湖南省株洲市天元区人民法院民 事 判 决 书（2017）湘0211民撤2号原告：株洲鸿洋投资有限公司。法定代表人：罗建新，系该公司董事长。委托诉讼代理人：易冠军，系该公司法务，男，汉族，1972年9月20日出生。代理权限为特别授权(即代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉等)。被告：株洲旺城房地产开发有限公司。法定代表人：陈挺，系该公司董事长。委托诉讼代理人：左玲玲，湖南诚一律师事务所律师。代理权限为特别授权(即代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉等)。委托诉讼代理人：杨英中，湖南诚一律师事务所律师。代理权限为一般代理。被告：陈姣春，女，汉族，1982年12月30日出生。原告株洲鸿洋投资有限公司(以下简称鸿洋公司)诉被告陈姣春、株洲旺城房地产开发有限公司（以下简称旺城房地产公司）第三人撤销之诉纠纷一案，不服本院（2016）湘0211民初2280号民事调解书，向本院提起第三人撤销之诉，本院于2017年3月29日立案受理后，依法适用普通程序由代理审判员尹利容担任审判长，与人民陪审员彭福寿、周仲存组成的合议庭于2017年5月24日公开开庭进行了审理。原告鸿洋公司委托诉讼代理人易冠军，被告旺城房地产公司委托诉讼代理人左玲玲到庭参加了诉讼。被告陈姣春经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本院依法缺席审理了本案，本案现已审理终结。原告鸿洋公司诉称：一、（2016）湘0211民初2280号调解书，调解实体内容违法。本案诉涉的房屋已于2014年9月3日被株洲县人民法院首次查封，并于2016年8月30日续查封至2019年8月30日。该查封房屋的执行裁定书及协助执行通知书均已发生法律效力。但2016年10月31日，被告陈姣春与被告旺城房地产公司达成调解协议，协议解除涉诉房屋的《预售合同》，妄想以合法的形式掩盖其非法目的，损害原告鸿洋公司的合法权益，依照相关法律的规定，该调解书无效。二、（2016）湘0211民初2280号调解一案中，遗漏当事人程序违法。2009年11月30日，被告陈姣春与刘华胜登记结婚。故2013年9月2日，被告陈姣春购买的房屋属于其与刘华胜的夫妻共同财产。虽2014年8月4日，刘华胜与被告陈姣春离婚，但不影响刘华胜仍是房屋的共有人。故解除涉诉房屋的《预售房屋》也应当通知刘华胜确认签字。三、（2016）湘0211民初2280号调解书的第二条内容明显错误，而且违反了强制性的规定。1、调解书调解被告旺城房地产公司仅需退还67883元给被告陈姣春，而房屋购房首付款181075元，减去双方协商的违约金74215元，应退还106860元。那106860元-67883元=38977元的钱款去哪了？另2013年9月2日签订购房合同后到2014年9月28日期间的房贷也是被告陈姣春与刘华胜支付的，该支付的款项亦应退还给被告陈姣春与刘华胜。2、若解除《预售合同》，被告旺城房地产公司应退还购房首付款和已支付的房贷款。根据最高人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定：商品房买卖合同解除后，出卖人收回房屋时应及时将收受的购房款本息返还买受人，在有其它法院首查封的情况下，不能就已履行担保责任部分主张债务抵销；商品房买卖合同解除后其损失或者违约金的受偿顺序应当列于首查封债权实现之后受偿。因此，调解书的第二条严重违法，应予以撤销。综上所述，为维护原告的合法权益，特提起诉讼，请求法院依法撤销（2016）湘0211民初2280号调解书。被告旺城房地产公司辩称：一、（2016）湘0211民初2280号民事调解书程序合法。被告陈姣春于2013年9月2日购买答辩人开发的株洲大道666号“旺城天悦”小区6栋1606号房屋，签订了《商品房预售合同》。该房屋的买受人系陈姣春个人，其购房首付款系陈姣春个人支付，银行按揭贷款亦是陈姣春缴纳。答辩人与刘华胜不存在合同关系，且2014年8月4日陈姣春与刘华胜离婚，该房产归陈姣春个人所有，不属于夫妻共同财产。故答辩人与陈姣春解除《商品房预售合同》无需刘华胜到场签字。二、（2016）湘0211民初2280号民事调解书实体内容并未违法。本案涉诉的房屋仅办理了《商品房(预)销售合同》备案手续，并未办事房屋所有权登记手续，不具有物权变动的效力。