辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽10民终1411号上诉人（原审原告）：杨成龙，男，1988年6月12日出生，汉族，住辽宁省辽阳市白塔区。上诉人（原审被告）：辽阳居然之家市场管理服务公司，住所地辽宁省辽阳市文圣区天福路36号。法定代表人：李朝阳，公司经理。委托诉讼代理人：刘锐，女，汉族，1991年10月7日出生，户籍地辽阳市白塔区，公司员工。委托诉讼代理人：高姿，辽宁弘旨律师事务所律师。上诉人杨成龙与上诉人辽阳居然之家市场管理服务公司劳动争议一案，不服辽阳市文圣区人民法院（2020）辽1003民初154号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭，于2020年7月29日公开开庭进行了审理。上诉人杨成龙、辽阳居然之家市场管理服务公司的委托诉讼代理人刘锐、高姿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨成龙上诉请求：1依法撤销辽阳市文圣区人民法院（2020）辽1003民初154号民事判决。2．二审改判被上诉人向上诉人支付加班费44,107元（不含已支付的加班费），支付未休假工资4,696元人民币，违法解除劳动合同经济赔偿金29487人民币。3、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审法院认定事实错误。1．根据劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》劳社部（2008）3号第二条规定“日工资、小时工的折算：按照《劳动法》第五十一条规定”月计薪天数为21.75天。上诉人2018年每月工资2600-3288元不等，有工资明细为记应发工资（11月工资明细没有，根据银行流水计算为3151元），其中，1-4月份加班费每月为400元，5-12月加班费为每月600元。2019年每月工资2864-3381元不等（详见工资明细）每月加班费为600元。2．根据劳动合同每月出勤天数为20.83天合166.64小时，计算方式365-104（52周）-11（法定假日）=250天/12个月。每月工作20.83天8=66.64小时。Xl2018年1月正常工作上班173小时，周六、日工作63.5小时，1月1日元旦工作8.5小时，2月正常工作上班138.5小时，周六、日工作62小时，15-17日春节工作24小时，3月正常上班186.5小时，周六、日工作65小时，4月正常工作上班247小时，周六、日工作87.5小时，4月5日清明节工作8.5小时，5月正常工作190.5小时，周六、日65小时，5月1日劳动节工作8.5小时，6月正常工作152.5小时，周六、日工作96小时，6月18日端午节工作7小时，7月正常工作214.5小时，周六、日工作89小时，8月正常工作175小时，周六、日工作73.5小时，9月正常工作159.5小时，周六、日工作87.5小时，9月24日中秋节工作17小时，10月正常工作168小时，周六、日工作65小时，10月1日-3日国庆节工作24小时，11月正常工作183.5小时，周六、日工作63.5小时，12月正常工作166.5小时，周六、日工作104.5小时。2019年1月正常工作176.5小时，周六、日工作63.5小时，元旦工作8.5小时，2月正常工作130小时，周六、日工作31小时，5日-7日工作63.5小时，3月正常工作152小时，周六、日工作87.5小时，4月正常工作151小时，周六、日工作63.5小时，劳动节工作8.5小时，6月正常工作162.5小时，周六、日工作69小时，6月7日端午节工作8.5小时，7月正常工作183.5小时，周六、日工作65小时，8月正常工作176.5小时，周六、日工作70.5小时，9月正常工作144小时，周六、日工作73.5小时，9月13日中秋节15.5小时，10月正常工作63.5小时，周六、日8.5小时，10月1日-3日国庆节工作24小时。3．上诉人自2017年2月19日到被上诉人公司工作，至2019年10月11日未休年假，按2年8个月计算，月计算为5/12天等于0.41天（每月）32个月X0.41=13.33天X2018年平均工资。根据人力资源社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定按照其日工资收入的300%支付。4．用人单位严承违反劳动法和劳动合同法、违约违法、劳动合同法第四条用人单位依法建立和完善劳动规章制度，本单位制明确上班时间早8：30-17：00（周一至周五）8：30-17：30（周六、周日、法定节假日）每周至少保证员工休息一天。当初签合同时也说明为长白班。