黑龙江省绥化市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）黑12刑终161号原公诉机关黑龙江省绥化市北林区人民检察院。上诉人（一审被告人）张洪文，绰号“二孩”，男，1978年11月16日出生，汉族，小学文化，农民，住绥化市北林区。2012年12月28日，因犯非法经营罪，被绥化市北林区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币三万元。2018年8月8日，因涉嫌犯非法经营罪，被绥化市公安局北林分局刑事拘留；2018年9月13日，被绥化市公安局北林分局取保候审；2019年1月4日，因涉嫌犯非法经营罪，经绥化市北林区人民检察院批准逮捕，当日由绥化市公安局北林分局执行。现羁押于绥化市看守所。辩护人唐德明，黑龙江鑫才律师事务所律师。黑龙江省绥化市北林区人民法院审理北林区人民检察院指控被告人张洪文犯非法经营罪一案，于2020年5月28日作出（2019）黑1202刑初252号刑事判决。被告人张洪文提出上诉。本院于2020年7月9日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，审查上诉理由，认为本案事实清楚，依法决定不开庭审理。本案现已审理终结。一审法院认定，2015年3月份，被告人张洪文与绥化市北林区西长发镇居民于某2签订了期限为2015年3月18日起至2017年10月30日止的承包种植烤烟的合同，并找到邱某（已判决）一起合伙种植烤烟，后张洪文与邱某雇人将部分烤烟使用简易切丝机器设备将烤烟烟叶制作成13570.50公斤烟丝。经张洪文联系销售渠道后，2018年5月14日21时许，邱某雇请陈某、王某2帮忙一起将13570.50公斤烟丝运往云南省进行销售。途中，张洪文与邱某多次通过电话联系，告知邱某行走路线。2018年5月17日22时许，邱某、陈某及王某2驾驶装有烟丝的前车牌为黑Ｍ×××××、后车牌为吉Ａ×××××的挂车行驶至云南省内时遇公安机关检查，三人驾车逃离。次日1时许，公安机关在嵩明县一砖场内将准备卸货的邱某等人抓获。13570公斤的烟丝被公安机关扣押。经鉴定，13570.5公斤烟丝价值人民币994786元。案发后，公安机关在张洪文、邱某租用的于某2家烤烟房内查获去梗烟叶30640公斤，经鉴定，价值人民币236145元；查获简易切丝机2台，简易烘丝机1台，经鉴定，总价值人民币5万元。2018年8月8日，被告人张洪文到公安机关投案，2018年9月13日，被绥化市公安局北林分局取保候审，2019年1月4日，经绥化市北林区人民检察院批准逮捕并由公安机关当日执行。另查明，2012年12月28日，被告人张洪文因犯非法经营罪，被本院判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币三万元；2019年6月6日，云南省祥云县人民法院以（2019）云2923刑初15号刑事判决书，以被告人邱某犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币10万元，扣押在案的作案工具手机二部及烟丝13571.5公斤，予以没收。上述事实，有公诉机关提交并经法庭举证、质证的下列证据予以证实：1.案件移送书、受案登记表、立案决定书、发案经过、归案情况说明，证实案件的侦破和揭发情况。2.户籍证明，证实被告人张洪文的自然身份事项。3.