辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽04民终1042号上诉人（原审被告）：抚顺职业技术学院，住所地抚顺经济开发区旺力街89号。法定代表人：张巍，该学院院长。委托诉讼代理人：杨静维，该学院工作人员。委托诉讼代理人：郝富，辽宁人民律师事务所抚顺分所律师。被上诉人（原审原告）：辽宁景观园林工程有限公司，住所地沈阳市浑南新区科幻路9号424门。法定代表人：赵维顺，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘晶，该公司员工。上诉人抚顺职业技术学院（以下简称技术学院）因与被上诉人辽宁景观园林工程有限公司（以下简称景观园林）建设工程施工合同纠纷一案，不服抚顺市望花区人民法院（2019）辽0404民初568号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人技术学院的委托诉讼代理人杨静维、郝富、被上诉人景观园林的法定代表人赵维顺及其委托诉讼代理人刘晶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。技术学院上诉请求：1.撤销原审判决；2.改判上诉人支付工程款额为（15，372.29+115，564.82）130,937.11元；3.被上诉人承担相应的诉讼费。事实和理由：一、关于原抚大校区树木移植工程款，仅应追加承担工程款15,372.29元。一审判决认定“扣减数额为54，196.08元”无合同依据和事实依据，未见阐明认定该扣减数额依据的具体合同条款及该扣减数额具体计算的事实依据。2013年11月26日，移植工程完成近一年后，鉴于移植树木死亡情况严重，被上诉人向上诉人出具了《承诺书》，承诺于次年春天予以补充移植。该证据表明，双方关于“待养护、质保期一年后，经验收成活率到95%标准付余款25%”的合同约定付款条件并未成就。上诉人无义务向被上诉人给付此部分工程款。2014年4月12日，移植工程完成近一年零四个月时，在移植树木大量死亡，补充栽植已无意义的情况下，被上诉人向上诉人出具了《抚顺职业技术学院树木移植情况汇总》，并开始磋商责任承担问题。在该书面材料中，被上诉人自认“老校区（原抚大校区）移植各类树木493株，现状成活229株”，成活率仅为46.5%。该证据表明双方关于“待养护、质保期二年后经验收成活率到95%标准付清余款”的合同约定付款条件也未成就。上诉人也无义务向被上诉人给付此部分工程款。上诉人对双方合同签订后实际履行中“整理绿化用地”及“土方倒运”增量部分费用予以认可；但鉴于在合同约定的期限内，移植树木的成活率并未达到合同约定的后续付款条件，故上诉人并无此后续部分的付款义务。二、关于原师专校区树木移植工程款，仅应承担工程款115,564.82元。该部分工程未达到合同约定的后续付款条件，上诉人无义务向被上诉人给付后续部分工程款。被上诉人景观园林辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉请求，维持原判。景观园林向一审法院起诉请求：判令被告支付原告工程款58万元及利息12万元（自2015年12月27日起至全部付清为止，按银行同业贷款利率计算）并承担本案诉讼费。一审法院认定事实：原告景观园林（承包人）与被告技术学院（发包人）双方于2012年11月26日签订了一份《建设工程设计、施工合同》，工程名称为：抚顺职业技术学院校园树木移植工程，工程地点为：抚顺职业技术学院新校区；工程内容树木起挖、装车、运输、卸车、种植、支撑、浇水及养护，开工日期：2012年11月27日，竣工日期为2012年12月27日；合同价款398,952.24元，在该合同中，双方约定了通用条款及专用条款，在专用条款中五合同价款与支付9.工程款（进度款）支付约定：双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：项目不支付预付款，移植完工后付至工程总额的50%，待养护、经验收成活率达到95%标准付余款25%，待养护、质保期二年后经验收成活率达到95%标准，付清余款。