河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终9456号上诉人(原审原告)：刘洋，女，1985年11月20日出生，汉族，住河南省荥阳市。委托诉讼代理人：王韶华，河南良承律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨坤棋，河南良承律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：郑州雍禾美度医疗美容诊所有限公司，住所地郑州市金水区经三路北7号临街1-2层商铺。法定代表人：张玉。委托诉讼代理人：赵骁，北京市竞天公诚律师事务所律师。上诉人刘洋因与被上诉人郑州雍禾美度医疗美容诊所有限公司（以下简称雍禾公司）劳动争议一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民初6373号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月28日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，适用普通程序，由审判员独任审理了本案。上诉人刘洋及其委托诉讼代理人王韶华、杨坤棋，被上诉人雍禾公司的委托诉讼代理人赵骁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘洋上诉请求：1.撤销河南省郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民初6373号民事判决，依法改判雍禾公司向刘洋支付拖欠工资91650元、加班工资497187.41；2.判决雍禾公司承担刘洋支付的律师费20000元；3.本案一、二审诉讼费用由雍禾公司承担。事实和理由：一、一审法院依据《员工手册》的部分内容，直接否定刘洋加班的事实，存在断章取义。刘洋提交的证据已足以认定其加班的事实，雍禾公司应当按照刘洋的加班时长支付加班工资。首先，一审法院依据雍禾公司提交的《员工手册》中第四条第一项的前三款内容，认定刘洋加班应按员工手册中的流程予以审批，才可计为加班；但本项第四款内容中也明确表示，员工加班均应如实打卡签到，以打卡记录核定其是否加班，核实加班时长。刘洋在一审中提交的钉钉考勤记录可以显示其实际上下班时间及工作时长，一审法院仅以表面上的形式要件直接否认刘洋的实际加班行为，存在不当。其次，一审中刘洋提交的工资条中部分备注内容可以实际表明刘洋存在加班情况，且在此过程中，雍禾公司也并未要求刘洋按照《员工手册》规定的流程申请加班，便向刘洋发放了加班补助，仅是发放的补助金额远远低于法律规定，但由此可见，雍禾公司对于加班的认可，并非以是否经过审批为必要条件。另外，雍禾公司的工作性质存在及时性、不确定性。雍禾公司的问诊量较大，且在就诊过程中进行手术的难易程度不同，依据常理，雍禾公司的工作人员很难做到在紧急情况下进行加班申请，并等重重审批后才开始加班。刘洋作为院长，肩负重要的责任，很少是在正常时间内上下班，而且雍禾公司为了盈利，除了周末要求员工加班外，就连法定节假日都要求正常上班，但从未要求员工进行加班申请。因此，雍禾公司以需要进行申请审批才可计为加班的抗辩，旨在规避自身义务，排除刘洋的合法权利，该条款应为无效条款。二、雍禾公司在明知刘洋怀孕的情况下仍进行调岗降薪，严重侵害了刘洋的合法权利。雍禾公司以刘洋连续两个季度未达绩效标准为由对刘洋进行岗位调整并降低基本工资系不合理行为。首先，雍禾公司2019年全年处于装修状态，特别是六月份之后，雍禾公司进行了大范围装修，直到2020年1月份结束，从客观角度来看，雍禾公司大面积的装修行为系直接导致业绩下降的原因。其次，根据《工作内容调整通知书》显示的时间可知，雍禾公司是知晓刘洋怀孕之后做出的。雍禾公司在刘洋还未怀孕，且由于雍禾公司原因导致同样未达标的第三季度，未对刘洋进行岗位调整，但却在知晓刘洋怀孕后，绩效评分并未全部做出的第四季度进行岗位调整，不符合常理。雍禾公司作出调岗行为目的是以降低刘洋工资待遇以及工作岗位的手段，来达到迫使刘洋主动辞职的目的。