新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民 事 判 决 书 （2020）新40民终1276号 上诉人(原审原告)：望玉花，女，汉族，1955年5月6日出生，农民，住新疆维吾尔自治区沙湾县。 委托诉讼代理人：张建（望玉花之子），住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 被上诉人(原审被告)：新疆森嘉源建设工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区石河子市29小区79栋3号。 法定代表人：代华均，该公司总经理。 上诉人望玉花因与被上诉人新疆森嘉源建设工程有限公司（以下简称森嘉源公司）确认劳动关系纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区奎屯市人民法院（2020）新4003民初177号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 望玉花上诉请求：请求撤销原审判决，改判张某某与森嘉源公司之间存在劳动关系。事实和理由：一、原审法院认定事实不清。1.双方之间存在劳动关系，签订有书面的劳动合同，该合同系双方真实意思的表示，且有关劳动法律法规并未对劳动者的上限作出明确具体的规定；2.上诉人享受的新型农村社会养老保险待遇与养老金性质不同，张某某每月仅领取200余元，此明显与养老保险待遇有区别，不能以此认定张某某已经享受了养老保险待遇；3.根据《最高人民法院性质审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》精神，用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定，因工伤认定的前提是存在劳动关系，我国《劳动法》对达到法定退休年龄仍然从事劳动的农民工，未作禁止性的规定，因此张某某与森嘉源公司应当认定为劳动关系。二、原审法院适用法律错误，在法律并未规定新型农村社会养老保险待遇属于《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》等法律法规以及司法解释中所指的基本养老保险待遇的情况下，原审法院以张某某猝死时年满63周岁，已超过法定退休年龄，且已享受农村基本养老保险，认定张某某与森嘉源公司之间不存在劳动关系，系劳务关系属于适用法律错误。综上，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。 望玉花向一审法院起诉请求：确认张某某与森嘉源公司存在劳动关系。 一审法院认定事实：2019年3月26日，张某某与森嘉源公司签订劳动合同，该合同载明：奎屯市217国道绿化（甲方）招用张某某（乙方）为职工，双方根据《中华人民共和国劳动法》等法律、法规，在平等、自愿、协商一致的基础上，订立本合同，建立劳动关系，并共同遵守履行；合同期限自2019年3月26日至2019年11月26日；劳动报酬4000元／月。2019年8月16日7时至12时左右，张某某在217国道绿化奎屯标段清理死树的工作中突然倒地，面色发紫，后被送至伊犁哈萨克自治州奎屯医院进行急救，经抢救无效，宣布死亡，诊断猝死。2019年8月17日，奎屯市公安局出具的《居民死亡医学证明书》载明：张某某实足年龄63岁，致死的主要疾病诊断为猝死，诊断依据为尸检。2019年11月25日，望玉花作为申请人向奎屯市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁张某某与森嘉源公司存在劳动关系，该委以张某某已享受退休待遇，申请人的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围为由，作出奎劳人仲字2019（3）号不予受理通知书。另查明，望玉花与张某某系夫妻关系。张某某生前已领取新型农村社会养老保险待遇。 一审法院认为，双方当事人是否成立劳动关系，首要条件需判断双方是否符合法律、法规规定的主体资格。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止”，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”。本案中，张某某猝死时年满63岁，已超过法定退休年龄，且已享受农村基本养老保险，因此其与森嘉源公司之间并不成立劳动关系，而系劳务关系。原审法院遂判决：驳回望玉花的诉讼请求。 本院二审期间双方当事人均未提交新证据。 本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为张某某与森嘉源公司之间是否存在劳动关系。用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格是劳动关系成立的首要条件。《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》规定，男职工的退休年龄为60周岁，女职工的退休年龄为50周岁。《劳动和社会保障部办公厅关于企业职工“法定退休年龄”涵义的复函》（劳社厅函[2001]125号）亦明确规定，国家法定的企业职工退休年龄是：男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”本案中，张某某在森嘉源公司处工作时已年满63周岁，已达到法定退休年龄，已退出了国家法定的就业群体，不属于法律、法规规定的劳动关系的主体范围，不属于劳动法的调整范围，虽然双方签订有劳动合同，但是该合同违反了法律、行政法规的强制性规定，故张某某与森嘉源公司之间不能形成劳动关系，一审对此认定正确，本院予以确认。 关于上诉人提出一审法院适用《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条错误的上诉理由，根据该条规定，与用人单位形成劳动关系的劳动者，在达到法定退休年龄的情形下，劳动合同终止。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；……（六）法律、行政法规规定的其他情形。”根据该条第（六）项之规定，国务院有权以行政法规的形式对该条之外的劳动合同终止情形作出规定，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》作为国务院颁布的行政法规，作出“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的规定，系《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（六）项的授权，两者并不相抵触，一审法院适用实施条例第二十一条并无不当，故上诉人的该项上诉理由无法律依据，本院不予采信。 关于上诉人提出张某某享受的新型农村社会养老保险不属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条所指的养老保险待遇，一审法院适用该条确认张某某系已享受了养老保险待遇错误的问题，该条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”本案中张某某系进城务工的农民，为森嘉源公司提供劳动时其已年满63周岁，其已不属于劳动法的调整范围，故上诉人该项上诉理由无法律依据，本院不予采信。 关于上诉人提出应当以《最高人民法院性质审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》[(2010)行他字第10号]为依据确认张某某与森嘉源公司存在劳动关系，该批复是关于工伤认定的相关意见，而非认定劳动关系的依据，不适用于本案，上诉人该项上诉理由无法律依据，本院不予采信。 综上所述，望玉花的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人望玉花负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 古丽孜热 审 判 员 张 学 珍 审 判 员 李  霞 二〇二〇年八月九日 法官助理 (邹涛) 书 记 员 肖 楚 男