湖北省荆州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）鄂10刑抗5号抗诉机关荆州市人民检察院。原审被告人赵玉清，男，1968年9月20日出生，汉族，洪湖市人，高中文化程度，住该市峰口镇建峰路136号，原系洪湖市峰口镇供销社主任。因涉嫌故意毁坏公私财物罪，于2007年3月20日被洪湖市公安局拘留，同年4月28日经洪湖市人民检察院批准逮捕，次日由洪湖市公安局执行。现羁押在监利市看守所。辩护人季国平，湖北保维律师事务所律师。辩护人李红军，湖北高照律师事务所律师。原审被告人张祥，男，1981年10月28日出生，汉族，洪湖市人，初中文化程度，住该市，无业。因仙桃涉嫌故意伤害罪，于2007年4月19日被洪湖市公安局拘留，无同年5月31日经洪湖市人民检察院以其涉嫌故意伤害罪、寻衅滋事罪批准逮捕，次日由洪湖市公安局执行。现羁押在监利市看守所。辩护人曹艺，湖北万泽律师事务所律师。原审被告人王典，又名王非玉，男，1981年9月14日出生，汉族，洪湖市人，初中文化程度，住该市，无业。因涉嫌故意伤害罪于2006年3月18日被行政拘留，同年3月31日被取保候审。因涉嫌寻衅滋事罪，于2007年4月21日被洪湖市公安局拘留，同年5月24日经洪湖市人民检察院以其涉嫌故意伤害罪、寻衅滋事罪批准逮捕，次日由洪湖公安局执行。原审被告人张红杰，男，1979年12月10日出生，汉族，仙桃市人，初中文化程度，住该市。因涉嫌寻衅滋事罪，于2007年5月18日被洪湖市公安局拘留，同年6月13日经洪湖市人民检察院以其涉嫌寻衅滋事罪、非法持有枪支罪批准逮捕，次日由洪湖市公安局执行。原审被告人许仁红，男，1972年9月18日出生，汉族，仙桃市人，小学文化程度，住该市，无业。2001年2月被仙桃市人民法院以其犯故意杀人罪、故意伤害罪判处有期徒刑九年，2005年刑满释放。因涉嫌寻衅滋事罪，于2007年5月19日被洪湖市公安局拘留，同年6月13日经洪湖市人民检察院以其涉嫌寻衅滋事罪、非法持有枪支罪、帮助伪造证据罪批准逮捕，次日由洪湖市公安局执行。原审被告人向德胜，绰号“老三”，男，1976年4月19日出生，汉族，仙桃市人，初中文化程度，家住该市袁市，无业。2000年2月被仙桃市人民法院以其犯抢劫罪、盗窃罪判处有期徒刑六年，2004年刑满释放。因涉嫌寻衅滋事罪，于2007年7月12日被洪湖市公安局拘留，同年7月18日经洪湖市人民检察院以其涉嫌故意毁坏公私财物罪、非法持有枪支罪批准逮捕，同日由洪湖市公安局执行。原审被告人颜明，男，1983年10月5日出生，汉族，洪湖市人，初中文化程度，住该市，无业。因涉嫌寻衅滋事罪，于2007年4月26日被洪湖市公安局拘留，同年6月8日经洪湖市人民检察院以其涉嫌故意伤害罪批准逮捕，同日由洪湖市公安局执行。原审被告人张爱平，男，1979年7月29日出生，汉族，洪湖市人，初中文化程度，住该市，无业。因涉嫌寻衅滋事罪，于2007年6月8日被洪湖市公安局拘留，同年7月5日经洪湖市人民检察院批准逮捕，7月9日由洪湖市公安局执行。洪湖市人民法院审理洪湖市人民检察院以洪检刑诉（2007)105号起诉书指控原审被告人赵玉清犯寻衅滋事罪、妨害作证罪、故意伤害罪、原审被告人张祥犯寻衅滋事罪、故意伤害罪、原审被告人王典犯寻衅滋事罪、故意伤害罪、原审被告人张红杰犯寻衅滋事罪、非法持有枪支罪、原审被告人许仁红犯寻衅滋事罪、非法持有枪支罪、原审被告人向德胜犯寻衅滋事罪、非法持有枪支罪、原审被告人顔明犯故意伤害罪、原审被告人张爱平犯寻衅滋事罪一案，于2007年11月7日作出（2007）洪刑初字第131号刑事判决。在法定期限内，原公诉机关未提起抗诉，原审被告人未提出上诉，该判决于法定期限届满之日起已经发生法律效力。荆州市人民检察院于2020年6月30日提起抗诉。本院决定提审。2020年8月5日依法组成合议庭公开开庭进行了审理。荆州市人民检察院指派检察员郑扬菲出庭履行职务，原审被告人赵玉清、张祥及其辩护人到庭参加诉讼。经合议庭评议并提交审委会讨论决定，现已审理终结。洪湖市人民检察院指控，（一）寻衅滋事2007年1月1日12时许，被告人赵玉清的叔叔刘某被王某1（又名王某4）打伤，被告人赵玉清为报复王某1，便电话邀约被告人王典、张祥。