山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁04民终1647号上诉人（原审原告、反诉被告）：向丽丽，女，1980年8月16日出生，土家族，现住广东省珠海市香州区。委托诉讼代理人：刘丽萍，上海市汇盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：乔龙涛，上海国年律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：张磊，男，1984年12月10日出生，汉族，住山东省枣庄市市中区。委托诉讼代理人：于昕辉，山东德衡（枣庄）律师事务所律师。上诉人向丽丽因与上诉人张磊买卖合同纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2019）鲁0402民初1665号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。向丽丽上诉请求：1.撤销山东省枣庄市市中区人民法院作出的（2019）鲁0402民初1665号民事判决；2.依法改判支持上诉人向丽丽在一审中的全部诉讼请求，即改判被上诉人张磊向上诉人向丽丽支付64万元货款及利息；3.判决由被上诉人张磊承担一审、二审全部诉讼费用及保全费用。事实和理由：一、原审法院查明事实不清，认定事实错误，且对网络购物方式存在严重偏见。双方在降龙尊者交易达成之前已经通过长达一个多月的微信沟通明确降龙尊者是海洋玉髓（带有天然图案的石头种类，业内首席收藏家徐惠恩取名海洋玉髓，之前也叫过马达加斯加玛瑙），且明知海洋玉髓材质属于玛瑙类，张磊在购买降龙尊者之前，还跟其他买家买过很多海洋玉髓，甚至跟业内名家庆利沟通购买马首是瞻（马头图案的海洋玉髓），跟徐惠恩沟通交流海洋玉髓收藏。双方对“海洋玉髓”，称呼为“海玉”“玉髓”“玛瑙”“石头”，均是聊天方便而已。因此，双方之间不存在原审法院所称的“歧义”。1.自2018年6月7日张磊添加向丽丽微信至2018年7月14日降龙尊者成交，双方至少7次充分沟通明确海洋玉髓的材质是玛瑙。双方对于海洋玉髓只是特定种类的石头的名称，海洋玉髓材质属于玛瑙是明确知悉的。在2018年7月12日之前，双方沟通中均使用的是规范完整的称呼“海洋玉髓”。张磊在接收媒体采访时，也明确海洋玉髓材质属于玛瑙；2.张磊购买海洋玉髓经验丰富，不存在对海洋玉髓存在重大误解的可能性。张磊还与海洋玉髓行业大佬徐惠恩以及知名藏家等沟通交流；3.张磊在购买降龙尊者之前，在一个多月时间内，几乎每天都跟向丽丽全方位沟通交流，这个过程即是张磊购买海洋玉髓的过程，也是充分了解海洋玉髓的过程；4.双方购买降龙尊者的沟通过程与张磊品评购买其他海洋玉髓穿插进行，长达一个多月，可见张磊购买降龙尊者是深思熟虑的，不存在冲动消费和重大误解的情况；5.海洋玉髓行业大部分人都是网络成交，张磊本人也通过微信、淘宝直播等方式多次购入海洋玉髓；6.“降龙尊者”贵在其画面图案艺术性、稀缺性，而非材质，同样是海洋玉髓，都是玛瑙。而玛瑙和玉髓本身都属于矿物，其两种材质的价值差别并不大，因此不存在把玛瑙当玉髓而构成重大误解的可能。二、原审法院滥用自由裁量权，在张磊未明确提出撤销合同，且无权撤销合同的情况下，判决撤销合同，毫无法律依据和事实依据。1.根据《民法总则》第147条规定，行为人行使撤销权，必须向法院或仲裁机构明确提出；2.根据《民法总则》第152条第3款规定，“当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为表明放弃撤销权”的，撤销权消灭。张磊抢夺“降龙尊者”且以“降龙尊者”货不对板为由胁迫向丽丽降价退货不成后，仍然以“降龙尊者”新宝主的身份对外宣传，甚至在微信群以拍摄“降龙尊者”微信小视频的方式与群内成员分享“降龙尊者”“佛光普照”以示喜爱，其已经以实际行为表明放弃撤销权，即便张磊享有撤销权（仅为假设），其也以自己行为放弃了撤销权。张磊抢夺“降龙尊者”后，双方继续在微信争执，2018年9月29日中午张磊的微信也以自己的行为明确放弃了撤销权，只是希望在交易成立的情况下，“惩罚”向丽丽；3.即便张磊享有撤销权，该撤销权也因除斥期间届满而消灭。