江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏07民终1390号上诉人（原审被告）：东海县星海置业有限公司，住所地江苏省东海县经济开发区东区晶都大道1025号。法定代表人：雷俊，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴网林，男，该公司员工。委托诉讼代理人：卢慧磊，江苏恒旭律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏立信建设工程造价咨询有限公司连云港分公司，住所地江苏省连云港经济技术开发区大浦工业区高新八路9号物流广场A区综合楼11层1106室。负责人：沈治国，该分公司总经理。委托诉讼代理人：付凯，江苏和济律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘华国，江苏和济律师事务所律师。上诉人东海县星海置业有限公司（以下简称星海公司）因与被上诉人江苏立信建设工程造价咨询有限公司连云港分公司（以下简称立信公司）服务合同纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院（2019）苏0722民初10655号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人星海公司的上诉请求：1.撤销原判，改判驳回立信公司一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由立信公司承担。事实和理由：一审判决认定的部分事实明显错误，判决本公司承担责任的理由不能成立，立信公司的一审诉讼请求无事实和法律依据，依法应予驳回。一、一审判决按照立信公司单方提供的涉案工程招标控制价所列的金额计算本案报酬，明显错误。1.立信公司已自认没有完成涉案委托事务，其单方提供的不论是18#、27#楼工程量清单及招标控制还是地下车库部分的工程量清单及招标控制价仅是初稿，没有与本公司进行核对并经本公司确认，其单方所列的造价当然不能作为计算服务报酬的依据。2.立信公司编制的控制价脱离实际，存在严重错误，对本公司对外招标已无任何价值可言。事实上，根据本公司核算，17#楼的预算价仅为18138372.68元、27#楼的预算价仅为36709612.56元、地下车库的预算价仅为153235113.95元，而立信公司为本公司编制的17#楼控制价21835482.19元、27#楼的预算价40724984.76元、地下车库的预算价313186027.5元，两者合计相差167663395.3元，如此的招标控制价当然不能作为计算报酬的依据。二、一审判决认定上诉人按照40%比例支付报酬，既无事实依据，也与法律相悖。根据《中华人民共和国合同法》第三百五十九条之规定，技术咨询合同的受托人未按期提出咨询报告或提出的咨询报告不符合约定的，应当承担减收或者免收报酬等违约责任。就本案而言，上诉人不应支付任何报酬。因为：第一，被上诉人自认其并未完成涉案委托事务，而编制工程量清单及招标控制价是一项复杂且专业性极强的工作，既然被上诉人尚未完成，作为一个没有最终确定结论的工程量审计对于工程招标而言不具有任何使用价值，上诉人对此并无任何收益可言，当然也不应为此支付报酬。第二，被上诉人所交付的审计报告严重逾期。2019年3月31日，上诉人要求被上诉人在20日内编制16#、18#、20#、23#、25#、27#号楼的工程量清单和招标控制价，被上诉人同意20日完成。事实上，其于2019年4月26日才向上诉人提供18#、27#工程量清单和招标控制价电子初稿，直到上诉人就涉案工程对外招标，即2019年5月1日后的5月13日才提供地下室土建和安装的控制价电子初稿，显然被上诉人并没有按照约定的期限提供工作成果，此节有微信聊天记录及邮件记录等证据予以证实。第三，如上所述，被上诉人提供的工作成果既不符合《建设工程工程量清单计价规范》等文件要求，所编制的控制价也不符合工程的实际情况，存在明显的虚高，不具有使用价值。故上诉人无需向被上诉人支付任何报酬和费用。三、一审判决认定上诉人承担责任的理由不能成立。一审判决认为，上诉人怠于签订正式的书面合同，其委托被上诉人服务的具体要求或标准处于变动状态，影响了合同的及时履行;在涉案工程对外招标完成后没有及时与被上诉人解除委托合同，也未将该情形告知被上诉人，而是与被上诉人一直在协商合同继续履行事宜，进而认定上诉人在签订及履行合同过程中违反了诚实信用原则和《中华人民共和国合同法》第一百一十九条之规定，应承担一定违约责任。