湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终3362号上诉人（原审被告）：浙江其士园林建设工程有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区五常街道联胜路5号3幢609室。法定代表人：封士高，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：沈传禹，浙江六律律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴朝晖，浙江六律律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：张允亮，男，1991年8月10日出生，汉族，住山东省枣庄市峄城区，委托诉讼代理人：孙前程，山东颐平律师事务所律师。委托诉讼代理人：邱明皓，山东颐平律师事务所律师。原审被告：棕榈生态城镇发展股份有限公司，住所地郑州市郑东新区俊贤路38号森大郑东1号项目一期3号楼5层11号铺。法定代表人：林从孝，该公司总经理。原审被告：封士高，男，1981年6月21日出生，汉族，住江苏省灌南县，原审被告：封士尚，男，1984年5月15日出生，汉族，住广东省深圳市宝安区，原审被告：李文娟，女，1990年4月10日出生，汉族，住江苏省灌南县，上诉人浙江其士园林建设工程有限公司（以下简称其士园林公司）因与被上诉人张允亮、原审被告棕榈生态城镇发展股份有限公司（以下简称棕榈生态公司）、原审被告封士高、原审被告封士尚、原审被告李文娟建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉市蔡甸区人民法院（2019）鄂0114民初906号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日立案后，依法组成合议庭。本院决定对本案不开庭审理，并告知了双方当事人。本案现已审理终结。其士园林公司的上诉请求：一、撤销一审判决中第一项，发回重审或依法改判驳回张允亮的全部诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费由张允亮承担。事实与理由：1、一审法院认定事实不清。根据双方签订的《承包施工项目的质保结账协议》第三条，双方的结账内容为承包范围内已施工完成，并由房产开发公司已使用的部分，而本案张允亮并未举证证明其已经把承包范围内的工程量全部施工完成并施工合格通过验收，实际本案案涉的三个施工项目均未最终验收结算。2、本案案涉的施工量计算有误。工程量结算必须以施工现场实际施工的工程量或项目的已结算量为准，而不是简单的合同累加，其士园林公司与各个项目甲方的合同只是初步计算的工程量，并不是最后准确的实际施工工程量。且，其士园林公司对于张允亮主张的工程量也不予认可，张允亮并没有提供证据证明经双方确认的工程量或能确定其工程量的证据,也未向法院申请鉴定，本案应依照现场实际施工量与案涉三个项目的实际已结算验收的工程量全面审查认定张允亮的实际施工量，而不是简单的累加计算。3、张允亮已经完成的部分安装工程出现很多施工不规范不达标的情况，导致其士园林公司多次被业主方罚款、进行返修。双方协议中明确约定张允亮应承担保修义务，故因施工质量问题产生的罚款等损失应由张允亮承担。4、建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷适用专属管辖，专属管辖属于法院应主动审查的内容，不受当事人是否提出管辖异议的影响。本案涉及三个工程项目，分别位于武汉、深圳、东莞三地，应当由三地法院分别专属管辖，一审法院对深圳、东莞两个工程的审理违反专属管辖的规定，违反法定程序。5、案涉三个项目合同清单范围内工程并非全部都由张允亮施工，张允亮无权按照合同清单的全部工程量结算工程款。即便假定张允亮在其施工的每个项目中未偷工减料，根据核算，其对应合同清单中的工程量至多为2169483.22元，张允亮应得工程款至多为1484092.78元，其士园林公司已经实际支付工程款1990383.30元，故其士园林公司已经超额支付工程款。张允亮辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。棕榈生态公司述称：在本案中棕榈生态公司并非适格的被告，棕榈生态公司已超额将款项支付给其士园林公司，其士园林公司提出的上诉请求及事实和理由与本公司无关。