河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终9058号上诉人(原审被告)：郑州瑞控新能源科技有限公司。法定代表人：李在栋，该公司总经理。委托诉讼代理人：张昌同，上海市协力（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：周晓旭，上海市协力（郑州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：李明，男，1978年8月7日出生，汉族。被上诉人（原审原告）：河南平煤北控清洁能源有限公司。法定代表人：谭再兴，该公司董事长。委托诉讼代理人：张其程，河南天坤律师事务所律师。上诉人郑州瑞控新能源科技有限公司（以下简称瑞控公司）、李明因与被上诉人河南平煤北控清洁能源有限公司（以下简称平煤公司）民间借贷纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初6597号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案后，依据最高人民法院《民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条规定，适用独任制进行了审理。上诉人瑞控公司的委托诉讼代理人张昌同、周晓旭，上诉人李明，被上诉人平煤公司的委托诉讼代理人张其程到庭参加诉讼。本案现已审理终结。平煤公司、李明上诉请求：撤销一审判决，改判驳回平煤公司的起诉或者发回重审；本案一、二审诉讼费用均由平煤公司承担。事实和理由：一、一审判决未查清本案事实，本案还款条件没有成就。二、瑞控公司与平煤公司存在《商务服务协议》基础法律关系，一审法院应在查明基础法律关系的情况下进行裁判。三、瑞控公司将平煤公司另案诉至郑州高新技术产业开发区人民法院要求抵销债权（包括抵销本案借款）、解除合同、赔偿损失等，郑州高新技术产业开发区人民法院已受理，本案应暂停审理。四、李明不应承担保证责任。本案借款的还款条件并未成就，李明不应承担保证责任。退一步讲，本案李明的保证期间应为六个月，保证期间已经经过。平煤公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，程序合法，应予维持。一、借款协议明确约定了借款期限，现借款期限已经届满，瑞控公司应足额偿还借款。借款协议第1.2条约定的是借款期限内出现《商务服务协议》因瑞控公司原因终止或者协议解除这两种特殊情况时，瑞控公司需提前偿还借款，而不是对还款条件的约定，也不是对还款所附的条件，本案不存在还款条件未成就的情形。二、双方之间的商务服务合同关系，是平煤公司向瑞控公司出借款项的原因之一，并非本案借款合同的基础法律关系。平煤公司与瑞控公司基于涉案《借款协议》形成的是借贷关系，与基于《商务服务协议》所形成的服务合作关系是两个独立的法律关系，一审判决对法律关系的认定清楚明确，应予维持。借款协议约定的借款期限已经届满，平煤公司与瑞控公司关于《商务服务协议》约定的费用是否需要支付存在巨大争议，且已经另案处理，借款协议关于从《商务服务协议》的费用中扣除借款的约定，已无适用的基础，本案不应暂停审理。三、一审判决根据案件事实情况认定本案的借款不能抵销符合法律规定，应予维持。平煤公司与瑞控公司就《商务服务协议》的解除以及服务费的支付已分别向一审法院另案起诉解决，双方关于服务费的争议巨大，不具备抵销的前提条件。四、一审判决李明承担连带偿还责任，符合法律规定。平煤公司在保证期间届满前，多次多种方式向李明主张债权。目前李明承担保证责任的诉讼时效并未届满。平煤公司向一审法院起诉请求：1．瑞控公司偿还平煤公司借款100万元；2．李明对上述借款承担连带偿还责任；3、本案诉讼费由瑞控公司、李明承担。一审法院认定事实：2018年7月30日，平煤公司（作为甲方）与瑞控公司（作为乙方）、李明（作为担保人）签订《商务服务协议书之借款协议》一份，载明，经甲乙双方充分协商，甲方同意向乙方提供借款100万元，借款期限自2018年7月31日至2018年10月20日，若在借款期限内，原协议第3.3.1项约定的付款节点满足时，甲方有权在支付该笔借款时扣除该笔借款；若超出借款期限，原协议第3.3.1项约定的付款节点仍未满足时，逾期部分，乙方应按10％年化利率向甲方支付该笔借款利息，甲方有权从应付给乙方的任何一笔款项中扣除借款利息。若项目因乙方原因终止或原协议解除，自解除之日起2个工作日内乙方应无条件偿还该笔借款及逾期部分利息（按年化10％计算）。