北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终3136号上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：许文静，国家知识产权局审查员。上诉人（原审第三人）：余宝玉，男，1990年5月30日出生，汉族，住浙江省开化县。委托诉讼代理人：刘锋，北京市中闻律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙瑜彬，北京市中闻律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杭州亦橙电子商务有限公司，住所地浙江省杭州市江干区。法定代表人：赖水明，总经理。委托诉讼代理人：谢忱，北京市东岩律师事务所律师。委托诉讼代理人：郇小莉，北京市东岩律师事务所律师。上诉人国家知识产权局、余宝玉因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初12457号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月12日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2020年7月29日，上诉人余宝玉的委托诉讼代理人刘锋、孙瑜彬，被上诉人杭州亦橙电子商务有限公司（简称亦橙公司）的委托诉讼代理人谢忱、郇小莉在线接受了本院询问。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1．注册人：亦橙公司。2．注册号：3775383。3．申请日期：2003年10月29日。4．注册日期：2006年10月14日。5．专用期限至：2026年10月13日。6．标志：7．核定使用商品（第25类）：鞋；靴；凉鞋；运动鞋；衬衣；针织服装；鞋垫；帽；袜；腰带。二、被诉决定：商评字[2019]第188712号《关于第3775383号“文艺”商标撤销复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年8月12日。被诉决定认定：亦橙公司提交的证据未形成有效的证据链，无法证明亦橙公司在2015年2月2日至2018年2月1日期间（简称指定期间）在核定使用商品上对诉争商标进行了商标法意义上的使用，决定：诉争商标予以撤销注册。三、其他事实在行政阶段，亦橙公司向国家知识产权局提交了如下主要证据：商标使用许可备案通知书及商标转让证明、供货合同、送（销）货单及收据、商标授权使用许可声明及身份证复印件、淘宝网订单截图及订单信息、实际使用商品图片等。在原审诉讼阶段，亦橙公司向北京知识产权法院提交了增值税专用发票。北京知识产权法院认为：本案适用2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）。亦橙公司提交的其与杭州轩奕服饰有限公司（简称轩奕公司）等签订的供货合同、轩奕公司等签署的送（销）货单中虽然显示有“文艺休闲裤”“文艺休闲男鞋”等商品名称，但并无发票、付款凭证佐证，供货合同是否真实履行存在疑问。亦橙公司提交的增值税发票并未显示诉争商标，亦无相关合同证明亦橙公司与发票开具人存在何种法律关系，故该证据与本案争议不具有关联性。亦橙公司提交的在淘宝网开设的“气质有毒：雅芙”账号销售网页截图中显示“原创独家设计深色修身韩版小直筒磨破加厚小脚牛仔裤文艺男裤子”“港仔文艺春装青年衬衫潮男士百搭修身长袖条纹衬衣小清新简约男装”“港仔定制夏季罗马凉鞋男魔术贴拖鞋情侣耐磨EVA沙滩鞋文艺潮”等商品，其中显示了诉争商标的“文艺”，虽然并未直接表明“文艺”为商标，但考虑到目前网店商家为便于消费者搜索商品，通常将商品的特点在商品名称部分均予以列明的情况，除非具有相反证据，否则可以认定上述网页商品名称中的“文艺”构成对诉争商标的商业性使用。而且，根据亦橙公司提交的诉争商标原注册人项文毅于2015年1月25日签署的将诉争商标授权给赖辉使用的商标授权许可声明、淘宝网认证信息，可以进一步证明淘宝网“气质有毒：雅芙”账号淘宝店铺所售“文艺”品牌商品与诉争商标具有关联性。