江苏省东海县人民法院 民 事 判 决 书 (2015)连东民初字第00182号 原告：连云港金石建设工程有限公司，住连云港市新浦区朝阳中路22号B座117室（以下简称金石公司）。 法定代表人：王世峰，董事长。 委托诉讼代理人：黄卫党，江苏云台山律师事务所律师。 被告：江苏荣泽食品有限公司，住东海县牛山镇西开发区康平路9号（以下简称荣泽公司）。 法定代表人：胡成如，董事长。 委托诉讼代理人：李华东、徐凯，江苏龙蟠律师事务所律师。 原告金石公司与被告荣某公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年4月8日受理后，依法由审判员温爱英独任审判，公开开庭进行了审理。案件审理终结后，被告上诉至江苏省连云港市终结人民法院，江苏省中级人民法院审理后发回重审。本院立案受理，依法适用普通程序审理。原告方及其委托诉讼代理人黄卫党、被告的委托诉讼代理人徐凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告金石公司诉称，2011年8月6日和18日，被告（甲方）就其厂区内绿化种植施工养护管理、景观土建、安装、水池挖填土方、景观等分别与原告（乙方）签订施工合同，甲方提供图纸及要求，乙方按照甲方工程联系单施工，验收实行每项工序完工后由甲方负责人及监理工程师签字认可进行下一道工序的施工，乙方施工结束后，向甲方提出验收报告及材料，甲方组织验收，工程价款为工程合格按实结算。验收合格一周内甲方进行决算审计，审计期限不超过30天。原告于2010年8月23日进行施工，按照合同约定和被告要求于2011年4月16日竣工，竣工后，向被告提出验收报告及材料，被告在2011年5月26日验收合格并接收使用。被告没有按照约定付款，只付工程款80万元。没有按照合同约定进行决算审计，原告一直催促被告进行决算审计，但被告一直拖延，直至2012年10月，被告提出让原告提供决算书，由其在30日内复核，2012年11月3日，原告按照报告要求将决算书及附件交给被告，被告出具了收条。后被告为了不付款而拖延不给复核意见。根据财政部、建设部关于《建设工程价款结算暂行办法》的通知（财建【2004】369号）第十六条规定“发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定或者合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可”工程的决算总价为2633192元，双方认可的另外杂工费用为40358元。两项相加减去已付款80万元，为原告的诉讼请求。综上所述，为维护原告的合法权益特诉至贵院，请求依法判令被告支付工程款1873550元及2011年8月1日至判决生效之日同期银行贷款利息并承担本案诉讼费等涉案费用。 被告荣某公司答辩称，一、荣某公司今天的股东已经彻底更换，只要是荣某公司应当承担的责任，荣某公司绝不推卸，相反如果弄虚作假，巧取豪夺，荣某公司也绝不屈从；二、2011年，金石公司的确承建了股东变更前的荣某公司（以下简称前荣某公司）的部分工程，荣某公司尊重事实，对此不否认。但由于当时前荣某公司正处于股东变更这一非常时期，个别心机深重的人便利用这个缝隙内外勾结，弄虚作假，甚至私刻公章，冒名顶替。所以，在遗留纠纷的处理方面，我们不得不严把证据关。对于明显存疑的证据，我们将在核实原件后，申请必要的鉴定并进一步收集抗辩证据。对于涉案工程量及造价，金石公司目前所举证据系单方面证据，不足以支持其诉讼主张。工程量及造价均需经过司法鉴定程序；三、我公司所付工程款为993006元，而非金石公司所称的80万元。 原告为证明其主张在原审中提供如下证据： 证据一、原、被告签订的合同两份，2011年8月6日，8月18日原被告签订的合同。