安徽省池州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖17民终551号 上诉人(原审原告)：池州市佳源废弃资源综合利用有限公司,住所地安徽省池州市。 法定代表人:钟建平,该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：安徽青华律师事务所,住所地安徽省池州市。 法定代表人:石金喜,该所主任,公民身份号码。 被上诉人（原审被告）：徐志峰,男,1976年生,汉族,安徽青华律师事务所律师,住安徽省池州市。 上诉人池州市佳源废弃资源综合利用有限公司（以下简称佳源公司）因与被上诉人安徽青华律师事务所、徐志峰诉讼、仲裁、人民调解代理合同纠纷一案，不服安徽省青阳县人民法院（2020）皖1723民初157号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了书面审理。本案现已审理终结。 池州市佳源废弃资源综合利用有限公司上诉请求：一、请求撤销一审判决,改判两被上诉人共同向上诉人退回已经收取的律师费10000元,并共同赔偿上诉人二审诉讼费65292元和鉴定费40000元;二、本案诉讼费用由两被上诉人承担。事实和理由：安徽双丰建设集团有限公司(以下简称双丰公司)承接了上诉人的新河镇老山村的新厂房工程,后双丰公司撤场了,双丰公司曾单方面制作《工程款核算书》寄给上诉人,上诉人收到该《工程款核算书》并没有认可,而是在收到后的第二天就提出书面异议,并以特快专递的形式寄给了双丰公司。《建设工程价款结算暂行办法》规定:发包人收到承包人报告后14天内未核实完工程量,从第15天起,承包人报告的工程量即视为被确认,作为工程价款支付的依据,双方合同另有约定的,按合同执行。据此,双丰公司的工程款核算书应不能作为工程款支付的依据,不具有法律效力。后,双丰公司向青阳县人民法院起诉上诉人建设工程施工合同纠纷,并以其单方面制作工程款核算书作为工程款依据要求上诉人向其付款。上诉人委托安徽青华律师事务所徐志峰律师作为上诉人的第一审诉讼代理人,并将上诉人寄给双丰公司的异议书和送达快递单作为证据交给了徐志峰,然而在青阳县人民法院审理过程中，被上诉人徐志峰却故意不提供、出示该证据(异议书和送达快递单),并且被上诉人徐志峰也没有申请对工程造价进行鉴定,导致青阳县人民法院完全采信了双丰公司单方面制作工程款核算书,判决上诉人按照该工程款核算书中的工程款金额向双丰公司支付工程。后,上诉人不服一审判决上诉至池州市中级人民法院,并申请工程款评估,才对工程款金额进行了变更,为此上诉人花费巨大费用和时间,损失惨重。《律师职业道德和执业纪律规范》第五条规定,律师应当诚实守信,勤勉尽责,尽职尽责地维护委托人的合法利益。《律师执行行为规范》第三十五条律师应当充分运用专业知识,依照法律和委托协议完成委托事项,维护委托人或者当事人的合法权益。被上诉人徐志峰作为专职律师,接受上诉人的委托后,应当尽职尽责地维护其委托人即本案上诉人的合法利益,诉讼过程中应当提供上诉人证据(异议书和送达快递单)反驳抗辩双丰公司的工程款核算书,但是被上诉人徐志峰收取上诉人的律师费却做出损害上诉人合法权益的行为,拒不提供上诉人有利证据,致使唯一有效抗辩安徽双丰公司的《工程款核算书》未能出示提供给法庭,并且也没有申请对工程造价进行鉴定,导致上诉人必须上诉和申请工程款评估才能推翻一审判决中双丰公司的工程款核算书中的金额,为此上诉人支付了上诉费65292元和鉴定费40000元。据此,被上诉人徐志峰有失诚信守信和勤勉尽责,未完成委托事项,未维护我公司的合法权益。即使被上诉人徐志峰律师不是故意行为,也是严重失职行为。由于被上诉人的失职行为,上诉人向青阳县人民法院提起本案诉讼，然而一审判决针对上述被上诉人未申请鉴定的行为,以被上诉人在答辩中对双丰公司工程量不认可和应当由双方公司申请鉴定,就认定为被上诉人履行了代理人职责。针对上述被上诉人不提供证据的失职行为,只是认定为瑕疵,不认为是履职失职。并驳回了上诉人的一审诉讼请求。上诉人认为,一审判决的事实认定存在错误。理由如下：1、正因为被上诉人没有履行职责申请鉴定,才导致了青阳县人民法院判决完全支持了双丰公司的《工程款核算书》中金额。假设被上诉人申请了鉴定,该案进入二审的可能性极小。如果说被上诉人仅仅进行了相应答辩,就视为履行了职责。哪为何青阳县人民法院没有将鉴定的举证责任由双丰公司承担。