江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏07民终1642号上诉人（原审原告）：卞毅，男，1985年4月10日出生，汉族，住连云港市海州区。委托诉讼代理人：陈宽明，连云港市海州区云台法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：江欣蔚，女，1992年9月14日出生，汉族，住连云港市海州区。委托诉讼代理人：李玉清，连云港市海州区方正法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：胡广德，连云港市海州区方正法律服务所法律工作者。上诉人卞毅因与被上诉人江欣蔚其他合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2019）苏0706民初9614号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。卞毅上诉请求：请求依法撤销一审判决，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，适用法律不当。1.上诉人认为，2018年5月25日被上诉人江欣蔚出具的协议书，是双方真实的意思表示，符合法律相关规定，应当作为本案定案依据。江欣蔚没有按照协议履行义务，就应该承担赔偿10万元的违约责任。2.上诉人租用了汪玉泉所有的门面房使用，该房装修费用66243元，全部由上诉人支付，由于江欣蔚违约并将营业执照擅自注销，导致上诉人停止经营，更无法使用到2030年，这6万余元的装修费用应由江欣蔚承担。3.江欣蔚在营业期间挪用了营业费用，将收入占为己有，该营业收入明细帐全部在江欣蔚那里，没有交给上诉人，由于江欣蔚的过错行为，造成上诉人各项损失达20万元，上诉人只主张10万元，并未超过实际损失，应该得到法院的支持。根据上诉人向法庭提供的证据，足以证明自己的主张，既有被上诉人出具的协议书，又有房屋装修协议及装修费用票据，也有出警记录等，一审法院驳回诉讼请求，明显错误。被上诉人江欣蔚辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律得当，被上诉人无违约事实和行为。案涉艺雪舞蹈营业执照登记在被上诉人名下，被上诉人于2018年5月25日向上诉人出具协议书一份，将其艺雪舞蹈营业执照无偿于上诉人卞毅使用至2030年9月1日。期间，被上诉人与卞毅曾共同到工商部门办理营业执照变更手续，以便卞毅更好地经营艺雪舞蹈。由于工商部门有规定，不允许教育营业执照转让变更，工商部门同时释明无法变更经营者，只能重新办理，且重新办理只需履行正常的登记手续，无其他特别条件，对此，上诉人是非常清楚的。在营业执照不能变更的前提下，被上诉人又不能继续帮助卞毅无偿提供经营服务，被上诉人对其个体工商户营业执照注销的行为，符合工商行政部门的有关规定。与此同时，卞毅应依法采取积极做法，及时向工商部门重新申请注册登记属于自己的个体工商户营业执照，便于其经营管理，以获得最佳经济效益。被上诉人先期已做到无偿为卞毅提供营业执照服务，后又愿意将营业执照变更给上诉人使用，因为工商部门的管理规定等因素，使得案涉营业执照的变更不能实现，责任不能归咎于被上诉人。被上诉人注销营业执照的行为不是卞毅无法经营的主要原因，卞毅要求被上诉人赔偿10万元违约金，无事实和法律依据。卞毅向一审法院起诉请求：1、判令江欣蔚赔付卞毅经济损失100000元；2、本案诉讼费由江欣蔚承担。一审法院认定事实：2017年8月13日，江欣蔚与案外人汪玉泉签订门面房租赁协议书，租用位于海州区门面，租期自2017年8月13日至2019年8月13日，年租金为24000元。2019年5月20日，案外人汪玉泉同意将承租方由江欣蔚变更为卞毅。2017年8月14日，卞毅与案外人卞立签订房屋装修合同书，约定由卞立对位于海州区门面进行装修，约定工程总价款66243元。2018年5月25日，江欣蔚向卞毅出具协议书一份，协议书载明“位于海连西路55-17号艺雪舞蹈位于丰泰苑小区内童馨幼儿园三楼的艺雪舞蹈房，本人已全部转让于卞毅。艺雪舞蹈营业执照无偿让卞毅使用至2030年9月1日，后期商议解决。如果违约赔现金10万元（拾万元整）”。一审法院另查明，艺雪舞蹈登记为个体工商户，经营者江欣蔚，该个体工商户现已被注销登记。以上事实，有卞毅、江欣蔚所举装修合同书、租赁协议、协议书、接处警记录、营业执照及当事人当庭陈述等证据予以证实。