广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终14767、14768号上诉人（14767号案原审原告、14768号原审被告）：沈江，男，汉族，住xxx。委托诉讼代理人：杨清辉，广东瀛真律师事务所律师。上诉人（14767号案原审被告、14768号原审原告）：广州振博工程技术有限公司，住所地广东省广州市海珠区南洲路44号4楼自编408房。法定代表人：黄强，该公司经理。委托诉讼代理人：柯朝金，广东泽正（深圳）律师事务所律师。上诉人沈江、广州振博工程技术有限公司（下称振博公司）因劳动争议二案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2019）粤0105民初31979、36035号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了二案，现已审理终结。沈江上诉请求：撤销一审判决第二、三、四、五项，改判振博公司支付2018年10月9日至2019年6月28日拖欠的工资93219.72元、2019年5月23日至2019年6月12日的差旅费1375.9元、退场工具运费和购买材料费114元、违法解除劳动合同赔偿金40000元、医保费损失1124.28元、2018年10月至2019年6月期间的周末加班费27622.12元、2018年10月至2019年6月期间的出差补助费1680元及2019年6月7日端午节的加班费2000元。其中，关于2019年5月23日至2019年6月12日的差旅费1375.9元的主张一审判决已经支持。沈江在二审庭询中撤回了关于2018年10月至2019年6月期间的周末加班费27622.12元的主张。事实和理由：（一）振博公司拖欠我方2018年10月9日至2019年6月28日工资93219.72元。首先，海珠区劳动监察大队出具的《情况说明》证明我方曾到该部门反映振博公司拖欠工资。振博公司向我方发出的《聘用函》明确“岗位为技术副总，月实发薪资为15000元，半年终按利润发半年及年终奖，平均薪酬每月不低于2万”。振博公司与我方签订劳动合同约定工资1895元/月是为了规避法律责任，属于形式合同，双方的权利义务应以实际约定为准。其次，我方与李观娣的微信记录、证人朱某及其微信记录、吴林电话录音等证据证实工资发放形式为先发60％，剩余40％在半年或年终时发放。我方提交了《详见沈江工资发放情况说明》，以2018年10月为例，入职前三个月为试用期，月工资按80％发放（15000元×80％=12000元），即2018年10月的日工资为387.1元（12000元÷31天），振博公司先发放60％即7200元（12000元×60％），代扣代缴个人收入所得税66元[（7200元-5000元）×3％]，再于2019年1月补发剩余40%，因我方2018年10月工作23天，故补发工资为1703.23元（12000元×40％-387.1×8天），该部分由财务岳炫琳发放。以此类推，2018年11月、12月工资的计算方式、发放次数、发放数额与上述主张完全吻合。再次，振博公司为了逃避法律责任，在实际发薪中采取银行转账加现金或银行转账加个人转账等方式。2019年1月26日，财务岳炫琳将2018年10月、l1月、12月剩余的40％工资在扣除缺勤天数、个人收入所得税后分三笔发放，印证了工资发放形式为先发60％，剩余40％在半年或年终时发放。最后，振博公司于2019年6月28日违法解除与我方的劳动关系，因非我方原因造成，剩余40％视为发放条件成立，振博公司应补发2019年1月至5月剩余40％工资和2019年6月全月100％的工资，共计93219.72元。（二）我方在被解雇前已按照惯例将退场工具费和购买材料费114元的原始报销单据交给振博公司的财务进行审批，该费用经过项目负责人张建强认可并同意报销，振博公司也承认张建强为其司项目经理，因此，振博公司应偿还我方垫付的退场工具费和购买材料费114元。（三）振博公司违法解除与我方的劳动关系，依法应当按照月平均工资20000元支付赔偿金40000元。