辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民再93号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：金和混凝土（大连）有限公司，住所地：辽宁省大连普湾新区炮台镇老爷庙村。法定代表人：王盛家，该公司总经理。委托诉讼代理人：王向华，女，该公司职员。委托诉讼代理人：王健勇，北京大成（大连）律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：大连仕豪房地产开发有限公司，住所地：辽宁省大连市普兰店区太平街道办事处太平沟街328号7层1号。法定代表人：孙娇玥，该公司总经理。委托诉讼代理人：**，辽宁骁鹏律师事务所律师。委托诉讼代理人：任卉阳，辽宁骁鹏律师事务所律师。被申请人（原审第三人）：大连嘉浩建筑安装工程有限公司，住所地：辽宁省大连庄河市黑岛镇山南头村189号（政府文化综合楼108室）。法定代表人：范锁勤，该公司经理。再审申请人金和混凝土（大连）有限公司（以下简称金和公司）与被申请人大连仕豪房地产开发有限公司（以下简称仕豪公司）、大连嘉浩建筑安装工程有限公司（以下简称嘉浩公司）买卖合同纠纷一案，大连市甘井子区人民法院于2018年12月18日作出（2017）辽0211民初8913号民事判决。仕豪公司不服，上诉至本院。本院于2019年7月31日作出（2019）辽02民终5054号民事判决。金和公司不服，向辽宁省高级人民法院申请再审。辽宁省高级人民法院于2019年12月26日作出（2019）辽民申5864号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人金和公司的委托诉讼代理人王向华、王健勇、被申请人仕豪公司的委托诉讼代理人**、任卉阳到庭参加诉讼。被申请人嘉浩公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。金和公司申请再审，请求撤销本院（2019）辽02民终5054号民事判决，改判维持大连市甘井子区人民法院（2017）辽0211民初8913号民事判决，本案一、二审诉讼费用由被申请人仕豪公司和嘉浩公司承担。事实和理由：一、二审判决认定仕豪公司对案涉混凝土款项承担代为履行义务系认定事实错误，适用法律错误。1、从嘉浩公司的联系函中可以看出，案涉合同是在仕豪公司同意的情形下签订的，仕豪公司的付款行为就是在履行案涉合同，仕豪公司向金和公司付款的行为应该是承担直接付款责任的真实意思表示。2、代为履行是对本应不属于自己的付款义务代债务人向债权人履行，但本案中，仕豪公司向金和公司承诺预留工程款，直接支付给金和公司，是对其应承担债务的确认，因此仕豪公司在嘉浩公司出具的承诺函上盖章后应承担的是债务人义务，而不是代为履行义务。同时，金和公司供应的混凝土全部用于仕豪公司开发的项目，仕豪公司是直接受益人，其地位不是第三人，应是直接债务人或承担连带付款责任的担保人。二、仕豪公司在承诺函上盖章，是其愿意提供担保的意思表示，对案涉混凝土欠款负有连带给付的担保责任。仕豪公司未按照承诺函约定预留工程款，擅自与嘉浩公司进行以房抵债，系违约行为，故其应继续在案涉欠付金和公司的货款范围内履行付款义务。仕豪公司辩称，不同意申请人的再审请求，同意二审判决。一、仕豪公司不是案涉买卖合同的当事人，对于案涉价款和供货量不清楚，嘉浩公司和金和公司是案涉混凝土合同的当事人。二、仕豪公司没有向金和公司进行承诺。承诺书是单独向金和公司出具的，从内容可以看出仕豪公司不是承诺对象，仕豪公司是作为见证方盖章的。金和公司对仕豪公司作为见证方有异议，应该行使撤销权。三、承诺函不能保证金和公司与嘉浩公司产生任何债权债务关系，该条款只是对付款方式进行承诺，没有对债权债务的转移或加重进行承诺，混凝土买卖关系的主体仍是嘉浩公司和金和公司。四、承诺书不构成担保。本案承诺书只是嘉浩公司单方出具的承诺，仕豪公司不是担保人，对承诺书中的混凝土款项的支付不承担任何义务。五、仕豪公司预留款项是权利而不是义务，是否支付，支付多少，支付方式，仕豪公司均有选择权利。仕豪公司与嘉浩公司已经结算完毕，没有剩余的工程款可以代为支付工程款，在此情况下，仕豪公司可以不继续代为支付。嘉浩公司未出庭应诉，亦未提交书面答辩意见。金和公司向一审法院起诉请求：1、仕豪公司偿还货款12525639.8元以及逾期付款违约金1116747元(自2015年10月21日计算至2017年3月31日，按照中国人民银行同期贷款利率1.3倍计算)，两项合计13642386.8元；2、嘉浩公司按第一项请求金额支付货款和违约金并与仕豪公司承担连带责任。