浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终2521号 上诉人（原审原告）：宁波一城一对婚姻服务有限公司。住所地：宁波市鄞州区百丈东路28弄1号（11-26）。 法定代表人：陈冠桦，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：穆琛，浙江天册（宁波）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈菁，女，1988年3月21日出生，汉族，户籍所在地宁波市鄞州区。 上诉人宁波一城一对婚姻服务有限公司（以下简称一城一对公司）因与被上诉人陈菁合同纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2019）浙0212民初17226号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月16日立案受理后，依法组成合议庭。经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 一城一对公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持一城一对公司一审的全部诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。一审法院认定一城一对公司在履行涉案《推广运营服务托管协议》过程中也有过错，但实际的情况是，一城一对公司多次明确通知陈菁，告知其对协议的履行不符合要求，其提供的名单无效，但陈菁仍继续提供不符合协议要求的名单，且在履行期一个月届满时明确表示不再履行义务，协议解除的原因是陈菁的违约行为和明确表示不履行义务。另，一城一对公司从未停止授权陈菁登录微信公众号，在协议期限内亦未解除对陈菁的登录授权，故一城一对公司对协议无法继续履行，没有过错；二、一审法院适用法律错误。涉案《推广运营服务托管协议》约定由陈菁向一城一对公司提供符合“四大标准”的用户，但陈菁向一城一对公司提供的名单只有姓名和电话，姓名也多为昵称，无法核实真实姓名和任何关于“四大要求”的信息。且经一城一对公司核实后，名单中多不符合“四大标准”。一城一对公司认为，对于名单是否符合涉案协议要求的举证责任应当由陈菁来承担；三、一审法院认定一城一对公司一审第三项诉请与第二项诉请重复，显属错误。一城一对公司的一审第三项诉请系根据涉案《推广运营服务托管协议》约定向陈菁主张赔偿，依据为该协议第5.3条的后半句，即陈菁在向一城一对公司提供名单不足250人的部分，应当按300元每个支付给一城一对公司。一城一对公司一审的第二项诉请系要求陈菁返还已付款，依据为该协议5.3条的前半句，即一城一对公司在陈菁完成低于300人每月的标准后，有权打折支付。 陈菁答辩称：陈菁在一审中提供的微信聊天记录能够反映出，陈菁已经按照涉案《推广运营服务托管协议》的约定履行了义务。一城一对公司在服务期未满之前先提出不合作，并解绑了陈菁的运营权限，导致陈菁无法登陆和继续运营微信公众号，故一城一对公司是过错方和违约方。陈菁在推广中完全按照协议约定的人群信息在抖音等公众平台上投放广告，陆续向一城一对公司提供了370余人的名单，90%以上的人员都是真实的姓名。一城一对公司认为经核实后，该些人员不符合协议要求，这只是单方说辞，并无证据。综上，请求驳回上诉，维持原判。 一城一对公司向一审法院起诉请求：1.判令《推广运营服务托管协议》于起诉状副本送达之日解除；2.判令陈菁向一城一对公司退还已支付的费用48000元；3.判令陈菁向一城一对公司支付55200元；4.判令保全费等由陈菁负担。 一审法院认定事实：一城一对公司、陈菁于2019年10月24日签订《推广运营服务托管协议》，约定在2019年11月1日至2020年1月31日期间，陈菁按要求向一城一对公司提供推广运营服务，一城一对公司向陈菁支付相关费用。具体内容如下：“陈菁保证一城一对公司每月新增用户不低于300人，每次线下活动或线上推广后三天更新一次名单给一城一对公司。陈菁引流新增用户超过每月400人，超出部分按照每一个250元结算；陈菁提供给一城一对公司的有效用户需满足四大标准（年龄25-45岁，宁波市常住人口，有婚恋需求，本人明确知晓是提供资料给‘一城一对’机构/平台）。另陈菁为一城一对公司运营微信公众号，日常维护和粉丝互动。输出公众号的内容及推送每月不低于3次，保证每月新增粉丝不低于200人。一城一对公司按月支付费用，每月100000元（不含税），在每月5日前支付70000元，次月10日前支付30000元。若陈菁完成低于每月300人的新增用户（符合四大标准），一城一对公司有权打折或拒绝尾款的兑付，若低于每月250人，按每人300元支付一城一对公司，且一城一对公司有权打折或拒绝尾款的兑付。”协议签订后，一城一对公司向陈菁支付了首期70000元的费用，并于2019年11月7日向陈菁授权登录微信公众号。