证明：1、工程价款工程竣工按实际工程量计算；2、被告工程代表张某，原告代表赵某；3、工程单价按原告所报预算执行，工程量按实际施工有效量计算；4、工程完工一周内被告审计，审计期限不超过30天，终审后90天内付至结算价的95%，留5%作为保修金，保修期为一年。 证据二、竣工验收申请表，证明：1、原告于2012年4月26日申请验收、被告签收；2、被告于2012年5月26日验收合格后即投入使用。 证据三，建设工程通知单、建设工程量签收单。证明：1、原告按照被告具体要求施工；2、原告工程合格，被告出具签证单认可原告的工程量。 证据四、工程决算书，证明原告应被告要求对被告提供的工程签证单进行决算，结算价为2633192元和杂工费用40358元。 证据五、2012年11月3日被告出具给原告收条，证明被告收到原告提供的决算书及相关资料。 证据六、借款协议、现金缴款单。 证据七、工商登记证明，证明张某是被告公司的监事，是仅次于李荣军的第二号人物，被告提供的银行流水账单中不到3个月时间就有18笔款项是汇给张某的，有部分是工资，还有部分款项时用于其它方面的。 被告荣某公司质证称，对证据一的真实性、关联性均不予认可，合同上出现的公章经过肉眼比对判断和荣某公司工商备案的也即荣某公司合法使用的公章存在差异。合同上签字的张某并非荣某公司工作人员，就本案所有证据中有张某签字的部分我们均不认可；仅从这两份合同对比上来看，8月18日的合同甲方、乙方都盖了骑缝章，但是8月6日的合同上只有金石公司的骑缝章，这是一个疑点，同时，8月6日的合同一共6页，最后一页盖了荣某公司的章，前三页的骑缝章全部都是金石公司的，证据的真伪无法确认；从合同约定的内容来看，两个合同都约定了工程施工的内容，包括绿化、景观、土方工程，我们在现场看过，公司就一个厂区，两份合同是否有包含的部分，需要进一步核实；并且金石公司的两个合同的章也不一致，原告的两个章有明显的不同，两个章的防伪设计明显不同，一个是在空白处做了暗纹，另一个章是在边框和五角星处做了防伪。从原告的起诉状上的章来看，和两个合同的章都不同，现在已经出现了三个不同的公章。对证据二的三性均不予认可，张某的签字我们不认可，因为张某不是我们公司的员工，原告方也没有举出张某和我们公司劳动聘用等任何关系，我们可以肯定的讲，不论是今天的荣某公司还是前荣某公司，公司从来没有存在过工程部这样一个部门,荣某公司是做农产品的出口，没有成立过工程部，所以证据上出现工程部的章是从何而来不得而知，我们不认可其合法性；对证据三，所有的签证单，有一部分签证单是复印件，复印件无证据价值，有红章的因为荣某公司从来没有成立过工程部，所以这个章肯定是私刻的，不能代表荣某公司，张某签字如前所述。从签证单所示的工作量来看，存在严重的弄虚作假和夸大事实，具体表现在签证单第8页的第3、4、5项和第30页、31页重复。第32页第3项，工作内容是完成了254米路牙石安装，但是我们去现场测量为197.66米，相差56米有余，即便如此，32页的签证单一共四项内容，在第33页中又重复了一遍，且张某签字，章也盖了。原告提供的工程量和统计清单，一共55页签证单，现场目测及从签证的内容来看，至少现在已经有31份存在问题。签证单的29页，仅仅前四项就包括了凉亭、人工湖、假山各一座，及鹅卵石小路就高达34.6万元，加上后面的5-9页，共计35万元，就一张签证单就高于主合同，这并不符合工程施工的常理。本案一共签订了两份合同，一份是8月6日签订的，一份是8月18日签订的，这说明原告在签订合同的时候也是非常细致的，为什么冒出来一张35万元的签证单却没有任何协议，这一点我们保持怀疑。这张签证单所有的工作量都存在重大问题，均属不实。比如假山，原告报量为150吨，造价仅仅材料就需要20余万元，现场勘查核算，报量虚报过多，通过比重来换算体积，150吨的假山，完全实心来看，应当在75立方米左右，但是现场假山远远达不到75立方米，对于这种明显的差异我们没有理由视而不见。原告报的绿化植物有红叶石某球8株、腊梅4棵、爬地柏15棵，现场实际清点量是0。