贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔民终439号上诉人(原审原告)：黔东南州永丰房地产开发有限责任公司，住所地贵州省凯里市环城西路**。法定代表人：杨国师，该公司董事长。委托诉讼代理人：姜剑锋，北京大成律师事务所律师。委托诉讼代理人：张昌胜，贵州铁力律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：凯里市中意房地产开发有限责任公司，住，住所地贵州省凯里市永丰东路碧海云天小区/div>法定代表人：蒋东，该公司董事长。委托诉讼代理人：陶玲，贵州兴黔律师事务所律师。原审第三人：凯里市豪东房地产开发有限公司，住，住所地凯里市市府西路**/div>法定代表人：谢凯堂，该公司董事长。委托诉讼代理人：陶玲，贵州兴黔律师事务所律师。上诉人黔东南州永丰房地产开发有限责任公司（以下简称永丰公司）因与被上诉人凯里市中意房地产开发有限责任公司（以下简称中意公司）、原审第三人凯里市豪东房地产开发有限公司（以下简称豪东公司）建设用地使用权转让合同纠纷一案,不服贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院（2015）黔东民初字第35号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月17日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人进行审理，本案现已审理终结。永丰公司上诉请求：1.依法撤销（2015）黔东民初字第35号《民事判决书》，改判支持上诉人的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:1.一审法院认定上诉人没有合同解除权错误。上诉人已经全部履行合同义务，被上诉人因不按时、按量支付土地转让款构成根本违约，致使双方不能实现合同目的，根据《合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”之规定，上诉人依法有权行使合同解除权。2.一审法院适用法律错误。根据《合同法》第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”上诉人于2015年1月9日通过公证的方式向被上诉人邮寄送达“解除《永中转字（2006）16号》通知书”，被上诉人于2015年1月10日收到该解除合同通知书。收到该解除合同通知书后，被上诉人并没有通过向法院起诉或向仲裁机构申请仲裁的方式进行抗辩，仅仅向上诉人发出一份《关于对单方终止合同的答复》表示不同意终止合同，这样的抗辩方式显然不符合法律的规定。上诉人解除合同的通知于送达时生效，在法定3个月期限内被上诉人并未通过法定的诉讼程序请求法院或仲裁机构确认解除合同的效力，被上诉人在这一诉讼中已丧失对合同解除效力的抗辩权。故双方的合同已于解除通知送达当日依法解除。3.上诉人享有《合同法》第九十四条第（四）项赋予的法定解除权。上诉人与被上诉人签订的永中转字（2006）16号的《国有土地使用权转让合同书》约定被上诉人应将3300万元转让款分五期支付给上诉人，被上诉人至今仅付土地转让款1100万元，被上诉人迟延多年拒不履行占66.67%共2200万元巨额债务的违约行为，导致上诉人不能实现合同目的。上诉人有权《合同法》第九十四条规定的法定解除权。4.上诉人享有《合同法》第一百六十七条第一款赋予的解除合同选择权。《合同法》第一百六十七条第一款规定：“分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费。”本案在被上诉人未支付到期价款的金额达到全部价款的66.67%（远远超过20%）的情况下，上诉人选择解除合同，并将“解除《永中转字（2006）16号》通知书”通过公证送达被上诉人，是行使《合同法》第一百六十七条第一款赋予上诉人的法定解除权。合同履行客观上已不能，应予解除。综上，一审法院在认定事实和适用法律上均存在错误，请二审法院依法查清本案案件客观事实，撤销（2015）黔东民初字第35号《民事判决书》，改判支持上诉人的全部诉讼请求。中意公司、豪东公司辩称，上诉人的诉讼请求依法不能成立。两答辩人一共支付给上诉人转让款1100万元，至今已近10年，答辩人没有得到转让土地的使用权，答辩人有权暂不支付余款的行为，并没有构成违约。上诉人要求解除合同，既不符合约定解除合同的条件，也不符合法定解除的情形。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。永丰公司向一审法院起诉请求：判决确认永丰公司与中意公司2006年12月21日签订的永中转字（2006)16号《国有土地使用权转让合同书》已经解除。一审法院认定事实：贵州省黔东南州永丰农工商总公司（以下简称永丰总公司）系国有公司，永丰公司经永丰总公司批准成立于2001年6月28日，系永丰总公司下属的全资子公司，永丰总公司拥有改制前永丰公司全部股份，其性质属于国有。