江苏省宿迁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2015）宿中民初字第00094号 原告（反诉被告）:江苏润麟建筑安装有限公司,住所地江苏省沭阳县上海南路1号。 法定代表人：沃怀亮，该公司总经理。 委托诉讼代理人：林淮，江苏东域律师事务所律师。 被告（反诉原告）:江苏万顺置业有限公司,住所地江苏省沭阳县经济开发区昆山路西侧。 法定代表人：何金生，该公司董事长。 委托诉讼代理人：解兆明，江苏雅凯律师事务所律师。 委托诉讼代理人：骆忠红，浙江振进律师事务所律师。 第三人：徐以杰，男，1975年2月17日出生，汉族，住江苏省沭阳县。 委托诉讼代理人：张秋菊，江苏华脉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：戈双双，江苏东域律师事务所律师。 原告江苏润麟建筑安装有限公司（以下简称润麟公司）与被告江苏万顺置业有限公司（以下简称万顺公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年4月29日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。在本案审理过程中，徐以杰申请作为有独立请求权的第三人参加诉讼，本院予以准许。原告润麟公司的委托诉讼代理人林淮、被告万顺公司的委托诉讼代理人解兆明、第三人徐以杰及其委托诉讼代理人张秋菊、戈双双到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 润麟公司向本院提出诉讼请求：1.判令万顺公司给付工程款21860000元；2.本案诉讼费和鉴定费由万顺公司负担。事实和理由：2010年8月16日，润麟公司（当时名称为沭阳县第三建筑安装有限公司，以下简称沭阳三建）与万顺公司签订一份《建设工程施工合同》，约定由润麟公司承建“帝景天成住宅小区7号楼扩建工程和5、6、7号楼B区未完成工程”，工程价款为64500000元。2010年8月18日，双方签订两份补充协议，约定了工程款的支付方式和时间。其中一份约定工程价款为64500000元，另一份约定工程价款为83950000元，具体金额以决算报告为准。2013年5月8日，因上述工程成本发生变化，双方又签订一份建设工程施工合同，并报县招标办备案。其中虽约定了工程款暂为64500000元，但又约定最终以审计为准。上述四份合同对同一工程价款的约定分别为64500000元和83950000元，明显矛盾，无法统一。两份补充协议和县招标办备案的合同则约定工程价款以审计为准，因此，对本案所涉工程价款只能通过有关机构进行决算审计。在上述工程施工过程中，润麟公司付出的人员工资及材料价格等建筑成本大幅上涨，万顺公司的售房价格也同样大幅上涨，万顺公司坚持按三年前暂定的64500000元支付工程款完全违背了公平和等价有偿原则。 万顺公司辩称：1.万顺公司已经付清工程款，而且还超额支付。2.工程造价的鉴定应当是整体鉴定，不应当进行局部分割鉴定，因为双方履行的合同是5、6号楼以及7号楼扩建工程及7号楼B区未完成工程，针对整个的工程双方签订的合同，而且合同的价格是固定价款合同，如果分割鉴定不符合合同的约定，原来的鉴定不能作为定案的依据。3.润麟公司的工程严重逾期，给万顺公司造成重大损失，合计金额达31380000元，万顺公司已经提起反诉。4.双方实际履行的合同是2010年8月16日签订的施工合同以及8月18日签订的补充协议，不存在83950000元这份合同。2013年5月8日双方订立的合同是为了办理预售许可证等相关手续，此时合同已经履行了很大一部分，超市部分早就完工，2013年5月8日的合同仍然是固定价格合同，没有改变2010年8月16日的合同及补充协议的实质性约定。合同上所出现的“以审计为准”的字样明显是后添加的笔迹。即使鉴定，依然要以固定价格合同作为鉴定的依据。因为64500000元是润麟公司投标时在投标书中对每一项施工的小项目累计相加而成，不能因为鉴定就改变了当初投标文件的具体内容，因此鉴定的实质是64500000元以外的内容。如果有签证，应当按照约定，仅应对没有签证的部分进行鉴定。5.工程施工的过程中有部分工程系万顺公司代为施工，工程款应当扣除。 万顺公司反诉请求：1.润麟公司承担扩建工程及5、6、7号楼逾期完工违约金31380000元；2.润麟公司向万顺公司移交全部工程资料；3.润麟公司承担本案的诉讼费用。诉讼中，万顺公司将逾期完工违约金变更为42540000元。事实与理由：2010年8月16日，万顺公司与润麟公司签订了《建设工程施工合同》，合同第一条约定由润麟公司承建“帝景天成”住宅小区7号楼扩建工程及5号楼、6号楼、7号楼B区未完成工程；第三条约定开工日期为2010年8月18日，竣工日期为2011年8月19日，合同总日历天数为360天；第五条约定工程总价款为64500000元；合同第三部分专用条款23.2款约定合同价款采用固定价格合同，第35.2款约定承包人逾期完工的违约行为：超市每延期一天处罚40000元，高层每延期一天处罚20000元。2010年8月18日，双方签订补充协议，协议第四条就工程的逾期违约责任作出约定：超市主体完工时间为110天，全部完工时间为140天，每延期一天处罚工程款40000元。高层主体完工时间260天，每延期一天罚款20000元。润麟公司按照上述时间开工，但没有按期竣工。虽经万顺公司一再催促，仍然逾期严重。其中超市主体完工时间为2011年12月10日，逾期339天，应当承担违约金13560000元，高层主体直至2015年4月23日尚未完工，迫于向客户交房压力，万顺公司无奈与润麟公司达成交接协议，由万顺公司处理剩余扫尾工作。截至2015年4月23日，润麟公司逾期1449天，应承担违约金28980000元，合计42540000元。 针对万顺公司的反诉润麟公司答辩称，本案中有四份合同，两份施工合同和两份补充协议，价格都不同，有两份反复约定以审计为准，有的约定以决算报告为准，说明该工程的价格不是固定价格。反诉依据是2010年8月16日的合同，但后来又签订了几份合同。2013年5月8日的合同是招标办备案的合同，该合同上不止一处约定“以审计为准”，该合同是在招标办备案的合同。万顺公司陈述手写部分系后添加没有依据。合同法第77条规定，当事人协商一致可以变更合同。这份合同双方都签字盖章，且在招标办备案，所以该份合同是真实的。双方协商一致后对前面的合同作出变更，该合同上施工工期是420天，从签订合同日期2013年5月8日加上420天到2014年7月，故违约金不能支持。涉案工程没有施工许可证，经常被罚款，工程塔吊、钢管、工人全部都是雇佣的，润麟公司损失很大。为了诉讼简便，润麟公司没有要求万顺公司赔偿这些损失。超市万顺公司早就使用了，都是万顺公司自己装修才延迟的。 第三人徐以杰述称，我是涉案工程的实际施工人，对本案有独立的请求权，故申请以有独立请求权第三人身份参加诉讼，请求判令万顺公司给付徐以杰工程款21860000元，本案诉讼费用由万顺公司承担。 针对徐以杰的述称，润麟公司答辩称，我们同意徐以杰参加诉讼。涉案工程全部由徐以杰垫资所建，润麟公司没有出一分钱，万顺公司付款也都是直接付给徐以杰，万顺公司再付出的工程款也应当由徐以杰享有。但是，以下款项应当从徐以杰的诉讼请求中扣除：1.应交职工养老保险费1000000元；2.润麟公司因徐以杰欠刘就兴钢材款被法院执行420000元工程款税金1200000元；3.徐以杰欠王建波砼款3000000元；4.徐以杰借周玉珩现金还刘就兴钢材款400000元；5.2012年5月25日徐以杰借款1500000元；6.2012年11月28日徐以杰借款145000元；8.2013年8月26日徐以杰借款50000元；9.2013年11月12日徐以杰借款660000元。以上9项合计7175000元，请求将上述款项判归润麟公司所有。 徐以杰对润麟公司的上诉主张无异议。 万顺公司针对徐以杰的述称答辩如下：本案要审理的是项目发包人与项目总承包人之间的工程款纠纷，在润麟公司作为工程总承包人已经提起诉讼的情况下，徐以杰与万顺公司之间没有直接的合同关系，所以徐以杰申请加入本案的诉讼是没有必要的。无论徐以杰与润麟公司之间是什么关系，不足以影响润麟公司与万顺公司之间的法律关系及相关权利处理。综上，万顺公司与徐以杰没有法律关系，徐以杰参加诉讼有违合同的相对性。万顺公司已经不欠润麟公司工程款，从实体上也应当驳回。