河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终1798号上诉人（原审原告）：陶胜良，男，汉族，住江苏省溧阳市。委托诉讼代理人：丁赛男，河南赛成律师事务所律师。委托诉讼代理人：李超南，河南赛成律师事务所律师实习律师。被上诉人（原审被告）：江苏方正建设有限公司，住所地:江苏省溧阳市溧城镇北门东路166号。法定代表人:史根荣，系该公司董事长。委托诉讼代理人：史亮，男，系该公司经理。委托诉讼代理人：姜阿明，男，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：平顶山和盛房地产开发有限公司，住所地:河南省平顶山市新城区长安大道以南、顺德路以东和盛时代广场。法定代表人：刘冠超，董事长。上诉人陶胜良因与被上诉人江苏方正建设有限公司（以下简称方正公司）、平顶山和盛房地产开发有限公司（以下简称和盛公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省平顶山市新华区人民法院（2019）豫0402民初1941号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人陶胜良及其委托诉讼代理人丁赛男、李超南，被上诉人方正公司的委托诉讼代理人史亮、姜阿明到庭参加诉讼；和盛公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陶胜良上诉请求:1.撤销一审判决,依法改判支持上诉人一审诉讼请求;2.一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由:一审法院认定部分事实错误,适用法律有误,对于上诉人的鉴定申请未予回应。理由如下:一、一审法院认定部分事实错误。1.上诉人与方正公司之间没有约定工程款为固定价。案涉工程上诉人实际于2014年7月开始施工,工程于2016年11月28日竣工验收。依据上诉人与方正公司签订的《内部承包合同》的约定,按方正公司水电安装中标价与上诉人结算。另实际施工过程中存在大量工程量增加及签证等情况,双方在《内部承包合同》中第四.(三).5条款约定:“对于设计变更,人工费增加1000元以内的甲方(方正公司)不再对乙方(上诉人)补价;超过1000元,超出部分按实补价”,证明最终的结算应以实际工程量为准。故一审法院认定“约定的工程款为固定价”,属认定事实错误。2.方正公司提供的建筑工程预算书中载明的工程造价不是中标价，应按照二被上诉人约定的中标价进行结算。方正公司向一审法院提交的建筑工程预算书中的工程造价明显不是其与和盛公司之间的中标价,一审法院据此认定为中标价与事实不符。该建筑工程预算书不能作为最终结算的依据,上诉人也对该工程预算书不予认可,从形成时间来看是在工程竣工验收之后,明显与中标价应形成的时间相矛盾。案涉工程的中标价为二被上诉人持有,二被上诉人完全有条件提供。3.对于管理费的认定。上诉人在一审中当庭举示的《水电安装内部合同说明》、《和盛及平顶山银行水电安装内部合同说明》能够证明上诉人与方正公司已就管理费作出了变更约定,即方正公司收取水电安装中标价24%的管理费(已包含了建设方下浮的6.8%费用),故一审法院按照26%认定管理费亦属认定事实错误。二、一审法院对于上诉人的鉴定申请未予回应。一审中,上诉人对案涉工程的造价提出了鉴定申请,上诉人所提出的鉴定申请具有相应的法律依据,同时也是为了便于查明案件事实,但一审法院未予回应。事实上,通过鉴定是能够明确案涉工程造价。另外,在一审开庭后上诉人也向一审法院提交了《证据调查申请书》,请求一审法院向河南省高级人民法院调取该院受理的二被上诉人建设工程合同纠纷案件中有关案涉工程的工程造价材料,一审法院亦未予回应。三、和盛公司应在欠付工程价款范围内对方正公司所负债务承担清偿责任。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》的相关规定,上诉人主张和盛公司在欠付工程价款范围内对方正公司所负债务承担清偿责任应得到支持。四、一审法院适用法律错误。上诉人向一审法院提交的证据已能充分证明待证事实,进而能够支持上诉人的一审主张,故一审法院依据相关法律、司法解释的规定作出的判决属适用法律有误。方正公司辩称，一、关于中标价就是固定价的问题。双方合同第四条第三款明确约定：“乙方承包工程相应的总价:按甲方水电安装中标价和乙方结算。甲方收取水电安装中标价26%的管理费，乙方不开票、不下浮。”足以证明被上诉人与上诉人之间合同约定的水电安装中标价就是固定价。一审法院依据合同约定认定并无不妥。二、关于工程设计变更须现场签证问题。双方合同第四条第三款第5节约定：“对于设计变更,人工费增加1000元以内的甲方不再对乙方补价;超过1000元,超出部分按实补价”,设计变更需要提出变更合同价款的报告,现场签证需要签字确认,是施工过程必须遵循的程序。上诉人提出的施工工程量增加(签证)导致费用增加缺乏事实和法理依据,且上诉人至今未向法庭提供有效的签证依据。