新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民 事 判 决 书 （2020）新40民终1290号 上诉人（原审被告）：浙江恒越建设工程有限公司，住所地浙江省金华市婺城区宾虹路131号三楼西面。 法定代表人：姜建群，该公司董事长。 委托诉讼代理人：马小龙，新疆任远律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：伊宁边境经济合作区湄洲湾建筑材料租赁站，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市农四师振兴总厂旁。 经营者：林立伟，该租赁站负责人。 被上诉人（原审被告）：赵阳，男，汉族，1981年1月25日出生，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市。 上诉人浙江恒越建设工程有限公司（以下简称恒越公司）因与被上诉人伊宁边境经济合作区湄洲湾建筑材料租赁站（以下简称湄洲湾租赁站）、赵阳建筑设备租赁合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区伊宁市人民法院作出的（2018）新4002民初5145号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理。上诉人恒越公司的委托诉讼代理人马小龙，被上诉人湄洲湾租赁站负责人林立伟，被上诉人赵阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 恒越公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回湄洲湾租赁站的诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：1、一审判决所认定的赵阳系其员工，且系涉案工程项目经理，赵阳租用行为的法律后果由其承担的事实，与本案的实际情况不符。赵阳系以自己的名义与湄洲湾租赁站签约，未得到其授权，根据合同相对性原则，法律后果应由赵阳承担。2、赵阳不是其正式员工，未与其订立劳动合同，亦未建立劳动工资及社会养老保险关系。赵阳自称系其在册员工，但未提交证据，仅凭社保关系，没有满足正式员工的三个条件．不足以证明与其存在劳动关系，对其不具有代表权。3、涉案合同实质为挂靠经营合同。赵阳以其名义从事工程建设。系项目经理部对外开展活动，挂靠人独立经营，自负盈亏，系独立民事主体。赋予挂靠人项目经理身份，不是基于行政隶属关系或委托代理关系，而是形式上的需要，客观上形成具有代理权的表象。一审判决与建筑行业及司法实务处理的类案不符，实践中，挂靠情形下的实际施工人以本人名义对外实施的法律行为，主要包括对外借款，对外租赁设备等，挂靠人都是独立经营，根据责任自负原则，应由挂靠人自行承担相应的法律责任。4、实际施工人赵阳的行为不构成表见代理，根据《民法通则》第六十六条、《民法总则》第一百七十一第一款、《合同法》第四十八条、第四十九条的规定，赵阳的行为对其不发生效力，应由赵阳自行承担责任。 被上诉人湄洲湾租赁站辩称:其就是与恒越公司及赵阳签订的合同，合同上盖有恒越公司印章，工地上挂的牌子也是恒越公司。其不是与赵阳个人签订合同。 被上诉人赵阳辩称，1.涉案租赁合同、补充协议系其所签，与湄洲湾租赁站存在建筑材料租赁的业务。2017年11月底进行的租金结算亦本人确认。2018年，其返还给湄洲湾租赁站部分租赁物，2019年也还了一部分。2018年产生的租金需要双方再确认。对于返还租赁物和折价赔偿部分也需要进一步确定。2.赵阳系恒越公司在册员工，不发工资，社保由恒越公司缴纳，涉案工程由赵阳承包建设，自负盈亏。 湄洲湾租赁站向一审法院起诉请求：1.判令解除其与恒越公司签订的《周转材料租赁合同》（以下简称租赁合同）及《周转材料补充协议》（以下简称补充协议）；2.判令恒越公司、赵阳给付租赁费145，059.87（自2017年5月25日-2018年8月6日止）；3.判令恒越公司、赵阳承担租金20%的违约金29，011.97元；4.判令恒越公司、赵阳返还租赁物或折价赔偿491，928元。 一审法院认定事实，2017年5月，恒越公司承建的新天煤化工“末端事故水池”项目工程，因需租赁建筑材料，由赵阳与湄洲湾租赁站协商租赁事宜。达成意向后，湄洲湾租赁站自2017年5月25日起，向“末端事故水池”工地运送租赁材料。