辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终5447号上诉人（原审被告）：天津市君利信达装饰工程有限公司，住天津市宝坻区尔王镇尔王村3排6号。法定代表人：常凤军，该公司执行董事。委托诉讼代理人：杨乐，辽宁鑫诺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：大连泓德焊接有限公司，住所地大连市甘井子区红旗镇岔鞍村。法定代表人：刘天平，该公司总经理。上诉人天津市君利信达装饰工程有限公司（以下简称“君利信达公司”）因与被上诉人大连泓德焊接有限公司（以下简称“泓德公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服大连市中山区人民法院（2020）辽0202民初826号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月22日立案受理后，依法组成合议庭,进行了审理。本案现已审理终结。君利信达公司上诉请求：撤销一审判决书第一项、第二项，依法改判驳回泓德公司的诉讼请求或将本案发回重审。事实与理由：原判决认定事实错误。一、被上诉人违反合同约定义务，没有按时完工。一审法院认定被上诉人于2018年12月15日完成了工程施工是错误的，被上诉人没有提供证据证明按时完工，此节事实上诉人不认可。二、《承诺函》不是对案涉合同结算方式的变更，而是再次强调应以合同为准。一审法院认定案涉工程应按照实际发生的工程量来结算剩余工程款，也认定《承诺函》的内容为以案涉合同为准，即按实际工程量结算工程款，同时也认定案涉工程至今未结算，在此前提下，一审法院截取《承诺函》的部分内容断章取义地认定上诉人要支付工程款是错误的，也是自相矛盾的。三、被上诉人应申请鉴定以核量实际工程量多少，在被上诉人没有申请鉴定且不能提供其他证据证明实际工程量究竟是多少的情况下，在双方没有对案涉工程结算的情况下，且没有结算的原因是被上诉人一直拒绝核量工程量、提供结算材料，因此应驳回被上诉人的诉讼请求，被上诉人应承担举证不能的法律后果。泓德公司辩称,不同意上诉人的上诉请求。1.君利信达公司陈述泓德公司没有按时完工是因为款项没有到位，双方约定合同签订后两天内付款，但是君利信达公司直到11月14日都没有付款，11月16日才把付了预付款部分，11月18日让甲方到工地现场，结算后才施工，预付款和进度款都没有按时支付。君利信达公司出具的《承诺函》记载得很清楚，7月20日前付清余款。2.君利信达公司主张通过鉴定方式核算工程量是错误的，泓德公司的工作不存在核实工程量的问题，在图纸不变更的情况下，合同是固定价格10万元，不需要核算工程量。2019年1月8日君利信达公司的法定代表人微信回复泓德公司的法定代表人，君利信达公司已经支付了一部分工程款，所以就不存在后核实工程量的的说法。泓德公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告向原告给付工程款26,600元，并向原告给付自2018年12月15日起至清偿工程款之日止按银行同期贷款利率计算的利息；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年11月9日，原告（发包方）与被告（承包方）签订《工程施工协议》，约定被告将大连京剧院综合楼项目装修工程一层GRG钢架制作安装工程发包给原告，承包方式为包工，开工日期为2018年11月9日，竣工日期为2018年11月25日。第六条协议价款及结算原则约定，本工程结算按现场实际发生面积结算，本工程采用工程款预付，按进度结算，完工算清方式确定，附报价单。第七条工程款支付、工程总面积约定，协议总价约为10万元整，本协议签订生效后，被告预付工程款35,000元，钢结构骨架施工完成付工程款4万元，余款待工程结束后，被告在5日内组织验收，验收合格后按实际发生量结算剩余工程款25,000元。原告于2018年12月15日完成了工程施工。被告于2018年12月10日向原告支付工程款75,000元。被告的法定代表人常凤军于2019年1月14日至2019年4月29日期间向原告的法定代表人刘天平微信转账8000元。2019年3月22日，被告的法定代表人常凤军通过微信向原告的法定代表人刘天平发送钢架整改量及费用清单，内容为案涉工程存在马道需改立柱4根等问题，需花费整改费用2400元。原告的法定代表人刘天平回复“此项工程款2400元我方认可，施工结束从剩余工程款扣除”。2019年5月30日，被告的法定代表人常凤军向原告出具《承诺函》，内容为“大连京剧院室内钢结构工程，我公司承包给刘天平公司，钢结构安装、焊接包工包付材，我公司承诺在6月20日前先付给钢结构公司刘天平15,000元，余款在7月20号付清，按合同为准。被告于2019年7月5日和8月7日向原告发出两份工作联系单，要求原告提供结算材料，包括大连京剧院焊接钢结构焊接总面积及甲方验收合格证明等材料。原告至今未向被告提供上述结算材料。一审法院认为，本案争议的焦点即是双方约定的工程款的结算方式。双方签订的《工程施工协议》中已明确约定本工程结算按现场实际发生面积结算，验收合格后按实际发生量结算剩余工程款，故原告诉称的协议价款10万元为固定总价的意见，不予采信，案涉工程应按照实际发生的工程量来结算工程款。但在工程完工后，在未进行结算的情况下，被告又累计向原告支付工程款10,400元（包括整改费用扣款），合计已支付85,400元，且又向原告出具《承诺函》，承诺在2019年6月20日前先给付原告15,000元，余款在7月20号付清，按合同为准，《承诺函》应视为对原合同结算方式的变更，被告应按照《承诺函》的意思表示在2019年6月20日前再向原告支付工程款15,000元。《承诺函》中约定余款按合同为准，即余款应按照实际发生的工程量来结算，现就案涉工程双方并未进行结算，双方亦不申请工程造价鉴定，故剩余工程款的金额尚无法确定，就原告此节请求予以驳回。