包头市中级人民法院   民事判决书     （2017）内02民终1766号     上诉人（原审被告）中国大地财产保险股份有限公司包头中心支公司。   住所地：包头市钢铁大街**华茂大厦**。   负责人刘云峰，公司经理。   委托代理人姚利俊，男，1985年6月8日出生，汉族，公司员工，现住包头市。   上诉人（原审原告）：孙成如，男，1941年12月5日出生，汉族，现住包头市。    委托诉讼代理人：程金平，北京市大瀚（包头）律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：边疆，男，1987年10月19日出生，汉族，个体工商户，现住巴彦淖尔市。    上诉人中国大地财产保险股份有限公司包头中心支公司、上诉人孙成如因机动车交通事故责任纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市九原区人民法院(2016)内0207民初1758号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中国大地财产保险股份有限公司包头中心支公司的委托代理人姚利俊、上诉人孙成如及其委托代理人程金平、被上诉人边疆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原审法院审理查明， 2015年12月13日7时30分许，被告边疆驾驶小型轿车沿哈屯高勒路由东向西行驶至35路公交站牌文明路站时，遇原告由南向北步行至此，被告所驾车辆前部左侧与原告相撞，造成原告受伤。原告受伤后，被及时送往包头市中心医院住院治疗，共计住院340天。该起事故经包头市公安局交通管理支队九原区大队作出包公交九任字（2015）第0118号道路交通事故认定书，认定被告负事故的主要责任，原告负次要责任。原告的伤情经九原区人民法院委托包头市蒙医中医医院司法鉴定所鉴定，结论为原告的伤情构成十级伤残，伤残赔偿附加指数为10%。此外，该肇事车辆在被告大地保险包头支公司投保了交强险及保额为500000元的第三者责任险。原告住院期间花费巨大，但被告仅支付了50000元，其余赔偿款项一直未付。被告边疆、被告中国大地财产保险股份有限公司包头中心支公司承认原告孙成如在本案中所主张的事实，但被告边疆称其垫付了52000元医疗费。现原告孙成如向法院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿医疗费（329392.42-50000元）=279392.42元、住院伙食补助费340天×100元/天=34000元，营养费340天×100元/天=34000元，护理费189.6元×120天乘以2人+189.6元×220天=87216元，伤残赔偿金30594×（80岁-74岁）×（10%+10%）=36712.8元，精神抚慰金6000元，误工费442天×130元/天=57460元，鉴定费1780元，交通费1000元，以上合计（537561.22-122000）×70%+122000元=412892.85元；2、保留二次治疗的诉权；3、诉讼费及鉴定费等相关费用由被告承担。   原审法院院认为，被告边疆、大地保险包头支公司承认原告孙成如在本案中所主张的发生交通事故的事实及责任认定，法院对此予以确认。双方争议的焦点主要是赔偿的项目、数额及赔偿标准。关于医疗费，原告提供的医疗费票据为329392.42元，其中包括被告边疆支付的52000元，对此法院予以确认。被告边疆垫付门诊医疗费为3850.25元。关于被告边疆垫付医疗费部分，被告大地保险包头支公司同意在本案中一并处理，故边疆垫付部分由被告大地保险包头支公司返还被告边疆。关于原告要求的住院伙食补助费34000元，符合法律规定，法院予以认定。关于营养费34000元，原告的伤情已构成十级伤残，对该营养费法院予以认定。关于护理费，应按居民服务业标准计算，即每天113元，原告住院340天，共计38420元。原告要求住院前120天按两人陪护计算，但原告的病历中并无两人陪护的记载，其仅提供住院医生的个人证明，其证据效力不足，法院不予支持。关于伤残赔偿金，原告的伤情构成十级伤残，伤残赔偿附加指数为10%，原告发生交通事故时年龄为74周岁。故其伤残赔偿金应为30594元×（80岁-74岁）×（10%+10%）=36712.8元。关于精神抚慰金，原告的伤情构成十级伤残，附加10%，应为6000元。关于原告要求的赔偿其误工费57460元的诉讼请求，原告系退休人员，其向法院提交了其与乌拉特前旗三才第二铁合金有限公司的劳动合同，合同注明其工作岗位为采购，但本案在庭审中，原告陈述其工作岗位为该公司的技术顾问，其陈述互相矛盾。且原告已退休多年，与用人单位不构成劳动关系，其提供了劳动合同，明显与事实和法律不符，且原告并未提供其工资收入的明细。此外，被告大地保险包头支公司与原告的女儿即原告的陪护人孙利文于事故发生当天所做的《住院探视表》显示，原告及其陪护人孙利文无工作，故对原告要求被告赔偿误工费的诉讼请求，法院不予支持。关于交通费1000元，原告住院时间较长，故对此请求，法院予以支持。关于鉴定费1780元，法院予以认定，应由被告边疆承担。上述赔偿款项，在交强险范围内由被告大地保险包头支公司全额赔偿，不足部分由被告大地保险包头支公司在第三者责任险范围内赔偿70%，仍有不足的部分由被告边疆赔偿，超出70%的部分由原告孙成如承担。关于二次手术费问题，可在原告进行二次手术后根据发生的费用另行主张。