河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫03民终2713号上诉人（原审原告）：杜月香，女，1951年9月13日出生，汉族，住河南省洛阳市老城区。委托诉讼代理人：张治祥，男，1982年5月14日出生，汉族，住河南省洛阳市老城区。系杜月香之子。一般代理。委托诉讼代理人：王苏楠，河南博同律师事务所律师。特别授权。上诉人（原审被告）：洛阳市第一人民医院。住所地：河南省洛阳市瀍河区中州东路88号。法定代表人：许兴涛，该院董事长。委托诉讼代理人：李婷、韦铭轩，河南广文律师事务所律师。特别授权。上诉人杜月香因与上诉人洛阳市第一人民医院（以下简称第一医院）医疗损害责任纠纷一案，均不服河南省洛阳市西工区人民法院（2016）豫0303民初2181号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。杜某上诉请求：1、撤销河南省洛阳市西工区人民法院（2016）豫0303民初2181号民事判决，改判支持上诉人的原审诉讼请求或将本案发回重新审理；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定基本事实不清。2014年2月16日，上诉人杜某因右上腹部疼痛就诊于被上诉人第一医院。被上诉人初步诊断上诉人患××、胆囊结石。2014年2月20日，被上诉人对上诉人行胆囊切除手术。术中，被上诉人错将肝总管中段缝扎三针；××第二天，上诉人发生梗阻性黄疸。2014年3月19日，上诉人在洛阳市第一中医院行PTCD引流术；2014年8月21日，上诉人在洛阳新区人民医院行胆肠吻合术。一审期间，原审法院委托北京法源司法科学证据鉴定中心，就第一医院对杜某的诊疗过程中是否存在过错，与杜某损害后果是否存在因果关系及过错程度进行鉴定。2016年4月26日，该鉴定中心出具的鉴定意见是：××被告洛阳市第一人民医院对鉴定人杜某的诊疗行为存在一定医疗过错，与杜某胆囊切除后出现梗阻性黄疸并需行PTCD手术及胆肠吻合手术的结果存在一定因果关系；被告的医疗过错责任程度从法医学鉴定立场分析符合主要责任程度范围，请法庭结合审理情况综合确定具体描述赔偿程度。”可见，被上诉人对上诉人的侵权事实是指在胆囊切除手术中，被上诉人错将肝总管中段缝扎三针，引发上诉人梗阻性黄疸并需行PTCD手术及胆肠吻合手术一事，而不是指胆囊切除。2016年8月3日，一审法院为确定杜某因第一医院医疗损害的责任程度，委托洛阳景华法医临床司法鉴定所对杜某的伤残等级进行鉴定。2016年8月15日，该鉴定所依照《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）4.9.6.b之规定出具鉴定意见是×杜某胆囊切除的伤情为IX（九）级伤残”。这个似是而非的鉴定意见一经作出即受到杜某质疑。杜某认为鉴定意见遗漏了伤情，故提出申请，要求补充鉴定杜某胆道损伤并行胆肠吻合××的伤情。2016年11月12日，鉴定所复函给法院称：××贵院委托我所对杜某进行鉴定，现对该案送检材料中‘胆肠吻合术’，《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准并未对此项有明确规定。”拒绝补充鉴定。上诉人认为，洛阳景华法医临床司法鉴定所依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》作出的伤残九级鉴定意见是错误的。首先，本案是医疗中发生的人身侵权，而不是在交通事故中的特殊人身侵权。其次，关于人体损伤的伤残等级鉴定标准，我国有2005年版的《人体损伤残疾程度鉴定标准(试行)》，也有2017年版的《人体损伤致残程度分级》。这两个标准对××胆道损伤，胆肠吻合（××）”都有明确的意见，即八级伤残。