湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终3363号上诉人（原审被告）：湖北正华房地产开发有限公司，住所地武汉市江夏区纸坊街纸坊大街929号2号楼201室，统一社会信用代码91420115670387574E。法定代表人：邹艳林，该公司总经理。委托诉讼代理人：丁雪松，湖北赞达律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜咏梅，湖北赞达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：武汉江夏一建建设工程有限公司，住所地武汉市江夏区纸坊熊廷弼街152号，统一社会信用代码91420115178260547Q。法定代表人：李时金，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈靖，湖北悟见律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴海，湖北悟见律师事务所律师。上诉人湖北正华房地产开发有限公司（以下简称正华公司）因与被上诉人武汉江夏一建建设工程有限公司（以下简称江夏一建）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江夏区人民法院（2018）鄂0115民初7908号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人正华公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审。2、一审及二审的诉讼费、鉴定费、保全费由被上诉人江夏一建承担。事实与理由：一、一审法院程序违法，适用法律错误。1、本案一审法院的审理程序违法，被上诉人多次变更增加诉讼请求，但一审法院直至做出判决都没有让被上诉人补缴增加部分请求金额的诉讼费用。2、本案被上诉人多次变更增加诉讼请求，本案案情复杂，涉案诉讼金额较大，双方争议的焦点分歧较多，而且一审法院的审理期远远超出审理期限，本案不应适用简易程序审理。二、本案一审判决证据不足，对本案的事实认定不清，在审理期间一审法院法官故意偏袒被上诉人，显失公平、公正。三、关于逾期付款及利息问题，一审枉顾事实。四、上诉人不应承担工程款利息。1、上诉人与被上诉人于2016年4月13日签订《关于御华庭园二号楼工程结算补充协议》后，被上诉人即开始将抵工程款的20套房屋对外进行销售，并收取了购房人的购房款。被上诉人对外销售的房屋已经超过《关于御华庭园二号楼工程结算补充协议》约定的20套，工程款实际上已经抵扣完毕，对于超出20套部分房屋的处置行为，上诉人不予认可。五、即便仅仅认定2019年6月19日关于《御华庭园2号楼房源抵工程款情况说明》中的13套房屋抵债，补充协议未约定以房抵债之外的工程款需计算逾期付款利息，原审判决对剩余工程款及质保金计算利息明显错误。六、原审判决对于上诉人支付的工程款数额认定明显错误；七、原审判决对上诉人收取的保证金数额认定错误。被上诉人江夏一建答辩称，一、关于程序的问题，江夏一建是按照一审法院要求缴纳的诉讼费用，诉讼费用的核算是由一审法院进行核算，诉讼费核算是法院内部标准决定的，即使计算错误，与本案的实体审理无关。关于房款、利息的约定明确，一审诉讼过程中，为了便于理清双方工程款支付情况，被上诉人申请审计，上诉人也同意了，在审计期间被上诉人变更诉讼请求是被上诉人的合法权益，也是根据案件的审理进行实际的调整，本案审理过程中，双方达成了协议，具体就以房抵债的金额进行了调整，诉讼过程中双方都申请了调解期，审限没有问题。二、2,613万元的金额双方无争议。关于电梯扶手、防火墙等消防工程，不包含在主合同之中，而且一审中查得很清楚，在2016年双方签订的补充协议中写明价款是2,613万元，很显然双方知晓工程的实际情况。我们在结算的时候，双方对事实很清楚。三、关于余款的争议，余款约一千万余元，实际上应当据实结算，也就是高于或者低于壹仟万元都是合理的，并不是只在一千万以内。四、关于双方的对账，并不是对工程价款进行鉴定，法官在一审做出了合理合法的判定，可以作为定案依据。