江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终5034号上诉人（原审被告）：南京中船绿洲环保有限公司，住所地江苏省南京市中华门外新建。法定代表人：王洪琪，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵宇翔，江苏法德东恒律师事务所律师。上诉人（原审被告）：南京润德环保工程技术有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区西桥23号。法定代表人：余德刚，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈少民，江苏金维律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张明锋，男，1970年2月7日出生，汉族，住江苏省南京市下关区。委托诉讼代理人：蒋永龙，江苏宪德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：余德刚，男，1965年5月13日出生，汉族，住江苏省南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：陈少民，江苏金维律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐州矿务集团有限公司张双楼煤矿，住所地江苏省徐州市沛县大屯镇西。法定代表人：董世刚，矿长。委托诉讼代理人：冯光，男，1958年11月5日出生，汉族，该公司法律顾问，住江苏省徐州市泉山区。被上诉人（原审被告）：徐州矿务集团有限公司三河尖煤矿，住所地江苏省徐州市沛县龙固镇。法定代表人：孟建兵，矿长。委托诉讼代理人：蔺孟楠，女，1984年10月17日出生，汉族，该公司员工，住河北省唐山市滦县。委托诉讼代理人：胡川，江苏红杉树律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐州矿务集团有限公司，住所地江苏省徐州市淮海西路235号。法定代表人：冯兴振，副董事长。委托诉讼代理人：冯光，男，1958年11月5日出生，汉族，该公司法律顾问，住江苏省徐州市泉山区。上诉人南京中船绿洲环保有限公司（以下简称中船公司）、上诉人南京润德环保工程技术有限公司（以下简称润德公司）因与被上诉人张明锋、余德刚、徐州矿务集团有限公司张双楼煤矿（以下简称张双楼煤矿）、徐州矿务集团有限公司三河尖煤矿（以下简称三河尖煤矿）、徐州矿务集团有限公司（以下简称矿务集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省沛县人民法院（2018）苏0322民初3225号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。润德公司上诉称：请求撤销原判，改判驳回张明锋的诉讼请求。事实和理由：一、原审判决认定事实不清，且有错误。1、本案中，润德公司与张明锋素不相识，是经法定代表人余德刚之弟余德勇介绍参与进来帮忙办理一些辅助事务，如垫付保证金、联系购买部分材料、技术性咨询等，但根本没有参与合同的签订、合同履行、管理机构组建、现场管理、与发包方及社会关系协调等工作。张明锋没有资金投入，垫付的10万元保证金早已退还，支付的材料款、差旅费也由润德公司给付。但张明锋意图通过实施了一些辅助行为取得承包人的地位，从而占有工程款，而这些工程款客观上已不存在。除支付张明锋30元余万元以外，还支付了材料款、工资、税金、管理费、机械费等费用，没有任何结余，整个工程都是亏损的。2、原判决认定双方存在转包合同关系，却没有对合同的内容作任何的认定，属于事实认定错误。原判决并没有对双方所谓的合同内容进行审查，原审判决对于张明锋10万元保证金是否退还审查不清。润德公司已经举证张明锋的10万元保证金是代润德公司所交，性质是润德公司借用，因此在归还时特别注明为还款，而原审判决对此没有认定。