至同年11月28日，陈菁陆续向一城一对公司提供用户名单320余个，微信公众号推送了2次。其间，一城一对公司通过电话联系，认为仅有66人符合一城一对公司的合同要求，双方于2019年11月28日联系停止合作事宜，一城一对公司亦停止授权陈菁登录微信公众号，导致双方签订的协议之后未再履行。 一审法院认为：一城一对公司、陈菁签订的协议未违反相关法律法规规定，合法有效，双方均应按约履行。现双方均表示该协议不再履行，且2019年11月30日起实际未再履行，故该协议已经解除。涉案关键系陈菁向一城一对公司提供的客户名单是否符合一城一对公司要求，并已按协议履行。对此，一审法院认为，按陈菁陈述，其在“抖音”平台按一城一对公司“四大标准”设置注册人的要求，虽有大数据连接，但陈菁无法识别注册人真实身份情况。一城一对公司按陈菁提供的名单通过电话联系推销其公司的服务，众所周知现居民对电话推销、陌生电话比较抗拒，另也包括一城一对公司员工电话沟通时的方法方式问题。一城一对公司提交的清单中较多人接电话后挂断，有的甚至连续三天不接，但并不能证明该名单的255人均不符“四大标准”。双方对协议履行中发生的问题未深入沟通，一城一对公司在陈菁运营20余天后停止对陈菁公众号登录的授权，导致协议无法继续履行，对此双方均有过错。陈菁虽提供320余人名单，一城一对公司认为大部分不符要求，但陈菁对合同履行付出一定的人力、物力及财力，故一审法院酌情判令陈菁退回24000元。陈菁提供客户人数低于每月250人，一城一对公司要求不足的184人按每人300元支付，该请求与前者重复，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条第二项、第一百零七条、第一百二十条规定，判决：一、一城一对公司与陈菁于2019年10月24日签订的《推广运营服务托管协议》已于2019年11月30日解除；二、陈菁退回一城一对公司运营服务款24000元，在判决生效后十日内履行完毕；三、陈菁支付一城一对公司财产保全费1036元，在判决生效后十日内履行完毕；四、驳回一城一对公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费2364元，由一城一对公司负担1814元，陈菁负担550元。 二审期间，双方均未向本院提供新证据。 本院经审理对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为：本案的争议焦点系陈菁提供的客户名单是否符合涉案《推广运营服务托管协议》约定的“四大标准”，以及举证责任的分配问题。首先，涉案《推广运营服务托管协议》并未明确具体的推广模式，但从陈菁在一审中提供的各项证据能够反映出，其系根据协议约定的“四大标准”及一城一对公司的授权设定问卷问题，通过有关平台以及微信公众号发放问卷，并向选定人群进行广告宣传，故应视为一城一对公司事先知悉陈菁获取客源的方式并认可以此种模式获取客户信息；其次，涉案《推广运营服务托管协议》中关于“四大标准”的范围系一个框架性的设定，本身并不精确，尤其是“有婚恋需求”这一项标准，具有较强主观性和时效性，电话受访者很有可能因电话营销时间、沟通方式、语气态度等因素发生意愿上的变化，但不能否认陈菁采集的客户信息均源自于客户的自愿填报行为，一审法院根据“谁主张，谁举证”规则，认定由一城一对公司承担相应举证责任，并无不当，故一城一对公司以部分受访者拒接电话、无法联系等为由认为陈菁提供的客户名单中绝大部分信息不符合协议约定，依据不足；最后，从涉案《推广运营服务托管协议》关于付款方式的约定来看，双方确定的推广服务费总金额为100000元，首付款为700000元，尾款30000元于次月支付，如此首付款和尾款的占比约定，可视为一城一对公司在与陈菁合作之前对推广服务的效果和质量具有合理预期，并意味着双方对于服务结果的风险负担进行了预先分配。诚如一审所述，双方对履行协议过程中出现的问题未深入沟通，一城一对公司在约定的服务期届满之前擅自取消对陈菁的授权，系导致协议无法继续履行的重要原因，故一城一对公司关于其未有过错的辩解，本院难以采信。现一城一对公司单方停止合作，陈菁亦予以认可，故涉案《推广运营服务托管协议》已于2019年11月28日终止。关于协议无法继续履行后双方的责任分配问题，鉴于双方约定的支付服务费的对待给付义务为提供推广运营服务本身，而陈菁投入了时间和金钱成本，也付出了精力，故一审综合考虑协议履行情况、双方过错程度及已发生的合理费用，酌定陈菁向一城一对公司退回24000元服务费，应属合理。 综上所述，一城一对公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1780元，由上诉人宁波一城一对婚姻服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  梅亚琴 审判员  徐梦梦 审判员  朱 静 二〇二〇年八月十一日 书记员  李军英 ??8? ??7?