所以，对××胆肠吻合术”不是没有××明确规定”，而是鉴定机构违背职业良心，错误地选择了鉴定标准。一审法院据此鉴定意见认为杜某不能获得残疾赔偿金，造成案件基本事实不清。二、原审判决适用法律不当。《民事诉讼法》第八条规定，民事诉讼当事人有平等的诉讼权利。人民法院审理民事案件，应当保障和便利当事人行使诉讼权利，对当事人在适用法律上一律平等。但是，原审法院处事不公。关于九级伤残的鉴定意见，第一医院认为胆囊切除手术是诊疗行为，而非诊疗过错的损害结果，医疗过错行为导致杜某梗阻性黄疸，而非胆囊切除，故上诉人胆囊切除所构成伤残非医院的医疗过错行为导致，残疾赔偿金不应由医院承担。原审法院认可了第一医院对鉴定意见的异议。相反，当杜某发现鉴定项目和标准出现问题后，原审法院不是否定它，进而要求鉴定机构重新鉴定，而是采取不作为的态度，消极地承认了错误的鉴定意见。正好证明了原审法院在适用法律不能一视同仁。第一医院辩称：杜某不能证明因答辩人的过错致其伤残，原审未认定残疾赔偿金符合事实和法律规定。理由如下：1、杜某主张适用2005年版本的《人体损伤伤残程度鉴定标准（试行）》，该标准仅仅是最高院的征求意见，并未通过最高院官方发布，不是现行有效的鉴定标准，不能作为本案的鉴定依据。2、本案发生在2014年2月20日，法院移送鉴定机构进行伤残鉴定是在2016年8月3日。而当时《人体损伤致残程度分级》标准并未实施，即使在2016年11月12日洛阳景华法医临床司法鉴定所复函给法院时，上述标准也并未实施。本案适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准是在双方选择鉴定机构前，经双方质证后共同选定的鉴定标准，且该标准符合最高院（2013）他8复函的要求，不违反法律、法规规定。杜某以在后发布的鉴定标准，主张在先的鉴定意见无效，明显违背法不溯及既往的基本法治精神。3、一审法院委托洛阳景华法医临床司法鉴定所对杜某的伤残等级进行评定，在鉴定结论作出后，杜某又申请补充鉴定，景华鉴定所对其补充鉴定事项也作出明确回复。本案中不存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中规定的重新鉴定的法定事由，一审法院认可景华鉴定所的复函意见，认定原告无法举证证明其因答辩人过错导致伤残的基本事实完全正确。综上，请求法院驳回上诉人杜某的上诉请求。第一医院上诉请求：1、依法撤销洛阳市西工区人民法院（2016）豫0303民初2181号民事判决第一、二项，依法予以改判驳回上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用、鉴定费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审认定上诉人按照70%的比例承担赔偿责任，该责任比例认定过高。本案虽然上诉人存在过错，但是要求医院承担70%的赔偿责任过重。因为患者本身存在××、胆囊结石病情反复，既往保守治疗效果欠佳，胆囊三角区组织粘连、水肿严重，对手术操作造成一定困难。同时，患者多次拒绝治疗，存在医疗依从性问题，不利于上诉人诊治方案的实施。因此，请求二审法院酌情按照不超过50%的责任比例判决上诉人赔偿被上诉人。二、原审认定部分赔偿项目计算错误。1、关于护理费用，原审按日计算时，除以21.75天的法定月工作时间，但未排除患者护理人员在周六、周日护理时并未减少收入的时间。遂应当按照30482元/年÷365天×83天×1人+30482元/年÷365天×54天×2人=15950元。2、原审认定营养费按照30元/天计算过高。请求二审按照住院期间10元/天的标准进行认定，以防止洛阳市范围内营养费认定标准不一的情况。3、原审酌定交通费为4000元明显过高，请求二审法院酌情减少。三、上诉人不应当赔偿被上诉人精神损害抚慰金。