上诉人认为，这一理由不能成立。1.众所周知，任何合同签订的前提是合同当事人对合同约定的内容协商一致。而本案中，之所以没有签订正式书面合同,是因为双方对合同的文本内容存在争议，并未达成一致。显然，一审判决因此而认定上诉人一方怠于签订正式的书面合同没有事实依据。2.编制工程量清单及招标控制价是一项复杂且专业性极强的工作，不仅要求编制成果应符合《建设工程工程量清单计价规范》等文件，还要求编制人多做调查研究，熟悉和掌握材料价格等情况，并在提供初步成果后，应及时与委托人进行核对和复核，以保证工程量清单和招标控制价的完整性和准确性,这本身是履行合同所必须的正常过程，但一审判决却因此而认定上诉人委托被上诉人服务的具体要求或标准处于变动状态，影响了合同的及时履行，既与事实不符，也无任何依据。3.上诉人要求被上诉人帮助编制的是涉案工程的招标文件，这一事实有微信聊天记录可以证实。既然如此，那么被上诉人对该文件用于招标及招标时间等当然是非常清楚的。在工程对外招标后，上诉人根本无需再通知被上诉人停止委托事务，被上诉人即应采取适当措施避免自身损失的扩大。否则，因被上诉人未采取适当措施导致自身扩大的损失，应由被上诉人承担。因此对被上诉人在上诉人招标后所编制的文件，上诉人根本无需支付任何报酬。被上诉人立信公司二审答辩称，一、一审法院认定事实清楚，证据确实充分，依法应予维持。本案上诉人与答辩人之间虽未签订正式的书面委托合同，但依据本案查明的事实，答辩人最终按照上诉人的要求完成了委托事项。完成的造价咨询服务事项包含18#、27#楼和整个地下室工程的审计工作。以上事实有双方之间的微信聊天记录等相关证据予以证实。关于本案完成的委托事项的审计总额这块,上诉人在二审时提出异议并提出核算金额是没有事实依据的，这一审计总额经过双方确认，答辩人在交付工作成果后都会主动让上诉人进行核对，上诉人均没有提出异议，因为以上工作成果并非答辩人凭空想象得出,而是根据上诉人提供的图纸及按照上诉人要求做出。关于双方之间没有核对过的说法更是没法成立，双方平时进行核对都是在网上进行，上诉人召开的现场会答辩人也多次派人参加，故答辩人得出的审计总额是经过双方核对后得出的结论，这也是上诉人之前未提出异议的原因。二、一审法院认定上诉人在订立及履行合同的过程中违反了诚实信用原则，应承担一定违约责任，这一认定是准确的。上诉人一直强调涉案的工作成果是用于招标所用，那么上诉人在明知招标已经结束的情况下，应及时通知答辩人停止对地下室工程的审计工作，若答辩人向上诉人提交的地下室工程的工作成果因已经过招标时间而没有价值时，应在答辩人提交该工作成果时提出来，而不应选择接受该工作成果。地下室工程的审计工作工作量十分巨大，答辩人为完成这一工作，已投入大量成本，现上诉人以答辩人提供的文件已经超过期限且对外邀请招标为由，否认答辩人对于地下室工程的全部工作成果，违反了诚实信用原则，上诉人应该支付答辩人相应的报酬。答辩人在向上诉人索要报酬时，也一直在强调答辩人只是想要收回成本，所以在跟上诉人结算时只是收取原价65％的报酬，答辩人已经做出了让利，一审判决的费用也刚弥补答辩人的成本，对答辩人而言已毫无利润可言。综上所诉，上诉人的上诉请求没有任何的事实及法律依据，其上诉目的就是为了拖延支付报酬的时间，故此，请求法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。立信公司向一审法院起诉请求：1.星海公司支付立信公司咨询服务酬金682819.61元及利息；2.一、二审诉讼费由星海公司承担。一审法院认定事实：2019年3月28日,星海公司工作人员吴网林与立信公司主要负责人沈治国通过微信进行联系，二人就星海公司委托立信公司就东海县红星·星都荟项目提供建设工程造价咨询服务达成一致意见。在2019年3月28日的聊天记录中，吴网林向沈治国发送《山东省工程造价咨询合同专用条件》及《山东省工程造价咨询合同》使用说明，作为两公司订立书面合同的参考。2019年3月30日，吴网林向沈治国发送了需要提供服务的工程项目的范围，并将图纸发送给沈治国提供的邮箱，发送的工程范围内容为：住宅部分负责1#、5#、7#、8#、10#、11#、12#、14#、16#、18#、20#、23#、25#、27#，小计14栋楼，地上部分建筑面积125902.69平方米；地下室部分根据现场各总承包单位实际施工轴线划分；商业部分S7#楼红星美凯龙主题馆建筑面积为44857平方米；地下室部分按照现场实际施工界面划分。