广州铁路运输第一法院行 政 判 决 书（2017）粤7101行初897号原告广州保兰德企业管理有限公司，住址广州市萝岗区科学城科汇一街****。法定代表人郑宇震，经理。委托代理人陈艳，广东匡鼎律师事务所律师。委托代理人邓锁霞，广东匡鼎律师事务所律师。被告广州开发区市场和质量监督管理局，住址，住址广州市黄埔区科学大道**div>法定代表人钱澄青，局长。委托代理人李崟，该局工作人员。委托代理人周磊，广东恒益律师事务所律师。原告广州保兰德企业管理有限公司不服被告广州开发区市场和质量监督管理局行政处罚决定纠纷一案,于2017年3月9日向本院提起行政诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年4月25日公开开庭审理了本案。原告广州保兰德企业管理有限公司委托代理人陈艳、邓锁霞,被告广州开发区市场和质量监督管理局委托代理人李崟、周磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告广州保兰德企业管理有限公司诉称，2016年10月19日，被告以原告在“PLD保兰德微商城”使用国家机关工作人员持包的新闻图片，违反《广告法》第九条第（二）项为由，对原告做出罚款210000元的行政处罚，原告认为该处罚决定没有法律依据，程序存在错误，依法应予以撤销。一、程序错误。依据《行政处罚法》第四十一条之规定，行政机关在做出行政处罚决定前，应向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据。但被告在处罚决定作出前，从未明确具体的告知原告存在何种违法事实。至今未向原告出示过原告违法的事实证据。二、处罚法律依据错误。依据《广告法》第九条第（二）项广告不得使用或变相使用国家机关、国家机关工作人员的名义或者形象。原告并未违反上述规定，原告在商城中使用的图片，均为新闻图片，该图片在网上流传时间和范围均足以达到为公众所知悉程度，可谓无人不知无人不晓。原告对新闻图片未进行二次加工和创作，更未对图片配以足以产生广告效果的文字。需要强调的是，新闻图片中所涉及的皮具款式均未在商城上架，原告使用该图片达不到“推销商品”的作用。原告的微商城尚处于测试调试阶段，并未投入正式运营。因此，该图片的使用是否属于《广告法》的规范范畴并无明确界定，而使用新闻图片在《广告法》中并无禁止性规定。综上，被告作出的穗开市监工商处字[2016]59号行政处罚决定无法律依据，程序错误，故原告依法提起诉讼，请求法院撤销被告作出的穗开市监工商处字[2016]59号《行政处罚决定书》。被告广州开发区市场和质量监督管理局辩称，一、被告查明事实清晰、准确。经查明：1、保兰德公司经过腾讯公司认证，在微信上设立微信号“×××”微商城网络销售平台。2、2015年10月29日至2016年5月25日，保兰德公司在“×××”微商城销售各类商品经营额215474.809元。3、保兰德公司在“×××”微商城使用彭丽媛等国家机关工作人员以及英国公主卡特里娜等外籍名人手持包、袋的图片进行宣传。4、至案件调查终结之日，保兰德公司已停止在该微商城使用上述图片。以上事实，均有《公证书》、现场检查笔录、图片、销售记录等证据证明。被告查明的事实清晰、准确，证据确实、充分。二、被告作出的处罚适用法律正确。按照《中华人民共和国广告法》第二条第一款、第九条、第五十七条的规定，原告在微“×××”作为网络销售平台，并不具备从事登载新闻业务的资格，因此原告并没有权利在其微商城仅使用国家机关工作人员图片进行不具备何时、何地、何事、何因、何人这五新闻基本要素的“新闻宣传”，那么，原告在其网络销售平台使用国家机关工作人员图片的行为即是使用国家机关工作人员的形象进行宣传的违法行为，应适用广告法第五十九条的规定，被告对原告作出从轻处罚决定，符合法律规定，并无不妥。三、被告作出的处罚程序合法。按照《行政处罚法》第三十一条、第四十二条规定，2016年1月13日被告收到广州市工商行政管理局转交关于原告保兰德公司涉嫌违法广告法的线索，遂立案调查。8月22日，被告向原告送达《行政处罚听证告知书》，告知被告拟作出的行政处罚事实、理由及其享有的陈述、申辩权利。