黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑01民终6313号上诉人(原审被告)：哈尔滨市第三十四中学校，住所地黑龙江省哈尔滨市道外区江畔路110号。法定代表人：董玉斌，该学校校长。委托诉讼代理人：葛耀光，黑龙江峰光律师事务所执业律师。上诉人（原审原告）：黄明，男，1963年1月23日出生，汉族，原哈尔滨市第五十中学学校职工（现哈尔滨市第三十四中学校职工），住黑龙江省哈尔滨市香坊区。委托诉讼代理人：黄威，黑龙江焦点律师事务所执业律师。被上诉人（原审第三人）：哈尔滨市道外区教育局，住所地黑龙江省哈尔滨市道外区宏北街5号。法定代表人：滕志华，该局局长。委托诉讼代理人：焦长凤，黑龙江项轶寒律师事务所执业律师。上诉人哈尔滨市第三十四中学校（以下简称三十四中学校）、黄明因与被上诉人哈尔滨市道外区教育局（以下简称道外区教育局）劳动争议纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市道外区人民法院（2019）黑0104民初1785号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人三十四中学校法定代表人董玉斌、委托诉讼代理人葛耀光，上诉人黄明的委托诉讼代理人黄威，被上诉人道外区教育局的委托诉讼代理人焦长凤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。三十四中学校上诉请求：一、撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回黄明的诉讼请求。事实与理由：一、因黄明长期不上班，属于“长期两不找人员”，黄明在此期间未向用人单位提供劳动，用人单位与劳动者的关系处于中止状态。期间双方无需负担劳动法上的义务。我国目前的法律虽然没有关于劳动关系中止的规定，但是，“长期两不找”属于中止履行仍具有一定的法律依据。《劳动法》64条规定，工资分配应当遵循按劳分配原则。按劳分配原则含义就是多劳多得，不劳不得。根据按劳分配原则，劳动者没有正当理由不为用人单位提供劳动，当然没有权利主张相应的报酬。反之，用人单位既然不支付劳动者报酬，当然也无权要求劳动者提供劳动，双方均处于既不享受权利也不负担义务的状态，即所谓的终止履行状态。用人单位与劳动者长期两不找，违背劳动关系合作履行的原则，阻却劳动关系继续生效，根据按劳分配等现行的法律原则，应认定双方处于中止履行的劳动关系状态，双方均互不享有权利、互不承担义务。在这种情形才，用人单位不必继续支付劳动者工资或为其缴纳社会保险。现行法律虽然没有关于劳动关系中止的规定，但是《北京市劳动和社会保障局、北京市高级人民法院关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》(2009年）第十四条规定，劳动者长期未提供劳动，可以认定双方劳动关系处于中止履行状态，中止履行期间用人单位和劳动者不存在劳动法上的权利义务关系。也不计算为本单位工作年限。（上述理论摘自最高人民法院法官王林清著《劳动纠纷裁判思路与规范解释》第三版13页-14页）。本案，黄明自1995年至今长达24年不上班，没有给单位提供任何劳动，原审法院却判决单位赔偿2000年1月1日起至今的工资，并且按照黑龙江省在岗平均工资标准给付，明显有违公平原则和按劳分配原则。2005年中编办决定在全国开展清理“吃空饷”工作，国务院总理***2014年12月12日主持召开国务院常务会议，决定集中治理机关事业单位“吃空饷”问题，堵上蚕食财政资金的黑洞。2014年12月12日召开的国务院常务会议决定，在全国集中开展机关事业单位“吃空饷”问题治理行动。对虚报人员编制或实有人数套取财政资金，以及在单位挂名不上班、已终止人事关系但仍领取工资津补贴等各种名目的“吃空饷”，要坚决追缴资金，核减单位编制和预算经费，严肃查处责任人。对治理工作中弄虚作假、顶风违纪的，要从严问责。同时加强社会监督，建立规范机关事业单位人员管理的长效机制。