山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终2096号上诉人（原审原告）：王有军，男，1977年8月26日出生，汉族，住辽宁省本溪市明山区。委托诉讼代理人：崔茂秀，山东隆润律师事务所律师。委托诉讼代理人：王海迪，山东隆润律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：荣成汇洋境外就业服务有限公司,住所地山东省荣成市北大街1688号2楼。法定代表人：谭刚，经理。上诉人王有军因与被上诉人荣成汇洋境外就业服务有限公司（以下简称汇洋公司）服务合同纠纷一案，不服山东省荣成市人民法院（2019）鲁1082民初5185号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王有军上诉请求：撤销一审判决第三项，依法予以改判，一、二审诉讼费用由汇洋公司负担。事实与理由：王有军在迪拜工作期间的工种为“技术大工”，每月工资12000元人民币，一审法院对工资部分的事实认定不清。王有军与迪拜某公司签订的《雇佣合同》第二条第一款约定王有军在迪拜工作期间，每月底薪为12000元人民币，由于汇洋公司一审故意隐瞒导致一审法院认定事实错误。汇洋公司一审称“因私自回国导致整个工程停工”，故王有军绝非汇洋公司主张的“普工”，而是“大工”，否则违背常理。汇洋公司未答辩。王有军向一审法院起诉请求：1.解除王有军与汇洋公司的劳动关系；2.判令汇洋公司支付王有军2月份至6月份的工资44000元、经济补偿金6000元，并退回押金33000元。3.判令汇洋公司承担王有军回国机票2999元，上述共计85999元。4.本案诉讼费由汇洋公司承担。一审法院认定事实：2019年2月26日，王有军与汇洋公司签订外派劳务合同书一份，约定：汇洋公司和王有军根据中国对外劳务合作有关管理规定和行业规范要求为标准，协商约定外派劳务期限为2年，王有军在迪拜从事轻钢龙骨、石膏板、房屋隔断等工作。第一个月工资为4000元，第二个月工资7000元，达到熟练工标准，每月工资12000元，第一个月工资在第三个月发。工作时间为每天工作9小时，每月公休2天。同年3月10日，王有军飞往迪拜，并于3月12日到达。同年6月19日，王有军离开迪拜，为此支出回国机票费用2999元。在迪拜期间，王有军一直未办理工作签证。2019年7月9日，王有军就本案所涉纠纷到荣成市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该仲裁委员会于同年7月12日作出荣劳人仲案字[2019]第462号仲裁决定书，决定：对申请人的仲裁请求，本委不予受理。另查明，汇洋公司于2018年4月1日取得对外劳务合作经营资格证书。同年10月30日，因汇洋公司未缴齐风险处置备用金，威海市商务局公告暂停该公司外派劳务项目审查，如逾期没有缴齐风险处置备用金，将依法吊销该公司对外劳务合作经营资格证书，取消外派劳务资格。之后，汇洋公司一直未缴齐风险处置备用金。直至2019年10月18日，威海市商务局正式取消汇洋公司外派劳务资格。对有争议的事实和证据，一审法院认定如下：1、王有军提交银行账户明细、其与汇洋公司法定代表人谭刚的电话录音，用以证实其和李东风于2019年2月25日通过张红的银行账户汇给李雪服务费65000元，其中包括王有军交纳的服务费33000元，并且证实其每月工资为12000元。汇洋公司辩称收取服务费应以收据为准，对于工种以及工资均应以迪拜公司出具的证据为准。银行账户记载了李雪收款65000元的事实，在李东风、王有军二人与谭刚的电话录音中，谭刚明确承认李雪是其公司员工，在听到王有军交押金33000元后并未提出异议，同时表示可以退一部分押金。谭刚陈述自己已经开始接收相关事宜，但双方并未提交王有军的工资问题。综上上述证据可以认定汇洋公司收取其服务费33000元。王有军现已通过威海市商务局收到退还的服务费20000元，尚余服务费13000元。2、汇洋公司提交迪拜公司的营业执照、与其签订的外派劳务合同书以及银行流水，用以证实其与迪拜公司签有合同，经营资格合法，且将部分款项付给迪拜公司。王有军对上述证据的真实性均不予认可。上述证据均非原件，且第一份证据内容全部系外文，并无译文，而从第三份证据中无法明确汇款是否与王有军所交的款项有关联，故因一审法院对证据的真实性无法进行确认，在无其他证据相佐证的情况下，对其要证明的事实不予认可。3、汇洋公司提交工资表一份，用以证实王有军的工资情况，根据该表记载：王有军工种为普工，工作120天，已发工资为4000元，因私自回国导致整个工程停工，扣除剩余工资，后续将向其追缴因工程停工造成的经济损失。王有军对工作天数以及已领工资均予以认可，主张其系大工，工资应按每月12000元计算，但该项主张与合同约定不符，且王有军并未提交证据予以证实。本案以第一个月工资4000元，之后每月工资7000元、工作120天为标准计算王有军的工资为18000元，扣除已支付4000元，尚有工资14000元未付。