福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）闽05民终3303号 上诉人（原审原告）：蔡清亮，男，1983年7月15日出生，汉族，住福建省石狮市。 委托诉讼代理人：杨年春，福建醒狮律师事务所执业律师。 被上诉人（原审被告）：福建省食尚餐饮管理有限公司，住所地福建省石狮市嘉禄路新发大厦二楼，组织机构代码31533100-7。 法定代表人：洪世泽，执行董事。 委托诉讼代理人：花伟磊，福建博广律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：王舒娴，福建博广律师事务所执业律师。 上诉人蔡清亮因与被上诉人福建省食尚餐饮管理有限公司（以下简称食尚公司）合同纠纷一案，不服福建省石狮市人民法院（2016）闽0581民初4385号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，上诉人蔡清亮的委托诉讼代理人杨年春、被上诉人食尚公司的委托诉讼代理人花伟磊、王舒娴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 蔡清亮上诉请求：1.撤销（2016）闽0581民初4385号民事判决；2.将本案发回重审或依法改判食尚公司立即返还投资款95万元及自2015年6月24日起至实际还款之日止按银行同期同类贷款利率计算的利息；3.食尚公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一审认定事实错误。一、《福建省食尚餐饮管理有限公司石狮市湖碟轩授权店（泉冠店、泰禾店）创始股东合作协议书》（下称《合作协议书》）约定的石狮湖碟轩（泉冠店、泰禾店）作为法律主体并不存在，合同自始无法履行。石狮湖碟轩自始不存在，被上诉人疏漏写错的理由是可笑的，一审法院无视工商登记信息，认为“石狮湖碟轩”餐厅有开办不能服众，食尚公司于2014年11月7日成立，发起人为洪世泽、蔡丽阳、施金镇，石狮湖碟轩餐厅（有限合伙）于2014年12月24日成立，合伙人为杨雪英、董伦，2014年12月31日变更为洪世泽、蔡丽阳、施金镇，2016年8月2日变更为陈志峰、蔡丽阳、施金镇，从该餐厅登记以来食尚公司从来不是合伙人更不可能是所有权人。二、食尚公司未获得“湖碟轩”商标的使用授权。在蔡清亮与洪世泽接洽过程中，洪多次表示食尚公司获得“湖碟轩”的商标使用权，双方签署的《合作协议书》中也有相关体现，并向上诉人出具了《湖碟轩餐饮（中国）连锁体系商标使用授权协议》（以下简称《授权协议》）。上诉人因此误认为食尚公司获得“湖碟轩”商标的使用权。但根据“湖碟轩”商标注册证及《授权协议》，“湖碟轩”商标的注册人是杨伟雄，而非湖碟轩（厦门）餐饮管理有限公司（以下简称湖碟轩公司），被上诉人无任何证据证实湖碟轩公司获得了杨伟雄的许可对外进行商标授权活动，《授权协议》没有体现杨伟雄许可授权的内容，而直接写明“湖碟轩”商标是湖碟轩公司注册的。三、被上诉人始终无法证实有按照《合作协议书》中的描述出资600万元的事实。根据双方签署的《合作协议书》，被上诉人应出资600万元用于开设上述两间店铺，且应聘请泉州中和会计咨询顾问做账，保证账务独立。基于以上，上诉人才投资100万元成为小股东。但直至今日被上诉人始终无法拿出由第三方制作的公司账簿对账，被上诉人出示的“支出详细”，只能证明支出情况，无法证明被上诉人与上诉人的出资情况，支出不等同于全部是被上诉人的出资。 被上诉人食尚公司辩称，一、注册企业名称不一致并不影响有实际经营，特别是对于以加盟经营方式开设店铺，可以不使用营业执照原名称，但在店铺牌匾名称肯定载明相关品牌名称。