绥化市北林区人民法院刑事判决书、（2019）云2923刑初15号刑事判决书，证实2012年12月28日，被告人张洪文因犯非法经营罪，被本院判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币三万元；2019年6月6日，被告人邱某犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币10万元，扣押在案的作案工具手机二部及烟丝13571.5公斤，予以没收。4.烤烟面积及烤烟房转包合同，证实2015年3月18日，张洪文与于某2签订将杜忠飞名下的烤烟种植面积17.5公顷及20栋烤烟房交由张洪文承包管理，期限自2015年3月18日起至2017年10月30日止。5.手机通话详单，证实2018年5月14日至2018年5月18日之间，即邱某在运烟丝去往云南省期间，张洪文手机156××××3111号与邱某手机133××××3678号频繁通话。6.证人邱某的证言，证实我和张洪文（小名张二孩）合伙在绥化市北林区西长发镇租的合同及土地种植产出的烤烟，加工成烟叶后张洪文联系人将烟叶加工成的烟丝。2015年2月份左右，具体时间记不清了，我和张洪文一起研究种植烤烟赚钱，我俩经过商量决定由我出70万元钱从杜忠飞妻子于某2手中租用杜忠飞的烤烟房，杜忠飞和西长发烟站签订的合同及种植烟叶用的土地，因为我对烤烟方面不懂，张洪文有经验，所以他主要就是负责雇人种植烤烟，处理烤烟等事情，种植出来的烤烟在烤烟房如何烤、怎么销售都是由张洪文负责。2018年5月初左右，具体时间记不清了，因为我和张洪文需要本钱继续种烤烟，我就和张洪文商量抓紧把烟丝卖掉好有本钱继续种地。5月10日左右，张洪文和我说买烟丝的人联系好了，价钱是10元钱1公斤。买烟丝的人是云南的，让我联系车往云南送货，在出发之前，我对张宏伟说需要找一辆往云南烟丝的车，张宏伟告诉我说西长发粮点的王某3有车，之后我就联系王某3，他说把车卖给陈某了，我又联系到陈某，我给陈某打电话说我和张二孩想往云南送车烟丝，运费多少钱，陈某说运费3万到4万元，我说行。2018年5月14日，我在绥化市里找了两轮货车到我存放烟丝的大库将成包烟丝运到王某3的粮点，然后我让陈某到王某3的粮点将烟丝装到他的车上，装好后，大约在21时许从西长发镇出发开往云南，我们车上一共三个人，有我、陈某还有陈某找来的一个姓王的司机，当我们开车进入云南境内后，我跟张洪文联系，问他将货送到什么地方，张洪文就给了我一个电话号码，让我跟对方联系，我就使用我的17048683835手机号跟张洪文告诉我的手机号码联系，联系上后，对方让我在运年羊街出口下高速，有人在高速口接我们，我就让姓王的司机从羊街出口下高速，下了高速我就看到接我们的人了，这个人上车后就给我们引路，他上车后，我们开了几公里后就被云南公安机关查获了。我和张洪文使用一个圆桶形状的砂锅和张洪文不知道在什么地方整回来的一台小的切丝机器加工过烟丝，但是加工后发现不行，张洪文才跟外地联系加工烟丝的，这次送往云南的烟丝中就有我们自己加工的烟丝。2016年年末，张洪文用在外地拉回来的烤烟抽梗机器加工的烤烟。机器拉回来后就放到我存放烤烟的大库内了，然后让给我们干活的工人使用机器将没卖出去的烤烟梗制作成烟叶，后张洪文联系将烟叶制作成烟丝，烟丝制好后，他再联系往出销售，具体他怎么联系销售的我就不清楚了。我只知道他联系的是一个吉林省万昌镇叫“老财”的人，我是听张洪文跟我说的，到我这里取烟叶时来的车辆悬挂的也是吉林牌照，这个人叫什么我不知道，2016年，我听张洪文说这个人被抓了，所以2017年产的就还没有加工成烟丝，都加工成烟叶，有1万多公斤，都存放在西长发镇平顺村的库房内。加工好的烟丝存放在我位于西长发镇保安8组无人居住的老房的猪圈内。