湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终3725号上诉人（原审原告）：武汉斗鱼鱼乐网络科技有限公司，住所地武汉东湖新技术开发区软件园东路1号软件产业4.1期B1栋6-7层（自贸区武汉片区）。法定代表人：高杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：郑小芹，该公司职员。委托诉讼代理人：徐庆玉，该公司职员。被上诉人（原审被告）：沈元元，男，汉族，1995年2月9日出生，住所地湖北省松滋市，原审原告：武汉鱼行天下文化传媒有限公司，住所地武汉东湖新技术开发区软件园东路1号软件产业4.1期B1栋11楼F1-1101号。法定代表人：程超，该公司执行董事。委托诉讼代理人：郑小芹，该公司职员。委托诉讼代理人：徐庆玉，该公司职员。原审第三人：上海桐洁文化传播中心，住所地上海市青浦区白鹤镇外青松公路3560号4号楼2层东裙楼B区2043室。投资人：王平。原审第三人：杭州开迅科技有限公司，住所地杭州市西湖区文一西路830号蒋村商务中心B楼1-304室。法定代表人：李强。上诉人武汉斗鱼鱼乐网络科技有限公司（以下简称斗鱼鱼乐公司）因与被上诉人沈元元、原审原告武汉鱼行天下文化传媒有限公司（以下简称鱼行天下公司）、原审第三人上海桐洁文化传播中心（以下简称桐洁传播中心）、原审第三人杭州开迅科技有限公司（以下简称开迅公司）合同纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院(2018)鄂0192民初5312号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人斗鱼鱼乐公司向本院提出上诉请求：1、请求撤销原审判决第一项，并依法改判被上诉人向上诉人支付违约金600万元；2、判令被上诉人继续履行与上诉人签订的《解说合作协议》，停止违约行为；3、判令被上诉人承担本案一审、二审的全部诉讼费。事实与理由：一、一审判决被上诉人沈元元支付违约金2820000元，不足以涵盖上诉人因被上诉人违约而产生的直接损失、预期可得利益。被上诉人是热门游戏“王者荣耀”的知名主播，上诉人与被上诉人所签订的《解说合作协议》约定的违约条款体现了双方对违约造成损失的合理预见，合法有效。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。被上诉人从未对合同的违约责任条款提出过质疑，而是与合同其他当事人协商一致约定了违约责任条款。可见被上诉人是认可该违约条款的效力的，在本案中也没有主张违约金过高，上诉人主张的违约金诉请不应被调减。被上诉人作为王者荣耀游戏的知名主播，上诉人独家签约被上诉人为其投入了人力、物力、财力，为其提供推广宣传，集聚人气。被上诉人已在协议中确认上诉人所支付的技术支持、带宽服务、宣传推广等全部物质成本及劳务成本不低于人民币伍佰万元整。被上诉人违约在与上诉人有竞争关系的触手平台直播直接导致上诉人的巨额投入化为乌有，各项收益也均受到损失。被上诉人明知合同订立了违约责任和违约金计算方式，仍然违约去触手平台直播，其违约的故意明显，恶意显著，对上诉人造成了影响和损失巨大。综上可见，本涉案合同约定的违约责任符合上诉人与被上诉人对违约损失的合理预见，合法有效。上诉人据此主张的600万元违约金理据充分。二、被上诉人应当停止其违约行为，履行合同约定的不作为义务。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力；当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。上诉人与被上诉人签订的《解说合作协议》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反强制性法律规定，沈元元作为一名具有完全民事行为能力的网络主播，对直播行业具备相当的认知水平，在此基础上订立的合同系当事人意思自治的结果，是当事人真实意思表示，对合同当事人均有法律约束力，应适用合同法的一般规定、参照合同的经济目的及当事人的意思等对涉案合同进行处理。现涉案合同仍然有效，对上诉人和被上诉人均仍具有法律拘束力，双方均应恪守诚信，按约履行。