一审法院认定事实：2013年11月13日，金和公司作为供货方与订货方大连华鑫建筑安装工程有限公司（以下简称华鑫公司）签订了一份《商品混凝土工程承包合同书》，该合同规定：由金和公司为华鑫公司总承包施工的新华国际项目一期工程A标段(系仕豪公司负责开发建设，工程地址为普兰店区原体育场旧址)供应商品混凝土，商品混凝土的强度等级为C15一C60不等，预计需求总量为六万立方米、总价款18000000元；供货期限自2013年11月18日起至2016年12月30日止；结算方式，以混凝土总方量为付款节点，金和公司供货每累计达到三万立方米后7日内，华鑫公司即向金和公司支付已发生价款的60%，依此类推，主体结构封顶后7日内，华鑫公司向金和公司支付已发生总价款的80%，余款应于主体结构封顶后五个月内付清，华鑫公司若逾期付款10日，金和公司有权停止供应混凝土；混凝土验收工作由华鑫公司指派惠照阳在施工现场专门负责验收确认；若华鑫公司逾期付款，每逾期一日，应按逾期付款额的日千分之一向金和公司支付逾期违约金，直至付清全部价款为止；非金和公司原因造成工程连续停工30天，华鑫公司应于停工日起45日内与金和公司办理结算，并于停工日起50日内向金和公司支付已供混凝土的全部价款，全部价款付清后本合同自动终止；合同中双方还就其他条款进行了约定。上述合同签订后，金和公司即按合同约定连续向新华国际项目一期工程A标段供货，至2014年8月16日，金和公司的供货量已达31544立方米，实时价款累计为10758522元，嘉浩公司收货后未按合同约定给付金和公司货款。2014年9月22日，仕豪公司与华鑫公司共同向金和公司出具《承诺书》，承诺：华鑫公司同意仕豪公司预留华鑫公司的部分工程产值(或结算剩余工程产值)，作为向金和公司支付混凝土货款的保障；若华鑫公司不能按合同及时支付货款，仕豪公司有权将预留的属于华鑫公司的部分工程产值(或结算剩余工程产值)，直接支付给金和公司；当仕豪公司按上述承诺向金和公司支付货款时，华鑫公司无条件积极配合并办理相关支付手续。2015年7月14日，华鑫公司致函金和公司的关联企业，称因资金紧张导致其没有完全履行与金和公司签订的供货合同，请求金和公司同意变更合同约定的付款方式。2015年8月10日，金和公司则以通知的形式明确答复华鑫公司：即日起中止供应混凝土；你公司应在三日内向金和公司提供由仕豪公司出具的担保(连带责任保证)手续。2015年8月11日，仕豪公司给付金和公司支票一张，票面金额为3528761.4元，同时仕豪公司又以供应沙子给金和公司的关联公司的方式抵顶了2926351.8元货款，金和公司两次共收到仕豪公司给付的商品混凝土款6455113.2元。截止到2015年8月31日，金和公司按照合同约定向仕豪公司和嘉浩公司供应混凝土的总方量为56421立方米，这些混凝土全部由惠照阳验收确认，经核算这部分混凝土的价款共计18980753元。同时查明，2017年5月24日，华鑫公司更名为嘉浩公司，即本案第三人。另查，仕豪公司与嘉浩公司之间的相关工程款正在结算，其结算金额已超过八千万元以上。一审法院判决：一、自本判决发生法律效力之日起十日内，大连嘉浩建筑安装工程有限公司给付金和混凝土(大连)有限公司货款12525639.8元及违约金(自2015年10月21日起至2017年3月31日止，以12525639.8元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算);二、大连仕豪房地产开发有限公司对上述欠款承担连带给付责任。仕豪公司上诉请求：撤销一审判决并改判驳回金和公司全部诉请。本院二审经审查，一审判决认定事实基本属实，本院二审予以确认。另查，一审庭审中，金和公司提交的案涉《承诺书》，载明：“我公司为仕豪公司开发的普兰店新华国际项目一期工程A、B标段的总承包，根据2013年11月13日我公司与金和公司签订的《商品混凝土工程承包合同书》（编号JH140017、JH140018，以下简称合同书），就混凝土供应问题，承诺如下：一、我公司同意由仕豪公司预留部分工程产值(或结算剩余工程产值)，作为向金和公司支付混凝土货款的保障。二、若我公司不能按合同及时向金和公司支付混凝土货款时，仕豪公司有权将预留的属于我公司的部分工程产值(或结算剩余工程产值)，直接支付给金和公司。三、当仕豪公司按上述承诺向金和公司支付货款时，我公司将无条件积极配合并办理相关支付手续。承诺方：大连华鑫建筑安装工程有限公司，加盖公章；见证方：大连仕豪房地产开发有限公司，加盖公章。2014年9月22日”。一审判决认定该节事实有误，本院二审予以纠正。本院二审认为，本案二审争议焦点为：一、被上诉人金和公司与上诉人仕豪公司之间法律关系应认定为债务加入还是第三人代为履行；二、上诉人仕豪公司应否对被上诉人金和公司承担违约责任。一、关于焦点一。根据本案一、二审查明的事实，案涉《承诺书》系华鑫公司作为案涉《商品混凝土工程承包合同书》的订货单位向供货单位被上诉人金和公司作出的；华鑫公司作为承诺人，上诉人仕豪公司作为见证人。根据该《承诺书》载明：“一、我公司同意由仕豪公司预留部分工程产值（或结算剩余工程产值），作为向金和公司支付混凝土货款的保障。二、若我公司不能按合同及时向金和公司支付混凝土货款时，仕豪公司有权将预留的属于我公司的部分工程产值(或结算剩余工程产值)，直接支付给金和公司。三、当仕豪公司按上述承诺向金和公司支付货款时，我公司将无条件积极配合并办理相关支付手续”的内容，上诉人仕豪公司没有向被上诉人金和公司作出自愿承担华鑫公司债务的意思表示，上诉人仕豪公司仅作为华鑫公司债务履行的辅助人。