根据答辩人与陈姣春签订的《商品房预售合同》补充条款第二条第一款第三项规定，如被告未能履行其向银行应尽的义务而导致答辩人作为担保人而承担担保责任的，答辩人有权解除合同，被告除偿还全部代偿款外，还应按商品房总价款的20%支付违约金。故答辩人依据合同行使解除权，而株洲县人民法院的预查封裁定和协助执行通知书并未送达给答辩人，答辩人不存在与被告陈姣春串通损害原告合法权益。三、答辩人退还陈姣春的款项数额不存在计算错误。房屋总价款为571075元，答辩人根据合同约定应支付答辩人违约金114215元及代其偿付的银行贷款月供66507.79元，答辩人同意只收取违约金为74215元及已代偿的银行贷款月供66507.79元。答辩人承担退还银行剩余贷款本金362468.48元，故仅需退还陈姣春67883元。综上所述，（2016）湘0211民初2280号民事调解书内容和程序合法，请求法院依法予以驳回原告的起诉或不予立案。本案经审理查明：2013年9月2日，被告旺城房地产公司与被告陈姣春签订了一份《株洲市商品房（预）销售合同》及补充条款，被告陈姣购买被告旺城房地产公司在天元区株洲大道666号“旺城天悦”小区（原为“领秀香江”）6栋1606号房屋，房屋总价款571075元，首付181075元，剩余390000元的房款由被告陈姣春到中国建设银行股份有限公司株洲市分行（以下简称贷款银行）办理按揭贷款，被告旺城房地产公司为该笔贷款承担连带担保责任。2014年8月7日，原告鸿洋公司因与株洲宾得环保建筑材料有限公司、刘华胜、陈姣春、赵旦林、杨海兰民间借贷纠纷向株洲县人民法院提起诉讼，该法院于2014年8月14日对涉案房屋采取了诉讼保全措施，并于2016年8月30日进行了续查封。2014年10月21日，株洲县人民法院作出如下判决：一、由株洲宾得环保建筑材料有限公司偿还鸿洋公司借款本金40万元及其利息、滞纳金4.8万元，合计44.8万元，刘华胜、赵旦林对以上款项承担连带偿还责任；二、由株洲宾得环保建筑材料有限公司、赵旦林、刘华胜、陈姣春共同偿还鸿洋公司借款本金8万元；驳回鸿洋公司的其他诉讼请求。涉案房屋于2014年8月14日被法院查封后，被告陈姣春中止按揭，截至2016年8月29日贷款银行从被告旺城房地产公司的保证账户扣划63907.79元。2016年9月9日，被告旺城房地产公司诉至本院，请求依法判令解除与被告陈姣春签订的《株洲市商品房（预）销售合同》、支付违约金114215元，并承担案件的诉讼费用。2016年10月31日，被告旺城房地产公司与被告陈姣春达成了自愿达成如下协议：一、双方自愿解除2013年9月2日签订的《株洲市商品房（预）销售合同》；二、扣除被告陈姣春违约金74215元，被告旺城房地产公司自愿于2016年11月20日前支付被告陈姣春剩余首付款67883元，银行剩余贷款由被告旺城房地产公司承担；三、被告旺城房地产公司自愿放弃其他诉讼请求，本案纠纷就此了结。另查明，一、《株洲市商品房（预）销售合同》补充条款第2项3款规定，乙方(被告陈姣春)未能履行其向银行应尽的义务（包括但不限于拖欠银行的月供款）而导致甲方（被告旺城房地产公司）作为担保人而承担担保责任的，甲方有权解除合同，乙方除偿还全部代偿款（包括但不限于贷款本金、利息、罚息等）外，还应按商品房总价款的20%向甲方支付违约金；二、2013年11月11日，涉案商品房在株洲市房产管理局办理了预购商品房预告登记，登记的预购人为被告陈姣春，该房屋至今未办理不动产变更手续；三、被告陈姣春与刘华胜于2009年10月30日登记结婚，2014年8月4日自愿离婚；四、（2016）湘0211民初2280号民事调解书未实际履行。以上事实，有经庭审质证的三方当事人身份信息、陈姣春与刘华胜申请结婚登记表明书、离婚登记审查处理表、株洲市房产登记证明、（2014）株县法民一初第657号民事判决书及（2014）株县法民一初第657-1号民事裁定书、（2014）株县法执字第266号受理执行案件通知书及协助执行通知书、（2016）湘0221执恢3号受理执行案件通知书及协助执行通知书、（2016）湘0211民初2280号民事调解书、《株洲市商品房（预）销售合同》及补充条款、被告旺城房地产公司诉陈姣春的民事起诉状等证据材料及当事人的当庭陈述予以证实，证据确实充分、足以认定。本院认为，本案案由系第三人撤销之诉。本案的争议焦点为：一、（2016）湘0211民初2280号民事调解书是否存在程序违法？