辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽10民终1264号上诉人（原审被告）：东芝电梯公司（中国）有限公司，住所地上海市宝山区蕴川路685号。法定代表人：中川誠，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙楚翘，该公司法务。被上诉人（原审原告）：辽阳市白塔二建房地产综合开发有限公司，住所地辽阳市白塔区北哨街金福贵源小区物业楼。法定代表人：韩振华，该公司董事长。委托诉讼代理人：吕岩，辽宁冠信律师事务所律师。上诉人东芝电梯公司（中国）有限公司（以下简称东芝电梯公司）因与被上诉人辽阳市白塔二建房地产综合开发有限公司（以下简称白塔二建公司）买卖合同纠纷一案，不服辽阳市白塔区人民法院（2018）辽1002民初1657号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人东芝电梯公司的委托诉讼代理人孙楚翘，被上诉人白塔二建公司的委托诉讼代理人吕岩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。东芝电梯公司上诉请求：1、请求依法撤销(2018)辽1002民初1657号民事判决书第一项，改判为驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院审理程序错误，严重超出普通民事案件审理期限。上诉人于2018年10月13日收到一审法院邮寄送达的传票及起诉状。人民法院适用普通程序审理的案件，应当在立案之日起六个月内审结。根据判决书所示该判决于2019年6月4日制作。上诉人于2019年9月5日才收到本案一审判决书。一审法院判决严重超出审理期限。二、一审法院认定事实不清。一审法院认定原、被告双方未就电梯款及安装费重新商定达成一致。首先，双方从未对此进行过协商。其次,一审法院在错误认定双方曾经有过协商的前提下,认为双方是未就7台电梯的买卖及安装达成一致。合同双方明确约定电梯数量为20台，且对于这7台电梯的基础价格及规格都是有明确约定的，对方表示不再需要这7台电梯的行为是一种违约行为。三、一审法院适用法律不当。一审法院基于上述错误的事实认定，又进一步认为双方未协商一致的行为应视为对销售合同的变更，导致合同权利义务终止的结果。GA090261《销售合同》第十三条第6款明确约定，双方不得单方以任何形式变更或修改本合同，但本合同中未尽事宜，双方可另行协商达成书面补充协议，经双方签章确认后构成本合同的附件。双方如果要对合同进行变更,应当作出变更合同的意思表示并达成一致意见,签订书面补充协议。一审法院认定双方合同变更既没有法律依据，又不符合双方约定。同时还违背合同的当事人自治原则。综上所述，一审法院程序违法，认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院撤销一审判决,依法进行改判，以保护当事人合法权益。被上诉人白塔二建公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，是公平公正的。事实与理由：虽然双方合同约定是20部电梯，但实际一期工程安装了13部，因双方当时无法确定二期7部电梯的供货时间，所以双方实际履行的是13部电梯。在案涉二期工程完工后，我方通知上诉人供应另外7部电梯，但上诉人提出提高安装费用，不存在我方中途退货的事实。白塔二建公司向一审法院起诉请求：请求判令被告返还原告多支付的电梯款55,650.00元。一审法院认定事实：2009年7月6日，原告白塔二建公司与被告东芝电梯公司签订编号GA090261A《销售合同》一份，约定原告向被告购买用于金福贵源小区项目的东芝牌电梯20台，总价2,992,800.00元（含运输费、保险费，不含安装费和调试费）。双方同意总价款分作四期支付：第一期原告于合同签订后三天内支付定金（总价款的5%）149,640.00元。被告在收到定金后，合同生效；第二期原告于出货前25天支付货款（总价款75%）2,244,600.00元。原告可分批支付提货款，被告按原告付款比例进行生产、出货；第三期原告于电梯政府验收合格后10日内支付验后款（总价款15%）448,920.00元；第四期原告于免保期过后10日内支付质量保证金（总价款5%）149,640.00元。如原告所购电梯需分批出货、验收、交付使用时，除合同定金外，原告可根据价格明细表分批分期付款。