三、原审法院未依照法定程序，全面、客观地审核向丽丽提交的证据，亦未对证据有无证明力和证明力大小进行判断，且未公开判断的理由和结果。违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条规定。综上所述，向丽丽与张磊之间的买卖合同已经成立生效，不存在撤销事由，应继续履行。张磊辩称，1.向丽丽销售石头存在欺诈行为，应对张磊按照消费者权益保护法退一赔三。向丽丽销售时对玉石的材质进行了虚假陈述，将玛瑙陈述为玉髓，诱骗张磊进行购买。张磊交付定金后，向丽丽向其交付石头过程中，张磊发现石头大小、外观与向丽丽向其展示时有出入，向丽丽答应退货还钱，但就还钱的方式双方没有达成一致意见，后经枣庄市公安局市中分局永安派出所协调处理但未能达成一致意见。向丽丽找借口回到住处，直到2019年4月，向丽丽起诉张磊要求继续履行合同，此时张磊经过中国玉石鉴定中心发现该石头材质系玛瑙，并非向丽丽陈述的玉髓，故张磊才发现受到欺诈才提起反诉。2.一审认为双方在销售过程中存在重大误解，是不成立的。向丽丽专业出售玉石，有常年经验，相比较而言，她对自己销售产品的材质应明知，一审起诉时，向丽丽也一直将其销售的石头材质表述为玉髓，由此可见其欺诈行为的存在。张磊上诉请求：1.撤销原判第四项，支持上诉人的一审反诉请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1.一审法院认定双方存在重大误解系事实认定错误。被上诉人向上诉人介绍“降龙尊者”之初就一再强调其材质为玉髓，即使在一审诉状中也表示材质系玉髓。被上诉人作为专业的玉石销售人员反复向上诉人强调“降龙尊者”的材质系玉髓，足以表明被上诉人在销售该“降龙尊者”时主观上有欺诈上诉人的故意。上诉人正是基于对被上诉人的信任才相信被上诉人向其销售的“降龙尊者”的材质系玉髓并决定购买；2.一审法院适用法律错误，该案应适用《消费者权益保护法》。深圳福田区潮品汇魔轮服饰商行系向丽丽以其个人名义设立的个体工商户。被上诉人向丽丽以该个体工商户的名义在淘宝网注册“藏石阁海洋玉髓”网店从事玉髓的销售。被上诉人是专业从事玉髓销售的个体工商业主法人。张磊购买被上诉人所称“玉髓”的珠宝系购买的珠宝玉石的一种，是因生活消费需要。相对于《合同法》而言，《消费者权益保护法》系特别法，“特别法优于一般法”系法律适用的原则，上诉人与被上诉人之间因买卖所谓“玉髓”发生的纠纷应当受我国《消费者权益保护法》的调整。3.被上诉人主观故意欺骗上诉人和法庭，在上诉人鉴定涉案物品材质为玛瑙石并拿出玉髓实物证明有玛瑙和玉髓两种商品后，被上诉人还找无证专家、无证杂志试图混淆蒙蔽法庭，被上诉人一审提交的证据公证书内容也是造假，属于证据造假行为。通过对被上诉人的网店“藏书阁海洋玉髓专卖店”和她给上诉人的销售宝玉石宣传资料来看，作为专业从事珠宝玉髓销售人员的被上诉人很清楚自己卖的是什么，不存在误解。上诉人依据《消费者权益保护法》第五十五条之规定要求被上诉人“退一赔三”的诉求应当得到支持。向丽丽辩称，1.向丽丽卖降龙尊者的时候，和张磊就降龙尊者的材质、尺寸、细节进行了全方位的沟通，双方发了十几个小视频，张磊也充分观看了向丽丽发的视频，张磊也看了细节图，注意到降龙尊者有一条玛瑙痕、夹层、姿势僵硬，说明双方购买时进行了充分完全的沟通，不存在欺诈和误解。2.向丽丽没有向张磊交付降龙尊者。双方约定交付方式是付全款再交货。实际情况是张磊诱骗向丽丽到枣庄来共赏降龙尊者，后扣押向丽丽、向丽丽老公及7个月的孩子并抢夺降龙尊者，占有至今。3.张磊一审反诉状及上诉称看到向丽丽展现的降龙尊者时就发现材质、尺寸不对，还说降龙尊者有两处裂痕，不是事实。双方在微信聊天已经展示了张磊所称的玛瑙纹和底部夹层，不存在拿到时才看到的情况。4.张磊购买降龙尊者之前已经通过网购方式购买了几十块海洋玉石，还有比较出名的精品，故张磊应对海洋玉髓属于什么材质有充分了解，非其所称的不知海洋玉髓为玛瑙。5.双方微信聊天记录显示，向丽丽明确表示海洋玉髓是玛瑙，张磊也多次提到海洋玉髓是玛瑙。6.我方从未同意退货退款，因为张磊付完定金54万后，以降龙尊者新宝主对各家媒体宣传并经过海洋玉髓行业圈里的知名杂志采访刊登。