辽宁省朝阳市中级人民法院刑 事 判 决 书(2020)辽13刑终105号原公诉机关辽宁省朝阳市双塔区人民检察院。上诉人（原审被告人）张金辉，男，1977年11月13日出生于辽宁省朝阳市，汉族，小学文化，个体，住朝阳市双塔区。2019年5月7日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年6月12日被逮捕。现羁押于朝阳市看守所。指定辩护人孙龙，辽宁达冠律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张金波，女，1975年9月21日出生于辽宁省朝阳市，汉族，初中文化，无业，住朝阳市双塔区。2019年5月7日因涉嫌犯开设赌场罪，被刑事拘留，同年6月12日被逮捕。现羁押于朝阳市看守所。指定辩护人王琢，辽宁红枫律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张伟，男，1990年2月12日出生于辽宁省朝阳市，汉族，初中文化，无业，住朝阳市双塔区。2019年5月7日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年6月12日被逮捕。现羁押于朝阳市看守所。辩护人薛秀华，辽宁达冠律师事务所律师。辽宁省朝阳市双塔区人民法院审理辽宁省朝阳市双塔区人民检察院指控原审被告人张金辉、张金波、张伟犯开设赌场罪一案，于2019年12月18日作出(2019)辽1302刑初336号刑事判决，原审被告人张金辉、张金波、张伟提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。朝阳市人民检察院检察员李雅慧出庭履行职务。上诉人张金辉、张金波、张伟及其辩护人孙龙、王琢、薛秀华到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，被告人张金辉于2016年5月25日注册成立双塔区红人电玩城，经营室内游戏娱乐服务。被告人张金波协助张金辉进行日常管理。2016年6月20日取得首次娱乐经营许可证，法定代表人张金辉，经营范围：游艺娱乐场所。2016年7月至2019年3月期间，张金辉在该电玩城内设置三台虎鹤双形打鱼机供玩家进行游戏。游戏规则为玩家先到吧台买卡充值，100元钱换100000积分，游戏后，赢得的积分可通过被告人张伟以回购积分的方式兑换现金。2019年3月19日，朝阳市公安局前进分局治安管理大队接警调查，发现红人网吧一楼设置了两部“虎鹤双形一代（共20个能够独立操作的基本单元）”，一部“虎鹤双形二代（8个能够立操作的基本单元）”，共计三部具有上分、扣分、加分等荧屏计分功能的游戏机。经朝阳市公安局治安管理支队鉴定，上述三部游戏机都为具有赌博功能的游戏机。案发后，公安机关在张金辉、张伟、张金波处分别扣押了上述打鱼机、账本、手机、会员卡、POS机、笔记本、银行卡等多种类物。通过张金波记录的账本显示，自2016年11月至2019年1月，红人电玩城通过打鱼机非法盈利总额为658330元。原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证，并根据原审被告人张金辉、张金波、张伟的具体犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，认定：一、被告人张金辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币100000元。二、被告人张金波犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币80000元。