广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终10575号上诉人（原审被告）：陈娓馨，女，汉族，1972年1月31日出生，住广州市越秀区。委托诉讼代理人：莫焕棠，女，汉族，1945年9月25日出生，住址同上，系上诉人陈娓馨的母亲。被上诉人（原审原告）：广州卓都物业管理有限公司，住所地广州市番禺区南村镇广州雅居乐花园公建5。法定代表人：李少剑。委托诉讼代理人：林佳静、陈其丰，均系该公司员工。上诉人陈娓馨因与被上诉人广州卓都物业管理有限公司（以下简称卓都公司）物业服务合同纠纷一案，不服广东省广州市从化区人民法院（2020）粤0117民初415号民事判决，向本院提起上诉。依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员李焕独任审理，现已审理终结。卓都公司在一审的诉讼请求：1.陈娓馨向卓都公司支付2019年7月1日起至2019年10月31日止的物业服务费772.28元、公摊电费89.84元，共计862.12元；2.陈娓馨向卓都公司支付迟延缴纳物业服务费的违约金（违约金，以每月欠缴的物业服务费为本金，按每日千分之三的标准，分别从次月1日起计至实际清偿之日止，暂计至2019年10月31日为106.57元）；3.本案诉讼费由陈娓馨承担。一审庭后，卓都公司明确其第一项诉讼请求：陈娓馨向卓都公司支付2019年7月1日起至2019年10月31日止的物业服务费772.28元、2019年3月1日起至2019年9月30日止的公摊电费89.84元，共计862.12元。一审法院判决如下：一、陈娓馨在本判决发生法律效力之日起十日内向广州卓都物业管理有限公司支付2019年7月至2019年10月期间的物业管理费772.28元；二、陈娓馨在本判决发生法律效力之日起十日内向广州卓都物业管理有限公司支付2019年3月至2019年9月期间的公摊电费89.84元；三、陈娓馨在本判决发生法律效力之日起十日内向广州卓都物业管理有限公司支付迟延交纳物业服务费违约金（违约金，以当月欠缴的物业服务费193.07元为本金，按每日千分之三的标准，分别从次月1日起计至实际清偿之日止，且每月物业服务费的违约金以本金193.07元为限）；四、驳回广州卓都物业管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25元（广州卓都物业管理有限公司已预交），由陈娓馨负担。判后，陈娓馨不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决。2.确定卓都公司违规入场的基本事实。3.一、二审诉讼费由卓都公司承担。事实和理由：一、一审法院认定建设单位以书面征求意见的形式选聘前期物业为合法行为，属适用法律错误。卓都公司不是涉案小区景业荔都建设单位通过招投标的方式选聘的前期物业公司，其与卓都公司没有签订任何《前期物业服务合同》。二、一审法院认可在涉案小区业主委员会没有成立的情况下，可以适用业主大会的“双过半”的议事规则，忽视涉案小区业主委员会尚未成立的事实，缺乏法律依据。三、卓都公司提交的经小区业主“双过半”同意更换物业公司的证据与事实不符，存在重大漏洞，一审法院认定事实错误。四、一审法院完全参照前案判决，并未采纳我方提交的充分证据、完全复制前案判决的表述而作出判决，该行为属剥夺我方的合法权利。五、一审法院未对卓都公司提交的证据组织质证，明显有误。六、因卓都公司并非通过招投标入场的物业公司，其只能依据《广东省高级人民法院关于审理住宅物业服务纠纷案件若干问题的指导意见》，按照广州市最低物业费标准收取，且不得收取违约金。我方一直每月按时向前期物业公司缴纳物业管理费，但因卓都公司与前期物业公司私自变换从入场至今，并未公开公示物业管理账目及移交账目，造成我方在不明确的情况下无法按时缴纳物业管理费。综上，请求二审法院判如所请。被上诉人卓都公司答辩认为：一审判决认定事实清楚，判决合法合理。请求法院依法驳回陈娓馨的上诉请求，维持原判。本院经审理查明的事实与一审判决查明事实一致。