河南省郑州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）豫01民终2742号上诉人（原审原告、反诉被告）：马善生，曾用名马智，男，汉族，1964年1月12日生。委托诉讼代理人：郭振瑞，新密市新华路法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告、反诉原告）：刘冬娥，女，汉族，1971年11月17日生。委托诉讼代理人：王德志，河南堃源律师事务所律师。委托诉讼代理人：张俊杰，河南堃源律师事务所律师。上诉人马善生因与上诉人刘冬娥财产损害赔偿纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初9303号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。马善生上诉请求：请求二审法院撤销原审判决，依法改判刘冬娥向马善生支付工程价款467684元，赔偿工程价款利息损失574921元。事实和理由：一、涉案工程造价经评估报告评估为839337元，马善生卖房所得371653元。相抵后，刘冬娥应当支付工程价款467684元。原审判决刘冬娥仅向马善生支付工程价款311487.41元，缺乏事实根据。二、纠纷发生后，马善生为维护自身合法权益，坚持涉案合同合法有效的观点，穷尽法律手段，在确认涉案合同无效后，刘冬娥知道，也应当知道自己应当承担的法律后果支付工程价款，而其长期不予支付，逾期时间长达190个月。马善生主张其支付逾期履行违约金即利息574921元作为损失补偿，符合法律规定，一审判决没有支持马善生这一主张，有悖事实和法律。刘冬娥上诉请求：撤销原审判决第一、三项，支持其一审反诉请求。事实和理由：一、刘冬娥房屋建筑面积应计算为评估报告面积1628.2224平米的一半,一审法院按照评估报告全额面积计算错误,应予纠正。二、刘冬娥在一审中的反诉请求没有超过诉讼时效,应当得到支持。刘冬娥代替马善生向法院缴纳执行款431430元，一审法院仅对其中30万元进行抵扣，对剩余131430元不予抵扣，有失公允。三、马善生提起本案诉讼已超过诉讼时效，同时亦属于违背诚信，滥用诉讼权利的行为。马善生向一审法院起诉请求：判令刘冬娥支付马善生工程造价款467684元，赔偿损失574921元。刘冬娥向一审法院反诉请求：判令马善生返还刘冬娥款项431430元及相应利息损失284743.8元（按年利率6%从2008年4月起暂计算至反诉之日），合计716173.8元。一审法院认定的事实：2002年10月，刘冬娥根据城中村规划要求进行建房，委托宋冠军与马智以河南省中原建设总公司三分公司的名义进行协商合作建房，双方签订了合作建设“宋寨第二家园12号楼”协议书一份，约定：1、合同约定于2002年10月4日开工，2003年6月4日竣工，总工期240天；2、家属楼建成完工后，乙方将经验收合格家属楼的一、二层含地下室（客厅和住室两间）给甲方，另外补给甲方每户六万元（正负零先付一万元）；3、甲方负责给乙方（即马善生）办理房产证（各种费用均由乙方支付和村民相同），等等。协议签订后，马善生积极筹措资金并及时开工建设，并按照合同约定于2003年6月将承建的大楼主体、内外瓷砖粘贴及粉刷等施工任务完成。马善生在准备进行水电、门窗安装时，2004年6月1日，马善生由于其他经济纠纷问题，被公安机关限制人身自由。刘冬娥另找刘进发继续施工，并最终完成该楼房的建设，后刘冬娥取得了该楼房的产权证，并登记在其名下。马善生于2002年8月26日签订工程合同，明确约定工程造价一次性包死不做决算，每平方米400元，地下室按建筑面积的50%计算。马善生、刘冬娥签订协议后，马善生与案外人也签订涉及本案房产的买卖合同数份，其中张喜云9万元，王明伟11万元，芦苇10万元，后几名案外人以马善生、刘冬娥为被告，起诉要求交付房产或退还购房款及利息，一审法院作出判决，判令马善生返还购房款，刘冬娥对马善生返还案外人购房款及利息承担连带责任。