河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终1636号上诉人（原审原告）：王成贵，男，汉族，1975年3月2日生，住河南省商城县。委托诉讼代理人：闫松涛，河南规范律师事务所律师。委托诉讼代理人：武可蒙，河南规范律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：吴中伟，男，汉族，1971年2月9日生，住河南省汝州市。委托诉讼代理人：陈党辉，河南神鹰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南天伟房地产开发有限公司，住所地河南省汝州城垣新区2号院D单元5楼西户，统一社会信用代码：91410482MA3XG4N66Y。法定代表人：王汉伟，该公司执行董事。委托诉讼代理人：史国政，金博大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南汝建建设工程有限公司，住所地河南省汝州市向阳路环保局西隔壁，统一社会信用代码：914104823416288913。法定代表人：张鹏飞，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：张鹏飞，男，汉族，1986年2月20日生，住河南省汝州市。上诉人王成贵、吴中伟因与被上诉人河南天伟房地产开发有限公司（以下简称天伟公司）、河南汝建建设工程有限公司（以下简称汝建公司）、张鹏飞建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省汝州市人民法院（2019）豫0482民初9288号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王成贵及其委托诉讼代理人闫松涛、武可蒙，上诉人吴中伟及其委托诉讼代理人陈党辉，被上诉人天伟公司的法定代表人王汉伟及委托诉讼代理人史国政到庭参加诉讼，被上诉人汝建公司、张鹏飞经本院依法传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王成贵上诉请求：1.撤销河南省汝州市人民法院（2019）豫0482民初9288号民事判决，改判吴中伟、天伟公司、汝建公司、张鹏飞支付工程进度款5648444.66元，违约金及利息320000元，其中4680092元的本金利息自2019年8月30日开始计算，按照同期银行贷款利息计算至实际清偿之日，其中的968352.66元本金自2019年12月1日起开始计算至实际清偿之日，按照全国银行间同业拆借中心发布的市场利率计算。2.本案一、二审诉讼费、保全费由吴中伟、天伟公司、汝建公司、张鹏飞承担。事实和理由：一、涉案工程筏板基础应增加二分之一面积计算工程量，一审判决以双方核对的施工面积为依据计算工程款，属于认定事实错误。王成贵与汝建公司签订的《劳务分包合同》明确约定“所有主楼及车库筏板基础均另行增加二分之一面积计算工程量”，该条款系结算条款，双方均应按照该条款计算结算面积从而结算工程款。2019年8月29日汝建公司给王成贵出具的《王成贵劳务班组施工面积确认单》是王成贵施工的实际面积，该面积并非结算面积，不能据此计算工程款。二、案涉工程早已竣工验收并交付使用，吴中伟、汝建公司、天伟公司在一审中对该事实均已当庭承认，一审法院认定涉案工程未完成未竣工验收属于认定事实错误。2020年3月25日，五大责任主体组成验收组对涉案工程进行了验收，且涉案的房屋早已投入使用，大量业主已装修入住，王成贵提供的视频和录音资料均可以证明，因此，吴中伟、天伟公司、汝建公司、张鹏飞应当按照合同约定支付工程款。三、一审法院关于设计变更部分的事实认定错误，王成贵提供的设计图纸、现场施工照片可以证明设计进行了变更，且该部分变更费用形成变更签证由汝建公司的现场负责人王飞签字确认，因此，该部分变更部分工程款应当予以计算。四、一审关于违约金的认定有误。王成贵与汝建公司签订的《劳务分包合同》明确约定违约责任，王成贵提交的违约次数推算单明确显示汝建公司违约的比例和金额，一审判决未支持违约金明显错误。五、一审法院关于天伟公司承担责任的事实认定和适用法律错误。一审中汝建公司称天伟公司还欠约900万元工程款未付，天伟公司称还欠汝建公司8994498.46元未付，因此天伟公司应该在欠付工程款范围内对王成贵承担责任。吴中伟针对王成贵的上诉辩称，一、原审判决关于本案工程款总额的认定事实清楚，王成贵主张筏板基础应当另外增加二分之一面积没有事实和法律依据。