云南省临沧市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云09民终364号上诉人（原审原告、原审反诉被告）：云南天晟建筑劳务有限公司。住所地：云南省昆明市西山区日新路润城第一大道5栋3106号。统一社会信用代码：91530000054695346M。法定代表人：陆星润，该公司董事兼总经理。委托诉讼代理人：廖明威，云南恒矩律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。执业证号：15301201210491591。委托诉讼代理人：黎晨，云南恒矩律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。执业证号：15301201910104019。上诉人（原审被告、原审反诉原告）：范前良，男，1976年2月16日生，汉族，住四川省泸县。委托诉讼代理人：张承松，云南万成律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。执业证号：15301200410168191。原审第三人：金国林，男，汉族，1979年5月12日生，住云南省大理白族自治州鹤庆县。上诉人云南天晟建筑劳务有限公司（以下简称天晟公司）因与上诉人范前良、原审第三人金国林建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省凤庆县人民法院（2019）云0921民初1175号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月19日立案后，依法组成合议庭，于2020年6月28日公开开庭进行了审理。上诉人天晟公司的法定代表人陆星润及委托诉讼代理人廖明威、上诉人范前良及其委托诉讼代理人张承松、原审第三人金国林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天晟公司上诉请求：1.撤销（2020）云0921民初1175号民事判决，依法改判范前良向天晟公司返还超付工程款、赔偿损失586371.8元；2.本案一审、二审诉讼费由范前良承担。事实和理由：天晟公司与范前良签订《凤庆县第二人民医院工程建设项目施工班组内部承包协议（模板）》（以下简称：《协议》），约定工程没有做完前，范前良提前停工并退场，退场前双方进行结算，确定范前良仅完成80%工程量，天晟公司按结算金额将结算款支付完毕。但是范前良没有向工人全额发放，工人到政府部门上访，为妥善处理相关事宜维护社会稳定，天晟公司又向工人支付工资，随即导致天晟公司超付工程款，超付部分范前良应当返还。范前良退场后，天晟公司安排其他人员后续施工过程中及与工程总承包方云南建投第九建设有限公司结算过程中，发现范前良施工期间的诸多问题，导致天晟公司产生多方损失，该损失部分应当赔偿。具体为：一、一审法院将李某班组完成的搭内架工程产生的费用重复计算，从而错误认定天晟公司与范前良之间的结算金额。（1）范前良于2019年1月30日向天晟公司出具《最终结算尾款支付承诺书》，其中明确：“范前良班组内架要扣除给内架李某班组：……总金额为：298742.5元”，范前良认可内架工程由李某班组完成，相应款项也应当支付给李某班组。天晟公司已将全部款项实际支付给李某班组。范前良在一审庭审中，也并未主张该笔款项。但一审法院认定：“完成内架工程总金额为298742.5元，即范前良应取得的完成模板及内架总工程款为2303396.93元＋298742.50元”，该认定错误。二、最终结算书中记载范前良的工程款是2303396.93元，但是范前良的施工存在诸多问题，造成天晟公司损失的应当由范前良承担。本案中天晟公司的应付工程款为2249863.52元，而实际支付款项为2616235.33元，超付的391871.81元范前良应当返还。具体损失项为：（1）根据双方签订的《协议》中安全文明施工费单独计算，范前良在实际施工中未做到安全文明施工，导致总承包方云南建投第九建设有限公司另行安排人员进行材料堆码，产生681个工时，按150元／人计算，产生102150元损失。同样天晟公司也安排人员对安全文明部分进行施工，产生753.5个工时按100元／人计算产生75350元损失，该两笔费用应当由范前良承担。（2）范前良在施工期间多次违反施工安全、质量规定，被罚款次数高达15次，罚款数额共计44700元，天晟公司已经就此支付，范前良应当赔偿。（3）工程做到80%范前良退场，天晟公司另聘请人员继续进行后续施工。