本协议中乙方的无限连带责任担保人为李明等。2018年8月21日，平煤公司通过中原银行账户向瑞控公司中国建设银行账户转款100万元。瑞控公司称，确实收到钱了，但不属于借款，而是商务服务的预付款。瑞控公司向该院提交了2017年8月4日的《商务服务协议书》一份，载明：平煤公司系甲方，瑞控公司系乙方，甲方委托乙方进行风电项目开发、咨询、商务和服务等相关事宜。甲方应支付乙方项目咨询服务费用，并要求乙方同时提供正规足额发票。服务费支付办法共按三个时间节点支付，甲方第一付款节点：乙方开发的风电项目进入河南省发改委国家核准计划并取得项目核准批复，并得到甲方确认以下三点：1、甲方确认项目测风数据真实性；2、甲方确认该项目需征土地无违反风电土地使用各种条规并能保证顺利完成征地；3、甲方确认具备接入条件容量并满足甲方接入要求；4、所核准的规模、获得的电价符合甲方投资要求。经甲乙双方确认无误后的10个工作日内支付总服务费的30%等。瑞控公司并向该院提交了2018年7月26日收据复印件一张，载明：价款单位平煤公司，人民币100万元，收款事由，驻马店泌阳县50MW风电项目《商务服务协议书》预付款（收到款项后生效）。2020年4月23日，瑞控公司出具《告知函》一份，载明，我公司于2018年12月20日已经达到服务协议第3.3.1条约定的贵公司第一付款节点，并且我公司于2018年12月20日将需贵公司确认的材料递交给贵公司，并多次通知行使抵销权。贵公司应当按照服务协议约定支付我公司525万元。因贵公司与我公司就服务协议约定的服务费支付问题协商，贵公司要求我公司以借款名义分别于2018年7月30日、2019年1月21日分别签订两份《商务服务协议》之借款协议（以下简称“借款协议”），两份借款协议约定总借款525万元，由于我公司已达到服务协议第3.3.1条约定的第一付款节点，且多次通知行使抵销权。我公司再次依照《合同法》相关规定，贵公司应付我公司525万元服务费用与我公司在两份借款协议约定的总借款525万元相互抵销，同时借款利息与应付服务费、违约金等费用相互冲抵。我公司于2019年4月1日已经达到服务协议第3.3.2条约定的贵公司第二付款节点，多次要求贵公司支付，请贵公司收到本告知函后7日内按照服务协议的约定支付我公司《商务服务协议书》3.3.2第二付款节点支付服务费700万元及10%的违约金等。瑞控公司称，《告知函》及到达通知，平煤公司所诉债权已经依法抵销。平煤公司称，抵销权的基础为双方互负无争议的到期债权，而双方对于商务服务协议，存在巨大争议，不存在抵销基础。2020年4月29日，平煤公司出具关于解除《商务服务协议书》的函一份，载明：瑞控公司，即日起原协议解除，向我司支付原协议金额10%的违约金，向我司补足规费超支金额等。2020年5月11日，平煤公司通过EMS向瑞控公司邮寄关于解除《商务服务协议书》的函，邮寄单号为SF1073788740974，显示该邮件于2020年5月12日签收。平煤公司称，《商务服务协议书》双方已协议解除。瑞控公司称，解除权不成就，平煤公司不享有解除权，平煤公司解除函没有任何效力，瑞控公司已对平煤公司在法院提起诉讼，对解除权进行确认。庭审中，平煤公司称，平煤公司为了在泌阳开发风电项目，与瑞控公司合作，合作过程中，瑞控公司称缺乏资金，为更快的促进项目的发展平煤公司同意在2018年7月30日借出100万元帮助瑞控公司，平煤公司在2018年8月21日以银行转账方式支付借出款项。如项目开发成功可从我们给瑞控公司的服务费中扣除，也可要求其返还，另单独核算服务费，后项目未开发成功，我方有权要求其返还，从服务费扣除只是一种选择途径，平煤公司可自主选择，要求返还或者扣除，现因服务协议存在争议，平煤公司要求瑞控公司返还，瑞控公司无权拒绝。李明作为借款协议的连带保证人具有同等还款责任。瑞控公司称，有异议，该100万元是双方于2018年7月30日签订《商务服务协议》之借款协议，根据该协议的第一条是对项目的阶段性付款，该付款方式为双方协商，双方于2019年1月21日签订另一份《商务服务协议》之借款协议，金额为425万元，据公司回忆该借款是经双方充分确认项目进度才确定的，该合计金额为525万元，第一次付款节点服务费为50mw（风电项目容量大小）×0.35元/W（是单价）×30%（第一次付款比例）=525万元。该425万元借款合同原件在平煤公司处，一直没有给瑞控公司、李明，该合同显示双方对525万元付款的确认。李明称，同瑞控公司的意见。