江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终1304号上诉人（原审原告）：程卫东，男，1970年9月6日生，汉族，住徐州市泉山区。委托诉讼代理人：王新，北京市大地律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐州市新盛超华置业有限公司，住所地江苏省徐州市解放南路26-8号三胞国际广场一号楼901室。法定代表人：卢深，该公司董事长。委托诉讼代理人：姚卫晶，江苏红杉树律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄启迪，江苏红杉树律师事务所律师。上诉人程卫东因与被上诉人徐州市新盛超华置业有限公司（以下简称新盛超华公司）商品房销售合同纠纷一案，不服江苏省徐州市鼓楼区人民法院（2019）苏0302民初983号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了公开审理。上诉人程卫东及其委托诉讼代理人王新，被上诉人新盛超华公司的委托诉讼代理人姚卫晶、黄启迪到庭参加诉讼，本案现已审理终结。程卫东上诉请求：撤销一审判决，并依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；诉讼费用由新盛超华公司承担。事实与理由：1.一审法院认定被上诉人逾期违约责任界定时间于法无据。一审诉讼请求是要求被上诉人支付逾期交房的违约金，依照双方合同第九条“商品房交付的条件”第二项“该商品房已经取得房屋测绘报告”；第十一条“交付时间和手续”第二项“交付该商品房时，出卖人应当出示满足第九条约定的证明文件。出卖人不出示证明文件或者出示证明文件不齐全，不能满足第九条条件的，买受人有权拒绝接受，由此产生的逾期交付责任由出卖人承担，并按照第十二条处理”。第十二条“逾期交付责任”第二项“逾期超过30日，买等受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按口计算向买受人支付的全部房价款万分之三的违约金”。双方合同第九条、第十一条、第十二条对商品房交付条件、交付时间和手续、逾期交付责任进行具体明确约定。一审法院把交付条件和实质性交付混淆，认为交付条件具备了就是实质性交付，忽略了双方合同约定的实质性交付条件是“交付该商品房时，出卖人应当出示满足第九条约定的证明文件”。该“出示”就是要求出卖人在满足双方合同第九条交付条件的情况下，应当出具书面通知告知买受人可以办理房屋交付手续，但时至今日(上诉人上诉之日)也没有收到出卖人任何书面通知，出卖人逾期交房违约的责任仍在继续。2.一审法院针对加盖隔层的事实认定及适用法律错误。依据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”本案中，上诉人购买被上诉人的商品房完全是出于对被上诉人有关房屋的相关设施所作的说明和允诺而购买，一审中上诉人提交了大量的书面、影像证据来证明被上诉人对房屋设施说明和允诺。其中，被上诉人在给徐州市鼓楼区牌楼街道办事处文件(鼓牌办(2018)150号)信访处理意见书中第一条，君盛广场项目开盘前，开发商宣传买一送一，现面临上房，开发商未按合同执行，涉嫌宣传欺诈问题的答复中已经明确承诺“对业主提出的隔层问题，同意聘请设计院设计隔层，使用符合国家规范的青石板钢架结构，并承诺质保。”目前，涉案LOFT结构商品房共240户，已建隔层160户。新盛超华公司辩称，1.一审法院认定的逾期上房违约金责任界定时间是对上诉人有利的。首先，被上诉人于2016年7月5日取得房屋预测报告，2018年12月5日，取得房屋实测报告，实际上房屋预测报告和实测报告的内容一致。被上诉人通知上诉人上房时出示预测报告，并没有损害上诉人的利益，且合同仅约定了测绘报告，而没有明确约定是预测报告还是实测报告。虽然事后住建局出示了相关证明，但那是事后解读，并不产生法律效力。其次，被上诉人取得符合合同约定的交付条件，没有必要在交付时隐瞒这些文件不向上诉人出示。上诉人到上访现场时，被上诉人必然会主动出示这些所有的文件，以证明房屋符合上房条件。