既然,没有将此鉴定的举证责任由双丰公司承担,说明当时青阳县人民法院认为该举证责任在上诉人,否则不会出现判决完全支持了双丰公司的《工程款核算书》中金额。除非,当时案件主审法官在认定证据及鉴定举证责任上存在错误。2、被上诉人不提供证据的失职行为是履职失职。上诉人与双丰公司案件中,上诉人将证据(异议书和送达快递单)交给了被上诉人,被上诉人将该证据粘贴在其律师事务所的笔录纸上,准备提交给法院作为证据反驳抗辩双丰公司的工程款核算书。但是,被上诉人却拒绝提交法庭,也没有告知上诉人补提交的原因。因为诉讼案件中提交和运用证据是最好的抗辩理由,也是作为专业律师主要代理职责和技能,被上诉人收到该证据,拒不提交行为,是典型履职失职行为。不是简简单单的瑕疵。鉴于上述事由和法律规定,上诉人特向贵院提起上诉,请依法支持上诉人的诉讼请求。 被上诉人安徽青华律师事务所、徐志峰均未提交书面答辩意见。 佳源公司起诉请求：1、请求青华律师事务所、徐志峰共同向佳源公司退回已经收取的律师费10000元,并共同赔偿佳源公司二审诉讼费65292元和鉴定费40000元;2、本案诉讼费用由青华律师事务所、徐志峰承担。 一审法院认定事实：双丰公司与佳源公司、青阳县佳德环保材料有限公司(简称佳德公司)建设工程施工合同纠纷一案,本院于2017年6月7日立案。2017年6月22日,佳源公司作为甲方与青华律师事务所作为乙方签订一份《安徽青华律师事务所民事委托代理合同书》,约定佳源公司委托青华律师事务所徐志峰律师作为其公司与双丰公司建设工程施工合同纠纷一案的一审诉讼代理人,代理权限为特别授权,律师代理费为20000元。佳源公司在该合同的甲方栏加盖了印章,同时,佳源公司还在《安徽青华律师事务所诉讼风险告知书》上加盖了印章。合同签订后,佳源公司支付了律师代理费10000元。佳源公司还同时委托其公司员工周星林作为该案的一审诉讼代理人。佳源公司将寄给双丰公司的工程款核算异议书和送达快递单作为证据交给了徐志峰。该案于2017年7月4日开庭审理。双丰公司提出诉讼请求:1、判令佳源公司向双丰公司支付工程款3931767.04元、偿还履约保证金150万元、赔偿双丰公司损失150万元、停工损失249500元,合计7181267.04元;2、判令佳源公司自2016年4月30日起按照同期人民银行贷款利率一倍向双丰公司支付拖欠款项总额的利息460388.07元;3、判令佳德环保公司对第一、二项诉讼请求中佳源公司的债务在未出资本息范围内对公司债务不能清偿部分,承担连带、补充赔偿责任;判令本案诉讼费用由佳源公司、佳德公司承担。庭审中,双丰公司为支持其诉讼请求向法庭提交了《青阳县勘察测绘队工程测量图纸》《工程款核算书》,申请证人张某出庭作证,并申请本院调取了青阳县国土局青阳县勘察测绘队出具的佳源矿业一期(新河镇老山村)土方计算图等作为证据。针对双丰公司诉求的工程款及提交的《工程款核算书》,在答辩时徐志峰的答辩意见为“原告所诉求的工程决算390万余元严重不属实,应当由原被告双方确认工程量,并且聘请相关有资质的单位进行依法评估。”在庭审质证阶段徐志峰的质证意见为:“对工程款核算书我们认为不属实,为原告单方制作,不具有真实性。应该由双方确认工程量后依法评估。”在法庭辩论阶段徐志峰的辩论意见为“原告诉求的工程款没有任何事实及法律依据,到目前为止原告仅凭一张图纸和单方制作的工程款核算书来诉求工程款显然证据不足。….…,工程款核算书中无论是编制人员还是审核人员均是原告单位的内部人员,显然该证据不能依法认定,代理人认为本案的工程款应该由原被告双方在场指认工程量由原告聘请有资质的单位测算评估”。但未向法庭提交工程款核算异议书、送达快递单、快递查询信息作为证据。未申请对工程量进行鉴定。案经审理,本院认定佳源公司存在违约,并依据青阳县国土局青阳县勘察测绘队出具的佳源矿业一期(新河镇老山村)土方计算图测算的工程量及其他案件事实,确定佳源公司尚欠双丰公司工程款为3931767.04元,于2017年8月29日作出(2017)皖1723民初819号民事判决:一、被告佳源公司于本判决生效后十日内给付原告双丰公司工程3931767.04元及其利息(利息自起,按照同期人民银行同期同类贷款利率计算至实际付清之日止);二、被告佳源公司于本判决生效后十日内给付原告双丰公司返还履约保证金1500000元,并赔偿其损失1500000元,合计3000000元;三、被告佳德公司对被告佳源公司上述第(一)(二)给付义务承担连带责任;四、驳回原告双丰公司的其他诉讼请求。