广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤18民终1041号上诉人（原审被告）：清远市腾辉体育文化发展有限公司。住所：清远市清新区**********************。法定代表人：郑某1。委托诉讼代理人：林明凤，广东广清律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赖志飞，男，2000年1月26日出生，汉族，住广东省清远市清新区**************。委托诉讼代理人：潘小松，广东业证律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈汝文，广东业证律师事务所律师。上诉人清远市腾辉体育文化发展有限公司（以下简称腾辉公司）因与被上诉人赖志飞提供劳务者受害责任纠纷一案，不服清远市清新区人民法院（2019）粤1803民初2110号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人腾辉公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回赖志飞的全部诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由赖志飞负担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误，错误地认定赖志飞是在跆拳道对打训练时受伤，而事实上赖志飞是在与许路彬私自约定对打时受伤，事发当天腾辉公司并没有安排对打训练项目，因此不能视为赖志飞因工作受伤。二、一审法院遗漏重要当事人，赖志飞是在与许路彬的对打中受伤，直接侵权人为许路彬，许路彬应当作为本案的被告参加诉讼。三、一审法院并没有就赖志飞的过错进行认定并分责，显属错误。赖志飞对事故的发生存在明显过错，应当依法减轻侵权人的责任。四、腾辉公司不是直接侵权人，一审法院判决腾辉公司应承担精神损失抚慰金明显错误。被上诉人赖志飞辩称，一、赖志飞是在其工作内容之一的跆拳道对打训练时受伤，一审认定事实正确。赖志飞与许路彬的对打训练是在工作时间和工作场所内及有裁判和其他人员在场，整个训练是在获得允许和公开和在有人指导之下进行的，并不是在非上班时间非工作场所及两人未经允许偷偷的私下训练。二、赖志飞是在从事雇佣活动中被许路彬踢伤，许路彬也是腾辉公司的雇员，即对打双方都是腾辉公司的雇员，都是在履行职务，应由雇主即腾辉公司承担责任。三、赖志飞在对打训练中没有思想开小差或违反训练的要求等任何过错，不应承担任何责任。四、许路彬不是故意或重大过失造成赖志飞受伤的，不应承担责任。被上诉人赖志飞向一审法院起诉请求：1.腾辉公司赔偿赖志飞损失173972.5元；2.案件诉讼费由腾辉公司负担。庭审中赖志飞将请求的赔偿金额变更为192507.5元。一审法院认定事实：2017年12月4日，赖志飞与腾辉公司签订一份《劳动合同》，双方约定合同期限从2017年12月4日至2019年12月有31日止，赖志飞的工作岗位为训练部，职务为教练员。2018年7月28日11时05分，赖志飞在公司与另一名队友（许路彬）进行跆拳道对打训练时，被该队友用左脚踢中面部，赖志飞当即感到疼痛且口腔出血。事故发生后，赖志飞到清远市人民医院住院治疗9天（2018年7月28日至同年8月6日），出院诊断为：1.下颌骨多处骨折：（1）左侧颏孔区；（2）右侧下颌角；2.右侧上颌窦炎。诊断证明有注明留陪人1人。赖志飞因事故在清远市人民医院门诊及住院支出了医疗费共5449元（四舍五入取整数）。腾辉公司为赖志飞垫付的医疗费为4665.48元。2019年5月20日，赖志飞委托广东凤城司法鉴定所对其伤情进行鉴定，同月23日，该所作出凤城司鉴所[2019]临鉴字296号《司法鉴定意见书》，评定1.被鉴定人赖志飞的损伤可由本次意外造成；2.被鉴定人赖志飞头面部损伤评定为十级伤残。赖志飞为此次鉴定支出费用2730元。诉讼过程中，腾辉公司对赖志飞的伤残等级提出异议，要求重新鉴定，2019年10月18日，经南方医科大学司法鉴定中心重新鉴定，赖志飞下颌骨骨折致张口受限Ⅰ度的伤残程度被评为十级。2019年4月2日，清远市清新区劳动人事争议仲裁委员会作出清新劳人仲不字[2019]16号《不予受理通知书》，以申请人赖志飞是在校生主体不适格为由，对仲裁申请不予受理。2019年6月28日，腾辉公司申请追加许路彬为本案被告，赖志飞对该申请表示反对。另查明，清远市清新区******委会的城乡分类为112，是属于城乡结合区，赖志飞的户籍地是属于城镇居民。一审法院对当事人有争议事实的质证和认定如下：一、腾辉公司应否承担对赖志飞的赔偿责任。双方提供的证据均可证实赖志飞事发时是在上班时间，是在与队友训练的过程中受伤的。根据相关规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案腾辉公司作为雇主，应当承担赔偿责任。二、残疾赔偿金的适用标准。从公开的信息可查询到赖志飞户籍所在地的城市分类属于城镇，而且赖志飞事发时是在校生，所以赖志飞的残疾赔偿金应适用城镇居民标准计算。一审法院认为，赖志飞事发时是一个在校生，其在为腾辉公司提供劳务的过程中受到伤害，因此本案案由是提供劳务者受害责任纠纷。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。