宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）宁01民初605号 原告：宁夏天易建筑工程有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市。 法定代表人：汤喜平，该公司总经理。 委托诉讼代理人：白阳，宁夏合天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：金湛，宁夏永川律师事务所律师。 被告：宁夏兴俊房地产开发有限公司，住所地宁夏回族自治区永宁县。 法定代表人：杨兴义，公司董事长。 委托诉讼代理人：韩磊，男，1978年3月20日出生，汉族，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。 委托诉讼代理人：黄涛，北京大成（银川）律师事务所律师。 第三人：丁成宝，男，1983年4月5日出生，回族，住宁夏回族自治区固原市。 委托诉讼代理人：王鑫红，北京市盈科（银川）律师事务所律师。 原告宁夏天易建筑工程有限公司（以下简称天易公司）与被告宁夏兴俊房地产开发有限公司（以下简称兴俊公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2017年8月29日立案后，依法组成合议庭，于2017年12月13日公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人白阳、金湛，被告的委托诉讼代理人韩磊、黄涛到庭参加了诉讼。本次庭审中被告申请追加丁成宝为第三人参加诉讼，本院准许后于2018年1月29日第二次公开开庭进行审理，原告的委托诉讼代理人白阳、金湛，被告的委托诉讼代理人韩磊、黄涛，第三人的委托诉讼代理人王鑫红到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告向原告交付并备案永宁幸福小镇15套抵顶工程款的房屋（详见房屋清单）或支付等额价值的工程款5192747.87元；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2015年4月15日，原、被告签订一份《建设工程施工合同》，合同约定：被告将其开发的永宁幸福小镇二期17#、18#商业楼和20#、21#住宅楼工程发包给原告施工，工程总造价47283255元，合同另对违约责任、付款方式、争议解决等事项作出约定。合同签订后，原告依约定履行施工义务，被告以房屋抵顶的方式支付部分工程款。2016年底，原告所施工工程均备案验收并交付被告使用，但被告以房屋抵顶原告部分工程款的永宁幸福小镇15套房屋（抵顶等额价值工程款5192747.87元）至今未交付并备案至原告名下，被告的行为已严重损害了原告的合法权益。原告在起诉前到永宁县房管局查询，被告与原告签订顶房协议中尚有15套房产没有办理备案也未交付使用，在起诉时诉讼15套房产，在起诉后申请法院诉讼保全时其中两套房产20-3-101、21-4-802在2017年8月14日被告分别出售给王太敬、苏占军，根据以房顶账协议该两套房产合计价值688611.72元，故原告将诉讼请求明确，要求被告交付并备案除上述两套房产外的13套房产并支付工程款688611.72元。 被告辩称，1.原告已经指示被告将涉案13套房屋抵顶给了原告指定的材料商，根据相关法律规定，原告明确授权丁成宝负责签订施工合同、办理工程款和处理工程相关事宜，丁成宝在授权范围内按照原告指示将涉案13套房屋抵顶给了原告指定的材料商，丁成宝的指示即原告的指示，法律后果应由原告承担；2.被告与材料商签订顶房协议，原告与被告之间的债权债务消灭，原告无权主张权利，根据《中华人民共和国物权法》第十五条规定，被告与材料商之间成立有效债权债务关系，该顶房协议生效后原告与被告之间的债权债务消灭，被告不再对原告负有合同义务，原告无权向被告提出交付涉案房屋或支付等额价值工程款的履约请求。 第三人述称，原告所述与事实不符，原告诉称的13套房屋并非被告不给原告备案，是原告委托第三人将涉案房屋再次抵顶给案外人，原告对上述事实明知；第三人是经原告授权委托的代理人，代原告再次抵顶房屋给案外人，该行为经合法授权，系合法有效；原告的行为违反诚实信用原则，属于恶意诉讼。 经审理查明，2015年4月15日，原、被告签订《建设工程施工合同》一份，约定：被告将其开发的永宁幸福小镇二期17#、18#商业楼和20#、21#住宅楼工程发包给原告施工，17、18#商业楼2015年4月20日开工，2015年11月15日竣工，工程造价18451584元，20#、21#住宅楼2015年4月20日开工，2016年9月20日竣工，工程造价28831671元，工程总造价48283255元。