被上诉人作为资格合格的开发商，对于房屋交付时应当出示相关文件，具有行业的认知和常识。综上，被上诉人按照商品房买卖合同约定向业主出示相关证明文件这一事实，是可以根据已知的上述事实，并通过日常经验法则作出判断的。依据我国《民事诉讼法》第93条第四款的规定，可以推定被上诉人已向上诉人交付之前出示了相应文件，因此，一审法院在预测报告和实测报告没有任何差异的情况下，也没有因此损害上诉人任何利益的前提下，以2018年12月5日作出的测绘报告作为认定被上诉人承担责任的时间节点，明显对上诉人有利。2.上诉人要求加盖隔层没有任何事实依据。一审中上诉人没有提供任何证据证明。依据《商品房买卖合同》第三条约定商品房的基本情况，证明合同约定的层高及面积是明确的。被上诉人只要按照合同约定的层高及面积交付房屋即可，且广告宣传时的措辞也是明确的。对于LOFT空间宣传是自由分割、空间可改造等措辞，就是说明由于涉案房屋的楼层高于普通商品房的两倍，购房人可以根据自己的需要和喜好进行改造，但并不能证明被上诉人负有为上诉人进行隔层或者改造的义务。被上诉人交付的房屋与合同约定的层高与面积是一致的，与广告宣传也是一致的，也没有过其他任何承诺。虽然被上诉人给部分已上房的业主进行了隔断，这是被上诉人与及时上房的业主在商品房买卖合同之外又达成的新合意，是被上诉人给及时办理上房业主的一个优惠条件，而且接受隔层的业主也都放弃了违约金。商品房买卖合同是一种民事法律行为，民事法律行为应遵循自愿原则，在上诉人和被上诉人没有达成新的合意的前提下，上诉人要求被上诉人向其交付带隔层房屋，没有合同和法律依据。程卫东向一审法院起诉请求：1、请求判令新盛超华公司按照商品房买卖合同约定交付房屋，加盖隔层，履行其买一层得二层的承诺；2、要求新盛超华公司支付逾期交房的违约金（以房屋总额491173元为基数，按照合同约定标准，自2018年7月1日起计算至实际支付违约金之日止）；3、本案诉讼费新盛超华公司承担。一审法院认定事实如下：2016年8月19日，程卫东与新盛超华公司签订《商品房买卖合同》，约定程卫东购买新盛超华公司开发的位于本市（现名称为：君盛广场）2幢1单元506号房屋，房屋规划用途为办公，层高为5.6米，房屋总价为491173元。商品房买卖合同第九条约定：该商品房交付时该商品房已取得建设工程竣工验收备案证明文件，已取得房屋测绘报告。商品房买卖合同第十一条约定：出卖人应当在2018年6月30日前向买受人交付该房屋，交付该商品房时，出卖人应当出示满足第九条约定的证明文件。出卖人不出示证明文件或者出示的证明文件不齐全，不能满足第九条约定的条件的，买受人有权拒绝接收，由此产生的逾期交付责任由出卖人承担，并按照商品房买卖合同第十二条处理。商品房买卖合同第十二条约定：除不可抗力外，出卖人未按照第十一条约定的时间将该商品房交付买受人的，逾期超过30日后，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按全部房价款的日万分之三日向买受人支付违约金。双方签订的商品房买卖合同附件中补充约定：除合同及其附件约定的条款外，买受人从任何渠道获得的任何信息和承诺均被视作个人行为，与出卖人无关，出卖人不负有履行义务；出卖人提供的户型、画册、模型、示范间等仅作为买受人选房时的参考。出卖人交付使用的商品房的具体情况以合同附件中的房屋平面图、装修标准和政府批准的规划文件为准；出卖人对本合同项下房产的承诺与保证仅限于本书面合同内约定的内容，除此之外，出卖人未作任何其它承诺与保证。在有关广告和宣传资料、平面模型、沙盘中对房屋开发规划范围及相关设施所做的说明、标志，不构成要约，也不属于交付标准或交易条件，不构成合同内容，对对方无约束力。2018年7月19日，新盛超华公司向程卫东邮寄送达交房通知书、房屋交付指引等，通知程卫东于2018年7月25日办理上房手续，程卫东已于通知上房日期前收到新盛超华公司邮寄的邮件，但至今未办理上房手续。程卫东称其按照通知时间去办理了上房手续，但因新盛超华公司未能向其提供竣工验收备案表和测绘报告，且房屋未加盖隔层，故程卫东未办理完上房手续。2018年7月20日，包含涉案房屋在内的君盛广场（不含1#楼商业第四层KTV）工程取得建筑工程竣工验收备案表。