江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终1131号上诉人（原审被告）：十堰林安商贸物流发展有限公司，住所地湖北省十堰经济开发区白浪东路118号。法定代表人：陈苏均，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王启江，该公司工作人员。委托诉讼代理人：方胜强，湖北遇真律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏彩生活住宅科技有限公司，住所地江苏省无锡市复兴路107-17层I单元。法定代表人：关建东，该公司董事长。委托诉讼代理人：章玲洁，江苏开炫律师事务所律师。委托诉讼代理人：孟公严，江苏开炫律师事务所律师。原审被告：十堰林安商业管理有限公司，住所地湖北省十堰经济开发区白浪东路118号。法定代表人：陈苏均，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：张健祥，该公司工作人员。共同委托诉讼代理人：方胜强，湖北遇真律师事务所律师。上诉人十堰林安商贸物流发展有限公司（以下简称林安公司）因与被上诉人江苏彩生活住宅科技有限公司（以下简称彩生活公司）、原审被告十堰林安商业管理有限公司（以下简称林安商业）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服无锡市梁溪区人民法院（2019）苏0213民初4439号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。林安公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回彩生活公司一审全部诉讼请求。事实和理由：一、案涉公寓的销售主体应为深圳市彩生活服务集团有限公司（以下简称深圳公司），彩生活公司不是案涉公寓的销售主体，彩生活公司不是《彩住宅产品合作协议》独立的合同相对人，原告主体资格不适格。二、彩生活公司作为深圳公司的授权销售主体，在销售过程中，未向林安公司进行告知且未获得林安公司同意的情况下，擅自将案涉公寓转委托给案外人进行销售，违反合同约定。三、案涉公寓的包销时间应从2018年5月1日起计算，彩生活公司无正当理由延期至2018年7月下旬才开始销售工作，且至今未销售完毕，已严重违反《彩住宅产品合作协议》约定，应承担违约责任，林安公司有权扣留彩生活公司应当支付的按照1700元每平方米计算的房款及溢价部分税费，并收取滞纳金。林安公司暂扣公寓包销收益，系行使不安抗辩权的合法行为。四、《合作补充协议》仅约定归属于彩生活公司的部分可在双方核算确认后按月申请动用，并未改变主协议中彩生活公司每月可申请的比例及双方在每季度末计算等约定，一审法院推定彩生活公司有权在次月全额结算，并认定林安公司未按期支付包销收益，缺乏依据。五、林安商业出借的账户由彩生活公司、林安公司共管，且系为了彩生活公司和林安公司的共同利益实施，不应承担连带责任。彩生活公司辩称：一、深圳公司与林安公司签订的系框架协议，相关权利义务及实际履行由彩生活公司与林安公司签订的《彩住宅产品合作协议》细化，彩生活公司原告主体资格适格。二、林安公司至2018年7月12日才向彩生活公司移交部分案场和销售房源，延期移交案场系林安公司想自行销售商铺，一审法院以销售房屋清单的确认作为案涉公寓包销期限的起算日期符合合同约定，并无不当。三、林安公司主张彩生活公司未履行包销义务源于其对包销时间点的错误主张及对包销口径的错误认识，即便按照销售面积34208.15平方米，单价为1700元每平方米计算，总销售额应当为58153838元，截止2019年2月28日，剔除按揭贷款银行回笼资金，其完成销售金额587246000元，已全部完成了林安公司所主张的销售业绩指标，不存在违约行为。