在授权协议中有载明除商标授权外，店铺使用“湖碟轩”作为店名。石狮湖碟轩（泉冠店、泰禾店）确实有开店经营。从两店的企业登记情况表中可以知晓两企业的合伙人、负责人等，与洪世泽、蔡丽阳、施金镇具有关联，且企业所登记的住所地与本案泉冠店和泰禾店地址一致。二、答辩人有实际取得湖碟轩公司的杨伟雄的授权。《合作协议书》载明了授权合同作为附件，且上诉人也提供了《授权协议》作为证据，上诉人对洪世泽、蔡丽阳、施金镇与湖碟轩公司签订的商标授权情况是知情的。湖碟轩公司是认可答辩人作为商标使用人的，商标持有人杨伟雄出具的《品牌授权书》也明确授权答辩人使用该品牌。一审中答辩人已提交了杨伟雄出具的《关于商标授权书的说明书》，明确其授权许可湖碟轩公司注册商标，且该公司有权再许可下属加盟商使用，也明确了其本人有授权答辩人在石狮湖碟轩泉冠店和泰禾店使用注册商标。三、答辩人有实际出资用于经营石狮湖碟轩泉冠店和泰禾店。答辩人提供了洪世泽、施金镇账号汇出的银行流水单，详细证明了为开办两店所支出的费用，每笔支出均能与合同、票据一一对应，不存在上诉人所述的“无法证明被上诉人出资情况”。请求驳回上诉，维持原判。 蔡清亮向一审法院起诉请求：1.撤销其和食尚公司签订的《福建省食尚餐饮管理有限公司石狮市湖碟轩授权店（泉冠店、泰禾店）创始股东合作协议书》；2、食尚公司返还投资款95万元并支付该款项自2015年6月24日起至实际还款日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息损失；3.由食尚公司承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：食尚公司为一家经营范围为餐饮管理、销售厨房设备及日用百货的有限责任公司，于2014年11月7日成立，股东为施金镇、洪世泽、蔡丽阳。2015年6月23日，蔡清亮委托郭登烜与食尚公司签订《合作协议书》，约定：（1）协议的签订视为蔡清亮成为石狮湖碟轩（泉冠店泰禾店）的创始股东，并认可食尚公司发起的餐饮管理模式；（2）石狮湖碟轩（泉冠店泰禾店）是食尚公司加盟湖碟轩公司（法人蓝金钗）的餐厅，品牌挂牌湖碟轩私厨坊，分别位于石狮泉冠大酒店及泰禾广场；（3）两家总投资共1000万元，单店加盟品牌管理费60万元（五年），单店的800多平装修费360万元，两店共计720万元；单店前期投资租金、培训、其他费用80万元，两店共计160万元；（4）食尚公司占60%股份即600万元（拥有管理权），其余40%股份即400万元，分80股按每股5万元进行众筹（不负责管理）；食尚公司应定期召开股东会议，向股东汇报两店财务报表和重大事宜发布；（5）石狮湖碟轩（泉冠店泰禾店）两店均必须保证财务的独立性，应把每天营业额汇入食尚公司指定账户，制定财务报表进行统一管理，并每月按时向股东公布各项财务报表；（6）食尚公司辖下石狮湖碟轩（泉冠店泰禾店）做到每个月规定时间内利润分红，让各位股东每月收益；（7）合同生效后一年内不得撤出；一年后如撤出，根据实际盈亏情况聘请会计事务所进行结算，股东提出撤出后一个月内结清；如遇其他不可人力阻力事项破产的，应按公司法由食尚公司召集股东组成清算小组进行清算；（8）蔡清亮持有食尚餐饮下属的石狮湖碟轩（泉冠店泰禾店）共计20股，占总资本的10%股权共100万元，实际缴纳股份95万元，其余5万元为股本退回。协议签订后，2015年6月24日，蔡清亮通过郭登烜母亲林宝玉账户汇款95万元到食尚公司法定代表人洪世泽账户。 