安徽省合肥市包河区人民法院 民 事 判 决 书 (2016)皖0111民初48号 原告：李文华，男，1973年8月10日出生，汉族，住安徽省霍邱县。 委托代理人：张胜，北京盈科（合肥）律师事务所律师。委托代理人：金平，北京盈科（合肥）律师事务所实习律 师。 被告：祥源建设有限责任公司，住所地安徽省合肥市庐阳区濉溪路**翡丽城时代广场商业综合楼**，统一社会信用代码91340100688102282E。 法定代表人：叶方舟，总经理。 委托代理人：陈醉，安徽华人律师事务所律师。 委托代理人：缪道达，安徽华人律师事务所律师。 原告李文华诉被告祥源建设有限责任公司（以下简称祥源公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告李文华及其委托代理人张胜，被告祥源公司委托代理人陈醉、缪道达等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告李文华诉称：2013年7月1日，被告与安徽鹿鸣置业有限公司（以下简称鹿鸣公司）签订《建筑工程施工承包补充协议》，约定被告总包承建合肥市靶场路商业街工程。2013年7月21日，被告与原告签订了《建设工程施工合作协议》，被告将该工程发包给原告，包括1栋高层、5栋多层及附属工程，建筑面积约8万平方米，同时约定了承包范围、付款方式、结算方式、保证金等内容，另外该协议第十条约定：原告必需按被告及业主单位的要求进行工地现场的准备布置工作（具体包括：开工典礼布置、临时道路、围墙、房屋、标牌标识等的建设工作）。合同签订后，原告根据鹿鸣公司及被告的要求组织人员、设备进场工作，并已经完成了活动房屋、办公室、职工宿舍、道路、围墙、厕所、食堂等建设工作，购置了桌椅等办公设备，对现场危险部分进行了整改，埋设地下管道，完成了施工组织设计、部分平面图和施工图编制以及各种施工方案、技术方案等前期工作并报送监理部门。因鹿鸣公司未取得本案所涉土地的国有土地使用权证、该工程未办理建设工程用地批准手续、未取得建设用地规划许可证、施工许可证等合法手续，致使工程无法开工建设。原告与被告对完成的前期工程委托安徽瑞邦工程造价有限公司进行了结算，原告己完成工程量为3559162.9元。被告因该工程无法开工起诉鹿鸣公司，合肥市中级人民法院以(2014)合民一初字第00379号民事判决书判决被告与鹿鸣公司签订的建设工程施工合同无效。本案原告根据被告及业主的要求，在开工前做出大量的前期准备工作，并完成了活动房等工程，给原告造成了重大的经济损失。原告多次向被告索要工程款，但被告以各种理由至今未支付。请求法院判决被告支付原告工程款3439162.9元，并支付违约金及损失653535元(3439162.9元×6%×2÷365×578天=653535元，从2014年5月1日起计算至2015年11月30日按年利率12%计算)，后期违约金及损失计算至实际付清时止；由被告承担本案的案件受理费等诉讼费用。 被告祥源公司辩称：一、被告承接案涉工程后，于2013年7月21日与原告签订《建设工程施工合作协议》，将案涉工程发包给原告，由原告具体负责案涉工程的施工建设。合同签订后，原告组成项目部，全面负责施工过程中的现场管理工作。二、2013年7月30日，在施工准备不足的情况下（未取得国有土地使用权证、建设工程规划许可证和施工许可证），发包人鹿鸣公司通知原告展开临时设施的报批和搭建工作。后原告在未履行相关报批手续的情况下，擅自搭建了部分临时设施。显然，原告在明知案涉工程没有取得施工许可证，不能组织开工的情况下，进行了部分施工工作，对该部分费用损失，其自身亦存在着重大过错，应当承担相应的责任。三、被告与原告没有就案涉工程进行结算，原告主张工程款没有事实和法律依据。原告诉称双方之间已经就前期工程量委托安徽瑞邦工程造价有限公司进行了结算，与事实不符。实际上，双方并未就前期工程量进行结算，安徽瑞邦工程造价有限公司出具的费用支出表不能作为原告主张工程款的依据。具体理由如下：1、该费用支出表是被告向案涉工程的发包方提报的报审材料，并非被告与原告之间的结算。因发包方鹿鸣公司迟迟未能完善案涉工程的报建手续，2014年7月，被告配合原告以被告的名义向鹿鸣公司发出《已发生费用审核报告》，对前期的费用支出报送了材料，报鹿鸣公司进行审核，鹿鸣公司至今未就该报审材料予以答复。可见，该费用支出表，是被告向发包方就前期费用的支出而提报的报审资料，并非被告与原告之间的结算，而且，发包方亦没有对该费用支出进行确认。因此，该费用支出表不能作为原告主张工程款的依据。2、从费用支出表的表现形式来看，该费用支出表并不符合工程结算的表现形式。常规的工程结算是根据施工合同和图纸，结合实际施工过程中形成的签证资料，对建设所支出的全部费用进行的核算，进行定额计价。通常由直接费、间接费、利润和税金组成。