准格尔旗人民法院刑 事 判 决 书（2017）内0622刑初408号公诉机关：内蒙古自治区鄂尔多斯市准格尔旗人民检察院。被告人：乌兰，女，1986年2月20日出生于内蒙古自治区鄂尔多斯市，蒙古族，大学本科文化，无业，住内蒙古自治区鄂尔多斯市，因涉嫌犯诈骗罪，2015年8月29日被内蒙古自治区鄂尔多斯市准格尔旗公安局刑事拘留，同年9月28日经内蒙古自治区鄂尔多斯市准格尔旗人民检察院批准由该局执行逮捕，现羁押于内蒙古自治区鄂尔多斯市准格尔旗看守所。辩护人：云兴梅（系被告人母亲），女，1959年1月29日出生，蒙古族，现住内蒙古鄂尔多斯市。公民身份号码×××。辩护人：王婷婷，内蒙古准格尔律师事务所律师。内蒙古自治区鄂尔多斯市准格尔旗人民检察院以准检公诉刑诉（2016）169号起诉书指控被告人乌某犯诈骗罪，于2016年6月1日向本院提起公诉，本院于2017年2月17日作出（2016）内0622刑初177号刑事判决，被告人乌某对该判决不服，向鄂尔多斯市中级人民法院提起上诉，该院于2017年11月3日作出（2017）内06刑终102号刑事裁定，裁定：一、撤销鄂尔多斯市准格尔旗人民法院（2016）内0622刑初177号刑事判决；二、发回鄂尔多斯市准格尔旗人民法院重新审判。发回重审后，本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。内蒙古自治区鄂尔多斯市准格尔旗人民检察院指派检察员王岚、苏蓉出庭支持公诉。被告人乌某及其辩护人云兴梅、王婷婷到庭参加了诉讼。2018年2月8日内蒙古自治区鄂尔多斯市准格尔旗人民检察院建议本案延期审理。2018年5月30日内蒙古自治区鄂尔多斯市准格尔旗人民检察院再次建议本案延期审理。本案现已审理终结。内蒙古自治区鄂尔多斯市准格尔旗人民检察院变更指控称，2013年9月至2014年6月，被告人乌某为偿还个人债务，以与被害人郑某1合作为他人代还信用卡欠款赚取利润为由，欺骗郑某1向杨某、刘某1、弓某、李某1等12人银行账户存款共计623100元，以偿还乌某对该12人的欠款。针对上述事实，公诉机关出示了书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述等证据予以证实。公诉机关认为，被告人乌某以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。提请依法判处。被告人乌某原一审中对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议。被告人乌某在重审中对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均有异议，提出被告人乌某与被害人郑某1合伙经营代还信用卡，两人共同出资帮他人代还信用卡，证人所说那些钱是被告人乌某向证人借的，与事实不符，被告人乌某不可能多次借款且还款时间间隔极短，原审时有好几笔明细公诉人未查清。被告人乌某的辩护人提出被告人乌某与被害人郑某1约定双方合作代为他人偿还信用卡，被告人乌某让被害人郑某1向本案中的杨某、刘某1、弓某、李某1等12人银行卡账户汇款，并无欺骗郑某1代还个人欠款的事实，属于正常的合作经营行为，不构成诈骗罪。经审理查明，2013年9月至2014年6月，被告人乌某为偿还个人债务，以代他人偿还信用卡赚取利润为由，欺骗被害人郑某1向杨某、刘某1、弓某、李某1等11人银行卡账户汇款，其中，郑某1于2013年9月26日向杨某银行账户转账52100元，郑某1于2014年1月23日向刘某1银行账户转账37000元，郑某1于2013年10月26日向弓某银行账户转账125000元，郑某1于2013年11月15日向李某1银行账户存款32000元，郑某1于2013年12月12日向宋某1银行账户转账45000元，郑某1于2013年12月19日、2014年1月30日、2014年1月21日分三次向李某2及其母亲刘某2（银行卡由李某2持有）的银行账户共转账97500元（已扣除乌某出资2000元），郑某1于2013年12月28日向宋某2银行账户转账25000元，郑某1于2014年1月21日向王某1银行账户转账17000元，郑某1于2014年1月23日向王某2银行账户转账23000元，郑某1于2014年2月22日向李某3银行账户存款1000元（已扣除50000元），郑某1于2014年5月1日向麻某银行账户存款10000元，以上款项计464600元，实际用以偿还被告人乌某个人欠杨某、刘某1等11人的债务。