河南省郑州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）豫01民终9816号上诉人（原审被告）：宋军，男，1984年5月8日出生，汉族，住江苏省常州市武进区。委托诉讼代理人：史书明，河南博云天律师事务所律师。委托诉讼代理人：张璐璐，河南博云天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：薛文华，男，1973年11月1日出生，汉族，住西安市新城区。委托诉讼代理人：张欣欣，河南国银律师事务所律师。原审被告：曹娜，女，1988年9月19日出生，汉族，住江苏省常州市武进区。上诉人宋军因与被上诉人薛文华，原审被告曹娜民间借贷纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民初2200号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月5日立案后，依法采取独任审理方式对本案进行了审理。上诉人宋军及其委托诉讼代理人史书明、张璐璐，被上诉人薛文华及其委托诉讼代理人张欣欣到庭参加诉讼。原审被告曹娜经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。宋军上诉请求：二审法院在查明事实基础上，依法改判驳回薛文华的起诉。事实和理由：一、原审违法缺席审理，严重违反法定程序。一审法院未依法向宋军户籍所在地邮寄开庭应诉材料，也未采取公告送达的方式，径行开庭，程序违法。宋军在户籍所在地收到一审邮寄的到庭质证传票，但是法院确未组织开庭，剥夺了宋军的诉权。二、本案实际借款人是河南挺晟担保投资有限公司（以下简称河南挺晟公司），原审遗漏了真正的当事人，导致认定基本事实错误。（一）宋军并非本案实际借款人，本案实际借款人是河南挺晟公司，宋军在材料上签字是公司安排的履行职务行为。案涉借款的收款、还款均是通过公司财务人员任某某，宋军并未经手款项，也未从借款中获利。本案借款实际为河南挺晟公司非法集资犯罪中的一笔。（二）薛文华始终认可借款人为河南挺晟公司。河南挺晟公司法定代表人**伟因涉嫌非法吸收公众存款罪被逮捕后，薛文华和其他理财客户在集体要求追究公司法人刑事责任（公司立案）意见登记表上签字。可证明薛文华对本案真正借款人为河南挺晟公司是明知的。（三）案涉借款已经由河南挺晟公司偿还完毕。河南挺晟公司通过任某某账户向薛文华偿还部分借款外，薛文华还私扣河南挺晟公司黑色辉腾车一辆，薛文华与河南挺晟公司就借款已达成结清的一致意见。三、本案涉嫌非法集资犯罪，建议法院将案件材料移送公安机关立案处理。薛文华辩称，一、一审法院程序正当，并未违反法定程序。一审根据法律规定向宋军送达了相关材料，宋军也委托代理人至法院。二、本案借款人为宋军，并非河南挺晟公司，薛文华未认可河南挺晟公司为实际借款人。案涉借款并未清偿完毕，一审查明事实清楚，证据明确，应予维持。河南挺晟公司为案涉借款提供担保，是由宋军提出，款项交付账户也是受宋军指示。因提起诉讼时，担保时效已过，故未起诉河南挺晟公司。本案借贷发生时间与刑事判决确定的犯罪事实对比，该笔借贷并不涉及刑事犯罪，就是民事纠纷。薛文华未在意见登记表上签字。宋军提及的辉腾车，已被有关部门查封，不能抵债。综上，请求维持原判。曹娜未到庭，亦未提交书面答辩意见。薛文华向一审法院起诉请求：1．宋军、曹娜偿还薛文华借款一百万元及逾期付款利息、违约金。2．本案诉讼费由宋军、曹娜承担。一审法院认定事实，2011年9月13日，薛文华（××）与宋军（借款人）、案外人河南挺晟公司（保证人）签订编号为民借字第2011-013号《借款合同》一份，载明：借款人向××借款壹佰万元整，借款期限为17天，自2011年9月13日起至2011年9月29日，本借款用于企业周转，此笔资金的利息由三方另行约定，借款人如不能按时还款，除继续按约定支付利息外应按借款金额每日千分之三支付违约金等内容。同日，宋军出具《借据》一份，载明：今借到薛文华人民币壹佰万元整，借款期限自2011年9月13日至2011年9月29日止，此借据为编号（民借字第2011-013号）借款合同的副件。同日，宋军出具《收据》一份，载明：今收到薛文华人民币壹佰万元整，此收据为编号（民借字第2011-013号）借款合同的副件。薛文华提交招商银行转款记录一份，证明2011年9月13日，其向案外人任某某（账户尾号为7773）转款928,600元。2011年9月29日，薛文华（××）与宋军（借款人）签订编号为民借字第2011-029-1号《借款合同》一份，载明：借款人向××借款壹佰万元整，借款期限为15天，自2011年9月29日起至2011年10月13日，本借款用于企业周转，此笔资金的利息由三方另行约定，借款人如不能按时还款，除继续按约定支付利息外应按借款金额每日千分之三支付违约金等内容。同日，宋军出具《借据》一份，载明：今借到薛文华人民币壹佰万元整，借款期限自2011年9月29日至2011年10月13日止，此借据为编号（民借字第2011-029-1号）借款合同的副件。同日，宋军出具《收据》一份，载明：今收到薛文华人民币壹佰万元整，此收据为编号（民借字第2011-029-1号）借款合同的副件。薛文华提交招商银行转款记录一份，证明2011年9月29日，案外人任某某（账户尾号为7773）转款72,000元。2020年1月16日，薛文华至该院主张权利。庭审中，薛文华陈述实际转款是928,600元，扣除了砍头息，砍头息是2011年9月13日至9月29日共17天的利息，具体计算方式记不清了；收款人任某某是被告曹娜二弟曹行的媳妇，他们是家族公司；诉请利息和违约金具体计算方法我不清楚。