安徽省马鞍山市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）皖05行终53号 上诉人（一审原告）马鞍山市兴国金属结构有限责任公司，住所地安徽省马鞍山市红旗南路与采向路交叉口，统一社会信用代码9134050015051886Q（1-1）。 法定代表人吴传国，该公司董事长。 委托代理人刘光明,北京京益律师事务所律师。 委托代理人陈亮,北京京益律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）马鞍山市雨山区城市管理行政执法局，住所地安徽省马鞍山市雨山区湖西南路11号，统一社会信用代码11340504791892454D。 法定代表人杨斌,该局局长。 委托代理人王俊，该局工作人员。 委托代理人郝希罕，安徽铭心律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）马鞍山市雨山区人民政府，住所地安徽省马鞍山市雨山区湖西南路11号。 法定代表人沈春霞，该区区长。 委托代理人徐瑞宝，该区司法局工作人员。 上诉人马鞍山市兴国金属结构有限责任公司（以下简称兴国金属结构公司）因诉被上诉人马鞍山市雨山区城市管理行政执法局（以下简称雨山区城管局）、马鞍山市雨山区人民政府（以下简称雨山区政府）城市管理行政决定及行政复议一案，不服安徽省马鞍山市雨山区人民法院（2019）皖0504行初50号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 兴国金属结构公司起诉称，其是一家从事钢结构、玻璃纤维生产经营活动的有限责任公司。1995年，其法定代表人吴传国与原雨山乡汤阳村委会签订《房地产转让协议》，取得了厂房所有权以及土地使用权，后经扩建，作为其开展经营活动的场所。2019年6月14日，雨山区城管局向其作出马雨城管(规划)限拆[2019]第JS0611号《违法建设限期拆除决定书》（以下简称“限拆决定书”），称其建筑物未取得建设工程规划许可手续，责令三日内自行拆除，否则依法拆除。为维护合法权益，其遂向雨山区政府提起行政复议申请，雨山区政府于2019年11月11日作出雨复决〔2019〕8号《行政复议决定书》（以下简称复议决定书），维持了限拆决定书。兴国金属结构公司认为，雨山区城管局作出的限拆决定书违反法律规定。雨山区政府作出的行政复议决定未予全面审查，侵犯了其合法权益。由此，特依法提起行政诉讼，请求查明事实，依法撤销限拆决定书和复议决定书。 一审法院审理查明，兴国金属结构公司的法定代表人吴传国在1995年3月7日与原向山区雨山乡汤阳村(现为雨山区佳山乡汤阳村)签订了房地产转让协议,该协议经马鞍山市公证处公证。该公司通过该协议取得了该村委会部分集体土地的使用权和原该村建(构)筑物的所有权。2000年12月,该公司根据原《中华人民共和国城市规划法》规定,向马原鞍山市规划管理局申请办理建设用地规划许可证。原马鞍山市规划管理局于2000年12月20日向其颁发了案涉编号为2000用地264之《建设用地规划许可证》，该建设用地规划许可证载明用地单位为申请人兴国金属结构公司;用地项目名称为厂房、办公楼;用地位置雨山乡(佳山乡)汤阳村;用地面积10640平方米。2003年5月,该公司就该用地面积向有关部门申请办理集体土地使用证,有关部门经审核向其颁发了雨集用(2003)字第厂006号集体土地使用证，该集体土地使用证载明了土地使用权面积为10640平方米。因环境整治,2019年6月,雨山区土地和房屋征收安置事务管理中心（以下简称雨山区征管中心）委托马鞍山市中迪地理工程有限公司对申请人所有的建(构)进行了测量,通过测量并确定兴国金属结构公司在建设用地规划许可证用地上所建建(构)筑物为7436.37平方米。2019年5月28日,雨山区城管局向该公司送达了马雨城管(规划)限提[2019]第JS009号《关于限期提供建(构)筑物建设合法手续的通知》,在该公司未向其提供相关建筑合法手续的情况下,雨山区城管局于2019年6月4日依法予以立案调查。