上述事实有经过当庭举证、质证并经过法庭认证的下列证据予以认定：1、接收刑事案件登记表，证实郑某1向公安机关报案称其被乌某骗了钱。2、户籍证明，证实被告人乌某的主体身份。3、归案情况说明，证实被告人乌某于2015年8月29日被抓获，系被动到案。4、郑某1银行卡交易明细，证实郑某1持有并使用的卡号×××的中国建设银行卡向杨某、麻某等人进行过转账的事实。5、乌某银行卡交易明细，包括×××、×××、×××的中国建设银行卡交易明细，证实乌某与郑某1、在案证人李某2等人有多次的交易往来，与证人证言中提到乌某多次向证人借款的事实相符。6、弓某中国建设银行储蓄卡交易明细（卡号为×××），证实郑某1于2013年10月26日转账存入12.5万元，同日弓某将该笔款项转入与乌某有借贷关系的闫某1银行账户。7、宋某2中国建设银行信用卡交易明细，证实宋某2卡号为×××的信用卡于2013年10月27日在内蒙古自治区鄂尔多斯市准格尔旗米苏酒吧消费10000元，之后该信用卡交易记录均在外省，未发现该信用卡与郑某1存款2.5万元有关的交易记录。8、王某2卡号为×××的中国建设银行信用卡交易明细，证实未发现与案件有关的交易记录，该卡消费均为小额，且有约定还款账户。9、刘某1中国建设银行信用卡交易明细，证实刘某1名下的卡号分别为×××、×××的信用卡，未发现与案件有关的交易记录，上述二张信用卡均无大额消费，且有约定还款账户。10、杨某中国建设银行信用卡交易明细，证实杨某卡号为×××的信用卡于2012年7月15日在内蒙古自治区鄂尔多斯市准格尔旗米苏酒吧消费99000元，2013年8月13日在该酒吧消费51200元，2013年9月26日还款52100元，该笔款系郑某1存入，且该卡的大额消费均能在一个月内偿还。杨某称乌某用自己的信用卡套现，乌某也称借了杨某的钱。11、李某1中国建设银行信用卡交易明细，证实李某1卡号为×××信用卡于2013年11月15日现金还款32000元，与郑某1存款为同一天。12、乌某POS机交易记录，系公安机关调取的乌某经营的位于内蒙古自治区鄂尔多斯市准格尔旗米苏酒吧POS机消费记录，证实有杨某的消费记录，与杨某称乌某使用自己的信用卡套过现的事实相符。13、证人弓某证言，证实乌某曾使用弓某的中国建设银行储蓄卡接收过款项，后乌某要求弓某将收到的12.5万元转账到闫某1银行账户。14、证人闫某1证言，证实乌某向闫某1借过钱，现尚欠利息60万元。15、证人王某1证言，证实王某1与乌某之间存在债权债务关系，现乌某尚未还清全部款项，郑某1存入王某1账户的1.7万元，是乌某要求其转给李某2的款项，不属于其与乌某之间的经济往来，该款项只是在王某1账户过账。王某1未使用自己的信用卡进行过套现，也未找人代还过信用卡。16、证人刘某1证言，证实乌某多次向刘某1借钱，其中乌某于2010年以合伙人许某的名义向刘某1借过10万元，打欠条的人是许某，担保人是乌某，郑某2到刘某1账户的10万元就是归还该笔借款，另外一笔郑某2到刘某1账户的37000元为乌某向其借款3万元，后连本带利还款37000元。刘某1本人未找人代还过信用卡，亦未进行过信用卡套现。17、证人许某证言，证实许某与乌某之间曾相互周转资金，都已还清，关于乌某于2010年左右向其同事借过20万元其记不清楚，且乌某也从未在许某向他人借款时提供过担保，不认识刘某1。18、证人李某3证言，证实李某3曾将自己的中国农业银行信用卡借给刘某3、乌某使用过，并曾向刘某3出借现金1000元，后刘某3将信用卡欠款及现金借款一并存入该信用卡账户内。2014年6月17日郑某1从李某3农行卡中刷出的5万元是刘某3向其的借款，李某3本人未找乌某代还过信用卡，也不知道乌某可以代人还信用卡。19、证人刘某3证言，证实2014年6月17日郑某1使用李某3的银行卡刷出5万元用于乌某偿还郑某1的借款。20、证人李某2证言，证实乌某多次向李某2借款，以郑某1名义打入李某2及其母亲刘某2银行账户的款项为乌某向李某2归还的借款。郑某1三次向李某2账户中（包括李某2母亲刘某2账户）汇款99500元，其中2000元为乌某自己的款项。21、证人刘某2证言，证实刘某2办理的中国建设银行卡由其女儿李某2持有并使用，对于转入的款项，刘某2不清楚。