五、关于争议的部分，一审法院很多都支持了上诉人的请求，一审依据事实进行了认定。六、关于申请追加当事人，一审法院当时认为不需要追加当事人，而且有关证人也在开庭时候进行了作证。七、关于房屋楼层，我们是依据上诉人的要求来施工的，将房屋楼层由25层改为了32层。关于本案竣工验收，实际上本案主体工程已经进行了验收，这栋楼有相关的资料没有办齐，但这不能成为拒付工程款的理由。上诉人已经认可了房屋可以支付工程款，而且房屋已经交付给上诉人，根据关于竣工验收的司法解释，建设方已经收房使用的情况下，可以视为交付，可以进行工程款结算。关于违章建筑的责任问题，明显是发包方的责任，与施工方无关。关于以房抵债当时已经约定得很清楚。关于发票的问题，可以另案主张。关于质保金的问题，可以返还质保金。不能办证主要原因是上诉人擅自变更规划，作为施工方是根据发包方的指令施工无过错。江夏一建从来没有将房屋进行对外销售，也没有收取销售款。超出二十套房屋以外的，如果有人强占房屋，可以另案主张，我们签署的股东协议实际上不是20套抵债。关于房屋利息的问题，2016我们签订了结算协议，明确约定9月1日之前办理预售许可证，否则就应该支付利息，2019年6月19日双方又签订协议，关于房屋的房号、具体多少栋进行了补充，前面的结算协议实际上是有效的，按照协议说，不是被上诉人收到房屋，就视为收到工程款，而上诉人应当取得预售许可证，按照补充协议的约定，支付利息，完全有理有据。上诉人帮被上诉人的员工垫付医药费的款项不能充当给付被上诉人的工程款。关于土渣费，没有证据证明土渣费是帮被上诉人给付的。关于保证金200万元，一审中刘成刚承认收过款。一审适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。江夏一建公司向一审法院起诉请求：1、正华公司立即支付江夏一建欠付工程款14,213,232元；2、正华公司支付江夏一建逾期付款的利息损失，以14,213,232元为基数，按月利率2%的标准自2016年9月1日起计算至实际履行之日止，截止起诉之日利息为730万元；3、正华公司立即返还江夏一建工程保证金2,000,000元（合同约定2,000,000元，实际交付1,980,000元）；4、本案诉讼费用全部由正华公司承担。一审中江夏一建增加诉讼请求：1、正华公司向江夏一建支付江夏一建按《股东协议》的约定为其垫付的工程款项210万元，并以210万元为基数按每月3%的利率向江夏一建支付2015年2月3日起至实际履行之日止的利息损失。（利息暂计至2018年11月8日为2,835,000元）；2、正华公司向江夏一建支付江夏一建按《关于2#楼目前收尾情况说明》的约定为其垫付的工程款项50万元，并以50万元为基数按每月3%的利率向江夏一建支付2015年4月2日起至实际履行之日止的利息损失。（利息暂计至2018年11月8日为645,000元）。第二次庭审中，江夏一建固定诉讼请求：1、判令正华公司支付工程款4,863,466.29元，逾期付款利息自2016年9月1日分段计算至目前10,900,723元，其中260万是2015年2月3日起计算；2、保证金100万元无变化。一审法院认定事实：2013年元月起，江夏一建承建正华公司位于武汉市江夏区纸坊大街南侧的御华庭园项目二标段2#楼的工程，双方签订《合同》一份。2013年6月20日签订合同补充协议一份。后通过招投标程序，双方于2014年6月20日正式签订《湖北省建设工程施工合同》并备案。合同约定：一、工程概况……工程规模：框架结构25层，建筑面积11671.7㎡……三、合同工期：开工日期：2014.1.18；竣工日期：2015.2.13。四、工程质量：工程质量标准合格；五、合同价款（大写）：壹仟壹佰柒拾陆万零柒佰叁拾捌元整；（小写）：11,760,738元。双方约定工程进度款支付的具体时间和金额：基础验收合格后支付完工程量的80%，主体结构验收合格支付已完工程量的80%，工程完工验收合格后支付已完工程量的80%，工程竣工验收并完成审计工作后支付审计确认最终价的95%，5%作为2年后质保期，到期后三天内付清。江夏一建法定代表人李时金和项目负责人王希良在合同上签字并加盖公章，正华公司在合同上加盖公章。合同签订后，江夏一建依约进行了施工。2015年12月29日涉案工程进行主体工程验收。