一审法院认为，卞毅以江欣蔚名义成立个体工商户艺雪舞蹈，实际经营人为卞毅，卞毅支付的租房费用及对装修费用是其为经营艺雪舞蹈的投入，卞毅没有证据证明该费用应由江欣蔚承担，卞毅也没有证据证明在其经营期间，江欣蔚挪用了学生交纳的学费。卞毅主张江欣蔚在协议书中承诺艺雪舞蹈营业执照无偿让卞毅使用至2030年9月1日，如果违约赔现金10万元。因江欣蔚将艺雪舞蹈营业执照注销，导致其无法经营，要求江欣蔚违约赔偿10万元。一审法院认为，卞毅、江欣蔚庭审中一致认可办理个体工商户登记无需特别的条件，凭本人身份证及租房协议即可办理，可见江欣蔚注销营业执照后，卞毅可重新办理个体工商户的工商登记进行经营，江欣蔚注销营业执照并不会造成卞毅无法经营。江欣蔚虽承诺将艺雪舞蹈营业执照无偿让卞毅使用至2030年9月1日，如果违约赔现金10万元。但从协议书的整体内容来看，江欣蔚的主要义务是将艺雪舞蹈转让并交付卞毅，江欣蔚将艺雪舞蹈营业执照注销的行为，属履行瑕疵，并非根本违约，不是造成卞毅无法经营的主要原因，卞毅要求江欣蔚违约赔偿10万元的诉讼请求，没有事实及法律依据，一审法院不予支持。综上，一审法院遂依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：驳回卞毅的诉讼请求。案件受理费2300元（卞毅已预交），由卞毅负担。本院二审期间，上诉人卞毅提交光盘1张，分别为证据1-3：证据1.电话录音6份，证明江欣蔚擅自收取学生费用、拉走30余名学员到其现在工作的学校上课，给上诉人造成一定经济损失；证据2.微信聊天记录2份，共计4页，证明江欣蔚与学员家长在微信群取得联系，将上诉人学校的学员拉到自己学校去，造成上诉人经济损失；证据3.照片2张，证明江欣蔚现在仍以“艺雪舞蹈”正常营业，导致上诉人无学员无法再以“艺雪舞蹈”办证经营，江欣蔚应当承担违约责任。证据4.茜舞幼儿园结算收条复印件2张，证明江欣蔚擅自收取艺雪舞蹈与幼儿园合作的学生费用。被上诉人江欣蔚质证认为，对证据1，与本案并无关联性，不能达到上诉人证明目的；对证据2,被上诉人所发的微信信息是在履行本职工作；对证据3，被上诉人现在“艺雪舞蹈培训中心”上班，法人不是被上诉人。被上诉人注销营业执照后，上诉人卞毅没有及时重新办理营业执照，在期间被他人以“艺雪舞蹈培训中心”注册。对证据4，该证据与本案无关联性，不能达到上诉人证明目的，且被上诉人已将该结算收款转让给上诉人。有微信转账截图1份，微信零钱转账16000元。本院审查认为：对上诉人卞毅提交的证据1，被上诉人对该证据关联性不予认可，该证据与本案无关联性，不能达到其证明目的;证据2、3，与本案无关联性；证据4，与本案无关联性，不能达到上诉人证明目的，且上诉人认可接收了江欣蔚转账的该笔幼儿园结算费用16000元。被上诉人江欣蔚未提交新证据。本院二审期间经审理查明，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，1.根据国务院《个体工商户条例》第二十三条规定，个体工商户提交虚假材料骗取注册登记，或者伪造、涂改、出租、出借、转让营业执照的，由登记机关责令改正，处4000元以下的罚款；情节严重的，撤销注册登记或者吊销营业执照。案涉协议书中“艺雪舞蹈营业执照无偿让卞毅使用至2030年9月1日”该约定违反了前述行政法规的强制性规定，故双方关于违约责任的约定，应属无效，上诉人主张被上诉人构成违约不能成立，本院对此不予支持。一审判决认定江欣蔚将艺雪舞蹈营业执照注销的行为属履行瑕疵，该部分认定不当，本院对此予以纠正。2.上诉人可自行办理个体工商户登记，被上诉人注销营业执照的行为不影响上诉人自行办理个体工商户营业执照，亦不影响上诉人经营舞蹈学校。上诉人以被上诉人注销营业执照行为导致案涉“艺雪舞蹈”学校不能经营，要求被上诉人承担租用门面房的装修费用的主张无事实和法律依据，本院不予支持；3.上诉人主张在其经营舞蹈学校期间，被上诉人江欣蔚挪用了学生学费，但其提交的证据均不能证明其主张，本院依法不予支持。综上，卞毅的上诉请求及理由均不能成立，一审判决认定被江欣蔚将艺雪舞蹈营业执照注销的行为属履行瑕疵的事实认定有误，但判决结果正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元（卞毅已预交），由上诉人卞毅负担。本判决为终审判决。审 判 长 万子榕审 判 员 朱培培审 判 员 张 奇二〇二〇年八月十二日法官助理 周 岚书 记 员 陈 恒法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。