一审法院以雍禾公司有用工自主权为由不认可其违法行为，存在适用法律错误。雍禾公司在大范围装修时不仅将绩效标准提高至上一年的一倍之多，还以此为由主张刘洋业务不达标进行调岗调薪，系滥用用工自主权的表现。雍禾公司辩称，针对刘洋要求支付其拖欠工资和加班工资的上诉请求，雍禾公司认为其并未拖欠刘洋工资，且未拖欠刘洋加班工资，请求法院依法驳回刘洋的该项上诉请求。针对刘洋要求支付律师费的上诉请求，雍禾公司认为刘洋的该项要求于法无据，与本案没有实际关联性，应予驳回。针对刘洋要求雍禾公司承担本案诉讼费用的上诉请求，雍禾公司认为也应被驳回，因为本案中雍禾公司在劳动关系履行过程中并无任何过错。刘洋向一审法院起诉请求：1.请求判决雍禾公司向刘洋支付拖欠工资91650元；2.请求判决雍禾公司向刘洋支付加班工资497187.41元；3.请求判决雍禾公司承担刘洋支付的律师费20000元；4.本案诉讼费用由雍禾公司承担。一审法院认定事实：2017年12月11日，雍禾公司作为甲方，刘洋作为乙方，双方签订《劳动合同书》，主要内容为：合同期从2017年12月11日起至2020年12月10日止，共三年，其中试用期从2017年12月11日至2018年3月10日止；乙方同意根据甲方工作需要，担任院长职位；乙方工作应达到甲方《北京雍禾医疗投资管理有限公司员工手册》（以下简称员工手册）中对员工的考核标准，并完成本部门／员工与甲方每年签订的目标责任状，甲方可以根据其人事制度、经营业务需要及乙方的工作表现，合理调整乙方的工作岗位和工作内容；根据甲方的岗位作业特点，乙方的工作区域或工作地为郑州；甲方安排乙方按下列第1款工时制度：1．实行标准工时工作制，2．实行综合计算工时工作制，3．实行不定时工作制……乙方的月基本工资为2000元，乙方工作岗位发生变化的，岗位工资随之调整，甲方对乙方实行基本工资和绩效工资相结合的内部工资分配办法，乙方的绩效工资由甲方根据乙方的工作岗位、工作情况以及甲方经纪效益对乙方工资进行调整，包括上浮和下降等。刘洋在雍禾公司《员工手册》签收确认函“员工签字”处签字确认。《员工手册》主要约定：1．公司原则上不安排加班，由于部门工作需要必须加班完成的工作，按照加班审批程序进行。员工需有计划的组织展开各项工作，提高工时利用率，对加班加点从严控制。确因工作需要加班后值班，才予批准。2．公司如需员工加班，须按照“先申请、后审批”的管理流程，有加班员工填写《加班申请表》提交oa申请，经部门负责人同意后方可计为加班等。3.未经批准的加班，不视为加班，因员工自行拖延工作时间，超过规定时间外的加班加点，不视为加班等。2019年3月2日，刘洋签署《2019年度雍禾植发薪酬绩效责任书》，主要载明：刘洋职务院长，薪资标准为浮动年薪制，根据绩效成绩，每季度调整一次年薪标准（月度工资不低于合同约定的基本工资）；季度综合考评比不达标（85分以下），公司有权根据排名对职位进行调整，院长降至为咨询；如月度绩效考核成绩较差，公司有权随时进行职位调整等。刘洋2019年5月-2019年12月的绩效考核成绩通过钉钉群向各分院发送，刘洋均已阅读，刘洋2019年第三季度综合考核得分0.75分，第四季度综合考核得分0.79分，该两季度综合考核评比均不达标。2019年12月18日雍禾公司通过钉钉、短信、电子邮件方式向刘洋发出《工作内容调整通知书》主要载明：鉴于刘洋的绩效考核结果，根据刘洋签订的年度薪酬绩效责任书，由于刘洋两个季度绩效未达标，雍禾公司调整刘洋的工作内容为行政方向，主要负责院内行政事物管理职责，同时刘洋不再承担业绩压力也不再享受业绩提成，工作内容调整后刘洋基本工资仍为10000元，工作内容调整时间从2020年1月1日起。刘洋通过短信回复：对于这种调整刘洋不接受。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于刘洋主张雍禾公司支付拖欠工资91650元。刘洋、雍禾公司在《劳动合同》中明确约定：刘洋工作应达到雍禾公司《员工手册》中对员工的考核标准，并完成本部门／员工与甲方每年签订的目标责任状，雍禾公司可以根据其人事制度、经营业务需要及刘洋的工作表现，合理调整刘洋的工作岗位和工作内容，同时约定：如月度绩效考核成绩较差，公司有权随时进行职位调整。