湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终3370号上诉人（原审原告）：徐州和润工程机械有限公司，住所地江苏省徐州市淮海西路尚城商住楼9-401室。法定代表人：赵建，该公司总经理。委托诉讼代理人：张峰，徐州市云龙区先锋法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：浙江省大成建设集团有限公司，住所地浙江省杭州市文三路20号。法定代表人：徐伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：万虎，该公司职工。委托诉讼代理人：余斌，该公司职工。上诉人徐州和润工程机械有限公司（以下简称和润公司）因与被上诉人浙江省大成建设集团有限公司（以下简称大成公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江夏区人民法院（2019）鄂0115民初7287号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年5月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。和润公司上诉请求，判令：1、撤销一审民事判决，依法改判。2、本案诉讼费用由大成公司承担。其上诉理由为：一、一审认定事实错误。1.诉讼中和润公司主张施工期自2016年6月20日至2016年11月30日，工期总天数为160天，《合同法》中规定，在不违背公序良俗的前提下，意思自治优先于法律的规定。当事人双方已明确约定合同的履行期限，故应以双方约定的施工工期为审判依据，而不应以兜底的《通用条件》和《专用条件》作为定案依据。该条款实为格式条款，显失公平。2.大成公司要求延期施工，阻止和润公司退场构成合同违约，一审法院在判决书中指出涉案日期约定使用的为“暂定”，后又依据《通用条件》中的约定作出大成公司未构成违约的结论。和润公司认为合同约定的内容与实际履行不一致时，以实际履行为准的应视为违约，以实际履行为准没有法律依据，如果允许以实际履行作为合同的履行合同，即失去了法律的规范作用，与此同时合同法实行法律就丧失了约束力与法理地位。3.该施工合同虽然是和润公司与大成公司签订，实际上是大成公司违反法律的规定，大成公司在中标后，又将该工程转包给中国建筑第七工程局有限公司施工，仅仅收取管理费。虽然，和润公司与大成公司签订合同，但大成公司并未参与管理，而是将该工程转包给中国建筑第七工程局有限公司后，中国建筑第七工程局有限公司又交于下属的交通分公司进行施工，导致工期延误，这也是致使和润公司遭受损失无法得到既得利益的原因所在。其行为违反了《建筑法》第28条、《建设工程质量管理条例》第78条等相关法律规定。鉴于大成公司存在违反法律法行为，导致合同延期履行，所以，和润公司索要损失是由事实依据。4.鉴于和润公司在中标后，又将该工程转包给中国建筑第七工程局有限公司施工，仅仅收取管理费的违法行为，故该案件应该将中国建筑第七工程局有限公司列为第三人参与本案诉讼。二、一审工程款计算错误，工程施工期自2016年6月20日至2016年11月30日，工期总天数为160天，故大成公司应支付工程款为1349343.19元。由于大成公司阻止和润公司退场，造成延期施工，导致合同违约，同时造成和润公司可期待性利益受损。综上所述，一审判决认定错误，请求法院依法改判。大成公司辩称，1、大成公司是武汉至深圳高速公路武汉段WJLM-01标项目的中标单位以及施工单位，不存在违法转包的情形。2、截至目前，大成公司欠付工程款为130.47元。3、对于工期问题大成公司不构成违约。4、和润公司与案外人之间的签约及履约行为与大成公司无关。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判，驳回上诉。和润公司向一审法院起诉请求，判令：1、大成公司支付工程款1349343.19元；2、赔偿损失2750000元。一审法院经审理认定事实如下，2016年6月，大成公司（工程承包人、甲方）与和润公司（专业分包人、乙方）签订《武汉至深圳高速公路武汉段路面工程WJLM-1项目沥青混合料拌合施工分包合同》（以下简称《合同》），《合同》的主要内容如下：“二、分包合同价款，固定单价合同，合同总价暂定金额：6599930元，大写：人民币陆佰伍拾玖万玖仟玖佰叁拾元整。三、工期，计算开工日期：本分包工程暂定于2016年6月20日开工；具体开工日期以甲方签署的开工令为准。计划完工日期：本分包工程暂定于2016年11月30日完工；合同工期总日历天数为：160天。”《通用条件》第4.1条约定“本工程计划开工时间由甲乙双方在合同协议书中约定。工程实际开工日期以甲方现场书面通知进场施工时间为准，无论实际开工日期与本合同约定计划开工时间是否一致，乙方均在已投标中考虑了该项风险，不得再就此向甲方提出任何索赔。”《专用条件》第14.2条约定“质量保证金为合同结算价的10%，质保期为自本工程全部竣工验收通过之日起2年。”第17.2条约定“分包方应在本分包工程完工，并验收合格之日起28日内向承包方上报其结算资料，结算资料应包括其结算总价、明细表及结算所需的所有证明资料。