广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤18民终545号上诉人（原审原告）：何其强，男，1974年1月6日出生，汉族，住四川省珙县*************。委托诉讼代理人：刘金兰，广东广信君达（东莞）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：清远市尚高洁具有限公司。住所地：清远市清城区********内（清三公路界牌路段旁）。法定代表人：冯某1。委托诉讼代理人：许黎明，北京市盈科（佛山）律师事务所律师。上诉人何其强、上诉人清远市尚高洁具有限公司因健康权纠纷一案，不服广东省清远市清城区人民法院（2019）粤1802民初6047号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人何其强上诉请求：1、撤销一审判决第二项、第三项、第四项、第七项，改判清远市尚高洁具有限公司向何其强支付236151.87元，其中被扶养人生活费87725元、精神损害抚慰金25000元、误工费110886.87元、住院伙食补助费差额7540元、交通费5000元；2、案件诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1、被抚养人生活费应从何其强被告知患疑似职业病开始计算，或从何其强实际退出工作岗位计算。2、何其强的身体受到不可恢复的伤害，应赔偿精神损害抚慰金25000元。3、民事损害赔偿以填平为原则，何其强持续误工，应支持全部误工费。4、住院伙食补助费未按100元/天计算，应以补足。5、本案诉请的交通费是在批准之外因实际治疗而产生的损失。上诉人清远市尚高洁具有限公司答辩认为：一、本案属于一般侵权责任纠纷，何其强只有矽肺损害事实的证据，没有答辩人存在侵权行为、以及侵权行为与损害事实存在因果关系的证据，何其强应承担举证不能的法律后果。二、即便答辩人需要赔偿，也应根据双方过错责任大小承担相应比例的赔偿责任。上诉人清远市尚高洁具有限公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第二项、第三项、第四项、第五项、第六项，驳回何其强的一审诉讼请求；2、案件诉讼费由何其强负担。事实和理由：一、一审法院适用“无过错责任”的归责原则，令清远市尚高洁具有限公司承担全部侵权责任，没有法律依据，何其强应承担举证不能的法律后果，清远市尚高洁具有限公司无需向何其强支付尘肺损害赔偿金。二、何其强无证据证明其人身损害的伤残等级，其损失数额无法确定，即使清远市尚高洁具有限公司需要根据过错程度承担相应的赔偿责任，但依据相关案例，清远市尚高洁具有限公司亦无需赔偿。三、清远市尚高洁具有限公司对何其强的人身损害的结果没有过错，即便有过错，也是承担次要的过错责任。四、何其强诉求的残疾赔偿金、被扶养人生活费应按农村居民标准计算，且残疾赔偿金中应扣除工伤赔偿可获得的一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金。何其强答辩称：1、清远市尚高洁具公司对何其强的职业病损害存在过错，其未按照职业病防治法第二、三章规定做到防治与管理，一审提交的职业病危害评估报告为2012年，何其强入职时间为2013年6月，该公司无法证明何其强入职期间所有的职业病检测报告也无法证明其工作环境符合企业卫生工作标准，根据工作场所职业监督管理的规定第二十条存在职业病危害的用人单位应当委托具有资质的单位每年至少进行一次职业病危害检测，职业病危害现状至少每三年进行一次，尚高公司的举证并不充分有效。2、何其强于本案提供的人身损害鉴定结论，鉴定机构因为鉴定标准的原因不予受理，过错不在何其强，与公司在上诉状中引用的案例的情形并不相同，且其所引用的钟远辉的案例2019年1月底基层法院判后支持了近50万元赔偿款，当事人上诉后也维持原判，清远尚高洁具公司存在避重就轻的嫌疑。另我方举证案例462号进行佐证，该案例也是鉴定机构无法鉴定时参照劳动委员会作出的结论。3、何其强父亲何良开于2020年1月23日去世，但其在2018年7月16日何其强被诊断为职业病时已经达83岁高龄，何其强据此主张5年的抚养费符合法律规定，无须扣减。4、尚高洁具公司推测入职前已患职业病是其自行猜测，没有证据予以佐证。