四、彩生活公司不存在违约行为，林安公司主张扣留包销收益系行使不安抗辩权没有依据，且不符合合同法中关于行使不安抗辩权的方式。五、林安商业未就一审判决的连带责任提出上诉，应视为林安商业认可一审判决，林安公司对该部分判项无上诉利益。请求驳回上诉，维持原判。林安商业述称：同意林安公司上诉请求及其理由。彩生活公司向一审法院起诉请求：一、林安公司立即支付公寓销售款7572642元；二、林安公司立即支付违约金3118592.25元；三、林安商业对林安公司第一项、第二项给付义务承担连带责任。事实与理由：其与林安公司于2018年3月11日签订《彩住宅产品合作协议》，约定由其包销林安公司建设的“林安国际物流城”项目未销售公寓。合同约定，双方设立销售回款唯一共管账户，林安公司按照1700元每平方米收取房款并按照对外合同销售总额开具发票，承担税费。超出1700元每平方米差价部分的税收按如下承担：实际合同单价3500元以内（含3500）按10%包干。若实际合同单价在3501元及以上，双方按照各自收益部分纳税为原则另行商议并签订补充协议予以约定后方可销售。合同另约定：若特殊情况下，林安公司因该项目需缴纳税费、维修基金与支付该项目工程款可在双方商定后从双方唯一共管账户1700元每平方米以内的额度内进行支付，原则为林安公司每季度末结算一次1700元每平方米及溢价部分的约定税费，其每月结算一次溢价部分扣除应承担税费后的50%用于每月销售费用、广告费用及饭票支出，余款在每季度末和林安公司同时结算。其每月应结算费用由林安公司在次月8日前按约定给予结算并付款，如超过7个工作日未付款，其有权从收取的房款中扣除，因此造成的后果由林安公司承担。林安公司承诺所有销售回款进双方约定的销售回款唯一共管账户，并在每月10日前将上月销售溢价部分扣除应承担的税收后的50%打入其指定账户用于销售、广告和饭票支出等。双方另约定，任一方严重违约，需承担包销总额5%的违约金，守约方有权单方终止协议的履行，并要求违约方赔偿因此造成的所有损失。2018年8月25日，其与林安公司签订《合作补充协议》，就共管账户的设立、管理、资金使用达成补充意见。双方合同签订后，2018年7月12日，其与林安公司签署房屋交接清单，正式开始公寓销售，林安公司交给其销售的公寓共计806套，销售面积34208.11平方米。其积极履行合同协议约定的义务，与第三方销售公司签署销售协议，由第三方代为销售。其根据合同及补充协议的约定，每月按照公寓销售情况与林安公司结算。林安公司全额支付了2018年7至10月份的销售款，但至2018年11月开始仅支付了部分销售款。此后就一直未予支付，至2019年2月28日，已经累计欠付公寓销售款7835119元。现因其数据与林安公司提供的数据存在争议，故对争议部分现暂不主张，以后另行主张，根据林安公司提供的已经销售房屋的数据及双方的约定，林安公司现共欠付7572642元。另因林安公司涉及诉讼案件，2018年9月17日，经林安公司申请，其同意将共管账户的资金转入林安商业账户中，同样采取共管措施。此外，林安公司未经其同意，擅自在湖北银行设立账户用于收取房屋销售款，严重违约。综上，林安公司欠付并拒绝支付其应得房屋销售款及擅自另行设立账户均属于严重违约，故其有权要求林安公司支付尚欠房款及违约金。林安商业出借账户给林安公司使用，根据民诉法司法解释规定，林安商业应为共同诉讼人。同时参照《最高人民法院关于出借银行账户的当事人是否共同承担民事责任问题的批复》以及生效判例，出借账户极有可能导致公司之间产生人格混同，因此，林安商业应承担连带责任。为维护其合法权利，特提出上述诉讼请求。一审法院认定事实：2017年，林安公司与深圳公司签订了《合作协议》、《彩住宅销售合作框架协议》（10月12日签订），约定双方合作的基本原则和范围，深圳公司组建专业的房地产销售、策划和渠道一体化团队与服务按1700元/平方米的包销底价销售林安国际物流城已建成的公寓和剩余商铺，深圳公司给林安公司的回款方式为每季度按总包销价款的1/4回款等。