广东省深圳前海合作区人民法院民 事 判 决 书（2017）粤0391民初1321号原告：严世才，男，1953年11月26日出生，香港特别行政区居民。委托诉讼代理人：刘德军，北京大成（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶启富，北京大成（深圳）律师事务所律师。被告：赖文彪，男，汉族，1962年11月28日出生，住址：广东省深圳市罗湖区，委托诉讼代理人：吴丙华，广东竞德律师事务所律师。原告严世才与被告赖文彪委托合同纠纷一案，本院于2017年5月5日受理，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告严世才及其委托诉讼代理人刘德军、被告赖文彪的委托诉讼代理人吴丙华到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。严世才提出以下诉讼请求：1.判令赖文彪偿还严世才借款本金人民币133065元；2.判令赖文彪向严世才支付利息，利息在2017年1月1日至2017年3月17日期间，以20万元本金为基数，月利率0.7%进行计算，2017年3月17日之后的以本金133065元为基数，月利率0.7%计算至前述款项实际清偿之日止）；3.本案诉讼费用由赖文彪承担。事实与理由：2015年7月29日，甲方严世才与乙方赖文彪签订《担保协议》，协议约定：“甲方出资20万元人民币作为投资股票的本金；乙方负责委托股票操作方投资股票，该笔投资股票的本金20万元的利息按7厘算，每月由乙方支付给甲方……；乙方要保证该笔20万资金的安全，出现亏损由乙方负责赔偿给甲方。”严世才与赖文彪签订上述协议后，严世才在赖文彪的推荐及陪同下，来到银泰证券有限责任公司深圳彩田路证券营业部（下称“银泰证券彩田路营业部”）以自己名义开通股票账户。该账户的账号和密码双方均知道，但实际操作由赖文彪负责，严世才不过问。同日，严世才通过农业银行向上述账户转账人民币20万元。2017年1月1日前，赖文彪能够按照上述协议约定向严世才支付利息，但此后赖文彪未向严世才支付利息。2017年3月17日，严世才来到银泰证券彩田路营业部，让工作人员打印了交易明细，发现赖文彪炒股亏损135000元，账户内只剩本金65000元。严世才知道赖文彪炒股亏损后，通过各种方式要求赖文彪按照上述约定归还本息，但其置之不理，甚至将严世才电话号码拉入黑名单。显然，赖文彪的行为构成违约，赖文彪应向严世才归还本金135000元及相应的利息。赖文彪答辩认为：一、本案不是借款合同关系，原、赖文彪之间是委托代理与合作的关系，严世才委托赖文彪操作投资股票，严世才出资20万元，赖文彪以出利息的方式出资同时提供业务经验操作投资股票；二、股票本金在严世才的账户上，股票的本金所有权、支配权归严世才所有，股票账户的资金完全受严世才的控制，严世才可以随时冻结账户，而赖文彪对股票本金没有支配权和所有权，只有在盈利的情况下才按照约定比例提取收益，因此，双方的合作关系并非借贷；二、股票账户是严世才单方冻结，未经赖文彪同意，严世才擅自终止股票交易，由此造成的损失应当全部由严世才承担。在本案审理过程中，双方向本院提供证据情况如下：严世才提供了以下证据：1.2017年8月1日严世才与赖文彪的电话录音（附Word的文字版）;2.中国农业银行银行卡交易明细清单（附赖文彪利息支付情况）;3.深圳市中医院顺基楼拆迁重建项目住户拆迁补偿用房确认书及拆迁补偿协议书;4.担保协议;5.银泰证券公司深圳彩田路政权营业部股票明细对账单。上述证据1、2、3、4、5的真实性经赖文彪当庭质证认可，本院予以采信。对其证据证明效力本院结合本案的相应事实加以认定。经审理查明：2015年7月29日，严世才（甲方）与赖文彪（乙方）签订《担保协议》，协议第一条约定：“甲方出资20万元人民币作为投资股票的本金；”第二条约定：“乙方负责委托股票操作方投资股票，该笔投资股票的本金20万元的利息按7厘算，每月由乙方支付给甲方，乙方需用物业［罗湖区河边路3号顺基楼4D室］作担保。”第三条约定：“乙方要保证该笔20万资金的安全，出现亏损由乙方负责赔偿给甲方。”第四条约定：“每笔股票交易所产生的利润的38%甲方要及时支付给乙方委托的股票投资方的指定银行账户。”上述签订协议后，严世才到银泰证券彩田路营业部以自己名义开通股票账户，并将该账户的账号和密码告知赖文彪，由赖文彪操作买卖股票。同日，严世才通过农业银行向上述账户转账人民币20万元。在2015年8月31日至2016年12月31日期间，赖文彪按人民币1400元/月的标准向严世才支付了利息。此后赖文彪未向严世才支付利息。2017年3月17日，严世才发现赖文彪炒股亏损人民币133065元。严世才遂修改了股票账户的密码。此后双方就亏损承担发生争议。另查明：2017年8月1日，严世才与赖文彪的通话录音中显示，赖文彪承认股票账户亏损了人民币13.5万元。本院认为：严世才系香港特别行政区居民，本案系涉港合同纠纷。