内蒙古自治区高级人民法院民 事 裁 定 书（2017）内民申1010号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：内蒙古天佐宏业房地产开发有限公司，住所地内蒙古鄂尔多斯市东胜区天佐国际新城**。法定代表人：奥义兵，内蒙古天佐宏业房地产开发有限公司董事长。委托诉讼代理人：乔娜，内蒙古远舰律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：苗乐，女，汉族，1990年8月25日出生，。委托诉讼代理人:陈菲，内蒙古蒙南律师事务所律师。再审申请人内蒙古天佐宏业房地产开发有限公司（以下简称天佐公司）因与被申请人苗乐商品房预定合同纠纷一案，不服内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院（2016）内06民终1151号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。天佐公司申请再审称:（一）原一、二审法院判决认定的事实缺乏证据证明。1、书面协议变成口头协议，未提供任何证据，却判决解除协议。本案系申请人与被申请人因商品房预定合同产生的纠纷，预定合同是一种约定将来订立一定合同的合同。当事人一方违反预定合同约定，不与对方签订本约合同或无法按照预约的内容与对方签订本约合同的，应该向对方承担违约责任。判断商品房买卖中的认购、订购、预订等协议究竟是预定合同还是本约合同，最主要依据是否具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，反之，则应认定为预定合同。如果双方当事人在协议中明确约定在具备商品房预售条件时还需重新签订商品房买卖合同的，该协议应认定为预定合同。依据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定："出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。"一审人民法院及二审人民法院认定本案证人张某与申请人于2010年9月6日签订《天佐奥城房屋预定协议》，同日被申请人于2010年9月6日签订天佐奥城房屋预定协议》，双方于2011年1月15日签订《房屋置换协议》，申请人也为被申请人出具了收据，收据载明收到购房款360776元，被申请人也完成了给付义务，故判令解除申请人与被申请人的口头预定合同，退还购房款360776元，并承担同期利息，没有事实及证据证明。从整个案件来看，被申请人两次对关键证据《天佐奥城房屋预定协议》陈述不一致，一审称与申请人签订过书面的《天佐奥城房屋预定协议》，要求解除，但是人们法院判决《天佐奥城房屋预定协议》又变成了新的口头协议，被申请人请求第一项解除《天佐奥城房屋预定协议》，一审人民法院判决解除该协议，该协议却变成口头协议。2、没有实际履行，却判决向被申请人返还购房款。被申请人在庭审过程中明确说明收据中收到的购房款没有实际给付，是以抵顶苗金贵的工程款的方式给付的，但整个案件中对苗金贵是否与申请人有合同关系，申请人是否欠苗金贵工程款，苗金贵同意不同意，知不知道抵顶该笔工程款均没有审查，并申请人在二审中陈述的非常明白，公司与苗金贵没有合同关系，不欠苗金贵任何工程款，何来抵顶工程款一说。被申请人与苗金贵是什么法律关系，假使被申请人所陈述的均属实，那么在被申请人无法提供根本没有签订的《天佐奥城房屋预定协议》时，也没有任何可以证明与申请人达成口头协议的情况下，收条中载明的购房款也应该依据合同相对性，退还给苗金贵的，故一审二审人民法院认定事实不清。3、履行情况未审查，主体不适格却能判决向被申请人退还购房款。本案中被申请人自述与张某互换房屋，2011年1月15日签订《房屋置换协议》，张某曾向申请人缴纳两万元的预付款。虽然申请人对该事项并不知情，但申请人没有与被申请人签订过任何房屋预定合同、买卖合同，怎会对其互换合同知情，更别说同意双方互换。依据合同相对性，张某缴纳的预付款在张某购买房屋款项中已经核减购房款，人民法院将该2万元判决由申请人退还申请人，没有法律依据，属于错误判决。收据中载明收到房款360776元，被申请人在庭审中讲的很清楚自己没有缴纳一分钱的购房款，是由抵顶房款的方式开出来，但证据中明确载明，被申请人苗乐并没有亲自去办理该份收据，是有案外人苗金贵代办的，抵顶的是苗金贵的工程款，但抵顶苗金贵什么工程款，抵顶多少钱的工程款，苗金贵是否与申请人有合同关系，整个一审二审没有审查，只以与本案没有关系为由，违法裁判。