辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽07民终325号上诉人（原审被告）：李凤田，男，1963年4月15日出生，汉族，瓦工，住义县被上诉人（原审原告）：王树忠，男，1968年4月18日出生，满族，个体业者，住义县。被上诉人（原审原告）：赵影，王树忠之妻，1970年9月24日出生，汉族，个体业者，住义县。二被上诉人共同委托诉讼代理人：王红，二被上诉人之女，1992年4月9日出生，满族，护士，住锦州市宝地城C区13-7。上诉人李凤田因与被上诉人王树忠、赵影财产损害赔偿纠纷一案,不服辽宁省义县人民法院（2019）辽0727民初970号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李凤田，被上诉人王树忠及其与被上诉人赵影的共同委托诉讼代理人王红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李凤田上诉请求：1、撤销一审判决，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审认定事实错误。上诉人于2014年10月24日为被上诉人铺设地砖，地砖铺设后不久出现空鼓。被上诉人于2015年5月找到上诉人，上诉人进行了维修，但未解决问题。之后直到2019年4月被上诉人提起诉讼之前，没有再向上诉人主张赔偿。一审庭审过程中，被上诉人未提出任何2015年5月至2019年4月向上诉人主张权利的证据。而一审法院只凭被上诉人在庭审时的陈述，就认定被上诉人每年都找上诉人，上诉人每年均用502胶进行粘和，至2018年上诉人予以拒绝维修，属于认定事实错误。一审被上诉人起诉时，故意将上诉人为被上诉人铺设地砖时间写成2016年，目的就是规避诉讼时效已超过的事实。一审法院审理后，以被上诉人的毫无证据的说辞来确定2018年上诉人才拒绝维修。是为了规避被上诉人起诉时超过诉讼时效的事实，判决书不顾整个一审诉讼过程中，上诉人一直强调超过诉讼时效的事实，以上诉人被法官询问时一句不情愿的回答，来否定上诉人提出的诉讼时效抗辨，缺乏综合性和上诉人的非自愿的客观性。二、朝阳方正工程质量检测有限公司的鉴定报告，作为判决依据错误。1、在上诉人方对鉴定报告向人民法院提出书面异议后，鉴定人应某民事诉讼法》第78条的规定，及司法鉴定委托书中省高院规定和要求，出庭接受质询，而没有出庭接受质询，鉴定报告不能作为定案依据。2、一审法院向上诉人发出的缴费通知，没有法律依据。首先，鉴定人已经收取了鉴定费用8000元，按照司法鉴定委托书的规定。该鉴定费用包含出庭接受质询的费用。鉴定机构再要求缴纳2000元的出庭费和400元的交通费，没有法律依据，属无理要求。缴费通知，支持鉴定人无法律依据的收费要求，作出的缴费通知无法律依据，即使其需要另行缴纳出庭费，也应该是申请鉴定人缴纳。而申请鉴定人是被上诉人，要求上诉人缴纳无法律依据，上诉人未按无法律依据的缴费通知进行缴纳所谓的出庭费，不能成为鉴定人必须出庭而拒不出庭的理由。人民法院根据上诉人提出的异议通知鉴定人出庭接受质询，是鉴定机构接受委托后应履行的法定义务。判决书置《民事诉讼法》第78条的规定于不顾，对鉴定机构无法律依据的收费要求予以支持，对上诉方的抗辩意见不予采纳，硬性将未经鉴定人出庭作证的鉴定报告作为定案依据作出判决，明显是枉法裁判。被上诉人没取暖，安装地板后没有对我的注意事项又进行施工踩地板，综上所述，一审判决认定事实错误，判决没有法律依据，希望二审人民法院依上诉人请求依法判决。王树忠、赵影辩称，经过专业机构鉴定了，相信专业机构的判断。王树忠、赵影向一审法院起诉请求：判决被告赔偿原告各项损失共计40000元。一审法院认定事实：二原告是义县中乐小区国际名都A10号楼A59号门市的业主，门市分一、二两层。2014年10月由被告李凤田为原告进行地砖铺设。地砖铺设后不久该地砖出现大面积空鼓，地砖活动等严重问题。被告于2015年5月为原告进行了第一次维修，但效果未有改善。原告陈述其后每年均与被告沟通修复问题，被告每年均用502胶进行粘和，2018年被告予以拒绝维修，原告诉至本院。另查，经原告申请，本院组织鉴定机构对地砖出现大面积空鼓原因进行鉴定。鉴定报告对地面空鼓原因进行分析“1、未做到地砖先浸水湿润，晾干后表面无明水时使用。2、地砖的粘结砂浆不饱满，未用橡皮锤拍实。3、施工粗糙，未有效利用水平标高线控制线，地砖宏观不顺直。4、地板砖镶贴施工时干拌料及素水泥浆没有配合比，施工无计量。