江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终2203号上诉人（原审原告）：朱发明，男，1967年2月9日生，汉族，住无锡市滨湖区。委托诉讼代理人：刘迪，江苏苏砝律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：无锡市惠山区玉祁街道办事处，住所地无锡市惠山区玉祁街道。法定代表人：徐敏锋，该街道办事处主任。委托诉讼代理人：范蕾，无锡市惠山区惠衡法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：江苏中磊建设集团有限公司，住所地淮安市淮安区运河嘉苑7号楼。法定代表人：宣永灿，该公司董事长。委托诉讼代理人：狄永平，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。上诉人朱发明因与被上诉人无锡市惠山区玉祁街道办事处（以下简称玉祁街道）、江苏中磊建设集团有限公司（以下简称中磊公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服无锡市惠山区人民法院（2017）苏0206民初631号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人朱发明上诉请求：撤销原判，改判玉祁街道向其支付工程款11953218.96元。事实和理由：1.2015年7月9日的授权委托书和协议书明确约定由玉祁街道直接支付工程款给朱发明，说明中磊公司已将对玉祁街道的工程款债权转让给朱发明，通过签订协议书的方式，中磊公司履行了债权转让通知义务，玉祁街道亦同意该债权转让行为。由于三方改变了原来的结算方式，故应当是玉祁街道而非中磊公司结欠朱发明工程款11953218.96元。本案不应适用建设工程司法解释的相关规定，而应适用合同法有关债权转让的规定。2.授权委托书和协议书的签订是为了保护实际施工人朱发明的利益，玉祁街道应对授权委托书中所界定的工程款单独列支，并根据协议书的约定只能将工程款直接支付给朱发明，而不能支付给中磊公司，玉祁街道对付款对象没有选择权。协议书签订后，中磊公司即不存在付款义务，此后中磊公司的付款行为只能理解为代玉祁街道支付，并不能因此免除玉祁街道直接向朱发明支付工程款的责任，付款金额也不应受中磊公司分配比例的约束。玉祁街道在收到相关法院的协助执行文书后，既没有提出执行异议，也没有通知利害关系人朱发明，导致应由朱发明取得的工程款被当做中磊公司的工程款由法院强制执行，玉祁街道对此负有过错，应当承担法律责任。3.根据玉祁街道与中磊公司之间的合同约定，玉祁街道应于收到资料后90个工作日内出具审计报告，玉祁街道在一审中自称于2016年年初将相关资料交给惠山区审计局进行审计，送审金额为217061760元，但至今尚未审计结束，早已超出约定的期限，应视为玉祁街道认可送审金额，已查明玉祁街道共向中磊公司支付171163059.7元（含被执行款），尚有4000余万元未付，即便按照建设工程司法解释的相关规定，玉祁街道仍应在欠付范围内向朱发明承担责任。被上诉人玉祁街道二审辩称：1.根据合同相对性原则，一审法院认定中磊公司结欠朱发明工程款的事实并无不当，结欠工程款金额11953218.96元系由中磊公司和朱发明多次对账后得出，一审法院对此予以认定并无不当。2.建设工程司法解释相关规定的立法目的在于保护建筑工人、农民工的权益，而非保护转包人、违法分包人及其实际施工人的利益。玉祁街道作为发包人仅在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，一审已经查明玉祁街道不存在欠付事实，故无须对朱发明承担付款责任。3.朱发明如认为法院要求玉祁街道协助执行损害其利益，其应当向法院提出执行异议，但其并没有。4.