其他的差异详见工程量差异对比表。这一章签证单是根据2011年11月10日的工程量联系单施工的，内容为增加凉亭、人工湖、石头假山、鹅卵小路、景观树、灌木绿化模块等内容均由贵公司施工，可以看出联系单就是一个开口合同，从一张工程联系单就增加了工作量远远超过了主合同，并且签证日期是2011年11月8日，而右上角工程单的日期是11月10日，明显是后补倒签，非被告真实意思的表现，任何一个现场项目经理都没有这种超权的权力。统计单的第20项和第21项的32页、33页，签证单几乎完全重复，这两个签证单的时间仅仅相差一天，第55页的签证单，也是人为后补，重复计算的，与前面的第53-54页，人工费已经全部包含在里面了，后面第55页又计算一次，明显重复计费。原告在第一次开庭提交的证据2竣工验收申请表，落款时间为2012年4月26日，而此单据时间为2012年4月28日，明显是作假的。对证据四决算书是原告方单方制作的，对三性均不认可，我们认为最终的造价，工程量必须经过进一步的核实，有一些需要到现场去比对，造价必须经过公允的中介部门审计并经过双方质证才能确认。对于工程量我们申请现场勘查，但对于造价鉴定应当由原告方申请鉴定。对证据五，三性均不予认可，工程部的章不存在，张某与被告公司无任何关联，在我们看来竣工决算书的交接是一个重要的联系函件，即使有这个收条也应当有荣某公司的公章来出具收条，而非一个工程部，更何况工程部根本不存在。张某的签字居然也有很大差异，存疑严重。对于证据六、两份证据均系复印件，对其真实性不予认可，假定证据是真的，李某所付的10万元从证据的关联性上来看是出借给赵某的，而荣某公司只是一个担保人，这个借款的期限截止2012年2月，而担保期限没有约定，依照法律规定，担保期限只能截止于2012年8月21日，到今天荣某公司是不需要承担担保责任的。因为赵某和原告毕竟不完全等同，所以基于合同的相对性，原告的10万元的抗辩是不能成立的。对证据七对工商登记证明的真实性无异议，但是关联性有异议，对原告方的证明目的也不能证明，目前我们的荣某公司是经过股东变更后的新荣某公司，我们是作为新荣某公司出庭的，对于张某出具了这么多工程签单，我们向公司了解了张某和荣某公司的关系，荣某公司的答复是张某与荣某公司没有任何关系。我们对这些签证单提出的异议的证据就是工程的现场，例如假山和其他工程的长度、面积、个数等都是可以现场勘查的，经过现场勘查后可以看出签证单与现场的实物相差甚大。关于荣某公司给张某的交易记录我们不予认可。 被告为证明其辩称在原审中提供如下证据：证据一、明细分类账一份（复印件）、赵某农行对账单一份（复印件）、23页银行凭证、银行流水账单，证明已经支付963006元工程款给赵某，包含扣除999元的因原告施工造成材料损坏的费用； 证明二、抵押物概况一份，被告以前在工商局办理抵押的材料，上面有被告以前的公章，证明原告提供的合同公章、诉状公章与此不同； 证据三、南京爱湾国际贸易有限公司营业执照一份，证明其法人代表是李荣军，张某其实是该公司的员工，与本案被告荣某公司无关； 证据四、2014年6月24日被告提交法庭的名为烟台市海龙建筑经济咨询有限公司工程决算审计报告书两份。 原告质证称，对于证据一，实际上被告打给我们的是960000元，但是其中有100000元是原告借给被告的，用来支付员工工资，实际为860000元；对于证据二，与本案无关联性；对于证据三无异议，这份证据恰好证明张某受荣某公司前法定代表人李荣军的委托管理荣某公司厂房建设的事实。荣某公司与爱湾国际贸易有限公司法定代表人为同一人；对于证据四、该两本报告书原告为第一次看到，真实性和科学性都有异议，被告没有在约定和法定时间内提出意见，被告的报告书没有按照江苏省定额规范所出，连被告双方认可的固定工时费等也随意变动，报告书是谁出具的不能得到证明。 被告为证明其辩称本次庭审中提供如下证据：一、东海县公安局的立案告知单和报案材料一份。