广东省高级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤刑终149号原公诉机关广东省汕尾市人民检察院。上诉人（原审被告人）郭义群，男，1972年9月29日出生，汉族，广东省汕尾市城区人，小学文化，渔民，住汕尾市区。因本案于2016年8月17日被网上追逃，2019年7月22日被抓获，同年8月27日被逮捕。现押于汕尾市看守所。指定辩护人黄丽荣，广东鹏商律师事务所律师。广东省汕尾市中级人民法院审理汕尾市人民检察院指控被告人郭义群犯走私国家禁止进出口的货物、物品罪一案，于2019年12月27日作出（2019）粤15刑初126号刑事判决。宣判后，原审被告人郭义群不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2016年3月份，被告人郭义群受香港籍老板卓某纪委托，在汕头市澄海区以12万元人民币为卓某纪物色购买了一艘“三无”渔船后开到汕尾市城区马宫港进行维修，准备用于出海走私。同时，被告人郭义群为卓某纪雇请了船长许玉长（已判决），再由许玉长雇请了船员胡松坤、陈升（均已判决）。渔船维修好后在汕尾港屿仔岛停泊了2个月，期间，郭义群以每月2000元人民币的报酬为卓某纪打理该渔船。2016年7月上旬，卓某纪告知被告人郭义群准备利用上述“三无”渔船到香港运载一批冻品进境，让其负责该航次全程与船员及他的联系配合，并许诺给其报酬人民币3000元。同月13日，郭义群接到卓某纪指令后，通知船长许玉长通知船员当晚到位随船出海前往香港运载冻品。同月14日，由许玉长带领胡松坤、陈升，驾驶该“三无”渔船从汕尾港空船出发前往香港海域运载冻品。同月15日，因三名船员是大陆船员无法随船前往香港海域运载冻品的原因，被告人郭义群根据卓某纪的安排，指示许玉长等三人将渔船交由二名香港船员（身份不明）驾驶前往香港海域装载冻品，许玉长、胡松坤、陈升三人则上南澳岛住宿休息等候。16日上午约10时，二名香港船员在香港海域装载冻品上船后，将船开到浮台外海域转交给许玉长、胡松坤、陈升，随后，许玉长等三人驾驶装载有进口冻品的渔船返航回汕尾红海湾附近海域，抛锚等候郭义群指令，伺机偷卸。2016年7月16日22时，该船在抛锚海域（东经115°11′57″，北纬22°36′23″）被广东省公安边防总队海警二支队三大队查获，现场查获冻品一批，抓获许玉长、陈升、胡松坤三人。经查，涉案渔船载有冻牛肉共12.06吨，经鉴定，是产地巴西的冻牛肉，属来自疫区我国禁止进口的产品，货物价格人民币367830元。2019年7月22日，被告人郭义群在汕尾市城区被汕尾海关缉私分局抓获归案。原判认定上述事实，有经一审庭审举证、质证的书证、物证、证人证言、鉴定意见及被告人郭义群的供述与辩解等证据证实。原判认为，被告人郭义群无视国家法律，将国家禁止进口的巴西疫区冻牛肉12.06吨运载入境，其行为已构成走私国家禁止进出口的货物、物品罪，情节严重，应依法惩处。在共同犯罪中，被告人郭义群起主要作用，是主犯，依法应当按照其参与的全部犯罪处罚。鉴于被告人郭义群系受雇参与走私运输行为，归案后能如实交代犯罪事实，可依法从轻处罚。本案走私运输的国家禁止进出口的冻牛肉尚未流入社会，还没有对社会造成实质的危害，在量刑时可酌情考虑。根据本案被告人的犯罪情节，在犯罪中的地位、作用及悔罪表现等，依照《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第三款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款第（四）项、第二款第（一）项之规定，以走私国家禁止进出口的货物、物品罪，判处被告人郭义群有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币六万元。上诉人郭义群及其辩护人提出：1.一审判决认定郭义群直接雇请许玉长的证据不足、事实不清。其只是介绍许玉长与卓孝纪认识，为卓孝纪物色渔船，赚取渔船的中介费和维修费。一审判决认定郭义群管理走私渔船、招募船长及船员违背事实真相。2.一审判决认定郭义群为主犯有悖客观事实。其受他人雇请参与犯罪，非走私货物的组织者、走私犯罪资金的提供人及走私犯罪巨额利益的获取者，也没有全程参与整个走私过程，在本案中只起到帮助、协助作用，应认定为从犯。郭义群如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。一审判决对郭义群量刑畸重，郭义群如实供述犯罪事实，认罪、悔罪，有坦白情节，建议对其减轻处罚。经审理查明，一审判决认定上诉人郭义群伙同他人将国家禁止进口的境外疫区冻牛肉12.06吨运载入境的事实清楚，并有经一审庭审举证、质证并采信的扣押清单、称量单、银行账户流水明细、通话清单等书证，证人刘某等人及同案人许玉长、胡松坤、陈升的证言等证据证实，上诉人郭义群亦供认在案，二审予以确认。本院对上诉人郭义群及其辩护人提出的意见综合评判如下：1.关于一审判决认定郭义群直接雇请许玉长的事实不清，证据不足的意见。经查，上诉人郭义群在明知卓某纪准备利用渔船走私冻品的情况下，为卓某纪维修、管理渔船，并为卓某纪招募同案人许玉长为船长、组织船员参与走私。在共同走私过程中，负责走私全程货主及船长的联系配合，纠集同案人出海运载冻品，根据货主的要求安排航程及冻品的交接，指挥走私船只的停靠等事宜。