2018年11月5日，徐州市鼓楼区牌楼街道办事处出具的《信访事项答复处理意见书》，该意见书中有以下内容：经调查，若按业主要求，开发商先行建造隔层，则无法通过竣工验收。区住建局、新盛超华公司、办事处多次召开调度会研究处理方案，决定协调新盛超华公司先办理上房手续再建隔层。截止目前，涉案LOFT结构商品房共240户，已建隔层160户。另查明，新盛超华公司于《商品房买卖合同》签订前即取得包含涉案房屋在内的房屋面积预测报告，该预测报告每一页均加盖印章，印章内容为“此房为预售面积，竣工后，须向徐州市房地产测绘队申请面积复核方可生效”。2018年7月30日，新盛超华公司委托徐州市宏伟测绘制图公司对君盛广场工程进行竣工测绘，2018年12月5日，徐州市宏伟测绘制图公司出具了君盛广场1#、2#、3#号楼的房屋面积测算报告。为查明案件事实，一审法院依职权向徐州市住房和城乡建设局咨询《商品房买卖合同》第九条中的“测绘报告”是“实测报告”还是“预测报告”等问题。2019年6月14日，徐州市住房和城乡建设局作出答复：《新版合同示范文本》第九条所指的房屋测绘报告为开发企业委托具有房产测绘资格的单位对房屋实测出具的测绘报告。还查明，新盛超华公司的宣传册中显示有“5.6米挑高”、“买一层得两层”、“一层变两层”等内容。因当事人分歧较大，致本案调解不成。一审法院认为，一、关于新盛超华公司应否向程卫东交付房屋前加盖隔层的问题。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。本案中，程卫东提交的宣传画册、沙盘等材料虽显示有“买一层得两层”、“一层变两层”等内容，但均不能证明新盛超华公司明确允诺其负有加盖隔层的义务；同时，双方在商品房买卖合同附件中补充约定，宣传画册、沙盘等材料显示的内容，不构成合同内容，对对方无约束力。因此，涉案房屋宣传广告和资料应为要约邀请，程卫东要求新盛超华公司加盖隔层的诉请，缺乏事实和法律依据，对程卫东该诉讼请求，不予支持。二、关于逾期交房违约金的问题。根据双方签订的商品房买卖合同的约定，新盛超华公司应当于2018年6月30日前向程卫东交付房屋。庭审中，新盛超华公司对于其自身存在逾期交房的事实不持异议，双方的争议焦点为逾期交房行为延续至何时。首先，《商品房买卖合同》第九条约定的房屋测绘报告应如何理解。根据双方签订的商品房买卖合同第九条的约定，涉案商品房交付时应取得建设工程竣工验收备案证明文件及房屋测绘报告。对于房屋测绘报告，程卫东主张为实测报告，新盛超华公司主张为预测报告。一审法院认为，新盛超华公司已于商品房买卖合同签订之前即取得了房屋预测报告，而该预测报告每页均盖章标注“此房为预售面积，竣工后，须向徐州市房地产测绘队申请面积符合方可生效”，故假如合同约定的为预测报告，在双方签订合同时该预测报告尚未生效，该约定不符合常理，新盛超华公司亦无法作出合理解释。同时，徐州市住房和城乡建设局作为《商品房买卖合同》的监制单位，其明确答复《商品房买卖合同》第九条所指的房屋测绘报告为开发企业委托具有房产测绘资格的单位对房屋实测出具的测绘报告。综上，新盛超华公司主张《商品房买卖合同》第九条约定的房屋测绘报告为预测报告证据不足，不予支持，对程卫东主张为实测报告的主张，予以确认。其次，在2018年7月25日新盛超华公司是否完成了交付房屋的合同义务，即逾期交房违约金应计算至何时。根据双方签订的商品房买卖合同第十一条的约定，交付商品房时，出卖人应当出示满足第九条约定的证明文件（即建设工程竣工验收备案证明文件和房屋测绘报告），否则买受人有权拒绝接收，由此产生的逾期交付责任由出卖人承担。根据已查明的事实，新盛超华公司虽通知程卫东于2018年7月25日上房，但涉案房屋于2018年7月20日取得建设工程竣工验收备案表，于2018年12月5日才取得实测报告，故新盛超华公司履行通知上房的义务不符合合同约定，新盛超华公司在2018年7月25日并未完成房屋交付义务，不应免除其逾期上房的违约责任。鉴于新盛超华公司于2018年12月5日才取得涉案房屋的实测报告，故新盛超华公司逾期交房违约金应自2018年7月1日起计算至2018年12月5日止，共158天。对于逾期交房违约金数额应以491173元为基数，按照每日万分之三的标准计算158天，合计为23281.6元。