一审法院认为，平煤公司（作为甲方）与瑞控公司（作为乙方）、李明（作为担保人）签订《商务服务协议书之借款协议》系合同当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同履行自己的义务。该院根据平煤公司所举证据及庭审陈述认定，平煤公司已履行了出借义务。该合同约定借款期限自2018年7月31日至2018年10月20日。瑞控公司在借款期限届满后未按约偿还借款，应当承担违约责任。故平煤公司诉请瑞控公司偿还借款本金100万元，该院予以支持。平煤公司诉请判令李明对上述借款承担连带偿还责任。《商务服务协议书》之借款协议约定本协议中乙方的无限连带责任担保人为李明。该院综合审查担保期间、担保范围、担保方式等，李明对上述债务承担连带偿还责任。瑞控公司辩称，瑞控公司与平煤公司签订《商务服务协议之借款协议》，并非单纯的《借款协议》，而是服务费部分结算协议；平煤公司所诉债权因瑞控公司行使抵销权而消灭。该院认为，瑞控公司的上述两项辩称内容相互矛盾，《商务服务协议之借款协议》的背景系双方的商务合作，但并非服务费部分的结算协议，平煤公司主张的借款与瑞控公司主张的债务种类、品质并不相同，经双方协商一致方能抵销，平煤公司以“双方对于商务服务协议，存在巨大争议，不存在抵销基础”为由不同意抵销，并未达成一致意见，故对瑞控公司上述辩称该院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，该院判决：一、郑州瑞控新能源科技有限公司于判决生效之日起十日内向河南平煤北控清洁能源有限公司偿还借款100万元；二、李明对上述债务承担连带偿还责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，减半收取6900元，由郑州瑞控新能源科技有限公司、李明负担。本院二审期间，瑞控公司提交《商务服务协议书》之借款协议（二）复印件一份，来源于一审法院（2020）豫0191民初10781号案件，由平煤公司于该案中出示。证明：1.平煤公司付款条件已经满足，应向瑞控公司支付服务费525万元，本案100万元正是上述服务费的一部分；2.涉案债权偿还附条件未成就；3.瑞控公司与平煤公司是金钱债务，债权种类相同、品质相同，应当认定瑞控公司行使抵销权合法有效。平煤公司认为，1.该份协议是平煤公司与瑞控公司另行签署的借款425万元的协议，两份协议均为独立生效的借款协议，且该份协议的签署时间以及履行时间均在本案的涉案借款协议之后，该份协议约定的条款在本案中并不能适用。2.平煤公司向瑞控公司出借款项，瑞控公司为平煤公司提供商务服务，两者是独立的法律关系，商务服务协议的付款条件是否成就，双方应另行解决，与本案100万元借款没有任何关系，并且双方已经另案起诉解决〔案号（2020）豫0191民初6570号〕，法院应单独处理本案纠纷。3.在平煤公司与瑞控公司就商务服务协议的付款条件是否具备已经另案起诉，且未取得法院生效判决的情况下，商务服务协议约定的服务费并不具备合同法第99条约定的到期债务的条件，并不能适用抵销的规定。4.该协议签署于2019年1月21日，瑞控公司持有该协议的原件一份，但瑞控公司在一审中以及二审开庭时均未向法院提交，不属于法律规定的二审中的新证据，不能作为本案的证据使用。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，平煤公司与瑞控公司以及李明作为担保人签订《商务服务协议书之借款协议》系各当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应按照合同约定履行自己的义务。平煤公司已经履行了款项的出借义务，瑞控公司于借款期限届满后未按约偿还借款，显属违约，应当承担相应的民事责任。平煤公司诉请瑞控公司偿还借款100万元应当予以支持。平煤公司在保证期间届满前，向保证人李明主张债权，据此开始计算保证债务的诉讼时效，至平煤公司提起诉讼，并未超过诉讼时效期限。一审法院认定李明应当承担连带还款责任并无不当。因瑞控公司以及平煤公司就商务服务协议分别提起诉讼，就商务服务协议解除与否、服务费的支付与否存在巨大争议，且该两案仍在审理中，本案借款与其分属不同法律关系，本案借款不具备抵销的前提条件以及双方的合意。故瑞控公司关于本案借款应与服务费抵销的上诉主张，本院不予支持。综上所述，瑞控公司、李明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由上诉人郑州瑞控新能源科技有限公司、李明负担。本判决为终审判决。审判员  谢颂琳二〇二〇年八月十四日书记员  王 研