贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)黔05民初154号原告：贵州省金沙县节能环保建材有限公司，住所地：金沙县城关镇前胜村。组织机构代码：68844692-3。法定代表人刑华元，董事长。委托代理人（特别授权）田小兵，系该公司员工。被告：重庆市伟太建筑工程有限公司，住所地：重庆市巴**土桥正街**楼。法定代表人刘富学，董事长。委托代理人（特别授权）杨浩、俞锃涛，贵州崇尚律师事务所律师。第三人：贵州海成房地产开发有限责任公司，住所地：贵州省贵阳市南明区凤凰路**。注册号：520000000098000。法定代表人赵永权，总经理。第三人：贵州海成房地产开发有限责任公司金沙县分公司，，住所地：贵州省毕节市金沙县城关镇长安路**法定代表人张平，系该公司负责人。以上二第三人委托代理人（特别授权）周登伟，贵州尚恩律师事务所律师。第三人：张平，男，1965年1月10日出生，汉族，贵州省金沙县人，住贵州省金沙县。委托代理人（特别授权）袁光福，贵州尚恩律师事务所律师。原告贵州省金沙县节能环保建材有限公司（以下简称建材公司）诉被告重庆市伟太建筑工程有限公司（以下简称伟太公司）、第三人贵州海成房地产开发有限责任公司（以下简称海成房开）、贵州海成房地产开发有限责任公司金沙县分公司（以下简称海成房开金沙分公司）、张平买卖合同纠纷一案，本院于2016年8月9日受理后，依法组成合议庭并于2016年11月29日公开开庭进行了审理，原告建材公司的委托代理人田小兵、被告伟太的委托代理人杨浩、俞锃涛、第三人海成房开及金沙分公司的委托代理人周登伟、第三人张平的委托代理人袁光福到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：原告与被告于2013年1月1日签订商品混凝土供应合同，向被告位于金沙汇金大厦供应混凝土和加气砖，到2014年12月31日止。截至2015年5月10日，被告共计欠原告货款9,300,377.68元。合同已履行完毕，甲方并未按合同约定支付货款，已经违约。原告多次催讨未果，故诉至法院请求判令：一、被告重庆市伟太建筑工程有限公司支付货款9,300,377.68元，大写：玖佰叁拾万零叁佰柒拾柒元陆角捌分整；二、判令被告以9,300,377.68元为基数按银行同期贷款利息四倍从2014年12月31日起至付清日止支付资金占用费；三、被告承担诉讼费。后于庭审中，原告将诉讼请求变更为：一、被告重庆市伟太建筑工程有限公司支付货款9,300,377.68元，大写：玖佰叁拾万零叁佰柒拾柒元陆角捌分整；二、判令被告以9,300,377.68元为基数按银行同期贷款利息四倍从2015年5月10日起至付清日止支付资金占用费；三、判令被告以9,300,377.68元为基数，支付2%的违约金；四、第三人贵州海成房地产开发有限责任公司金沙分公司承担担保责任；五、被告承担诉讼费。被告伟太答辩称：原告诉请资金占用费与违约金，其请求重复。按合同约定，第三人张平才是本案付款义务人。第三人海成房开及金沙分公司共同答陈述称：第三人未与原告达成协议，没有承诺向原告还款，张平是否是原告的股东不影响原、被告的合同签订和履行。第三人与被告没有进行过结算，不存在欠被告的款项。原、被告及张平三方签订的供应合同，合同第4页第6条约定，丙方即张平用自己在原告公司的股份作本合同全权担保，根据合同最后一页，张平是以原告的股东身份签订合同，张平是自然人担保，并非履行海成公司金沙分公司的法人职务进行担保。第三人张平陈述称：张平虽在合同上签字，但不承担保证责任，是被告欠原告的钱，依照担保法规定，原告是债权人，只有债权人才有权向担保人主张权利，债务人即本案被告要求我方承担付款义务没有法律依据。张平虽是保证人，但依合同约定，没有具体应承担的保证责任，原告没有就张平应承担保证义务的问题进行说理和提交证据，综上，张平不承担保证责任。张平是担保方，担保范围限于商混，与加气砖无关，被告作为乙方，没有履行合同义务，要求原告作为甲方，被告作为乙方，结清款项，原告没有履行该义务，被告没有付款，原告就不应再供商混，原告供应了商混，增大了保证人的风险。原告主张第三人张平承担保证责任超过诉讼时效，合同约定保证期限始于2014年6月30日，原告现在诉讼，保证期间超过了6个月，保证人不再承担保证责任。原告为证明自己的主张，提供了如下证据：第一组证据：组织机构代码证、法人身份证明、身份证复印件。用以证明原告主体适格。被告及三第三人对此组证据均无异议。第二组证据：购销合同。证明原、被告双方交易真实合法有效及原告向被告追索违约金、资金占用费的合法性。