贵州省正安县人民法院 民 事 判 决 书 （2017）黔0324民初1476号 原告：正安县世栋房地产开发有限公司,住所地：贵州省遵义市正安县锦鸿家园（西门）。 法定代表人：令狐世栋，总经理。。 委托诉讼代理人：张毅，贵州他山律师事务所律师。 被告：钟天云，男，1975年9月23日出生，汉族，住四川省泸县。 委托诉讼代理人：周力，四川恒智达律师事务所律师。 原告正安县世栋房地产开发有限公司（以下简称正安世栋公司）与被告钟天云确认合同无效纠纷一案，本院于2017年6月13日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告正安世栋公司委托诉讼代理人张毅、被告钟天云委托诉讼代理人周力到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告正安世栋公司向本院提出诉讼请求：确认原告与被告之间的挂靠协议无效。事实和理由：正安县班竹镇人民政府（原班竹乡人民政府）因开发建设“班竹乡集镇综合体建设项目”与被告钟天云达成意向性协议。因被告钟天云没有从事房地产开发的营业执照和资质，故时任班竹乡党委书记王昌鹏和被告钟天云一起找到原告正安世栋公司法定代表人令狐世栋，希望能借用原告正安世栋公司的营业执照和资质，让被告钟天云挂靠原告正安世栋公司与班竹乡人民政府签订招商引资的协议，原告正安世栋公司基于对班竹乡党委书记的信任，遂答应了被告钟天云的挂靠要求，与被告钟天云达成了口头挂靠协议。2013年4月10日，被告钟天云持原告正安世栋公司的房地产开发资质、营业执照和委托书等，以原告正安世栋公司的名义与被告正安县班竹乡人民政府签订了《班竹乡“集镇综合体建设项目”引资开发协议书》。协议签订后，原告正安世栋公司没有参与项目的实施，完全由被告钟天云负责项目建设。然而，被告钟天云在实施项目建设过程中因资金链断裂致使该项目成为“烂尾楼”，该项目施工过程中产生的纠纷给原告公司带来不少麻烦。原告正安世栋公司认为，原、被告之间达成的挂靠协议违反了法律和行政法规的规定，属于无效协议。现原告正安世栋公司为纠正和终止挂靠违法行为，向本院提起诉讼，请求支持其诉请。 被告钟天云辩称：一、本案中，原告是房地产开发公司，被告是实际投资人，原、被告之间达成的挂靠协议没有违反法律法规的禁止性规定，应属有效协议；二、被告作为投资人挂靠在原告名下从事房地产开发，得到了原告授权，被告作为该项目的投资人、管理人，以原告名义对外独立开展工作，包括对项目人、财、物的管理和支配，原、被告之间达成的挂靠协议属于原、被告的真实意思表示；三、按照原、被告双方口头达成的挂靠协议，被告应向原告支付挂靠费100，000.00元，截止目前，被告已经向原告支付了50，000.00元挂靠费。如果本案判决原、被告之间的挂靠行为无效，那么原告应退还被告挂靠费50，000.00元；四、被告对“班竹乡集镇综合体建设项目”享有物权处分的权利。综上，请求法院依法判决。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方当事人无异议的证据，本院予以认定。对双方当事人有异议的证据，本院认定如下： 1、《承诺书》一份，用以证明被告挂靠原告公司的事实。经质证，被告对承诺书的真实性无异议，其认可系钟天云挂靠原告公司从事项目开发的事实。同时，该项目属于钟天云个人出资自负盈亏、独立核算，钟天云享有该项目的一切实体权利，该项目开发过程中产生的一切责任由钟天云承担。《承诺书》能够证明原、被告之间的挂靠关系存在，被告予以认可，本院予以采信。 2、《班竹乡“集镇综合体建设项目”引资开发协议书》复印件一份，用以证明原、被告签订了招商引资协议的事实。经质证，被告对该份协议的“三性”没有异议，其认为该份证据恰好能证明被告在履行约定义务，且被告的行为属于一种投资行为，其享有投资权益。该证据仅能证明原告公司与正安县班竹乡人民政府签订《班竹乡“集镇综合体建设项目”引资开发协议书》的事实，该证据与本案原告诉讼请求无关联性。故对原告该证据证明目的不予支持。 3、《公证书》复印件一份，用以证明项目停工后的现状。经质证，被告对该证据无异议，其认为该证据证明被告已经履行部分义务。虽然被告对该证据无异议，但该证据与本案无关联，故本院不予采信。 