（四）我方于2018年10月入职振博公司，但振博公司直到2019年2月才开始为我方购买社保医保，其中2019年6月未发放工资，也未缴纳社保医保，根据《广州市社会医疗保险办法》第三十六条的规定，振博公司应当赔偿我方医保费用损失1124.28元。（五）我方在职期间存在经常加班和出差的情形，振博公司依法应当支付2018年10月至2019年6月期间周末加班费27622.12元。（六）2019年6月7日端午节属于国家法定节假日，考勤表显示我方当天在湖北出差，振博公司依法应当向我方支付加班费2000元。振博公司上诉请求：撤销一审判决第四项，改判其司无须支付违法解除劳动合同赔偿金14818.08元，本案诉讼费用由沈江承担。事实和理由：1.录音通话双方为沈江与吕菊珍，吕菊珍只是公司副总，其行为不能代表公司。2.本案没有证据表明5月9日我司与沈江进行谈话并辞退沈江。沈江在职期间的工作能力及表现得不到我司认可，双方虽因工资产生矛盾分歧，但我司仍继续安排沈江工作，并无解聘意图。沈江也没有以此为由立即离开公司，其从湖北项目回来后，还继续接受考勤且没有明确说要离开公司，只是因6月28号继续请事假，得知需相关领导批准后才主动离开公司。3.2019年6月28日16时22分沈江发起请假29日一天，被人事告知需相关领导批准后，才通话并录音，录音显示沈江急于离开公司，不排除其找好下家上班单位。从录音可知，沈江在离开公司之前一直在接受工作安排，我司也一直在安排沈江的工作，只是2019年6月29日沈江在公司不同意其请假的情况下，再也没回公司上班，属于自动离职。4.沈江负责的广东卡曼化工有限公司项目，因其工作失职导致我司产生巨大的经济损失；其负责的进创博项目，因其未如期完成编程导致我司被湖北进创博生物科技有限公司索赔。我司要求沈江赔偿上述所有经济损失。沈江向一审法院起诉请求：1、振博公司支付2018年10月9日至2019年6月28日拖欠的工资93219.72元；2、振博公司支付2019年5月23日至2019年6月12日的差旅费1375.9元、退场工具运费和购买材料费114元；3、振博公司支付经济赔偿金40000元；4、振博公司支付原由统筹基金划拨至个人医保账户的医保费1124.28元;5、确认其与振博公司于2019年6月29日解除劳动关系；6、振博公司支付2018年10月至2019年6月期间的周末加班费27622.12元；7、振博公司支付2018年10月至2019年6月期间的出差补助费1680元；8、振博公司支付2019年6月7日端午节的加班费2000元。振博公司向一审法院起诉请求：1、其司无须支付沈江解除劳动合同经济赔偿金14818.08元；2、其司无须支付沈江差旅费1375.9元；3、本案诉讼费由沈江承担。一审法院认定事实，一、关于劳动关系存续期间及劳动合同解除时间：根据2018年10月9日沈江与振博公司签订《劳动合同》劳动合同期限为2018年10月9日至2021年10月8日，试用期为入职之日起3个月，双方确认于2019年6月29日解除劳动合同没有异议，故一审法院认定双方于2018年10月9日至2019年6月29日存在劳动关系，劳动关系于2019年6月29日解除。二、关于劳动关系存续期间的工资问题。根据双方合同约定，双方执行每天8小时工时制度，每月正常工作时间工资为1895元，庭审中，双方确认执行每天工作时间为7.5小时，实行大小周工作模式，其中大周为每天工作6天，小周为每周工作5天。沈江主张应该按照《聘用函》约定的平均薪酬每月不低于20000元的标准计算工资，振博公司应该支付2018年10月9日至2019年6月28日拖欠的工资差额93219.72元。为此沈江提供了《聘用函》、《中国建设银行个人账户收入交易明细》、《微信聊天记录》、《证人证言》、穗海劳人仲案字【2019】2167号《仲裁裁决书》等证据为证。其中《聘用函》主要记载：沈先生，您已通过“公司副总”岗位面试，请于2018年10月8日准时到人力资源部报到，岗位：技术副总，该岗位月实发薪资为15000元，半年及年终按利润10%发放半年及年终奖，平均薪酬每月不低于2万，“五险一金”将以个人底薪为基数按广州市相关规定比例进行购买，其他相关事宜将在报到时进行确认签署。