3、原审判决认定的张明锋购买的钢材以及其提供的销售单收据合计金额是145944元，过于笼统。二、原判决适用法律错误。原判决直接以润德公司承包中船公司的合同作为判断双方权利义务关系的证据，违背合同相对性原则。同时，原审判决适用高度盖然性标准，认为张明锋的证据证明力大于润德公司是错误的。张明锋确实曾联系部分材料及支付部分，但绝大部分货款是润德公司直接支付。张明锋支付的小部分也是润德公司转给的。张明锋通过电子邮箱参与过中船公司和润德公司之间的图纸文件交流，但后面的落实工作是润德公司的人员来实施。关于结算及付款，所有的工程款的领取支付，以及最终的竣工结算，都是润德公司办理，张明锋没有参与，其不符合实际施工人的行为特征。原审判决让润德公司和张明锋算账是错误的，应该由张明锋将其经手的支出和润德公司算账。最后，张明锋具备很强的合同意识和工程项目经验，其并没有和润德公司签订合同，足以证明双方不存在施工合同关系。中船公司辩称：涉案工程是中船公司依据协议书分包给润德公司的。一审法院已经查明，中船公司只对润德公司承担相应的合同义务，至于润德公司与张明锋之间就涉案工程施工过程中的合同与转包究竟是何协议，双方是何法律关系，中船公司并不了解。张明锋辩称：润德公司在一审中主张和中船之间是合作关系并未主张工程是其施工的，整个诉讼程序中未见润德公司提供证据证明案涉工程是其施工的。润德公司虽然多次指责一审判决的错误之处，但未提供证据证明，相反张明锋提供的证据具有高度的盖然性，能够证明张明锋是实际施工人。余德刚辩称：同意润德公司的意见。张双楼煤矿辩称：我们已经付清所有的款项，不应当承担相应的责任。谁是具体施工人我们不清楚，我们把工程款打给合同相对人中船公司。三河尖煤矿辩称：润德公司的上诉请求及事实理由均不涉及三河尖煤矿，所以三河尖煤矿对此不做评判。一审认定事实清楚，适用法律正确。矿务集团辩称：我们已经付清所有的款项，不应当承担相应的责任。谁是具体施工人我们不清楚，我们把工程款打给合同相对人中船公司。中船公司上诉称：1、请求撤销原审判决第一项，改判驳回张明锋对我公司的诉讼请求；2、请求维持原审判决第二项；3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、中船公司已向润德公司付清了两个涉案工程全部工程款，原审法院判令我公司承担连带责任，属于事实认定错误。根据原审判决认定的案件事实，中船公司是通过两份合作协议书，将两个涉案工程分包给润德公司，再由润德公司转包给张明锋的。依据这两份合作协议书第七条的约定，涉案项目的管理费为合同总价的40%，工程的税费全部由润德公司承担。根据一审法院认定的工程款合计总额，扣除管理费和代缴的税费，根据我公司向润德公司的银行打款记录，我公司已向润德公司结清两个涉案工程的应付工程款。由于我公司向润德公司付清工程款后，已经完成工程款给付义务，之后应当由润德公司向张明锋承担转付义务。原审法院判令我公司对润德公司欠付的工程款承担连带责任，属于事实认定错误。二、本案纠纷起因系润德公司擅自将工程转包给张明锋。因双方对合同无效的结果均有过错，依法应当各自承担相应的责任。综上，我公司已经支付完毕，应免除责任。润德公司和张明峰均有过错，应当各自承担相应责任。润德公司辩称：中船公司的第一个上诉理由成立，款项确实已经付清。第二个理由是错误的，其称润德公司又将公司转包给张明锋是错误的，但是总体上诉请求成立。张明锋辩称：中船公司在一审中主张与南京润德是合作关系并且提交了合作协议书，在举证期限内未提供其向润德公司支付工程款的任何证据，现在中船公司又提供其与南京润德公司之间的银行来往记录，企图主张系案涉工程的工程款并主张已付清。南京中船公司所提供的银行来往凭证不能证明相关来往款项是案涉工程的工程款，因为中船公司与润德公司之间存在很多来往，并且也不属于一审庭审结束后新发现的证据，不是新证据。该证据属于南京中船公司保管，有能力提供而不提供，因此不属于二审新证据。相关的往来款项并没有发票、结账簿相支持，无法证明该款项的性质，上诉请求不成立，请求驳回上诉，维持原判。