同日,雨山区城管局对该公司的法定代表人吴传国进行询问并制作了询问笔录,吴传国在询问笔录中自述兴国金属结构公司自1994年至2004年期间陆续建设了8443.81平方米企业用房，但没有办理建设工程规划许可手续。2019年6月10日,雨山区城管局报请雨山区政府向马鞍山市自然资源和规划局发出《关于商请认定马鞍山市兴国金属结构有限责任公司建(构)筑物能否补办建设工程规划许可证的函》。同日,马鞍山市自然资源和规划局向雨山区人民政府复函“未核发来函涉及建(构)筑物的建设工程规划许可证或临时建设工程规划许可证;来函涉及建(构)筑物不可以补办建设工程规划许可证”。同日,雨山区城管局经集体讨论研究决定责令兴国金属结构公司3日内自行拆除所建建(构)筑物。2019年6月11日,雨山区城管局向该公司送达了马雨城管(规划)告知[2019]第JS0611号《事先告知书》,告知拟对其作出限期拆除决定,并告知其有权进行陈述和申辩。2019年6月12日，兴国金属结构公司向雨山区城管局提出书面陈述和申辩。2019年6月14日,雨山区城管局对于其申辩理由进行了书面回复并于同日向其依法送达了限拆决定书。兴国金属结构公司不服限拆决定书，向雨山区政府申请行政复议，雨山区政府于2019年11月11日作出复议决定书，认为:兴国金属结构公司在建设用地规划使用的土地上所建建(构)筑物均未办理建设工程规划许可证或临时建设工程许可证,马鞍山市自然资源和规划局复函雨山区政府对申请人在土地使用上建(构)筑物不可以补办建设工程规划许可证。其认为所建的建(构)筑物是合法的,证据不足。雨山区城管局作出限拆决定书的行政行为认定事实清楚,证据确凿,适用依据正确,程序合法,处罚适当，最终决定维持限拆决定书。兴国金属结构公司不服上述行政复议决定，以致成讼。 一审法院认为，对兴国金属结构公司的诉讼请求不予支持，理由如下：1.案涉《建设用地规划许可证》所载明的具体内容明确表明了兴国金属结构公司的用地面积（10640平方米）和用地项目（厂房、办公楼）已被原马鞍山市规划管理局纳入了原《中华人民共和国城市规划法》调整范畴，此情形亦表明兴国金属结构公司在其用地范围内的用地项目建设行为已被相关城市规划管理规定所规制。因此，兴国金属结构公司就其已建和续建的用地项目应当继续按照原《中华人民共和国城市规划法》的相关规定向原马鞍山市规划管理局申请补领或申请办理后续相关的《建设工程规划许可证》，否则即属于不合法建（构）筑物。由此可见，兴国金属结构公司法定代表人吴传国前述其公司自1994年至2004年之间陆续建设且尚未取得相应《建设工程规划许可证》的8443.81平方米的建（构）筑物因违反了有关城市规划管理的法律规定而当属非法的建（构）筑物。2.雨山区城管局具有行政处罚权。《安徽省城市管理领域相对集中行政处罚权办法》第十二条第（二）项规定，城市综合管理行政执法部门集中行使城市规划管理方面法律、法规和规章规定的全部或者部分行政处罚权，对擅自搭建妨碍公共安全、公共卫生、城市交通的建筑物、构筑物等违法行为实施行政处罚。故雨山区城管局对案涉违法行为具有行政处罚权。3.雨山区城管局作出的行政处罚决定适用法律正确。《中华人民共和国城乡规划法》系在承继原《中华人民共和国城市规划法》的基础上增加了有关乡、镇规划和村庄规划等规制内容而制定颁发，前后两部法律在有关城市规划管理方面的规制内容没有本质上的冲突和变动。雨山区城管局在原《中华人民共和国城市规划法》被废止的情形之下，适用《中华人民共和国城乡规划法》有关城市规划管理规定，查处有关违反城市规划管理行为，于法有据。4.雨山区城管局作为雨山区政府下属的城市综合管理行政执法部门，其在已调查了解所涉违法建设相关具体行为的情形之下，报请雨山区政府向马鞍山市自然资源和规划局出具案涉之《关于商请认定马鞍山市兴国金属结构有限责任公司建（构）筑物能否补办建设工程规划许可证的函》的相应行为亦系依法而为，且符合相关法律规定。5.经审理查明的前述本案相关法律事实能够表明雨山区城管局作出的限拆决定书认定事实清楚，程序合法，且适用法律正确。6.雨山区政府作出的复议决定书，认定事实清楚，适用法律正确，且行政复议程序合法。