辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽04民终1023号上诉人（原审原告）：刘福国，男，1965年9月2日出生，满族，住辽宁省新宾满族自治县。上诉人（原审原告）：白淑香，女，1971年12月31日出生，满族，住辽宁省新宾满族自治县。刘福国、白淑香共同的委托诉讼代理人：隋丽芹，女，1962年12月9日出生，满族，住辽宁省清原满族自治县（社区推荐）。上诉人（原审被告）：辽宁润土生态科技发展有限公司，住所地辽宁省新宾满族自治县北四平乡北四平村。法定代表人：邱娟，该公司经理。委托诉讼代理人：马立宝，辽宁启运律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国有新宾满族自治县北旺清林场，住所地辽宁省新宾满族自治县北四平乡北旺清村。法定代表人：徐广仁，该林场场长。委托诉讼代理人：宋威，辽宁纯伟律师事务所律师。原告刘福国、白淑香诉被告国营新宾满族自治县北旺清林场、辽宁润土生态科技发展有限公司（以下简称润土公司）侵权责任纠纷一案，辽宁省新宾满族自治县人民法院于2018年11月13日作出（2017）辽0422民初35号民事判决。刘福国、白淑香与润土公司均不服，向本院提起上诉。本院于2019年4月19日作出（2019）辽04民终484号民事裁定，撤销原审判决，发回重审。一审法院于2019年12月24日作出（2019）辽0422民初792号民事判决，刘福国、白淑香、润土公司均不服，向本院提起上诉。本院于2020年5月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人白淑香及上诉人刘福国、白淑香共同的委托诉讼代理人隋丽芹、上诉人润土公司的委托诉讼代理人马立宝、被上诉人国有新宾满族自治县北旺清林场（以下简称北旺清林场）的委托诉讼代理人宋威到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘福国、白淑香上诉请求：1、撤销原审判决；2、要求确认刘福国、白淑香与北旺清林场的土地承包合同有效；3、依法改判，判决北旺清林场、润土公司停止侵权，并将刘福国、白淑香开垦的土地恢复原状后还给刘福国、白淑香耕种使用；判决北旺清林场、润土公司赔偿刘福国、白淑香经济损失35.4万元（苗木损失16.2万元、耕地损失19.2万元）；4、由被告承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一审法院认定事实、适用法律均错误。1、本案的事实是：诉争的南大甸子耕地所有人为北旺清林场。上诉人刘福国系该林场工人，20多年前上诉人响应政府及北旺清林场谁开发、谁利用的号召去南大甸子开垦耕地，上诉人在此开垦耕地100余亩。上诉人虽然未与被上诉人林场签订承包合同，但是林场履行承诺，准许上诉人在该地生产、经营，双方已形成事实上的土地承包合同关系。2016年1月27日北旺清林场与润土公司签订了《土地承包合同书》合同载明承包地为40亩，其中有上诉人土地约33亩。（也就是说林场未经过上诉人的允许将上诉人所有的33亩土地发包给润土公司），在这33亩耕地上上诉人种植了3.2万株水曲柳苗木。原审诉讼期间（2018年），润土公司在没有任何承包土地手续的情况下又非法开采，破坏了上诉人所有的15亩耕地，润土公司共计损毁上诉人所有的耕地48亩。一审法院己认定上诉人与林场双方属于不定期土地承包合同，该认定是正确的。但是认为被告林场有权随时收回是错误的，更不能在合同未解除的情况下视为解除。法律规定解除合同必须经过法定的程序，未经过解除程序的合同应有效；至今上诉人与被上诉人的土地承包合同仍有效。另外依据《合同法》二百三十二条规定“当事人对租赁期间没有约定或者约定不明确当事人可以随时解除合同，但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人”被上诉人林场从未通知上诉人要将该块土地对外发包，即使是对外发包，上诉人也有优先承租权。因此被上诉人林场与润土公司的土地承包合同中涉及到上诉人的33亩耕地部分是无效的。2、一审适用法律错误，该案是土地承包合同，不应适用《侵权责任法》，而应该适用《中华人民共和国土地承包法》第四十七条的规定“以其他方式承包农村土地，在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先承包权”。