2018年8月29日，王成贵与吴中伟委托的现场负责人王飞签订的《王成贵劳务班组施工面积》是双方共同对实际施工面积进行核算后进行的交工前最终确认，该面积应当作为结算工程款的依据。在双方合同履行中节点工程款支付过程中，也未将筏板基础面积计入建筑面积，案涉劳务合同相关约定并非双方真实意思表示。二、王成贵主张应支付工程款至全部工程款的97%的上诉理由不符合合同约定，合同约定该节点的支付时间为“工程竣工验收完工”，并非“工程竣工”。三、王成贵提交的三份变更签证，落款时间均在2019年8月29日，即使变更签证属实，签证记载的建筑面积也已经计入《王成贵劳务班组施工面积》之内，且合同约定的是固定单价，应付工程款不会因面积之外的其他任何因素增加。四、王成贵主张违约金没有事实和法律依据。王成贵与汝建公司签订的劳务承包合同属于无效合同，无效合同自始无效，王成贵无权依据合同约定主张违约金。五、王成贵主张天伟公司承担支付工程款的责任符合法律规定，依法应当支持。天伟公司针对王成贵的上诉辩称，一、原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。吴中伟以汝建公司名义与王成贵签订劳务分包合同，该合同系无效合同，天伟公司对此毫不知情，天伟公司仅与汝建公司存在施工合同关系，因此一审判决天伟公司不承担责任具有事实和法律依据。二、王成贵主张涉案工程已竣工验收合同没有事实依据，其并未提交竣工验收报告，天伟公司并未组织相关人员对工程进行验收，汝建公司也未向天伟公司交付案涉工程，一审中天伟公司递交的工程款项支付情况说明书及庭审中均未认可工程已经竣工验收合格。三、天伟公司已经支付的工程款达到总工程款的91.18%，超过合同约定支付比例18%，王成贵主张天伟公司尚欠工程款的主张没有事实依据，不应予以支持。吴中伟上诉请求：1.撤销河南省汝州市人民法院（2019）豫0482民初9288号民事判决，改判吴中伟向王成贵支付工程款225555.55元；2.本案诉讼费由王成贵承担。事实和理由：前期已由第三方李广富施工部分的劳务费用150000元，根据天伟公司的要求，取消施工部分的工程款837202.4元，以及因王成贵的施工行为不符合安全文明施工规定，吴中伟代王成贵向天伟公司支付的罚款267300元，以上三项共计1254502.4元应当从应付工程款中予以扣除。扣除后，吴中伟应向王成贵支付工程款225555.55元。王成贵针对吴中伟的上诉辩称，一、王成贵与汝建公司签订的劳务分包合同第23.7条约定，王成贵在接受施工前原筏板由部分已做工程量不再扣除费用，且吴中伟向第三人李广富转账时间是在2017年7月24日，不能证明吴中伟与李广富之间的关系以及款项的性质，故吴中伟主张的150000元不应扣除。二、王成贵严格按照天伟公司提供的设计图纸进行施工，不存在没有按照图纸施工的情况，也不存在取消施工的情况，故吴中伟主张扣除837202.4元无任何理由。三、王成贵与汝建公司签订的合同第6.11条约定，汝建公司对王成贵进行扣款及罚款时应采用书面方式并获得王成贵相应委托权限的人员的书面签字认可，但是汝建公司并未提交任何证据证明罚款事实的发生，王成贵在施工中也未接到过任何罚款通知单，因此吴中伟主张扣除罚款267300元不事实依据。天伟公司针对吴中伟的上诉辩称意见同针对王成贵上诉的辩称意见。汝建公司、张鹏飞未到庭，亦未针对王成贵和吴中伟的的上诉提交书面意见。王成贵向一审法院起诉请求：1.请求判令吴中伟、天伟公司、汝建公司、张鹏飞支付工程款5648444.66元，违约金及利息暂定320000元。（其中4680092元的本金利息自2019年11月13日起开始计算，按照同期银行贷款利息计算至实际付清之日止；968352.66元的本金自2019年12月23日起开始计算，按照银行同期贷款利息计算至实际付清之日止）;2.请求判令吴中伟、天伟公司、汝建公司、张鹏飞承担本案的诉讼费、保全费等费用。一审法院认定事实：2017年5月8日，吴中伟（乙方）与汝建公司（甲方）就承揽金桂佳苑9＃、10＃、13＃、15＃、16＃楼建设项目签订一份《内部协议书》，协议主要内容为：乙方以甲方的名义对工程从信息跟踪、前期运作、招投标到实施等全过程的市场开发、承揽，工程中标后乙方以甲方名义进行项目经理部的筹集和施工项目管理，并以自身作为权利义务的载体，甲方仅对工程项目进行监控管理；乙方向甲方上交工程结算总造价1%管理费；工程项目的资金必须从财务走账；项目中标后，乙方以自身的名义对外签订劳务分包、工程分包、材料购租、机械设备租赁合同，独立承担责任。