辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终4391号上诉人（原审原告）：大连滨成商贸有限公司，住所地辽宁省大连市金州区拥政街道红塔村小阎家楼358-1号1-6层。统一社会信用代码:91210213550632977J。法定代表人：崔斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵海廷，辽宁见道律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：九三集团大连大豆科技有限公司，住所地辽宁省大连保税区北良港内。统一社会信用代码：91210200756056565J。法定代表人：陈凤伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄东洋，该公司职员。委托诉讼代理人：徐红梅，辽宁展恒律师事务所律师。上诉人大连滨成商贸有限公司（以下简称滨成公司）因与被上诉人九三集团大连大豆科技有限公司（以下简称九三公司）加工合同纠纷一案不服辽宁省大连经济技术开发区人民法院（2019）辽0291民初5760号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。滨成公司的上诉请求：1、依法撤销大连经济技术开发区人民法院民事判决书（2019）辽0291民初5760号；2、依法判决被上诉人按当时的条件继续履行2018年11月15日、16日、17日、19日、20日、21日《大豆油订单》的义务，并赔偿损失人民币100000元（拾万元整）；3、被上诉人承担本案所有费用。事实及理由：1、上诉人与被上诉人之间签订的《包装油委托加工合作协议》第五条：结算方式当中第3项中写明:“乙方以采购散油方式订货,每次订货后支付所有订货物价值10%的定金”。可是当上诉人已向被上诉人下达订货单之后,被上诉人始终未给上诉人订货,上诉人无法确定订单价格无法确定定金的数量；2、被上诉人在上诉人第一次以传真方式提交订货单的第二日（2018年11月16日）被上诉人的工作人员用手机微信回复给上诉人一份《包装油委托加工补充协议》企图将原十升的加工费从420元/吨上涨为470元/吨、五升加工费从580涨到630元,让上诉人签此涨价的补充协议后,在给做合同；3、被上诉人在收到上诉人200吨订单后,被上诉人没有正常的往下进行制定买油合同等回传给上诉人,同时被上诉人的工作人用微信语音告知上诉人没有按程序制定买卖油合同等原因,微信语音内容一审没有采信；4、合同有效与订单未成立矛盾；5、被上诉人未履行合同应赔偿上诉人主张的损失；6、案涉一审提交的六份大豆油订单是依据包装油委托加工合作协议书的第三条第一款，向被上诉人出具的，它是加工合同的一个组成部分，并不是新的要约，随兴盈系统只起到一个电子记事簿的作用，不具有交易功能。九三公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，同意一审判决。具体答辩意见：上诉人的包装油加工订单既不符合双方签订的《包装油委托加工合作协议》约定的内容，也不符合双方的交易习惯，在没有按照流程购买散油的情况下，上诉人下的订单属于无效订单。被上诉人不存在违约行为，无需赔付上诉人的损失及违约金，应该驳回上诉人的上诉请求。1、上诉人需自己在被上诉人的“随兴盈”系统上下单购买散油，无需被上诉人给订货；2、上诉人混淆了购买散油和包装油加工的关系及顺序。根据双方的约定，被告必须购买散油，才能委托加工包装油，上诉人把加工前必须购买散油和变更加工费混为一谈，不按照流程下订单，是自己的过错，与被上诉人无关；3、四份案涉订单是无效订单，被上诉人在这4个订单之前的2017年购买数十次散油，和下4个订单之后（2018年11月21日以后）购买了三次散油，上诉人均在“随兴盈”系统下单，签订购买散油合同、支付订金来购散油的，而不是通过下订单的形式购买散油的；4、被上诉人将上诉人的包材作废，扣除包材费28170.43元符合双方合同约定；5、上诉人要求被上诉人支付其违约金既没有事实依据也没有法律依据；6、随兴盈不是记事本，随兴盈系统就相当于淘宝一样，是一个交易系统，我们在一审时已经举证了双方交易的程序的有关证据，包括在随兴盈系统上下单，然后签订合同、交定金、作价、双方确认价格。滨成公司向一审法院起诉请求：1、要求被告按照当时的条件继续履行2018年11月15日、16日、17日、19日、20日、21日《大豆油订单》；2.