湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终3289号上诉人（原审原告）：武汉市江汉区品鉴酒吧，住所地湖北省武汉市江汉区新华路186号福星城市花园写字楼裙楼商铺1层1-1室。经营者：刘明。委托诉讼代理人：崔志峰，男，该酒吧员工。委托诉讼代理人：吕鹏，男，该酒吧员工。被上诉人（原审被告）：吴云鹤，男，1990年7月1日出生，汉族，户籍所在地吉林省镇赉县，现住湖北省武汉市洪山区，上诉人武汉市江汉区品鉴酒吧（以下简称品鉴酒吧）因与被上诉人吴云鹤合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2019）鄂0102民初2146号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。品鉴酒吧上诉请求：1、撤销湖北省武汉市江岸区人民法院（2019）鄂0102民初2146号民事判决第二项；2、改判被上诉人吴云鹤向上诉人品鉴酒吧返还诚意金20,000元及支付利息9,866.67元（从被上诉人吴云鹤收到品鉴酒吧的诚意金之日起，暂计至2019年1月1日，后续利息以诚意金为基数，按月利率2%，计算至清偿之日止）；3、改判被上诉人吴云鹤向上诉人品鉴酒吧赔偿损失10万元；4、改判被上诉人吴云鹤向上诉人品鉴酒吧赔偿律师代理费9,493元；5、本案一、二审诉讼费由被上诉人吴云鹤承担。二审中，品酒酒吧撤回第三、四项上诉请求。事实和理由：一、一审法院将诚意金认定为未工作的补偿因此不予支持是事实认定错误于法无据，理应予以纠正。一审法院认为上诉人在2016年12月与被上诉人签订合作协议，但上诉人实际于2017年4月正式营业，故上诉人向被上诉人支付的20,000元为未工作期间的补偿，而非诚意金，系一审法院认定事实错误。一审法院既已认定合作协议有效，却在无任何证据的情况下认定协议中约定的诚意金为所谓的补偿金与事实不符于法无据。上诉人提交了相应合同、转账凭证、银行流水原件等加以证明主张，且一审法院也予以认可，本案被上诉人在一审法院开庭时并未出庭应诉，放弃答辩质证等权利。一审法院应在审查上诉人提交的证据与诉求，依法予以判决。但被上诉人并未到庭，且未提出任何主张和说明，一审法院不应认定该款项是“补偿金”。上诉人了解到被上诉人在与上诉人合作之前，在其他场所创造的高额月销售业绩。基于此，上诉人与被上诉人协商确定被上诉人应完成的业绩量和违约金，上诉人愿意支付被上诉人诚意金。诚意金系根据被上诉人的业务能力按比例计算，具有保证金性质。如被上诉人依约履行则不用退换，如被上诉人违约则该款应退回给上诉人。根据行业管理，上诉人在开业前提前招募合作伙伴属于正常商业行为，不会无缘无故向被上诉人支付大额资金用于待工补偿。一审法院认定上诉人支付的诚意金是补偿系歪曲事实，应予纠正。二、一审法院不支持经济损失与事实不符，于法无据，应予纠正。双方约定违约责任以及被上诉人应按月利率2%支付诚意金的利息，应予支持。合同期限36个月，被上诉人应完成业绩100万元，即每个月应完成业绩2.77万元。酒吧场所的商品售价远高于普通市场价格，每月1.38万元业绩属于正常范围。同时协议约定无法完成业绩可以延期。在被上诉人违约的情况下，上诉人可得利益损失严重。赔偿金系双方协商一致确定，是实际损失。同时，双方约定“若乙方（被上诉人）违约甲方（上诉人）依法起诉，则乙方收到的甲方诚意金自收到之日起乙方应支付诚意金的利息（月息2%）”，该约定双方签字认可，是真实意思表示，符合客观事实和交易习惯。一审法院认定协议有效，但忽略双方对违约责任的约定驳回上诉人的全部损失请求，不合法也不合理。一审判决有损契约精神，降低违约成本，鼓励违约、打击守约，应予以纠正。