辽宁省锦州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）辽07刑终172号原公诉机关锦州经济技术开发区人民检察院。上诉人（原审被告人）姚福雪，男，满族，1985年10月19日出生于辽宁省新民市，初中文化，农民，户籍地辽宁省新民市，捕前住辽宁省新民市。因本案于2019年2月27日被刑事拘留，同年4月2日被依法逮捕。现羁押于辽宁省锦州市看守所。辩护人王晓梅，辽宁古塔律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘洋，男，汉族，1985年11月15日出生于辽宁省新民市，初中文化，农民，捕前住辽宁省新民市。因本案于2019年2月26日被抓获，同月27日被刑事拘留，同年4月2日被依法逮捕。现羁押于辽宁省锦州市看守所。辩护人刘爱民，辽宁振新律师事务所律师。辽宁省锦州市太和区人民法院审理锦州经济技术开发区人民检察院指控原审被告人姚福雪、刘洋犯诈骗罪一案，于2020年4月30日作出（2019）辽0791刑初90号刑事判决。宣判后，原审被告人姚福雪、刘洋不服，提出上诉。本院审查受理后，依法组成合议庭审理了本案。通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，且不属于必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，姚福雪、刘洋、宋某2（另案处理）为获取非法利益，以先卖粮后结算运费的方式，骗取从黑龙江向锦州运粮的大货车司机运费。其中，宋某2主要负责提供买粮资金，被告人姚福雪负责提供银行卡收卖粮款及粮食到港后联系刘某6代卖，被告人刘洋主要负责联系买粮、接车、拖延大货车司机。具体犯罪事实如下：1.2018年1月初，被告人刘洋通过微信联系到黑龙江省七台河市货主老周，以先卖粮后结算运费为由，从货主老周处购买5车粮食，并商定运费为人民币230元/吨。宋某2让李大勇支付货款后，从黑龙江向锦州运粮。运送粮食的大货车到达葫芦岛港及阜新蒙古族自治县盛丰粮食购销有限公司后，刘洋告诉司机联系锦州港负责卖粮的刘某6，入库粮食共计277.54吨。其中黑Ｋ×××××大货车（司机刘某2）入库粮食60.18吨、黑Ｋ×××××大货车（司机刘某3）入库粮食41.04吨、黑Ｃ×××××大货车（司机李某3）入库粮食64.42吨、黑Ｄ×××××大货车（司机李某6华）入库粮食56.24吨、黑Ｅ×××××大货车（司机张某）入库粮食55.66吨。刘洋对司机谎称等粮款回来后结算运费，后大货车司机多次电话催要运费，刘洋则以各种理由予以拖延。期间，刘洋给付司机李某3人民币1000元，给付司机刘某3人民币3000元，给付司机刘某2人民币6000元，给付司机张某人民币1000元。此次作案，姚福雪、刘洋共骗取5名大货车司机运费共计人民币52834.2元。2.2018年1月中旬，被告人姚福雪、刘洋采取先卖粮后结算运费的方式，通过装粮人武某1在黑龙江省鹤岗市购买了7车粮食，商定运费为190元/吨，粮食到达目的地共计入库272.64吨。其中，辽Ｐ×××××大货车（司机李某1）入库粮食38.42吨，辽Ｐ×××××大货车（司机林某）入库粮食38.3吨、辽Ｐ×××××大货车（司机刘某1）入库粮食37.18吨、辽Ｐ×××××大货车（司机李某2）入库粮食38.16吨、辽Ｐ×××××大货车（司机朱某）入库粮食41.22吨、辽Ｐ×××××大货车入库粮食40.92吨、黑Ｄ×××××大货车入库粮食38.44吨。粮食卸完后，司机多次与被告人刘洋联系结算运费，刘洋均以各种理由推拖，最后不接电话或者失去联系。此次共骗取大货车司机运费人民币51801.6元。另查，2018年1月17日，姚福雪、刘洋采取先卖粮后结算运费的方式，从黑龙江省宝清县七星泡镇购买3车粮食，商定运费为205元/吨，粮食到达锦州港浦民粮库后共计入库357.48吨。