广东省东莞市中级人民法院刑 事 判 决 书（2016）粤19刑终507号原公诉机关东莞市第二市区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈佳乐，曾用名陈娟乐，女，1983年6月20日出生，汉族，高中文化，户籍所在地为河南省舞阳县。因本案于2014年12月2日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月26日被东莞市公安局取保候审，2015年12月18日被东莞市第二市区人民检察院取保候审，2016年6月16日被东莞市第二人民法院取保候审，2017年7月17日被本院取保候审。上诉人（原审被告人）占小强，男，1977年5月3日出生，汉族，小学文化，户籍所在地为湖南省桃源县。因本案于2014年12月2日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月26日被东莞市公安局取保候审，2015年12月18日被东莞市第二市区人民检察院取保候审，2016年6月16日被东莞市第二人民法院取保候审，同年7月20日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。辩护人李晓辉，广东法盛律师事务所律师。东莞市第二人民法院审理东莞市第二市区人民检察院指控原审被告人陈佳乐、占小强犯非法经营罪一案，于2016年7月25日作出（2016）粤1972刑初1236号刑事判决。原审被告人陈佳乐、占小强对该判决不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年3月9日公开开庭审理本案。东莞市人民检察院指派检察员赵方出庭履行职务，上诉人陈佳乐，上诉人占小强及辩护人李晓辉到庭参加诉讼。因本案案情复杂，经广东省高级人民法院批准延长审理期限。在本院审理过程中，公诉机关以补充侦查为由，提出延期审理，本院予以准许。现已审理终结。原审判决认定：被告人陈佳乐、占小强在东莞市大朗镇佛新村松佛路42号经营美宜佳便利店。2014年10月，陈佳乐、占小强在店内安装了5台POS机，并利用上述POS机虚构交易帮他人刷卡套现或者养某，收取0.7%-0.8%的手续费。截止案发，陈佳乐、占小强帮他人刷卡套现、养某的金额共计约19294872元。2014年12月2日，公安人员对上述美宜佳便利店进行检查，当场抓获陈佳乐、占小强，并当场缴获POS机6台、记录本5本以及银行卡等物品。审理期间，被告人陈佳乐正在怀孕，预产期是2016年9月15日。原审判决认定上述事实，有证人杨某1、黄某的证言，辨认笔录，现场勘查笔录、现场图、现场照片，到案经过，搜查笔录，扣押决定书，扣押清单，POS机刷卡小票，签收单，还款记录，银行流水，拉卡拉交易流水，转账记录，户籍证明，病历资料，说明材料，录像光盘，被告人陈佳乐、占小强的供述及指认笔录等证据证实。据此，原审法院认为被告人陈佳乐、占小强违反国家规定，非法从事资金支付结算业务，还使用POS机虚构交易向信用卡持卡人直接支付现金，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，依法应予惩处。涉案的非法经营数额主要由陈佳乐经手，其在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应按其参与的全部犯罪处罚；被告人占小强起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十三条第一款、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人陈佳乐犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金5万元。二、被告人占小强犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金2万元。三、随案移送的手机3部、POS机6台、U盾4个、动态口令牌1个，予以没收，上缴国库。上诉人陈佳乐、占小强上诉以及占小强的辩护人辩护提出：1.一审判决认定涉案金额为19294872元不准确，该数额仅仅是根据公安机关查扣的笔记本上记录的金额简单相加，没有刷卡小票、后台数据及证人证言等证据印证，且上述笔记本记载的金额包含了便利店每日的营业流水、进出货等，一审认定的涉案数额过高。2.一审据此数额认定上诉人陈佳乐、占小强属于情节特别严重，量刑过重。检察员出庭发表意见认为：1、现有证据足以认定上诉人养某、套现的总额约为19294872元。2、现有证据虽不足以区分涉案的养某、套现具体数额，但可以认定上诉人的行为已构成非法经营罪，且属于“情节特别严重”。3、一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，建议合议庭驳回上诉，维持原判。