由于中磊公司在建设施工过程中管理不当，导致目前有大量实际施工人提起诉讼，涉诉标的4000余万元，朱发明仅为排列第6位轮候查封的实际施工人，且中磊公司自2013年2月6日至2016年10月已陆续支付朱发明工程款49024978.68元（含管理费513万元），支付率达65%，朱发明仍要求玉祁街道单独向其支付工程款，明显损害其他实际施工人的合法权益。综上，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人中磊公司二审未作答辩。朱发明向一审法院起诉请求：1.判令玉祁街道履行2015年7月29日所签协议书，向其支付中磊公司欠付其的工程款11953218.96元；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2012年6月，中磊公司承包玉祁街道发包的锦湖苑安置小区一期工程房建及市政工程B-3标段的施工建设。2012年9月20日，中磊公司无锡分公司与其签订项目工程管理协议书，约定由其承建其中14、15、16号房的土建工程。2014年5月20日，中磊公司又与其签订补充协议，约定20号房的土建工程由其承建。后其按约施工，锦湖苑安置房B-3标段已通过竣工验收并交付使用，竣工决算资料也于2015年交付玉祁街道。2015年7月29日，其与中磊公司、玉祁街道签订三方协议书，约定玉祁街道直接向其支付工程款，但至今中磊公司、玉祁街道仍怠于进行审计和结算，无故拖欠其工程款约2000万元，为维护自身权益，故诉至法院。玉祁街道一审辩称：1.其事先对中磊公司内部分包事宜并不知情，工程资料均由中磊公司向其交付；2.2015年7月29日是玉祁街道人民调解委员会对朱发明与中磊公司的工程款争议所作出的调解，非其直接作出的意思表示；3.工程已于2016年初交付惠山区审计局进行审计，但因中磊公司未予配合，至今未有审计结论；4.根据法院向审计公司调取的初审报告，中磊公司虽不承认，但也未提出证据证明审计结论存在错误，故应依法对初审报告予以确认；5.中磊公司送审项目金额为217061760元，而目前初步审定价为170885141.7元，核减额为46176648.3元，另其接到多家法院关于停止支付、扣划款项的协助执行等法律文书，目前除尚不满足支付条件的质保金300万元之外，其余款项已全部支付完毕，不拖欠工程款，不承担任何付款责任。中磊公司一审辩称：1.根据其与朱发明签订的项目工程管理协议书，朱发明作为实际施工人应认可其与玉祁街道所签订的建设工程施工合同的结算方式和结算内容，即玉祁街道在工程竣工交付使用后按3年4:3:3的比例付款，付款金额需按惠山区审计局出具的审计报告来结算，且玉祁街道还应按50元/平方米支付资金使用费（投资回报），现工程审计存在重大争议，审计部门尚未出具正式审计报告，工程造价结算尚未完成，其未取得相应工程价款，故对朱发明尚不承担付款义务，应驳回朱发明的诉讼请求；2.其可按约在玉祁街道拨付工程款时同步扣除、收取10.5%的项目管理费；3.朱发明主张回报款2005774元（40115.48平方米×50元/平方米）其不予认可，其与玉祁街道约定工程为全垫资工程，事实上，玉祁街道陆续支付了部分工程款，故该款项其能否向玉祁街道进行结算尚不可知，即便能够结算，则回报款也不能全部按照面积由土建工程施工人享有，市政、安装等工程虽未审计确定面积，但相关实际施工人也是垫资施工，也有权享有回报款。一审法院认定事实如下：2012年6月25日，玉祁街道（甲方）与中磊公司（乙方）签订建设工程施工合同，约定：1.工程名称为玉祁街道锦湖苑安置小区（一期）工程房建及市政工程（BT）B-3标段，工程造价为212063362.89元；2.承包范围为图纸范围内的B区B14#-B18#楼、B20#-B24#及地下室的土建、水电及室外配套设施等施工总承包（BT）；3.开工时间为2012年6月26日（具体以签发的开工令为准），竣工时间为2013年12月17日；4.