北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2020)京01民终4165号上诉人（原审被告）：北京中关村国际商城发展有限公司，住所地北京市昌平区北清路1号院1号楼。法定代表人：翟学军，董事长。委托诉讼代理人：于来平，女，该公司地区法务部经理。委托诉讼代理人：张志辉，男，该公司项目土建工程师。被上诉人（原审原告）：南通启益建设集团有限公司，住所地北京市西城区南菜园53号。法定代表人：顾耀兰，董事长。委托诉讼代理人：任占勇，河北宏扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：申皓元，男，该公司成本经理。上诉人北京中关村国际商城发展有限公司（以下简称中关村商城）因与被上诉人南通启益建设集团有限公司（以下简称南通启益公司）建设工程合同纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2017）京0114民初10822号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月19日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。中关村商城上诉请求：1.撤销一审判决，驳回南通启益公司的诉讼请求或将本案发回重审。2.诉讼费、鉴定费、保全费由南通启益公司负担。事实和理由：1.双方核对确认的工程量清单和计价表应当作为鉴定的依据，一审法院未将上述材料移送鉴定单位，导致鉴定金额超过实际工程造价金额4320983.61元。2.鉴定单位的鉴定意见中没有提供计量明细及价格组成明细，无法判定工程量的准确性及价格的合理性。中关村商城多次向法院请求，要求与鉴定公司进行面对面的讨论，均未果。3.基于如下理由，中关村商城不认可鉴定意见。（1）中关村商城于2018年1月底已经与南通启益公司完成无争议工程量核对并经施工方签字确认。按合同原则测算无争议金额为16946063.93元。鉴定意见未按双方确认的工程量编制结算，因工程量差异相差1172359.7元。（2）鉴定单位没有提供广联达电子组价明细，中关村商城不清楚价格来源，因价格原因引起的差异2465875.68元。（3）因前两项量价的差异，导致措施、规费、税金取费引起的差异为500776.83元。（4）双方的合同约定并不包含鉴定意见中的“8#楼负二层电梯间精装修”，此项差异62769.6元。（5）5#、6#、7#、8#楼主通道外玻璃门已在主合同中计算完毕，鉴定单位在鉴定报告中又出具不确定部分工程造价金额为119201.8元，没有任何事实及合同依据。4.中关村商城不存在超过举证期限提供证据的情况，且不存在恶意拖延诉讼的行为。一审判决书中表述举证期限截止日期为2018年6月11日，却又表述2018年12月21日法院向我方送达通知书，要求我方收到通知书7日内向鉴定机关提交补充的全部鉴定材料。这种说法前后矛盾，说明本案没有设定严格的举证期限。中关村商城没有交纳双签版工程量的原因是内部人员离职交接不全面，未能发现该材料。5.合同约定南通启益公司报送的价格超过最终审定金额的3%的，则中关村商城可按照超过部分的10%在结算金额中扣款。一审法院未按照双方约定进行扣减。南通启益公司辩称，同意一审判决，不同意中关村商城的上诉请求和理由。南通启益公司向一审法院起诉请求：中关村商城支付欠款7983943.49元并支付利息（以7983943.49元为基数，自2017年5月27日起至实际付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）。事实和理由：2015年7月29日，南通启益公司与中关村商城签订《中关村国际商城二期商业改造及公共区域精装修工程》项目工程合同，约定合同总价款暂定20000000元。合同签订后，南通启益公司按照合同约定，及时、有效的完成合同约定工程进度，并于2016年9月28日通过四方验收。按照约定于2016年11月1日将正式结算书（结算总金额为：26713454.95元）交付给中关村商城，但中关村商城迟迟没有办理结算。中关村商城已支付工程款13283104.06元，余款尚未支付，故南通启益公司诉至法院。