河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫07民终3324号上诉人（原审被告）：长垣县金源房地产开发有限公司。住所地：长垣县东关工业路。法定代表人：芦建军，董事长。委托诉讼代理人：冯红兰，河南博苑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马勇，男，1970年9月23日出生，汉族，住获嘉县位庄居民区。上诉人长垣县金源房地产开发有限公司（以下简称金源公司）因与被上诉人马勇房屋买卖合同纠纷一案，不服新乡市获嘉县人民法院（以下简称原审法院）（2017）豫0724民初261号民事判决，向本院提起上诉，本院立案后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人金源公司委托诉讼代理人冯红兰，被上诉人马勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金源公司上诉请求：1、撤销原审判决，改判驳回马勇的诉讼请求。2、判令马勇承担本案诉讼费用。事实和理由：原审判决金源公司支付马勇违约金缺乏事实和法律依据。一、马勇违反《认购书》的约定，因其违约在先，金源公司不应当承担违约责任。根据商品房买卖合同解释第五条的规定，“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”2012年10月9日，马勇签订购房《认购书》，认购书规定马勇应当于签订后七日内支付全部房款。但马勇直至2013年6月16日才付清了全部房款。明显违反了《认购书》的约定，存在先合同违约的情形，因此金源公司不应当承担违约责任。二、原审法院认定事实错误，根据金源公司提交的证据可以证明马勇至迟在2014年6月22日前已经实际接受了案涉房屋。本案系房屋买卖合同纠纷，作为所有权人的马勇按月支付购房款，且实际已经领取了房产证，并且同小区同一期同一楼道的业主均已接收了房屋，且其充电记录也可以表明其已经实际控制、占有了该房屋。本案中既然马勇主张至今未收到房屋，那么根据常理其应当诉请要求金源公司向其交付房屋，而在全案中马勇均没有对此提出请求。根据金源公司提交的证据、客观情况以及正常逻辑思维，可以充分说明马勇已经至迟在2014年6月22日前收到了涉案房屋。因此马勇主张至今未交付房屋，且要求逾期交房违约金的请求不应当予以支持。三、在金源公司有证据证明马勇所主张的违约情形系不真实的情况下，应当由马勇承担举证不能的责任，驳回其要求支付逾期交房违约金的诉请。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第2条：“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”马勇在起诉状中所主张其至今未收到房屋。但根据金源公司提供的证据均能说明马勇的主张是不真实的，其早在2014年6月22日前已经实际入住房屋并开始使用水电。因此马勇“至今未收到房屋”的主张是不真实的，法院不应当支持其要求违约金的请求。马勇辩称：一、《商品房买卖合同》无论是在何时签订，按照约定马勇已经全部付清了房款，故不存在逾期支付房款的情形，金源公司认为马勇违约，没有任何事实依据和法律依据。二、根据合同第八条的约定，商品房交接时，不仅金源公司应当向马勇提供材料，还要签署房屋交接单。金源公司直至现在没有提交该证据，马勇也没有收到相关材料和房屋钥匙，无法证明已经交付了房屋。三、金源公司的房屋存在严重质量问题。马勇向原审法院起诉请求：1、依法判令金源公司立即出示《商品房买卖合同》第八条规定的五大主体验收合格证书并提供复印件，提供《住宅质量保证书》支和《住宅使用说明书》；2、支付逾期交房违约金42056.3元（从2014年1月1日算至2017年1月10日共计1105天，2017年1月10日之后保留诉权，每日按房款380451元的万分之一计算）；3、退还测绘费215元；查档费200元；交易服务费430元；4、并承担本案的诉讼费。原审法院查明：2013年7月15日，马勇与金源公司签订《商品房买卖合同》一份，购买了金源公司开发的位于获××干道中段北侧的中央商务公馆第6幢2单元1002号房。合同约定：“出卖人：金源公司，买受人：马勇，第三条：买受人所购商品房的基本情况：第6幢2单元1002号房；第四条：该商品房单价为（人民币）每平方米2653.26元，总金额为叁拾捌万零肆百伍拾壹元整；第六条、付款方式及期限：买受人于2013年6月16日之前付清40%房屋首付款共计人民币壹拾伍万贰仟肆佰伍拾壹元整（￥152451），余款60%共计人民币贰拾贰万捌仟元整（￥228000元）以银行按揭形式支付，按揭手续自签订合同之日起柒日内办理完毕，逾期叁日出卖人有权解除合同；第八条：交付期限：出卖人应当在2013年12月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第5种条件（该商品房经五大主体验收合格），并符合本合同约定的商品房交付买受人使用……；第九条：出卖人逾期交房的违约责任：……逾期超过30日，……买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之1的违约金……；第十一条：商品房达到交付条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。双方进行验收交接时，出卖人应当出示本合同第八条规定的证明文件，并签署房屋交接单。所购商品房为住宅的，出卖人还需提供（住宅质量保证书）和《住宅使用说明书》。……”。2013年6月16日马勇向金源公司交纳购房首付款152451元及办证费和配套费用共计15401元。2013年7月30日按揭款228000元进入金源公司账户。经查，金源公司收取马勇的15401元配套费中包含：测绘费215元、查档费200元、交易服务费430元。原审庭审后，马勇放弃了该项请求。原审庭审中，马勇陈述：“金源公司至今未将房屋交于马勇”，并对2017年1月10日之后的违约金保留诉权。金源公司陈述，“2014年6月22日已将房屋交于原告”。