河北省秦皇岛市山海关区人民法院 刑 事 判 决 书 （2017）冀0303刑初2号 公诉机关秦皇岛市山海关区人民检察院。 被告人张敬东，男，1973年11月13日出生，汉族，大学本科，案发前，现住河北省秦皇岛市海港区，因涉嫌犯玩忽职守罪，经秦皇岛市山海关区人民检察院决定，于2016年3月23日被秦皇岛市公安局山海关分局刑事拘留；同年4月8日经秦皇岛市人民检察院批准被秦皇岛市公安局山海关分局执行逮捕，同年5月24日经山海关区人民检察院决定对其取保候审。2017年1月9日被本院取保候审。 辩护人郝丽君，河北秦法律师事务所律师。 被告人金海波，男，1977年1月19日出生，汉族，大学本科，案发前，现住河北省秦皇岛市海港区。因涉嫌犯玩忽职守罪，经秦皇岛市山海关区人民检察院决定，2016年3月23日被秦皇岛市公安局山海关分局刑事拘留;同年4月8日经秦皇岛市人民检察院批准被秦皇岛市公安局山海关分局执行逮捕，同年6月8日经秦皇岛市山海关区人民检察院决定对其取保候审。2017年1月9日被本院取保候审。 辩护人孙佩双，河北港城律师事务所律师。 河北省秦皇岛市山海关区人民检察院以山检公诉刑诉【2017】3号起诉书指控被告人张敬东、金海波犯玩忽职守罪，于2016年12月10日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。秦皇岛市山海关区人民检察院指派检察员邱彦出庭支持公诉，被告人张敬东及其辩护人郝丽君，被告人金海波及其辩护人孙佩双到庭参加了诉讼。现已审理终结。 河北省秦皇岛市山海关区人民检察院指控，2013年4月8日，山海关区南窑河生活垃圾填埋场陈腐垃圾处理工程（以下简称“南窑河垃圾处理工程”）经山海关区发改局批准被核准立项，建设单位为秦皇岛市嘉诚新型建材制造有限公司（以下简称“嘉诚公司”），法定代表人为史家富。南窑河垃圾处理工程项目总投资7546.57万元，其中国家拨付专项资金3378万元。2013年10月10日，嘉诚公司向秦皇岛市建设工程招投标办公室申请进行垃圾分选系统、制砖系统设备釆购招标，经比选，瑞和安惠项目管理集团有限公司（以下简称“瑞和安惠公司”）为招标代理机构，投标单位分别为秦皇岛市燕达机械有限公司（以下简称“燕达公司”）、秦皇岛市山海关林宏机械制造有限公司（以下简称“林宏公司”）、秦皇岛龙捷科技技术开发有限公司（以下简称“龙捷公司”）等三家公司。该工程招投标在秦皇岛市建设工程交易中心山海关分中心（下简称山海关分中心）进行，中标方为林宏公司。在该项目招投标过程中，被告人张敬东作为招投标管理办公室招标监督科科长，被告人金海波作为秦皇岛市建设工程交易中心山海关分中心负责人，没有认真履行其行政管理职责，导致该项目出现串通投标的情形后进而致使史家富套取国家资金，造成国家资金的流失。具体事实分述如下： （一）在南窑河垃圾分选系统、制砖系统设备釆购招标过程中，根据招标公告的要求，投标单位应为具备垃圾分选系统、制砖系统设备的生产能力生产厂家或者代理商，而龙捷公司的营业执照中明确该公司既没有生产能力也不是相关设备的代理商，被告人张敬东、金海波在分别对三家投标单位进行资格审查时，未认真审查龙捷公司营业执照批准的经营范围，致使不符合招标条件的龙捷公司通过投标报名。 （二）根据秦皇岛市建设工程招投标管理办公室的职责要求，招投标项目的有关信息在经过招投标监督科的审核后分别发布在河北建设工程信息网和秦皇岛建设网两个网站，让招投标工作公开进行。作为信息审核人的被告人张敬东在没有认真审核信息的情况下，将本应为“自筹及中央投资”的资金来源这一项内容在上述两个网站上错误的发布为“自筹”。根据招投标规定，自筹资金招标项目，招标方一般釆取邀请招标的方式，国有资金招标项目，招标方一般釆取公开招标的方式，因此资金来源这一项内容的错误发布影响了潜在投标人的投标报名，致使其他原本具有报名资格的单位无法报名。 （三）2013年11月12日，于某（系李某的女婿）按照投标公司之一的林宏公司负责人李某的要求，利用其妻子李蕴娇的个人交通银行账户分别代表林宏公司、燕达公司、龙捷公司分三笔将投标保证金各30万元转入秦皇岛市建设工程交易中心山海关分中心的银行账户。此行为依据《招投标法实施条例》第40条规定属于串通投标行为，同时，依据建设部、囯家计委、监察部《关于健全和规范有形建筑市场若干意见的通知》（国办发［2002］21号）,秦皇岛市《建设工程招投标交易管理制度（暂行）》等法律文件的规定，工程建设交易中心发现建设工程招投标活动中的违法违规行为，负有及时向有关部门报告的责任，并应当协助政府有关部门进行调查的职责。被告人金海波作为山海关分中心的负责人同时也是收取投标保证金部门的负责人，在明知道上述不合法的情况出现后，不是依据其职责要求向有关部门报告该情况，而是告知投标方这种缴纳保证金的形式不合要求，并让其按照要求使用公司账户重新分别缴纳了投标保证金，完成了投标保证金的缴纳程序。被告人张敬东作为招标监督科负责人，其有责任和义务对招投标的每一个环节进行监督，但是由于其没有认真履行职责，在工作中没有开展投标保证金收取这一环节的监督工作，没有发现这次违法缴纳保证金的行为。 综上，被告人张敬东、金海波在工作中没有认真履行职责，导致涉案招投标项目出现串标的结果，为招标单位的法定代表人史家富套取国家资金提供了便利条件，造成国家资金损失900余万元的后果。