山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终3723号上诉人（原审被告）：北京利达安富业消防工程设备有限责任公司，住所地：北京市西城区西直门外大街甲143号C座3层F-2室。法定代表人：谢家森，经理。上诉人（原审被告）：北京利达安富业消防工程设备有限责任公司山东分公司，住所地：山东省烟台经济技术开发区长江路77号中信大厦26层2608室。负责人：林月红，经理。二上诉人共同委托诉讼代理人：李娜，山东劳尔律师事务所律师。二上诉人共同委托诉讼代理人：孔方圆，山东劳尔律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：青岛华讯工程安装有限公司，住所地：山东省青岛开发区保税区上海路37号启纪大厦D402室。法定代表人：柯亚皊，总经理。上诉人北京利达安富业消防工程设备有限责任公司（以下简称利达公司）、北京利达安富业消防工程设备有限责任公司山东分公司（以下简称利达山东分公司）与被上诉人青岛华讯工程安装有限公司承揽合同纠纷一案，不服山东省烟台经济开发区人民法院（2019）鲁0691民初3794号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。二上诉人上诉请求：撤销一审判决并依法改判驳回被上诉人对二上诉人的全部诉讼请求，案件诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决对于合同项下被上诉人完成的工程量认定有误。1.工程完工审计单上确认的完工返风口（车库）并非合同所约定的喷淋点，双方对于返风口（车库）的单价并未约定，从项目名称上看，返风口并非喷淋点，也无证据证明返风口与喷淋点类似，应当按照喷淋点的单价计算工程款，一审按照喷淋点的单价计算返风口单价，无事实和法律依据。根据上诉人提供的2019年1月的工程完工审计单，水泵接合器的最终数量是2套而非4套，审计单上的修改并非审计单完成后上诉人擅自修改，而是在审计过程中根据现场清点数量所做的标记，真正审计完工的工程量体现于该审计单的“安装完工数量”的“合计”一栏，据此应当认定水泵接合器的最终数量是2套。2.被上诉人在工程施工过程中，未能妥善保存上诉人的材料和设备，导致材料损失，应当赔偿，一审未予以认定，属于认定事实错误。施工合同第三条(二)5约定：“乙方在整个施工过程中，对甲方的各种材料、设备进行妥善保管，如损坏或丢失，应照原价的1.2倍赔偿。”被上诉人在施工过程中未能妥善保管，导致上诉人提供的材料丢失，共计造成材料损失146838.82元，应当按照原价的1.2倍赔偿上诉人材料损失款176206.59元。上诉人能够提供供货明细表、采购合同等材料，能够充分证明被上诉人丢失材料及赔偿款项的事实，一审法院未予审查，属于认定事实错误。二、合同第二条(三)5项明确约定：“乙方于甲方每次付款前提供等额增值税专用发票。”开具增值税专用发票是被上诉人的先履行义务，而并非付款与开具发票没有先后履行顺序而应当同时履行。故一审法院适用“同时履行抗辩权”，以开具发票并非主履行义务而对“上诉人以被上诉人未出具发票为由而拒绝付款”不予支持，属于适用法律错误。合同法第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”故在本案合同中明确约定被上诉人应当在上诉人付款前开具发票，双方义务有先后履行顺序，上诉人以被上诉人未出具发票为由而拒绝付款，于法有据。三、一审法院以上诉人未提起反诉为由，对于上诉人主张的材料损失赔偿不予审理，程序违法。上诉人提出被上诉人在施工过程中未能妥善保管，导致上诉人提供的材料丢失，应当按照原价的1.2倍赔偿上诉人材料损失款176206.59元，该主张属于上诉人对于被上诉人诉请支付工程款的抗辩，而并非反诉。材料损失仍然属于本案被上诉人诉请的建设工程合同项下同一民事法律关系，不应当以上诉人未提起反诉而不予审理。被上诉人青岛华讯工程安装有限公司未答辩。一审法院经审理查明,2018年6月，被上诉人（乙方）与上诉人利达公司（甲方）签订《建筑安装工程人工费承包合同》，合同第一条规定，工程名称：位于南山工业园的新南控股办公楼消防系统，安装施工范围：新南控股办公楼自动喷淋系统、消火栓系统、泵房及稳压系统。第二条规定，（一）合同工期：自2018年6月8日进场，具体竣工工期以甲方进度为准，本工程为交钥匙工程。（二）合同价款及计价方法：合同预算价款为343650元，按实结算。1.喷淋头2645个，单价100元，合价264500元；2.消火栓箱73个，单价550元，合价40150元；3.水箱间系统1项，单价10000元；4.水泵接合器井（含水泵接合器）2座，单价1500元，合价3000元，包工包料；5.阀门井（含阀门）4座，单价1500元，合价6000元，包工包料；6.水泵房系统1项，单价20000元。此计价人工费包含水部分：1.管道、管道走向的机械打眼、开墙楼板孔、阀门、阀门井、管道连接件等所有的消防设施、管道刷漆两道、室外水泵接合器以及连接件、消火栓箱封堵等一切安装、调试内容；2.