河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)豫03民终4088号上诉人（原审被告）：许渊普，男，1989年10月9日生，汉族，住河南省宜阳县。委托诉讼代理人：张忠裕，河南大鑫律师事务所律师。特别授权。被上诉人（原审原告）：刘洪周，男，1965年6月5日生，汉族，住河南省宜阳县。委托诉讼代理人：刘云涛，男，汉族，1984年11月21日生，住河南省新安县。特别授权。原审被告：许纪洪，男，1967年7月20日生，汉族，住河南省宜阳县。委托诉讼代理人：张忠裕，河南大鑫律师事务所律师。特别授权。原审被告：中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司，住所地：河南省洛阳市九都路副88号。负责人：刘建军，该公司总经理。上诉人许渊普因与被上诉人刘洪周，原审被告许纪洪、中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司（以下简称人民财险洛阳分公司）机动车交通事故责任纠纷，不服河南省宜阳县人民法院（2017）豫0327民初1040号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人许渊普及原审被告许纪洪的共同委托诉讼代理人张忠裕，被上诉人刘洪周的委托诉讼代理人刘云涛，原审被告许纪洪到庭参加了诉讼。原审被告人民财险洛阳分公司经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。许渊普上诉请求：1.依法改判或发回重审（不服数额10000元）；2.上诉费用被上诉人承担。事实与理由：2017年5月4日，宜阳县人民法院（2017)豫0327民初1040号民事判决事实不清，适用法律错误。一、一审判决认定责任划分比例不当。一审认定责任承担比例应为8:2，不应为6:4。根据《道路交通法》第119条规定“非机动车是指以人力或者畜力驱动，上道路行驶的交通工具，以及虽有动力装置驱动但设计最高时速、空车质量、外形尺寸符合有关国家标准的××人机动轮椅车、电动自行车等交通工具。”且根据《电动自行车通用技术条件》(GB17761—1999)规定“电动自行车是以蓄电池作为辅助能源，具有两个车轮，能实现人力骑行、电动或者电助功能的特种自行车。”故电动自行车一般来说最高车速不大于20KM/h、整车质量不大于40Kg，本案事故发生时刘洪周驾驶的电动车明显不符合上述规定，不应当认定为非机动车。因此，本案应系机动车与机动车之间的交通事故，一审法院认定“本案系机动车与非机动车之间发生事故”明显错误，责任划分不当。另外，本案事故认定书载明“刘洪周驾驶二轮电动车由西向东行驶至……与许渊普驾驶头东尾西停放在公路南侧的豫Ｃ×××××号中型自卸货车发生尾部相撞”，该事实证实本事故发生是刘洪周追尾造成，刘洪周对事故发生存在主要过错，根据《侵权责任法》的规定刘洪周应对该事故承担绝大部分责任，一审认定“刘洪周与许渊普之间的责任比例为6:4为宜”显然不符合侵权责任法的过错责任原则。二、一审判决认定赔偿数额过高。一审法院认定“住院伙食补助费2250元(50元/天x45天），营养费2900元（20元/天x145天）”，数额明显过高。刘洪周实际住院45天，一审判决认定145天的营养费没有事实根据和法律依据，而且住院伙食补助费标准过高。因此，住院伙食补助费应按照30元/天、营养费应按照10元/天予以支持，一审判决认定数额明显过高。三、被上诉人两次住院期间的护理人数应为一人，而一审法院认定“护理费15305.4元(33857元/年÷365元x30天x2人）十(33857元/年÷365天x15天x3人）十(33857元/年÷365天x120天x1人x50%)”明显错误，本案事故发生的时间为2016年，应该适用2015年河南省居民服务、维修和其他服务业的平均工资标准30864元/年，护理人数应为1人，因此本案护理费应为8878.68元(30864元/年÷365天x30天x1人)+(30864元/年÷365天x15天x1人)+(30864元/年÷365天x120天x1人x50%）。四、被上诉人提交的交通费均为出租车定额发票，显然不合法（正式票据所载实际交通费用之和包括受害人及其他必要的陪护人员因就医或转院治疗实际发生的交通费用）。票据所载事项应与就地点、时间、人数、次数相吻合。五、本案所涉伤残鉴定意见书程序违法、鉴定结果不当,不应作为认定事实的依据。一审庭审中刘洪周提供的《洛阳鑫正法医临床司法鉴定所司法鉴定意见书》载明“鉴定日期:2016年12月27日，五、鉴定意见：1、刘洪周颅骨缺损的伤残等级为X(十）级；2、刘洪周的出院日期为2016年8月24日”，根据相关鉴定规定，交通事故脑部损害伤残鉴定的时间应为出院后6个月，但刘洪周的伤残鉴定时间为2016年12月27日，显然不到出院后6个月，鉴定程序违法。刘洪周神经功能异常的伤残鉴定不符合相关鉴定标准，不构成伤残，故本案所涉伤残鉴定意见书程序违法、鉴定结果不当，应当依法进行重新鉴定。六、上诉人提交了答辩状，一审法院却置之不理。七、判决书送达日期明显错误。刘洪周辩称，一审判决正确，请求维持原判。许纪洪述称，同意上诉人上诉意见。人民财险洛阳分公司未发表辩论意见。