江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终2719号上诉人（原审原告）：刘俊，女，1987年12月30日出生，汉族，住徐州市云龙区。委托诉讼代理人：黄毅，北京盈科(徐州)律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏三野冷冻设备有限公司，住所地徐州经济技术开发区杨山路38号大庙工业园路口南100米。法定代表人：孟祥，该公司经理。上诉人刘俊因与被上诉人江苏三野冷冻设备有限公司（以下简称三野公司）劳动争议纠纷一案，不服徐州经济技术开发区人民法院(2019)苏0391民初252号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人刘俊及其委托诉讼代理人黄毅到庭参加了诉讼，被上诉人三野公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人刘俊向本院提出上诉，请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.被上诉人违法解除劳动合同的事实清楚，证据充分。2018年7月11日被上诉人未经法定程序，强行办理上诉人退工和停保备案手续，已经违法解除劳动合同。2018年7月24日才向上诉人邮寄解除劳动合同通知书，显然是被上诉人先违法解除了双方的劳动关系，后邮寄解除通知。因此一审驳回上诉人关于违法解除劳动合同的赔偿金61488元的诉讼请求错误。2.退一步讲，即使因双方就劳动时间的变更未能达成一致而产生矛盾，并先后以自己的行为或书面通知形式解除劳动合同，可视为双方协商不成合意解除劳动合同。符合《劳动合同法》关于用人单位支付经济补偿金的规定。一审法院未按照查明的事实依法判决，也未依公平原则平衡双方的利益，应予纠正。根据我国《劳动合同法》第三十六条、第四十六条的规定，即使上述所有证据都不予采信，一审法庭也应该查清上诉人离职的真正原因并依法判决，请求二审法院予以查明后，依法改判或发回重审。3.最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六条和《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条均规定“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”劳动部办公厅《关于自动离职与旷工除名如何界定的复函》规定“因自动离职处理发生的争议应按除名争议处理”。因此，用人单位应就其有关职工“擅自离职”的主张进行举证。4.驳回上诉人就加班工资、未修年休假工资等属于劳动报酬的诉讼请求，是错误分配举证责任，违法裁判。庭审中，这几项诉请都属于加班工资一类的诉讼请求，应由被上诉人承担举证责任。上诉人已经提供工资单及考勤记录等予以证明，虽然是电子档证据，没有被上诉人签章，但确是上诉人在任职期间拷贝所得，且与银行卡工资发放明细相互印证，可以认定其真实性。5.其他有关社保等费用的诉讼请求，上诉人一并提起只是提示被上诉人严重违反劳动法律的事实，期望与被上诉人通过和解解决。既然被上诉人拒绝，上诉人服从一审法院判决，将依法向有关管理机关申诉解决。被上诉人三野公司未到庭应诉亦未提交书面意见及证据。刘俊一审诉讼请求判令三野公司支付：1.未签订劳动合同双倍工资8800元；2.补交欠缴的社会保险金；3.未缴纳社会保险补偿金30744元（3416元/月*9）；4.未休年休假工资报酬7648元；5.未休公休假薪酬17890元；6.补偿住房公积金损失9980元；7.加班费78708元；8.生育津贴3500元及住院医疗费用2418元，合计5918元（2011年12月10日-2012年1月请假，应支付产前15天，生产期90天的生育津贴）；9.拖欠的放假期间工资6474元；10.赔偿金61488元（3416元/月*9月*2）。一审法院经审理查明：三野公司开业于2007年11月13日，于2017年7月14日变更为现名称。2010年1月，刘俊入职三野公司从事会计工作。2011年12月20日，刘俊入住徐州市贾汪人民医院分娩，于12月26日出院，支出医疗费用2418.38元（其中统筹支付1037.76元），刘俊分娩前的月平均工资为1457.22元。2018年5月21日，三野公司与刘俊（他人代签）签订了为期一年的书面劳动合同。约定：刘俊从事仓管工作，上班时间为早上8点，三野公司给刘俊办理了相应的社会保险。2018年7月1日，刘俊以三野公司未与其签订书面劳动合同、未缴纳社保及私自更改工作时间为由提出解除劳动关系，并离开三野公司。