其中，辽Ｇ×××××大货车（司机季某）入库粮食119.36吨，辽Ｊ×××××大货车（司机何某刚）入库粮食118.94吨、辽Ｊ×××××大货车（司机卢某）入库粮食119.18吨。此次共骗取3名大货车司机运费人民币73283.4元。后由货车车主徐某于2019年1月3日向阜新蒙古族自治县人民法院提起民事诉讼，2019年5月28日做出（2019）辽0921民初1318号民事判决书且已生效，故该金额不计算在犯罪数额之中。综上，被告人姚福雪、刘洋诈骗金额合计人民币104635.8元。姚福雪返还赃款人民币44635.8元，被告人刘洋返还赃款人民币60000元。2019年2月26日，被告人刘洋在新民市被抓获；2019年2月27日，被告人姚福雪到新民市公安局前当堡派出所投案。原审法院认为，被告人姚福雪、刘洋采取隐瞒真相的方式，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控二被告人犯诈骗罪，事实清楚，证据确实、充分，予以支持。姚福雪、刘洋系共同犯罪。案发后，姚福雪主动到公安机关投案，并能如实供述犯罪事实，系自首，且能当庭自愿认罪，可从轻处罚。刘洋到案后能如实供述犯罪事实，且当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。姚福雪、刘洋在宣判前能全部退赃，有悔罪表现，可从轻处罚。姚福雪、刘洋自愿签署认罪认罚具结书，认罪认罚，依法予以从宽处理。公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。本案中，被告人姚福雪、刘洋均系主动实施犯罪，系属分工不同，在共同犯罪中所起的作用相当，不宜区分主从犯。原审法院经公开开庭审理，对涉案证据进行了庭审质证，并根据各原审被告人具体犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款之规定，判决：一、被告人姚福雪犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；二、被告人刘洋犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币五万元。上诉人姚福雪的上诉理由：本人认罪认罚、积极返赃且有自首情节，原判量刑过重。其辩护人的辩护意见：姚福雪等人所实施的犯罪行为是在履行合同过程中发生，应以合同诈骗罪定性处罚；姚福雪认罪认罚、积极返赃且系初犯、偶犯，应从轻处罚；姚福雪在本案中起次要作用，应从轻处罚。上诉人刘洋的上诉理由：对本案的罪名有异议，应以合同诈骗罪定性处罚；刘洋仅起辅助作用，其犯罪地位属从犯；刘洋认罪认罚、积极返赃，原判量刑过重。其辩护人提出与上诉理由一致的辩护意见。经本院审理查明，原审判决认定事实清楚，有下列证据予以证明：1.案件来源、到案经过等书证证实，刘洋系被公安机关抓获到案，姚福雪系主动投案的事实。2.被害人李某1、朱某、李某2、刘某1、林某、杨某的陈述证实，2018年1月中旬其被刘洋诈骗运费的事实。3.被害人刘某2、刘某3、张某的陈述证实，2018年1月初，其因接粮被刘洋诈骗运费的事实。4.被害人李某3的陈述证实，黑Ｃ×××××李某3、黑Ｋ×××××刘某2、黑Ｅ×××××张某、黑Ｄ×××××李某6华、黑Ｋ×××××刘某3被姚福雪、刘洋诈骗运费的事实。5.被害人李某4、于某1、李某5、桑某、邹某1、邹某2、马某、刘某4陈述证实，其被姚福雪、刘洋诈骗运费的事实。6.证人武某1证言证实，自称“刘某8”的人让其收粮后运粮到锦州港七车粮食，卸车后不给货车司机运费的事实。7.证人高某证言证实，武某1在高某家买7车粮食的事实。8.证人邢某证言证实，姚福雪与王建立拖欠辽Ｇ×××××于某1、冀Ｃ×××××李某8、黑Ｂ×××××董某、黑Ｋ×××××康某、黑Ｌ×××××史某、黑Ａ×××××宋某1、黑Ｋ×××××邹某1车辆运费的事实。9.证人刘某5证言证实，辽Ｇ×××××、辽Ｇ×××××于某1，冀Ｃ×××××李某8运费未结算的事实。