被告人王典电话邀约被告人张红杰。被告人张红杰准备了两支猎枪，纠集被告人向德胜，并电话邀约被告人许仁红。上述被告人王典、张祥、张红杰、许仁红还邀约了其他人。当日15时许，被告人赵玉清带领被告人王典、张红杰、许仁红、向德胜、张祥等人乘车来到洪湖市国所经营的“海王酒店”门前，便与王某1通电话，要求王某1出现，以解决其殴打刘某之事。在王某1没出现而在“海王酒店”门前发现了王的轿车（鄂Ｍ×××××)后，被告人赵玉清发出指令“把王某4的车打它”！被告人向德胜便持被告人张红杰带来的猎枪，朝王某4的轿车车门玻璃连开三枪，随即被告人赵玉清叫所有人逃离现场，经鉴定，该车损坏修复价值为10567元。2007年5月18日，洪湖市公安局刑警大队在被告人张红杰的岳母家中提取了被告人张红杰藏匿此处的三支猎枪。经鉴定，此三支猎枪均为以火药为动力的有致人死亡的杀伤力的制式民用枪支。（二）妨害作证2007年1月的一天，史某（已判刑）给被告人赵玉清打电话，提出要顶替“枪手”去搞假投案，为被告人赵玉清开脱罪责。过了几天，被告人赵玉清给史某打电话商量史某投案后将如何供述，同时答应给史某以后生活上的照顾。商定后，被告人赵玉清指使史某冒充枪手到峰口派出所作假投案。为获得假投案所用枪支，被告人赵玉清指使被告人王典为史某准备投案用枪。被告人王典与被告人许仁红、向德胜联系。被告人许仁红从被告人向德胜处拿一支土铳，乘车送到洪湖市，按照被告人王典的要求，将土铳交给了史某。2007年1月23日，史某将该土铳沉入自家门前河中后，到峰口派出所假投案。经鉴定，该土铳具有致人死亡的杀伤力，认定为枪支。（三）故意伤害2004年1月21日10时许，在洪湖市金凤超市门前的公路上，万某1、万某2两兄弟与被告人赵玉清因会车发生争执，继而相互殴打。在峰口供销社澡堂洗澡出来的张某1（另案处理）和在峰口镇街上买东西的被告人张祥看到此情况后，与被告人赵玉清一起对万某1、万某2拳打脚踢。经鉴定，万某1的伤为轻伤、万某2的伤为轻微伤。（四）2005年5月27日8时许，被告人赵玉清的叔父赵某3（又名赵某4）在新堤客运站与他人因争客源发生矛盾，赵某3给被告人赵玉清打电话要其帮忙解决矛盾。被告人赵玉清误解为其叔父是在峰口客运站与人发生矛盾，便邀约张某1（另案处理）赶到峰口客运站。当时有一客运业主高某1误认为他们是要求乘车的。被告人赵玉清见高某1搭腔，便和张某1以及在此送客的被告人张爱平一起对高某1拳打脚踢。经鉴定，高某1的为轻伤。事后赵某3与高某1达成协议，赔偿了高某118000元。（五）2003年8月初的一天，被告人张祥在赌场上因损坏摩托车一事与方某2、周某1发生争执。同年8月5日，在滨湖原种场对河一赌场，方某2、黄某约人欲报复被告人张祥。被告人张祥得以逃脱后怀恨在心，当晚准备三把菜刀，邀约被告人颜明等人，在该赌场对河公路旁守候周某1、黄某。周某1赌完后过渡到公路旁，被告人张祥和被告人颜明等人持刀朝周某1乱砍。经鉴定，周某1的伤为重伤，伤残九级。事后，被告人张祥赔偿周某153000元。（六）2006年3月18日10时许，因承包沙口富迪超市土建工程，被告人王典与沙口镇沙口村党支部书记谢某1发生口角，遂指使谢某2（已判刑）及肖某1（另案处理）等人在沙口红军医院门前殴打谢某1，并用刀将谢某1左肩背部砍伤。经鉴定，谢某1的伤为轻伤。事后，被告人王典赔偿谢某115000元。被告人赵玉清于2007年3月20日到峰口派出所投案自首：被告人张爱平于2005年6月30日到峰口派出所投案自首；被告人张祥于2007年4月18日到案后自首了其于2003年8月砍伤周某1的事实。洪湖市人民检察院当庭出示、宣读了被告人赵玉清、王典、张红杰、许仁红、向德胜、张祥、颜明、张爱平犯寻衅滋事罪、妨害作证罪、故意伤害罪、非法持有枪支罪的被害人陈述、证人证言、物证、书证、鉴定结论及八被告人的供述等有关证据公诉机关认为，被告人赵玉清的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第（一）项、第（三）项、第三百零七条第一款、第二百三十四条第一款，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以寻衅滋事罪、妨害作证罪、故意伤害罪追究其刑事责任；被告人赵玉清投案自首，应适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款。