对于程卫东主张的2018年12月5日之后的逾期交房违约金问题，一审法院认为，新盛超华公司交付商品房的合同义务已经于2018年12月5日完成，程卫东基于案涉房屋未取得测绘报告等理由拒绝接收房屋而继续产生的房屋交付的责任，自此不再应由新盛超华公司承担，故程卫东要求新盛超华公司承担2018年12月5日之后的逾期交房违约责任证据不足，对程卫东该主张，不予支持。对于新盛超华公司抗辩因程卫东存在逾期支付购房款，程卫东应承担违约责任问题，新盛超华公司该抗辩系主张债务抵销，因程卫东对该责任的承担及数额存有异议，且程卫东不同意抵扣，对新盛超华公司主张抵销的抗辩，不予支持，对该部分权利，新盛超华公司可另行主张。综上，一审法院判决：一、新盛超华公司于判决生效后十日内一次性向程卫东支付逾期上房违约金23281.6元；二、驳回程卫东的其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院二审另查明，2019年1月29日，上诉人的委托诉讼代理人王新申请程卫东、王景景等29户诉新盛超华公司商品房销售合同纠纷案合并审理。2019年2月27日，一审法院组织召开庭前会议，王新作为诉讼代理人参加。在本次庭前会议中，新盛超华公司举证徐州市城乡建设局出具的建筑工程竣工验收备案表、交房通知书及邮寄回执、房屋预测报告、房屋实测报告、关于涉案楼盘广告宣传资料等证据材料，经质证，王新对以上证据材料的真实性无异议，但对其中部分证据的证明目的有异议。再查明，王景景等人为解决涉案房屋的交付上房等问题，多次到鼓楼区政府、鼓楼区信访办、徐州市信访局等多部门反映问题，后因双方就此事协商未果，王景景等购房人诉至法院。本院二审对一审审理查明认定的其他事实予以认定。本院认为，一、关于涉案商品房交付是否符合合同约定的交付条件，被上诉人是否构成逾期交付房屋的违约责任的问题。本案当事人签订《商品房买卖合同》，双方之间的商品房买卖合同关系成立并生效。根据该合同第九条约定，涉案商品房交付时应当符合两个条件，即该商品房已取得建设工程竣工验收备案证明文件和该商品房已取得房屋测绘报告。2018年7月，被上诉人认为涉案商品房已经竣工验收合格，具备交付使用条件，通知上诉人办理涉案商品房交接手续。上诉人认为涉案商品房不符合合同约定的交付条件，拒绝办理房屋交接手续。根据一审证据分析，被上诉人在2018年7月通知上诉人办理房屋交接手续时，并未对涉案商品房的房屋面积取得竣工实地测绘报告，不符合该商品房合同约定的已取得房屋测绘报告的条件。根据涉案合同第十一条约定，出卖人应当在2018年6月30日前向买受人交付该商品房，因出卖人未根据双方合同约定的期限和房屋交付条件交付涉案商品房，构成违约，应当依法承担相应的违约责任。二、关于隔层是否为被上诉人应当承担的涉案商品房买卖合同约定的出卖人合同义务范围的问题。根据一审中上诉人的诉称理由，除涉案商品房未取得房屋测绘报告之外，上诉人主张涉案商品房的交付还应当满足加建隔层的交付条件。综合本案证据分析，第一，双方当事人签订的《商品房买卖合同》及附件中，并未约定由出卖人在房屋交付时满足加盖隔层的合同义务。第二，从涉案商品房销售的宣传广告、样板房等宣传资料证据分析，宣传资料仅能够显示涉案房屋具备加建隔层的条件，但未明确交付的是加建隔层后的房屋。第三，上诉人主张系被上诉人的销售人员在销售过程中承诺交付的是加建隔层后的房屋，但上诉人对此未能举证证明，被上诉人对此不予认可，故上诉人应当对此承担因举证不能而产生的不利后果。因此，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，只有在符合法定条件的情况下，才能视为要约，构成合同内容。也即，在出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施作为的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，商品房的销售广告和宣传资料作为要约邀请才应当视为要约。综合以上证据分析，上诉人的举证不足以证明被上诉人曾对交付涉案房屋时加建隔层作出允诺，故不能认定加建隔层为出卖人应负担的合同义务。