辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽06民终1356号 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司丹东市振兴支公司，住所地丹东市振兴区。 负责人：马吉财，该公司经理。 委托诉讼代理人：李璐，辽宁中天律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王玉林，男，1931年7月9日出生，住宽甸满族自治县。 委托诉讼代理人：王明敏，女，1982年10月17日出生，住宽甸满族自治县。 原审被告：孙铭，男，1979年11月28日出生，户籍所在地丹东市元宝区。现住丹东市。 原审被告：中华联合财产保险股份有限公司丹东中心支公司，住所地丹东市元宝区县前街。 负责人：王瑶福，该公司总经理。 委托诉讼代理人：徐巧桐，男，该公司职员。 原审第三人：丹东市留置看护与公安技术服务中心，住所地丹东市振兴区汤池镇。 法定代表人：蔡昌勇，该中心主任。 委托诉讼代理人：李国新，男，该中心科员。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司丹东市振兴支公司（以下简称人保振兴公司）因与被上诉人王玉林、原审被告孙铭、原审被告中华联合财产保险股份有限公司丹东中心支公司（以下简称中联财险丹东公司）、原审第三人丹东市留置看护与公安技术服务中心（以下简称留置看护中心）机动车交通事故责任纠纷一案，不服辽宁省宽甸满族自治县人民法院（2020）辽0624民初177号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人人保振兴公司的委托诉讼代理人李璐、被上诉人王玉林的委托诉讼代理人王明敏、原审被告中联财险丹东公司的委托诉讼代理人徐巧桐、原审第三人留置看护中心的委托诉讼代理人李国新到庭参加诉讼。原审被告孙铭经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 人保振兴公司上诉请求：撤销辽宁省宽甸满族自治县人民法院（2020）辽0624民初177号民事判决第二项护理依赖费用156098.75元，依法改判或将本案发回重审。事实和理由：一审中，人保振兴公司申请一审法院委托鉴定机构对王玉林因交通事故受伤占护理依赖比例的参与度进行司法鉴定，一审法院不予受理，直接认定交通事故占参与度75%，无事实依据。一审中，人保振兴公司对王玉林完全护理依赖的鉴定结论提出如下异议：(1)鉴定意见书中委托鉴定事项记载“对被鉴定人王玉林护理依赖程度进行评定”，并不是因交通事故所致护理依赖程度进行评定。王玉林已达90岁高龄，其构成完全护理依赖的因素除交通事故外，大部分因素系其自身高龄所致。(2)根据王玉林病志记载，交通事故并没有造成王玉林颅脑损伤，口腔、咽腔、喉腔、食道亦没有损伤，故不存在吞咽功能损坏，不存在因交通事故导致不能进食。鉴定机构将“进食”一项评定为0分，显然依据不足。(3)王玉林双上肢肌力3级，双下肢肌力4级，鉴定机构认定“穿衣”一项评定为0分，也是显属不当。(4)病志中记载王玉林患有脑出血、脑梗死、缺血灶等老年脑部疾病。鉴定机构在护理依赖鉴定时，没有排除王玉林自身因素。人保振兴公司提出异议后，一审法院向宽甸中心医院法医司法鉴定所致函，鉴定所回复称“王玉林的完全护理依赖与本次交通事故存在一定直接因果关系，无法评定交通事故所致损伤占护理依赖的参与度是多少”。人保振兴公司认为，鉴定机构答复是存在一定因果关系，即不是完全因果关系，而宽甸中心医院司法鉴定所无法确定参与度比例，但并不意味着所有鉴定机构都不能做参与度鉴定。参与度鉴定是一项非常专业的技术鉴定，一审法院在宽甸中心医院法医司法鉴定所不能鉴定的情况下，没有另行委托其他鉴定机构进行鉴定，而是自由裁量，酌定参与度为75%，无事实依据，请求二审法院依法改判或发回重审。 王玉林辩称，1、王玉林未遇车祸之前身体健康，活动自如，达到灵活驾驶三轮车的程度。若非交通事故，王玉林根本不需要护理，更无须申请护理依赖程度鉴定。王玉林在一审申请对因本次交通事故造成其伤情进行伤残等级鉴定及护理依赖程度鉴定，并非人保振兴公司所称“非因交通事故所致护理依赖程度进行鉴定”。案涉鉴定意见程序合法，结论正确。2、一审法院酌情按照75%确定赔付比例并无不当。鉴定机构明确答复王玉林完全护理依赖与本次交通事故存在一定的直接因果关系。一审判决根据王玉林的伤情，考虑到人保振兴公司对参与度提出的异议，酌定按照75%的责任比例确定王玉林的护理依赖程度不违反法律规定，王玉林予以认可。3、人保振兴公司提出重新鉴定，没有法律依据，违反法定程序。 孙铭未作答辩。 中联财险丹东公司述称，认可人保振兴公司的上诉请求及理由，请求二审法院对本案依法改判或将本案发回重审。 