加工了1.4万公斤的烟丝，加工费花了4万元，我17048683835手机通话里有接货人的联系电话。张洪文告诉我价格是10元钱1公斤，货送到后，我收取现金，1.4万公斤的烟丝，我能收到15万元左右的现金。在往云南运送烤烟的期间，都是张洪文使用他156××××3111的手机号码给我打电话联系的。我有三个电话号码，分别是17048683835、138××××5345、133××××3678。现在库房内有一部分是加工好的，一部分是还没有加工的，我和张洪文商量合伙的时候就研究决定由我负责出钱，张洪文负责出技术，包括使用烤烟房烤烟、加工烟叶、联系加工烟丝及销售烟丝，因为张洪文没出钱，所以决定赚到钱后先将我出资的给我，等真正赚到利润的时候，我俩再分钱。我和张洪文没有加工及销售烤烟的资质。张洪文妻子叫穆某1。张洪文雇四五个人加工烟丝，每人一天150元工资，干了10天左右。自从我俩合伙种植烤烟开始一直到我往云南运送烟丝被抓前，我和张洪文没有因任何原因分开经营过。我和张洪文没有与哈尔滨烟叶公司绥化分公司签订合同，也没有和杜忠飞及其妻子于某2签订继续转包的合同，2018年3月份，我和张洪文又一起合伙种了75亩的烤烟，当时张洪文拿了5万元钱让我去买的土地，买完土地后今年的烟还没开始种，我就被抓了。2015年张洪文给我拿回来15万元，2016年张洪文给我分了6万元钱，2017年他又给我拿回来10万元钱。7.证人陈某的证言，证实这次开车拉往云南的烟丝是邱某和张二孩的。2018年5月13日左右，邱某打电话找我说，他和张二孩（张洪文）想往云南运送一车烟丝，问用我的车运费多少钱，我说得3万到4万元，邱某说行，货到付款。我的货车在王某3的粮点停着，装货当天，我检查车时看见邱某和张宏伟，还有四五个我不认识的装卸工在场。开车往云南的路线都是邱某和张二孩通过打电话联系的，他俩每次通完电话后，张二孩告诉邱某什么路线，邱某就告诉我往什么方向开，我就往哪开，我不知道接货人是谁，是张二孩和邱某联系的。8.证人穆某1的证言，证实位于绥化市北林区西长发镇太平山村和顺村的烤烟房是我丈夫张洪文在杜忠飞手里租来的，还有种植烤烟的合同。公安机关及绥化市烟草专卖局在我家的烤烟房查获了烟叶加工机器2台，无梗的成包烟叶，从清单上看是一共970包，30640公斤。在我家烤烟房将烟叶去梗的人是我雇的，人记不清了，在装去梗烟叶的编织袋上有干活人的名字，是为了方便结算工钱，每人干完活后都将烟叶装进自己的袋子内，然后进行称重，按照每斤8毛钱来结算工钱。2014年至2017年年末，张洪文与邱某合伙租用的杜忠飞的烤烟房及种植烤烟合同，合同到期后，2018年，张洪文与邱某也是一起合伙种植烤烟。9.证人王某1（曾用名王某3）的证言，证实我认识邱某，他与张二孩子（张洪文）在我们西长发镇太平山村和顺村那里合伙种植烤烟了。2018年5月13日左右，邱某给我打电话找我车给他拉货，我告诉他车已经卖给陈某了。后来邱某找陈某的车在我的粮点装车，后他们开车到云南省就被警方抓获了。车牌号是黑Ｍ×××××，车头是红色的解放牌挂车，车斗是蓝色的。我不知道车里装的是烟。10.证人张某的证言，证实邱某是我丈夫。我丈夫和张洪文在绥化市北林区西长发镇和顺村合伙种植烤烟，然后他们把剩余的烤烟加工成烟丝，往云南省销售。我丈夫跟车去卖烟丝时，被云南警方抓获了。张洪文供述说在2017年年末与邱某分开了，邱某把烤烟拉走一半自己卖了，没有这回事，他们始终都在一起种植烤烟了。西长发镇很多人都知道他们一起种植烤烟。11.证人田某1的证言，证实2017年冬天时，我在邱某的烤烟房干去烟梗、切丝、烘干的活了。去烟梗是八毛钱一斤，我们将撸号的烟叶子装到编织袋里，邱某让我们在袋子上写上自己的名字，称重后给我们算账。