广东省惠州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤13刑终187号原公诉机关惠州市大亚湾经济技术开发区人民检察院。上诉人（原审被告人）张思烟（绰号“瑞强”），男，1970年4月5日出生，汉族，身份证号码441************612，初中文化，户籍地广东省汕尾市陆丰市**************。曾因犯抢劫罪于2012年8月31日被陆丰市人民法院判处有期徒刑四年六个月；犯非法持有毒品罪于2017年被梅州市梅县区人民法院判处有期徒刑一年，并于2018年3月22日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年8月20日由惠州市大亚湾经济技术开发区公安局刑事拘留,同年8月31日被执行逮捕。现羁押于惠州市看守所。指定辩护人李振强，系广东九韬律师事务所律师，由惠州市司法局公共法律服务管理科指派。上诉人（原审被告人）李文标（绰号“阿标”），男，1967年8月11日出生，汉旗，身份证号码442************371，小学文化，户籍地广东省汕尾市陆丰市*******************。曾因犯贩卖毒品罪于2004年10月29日被陆丰市人民法院判处有期徒刑三年。又因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年7月28日被惠州市大亚湾经济技术开发区公安局刑事拘留，同年8月31日被执行逮捕。现羁押于惠州市看守所。指定辩护人房毅坚，系广东伍邦律师事务所律师，由惠州市司法局公共法律服务管理科指派。上诉人（原审被告人）林剑辉，男，1974年9月12日出生，汉族，身份证号码441************739，初中文化，户籍地广东省汕尾市陆丰市潭西镇居民区*****。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年7月28日被惠州市大亚湾经济技术开发区公安局刑事拘留，同年8月31日被执行逮捕。现羁押于惠州市看守所。辩护人林松昌，系广东商盾律师事务所律师，广东省惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院审理广东省惠州市大亚湾经济技术开发区人民检察院指控原审被告人张思烟、李文标、林剑辉犯贩卖毒品罪一案，于2020年1月22日作出（2019）粤1391刑初139号刑事判决。张思烟、李文标、林剑辉不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷并依法提讯了上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原审判决认定，2018年7月24日，林俊浩从惠州市惠城区三栋镇出发到达陆丰市，欲购买甲基苯丙胺（冰毒）。到达陆丰市东海镇茫洋工艺品进出口公司宿舍B栋402-2号房吸毒时，通过陈珠花认识了被告人林剑辉。林俊浩说此行的目的就是想买些甲基苯丙胺（冰毒），希望林剑辉能联系卖家。第二天早上，林剑辉开着车载着林俊浩前往陆丰市甲子镇欲向其认识的“阿雄”购买毒品，但到了甲子镇林剑辉没有联系到贩卖毒品的“阿雄”，却在甲子镇人民医院门口吃早餐时刚好遇到被告人李文标。林剑辉请求李文标卖些冰毒给林俊浩，李文标称查得严，没有货。当天下午，林剑辉带着林俊浩来到李文标位于甲子镇的住处。李文标知道林俊浩欲购冰毒的来意后，就联系到了被告人张思烟。被告人张思烟通过电话联系好毒品卖家并拿好货后，在李文标房子三楼，张思烟将150克低纯度“冰毒”以每克30元的价格卖给了林俊浩，并当场收到了由林俊浩交代林剑辉转交的毒资4500元现金。