雍禾公司对刘洋的岗位进行调整，系根据刘洋和雍禾公司签订的《劳动合同书》的及刘洋实际工作情况，一审法院认为公司根据工作需要调整员工工作岗位及薪资报酬，属于公司用工自主权，工作岗位的调整无需征得刘洋的同意。刘洋称雍禾公司2019年全年处于装修状态对正常营业造成很大影响，直接导致业绩未达标，另雍禾公司2019年指定的业绩考核目标过高，客观上属于不可完成的任务，但刘洋未举证证明其对雍禾公司制定的绩效考核任务及公示的绩效考核成绩提出过异议。故一审法院对刘洋主张雍禾公司在未征得刘洋同意对情况下对其进行调岗降薪，侵犯刘洋合法权益，主张雍禾公司对刘洋补足降低和扣除的工资的诉讼请求，一审法院不予支持。关于刘洋主张雍禾公司支付加班费497187.41元，刘洋提交钉钉打卡记录拟证明存在加班事实，但并未举证证明其加班系按照《员工手册》流程批准，且未提交证据证明其加班行为及相应工作内容，雍禾公司对刘洋的加班情况亦不予认可。故刘洋该项诉请，一审法院不予支持。关于刘洋称因雍禾公司得知其怀孕后违法降低基本工资，且在未与刘洋协商的情况下对刘洋调岗调薪无事实和法律依据，一审法院不予采信。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回刘洋的诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由刘洋负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘洋新提交以下证据：证据1.其他院部院长签订的劳动合同，用以证明刘洋作为院长，工资应当与别的省会城市院长工资相差不大；合肥作为经济并没有郑州发达的省会，院长基本工资为11250元，因此刘洋基本工资为12500元合情合理；并且院长实施标准工时工作制，应当取得加班相应的报酬。证据2.领导的工作群聊天记录，用以证明加班在雍禾公司属于常态，特别是法定节假日时业务量多，也是最忙的时候，经常被要求加班到晚上8点，并且是在领导安排指示下进行的加班，并非员工自愿加班，领导也并未提及加班需要提交加班申请。证据3.公司装修照片，用以证明2019年全年雍禾公司都处于装修状态，这是影响刘洋业绩考核未达标的重要客观因素。证据4.手机录屏、钉钉截图，用以证明在刘洋提起本案诉讼后已被移出了工作群，已经无法重新提供考勤记录，一审中刘洋提供的考勤记录及工资表，为之前直接从雍禾公司钉钉后台导出的，为真实工作记录。证据5.员工职位钉钉截图，用以证明雍禾公司只要求医生、护士填写加班申请，对院长没有要求。证据6.与公司领导微信、钉钉聊天记录截图，用以证明公司领导经常要求刘洋加班，甚至晚上九点还不允许下班。证据7.线上审批照片、钉钉截图，用以证明公司各常规事项均为线上提交申请，然后再经过主管人员审批通过，未线上提交审批的仅针对部分员工事项，系非常规事项，并且极易进行伪造。雍禾公司发表质证意见称，对证据1，雍禾公司认为该证据与本案无关，对其真实性、目的性及关联性均不认可。对证据2，由于无法和原始载体进行比对，不认可该份证据的真实性。另该份证据也不能反映刘洋存在加班的事实。根据雍禾公司提交的有刘洋签字确认的考勤确认表，可以看出刘洋认可其不存在工作日加班的事实。对证据3，雍禾公司认为该证据与本案无关，对其真实性、目的性及关联性均不认可。对证据4，由于无法和原始载体进行比对，不认可该份证据的真实性。另外由于网络打卡具有任意性，只要员工有手机APP即可随时进行打卡，因此并不能反映真实的工作情况。刘洋是否存在加班应以其签字确认的考勤表为准。对证据5，雍禾公司认为该证据与本案无关，对其真实性、目的性及关联性均不认可。对证据6，雍禾公司不认可该证据的真实性及证明目的，该证据不能反映刘洋存在加班的客观事实，而根据雍禾公司提交的有刘洋签字确认的考勤记录表，明显可以看出刘洋认可其不存在加班的事实。证据7，雍禾公司认为该证据与本案无关，对其真实性、目的性及关联系均不认可。雍禾公司新提交以下证据：证据1.刘洋2018年1月至2020年4月期间的《考勤确认单》，用以证明雍禾公司每月严格按照员工的考勤情况制作《考勤确认表》，对员工的出勤天数、休假情况及加班小时进行统计并交由员工签字确认；刘洋已在每月的《考勤确认表》中签字确认其并无工作日加班的情况。