山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终2601号上诉人（原审原告）：范占彬，男，1980年9月25日出生，汉族，住山东省武城县。委托诉讼代理人：孟庆兰，山东勤力律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：管绯，女，汉族，1978年10月2日出生，住齐齐哈尔市富拉尔基区。被上诉人（原审被告）：王春涛，男，汉族，1980年8月17日出生，住齐齐哈尔市龙沙区。原审被告：齐齐哈尔市皓宇制冷设备有限公司。住所地：黑龙江省齐齐哈尔市建华区玉坤小区8号楼。法定代表人：管绯，该公司经理。上诉人范占彬因与被上诉人管绯、王春涛、原审被告齐齐哈尔市皓宇制冷设备有限公司加工合同纠纷一案，不服山东省武城县人民法院（2014）武商重字第7号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人范占彬的上诉请求1、依法撤销武城县人民法院(2014)武商重字第7号民事判决书,改判被上诉人支付上诉人合同款324621.2元;2、一审、二审诉讼费及其他费用全部由被上诉人承担。事实与理由:一审判决认定事实错误。一审判决认定上诉人提交的证据不足以证明其施工的工程量,与事实不符。一审法院对扎赉特旗商场经理孟建国的调查笔录,证实商城的玻璃钢通风管道是由上诉人干的活,已按照设计图纸早已施工完毕。德州大正工程造价咨询公司作出的鉴定报告的鉴定依据是施工完毕的地下室、一层、二层、三四层的平面图四张,从而作出新的鉴定结果并附鉴定工程量汇总表。后一审法院对扎赉特旗住房和城乡规划建设局涉案工程图纸进行了调取,该图纸中盖有竣工图方章,也说明了上诉人按照图纸施工完毕。通过扎赉特旗商场经理孟建国的调查笔录还可证实通风管道施工后有个别进行调整变动,而在施工时,上诉人所有风管已经制作完毕,进一步说明了,上诉人实际施工的工程量只会大于原图纸的工程量。上述证据足以证明上诉人所施工的工程量情况。被上诉人称施工过程有变更却未提供变更图纸,应承担对其不利的后果。2、2009年7月4日签订的第二份合同,明确记载了合同价款90000元及相关权利义务,上诉人施工完毕后,被上诉人故意不与上诉人出具结算书,被上诉人主张上诉人未按合同履行应提交证据,而不能一概认为没有工程量结算书就是上诉人没有完全履行合同。范占彬向一审法院起诉请求：1．请求人民法院判令被告支付合同货款461053.40元及逾期付款违约金；2．诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：对当事人无异议的原告提交的证据1《工程安装承包合同》两份，被告提交的证据1《收条》、证据2《工程整改通知书》四份，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告提交的证据2-1《汇总表》、2-2《设备材料表》、2-3《空调通风设备安装工程量清单》，由武城县鑫庆空调设备有限公司出具，证明扎旗商城及兰溪湾商务会馆材料款及工程价款共计921053.40元，已付460000元，尚欠461053.40元。证据3《武城县鑫庆空调设备有限公司预审部的材料报价表》附图纸，证明原告为被告承揽的工程价目。对证据2、3被告管绯、王春涛有异议，认为前述证据系原告单方委托，报价所依据的材料未经原被告双方确认，武城县鑫庆空调设备有限公司预审部没有司法鉴定资质，其所作结论没有法律效力；依据前述证据所作出的德大证建字（2012）005号鉴定报告书的意见，也不应采信。被告管绯、王春涛对证据4证人证言有异议，认为系传真件，证人证言应出具原件，证人应出庭接受质询。被告管绯、王春涛对原告的证据2、3、4的异议成立，对该证据本院不予采信。被告提交的证据3与刘天爽签订的《兰溪湾商务会馆工程安装承包合同》、刘天爽收条，证明2009年10月9日被告公司与刘天爽就原告未完工程签订的再发包合同；证据4与刘天爽签订的《万泰新天地商城工程安装承包合同》、刘天爽收条、刘天爽的《证明》，证明2009年10月24日被告公司与刘天爽就原告未完工程签订的再发包合同。原告对证据3、4有异议，是伪证，我们的工程已做完。