所以对于徐以杰加入诉讼没有必要，应当退出诉讼，要求驳回徐以杰的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 润麟公司举证如下： 1.2010年8月16日《建设工程施工合同》一份，约定涉案工程造价64500000元，证明该工程造价和证据3、4、5约定的合同金额互相矛盾，不能作为固定价格。 2.2010年8月18日《建设工程施工合同补充协议》一份，约定工程造价64500000元，证明目的同证据1。 3.2010年8月18日《建设工程施工合同补充协议》一份，约定工程造价83950000元，且具体金额以决算报告为准。证明目的同上。 4.2013年5月8日《建设工程施工合同》一份，约定工程造价64500000元。但在合同第一页及第三十页都注明本合同价款以审计为准，该份合同是备案合同。 5.2012年5月29日《沭阳县商品房预收款使用申请审批表》一份，载明工程总价83950000元。证明第一份合同约定的64500000元不是固定价，该工程造价金额的约定互相矛盾，说明涉案工程的价款不是固定的，83950000元也不是涉案工程的合同价款，需要通过鉴定来确定。 6.2014年2月27日《协议书》一份，载明增加工程造价5000000元，证明该工程造价金额约定互相矛盾，不能确定。 7.2014年11月24日江苏天园项目管理集团有限公司（以下简称天园公司）出具的鉴定报告书一份，对涉案工程7号楼扩建部分及7号楼B区未完成工程价款进行鉴定，先完工部分造价金额为39974220.53元，原来工程款固定价64500000元不合理。 证据1-7证明目的：证明涉案合同不是固定价格合同，2010年8月16日的合同不应当作为工程造价依据，应当以证据4备案合同中约定的“以审计为准”作为双方涉案工程款的确定依据。 8.沭阳县住建局行政处罚听证告知书（复印件），证明工程逾期的原因是万顺公司造成的，该工程未取得施工许可证。 9.建设工程施工局部停工整改通知书一份，证明逾期是万顺公司造成的。 10.催告函一份，证明因万顺公司没有提供相关的资料和手续，造成工程逾期。 11.2014年3月12日质量竣工验收记录一份，已经有三家单位盖章确认，证明涉案工程已经全部验收合格。 12.施工蓝图（纸质和电子版），证明润麟公司按图施工及施工范围； 13.现场签证、设计变更及各种会议纪要六组：（1）2010年10月12日工程现场签证单，有建设单位和施工单位签字。（2）设计修改通知单；（3）工程联系单，也是三方签字。（4）万顺公司的土方开挖报告，定的是开挖价格，有项目部、经理签字。（5）工程现场签证单，工程已换了5个项目经理，均有签字。（6）万顺公司打给县政府申请土方要运出外用的报告。（7）图纸会审洽商记录。 14.施工许可证复印件一份，证明开工时间应以施工许可证取得时间为准。 15.工程招投说明复印件一份，原件应在招标办。 16.消防安装工程分包合同、确认书两份、通知书两份、建筑消防设施检测报告两份及建设工程消防验收意见书一份、承诺书一份、收条六份。证明涉案工程的消防工程是润麟公司承包后分包给案外人江苏盛华系统集成工程技术有限公司（以下简称盛华公司）的。 17.万顺公司在沭阳法院的民事诉状及沭阳法院（2015）沭民初字第01069号民事裁定书。其中民事诉状载明万顺公司已经按照2014年2月27日的协议付清款项，涉案工程已经完工。证明万顺公司在2014年4月14日已经付清款项，在此之前5、6#楼已经完工。 万顺公司质证意见： 1.证据1真实性没有异议，其中23.2条款约定为固定价格合同，合同第一页价款约定为64500000元，合同三十三页35.2款约定超市每延期一天处罚40000元，高层每延期一天处罚20000元，合同第一页对工期约定开工日期为2010年8月18日，竣工日期为2011年8月19日，总天数为365天，与涉案施工许可证载明的日期是一致的。 2.证据2真实性没有异议，其中协议第四条约定了工期，并且分别约定了超市完工时间为110天，全部完工时间为140天，每延期一天处罚工程款40000元，高层主体时间为240天，每延期一天处罚20000元，自开工之日起计算，补充协议第十条第一款约定工程价款64500000元，包括土方、土建、水电安装、消防通风等施工图所有内容。其中七号楼B区未完工程造价含在总造价64500000元内，不再进行计算；5号、6号楼地下工程沿河边部分增加防护墙的施工另行计算，土方如外用的价格另计。第二款再次强调本工程因甲方和设计变更等原因引起工程量增减变化的，在增减8%以内的工程不作调整，这也是双方对价格最细致的约定，表明涉案工程是固定价格，包含了7号楼未完成工程，如果要鉴定是整体鉴定，而不是分开鉴定，同时是对64500000元以外的工程进行鉴定。 3.证据3是复印件，对加盖地税局的公章真实性没有异议，这份补充协议时间是2010年8月18日，与证据2是同一天，该份协议不是实际履行的补充协议，对该份协议的内容真实性不予认可。 4.证据4真实性不予认可，需要向投标中心进行核对。从其他约定看没有改变2010年8月16日施工合同及补充协议的约定，同时该份合同第二页也强调组成本合同的文件包含投标书，应当以实际履行的合同为准，不应当以该份合同为准。 5.证据5真实性没有异议，但是载明的合同价款不能作为认定本案的工程价款，因为万顺公司还有同样的申请表，预售款为64500000元。对合同价款的真实性不予认可，对其他的内容涉及到领款的手续，与本案没有关联性。 6.证据6协议书的真实性没有异议，但是不能达到润麟公司的证据目的。当时的背景是5、6号楼已经严重逾期，将要承担巨额的逾期交房违约金，客户已经在陆续向法院进行起诉。迫于工程压力，为了工程迅速完工，万顺公司在64500000元工程外答应再支付5000000元工程款给润麟公司。双方在这里再次确认了工程价款是64500000元，不是83950000元，也不是以审计为准，承诺再给5000000元不是因为工程价款无法确定，而是为了工程迅速完工。 7.证据7鉴定报告书的真实性没有异议，但是该鉴定报告书不能作为所鉴定的工程价款的认定依据。因为涉案工程合同依据是整体约定的工程，所约定的固定价格包含了已鉴定部分，是打包的约定，不能分割鉴定。鉴定的时候整体合同约定的工程尚未完工，根本不具备鉴定的条件，其中万顺公司已经支付60000000元以上的工程款，润麟公司仅主张1000000元，无论怎么鉴定也无法达到实现润麟公司诉求的目的，是原移交法院强行鉴定的结果。本案不具备鉴定条件，万顺公司向原审理法院明确提出不同意鉴定。本案已经移交到中院审理，是重新进行的程序，该鉴定结论从程序上也不能作为本次诉讼的依据。原鉴定报告完全没有看到双方合同约定的固定价格以及投标书等相关文件，其所依据的基础也是错误的。因此不能作为定案依据。 8.对证据8行政处罚听证告知书，系复印件，对真实性不予认可。 9.证据9建设工程施工局部停工整改通知书真实性没有异议，但仅能证明收到该份整改通知书，不能证明是否停工以及停工的时间。同时就上述两份证据所涉及到的施工许可证，双方在施工合同及其补充协议中均约定由润麟公司办理，故施工许可证逾期责任在润麟公司，而不在万顺公司。 10.证据10催告函的真实性没有异议，但仅证明润麟公司向万顺公司发函，不能证明是否停工和停工的时间，同时该催告函发出的时间是2011年10月6日，表明润麟公司关于按照2013年5月8日计算工期是错误的。 11.证据11质量竣工验收记录是复印件，真实性暂不予认可，且有两个公章没有时间，相关内容不完备，与2015年4月23日双方的交接协议以及超市的相关会议纪要的内容也是完全违背的。 12.证据12蓝图没有盖审图章，万顺公司提供盖了审图章的图纸，应以万顺公司提供的图纸和电子图为准。 13.对证据13：（1）对2010年7月16日、2010年7月26日的工程现场签证单的真实性没有异议； （2）对该份证据的第一页设计修改通知单的真实性没有异议；对该份证据附着的土方开发施工方案的真实性没有异议，但工程实际是否施工不知道。 （3）对工程联系单，因没有加盖万顺公司印章，真实性不予认定。涉案工程系包死价，该证据与本案无关联性。 （4）万顺公司的土方开挖报告：对2010年9月26日润麟公司给万顺公司以及鉴定公司的报告及工程联系单、工程签证单的共计7页证据的真实性予以认可。 （5）工程现场签证单：对2010年10月12日的现场签证单真实性暂不予确认，因没有加盖万顺公司印章，且涉案工程系包死价，该证据与本案无关联性。 （6）2010年7月6日万顺公司的报告是复印件，真实性不予认可。 （7）图纸会审洽商记录：对2011年5月5日涉及到超市的三张（1、2、3）真实性予以认可，对之后的10页图纸真实性不予确认。 