福建省宁德市蕉城区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）闽0902民初498号 原告：林亭，女，1965年6月6日出生，汉族，住福建省屏南县。 委托诉讼代理人：周东生，福建晨信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈长连，福建晨信律师事务所实习律师。 被告：甘乾文，男，1967年9月16日出生，汉族，住福建省宁德市蕉城区。 被告：马月琼，女，1968年2月23日出生，汉族，住福建省宁德市蕉城区。 被告：陈武，男，1974年2月27日出生，汉族，住福建省宁德市东侨经济开发区。 原告林亭诉被告甘乾文、马月琼、陈武民间借贷纠纷一案，本院于2017年5月3日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告林亭的诉讼代理人周东生、陈长连，被告甘乾文到庭参加诉讼，被告马月琼、陈武经依法传唤拒不到庭，本案现已审理终结。 林亭向本院提出诉讼请求：一、判令被告甘乾文、马月琼共同偿还原告林亭借款50万元及利息（自2012年10月18日起至付清借款之日止，按月利息2%计算）；二、判令将被告陈武坐落于东城国际5号楼1104房产折价、拍卖或变卖，所得价款偿还上述借款及利息；三、判令被告陈武对上述借款、利息承担连带偿还责任。事实与理由：2012年1月19日，原告林亭与被告甘乾文、马月琼签订了《借款合同》。合同约定，被告甘乾文、马月琼因生产经营需要，向原告林亭借款50万元，借款由原告林亭汇至被告甘乾文、马月琼共同指定的马月琼农业银行的账户。借款期限自2012年1月19日起，借款月利率为4%，利息按月结清。借款期间，若被告甘乾文、马月琼逾期支付借款利息，被告甘乾文、马月琼应按借款额的日万分之五向原告林亭支付逾期支付利息的违约金。合同签订后，原告林亭于当日按合同约定履行了支付出借款的义务。2013年6月24日，被告陈武向原告林亭出具了一份《承诺书》，载明：陈武将本人所有的坐落于东城国际5号楼1104房产作为抵押，对被告甘乾文、马月琼的50万元借款及利息提供连带担保责任。但至今被告仍欠原告林亭借款50万元及2012年10月18日起的利息未予支付。故诉至法院，请求判如所诉。 甘乾文辩称，其实际只收到对方48万元，而且在2013年6月已还款18万元，2014年春节前还款5万。 马月琼、陈武均未作答辩。 本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。双方争议的焦点是：一、本案的实际借款金额。原告主张借款金额50万元，并提供了《借款合同》和《账户历史交易清单》、《收款收据》；甘乾文对该证据的形式真实性均无异议，但认为双方虽约定借款50万元，而原告实际只汇款48万元，另外2万元属“砍头息”由原告事先扣除。本院认为，根据《借款合同》约定，原告应直接将出借款汇入指定的马月琼账户，但原告只汇入48万元；另外2万元原告主张是现金支付，该陈述即无实据，也与当事人之间的约定不符，本院不予支持。故本案的实际借款金额是48万元；二、甘乾文另外是否有返还原告23万元。甘乾文主张其于2013年6月24日和2014年1月29日由其胞妹甘文芳通过案外人叶兆海的账户分别返还原告18万元和5万元，并提供了“银行交易清单”；原告对该证据形式的真实性无异议，但认为与本案无关。本院认为，甘乾文提供的“银行交易清单”无法体现账户的收、付款人，不能直接证明上述23万元是返还原告林亭，该书证在无其他证据印证的情况下，证明力低，本院不予采信。甘乾文主张另外还返还原告23万元的抗辩意见，证据不足，不予支持。 本院认为，被告甘乾文承认原告的诉讼请求部分，不违反法律规定，本院予以支持。根据原告的陈述和合同约定被告已付的9个月利息是以50万元为基数，月利率按4%计算，甘乾文实已支付利息18万元（9个月×50万元×4%）；但据本院认定本案实际借款金额48万元，按已付的利息最高不能超过月利率3%，即甘乾文需付12.96万元（9个月×48万元×3%），多余5.04万元应甘乾文之意用于抵扣其余未付利息。被告陈武虽书面同意用其坐落于宁德市东城国际5号楼1104房作为涉案借款的抵押担保，但双方之间并未办理抵押登记。根据《中华人民共和国担保法》第四十一条关于“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”之规定，涉案的抵押担保并未生效。 综上所述，被告甘乾文、马月琼尚欠原告林亭借款48万元未还，事实清楚，本院予以确认。林亭要求二被告返还借款50万元及相应利息，部分合理，本院予以支持。由于本案抵押担保未生效，原告要求判令将陈武坐落于东城国际5号楼1104房产折价、拍卖或变卖，所得价款偿还上述借款及利息，缺乏事实依据，本院不予支持。被告陈武书面承诺对涉案借款本息承担连带担保责任，且未超过担保期限，原告林亭要求陈武承担保证责任，于法有据，本院予以支持。被告马月琼、陈武经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法予以缺席审理和判决。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条第二款、第九十条、第一百零八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法(?javascript:SLC(12418,0)?)〉若干问题的解释》第三十二条、第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告甘乾文、马月琼应于本判决生效之日返还原告林亭借款本金48万元及利息（以48万元为基数，月利率按2%计算，自2012年10月18日起算至借款本金实际偿还之日止；利息结算后应扣除原告已多付的5.04万元）； 二、被告陈武对上述借款本息承担连带偿还责任（被告陈武承担连带责任后，有权向债务人追偿）； 三、驳回原告林亭的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费14160元，减半收取7080元，由被告甘乾文、马月琼、陈武负担9797元，由原告林亭负担283元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁德市中级人民法院（上诉案件受理费缴纳办法：到本院领取省财政厅印制的人民法院诉讼费用缴费通知书，案件受理费至迟在上诉期满后七日内预交到宁德市中级人民法院，逾期不交按自动撤回上诉处理）。 审判员  吕泽西 二〇一七年九月二十八日 书记员  何媛媛 附：本案适用的主要法律条文及申请执行提示 《中华人民共和国民法通则》 第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。 债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。 第九十条合法的借贷关系受法律保护。 第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》 第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。 借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。 第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。 未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理： （一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持； （二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。 《中华人民共和国担保法》 第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。 连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。 第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。 当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。 第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法(?javascript:SLC(12418,0)?)〉若干问题的解释》 第四十二条人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法(?javascript:SLC(12418,0)?)第三十一条(?javascript:SLC(12418,31)?)规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。 保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 -4-