湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终4465号上诉人（原审原告）：程振南，男，汉族，1984年12月11日出生，住湖北省武汉市江夏区，委托诉讼代理人：李宜才，男，汉族，1971年12月4日出生，身份证住址重庆市丰都县，现住湖北省武汉市江岸区。被上诉人（原审被告）：武汉和立餐饮管理有限公司。住所地：湖北省武汉东湖开发区关东科技工业园华光大道18号。法定代表人：张奇，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙乔，湖北多能律师事务所律师。上诉人程振南因与被上诉人武汉和立餐饮管理有限公司（以下简称和立餐饮公司）劳动争议一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2019）鄂0192民初6452号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月25日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。程振南上诉请求：一、维持一审判决一至六项判决，撤销一审判决第七项，改判支持程振南一审未被支持的诉讼请求。二、上诉费由和立餐饮公司承担。事实与理由：一、应当依法支付程振南2018年10月至2019年1月期间的基本工资生活费。一审判决确认程振南与和立餐饮公司2017年3月至2019年1月26日事实上的劳动关系成立，且2019年1月26日系该公司单方解除程振南的劳动关系。和立餐饮公司经营不善，将经营资金撤资投资开办私立学校，导致该公司处于停业状态，致使程振南无法正常工作，没有工资收入来源，责任过错在和立餐饮公司。根据《关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见》（劳部发[1995]309号）第44条“困难企业签订劳动合同，应区分不同情况，有些亏损企业属政策性亏损，生产仍在进行，还能发出工资，应该按照劳动法的规定签订劳动合同。已经停产半停产的企业，要根据具体情况签订劳动合同，保证这些企业职工的基本生活动”和第58条“企业下岗待工人员，由企业依据当地政府的有关规定支付其生活费，生活费可以低于最低工资标准，下岗待工人员中重新就业的,企业应停发其生活费”的规定，和立餐饮公司应当依法支付程振南待岗期间的生活费。二、和立餐饮公司应支付拒不为程振南签订书面劳动合同的双倍工资的法律责任（包含未签订无固定期限劳动合同双倍工资）。和立餐饮公司从2008年劳动合同法实施长达9年之后，程振南于2017年3月入职和立餐饮公司直至连续至2019年1月26日和立餐饮公司单方解除程振南的事实劳动关系之日，均没有与其签订书面劳动合同，其违法长期不签订书面劳动合同的行为，应当认定为持续故意不签订书面劳动合同的行为，一审判决显然存在放纵用人单位持续的违法行为，明显违反《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定。和立餐饮公司具有双重的违法行为：在2017年3月过后的2018年3月起，一是应当为程振南签订书面劳动合同，二是应当还必须是为程振南签订无固定期限劳动合同。一审法院对这上述双重违法行为只字不提，驳回程振南对上述两项合法诉求，明显不符合立法目的，助长企业的违法行为。一审判决违背立法目的，驳回程振南对和立餐饮公司违法未为其签订书面劳动合同和未签订无固定期限劳动合同双倍工资的合法请求，存在适用法律不当，应当依法予以纠正。三、程振南2017年3月至2019年1月医疗保险个人账户损失应当支持。由于社会保险所含的养老、医疗、失业、工伤、生育保险中，唯一适用补缴的只有养老保险费，其他4个险种因为是及时险种，不适用于补缴范围。由于和立餐饮公司没有为程振南缴纳医疗保险，应当承担医疗保险个人账户亏损的赔偿责任，其依据是国务院1998年发布的《国务院关于建立城镇职工基本医疗保险制度的决定》（国发[1998]44号）第三条第一款规定和第四条第三款规定。武汉市人民政府2001年5月20日发布的《武汉市城镇职工基本医疗保险办法》（武汉市人民政府令第126号）第十八条规定：“用人单位缴纳的基本医疗保险费应按下列比例划入个人账户：（一）职工年龄在35岁(含35岁）以下的，按本人缴费基数的1.1%划入；（二）职工年龄在35岁至45岁（含45岁）的，按本人缴费基数的1.4%划入；（三）职工年龄在45岁以上的，按本人缴费基数的1.7%划入;(四）退休人员年龄在70岁（含70岁）以下的，以本人上年度月平均退休费为基数，按4.8%划入；（五）退休人员年龄在70岁以上的，以本人上年度月平均退休费为基数，按5.1%划入”。