安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖16民终2436号 上诉人（原审被告）：戴明扬，男，1986年1月1日出生，汉族，住江苏省扬州市。 上诉人（原审被告）：经纬，男，1986年7月16日出生，汉族，住江苏省扬州市江都区。 两上诉人的共同委托诉讼代理人：杨德田，江苏新浪潮律师事务所律师。 两上诉人的共同委托诉讼代理人：宋翠，江苏新浪潮律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：包莹莹，女，1987年9月10日出生，汉族，住安徽省涡阳县。 委托诉讼代理人：刘迎迎，安徽瀛鼎律师事务所律师。 上诉人戴明扬、经纬因与被上诉人包莹莹民间借贷纠纷一案，不服安徽省涡阳县人民法院（2019）皖1621民初2077号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 戴明扬、经纬上诉请求：1.撤销一审判决中第一、二项，依法改判或发回重审；2.由包莹莹承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一审法院作出的一审判决基本事实认定错误、适用法律错误。一、一审判决认定包莹莹支付给戴明扬的总金额为3546975元是错误的，实际总金额应当为3229575元。1.2017年5月23日案外人张光伟向戴明扬转账30万元不应当在本案中予以认定。包莹莹对该30万元转账既不持有借条，也无其他证据能够证明该30万元是包莹莹的出借款，一审法院仅凭借张光伟与包莹莹的单方陈述即将该款项认定为包莹莹的出借款是错误的。真正与戴明扬形成30万元往来关系的是张光伟，不是戴明扬与包莹莹间形成的借贷关系。2.一审判决认定包莹莹本人向戴明扬转账合计3246975(3546975-300000)元也是错误的。具体错误有4处：(1)一审判决认定2017年8月4日当日转账金额为196600元是错误的，实际当日包莹莹转至戴明扬支付宝账户金额为35600元、转至戴明扬中国银行银行卡金额为150000元，合计应为185600元；(2)一审判决认定2017年8月5日当日转账金额为2800元是错误的，实际当日包莹莹仅向戴明扬中国银行银行卡转账为1800元:(3)一审判决认定2017年9月18日当日转账金额为20000元是错误的，实际当日包莹莹仅向戴明扬支付宝账户转账10000元；(4)一审判决遗漏了2017年10月15日包莹莹向戴明扬微信转账1000元。综上，包莹莹实际支付给戴明扬的总金额应当为3229575元。二、一审判决认定戴明扬支付给包莹莹的总金额为2715751元是错误的，实际总金额应当为3075101元。一审过程中戴明扬向一审法院提交了戴明扬中国银行银行卡部分交易流水、招商银行银行卡部分交易流水、支付宝账户部分往来记录、微信账户部分往来记录，并制作了表格进行统计。而一审判决仅对戴明扬中国银行银行卡、招商银行银行卡的大部分转账记录予以了认定，对戴明扬通过支付宝、微信向包莹莹转账的事实均未予以认定，遗漏了戴明扬向包莹莹支付359350元的事实，具体为:1.2017年9月4日，戴明扬通过其中国银行银行账户向包莹莹转账的50000元未予认定；2.2017年12月21日，戴明扬通过其中国银行银行账户向包莹莹转账的17000元未予认定；3.一审判决完全遗漏了戴明扬通过支付宝向包莹莹转账合计141000元的事实；4.一审判决完全遗漏了戴明扬通过微信向包莹莹转账合计151350元的事实。综上，一审判决合计共遗漏戴明扬向包莹莹支付359350元的事实，戴明扬实际支付给包莹莹的总金额应当为3075101元。三、一审判决经纬对戴明扬与包莹莹间所有债务承担连带清偿责任没有任何事实和法律依据。1.经纬没有对戴明扬与包莹莹的全部借款签订书面保证合同，经纬仅在戴明扬与包莹莹于2017年6月9日签订的《借款合同》上签名作为保证人，包莹莹也没有提交任何证据能够证明经纬除此之外为戴明扬与包莹莹之间的其他资金往来提供过书面担保。而一审判决经纬对其没有签订书面保证合同的戴明扬的全部债务承担保证责任显然是违反了《中华人民共和国担保法》第十三条“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同”的规定。