文书内容江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏11民终1959号上诉人（原审被告、反诉原告）：丹阳市文轩装饰有限公司，住所地丹阳市云阳镇复兴路24-30号。法定代表人：朱文彬，该公司董事长。委托诉讼代理人：强强，江苏汇典律师事务所律师。委托诉讼代理人：王倩，江苏汇典律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏江龙科技发展有限公司，住所地丹阳市丹北镇新桥中心北路。法定代表人：蒋腊美，该公司总经理。委托诉讼代理人：**峰，丹阳市华商法律服务所法律工作者。上诉人丹阳市文轩装饰有限公司（以下简称文轩公司）因与被上诉人江苏江龙科技发展有限公司（以下简称江龙公司）装饰装修合同纠纷一案，不服江苏省丹阳市人民法院（2017）苏1181民初10103号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。文轩公司上诉请求：撤销一审判决，依法发回重审或改判为驳回被上诉人的诉讼请求，支持我方的反诉请求。事实和理由：因江龙公司未按约付款、未及时安装窗户、变更瓷砖等原因，文轩公司有权停工、工期顺延，其无违约行为。不认可鉴定机构的造价意见。现场留存材料确认为115000元无依据。江龙公司辩称，其不存在违约行为，上诉人对前一道工序没有完成就开始进行下一道工序的施工，其主要目的是为了要求被上诉人支付工程款，这显然违背了合同的真正目的。即使按照合同的约定，被上诉人对于应当支付的工程款已经基本支付完，上诉人以被上诉人未付工程款，认为被上诉人存在违约的理由不能成立。评估报告符合客观实际。因为上诉人怠于施工，拖延工期，致使合同目的无法实现，审理中上诉人也认为本案合同无法再继续履行，违约责任在上诉人。江龙公司向一审法院起诉请求：1、解除双方于2012年5月2日签订的装饰装修合同；2、文轩公司退还已付工程款2320000元；3、文轩公司承担违约金819256元。文轩公司向一审法院反诉请求：赔偿文轩公司的损失1530000元。一审法院认定事实：江龙公司为装修办公楼和员工宿舍，经人介绍与文轩公司进行洽谈，文轩公司根据江龙公司的要求提供了工程预算书及设计图，工程报价为4847063.40元，双方以此为基础于2012年5月2日签订了装饰装修工程施工合同及补充合同，约定由文轩公司对江龙公司办公楼及员工宿舍4至6楼进行装修，包工包料，总价款调整为3850000元，开工日期为2012年5月10日，竣工日期为2012年9月30日。双方还对材料品牌、工程付款、工程质量及验收、违约责任等做了约定；在该合同附文第二款明确约定：“材料明细表、施工配置表及预算表不作合同价”。2013年3月12日，双方又签订工程变更单一份，对工程所需的瓷砖进行了变更。截至起诉之日，江龙公司共向文轩公司支付工程款2320000元。2013年7月22日，江龙公司向一审法院起诉，要求判如所请。在审理过程中，文轩公司提起反诉，要求江龙公司赔偿其损失，因双方对已完工部分的造价产生争议，经江龙公司申请，一审法院委托江苏立信建设工程造价咨询有限公司（以下简称立信公司）对案涉工程已完工程造价进行了评估。该公司于2014年4月1日出具了工程造价咨询报告，价格依据为2012年5月镇江工程造价信息及市场调研价，载明本工程未下浮鉴定造价2233029.25元，下浮20.57%后造价为1773695.13元。同年5月5日，该公司出具补充说明一份，认为双方签订的工程施工合同中未约定下浮，故确认已完工程造价为2233029.25元。案涉工程尚未竣工，施工现场尚有材料留存，经一审法院现场勘验，对现场留存的黄沙、水泥、瓷砖等材料的数量进行了确认，关于价格，参考市场价格及文轩公司提供的进货价格对施工现场留存材料的价格确认为115000元。该价格已经包括了2013年3月12日双方签署工程变更单后留在现场的瓷砖。该案经判决后，文轩公司上诉至本院，后本院将该案发回重审。立信公司采用当时的信息价作出了关于江龙公司的办公楼、宿舍楼的装修造价并邮寄一审法院，认定文轩公司已经完成工程量造价2039078.39元，按照已完成工程占完成工程的比重乘以合同约定的固定总价为1619630.51元。立信公司已经就所有工程量进行了核价，无其他签证工程。一审法院认为，江龙公司、文轩公司之间签订的装饰装修工程施工合同及补充合同系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律禁止性规定，应认定为合法有效。