若经验收成活率达不到95%标准的，按约定比例扣减后付清，该合同中附有工程量清单。合同签订后，原告景观园林开始进行施工，被告技术学院按照《合同》约定的工程款支付方式，于2013年2月6日向原告景观园林支付了合同约定工程的50%即199,476.00元。另查，原、被告双方在履行上述《合同》过程中，双方又就抚顺师专老校区的树木移植到抚顺职业技术学院新校区的施工项目达成口头协议，此移植工程仍由原告景观园林施工，但双方未就工程造价及工程款支付、违约责任等进行新的约定，原告亦对此部分树木进行了移植施工。双方就上述两个树木移植工程共同签订了《抚顺职业技术学院校园树木迁移工程工程量认定单量清单》两份及一份《抚顺职业技术学院树木迁移绿化工程量清单》一份，共同确认了移植树木的品种、数量、直径、树高、清单量、实际施工量，其中的平整场地项，合同约定为3000m3，实际施工量为6000m3、土方倒运项合同约定为1000m3，实际施工量记载为2449m3，双方在庭审中均认可为2149m3。2013年11月26日，原告景观园林向被告技术学院出具一份《承诺书》，内容为：我公司承担的抚顺职业技术学院树木迁移、绿化工程已于2012年12月30日完工。2013年11月26日在施工现场双方共同展开工程验收工作。经贵校相关部门依据合同规定及工程量清单，对工程量及工程质量进行现场验收，确认工程合格。但绿化施工因天气、市政排水施工、道路施工、养护管理等因素影响，苗木存在死亡现象。就苗木死亡问题，我公司本着负责任的态度，对死亡苗木予以补充栽植，为此我公司作出保证，现季节不适于苗木栽植，特此承诺。2014年4月12日，原告景观园林向被告技术学院出具了《抚顺技术学院树木移植情况汇总》，上载：一、新城路老校区树木移植：1、事情经过：老校区移植是校方于12年11月20日左右通知开始施工，12年12月15日挖掘树木完成。各类树木493株，主要以挖掘和打包为主，树木品种：桧云某云杉、垂榆、柳树、京桃、山杏、银杏等。其中桧云某云杉、银杏带土坨；柳树带半土坨；垂榆、京桃、山杏为裸根。2012年12月1日确定新校区假植地，4日公司进场施工（1-3日下大雪）,12月9日假植地完成土方回填整理（详见照片）,移植苗木进入假植区开始栽植至12月30日完成移植工作。2013年春假植地苗木成活长势很好，个别发芽不好，秋天时成活明显下降，成活率较低，主要死亡苗木为裸根垂榆、京桃、山杏；带云某云杉部分死亡。所有死亡苗木详细见附表。2、死亡原因分析：①冬季施工影响成活率：2012年11月20日后开始至2012年12月30日完成，室外温度最低温度-32℃，是抚顺有史以来较寒冷的冬季。带土坨的树木尚可，裸根树木在-20℃温度下起挖后，存放10天以上等待运输、栽植，直接影响树木成活，而且树木移植中裸根死亡率非常高，如：垂榆几乎全部死亡，②树木死亡与市政道路施工有直接关系。云某云杉一直成活很好，春天后学校院内道路施工将剩余土方全部云某云杉假植地西侧，造成雨季排水不畅树林内大量存水，虽经我方多次排水清理，仍云某云杉死亡25株左右，此事我们与院方打过招呼。B、道路排水下管道沟时将垂榆62株及银杏3株，其他树木8株损毁并清走。C、另有其他树木12株被清走，原因不明。③移树要求时间紧张对成活也有影响，老校区内树木分散，周边电线、建筑物林立、地下管网纵横，直接影响挖掘速度质量，装卸运输等环节的质量对成活有直接影响，且起挖运成本大幅上升。确定新校区假植地较晚对成活也存在影响。3、应考虑的其它情况，①我公司接此移植合同主要是为下步整个新校区整体工程做铺垫。所以工程基本是亏损情况下运作的。②我公司在新校区设计方面投入一定的技术力量和做了相关工作，虽然贵方未选我们公司为设计单位，公司所付出努力应当予肯定。③我公司在栽植及养护方面存在一些问题。二、2013年4月师范学院院内3云某云杉迁移和栽植11株拧筋槭死亡主要原因分析，云某云杉土壤属沙土类型，在运输过程中土坨80%损坏或松散，同时新校区已栽植完的12株因校方调整栽植方案二次迁移；2、苗木栽植后甲方在做道路、广场施工时施工单位直接拔出拧筋槭5云某云杉7株，破坏4株：受影响还有5-7株；云某云杉出现小蠹线虫等病害，影响成活；4、管理和养护不到位。