江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终3739号上诉人（原审原告）：徐州宏协金属材料有限公司，住所地在徐州市铜山区三堡镇高营村欣欣路北侧。法定代表人：王艺璇，该公司总经理。委托诉讼代理人：张贺，江苏智临律师事务所律师。委托诉讼代理人：李春光，江苏智临律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏汉中建设集团有限公司，住所地在徐州市铜山区北京南路12号港鑫城商务楼-健康e港大厦1907室。法定代表人：杨辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：范健民，该公司员工。被上诉人（原审被告）：徐州绿竹置业有限公司，住所地在徐州市铜山区淮河路南北京路西商住楼102室至201室。法定代表人：吴显辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：李宪民，徐州市云龙区新生法律服务所法律工作者。徐州宏协金属材料有限公司（以下简称宏协公司）因与被上诉人江苏汉中建设集团有限公司（以下简称汉中公司）、徐州绿竹置业有限公司（以下简称绿竹公司）民间借贷纠纷一案，不服江苏省徐州市铜山区人民法院(2018)苏0312民初8283号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月13日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宏协公司上诉请求：请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。事实与理由：一、绿竹公司应当对涉案债务承担连带清偿责任。汉中公司在主债务到期后无力向徐州市天顺混凝土有限公司（以下简称天顺公司）偿还，以《补充借款协议》的方式单方作出还款承诺，在2015年4月1日其承诺还款期限届满之后，绿竹公司在2015年8月5日自愿向天顺公司作出了还款承诺。绿竹公司在作出承诺时，汉中公司的债务已经到期，已为实际发生的债务，绿竹公司向天顺公司做出的承担连带保证责任的承诺，实际是对到期债务承担偿还责任的承诺，而非一般意义上的提供担保，绿竹公司承担的已经不是保证责任，而是形成了代债务人偿还债务的新的债权债务关系。虽然承诺中有承担连带担保责任的字样，但其真实意思表示应为“债的加入”。同时，参照最高人民法院（2003)民二终字第14号民事判决书的司法观点，本案也应当属于债的加入。这一法律观点，已经在最高人民法院院、北京市高级人民法院、山西省高级人民法院等一系列判例当中形成了共识。二、宏协公司针对绿竹公司的诉讼请求并没有超过诉讼时效。1、绿竹公司在债务到期后提供的担保，性质上应为形成新的债权债务关系，即绿竹公司应当向天顺公司偿还1345万元及其利息的法律关系，应以新的债权债务关系来认定双方的权利义务。对新的债权债务关系应当适用诉讼时效的有关规定，不存在提起诉讼时已经超过保证期间及绿竹公司免责的问题。鉴于绿竹公司的承诺对偿还债务的履行期限没有作出明确约定，对于诉讼时效的起算应从债权人向债务人主张权利时起算。这一法律观点，也已经在最高人民法院、北京市高级人民法院等一系列判例当中形成了共识。2、根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第17条规定：“对于连带债权人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债权人也发生诉讼时效中断的效力。对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力”。本案中，宏协公司对汉中公司的诉讼时效没有超过，故对绿竹公司的诉讼时效也没有超过。三、汉中公司及绿竹公司明显存在人格混同，应当对公司债务承担连带责任。2015年8月5日，绿竹公司在向天顺公司出具承诺时，两公司的法定代表人均为吴显辉，吴显辉是汉中公司持股82.65%的股东，同时吴显辉也是绿竹公司持股33.66%的股东。由此可知，两公司存在关联公司人格混同的情况：（1)公司的组织机构混同，两公司的法人代表是同一人。（2)公司的财产混同，两公司都存在吴显辉的投资。（3)公司业务混同，都进行房地产开发。汉中公司与绿竹公司，表面上是彼此独立的公司，但两公司确是关联公司，之间已实际构成了人格混同。2013年1月31日，最高人民法院发布的第四批指导案例中15号案例（徐工集团工程机械股份有限公司诉成都川交工贸有限责任公司等买卖合同纠纷案）对人格混同的关联公司损害债权人利益的情形，扩展适用了法人人格否认制度。法院的裁判理由中援引了公司法第三条第1款及第二十条第三款，判决关联公司对外部债务承担连带责任。