我才对规章制度签字按手印的，后与我协商调消控室工作，同意夜间少量休息，我才同意去消控工作，后在19年9月份改成24小时工作制之后，未经过本人与工会协商，单方面制定加班，且夜间坐着不让休息，（未经民主同意），属于严重违反劳动合同法第四条系应判定该制度不合法、无效。劳动合同法17条明确规定，甲方违章指挥危及乙方人身安全的，乙方有权拒绝。消防法明确规定消防消控室必须2人或2人以上在岗，我个人不好好休息，如遇突发事件，处置不当，后果不堪设想。公司安排夜间加班坐岗，所以我有权拒绝长时间夜间加班不休息，引发多种疾病。用人单位严重违反法律法规，被上诉人应支付上诉人违法解除劳动合同（按劳动合同法87条）应支付经济赔偿金29487元。综上所述，原审法院认定事实，适用法律有错误，请二审法院纠正。辽阳居然之家市场管理服务公司上诉请求：一、依法撤销辽阳市文圣区人民法院（2020）辽1003民初154号民事判决书，发回重审或依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定案件事实不清、证据不足。首先，上诉人一审时向法庭提交的证据《劳动合同》能够证明被上诉人的基本工资是1700元。上诉人已经向被上诉人支付完加班费。被上诉人仲裁时自己主张的加班费为8550元，一审诉讼时又主张49202元，自相矛盾。一审法院认定上诉人未支付被上诉人加班费18601.81元，证据不足。第二，上诉人不应支付被上诉人未休年假工资，被上诉人没有履行申请程序，一审法院判决没有事实及法律依据。综上，请二审法院依法支持上诉人的诉讼请求。辽阳居然之家市场管理服务公司辩称，居然之家开除上诉人有事实和法律依据，不应当支付经济补偿金，其他同上诉意见及一审答辩意见。杨成龙辩称，同上诉意见。杨成龙向一审法院起诉请求：原告于2017年2月19日进入被告公司工作，在物业部任万能工，月工资2550元，每周休息1天，法定正常休，有加班费、基本工资、岗位工资、其他福利。2017年7月本人调岗至内保（消控员）每天8小时工作，没有休息日，包括法定假日、年假，调岗是经过当时领导同意夜间休息的，直到2019年9月，来新领导后，不同意夜间休息，本人提出未支付足额加班费等其他待遇，新领导没有给，后以夜班睡觉严重违反单位规章制度为由开除，开除之前未通知工会。原告要求被告结算2018年1月1日至2019年10月11日之间未支付足额加班费工资。2018年1月加班136小时，2月加班106小时，3月加班151小时，4月加班332小时，5月加班129小时，6月加班116小时，7月加班163小时，8月加班113小时，9月加班116小时，10月加班148小时，11月加班103小时，12月加班123小时，2019年1月加班125小时，2月加班186小时，3月加班123小时，4月加班115小时，5月加班127小时，6月加班148小时，7月加班111小时，8月加班115小时，9月加班114小时，10月加班78小时，合计44639元。本人工作2年9个月未休年假，应支付13天年假工资按300%计算，39天乘以8乘以小时工资4563元。原告于2019年11月向文圣区劳动仲裁委员会申请仲裁，2020年1月16日仲裁委员会作出裁决书，原告不服劳动仲裁裁决，向法院提起诉讼，一、请求判令被告支付原告2018年1月至2019年10月加班费、未休年假工资，共计人民币49202元；二、请求判令被告支付原告经济赔偿金人民币27000元。辽阳居然之家市场管理服务公司一审辩称：一、原告要求答辩人支付49202元加班费过高，没有事实及法律依据，不应支持。原告的工作岗位是物业保卫内保员，系特殊岗位需要值夜班，原告入职时就清楚并认可。原告虽有过超出工时或法定假日加班的情况，但原告所列的加班小时数不真实，与其在劳动仲裁的申请自相矛盾，且与答辩人排班记录不相符，答辩人对原告的加班在每月的工资中支付了加班费。依据《职工带薪年假条例实施细则》规定，年休假应考虑职工本人意愿，由职工本人提前15天提出书面申请。在答辩人企业的规章制度中规定了休年假需提前两周申请，办公室签批后方可生效。本案原告从未向答辩人提出过休年假的书面申请，应视为其自动放弃。二、答辩人依据《劳动合同法》第39条规定与原告解除劳动合同，不应支付申请经济补偿金。原告杨成龙在2019年10月11日“中控室”值夜班期间睡觉，失职脱岗被集团大厦检查监控时发现（并截取了照片），其行为严重违反了《公司安全管理制度》、《员工十条禁令》，并因违反集团《关于规范中控室管理的通知》（居然连锁工字【2019】第103号）被集团公司通告批评，造成极恶劣的影响。《员工十条禁令》第三条规定：严禁工作时间睡觉，包括中午。《公司安全管理制度》中规定：违反员工十条禁令中任意一项，则有权辞退或开除。原告杨成龙在入职时签署了书面声明，声明其已认真阅读和学习了居然之家员工培训教材，了解了《企业内部文件汇编》的各项规定，承诺严格遵守。