被告伟太公司对此组证据的真实性、合法性无异议，但对证明目的有异议，根据合同第六条第二款约定，丙方张平才是付款义务人。第三人海成房开及金沙分公司认为此组证据与其无关，故不清楚也不发表质证意见。第三人张平对此组证据的真实性和证明目的无异议。第三组证据：对账函二份、结算表46张。用以证明原、被告经过结算，截止2014年12月31日前被告共计欠原告款项为8,525,088.16元。直到2015年5月，经过每月结算，被告共计欠原告款项为9,300,377.68元。被告伟太公司认为此组证据中的对账函一张是针对被告，一张针对第三人金沙分公司，对账函真实性无异议，对账函之后的结算表，因原告没有提出准确数额，若原告提出准确数额的前提下被告才考虑看原件。被告计算两张对账函和2015年1月1日以后的结算表共计9,218,283.92元。第三人海成房开及金沙分公司对此组证据中的账函及票据因均无海成公司签章和签名，故公司不清楚，与第三人公司无关。第三人张平认为此组证据中的二张对账函制作单位原告均没有盖章，不知道原告是否确认该数据，抬头均指地名，而非单位，落款和印章全是原告公司项目的章，与海成公司和张平无关。没有年月日，在同一时间范围内数据是矛盾的，不知是以其中一张为准还是二张相加，故对真实性有异议。附件没有张平和海成公司印章，与第三人是否承担担保责任没有关联。被告伟太公司为证明自己的抗辩主张，提供了如下证据：第一组证据：工程款支付申请书。用以证明2015年2月13日房开商向被告支付了工程进度款27,612,290.85元，包含9,300,377.68元商砼款被房开商直接予以扣除，并未实际支付给被告。原告建材公司对此组证据无异议。第三人海成房开及金沙分公司对此组证据的真实性无异议，但达不到被告证明目的。第三人张平对此组证据的真实性和证明目的无异议。第二组证据：原告工商登记信息，证明张平作为房开商分公司的负责人，同时也是原告的股东，才会欠下如此巨额的商砼款。原告建材对此组证据的真实性无异议，但对证明目的有异议，张平作为海成房开金沙分公司的负责人，其代表分公司对被告伟太公司欠原告的债务承担担保责任。第三人海成房开及金沙分公司对此组证据的真实性无异议，但达不到被告证明目的，欠款不因为张平是海平分公司的负责人而产生，而是因为原、被告的纠纷。第三人张平对此组证据的真实性无异议，对证明目的有异议，欠款的产生是被没有严格执行合同的结果，而不是因张平是原告股东导致的结果。第三组证据：供应合同，合同第六条第二款第三项，丙方用现金和水泥支付原告垫资部分的50%，主体完工后，丙方支付剩余砼款，第九条，丙方保质保量供应乙方水泥，丙方提供税票。用以证明虽从合同形式上甲方是水泥使用人，从合同实质内容，丙方即张平才是真正付款义务人，形成直接买卖合同关系的是乙方与丙方。原告对此组证据的真实性无异议，对证明目的有异议，合同上张平承担的是担保责任，被告和担保方应共同承担付款义务。第三人海成房开及金沙分公司认为此组证据与其无关，不清楚。第三人张平对此组证据的合同真实性无异议，对证明目的有异议，合同的主要条款记载了张平是担保人，张平可以选择。第三人海成房开及金沙分公司为证明自己的陈述意见，提供了如下证据：第一组证据：说明一份。用以证明第三人与被告尚未结算，从第三人单位财务查询，未欠被告款项。原告对此组证据的真实性和证明目的有异议，是第三人在逃避担保责任。被告伟太公司对此组证据中的尚未结算的事实无异议，但第三人在工程进度款支付过程中将商砼款扣除，实际第三人未支付款项给被告。按照第三人要求，被告已经于8月份提供了结算报告和结算书，至今第三人没有出具双方签字确认的结算书，被告与第三人的纠纷应另案解决，与本案无关。该说明是第三人自行出具的，没有任何参考价值。第三人张平对此组证据无异议。第二组证据：原、被告及张平三方签订的供应合同，合同第4页第6条约定，丙方即张平用自己在原告公司的股份作本合同全权担保，根据合同最后一页，张平是以原告的股东身份签订合同，张平是自然人担保，并非履行海成房开金沙分公司的法人职务进行担保。原告建材公司对此组证据的真实性无异议，对证明目的有异议，第三人张平以股份进行担保，是作为被告向原告履行合同提供担保，不是用股权替被告向原告提供担保。被告伟太公司对此组证据的真实性无异议，对证明目的有异议，合同中表示意思是第三人张平个人以其在原告公司股份为第三人海成房开金沙分公司作担保，第三人分公司才是合同真正购买方，张平是第三人分公司的负责人，否则不会担保。第三人张平对此组证据的无异议。第三人张平为证明自己的抗辩主张，提供了如下证据：第一组证据：供应合同。