江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终2718号上诉人（原审原告）：黄冲，男，1970年3月9日出生，汉族，住江苏省新沂市。委托诉讼代理人：马绪，男，1974年1月6日出生，汉族，住江苏省新沂市新安街道市。被上诉人（原审被告）：蒋前进，男，1976年6月25日出生，汉族，住江苏省新沂市。上诉人黄冲因与被上诉人蒋前进民间借贷纠纷一案，不服江苏省新沂市人民法院（2019）苏0381民初8959号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人黄冲的委托诉讼代理人马绪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄冲上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求，判令被上诉人偿还上诉人借款本金及资金占用费共计34295元。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。理由：1、一审法院在2019年11月6日开庭审理时，本应当庭判决，无需转入普通程序审理。当时上诉人提供了没有争议的借据一张，被上诉人没有正当理由，虽经法院多次联系，拒不出庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，应该当庭判决上诉人胜诉。2、没有在审理过程中裁定为普通程序，违反《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十三条之规定。3、一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款不恰当，因为上诉人已经提供了充足的证据。4、一审法院将本案转为普通程序，直至庭审时才向上诉人出示被上诉人提供的答辩状，剥夺了上诉人提前知晓答辩状内容并积极准备应辩的权利，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十五条之规定。5、被上诉人答辩说：“这些钱不是黄冲老婆自己的钱，是她从黄绍明手里拿给我的”，针对这种说法，上诉人不予认可，被上诉人负有举证义务，而被上诉人之所以两次没有出庭，就是因为心虚，害怕与上诉人当庭对质，所以也导致了上诉人丧失当庭辩论的机会，而上诉人当庭播放的与被上诉人通话录音中，已经非常清楚的证明了被上诉人借上诉人钱这一不争事实，从侧面证实了上诉人借条的真实性。但是法庭没有采信这份录音，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第七十一条之规定。6、依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“理解与适用”中关于“承认”一词的司法解释之第(4)款，当上诉人存在重大误解情况下作出与事实不符的，不能免除对方当事人的举证责任。因此上诉人对被上诉人提供给法庭作为证据的借条中“2012年2月16日前，蒋前进所给黄绍明、黄冲打的欠条一律作废”这句话表达了不同的意思。由于上诉人属于文盲，根本不认识这句话，当时被上诉人根本没有读给上诉人听，即使读给上诉人听了，也有理由相信被上诉人存在主观恶意，故意在念这句话的时候，把“黄冲”名字省略掉，否则，上诉人根本不会签名按指纹。7、即使“2012年2月16日前，蒋前进所给黄绍明、黄冲打的欠条一律作废”这句话属实，也仅仅表明是“欠条”作废，而上诉人起诉至法院的是“借条”，二者不能混为一谈，因此这句话，对上诉人的“借条”不发生效力。8、针对答辩状所说“2016年年底，我和黄冲老婆在黄绍明家里商量还钱的事情，我们三人最后决定由我本人给黄绍明打一张总借条。”的陈述与“2012年2月16日前，蒋前进所给黄绍明、黄冲打的欠条一律作废”这句话的时间不吻合，由此可见，被上诉人所答辩没有公信力，理应不予采信。9、被上诉人实际上分别是从赵明兰、马计荣二人手中借钱，却故意把债权人的名字写成黄绍明、黄冲，其不可告人的用意早有预谋，所以表面是债务纠纷，实际是行诈骗之事实，故而其所言无法令人信服。10、既然是对账并且打总借条，必然需要把以前的零散借条放到一起进行计算，不可能在没有零散借条的情况下仅凭记忆进行结算，因此，当15万元的总借条形成之时，以前的零散借条理应被当场收回并销毁，那么，当时结算的是黄绍明与蒋前进之间的债务，销毁的也应该是写给黄绍明的零散借条，根本与上诉人无关，针对这件事情，赵明兰也给与了证实。所以说，上诉人所持有的借条是有效借条。上诉人之所以在这张总借条上面签名按指纹，纯粹出于证明的作用，仅仅起到对黄绍明与蒋前进之间的债务进行证明之目的。11、案外人赵明兰曾在庭审时通过电话向法官证明了被上诉人所言不实，可以调取庭审时候的音频视频为证。12、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条之规定“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证，未经当事人质证的证据，不得作为认定案件的依据”，据此，由于被上诉人恶意不出庭，故而上诉人无法质证，因此被上诉人提供的证据理应不予采信。13、违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零九条，由于被上诉人恶意不出庭，不利于查清案情，理应拘传。14、违反《中华人民共和国民事诉讼法》第七条之规定，没有以事实为依据，以法律为准绳之原则。黄冲向一审法院起诉请求：判令蒋前进偿还借款20000元及资金占用费14295元（按照年利率6%，自2010年5月29日计算至2019年8月29日），合计34295元。一审法院认定事实：2010年5月29日，蒋前进通过黄冲妻子马计荣借款2万元，并出具债权人为黄冲的借条一张，未书面约定利息及还款期限；2012年2月16日，蒋前进、黄绍明的妻子赵明兰、马计荣三人在黄绍明家对账，蒋前进重新出具金额为15万元、债权人为黄绍明的借条一张，蒋前进在借条上书写“2012年2月16日前，蒋前进所给黄绍明、黄冲打的欠条一律作废”，马计荣在该借条下方签名摁指印。黄冲、马计荣向蒋前进催要借款未果，遂引起诉讼。一审法院认为，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，2012年2月16日，蒋前进、黄冲的妻子马计荣、黄绍明的妻子赵明兰三人对账时，已经对之前发生的债务进行了结算，蒋前进已向黄绍明重新出具了金额为15万元的借条，并在借条上明确书写“2012年2月16日前，蒋前进所给黄绍明、黄冲打的欠条一律作废”字样，故蒋前进于2010年5月29日向黄冲出具的2万元借条已作废，本院对黄冲持作废借条要求蒋前进承担还款责任的诉讼请求不予支持。依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：驳回黄冲的诉讼请求。二审中，双方当事人均没有提交新证据。二审审理事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，关于一审法院是否存在审判程序违法的问题。经查阅一审卷宗，一审法院于2019年11月6日第一次开庭时宣读了蒋前进的答辩状，后于2020年1月14日开庭时告知本案适用普通程序审理，并告知合议庭组成人员，黄冲对转为普通程序及合议庭组成人员均未提出异议，一审法院在该次庭审中将蒋前进庭前提交的证据拍摄件交由黄冲进行了质证，故一审法院并未剥夺当事人的诉讼权利。关于黄冲要求蒋前进偿还借款20000元及资金占用费共计34295元能否支持的问题。本案所涉款项系经黄冲之妻马计荣于2010年出借给蒋前进，后马计荣在有“2012年2月16日前，蒋前进所给黄绍明、黄冲打的欠条一律作废”字样的条据上签字，黄冲称马计荣仅起到证明作用，且系蒋前进未将该句话读给马计荣听，即便读了，也故意将“黄冲”名字省略掉，因未提供证据证明，本院不予采信。至于黄冲主张的该句话表明是“欠条”作废，对涉案借条不发生效力，因马计荣在一审法院对其调查时称除本案所涉借款外，与蒋前进并无其他债权债务关系，故“2012年2月16日前，蒋前进所给黄绍明、黄冲打的欠条一律作废”的效力及于涉案借条。综上，黄冲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费658元，由上诉人黄冲负担。本判决为终审判决。审判长 郭 宏审判员 徐海青审判员 谢立华二〇二〇年八月十日书记员 张冉冉