2019年3月31日，吴网林要求立信公司先行编制16#、18#、20#、23#、25#、27#所有清单，时间期限20日，同时说明，先编制地上部分，地下室部分后期轴线划分另行通知。同时，沈治国向吴网林询问如正式签订合同有哪些需要改动的条款，吴网林回复称：“合同大方向没有改变，细节部分有调整，预付款调整20%，暂定4亿元，等公司集团回复后发给你”。当日，双方对于付款进度进行了磋商，但依据现有微信聊天记录无法看出双方协商的结果，仅能看出吴网林最后称：“我在集团沟通一下”。沈治国则回复称：“谢谢，前期工作量也确实大，请与雷总沟通一下”。2019年4月7日上午，吴网林要求沈治国提供对于16#、18#、20#、23#、25#、27#已经做好的部分清单，沈治国回复“沈总，20天的时间是没有问题的”，并称“这个要好几乎是一起好的，几个人用时都差不多”。沈治国向吴网林询问两公司什么时间可以正式签订合同，吴网林回复称：“太专业的问题我们就不要沟通了，等你发给我再说吧，合同明天开会后，我整理一下把正式的版本发给你”。但双方并未实际签订书面合同。2019年4月8日和4月9日，吴网林通过邮箱将相关图纸发送给了沈治国。2019年4月15日，吴网林向沈治国询问有无先做好的工程量清单可以向其提供，沈治国回复称：“你好吴总，目前还没有，可能还需要几天……”。2019年4月26日，吴网林向沈治国发送消息称：“沈总你好，你问一下你的人员，什么时候可以调整好发给我哦。”沈治国回复称：“下班前能发给你”。后沈治国通过邮箱向吴网林发送文件两份，分别为《红星星都荟18#、27#招标书》和《红星星都荟18#、27#（完成版招标）》。2019年4月29日，沈治国向吴网林发送消息称：“吴总你好，打扰你休息了。需要改动的地方请方便时发给我，我好尽快安排人做”。2019年5月13日，沈治国向吴网林发送了两份文件供其查阅，分别为“红星·星都荟地下室-土建”和“红星·星都荟-地下车库安装”。次日，吴网林询问有无地下室部分的编制说明，沈治国称如果需要可以整理提供，吴网林回复称“那就算了吧，不需要了”。2019年6月，沈治国向吴网林发送上述建设工程造价咨询的酬金计算方法，主要内容为：《根据山东省工程造价咨询合同专用条款》收费标准为依据，本项目的咨询服务酬金计算方法最终按总价1.8‰收取。由于我公司并没有完全做完审计业务，经考虑后，自愿在费用上再按6.5折收取。费用如下：18#、27#楼共计审计总额为66158197.54元，66158197.54元×1.8‰×65%＝77405.09元；地下室安装部分和土建部分合计313186027.54元，313186027.54元×1.8‰×65%＝366427.65元。2019年7月24日，针对上述酬金计算方法，吴网林向沈治国发送回复文件一份，并称：“沈总你好，下午我发给你回复看一下，并及时安排人员对接”。该回复文件的内容为：根据双方约定在2019年4月30日时间节点需完成完整的清单工程量及控制价成果，可贵公司未在要求时间节点（2019年4月30日）内提供18#、27#楼清单工程量及控制价成果，已影响我司招标工作，过程中进行技术沟通时派驻人员未及时到位，且在核对清单和工程作法没有安排专业人员到我公司核对。地下室工程我司人员多次督促也未按时提供给我公司清单工程量和控制价成果。现本着双方合作公平、诚实信用的原则，要求贵公司安排专业人员按照工程量清单编制原则，完善我公司要求贵公司完成18#、27#楼清单工程量并进行核对，误差率在贵公司承诺范围内，在双方确认成果无异议后，按照双方约定支付项目的咨询服务酬金，计算方法最终按总价1.8‰收取。地下室工程部分不计取任何酬金费用。对于该回复内容，沈治国则回复称：“地下室我们支付出去的费用都二十多万了，再加上我们公司的人员对接费用，我们已经收取成本价了。另外两套楼的报价我们也只收取原先定好的0.18%的65%。我们只想收回我们的成本。”此后吴网林又称：“沈总你好，我们大家还是按照约定执行”。沈治国又回复称：“没有安排人员前去核对？我们光去开会就去三次了。平时又都在网上进行核对。地下室部分邵总当时提出只想知道成本，并没有说用来招投标之用。当时我们也提出来为什么要两家报价，你也说过按她要求做。至少时间方面，原本也没有正式文件要求提交节点。不合作下去，你方也没有通知我们，所以我们考虑到这一点，不想再过多纠结，我们只想要回成本。没有必要再去刁难和指责谁对谁错了。我们的成本请你们打听一下。”，沈治国还称：“只因没有合同约定，所以你们想不认账吗？这个不太好吧？”，又称：“业务什么原因做不成，大家都清楚。我再强调一下，我们只想要回我们的成本。