上述事实有上诉人郭义群在侦查阶段的稳定供述、同案人许玉长、胡松坤、陈升的证言、辨认笔录、走私期间郭义群与许玉长频繁的通话记录、郭义群与卓某纪的银行交易流水、走私期间郭义群的住宿登记等证据予以证实，并有证人刘某、陈某的证言相佐证，事实清楚，证据充分。一审判决根据现有证据客观表述“郭义群为卓某纪雇请船长许玉长，再由许玉长雇请船员胡松坤、陈升”并无不当，上诉人郭义群及其辩护人所提意见与查明的案件事实不符，不予采纳。2.关于郭义群只起到帮助、协助作用，应认定为从犯，建议对其减轻处罚的意见。经查，上诉人郭义群受他人指使实施走私行为，虽非货主、船主，但在共同走私犯罪中的作用明显且地位突出，一审判决认定其为主犯正确。又查，上诉人郭义群没有依法可以减轻处罚的情节。因此，上诉人郭义群及其辩护人所提意见理据不足，不予采纳。本院认为，上诉人郭义群无视国家法律，将国家禁止进口的境外疫区冻牛肉运载入境，其行为已构成走私国家禁止进出口的货物、物品罪，应依法惩处。在共同犯罪中，上诉人郭义群起主要作用，系主犯，依法应当按照其参与的全部犯罪处罚。鉴于上诉人郭义群系受雇佣参与走私，归案后能如实交代犯罪事实，在量刑时可酌情考虑。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但对情节认定有误，应予纠正。本案查获的走私国家禁止进口的疫区冻品共计12.06吨，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款第（四）项的规定，未达到情节严重的标准。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第三款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款第（四）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省汕尾市中级人民法院（2019）粤15刑初126号刑事判决；二、上诉人郭义群犯走私国家禁止进出口的货物、物品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2019年7月22日至2024年7月21日止）本判决为终审判决。审判长  黄建屏审判员  张 莉审判员  梁 美二〇二〇年八月五日法官助理廖丽红书记员张奕富附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第一百五十一条走私武器、弹药、核材料或者伪造的货币的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产；情节较轻的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。走私国家禁止出口的文物、黄金、白银和其他贵重金属或者国家禁止进出口的珍贵动物及其制品的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处没收财产；情节较轻的，处五年以下有期徒刑，并处罚金。走私珍稀植物及其制品等国家禁止进出口的其他货物、物品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本条各款的规定处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条走私国家禁止进出口的货物、物品，具有下列情形之一的，依照刑法第一百五十一条第三款的规定处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：（一）走私国家一级保护野生植物五株以上不满二十五株，国家二级保护野生植物十株以上不满五十株，或者珍稀植物、珍稀植物制品数额在二十万元以上不满一百万元的；（二）走私重点保护古生物化石或者未命名的古生物化石不满十件，或者一般保护古生物化石十件以上不满五十件的；（三）走私禁止进出口的有毒物质一吨以上不满五吨，或者数额在二万元以上不满十万元的；（四）走私来自境外疫区的动植物及其产品五吨以上不满二十五吨，或者数额在五万元以上不满二十五万元的；（五）走私木炭、硅砂等妨害环境、资源保护的货物、物品十吨以上不满五十吨，或者数额在十万元以上不满五十万元的；（六）走私旧机动车、切割车、旧机电产品或者其他禁止进出口的货物、物品二十吨以上不满一百吨，或者数额在二十万元以上不满一百万元的；（七）数量或者数额未达到本款第一项至第六项规定的标准，但属于犯罪集团的首要分子，使用特种车辆从事走私活动，造成环境严重污染，或者引起甲类传染病传播、重大动植物疫情等情形的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百五十一条第三款规定的“情节严重”：（一）走私数量或者数额超过前款第一项至第六项规定的标准的；（二）达到前款第一项至第六项规定的标准，且属于犯罪集团的首要分子，使用特种车辆从事走私活动，造成环境严重污染，或者引起甲类传染病传播、重大动植物疫情等情形的。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。