三、被告人张伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币50000元。四、对于涉案违法所得及在案扣押物品依法收缴，予以没收，上缴国库。上诉人张金辉、张金波、张伟以认罪认罚，原判量刑重为由，提出上诉。上诉人张金辉辩护人的辩护意见是：1.红人网吧娱乐城有包括“虎鹤双形”在内的16台游戏机，每台游戏机在使用前都需要进行上分操作，红人网吧账本复印件记载的上分项，是该网吧所有游戏机的上分记载。原判简单的通过“上分”减去“下分”来概括性计算盈利情况与客观事实不符；2.张金辉行为不构成情节严重；3.张金辉认罪认罚，系初犯、偶犯，其经营的红人网吧及经营项目是经朝阳市文化广电新闻出版局和朝阳市公安局行政许可开办的，其用于兑换烟、水、饮料、网费等允许金额应扣除。综上，建议对被告人张金辉在三年以下量刑。上诉人张金波辩护人的辩护意见是：1.上诉人张金波受雇于张金辉未领取高额固定工资、也从不分成，并不是开设赌场罪的打击对象；2.上诉人张金波认罪悔认罚，情节较轻；3.上诉人张金波系从犯，且系初犯、偶犯；4.原判认定赌资及盈利数额事实不清，证据不足。综上，被告人张金波在电玩城既没有投资入股，又没有分成，也没有拿高额固定工资。建议法院按“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”处理。上诉人张伟辩护人的辩护意见是：1.上诉人张伟接受公安机关传唤到案，如实供述应认定为坦白，从轻处罚。2.上诉人张伟在本案中系从犯，无前科劣迹，系初犯，认罪认罚，主观恶性、社会危害性较小，请求从轻处罚并适用缓刑。检察员的出庭意见是，上诉人张金辉、张金波、张伟构成开设赌场罪，上诉人自愿认罪认罚，请法院依法判处。经二审审理查明的事实与一审相同。有下列证据予以证明：1.公安机关案件来源及抓捕经过证实本案发生及上诉人张金辉、张金波、张伟到案情况。2.营业执照、娱乐经营许可证证实，双塔区红人电玩城注册日期、主要负责人、住所、类型、使用面积、发证日期、有效期及经营范围。3.朝阳市公安局赌博机审查认定书证实，红人电玩城内设置的三部打鱼机系具有赌博功能的游戏机。4.红人网吧账本复印件证实，红人网吧游戏机上分、下分及兑换烟、水、小食品、网费情况。5.公安机关《关于由张伟记录的红人电玩城账本的情况说明》“我局民警通过对犯罪嫌疑人张伟记录的红人电玩城的账本进行统计分析，发现自2017年11月至2019年1月，其收到张金辉给其用来回购打鱼卡积分的总金额为￥525368”。《关于由张金波记录的红人电玩城账本的情况说明》“我局民警通过对张金波记录的红人电玩城的账本进行统计分析，发现自2016年11月至2019年1月，红人电玩城通过打鱼机上分总金额为￥791459，下分总金额为￥525320，盈利总金额为￥658330，其中账本记录信息不全，大部分月份没有记录上分和下分的具体金额，另有部分月份信息缺失”。《关于在统计表“盈利”栏内数额的情况说明》“盈利＝上分金额－下分金额”，“将所有的盈利金额相加得￥705602，张金波记录的账本中2018年9月，2018年10月其记录负盈利￥24741和￥22531。用￥705602－￥24741－￥22531＝￥658330。得出红人网吧电玩城的盈利金额为￥658330元”。6.证人李某1证言，朝阳市双塔区竹林路下交桥上面的红人网吧一共有三台打鱼机。2019年3月19日，我和谭某一起在红人网吧玩，我一共上了100万分，输了1000元左右。一台打鱼机最多可以8个人同时玩，有两台打鱼机是10人台。我是2018年左右开始在红人网吧玩打鱼机，一般是1元钱换1000积分，100元钱换10万元积分。用积分兑换相应的现金就找一位名叫张伟的男子，每兑换100元钱现金，张伟抽水5元钱人民币。上分是吧台的两个收银员，一个叫高某，另一个叫刁某。