二、法院预查封是否影响预售商品房合同当事人行使约定解除权？三、预查封后开发商解除合同之诉中违约金或利息、诉讼成本等损失的处理？现作如下分析：一、（2016）湘0211民初2280号民事调解书是否存在程序违法？诉争房屋的预告登记的权利人仅为被告陈姣春一人，根据物权登记的公示公信原则，被告旺城房地产公司仅起诉被告陈姣春，法院未追加刘华胜为共同被告，并不构成程序违法。二、法院预查封是否影响预售商品房合同当事人行使约定解除权？被执行人合同权利未受到有害处分。预查封是《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》新创立的强制执行措施，其效力是禁止查封机关以外的主体对查封财产进行有害处分。是否允许当事人预查封后解除合同要看对被执行人的合同利益是否受到无法预期的减损。本案中，两被告签订的《株洲市商品房（预）销售合同》补充条款第2项3款规定，被告旺城房地产公司承担还贷保证责任后未能受偿有权解除合同。条件成就时解除合同是购房人及案外人在预查封时即能预料到的风险，并没有因合同解除额外增加减损的可能，故约定解除权可以行使。但预查封后的合意解除则由于预查封时不可预期，可能造成对被执行人合同利益的不当减损，不应被准许。三、预查封后开发商解除合同之诉中违约金或利息、诉讼成本等损失的处理？本院认为，解除合同之诉中违约金或利息、诉讼成本等损失，应当列于预查封债权实现之后受偿。就预查封标的物而言，预查封债权享受较普通债权的优先受偿权，而房屋出卖人因解除合同而产生的违约金或损失则在预查封措施之后产生，属于在后债权。故被告旺城房地产公司在与被告陈姣春解除《株洲市商品房（预）销售合同》时，应返还的购房款包括被告陈姣春已实际支付的款项和购房贷款。而本院的（2016）湘0211民初2280号民事调解书中关于被告旺城房地产公司仅需支付被告陈姣春剩余首付款67883元的调解协议损害了原告的利益，应予撤销。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百九十二条、《中华人民共和国物权法》第九条的规定，判决如下：撤销本院（2016）湘0211民初2280号民事调解书。本案受理费100元，由被告陈姣春、株洲旺城房地产开发有限公司共同承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省株洲市中级人民法院。提起上诉的，应在递交上诉状后七日内，按本判决确定的诉讼费向株洲市中级人民法院交纳上诉费，现金交纳的，直接向市华融湘江银行株洲金汇支行驻株洲市中级人民法院收费点交纳；汇款或转账的，开户行：华融湘江银行株洲金汇支行，收款单位：株洲市财政局非税收入专户，账号：5017330100016。逾期未交纳的，将承担按自动撤回上诉处理的后果。审 判 长  尹利容人民陪审员  周仲存人民陪审员  彭福寿（此页无正文）二〇一七年九月二十六日书 记 员  刘珊珊附：《中华人民共和国合同法》第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”《最高人民法院关于适用的解释》第二百九十二条第三人对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书提起撤销之诉的，应当自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出生效判决、裁定、调解书的人民法院提出，并应当提供存在下列情形的证据材料：（一）因不能归责于本人的事由未参加诉讼；（二）发生法律效力的判决、裁定、调解书的全部或者部分内容错误；（三）发生法律效力的判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益。《中华人民共和国物权法》第九条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十八条被执行人购买第三人的财产，已经支付部分价款并实际占有该财产，但第三人依合同约定保留所有权，申请执行人已向第三人支付剩余或者第三人书面同意剩余价款从该财产变价款中优先支付的，人民法院可以查封、扣押、冻结。第三人依法解除合同的，人民法院应当准许，已经采取的查封、扣押、冻结措施应当解除，但人民法院可以依据申请执行人的申请，执行被执行人因支付价款而形成的对该第三人的债权。