用以证明张平是担保方，担保范围限于商混，与加气砖无关，被告作为乙方，没有履行合同义务，要求原告作为甲方，被告作为乙方结清款项，原告没有履行该义务，被告没有付款，原告就不应再供商混，原告供应了商混，增大了保证人的风险。原告主张第三人张平承担保证责任超过诉讼时效，合同约定保证期限始于2014.6.30，原告现在才诉讼，保证人不再承担保证责任。原告对此组证据的真实性无异议，对证明目的有异议，第三人张平作为担保人是对整个合同进行担保，合同履行是一个整体，不存在增加担保责任。商混的实际使用人是海成房开金沙分公司，其承担担保责任是符合事实的。张平承担担保责任是包括加气砖和混凝土，加气砖是混凝土产品，对外签协议是以混凝土作为协议内容，也是行规。被告伟太公司对此组证据的真实性无异议，对证明目的有异议。第三人海成房开及金沙分公司对此组组证据无异议。对原、被告及第三人提交的证据，本院认定如下：一、对各方当事人提交的证据，质证方对真实性无异议的，本院予以采信。二、对于质证方对真实性有异议的证据：原告提交的第二组证据、被告提交的第三组证据，第三人海成房开及其金沙分公司认为与其无关，不发表意见，但其也提供了相同的证据，故本院予以采信；原告提交的第三组证据，有被告或者其项目部签章，本院予以采信；第三人海成房开、海成房开金沙分公司提交的第一组证据，因系其单方制作，原告又不予认可，且被告仅认可尚未结算的事实，故本院不予采信。经审理查明，2013年1月1日，被告伟太公司作为使用方（甲方）与原告作为供应方（乙方）、第三人张平作为担保方（丙方）签订了《贵州省建设工程预拌混凝土供应合同》。合同约定：一、工程名称：金沙汇金大厦。五、甲方向乙方订购预拌混凝土，其强度登记、数量、单价详见“预拌混凝土供应订购清单”，预拌混凝土供应时间：从2013年1月1日起至2014年12月30日止。六、本工程预拌混凝土计算及结算付款办法：2、工程预拌混凝土结算付款方法：（1）甲、乙双方每月25日结清当月预拌砼供应量，填写结算单据，并签字生效；（2）丙方用自己在贵州省金沙节能环保建材有限责任公司的股份作为本合同全权担保；（3）乙方为甲方垫资至主体18层，垫资满后丙方用现金或水泥支付乙方垫资的50%，主体封顶后4个月内丙方用现金或水泥支付完乙方砼款。九、丙方责任：1.丙方必须保质保量供应乙方所需水泥。2.该水泥价格为随行就市，如遇厂家调价时则随市场变化而变化。十、争议、违约与索赔：2.违约与索赔：1、甲方和丙方不按合同履行各项义务，不按合同约定支付工程款，以及发生其他使合同无法履行的行为，应承担违约责任，并支付合同总价2%的违约金”。同时，该合同第十条补充条款2约定：“当甲方不按本合同约定支付工程款，除承担合同约定的违约金外，乙方随时有权暂停预拌混泥土的供应”。第三人张平在合同尾部丙方签字盖章处以及甲方股东处签字。合同签订后，乙方按约向甲方供应混凝土及加气砖。2014年12月31日，原告向被告伟太公司发出《对账函》，被告伟太公司金沙汇金大厦项目部签章确认尚欠原告货款8,211,223.16元。同日，原告向第三人海成房开金沙分公司发出对账函，被告伟太公司金沙汇金大厦项目部签章确认尚欠原告货款313,865.00元。原、被告对账完毕后，原告继续从2015年1月向被告供应混凝土、加气砖至2015年7月。2017年9月7日，经本院组织原、被告进行对账，双方一致确认涉案货款现欠款金额为9,300,377.68元。因被告未支付所欠货款，故原告诉至本院请求判令：一、被告重庆市伟太建筑工程有限公司支付货款9,300,377.68元，大写：玖佰叁拾万零叁佰柒拾柒元陆角捌分整；二、判令被告以9,300,377.68元为基数按银行同期贷款利息四倍从2015年5月10日起至付清日止支付资金占用费；三、判令被告以9,300,377.68元为基数，支付2%的违约金；四、第三人贵州海成房地产开发有限责任公司金沙分公司承担担保责任；五、被告承担诉讼费。另查明，第三人张平既是原告股东，又是第三人海成房开金沙分公司负责人。第三人海成房开金沙分公司是金沙汇金大厦的建设方。综合原、被告的诉辩主张及查明的事实，本案争议焦点为：一、原告主张的货款、资金占用费、违约金应如何认定；二、第三人海成房开金沙分公司、张平对原告主张的金额应否承担担保责任。本院认为，关于原告主张的货款、资金占用费、违约金应如何认定的问题。2013年1月1日，被告伟太公司作为使用方（甲方）与原告作为供应方（乙方）、第三人张平作为担保方（丙方）签订了《贵州省建设工程预拌混凝土供应合同》系当事人真实意思表示，其内容未违反法律、行政法规的规定，为真实有效的合同。根据《中华人民共和国合同法》第一百三十条：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”以及第一百五十九条：“买受人应当按照约定的数额支付价款”的规定，被告伟太公司是涉案买卖合同标的物的使用人与买受人，其作为涉案买卖合同的相对方，支付货款系其法定义务。