根据《工程设计变更及现场签证管理办法》第十条关于“承包人在收到设计变更通知单后,应在14天内提出变更合同价款的报告,报发包人和现场工程师进行审查确认,否则,该项设计变更视为不涉及合同价款的变更”及第十一条关于“现场签证及相应的报价由承包人在变更项目完成7天内提出,签字并加盖单位公章,报送给发包人或其委托的现场工程师。若承包人逾期未提出,视为承包人放弃该项签证”之规定，一审法院对陶胜良主张的设计变更不予支持,并无不当。三、关于方正公司提供的建筑工程预算书就是中标预算书问题。陶胜良提出方正公司提供的建筑工程预算书中载明的工程造价不是中标价没有法律依据,该中标预算书早已在市建设局备案,一审法院已在庭外调查、取证中证实。从(2018)豫0402民初504号、(2019)豫04民终203号、(2019)豫0402民初1941号民事判决书已有结论证明该中标预算书的真实性。一审法院按照《内部承包合同》中的约定“甲方收取水电安装中标价26%的管理费,乙方不开票、不下浮”，与上诉人结算工程款的方式是正确的。四、关于上诉人提出的涉案工程的造价司法鉴定申请问题。陶胜良对案涉工程的造价提出司法鉴定申请,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定:“当事人约定按照固定价结算工程价款,一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”，故上诉人提出的工程造价鉴定申请无事实和法理依据,本质上是对合同不履约的一种不当行为。合同是确立民事法律关系的依据,依法成立的合同应受法律保护,合同双方的权利义务应严格依照合同的约定履行,不得擅自变更。一审法院驳回上诉人的请求是有法律依据的。和盛公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。陶胜良向一审法院起诉请求：1.判令江苏方正建设有限公司立即向其支付工程款200万元（暂定）并按照中国人民银行同期同类贷款基准利率承担自2016年10月29日起至工程款实际付清之日止的逾期付款利息，待对案涉工程的工程造价进行鉴定后再行变更；2.判令平顶山和盛房地产开发有限公司在欠付工程价款范围内对上述江苏方正建设有限公司所负债务承担清偿责任；3.由江苏方正建设有限公司、平顶山和盛房地产开发有限公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实:2014年7月6日，陶胜良（承包方、乙方）与江苏方正建设有限公司（分包方、甲方）签订了平顶山和盛时代广场一期3＃楼（水电安装）《内部承包合同》，主要内容是，甲方将平顶山和盛时代广场一期3＃楼水电安装劳务承包给乙方施工，总工期为3个月，承包方式为包工包料、包质量、包辅材、包工具、包工期、包安全、包文明施工。乙方承包工程相应的总价：按甲方水电安装中标价和乙方结算。甲方收取水电安装中标价26％的管理费，乙方不开票、不下浮。对于设计变更，人工费增加1000元以内的甲方不再对乙方补价；超过1000元，超出部分按实补价。结算公式和付款方式为：根据乙方的施工进度，工程款以建设方的计量款结算，甲方每次向建设方申报成功工程进度款后，向乙方支付工程计量款的60％。安装调试一次性竣工验收合格后，甲方向建设方办理完毕工程竣工结算手续后的30日内甲方向乙方支付安装中标价的95％，从中扣去乙方总价的26％的管理费。5％的维修质保金，两年后一次性支付。该合同自双方签字之日起生效。合同签订后，陶胜良于2014年7月开始施工，工程于2016年11月28日竣工验收。该部分工程双方并未进行最终结算。庭审中江苏方正建设有限公司主张已向陶胜良清偿了全部工程款，陶胜良认可已收到工程款1143662.3元。其中江苏方正建设有限公司向一审法院提交的建筑工程预算书中显示，平顶山和盛时代广场（一期）3＃楼电气工程造价为1616127.69元，3＃给排水工程造价为230604.82元。另查明，江苏方正建设有限公司作为承包方与平顶山和盛房地产开发有限公司作为发包方，于2012年1月19日签订了建设工程施工合同，工程项目名称为平顶山市和盛时代广场，工程内容包括土建、安装、人防等，该项目工程款总额至今尚未决算。一审法院认为，关于陶胜良向一审法院提出的第一项诉讼请求是否能够得到支持，首先需要认定陶胜良与方正公司之间订立的平顶山和盛时代广场一期3#楼水电安装内部承包合同是否合法有效。虽然该内部承包合同中约定甲方（方正公司）将该水电安装工程劳务承包给乙方（陶胜良）施工，但合同另约定承包方式为包工包料、包质量、包辅材、包工具、包工期、包安全、包文明施工，该约定不符合劳务分包合同的形式，故该合同性质应认定为建设工程分包合同。而承包人陶胜良作为自然人并没有相应的施工资质，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条以及《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定，一审法院认定该内部合同无效。