辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽03民终3520号上诉人（原审原告、反诉被告)：岫岩满族自治县万玺置业有限公司，住所地辽宁省岫岩满族自治县岫岩镇三街道（城东路小区G号楼北三单元）。法定代表人：张秀和，该公司经理。委托诉讼代理人：江秀，该公司职员。委托诉讼代理人：于正良，辽宁玉都律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告)：辽宁天隆安全技术工程有限公司，住所地辽宁省沈阳市铁西区艳璐街4号。法定代表人：徐杨军，该公司总经理。委托诉讼代理人：董明辉，该公司员工。委托诉讼代理人：向红，该公司员工。上诉人岫岩满族自治县万玺置业有限公司（以下简称万玺置业公司）与上诉人辽宁天隆安全技术工程有限公司（以下简称天隆工程公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服岫岩满族自治县人民法院（2017）辽0323民初1876号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。万玺置业公司的委托诉讼代理人江秀、于正良，天隆工程公司的法定代表人徐杨军及其委托诉讼代理人向红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。万玺置业公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回天隆工程公司的反诉请求。事实与理由：一审判决对部分事实认定错误，进而导致部分判决结果错误。一、一审法院认定天隆工程公司提交了九次工程量报表，其中前六次已经过上诉人确认共计7，008，073元，这一认定是错误的。其一，万玺置业公司并没有对前六次工程量报表进行确认；其二，天隆工程公司实际完成的工程量没有达到7，008，073元，被上诉人是虚报工程量，正是因为被上诉人虚报工程量让上诉人发现后才产生的矛盾，因此一审认定上诉人确认的已完成的工程量7，008，073元是错误的。当然在此错误基础上按合同约定的百分之四十计算上诉人应付的工程款也是错误的。二、按照双方签订合同的第七条a)、i)项、第十条第5.3项的规定，天隆工程公司已经延期9个月，其工程款早已扣完，已经无权要求得到工程款，因此应驳回被上诉人的反诉请求。天隆工程公司辩称，双方签订的《消防工程合同》合法有效，并已经实际履行，但2017年5月23日，万玺置业公司就单方解除了合同。依据《中华人民共和国合同法》的规定，合同解除后，尚未履行的终止履行，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。案涉工程已经验收合格，工程质量保修期已过，万玺置业公司向天隆工程公司支付所完成施工量的全部工程款。天隆工程公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判;2.本案一、二审诉讼费用由万玺置业公司承担。事实与理由：一、原审认定事实错误。1.一审本诉中，关于违约金问题，原审法院仅依据合同违约金条款以及上诉人未如期完工而撤离现场，就判定上诉人承担违约金实属不当。庭审中，天隆工程公司提出证据证明天隆工程公司未能如期完工的原因并非由于天隆工程公司导致。首先，万玺置业公司频繁修改图纸，直至2017年2月还在修改消防水的图纸，直接导致施工周期的延长；其次，前期土建施工明显存在不合理情形，报警系统、应急照明系统预埋管线不通，需要天隆工程公司将暗设管线变更为明敷管线，该内容增加了上诉人的工程量和成本，双方于2016年8月开会讨论，直至2016年9月，万玺置业公司才将此事确定，由天隆工程公司进行施工，万玺置业公司办事拖沓，效率低下，才是造成未能按期施工的根本原因；再次，本案争议项目精装修工程的进场时间为2017年4月15日，消防工程需要与精装修工程互相配合，装修不完工，喷淋报警、应急照明系统无法施工；第四，该项目在施工过程中针对万玺置业公司的要求，有大量的签证内容，直接导致了工期的延长；最后，被上诉人一直没有按照合同的约定按时付款，违反了双方签订的合同。