留置看护中心未作陈述。 王玉林向一审法院起诉请求：判令三被告赔偿其各项经济损失共计372689元。 一审法院认定事实：2019年9月23日14时35分左右，孙铭驾驶辽Ｆ×××××号重型仓栅式货车在宽甸满族自治县弯道附近路段由东向西行驶，超车时与同方向前方王玉林驾驶的左转弯福之田牌三轮电动车相撞，造成王玉林受伤，两车受损的交通事故。此次事故经宽甸满族自治县公安局交通警察大队认定孙铭驾驶机动车上道路上行驶，前车正在左转弯时超车，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第四十三条第一款（一）项之规定，是造成此次事故的全部原因，负全部责任；王玉林无过错无责任。事故发生后，王玉林入住宽甸满族自治县中心医院治疗58天，其中Ⅰ级护理8天，Ⅱ级护理44天，诊断为左侧液气胸、肋骨骨折、肩胛骨骨折、右侧锁骨骨折、胸骨柄骨折、腹部闭合性损伤、右髂骨骨折、双肺挫伤等损伤。2020年4月30日，王玉林的伤情经其申请由一审法院委托宽甸县中心医院法医司法鉴定所鉴定为右侧第1-8肋骨骨折、左侧第1-6肋骨骨折，且肋骨骨折达14肋，并后遗7处畸形愈合，构成捌级伤残；王玉林进食、床上运动、穿衣、修饰、洗澡、行走、大便始末、用厕均为0分，床椅转移和小便始末分别为5分，构成完全护理依赖。两次鉴定共花销鉴定费2282元。另查，孙铭系肇事车辆辽Ｆ×××××号重型货车实际车主，其于事故发生后为王玉林垫付医疗费5000元，中联财险丹东公司为王玉林垫付医疗费10000元。针对人保振兴公司在庭审中对宽甸县中心医院法医司法鉴定所出具的护理依赖程度与交通事故有无因果关系存在争议一节，一审法院于2020年5月22日去函询问：上述鉴定机构评定的王玉林完全护理依赖与本次交通事故有无因果关系？是直接因果关系或间接因果关系？如存在因果关系，那么交通事故所致损伤占护理依赖的参与度是多少？该机构于2020年5月25日出具情况说明：王玉林的完全护理依赖与本次交通事故存在一定的直接因果关系，无法评定交通事故所致损伤占护理依赖的参与度是多少。 一审法院认为，依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，同时投保机动车交强险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害的，被侵权人的损失应先由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，由侵权人按照责任比例予以赔偿。故本案王玉林的经济损失应首先由中联财险丹东公司在交强险保险范围内予以赔偿，不足部分由人保振兴公司在商业险保险合同范围内予以赔偿，仍有不足的，由孙铭按照事故责任比例承担。对于王玉林主张的医疗费，被告未提出异议，予以确认；对于王玉林主张的伙食补助费、伤残赔偿金，符合法律规定的计算标准，予以确认；对于王玉林请求的护理费，经中联财险丹东公司同意按照居民服务业从业人员平均收入标准计算为8664元（144.4元/天×44天×1人+144.4元/天×8天×2人）；对于王玉林请求的精神损害抚慰金，符合法律规定的标准，予以支持；对于王玉林主张的电动车损失和医疗辅助器械费，因其未能提供证据予以证实，故不予支持；对于王玉林主张的交通费，其虽在庭审中未能提供相应证据予以证明，但中联财险丹东公司认可按照住院期间每天4元的标准计算为232元（4元/天×58天）；对于王玉林主张的鉴定费，符合事实依据，予以支持；对于王玉林主张的护理依赖护理费，其在庭审中自认其有脑出血史，并存在脑部多发梗塞灶、缺血灶等老年脑部疾病，但事故发生时系王玉林驾驶电动三轮车，身体能够达到驾驶要求的活动能力，而事故发生后即产生无法自理的后果，考虑到王玉林因事故造成的伤情集中在外伤，且伤及胸部骨骼和肩胛骨，势必对其下床、如厕等日常活动产生不良影响，且王玉林经一审法院委托鉴定已构成完全护理依赖，与本次交通事故存在直接因果关系，故一审法院认为王玉林虽存在伤病共存的情况，但其完全护理依赖主要由事故造成，其原有的脑部疾病对所需护理依赖后果只起到加重和辅助作用，损伤参与度应为75%，因此一审法院酌定按照居民服务业的行业标准结合75%的责任比例计算其护理依赖护理费为197651.25元（52707元/年×5年×75%）。综上，王玉林的经济损失为医疗费40998.1元、伙食补助费2900元、护理费8664元、伤残赔偿金44551.5元、精神损害抚慰金15000元、交通费232元、护理依赖护理费197651.25元，以上共计309996.85元。故中联财险丹东公司应在交强险限额内赔偿王玉林医疗费10000元，赔偿王玉林护理费、交通费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、护理依赖护理费等共计110000元；被告人保振兴公司在商业险范围内按照事故责任比例100%赔偿王玉林余下经济损失189996.85元（309996.85元-120000元）。