其次，该合同认定无效后，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。而本案中，陶胜良与方正公司在庭审中均认可涉案工程已于2016年11月28日竣工验收，所以关于陶胜良的诉讼请求，一审法院参照内部承包合同的约定进行认定。且该内部承包合同中，约定的工程款为固定价，对于陶胜良主张的超过该合同约定价款部分的诉讼请求，一审法院不予支持。关于内部承包合同剩余工程款数额的认定，一审法院认为参照内部承包合同的约定，乙方（陶胜良）承包工程相应的总价为按甲方水电安装中标价和乙方结算。甲方收取水电安装中标价26％的管理费，乙方不开票、不下浮。即内部承包合同的总价固定为中标价的74%，而中标价总额为1846732.51元，故陶胜良所承包工程的总价为1846732.51×74%=1366582.06元。而庭审中，方正公司辩称已向陶胜良支付了工程款1334600元，但未提交相应的证据证明双方之间的资金往来，而陶胜良述称方正公司已向其支付了工程款1143662.3元，故一审法院认定方正公司应向陶胜良支付剩余工程款222919.76元以及相应的利息，且该剩余工程款中包括中标价5%的质保金，数额为92336.63元。剩余工程款的相应利息计算为质保金部分以本金92336.63元计算，内部承包合同约定质保期为两年，参照该约定，自2018年11月29日开始计息，其余的130583.13元自2016年11月29日起计算利息。关于和盛公司是否应当承担连带责任，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。而本案中，陶胜良并未提交证据证明和盛公司仍欠付方正公司工程款，故对陶胜良请求判令和盛公司在欠付工程价款范围内对方正公司所负债务承担清偿责任的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、江苏方正建设有限公司于判决生效之日起十日内向陶胜良支付工程款222919.76元及相应利息（利息计算为：1.以92336.63元为基数，自2018年11月29日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的利息及自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；2.以130583.13元为基数，自2016年11月29日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的利息及自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息）。二、驳回陶胜良的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22800元，由江苏方正建设有限公司负担2541元，由陶胜良负担20259元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提供了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.已生效的河南省高级人民法院（2018）豫民初43号民事判决书判决：和盛公司应向方正公司支付工程款12102106.62元及利息……，该判决现在正在执行过程中,尚未执行到位；2.陶胜良提供的2015年2月13日的支（领）款凭证显示，史根荣在“领导意见”一栏签署“同意（支付）”；3.一、二审中陶胜良均不能提供其所主张的有关设计变更的现场签证。除此外，二审查明的其余事实与原审判决认定的事实相一致。本院认为，本案当事人二审争议的焦点问题主要体现在以下三个方面：1.陶胜良所施工的工程价款应如何认定；2.和盛公司应否在欠付方正公司工程价款范围内对陶胜良承担清偿责任；3.原审程序是否适当。对此，结合一、二审查明的事实及当事人的上诉、答辩理由，综合分析评议如下：一、关于陶胜良所施工的工程价款应如何认定的问题。经查，陶胜良与方正公司于2014年7月6日签订的《江苏方正建设有限公司平顶山和盛时代广场一期3#楼（水电安装）内部承包合同》为建设工程分包合同，因承包人陶胜良作为自然人并没有相应的施工资质，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条以及《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定，一审法院认定该合同无效并无不当。关于陶胜良请求根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定判决方正公司支付下欠工程款的问题，本院认为，鉴于陶胜良与方正公司均认可涉案工程已于2016年11月28日竣工验收，故对于陶胜良诉请的工程价款，可参照上述分包合同的约定及相关变更约定进行认定处理。经查，上述分包合同第四条第三款明确约定：“乙方承包工程相应的总价:按甲方水电安装中标价和乙方结算。