我平时和谭某、李某2、杨受成一起玩，我一般都是充300元到500元钱左右。7.证人谭某证言，我朋友管我叫牙子。我是2019年3月19日在站北红人网吧玩打鱼机，我和李某1一共输了1000元钱。2015年左右，我就在红人网吧玩打鱼机，一直到现在，之前是可以投币玩，也可以用卡充钱上分，但是没有人抽水，玩完可以直接在吧台兑换现金。但是从2017年开始，吧台就只能兑换香烟、饮料、食品、网费等。玩打鱼机赢了以后想要兑换现金，必须得找一个叫张伟的男子，兑换现金的同时张伟每100元钱，抽5元钱。我在张金辉处兑换过三四次左右现金。三台打鱼机，其中有两台可以同时供十个人一起玩，另外一台可以供八个人一起玩，一般100元钱人民币10万积分。充卡以后就可以到打鱼机进行操作，一般是10元钱一张卡，积分输没就可以把卡退了，吧台给10元卡钱，要是赢了就可以找张伟进行兑换现金，要是卡里还有积分不想玩的话可以把卡拿走，也可以用剩余的积分兑换香烟、饮料、食品网费等。红人网吧负责收银的一个叫高某，另一个叫刁某，我平时玩打鱼机一般都充300到500元。我一共输了三四万元左右。我平时都和李某1（小帅）、李某2（大个）、李某3（小强），还有杨成一起在红人网吧玩打鱼机。张金波每天都到红人网吧，主要负责整体管理工作。张金辉平时不在网吧。张伟偶尔卖分，我买过一万元左右。最后一次换分是2019年3月末的一天，我和李某2卡里剩3000多元钱，我俩找张伟换过，地点康盛旅社李某2租住的房间。平时欧某1、岳志欢、李某2、我、吴某还有吴某领的五六个朋友们在红人电玩城玩，还有一些人，见面能知道是常玩打鱼机的人。8.证人李某2证言，我在朝阳市双塔区下交桥北侧的红人电玩城玩了好多年了。大约4、5年前，我去竹林路四段红人网吧上网，有一台同时玩八个人的小打鱼机，5毛钱一个币子，如果赢了不能退钱，可以兑换香烟、饮料和网费等。大约2016年的时候，红人网吧重新装修，网吧里面上了一台新的打鱼机，可以十个人同时玩，中间有一个屏幕，想玩的话需要去吧台充分，一元钱1000分，分存在一个卡里面，插在打鱼机上面就可以玩，赢了的分也可以存在卡里面。想要把分换成钱，需要找老板张金辉，他拿着卡在打鱼机上一刷就能显示卡里面剩余的分数，然后按照一块钱1000分的比例退现金。大约两个月左右，换分的人就变成张伟了。大约是2017年的春天，每次想换分就给张伟打电话，159××××8080。张伟有时在红日网吧呆着，有时候看自己的梦想网吧，地址在北大街，半个小时左右他就能来。如果新来的人想要退分，吧台服务员就会告诉张伟电话。退分的时候必须是10万分以上或者退100元钱的整数，张伟才给退。每次都是张伟在打鱼机上面刷卡把卡上面的分数转移到自己卡上面，张伟每退100元钱抽5元钱水钱。换了新打鱼机之后，分数就不能再换香烟、饮料和网费等了。2017年春天后，又陆续上了两台八个人的打鱼机，都是用卡充分玩的，2016年红人电玩城装修之后，张伟给人换钱之前，我找张金辉共换过四五次，具体数额记不清了。张金辉给我钱，有时候用现金，有时候用微信。我的微信号是×××。张金辉的微信号是×××电玩城。张伟大约给我换了几十次，加起来能换过几万元钱。给我钱的方式微信、现金都有。是张金辉让张伟换钱的。张金波是张金辉的亲二姐。他帮张金辉看红人电玩城。张金波的微信号是×××。张伟微信号是×××。谭某、欧某1，吧台的收银员都看过张伟给我换钱。最近一次去红人打鱼赌博，大约是今年3月中旬，那天我和谭某上1000元钱的分，输了三、四百元的分，剩下的分存卡里了。张伟最后一次给我换分，好像是在2019年3月22日。人民币兑换打鱼机的分数一般是1元钱1000分，100元钱换100000元。张伟只回收积分。玩打鱼机我偶尔赢过几回。我大约输了三、五万元人民币。我和谭某经常一起在红人电玩城，平常总有人在那玩，人多的时候每天有五六个人同时在那玩打鱼机。