山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）晋07民终2590、2591号上诉人（原审原告、被告）：晋中市佳新煤矸石制砖有限公司（以下简称佳新公司）。住所地：山西省晋中市寿阳县宗艾镇蔚河村小河沟。法定代表人：赵丽，该公司执行董事。委托诉讼代理人：郝晓婷，山西日月明律师事务所律师。被上诉人（原审被告、原告）：吴俊茂，男，汉族，1967年9月7日生，山西省寿阳县人，现住。委托诉讼代理人：武澍萍，山西民力律师事务所律师。上诉人佳新公司因劳动争议纠纷一案，不服寿阳县人民法院（2016）晋0725民初548、549号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人佳新公司代理人郝晓婷、被上诉人吴俊茂及其代理人武澍萍到庭参加了诉讼，现已审理终结。上诉人佳新公司上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人不支付任何费用。主要理由是：一审认定被上诉人按照工伤保险待遇和标准支付费用属于认定事实不清、适用法律错误。被上诉人并非在工作时间因工作原因所受伤害，因此被上诉人所受伤害不属于工伤，上诉人不应支付其任何工伤待遇。1、其本是原料车间的工人，更换绞叶并非其工作职责。2、厂长并未安排被上诉人在搅拌机处工作。3、事发当天不是被上诉人工作时间，其在上班前一晚被安排上晚班，但其私自翘班后在事发当天私自上班。工伤认定决定书未经复议尚未生效，不能作为证据使用。工伤认定书认定的事实未经核实。在伤害经过和核实情况一栏中，寿阳县人力资源和社会保障局所加盖的公章是在手写笔迹之前加盖的。一审判决书认定上诉人支付的各项费用无依据，上诉人均不应当承担，更换假肢的费用，尚未实际发生，不应支付。被上诉人吴俊茂辩称，我方认为一审判决认定事实清楚，证据确实充分，判决合理正确，依法应当驳回上诉人的上诉。1、被上诉人是在工作时间、工作地点因为工作的原因所受伤，属于典型的工伤，上诉方理应赔偿。被上诉人不存在事发前一晚翘班的情形，前一天被上诉人上的是白班，下班后是厂长要求被上诉人代替他人顶班，被上诉人不同意，而该晚班并不是被上诉人本应当上的班，所以不存在翘班的问题。在事故发生日，是被上诉人正常的上班时间，被上诉人根据厂方的要求在7点30准时上班签到，后来是在10点多发生的事故，由此看出，该日是属于被上诉人正常的工作时间，在被上诉人上班后10点左右，厂里的滚筒电机损害，厂长要求大家对所有的机器设备进行检修，在检修之后，发现搅拌机的绞叶变小，因此是厂长安排被上诉人及孟新林二人更换，在更换过程中机器突然转动导致被上诉人脚部受伤，通过整个事故的发生经过可以看出，事故发生日是被上诉人正常的工作时间，其所受的伤害是因厂长安排被上诉人更换绞叶所导致的，该伤害的原因属于工作原因，因此被上诉人情况属于典型的工伤，上诉人方应予赔偿相应的损失。2、工伤认定决定书现在已经生效，法院可以作为证据使用。在工伤认定决定书中备注一栏明确写明“如果收到决定书之日起不服的话，在60日之内向上级主管部门提出行政复议申请”，而该工伤认定书的作出机关是晋中市人力资源和社会保障局，如果要向它的上一级申请复议的话，应当是向山西省人力资源和社会保障厅申请复议，而上诉方的陈述是向寿阳县局申请复议，我们可以看出上诉人方复议的单位有误，因此可以视为其未提出复议申请。同时在一审诉讼中，上诉人仅是口头陈述其提出复议，并没有提供相应的复议申请及相关部门复议受理通知书，无法证明其确实提出了复议申请。我们向寿阳县人力资源和社会保障局核实的情况是，寿阳县局并未收到复议申请书，因此上诉人方所陈述其提出复议申请是不存在的。3、工伤认定决定书中关于伤害经过和核实情况一栏，有寿阳县人力资源和社会保障局的盖章，由此看出该伤害经过和核实的情况是经过寿阳县局核实后才会加盖公章，如果未经核实寿阳县局是不会随意加盖公章的，加盖公章的行为已经确认了伤害的事实经过。上诉人方所陈述寿阳县局未经核实理由并不充分。4、通过本案所有证据及事实经过可以认定被上诉人的伤害属于工伤，上诉人方应当赔偿我方提出的各项赔偿主张。对于假肢的费用属于必然的实际支出，现在被上诉人已经安装假肢，而安装假肢的公司出具了相关证明，该证明已经将假肢的价格、型号、使用寿命、每年的维修保养期限、费用及训练期的陪护人员食宿费均已确定，因此对于被上诉人的实际损失是可以明确确定的，我们认为一审法院支持我方关于假肢费用的请求判决正确。综上，我方认为一审法院判决认定事实清楚，证据确实充分，判决正确，应当依法驳回上诉人的上诉。