被告人王典的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第（三）项、第二百三十四条第一款，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以寻衅滋事罪和故意伤害罪追究其刑事责任。被告人张红杰的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第（三）项、第一百二十八条，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以寻衅滋事罪、非法持有枪支罪追究其刑事责任。被告人许仁红的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第（三）项、第一百二十八条，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以寻衅滋事罪、非法持有枪支罪追究其刑事责任；被告人许仁红系累犯，应适用《中华人民共和国刑法》第六十五条。被告人向德胜的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第（三）项、第一百二十八条，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以寻衅滋事罪、非法持有枪支罪追究其刑事责任；被告人向德胜系累犯，应适用《中华人民共和国刑法》第六十五条。被告人张祥的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二百九十三条第（三）项，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以故意伤害罪、寻衅滋事罪追究其刑事责任；被告人张祥能自首，应适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第二款。被告人颜明的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以故意伤害罪追究其刑事责任。被告人张爱平的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十条第（一）项，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以寻衅滋事罪追究其刑事责任；被告人张爱平能自首，应适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十一条的规定，提请本院依法判处。针对公诉机关指控的犯罪事实，被告人赵玉清辩解称：在伤害万某1的事件中，其没有殴打万某1。被告人张祥辩解称：其没有殴打万某1和万某2，对起诉指控其他犯罪事实无异议。原判认定，赵玉清、王典、张红杰、许仁红、向德胜、张祥寻衅滋事、张红杰非法持有枪支案（一）2007年1月1日12时许，被告人赵玉清的叔叔刘某被峰口的王某1（又名王某4）打伤，被告人赵玉清欲报复王某1，便电话邀约被告人王典和被告人张祥。被告人王典电话邀约被告人张红杰。被告人张红杰准备了两支猎枪，纠集被告人向德胜，并电话邀约被告人许仁红。期间，被告人王典、张祥、张红杰、许仁红还邀约了其他人。当日15时许，被告人赵玉清、王典、张红杰、许仁红、向德胜、张祥等人到峰口会合后，在被告人赵玉清的带领下，乘车来到洪湖市国所经营的“海王酒店”门前。被告人赵玉清随即与王某1通电话，要求王某1出现，以解决其殴打刘某之事。在王某1没出现而在“海王酒店”门前发现了王某1的轿车（鄂Ｍ×××××)后，被告人赵玉清发出指令“把王某4的车打它”！被告人向德胜便持张红杰带来的猎枪，朝王某1的轿车车门玻璃连开三枪，尔后，被告人赵玉清叫所有人逃离现场。2007年5月18日，洪湖市公安局刑警大队在被告人张红杰的岳母家中提取了被告人张红杰藏匿此处的三支猎枪。