湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终3706号上诉人（原审被告、反诉原告）：徐海艳，女，汉族，1997年2月3日出生，住武汉东湖新技术开发区，委托诉讼代理人：薛伟幸，湖北高照律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨靖，湖北高照律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：武汉赢城文化传媒有限公司，住所地：武汉东湖新技术开发区凌家山南路光谷企业天地1号楼21楼。法定代表人：王璞，该公司总经理。委托诉讼代理人：李静，湖北成和诚律师事务所律师。上诉人徐海艳因与被上诉人武汉赢城文化传媒有限公司（以下简称赢城公司）合同纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2019）鄂0192民初2737号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐海艳上诉请求：1、请求法院依法撤销武汉东湖新技术开发区人民法院作出的（2019）鄂0192民初2737号民事判决并依法改判驳回赢城公司全部诉求并判令赢城公司向徐海艳支付违约金30万元；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院事实认定系严重的错误。1、赢城公司未按照合同约定内容履行对徐海艳进行培训、推广以及进行职业规划的义务，构成根本违约，徐海艳无法达到合同目的导致合同解除。一审法院认定事实严重错误。2、一审法院判决徐海艳支付的违约金过高，与徐海艳实际遭受的损失以及赢城公司实际获得的收益不相符。二、一审法院法律适用错误。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，判决上诉人向赢城公司支付违约金109970元系严重的法律适用错误。赢城公司辩称：1、双方签订的合同合法有效，对双方具有约束力。赢城公司已经履行了义务，包括培训、推广、包装等。赢城公司大量投入资源进行网络直播设备、直播间、配备管理、运营、主持等多个辅助人员辅助徐海艳进行网络直播，徐海艳的违约行为导致了上述资源处于空闲状态。赢城公司对徐海艳实名认证的虎牙直播间工会进行直播有专门的直播间，既有实际直播间也有虚拟直播间，人力物力也无法重复利用造成成本损失。关于职业培训，徐海艳作为新人艺人，应该经过考核培训，根据合同3.2.1条，包括日常培训、妆容培训等都属于培训内容。赢城公司为其配备的辅助人员为了徐海艳进行指导都是培训方式。关于推广方式，附件6明确约定网络直播是约定的推广渠道，人员设备都已配备并履行了推广义务，徐海艳确定为新秀颜值类型在虎牙直播平台赢城公司的工会进行直播，徐海艳是知晓的。2、违约金500万元是双方真实意思表示，应予支持。一审判决降低至10万元不存在徐海艳称违约金过高的情况。3、徐海艳的行为给赢城公司造成损失。赢城公司向一审法院提出诉讼请求：1、解除赢城公司与徐海艳签订的独家合作协议；2、徐海艳向赢城公司支付违约金500000元；3、徐海艳负担本案诉讼费、公证费。徐海艳向一审法院提出反诉讼请求：1、解除双方签订的独家合作协议；2、赢城公司支付违约金300000元；3、诉讼费、反诉费由赢城公司承担。一审法院认定事实：2018年1月9日，赢城公司与徐海艳签订独家合作协议，约定鉴于赢城公司是一家从事互联网娱乐经纪业务的公司，徐海艳具备直播演艺自我表现等才艺，双方进行本协议项下的合作期限为3年，自2018年1月9日至2021年1月9日；协议第3条约定了双方合作的领域，包括职业规划、专业培训、宣传推广、职业机会等，其中3.1.1条约定：赢城公司将对徐海艳进行形象、素养、技能等领域的评估，并根据评估结果及徐海艳意愿为徐海艳制定并不时更新其职业规划；3.2.1条约定：赢城公司将根据徐海艳的职业规划及评估结果对徐海艳进行指定的专业培训并承担该费用、向徐海艳提供专业指导及建议，并基于其专业能力制定职业规范，徐海艳应积极参与赢城公司安排的培训…包括直播技能的培训、直播妆容、服装造型、才艺培训、男（女）团的组建或参与、各类选拔的参与及赛前、赛后的活动；3.3.1条约定：赢城公司将基于其专业能力、根据徐海艳的职业规划及评估结果在艺名选定、形象塑造、风格定制等领域对徐海艳进行商业包装，并为徐海艳制定宣传推介方案、提高徐海艳知名度，3.4.1条约定：赢城公司将根据徐海艳的职业规划及评估结果为徐海艳接洽、安排职业机会，有权独家、排他地代表徐海艳与第三方合作方就该等职业机会进行沟通、协商、缔约等其他活动，并就具体事宜及环节向徐海艳提供策划，3.4.2条：为免疑义，本协议所称职业机会系指任何商业性