一审吴俊茂起诉请求：要求解除双方的劳动关系、要求佳新公司给付未签订劳动合同双倍工资的差额部分34100元、给付解除劳动合同的经济补偿金10850元、给付各项工伤保险待遇共计342067元、赔偿因未办理社会保险造成的损失24180元、承担后续安装假肢的费用290633.46元。佳新公司起诉请求：判令佳新公司无需承担吴俊茂因伤所造成的损失。一审法院认定事实：佳新公司专业生产机制建筑用砖，2013年1月7日，吴俊茂到佳新公司原料车间工作，双方未签订劳动合同。2014年1月20日，吴俊茂在佳新公司原料车间上班时，原料车间的滚筒电机损坏，被损坏的电机卸载后被送出车间，之后吴俊茂和另一名工人更换搅拌机里面的绞叶，由吴俊茂在搅拌机里面作业，另一名工人在搅拌机外面作业，当日上午10点左右，搅拌机突然转动起来，将吴俊茂的右脚绞入搅拌机，后在场的其它人员将吴俊茂救出，并将其送到寿阳县人民医院住院治疗，吴俊茂在住院期间行右下腿中下1/3截肢术，其住院37天后于2014年2月26日出院，并于同日去太原恩德莱康复器具（北京）有限公司安装碳纤双掌自适应储能小腿假肢，吴俊茂在该公司训练至2014年3月24日回到家中。后吴俊茂向寿阳县人力资源和社会保障局申请工伤认定，2015年4月9日，晋中市人力资源和社会保障局认定吴俊茂为工伤。后吴俊茂又提出劳动能力鉴定申请，2016年1月27日，晋中市劳动鉴定委员会作出鉴定结论为吴俊茂构成五级伤残。吴俊茂遂于2016年3月20日向寿阳县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，寿阳县劳动人事争议仲裁委员会于2016年5月18日作出寿劳仲裁字[2016]007号仲裁裁决书，裁决吴俊茂与佳新公司解除劳动关系、佳新公司支付吴俊茂一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金226200元、支付吴俊茂解除劳动合同的经济补偿金10150元、佳新公司以实际发生金额支付吴俊茂后续假肢安装费用。吴俊茂和佳新公司不服该裁决，均向本院提起诉讼。吴俊茂要求解除其与佳新公司的劳动关系；要求佳新公司支付未签订劳动合同双倍工资的差额部分34100元；支付解除劳动合同的经济补偿金10850元、停工留薪期间12个月的护理费30467元、住院伙食补助费2220元、停工留薪期工资37200元、伤残津贴30380元、一次性伤残补助金55800元、一次性就业补助金74400元、一次性医疗补助金111600元；要求佳新公司赔偿因未办理社会保险造成的损失24180元；要求佳新公司支付后续安装假肢的费用218194.55元为本案事实。另查明，吴俊茂在佳新公司工作期间，其月工资由基础工资、带班费和奖金构成，吴俊茂的基础工资为2700元、带班费为200元。太原恩德莱康复器具（北京）有限公司出具证明材料证明，吴俊茂安装的碳纤双掌自适应储能小腿假肢，一套的价格为45000元，使用寿命约为五年。吴俊茂本次工伤住院期间的医疗费和假肢费45000元，佳新公司均已支付。上述事实，有《工伤认定决定书》、《劳动能力鉴定申请表》、寿劳仲裁字（2016）007号仲裁裁决书、太原恩德莱康复器具（北京）有限公司的证明材料及双方当事人的陈述予以证明。一审法院认为，吴俊茂与佳新公司一致同意解除双方的劳动关系，予以准许。吴俊茂向寿阳县人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，由具有工伤认定资格的上级机关作出工伤认定决定，符合法定程序；佳新公司未提交相关证据证明其对该工伤认定申请提起复议，对其所提该工伤认定尚未生效的理由不予支持。吴俊茂在遭受工伤前的月平均工资予以认定为基础工资2700元和带班费200元，共计2900元。佳新公司未给吴俊茂缴纳工伤保险，吴俊茂相关的赔偿费用工资标准确认以2900元／月进行计算。作为工伤职工，其合法权益应予按照《工伤保险条例》的相关规定得到保障。关于吴俊茂的各项诉讼请求，依法作如下认定：①吴俊茂要求佳新公司支付未签订劳动合同双倍工资的差额34100元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”的规定，吴俊茂从2013年1月7日到佳新公司工作，超过一年双方未签订劳动合同，应视为双方已订立无固定期限劳动合同，因此，吴俊茂的该项诉讼请求，不予支持。