投资偿还与补偿为：关于乙方工程投资额，工程竣工验收通过后，由国家审计机关审计乙方工程投资额，经审计后的工程投资额作为BT建设的回购基数，关于回购，工程竣工交付使用后开始支付工程款，分三年按4：3：3比例付款，关于资金使用费，工程竣工验收合格后，支付50元/平方米作为投资回报，回购期限为三年，付款方式项目竣工后（以竣工交付之日即交钥匙之日为准）60个工作日内乙方向甲方上报完整结算资料，甲方收到资料后委托惠山区审计局确保在90个工作日内出具审计报告，审定后的建设项目款甲方按40%：30%：30%比例分三年回购，回购日期为每年12月31日之前。2012年9月20日，中磊公司无锡分公司（甲方）与朱发明（乙方）签订项目工程管理协议书，约定由朱发明承建玉祁锦湖苑安置房B-3标段14#、15#、16#楼工程，包工包料（主合同中含有的土建工程，不含水电、基坑围护、铝合金窗、挖土、回土），依据建设单位和甲方签订的有关主合同条款同步付款，付款时同步扣除乙方有关管理费用，乙方按承包总造价标准，无条件提供甲方完整的工程发票，乙方按承包总价（甲方与建设单位签订中标合同结算方式同步结算）缴纳甲方10.5%的项目管理费（含规费、税费及管理费），缴纳费用在甲方工程款拨付时同步扣除。2014年5月20日，中磊公司无锡分公司（甲方）与朱发明（乙方）签订补充协议书，约定在原工程施工范围的基础上增加B-3标段20#房的施工，有关合同条款与主合同条款相同，有关玉祁锦湖苑安置房B-3标段内的所有市政设施（不含景观和绿化）由乙方统一施工，该增项市政施工工程，乙方向甲方上缴增项工程总价的15%管理费（含税收部分）。2015年7月29日，玉祁街道（甲方）、中磊公司无锡分公司（乙方）、朱发明（丙方）签订协议书，抬头位置写明三方主体，内容约定为：关于玉祁街道锦湖苑安置小区（一期）工程房建及市政工程，乙方委托丙方可向甲方直接收取该工程项目竣工审计决算后的资金（按乙方与丙方合同扣除管理费及税金），甲方同意将该资金直接支付给丙方，该协议书落款处，甲方一栏有玉祁街道人民调解委员会印章、时任玉祁街道司法所长的沈某签名，乙方一栏有中磊公司无锡分公司印章、该分公司负责人孙宇签名，丙方一栏有朱发明签名和捺印，手写的落款日期为2015年7月29日，打印的落款日期为2015年7月8日。此外，中磊公司无锡分公司向玉祁街道出具授权委托书，载明委托朱发明作为其代理人收取关于锦湖苑安置房小区（一期）工程房建及市政工程B-3标段（14#、15#、16#房工程和20#房及小区所有路政工程等）竣工审计决算后的相关工程款项，落款日期为2015年7月8日。关于上述协议书和授权委托书的形成过程，朱发明陈述：其在施工过程中，发现中磊公司未将工程款按约付给施工人，多次向玉祁街道反映无果，于是到工程结束其不肯交付房屋钥匙，玉祁街道多次催促，其质问如交房并审计后，玉祁街道将工程款付给中磊公司，其作为实际施工人拿不到工程款怎么办，后玉祁街道通知其于29日上午到玉祁街道主任办公室开会处理工程款及交房事宜，29日上午9点，玉祁街道丁主任、徐副主任作为甲方代表，孙宇、徐正坤作为乙方代表，其作为丙方代表达成该份协议书和授权委托书，现由其和孙宇签名，后其将协议书先拿到中磊公司盖章，再回到玉祁街道，请黄主任签字或盖章，黄主任看了后，在办公室用办公电话叫来一个人签字盖章，当时其并不认识签字盖章的人，后来知道签字的是玉祁街道司法所长。此外朱发明还提交：1.玉祁街道丁主任于2015年7月28日向其发送的短信，内容为“在玉祁街道黄镇办”；2.其于2019年1月2日与沈某的对话录音，沈某陈述其去的时候，他们已经协调好了，当时镇里喊其去签字盖章其就去了，具体谁喊的现其已记不清，其签字盖章并不表示确认，仅仅是知道此事。中磊公司无锡分公司孙宇出具书面材料，确认协议书是由玉祁街道、中磊公司、朱发明于2015年7月29日协商后形成，其全程参与协商过程。玉祁街道表示：1.2015年6月，安置房已到交付时间，中磊公司迟迟不予交付，造成重大社会影响，朱发明拒绝交钥匙，要挟玉祁街道违反法律规定将工程款直接支付给其，而不是通过正常法律途径维权，其行为是今时法治环境中“扫黑除恶”专项斗争的惩处目标；2.