15号指导案例的出现即明确了对该条款的解读：关联公司利用人格混同逃避债务时，为维护债权人的正当利益，实现公平，应参照公司法第二十条第三款的规定，由关联公司对债务承担连带清偿责任。四、涉案借款本金当应为1345万元，一审法院认定的920万元应当予以纠正。1、汉中公司出具的《补充借款协议》载明，截止至2015年3月15日，汉中公司对于欠付1000万元借款本金没有异议，且对于上述1000万元借款本金所产生的利息345万元转换为借款本金也没有异议。合法的借贷关系应受法律保护，天顺公司与汉中集团作为借贷双方，在2015年3月15日时对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证的行为合法，理应予以保护。2、2015年8月5日，绿竹公司在向天顺公司出具还款承诺时，也明确汉中公司借天顺公司的借款本金为1345万元，该借款数额系经过天顺公司与汉中公司、绿竹公司的对账确认。3、一审法院按照2015年4月6日朱建军出具的承诺书认定汉中公司欠付借款为920万元，这没有事实依据，因为2015年4月6日朱建军出具的承诺书，是基于朱建军收购被汉中福喜酒店而作出附条件减免债务的承诺，但该承诺书并未生效，根本不具有法律拘束力。4、一审法院认为，2014年1月份汉中公司支付给天顺公司的80万元系偿还借款本金，没有事实和法律依据。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释二第21条明确规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；(三）主债务。”依据上述法律规定，汉中公司支付的该80万元款项，应为偿还借款利息，不应当作为借款本金予以扣除。汉中公司辩称：一审判决应予维持。绿竹公司辩称：绿竹公司仅是为汉中公司的欠款进行担保，并非债务加入。根据法律规定、结合本案事实，绿竹公司的担保期限仅为6个月，宏协公司并未在上述期限内向绿竹公司主张权利。宏协公司向一审法院起诉请求：判令汉中公司、绿竹公司偿还借款1345万元、利息655万元，并承担诉讼费用。事实和理由：2013年7月，天顺公司与汉中公司签订借款协议，约定汉中公司向天顺公司借款1000万元，月息2.5%，借期一个月。2015年3月15日，汉中公司出具了补充协议，确认欠款1000万元及利息没有偿还。2015年9月30日，天顺公司把该债权依法转让给宏协公司并已通知汉中公司。2015年8月5日，绿竹公司书面承诺对以上欠款及利息承担连带担保责任。一审法院审理查明：2013年7月2日，天顺公司与汉中公司签订了一份借款协议，约定汉中公司因经营需要，向天顺公司借款1000万元，月利率2.5%，借期一个月，每逾期一天按本金的千分之二支付逾期利息至本息还清为止。协议签订当日，汉中集团向原告出具借据，收据加盖了公章，注明：借款1000万元请汇至徐州市科嘉钢结构工程有限公司账户内。天顺公司于当日即按照汉中公司指示将1000万元汇至徐州市科嘉钢结构工程有限公司账户内。2015年3月15日，汉中公司出具一份《补充借款协议》，协议加盖了汉中公司公章，亦由其法定代表人吴显辉签名。补充协议主要载明：2013年7月2日借朱建军现金1000万元，到2015年4月1日还；另2013年7月至2015年4月1日计21个月，借345万元，共借现金1345万元到2015年4月1日还；合计欠款1370万元。2015年4月6日，汉中公司、徐州汉中福禧企业管理有限公司（以下简称福禧公司）与徐州厚大物资贸易有限公司（以下简称厚大公司）就汉中福禧酒店转让签订了一份《补偿协议》，协议加盖三方公章。协议主要内容为：1、福禧公司以抵押银行的福禧酒店房产及全部股权交给厚大公司经营，以弥补天鹏公司、天顺公司为汉中公司贷款担保的损失。2、本协议签字盖章起生效，生效之日起，双方办理股权变更事宜，汉中公司完全退出酒店经营。3、福禧公司财产包括福禧酒店6-10层中吴斌个人房产16套等房产，厚大公司应清偿以上房产所涉及到的银行贷款及担保。3、本协议生效之日起，福禧公司和厚大公司办理股权变更事宜。4、协议签订后，在两个工作日内把各项资料移交完毕，否则本协议不发生法律效力。上述协议签订同时，朱建军以天顺公司和天鹏公司名义签名向汉中公司出具了承诺书，主要载明：1、承诺事项为：承诺人为汉中公司及子公司担保银行贷款6500万元、借出现金920万元，总计7420万元，承诺人承诺该银行贷款到期后由承诺人负责协商偿还贷款本息，在对方全面履行所作承诺内容前提条件下，自愿放弃向汉中集团及子公司追索以上贷款的权利。2、承诺人指定宏协公司持有江苏恒迅中锂新能源科技有限公司（以下简称中锂公司）股权，指定厚大公司持有福禧公司相应股权。3、以上两公司如不能按协议约定完成股权转让，承诺人所签协议及承诺作废。