中关村商城在一审法院辩称：南通启益公司诉求中的合同价款没有依据，南通启益公司已经按照合同约定支付了合同进度款，剩余款项尚未达到合同约定的付款条件，合同第九条第4、5款约定了付款条件。消防验收是验收资料的一部分，双方尚未办理结算，所以支付98%的工程款的条件没有成就。双方尚未办理完保修终结手续，就保修金的数额没有最终确认，南通启益公司提交的相关的签证变更等工程款项并非全部按照合同36.2、36.4、36.6的约定经过中关村商城有效的签字确认，对部分签证与设计变更是否可以进行最终结算双方仍有争议。依据合同35.8条约定设计变更的要求。中关村商城认为图纸会审的设计变更不应计入最终价款。双方最终结算尚未办理完毕，没有达到支付工程款的条件。南通启益公司要求支付利息的诉求没有依据，南通启益公司诉求的款项没有达到支付条件，所以不同意支付利息。中关村商城于2019年11月14日向一审法院提交的补充答辩意见称，双方于2018年1月底已经完成了无争议的工程量的签字确认，对于无争议部分应以此工程量为依据。南通启益公司在施工过程中存在超领料行为，金额为127688.64元，该笔款项应在最终的工程款中予以扣除。根据双方签订的合同第20页第35.8条及第35.9条约定，该条款是双方当事人在平等自愿协商一致的基础上自愿达成的，该笔费用为963590.20元在工程款中应予以扣除。根据2016年8月2日双方在项目会议室签订的二期解决方案备忘录中约定扣除玻璃门相关款项。一审法院认定事实：2015年7月29日南通启益公司（施工单位、乙方）与中关村商城（发包人、甲方）签订《中关村国际商城二期商业改造及公共区域精装修工程施工承包合同》约定乙方按照甲方确认的施工图纸及甲方指定的范围，承包中关村国际商城二期商业改造及公共区域精装修工程。工程采用“工程量清单定额标准计价”方式，乙方包工包料、包机械、包质量、包安全文明施工、包工期、包风险（除合同约定的可调价款外）、包税费、包保修、包通过监理、甲方及政府有关部门验收等完成合同约定乙方需完成的全部工作，以及完成全部工作所需的、且按照合同约定应由乙方承担的一切费用的方式承包本工程。合同暂定总价款20000000元，具体以经甲方接受的合同预算书为准。乙方所承包的全部工程完工并移交，向甲方提供经完善的工程竣工资料中乙方提供的文件（包括且不限于“附件竣工备案资料清单”中由乙方负责提供的文件后，甲方于30个工作日（注：以甲方收到的最后一份资料之日开始算起）内向乙方支付至工程进度累计总价款的90%。工程竣工并移交，乙方向甲方提供齐备完善的竣工验收资料、结算资料且双方办妥结算手续后，甲方在30个工作日内向乙方支付至工程结算总价款的98%;余款按合同第八部分“工程质量保修书”约定的有关条款执行。合同35.4条款约定除非合同中另有约定，如果甲方未能在约定时间内支付根据第35.3款应支付的任何款额，甲方可以与乙方达成延期付款协议，甲方应按照延期付款协议的约定向乙方支付。如果未能达成延期付款协议，或虽达成延期付款协议但在延期付款协议约定的延期内甲方仍未付款的，则乙方有权得到未付款额自应付之日起至实际支付日止的利息补偿。除非合同中另有规定，用于计算该利息的利率应按中国人民银行发布的同期贷款利率计算。甲方按合同约定支付相应利息，不再为乙方支付由此而发生的任何额外费用。合同35.8条款约定工程竣工验收合格后并交付甲方后28日内，乙方向甲方报送结算资料，甲方在收到乙方所提交的完整结算资料后6个月内（注：以甲方收到的最后一份结算资料之日开始算起）完成审核，但除因乙方不安排人员或逾期参加核对工作等原因外。同日，双方签订《工程质量保修书》约定，工程质量保修金为工程结算价款的2%，质量保修金由甲方于工程结算款中直接预留，且不计取任何利息。工程竣工验收后24个月，甲方为乙方办理保修项目的保修终结手续后28个工作日，甲方将剩余保修金无息返还乙方。合同签订后，南通启益公司对涉案工程进行了施工，并于2015年9月和12月现状移交涉案工程。2017年3月2日，北京市昌平区公安消防支队做出京公（昌）消验字[2017]第0028号建设工程消防验收意见书，对涉案工程的消防验收评定为合格。庭审中，双方均认可竣工验收包含消防验收，其余验收工作于2016年9月完成。中关村商城认可涉案工程于2017年4月投入使用。双方均认可已付工程款金额为13283104.06元。涉案工程未办理保修终结手续。