振博公司对该《聘用函》的真实性予以认可，但认为这只是事前的沟通，函件已经表明要以报到时确认签署为准，也只有得到公司的认可并在其岗位任职的情况下才可获取函中待遇，事实沈江不在函中岗位。根据沈江提交的《中国建设银行个人账户收入交易明细》显示，沈江2018年10月至2019年5月的工资分别为7134元、7134元、7134元、7194元、6819.66元、7072.91元、7225.73元、7225.73元，该银行流水与振博公司提交的《工资明细表》实发工资一致，且该表中记录沈江2018年10月至2019年5月应发工资分别为：7200元、7288.42元、7200元、7288.42元、7200元、7674.3元、7606.07元、7606.07元，沈江对该《工资明细表》不予确认。沈江陈述，工资是先发60%，后发40%，流水记录中岳炫琳对其的转账是公司补发的部分工资，并提供了多份《微信聊天记录》为证。振博公司对该主张不予确认，对聊天记录的真实性及关联性均不予确认。证人朱xx出庭作证主要表示：我与沈江是同事关系，振博公司是用人单位，我在该单位共6个月，后3个月是副总监，我与公司合同约定的工资是1800多，商量是15000元，实际是每个月到手7000元左右，差不多隔一个月发本月工资，每月先发60%，后面再发40%，但后面什么时候我没有问，岳xx在过年前给我转过两笔钱，但没有跟我说明是什么钱，我也没有机会当面问，我与用人单位现在存在诉讼，现在是诉讼阶段。沈江不认可计算标准以及支付模式，根据沈江的陈述如果先发放60%的话，沈江主张的每月20000元与已发工资无法对应，没有证据证明岳xx与沈江之间的经济往来就是振博公司发放给沈江的工资。双方确认2019年6月份的工资未发放。一审法院认为，首先，沈江作为领取劳动报酬的劳动者，如若其认为公司未按照约定足额发放其工资的行为侵犯其合法权益，理应向公司提出异议或者向有关部门反映，但本案并没有证据证明沈江就曾工资发放问题向振博公司提出过异议或者向有关部门申诉，因此，沈江按月正常提供劳动以及正常领取工资的行为，表明其在职期间，基于对公司及自身情况，比如对个人劳动价值、对劳动力市场供求关系以及对行业和岗位工资支付的行规惯例等等主客观综合因素的考虑，是认可振博公司每月发放的工资数额的；第二，沈江主张应按《聘用函》作为定薪依据，但对振博公司每月并没有按照该约定发放工资未提出异议，考虑到双方在入职时签订的《劳动合同》中签订的劳动报酬为每月1850元及沈江自认其工作岗位为现场调试人员，可认定双方通过实际履行的方式变更了工资约定。第三，沈江主张工资是先发放60%，后发放40%。其提交的《微信聊天记录》因为无法确认真实性，一审法院不予采信，证人证言朱xx虽表示有这个说法，但其与振博公司存在与本案类似的诉讼，单凭其所言，不足以证明沈江的主张。《仲裁裁决书》虽然显示振博公司需要支付给朱xx工资差额，但振博公司作为用人单位，有权根据不同的情况与不同的劳动者达成不同的薪金协议，沈江依据其他劳动者与振博公司的协商内容确认自身的待遇缺乏依据。另外，沈江没有提供证据证明其与岳炫琳之间的经济往来就为本案的工资，加上沈江主张的按月工资20000元的标准先行发放60%，与沈江每月实际收取的工资无法对应。故沈江关于应按《聘用函》作为定薪依据以及工资是先发放60%，后发放40%的陈述一审法院不予采纳，其关于要求振博公司支付劳动关系存续期间工资差额的主张，缺乏依据，一审法院不予支持。虽然沈江对振博公司提交的《工资明细表》不予确认，但并没有提供相反的证据予以证明，且经对比沈江提交的银行流水记录，该表记载的实发工资与银行流水记录的发放工资一致，一审法院对该《工资明细表》的真实性予以认定，经核算沈江2018年11月至2019年5月的月平均工资为7409.4元，鉴于双方均认可劳动合同于2019年6月29日解除及未发放2019年6月份的工资，故振博公司应支付沈江2019年6月份工资6890.41元（7409.04元×0.93个月）。三、关于周末加班费的问题。沈江明确主张周末加班费为每大周第6天上班的加班费，每个月2天。