三、我们处理问题的想法：1、老校区移植各类树木493株。现状成活229株：确定各类因素云某云杉、垂榆、京桃、山杏、银杏110株：受天气影响垂榆120株全部死亡；其他死亡34株。树木493株-其他死亡34株=459株。我们可以在其他死亡34株范围承担相应责任。2、师范学院迁移事宜各类树木48株。现状成活15株：因校方二次迁移调整12株死亡：施工单位直接清走拧筋槭5云某云杉7株、破坏4株、受影响还有5株。因为双方合同没有成活率约定，我们可以在双方协商确定的范围内承担相应责任。总之，抚顺技术学院移树工程树木成活率现状，有客观因素存在，也有主观因素。客观地讲，在极寒天气下挖掘、运输、栽植、养护等非常困难，且成本极高，企业属亏损状态运行。我们对树木没有达到理想效果也深感歉意，对此我们希望与院方一起协商处理好此事，同时也希望今后有机会进一步合作。就原告景观园林与被告技术学院口头达成的移植老师专的树木工程量造价问题，因双方未能达成共识，经原告景观园林向本院提出申请，一审法院组织双方当事人共同至抚顺市中级人民法院技术处抽取鉴定机构—辽宁恒信德勤工程造价咨询有限公司作为鉴定机构进行鉴定，该公司于2019年7月25日作出了辽恒信造审字[2019]第1025号《抚顺职业技术学院树木迁移绿化工程造价鉴定报告》，工程造价合计为231,129.63元。再查，抚顺市机构编制委员会于2012年8月6日作出的抚编发[2012]16号《关于重新组建抚顺职业技术学院的通知》，将抚顺职业技术学院与抚顺师范高等专科学校合并。现双方就工程款的结算问题各持己见，未能达成一致意见，原告景观园林诉至一审法院，请求法院依法判令被告技术学院立即支付工程款58万元及利息12万元并承担诉讼费，一审法院经调解未成。一审法院认定的上述事实，有原告景观园林提供的《建设工程设计、施工合同》、现场照片、进账单、《抚顺职业技术学院校园树木迁移工程工程量认定单量清单》、《抚顺职业技术学院树木迁移绿化工程量清单》、被告技术学院提供的《建设工程设计、施工合同》、《抚顺职业技术学院校园树木迁移工程工程量认定单量清单》、《抚顺职业技术学院树木迁移绿化工程量清单》、《抚顺市机构编制委员会文件》、《承诺书》、《抚顺技术学院树木移植情况汇总》、经双方共同抽取的鉴定机构所作出的《抚顺职业技术学院树木迁移绿化工程造价鉴定报告》及经原、被告双方在庭审过程中的陈述笔录等证据材料在案佐证，上述证据经法庭质证及一审法院审查，足以采信。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，对当事人具有约束力，当事人应当全面履行自己的义务。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中的原、被告双方在平等自愿的基础上签订了《建设工程设计、施工合同》，该《合同》是双方当事人的真实意思表示，并不违反法律的强制性规定，应认定合法有效。关于后期双方当事人口头达成的移植抚顺师专老校区树木的施工事宜，因根据抚顺市编制委员会的文件规定，被告技术学院已经与抚顺师范高等专科学校合并，而移植该校区的树木亦为本案的双方当事人所达成的共识，虽然双方未签订相关书面合同，但此前双方已经签订过《建设工程设计、施工合同》，该《合同》中的相关约定工程款支付条件等条款亦应适用于双方达成的口头协议。关于原告景观园林诉请的工程款58万元一节，因其在履行书面《合同》及口头协议过程中，存在被移植树木死亡的事实，故应按照《合同》约定，按约定比例扣减后付清，扣减数额为54,196.08元；被告技术学院应需给付原告景观园林剩余施工款数额为故关于被告技术学院辩称的“原师专《抚順职业技术学院树木迁移绿化工程量清单》中，建设单位也为“抚顺职业技术学院”。庭审中作为证据出示的《抚顺职业技术学院树木迁移绿化工程量清单》的标题及内容（“建设单位抚顺职业技术学院负责人签字”）证明，本案工程系原、被告双方所签《建设工程设计、施工合同》的组成部分。