②吴俊茂要求佳新公司以月工资3100元支付解除劳动合同的经济补偿金10850元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条第一款、第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”和第三款“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，吴俊茂与佳新公司解除劳动合同后，佳新公司应予支付吴俊茂经济补偿金，吴俊茂的经济补偿金计算至2016年3月20日为3.5个月，月工资计算基数为2900元／月，其经济补偿金共计2900元／月×3.5月＝10150元。③吴俊茂要求佳新公司支付其停工留薪期间12个月的护理费30467元无法律依据，不予支持，佳新公司应予支付吴俊茂住院期间的护理费和伙食补助费，该两项费用确认为护理费为83.5／天×37天＝3089.5元、伙食补助费为50／天×37天＝1850元。④吴俊茂要求佳新公司支付其12个月的停工留薪期工资符合法律规定，予以支持，根据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。”的规定，佳新公司应予支付吴俊茂停工留薪期的工资为2900元／月×12月＝34800元。⑤吴俊茂要求佳新公司支付其伤残津贴30380元，根据《工伤保险条例》第三十六条第一款第（二）项“经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金、由用人单位支付一次性伤残就业补助金”的规定，吴俊茂与佳新公司已协商一致解除双方的劳动关系，佳新公司不应支付其伤残津贴。⑥关于吴俊茂要求佳新公司支付一次性伤残补助金55800元、一次性就业补助金74400元、一次性医疗补助金111600元的诉讼请求，根据《工伤保险条例》第三十六条第一款“职工因公致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资。”和《山西省实施〈工伤保险条例〉试行办法》第二十一条“职工因公致残被鉴定为五级、六级伤残，劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金标准：五级伤残为36个月的本人工资。一次性伤残就业补助金标准：五级伤残为24个月的本人工资。”及《工伤保险条例》第六十二条“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”的规定，吴俊茂未参加工伤保险，佳新公司应支付其18个月本人工资的一次性伤残补助金为2900月×18月=52200元、应支付其36个月本人工资的一次性工伤医疗补助金为2900元/月×36月=104400元、应支付其24个月本人工资的一次性伤残就业补助金为2900元/月×24月=69600元。⑦吴俊茂要求佳新公司赔偿因未办理社会保险造成的损失24180元，根据《中华人民共和国社会保险法》第五十八条“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。”和第六十一条“社会保险费征收机构应当依法按时足额征收社会保险费，并将缴费情况定期告知用人单位和个人。”的规定，征缴社会保险费属于社会保险费征收机构的法定职责，不属法院受案范围，不予支持。⑧关于吴俊茂要求佳新公司支付其后续20年安装假肢的费用和本次安装假肢的费用共计218194.55元，其中包括每五年更换一次的假肢费180000元、维修保养费14400元、陪护费10155.64元，食宿费6000元，根据吴俊茂的伤情，结合太原恩德莱康复器具（北京）有限公司的证明材料，一审认为吴俊茂要求佳新公司支付其后续20年的假肢费符合客观实际，因该假肢每套价格为45000元，每五年需更换一次，以后20年更换四次需45000元×4次＝180000元，该费用佳新公司应予支付。吴俊茂所提其它相关费用，可在实际发生后主张。为此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国社会保险法》第五十八条、第六十一条、《工伤保险条例》第三十六条、第六十二条、第六十四条、《山西省实施试行办法》第二十一条、《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）〉》第十一条的规定，判决：一、吴俊茂与晋中市佳新煤矸石制砖有限公司于2016年3月20日解除劳动关系。二、晋中市佳新煤矸石制砖有限公司在本判决生效后十日内支付吴俊茂解除劳动合同经济补偿金10150元。