14.对开工时间认可，就是施工许可证的时间，2010年8月18日，竣工日期为2011年8月19日，与2010年8月份签订的合同约定的开工时间一致。 15.对工程招标说明，因系复印件，真实性不予认可。 16.对证据16中的检测报告、消防意见书、安全生产责任状的真实性均无异议，但是与消防工程有无做完无关联性；对盛华公司的第一份通知，是既发给三建公司又发给万顺公司，万顺公司没有收到该份通知书，其他通知全是发给润麟公司，该证据的真实性无法确定，与消防工程是否完成也无关联性。 对六份收条，金额合计950000元，该收条是否是张洪军出具万顺公司无法确定。张洪军于2014年11月22日与万顺公司就护栏工程签订安装合同，合同约定总造价800000元，万顺公司已经支付了600000元，该项工程款800000元属于万顺公司承包的范围，应当从总工程款中扣除。 对承诺书，时间是2014年6月20日，早于栏杆工程的承包协议时间，对于承诺书中陈永明的签字予以认可。对于承诺书内容，协议及相关付款如果属实，与万顺公司支付的栏杆工程款是两回事。 17.对证据17，真实性没有异议，但是润麟公司曲解了起诉状的内容。该案起诉时间是2015年3月16日，起诉状中的“完工”不是双方的竣工手续，而是工程的基本完成。在此之后，2015年4月23日双方签订了一份交接协议，明确载明工程没有完工，由万顺公司负责扫尾。 徐以杰在参加本案诉讼程序后表示对润麟公司提供的证据及润麟公司在之前庭审中的意见均无异议。 本院认证意见： 1.对证据1，真实性予以认定，但该合同是否系双方实际履行的合同，是否应当以该合同约定的固定价作为认定本案工程总价款的依据应当结合本案事实及其他证据综合进行认定。 2.对证据2的认证意见同上。 3.对证据3，万顺公司虽对真实性不予认可，但对该协议复印件上加盖的沭阳地税局的印章并无异议，故该份协议的真实性予以认定，对关联性应当结合本案事实及其他证据综合进行认定。 4.对证据4，真实性予以认定。该份合同虽系招标备案合同，但因涉案工程的实际施工时间是2010年，故该份合同显然系后补合同，不具有合法性，不应以该份合同中的定价作为确定涉案工程价款的依据，应当以双方实际履行的合同作为确定工程价款及双方权利义务的依据。 5.对证据5真实性予以认定，但仅以该申请表载明的工程总价83950000元不能作为认定合同价款的依据。 6.对证据6，真实性予以认定。该协议可以证实本案原、被告就涉案工程尽快完工进行协商，并由万顺公司再行支付润麟公司工程款5000000元。但根据该协议的内容，不能认定双方再一次确认涉案工程总价款为64500000元。 7.对证据7，真实性予以认定。可以证实本案在沭阳法院审理时，曾对涉案工程7号楼扩建部分及7号楼B区未完成工程价款进行鉴定造价金额为39974220.53元，但与本案的关联性难以认定。 8.对证据8，系复印件，真实性不予认定。 9.对证据9，真实性予以认定，可以证实涉案工程被建设部门要求停工整改，但不能以此证明停工整改的责任完全在万顺公司。 10.对证据10的催告函真实性予以认定，可以证实万顺公司因涉案工程停工问题向润麟公司发函，但不能证明系因万顺公司没有提供相关的资料和手续导致工程逾期。 11.对证据11，虽系复印件，但万顺公司对该复印件加盖的其公司印章并无异议，故真实性予以认定。但该证据能否直接证明涉案工程在2014年3月12日已经验收合格应当结合本案事实及其他证据加以综合认定。 12.对证据12的施工蓝图，因未加盖审图章，真实性无法认定。 13.对证据13，其中工程现场签证单、设计修改通知单及土方开挖报告的真实性予以认定；对工程联系单、工程现场签证单、万顺公司的报告及图纸会审洽商记录，虽无万顺公司印章，但均有工程监理、合同约定的施工负责人孙娟梅及建设单位现场代表樊应高的签字确认，真实性应当予以认定。 14.对证据14，真实性予以认定，该许可证系在工程开工建设后补办，其中载明的内容是否与实际状况一致需结合本案其他事实和证据综合认定。 15.对证据15，系复印件，真实性不予认定。 16.对证据16，对建筑消防设施检测报告两份及建设工程消防验收意见书的真实性予以认定；对消防安装工程分包合同、确认书、通知书、承诺书及收条，因均系原件，真实性予以认定，关联性应当结合本院与赵南山的调查情况综合认定。 17.对证据17的真实性无异议。该证据可以证实万顺公司曾因本案纠纷向沭阳法院提起诉讼，后撤诉。但该证据不能单独证明涉案工程的完工时间。 万顺公司举证如下： 1.《沭阳帝景天成小区5号楼、6号楼、7号楼交接协议》，签订时间是2015年4月23日，证明在2015年4月23日润麟公司将涉案工程移交万顺公司，扫尾工程由万顺公司负责，未经综合验收的房屋质量和安全责任都由润麟公司负责，出现这样的约定是万顺公司迫于交房压力无奈作出的约定，该时间与开工时间2010年8月18日相差1343天。 2.建设单位工程联系单，签收人及时间一栏签名人为余学锦，时间是2011年12月9日，余学锦的身份是润麟公司员工，内容是万顺公司沭阳三建发出的工程联系单，表明联系单签收之日超市还没有完全完工。 3.会议纪要一份，时间是2011年9月22日，润麟公司参加人有徐以杰、余学锦、卢伟生、顾鹏等，主持人蔡贵生，内容谈到12月10日以前完成超市合同范围内的施工内容，并且制定了详细的施工进展，证明涉案工程在开会的时间2011年9月22日还没有完工。 4.会议签到表一份，其中包含润麟公司徐以杰、余学锦、卢伟生、顾鹏及其他参会人员，证明涉案工程在开会时尚未完工，以及要求的完工时间是2010年12月10日。 5.涉案工程投标文件，时间为2013年3月12日，证明涉案所有工程的细节都有明确的价款约定，而投标文件根据合同约定应当是合同的组成部分，即使按照2013年5月8日的合同，仍然改变不了64500000元合同固定价格的性质，该部分之外才是属于应当鉴定的内容。对于工程逾期完工的约定以及工期的约定见2010年8月16日施工合同和8月18日的补充协议、施工许可证载明的开工和竣工日期。 6.照片一组，润麟公司张贴在涉案楼盘5、6号楼处。内容是：该楼盘因水电工程尚在安装中不具备上房条件，禁止上房装修，否则后果自负，上面加盖润麟公司项目部的印章，落款时间是2015年1月15日。正是基于这样的事实，以及到沭阳住建局无果，万顺公司才向法院起诉。后来交房的压力越来越大，才达成协议。这些事实足以否定润麟公司提交的竣工验收记录，证明在照片所公示载明的时间涉案的工程还没有完工。 7.建设工程施工许可证，载明涉案工程开工时间是2010年8月18日，颁发时间是2013年6月26日，备注载明该工程为补办施工许可证。 8.（2015）沭民初字第01069号民事案件的传票、诉状、和民事裁定书，证明在刚才照片所显示事实的基础上因无法交房，万顺公司无耐向法院起诉后撤诉的事实。双方对交房达成协议的时间是2015年4月23日，即起诉之后撤诉之前，涉案小区的交接协议足以证明5、6号楼的交接时间，而且是万顺公司承担责任的条件下交过来的。 9.润麟公司的承诺以及支付清单2页，承诺时间为2012年9月22日。 10.监理日志。证明7号楼扩建工程超市逾期完工的日期到监理日志最后一页是2011年11月25日仍然在施工。 11.施工蓝图和电子图，施工蓝图加盖审图章。 12.施工现状照片及几份合同：（1）帝景天成5号、6号楼护栏工程的承揽工程家装安装合同，合同载明的工程是由案外人张洪军所做，实际的工程量和工程款应当从总工程款中扣除；（2）帝景天成5、6号楼涂料修补协议一份，载明的工程内容为案外人季金龙所做，实际的工程款应从润麟公司的工程款扣除；（3）帝景天成5、6号楼消防工程剩余工程量，明细表所列的工程量还未做，由于工程现在已经交给万顺公司使用，具体工程量相对应的工程款应从润麟公司应得的工程款扣除；（4）帝景天成5、6号楼未完成工程明细表，所列工程在润麟公司交房给万顺公司的时候都没有做，相对应的工程量的工程款应从润麟公司的所得工程款扣除。 13.监理日志（同证据10），时间自2011年9月8日至2011年11月25日，记载润麟公司施工的部分工作内容，能够证明双方实际履行的是2010年8月16日签订的建设工程施工合同以及2010年8月18日签订的补充协议，以及印证施工许可证载明的开工时间是正确的，且与2010年8月16日的合同载明的时间是一致的。 14.建设工程施工招标代理资料一本和投标文件正本一本，证明涉案工程系固定价格，固定价为64500000元以及64500000元是如何组成的，该投标文件与双方实际履行的2010年8月16日施工合同、2010年8月18日补充协议载明的固定价格是一致的。 