第二十条规定：“个人账户本金和利息归个人所有，专门用于基本医疗保险规定的支付项目，不得提取现金，但可结转使用和继承”。据此，和立餐饮公司没有为程振南缴纳基本医疗保险，给程振南个人账户造成亏空损失，应当依法承担赔偿责任。和立餐饮公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。程振南向一审法院起诉请求：一、确认2017年3月至2019年1月26日期间程振南与和立餐饮公司存在事实上的劳动关系；二、和立餐饮公司依法支付拖欠程振南2018年2月1日至2018年9月30日期间工资20000元（和立餐饮公司处于不正常经营状态降低的基本工资2500元/月，即2500×8），和依约从2018年10月1日至2019年1月26日期间的基本工资生活费10000元（2500×4），同时依法支付50%的赔偿金15000元（30000×50%）；三、和立餐饮公司依法支付2017年4月至2019年1月期间未给程振南签订书面劳动合同的双倍工资差额72500元[包括2017年4月至2018年2月期间未签订书面劳动合同双倍工资差额45000元（5000×7+2500×4）和2018年3月1日至2019年1月26日未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额27500元（2500×11）]；四、和立餐饮公司依法支付程振南2017年至2018年年休假工资差额2299元（5000/21.75×200%×1×5）；五、和立餐饮公司依法赔偿程振南失业保险待遇损失7440元（1488×5）；六、和立餐饮公司依法支付程振南2017年3月至2019年1月期间医疗保险个人账户亏空损失1610元（5000×14%×23）；七、和立餐饮公司依法支付违法解除程振南劳动关系赔偿金20000元（5000×2×2）；八、和立餐饮公司依法为程振南出具解除劳动关系证明书；九、本案诉讼费由和立餐饮公司承担。一审法院认定事实：2017年3月，程振南到和立餐饮公司工作，负责管理事务，工资按月发放，当月发放上月工资。程振南入职后，和立餐饮公司未与其签订劳动合同，亦未为其缴纳社会保险。2017年下旬，和立餐饮公司经营困难，并开始拖欠程振南工资。2019年1月26日，和立餐饮公司的监事（主要负责人）梁明智代表和立餐饮公司向程振南和其妻子程振南（另案处理，案号为（2019）鄂0192民初6451号）夫妇出具一份《欠薪承诺书》，确认拖欠程振南夫妇过往工资共计46000元，于2019年10月10日前付清。其后，程振南夫妇均不再上班。后，和立餐饮公司向程振南夫妇支付了10000元工资，剩余部分至今尚未结清。2019年6月20日，程振南向武汉市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求与本案诉讼请求完全一致。2019年8月26日，仲裁委作出武劳人仲东办裁字[2019]第590号仲裁裁决书，裁决：一、确认双方2017年3月至2019年1月26日期间存在劳动关系；二、和立餐饮公司支付程振南2018年2月1日至2018年9月30日期间工资20000元；三、和立餐饮公司支付程振南2018年4月至2018年12月31日期间的应休未休年休假工资689.66元。一审法院另查明：一、程振南2018年未休年休假，和立餐饮公司亦未支付未休年休假工资。二、程振南正常工作期间的平均工资为每月5000元。诉讼中，程振南和其妻子戴蒙共同确认和立餐饮公司欠付的36000元工资中包括程振南的工资20000元和戴蒙的工资16000元。一审庭审中，法院向程振南释明如果法院经审查后认为应当支付的是解除劳动关系经济补偿金，程振南是否主张，程振南表示主张补偿金。一审法院认为，程振南和和立餐饮公司之间构成劳动关系，劳动关系存续期间为2017年3月至2019年1月26日，双方应当按照约定和法律规定行使权利并履行义务。程振南入职后，和立餐饮公司应当在一个月内与其签订书面劳动合同，否则应当自次月起支付双倍工资差额。和立餐饮公司未与其签订劳动合同，程振南自2017年4月起即应当知道权利受到侵害，但程振南在2019年6月才提起仲裁主张权利，已经超过了仲裁时效，和立餐饮公司亦提出了时效抗辩，法院对于程振南的此项请求不予支持。程振南2018年3月后可以休年休假，但其未休年休假，和立餐饮公司应当支付程振南2018年未休年休假工资，经核算数额为2298.85元（5000元/21.75天×5天×200%）。和立餐饮公司已经书面确认欠付程振南夫妇共计46000元工资，程振南夫妇均未提出异议，视为三方对工资欠付事宜的结算，和立餐饮公司应当支付程振南剩余差额20000元。程振南未提供证据证明其经过了劳动监察申诉程序，其主张的50%的赔偿金，没有事实依据，法院不予支持。