12.证人穆某2的证言，证实张洪文是我妹夫，三四年前张洪文和邱某一起在我们村上杜忠飞手里租的种植烤烟棚子，一直到现在也是他俩合伙一起种植烤烟。2017年冬天，张洪文找我到他家手工将烟叶去梗，一起干活的有十多个人，张洪文让我们在编织袋上写上自己的名字，为了方便结算工钱。我在张洪文家干了半个月左右，一共干了两千多斤的活，直到2018年4月末，张洪文又找到我，让我到烤烟房去帮他将我们之前去梗的烟叶切成烟丝，烟丝切好后并使用烘干机将烟丝烘干。公安机关出示的照片中，在张洪文烤烟房查获的切丝机器及烘干机器照片，就是我们干活使用的机器。13.证人殷某的证言，证实我在杜三承包的西长发和顺村小学院内教室里养猪，我将院子进门处的烤烟房租给张洪文和邱某经营烤烟。杜某因杀人出事之后，一直到现在烤烟房都是他俩合伙经营的。2018年4月份，张洪文和邱某在烤烟房加工烟丝，跟着干活的有老徐太太、田某2、田某3、老李太太等，他们在烤烟房的院子里使用简易的烟丝切丝机将无梗烟叶切成烟丝，然后用烘干机将烟丝烘干。经查看公安机关出示的烤烟房内的切丝机和烘干机照片是张洪文和邱某使用的机器。张洪文和邱某都在烤烟房管理过，因为他俩是合伙关系，所以他俩谁有时间谁就在烤烟房管理。14.证人王某2的证言，证言2018年5月14日，一个姓陈的车主带着我开着货车到西长发镇，到了之后姓陈的车主让我等着别人往车上装货。货装好后小邱告诉我往哪开走什么路线，我就按照他说的开车，我和小邱及姓陈的车主换着开车，路线是小邱在车上和别打电话联系的，行车路线都是每次他打完电话告诉我们的，他主要负责告诉我们行车路线，我和姓陈的车主在车上就是开。开到云南后就被抓了。15.证人穆某3的证言，证实我认识张洪文，我们是邻居关系，他小名叫张二孩子，2018年春天我在张洪文的烤烟房撸烟叶子，一斤八毛钱，在编织袋上写上自己的名字算钱，工钱是张二孩子给我的。干活的还有田某2、穆某2、郑某、老李太太等人，我撸了大约1200斤左右，赚了大约1000元左右。16.证人田某1的证言，证实我认识张洪文，他是我们屯子的，他外号叫张二孩子，是种烤烟的。2017年冬天，我在邱某的烤烟房干活了。干去烟梗切丝烘干的活，在袋子上写上自己的名字算钱。公安机关出示的在张洪文烤烟房内查获的切丝机器及烘干机器的照片中的机器是我们干活时使用的机器。17.证人郑某的证言，证实我认识张洪文，我们是邻居，小名叫张二孩子，这两年我就帮他家干活了。2017年冬天至2018年春天，我在张洪文租的烤烟房帮他整烤烟叶子、撸烟杆了，一斤八毛钱，然后在编织袋上写上自己的名字算工钱。工钱是张洪文和他妻子一起给我的。张洪文和邱某是合作伙伴关系。我总共帮张洪文整烤烟叶子撸烟杆五千多斤，赚了四千多元钱。18.证人孙某的证言，证实我认识张洪文和邱某，2017年前后，张洪文拉着简易的烟丝切丝机到我的修理部焊接。经确认公安机关出示的烟丝切丝机器的照片，照片上的机器是张洪文开车拉到我经营的修理部找我焊接的机器，找我给他焊接下面的铁架。19.证人于某1的证言，证实张洪文和我是一个屯的，他外号叫张二孩子，屯子人平时都管我叫老李太太，因为我丈夫姓李。这两三年张洪文和邱某一起种烤烟了，张洪文还找我帮着去过烤烟梗、切烟丝和烘干烟丝了。2017年冬天，我去他的烤烟房干切烟丝、去烟梗、烘干烟丝的活。结算钱时是我丈夫去找张洪文和他媳妇那结算的，2018年春天，张洪文的媳妇找我去殷某猪场边上张洪文和邱某的烤烟房，干切烟丝和烘干烟丝的活，干活的人有田某2、田某3、老徐太太等十多个人，邱某负责装车，装完后他开车就拉走了。