庭后，薛文华提交工商银行转款记录一份，证明：账号尾号为7773的账户分别于2011年12月8日向其转款1,500元；2012年1月5日向其转款15,000元；2012年1月20日向其转款2,000元。薛文华另明确因利息、违约金约定过高，其仅诉请主张违约金按照年利率24%，自2011年10月13日起算至实际清偿之日，利息不再主张。庭后，宋军、曹娜的委托诉讼代理人向法庭陈述意见：案件事实不清，据当事人所述，借款事实不存在，借款合同、借据、收据上宋军签名并非本人所签。宋军并于2020年4月20日向该院提交笔迹鉴定申请书后，宋军向该院邮寄“撤销笔迹鉴定申请书”，载明因本案鉴定费用过高，不得已放弃本案司法鉴定。一审法院认为，债务应当清偿。薛文华与宋军签订的案涉《借款合同》系双方当事人真实意思表示，除违约金约定过高外，其他内容不违反法律法规强制性规定，合法有效。合同签订后，薛文华交付借款，宋军出具收据，该院对薛文华与宋军之间的借贷关系予以确认。宋军、曹娜未到庭答辩亦未对薛文华的诉请予以反驳并举证证明，应承担举证不能的后果。庭后，宋军以案涉合同、借据、收据均不是其本人签名为由申请笔迹鉴定，后又撤回鉴定申请，其未能举证证明借款事实不存在，该院对宋军庭后陈述意见不予采纳。关于借款本金及利息问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百条规定：借款的利息不得预先在本金中扣除，利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。该院确认薛文华实际出借本金为928,600元。因《借款合同》载明“此笔资金的利息由三方另行约定”，结合实际转款扣除砍头息的事实及2011年9月29日银行转款凭证载明还款金额，该院对薛文华陈述双方约定有利息的事实予以确认。双方约定按照每日千分之三支付违约金过高，根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款：借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求××返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持；第三十条：××与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或其他费用，××可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。该院计算宋军应偿还的剩余本金及违约金的计算方式如下：1、按照年利率36%，以928,600元为基数，自2011年9月13日计算至2011年9月29日，利息及违约金为14,858元，宋军，曹娜方于2011年9月29日转款72,000元，扣除利息及违约金14,858元，剩余57,142元应冲抵借款本金。2、按照年利率24%，以871,458元（928,600元-57,142元）为基数，自2011年10月13日起计算至实际清偿之日止，并扣除宋军已支付的18,500元。薛文华主张曹娜承担共同还款责任的诉讼请求，依据不足，该院不予支持。宋军，曹娜经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃了答辩和质证的权利，不影响该院根据现有证据及查明的事实依法作出裁判。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、宋军于本判决生效后十日内偿还薛文华剩余借款本金871,458元并支付违约金（违约金以871,458元为基数按照年利率24%自2011年10月13日起计算至实际清偿之日止，并扣除已支付的18,500元）；二、驳回薛文华的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费减半收取15,320元，由薛文华负担661元，由宋军负担14,659元。本院二审期间，双方均提交新证据，本院组织双方对证据进行了交换和质证。本院经审理查明事实除与一审认定事实相一致外，另查明：1．证人苏某提交涉及其在河南挺晟公司非法集资案件中主张权利依据的《借款合同》、《收据》、《担保函》等，上述证据形式与本案薛文华起诉依据的证据在形式上相同。2.2011年8月16日，郑州九加一汽车服务有限公司（博瑞国际汽车城项目），委托宋军代签所有手续，并经河南挺晟公司融资担保借款。该公司对宋军签署并经河南挺晟公司担保的所有借款手续承担还款等所有相关责任，与宋军个人无关。该公司法定代表人为曹自伟（**伟）。3．河南省高级人民法院（2018）豫刑终364号刑事裁定书显示，**伟成立河南挺晟公司，**伟任法定代表人。该公司以投资郑州东区宝龙广场地下汽车城为由，高息向社会公众吸收资金。本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条第一款规定，人民法院立案后发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安或检察机关。经查，**伟成立河南挺晟公司，该公司以投资郑州东区宝龙广场地下汽车城为由，高息向社会公众吸收资金。本案薛文华主张借贷关系已被郑州市打击和处置非法集资工作领导小组办公室确认为涉嫌非法集资问题。故对薛文华的起诉，应当驳回。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销河南省郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民初2200号民事判决；二、驳回薛文华的起诉。一审案件受理费退还薛文华；宋军预交的二审案件受理费30,640元，予以退还。本裁定为终审裁定。审判员  赵俊丽二〇二〇年八月二十一日书记员  陈 倩