因没有证据能够证明上诉人给被上诉人的诊疗行为造成伤残的后果，根据司法实践，上诉人不应当支付给被上诉人精神损害抚慰金。四、原审要求由上诉人承担9000元的鉴定费用违反法规规定。根据《侵权责任法》第五十四条的规定，被上诉人有义务举证证明上诉人的诊疗行为存在过错以及因果关系、过错程度。根据《诉讼费用交纳办法》第十二条第一款之规定，诉讼过程中因鉴定产生的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则处理。则本案评估费用应当由被上诉人全部承担。杜某辩称：第一医院的上诉请求没有法律依据，请求驳回其上诉。第一医院过错明显其其过错行为经北京法源司法鉴定中心鉴定意见明确为主要责任程度范围，所以一审法院按照70%的比例判决其承担赔偿责任完全有依据。一、杜某作为不懂医学常识的弱势群体，只能接受北京法源司法鉴定中心鉴定意见，事实上，第一医院应当承担完全赔偿责任才更加符合民事行为的公平原则。二、关于一审判决中医疗费用数额应当按照上诉人与被上诉人所写《协议》约定内容判决，不应按照70%计算赔偿数额，应改判支持上诉人全部医疗费用为75442元。三、一审部分赔偿项目错误，请求二审法院改判。具体为医疗费用75442元、除精神赔偿金外其它项目按照70%计算，误工费用36750元、残疾赔偿金64451元、精神赔偿金2万元共计196643元。杜某向一审法院起诉请求:1.第一医院赔偿杜某经济损失80000元（待司法鉴定后变更诉讼请求）；2.第一医院承担本案各项诉讼费用。诉讼过程中，杜某变更第一项诉讼请求为：第一医院赔偿杜某经济损失240016元。一审法院经审理查明：2013年9月，杜某因胆囊结石、胆总管结石在第一医院保守治疗，症状缓解后出院。2014年2月16日，杜某以××右上腹部疼痛三天”为主诉到第一医院就诊，初步诊断为××胆囊结石。入院肝胆胰脾彩超提示：××。进行相关检查后于2月20日行胆囊切除术，××复查肝功能提示：肝功能损害、总胆红素升高，继而出现黄疸表现并逐渐加深，提示为××出现梗阻性黄疸，给予抗炎保肝对症治疗，期间医务人员建议进一步治疗，杜某及家属坚持保守治疗，后于同年3月17日出院，共住院29天，出院诊断：1、××，胆囊结石；2、梗阻性黄疸，肝功能损害。陪护证显示陪护人数为1人。2014年3月17日17时，杜某以××胆囊切除××25天，皮肤发黄、瘙痒伴尿黄二十余天”为主诉入住洛阳市交通医院，入院诊断：1、阻塞性黄疸考虑：（1）胆总管损伤？（2）胆总管狭窄？2、胆囊切除××3、右肾囊肿，该院出院记录中治疗经过记载：××患者入院后完善相关检查，给予保肝、退黄等药物应用，于2014年3月19日至洛阳市××中医院××肝××胆道引流术，××病情平稳后返我院继续对症治疗……。”后于同年4月7日出院，病例记载实际住院21天，出院诊断同入院诊断，出院医嘱：1、一月后复查肝功能；2、两月后行手术治疗胆总管狭窄；3、清淡饮食、定期复查，不适随诊。2014年3月18日，杜某以××胆囊切除××全身皮肤黏膜黄染20余天”为主诉入住洛阳市第一中医院，入院诊断：1.阻塞性黄疸原因待查2.胆管损伤？胆管结石？3.胆囊切除××。住院期间行PTCD引流术，病情好转后于同年3月28日出院，共住院10天，出院诊断：1、阻塞性黄疸，胆管损伤2、胆囊切除××，出院医嘱：转外院继续治疗。2014年8月5日，杜某以××胆囊切除××黄疸5月余，经皮肝穿胆管引流××4月余”为主诉入住洛阳市交通医院，入院诊断：1、阻塞性黄疸考虑：（1）胆总管损伤？（2）胆总管狭窄？2、胆囊切除××3、经皮肝穿胆管引流××4、右肾囊肿。入院给予保肝、抗炎等药物对症治疗，后杜某家属提出转至上级医院就诊，于同年8月11日出院，共住院6天，出院诊断同入院诊断，出院医嘱为至上级医院进一步治疗。