湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终7171号上诉人（原审原告）：杜山海，男，1983年9月8日出生，汉族，住武汉市江汉区。被上诉人（原审被告）：湖北铸信和建设工程有限公司，住所地：武汉市江夏区经济开发区大桥新区办事处红旗街2号宜化星都汇B5-7门面。法定代表人：胡桃香，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘志杰，男，该公司员工。上诉人杜山海因与被上诉人湖北铸信和建设工程有限公司（以下简称铸信和建设公司）劳动争议一案，不服湖北省武汉市江夏区人民法院（2019）鄂0115民初9693号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。杜山海上诉请求：撤销原判第二项、第三项，依法改判支持杜山海一审诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费用由铸信和建设公司承担。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。杜山海在铸信和建设公司应聘时，其招聘人员吴少凯代表铸信和建设公司与杜山海约定试用期为两个月，转正后工资为13000元/月，试用期工资为转正后工资的80%即10400元/月。2019年8月期间，杜山海多次通过短信、微信等方式与铸信和建设公司确定了工资标准。因铸信和建设公司拖欠工资，且未缴纳社保，杜山海于2019年9月8日提出离职。2019年9月25日，铸信和建设公司才向杜山海支付了部分工资13054元。杜山海提供的证据确实、充分，原审法院仅以铸信和建设公司实际已支付的工资为依据确认杜山海的工资为6489.7元/月，属事实认定错误。二、原判决有失公允。杜山海实习期内的工资为10400元/月，其自2019年7月18日至2019年9月8日工作时间为53天，故其实际应得工资约为25343元，但铸信和建设公司实际向杜山海支付了13054元，故铸信和建设公司实际尚欠工资12289元。根据劳动合同法第82条第一款之规定，铸信和建设公司未与杜山海签订书面劳动合同，其应当向杜山海支付自2019年8月18日至2019年9月8日期间的双倍工资差额即10400元。铸信和建设公司辩称，请求驳回上诉，维持原判。杜山海向一审法院起诉请求：1.铸信和建设公司向杜山海支付2019年7月18日至2019年9月8日期间拖欠工资12049元；2.铸信和建设公司向杜山海支付2019年7月18日至2019年9月8日期间未签劳动合同二倍工资差额29406.8元。一审法院认定事实：2019年7月18日，杜山海入职铸信和建设公司，从事施工员岗位。2019年9月8日，杜山海离职。2019年9月9日，铸信和建设公司出具一份离职证明，载明：“兹证明杜山海自2019年7月18日入职我公司施工员岗位，因个人特殊原因于2019年9月8日申请离职，现已办理完所有离职手续。”2019年9月25日，铸信和建设公司向其发放了2019年7月18日至2019年9月8日期间的工资13054元。杜山海工作期间，铸信和建设公司未与其签订书面劳动合同，未为其缴纳社会保险。2019年10月22日，武汉市江夏区劳动人事争议仲裁委员会立案受理杜山海的仲裁申请，其请求：1.铸信和建设公司支付2019年7月18日至2019年9月8日期间拖欠工资7865.5元；2.铸信和建设公司支付2019年7月18日至2019年9月8日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额20919.5元；3.确认双方于2019年7月18日至2019年9月8日存在事实劳动关系。该委于2019年12月16日作出如下裁决：1.确认杜山海与铸信和建设公司于2019年7月18日至2019年9月8日存在事实劳动关系；2.铸信和建设公司支付2019年7月18日至2019年9月8日期间拖欠工资差额部分4093.16元。杜山海不服，诉至法院。一审法院认为，铸信和建设公司对杜山海与其公司存在劳动关系无异议，且认可杜山海的入职时间和离职时间。双方对于仲裁裁决第一项均未起诉，视为对该项裁决的认可，一审法院对此予以确认，即确认杜山海与铸信和建设公司于2019年7月18日至2019年9月8日存在事实劳动关系。本案的争议焦点为：一、铸信和建设公司是否应支付拖欠工资差额；二、铸信和建设公司是否应支付未签订劳动合同二倍工资差额。