原告杨成龙在新员工入职培训考试的试题中就默写过员工十条禁令。说明原告熟知公司的规章制度及十条禁令的内容。2019年8月12日，居然之家集团公司下发《关于规范中控室管理的通知》，落实中控室的值班人员岗位职责。答辩人在2019年8月15日组织了物业保卫部工作人员对《关于规范中控室管理的通知》进行学习培训，答辩人有培训签到表及培训现场照片能证明原告杨成龙参加了培训。原告明知企业规章制度和员工十条禁令严禁员工上班时间睡觉，却公然违反规章制度，在集团公司影响极坏。经职工代表会议讨论一致决定将其开除。原告在《关于辽阳河东店物业中控室员工上班期间睡觉的处理通报》上签字认可，并与答辩人签订了《解除或终止劳动合同证明书》，办理了离职手续。故答辩人开除原告于法有据，不应支付经济补偿金。庭审中被告辩称原告在仲裁时请求支付加班费8550元，诉讼中请求超出8500元部分没有经过仲裁前置程序，不在本案审理范围，请求驳回。综上，原告的诉讼请求无事实及法律依据，请求法院依法予以驳回。一审法院认定事实：原告杨成龙于2017年2月18日至2019年10月11日在被告居然之家公司工作，工作岗位为消控室内保员。杨成龙2018年1月-12月每月工资为2200元（不含加班费）。2019年1月至10月每月工资为2250元（不含加班费）。依据被告提供的排班表，杨成龙在工作期间存在加班的事实。2018年1月-12月杨成龙加班914.5小时，被告已支付原告加班费6600元，法定节日工作6天，被告已付185.71元加班费，其余未付加班费。2019年1月-10月杨成龙加班513.5小时，被告已支付原告加班费5593.5元，法定节日工作6天，被告未付加班费。杨成龙在被告单位工作期间未享受带薪休年假待遇，被告单位亦未安排原告带薪休年假。杨成龙2018年应享受带薪休年假假期为（365天-49天）/365＊5天=4天，被告未支付未休年假的工资。杨成龙2019年应享受带薪休年假假期应为283天/365＊5天=3天，被告未支付原告未休年假的工资。原告杨成龙于2019年10月11日在中控室岗位上夜班时睡觉，被告于同日的员工代表大会上对原告做出了开除处理，并提出与原告解除劳动关系，原告在解除或终止劳动合同证明书及解除（终止）劳动关系协议书上签字。被告单位企业内部文件汇编（人力资源管理与规章制度）中写有违反十条禁令中任意一项，以重大过失辞退或开除，且十条禁令中包括严禁在上班时间睡觉。原告于2017年2月18日在员工入职声明：“本人已认真阅读和学习了居然之家员工培训教材，并了解了《企业内部文件汇编》的各项规定，承诺严格遵守”的文书上签字，按有手印。被告未成立工会组织。原告因加班费、经济赔偿金向辽阳市文圣区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，辽阳市文圣区劳动人事争议仲裁委员会于2020年1月15日作出辽市文劳人仲字［2020］5号仲裁裁决书，裁决如下：被申请人居然之家公司于2020年1月16日，支付申请人杨成龙加班工资8550元（已扣除支付部分）；申请人杨成龙要求被申请人居然之家支付经济赔偿金事项不予支持。原告对该裁决不服，诉至一审法院。确认的上述事实，有原、被告当庭陈述、劳动合同书、企业内部文件汇编、声明、录像截图、员工代表大会会议纪要、新员工入职培训考试试卷、集团公司文件《关于规范中控室管理的通知》、培训签到表、培训现场照片、仲裁裁决书、仲裁庭审笔录、解除或终止劳动合同证明书、工资表、通报、排班表、营业执照等证据在卷佐证。一审法院认为：依据《中华人民共和国劳动法》相关规定，用人单位安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬；在法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬；劳动者连续工作1年以上的，享受带薪年休假。依据被告提供的排班表，杨成龙在工作期间存在加班的事实，2018年1-12月杨成龙加班914.5小时，加班费为2200元/21.75天/8＊150%＊914.5小时=17338.92元，扣除被告已支付原告加班费6600元，被告还应支付原告加班费10738.92元；原告节日期间工作6天，被告已付185.71元加班费，其余未付加班费，被告应付原告加班费为2200元/21.75天＊300%＊6天-185.71元=1634.99元。原告2019年1月-10月加班513.5小时，加班费为2250元/21.75天/8＊150%＊513.5小时=9959.3元，扣除被告已支付原告加班费5593.5元，被告还应支付原告加班费4365.8元。原告节日期间工作6天，被告未付加班费，被告应付原告加班费为2250元/21.75天＊300%＊6天=1862.1元。