2014年12月19日，国务院召开全国机关事业单位“吃空饷”问题集中治理工作电视电话会议。中央书记处书记、国务委员兼国务院秘书长**出席并讲话。**指出，“吃空饷”严重违反组织人事纪律和财经纪律，损害党和政府形象，人民群众深恶痛绝。集中开展治理“吃空饷”工作，是贯彻落实中央八项规定精神、巩固和扩大党的群众路线教育实践活动成果的必然要求，是维护国家利益、维护社会公平正义、提高党和政府公信力的必然要求，是加快建设法治机关、法治单位、法治政府的必然要求，也是机关事业单位提高工作效率、更好履行职责的必然要求。原一审判决三十四中学校给付黄明的工资高达100万元左右，和吃空饷没有任何区别，助长了不劳而获的风气，违背了按劳分配的原则，实属违法。二、黄明的诉状自称系接班职工，证人陈述其在后勤工作，显然没有教师编制，不具备教师资格，就是临时工作人员，也没有签订劳动合同，因黄明长期不上班，双方早就没有任何劳动关系了。原审判决三十四中学校为其安排工作不符合法律规定。最为重要的是，关于黄明不上班的理由无法证实系当时五十中校长刘滨杰同意的，黄明提供的证据仅是五十中后勤主任刘某的证人证言，关于黄明休息的决定刘某证实当时就校长刘滨杰和刘某在场，但是，通知不上班是刘某决定的。任何单位招收人员以及解聘人员、辞退人员均应当实行集体负责制，而不是领导负责制，黄明自称原道外区五十中学校长刘滨杰承若不让其上班而工资照发不误，缺乏证据证实，没有书面证据，证人证言的效力相对较弱，因为证人变化性太大，证人的主观想法无从考究，原审法院仅凭证人刘某的证言就判决三十四中学校承担巨额的工资实为不妥。关于上述证人刘某证实的情况缺乏证据支持，因为没有当时五十中校长刘滨杰的确认，现刘滨杰仍然健在，因此，三十四中学校申请贵院找刘滨杰调查核实刘某的证言是否真实，如刘滨杰否认刘某的证言内容，则原审法院判决属于事实不清，黄明不上班系自身原因造成，三十四中学校不应当给其安排工作以及补发工资。原审法院在没有调查五十中校长刘滨杰的情况下，贸然认定系刘滨杰同意黄明不上班还给开工资是不负责任的。此外，黄明也没有证据证实自己究竟是得的什么疾病，该种疾病是否属于不上班的范畴，退一步讲，三十四中学校系国有事业单位，不以盈利为目的，不像民营企业，单位的老板承诺的内容就视为单位的意志，学校有上级主管部门，所有人员的工资系财政拨款，校长无权做出不上班继续开工资的决定，这是慷国家之慨，是非法的决定，损害的系国家利益，学校的职工任免是需要上级行政机关批准的，原审法院将损害国家利益的行为认定为合法是不妥的。事实上原审的判决内容三十四中学校也无法履行，也没有能力履行，现在三十四中学校的办公经费非常紧张，都不够现有教师的工作经费，让三十四中学拿出上百万元的工资赔偿是助长不良风气，黄明在不上班期间有其他的工作，销售种子，有经济收入和生活来源，其没有为三十四中提供任何劳动的情况下是不应当得到工资的。三、原审判决按照黑龙江省在岗平均工资标准计算2000年1月1日至给付之日止的工资是没有法律依据的。首先，黑龙江省在岗平均工资标准每年都有不同的新标准，怎么履行不清楚。其次，原审法院认定的是黄明生病请假不上班，假如开工资也得是病假工资。参照黑龙江省在岗平均工资标准计算是不正确的。此外，学校的工勤人员实际工资是远远低于黑龙江省在岗平均工资标准，假如补开工资也得按照实际工资然后再参照病假工资标准计算才合理，原审法院如此不负责任的判决导致三十四中将多支出数十万元的经济损失。原审法院参照黑龙江省在岗平均工资标准计算黄明的工资是没有法律依据的。四、黄明没有履行劳动仲裁前置程序，履行的是人事仲裁前置。五、根据最高院《关于人民法院对经劳动争议仲裁裁决的纠纷准予撤诉或驳回起诉后劳动争议仲裁裁决从何时起生效的解释》第一条规定，黄明就同一个事实曾经起诉后又撤诉，则说明最早的仲裁已经生效，根据一事不再理原则，法院不应立案审理。黄明辩称，请求人民法院驳回三十四中学校全部上诉请求，支持黄明的上诉请求。三十四中学校所依据的事实和理由完全没有站在原审法院查明事实基础上发表意见。