15.《分部分项工程量清单与计价表》一份，证明涉案工程的消防工程不是由润麟公司施工的。 16.赵南山与万顺公司签订的《消防工程补充协议》，该协议第二条约定承包的范围是帝景天成5、6号楼后续部分（润麟公司没有做完的部分）。证明消防工程不是全部由润麟公司施工，该协议约定的部分是由万顺公司施工，工程款约定是300000元，协议上有盛华公司盖章和赵南山的签名。 17.付款凭证，由季淑婷账户向赵南山指定的华威公司账户付消防款150000元，并有盛华公司盖章赵南山签字的收条，检测费也是由万顺公司支付，委托单位是万顺公司，检测时间是2016年11月之后。 18.帝景天成小区土方开挖承包协议一份，由万顺公司与董波签订，签订时间是2008年3月11日，双方对帝景天成小区的土方开挖的内容及权利义务作了约定。 19.工程土方工程量及所挖的示意图，该组证据中3、4号楼就是涉案5、6号楼，其中第二页涉及到7号楼，倒数第二页涉及到3、4号楼也是涉案5、6号楼，示意图中均有万顺公司和董波及监理的签字；7号楼签字是2008年11月27日，3、4号楼签字是2008年11月30日，第一页是对所有涉及楼号的工程量的统计。证明土方工程系万顺公司施工。 20.照片一组，证明鉴定报告争议部分第五、六项涉及的踢脚线的实际情况是没有施工。 21.2016年6月29日现场勘验笔录及2017年3月21日现场勘验记录，证明双方在现场勘验时对没做部分做了记录，应当扣减相应的工程量。 22.中标通知书和开标记录表，中标通知书证明中标价格为64500000元，开标记录表显示有三个投标人和投标价，分别为：江苏苏兴建设工程有限公司，投标总价为67047543.76元；江苏汇丰远土木工程有限公司，投标价为70007837.59元；润麟公司，投标价为64500000元。证明润麟公司投标价是64500000元，涉案工程最高投标价也只不过是70007837.59元，涉案工程招投标按照最低价格中标。如果润麟公司按照鉴定结论主张，则比最高投标价还高出20000000元，明显不公平，违反招投标法的规定。 23.付款凭证一组五份，合计394600元，证明本案土方工程是由董波承包的。 24.万顺公司支付给张洪军的凭证一组，证明万顺公司就栏杆工程支付给张洪军600000元（提供350000元凭证，另外250000元因税务部门查账暂时无法提供）。 25.支付一览表中第六十二项100000元原件及第六十七项100000元原件。 26.保证金3000000元的凭证原件。 27.2011年9月22日工程联系单一份，载明7号楼超市部分在装饰装修施工中。证明在2011年9月22日，超市仍在施工过程中，该证据可以否定润麟公司提供的竣工验收资料载明的整体验收时间，印证超市完工时间至少到2011年12月10日。 润麟公司质证意见： 1.证据1交接协议真实性没有异议，但合同约定违约金是竣工日期，而不是交接，和竣工没有关系。 2.证据2建设工程联系单真实性没有异议，不能达到万顺公司的证明目的。乐天玛特超市进入装修阶段，在2011年12月8日之前7号楼早就交付了，且已经使用，使用就视为验收合格，不存在逾期交付问题。 3.证据3会议纪要是万顺公司内部会议，万顺公司单方制作，没有润麟公司员工签字，真实性不认可。 4.证据4真实性不认可。 5.证据5招标书的真实性没有异议，但只是前期的，后来有了变更。 6.证据6是复印件，真实性、合法性、关联性均不予认可。照片本身看不出与本案争议工程的关联性，只有工程项目部，没有注明是哪个工程，润麟公司的工程有很多，不只是这一个楼盘。 7.证据7的施工许可证内容是万顺公司单方面填的，证明在2013年6月26日以后才能准予施工，之前都不能算作正式的开工时间。 8.证据8是复印件，不能作为证据使用。法院的立案是登记立案，万顺公司撤诉说明自己没有道理，不能达到万顺公司的证明目的。生效的法律文书是可以作为证据使用的。诉状和照片没有关联性，万顺公司的陈述无事实及法律依据。 9.证据9承诺书真实性无异议，但与本案无关联性。对付款清单，以徐以杰认可的付款情况为准。 10.证据10监理日志记录的日期与施工许可证不能相矛盾，施工许可证取得时间是2013年6月26日，在这之前的施工行为都是违法的，不能达到万顺公司的证明目的。 11.证据11润麟公司的施工图无论有无有审图章，也是万顺公司交给润麟公司的，润麟公司的图纸应当作为审计的依据； 12.对证据12的施工照片没有意见。对合同的“三性”均不予认可，因为每一份证据的每一项工程都没有润麟公司的签证和认可，且四组证据均是复印件。 13.证据13监理日志的真实性无法核实，因没有相关监理单位盖章，也不能达到万顺公司的证明目的。万顺公司以监理日志载明的2011年9月8日的时间来证明争议工程是2011年9月8日就已经开工的是错误的。万顺公司出具的施工许可证的时间是2013年6月22日，在此之前的任何行为都是不合法的，不应得到法律认可，开工时间以施工许可证时间为准，之前所做的工作是润麟公司应万顺公司要求帮忙做的，不是法定的开工时间。 14.对证据14的真实性予以认可，但招投标文件很清楚的载明工程款计算应以审计为准，而不是万顺公司所说的固定价格合同。就实际履行来说，并没有采用固定价格，因为双方的价格经历几次变化。 15.对证据15的真实性及关联性均有异议。涉案工程的消防工程是润麟公司分包给盛华公司的，所有的消防工程都是盛华公司施工的。万顺公司认为消防工程系其自己施工既不符合事实，也不符合常理。 对证据16、17，润麟公司是工程的总承包人，且包工包料，如果有没有做完的工程，应当得到双方确认。因此对万顺公司补充提供的证据均不予认可，应当经过我方确认。如果认定润麟公司的消防工程没有做完，应当把润麟公司付给盛华公司的工程款扣回来。 关于土方工程，润麟公司最早是在2010年8月份订立的施工合同，而万顺公司提供的合同最早是2008年3月份签订的，故对证据18、19真实性、合法性、关联性均不予认可。 对证据20的照片不予认可。 对证据21，对勘验笔录真实性不予认可。工程接收使用后，就不能再提出质量异议。 对证据22，工程的计价标准，整个合同只有这么约定的标准。合同均是双方签字盖章确认的，万顺公司应当认可合同的真实性。 对证据23、24的凭证，大部分都没有确定是哪一栋楼，不能证明是涉案工程，而且凭证及收条无法确认真实性合法性，润麟公司是总承包，所有工程应当是由润麟公司来做，如果征得润麟公司同意交付其他人做是可以的，但是如果没有得到润麟公司确认交付给其他人做，不予认可。 对证据25、26，因徐以杰已经认可，故无异议。 对证据27，真实性予以认可，但是不能达到万顺公司的证明目的。因为万顺公司所说的时间都是在违法施工期间内，2013年6月22日即施工许可证的取得日期才是合法施工的时间。 徐以杰质证意见：对证据16、17，消防工程的28%是1590000元，合同记载的内容是300000元，拿300000元的合同把消防工程量减掉，且没有我方签字，不予认可，万顺公司支付的150000元也不认可。 对于证据18、19，我承包土方与万顺公司无关，万顺公司提供的证据与本案无关。5、6、7号楼是以前转包给其他人的，后来才转包到我方。这些项目经理与老板签订的合同是有可能性，但是与我方无关。 对证据21，现场勘验笔录中有实际施工方代表赵国宝和徐以杰签字，真实性无异议。 对证据22，对三家投标单位的报价是万顺公司作假的。 对证据23，对合同的真实性无异议，但是对关联性有异议，因为合同上无我方签字，故与我方无关。我方提供的承诺书是在万顺公司合同签订之前，在6月20日就洽谈栏杆工程的事情，承诺书中载明分四次支付工程款，张洪军的六张收据也是分四次支付。栏杆工程是我方做的，万顺公司付款与我方无关。协议是在我方栏杆工程结束并验收后后补的。我方提供的合同有陈永明的签字。我不认识董波，也不可能把几百万的土方工程给他做350000元。 对证据25、26认可，但是已在诉讼请求中扣除。关于消防工程，有徐以杰签字的50000元和50134元认可，这两笔钱不在诉讼请求范围内。 对万顺公司提供的其他证据，徐以杰在诉讼中表示认可润麟公司的质证意见。 本院认证意见： 1.对证据1的交接协议，真实性予以认定。该协议可以证实万顺公司与润麟公司就涉案工程的交接及部分扫尾工作进行了约定。 2.对证据2，真实性予以认定。可以证实至2011年12月9日，乐天玛特超市已处于装修阶段。 3.对证据3的会议纪要，结合证据4的会议签到表，有徐以杰、余学锦签字，徐以杰虽不认可会议纪要内容，但其未能举证该次会议另有内容，故对会议纪要的真实性应予认定。