江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏07民终1410号上诉人(原审原告)：刘文林，男，1968年8月12日出生，汉族，住连云港市海州区。委托诉讼代理人：朱金川，江苏连众律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：孟庆根，男，1963年3月13日出生，汉族，住连云港市海州区。被上诉人(原审被告)：连云港大藤贸易有限公司，住所地连云港市海州区国际商务大厦B幢2509室、2510室。法定代表人：滕越，该公司总经理。委托诉讼代理人：李新民，江苏顺维律师事务所律师。原审第三人：刘云章，男，1965年11月3日出生，汉族，住连云港市海州区。委托诉讼代理人：李新民，江苏顺维律师事务所律师。上诉人刘文林因与被上诉人孟庆根、连云港大藤贸易有限公司（以下简称大藤公司）及原审第三人刘云章租赁合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2019）苏0706民初7418号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月12日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人刘文林上诉请求：1.撤销原判，改判两被上诉人给付上诉人挖掘金租金143735元及违约金（自2013年10月28日起，至实际给付日止，按中国人民银行同期同档基准贷款利率计算），或发回重审；2.由两被上诉人承担上诉费。事实和理由：2011年7月，两被上诉人因承包新海电厂工程租用上诉人的住友挖掘机，双方约定租金单价每小时100元。上诉人于2011年7月1日将挖掘机运至工地交与被上诉人，2012年5月15日，双方终止租赁，2012年5月24日，上诉人将挖掘机运回。经被上诉人确认，被上诉人共使用挖掘机1691小时，合计租金169100元。上诉人多次催要租金未果，2017年诉至一审法院，审理中，鉴定挖掘机租金单价为每小时85元（含操作人员工费，不含油料），一审法院据此判决支持上诉人的诉求。被上诉人上诉后该案发回重审，重审中上诉人撤诉。一审法院以证据不足为由驳回起诉，认定事实和适用法律均有误，请求支持上诉请求。被上诉人孟庆根辩称，1.本案诉讼主体不适格，孟庆根从未如上诉人所述承包新海电厂工程，更谈不上使用上诉人的挖掘机。孟庆根仅是第三人刘云章（案涉工程项目分包人）的职员，出具证明是在大藤公司授权范围的职务行为，其后果应由大藤公司承担。2.孟庆根出具的证明并非欠条，也不是合同，仅证明上诉人的挖掘机在案涉工地的作业时间，上诉人以此为孟庆根欠上诉人租赁款的依据，显然不成立。更何况当时和答辩人担任此项工作的还有周某，周某是实际记账人。3.账本记录了多台挖机的工作时间，并非上诉人一台，结算都是由刘云章统一审定，有会计郭燕负责结算。4.上诉人在（2018）苏0706民初6591号案件中已明确放弃要求孟庆根承担责任，（2019）苏0706民初7418号进一步证实孟庆根出具便条证明行为是职务行为。上诉人以同样理由起诉、撤诉，已涉嫌滥用诉权，同时涉嫌禁止反言的相关法律规定。综上，上诉人所诉主体不当，请求驳回上诉请求。被上诉人大藤公司、原审第三人刘云章共同辩称，原审认定事实正确，程序合法，处理结果正确。恳请驳回上诉，维持原判。刘文林向一审法院起诉请求：1.判令孟庆根、大藤公司、刘云章共同给付刘文林挖掘机租金143735元及违约金（自2013年12月28日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档基准贷款利息计算）；2.诉讼费用由孟庆根、大藤公司承担。一审法院认定事实：一、当事人无异议的事实2012年，案外人江苏通州十建建设工程有限公司连云港项目部（以下简称通州十建连云港项目部）将新海电厂圆形煤场土方工程分包给大藤公司施工，工程至2012年5月份结束，双方于2012年6月21日办理了结算手续，大藤公司施工工程量为60025m³（58272m³+1753m³），结算金额为1429083元，通州十建连云港项目部于2013年春节前付清全部工程款。大藤公司曾租赁多台挖掘机在涉案工程场地施工，其曾临时雇佣孟庆根进行土方测量工作。孟庆根曾在案外人连云港宽利贸易有限公司工作，2011年6月至2012年6月期间的社保由宽利公司缴纳。