双方签署的涉案合同明确约定沈元元作为斗鱼平台“独家”主播不得在任何第三方平台进行类似直播活动或签订任何类似协议。沈元元在合同并未解除的情况下单方面更换直播平台，在触手平台进行直播活动，行为明显违反涉案合同的约定，故应承担继续履行的违约责任，遵守合同约定停止为触手平台提供直播服务或类似直播活动直至涉案合同解除或到期终止。综上所述，上诉人认为，一审判决存在判决不当情形。被上诉人沈元元经本院合法传唤未出庭答辩。原审原告鱼行天下公司述称，同意上诉人的上诉请求。原审第三人桐洁传播中心、开迅公司经本院合法传唤未出庭陈述。上诉人斗鱼鱼乐公司向一审法院起诉请求：1、判令沈元元继续履行与鱼行天下公司、斗鱼鱼乐公司2018年6月25日签订的解说合作协议，停止违约行为；2、判令沈元元向鱼行天下公司、斗鱼鱼乐公司支付违约金600万元；3、本案的诉讼费、保全费、担保费、公证费等诉讼费用由沈元元承担。一审法院查明，1、2018年6月25日，鱼行天下公司、桐洁传播中心、沈元元签订解说合作协议，约定鉴于鱼行天下公司是一家直播平台运营商，桐洁传播中心是一家从事经营各类主播经纪业务的单位，旗下拥有众多主播推荐资源。沈元元是擅长相关在线游戏、娱乐视频直播等直播视频制作、策划及演绎的专业主播。鱼行天下公司愿意利用自身优势提供合作平台，桐洁传播中心指派沈元元作为鱼行天下公司的独家解说员，在鱼行天下公司指定的斗鱼平台进行约定的解说；沈元元的网络推广用名为大西瓜骚皮皮；协议第2.1条约定，沈元元在原鱼行天下公司指定的斗鱼平台解说类型为王者荣耀；协议第2.2条约定，（1）每月有效直播时间不低于150小时。沈元元每月有效直播时间，指沈元元每月在斗鱼直播平台直播过程中，其直播房间4545645进行本协议指定解说类型实际开播的累计总时长，直播房间、开播时长等数据均以鱼行天下公司数据为准。（2）每月有效直播天数不低于22天。沈元元每月有效直播天数，指沈元元每月在斗鱼直播平台直播过程中，其直播房间进行指定解说类型且每天累计开播时长不低于1小时的开播累计总天数；协议第2.3条约定，合同履行期自2018年6月1日起至2023年5月31日止；第3.1条约定，若沈元元直播房间当月有效直播时间、当月有效直播天数达标，且沈元元直播房间当月在王者荣耀板块全部直播房间范围进行人次均值排名满足如下标准的，则沈元元当月产生对应档位的基础费用，鱼行天下公司应按以下方式向沈元元支付基础费用，且沈元元每月仅能至多适用其中一档结算标准，不得累计多档标准进行结算：当月人次均值排名分别为第1名、第2-3名、第4-5名、第6-10名、第11-15名、第16-20名、第21-25名、第26-30名、第31-40名、第41-60名、第61-80名、第81-100名，对应的当月基础费用及月奖励费用分别为282000元、1410000元；169200元、188000元；131600元、103400元；112800元、75200元；75200元、37600元；75200元、28200元；47000元、9400元；47000元、5640元；47000元、0元；23500元、0元；9400元、0元；5640元、0元；协议第5.1条约定，协议成果的各项权利、权益（包括但不限于著作权、著作邻接权、商标权等知识产权以及相关的一切衍生权利）自产生之日起桐洁传播中心、沈元元双方独家转让给鱼行天下公司独家所有；协议第11.7条约定，由于一方的过错，造成本协议不能履行或不能全部履行时，给一方造成损失的，由过错方承担违约责任。任一方可以依据本协议约定选择性或全部追究违约方的违约责任，且不视为放弃其他追究违约责任的权利。无论鱼行天下公司采取何种措施追究沈元元、桐洁传播中心的违约责任，若产生金钱赔偿的，鱼行天下公司均有权直接从鱼行天下公司应付费用（本协议项下鱼行天下公司应向沈元元支付的费用）中等额抵扣；协议第11.11条约定，在本协议期限内，任何情况下，未得鱼行天下公司书面许可，沈元元不得违反本协议第5条任一独家性授权，不得单方提前解除本合同或与第三方签订本协议任一合作事项类似的主播合约或在第三方平台直播（包括露脸开播或以公众所熟知的推广用名不露脸开播，发布解约或入驻第三方平台的微博、朋友圈、截图等），不得与第三方存在仍在履行期限内的类似主播协议。