何其强向一审法院起诉请求：一、清远市尚高洁具有限公司支付何其强残疾赔偿金：247911.29元；二、清远市尚高洁具有限公司支付何其强被抚养人生活费：87725元；三、清远市尚高洁具有限公司支付何其强精神损害抚慰金：25000元；四、清远市尚高洁具有限公司支付何其强误工费：120699.4元；五、清远市尚高洁具有限公司支付何其强住院伙食补助费差额：7540元；六、清远市尚高洁具有限公司支付何其强交通费：5000元；七、清远市尚高洁具有限公司支付何其强营养费：10000元；八、清远市尚高洁具有限公司支付何其强鉴定费：500元；九、案件诉讼费、保全费由清远市尚高洁具有限公司负担。一审法院认定事实，何其强与清远市尚高洁具有限公司在2013年11月2日签订《劳动合同》，期限从2013年11月14日至2016年11月14日，合同到期后续期至2018年11月15日，岗位是注浆工，清远市尚高洁具有限公司为何其强参加了社会保险。2017年9月14日，广东省职业病防治院的职业健康体检报告反映何其强的的肺部异常，建议何其强复查。2017年9月19日，复查显示何其强“疑似职业性尘肺病”，建议职业病诊断。2018年7月16日，广东省职业病防治院诊断何其强为职业性矽肺壹期。2018年8月15日，清城区人力资源和社会保障局认定何其强的职业性矽肺壹期属工伤。2018年9月26日，清远市劳动能力鉴定委员会鉴定何其强的劳动能力障碍等级为7级，确认停工留薪期为1个月，即从2018年7月16日至2018年8月15日。何其强在2017年11月30日后没有回清远市尚高洁具有限公司处上班，此后，清远市尚高洁具有限公司按最低工资标准向何其强支付生活费。何其强提交的《个人所得税纳税清单》记载的税款所属时期反映，何其强在2016年12月至2017年11月的工资申报收入额为：7050.69元、7050.69元、3928.79元、3280.06元、4391.96元、8779.68元、8522.17元、8293.53元、9211.51元、5110.43元、8713.83元、9472.83元，平均工资为6983.85元。何其强提交的诊断证明和病历反映，何其强分别在2018年4月9日至2018年4月20日、2018年11月26日至2019年1月10日、2019年3月21日至2019年5月20日在广东省职业病防治院住院治疗，合计住院116天。清远市尚高洁具有限公司支付了何其强住院期间每天35元的伙食补助。2018年12月7日，社会基金管理部门核定何其强的一次性伤残补助金是88616.71元，何其强确认已收取了该款项。何其强在一审法院另案提起劳动合同诉讼，案号为（2019）粤1802民初6030号，一审法院判决清远市尚高洁具有限公司支付何其强一次性伤残补助金差额2173.34元、停工留薪期的工资差额5573.85元、职业危害岗位津贴4900元。何其强在2019年5月30日委托广东岭南法医临床司法鉴定所对其职业性矽肺进行伤残等级鉴定，该所在同日作出《不予受理通知书》，对何其强的委托决定不予受理，何其强支付鉴定工本费500元。何其强提交的《亲属关系证明》反映：何其强父亲何良开，1935年8月25日出生；母亲罗德先，1938年3月1日出生；其父母生育7个子女，何其强与黄佑连生育三个子女，其中女儿何小琴1996年10月3日出生，女儿黄秋霞2002年9月29日出生，儿子何子贤2009年1月31日出生。一审法院认为，根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条规定，职业病病人除按工伤的规定获得赔偿外，另可依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利。根据《中华人民共和国侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》的相关规定，对何其强请求的各项损失计算如下：关于何其强要求支付残疾赔偿金247911.29元的请求。因何其强的人身损害伤残等级司法鉴定机构无法鉴定，不予受理何其强的委托，故参照何其强的劳动能力障碍等级来确定何其强的伤残等级，残疾赔偿金按七级计算为42066×20×40%=336528元，减除与残疾赔偿金本质一致的一次性伤残补助金88616.71+2173.34=90790.05元，清远市尚高洁具有限公司还应赔偿给何其强残疾赔偿金245737.95元。