经审理查明，上诉人陈佳乐自2007年开始在在东莞市大朗镇佛新村松佛路42号经营美宜佳便利店，占小强于2014年初开始与陈佳乐一起经营该便利店。2014年10月至11月，陈佳乐、占小强陆续办理了5部台POS机并放在上述便利店内使用，其二人利用POS机为部分到店客人所持的信用卡进行套现及养某行为。5部POS机的商户名分别是东莞大朗嘉家百货店（商户代码：30844195411HOOP、812440454115173）、东莞市宏美家电（商户代码：826602057228451）、东莞市新国龙电器（商户代码：836602057228450）、东莞市建新五金建材（商户代码：826602050728035）。其中，信用卡套现是通过现金或网银转账两种方式支付资金给持卡人，从中收取手续费；养某则是通过自己先行垫付资金还客人所持信用卡的欠款，再将还款的信用卡在POS机上刷卡交易，赎回垫付的资金，从中收取手续费。银行每笔POS机结算交易收取约0.5%手续费，陈佳乐、占小强二人每笔交易收取0.7%-0.8%手续费，从手续费差价中赚取利润。案发期间，陈佳乐、占小强共向杨某1的平安银行卡转账人民币1397894元，杨某1在美宜佳的POS机上刷卡共计人民币95万余元；陈佳乐、占小强用美宜佳的POS机为黄某套取现金人民币2万余元。上述事实，有经原审法庭质证、认证的以下证据予以证实：（一）勘验、检查笔录现场勘查笔录、现场图、现场照片：证实案发现场位于东莞市大朗镇松佛路42号美宜佳便利店。现场缴获并扣押POS机5台、记录本5本、银行卡17张、U盾4个，动态口令牌1个，手机3台、配送单4份、C830拉卡拉机1台。（二）物证银行卡17张、4个U盾、中国银行动态口令牌1个、记录本5本、配送单4份、手机2台、POS机6台。（三）书证1、到案经过：证实公安机关于2014年12月2日在东莞市大朗镇佛新村松佛路42号美宜佳商店抓获陈佳乐、占小强。2、常住人口信息表、户籍证明：证实陈佳乐、占小强的身份情况。3、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单：证实（1）公安人员依法搜查东莞市大朗镇松佛路42号美宜佳便利店，搜出并扣押POS机5台、记录本5本、银行卡17张、U盾4个，动态口令牌1个，手机3台、配送单4份、C830拉卡拉机1台。（2）公安人员杨某1明处扣押信用卡、银行卡共143张，三星手机2台、信用卡还款账单4张、信用卡还款记录4张。4、POS机刷卡小票若干：证实陈佳乐在其商店里帮客人刷卡的其中一部份小票的情况。5、门店签收单：证实美宜佳商店签收货物的情况。6、信用卡还款记录：证杨某1明所记录的信用卡还款的情况，记载的已还款金额共774782.74元。以及信用卡还款卡号及卡额度。7杨某1明平安银行借记卡流水账：证实占小强、陈佳乐共杨某1明的平安银行卡转账1397894元（经陈佳乐杨某1明确认）杨某1明在美宜佳的刷卡明细，共计95万余元（杨某1明确认）。8、调取证据通知书、调取证据清单、银行流水：证实陈佳乐、占小强在中国建设银行股份有限公司东莞大朗支行办理的银行卡的的开户资料及开户至今交易记录和对手交易记录；陈佳乐、占小强在东莞银行大朗支行办理的银行卡的开户资料及开户至今交易记录和对手交易记录，以及卡号62×××600（陈佳乐）和卡号62×××755（陈黑旦）的开户记录及开户之间交易记录和对手交易记录；陈佳乐、占小强在广发银行东莞分行办理的银行卡的的开户资料及开户至今交易记录和对手交易记录；陈佳乐、占小强在招商银行股份有限公司东莞分行办理的银行卡的的开户资料及开户至今交易记录和对手交易记录；陈佳乐、占小强在中国光大银行广州分行的银行卡的的开户资料及开户至今交易记录和对手交易记录。9、调取证据材料、拉卡拉的交易流水：证实美宜佳1567（商户号：076981116750）拉卡拉POS机的开户资料及开户至今的交易记录。10、调取证据通知书、调取证据清单、银行流水：证实东莞市大朗嘉家百货店、东莞市宏美家电、东莞市新国龙电器、东莞市建新五金建材的POS机的开户情况及流水情况。11、情况说明：证实无法找到本案其他持卡人调查核实具体套现的数额；无法找杨某1明调查核实套现养某卡的数额。（四）证人证言1杨某1明的证言：我很多客户信用卡无法及时还款，要求我帮忙找人刷信用卡还款，也就是以养某卡。我于2014年9月份开始到该店套现养某卡养某卡的情况是这样的，我拿银行卡到陈佳乐的美宜佳便利店，跟陈佳乐或者其丈夫说清楚要还信用卡的金额，然后陈佳乐或其丈夫就会转账相应的金额到我个人的平安银行账户内，我收到陈佳乐夫妇的转账后，通过手机银行功能将钱转入要还款的信用卡账户内（包括我的还有我代别人养的卡），完成信用卡还款，接着就拿对应的已还款的信用卡在店内的POS机刷出我刚才还款的金额及加上相应的手续费，但有几笔钱是陈佳乐转账到我的账户转多了，我会把钱退回她原来的账户。