若沈元元违反本条任一约定的，或构成本协议其他重大违约行为的，则鱼行天下公司有权解除本协议并要求沈元元承担如下一种（以金额较高者为准）或多种违约责任，且签约的任何第三方须对沈元元依据本合同应承担的债务承担连带赔偿责任：…（8）要求沈元元向鱼行天下公司一次性支付违约金80000000元；（9）沈元元在斗鱼公司可得的所有收益中单个自然月内最高可得收益的120倍作为违约金，并赔偿由此给鱼行天下公司带来的损失；（10）以沈元元在斗鱼公司已经获取的所有收益的10倍作为违约金；（11）要求沈元元以沈元元在斗鱼公司可得的所有收益的5倍作为违约金；（12）向鱼行天下公司返还沈元元违约所得的全部收益；…协议第11.15条约定，因本协议纠纷之诉讼，由违约方承担守约方因此而支付的包括但不限于诉讼费、律师费、咨询费、取证费、公证费、执行费等相关费用。协议还就法律适用、送达等进行了相应的约定。2018年7月1日，鱼行天下公司、桐洁传播中心、沈元元签订变更主体补充协议，约定鉴于鱼行天下公司、桐洁传播中心、沈元元三方于2018年6月25日签订解说合作协议（以下简称原协议），合同履行期为自2018年6月1日起至2023年5月31日止，约定桐洁传播中心愿意与鱼行天下公司进行深度合作，特指派沈元元在斗鱼平台进行独家解说的合作事宜。斗鱼鱼乐公司与鱼行天下公司为战略合作方，现就原协议的合作内容，鱼行天下公司、桐洁传播中心、沈元元、斗鱼鱼乐公司于2018年6月25日达成协议如下：第一条、鱼行天下公司、桐洁传播中心、沈元元、斗鱼鱼乐公司四方同意，自2008年7月1日起，斗鱼鱼乐公司代替鱼行天下公司成为原协议的合同主体，并行使原协议中鱼行天下公司应有的全部合同权利，履行原协议中鱼行天下公司应负的全部合同义务。…第三条、沈元元在履行斗鱼协议｛斗鱼协议指沈元元在斗鱼平台解说服务期间，因提供独家解说服务、参加经纪及商务活动等各种合作事宜与斗鱼公司（斗鱼公司指武汉斗鱼鱼乐网络科技有限公司与其关联方，包括鱼行天下公司、斗鱼鱼乐公司）作为民事主体签署的所有协议｝期间内，基于斗鱼协议斗鱼公司累计已支付及应支付待全部合作费用、附成就条件的合作费用、沈元元在斗鱼平台账户内获取的虚拟礼物总额（包括沈元元在与斗鱼公司签订任何正式协议前已在斗鱼平台开播所获取的虚拟礼物）、沈元元参与斗鱼公司安排的任一经纪活动已经获取及能够获取的费用等，上述所有费用的总和，即为沈元元在斗鱼公司可得所有收益。斗鱼公司的签约主体及条款变更不影响对沈元元可得所有收益的累计计算。鱼行天下公司、斗鱼鱼乐公司均有权在本协议认定的“沈元元在斗鱼公司可得所有收益”基础上计算违约金，四方对上述概念界定及计算规则均理解并认可且无异议等。2018年8月3日，沈元元开始在开迅公司运营的触手直播平台进行游戏解说。同年8月，沈元元在其新浪微博简介为触手大西瓜骚皮皮，并经微博认证为触手直播签约主播。斗鱼鱼乐公司为提起本案诉讼，委托厦门市鹭江公证处对相关网页页面进行了证据保全公证，并支付了公证费2000元。一审庭审中，鱼行天下公司、斗鱼鱼乐公司均主张沈元元现在虎牙直播平台进行直播，但并未提交证据予以证明。一审法院另查明，2018年6月1日至2018年8月2日期间，鱼行天下公司、斗鱼鱼乐公司共向沈元元支付直播报酬116710.83元。庭审中，鱼行天下公司、斗鱼鱼乐公司主张沈元元在斗鱼直播平台直播期间的排名为21-40名之间，其月基础费用为47000元。一审法院认为，鱼行天下公司与沈元元、桐洁传播中心签订的解说合作协议及鱼行天下公司、斗鱼鱼乐公司与沈元元、桐洁传播中心签订的变更主体补充协议均是当事人真实意思表示，且不违反法律法规禁止性规定，合法、有效。在鱼行天下公司、斗鱼鱼乐公司按约向沈元元提供游戏解说平台并向沈元元支付了费用或报酬等的情况下，沈元元在合作协议期满前擅自到触手直播平台进行游戏解说等行为构成违约，应承担相应的违约责任。斗鱼鱼乐公司有关要求由沈元元支付违约金并赔偿公证费损失的诉讼请求，一审法院予以支持；因斗鱼鱼乐公司未能提交充分的证据证明本案发生了保全费、担保费、律师费等损失，故一审法院对斗鱼鱼乐公司有关要求由沈元元承担本案保全费、担保费、律师费等的诉讼请求，不予支持。对于违约金数额，合作协议约定沈元元违约的，应赔偿损失8000000元等，但斗鱼鱼乐公司自行调整至6000000元予以主张，一审法院综合考量协议约定的沈元元的服务期限、薪酬标准，酌定其应向斗鱼公司违约金2820000元。