余德刚辩称：同润德公司的答辩意见。张双楼煤矿辩称：中船公司的上诉不牵涉到我方，一审判决关于涉及我方的部分是正确的。三河尖煤矿辩称：中船的上诉理由不涉及到我方，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。矿务集团辩称：中船公司的上诉不牵涉到我方，一审判决关于涉及我方的部分是正确的。张明锋向一审法院起诉请求：1、判决中船公司退还工程保证金100000元；2、判决张双楼煤矿退还廉洁保证金23700元；3、判决中船公司、润德公司、余德刚支付工程款991917.98元，张双楼煤矿、三河尖煤矿在欠付工程款范围内承担连带责任，矿务集团对张双楼煤矿、三河尖煤矿欠付的工程款承担补充清偿责任；4、被告承担本案诉讼费。一审法院查明，一、关于合同签订。2014年9月18日，三河尖煤矿与中船公司签订《施工合同书》，约定三河尖煤矿将其防风抑尘网工程发包给中船公司，承包范围为三河尖煤矿露天煤场需安装长750m、高9-12m抑风防尘网，采用厚度0.9㎜钢板，安装总面积8800㎡左右；工程暂定价2530614.95元，按实际工程量计算合同总价等。阮舰作为承包人中船公司的委托代表人签字。2014年9月23日，张双楼煤矿与中船公司签订《施工合同书》，约定张双楼煤矿将其防风抑尘网工程发包给中船公司，承包范围为张双楼煤矿露天煤场现有2.5面有围墙，围墙高3-4m，要求安装防风抑尘网长度850m，总高度9-12m，总面积7500㎡左右（其中，150m高度墙高3m,总高度12m），包工包料；工程暂定价2368213.09元，按实际工程量计算合同总价；承包人向发包人提交中标价（扣除甲供材）5%的履约保函，履约保函在工程竣工验收后10个工作日内全部返还（无息）；承包人提交中标价的1%的廉洁从业保证金等。阮舰作为承包人中船公司的委托代表人签字。在上述张双楼煤矿与中船公司之间《施工合同书》的订立过程中，张明锋通过其邮箱，与张双楼煤矿员工程谦真、杨瀚协商合同具体内容。2014年10月8日，中船公司（甲方）与润德公司（乙方）签订两份《合作协议书》，约定双方对张双楼煤矿、三河尖煤矿防风抑尘网工程联合投标，所有投标文件的资质文件和投标单位均采用中船公司的，但在本防风抑尘网投标活动中，利益共享、风险同担；合同签订后，按甲方与业主签定的合同总价及付款进度、比例，再扣除税款和管理费用后，与乙方签定合同，乙方提供相对应的发票，税款由乙方承担，乙方以甲方名义，开展本项目的各项工作，乙方签订合同后，所有利益、风险及安全责任，设计责任和设计风险由乙方全部承担，合同约定的承包商责任条款包括质保期内所有承包商责任及费用由乙方全部承担；管理费用为合同总价的4%等。二、关于施工过程。1、2014年7月21日，张明锋通过案外人徐尊领的账户，向中船公司支付10万元保证金。中船公司已将该10万元保证金退还润德公司。2、2014年11月7日，张双楼煤矿向中船公司出具金额为23700元的廉洁保证金收据，该收据由张明锋持有。该款实际由中船公司于2014年10月24日转账支付给张双楼煤矿。3、2014年12月21日，张明锋以中船公司项目负责人的名义，向涉案工程监理单位江苏广厦建设监理提交工程联系单，该工程联系单加盖有“南京中船绿洲环保有限公司徐州矿务集团有限公司防风抑尘网工程项目部”印章。4、在三河尖煤矿、张双楼煤矿召开的施工图审查会议中，余德刚、张明锋均作为中船公司人员参加会议。5、自2014年11月29日起至2015年1月23日，张明锋在徐州中基混凝土有限公司购买混凝土，用于张双楼煤矿，经对账，总货款为165260元。6、自2014年11月13日至2014年12月31日，张明锋购买钢材用于三河尖煤矿、张双楼煤矿，张明锋提供的销售单、收据金额合计145944元。7、中船公司通过电子邮箱，将涉案工程施工图纸等施工资料，发送给张明锋。8、润德公司通过电子邮箱，将涉案工程招投标文件及施工技术要求，发送给张明锋。三、关于结算及付款。1、2016年12月26日，经矿务集团审计，涉案三河尖煤矿防风抑尘网工程造价为1668281元，张双楼煤矿防风抑尘网工程造价为1250267元。