2015年8月5日，绿竹公司向天顺公司出具承诺函，载明承诺事项为：汉中公司欠天顺公司1345万元，承诺人承诺对以上欠款及利息承担连带担保责任。2015年9月30日，天顺公司与宏协公司签订了2495万余元债权转让协议书，转让明细其中包含涉案1345万元。该债权转让并送达了汉中公司，汉中公司书面向天顺公司回复认为原有借款数额不符应为920万元，且该借款已经抵作购买汉中公司资产的对价而不予认可。2015年11月，汉中公司、福禧公司与厚大公司三方经协商签订了一份《协议书》，相关内容主要有：1、该协议确认了厚大公司购买汉中福禧酒店所代为偿还的1.58亿元系指以徐州汉中福禧企业管理有限公司名义在房村信用社、浦发银行、淮海银行贷款的1.52亿元以及吴斌在铜山信用联社600万元贷款。代为偿还的的银行贷款金额以本协议为准，汉中公司不得再增加。2、本协议书经三方签字盖章后生效，自生效之日起，汉中福禧酒店的经营及全部人财物管理均由厚大公司行使。3、本协议权利义务范围仅以本协议约定的汉中福禧酒店转让内容为准，不涉及各方之间其他已发生的欠款事项，其他欠款与本协议无关。4、自2015年4月6日三方签订汉中福禧酒店补偿协议后，汉中福禧酒店交付厚大公司实际经营之日后至本协议生效之日止，酒店全部经营利润归汉中公司所有，厚大公司为汉中福禧酒店垫付的银行贷款利息，作为由汉中公司向厚大公司的借款，由汉中公司向厚大公司偿还。5、三方于2015年4月6日针对汉中福禧酒店签订的《补偿协议》《承诺书》在本协议签订之后即行解除，有关汉中福禧酒店转让事宜，以本协议约定为准。上述协议，签订三方均加盖了公章，三方代表人均签名。此外，汉中公司于2013年7月起连续三月共计支付了75万元利息；2014年1月，汉中公司向天顺公司汇款80万元。2015年11月和2016年5月，汉中公司分别向天顺公司汇款20万元、24万元。2016年10月，宏协公司曾向一审法院提起诉讼，请求判令汉中公司等偿还因宏协公司收购中锂公司股权未成而垫付的本金2574万余元及利息，该款包含了涉案1345万元。该院于2018年4月作出了（2017）苏0312民初3261号判决，该判决认为2574万余元所包括的天顺公司于2013年7月向徐州科嘉钢结构工程有限公司汇款1000万元转化的1345万元，不是收购中锂公司股权的款项，宜另行协商解决。因此，扣除上述1345万元后，宏协公司垫付数额为1229.7559万元，故判决汉中公司等偿付宏协公司1229.7559万元垫付款及支付占用期间的利息。该判决已发生法律效力。一审法院认为：一、天顺公司向宏协公司转让的债权依法有效。汉中因经营需要于2013年7月向天顺公司借款1000万元，双方签订了借款合同，该合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，依法有效。天顺公司在借款协议签订后即按照汉中公司要求将借款实际交付，汉中公司亦出具了借据并于2015年3月15日向天顺公司出具了承诺，明确了借款现金1000万元及利息于2015年4月1日偿还；因此，天顺公司对汉中公司该债权依法应予以保护。2015年9月30日，天顺公司将涉案债权转让给宏协公司，双方签订了转让协议并将该债权转让通知了汉中公司，该债权转让符合法律规定的生效要件。汉中公司主张转让行为无效，厚大公司于2015年4月收购汉中福禧酒店中已将该1345万元形成的920万元作为收购对价，但其上述主张所依据系2015年4月6日朱建军承诺，但该承诺明确载明收购对价的条件是：“在对方全面履行所作承诺内容前提条件下，自愿放弃向汉中公司及子公司追索以上贷款的权利；指定宏协公司持有中锂公司相应股权，指定厚大公司持有福禧公司相应股权；以上两公司如不能按协议约定完成股权转让，承诺人所签协议及承诺作废”，但此后上述两公司均未完成股权转让，宏协公司并以股权转让未成提起赔偿诉讼并胜诉，因此，天顺公司放弃对920万元的债务追索其条件并不成就，天顺公司对涉案借款仍享有处分权。此后，汉中公司和厚大公司于2015年11月关于收购汉中福禧酒店达成的协议中亦明确载明了收购对价的构成，并不包含汉中公司主张的“由1345万元形成的920万元”。因此汉中公司虽对债权转让提出异议，但并不影响债权转让的有效成立。二、宏协公司受让债权本金数额应确认为920万元。汉中公司2013年7月向天顺公司借款1000万元，于2015年3月向天顺公司出具承诺，对借款1000万元及利息于2015年4月1日偿还；汉中公司此后连续三月共支付天顺公司75万元利息，2014年1月，汉中公司再次支付天顺公司80万元，该80万元支付的是利息或本金双方产生争议，对此，由于朱建军在此后2015年4月6日的承诺中表明了天顺公司借出现金系920万元，而宏协公司没有证据证明除该1000万元借款外，天顺公司还另外向汉中公司出借过920万元，因此，上述80万元双方已实际按照支付借款本金予以处理，故可以确定汉中公司欠付的借款本金应为920万元。