损失没在自己头上，谁都不心疼。不让我们继续做，连个通知也没有。红星美凯龙就没一点责任和问题？”。另外，依据星海公司在一审庭审中主张，其委托立信公司提供造价咨询服务的目的是用于对外招标使用，其对于案涉工程已经委托其他公司完成了该项服务，并于2019年5月1日对外邀请招标。因双方就上述咨询服务的报酬数额协商不成，引起诉讼。一审法院认为，一审争议焦点为：1.立信公司是否完成合同约定的全部义务；2.星海公司在签订或履行合同过程中是否存在过错；3.立信公司的报酬数额应当如何认定。一、立信公司所提供的证据不能证明其已经完成合同所约定的全部义务。依据查明的事实，星海公司最终委托立信公司完成造价咨询服务的事项包含红星·星都荟18#、27#楼工程和地下室工程。首先，立信公司虽然多次向某公司发送相关文件，并曾让星海公司提供修改计划进行修改，其并未举证证明已经完成工作成果的最终交付。其次，从2019年6月沈治国向吴网林发送建设工程造价咨询的酬金计算明细上也可以看出，立信公司对其并未完成合同约定的全部义务是认可的。所以，立信公司并未完成星海公司所委托的全部合同义务，其要求星海公司支付全部报酬的诉讼请求，不应支持。二、星海公司在订立及履行合同过程中违反了诚实信用原则，应承担一定违约责任。1.星海公司未提供充分证据证明，其委托立信公司对于地下室部分提供造价咨询服务的完成期限。《中华人民共和国合同法》第六十二条规定，当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：……（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。星海公司存在怠于签订正式书面合同的情形，且依据星海公司所提供的证据，并不能确定其对于地下室部分的造价咨询委托的完成期限。2.在未签订书面协议的情形下，星海公司对其委托立信公司提供造价咨询服务的具体要求或标准处于变动状态，影响了合同的及时履行。3.星海公司自认已经委托其他公司完成造价咨询服务并且于2019年5月初对外邀请招标，但从微信聊天记录中可以看出，星海公司既未通知立信公司及时解除委托合同，也未将该情形告知立信公司，而是与立信公司一直在协商合同继续履行事宜。2019年5月13日，立信公司向某公司提供了“红星·星都荟地下室-土建”和“红星·星都荟-地下车库安装”文件，星海公司并未提出异议。依据《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。在上述情形下，星海公司现以立信公司提供的文件已经超过期限，且已经对外邀请招标为由，否认立信公司对于地下室工程的全部工作成果，违反了诚实信用原则。而且，即使立信公司未按约定期限完成委托事项，由于星海公司违反了《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定的减损义务，结合公平原则，星海公司仍然应当支付相应报酬。三、关于星海公司的报酬数额如何确定的问题。由于立信公司并未提供充分证据证明其所完成的服务进度以及达到的质量标准，对此应由其自行承担相应不利后果。一审法院以微信聊天内容为重要依据，结合立信公司向某公司发送的报酬计算明细及星海公司的回复内容，依据公平原则，对合同履行经过及各自过错程度进行分析和衡量，酌情认定星海公司按照合同约定报酬总额的40%比例进行支付。故18#楼、27#楼工程的咨询服务酬金为47633.90元（审计总额66158197.54元×1.8‰×40%＝47633.90元），地下室土建及车库安装工程的咨询服务酬金为225493.94元（审计总额313186027.54元×1.8‰×40%＝225493.94元），合计273127.84元。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十二条、第一百一十一条、第一百一十九条、第四百零五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，遂判决：星海公司于判决生效之日起十日内向立信公司给付报酬人民币273127.84元及逾期付款利息（自2019年12月4日起按年利率6%计算至付清之日止）。一审案件受理费减半收取5314元，由立信公司承担3188元，由星海公司承担2126元。