2014年10月30日，洪世泽、蔡丽阳、施金镇与湖碟轩公司签订两份《授权协议》，约定：洪世泽等人自愿申请加盟“湖碟轩”私厨坊餐厅，湖碟轩公司同意洪世泽等人在石狮泉冠酒店一楼、石狮市宝岛中路泰禾广场4层L415商铺使用“湖碟轩”私厨坊；湖碟轩公司所拥有湖碟轩商标及“湖碟轩”字号以及相关的知识产权，洪世泽等人仅在授权时间及范围内使用；授权期限与租赁合同同期即分别从2015年元月1日起至2022年3月14日止、从2015年8月21日至2020年8月20日止；洪世泽等人一次性支付商标授权使用费60万元等。2014年10月30日，洪世泽、蔡丽阳、施金镇与湖碟轩公司签订一份《湖碟轩餐饮（中国）连锁体系石狮泉冠店顾问管理协议》，约定为保证湖碟轩餐饮（中国）连锁体系下的全部加盟店经营的统一性，合同有效期内由洪世泽等人聘请湖碟轩公司为单店经营管理顾问，提供餐厅日常经营管理咨询服务等。2015年6月5日，洪世泽、蔡丽阳、施金镇与湖碟轩公司签订一份《湖碟轩餐饮（中国）连锁体系石狮泉冠、泰禾店顾问管理协议》（以下简称《顾问管理协议》），约定为保证湖碟轩餐饮（中国）连锁体系下的全部加盟店经营的统一性，合同有效期内由洪世泽等人聘请湖碟轩公司为单店经营管理顾问，提供餐厅日常经营管理咨询服务等。 2015年1月1日，洪世泽、蔡丽阳、施金镇与湖碟轩公司签订一份《湖碟轩石狮泉冠店店内装修装饰合同》，约定洪世泽等人委托湖碟轩公司对湖碟轩石狮泉冠店进行施工，工程地点是石狮泉冠酒店一楼西餐厅；工期80天，开工日期2014年10月10日，竣工验收移交日期2014年12月31日；合同总金额360万元，应于2014年12月31日前付清等。2015年6月5日，洪世泽与湖碟轩公司签订一份《湖碟轩石狮泰禾店店内装修装饰合同》，约定洪世泽委托湖碟轩公司对湖碟轩石狮泰禾店进行施工，工程地点是石狮泰禾广场L415商铺内；工期80天，开工日期2015年6月10日，竣工验收移交日期2015年8月31日；合同总金额360万元，分三期应分别于2015年6月10日、7月10日、竣工后厨房开伙前付清180万元、144万元、36万元等。 石狮市湖蝶轩餐厅（有限合伙）为一家经营范围为餐饮服务的有限合伙企业，于2014年12月24日成立，住所地福建省泉州市石狮市××路××巷泉冠一楼，合伙人为陈志峰、蔡丽阳、施金镇。2014年12月31日合伙人由杨雪英、董伦二变更为洪世泽、蔡丽阳、施金镇；2016年8月2日，合伙人由洪世泽、蔡丽阳、施金镇变更为陈志峰、蔡丽阳、施金镇，执行合伙企业事务的合伙人由洪世泽变更为陈志峰。石狮市湖蝶轩餐厅泰禾广场分店（有限合伙）为一家经营范围为餐饮服务的有限合伙企业分支机构，负责人为洪世泽，于2015年8月17日成立，2016年7月5日注销，住所地福建省泉州市石狮市××路××广场××楼××号。湖碟轩私厨坊（泰禾店）于2015年10月1日开业，2016年4月1日关业。 2015年10月10日，东北新闻网刊登一篇载明标题为《融资创新UA资本蔡清亮众筹千万湖碟轩》的文章，载有“……UA智慧资本合伙人蔡清亮先生与友人领投共注资1000万入股福建湖碟轩餐饮连锁，运用福建食尚餐饮管理公司的品牌合作模式……投资的理念就是投对人而不是投资项目……”等内容，并附有蔡清亮与洪世泽等三人在湖碟轩店面合影的照片。 一审法院认为，蔡清亮与食尚公司间签订的《合作协议书》系双方真实意思表示，合法有效，受法律保护。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，蔡清亮主张由于食尚公司的一系列欺诈行为导致其重大误解，其所提供的证据不足以达到其证明目的，故其应承担举证不能的不利后果。蔡清亮的诉求，依据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十五条、《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回蔡清亮的诉讼请求。