合同另对违约责任、付款方式、争议解决等事项作出约定。该合同协议书部分落款处丁成宝作为天易公司的法定代表人签字，合同附件五份落款处丁成宝均在天易公司印章上签名。合同履行中因完善工程资料、逾期竣工等事宜兴俊公司将天易公司（被告）、丁成宝（第三人）诉至宁夏回族自治区永宁县人民法院，该院于2017年2月8日作出（2016）宁0121民初2801号民事判决书一份，该判决查明：2015年4月15日，兴俊公司与天易公司签订了一份《建设工程施工合同》，约定兴俊公司将其开发的永宁县幸福小镇二期17#、18#商业楼和20#、21#住宅楼工程发包给天易公司施工，工程总造价47283255元；17#、18#商业楼开工日期为2015年4月20日，竣工日期为2015年11月15日；20#、21#住宅楼开工日期为2015年4月20日，竣工日期为2016年9月20日；发包人认为确有必要暂停施工时，应当以书面形式要求承包人暂停施工，并在提出要求后24小时内给出书面处理意见；如遇下列情况，经发包人现场代表签证并加盖公章后，工期相应顺延：1.在施工中因连续下雨48小时以上，2.不可抗力因素而延误工期，3.非上述原因工期不予顺延；工程价款采取固定总价加变更签证的方式确定，最终以双方确认的结算为准，工程进度款按工程节点支付，不设预付款，工程进度款若因特殊原因暂时没能支付给承包人，承包人应筹措资金保证在超过合同约定延期支付35日历天内仍正常施工，不得借故停工，不得对发包人进行工期、费用等方面的索赔；承包人必须按照协议书约定的竣工日期或发包人同意顺延的工期竣工，工程具备竣工验收条件，承包人应当向发包人代表提供完整竣工资料、竣工验收报告，并通知发包人验收，发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出整改意见；发包人无正当理由未按合同约定时间支付应付款项，每拖延一天按应付款项的0.1‰向承包人支付违约金，承包人不能按照协议约定的竣工日期或发包人同意顺延的日期前竣工，工期每拖延一天，承包人应向发包人支付合同总价0.5‰的违约金并支付监理公司的延期费用，承包人不能按照协议书约定的各单项工程的完工日期完工，每拖延一天，承包人应该向发包人支付该单项工程价款0.5‰的违约金；工程质量保修金为施工合同结算总价款的5%，保修期到期后支付。合同签订后，天易公司于2015年4月30日进场施工。2015年6月3日，天易公司向兴俊公司出具了一份授权委托书，授权委托丁成宝以该公司的名义，负责办理永宁县幸福小镇二期工程签订施工合同、办理工程款和处理该工程的相关事宜，委托期限自合同签订至工程完工。合同签订后，天易公司将工程交由丁成宝负责施工。工程施工过程中，兴俊公司向天易公司及该公司的授权委托人丁成宝通过支付现金、抵顶房屋以及代付材料款、农民工工资等方式支付了大部分工程款，天易公司分次向兴俊公司开具了共计4724.526万元的工程款发票。2016年10月下旬，涉案工程的17#、18#楼完工，11月10日经竣工验收备案；涉案工程的20#、21#楼于2016年11月底完工，至今未进行竣工验收。2015年12月31日，经兴俊公司与丁成宝对账，截止2015年12月31日兴俊公司向天易公司支付工程款3214.3万元；2016年12月29日，经兴俊公司与丁成宝对账确认，截止2016年12月25日兴俊公司累计支付工程款44041158.76元。2016年10月17日，永宁县建筑工程质量监督站向兴俊公司下发了建设工程质量安全隐患责令整改通知书，要求兴俊公司对工程中存在的质量问题进行整改，天易公司员工王东、王皋也在通知单中签字确认。2016年11月11日，涉案工程监理单位宁夏恒远达建设监理有限公司永宁幸福小镇项目监理部向天易公司发出监理工程师通知单，内容为天易公司未按要求整改，影响工程竣工验收，并要求天易公司立即整改完整。涉案工程双方至今未进行最终结算。该院认为：兴俊公司与天易公司签订的《建设工程施工合同》，主体和内容均真实合法，为有效合同，双方均应遵照履行。兴俊公司按照合同约定将永宁县幸福小镇二期17#、18#商业楼和20#、21#住宅楼工程发包给天易公司施工后，天易公司应当按时完工并向兴俊公司交付竣工验收备案资料，逾期应承担违约责任。