贵州省望谟县人民法院 民 事 判 决 书 （2016）黔2326民初1206号 原告：黔西南州金鹏建筑装饰工程有限责任公司（以下简称“金鹏公司”）。 住所地：贵州省兴义市瑞金大道兴义商城6栋105号商铺。 法定代表人：丁忠林，系该公司总经理。 委托代理人:杨永志，贵州泳清律师事务所律师。代理权限：特别授权。 委托代理人：程升勇，贵州泳清律师事务所律师。代理权限：特别授权。 被告：苟阳春，男，1974年5月15日生，汉族，四川省巴中市人，现住贵州省望谟县。 被告：贵州聚鸿建设工程有限公司（以下简称“聚鸿公司”）。 住所地：贵州省贵阳市南明区新华路58号君悦华庭C栋1单元22层5号。 法定代表人：王进，系该公司总经理。 二被告共同委托代理人：赵刚，男，1972年12月27日生，仡佬族，系该公司员工，住贵州省平坝县。代理权限：特别授权。 第三人：望谟县教育局。 住所地：贵州省望谟县王母街道办事处东风路340号。 法定代表人：冉启飞，系该局局长。 原告黔西南金鹏装饰工程有限责任公司诉被告苟阳春、贵州聚鸿建设工程有限公司及第三人望谟县教育局建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年9月21日立案受理后，原告于2016年10月25日向本院申请追加望谟县教育局为本案第三人参加诉讼，经本院审查予以准许。本院依法组成合议庭公开开庭对该案进行了审理，原告金鹏公司的法定代表人丁忠林及其委托代理人杨永志、程升勇，被告苟阳春、被告聚鸿公司共同的委托代理人赵刚、第三人望谟县教育局法定代表人李朝学到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告金鹏公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告及第三人及时支付原告的工程款共计人民币1217540元；违约金100000元；2、本案诉讼费全部由被告及第三人承担。2016年10月25日，原告以望谟县教育局为本案涉案工程发包人、与本案具有法律上的利害关系为由，向本院申请追加望谟县教育局为本案第三人参加诉讼，经本院审查予以准许。案件审理中，原告申请变更诉讼请求第一项为：1、判令被告及第三人及时支付原告的工程款共计人民币1500000.00元；违约金300000.00元。 事实与理由：2016年4月16日，原告与被告签订《透气型跑道、足球场人造草坪施工承包合同》，被告将其承接的望谟县第六中学的透气型跑道及足球场人造草坪分包给原告进行施工，工程总价款为1432400.00元。合同签订后原告方即进行施工，一个月后即完成总工程量的85%。然而，被告却未按照约定支付工程款。2016年6月19日，被告向原告出具《付款承诺书》，承诺于2016年8月30日前支付原告工程款30万元，于同年9月15日前支付原告总工程量85%的工程款。2017年3月17日，原告完成了全部工程内容；同年3月24日，被告和第三人以及相关部门对工程进行验收，并于2017年4月7日验收合格。时到今日，被告仍未支付原告工程款，经原告多次催收，被告仍以各种理由拖延。综上，原告认为，原、被告双方的合同关系受法律保护，被告拖延付款的行为已严重违约并侵害了原告的合法权益，被告应承担相应的民事责任，支付原告的工程款和违约金；而第三人作为工程发包方，应当对原告承担连带责任。为维护原告的合法权益，现起诉至人民法院，请求依法判决支持原告的诉讼请求。 被告聚鸿公司辩称：原告是与苟阳春签订合同，聚鸿公司不知情；聚鸿公司与原告不存在合同关系，故不应承担责任。对于原告所做的工程，的确是完工了的，只要监理和业主方认为合格，我公司无意见，但我公司不承担连带责任。 被告苟阳春辩称：认可原告所做的工程，但原告诉请的金额是估算的，应当以原告实际完成的工程量为准。另外，《付款承诺书》是被原告挟持所写的，不具有真实性，被告不愿承担；加之原告也没有提交被告应支付工程进度款的证据。 第三人望谟县教育局述称：该工程是严格按照招投标程序进行的，该工程的工程量增加，但是没有业主的签字认可，这是导致现在还没有进行审计的原因；第三人只是与被告聚鸿公司有合同关系，与原告没有关系。 