2016年4月13日，双方签订《关于御华庭园二号楼工程结算的补充协议》，载明“由甲方（正华公司）投资建设乙方（江夏一建）承建的御华庭园项目2#楼工程，目前已基本完成了施工合同约定的工作内容，为保证工程顺利交付使用，在遵守原合同约定的结算条款的前提下，经甲乙双方友好协商，就该工程竣工结算达成如下条款：一、竣工结算价。地下室按2,400元/㎡，……以上建筑按1,300元/㎡作为最终结算价，工程总价为2,613万元。二、保修金扣留，按合同约定的规定扣留，即工程结算价的5%扣留，保修金退还按国家相关规定及合同约定的时限退还，保修时间从2016年9月1日起计算。三、工程结算款支付办法：扣除保修金及已支付工程款余款约1,000万元（以付款凭证为准），甲方将御华庭园商品房20套（其中100㎡以下15套），作价给乙方支付余款（其中100㎡以上商品房按5000元/㎡、100㎡以下按5,300元/㎡计价，多退少补），甲方负责办理售房相关手续。四、2016年9月1日前，甲方不管什么原因不能办理2#楼商品房的预售证，影响乙方售房，导致乙方工程款不能按期收回，甲方按2#楼所抵商品房的总价按月支付利息给乙方作为经济补偿，利息利率按2%/月计算。五、乙方必须按照国家相关规定及合同约定的责任和义务完善该工程收尾工作及竣工验收工作，因乙方原因导致该工程不能按期验收所产生的一切责任和经济损失由乙方承担（甲方另行分包的工程除外）。以上条款与原施工合同具备同等法律效力，甲乙双方各执一份，签字盖章生效。另说明：质保金（以原合同为准）。江夏一建法定代表人李时金和项目负责人王希良签字并加盖公章，正华公司法定代表人孙保平以及吴传义、万文才、雷于刚签字并加盖公章。诉讼中，江夏一建、正华公司双方于2019年6月19日自行达成《关于御华庭园2号楼房源抵工程款情况说明》，载明：由正华公司（甲方）开发的“御华庭园”项目2号楼由江夏一建（乙方）承建；2016年4月13日正华公司与江夏一建签订了《关于御华庭园二号楼工程结算补充协议》，以房源抵工程款，现经双方同意先以16套房源（有2套为担保，见担保书）抵工程款（以下为16套房源房号），多退少补。江夏一建声明，任何单位及个人以江夏一建名义在“御华庭园”项目抢占的房源都是个人行为，除去这16套房源外，其任何行为与江夏一建无关。房号、面积如下：1、2-301，99.1㎡；2、2-1301,99.1㎡；3、2-2201，99.1㎡；4、2-1404，99.1㎡；5、2-1302,140.03㎡；6、2-1703，140.03㎡；7、2-1803，140.03㎡；8、2-3201，99.1㎡；9、2-2702，140.03㎡；10、2-1801，99.1㎡；11、2-2403，140.03㎡；12、2-2503，140.03㎡；13、2-2402，140.03㎡；14、2-304，99.1㎡；15、2-3101，99.1㎡；16、2-3202，140.03㎡。江夏一建、正华公司在该说明上盖章。同日，双方达成《结算担保书》，载明：甲（正华公司）、乙（江夏一建）双方于2019年6月19日签订了补充协议，为了确保此协议的顺利执行，以及双方就“御华庭园”项目工程结算和收尾工作，甲方另行向乙方提供2#楼3201和3202两套房屋作为甲乙双方结算担保质押。在双方账面和工程完成之前，乙方不得对此二房进行任何销售、处置和变动，完成工程收尾验收后并结清账目时，甲方有权收回。江夏一建、正华公司双方在该结算担保书上盖章。同日，双方达成《补充协议》，载明：乙方（江夏一建）承包甲方（正华公司）“御华庭园”2号楼施工工程所发生的工程款，于2016年4月13日签订了《关于御华庭园二号楼工程结算补充协议》。为了明确该协议中提出的以房源抵工程款之约定，经甲乙双方协商确定用御华庭园”中的十四套房抵押给乙方，待法院判决结果为依据，多退少补。以下为具体房号和面积：1、2-301，99.1㎡；2、2-1301,99.1㎡；3、2-2201，99.1㎡；4、2-1404，99.1㎡；5、2-1302,140.03㎡；6、2-1703，140.03㎡；7、2-1803，140.03㎡；8、2-2702，140.03㎡；9、2-1801，99.1㎡；10、2-2403，140.03㎡；11、2-2503，140.03㎡；12、2-2402，140.03㎡；13、2-304，99.1㎡；14、2-3101，99.1㎡。