除设备、钢管、玛钢件和沟槽管件、开孔钻头、阀门螺栓、角钢及管道所需大红漆由甲方提供，埋地管挖沟由甲方负责，剩余所有材料全为辅材由乙方按照消防规范要求采购并保管，辅材质量必须达到本工程需要的质量。（三）付款方式。1.每月10日上报工程量，按照安装完毕且审计合格的工程量付至70%，次月20日前支付工程进度款；2.安装完喷头，试压完成后按照审计的工程量的80%，次月20日前支付工程进度款；3.消防验收合格，支付经审计结算总价的95%；4.5%为质保金，2年期满无息付清；5.乙方于甲方每次付款前提供等额增值税专用发票。第四条规定，验收和工程质量：（一）乙方施工质量必须达到国家规范要求、图纸设计标准和合同规定。（二）乙方确保施工范围内的工程质量能一次性通过消防验收。因乙方原因造成复检，产生的相关费用由乙方承担。（三）工程质保期为自消防验收合格之日起24个月。第六条规定，本合同履行过程中如发生争议，双方应协商解决，协商不成，可向烟台开发区法院起诉。合同签订后，被上诉人履行了安装义务。庭审中双方均未向一审法院提供相应消防工程经验收合格的证据。被上诉人主张称，涉案工程于2018年12月底全部完工，并经双方验收合格，且相应建筑工程半年前已投入使用。上诉人否认，称该消防工程并未验收合格，相应建筑工程也未投入使用。双方当事人另对以下事实存在争议：1.关于被上诉人完成的工程量经查明，2018年12月10日，被上诉人和上诉人利达山东分公司项目经理聂鲁阳签订工程完工审计单，该审计单载明项目经理上报工程量：消防箱73个，喷淋点2220个（上喷494个、下喷1726个），水泵接合器4套，高位水箱稳压系统2套。该审计单未载明审计工程量。被上诉人另提供日期为2019年1月的工程完工审计单照片打印件，载明审计工程量如下：车库喷淋点477个，楼内喷淋点1715个，消防箱73个，水泵接合器4套，高位水箱稳压系统2套，返风口（车库）喷37个。上诉人对该审计单照片打印件的真实性不予认可。上诉人提供日期为2019年1月的工程完工审计单复印件，该审计单载明审计工程量除水泵接合器为2套（原系4套，修改为2套）外，其他内容与上述审计单一致，并载明均已打压。被上诉人对该审计单复印件的真实性不予认可。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院对工程量认定如下：被上诉人提供的日期为2019年1月的工程完工审计单照片打印件和上诉人提供的日期为2019年1月的工程完工审计单复印件，其内容差异为水泵接合器的数量，上诉人提供的工程完工审计单复印件中水泵接合器数量由4套修改为2套，并无被上诉人在修改处签字确认，而双方于2018年12月10日确认的上报工程量，显示水泵接合器数量为4套，故可以认定被上诉人完成的水泵接合器数量为4套。据此被上诉人完成的工程量如下：车库喷淋点477个，楼内喷淋点1715个，消防箱73个，水泵接合器4套，高位水箱稳压系统2套，返风口（车库）喷37个。按合同约定的单价，喷淋点单价100元，2229个[车库喷淋点477个、楼内喷淋点1715个、返风口（车库）喷37个]计款222900元，消防箱单价550元，73个计款40150元，水泵接合器4个，单价1500元，计款6000元，高位水箱稳压系统1项（被上诉人认可2套为1项）10000元，合计279050元，被上诉人主张喷淋点数量为2220个，系在法律规定范围内对自己权利的处分，法院予以准许，故对被上诉人主张的价款金额为278150元予以认定。上诉人主张返风口（车库）喷不应按喷淋点计价，因未明确应按何种标准计价，不予采信。2.关于上诉人的付款金额双方对上诉人以下付款情况无争议：上诉人利达山东分公司于2018年8月17日付款30000元、2018年9月21日付款15520元、2019年1月29日付款115553.13元。另外，上诉人利达山东分公司于2019年1月3日向被上诉人转账支付14330元，被上诉人认可其中10480元系支付的本案工程的价款，其余3850元称不是支付的本案工程的价款，仅仅发票不足以证明其该主张，对此不予采信。综上，认定利达山东分公司付款金额为175403.13元。3.关于被上诉人向上诉人利达山东分公司开具发票的金额双方对于被上诉人向上诉人利达山东分公司出具了金额158656元增值税专用发票无异议。此外被上诉人主张另出具发票3份金额26000元，上诉人不予认可，被上诉人提供的该3份发票开具日期为2018年9月20日，金额共计26000元，在备注一栏载明，工程名称：青岛海悦一期消防工程，工程地点：青岛即墨市温泉镇。上诉人称未收到该3份发票。被上诉人认可发票载明的工程也非上诉人发包给被上诉人的工程，因被上诉人未举证证明其将上述3份发票交付给了上诉人，故对被上诉人的该主张不予采信。一审法院认为，被上诉人与上诉人利达公司签订的《建筑安装工程人工费承包合同》系双方的真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方应按合同约定履行各自的义务。