故可以证明经过万顺公司、润麟公司、徐以杰等各方商谈，确定在2011年12月10日前完成超市施工。 4.对证据4会议签到表一份，认证意见同上。 5.对证据5，涉案工程投标文件真实性予以认定。但因涉案工程的招投标程序系后补程序，违反了法律的强制性规定，不具有合法性，凭该证据不能证明涉案工程的价款。 6.对证据6，系复印件，真实性不予认定。 7.对证据7真实性予以认定。 8.对证据8，（2015）沭民初字第01069号民事案件的传票、诉状、和民事裁定书，系复印件，且起诉、撤诉均为万顺公司意思表示，与本案的关联性难以认定。 9.对证据9，润麟公司的承诺书有沭阳三建帝景天成项目部印章及徐以杰签字，真实性应予认定。对付款清单，以后文中对万顺公司付款情况的认定为准。 10.对证据10，监理日志无监理单位盖章，真实性难以认定。 11.对证据11的施工蓝图和电子图，真实性予以认定。 12.对证据12的施工现状照片真实性予以认定。对数份分包合同，无论是原件还是复印件，因涉案工程均系发包给润麟公司承建，润麟公司不予认可情况下，关联性难以认定。 13.对证据13的监理日志，认证意见同证据10。 14.对证据14真实性予以认定。但因招标程序系后补程序，违反法律规定，应当认定为无效。 15.对《分部分项工程量清单与计价表》，润麟公司未有盖章确认，真实性不予认定。对涉案消防工程的施工主体如何确定应当结合其他证据加以认定。 16.对证据16，应当结合本院对赵南山的调查情况及其提供的证据进行综合认定。 17.对证据17的认证意见同证据16。 18.对证据18，因合同签订时间在2008年8月，早于润麟公司的开工时间，故与本案的关联性无法认定。 19.对证据19，认证意见同证据18。 20.对证据20的照片，真实性及关联性难以认定。即便真实，也无法直接证明踢脚线工程没有施工。 21.对证据21，真实性予以认定，可以证实在天园公司进行鉴定过程中，双方当事人均到现场配合天园公司对涉案工程进行现场勘验，但不能直接证明万顺公司主张的相应工程量应当予以扣减。 22.对证据22的中标通知书和开标记录表，真实性予以认定。因招投标系后补程序，不能仅以该证据证明涉案工程的价款。 23.对证据23的付款凭证，润麟公司及徐以杰均不予认可，故真实性、合法性均无法认定。 24.对证据24，认证意见同证据23。 25.对证据25，均系原件，且润麟公司、徐以杰均无异议，应予认定，相应款项200000元应当认定为万顺公司已付款项。 26.对证据26，系原件，且润麟公司、徐以杰均无异议，应予认定，相应款项3000000元应当认定为万顺公司已付款项。 徐以杰提供证据如下： 1.2010年6月22日《承包工程内部协议书》，证明涉案工程系徐以杰与案外人顾美平合伙承包的； 2.2010年8月12日徐以杰与顾美萍签订的《合作协议》、8月15日的《合作补充协议》，其中《合作协议》是徐以杰与顾美平投资之后补充签订的，由万顺公司当时的法定代表人王道荣见证； 3.2012年8月10日徐以杰与顾美平签订的《退股协议》及2010年8月11日的《退股补充协议》，证明顾美平与徐以杰合作两年后退股了； 4.2010年6月22日沭阳县三建公司安全生产责任状、沭阳县三建公司安全生产达标责任书、2010年8月14日承诺书、开工安全告知书。 上述1-4证据证明：徐以杰系涉案工程实际施工人，该工程由徐以杰实际垫资施工。 5.2013年6月24日润麟公司出具的说明，内容为润麟公司与万顺公司所有款项全部由徐以杰承担，与润麟公司无关。 6.2014年4月14日付款说明一份，由徐以杰父亲徐效俊签字，证明万顺公司按照2014年2月28日的协议履行了付款义务，已支付工程款4560000元，扣款300000元作为开具发票的税费，仅差140000元没有支付。 万顺公司质证意见：对证据1-3的真实性无法确定，对证据4的真实性无异议，该组证据与徐以杰的证明目的无关联性。 对证据5真实性无异议，建设工程施工合同是双务合同，如果将权利和义务转让给他人，应该得到万顺公司同意，否则依据合同法规定，是无效的。说明中的“承担”是指诉讼费等相应的义务，而不是权利。该说明中润麟公司没有注明落款时间，如果润麟公司委托万顺公司将工程款支付给徐以杰是可以的，但是不能免除润麟公司作为工程总承包人的其他义务，包括开具发票。 对证据6的真实性予以认可，其中300000元是代开发票的款项，还有140000元没有支付。 润麟公司质证意见：对上述证据无异议，我们依法应当承担的义务不会推辞。 本院认证意见： 1.对证据1-4，因润麟公司无异议，真实性予以认定。可以证实涉案工程系徐以杰实际承包并垫资施工。 2.对证据5，真实性予以认定。可以证实润麟公司同意万顺公司将尚欠的涉案工程款直接支付给徐以杰。 诉讼中，就消防工程相关事宜，本院依职权向案外人赵南山进行了调查。 赵南山陈述：我挂靠在盛华公司名下从润麟公司帝景天成项目部分包帝景天成5号楼、6号楼、7号楼的消防工程，并与该工程的总承包人徐以杰签订了消防安装工程分包合同，该工程早已完工，并通过了消防检测。我与徐以杰对工程造价进行了确认，并签订了两份确认书。工程款尚未结清。我曾起诉润麟公司和万顺公司，后因找不到徐以杰，故撤诉，现在准备再起诉徐以杰。调查中，赵南山对润麟公司提供的消防安装工程分包合同、确认书、通知书、建筑消防设施检测报告两份及建设工程消防验收意见书均无异议，认可上述证据均系其与徐以杰经手，其手中也持有一份。 对万顺公司提供的证据16、17，赵南山认可系其与万顺公司签订，150000元工程款也已经收取，但该合同签订时间在2016年底，因润麟公司已经完成的消防工程长期无人管理，导致部分设施丢失毁损，为了配合消防验收，万顺公司与赵南山签订了施工合同，对后续事宜进行施工，与润麟公司之前的施工无关。赵南山为此提供帝景天成5号楼、6号楼及7号楼扩建部分的消防验收资料加以证实。 万顺公司质证意见：对赵南山的调查笔录，其陈述内容不全面，不真实。涉案的消防工程既有与润麟公司签订合同做的部分，也有对没有做完的部分与万顺公司继续签订合同。赵南山提供的两本竣工验收资料加盖的是盛华公司的公章，不能证明消防工程已经进行了验收。赵南山与万顺公司签订补充协议之后，做了扫尾工作才进行的验收，验收的费用也是万顺公司支付的。而且，万顺公司与赵南山的补充协议中，对承包范围有明确载明，为“帝景天城5、6#楼后续部分（润麟没有做完的部分）”，故赵南山的笔录内容不具有真实性，不能作为定案依据。 润麟公司、徐以杰对调查笔录及赵南山提供的证据均无异议。 本案诉讼过程中，根据润麟公司的申请，本院依职权委托江苏天园项目管理集团有限公司（以下简称天园公司）对沭阳县帝景天成住宅小区5号楼、6号楼、7号楼B区工程及7号楼扩建工程造价进行鉴定。该公司于2017年4月26日作出天园基鉴字（2017）13号鉴定意见书，润麟公司为此支出鉴定费430000元，结论为： 1.根据2010年8月16日润麟公司与万顺公司签订的《建设工程施工合同》，合同固定价款为64500000元。 2.根据2010年8月18日《建设工程施工合同补充协议》（暂定工程价款83950000元），本工程造价（无争议部分）为86857187.7元，工程造价（有争议部分）为4020859.73元。 无争议部分为：5号楼、6号楼土建工程造价46053751.15元，安装工程造价4576487.96元，合计50630239.11元，安装工程造价中的消防工程按72%计入，造价为1790779.49元；7号楼扩建工程及7号楼B区工程土建工程造价分别为28625274.46元、2865310.61元，安装工程造价合计4736363.52元，总计36226948.59元，安装工程造价中的消防工程按72%计入，造价为2330592.14元；以上总计86857187.7元。 有争议部分为： ①5号楼、6号楼土方工程569685.87元、7号楼扩建土方工程798762.74元； ②5号楼、6号楼栏杆工程655801.12元； ③7号楼扩建栏杆工程185814元； ④7号楼B区栏杆工程83710.35元； ⑤5号楼、6号楼水泥砂浆踢脚线107068.68元； ⑥7号楼扩建工程水泥砂浆踢脚线17261.34元； ⑦5号楼、6号楼消防工程28%部分696414.24元； ⑧7号楼扩建消防工程28%部分906341.39元， 以上合计4020859.73元。 