二、借款合同及农行的汇款明细单，证明被告以借款名义又支付了原告工程款12万元。 对被告提交本项证据质证称告知书对李荣军涉嫌诈骗与本案无关联性。对于12万元借款合同及银行明细单，原告认可系以借款名义支付的工程款。 本院经审理查明，2011年8月6日、8月18日，被告荣某食品公司作为甲方与原告金石公司作为乙方就被告公司内的绿化工程签订建设施工合同。在合同中双方约定，工程内容为绿化种植施工养护管理、景观土建、安装、水池、挖填土方等（详见甲方图纸及其要求）。双方还约定，工程金额以乙方预算报价暂定，工程竣工后按实际工程量结算。原、被告的工程项目负责人分别为赵某与张某。对于工程款项的支付，双方亦约定，景观工程和绿化工程验收合格后一周内甲方审计（审计决算期限最多不超过30天），并按终审后90天内付至审核决算价的95%，留5%作为保修金，保修期限为1年，又约定，工程进展到付款节点时，乙方需以书面形式向甲方提出书面申请，甲方确认后安排付款，乙方必须同时提供相应金额的税务部门认可的工程发票，否则不予付款。后原告金石公司进驻被告公司进行施工建设，2012年4月9日，原告施工建设完毕撤离被告荣某公司。后在被告荣某公司的要求下，原告负责人赵某又对被告的部分杂工工作安排人员进行了合同约定工程量外的处理。工程竣工后，2012年4月26日，原告金石公司向被告荣某公司提交了竣工验收申请表，被告荣某公司予以签收，内容为原告请求被告荣某公司对其完成的厂区绿化、景观、彩砖人行道路、大理石广场、雨污水、管道、混凝土道路、路灯、照明灯验收。并且在备注里约定，建设单位应在接验收申请后组织验收，如一个月内未验收且无回复意见视为合格。2012年11月3日，被告荣某公司出具收条一张，内容为“今收到金石公司交来承建的荣某公司中心广场、绿化及园林景观工程项目的结算书一本，附近一本（建设工程通知单、工程量签证单和图纸会审、设计变更、洽商记录），施工图纸一份、施工合同二份”。原告决算总价为2633192元人民币，杂工费为人民币40358元。 另查明，被告荣某公司成立于2010年3月18日，法定代表人为李荣军，股东有李荣军、王士粉。张某（身份证号）于2011年5月26日，经李荣军与王士粉委托任公司监事，任职其为三年。2013年12月31日，被告荣某公司股东发生变更，法定代表人变更为胡成如。 再查明，2012年1月20日，原告工程负责人赵某（乙方）作为借款人与李某（甲方）借款人民币100000元，被告荣某公司（丙方）作为担保人。其中内容为乙方为保证丙方的工程进度，向甲方借款用来采购材料，丙方为乙方借款提供担保，三方经友好协商，特签订本协议。协议约定借款金额为人民币100000元，期限为一个月，借款方式为甲方把借款金额汇入丙方的指定账户，再由丙方汇入乙方指定账户，以乙方收到款日为计息日。乙方须在借款到期日把本金一次性归还给甲方，如乙方无法归还，丙方承诺替乙方归还该笔借款，并在丙方与乙方往来的工程款内扣除。2012年1月20日，该笔借款汇入被告荣某公司账户内，次日，该笔款项由被告荣某公司账户转至原告公司账户。另，根据原被告双方的核对，从2011年10月19日至2013年9月4日，被告与原告之间发生的款项共计962016元人民币。因被告未支付原告剩余工程款项，原告诉至本院。 本院于2014年7月2日依法作出判决。后被告不服上诉至连云港市中级人民法院。经中级人民法院审理认为，涉案合同中对于施工方向建设方提供决算资料，建设方是否应当在一定期限内予以答复，未做明确约定，虽然本案中被上诉人已经向上诉人递交了决算报告，但是鉴于合同未做约定，直接以上诉人没有确认为由认定该决算报告不符合法律规定。江苏省连云港市中级人民法院依法发回本院重新审理。审理期间，2016年2月5日原告以借款名义收到被告支付的工程款12万元。 被告荣某公司对原告的决算书决算的工程量及工程价款有异议不予认可，本院多次向其询问是否对原告的工程量进行鉴定，被告均主张对工程量及造价应该由原告提出司法鉴定。