上海市黄浦区人民法院民 事 判 决 书（2017）沪0101民初5488号原告：上海竞道广告有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区日樱南路XXX号二幢楼五层A30室。法定代表人：马良骏，总经理。委托诉讼代理人：朱瑜。委托诉讼代理人：赵耀荣，上海嘉之会律师事务所律师。被告：维构(上海)文化传媒有限公司，住所地上海市普陀区。法定代表人：吴江，执行董事。委托诉讼代理人：刘蓉蓉，北京大成(上海)律师事务所律师。委托诉讼代理人：张韵，北京大成(上海)律师事务所律师。原告上海竞道广告有限公司诉被告维构(上海)文化传媒有限公司广告合同纠纷一案，本院于2017年2月24日立案后，依法适用普通程序，于2017年3月27日、2017年5月17日、2017年8月25日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人朱瑜、赵耀荣、被告委托诉讼代理人张韵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告上海竞道广告有限公司向本院提出诉讼请求：1、被告立即向原告支付广告费2,206,000元；2、被告支付逾期违约金(其中960,000元为基数自2016年4月25日起计，以1,190,000元为基数自2016年4月24日起计，以56,000元为基数自2016年5月7日起计，均至实际清偿之日止，按照每日3‰计算)。事实与理由如下：2016年1月18日、1月20日、2月2日，被告员工通过邮件向原告下单，委托原告为其提供广告服务，约定原告：1、于2016年1月20日至1月24日为被告在“今日头条”上发布广告，广告费960,000元；2、于2016年1月21日至1月23日为被告在“携程”、“酷我音乐”上发布广告，费用为1,190,000元；3、于2016年2月6日为被告在“墨迹天气”上投放广告，费用为70,000元。依据双方2016年1月18日签订的《亿动无线广告发布合同》，被告应于广告发布后三个月内将100%费用汇入指定账户，逾期按照合同金额3‰每日的标准支付滞纳金。原告依约完成发布任务，被告仅支付了14,000元广告费，未支付剩余广告费。经多次催缴未支付，被告构成违约。被告辩称：原告未提供广告发布服务，付款条件未成就。1、广告发布方应提供相应方案，但原告未提供，也未有发布记录。本案中多数合同明显是事后补做。发布证据，均为手机截屏，看不到具体日期。“今日头条”的发布截屏中，相关新闻发生时间为2016年7月，委托发布时间为2016年1月，明显不符。被告通过第三方查询发布情况，均未查询到相关广告；2、双方仅就“今日头条”的广告发布签订过合同，其他三个广告发布仅为下单，无书面合同，故不应均适用约定违约金的计算方式。本院经审理查明，确认以下事实：一、投放广告下单情况1、“今日头条”下单情况2016年1月18日，被告发邮件至原告，要求投放客户名称“玖富增信”，日期2016年1月20日至2016年1月26日，媒体“今日头条”，折后总价960,000元，投放数量总和为24000条。双方于下单当日签订《亿动无线广告发布合同》，对下单情况确认。特别条款“双方统计结算数据以媒体数据为准，原告向被告提供数据报告。若被告对统计结算数据有异议，应在收到之日起三天内向原告提出书面异议，否则视为认可”。合同3.1规定“为监测广告投放效果以达到被告投放预期，被告应自行或同意原告在推广软件植入广告监播码。在双方事先约定对广告投放进行广告监测的前提下，本合同下的效果数量将由原告的广告监测数据为基础。”被告应按时付款，逾期应按合同金额3‰每日的标准支付滞纳金。该合同附件表格中投放具体日期变更为2016年1月20日-2016年1月24日，单日数量总和仍为24000条。基于原、被告间的发布合同，原告向“今日头条”运营方北京字节跳动科技有限公司(以下简称字节公司)邮件下单，最终与“今日头条”广告代理方上海掌翼文化传播有限公司(以下简称掌翼公司)签订《网络广告发布合同》，附件显示投放日期为2016年1月20日至2016年1月24日，总价960,000元。2、“酷我音乐”、“携程”下单情况2016年1月20日，被告向原告发邮件下单，要求投放广告“玖富增信”，“携程”平台的投放日期为2016年1月21日、23日，“酷我音乐”平台的投放日期为2016年1月21日-24日，折后总价1,190,000元。