双方还对其他权利义务进行了约定。2017年7月15日，天伟公司和汝建公司签订一份《金桂佳苑10＃、15＃楼施工合同》，约定汝建公司对天伟公司的金桂佳苑10＃、15＃楼工程项目进行总承包，该项目工程建筑面积15600平方米，合同工期300天，合同暂定价格17940000元（以实际结算为准），结算方式按发包方提供的施工图结合实际施工情况，按建筑面积固定综合单价1150元/平方米；2018年3月10日双方签订一份《金桂佳苑地基处理施工合同（13＃、16＃楼）》，约定汝建公司对天伟公司的金桂佳苑楼13＃、16＃楼地基进行砂石换填，合同工期7天，工程量为4550立方米，合同固定总价为1169259元（结算时按实际工程量为准）；2018年4月15日，双方又签订一份《金桂佳苑9＃、13＃、16＃楼施工合同》约定汝建公司对天伟公司的金桂佳苑9＃、13＃、16＃楼及周边地库工程项目进行总承包，该项目工程建筑面积为主楼约30500平方米，地库约11100平方米，合同工期500天，合同暂定价格53945000元（以实际结算为准），其中主楼工程35075000元，地库工程18870000元，结算方式按发包方提供的施工图结合实际施工情况，主楼及对应主楼的地下一层夹层工程按1150元/平方米，地库工程按1700元/平方米。2018年2月8日，吴中伟以汝建公司的名义与王成贵签订劳务分包合同，合同主要内容为：1、汝建公司为发包人，王成贵为承包人，工程名称为汝州市金桂佳苑；2、合同分包范围为图纸范围内、土建工程（不含外保温、防水工程、外墙块料面层、涂料面层墙面粘贴及內粉所有钢网），劳务作业内容为钢筋、混凝土、模板、砌体、室内外抹灰；建筑面积约五万多平方米（最终以实际建筑面积为准），含9＃、10＃、13＃、15＃、16＃楼住宅楼及所属地下室车库，商业门面房；3、承包人委派的担任驻工地履行合同的负责人为王飞，价款收取负责人为王成贵等；本工程的合同价款采用建筑面积综合单价350元/平方米，一次性结构单价240元/平方米，二次结构单价110元/平方米；分包合同价款包含以下内容：包括完成合同范围内所有作业及所需承包人提供材料、机具；采取建筑面积综合单价方式计算，所有主楼及车库筏板基础均另行增加二分之一面积计算工程量；4、主体结构每个节点支付分包合同总价款的50%，9＃、10＃、13＃、15＃楼主体结构分两次付款，五楼封顶付一次，主体完工付一次，16＃楼主体结构分为地上九层及主体封顶各付一次，砌体及内外粉刷完工分别支付分包合同总价款的20%及30%，工程竣工验收完工支付分包合同总价款97%，质量保修金为3%，一年期满后付清；5、双方对违约责任也进行了约定。上述合同签订之后，王成贵组织人员进场施工，2019年8月29日，王成贵、王飞和汝建公司对王成贵在汝州市金桂佳苑的施工面积进行确认，为55141.33平方米。2020年3月25日，王成贵与天伟公司、汝建公司组织相关单位对竣工验收审核，准备对案涉工程进行竣工验收，至庭审结束前各方均未向一审法院提供案涉工程的竣工验收报告及工程款结算报告。一审法院认为，一、关于本案所涉及的合同的效力问题，一审法院作出以下评判：1、天伟公司和汝建公司签订的《金桂佳苑10＃、15＃楼施工合同》、《金桂佳苑地基处理施工合同（13＃、16＃楼）》、《金桂佳苑9＃、13＃、16＃楼施工合同》，合同主体适格，且不违反相关法律、行政法规的规定，为有效合同，据此可以确定天伟公司为案涉工程的发包人，汝建公司为案涉工程的承包人；2、吴中伟与汝建公司就承揽金桂佳苑9＃、10＃、13＃、15＃、16＃楼建设项目签订的《内部协议书》，系吴中伟借用被汝建公司的资质进行承揽和转包工程的合同，违法了《中华人民共和国建筑法》第二十六条“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定，依法为无效合同，吴中伟为实际承包人；3、吴中伟以汝建公司的名义与王成贵签订劳务分包合同，系吴中伟把自己承包的工程分包给王成贵，违法了《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，亦为无效合同，王成贵为实际施工人。二、关于案涉工程款、利息、违约金的数额及计算办法，一审法院作出以下评判：1、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”的规定。