本院二审期间，星海公司围绕上诉请求依法提交了案外人连云港永安工程造价咨询有限责任公司（以下简称永安公司）对涉案18#、27#工程及1#地下车库工程的三册《工程预算书》，用以证明从形式上对比，立信公司提供给该公司的服务事项文件仅是初稿；从内容上对比，立信公司为该公司编制的招标控制价比上述预算书中的价格高出了一亿六千万余元，说明立信公司提交给我司的文件违反了工程量清单的计价规范，无任何价值，若采纳，会给我司带来巨额损失。立信公司二审期间未提交新证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证，对星海公司提交的证据，根据立信公司的质证意见，结合法律规定，本院认证如下：该组证据真实性予以认可，但凭该证据达不到星海公司所称的立信公司提交服务事项文件无任何价值的证明目的，本院对星海公司提交的该组证据，不予采信。本院经审理查明：一审判决认定事实属实，本院予以确认。本案二审争议焦点为：立信公司是否依约完成了涉案委托事项，若完成了全部或部分委托事项，就立信公司已完成的委托事项，一审法院酌定的服务费计算基数及计算标准是否有误。本院认为，虽然本案立信公司与星海公司之间未订立书面服务合同，但根据双方相关人员之间的聊天记录及往来邮件可判断出，立信公司已经履行了向某公司提供造价咨询的部分义务，星海公司也接受了立信公司的履行，双方之间已成立了事实上的造价咨询合同，双方应按照诚实信用原则全面履行自己的义务。关于争议焦点问题。本院认为，从2019年6月立信公司向某公司发送的酬金计算方法记载的内容上看，立信公司自认其并未完成涉案全部委托业务，且根据2019年4月26日、5月13日双方的邮件往来，立信公司仅于2019年4月26日、5月13日向某公司发送了涉案18#、27#号楼的招标书及地下室、地下车库的相关文件，但该部分文件并不包含约定的全部工作成果，故本院确认立信公司并未完成涉案合同约定的全部咨询造价义务，其只能根据其已履行的义务要求星海公司支付相应报酬。关于星海公司对立信公司已完成事项应支付的酬金计算标准问题。根据2019年7月24日星海公司向立信公司发送的回复文件内容，星海公司认可若立信公司完成全部咨询造价义务，酬金计算方法为项目总价的1.8‰。本案立信公司虽未完成全部咨询造价义务，但未能完成全部咨询造价义务的原因在于星海公司私下另行委托其他公司进行审计，且一审法院亦只认定星海公司按立信公司已完成审计服务部分价格1.8‰的40%给付报酬，本院认为，上述酬金计算标准与立信公司已完成的造价咨询义务基本对等，符合公平原则，本院予以认可，对星海公司称一审判决按上述总价1.8‰的40%计算报酬过高的主张，不予支持。对于星海公司所称的立信公司迟延履行义务的问题，本院认为，根据双方2019年3月31日及4月7日的往来信息内容，双方约定的18#、27#号楼完成时间为2019年3月31日开始计算20日。但根据双方2019年4月26日、5月13日的信息往来，4月26日，星海公司主动要求立信公司给付调整好的造价咨询文件，立信公司当天发送给星海公司18#、27#号楼的造价咨询文件；5月13日，立信公司发送给星海公司地下室-土建及地下车库安装的的造价咨询文件，星海公司接受并于次日主动询问立信公司能否给付编制说明。上述信息往来内容说明对于立信公司迟于双方之前约定的时间给付相关造价咨询文件，星海公司接受且未对给付时间提出异议，视为双方对交付造价咨询文件时间节点的变更，故立信公司在履行合同义务过程中并不存在迟延履行的情形。对于星海公司称立信公司已交付的造价文件没有任何价值的问题。本院认为，第一，本案立信公司履行部分义务时，星海公司未拒绝，且星海公司二审当庭陈述其委托了包括立信公司在内的两家公司对本案工程进行造价，用以比较出对自己更有利的造价文件；第二，根据本院上文分析，在本案合同履行过程中，星海公司多次主动要求立信公司提供相关文件。以上可判断出，星海公司对于应向立信公司支付本案造价咨询费有一定预期，且立信公司的部分履行对星海公司亦有参考价值，故对星海公司称立信公司已交付的造价文件没有任何价值的主张，本院不予采信。综上所述，星海公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，判决结论并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10628元，由上诉人东海县星海置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  任 慧审 判 员  曹守军审 判 员  周文元二〇二〇年八月三日法官助理  李文晓书 记 员  任 燕法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。