一审法院认为，根据查明的事实，沈江的工作时间固定，每月的工资收入也相对固定，实际上振博公司对沈江实行的是不同于标准工时制的固定工时制度且劳动报酬相对固定的双固定用工模式，也就是说沈江的工资已经包含其所有的工作时间的标准工资和加班工资，且沈江每月的收入不低于广州市最低工资标准作为标准工时工资折算的工资额，故沈江要求支付周末加班费的诉讼请求没有依据，一审法院不予支持。四、关于经济补偿金的问题。沈江主张是振博公司将其辞退，并提供了2019年6月28日其与公司副总吕菊珍的通话录音材料为证。该通话内容包括辞退沈江的意思表示。振博公司对该录音的真实性没有异议，认为是对通话内容理解不同，是沈江急于离开振博公司，要求公司出具书面的解除材料，不排除是沈江找好下一家单位或者为了不当利益的手段，确认录音当中的吕菊珍是公司的副总，负责人事管理。一审法院认为，劳动合同解除权属于形成权，无论以何种方式作出，一经作出并送达给被解除人，均应认定为已生效，本案中没有证据证明是沈江主动离职，相反是作为公司人事管理负责人的吕菊珍向沈江作出了辞退的意思表示，且没有证据证明该辞退的合法性，振博公司事后所作的言论及行为均不能推翻其单位此前向沈江作出辞退的意思表示所产生的法律后果，一审法院认为振博公司辞退沈江的行为违反法律规定，故沈江要求支付违法解除劳动合同的赔偿金的主张合理有据，一审法院予以支持，振江公司主张无需支付该赔偿金，没有依据，一审法院不予支持。根据前文认定，经核算，应支付的赔偿金为14818.08元（7409.04元×1个月×2倍）。五、关于2019年6月7日端午节加班费问题。沈江主张根据振博公司提交的2019年6月份的考勤表，2019年6月7日其在加班，该天为端午节，故应该振博公司已经支付加班费。根据该表记载：沈工，2019年6月7日为“湖北，进创”。振博公司主张，该考勤表只能证明沈江在外地出差，但不能证明沈江当天在加班。沈江在仲裁阶段主张当时在项目部出差，因该项目部距离市区较远，根据工程施工的实际情况及项目部周边的环境情况，其在项目部出差期间只能工作，本案庭审中表示除了考勤表外，没有证据证明其在加班。一审法院认为，劳动者主张加班费的，应当就存在加班的事实承担举证责任，本案中，《考勤表》只是记录沈江在湖北，并没有记录其当天加班，而在湖北与加班没有必然的联系，鉴于沈江没有提供充分的证据证明存在加班的事实，其应该承担举证不能的法律后果，故其该主张缺乏依据，一审法院不予支持。六、关于差旅费的问题。沈江主张因出差湖北产生差旅费共计1375.9元，其中的士费243.9元，并提供相应的凭证为证。振博公司确认出差事宜，并确认上述总金额。同意支付除了的士费之外的其他费用，并表示公司没有规章制度明确不能乘坐出租车，特殊情况下必须经领导同意才能乘坐，沈江没有提前请示，事后也没有将的士票交领导审核，沈江违反财务管理制度第四条，故的士费不予报销，并提交的《企业管理规章制度》为证，该制度第七章第四条规定：“财务人员在办理会计事务中，必须坚持原则，照章办事。对于违反财经纪律和财务制度的事项，必须拒绝付款、拒绝报销或拒绝执行，并及时向总经理报告”。一审法院认为，振博公司确认其有报销制度，并确认了沈江因出差产生了上述费用，根据查明的事实，结合实际情况，该费用为合理范围的合理费用。振博公司作为用人单位，理应提供证据证明上述费用不符合报销要求，但振博公司对此未举证证明，应该承担举证不能的法律后果，故沈江关于差旅费的主张合理有据，一审法院予以支持。振博公司无需支付差旅费的主张没有依据，一审法院不予支持。七、关于退场工具运费和购买材料费问题。沈江主张其购买了材料，共计花费114元，其中运费96元，快速接头18元，提交了其与张建强的《微信聊天记录》为证。该记录记载：2019年6月4日上午11：21，沈：（两张图片，模糊），运费96＋快速接头18﹦114，快速接头没发票，我已付费，你把钱给我就行；张：拿回公司报就可以了。振博公司对该证据三性不予认可，但陈述张建强是项目经理。一审法院认为，当事人对自己提出的主张应该负有举证证明的义务，本案中，沈江没有向一审法院提交相关票据，也没有提供证据证明已经向振博公司提交上述票据予以报销，在振博公司否认上述聊天记录集否认沈江有提交上述费用的报销单据的情况下，沈江应该承担举证不能的法律后果，故沈江该主张缺乏依据，一审法院不予支持。