4、（2016）黔0324民初1722号、1838号、2338号、2339号民事判决书复印件各一份，用以证明被告挂靠原告公司的挂靠行为经生效法律文书确认违法。经质证，被告该组证据的真实性无异议，但对其证明目的有异议。被告认为现在的项目开发都在采用挂靠或内部承包的方式进行，原告以生效法律文书证明原告与被告的挂靠行为无效没有法律依据。根据我国法律的规定，目前法律禁止建筑施工企业挂靠，但不禁止开发企业挂靠。《中华人民共和国建筑法》第二十六条：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”从该条可见，我国法律禁止建筑施工企业的挂靠行为，但并不禁止挂靠开发企业。本案原告系房地产开发公司，不是建筑施工企业，其经营范围为“房地产开发、销售”，法律并不禁止其他单位或者个人使用房地产开发公司的资质证书和营业执照进行投资开发。故对原告出示该证据的证明目的本院不予采纳，对被告质证意见本院予以支持。 5、授权委托书一份，用以证明经原告授权，被告到正安县公安局刻了班竹项目部印章和财务章各一枚的事实。经质证，原告认为被告出示的授权委托书是一种挂靠行为。该委托书是原告公司委托第三人钟天云以班竹镇市民广场项目负责人身份前往公安机关备案刻章，加盖了原告公司印证和原告公司法定代表人印证，系原告公司真实意思表示，该证据并不能证明原告公司与被告钟天云之间系挂靠关系。故对被告出示该份证据的证明目的本院予以采信，对原告质证意见，本院不予支持。 本院经审理认定事实如下：2013年，被告钟天云与原告正安世栋公司经口头协商，约定由被告钟天云挂靠原告正安世栋公司，以原告公司名义与正安县班竹乡人民政府签订协议开发班竹乡集镇综合体建设项目。2013年4月10日，原告正安世栋公司法定代表人令狐世栋以法定代表人的名义、被告钟天云以正安世栋公司委托代理人的名义与正安县班竹乡人民政府签订《班竹乡“集镇综合体建设项目”引资开发协议书》。项目开发过程中，被告钟天云的所有开发行为都以原告正安世栋公司的名义进行。后因被告钟天云在实施项目建设过程中资金链断裂，致使该项目成为“烂尾楼”，该项目施工过程中产生的纠纷给原告公司带来不少麻烦。现原告正安世栋公司起诉请求确认原、被告之间挂靠协议无效。 另查明，原告正安世栋公司是房地产开发企业，不具备建筑施工资质。 本院认为，原告正安世栋公司与被告钟天云达成的口头协议实质上是挂靠合同，即钟天云挂靠正安世栋公司，以正安世栋公司名义开发班竹乡“集镇综合体建设项目”，双方对该事实予以认可，原、被告达成的协议系原、被告双方真实意思表示，且被告已经按照约定履行了给付原告部分挂靠费的义务，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款“依法成立的合同，自成立时生效。”、第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”原、被告双方应当按照约定全面履行自己的义务。现原告正安世栋公司以因法律知识缺乏，主张与被告钟天云达成的口头挂靠协议违反法律和行政法规的规定，请求确认合同无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。本案中，被告钟天云挂靠原告正安世栋公司，以原告公司名义开发“正安县班竹乡集镇综合体建设项目”属实，但原告公司经营范围为“房地产开发、销售”，其不是建筑施工企业。法律禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程，法律并未禁止房地产开发企业允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照进行房地产开发。因此，原、被告之间的挂靠协议并未违反法律或行政法规禁止性规定。故原、被告之间的挂靠行为不具备《合同法》第五十二条规定的情形，其诉讼主张本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款规定，判决如下： 驳回原告正安县世栋房地产开发有限公司的诉讼请求。 案件受理费50.00元，由原告正安县世栋房地产开发有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。 审判员  李泽科 二〇一七年九月六日 书记员  骆 乐