此次交易中，获利共计1500元，除去吃饭花销300元外，张思烟、李文标每人分得600元。2018年7月26日，公安机关在林俊浩左裤袋内查获两小包共计7.6克冰毒，2018年7月28日，公安机关在在汕尾陆丰甲子镇瀛东区海滨内路24号抓获张思烟，李文标、林剑辉，在林剑辉手提包内查获1.2克冰毒，在李文标左口袋中华烟盒内查获0.4克海洛因。被告人张思烟因吸毒于当日被陆丰市公安局强制隔离戒毒，并于2018年8月20日被大亚湾区公安局押解至惠州市看守所。以上事实,有原公诉机关提交,并经法庭质证、认证的物证、书证、指定管辖决定书、到案经过、通话记录截图复印件、现场检查人报告书、证人证言、被告人供述和辩解等证据证实。原判决认为，被告人张思烟、李文标、林剑辉违反国家毒品管理制度，明知是毒品而予以贩卖，数量大，其行为已构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，被告人张思烟、李文标、林剑辉居间介绍贩卖毒品，起次要作用，属从犯，且考虑本案贩卖冰毒纯度含量低的情况，对被告人张思烟、李文标、林剑辉均予以减轻处罚。被告人张思烟曾因非法持有毒品罪被过刑，在刑罚执行完毕后五年内又再犯贩卖毒品罪，是毒品再犯，也是累犯，予以从重处罚。被告人李文标曾因贩卖毒品罪被过刑，又再犯贩卖毒品罪，是毒品再犯，予以从重处罚。被告人张思烟、李文标、林剑辉归案后能如实供述主要罪行，属坦白，予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三百五十六条、第三百五十七条、第二十五条第一款、第二十七条第二款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款之规定，判决如下：一、被告人张思烟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金八万元。二、被告人李文标犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金七万元。三、被告人林剑辉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金六万元。四、缴获的毒品甲基苯丙胺8.8克、海洛因0.4克，依法予以没收。缴获的毒品，由侦查机关依法处理。上诉人张思烟及其辩护人提出：1、贩卖没有毒品含量的假毒品不能认定贩卖毒品罪；2、本案缺乏对被告人定罪量刑所需要的毒品含量鉴定报告；3、本案各被告人供述不吻合，有前后陈述不一致的情况，不足以作为定案依据；4、本案中公安机关提供的鉴定报告所鉴定的冰毒与被告人张思烟无关，不能作为定罪量刑的依据；5、本案中全程参与并且多次购买毒品、容留他人吸毒的犯罪嫌疑人林俊浩，无故被公诉机关撤回起诉，并不合理。综上所述，上诉人张思烟涉嫌贩卖毒品罪一案事实不清，证据不足，请求二审法院依法改判。上诉人李文标及其辩护人提出：1、被告人李文标的主观目的是居间贩卖“假冰毒”，而不是真毒品，一审法院不应认定被告人李文标构成贩卖毒品罪。2、本案关键证据150克“假冰毒”未做鉴定。3、一审认定李文标犯贩卖品罪的事实不清，证据不足，请求二审法院撤销原判，对被告人李文标作出无罪判决。上诉人林剑辉及其辩护人提出：1、上诉人林剑辉与林俊浩是偶遇李文标才向李文标买毒品的，并非是林剑辉介绍林俊浩向李文标买毒品的。2、本案未找到林俊浩购买的150克毒品的流向，认定该假毒品为低纯度毒品的证据不足。3、林剑辉在本次毒品交易中未获得任何收益。