机件预定交货日期：首批2009年7月28日L1-L3、L6-L7共5台，2009年8月5日L4-L5、L8-L9共4台，2009年8月15日L10-L13共4台，2009年11月15日（暂定）L14-L20共7台。原告如需延期交货，应于电梯预定交货日期前20天书面通知被告，并取得被告书面同意。如延期交货超过180天，双方重新商定电梯价格。若原告不能确定具体交货日期，须书面通知被告暂停生产，待原告重新要求出货时，提前10天书面通知被告。原告中途退货的（除不可抗力外），如仅支付了定金，则被告可以不返还定金；如已支付了除定金以外的部分或全部货款，造成被告部分生产的情况，则原告应承担违约责任。被告将产品制造完毕后原告退货的，被告可不返还已收取的全部货款（包括定金）。本合同所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。L1-L3单价129,000.00元，台数3，总价387,000.00元；L4-L5单价159,000.00元，台数2，总价318,000.00元；L6-L7、L10-L11单价131,000.00元，台数4，总价524,000.00元；L8-L9、L12-L13单价162,700.00元，台数4，总价650,800.00元；L14-L20单价159,000.00元，台数7，总价1,113,000.00元；20台电梯设备总价2,992,800.00元。同日，原告白塔二建公司与被告东芝电梯公司签订编号GA090261B《安装合同》一份，委托被告东芝电梯公司安装上述《销售合同》电梯，安装费用总计557,000.00元（仅包含安装、调试费及验收费）。第一期原告于2009年7月25日或进场前10天预付乙方安装开工费278,500.00元（安装费总额的50%）；第二期电梯安装调试完毕后由被告在三天内向当地政府主管部门提出许可验收，并承担验收费用，乙方协助配合验收。验收合格后10天内（凭验收报告），甲方付清剩余安装费用278,500.00元（安装费总额的50%）。如原告所购电梯需分批安装、验收、交付、质保时，原告可根据价格明细表分批分期付款。电梯在安装过程中由于原告工程等原因，造成被告无法继续履行安装、调试及国家部门验收工作的，180天内原告必须将未付的安装款项支付给被告，被告按照原告的书面通知继续履行合同。L1-L3单价24,000.00元，台数3，总价72,000.00元；L4-L5单价29,000.00元，台数2，总价58,000.00元；L6-L7、L10-L11单价25,000.00元，台数4，总价100,000.00元；L8-L9、L12-L13单价31,000.00元，台数4，总价124,000.00元；L14-L20单价29,000.00元，台数7，总价203,000.00元；20台电梯安装总价557,000.00元。合同签订后，原告白塔二建公司分别于2009年7月17日向被告东芝电梯公司汇款149,640.00元（卷里没有票据）、2009年7月24日向被告东芝电梯公司汇款486,750.00元、于2009年8月18日向被告东芝电梯公司汇款543,550.00元、于2009年9月21日向被告东芝电梯公司汇款500,550.00元、于2009年10月20日向被告东芝电梯公司汇款56,000.00元、于2010年4月27日向被告东芝电梯公司汇款458,970.00、于2011年8月30日向被告东芝电梯公司汇款93,990.00。原告白塔二建公司合计支付被告东芝电梯公司电梯款及安装款2,289,450.00元。被告东芝电梯公司为原告白塔二建公司开具1,841,460.00元发票。被告东芝电梯公司已经向原告白塔二建公司交付13台电梯（L1-L13），合计电梯款1,879,800.00元、安装费354,000.00元。原告白塔二建公司已付7台电梯款定金（L14-L20）55,650.00元，并未确定交货时间。2016年10月28日，原、被告双方未就电梯款及安装费重新商定达成一致。一审法院认为，原告白塔二建公司与被告东芝电梯公司之间的销售合同及安装合同是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。本案争议焦点在于原告白塔二建公司已付的七台电梯款定金55,650.00元（L14-L20）是否应予返还。