鉴于上述证据可以证明使用诉争商标的衬衫、鞋商品进行了销售，该商品与诉争商标核定使用的“鞋；靴；凉鞋；运动鞋；衬衣；针织服装；鞋垫”属于同一种或类似商品，故本院认定诉争商标在指定期间在“鞋；靴；凉鞋；运动鞋；衬衣；针织服装；鞋垫”商品上进行了真实、有效的商业使用。被诉决定的认定诉争商标未在指定期间进行商业使用的依据不足。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项之规定，判决：一、撤销被诉决定；二、国家知识产权局重新作出决定。国家知识产权局不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉决定，其主要上诉理由为：显示诉争商标的产品照片无法确定形成时间，证明合同履行的证据为自制收据而非发票，证明力较弱。淘宝证据未显示诉争商标或仅显示“文艺”，不能证明复审商标的实际使用。在案证据不能形成完整的证据链证明诉争商标在指定期间在核定使用商品上进行了真实、合法、有效的商业使用。余宝玉不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉决定，其主要上诉理由为：1．在案证据不能证明诉争商标在指定期间在核定使用商品上进行了真实、合法、有效的商业使用。2．原审判决关于“被诉决定的认定诉争商标未在指定期间进行商业使用的依据不足”的认定，举证责任认定错误。3．原审法院在余宝玉未收到开庭通知的情况下，缺席判决，违反法定程序。亦橙公司服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、行政阶段及原审诉讼阶段相关材料、被诉决定及当事人陈述等予以佐证，本院对此予以确认。在二审诉讼阶段，亦橙公司向本院提交了如下主要证据：1．《服装供货合同》及发票，合同显示：甲方杭州吾德贸易有限公司（简称吾德公司）向乙方赖辉采购文艺大衣，签订日期为2016年10月8日。发票显示：开票日期为2020年4月23日，销售方为吾德公司，购买方为赖辉，货物名称为“服装★男上衣”。吾德公司出具的补开发票证明显示：赖辉于2016年10月18日在我处订购一批（文艺品牌）商品，由于当时未开具发票凭证，现补开发票。时间为2020年4月23日；2．两份《授权委托书》，分别显示：赖辉委托张开华（经理）到浙江省杭州市杭州互联网公证处以赖辉的名义申请办理互联网公证的相关事宜；亦橙公司委托张开华（经理）到浙江省杭州市杭州互联网公证处以赖辉的名义申请办理互联网公证的相关事宜，时间均为2020年4月20日；3．杭州互联网公证处出具的《电子证据保管单》、电子证据、订单页面，相关电子证据为登陆“气质有毒：蕾蕾”账号的淘宝店铺后台，在已经卖出的宝贝中搜索相关订单，订单页面显示：相关商品为“港仔水洗夏装薄款破洞男士牛仔裤直筒短裤韩版文艺卷边牛仔五分裤”“港仔夏装卡通印花圆领短袖T恤文艺男装半袖打底衫韩版宽松简约潮”“港仔百搭条纹tee夏装简约海魂衫宽松纯棉短袖T恤情侣打底衫文艺潮”“港仔冬装新款文艺男士长袖衬衫小清新翻领青年休闲格子衬衣清爽潮”等，订单形成日期为2016年6月17日至2016年12月30日，附有商品图片，亦橙公司认可商品图片并非公证时的相关图片，系其自行拍摄而成，亦未显示形成时间。余宝玉发表质证意见认为：证据1中的发票为后期补开，证据1不能证明诉争商标在指定期间的使用，证据2、3可以证明在指定期间，该淘宝店铺销售了“港仔水洗夏装薄款破洞男士牛仔裤直筒短裤韩版文艺卷边牛仔五分裤”“港仔夏装卡通印花圆领短袖T恤文艺男装半袖打底衫韩版宽松简约潮”“港仔百搭条纹tee夏装简约海魂衫宽松纯棉短袖T恤情侣打底衫文艺潮”“港仔冬装新款文艺男士长袖衬衫小清新翻领青年休闲格子衬衣清爽潮”“港仔定制夏季罗马凉鞋魔术贴拖鞋情侣耐磨EVA休闲沙滩鞋文艺潮”等商品，但上述商品中的“文艺”并非商标法意义上的使用。余宝玉明确其仅坚持在案证据不能证明诉争商标在指定期间在核定使用商品上进行了真实、合法、有效的商业使用的上诉理由，向本院提交了如下主要证据：1．