（史家富贪污罪、串通投标罪、虚开增值税专用发票罪一案已提起公诉）。认定上述事实的证据如下：1.书证：案件来源、秦政（2012）85号文件等；2.证人吴某、孟某等人的证言；3.被告人张敬东、金海波的供述与辩解；4.鉴定意见：资产评估报告书。被告人张敬东、金海波身为国家机关工作人员，没有认真履行工作职责，玩忽职守，给国家利益造成重大损失，情节特别严重，犯罪事实清楚，证据确实充分，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百九十七条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以玩忽职守罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。 被告人张敬东对起诉书中指控的犯罪事实部分认可，并当庭认罪。张敬东辩称，自己对龙捷公司营业执照中所标明的生产经营范围节能产品一项理解有偏差。在录入招标信息时，是根据河北省建设项目招标方案核准意见表上记载的资金来源录入的，不存在误录的情况。根据其工作职责张敬东只是在招标现场查看、监督投标保证金是否足额按时到位，对于缴纳过程没有义务监督。 辩护人郝丽君提出的辩护意见是，首先对于公诉机关指控的玩忽职守罪名不持异议，但对起诉书指控被告人张敬东没有认真履行职责，导致涉案招投标项目出现串标后果、为招标单位的法定代表人史家富套取国家资金提供了便利条件，造成国家资金损失900万元的后果有异议，该指控与主要事实不符。被告人张敬东虽然主观上存在过失，但是未达到玩忽职守罪构成所要求的过失程度，只能说是工作上存在一定的失误。被告人张敬东审查龙捷公司，是在交易中心和代理公司已经对龙捷公司进行了入围资格审查后，当时安惠代理公司吴某把资格审查报告送到被告人张敬东办公室查阅，张敬东审阅了委托书、身份证复印件、营业执照公司名称及营业范围，当时认为龙捷公司有设备生产能力，因为招标办是文件备案制，招标单位一般都是先到交易中心窗口报名，交易中心审核之后由代理公司对投标单位资料进行审查、现场考察及核实，审核之后报到招标办，由张敬东进行审核，因为这次设备招标为垃圾分选系统及制砖系统设备，涉及的比较复杂，以前从没有招标过，当时龙捷公司营业范围“节能产品研发和建材产品”，被告人张敬东认为该公司有设备生产能力，符合投标条件。另外在开标现场，张敬东怕自己经验不足要求到场的七位专家对三家投标单位的资质进行了严格的审核，这七位专家是从专家库里抽出的经验丰富的专家，七位专家对这三家投标单位的资质进行了严格的审核，并现场打分，张敬东作为招标办的工作人员已尽到了审核责任。被告人张敬东经验不足，只能算是工作上存在一定的失误，并不是严重不负责任，达不到构成玩忽职守罪的程度，与给国家造成的重大损失之间不存在必然的因果关系。而是属于一般工作上的失误问题，应由行政主管部门处理。史家富的行为才是造成国家财产损失的根本原因。被告人张敬东发布在河北建设工程信息网和秦皇岛建设网关于资金来源发布为“自筹”，是符合秦皇岛市山海关区发展改革局核准意见的，所以被告人张敬东按照发改委文件核准表发布的公告资金来源是自筹，是不存在过失的。另外，起诉书指控“根据招投标规定，自筹资金招标项目，招标方一般采用邀请招标的方式，国有资金招标项目，招标方一般采取公开招标的方式，因此资金来源这一项内容的错误发布影响了潜在投标人的投标报名，致使其他原本具有报名资格的单位无法报名。”公诉人的这种说法不够准确，招投标的法律法规没有这样的规定。该涉案项目在秦皇岛市山海关区发展改革局核准意见表中“招标方式”是公开招标，资金来源自筹，只要是符合要求的都可以进行网上报名，不存在致使其他原本具有报名资格的单位无法报名的后果。被告人张敬东对于涉案投标保证金是否已缴纳到位，行使的是监督工作职责，关于保证金的资金来源环节不是被告人工作职责范围，证人孟某也证实，单位没有开展监督保证金来源的业务。公诉机关认为从涉案工程保证金收取来源上看，保证金收取涉嫌串标，认为被告人张敬东没有开展保证金收取环节的监督涉嫌串标，该认定是错误的。保证金由交易中心收缴管理（包括委托自行监督，有违规行为反馈给招标办），招标办只是在开标现场查验交易中心出具的保证金收缴通知单，看保证金是否足额到位。在庭审过程中，被告人金海波也证实，招标办的张敬东只有权在开标现场查验保证金收缴单，查验保证金是否全额到位，无权查验保证金的来源问题。因为交易中心和招标办是两个平级单位，被告人张敬东无权过问其他单位的业务，招标办领导也没有明确告知被告人张敬东有监督保证金收取来源这一项权力，所以保证金收取一直由交易中心自行管理，被告人张敬东没有权力去查交易中心的财务账单。从卷宗到案经过可以看出，被告人张敬东在得到传唤通知后，主动到案接受询问，并如实陈述全部事实，如实陈述自已的行为，有利于侦察机关客观公正地查明本案的案件事实。被告人张敬东平时工作表现良好，曾获得过多次省、市工程招投标先进个人等荣誉。鉴于上述事实及本案的特殊情节，本辩护人请求合议庭在核查本案事实的前提下，正确区分玩忽职守罪与工作失误的界限，对照我国刑法关于玩忽职守罪的主客观构成要件，依法对被告张敬东作出免于刑事处罚的判决。 被告人金海波对起诉书中指控的犯罪事实无异议，并当庭认罪。