2014年8月15日，杜某以××胆囊切除××半年伴寒战高热3天”入住洛阳新区人民医院，入院诊断：1、胆道损伤××并急性化脓性胆管炎，2、胆囊切除××，3、PTCD××。入院进行相关检查后于8月21日在气管插管全麻下经腹腔镜行腹腔探查术，术中见上腹腔广泛粘连、局部多处可见上次手术时因出血填塞的止血纱布及管腔闭塞等，遂中转开腹行胆肠吻合术，后于同年10月8日出院，共住院54天，出院诊断：1、胆道损伤××并急性化脓性胆管炎，2、胆囊切除××，3、PTCD××，出院医嘱为清单饮食、出院后给予胆宁片及泼尼松等药物应用、6月后复查等。陪护证明显示住院期间陪护二人，出院证显示出院医嘱第二项为建议休息六个月，陪护1人。2016年7月25日，杜某以××反复上腹疼痛1年余，再发并发热6小时”为主诉入住洛阳新区人民医院，入院诊断：发热待查：胆管炎？其他？入院后进行相关检查，抗生素并对症、支持、改善肝功能药物治疗，于同年8月1日出院，共住院7天，出院诊断为急性化脓性胆管炎。杜某在洛阳市交通医院、洛阳市第一中医院、洛阳新区人民医院等医院住院、就诊期间花费医疗费共计74462.32元。杜某认为第一医院存在医疗过错，但双方就赔偿问题协商未果，由此产生纠纷。本案诉讼过程中，杜某申请对第一医院诊疗过程中是否存在过错、与杜某损害后果是否存在因果关系及过错程度进行鉴定。经一审法院委托，北京法源司法科学证据鉴定中心于2016年4月26日出具司法鉴定意见书，分析认为：第一医院诊断明确，杜某有手术适应症，但在××出现梗阻性黄疸的原因为手术误缝扎肝总管所致；对于杜某××早期出现的肝功能损害及黄疸表现，医院未能及早完善检查明确诊断，亦未能及早建议手术探查，但杜某病情反复，既往保守治疗效果欠佳，胆囊三角区组织粘连、水肿严重，对手术操作造成一定困难性，又因病历记载存在诸多患方拒绝治疗之情形，故存在一定患方医疗依从性方面的问题，一定程度上不利于医院诊治方案的实施。鉴定意见为第一医院对杜某的诊疗行为存在一定医疗过错，与杜某胆囊切除××出现梗阻性黄疸并需行PTCD手术及胆肠吻合手术治疗的结果存在一定因果关系；医院医疗过错责任程度从法医学鉴定立场分析符合主要责任程度范围，请法庭结合审理情况综合确定具体民事赔偿程度。诉讼中，杜某申请对其伤残等级进行鉴定，对其护理期限及人数进行评估。经一审法院委托，洛阳景华法医临床司法鉴定所于2016年8月15日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为杜某胆囊切除的伤情为九级伤残；于同日出具医疗评估意见书，评估意见为出院后需1人护理，护理期限为20天。因杜某认为上述鉴定意见遗漏伤情，故提出申请，要求对其胆道损伤并行胆肠吻合××的伤情进行补充鉴定。洛阳景华法医临床司法鉴定所于2016年11月12日出具回复函，载明：××贵院委托我所对杜某进行鉴定，现对该案件送鉴材料中‘胆肠吻合术’，《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准并未对此项有明确规定。”另，1、庭审中，杜某出示《协议》一份，该协议甲方为张治祥，乙方为洛阳市第一人民医院，主要内容为：××患者杜某，以‘右上腹部疼痛三天’为主诉于2014年2月16日11时29分入住医院肝胆外科，经术前讨论明确诊断为慢性胆囊炎急性发作、胆囊结石。经与家属沟通并知情签字后，于2014年2月20日9时行腹腔镜胆囊切除术。术中转开腹。××患者出现黄疸、××患者经济困难，同时为××患者，医院讨论决定退还患者住院费用23150元，患者至上级医院或其他医院治愈胆囊××黄疸的相关费用凭结算单据来院报销。”。该协议尾部××甲方”处未签字捺印，××乙方”处加盖第一医院医教科印章，印章下方书写日期××2014年3月13日”。第一医院对该协议不予认可，但认可已将杜某在该院治疗的医疗费用退还。