国家企业信用信息公示系统中查询的杭州轩奕服饰有限公司（简称轩奕公司）信息，显示：轩奕公司成立时间为2018年5月22日，用以证明亦橙公司在原审诉讼阶段提交的出具日期为2017年9月的相关供货合同、送销货单、收据早于轩逸公司成立时间；2．国家企业信用信息公示系统中查询的吾德公司信息，显示：张开华系该公司法定代表人，用以证明张开华既是吾德公司的法定代表人，也是亦橙公司的经理；3．商标网有关诉争商标的商标公告打印件，显示：亦橙公司提交的诉争商标原注册人项文毅于2015年1月25日出具的商标授权使用许可声明并未在商标局备案。亦橙公司发表质证意见认为：认可证据1、2、3的真实性，认可所涉供货合同、送销货单、收据系后期倒签。国家知识产权局对上述证据均未发表质证意见。另查一，亦橙公司在行政阶段提交的证据中，商标使用许可备案通知书显示：项文毅将诉争商标许可亦橙公司使用，许可期限为2017年8月17日至2019年4月13日，予以备案；商标转让证明显示：诉争商标于2018年2月27日转让予亦橙公司；亦橙公司与轩奕公司之间的供货合同、送（销）货单、收据显示日期为2017年9月；亦橙公司与胡喜花、徐景明、王知平、蒋兆芹、楼真强等人签订的供货合同、送（销）货单、收据等显示日期均在指定期间，显示商品为文艺休闲衬衫、文艺休闲上衣、文艺帆布鞋、文艺T恤等；亦橙公司与杭州余杭区乔司街道邓志朋服装加工厂（简称邓志朋服装加工厂）之间的供货合同显示：亦橙公司向邓志朋服装加工厂销售文艺休闲衬衫、文艺T恤、文艺休闲鞋、文艺运动鞋等；商标授权使用许可声明显示：项文毅将诉争商标许可赖辉使用，许可使用期限为2015年1月25日至2016年12月31日，出具日期为2015年1月25日；淘宝店身份认证截图及子账号信息截图显示：“气质有毒”账号的淘宝店店主为赖辉，“气质有毒：雅芙”账号系“气质有毒”账号的子账号；淘宝网订单截图及订单信息显示：“气质有毒：雅芙”账号的淘宝店在指定期间有“原创独家设计深色修身韩版小直筒磨破加厚小脚牛仔裤文艺男裤子”“港仔文艺春装青年衬衫潮男士百搭修身长袖条纹衬衣小清新简约男装”“港仔定制夏季罗马凉鞋男魔术贴拖鞋情侣耐磨EVA沙滩鞋文艺潮”等商品的销售订单，订单形成时间为2015年3月30日至2016年12月30日；诉争商标实际使用的照片未显示形成时间；亦橙公司购进包装袋的发票显示：出具时间在指定期间，商品名称为袋子。另查二，亦橙公司在原审诉讼阶段向原审法院提交的浙江增值税专用发票显示：吾德公司向亦橙公司销售男上衣，品牌为文艺，出具时间在2017年9月5日。另查三，原审判决第三页倒数第9行、第10行的“杭州轩实实业服饰有限公司”应为“杭州轩奕服饰有限公司”。以上事实，有诉争商标档案、各方当事人在行政阶段和诉讼阶段提交的证据、谈话笔录、原审判决及相关文件予以佐证。本院认为：本案二审的争议焦点为在案证据能否证明诉争商标于指定期间在核定使用商品上进行了真实、合法、有效的商业使用。2013年商标法第四十九条第二款规定，注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。商标局应当自收到申请之日起九个月内做出决定。有特殊情况需要延长的，经国务院工商行政管理部门批准，可以延长三个月。商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。复审商标在核定使用商品上构成使用的，可以按照区分表维持与该商品类似的其他核定使用商品上的注册。本案中，亦橙公司在行政阶段提交的证据中，商标使用许可备案通知书及商标转让证明不能证明诉争商标的使用。亦橙公司与轩奕公司之间的供货合同、送（销）货单、收据虽显示日期在指定期间，亦显示诉争商标和商品，但并无发票等证据予以佐证，且亦橙公司在二审诉讼阶段明确认可系后期倒签，故不能证明诉争商标在指定期间的使用。亦橙公司与胡喜花、徐景明、王知平、蒋兆芹、楼真强等人签订的供货合同、送（销）货单、收据等以及亦橙公司与邓志朋服装加工厂签订的供货合同，显示日期在指定期间，亦显示诉争商标和商品，鉴于亦橙公司提交的其他类似证据有后期倒签的情况，故对上述证据应持较高的审查标准，在无发票予以佐证的情况下，不能证明上述供货合同、送（销）货单、收据系指定期间出具，并已实际履行，进而不能诉争商标在指定期间的实际使用。