朱发明明知工程是全款垫资工程，中磊公司也已陆续向朱发明支付工程款4902万余元（含管理费），支付率已达65%，但朱发明仍以欠付农民工工资为由多次至玉祁街道、区市两级政府上访，企图利用政府干预达到由其与中磊公司无锡分公司负责人孙宇进行利益分配的目的，属恶意串通；3.2015年7月29日进行协商时，朱发明随身携带打印好的协议书，玉祁街道拒绝签订，故朱发明转而同意由玉祁街道人民调解委员会盖章见证，故玉祁街道人民调解委员会盖章和相关人员签名仅仅是对朱发明、中磊公司无锡分公司协商过程的见证；4.双务合同的最大特点是权利义务的对应性，但本协议书只载明其付款义务，并无相应权利，故不能称之为合同，对其仅是通知作用。无锡市惠山区玉祁街道锦湖苑安置小区B区工程于2016年6月29日通过竣工验收。关于中磊公司向朱发明的付款情况，2017年2月23日，中磊公司无锡分公司与朱发明在锦湖苑工地朱发明承包工程付款明细单上共同签名，确认截止至2016年10月，合计支付工程款51343005元，扣除10.5%管理费5391015.52元、活动房款1007289元、利息1067342.4元后，实付金额为43877355.92元，其中2015年7月29日前支付工程款合计36722891元，扣除费用后实付30792356.04元，2015年7月29日后付款情况如下：2015年11月14日支付工程款300万元，扣除管理费后实付2685000元，2016年2月4日支付工程款10614525元，扣除管理费后实付9499999.88元，2016年10月支付工程款1005589元，扣除管理费后实付90万元。2017年1月8日，孙宇出具付款说明，明确已付工程款51343005元中，2016年2月4日所付10614525元中的200万元是镇淮八公司支付给朱发明的景观绿化工程款，相应的管理费由镇淮八公司收取，其余8614525元是江苏中磊建设集团有限公司所付工程款，其余未付款下按原协议同意审计后由玉祁街道直接支付朱发明。对于扣除的利息1067342.4元，朱发明、中磊公司一致确认该款项是因工程为全垫资工程且玉祁街道与中磊公司约定了审计时按50元/平方米结算回报款，但事实上玉祁街道陆续付款，故玉祁街道付款过程中按10%向中磊公司扣除相应利息，中磊公司遂也向朱发明按10%扣除了利息。关于玉祁街道向中磊公司的付款情况，经查明已合计支付171163059.7元，其中2015年7月29日前，支付工程款合计12375万元，2015年7月29日后，支付工程款合计47413059.7元，明细为：2015年8月28日支付250万元、9月30日支付300万元、10月22日支付100万元、11月27日支付2080752元（法院执行）、2016年2月4日支付1100万元（法院执行）、2月2日支付1500万元、2月4日支付500万元、3月30日支付260万元、6月12日支付35万元（消防款）、9月19日支付200万元（杨如义班组民工工资），此后被惠山法院扣划225万元，被无锡市锡山区人民法院扣划632307.7元。综上，2015年7月29日后，除法院执行、扣划及玉祁街道支付消防、绿化工程款之外，玉祁街道向中磊公司支付的工程款总额为2910万元，中磊公司向朱发明支付的土建工程款总额为12620114元（未包含绿化工程款200万元）。一审诉讼中，中磊公司无锡分公司、朱发明一致确认朱发明的施工范围为：B14#、15#、16#、20#、B4变电所土建及签证（其中门窗工程由他人施工）、整个标段的市政工程（包含基坑围护工程）、地下室Aa-Ah轴土建，其中14#房土建7990.87平方米，15#房土建8841.18平方米，16#房土建9072.07平方米，20#房土建9038.26平方米，B4变电所土建186.48平方米，地下室Aa-Ah轴土建4986.62平方米，合计施工面积40115.48平方米。为此，法院向相关审计部门调取了玉祁街道锦湖苑安置小区（一期）房建及市政工程B-3标段工程造价结算初审报告、玉祁街道锦湖苑安置小区B3标段土建、水电结算工程工程造价咨询建议书，分别载明朱发明所施工的14#、15#、16#、20#、B4变电所及签证等土建工程审定价为46061982元，B3标段市政工程审定价为6300274元，锦湖苑地下室土建审定价为27610412.22元，其中Aa-Ah轴的审定价为11584164.89元。