新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新27民终450号     上诉人（原审原告）：曹洪林，男，1963年4月16日出生，汉族，个体工商户，住新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州。   委托诉讼代理人：肖海玲，新疆皓昌律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司博州分行，住所地疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州博乐市青得里大街89号。   负责人：曲光明，该行行长。   委托诉讼代理人：田新贺，该行产品经理。   委托诉讼代理人：张文洁，新疆爱博律师事务所律师。   上诉人曹洪林因与被上诉人中国建设银行股份有限公司博州分行（以下简称建行博州分行）信用卡纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区博乐市人民法院（2020）新2701民初554号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人曹洪林及其委托诉讼代理人肖海玲，被上诉人建行博州分行的委托诉讼代理人田新贺、张文洁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   曹洪林上诉请求，撤销博乐市人民法院(2020)新2701民初554号民事判决，发回重审或依法改判支持曹洪林一审诉讼请求。事实与理由:一、一审判决认定的曹洪林违反合同约定使用信用卡，属认定事实有误。1.曹洪林办理的信用卡不是在智慧柜员机办里的，而是在柜台办理的；2.曹洪林在办理信用卡时，采用的是电子签名，没有纸质协议，建行博州分行也没有履行提醒告知义务，故曹洪林所签订的电子协议应对曹洪林没有约束力。一审法院认定曹洪林违规使用信用卡显然是认定事实有误。二、建行博州分行存在违约行为：根据曹洪林提交的银行流水证明自2019年4月16日的次月起，曹洪林每月均是按时偿还贷款，没有违约行为。2019年10月16日和19日，建行博州分行在未告知曹洪林的情况下分别从曹洪林账户扣划3364.27元和4120.70元，致使曹洪林在2019年10月因卡余额不足未能按期偿还贷款而出现的征信问题，该行为显然是违约行为。2019年10月29日，建行博州分行从曹洪林的信用卡中扣划违约金1039.50元，但又于2019年12月19日将扣划的违约金返还至曹洪林的信用卡中，这一返还行为也可以证实曹洪林没有违约，否则，建行博州分行不会返还违约金1039.50元。三、建行博州分行于2019年10月27日，扣划曹洪林逾期偿还贷款的利息521.86元(该金额包含在曹洪林主张的5000元损失费中)应当赔偿给曹洪林。   建行博州分行辩称，一、曹洪林于2019年4月15日，通过智慧柜员机办理分期通信用卡一张，卡号为：×××，申请金额60000元。曹洪林通过该种方式办理信用卡有其本人照片及电子签名为证，办理信用卡的行为也是其真实意思表示，办理过程中，曹洪林亦阅读了《中国建设银行龙卡信用卡分期通业务约定条款》及《中国建设银行龙卡分期卡领用协议》并勾选已阅读，表明被答辩人对于上述两个协议是完全知情并知晓信用卡的使用规则的。曹洪林在使用信用卡过程中，利用其自己经营的某某某店内的POS机分三次将60000元贷款全部进行套现。根据曹洪林提供的工商信息查询结果、信用卡交易流水以及下行短信查询通知单、通话录音等证据均可以证实曹洪林违规使用信用卡的事实，一审法院认定正确，并无不当。二、关于在曹洪林账户中扣款的行为，系曹洪林本人同意以约定账户还款的方式授权答辩人进行扣款，建行博州分行有权要求其提前一次性偿还分期通全部剩余欠款，包括但不限于本金、手续费、利息、违约金等全部应还款项，答辩人的行为并没有任何违约。三、关于曹洪林要求赔偿其损失5000元的诉请没有提供任何有效的证据予以证明，也没有任何的事实及法律依据。退一步讲，即便被答辩人提供了相应的证据，所谓的损失与建行博州分行之间也没有任何关系，亦没有任何的事实及法律依据。   曹洪林向一审法院起诉请求：判令建行博州分行赔偿各项损失共计5000元。   一审法院认定事实：2019年4月15日，曹洪林在建行博州分行处通过智慧柜员机办理分期通信用卡一张，卡号为×××，同时申请贷款金额为60000元，分48期偿还，还款账户为×××。