诉争商标实际使用的照片未显示形成时间，不能诉争商标在指定期间已实际使用。亦橙公司购进包装袋的发票未显示诉争商标，不能证明诉争商标的使用情况。亦橙公司在原审诉讼阶段提交的浙江增值税专用发票系诉争商标被许可使用人亦橙公司向吾德公司购买文艺品牌的男上衣，且亦橙公司的经理与吾德公司的法定代表人均系张开华，公司之间存在一定的关联关系，证明力较弱，故不足以证明诉争商标在指定期间进行了实际使用。亦橙公司在二审诉讼阶段提交的《服装供货合同》及发票，发票系后期补开，在无其他证据予以佐证的情况下不能证明该合同已实际履行。亦橙公司在行政阶段提交的商标授权使用许可声明、淘宝店身份认证截图及子账号信息截图、淘宝网订单截图及订单信息相结合可以证明项文毅将诉争商标许可赖辉使用，赖辉系“气质有毒：雅芙”账号的淘宝店店主，该淘宝店在诉争商标许可使用期间亦在指定期间，有“原创独家设计深色修身韩版小直筒磨破加厚小脚牛仔裤文艺男裤子”“港仔文艺春装青年衬衫潮男士百搭修身长袖条纹衬衣小清新简约男装”“港仔定制夏季罗马凉鞋男魔术贴拖鞋情侣耐磨EVA沙滩鞋文艺潮”等商品的销售订单。相关销售订单明确显示了“文艺”以及衬衣、鞋、牛仔裤等商品。商标授权使用许可并非必须在国家知识产权局备案，故该许可未经备案不影响上述认定。“文艺”系诉争商标的显著识别部分，文艺虽可用作修饰语，但并无证据证明“文艺”常用以修饰衬衣、鞋、牛仔裤等商品。同时考虑注册商标连续三年不使用撤销制度的目的是强调商标的使用，清理闲置商标。故在上述衬衣、鞋、牛仔裤等商品的相关销售订单上显示“文艺”，可视为诉争商标的使用。诉争商标核定使用的“鞋；靴；凉鞋；运动鞋；衬衣；针织服装；鞋垫”商品与衬衣、沙滩鞋、牛仔裤等商品属于同一种或类似商品。故在案证据可以形成完整的证据链证明诉争商标在指定期间在“鞋；靴；凉鞋；运动鞋；衬衣；针织服装；鞋垫”商品上进行了真实、合法、有效的商业使用。原审判决对此认定正确。国家知识产权局和余宝玉的上诉理由不能成立，本院不予支持。亦橙公司在二审诉讼阶段提交的《授权委托书》、《电子证据保管单》、电子证据、订单页面等证据可以证明“气质有毒：蕾蕾”账号的淘宝店铺在指定期间销售了鞋、T恤、牛仔裤等商品。在案证据虽不能证明“气质有毒：蕾蕾”账号与“气质有毒：雅芙”账号之间的关系，但均系亦橙公司提交，且余宝玉明确认可可以证明“气质有毒：蕾蕾”账号的淘宝店铺在指定期间销售了“港仔水洗夏装薄款破洞男士牛仔裤直筒短裤韩版文艺卷边牛仔五分裤”“港仔夏装卡通印花圆领短袖T恤文艺男装半袖打底衫韩版宽松简约潮”“港仔百搭条纹tee夏装简约海魂衫宽松纯棉短袖T恤情侣打底衫文艺潮”“港仔冬装新款文艺男士长袖衬衫小清新翻领青年休闲格子衬衣清爽潮”“港仔定制夏季罗马凉鞋魔术贴拖鞋情侣耐磨EVA休闲沙滩鞋文艺潮”等商品。鉴于上述证据的形式与内容与行政阶段的相关证据在类型上并无实质区别，本院对此不再赘叙。诉争商标核定使用的“腰带”商品与鞋、T恤、牛仔裤等商品在功能用途等方面存在一定的差异，未构成类似商品。诉争商标在“腰带”商品上的注册不应予以维持。鉴于原审判决已经明确认定诉争商标使用的衬衫、鞋商品与诉争商标核定使用的“鞋；靴；凉鞋；运动鞋；衬衣；针织服装；鞋垫”属于同一种或类似商品。原审判决对诉争商标在腰带商品上在指定期间是否进行了真实、合法、有效的商业使用未予明确认定，确有不当。本院对此予以指正。综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律基本正确，程序合法，应予维持。国家知识产权局和余宝玉的主要上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费一百元，由国家知识产权局负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由国家知识产权局、余宝玉分别负担五十元（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 孔庆兵审 判 员 吴 斌审 判 员 刘 岭二〇二〇年八月十日法官助理 焦光阳书 记 员 张 倪