另，中联财险丹东公司为王玉林垫付的10000元医疗费应在本次赔偿总额中予以扣除。留置看护中心、孙铭为王玉林垫付的医疗费应优先予以返还。 一审法院判决：一、被告中华联合财产保险股份有限公司丹东中心支公司于本判决发生法律效力之日起十日内在交强险范围内赔偿原告王玉林各项经济损失共计110000元；二、被告中国人民财产保险股份有限公司丹东市振兴支公司于本判决发生法律效力之日起十日内在商业险范围内赔偿原告王玉林余下医疗费、伙食补助费、护理依赖护理费共计169820.75元；三、被告中国人民财产保险股份有限公司丹东市振兴支公司于本判决发生法律效力之日起十日内在商业险范围内返还第三人丹东市留置看护与公安技术服务中心垫付医疗费15176.1元；四、被告中国人民财产保险股份有限公司丹东市振兴支公司于本判决发生法律效力之日起十日内在商业险范围内返还被告孙铭垫付医疗费5000元；五、驳回原告王玉林其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6890元，减半收取3445元，鉴定费2282元，共计5727元，由原告王玉林负担551元，由被告孙铭负担5176元。 二审中，各方当事人均未提供新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案各方当事人争议的焦点问题是：1、人保振兴公司主张王玉林不构成完全护理依赖是否有事实依据；2、王玉林自身疾病是否对护理依赖程度有影响，能否因此减轻侵权人的赔偿责任。 关于第一个焦点问题。本案中，人保振兴公司主张宽甸县中心医院法医司法鉴定所评定王玉林构成完全护理依赖依据不足，以王玉林未损伤口腔等部位不存在吞咽功能损坏、王玉林四肢肌力未完全丧失为由主张该鉴定机构对王玉林进食、穿衣两项评分为0分与客观事实不符。经查，《人身损害护理依赖程度评定》（GA/T800-2008）对进食项目评定0分的标准为“完全依靠他人拿取食物和接触身体的帮助才能完成，或需他人喂食”，并非根据被鉴定人是否丧失吞咽功能作为评定标准，故人保振兴公司对进食项目评分提出的异议不能成立。《人身损害护理依赖程度评定》（GA/T800-2008）对穿衣项目评定0分的标准为“完全依靠他人接触身体的帮助才能完成穿脱上身衣服和穿脱下身衣服”，王玉林四肢肌力虽未完全丧失，但人保振兴公司并未提供证据证明王玉林可自主完成衣服穿脱，故人保振兴公司对穿衣项目评分提出的异议亦无法成立。现有证据不能证明该鉴定机构出具的关于王玉林构成完全护理依赖的鉴定意见存在鉴定依据不足或其他法定应当重新鉴定的情形，故对人保振兴公司主张王玉林不构成完全护理依赖的上诉意见，本院不予采纳。 关于第二个焦点问题。人保振兴公司以王玉林年近90高龄且身患脑出血、脑梗死等脑部疾病为由，主张案涉交通事故不是王玉林构成完全护理依赖的全部原因，应经司法鉴定确定交通事故所致损伤对其护理依赖程度的参与度，从而确定侵权人对护理依赖费用的赔偿比例。本院经审查认为，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案中，案涉交通事故造成的王玉林受伤的损害后果系孙铭违法超车行为所致，是事故发生的全部原因，王玉林对事故的发生及损害后果的发生均无过错，不负事故责任。虽然王玉林年事已高且身患脑部疾病，可能对其构成完全护理依赖这一损害后果的发生有一定影响，但这不属于法律规定的过错，即上述因素与损害后果之间并无法律上的因果关系。王玉林作为受害人对于损害的发生或者扩大没有过错，不存在减轻或者免除加害人赔偿责任的法定情形，故孙铭仍应承担全部赔偿责任。人保振兴公司作为孙铭投保商业三者险的承保单位，理应在保险限额内承担相应的赔偿责任。一审法院酌定交通事故所致损伤对王玉林构成护理依赖的参与度为75%，王玉林对此明确表示认可，系王玉林对自身权利的处分，故本院对此不予调整。关于人保振兴公司主张王玉林自行驾驶三轮电动车不能证明其在事故发生前不需要护理的上诉意见。根据举证规则，人保振兴公司主张王玉林在事故发生前存在护理依赖情形，应由人保振兴公司承担举证责任，王玉林的年龄及所患疾病不能作为推断王玉林在事故发生前即构成护理依赖的依据。因此，人保振兴公司对王玉林护理依赖费用赔偿比例的异议，本院不予支持。 综上所述，人保振兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3421.97元，由中国人民财产保险股份有限公司丹东市振兴支公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  曹立新 审判员  沈维刚 审判员  姜艳艳 二〇二〇年八月十日 书记员  宋 垚