江夏一建、正华公司双方在该补充协议上盖章。2019年7月2日，双方达成《换房补充协议》，载明：经正华公司与江夏一建协商一致，同意对2019年6月19日签订的《补充协议》中的2#-304房更换成2#-2604房，将2#-2402房更换成2#-2602房，将2#-3002房换成2#-3102房，据此，2#-304房、2#-2402房、2#-3002房三套房归正华公司所有，2#-3102、2#-3201、2#-2604给江夏一建作为担保。本补充说明与2019年6月19日签订的《补充协议》具有同等法律效力。江夏一建、正华公司双方在该协议上盖章。诉讼中，江夏一建于2018年12月27日申请对涉案工程资金进行审计，一审法院予以准许，经双方摇号，一审法院委托信永中和会计师事务所（特殊普通合伙）武汉分所对江夏一建承建的武汉市江夏区纸坊大街南侧的御华庭苑项目二标段2#楼工程涉案资金进行审计，该所于2019年8月23日出具司法鉴定意见书，结论意见为：1、正华公司通过各种方式（含代垫代付方式等）向江夏一建支付工程款，对账无异议的部分金额为13,214,103.71元；2、正华公司收江夏一建保证金1,000,000元；3、正华公司通过以房抵债方式向江夏一建按协议约定价格折抵的工程款金额为8,052,430元。另查明，刘成刚系正华公司会计，现已死亡。王希良为江夏一建涉案工程项目负责人。尤雪君系江夏一建项目负责人王希良聘请的会计。诉讼中，江夏一建向一审法院申请财产保全，一审法院审查后于2018年11月15日依法作出（2018）鄂0115民初7908号民事裁定书，为此，江夏一建缴纳保全费5000元。对双方有异议部分，一审法院分别评析如下：一、关于司法鉴定意见书中附表2中第1-11项异议部分。1、关于2#楼工程款（王龙乐春节农民工工资）500,000元。王龙乐出庭作证证明收到正华公司支付的上述款项，500,000元为民工工资，正华公司提供的收据上江夏一建经手人为尤雪君，是江夏一建项目负责人王希良聘请的会计，其签字的行为系职务行为，因此，本院对该证据予以认定。2、关于王龙乐收款70,000元。王龙乐出庭作证证明收到正华公司支付的上述款项，70,000元为民工受伤赔偿款，但正华公司提供的收据上无江夏一建的公章也无项目负责人王希良的签字，因此不足以证明是支付江夏一建的工程款，江夏一建对此也予以否认，故一审法院对该证据不予认定。3、关于雷于刚用吴庆虎房款付王希良工程款586,155元。正华公司未能提供证据证明该款项是支付江夏一建或者江夏一建项目负责人的工程款，故该证据一审法院不予认定。4、关于万文才代正华付王希良工程款10,000元。正华公司提供的收据上无江夏一建的公章也无项目负责人王希良的签字，因此不足以证明是支付江夏一建的工程款，江夏一建对此也予以否认，故一审法院对该证据不予认定。5、关于雷于刚代正华付王希良工程款300,000元，其中尤雪君经手100,000元，王希良经手100,000元，吴传义经手100,000元。对于江夏一建项目负责人王希良经手并签字的100,000元，本院认为应认定为正华公司支付给江夏一建的工程款，对该证据予以认定。对于吴传义经手100,000元，无江夏一建的公章也无江夏一建项目负责人王希良签字确认，本院对该证据不予认定。对于尤雪君经手100,000元，因其系江夏一建项目负责人王希良聘请的会计，其签字的行为系职务行为，因此，一审法院对该证据予以认定。6、关于王希良2#楼工程款100,000元。正华公司提供的收据上有江夏一建项目负责人王希良签字，但正华公司未能提供收据原件，江夏一建项目负责人王希良认为未提供原件无法确定真伪，因此，本院对该证据不予认定。7、关于江夏一建收款180,000元。正华公司提供的收据上江夏一建方经手人为尤雪君，是江夏一建项目负责人王希良聘请的会计，其签字的行为系职务行为，因此，本院对该证据予以认定。8、关于代王希良付万学华工程款480,000元。正华公司提供的收据上江夏一建方经手人为尤雪君，是江夏一建项目负责人王希良聘请的会计，其签字的行为系职务行为，因此，本院对该证据予以认定。9、关于王希良2#楼工程款100,000元。