综上，一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回兴国金属结构公司的诉讼请求。案件受理费50元，由兴国金属结构公司负担。 兴国金属结构公司上诉称，请求撤销一审判决，依法改判支持其一审全部诉讼请求。一、雨山区城管局作出的限拆决定书事实认定不清，职权依据不明，程序违法。1.涉案建筑面积认定不清。其自述建筑面积为8443.81㎡，而雨山区城管局认定为7436.37㎡，相差1007.44㎡。2.其厂房所在地块是否处于规划区，处于城市、镇规划还是乡村规划区，雨山区城管局未调查核实。3.雨山区城管局作出具体行政行为没有职权依据。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，在城市规划区内未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施。雨山区城管局辩称职权依据为《安徽省城市管理领域相对集中行政处罚权办法》第十二条第（二）项规定，城市综合管理行政执法部门集中行使城市规划管理方面法律、法规和规章规定的全部或者部分行政处罚权，但并未就全部或者部分行政处罚权具体适用范围等相关情况进行举证。4.适用法律错误。雨山区城管局适用《中华人民共和国城乡规划法》，违反法不溯及既往的基本原则，且案涉地块是否属于规划区尚未确定，适用该法的前提条件不具备。5.作出限拆决定书的程序不符合法律规定。雨山区城管局在作出限拆决定书之后，才强行入户测绘。二、没有充分证据证明案涉建筑建设行为系违法建设，一审法院也无权认定案涉建筑是否为违法建（构）筑物。三、雨山区城管局和雨山区政府在因与其就补偿无法达成一致的情况下，不采取履行补偿安置职责的法定方式解决补偿问题，而采用拆违手段逼迫其搬迁。故雨山区城管局作出限拆决定书目的不当，严重侵犯其合法权益，理应予以撤销。 雨山区城管局辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。 雨山区政府辩称，其在法定期限内依法复议决定书，程序合法，事实认定清楚，适用法律正确。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持。 兴国金属结构公司向一审法院提交了以下证据、依据（以下均为复印件）： 证据1.房地产转让协议、公证书、集体土地使用证、建设用地规划许可证、建设项目选址意见书、建筑工程消防设计审核意见书，证明其在汤阳村拥有厂房所有权以及约10640平方米土地的使用权,是本案适格原告。同时通过该组证据也可以证实其建设行为，取得了土地建设审批手续。 证据2.行政复议申请书、行政复议决定书，证明2019年8月12日,其向雨山区政府提起行政复议申请,雨山区政府作出复议决定后于2019年11月12日送达。 证据3.强行撬锁照片、强行撬锁视频光盘，证明雨山区城管局2019年8月12日才强行撬锁进入其厂房测绘调查，也就意味着在限拆决定书作出之前，雨山区城管局并未尽到现场的实地调查以及认定违法建设的法定程序。 证据4.雨山区政府信息公开答复书，证明雨山区城管局系以违拆之名，行拆迁之实。其公司位于长江东岸环境整治工作的整治范围之内，属于芦塘水系整治项目。 雨山区城管局及雨山区政府向一审法院提交了证明原行政行为合法性的以下证据、依据： 证据1.雨山区城管局的组织机构代码证复印件,证明诉讼主体资格； 证据2.调查(询问)笔录、建(构)筑物面积测量专业技术报告、雨山区政府(雨政函(2019)67号)《关于商请认定马鞍山市兴国金属结构有限责任公司建(构)筑物能否补办建设工程规划许可证的函》、马鞍山市自然资源和规划局向雨山区政府的复函,证明兴国金属结构公司未取得建设工程规划许可证且不能采取改正措施。 证据3.立案呈批表、马雨城管(规划)限提[2019]第JS009号《关于限期提供建(构)筑物建设合法手续的通知》、重大案件集体讨论记录、马雨城管(规划)告知([2019]第JS0611号《限期拆除告知书》及送达回证、兴国金属结构公司的《陈述和申辩》及雨山区城管局作出的《关于马鞍山市兴国金属结构有限责任公司书面陈述申辩的答复》、限拆决定书及送达回证复印件,证明雨山区城管局作出的具体行政行为程序合法。 