10.证人王某证言证实，给刘洋配货的刘某2等五个司机没有结清（黑Ｋ×××××、黑Ｅ×××××、黑Ｃ×××××、黑Ｄ×××××、黑Ｋ×××××）运费的事实。11.证人刘某6证言证实，姚福雪与刘洋将收的粮食卖给刘某6后，刘某6将粮款扣除自己所得部分后转给姚福雪的事实。12.证人徐某证言证实，2017年末，其所雇的大货车司机季某、何某刚、卢某给刘洋拉货，刘洋拖欠运费，后宋某2的妻子向其出具了一张欠条，该欠款经由阜新蒙古族自治县人民法院做出民事判决的事实。13.李大勇银行卡交易明细清单证实，李大勇中国农业银行卡（尾号1677）支付玉米款的情况。14.姚福雪银行卡交易明细清单证实，姚福雪农行卡（尾号6463）收支明细的相关情况。15.过磅单证实，被诈骗运费车牌号辽Ｐ×××××司机林某和杨某在恒大粮库验质检斤情况。16.收购检斤单证实，被诈骗运费车辆车牌号辽Ｐ×××××司机朱某净重40.92吨、司机李某2辽Ｐ×××××净重38.16吨、司机何某刚辽Ｊ×××××净重118.94吨、司机李立春辽Ｊ×××××净重119.36吨、卢某辽Ｊ×××××净重119.18吨、辽Ｐ×××××在浦民粮库检斤情况。17.入库凭证证实，被诈骗运费这辆车牌号辽Ｐ×××××在大连闽丰粮库称重货重41.22吨的情况。18.入库凭证证实，被诈骗运费车辆车牌号黑Ｋ×××××净重60.18吨、黑Ｃ×××××净重64.62、黑Ｋ×××××净重40.19在阜新盛丰粮食销售有限公司入库凭证的事实。19.送粮入库单5张证实，被诈骗车辆黑Ｄ×××××净重38.44吨、辽Ｐ×××××净重37.18吨、黑Ｋ×××××净重60.18吨、黑Ｃ×××××净重64.62吨、黑Ｅ×××××净重55.66吨、黑Ｄ×××××净重56.24吨、黑Ｋ×××××净重40.9吨在葫芦岛港集团送粮入库情况。20.短信记录一份、玉米检质检斤结算单两张证实，杨某提供辽Ｐ×××××车辆检斤结算单、运费190元每吨入库38.3吨，货物运输单的情况。21.武某2春提供记事本复印件5张、中国农行交易明细证实，货站老板武某2春提供收到李大勇玉米款、安排出库车辆辽Ｐ×××××装37.36、辽Ｐ×××××装41.14吨、辽Ｐ×××××装38.34吨、黑Ｄ×××××装38.58吨、辽Ｐ×××××装41.32吨、辽Ｐ×××××装38.4吨、辽Ｐ×××××装38.5吨，车辆运费等相关信息情况。22.货物运输协议书2份证实，孙继业提供货物运输协议书关于司机李某1车牌号辽Ｐ×××××/辽Ｐ×××××运费为190元每吨详细情况。23.纸质材料6张证实，李某1提供车号为辽Ｐ×××××的装船入库通知单、接货人联系方式，出库净重38.5吨，自称刘洋的照片、黑龙江佳木斯发货方的身份信息的相关情况。24.纸质材料2张证实，林某提供其车辆辽Ｐ×××××粮食检斤结算凭证的情况。25.货物进出港单证证实，刘某1提供其车牌辽Ｐ×××××收货方过磅单吨数为37.18的情况。26.微信聊天截图4张、拉粮协议书1份、买粮收据四张证实，刘某2提供其被诈骗运费这辆黑Ｋ×××××、黑Ｅ×××××、黑Ｃ×××××、司机李某6华黑Ｄ×××××的运输协议书、货物进港单凭证、收据、要运费的聊天记录情况。27.买粮收据、货物进港单证实，张某提供买粮收据，车号黑Ｅ×××××运输55.66吨，货物进出港单相关情况。28.收据证实，刘某3提供其车辆黑Ｋ×××××拉粮41.04吨的情况。29.出车记录证实，由七台河运至锦州港的货车净重及运费情况。30.刘洋手机内容证实，刘洋通过微信转账给货车司机微信名“绿叶”6000元，微信名“出凡入胜”1000元，微信名“日行千里”1000元的事实，以及记载拖欠鹤岗拉7车粮、佳木斯拉3车粮的货车车牌号及运费情况。31.情况说明证实，货车运费是以入库的吨数计算。32.民事起诉书、借条、撤诉申请书、民事判决书证实，被告人刘洋作为担保人向车主徐某出具拖欠运费借条一张，该款项已由（2019）辽0921民初1318号民事判决书做出判决的事实。33.