湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终3650号上诉人（原审被告）：湖北徐东国际旅行社有限公司，住所地湖北省武汉市武昌区徐东大街27号。法定代表人：张贤凤，公司总经理。委托诉讼代理人：倪志高，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：王某，女，1978年10月29日出生，汉族，住武汉市武昌区。被上诉人（原审原告）：黎晓林，男，1972年4月30日出生，汉族，住武汉市武昌区。委托诉讼代理人：王某，系黎晓林之妻。被上诉人（原审原告）：黎博乐，男，2007年3月29日出生，汉族，住武汉市武昌区。法定代理人：王某，系黎博乐之母。被上诉人（原审原告）：王俊文，男，1968年7月6日出生，汉族，住武汉市黄陂区。委托诉讼代理人：王某，系王俊文妹妹。上诉人湖北徐东国际旅行社有限公司因与被上诉人王某、黎晓林、黎博乐、王俊文合同纠纷一案，不服湖北省武汉市洪山区人民法院（2019）鄂0111民初8829号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人湖北徐东国际旅行社有限公司向本院提出上诉请求：一、撤销原审（2019）鄂0111民初8829号民事判决书第一项，改判为驳回被上诉人（原审原告）向上诉人（原审被告）要求返还担保金之主张（不服一审判决的第一项向原审原告一次性赔偿48048元）。二、判令被上诉人依法承担一、二审全部诉讼费用。事实与理由:一审法院对本案返还担保金判处不当，应按照事实依据判处驳回原审原告要求原审被告返还担保金之主张。1、原审原告从未将担保金支付给原审被告。2、原审判决依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款的规定与事实不符：原审认定事实为“张莹擅自涂改旅游合同文本收取原审原告担保金120000元”，判决引用的第五条第二款陈述为“行为人私刻单位公章或擅自使用……单位有明显过错且该过错行为与被害人的经济损失之间存在因果关系”，而原审原告向第三人张莹支付担保金依据的是《担保金协议书》，而非“旅游合同”，旅游合同约定的交易金额是39920元，和原审原告受到的损失明显不存在因果关系，不符合本法条摄定的事实构成要件，属于适用法律错误。3、本案原审原告陈述“星巴克签订合同、张莹在合同上添加另押金12万元”没有证据支撑，属于主要事实证据不足。4、本案一审没有捋清原审原告和第三人张莹往来顺序线索：2016年9月8号签订《担保金协议书》、随即付款12万给第三人、2017年1月28日去日本旅游、2017年8月以后讨要12万未果和张莹合谋骗取胡炯一份《出境旅游组团合同》，目的是嫁祸于原审被告。（合同领用人胡炯证词和原审原告诉状载明了签字时间）。5、根据《最高法院关于审理民事纠纷案件中涉及到刑事犯罪若干程序问题的处理意见》第一条第三款规定：审理中发现涉嫌犯罪，且不构成民事责任承担的，例如发现案外人涉嫌盗用、私刻单位公章从事诈骗的行为，作为民事被告的单位没有过错，不应承担民事责任的，即合同当事人之间不存在民事法律关系的，法院应全案移送。本案原审被告在此前做过登报申明，并追缴了私刻印章，原审原告在交易时签订《担保金协议》并非原审被告之协议，签订地点不在原审被告营业场所，也未到原审被告处求证，因而未尽到别义务，原审被告亦未追认该份《担保金协议书》效力，主观上无过错，客观上无过失，本案符合此法条内容之规定，建议被害人像此案类似的其他78名被害人一样，向公安机关报案，追回受害损失。被上诉人王某、黎晓林、黎博乐、王俊文辩称：与一审提交的辩论意见一致。被上诉人王某、黎晓林、黎博乐、王俊文向一审法院起诉请求：1.判令湖北徐东国际旅行社有限公司返还王某、黎晓林、黎博乐、王俊文支付的担保金80080元；2.判令湖北徐东国际旅行社有限公司返还王某、黎晓林、黎博乐、王俊文滞纳金120000×900×5%=54000元；3.判令湖北徐东国际旅行社有限公司承担本案诉讼费用。一审法院查明，2016年9月8日，王某在中建三局大厦一楼星巴克与张莹签订《团队出境旅游合同》。合同约定，旅游者为王某、黎晓林、黎博乐、王俊文，出境社为湖北徐东国际旅行社有限公司；出发时间2017年1月28日，结束时间2017年2月2日；旅游费用合计39920元。合同还注明“以上客人为2016年年终馈赠旅游的客人，出游日期为2017年8月31日之前出国，否则视为弃权”；落款处盖有湖北徐东国际旅行社有限公司合同专用章，签约地点为客户单位。经王某要求，张莹在合同上旅游费用一栏添加“另押金12万元”。双方签订的合同文本为一式两份的复写纸合同，在湖北徐东国际旅行社有限公司处留存的复写纸合同文本上，并无“另押金12万元”字样，上述年终馈赠旅游的内容被签字笔完全涂抹。该合同有王某的签名，张莹在合同上以“丁子萱”签名落款，合同盖有湖北徐东国际旅行社有限公司合同专用章。同时，王某还签订《担保金协议书》一份，协议书甲方为王某，乙方为湖北徐东国际旅行社洪山路门市部。协议书写明，王某为湖北徐东国际旅行社有限公司洪山路门市部2016年年终馈赠旅游的客人，王某在湖北徐东国际旅行社有限公司洪山路门市部初审评估后交纳每人叁万元担保金，担保金签证出签后10个工作日返还。如到期未返还，则按照每日百分之一的滞纳金进行赔付。王某需在2017年8月31日之前出团，否则视为弃权。该协议盖有“湖北徐东国际旅行社有限公司洪山路门市部”公章。同日，张莹还向王某出具两份金额分别为9万元、3万元的收据，收款项目为“日本担保金”，收据盖有“湖北徐东国际旅行社有限公司洪山路门市部财务专用章”。