被告人的辩护人孙佩双提出的辩护意见是，首先，根据玩忽职守罪的相关法律规定，本案的主体应为特定的国家机关工作人员，即：“对招标投标活动依法负有行政监督职责的国家机关工作人员”。《中华人民共和国刑法》第三百九十七条、《中华人民共和国招标投标法》第六十三条、《中华人民共和国招投标法实施条例》第八十条第三款的规定可以看出，在招投标领域，构成玩忽职守罪的，只能是特定的主体，根据“法无明文规定不为罪”的刑事原则，只有对招标投标活动依法负有行政监督职责的国家机关工作人员，或是项目审批、核准部门和有关行政监督部门的工作人员，才能够构成本罪。秦皇岛市建筑工程交易中心山海关区分中心没有“项目审批、核准权限”，也不负有“行政监督职责”；被告人金海波的具体工作职责也同样没有“项目审批、核准权限”，更无“行政监督”职能。“交易中心”的定位为服务机构，主要为招投标行为提供“服务平台”，不具有法律意义上的“行政监督职责”，因此被告人金海波不属于“对招标投标活动依法负有行政监督职责的国家机关工作人员”，不应作为“玩忽职守罪”的追究主体。其次，南窑河项目的损失后果与被告人金海波之间不具有刑法上的因果关系。本案中，被告人金海波虽然存在过错，但由于系多种原因方导致南窑河项目串标成功，因此金海波的过错与损失后果之间并不存在法律意义上的因果关系。 综上，按照金海波本人的陈述，辩护人认为金海波的工作虽存在失误，但由于其不负有“行政监督职责”，因此其过错仅仅是一般的工作失误，且侦查机关提供的全部证据，均不能证明金海波属于“对招标投标活动依法负有行政监督职责的国家机关工作人员”，根据“罪刑法定”原则，本案的证据达不到“确实充分”的要求，不能认定被告人金海波有罪。 经审理查明，被告人张敬东系秦皇岛市建设工程招投标管理办公室工作人员，2004年9月担任综合管理科科长，案发时任监督科科长职务。秦皇岛市建设工程招投标管理办公室的宗旨和业务范围：实施建设工程招投标及发包、承包活动的监督与管理。秦皇岛市建设工程招投标管理办公室和招标监督科的具体职责，对采购招标投标活动的监督管理，包括招标前应具备条件的登记，自行办理招标事宜的备案管理，招标公告、资格预审文件、资格预审报告、招标文件的备案管理，开标、评标、定标过程的监督管理，依法查处招标投标活动中的违法行为。 被告人金海波于2002年9月至今在秦皇岛市建设工程交易中心工作，2006年12月至2009年9月期间任秦皇岛市建设工程交易中心市场管理科副科长；2009年9月至2014年3月任秦皇岛市建设工程交易中心山海关分中心科长；2014年3月至今任秦皇岛市建设工程交易中心交易管理科科长。 秦皇岛市建设工程交易中心的宗旨和业务范围：为建设工程招投标活动提供信息、技术咨询、会务商务服务，管理交易市场日常交易活动。山海关区分中心于2006年成立，2014年3月撤销。分中心科长的职责：服从上级领导，负责山海关分中心的全面工作，主持召开科务会议，及时传达贯彻上级指示精神，总结工作经验，处理工作中存在的问题；协助中心领导做好工程交易的工作规则、办事程序制定工作，组织制定科室工作计划、情况汇报、工作总结等文字材料；负责组织科室的政治学习、业务培训和工作交流，搞好团结，提高科室整体的综合素质；协调本科室与相关科室部门的关系，协助领导处理解决工作中出现的问题，促进工作有序发展；带领科室人员完成单位下达的工作指标和领导交办的各项任务，检查科室人员工作完成情况；监督科室人员作风纪律；对交易程序的环节进行审核确认。对山海关分中心的管理工作负全部责任。工作流程：项目统一受理核验、项目受理核验、交易方案备案核验、单项受理核验、投标保证金核验。 2013年4月8日河北省固定资产投资项目核准证（证号：山发改审核【2013】**），载明项目名称为山海关区南窑河生活垃圾填埋场陈腐垃圾处理工程。河北省建设项目招标方案核准意见表（山招标核字【2013】5号）中载明资金来源及构成为“自筹”。建设单位为秦皇岛市嘉诚新型建材制造有限公司（以下简称“嘉诚公司”），法定代表人为史家富。 秦皇岛建设网发布的关于山海关南窑河生活垃圾填埋场陈腐垃圾处理工程招标代理机构比选的招标公告信息中显示资金来源为：自筹及中央投资。该公告中对建设内容、工程建设规模、资金来源、资金落实情况、工程建设地点、工程投资以及比选范围、方式均进行了说明。该信息录入人为肖某。报名开始时间为2013年8月15日。秦皇岛建设网主办单位为秦皇岛市城乡建设局，承办单位为秦皇岛市建设工程交易中心。 2013年9月6日，瑞和安惠项目管理集团有限公司（以下简称“瑞和安惠公司”）中标，中选通知书为秦工招比字【2013】第069号，2013年9月7日瑞和安惠公司与嘉诚公司签订了《工程建设项目招标代理协议书》。2013年10月10日嘉诚公司提出“拟先进行工艺设计及设备采购的申请”，申请先进行本项目的工艺设备采购的招标。2013年10月11日嘉诚公司与瑞和安惠公司出具河北省建设工程招标登记表，该登记表中工程主要内容和规模一项中显示：山海关区南窑河生活垃圾填埋场陈腐垃圾处理工程项目总投资为7546.57万元、垃圾分选系统项目投资估算约1900万元；招标方式为公开招标。 秦皇岛建设网发布的关于“山海关区南窑河生活垃圾填埋场陈腐垃圾处理工程垃圾分选系统及制砖系统设备采购”招标公告信息中登记的招标方式为公开招标；资金来源为自筹。