然而，该费用支出表并没有按照被告与原告签订的《建设工程施工合作协议》第七条约定的结算方式进行结算，且没有区分直接费、间接费、利润和税金，不符合工程结算的法定形式。3、原告所列的费用支出明细，没有事实依据和证据支撑。事实上，现场仅仅搭建了一些临时设施，之后一直处于停工状态，没有浇筑混凝土，更没有搭设脚手架，不可能产生该费用。四、根据《建筑工程施工合作协议》的约定，原告应当支付被告5%的管理费，该费用应当在被告支付的款项中扣除。合同签订后，被告安排万春、俞秋阳等配合原告对施工进行管理，因此，原告应当依约支付被告管理费。综上所述，在双方之间没有结算的情况下，原告向被告主张工程款，没有事实和法律依据，且对于因项目无法开工造成的费用损失，原告自身应当承担一定的过错责任。请法院在查明事实的基础上依法判决。 经审理查明：2013年7月1日，被告祥源公司与鹿鸣公司签订一份《建筑工程施工承包补充协议》，协议约定，鹿鸣公司将合肥市靶场路商业街工程发包给祥源公司施工。2013年7月21日，祥源公司与原告李文华签订一份《建筑工程施工合作协议》，协议约定：祥源公司将其承包的合肥市靶场路商业街工程全部转包给李文华，该工程包括1栋高层、5栋多层及附属工程，建筑面积不少于8万㎡（含地下室部分），承包范围为工程土建、水电安装、中央空调（设备由甲方提供）、门窗工程、外墙保温及真石漆工程、室外装修、室外道排工程、所有附属工程等项目的总承包；承包形式为包工包料，付款方式按与业主签订的大合同约定，祥源公司按进度收取5%管理费。协议签订后，李文华转给祥源公司80万元履约保证金，后又委托何周乾转给被告120万元保证金。2013年7月底，被告通知李文华进场并做好施工前期工作。李文华遂组织人员进场做前期施工，内容包括开工典礼布置、临时道路、围墙、活动房屋、水电管网等施工。在李文华施工过程中，建设单位鹿鸣公司一直未能取得国有土地使用权证、建设工程规划许可证和施工许可证。2014年4月，因鹿鸣公司一直未能办理规划、建设等证照，被告祥源公司通知李文华停止施工，并将设备及人员退出工地。2014年5月，原、被告就工程前期施工费用委托安徽瑞邦工程造价公司进行核算，制作了《安徽省军区有偿办综合服务楼项目部安徽欣兴交建建筑工程有限责任公司费用支出表》（以下简称《费用支出表》）。经安徽瑞邦工程造价公司核算，李文华前期施工费用为3559162.9元，其中桩基费12万元，由桩基施工人员与祥源公司另行结算，李文华前期施工的实际费用为3439162.9元。此后，被告退给李文华70万元履约保证金，退给何周乾70万元保证金。由于被告一直未支付李文华前期施工费，李文华遂于2016年1月向本院起诉祥源公司。诉讼中，祥源公司将剩余保证金退还了李文华。 本案在审理过程中，被告就李文华施工的工程造价申请鉴定，经本院摇号确定安徽国华建设工程项目管理有限公司作为本案的鉴定机构，被告预交鉴定费2万元。2017年2月24日，安徽国华建设工程项目管理有限公司作出鉴定结论：1、过路保护管、洗车台部分踏勘现场时无法测量，该部分依据原、被告双方提供的洗车池平面图、过路钢套管图进行计算，该部分工程造价231487.43元；2、踏勘现场时现场尚存的临时设施（不含活动板房和地板革）、铁艺大门（靶场路供人员出入）、绿化、安装（排水管和电缆）、地面硬化、零、地面硬化据现场测量数据计算，该部分工程造价176746.62元；3、镀锌型材、板材（夹心材质岩棉板）活动板房，鉴定单价280元/平方，合价265970.67元；普通型材、板材（夹心材质聚丙乙烯泡沫板）活动板房，鉴定单价185元/平方，合价175730.63元；4、装修用PVC卷材（2mm厚）、专用胶水铺贴的地板革，鉴定单价30元/平方，合价11464.56元；普通PVC卷材（1.5mm）、半固定铺贴的地板革，鉴定单价13.5元/平方，合价5159.06元；5、《安徽省军区有偿办综合服务楼项目部安徽欣兴交建建筑工程有限公司费用支出表》中所列其他费用，因原、被告双方未提供相关证据材料，该部分造价无法计算。安徽国华建设工程项目管理有限公司在鉴定意见书中特殊说明：（1）临时设施（不含活动板房和地板革）为尚存的活动板房的建筑装饰、室外硬化、工人入口、零星构筑物（水池及小便池）；（2）临时设施安装部分为尚存的电缆和排水管；（3）临时设施绿化部分为尚存的黄杨球和马尼拉草坪；以上临时设施造价依据2016年6月29日鉴定申请人与我公司鉴定人员对现场尚存的测量数据计算。 另查明：2014年祥源公司就其与鹿鸣公司之间合肥市靶场路商业街工程保证金纠纷向安徽省合肥市中级人民法院提起诉讼。2014年10月17日，安徽省合肥市中级人民法院作出（2014）合民一初字第00379号民事判决书，判决祥源公司与鹿鸣公司签订的《建筑工程施工承包补充协议》为无效合同。该判决已经发生法律效力。 再查明：被告祥源公司原企业名称为安徽欣兴交建建筑工程有限责任公司，2016年7月14日，被告企业名称变更为祥源建设有限责任公司。 