2、庭审中，杜某出示赔偿清单一份，列明赔偿项目为：医疗费75442元、误工费52500元（计算至伤残鉴定前一天即2016年8月15日1500元/月×35个月）、护理费36833元（3400元/月÷30天×325天）、残疾赔偿金92073元（25576元×18年×0.2）、住院伙食补助费6500元（130天×50元/天）、营养费3900元（130天×30元/天）、交通费10000元、鉴定费13300元、精神抚慰金20000元，以上合计310548元，第一医院承担医疗费75442元，其他费用承担70%即164574元，共计应承担240016元。一审法院认为：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。就医疗纠纷中的专业问题，法院可以根据当事人申请，委托有资质的鉴定单位进行医疗鉴定。对于鉴定人出具的鉴定意见，当事人可以进行反驳，但应当提出合理的理由以及充分的证据，否则鉴定意见应当作为法院认定事实的重要参考。本案中，经杜某申请，一审法院委托北京法源司法科学证据鉴定中心进行了医疗过错司法鉴定，鉴定意见为第一医院对杜某的诊疗行为存在一定医疗过错，符合主要责任程度范围。第一医院在为杜某诊疗及手术过程中，存在误缝扎肝总管致杜某梗阻性黄疸的发生，并对于××早期出现的肝功能损害及黄疸表现，未能及早完善检查明确诊断，未能及早建议手术探查，与杜某××黄疸及需行PTCD治疗及胆肠吻合术治疗的结果存在因果关系，故第一医院应就诊疗行为给杜某造成的损害承担主要责任。结合杜某病情反复，既往保守治疗效果欠佳，胆囊三角区组织粘连、水肿严重对手术操作造成一定困难性及多次拒绝治疗之情形，应减轻第一医院相应的责任，酌定第一医院在70%的责任范围内予以计赔较为适宜。关于杜某主张的赔偿项目和数额，结合本案证据，根据具体情况依法和酌情予以处理：关于医疗费，根据票据并结合病历材料计算为74462.32元；关于误工费，因杜某住院治疗时已年满60周岁，达到法定退休年龄，且其提交的证据不足以证明其误工损失，故不予支持；关于护理费，因杜某提交的证据不足以证明其主张的护理人员误工损失，故参照河南省2015年度居民服务业标准计算护理费为22306.75元［（30482元÷12个月÷21.75天×83天×1人）+（30482元÷12个月÷21.75天×54天×2人）］；关于住院伙食补助费，按住院期间每天50元标准计算为5850元（117天×50元/天）；关于营养费，按住院期间每天30元标准计算为3510元（117天×30元/天）；关于交通食宿费，根据住院、转院及鉴定情况并结合票据计算为4000元；关于残疾赔偿金及精神抚慰金，虽然杜某胆囊切除的伤情经鉴定为九级伤残，但胆囊切除术系诊疗行为，而非第一医院的诊疗过错造成的损害后果，且司法鉴定单位根据杜某的异议进行了书面回复，据现有证据不能证明因第一医院的过错致杜某伤残，故残疾赔偿金不予支持，但杜某在治疗过程中必然受到身体及精神损害，故酌定由第一医院支付杜某精神抚慰金5000元，除精神抚慰金外，以上各项损失合计110129.07元，故第一医院应当赔偿杜某医疗费等各项损失共计77090.35元（110129.07元×70%）。关于杜某要求第一医院应按照双方签订协议赔偿全部医疗费用的主张，因本案系医疗损害责任纠纷，杜某的上述主张系合同之债，与本案不属同一法律关系，故不予支持。关于第一医院的辩解意见，合理部分予以采纳。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、洛阳市第一人民医院于本判决生效后十日内赔偿杜某医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通食宿费等经济损失共计77090.35元；二、洛阳市第一人民医院于本判决生效后十日内向杜某支付精神损害抚慰金5000元；三、驳回杜某的其他诉讼请求。