证据6《证明》，平安驾校负责人的证明原告在该校的场地使用情况；证据7《收取场地使用费说明》，平安驾校收取场地使用费的说明及收据。原告对证据6、7有异议，依约应由被告提供场地。被告管绯、王春涛提交的证据3、4系与他人所签合同、证据5《空调系统工程扣款明细》不是财务扣缴收据、证据6、7落款无单位名称、无单位印章、无经办人身份信息证明，证据3、4、5、6、7不能实现其损失成立的证明目的，本院不予采信。原告对本院调取的孟建国的调查笔录、扎赉特旗住房和城乡规划建设局涉案工程图纸无异议。被告对本院对被调查人孟建国的调查笔录有异议，认为该笔录不能确定工程量；本院调取的扎赉特旗住房和城乡规划建设局涉案工程图纸，图纸上虽然盖有竣工图方章，但仍是原设计图，没有反映变更情况。本院认为仅凭调查笔录和调取的盖有竣工图方章的原设计图纸不能确认变更及工程量。对人民法院调取的被告齐齐哈尔市皓宇制冷设备有限公司的工商登记信息，原、被告均无异议。综上，2008年10月1日，被告管绯以被告齐齐哈尔市皓宇制冷设备有限公司的名义与原告就扎旗商城通排风管道制作安装、中央空调风管制作安装工程签订了《工程安装承包合同》，双方约定按照现场实际发生工程量计算；同时约定严格按照设计施工图进行施工。施工过程中发生的变更，既没有施工签证单、变更通知书等证明变更的证据，也没有共同认可的变更图纸。2009年7月4日，被告管绯以被告齐齐哈尔市皓宇制冷设备有限公司的名义与原告就兰溪湾商务会馆进行通排风管道安装及中央空调保温管道安装工程签订了《工程安装承包合同》，合同约定工程费用总造价90000元，原告提交的证据不足以证明该合同已全面履行。就涉案的合同，原、被告均未提交工程量已结算的证据。本案被告管绯已通过自己的个人账户支付或现金支付原告工程款460000元。另查明，被告齐齐哈尔市皓宇制冷设备有限公司系由本案被告管绯、王春涛于2006年4月18日投资成立，于2013年7月24日被黑龙江省齐齐哈尔市工商行政管理局建华分局吊销营业执照。一审法院认为，本案所涉合同系被告管绯以被告齐齐哈尔市皓宇制冷设备有限公司的名义与原告签订，合同均未加盖公司印章，而且被告管绯、王春涛均以个人名义进行抗辩同时对作为本案的被告主体也无异议，被告管绯通过自己的个人账户或现金向原告支付工程款等行为，表明被告管绯的签约行为系个人行为而非公司职务行为，被告管绯应当对此承担相应的民事责任；被告王春涛对作为本案的被告主体，承担相应民事责任也无异议。被告齐齐哈尔市皓宇制冷设备有限公司虽然被吊销营业执照且未到庭，但并不影响一审法院依据证据和查明的事实，确认被告管绯、王春涛对本案应承担的民事责任。原告范占彬与被告管绯、王春涛虽然对涉案的合同关系无异议，但原告提交的证据不足以证明其已施工的工程量；施工过程中发生的变更，既没有施工签证单、变更通知书等证明变更的证据，也没有共同认可的变更图纸，不足以证明合同履行中变更的工程量、合同是否已全面履行、工程量是否已进行结算。原告的证据不充分，不能证明自己诉讼请求成立。本案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：驳回原告范占彬的诉讼请求。案件受理费8200元，保全费2800元，由原告范占彬负担。本院二审查明的事实与原审查明的事实基本一致。本院认为，范占彬与管绯签订的工程安装承包合同、通排风安装及中央空调保温管道安装合同，能够证明范占彬与管绯之间形成加工承揽合同关系。工程安装承包合同中约定按现场实际发生工作量计算，由于双方并未结算，范占彬称已经完工，但是管绯称范占彬仅施工了一部分，没有施工完成。范占彬向法庭提交的证据不足以证明其实际施工的工程量，一审法院对扎赉特旗万泰新天地商城总经理孟建国的调查，也证明工程进行了调整变动，范占彬没有向法庭提交充足的证据证明涉案工程是否全部由范占彬施工及工程变更的工程量，因此范占彬要求管绯、王春涛承担461053.4元工程款的证据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。综上所述，范占彬的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8200元，由上诉人范占彬负担。本判决为终审判决。审判长  高振平审判员  魏 涛审判员  赵立英二〇二〇年八月十日法官助理李悦书记员施冬梅