对该份鉴定报告与征求意见稿（94812508.79元）之间的差额（3934461.36元），天园公司回复意见为： 1.5、6号楼土建：外墙保温部分未做，扣减1237421.38元；未做管井内抹灰扣减58369.61元、未做室内柱面抹灰扣减69822.64元、未做天棚抹灰扣减143543.10元、住宅部分窗不是断桥隔热扣减534252.55元，计2043409.28元。 2.7号楼扩建土建：外墙保温部分未做，扣减220192.12元、未做室内柱面抹灰扣减75829.56元、未做天棚抹灰扣减482615.32元、未做乳胶漆扣减275763.06元，计1054400.06元。 3.7号楼B区：外墙保温部分未做，扣减69242.35元、未做管井内抹灰扣减5230.41元、未做室内柱面抹灰扣减42821.63元、未做天棚抹灰扣减45467.26元、未做乳胶漆扣减57251.94元，计220013.59元。 4.其他：其他模板、安装、工程量、材料及管理费、利润、规费税金等调整小计616638.43元。 润麟公司及徐以杰对上述鉴定报告及回复意见均无异议。对其中有争议部分第5-6项水泥砂浆踢脚线，同意扣除三分之一的造价。 万顺公司质证意见为：对鉴定意见书及回复意见的真实性无异议，对关联性和合法性有异议。具体意见： 1.对根据2010年8月16日的合同鉴定出的合同固定价款为64500000元无异议； 2.对于依据2010年8月18日签订的补充协议得出的无争议部分86857187.7元、有争议部分4020859.73元有异议： （1）该份协议不存在，双方都没有提交原件，也没有原件，调取的仅是复印件； （2）该份协议没有约定任何计价依据，无法得出鉴定结论； （3）即使在没有任何约定的条件下，鉴定应当遵循国家、省、市、县的计价规定。其中有两项规定没有得到遵守，一是江苏省住房和城乡建设厅文件苏建家【2010】494号文件，该份文件确定执行的时间是2010年11月1日，所涉及的计价标准在此之前比在此之后低了很多，而本案的合同施工时间是横跨该时间节点，即2010年11月1日之前和之后均有大量施工。二是沭阳县人民政府的文件，沭政发【2007】5号文件，沭政发【2011】22号文件，专门针对沭阳地区与江苏省其他地区的差别制定了人工费、机械费、材料费等，比全省其他地区低了很多，该标准是政策性标准，应当得到执行。 （4）无论是否是固定价格，有争议的部分应当剔除。万顺公司的招标文件及双方签订的备案中标合同对于设计变更引起的部分作出了规定，变更部分有投标价。鉴定结论中的8项没有一项涉及到招标文件、中标通知书及双方签订的中标合同，8000多万元无争议的鉴定结论是按照江苏省施工期内的信息价作出的，与润麟公司提供的单价相差很多。如混凝土、水泥、钢筋的价格远远高于润麟公司的投标价，不符合双方真实意思表示，不能作为定案依据。 本院对上述鉴定报告的真实性予以认定。对双方有争议部分分述如下： 1.万顺公司提出鉴定报告未按照苏建家【2010】494号文件确定的计价标准执行，亦未按照沭政发【2007】5号及沭政发【2011】22号文件确定涉案工程的人工费及机械费等费用，因双方签订的合同及协议中并未约定应当以沭阳当地的文件确定工程价款，本案鉴定结论系按照江苏省及宿迁本地的政府指导价确定相关价格并无不当，故该主张无合同依据。 2.对万顺公司主张应当按照招标文件及备案的招标合同及润麟公司的投标价确定工程单价，因招投标手续系后补程序，违反法律强制性规定，应归于无效。万顺公司主张应当以此确定工程相关价款依据不足。 3.对争议1-2项的土方工程、3-4项的栏杆工程均系万顺公司发包给润麟公司承建，万顺公司提供的证据润麟公司及徐以杰均不认可，故不足以证实上述几项工程系由其公司直接发包给案外人并支付了相应的工程款，故相应款项应当认定为润麟公司应得的工程款。 对5-6项的水泥砂浆踢脚线工程，因仅凭工程现场勘验情况无法直接认定是否施工，诉讼中徐以杰亦表示无证据证实其实际上进行了施工，故该项工程不能认定徐以杰已经施工，相应的工程款124330.02元应当予以扣除。 对7-8项的消防工程，根据本院依职权向赵南山调查的情况，其虽陈述后续施工与徐以杰无关，但其与万顺公司签订的补充协议中对工程范围明确约定为帝景天成5号楼、6号楼“润麟没有做完的部分”，故仅凭赵南山的口头陈述不足以推翻双方的合同约定。而且，万顺公司与润麟公司及徐以杰2015年4月23日的交接协议亦约定了润麟公司和徐以杰负责“5#、6#及7#楼负一层、四层的消防工程安装、检测、验收事宜”，证明至少在2015年4月23日消防工程尚未完工，故应当认定消防工程徐以杰未有全部施工，相应的工程款应当扣减。根据赵南山与万顺公司签订的补充协议，万顺公司因消防工程应当向赵南山支付工程款300000元，应从润麟公司应得工程款中扣除。 综合上述证据，本院查明如下事实：2010年8月16日，沭阳三建与万顺公司签订《建设工程施工合同》一份，约定万顺公司将其开发的沭阳帝景天成住宅小区7号楼扩建及5号楼、6号楼、7号楼B区未完成工程的土建、安装工程发包给润麟公司，资金来源是自筹。合同第二条承包范围约定：以设计图文件为准，包括土方、土建、水电安装、消防通风等工程（不含7号楼加固部分和降水措施费用等）；第三条约定开工日期2010年8月18日，竣工日期2011年8月19日，合同工期总日历天数365天；第四条约定工程质量标准合格；第五条约定合同价款为64500000元；合同第六条约定：…双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。第八条“工程变更”约定：因工程变更等原因引起的工程量增减，按实结算，具体执行江苏省2004年清单定额及现实取费标准，人工、材料价格调整具体件省建设厅有关文件。32.6约定7号楼竣工时间为2011年1月8日。该合同附件1为《房屋建筑工程质量保修书》，约定1.地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2.屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面德防渗漏为5年；3.装修工程为2年；4.电气管道、给排水管道、设备安装工程为2年。双方对违约责任约定为：超市每延期一天处罚40000元，高层每延期一天处罚20000元。 2010年8月18日，上述双方签订《建设工程施工合同补充协议》一份，约定的工程概况、承包范围与2010年8月16日双方签订的《建设工程施工合同》一致，协议第四条“建设工期”约定：双方商定本工程工期为360天（日历天）。自2010年8月18日开工至2011年8月18日竣工。其中超市主体完工时间为110天，全部完工时间为140天，每延期一天处罚工程款40000元；高层主体完工时间为260天，每延期一天处罚工程款20000元（自开工之日起计算）；润麟公司负责办理施工许可证，万顺公司应积极协助并提供必需的办证材料；润麟公司必需按照图纸规定的施工规范和质量要求进行施工；协议第十条价款结算约定：1.本工程建筑面积约为62854平方米（包括7号楼B区已建部分工程），双方协商约定工程价款64500000元，包括土方、土建、水电安装、消防通风及电梯井开凿加固等施工图所有内容，其中7号楼B区未完工部分造价含在总造价64500000内，不再另行计算，5号楼、6号楼地下工程沿河边部分因防水需要增建防洪桩墙的，施工方案由双方商定，价格另计；土方需要外运的，以3元/立方价格另计。2.本工程因甲方（万顺公司，下同）和设计变更等原因引起工程量发生增减变化的，增减工程量在0.8%以内的，工程价款不作增减调整；超出0.8%（不含）的部分工程量按《江苏省建筑与装饰工程计价表》（04定额）计算的直接费部分进行调整，其他费用项目不作调整；3.工程主要建筑材料价格依据上海西本网2010年4月15日发布的价格信息确定，钢筋合同预算价为4390元/吨，在合同期内涨幅在10%以内不作调整；因乙方（润麟公司，下同）施工延期，超过合同期限，主材料下降的寓意调整，主材料价格上涨的不予调整；4.工程款支付：工程施工至地下室完成时，付工程款8500000元；超市部分主体一层完成退还保证金1000000元，完成二层时付工程款2000000元，三层完成退还保证金1000000元，主体全部完工，付工程款3000000元，余款竣工验收后三个月内结清；高层商住楼施工至五层时付款2000000元，退还保证金1000000元，完成十层时付款2000000元，退还保证金1000000元，完成十五层时付款2000000元，完成二十层时付款2000000元，主体完工付款3000000元，门窗安装完工付款2000000元，余款工程竣工验收后三个月内付清；4.工程总价款中的5%作为工程质量保修金，保修期满无息退还；5.