报名开始时间：2013年10月15日。投标资质要求：与工程相适应；招标内容：按要求完成本工程垃圾分选系统及制砖系统设备供货及维保；投标人应为具有以上设备生产能力的具有独立法人资格的生产厂家或代理商。 河北建设工程信息网公布的招标公告详细情况：工程编码为130300130522-001，工程名称：山海关区南窑河生活垃圾填埋场陈腐垃圾处理工程垃圾分选系统及制砖系统设备采购；资格审查方式：资格预审；招标性质：材料设备招标；投标资质要求：暂无详细资质要求，请以内容为准；资格审查必要合格条件：具有以上设备生产能力的具有独立法人资格的生产厂家或代理商；招标编号：30301S132—19，公开招标，招标内容：按要求完成本工程垃圾分选系统及制砖系统设备供货及维修；投标人应为具有以上设备生产能力的具有独立法人资格的生产厂家或代理商。公告发布开始时间：2013年10月15日。资金来源为自筹。 河北省招标投标综合网发布的山海关区南窑河生活垃圾填埋场陈腐垃圾处理工程垃圾分选系统及制砖系统设备采购项目招标公告内容包括，招标编号：30301S132—19，公开招标，资金来源为自筹。招标内容：按要求完成本工程垃圾分选系统及制砖系统设备供货及维修；投标人应为具有以上设备生产能力的具有独立法人资格的生产厂家或代理商。 根据招标公告的内容要求，共有三家公司进行报名，2013年10月23日秦皇岛市燕达机械有限公司（以下简称“燕达公司”），法定代表人于某、秦皇岛市山海关林宏机械制造有限公司（以下简称“林宏公司”），法定代表人李某、秦皇岛龙捷科技技术开发有限公司（以下简称“龙捷公司”）法定代表人薛龙，填写了投标单位报名登记表，并领取了招标文件。其中秦皇岛龙捷公司的经营范围为：节能环保设备技术开发和生产：液压机、水泵、五金产品、配电开关控制设备；汽车、钢材的销售。以上三家公司均通过报名审核。2013年11月6日嘉诚公司与瑞和安惠公司与以上三家公司签订“补遗书”，将投标截止时间修改为2013年11月21日下午15时。 2013年11月12日，于某（李某女婿）按照投标公司之一的林宏公司负责人李某的要求，以其妻子李蕴娇的个人交通银行账户分别代表林宏公司、燕达公司、龙捷公司分三笔向秦皇岛市建设工程交易中心山海关分中心的银行账户转入投标保证金共90万元。2013年11月13日秦皇岛市建设工程交易中心记账凭证显示保证金（个人名字存入退回），当时任山海关分中心的负责人金海波发现上述不合法的情况后，告知投标方这种缴纳保证金的形式不合要求，并让其按照要求使用林宏公司、燕达公司、龙捷公司的账户重新分别缴纳了投标保证金，金海波为该三家公司出具了收款收据，从而完成了投标保证金的缴纳程序。对上述行为，金海波没有按照其职责要求向监督管理部门进行汇报。 2013年11月21日下午15时该工程招投标在秦皇岛市公共资源交易中心山海关分中心（下简称山海关分中心）进行，评标报告载明：监管单位：秦皇岛市建设工程招标投标管理办公室：张敬东；评标委员会由河北省建筑工程评标专家库中随机抽取的7位专家共同组成。评标委员会根据投标文件，对各投标文件是否实质上响应招标文件要求进行综合评审，经过评审，所递交的上述3份投标文件均符合招标文件要求；评标委员会首先按照招标文件第二部分中废标条件剔除无效标书结果为“无”；评标结果第一候选人秦皇岛市山海关林宏机械制造有限公司，质量标准为合格；第二中标候选人秦皇岛市燕达机械有限公司，质量标准为合格；第三中标候选人：秦皇岛龙捷科技开发有限公司，质量标准为合格。在评标过程中七位评委在技术指标一项中，对龙捷公司的技术指标一项中均认定垃圾分选系统和制砖系统设备选用处理能力基本满足招标文件要求，最后中标方为林宏公司。2013年11月26日秦皇岛市嘉诚新型建材制造有限公司与秦皇岛市山海关林宏机械制造有限公司签订了合同协议书，合同标的为1728.77万元。 秦皇岛建设网公布的山海关区南窑河生活垃圾填埋场陈腐垃圾处理工程垃圾分选系统及制砖系统设备采购项目中标公示信息显示，投资性质为国有，招标方式为公开招标。 河北建设工程信息网公布的山海关区南窑河生活垃圾填埋场陈腐垃圾处理工程垃圾分选系统及制砖系统设备采购项目中标公示详细情况中显示的资金来源为自筹，招标方式为公开招标。 另查明，关于山海关区南窑河生活垃圾填埋场陈腐垃圾处理工程项目资金拨付为3378万元。 认定上述事实的证据有： 1.案件来源及抓获经过，证实：被告人张敬东、金海波涉嫌玩忽职守罪的案件线索由山海关区人民检察院其他部门移送，经秦皇岛市人民检察院指定管辖，决定由秦皇岛市山海关区人民检察院反渎职侵权局于2016年3月21日开始初查，2016年3月23日开始立案侦查。被告人张敬东、金海波于2016年3月23日到案。 2.被告人张敬东、金海波的户籍证明、现实表现，证实：被告人张敬东、金海波无前科劣迹。 3.秦皇岛市建设工程招投标管理办公室组织机构代码证、事业法人证书、参照公务员法管理机关（单位）工作人员登记表、秦皇岛市公务员局关于张敬东任职的函、秦皇岛市建设工程招投标管理办公室关于张敬东等同志任免职的通知、工作简历及工作表现，证实：张敬东系秦皇岛市建设工程招投标管理办公室工作人员，2004年9月担任综合管理科科长、2005年6月7日任招标监督科科长、2010年11月23日任秦皇岛市建设工程招投标管理办公室副主任科员。 4.