范前良所做的模板部分质量未达到合同约定的清水模工程，天晟公司请其他施工队代做花费244309.581元，直接导致成本增加产生损失。（4）范前良班组持有的40张门禁卡在退场时没有退还以及其他问题，导致总包单位向天晟公司多项扣款等损失。三、天晟公司与范前良签订《协议》明确约定，范前良所做的工程单价是包干综合单价，在本工程施工过程中不再调整，范前良在反诉中主张的使用合同外的单价计算和单方认为的计时工费由天晟公司承担，不符合合同约定，依法不应当支持。另外，范前良主张的临时用工费用33000元已经含在天晟公司与范前良的最终结算中，不应当另行计算。一审法院在审理中，针对天晟公司方，认为双方已经结算，其他费用不应当扣减；针对范前良方则又认可可以在结算后另行增加临时用工费等。综上所述，恳请贵院查明事实，严格审查证据，判如所请。范前良辩称，本案可能涉及新型的诈骗，其他地方也有相同类型的案件，均为天晟公司要求班组退钱，合同签订后范前良负责施工，每月结算工程一次，范前良在领条上签字后，由天晟公司直接打款给农民工，但实际是天晟公司没有支付农民工工资，后经统计农民工没有拿到工资是400000元，本案的关键是农民工没有拿工资还是范前良没有支付农民工工资。金国林述称，对他们之前的履行情况不清楚，其就是牵线搭桥的中间人。范前良上诉请求：1.维持云南省凤庆县人民法院（2019）云0921民初1175号民事判决一（一）和二（一）即：本诉部分（一）驳回原告天晟公司的诉讼请求；反诉部分（一）《协议》无效；2.撤销云南省凤庆县人民法院（2019）云0921民初1175号民事判决一（二），即：第三人金国林不承担责任，改判金国林签字付款的部分不得在范前良的工程款中扣除；3.撤销云南省凤庆县人民法院（2019）云0921民初1175号民事判决二（二）及（三），改判支持上诉人在一审中提出的诉讼请求即判令天晟公司支付范前良工程款人民币1065583.98元；4.一二审诉讼费用由天晟公司承担。事实和理由：首先，一审判决驳回天晟公司的诉讼请求正确。经庭审双方对账，范前良认可的2380000元中，天晟公司实际仅付1960000元，因天晟公司没有实际支付给工人工资，才导致工人上访，范前良没有任何违约行为，自然不承担违约责任。天晟公司主张的机票、到盘龙寺找法师搞迷信活动的费用、在小卖铺买东西的费用、一次性加油数千元的费用等，均不能证明是否真实产生且跟范前良无关，依法应予以驳回。其次，一审判决错误认定80%工程量对应的工程款，错误认定已支付的款项，错误扣除不应从范前良款项中扣除的工程款，依法应撤销、改判。理由如下：一、关于实际工程量，《协议》无效，一审法院应按实际工程量和约定的单价计算工程款，但一审不说明不准范前良申请鉴定，又不进行核实和听取证人董某的证言的情况下，乱认定，导致一审错判。截止2019年1月天晟公司应付范前良工程款为：（1）地下室至门诊楼模板共完工和验收合格的面积共计50214.62㎡，按39元／㎡计算，合计：1958370.18元；（2）住院部等相关部分模板完工和验收合格的面积共计36868.55㎡，按36元㎡计算，合计：1327267.8元；（3）计时工费115930元（大部分有管理人员签字）；（4）三四五分区钢管、外加垫层、公路两边边模、大钢筋料场墩子、大钢筋棚垫层和配电箱板、小料场垫层和配电箱板、堆放沙石料场垫层等的劳务费用27376元；（5）合同范围外的一、二、四、五、七、八、十一分区层台垫层和发板边模64个工共计16640元。以上合计：3445583元。二、一审认定“2019年1月30日天晟公司、范前良对其班组所做的模板工程、内架的工程进行结算”错误，工程量计算清单表，不是结算单，且每一次拨款，天晟公司都要求范前良在“工程量计算清单表”上签字，范前良提交的第四组证据已经证明，一审法院认为该工程完成量总工程款为2303396.93元错误。三、部分临时用工的范围已经确定，一审只针对某一个签字计算劳务费错误。四、一审将天晟公司安排他人完成范前良未做的20%的部分的劳务费，从范前良80%部分的工程款中扣除错误，金国林签字的部分不应从范前良的款项中扣除。五、一审计算认定天晟公司已经支付2383396.93元错误。在范前良签字认可的2383396.93元中，庭审时，经双方仔细对账，天晟公司实际支付的款项仅仅有196万元。综上所述，一审判决确有错误，于情于理于法均不相符合，枉法裁判，敬请二审法院支持上诉人的全部诉讼请求。天晟公司辩称，合同约定单价31元/㎡，范前良要求的计算单价、工程量没有依据，双方签订过最终尾款支付书，在一审法院主持下经核已付款为2383396.93元，其他答辩内容以天晟公司上诉状内容为准。