以上五点，天隆工程公司多次在庭审中进行阐述，而原审法院根本没有论述和采纳，忽略全部事实，仅仅以合同中有违约金条款和未能如期完工的一个表面现象就判决上诉人承担违约金实属不当，裁判有失偏颇。2.关于天隆工程公司主张的工程造价鉴定问题。原审法院对鉴定机构的鉴定结论不予釆纳，理由是工程造价鉴定报告中鉴定结果是按图纸套用辽宁省安装工程消耗量定额（2008）计算确定的，万玺置业公司对鉴定报告采用的计算方式和鉴定结论持有异议，因此认定该鉴定报告结果不能作为上诉人实际完成工程量确定工程款的依据，不予采纳。原审法院对此认定完全错误。首先根据相关司法解释第十六条第一款的规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款，以及第二款因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程款，鉴定机构采用辽宁省安装工程消耗量定额（2008）来计算完全没有问题，鉴定机构作为一个专业机构，不可能不了解应当采用什么样的依据和标准来鉴定，辽宁省安装工程消耗量定额（2008）是辽宁省颁布的，不论施工报价还是专业鉴定，都以该文件的计价方式作为标准，所以原审法院对此认定是完全错误的，主审法官缺乏对工程案件的审理经验，不懂工程，原审法院的行为是对专业人员专业能力的亵渎。第二，万玺置业公司仅在庭审中口头对鉴定结论提出异议，其对天隆工程公司提出的全部证据都持否认的态度，对于一个专业的鉴定报告，如果被上诉人不认可，应当申请重新鉴定，但是被上诉人并没申请。而原审法院仅以被上诉人口头的否认，就对鉴定报告不予认可采纳，实属不当。二、原审判决适用法律错误。本案中争议的项目已经开业投入使用，则视为该建设工程质量合格，被上诉人应当支付全部工程款。但是原审法院却没有认定全部的工程款数额，仅按照被上诉人已经审核过的7，008，073元的40%予以支持，明显违反法律规定。一审中，上诉人已经申请了工程造价鉴定，鉴定机构针对上诉人的已完成工程进行了鉴定，得出了相应的工程价款为8，555，445.3元，该证据已经完全可以证明已完成工程造价，那么用该金额减去被上诉人已付的2，264，607元所得到的6，290，838.3元，即为上诉人所应当得到的工程款，不存在任何不当之处。三、原审判决有失公允。本案在一审中，万玺置业公司针对天隆工程公司提供的证据，都没有证据予以反驳，只是口头上的狡辩否认，但是原审法院就是采纳了被上诉人的观点，对上诉人提供的证据不予论述，更没有予以认可，明显有失公允。在鉴定过程中，鉴定机构的专业人员前往本案争议项目现场实地勘查时，被上诉人故意拖延，并且找社会闲杂人等对专业人员进行威胁恐吓，鉴定机构专业人员与原审法院沟通鉴定时间，原审法院也故意拖延，推卸责任，实属不公。另外，一审中鉴定机构是通过鞍山市中级人民法院摇号确定的，其能进入鉴定机构数据库，足以证明该鉴定机构的专业性，但是原审法院偏听偏信被上诉人的言论，对鉴定结论不予采纳，质疑鉴定机构的专业性，实属不当。更甚者，原审案件诉讼时间长达一年半之多，被上诉人用各种理由予以拖延，而原审法院不仅没有予以制止，反而放纵其行为，明显是对上诉人不公平，侵害了上诉人的权益。万玺置业公司辩称，天隆工程公司的上诉请求及理由均不能成立。原审判决关于天隆工程公司违约的事实认定正确，万玺置业公司不应支付工程款。万玺置业公司向一审法院起诉请求：1.判令被告承担违约责任，并按合同约定支付违约金82.5万元；2.判决天隆工程公司给付延误工期造成的营业损失837.5万元(最终数额以评估为准)。一审庭审后万玺置业公司放弃要求赔偿损失837.5万元的请求。天隆工程公司向一审法院反诉请求：1.判决被反诉人支付工程款6，992，932.4元；2.判令被反诉人返还项目现场的施工器具和材料；3.判令被反诉人自2017年5月24日起以6，992，932.4元为基数按照中国人民银行同期贷款利率支付利息；4.本案诉讼费由被反诉人承担。一审法院认定事实：2016年5月24日，原、被告签订《岫岩满族自治县尚嘉购物广场消防工程合同文件》，其中约定被告(乙方)作为分包方承包原告(甲方)位于岫岩满族自治县尚嘉购物广场Ａ区消防系统工程，承包方式为综合总价包干(合同签订后综合总价不做任何调整)，工期为90天(日历天)，合同总价为8，250，000元。