即使林场对外重新发包应事先通知上诉人且上诉人也有优先承租权。双方口头合同虽为不定期土地承包合同但也是受法律保护的。从上诉人经营该100余亩耕地20余年到诉讼乃至今日上诉人及林场均未提出解除合同，而一审法院随意解除适用法律错误。上诉人依法保留追究润土公司非法开采刑事责任的权利。3、赔偿问题。苗木损失，2012年上诉人在诉争的土地上栽种了2.2万余株水曲柳苗木（2年生、株高0.6米至1米以上），约占地10亩左右，此苗木6年生市场价每株6元计13.2万元；2015年上诉人继续栽种共栽种了1万余株水曲柳苗木（2-3年生、株高0.6米至1米以上），约占地5亩左右，此苗木4年生市场价每株3元计3万元。苗木损失共计16.2万元。一审法院完全可以根据苗木的生长年限确定苗木的价格，然而一审法院没有去市场调查也没有根据苗木的生长年限来确定损失，而是酌定6万元，酌定的价格明显过低，希望二审法院予以纠正。土地损失，在北旺清林场在与润土公司的承包合同中将上诉人的33亩耕地一并发包，该33亩耕地己被润土公司开采，其损失应比照同地块润土公司的补偿标准，每亩4000元计13.2万元；另2018年在上诉人与被上诉人诉讼期间被上诉人润土公司没有经过任何人的允许，在上诉人经营的耕地上又擅自采挖15亩，造成上诉人损失6万元合计19.2万元。润土公司对刘福国、白淑香的上诉请求辩称，上诉人所述均不属实。上诉人与林场之间是企业和内部企业职工的关系，不能适用土地承包法的规定进行调整，刘福国、白淑香不享有优先权。我公司与林场签订的合同合法有效，刘福国、白淑香主张林场赔偿事宜与我公司无关。刘福国、白淑香主张的损失金额没有法律依据，也没有证据予以证明。被上诉人北旺清林场对刘福国、白淑香的上诉请求辩称，一审法院认定事实和适用法律没有错误。答辩理由同一审答辩理由一致。北旺清林场不存在侵权，也无过错，不应承担责任。润土公司上诉请求：1、撤销原审判决，改判上诉人不承担赔偿责任或发回重审；2、上诉费由二被上诉人承担。事实和理由：一、本案是一般的民事侵权案件，故应当严格按照“谁主张、谁举证”的基本原则进行审理，一审法院以“上诉人未进行保全为由”将举证责任分配给上诉人违反举证规则，本案中，如果上诉人2016年2月中、上旬有侵权行为、是侵权人，那么在侵权行为发生后，二被上诉人完全可以对其主张的3万元株水曲柳进行证据保全，完全可以在侵权行为发生时提起停止侵权诉讼，但二被上诉人却在同年12月份提起诉讼，是放弃证据保全、及时诉讼的权利，故举证责任不在上诉人，而举证不能的后果是二被上诉人自己造成的，故其应当承担举证不能、败诉的风脸。二、上诉人是在釆矿区域范围内合法釆矿，曾经多次张贴公告，不允许在矿区内种植，二被上诉人在明知的情况下在矿区内垫沙子种地、栽植树苗，造成上诉人经济损失，二被上诉人的行为均系违法行为，故违法种植的树苗不应当得到保护。三、一审法院认定“先后两次在旺清南大甸子挖取泥炭矿致刘福囯、白淑香栽植的约15亩水曲柳毁损灭失”是错误的，依据的证据不充分，证据之间亦相互矛盾。佟玉林、兰孝菊虽当庭出证，但其除了“听二被上诉人说树苗有3万元”以外的问题均无法回答、无法说清、且相互矛盾，但一审法院却采纳两名证人证言，认定“二被上诉人2012年栽植了约2万余株水曲柳苗木（3年生、株高0.6米至1米），约占地10亩左右”、“2015年二被上诉人栽植了约1万余株水曲柳苗木（3年生、株高0.6米左右），约占地5亩左右”的错误事实，有失公允。同时上述苗木的株龄、高矮与（2017）辽0422民初35号判决认定的2012年刘福国、白淑香经北旺清林场同意在旺清南大甸子地块栽植了约10亩、2万余株水曲柳苗木（五年生、株高0.5米至1米左右），2015年又栽植了约5亩、1万余株水曲柳苗木（4年生、株高0.5米至1米左右）的不一致，此次认定株龄均低于35号判决认定，但价值认定却一致，均系6万元，故此上诉人认为一审法院的自由裁量权是在无证据的情况下，予以酌定，是错误的。四、上诉人的工作人员与二被上诉人多次通话、存在多次录音，可以认定其真实性。录音内容完全可以认定二被上诉人是在润土公司明确告知其不得在矿区内栽种的情形下、强行栽植的事实，可以认定2015年二被上诉人购买的水曲柳苗木每株0.30元的事实。