本案中，王成贵组织人员对案涉工程施工完毕后，2019年8月29日同王飞、汝建公司确认施工面积为55141.33平方米，应视为王成贵将案涉工程实际交付给汝建公司和吴中伟，参照吴中伟以汝建公司的名义与王成贵签订劳务分包合同中每平方米350元的约定，王成贵的全部工程款为19299465.5元（55141.33平方米×350元/平方米）。2020年3月25日王成贵与天伟公司、汝建公司准备对案涉工程进行竣工验收，但至今各方未提供竣工验收报告及工程款结算报告，应视为案涉工程未完成竣工验收，参照劳务分包合同中关于工程竣工验收完工前支付分包合同总价款90%（50%+20%+20%）的约定，王成贵在案涉工程交付后至完成竣工验收前应得的工程款为17369518.95元（19299465.5元×90%），庭审时王成贵认可实际已经收到的工程款为15889461元（15879381元+10080元），故王成贵现在应该得到的工程款数额为1480057.95元（17369518.95元-15889461元）；2、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”及第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间:(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，结合本案当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定，2019年8月29日同王飞、汝建公司应视为王成贵将案涉工程实际交付给汝建公司和吴中伟，故王成贵应得的工程款为1480057.95元应从2019年8月30日至实际支付之日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；3、建设工程施工合同具有标的大、周期长、环节多、参与人员多的特点，各方当事人均难以严格按照合同履行，对在履行合同中遇到的问题，当事人应根据诚实信用、公平合理的原则，积极协商妥善处理。本案的合同中未约定完成工程量具体时间节点，王成贵未提供证据证明其完成的工程量已经会同监理单位、发包方、承包方进行验收的具体时间，故不能确定对方逾期支付工程款而违反合同约定，因此王成贵要求支付违约金的诉讼请求不予支持。三、天伟公司、汝建公司、吴中伟、张鹏飞应由谁承担责任及承担何种责任的问题，一审法院作出以下评判：1、根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”的规定，吴中伟作为劳务分包合同的相对人，其负有支付工程款及逾期利息的责任；2、《中华人民共和国建筑法》中规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程；禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。吴中伟借用汝建公司的资质进行承揽和转包工程，汝建公司明知其行为的后果而予以放任，违反了《中华人民共和国建筑法》的规定，故汝建公司应对吴中伟支付工程款及逾期利息责任承担连带责任，张鹏飞作为该公司的唯一股东，且不能证明公司财产独立于自己的财产，故其与汝建公司共同对吴中伟支付工程款及逾期利息责任承担连带责任；3、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，本案中天伟公司辩称根据约定，其已经超额支付了工程款，王成贵提供的证据不能证明天伟公司现欠付有工程款及欠付数额，故天伟公司不承担责任。四、当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，在做出判决前，当事人未能提供证据或提供的证据不足以证明其事实主张的，应承担不利的后果。王成贵主张施工过程中增加和变更工程项目的工程款被告应该支付，但未提供证据证明双方在2019年8月29日确认工程量时针对增加和变更工程项目的协商结果，其向一审法院提供之证据不足以证实该款项的具体数额，故不予支持。