证据2.员工向雍禾公司提交的部分《加班申请单》，用以证明依据《劳动合同》约定及《员工手册》规定，雍禾公司实行有严格的加班审批制度，对于因工作需要必须加班的员工，均依规定提交了《加班申请单》，其中清晰统计了员工加班的日期和加班小时；且《加班申请单》中均有刘洋的签字确认，刘洋对于加班必须经过审批的事实显然知晓。刘洋发表质证意见称，对证据1，刘洋对其真实性、目的性、关联性均不认可。该组证据内容仅有应出勤天数以及计数天数等简单数据，极易进行伪造。该表格中并未明确关于刘洋的加班记录，刘洋签字是配合公司内部财务处理流程，不能作为认定是否加班的证据使用。刘洋提供的钉钉打卡记录，详细记录了每天的签到具体时间，并且是直接从公司钉钉后台导出的最为真实、详细的考勤记录。钉钉打卡后台记录是连接公司指纹、人脸等签到机，随后在钉钉后台生成数据，均只是在公司工作区域内才可以打卡签到，一旦走出公司区域范围便无法进行签到确认。雍禾公司作为管理严格的企业，不可能允许员工在公司以外的地方进行签到。因此刘洋提交的打卡记录，最能反映其真实的工作状况。对证据2，刘洋对该组证据的证明目的及关联性均不予认可。该组证据的加班人员均为医院的医生、护士等医护人员，医护人员正常是坐班工作，只是在手术需要的时候才进行加班，加班次数有限。因此雍禾公司只要求医护人员加班提交加班申请，用以统计医护人员的手术次数是否和加班次数相匹配，用来向医护人员支付加班费。该《加班申请单》上均为雍禾公司的医护人员，不包含院长、咨询等员工。刘洋在雍禾公司工作两年之久，如果雍禾公司告知了刘洋必须提交加班申请单才能视为加班，那么刘洋不可能在两年内未提交一次加班申请。雍禾公司无法提供刘洋的加班申请，足以证明雍禾公司从未要求刘洋加班需要进行加班申请。刘洋及其他院长、咨询师的日常工作及加班通常是受上级区域经理的指导和分配，在日常工作中没有提交加班申请的必要。因为上级经理可以通过每个人的钉钉打卡直观的看到每个人的加班情况。雍禾公司不能以院部医护人员的加班申请，来反驳刘洋按照法律规定获得加班报酬的权利。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，依法成立的劳动合同具有约束力，用人单位和劳动者均应当履行劳动合同约定的义务。关于雍禾公司能否调整刘洋的工作岗位及薪资，以及是否拖欠刘洋工资的问题。根据刘洋签字确认的《劳动合同书》、《员工手册》、《2019年度雍禾植发薪酬绩效责任书》等证据显示，刘洋对于雍禾公司可以根据绩效考核情况对其进行职位和薪资调整的规定是明知且认可的。而本案现有证据表明刘洋在2019年连续两个季度综合考核不达标，故雍禾公司对刘洋的工作内容和工资标准予以调整，符合双方约定，系用人单位用工自主权的体现，不违反法律规定。刘洋上诉关于雍禾公司是因知晓其怀孕违规对其进行调岗降薪的主张，与事实不符，不能成立。因此，刘洋以12500元为基础主张雍禾公司克扣和拖欠其工资91650元，依据不足，一审判决予以驳回正确，本院予以维持。关于加班工资问题。刘洋上诉称其入职雍禾公司后经常加班，雍禾公司应当支付其加班工资497184.41元。但根据雍禾公司提交的《考勤确认表》显示，雍禾公司每月就考勤记录均向刘洋进行过核实，其考勤记录中并未记载加班时长，刘洋已均予以签字确认，应视为刘洋对考勤记录的认可。刘洋关于其签字是为配合公司财务处理流程的主张，没有依据，本院不予采信。至于刘洋提交的钉钉打卡记录，只能证明其打卡的时长，并不能必然得出刘洋存在加班的事实，也不能排除系刘洋个人原因滞留单位所致。因此，刘洋以钉钉打卡记录来证明其存在加班的事实，依据不足，应不予采信。且自2018年1月起雍禾公司每月向刘洋发放工资时均附有工资条，对当月工资构成亦有清晰列明，刘洋在本案起诉前从未就其工资金额向雍禾公司提出过异议。因此，刘洋现提出加班工资的主张，没有依据，应不予支持。综上所述，刘洋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由刘洋负担。本判决为终审判决。审判员  曾小潭二〇二〇年八月十三日书记员  刘明雨