三河尖煤矿、张双楼煤矿均已付清上述工程款。张明锋参与了涉案工程的结算。2、2015年1月12日，三河尖煤矿通过电子邮箱向张明锋发送企业询证函、确认函，收函单位载明为中船公司。企业询证函的主要内容为截至2014年12月31日欠中船公司防风抑尘网工程款88万元，请中船公司核对。确认函的主要内容为将三河尖煤矿的债务转让给江苏徐矿能源股份有限公司。中船公司在企业询证函上确认的工程款数额为2404084.2元，并加盖了中船公司印章，中船公司在确认函同意处加盖了印章。上述加盖了中船公司印章的企业询证函、确认函由张明锋持有，并作为证据提交。3、张明锋、余德刚、余某,4均曾持中船公司出具的收据、法人授权书等，从三河尖煤矿、张双楼煤矿领取过涉案工程的工程款。一审法院认为，一、关于张明锋是否为涉案工程实际施工人。实际施工人是指转承包人、违法分包的承包人和挂靠人。对实际施工人的认定主要考察以下几个方面：一是是否存在实际施工行为，包括在施工过程中是否存在组织人员施工、购买材料、支付工人工资等行为。二是是否参与转包合同或分包合同的签订与履行。三是是否存在投资或者收款行为。符合前述情形的，可以认定为实际施工人。就本案分析如下：首先，张明锋提供的混凝土对账单，收款收据以及钢材的供销合同、销售单、收据等，可以证实张明锋为涉案工程购买了混凝土、钢材，余德刚、润德公司亦认可张明锋采购了涉案工程材料，只是主张张明锋是受润德公司委托进行采购。此外，张明锋还提供焊管、板材等材料的购销合同、发货清单、销货清单、出货单等证据，以及打桩、挖机、铲车等费用的收据，虽然润德公司对上述证据均不予认可，但润德公司亦未提供相反证据证明上述费用实际由其支出。其次，张明锋参与了涉案《施工合同书》的签订，在实际施工过程中，张明锋以中船公司项目负责人的名义与监理单位联络，参与涉案工程施工图审查会议，中船公司、润德公司均曾向张明锋发送过涉案工程施工图纸、招投标文件、施工技术要求等施工资料，在该案庭审中，张明锋还提供了由其持有的涉案工程施工图。余德刚、润德公司亦陈述张明锋参与了涉案工程现场管理，只是主张张明锋是受润德公司委托进行管理。最后，涉案工程保证金10万元实际由张明锋缴纳，张明锋参与了涉案工程的结算，并从三河尖煤矿、张双楼煤矿领取了工程款。三河尖煤矿的向中船公司发出的企业询证函、确认函，实际发给了张明锋，中船公司盖章确认后，原件亦由张明锋持有。综上，张明锋全程参与了涉案施工的签订、履行、结算，并对涉案工程进行了投资、购买材料、管理，相较于余德刚、润德公司主张的张明锋上述行为系受润德公司委托，双方属于委托合同关系，张明锋主张其系涉案工程实际施工人的可能性更高，故对张明锋的主张，一审法院予以采纳。二、关于合同效力及价款。润德公司将涉案工程转包给不具备施工资质的张明锋，该施工合同违反法律强制性规定，系无效合同。虽然该施工合同无效，但涉案工程已经验收并投入使用，故张明锋有权参照合同约定主张工程款。张明锋与润德公司未签订书面施工合同，但润德公司与中船公司签订的《合作协议书》约定，中船公司按与业主签定的合同总价及付款进度、比例，再扣除税款和管理费用后，与润德公司签订合同，管理费用为合同总价的4%等，三河尖煤矿、张双楼煤矿已经对中船公司的工程款进行了审计，审计金额合计2918548元，张明锋主张参照该审计金额确定其工程款，一审法院予以支持。张明锋自认余德刚转给其工程款410000元、代付混凝土材料款64000元、代付钢材款90000元、代付防尘网款253402元、代付防尘网钢管费170000元、代付余某,4劳务包清工费605000元、代开票税费164600.62元，扣除管理费145927.4元、廉洁保证金23700元，张明锋要求润德公司支付剩余工程款991917.98元，一审法院予以支持。如余德刚、润德公司为涉案工程支付了其他费用，可另行主张权利。三、关于其余被告的责任。余德刚系润德公司法定代表人，其在涉案工程中的行为系职务行为，其法律后果由法人承受，故余德刚在该案中不承担责任。