兴俊公司要求天易公司支付逾期交工违约金418.59万元（其中17#、18#楼违约金332.1万元，期限自2015年11月15日至2016年11月10日；20#、21#楼违约金86.49万元，期限自2016年9月20日至2016年11月20日，违约金为工程造价的日0.5‰），根据兴俊公司的陈述及审理查明的事实，合同约定的开工日期为2015年4月20日，天易公司实际于4月30日正式进场施工，工期应顺延10天，17#、18#楼的完工时间为2016年11月初，20#、21#楼的完工时间为2016年11月底，故17#、18#楼逾期交工期限自2015年11月26日至2016年10月31日，按照合同约定工程造价18451584.00元的日0.5‰计算违约金为3136769.28元；20#、21#楼逾期交工期限自2016年10月1日至2016年11月20日，按照合同约定工程造价28831671.00元的日0.5‰计算违约金为720791.78元，合计逾期交工违约金为3857561.06元。天易公司辩称因兴俊公司未按合同约定的标准支付工程款而造成工程延期，责任不在天易公司方，且在天易公司解除对第三人办理工程款的授权后，兴俊公司仍向第三人丁成宝支付工程款，之后天易公司又通知了兴俊公司要求解除合同，故天易公司不应承担逾期交工的违约责任；因双方签订的《建设工程施工合同》中约定了非因连续下雨48小时及不可抗力因素而延误工期外，工期不予顺延，且天易公司变更对丁成宝的授权委托告知函是否实际向兴俊公司送达不能确定，天易公司通知兴俊公司要求解除合同时涉案工程已实际完工，故天易公司的上述抗辩理由均不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院的解释》第二十六条、《中华人民共和国民法通则》第六十三条之规定，判决：一、天易公司于判决生效后二十日内向兴俊公司交付永宁县幸福小镇二期20#、21#住宅楼工程竣工验收备案资料；二、天易公司于判决生效后二十日内向兴俊公司支付工程逾期交工违约金3857561.06元。宣判后天易公司不服上诉至本院，本院于2017年7月14日作出（2017）宁01民终864号民事判决书一份，查明：天易建公司施工的永宁县幸福小镇二期20#、21#住宅楼工程于2016年11月23日经竣工验收备案。认为：兴俊公司与天易公司签订的《建设工程施工合同》是双方真实意思表示，内容真实合法，未违反法律的强制性规定，双方当事人均应按合同履行。天易公司主张丁成宝系挂靠其公司，丁成宝系实际施工人，故涉案《建设工程施工合同》系无效。根据兴俊公司一审提交的天易公司向其出具的授权委托书，表明定成宝的身份系涉案工程的负责人，故丁成宝办理工程款和处理工程相关事宜系其职务行为。天易公司二审中提交的证据，亦仅能证明天易公司与丁成宝之间签订了内部承包协议，不能证明丁成宝借用天易公司的名义与兴俊公司签订涉案合同，故天易公司的上诉请求不能成立，不予支持。根据一审查明的情况，17#、18#、20#、21#楼存在逾期交工的情形。《建设工程施工合同》约定17#、18#、20#、21#楼的开工日期为2015年4月20日，天易公司实际于4月30日正式进场施工，故一审法院认定工期顺延10天并无不当。按照《工程竣工验收备案表》记载17#、18#楼于2016年11月10日经竣工验收备案，20#、21#楼于2016年11月23日经竣工验收备案。兴俊公司主张20#、21#楼的竣工验收时间为2017年3月27日。工程竣工时间是指，施工单位向建设单位提交竣工验收报告，并提交相关竣工验收资料，在建设单位的主持下，由工程的设计方、监理方、勘察方、施工方等部门共同对工程进行验收，工程经验收如符合国家的相关规范标准，参加验收方出具竣工验收合格意见的时间。本案中建设方、设计方、监理方、勘察方竣工验收时间均为2016年11月23日，故兴俊公司的该上诉请求不能成立，不予支持。17#、18#楼逾期交工期限自2015年11月26日至2016年11月10日，按照合同约定工程造价18451584.00元的日0.5‰计算违约金为3219801.41元；20#、21#楼逾期交工期限自2016年10月1日至2016年11月23日，按照合同约定工程造价28831671.00元的日0.5‰计算违约金为764039.29元，合计逾期交工违约金为3983840.7元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条规定，判决：一、维持宁夏回族自治区永宁县人民法院（2016）宁0121民初2801号民事判决第一项，即："一、被告天易公司于判决生效后二十日内向原告兴俊公司交付永宁县幸福小镇二期20#、21#住宅楼工程竣工验收备案资料"；二、变更宁夏回族自治区永宁县人民法院（2016）宁0121民初2801号民事判决第二项为天易公司于判决生效后二十日内向上诉人兴俊公司支付工程逾期交工违约金3983840.7元。