承包方在收到该结算资料后予以审核，并经承包方代表签字确认后生效。承包人在收到分包人结算报表后的56天内办理结算。结算办理完毕后的三个月内，承包人无息支付出合同约定的质量保证金以外的所有剩余款项。”第20.1条约定“该履约保证金在工程完工、双方结算办理完毕后28日内无息返还分包人。”2017年12月25日，该工程交工验收。一审法院认为，和润公司与大成公司签订的《合同》及组成《合同》的文件，系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。双方均应依照法律的规定和合同的约定行使权利、履行义务。一审法院结合双方诉辩意见和认定的事实，对本案的争议焦点予以归纳并评述如下：一、案涉工程项目的工程总价款。《合同》第二条约定合同总价“暂定”金额6599930”、《专用条件》17条约定了合同价款的结算程序是甲方在工程完工并验收合格之日起28日向甲方上报结算资料且经乙方审核并签字确认后方生效。2018年5月14日和润公司编制《最终结算》，确认工程含税合价6353353.02元，和润公司和大成公司对《最终结算》真实性均无异议。故一审法院确认，案涉工程总价款为6353353.02元。二、案涉工程项目的质保金及退还。《专业条件》第14条约定质保金为合同结算价的10%，质保期为自本工程全部竣工验收通过之日起2年，案涉工程总价款为6353353.02元，则质保金为635335.302元。庭审中双方对案涉工程竣工验收日期（2017年12月25日）没有争议，质保期至2019年12月25日。因本案法庭辩论结束时涉案工程现仍处于质保期，和润公司主张大成公司返还质保金没有法律依据。三、大成公司是否违约。《合同》第三条对于涉案日期的约定使用的是“暂定”，同时在《通用条件》第4条中明确约定实际开工日期以甲方现场书面通知进场施工时间为准，且实际开工日期与合同约定不一致，甲方免责。故大成公司开工日期未违反《合同》约定，不构成违约，且双方合同的履行独立于和润公司与案外人的合同履行，和润公司主张的既得利益损失没有法律依据，但大成公司自最终结算之日起应向和润公司支付欠付工程款的资金占用期间利息。综上所述，和润公司的部分诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、浙江省大成建设集团有限公司于判决生效之日起5日内向徐州和润工程机械有限公司417430.47元及利息（利息以417430.47元为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算，自2018年5月14日起至债务履行完毕之日止）；二、驳回徐州和润工程机械有限公司其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费39594元，减半收取计19797元，由浙江省大成建设集团有限公司负担6142元，徐州和润工程机械有限公司负担13655元。二审审理中，双方当事人均未向本院提交新的证据。二审查明，一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，本案应围绕和润公司的上诉请求及理由进行审理。关于一审计算的工程款是否合理的问题。和润公司与大成公司签订的《合同》及组成《合同》的文件，系双方当事人真实意思表示，合法有效。双方均应依照法律的规定和合同的约定行使权利、履行义务。案涉工程总价款为6353353.02元，双方对案涉工程质保金、竣工验收日期没有争议。本案中，根据《合同》第三条对于涉案日期的约定使用的是“暂定”，而《通用条件》第4条中明确约定实际开工日期以甲方现场书面通知进场施工时间为准，且实际开工日期与合同约定不一致，甲方免责。综合上述事实，一审认定大成公司开工日期未违反《合同》约定，不构成违约有事实依据，故一审判决大成公司支付和润公司的工程款及利息并无不当。和润公司上诉认为一审判决工程款计算错误，按照约定工程施工期总天数为160天，应支付工程款为1349343.19元的主张于法无据，本院不予支持。关于和润公司上诉称大成公司阻止其退场，造成延期施工及存在违法转包的情形，导致合同违约，使其可期待性利益受损问题，因大成公司是武汉至深圳高速公路武汉段WJLM-01标项目的中标单位及施工单位，和润公司亦未提交充分的证据证明大成公司阻止其退场以及相关受损凭证予以证实，且双方合同的履行独立于和润公司与案外人的合同履行，因此，和润公司主张大成公司违约及其期待性利益损失没有法律依据，本院不予支持。至于和润公司上诉称一审遗漏了中国建筑第七工程局有限公司，应追加为第三人参与本案诉讼。本案和润公司系基于与大成公司的法律关系，追加中国建筑第七工程局有限公司亦无事实和法律依据。综上所述，和润公司上诉要求改判的理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13119元，由徐州和润工程机械有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  龚治国审判员  叶 欣审判员  胡丹丹二〇二〇年八月七日书记员  陈旭敏