吴中伟辩称其代缴的罚款、前期他人的施工费用及未实际施工的项目工程款应予以扣减，但提供的证据不足，亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条、第二十四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第一百零九条、第一百二十五条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条、《中华人民共和国公司法》第六十三条之规定，判决：一、被告吴中伟于本判决书生效之日起十日内支付给原告王成贵1480057.95元及利息（从2019年8月30日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际支付之日止）；二、被告河南汝建建设工程有限公司、被告张鹏飞承担连带清偿责任；三、驳回原告王成贵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费53579元，两次保全费各5000元，由原告王成贵负担49779元，被告吴中伟、河南汝建建设工程有限公司、张鹏飞负担13800元。本院二审期间，上诉人王成贵围绕上诉请求依法提交了三组证据及申请一名证人出庭作证，被上诉人天伟公司提交了两组证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：另查明，目前，案涉的金桂佳苑小区已有部分业主装修入住，物业公司对小区进行了物业管理。除此外，二审查明的其他事实与一审认定的事实相一致。本院认为，本案系建设工程分包合同纠纷，综合双方当事人的上诉及答辩意见，本案二审的争议焦点为：1.筏板基础应否另行增加二分之一面积计算工程量；2.涉案工程是否变更，变更部分的工程价款为多少；3.涉案工程是否已竣工验收，应付工程款数额如何认定；4.一审判决关于违约金的认定是否正确；5.天伟公司应否承担责任；6.应付工程款中应否扣除吴中伟上诉主张的1254502.4元。对此，本院具体评析如下:一、关于筏板基础应否另行增加二分之一面积计算工程量的问题。从吴中伟的工地管理人员王飞与王成贵于2019年8月29日共同签字确认的《汝州市金桂佳苑项目工地（王成贵）劳务班组施工面积》载明的内容来看，仅有各号楼地下一层、地下夹层、地上1-11层以及车库的建筑面积，没有筏板基础另行增加计算的面积，且上述《汝州市金桂佳苑项目工地（王成贵）劳务班组施工面积》中也未记载表明该面积是王成贵施工工程量的最终结算面积。而王成贵与汝建公司签订的《劳务分包合同》第23.6条明确约定：“采取建筑面积综合单价方式计算，所有主楼及车库筏板基础均另行增加二分之一面积计算工程量”，且王成贵二审提交的2019年8月30日的录音证据中，吴中伟与王成贵的对话内容也谈及筏板基础增加面积计算工程量的问题，吴中伟对筏板基础应另增加二分之一计算工程量不持异议，仅认为自己亏的较多，只愿意对主楼部分筏板基础另行增加。由此可见，《汝州市金桂佳苑项目工地（王成贵）劳务班组施工面积》是对王成贵施工的各号楼建筑面积的确认，而不能认定为双方对王成贵施工工程量的最终结算。根据合同约定，所有主楼及车库筏板基础应另行增加二分之一面积计算王成贵施工的工程量，王成贵二审主张筏板基础增加面积参照地下一层以及车库面积的二分之一计算工程量，未超过其施工的筏板基础的实际施工面积，故本院对此予以支持。因此，根据《汝州市金桂佳苑项目工地（王成贵）劳务班组施工面积》中双方确认的地下一层及车库面积，王成贵承包的9#、10#、13#、15#、16#楼筏板基础应另行增加的面积应为7570.62平方米【（834.92+495.17+565.89+489.01+549.07+9553.98+2653.21）×50%=7570.62平方米】，该部分工程款为2649717元（7570.62平方米×350元/平方米=2649717元）。二、关于涉案工程是否变更，变更部分的工程价款为多少的问题。从王成贵提交的三份变更签证单、现场照片以及二审中各方的陈述意见来看，涉案工程施工中复式楼改为两层，电梯井、配电间等确实有变更工程量，三份变更单也均有工地管理人员王飞签字。根据双方签订的《劳务分包合同》第13.2条约定的“由非承包人原因造成的变更导致合同价款的增加及造成承包人损失，由发包人承担”，因此，该三份变更签证单显示的变更费用114530元（108240元+3840元+2450元）应计入王成贵的总工程款。三、关于涉案工程是否已竣工验收，应付工程款数额如何认定的问题。虽然吴中伟和天伟公司均认可吴中伟未向天伟公司递交竣工验收资料，造成工程完工后未竣工验收，但是经二审查明涉案房屋虽未竣工验收，但业主已装修入住，实际使用房屋，物业公司也对小区进行了物业管理。