4、原审准许公诉机关撤回对林俊浩的指控，相应的，介绍林俊浩买卖的林剑辉也应不受刑事处罚。请求改判林剑辉无罪。经审理查明，2018年7月24日，林俊浩从惠州市惠城区三栋镇出发到达陆丰市，欲购买甲基苯丙胺（冰毒）。林俊浩通过他人介绍认识了上诉人林剑辉，并告知林剑辉希望其能联系卖家。第二天早上，林剑辉开着车载着林俊浩前往陆丰市甲子镇欲向其认识的“阿雄”购买毒品，但未联系到“阿雄”，却在甲子镇人民医院门口遇到上诉人李文标，林剑辉请求李文标卖些冰毒给林俊浩。当天下午，林剑辉带着林俊浩来到李文标位于甲子镇的住处，李文标联系了上诉人张思烟，让张思烟帮林俊浩联系毒品卖家。张思烟打电话联系好毒品卖家并拿好货后，在李文标房子三楼，张思烟将150克低纯度“冰毒”以每克30元的价格贩卖给了林俊浩，当场收到毒资4500元。后张思烟给了李文标600元作为报酬。2018年7月26日，公安机关在惠州市惠城区抓获林俊浩，在林俊浩左裤袋内查获两小包共计7.6克冰毒；同月28日，在汕尾陆丰甲子镇抓获上诉人张思烟、李文标、林剑辉，在林剑辉手提包内查获1.2克冰毒，在李文标左口袋中华烟盒内查获0.4克海洛因。以上事实，由原审庭审举证、质证的下列证据予以证明：（一）物证1.疑似毒品一包，重3.6克。疑似毒品一包，重4克。疑似毒品冰毒一包，重1.2克。疑似毒品一包，重0.4克。2.OPPO手机一部，金立手机一部，YnNGKE手机一部，夏朗手机一部、粉红色苹果手机一部。（二）书证1、到案经过，证实上诉人李文标、林剑辉、张思烟于2018年7月28日在汕尾陆丰甲子镇瀛东区海滨内路24号被抓获，张思烟因吸毒被强制戒毒，并于2018年8月20日被大亚湾区公安局西区派出所办案人员带回。2、刑事判决书一份，李文标犯贩卖毒品罪于2004年10月29日被广东省陆丰市人民法院判处有期徒刑三年。3、现场检测报告书，林剑辉、林俊浩、陈珠花甲基安非他明-冰毒类呈阳性。4、行政处罚决定书，对李文标、林俊浩、陈珠花、林剑辉处以行政拘留十五日。5、常住人口信息，证实上诉人的出生时间等身份情况。（三）证人证言证人陈珠花的证言:我是通过我的一个病人朋友认识林俊浩的。2018年7月24日，林俊浩问我有没有地方吸食毒品，我说66ktv后面有一个房间内可以吸食。我回到房间，看见林俊浩带着一个20岁左右的男子在楼下等了。打开门后，我叫林俊浩他们两个人上来，林俊浩问我谁有200元的毒品可以买，我说不知道。之后林剑辉也过来出租屋，他们就聊天认识了。第二天林俊浩通过微信语音找我要林剑辉的电话，但我没有给他，最后一个电话我拿给林剑辉接了。2018年2月，我开始找林剑辉和其一起吸食冰毒，每次过去林剑辉都准备好了冰毒，但有几次过去之后他才打电话找别人购买的冰毒。林剑辉有渠道购买冰毒。（四）同案人供述同案人林俊浩的供述和辩解:2018年7月24日，我和“阿辉”找“漂哥”买冰毒。第二天，林剑辉就开着我的车一起去李文标的住处找李文标，我和林剑辉各向李文标拿了10克冰毒，每克300元。在陈珠花的房子吸毒时，林剑辉也一起吸食，我问林剑辉有没有毒品卖，林剑辉说要打电话联系。2018年7月25日，我开着大众车载着陈智广（“阿广”）到陆丰市甲子镇找“标哥”购买10克的冰毒，每克冰毒300元，总价3000元。我和“阿辉”一起吸食了约0.5克冰毒，之后我们来到陆丰市东海镇的一间宾馆里，我和陈智广两人一起吸食了约0.5克冰毒。我被警察抓获时，左裤袋里有三四克冰毒。（五）上诉人的供述和辩解1.上诉人张思烟的供述和辩解：2018年7月24日晚，我从外面回到阿标家里，看到阿标家里有两个男子，阿标介绍两名男子是他东海的朋友，一个叫阿辉，另一个没有介绍。