案件审理过程中，法院随机确认并委托北京中威正平工程造价咨询有限公司（以下简称中威公司）对涉案工程造价进行鉴定，2019年10月30日，该鉴定机构出具《中关村国际商城二期商业改造及公共区域精装修工程造价鉴定报告书》，鉴定意见确定部分工程造价金额为21147845.74元，不确定部分工程造价为119201.8元，不确定部分为5至8号楼主通道外玻璃门施工造价。关于5至8号楼玻璃门费用，双方曾于2016年8月2日签订玻璃门解决方案备忘录，内容为：“北京中关村项目二期底商改造工程已经实施的玻璃门安装工程，竣工后由于已经安装完成的主通道部分无框外玻璃门扇破损。经协商，决定由中关村项目部在结算中按照原预算价，扣除原施工单位（南通启益）共计30档主通道外玻璃门扇预算（其中5号楼首层5档，6号楼首层10档，7号楼首层10档，8号楼首层5档）。相应主通道外门由伟励公司另行委托第三方进行改装，改装费用由伟励公司自行负责”。案件审理过程中，自2017年10月18日首次询问始，法院多次组织双方就本案证据进行举证质证，中关村商城提交2018年5月16日书面答复，申请延长本案举证期限至2018年5月31日，法院指定举证期限截止日期为2018年6月11日。2018年8月29日，本案鉴定机构组织双方就鉴定事项进行询问，2018年9月3日，中关村商城书面回复称双方有签字的工程文件仅竣工图、施工合同、设计变更、签证可作为依据，其他如方案、图纸会审、过程验收资料等均不作为鉴定依据。2018年10月16日，法院释明中关村商城，针对本案鉴定工作，应当配合鉴定公司提交相关鉴定材料，逾期不能提交的应承担举证不利的法律后果。2018年10月18日经鉴定机构函复，要求当事人提供鉴定工作所需工程资料，2018年11月13日，法院组织双方就鉴定机构提出的鉴定材料清单进行询问并举证质证，中关村商城明确回复无其他与工程造价相关材料，明确回复无工程完工量确认单。2018年12月21日，法院向中关村商城送达《通知书》，要求其在收到通知书七日内向鉴定机构提交需要补充的全部鉴定材料，逾期未提交视为放弃相关权利，中关村商城未另行提交其他证据。2019年9月4日，中关村商城向法院提交项目清单与计价表，并主张该证据作为鉴定依据，该证据系南通启益公司提起诉讼后，双方申请庭外和解期间，于2018年1月对部分工程施工量进行的分项确认，中关村商城称首次向鉴定机构提交该证据时间为2019年8月16日，逾期提交原因系公司内部沟通问题。南通启益公司对该证据不予认可，称系双方庭外和解期间为尽快进行结算签订，协商过程中中关村商城故意压低工程量及价格导致未完成最终工程量结算。南通启益公司主张中关村商城未在举证期限内提交证据，恶意拖延诉讼进程，不同意该证据作为鉴定依据。一审法院认为，当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。中关村商城在法院多次释明要求其提交相关证据的情形下，超出举证期限超过一年，仅以公司内部沟通问题为由不能成立，中关村商城延期提交证据拖延诉讼进程的主观恶意明显，且双方在诉讼过程中因庭外和解签署的部分工程量确认材料，并非对涉案工程进行的全面终局性结算，不构成对案件基本事实的影响，在南通启益公司不同意采纳该证据的情形下，综合考虑该证据的形成时间和背景、中关村商城逾期情形、对本案审理造成的不利后果，对该证据不予采纳，故中关村商城应当按照双方已经提交的相关证据形成的鉴定意见书确定的工程价款进行结算。鉴定意见书列明的不确定部分造价金额，因双方已通过备忘录形式对该部分款项进行约定，故南通启益公司主张该部分工程款无事实依据，法院不予支持。故法院认定涉案工程造价金额应为21147845.74元。南通启益公司作为承包方，在完成涉案工程并经过竣工验收合格的情况下，有权利取得相应的工程价款。南通启益公司主张给付工程款的合理部分有事实和法律依据，法院予以支持。利息从应付工程价款之日计付。中关村商城主张未按照合同约定办妥结算手续，故付款条件不成就。而结算为双方共同负有的义务，结算价款数额的确定亦需要双方达成一致。中关村商城不能以此为由拒不支付工程款。南通启益公司以起诉之日主张98%工程款利息损失有事实和法律依据，法院予以支持。关于保修金及利息给付问题，应以合同约定的中关村商城公司应当支付保修金的时间作为起算点。双方均认可完成消防验收日期为最终竣工验收日期，即2017年3月2日。