关于何其强请求支付的被扶养人生活费87725元的请求。何其强父母分别计算5年为28875元/年×5年×40%÷7人×2=16500元；女儿黄秋霞计算2年为28875元/年×40%×2年÷2人=11550元；儿子何子贤计算8年4个月为28875元/年×40%×8年4个月÷2人=48125元，合计76175元。关于何其强要求支付的精神损害抚慰金25000元，根据何其强的伤残程度，一审法院酌情支持10000元。关于何其强要求支付2017年12月1日至2019年5月31日期间的误工费120699.4元的请求。何其强住院共116天，停工留薪期工资一审法院已另案判决清远市尚高洁具有限公司支付，由于何其强在2017年11月30日后没有上班，清远市尚高洁具有限公司亦已按本地最低工资标准向其支付了生活费，何其强要求支付除住院期间外的误工费没有法律依据，住院期间的误工费计算为（6983.85-1410）÷30×116=21552.22元。关于何其强要求支付住院伙食补助费差额7540元的请求。何其强住院期间清远市尚高洁具有限公司支付了每天35元的伙食补助，工伤待遇中住院伙食补助为70元/天由工伤保险基金支付，两者合计已超过100元/天的标准，故对何其强的该请求，一审法院不予支持。关于何其强要求支付营养费10000元的请求。根据何其强的残疾等级，一审法院酌情支持营养费2000元。关于何其强要求支付交通费5000元的请求，根据《广东省工伤保险条例》的规定，交通费由工伤保险基金负责支付明，何其强没有证据证明交通费存在差额的情况，何其强再次请求支付交通费，一审法院不予支持。关于伤残鉴定工本费500元，属于实际发生的何其强已支付的费用，应由清远市尚高洁具有限公司返还给何其强。依照《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十七条、第十八、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条的规定，一审法院作出如下判决：一、清远市尚高洁具有限公司应在判决生效之日起七日内向何其强支付残疾赔偿金245737.95元；二、清远市尚高洁具有限公司应在判决生效之日起七日内向何其强支付被扶养人生活费76175元；三、清远市尚高洁具有限公司应在判决生效之日起七日内向何其强支付精神损害抚慰金10000元；四、清远市尚高洁具有限公司应在判决生效之日起七日内向何其强支付误工费21552.22元；五、清远市尚高洁具有限公司应在判决生效之日起七日内向何其强支付营养费2000元；六、清远市尚高洁具有限公司应在判决生效之日起七日内向何其强支付鉴定费500元；七、驳回何其强的其他诉讼请求。案件受理费4422元，由何其强负担1102元，清远市尚高洁具有限公司负担3320元。本案二审期间，清远市尚高洁具有限公司提交证据微信朋友圈截图，拟证明何其强的父亲何良开于2020年1月23日去世。何其强对该事实予以承认。经审查，本院对一审法院查明的基本事实予以确认。另查明，何其强的父亲何良开于2020年1月23日去世。再查明，何其强在一审法院另案提起的劳动争议纠纷一案，案号为（2019）粤1802民初6030号，一审法院宣判后，当事人何其强及清远市尚高洁具有限公司均不服上诉。本院于2020年6月12日作出（2020）粤18民终650号终审判决，维持原判。本院认为，本案系健康权纠纷。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人的上诉请求范围进行审理。根据审理查明的事实，结合双方当事人上诉请求和答辩意见，本案争议焦点归纳为：一、被扶养人生活费应从何时开始计算及应否扣除何其强父亲去世后的被扶养人生活费；二、应否支持何其强主张的赔偿精神抚慰金25000元；三、应否支持何其强主张的赔偿2017年12月1日至2019年5月31日期间的误工费；四、应否支持何其强主张的赔偿交通费5000元；五、应否支持何其强主张的赔偿住院伙食补助费差额7540元；六、本案的侵权过错责任应如何认定；七、能否参照何其强的劳动能力障碍等级来确定何其强的伤残等级；八、何其强诉求的残疾赔偿金、被扶养人生活费应按农村居民标准计算还是城镇居民标准计算；九、何其强的残疾赔偿金中应否扣除工伤赔偿可获得的一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金。