河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终10004号上诉人(原审原告)：张娟，女，汉族，1980年4月5日出生，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：张子明，系上诉人父亲。被上诉人（原审被告）：河南中诚嘉盛物业管理有限公司，住所地：郑州市二七区。法定代表人：郅晓凯，总经理。委托诉讼代理人：侯雪峰，北京天驰君泰（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜奎，系公司员工。上诉人张娟因与被上诉人河南中诚嘉盛物业管理有限公司财产损害赔偿纠纷一案，不服郑州市二七区人民法院（2020）豫0103民初3188号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月6日立案后，依据全国人大常委会《关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》和最高人民法院《民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条规定，依法进行独任审理。本案现已审理终结。张娟上诉请求：1、请求依法撤销郑州市二七区人民法院（2020）豫0103号民初3188号民事判决，并改判或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担；3、若产生评估鉴定费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实不清，适用法律有误，仅凭主观臆断裁判，侵害了上诉人的诉讼权利。原审判决中认定上诉人明知经营者根据经营需要，将商铺改建为商场进行经营，无证据证明。原审判决与郑州市二七区人民法院（2017）豫0103民初12496号民事判决相悖。在2018年12月16日郑州市二七区人民法院对上诉人的询问笔录中直接反映执行中真实情况，上诉人根据审委会的建议而提出本案的诉讼请求。由于被上诉人侵权，导致商铺不能恢复原状与上诉人拒绝到场指认没有必然联系。二、上诉人证据充分。上诉人一审中提交了三方协议证明本案的实际情形。三、原审判决适用法律有瑕疵。原审法院不同意上诉人的鉴定请求，本案不适用一事不再理的原则，本案在前述生效判决后又出现了新的事实。且本案即便构成重复起诉，也应告知上诉人申请再审。河南中诚嘉盛物业管理有限公司辩称，原审判决事实认定清楚，适用法律正确。上诉人的请求没有事实及法律依据，应当依法驳回。上诉人所诉权利在（2017）豫0103民初12496号民事判决已经做出处理。在执行中，上诉人拒绝到场指认。其所述的权利不能保护系上诉人自己怠于行使权利。上诉人一方面主张违约，又主张侵权系滥用诉权。本案中没有发生新的法律事实，也不存在新的法律关系。请求二审法院依法驳回上诉人请求。张娟向一审法院起诉请求：1．请求判令因被告侵权行为，任性将原告位于郑州市兴隆街9号郑州国际小商品城B座一楼181号商铺面积分解到商场其他商铺内，造成原告商铺的灭失，被告赔偿原告商铺的损失价值款，暂以原告购买时价位378139元提起诉讼，经有资质房产评估机构评估的本商铺价值后，以评估后的商铺价值作为赔偿依据；2．请求判令被告赔偿原告在其侵权行为发生期间造成原告对商铺的收益损失，从2017年5月31日至2021年1月30日止，每月收益以4167元计算，共计173348元；3．请求判令被告在本案裁判发生法律效力之后，被告没有按生效的裁判文书完全履行自己的义务，被告支付原告，按商铺的每月4167元收益价值，每月支付至止被告完全履行义务止；4．请求判令本案的诉讼费用和涉案的评估费用由被告承担。一审法院认定事实：原告系郑州市二七区兴隆街9号1层181号房屋所有权人（郑房权证字第××号）。原告与被告物权保护纠纷一案，原告于2017年向原审法院提起诉讼，原告的诉讼请求为：判令被告停止侵权行为，恢复原状，并赔偿原告房租的经济损失25000元（从2017年5月31日至2017年11月30日止，之后的计算到被告实际恢复原状之日止）。经审理，原审法院于2017年11月20日作出（2017）豫0103民初12496号民事判决：一、被告河南中诚嘉盛物业管理有限公司于判决生效之日起三十日内将位于郑州市兴隆街9号郑州国际小商品城B座一楼181号的商铺恢复原状；二、驳回原告张娟的其他诉讼请求。原告张娟不服判决，提起上诉，郑州市中级人民法院作出的（2018）豫01民终1102号民事判决：驳回上诉，维持原判。该两份判决书均已发生法律效力。上述判决生效后，原告张娟向原审法院申请强制执行，在执行过程中，被执行人答复愿将“临着二条路的商铺交付给张娟使用”，张娟表示“不同意，我要求按照我的图纸给我恢复，若暂时不恢复，一年需给我6万元的补偿”。原审法院执行局曾多次要求双方当事人前往现场指认涉案商铺位置，但张娟拒绝到现场指认。原审法院于2018年12月25日作出（2018）豫0103执2655号执行裁定：驳回申请执行人张娟的执行申请。张娟不服申请复议，郑州市中级人民法院于2019年2月1日作出（2019）豫01执复28号执行裁定：驳回张娟的复议申请，维持（2018）豫0103执2655号执行裁定书。2019年，原告就2017年5月31日之后的商铺租赁损失曾两次向原审法院提起诉讼，原审法院分别于2019年6月20日、2019年10月12日作出（2019）豫0103民初8597号民事裁定、（2019）豫0103民初10839号民事裁定，均以本案构成重复起诉为由，驳回原告张娟的起诉。该两份裁定书均已发生法律效力。一审法院认为，公民的合法权益受法律保护。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，原告张娟系郑州市二七区兴隆街9号1层181号商铺的所有权人，其权利受法律保护。对于本案诉争商铺，已经原审法院（2017）豫0103民初12496号民事判决认定由被告恢复原状并返还原告。原告就涉案商铺的返还向原审法院申请强制执行，在案件的执行过程中，被告向原告交付的商铺，原告不予认可，原告称“商铺灭失”系基于商铺所在商场结构调整，致使原告商铺的实体位置、状态与房产证附图记载不能相对应。原审法院认为，原告的商铺在交付被告托管经营后，经营者根据经营需要将众商铺改造为商场进行经营，对此原告是明知的，商场改造行为可能导致的后果，原告亦应有一定的预知，现诉争商铺的具体位置暂无法明确，已成既定事实，原审法院执行人员多次要求双方当事人前往现场指认商铺位置，原告均拒绝配合，原告怠于行使自己的权利，致使被告向原告返还商铺时存在障碍，导致执行不能，该结果的发生实属不可归责于被告之事由，故原告再次提起诉讼主张“商铺灭失”并要求被告赔偿相应损失，缺乏事实及法律依据，原审法院不予支持。对于原告要求被告赔偿2017年5月31日之后的商铺租赁损失。原审法院认为，原告就该项主张多次提起诉讼，原审法院在（2017）豫0103民初12496号民事判决书已对该项诉请进行审查并依据审查结果作出裁决，原告本次诉请并未超出生效判决书中原告的诉讼请求范围，原告本次请求实质是否定前诉的裁判结果，构成重复起诉。一审法院判决如下：驳回原告张娟的诉讼请求。案件受理费8772.08元，减半收取4386.04元，由原告张娟负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人怠于行使自己的权利，致使被上诉人向上诉人返还商铺时存在障碍，导致执行不能，该结果发生不可归责于被上诉人。上诉人再次提起诉讼主张“商铺灭失”并要求被告赔偿相应损失，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持，于法有据，本院予以维持。上诉人提交的证据不足以证明其损失数额及其损失与被上诉人之间存在因果关系，应承担举证不利的后果。故对其上诉请求，本院不予支持。案涉商铺价值与本案没有直接关系，上诉人鉴定请求依据不足，一审法院不予支持，并无不当。综上所述，张娟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8772元，由张娟负担。本判决为终审判决。审判员  王东黎二〇二〇年八月十三日书记员  张 悦