依据：《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、第六十四条；《安徽省城市管理领域相对集中行政处罚权办法》第十二条。 雨山区政府向一审法院提交了证明复议行为合法性的以下证据、依据： 证据1.统一社会信用代码，证明其主体资格； 证据2.行政复议答复通知书及送达回证、行政复议答复书、行政复议听证通知书及送达回证、行政复议听证笔录、延期审理通知书及送达回证、行政复议决定书及送达回证，证明其在法定期间内依法作出行政复议决定,程序合法； 证据3.关于限期提供建(构)筑物建设合法手续的通知、调查询问笔录、企业信息及法定代表人身份证复印件、建(构)筑物面积测量专业技术报告、《雨山区政府关于商请认定马鞍山市兴国金属结构有限责任公司建(构)筑物能否补办建设工程规划许可证的函》(雨政函[2019]67号)、马鞍山市自然资源和规划局《关于商请认定马鞍山市兴国金属结构有限责任公司建(构)筑物能否补办建设工程规划许可证的复函》、马雨城管(规划)告知[2019]第JS0611号《限期拆除告知书》及送达回证、《陈述和申辩》、《关于马鞍山市兴国金属结构有限责任公司陈述和申辩的答复》、限拆决定书及送达回证，证明雨山区政府依据雨山区城管局提交的证据材料和书面答复,认定限拆决定书的行政行为事实清楚,证据确凿,程序合法,因此作出维持决定。 依据：《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项，证明其作出的行政复议决定适用法律正确。 以上证据随案移送本院。 经审查，一审法院对证据的审核认定符合法律规定，对一审法院认定的案件基本事实，本院依法予以确认。 二审中兴国金属结构公司向法院提交了新证据。一、证据名称为住宅新旧建筑面积比较成果表复印件。证据来源为2019年5月25日雨山区征管中心委托专业公司所作的测绘，当时向其送达的是复印件，故无法提供原件。证明雨山区城管局逼其搬迁的事实。二、兴国金属有限公司评估补偿明细表复印件叁份。系雨山区征管中心于2019年5月29日、6月4日、6月8日向其送达。证明目的是证明雨山区城管局作出被诉限期拆除决定是为了逼其搬迁。 雨山区城管局、雨山区政府质证认为，对新证据的真实性、关联性有异议，没有行政机关的签章，且不符合二审新证据的要求。 本院认证意见：该两组证据不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条有关新证据之规定，不予认定。 本院认为，本案的争议焦点是：1.雨山区城管局是否具有行政处罚执法主体资格；2.雨山区城管局作出的限拆决定书是否有事实和法律依据。 一、雨山区城管局具有行政处罚执法主体资格。国务院《关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》规定，相对集中行政处罚权范围包括市容环境卫生管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权，强制拆除不符合城市容貌标准、环境卫生标准的建筑物或者设施；城市规划管理方面法律、法规、规章规定的全部或者部分行政处罚权等七类行政处罚权。《安徽省城市管理领域相对集中行政处罚权办法》第十二条第（二）项规定，城市综合管理行政执法部门集中行使城市规划管理方面法律、法规和规章规定的全部或者部分行政处罚权，对擅自搭建妨碍公共安全、公共卫生、城市交通的建筑物、构筑物等违法行为实施行政处罚。《马鞍山市城市管理领域集中行使行政处罚权试行办法》第二条第二、三款规定，各区城市管理行政执法局是区一级城市管理领域集中行使行政处罚权的机关。市、区城市管理行政执法局按照市人民政府规定的体制和职责，在本辖区内依法查处违法行为，集中行使行政处罚权，并承担法律责任。第二十条第（一）项规定，本办法所称城市违法建设是指：（一）未取得建设工程规划许可证建设的建筑物、构建物及其他设施。