9月8日，被告依法召开听证会，会上原告提出相应的陈述、申辩意见。10月12日，被告再次向原告送达《行政处罚听证告知书》，原告在法定期限内未提出听证申请，亦未提出陈述、申辩意见。10月19日，被告依法作出《行政处罚决定书》，并于当日送达至原告。故被告查处该案并作出的处罚程序合法，不存在任何违法情形。综上，被告依法作出的《行政处罚决定书》认定事实清晰、准确，证据确实、充分，适用法律正确，程序合法，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。经审理查明，2016年1月13日，被告广州开发区市场和质量监督管理局收到广州市工商行政管理局转交关于原告保兰德公司涉嫌违反广告法宣传的线索，遂立案调查。2016年1月13日至6月6日期间，被告多次到原告注册经营场所广州市萝岗区科学城科汇一街14号501房现场询问调查、向深圳市腾讯计算机系统有限公司调查核实，并经广东省广州市萝岗公证处对原告提供的“PLD保兰德商城”（微信号×××）进行手机查询证据保全，被告认为原告在经营过程中存在以下行为事实：一、原告是从事商务服务的企业，主要是箱包的经营销售。2015年12月16月，原告经过腾讯公司认证，在微信上设立“PLD保兰德商城”（微信号×××）的微信商城网络销售平台。二、原告在该微信商城宣传“保兰德”品牌箱包，使用有彭丽媛等国家机关工作人员以及国际政界名流等手持包、袋的人物图片、产品图片进行宣传、介绍，构成广告中使用国家机关、国家机关工作人员的形象的违法行为。三、从2015年10月29日至2016年5月25日，原告在该微信商城销售各类商品经营额215474.81元。四、至调查终结之日，被告对该微信商城登载内容进行查阅，原告未再继续使用上述图片。上述期间，原告向被告提交了《情况说明》及《综合陈述》。2016年6月6日，被告根据调查情况及原告提交的情况说明，到原告公司进行检查，并发出《行政执法监督检查通知书》。2016年8月22日，被告向原告送达《行政处罚听证告知书》（穗开市监队听告字［2016］第L001号），告知原告对被告拟作出的行政处罚事实、理由享有的陈述、申辩和要求举行听证的权利。根据原告的申请，被告于2016年8月31日向原告送达《行政处罚听证通知书》（穗开市监听通字［2016］004号）。2016年9月8日，被告依法召开听证会，原告申辩涉案图片是新闻图片，是为介绍产品使用而非用于广告宣传，该使用行为不违法，且已及时删除了图片内容，请求被告撤销处罚。鉴于原告的听证意见，2016年10月12日，被告再次向原告送达《行政处罚听证告知书》（穗开市监队听告字［2016］L002号）。原告在法定期限内未提出听证申请，亦未提出陈述、申辩意见。2016年10月19日，被告作出《行政处罚决定书》（穗开市监工商处字［2016］59号），认为原告通过微信公众号“PLD保兰德商城”（微信号×××）发布的广告中使用国家机关工作人员的形象的行为，违反了《中华人民共和国广告法》第九条第（二）项“广告不得有下列情形：（二）使用或者变相使用国家机关、国家机关工作人员的名义或者形象”的规定，根据该法第五十七条第（一）项“有下列行为之一的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请；对广告经营者、广告发布者，由工商行政管理部门没收广告费用，处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件：（一）发布有本法第九条、第十条规定的禁止情形的广告的”的规定，并鉴于原告配合整改，在微信销售平台上已停止使用国家机关工作人员的形象的图片，决定处罚款210000元，并责令停止发布违法广告。当天，被告将《行政处罚决定书》（穗开市监工商处字［2016］59号）直接送达给原告。原告不服，遂提起本案诉讼。