关于原告诉称被告的法定代表人微信转账的3000元并非支付工程款的意见，就此节事实，原告并未向一审法院提交任何证据来证明双方存在其他债权债务关系，故对原告此节意见不予采信。关于原告要求被告支付欠付的工程款利息一节，一审法院认为原告要求被告自2018年12月15日起支付工程款利息并无依据，被告应以15，000元为基数，按照《承诺函》中确定的付款日期即从2019年6月20日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至款项付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向原告支付逾期付款利息。综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条之规定，作出如下判决：一、被告天津市君利信达装饰工程有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向原告大连泓德焊接有限公司支付工程款15,000元；二、被告天津市君利信达装饰工程有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向原告大连泓德焊接有限公司支付工程款利息（计算方式为以15,000元为基数，自2019年6月20日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至款项付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）,若逾期给付，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息;三、驳回原告大连泓德焊接有限公司的其他诉讼请求。案件受理费700元，收取233元，由原告大连泓德焊接有限公司负担145元，由被告天津市君利信达装饰工程有限公司负担88元。二审中，双方当事人均提交新证据。本院组织双方当事人进行证据交换，对于双方有争议的证据，本院认定如下：对于君利信达公司提供的照片和图纸，拟证明案涉工程中有部分工程系发包方自行施工，根据图纸扣除该部分工程款、未完工程款及税金，泓德公司实际完成的工程量应为49,092.83元。泓德公司对上述证据的真实性均不予认可。鉴于上述证据仅系君利信达公司单方计算，不足以证明泓德公司实际完成的工程量，本院对该证据不予采信。对于君利信达公司提供的泓德公司向其法定代表人发送的人工费报价单，拟证明涉案工程以223元每平方米议定，含税百分之三的税点，双方应以此为依据对实际发生的工程量进行结算。泓德公司对该证据的真实性并无异议，但主张该报价单仅系双方签订合同之前磋商的过程，最终应以合同约定内容为准。鉴于泓德公司否认该报价单系双方最终结算的依据，且在双方的《工程施工协议》中约定结算以合同后附报价单为准，而该份报价单并未附在案涉《工程施工协议》后，不足以认定系双方共同确认最终结算工程款的依据，故对该份证据本院不予采信。对于君利信达公司提供的其自行计算的泓德公司实际施工的面积以及应该得到的工程款的数额的明细，泓德公司不予认可。鉴于该证据系君利信达公司单方计算，无泓德公司的确认，故本院对该证据不予采信。对于泓德公司提供的微信记录，君利信达公司对真实性并无异议，本院对该证据的真实性予以确认。该证据显示，泓德公司曾多次向君利信达公司催缴工程进度款。本院对一审查明的事实，除“原告于2018年12月15日完成了工程施工。”外，均予以确认。本院认为，结合双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为君利信达公司应否向泓德公司支付工程款15,000元。双方签订《工程施工协议》，泓德公司依约施工案涉工程，君利信达公司支付了部分工程款，并于2019年5月30日出具《承诺函》，认可泓德公司施工案涉钢结构工程的事实，并承诺在6月20日前付泓德公司工程款15,000元，余款7月20日付清，按合同为准。该《承诺函》上有君利信达公司法定代表人常凤军签字确认，双方对真实性均无异议。该《承诺函》系泓德公司施工完毕后，双方对工程款结算等内容所作出的约定，应为合法有效，对于6月20日前支付泓德公司工程款15,000元的内容明确具体，君利信达公司应依约履行。据此，一审法院判令君利信达公司向泓德公司支付15,000元工程款及利息，符合双方约定，亦不违反法律规定，并无不当，本院依法予以维持。关于君利信达公司上诉称，案涉工程并未按时完工一节，本院认为，泓德公司主张其于2018年12月15日完成工程施工，而君利信达公司主张泓德公司于2019年3月22日完工并交付。因本案系泓德公司向君利信达公司主张工程款的案件，即使泓德公司存在逾期完工的情形，君利信达公司亦未能提供充分的证据证明逾期系因泓德公司的单方原因所致，且亦未能举证证明泓德公司因逾期完工所应承担的责任或应扣除的工程款数额，故君利信达公司的该项抗辩意见对双方工程款数额的确定并不产生实质影响，本院对君利信达公司的该项上诉理由不予采纳。关于君利信达公司上诉称，《承诺函》再次强调应以合同为准，故案涉工程应按照实际发生的工程量结算剩余工程款一节，本院认为，虽然《承诺函》载明“余款在7月20号付清，按合同为准”，但该约定仅系针对剩余工程款的结算方式，不影响君利信达公司已承诺于6月20日之前支付泓德公司15,000元工程款的效力，故对君利信达公司的该项上诉理由，本院亦不予采纳。综上所述，上诉人天津市君利信达装饰工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费176元（天津市君利信达装饰工程有限公司已预交），由上诉人天津市君利信达装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 吕 瑛审判员 季 烨审判员 王 亮二〇二〇年八月六日书记员 姜雪婷