封士尚述称：对其士园林公司的上诉请求及理由没有异议，请求查明事实后依法判决。封士高、李文娟二审未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。张允亮向一审法院起诉请求：1、判令其士园林公司、棕榈生态公司、封士尚、封士高、李文娟支付工程款1900000元及相应利息（以1900000元为基数，按照年利率6%，自起诉之日起计算至工程款付清之日止）；2、本案的诉讼费、保全费由其士园林公司、棕榈生态公司、封士尚、封士高、李文娟承担。一审查明的事实：棕榈生态公司与其士园林公司签订《水电施工合同》，将棕榈生态公司承包的武汉金沙半岛项目展示区景观工程与信达泰禾·金尊府项目内展示区园林景观工程中的水电施工工程分包给其士园林公司，其士园林公司将上述工程水电施工工程转包给张允亮实际施工。其中武汉金沙半岛项目展示区景观工程在《水电施工合同》中的合同总价暂定为1532334.51元，信达泰禾·金尊府项目内展示区园林景观工程在《水电施工合同》中的合同总价暂定为866359.19元。东莞市御江花城房地产开发有限公司与其士园林公司签订《东莞麻涌御江花园项目示范区园建工程施工合同》，其士园林公司将其中的示范区安装工程分包给张允亮实际施工。根据《东莞麻涌御江花园项目示范区园建工程施工合同》约定，示范区安装工程的合同价款为1570076.60元。2018年12月12日，其士园林公司作为甲方与乙方张允亮签订《承包施工项目的质保结账协议》，主要约定内容如下：一、项目名称：（1）泰禾武汉院子展示区水电安装工程；（2）泰禾深圳金尊府内展展示区水电安装工程；（3）碧桂园东莞铜雀台展示区水电安装工程；（4）碧桂园东莞兰亭展示区水电安装工程。二、承包方式：包工包料包验收合格、包质保期内维修。三、结账内容：承包范围内已施工完成，并由房产开发公司已使用的部分。四、质保要求：承包方负责确保房产公司对乙方所做工程内容验收合格，并在质保期内及时保修。五、结账标准：（1）泰禾武汉院子展示区水电安装工程，按合同清单单价65%承包价；（2）泰禾深圳金尊府内展展示区水电安装工程，按合同清单单价75%的承包价；（3）碧桂园东莞铜雀台展示区水电安装工程，按合同清单单价70%的承包价；（4）碧桂园东莞兰亭展示区水电安装工程，按实际采购和实际工数结算；（5）各项目部确认的乙方点工和奖罚金额。六、付款方式：在本次结账后，甲方在10天内付款给乙方达到乙方应得总结算款的90%，余款在2019年春节前付款乙方，达到本次乙方应得总结账款的95%，余款5%在各项目分别达到质保期满后，经物业确认质保合格后十天内支付。七、违约责任：（1）甲乙双方共同责任：因本协议所涉及的项目房产开发商均已开放使用，故本协议甲乙双方在无房产开发公司文字指令的前期下，任何一方均无权处置本协议内各项目上的任何设备和材料，如甲乙任何一方擅自处置，造成对方的任何经济损失，均由擅自处置方承担赔偿对方一切经济损失和承担法律后果，且对方有权通过法律途径追索。（2）甲方责任：（一）如果甲方违反付款条款，不及时支付乙方应得款项，甲方承担由此造成的乙方追索此款的一切费用，乙方有权直至通过法律途径追索；（二）甲方有责任在应付乙方款项数额范围内代为乙方同意支付的或国家有关部门要求支付给乙方所雇用在本项目劳动的工人工资。（3）乙方责任：（一）如果乙方在本次协议签订后，对各项目质保维修不及时，按房产开发公司或甲方通知乙方一周内，由甲方自行安排质保维修或房产公司自行安排维修，所产生的费用或房产公司及物业开具的对甲方的罚单，均由乙方承担，甲方有权在乙方留存的5%的质保金中扣除款项，不够支付的由乙方另行支付给甲方，甲方有权通过法律途径追索此款；（二）乙方有责任优先支付由本人所雇用在本项目劳动的工人工资，并承担延误发放工资所造成的法律后果；（4）免责情况：如遇非乙方原因造成的损坏或者不合格，则乙方负责修理整改，所产生的工料成本及其他费用由甲方承担并支付给乙方，甲方自行向造成损坏的第三方追索。八、争议解决：如甲乙双方在本协议执行过程中，产生争议的情况，双方本着友好协商，妥善处理，协商不成的，可向有管辖权的人民法院起诉解决。原告张允亮与被告其士园林公司均认可，案涉项目的质保期尚未届满。一审另查明，根据其士园林公司提交其制作的财务记账报表，显示其已通过直接转账支付、扣款、代付等方式向张允亮支付工程款共计1990383.30元，但张允亮仅认可其士园林公司通过封士高、季永鹏、封士尚以转账方式向张允亮支付的工程款1532000元，及其工人吴敬爱、王伟、孙隆球、封少波、孙松所出具的领款凭证中款项10000元。