金国林述称，2019年春节，范前良的工人没有拿到工钱，又联系不到范前良，工人部分停工，其见证天晟公司支付李华新生活费55000元，支付范前良10000元（范前良的春节钱）。天晟公司向一审法院起诉请求：1.判令范前良返还天晟公司超付的工程款及赔偿损失586371.80元；2.诉讼费由范前良承担。范前良向一审法院提起反诉请求：1.范前良无相关施工资质，请求确认双方于2018年3月16日签订的《协议》无效；2.天晟公司不存在超付工程款情况，天晟公司还应支付范前良的工程款共计人民币1065583.98元。一审法院认定事实：在金国林的介绍下，2018年3月16日天晟公司与范前良达成《协议》，由范前良对凤庆县第二人民医院门诊楼、地下室、住院部工程项目的部分模板工程进行施工。范前良在施工过程中除做了模板工程外，还安排工人做了内架以及天晟公司临时安排的其他工作。因施工不规范，天晟公司多次被处罚。2019年1月30日天晟公司、范前良对其班组所做的模板工程、内架的工程进行结算。范前良班组应完成的模板总工程量为地下室工程量27847.53㎡，门诊楼1.8m层高模板7142.82㎡，门诊楼9.3m层高模板6442.08㎡，门诊楼13.8m层高模板6527.762㎡，以上模板单价37元/㎡；住院楼±0.00层至21.4m层18914.305㎡，住院部25.2m至36.6m的13711.78㎡，连廊850.25㎡，以上模板单价33元/㎡，合计工程量总款项2879246.159元，因范前良仅完成总工程量的80%，双方确认该工程完成量总工程款为2303396.93元。范前良完成内架工程面积17071㎡，单价为17.5元/㎡，合计完成内架工程总金额298742.50元。为支付工人工资，范前良向天晟公司提前借支部分款项即2018年7月4日至2019年1月30日由范前良签字确认的2383396.93元，2019年2月1日至4月15日支付工人工资77000元，2019年8月份支付工人工资71590元。完成部分临时用工未做结算，经天晟公司现场负责人签字认可的工作量涉及金额33000元。范前良未做完约定工程即退场，因范前良未处理好工人工资发放问题，造成工人多次上访，天晟公司在范前良未出面处理的情况下，商请金国林出面稳定工人情绪，并由其配合天晟公司处理工人上访相关事宜。为妥善解决工人上访，天晟公司多次拨付解决范前良班组上访工人的部分工资。一审法院认为，天晟公司与范前良签订的协议虽无效，但在施工中，范前良班组所做的模板及内架工程经天晟公司验收，双方对最终工程量进行了结算，且对单价达成了共识，系双方真实意思的表示，对模板工程双方都认可完成80%的工程量。在凤庆县第二人民医院工程建设项目模板工程项目中，范前良完成模板量总工程款为2303396.93元，完成内架工程总金额298742.50元，即范前良应取得的完成模板及内架总工程款为2303396.93元+298742.50元=2602139.43元。天晟公司拨付范前良班组款项为2383396.93元+77000.00元+71590.00元=2531986.93元。天晟公司还应付范前良相关工程款项为2602139.43元-2531986.93元=70152.50元。不存在天晟公司超付工程款的情况，其相应诉讼请求法院不予支持。天晟公司未尽审核义务，让没有资质的范前良分包工程，是导致建设工程施工合同无效的主要原因，在施工过程中天晟公司亦管理不到位、不规范，造成如今局面，应由天晟公司承担主要责任。且按照相关法律规定，建筑工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。在本案中，天晟公司亦未提供证明其损失的确切证据，故对天晟公司关于违约金及损失的诉求不予支持。根据相关证据证明，范前良班组所做的临时用工部分，天晟公司还应支付33000元，加上天晟公司还应拨付范前良工程款70152.50元，合计103152.50元应由天晟公司支付给范前良。关于范前良还有其他未付款项的诉讼主张，并无确切证据加以证明，故不予支持。另，根据现有证据不能证明金国林为涉案合同的一方当事人，故金国林不承担责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第一百零九条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条之规定，判决：一、本诉部分：（一）驳回原告天晟公司的诉讼请求；（二）第三人金国林不承担责任。