河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终9619号上诉人（原审被告）：河南钰升人力资源管理有限公司，住所地郑州市中原区建设路10号万乘国际601室。法定代表人：刘福荣。被上诉人（原审原告）：潘云珍，女，1966年9月10日出生，汉族，住郑州市。委托诉讼代理人：晋泽，河南扬善律师事务所律师。委托诉讼代理人：张卓莙，河南扬善律师事务所律师。原审被告：中国铁路郑州局集团有限公司，住所地郑州市陇海中路106号。法定代表人：孙景，该公司董事长。委托诉讼代理人：吕楠，北京大成（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵阳，北京大成（郑州）律师事务所律师。上诉人河南钰升人力资源管理有限公司（以下简称钰升公司）因与被上诉人潘云珍及原审被告中国铁路郑州局集团有限公司（以下简称铁路郑州局）劳动争议一案，不服河南省郑州市中原区人民法院（2020）豫0102民初2166号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月30日立案后，依据《最高人民法院民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条规定，适用独任制进行了审理。上诉人钰升公司的法定代表人刘福荣，被上诉人潘云珍的委托诉讼代理人张卓莙，原审被告铁路郑州局的委托诉讼代理人赵阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。钰升公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项，发回重审或依法改判双方不存在劳动关系；2.本案一、二审诉讼费用全部由潘云珍承担。事实和理由：1.钰升公司与潘云珍之间系劳务关系，非劳动关系。2017年6月潘云珍到钰升公司应聘餐厅服务员一职时，潘云珍的实际年龄已经是50岁零10个月，已经超过了法律规定的退休年龄，潘云珍自入职时已经不符合建立劳动关系的主体条件，不可能和钰升公司形成劳动关系。另双方也签订了《临时劳务协议》，明确约定了双方的关系为劳务用工关系，非劳动关系；2.一审法院适用法律错误，应当发回重审或者依法改判。钰升公司与潘云珍系劳务关系，非劳动关系，一审法院适用劳动合同法第四十四条、第四十七条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款认定双方在2017年7月至2020年6月存在劳动关系系错误的。潘云珍辩称，1.不能以超过退休年龄为由否定劳动关系。潘云珍在钰升公司指定地点工作，受钰升公司的劳动管理，遵守其规章制度，钰升公司为潘云珍提供工作工具、服装等，并发放劳动报酬。法律并未对劳动者的年龄上限做限制性规定，不宜以超过退休年龄为由否定劳动关系，不宜认定潘云珍不符合成立劳动关系的主体资格；2.潘云珍虽然达到退休年龄，但其并未享受养老保险待遇或领取退休金，应认定双方是劳动关系。劳动者达到退休年龄不是认定用人单位与劳动者是劳动关系还是劳务关系的条件，故此潘云珍受钰升公司聘用从事餐饮服务工作，双方形成的用人关系仍为劳动关系，属于劳动法调整范畴。中国铁路郑州局集团有限公司述称，1.铁路郑州局与潘云珍无任何法律关系，不是本案适格的被告。潘云珍系钰升公司雇佣的人员，由钰升公司每个月发放劳务费并管理，不管是铁路郑州局还是铁路郑州局后勤保障中心均与潘云珍没有任何法律关系；2.一审法院认定中国铁路郑州局集团有限公司与潘云珍无任何法律关系是正确的。一审法院认定事实：潘云珍于2017年7月至2020年6月期间，在钰升公司安排下进入铁路郑州局的分公司中国铁路局郑州局集团有限公司后勤保障中心职工食堂工作，2019年11月14日，潘云珍晚上上班时，因铁路郑州局电梯出现故障，潘云珍与另一名工作人员将熬好的稀饭从二楼向一楼抬，下楼的过程中发生倾倒稀饭洒到了潘云珍的身上，导致烫伤，潘云珍到郑州市第一人民医院就诊，入院证上显示，入院诊断为轻度烧伤。出院记录上显示入院诊断为1.多处二度烧伤，2.累及体表10%以下的烧伤，出院诊断为1.多处二度烧伤，2.累及体表10%以下的烧伤。在潘云珍工作期间有潘云珍与钰升公司签订的《临时劳务协议》一份，该协议约定劳务期限为：自协议签订之日起至临时项目结束至日止。协议内容为：1.乙方根据甲方的临时项目需求，乙方从事餐饮服务劳务；2.如甲方临时项目情况发生变化或一方不能胜任项目需求时，本协议自动终止。该合同并未签署日期，根据潘云珍提供的工资发放银行流水显示2017年7月至2020年6月期间河南钰升人力资源管理有限公司一直向潘云珍发放工资。潘云珍于2020年5月15日向郑州市中原区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2020年5月18日以仲裁申请没有明确的事实理由为由作出不予受理通知书。一审法院认为，潘云珍提交的银行流水明细、及潘云珍与钰升公司签订的《临时劳务协议》可以证明潘云珍在钰升公司处工作的事实，双方在2017年7月至2020年6月存在劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，潘云珍与钰升公司签订的《临时劳务协议》能确定双方签订有劳动合同，且双方签订的《临时劳务协议》中没有明确日期，潘云珍提交的证据也不能证明潘云珍与钰升公司未在法定期限内签订《临时劳务协议》，并不属于上述规定中“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同”的情形，潘云珍诉求的未签订劳动合同的二倍工资工资差额28957.5元，该院不予支持。潘云珍要求钰升公司支付潘云珍经济补偿金，未明确补偿具体事项该院不予支持。潘云珍诉请的申请人在2019年1月14日所受伤害并由被申请人立即支付申请人十级伤残各项待遇共计83136.56元。因工伤待遇赔偿需在确认劳动关系之后进行工伤认定程序，工伤认定程序结束后可申请工伤赔偿和提起诉讼，因潘云珍本次诉讼未进行工伤认定，故该诉请该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十七条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、潘云珍与河南钰升人力资源管理有限公司在2017年7月至2020年6月存在劳动关系；二、驳回潘云珍其他诉讼请求。案件受理费10元（已减半收取），由河南钰升人力资源管理有限公司负担。本院二审期间，当事人未提交提交新证据。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，劳动关系的确定应当从用工主体资格、用工意思表示、提供劳动的性质、工资发放、社保办理、人事制度管理等方面综合考量，并依当事人双方提供的证据加以综合判断。钰升公司陈述：“事故发生时职工食堂的工作由其管理，并派人专门负责安排潘云珍的工作……应该是从2017年7月开始向潘云珍发放报酬”，结合潘云珍举示的银行流水等证据，一审法院认定潘云珍与钰升公司之间存在劳动关系，并无不当。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：……（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的……”；《中华人民共和国劳动法》第七十三条规定：“劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：（一）退休……”。另，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民院提起诉讼的，人民法院应当按照劳务关系处理”。现有证据不能证明潘云珍已经依法享受养老保险待遇或领取退休金。因此，根据上述法律及司法解释规定，钰升公司主张潘云珍已超过法定退休年龄，入职时已经不符合建立劳动关系的主体条件，双方不可能形成劳动关系，于法无据，理由不能成立。综上所述，河南钰升人力资源有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人河南钰升人力资源管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判员 刘 皓二〇二〇年八月七日书记员 苑陈阳