原告金鹏公司为支持自己的诉讼主张，向本院提交了下列证据： 1、原告营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明书，证明原告的基本信息及丁忠林系原告的法定代表人。经质证，二被告无异议，第三人认为与其无关。 2、《施工承包合同》、《付款承诺书》复印件，证明：（1）2016年4月16日，苟阳春将望谟县第六中学的透气型跑道、人造草坪工程作价1432400.00元分包给原告施工，并对双方的权利予以明确，其中在第二条责任范围甲方责任第（8）项，约定“甲方未按合同约定期限支付款项时，应按工程总额的0.1%每日向乙方支付违约金；同时，乙方有权拒绝交货直至甲方付清全部货款及违约金”；（2）2016年6月19日，被告苟阳春因未付工程款特向原告出具承诺书，载明“2016年8月30日前付款陆拾万元，于2016年9月15日前付款至实际工程量85%，若未准时足额付款，将按时第一次付款计划承担100000元违约金，否则贵公司有权不交付场地给对方使用”。经质证，苟阳春认为金额不符，应该以实际结算金额为准，而不是估算；对承诺书的意见，苟阳春称是被挟持所写，没有真实性，并且当时还没有验收。聚鸿公司对合同和承诺书都不认可，认为原告是与苟阳春签订的合同，与聚鸿公司无关。第三人认为与其无关。 3、图片三张。证明业主方已于2016年9月开始进场使用该工程。经质证，二被告对证明目的有异议，有学生在不能说明业主方验收使用。 4、会议纪要、望谟县市场监督管理局监督检查验收记录表、工程验收会议签到册2张。证明原告施工的全部工程于2017年3月17日完成了全部的工程内容；同年3月24日，被告和第三人以及相关部门对工程进行验收，并于2017年4月7日验收合格。经质证，二被告对该组证据的真实性无异议，但说明原告在诉状上陈述与事实不符。第三人认为与其无关。 被告苟阳春为支持自己的抗辩理由，向本院提交了如下证据： 1、关于《还款承诺》的情况说明，证明被告是被挟持所签，不是被告苟阳春的真实意思表示。经质证，原告对该证据“三性”均有异议，只是当事人的陈述，说明的内容与客观事实不符，被告苟阳春如要抗辩该承诺书是被挟持所写，要向法院提交证据，而不是书面说明。 被告聚鸿公司为支持自己的抗辩理由，向本院提交了如下证据： 1、聚鸿公司的营业执照，证明被告的主体资格。经质证，原告无异议。第三人认为与其无关。 2、工程施工协议书，证明被告苟阳春没有权利对外代表公司签订合同。经质证，原告对证明目的不认可，恰恰公司是将整个工程交给苟阳春来管理，苟阳春的行为对聚鸿公司具有约束力。第三人认为与其无关。 为查明案件事实，本院依职权调取如下证据： 1、正大鹏安建设项目管理有限公司根据涉案工程业主单位望谟县教育局提供的送审资料出具的《关于望谟县第六中学运动场（透气性跑道及足球场人工草丝）工程量的说明》，证明望谟县第六中学透气性跑道送审工程量为7346.62平方米，审计复核确认的工程量为7346.62平方米；足球场人工草丝送审工程量为7896.00平方米，审计复核确认的工程量为7896.00平方米。经质证，原、被告双方及第三人均无异议。 经审理查明：2014年，本案被告苟阳春借用贵州聚鸿建设工程有限公司的名义与本案第三人望谟县教育局签订建设工程合同，承建望谟县第六中学运动场工程（含主席台、看台、篮球场、厕所及跑道等）项目；建设过程中，2016年4月16日，苟阳春与本案原告黔西南州金鹏建筑装饰工程有限责任公司签订《透气型跑道、足球场人造草坪施工承包合同》，约定将望谟县第六中学运动场的透气型跑道及足球场人造草坪工程分包给金鹏公司施工建设。透气型跑道规格为13毫米，单价为每平方米92元；人造草坪规格为5毫米，单价为每平方米72元；结算以最后实际施工面积乘合同单价金额为准。双方约定工程质保期限为12个月，但未约定具体的工程工期。对付款方式的约定为：乙方（金鹏公司）施工到画线前，甲方（苟阳春）支付乙方合同总金额的50%工程进度款；画线完后5个工作日内，甲方向乙方支付合同总金额的30%工程进度款；验收结算后7个工作日内甲方向乙方支付实际总金额的18%工程进度款，实际总工程款的2%作为质保金（保质金为12个月）。虽然双方约定以画线作为支付工程进度度的依据，但并未约定具体的画线时间，也未提供证据证明具体的画线时间是什么时候。 