因沈元元已经在触手直播平台进行游戏解说，与开迅公司已开始进行合作，或是离开开迅公司，到其他第三方平台进行直播。因此，沈元元事实上通过其行为做出了解除与斗鱼鱼乐公司之间的解说合作协议及变更主体补充协议的意思表示，其客观上已无法继续履行与斗鱼鱼乐公司签订的解说合作协议及变更主体补充协议，故在斗鱼鱼乐公司已向沈元元主张违约金的情况下，一审法院对斗鱼鱼乐公司有关要求沈元元继续履行解说合作协议（含变更主体补充协议）的诉讼请求，不予支持。关于鱼行天下公司的诉讼请求。虽然鱼行天下公司与沈元元、桐洁传播中心签订解说合作协议，但鱼行天下公司已于2018年7月1日与斗鱼鱼乐公司、沈元元、桐洁传播中心签订变更主体补充协议，约定由斗鱼鱼乐公司代替鱼行天下公司成为解说合作协议的合同主体。故鱼行天下公司对沈元元的全部诉讼请求均无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第三十七条、第六十条、第七十七条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、沈元元于本判决生效之日起十日内向斗鱼鱼乐公司支付违约金2820000元；二、沈元元于本判决生效之日起十日内向斗鱼鱼乐公司支付公证费2000元；三、驳回斗鱼鱼乐公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费53800元，减半收取26900元，由沈元元负担。上诉人斗鱼鱼乐公司二审期间提交了以下证据：1、（2020）鄂洪兴内证字第4858号公证书；2、带宽资源金额核算表；3、2017-2018中国在线直播行业研究报告；4、（2018）粤01民终13951号判决书。上述证据拟证明原审原告为培养沈元元支出了大量成本，沈元元违约跳槽造成损失远超19507437.4元。证据5、沈元元在虎牙平台直播数据。拟证明沈元元违约跳槽获取了较高违约收益，给原审原告带来较高预期利益损失。证据6-7、搜狐网网页新闻。拟证明沈元元具有极大商业价值，其违约跳槽给斗鱼平台带来巨大损失。原审原告鱼行天下公司对上述证据无异议。被上诉人沈元元，原审第三人桐洁传播中心、开迅公司未出庭发表质证意见。本院认为，上诉人斗鱼鱼乐公司二审期间提交的证据1、证据3-7在内容上不能达到斗鱼鱼乐公司的证明目的，上述证据均不能直接体现沈元元违约行为对该公司造成的损失金额；证据2系斗鱼鱼乐公司单方制作。此外，证据2-7均非民事诉讼法规定的二审新证据。综上，本院对上诉人斗鱼鱼乐公司二审提交的据证据不予采信。被上诉人沈元元，原审原告鱼行天下公司，原审第三人桐洁传播中心、开迅公司在二审期间未提交证据。经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据案涉解说合作协议约定的鱼行天下公司相关权利义务应由斗鱼鱼乐公司享有和承担。根据协议约定，沈元元在斗鱼平台进行王者荣耀的游戏直播不得单方提前解除合同或与第三方签订类似解说员合约。沈元元违反协议约定在触手直播平台进行游戏解说直播构成根本违约，应当依据合同约定承担相应违约责任。案涉《解说合作协议》约定沈元元如有违约行为则应支付违约金800元，该违约金为缔约时明确可知的违约成本，一定程度上体现了合同缔约时双方对违约损失的预估、对履约利益的期待。但违约金应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量并作出裁决，一审法院在斗鱼鱼乐公司诉请违约金600万元的基础上将违约金调减至282万元并无不当，该金额已经涵盖了斗鱼鱼乐公司因沈元元违约而产生的直接损失、预期可得利益，亦体现了对沈元元违约的惩罚性。斗鱼鱼乐公司二审期间提交的证据不足以证实应对其诉请的600万元违约金全部予以保护，本院不予支持。沈元元已到触手直播平台进行直播解说，在客观上已无法继续履行本案协议，一审法院驳回斗鱼鱼乐公司要求沈元元继续履行协议的诉讼请求并无不当。综上，斗鱼鱼乐公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费53800元，由上诉人武汉斗鱼鱼乐网络科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴焰审判员  张鹏审判员  裴露二〇二〇年八月十四日法官助理沈辰书记员游欢