河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终9616号上诉人（原审被告）：中牟县郑庵镇台前村村民委员会，住所地河南省中牟县郑庵镇台前村。负责人：种贵宾，该村民委员会主任。委托诉讼代理人：宋宁宁，北京市隆安（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王俊英，北京市隆安（郑州）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：张启铭，男，1992年8月15日出生，回族，住河南省中牟县。委托诉讼代理人：李继现，河南钟秀律师事务所律师。委托诉讼代理人：于博源，河南钟秀律师事务所实习律师。上诉人中牟县郑庵镇台前村村民委员会（以下简称台前村委）因与被上诉人张启铭建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省中牟县人民法院（2020）豫0122民初739号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年7月30日立案后，依法独任进行了审理。本案现已审理终结。台前村委上诉请求：1、撤销河南省中牟县人民法院（2020）豫0122民初739号民事判决，依法发回重审或改判驳回被上诉人起诉；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院查明案件事实不清，认定事实错误。（一）《福山社区建筑施工合同》上加盖安阳建设集团有限公司公章的真实性存疑，一审法院未查明。根据被上诉人张启铭起诉状中明确“虚构了安阳建设集团有限公司”（详见被上诉人起诉状），且合同加盖有该公司公章。经查询，安阳建设集团有限公司确实存在，被上诉人对“虚构”事实构成自认，上诉人有合理理由怀疑案涉合同公章的真实性。另外，根据合同显示签订时间为2016年9月16日，根据在中国企业信用信息查询系统上查询，可知该公司于2015年12月29日进行了法人变更，即签订合同时法定代表人应为李文生，但合同显示的是变更之前的安阳建设集团有限公司法定代表人杨志杰签字，这与事实、常理不符，本案可能涉及到刑事犯罪问题，在一审法院程序违法没有追加安阳建设集团为第三人的情况下，无法查清该事实，二审法院依法应慎重处理。（二）一审法院认定台前村委申请表上签字是对现应付工程款的确认系错误的。2018年6月28日中牟县郑庵镇人民政府作出郑镇停字【2018】050号责令停止国土资源违法行为通知书，村委会负责人杨清国与郑庵镇人民政府人员共同向被上诉人张启铭送达该通知书，责令其立即停止违法占地建设行为，在庭审中被上诉人称已收到该通知书。上诉人向法院提交送达照片以及当时施工现状照片，可以看出责令停止时二层刚开始建设并未封顶。且一审法院认定“福山社区建设建筑工程款申请表系其迫于压力所签”,现涉案工程依然处于停工状态，仍属于违法建设。则表示被上诉人在收到通知书后台前村委及村民未委托其继续建设，被上诉人虽辩称收到村委领导指示继续建设，但其并未提交任何证据证明，根据证据证明力优势原则对于被上诉人私自建设的这部分违法建筑，其法律后果应由其自己承担。一审法院在认定以上事实后，仍认定台前村村委现应支付工程款无事实及法律依据。（三）台前村委迫于压力签字的审批表对金额的认可，是基于施工方是安阳建设集团施工质量及质保的基础上，而非建立在一审法院认为被上诉人个人施工的情形下。现对于合同上安阳建设集团有限公司公章是否为真，谁为施工人都不清晰的情形下，认定台前村系对应付款于被上诉人张启铭个人是错误的，且若合同公章为假，则从某种意义上讲，被上诉人构成刑事犯罪。二、一审法院认定事实不清，且程序严重违法。（一）一审法院未查明张启铭系何种法律关系下的实际施工人，若其为实际施工人直接起诉发包方时法院应当追加安阳建设集团有限公司为第三人，一审法院对此认定事实不清，程序严重违法。根据一审法院认定事实：台前村委与案外人安阳建设集团有限公司签订的《福山社区建筑施王合同》，该合同约定由安阳建设集团有限公司承包郑庵镇福山社区台前村期安置房建设项目；则表明合同主体为台前村委和安阳建设集团有限公司，即安阳建设集团有限公司为承包人。一审法院在被上诉人张启铭并未提供任何证据的情况下认定张启铭实际施工人的身份，且并未依法追加安阳建设集团有限公司为第三人，严重违反《建设工程施工解释二》第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人”之规定。一审法院更未进一步查明被上诉人张启铭是何种法律关系下的实际施工人，发包人台前村委是否欠付工程款。故该案件缺少重要第三人，一审法院查明事实不清，且程序严重违法。（二）一审法院认定被上诉人系实际施工人所依据的核心证据，未当庭出示亦未经过双方质证，其程序严重违法。