2017年6月1日，湄洲湾租赁站（甲方）与赵阳（乙方）签订一份租赁合同，约定：乙方租赁甲方的建筑物资，租金不含税为钢管0.005元／米／天，扣件0.005元／套／天，门字架2元／套／天，顶丝0.1元／套／天，钢架板0.2元／块／天，套管0.01元／套／天。材料价值钢管(Q48×2.7)12元／米，扣件5元／套，扣件螺丝0.76元／套，顶丝l5元／套（作为赔偿材料的依据）；甲方提供的货物由乙方指定人员点数及质量验收，验收合格后在甲方出具的发货单上签字起开始计算租费；验收不合格，由甲方运回租赁站，发生费用由甲方承担。乙方指定人员为沈冬生。甲方负责送货到乙方工地，装车费、运费、车费由乙方承担；退换材料时，乙方应将所有租赁材料分类码齐送还甲方所在地，并派人员由双方清点总数量，装车费、运费、卸车费由乙方承担；装、卸费用每吨20元，钢管每吨按300米计算，扣件每吨按1000只计算，顶丝每吨按300套计算；按实际发货数量及租用时间（天数）计算租金，每月25日计算一次；在次月10日前付清上月租金；全部租赁物品还清后应当日结算账目，余款在一个月内付清；如逾期未付清余款，按前款20%违约金。合同甲方由湄洲湾租赁站加盖印章、经营者林立伟在委托人处签字，乙方由恒越公司加盖印章、赵阳在委托人处签字。2017年7月14日，湄洲湾租赁蛄（甲方）与恒越公司（乙方）签订一份补充协议，约定：甲方的周转材料不能满足乙方的施工需要，部分周转物资必须进行调货，经双方协商，在遵守原周转材料租赁合同（5月份签订）的基础上签订本补充协议：租赁价格：钢管0.01元／米／天，扣件0.008元／套／天，门字架2元／套／天，顶丝0.1元／套／天，钢架板0.02元天，套管0.01元／套／天；租赁物数量以乙方签收的收料单为准，需开票另加8%。协议甲方法定代表人处由湄洲湾租赁站经营者林立伟签字，乙方委托代理人处由赵阳签字。上述租赁合同及补充协议签订前后，湄洲湾租赁站按照约定交付建筑材料：截止2017年11月30日，恒越公司租赁湄洲湾租赁站（租赁合同）钢管28290米，扣件6180套，套管350根，门字架5套；租赁湄洲湾租赁站（补充协议）钢管26520米，扣件+10650套，套管600根。2018年1月4日，湄洲湾租赁站与赵阳对账形成一份“湄洲湾建筑材料租金对账单”，载明：自2017年5月25日至2017年11月30日租赁合同及补充协议产生租金为74，688.02元，其中含装卸费4,023元。2018年4月起，赵阳陆续归还租赁材料，但未支付租金，亦未返还剩余租赁材料。一审中，2019年1月27日，安徽华阳（张宏培）与恒越公司（徐源龙）及钢管出租方湄洲湾租赁站（林立伟）三方协商，签签订一份钢管租赁移交确认书，约定：从2018年5月1日开始，将安徽华阳从恒越公司末端事故水池多拉的14573米钢管，从恒越公司租赁清单中移转交接给安徽华阳，由安徽华阳归还14573米钢管及支付2018年5月1日之后的租赁费用。一审法院组织湄洲湾租赁站与恒越公司、赵阳对案涉租赁费及未返还租赁物进行核对计算，湄洲湾租赁站与赵阳确认如下：1.自2017年5月25日至2017年11月30日租赁合同及补充协议产生租金为74，688.02元，其中含装卸费4023元。2.2018年4月1日至2018年8月6日止，按租赁合同约定的单价计算租金，并扣减自2018年5月1日起移交钢管14573米的租金7000元后，租金为29，876元，其他费用563元，装卸费1400元。3.赵阳尚未返还的租赁材料为钢管19396米（扣除2018年5月1日移交钢管14573米后），扣件15502套，套管815根，门字架5套。一审法院释明后，湄洲湾租赁站选择主张恒越公司返还租赁物。案件审理过程中，恒越公司申请对租赁合同中加盖的公司印章真伪进行司法鉴定。一审法院委托新疆恒正司法鉴定中心进行鉴定。2019年6月14日，该鉴定中心作出的恒正司鉴[2019]文痕鉴字第33号鉴定意见为：签订日期为2017年6月1日租赁合同上落款乙方单位处加盖的恒越公司印文与提交比对的样本印丈不是同一枚印章盖印形成。另查明，2017年3月7日，新天煤化工公司将其伊犁新天煤化工有限公司年产20亿Nm3/a煤制天然气项目末端事故水池工程发包给恒越公司施工，计划开工日期为2017年4月1日，实际开工日期以开工报告为准，计划竣工日期为2017年9月28日，工期总日历天数180天。承包人项目经理为赵阳。2017年7月24日，恒越公司将上述工程转包给赵阳施工，约定自主经营、自负盈亏、定额上缴。