2.2017年6月9日签订的《借款合同》约定的30万元借款包莹莹并未实际向戴明扬出借，故该《借款合同》并没有生效，经纬不应当为根本未出借的款项承担连带清偿责任。一审判决违反了《中华人民共和国合同法》第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条等法律规定。3.退一步讲，即使按一审法院认为2017年6月9日签订的《借款合同》项下的30万元已经实际出借，但该《借款合同》约定借款到期之日为2017年7月1日。根据戴明扬与包莹莹间资金往来情况，截至2017年7月1日包莹莹向戴明扬支付的总金额600000元，戴明扬向包莹莹支付的总金额为832400元，戴明扬也已经还清乃至超出了该《借款合同》项下的借款，即戴明扬已在该借款合同约定的借款期限届满时还清了全部借款，没有违约，清偿了全部债务，也即经纬也没有了担保责任。4.再退一步讲，即使按一审法院将张光伟于2017年5月23日向戴明扬转账的30万元也一并计入包莹莹的出借款，那么截至2017年9月4日，包莹莹支付给戴明扬的总金额为1536500元(含张光伟300000元)，戴明扬支付给包莹莹的总金额为1565100元，戴明扬也已经于2017年9月4日还清及至超出了该《借款合同》项下的借款。5.戴明扬与包莹莹间所有的借贷往来除2017年6月9日签订的《借款合同》项下的30万元约定了还款期限外，其余均未约定还款期限。而戴明扬在该借款合同约定的2017年7月1日还款期限届满日后向包莹莹支付的款项达224万余元，远远超出了该借款合同项下的30万元，故，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十条“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务”的规定，该30万元的借款已全部清偿完毕，经纬的担保责任亦早已消灭。综上，一审法院判决被经纬承担连带清偿责任是没有任何事实和法律依据的。四、一审判决所有借款均应当支付年利率24%的逾期利息没有任何事实和法律依据。戴明扬与包莹莹间所有的借贷往来均无明确利息约定，仅有2017年6月9日签订的《借款合同》也对“借款利率”一项明确进行了勾除，仅约定了逾期利息。一审判决认为“双方银行往来较多，数额不定，无法确认双方的固定交易习惯，对包莹莹主张的所支出的全部款项从借款之日均予计算利息，一审法院不予支持”，故而判决所有借款均依照年利率24%计付逾期利息。戴明扬、经纬认为一审判决对包莹莹所主张的借款期限内的利息不予支持是正确的，但一审判决所有借款均依照年利率24%计付逾期利息是错误的。1.包莹莹与戴明扬、经纬间其他资金往来并无任何书面合同，而仅有的一份约定了逾期利息的《借款合同》也已经结清，根本不存在逾期利息。2.包莹莹也无其他证据能够证明双方之间所有的资金往来均约定了逾期利息，依法应当承担举证不能的法律后果。3.一审判决支付逾期利息违反了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条“自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持”的规定，显属故意错误适用法律。综上所述，一审判决认定事实存在重大错误，适用法律错误。请求二审法院依法判如所请。 包莹莹答辩称，1.双方实际借款发生于2017年5月23日，由张光伟代转30万元，戴明扬于2017年6月10日支付我方利息9000元，与上述借款发生时间相符，一审法院已经向张光伟调查核实代为转账30万元的事实，且张光伟并未就该笔转账向法院提起过诉讼。2.一审我方认为戴明扬举证的汇款明细且其自认已经向我方汇款2715715元。3.在借款周期内，双方共签订3份借款合同，虽然借款合同日期与实际借款发生日期不一致，但不能否认双方实际存在的借贷关系、担保关系，且在借款周期内双方一直未结算，经纬应当在借款周期内承担担保责任。4.我方一审向法庭提交的证据中微信聊天记录可以证实双方借贷一直存在利息，且戴明扬陈述向我方支付了利息近50万元，双方是持续性的借款，借款周期内一直未还清我方借款，因此应当依据合同约定支付逾期还款的违约金。 