一审法院认为，本案中，王有军与汇洋公司签订的是外派劳务合同，双方约定王有军出境到国外公司工作，并非受汇洋公司直接雇佣为其工作，双方之间不构成劳动关系，故其主张解除与汇洋公司之间的劳动关系并要求汇洋公司支付经济补偿金6000元，于法无据，不予支持。双方签订的外派劳务合同明确约定双方系“根据中国对外劳务合作有关管理规定和行业规范要求为标准”，即双方当事人认可对外劳务合作有关管理规定和行业规范要求作为双方的权利和义务，双方当事人的对外劳务合作活动应受国务院颁布的《对外合作劳务管理条例》约束。根据上述条例的规定，从事出国劳务中介工作必须取得对外劳务合作经营资格，任何单位不得以商务、旅游、留学等名义组织劳务人员赴国外工作。现汇洋公司已于2019年10月18日被吊销其对外劳务合作经营资格证书，即其已不具备继续履行外派劳务合同的资格。因汇洋公司的违约行为导致王有军已无法实现通过该公司继续到迪拜从事合法工作的合同目的，王有军依法有权解除双方之间的外派劳务合同关系。根据上述条例的规定：对外劳务合作企业应当为劳务人员办理出境手续，并协助办理劳务人员在国外的居留、工作许可等手续。经法庭调查，王有军在迪拜期间一直未办理工作签证。汇洋公司未依据上述条例规定履行协助王有军办理其在国外的居留、工作许可等手续的义务，导致王有军不能合法在境外从事工作，汇洋公司的行为构成违约。因汇洋公司存在违约行为，导致王有军无法在境外合法从事工作而回国，故王有军主张汇洋公司赔偿其回国机票2999元，理由正当，予以支持。王有军主张汇洋公司赔偿服务费33000元，已获赔20000元，汇洋公司仍需赔付13000元。根据上述条例的规定：对外劳务合作企业应当协助劳务人员维护合法权益，要求国外雇主履行约定义务、赔偿损失，劳务人员未得到应有赔偿的，有权要求对外劳务合作企业承担相应的赔偿责任。对外劳务合作企业不协助劳务人员向国外雇主要求赔偿的，劳务人员可以直接向对外劳务合作企业要求赔偿。根据一审法院认定的事实，王有军尚欠工资为14000元，汇洋公司有义务协助王有军要求国外雇主履行支付工资报酬，但汇洋公司怠于履行其义务导致王有军未能取得该部分报酬，王有军可以直接向汇洋公司要求赔偿。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条，参照《对外劳务合作管理条例》第八条、第十四条、第二十九条规定，判决：一、解除王有军与荣成汇洋境外就业服务有限公司于2019年2月26日签订的外派劳务合同书。二、荣成汇洋境外就业服务有限公司支付王有军服务费13000元；三、荣成汇洋境外就业服务有限公司支付王有军工资14000元；四、荣成汇洋境外就业服务有限公司支付王有军回国机票费用2999元；五、驳回王有军其他诉讼请求。上述第二至四项共计29999元，由荣成汇洋境外就业服务有限公司于判决生效之日起十日内付清。如荣成汇洋境外就业服务有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1025元，由王有军负担700元,荣成汇洋境外就业服务有限公司负担325元。本院二审期间，上诉人王有军提交如下证据：1.王有军与迪拜某公司于2019年3月17日签订的雇佣合同，合同第二条约定“底薪12000元人民币”，用以证实王有军每月工资为12000元；2.王有军与汇洋公司法定代表人谭刚微信聊天记录截图一份，用以证实王有军的月工资为12000元。汇洋公司未质证。本院经审查认为，即使王有军提交的雇佣合同属实，汇洋公司并非雇佣合同的当事人，故该雇佣合同与本案待证事实无关联性；王有军并未提交微信聊天记录的原始载体，该证据的真实性无法确认，对该证据的证明效力本院不予认定。本院二审审理查明，汇洋公司与王有军签订的《外派劳务合同书》约定：“如果在国内没有技术的也可以申请，第一个月工资4000元人民币，第二个月工资7000元人民币，达到以上数量和面积要求时工资和熟练工一样待遇，每月1.2万元人民币”。本院查明的其他事实与一审法院认定的一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：汇洋公司应赔偿王有军工资收入损失的数额如何认定。王有军主张其在迪拜工作期间每月工资为12000元，并提交了其与汇洋公司法定代表人谭刚微信聊天记录截图及其与迪拜某公司的雇佣合同，但王有军未提交微信记录的原始载体，而雇佣合同虽有“底薪12000元人民币”的记载，但该约定在王有军与迪拜某公司之间形成，不能约束汇洋公司。从汇洋公司与王有军签订的《外派劳务合同书》内容看，王有军未提交证据证明其系达到合同约定数量和面积要求的熟练工，其主张在迪拜工作期间每月工资12000元证据不足，亦与双方合同约定不符。一审法院根据《对外劳务合作管理条例》规定及《外派劳务合同书》约定，以王有军第一个月工资4000元，之后每月工资7000元、工作120天为标准，认定其工资为18000元，扣除已经支付的4000元，判令汇洋公司向王有军支付工资14000元，并无不当，本院依法予以维持。综上所述，王有军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费150元，由上诉人王有军负担。本判决为终审判决。审判长  葛俊生审判员  郭庆文审判员  王玲丽二〇二〇年八月七日法官助理李亚男书记员姚玉娇