根据《中华人民共和国合同法》第六十条：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”的规定，结合被告伟太公司作为使用方（甲方）与原告作为供应方（乙方）签订的《贵州省建设工程预拌混凝土供应合同》第十条补充条款2：“当甲方不按本合同约定支付工程款，除承担合同约定的违约金外，乙方随时有权暂停预拌混泥土的供应”的约定，原告向被告伟太公司按约供应混凝土，被告伟太公司则应按约支付原告货款，但被告伟太公司现仍欠原告货款9,300,377.68元，其应向原告支付，故原告要求被告伟太公司支付9,300,377.68元货款的诉讼请求有事实与法律依据，本院予以支持。对被告伟太公司称第三人张平才是付款义务人的意见，因第三人张平不是涉案合同的买受人，故对该意见，本院不予采纳。关于原告主张的资金占用费与违约金。对被告伟太公司未及时支付原告货款9,300,377.68元的违约行为，客观上一个违约行为只产生一个违约结果，而原告对同一违约行为同时主张资金占用费与违约金，性质上产生竞合，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，被告伟太公司未及时支付原告货款的行为造成客观上占用原告款项，给原告造成的资金被占用的损失即为中国人民银行同期同类贷款利率，被告伟太公司应赔偿原告的该损失。故对原告资金占用费与违约金的诉讼主张，本院予以支持其资金占用费。虽《贵州省建设工程预拌混凝土供应合同》约定的供货时间为从2013年1月1日起至2014年12月30日止，但原告实际供货截止时间却为2015年7月，结合《贵州省建设工程预拌混凝土供应合同》中：“六、本工程预拌混凝土计算及结算付款办法：2、工程预拌混凝土结算付款方法：（1）甲、乙双方每月25日结清当月预拌砼供应量，填写结算单据，并签字生效”的约定，故资金占用费起算时间应为2015年8月1日。因此，被告伟太公司应支付原告的资金占用费为：以9,300,377.68元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率从2015年8月1日起计算至实际履行完毕之日止。关于第三人海成房开金沙分公司、张平对原告主张的金额应否承担担保责任的认定。因原告在2016年11月29日庭审中申请增加“请求第三人海成房开金沙分公司承担担保责任”的诉讼请求，又因第三人张平系第三人海成房开金沙分公司的负责人，故原告在庭审中明确第三人张平在《贵州省建设工程预拌混凝土供应合同》中承担担保责任不是个人行为而是履行职务行为。根据被告伟太公司作为使用方（甲方）与原告作为供应方（乙方）、第三人张平作为担保方（丙方）签订的《贵州省建设工程预拌混凝土供应合同》第六条第2款“工程预拌混凝土结算付款方法：（2）丙方用自己在贵州省金沙节能环保建材有限责任公司的股份作为本合同全权担保；”的约定，结合第三人张平在合同尾部丙方签字盖章处以及甲方股东处签字及第三人张平系原告股东的事实，第三人张平承担担保责任的行为系其个人行为，而非履行职务行为，且经本院向原告释明后，原告仍坚持诉请第三人海成房开金沙分公司承担担保责任而非第三人张平承担责任。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，原告并未提供证据来证明第三人张平的系履行第三人海成房开金沙分公司负责人的职务行为且二者之间人格混同，第三人张平虽为第三人海成房开金沙分公司负责人，但其个人签字行为并不必然是履行职务，故原告该诉请无事实与法律依据，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告重庆市伟太建筑工程有限公司于本判决生效三十日内支付原告贵州省金沙节能环保建材有限公司9,300,377.68元及资金占用费（资金占用费计算方式：以9,300,377.68元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率从2015年8月1日起计算至实际履行完毕之日止）；二、驳回原告贵州省金沙节能环保建材有限公司的其他诉讼请求。案件受理费76,902.00元，由被告重庆市伟太建筑工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院，逾期不上诉则本判决发生法律效力。审判长 李 可审判员 陈红梅审判员 徐 洪二〇一七年九月八日书记员 詹 淼