套现是我拿信用卡到该店刷出要套现的金额及手续费，由陈佳乐夫妇转账到我上述的账户内，套现部分的金额都是很少的，基本上都养某卡占了绝大部分的比例。根据统计，陈佳乐夫妇共转给我1397894元，这1397894元是我在该美宜佳便利店套现养某卡的总额。我没有在美宜佳套现后拿现金的，我也没有在该店内的拉卡拉机还款，每次操作都是通过转账把钱给我的。平时在商店里帮我刷卡的是陈佳乐和另外一名男子，该男子也是该店的老板。辨认笔录杨某1明辨认出陈佳乐就是老板娘、占小强就是店主。指认照片杨某1明指认出其被扣押的143张银行卡。（2黄某仔的证言：我是于2014年7月份开始在美宜佳进行刷卡套现的。手续费是每1万元大约收取40元。大概一个月有二次左右，每次套现约3000元。我都是用广东发展银行（卡号62×××455）、东莞商业银行（卡号62×××788）的卡进行套现。至今套现大概有20000元。我在该店套现时，转账到我账号的户主是占小强。店老板是一男一女（经辨认是占小强、陈佳乐）。他们都有为我进行套现，用的是店内的刷卡机。辨认笔录黄某仔辨认出陈佳乐和占小强。（五）上诉人的供述和辩解1、陈佳乐的供述：我从2007年开始经营涉案美宜佳商店，2013年我认识占小强并结婚，后来占小强负责晚上看店，我白天看店，店里原有一部拉卡拉收款机。2014有人到店里来推销安装POS机，在10月末安装了4部，2014年11月我又向招商银行申请办理了1台POS机。由于商店生意不好，后来我与占小强从11月份就利用店里的POS机帮客人还信用卡或套现。查获的POS机和收款机的情况如下：第一台商户名：东莞市大朗嘉家百货店，商户号：30844195411H00P；第二台商户名：东莞市建新五金建材，商户号：826602050728035；第三台商户名：东莞市宏美家电，商户号：826602057228451；第四台商户名：东莞市新国龙电器，商户号：826602057228450；第五台商户名：东莞市大朗嘉家百货商店，商户号：812440454115173。以上5部POS机均是绑定我的招商银行账户。拉卡拉收款机的商户名：美宜佳1567，商户名：076981116750。帮客人还信用卡的方式是将自己银行卡里的钱转到客人的信用卡上，由于拉卡拉收款机是即时到账，所以我可以马上使用客人的信用卡刷卡还款。如果客人需要套现的话，我就直接刷客人的信用卡后给现金给客人或通过转账到客人指定的账户。套现和还卡我们都是按照0.7%到0.8%的费率来收取手续费（含银行手续费0.5%），实际利润就是刷卡金额的0.3%。公安机关在我店里查获了5本记录本，均是我自己记录的，其中只有两本（一本封面贴有平安保险卡片写有“招工”字样、一本封面写有“刷卡”字样）是记录有关套现或还卡数目的。从2014年10月24日开始每天记录，上面记录的有为人套现的，有代为还卡的，也有我店里的正常交易记录，具体每样数额多少我无法区分。我店里平均每月营业款大概有30多万元。我每天帮客人套现几千元至三四万元不等。我店柜台每天一般放有两万元左右的现金，有客人来套现我们刷完卡后就把现金给他，现金用完了就让他改天再来或者到别家去。客人过来还卡的话，我就先用自己银行卡内的钱帮客人还上，再把客人卡里的钱刷回来。代还信用卡的是用我们自己的信用卡或者储蓄卡，通过刷卡先帮客人还款。主要养某卡，套现的数额很少。公安人员给我指认的表格的前两页是我转账杨某1明银行卡的记录，大约是139万元；后面五页杨某1明刷卡转账给我的记录，约95万元。因为有时杨某1明会拿现金过来给我，让我存到他的卡上，我就会收下现金，再通过自己的网银转账给他。139万元当中有一部分是我杨某1明存钱后，把钱转回给他的，95万元才是我杨某1养某卡的金额杨某1明都只养某卡，我与占小强从未帮他套过现养某卡的总金额大概是95万元。辨认笔录：陈佳乐辨认杨某1明黄某仔。指认笔录：陈佳乐指认出涉嫌非法经营的美宜佳商店，其被缴获的POS机、其转账杨某1明的情况；指认出其帮人刷卡的小票。2、占小强的供述：陈佳乐从2007年开始经营涉案美宜佳商店，2013年我认识陈佳乐并结婚，后来陈佳乐负责白天看店，我本人晚上看店，店里原有一部拉卡拉收款机。2014有人到我店里来推销安装POS机，在10月末安装了4部，2014年11月又向招商银行办理了1台POS机。由于商店生意不好，后来就利用店里的POS机帮客人还信用卡或套现。帮客人还信用卡是有客人的信用卡到期要还款，但是没那么多现金，我们就先用自己的钱帮客人把卡账还了，然后再拿客人的信用卡在我店里的POS机上刷卡，把钱过账回到我们自己的银行账户。平时店里一般放有两到四万元，用来套现时支付现金的，如果客人需要套现的话，我们就直接现金给客人。套现养某卡都是按照每笔0.7%-0.8%费率来收取手续费，而银行一般是每笔交易收取0.5%手续费，我们就赚中间的一点差价。如果客人带足够现金过来还信用卡，我每笔就收5到10元。