2011年9月23日，孟庆根向刘文林出具便条一张（以下简称9月23日便条）：住友挖机，码表12725，时间2011年9月22日。2012年5月15日，孟庆根向刘文林出具《证明》一份，载明：住友挖掘机使用时间，进场2011年7月1日，表12329.8，油满；中间计时，2012年5月15日，表14021，油满；截止即日用时1691小时（暂作付款依据）。孟庆根还向刘文林出具便条一张（以下简称5月24日便条）：“住友挖机出厂2012年5月24日，码表14061.6油满（来去一致）孟庆根”。一审法院另查明，2015年7月8日，连云港大藤贸易有限公司变更名称为连云港佑鸿建设工程有限公司，2017年11月15日又变更为连云港大藤贸易有限公司，第三人刘云章为该公司股东并担任公司监事。二、本案关联案件的审判情况2013年10月28日，刘文林诉至一审法院，要求孟庆根、大藤公司给付租金及违约金，在该案审理过程中，刘文林向一审法院提出撤诉申请，一审法院作出（2013）海商巡初字第0258号民事裁定书准予刘文林撤诉。2015年3月19日，刘文林以相同的事由诉至一审法院，要求孟庆根、王家生给付租金，后刘文林撤诉，一审法院作出（2015）海商初字第00512号民事裁定书准予刘文林撤诉。在案件庭审中，大藤公司举证由孟庆根于2013年9月20日出具的《说明》一份，其中载明孟庆根于2012年在大藤公司涉案工程工作，2012年5月住友挖掘机进入涉案工程，车主刘文林租金应由大藤公司支付，与孟庆根无关。孟庆根称该《说明》是其委托他人书写，自己系2011年4月份开始在大藤公司工作，并非2012年。庭审中，周某作为证人出庭称，其与孟庆根均为刘云章打工，证明及便条均系孟庆根根据自己的记录所出具的，原始记录已无法找到。大藤公司质证称周某系宽利公司员工，其所述与事实不符。2016年9月5日，刘文林以相同的事由诉至一审法院，要求孟庆根、连云港佑鸿建设工程有限公司（现更名为大藤公司）给付租金，后刘文林撤诉，一审法院作出（2016）苏0706民初6345号民事裁定书准予刘文林撤诉。2017年4月19日，刘文林以相同的事由诉至一审法院，要求孟庆根、大藤公司给付租金，一审法院根据孟庆根申请依法追加刘云章为第三人参加诉讼，一审法院作出（2017）苏0706民初3203号民事判决书：一、连云港佑鸿建设工程有限公司于判决生效后十日内支付刘文林租金143735元及违约金（违约金自2013年10月28日起，至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档基准贷款利率计算）；二、驳回刘文林的其他诉讼请求。上述判决作出后，大藤公司上诉至连云港市中级人民法院，在审理过程中，刘云章称其于2013年2月5日、2013年4月19日共计向孟庆根账户付款22500元，该款项系其偿还宽利公司法定代表人林某的借款，并根据林某指示支付至孟庆根的账户。刘文林称其于2011年7月1日进场，2012年5月15日出场，挖掘机没有租给其他人使用，该挖掘机每小时挖土为100m³以上。大藤公司提交了《徐某新电变更1号烟道支架、土方开挖工程量及费用》单据，在该单据上孟庆根与案外人连云港新电建筑安装工程有限公司（中环）项目部相关人员分别作为双方签字，该证据证明新海电厂土方工程存在除大藤公司以外的其他施工公司，且孟庆根系其他公司员工。连云港市中级人民法院作出（2018）苏07民终858号民事裁定书，裁定撤销（2017）苏0706民初3203号民事判决，发回一审法院重审。一审法院重新立案后，审理过程中，刘文林表示孟庆根出具证明及便条的行为是代表大藤公司的职务行为，不要求孟庆根承担付款责任，仅要求大藤贸易有限公司承担付款责任。之后，刘文林又以被告主体出现重大变化为由向一审法院提出撤诉申请，一审法院作出（2018）苏0706民初6591号民事裁定书，准予刘文林撤回起诉。一审法院归纳本案争议焦点为：刘文林是否与孟庆根、大藤公司及刘云章存在租赁合同关系，孟庆根、大藤公司及刘云章是否应当承担付款责任。一审法院认为，一、孟庆根不是本案的承租人不应承担付款责任，理由如下：1.孟庆根出具的《证明》及便条不应认定为与刘文林的租赁合同，该证明及便条中并没有对施工场地、租金计算标准等进行约定，仅能够反映挖掘机进出场施工的时间等情况，是对挖掘机工作时间的记录，故该证据无法反映实际承租人系孟庆根；2.