正华公司提供的收据上江夏一建方经手人为尤雪君，是江夏一建项目负责人王希良聘请的会计，其签字的行为系职务行为，因此，本院对该证据予以认定。10、关于代王希良支付2#渣土款580,000元，系垫付挖基础土石方款等。正华公司提供的收据上无江夏一建的公章也无项目负责人王希良的签字，因此不足以证明是支付江夏一建的工程款，江夏一建对此也予以否认，故本院对该证据不予认定。11、关于检测费50,000元。正华公司提供的证据不能证明该检测费与本案有关联性，故本院对该证据不予认定。综上，可认定正华公司支付江夏一建的工程款为1,460,000元，该部分在正华公司应支付的工程款中应予以扣减。对不能认定的部分，正华公司可补充证据后另诉处理。二、关于司法鉴定意见书中附表2中第12-22项部分。司法鉴定意见书中附表2中第12-22项部分：代付款2#施工电梯租赁款、2#通风管道工程款、门窗（周文霞）、阳台、护栏楼梯扶手制作（赵世玉）、陈中华防水工程、2号楼水电工程款（田峰）、消防工程款（四套房子抵押给田峰）、防水工程款（万涛利息）、防水工程款（万涛）、木质防火门（陈四海），共计532,2945.91元。正华公司未能举证证明系合同施工范围内的内容，付款既无江夏一建的公章也无项目负责人王希良的签字，因此不足以证明是支付江夏一建的工程款，江夏一建对此也予以否认，其认为是合同施工范围外的内容，属正华公司直接发包的工程，与其无关，一审法院认为，该证据不能证明正华公司主张，对该证据不予认定，正华公司所支付的款项不能作为支付江夏一建的工程款。三、附件3保证金对账有异议部分明细第1-5项：（一）支付保证金。江夏一建提供下列证据证明其向正华公司支付保证金2,000,000元，实际支付1,980,000元。1、银行进账单，2013.2.2，武汉鹏智汽车部件系统有限公司支付正华公司1,000,000元。2、银行进账单，2013.7.3，武汉帝一防水防腐工程有限公司支付刘成刚600,000元。3、转账回单，2013.7.2，王希良向刘成刚转账250,000元。4、转账凭条，2013.7.2，王希良向刘成刚转账150,000元。正华公司对第一笔武汉鹏智汽车部件系统有限公司代江夏一建支付正华公司的1,000,000元保证金予以认可。对第二笔至第四笔不予认可，其认为该三笔款项是转给刘成刚个人账户，不能证明是支付正华公司的保证金。本院认为，刘成刚是正华公司聘请的会计，其收款的行为系职务行为，应视为正华公司收到该款项，因此，一审法院对该证据予以认定。庭审中江夏一建自认实付保证金198万元，综上，一审法院认定江夏一建向正华公司支付保证金1,980,000元。（二）保证金返还。正华公司提供下列证据证明其向江夏一建返还保证金1,500,000元。1、2014年4月29日，王希良收到正华公司退还保证金500,000元。2、领款单，2014.5.7，尤雪君签字，300,000元。3、收据,2014.8.2，王希良印鉴，200,000元。江夏一建项目负责人王希良对第一笔予以认可，对第二笔和第三笔不予认可。一审法院认为，江夏一建项目负责人王希良确认收到第一笔退回保证金500,000元，一审法院予以确认。第二笔300,000元，由尤雪君经手，因其是江夏一建项目负责人王希良聘请的会计，其收款的行为系职务行为，因此，一审法院对该证据予以认定。第三笔因收据上有王希良印鉴，一审法院对该证据予以认定。综上，一审法院确定正华公司已退还江夏一建保证金1,000,000元。四、江夏一建垫付的260万元是否成立，是否应当支付利息。江夏一建提供下列证据证明正华公司向其借支2,600,000元，并据此按月息3%支付利息。1、正华公司法定代表人孙保平于2015年4月2日出具的关于2#楼目前收尾情况说明一份，载明：一、外墙砖包干原欠款共20万元；二、地下室沟盖板约计3万元；三、提升机、塔吊共计15万；四、施工人员生活费、盘费用6万；五、水电费及零星费用6万。以上几条给万文才、雷于刚、万学华等人。并说明同意借款认利息按月息3%计取执行。正华公司法定代表人孙保平在此说明上签字。2、2015年2月3日股东决议一份。载明：关于御华庭园2号楼春节工程款民工工资：1、王希良工程款已付820万元。2、田峰消防水电款付款30万元。3、王希良工程款由本人开收据，股东代付20万元开工地管理人员工资，所有付的工程款年外付款一起开税票。