原审庭审后，金源公司向马勇出示了相关验收合格证书并为马勇提供了《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》，马勇予以认可，并自愿放弃第一项诉讼请求。原审法院认为：双方签订的房屋买卖合同是双方的真实意思表示，内容不违反法律规定，应确认合法有效，该合同对双方当事人均具有法律约束力，双方均应按约履行。马勇要求金源公司出示《商品房买卖合同》第八条规定的五大主体验收合格证书并提供复印件、提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》，金源公司对马勇的该项请求予以认可，庭审后，金源公司向马勇提供了以上相关证书，马勇对该项请求不再要求，予以支持。马勇要求金源公司退还测绘费215元、查档费200元、交易服务费430元。原审庭审后，马勇明确表示放弃该项请求，予以支持。马勇要求金源公司支付逾期交房的违约金从2014年1月1日起计算。金源公司陈述：交房日期应为2014年6月22日，并抗辩马勇要求的违约金已经超过了诉讼时效。经查，根据双方签订的《房屋买卖合同》第十一条：商品房达到交付条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。双方进行验收交接时，出卖人应当出示本合同第八条规定的证明文件，并签署房屋交接单。金源公司未提供证据证明由马勇签署的房屋交接单，故对金源公司的抗辩不予采信。根据双方签订《商品房买卖合同》第八条的约定：“出卖人应当在2013年12月31日前将房屋交付买受人”，第九条约定：“逾期超过30日，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之1的违约金”。故，马勇要求金源公司支付逾期交房违约金从2014年1月1日起以房款380451元为基数、按每日万分之一的标准向马勇支付违约金暂算至2017年1月10日止，共计1105天的请求予以支持。经查，该违约金数额应为42039.84元（380451元×1?×1105天），但马勇要求金源公司支付违约金42056.3元，对多算部分不予支持。2017年1月10日之后的违约金，马勇保留诉权。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，原审判决：一、金源公司应于判决生效后三日内向马勇支付违约金42039.84元。二、驳回马勇其他诉讼请求。案件受理费873元，由马勇承担23元，金源公司承担850元。本院经审理查明：马勇与金源公司于2012年10月9日签订《认购书》，该《认购书》第4条写明：在签订《商品房买卖合同》前，本认购书为买卖双方的正式合约，具有同等法律效力。第7条写明：本认购书一式两联，乙方执一联，甲方执一联，双方签订购房合同后本认购书自动失效。双方《商品房买卖合同》第十一条写明：商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。双方进行验收交接时，出卖人应当出示本合同第八条规定的证明文件，并签署房屋交接单。所购商品房为住宅的，出卖人还需提供（住宅质量保证书）和《住宅使用说明书》。出卖人不出示证明文件或出示证明文件不齐全，买受人有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由出卖人承担。由于买受人原因，未能按期交付的，双方同意按以下方式处理：自出卖人通知（含电话、书面或电视报纸通告等）之日起柒日后，视为买受人已经交接，由此造成的费用及造成的损失由买受人负担，房屋风险责任由买受人承担。本院经审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”一、关于认购书问题。马勇与金源公司于2012年10月9日签订《认购书》，该《认购书》第4条写明：在签订《商品房买卖合同》前，本认购书为买卖双方的正式合约，具有同等法律效力。第7条写明：本认购书一式两联，乙方执一联，甲方执一联，双方签订购房合同后本认购书自动失效。因双方签订正式的商品房买卖合同后，该认购书自动失效，故该认购书不应再作为双方认定违约的依据。二、关于逾期交房违约金问题。双方签订的《商品房买卖合同》第九条：出卖人逾期交房的违约责任：……逾期超过30日，……买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之1的违约金……；双方《商品房买卖合同》第十一条写明：商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。双方进行验收交接时，出卖人应当出示本合同第八条规定的证明文件，并签署房屋交接单。所购商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。出卖人不出示证明文件或出示证明文件不齐全，买受人有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由出卖人承担。由于买受人原因，未能按期交付的，双方同意按以下方式处理：自出卖人通知（含电话、书面或电视报纸通告等）之日起柒日后，视为买受人已经交接，由此造成的费用及造成的损失由买受人负担，房屋风险责任由买受人承担。出卖人金源公司应按照双方《商品房买卖合同》第十一条的约定书面通知买受人马勇办理交付手续，且按照约定出示《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》等相关证明文件，并签署房屋交接单。金源公司应对上述事实承担举证证明责任，但金源公司并未提交充分证据予以证明，故按照上述司法解释的规定，应由金源公司承担举证不能的不利后果。同时，金源公司也未举证证明未能按期交付系由于买受人原因。在金源公司不能举证其已按照合同约定向马勇交付房屋的情况下，金源公司应按照双方《商品房买卖合同》第九条承担逾期交房的违约责任，原审判决结果并无不当。综上，本院对金源公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费851元，由上诉人长垣县金源房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  周云贺审判员  郭中伟审判员  赵 斌二〇一七年九月三十日书记员  孟琳琳