根据刘文林在前案件中所述，其认可孟庆根出具该证据的行为系职务行为，其本意并非要求孟庆根支付租金，而是要通过孟庆根找到实际承租人，并要求实际承租人承担责任，故对刘文林要求孟庆根支付租金的诉讼请求，一审法院不予支持。二、对于大藤公司是否应承担付款责任的问题。一审法院认为：第一，刘文林与大藤公司未签订书面租赁合同，双方也未就租赁价格、施工场地等事项进行约定，刘文林无证据证明其与大藤公司存在租赁合同关系；第二，刘文林主张大藤公司承担支付责任是依据孟庆根所出具的《证明》及便条，从该证据形式上看，孟庆根认可该证据并非原始记录，是根据他人的记录汇总后重新出具，而该原始记录已销毁，且无其他证据证明该证据与原始记录一致，故该证据无法单独证明刘文林的主张；第三，从证据内容上看，该《证明》及便条并未记载施工场地系涉案工程场地、付款人为大藤公司等事项，且其所记载的挖掘机进场时间（2011年）与大藤公司承包涉案工程的时间（2012年）存在矛盾，所记载的挖掘机工作耗时（1691小时）与大藤公司涉案工程所需的时间明显矛盾，故该证据无法证明本案承租人为大藤公司；第四，在（2018）苏0706民初6591号案件中，刘文林在仅要求大藤公司承担责任的情况下，又因主体问题撤诉，刘文林不确定其合同相对方为大藤公司；第五，刘文林并无证据证明孟庆根出具证明的行为系代表大藤公司的职务行为，结合本案查明的事实及相关证据，也无法证明孟庆根系大藤公司的员工且有权出具该《证明》及便条，并且本案也不构成表见代理，故大藤公司对《证明》不负付款责任。综上，对刘文林要求大藤公司支付租金的诉讼请求该院不予支持。对于第三人刘云章是否承担付款责任的问题，刘文林无证据证明刘云章承包涉案工程，且刘文林自认其不认识刘云章，故刘文林与刘云章之间无租赁合同关系。刘云章作为大藤公司股东，对刘文林的租金不承担付款责任，对刘文林要求刘云章支付租金的诉讼请求，该院不予支持。对于刘文林是否构成重复起诉的问题，刘文林以同一理由、同一标的多次提起诉讼，起诉的主体基本相同，但每次诉讼均以撤诉结案，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百一十四条第一款，刘文林撤诉后，以同一诉讼请求再次起诉的，不构成重复起诉。纵观历次起诉所提供的证据及依据的事实理由，均未能证明其与孟庆根或大藤公司之间实际存在租赁关系，根据法律规定，刘文林对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据证明或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百零八条、第二百一十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十九条规定，一审法院遂判决：驳回刘文林的诉讼请求。案件受理费3175元，由刘文林负担。二审期间，各方均未提交新证据。本院经审理查明：一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本案二审争议焦点为：上诉人与两被上诉人之间是否存在租赁合同关系；如存在，应由谁承担给付租赁费的责任，租赁费应为多少（是否应支付违约金）。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，上诉人主张与两被上诉人之间存在租赁合同关系，但并未提供充分的、合法有效的证据予以证实，其主张不能成立。理由：1.其在此前的相关诉讼中（2018年11月27日庭审中）已明确表示孟庆根出具证明及便条的行为是代表大藤公司的职务行为，不要求孟庆根承担付款责任，对其诉讼权利已进行处分，现再次起诉时又主张孟庆根承担责任，该主张违反了禁止反言原则，不能得到支持。2.从2013年至今的多起诉讼中，上诉人均未能提供充分有效的证据证明租赁合同关系的形成及履行情况，案涉证明及便条经不起推敲，存在较多不合常理之处，如原始记录不存在、原始记录人未签字确认、材料所载时间与工程时间不符、不能证明孟庆根系代表大藤公司的职务行为等等。综上所述，上诉人的上诉请求及理由依法不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3175元，由上诉人明航公司（已预交）负担。本判决为终审判决。审 判 长 曹守军审 判 员 任 慧审 判 员 周文元二〇二〇年八月七日法官助理 江 君书 记 员 江亦涵法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……