秦皇岛市建设工程招投标管理办公室工作职责、招标监督科工作职责，证实：秦皇岛市建设工程招投标管理办公室和招标监督科的具体职责，对采购招标投标活动的监督管理，包括招标前应具备条件的登记，自行办理招标事宜的备案管理，招标公告、资格预审文件、资格预审报告、招标文件的备案管理，开标、评标、定标过程的监督管理，依法查处招标投标活动中的违法行为。 5.秦皇岛市建设工程交易中心组织机构代码证、事业单位法人证书、秦皇岛市建设工程交易中心文件、山海关分中心及科长职责、山海关分中心基本情况、金海波个人简历,证实：秦皇岛市建设工程交易中心的宗旨和业务范围、山海关区分中心2006年成立，2014年3月撤销。分中心科室职责：1、宣传、贯彻招投标的法律、法规、政策以及对招投标程序等有关问题提供咨询服务；2、负责维护、运行公共资源交易中心管理系统；3、负责项目统一受理登记，发布公告公示，投标报名；4、做好投标保证金收缴工作，与财务科及时跟进；5、落实开、评标室管理制度，记录开评标过程，完成评标数据录入，汇总评标结果；6、打印中标通知书；7、整理、保管，移交建设工程交易档案；8、完成领导交办的其他工作。科长的工作职责为：负责山海关分中心全面工作，协调与单位各部门之间的关系，完成单位下达的工作指标和领导交办的各项任务，负责项目受理审核工作。工作流程：项目统一受理核验、项目受理核验、交易方案备案核验、单项受理核验、投标保证金核验。岗位职责中科长金海波的工作职责：服从上级领导，负责山海关分中心的全面工作，主持召开科务会议，及时传达贯彻上级指示精神，总结工作经验，处理工作中存在的问题；协助中心领导做好工程交易的工作规则、办事程序制定工作，组织制定科室工作计划、情况汇报、工作总结等文字材料；负责组织科室的政治学习、业务培训和工作交流，搞好团结，提高科室整体的综合素质；协调本科室与相关科室部门的关系，协助领导处理解决工作中出现的问题，促进工作有序发展；带领科室人员完成单位下达的工作指标和领导交办的各项任务，检查科室人员工作完成情况；监督科室人员作风纪律；对交易程序的环节进行审核确认。对山海关分中心的管理工作负全部责任。 被告人金海波的工作经历，2009年9月任山海关分中心科长。 6.秦皇岛市人民政府秦政【2012】85号文件，关于印发《秦皇岛市公共资源交易中心组建方案》，证实：秦皇岛市公共资源交易中心以市建设工程招标投标交易中心为基础建立，隶属于市政府，为全额拨款行政事业单位。作为全市公共资源交易活动的组织机构，履行对各类公共资源交易活动的管理、组织和协调，维护交易秩序等职能。具体职责包括：公共资源交易平台的软硬件建设；建立公共资源统一交易平台和统一的运作机制；负责公共资源交易前置条件审查和公共资源交易全流程手续办理；为各类交易活动的全过程提供鉴证服务；整合并建立统一的评标专家库；负责各类交易主体基础信息、交易信息的收集、整理、认证、分类、发布、查询、服务等工作；负责健全公共资源市场信用体系；负责对场内项目交易进行巡查，发现、制止违法违纪行为并告知相关部门，协助调查；负责受理与公共资源交易相关的投诉举报，并进行督办、转办、协调、反馈；负责建立交易档案、电子监控档案、投诉举报受理档案等公共资源活动档案；为市场各方主体提供法律、政策、经济、技术等方面的咨询和商务服务；会同有关行业监管部门对各类中介机构进行监督管理；对各分中心的交易活动进行监督、管理；指导、监督、检查各分中心县级公共资源交易中心工作。 7.秦皇岛市建设工程招投标交易管理工作领导小组秦招管【2009】2号文件，关于印发《秦皇岛市建设工程招投标交易管理制度（暂行）》的通知：第二条：秦皇岛市建设工程招投标交易中心（以下简称交易中心）是秦皇岛市人民政府批准设立的交易平台，是工程类建设项目交易活动的固定场所，本中心为交易活动提供信息、场地、设施等服务，并对交易的日常活动进行管理。同时对发布招标公告的程序进行了规定，招标人（招标代理单位）提供经招投标监管部门确认的招标公告书面文档及电子文档，由信息发布窗口工作人员在法定媒体、秦皇岛建设网、交易中心信息发布屏上发布。招标保证金管理：交易中心统一收缴、退还投标保证金，开标后按招标文件规定的时间退还。 8.河北建设工程信息网、河北省招标投标综合网、秦皇岛建设网招标公告信息，证实：工程名称为山海关区南窑河生活垃圾填埋场陈腐垃圾处理工程垃圾分选系统及制砖系统设备采购；招标性质：材料设备招标；投标资质要求：暂无详细资质要求，请以内容为准；招标内容：按要求完成本工程垃圾分选系统及制砖系统设备供货及维修；投标人应为具有以上设备生产能力的具有独立法人资格的生产厂家或代理商。公告发布开始时间：2013年10月13日。资金来源：自筹。招标方式为公开招标。 9.河北建设工程信息网招标公告详细信息，证实：山海关区南窑河生活垃圾填埋场陈腐垃圾处理工程招标代理机构比选的招标方式为公开招标，资金来源为自筹及中央投资。 10.河北建设工程信息网中标公示详细信息，证实：工程名称为山海关区南窑河生活垃圾填埋场陈腐垃圾处理工程垃圾分选系统及制砖系统设备采购项目的资金来源为自筹。 11.合同协议书，证实：秦皇岛市山海关林宏机械制造有限公司中标后与秦皇岛市嘉诚新型建材制造有限公司签订了协议。秦皇岛市嘉诚新型建材制造有限公司向秦皇岛市山海关林宏机械制造有限公司支付总金额，人民币1728.77元。 12.