二、反诉部分：（一）《协议》无效；（二）由反诉被告天晟公司于判决生效后三十天内，支付反诉原告范前良工程款103152.50元；（三）驳回反诉原告范前良的其他诉讼请求。本诉案件受理费9664元，由天晟公司负担。反诉案件受理费14390.26元，根据《诉讼费用交纳办法》规定，减半收取7195.13元，由天晟公司负担698元，由范前良负担6497.13元。本案二审争议的焦点为：1.合同的效力争议问题；2.范前良及天晟公司的上诉请求是否成立问题。针对争议焦点，本院二审期间，上诉人天晟公司提交以下证据：第一组银行转账凭证（6页），欲证明一审法院认定应付款金额错误，其中范前良认可李某帮其做的搭内架工程款298742.5元已包含在范前良的结算项目内，天晟公司已向李某支付，不应当再重复要求天晟公司向范前良支付。第二组证人证言，证人陆某欲证明范前良在该项目中做了70%的工程量，财务告知钱已支付80%，即230多万元；范前良和李某之间的工程是二人自己结算签字后，由天晟公司打款；证人李某欲证明其帮范前良做内架，二人结算签字后，由天晟公司付款，29万多元已付清。经本院组织质证，范前良对天晟公司提交的证据质证认为：第一组银行转账凭证（6页）：2020年1月22日的转账凭证的真实性无异议，关联性不认可，剩下199000元支付给了李某无异议，这些都是天晟公司应付给范前良2303396.93元中的一部分凭证；第二组证人证言：李某的证言无异议，陆某的证言部分认可，对230多万元经财务确认的部分不认可。金国林对天晟公司提交的证据的三性无异议。结合一、二审庭审笔录及当事人提交的证据，本院认为，天晟公司在二审提交的银行转账凭证（6页）来源合法、真实、与本案有关联，能与最终工程量计算确认单（范前良和李某签字确认）、证人证言相印证，本院予以采信；李某的证言及陆某“范前良和李某之间的工程是二人自己结算签字后，由天晟公司打款”的证言有相关证据佐证，本院予以采信。经审查一审随案移送的证据，本院认为范前良提交的第四组证据中的9份计时工费清单，凡经天晟公司的工程监督人员陆某、张飞、田国院、陆武雄等签字认可的临时用工产生的费用均应采信：陆某签字认可2018年8月25日1300元，8月29日1040元，9月20日1560元，9月29日1040元，10月12日1040元；张飞签字认可2018年4月、5月22880元；陆武雄签字认可2018年7月26日260元，7月31日520元，8月17日800元，8月23日3120元，8月27日下午6人做后浇带780元；田国院签字认可2018年10月11日3120元，12月6日2600元，12月10日780元，12月28日780元，2019年1月2日1800元，以上共计43420元。其余临时用工记录因无其他证据佐证，本院不予认可。临时用工记录中一审法院仅认定陆某、田国院签字认可的临时用工费用不当，本院予以纠正。一审法院对各方当事人提交的其他证据材料审核认定意见正确，本院予以确认。根据当事人陈述和审查确认的证据，本院认定法律事实如下：在金国林的介绍下，2018年3月16日天晟公司与无劳务承包资质的范前良签订《协议》，由范前良对凤庆县第二人民医院门诊楼、地下室、住院部工程项目的部分模板工程进行施工。范前良在施工过程中除做模板工程外，还做由天晟公司临时安排的其他工作。根据《协议》第5页第15项“内架必须要求有专业架子工、有证的人员搭架，按规范搭设：立杆间距、水平杆排距、每根立杆必须有扫脚杆”的约定，范前良在模板工程施工过程中请李某帮完成内架工程，2019年1月28日范前良与李某对内架的工程进行结算：李某共帮范前良完成内架工程17071㎡，单价17元／㎡，合计金额290207元，扣减已付款外，加奖金总价最后合计欠67037.5元。李某完成的内架工程款已由天晟公司付清。2019年1月30日范前良班组与天晟公司签字确认工程量计算清单表，该清单表记载范前良的模板班组应完成模板工程量为：地下室工程量27847.53㎡，门诊楼1.8ｍ层高模板7142.82㎡，门诊楼9.3ｍ层高模板6442.08㎡，门诊楼13.8ｍ层高模板6527.762㎡，以上模板单价37元／㎡；住院楼±0.00层至21.4ｍ层18914.305㎡，住院部25.2ｍ至36.6ｍ的13711.78㎡，连廊850.25㎡，以上模板单价33元／㎡，工程量合计金额2879246.159元，按完成工程量80%的比例确定工程款为2303396.93元。2019年1月31日之前，天晟公司共付款2380901元。