…。”的规定，赖志飞在从事雇佣活动期间遭受伤害，其有权选择雇主或侵权人承担赔偿责任，这是赖志飞行使诉权的权利，腾辉公司作为雇主，其在本案中主体适格，应承担赔偿责任。对于腾辉公司申请追加许路彬为被告一节，由于被申请人与本案不构成必要共同诉讼，而且赖志飞也不同意追加，因此，腾辉公司认为其主体不适格并申请追加被告的抗辩意见缺乏事实及法律依据，一审法院不予采纳。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和参照《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》、《广东省道路交通事故损害赔偿项目计算标准》（试行）的规定，结合双方的诉辩意见，对赖志飞请求的项目、金额计算得出：赖志飞的损失有医疗费为5449元、护理费1350元、住院伙食补助费900元、营养费应为500元、残疾赔偿金为84132元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费用2730元，以上合共100061元。减去腾辉公司为赖志飞垫付的4665.48元，腾辉公司还应赔偿赖志飞的款项为95396元。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条第一款、第十九条第一款、第二十条第一款、第二十一条一款、第二十三条、第二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2019年12月10日作出判决：一、清远市腾辉体育文化发展有限公司应在判决发生法律效力之日起十日内支付95396元给赖志飞。二、驳回赖志飞的其他诉讼请求。案件受理费2075元，由赖志辉负担1047元，由清远市腾辉体育文化发展有限公司负担1028元。本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。经审理，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。根据双方当事人在二审中的上诉请求和答辩意见，本案的争议焦点为：1.赖志飞是否在从事雇佣活动中遭受人身损害；2.应否追加许路彬为本案被告；3.应否减轻腾辉公司的赔偿责任；4.应否支持赖志飞诉请的精神损害抚慰金。关于赖志飞是否在从事雇佣活动中遭受人身损害的问题。2018年7月28日，赖志飞在腾辉公司与另一名队友许路彬进行跆拳道对打训练时，被许路彬用左脚踢中面部而受伤。虽然腾辉公司否认跆拳道对打训练是腾辉公司当天安排的工作项目，但是赖志飞作为腾辉公司雇佣的教练员，在日常中开展跆拳道对打训练，符合其工作性质，与其履行职务有内在联系，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款“前款所称从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动”之规定，一审法院认定赖志飞是在从事雇佣活动中遭受人身损害，并无不当。关于应否追加许路彬为本案被告的问题。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”之规定，赖志飞是在从事雇佣活动中遭受人身损害，腾辉公司作为雇主应当承担赔偿责任，与此同时，赖志飞是因第三人许路彬造成人身损害的，赖志飞作为赔偿权利人，有权选择请求腾辉公司或者许路彬承担赔偿责任。而本案中赖志飞仅选择请求腾辉公司承担责任，一审法院不予准许腾辉公司追加许路彬为被告的申请，并无不当。关于应否减轻腾辉公司的赔偿责任的问题。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”、第二十七条“损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任”及第三十五条“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，如果雇员因故意或重大过失致使自己受到损害，则可以免除或者减轻雇主的赔偿责任。腾辉公司认为赖志飞对事故的发生存在明显过错，应当依法减轻侵权人的赔偿责任，但是对于赖志飞因故意或重大过失致使自己受到损害的事实，腾辉公司并未举证证明，故腾辉公司的上述主张，没有事实和法律依据，本院不予采信。关于应否支持赖志飞诉请的精神损害抚慰金的问题。赖志飞经重新鉴定后被评为十级伤残，依照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款“因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金”之规定，一审法院酌情确定由腾辉公司赔偿赖志飞精神损害抚慰金5000元，理据充足，本院予以维持。综上所述，上诉人腾辉公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4150元，由上诉人清远市腾辉体育文化发展有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘志英审 判 员 钟莹莹审 判 员 成振平二〇二〇年七月二十四日法官助理 梁家惠书 记 员 韦思烨