9.证人李某3证言，2018年10月至2019年2月，我从北票回朝阳后偶尔去红人电玩城玩打鱼机，一共花了两三千元。我用打鱼机的积分，找张伟换了1500元左右，张伟有时候用现金，有时用微信转账给我钱。他负责收分，扣了5%的手续。1000积分换1元人民币。上分的意思是在吧台买分，下分的意思是把积分换成钱。张金辉是红人电玩城的老板，张金波是红人电玩城的经理，管理红人电玩城。我的微信号156××××6121，张伟微信号是×××。10.证人欧某1证言，我和张伟是情侣关系。别人都叫我“小雪”。张伟是给红人电玩城的打鱼机下分的。就是将打鱼机里的积分直接兑换成现金。张伟给钱通过微信的形式居多，有时也用过现金的形式。玩打鱼机到前台上分。打鱼机机身上印着“虎鹤双形”的长方形游戏机，一共三台，但每一台的画面都是不一样。红人电玩城的法人是张金辉。我平时玩一般都是充100元钱，上10万分，玩有一年时间了，不输不赢。我平时和李某2一起玩“打鱼机”，我们平时都叫他“大个”。11.证人吴某证言，大约在2019年3月，我在红人电玩城，有个外号叫“葫芦娃的人”给我一张里面有200元的打鱼卡，我就在打鱼机上玩了，最后赢了大约30万积分，能兑换500元，当时我想第二天还来玩，就没有兑换人民币。当我想兑换积分的时候，我发现红人电玩城的打鱼机没了，我听说红人电玩城已经被警察查获了。后来李某2告诉我说张伟能换打鱼机积分，我就来换钱了。我听说让吧台给张伟打电话，张伟来了之后把打鱼积分卡给张伟，张伟按1000分一元兑换人民币，张伟从中抽10-20％。红人电玩城的老板叫张金辉，我听说张伟是张金辉的弟弟，张金波也是老板、股东、管事的，平常她都是在网吧吧台坐着管事。12.证人高某证言，我是2019年1月份开始应聘在红人电玩城工作的，张金波面试的我。我负责收银，做鲜榨果汁饮料，工资每月2500元。顾客给我钱，我往顾客的打鱼机卡里充分，就是上分，1元人民币充1000分，下分是张伟买顾客的打鱼机卡的积分。我记得小雪、大个、小宝赢过，找张伟“下分”过。张伟偶尔去红人电玩城。张金辉微信号×××，我加他微信，是给张金辉发账本用的。张金波和张金辉是姐弟关系。红人网吧有三台机器，有两台是十人台，最里面摆放的是八人台。我和刁仕梅负责收银。法人张金辉平时不在店里，张金波每天过来负责店里的一切事情包括我们的开支，店里每天的费用收支，还有网吧网费的管理、鱼台的收入。张金波负责财务，我每天负责把网费、鱼台收支以及网吧其他收入统计告诉张金波，由张金波负责最后收支统计。积分在吧台一般能兑换香烟、网费、食品、饮料，但实际情况是根本没有人去兑换这些东西。我上班的时候三台机器的盈利大概每天最少五六百左右，平均每个月大概15000元人民币左右。13.证人刁某证言，红人电玩城的法人是张金辉，他偶尔去红人电玩城，他亲姐张金波每天都到网吧来，负责管理网吧，将网吧营业额跟收银的对账，如果没有问题，我们就将每天的营业额发给张金辉。张伟平时不在红人电玩城，有人想下分就给张伟打电话，他过来将玩完鱼台后卡里剩余的积分兑换成现金。我是2018年3月末在红人电玩城开始上班的，张金波面试的我，我主要负责收银工作，给人上分，收银的还有一个叫高某的女孩。红人电玩城有三个鱼台，其中两台是一样的，为10人台，可以最多10个人一起玩，另外一台是8人台，可以最多8个人一起玩。想玩的就拿钱到吧台先买一张会员卡10元钱，之后可以给卡里上分，1元钱1000分，相应的钱数兑换相应的积分，之后玩家就可以到鱼台那里玩了。玩完之后可以在吧台兑换相应价值的香烟、饮料、食品、网费，如果不想兑换这些物品，就需要自己联系一个叫张伟的过来兑现现金，不通过吧台。我在红人电玩城收银的时候，鱼台平均每天收入在500到600之间，一个月大约在15000元钱左右。我们每天交班有个账本，账本内容是一天的收支，每月的收支统计是张金波负责。