如洛阳市第一人民医院未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付履行期间的债务利息。本案受理费1700元，由杜某负担700元，洛阳市第一人民医院负担1000元；鉴定费13300元，由杜某负担4300元，洛阳市第一人民医院负担9000元。二审中，各方均未提交新证据。经审理查明，二审查证事实与一审认定一致。另查明。上诉人杜某在伤残鉴定作出后，于2016年10月10日向一审法院提出补充鉴定申请，又于2016年10月25日向洛阳景华司法鉴定所申请撤回补充鉴定申请书。本院认为，患者在诊疗活动中受到损害的，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，在杜某和第一医院均未对北京法源司法科学证据鉴定中心作出的司法鉴定意见提出重新鉴定的情况下，一审法院根据该鉴定意见，并结合杜某的病情状况，酌定第一医院承担70%的责任比例并无不当，本院予以维持。第一医院上诉称其承担70%的责任比例过高，依据不足，本院不予支持。至于伤残赔偿金，杜某上诉称一审法院依据洛阳景华法医临床司法鉴定所的鉴定意见不支持其残疾赔偿金的主张不当，但从审理查明情况，杜某未对该鉴定意见提出重新鉴定的申请，虽提出补充鉴定申请，但其后又撤回该申请，且司法鉴定单位根据杜某的异议也进行了回复，故一审法院根据该鉴定意见及书面回复，认为杜某胆囊切除术系诊疗行为，而非第一医院的诊疗过错造成的损害后果，其伤情经鉴定虽为九级伤残，但现有证据不能证明其伤残系第一医院的过错所致，故一审对其伤残赔偿金的主张不予支持并无不当，本院予以维持。关于护理费，根据相关法律规定，劳动者的工资一般是月工资，即按月发放工资，而不是根据实际工作的天数来发放，故一审按每月21.75天计算护理费不妥，本院予以纠正。杜某的护理费应为15950.85元［（30482元÷365天×83天×1人）+（30482元÷365天×54天×2人）］。关于营养费，一审认定并无不当。至于交通费，一审根据杜某住院、转院及鉴定情况并结合票据认定4000元并无不妥。杜某的伤残虽不是第一医院的过错所致，但第一医院在诊疗过程中存在一定医疗过错，杜某在治疗过程中必然受到身体及精神损害，故一审酌定第一医院支付杜某精神抚慰金5000元并无不妥。至于鉴定费用，一审根据责任比例由双方分担并无不当。故第一医院的上诉请求部分支持。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，但判决确有不当之处。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持河南省洛阳市西工区人民法院（2016）豫0303民初2181号民事判决第二项；二、撤销河南省洛阳市西工区人民法院（2016）豫0303民初2181号民事判决第三项；三、变更河南省洛阳市西工区人民法院（2016）豫0303民初2181号民事判决第一项为洛阳市第一人民医院于本判决生效后十日内赔偿杜月香医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通食宿费等经济损失共计72641.22元；四、驳回杜月香的其他诉讼请求。如洛阳市第一人民医院未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应担依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费、鉴定费分担部分维持；二审案件受理费1906元，由上诉人杜月香负担1086元，上诉人洛阳市第一人民医院负担820元。本判决为终审判决。审判长  吴爱国审判员  王 睿审判员  赵淑婷二〇一七年九月二十七日书记员  姚显营