虽然程振南离职时没有向和立餐饮公司发送书面解除通知，但根据和立餐饮公司经营困难、欠付工资及欠缴社会保险的客观情况，程振南因和立餐饮公司损害了其合法权益而被迫离职，和立餐饮公司应当支付解除劳动关系经济补偿金10000元（5000元/月×2个月）。和立餐饮公司未为程振南缴纳失业保险，程振南亦属于非因本人意愿中断就业，和立餐饮公司应当依法赔偿程振南失业保险待遇损失。程振南在和立餐饮公司实际工作不足2年，依据《湖北省失业保险实施办法》第二十四条的规定，应当赔偿的失业保险待遇损失金额为4464元。用人单位和劳动者均应当参加社会保险，未缴纳的依法补缴，程振南主张的2017年3月至2019年1月期间医疗保险个人账户亏空损失1610元，没有事实和法律依据，法院不予支持。程振南离职后，和立餐饮公司作为用人单位应当为程振南出具解除劳动关系证明书。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、三十条、三十八条、四十六条、四十七条、八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、十一条、十二条，《湖北省失业保险实施办法》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、确认程振南和和立餐饮公司2017年3月至2019年1月26日期间存在劳动关系；二、和立餐饮公司于判决生效之日起十日内向程振南支付工资差额20000元；三、和立餐饮公司于判决生效之日起十日内向程振南支付未休年休假工资1379.31元；四、和立餐饮公司于判决生效之日起十日内向程振南支付解除劳动关系经济补偿金10000元；五、和立餐饮公司于判决生效之日起十日内向程振南赔偿失业保险待遇损失4464元；六、和立餐饮公司于判决生效之日起十日内向程振南出具解除劳动关系证明；七、驳回程振南的其他诉讼请求。如果和立餐饮公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，适用简易程序减半收取5元，由和立餐饮公司负担。本院二审期间，双方均未提交新证据。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本院评判如下：关于和立餐饮公司是否应支付程振南2018年10月至2019年1月期间的基本工资生活费的问题。一审庭审中，程振南提交了2019年1月26日和立餐饮公司向程振南和其妻子戴蒙出具的欠薪46000元的承诺书，该承诺书载明：2019年1月27日先行支付10000元，2019年5月5日前再支付30000元，2019年10月10日前支付最后欠款6000元。和立餐饮公司对该欠薪承诺书的真实性予以认定，并于2019年1月27日支付了10000元，认可尚欠程振南夫妇二人工资36000元。庭审中，程振南提交该证据的证明目的是和立餐饮公司拖欠程振南夫妇工资36000元，其中戴蒙工资16000元，程振南工资20000元。根据上述事实，程振南夫妇已于2019年1月26日与和立餐饮公司就过往工资进行了结算，并且和立餐饮公司已经支付了其中部分工资，现程振南又主张和立餐饮公司支付其2018年10月至2019年1月期间的基本生活费，没有事实与法律依据，本院不予支持。关于和立餐饮公司是否应支付程振南未签书面劳动合同双倍工资的问题。程振南2017年3月入职和立餐饮公司，和立餐饮公司未与其签订书面劳动合同，程振南2019年6月才申请劳动仲裁，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”及《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”的规定，程振南要求和立餐饮公司支付其2017年4月至2019年1月期间的双倍工资差额，没有事实与法律依据，本院不予支持。关于和立餐饮公司是否应支付程振南医疗保险个人账户损失的问题。《中华人民共和国社会保险法》第二十三条第一款规定：“职工应当参加职工基本医疗保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳基本医疗保险费。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”在本案审理过程中，程振南未举证证明其医疗保险不能补缴而存在医疗保险个人账户损失，对其该诉请，本院不予支持。综上，程振南的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由程振南负担，予以免交。本判决为终审判决。审判长  陈蔚红审判员  吴建铭审判员  赵 鹏二〇二〇年八月十八日法官助理贺玉琼书记员贺玉琼