7.2018年9月，张磊抢夺降龙尊者后，对外宣传是降龙尊者的宝主并在群里表示对降龙尊者非常满意，瑕疵是自然的产物，表明张磊不想退货，只是想以退货胁迫向丽丽降价。8.张磊抢夺降龙尊者后，双方在微信里吵架，张磊称玉髓是他的，瑕疵和尺寸追究向丽丽的责任，说明张磊的真实意思不是退货。向丽丽向一审法院起诉请求：1.判令被告立即支付购买降龙尊者玉髓剩余的64万元货款及自起诉之日起至实际支付之日的利息（按银行同期贷款利率6%计算）；2.本案案件诉讼费、保全费及其他法院费用由被告承担。张磊向一审法院提出反诉请求：1.请求被反诉人返还反诉人54万元现金并赔偿反诉人损失162万元；2.本案诉讼费和反诉费等由被反诉人承担。一审法院认定事实：2018年6、7月份，原告向丽丽与被告张磊通过微信聊天达成“降龙尊者玉髓”的买卖协议，双方议定，原告向丽丽将其持有的“降龙尊者玉髓”以118万元的价格卖给被告张磊，被告先向原告支付部分货款定金，再在货款全部付清后原告将货物“降龙尊者玉髓”交付给被告。被告张磊在协议达成后，于2018年7月14日通过中国农业银行账户户名张磊（付款方账户62×××78）向原告向丽丽（收款方账户62×××74）以银行转账方式支付货款54万元。2018年9月，原告向丽丽带着双方买卖货物“降龙尊者玉髓”到枣庄后，原告陈述称，被告张磊通过诱骗威胁等手段将“降龙尊者玉髓”抢夺走，被告答辩并反诉称，是原告主动到枣庄送货，而被告在发现货物存在材质及尺寸瑕疵且有明显裂痕的情况下当即要求退货并返还54万元货款，原告当时同意退货但却不同意返还货款，被告才将货物“降龙尊者玉髓”留下。经原告申请，一审法院于2019年5月7日向枣庄市公安局市中分局永安派出所调查取证，永安派出所出具书面《证明》，载明：“证明2018年9月23日11时53分，李海港拨打110报警称：安桥东城国际海蓝建筑公司因货物发生纠纷，请求处置。接警后永安派出所民警达到现场经了解，双方因购买一块玉石发生纠纷。”该证明加盖枣庄市公安局市中分局永安派出所公章。之后，原被告双方就买卖标的物“降龙尊者玉髓”是玛瑙还是玉髓，海洋玉髓是否是玉髓等问题产生歧义。原告要求被告继续支付剩余货款64万元，不同意退款退货，而被告要求原告退款退货，双方协商未果，原告诉至一审法院，被告当庭提起反诉。庭审中被告举证，其将双方买卖的标的物“降龙尊者玉髓”向国家珠宝玉石质量监督检验中心送检，该中心出具了《珠宝玉石首饰鉴定证书》，载明：“NO20190971，检测结论：玛瑙，总质量：37.0485g，形状：椭圆形弧面，颜色：无色、褐黄、黑，放大检查：隐晶质结构矿物包体，检测人：朱琳，批准人：邓谦，检测依据：所用标准为检测时间现行有效版本GB/T16553GB/T16552”该证书上有二维码及条形码，2019041818846602字样，地址：北京市东城区北三环东路36号环球贸易中心C座22层。一审法院认为,本案有二个焦点问题，一是原被告双方通过微信聊天模式达成的买卖“降龙尊者玉髓”的协议是否有效；二是原告的诉讼请求及被告的反诉请求，应否支持。焦点一，原被告双方通过微信聊天模式达成的买卖“降龙尊者玉髓”的合同是否有效。根据《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”本案原、被告通过微信聊天约定买卖涉案标的物“降龙尊者玉髓”，虽然双方未签订书面的买卖合同，但是，双方在微信聊天记录中，已就涉案标的物“降龙尊者玉髓”的尺寸、价款、价款支付方式等买卖关系的基本要素均作出了约定，该约定是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，一审法院予以确认。但是，《中华人民共和国合同法》第五十四条第一款第一项又规定：“因重大误解订立的合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”一审法院在该案件审理过程中，曾与原被告双方沟通调解，但原告坚持诉求意见，不同意退款退货，而被告虽同意退款退货，但要求原告按货款三倍予以赔偿，本案调解未果。一审法院认为，本案原被告双方仅通过微信聊天方式买卖相对普通商品而言，对材质、品质等商品质量要求更加精密，商品品名要求更加精准的珠宝玉石来说，该微商买卖模式，显然较之实体销售更加存在较大风险，容易产生网上显示商品与实物存在差异，从而容易导致买卖双方对买卖标的物产生重大误解与歧义。