5、结合层砂浆拌和不均匀。综上所述，不符合施工规范要求的施工工艺是造成义县中乐小区A59号门市地面瓷砖出现大面积空鼓的原因”。后又经原告申请，本院组织鉴定机构对地砖的修复费用进行了鉴定评估，总价款为16957.8元（不包含被告初次为原告铺设地砖的人工费3000元）。一审法院认为，本案中原、被告之间形成了事实上的装修合同关系。原告向被告支付了装修费后，被告所提供的装修服务存在质量问题，并给原告造成了额外的损失，因此，被告除应退还装修费用外，还应赔偿其修复费用。修复费用数额以评估机构评估数额为准。对于被告辩称，本案已超过诉讼时效的抗辩意见，本院认为，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间届满的，义务人可以提出不履行义务的抗辩。诉讼时效期间届满后，义务人同意履行的，不得以诉讼时效期间届满为由抗辩；义务人已自愿履行的，不得请求返还。本案中被告李凤田在第一次开庭中陈述若是其施工责任，其负责赔偿。后法院组织对质量原因及修复费用进行鉴定，故被告在第二次开庭后提出诉讼时效届满，不同意赔偿的抗辩意见，本院不予采纳。对于被告辩称要求朝阳方正工程质量检测有限公司相关鉴定人员出庭接受质询，而其未出庭接受质询，因此鉴定报告不能做为定案依据的意见，本院认为，本院在收到被告李凤田要求鉴定人员出庭的申请后，即与鉴定机构取得朕系，鉴定机构要求申请人缴纳2000元的出庭费和400元的交通费，并由法院代为收取。本院依程序向被告李凤田送达了缴费通知，其未在规定的期限内向本院缴纳，故鉴定人员未予出庭。本院认为鉴定人员未出庭接受质询，原因在被告李凤田未按程序缴纳相关费用，故对其答辩本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民法总则》第一百九十二条之规定，判决：一、被告李凤田于本判决生效后十五日内返还原告王树忠、赵影装修费用3000元；二、被告李凤田于本判决生效后十五日内给付原告王树忠、赵影装修修复费用16957.80元；三、驳回原告王树忠、赵影的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费800元，鉴定费10600（8000+2600）元，共计11400元，由被告李凤田负担。本院二审期间，上诉人李凤田提交了现场光盘一张、案涉房屋2014年度取暖费收款收据一份，拟证明鉴定意见与事实不符、地砖出现空鼓系被上诉人未取暖所致；被上诉人王树忠、赵影提交了拆除现场地砖时的现场光盘一张、锦州冠达热力有限公司出具的案涉房屋2014-2020年取暖费缴费照片，拟证明地砖出现空鼓系上诉人施工质量不达标所致。双方当事人对对方提交的证据均不予认可。对当事人二审争议的事实，本院认定事实如下：原审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人于2014年10月为二被上诉人铺设地砖后出现空鼓，朝阳方正工程质量检测有限公司出具的鉴定报告结论为“施工工艺不符合施工规范要求”。上诉人对该鉴定报告不服，要求鉴定人员出庭接受质询，但未在一审法院规定的期间内预缴鉴定人员出庭的相关费用，一审法院据此采信朝阳方正工程质量检测有限公司出具的鉴定意见并依据辽宁博宇麒工程造价咨询有限公司出具的工程造价司法鉴定报告书确定的财产损失数额所作出的判决并无不当。关于上诉人主张地砖出现空鼓系二被上诉人二层未取暖所致，二被上诉人提交了锦州冠达热力有限公司出具的案涉房屋2014-2015年取暖费缴费照片，该证据能够证明案涉房屋在铺设地砖后进行了取暖。虽然取暖面积与实际面积铺设地砖面积不符，但案涉房屋一层在已经取暖的情况下仍然出现地砖空鼓的情况，上诉人对此并不能作出合理解释。因此上诉人主张地砖出现空鼓系二层未取暖造成的上诉请求本院不予支持。关于本案是否超过诉讼时效一节，《中华人民共和国民法总则》第一百九十二条规定，诉讼时效期间届满的，义务人可以提出不履行义务的抗辩。诉讼时效期间届满后，义务人同意履行的，不得以诉讼时效期间届满为由抗辩；义务人已自愿履行的，不得请求返还。上诉人在一审法院第一次开庭中陈述若是其施工责任，其负责赔偿，在第二次开庭后才提出诉讼时效届满，一审法院对此不予采纳并不违反法院规定。综上所述，李凤田的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元，由上诉人李凤田负担。本判决为终审判决。审判长  于宏伟审判员  王玉龙审判员  王金业二〇二〇年八月十七日法官助理杨艳洲书记员张采琳