该二审判决作出后天易公司向宁夏回族自治区高级人民法院申请再审，该院于2018年4月3日最初（2018）宁民申198号民事裁定书，认为：双方当事人一、二审提交的《建筑工程施工合同》、《授权委托书》、《房屋抵偿工程款协议书》等证据能够证实天易公司与兴俊公司存在合同关系，天易公司授权丁成宝办理工程款和处理工程相关事宜，因此丁成宝在涉案合同履行过程中的行为应由天易公司自行承担责任。天易公司称其变更对丁成宝的授权委托告知函，并提交证明证实该告知函送达兴俊公司，但从证据所载内容显示无收件人签名，该告知函是否实际收到无法确定。天易公司与兴俊公司签订的《建筑工程合同》约定承包人不能按照协议约定的竣工日期或发包人同意顺延的日期前竣工，工期每拖延一天，承包人应向发包人支付合同总价0.5‰的违约金，天易公司未提交证据证实延期责任不在自身，应按合同约定承担违约金。一审法院认定事实有证据证实，适用法律并无不当。天易公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回宁夏天易建筑工程有限公司的再审申请。针对前述案件中2015年6月3日的授权委托书，天易公司主张丁成宝的受托权限仅仅是办理工程款而非收取以及处分工程款或顶账房。原告本案中提交证据二项目合作协议书一份、农民工保证金收据一份、工程付款对账单一份、工程款汇总一份，欲证明永宁幸福小镇二期4栋楼项目，是丁成宝挂靠在天易公司名下进行施工，该项目的资金筹措、组织施工、工程权益以及结算竣工均由丁成宝负责，天易公司收取固定管理费后按约定配合该工程进行各项手续的盖章。2016年5月16日，天易公司致兴俊公司催缴工程款及变更授权委托告知函一份，载明："我公司根据贵公司的要求，截止2016年4月25日已向贵公司提供所有工程款发票，贵公司也已做挂账处理，望贵公司及时支付所欠工程款。另外，关于永宁县幸福小镇二期工程，我司于2015年6月3日对丁成宝出具了授权委托书。现我公司变更授权内容，即：自本告知函出具之日仅授权丁成宝负责施工，再无权办理工程款结算等与工程款相关的事宜，后续工程款务必支付于我公司账户，否则视为我公司未收到工程款。"2017年1月21日，申通快递公司出具证明一份，载明："由天易公司（发件人范会计，电话139XXXXXXXX）于2016年5月23日以运单编号为227372025280拖寄给兴俊公司（收件人电话133XXXXXXXX）的文件于2016年5月24日14:32:47被收件人已签收。兴俊公司否认收到，认为未收到的事实已经生效判决确认，且发生时间为2016年5月23日，本案房屋转让行为发生在此之前。天易公司诉前在永宁县房管局查询到抵顶的房屋中有15套备案，但在天易公司起诉并申请保全期间，兴俊公司又将其中两套房产予以出售，因此在第一次庭审中天易公司申请调整了诉讼请求。 另查明，本案涉诉的15套房屋抵偿工程款情况及由丁成宝抵顶的情况为：兴俊公司作为甲方与天易公司（乙方，授权代表处丁成宝签名）签订房屋抵偿工程款协议书十五份，约定将22-2-602室、22-3-601室、22-4-602室分别均以265268元抵顶，其中22-2-602室由丁成宝抵顶给胡春美，22-3-601室由丁成宝抵顶给袁红革，22-4-602室由丁成宝抵顶给乔伟。将24-5室以652020元抵顶，该房屋由丁成宝抵顶给乔伟。将15-1-902室以408601元抵顶，该房屋由丁成宝抵顶给陈思斯。将20-3-102室以330906元抵顶，该房屋由丁成宝抵顶给陈刚。将21-4-102室以332140元抵顶，该房屋由丁成宝抵顶给乔伟。将21-4-202室以340321元抵顶，该房屋由丁成宝抵顶给乔伟。将21-4-702室以360773元抵顶，该房屋由丁成宝抵顶给史孝良。将21-4-902室以343389元抵顶，该房屋由丁成宝抵顶给马冬梅。将20-1-102室以330906元抵顶，该房屋由丁成宝抵顶给胡春美。将20-2-201室以347727元抵顶，该房屋由丁成宝抵顶给张学东。将13-1-601室以261500元抵顶，该房屋由丁成宝抵顶给李侠。将21-4-802室以357705元抵顶，将20-3-101室以330906元抵顶，此两套房屋由接受抵顶的人分别出售给王太敬、苏占军，现该两套房屋已由兴俊公司配合备案至该二人名下。根据以房顶账协议该两套房屋合计价值688611.72元，天易公司明确诉讼请求为要求兴俊公司交付并备案除上述两套房屋外的13套房屋并支付该两套房屋相应的工程款688611.72元。