根据其士园林公司提交的财务记账报表及支付凭证，其士园林公司通过封士尚以微信付款方式向张允亮支付5000元。此外，依据其士园林公司提交的水电班组工资结算汇总（9.10二次付款），张允亮作为工人代表之一亦认可其士园林公司代张允亮直接支付王伟、孙隆球、封少波、吴敬爱、孙松、林有昌、徐望郴、刘江龙工资63470元，但付款凭证显示其士园林公司支付上述工人工资金额为40560元，而吴敬爱收到转账的款项超出剩余结算金额3450元，无法认定该超出部分款项3450元系其士园林公司代张允亮支付的工人工资，应予以扣减。其士园林公司主张的其他代张允亮支付的款项，因张允亮不予认可，且其士园林公司未能提交相关证据予以佐证，不予认定。综上，其士园林公司向张允亮已支付工程款应为1584110元（1532000元+10000元+5000元+40560元－3450元）。一审还查明，2019年2月25日，浙江其士环境工程有限公司变更为浙江其士园林建设工程有限公司。其士园林公司的登记股东分别为封士高、封士尚、李文娟，其中封士高以货币方式认缴出资2000万元，封士尚以货币方式认缴出资1500万元，李文娟以货币方式认缴出资1500万元，上述认缴出资将于2037年12月31日前到位。一审法院认为，其士园林公司将其承包的武汉金沙半岛项目展示区景观分包工程、信达泰禾·金尊府项目内展展示区园林景观工程及东莞麻涌御江花园项目示范区园建工程中的水电安装工程分包给张允亮实际施工，其士园林公司系违法分包人，张允亮为实际施工人。根据其士园林公司与张允亮于2018年12月12日签订的《承包施工项目的质保结账协议》，上述项目发包人房产开发商均已开放使用，应视为竣工验收。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，张允亮与其士园林公司虽然未签订建设工程施工合同，但双方针对案涉项目工程签订《承包施工项目的质保结账协议》张允亮请求其士园林公司参照此协议约定支付工程价款，予以支持。结合其士园林公司与转包人所签订的相关合同，其士园林公司在案涉项目中应向张允亮支付的工程价款分别为：武汉金沙半岛项目中为996017.43元（1532334.51元×65%）、信达泰禾·金尊府项目中为649769.39元（866359.19元×75%）、东莞麻涌御江花园项目中为1099053.62元（1570076.60元×70%），合计2744840.44元。关于其士园林公司抗辩案涉项目并非张允亮全部施工完成，工程价款应按照张允亮施工完成的内容来确定的意见，根据双方签订的《承包施工项目的质保结账协议》，其士园林公司已认可张允亮已完成协议约定的工程，故对其士园林公司的意见，不予采信。关于张允亮主张根据其士园林公司提交的财务记账报表显示其士园林公司支付的工程款中656920元系碧桂园东莞兰亭项目的工程款项，与本案所涉项目无关的意见，其士园林公司所出具的财务记账报表中并无张允亮所主张656920元系碧桂园东莞兰亭项目的记载，而付款凭证亦无款项支付项目的明确记载，且财务记账报表中多处款项所涉项目存在前后矛盾之处，故对张允亮的意见，不予采信。根据《承包施工项目的质保结账协议》约定，案涉工程的5%工程款应在各项目分别达到质保期满后，经物业确认质保合格后十天内支付，而张允亮与其士园林公司均确认，案涉项目质保期尚未届满，此部分款项付款条件尚未成就，故其士园林公司共计应向张允亮支付的工程款为2607598.42元（2744840.44元×95%），扣减其士园林公司已支付的工程款1584110元，故其士园林公司在本案中应向张允亮支付工程款1023488.42元。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，虽然张允亮与其士园林公司签订的《承包施工项目的质保结账协议》对利息计付标准并未约定，但是原告张允亮现主张被告其士园林公司自起诉之日起支付利息，符合法律规定，予以支持。关于张允亮主张棕榈生态公司在欠付其士园林公司工程价款的范围内承担责任的诉请，棕榈生态公司并非案涉项目中的发包人，不符合适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的情形，故对张允亮的该项诉请，不予支持。