鉴于本案原被告双方虽在支付价款及交付商品实物之前，已经通过微信聊天方式，多次对涉案标的物进行反复磋商，但双方却始终在微信聊天中未就该商品的名称予以统一且明确确认，即该商品品名是“玉髓”还是“海洋玉髓”亦或“玛瑙”；亦未就该商品的品质作出共同认可的明确要求、论述与定位，即“玉髓”与“海洋玉髓”是否为同一种类，“海洋玉髓”是否是“玛瑙”，亦或是“极品玛瑙”，“玉髓”是否就是“玛瑙”等作出鲜明的统一认识，故造成了本案被告在支付了部分商品价款，而原告在交付商品后，双方就涉案商品的品质产生了重大歧义，该歧义即是原被告双方对其之间所买卖的商品均产生了重大误解，此应属法律意义上的因重大误解而订立的合同，该合同如果当事人一方请求人民法院撤销，应予支持。本案被告虽未在反诉请求中明确其撤销权，但其在诉讼过程中已提出退款退货之要求，其该项要求的诉讼实质即为请求撤销权，故一审法院认为该买卖合同属于合同法规定的可撤销情形，依法应予撤销。焦点二，原告的诉讼请求及被告的反诉请求，应否支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。”本案原被告双方之间买卖“降龙尊者玉髓”的合同被撤销后，本案原告因该买卖合同取得的涉案商品价款54万元应当返还给被告，而被告依据该买卖合同取得的涉案商品“降龙尊者玉髓”应当返还给原告。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十四条第一款第一项、第五十八条、第一百三十条之规定，判决：一、被告张磊于判决生效之日起十日内将涉案商品“降龙尊者玉髓”返还给原告向丽丽；二、原告向丽丽于判决生效之日起十日内返还原告张磊商品货款54万元；三、驳回原告向丽丽其他诉讼请求；四、驳回被告张磊其他反诉请求。案件受理费10,200元，由原告向丽丽与被告张磊各负担一半5,100元；反诉费24,080元，由原告向丽丽与被告张磊各负担一半12,040元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人向丽丽二审提交了（2020）沪徐证字1276号公证书、（2020）沪徐证字1277号公证书、旺旺聊天截图、《图纹石》杂志主编王晓滨录制的视频及文字整理、《图纹石》杂志摘录244-247页、《马达加斯加玛瑙百科全书》摘录、（2020）川南高证字第940号公证书及申请证人马某出庭作证。二审经审理查明：2018年6月25日，双方在微信里谈到“降龙尊者”时，张磊称“你的小和尚中间偏上有一个纹”，向丽丽语音回复：“这个不是裂纹，这是玛瑙里的，就是玛瑙，我们讲的玛瑙纹，我不知道你有没有注意看一下你买的，有一些石头里面会看到，它玛瑙它有时候就是有那种肉啊……”。2018年7月6日，向丽丽向张磊发送微信语音：“我这个尊者我真的说实话，是被很多人认同的，而且这个准则其实我没有告诉你。他这次就是有个叫岁月无痕，他名字叫什么，我突然说不出来了，他的微信是叫岁月无痕深圳的，然后关于我们整个就是马达加斯加这个玛瑙就是，有一个出了专门的一本，就是国内第一本马达加斯加专门选的这一本书，然后阐述这个玛瑙的很多……它也在其间”，“如果不好，马达加斯加玛瑙这本书也不会特意找我刊登这个”，“这个人水平非常不错，也是被所有业界的人公认的。他之前出版过很多，关于这个玛瑙的书，也应该是他在国内最早期玩这个马达加斯加玛瑙的人”，张磊称：“不能叫玛瑙这个东西，它和玛瑙材质晶体结构都有区别啊”，并语音称“叫玛瑙，有点贬低他了，知道吗？你叫它天化石什么之类的”，“你说玉髓，海洋玉髓，马达加斯加岛上也没有什么海呀，这个东西还在陆地的，所以海洋玉髓这个名字我觉得也不好”。其后，张磊在“海玉巴玉·煮酒论道”微信群中转发了“【无痕玛瑙】把玛瑙玩得更好——2018广东陈村石展专题讲座稿”链接，该网页中载明“话题是把玛瑙玩得更好，就是通过我们整个群体的不懈努力，已经将马达加斯加玛瑙玩得达到了一定高度。看看此次陈村石展，冰彩玛瑙、海洋玉髓专区的展品……可以说大家对于收藏玛瑙纯天然品的热情越来越高……最大程度上挖掘每块马料身上的闪亮点……举例来说，前段时间188万元成交的海玉《降龙尊者》，一般的石友看到这块海玉时……”。