一审法院认为，湄洲湾租赁站与赵阳签订的租赁合同及补充协议，系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合同有效。依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定，本案租赁合同中加盖的恒越公司印章，虽与提交比对的样本印文不是同一枚印章盖印形成，但赵阳确系案涉末端事故水池工程的项目经理，租赁材料实际也用于恒越公司承建的末端事故水池工程，且赵阳自认系恒越公司在册员工，由恒越公司为其缴纳社保，与恒越公司签订建设工程承包合同约定末端事故水池工程自负盈亏，对此事实恒越公司均未予否认，故对赵阳在涉案合同中的民事法律行为，应视为履行职务的行为，所产生的民事责任，应由企业法人恒越公司承担。根据《中华人民共和国合同法》第二百二十七条规定，恒越公司未按约定支付租金，湄洲湾租赁站主张解除签订的租赁合同及补充协议，于法有据，予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，恒越公司未按《租赁合同》约定在次月10日前付清上月租金已构成违约，应承担违约责任。按约定逾期未付清加收20%违约金。据此，湄洲湾租赁站主张未付租金20%的违约金，并无不妥，但湄洲湾租赁站计算违约金时未付租金中包含其他费用、装卸等费用，予以扣减；结合本案实际认定为20，108元（100，541元×20%）。根据《中华人民共和国合同法》第二百二十五条规定，租赁期间届满，承租人应当返还租赁物。湄洲湾租赁站主张返还租赁物钢管19，396米、扣件15，502套、套管815根、门字架5套，于法有据，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百一十二条、第二百二十六条、第二百二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除湄洲湾租赁站与赵阳于2017年6月1日签订的租赁合同及2017年7月14日签订的补充协议；二、恒越公司于判决生效后十日内一次性支付湄洲湾租赁站建筑材料租金、装卸、清理等其他费用合计106，527.02元；三、恒越公司于判决生效后十日内一次性支付湄洲湾租赁站违约金20，108元。四、恒越公司于判决生效后十日内一次性返还湄洲湾租赁站租赁物钢管19，396米、扣件15，502套、套管815根、门字架5套；五、驳回湄洲湾租赁站其他诉讼请求。案件受理费3200元，减半收取1600元，由湄洲湾租赁站负担184元，恒越公司负担1416元。 二审中，当事人未提交新证据。对一审法院查明的事实，本院予以确认。二审另查明：湄洲湾租赁站的出库单、回收单、租金对账单、结算清单中承租单位栏均载明为恒越公司。赵阳以恒越公司名义取得建造师资格。 本院认为，本案争议焦点为：恒越公司责任承担问题。 本案中，因恒越公司为赵阳缴纳社保费，赵阳以恒越公司名义取得建造师资格，恒越公司任用赵阳为其涉案工程的项目经理。项目经理部并非独立法人，其民事行为的法律后果应由成立项目经理部的法人承担。湄洲湾租赁站与赵阳签订的租赁合同中加盖了恒越公司印章，该印章虽与提交比对的样本印文不是同一枚印章盖印形成，但可以认定赵阳系以恒越公司的名义与湄洲湾租赁站签订租赁合同，且湄洲湾租赁站的出库单、回收单、租金对账单、结算清单中承租单位栏均载明为恒越公司，赵阳作为恒越公司项目经理所租赁材料亦实际用于恒越公司承建的涉案工程，可以认定恒越公司为湄洲湾租赁站的合同相对人。故一审判决认定赵阳与湄洲湾租赁站以恒越公司名义签订租赁合同系履行恒越公司的职务行为，符合本案实际情况，并无不当。 赵阳是否是恒越公司正式员工，与恒越公司是否具有劳动关系，不是赵阳代表恒越公司履行职务行为的唯一必要条件。挂靠人挂靠经营，自负盈亏，其作为被挂靠人项目经理，以被挂靠人名义对外经营行为，可以将被挂靠人认定为合同相对人。在此情况下，湄洲湾租赁站对其合同相对人具有一定的选择权。本案中，湄洲湾租赁站选择恒越公司承担责任不违反法律规定。恒越公司主张赵阳的行为对其不发生效力，应由赵阳自行承担责任的理由不能成立，本院不予支持。 综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2833元，由浙江恒越建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 欣 审判员 赵冬迪 审判员 王帷嘉 二〇二〇年八月十六日 书记员 魏嘉敏