证人证言 （1）证人孟某的证言，证实：孟某是招标办公室的主任，负责招标办的全面工作。招标办下设招标监督科、综合管理科和办公室，其中监督科负责对房屋建筑领域和市政工程项目的勘察、设计、施工、监理、与工程建设相关的重要设备、材料等的采购招投标活动进行监督，依法查处招标投标活动中的违法行为。确定招投标工程是否需要走招标代理机构比选这个程序，主要是看发改委的核准表、资金证明，一般核准表上要求比选的都是国有投资项目，工作人员发现需要比选的项目会和孟某说一声，手续齐全的话就可以走比选程序。招标办的监督科在招投标过程中发现的违法行为有查处的职责。对于保证金收取阶段出现串通招投标的行为监督科没有明确的监督方式，招标办也没有探讨研究过这个问题。招标监督科科长张敬东负责对勘察、设计、监理、设备材料的招投标进行监督。交易中心没有行政执法权，自己无法监督自己。 （2）证人吴某的证言，证实：吴某是瑞和安惠项目管理公司工作人员。在公司主要负责招投标代理工作。在秦皇岛市公共资源交易网发现有代理比选招标公告后，就开始制作投标文件参与比选投标。中标后和业主签订招标代理合同。准备备案的资料，然后到建设局进行项目登记，领取项目编号。再到秦皇岛市进行审核，审核通过后在招标登记表、招标公告上签字，这个审核签字由招标办的张敬东负责，材料也是交给他。然后拿签字的登记表、招标公告和其他材料到交易中心，交给交易中心的工作人员，将项目信息登记录入交易系统，录入后生成信息编码，再到招标办张敬东处把交易中心已经录入的项目在招标办内部系统进行审批，之后招标代理公司就可以在河北建设工程信息网录入这个项目信息，录完后再去张敬东处网上审核备案并在河北建设工程信息网发布招标公告，同时将张敬东签好的纸质招标公告送到交易中心，交给交易中心工作人员，由交易中心工作人员在秦皇岛建设网发布招标公告。最后代理公司将招标公告发布在河北省招标投标综合网。 接受投标人报名后，代理公司先看投标人提供的资料，再让投标人把相关报名材料交给交易中心人员审核，审核通过后报名登记，报名后，再将这些报名资料进行汇总报给招标办的张敬东进行审核，对于不符合要求的直接提出口头意见，代理公司对不符合要求的投标人在资格审查报告中进行登记，并说明不符合的原因，之后把投标人提交的资料汇总做成资格审查报告，提交给张敬东，资格审查报告审查无误并有三家以上的投标人参与投标后，代理公司再把招标文件交给招标办进行审查，审验合格后，制作成正式的招标文件卖给投标人。然后就等着进入开标程序。招标办张敬东负责监督整个开标流程，交易中心也在现场负责相关工作，评标后确定中标单位，发布中标公示，公示是代理公司人员制作纸质版，张敬东负责审核，审核无误后，张敬东在纸质的公示上签字，代理公司将签字的公示提供给交易中心，并且把公示上传到河北建设工程信息网的系统里，由张敬东审核后发布。 比选中标后代理公司与嘉诚公司签订了代理合同，嘉诚公司提供了发改委核准文件、资金证明等，比选公告上的资金来源是自筹及中央投资。张敬东对南窑河招标项目进行了审核，但是在登记备案、经办人这一栏没有签字盖章，原因不清楚。南窑河垃圾处理项目也是按照正常的招标流程办理的。交易中心金海波是现场报名审核，审核不合格不接受报名，招标办是资格审查。河北建设工程信息网显示资金来源为自筹，秦皇岛建设网的投资性质为国有。具体为什么出现不一致，不清楚。河北工程信息网上的中标公示是代理公司提供交给招标办，招标办审核后发布到网上，这个公告表格中需要代理公司填写的是第一中标候选人、中标范围、中标日期、中标价、中标工期、工程质量、参加投标企业，其他信息都是自动生成不能更改的。而交易中心的中标文件，是张敬东审核签字后将纸质版交由交易中心录入。 南窑河垃圾处理设备采购投标人中龙捷公司营业执照的经营范围是节能环保设备技术开发，代理公司拿不准，就找到张敬东进行审查，张敬东在看到龙捷公司的经营范围时，没有回答，也没说不行，也让龙捷公司参加开标、评标、定标了。 （3）证人孙某的证言，证实：孙某时任市交易中心的财务科科长，其工作职责主要是交易中心所有的财务工作和收取投标保证金的记账。金海波作为分中心科长重点核实投标保证金的企业名称、到账金额和是否为个人账户缴纳，金海波应该是从系统中开具机打的收据和缴费通知单，通过查看南窑河项目保证金的收取凭证证实了当时收取、退还、再收取的过程。 （4）证人肖某的证言，证实：肖某于2006年到市交易中心工作，2011年3月份到山海关分中心大厅工作，主要负责招标公告的公布、中标公示的公布、还有在科长休假时负责录入工程登记信息。交易中心的工作人员都是通过办公系统来进行工作，每个工作人员都有自己的工作账户和密码，根据职务不同拥有相应的权限。招标代理公司或招标办的人带着经招标办审核签字的相关材料到山海关交易中心大厅进行登记，肖某负责将这些文件和项目信息、工程信息录入交易系统进行登记，这个工作主要由金海波负责。金海波将肖某录入的信息进行审核，并且将签字的纸质版招标公告和肖某录入的招标公告信息进行比对，确认无误后金海波通过系统确认审核并反馈给肖某，肖某将招标公告发布到秦皇岛建设网。开具保证金收据和通知单是由金海波负责，开完以后将票据的底联交到财务人员手里。寇芳当时负责收取保证金，阎乐负责退还保证金。 （5）证人张某的证言，证实：张某为山海关分中心工作人员，金海波负责全面工作。 （6）证人李某的证言，证实：李某系林宏公司负责人，在招标的过程中，龙捷和燕达公司的负责人都说过他们不具备生产能力，不符合招标公告的设备生产要求，但是投标报名时审核不严就都通过了。保证金都是李某准备的，存在其女儿李蕴娇的银行卡，让于某去办理的，但是第一次不符合要求,之后按照要求重新取现，然后分别将钱给了另外两家公司的人，让他们各自去缴纳的。 （7）证人于某的证言，证实：其按照李某的要求给三家公司报名投标以及缴纳保证金的经过。三家公司的标书都是向吴某购买的。缴纳保证金出了问题是交易中心的人告诉于某的，让其重新交，因此还让开标时间延期了，签订了补遗书。 13.被告人的供述与辩解 （1）被告人张敬东的供述与辩解，证实：被告人张敬东系秦皇岛市建设工程招投标管理办公室工作人员，2004年9月担任综合管理科科长，案发时任监督科科长职务。南窑河垃圾处理工程有三个招标项目包括勘察、设计、材料设备。山海关区南窑河垃圾处理工程分选系统及制砖系统设备采购项目，进行了招标代理机构的比选，秦皇岛市政府下达过国有投资工程招标必须进行招标代理机构比选的文件，南窑河垃圾处理工程分选系统及制砖系统设备采购招标公告上资金来源为自筹，是根据发改委的立项文件登记的，招标人说该工程有一部分中央资金，要申请国家资金，但是不确定能否申请下来，在此过程中张敬东没有仔细审查，造成在招标代理机构的比选招标公告上登记为自筹及中央资金；山海关区南窑河垃圾处理工程设计招标公告上资金来源是自筹、中标公示上项目投资性质为国有，也是因为张敬东没有尽到审查的职责，疏忽了。监督科对串通投标行为的监督，应该在投标报名环节进行。对于林宏公司、燕达公司、龙捷公司的串通投标行为，没有发现，也没有人向张敬东反映。 对于龙捷公司的资格审查因为当时没有仔细看，是工作上的疏忽。当时认为龙捷公司符合投标要求。 另证实，有国有资金投入的采取公开招标方式，自筹的一般采取邀请招标方式。 （2）被告人金海波的供述与辩解，证实：金海波系秦皇岛市建设工程交易中心山海关分中心科长。山海关分中心是2006年成立的，2009年金海波任中心负责人。金海波负责分中心的全面工作，包括招投标各环节的审核工作、保证金收取等。承认在审核三家公司材料的过程中没有认真审核，在报名时没有发现龙捷公司的经营范围不符合招标公告的要求；收取保证金的过程中发现这三家公司是以个人账户缴纳的，就给他们办理了退款手续让他们重新交纳，这种行为存在串通招投标的嫌疑，没有向监管部门汇报。 14.河北省固定资产投资项目核准证、河北省建设项目招标方案核准意见表，证实:山海关南窑河生活垃圾填埋场陈腐垃圾处理工程项目于2013年4月8日经秦皇岛市山海关区发展改革局批准立项，资金来源及构成为自筹。 15.山海关南窑河生活垃圾填埋场陈腐垃圾处理工程垃圾分选系统及制砖系统设备采购项目招标投标备案资料，证实：该项目整个招标投标全部流程及相关文件和手续。 16.秦皇岛市建设工程招标投标交易平台交易制度，证实：秦皇岛市建设工程招标投标交易中心文明示范服务承诺相关内容、秦皇岛市建设工程招投标交易工作规范、文明示范服务考核办法。其中秦皇岛市建设工程招投标交易工作规范包括交易方式及流程（公开招标流程、邀请招标、直接发包、竞争性谈判流程）、招投标交易管理制度。 17、山海关区财政局关于山海关南窑河生活垃圾填埋场陈腐垃圾处理工程项目资金拨付情况，证实：山海关区财政局拨付山海关南窑河生活垃圾填埋场陈腐垃圾处理工程项目中央资金3378万元。以及该资金由嘉诚公司将该资金缴回财政专户情况。 上述证据中第14、15份证据为庭外公诉机关提交，经控辩双方质证，对其真实性予以采信；其他证据为经当庭出示、质证等法庭调查程序，客观真实，与被证明的案件事实之间具有密切的关联性，且能相互印证，根据采信的证据足以证实以上事实。 本院认为，具体情况分述如下： 1、张敬东系参照公务员法管理的依照法律法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，工作职责为对采购招标投标活动进行监督管理，主体符合玩忽职守罪的构成，事实上也有工作失职失误的情况发生，其根据实际情况在比选公示中将资金来源登记为“自筹及国有投资”，在之后的招标和中标公告中按照核准表的要求登记为“自筹”。但是无论是登记为“自筹”还是“自筹及国有投资”都没有改变整个招标项目的招标方式，在所有环节的招标公告和中标公告中均一致登记为公开招标，因此误录资金来源并未对潜在的投标人造成影响，也没有造成有报名资格的单位无法报名的后果。公诉机关关于“资金来源这一项内容的错误发布影响了潜在投标人的投标报名，致使其他原本具有报名资格的单位无法报名。”的指控，与事实不符，不能成立。张敬东在审核龙捷公司经营范围时，因为没有认真履行职责，造成龙捷公司在没有招标公告所要求的生产能力的情况下通过资格审查。本案中评标委员会的七名专家在招标现场对投标人的资格审查过程中均通过了对龙捷公司经营范围和生产能力的认定。张敬东对龙捷公司资格审查通过，只是因为其根据工作经验对该公司经营范围理解的偏差和工作疏忽，在开标过程中评标委员会的七名专家均没有否定龙捷公司投标资格，所以不应该将这种结果全部归结于张敬东一人的责任；被告人张敬东是对招投标的环节负有监督管理职责的人员，没有发现三家公司在缴纳保证金的环节存在串标的情况，是因为招标办没有开展该项工作（这一点有招标办的主任证言证实），且被告人金海波发现后也没有向招标办进行汇报，因此张敬东对投标保证金缴纳环节疏于监管，不是其个人行为，即使存在过错也是一般的工作失误。 