刘俊离开前的月平均工资为3484.42元。2018年7月11日，三野公司在徐州市劳动就业管理中心为刘俊办理了退工及停保备案手续。2018年7月24日，刘俊向三野公司邮寄了解除劳动合同通知书。刘俊申请仲裁，2018年12月11日，徐州经济技术开发区劳动议仲裁委员会作出徐开劳仲案字（2018）第346号仲裁裁决，对刘俊的仲裁请求不予支持。刘俊对该仲裁结果不服，诉至法院。一审法院认为，1.《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”，刘俊主张2009年10月起11个月的未签劳动合同双倍工资，以及要求2011年12月10日至2012年1月期间的生育津贴、医疗费，刘俊于2018年才提起仲裁，该申请已过时效，法院不予支持。2.关于刘俊主张三野公司补缴社会保险金、支付保险补偿金、住房公积金损失、未休年休假、公休假报酬，均不属于法院民事诉讼处理的范围。3.刘俊主张加班费、放假期间的工资，没有事实依据，法院不予支持。4.刘俊以三野公司调整其劳动时间，刘俊选择解除劳动合同，要求三野公司支付赔偿金，没有法律依据。综上，遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条之规定，判决驳回刘俊的诉讼请求。二审期间，双方当事人均无新证据向法庭提供，二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案二审期间的争议焦点为：三野公司是否违法解除双方劳动合同关系，应否向刘俊支付经济赔偿金、加班工资、放假期间工资、未休年休假工资及未休公休假工资。根据庭审查明事实、双方陈述情况，分析评判如下：第一，关于违法解除合同经济赔偿金，上诉人刘俊工作至2018年6月30日，后未至三野公司工作，同年7月24日上诉人向三野公司出具解除劳动合同通知书。故应认为上诉人以其自行离开单位的行为表示不再继续履行双方之间的劳动合同。上诉人关于系被上诉人导致无法继续工作的主张不成立，即使按照上诉人主张的原因，被上诉人将其上班时间从每天早上8:30提前为8：00，致使上诉人无法工作，但该时间点仍为合理的工作时间范围，上诉人以此主张被上诉人强迫其解除劳动合同无法律依据。而被上诉人三野公司在2018年7月11日停止为上诉人刘俊缴纳社保，以及上诉人在7月24日发出解除合同通知的行为均不改变上诉人自行离开的事实。双方劳动合同关系在上诉人自行离开时已经终止，被上诉人不应向上诉人支付经济赔偿金。且本案中亦不存在能够认定双方协商一致解除劳动合同的事实，故法院亦无法推定双方系协商一致解除合同，从而支持上诉人经济补偿金的主张。第二，关于加班工资、放假期间工资及未休公休假工资，上诉人主张上述费用，实质上均系加班工资，但上诉人并未就其加班的事实提供初步的证据，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。故一审未予支持上诉人刘俊上述几项主张并无不当。第三，关于未休年休假工资，根据国务院《职工带薪年休假条例》，职工连续工作满1年以上的，享受带薪年休假。职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。本案上诉人刘俊在被上诉人三野公司工作已满1年不满10年，每年应休年休假5天。现被上诉人未提供证据证明上诉人实际请休年休假情况，故应向上诉人刘俊支付未休年休假工资。年休假请休时间跨度不超过两年，且被上诉人已经向上诉人正常发放了工作期间的工资。故应依照上诉人刘俊的工作时间，计算并支持上诉人离职前近三年的未休年休假工资，一审未支持上诉人关于未休年休假工资的诉讼请求不当，本院予以纠正。依照上诉人刘俊离职前月平均工资3484.42元计算，上诉人刘俊的未休年休假工资应为3484.42元÷21.75×15天×200%=4806元。综上，上诉人的上诉请求部分正确，本院予以支持。原审判决不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销徐州经济技术开发区人民法院(2019)苏0391民初252号民事判决；二、江苏三野冷冻设备有限公司于本判决生效之日起十日内向刘俊支付未休年休假工资4806元；三、驳回上诉人刘俊的其他诉讼请求。义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由上诉人刘俊负担。驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长 陈玉浩审 判 员 李 琳审 判 员 吴晓志二〇二〇年八月十二日法官助理 杨梅花书 记 员 汤璐菲