山西省大同市中级人民法院民事判决书（2017）晋02民终1622号上诉人（原审被告）：山西亿丰置业有限公司，住所地大同市迎宾街迎宾园机关综合楼****。法定代表人：黄贤明，该公司董事长。委托诉讼代理人：张建龙，山西冠言律师事务所律师。委托诉讼代理人：张磊，山西冠言律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：葛利琴，女，汉族，1965年7月03日出生，住大同市。委托诉讼代理人：孟有忠，山西华渊律师事务所律师。原审被告：山西亿丰商业物业管理有限公司，，住所地大同市城区魏都大道****法定代表人：何洪涛，该公司总经理。上诉人山西亿丰置业有限公司（以下简称亿丰置业公司）因与被上诉人葛利琴及原审被告山西亿丰商业物业管理有限公司（以下简称亿丰管理公司）商品房买卖合同纠纷一案，不服大同市南郊区人民法院（2017）晋0211民初406号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人亿丰置业公司的委托诉讼代理人张建龙、张磊，被上诉人葛利琴的委托诉讼代理人孟有忠到庭参加诉讼。原审被告亿丰管理公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。亿丰置业公司上诉请求：亿丰置业公司上诉请求：一、请求撤销原审判决第一项内容，改判上诉人与被上诉人于2013年8月28日签订的《商品房认购合同》为有效合同。二、请求依法撤销原审判决第二项内容，改判双方按照合同约定，继续履行合同。三、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人与被上诉人签订的是房屋认购合同，而不是商品房买卖合同，一审法院依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》判定合同无效，属于法律适用错误。而且该合同是在双方自愿条件下签订的，是双方真实意思表示，一审法院认定事实错误，不存在无效情形。依据合同法鼓励交易的原则，双方应当按照合同约定继续履行合同。依据《民事诉讼法》第一百六十四条的规定，特向贵院提起上诉，望贵院依法支持上诉人的上诉请求。葛利琴答辩称:原判正确，应予维持。亿丰管理公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。葛利琴向一审法院起诉请求：1、请求法院确认原告与被告亿丰置业公司签订的《商品房认购合同》无效，返还原告购房款253568元，并要求被告亿丰置业公司赔偿原告已付购房款一倍的赔偿金。2、请求解除原告与被告亿丰管理公司签订的《委托经营管理合同》。3、要求被告亿丰置业公司赔偿原告租金44374元，赔偿租金违约金88748元。一审法院认定事实：2013年8月28日，原告葛利琴与被告亿丰置业公司签订了《商品房认购合同》，约定：原告以253568元购买被告亿丰置业公司位于大同市魏都大道57号亿丰世贸中心第一期三层C1-160号房，该商铺销售面积21.17平方米,交房期限为2014年12月30日，逾期交房按《委托经营管理合同》约定处理。同日,原告又与被告亿丰管理公司签订了《委托经营管理合同》，约定：乙方（被告亿丰管理公司）自开业日起算第一年按甲方（原告葛利琴）实际支付房屋总价7%支付租金，该笔租金已在签订《商品房认购合同》时直接扣除；第二年、第三年按甲方实际支付房屋总价7%支付租金……。合同签订后，原告按照合同约定于签订合同当日全额交付购房款253568元。但被告亿丰置业公司至今也未交付原告所购商铺，亦未取得《商品房预售许可证》。一审法院认为，被告亿丰置业公司将其尚未建成的房屋向原告出售，因此双方签订的《商品房认购合同》系商品房预售合同，但被告在起诉前未取得商品房预售许可证明，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但在起诉前取得商品房预售许可证明的可以认定有效”，本案被告亿丰置业公司在起诉前未取得商品房预售许可证明，故原告与被告亿丰置业公司签订的《商品房认购合同》为无效合同。根据法律规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，故原告要求被告亿丰置业公司返还购房款的请求予以支持。另因原告所购房屋被告亿丰置业公司至今未交付，故不存在原告返还房屋的问题。关于原告要求被告亿丰置业公司赔偿原告已付购房款一倍的赔偿金的问题，因原告没有证据证明被告亿丰置业公司存在故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明，故不符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第(一)项规定“故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明”的情形，故对该项诉讼请求不予支持。关于原告与被告亿丰管理公司签订的《委托经营管理合同》，实为租赁合同，因租赁合同的性质是诺成性合同，故该合同签订后即生效。该合同系双方真实意思表示，且不违反法律规定，应为有效合同。同时双方在合同中约定：“合同终止、解除条件：……甲方事实上没有或无法取得本合同约定的托管商铺所有权的”，符合约定解除权的解除条件，故原告要求解除该合同的请求予以支持。原告要求被告亿丰置业公司赔偿原告租金损失44374元，赔偿违约金88748元的诉讼请求，因被告亿丰置业公司不是《委托经营管理合同》的合同相对方，故对该项诉讼请求不予支持。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第九条第(一)项、《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十八条、第九十三条第二款、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、原告葛利琴与被告山西亿丰置业有限公司于2013年8月28日签订的《商品房认购合同》为无效合同；二、被告山西亿丰置业有限公司于判决发生法律效力后三日内向原告葛利琴返还购房款253568元，并赔偿原告利息损失（以253568元购房款为本金，计息时间从2013年8月28日至本判决生效之日止，利率标准按同期中国人民银行贷款年利率6.15%计算）；三、解除原告葛利琴与被告山西亿丰商业物业管理有限公司签订的《委托经营管理合同》；四、驳回原告葛利琴的其它诉讼请求。案件受理费5103元及财产保全费1787元，由被告山西亿丰置业有限公司负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。经审理查明，双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。关于诉争合同是否为商品房买卖合同的问题。本院认为，《商品房销售管理办法》第十六条规定：“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。”《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”本案诉争商品房认购合同内容符合上述规定的要件，应为商品房买卖合同。关于诉争合同是否有效的问题。本院认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”本案亿丰置业公司起诉前直至二审开庭也未取得商品房预售许可证明，故双方签订的《商品房认购合同》为无效合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条的规定，无效的合同自始没有法律拘束力，故诉争合同不应当履行。一审法院根据该法第五十八条的规定，判令亿丰置业公司返还葛利琴购房款及利息损失正确。综上，本院认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，应予维持。上诉人山西亿丰置业有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5104元，由山西亿丰置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 马卉妍审判员 高存慧审判员 张丽娟 二○一七年九月八日书记员 常 佳