辽宁省抚顺市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）辽04行再1号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：杨义，男，1968年4月2日出生，汉族，住抚顺市东洲区。委托诉讼代理人：曲雪梅，女，1974年4月12日出生，满族，住沈阳市皇姑区，现住抚顺市东洲区，系杨义妻子。委托诉讼代理人：邢礼贵，辽宁正太律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）抚顺市文化旅游和广播电影电视局，住所地抚顺市顺城区临江路东段市政府大楼三层。法定代表人：吴耀华，该局局长。委托诉讼代理人：薛业，该局工作人员。委托诉讼代理人：崔学文，辽宁民威律师事务所律师。再审申请人杨义诉被申请人抚顺市文化旅游和广播电影电视局（以下简称文旅广电局）文化行政处罚一案，不服抚顺市中级人民法院（2018）辽04行终47号行政判决，向辽宁省高级人民法院申请再审，2019年12月16日辽宁省高级人民法院作出（2019）辽行申811号行政裁定，指令本院再审本案。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理本案。再审申请人杨义及其委托诉讼代理人曲雪梅、邢礼贵，被申请人文旅广电局法定代表人吴耀华及委托诉讼代理人薛业、崔学文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨义再审请求：请求撤销一、二审判决，撤销文旅广电局作出的行政处罚决定，原审判决认定证据不足，网店经营目前还没有立法规范，不需要领取营业执照，也不需要到文化部门备案，原审判决适用法律、程序错误，文旅广电局提供的鉴定机构及鉴定人员不合法，没有鉴定资质，故杨义在网上销售的书画及瓷瓶并不违反宪法的基本原则。文旅广电局答辩称：原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法庭维持二审判决。仅对省高院再审裁定中专家鉴定资质提出答辩意见：1、本案不存在司法鉴定问题，本案是行政机关行政执法范畴，文化厅组建的专家委员会符合法律和规章规定；2、本案不是民事司法鉴定审查范围。因本案涉及国家意识形态领域管理范畴，国家对意识形态领域违法没有制定法律或发放相应的资格证。截至目前，我方没有查询到任何单位对此领域有鉴定资格。杨义向一审起诉请求：1、请求撤销文旅广电局于2017年5月22日作出（抚顺市）文罚字[2017]第F-000010号行政处罚决定；2、判令文旅广电局返还没收的三件书法作品及一对纪念瓷瓶；文旅广电局承担诉讼费。一审法院认定事实：2017年3月26日，文旅广电局经对杨义经营的新时空古董店进行远程勘验，查明：杨义在淘宝网和7788收藏网以“新时空古董店”注册经营，销售的部分书法、绘画作品的内容宣扬日本军国主义思想，并进一步通过“天眼”查询系统查询了该网店的工商基本信息，其在工商部门注册的名称为抚顺市东洲区时空杂货店，法定代表人为杨义，与在网站注册的法定代表人与杨义是同一人，又通过国家企业信用公示系统（辽宁）查询到该网店的注册地址为抚顺市东洲区万新街6委11组，注册信息与“天眼”查询系统查询结果一致。3月27日，文旅广电局按杨义在网上注册的经营地址即抚顺市东洲区万新街6委11组，检查杨义经营的“新时空古董店”，杨义承认在淘宝网和7788收藏网开设“新时空古董店”，从事艺术品经营活动，没有在文化部门备案。同时，杨义主动拿出在“新时空古董店”网店上销售的书法作品及瓷瓶一对共4件，分别是：1、日本侵华司令东乡平八郎的书法作品一幅《皇国兴废在此一战各员一层奋励努力》，2、汪伪政府汉奸中将司令吴赞周两幅书法作品《为建设明朗华北浴弹雨而入正定城》《瑞光辉日支》，3、侵华日军占领上海的一对开片纪念瓷瓶，上写：大日本帝国陆军，上海上陆纪念，以上未售出，无违法所得。上述物品经先行登记保存，后经辽宁省文化厅艺术品专家委员会审查，出具的《艺术品内容审查专家意见书》，意见是：杨义销售的艺术物品含有结论为：以上物品中1和3，含有《艺术品经营管理办法》第六条第一款规定的禁止内容，反对帝国主义、霸权主义、殖民主义是宪法确定的基本原则。