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条第三项关于“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”之规定，涉案工程应视为已竣工验收。且2019年12月1日，汝建公司出具的证明内容明确显示王成贵按合同约定已全部完工，符合正常交工条件。根据双方签订的合同第24条（3）项约定的“工程竣工验收完工支付分包合同总价款的97%”，因此吴中伟应向王成贵支付总工程款的97%。依前文所述，王成贵的总工程款应为22063712.5元（19299465.5元+2649717元+114530元=22063712.5元），工程款支付至总工程款款的97%应为21401801.13元（22063712.5元×97%=21401801.13元），扣除王成贵已收到的工程款15889461元，吴中伟还应向王成贵支付5512340.13元（21401801.13元-15889461元=5512340.13元）。四、关于一审判决对违约金的认定是否正确的问题。王成贵上诉主张应按照《劳务分包合同》第25条之约定，汝建公司未按约定节点支付合同价款，除每次支付违约金2万元之外，还应按同期银行利率向王成贵支付利息，一审判决对王成贵的该项主张未予支持错误。本案中，王成贵不具备劳务分包施工的相关资质，因此其与汝建公司签订的《劳务分包合同》无效，合同约定的违约金条款自始没有法律约束力，故其主张违约金的诉求不应当予以支持。但吴中伟应从应付工程款之日起向王成贵支付欠付工程款利息，即自2019年12月1日起向王成贵支付欠付工程款利息。五、关于天伟公司应否承担责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条关于“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，王成贵提供的证据不能证明天伟公司欠付工程款的具体数额，且汝建公司、吴中伟诉天伟公司工程款纠纷一案已另案提起诉讼尚在审理中，欠付工程款数额尚不能确定，在此情况下，天伟公司不应当对欠付王成贵的工程款承担责任。王成贵上诉主张天伟公司在欠付工程款范围内承担责任的理由不成立，本院不予支持。六、关于应付工程款中应否扣除吴中伟上诉主张的1254502.4元的问题。其一，吴中伟上诉主张应扣除其向案外人李广富支付的工程款150000元，但吴中伟一审提交的应付工程款清单显示李广富施工部分工程款150000元包含了10#-15#楼基础垫层、筏板基础砖胎模等，而双方签订的《劳务承包合同》第23.7条约定：“乙方在接受施工前原筏板有部分已做工程量不再扣除费用”，吴中伟亦未提交其他证据证明该费用应当扣除，故其这一主张没有事实依据，本院不予支持。其二，吴中伟上诉主张应扣除取消施工部分的工程款837202.4元，王成贵对此不予认可，吴中伟未提交证据证明该部分工程款的计算依据以及应当扣除的依据，故其这一主张没有事实依据，本院不予支持。其三，吴中伟上诉主张应扣除罚款267300元，吴中伟未提交任何证据证明其这一主张，故本院不予支持。综上所述，王成贵的上诉请求部分成立，依法予以支持。吴中伟的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条、第三条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持河南省汝州市人民法院（2019）豫0482民初9288号民事判决第二项，即河南汝建建设工程有限公司、张鹏飞承担连带清偿责任；二、维持持河南省汝州市人民法院（2019）豫0482民初9288号民事判决第三项，即驳回王成贵的其他诉讼请求；三、变更河南省汝州市人民法院（2019）豫0482民初9288号民事判决第一项为：吴中伟于本判决书生效之日起十日内向王成贵支付工程款5512340.13元及利息（利息以5512340.13元为基数，自2019年12月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项实际清偿之日止）；如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费53579元，两次保全费10000元，由王成贵负担4094元，吴中伟负担59485元；二审案件受理费56253元，由王成贵负担3043元，吴中伟负担53210元。本判决为终审判决。审判长  陈国锋审判员  彭 莉审判员  谢小丽二〇二〇年八月五日法官助理于帆书记员孔宪宇