刘冬娥向法院缴纳执行款，2006年6月26日缴纳331430元，2008年1月25日缴纳20200元，2008年3月24日缴纳50000元，2008年4月23日缴纳29800元。2004年替马善生支付12号楼贷款60000元。支付后期刘进发施工材料款18950元及人工费38900元，共计57850元。涉案房屋产权均登记在刘冬娥名下。马善生将涉案房屋四层卖给案外人袁晋武，出售价格11万元，并已向马善生支付10万元，后刘冬娥长期占有，拒不交付房屋，袁晋武诉至法院，经过审理，判决刘冬娥交付房屋。马善生、刘冬娥双方发生纠纷后，马善生先以合同纠纷诉至一审法院，一审法院经审理查明事实与马善生所诉双方法律关系不一致时，马善生坚持不变更法律关系，被依法驳回诉讼请求，后不服一审判决，提起上诉，二审判决维持原判，现已生效。马善生申请郑州市检察院监督再审，被依法驳回。马善生以财产损害赔偿纠纷提起本案诉讼，刘冬娥提起反诉。在诉讼过程中，马善生申请对涉案房屋进行价值鉴定评估，一审法院依法委托河南科健资产评估有限公司进行评估，并做出鉴定报告，结论为：郑州市金水区宋砦小区第二家园12号楼3单元东户从基础到顶层共八层的工程造价为每平方米400元，面积共1628.2224平方米，图纸设计变更调差价值36684.12元，评估值为688000元。若按照工程预决算，评估基准日2004年12月31日工程造价土建部分730588.95元，安装部分72064.40元，共计839337.47元。马善生支出鉴定费10000元。根据涉案房屋不动产登记薄显示，每套房屋建筑面积为129.77平方米，套内面积为117.97平方米。一审法院认为，依据相关法律、法规及司法解释的规定，房产开发的当事人双方不具有房地产开发经营资质的，双方签订的房产开发合同应当认定为无效合同。本案马善生、刘冬娥双方签订的合作建房协议，马善生虽以河南省中原建设总公司三分公司的名义签订，但未取得相应授权，其个人并无相应资质，故双方的房产开发协议违反了法律、法规强制性规定，依法应认定为无效。因双方约定涉案房产由马善生建设施工，建成后由双方进行房产分割，涉案房产已经施工完毕、验收合格并取得相应不动产权证、且登记在刘冬娥名下。根据马善生、刘冬娥双方前期诉讼结果及刘冬娥已赔偿有关购房第三人购房款及损失情况，马善生、刘冬娥双方应当进行工程清算，对马善生实际投入进行依法结算，从而解决双方纠纷，而非依双方对房产进行分配的约定进行分割，故马善生请求刘冬娥支付工程造价款，符合法律规定，予以支持。因双方所签房产开发协议无效，且马善生施工未施工完毕，被限制人身自由，导致双方长期未进行房产分割或清算，涉案房产价值变动较大，应当采用工程交付时评估价格进行处理，而根据评估机构评估报告结论，涉案房产评估基准日2004年12月31日按工程预算评估，工程总价款为839337.47元。扣除马善生出卖涉案房产三套已收价款300000元及马善生应当投入后期施工材料费及人工费57850元、刘冬娥向马善生支付的60000元贷款，第四层房屋应收袁晋武房款110000元，实收100000元，该房屋现在归袁晋武所有，应当按照11万元计算，刘冬娥仍应当向马善生支付工程造价款311487.47元。因双方在合作建房过程中均有过错，且马善生长期未向刘冬娥主张支付工程款及利息损失，故马善生请求刘冬娥支付工程款利息损失的诉讼请求，不予支持。因涉案房屋于2004年已验收合格，并进行不动产所有权登记，刘冬娥未及时支付款项，是因为马善生、刘冬娥双方均未对涉案房产进行清算，马善生还通过诉讼，以分割房产方式进行清算，刘冬娥辩称马善生起诉已超诉讼时效，因马善生以合同纠纷向法院主张自己的合同权利，因合同无效，且经过一审、二审及监督申请，索要合同所载房产，马善生一直在主张权利，最后于2016年7月25日郑州市人民检察院决定不支持抗诉裁定，刘冬娥一直未以马善生超出诉讼时效抗辩，马善生于2019年3月19日提起本案诉讼，不超法律规定的诉讼时效。关于刘冬娥反诉请求马善生向其返还垫付执行款431430元及按年利率6%从2008年4月起暂计算至反诉之日相应利息损失284743.8元，合计716173.8元。