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十九条规定：“涉及香港特别行政区、澳门特别行政区的民事关系的法律适用问题参照适用本规定。”本案双方当事人对于合同适用的法律没有约定，而本案的合同签订地、履行地、赖文彪所在地均在深圳，故本院按照最密切联系原则，以中华人民共和国内地的法律作为本案适用的准据法。本案有以下四个争议焦点：第一、本案双方之间形成的是借款合同关系还是委托理财合同关系。第二、本案合同中的保底条款（即赖文彪要保障买卖股票本金安全的条款）是否有效；第三、本案保底条款的效力对于合同整体的效力有何影响；第四、本案损失发生的原因以及损失应如何分担。针对上述四个争议焦点，本院分析评判如下：一、本案双方之间形成的是借款合同关系还是委托理财合同关系根据双方之间签订的“担保协议”，严世才在自己的股票账户之中存入人民币20万元，然后将账户密码告知赖文彪，并由赖文彪代为买卖股票。该人民币20万元自始至终并未脱离严世才的控制而转入赖文彪的账户，其所有权一直属于严世才。因此，本案不符合借款合同的特征。从双方就资金投入、利润分配以及亏损承担约定来看：双方的权利义务为严世才出资本金人民币20万元，委托赖文彪买卖股票，赖文彪以利息的方式每月向严世才支付人民币1400元，从而获得代为操作股票并分配利润的资格。从上述内容可以看出，双方之间的关系实际是委托理财关系。二、本案委托理财合同中的保底条款是否有效针对合同条款是否有效，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。目前学术界对强制性规定进一步区分为“效力性强制性规定”和“管理性强制性规定”，二者的判断标准主要是根据规范目的的不同予以区分：效力性的强制性规定，意在禁止某类交易行为的发生，以避免对实质性的公共利益的损害，因而违反此类强制性规定的行为无效；管理性的强制性规定，意在禁止以违反法律的方式进行某类交易行为，以避免对管理秩序造成危害，违反此类强制性规定应受法律制裁，但行为效力不受影响。本院认为，该观点被学术界和司法实践广泛引用，具有科学性和合理性，可以作为本案认定效力性强制性规定的相关标准。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”。本案双方约定的保底条款是双方自愿签订的，没有欺诈和胁迫。双方的行为也不属于恶意串通损害国家、集体或者第三人利益的和以合法形式掩盖非法目的情形。从本案的实际情况来看，双方的目的主要就是通过约定来分配投资风险，不会损害到社会公共利益。因此，该条款的是否有效，关键取决于其是否违反了相关法律的效力性强制性规定。资本市场作为市场经济配置资源的方式之一，在现代经济生活中具有重要的作用，而股票市场作为资本市场的重要组成部分，其作用更加明显。同时，股票市场又具有高风险性的特点，风险自担是投资股票市场的基本原则。如果将股票市场看做是只有投资收益，没有投资风险的市场，必将诱使大批不具备风险承受能力的中小投资主体进入股市，引发潜在的社会风险。保底条款在本质上忽略了股票投资高风险的特征，将相关的投资风险完全归属于一方，而另一方却只享受收益，不承担风险，扭曲了股票市场的基本规律，使得一方可以不顾风险地许下无法兑现的承诺，另一方无所顾忌地进行高风险投资，明显违背了股票投资的本质要求。《中华人民共和国证券法》第一百四十四条规定：“证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。”该条规定虽然未明确表述为“委托理财合同中保底条款无效”，但参考上文的分析，本院认为该条规定属于效力性强制性规定。证券公司与相应投资主体之间签订的保底条款应属无效条款。如果证券公司与客户签订的委托理财协议中的保底条款无效，那么其他非证券投资机构乃至个人之间签订的委托理财协议中的保底条款的效力又如何呢？对此，法律、法规虽然没有明确的规定，但如果结合前文分析，保底条款之所以无效，并非在于特定主体从事了与自己身份不相符合的行为，而是保底条款本身的原因。亦即保底条款之所以无效不是因为条款设定者的特殊身份，而是保底条款自身的内容扭曲了股票市场的规律，扰乱了股票市场的正常交易秩序。进一步分析，如果资金实力更雄厚、信息资源更丰富、专业人才更多的证券公司与投资对象签订保底条款都会给证券市场造成不利的影响，那其他无论是从资金、信息、技术、人才方面均不具备优势的个人对外承诺的保底条款无疑更不负责任，更可能引发风险。按照举重明轻的原理，本院认为，证券公司之外的其他主体（包括个人）与他人签订的保底条款亦应属于无效条款。二、本案保底条款对于委托理财合同整体的效力有何影响就委托理财合同中的保底条款的效力对于合同整体的效力的关系而言，在最高人民法院审理的上诉人（原审被告）亚洲证券有限责任公司与被上诉人（原审原告）湖南省青少年发展基金会（以下简称青基会）、被上诉人（原审被告）长沙同舟资产管理有限公司（以下简称同舟公司）委托理财合同纠纷一案［案号为（2009）民二终字第1号］中，最高人民法院就此问题进行充分的论述。