原告认为工程于2011年5月26日验收合格，被告投入使用。对于工程造价属于被告义务，被告为了达到赖账目的一拖再拖，直到2012年10月被告要求原告提供决算书让其审核，2012年11月3日原告向被告提交了决算书让其审核，被告直到原告提起诉讼一直没有异议。应该按照原告提交的决算书认定工程造价。后经本院再三释明，原告向本院提出按照合同、被告提供的建设工程通知单、建设工程量通知单进行工程造价鉴定。原告支付了鉴定费28000元。 本院依法委托了江苏新时代工程项目管理咨询有限工程对涉案工程依法进行了鉴定。2016年12月19日，江苏新时代工程项目咨询有限公司对涉案工程造价出具了预报告。原告方对预报告提出了如下异议如下：一、分部分项工程中不少模板没有计取；二、不少工程量没有按照签证工程量计取；三、人工费调整执行文件不正确；四、不少材料没有执行合同约定的当期信息价；五、不少工程工序出漏项；六、措施费方面（1）基本没有计取。（2）大部分采用挖掘机大型机械进退场费用没有计取。（3）不少模板没有计取。七、税金应取3.48﹪。并附有明细单。 江苏新时代工程项目管理咨询有限公司于2017年6月20日出具了司法鉴定报告书。涉案工程造价为1382629.22元。 原告对鉴定报告异议如下：涉案的鉴定报告程序违法，鉴定违反客观公正性不能作为本案证据使用。鉴定人现场勘验没有到现场系弄虚作假，工程有遗漏明明有草坪，实际丈量一下就可以了，但是这些工作都没有做。具体异议事项有如下几条：没有按照清单报价进行审计，组价不完整；没有按照签证单顺序进行，造成漏项；人工费调整没有到位；材料差价没有按照当期信息价及市场价计取；多处漏项、子目少套及定额不合常规；计量有误该取的费用未取；措施费、分部分项工程中不少模板没有计取。 被告认为鉴定报告书符合当时的客观事实，程序正当，真实性、关联性、合法性予以认可，可以作为证据使用。 上述事实，有当事人陈述、建设工程合同、双方核对支付账单、借款协议、工商登记资料、现金缴款单、银行往来账目、鉴定报告书等证据予以证实。 本院认为，原、被告双方达成工程施工协议，均应当履行各自的义务，原告已履行了施工义务，被告应当履行支付工程款的义务。关于被告在庭审中提出对荣某公司签订合同的公章进行鉴定的问题，本院不予支持，具体理由如下：一、根据本案查明的事实，对于原告承建被告的工程双方均予以认可，对当时签订合同时荣某公司公章的真伪鉴定对于鉴定合同的真伪无意义。根据本案查明的事实，张某系法定代表人为李荣军时被告荣某公司的监事，被告荣某公司对张某与荣某公司的关系予以否认，不符合本案查明的事实。对于被告荣某公司对原告根据工程通知单和工程签证单确定的工程量和工程款提出的质证意见，对部分工程量不予认可，本院在庭审中多次询问被告是否要求对工程量进行鉴定，被告荣某公司均坚持该鉴定应该由原告金石公司进行。二、尽管被告对涉案合同的公章有异议，对张某的签名的工程签证单认为部分系造假，但是被告认可江苏新时代工程项目管理咨询有限公司出具的鉴定报告书，而鉴定报告书是根据合同和工程签证单等做出的，故视为被告自认。综上本院对被告提出的鉴定申请不予支持。关于原告对鉴定报告书的异议中涉及到价款计取高低的异议问题，原告无证据证明计取违反法律规定，本院对该项异议不予采信。关于原告对工程价款鉴定报告书中提及的漏项问题，因双方鉴定依据是起诉书及卷宗、图纸、结算书、现场签证和现场勘验，对于无法反映出来的工程量，如果原告有证据可另行主张。 对于从被告账户汇入原告账户人民币100000元是否系被告支付给原告的工程款项的争议，根据本案查明的事实，原告金石公司工程负责人赵某向李某借款的目的是为了保证被告的工程进度，并且该笔款项亦约定由李某将借款汇入被告荣某公司的指定账户，再由被告荣某公司汇入原告金石公司的指定账户，而且约定该笔借款由赵某负责归还，故虽然该笔款项是由被告账户汇入原告账户，但实际上是原告金石公司作为借款人将所借款项汇入自己的账户，至于汇款经过，只是该笔款项经过了被告荣某公司，并非被告荣某公司支付给原告金石公司的工程款，故被告荣某公司支付给原告金石公司的工程款并不包含该笔款项。