刘洪周向一审法院提出诉讼请求：1、判令三被告共同赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、××赔偿金、精神损害抚慰金、交通费等各项损失共计124555.6元；2、本案诉讼费、诉前保全费由被告承担。一审法院认定事实：2016年7月24日6时40分，刘洪周驾驶二轮电动车由西向东行驶至八官线宜阳县柳泉镇邮政银行门口处道路时，与许渊普驾驶头东尾西停放在公路南侧的豫Ｃ×××××号中型自卸货车发生尾部相撞，造成刘洪周受伤住院，电动车损坏的交通事故。经宜公交认字[2016]第072401号道路交通事故认定书认定：刘洪周负主要责任，许渊普负次要责任。事故发生后，刘洪周被送往宜阳县中医院治疗，当天转入河南科技大学第一附属医院治疗，经诊断为：1、急性特重型开放性颅脑损伤；2、双侧额叶脑挫裂伤；3、右侧额颞部急性硬膜下出血；4、蛛网膜下腔出血；5、颅骨多发骨折；6、脑脊液耳漏；7、脑疝等。住院30天，期间需陪护2人。2017年3月2日至2017年3月17日因颅骨缺损到河南科技大学第一附属医院住院治疗15天，期间需陪护3人。刘洪周先后花去医疗费84971.74元（含被告支付）。2017年2月16日经洛阳鑫正法医临床司法鉴定所鉴定：1、刘洪周颅骨缺损的伤残等级为十级；2、神经功能异常的伤残等级为十级；3、需部分护理依赖（在一定时间内）；4、刘洪周出院后需1人护理100-120天，出院后误工期限为230天-240天，出院后营养期限为90-100天。许纪洪垫付刘洪周8259元。另查明，豫Ｃ×××××号中型自卸货车在人民财险洛阳分公司投保有交强险，本起事故发生在保险期间。一审法院认为：事故认定书认定的事实清楚，责任划分合理，本院予以确认。刘洪周因本次事故造成的损失，许渊普应负赔偿责任，但以合理为限。因本案系机动车与非机动车之间发生事故，刘洪周与许渊普之间的责任比例以6:4为宜。因事故车辆在保险公司投保有交强险，保险公司应在交强险限额内先行赔付。超出交强险限额部分由许渊普按责任比例承担。肇事车辆系家庭用车，许纪洪在本次事故中无过错，刘洪周主张许纪洪承担责任不予支持。关于误工时间，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定：受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。根据刘洪周伤情其误工时间应计算至评残前一天计206天。刘洪周的合理损失为：医疗费84971.74元、住院伙食补助费2250元（50元/天×45天）、营养费2900元（20元/天×145天）、误工费19720元（34941元/年÷365天×206天）、护理费15305.4元[（33857元/年÷365天×30天×2人）+（33857元/年÷365天×15天×3人）+（33857元/年÷365天×120天×1人×50%）]、交通费500元、鉴定费3380元、××赔偿金25733.4元（11697元/年×20年×11%）、复印费182元，精神抚慰金结合侵权性质、损害后果，过错程度酌定4000元。以上合计158943元。由保险公司在交强险医疗限额内赔偿刘洪周10000元，在伤残限额内赔偿刘洪周65259元，保险公司共赔偿原告75259元。超出交强险部分计83684元由许渊普赔偿刘洪周40%计33474元，扣减已垫付的8259元，还应赔偿刘洪周25215元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司在交强险限额内赔偿刘洪周75259元；二、许渊普赔偿刘洪周25215元；上述一、二项判决生效之日起二十日内履行完毕；三、驳回刘洪周其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取1396元，保全费820元，共计2216元由许渊普负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明事实予以确认。本院认为：本案交通事故经宜公交认字[2016]第072401号道路交通事故认定书认定，刘洪周负主要责任，许渊普负次要责任。一审法院依据刘洪周与许渊普在本案中的过错程度，酌定6:4的责任比例并无不当，许渊普上诉称刘洪周驾驶的电动车应认定为机动车理由不足，本院不予采信；刘洪周实际住院天数45天，经洛阳鑫正法医临床司法鉴定所鉴定“出院后营养期限为90-100天”，一审法院按照145天计算营养费并无不当；“上一年度”是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度，本案一审法庭辩论终结时间为2017年5月4日，一审法院依据2016年平均工资标准计算护理费正确；河南科技大学第一附属医院新区医院出具的诊断证明书对护理人数有明确载明，一审法院据此护理人数计算护理费并无不妥；上诉人关于伙食补助费标准过高、交通费发票不合法、鉴定程序违法等其他上诉主张，均未提供相应依据，本院依法不予采信。综上，一审法院处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费500元，由上诉人许渊普负担。本判决为终审判决。审 判 长 王惠谦审 判 员 蔡美丽审 判 员 王 睿二〇一七年九月十一日代书记员 石 昕