经鉴定，此三支猎枪均系以火药为动力的有致人死亡的杀伤力的制式民用枪支。赵玉清妨害作证、向德胜非法持有枪支案（二）2007年1月1日枪击王某1的小轿车后当月的一天，史某（已判刑）给被告人赵玉清打电话，提出要顶替“枪手”去搞假投案，为被告人赵玉清开脱罪责。几天后，被告人赵玉清给史某打电话商量史某投案后将如何供述，同时许诺给史某以后生活上的照顾。商定后，被告人赵玉清指使史某冒充枪手到峰口派出所作假投案，并给峰口派出所所长高某2打电话：“打枪的伢是史某，他很快就会去峰口派出所投案自首”。为获得假投案所用枪支，被告人赵玉清指使被告人王典为史某准备用枪。被告人王典与被告人许仁红、向德胜联系。被告人许仁红从被告人向德胜处拿一支土铳，乘车送到洪湖市，按照被告人王典的要求，将土铳交给了史某。2007年1月23日，史某将土铳沉入自家门前河中后，到峰口派出所假投案。经鉴定，该土铳具有致人死亡的杀伤力，认定为枪支。赵玉清、张爱平寻衅滋事案（三）2005年5月27日8时许，被告人赵玉清的叔父赵某3（又名赵某4）在新堤客运站与他人因争客源发生矛盾，赵某3给被告人赵玉清打电话要其出面帮忙解决矛盾，被告人赵玉清误解为其叔父是在峰口客运站与人发生矛盾，便邀约张某1（另案处理）赶到峰口客运站，并问“哪个是71668的股东？”当时有一客运业主高某1误认为他们是要求乘车的，并说“我是71668的，你过来！”，被告人赵玉清见高某1搭腔，便与张某1以及在此送客的被告人张爱平一起对高某1拳打脚踢。经鉴定，高某1的伤为轻伤。事后，赵某3与高某1达成协议，赔偿了高某118000元。张祥、颜明故意伤害致人重伤案（四）2003年8月的一天，被告人张祥在赌场上因损坏摩托车之事与方某2、周某1发生争执。同年8月5日，在滨湖原种场对河一赌场上，方某2、黄某约人欲报复被告人张祥。被告人张祥得以逃脱后怀恨在心，欲行报复，当晚准备三把菜刀，便邀约被告人颜明等人赶到该赌场对河公路旁守候周某1、黄某。周某1赌完后过渡到公路旁，被告人张祥冲上去即对周某1乱砍，其余同伙见状亦上前对周某1乱砍，尔后，被告人张祥、颜明等人一伙逃离现场。经鉴定，周某1的伤为重伤，伤残九级。事后，被告人张祥已赔偿周某15万余元。王典故意伤害（轻伤）案（五）2006年3月18日10时许，被告人王典因承包工程之事与沙口镇沙口村党支部书记谢某1友生口角，被告人王典遂指使谢某2（已判刑）及肖某1（不起诉）等人在沙口红军医院门前殴打谢某1，并用刀将谢某1左肩背砍伤。谢某1受伤后经鉴定为轻伤。事后，被告人王典已赔偿谢某115000元。综上，被告人赵玉清共寻衅滋事作案二起，妨害作证作案一起；被告人王典参与寻衅滋事作案一起，故意伤害作案一起（轻伤）；被告人张红杰参与寻衅滋事作案一起，非法持有枪支（三支）作案一起；被告人许某参与寻衅滋事作案一起，非法持有枪支（一支）作案一起；被告人向德胜参与寻衅滋事作案一起，非法持有枪支（一支）作案一起；被告人张祥参与寻衅滋事作案一起，故意伤害作案一起（重伤）；被告人颜明参与故意伤害作案一起（重伤）；被告人张爱平参与寻衅滋事作案一起。另认定，被告人赵玉清于2007年3月20日到峰口派出所投案自首；被告人张爱平于2005年6月30日到峰口派出所投案自首；被告人张祥于2007年4月18日到案后自首了其于2003年8月砍伤周某1的事实。上述事实，原判列举了下列经庭审举证、质证的证据予以证实：1、被害人王某1、高某1、周某1、谢某1的陈述材料：2、证人刘某、王某2、白某1、代某1、何某、陈某1、肖某2、史某、罗某、赵某1、张某1、朱某、邓某、王某3、吴某、李某、方某1、代某2、范某、谢某2、肖某1及侦查人员杨某、肖某4、王某5等人的证言材料；3、发案、抓获经过以有关自首的说明材料，关于被告人许仁红、被告人向德胜前科的判决书，提取弹环、铅弹、土铳、猎枪等物的提取笔录及照片，提取的手机通话清单，赔偿有关被害人的凭证，有关被害人的病历资料；4、有相关被害人伤情的法医鉴定结论书，有对提取的一支土铳、三支猎枪的科学技术鉴定书；5、勘验检查笔录及视听资料。有对“枪击车”现场勘验检查笔录及提审被告人制作的录像光盘；6、八名被告人的供述与辩解材料。