在中日甲午战争、八国联军侵华战争和第二次世界大战中，中国人民深受日本侵略者的蹂躏与残害。东乡平八郎书法作品内容、侵华纪念瓷瓶题款，宣扬了帝国主义、霸权主义、殖民主义和日本侵华历史。物品中2，吴赞周系汉奸，曾任伪河北省省长兼省警备司令等职，其用书法作品为日本帝国主义侵华大唱赞歌，其行为为世人所不齿，其书法作品内容与宪法确定的基本原则相悖。在文旅广电局执法过程中，杨义针对文旅广电局在2017年3月28日对其经营的“新时空古董店”远程截屏获取的48张图片的内容，承认是其在“新时空古董店”销售的书法绘画作品。又分两次主动上交了4幅、5幅计9幅与日本文化有关的书法、绘画作品，并使用文旅广电局的电脑登陆其在淘宝网和7788网站注册的“新时空古董店”，将含有宣扬日本军国主义思想内容的字画从网页中删除。文旅广电局认为，杨义开设从事艺术品经营活动的“新时空古董店”未到文化行政部门备案，该网店销售的书法作品及瓷瓶上的内容含有宣扬日本军国主义思想。但经营者杨义能够积极配合检查，主动上交“新时空古董店”销售的其他与日本文化有关的书法、绘画作品，及时删除网店上含有禁止内容的艺术品，且4件违规销售的作品未售出，无违法所得，依据《行政处罚法》第二十七条的规定，应当减轻处罚。文旅广电局于2017年5月22日作出（抚顺市）文罚字[2017]第F-000010号行政处罚决定：第一，对杨义经营“新时空古董店”未到文化部门备案的行为，罚款5000元；对其销售含有《艺术品经营管理办法》第六条第一款规定的禁止性内容的艺术品的行为，罚款15000元。第二，没收非法财物：1、日本侵华司令东乡平八郎的书法作品一幅《皇国兴废在此一战各员一层奋励努力》，2、汪伪政府汉奸中将司令吴赞周两幅书法作品《为建设明朗华北浴弹雨而入正定城》《瑞光辉日支》，3、侵华日军占领上海的一对开片纪念瓷瓶。一审法院认为：第一，根据《艺术品经营管理办法》第三条第三款的规定，文旅广电局具有对从事艺术品经营活动违反国家有关规定的行为实施行政处罚的法定职权。第二，文旅广电局未提供杨义经营的“新时空古董店”的工商营业执照，即以杨义未备案为由，罚款5000元，属于认定事实不清、证据不足。第三，《艺术品经营管理办法》第十九条规定的罚款额度在1万元以下；第二十条规定的罚款额度在1万元至2万元之间。但文旅广电局在处罚时适用了《行政处罚法》第二十七条的规定，决定对杨义经营的“新时空古董店”减轻处罚，减轻处罚是指在法定的最轻处罚种类和最小处罚幅度以下给予处罚。文旅广电局却依照十九条罚款5000元，依照二十条罚款15000元，并未体现出对杨义予以减轻处罚，显然不当。鉴于杨义开设网店销售的艺术物品有《艺术品经营管理办法》规定的禁止内容的事实存在，文旅广电局应重新作出处罚决定。一审法院判决：一、撤销文旅广电局于2017年5月22日作出（抚顺市）文罚字[2017]第F-000010号行政处罚决定书；二、责令文旅广电局于本判决生效后60日内重新作出行政行为。案件受理费50元，由广电局局承担。文旅广电局不服一审判决，上诉请求：撤销抚顺市望花区人民法院（2017）辽0404行初174号行政判决，并依法驳回杨义起诉。一、二审诉讼费由杨义承担。二审查明的事实与一审法院查明的事实基本相同。二审法院认为：本案的争议焦点有两个，一是杨义在淘宝网上销售四件作品的行为是否属于《艺术品经营管理办法》规定的艺术品经营活动的范围，二是文旅广电局对被上诉作出的行政处罚认定事实是否清楚，处罚幅度是否符合法律规定。关于本案的第一个争议焦点，《艺术品经营管理办法》第二条规定，本办法所称艺术品，是指绘画作品、书法篆刻作品、雕塑雕刻作品、艺术摄影作品、装置艺术作品、工艺美术作品等及上述作品的有限复制品。本办法所称艺术品不包括文物。本办法规范的艺术品经营活动包括销售，利用信息网络从事艺术品经营活动的适用本办法。本案双方均认可杨义销售的物品为该办法规定的艺术品。但杨义认为其只是艺术品的所有人并不是被处罚的主体，被处罚的主体应为淘宝网。