另查明，原告金鹏公司实施的透气型跑道、足球场人造草坪施工完毕后，金鹏公司并未与被告苟阳春进行验收和结算；2017年3月24日，望谟县教育局组织相关部门对望谟县第六中学运动场工程进行整体验收，工程监理单位贵州江河监理有限公司于2017年4月9日出具《会议纪要》，认定该工程满足设计要求，工程质量合格，可交付使用。2017年7月5日，建设单位望谟县教育局与聚鸿公司对望谟县第六中学运动场工程进行结算并出具《建设工程结算书》，结算金额为9155089.07元。对该结算价款，第三人望谟县教育局称只支付了500余万元，其余部分未支付。 又查明，经业主单位望谟县教育局委托，正大鹏安建设项目管理有限公司对该涉案工程进行了审计，并出具了《关于望谟县第六中学运动场（透气性跑道及足球场人工草丝）工程量的说明》，认定望谟县第六中学透气性跑道实际施工工程量为7346.62平方米，足球场人工草丝实际施工工程量为7896.00平方米。经质证，原、被告双方及第三人对该工程量均无异议。因此，原告金鹏公司实施望谟县第六中学透气性跑道及足球场人造草坪应得工程款为1244401.04元（7346.62㎡×92元/㎡+7896.00㎡×72元/㎡=1244401.04元）。 再查明，2016年6月19日，苟阳春向金鹏公司出具《付款承诺书》一份，载明：“黔西南州金鹏建筑装饰工程有限责任公司本人苟阳春身份证号：因欠贵司望谟县第六中学透气跑道及人造草坪项目工程款以实际工程量为准，我愿意计划在以下时间支付完该工程款：2016年8月30日前付款陆拾万元；2016年9月15日前付款实际工程量的85%。……我着重承诺：将准时、足额付款、如未准时、足额付款，将按时第次付款计划承担100000.00元违约金，否则贵公司有权不交附场地给对方使用，同时可单方面向当地人民法院提起诉讼，望贵公司予以支持。承诺人：苟阳春2016年6月19日”。对该《付款承诺书》，被告苟阳春称是在受到原告挟持控制的情况下所写，并非其真实意思表示，但未提供相关证据对其受到原告控制而写承诺书的情况予以证实。 再查明，原告金鹏公司为使生效法律文书能够顺利执行，于2016年10月20日向本院申请财产保全，本院于2016年11月3日依法作出（2016）黔2326民初1206号民事裁定书，裁定冻结被告苟阳春、贵州聚鸿建设工程有限公司在望谟县教育局工程账款人民币1317540.00元，直至本院解除保全或申请人实现债权为止。被告聚鸿公司不服该裁定，向本院申请复议，本院经审查后于2016年11月18日作出（2016）黔2326民初1206-1号民事裁定书，裁定驳回复议申请人贵州聚鸿建设工程有限公司的复议申请。 上述事实，有原告起诉状、被告答辩状，原、被告提交的证据、本院依职权调取的证据、质证笔录及庭审笔录等在卷佐证。 本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同认定为无效。本案中，被告苟阳春没有建设工程施工的资质，而是借用了有资质的聚鸿公司的名义与业主方望谟县教育局签订建设工程施工合同；同时，聚鸿公司也认可与荀阳春是挂靠关系，望谟县第六中学运动场工程全部是由荀阳春负责实施，聚鸿公司并未实际参与建设，对施工的过程并不清楚；故苟阳春借用聚鸿公司的名义与业主方望谟县教育局签订的建设工程施工合同应属无效。另外，因苟阳春不是合法的建设工程承包主体，其并未真正取得望谟县第六中学运动场的承建资格，无权将该工程的部分内容进行再次分包，故其与本案原告金鹏公司签订《透气型跑道、足球场人造草坪施工承包合同》的行为应认定无效。关于工程款的支付问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，虽然苟阳春借用聚鸿公司的名义与业主方望谟县教育局签订的望谟县第六中学运动场建设工程施工合同无效，但因该工程已实施完毕且经业主方验收为合格工程并与被挂靠的聚鸿公司进行了结算，故实际施工人荀阳春有参照合同约定请求支付工程价款的权利；同时，虽然苟阳春与本案原告金鹏公司签订《透气型跑道、足球场人造草坪施工承包合同》的行为无效，但因该工程内容包含在望谟县第六中学运动场工程内，整个工程已经业主方验收为合格工程，且原、被告双方对有相应资质的第三方机构正大鹏安建设项目管理有限公司就原告诉请的工程量的认定不持异议，故实际施工人金鹏公司享有依据实际完成的工程量和合同约定的单价向合同相对方主张支付工程款的权利。