刘某4的辨认笔录证实，其辨认出犯罪嫌疑人宋某2的事实。34.常住人口详细证实，姚福雪、刘洋达到刑事责任年龄。35.上诉人姚福雪的供述与辩解证实，姚福雪伙同刘洋、宋某2诈骗运费的事实。36.上诉人刘洋的供述与辩解证实，刘洋伙同姚福雪、宋某2诈骗运费，其从中获利48000元的事实。上述证据，均经原审庭审举证、质证，本院审理期间未发生变化，依法均予以确认。在本院审理过程中，各上诉人及辩护人均未提供新的证据。本院认为，上诉人姚福雪、刘洋以非法占有为目的，在履行合同的过程中，骗取他人财物后逃匿、躲避，犯罪数额较大，其行为均已构成合同诈骗罪，应依法惩处。经查，诈骗罪所侵犯的客体是公私财物的所有权，客观表现为虚构事实、隐瞒真相，骗取被害人信任自愿交付财物的行为。而本案中，姚福雪、刘洋与被害人关于运输费用、货物名称、数量、货物起运和到达地点等均作出明确约定，双方的约定具有运输服务合同的特征，形成了运输服务合同，即由刘洋等人支付运费，被害人为刘洋等人提供运输服务。刘洋等人在被害人完成运输服务后不接听电话或以各种理由拖延的方式逃匿、躲避支付运费，其不支付运费的行为系主观上具有非法占有他人财物的体现，不应认定为诈骗罪客观表现的隐瞒事实真相，且被害人损失的运费属刑法意义上的财产性利益。姚福雪、刘洋通过被害人为其提供运输服务使其获得利益，使对方受到损害。其行为不仅侵害了他人的财产权益，还侵害了经济合同管理秩序，扰乱了市场经济秩序，符合合同诈骗罪的犯罪构成要件，应当以合同诈骗罪追究刑事责任，原判认定诈骗罪不准确，应予纠正，对相关上诉人及辩护人所提本案应认定为合同诈骗罪的辩护意见，本院予以支持。上诉人姚福雪、刘洋系共同犯罪。案发后，姚福雪主动到公安机关投案，并能如实供述犯罪事实，系自首，可从轻处罚。刘洋到案后能如实供述犯罪事实，且当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。姚福雪、刘洋在宣判前能全部退赃，有悔罪表现，可从轻处罚。姚福雪、刘洋自愿签署认罪认罚具结书，认罪认罚，依法予以从宽处理。关于上诉人姚福雪、刘洋及其辩护人所提原审判决量刑重的上诉理由及辩护意见，经查，鉴于二审罪名发生变化，并综合各上诉人的具体犯罪事实和对当地粮食运输领域及营商环境产生恶劣的影响等情节，并充分考虑各上诉人自首、坦白、积极返赃和认罪悔罪等法定、酌定情节，对各上诉人的量刑予以适当调整。故对该上诉理由及辩护意见，本院予以支持。关于姚福雪辩护人所提姚福雪在本案中起次要作用的辩护意见和刘洋及其辩护人所提刘洋仅起辅助作用，其犯罪地位属从犯的上诉理由和辩护意见，经查，姚福雪、刘洋所参与的犯罪中均起主要作用，在共同犯罪中虽分工不同，但所起作用相当，原审判决认定不宜区分主从犯并无不当，故该上诉理由及辩护意见无事实依据，本院不予支持。另，原审判决对违法所得未作出处理，本院予以纠正。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第一、三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销辽宁省锦州市太和区人民法院（2019）辽0791刑初90号刑事判决；二、上诉人姚福雪犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年2月27日起至2021年8月26日止。罚金于本判决生效后一个月内一次缴纳）三、上诉人刘洋犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币五万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年2月26日起至2021年11月25日止。罚金于本判决生效后一个月内一次缴纳）四、已追缴的违法所得，由扣押机关依法返还被害人。本判决为终审判决。审判长 孙 伟审判员 李洪斌审判员 李 岩二〇二〇年八月十日法官助理杨立刚法官助理孙有峰书记员王敬敬