江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏02民终2773号上诉人（原审被告）：浙江隽和工贸有限公司，住所地浙江省金华市永康市西城城西新区梅岭路18号第5幢第2层。法定代表人：梅浩正，该公司总经理。被上诉人（原审原告）：江西诚元建设工程有限公司，住所地江西省上饶市广丰区芦林街办金山路28号。法定代表人：吴姜潭，该公司执行董事。委托诉讼代理人:俞冬梅，江苏漫修律师事务所律师。上诉人浙江隽和工贸有限公司（以下简称隽和公司）因与被上诉人江西诚元建设工程有限公司（以下简称诚元公司）买卖合同纠纷一案，不服无锡市惠山区人民法院(2020)苏0206民初429号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月28日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。隽和公司的上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判驳回诚元公司的诉讼请求。事实和理由：1.双方在合同中约定了定金1万元，另外还口头约定了诚元公司需再支付至合同总价的30%的预付款后，其才开始生产，故诚元公司仅支付定金1万元，并未完成先履行义务。2.一审仅依据诚元公司提供工作联系单就认定诚元公司损失5万元，依据不足。3.本案标的为14.2万元，支付的定金为1万元，按照定金罚则，其可预见的赔偿损失也不过双倍返还定金2万元，超过该金额的损失，属于超出其公司可预见的范围，其无需承担。诚元公司未作答辩。诚元公司向一审法院起诉请求：1.判令隽和公司返还10000元；2.判令隽和公司向诚元公司支付违约金157620元（以142000元为基数，自2019年8月15日起至实际给付之日止，按每日百分之一的标准计算，暂计至2019年12月3日）；3.本案诉讼费、保全费由隽和公司承担。一审法院认定事实：2019年7月15日，诚元公司与隽和公司签订《产品买卖合同》，约定隽和公司向诚元公司供应金阳钢制进户安全门，合同暂定总价款人民币142000元（含普税发票），最终结算以现场实际数量为准；隽和公司收到预付款后30天内交货，交货地点为赛格电子市场二期工地；诚元公司预付10000元定金，交验货合格后付至总价80%货款，竣工验收提供发票后付15%货款，留质保金5%，质保期二年后付清，总金额以需方实际收货数量结算；出卖方不能按时将货物送到指定地点，从应当交货之日第二天零时起按每延迟一天，出卖人向买受人支付合同总价款1%计算违约金；产品规格型号1045*2099mm，单价710元/樘，数量200樘（最终计算按现场实际数量）等内容。隽和公司在出卖人处加盖公司印章，委托代理人为沈河山；诚元公司在买受人处加盖公章，并手写签署日期2019.7.15。2019年7月16日，诚元公司向隽和公司账户转账支付10000元，注明为“进户门定金”，因隽和公司未交货，诚元公司于2019年12月3日向隽和公司发出《通知函》，要求依法解除双方签署的买卖合同，隽和公司在收到该函后的3日内返还诚元公司己支付的定金10000元，并按照买卖合同约定承担违约金157620元(截止至发函日)。如隽和公司逾期仍未履行上述义务的，诚元公司将通过诉讼途径维护自身的合法权益。隽和公司收函后未提异议，也未交货或返还已付款，诚元公司遂于2020年1月21日向法院提起诉讼。诉讼中，诚元公司提供施工现场照片、升降机操作人员工资明细、证明、工资发放银行交易流水、《起重设备租赁合同》及拆卸告知表、工作联系单、《无锡赛格二期工程供货及安装合同》及预付款凭证，证明因隽和公司未按约交付进户门，导致其已产生的实际损失包括升降机人员工资40002元、返工损失10500元、开发商逾期违约金50000元、与第三方重新签订进户门采购差价损失58000元，以上合计192502元；并提供与沈河山的通话记录，证明诚元公司自2019年9月9日至11月29日期间，每月均多次与沈河山就合同履行问题进行沟通。隽和公司对证明损失的证据真实性、关联性均存在异议，认为逾期交货并不必然导致损失。诉讼中，隽和公司提供与沈河山的通话录音一份，证明其均是通过中间人沈河山与对方接洽及约定提高预付款至合同总金额的30%。诚元公司对证据的三性均不予认可，认为沈河山为隽和公司的代表，该录音无法达到隽和公司的证明目的。以上事实，由上述证据及当事人陈述等在卷佐证。一审法院认为，诚元公司与隽和公司订立的买卖合同系双方真实意思表示，合法有效，双方当事人均应恪守履行。诚元公司已按约支付定金10000元，从合同上下文理解，该“定金”同时理解为合同第七条约定之“预付款”，故认为诚元公司已经完成先履行义务，隽和公司应按约履行供货义务。隽和公司抗辩称口头约定变更定金至总金额之30%的定金后才交货，并提供公司法定代表人梅浩正与沈河山的通话录音予以佐证，对此法院认为，沈河山作为隽和公司的代理人载明于双方签订合同的落款出卖方处，隽和公司并加盖公章，应视为其对沈河山系其代理人身份的认可；且通话内容也无法体现双方增加预付款达成一致合意；故隽和公司的抗辩意见证据不足，法院不予支持。隽和公司逾期交货，诚元公司即书面通知解除合同，隽和公司于2019年12月5日收到后，未提异议，故双方签订的《产品买卖合同》已于2019年12月5日解除。在合同既约定定金又约定违约金的情形下，诚元公司作为守约方有权选择使用违约金条款。隽和公司抗辩认为违约金约定过高，诚元公司提供证据以证明其产生相应损失，但违约金应以违约造成的实际损失为基准，该实际损失应当是直接且可预期的损失，即以因违约方未能履行双方争议的、含有违约金条款的合同，给守约方造成的实际损失为基础进行计算。结合本案中双方已经履行情况及提供证据，对于诚元公司所主张的升降机人员工资损失、返工损失均无法证明与隽和公司违约导致费用产生的必然性，故对此损失项目，法院不予支持；对于诚元公司主张的重新购门差价损失，对比前后买卖合同中对门的品牌、型号规格、板材要求等均不相同，故对于差价损失的主张，法院亦不予支持；对于诚元公司主张的应承担的发包方的逾期违约金罚款50000元，结合本案证据应为真实合理，应予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、隽和公司应于判决生效后10日内向诚元公司返还货款10000元；二、隽和公司应于判决生效后10日内向诚元公司支付违约金50000元；三、驳回诚元公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计1826元，财产保全费1520元，合计3346元，由诚元公司负担2148.29元，由隽和公司负担1197.71元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实依法予以确认。本案二审争议焦点为：一、诚元公司是否履行了支付预付款的先履行义务；二、一审判决隽和公司支付5万元违约金是否正确。本院认为：关于争议焦点一，诚元公司与隽和公司签订的买卖合同合法有效，双方均应按约履行。该买卖合同中约定预付款为1万元，诚元公司已经向隽和公司支付了1万元，故应当认定诚元公司已经履行了支付预付款的先履行义务。隽和公司上诉称双方口头将预付款金额由1万元变更为合同总价的30%，但隽和公司并未提供充足证据予以证明，故对该上诉意见，本院不予采纳。关于争议焦点二，一审法院根据合同约定的违约金、隽和公司的过错以及诚元公司的损失，认定隽和公司应向诚元公司支付违约金5万元并无不当。综上，隽和公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1826元，由隽和公司负担。本判决为终审判决。审判长 谢 伟审判员 华敏洁审判员 张朴田二〇二〇年八月四日书记员 缪玲娜