2002年5月9日，永丰总公司将凯里市人民政府拓宽城市建设中通过置换获得的358亩划拨土地中的182.54亩转让给永丰公司使用。2002年9月26日，为了办理过户手续，永丰公司与黔东南苗族侗族自治州国土局签订了土地出让合同，出让土地13宗面积为122435.19平方米（折合183.65亩），出让金由永丰总公司以地价款抵扣方式支付完毕。2003年1月20日，永丰总公司向其主管部门黔东南苗族侗族自治州农业局请示，要求对永丰公司进行股份制改造，并于同年3月6日得到黔东南苗族侗族自治州农业局批准。3月7日永丰总公司在第三届职代会第三次会议上通过了《贵州省黔东南州永丰房地产开发有限责任公司股权转让及认购方案》，永丰公司正式进行股份制改造。并于同年9月26日通过了新的公司章程。9月29日永丰公司向黔东南苗族侗族自治州工商局申请变更工商登记。公司股东由原来的永丰总公司和吴素荣变更为49个股东，永丰总公司仍持有6％的股份，2003年永丰公司在进行改制过程中隐瞒国有资产，没有将从永丰总公司转让获得的183.65亩土地纳入改制财产范围，仅将100万元注册资金的国有股份中的94％出售给职工个人。但改制后的永丰公司在2003年10月15日依据改制前与永丰总公司签订的《土地转让合同》和与黔东南苗族侗族自治州国土局签订的《国有土地使用权出让合同》，把该183.65亩土地的《国有土地使用证》直接登记在改制后的永丰公司名下。2003年11月12日，永丰公司在对公司资产进行评估时，继续隐瞒183.65亩土地的资产，只对其余资产进行了评估，评估值为100万元。2004年10月，永丰总公司和永丰公司以永丰公司在变更登记时隐瞒重要事实、涉嫌国有资产流失为由向黔东南苗族侗族自治州工商局承认错误并要求行政处罚。2005年4月26日，永丰总公司认为永丰公司改制违规，以州永丰字（2005）第7号文向黔东南苗族侗族自治州工商局申请要求撤销永丰公司的变更登记，黔东南苗族侗族自治州工商局以黔东南工商复（2005)12号文以“国有资产产权登记手续不作为变更登记必须提交的文件”为由，拒绝撤销变更登记。2006年1月20日，永丰总公司以通知的形式要求已经退股的股东将股金交回永丰公司。2006年12月7日，永丰公司董事会同意用95亩土地与中意公司联合开发。2006年12月21日，永丰公司的法定代表人潘家富与中意公司的蒋东、谢自玉和豪东公司的谢凯堂签订《联合投资开发永丰公司土地95.8亩协议书》。书面约定由四人共同出资获取永丰公司的95.8亩土地用于开发后，潘家富即以永丰公司的名义和蒋东、谢自玉以中意公司的名义签订了“永中转字（2006)15号”和“永中转字（2006)16号”两份《国有土地使用权转让合同书》，约定将1-8号地块共计60330.52平方米（约合90.5亩）土地转让给中意公司。合同签订后，相关的土地分别过户到中意公司和豪东公司名下，共计有61853.94平方米（约合92.78亩）土地被转让。永丰公司与中意公司签订《土地转让合同》和《项目承包合同》后，共收到中意公司（含豪东公司）支付的土地转让款1150万元（其中含永丰公司未入帐的50万元和借唐铭鸿的现金10万元)。永中转字（2006)16号的《国有土地使用权转让合同书》约定将永丰公司八宗共60330.52平方米国有土地使用权作价3300万元转让给中意公司，中意公司分五期付款给永丰公司，即签订合同内付1050万元、2007年6月30日前付250万元，2007年12月30日前付400万元、2008年6月30日前付800万元、2008年12月30日前付800万元。2009年10月28日，永丰总公司向岑巩县人民法院起诉永丰公司、中意公司、豪东公司，要求确认永中转字（2006)15号、16号的《国有土地使用权转让合同书》无效，岑巩县人民法院作出（2009)岑民初字第226号民事判决，确认永中转字（2006)15号、16号《国有土地使用权转让合同书》无效。确认（2006)17号《项目承包合同书》无效。永丰公司、中意公司、豪东公司不服提起上诉，黔东南苗族侗族自治州中级人民法院（以下简称黔东南中院）作出（2010)黔东民终字第215号民事判决，确认永中转(2006)16号的《国有土地使用权转让合同书》无效。判决生效后，豪东公司不服，申请再审，贵州省高级人民法院指令黔东南州中院再审，再审后作出（2011)黔东民再终字第10号民事判决，维持了（2010)黔东民终字第215号民事判决。再审判决生效后，各方当事人根据判决结果将土地回转到永丰总公司。2012年10月24日，贵州省高院作出（2012)黔高立民监字第24号民事裁定，提审本案，于2013年11月6日作出（2013)黔高民提字第1号民事判决，以永中转字（2006)15号、16号《国有土地使用权转让合同书》、永中转字（2006)17号《项目承包合同书》合法有效为由，判决：一、撤销岑巩县人民法院（2009）岑民初字第226号民事判决；二、撤销贵州省黔东南州中级人民法院（2010)黔东民终字第215号民事判决、(2011)黔东民再终字第10号民事判决；三、驳回贵州省黔东南州永丰农工商总公司（永丰总公司）的诉讼请求。2014年岑巩县法院执行贵州省高级人民法院（2013)黔高民提字第1号民事判决书，拟将执行到永丰总公司的土地执行回转到中意公司中意公司与毫东公司名下，并查封了永丰总公司部分土地。