张允亮主张其士园林公司股东封士高、封士尚、李文娟对其士园林公司债务承担连带责任的诉请，其士园林公司仍系合法存在的公司主体，该公司章程中规定股东认缴出资时间为2037年12月31日前，公司股东并未有逾期履行出资义务的违法行为，故张允亮的该项诉请缺乏事实和法律依据，亦不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、第十七条、第十八条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、浙江其士园林建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向张允亮支付工程款1023488.42元及利息（利息以欠付工程款为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年3月14日起至工程价款付清之日止）；二、驳回张允亮的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21900元，减半收取10950元，保全费5000元，合计15950元，由浙江其士园林建设工程有限公司负担。二审中，其士园林公司向本院提交证据如下：1、项目经理汪腾远关于东北入口大门水景项目取消施工的说明等，拟证明武汉金沙半岛项目东北入口大门水景项目工程被取消，张允亮未进行施工。该项目对应的对应合同清单工程价款为12187.64元；2、项目经理汪腾远关于庭院灯、指示牌、投射灯未施工的情况说明等，拟证明武汉金沙半岛项目庭院灯，指示牌、投射灯至今仍未施工，对应合同清单工程价款142657.52元；3、项目经理汪腾远关于雨水工程非张允亮施工的情况说明等，拟证明水电施工项目中的雨水工程由其士园林公司自行购买材料，自行施工，对应合同清单工程价款为202004.61元；4、设计补充、变更通知、图纸、监理单位的情况说明，拟证明信达泰禾金尊府项目展示区南侧有1500平方米场地直到2019年4月25日才移交施工，此时张允亮已经撤场，并提起一审诉讼，张允亮未施工；5、蓄排水板《购买合同》及打款凭证等，拟证明水电施工项目中的蓄排水板、手孔井等项目由其士园林公司自行购买材料，自行施工，对应合同清单工程价款206550.72元；6、向佛山市博磊钢业有限公司购买灯具的《销售合同》等，拟证明水电施工项目中的庭院灯、壁灯等灯具由其士园林公司自行购买，对应合同清单工程价款81161.86元；7、东莞麻涌御江花园项目施工合同，拟证明案涉工程按照合同清单完全施工的工程量是1570076.6元，该合同价款不等同于实际施工量，张允亮完成的工程量不能以合同价款确定，而是以实际完工量确定，案涉工程地点位于东莞市××××镇；8、向厦门市金臣铜艺科技有限公司购买灯具的《销售合同》及《补充协议》等，拟证明水电施工项目中的特色灯、壁灯等灯具由其士园林公司自行购买，该部分灯具对应合同清单工程价862887.64元；9、向中山市日利照明有限公司购买草坪灯的《购销合同》等，拟证明水电施工项目中的草坪灯由其士园林公司自行购买，对应合同清单材料款为8199.5元；10、《砂石料供货合同》及打款凭证等，拟证明水电施工项目中的手孔井等项目由其士园林公司自行购买材料，自行施工，对应合同清单工程价款为189566.12元。经质证，张允亮对其士园林公司提交的证据真实性，合法性和关联性均持有异议。本院认为：其士园林公司在二审中提交的证据不能达到其举证目的，本院不予采信。经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。本院认为：一审根据双方当事人的诉辩及提交的证据依法作出一审判决，理由阐述充分，本院不再赘述。关于其士园林公司提出本案涉及三个工程项目，分别位于武汉、深圳、东莞三地，应当由三地法院分别专属管辖，一审法院对深圳、东莞两个工程的审理违反专属管辖的规定，违反法定程序的上诉理由。本案虽是建设工程施工合同纠纷，但双方是因案涉工程款结算引起的纠纷，而非不动产权利纠纷，故本案不适用专属管辖的法律规定，其士园林公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，其士园林公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14011元，由浙江其士园林建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 红审判员 张海鹏审判员 张文霞二〇二〇年八月十日书记员 陈佳佳