案件受理费65292元,减半收取32646元,财产保全申请费5000元,合计37646元由佳源公司、佳德公司共同负担。2017.年11月3日,佳源公司不服该判决向池州市中级人民法院提起上诉,要求:1、依法撤销本院(2017)皖1723民初819号民事判决,发回重审或改判上诉人不承担给付工程款3931767.04元及相应利息、不返还履约保证金1500000元及不赔偿损失1500000元;2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。并为此交纳上诉费65292元。二审期间,佳源公司申请对工程量及价款进行鉴定,并交纳鉴定费40000元。池州市中级人民法院委托安徽明珠建设项目管理股份有限公司对涉案工程进行了鉴定,涉案工程款为3037470.61元,池州市中级人民法院依据该鉴定结论,及“上诉人在向被上诉人发出解除合同函之前就已经与他人签订施工协议、安排其他人进场施工,显然不妥”等事实,于2018年6月4日作出(2017)皖17民终725号民事判决:一、维持安徽省青阳县人民法院(2017)皖1723民初819号民事判决第二、三、四项,即“二、被告池州市佳源废弃资源综合利用有限公司于本判决生效后十日内给付原告安徽双丰建设集团有限公司返还履约保证金1500000元,并赔偿其损失1500000元,合计3000000元;二、被告青阳县佳德环保材料有限公司对被告池州市佳源废弃资源综合利用有限公司上述第(一)、(二)给付义务承担连带责任;四、驳回原告安徽双丰建设集团有限公司的其他诉讼请求”;二、变更安徽省青阳县人民法院(2017)皖1723民初819号民事判决第一项“被告池州市佳源废弃资源综合利用有限公司于本判决生效后十日内给付原告安徽双丰建设集团有限公司工程3931767.04元及其利息(利息自2016年5月24日起,按照同期人民银行同期同类贷款利率计算至实际付清之日止”为“池州市佳源废弃资源综合利用有限公司于本判决生效后十日内给付安徽双丰建设集团有限公司工程3037470.61元及其利息(利息自2016年5月24日起,按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际付清之日止)。一审案件受理费65292元,减半收取32646元,财产保全费5000元,合计37646元,二审案件受理费65292元,鉴定费40000元,合计105292元,总合计142938元,由上诉人池州市佳源废弃资源综合利用有限公司负担100000元,被上诉人安徽双丰建设集团有限公司负担42938元。2020年1月15日,佳源公司以徐志峰有失诚信守信和勤勉尽责,未完成委托事项,未维护其公司的合法权益,严重失职等为由,诉至本院,要求青华律师事务所、徐志峰共同向佳源公司退回已经收取的律师费10000元,并共同赔偿佳源公司二审诉讼费65292元和鉴定费40000元。 一审法院认为,佳源公司与青华律师事务所之间签订的《安徽青华律师事务所民事委托代理合同书》系双方真实意思表示,合法有效,对双方当事人均具有法律约束力。因该合同系佳源公司与青华律师事务所之间所签订,徐志峰系受青华律师事务所指派参与代理,并非合同一方当事人,故佳源公司要求徐志峰承担赔偿责任诉讼主体不适格,本院不予支持。本案争议的焦点是:青华律师事务所指派的徐志峰律师在代理双丰公司与佳源公司等建设工程施工合同纠纷一案一审期间是否构成履职失职问题,及佳源公司的上诉费和鉴定费是否应予赔偿问题。 一、关于徐志峰是否构成履职失职问题。佳源公司认为,青华律师事务所徐志峰律师一是未向法庭出示提供佳源公司有利证据即工程款核算异议书和送达快递单以反驳抗辩双丰公司的《工程款核算书》,二是没有申请对工程造价进行鉴定,存在严重失职。本院认为,徐志峰作为专业的代理律师,在代理双丰公司与佳源公司等建设工程施工合同纠纷一案一审中未能向法庭提交佳源公司的工程款核算异议书和送达快递单等作为证据以抗辩双丰公司的《工程款核算书》,履职行为存在瑕疵。但根据该案的庭审笔录记载,徐志峰在该案的庭审答辩、质证及辩论各个阶段均对双丰公司的《工程款核算书》提出了异议,特别是在法庭辩论阶段,其明确提出应“由原告聘请有资质的单位测算评估”,已实际履行了对该《工程款核算书》的抗辩反驳。且该案的一审判决对工程款的确定并不是依据双丰公司的《工程款核算书》作出的,而是依据青阳县国土局青阳县勘察测绘队出具的佳源矿业一期(新河镇老山村)土方计算图测算的工程量,并结合其他案件事实经核算确定的。