工程价款中的32500000元，由建成待售的商品房抵冲…7.地方政府部门规定缴纳的各项规费，以有关部门规定或出具的发票主体由双方各自负担…。第三人徐以杰以委托代理人身份在该协议的“乙方”处签字。 同日，双方又签订一份《建设工程施工合同补充协议》一份，约定：超市主体完工时间为113天，合同签订时乙方向甲方交工程保证金4000000元；协议第十条“工程价款结算”约定：本工程建筑面积约为56854平方米，双方协商暂约定工程价款为83950000元，包括土方、土建、水电安装、消防通风及电梯井开凿加固等施工图所有内容，具体金额以决算报告为准；土方需要外运的，以12元/立方价格另计。协议第十三条约定：本协议其余条款按双方签订的《建设工程施工合同》执行；第十四条约定：本协议作为《建设工程施工合同》的补充条款，与《建设工程施工合同》具有同等法律效力。该协议其余条款约定与《建设工程施工合同补充协议》（甲）内容一致。该协议也由徐以杰以委托代理人名义在乙方处签字。上述两份协议均注明“2010年6月19日所签补充协议作废”。 2013年5月8日，双方再次签订《建设工程施工合同》一份，第五条“合同价款”约定为64500000元，同时注明“以审计为准”。第23.2约定：本合同价款采用“暂《固定价格合同》，以审计为准”。该合同约定工期总日历天数420天，对开工日期、竣工日期未作出约定。 在前述合同签订之前，2010年6月22日，沭阳三建与徐以杰、案外人顾美平签订《承包工程内部协议书》，约定由徐以杰、顾美平承包沭阳帝景天成小区5号楼、6号楼、7号楼扩建工程，工程造价65000000元，建筑面积62854平方米，框架结构；徐以杰、顾美平按工程总价（决算价）的2%上缴给沭阳三建；工程质量等级为合格；工期360天，自2010年6月22日至2011年6月30日；付款方式为“按大合同”。后顾美平退出合伙，涉案工程由徐以杰出资并实际进行施工。 在工程施工过程中，2011年8月19日，沭阳县建筑安装工程管理处以未办理施工许可证、局部立杆悬空、安全网张挂不全等原因对沭阳三建发出局部停工整改通知，要求沭阳三建停止施工，进行整改，整改后接到复工通知书后方可复工。 2013年6月22日，涉案工程取得建筑工程施工许可证，载明建设规模62981.6平方米，合同价款64500000元，合同开工日期2010年8月18日，合同竣工日期2011年8月19日，备注：该工程为补办施工许可证。 2014年2月27日，万顺公司（甲方）与润麟公司（乙方）签订《协议书》一份，约定：…为使工程迅速完工，…自愿达成如下协议：一、乙方全部完成上述工程，甲方在64500000元工程款外，再支付5000000元工程款给乙方，其中2000000元用于为徐以杰支付法院…执行款，3000000元用于支付未完工工程建设；二、5000000元按工程进度分节点支付：1.乙方2014年3月1日起恢复正常施工，施工进度表另付，由双方签字确认，作为本协议附件；2.开工前甲方向乙方支付启动资金500000元；3.2014年3月30日前，乙方完成双方约定的工程进度后，甲方再付款1000000元；4.2014年4月30日前，乙方完成双方约定的工程进度后，甲方再付款1000000元；5.2014年5月30日前，乙方完成全部工程后，甲方再付款1000000元；6.2014年6月30日前，乙方完成全部工程竣工验收后，甲方再付款1000000元；7.2014年7月15日前乙方工程全部完成并竣工验收合格，资料备案完成、房屋交付使用完成、所需要工程技术资料全部移交甲方后，甲方付款500000元；8.乙方如比上述节点提前完成约定的工程，甲方付款时间应当相应提前。三、乙方每个节点用于为徐以杰支付给法院的执行款的前提条件是必须完成进度表约定的工程…。四…。 上述协议达成后，双方均按约履行。万顺公司共支付徐以杰工程款4560000元。 2015年4月23日，万顺公司（甲方）、润麟公司（乙方）、及徐以杰（丙方）签订《天成小区5、6、7号楼交接协议》一份，约定：1.乙方丙方负责5、6、7号楼负一层、四层的消防工程安装、检测、验收事宜，费用350000元由乙方承担。此费用暂时由甲方代付250000元购买材料设备进行安装，待取得消防验收报告并移交物业后再由甲方代付100000元。待甲方与乙方丙方最终决算的工程款中结算此350000元；2.乙方丙方负责共同配合把5、6、7号楼城建档案资料整理完成并在2015年6月30日前完成备案；3.甲方负责乙方剩余扫尾工程施工，工程量以丙方签字核实为准；4.未经综合验收交付使用的安全责任由甲方负责，未经综合验收已交付使用的房屋质量问题由甲方负责。 润麟公司认为万顺公司未有向其支付全部工程款，双方协商不成，因而成讼。 诉讼中，针对万顺公司的付款情况，本院组织双方进行了对账。万顺公司为证明其付款情况，提供《付款一览表》、《代付工程款明细》各一份并附相应的付款依据，以证明万顺公司已付款69项，合计69413291元；代付工程款10项，合计829839元，总计付款70243130元。 对《付款一览表》及所附的付款依据，润麟公司、徐以杰质证意见如下： 1.第25项进度款保证金，当时政府要求万顺公司交付一定的保证金，万顺公司交付30000元后，润麟公司就没有再交付，说明我们的进度是够的，该笔款项可以申请退回，有无申请退款与我们无关； 2.第29项代付扶散费，是税费的一种，是开发票具备的条件，一般开发商可以不交该笔费用，与我们无关； 3.第40项代付招标费，是开工之前招标时候发生的费用，且是2013年5月份缴纳的，与我们无关。该费用代表的所有合同都是万顺公司操作，万顺公司自己找三家单位，向每家付代理费，而让我们给钱是不合理的，是违背招标法的； 4.第41项代付三建管理费，是另外一个项目经理人楼益健挂靠在三建公司，做其他项目时要求扣10000元，与我们无关，不予认可； 5.第69项付消防工程款，消防全部是我们做的，该笔50000元是万顺公司支付给赵南山的，与我们无关； 对《代付工程款明细》及所附付款依据，润麟公司及徐以杰质证意见如下：对第2项50000元、第3项50134元，有徐以杰的签字，无异议；对第7项的代开发票439320元和第5项代付的电费172446元认可；其他代付款均与润麟公司无关。如果工程需要维修，必须要我方签字，从维修保证金中扣。同时万顺公司存在重复记账，其中950000元栏杆工程款，如果该笔款项不扣减，则审计报告中栏杆工程款就应当算作是润麟公司的工程款。 经双方当事人确认，本院归纳本案的争议焦点为：1.涉案工程价款如何确定；2.万顺公司是否存在欠付工程款的行为，如果存在，欠付的数额如何确定；3.徐以杰要求万顺公司直接支付工程款的请求应否得到支持；徐以杰及润麟公司分别应得工程款为多少；4.润麟公司是否存在逾期完工的违约行为，如果存在，相应的违约责任如何确定。 本院认为，对争议焦点1，根据查明的事实，针对涉案的工程，万顺公司与润麟公司签订了四份合同，即：2010年8月16日签订的《建设工程施工合同》（合同1）、2010年8月18日签订的约定工程造价为64500000元的《建设工程施工合同补充协议》（合同2）、同日签订的约定造价为83950000元且约定“具体金额以决算为准”的《建设工程施工合同补充协议》（合同3）、2013年5月8日签订的约定造价为64500000元且约定工程造价“以审计为准”《建设工程施工合同》（合同4）。上述四份合同中，合同4系为补办涉案工程建设许可及商品房预售许可手续而补签的招投标备案合同，违反了法律的强制性规定。且签订该合同时，涉案工程早已开工建设，故该份合同显然不是双方实际履行的合同，不具有法律效力，故不应以该合同的约定作为认定涉案工程造价的依据。对合同1、合同2及合同3，均系双方当事人真实意思表示，且无法律规定的无效情形，均应认定为有效合同。其中合同1的签订时间晚于合同2和合同3，合同2和合同3则对合同1中的相关权利义务进一步进行了约定，故上述三份合同均应认定为双方实际履行的合同。因该三份对工程造价的约定并不一致，且在工程实际施工过程中，工程量发生了变更，双方对此未作出其他约定。此时，如以合同2约定的固定价确定涉案工程的价款，与实际情况不符，且有失公平。故润麟公司主张双方对工程造价约定不明，应当进行审计的意见应当得到采信。本案应当以天园公司的鉴定报告作为认定涉案工程造价的依据。根据前文所述，涉案工程造价中，润麟公司应得款项应当为：无争议部分86857187.7元+有争议部分中的第1-4项2293774.08元+第7-8项1602755.63元（未扣减万顺公司代付的50000元及应支付赵南山的300000元）=90753717.41元。 