因此，对上诉人的该项诉请理由，本院不予采信；对其该项诉讼请求，一审法院未予支持，并无不当。三、关于涉案商品房逾期交付的期间应当如何认定，以及逾期交房的违约金应当如何认定。上诉人主张涉案商品房逾期交付日期应当计算至被上诉人向上诉人实际交付涉案房屋之日。双方当事人签订的商品房买卖合同第十一条关于交付手续的约定“在该商品房达到第九条、第十条约定的交付条件后，出卖人应当在交付日期届满前10日将查验房屋的时间、办理交付手续的时间地点以及应当携带的证件材料的通知书面送达买受人。买受人未收到交付通知书的，以本合同约定的交付日期届满之日为办理交付手续的时间，以该商品房所在地为办理交付手续的地点。买受人不得以未收到交付通知书为由，要求出卖人承担逾期交付的违约责任。”本案中，被上诉人在2018年7月书面通知上诉人办理房屋交接手续，但因不符合合同约定的房屋交付条件，买受人根据该条合同约定，有权拒绝接收上房。虽然2018年12月5日被上诉人取得涉案房屋测绘报告，案涉商品房具备了合同约定的交付条件，但因2018年7月通知上诉人上房时不符合合同约定的上房条件，在符合合同约定的上房条件后，应再行通知上诉人，不能仅以此时取得房屋测绘报告视为被上诉人履行了再次通知义务。根据双方当事人在本案中的诉讼行为，在2019年2月27日庭前会议中，新盛超华公司向上诉人的代理人展示了房屋测绘报告，并要求现状交付商品房。涉案买卖合同虽然约定新盛超华公司应在案涉房屋具备交付条件后书面通知上房，而新盛超华公司在本案审理过程中要求购房人上房的意思表示虽是口头表达，但记录在庭审笔录中，可视为新盛超华公司履行了合同约定的通知义务。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十九条第一款的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。本院认为，涉案商品房买卖合同是双务合同，双方当事人应当按照合同约定，遵循诚实信用原则，全面履行合同义务。同时，在合同相对方违约的情况下，守约方亦应当采取适当措施防止损失的扩大，不应滥用权利，不当扩大违约损失的范围。本案中，根据合同关于交付手续的约定，书面通知并非双方约定的交接手续的唯一方式，出卖人因通知买受人办理房屋交接手续等事宜时，房屋交付尚未满足交付条件，构成违约。然而，在涉案房屋已经具备交付条件，且上诉人对涉案房屋已满足合同约定的两项交付条件知道或者应当知道的情况下，仍然未及时办理涉案房屋交接等事宜，导致涉案房屋逾期交付的期限延迟，对该延迟期间的损失，构成了因守约方不当行使权利而扩大的违约损失。上诉人可以并能够采取适当措施，在2019年2月27日知道涉案房屋符合合同约定交付条件的情况下，及时办理房屋交接手续。因上诉人在此之后，仍主张涉案房屋需加建隔层，而未采取适当措施实施房屋交接等行为，致使逾期期间扩大，故上诉人就该扩大期间的损失要求赔偿，不应予以支持。因此，对涉案商品房逾期交付的期间，应当认定为自2018年7月1日起计算至2019年2月27日。根据该合同第十二条的约定，逾期期间产生的违约金，应当按日按买受人支付的全部房价款491173元的万分之三计算242天，共计35659.16元。综上，程卫东的上诉请求部分成立。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十九条第一款，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销江苏省徐州市鼓楼区人民法院（2019）苏0302民初983号民事判决；二、徐州市新盛超华置业有限公司于本判决生效后十日内一次性支付程卫东逾期交付房屋违约金35659.16元；三、驳回程卫东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费480元，由徐州市新盛超华置业有限公司负担；二审案件受理费50元，由徐州市新盛超华置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 史善军审 判 员 王素芳审 判 员 汤孙宁二〇二〇年八月十日法官助理 张 静书 记 员 倪 蒙