2018年9月23日，向丽丽向张磊发送微信称“还请你尽量配合我做一下宣传，约定五年，我想尽快凑够回购，这样你也好回笼资金”。但其后，向丽丽又向张磊发送微信称不同意退货，有些情况诉讼解决。2018年9月29日，张磊向向丽丽发送微信称“玉髓目前是我的，和你没有关系，尺寸、瑕疵，都不对，你要赔偿，你给我的东西和你卖时说的不一致，你销售前中后都涉嫌诈骗，我在考虑是否公安立案”。2018年9月30日，张磊向向丽丽发送微信称“三个尺寸都不对，你过来小视频上半部分没有裂纹，为什么实物有”。2018年10月30日，张磊在“海玉交流群-天画”微信群中发布“降龙尊者”的小视频，称“188万收了，我觉得太便宜了”。2018年11月，张磊在公众号“赤峰海洋玉髓行业协会”中以宝主的身份将“降龙尊者”的相关信息进行投稿，并载明“尺寸为40mm*50mm*12mm”。另查明：国家质量监督检验检疫总局和国家标准化管理委员会发布的《中华人民共和国国家标准珠宝玉石名称》（GB/T16552-2017）表A.2天然宝石名称列明，石英质玉：石英岩玉、玉髓（玛瑙/碧石）、硅化玉（木变石/硅化木、硅化珊瑚）。国家珠宝玉石质量监督检验中心和全国珠宝玉石标准化技术委员会编著的《珠宝玉石国家标准释义》中载明，参考矿物成分上的差别及结构外观特征，石英质玉分为三大类、8个亚种：显晶质石英质玉[亚种：石英岩玉]、隐晶质石英质玉[亚种：玉髓（玛瑙/碧石）]、具有二氧化硅交代假象的隐晶质-显晶质石英质玉[硅化玉（木变石/硅化木、硅化珊瑚）]。二审经审理查明的其他事实与一审一致。本院认为，本案的争议焦点为，一、张磊应否向向丽丽支付剩余款项；二、向丽丽应否向张磊三倍赔偿。关于焦点一，“降龙尊者”经鉴定材质为玛瑙，张磊称向丽丽宣称为玉髓，其不知材质为玛瑙。本院认为，根据向丽丽和张磊在交付货物之前的多次聊天记录，能够证明向丽丽已经告知张磊“降龙尊者”是玛瑙，而张磊通过分享的链接和向丽丽的对话，也能够说明其明知“降龙尊者”的材质是玛瑙。因此，张磊主张向丽丽交付的材质不符，本院不予支持。向丽丽将“降龙尊者”交付张磊后，向丽丽虽向张磊发送微信表达了解除合同的意思表示，但随后予以撤销，且张磊并未将“降龙尊者”返还给向丽丽，且在微信中表示“东西是我的”，在石友群里亦称自己以188万元的价格“收了”，且以宝主（××）的身份将“降龙尊者”参加展览。张磊的上述行为表明了其不同意返还商品，且对外宣示了“降龙尊者”××的身份，故其辩称向丽丽交付的商品材质不符系欺诈行为的理由不能成立，本院不予支持。本院依法认定向丽丽依约履行了交付义务，不存在欺诈行为，张磊作为买受人应当履行其支付剩余货款的义务，即其应当向向丽丽支付剩余货款64万元及逾期付款违约金，向丽丽主张的利息应当系逾期付款违约金。关于焦点二，张磊主张向丽丽交付的货物材质不符，属欺诈行为，如上所述，张磊的该主张不能成立，张磊要求向丽丽三倍赔偿没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，向丽丽的上诉请求成立，应予支持；张磊的上诉请求不能成立，不予支持。一审判决认定事实和适用法律均存在错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省枣庄市市中区人民法院（2019）鲁0402民初1665号民事判决；二、张磊于本判决生效之日起十日内向向丽丽支付剩余货款64万元及逾期付款违约金（以64万元为基数，自一审立案之次日即2019年4月13日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的标准计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算）；三、驳回张磊的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10,200元；反诉费24,080元，减半收取为12040元；二审案件受理费22240元，均由上诉人张磊负担。本判决为终审判决。审判长  廖建新审判员  孙 梦审判员  单 伟二〇二〇年八月十八日书记员  张 宇