对于被告人赵玉清、张祥关于“没有殴打万某1”的辩解，经查，公诉机关就指控赵玉清、张祥殴打万某1的事实当庭举出了被害人万某1、万某2的陈述及证人白某2、张某2、张某3、邹某、陈某2、肖某3、胡某、张某1、赵某2证言材料及鉴定结论等证据，但上述证据仅证明被告人赵玉清与另一被害人万某2扭打互有受伤的事实，并不能足以证明被告人赵玉清、张祥对被害人万某1实施了伤害行为，且被告人赵玉清、张祥亦当庭否认自己对万某1进行殴打的事实。此外，公诉机关也不能当庭举出证据证明被告人赵玉清或张祥指使、邀约他人对万某1进行殴打的事实，故被告人赵玉清、张祥不具有共同伤害万某1的主观故意。公诉机关指控被告人赵玉清、张祥故意伤害万某1（轻伤）的事实不清，证据不足，指控罪名不能成立。被告人赵玉清、张祥的上述辩解意见成立，予以采纳。原审法院认为，被告人赵玉清在公共场所任意损毁公私财物，情节严重，随意殴打他人，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪，此外，被告人赵玉清指使他人作伪证，其行为还构成妨害作证罪；被告人王典在公共场所任意损毁公私财物，情节严重，其行为已构成寻衅滋事罪，此外被告人王典故意伤害他人身体健康，致人轻伤，其行为还构成故意伤害罪；被告人张红杰在公共场所任意损毁公私财物，情节严重，其行为已构成寻衅滋事罪，此外，被告人张红杰非法持有枪支，情节严重，其行为还构成非法持有枪支罪；被告人许仁红在公共场所任意损毁公私财物，情节严重，其行为已构成寻衅滋事罪，此外，被告人许仁红非法持有枪支，其行为还构成非法持有枪支罪；被告人向德胜在公共场所任意损毁公私财物，情节严重，其行为已构成寻衅滋事罪，此外，被告人向德胜非法持有枪支，其行为还构成非法持有枪支罪；被告人张祥在公共场所任意损毁公私财物，情节严重，其行为已构成寻衅滋事罪，此外被告人张祥故意伤害他人身体健康，致人重伤，其行为还构成故意伤害罪；被告人颜明故意伤害他人身体健康，致人重伤，其行为已构成故意伤害罪；被告人张爱平在公共场所无故殴打他人，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。公诉机关指控被告人赵玉清、张祥故意伤害万某1的事实不清，证据不足，应不予认定；指控王某1车损修复价值10567元与事实不符，应不予认定；但公诉机关指控赵玉清等八名被告人的其他犯罪事实清楚，证据确实充分，且定性准确，指控罪名成立。被告人赵玉清、张爱平在庭审中能如实供述其犯罪事实，应认定为自首，可以对其分别从轻或减轻处罚。被告人张祥能如实供述自己的犯罪事实，对其伤害周某1的犯罪应认定为自首，可以对其伤害周某1的犯罪从轻处罚。被告人许仁红、向德胜均系累犯，应分别从重处罚。被告人张祥在故意伤害周某1的共同犯罪中起主要作用，应认定为主犯；被告人颜明在故意伤害周某1的共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯，应当对其减轻处罚。被告人赵玉清、王典、张祥、颜明积极赔偿，均可以酌情从轻处罚。被告人赵玉清、王典、张红杰、许仁红、向德胜、张祥均犯数罪，对其量刑时应分别数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第（三）项、第（一）项、第三百零七条第一款、第一百二十八条、第二百三十四条第二款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第二款、第六十九条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条以及最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第一百七十六条第（五）项之规定，作出如下判决：（一）被告人赵玉清犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年零六个月；犯妨害作证罪，判处有期徒刑六个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑一年零六个月；（二）被告人王典犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