4、付工程款由万文才100万，吴传义150万，雷于刚150万，万学华50万，由股东签字生效，借的款按3分付息。5、外借债按借款日期顺序归还，孙保平做的工程未付款，每月付50万元利息，签字之日起，若银行贷款还孙保平后，工地不再付息。6、万学华送的材料款春节前商议。吴传义、雷于刚、万学华作为股东签字，孙保平和万文才作为见证人签字。正华公司对此不予认可。一审法院认为，仅凭江夏一建提供的上述证据无法证明正华公司向江夏一建借款260万元的事实，因此对该证据不予认定。五、司法鉴定意见书中以房抵债方式折抵工程款金额为8,052,430元的意见是否应当予以采信。正华公司认为，正华公司同意以房抵债，但并未确定房屋价款，因此认为司法鉴定意见书该项结论无依据，应当不予采信。一审法院认为，双方签订了《关于御华庭园二号楼工程结算的补充协议》，是双方真实意思表示，不违反法律、法规禁止性规定，合法有效。该协议约定正华公司将江御华庭园商品房20套（其中100㎡以下15套），作价给江夏一建支付余款（其中100㎡以上商品房按5,000元/㎡、100㎡以下按5,300元/㎡计价，多退少补），正华公司负责办理售房相关手续。后双方又签订了《关于御华庭园2号楼房源抵工程款情况说明》、《结算担保书》、《补充协议》、《换房补充协议》，确定了房屋的房号和面积。鉴定机构据此作出的结论合法，一审法院对司法鉴定意见书该项结论予以采信。一审法院认为，江夏一建、正华公司签订的《湖北省建设工程施工合同》，是双方的真实意思表示，不违反法律、法规禁止性规定，合法有效，双方均应依约履行各自义务。本案的争议焦点：1、关于双方签订的《关于御华庭园二号楼工程结算的补充协议》能否作为双方结算的依据。2、关于正华公司欠付工程款的数额。3、是否按照约定支付逾期付款的利息。4、保证金是否应当返还及数额。5、江夏一建垫付的260万元是否成立，是否应当支付利息。一、关于双方签订的《关于御华庭园二号楼工程结算的补充协议》能否作为双方结算的依据。补充协议系双方签订，双方对此补充协议均不持异议，一审法院依法予以确认，该补充协议可以作为双方结算的依据。二、关于正华公司欠付工程款的数额。根据双方签订的《关于御华庭园二号楼工程结算的补充协议》确定工程总价为26,130,000元。司法鉴定意见书中对账无异议的部分金额13,214,103.71元以及正华公司通过以房抵债方式向江夏一建按协议约定价格折抵的工程款金额8,052,430元应当予以扣减，在江夏一建有异议部分一审法院依法予以确认为工程款的1,460,000元也应予以扣减，综合计算，正华公司还欠江夏一建工程款3,403,466.29元。三、是否按照约定支付逾期付款的利息。根据双方签订的《关于御华庭园二号楼工程结算的补充协议》约定，保修金扣留，按合同约定的规定扣留，即工程结算价的5%扣留，保修金退还按国家相关规定及合同约定的时限退还，保修时间从2016年9月1日起计算。合同还约定了保修金于质保期2年到期后第三天退还。还约定了在2016年9月1日前，正华公司不管什么原因不能办理2#楼商品房的预售证，影响江夏一建售房，导致江夏一建工程款不能按期收回，正华公司按2#楼所抵商品房的总价按月支付利息给乙方作为经济补偿，利息按2%月利率计算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”、第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。”本案中，双方在2019年6月19日才达成以房抵债协议，根据该补充协议约定，正华公司应从2016年9月1日起以所抵商品房的总价，即经鉴定机构确认的8,052,430元为基数，按月息2%支付利息，支付至2019年6月18日止，经计算为（33个月+18天）5,411,232元。正华公司下欠工程款3,403,466.29元的利息计算。首先，双方约定了质保金的比例为总工程款的5%，即1,306,500元，根据双方补充协议约定质保期从2016年9月1日起算，按照施工合同支付时间为工程竣工后两年的第三天付清质保金，那质保金的支付时间应为2018年9月4日，其利息应从2018年9月4日起计算至履行完毕时止。