企业以人为本，黄明被认为是长期不上班，黄明第一项请求是安排工作，所以说用长期两不找作为理由上诉不成立。本案基本事实是黄明85年接班、96年有病，和刘明杰有矛盾打起来的，所以刘明杰、刘某和黄明谈的，让黄明回家休息，工资正常上涨，由后勤李铁柱给黄明工资到2000年，此后黄明成了上访户，要求安排工作给开工资。这些事实三十四中学校避而不谈，所以说三十四中学校答辩意见没有建立在事实基础上。关于三十四中学校认为吃空饷这个问题，黄明是和单位有劳动关系，三十四中学校没有解除劳动关系的证明，黄明要求的是上班，不存在吃空饷问题，是三十四中学校自己的问题，把黄明档案弄丢了。让黄明老无所养。如果按照同年龄人标准比照可以，但是档案丢失了没有办法计算，所以我们请求按照平均工资计算，所以说这个执行起来是没有问题。不存在百万损失。道外区教育局辩称，对三十四中学校上诉请求无异议，请二审法院依法支持三十四中学校的上诉请求。黄明上诉请求：一、维持原审判决第一项、第二项；二、在第二项判决中增加：按全省在职职工平均工资标准的50%支付赔偿金。三、判决三十四中学校、道外区教育局为黄明补办丢失的人事档案并办理“三险一金”社会保障并承担费用。事实和理由：一、黄明在一审诉请：在支付拖欠工资同时按工资标准50%支付赔偿金属于人民法院受理范围。原审法院已经认定黄明与三十四中学校存在劳动关系及拖欠工资的事实。根据《劳动合同法》第八十五条第二款规定：未及时支付工资的，用人单位应按未支付金额的50%-100%支付赔偿金。按照《最高院审理劳动争议适用法律解释（三）》第三条规定：劳动者按《劳动合同法》第八十五条规定要求用人单位支付加付赔偿金的，人民法院应子受理。因此黄明请求按工资标准加付50%赔偿金的请求，应该得到法律支持。二、原审法院驳回黄明补办丢失的人事档案并办理“三险一金”社会保障并承担费用的请求错误，黄明该项请求应当得到法律支持。本案已经查明，1、黄明上班后原五十中学并未按法律规定给黄明办理“三险一金”。2、2004年原道外区与原太平区合区时及2006年第五十中常与高中学合并，三十四中学校、道外区教育局将黄明的人事档案丢失，没有人事档案就无法为黄明办理“三险一金”。丢失档案的责任应当由合并后的道外区教育局及三十四中学校承担全部责任。3、根据《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第二条第四项规定，“社会保险”争议属于劳动争议；而《最高院劳动法解释（二）》第七条中不属于劳动纠纷的是指：劳动者请求社会保险经办机构发放社会保险金的纠纷。本案是劳动者向三十四中学校为黄明办理“三险一金”，而并不是请求社保经办机构发放保险金的诉讼。因此原审法院认定“补办档案”及“三险一金”问题不属于法院受理范围错误，应依法改判。三十四中学校辩称，不同意黄明上诉请求，关于黄明上诉请求第一项认为应该撤销原审判决第一项、第二项，不应当予以维持。黄明主张按全省在职职工50%标准支付赔偿金，原审判决事实清楚，不在法院受理范围应当予以驳回，补办人事档案、办理三险一金最高人民法院有司法解释。不在人民法院范围属于行政机关管辖范围。综上，请求法院撤销原审判决第一项、第二项、维持其他判项。道外区教育局辩称，不同意黄明上诉请求，原审法院对教育局的判项，法律及事实认定准确，适用正确。应当依法驳回黄明对道外区教育局的上诉请求。黄明向一审法院起诉请求：一、要求三十四中学校向黄明支付自2000年1月1日至安排××××工资（按哈尔滨市事业单位职工平均工资计算）加付50％的赔偿金（拒付劳动者工资的赔偿金）；二、要求三十四中学校及道外区教育局为黄明补办人事档案并办理“三险一金”社会保障并承担费用，自1984年1月至退休止；三、由三十四中学校、道外区教育局为黄明安置适当工作；四、案件受理费由三十四中学校承担。一审法院认定事实：黄明原系哈尔滨市第五十中学校后勤处职工。1996年黄明因病回家休息，经校领导同意，工资照发。自2000年起，黄明被停发工资及停止缴纳社会保险。2006年，哈尔滨市第五十中学校并入三十四中学校。五十中学校及三十四中学校系道外区教育局所属学校。