2015年11月和2016年5月，汉中公司分别向天顺公司汇款20万元、24万元，上述款项系在债权转让之后发生，且汉中公司主张两笔汇款系向天顺公司出借的款项，该两笔款项宜另行解决。汉中公司主张该公司和厚大公司于2015年12月1日的对账显示厚大公司欠汉中公司339.98万元，应在本案中扣除，但汉中公司所举证据系厚大公司、汉中公司对汉中福禧酒店经营情况的说明，并非欠条，与涉案债权债务关系无关，对其该项主张，该院不予采信。三、绿竹公司保证责任应予免除。绿竹公司于2015年8月向天顺公司承诺汉中公司欠天顺公司借款本息，由担保人承担连带责任。上述承诺系在汉中公司借款期限届满后出具的保证，未约定保证期间，依照法律规定，其保证期间应认定为六个月。宏协公司或天顺公司依法应在该保证期间内要求保证人承担保证责任，否则保证人保证责任依法应予免除，宏协公司无证据证明在保证期间内向保证人绿竹公司要求过履行担保义务，其向主债务人汉中公司主张权利的时效中断的效果并不及于保证人绿竹公司，因此，绿竹公司担保责任应予以免除。综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第八十条、第八十一条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十六条规定，判决：一、汉中公司于判决生效后十日内偿付宏协公司借款本金920万元及利息（利息分段计算：以本金1000万元自2013年7月2日起计算至2014年1月9日止；此后以920万元为本金计算至2018年9月5日止；均按照年利率24%计算，应扣除已支付的75万元利息，合计本息以2000万元为限）；二、驳回宏协公司对绿竹公司的诉讼请求。义务人如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费141800元，由汉中公司负担，保全费5000元，由宏协公司负担。二审期间双方均未提交新证据。本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为：一、关于涉案借款本金余额应当如何认定的问题。涉案借款关系发生时的本金为1000万元，2014年1月，汉中公司支付原债权人天顺公司80万元，双方对该80万元的还款指向存在争议，因朱建军在2015年4月6日的承诺中表明天顺公司借出现金系920万元，能够认定该80万元系偿还的借款本金，故一审法院认定涉案借款本金余额为920万元并无不当，本院依法予以确认。二、关于绿竹公司应否承担连带清偿责任的问题。涉案借款到期日为2013年8月2日，后绿竹公司出具承诺，由该公司对汉中公司的涉案借款提供连带保证。绿竹公司虽然在承诺中系明确提供连带责任保证，但因该公司出具承诺时借款已到期，该债务已为实际发生的债务，故绿竹公司实际是对到期债务承担偿还责任而做出承诺，并非一般意义上的保证，应认定为绿竹公司与债权人之间形成了新的债权债务关系。因此，绿竹公司应当按照其承诺对汉中公司的涉案债务承担连带清偿责任。综上，一审法院认定事实清楚，但适用法律错误，致对绿竹公司的责任承担问题认定有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国合同法》第八十条、第八十一条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持江苏省徐州市铜山区人民法院(2018)苏0312民初8283号民事判决第一项，即“被告江苏汉中建设集团有限公司于本判决生效后十日内偿付原告徐州宏协金属材料有限公司借款本金920万元及利息（利息分段计算：以本金1000万元自2013年7月2日起计算至2014年1月9日止；此后以920万元为本金计算至2018年9月5日止；均按照年利率24%计算，应扣除已支付的75万元利息，合计本息以2000万元为限）”；二、撤销江苏省徐州市铜山区人民法院(2018)苏0312民初8283号民事判决第二项，即“驳回原告对被告徐州绿竹置业有限公司的诉讼请求”；三、徐州绿竹置业有限公司对江苏汉中建设集团有限公司上述第一项义务承担连带清偿责任；四、驳回徐州宏协金属材料有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费141800元、保全费5000元，合计146800元，由江苏汉中建设集团有限公司、徐州绿竹置业有限公司负担；二审案件受理费141800元，由徐州绿竹置业有限公司负担（此款徐州宏协金属材料有限公司已预交，徐州宏协金属材料有限公司同意由徐州绿竹置业有限公司随案款一并给付）。本判决为终审判决。审判长  单德水审判员  曹 辛审判员  孟文儒二〇二〇年八月十一日书记员  刘思蒙