张洪文去过几次我们干活的地方，去了后看看就走了，我们干活这些人都是张洪文媳妇找的，张洪文和邱某给我们结算的工钱。我们干活的烤烟房是张洪文和邱某租杜某的。公安机关出示的照片就是我们用的切丝机和烘干机。20.被告人张洪文的供述，证实2014年我和邱某合伙种植烤烟，2017年秋收后我和邱某就分开干了。机器是邱某整回来的，无梗烟叶是我的，是雇人将烟叶抽梗的，邱某拉走的都是带梗的烤烟，运往云南的事我不知道。我使用156××××3111给邱某138××××5345打电话联系。21．绥价认涉刑字（2018）003号价格认定结论书及（2018）003号认定结论修正的说明、涉案烟叶测算说明、鉴定意见通知书、黑龙江省烟草专卖局关于对绥化市烟草专卖局“5.30”案件制假烟丝加工设备价格认定的批复，证实经绥化市价格认定中心对存放在绥化市北林区西长发烟站仓库内的本案涉案30640公斤去梗烟叶进行价格认定，价格为236145元；简易切丝机2台价值人民币3万元、简易烘丝机1台价值人民币2万元。22.祥发改价认[2018]65号价格认定结论书、鉴定意见通知书，证实经云南省公安机关查获的本案涉案烟丝13570.5公斤，价格为994786.00元。23.扣押物品清单及照片，证实烟叶加工机械2台、烟丝加工机械1台、无梗烟叶30640公斤被公安机关依法予以扣押；扣押于某2和张洪文于2015年3月18日签订的烤烟面积及烤烟房转包合同一份。24.现场勘验检查工作记录及照片，证实公安机关依法对绥化市北林区西长发镇和顺村烤烟房内进行勘验检查。25.辨认笔录，证实公安机关依法组织陈某对被告人张洪文予以辨认，指认张洪文就是在其开车往云南拉烟丝途中，邱某电话联系并指示其行车路线的张二孩；邱某对张洪文进行辨认，称张洪文是与其一起加工烟叶并负责联系加工及出售烟丝的人。一审法院认为，被告人张洪文违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为已经构成非法经营罪。被告人张洪文具有同类前科，可酌定对其从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决:被告人张洪文犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十万元；扣押的烟叶加工机械2台、烟丝加工机械1台、无梗烟叶30640公斤，予以没收。上诉人张洪文及其辩护人提出如下上诉理由和辩护意见，审法院认定张洪文犯非法经营罪的事实不清，证据不足，其行为不构成犯罪。经审理查明：一审法院判决认定上诉人张洪文犯非法经营罪一案的事实清楚，证据确实、充分。定案证据已在一审庭审中出示并质证、认证，证据来源合法，内容客观真实，经审查属实，本院予以确认。本院认为，上诉人张洪文违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为已经构成非法经营罪。关于上诉人及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，经查，有邱某、穆某1、孙某、穆某2等证人证言相印证，证实上诉人张洪文与邱某经营种植烤烟并使用机器在烤烟房内雇佣他人加工烟丝的事实；邱某、陈某、王某2的证言相印证，证实上诉人张洪文在将烤烟加工成烟丝后，联系向云南运输烟草的事实。故对于上诉人及辩护人的上诉理由和辩护意见，不予采纳和支持。一审法院判决认定上诉人张洪文犯非法经营罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王伟刚审判员  杨照娜审判员  许 雷二〇二〇年八月十一日法官助理李世猛书记员于晓峰