本案销售合同中关于L14-L20七台电梯的交付时间显示为“暂定”，表明并未在订立合同时已确定该七台电梯的交货时间，根据合同约定，L1-L13十三台电梯的买卖与安装已经履行完毕，L14-L20七台电梯的交货时间应由原告白塔二建公司确定，如延期交货超过180天，电梯价格由原、被告双方重新商定，重新商定意味着原、被告双方需就该七台电梯的买卖及安装另行达成合意并订立口头或书面合同。本案原、被告双方并未就L14-L20电梯的买卖及安装重新达成合意，应视为对原销售合同及安装合同的变更，即原销售合同从待履行状态变更为履行完毕状态，合同权利义务终止。原销售合同及安装合同电梯数量为20台，变更后原销售合同及安装合同电梯数量为13台。关于被告东芝电梯公司提出本案超过诉讼时效的抗辩，因合同一直处于待履行状态，直至2016年10月28日，原、被告双方未就L14-L20电梯的买卖及安装达成合意，原告白塔二建公司要求被告东芝电梯返还电梯款的诉讼时效应从自知道双方无法就价格重新商定、其多付电梯款之日起开始计算，即从2016年10月28日开始计算三年诉讼时效，原告白塔二建公司向本院主张权利时间为2018年8月7日，本案诉讼时效未超过。关于被告提出原告要求返还的是七台电梯的定金，根据合同约定定金不退的抗辩，因本案双方对合同变更后，合同权利义务终止，故原告白塔二建公司多支付的7台电梯款定金55,650.00元，被告东芝电梯公司应予返还，对被告东芝电梯公司的该项抗辩，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第九十一条第（一）项、第九十八条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款之规定，判决如下：被告东芝电梯公司（中国）有限公司返还原告辽阳市白塔二建房地产综合开发有限公司电梯款55,650.00元。上述款项于本判决生效后立即给付。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1191.00元，由被告东芝电梯公司（中国）有限公司承担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实基本一致。本院认为，上诉人东芝电梯公司与被上诉人白塔二建公司之间签订编号GA090261A的《销售合同》及编号GA090261B的《安装合同》，是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。根据《销售合同》第三条第1款关于20部电梯（包括L14-L20）总价款第一期支付的约定，甲方即被上诉人需于合同签订后三天内将定金（总价款的5%）汇入乙方即上诉人的账户，乙方在收到定金后，合同生效，乙方安排设计；《销售合同》附件一，对L14-L20电梯的规格、单价、台数、总价均进行了约定。以上条款的约定均说明L14-L20电梯包括在电梯销售总合同内。根据《销售合同》第八条第2款关于交货日期变更的约定，甲方如需要提前/延期交货时，应于电梯预定交货日期前20天书面通知乙方，并取得乙方书面同意，如延期交货超过180天，双方重新商定电梯价格。若甲方不能确定具体交货日期，需书面通知乙方暂停生产，待甲方重新要求出货时，需提前10天书面通知乙方。根据《销售合同》第十一条关于违约责任的约定，甲方中途退货的（除不可抗力外），如仅支付了定金，则乙方可以不退还定金。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，被上诉人无充分证据证明其按照合同约定通知被上诉人提前/延期交货，双方未对交货日期等达成变更的约定，故本案销售合同未履行完毕。故被上诉人要求返还定金的请求没有事实和法律依据。综上所述，一审法院认定不当，本院予以纠正；上诉人的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百三十九条，《中华人民共和国担保法》第八十九条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销辽阳市白塔区人民法院（2018）辽1002民初1657号民事判决；二、驳回辽阳市白塔二建房地产综合开发有限公司的诉讼请求。一审案件受理费1191.00元，由辽阳市白塔二建房地产综合开发有限公司负担；二审案件受理费1191.00元，由辽阳市白塔二建房地产综合开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭恒军审判员  白羽彤审判员  张连杰二〇二〇年八月十日法官助理何姝书记员高莹