湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终21号上诉人（原审原告）：王正武，男，1964年1月19日出生，汉族，住湖北省武汉市青山区。上诉人（原审被告）：武汉丽岛物业管理有限公司。住所地：湖北省武汉市洪山区野芷湖西路16号武汉创意天地二期高层办公楼1号、2号1号楼单元4层1-2室。法定代表人：陈同举，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙妙琳，女，该公司员工。委托诉讼代理人：王靖雅，女，该公司员工。上诉人王正武、上诉人武汉丽岛物业管理有限公司（以下简称丽岛物业公司）因劳动争议一案，均不服湖北省武汉市洪山区人民法院（2019）鄂0111民初5479号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案受理后，依法组成合议庭开庭进行了审理。诉人王正武，上诉人丽岛物业公司的委托诉讼代理人孙妙琳、王靖雅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王正武上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判丽岛物业公司向王正武支付两年失业金42000元；2.撤销一审判决第四项，改判丽岛物业公司向王正武支付2014年4月5日至2019年3月解除劳动合同经济补偿金37000元；3.判令丽岛物业公司支付王正武2014年至2019年社保66000元；4.判令丽岛物业公司支付王正武2014年至2017年双休加班费40500元、法定节假日加班费9000元；5.丽岛物业公司承担本案诉讼费用。事实与理由：一、一审事实认定错误。一审认定双方均愿意提前解除劳动合同属于事实认定错误。2019年3月20日，丽岛物业公司在查夜后发布了处理结果：分别对经理扣1000元、班长扣500元、当班人员扣200元，但对王正武却进行了劝退处理。在休息后，王正武周一去上班，结果丽岛物业与工作人员正在开会，见王正武前来，让王正武稍等。完会后，无人理会王正武，王正武的工作岗位也被新来的员工替代。后王正武询问单位负责人，被告知让王正武去办理离职手续。该一系列行为，是丽岛物业公司辞退王正武、迫使王正武离职，而非双方自愿解除合同，故一审事实认定错误。丽岛物业公司属于违法解除合同应当支付双倍经济补偿金。一审认定失业保险金不合理。王正武已经55岁，被单位辞退后，几乎不可能再进行就业，没有了生活来源，一审在认定应支付失业保险金时并未考虑到王正武之后的就业、生活状况，请二审法院予以慎重考虑。二、一审程序错误。1.一审遗漏诉讼请求。王正武在开庭时提出请求丽岛物业公司支付五年的社保66000元，并提供了丽岛物业公司不交社保证据，一审遗漏该诉请，损害了王正武的合法权益。2.一审证据适用错误。王正武在2014年4月5日至2016年10月20日期间节假日、双休日正常上班，并没有按照国家法律规定应当给予节假日、双休日补偿。一审中，王正武申请法院调取考勤记录，法院不予调取。由于考勤记录在丽岛物业公司保存，根据法律规定，当事人对加班时间有异议的，应当由单位提供考勤。丽岛物业公司以这两年的考勤记录丢失为由拒绝提供，应当承担举证不能的法律后果。且王正武的同事都可以证明之前并未按照国家规定休息。丽岛物业公司辩称，公司2019年3月20日进行查岗过程中发现王正武酒后上岗，其后进行沟通后，王正武再未到公司上班，对其失业金和经济补偿金不应支持。关于社会保险，公司可以予以补缴。关于双休加班费和法定节假日加班费，仲裁和一审时已经提交了证据，以一审提交的证据为准。请求驳回王正武的上诉。丽岛物业公司上诉请求：1.改判丽岛物业公司不向王正武支付未休年休假工资1829.39元；2.改判丽岛物业公司不向王正武支付失业保险损失16362.5元；3.改判丽岛物业公司不向王正武支付解除劳动关系经济补偿金19894.65元；4.王正武承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审认定王正武未休年休假8天，缺乏法律依据。王正武2018年4月15日至2018年12月31日期间和2019年1月1日至2019年3月20日期间应休年休假天数分别为3天和1天，王正武2018年7月3日已休年休假1天，2018年4月15日至2019年3月20日期间应休年休假3天，一审认定应休年休假8天没有法律依据，丽岛物业公司已按劳动仲裁支付了3天年休假工资1097.64元，故丽岛物业公司不应再支付年休假工资。二、王正武系自行离职，其主张协助办理失业保险登记手续或者支付失业保险损失及解除劳动合同经济补偿金，均缺乏事实和法律依据。2019年3月20日凌晨，武汉国家生物城产业创新基地有限公司对丽岛物业公司承担的物业服务岗位进行查岗，发现王正武浑身酒味，属于酒后上岗，其后双方就酒后上岗事宜沟通，王正武却自2019年3月20日起自行离岗，未再来上班。另外，王正武在仲裁中未要求两年失业金42000元的仲裁请求，故一审判决的第三项不符合法律规定，应依法改判。王正武辩称，丽岛物业公司的上诉理由不成立，王正武是被丽岛物业公司辞退的，应支付补偿金以及失业金，请求驳回丽岛物业公司上诉。