三、晋中市佳新煤矸石制砖有限公司在本判决生效后十日内支付吴俊茂住院期间的护理费、伙食补助费、停工留薪期的工资共计39739.5元。四、晋中市佳新煤矸石制砖有限公司在本判决生效后十日内支付吴俊茂一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金人民币226200元。五、晋中市佳新煤矸石制砖有限公司在本判决生效后十日内支付吴俊茂后续假肢安装费180000元。六、驳回吴俊茂的其他诉讼请求。七、驳回晋中市佳新煤矸石制砖有限公司的诉讼请求。如果晋中市佳新煤矸石制砖有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审中，上诉人提交了佳新公司2013年3月到8月的工资表，用以证明被上诉人吴俊茂工资标准应当以2700元每月计算，不存在带班费用。被上诉人吴俊茂质证称，我们认为不属于新证据，这些证据在一审庭审前就已经产生，但是其一审没有提交，不符合证据规则，二审法院不应当认定。这组证据是上诉人方单方所提交的，这个表也是由上诉方单方制作，没有被上诉人方或者厂内其他员工的签字，无法证明其真实性，对于上诉人提交的证据不予认可。上诉人还提交了便条及收据各一份，用以证明在被上诉人停工留薪期，我公司向其支付了生活费，我公司认为不应当承担任何费用，如果法院判决承担的话应当核减8000元。被上诉人质证称，对真实性认可，但是不属于新证据，这个费用在一审之前就已经发生了，上诉方即使要提交也应当是在一审提交，二审已经过了举证时间，请法庭综合考虑。其余事实与一审查明的一致。本院认为，本案二审争议的焦点一是被上诉人吴俊茂是否应认定为工伤。被上诉人吴俊茂在案涉事故发生后，向寿阳县人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，经晋中市人力资源和社会保障局已作出工伤认定决定，上诉人不认可吴俊茂工伤的事实但未提交反驳证据，仅凭其陈述不足以反驳《工伤认定书》证明的内容；上诉人称其已提起行政复议，但未提交其已申请行政复议的证据，该工伤认定书具有法律效力，可以佐证被上诉人吴俊茂工伤的事实。争议的焦点二是计算被上诉人吴俊茂各项损失的月工资标准如何确定，上诉人不认可被上诉人主张的200元带班费，但上诉人提交的部分月份工资表上载明吴俊茂的工资有上下浮动，但未解释浮动原因，且该工资表系上诉人单方制作，未有被上诉人签字，也未提交被上诉人实际领取工资的收据凭证，故上诉人对被上诉人带班费不予认可的主张证据不足，本院难以支持。争议的焦点三是上诉人支付被上诉人的8000元如何认定，被上诉人对在停工期内收到该款项的事实认可，故该款项应在上诉人应支付被上诉人的停工留薪期工资内予以核减8000元。争议的焦点四是，被上诉人主张的后续假肢安装费用是否应予支持。被上诉人一审提交的证明，只能证明恩德莱康复器具北京有限公司太原分公司为被上诉人装配了本次假肢及本次费用情况，该公司是假肢销售企业，不具备评估被上诉人后续配置假肢的费用是否符合国家规定标准的证明效力，被上诉人该诉讼主张证据不足，本院难以支持，被上诉人可待证据充分后再行主张。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十二条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国社会保险法》第五十八条、第六十一条、《工伤保险条例》第三十六条、第六十二条、第六十四条、《山西省实施试行办法》第二十一条、《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）〉》第十一条的规定，《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条第一、二款第一项之规定，判决如下：一、维持寿阳县人民法院（2016）晋0725民初548、549号民事判决第一、二、四、六、七项；二、变更寿阳县人民法院（2016）晋0725民初548、549号民事判决第三项为：晋中市佳新煤矸石制砖有限公司在本判决生效后十日内支付吴俊茂住院期间的护理费、伙食补助费、停工留薪期的工资共计31739.5元。三、撤销寿阳县人民法院（2016）晋0725民初548、549号民事判决第五项；一审案件受理费20元，二审案件受理费10元,由佳新公司负担。本判决为终审判决。审判长 胡 睿审判员 张晓军审判员 韩丽娜二〇一七年九月二十九日书记员 许艳玫