受理费13300元，由蔡清亮负担。 二审期间，蔡清亮除对原审法院向食尚公司股东洪世泽、蔡丽阳、施金镇所作的询问笔录持有异议外，对一审法院认定的其他事实，双方当事人均不持异议，本院依法予以确认。 二审争议焦点为：《合作协议书》是否已实际履行？双方当事人对争议焦点的意见与其诉、辩主张一致。 本院认为，蔡清亮与食尚公司签订的《合作协议书》在协议名称及第一条内容中均表明了蔡清亮在协议签订后将成为石狮市湖碟轩授权店（泉冠店泰禾店）创始股东的内容。而在2015年6月23日《合作协议书》签订之前，石狮湖碟轩泉冠店已于2014年12月24日成立，石狮湖碟轩泰禾店也已于2015年6月10日开始装修，处于前期筹备设立阶段。至于本案的两处店铺是否即是《合作协议书》中所约定的加盟店问题，应从协议内容及实际履行情况进行分析：《合作协议书》中体现的附件1食尚公司与湖碟轩公司签订的授权合同，该合同即是两份《授权协议》，在授权协议中明确湖碟轩商标和字号的使用地点为石狮泉冠酒店一楼、石狮市宝岛中路泰禾广场4层L415商铺，正是石狮湖碟轩泉冠店和泰禾店的地址。而且，《合作协议书》中约定的加盟品牌管理费、装修费等费用，与洪世泽、蔡丽阳、施金镇与湖碟轩公司签订的《授权协议》和《顾问管理协议》中约定的商标授权使用费和工程总金额相符，而这两份协议均签订于《合作协议书》之前，因此《合作协议书》对上述协议中约定的费用进行了确认，作为餐厅基本情况，并得出了石狮湖碟轩（泉冠店泰禾店）总投资1000万元的结论。由此可见，蔡清亮签订《合作协议书》时对于石狮湖碟轩泉冠店和泰禾店的授权和运营管理情况是明了的，其签订协议的目的就是为了参与投资石狮湖碟轩加盟店，成为已经设立的泉冠店和筹办中的泰禾店的创始股东。虽然《合作协议书》的签订主体是食尚公司，而《授权协议》和《顾问管理协议》的签订主体是洪世泽、蔡丽阳、施金镇，但是石狮湖碟轩泉冠店和泰禾店在《合作协议书》签订当时，股东均是洪世泽、蔡丽阳、施金镇，其作为发起人，在食尚公司设立之前先行解决对企业具有决定性意义的商标授权和运营管理、装修装饰等问题，洪世泽、蔡丽阳、施金镇所签署的《授权协议》和《顾问管理协议》、《装修装饰协议》一揽子协议构成了一套完整的特许经营协议，正是为了使石狮湖碟轩泉冠店和泰禾店能够依法设立和顺利经营，并成为湖碟轩的加盟店。不能以签订主体并非食尚公司而否定发起人的设立行为。同样地，工商登记名称不论是“湖碟轩”还是“湖蝶轩”，均不能改变石狮湖碟轩泉冠店和泰禾店是湖碟轩加盟店的实质。正是基于以上事实，蔡清亮才在《合作协议书》签订的次日即指示支付了约定的投资款95万元。《合作协议书》得到了实际履行。虽然商标所有权人是杨伟雄而非湖碟轩公司，但杨伟雄在诉讼中已对《授权协议》进行了追认，因此《授权协议》的效力不容否定。至于投资款是否足额到位的问题是缔约方是否违约的问题，并不影响合同的成立并生效。 综上，上诉人蔡清亮的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13300元，由上诉人蔡清亮负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  丰 兰 审 判 员  郑泽阳 代理审判员  吴钟毅 二〇一七年九月十五日 书 记 员  杨 扬 【附注】 一、适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； 二、执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。  8