因此，双方于2012年11月26日签订的《建设工程设计、施工合同》“专用条款”中关于“9.工程款（进度款）支付”（详见合同第28页）等合同核心及主要内容，对本涉案工程当然全部适用。”的一项辩解，因原抚顺师范高等专科学校已经与抚顺职业技术学院合并，故被告技术学院的此项辩解一审法院予以采信，原告景观园林所施工的原抚顺师范高等专科学校的树木移植工程，因其系与本案被告技术学院口头达成的协议，应视为系双方对书面签订的《建设工程设计、施工合同》的增量，具体支付工程款的条件等条款亦应适用该《合同》中的相关约定，因该合同中在专用条款中五合同价款与支付9.工程款（进度款）支付约定：双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：项目不支付预付款，移植完工后付至工程总额的50%，待养护、经验收成活率达到95%标准付余款25%，待养护、质保期二年后经验收成活率达到95%标准，付清余款。若经验收成活率达不到95%标准的，按约定比例扣减后付清。而该项移植过程中，原告景观园林在给被告技术学院的《抚顺技术学院树木移植情况汇总》中自认：“……2、师范学院迁移事宜各类树木48株。现状成活15株：因校方二次迁移调整12株死亡：施工单位直接清走拧筋槭5云某云杉7株、破坏4株、受影响还有5株。”，又因该项工程经鉴定总造价为231,129.63元，则被告技术学院按照《合同》中“项目不支付预付款，移植完工后付至工程总额的50%”的约定，首先应先支付231,129.63元*50%=115,564.82元，余款再根据树木的成活率作出相应的扣减为宜，经计算该项工程剩余50%的工程款中，截止到2014年4月12日成活树木15株、死亡33株，应根据死亡树木品种、数量予以扣减，但因原告景观园林未能向一审法院提供确实充分的证据，用以证明成活的15株树木以及死亡的33棵树木的品种等详细信息，一审法院现无法计算出相应扣减款的具体数额，从而得出被告技术学院应支付原告景观园林的余款，故待原告景观园林有证据后，可另行告诉。故被告技术学院应需给付原告景观园林剩余施工款数额为199,476.00元+115,564.82元-54,196.08元=260，844.74元；又因实际施工中整理绿化用地为6000㎡及土方倒运为2149m3的数量分别较《合同》中约定的3000㎡、1000m3数量有所增加，故该增加的部分费用分别为7275元和8097.29元；关于原告景观园林主张的自2015年12月27日起计算利息的主张，因被告技术学院确实未能及时、足额给付原告工程款，给原告造成了经济损失，故原告景观园林的此项诉求，于法有据，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第六十二条、第二百六十九条之规定，判决：一、被告抚顺职业技术学院于本判决生效之日起三十日内一次性给付原告辽宁景观园林工程有限公司工程款276,217.03元及利息（自2015年12月27日起至本判决确定的给付时间止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回原告辽宁景观园林工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10800元，由原告辽宁景观园林工程有限公司承担5357元、由被告抚顺职业技术学院承5443元，鉴定费5000元，由被告抚顺职业技术学院负担，其中由被告抚顺职业技术学院承担的部分，随上述款项一并给付原告辽宁景观园林工程有限公司。二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，景观园林（承包人）与技术学院（发包人）于2012年11月26日签订的《建设工程设计、施工合同》，在专用条款中六其他13、补充条款，技术要求3、约定成活率95%，低于该标准的按等比例扣除工程款。本院确认的上述事实，有景观园林提交的《建设工程设计、施工合同》在卷为凭，该份证据已经一审法院开庭质证，经本院审查予以采信。