2018年4月至2019年1月范前良班组完成模板工程以外临时用工量，经天晟公司现场负责人签字认可的工作量涉及金额43420元。范前良未做完约定工程即退场，因范前良未处理好工人工资发放问题，造成工人多次上访，天晟公司在范前良未出面处理的情况下，商请金国林出面稳定工人情绪，并由其配合天晟公司处理工人上访相关事宜。为妥善解决工人上访，天晟公司于2019年2月1日至2019年8月18日支付范前良10000元，支付范前良退场前所拖欠工人的工资138590元，支付李某内架工程款59748.5元，共计208338.5元。天晟公司已拨付的工程款，423535.58元是向范前良账户转账，其余款项是直接转账到工人的银行账户。综上，本案中范前良应得工程款为2346816.93元（模板工程款2303396.93＋临时用工工人工资43420元），天晟公司已拨付工程款2589239.5元（2019年1月30日前拨付2380901元＋2019年2月1日至2019年8月18日期间拨付208338.5元）。李某完成的内架工程款应由范前良在其应得工程中支付。针对二审争议焦点，本院作如下评析：一、合同的效力争议问题。本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”之规定，本案中，范前良无劳务承包资质，天晟公司将其承包的劳务工程分包给范前良，故一审法院确认范前良与天晟公司签订的《协议》属无效合同正确，本院予以维持。二、范前良及天晟公司的上诉请求是否成立问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判”的规定，双方签订的《协议》因违反法律禁止性规定无效，双方对违反安全文明施工产生的费用的负担、罚金的负担等约定也无效，加之天晟公司未提供证明其损失的确切证据，故本院对天晟公司关于赔偿违约金、返工损失、处理工人上访造成的损失等的诉求不予支持。综合在案证据，2019年1月28日范前良与李某签字确认的最终工程量计算确认单，2019年1月12日、30日范前良与天晟公司签字确认的最终工程量计算清单表、最终结算尾款支付承诺书系各方对案涉工程量及工程价款的确认，范前良应得工程款为2346816.93元（模板工程款2303396.93＋临时用工工人工资43420元），天晟公司已实际支付工程款2589239.5元，天晟公司认为已多支付范前良工程款242422.57元（2589239.5元-2346816.93元）的上诉请求成立，本院予以支持。范前良关于天晟公司还欠付其工程款1065583.98元的上诉主张与查明事实不符，本院不予支持。综上所述，一审判决天晟公司支付范前良工程款103152.50元及驳回天晟公司诉讼请求错误，本院依法予以改判。天晟公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。范前良的上诉请求不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条，《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持云南省凤庆县人民法院（2019）云0921民初1175号民事判决第一项本诉部分（二）第二项反诉部分（一），即“第三人金国林不承担责任”“《凤庆县第二人民医院工程建设项目施工班组内部承包协议（模板）》无效”；二、撤销云南省凤庆县人民法院（2019）云0921民初1175号民事判决第一项本诉部分（一）第二项反诉部分（二）（三），即“驳回原告云南天晟建筑劳务有限公司的诉讼请求”“由反诉被告云南天晟建筑劳务有限公司于判决生效后三十天内，支付反诉原告范前良工程款103152.50元”“驳回反诉原告范前良的其他诉讼请求”；三、由范前良于本判决生效之日起三十日内返回云南天晟建筑劳务有限公司工程款242422.57元；四、驳回云南天晟建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。五、驳回范前良的诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费9664元，由云南天晟建筑劳务有限公司负担5605元；由范前良负担4059元。反诉案件受理费7195.13元，由范前良负担。二审案件受理费16859.13元，由云南天晟建筑劳务有限公司负担5605元；由范前良负担11254.13元。本判决为终审判决。审判长  张建红审判员  龙 伟审判员  周付翠二〇二〇年八月三日法官助理李丹书记员邓姜玉