基于上述下单，原告先以邮件方式向上海携程商务有限公司(以下简称携程公司)工作人员下单，遂签订《亿动无线广告发布订单》，约定投放相关广告，费用为650,000元。排期为2016年1月21日、23日。原告又以邮件方式向天津酷我科技有限公司(以下简称酷我公司)工作人员下单，遂签订《亿动无线广告发布订单》，约定投放相关广告，费用为540,000元。排期为2016年1月21日-24日。3、“墨迹天气”下单情况2016年2月2日，被告向原告邮件下单，要求投放“玖富理财”，投放平台“墨迹天气”，日期为2016年2月6日。折后总价70,000元。被告邮件确认原告提交的《亿动无线广告发布合同》，要求盖章确认后寄送书面文件。该合同约定付费方式：发布前付费20%，发布后三个月内将剩余80%汇入指定账户。逾期付款按照3‰每日支付滞纳金。该书面合同最终未双方盖章确认。基于该下单，原告以邮件方式向墨迹风云(北京)软件科技发展有限公司(以下简称墨迹公司)工作人员下单，遂双方签订《网络广告发布合同》，约定投放“玖富理财”广告，投放日期2016年2月6日，费用70,000元。二、广告投放履行情况1、“今日头条”投放情况手机截屏图片，显示被告所委托投放的“玖富增信”广告，周边新闻包括“社保缴费基数上调致缴费增加？人社部：仅少数人受影响”等。另有掌翼公司盖章确认的“玖富数据”表格，时间2016年1月20日至2016年1月25日。“今日头条”运营方字节公司盖章确认的“玖富”广告自2016年1月20日零点至25日零点状态、点击等情况。此外，原告还提供(2017)沪长证经字第1936号公证书，载明：通过网站登录字节公司，二维码扫描后查询“今日头条”中“玖富增信”广告，显示有自2016年1月20日零点至25日零点状态、点击等情况。原告提供(2017)沪东证经字第12484号公证书，公证内容为聊天记录(2016年1月22日)，显示：原告方要求提供广告截屏，对方显示为“今日头条”工作人员，并提供“今日头条”界面上“玖富增信”广告图片。2、“酷我音乐”、“携程”投放情况携程公司盖章确认2016年1月21日、23日投放“玖富理财”广告情况，附有项目截图。另，原告提供前往携程公司取证情况视频及网页截屏，网页显示2016年1月21日、23日“玖富增信”广告投放情况。原告提供手机截屏照片，显示“酷我音乐”页面有“玖富增信”的广告，同时有“1月22日最新单曲”等字样。“酷我音乐”投放表格一份，投放期日2016年1月21日-24日。截屏照片与表格均有酷我公司盖章。原告提供(2017)京方圆内经证字第51035号公证书，由酷我公司申请，经酷我网站广告管理系统登录查看，2016年1月21日-24日显示有投放“玖富增信”广告信息。3、“墨迹风云”投放情况墨迹公司盖章确认的2016年2月6日投放“玖富增信”广告，附有截图显示。原告提供(2017)京东方内民证字第10546号公证书，由墨迹公司申请，经登录墨迹天气公司账户，显示2016年2月6日投放“玖富”广告情况。被告就该笔订单于2016年2月3日支付原告14,000元。2016年7月、9月，原告以邮件方式向被告发送关于“玖富增信”的投放结案报告，要求结算。被告方提供(2017)沪东证经字第7139号公证书，载明：第三方艾瑞数据监测软件监测截图，显示2016年1月1日-2月29日，在“今日头条”、“携程”、“酷我音乐”、“墨迹天气”移动端平台上均未查询到关于“玖富增信”的发布行为。另，针对原告提供“今日头条”投放广告截图上的周边新闻“社保缴费基数上调致缴费增加？人社部：仅少数人受影响”，被告提供百度搜索截屏，显示该新闻发生时间为2016年7月。本院认为，本案系广告合同纠纷，被告委托原告向特定媒体平台投放系列广告并支付费用。结合原、被告诉、辩称意见，举证、质证意见，本案争议焦点如下：1、原告是否按约在特定媒体平台投放广告？2、若原告已按约履行，被告是否应按3‰每日承担逾期违约金。焦点1，本院认定原告已经按约向特定媒体投放约定广告。理由如下：1、下单情况。针对被告所委托事项，原告分别提供其向字节公司、携程公司、酷我公司、墨迹公司下单邮件，另有其分别与掌翼公司、携程公司、酷我公司、墨迹公司所签相关广告发布合同。被告虽否认其下单及所签合同的真实性，但未有相反证据提供；2、投放情况。(1)“今日头条”：被告对原告提交的手机截屏图片提出异议，表示周边新闻发生时间为2016年7月，与委托时间不符。对此，原告进一步提交掌翼公司盖章确认的表格、运营方字节公司盖章确认的“玖富”广告投放情况(2016年1月20日零点-25日零点)。