付款方法：1.按实际每月完成合同工程量的40%付款，具体方法为每个月底报工程量，次月10日前结算付款(必须开具同等金额的增值税发票)。2.工程全部完工并通过相关检验(试验)验收合格并取得《消防验收合格证》后，五个月内支付至合同总价的95%(必须开具合同总价100%的增值税发票)。3.交付使用二年后15个工作日支付至合同总价的100%(无息)。双方对违约条款约定：1.乙方不履行本分包合同义务或不按本分包合同约定履行义务，应当承担违约责任，支付合同总价款10%的违约金，并赔偿因其违约给发包方造成的一切损失。且发包方有权单方解除此合同，并不承担任何违约责任。在证据充分的情况下，违约金(或罚款)经甲方代表或监理工程师签字即可生效，甲方仅负责知会乙方。2016年9月13日，原、被告又签订一份《消防工程补充协议》。协议约定：增加工程总价为人民币捌拾柒万元(合同总价不再做任何调整)；付款方式按原合同执行；工期按原合同约定不变；本协议生效后，即成为原合同不可分割的组成部分，与原合同具有同等的法律效力。其他条款均按原合同执行。2016年5月25日，被告进驻案涉工程现场开始施工。2017年5月23日，被告撤离现场。未完工程部分，原告于2017年6月8日分包给案外人辽宁恒安消防工程技术服务有限公司，承包预估价为1，450，000元。审理中，依据原告提交的评估申请，其申请鉴定因被告延误工期给原告造成的：1.增加的财务成本损失；2.工程原辅材料成本增加损失；3.商场延期开业直接的可得利益损失。经该院两次委托不同的鉴定机构进行鉴定，鉴定机构均以不属于其司法鉴定评估业务范围为由，作出退鉴处理。同时，依据被告提交的对涉案工程量进行鉴定的申请，辽宁隆丰工程造价项目管理有限公司经该院委托后作出《工程造价鉴定报告》，鉴定结果：我公司经过计算确定岫岩满族自治县尚嘉购物广场Ａ区消防系统工程造价鉴定总额为8，555，445.30元。其中，合同内金额为6，559，280.53元，合同外金额1，996，164.77元。被告在施工中共向原告提交了9次工程量报表，前6次已经原告审核共计工程款为7，008，073元，后3次原告未审核，也未付款，原告累计支付被告工程款2，264，607元，现被告请求按工程造价鉴定报告结果8，555，445.30元-已付2，264，607元支付尚欠工程款6，290，838.30元反诉至该院，庭审中其放弃要求返还项目现场施工器具和材料的诉求。原告庭后放弃赔偿损失837.5万元的请求。本案在审理过程中，依照反诉原告的申请，依法冻结了反诉被告所有的坐落在岫岩县喜悦广场(原名尚嘉购物广场)四层商铺：X-10-1-4001(面积为107.84平方米)、X-10-1-4134(面积为603.05平方米)、X-10-1-4135(面积为463.65平方米)。查封房屋总计面积为1174.54平方米。另查，岫岩满族自治县金福置业有限公司于2018年7月25日更名为岫岩满族自治县万玺置业有限公司。案涉尚嘉购物广场现更名为喜悦广场，已于2017年9月通过验收，酒店于2018年2月通过验收，均已投入使用。一审法院认为，依法成立的合同自成立时生效，对当事人具有法律约束力。本案中，原、被告2016年5月24日签订的《岫岩满族自治县尚嘉购物广场消防工程合同协议书》及《消防工程补充协议》系双方真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，合同依法成立并有效，双方当事人应按合同的约定履行。岫岩尚嘉购物广场现更名为喜悦广场，关于原告主张被告未按合同约定如期完工即撤离现场，符合双方在合同中“乙方不履行本分包合同义务或不按分包合同约定履行义务，应当承担违约责任，支付合同总价10%的违约金”的约定，故对原告请求支付违约金82.5万元应予支持。关于原告主张被告赔偿营业损失837.5万元的诉求，经鉴定机构两次退鉴后，原告放弃在原案中继续主张被告赔偿损失的请求，表示待证据充分后另诉解决，系对自己权利的处分，应予准许。关于反诉原告请求反诉被告支付工程款一节，依据双方合同中对付款方式的约定：工程全部完工，通过相关检验(试验)验收合格并取得《消防验收合格证》后，五个月内支付至合同总价的95%；现反诉原告未全部完工离场，故其请求支付完工部分全部工程款的时机未到。