本院经审查认为，利用信息网络从事艺术品经营活动是指艺术品经营单位以信息网络为渠道开展艺术品收购、销售、租赁等活动，淘宝网只是提供了一个渠道和平台，而经营活动的主体应为杨义。本案应适用《艺术品经营管理办法》的调整。关于本案的第二个争议焦点，文旅广电局对杨义进行处罚分为两部分，一是，依照《艺术品经营管理办法》第二十条，违反本办法第六条规定，由县级以上人民政府文化部门或者依法授权的文化市场综合执法机构没收非法艺术品及违法所得，违法经营额不足10000元的，并处10000元以上20000元以下罚款，一次给予当事人罚款15000元。文旅广电局认定杨义存在销售的艺术品存在反对宪法确定的基本原则的禁止内容，依据是辽宁省文化厅的辽文[2017]41号文件及司法部市函[2017]74号文件，杨义并没有提出充分的证据和法律依据否定上述依据，应该认定该事实。关于文旅广电局的处罚幅度是否适当的问题，文旅广电局认为依据行政处罚法第二十七条的规定，由于杨义四件物品未售出，无违法所得，应当减轻处罚。对此行政处罚法并没有明确规定，《国家工商行政管理总局关于实施第二十七条有关问题的答复》中，将减轻处罚解释为行政机关在法定的处罚种类以下和处罚幅度的最低限以下，对违法行为人适用行政处罚。本案中，既然文旅广电局认定杨义有减轻处罚的情节，就应该按照规定在10000元以下处罚，其处罚15000元属于适用法律不当。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十七条规定，行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定，认定确有错误的，人民法院可以判决变更。人民法院判决变更，不得加重原告的义务或者减损原告的权益。但利害关系人同为原告，且诉讼请求相反的除外。考虑到减轻处罚的情节，对杨益罚款9000元。行政处罚的第二部分是依照《艺术品经营管理办法》第十九条的规定，违反本办法第五条规定的，由县级以上人民政府文化行政部门或者依法授权的文化市场综合执法机构责令改正，并可根据情节轻重处10000元以下罚款。该办法第五条规定，设立从事艺术品经营活动的经营单位，应当到其住所地县级以上人民政府工商行政管理部门申领营业执照，并在领取营业执照之日起15日内，到其住所地县级以上人民政府文化行政部门备案。从本案查明的事实来看，杨义经营网店并未领取营业执照，文旅广电局以杨义未备案为由罚款5000元并无不当。二审法院判决：一、维持抚顺市望花区人民法院（2017）辽0404行初174号行政判决的第一项；二、撤销抚顺市望花区人民法院（2017）辽0404行初174号行政判决的第二项；三、对杨义的违法行为罚款14000元。没收杨义的非法财物：日本侵华司令东乡平八郎的书法作品一幅《皇国兴废在此一战各员一层奋励努力》；汪伪政府汉奸中将司令吴赞周两幅书法作品《为建设明朗华北浴弹雨而入正定城》、《瑞光辉日支》；侵华日军占领上海的一对开片纪念瓷瓶（瓷瓶上写着：大日本帝国陆军，上海上陆纪念）。二审案件受理费50元，由文旅广电局、杨义各承担25元。再审查明事实与一、二审基本相同。本院再审认为，根据《艺术品管理办法》第三条第三款规定，文旅广电局作为县级以上文化行政管理部门，依法具有对从事艺术品经营活动违反国家有关规定的行为实施处罚的法定职权。第五条规定，设立从事艺术品经营活动的经营单位，应该办理营业执照并到文化行政部门备案。第六条规定，禁止经营含有以下内容艺术品，（一）反对宪法确定的基本原则的。本案原告杨义经营具有禁止内容的艺术品，未到县级以上文化部门备案，二审对此认定及判决并无不当。关于处罚幅度问题，二审的判决已经解读了减轻处罚，并直接变更符合相关法律规定。再审申请人的再审请求不成立，本院不予支持综上，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：维持抚顺市中级人民法院（2018）辽04行终47号行政判决。二审案件受理费50元，由抚顺市文化旅游和广播电影电视局、杨义各承担25元。本判决为终审判决。审判长  杨丽娟审判员  李 英审判员  赵世平二〇二〇年八月十六日书记员  李 雪