我打完招呼后想回三楼，阿标叫住我，问我有没有冰毒，意思是阿辉和另一个男子想买，我说要找一找，后来没找到。因为我想要弄点钱，我就骗阿标说有一个有冰毒的，要定金5万元。阿辉说要看到有冰毒才给我定金。我没办法就带着阿辉到处逛。第二天晚上，阿标打电话问我在哪里？我说在三楼，阿标叫我到楼下跟一个叫“阿峰”的拿150克冰毒，我就下楼去拿，我拿到冰毒就给了阿标，当时二楼有阿标、阿辉、和带过来的男子。阿标叫我拿钱给阿辉，跟阿辉说一个30元，总共4500元。阿辉拿给我4500元后，我给了3000元给楼下“阿峰”，自己拿了1500元，过来一个小时，阿辉和另一个男子离开后，我就拿了600元给阿标。精品、纯的冰毒是180元到250元一克，次品、垃圾货，也就是不纯的冰毒，10元至30元不等。2.上诉人李文标的供述和辩解:我所吸食的毒品是海洛因，我去东海镇找人买海洛因，2018年7月上旬，我刚好看见“东”（指林剑辉），我叫他找海洛因给我，他说找不到。到7月24日左右，“东”说他朋友能够找到海洛因，我就叫他带给我，于是当天他就和另外一个陌生男子一起到我的住处，卖了2克海洛因给我，每克1400元，我共支付2800元，是转给惠州来的男子的，其中1克被我吸完了，另一克被我以来货价1400元的价格让给了另外一名毒友。“东”与他一起来的男子问我能不能找到真冰毒，我说现在很严，很难找。我还帮忙打电话问朋友能不能找到真冰毒，但是找不到。后来那名陌生的男子说买假的冰毒也行，于是我就帮他找我的朋友张思烟，张思烟说有。我就按照陌生男子的要求，叫张思烟卖了150克假冰毒给他。张思烟开着一辆摩托车去了一会之后就拿了一些假冰毒到我家卖给那名陌生男子，总价格是4500元，张思烟拿了现金600元给我，说是我帮他介绍购买假冰毒的酬劳。假冰毒是30元一克。在7月24日，“东”与陌生男子到我家时，“东”说要买一些零散的真冰毒，我就帮忙打电话问蔡文派有没有货，蔡文派说有，然后就直接送到我家，卖了7克给“东”，每克交易价250元，我没有从中获利。2018年7月底，“东”还有一个惠州过来的陌生男子问我有没有冰毒卖，他说要买150克冰毒，我问张思烟有没有货，他打电话不知道给谁，打完电话就跟我说有。然后张思烟就从外面拿回一袋冰毒回来，拿给惠州来的陌生男子。后来我听张思烟说，那150克冰毒进货价是20元每克，卖给惠州来的陌生男子是30元每克，张思烟请“东”和惠州来的陌生男子大概花了300元，剩下1200元，张思烟拿了600元给我。那150克冰毒质量比较差，纯度很低，所以价值也比较低。那150克低纯度的冰毒我没听过惠州男子说要干什么用，不过我猜是要卖给别人，因为低纯度的冰毒自己吸了不过瘾的。3.上诉人林剑辉的供述和辩解:2018年7月24日21时许，我从外面回到陆丰东海公寓厂宿舍的家里，看到阿浩和阿浩的小弟在我家，陈珠花也在我家，陈珠花向阿浩介绍我是她的朋友，我和阿浩就互相认识了，当时阿浩和他的小弟一起吸食冰毒，吸完后，阿浩的小弟就回陆丰碣石镇，到了22时许，阿浩问我还有没有冰毒，我说没有了，后来我在衣柜找到0.3克重的冰毒，和阿浩一起吸食。阿浩跟我说他已经把客户（住在东海华逸酒店）带过来，问我有没有货，我跟阿浩说没有。阿浩就提议去甲子镇购买冰毒，我当时同意了。阿浩就回华逸酒店。离开时，阿浩看到我车上有一部VIVO手机，让我把手机卖给他，我就说2800元，他也同意了，说欠着钱先。第二天6时许，阿浩开车去我家，我载着阿浩去甲子镇，在路上我联系我朋友阿雄，想通过阿雄购买冰毒，但没联系上。在甲子镇人民医院门口遇到标哥，我想标哥可能会有冰毒，我们三人去了标哥家。我们问标哥有没有冰毒，标哥说最近风头紧，没有货。