江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终2487号上诉人（原审被告）：江苏豪德信息系统集成有限公司。住所地徐州市云龙区三环东路18号地上一层闽嘉建材广场FB-182号。法定代表人：杨凡，该公司总经理。被上诉人（原审原告）：夏飞，男，1988年3月20日出生，汉族，住徐州市徐州经济技术开发区。委托诉讼代理人：李秀丽，江苏茂通律师事务所律师。委托诉讼代理人：严超，江苏茂通律师事务所实习律师。上诉人江苏豪德信息系统集成有限公司(以下简称豪德公司)因与被上诉人夏飞劳动争议纠纷一案，不服江苏省徐州市云龙区人民法院(2019）苏0303民初7468号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。豪德公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实与理由：一审判决认定事实错误。1、被上诉人原来从事期货的操盘工作，从未接触过弱电信息系统智能化工程设计、施工、设备安装、调试等工作。为此，公司和夏飞口头约定，培训、试用期各3个月，六个月后订立书面劳动合同。同时，公司按接到的电子设备安装合同的施工时间安排员工的工作，实行弹性工作制度。没有工作就在单位学习、培训或休息，有工作就安排工作，工作时间不固定。培训试用期工资是2500元。3月至7月的工资金额不等，是因为夏飞完成的工作量不等，但其基本工资是2500元，这是双方都认可的。2、一审判决认定双方没有订立书面劳动合同，又认定“用人单位未及时足额支付劳动报酬的劳动者可以解除劳动合同”。也就是认定被上诉人提出辞职就是解除劳动合同，这显然与事实不符。被上诉人在公司工作期间先是将公司工程车辆撞坏、后又因粗心大意少计量电子大屏幕尺寸面积造成公司直接经济损失10400元，同时私自拆卸电子大屏幕遭到客户投诉，给公司造成极坏影响和损失。公司考虑到被上诉人没有工作经验，撞坏的汽车未让其赔偿，只是要求其承担经济损失的一半，即7280元，被上诉人为此提出辞职，但公司要求被上诉人按规定办理工作交接后离岗，被上诉人同意在2019年9月底办理好工作交接后离职，但其此后一直没有到公司办理交接手续，也未请假，因公司当时没有同意被上诉人的辞职，被上诉人没有上班就是旷工。公司安排被上诉人到公司办理交接手续时将2019年8月的工资领走，但被上诉人不到公司上班，在公司的催促下单方提出辞职。法院据此认定公司未及时发放被上诉人工资无事实根据。被上诉人不到公司办理工作交接、不领工资，责任应由被上诉人承担。上诉人不应支付经济补偿金。按照市中级人民法院、市人社局关于审理劳动争议案件若干问题解答(2019年9月26日)相关规定，公司与被上诉人口头约定的是无固定期限劳动合同，依照《劳动合同法》第十四条、第八十二条及《劳动合同法实施条例》第七条规定，“视同签订无固定期限劳动合同是一种法律拟制，用人单位与劳动者已经存在无固定期限劳动合同关系，也是用人单位应当签订而未签订无固定期限劳动合同承担的法律责任，不需要另行支付双倍工资”，被上诉人在公司工作未满6个月，且自行离职，因此公司不应另行给付被上诉人双倍工资。3、公司是只有十余人的小微企业，工作半年以上的员工都订立了书面劳动合同，被上诉人自动离岗，不赔偿工作失误给公司造成的万元经济损失，反而企图钻法律空子，要求双倍工资。一审法院支持被上诉人的要求，是对小微企业的不公平，有违劳动法的宗旨。夏飞辩称，一审法院适用法律正确，上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。1、上诉人并未支付被上诉人2019年8月份工资，该工资上诉人应当向被上诉人支付。2、上诉人与被上诉人之间并未签订书面劳动合同，应当向被上诉人支付双倍工资差额。根据劳动合同法规定，用人单位自用工之日起不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资，上诉人一直没有和被上诉人签订书面劳动合同，上诉人应当向被上诉人支付2019年4月-2019年8月的双倍工资差额14752元。3、上诉人应当向被上诉人支付经济补偿金。根据劳动合同法规定，用人单位应当及时足额支付劳动者的劳动报酬，用人单位未及时支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。劳动者因该原因解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。经济补偿金按照劳动者在本单位工作年限，每满一年支付一个月工资标准，六个月不满一年的按照一年计算。被上诉人从2019年3月4日到上诉人公司工作，到2019年9月12日劳动合同解除，超过六个月，被上诉人在劳动合同终止前，月平均工资是3000元，因此上诉人应当向被上诉人支付经济补偿金3000元。夏飞向一审法院提出诉讼请求：1、判令豪德公司支付2019年8月工资3000元；2、判令豪德公司支付加班费4462.79元；3、判令豪德公司支付未签订书面劳动合同双倍工资差额15000元；4、判令豪德公司支付经济补偿金3000元。一审法院认定事实：2019年3月4日，夏飞到豪德公司工作，负责弱电安装。双方未签订劳动合同，口头约定实习期一个月，工资2500元，此后每个月工资3000元。3月-7月，豪德公司向夏飞发放的工资分别为3253元、2892元、2969元、3000元、2891元。