润德公司与中船公司签订的《合作协议书》约定，润德公司借用中船公司的名义及资质投标，中标后双方再按与业主签订的合同总价、付款进度、比例，扣除税款和管理费用后签订合同，润德公司以中船公司名义开展工作，所有利益、风险、责任、费用等由润德公司承担，故双方之间系挂靠合同关系。中船公司应对润德公司的上述债务承担连带责任。张明锋要求中船公司返还工程保证金10万元。一审法院认为，张明锋确将工程保证金汇至中船公司账户，但中船公司已将该10万元保证金退还润德公司，且中船公司系基于与润德公司之间的《合作协议书》收取该保证金，中船公司将该保证金退还给润德公司并无不当，故张明锋应向实际占有该保证金的润德公司主张权利，对张明锋要求中船工程退还保证金10万元的诉讼请求，一审法院不予支持。张明锋基于三河尖煤矿、张双楼煤矿审计的涉案的工程造价主张本案工程款，三河尖煤矿、张双楼煤矿已经付清上述工程价款，故对张明锋要求三河尖煤矿、张双楼煤矿在欠付工程范围内承担责任的诉讼请求，一审法院不予支持，对张明锋要求矿务集团对三河尖煤矿、张双楼煤矿承担补充责任的诉讼请求，一审法院不予支持。张明锋要求张双楼煤矿退还廉洁保证金23700元，但根据一审法院查明的事实，该廉洁保证金实际由中船公司转账支付给张双楼煤矿，并非扣留的本案工程款，故对张明锋该项诉讼请求，一审法院不予支持。遂依照《中华人民共和国合同法》五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民法总则》第六十一条、第七十四条规定，判决如下：一、南京润德环保工程技术有限公司于本判决生效后十日内支付张明锋工程款991917.98元，南京中船绿洲环保有限公司承担连带责任；二、驳回张明锋其他诉讼请求。案件受理费14841元，由张明锋负担1646元，由南京润德环保工程技术有限公司负担13195元，南京中船绿洲环保有限公司承担连带责任。润德公司二审期间提供证据：1、徐州中基混凝土有限公司对账单原件一份，以证明混凝土是润德公司购买的，对账单原件在润德公司，张明锋一审提交的复印件不能直接认定是其购买的；2、提供结算书原件一份及与张双楼煤矿的竣工结算总价单，以证明是润德公司最终与两矿结算的，原审认定张明锋参与结算没有依据，是错误的；3、三河尖煤矿中标通知书、张双楼煤矿中标通知书、中介服务费发票，以及三河尖煤矿和张双楼煤矿的施工合同书，以证明润德公司和中船公司合作取得两矿工程，工程由润德公司组织施工，50000元费用由润德公司负担；4、2014年11月10日工矿产品购销合同、案外人王曼书写的收条、润德公司员工代付款转账凭证4张，2014年12月30日购销合同2份，代付款转账凭证5份，以证明润德公司购买了涉案工程的材料，张明锋只是联系人；5、张双楼煤矿生产技术部杨瀚的情况说明、张双楼煤矿工程监理张治永的证明及其书写吊车使用记录、张双楼煤矿、三河尖煤矿工人和监理等出具的证明，以证明张双楼煤矿施工合同由润德公司及中船公司共同参与协商签订，余某,4负责组织张双楼煤矿工程施工；6、现场管理人员**记录的收款明细、支出明细、技工明细和欠款单，以证明润德公司和余德刚实际承担工人工资及各项杂费，组织工人施工；7、张双楼煤矿和三河尖煤矿涉案工程的资料图、竣工图，以证明该部分资料均为润德公司持有，能够证明润德公司制定余德刚、余某,4参与竣工验收工作；8、张双楼煤矿开票信息、电子邮件4份及询证函3份、两矿工程竣工结算书，以证明由润德公司负责与矿务集团结算、对账和催款；9、税收完税证明及交通银行信用卡电子账单，以证明润德公司承担涉案项目税费188402.95元；10、余德刚车辆ETC客户月消费明细，以证明余德刚为合同签订、管理、工程款结算多次往返南京和沛县之间；张明锋质证称，对证据1，对账单的真实性认可，对其证明目的不予认可。一审中我方提供的部分混凝土对账单的证据是为了证明我们参与了施工，至于具体材料款的多少与诉讼请求没有关联。润德公司提供的对账单与一审中我方提交的对账单是一致的，该证据不能证明混凝土的相关款项是润德公司支付的；对证据2，用工计算总价暂时无法确认，该证据盖的章是中船公司，并非润德公司，并不能证明润德公司参与计算。