因此,徐志峰是否提交工程款核算异议书和送达快递单,并不影响该案的一审判决。即徐志峰的履职瑕疵与该案一审判决佳源公司承担民事责任之间没有因果关系。关于未申请鉴定问题,徐志峰在该案法庭答辩及辩论阶段,先后提出“原告所诉求的工程决算390万余元严重不属实,应当由原被告双方确认工程量,并且聘请相关有资质的单位进行依法评估”及“本案的工程款应该由原被告双方在场指认工程量由原告聘请有资质的单位测算评估”的答辩及辩论意见,该答辩及辩论意见不仅包含了对双丰公司依据《工程款核算书》确定的工程款金额予以否定的意见,还包含了应由双丰公司承担对涉案工程的工程造价进行评估的举证责任的意见。亦即徐志峰虽未申请鉴定,但提出了应当对涉案工程造价进行鉴定的意见,并提出申请鉴定的责任主体是双丰公司而非佳源公司,且一审法院也未提出应由佳源公司申请鉴定。故,该案一审徐志峰未申请对涉案工程造价进行鉴定,不能归责于徐志峰,徐志峰已经履行了作为代理人的职责。综上,青华律师事务所徐志峰在代理双丰公司与佳源公司等建设工程施工合同纠纷一案一审期间虽有瑕疵,但不构成履职失职。故对佳源公司关于“青华律师事务所徐志峰律师故意不提供、出示异议书和送达快递单,并且也没有申请对工程造价进行鉴定,导致青阳县人民法院完全采信了双丰公司单方面制作工程款核算书,判决佳源公司按照该工程款核算书中的工程款金额向双丰公司支付工程款”,“徐志峰未完成委托事项”,“存在严重失职”的主张,与事实不符,该院不予采纳。 二、关于上诉费和鉴定费是否应予赔偿问题。我国实行的是二审终审制,上诉是司法救济的主要途径,也是当事人的合法正当权利。但提起上诉就必须交纳上诉费。同样,申请鉴定也必须交纳鉴定费。上诉费和鉴定费均属诉讼费用。《诉讼费用缴纳办法》第二十九条第一款规定:诉讼费用由败诉方负担,胜诉方自愿负担的除外。可见上诉费和鉴定费是当事人提起上诉和申请鉴定所必须承担的风险费用。双丰公司诉佳源公司等建设工程施工合同纠纷案中,佳源公司不服一审判决提起上诉,后又在二审期间申请鉴定,因一、二审法院均认定佳源公司存在违约,二审法院遂判令佳源公司承担相应的上诉费和鉴定费,并非承担全部上诉费和鉴定费。佳源公司被判令承担相应的上诉费和鉴定费,是佳源公司因违约行为致案件败诉所应承担的法律后果,佳源公司应当为自己的违约行为承担责任。该上诉费和鉴定费与青华律师事务所的一审代理行为并无关联,不应成为佳源公司要求青华律师事务所赔偿损失的理由。故佳源公司要求青华律师事务所退还代理费、赔偿上诉费及鉴定费的诉讼请求,没有事实及法律依据,该院不予支持。 综上所述,依照《诉讼费用缴纳办法》第二十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定,判决驳回原告池州市佳源废弃资源综合利用有限公司的诉讼请求。案件受理费2606元,减半收取1303元,由池州市佳源废弃资源综合利用有限公司负担。 本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，佳源公司上诉称青华律师事务所徐志峰律师未向法庭提供有利于佳源公司的证据（即工程款核算异议书和送达快递单）以反驳抗辩双丰公司的《工程款核算书》，也未申请对工程造价进行鉴定,导致青阳县人民法院完全采信了双丰公司单方面制作工程款核算书,判决其按照该工程款核算书中的工程款金额向双丰公司支付工程,存在严重失职，要求退回已收取的律师费及赔偿相关费用。但该案的一审判决对工程款的确定并不是依据双丰公司的《工程款核算书》作出的,而是依据青阳县国土局青阳县勘察测绘队出具的佳源矿业一期(新河镇老山村)土方计算图测算的工程量,并结合其他案件事实经核算确定的。故本案中对一审法院关于“青华律师事务所徐志峰在代理双丰公司与佳源公司等建设工程施工合同纠纷一案一审期间虽有瑕疵,但不构成履职失职，并不影响该案的一审判决。即徐志峰的履职瑕疵与该案一审判决佳源公司承担民事责任之间没有因果关系”的认定，本院认为并无不当。 综上所述，佳源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2606元，由上诉人佳源公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  阮敬东 审判员  余 玮 审判员  王 珺 二〇二〇年八月十日 书记员  包亚平 本案适用的相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。