或公益性的运用徐海艳肖像、名誉、形象、才艺或对徐海艳肖像、名誉、知名度、形象、才艺造成影响的活动（职业机会），包括但不限于线上直播、线下活动、新媒体运营、影视项目、唱片项目、电商项目事项等；3.4.5条约定，未经赢城公司书面同意，徐海艳不得擅自进行任何职业机会或与任何第三方以任何形式达成任何商业或非商业协议、意向或安排；第5条约定合作期限内双方合作产生的任何收益均由赢城公司收取，赢城公司收到合作项目收益且双方确认无误后5个工作日内向徐海艳所指定的账户进行分配等；第6条陈述与保证条款约定赢城公司作出的陈述与保证为：（1）截至签署日不存在破产、资不抵债或其他类似情形；（2）已采取一切适当和必要的行动授权签署和交付本协议，并将履行和遵守本协议的条款和条件；（3）签署和履行本协议，不会违反适用的法律法规，不会违反营业执照及章程项下的任何条款、条件或条文，不会违反对其有约束力的任何既有合同或其他文件；（4）赢城公司已持有并将在合作期限内持续持有为开展本合同需持有的资质、授权及许可；（5）将全面履行本协议项下义务，并根据本协议的约定，经双方充分协商一致签署相关子协议，积极推进与徐海艳的全面合作；第9.1条约定：合作期限内，就徐海艳的职业机会，赢城公司为其唯一且排他的合作方，未经赢城公司事先书面同意，徐海艳不得擅自进行任何职业机会（包括任何新媒体或其他渠道）或与任何第三方以任何形式就职业机会达成任何商业或非商业协议、意向或安排；第9.2条约定合作期内，未经赢城公司事先书面同意，徐海艳不得以任何形式从事或参与与赢城公司任何业务具有利益冲突或者可能或一定会对赢城公司业务产生影响的任何事宜；第10.1条约定一方不履行或不完全履行协议项下任何义务，或作出虚假陈述与保证，或违反其陈述与保证，均构成违约，除非另有约定，违约方应尽一切合理努力继续履行本协议项下的义务，采取补救措施实现其陈述及保证或继续履行其陈述与保证，并就该等违约给另一方造成的全部损失承担赔偿责任，包括但不限于另一方所遭受的直接损失和预期可得利益损失；第10.3条约定徐海艳违反本协议第3.3条、第3.4条、第6条、第7条或第9条所约定的事项的，经赢城公司书面通知，徐海艳应向赢城公司支付违约金，违约金的数额应为以下两者中的较高值：（1）5000000元；（2）徐海艳因违约行为而取得收入的20倍；第11.1条约定，发生下列情形的，赢城公司有权通过向徐海艳发送书面通知单方解除本协议，解除通知自送达徐海艳之日起生效….（2）徐海艳违反本协议第3.4条、第7条、第8条、第9条所约定的事项的；第11.2条约定发生下列情形，徐海艳有权通过向赢城公司发送书面通知单方解除本协议，解除通知自送达赢城公司之日起生效：1、赢城公司连续3个月未根据本协议第5条的约定向徐海艳分配合作收益的；2、非因徐海艳过错、不可抗力事件、第三方合作方原因或双方另行约定的事由，赢城公司连续6个月未根据本协议第3条与徐海艳进行合作的；3、赢城公司违反其陈述与保证或作出虚假的陈述与保证，且该等违反或虚假陈述对本协议之履行造成实质性障碍的。协议附件一为网红艺人行为规范，附件二为合作评估规则，附件三为合作收益分配，附件六为宣传推广方式，载明赢城公司可自主选择线上直播、线下活动、新媒体运营、影视项目、唱片项目、电商项目等。协议签订后，赢城公司安排徐海艳到该公司公会在虎牙直播平台申请的直播房间进行唱歌、跳舞类演艺活动的线下直播。赢城公司按照协议约定的收益分配方式向徐海艳支付了2018年1月至7月期间的直播费用，金额依次为2391元、342元、3149元、3500元、9292.57元、587.5元及1418元、4432元。2018年8月，徐海艳转为线上主播，即在家里进行直播，收益由虎牙直播平台向徐海艳支付。2018年8月至2018年12月，虎牙直播平台向徐海艳支付的合作费用金额依次为22097.52元、29779.2元、23941.8元、4647.36元、4329.64元。2018年12月24日，徐海艳未再接受赢城公司安排，停止了在虎牙直播平台的直播活动，之后自行在企鹅电竞直播平台进行直播。2019年2月25日，赢城公司向湖北省武汉市洪兴公证处提出申请，请求对相关网页内容办理保全证据公证。该公证处于2019年3月5日出具（2019）鄂洪兴内证字第3810号公证书，公证书所附光盘视频文件截图显示2019年2月25日徐海艳在企鹅电竞直播平台进行直播。2019年3月1日，赢城公司向徐海艳发出律师函，内容为徐海艳未经赢城公司同意擅自至企鹅电竞平台进行直播，该行为已构成违约，要求徐海艳立即停止在企鹅电竞平台的直播等违约行为，并按照独家合作协议约定继续履行协议约定的义务。次日，徐海艳通过微信回复赢城公司：“开学不播了，虎牙应该不会回去，这边也不打算播了，全面退网”。诉讼中，赢城公司陈述2018年8月以后的费用是虎牙直播平台将徐海艳的礼物打赏按照五五分成的方式分别支付给赢城公司和徐海艳。