关于焦点一。本案中，广东省职业病防治院于2018年7月16日诊断何其强为职业性矽肺壹期，一审法院按五年期间计算被扶养人生活费，而何其强父亲何良开已于2020年1月23日去世，何其强父亲何良开的该部分被扶养人生活费应予扣减。经核算，何其强父亲何良开的该部分被扶养人生活费应为2513元，何其强母亲该部分被扶养人生活费应为28875元/年×5年×40%÷7人=8250元；女儿黄秋霞计算2年为28875元/年×40%×2年÷2人=11550元；儿子何子贤计算8年4个月为28875元/年×40%×8年4个月÷2人=48125元，合计70438元。关于焦点二、三、四。何其强未提供新证据对其主张予以证明，一审法院已对该部分诉求作出处理，本院不再赘述，故本院对其主张不予支持。关于焦点五。何其强住院期间清远市尚高洁具有限公司按35元/天支付了住院伙食补助费，何其强认为清远市尚高洁具有限公司应按100元/天的标准支付伙食补助费的主张符合相关规定，本院予以支持。经核算，何其强住院共116天，住院伙食补助费差额为65元/天，上诉人清远市尚高洁具有限公司还应向上诉人何其强支付住院伙食补助费7540元。关于焦点六。本案中，依照《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条之规定，职业病病人除按工伤的规定获得赔偿外，另可依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利。何其强被诊断为职业性矽肺壹期，清远市尚高洁具有限公司作为用人单位依法应承担相应的赔偿责任，清远市尚高洁具有限公司认为其对何其强的损害不存在过错，故无需赔偿损失的主张于法无据，本院不予支持。关于焦点七。根据广东省职业病防治院的诊断、清城区人力资源和社会保障局的认定以及清远市劳动能力鉴定委员会的鉴定结论，何其强患职业性矽肺壹期，属于工伤，其劳动能力障碍等级为7级。因司法鉴定机构对何其强的人身损害伤残等级鉴定不予受理，认为无法鉴定，而何其强的身体损害确实存在，一审法院参照何其强的劳动能力障碍等级来确定何其强的伤残等级并无不当。关于焦点八。由于何其强被诊断为职业性矽肺壹期前在清远市尚高洁具有限公司工作，其收入来自于城镇务工。因此，一审法院认定何其强的残疾赔偿金、被扶养人生活费按城镇标准计算并无不当，应予以维持。关于焦点九。何其强的残疾赔偿金中应否扣除工伤赔偿可获得的一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金的问题。一次性伤残补助金与残疾赔偿金项目的本质一致，一审法院已对此予以扣减。而一次性医疗补助金、一次性就业补助金是对劳动者因工伤造成的医疗费损失及因此造成的收入损失的补偿，与残疾赔偿金属不同性质的赔偿项目，故在本案中无需扣减。综上所述，上诉人何其强与上诉人清远市尚高洁具有限公司的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省清远市清城区人民法院（2019）粤1802民初6047号民事判决；二、清远市尚高洁具有限公司应在本判决生效之日起七日内向何其强支付残疾赔偿金245737.95元；三、清远市尚高洁具有限公司应在本判决生效之日起七日内向何其强支付被扶养人生活费70438元；四、清远市尚高洁具有限公司应在本判决生效之日起七日内向何其强支付精神损害抚慰金10000元；五、清远市尚高洁具有限公司应在本判决生效之日起七日内向何其强支付误工费21552.22元；六、清远市尚高洁具有限公司应在本判决生效之日起七日内向何其强支付营养费2000元；七、清远市尚高洁具有限公司应在本判决生效之日起七日内向何其强支付鉴定费500元；八、清远市尚高洁具有限公司应在本判决生效之日起七日内向何其强支付住院伙食补助费7540元；九、驳回何其强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4422元，由清远市尚高洁具有限公司负担3422元，由何其强负担1000元；二审案件受理费3960元，由清远市尚高洁具有限公司负担2280元，由何其强负担1680元。本判决为终审判决。审 判 长 苏永术审 判 员 钟莹莹审 判 员 成振平二〇二〇年八月六日法官助理 周嘉俊书 记 员 韦思烨