二审中，陈娓馨提交了涉案小区120多名业主的签名名单复印件，拟证明卓都公司管理小区并未取得“双过半”业主的同意，还提交了《从化区规划局关于原则同意广州意浓实业有限公司宣星村“景业荔都”修建性详细规划调整方案的复函》、广州意浓实业有限公司与雅居乐生活服务股份有限公司从化分公司签订的《提前终止的协议书》、广州市从化区住房和城乡建设局出具的《政府信息公开申请告知书》、申请单位为卓都公司的《广州市从化区前期物业服务合同备案申报表》以及发票、电费清单等证据材料。卓都公司发表质证意见如下：部分证据在一审中已提交过，具体质证意见与一审的一致。对业主名单的三性均不予确认，至于《提前终止的协议书》，与本案并无关联。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅对当事人提出的上诉请求进行审查。关于涉案《前期物业服务合同》的效力认定，及卓都公司能否向陈娓馨主张物业管理费问题。陈娓馨上诉主张卓都公司选聘程序不合法，卓都公司与广州意浓实业有限公司签订的《前期物业服务合同》无效。对此，本院认为，根据前案生效判决查明的事实，广州意浓实业有限公司选聘卓都公司作为涉案小区的物业服务企业，已经小区业主“双过半”表决同意，且该《前期物业服务合同》已经行政主管部门同意备案。现陈娓馨上诉主张小区业主表决统计结果不真实，但未提供充分证据予以证明。此外，国务院颁布的《物业管理条例》第二十四条第二款规定：“住宅物业的建设单位，应当通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业服务企业；投标人少于3个或者住宅规模较小的，经物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门批准，可以采用协议方式选聘具有相应资质的物业服务企业”，第五十七条规定：“违反本条例的规定，住宅物业的建设单位未通过招投标的方式选聘物业服务企业或者未经批准，擅自采用协议方式选聘物业服务企业的，由县级以上地方人民政府房地产行政主管部门责令限期改正，给予警告，可以并处10万元以下的罚款”。由此可见，《物业管理条例》并未认定未经招投标而签订的物业服务合同无效，该条例第二十四条并非效力性强制性规定。《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定：“符合下列情形之一，业主委员会或者业主请求确认合同或者合同相关条款无效的，人民法院应予支持：（一）物业服务企业将物业服务区域内的全部物业服务业务一并委托他人而签订的委托合同；（二）物业服务合同中免除物业服务企业责任、加重业主委员会或者业主责任、排除业主委员会或者业主主要权利的条款。”由此可见，未经招投标而签订物业服务合同并非上述司法解释规定的合同无效情形。据此，陈娓馨上诉主张广州意浓实业有限公司选聘卓都公司作为小区物业服务企业未经招投标程序，涉案《前期物业服务合同》为无效合同，本院不予采纳。《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持。”本案中，涉案小区至今尚未成立业主委员会，卓都公司与涉案小区建设单位广州意浓实业有限公司签订的《前期物业服务合同》是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对小区业主具有约束力。卓都公司进驻涉案小区后实际提供了物业服务，小区业主亦已实际享受了卓都公司提供的物业服务，理应向卓都公司支付物业管理费。陈娓馨上诉主张其与卓都公司没有签订物业服务合同并据此拒绝向卓都公司支付物业管理费，理由不成立，本院不予采纳。关于违约金问题，由于生效判决已经认定陈娓馨应当按照《前期物业服务合同》所约定的标准支付物业服务费，但其仍然拒不按时足额交纳物业服务费，一审法院判令其支付延迟交纳物业服务费违约金，并无不当，本院予以维持。关于公摊电费支付问题。鉴于卓都公司已实际为小区业主代缴了该部分费用，按照公平合理原则，陈娓馨理应返还其自付部分款项给卓都公司。一审判决对公摊电费的处理并无不当，本院予以维持。综上，陈娓馨的上诉请求及理由均不成立，本院不予支持。审查一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费50元，由上诉人陈娓馨负担。本判决为终审判决。审判员 李 焕二〇二〇年八月十日书记员 古嘉玲张海燕