八、关于出差补助费的问题。沈江主张在2018年11月至2019年6月期间共计出差28天，要求振博公司支付出差补助费1680元，并提供了《出差补助统计表》为证，该表为沈江单方制作。沈江陈述没有明文规定以及合同约定有出差补助，但是平时出差都有补助。振博公司表示该主张没有依据，公司没有出差补助。一审法院认为，鉴于沈江自己陈述双方之间没有合同约定存在出差补助，公司也没有明文规定有出差补助，振博公司对存在出差补助也表示否认，故沈江该主张缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。九、关于社保费的问题。沈江主张其共入职9个月，2018年10月至2019年1月有缴费记录，共计4个月没有帮我缴费，导致社保没有返还到我的社保账号，振博公司不同意支付，认为个人一包账户的钱实际是从每月实际工资代缴扣除的，但钱振博公司没有扣，实际上沈江没有损失。一审法院认为，振博公司未为沈江缴纳社会保险费的问题，沈江应该依法向有关行政部门申诉处理，该问题一审法院不予调处。据此，一审法院于2020年4月28日判决：一、确认沈江与振博公司于2019年6月29日解除劳动合同；二、振博公司在判决生效之日起10日内向沈江支付2019年6月的工资6890.41元；三、振博公司在判决生效之日起10日内向沈江支付差旅费1375.9元；四、振博公司在判决生效之日起10日内向沈江支付违法解除劳动合同赔偿金14818.08元；五、驳回沈江其他诉讼请求；六、驳回振博公司全部诉讼请求。两案受理费各为10元，共计20元，由振博公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。沈江二审补充提交了：证据1.退场工具费和购买材料费单据复印件，拟证明振博公司拖欠其垫付的费用114元。证据2.朱xx在振博公司工作期间的工资记录，拟证明振博公司发放工资的时间和方式。证据3.公司工商信息。证据4.广州市海珠区人民法院（2020）粤0105民初2644号民事判决书。振博公司质证称，证据1仲裁阶段就存在不属于新证据，证据2与本案无关且不属于新证据。证据3与本案无关。证据4判决书还在上诉期间尚未生效，判决书阐述事实也是不符合事实的，判决书第三页在本院认为首先部分文字，“可见工资标准……不符”，该劳动合同是双方约定且有签字，与此矛盾，故该判决书认定事实及适用法律错误。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，沈江的《个人医疗保险缴费历史汇总表》载明，2019年2月至6月，共计5个月有医保缴费记录。沈江医保卡的交易明细载明，有医保缴费记录的月份每月存入金额为187.38元。再查明，2019年1月26日，岳炫琳分三笔向沈江转账1703.23元、4400元、4800元。同日，岳*琳分两笔向振博公司员工朱xx转账1884.89元、1949.41元。本院认为：根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。一、关于振博公司是否拖欠沈江2018年10月9日至2019年6月28日工资，沈江主张按《聘用函》的“月实发月薪为15000元”的标准计算月薪，但双方签订的劳动合同仅约定月工资1895元，沈江要求按照每月15000元计付月薪理据不足，本院不予采信。至于沈江主张振博公司每月发放工资的模式是先支付上月工资的60%，余下40%延后发放。振博公司不认可该工资发放模式。但沈江提交了振博公司通过岳xx账户发放前三个月余下三笔40%工资的银行流水。振博公司否认岳xx是代表公司发放工资，主张该三笔款是沈江与岳xx私人之间的经济往来。本院认为，岳xx是振博公司员工，岳xx在2019年1月26日除了分三笔向沈江发放前三个月工资的余款外，还在同一天向振博公司的其他员工发放了类似的几笔工资。该事实足以证实岳xx是代表振博公司向沈江发放工资，且通过比对前后发放工资的数额，例如，2018年11月、12月均是先发放工资7134元，后分别补发4400元、4800元，前后发放比例接近6：4。