包莹莹向一审法院起诉请求：请求戴明扬、经纬共同偿还包莹莹借款928000元；戴明扬、经纬承担一审诉讼费用。 一审法院查明事实：戴明扬与经纬、案外人张光伟相识，因做工程需要资金，经经纬、张光伟介绍，向包莹莹借款，口头许诺月息6分。因当时，包莹莹和戴明扬尚不熟悉，包莹莹于2017年5月23日将30万元汇给张光伟，张光伟将该30万元分7次汇给了戴明扬。2017年6月9日，由包莹莹作为出借方、戴明扬作为借款人、经纬作为担保人签订借款合同，载明：借款期限23天；借款以转账方式交付；如逾期还款，双方协商签订补充协议，如双方未签订补充协议，戴明扬按逾期付款金额的日千分之八向包莹莹支付利息及逾期损失和违约金；经纬提供连带责任担保、担保范围包括本金、利息、违约金、赔偿金及为实现债权而发生的相关费用，担保期限二年。当日，戴明扬为包莹莹出具了收条。此后双方的经济往来较多，其中包莹莹支付给戴明扬的为：2017年5月23日30万元（张光伟代为支付）、2017年6月14日20万元、6月16日20万元、6月19日20万元、7月9日0.2万元、7月10日2万元、7月11日30万元（8笔）、8月4日19.66万元（四笔）、8月5日0.28万元、8月8日5万元、8月9日7万元、8月10日0.71万元、9月5日43万元、9月7日4.65万元、2017年9月8日3.9万元、9月12日0.0725元、9月18日2万元、9月19日8万元、9月24日24.125万元、9月23日5万元、9月27日25万元、9月29日29万元、10月3日0.3万元、10月20日23.1万元、11月4日30万元、12月20日1.7万元；以上合计3546975元。在一审庭审审理过程中，包莹莹对戴明扬、经纬举证的汇款明细无异议，对其证明戴明扬汇款给付包莹莹的总金额为2715751元，该院予以确认。 一审法院认为，包莹莹所举的证据，能够形成证据链条，证明包莹莹与戴明扬、经纬之间的民间借贷关系成立并生效。通过双方微信聊天戴明扬、经纬认可借款存在利息的内容，及张光伟的陈述，结合借款合同中双方约定的“戴明扬按逾期付款金额的日千分之八向包莹莹支付利息及逾期损失和违约金”，可以认定，包莹莹所持2017年6月9日的借款合同载明的款项，按照年利率24%，从逾期日即起予以计算利息，超出年利率24%的部分，该院不予支持。因双方银行往来较多，数额不定，无法确认双方的固定交易习惯，对包莹莹主张所支出的全部款项从借款日均予以计算利息，该院不予支持。因双方没有进行结算，戴明扬、经纬最后付款日视为包莹莹全部债权到期日。戴明扬、经纬所支付包莹莹的款项，没有注明用途，该院无法确认是偿还借款还是支付利息。对包莹莹仍然持有的2017年6月9日的借款合同作为债权凭证，所载明的款项，视为未偿还。根据该院查明的事实，该院对包莹莹的合法债权确认为：本金为831224元（3546975-2715751）及其中以本金300000元从2017年7月1日、531224元从戴明扬、经纬最后支付包莹莹款项日，即起按年利率24%，均计算到本金偿还完毕时止。戴明扬应当偿还到期债务。经纬系借款合同的连带保证人，对该30万元的本金及利息，承担连带清偿责任，负担偿还义务。承担责任后，有权向戴明扬追偿。综上，对包莹莹主张戴明扬、经纬偿还借款本金831224元，及其中以本金300000元从2017年7月1日、531224元从起按年利率24%，均计算到本金偿还完毕时止的利息，该院予以支持。包莹莹主张超出的部分，该院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十三条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审判决如下：一、戴明扬、经纬于一审判决生效之日起十日内，共同偿还包莹莹借款本金831224元，及其中以本金300000元从2017年7月1日、531224元从起按年利率24%，均计算到本金偿还完毕时止的利息；二、经纬对上述款项承担清偿责任后，有权向戴明扬追偿；三、驳回包莹莹的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2700元，由戴明扬、经纬负担。 