标哥就说自己毒瘾犯了，想找点海洛因吸食，问我能不能找两个海洛因，阿浩就说他东海那边有朋友是卖海洛因的，1400元一克，标哥听后就跟我们说帮他买2克海洛因来，阿浩答应了，我就驾驶小车载阿浩回家了。16时许，阿浩驾驶小车带我一起去他朋友那里买海洛因，拿到海洛因后，我和阿浩一起去标哥家，阿浩先到标哥家里，林俊浩是帮标哥代买2克海洛因，没有赚取差价的。我停好车后，上去看到标哥躺在沙发上，阿派在那里吸毒，我和阿浩一起过去吸，标哥的老婆打电话给瑞强，叫瑞强回来说有人要买冰毒。大约十分钟后，瑞强回到标哥家，和我们一起吸食冰毒，吸了两口就叫我和阿浩上楼去，瑞强就拿毒品样板给我和阿浩试，阿浩试过后觉得不满意，瑞强就拿另外一种样板给阿浩试，阿浩试过第二个样板后，觉得可以，阿浩就在打电话，我就下到二楼跟阿派一起吸食冰毒。过了十几分钟，瑞强带着阿浩说下去一楼上厕所，过了几分钟，阿浩跟瑞强上来二楼，瑞强没有进来。阿浩进来了就跟我和阿派一起吸食冰毒，阿浩吸了两口说这货不错，让我问问这货多少钱，我就问阿派多少钱，阿派说350元一克，最后我和阿浩一人各购买了10克冰毒，阿浩就用微信把他自己购买10克冰毒的钱给阿派。阿派就用一个小袋子装了20克冰毒给我们。我和阿浩拿了毒品就在标哥家等瑞强，大约过了三十分钟，瑞强回来，把阿浩叫到三楼去，阿浩就自己上到三楼。过了几分钟，阿浩下来，手上拿着一袋东西（毒品），我就跟阿浩说这好像是假的，阿浩说知道，我问阿浩多少钱，阿浩说几十块钱，买的是150克的假冰毒，让我不要问，说拿到惠州这边给他小弟的，后阿浩就在点钱，点完后就让我把钱拿上去给瑞强，我把钱给瑞强后，我和阿浩就离开标哥家，回到住处，我就分10克冰毒给阿浩，我叫阿浩把卖手机的费用给我，阿浩就从他包里拿出现金，数完后就丢给我们，离开了我住处。事后，我知道阿浩的全名叫林俊浩。阿浩告诉我他跟瑞强买了150克冰毒，他说要带回去给他小弟，意思是让他的小弟把毒品拿出去卖的，当时阿浩给了我一沓钱，应该有4000元左右，让我把钱给瑞强。（六）鉴定意见鉴定文书，在林俊浩左裤袋内查获的晶体两小包中检出甲基苯丙胺成分，在林剑辉手提包内查获的晶体一包，检出甲基苯丙胺成分，在李文标左口袋中华烟盒内查获粉末一小包，检出海洛因成分。（七）辨认笔录林俊浩辨认出“标哥”是指李文标。陈珠花辨认出林剑辉、林俊浩。林剑辉辨认出“阿浩”是指林俊浩，“阿标”是指李文标，陈珠花，“瑞强”是指张思烟。李文标辨认出“张思恩”就是张思烟、“东”是指林剑辉。张思烟辨认出“阿标”是指李文标，“阿辉”是指林剑辉，辨认出林俊浩就是和“阿辉”一起来购买冰毒的人。曾华胜辨认出潘勇辉、惠州老板陈智广。陈瑜辨认出陈珠花。对于三上诉人以及辩护人提出的意见，现综合评析如下：1、根据证人陈珠花证言、上诉人张思烟、李文标、林剑辉和同案人林剑辉的供述，以及在林俊浩身上缴获的毒品等证据，证明林俊浩通过林剑辉、李文标以及张思烟的居间介绍购买了150克低纯度甲基苯丙胺的事实，足以认定；2、原公诉机关以证据变化为由撤回对林俊浩的指控并不影响对三上诉人的认定。3、原判决认定三上诉人贩卖的是低纯度毒品，并认定三上诉人居间介绍贩卖毒品，属从犯，并对其减轻处罚，并无明显不当。因此，对三上诉人及其辩护人的意见均不予采纳。本院认为，上诉人张思烟、李文标、林剑辉无视国法，贩卖毒品，数量大，其行为均构成贩卖毒品罪。原判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 邱志勇审 判 员 黄 静审 判 员 李浩浩二〇二〇年八月十九日法官助理 陈智豪书 记 员 蒋 智附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。