山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终4319号上诉人（原审被告）：烟台三青节能科技有限公司，住所地烟台高新区菊花山路87号。统一社会信用代码：13706007961895739。法定代表人：姚奎南，该公司董事长。委托诉讼代理人：王冰，山东平和律师事务所律师。委托诉讼代理人：于建伟，山东平和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：烟台旭升钢结构工程有限公司，住所地山东省烟台市福山区万华路19号。统一社会信用代码：91370611090688557J。法定代表人：邵传鹏，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙曌强，山东晟宇律师事务所律师。上诉人烟台三青节能科技有限公司因与被上诉人烟台旭升钢结构工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服烟台高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0692民初371号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。烟台三青节能科技有限公司上诉请求：1、依法撤销(2019)鲁0692民初371号民事判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定上诉人已付工程款为441652元错误。1.本案系建设工程施工合同纠纷，而非民间借贷纠纷。原审法院比照民间借贷纠纷的举证证明标准而对被告课以过重的举证证明责任，不符合建设工程施工合同纠纷案件的具体情况，显属不当。上诉人认为，本案当事人均为商主体，而非自然人，具体到本案来讲，被上诉人应在收到相应的款项后才出具相应的收款收据，被上诉人在未收到款项而出具相应的收款收据这一做法显然不符合日常生活经验法则。2.建设工程施工合同纠纷有其特有的性质，被上诉人作为施工单位，其雇员多系农民工，农民工的讨薪事件时有发生，本案中，正是因被上诉人的法定代表人邵传鹏不给工人发工资，其工人为此消极怠工，导致工期推进缓慢，进而影响了本案案涉的《钢结构施工合同》的履行，故邵传鹏说需要钱支付工人工资。因银行承兑汇票贴息费用较高，邵传鹏要求上诉人以现金方式支付20万元。上诉人为加快工程进度，以及因上诉人从事钢结构工程施工有大量的油漆用量需求，而上诉人一是从事油漆生产的厂家，考虑到双方之间后续的长期合作，上诉人同意支付给被上诉人20万元现金，并要求被上诉人出具了相应的收款收据。3.原审法院认定了2018年6月8日10万元款项，而该款项是上诉人在原审中举示的30万元收款收据中的一部分，原审法院只认定了其中的一部分，原审法院认定基本事实错误，应予纠正。基于上述原因，上诉人已超额支付工程款，不构成违约，原审法院认定上诉人逾期支付工程款构成违约，应予纠正。烟台旭升钢结构工程有限公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。烟台旭升钢结构工程有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告给付工程款174912元；2、判令被告支付违约金53872元；3、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定的事实：2018年5月16日，原、被告签订《钢结构施工合同》，约定由原告承包被告位于烟台高新区的烟台三青涂料有限公司新建钢结构厂房工程。其中，合同第二条“工程承包费（工程款）支付”约定：工程概况长46米、跨度24米、檐高10米、面积为1104平方、单位造价为545元每平方米、工程总价约为人民币600000元，为固定单价合同，以施工完毕后按照实际面积进行结算。付款方式为钢结构全部进场二日内付300000元，钢结构主钢架安装完毕后付100000元，剩余200000元抵顶油漆（注：油漆价格按照市场价格进行计算）；第三条“工程技术标准”约定：按照甲方要求的设计图纸及现行国家标准（GB50205-2001），进行施工和验收；第六条“违约责任及纠纷解决方式”第三款约定：因甲方自己原因造成工程中途停建的，甲方必须向乙方赔偿因此造成的停工、窝工、机械设备调迁、材料和构件积压等损失；第六条“违约责任及纠纷解决方式”第四款约定：因甲方付款不及时造成停工损失，每停工一天，甲方合同总额的2‰向乙方支付误工费，工期顺延；第六条“违约责任及纠纷解决方式”第五款约定：工程经验收合格并交付甲方后，甲方必须按付款条款及时支付工程款项，每拖延一天，甲方按应支付款2‰向乙方支付违约金。同日，原告出具钢结构预算表，载明：案涉工程名称为厂房（长46m，宽24m带2m附房，檐高10m带10t行车），施工单位为烟台旭升钢结构工程有限公司，工程预算建筑面积为1104平方米。2018年5月20日至2018年6月28日期间，被告通过银行转账、电子汇兑、抵顶等方式向原告支付工程款共计441652元。其中，2018年6月8日，被告通过电子汇兑方式给付原告工程100000元；2018年6月21日，被告通过网银转账向原告支付两笔工程款，共计100000元；2018年6月22日，被告通过网银转账向原告支付工程款40000元；2018年5月20日至2018年6月22日期间，被告用油漆抵顶原告工程款六次，抵顶金额共计46860元；2018年6月28日，原告收取被告废旧钢板，抵顶工程款154792元。2018年7月20日，双方因案涉工程质量产生争议。原告法定代表人邵传鹏手写质量问题清单一份，载明九项不合格的质量问题，并约定原告依据该清单进行整修，工程最终验收以单据为准。清单下方由原被告双方法定代表人签字确认。2018年8月2日，原告项目经理金鑫电话联系被告法定代表人姚奎南要求其对案涉工程进行验收，但被告以工程质量存在问题为由拒绝验收。经查，案涉工程于2018年6月6日开工，原告工人于2018年7月19日离开厂房，工程至今未进行竣工验收，但已实际投入使用。对于有争议的事实，一审法院认定如下：关于西大门新增工程量。