对2014年2月27日签订的《协议书》，其中约定“甲方（万顺公司）在6450万元工程款外，再支付500万元工程款给乙方（润麟公司）”仅是润麟公司与万顺公司对后续工程款付款节点的约定，并非对涉案工程总造价的确认。如前文所述，64500000元的工程造价与天园公司审计的造价相差甚远，明显对润麟公司不公平，故不能以此作为认定涉案工程总造价的依据。 诉讼中，万顺公司申请对合同4中“以审计为准”的手写字迹是否系事后添加进行鉴定。如前文所述，鉴定已无必要，故本院不予准许。 对争议焦点2。根据本案三方当事人的对账情况，对万顺公司的付款情况，即万顺公司提供的《支付一览表》1-69项，本院认定如下： 1.第25项进度款保证金30000元，系沭阳县委县政府重点工作督查指挥部收取，万顺公司作为发包方，应当系该笔费用的交付主体。万顺公司主张该款应当由润麟公司支付，因合同无此约定，不予支持； 2.第29项代付扶散费125783元，系政府为鼓励生产和使用散装水泥，向水泥生产企业和使用袋装水泥的工程项目单位征收的一种费用。润麟公司作为实际施工人，应当承担； 3.第40项代付招标费337300元，涉案工程未经招投标程序即开工建设，所有的招投标程序均系后补形成，万顺公司作为发包人对此负有责任，故相关的费用应当由发包人承担； 4.第41项代付三建管理费10000元，万顺公司无法证明该笔款项与本案的关联性，故不应由润麟公司承担； 5.第69项消防工程款50000元，徐以杰虽不予认可，但该款项系由其父亲徐效俊在经手人处签字，应当认定为万顺公司向赵南山代付的消防工程款，相应款项应当扣除。 6.对1-24项、26-28项、30-39项、42-68项，润麟公司及徐以杰均无异议，本院予以确认。 综上，万顺公司已支付工程款数额为69035991元。 对万顺公司主张的代付费用，本院认定意见如下： 1.第2项付钱增进50000元消防工程款、第3项付刘树兴地下室费用50134元、第5项代付电费172446元、第7项代开发票款439320元，因润麟公司及徐以杰均予以认可，本院予以认定，上述四项合计711900元，应从该公司应得工程款中扣除。 2.对第1项、第8-10项，均系7号楼维修费用，万顺公司无证据证明该费用发生的必要性及与本案的关联性，且润麟公司对涉案工程负有维修义务，万顺公司直接进行维修并支付款项不符合双方合同及交接协议的约定，故上述四项费用均不应予以认定。 3.对第4项、第6项，均包含在润麟公司承包范围之内，因无润麟公司或徐以杰签字确认，亦不符合交接协议的约定，故不予认定。 综上，万顺公司的代付款数额应当认定为711900元。 以上两项合计69747891元，加上万顺公司应当向赵南山支付的300000元消防工程款，万顺公司还应支付工程款为90753717.41元-69747891-30000元=20705826.41元。 对争议焦点3，徐以杰要求万顺公司直接向其付款，润麟公司亦表示同意，同时润麟公司表示同意承担涉案建设工程施工合同的所有附随义务，不违反法律规定，故本院对徐以杰的请求予以准许。对徐以杰应得款项，因其对润麟公司要求扣除的7175000元款项无异议，本院予以准许。故徐以杰应得款项为13530826.41元，润麟公司应得款项为7175000元。 对争议焦点4，对涉案工程的开工时间，万顺公司与润麟公司及徐以杰之间存在争议。本院认为，根据润麟公司提供的涉案工程前三份合同及润麟公司自认几份合同系混合履行的意见，该三份合同条款虽然不尽相同，但是约定的开工时间一致，均为2010年8月18日，且与建设工程施工许可证载明的开工时间一致，也与徐以杰提供的合伙协议及涉案工程的实际施工情况相符，故应当以2010年8月18日作为涉案工程的开工时间。润麟公司及徐以杰均主张其系在施工许可证取得的时间2013年6月22日开始施工，明显与实际情况不符，不予采信。 对工程的完工时间。根据本案查明的事实，涉案工程在未有取得施工许可情况下进行施工，因此在施工过程中被行政主管部门责令停工整顿。双方在诉讼中均不能举证证明停工的时间。鉴于未及时办理施工许可证的责任在于万顺公司和润麟公司双方，同时，工程在施工过程中发生了部分变更，双方对工程是否需要延期未有作出补充约定，应当视为对工期约定不明，故不应当以四份合同的约定或者施工许可证载明的竣工时间作为认定本案工程完工的依据，而应当根据涉案工程的实际施工进度及双方进一步协商达成的意见确定。 其中，对超市的完工时间，根据万顺公司提供的2011年12月8日的工程联系函，载明“帝景天成7#楼乐天玛特超市已经进入装修阶段”，可以证实在至少2011年12月8日之前，超市工程已经完工并交付万顺公司装修以备开业使用，故万顺公司主张应当按照2011年9月22日的会议纪要认定超市完工时间为2011年12月10日明显存在矛盾。加之前文所述，涉案工程在未取得建设工程施工许可证情况下进行施工，导致被行政主管部门责令停工整顿，万顺公司无证据证明润麟公司的停工次数、停工时间及复工的时间，亦无证据证明超市因此迟延开业或给其造成了损失，故万顺公司主张超市存在迟延完工的违约行为依据不足，本院不予支持。 对高层工程的完工时间，根据2014年2月27日的协议，约定徐以杰应当在2014年6月30日前完成全部剩余工程，万顺公司则按照相应的施工进度支付工程款。根据查明的事实，万顺公司已支付徐以杰4560000元工程款，另扣300000元作为工程款发票的税费，尚欠140000元工程款未有支付。由此可以认定徐以杰系按照该协议的约定完成了施工。万顺公司主张应当按照2015年4月22日的交接协议时间确定高层的完工时间，该主张与合同2、合同3关于违约责任的约定，即“高层主体完工时间为260天，每延期一天处罚工程款2万元”不符。故万顺公司主张润麟公司高层施工违约，依据不足，本院亦不予支持。 诉讼中，润麟公司表示愿意承担交付涉案工程竣工验收资料的责任，本院予以准许。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第七十九条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下： 一、被告江苏万顺置业有限公司支付原告江苏润麟建筑安装有限公司工程款7175000元。 二、被告江苏万顺置业有限公司支付徐以杰工程款13480826.41元。 三、原告江苏润麟建筑安装有限公司向被告江苏万顺置业有限公司交付涉案工程的全部竣工验收资料，并协助被告江苏万顺置业有限公司办理备案登记手续。 四、驳回被告江苏万顺置业有限公司的其他反诉请求。 上述第一项至第三项均于本判决生效之日起十日内履行。 如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费151100元、保全费5000元、鉴定费430000元，合计586100元，由原告江苏润麟建筑安装有限公司负担20224元，第三人徐以杰负担10721元，被告江苏万顺置业有限公司负担555155元；反诉案件受理费127250元，由被告江苏万顺置业有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。 审判长  刘芳芳 审判员  严广亮 审判员  王晓玲 二〇一七年九月二十八日 书记员  王 丹 附法律条文 《中华人民共和国合同法》 第五十二条：有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第七十九条：债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外： （一）根据合同性质不得转让； （二）按照当事人约定不得转让； （三）依照法律规定不得转让。 第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第二百六十九条：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 第二百七十一条：建设工程的招标投标活动，应当依照有关法律的规定公开、公平、公正进行。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十二条：法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。 第二百五十三条：被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 第49页/共52页