且双方在合同中约定的定价方式为综合总价包干(合同总价不再做任何调整)，因工程造价鉴定报告中鉴定结果是按图纸套用辽宁省安装工程消耗量定额(2008)计算确定的（反诉被告对该鉴定报告采用的计算方法及鉴定结论持有异议，并不是对双方认可工程量的实际造价进行鉴定，因此该鉴定报告结果不能作为反诉原告实际完成工程量确定工程款的依据，故对反诉原告要求按照该报告鉴定结果8，555，445.30元-2，264，607元后支付余下6，290，838.30元工程款的请求，该院不予支持。反诉原告对已完成工程款的结算应按双方合同中约定的实际每月完成合同工程量的40%付款。反诉原告举证证明施工中共提交了9次工程量报表，前6次已经反诉被告审核共计工程款为7，008，073元，后3次反诉被告未审核，也未付款，故反诉被告应按7，008，073元的40%即2，803，229.20元给予结算，扣除反诉被告已经支付的2，264，607元，反诉被告应支付反诉原告工程款538，622.20元。其余工程款可待反诉原告证据充分后另诉解决。关于反诉原告请求自2017年5月24日起按银行同期贷款利率计算利息的请求，因反诉原告撤离时案涉工程未交付，工程价款也未结算，故反诉被告应支付工程款538，622.20元的利息自2017年7月31日提起反诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算。庭审中反诉原告放弃要求反诉被告返还项目现场施工器具和材料的诉求，系对自己权利的处分，应予准许。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告辽宁天隆安全技术工程有限公司于该判决生效后三十日内支付原告岫岩满族自治县万玺置业有限公司违约金825，000元；二、反诉被告岫岩满族自治县万玺置业有限公司于该判决生效后三十日内支付反诉原告辽宁天隆安全技术工程有限公司工程款538，622.20元，并支付自2017年7月31日起至清偿日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；三、驳回反诉原告辽宁天隆安全技术工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12，050元，由被告辽宁天隆安全技术工程有限公司负担。反诉费30，376元，保全费5000元，合计35，376元，由反诉被告岫岩满族自治县万玺置业有限公司负担2227元，反诉原告辽宁天隆安全技术工程有限公司负担33，149元。鉴定费147，510元，由反诉原告辽宁天隆安全技术工程有限公司负担。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1.天隆工程公司是否应当承担违约责任；2.天隆工程公司关于要求给付工程欠款的诉讼请求有无事实及法律依据，工程款的数额为多少。关于争议焦点1，天隆工程公司是否应当承担违约责任的问题，案涉《岫岩满族自治县尚嘉购物广场消防工程合同文件》及《消防工程补充协议》依法成立，对双方当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。根据合同约定，案涉工程的工期为90天，合同总价款为8，250，000元。工期自建设单位发出的开工令中载明的正式开工之日开始计算。在《消防工程补充协议》中亦明确约定，工期按原合同约定不变，该补充协议生效后，即成为原合同不可分割的组成部分，与原合同具有同等的法律效力。在双方当事人就工期及工期延误的违约责任进行了明确约定的情况下，合同履行过程中案涉工程虽存在设计变更，但双方当事人对该工程的工期是否变更的问题，没有达成补充协议，双方当事人应当按照合同约定的工期履行各自的义务。根据审理查明的事实，天隆工程公司于2016年5月25日进场施工，于2017年5月23日撤离施工现场，未完成案涉工程的全部工程量，造成工期延误，其行为已构成违约，依法应当承担违约责任。万玺置业公司根据合同约定，要求天隆工程公司支付合同总价款10%的违约金，有事实及法律依据，原审判决对其此项诉讼请求予以支持，适用法律正确，本院予以维持。