二审中，双方均未提供新证据；本院查明的事实除30万元借款合同和收条的出具同一审外，另查明，包莹莹支付给戴明扬的款项为：2017年5月23日30万元（张光伟代为支付）、2017年6月14日20万元、6月16日20万元、6月19日20万元、7月9日0.2万元、7月10日2万元、7月11日30万元（8笔）、8月4日18.56万元（4笔）、8月5日0.18万元、8月8日5万元、8月9日7万元、8月10日0.71万元、9月5日43万元、9月7日4.65万元、2017年9月8日3.9万元、9月12日0.0725元、9月18日1万元、9月19日8万元、9月20日24.125万元、9月23日5万元、9月27日25万元、9月29日29万元、10月3日0.3万元、10月15日0.1元、10月20日23.1万元、11月4日30万元、12月20日1.7万元，以上合计3525975元。戴明扬通过银行转账、支付宝、微信转账共计向包莹莹还款的金额为3053901元。 本院认为，双方的争议焦点为：1.案涉30万元借款合同中的借款是否实际发生；2.本案借款是否约定利息，一审对利息的认定是否正确；3.除30万借款外的款项是否由经纬担保，经纬应否在本案中承担担保责任。 关于焦点1，包莹莹主张案涉30万元借款合同中的借款系通过张光伟进行代付，提供了张光伟的转账凭证及戴明扬出具的30万元收条，能够证明案涉30万元借款实际支付。戴明扬认可收到张光伟30万元转账但认为该款项系其向张光伟的借款，经一审法院核实，张光伟表示该30万元系代包莹莹支付，其与戴明扬之间仅这一次经济往来，故戴明扬关于30万元未实际发生的上诉意见与事实不符，本院不予支持。 关于焦点2，案涉30万元借款合同中未约定利息，但在合同第六条中约定了逾期违约金。经审查，包莹莹与戴明扬之间的转款流水较多，在包莹莹于2017年5月23日通过张光伟向戴明扬支付30万元后，戴明扬在双方约定的还款期限前（即2017年7月1日前）向包莹莹还款的金额已明显大于30万元。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。根据上述规定，案涉借款合同中的30万元借款本金应视为已全部归还。除30万元之外的款项未有签订书面合同，包莹莹举证不足以证明双方之间进行了明确的利息约定，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第二款规定，自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。故包莹莹关于利息的主张不应予以支持。一审对此认定不当，本院予以纠正。 关于焦点3，包莹莹主张经纬系案涉所有借款的担保人，经审查，除30万借款外，包莹莹与经纬之间均未签订书面合同，无法证明经纬对其他款项亦作出了担保的意思表示，故经纬不应为30万元借款外的担保人，一审对此认定不当，本院予以纠正。案涉30万元发生时间在前且约定了还款期限，其他多笔借款均未约定还款期限。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。本案中，戴明扬所偿还的款项应优先抵充该30万元借款，因该30万元已全部抵充，主债务已得以实现，故经纬不应在本案中承担担保责任。 综上，包莹莹支付给戴明扬的借款为3525975元，戴明扬向包莹莹的还款为3053901元，差额部分为472074元，故戴明扬应当向包莹莹偿还借款472074元。戴明扬、经纬的上诉理由部分成立，应予部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、戴明扬于本判决生效之日起十日内偿还包莹莹借款472074元； 二、驳回包莹莹的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2700元，由戴明扬负担，二审案件受理费12112元，由包莹莹负担3731元，戴明扬负担8381元。 本判决为终审判决。 审判长 罗 胜 审判员 马 超 审判员 周甜甜 二〇二〇年八月三日 法官助理郭肖冰 书记员张宇楠