王正武向一审法院起诉请求：1.丽岛物业公司协助王正武办理失业保险登记手续，或支付王正武两年的失业金42000元；2.丽岛物业公司支付王正武2018年4月5日至2019年3月20日期间两年的年休假（工资）4625元；3.丽岛物业公司支付王正武2016年10月20日至2019年3月20日每年工资差额15000元；4.丽岛物业公司支付王正武2016年10月20日至2019年3月20日每季度绩效工资4200元；5.丽岛物业公司支付王正武2017年1月1日至2018年12月30日两年的年终绩效奖金差额8000元；6.丽岛物业公司支付王正武2014年4月5日至2017年10月20日135天的双休加班费40500元；7.丽岛物业公司支付王正武2014年4月5日至2017年10月20日的法定节假日加班费共30天9000元；8.丽岛物业公司支付王正武2014年4月5日至2019年3月解除劳动合同经济补偿金37000元。一审法院认定事实：2014年4月5日,王正武经过招聘至丽岛物业公司工作，双方签订了劳动合同，岗位为秩序维护员（即保安员）；2018年6月27日，王正武与丽岛物业公司续签了一份期限从2018年7月1日起至2019年6月29日止的劳动合同。劳动关系存续期间，丽岛物业公司未为王正武办理社会保险，王正武的工资由丽岛物业公司通过银行卡发放。2019年3月20日，王正武的主管经理娄某以王正武工作不规范与其发生矛盾，王正武遂离开工作岗位。2019年5月10日，王正武为相关劳动争议向武汉市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求丽岛物业公司承担相应责任。该仲裁委员会经审理裁决如下：一、丽岛物业公司自裁决书生效之日起七日内支付王正武2019年2月26日至3月20日期间的工资3109.97元；二、丽岛物业公司自裁决书生效之日起七日内支付王正武2018年4月5日至2019年3月20日期间应休未休年休假工资1097.64元；三、驳回王正武其他仲裁请求。王正武不服仲裁裁决提起诉讼，其诉请如前。丽岛物业公司则对仲裁裁决未提起诉讼，且丽岛物业公司于2019年7月19日支付王正武4207.61元，包括仲裁裁决的王正武2019年2月26日至2019年3月20日期间工资3109.97元及2018年4月5日至2019年3月20日期间王正武应休未休年休假工资1097.64元。王正武离开工作岗位前月平均工资为3978.93元。王正武分别于2018年4月1日及2018年7月3日各休年休假一天，2019年王正武未休年休假。一审法院认为，2014年4月5日，王正武入职丽岛物业公司，双方签订劳动合同即建立了劳动关系。劳动合同履行期间，丽岛物业公司根据王正武的工资明细按时向其发放了各项工资，王正武要求丽岛物业公司支付2016年10月20日至2019年3月20日每年工资差额15000元、2016年10月20日至2019年3月20日每季度绩效工资4200元、2017年1月1日至2018年12月30日两年的年终绩效奖金差额8000元证据不足，对此不予支持。王正武要求丽岛物业公司支付2014年4月5日至2017年10月20日共135天的双休加班费40500元及该时间段共30天法定节假日加班费9000元证据不足，也未提交丽岛物业公司已掌握以上时间段的考勤记录的证据及工资发放凭证，对此也不予支持。丽岛物业公司对仲裁裁决未提起诉讼，应按仲裁裁决确认的数额支付王正武2019年2月26日至3月20日期间的工资3108.97元(以上费用丽岛物业公司已于2019年7月19日支付给王正武);根据原丽岛物业公司提交的王正武在2018年和2019年年休假证据,王正武2018年和2019年未休年休假天数分别为3天、5天，故丽岛物业公司应支付王正武以上时间段未休年休假工资差额2927.03元（3978.93元÷21.75天/月×8天×2＝2927.03元)，扣除丽岛物业公司于2019年7月19日按照仲裁裁决的1097.64元支付给王正武的数额外，丽岛物业公司仍应支付王正武1829.39元。王正武在工作期间，丽岛物业公司未为王正武办理社会保险，致使王正武离开工作岗位后不能就业；对此，丽岛物业公司应支付王正武失业保险损失，其数额计算为1750元×85%×3+1750元×85%×2×4=16362.5元。因此，对王正武请求丽岛物业公司协助办理失业保险登记手续，或支付王正武两年的失业金42000元的诉讼请求部分予以支持。2019年3月20日，王正武的主管经理娄某与王正武发生矛盾后，王正武未向公司领导和管理部门申辩原因，而自行离开工作岗位；同时，丽岛物业公司也未通知王正武继续履行劳动合同，应视为双方均愿意提前解除劳动合同。