虽然案涉《承诺书》系华鑫公司单方行为，但该承诺书为被上诉人金和公司持有，且被上诉人金和公司已两次共收到上诉人仕豪公司给付的商品混凝土款6528761.4元（应为6455113.2元），表明被上诉人金和公司已经接受华鑫公司承诺（即上述《承诺书》的第二、三项内容）。据此，可以认定案涉《商品混凝土工程承包合同书》的当事人仍然是被上诉人金和公司、华鑫公司，上诉人仕豪公司并未真正作为债务人加入到被上诉人金和公司、华鑫公司之间买卖合同关系中，上诉人仕豪公司只代华鑫公司向被上诉人金和公司履行债务，不承担该《商品混凝土工程承包合同书》的责任，上诉人仕豪公司属于《中华人民共和国合同法》第六十五条规定的未向合同当事人作出任何承诺的第三人。一审判决认定上诉人仕豪公司加入华鑫公司对被上诉人金和公司的债务，属于适用法律错误，本院予以纠正。关于焦点二。《中华人民共和国合同法》第六十五条规定：当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。本案上诉人仕豪公司作为代华鑫公司向被上诉人金和公司履行债务的第三人，履行债务不符合案涉《承诺书》的约定，应当由华鑫公司向被上诉人金和公司承担违约责任。故被上诉人金和公司主张上诉人仕豪公司偿还货款4651746.6元（应为12525639.8元）及违约金，无事实和法律依据，本院不予支持。关于上诉人仕豪公司主张一审判决违反不告不理原则一节。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定：第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。虽然一审判决针对原审第三人嘉浩公司的审理存在不妥之处，但因原审第三人嘉浩公司未提起上诉，应视为原审第三人嘉浩公司在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。经审查，一审判决原审第三人嘉浩公司给付货款，未违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益。本院二审判决如下：一、维持大连市甘井子区人民法院（2017）辽0211民初8913号民事判决第一项；二、撤销大连市甘井子区人民法院（2017）辽0211民初8913号民事判决第二项；三、驳回金和混凝土（大连）有限公司的其他诉讼请求。再审期间，各方当事人均未提交新的证据，围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：本院再审查明的事实与二审判决认定的事实一致。本院再审认为，金和公司申请再审，主张根据《承诺书》的约定，仕豪公司应对案涉欠款承担连带给付责任，仕豪公司对此予以否认，故结合双方的诉辩意见，本案争议焦点为：案涉《承诺书》能否认定仕豪公司应对案涉欠款承担连带给付责任。对此，本院认为，案涉《承诺书》系各方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，但是该《承诺书》不能体现仕豪公司对案涉欠款承担连带给付责任的意思表示。首先，案涉《承诺书》是华鑫公司（即嘉浩公司）针对混凝土款项向金和公司做出的承诺，其是承诺主体，而仕豪公司仅是见证方，并非承诺主体，因此《承诺书》内容对仕豪公司没有约束力；其次，《承诺书》载明，若华鑫公司不能及时支付货款，仕豪公司有权预留属于华鑫公司的工程产值（或结算剩余工程产值），直接支付给金和公司，该条明确仕豪公司的上述支付行为系仕豪公司的权利，而非必须履行的义务。因此在履行过程中，仕豪公司可以选择预留华鑫公司款项并向金和公司支付，也可以选择直接向华鑫公司支付工程款，故本案中仕豪公司直接向华鑫公司支付工程款并未违反《承诺书》的约定。最后，根据《承诺书》的内容，仕豪公司并未作出代替华鑫公司直接向金和公司履行债务的意思表示。综上，根据案涉《承诺书》，仕豪公司有权将预留的华鑫公司的产值支付给金和公司，但其并未承诺以自己的财产代替华鑫公司履行债务，亦未承诺代华鑫公司向金和公司履行债务，更未有为案涉债务提供连带担保的意思表示，故金和公司主张仕豪公司对案涉欠款承担连带给付责任缺乏事实依据，本院不予支持。仕豪公司并非案涉混凝土买卖关系的一方主体，其没有支付案涉欠款的合同义务，金和公司主张仕豪公司作为受益方应支付欠款的主张缺乏法律依据，本院亦不予采信。综上所述，金和混凝土（大连）有限公司的再审请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。二审判决认定事实清楚，处理结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：维持本院（2019）辽02民终5054号民事判决。本判决为终审判决。审判长 王 欢审判员 赵述云审判员 张真洪二〇二〇年八月十日书记员 迟佳雯附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。