一审法院对上述证据未予采纳错误。刘福国、白淑香对润土公司的上诉请求辩称，2016年2月，刘福国、白淑香发现润土公司在其经营的土地上挖土后立即报警，派出所、森林公安、北旺清林场均到场，刘福国、白淑香、森林公安都录像了。润土公司表示停止施工协商解决，但润土公司第二天在问题没有解决的情况下，私自取土导致我方没有机会申请证据保全。刘福国、白淑香提交给一审法院的录像是在几方都在场的情况下录制的，一审法院采信并无不当。润土公司2016年3月张贴公告，刘福国、白淑香植树在先。佟玉林、兰孝菊是刘福国、白淑香雇佣栽种苗木的工人，其对栽种苗木的数量是清楚的。一审法院认定苗木损失过低。润土公司应当赔偿刘福国、白淑香土地损失。北旺清林场对润土公司的上诉请求辩称，同一审答辩意见一致，不存在侵权，没有过错，不应当承担赔偿责任。刘福国、白淑香向一审法院起诉请求：1.判决北旺清林场、润土公司停止侵权，并将刘福国、白淑香开垦的土地恢复原状后返还给刘福国、白淑香耕种使用；2.判决北旺清林场、润土公司赔偿刘福国、白淑香经济损失30万元（包括苗木损失、人工费损失、耕地收益损失）；3.本案诉讼费由北旺清林场、润土公司负担。一审法院认定事实：本案所涉土地处于新宾满族自治县北四平乡“旺清南大甸子”，北旺清林场与案外人新宾满族自治县北四平乡、北四平村三方针对“旺清南大甸子”存有权属争议，至今未能依法解决。2004年11月28日，北旺清林场针对争议地块换领了由新宾满族自治县人民政府颁发的林权证〔林权证号：新林证字（2004）第23542号〕，该林权证记载：林地及林木使用权人为北旺清林场，坐落北四平乡，小地名旺清南大甸子，面积为89.5公顷，林班23小班1－2，四至为东车道边、南腰段道边、西河、北车道沟河。和北四平村仍以相关证照或政府相关文件，对争议该地块主张所有权。因“旺清南大甸子”地块原为草甸荒地，部分荒地由当地村民开垦种植了农作物，北旺清林场也号召林场职工到该地块开垦耕地。2012年，白淑香与北旺清林场职工刘福国经北旺清林场同意，在“旺清南大甸子”栽植了约2万余株水曲柳苗木（3年生、株高0.6米至1米左右），约占地10亩左右。2015年，刘福国、白淑香继续在“旺清南大甸子”栽植了约1万余株水曲柳苗木（3年生、株高0.6米至1米左右），占地5亩左右。润土公司成立于2014年3月6日，圣地泥炭矿注销于2016年11月22日。2015年2月2日，新宾满族自治县国土资源局对润土公司作出审查意见：“该矿山企业根据国土资源管理部门和工商行政管理部门规定，要求办理变更采矿权人名称：由新宾满族自治县北四平圣地泥炭矿变更为辽宁润土生态科技发展有限公司。变更矿山名称：由新宾满族自治县北四平圣地泥炭矿变更为辽宁润土生态科技发展有限公司。变更企业性质：由私营独资企业变更为有限公司。”。2016年1月27日，润土公司与北旺清林场签订《土地承包合同书》，主要约定：“承包标的为北旺清林场所管辖的北旺清南大甸子内的草甸地40亩；承包金额20万元，承包期限10年即从2016年1月25日至2025年12月31日；北旺清林场应协助润土公司解决承包土地在使用中产生的边界、权属及其他方面的纠纷，不得干预润土公司正常生产活动。……”。2016年2月中、上旬，润土公司与刘福国、白淑香针对诉争土地及地上水曲柳补偿问题协商未果后，润土公司在未采取现场证据保存和财物提存的情况下，先后两次在“旺清南大甸子”挖取泥炭矿致刘福国、白淑香栽植的约15亩水曲柳毁损灭失。2017年9月27日，抚顺市中级人民法院技术处委托辽宁渤海资产评估有限公司对刘福国、白淑香被毁苗木进行评估鉴定，该评估公司于同年10月31日书面回复：现因被毁水曲柳苗木已灭失，无法开展现场勘察，故无法进行司法鉴定。一审法院认为，本案争议焦点为：一、润土公司、北旺清林场应否向刘福国、白淑香恢复、返还诉争土地和赔偿人工费损失、耕地收益损失。二、润土公司采挖泥炭矿致刘福国、白淑香水曲柳毁损灭失，润土公司、北旺清林场应否赔偿刘福国、白淑香的相应损失。关于争议焦点一、虽然刘福国、白淑香最初使用诉争土地时，北旺清林场予以同意，但双方至纠纷发生时未签订承包合同确定土地承包年限和界限等事项，属于双方仅形成了不定期土地承包合同，故北旺清林场在此情形下有权随时收回土地。