次日，王某向张莹转账120000元。2017年1月28日，王某、黎晓林、黎博乐、王俊文随团赴日本旅游，后于2017年2月2日回国。此后，王某要求张莹退还保证金未果。另查明，张莹于2017年11月至2018年7月期间，利用湖北徐东国际旅行社有限公司洪山路门市部、湖北幸运乐游国际旅行社有限公司名义，以低价旅游为诱饵，与游客签订团队出境旅游合同，采取收取团费、旅游保证金、低价兑换外币等方式，骗取大量被害人钱财，数额特别巨大。2018年8月7日，张莹被抓获，次日被刑事拘留，同年9月15日被逮捕。2019年7月17日，武汉市武昌区人民法院判决张莹犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利三年，并处罚金五万元，责令其退赔被害人损失，不足部分继续追缴。被害人损失高达6099569元。以上判决中，张莹陈述其于2011年在湖北徐东国际旅行社有限公司洪山路门市部从事旅游销售主管工作，门市部负责人为其夫胡炯。门市部印章由其私刻，未得到湖北徐东国际旅行社有限公司许可，但该公章已在工商部门备案。湖北徐东国际旅行社有限公司法定代表人张贤凤陈述，自2017年10月，公司接到游客投诉张莹的电话，在处理过程中发现张莹私刻门市部公章和财务章，公司于2017年11月决定将印章收回，并要求胡炯、张莹不得再做类似的事情。2018年3月，公司发布申明，终止了洪山门市部的经营活动，申明还张贴于门市部玻璃门上。一审法院认为，本案是一起较为典型的刑民交叉案件，案外人张莹利用其夫胡炯担任湖北徐东国际旅行社有限公司下设洪山路门市部负责人，其本人在门市部负责旅游销售的便利，虚构所谓馈赠旅游产品，以向王某等人收取旅游保证金为名，骗取钱财。本案王某等人未向公安机关报案，在张莹所犯合同诈骗罪刑事案件中未对王某等人的受害损失进行处理。现王某等人起诉湖北徐东国际旅行社有限公司，要求其返还保证金并承担滞纳金。对此，应从以下几个方面加以分析：一是张莹的行为是否构成表见代理。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，表见代理的相对人应为善意，无过失。本案中，王某在签订合同时，未发现旅游合同与担保金协议、收款收据上公章名称不一致，在未对旅游项目中的收费事宜进行基本审核，实际旅游前五个余月便向张莹个人账户进行大额转账，其自身存在明显过错。因此，张莹的行为并不能构成表见代理。二是湖北徐东国际旅行社有限公司是否应承担责任。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款规定：“行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。”本案中，张莹擅自涂改合同文本，私刻门市部印章，擅自使用空白合同书与王某等人签订合同，以所谓馈赠旅游产品为名，收取王某等人保证金并拒不退还，其实施的行为与刑事案件中实施的诈骗手段相同。湖北徐东国际旅行社有限公司对其下设机构、人员，对公司印章、空白合同文本的管理存在明显疏漏，存在明显过错。根据上述法律规定，湖北徐东国际旅行社有限公司应承担赔偿责任。根据王某等人受损的事实和双方过错程度，一审法院依法酌定湖北徐东国际旅行社有限公司对王某等人未被退还的保证金承担60%的赔偿责任，共应赔偿王某等人48048元（80080元×60%）。王某等人主张的滞纳金，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。湖北徐东国际旅行社有限公司辩称的王某与张莹之间存在借贷关系的主张，缺乏事实依据，一审法院不予采纳。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款的规定，判决如下：一、湖北徐东国际旅行社有限公司于本判决生效之日起十日内一次性赔偿王某、黎晓林、黎博乐、王俊文48048元；二、驳回王某、黎晓林、黎博乐、王俊文的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。本案一审案件受理费减半后收取1491元，由湖北徐东国际旅行社有限公司500元，由王某、黎晓林、黎博乐、王俊文负担991元。双方当事人在二审期间均未提交证据。经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”本案中，王某作为合同相对人，未发现旅游合同与担保金协议、收款收据加盖的公章名称存在差异，并且向张莹个人账户而非公司账户进行大额转账，不属于善意无过失的相对人，故张莹的行为不构成表见代理，不能以表见代理为由要求湖北徐东国际旅行社有限公司承担责任。但是，湖北徐东国际旅行社有限公司对该公司下设机构、人员、空白合同、公司印章等方面的管理存在疏漏，该过错行为被张莹利用进行合同诈骗犯罪活动，进而导致王某等人产生经济损失，湖北徐东国际旅行社有限公司的过错与王某等人的经济损失之间具有因果关系。故一审法院依据相关法律规定，综合考虑湖北徐东国际旅行社有限公司与王某的过错程度，判决湖北徐东国际旅行社有限公司对王某等人保证金损失承担60%的赔偿责任并无不当。综上，湖北徐东国际旅行社有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2982元，由上诉人湖北徐东国际旅行社有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴焰审判员  张鹏审判员  裴露二〇二〇年八月十三日法官助理沈辰书记员游欢