围绕本案争议焦点及双方当事人诉辩意见，具体评析如下：一、关于铸信和建设公司是否应支付拖欠工资及数额杜山海主张其试用期工资为10400元/月，铸信和建设公司未足额发放其在职期间工资。为证明该主张，杜山海向法庭提举了与吴少凯的短信聊天记录、与龚苏芬的微信聊天记录及在工作群中的聊天记录，铸信和建设公司对上述聊天记录内容的真实性无异议，但上述聊天记录中，关于试用期工资及转正工资的陈述均为杜山海个人单方陈述，未得到铸信和建设公司工作人员的确认，杜山海以此证明其试用期工资为10400元的目的不能实现。铸信和建设公司主张杜山海试用期工资为3600元/月，公司已向其足额支付工资。为证明该主张，铸信和建设公司向法庭提举刘志杰、涂金水与该公司签订的劳动合同，认为杜山海与上述两人应同工同酬，杜山海对上述证据不予认可，上述证据均为复印件，亦无相应的工资凭证予以印证，且铸信和建设公司实际向杜山海发放的工资亦不是按照3600元/月发放的，故上述证据一审法院不予采信。在杜山海与铸信和建设公司均无证据证明其各自主张的工资标准时，一审法院以实际发放的工资确认杜山海的工资标准即2019年7月18日至2019年9月8日工资共计13054元，据此核算其月平均工资为6489.7元。杜山海主张其工资标准高于实际发放的工资，应承担举证责任，否则应承担不利后果。本案中，杜山海无证据证明铸信和建设公司尚欠其工作期间的工资，但因铸信和建设公司未针对仲裁裁决起诉，视为对仲裁裁决其向杜山海支付工资差额4093.16元予以认可，故一审法院对该裁决项予以确认。二、关于铸信和建设公司是否应支付未签订劳动合同二倍工资差额杜山海自2019年7月18日入职铸信和建设公司以来，铸信和建设公司一直未与其签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，铸信和建设公司应支付杜山海2019年8月18日至2019年9月8日期间（剔除此期间7天休息日）的二倍工资差额。铸信和建设公司认可向杜山海支付4093.16元并不代表认可杜山海主张的月均工资10400元，计算二倍工资差额的基数应以一审法院核定的月均工资标准6489.7元计算，即铸信和建设公司应向杜山海支付二倍工资差额4475.7元（6489.7元/21.75天×15天）。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决:一、确认杜山海与湖北铸信和建设工程有限公司于2019年7月18日至2019年9月8日存在事实劳动关系；二、湖北铸信和建设工程有限公司于判决生效之日起十日内向杜山海支付4093.16元；三、湖北铸信和建设工程有限公司于判决生效之日起十日内向杜山海支付未签订劳动合同二倍工资差额4475.7元；四、驳回杜山海的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由湖北铸信和建设工程有限公司负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。一审法院查明的事实有证据证明，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案的争议焦点为铸信和建设公司是否应向杜山海支付拖欠工资差额、未签订劳动合同二倍工资差额及工资标准的问题。杜山海主张其工资标准为：转正后工资13000元/月，试用期工资10400元/月，但杜山海提交的证据不足以证明其主张的事实。在杜山海与铸信和建设公司均无证据证明其各自主张的工资标准情形下，一审法院根据查明的事实及对双方证据的审核，以铸信和建设公司实际发放的杜山海的工资确认其工资标准，并据此判决铸信和建设公司向杜山海支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额4475.7元，认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。因铸信和建设公司未针对仲裁裁决提起诉讼，视为对仲裁裁决其向杜山海支付工资差额4093.16元予以认可，故对该项仲裁裁决予以确认。综上所述，杜山海的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由杜山海负担，予以免收。本判决为终审判决。审判长 左 菁审判员 王 伟审判员 胡 浩二〇二〇年八月四日书记员 卢宇驰