被告赔偿原告损失人民币100000元。一审法院认定的事实：原、被告自2015年3月开始合作，原告从被告处购买散油后委托被告加工中小包装食用油。原、被告于2018年3月17日签订的《包装油委托加工合作协议》约定，原告将自己拥有所有权或使用权的商标委托被告加工生产中小包装食用油。合同有效期自2018年1月1日至2018年12月31日。原告下达加工订单，订单内容应包括加工货物的产品名称、数量、提货时间等信息。经被告确认后原则上在7天内将相应订单加工完毕；订单数量不得大于原告所订散油剩余合同数量。食用油由原告按照当日九三集团散油销售价格在被告工厂内采购，另行收费；加工五升、十升包装油每吨灌装成品包装油54.25箱；加工五升包装油费用580元/吨；十升包装油420元/吨。原告以采购散油方式订货，每次订货后支付货物价值10%的订金。当散油订单数量小于等于100吨时，原告需提前支付所有加工费用。《包装油委托加工合作协议》另约定，由于大豆油商标法规定，2018年7月1日起由GB改为GB/T。目前“滨成”代工品牌剩余包材如在2018年7月1日前没有下单生产，原告将委托被告作废处理，含税金额28170.43元在保证金中扣除。诉讼中，原告提供《大豆油订单》六份,其中2018年11月15日《大豆油订单》载明“品种：转基因一级大豆油；数量100吨”、11月16日《大豆油订单》载明“品种：一级；数量：80吨”、11月17日《大豆油订单》载明“品种：一级；数量：90吨”、11月19日《大豆油订单》载明“品种：一级；数量：100吨”、11月20日《大豆油订单》载明“品种：一级；数量：80吨”、11月21日《大豆油订单》载明“品种：一级；数量：100吨”。被告称收到11月15日、16日、19日、21日《大豆油订单》。被告自2017年始，通过“随兴盈”系统出售散油，原告须在该系统下单、签订合同、交纳定金，然后作价、确认价格后，才能委托被告加工包装油。原告提供的六份《大豆油订单》没有通过“随兴盈”系统下单，双方未签订购油合同，原告亦未交纳定金。2018年11月22日、原、被告签订《豆油基差合同》，约定原告向被告购买一级豆油100吨，预计单价5410元/吨。11月23日，双方签订《散油基差作价确认单》，确定结算单价为5358元。12月7日，原、被告签订《豆油基差合同》，约定原告向被告购买一级豆油80吨，预计单价5370元/吨；同日，原被告签订《散油基差作价确认单》，确认结算单价为5234元；12月11日，原、被告签订《豆油基差合同》，约定原告向被告购买一级豆油80吨，预计单价5322元/吨。同日，原、被告签订《散油基差作价确认单》，确认结算单价为5220元；原告于2018年12月4日、12月7日、12月11日、12月26日向被告下《包装油订单》四份。上述四份订单被告均已按照要求加工完毕。原告主张的运费、装卸费损失计算方式为：案涉六份《大豆油订单》的数量合计为550吨，每吨加工包装成中小包装油54.25箱，每箱产生的运费和装卸费合计4元，合计119350元（550吨×54.25箱×4元/箱）；原告另认为《包装油委托加工合作协议》中确定的包材含税金额28170.43元，被告应予返还。以上两项合计147520.43元（119350元+28170.43元），原告要求被告赔偿100000元。一审法院认为，原、被告订立的《包装油委托加工合作协议》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行。原、被告合作四年，双方每年签订的《包装油委托加工合作协议》均约定食用油原告需按照当日九三集团散油销售价格在被告厂内采购，费用另行支付，每次订货后支付所订货物价值10%的定金。订单数量不得大于原告所定散油剩余合同数量。按照双方交易习惯，被告通过“随兴盈”系统出售散油，原告购买散油须将意向成交价格及数量在该系统下单，被告在系统后台审核通过后，双方签订《豆油基差合同》。之后原告根据盘面波动的价格，将意向成交价格及数量在随兴盈系统下单进行点价操作，双方对作价进行确认，并签订书面的作价确认单作为结算依据。原、被告于2018年发生的四份《加工油订单》均发生在原告所提供的六份《大豆油订单》之后且均是按照上述流程履行的。案涉六份《大豆油订单》是原告希望向被告购买散油的意思表示，属要约。因原告并未按照交易习惯在“随兴盈”系统下单，被告未作出同意要约的意思表示，故合同并未成立，该六份订单对被告不具有约束力。