天隆工程公司尽管辩称，工期延误是因为万玺置业公司的责任造成的，其不应承担违约责任，但诉讼过程中，未能提交足以支持其此项主张的相关证据，对其此项上诉主张，本院不予支持。关于争议焦点2，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款的规定，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照该司法解释第三条规定处理。本案中，案涉合同已经解除，该工程经过验收并投入使用，且已超过合同约定的2年保修期，对于天隆工程公司已完成施工的部分，万玺置业公司依法应当支付相应的工程款及利息。原审判决关于万玺置业公司所欠工程款的利息起算日期的认定正确，且二审期间双方当事人对此均未提出异议，本案予以维持。关于所欠工程款的利率问题，从2017年7月31日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算为宜。关于工程款数额问题，一审期间经天隆工程公司申请，原审法院委托辽宁隆丰工程造价项目管理有限公司对案涉工程进行了司法鉴定，因双方当事人约定案涉工程的合同内工程价款一次性包死，不进行调整。该鉴定机构依据施工期间辽宁省有关定额计算出天隆工程公司完成合同包死工程的比例，确定其所完成的合同内造价。关于天隆工程公司所完成的合同外工程，则依据双方当事人签字确认的《工作联系单》确定工程造价。该鉴定机构出具的《工程造价鉴定报告》载明：天隆工程公司所完成的案涉工程造价总额为8，555，445.3元。其中，合同内造价为6，559，280.53元，合同外造价为1，996，164.77元。本案诉讼过程中，万玺置业公司尽管对该鉴定结论提出异议，但未能提出足以反驳的相关证据。本院经审查认为，该鉴定机构及其鉴定人员具备相应的资质，鉴定程序合法，该鉴定结论应予采信，故本院对于天隆工程公司所完成案涉工程的造价总额为8，555，445.3元的事实予以认定。万玺置业公司已支付工程款的数额为2，264，607元，因此万玺置业公司还应当向天隆工程公司支付工程款的数额为:天隆工程公司所完成的案涉工程造价总额8，555，445.3元-已付工程款数额2，264，607元＝6，290，838.3元。天隆工程公司关于要求万玺置业公司给付工程6，290，838.3元的上诉请求，有事实及法律依据，本院予以支持。原审判决对万玺置业公司欠付天隆工程公司工程款的数额认定错误，本院予以纠正。综上所述，辽宁天隆安全技术工程有限公司的上诉请求部分成立，本院予以支持，岫岩满族自治县万玺置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持岫岩满族自治县人民法院（2017）辽0323民初1876号民事判决第一项；二、撤销岫岩满族自治县人民法院（2017）辽0323民初1876号民事判决第三项；三、变更岫岩满族自治县人民法院（2017）辽0323民初1876号民事判决第二项为：岫岩满族自治县万玺置业有限公司于本判决生效后三十日内，支付辽宁天隆安全技术工程有限公司工程款6，290，838.3元及利息（利息以工程款6，290，838.3元为基数，自2017年7月31日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决确定的给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回岫岩满族自治县万玺置业有限公司的上诉请求；四、驳回辽宁天隆安全技术工程有限公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费12，050元，由辽宁天隆安全技术工程有限公司负担。一审反诉费30，376元、诉讼保全费5000元、鉴定费147，510元，共计182，886元，由岫岩满族自治县万玺置业有限公司负担。二审案件受理费共计67，027.22元，由岫岩满族自治县万玺置业有限公司负担64，508.8元，由辽宁天隆安全技术工程有限公司负担2518.45元。本判决为终审判决。审判长 曲 涛审判员 周 洁审判员 王珍付二〇二〇年八月三日书记员 赵 洋