2018年2月23日，深圳公司出具授权书，明确彩生活公司系其旗下的控股公司，授权该公司作为十堰市林安国际物流城项目合作项下的平台服务和销售服务主体，负责项目的销售组织管理、饭票发放和彩之云平台服务，其对彩生活公司在该项目的一切行为，承担连带法律责任。2018年3月11日，林安公司与彩生活公司根据林安公司与深圳公司于2017年10月12日签订的《彩住宅销售合作框架协议》签订《彩住宅产品合作协议》，约定：十堰市林安国际物流城所有未售公寓房源全部通过彩生活公司彩住宅销售模式及彩生活公司合作的销售方进行销售，双方设立销售回款唯一共管账户，林安公司按照1700元每平方米收取房款并按照对外合同销售总额开具发票，承担税费；超出1700元每平方米差价部分的税收则若合同单价3500元以内（含3500）按10%包干，若实际合同单价在3501元以上，双方按各自收益部分纳税为原则另行商议并签订补充协议予以约定后才可销售；协议签订后，林安公司把售楼中心正式完全移交给彩生活公司及销售团队，彩生活公司及销售团队进场并清点房源并进行双方确认后，彩生活公司需两个月进行人员培训、案场包装和营销策划推广，该阶段不计入包销1年付款周期，正式对外销售后开始计算1年的付款周期（开盘时间暂定5月1日）；所有销售回款需进双方约定的唯一共管账户，若特殊情况下林安公司因该项目需交水费、维修基金与支付该项目的工程款，可在双方商定后从该账户1700元/平方米以内的额度内进行支付，原则为林安公司每季度末结算一次1700元每平米及溢价部分约定的税费，彩生活公司每月结算一次溢价部分扣除应承担的税费后的50%用于每月销售费用、广告费及饭票支出，余款在每季度末和林安公司同时结算。彩生活公司每月应结费用由林安公司在次月8日前按约定给予结算并付款（付款在次月10日前），如超过7个工作日未付款，彩生活公司有权从收取的房款中扣除，因此造成的后果由林安公司承担；林安公司每季度的第3个月末应当收到约定房源清单部分总价（按照1700元每平米计算）的25%，否则由彩生活公司和销售方负责补足，若延期一个月未予补足则自逾期之日起，每日分别按逾期金额的万分之五向林安公司支付滞纳金，彩生活公司足额付款后若房屋未销售的则办理抵押或过户手续予彩生活公司或其指定单位或个人名下。若客户按揭手续齐全，则视同按揭款金额已经支付林安公司，但未收到的款项暂不给彩生活公司结算，待实际收到时按约结算；超出1700元每平方米的溢价部分作为彩生活公司的饭票、销售费用、广告费用和包销收益；若一方严重违约，需承担包销总额5%的违约金，守约方有权单方终止协议的履行，并有权要求违约方赔偿因此造成的所有损失；深圳公司对彩生活公司履约行为承担监管和连带责任。2018年4月20日，林安公司向彩生活公司发送工作联系函，通知彩生活公司营销团队于4月24日前进驻“十堰林安国际物流城”开展公寓销售工作，并以该联系函通知进驻时间视同营销团队进驻启始日期，同时也视同双方协议履约启始日期。彩生活公司当时并未回复。2018年6月24日，彩生活公司与襄阳联合创锐房地产营销策划有限公司（以下简称创锐公司）签订《项目代理销售合同书》，约定彩生活公司委托创锐公司代理销售林安商贸物流城的公寓，代理期限为2018年7月1日起至2019年6月31日，销售底价确定为1900元每平方米，销售底价内创锐公司无收益等。协议签订后，林安公司拟仅移交公寓销售的案场，彩生活公司拟同意，但因彩生活公司当时合作的销售公司不同意部分接受案场而未能移交售楼处。2018年7月12日，林安公司与彩生活公司交接了公寓销售表和清单。彩生活公司陈述当天开始正式销售。2018年7月20日，林安公司向彩生活公司出具《告知函》，将其原有的销售团队向彩生活公司进行交接。最终林安公司交给彩生活公司销售的公寓面积为34208.14平方米。2018年8月25日，彩生活公司与林安公司签订《合作补充协议》，就共管账户的设立、管理、资金使用的申请审批与支付程序作出了相应的约定。