年；犯故意伤害罪，判处拘役四个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑一年；（三）被告人张红杰犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年零六个月；（四）被告人许仁红犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年；数罪并罚，决定执行有期徒刑二年；（五）被告人向德胜犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年；数罪并罚，决定执行有期徒刑四年；（六）被告人张祥犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月；犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年：（七）被告人颜明犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年；（八）被告人张爱平犯寻衅滋事罪，判处拘役六个月。抗诉机关提出，该判决认定事实错误，采信证据不当，适用法律错误。理由如下：1.原判决认定该笔事实不清、证据不足系认定事实错误，采信证据不当。原审被告人赵玉清、张祥等人殴打万某1、万某2的犯罪事实清楚、证据确实充分。受害人万某1、万某2及证人张某3、崔某、胡某、白某2等人均证实了赵玉清、张祥、张某1、赵某2四人对二被害人进行殴打的事实。虽然张祥2007年4月到案后，不承认参与对二被害人的殴打，但赵玉清、赵某2、张某1除了供述各自对二被害人殴打的事实，同时也供述了张祥参与对二被害人殴打的犯罪事实，张祥在2019年亦如实供述了自己参与殴打二被害人的犯罪事实，且能与赵某2、张某1的供述相吻合，被害人万某1、万某2的伤情鉴定与各言词证据相印证。因此，原审被告人赵玉清、张祥等人殴打万某1、万某2的犯罪事实清楚、证据确实充分。2.原判决认定该笔事实为故意伤害系适用法律错误。被告人赵玉清因会车与二被害人发生纠纷，双方发生肢体冲突后，同伙赵某2、张祥、张某1赶来，四人一起对二被害人进行殴打致伤。该行为属于逞强耍横、借故生非，随意殴打他人，应当定性为寻衅滋事罪。3.原判决认为“公诉机关不能当庭举出证据证明被告人赵玉清或张祥指使、邀约他人对万某1进行殴打的事实，故被告人赵玉清、张祥不具有共同伤害万某1的主观故意”系割裂事实、曲解共同犯罪概念。根据《中华人民共和国》第二十五条关于共同犯罪的规定，共同犯罪的特征是犯意联络、行为分担，只要有共同的犯意联络，参与实施了不同的行为，但都要对所侵害的后果负责。犯意联络既可以有预谋，也可以临时起意。在本案中，赵某2系赵玉清亲属，张某1、张祥系赵玉清“小弟”，特别是张祥以逃犯之身被赵玉清收留，当他们看到赵玉清与被害人一方在扭打，随即上去参与对二被害人的殴打。即使殴打初期赵玉清没有明确指使赵某2、张祥、张某1殴打二被害人，但四人已临时产生随意殴打他人的合意，赵玉清不仅没有积极阻止殴打行为继续发生，还把被害人万某2拖到供销社院内与一众人等继续殴打，故赵玉清的行为属于寻衅滋事的共同犯罪，均应当对二被害人的轻伤和轻微伤的结果承担刑事责任。对于抗诉机关提出的抗诉意见，原审被告人赵玉清辩解称：是万某2先动手把他打伤的，他是受害人；案发后已赔偿6万元。其辩护人李红军提出：以张祥的口供为新证据启动再审程序审理不当，不应加重原审被告人赵玉清的刑罚，应当驳回抗诉，维持原判。其辩护人季国平提出：原审被告人赵玉清的行为应当构成故意伤害罪，不构成寻衅滋事罪。对于抗诉机关提出的抗诉意见，原审被告人张祥没有提出异议。其辩护人提出：张祥认罪认罚，系从犯，应当对其从轻处罚。经再审查明，除抗诉提出的此起事实以外，原判认定的其他事实、证据与再审查明的事实、证据一致，应予确认。另查明，2004年1月21日（大年初一）10时许，在洪湖市金凤超市门前的公路上，万某1开车载万某2等家人与同向开车而来的原审被告人赵玉清会车，万某2下车后与赵玉清发生争执，继而相互殴打。