上述朱发明施工范围内的门窗工程，相应的初审定价分别为：14#为633762元、15#为567965元、16#为638909元、20#为611691元、B4变电所为1345元、地下室为17938.97元。根据上述初步审定价，朱发明认为其施工部分的工程款金额为63490996.45元（四幢房屋和变电所土建46061982元+地下室Aa-Ah轴11584164.89元+市政工程6300274元-14#房门窗款633762元-15#房门窗款567965元-16#房门窗款638909元-20#房门窗款611691元-变电所门窗款1345元-按土建工程款比例分摊至地下室Aa-Ah轴的门窗款11584164.89元÷27610412.22元×17938.97元+回报款40115.48平方米×50元/平方米）。但因玉祁街道与中磊公司尚未结算，不能确定回报款的具体金额和分配方案，故朱发明对回报款不再予以主张，但要求中磊公司返还支付工程款时扣除的利息1067342.4元。对于朱发明施工部分的门窗配合费，朱发明、中磊公司及门窗施工单位无锡三和铝业有限公司一致同意按单价4元、工程量5193.28（分别为14#房1764.55、15#房1640.3、16#房1766.49、B4变电所21.94）计算，对于20#房、地下室的门窗配合费，朱发明在本案中不予主张。以上事实，有建设工程施工合同、项目工程管理协议书、补充协议书、协议书、付款明细单、付款凭证、工程造价结算初审报告及双方当事人陈述等予以证实。一审法院认为：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，朱发明系不具备建筑施工企业资质的个人，对锦湖苑安置小区（一期）工程B3标段14#、15#、16#、20#、B4变电所、地下室Aa-Ah轴的土建工程及B3标段市政工程进行了实际施工，现相关工程已通过竣工验收并投入使用，故朱发明有权主张分包工程的工程款。结合工程造价结算初审报告、根据双方的一致确认，确认朱发明施工部分的工程款为61505995.57元（46061982元+11584164.89元+6300274元-633762元-567965元-638909元-611691元-1345元-11584164.89元÷27610412.22元×17938.97元+4元×5193.28），鉴于朱发明已收取土建工程款49343005元并已按10.5%向中磊公司缴纳已收取工程款的管理费，又鉴于朱发明放弃对回报款的主张，要求中磊公司返还已扣除利息1067342.4元，故法院认定中磊公司尚结欠朱发明工程款11953218.96元[（61505995.57元-49343005元）×89.5%+1067342.4元]。关于朱发明主张玉祁街道履行2015年7月29日协议书和授权委托书、向其支付欠付工程款，法院不予支持，理由如下：1.该协议书明确了朱发明具有代为收取工程款的权限，玉祁街道对此知悉，该协议书的本质是中磊公司与朱发明之间的委托合同法律关系，即中磊公司是委托人，朱发明是受托人，协议书并未约定玉祁街道负有向朱发明直接支付工程款的法律义务，故玉祁街道有权自主选择向委托人付款或向受托人付款；2.协议书约定在工程竣工审计决算后玉祁街道可直接向朱发明付款，故在工程竣工审计决算前，玉祁街道作为发包人，向中磊公司付款，既不违反相关约定，亦不违反法律规定，不存在过错；3.该协议书签订后，朱发明也多次从中磊公司收取工程款，故其对玉祁街道向中磊公司的付款是明知或应知的，其并未提出异议；4.