2018年9月17日，林安公司以涉及诉讼为由，向彩生活公司协商将共管账户资金转入到林安商业账户，彩生活公司同意后，双方作出相应的变更，将林安商业的账户82×××86作为双方的共管账户，该账户于2018年9月19日启用。2018年11月2日，林安公司向彩生活公司提出用款申请，载明自2018年7月售房至今，已于2018年9月、10月按照合同约定向彩生活公司支付了应提款项，其公司尚未提出，故申请从共管账户提取20000000元用于偿还贷款。林安公司提供2018年7月18日至2019年2月28日销售情况如下：日期数量面积（㎡）平均单价（元/㎡）总价（元）已收款（元）备注2018.7.18-8.292564.573266.71837770467244048.30-9.304056.223242.51131523221098027310.1-317254.593310.7424018043204688845间按揭转全款，总价按照签约房款减少了14086元11.1-11.304008.123490.9613992181128121819间按揭转全款，总价按照签约房款减少了30526元12.1-12.311888.73351.65633025456102542019.1.1-1.31627.663327.67208854521286456间按揭转全款，总价按照签约房款减少了3393元2.1-2.28459.283301.88151648919264898间按揭转全款，总价按照签约房款减少了53920元合计20859.143330.76947553860651130彩生活公司表示可按上述数据在本案中结算，2019年1月1日至2月28日，双方销售的公寓数量应为38间，林安公司仅统计25间，有13间存在争议，其另行主张。关于林安公司（林安商业）向彩生活公司的付款情况：时间金额（元）备注2018.9.123381923（154518、482472、2744933）2018年8月29日，彩生活公司向林安公司申请支付截止当日销售公寓61间的包销收益2744933元（已扣除税收401794元）以及销售商铺10间的代理收益482472元、溢价分成154518元（扣除税收27962元），合计3381923元2018.10.165192014（182052、687918、4322044）2018年10月8日，彩生活公司向林安公司申请支付2018年8月30日至9月30日销售公寓97间的包销收益4322044元（已扣除税收620428元）以及销售商铺13间的代理收益687918元、溢价分成182052元（扣除税收39287元），合计5192014元2018.11.14、11.158926099（5000000、3926099林安商业账户付）2018年11月6日，彩生活公司向林安公司申请支付2018年10月1日至10月31日销售公寓169间、按揭转全款5间的包销收益8534662元（已扣除税收1168524元）以及销售商铺6间的代理收益296395元、溢价分成95041元（扣除税收18075元），合计8926098元2018.12.293000000（对该款，彩生活公司认为首先付清商铺费用，再其余付公寓报销款，林安公司否认）2018年12月10日，彩生活公司向林安公司申请支付2018年11月1日至11月30日销售公寓97间、按揭转全款9间的包销收益5705774元（已扣除税收717838元）以及销售商铺7间的代理收益及溢价分成564101元（已扣税），合计6269875元2019年1月14日，彩生活公司向林安公司申请支付2018年12月1日至12月31日销售公寓47间的包销收益2373576元（已扣除税收311952元）以及销售商铺3间的代理收益及溢价分成261091元（已扣税），合计2634667元。庭审中，双方确认对于单价在3501元及以上的，彩生活公司仍按照10%包干税费。