22、证人麻某证言，证实乌某曾向麻某借款10000元，后将款项存入麻某中国农业银行账户。麻某本人未向乌某出借过个人信用卡，也未找乌某代还过信用卡。23、证人李某1证言，证实2013年11月15日，乌某曾向李某1借款50000元，还款时将32000元按李某1要求汇到李某1的中国建设银行信用卡中，郑某1汇入其账户（尾号为0524）的款项为乌某向其归还的个人借款。24、证人杨某证言，证实乌某向杨某借用过信用卡进行套现供自己使用，后在杨某的催促下，乌某将套出的部分款项52100元汇入信用卡，剩余款项以其他方式进行偿还。25、证人宋某1证言，证实宋某1与乌某之间的债权关系，宋某1不认识郑某1，郑某1存入宋某1银行账户的4.5万元是乌某给宋某1的还款，与被告人乌某供述一致。26、证人徐某证言，证实乌某与其他人也有过债权债务关系。27、证人王某2证言，证实乌某向王某2借过钱，具体数额王某2记不清了，现已还清。王某2未找过乌某进行信用卡套现或代还信用卡。28、证人宋某2证言，证实郑某2给宋某2的2.5万元系宋某2与乌某合伙经营的酒吧转让后，通过乌某转交的转让费。宋某2未找人进行过信用卡套现或代还信用卡。29、证人张某证言，证实张某是米苏酒吧歌手，对郑某1与乌某代还信用卡一事不知情。30、证人贾某证言，证实乌某、刘某3于2013年、2014年均向贾某借过钱，乌某所借款项已还清。31、证人陈某证言，证实乌某因在内蒙古自治区呼和浩特市开酒吧失败，向合伙人退钱时称自己承担责任，因乌某联系不到，证人向刘某3要钱时，刘某3讲过乌某在外有很多外债。32、证人闫某2证言，证实乌某于2010年至2014年5月期间，多次向闫某2借款，现尚欠本利约100万元左右。33、证人苏某证言，证实乌某于2014年4、5月期间向苏某借款21万元，并以车辆进行抵押，后因无法还款，将车辆过户给苏某。34、证人李某4证言，证实乌某向郑某1承诺可以通过自己父亲的关系帮助郑某1妻子李某4转成正式工，并先后向郑某1收取现金13.2万元，后郑某1经向乌某父亲核实，乌某并未向其父亲讲过帮助李某4办工作的事；同时证实2013年9月至2014年6月期间，乌某和郑某1合伙代还信用卡业务，后郑某1发现代还信用卡系乌某编造，郑某1被骗一百余万元。35、证人千海军证言，证实郑某1曾向千海军讲过自己和乌某合伙为他人代还信用卡，并向千海军讲过自己通过代还信用卡挣到钱。36、证人吴某证言，证实郑某1曾向吴某说过自己和中国建设银行工作的乌某合作代还信用卡，之后又向吴某说过自己被乌某骗了。37、证人刘某4、燕某证言，证实郑某1妻子李某4曾向两位证人讲过，郑某1因代还信用卡和为李某4找工作被乌某骗了钱。38、证人牛某证言，证实乌某曾在自己朋友圈发过代还信用卡的广告。39、证人云某证言，证实乌某母亲云兴梅和一个男的算过乌某与该男子之间的账目，总数有100多万元，乌某没有参与算账，算完后，乌某虽然对总数提出过异议，但仍向对方出具了欠条。40、被害人郑某1陈述，证实了其与乌某于2013年9月开始合作代还信用卡，双方约定本金各出一半，利润平分，在实际操作过程中，有需要代还信用卡的客户，由乌某将代还客户名字、银行账号、数额发给郑某1，再由郑某1将款项打入指定账户。2014年7月，郑某1与乌某经过对账，乌某仍欠郑某1投入的本金112万元，并出具欠条一张，后郑某1经多次催要仍无法要回自己投入的本金。经核实发现乌某实际上没有为人代还信用卡，所代还的是乌某的个人债务，遂向公安机关报案。41、被告人乌某供述，证实乌某和郑某1合作进行过信用卡代还、套现业务，在合作期间，除正常的业务经营外，乌某虚构了部分代还信用卡的事实，由郑某1将款项打入乌某提供的银行账户中，用于偿还乌某个人对外欠款。同时证实乌某对外有大额债务不能偿还，乌某夫妻名下的房产、车辆均已出售用于偿还外债，乌某经营的酒吧也已转让用于偿还债务。42、现场勘验检查工作记录，证实经公安机关分别对乌某、郑某1持有的手机进行勘验，在二人的短信及微信记录中均发现有关代还信用卡的聊天记录。上述证据来源合法，内容客观真实，证据之间能够相互印证，本院予以确认。针对被告人乌某的辩护人出示的证据，本院作如下评判：1、被告人乌某与被害人郑某2款明细，拟证明乌某与郑某1合作期间，乌某共出资225.496万元，郑某1已收回132.346万元，经过核算，郑某1实际出资16.15万元。本院对于该份证据拟证明问题不认可，理由如下：该份证据仅能证明被告人郑某1与乌某之间的部分款项往来（有转款记录），其余款项无法查证，且拟证明的问题与本案已查清的事实不符。