实际上工程是中船公司中标的，该计算是与徐州矿务集团有限公司张双楼煤矿的一个生产技术部门的结算，并非最终的结算文书；对证据3，一审中对方举证是合作协议，不是施工合同，二审中润德公司举出的证据是施工合同，明显是伪造证据，欺骗法庭；对于证据4，我方在诉状中已经认可了，但对其证明目的不予认可。我方在诉状中称的是17万，比11万多了6万，对方扣了王曼6万元，所以是11万；对证据5，真实性不予认可，与我方一审中提供的来往邮件等证据都是相互矛盾的。所有的人工都是分包给余某,4的，余某,4是余德刚的亲弟弟，他们之间是存在利害关系。余某,4与张明锋在南京发生诉讼，也是存在利害关系的。一审已经提交了余某,4的录音证据，其认可张明锋是实际施工人，愿意帮张明锋索要实际施工款；对证据6，真实性无法确认，但我方在一审中认可润德公司代付了余某,4的劳务包清工费用605000元；对证据7，证明目的不予认可。因为该工程是中船公司中标的，对外施工以及结算方面，文书上反映的只能是中船公司，不可能是张明锋；对证据8，跟本案没有关联，是中船和煤矿公司来往的凭证；对证据9，税票应该是按照合同金额开给中船公司的，我方是以中船公司的名义开给张双楼煤矿、三河尖煤矿的，该证据恰恰证明了中船公司违法转包给了润德公司；对证据10，与本案无关。中船公司质证称，对润德公司提供的证据1、2的真实性均予以认可，对其证明目的也是认可的；对证据3，一审举证的两个合作协议书，实际上是针对联合投标的事实，涉及到费用分担。而两份施工合同，是只针对施工的内容，合作协议在前，施工合同在后；对证据4，真实性认可，合同是张明锋以南京临之锐建材科技有限公司的名义作为需方，而不是以润德公司为主体接受建材，实际是由润德公司的员工所支付。我方认为张明锋在该项采购中，并非作为润德公司的代表采购，与其所主张的实际施工人的身份是存在矛盾的；对证据5，真实性和证明目的予以认可。本项目的全部制作都是由余某,4完成，张明锋主张从未见过润德公司所举的资料，明显不符合工程实施的实际；对证据6-10，均予以认可，润德公司是本案实际施工人。余德刚质证称，认可润德公司的证据。张双楼煤矿质证称，证据1的对账单与我们没有关系，不予质证。对于证据2，一审中已经质证过，是否与一审中是一致的无法确定。张双楼煤矿的竣工结算总价单是我们的结算，至于单子在谁手中我们不清楚。对于其他证据，和我方无关。三河尖煤矿质证称，证据与三河尖煤矿无关，不发表质证意见。矿务集团质证称，证据1的对账单与我们没有关系，不予质证。对于证据2，一审中已经质证过，是否与一审中是一致的无法确定。张双楼煤矿的竣工结算总价单是我们的结算，至于单子在谁手中我们不清楚。对于其他证据，和我方无关。中船公司二审期间提供证据：1、中船公司向润德公司付款明细的汇总表和往来业务回单，以证明中船公司已经向润德公司支付了2698893.96元的工程款。2、中船公司为润德公司代缴税款记账凭证和税收缴款书，以证明中船公司已经为润德公司代缴两涉案项目的税费共计29858.21元。张明锋质证称，对于证据1，所有的银行来往凭证无法证明与案涉工程有关。一审中中船公司抗辩与润德公司仅仅是合作关系并非转包关系，他们之间没有工程款的来往。对于证据2，中船公司明显在虚假陈述，相关的缴纳税款的款项我方至少能证明部分款项不是中船公司支付的，其中的10420.17元的税费是张明锋在徐州地税局刷卡支付的，中船公司声称系其代缴明显虚假陈述。余德刚质证称，同润德公司意见。张双楼煤矿质证称，与我方无关。三河尖煤矿质证称，与我方无关。矿务集团质证称，与我方无关。张明锋提供如下证据：1、2014年10月23日在徐州市地方税务局刷卡代南京中船公司缴纳税款10420.17元的刷卡单，以证明中船公司提交的证据中的一些税款并非其交的。2、南京市鼓楼区人民法院（2018）苏0106民初8068号民事判决书，以证明余某,4与张明锋有利害关系，余某,4是长期承包劳务分包的工头。润德公司质证称，对该证据1，真实性无异议，但是与本案没有关联性。