林安公司对于彩生活公司主张的2018年1月至12月的可回款金额无异议，认为在2019年1月，彩生活公司实际按全额可分配金额为921500元，按实际回款可分成金额为915700元；2019年2月，彩生活公司按全额可分成金额为662100元，按实际回款可分成金额954100元。彩生活公司认为双方在2019年1月-2月存在13套房屋的争议，其另行主张，本案中认可林安公司的数据。2019年2月28日，创锐公司向林安公司发送工作联系函，表示因林安公司与彩生活公司就招商运营合作事项出现分歧，致使已经销售的公寓、商铺的代理费无法及时结算，导致彩生活公司自2018年11月开始都未能与其公司结算，并拖欠相应费用，其公司将于2019年3月10日停止案涉项目的推广、销售、回款等营销工作。3月7日，创锐公司再次发函林安公司，表明其将在2019年3月10日停止销售等工作，并解散招商团队等。2019年3月10日，林安公司向深圳公司及彩生活公司发出工作联系函，载明“贵公司与我公司合作自2018年6月份进场，并接手了我公司原有营销团队，案场也同步提交。整体合作协议贵公司一再拖延时间，于2018年12月29日才签署。销售物业、相关工作均已正常开展，唯有异议的是招商、运营相关工作迟迟没有实质性的进展……”、“3月10日，经我公司现场了解，贵公司驻场团队工作处于停工状态，员工离场，严重影响了林安正常业务的开展”，要求深圳公司、彩生活公司立即处理并落实原驻场团队立即复工，保持案场销售等相关工作正常开展等事项。2019年3月23日，林安公司再次向深圳公司、彩生活公司发出工作联系函，载明根据双方签订的《彩住宅产品合作协议》、《彩商业产品合作协议》，其公司交与深圳公司、彩生活公司包销公寓34208.14㎡及代理销售汽配商铺12466.57㎡、汽配仓库23759.85㎡，截止2019年1月31日其公司应收回包销公寓款45390000元，收回商铺房款12290000元，两项合计57680000元，而深圳公司、彩生活公司实际可以申请使用包销公寓款溢价部分仅有16060000元、商业销售代理费及溢价提成款1980000元，合计18040000元，其已实际支付20500000元，多支付了2460000元等，要求深圳公司、彩生活公司在3月30日前妥善处理相关单方中止合作事项履行的问题等。期间，林安公司单方面变更了收款账户。本案审理过程中，深圳公司出具情况说明，明确2018年3月签署的《彩住宅产品合作协议》由彩生活公司签订，合同的权利义务均由彩生活公司享有和履行，其公司不主张该协议中的任何权利。一审法院认为：彩生活公司持深圳公司出具的授权书，以自己的名义与林安公司签订了本案所涉的《彩住宅产品合作协议》，而深圳公司的授权书中明确彩生活公司作为十堰市林安国际物流城项目合作项下的平台服务和销售服务主体，即该项目实际参与人，而非授权彩生活公司作为其代理人签订相关协议，该协议的实际履行亦是由彩生活公司履行，故林安公司辩称彩生活公司并非《彩住宅产品合作协议》的相对人的辩称意见，法院不予采信。双方签订的《彩住宅产品合作协议》及补充协议未违反法律规定，亦是双方真实意思表示，合法有效，双方均应恪守。双方在合同中约定了销售房屋的各自的分配比例、方式和时限，但在合同履行过程中，双方实际按每月同时分配来执行。对于2018年8-12月的彩生活公司可分配金额（扣税后）双方无异议，法院予以确认。对于2019年1-2月的可分成部分，彩生活公司表示争议的13套房屋另行主张，本案中认可林安公司的数据，系其对自身权益的处分，不违反法律规定，法院予以确认。因此，2018年8月至2019年2月28日彩生活可分配结算款（不包括2019年1-2月争议的13套公寓）为25550789元（2744933+4322044+8534662+5705774+2373576+915700+954100）。关于林安公司的已付款，双方对2018年11月份之前的付款并无争议，但对2018年11月份的付款3000000元（付款时间2018.12.29），彩生活公司认为该款先支付2018年11月商铺的代理收益及溢价分成564101元，余款系支付当月的公寓包销收益。