掌翼公司、字节公司分别作为“今日头条”广告代理方、运营方，故上述证据能够证明原告对受托广告投放情况。(2)“酷我音乐”、“携程”：除截图信息外，原告另提供携程公司、酷我公司盖章确认投放信息文件，其中酷我公司另有申请公证文书，显示在约定期间内对相关广告投放情况。故对该部分媒体平台广告投放，原告已完成约定义务；(3)“墨迹风云”：除墨迹公司盖章确认投放情况附截图外，另有墨迹公司申请制作的公证文书，显示在约定日期投放相关广告，足以证明在“墨迹风云”平台上原告已依约投放广告。被告认为上述投放平台与原告存在利益关系，故否认平台方提供上述证据的真实性，然未能提供相反证据。另，被告提出艾瑞数据监测报告及相关文章。首先，无证据证明曾就所投放广告加有监测码，故无法以监测码方式加以准确监测。其次，本院认为，相关文章仅为研究说明所用，无法证明“艾瑞数据”监测软件监测情况的权威、客观性。被告未能就该软件监测方式进一步提供由具有鉴定资质的单位出具的鉴定结论。故在被告举证不能的情况下，对被告该项抗辩主张，本院不予采信。(3)被告所委托投放平台，均为公众APP软件，在无约定第三方监测的情况下，被告有条件、也应积极对广告投放情况进行核实，对投放不实情况及时提出异议。被告所提交的网页新闻及其与客户往来邮件，以证明下单后原告应当及时报告反馈投放情况，与本案无关，本院不予采信。综合以上几点分析，原告主张已按约投放相关广告，要求支付费用，有其事实及法律依据，本院予以支持。焦点2，被告否认“酷我音乐”、“携程”、“墨迹天气”等平台订单适用逾期付款按3‰每日计算违约金，认为该几份订单双方未签订书面合同，未对违约金计算方式予以约定。应按照原告催告后合理期限确定付款时间。本院认为，本案系争四份订单，其一，“今日头条”订单，双方对书面合同予以确认，约定广告发布后三个月内支付全部款项。该合同发布时间根据合同附件及字节公司确认情况，应认定为2016年1月20日-24日，故逾期付款违约金应自2016年4月25日起计算，按照每日3‰计算；其二，“墨迹天气”订单，原告曾以邮件方式向被告提交书面合同，被告回复确认合同，可视为被告对原告提交合同内容的认可，双方已就合同约定内容形成合意。此外，从被告付款情况可见，被告曾在发布前支付14,000元，与合同中“发布前支付20%”的要求一致。由此可见，被告已以邮件确认、实际履行方式认可原告提交合同。故该份订单同样适用合同约定的违约金计算方式，自2016年5月7日起，按照每日3‰计算逾期付款违约金；其三、“酷我音乐”、“携程”订单，被告以邮件下单，原告承接后，双方虽确立广告合同法律关系，然对违约金等细节邮件中并无体现，故不能以其他订单中的约定适用于该两笔订单，双方未就违约金部分达成过合意。由此，本院认定“酷我音乐”、“携程”等平台订单不适用按照3‰每日计算违约金，应按中国人民银行同期贷款基准利率计算应付未付款项占用期间的违约金。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告维构(上海)文化传媒有限公司于判决生效之日起十日内向原告上海竞道广告有限公司支付广告费2,206,000元；二、被告维构(上海)文化传媒有限公司于判决生效之日起十日内向原告上海竞道广告有限公司支付逾期违约金(其中960,000元为基数自2016年4月25日起计，以56,000元为基数自2016年5月7日起计，均至实际清偿之日止，按照每日3‰计算。以1,190,000元为基数自2016年4月24日起至实际清偿之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算)；三、驳回原告上海竞道广告有限公司的其余诉讼请求。案件受理费32,750.94元，保全费5,000元，合计37,750.94元，由被告维构(上海)文化传媒有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  奚仁年审 判 员  王丹丹人民陪审员  虞国安二〇一七年九月二十日书 记 员  贾 成附：相关法律条文1、《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。2、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据，或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。