在峰口供销社澡堂洗澡出来的张某1（另案处理）和在峰口镇街上买东西的原审被告人张祥及闻讯赶来的赵某2（另案处理）看到此情况后，上前参与打斗。并与原审被告人赵玉清一起将万某2拉到峰口镇供销社院内，对万某2拳打脚踢，直到万某2无力还手时才罢手。在身着军装的万某1入内劝解并赔礼道歉时，在赵玉清的带领下一哄而上，对万某1拳打脚踢。致万某1左胸第六、七前肋骨折，右拇指掌骨基底部骨折。经法医鉴定，万某1的伤情为轻伤，万某2的伤情为轻微伤，赵玉清的伤情为轻微伤。原公诉机关提交的、经原审庭审举证、质证的被害人万某1、万某2的陈述、证人张某3、崔某、胡某、白某2等人的证言、原审被告人赵玉清、张某1、张祥和赵某2的供述、鉴定结论等证据足以证实原公诉机关指控的该起事实。原判决以“公诉机关指控被告人赵玉清、张祥故意伤害万某1的事实不清，证据不足，不予认定”不当，抗诉机关提出“该判决认定事实错误，采信证据不当”的抗诉理由成立，本院予以采纳。抗诉机关提交了原审被告人张祥2019年归案后的四次供述，作为证据补强。1.2019年5月22日13:30-16:42原审被告人张祥供述：2004年春节前后，我参与了殴打两名军人。因为当时派出所的没有找到我，后来同伙张某1也为这件事劳教了一年，我以为事情处理完了，自己当时也抱了侥幸心理。因为日子特殊，我记得比较清楚。是2013年大年三十的早上10点多钟，在洪湖市供销社门口发生的。有赵玉清、张某1还有我参与的。我和张某1都是跟赵玉清帮忙，没有其他原因。他们打架的原因我不清楚，当时我看见赵玉清跟别人打架，觉得那个时候是跟着他在混，而且还躲在他那里，也没有想什么，就觉得不能让赵玉清吃亏，也怕他瞧不起我，我就跟他帮忙了。赵玉清主要是跟那个两杠两星的军人在打，我打的是那个文职、戴眼镜的。我记得是用拳头打了两下，用脚踢了一脚。张某1首先是打的两杠两星的军人，后来跟我一起打的另外一个戴眼镜的军人。赵玉清开始跟两杠两星的军人在对打，后来我们去帮忙之后，赵玉清也动手打了另外一个军人。我们打了两名军人之后，赵玉清就抓住两杠两星的军人开始住供销社的院内拉，我、张某1就也帮忙把军人往院内推。到了供销社院内之后，赵玉清就对着门卫喊：跟老子把大门关上，哪个都不准进来。进去之后，赵玉清和我们就让那个军人站着，也没有动手打了。另外一个军人也带着家属过来了，过来之后，我看见赵玉清这边的人就动手打别人军人的小孩一耳光。对方也开始报警了，因为我身上还有案子，我就先躲开了。后面赵玉清和张某1还动手打对方没有，我就不清楚了。赵某2当时在场，但是他动手打人没有，我确实没有看见。那几个伢是怎么来的，我也不清楚。2.2019年5月22日16:46-17:37原审被告人张祥供述：之前交代的是实话。殴打的两名军人不认识。我、赵玉清、张某1参与殴打军人的。我打的不是两杠两星的军人，是另外一个戴眼镜的军人。我是用拳头和脚打，没有拿凶器。是出于帮赵玉清的忙，才殴打别人的。3.2019年5月29日原审被告人张祥供述：公安机关告知，被殴打的两名军人一人是轻伤，另一人是轻微伤。4.2019年12月17日原审被告人张祥供述：我知道的就是2003年，赵玉清与两个军人打起来了，后来我们赶来给赵玉清帮忙，将两个军人和他的家属打伤了。洪湖市公安局法医临床学检验鉴定【2004】法鉴字第（068）号鉴定结论：经X光片证实万某1左胸第六、七前肋骨折，右拇指掌骨基底部骨折，上述损伤对人体已造成轻度影响。经鉴定，为轻伤。【2004】法鉴字第（069）号鉴定结论：万某2的头部及右下肢等多处遭钝物击伤，右颞部形成一开放性裂创。右臀部及大腿压痛，系软组织损伤。经鉴定。为轻微伤。【2004】法鉴字第（080）号鉴定结论：赵玉清左眉弓外形一处开放性裂创，经鉴定，为轻微伤。原审被告人张祥的辩护人当庭提交了被害人万某2出具的对原审被告人张祥的行为表示谅解的谅解书。本院认为，原审被告人赵玉清、张祥在公共场所任意损毁公私财物，情节严重，随意殴打他人，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。原审被告人赵玉清指使他人作伪证，其行为已构成妨害作证罪。原审被告人张祥故意伤害他人身体，并致人重伤，其行为已构成故意伤害罪。