林安公司则认为3000000元则全部是支付公寓包销收益。林安公司支付该笔款项时并未备注具体用途，而双方此前则是公寓包销收益及商铺代理收益、溢价分成同步支付，故确定该款中的2730089.83元[3000000×5705774/（5705774+564101）]系支付公寓包销收益。因此，林安公司已经支付的款项为18331728.83元（2744933+4322044+8534662+2730089.83），尚有7219060.17元（25550789-18331728.83）未支付。双方在合同中约定开盘时间暂定2018年5月1日，该款同时约定了林安公司把售楼中心正式完全移交给彩生活公司及销售团队，彩生活公司及销售团队进场并清点房源并进行双方确认后，林安公司还需两个月进行培训、包装等，且该两个月不计入包销一年付款周期，正式对外销售后开始计算1年的付款周期。现双方在庭审中确认，因林安公司拟移交一半的售楼中心，虽彩生活公司当初拟同意接受，但当时彩生活公司合作的销售公司拒绝接受，故未能及时进行移交，后直至2018年7月12日双方才进行了销售房源的移交。因此，现无证据表明延期入场系彩生活公司违约所致。根据该条的约定，在双方确认移交房源后，彩生活公司尚有两个月的筹备时间可不计入包销一年周期，但彩生活公司自认移交当天即开始正式销售，合同约定了正式对外销售后开始计算1年付款周期，故法院认定包销周期应自2018年7月12日开始计算。则至2018年10月11日，彩生活公司应保证林安公司收到14538459.5元（34208.14×1700×25%）；至2019年1月11日，彩生活公司应保证林安公司收到29076919元（14538459.5×2）。从彩生活公司的历次请款函及林安公司提交的销售数据来看，至2018年12月31日，彩生活公司均能完成保底任务。即便按照林安公司陈述至2019年1月31日，销售期间实际回款总额58724600元，减去彩生活公司可得收益25550789元，余额为33173811元，亦已完成了保底销售回款任务。上述数据还是根据实际回款数据计算，双方约定的款实际还包括客户手续齐全的按揭金额。因此，林安公司辩称彩生活公司未完成保底销售回款任务的辩称意见，法院不予采信。双方在案涉合同第二条第一款即明确了彩生活公司及其合作的销售方，因此林安公司对彩生活公司让其他合作公司来销售房屋这一事实应为明知且接受，故其以此作为彩生活公司的违约情节并认为彩生活公司转委托无效，法院不予采信。双方在合同中约定彩生活公司每月结算应结费用的50%，余款在每季度末与林安公司同时结算，但双方在履行合同的过程中又达成补充协议，约定双方均可申请动用属于各自的资金，其余部分在双方次月5日前完成分账核算确认后可申请动用。双方实际履行系彩生活公司次月即全额申请上个月的可得收益，现林安公司未按约向彩生活公司支付公寓包销收益已经构成违约，且林安公司未经协商私自变更了共管账户，亦属违约，但彩生活公司主张的违约金明显过高，故法院依法调整为以7219060.17元为基数，自彩生活公司起诉之日即2019年4月22日起至实际支付之日止，按年利率6%计算，以3118592.25元为上限。林安商业向林安公司、彩生活公司出借账户的行为违反了中国人民银行《人民币银行结算账户管理办法》第六十五条关于存款人使用银行结算账户，不得出租、出借银行结算账户的规定。同时《最高人民法院关于出借银行账户的当事人是否承担民事责任问题的批复》规定“出借银行账户是违反金融管理法规的违法行为，人民法院应当依法收缴出借账户的非法所得并可以按照规定处以罚款，还应区别不同情况追究出借人相应的民事责任”。本案中，因林安公司向林安商业借用账户征得了彩生活公司的同意，且该账户启用后处于林安公司、彩生活公司的共管之下，故林安商业以该账户中截至查封当日的4155809.96元的存款及该款产生的利息为限，对林安公司的付款义务承担连带责任。