠付利息4万元的借条。2009年6月12日，申请人再次向被申请人借款4万元时，之所以用价值近30万元的房屋作抵押，就是因为截止出具该借条时，申请人尚欠被申请人28万元。如果是同一笔借款，应当在2007年11月5日签订三方协议中有所体现，如果用房屋抵顶完毕，应当将11月5日出具的借条原件收回。如果申请人未收到款项，2007年10月27日签订《借款抵押偿还协议》没有意义。二、证人刘某的证言不能采信，刘某是邹昆的司机，双方有利害关系，并且借款时不在场，在场人是刘世波。三、关于被申请人是否给付了借款以及履行能力问题，申请人已认可2007年11月5日借款20万元已收到，并且用房屋抵顶完毕，证明了申请人已经收到款项，并且被申请人已向一审法院提交了具有履行能力的证据。四、关于瓦房店市人民法院（2011）瓦民初字第1128号民事判决及大连市中级人民法院（2018）辽02民终5993号民事判决均审理查明的是三方协议的效力问题，并没有审查申请人、被申请人双方欠款的事实，所以不能依据两份未确认事实的判决来否认本案所查明的事实。本院经审查认为，刘述伟依据2007年11月5日的借条请求邹昆偿还本金20万元，而双方均认可2007年10月27日的《借款抵押偿还协议》已经履行完毕，故本案的争议焦点为2007年10月27日双方签订的《借款抵押偿还协议》中的20万元借款与2007年11月5日邹昆向刘述伟出具的借条中的20万元借款是否为同一笔借款。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，人民法院应当以证据能够证明的案件事实为根据依法作出裁判。本案中，刘述伟提供了《借款抵押偿还协议》以及借条用以证明存在两笔20万元借款，一份形成于2007年10月27日，一份形成于2007年11月5日，且均载明了邹昆向刘述伟借款20万元的内容，故刘述伟已提交有效证据证明存在两笔20万元借款。邹昆认为上述两份证据所指向的借款为同一笔，其应对该主张承担举证责任。邹昆提交的主要证据为2007年11月5日签订的三方协议，该三方协议约定由刘述伟与案外人大连隆成房地产开发有限公司签订《商品房买卖合同》，房屋标的与2007年10月27日《借款抵押偿还协议》中约定的担保物相同。原审以虽然三方协议的签订日期与借条出具日期相同，但不足以以此证明两次借款为同一笔的认定并无不当。此外，邹昆提交的其他民事判决所认定的事实与本案两笔20万元借款是否为同一笔并无关联。邹昆在原审中申请证人刘某出庭作证，拟证明两笔20万元借款是同一笔，但因该证人系邹昆的雇员，与邹昆有利害关系，原审认为其证言不能单独证明待证事实，符合法律规定。邹昆本次申请再审亦未提出新的证据足以推翻原判决。原审判决依据双方当事人提交的证据及举证责任配置，认定邹昆尚欠刘述伟24万元本金并无不妥，认定2008年11月11日的4万元借条是超出法律保护的利息，不予支持，符合法律规定。关于邹昆主张的刘述伟处分隆成领秀小区5#1-4-1号房屋抵偿20万元借款一节，根据《借款抵押偿还协议》及双方陈述，处分5#1-4-1号房屋所得款项是用以抵偿2007年10月27日的欠款，与本案所涉的24万元欠款无关。至于刘述伟处分房屋的法律性质如何认定以及所得价款是否多于2007年10月27日《借款抵押偿还协议》中所涉款项，均为另一法律关系，本案不予审理。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。邹昆的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条（一）、（二）、（六）项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回邹昆的再审申请。审判长  董立群审判员  吕风波审判员  林荣峰二〇二〇年八月十二日书记员  朱彦锡