张金波告诉我，下分找张伟，给张伟打电话。张伟经常去给顾客下分。用打鱼机积分换香烟，饮料、网费的顾客很少，一个月来我这里的也就一两个、两三个，换一次烟火水价值不超过20元，每天平均不超过5元钱。经常玩打鱼机的有大个（李某2）、小雪（名字四个字）、牙子，有一个40-50岁之间的白头发男子，有个矮个的老头。我月工资2700元左右。14.证人张某1证言，我大约2015年或2016年期间，花29万元人民币从张伟的父亲张某2的手里买过一套他家拆迁的房子，位置在金泰春天32号楼5单元302室。15.证人李某4证言，我和张金辉是普通朋友，从2015年开始，我陆续跟张金辉借了大约200万元左右的人民币，都有借条。张金辉是通过微信、银行转账的方式给我钱。2018年10月份之前，张金辉给我62×××86工行卡打钱，后来卡丢了，我换卡了。我通过现金、微信转账、汇款等方式用尾号2586工行卡向张金辉的一个工商银行卡，还过大约几十万元。自2018年10月至今，张金辉向我汇款约85万元人民币，我自己用了。我还过20万元的现金，抵给他一辆2014年的帕萨特，抵13万。除此之外没有了。我现在欠张金辉大约80万元人民币。我微信绑定的工商银行尾号为8788银行卡，建行尾号为3990的银行卡、农业银行尾号为3690信用卡，农业银行尾号为3773的银行卡。支付宝绑定的银行卡是农行尾号为3773，工行尾号为2586、8778储蓄卡，建行尾号为3990储蓄卡。同时，证明上述事实的证据还有辨认笔录，扣押决定书、扣押清单，户籍证明等。上述证据均经原审庭审质证，本院在审理过程中未发生变化，本院依法均予确认。同时，上诉人张金辉、张金波、张伟及其辩护人在本院审理期间未提出新的证据。本院认为，上诉人张金辉利用其经营的双塔区红人电玩城，设置具有赌博功能的电子游戏设施，组织赌博活动，上诉人张金波、张伟明知他人利用赌博机开设赌场，仍直接提供帮助，三上诉人的行为均已构成开设赌场罪，且系共同犯罪，应予刑罚处罚。在共同犯罪中，上诉人张金辉系主犯，上诉人张金波、张伟系从犯，应减轻处罚。原判对三上诉人量刑畸重，应予纠正。对上诉人原判量刑重的上诉理由及其辩护人此节辩护意见，本院予以支持和采纳。辩护人的其他辩护意见，无事实和法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决如下：一、撤销辽宁省朝阳市双塔区人民法院（2019）辽1302刑初336号刑事判决。二、上诉人张金辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币80000元。罚金于判决发生法律效力后三十日内缴纳（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月7日起至2022年5月6日止）。二、上诉人张金波犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币30000元。罚金于判决发生法律效力后三十日内缴纳（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月7日起至2021年5月6日止）。三、上诉人张伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币20000元。罚金于判决发生法律效力后三十日内缴纳（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月7日起至2020年11月6日止）。四、对于涉案违法所得及在案扣押物品依法收缴，予以没收，上缴国库。本判决为终审判决。审判长  曹学昌审判员  王曙光审判员  陶 蕊二〇二〇年八月六日书记员  王 亮