根据《劳动合同法》的相关规定，丽岛物业公司应支付王正武解除劳动关系的经济补偿金，其数额计算为3978.93元/月×5月=19894.65元，故对王正武主张解除劳动关系经济补偿金的诉讼请求部分予以支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十六条、第四十六条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，参照《湖北省失业保险实施办法》第二十四条的规定，一审法院判决：一、丽岛物业公司自判决书生效之日起十五日内支付王正武2019年2月26日至3月20日期间的工资3108.97元(以上费用丽岛物业公司已支付给王正武)；二、丽岛物业公司自判决书生效之日起十五日内支付王正武未休年休假工资1829.39元(已扣除丽岛物业公司已支付的1097.64元)；三、丽岛物业公司自判决书生效之日起十五日内支付王正武失业保险损失16362.5元；四、丽岛物业公司自判决书生效之日起十五日内支付王正武解除劳动关系的经济补偿金19894.65元；五、驳回王正武的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由丽岛物业公司负担。二审期间，王正武申请证人黄某出庭作证，拟证明王正武在丽岛物业公司工作五年，法定节假日没有补偿，一周休息一天。经质证，丽岛物业公司认为其质证意见与其在仲裁和一审的意见一致。本院询问证人是否法定节假日都在上班时，证人回答：春节也在上班，但春节有补偿费，王正武春节上班有补偿费。本院认为，王正武提交的证据达不到其证明目的。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院另查明：双方签订的两份劳动合同均约定，王正武所在的岗位执行标准工时制。一审庭审中，丽岛物业公司提交了2017年1月26日至2019年3月20日的考勤记录，该考勤记录载明王正武上班的时间为星期一至星期五。一审庭审中，王正武对该考勤记录有异议；本院二审庭审中，王正武陈述对该考勤记录无异议，认为其2017年10月当主管了，当主管之前是每周工作6天。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。关于丽岛物业公司是否应支付王正武未休年休假工资及金额多少的问题。王正武在一审中主张的是2018年、2019年两年的未休年休假工资，一审法院在扣除王正武已休两天年休假后，判决丽岛物业公司支付王正武8天未休年休假工资2927.03元并无不当。关于丽岛物业公司是否应支付王正武经济补偿金和失业保险金及金额多少的问题。丽岛物业公司提交的证据不足以证明王正武系自行离职，劳动关系期间丽岛物业公司未为王正武缴纳社会保险，故丽岛物业公司主张其不应支付经济补偿金和失业保险金的理由不能成立。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”双方劳动关系的存续期间为2014年4月5日至2019年3月20日，丽岛物业公司应向王正武支付的经济补偿金为19894.65元（3978.93元/月×5月），王正武超出该数额的诉请，没有事实和法律依据，本院不予支持。《失业保险条例》第十七条规定：“失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间满１年不足５年的，领取失业保险金的期限最长为12个月；累计缴费时间满５年不足10年的，领取失业保险金的期限最长为18个月；累计缴费时间10年以上的，领取失业保险金的期限最长为24个月。重新就业后，再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金的期限可以与前次失业应领取而尚未领取的失业保险金的期限合并计算，但是最长不得超过24个月。”《湖北省失业保险实施办法》第二十四条第一款规定：“失业人员失业前所在单位和本人按照规定缴费时间满1年的，失业后发给3个月的失业保险金，以后每增加1年缴费时间，增发2个月的失业保险金，领取失业保险金的期限最长为24个月。”王正武在丽岛物业公司工作不足五年，一审法院按照上述规定计算并判决丽岛物业公司支付王正武失业保险金16362.5元正确，王正武要求丽岛物业公司支付其两年失业保险金42000元，没有法律依据，本院不予支持。关于丽岛物业公司是否应支付王正武2014年到2017年休息日加班费和法定节假日加班费的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”双方签订的劳动合同约定王正武所在的岗位实行标准工时制，王正武提交的证据不足以证明其存在休息日上班的事实，也不足以证明其法定节假日上班丽岛物业公司欠付其加班费的事实，一审法院对其该请求不予支持，并无不当。关于王正武要求丽岛物业公司支付王正武社保66000元的问题。王正武诉称其在一审开庭时提出请求丽岛物业公司支付其五年的社保66000元，一审法院遗漏了该诉请，但经查阅一审卷宗及庭审笔录，王正武在一审中并未提出该诉讼请求，故对其该主张不予采信。因王正武提出的该诉讼请求系二审中新增加的诉请，丽岛物业公司不同意在本案中一并调解或者审理，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判”的规定，本院不予处理，王正武可另行主张。综上，丽岛物业公司与王正武的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由丽岛物业公司与王正武分别负担10元，王正武负担的费用予以免收。本判决为终审判决。审判长  陈蔚红审判员  吴建铭审判员  赵 鹏二〇二〇年八月十一日法官助理贺玉琼书记员贺玉琼