山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁05民终1082号 上诉人（原审被告）：张保军，男，1961年4月6日出生，汉族，现住东营市东营区。 委托诉讼代理人：李峰，山东清识律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈万斌，男，1966年3月21日出生，汉族，江苏省建湖县居民，现住东营市东营区。 委托诉讼代理人：黄素玲，山东众成清泰（东营）律师事务所律师。 原审被告：南通四建集团有限公司，住所地东营市府前街52号金融大厦2305室，统一社会信用代码913206121387235782。 法定代表人：瞿羌军，董事长。 委托诉讼代理人：逯志亮，山东盛强律师事务所律师。 上诉人张保军因与被上诉人陈万斌及原审被告南通四建集团有限公司（以下简称南通四建）劳务合同纠纷一案，不服山东省东营市河口区人民法院（2019）鲁0503民初648号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张保军上诉请求：1.改判张保军减少支付陈万斌劳务费318,445.33元；2.陈万斌承担本案诉讼费用。事实与理由：一、陈万斌不具备建筑承包劳务资质，根据建筑法等法律规定，张保军与陈万斌签订的劳务承包协议因违反法律规定应属无效。施工中，陈万斌安排劳力不足，不能保证工期，张保军解除协议自己安排施工符合合同约定。二、陈万斌没有按照《内部协议书》的施工范围全部完成施工，2#厂房模板、防护架（内围模板支架子）的拆除由张保军组织施工，一审判决按全部工程量计算劳务费没有事实和法律根据。张保军组织拆除模板、防护架支出的费用不止89,900元。张保军支付陈万斌的劳务费，应根据陈万斌施工的工程量计算。2#厂房防护架、模板的拆除工程量基本上占工程量的一半。三、张保军为1#厂房三楼后浇带支付5000元劳务费、2#厂房后浇带支付劳务费3000元，该费用应该由陈万斌承担。四、陈万斌承包了1#厂房的模板施工、防护架搭设部分工程，清理属于附属劳务，1#厂房的清理费用27,690元，应从陈万斌的劳务费中扣除。五、项目部扣减张保军工程价款212,626.52元，该费用系陈万斌施工原因造成，陈万斌承诺承担误工责任，212,626.52元费用应当由陈万斌负担。 陈万斌辩称，陈万斌未施工部分一审判决已经扣除相应费用，张保军主张的其他款项不应由陈万斌承担，张保军的上诉请求没有事实和法律依据，请求予以驳回。 南通四建辩称，一审法院对本案系劳务分包合同关系的认定及南通四建不承担责任的认定正确。 陈万斌向一审法院起诉请求：1.依法判令张保军、南通四建支付工程价款460,659.47元，并自起诉之日起至实际清偿之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息；2.判令东营港建设投资有限责任公司在欠付工程款范围内对上述款项承担连带责任；3.本案全部诉讼费用由张保军、南通四建承担。案件审理过程中，陈万斌变更诉讼请求为：1.依法判令张保军、南通四建支付工程价款460,659.47元，并自起诉之日起至实际清偿之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息；2.本案全部诉讼费用由张保军、南通四建承担。 一审法院认定事实：2018年10月7日，甲方张保军与乙方陈万斌签订《内部协议书》，约定：陈万斌承包东营综合保税区标准化厂房项目1、2#厂房工程，承包范围只限木工模板支设、加固、拆除，不含钢管内排架的搭设和拆除，承包方式为包清工（劳务费，含钉子、铁丝），按甲方的工期要求进行施工，承包价格模板65元/平方米（砼接触面）。双方还对工程质量、甲乙双方工作、施工进度、结算方式、材料及施工工具、违约责任等事项进行了约定。2018年10月21日，甲方张保军与乙方陈万斌签订《内部协议书》，约定：陈万斌承包东营综合保税区标准化厂房项目1、2#厂房工程，承包范围只限钢筋制作和绑扎，承包方式为包清工（劳务费含扎丝、钢筋机械，不含税费），按甲方的工期要求进行施工，承包价格每吨1250元。双方还对工程质量、甲乙双方工作、施工进度、结算方式、材料及施工工具、违约责任等事项进行了约定。2018年11月8日，甲方张保军与乙方陈万斌签订《内部协议书》，约定：陈万斌承包东营综合保税区标准化厂房项目1、2#厂房工程，承包范围只限1、2#厂房工程内围模板支架子支设、加固、拆除（高度14.4米），承包方式为包清工（劳务费，不含税费），按甲方的工期要求进行施工，承包价格18元/平方米（按实际投影面积）。