2019年9月12日，夏飞以自身能力不足，近期工作力不从心，目前工作无法胜任为由向豪德公司递交了书面辞职报告并准备在9月底离职。2019年9月20日，夏飞向徐州市云龙区人力资源和社会保障局投诉豪德公司，要求豪德公司支付2019年8月工资、2019年3月至8月加班工资。因夏飞与豪德公司达成和解协议，同年10月12日，夏飞向该局递交撤诉申请书，内容为：本人于2019年3月入职，2019年9月离职，在该单位干技术员，约定工资实习期2500元，转正3000元。因该单位不签订劳动合同及未缴纳社会保险和加班没有加班费，请求从3月到8月的加班费4462.79元。现本人已与公司达成和解协议，公司支付本人7427元补偿后，双方因劳动关系产生的权利义务全部清结，放弃其他权利主张。因豪德公司未向夏飞支付7427元补偿，夏飞于2019年10月30日向徐州市云龙区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求事项同本案诉讼请求。该委员会于2019年11月11日作出徐云劳人仲不字〔2019〕第196号不予受理通知书并于当日送达夏飞。夏飞不服，遂向法院提起诉讼。一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。一、关于夏飞要求豪德公司支付2019年8月工资的诉讼请求。夏飞2019年8月为豪德公司提供了劳动，基本工资为3000元，豪德公司应向夏飞支付。二、关于夏飞要求豪德公司支付加班费的诉讼请求。夏飞负责弱电安装工作，一般需要出外勤，其工作性质决定工作时间不固定，夏飞未提供有效的证据证明其存在加班事实，法院不予支持。三、关于夏飞要求豪德公司支付双倍工资差额的诉讼请求。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。夏飞入职豪德公司后，豪德公司未与夏飞签订书面劳动合同，豪德公司辩称双方约定夏飞实习上岗六个月到期后双方再订立书面劳动合同，未提供证据证明，夏飞又予否认，因此，豪德公司应向夏飞支付自2019年4月至2019年8月双倍工资差额2892元+2969元+3000元+2891元+3000元=14752元。四、关于夏飞要求豪德公司支付经济补偿金的诉讼请求。用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。劳动者因上述原因解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。夏飞自2019年3月4日至豪德公司工作，2019年9月12日劳动合同解除，夏飞劳动合同终止前月平均工资为3000元，故豪德公司应向夏飞支付经济补偿金3000元。遂判决：一、豪德公司应于判决生效之日起十日内给付夏飞劳动报酬3000元、二倍工资差额14752元、经济补偿金3000元，合计20752元；二、驳回夏飞的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院查明事实与二审法院查明事实一致，本院予以确认。本院认为，一、关于未签订书面劳动合同的二倍工资。豪德公司上诉主张，双方之间有口头合同，且在试用期内，不应支付未签订书面劳动合同的二倍工资。劳动合同法第十条第一款规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。劳动合同法第十九条第四款规定，试用期包含在劳动合同期限内。豪德公司有关在试用期内无需签订书面合同的主张，违反上述法律规定，本院不予采纳。劳动合同法实施条例第六条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。一审法院判决豪德公司支付未签订书面合同的二倍工资，有法律依据。豪德公司有关不支付未签订书面劳动合同二倍工资的主张，本院不予采纳。二、关于2019年8月工资。豪德公司上诉主张，未支付上述工资是因为夏飞未及时进行工作交接，应在工作交接的同时支付上述工资。本院认为，豪德公司应当依法支付工资。在法律未有特殊规定或当事人未有特别约定的情况下，豪德公司以未完成工作交接为由拒付工资，无任何依据。如果因夏飞工作未交接，给豪德公司造成损失的，豪德公司可以另行向夏飞主张损害赔偿。三、关于解除劳动合同的经济补偿金。由于劳动关系的解除系夏飞主动辞职造成的，且夏飞辞职的理由是自己不胜任工作，故此种解除劳动合同的情形不符合法律所规定的支付解除劳动合同经济补偿金的情形。一审法院判决豪德公司支付解除劳动合同的经济补偿金，不符合法律规定，本院予以纠正。综上，豪德信息公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条、第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省徐州市云龙区人民法院(2019）苏0303民初7468号民事判决；二、江苏豪德信息系统集成有限公司于本判决生效之日起十日内给付夏飞工资3000元、二倍工资差额14752元，合计17752元；三、驳回夏飞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取为5元，由江苏豪德信息系统集成有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 史善军审 判 员 秦国渠审 判 员 汪佩建二〇二〇年八月六日法官助理 赵迎超书 记 员 苗 鑫