在曹洪林办理信用卡过程中，申请资料显示“本人已仔细阅读了《龙卡信用卡分期通业务约定条款》和《中国建设银行龙卡分期领用协议》，并特别注意了字体加粗的条款”，并声明“1、本人承诺按照于中国建设银行约定的用途使用分期通获得信贷资金，不用于房产买卖、生产经营、权益投资等用途，不通过虚假交易等欺诈活动套取现金，如未按约定用途使用分期通或不能按要求提供资金用途证明，中国建设银行有权要求本人，提前一次性偿还分期通全部剩余欠款，包括但不限于本金、手续费、利息、违约金等全部应还款”。曹洪林分别于2019年4月20日、5月15日分3次在其经营的“某某某店”内通过店内的POS机套取现金60000元。建行博州分行于2020年10月16日、10月19日扣划曹洪林尾号xxxx储蓄卡3364.27元、4120.70元，2019年10月27日未偿还全部贷款产生逾期利息521.86元，同日扣划违约金1039.5元，该违约金于2019年12月19日冲减，并返还至曹洪林卡内，信用卡使用期间手续费共计1660元。一审法院认为，本案的争议焦点为建行博州分行在履行合同过程中是否存在违约行为。曹洪林通过建行博州分行智慧柜员机办理信用卡，系当事人真实意思表示，且未违反法律和行政法规强制性规定，该合约合法有效，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。曹洪林利用自己经营的“某某某店”内的POS机进行虚假交易套取现金，系违反合同约定使用信用卡。按照合同约定，建行博州分行要求曹洪林提前一次性偿还全部贷款，并对还款账户进行扣划不存在违约行为。曹洪林主张建行博州分行违约造成其5000元经济损失，未提供证据证实，一审法院不予支持。一审判决：驳回原告曹洪林的诉讼请求。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人曹洪林提交建设银行的交易明细单一份，拟证明2019年10月19日，建行博州分行从曹洪林的卡中划扣了违约金1039.50元，又于当日该款项返还至曹洪林的卡中，上述事实证明曹洪林没有违约。建行博州分行对该份证据的真实性认可，对证明问题不予认可，认为虽然有返还的事实，是基于建行总行对客户在首次违约可以返还违约金的优惠政策，不能证明曹洪林不存在违约行为。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2019年10月19日，建行博州分行从曹洪林的卡中划扣了违约金1039.50元，于2019年12月19日冲减后退回1039.50元，对于退还违约金行为不能证明曹洪林违规套取现金的行为不构成违约，对该份证据证明的问题本院不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。   本院认为，曹洪林通过智慧柜员机申领分期卡（卡号为×××）为分期通业务使用，声明中承诺按照约定用途使用分期通获得信贷资金，不通过虚假交易等欺诈活动套取现金，如未按约定用途使用分期通资金，建行博州分行有权要求其提前一次性偿还分期通全部剩余欠款、包括但不限于本金、手续费、利息、违约金等全部应还款项。同时提交相关资料后进行电子签名，根据《中华人民共和国电子签名法》第十四条规定“可靠的电子签名与手写签名或者盖章具有同等的法律效力”。曹洪林提出建行博州分行没有纸质协议，没有履行提醒告知义务的上诉理由不能成立，本院不予支持。在合同有效期内曹洪林利用自己经营的某某某店的POS机分三次将自己卡中的信用额度的资金以现金方式套取的行为构成违约，建行博州分行要求其立即清偿所欠款项系依照合同约定行使权利，在约定情形出现后，曹洪林应当按约立即清偿所欠款项，其有关支付均具有履行该清偿义务的性质，曹洪林以其本身没有违约行为的理由不能成立。关于曹洪林对主张5000元的损失能否成立的问题。本院认为，根据现已查明的事实以及双方当事人的陈述，在约定情形出现后，曹洪林应当按约立即清偿所欠款项，逾期偿还贷款产生的利息521.86元符合合同约定，不应予以退还。建行博州分行不存在违约行为，曹洪林主张的剩余损失无事实和法律依据，本院不予支持。   综上所述，曹洪林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费50元，由上诉人曹洪林负担。   本判决为终审判决。         审判长 张晖         审判员 再那甫古丽努尔买提  审判员 热古丽艾森别克    二 〇 二 〇 年 八 月 十 一 日     书记员 帕提古丽