整个案件中，被申请人没有签订合同，也没有实际缴纳购房款，抵顶工程款的情况不能表述，对履行情况没有审查，就判决向被申请人退还购房款，人民法院判决认定的基本事实缺乏证据证明。（二）有新证据，足以推翻原判决、裁定的。再审申请中天佐公司提供了天佐公司与陕西关中建筑工程有限公司签订的《天佐奥城小区建筑工程施工合同》及《补充协议》作为"新证据"，欲证明苗乐的哥哥苗金贵与陕西关中建筑有限公司没有关系，不可能委托苗金贵用施工工程款抵顶购房款，因此原审认定苗金贵用所欠工程款抵顶交付的首付款错误。综上，天佐公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项的规定，提出再审申请。被申请人苗乐答辩称,（一）天佐公司向苗乐出具360766元的购房款收据以及一审庭审笔录中的相关内容（一审庭审笔录第8页、第9页），据此，被申请人苗乐的主体资格适格；（二）被申请人与案外人苗金贵之间是否存在施工合同关系、是否欠工程款、苗金贵与陕西关中公司是否存在委托关系与本案无关;(三)一审法院在"本院认为"中将事实认定为苗乐与天佐公司达成了口头的商品房预定合同，二审法院已予以纠正，认为苗乐与天佐公司之间存在真实的商品房买卖合同关系。故一、二审法院认定事实清楚。综上所述，再审申请人天佐公司的再审理由无事实及法律依据，应予以驳回。本院经审查认为，关于再审申请人天佐公司与被申请人苗乐之间是否存在商品房买卖关系的问题。从原庭审中苗乐提供的案外人张某当庭作证的证言看，张某之所以能顺利地与天佐公司签订3-1-1901号房屋的《商品房买卖合同》，是基于苗乐的哥哥苗金贵去天佐公司办理了房屋互换手续，足以说明天佐公司对于张某与苗乐之间签订的《房屋置换协议》知情。苗乐与张小如之间签订的《房屋置换协议》以及天佐公司给张某出具的8-1-1201号房屋的定金条子等两份证据，与张某证言形成完整的证据链，可以相互印证苗乐所陈述的事实，足以证明天佐公司与苗乐之间存在着事实上的商品房买卖预约关系。天佐公司给苗乐出具的收到首付款360776元的收据上明确标识的房号为8-1-1201，该份证据可以推定天佐公司认可了苗乐与张某的互换协议行为，并且接受了双方的互换交付行为。在一审庭审中天佐公司当庭承认其将争议房屋另出售张洋后通知了原告方，同时认可原告方预定了该房屋。综上，上述证据足以证实天佐公司与苗乐之间存在着事实上的商品房买卖预约关系。天佐公司主张与苗乐没有合同关系，原判解除双方协议没有事实依据的理由不能成立。关于申请人苗乐是否履行了交付首付款义务的问题。天佐公司给苗乐出具的收到360776元房款的收据，且双方当事人对于收据的真实性都予以认可，一审庭审中天佐公司当庭认可该款项系用工程款抵顶。故该份证据在天佐公司没有其他证据足以推翻的情况下，天佐公司为苗乐出具的360776元首付款的收据，可以证实苗乐已经履行了交付首付款的义务。按照《中华人民共和国合同法》第三十六条的规定，在苗乐交付定金和首付款之后，天佐公司在苗乐并未知情的情况下又将房屋卖给案外人张洋，并与张洋签订了《商品房买卖合同》并备案，导致苗乐无法再去办理《商品房买卖合同》，购房目的无法实现。根据《在最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第五条的规定，苗乐主张解除预定合同并赔偿损失的的请求应予支持。天佐公司关于苗乐没有交付购房款，判决返回没有事实和法律依据的理由不能成立。关于天佐公司提供的天佐公司与陕西关中建筑工程有限公司签订的《天佐奥城小区建筑工程施工合同》及《补充协议》作为"新证据"，欲证明苗乐的哥哥苗金贵与陕西关中建筑有限公司没有关系，不可能委托苗金贵用施工工程款抵顶购房款的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十八条的有关规定，天佐公司提交的上述合同及《补充协议》分别发生在2009年和2010年，在原一审前已经存在，并不属于再审中新证据的范围，并且提交的证据也不足以否定陕西关中建筑工程有限公司或天佐公司与苗金贵之间的联系及是否欠工程款，故其逾期提供的证据所论证的理由不予支持。综上，天佐公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形，申请再审的理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回天佐公司的再审申请。审?判?长??李全锁审?判?员??梁宏审?判?员??张冉二〇一七年九月二十四日书记员  苏楞嘎