一审法院认为，赢城公司与徐海艳于2018年1月9日签订的独家合作协议是双方真实意思表示，且不违反法律、法规的禁止性规定，应认定为有效，双方应当按照合同约定和法律规定依法行使权利并履行各自义务。协议签订后，根据赢城公司的安排，徐海艳于2018年1月至12月24日期间在虎牙直播平台进行演艺类的直播，赢城公司向其支付了2018年1月至7月期间的直播收益，虎牙直播平台亦根据徐海艳的直播情况直接向其支付了2018年8月至12月期间的直播收益，但徐海艳从2018年12月24日之后即不再接受赢城公司的安排在虎牙直播平台直播，而自行到企鹅电竞平台进行直播，其行为违反合作协议第3.4.5条、第9.1条、第9.2条的约定，已构成根本违约，赢城公司据此要求解除协议并由徐海艳支付违约金，一审法院予以支持。徐海艳答辩并提起反诉认为协议无法继续履行的原因是赢城公司未按照协议约定履行培训及推广义务，其要求赢城公司履行义务未果才终止合作协议的履行，赢城公司构成根本违约，对此，一审法院认为，赢城公司无证据证实其全面履行了协议约定的培训、推广义务，其行为构成违约，合作协议第11.2条亦约定赢城公司违反其陈述与保证或作出虚假的陈述与保证，且该等违反或虚假陈述对本协议之履行造成实质性障碍的，徐海艳有权单方解除协议，但因徐海艳实际持续进行了直播活动并获得收益，故赢城公司未履行培训、推广义务并未对协议的履行造成实质性障碍，不构成根本违约，因此，徐海艳无权解除协议，其上述辩称及反诉理由不能成立。据此，徐海艳构成根本违约，应当承担违约责任，双方合作协议约定其支付违约金的标准为5000000元或因违约行为而取得收入的20倍，赢城公司主张的数额为500000元，一审法院根据徐海艳在协议履行期间已获得的收益来考量赢城公司的损失数额，酌定徐海艳应支付的违约金数额为109970元。赢城公司虽因未能履行培训、推广义务而构成违约，但由于双方合作协议并未就此约定违约金标准，故徐海艳要求该公司支付违约金无合同依据，对此一审法院不予支持。综上，贏城公司、徐海艳均请求解除合作协议，一审法院予以支持，贏城公司的诉讼请求部分成立，徐海艳的反诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决:一、解除武汉羸城文化传媒有限公司与徐海艳于2018年1月9日签订的独家合作协议；二、徐海艳于本判决生效之日起十日内向武汉赢城文化传媒有限公司支付违约金109970元；三、驳回武汉赢城文化传媒有限公司的其他诉讼请求；四、驳回徐海艳其他反诉请求。如果徐海艳未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费8800元，由武汉赢城文化传媒有限公司负担7040元，徐海艳负担1760元；反诉案件受理费2900元，由徐海艳负担。二审中，双方没有提交新证据。-审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点在于双方是否应当承担违约金，如需承担则违约金数额应为多少。贏城公司与徐海艳于2018年1月9日签订的独家合作协议，该协议成立且生效，对双方具有约束力。根据一审查明的事实，徐海艳违反合同约定自行到企鹅电竞平台进行直播，其行为已构成根本违约。贏城公司因未能履行培训、推广义务而构成违约。鉴于双方合作协议对徐海艳上述违约行为约定了支付违约金的标准，对赢城公司上述违约行为未约定违约金标准，而徐海艳未能举证证明因赢城公司违约给其造成的损失，故依据合同对等和公平原则，本院酌定由徐海艳赔偿贏城公司违约金80000元。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第-款第二项的规定，判决如下:一、维持湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2019）鄂0192民初2737号民事判决第一、四项；二、撤销湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2019）鄂0192民初2737号民事判决第三项；三、变更湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2019）鄂0192民初2737号民事判决第二项为：徐海艳于本判决生效之日起十日内向武汉贏城文化传媒有限公司支付违约金80000元；四、驳回武汉赢城文化传媒有限公司的其他诉讼请求；二审案件受理费7449.55元，由徐海艳负担5689.55元，由武汉贏城文化传媒有限公司负担1760元。维持一审案件受理费负担的判决。本判决为终审判决。审判长  吴焰审判员  张鹏审判员  裴露二〇二〇年八月七日法官助理沈辰书记员游欢