以上事实有举报书及材料，广东省广州市萝岗公证处的公证书，现场检查笔录和照片，询问笔录和被询问人委托书、身份证，原告的情况说明书和陈述、《V5Shop微信分销系统产品服务合同》，原告的银行账户资料和工作人员名单，被告的协助调查函及深圳市腾讯计算机系统有限公司和广州开发区社会保险基金管理中心的复函、证明，“×××”微商城系统销售记录、询问通知书、行政执法监督检查通知书、行政处罚听证告知书两份、听证申请书、听证通知书、听证笔录及授权委托资料、行政处罚决定书及送达回证等证据证实。本院认为，根据《中华人民共和国广告法》第六条“国务院工商行政管理部门主管全国的广告监督管理工作，国务院有关部门在各自的职责范围内负责广告管理相关工作。县级以上地方工商行政管理部门主管本行政区域的广告监督管理工作，县级以上地方人民政府有关部门在各自的职责范围内负责广告管理相关工作。”以及《关于印发〈广州经济技术开发区广州高新技术产业开发区广州出口加工区广州保税区中新广州知识城市场和质量监督管理局主要职责内设机构和人员编制规定〉的通知》（穗开编[2015]137号）的相关规定，被告广州开发区市场和质量监督管理局有权对本辖区内的广告活动进行监督管理和实施行政处罚。根据《中华人民共和国广告法》第二条第一款“在中华人民共和国内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。”第九条“广告不得有下列情形：（二）使用或者变相使用国家机关、国家机关工作人员的名义或者形象；”第五十七条第（一）项“有下列行为之一的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请；对广告经营者、广告发布者，由工商行政管理部门没收广告费用，处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件：（一）发布有本法第九条、第十条规定的禁止情形的广告的”的规定，国家机关和国家机关工作人员是依法行使管理国家事务权力的机关和人员，其名义和形象代表着国家利益和社会公共利益。为了维护国家尊严，保证国家机关和国家机关工作人员正确行使职权，严格禁止使用国家机关和国家机关工作人员的名义或形象进行相关商业广告宣传。本案中，原告广州保兰德企业管理有限公司在微信上设立的微信号×××“PLD保兰德商城”是微信商城网络销售平台，原告在微信号×××“PLD保兰德商城”的产品宣传中使用有彭丽媛等国家机关工作人员手持包、袋的人物图片、产品图片，该行为违反了上述禁止性规定，构成使用国家机关、国家机关工作人员的形象发布广告的违法行为。被告对其处以罚款210000元，责令停止发布违法广告，符合上述规定。关于原告主张其使用新闻图片介绍产品，不是广告宣传，该使用行为不违反广告法的规定。对此，本院认为，微信公众号作为一种新型的互联网广告宣传手段，以文字、图片、音频、视频或者其他形式直接或者间接地向不特定的微信用户推广自己的商品或者服务，以达到获得潜在用户的目的。原告的微信公众号×××“PLD保兰德商城”使用图片的来源不能否认其使用图片的事实，而其为介绍产品的使用行为亦属广告宣传。故对原告的上述主张，本院不予支持。被告依据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第四十二条的相关规定，履行了立案、调查、处罚前告知、行政处罚听证、处罚决定送达等程序。因此，被告对原告作出的行政处罚认定事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，程序合法。原告要求撤销该行政处罚行为的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。综上，原告请求撤销被告作出的穗开市监工商处字[2016]59号《行政处罚决定书》，理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：驳回原告广州保兰德企业管理有限公司的诉讼请求。本案受理费50元，由原告广州保兰德企业管理有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州铁路运输中级法院。审 判 长  何欣颖审 判 员  虞 慧人民陪审员  林转好二〇一七年九月八日书 记 员  雷皓然