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十四条、第一百二十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十五条，作出如下判决：一、林安公司于判决生效之日起十日内向彩生活公司支付公寓销售款7219060.17元，并支付违约金（以7219060.17元为基数，自2019年4月22日起至实际支付之日止，按年利率6%计付，上限为3118592.25元）。二、林安商业以其账户：82×××86内存款4155809.96元及该款在该账户内产生的利息为限，对判决第一项确定的林安公司的给付义务承担连带责任。三、驳回彩生活公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取为43761元，保全费5000元，合计48761元，由彩生活公司负担4000元，由林安公司负担44761元。二审中，双方对一审法院已查明事实均无异议，本院依法予以确认。当事人指明的一审文书笔误，本院已在本判决书一审查明事实部分直接进行了更正。二审中，林安公司为证明其根据2018年4月20日向彩生活公司发出的告知函向彩生活公司移交了原属于林安公司的销售、招商人员，且移交后工资均由林安公司发放，向本院提交了张永琴、秦晓宇、靳钰鸿、薛娇签字的四份书面证言，四人陈述其系林安公司招商人员或销售人员，2018年7月服从林安公司与彩生活公司战略合作需要，转隶至彩生活公司林安项目部从事招商工作，并与林安公司办理了停薪留职和终止了劳动关系，自2018年7月起在彩生活林安项目部继续从事招商或销售工作，期间工资由彩生活公司计发，2019年5月重新与林安公司恢复劳动关系等。就此，彩生活公司质证认为，上述人员确实自2018年7月在彩生活公司林安项目部从事销售工作，与一审法院认定的案涉公寓的包销期间从2018年7月12日开始相互印证，因上述人员与林安公司存在利害关系，对该些证言的可信度和证明目的不予认可。本院认为，林安公司所举证的上述证言对照其陈述的证明目的与本案争议事实及法律关系关联性欠缺，本院不予认定。本案二审争议焦点为：一、彩生活公司是否有权主张案涉公寓销售款；二、案涉公寓的包销期限起点时间应如何认定，彩生活公司主张案涉公寓销售款是否符合双方约定，是否存在违约行为，林安公司扣留销售款是否属于行使不安抗辩权；三、林安公司就一审判决主文第二项是否具有上诉利益。本院认为：关于争议焦点一，合同相对人的认定应当根据合同中当事人部分载明情况及合同权利义务具体指向进行。本案中，虽然林安公司与深圳公司就案涉项目签订有框架合作协议，但就案涉公寓的具体销售，林安公司系与彩生活公司另行签订《彩住宅产品合作协议》予以实施，且《彩住宅产品合作协议》中合同主体及具体权利义务均指向林安公司与彩生活公司，并不存在矛盾之处。林安公司以其与深圳公司另存在合作协议，否认本协议中彩生活公司系案涉协议合同相对人，本院不予采纳。关于深圳公司在《授权书》中作出愿意就彩生活公司的法律行为承担连带法律责任的意思表示一节，本院认为深圳公司的该行为性质属于债务加入，并不影响《彩住宅产品合作协议》合同当事人的认定，林安公司以此为由主张彩生活公司不符合原告主体资格，亦不能成立。据此，一审法院认定彩生活公司作为《彩住宅产品合作协议》合同相对方有权依据该协议提起诉讼，具有事实和法律依据，并无不当，林安公司就此提出的上诉主张，本院不予采纳。关于争议焦点二，关于案涉公寓包销期限起算点如何认定的问题。案涉公寓包销期限起算点的认定是判断彩生活公司是否依约履行合同义务的关键。本案中，双方虽在《彩住宅合作协议》中约定包销期限为1年（开盘时间暂定5月1日），但双方此后并未进一步确认以2018年5月1日作为包销期限起算点，故不能仅凭“开盘时间暂定5月1日”的表述将2018年5月1日认定为包销期限起算点，而应当根据合同的其他条款、合同目的、交易习惯以及诚实信用原则进行确定。