2017年3月21日，黄明向哈尔滨市道外区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1、三十四中学校向黄明支付自2000年1月至2016年12月的工资（按哈尔滨市事业单位职工平均工资计算），加付50％的赔偿金；2、三十四中学校为黄明补缴“三险一金”，按规定比例承担费用；3、由三十四中学校、道外区教育局为黄明安置适当工作。哈尔滨市道外区劳动人事争议仲裁委员会于同日作出哈外劳人仲不字（2017）第40号不予受理通知书，认为仲裁请求不属于人事争议范围，决定不予受理。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。黄明原系哈尔滨市第五十中学在编职工，双方之间存在劳动关系。黄明经校领导准许病假在家休养，自2000年起哈尔滨市第五十中学无故停发黄明工资，但双方并未解除劳动关系。2006年，哈尔滨市第五十中学校并入三十四中学校，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条、第三十四条规定，用人单位发生合并等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。故三十四中学校应当承继五十中学应承担的法律后果即支付黄明自2000年1月起至判决发生法律效力止的职工工资。根据黄明提交的证据，能够证实黄明原系哈尔滨市第五十中学职工，三十四中学校未提供证据证实其与黄明解除劳动关系。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》规定“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”，依据该条规定三十四中学校应当为其安置适当工作。故黄明对三十四中学校要求补发工资及安排工资的诉讼请求，原审法院予以支持。因三十四中学校与道外区教育局系两个独立的法人单位，三十四中学校可独立承担民事责任，故黄明对道外区教育局的诉请无法律依据，原审法院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；……”，黄明诉请三十四中学校支付工资加付50％的赔偿金，不属于法院调整范围，原审法院不予支持。依据《劳动法》及相关解释规定，原告黄明要求被告补办人事档案和“三险一金”问题，不属于人民法院民事诉讼受案范围，可通过其他途径予以解决，原审法院不予审理。关于三十四中学校及道外区教育局辩称“原告与本案被告不存在劳动关系，录用人员均需要通过事业单位人事招聘考试，原告的人事安排岗位，均为编委、人力资源与社会保障等部门设定，第三人无权利额外设置工作岗位。”的主张，因黄明所举证据能够证明黄明与三十四中学校存在劳动关系，故三十四中学校及道外区教育局的抗辩主张原审法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第九十一条第一款，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十三条、第三十四条、第八十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条，《住房公积金管理条例》第三十八条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、哈尔滨市第三十四中学校于判决发生法律效力后30日内为黄明安排工作；二、哈尔滨市第三十四中学校于判决发生法律效力后30日内给付拖欠黄明的工资（按照黑龙江省在岗职工平均工资标准计算，自2000年1月1日起至给付之日止）；三、驳回黄明其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，黄明已预付，由哈尔滨市第三十四中学校负担，此款于判决发生法律效力后立即给付黄明。二审期间黄明、道外区教育局均未提交新证据。