综上，一审法院在对娱乐场所行业收入水平以及经营模式调查不充分的情况下，不顾客观事实，主观臆断，造成一审法院判决认定事实不清，适用法律有误，有失公允，应予纠正，请二审法院依法改判。吴云鹤辩称，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。品鉴酒吧向一审法院起诉请求：1、解除品鉴酒吧与吴云鹤签订的《娱乐场所销售团队合作协议》；2、判令吴云鹤立即返还品鉴酒吧诚意金20,000元及支付利息9,866.67元（从吴云鹤收到品鉴酒吧支付的诚意金之日起，暂计至2019年1月1日，后续利息以诚意金为基数，按月利率2%计算至清偿之日止）；3、判令吴云鹤赔偿品鉴酒吧经济损失100,000元；4、判令吴云鹤向品鉴酒吧支付律师费9,493元；5、本案诉讼费用由吴云鹤承担。一审法院认定事实：2016年12月28日，品鉴酒吧（甲方）与吴云鹤（乙方）签订《娱乐场所销售团队合作协议》一份，约定由于乙方在武汉有夜场业绩团队，现甲方投入巨资装修品鉴酒吧娱乐场所，甲乙双方本着诚实信用、互惠互利的原则，经双方友好协商，达成如下合作协议：甲方支付合作诚意金给乙方20,000元，作为甲乙双方合作的诚意金，此款分壹笔在2017年4月17日前付清；乙方保证2017年4月18日至2020年4月17日与甲方独家合作，不挂业绩在其他的娱乐场所，并保证在此期间完成净业绩1,000,000元；合作期间业绩提成标准另行商议；如果协议期未满，即2020年4月17日前乙方离开甲方，乙方自愿赔偿甲方合同总业绩的10%即100,000元作为乙方提前离开甲方给甲方造成的经济损失及名誉损失，或以自身行为表明不再与甲方合作的，引起甲方销售管理团队混乱，造成的甲方损失；甲方若提前即2020年4月17日前终止本协议，甲方自愿赔偿100,000元给乙方；本协议双方的权利义务关系将不构成或被解释为劳动关系或者合伙关系；双方应遵照执行本协议的各项约定，任何一方不履行、不完全履行协议的约定或中途毁约，均应承担违约责任，负责赔偿对方因此遭受的经济损失，若乙方违约甲方依法起诉，则乙方收到的甲方诚意金自收到之日起乙方应支付诚意金的利息（月息2%），即每100,000元每月付利息2,000元，并承担律师费和诉讼费；本协议一式二份，甲、乙双方各执一份，乙方收到第一笔诚意金后，此协议生效并具有同等效力。同年12月22日，品鉴酒吧的财务人员李琼以银行转账方式向吴云鹤支付50,000元。审理中，品鉴酒吧自认，吴云鹤于合作协议签订当日返还品鉴酒吧30,000元。另查明，品鉴酒吧于2017年1月11日注册成立，系个体工商户，经营者为刘明，经营范围为经营酒吧。再查明，吴云鹤从2017年4月品鉴酒吧开业起，在该酒吧从事销售酒水工作，于同年10月离职。一审法院认为，品鉴酒吧与吴云鹤签订的《娱乐场所销售团队合作协议》，系双方真实意思表示，未违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方约定的合作期限尚未届满，吴云鹤即从品鉴酒吧离开，吴云鹤以实际行为表明不再履行双方签订的《娱乐场所销售团队合作协议》，故对于品鉴酒吧要求解除其与吴云鹤签订的《娱乐场所销售团队合作协议》的诉讼请求，一审法院予以支持。关于品鉴酒吧要求吴云鹤退还诚意金20,000元及支付利息的诉讼请求，因双方在《娱乐场所销售团队合作协议》中虽然约定为品鉴酒吧向吴云鹤支付诚意金20,000元，但是结合吴云鹤之前有工作，及其与吴云鹤在2016年12月即签订了《娱乐场所销售团队合作协议》，但直至2017年4月品鉴酒吧才营业的事实，可以确定品鉴酒吧向吴云鹤支付的20,000元诚意金实质上系对其4个月无法工作的补偿金。故品鉴酒吧要求吴云鹤退还诚意金及支付利息的诉讼请求，无事实与法律依据，一审法院不予支持。