上述接受房屋抵顶的人均系工程中的相应施工人员或材料供应商，其中的乔伟、陈刚在得知本案中天易公司申请保全了抵顶给其的相应房屋后，乔伟代表的公司、陈刚向永宁县人民法院提起诉讼，永宁县人民法院在前述逾期竣工违约金的再审裁定作出后作出判决，判决中同样认定丁成宝与天易公司系委托关系，且天易公司已将抵顶的房屋查封，判令由天易公司向乔伟代表的公司、陈刚支付相应工程款。天易公司不服提起上诉，现正在二审审理中。其余接受房屋抵顶的人目前未向永宁县人民法院提起诉讼，但正在准备诉讼或观望。天易公司起诉前委托国信公证处对涉案13套房屋现状做了公证，公证书显示该13套房屋的防盗门均是锁着的，防盗门上存有灰尘，多次敲门屋内均无人应答。 上述事实，有原告天易公司提交的证据一建设工程施工合同一份，授权委托书一份、（2016）宁0121民初2801号民事判决书一份、（2017）宁01民终864号民事判决书一份、（2018）宁民申198号民事裁定书一份、证据五房屋抵偿工程款协议书十五份、证据六公证书一份，被告兴俊公司提交的授权委托书一份，第三人丁成宝提交的证据一房屋抵偿工程款协议书10份、证据二授权委托书一份、介绍信三份、证据三诉状及法院诉讼材料一份、证据四顶房协议回单二份及各方当事人的当庭陈述在案为凭，经本院开庭质证和审查，可以认定案件事实 本院认为，（2016）宁0121民初2801号民事判决书一份、（2017）宁01民终864号民事判决书一份、（2018）宁民申198号民事裁定书均已确认天易公司委托丁成宝以该公司的名义，负责办理永宁县幸福小镇二期工程签订施工合同、办理工程款和处理该工程的相关事宜，本院对该事实予以确认，天易公司主张其与丁成宝之间属于挂靠关系无证据证明，不予支持。关于天易公司主张解除对丁成宝的委托的问题，因前述生效法律文书均已确认天易公司变更对丁成宝的授权委托告知函是否实际向兴俊公司送达不能确定、天易公司通知兴俊公司要求解除合同时涉案工程已实际完工、证据所载内容显示无收件人签名，该告知函是否实际收到无法确定。本案中天易公司提交快递公司的说明一份，欲证明变更对丁成宝的授权委托告知函向兴俊公司送达，因该证明中的收件人是何人不清，无法证明实际向兴俊公司送达，兴俊公司亦否认收到，本院认定天易公司提交的证据不能证明变更对丁成宝的授权委托告知函向兴俊公司送达。关于委托权限问题，天易公司主张丁成宝的受托权限仅仅是办理工程款而非收取以及处分工程款或顶账房，因本案授权委托书表述为："委托丁成宝以该公司的名义，负责办理永宁县幸福小镇二期工程签订施工合同、办理工程款和处理该工程的相关事宜"，该委托范围较广，无法得出丁成宝的受托权限不包括处分工程款或抵顶房屋的结论，对天易公司的该主张不予采信。至于涉案房屋是否空置不影响涉案房屋权利主体的确定。本案中天易公司主张兴俊公司交付并备案13套房屋并支付抵顶给苏占军、王太敬的两套房屋的工程款688611.72元，对此，天易公司授权丁成宝办理工程款和处理工程相关事宜，因此丁成宝在涉案合同履行过程中的行为应由天易公司自行承担责任，因丁成宝在实际施工中已将涉案15套房屋抵顶给相应的施工人员或材料供应商，虽未办理过户登记手续，但均签订合法有效的房屋抵偿工程款协议书，该抵顶行为的后果也应由委托人天易公司承担，兴俊公司按照天易公司对丁成宝的授权委托书办理房屋抵顶的相关手续无不当，天易公司主张兴俊公司交付并备案13套房屋并支付工程款688611.72元无依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条、《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决如下： 驳回原告宁夏天易建筑工程有限公司的诉讼请求。 案件受理费48149元，保全费5000元，均由原告宁夏天易建筑工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于宁夏回族自 治区高级人民法院。 审判长  赵和平 审判员  赵来珍 审判员  杨璐璐 二〇一八年九月二十六日 书记员  王丽娟 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 《中华人民共和国民法通则》 第六十三条公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。 代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。 依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 第十四条人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。 第1页共3页