根据工程质量保修书约定，质量保修金应于工程竣工验收后24个月，中关村商城为南通启益公司办理同期保修项目的保修终结手续后28个工作日，由中关村商城无息返还南通启益公司。为南通启益公司办理保修终结手续系中关村商城负有的义务，在中关村商城未提交证据证明涉案工程存在质量问题且工程已交付使用多年的情形下，中关村商城未办理保修终结手续系因自身消极履行导致的条件不成就，应当视为返还条件成就。据此，法院认定中关村商城应于工程竣工验收后24个月即2019年3月2日及时为南通启益公司办理保修终结手续，并应于此后28个工作日即2019年4月11日返还南通启益公司质量保修金。现中关村商城逾期未返还，故对于南通启益公司要求中关村商城返还2%工程款保修金的诉讼请求，有依据部分法院予以支持，经核实中关村商城应向南通启益公司返还质量保修金为422956.91元。中关村商城在约定的返还质量保修金期限届满后未主动向南通启益公司返还质量保修金，中关村商城的行为构成违约，且客观上给南通启益公司造成了经济损失。中关村商城应自2019年4月12日起，按照中国人民银行同期贷款利率标准计算逾期付款利息。另，因2019年8月20日起，中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，故该日期之后的利息标准相应予以变更。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零二条之规定，一审法院判决：一、北京中关村国际商城发展有限公司于本判决书生效之日起七日内支付南通启益建设集团有限公司工程款7864741.68元并支付利息（以7441784.77元为基数，自2017年5月27日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，以422956.91元为基数，自2019年4月12日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，以7864741.68元为基数自2019年8月20日至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回南通启益建设集团有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。保全费5000元，由北京中关村国际商城发展有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；鉴定费264500元，由北京中关村国际商城发展有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。本院经审理查明：1.2017年11月23日的一审庭审中，法官询问双方是否同意调解时，南通启益公司表示，双方正在协商，希望双方可以加快进度。中关村商城表示，需要与公司协商。2018年5月10日的一审庭审中，法官询问，2017年8月4日至今，中关村商城提出延期举证，以及法庭组织双方当事人进行庭外和解及调取证据，相应审限予以扣除。南通启益公司及中关村商城均表示同意。2019年9月4日的一审庭审中，南通启益公司对中关村商城提交的工程量清单和计价表发表意见称，没有完成最终结算的原因系中关村商城压价太低，签字的计价表只显示了工程量而没有实际价格，当时为了协商解决而签署的分项，在整个过程中我们是被动的，可能有用的事情我们都要试一试，只是为了结算而进行的努力。中关村商城称，清单计价表中我公司的签字人员只针对属于本专业的部分，最终盖上我公司的专有结算章。2.中关村商城在二审中提出的对鉴定报告的意见，其在一审程序中也已经提出。针对中关村商城提出的意见，鉴定单位中威公司以补充说明的形式进行了书面回复，未对鉴定报告中的结论进行调整。EMS信息显示，法院已经将该书面回复送达给中关村商城。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据双方的诉辩主张，本案的争议焦点是工程量清单和计价表是否作为鉴定的依据。基于如下理由，本院认定工程量清单和计价表不应作为鉴定的依据。1.在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据，但法律另有规定或者当事人均同意的除外。