关于品鉴酒吧要求吴云鹤赔偿经济损失200,000元的诉讼请求，因吴云鹤确系在双方合作协议约定的期限届满前未与品鉴酒吧协商即未在酒吧销售酒水，属于违约行为，应承担违约责任。然而双方合作协议约定的以业绩总额的10%作为品鉴酒吧的经济损失及名誉损失明显超过其实际损失，且其亦无证据证明其实际损失的金额，故品鉴酒吧要求吴云鹤赔偿经济损失200,000元的诉讼请求一审法院不予支持。此外，品鉴酒吧虽然委托了律师，但其并未提交证据证明其已实际支出了律师费，故对于品鉴酒吧要求吴云鹤向其支付律师费的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，对于品鉴酒吧的诉讼请求，一审法院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条第一款、第九十四条第二项和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、解除品鉴酒吧与吴云鹤签订的《娱乐场所销售团队合作协议》；二、驳回品鉴酒吧的其他诉讼请求。一审案件受理费3,087元及公告费260元，共计3,347元由品鉴酒吧负担。二审中，当事各方均未提交新证据。双方对一审法院认定事实无异议。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，品鉴酒吧二审期间撤回部分上诉请求系行使其诉讼权利，本院予以准许。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，本院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。二审争议焦点为吴云鹤应否向品鉴酒吧返还诚意金并支付利息。因双方当事人在《娱乐场所销售团队合作协议》中既未就诚意金的法律性质进行界定，亦未就合作协议终止时诚意金的归属作出约定，而仅约定“乙方（即吴云鹤）收到第一笔诚意金后，此协议生效”，故支付诚意金系合同生效的条件。诚意金系品鉴酒吧为体现邀约诚意而支付的对价，诚意金一旦付出，接受方只要应邀签约，原则上即无须承担退还义务，即便后续双方在履约过程中发生争议，亦不应影响该诚意金的性质及归属。因此，在退还诚意金非法定或双方约定的违约责任承担方式之下，品鉴酒吧认为其支付的诚意金系履约保证金而要求退还的上诉请求，缺乏法律和合同依据，本院不予支持。依案涉合作协议约定，品鉴酒吧负有支付诚意金并提供销售场所的义务，吴云鹤负有与品鉴酒吧独家合作并在约定时间内完成销售业绩的义务，若吴云鹤违约则应向品鉴酒吧支付诚意金的利息。现品鉴酒吧以吴云鹤未按约履行合同义务而提前离职为由，要求吴云鹤承担支付诚意金利息的违约责任。吴云鹤完成业绩、获取提成款均高度依赖营业场所即品鉴酒吧的正常存续，基于酒吧行业的特殊性，就违约事实的认定，不能仅以吴云鹤在合作期限内离职作为唯一判断依据。品鉴酒吧应就其向吴云鹤提供了销售场所、完成业绩的适当条件及吴云鹤存在违约行为等事实负有举证责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，品鉴酒吧未举证证明前述事实，理当承担举证不能的不利法律后果。一审法院对品鉴酒吧关于吴云鹤向其返还诚意金并支付利息的请求不予支持，并无不当。综上，品鉴酒吧的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费546.67元，由上诉人武汉市江汉区品鉴酒吧负担。武汉市江汉区品鉴酒吧已预交二审案件受理费3087元，多交部分予以退回。本判决为终审判决。审判长 陈 敏审判员 胡 劲审判员 王日升二〇二〇年八月十日书记员 丁 洁