双方还对工程质量、甲乙双方工作、施工进度、结算方式、材料及施工工具、违约责任等事项进行了约定。双方在该《内部协议书》中（按实际投影面积）外侧手写注明“单面投影面积”。三份《内部协议书》签订后，陈万斌组织人员进行了施工。经张保军、陈万斌、南通四建三方确认，共同出具框架主体完成钢筋木工混凝土工程量确认单。根据该确认单，结合张保军、陈万斌的庭审陈述，确定陈万斌施工的模板、钢筋工程量为：1#厂房模板10478.43平方米，2#厂房模板13421.04平方米；1#厂房钢筋236吨，2#厂房钢筋447.42吨，虽然张保军主张应扣除东侧配电房钢筋2.64吨，但未提交相关证据，一审法院不予采信。 庭审中，双方对2018年11月8日《内部协议书》中约定的内围模板支架子的工程量不能达成一致，陈万斌为此申请司法鉴定。经一审法院委托山东正大信工程管理咨询有限公司进行司法鉴定后出具鉴定报告，鉴定意见为：涉案工程内围模板支架子工程量为：1#厂房8049.60平方米、西侧配电房135.27平方米、东侧办公室1338.76平方米，小计9523.63平方米；2#厂房10216.80平方米、西侧配电房113.28平方米、东侧配电房1631.22平方米，小计11961.30平方米。因陈万斌未对东侧配电房进行施工，扣除该部分工程量后，2#厂房陈万斌施工工程量应为10330.08平方米。陈万斌支付司法鉴定费20,000元。 根据以上确定的工程量，结合陈万斌与张保军签订的《内部协议书》中对模板、钢筋、内围模板支架单价的约定，陈万斌所得劳务费用应为：1#厂房模板劳务费681,097.95元、钢筋劳务费295,000元、内围模板支架子劳务费171,425.34元、2#厂房模板劳务费872,367.60元、钢筋劳务费559,275元、内围模板支架子劳务费185,941.44元。以上劳务费共计2,765,107.33元。张保军已向陈万斌支付劳务费2,294,579元。 陈万斌施工队施工过程中，因存在违规问题被罚款，分别为：2018年11月8日500元、12日40元；12月22日100元、24日100元、400元、28日100元，共计1240元。另，陈万斌与张保军签订协议，陈万斌同意其施工组向张保军施工组支付借款5000元、桩心加工费13,500元，零工6968元、清现场费用5175元（2019年1月6日陈万斌分别认可4050元、1125元）、买三轮10,000元、1#厂房钢筋加工费20,300元，共计60,943元。 因陈万斌施工过程中对模板、内围模板支架子未全部拆除，张保军另行雇佣他人拆除，支付费用89,900元。南通四建已与张保军进行结算，确认张保军施工总产值为3,239,260.46元，已付款3,223,574元，剩余15,686.46元未付。虽然南通四建尚有剩余工程款15,686.46元未支付，但因南通四建与张保军就材料费、机械费等存在争议，南通四建主张已超额向张保军支付款项。 一审法院认为，陈万斌与张保军签订涉案三份《内部协议书》后，组织人员进行了施工，虽然陈万斌未按照协议书全部施工完毕，但陈万斌、张保军、南通四建三方进行了结算，据此张保军应向陈万斌支付相应的劳务费。根据陈万斌与张保军提交的证据，结合司法鉴定意见和庭审陈述能够认定陈万斌施工劳务费为2,765,107.33元，减去张保军已向陈万斌支付的劳务费2,294,579元、陈万斌应付罚款1240元、双方协议确认的桩心加工费等60,943元，剩余劳务费为408,345.33元，因《内部协议书》中约定承包范围包含模板、内围模板支架子的拆除，在陈万斌未对模板、内支架全部拆除的情况下，张保军另行支付的拆除费89,900元应在劳务费中扣除。综上，张保军尚应向陈万斌支付的劳务费数额为318,445.33元。 陈万斌与张保军之间系劳务分包合同关系，陈万斌要求南通四建承担付款责任缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、张保军于判决生效后十日内支付陈万斌劳务费318,445.33元及利息（利息计算方式：以318,445.33元为基数，自2019年3月18日起至实际给付之日止，2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回陈万斌的其他诉讼请求。案件受理费8209.89元，由陈万斌负担2529.89元，张保军负担5680元；鉴定费20,000元，由张保军负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 一、关于模板、支架清理费用的承担。陈万斌述称，其完成了1#厂房工程中的木工模板支设、加固、拆除及内围模板支架支设、加固、拆除的劳务，以及2#厂房工程中的木工模板支设、加固及内围模板支架支设、加固的劳务，认可未完成2#厂房工程中的木工模板及内围模板支架拆除劳务，同时认为模板、支架清理不在拆除范围内，该清理费用不应由其承担。