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款之规定，判决：一、被告中国大地财产保险股份有限公司包头中心支公司在交强险范围内赔偿原告孙成如医疗费10000元；二、被告中国大地财产保险股份有限公司包头中心支公司在交强险范围内赔偿原告孙成如残疾赔偿金36712.8元；三、被告中国大地财产保险股份有限公司包头中心支公司在交强险范围内赔偿原告孙成如护理费38420元；四、被告中国大地财产保险股份有限公司包头中心支公司在交强险范围内赔偿原告孙成如精神抚慰金6000元；五、被告中国大地财产保险股份有限公司包头中心支公司在交强险范围内赔偿原告孙成如交通费1000元；六、被告中国大地财产保险股份有限公司包头中心支公司在第三者责任险范围内赔偿原告孙成如医疗费171574.69元【（329392.42元-10000元）×70%-52000元】；七、被告中国大地财产保险股份有限公司包头中心支公司在第三者责任险范围内赔偿原告孙成如住院伙食补助费23800元（34000元×70%）；八、被告中国大地财产保险股份有限公司包头中心支公司在第三者责任险范围内赔偿原告孙成如营养费23800元（34000元×70%）九、被告边疆赔偿原告孙成如鉴定费1246元（1780元×70%）；十、被告中国大地财产保险股份有限公司包头中心支公司在第三者责任险范围内返还原告边疆垫付医疗费55850.25元；十一、驳回原告孙成如的其他诉讼请求。上述款项于本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7496元，因适用简易程序，减半收取3748元（原告已预交），由被告边疆负担2837元，由原告孙成如负担911元。   宣判后，原审被告中国大地财产保险股份有限公司包头中心支公司不服，向本院提起上诉，请求：撤销原判，依法改判；上诉费由被上诉人承担。上诉人称，原审判决程序不合法，事实认定不清，适用法律错误。孙成如存在严重的过度医疗，，住院期间有部分用药与交通事故无关联性故意扩大住院天数，上诉人在一审期间提出营养期、护理期、治疗期三期鉴定及医疗费与交通事故关联度鉴定，但一审法院并未出具任何裁定书，驳回了鉴定申请，无法律依据。二审法院应准许上诉人的鉴定申请，重新判决。   孙成如的代理人在二审庭审时口头答辩称，一审判决程序合法，孙成如提供的病历、诊断显示其受伤至出院前一直在用药，不存在挂床现象及过度医疗问题；孙成如受伤时伤情十分严重，医生配合用药也是合理的，原审法院结合孙成如伤情当庭驳回保险公司的鉴定申请符合法律规定。   被上诉人边疆未进行答辩。   原审原告孙成如亦不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销（2016）内0207民初1758号民事判决第三项、第十一项，依法改判支持上诉人护理费差额22631.2元（87216元×70%－38420元）、误工费40222元（57460元×70%）；一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：（一）上诉人因交通事故导致的伤情严重，，住院期间由上诉人子女陪护上诉人提供的证据足以证明护理费应当按两人护理并按护理人员从事的行业标准计算。（二）上诉人在事故发生前，在乌拉特前旗三才第二铁合有限公司上班并与之签订了劳动合同，合同约定月工资为3900元，因事故住院治疗导致单位停发工资，产生损失。   中国大地财产保险股份有限公司包头中心支公司的代理人在二审庭审口头答辩称，孙成如所举证据前后矛盾，其诉请应予驳回；一审认定的标准符合法律规定，但是护理天数保险公司不认可，应允许保险公司进行三期鉴定以确定护理期。   被上诉人边疆未进行答辩。   经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。   本院认为，各方当事人对于本案交通事故的发生、公安交管部门对事故的责任认定、原审法院关于责任主体、责任比例以及残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费、鉴定费等费用的认定均无异议，本院予以确认。本案争议的焦点是医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费及误工费的认定问题。结合上诉人孙成如提供的病历、诊断证明书、医疗费票据等，原审法院认定上诉人孙成如医疗费为329392.42元、住院天数为340天并据此按照相关标准计算护理费、住院伙食补助费、营养费并无不当，本院予以确认。上诉人中国大地财产保险股份有限公司申请营养期、护理期、治疗期三期鉴定及医疗费与交通事故关联度鉴定依据不足，原审法院在庭审时当庭口头驳回其申请符合法律规定，其所称上诉人孙成如存在过度医疗、故意扩大住院天数及住院期间部分用药与交通事故无关联性的理由本院不予采信。上诉人孙成如主张住院期间护理费应按二人陪护并依据陪护人员从事行业工资标准计算，举证不足，原审法院未予采信并无不当；上诉人孙成如主张误工费57460元，举证不足且前后陈述互相矛盾，原审不予支持亦无不当，本院予以确认。综上，上诉人中国大地财产保险股份有限公司包头中心支公司及上诉人孙成如的上诉请求均不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费8257元，由上诉人中国大地财产保险股份有限公司包头中心支公司负担7496元。由上诉人孙成如负担761元。   本判决为终审判决。       审判  长 付    光                         审 判员 刘程燕                         审 判员 胡建军                                                     二○一七年九月十四日                          书 记员  卜凡琦                                       附：本案引用法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。