江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终6579号上诉人（原审被告）：南京圣地物业管理有限公司，住所地南京市鼓楼区五所村407号。法定代表人:王跃南，该公司总经理。委托诉讼代理人:单荣，江苏苏泓律师事务所律师。委托诉讼代理人:顾松江，江苏苏泓律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：丁文胜，男，1973年11月28日生，汉族。委托诉讼代理人：谷巍巍，江苏诺华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京市下关区房屋拆迁安置办公室，住所地南京市鼓楼区建宁路263号5楼。法定代表人：王延山，该办公室主任。委托诉讼代理人：邵士勇，江苏苏砝律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:南京市鼓楼区房屋征收管理办公室，住所地南京市鼓楼区建宁路263号。法定代表人:林海滨，该办公室主任。上诉人南京圣地物业管理有限公司（以下简称圣地公司）因与被上诉人丁文胜、南京市下关区房屋拆迁安置办公室（以下简称下关拆迁办）、南京市鼓楼区房屋征收管理办公室（以下简称鼓楼征收办）建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2017）苏0106民初2327号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。圣地公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判其给付丁文胜188750.47元。事实及理由：一、圣地公司向丁文胜给付工程款时，按照约定扣减120000元管理费，而一审酌定扣减50000元存在不当，应再扣减70000元。圣地公司与下关拆迁办约定合同总价557000地，与丁文胜约定合同总价500000元，虽然两份合同之间存在57000元差价，但圣地公司要承担监理费、设计费、丁文胜的水电费，对于合同内及增项工程其担负了较重的管理任务，圣地公司并未因转包而从中获利。二、一审判决遗漏丁文胜应承担664321.76元工程款税金，应扣减22571.29元。丁文胜辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。一、针对涉案工程的施工，圣地公司在一审中未提供任何证据证明其提供了相关的管理，一审法院酌情裁判圣地公司取得50000元管理费，已经充分考虑到其利益。二、丁文胜已全额缴纳工程款税金，但部分票据已提供给圣地公司做帐使用，同时根据相关建筑施工工程的惯例，工程税金一般都是由实际施工人缴纳，现其持有部分工程款完税发票予以证明。请求二审维持原判。下关拆迁办辩称：其与圣地公司之间为固定总价合同，合同价款为557000元，其已支付给圣地公司工程款590000元，圣地公司主张涉案工程存在增项，但未得到其确认，其已经超额支付工程款，其不应承担付款责任。请求二审依法判决。鼓楼征收办未到庭答辩。丁文胜向一审法院起诉请求：1.判令圣地公司支付工程款492700元；2.判令下关拆迁办和鼓楼征收办在未支付工程款范围内承担给付责任；3.本案诉讼费用由圣地公司、下关拆迁办、鼓楼征收办承担。一审法院认定事实：2010年11月25日，圣地公司（乙方）与下关拆迁办（甲方）签订《恒茂家园环境出新委托协议》，双方约定：甲方委托乙方对南京市鼓楼区幕府西路100号恒茂家园小区内环境进行整治出新；整治出新时间为2010年11月至2011年元月；整治内容为小区路面修补、绿化补种、路灯架设、排线以及车棚出新等（具体依据乙方提供的整治方案执行）；乙方按相关规定组织工程项目委托设计、监理、招投标、审计、工程材料设备采购、工程各项合同管理和工程组织、计划、实施以及费用控制；乙方负责组织工程竣工的验收、工程档案资料收集、整理归档、组织工程决算审计等工作，验收完毕，乙方负责提供竣工验收报告，质保期应遵照国家和省级相关标准；甲方在工程施工前期预付10万元作为乙方启动资金，工程中再预付200000元，工程施工验收完毕在遵循本协议第七条基础上，甲方向乙方付清尾款；甲、乙方约定工程费最高限价为557000元，如工程量超出最高限价，超出部分由乙方承担；在最高限价内，甲方最终按审计报告决算和乙方进行结算；监理费20000元应从总结算费用中扣除，由甲方支付给监理单位，同时甲方派专人对出新工程进行全面监督和跟踪，等等。2011年3月15日，圣地公司（甲方）与丁文胜（乙方）签订《工程合同》，双方约定：甲方将恒茂家园小区改造承包给乙方，按50万元计算，超出部分由乙方自理；工期为2011年3月15日至2011年4月10日，约25天，车棚、绿化、路灯（18盏）成功，遇雨顺延，4月10日后预付款到铺路面；施工中，乙方必须服从甲方监理的管理；甲方提供电源、水源，乙方挂表，电费为每度1元，水费为每吨4.5元，由乙方交纳；付款方式，乙方进场付总价的7%，铺路前付总价的30%，审计结束付总价的58%，剩5%，为保质金半年付清；乙方交甲方管理费120000元；图纸设计费和监理费由甲方承担，与乙方无关，等等。丁文胜不具有相关的施工资质。后丁文胜进场施工，但并未涉及绿化工程，绿化工程由案外人刘顺施工。在施工工程中，丁文胜亦对增加的路灯、排水沟、地下室渗水维修项目进行施工。2011年10月初，上述工程完工，未进行竣工验收，但已投入使用。后丁文胜向圣地公司提供涉案工程造价报告及增加项目决算报告，确定工程总价为760378.57元，增加项目工程造价为170376.61元，圣地公司认可增加项目的工程造价为164321.76元。双方当事人均不同意对增加项目工程造价进行审计。圣地公司已收到下关拆迁办支付的工程款590000元，而圣地公司已支付丁文胜工程款293000元，已支付刘顺工程款40000元。