授权委托书中，明确了朱发明仅在其实际施工范围内可代理中磊公司收取工程款，该协议书签订后，除法院执行、扣划外，玉祁街道向中磊公司支付的工程款总额为3145万元（包含消防款35万元、杨如义班组民工工资200万元），中磊公司向朱发明支付的工程款总额为14620114元（包含绿化工程款200万元），朱发明工程款受偿比例为46.49%，而朱发明实际施工的工程款占全部工程的36%（61505995.57元÷170885141.7元），朱发明受偿比例已高于其施工范围占比，可见在该协议书签订后，中磊公司在分配工程款方面并未损害朱发明的合法权益；5.相关司法解释规定总包人欠付实际施工人的工程款由发包人在欠付工程款范围内承担连带责任，已在一定程度上突破合同相对性，旨在切实保护实际施工人的利益，现朱发明其实是依据该协议书主张玉祁街道承担其工程款不能得到清偿的赔偿责任，在玉祁街道已初步举证不欠付工程款的情况下，如支持朱发明的主张，判令玉祁街道向朱发明支付一千余万元工程款，既是对相关司法解释的无限突破，亦有失公允；6.玉祁街道与中磊公司至今尚未对全部工程进行审计、结算，故本案中无法查实玉祁街道是否还结欠中磊公司工程款，根据玉祁街道的初步举证，其并不欠付工程款，朱发明未提交相应反证，故现亦无证据证明玉祁街道需依法承担欠付工程款范围内的连带责任。此外，因朱发明在本案中提出的诉讼请求未涉及中磊公司，根据“不告不理”的原则，法院依法驳回朱发明的全部诉讼请求。如今后朱发明欲向中磊公司主张欠付工程款，可另行主张权利。综上，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、第三百九十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条第二款之规定，判决驳回朱发明的全部诉讼请求。一审案件受理费93520元、保全费5000元，合计98520元，由朱发明负担。二审中，各方均未提交新的证据，本院对一审法院查明的事实依法予以确认。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明。一、朱发明上诉主张中磊公司已将对玉祁街道的工程款债权转让给其，依据为2015年7月29日的协议书及授权委托书。本院认为，无论是协议书还是授权委托书，均明确载明中磊公司委托朱发明向玉祁街道收取工程款，故中磊公司与朱发明之间的关系为委托代理关系，无法证明二者之间成立债权转让关系，本院对朱发明该上诉主张不予采信。既然朱发明收取工程款的权利来自于中磊公司的授权，则玉祁街道有权选择给付工程款的对象。事实上，协议书签订之后中磊公司仍陆续支付朱发明工程款，中磊公司与朱发明之间的债权债务关系未发生变更。二、朱发明上诉主张根据协议书的约定玉祁街道同意将工程款直接支付给朱发明，而不能付款给中磊公司。本院认为，在协议书上盖章的系玉祁街道人民调解委员会，而非玉祁街道，即便玉祁街道对将工程款直接支付给朱发明没有异议，但协议书也并未排斥玉祁街道将工程款支付给中磊公司的权利。更何况，根据一审查明的事实，在玉祁街道支付给中磊公司的工程款中，朱发明的受偿比例远超其实际施工所占全部工程的比例，故朱发明的利益并未受到损害。三、朱发明上诉认为中磊公司总包工程造价应为217061760元，而玉祁街道已付工程款为171163059.7元，故玉祁街道应在欠付中磊公司工程款范围内对朱发明承担付款责任。本院认为，上述217061760元系中磊公司送审的工程造价，而玉祁街道与中磊公司签订的建设工程施工合同约定通过审计确定工程造价，并未约定发包人收到竣工结算文件后的一定期限内不予答复视为认可竣工结算文件，故朱发明要求直接以送审价217061760元确定工程造价于法无据，本院不予采纳。根据一审法院调取的工程造价结算初审报告、工程造价咨询建议书，初审工程总造价为170885141.7元，现有证据表明玉祁街道不存在欠付中磊公司工程款的情形，故朱发明要求玉祁街道在欠付工程款范围内承担责任没有事实依据，本院不予支持。综上，朱发明的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费93520元，由上诉人朱发明负担。本判决为终审判决。审判长  吕杰明审判员  李 杨审判员  景 鑫二〇二〇年八月七日书记员  窦 玥