但根据双方合同约定，原告金鹏公司实际应领取的工程款为工程价款总金额的98%，其余2%作为工程质量保证金，待双方约定的支付质量保证金的条件成就时由原告另行主张。因此，原告金鹏公司实际应领取的工程款为1219513.02元（1244401.04元×98%=1219513.02元），质量保证金为24888.02元（1244401.04元×2%=24888.02元）。 关于被告聚鸿公司是否应承担责任的问题，《中华人民共和国合同法》第二条第一款规定，本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。本案中，苟阳春是以个人的名义而并非以聚鸿公司的名义与金鹏公司签订合同，双方签订的合同上并没有聚鸿公司的签章，原告也没有提供聚鸿公司委托苟阳春进行工程分包的相关委托手续，苟阳春的行为既不构成委托代理，也不构成表见代理。金鹏公司作为专业从事装饰装修工程的法人企业，明知苟阳春没有分包该工程项目的权利而与其签订建设工程合同，应承担相应的风险；加之苟阳春与聚鸿公司之间属挂靠关系，在苟阳春借用聚鸿公司的名义与业主方望谟县教育局签订建设工程施工合同后，整个工程实际是由苟阳春负责落实，聚鸿公司并未实际参与建设管理，对苟阳春在工程实施过程中与金鹏公司签订的合同并不知情。因此，聚鸿公司与金鹏公司不存在直接的合同关系，根据合同相对性原则，聚鸿公司不应对苟阳春欠付金鹏公司的工程款及相应的违约金承担偿付责任。 关于第三人望谟县教育局是否应承担责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案中，金鹏公司作为望谟县第六中学透气型跑道和足球场人造草坪的实际施工人，完成了相应的工程内容并经业主方（发包人即望谟县教育局）验收合格，但未获得相应的工程款，且发包人望谟县教育局也认可该工程的结算价款9155089.07元中，只支付了500余万元，其余部分未支付，故谟县教育局应在其未付工程款的范围内对实际施工人金鹏公司承担责任。 关于原告金鹏公司主张的违约金300000.00元。原告主张违约金的依据为2016年6月19日苟阳春向金鹏公司出具的《付款承诺书》，根据承诺书的内容，苟阳春承诺于2016年8月30日前向金鹏公司付款600000.00元、于2016年9月15日前付实际工程量的85%；如未准时、足额付款，将承担100000.00元违约金。对该《付款承诺书》，被告苟阳春辩称是在受到原告挟持控制的情况下所写，并非其真实意思表示，但其未提供相关证据对其受到原告控制而书写承诺书的情况予以证实，故对其该抗辩理由，本院不予采信。虽然原告未提供证据证明其2016年9月15日前完成的实际工程量是多少，但苟阳春并未按承诺约定于2016年8月30日前向金鹏公司付款600000.00元，违反了承诺内容，应依照其承诺向金鹏公司承担100000.00万元的违约责任。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第二条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、限被告苟阳春于本判决生效之日起三十日内支付所欠原告黔西南州金鹏建筑装饰工程有限责任公司工程款1219513.02元及违约金100000.00元；第三人望谟县教育局在未付工程款的范围内对苟阳春欠付黔西南州金鹏建筑装饰工程有限责任公司工程款承担责任。 二、驳回原告黔西南州金鹏建筑装饰工程有限责任公司的其他诉讼请求。 上述款项，若义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。 案件受理费21000.00元，由被告苟阳春承担16685.00元，由原告黔西南州金鹏建筑装饰工程有限责任公司承担5315.00元。 如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉至黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。 审 判 长  刘文望 审 判 员  李发伦 人民陪审员  黄万来 二〇一七年九月二十六日 书 记 员  李 强