该合同实际由被上诉人与上诉人利达山东分公司履行，被上诉人完成了消防工程的安装，上诉人利达山东分公司应当依约支付安装费，被上诉人完成的工程量相应价款为278150元，上诉人利达山东分公司付款175403.13元，尚有102746.87元未支付给被上诉人之事实清楚。合同约定，消防验收合格，上诉人利达山东分公司应支付至价款的95%，余5%为质保金于2年期满无息付清。现没有证据证明消防验收合格，也没有证据证明相应建筑工程已投入使用，根据合同约定的付款条件，被上诉人仅有权主张工程价款的80%计222520元，上诉人利达山东分公司已支付175403.13元，余款47116.87元应由上诉人利达山东分公司支付给被上诉人。对于其余工程款，被上诉人可在有证据证明付款条件成就时另行主张。合同约定，每月10日上报工程量，按照安装完毕且审计合格的工程量付至80%，次月20日前支付工程进度款。被上诉人于2018年12月10日上报工程量，上诉人利达山东分公司于次月出具工程完工审计单，故上诉人利达山东分公司应于2019年1月20日以前支付至合同价款的80%，故被上诉人有权主张上述47116.87元工程款自2019年1月20日以后的利息损失，被上诉人主张自2019年2月1日起起算利息，符合法律规定，应予准许。被上诉人开具发票属于合同中的从履行义务，对同时履行抗辩权的抗辩应针对主履行义务进行,对从履行义务是否履行不能适用主履行义务的同时履行抗辩权,故上诉人以被上诉人未出具发票为由而拒绝付款,于法无据,不予支持。上诉人主张被上诉人未能妥善保管材料和设备，导致其材料损失，未提起反诉，一审法院不予合并审理。综上，上诉人利达山东分公司应向被上诉人支付工程款47116.87元，并承担以47116.87元为基数自2019年2月1日起至款项付清之日止的利息。上诉人利达山东分公司系上诉人利达公司开办的分支机构，不能独立承担民事责任，且涉案合同也系利达公司与被上诉人签订，被上诉人要求两上诉人共同承担合同责任，符合法律规定，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条之规定，一审法院判决：一、二上诉人自判决生效之日起十日内给付被上诉人工程款47116.87元，并承担利息（计算方法为：以47116.87元为基数，自2019年2月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至款项偿清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回被上诉人的其他诉讼请求。如果上诉人未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1094元，由被上诉人负担541元，二上诉人负担553元。本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：一、一审判决认定被上诉人完成涉案工程的工程量是否准确；二、上诉人主张被上诉人在涉案工程施工中对上诉人的材料设备造成的损失是否应当在本案中审理认定；三、上诉人对本案工程款的支付是否享有先履行抗辩权。关于焦点一，本案工程中水泵接合器的数量，被上诉人提供其所拍摄的工程完工审计单，审计工程量一栏中显示水泵接合器的安装完工数量为4套，该审计单上有施工单位与审计部人员签字确认。上诉人所出示的工程完工审计单中对水泵接合器数量进行了修改，但上诉人并未举证证明对该项目数量的修改已经告知被上诉人并经过被上诉人同意，故一审判决认定涉案工程安装水泵接合器的数量为4套正确。关于工程完工审计单中记载的“反风口（车库）喷”，双方在审计时将其列入“合同内”项下，因双方在工程合同及工程完工审计单中均未对此约定单价，上诉人也未提交证据证实该项目应当按照何种计价标准，应当承担举证不能的法律结果，一审判决按照被上诉人所主张的施工合同中单价最低的喷淋点的价格计算“反风口（车库）喷”单价，裁量适当。关于焦点二，本案系工程施工价款支付引起的纠纷，其基础法律关系为合同关系，而上诉人主张的损害赔偿系侵权法律关系，在上诉人未提起反诉的情况下，一审法院未予处理，并无不当，上诉人对此可另行主张权利。关于焦点三，本案合同虽然约定被上诉人青岛华讯公司于上诉人利达公司每次付款前提供等额增值税专用发票，但合同同时约定“每月10日上报工程量，按照安装完毕且审计合格的工程量付至70%，次月20日前支付工程进度款；2.安装完喷头，试压完成后按照审计的工程量的80%，次月20日前支付工程进度款”即双方对于涉案工程款的付款最后期限也有明确约定，在履行支付工程款的期限届满后，被上诉人要求被上诉人支付相应的工程款，此时并不适用双方关于“先开票后付款”的约定，一审判决对此认定正确，本院予以维持。综上，上诉人利达公司、利达山东分公司的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2188元，由上诉人北京利达安富业消防工程设备有限责任公司、北京利达安富业消防工程设备有限责任公司山东分公司负担。本判决为终审判决。审判长  鲁晓辉审判员  纪晓静审判员  张 君二〇二〇年八月五日书记员  肖 晨