因马善生将涉案房屋出售给案外第三人并得到部分房款，刘冬娥未及时交付房屋，导致案外第三人起诉，后经认定房屋买卖合同无效，马善生退还案外人房款，刘冬娥对马善生上述债务承担连带责任。在执行过程中，刘冬娥替马善生向案外第三人支付款项共计431430元，因上述款项均是在马善生、刘冬娥双方合作建房无效、案外第三人无法得到房屋情况下退还的购房款，刘冬娥自身具有法律上的连带责任而承担退款义务，在其履行判决义务后，案外人退还了涉案房屋，登记在刘冬娥名下归刘冬娥所有，故刘冬娥请求马善生自代偿之日起按年利率6%自2008年4月23日起至偿还完毕之日止计算利息，于法无据，不予支持。马善生辩称刘冬娥主张该部分垫付款及利息，已超过法律规定的诉讼时效。根据本案查明事实，刘冬娥向案外人退还购房款时间为2008年4月23日，其应于履行判决义务后及时向马善生追偿，而其一直未行使追偿权，直到本案诉讼中提起反诉，至2017年10月1日已届满二年，已超出法律规定的诉讼时效。综上，刘冬娥反诉请求马善生返还垫付款的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第三十七条、《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、刘冬娥于判决书生效之日起十日内支付马善生房屋工程造价款311487.47元；二、驳回马善生的其他诉讼请求；三、驳回刘冬娥的反诉请求。如刘冬娥未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14183元，由刘冬娥负担4237元，马善生负担9946元；反诉费5481元，由刘冬娥负担。评估鉴定费10000元，由马善生、刘冬娥各负担5000元。本院认为，本案系双方所签房产开发协议无效产生的纠纷，因房屋已经建成无法直接返还房产，故马善生所建工程对应的价款是本案审理的关键。但从本案卷宗及河南科健资产评估有限公司所出具的鉴定报告来看，有诸多错误。一是，马善生申请对郑州市金水区宋砦小区第二家园12号楼3单元东户从基础到顶层共八层的工程造价进行鉴定，但一审卷宗材料中显示和认定的均为12号楼1单元西户的信息。二是，马善生申请对郑州市金水区宋砦小区第二家园12号楼3单元东户从基础到顶层共八层的工程造价进行鉴定，但是鉴定机构出具的鉴定报告上显示的面积为1628.2224㎡，西户每套房屋建筑面积为129.77㎡，3单元西户从基础到顶层共八层总面积大至为1032㎡（129㎡×8），该概算面积与鉴定的面积相差甚远；二审中，本院对鉴定机构进行了质询，该鉴定机构出具补充意见书称，出现上述情况系评估人员在与马善生沟通中理解有误，故将东户理解为整个单元；另，《司法鉴定案件移送表》显示：一审法院委托事项为，对郑州市金水区宋砦小区第二家园12号楼3单元东户从基础到顶层共八层的工程造价进行司法评估。豫科健评报字（2019）第00027号评估报告显示，其采用成本法中的重编预算法进行评估；重编预算法是以待估房屋建筑的工程竣工资料、图纸、预决算资料为基础，结合现场勘查结果，重新编制工程量清单，按各地现行建筑工程预算定额和取费标准计算出评估基准日房屋建筑物的工程造价，而河南科健资产评估有限公司在补充意见中回复马善生关于图纸缺失可能影响评估结果的准确性的异议时答复称，该项目属于评估项目而非工程造价，因此施工图纸只是作为评估时的一项参考依据。本院认为，采用重编预算法进行评估时，施工图纸是评估的重要依据，该鉴定未依施工图纸进行评估会影响评估的准确性，故该鉴定结论不能采信。一审法院应根据举证责任，引导当事人重新确定马善生完成工程量所对应的价值，以公正处理本案。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下：一、撤销河南省郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初9303号民事判决；二、本案发回河南省郑州市金水区人民法院重审。上诉人马善生预交的二审案件受理费14183，刘冬娥预交的二审案件受理费19664元，均予以退回。审判长  赵玉章审判员  秦 宇审判员  李 黎二〇二〇年八月六日书记员  曹芳宇