张保军则辩称，拆除包括清理，1、2#厂房的模板、支架清理费用均应由陈万斌承担。为此，张保军一审中申请证人陈某、邢某、王某出庭作证，以证明其为2#厂房的模板、支架支付拆除费用89,900元（含1#厂房后浇带、伸缩缝的模板支设及拆除，以及楼梯间上方的小房子模板拆除）、清理费用72,000元，以及机械人工等杂项费49300元。本院审理认为，张保军与陈万斌于2018年10月7日、11月8日先后签订的两份《内部协议书》中，对于1、2#厂房的模板、支架拆除是否包括清理并没有明确约定，但是，从张保军与陈万斌对于1#厂房的模板、支架清理费用处理，可以认定拆除包括清理。关于1#厂房的模板、支架清理费用承担，张保军一审中提交的其与陈万斌签字的协议一份及证明两份，能够证明张保军为1#厂房清理支出费用为5175元，以及张保军、陈万斌双方协议将该费用从陈万斌劳务费扣减的事实，对此，陈万斌一审庭审中也予以认可。因此，对于2#厂房的模板、支架清理费用亦应由陈万斌承担。关于2#厂房的模板、支架清理费用，鉴于陈万斌所完成的1、2#厂房的劳务内容基本相同，可参照1#厂房的模板、支架清理费用在1#厂房模板、支架的支设、加固、拆除工程产值中的占比进行计算。1#厂房清理费用5175元÷1#厂房的模板、支架劳务费852,523.29元×2#厂房的模板、支架劳务费1,148,209.04（872,367.60+185,941.44+89,900）元，计6969.87元。根据张保军、陈万斌签订的《内部协议书》，张保军提供运输车辆及大型工具，在双方未约定该费用由陈万斌承担的情况下，应由张保军承担，因此，张保军所主张机械费等不应从陈万斌的劳务费中扣减。特别说明的是，关于1#厂房的模板、支架清理费用，张保军、陈万斌均认可为5175元，且已协议约定从陈万斌劳务费中扣减，二审中，张保军主张1#厂房的清理费用为27,690元有违诚实信用，对此，本院不予支持。 二、关于1、2#厂房的后浇带费用承担。张保军二审中提出其为1#厂房三楼后浇带支付劳务费5000元、2#厂房后浇带支付劳务费3000元，并主张该费用应由陈万斌承担，但是，其未明确该费用系因混凝土浇筑或模板支设、拆除等所产生。本院审理认为，根据张保军、陈万斌签订的《内部协议书》，陈万斌所承包的系1、2#厂房的木工模板支设、加固、拆除及内围模板支架支设、加固、拆除的劳务，混凝土浇筑不属于其承包范围。若该费用系由模板支设、加固、拆除所产生，根据张保军申请出庭作证的证人陈某证言，该费用已包括在陈某的89,900元劳务费中。张保军对此应承担举证不能的法律后果。 三、关于南通四建从张保军处扣减的工程价款212,626.52元，是否应当由陈万斌负担问题。本案中，张保军虽然主张南通四建扣减其工程价款212,626.52元，系因陈万斌延误工期造成，但是，其在一审中并未提起反诉，张保军对此可另案主张。 本院认为，张保军与陈万斌之间为劳务合同关系，对于该事实一审判决已经认定。根据住建部《关于批准浙江、安徽、陕西三省开展建筑劳务用工制度改革试点工作函》的精神，张保军与陈万斌签订的《内部协议书》应系有效劳务合同。本案中，张保军并未主张陈万斌所完成的劳务存在质量问题，因此，即使张保军与陈万斌所签《内部协议书》无效，亦不影响陈万斌向张保军主张劳务费。 综上所述，张保军的上诉请求部分成立，予以支持。依照一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定,判决如下： 一、撤销东营市河口区人民法院（2019）鲁0503民初648号民事判决第二项； 二、变更东营市河口区人民法院（2019）鲁0503民初648号民事判决第一项为：上诉人张保军于本判决生效后十日内支付被上诉人陈万斌劳务费311,475.26元及利息（利息计算方式：以311,475.26元为基数，自2019年3月18日起至实际给付之日止，2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、驳回被上诉人陈万斌的其他诉讼请求； 四、驳回上诉人张保军的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费8209.89元，由陈万斌负担2658.89元，张保军负担5551元；鉴定费20,000元，由张保军负担。二审案件受理费6077元，由上诉人张保军负担5944元，被上诉人陈万斌负担133元。 本判决为终审判决。 审判长  丁文强 审判员  于秋华 审判员  童玉海 二〇二〇年八月六日 书记员  刘玉琪