一审法院对于被上诉人“实际施工人”身份认定核心证据“电话询问台前村前任村书记周卫亮（相关通话记录己刻光盘入卷详见判决)”，证据为法院自行调取并未当庭出示且未对此情况进行说明，上诉人对该证据完全不知晓，也没有听取双方当事人质证意见而直接作为定案依据，严重违反了《民事诉讼法》第六十八条规定：“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证”；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十二条第三款规定：“人民法院依职权调查收集的证据，由审判人员对调查收集证据的情况进行说明后，听取当事人的意见。”故，一审法院认定事实所依据的证据，未当庭出示且未经过双方质证，其程序严重违法。综上，一审法院认定事实不清，违反法定程序。请二审法院发回重审或改判驳回被上诉人起诉。被上诉人张启铭辩称：一、一审法院认定事实清楚。（一）台前村委提交的《福山社区建筑施工合同》系复印件，该复印件的真实性无法核实，且一审法院经过审理查明本案与安阳建设集团有限公司毫无关联，张启铭为实际施工人。台前村委提交的合同是复印件，公章的真实性无法确定。张启铭并未虚构安阳建设集团有限公司，而是台前村委为了方便将涉案工程交给张启铭承建虚构的。张启铭自进场施工至施工到涉案工程进度，工程质量得到台前村委的认可，台前村委明知涉案工程与安阳建设集团有限公司没有实际关联，且直接通知中牟县郑庵镇人民政府三资委托代理服务中心将数笔工程款支付给张启铭。台前村委未提交任何证据证明涉案工程与安阳建设集团有限公司有关，张启铭提交的证据充分证明本案与安阳建设集团有限公司无关，张启铭系实际施工人。台前村委的狡辩明显是在推脱责任，逃避支付涉案工程款。（二）一审法院认定台前村委申请表上签字是对现应付工程款的确认是正确的，是有充分的事实依据的。2018年3月22日张启铭填写了《福山社区建设建筑工程款申请表》，台前村委次日即向张启铭支付了工程款。该申请表有施工方验收人、村技术负责人签字按指印。2018年11月14日张启铭提交申请表，该表有施工方验收人、村技术负责人、村民代表、村支部书记、村主任签字按指印予以确认，且台前村党支部负责人杨青国到庭接受法庭调查时对涉案工程款数额56.16万元予以认可。一审法院并非认定杨青国在申请表上的签字是迫于压力所签，而是对杨青国本人的陈述进行的记录，张启铭已向法院提交了充分证据证明支付工程款的依据，因此法院认定应付工程款为56.16万元是正确的。涉案工程是否属于违章建筑非民事诉讼的审理范围，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，合同无效，但质量合格的，当事人有权请求支付工程款。（三）上诉人陈述其迫于压力签字审批表并未得到一审法院的认可，上诉人明显在偷换概念，意图逃避责任。被上诉人与上诉人双方签字确认的审批表，是施工方验收人、村技术负责人、村民代表、村支部书记、村主任对被上诉人施工质量的肯定，是对涉案工程的结算，因此双方达成一致认可的金额法院无须再调查确认。二、一审法院审理程序合法，认定事实正确。（一）一审法院认定张启铭是实际施工人有事实依据，程序正确。一审中，张启铭提供了充分的证据证明涉案工程与安阳建设集团有限公司没有任何关系。张启铭提交的证据充分证明张启铭系实际施工人，且双方就涉案工程进行了结算并形成书面文件。台前村委提交的合同复印件真实性无法核实，除了该复印件上提到安阳建设集团有限公司外，上诉人没有提交任何证据证明涉案工程与安阳建设集团有限公司有关。涉案工程并非安阳建设集团有限公司承建，其并非涉案工程的合同主体，没有必要追加其为第三人。一审法院认定张启铭系实际施工人，认定事实清楚。（二）一审法院依职权调取收集的证据，当庭进行了出示，对双方进行了说明，听取了双方当事人的意见，台前村委称未经双方质证程序严重违法是明显错误的。一审法院多次进行法庭调查，组织双方质证，充分听取了双方的质证答辩意见，为了进一步查明案件事实，一审法官多次调查核实一些双方无法调取的证据材料，当庭出示并对证据进行了必要的说明，双方均对证据表示认可，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十二条，人民法院依职权调查收集的证据，由审判人员对调查收集证据的情况进行说明后，听取当事人的意见。根据该法律规定，法院审理程序合法，认定事实正确。综上，一审法院认定事实清楚，程序正当，适用法律正确，恳请二审法院依法驳回台前村委的上诉请求。张启铭向一审法院起诉请求：判令被告立即支付拖欠原告的工程款共计561600元，并支付自2018年11月14日起至实际清偿之日止的逾期利息损失，按中国人民银行同期贷款利率计算。一审法院认定的事实:2016年9月，台前村委与案外人安阳建设签订《福山社区建筑施工合同》一份，约定由安阳建设承包郑庵镇福山社区台前村二期安置房建设项目，开工日期：2016年9月17日（具体开工日期由台前村委下达开工令为准），竣工日期计划2016年9月17日-2016年11月17日，合同工期总日历天数60天，工程质量标准以台前村委及技术员验收情况为标准。该社区每户房屋面积为288平方米，每平方米按750元进行承包，每户总工程款为21.6万元。同时约定，在一层结束后付总工程款的25%，二层结束后付总工程款的20%。该合同签订后，实际由原告张启铭组织工人施工，工程款亦由中牟县郑庵镇人民政府三资委托代理服务中心支付给负责人张启铭。