其次，其余下欠工程款2,096,966.29元，应从2016年9月1日计算至履行完毕时止，利息标准应按照补充协议约定的月息2%计算。四、保证金是否应当返还及数额。江夏一建向正华公司支付了198万保证金，正华公司退还了100万，还有98万未予退还，交保证金是为了签订涉案施工合同，合同签订后就应当予以退还，故一审法院认为正华公司应向江夏一建退还保证金98万元。五、江夏一建垫付的260万元是否成立，是否应当支付利息。因江夏一建提供的证据不足以证实该主张，一审法院对该项诉讼请求不予支持。综上所述，江夏一建合理的诉讼请求一审法院予以支持，正华公司合理的辩称意见一审法院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、正华公司于本判决生效后10日内支付江夏一建工程款3,403,466.29元；二、正华公司于本判决生效后10日内支付江夏一建逾期付款利息：1、以2,096,966.29元为基数，按照月息2%的标准从2016年9月1日计算至履行完毕时止；2、以1,306,500元（质保金）为基数，按照月息2%的标准从2018年9月4日计算至履行完毕时止；三、正华公司于本判决生效后10日内支付江夏一建逾期付款利息5,411,232元（以8,052,430元为基数，按月息2%的标准，从2016年9月1日起至2019年6月18日止）；四、正华公司于本判决生效后10日内返还江夏一建保证金980,000元；五、驳回江夏一建其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费122,385元，减半收取61,192.50元，鉴定费用55,000元，保全费5,000元，共计121,192.5元，由江夏一建负担36,357.75元，正华公司负担84,834.75元。二审中，正华公司向本院提交2-301、2-1301、2-1302、2-1703、2-1803、2-2702、2-1801、2-2503、2-3102、2-2403号房屋的十份购房合同及相关身份证复印件、收款的收据，拟证明：2016年4月13日正华公司与江夏一建签订工程结算的补充协议后，江夏一建就已经开始对外销售房屋，二号楼没有办理预售许可证，并不影响江夏一建销售房屋以及收取购房款。江夏一建质证后认为，2-1301、2-1703、2-1803、2-2702、2-1801、2-2403号房屋的证据有原件，但属于以房抵债，不能实现其证明目的；2-2503、2-3202号房屋的证据是复印件，真实性有待进一步认定；其他房屋与江夏一建无任何法律关系。本院对上述证据中关于2-1301、2-1703、2-1803、2-2702、2-1801、2-2403号房屋的证据予以采信。经审理查明，一审法院认定事实除“2019年7月2日，双方达成《换房补充协议》，载明：经正华公司与江夏一建协商一致，同意对2019年6月19日签订的《补充协议》中的2#-304房更换成2#-2604房，将2#-2402房更换成2#-2602房，将2#-3002房换成2#-3102房，据此，2#-304房、2#-2402房、2#-3002房三套房归正华公司所有，2#-3102、2#-3201、2#-2604给江夏一建作为担保”中的“将2#-3002房换成2#-3102房”应为“将2#-3002房换成2#-3202房”以外，其余事实属实，本院予以确认。另查明，司法鉴定意见书附表5《正华公司以房抵债房屋明细》中载明：2-1301号房金额为525,230元；2-1703号房金额为700,150元；2-1803号房金额为700,150元；2-2702号房金额为700,150元；2-1801号房金额为525,230元、2-2403号房金额为700,150元。正华公司在一审法院2018年11月29日的庭审过程中称：补充协议有利息约定，但双方并未验收，且前一个结算协议中是2,500余万元，后一个补充协议是2,600余万元，是已经计算过利息的，且利息过高，请求法庭调整，仅支付银行同期同类贷款利息。本院认为，正华公司与江夏一建公司签订的《湖北省建设工程施工合同》、《关于御华庭园二号楼工程结算的补充协议》、《关于御华庭园2号楼房源抵工程款情况说明》、《结算担保书》、《补充协议》均合法有效，对双方均具有约束力。