上述事实，有原告身份证，被告营业执照，组织机构代码证，《建筑工程施工承包补充协议》，《建筑工程施工合作协议》，收据，开工前首次会议纪要，第一次工地例会会议纪要，工程联系单，工程联络单，现场照片，管道改造及照片，发文簿，公证书，《费用支出表》，协议书，安徽省合肥市中级人民法院（2014）合民一初字第00379号民事判决书，祥源公司的民事起诉状及开庭笔录，安徽国华建设工程项目管理有限公司造价鉴定意见书，以及原、被告当庭陈述的内容等证实。 本院认为：被告祥源公司与建设单位鹿鸣公司签订的《建筑工程施工承包补充协议》已为安徽省合肥市中级人民法院生效判决确认为无效合同，因此，祥源公司根据该无效合同与原告李文华签订的《建筑工程施工合作协议》也是无效合同。原、被告之间合同虽为无效，但原告已经就该工程前期工程进行了施工，被告应当支付原告实际完成的工程价款。关于原告前期施工的工程价款，原告向本院提交了2014年5月安徽瑞邦工程造价公司制作的《费用支出表》，该表确定原告前期工程支出费用为3439162.9元，被告在该费用支出表上加盖了印章。被告辩称，该费用支出表是被告向鹿鸣公司提交的报审材料，不是原、被告之间的结算依据。审理中，被告就原告前期施工工程造价向本院申请鉴定，鉴定机构安徽国华建设工程项目管理有限公司于2016年6月29日，组织鉴定人员进行现场踏勘和测量，并根据现场尚存的临时设施及施工图纸、施工合同、补充协议等作出部分造价鉴定意见。安徽国华建设工程项目管理有限公司在鉴定意见书中特殊说明：（1）临时设施（不含活动板房和地板革）为尚存的活动板房的建筑装饰、室外硬化、工人入口、零星构筑物（水池及小便池）；（2）临时设施安装部分为尚存的电缆和排水管；（3）临时设施绿化部分为尚存的黄杨球和马尼拉草坪；以上临时设施造价依据2016年6月29日鉴定申请人与我公司鉴定人员对现场尚存的测量数据计算。安徽国华建设工程项目管理有限公司做出四项鉴定结论，其中1、过路保护管、洗车台部分踏勘现场时无法测量，该部分依据原、被告双方提供的洗车池平面图、过路钢套管图进行计算，工程造价为231487.43元，而费用支出表所列管网配套工程款为28万元、洗车池为5万元。该项鉴定的工程量在踏勘现场时虽然无法测量，但原、被告提供了洗车池平面图及过路钢套管图，鉴定机构据此进行计算，其结论相对客观，本院予以采纳。安徽国华建设工程项目管理有限公司所作第2、3、4项鉴定结论是根据现场尚存的临时设施作出的，其结论不能真实反映原告施工的工程量，不具有客观性，本院不予采纳。本院认为，原告提交的《费用支出表》是2014年5月由安徽瑞邦工程造价公司制作，且被告也加盖印章予以确认，该《费用支出表》相对能够反映原告前期施工的现状，因此，在被告未能提供反驳证据的情况下，该《费用支出表》可以作为本案的定案证据。综上，原告前期施工的工程款应为3340650.33元（3439162.9元－28万元－5万元＋231487.43元）。在原告于2014年5月退出施工现场后，被告应当在合理期限内支付原告前期施工的工程款。但被告长期拖欠原告工程款，给原告造成了利息损失，故本院确定被告自2015年1月1日起按同期银行贷款利率支付原告逾期利息。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院》第二条、第十七条，《最高人民法院》第二条之规定，判决如下： 一、被告祥源建设有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告李文华工程款3340650.33元，并支付逾期利息（以3340650.33元为基数，自2015年1月1日起按同期银行一年期贷款利率计算到款清之日止）； 二、驳回原告李文华的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费34313元，由原告李文华负担1013元，被告祥源建设有限责任公司负担33300元；司法鉴定费20000元，由原告李文华负担2000元，被告祥源建设有限责任公司负担18000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。 审 判 长  方业泉 人民陪审员  浦丽星 人民陪审员  杨曙东 二〇一七年九月二十九日 书 记 员  奚雨杭 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 《最高人民法院》 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 《最高人民法院》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负由举证责任的当事人承担不利后果。