2015年6月17日，永丰公司向一审法院提出了上述诉讼请求。一审法院认为，本案中，永丰公司、中意公司签订永中转字（2006)16号《国有土地使用权转让合同书》，经贵州省高级人民法院（2013)黔高民提字第1号民事判决确认合法有效，根据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同。对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”之规定，永丰公司、中意公司应当按照合同约定履行自己的义务，不得擅自变更和解除。合同的解除根据《中华人民共和国合同法》的规定，分为约定解除和法定解除。本案中，根据双方在永中转字(2006)16号《国有土地使用权转让合同书》第五条第四项“本合同签订后，若国有土地管理机关不批准办理土地使用权过户手续，则乙方有权解除本合同，甲乙双方互不承担任何赔偿责任”的约定，仅有“若国有土地管理机关不批准办理土地使用权过户手续，则乙方有权解除本合同”的解除条件，而本案永丰公司并未提交证据证明解除合同的上述约定条件已经成就，从而导致合同已解除的情形。而对永丰公司提出，因中意公司不支付对价，构成根本违约而主张合同已经解除的理由。永丰公司、中意公司在永中转字（2006)16号《国有土地使用权转让合同书》第八条第二项中约定为“乙方不按本合同约定的时间向甲方支付款项时，应按逾期天数承担逾期付款总金额日万分之十的违约金”。显然，双方对不支付对价的情形，并没有约定作为合同解除的条件。故永丰公司以中意公司不支付对价提出合同已解除的理由，不能成立，一审法院不予支持。对是否达到法定解除条件的问题，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”的规定，本案在贵州省高院作出（2012)黔高立民监字第24号民事裁定提审本案，并于2013年11月6日作出(2013)黔高民提字第1号民事判决，判决撤销(2009）岑民初字第226号民事判决、(2010)黔东民终字第215号民事判决、(2011)黔东民再终字第10号民事判决，确认永中转字（2006)16号的《国有土地使用权转让合同书》有效。因涉及永中转字(2006)16号《国有土地使用权转让合同书》项下的土地在（2010）的黔东民终字第215号民事判决、(2011)黔东民再终字第10号民事判决生效后，已执行回转至永丰总公司。现因（2013)黔高民提字第1号民事判决撤销了（2010）的黔东民终字第215号民事判决、(2011)黔东民再终字第10号民事判决，岑巩县人民法院正在执行回转过程中，永丰公司不能以此作为本案认定《国有土地使用权转让合同书》已解除的依据。虽然永丰公司已向中意公司发出解除合同通知，且到达中意公司，但因永丰公司要求解除合同的条件不具备《中华人民共和国合同法》第九十三条或者第九十四条规定的条件，根据《最高人民法院研究室对＜关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）＞第24条理解与适用的请求答复》“当事人根据合同法第九十六条的规定通知对方要求解除合同的，必须具备合同法第九十三条或第九十四条规定的条件，才能发生解除合同的法律效力”的规定，永丰公司向中意公司发出解除合同的通知，不能发生解除合同的法律效力。综上所述，对永丰公司请求确认永中转字（2006)16号《国有土地使用权转让合同书》已解除的诉讼请求，因未提交证据证明已按约定解除条件或依法定的解除情形已经解除的事实，其请求缺乏事实依据和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：驳回黔东南州永丰房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理206,800元，由黔东南州永丰房地产开发有限责任公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对于永丰公司提交的用以证明永丰公司按照合同约定过户土地和中意公司共支付土地转让款项为1150万元的事实已有一审法院查明，本院二审中不再重复认定；对于永丰公司提交的用以证明永丰公司曾向中意公司催收土地转让款项的证人证言，因系永丰公司员工单方证言，本院对其证明目的不予认可；对于中意公司提交的用以证明涉案土地过户后因地上附着物尚未拆除，其从未得到土地使用的现场照片及说明，本院认为单从中意公司提交的证据及说明来看不能反映中意公司是否使用过涉案土地的情况，即便中意公司没有对涉案土地进行过开发使用，中意公司也未能提交证据证明系由永丰公司交付土地不符合合同约定所致，因此对中意公司提交的该份证据本院不予认可。二审查明的事实除与一审一致外，另查明：永丰公司股东潘家富、顾永才、王新兰、潘家英、饶小燕向黔东南州中级人民法院起诉请求，依法确认永丰公司解除《项目承包合同书》的决议无效，经本院二审作出贵州省高级人民法院(2016)黔民终547号民事判决认定永丰公司董事会决议未违反相关法律、行政法规的禁止性规定，该决议合法有效。本院认为，本案应属建设用地使用权转让合同纠纷。