由于刘福国、白淑香针对诉争土地至今没有确定期限的承包合同和承包经营权证，而北旺清林场在明知此二人使用诉争土地的情形下，仍签订不确定四至和界限的承包合同将“旺清南大甸子”40亩土地发包给润土公司，并且双方在承包合同中也没有将刘福国、白淑香所用土地排除于承包范围以外，应视为北旺清林场解除与刘福国、白淑香之间的不定期土地承包合同，因此刘福国、白淑香已无权主张润土公司、北旺清林场向其返还诉争土地。综上，在刘福国、白淑香已无权主张润土公司、北旺清林场向其返还诉争土地的前提下，其二人基于与北旺清林场原来事实上形成的不定期土地承包合同诉请润土公司、北旺清林场共同为其恢复诉争土地和赔偿人工费损失、耕地收益损失，无事实和法律依据，一审法院不予支持。关于争议焦点二、根据《中华人民共和国矿产资源法》第三十二条的规定，“开采矿产资源，必须遵守有关环境保护的法律规定，防止污染环境。开采矿产资源，应当节约用地。耕地、草原、林地因采矿受到破坏的，矿山企业应当因地制宜地采取复垦利用、植树种草或者其他利用措施。开采矿产资源给他人生产、生活造成损失的，应当负责赔偿，并采取必要的补救措施。”本案润土公司即便取得其坐标区域内的泥炭矿开采权，却并不因此必然获得开采区域内地表的使用权，而刘福国、白淑香系在以上三单位未明晰“旺清南大甸子”地块权属争议前，响应北旺清林场号召在争议地块上栽植的水曲柳，并且栽植时间早于润土公司与北旺清林场签订《土地承包合同书》，故润土公司应当就其开采中毁灭刘福国、白淑香苗木的行为承担赔偿责任。另外，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定，“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”本案润土公司针对其抗辩的实际毁损苗木数量和生长状况负有举证责任，但该公司毁损苗木时却未进行证据保存和财物提存，故一审法院审查刘福国、白淑香提供的书面证言、照片、视频等证据并结合案件情况，对刘福国、白淑香陈述的毁损苗木数量3万株及其生长时间予以认定。鉴于刘福国、白淑香的水曲柳损失已无法评估确定，故一审法院考虑当地相近苗龄水曲柳的栽植、养护成本及市场需求、价格等因素，并结合本案的现有情况，酌定3万株水曲柳损失为6万元。虽然北旺清林场与润土公司签订了《土地承包合同书》，但润土公司毁损苗木的行为并非受到北旺清林场的授意或影响，北旺清林场的行为与损害结果无法律上的因果关系，故北旺清林场不应对刘福国、白淑香承担侵权赔偿责任。关于润土公司提出2015年刘福国、白淑香为获得补偿抢栽水曲柳苗木一节，润土公司未能提供充分证据予以证明，另润土公司于2016年1月27日才与北旺清林场签订《土地承包合同书》，而刘福国、白淑香栽植树苗系在此之前的2015年，故一审法院对润土公司的该辩解意见不予采纳。综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十九条，《中华人民共和国矿产资源法》第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条之规定，判决：一、辽宁润土生态科技发展有限公司于本判决生效后十日内赔偿刘福国、白淑香水曲柳苗木损失6万元；二、驳回刘福国、白淑香其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元（刘福国、白淑香已预交），由刘福国、白淑香负担4000元，由辽宁润土生态科技发展有限公司负担1800元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。刘福国、白淑香提交企隆苗圃的法定代表人李蕴玉出具的一份证明。证明：2016年时水曲柳的价格，3年生的价格是3元，6年生的价格是6元。润土公司对该份证据的质证意见为：对证据的真实性、关联性有异议，未加盖企隆苗圃印章，不能认定是苗圃真实意思表示。该苗圃获得林权日期是2015年10月30日。不能证明上诉人主张的培育苗木时间的价格。北旺清林场对该份证据的质证意见为：不发表意见。润土公司、北旺清林场二审中未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：刘福国、白淑香二审提交的李蕴玉出具的证明属于证人证言，但李蕴玉并未出庭作证，本院对该份证据不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，国营新宾满族自治县北旺清林场于2019年10月10日注销，其权利义务由国有新宾满族自治县北旺清林场承继。