原告主张施工过程中因被告要求整改案涉工程西大门，导致工程造价增加11884元，并提供《三青油漆大门改动工程量增加计量表》、《47×24m厂房图纸》予以证明，被告质证称不清楚此事，原告没有联系过被告。一审法院认定，原告提供的《三青油漆大门改动工程量增加计量表》、《47×24m厂房图纸》均系其单方面制作，未经被告签字或盖章确认，不足以证明实际新增工程量及工程造价，且被告在庭审中明确表示对原告主张的西大门新增工程造价不予认可，故仅依据原告提供的证据不足以确信西大门实际变更情况，不足以证实其主张，原告应承担举证不能的不利后果。综上，原告主张增加工程造价11884元，不予支持。关于被告已付工程款数额。原告主张被告已付工程款441652元，并提供银行转账凭证、收款收据等予以证明，被告辩称对原告提供的证据无异议，但2018年6月8日被告共向原告支付了300000元而非100000元，已付工程款数额应为636972元，并提供原告于2018年6月8日出具的300000元收款收据一份予以证明，对此原告在庭审中表示只收到100000元电子汇兑，剩余200000元被告称系以现金形式给付属无稽之谈，既不符合财务管理规定又不符合交易习惯。一审法院认定，被告仅提供收款收据证明其主张，而未提供银行转账凭据等其他证据佐证，无法确信被告于2018年6月8日向原告实际支付工程款300000元，加之原告明确表示对被告主张不予认可，故认定被告已付工程款数额为441652元。一审法院认为，原被告签订的《钢结构施工合同》系双方真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均具有法律约束力，当事人应依约履行。案涉合同为固定单价合同，因此工程总价应为为601680元（1104平方米×545元/平方米），被告已支付工程款441652元，剩余160028元至今未付，被告以案涉工程质量不合格为由拒绝支付剩余工程款，但未提供充分证据证明，应承担举证不能的不利后果。并且，根据法律规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，案涉工程虽一直未进行竣工验收，但已实际投入使用，可视为验收合格，因此原告要求被告给付工程款174912元，对其中160028元予以支持，对剩余部分不予支持。根据合同约定，案涉工程施工工期40天，工程经验收合格并交付被告后，被告必须按付款条款及时支付工程款项，每拖延一天，被告按应支付款2‰向原告支付违约金，经查被告于2018年7月19日将原告工人驱逐出厂房后，又未经竣工验收便将该厂房投入使用，至今尚欠部分工程款未付，已构成违约，故被告应支付违约金48968.57元（以欠付工程款160028元为基数，自2018年8月10日起至2019年1月10日止，按合同约定日2‰计算）。另，被告在庭审中质证称其因案涉工程花费原告工人吃住费20000元、油漆费46860元、厂房拆装费15000元及材料费3142.5元，并主张以上费用应从工程款中扣除，但被告对其主张均未提供证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，因此对被告主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，判决：一、判令被告烟台三青节能科技有限公司自本判决生效之日起十日内给付原告烟台旭升钢结构工程有限公司工程款160028元。二、判令被告自本判决生效之日起十日内给付原告违约金48968.57元。三、驳回原告其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4732元，由原告负担409元，被告负担4323元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审时，上诉人申请证人姚某出庭作证，姚某是单位会计，姚奎南的儿子，证明姚某亲手付给被上诉人法定代表人邵传鹏20万元。这20万元是姚奎南2018年6月6日从李众谋那里借的，一共借了50万元。6月6日当天，姚奎南在办公室将50万元全部给了姚某，让他赶快把钱付清了。给了姚某50万元以后，大概是第三天6月8日，姚某把钱给了邵传鹏。邵传鹏来上诉人单位后，姚某就将钱给了邵传鹏。付款这个事儿是姚某告诉姚奎南的。证人姚某出庭证称：我是上诉人的财务负责人，是姚奎南的儿子。2018年6月8日，上午还是下午记不清了，我父亲6月6日在单位给了我50万元现金，我们住的和办公都是在单位。这50万元是我父亲借的，应该是跟一个冰轮路姓李的老板借的，借了50万元。给我这50万元让我发工资和付工程款。我6月7日开始买原材料，6月7日具体付了多少钱记不清了。6月8日付给了被上诉人的法人邵传鹏一个10万元的承兑，再就是20万元现金，我让邵传鹏打了30万元的条。我要给他30万元承兑，邵传鹏不要，最终给了10万的承兑，20万元现金。30万元的条上没有写哪些是承兑哪些是现金。经质证，上诉人对证人证言没有异议。被上诉人则对证人证言提出异议，主张证人证言不符合新证据要求，在一审时该证人就存在，一审三次开庭上诉人也没有提出要证人出庭，且证人与姚奎南之间是父子关系，属于法律上的利害关系人。一审三次开庭，证人都某与旁听了。所以该证言不能予以采信，且与财务规则及交易习惯不符。本院认定，一审时，姚奎南当庭陈述：2018年6月8日邵传鹏给我出具的30万元收据；20万现金是从家里拿的，我家里就有20万现金。证人姚某二审陈述的事实与一审姚奎南的陈述相矛盾，依法不予采信。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，根据当事人的陈述及提交的证据，一审认定2018年6月8日上诉人支付被上诉人工程款100000元并无不当。根据被上诉人施工的工程量以及上诉人已经支付工程款数额，一审判决上诉人支付被上诉人工程款160028元正确。上诉人上诉主张2018年6月8日支付被上诉人工程款300000元，证据不足，依法不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4435元，由上诉人烟台三青节能科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 陈晓彦审判员 王家国二〇二〇年八月十日书记员 张洪建