关于原告主张带薪休年假工资一节，依据《职工带薪年休假条例》及《企业职工带薪年休假实施办法》规定，原告杨成龙在被告单位工作期间未享受带薪年休假待遇，被告单位亦未安排原告带薪年休假，故原告主张被告支付带薪年休假工资应予支持。杨成龙2018年应享受带薪年休假假期4天，被告应支付原告未休年假的工资为2200元/21.75天＊200%＊4天=809.2元。杨成龙2019年应享受带薪年休假假期3天，被告应支付原告未休年假的工资为2250元/21.75天＊200%＊3天=620.7元。综上，被告还应支付原告加班费合计18601.81元，被告应支付原告未休年假工资1429.9元，故原告请求支付加班费及未休年假工资合理部分，一审法院予以支持，超出部分，不予支持。关于原告主张被告支付原告经济赔偿金一节，因原告工作期间睡觉，属严重违反用人单位规章制度，被告依据单位规章制度对原告作出开除决定，不违反法律规定，因被告未成立工会组织，原告以被告与其解除劳动合同前未通知工会要求被告支付经济赔偿金理由不充分，对原告该请求不予支持。关于被告辩称其已在原告当月工资中支付了加班费为由涵盖其应支付原告所有的加班费一节，违反法律规定，对被告该辩解不予采信。关于被告辩称原告从未向其申请休年假，视为原告自动放弃一节，依据《职工带薪年休假条例》规定，即使原告未主动提出休假要求，被告亦未安排原告带薪年休假，原告要求被告支付带薪年休假工资的主张仍符合法律规定，应予支持，故对被告该辩解不予支持。关于被告辩称原告在仲裁时请求支付加班费8550元，诉讼中请求超出部分没有经过仲裁前置程序，不在本案审理范围，请求驳回一节，依据《最高人民法院＜关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释＞》第六条规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；第二十条二款规定，对于追索劳动报酬、养老金、医疗费以及工伤保险待遇、经济补偿金、培训费及其他相关费用等案件，给付数额不当的，人民法院可以予以变更。故被告该辩解无法律依据，一审法院不予采信。经调解无效，现依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条、第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《最高人民法院＜关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释＞》第六条、第二十条二款、参照《职工带薪年休假条例》第三条、第五条一款、三款、《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十条、第十一条、第十二条之规定，判决：一、被告辽阳居然之家市场管理服务有限公司于本判决生效之日起10日内一次性给付原告杨成龙加班费合计18601.81元、未休年假工资1429.9元；二、驳回原告杨成龙其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告辽阳居然之家市场管理服务有限公司承担。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，关于本案杨成龙的加班费计算基数，即其月工资的问题。居然之家提出应当按照其与杨成龙签订的劳动合同约定的工资数额即1700元为计算基数计算杨成龙的加班费。经查双方均认可的居然之家提供的工资表，每月工资均高于1700，因其劳动合同未约定加班费的计算基数，应当按照其实际发放的工资数额计算杨成龙的加班费。关于杨成龙提出其工资每月都有变化，比一审法院认定的工资数额高的问题，经查对工资表，造成每月工资数额变化的原因为，每月是否发放绩效工资不一定，且每月的绩效工资数额不等，从该绩效工资发放情况看，不是按月或按季度发放的奖金，应当认定不属于劳动者正常工作时间工资报酬，应当属于对其工作时间外劳动的额外激励，不应计入加班费的计算基数。一审法院判决认定的杨成龙的工资数额并无不当。关于杨成龙提出周六工作全天均应属于加班，应补发加班费的问题。本院认为，综合其工作性质看，杨成龙周六日的工作不应单纯从时间上考虑认定为加班，其工作时长实行综合计算周期计算较为妥当，因此对杨成龙的该项请求不予支持。辽阳居然之家市场管理服务公司主张其已足额支付杨成龙加班费，称杨成龙工资构成除基本工资1700元外，均为加班费，其陈述与事实不符，本院不予支持。综上所述，杨成龙、辽阳居然之家市场管理服务公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20.00元，由上诉人杨成龙、辽阳居然之家市场管理服务公司各负担10.00元。本判决为终审判决。审判长 王 娜审判员 曹丽娜审判员 艾德玲二〇二〇年八月五日法官助理李雪书记员徐智源