本案二审争议焦点为：永中转字（2006)16号《国有土地使用权转让合同书》是否应予确认解除。本院认为，永丰公司有权解除与中意公司签订的永中转字（2006)16号《国有土地使用权转让合同书》，应予确认该合同已经合法解除。具体理由如下：1.中意公司提出的未按约支付土地出让款项的抗辩理由不能成立。如前所述，永丰公司与中意公司签订的永中转字（2006)16号《国有土地使用权转让合同书》经我院生效判决认定为有效，根据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”之规定，永丰公司有依照合同转让涉案土地使用权的义务，中意公司有按照合同约定交付土地转让款项的义务。在合同履行过程中。永丰公司按照合同约定将涉案土地土地使用权过户到中意公司及其指定的豪东公司名下，而中意公司并未按照合同约定支付土地转让款项，直至目前为止，仅支付土地转让款项1150万元。中意公司二审中抗辩其未支付土地转让款项的原因是由于永丰公司存在交付土地不符合约定要求等理由，但并未就该抗辩事由提供证据予以证明。另外，中意公司认为永丰公司的此前的要求确认永中转字（2006)16号《国有土地使用权转让合同书》无效的诉讼，阻碍了其土地转让款项的支付，但合同约定的最后一期土地转让款项的支付时间是2008年12月30日，永丰公司向法院起诉要求确认永中转字（2006)16号《国有土地使用权转让合同书》无效的时间是2009年10月28日，且在我院2013年11月6日作出(2013)黔高民提字第1号民事判决确认上述合同有效后，中意公司亦未支付剩余款项。在2015年1月19日永丰公司因中意公司不按约支付土地转让款项，向中意公司发出解除永中转字（2006)16号《国有土地使用权转让合同书》通知书后，中意公司在2015年2月7日的回函中亦未对相关抗辩理由作出说明。因此，本院认为中意公司未支付土地出让款项的抗辩理由不能成立。2.永丰公司依照法律规定有权解除合同。其一，永丰公司与中意公司签订依照永中转字（2006)16号《国有土地使用权转让合同书》意在用土地使用权换取相应价金，合同签订后永丰公司按照合同约定过户了全部涉案土地，中意公司支付的土地转让款项仅有合同约定总款的三分之一，而合同约定的支付最后一期土地转让款项的时间是2008年12月31日，中意公司长时间未支付大部分合同价款的行为，已导致永丰公司使用该土地转让价款再开发利用的目的不能实现，可以认定为法律规定的“不能实现合同目的”。《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第五项规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”之规定，永丰公司有权解除永中转字（2006)16号《国有土地使用权转让合同书》。其二，永中转字（2006)16号《国有土地使用权转让合同书》约定支付土地转让款项的方式共分五期，按照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十八条第一款：“合同法第一百六十七条第一款规定的“分期付款”，系指买受人将应付的总款在一定期间内至少分三次向出卖人支付”之规定，涉案合同应属分期付款买卖合同。涉案合同约定合同总价为3300万元，中意公司付款总金额为1150万元，未付款金额约65%，依照《中华人民共和国合同法》第一百七十四条“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定”、第一百六十七条第一款“分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同”的规定，永丰公司的解除事实及行为符合前述规定合同解除的条件，有权解除合同。3.中意公司提出合同解除无效的抗辩不能成立，永丰公司的解除通知产生解除合同的效力。依照《中华人民共和国合同法》第九十六条“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除”之规定，如前所述，永丰公司通知解除合同的行为符合法律规定，中意公司的抗辩或者异议的理由不能成立，应当确认永中转字（2006)16号《国有土地使用权转让合同书》已经合法解除。综上，永丰公司上诉请求符合法律规定，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第一百六十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销贵州省黔东南州中级人民法院（2015）黔东民初字第35号民事判决；二、确认黔东南州永丰房地产开发有限责任公司与凯里市中意房地产开发有限责任公司2006年12月21日签订的永中转字（2006)16号《国有土地使用权转让合同书》解除。一审案件受理费206,800元，由凯里市中意房地产开发有限责任公司负担。二审案件受理费206,800元，由凯里市中意房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱仕芬审判员  罗 二审判员  刘珊涌二〇一七年九月二十九日法官助理李露书记员徐阳