江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏07民终37号上诉人（原审被告）：宋长江，男，1975年8月5日出生，汉族，住连云港市海州区。被上诉人（原审原告）：武兴虎，男，1970年10月1日出生，汉族，住江苏省灌云县。上诉人宋长江因与被上诉人武兴虎建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省灌云县人民法院（2019)苏0723民初6198号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人宋长江上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决，依法驳回被上诉人全部诉求。2.—审、二审的诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：1.上诉人为帮助武兴虎还钱，已经按照潘某的要求向孙某还款五万元，第一次一万，第二次四万。2.上诉人汇款至被上诉人江苏银行以及中行账户的钱应该认定为本案的工程款。一审法院没有认可我替被上诉人还给张某的钱，认定错误。上诉人已将被上诉人的全部工程款都还清，但被上诉人说他走投无路，向我借钱，我考虑到家人安全，多次向他汇款。由于怕他再闹，我没有报警，这也是我一审庭审本人未到庭，委托同事出庭的原因。被上诉人武兴虎答辩称：我与上诉人关系很好，好到上百万的工程都不需要签合同，从2009年到2013年有多次合作，涉案款项是2010年到2011年与上诉人在疏港航道灌云县小伊乡土方工程，我从上诉人手里分包的并且无分包合同，上诉人一直付我款项直到最后还剩172800元没有付完，到2013年我与上诉人在204省道宋长江承包的护栏工程我帮其完成并已付款项，2011年后，我与宋长江在灌云县承包沿河水上服务区工程，后来我一直在帮维修，前期款项全由我个人垫付，我儿子武威在其工地打工，从5月1日到12月份至今没付工资，关于宋长江说我与潘某有债务关系其帮我代付，我不清楚，孙某我不认识且孙某也不认识我，张某我认识，他们之间的经济纠纷我不清楚，关于上诉人说我工程量表不是原件，该证据一审法院予以认可，一审两次开庭上诉人无正当理由不到庭。武兴虎向一审法院起诉请求：1.判决宋长江给付工程款100000元及利息（庭审中明确以欠付工程款额为本金，按照中国人民银行同期贷款利率，从工程款结算日起计算至实际给付之日止）；2、本案诉讼费用由宋长江承担。一审法院认定事实：2012年度，宋长江将其承包的中交一航局在灌云县小伊乡唐庄村境内盐河西侧的土方开挖及抽淤围堰等工程转包给武兴虎施工，双方之间没有书面合同系口头约定，案涉工程于2012年年底施工完成。2013年4月20日，涉案双方对案涉工程量、合价及税金、已付、代付内容进行结算，工程款结算后余额为172837.77元，最终确认余额为172800元。双方据此制作“武兴虎工程量（表）”一份，并由宋长江签名确认。后宋长江通过武兴虎的中国建设银行灌云支行账户（卡号62×××53）陆续给付上述所欠的工程款。本案武兴虎诉求宋长江欠有工程款100000元未给付，而其后在庭审中对所举的中国建设银行灌云支行活期帐户明细查询（表）自认有宋长江给付款项为：2013年5月9日付8000元；2013年5月30日付45000元、15000元；2013年7月4日付4000元；2013年8月6日付3000元；2013年8月12日付3000元；2013年8月19日付1000元；2013年9月18日付14300元；2013年12月23日付1000元；2013年12月24日付17000元；2014年8月25日付4000元，共有11次付款合计115300元。上述汇款经与宋长江提交的“武兴虎付款一览表”载明内容及活期账户明细查询（表）比对，可以相互印证，一审法院予以确认。关于“武兴虎付款一览表”中载明向孙某、张某及现金存入、网银行内等等其他汇款内容，武兴虎不认可，因宋长江未能举出合法有效的证据予以佐证，其是否用以清偿本案工程款无法评判，故一审法院不予采信。一审法院认为，合同当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用的原则。本案中，武兴虎、宋长江之间的案涉工程口头合同有效，工程款结算后出具的“武兴虎工程量（表）”亦是双方真实意思的表示，未违反法律法规的强制性规定，应受法律保护。武兴虎已履行工程作业义务，宋长江亦应当履行给付全部工程款的义务。宋长江就武兴虎所做工程结算确认欠款余额为172800元，目前尚有57500元（172800元－115300元）未支付，宋长江的行为系违约。据此，武兴虎主张宋长江给付工程款57500元，有事实依据，于法有据，一审法院依法予以支持。