根据上述规定，雨山区城管局作为城市管理综合执法机构，具有作出强制拆除决定及实施强制拆除的法定职权。 二、雨山区城管局认定违法建筑的依据不足。1.雨山区城管局根据2019年6月3日马鞍山市中迪地理工程有限公司的《建（构）筑物面积测量专业技术报告》确认违法建筑面积为7436.37㎡。兴国金属结构公司对该报告测定的面积不予认可，并指出其建筑面积实为8443.81㎡，雨山区城管局对该异议内容未进一步查证，直接以该公司未取得建设工程规划许可手续为由在佳山乡汤阳村建设面积为7436.37㎡违法建（构）筑物作出限期拆除决定书，属于认定事实不清。2.《安徽省城乡规划条例》对违法建筑的处理方式规定为停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。通常认为，取得合法建设审批手续的建筑物不属于违法建设，但并不意味着没有取得建设审批手续的一律属于违法建设而应当拆除。拆除建筑物是较严厉的处罚结果，对已经建成的房屋，作出拆除决定时应当结合违法建筑的年代、是否具有可区分处理等责令改正的因素进行充分调查核实，才能客观公允地确定建筑物因无法采取改正措施消除对规划实施的影响而必须拆除。雨山区城管局仅凭马鞍山市自然资源和规划局的复函认定案涉建筑属于违法建筑，依据不足。3.被诉行政决定对相关建筑未作区分，明显不当。本案中，案涉建设行为有别于一般情形的非法占用集体土地进行建设的行为。兴国金属结构公司通过协议取得了汤阳村村委会部分集体土地的使用权和原该村建(构)筑物的所有权，涉及固定资产为砖体围墙200米，砖砼厂房8间和门卫值班室2层。2000年12月20日，原马鞍山市规划管理局依据该公司申请向其颁发《建设用地规划许可证》，该建设用地规划许可证载明用地单位为申请人马鞍山市兴国金属有限责任公司;用地项目名称为厂房、办公楼;用地位置雨山乡(佳山乡)汤阳村;用地面积10640平方米。2003年5月,该公司就该用地面积向有关部门申请办理集体土地使用证,有关部门经审核向其颁发《集体土地使用证》，该集体土地使用证载明了土地使用权面积为10640平方米。雨山区城管局在对案涉建设的违法事实进行确认时，未就不同时期形成的建筑物进行明确区分，亦未结合当时集体土地使用现状、历史遗留及政策原因等情形，客观合理地进行认定。 故，雨山区城管局、雨山区政府认定违法事实时，对建设背景、建筑物的建设年代等客观因素未予考虑，对违法建设面积未进一步核实，作出拆除决定时对是否可补救或可区分处理未一步调查，仅以复函认定无法办理规划审批手续进而决定拆除，系认定事实不清，证据不足。案涉限拆决定书及行政复议决定应予撤销，由雨山区城管局对违法建设重新复核视情处理。 综上，一审适用法律不当，应予纠正。雨山区城管局作出的违法建设限期拆除决定书明显不当，应予撤销，同时应当撤销雨山区政府的行政复议决定。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（六）项，第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销马鞍山市雨山区人民法院（2019）皖0504行初50号行政判决； 二、撤销马鞍山市雨山区城市管理行政执法局于2019年6月14日作出的马雨城管(规划)限拆[2019]第JS0611号《违法建设限期拆除决定书》； 三、撤销马鞍山市雨山区人民政府于2019年11月11日作出的雨复决〔2019〕8号《行政复议决定书》。 一、二审案件受理费各50元，由马鞍山市雨山区城市管理行政执法局、雨山区政府共同负担。 本判决为终审判决。 审判长 花 卉 审判员 齐 萍 审判员 焦明君 二〇二〇年八月五日 书记员 夏 丽 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为： （一）主要证据不足的； （二）适用法律、法规错误的； （三）违反法定程序的； （四）超越职权的； （五）滥用职权的； （六）明显不当的。 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。