(1)结合以下线索，应认定工程量清单和计价表系南通启益公司为了达成调解协议或者和解协议而认可的事实：距2017年11月23日庭审后南通启益公司表示正在协商之后的较短时间内，2018年1月双方对部分工程的施工量进行了核对并签字；2018年5月10日的一审庭审中，双方也都认可2017年8月4日至今为调解及调取证据期间；工程量清单和计价表只有工程量的确认而没有价格的确认，且工程量亦非全部工程量的确认；2019年9月4日的一审庭审中，中关村商城称，清单计价表中我公司的签字人员最终会盖上其公司的专有结算章，但工程量清单和计价表无中关村商城的最终结算章。(2)2019年9月4日的一审庭审中，南通启益公司的陈述，在整个过程中我们是被动的，可能有用的事情我们都要试一试，只是为了结算而进行的努力。中关村商城上诉的理由中，一审法院未将定工程量清单和计价表移送鉴定单位，导致鉴定金额超过实际工程造价金额4320983.61元。上述事实可认定工程量清单和计价表系南通启益公司作出妥协而认可的事实。由此，工程量清单和计价表系南通启益公司为了达成调解协议或者和解协议作出的妥协，而南通启益公司不同意将该事实作为对其不利的根据，对于中关村商城要求将工程量清单和计价表作为鉴定依据的主张，应不予认可。2.民事诉讼应当遵循诚实信用原则。2018年1月双方已经对部分工程的施工量进行了核对，中关村商城虽辩解因公司内部沟通问题未能及时提交，但该辩解不符合日常生活经验法则，本院不予采信。2018年9月3日，中关村商城书面回复一审法院称双方有签字的工程文件仅竣工图、施工合同、设计变更、签证可作为依据，其他如方案、图纸会审、过程验收资料等均不作为鉴定依据；2018年11月13日，法院组织双方就鉴定机构提出的鉴定材料清单进行询问并举证质证，中关村商城明确回复无其他与工程造价相关材料，明确回复无工程完工量确认单。中关村商城的前述行为表明其愿意不将工程量清单和计价表作为鉴定依据。中关村商城又要求将工程量清单和计价表作为鉴定依据，违反了诚实信用原则，应不予支持。关于中关村商城应向南通启益公司支付的工程款及利息。1.中关村商城虽对鉴定意见有异议，但中威公司在一审中已经作出书面回复且未调整鉴定报告中的结论。一审法院以鉴定报告中的金额作为定案依据，符合法律的规定。2.对于鉴定意见中的不确定部分的造价金额，双方已经通过备忘录形式进行了约定，南通启益公司无权主张该部分工程款。根据鉴定报告，涉案工程造价应为21147845.74元。扣除中关村商城已经支付的13283104.06元，中关村商城还应支付7864741.68元。3.中关村商城虽主张超过最终审定金额的3%的，则中关村商城可按照超过部分的10%在结算金额中扣款，但中关村商城在一审法院并未提起反诉，本案中不予处理。4.涉案工程已经竣工验收合格并在南通启益公司起诉前投入使用，而办理结算是双方的义务，中关村商城不得以未办妥结算为由不支付工程款。南通启益公司以起诉之日主张98%的工程款利息损失，于法有据，应予支持。5.工程质量保修书约定，质量保修金应当于工程竣工验收后24个月，中关村商城为南通启益公司办理保修终结手续后的28个工作日无息返还给南通启益公司。工程已经交付使用多年且中关村商城未提交证据证明工程质量存在问题，中关村商城却没有办理保修终结手续，应认定中关村商城导致支付质量保修金的条件不成就，并视为中关村商城支付质量保修金的条件成就。一审法院认定中关村商城于竣工验收后的24个月即2019年3月2日及时为南通启益公司办理保修终结手续，并于此后的28个工作日即2019年4月11日返还南通启益公司质量保修金，于法有据，本院予以确认。经核算2%工程款的质量保修金为422956.91元。从2019年4月12日起，中关村商城应向南通启益公司支付延期返还质量保修金的利息。一审法院对此处理正确，本院予以确认。综上所述，北京中关村国际商城发展有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费74100元，由北京中关村国际商城发展有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  范 磊审 判 员  辛 荣审 判 员  刘国俊二〇二〇年八月四日法官助理  张 超书 记 员  刘芳芳