武兴虎诉求超出部分，没有事实根据，一审法院不予支持。关于武兴虎主张的利息，案涉工程于2013年4月20日进行结算，双方虽无付款期限、逾期付款利息的约定，但武兴虎主张利息的诉讼请求，有事实根据，符合法律相关规定，一审法院予以支持。宋长江经一审法院传票传唤后没有到庭参加诉讼，且没有说明存在不能到庭参加诉讼的正当理由，视为对武兴虎的主张及诉讼请求放弃抗辩的权利，应当承担由此可能引起的不利法律后果。依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院遂判决：一、宋长江于本判决生效之日起十日内给付武兴虎工程款人民币57500元（以57500元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率从2013年4月21日起计算至实际给付之日止）；二、驳回武兴虎其他诉讼请求。一审案件受理费1150元（减半收取），由武兴虎负担500元，由宋长江负担650元（该款武兴虎已预交，一审法院不再退还，由宋长江在履行本判决时一并给付武兴虎）。二审期间，宋长江向本院提供出庭证人潘某的证言，证明：5万元是代武兴虎还款。被上诉人武兴虎质证称：我当时与殷某到宋长江办公室把账对一下，我当时被套路贷压的，我不认可证人证言，证人说宋长江当场付孙某5万元，并把欠条给我，我从未与潘某去过宋长江的办公室，孙某如果没拿到钱就不会销毁欠条，如果我要求其代付应该有手续或者收条。我与宋长江有多次合作，204国道善后河大桥南侧护栏工程是宋长江承包的我代做的，到目前为止没有付任何费用，盐河疏港航道灌云水上服务区工程是我与宋合伙做的，目前为止所有投资和利润没拿到。本院当庭联系案外人殷某（音），其参与武兴虎向宋长江索要5万元一事，其在电话中认可有还款事项，具体金额记不清楚了。结合各方当事人的质辩意见，本院认为，对于宋长江还款的5万元，因参与此事的有武兴虎、宋长江、潘某、殷某，除武兴虎外，其余几人均认可存在宋长江代为还款的事项。武兴虎虽对此不予认可，其也未能举证孙某曾向其索要剩余款项，这也与宋长江陈述该笔款项已还清能够相互印证。故本院结合证人证言以及银行转账记录，对潘某的证言予以采信，对宋长江主张替武兴虎还款5万元的事实予以认定。庭审期间，本院依据宋长江的申请，依法向中国银行连云港分行以及江苏银行连云港东城支行核实宋长江向武兴虎汇款事项，根据中国银行连云港分行回单可以认定6215696100000295746账号系由武兴虎在中国银行灌云云海支行开户，从银行流水可以认定，宋长江曾向该账户汇款5000元、4999元、2000元。根据江苏银行连云港东城支行回单可以认定宋长江银行流水内标注的“网银行内”确系武兴虎账户。武兴虎无正当理由未到庭进行质证，宋长江对此无异议，本院对此予以采信。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。另查明，武兴虎在庭审期间认可2013年8月4日现金存入的1000元已经收到。本案二审争议焦点：上诉人实际付款是多少。本院认为，关于该项争议焦点，应从以下几点分述：首先，对于武兴虎自认的2013年8月4日现金存入的1000元，应予以扣除。其次，对于宋长江主张其替武兴虎向孙某还款的50000元（40000+10000），如前所述，本院对此予以采信。再次，对于宋长江通过交通银行向武兴虎付款的11999元（5000+4999+2000），因与我院调取的武兴虎在中国银行灌云云海支行开户的银行卡流水相互吻合，本院对此予以采信。最后，对于宋长江主张的“网银行内”的汇款因江苏银行连云港东城支行的银行回单能够认定该几笔款项实际发生，仅是银行内部记账问题，故本院对此亦予以采信。至于上诉人主张其代武兴虎向张某还款的问题，因前述款项已超过武兴虎主张的欠付工程款，故本院对此不再进行审查。综上所述，上诉人宋长江主张的已付款数额已超过武兴虎主张的未付款数额。至于上诉人宋长江主张武兴虎返还超付部分，因其一审未提起反诉，可另案主张。据此，上诉人宋长江的上诉请求及理由部分能够成立。本院对其成立的部分依法予以支持。由于二审出现新证据，致使一审判决事实认定不清，适用法律错误，实体处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销江苏省灌云县人民法院（2019)苏0723民初6198号民事判决；二、驳回武兴虎的全部诉讼请求。一审案件受理费1150元（减半收取），由武兴虎负担。二审案件受理费2300元（宋长江已预交），由武兴虎负担，在本判决生效后十日内向宋长江支付。本判决为终审判决。审 判 长 严伟晏审 判 员 乔永礼审 判 员 吴雪莹二〇二〇年八月四日法官助理 蒋 寻书 记 员 仇瑞庭法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。