且如果缴税应该交在沛县税务局而非徐州市地税局，我们认为该税款并不是本案所涉税款；对证据2，真实性无异议，与本案没有关联性。中船公司质证称，对证据1，真实性认可，但我方认为该张刷卡单和我方提供的证据并不矛盾，即使张明锋刷卡缴税，中船公司也已经将相应税款支付给南京润德公司，此后中船公司将完税证明用以入账，证明税款数额属实；2、对证据2，真实性无异议，可以看出余某,4和张明锋之间存在多次合作，张明锋在本案项目中只承担技术和辅助工作。余德刚质证称，同润德公司意见。张双楼煤矿不发表质证意见。三河尖煤矿不发表质证意见。矿务集团不发表质证意见。二审中，润德公司请求证人余某,4、李某,4。余某,4陈述，其系余德刚之弟，余德刚邀请其加入涉案工程施工。工人工资由自己结算，余德刚承担绝大部分购买材料款，张明锋是技术指导。李某,4陈述，其与余德刚系亲戚关系，其在现场负责管理事务，张明锋只是技术指导，余德刚向其支付工资，张明锋向其支付过一次生活费。本院二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，一、关于张明锋是否为本案实际施工人的问题。首先，张明锋参与了张双楼煤矿和三河尖煤矿与中船公司之间两份《施工合同书》的磋商、签订过程，并实际缴纳了10万元保证金；其次，在合同的履行过程中，张明锋以中船公司项目负责人的名义参与涉案工程施工图审查会议，中船公司和润德公司亦曾向张明锋发送过涉案工程施工图纸、招投标文件等施工资料；再次，张明锋在一审中提供了诸多对账单、收款收据、供销合同等，可以证实张明锋为涉案工程购买了混凝土、钢材等主要材料；最后，根据张明锋一审中提供的邮件往来信息，可以证明其亦参与了涉案工程的决算过程，因此本院对于一审法院认定张明锋为涉案工程的实际施工人予以确认。虽然润德公司在二审中提供了多组证据及证人以证明润德公司为实际施工人，但是润德公司提供的证据只能证明其确实亦未为涉案工程支付了一定款项做了一定工作，张明锋对此并未否认；润德公司提供的证人均与其法定代表人有利害关系，相关证人证言本院不予采信。故本院认为，涉案工程系由张双楼煤矿、三河尖煤矿发包，润德公司挂靠中船公司承揽了工程，并转包给了张明锋，张明锋从最初的合同签订过程就积极参与其中，是涉案工程的实际施工人。二、关于润德公司是否应向张明锋支付涉案剩余工程款的问题。由于张明锋是涉案实际施工人，其应当从润德公司处取得涉案工程价款。一审中，张明锋自认应扣除润德公司代付的材料款项并参照润德公司与中船公司签订的《合作协议书》约定扣除管理费并无不当，本院予以确认。二审中，润德公司提供其承担涉案项目税费188402.95元的证据，本院认为，对于该数字与张明锋自认的164600.62元之间的差额23802.33元，应当从工程款中予以扣除，故本院在一审法院判决的基础上予以改判。三、关于中船公司是否应当承担连带责任的问题。由于润德公司系挂靠中船公司承接涉案工程，虽然中船公司与润德公司均主张中船公司已经付清全部款项，但中船公司仍应当承担连带责任。综上所述，根据二审期间出现的新证据，上诉人润德公司的上诉请求部分成立，应予支持；其余部分请求，不能成立予以驳回。上诉人中船公司的上诉请求不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省沛县人民法院（2018）苏0322民初3225号民事判决；二、南京润德环保工程技术有限公司于本判决生效后十日内支付张明锋工程款968115.65元，南京中船绿洲环保有限公司承担连带责任；三、驳回张明锋其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14841元，由张明锋负担1800元，由南京润德环保工程技术有限公司负担13041元，南京中船绿洲环保有限公司承担连带责任；二审案件受理费27438元，由南京润德环保工程技术有限公司负担12500元，由张明锋负担1219元，由南京中船绿洲环保有限公司负担13719元。本判决为终审判决。审判长  廖伟巍审判员  崔金城审判员  孟 娟二〇二〇年八月十日书记员  陆滢冰