一审庭审中，丁文胜称其主张的诉讼请求中包括绿化部分的工程款；恒茂家园小区的所有工程由丁文胜承包，绿化工程应由丁文胜分包，如果没有丁文胜的许可，刘顺不可能进场施工。一审法院认为，当事人的合法权益应受到法律的保护。根据法庭调查并结合原、被告的诉辩意见，一审法院评判如下：关于《工程合同》效力的问题。丁文胜所承包的涉案工程，系转包工程，丁文胜不具备该工程的施工资质，因此丁文胜与圣地公司签订的《工程合同》违反法律法规的禁止性效力性规定，合同无效。根据《最高人民法院》第二条的规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，虽然《工程合同》无效，但涉案工程已经完工并交付使用，且已经双方结算，原告作为承包人可以参照合同的约定主张工程价款。关于下关拆迁办应否支付丁文胜工程款的问题。虽然《工程合同》无效，但涉案的工程已经投入使用，且圣地公司与丁文胜进行结算并确定工程价款，圣地公司亦支付丁文胜部分工程款，现承包人丁文胜可以要求参照合同约定支付工程价款，因此圣地公司应支付丁文胜剩余工程款。根据《最高人民法院》第二十六条的规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因下关拆迁办系发包人，丁文胜作为实际施工人可以要求下关拆迁办在欠付的工程款范围内承担责任。关于确定丁文胜主张的工程款问题。丁文胜与圣地公司在合同中约定的工程造价500000元，系固定价，因此应以此计算合同约定范围内的工程造价。对于增加项目，虽然超过原工程合同的约定范围，但是根据公平原则，丁文胜亦可以参照原工程合同的约定主张工程款。丁文胜已经向圣地公司送达增加项目的结算文件，圣地公司认可增加项目的工程款为164321.76元，而三方均不愿对于增加项目进行评估，一审法院确定增加项目的工程款为164321.76元，因此圣地公司应支付丁文胜工程款为500000元及164321.76元，合计664321.76元，扣除已经支付丁文胜的工程款293000元以及支付刘顺的工程款40000元，剩余工程款为331321.76元。同时虽然合同无效，但是圣地公司需要对工程的施工进行组织和管理等，根据公平原则并结合本案的具体情况，酌定管理费为50000元，该部分费用也应在圣地公司支付的工程款中予以扣除。因此圣地公司应支付丁文胜工程款为281321.76元。下关拆迁办在欠付工程款的范围内承担责任。综上，为维护当事人合法权益，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十二条第三款，《最高人民法院》第二条、第四条、第二十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、圣地公司于判决生效之日起十日内支付丁文胜工程款281321.76元。二、下关拆迁办欠付圣地公司工程款范围内对上述债务承担清偿责任。三、驳回丁文胜的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取4345元，由丁文胜负担1645元、圣地公司负担2700元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。因一审判决处理涉案工程款时，针对税金问题存在遗漏，圣地公司要求按总价款664321.76元数额扣减税金22571.29元；丁文胜认为，其已按圣地公司名义向税务部门缴纳全部工程款税金，目前仅保留最后一笔工程款发票及完税凭证，其余票证均交至圣地公司做账使用，为此，丁文胜向本院提交100000元工程款的发票及完税凭证各一张。圣地公司对该证据的合法性、真实性及关联性予以认可，但仅认可丁文胜缴纳了部分税金，基于此，圣地公司针对税金的上诉请求提出变更，即按19130.50元数额进行扣减。本院对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为，上诉人圣地公司与被上诉人丁文胜之间签订的《工程合同》，虽然丁文胜不具有涉案工程施工资质导致该合同无效，但该工程已交付使用，故丁文胜有权按照约定取得工程的施工价款。本案中，虽然圣地公司在施工中进行了相关的管理服务，但涉案工程实际由丁文胜组织并完成，一审法院综合考虑合同履行情况、管理费约定数额、缔约过错等因素，根据公平原则酌定认定圣地公司获得50000元并从应付款中予以扣减，并无不当，一审此项判决应予维持。本案丁文胜与圣地公司并未进行最终结算，丁文胜二审中仅提供100000元工程款的完税凭证，故本院对其主张其已全额缴纳涉案工程款税金的意见，不予采信。由于圣地公司在一审针对税金问题并未提出相应的抗辩，导致一审对此事实认定疏漏并产生结果错误，该责任在于圣地公司，本院对一审确定的诉讼费分担数额不作调整，但圣地公司二审要求从应付款数额中扣减19130.50元税金，予以支持。据此，圣地公司应支付丁文胜工程款为262191.26元（合同价500000元＋增项164321.76元－已付款293000元－刘顺40000元－管理费50000元－税金19130.50元）。综上所述，上诉人圣地公司的部分上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持南京市鼓楼区人民法院（2017）苏0106民初2327号民事判决第二、三项；二、变更南京市鼓楼区人民法院（2017）苏0106民初2327号民事判决第一项为南京圣地物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付丁文胜工程款262191.26元。二审案件受理费8691元，由丁文胜负担4066元、南京圣地物业管理有限公司负担4625元。本判决为终审判决。审判长  夏海南审判员  汪德全审判员  白文虎二〇一七年九月五日书记员  朱亚芳