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条第一款规定：在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。刘福国、白淑香关于确认刘福国、白淑香与北旺清林场的土地承包合同有效的上诉请求系其二审新增加的诉讼请求，本院不予审理。刘福国、白淑香一审诉讼请求中要求判决北旺清林场、润土公司赔偿经济损失30万元，其上诉请求要求判决北旺清林场、润土公司赔偿经济损失35.4万元，对刘福国、白淑香上诉请求中超出一审诉讼请求部分的金额，本院不予审理。关于刘福国、白淑香主张的恢复、返还诉争土地和赔偿人工费损失、耕地收益损失的问题。本案中，刘福国系北旺清林场职工，其响应北旺清林场号召开垦荒地，但其未与北旺清林场签订书面的承包合同并约定承包土地的期限、四至，北旺清林场亦未收取刘福土地承包费用，双方之间系不定期土地租赁关系。二审期间，北旺清林场明确表示对刘福国2016年1月前已经实际耕种的土地允许刘福国继续耕种，故一审法院认定北旺清林场与润土公司签订土地承包合同后解除了与刘福国、白淑香之间的不定期土地承包合同不当，本院予以纠正。二审中经本院询问，刘福国、白淑香明确表示案涉土地被润土公司开采后，其部分四至已经无法准确确定，故刘福国、白淑香关于要求润土公司返还案涉土地的主张本院无法支持。本案所涉土地处于新宾满族自治县北四平乡“旺清南大甸子”，北旺清林场与案外人新宾满族自治县北四平乡、北四平村三方针对“旺清南大甸子”存有权属争议，至今未能依法解决，故关于恢复诉争土地、赔偿耕地损失的问题可待土地权属确定后另行解决。一审法院已经判令润土公司赔偿刘福国、白淑香水曲柳苗木损失，故刘福国、白淑香主张的人工费损失本院不予支持。关于润土公司是否应当赔偿刘福国、白淑香水曲柳苗木损失及损失数额如何确定的问题。润土公司与北旺清林场签订《土地承包合同书》未约定承包土地的四至，北旺清林场亦否认将诉争土地发包给润土公司，润土公司在未取得诉争土地使用权的情况下开采泥炭，造成刘福国、白淑香水曲柳苗木损失，故一审法院判令其承担赔偿责任有事实和法律依据，本院依法予以维持。润土公司主张其一审提交的录音证据可以证明该公司工作人员曾经告知刘福国不得在诉争土地上栽植水曲柳，但刘福国的栽植时间早于润土公司与北旺清林场签订《土地承包合同书》的时间，故本院对润土公司的该项主张不予支持。关于水曲柳苗木损失数额确定的问题。双方当事人均认可发生争执时，公安机关曾经到场处理，一审法院本次重审时到公安机关调取相关资料，公安机关均答复并未拍摄现场影像资料。润土公司在未与刘福国、白淑香协商一致的情况下，强行在诉争土地开采泥炭，但未对现场情况进行证据保全，故一审法院将证明开采现场情况的举证责任分配给润土公司有事实和法律依据，本院予以维持。刘福国、白淑香原一审时提交了北旺清林场2016年11月15日出具的书面证明，证明刘福国、白淑香被毁掉水曲柳苗木15亩左右，30000多株。一审法院本次重审期间就该份证明向北旺清林场进行了核实，北旺清林场的法定代表人徐广仁认可该份证明的真实性。关于水曲柳苗木的价格问题。一审法院向新宾县农业林业总站了解2012年、2015年水曲柳价格，该站答复无法获得上述价格后，一审法院对新宾县运鑫佳泰林场法定代表人就水曲柳的市场价格和管理费用等相关问题进行了询问。一审法院在案涉水曲柳苗木损失无法通过司法鉴定确定的情况下，在现有证据的基础上综合考量后酌定的水曲柳苗木损失并无明显不当，本院予以维持。另，刘福国、白淑香主张润土公司在2018年诉讼期间又擅自采挖15亩，造成其损失6万元，但其在一审中并未对此提出诉讼请求，不属于本院的审理范围。综上所述，刘福国、白淑香、润土公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6200元，由刘福国、白淑香负担4900元，由辽宁润土生态科技发展有限公司负担1300元。本判决为终审判决。审 判 长 王向军审 判 员 田 丰审 判 员 秦 梦二〇二〇年八月七日法官助理杨茜怡代书记员 孙 悦