甲方收取水电安装中标价26%的管理费，乙方不开票、不下浮。”即当初双方签订案涉分包合同时约定的总价为中标价的74%。江苏方正建设有限公司在一审中向一审法院提交的建筑工程预算书显示，平顶山和盛时代广场（一期）3＃楼电气工程造价为1616127.69元，3＃给排水工程造价为230604.82元，该预算书已在建设局备案，故一审认定该预算价即为方正公司中标价并无不当。关于陶胜良上诉所称根据《水电安装内部合同说明》及《和盛及平顶山银行水电安装内部合同说明》应当认定其与方正公司已就管理费作出了变更约定,即方正公司只应收取水电安装中标价24%的管理费(已包含了建设方下浮的6.8%费用)的问题,经查,尽管《和盛及平顶山银行水电安装内部合同说明》中仅有方正公司史根荣的签字而并无方正公司的印章，但结合方正公司2015年2月13日的支（领）款凭证显示的史根荣在“领导意见”一栏签署“同意（支付）”的内容以及方正公司现任法定代表人就是史根荣等事实，应当认定陶胜良所称史根荣当时是方正公司案涉工程的负责人，其有理由相信史根荣的签字行为代表的就是方正公司的行为之主张成立，故应认定双方对管理费的约定进行了变更即重新约定按照24%收取。综上，案涉合同所涉3＃楼电气工程及给排水工程中标价总额为1846732.51元，扣除24%的管理费，陶胜良所承包工程的总价为1846732.51×76%=1403516.71元，扣减陶胜良自认方正公司已向其支付的工程款1143662.3元，方正公司应向陶胜良支付剩余工程款259854.408元以及相应的利息。二、关于和盛公司应否在欠付方正公司工程价款范围内对陶胜良承担清偿责任的问题。经查，已生效的河南省高级人民法院（2018）豫民初43号民事判决书判决：和盛公司应向方正公司支付工程款12102106.62元及利息，该判决现在正在执行过程中，尚未执行到位；二审中，方正公司亦认可和盛公司尚欠其工程款未付。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款关于“……实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，因和盛公司尚欠方正公司工程价款，故和盛公司应在在欠付方正公司工程价款12102106.62元及利息范围内对方正公司所负实际施工人陶胜良的债务承担清偿责任。陶胜良关于和盛公司应在欠付工程价款范围内对方正公司所负债务承担清偿责任的上诉理由成立，本院予以采信。三、关于原审程序是否适当的问题。经查，一审中，陶胜良申请对工程价款进行司法鉴定，一审法院确未启动司法鉴定程序。但依据现行法律、司法解释之规定，是否启动司法鉴定程序要视具体案情而定，并非当事人提出申请就必须启动。本案中，陶胜良与方正公司签订的案涉合同就工程价款进行的约定应属固定价款约定，尽管案涉合同第四条第三款第5节约定：“对于设计变更,人工费增加1000元以内的甲方不再对乙方补价;超过1000元,超出部分按实补价”,但因陶胜良在一、二审中均不能提供有关设计变更的有效签证，不能证明工程量变更的事实，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条关于“当事人约定按照固定价结算工程价款,一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”之规定，一审未予准许陶胜良的鉴定申请并无不妥。同理，对于陶胜良二审向本院申请司法鉴定的请求，本院亦不能支持。陶胜良关于原审程序不当的上诉理由不能成立，本院也不予采信。综上所述，陶胜良的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省平顶山市新华区人民法院（2019）豫0402民初1941号民事判决；二、江苏方正建设有限公司于本判决生效之日起十日内向陶胜良支付工程款259854.408元及相应利息（利息计算标准为：1.以92336.63元为基数，自2018年11月29日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；2.以167517.778元为基数，自2016年11月29日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、平顶山和盛房地产开发有限公司在欠付江苏方正建设有限公司工程价款12102106.62元及利息范围内对上述江苏方正建设有限公司所负债务承担责任；四、驳回陶胜良的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22800元，由江苏方正建设有限公司、平顶山和盛房地产开发有限公司负担2962元，由陶胜良负担19838元；二审案件受理费22800元，由平顶山和盛房地产开发有限公司负担2962元，由陶胜良负担19838元。本判决为终审判决。审判员  陈国锋审判员  谢小丽审判员  彭 莉二〇二〇年八月十七日法官助理于帆书记员尚亚晓