本案的争议焦点在于：1、江龙公司、文轩公司是否存在违约；2、案涉工程已完工程价款的结算。关于第一个争议焦点，江龙公司认为文轩公司在施工过程中存在以次充好、拖延工期等违约行为，文轩公司认为江龙公司存在未按约付款等违约行为。江龙公司、文轩公司在合同签订后，双方均未严格按照合同约定履行各自的义务，江龙公司存在延迟付款等违约行为，文轩公司存在拖延工期等违约行为，双方均负有怠于履行义务的责任，江龙公司、文轩公司均存在违约，由此造成的损失由各自承担。时至今日，工程仍未完工，合同的目的已无法实现，故对于江龙公司要求解除案涉装饰装修工程施工合同的诉讼请求，予以支持。对于江龙公司要求文轩公司支付违约金的诉讼请求，没有依据，不予支持。对于文轩公司反诉要求江龙公司赔偿损失的诉讼请求亦无依据，不予支持。关于第二个争议焦点，立信公司对案涉工程已完工程价款出具了下浮和不下浮两个意见，且根据不同的价格（一个依据当时的信息价、一个依据当时的市场价）依据进行了价格评估。对此，应根据案件具体情况进行确定。一般而言，在固定总价合同履行中，承包人未完成工程施工的，其要求发包人支付工程款的，可以采用按比例折算的方式，即由鉴定机构在相应的价格依据下分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款，两者对比计算出相应系数，再用合同约定的固定价乘以该系数确定发包人应付的工程款。关于本案的价格依据，根据双方的陈述，合同的履行情况等，应以当时的信息价为宜。故确认案涉工程已完工程部分的造价为1619630.51元。综上，江龙公司已付工程款2320000元，另现场留存的材料系文轩公司为工程施工所支出的，其价格应当计算入工程价款中，故文轩公司还应当返还江龙公司工程款585369.85元。一审法院判决：一、解除江龙公司与文轩公司于2012年5月2日签订的装饰装修工程施工合同；二、文轩公司于判决生效后十日内返还江龙公司工程价款585369.85元；三、驳回江龙公司的其他诉讼请求；四、驳回文轩公司的诉讼请求。本诉案件受理费37600元，由江龙公司负担，反诉案件受理费18570元，由文轩公司负担。鉴定费60000元，由江龙公司负担48000元，由文轩公司负担12000元。二审中，文轩公司提交以下证据：1、丹阳法院2016年3月9日出具给鉴定机构的函，证明一审法院使用立信公司后来出具的变更的意见，价格变更为1619630.51元，程序严重错误；2、收条两份、订购合同书两份、木门报价清单一份，证明为案涉工程进行了订购材料，存在损失，一审法院未考虑我方的损失；3、销货清单、送货单、收条、照片、工程变更单，证明文轩公司按照合同施工，江龙公司未按进度付款。江龙公司对证据一的真实性无异议。对证据二真实性、关联性不认可，上诉人从未提交过这方面的证据，而且均是由个人出具，上诉人作为进行装修的企业，是不可能从个人处购买相应的装修材料以及成品柜子、门等。证据三不认可。除以上事实外，本院对一审法院查明的事实予以确认。二审中，根据案件事实，本院对案涉工程进行了补充鉴定。本院认为，案涉工程存在着迟延付款和工期延误的事实，但对此，双方均存在着一定的过错，故一审法院认为双方均存在违约，造成的损失各自承担，并无不当。关于已完工程价款的问题，鉴定机构出具了补充意见，根据该鉴定意见，案涉已完工程按比例折算的工程价款应为1676211.83元。关于现场留存材料价款的问题，一审法院现场勘验确定了材料数量，参考市场价格及文轩公司提供的进货价格，确定了材料的价格，并无明显不当。综上，因出现新证据，上诉人丹阳市文轩装饰有限公司的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持江苏省丹阳市人民法院（2017）苏1181民初10103号民事判决第一项；二、撤销江苏省丹阳市人民法院（2017）苏1181民初10103号民事判决第二、三、四项；三、丹阳市文轩装饰有限公司于本判决生效后十日内返还江苏江龙科技发展有限公司工程价款528788.17元；四、驳回江苏江龙科技发展有限公司的其他诉讼请求；五、驳回丹阳市文轩装饰有限公司的其他反诉请求。一审本诉案件受理费37600元，由江苏江龙科技发展有限公司负担；反诉案件受理费18570元，由丹阳市文轩装饰有限公司负担；鉴定费60000元，由江苏江龙科技发展有限公司负担48000元，由丹阳市文轩装饰有限公司负担12000元。二审案件受理费9653.7元，由丹阳市文轩装饰有限公司负担8720元，由江苏江龙科技发展有限公司负担933.7元。本判决为终审判决。审判长  樊华勇审判员  葛荣贵审判员  孙 毅二〇二〇年八月十一日书记员  韩蓉蓉