本院认为，景观园林与技术学院签订的《建设工程设计、施工合同》是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的效力性、强制性规定，应认定为合法有效，双方均应按照合同约定履行各自应尽的义务。《建设工程设计、施工合同》中专用条款五合同价款与支付9.工程款（进度款）支付约定：双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：项目不支付预付款，移植完工后付至工程总额的50%，待养护、经验收成活率达到95%标准付余款25%，待养护、质保期二年后经验收成活率达到95%标准，付清余款。若经验收成活率达不到95%标准的，按约定比例扣减后付清。在专用条款中六其他13、补充条款，技术要求3、约定成活率95%，低于该标准的按等比例扣除工程款。故本案中双方当事人对移植树木经验收成活率达不到95%标准的，按约定比例扣减后付清余款的约定具体明确。2014年4月12日，景观园林向技术学院出具的《抚顺技术学院树木移植情况汇总》，载明老校区移植各类树木493株，现状成活229株，故老校区移植树木的成活率为46.45%，低于双方约定的成活率95%，故应当按照95%-46.45%=48.55%的比例扣减工程款，双方约定的合同价款398,952.24元，故应当扣减工程款193,691.31元，扣除技术学院已经支付给景观园林的199,476.00元后，技术学院还应当支付景观园林的该部分工程款为5784.93元。技术学院共计应支付景观园林的工程款为5784.93元+115,564.82元+7275元+8097.29元=136,722.04元。一审法院认定的扣除数额54,196.08元无合同依据和事实依据，本院予以纠正。景观园林主张案涉工程已经验收，技术学院对此予以否认，景观园林对其该项主张未能提交相应的证据予以证明，本院不予支持。关于景观园林主张的技术学院要求其在冬季施工导致树木移植过程中大量死亡的问题。景观园林作为专业从事园林行业的公司，在《建设工程设计、施工合同》明确约定了施工时间为2012年11月至12月即冬季施工的情况下，其应当做好冬季移植树木相应的防护工作，故其该项主张，本院不予支持。景观园林主张因其他单位施工造成移植树木死亡、技术学院更改设计将移植后的树木挖走，但其未能对其主张提交充分的证据予以证明，本院不予支持。另，一审法院依据现有证据仅判令技术学院给付景观园林原师专校区树木移植工程款115,564.82元，景观园林未提起上诉，技术学院亦明确表示同意支付上述工程款，故技术学院关于其无义务向被上诉人给付后续部分工程款的上诉请求本院不予支持。综上所述，技术学院的部分上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第六十二条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销抚顺市望花区人民法院（2019）辽0404民初568号民事判决第二项；二、变更抚顺市望花区人民法院（2019）辽0404民初568号民事判决第一项为抚顺职业技术学院于本判决生效后10日内给付辽宁景观园林工程有限公司工程款136,722.04元及利息（利息计算，以136,722.04元为本金，自2015年12月27日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回辽宁景观园林工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费10800元，由辽宁景观园林工程有限公司负担8100元，由抚顺职业技术学院负担2700元；鉴定费5000元，由抚顺职业技术学院负担。二审案件受理费3205元，由辽宁景观园林工程有限公司负担305元，由抚顺职业技术学院负担2900元。本判决为终审判决。审 判 长 王向军审 判 员 田 丰审 判 员 秦 梦二〇二〇年八月七日法官助理杨茜怡代书记员 孙 悦