在该案中，同样涉及到委托理财合同中的保底条款的无效是否会导致委托理财合同整体无效的问题，在这一点上，该案与本案具有高度相似性。因此，最高人民法院在该案中的处理结果和逻辑进路对于本案的处理具有较强的参照作用。在该案中的最高人民法院的终审判决中，最高人民法院对于保底条款的效力以及保底条款的无效对于合同整体效力的影响作了以下论述：“关于保底条款的效力。本案委托理财协议所约定的年10％的固定回报率属于保底条款。尽管该保底条款是资金委托管理协议双方以意思自治的形式对受托行为所设定的一种激励和制约机制，但该条款致使双方民事权利义务严重失衡，既不符民法上委托代理的法律制度构成，亦违背民法的公平原则。为此，本院认定本案委托理财协议中所涉保底条款无效。”“关于委托理财协议的效力。虽然我国合同法第五十六条规定：合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效，但在本案订有保底条款的委托理财合同中，保底条款与合同其他内容条款不具有可分性，其并非可以独立分离出来的合同部分，而是与合同其他部分存在紧密的牵连关系。就本案中委托理财协议之缔约目的而言，委托人青基会除期待委托资产本金的安全外，尚期待高达10％的固定收益回报率。因此可以说，若没有保底条款的存在，当事人双方尤其是委托人通常不会签订委托理财合同；在保底条款被确认无效后，委托人的缔约目的几乎丧失；若使合同其他部分继续有效并履行，不仅违背委托人的缔约目的，而且无履约意义，将导致极不公平合理之结果。”“保底条款应属本案中委托理财协议之目的条款或核心条款，不能成为相对独立的合同无效部分，保底条款无效应导致委托理财协议整体无效。”从上述最高人民法院的论述可以看出，虽然一般来讲，合同中个别条款的无效不会导致合同的整体无效，但对于某些特别的条款，由于其与合同的其他条款或者合同内容具有非常紧密的牵连关系，与合同的整体具有不可分性（比如委托理财合同的保底条款）。因此，这些条款的无效就会导致合同的整体无效。综上所述，本院参考上述案件结合本案的事实认定：本案保底条款的无效导致双方之间委托理财合同的整体无效。四、本案损失发生的原因以及损失应如何分担严世才与赖文彪签订的合同无效后，双方应按过错程度对该合同履行过程中造成的损失进行分担。本案的损失包括资金占用所产生的利息损失和买卖股票所发生的投资损失。利息损失为2015年8月31日至2017年3月17日资金占用期间所发生的利息损失。赖文彪按月利率0.7%的标准支付了2017年1月1日之前的利息，结合双方约定的利率明显高于同期银行贷款利率的事实，本院认定赖文彪实际支付的利息已经足以弥补了严世才的利息损失，故对于严世才要求赖文彪支付2017年1月1日至3月17日期间按20万本金计算利息的请求，本院不予支持；对于本案买卖股票发生的损失133065元，双方按照过错程度予以分担。赖文彪接受严世才的委托代为买卖股票，其在股票交易过程中起到全部决策作用，在2017年3月17日之前，均是赖文彪负责操作，损失亦是发生在此段期间。赖文彪应对此承担主要责任。严世才为谋取无风险收益，轻信赖文彪并与其签订无效的合同亦有一定过错，亦应承担一定的损失。根据本案的具体情况，本院认定赖文彪应承担90%的责任、严世才自负10%的责任。赖文彪应赔偿严世才损失人民币119759元，并支付迟延支付该赔偿款的利息，利息自2017年3月18日起，以未支付的赔偿款为本金，按中国人民银行同期人民币贷款利率计至全部本金付清时止。赖文彪称严世才单方中止合同是造成损失的原因，但由于双方在合同中并未约定委托期间，委托人可以随时中止委托关系。更何况本案合同属于无效合同。严世才在证券账户发生亏损且赖文彪不承担赔偿责任的情况下，中止委托关系的做法不违反合同的约定。赖文彪的上述答辩理由不能成立，本院不予采信。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条第一款第（五）项、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条、《中华人民共和国证券法》第一百四十四条、《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告赖文彪应于本判决生效之日起三日内支付原告严世才赔偿款人民币119759元及利息，利息以未付赔偿款为本金，按中国人民银行同期人民币贷款基准利率计算，自2017年3月18日计至本金清偿时止；二、驳回原告严世才的其他诉讼请求。如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费人民币3077元，由严世才负担382元，由赖文彪负担2695元。如不服本判决，严世才可在判决书送达之日起三十日内，赖文彪可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审 判 长  余长勇人民陪审员  汤春娥人民陪审员  周 洁二〇一七年九月二十六日书 记 员  陈 曦书 记 员  周双双