根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》中第一条中规定：国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十七条规定的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”：（一）造成死亡1人以上，或者重伤3人以上，或者轻伤9人以上、或者重伤2人、轻伤3人以上，或者重伤1人、轻伤6人以上的；（二）造成经济损失30万元以上的；（三）造成恶劣社会影响的；（四）其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十七条规定的“情节特别严重”：（一）造成伤亡达到前款（一）项规定人数3倍以上的；（二）造成经济损失150万元以上的；（三）造成前款规定的损失后果，不报、迟报、谎报或者授意、指使、强令他人不报、迟报、谎报事故情况，指使损失后果持续、扩大或者抢救工作延误的；（四）造成特别恶劣社会影响的；（五）其他特别严重的情节。玩忽职守罪属于结果犯，应以结果定罪。本案中，首先被告人张敬东符合玩忽职守罪的主体要求，其次被告人张敬东的玩忽职守行为要有严重后果的发生，并且与结果之间应存在直接因果关系。对于史家富的案件，是有损失结果，且对国家也造成了损失，但是目前这个案件还没有结论，无法认定具体损失。更重要的是，与本案不能形成因果关系，张敬东在工作上的失误并不是造成国家损失的直接原因。根据现有证据无法确定张敬东以上工作失误造成的经济损失的结果，综上，张敬东不构成玩忽职守罪。 被告人张敬东的辩护人郝丽君提出的在开标环节专家委员会均对龙捷公司经营范围予以认可，不应当将所有后果全部由张敬东承担；被告人张敬东对投标保证金只是在开标现场查验保证金收缴单，查验保证金是否到位，而没有权利查验保证金的来源、且是否违反保证金的收取规定也是应该有交易中心向招标办反映才能处理；被告人造成国家资金损失900万元的后果不予认可的辩护意见，予以采纳。 2、被告人金海波身份为事业单位工作人员，其工作职责主要是负责山海关分中心全面工作，协调与单位各部门之间的关系，完成单位下达的工作指标和领导交办的各项任务，负责项目受理审核工作。工作流程具体要求：项目统一受理核验、项目受理核验、交易方案备案核验、单项受理核验、投标保证金核验。根据秦皇岛市人民政府秦政【2012】85号文件，关于印发《秦皇岛市公共资源交易中心组建方案》秦皇岛市建设工程招标投标交易中心作为全市公共资源交易活动的组织机构，履行对各类公共资源交易活动的管理、组织和协调，维护交易秩序等职能。《中华人民共和国招标投标实施条例》第五条规定：设区的市级以上地方人民政府可以根据实际需要，建立统一规范的招标投标交易场所，为招标投标活动提供服务。招标投标交易场所不得与行政监督部门存在隶属关系，不得以营利为目的。由此可以看出该机构主要是为公共资源交易提供平台和服务，并负责对场内项目交易进行巡查，发现、制止违法违纪行为并告知相关部门，协助调查。由此可以看出金海波不属于玩忽职守罪主体规定的国家机关工作人员，也不属于依照法律法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，不能成为玩忽职守罪的犯罪主体，公诉机关指控被告人金海波犯玩忽职守罪，罪名不成立。 被告人金海波的辩护人孙佩双提出的被告人金海波不属于“对招标投标活动依法负有行政监督职责的国家机关工作人员”，玩忽职守罪的主体不应做扩大解释，具体到本案，只有对招标投标活动依法负有行政监督职责的国家机关工作人员，才应该是本案的犯罪主体；侦查机关提供的全部证据，均不能证明金海波属于“对招标投标活动依法负有行政监督职责的国家机关工作人员”，根据“罪刑法定”原则，本案的证据达不到“确实充分”的要求，不能认定被告人金海波有罪；南窑河项目的损失后果与被告人金海波之间不具有刑法上的因果关系的辩护意见，予以采纳。 综上，以上事实中虽然被告人张敬东在工作中存在失误的行为，但是公诉机关提交的证据中没有证据证明被告人张敬东的行为致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失。因此公诉机关认定张敬东的行为给国家利益造成重大损失、情节特别严重的结果，并指控张敬东涉嫌犯玩忽职守罪，证据不足、指控罪名不能成立，本院不予支持；公诉机关指控被告人金海波涉嫌犯玩忽职守罪，因金海波的身份不能成为玩忽职守罪的定罪主体、指控罪名不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、宣告被告人张敬东无罪。 二、宣告被告人金海波无罪。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向秦皇岛市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  李 颖 审 判 员  张洁茹 人民陪审员  齐艳华 二〇一七年九月二十五日 书 记 员  赵冬慧