三十四中学校提交了一份董玉斌（现任校长）与刘滨杰的通话录音。拟证明：刘滨杰没有说过黄明不上班给其开工资的事情。黄明对该证据质证认为，双方有利害关系且证人应当出庭作证，对该份证据的真实性不予认可。本院对该证据的认证意见，法律规定，证人应出庭作证，除非证人有特殊情况不能出庭可以通过其他方式作证，本案的录音证据不具有法律规定例外情形，故对该证据，本院不予采信。本院审理查明的事实与一审法院认定事实一致。本院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。经查，黄明原系哈尔滨市第五十中学校后勤处职工。自2000年起哈尔滨市第五十中学停发黄明工资。2006年，哈尔滨市第五十中学校并入三十四中学校，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条、第三十四条规定，用人单位发生合并等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。双方对以上基本事实认可。根据上述法律规定，对于劳动关系的解除法律有严格的适用条件，并且应当遵循一定的解除程序要求。虽然，黄明没有提供劳动，但是三十四中学校在黄明长期不上班的情况下，对其未行使管理权也未将解除劳动关系的书面通知送达给其本人，双方之间未正式履行解除劳动关系的程序，用人单位对此应负有责任。一审法院依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的规定，判令三十四中学校应当为黄明安置适当工作并无不当。三十四中学校认为黄明与三十四中学校属于“长期两不找”人员，双方劳动关系中止。现行法律并没有劳动关系中止的概念，其主张双方已经自动解除劳动关系的上诉理由于法无据，本院不予支持。原劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》的通知中规定：企业下岗待工人员，由企业依据当地政府的有关规定支付其生活费，生活费可以低于最低工资标准，下岗待工人员中重新就业的，企业应停发其生活费。……。黄明对三十四中学校要求补发工资的诉讼请求应参照该规定，黄明自2000年1月起未参加劳动，其自身亦存在过错。故三十四中学校应支付黄明待岗期间“生活费”。三十四中学校认为一审法院判决三十四中学校赔偿黄明自2000年1月1日起至今的工资，并且按照黑龙江省在岗平均工资标准给付，有违公平原则和按劳分配原则的上诉请求理由成立，本院予以部分支持。黄明请求补发工资的诉讼请求于法无据，一审法院予以支持属适用法律不当，本院应予纠正。三十四中学校应支付黄明待岗期间“生活费”，“生活费”的标准按照当年黑龙江省在岗人员最低工资标准的50%给付，应自2000年1月1日起至安排工作时止。黄明上诉主张三十四中学校应支付工资加付50％的赔偿金，该请求没有事实及法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国劳动法》及相关解释规定，黄明要求三十四中学校为其补办人事档案和“三险一金”问题，不属于人民法院民事诉讼受案范围，原审法院不予审理并无不当，本院对其请求不予支持。综上所述，哈尔滨市第三十四中学校的上诉请求部分成立，黄明的上诉请求不成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、维持黑龙江省哈尔滨市道外区人民法院（2019）黑0104民初1785号民事判决第一项、第三项；二、变更黑龙江省哈尔滨市道外区人民法院（2019）黑0104民初1785号民事判决第二项为：哈尔滨市第三十四中学校于本判决发生法律效力后三十日内支付黄明待岗期间“生活费”（“生活费”的标准按照当年黑龙江省在岗人员最低工资标准的50%给付，应自2000年1月1日起至安排工作时止）”。一审案件受理费10元，由黄明负担。二审案件受理费10元，由哈尔滨市第三十四中学校负担。本判决为终审判决。审判长  贾延春审判员  李庆军审判员  金 玲二〇二〇年八月三日法官助理霍誉佩书记员赵春莹