对于2018年10月份的工资，先发放7134元、后发放1703.23元，沈江解释该月是试用期，工资按80%比例发放，所以在先发放了7134元的情况下，后面则按照总额进行了调整。该解释符合常理。上述事实反映出振博公司存在先发放月工资的60%，再延后发放月工资40%的惯例。现振博公司已向沈江发放了2018年10月至2018年12月余下40%工资，该时段工资已经足额发放。但振博公司还应向其发放2019年1月至5月余下40%的工资23692.02元[计算方式：(7194+6819.66+7072.91+7225.73+7225.73)÷60%×40%]。至于沈江2019年6月的工资，沈江从2018年10月工作到6月28日，2018年10月入职当月工作不足一个月，故按照沈江2018年11月至2019年5月的实发月平均工资11814元计算（包括应补发的40%），2019年6月份实发工资应为10863.45元（计算方式：11814÷21.75×20），振博公司应向沈江补发该月实发工资10863.45元。二、关于退场工具费和购买材料费114元，沈江提交的运单不能证实该费用是为工作需要支出，一审未予支持正确，本院予以维持。三、关于是否存在违法解除劳动合同的问题，依据2019年6月28日振博公司吕菊珍与沈江的通话录音内容，可以反映出是振博公司先提出了解除合同的要求，但沈江并未对此表示反对，而是主动对已经接手的工作进行收尾，不再接手新的项目，并在2019年6月29日离职，2019年7月1日交接工作。因此，振博公司与沈江是协商一致解除劳动合同，振博公司仅需向沈江支付解除劳动合同的经济补偿金。至于计算经济补偿金的计算标准，如前所述，沈江要求按照每月20000元的标准计缺乏理据，不予采信。沈江离职前12个月的平均工资为11814元，振博公司应向沈江支付经济补偿金11814元(计算方式：11814元×1个月)。四、关于2019年6月7日端午节加班费2000元，沈江关于端午节加班的证据不足，一审未予支持正确，本院予以维持。五、关于医保费损失1124.28元，沈江2018年10月至2019年6月在振博公司工作了9个月，但振博公司仅为沈江购买了5个月的医保，造成沈江4个月的医保费损失。从沈江提交的医保账户交易明细，证实每个月的医保费损失是187.38元，4个月共计损失749.52元（计算方式：187.38×4）。振博公司应向沈江赔偿医保费损失749.52元，超出部分本院不予支持。综上所述，沈江的上诉请求部分成立。振博公司的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持广东省广州市海珠区人民法院（2019）粤0105民初31979、36035号民事判决第一项、第三项；二、撤销广东省广州市海珠区人民法院（2019）粤0105民初31979、36035号民事判决第五项、第六项；三、变更广东省广州市海珠区人民法院（2019）粤0105民初31979、36035号民事判决第二项为“广州振博工程技术有限公司在本判决生效之日起10日内向沈江支付2019年6月的实发工资10863.45元”；四、变更广东省广州市海珠区人民法院（2019）粤0105民初31979、36035号民事判决第四项为“广州振博工程技术有限公司在本判决生效之日起10日内向沈江支付解除劳动合同的经济补偿金11814元”；五、广州振博工程技术有限公司在本判决生效之日起10日内向沈江支付医保费损失749.52元；六、广州振博工程技术有限公司在本判决生效之日起10日内向沈江支付2019年1月至2019年5月实发工资中拖欠的23692.02元；七、驳回沈江其他诉讼请求；八、驳回广州振博工程技术有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案一、二审案件受理费各20元，均由广州振博工程技术有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈瑞晖审判员  刘庆国审判员  徐 艳二〇二〇年八月五日书记员  陈泽如郑燕玲