原告要求继续履行该六份订单，不予支持；关于原告主张的损失，其中运费和装卸费损失并未实际发生，不予支持；关于剩余包材含税金额28170.43元，根据《包装油委托加工合作协议》约定，“滨成”代工品牌剩余包材如在2018年7月1日前没有下单生产，原告将委托被告作废处理，含税金额28170.43元在保证金中扣除。因原告在2018年7月1日前未下单生产，上述款项予以扣除符合《包装油委托加工合作协议》之约定。原告要求被告予以返还，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十三条、第二十五条、第四十二条之规定，判决如下：驳回原告大连滨成商贸有限公司的诉讼请求。案件受理费1150元（减半收取），由原告负担。本院二审期间，上诉人滨成公司提交单位工作人员崔明珠与被上诉人单位工作人员高成国之间的八份微信记录，形成时间为：2018年11月15日、16日、17日、19日、20日、21日、26日、12月7日，用以证明上诉人的业务经理并不熟悉随兴盈系统的操作流程，随兴盈系统能够操作成功必须由被上诉人给上诉人窗口，被上诉人不给窗口，这个系统是录不进的；随兴盈系统仅是记事簿。被上诉人九三公司质证意见：对证据的真实性没有异议，对证明问题有异议。微信记录可以证明被上诉人已经告知上诉人需要在随兴盈系统操作。上诉人之前也是通过随兴盈系统下单、作价，然后才能签合同，不需要被上诉人开窗口，上述证据无法证明上诉人要证明的问题。本院认为，根据微信记录显示，双方就油品买卖并未达成合意，无法证明待证事实，本院不予采信。被上诉人九三公司提交九三集团大连大豆科技有限公司营销分公司关于“滨成”商标及纸箱报废的联系函，证明双方联系函也确认剩余包材28170.43元在保证金中扣除。上诉人滨成公司质证意见：对证据的真实性没有异议，上诉人是配合被上诉人签订的，被上诉人不给上诉人东西，上诉人做不了。本院认为，双方当事人对证据的真实性无异议，本院予以确认。上述证据可以证明剩余包材含税金额28170.43元滨成公司同意在保证金中扣除，该证据本院予以采信。经审查，一审法院查明事实属实，本院依法予以确认。本院认为，结合上诉人滨成公司的上诉事由和被上诉人九三公司的答辩意见，本案二审争议焦点为：1、案涉六份《大豆油订单》能否履行；2、滨成公司主张的损失是否实际发生应否由九三公司承担。关于争议焦点一，案涉《包装油委托加工合同协议》是滨成公司委托九三公司加工中小包装食用油而达成的合作协议，是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。双方在合同加工费用及结算方法中约定，食用油由滨成公司按照当日九三集团散油销售价格在九三工厂内采购，另行收费。案涉六份《大豆油订单》正是发生在订购散油阶段，但《包装油委托加工合同协议》并未详细约定订购散油的具体、详细步骤，需要通过双方交易习惯进行确定。九三公司自2017年始通过“随兴盈”系统出售散油，双方需要签订《豆油基差合同》约定油品的名称、品系、数量、预计单价、金额等合同主要条款进行确定，再签订书面的作价确认单作为结算依据。合同的本质是一种合意，合同的成立是指订约当事人就合同主要条款达成合意。本案中，滨成公司所发出的案涉六份《大豆油订单》仅有豆油的品种及数量，内容尚未具体确定，九三公司亦未作出承诺，故合同并未成立，现滨成公司要求继续履行案涉六份《大豆油订单》没有事实及法律依据，本院不予支持。关于滨成公司主张案涉六份订单是对《包装油委托加工合作协议》第三条第一款：“每个单品每单加工订单不低于20吨”的履行问题，该条款是规定在合作协议第三条加工起订量中，并非对双方订购散油进行的约定，故上诉人的该项主张，本院不予支持。关于争议焦点二，滨成公司主张的损失分为两个部分：一、案涉六份《大豆油订单》产生的运费和装卸费损失；二、包材含税金额28170.43元。第一部分损失如上所述因合同未成立，损失并未实际发生，不予支持；第二部分损失，因案涉《包装油委托加工合作协议》就剩余包材的作废处理有约定且双方就此问题在九三集团大连大豆科技有限公司营销分公司关于“滨成”商标及纸箱报废的联系函中对纸箱作废、并核算含税总金额28170.43元在保证金中扣除进行确认，该部分款项不应由九三公司承担，故滨成公司主张的损失，本院无法支持。综上所述，上诉人滨成公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人大连滨成商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 梁 爽审判员 吴义军审判员 李淑红二〇二〇年八月六日书记员 张 宁