我每天帮客人套现几千元至三四万元不等，至今套现累计金额不清楚。我被抓获当天有两客人带着很多卡过来也被带走协助调查。招商银行那部是为方便收银，其余4部是为了帮人套现才办理的。除了招商银行那部，其余4部均用来为人套现过养某卡我不会操作，套现的话客人拿信用卡过来，说要刷多少钱，我就给他在POS机上刷多少钱，然后就拿现金给他，客人会现金支付手续费。表格的前两页是我和陈佳乐转账杨某1明银行卡的记录，大约是139万元，我不会转账，都是陈佳乐操作的。后面五页杨某1明刷卡转账给我们的记录，约95万元杨某1明有时会拿现金过来让我们存进去再转给他，所以数额会不样。因为他经常会收现金，又经常匆忙去打牌，不想去银行排队存钱杨某1明一般都是过养某卡。两个笔记本上，记录的部分套现或代还信用卡的记录都是我老婆陈佳乐记录的，我不清楚这些数额具体是什么意思。我也记不清楚自己为他人套现或代还信用卡的数额是多少钱。辨认笔录：占小强辨认黄某仔杨某1明就是其客人。指认笔录：占小强指认出在其店内缴获的POS机、手机、刷卡小票等的情况。关于上诉人陈佳乐、占小强上诉以及占小强的辩护人所提的意见，经查：1、一审认定的数额是根据涉案笔记本所记录的每笔数额相加总数为20294872元，减去上诉人的供述案发期间三个月的营业总额约100万元（陈佳乐供述每个月营业额大约30多万元），认定上诉人为他养某卡、套现的总额约为19294872元，但上述11页笔记本中记载的POS商户名与被扣押的POS机商户名并不完全一致，如“华人”、万某惠”等,另即使笔记本上记载的商户名与被扣押的POS机商户名一致，但是笔记本记录的“交易次数”、“金额”与POS机的交易流水亦不完全一致，有些是笔记本记录的数额比POS机的数额多，有些则是笔记本记录的数额比POS机的数额少，鉴于上述矛盾，一审认定的数额不准确。关于涉案数额的计算，根据现有证据，从有利于被告人的角度，计算笔记本上记载的商户名与被扣押的POS机商户名一致的交易数额，如果该商户名的交易数额笔记本上记载的情况与POS机不一致，按照较低数额计算，综上，计算出涉案数额接近1000万元，上诉人陈佳乐、占小强以及占小强的辩护人所提的第1点意见成立，本院予以采纳。2.本案涉案数额包括正常营业额、套现养某卡的金额，综合交易流水、证人证言及上诉人的供述，上述数额主要为套现养某卡的数额，其养某卡的数额最多，虽然现有证据足以认定上诉人陈佳乐、占小强构成非法经营的“情节严重”，但由于无法准确认定套现养某卡的具体数额，从有利于被告人的角度，不宜认定本案属于“情节特别严重”，上诉人陈佳乐、占小强以及占小强的辩护人所提的第2点意见成立，本院予以采纳。本院认为，上诉人陈佳乐、占小强违反国家规定，非法从事资金支付结算业务，还使用POS机虚构交易向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重，其行为已共同构成非法经营罪，依法应予惩处。涉案的非法经营数额主要由陈佳乐经手，其在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应按其参与的全部犯罪处罚；被告人占小强起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。原审判决定罪准确，审判程序合法，但认定“陈佳乐、占小强帮他人刷卡套现养某卡的金额共计约19294872元”不准确，以及据此认定陈佳乐、占小强构成“情节特别严重”不当，本院予以纠正。上诉人陈佳乐、占小强以及辩护人所提的意见，经查成立的，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十三条第一款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省东莞市第二人民法院（2016）粤1972刑初1236号刑事判决第一项、第二项中对上诉人陈佳乐、占小强的定罪部分及第三项。二、撤销广东省东莞市第二人民法院（2016）粤1972刑初1236号刑事判决第一项、第二项中对上诉人陈佳乐、占小强的量刑部分。三、上诉人陈佳乐犯非法经营徒刑三年六个月，并处罚金人民币3万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金自判决生效后1个月内一次性向原审法院缴纳，上缴国库。）四、上诉人占小强犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币1万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除取保候审前羁押的25日，即自2016年7月20日起至2017年9月24日止。罚金自判决生效后1个月内一次性向原审法院缴纳，上缴国库。）本判决为终审判决。审判长  何颜宇审判员  宋坤鹤审判员  胡炳辉二〇一七年九月六日异书记员  黄浩峰