一审法院根据双方签订《关于御华庭园二号楼工程结算的补充协议》中确定的工程总价，结合司法鉴定意见书中对账无异议部分的金额13,214,103.71元、正华公司通过以房抵债方式向江夏一建按协议约定价格折抵的工程款金额，以及在江夏一建有异议部分的工程款数额，一审法院综合计算后，认定正华公司还欠江夏一建工程款3,403,466.29元，计算正确且公平合理。一审法院对该欠款的利息计算标准，亦正确、合理。江夏一建为履行合同向正华公司支付了保证金198万，正华公司已退还100万，剩余98万应予以退还。双方签订的《关于御华庭园二号楼工程结算的补充协议》约定：“在2016年9月1日前，正华公司不管什么原因不能办理2#楼商品房的预售证，影响江夏一建售房，导致江夏一建工程款不能按期收回，正华公司按2#楼所抵商品房的总价按月支付利息给乙方作为经济补偿，利息按2%月利率计算”。正华公司未按约定期限办理2#楼商品房的预售证，导致江夏一建不能足额收回工程款，应当按月支付利息给江夏一建作为补偿。二审中，正华公司举证证实正华公司用于抵工程款的2-1301、2-1703、2-1803、2-2702、2-1801、2-2403号房屋，已由江夏一建公司以房抵债的方式出售他人，该6套房屋的抵债金额经司法鉴定确定为：2-1301号房金额为525,230元；2-1703号房金额为700,150元；2-1803号房金额为700150元；2-2702号房金额为700,150元；2-1801号房金额为525,230元、2-2403号房金额为700,150元，共计3,851,060元。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”规定，正华公司在一审中已抗辩违约金过高，事实上，正华公司用于以房抵债的商品房的总价为8,052,430元，但江夏一建已用6套房屋冲抵其下欠案外人的债务3,851,060元，江夏一建未出售的房屋金额为4,201,370元，一审按合同约定的违约金计算标准判决正华公司支付江夏一建逾期付款的利息5,411,232元，明显过分高于造成的损失，故本院依法予以调减，酌定正华公司支付江夏一建逾期付款利息，该利息以8,052,430元为基数，按年利率8%的标准，从2016年9月1日起计算至2019年6月18日止（1021天）为：1,801,979.4元。综上所述，上诉人正华公司的上诉请求部分有理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖北省武汉市江夏区人民法院（2018）鄂0115民初7908号民事判决第一、二、四项，即：湖北正华房地产开发有限公司于本判决生效后10日内支付武汉江夏一建建设工程有限公司工程款3,403,466.29元；湖北正华房地产开发有限公司于本判决生效后10日内支付武汉江夏一建建设工程有限公司逾期付款利息：1、以2,096,966.29元为基数，按照月息2%的标准从2016年9月1日计算至履行完毕时止；2、以1,306,500元（质保金）为基数，按照月息2%的标准从2018年9月4日计算至履行完毕时止；湖北正华房地产开发有限公司于本判决生效后10日内返还武汉江夏一建建设工程有限公司保证金980,000元；二、撤销湖北省武汉市江夏区人民法院（2018）鄂0115民初7908号民事判决第五项，即：驳回武汉江夏一建建设工程有限公司其他诉讼请求；三、变更湖北省武汉市江夏区人民法院（2018）鄂0115民初7908号民事判决第三项为：湖北正华房地产开发有限公司于本判决生效后10日内支付武汉江夏一建建设工程有限公司逾期付款利息1,801,979.4元；四、驳回武汉江夏一建建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费122,385元，减半收取61,192.50元，鉴定费用55,000元，保全费5,000元，共计121,192.5元，由武汉江夏一建建设工程有限公司负担50,000元，正华公司负担71,192.5元。二审案件受理费80,363元，由武汉江夏一建建设工程有限公司负担16,000元，湖北正华房地产开发有限公司负担64,363元。本判决为终审判决。审判长  张文霞审判员  张 红审判员  张海鹏二〇二〇年八月十一日书记员  邬云格