2018年11月14日，张启铭就应付工程款向台前村委进行申请，双方确认签署福山社区建设建筑工程款申请表一份，申请工程名称为：二层（13户）13户×21.6万×20%，工程质量：合格，申请工程款561600元。现双方就该笔工程款的支付问题产生争议，引起本案诉讼。另查明，2018年6月28日，中牟县郑庵镇人民政府曾作出郑镇停字［2018］050号责令停止国土资源违法行为通知书一份，通知原告方因案涉项目未取得合法用地手续，责令立即停止违法占地建设行为，限期三日之内自行拆除违法建筑，并恢复土地原状。目前案涉工程已经停工。被告称，案涉工程系由安阳建设承包施工，张启铭并非适格的原告。亦称郑庵镇人民政府下发停工通知时，原告仅完成了案涉项目一楼的施工，被告擅自进行了二楼的施工，该部分款项不应当向其支付。原告称，该通知下发时，原告已经开始对二楼进行施工，被告负责人杨青国和种国宾要求原告继续把二层的剩余部分施工完毕。案件审理过程中，台前村党支部负责人杨青国到庭接受调查，其认可原告施工的二层13户房屋的工程款数额56.16万元无误，但表示福山社区建设建筑工程款申请表系其迫于压力所签。另表示台前村社区建设涉及一千多亩，仅有二十多亩因为土地指标问题被要求停工了，目前案涉工地仍处于停工状态，土地指标尚未调整好，具备集资条件后，就给原告结钱。另对于安阳建设的身份问题，该院工作人员曾以电话形式询问时任台前村书记的周卫亮，其表示安阳建设仅系名义施工人，实际施工人系张启铭（相关通话录音已刻录光盘入卷备查）。一审法院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据。本案中，对下欠工程款的问题，双方确认金额为561600元，被告理应支付，故对于原告要求被告支付工程款561600元的诉讼请求，有证据证明，该院予以支持。对于原告主张的逾期利息，因被告与安阳建设签订合同时，原告系安阳建设的委托代表，且其亦系实际施工人，故对于合同中约定的“一层结束后付总工程款的25%，二层结束后付总工程款的20%。”，原告是明知、认同的，该约定对原告及被告均有效。原告主张自其与被告确认工程款的时间，即2018年11月14日起至实际清偿之日止计算利息的诉讼请求，因该时间点原告已经依约完成了二层的施工，符合合同约定的付款节点，被告未按该节点付款构成违约，故对于原告该项主张，该院亦予以支持。被告虽辩称，二层部分系原告擅自做主施工，但其未能提供证据予以证明，且其相关负责人亦事后在福山社区建设建筑工程款申请表中对原告应得的工程款进行了确认，故被告的该项辩解意见，证据不足，该院不予采纳。另对于被告辩称的案涉工程系由安阳建设承包施工，张启铭仅为项目负责人的相关辩解意见，与双方提交的证据及该院查明事实不符，该院亦不予采纳。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：被告中牟县郑庵镇台前村村民委员会于判决生效后五日内向原告张启铭支付工程款561600元并支付利息，其中：自2018年11月14日起至2019年8月19日止的利息，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率标准计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止的利息，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算；被告中牟县郑庵镇台前村村民委员会可直接将应履行款项转入原告张启铭指定的账户：户名张启铭，开户行中国建设银行聚源路支行，账号62×××56；如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4846元，由被告中牟县郑庵镇台前村村民委员会负担。本院二审期间，各方当事人均未向法庭提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，张启铭就应付工程款向台前村委进行申请，双方签署福山社区建设建筑工程款申请表，确认工程质量合格，工程款为561600元。一审法院以电话形式询问原台前村书记周卫亮，周卫亮表示安阳建设集团有限公司仅系名义上的施工人，实际施工人为张启铭。除本案所涉工程款外，台前村委还通过中牟县郑庵镇人民政府三资委托代理服务中心向张启铭个人账户支付多笔工程款，台前村委主张其依据安阳建设集团有限公司的申请才向张启铭个人账户支付工程款，但未提供证据证明。根据张启铭提交的台前村委确认的建筑工程款申请表，并结合一审法院对原台前村书记周卫亮的调查情况，以及台前村委实际向张启铭个人账户支付多笔工程的情形，可以认定张启铭为涉案工程的实际施工人，一审法院依据建筑工程款申请表所确认工程款数额，判决台前村委向张启铭支付工程款561600元及利息，处理并无不当。台前村委要求驳回张启铭起诉的上诉请求不成立，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9692元，由上诉人中牟县郑庵镇台前村村民委员会负担。本判决为终审判决。审判员 周 金二〇二〇年八月七日书记员 田宇恒