原公诉机关指控的事实成立，本院予以确认。但指控为故意伤害罪的罪名不当，应以寻衅滋事罪追究刑事责任。抗诉机关提出原判适用法律不当的抗诉理由成立，本院予以采信。原审被告人赵玉清的辩护人提出赵玉清的行为构成故意伤害罪不构成寻衅滋事罪的辩护意见缺乏事实根据和法律依据，本院不予采信。原审被告人赵玉清实施妨害作证犯罪一起；纠集他人三次以上实施寻衅滋事犯罪，应处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。原审被告人张祥实施故意伤害致人重伤犯罪一起；参与寻衅滋事犯罪二起，应处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。在本案中，被害人万某2先动手将赵玉清打伤，对于矛盾纠纷的引发负有一定的责任，可以对赵玉清从轻处罚。原审被告人赵玉清辩解称其亲属有赔偿被害人医药费的事实，但未提交证据证明赔偿数额，亦未提交取得被害人谅解的协议书，不宜对其从轻处罚。张祥等人不问缘由，帮助赵玉清殴打两被害人，致使势态升级，并酿成致人轻伤的法律后果，不宜认定为从犯。此次归案后张祥如实供述参与本起寻衅滋事犯罪的罪行，可以认定为坦白，可以对其从轻处罚。原审被告人张祥在故意伤害周某1的共同犯罪中起主要作用，应认定为主犯。原审被告人赵玉清自动投案，如实供述犯罪事实，应认定为自首，可以对其从轻或减轻处罚。原审被告人张祥自动投案，如实供述伤害周某1的犯罪事实，对其故意伤害犯罪应认定为自首，可以对其故意伤害犯罪从轻处罚。原审被告人张祥的行为取得了被害人万某2的谅解，可以对其酌情从轻处罚。其辩护人提出对张祥从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。原审被告人赵玉清、张祥等人的行为造成被害人轻伤的法律后果，原公诉机关提交的证据足以认定起诉、指控的该起事实，原判未予认定不当，抗诉机关提起抗诉，本院决定提审并根据犯罪事实加重刑罚于法有据。故原审被告人赵玉清的辩护人提出启动再审程序不当、不应加重被告人的刑罚的辩护意见不能成立。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第三百零七条第一款、第二百九十三条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款、第六条、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十四条第三款、第四款、第二百五十六条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百八十一条、第三百八十三条、第三百八十四条第二款、第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十九条第一款第（四）项之规定，判决如下：一、维持洪湖市人民法院（2007）洪刑初字第131号刑事判决第二项、第三项、第四项、第五项、第七项、第八项对原审被告人王典、张红杰、许仁红、向德胜、颜明、张爱平的定罪与量刑；二、撤销洪湖市人民法院（2007）洪刑初字第131号刑事判决第一项、第六项对原审被告人赵玉清、张祥的定罪与量刑；三、原审被告人赵玉清犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币一万元；犯妨害作证罪，判处有期徒刑六个月；决定执行有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算。刑罚执行时应扣除已执行的原判一年零六个月有期徒刑的刑期）；四、原审被告人张祥犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年零六个月；犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，决定执行有期徒刑四年（刑期从判决执行之日起计算。刑罚执行时应扣除已执行的原判三年有期徒刑的刑期）。本判决为终审判决。审判长 陈 宇审判员 周 琳审判员 肖力博二〇二〇年八月十日法官助理张萌书记员夏北黎