2、被告人乌某与案件证人往来款对账明细，分别包括乌某与杨某、刘某1、李某3、李某2、刘某2、宋某2、弓某的银行转账情况、债权债务情况说明以及乌某与李某1、麻某、刘冬梅、王某1债权债务情况说明，拟证明乌某不欠杨某、刘某1、李某1、李某3、刘冬梅、李某2、刘某2、宋某2、弓某、王某1的钱，本院对于该份证据拟证明问题不认可，理由如下：该份证据能够证明乌某与上述证人的资金往来，但是并不能证明在本案案发阶段乌某与上述证人之间相互不存在债权债务关系，且拟证明的问题与本案已查清的事实不符。本院认为，被告人乌某以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物数额巨大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。关于公诉机关指控被告人乌某诈骗金额共计623100元，其中2014年2月22日被害人郑某1存入李某3银行账户中的51000元，由于诈骗金额以实际取得为准，案发前被害人郑某1通过被告人乌某从李某3信用卡中刷出50000元，李某3陈述2014年1月份将自己的农行信用卡（额度为5万元）借给刘某3、乌某使用过，2014年6月17日郑某1从李某3农行卡中刷出的5万元是刘某3（被告人乌某丈夫）向李某3的借款，被害人郑某1亦认可该5万元系乌某给其投资代还信用卡业务的回款，因此，该50000元应从诈骗总额中予以扣除。关于被害人郑某1于2013年10月24日存入刘某1银行账户100000元，公诉机关只提供被害人郑某1向刘某1银行账户转账明细，未提供其他证据予以佐证，将该100000元认定为诈骗金额证据不足，本院不予支持。关于被害人郑某1于2014年6月2日转入刘冬梅银行账户中的8500元，公诉机关只提供被害人郑某1向刘冬梅银行账户转账明细，未提供其他证据予以佐证，且公安机关提供的郑某1黑色笔记本记载“2/6：郑某1给乌某8500元（存刘冬梅卡）”，表明该笔款项的用途被害人郑某1是知情的，将该8500元认定为诈骗金额证据不足，本院不予支持。因此，本院认定被告人乌某实施诈骗金额为464600元。关于被告人乌某及辩护人提出被告人乌某不具有非法占有的故意，其与郑某1之间是正常的合作经营行为，不构成诈骗罪的辩护意见，本院不予支持，理由如下：被告人乌某为偿还个人债务，虚构事实，隐瞒真相，以代还信用卡赚取利润为由，骗取被害人郑某1给杨某等11名证人的账户打款，被告人乌某主观上具有非法占有的故意，客观上也实施了虚构事实骗取钱款的行为，被告人乌某的行为符合诈骗罪的构成要件，故其行为已构成诈骗罪。经本院审判委员会讨论决定并依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第一条、第六条之规定，判决如下：一、被告人乌某犯诈骗罪，判处有期徒刑七年三个月，并处罚金一万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年8月29日起至2022年11月28日止，罚金自判决生效起十日内一次性缴清）。二、被告人乌某诈骗非法所得，继续予以追缴返还被害人。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本两份。审判长  张秀炳审判员  李谊珍审判员  董成香二〇一八年九月七日书记员  高 跃本案援引法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大的或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第一条本规定所称刑事裁判涉财产部分的执行，是指发生法律效力的刑事裁判主文确定的下列事项的执行：（一）罚金、没收财产；（二）责令退赔；（三）处置随案移送的赃款赃物；（四）没收随案移送的供犯罪所用本人财物；（五）其他应当由人民法院执行的相关事项。刑事附带民事裁判的执行，适用民事执行的有关规定。第六条刑事裁判涉财产部分的裁判内容，应当明确、具体。涉案财物或者被害人人数较多，不宜在判决主文中详细列明的，可以概括叙明并另附清单。判处没收部分财产的，应当明确没收的具体财物或者金额。判处追缴或者责令退赔的，应当明确追缴或者退赔的金额或财物的名称、数量等相关情况。