对于被告荣某公司主张的990元原告施工过程因挖断线缆造成的损失，因其未提供证据予以支持，原告也予以否认，故该笔款项本院不予认可，实际被告荣某公司支付原告金石公司的工程款项为（963006-100000-990）=862016元。另外原告于2016年2月5日收到12万元，共计982016元。 关于被告在原审结束后提交的烟海审字（2013）第28号《烟台市海龙建筑经济咨询有限公司文件》两本报告书，提出对原被告双方的工程款核计为1214272.57元，但该报告书并未加盖审查单位的印章，亦未有审查人员的签字，故其效力本院不予认可。关于涉案工程竣工验收之日的确定问题，本院认为根据法律规定承包人依据提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以提交竣工验收报告之日为竣工日期。本案中的建设工程系在被告处施工，原告施工撤离后又进行了合同和工程签证单之外的工程，未支付工程款利息支付的计算日期不能确定具体交付日期，本院以竣工验收之日计息。 依照《中华人民共和国合同法》第八条、一百零九条《最高人民法院关与审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下： 一、被告江苏荣泽食品有限公司于本判决生效之日起十日内向原告连云港金石建设工程有限公司支付工程款400613.22元及利息，利息自2012年4月26日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至本院确定的给付之日止。 二、被告江苏荣泽食品有限公司于本判决生效之日起十日内向原告连云港金石建设工程有限公司支付工程款12万元所产生的利息（自2012年4月26日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2016年2月5日止）。 三、被告江苏荣泽食品有限公司于本判决生效之日起十日内向原告连云港金石建设工程有限公司支付工程款352016元所产生的利息（按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算自2012年4月26日起，1.5万元本金产生的利息支付至2012年5月8日；2万元本金产生的利息支付至2012年5月11日；1.5万元本金产生的利息支付至2012年5月22日；5万元本金产生的利息支付至2012年7月20日；10万元本金产生的利息支付至2012年9月5日；2万元本金产生的利息支付至2012年9月29日；8万元本金产生的利息支付至2013年6月6日；5万元本金产生的利息支付至2013年9月4日；2016元本金产生的利息支付至2012年11月29日按）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费人民币21660元（原告已预付），保全费5000元，合计26660元，由被告江苏荣泽食品有限公司承担15000元，原告连云港金石建设工程有限公司承担11660元。被告偿还工程款时一并付给原告。鉴定费28000元，由被告江苏荣泽食品有限公司承担，于偿还工程款时一并支付原告连云港金石建设工程有限公司。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于连云港市中级人民法院，同时向本院预交上诉案件受理费人民币21660元。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。 审判长  井西华 审判员  刘 勇 审判员  吴 鹏 二〇一七年九月十九日 书记员  尤沙沙