就本案而言，《彩住宅合作协议》约定彩生活公司正式对外销售后开始计算1年的付款周期，故应当对彩生活公司正式对外销售的时间进行确定。从《彩住宅合作协议》约定的内容来看，正式对外销售需：1.林安公司把售楼中心正式完全移交彩生活公司及销售团队，2.彩生活公司及销售团队进场清点房源，双方确定；3.彩生活公司在满足前述条件下，另需2个月进行人员培训、案场包装和营销策划推广，该阶段不计入包销1年付款周期。据此，包销期限1年的起算点需先满足移交售楼中心、双方清点确认房源等前提条件，另再宽延2个月。而根据现已查明的事实，《彩住宅合作协议》签订后，双方围绕是否全部移交售楼中心的问题产生争议，双方迟至2018年7月12日才对公寓销售表和清单进行交接，因《彩住宅合作协议》已明确约定林安公司应全部移交售楼中心（案场），故在未满足该条件情况下，林安公司2018年4月20日的单方通知彩生活入场行为不发生计算包销期限的法律后果。据此，一审法院根据公寓销售表和清单交接时间及彩生活公司对正式销售时间的自认，将包销期限认定自2018年7月12日开始计算，已充分考虑林安公司权益。林安公司主张以2018年5月1日作为包销期起算点，并由此主张彩生活公司早自2018年5月开始即未完成包销任务，缺乏事实和合同依据，本院不予采纳。根据双方合同约定，包销期起算点以及销售回款情况的审查，一审法院认定彩生活公司已依约完成保底销售回款任务，符合事实，本院予以确认。关于公寓销售款按月支付抑或按季度支付的问题，根据双方的《合作补充协议》，双方为确保账户共管不影响双方正常经营，已对资金使用流程及额度标准进行了重新约定。从补充协议约定内容来看，并未限制一方申请归属于自己一方资金的比例；从双方前期实际履行的情况来看，彩生活公司次月即全额申请上个月的可得收益，据此，一审法院认定彩生活公司可于次月全额申请上个月的可得收益，并无不当。林安公司就此提出的异议，本院不予采纳。关于案涉公寓由彩生活公司转委托第三人销售是否违反合同约定问题，根据双方《彩住宅合作协议》第二条第一款的约定，林安公司并未限定案涉公寓必须由彩生活公司独立完成，该款中案涉公寓通过彩生活销售模式及彩生活公司合作的销售方的表述，已表明林安公司同意由彩生活公司委托相关合伙的销售方销售，现林安公司以彩生活公司转委托第三人销售为由主张彩生活公司存在违约，与合同约定不符，一审法院不予采纳，并无不当。关于林安公司主张的不安抗辩权能否成立问题。根据合同法第六十八条之规定，主张行使不安抗辩权的当事人，应当就对方存在经营状况严重恶化；转移财产、抽逃资金，以逃避债务；丧失商业信誉；有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形等提供证据证明。此外，不安抗辩权的行使还应当遵守合同法第六十九条的程序性规定。本案中，根据现已查明事实，彩生活公司申请相关销售款的过程中不存在违约行为，林安公司一、二审中亦未能就彩生活公司存在相关法定情形进行举证，其扣留销售款也未履行合同法第六十九条规定的通知义务，其相关扣留销售款系行使不安抗辩权的主张，不能成立，本院不予采纳。一审法院认定林安公司应立即支付销售款及调整后的违约金，符合法律规定，并无不当。关于争议焦点三，一审判决主文第二项系判令林安商业就林安公司应承担的给付义务承担连带责任，现林安商业并未就一审判决提出上诉，应视为其认可一审判决。因该判项并不导致林安公司的利益受损，本院认为，林安公司就该判项提出的上诉主张缺乏上诉利益，应不予审查。综上，上诉人林安公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费87522元（由林安公司预交），由林安公司负担；保全费5000元（由彩生活公司预交），由彩生活公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王静静审 判 员 潘晓峰审 判 员 仓 勇二〇二〇年八月四日法官助理 宁尚成书 记 员 徐冬晖