贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2017)黔05民终2260号 上诉人（原审被告）：彭顺基，男，1970年10月1日出生，汉族，住贵州省大方县。 被上诉人（原审原告）：宋元帅，男，1979年12月1日出生，汉族，住贵州省大方县。 上诉人彭顺基因与被上诉人宋元帅健康权纠纷一案，不服贵州省大方县人民法院（2017）黔0521民初1486号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年7月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人彭顺基上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。 事实和理由：1、一审判决认定上诉人与被上诉人之间发生争议的事实不清，避重就轻导致认定事实错误。被上诉人手持跳刀，被上诉人之妻参与殴打才产生本案严重后果，一审判决认定的7:3责任划分错误。2、一审法院适用法律错误，7:3责任划分无法律依据。本案应根据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条的规定来认定。3、一审法院判非所诉且超判，法外增加上诉人责任。被上诉人是按照2015年的人身损害标准起诉，一审法院主动适用2016年的人身损害标准计算错误。4、一审法院程序不合法，一审原告代理人何明远不符合法定代理条件。 被上诉人宋元帅未予答辩。 原审原告宋元帅向一审法院起诉请求：1、判决被告赔偿原告因被其打伤所产生的各项损失共计人民币150000.57元；2、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2016年6月11日下午18时许，原告及其子乘坐被告驾驶的贵Ｆ×××××号出租车途径大方县迎宾大道路口天桥附近时，因原告之子晕车，呕吐物遗留在被告出租车右后门上，原、被告为清理呕吐物发生口角，被告为此伸手打原告，继而发生抓打，原告手持随身携带的跳刀，被告在附近找来木棒，双方为此继续发生厮打，殴打过程中，原告之妻参与进来。后经路人劝阻及巡逻特警赶到，双方才停止厮打。原告于大方县人民医院住院治疗9天，产生医疗费10227.38元。其伤情为：1、轻度颅脑损失；2、闭合性胸部损失；3、两下肺挫伤；4、第五肋骨骨折；5、右肾囊肿；6、全身多处软组织挫伤；7、左踝部分皮肤损失；8、左侧外踝骨骨折。经大方县公安局委托贵州医科大学法医司法鉴定中心鉴定，原告构成轻伤二级，左侧第5肋骨骨折、左侧外踝骨折属十级伤残，误工期90-120日、护理期30-60日、营养期60-90日。在原告受伤时，原告父亲宋发德与母亲陈玉芬分别年满71周岁和68周岁，原告与其妻共同抚养的三个未成年子女宋兴、宋恩杰、赵婷婷分别年满16周岁、3周岁和9周岁，原告父母共生育原告在内七个子女。 一审法院认为：原告宋元帅携其子乘坐被告彭顺基驾驶的贵Ｆ×××××号出租车，因原告之子晕车致呕吐物污染右后车门，双方为清理呕吐物发生口角，被告彭顺基伸手打向原告，导致双方互殴，原告被被告打伤。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”之规定，被告应向原告承担侵权责任。本案中，因原告未给被告清理其子的呕吐物，导致原、被告打架斗殴的发生，双方均存在一定过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”之规定，酌情由被告向原告承担70%的赔偿责任，减轻30%的赔偿责任由原告自行承担。 关于原告请求赔偿的各项费用，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”之规定，原审法院对原告请求被告赔偿医疗费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金等相关费用的主张予以支持。1、医疗费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任”之规定，结合原告提供的住院病历资料及医药费、住院费发票，原告因受伤住院治疗所产生的医疗费10147.38元、担架费80.00元，共计10227.38元；2、误工费，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”之规定，结合鉴定部门的鉴定意见，原告误工期酌情按105天，因原告不能提供证据证明其所属行业及收入状况，参照2016年贵州省农、林、牧、渔业职工年平均工资，计算为13830.37元（48077元/年÷365天×105天）；3、护理费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定”之规定，结合鉴定部门的鉴定意见，其护理期酌情为45日，但原告未提供证据证明其在护理期间的护理人员和收入状况，其护理费以2016年贵州省居民服务及其他服务业职工年平均工资计算为4380.16元（35528.00元/年÷365天×45天）；4、交通费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”之规定，原告主张交通费2000元，未提供交通票据予以证明，鉴于原告受伤后进行鉴定而实际产生，酌情支持2人往返贵阳二次所产生的交通费624元；5、住院伙食补助费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”之规定，原告在大方县人民医院住院治疗9天，其住院伙食补助费参照贵州省国家机关一般工作人员出差伙食补助标准计算为900.00元（100.00元/天×9天）；6、营养费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”之规定，原告营养费结合鉴定部门的鉴定意见，酌情按营养期75天，每天100.00元计算为7500.00元（100.00元/天×75天）；7、残疾赔偿金，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”之规定，原告的残疾赔偿金参照鉴定部门的鉴定意见，按2016年贵州省城镇居民人均可支配收入标准计算为58833.76元（26742.62元/年×20年×11%）；8、被扶养人生活费，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额”之规定，原告父亲宋发德及母亲陈玉芬在原告受伤时分别为71周岁和68周岁，共生育包括原告在内七个子女，被扶养人生活费以2016年贵州省城镇居民年人均消费性支出计算，分别为：2715.67元（19201.68元/年×9年÷7人×11%）、3620.89元（19201.68元/年×12年÷7人×11%）。原告与其妻李玉共同抚养的三个未成年子女宋兴、宋恩杰、赵婷婷在原告受伤时分别为16周岁、3周岁和9周岁，被扶养人生活费以2016年贵州省城镇居民年人均消费性支出计算，分别为：2112.18元（19201.68元/年×2年÷2人×11%）、15841.39元（19201.68元/年×15年÷2人×11%）、9504.83元（19201.68元/年×9年÷2人×11%），其被扶养人生活费共计33794.96元;9、鉴定费，原告受伤后产生的鉴定费2000.00元,属于原告因受伤所产生的合理费用，原审法院予以支持；10、精神损害赔偿金，原告因本次事故受伤构成残疾，给原告造成极大的精神损害，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”之规定，原审法院对原告请求精神损害赔偿的主张予以支持，但其请求赔偿的精神抚慰金5000.00元过高，根据原审法院所在地经济发展状况，原告因受伤构成的残疾等级，以及给原告精神造成的损害程度，原审法院酌情支持精神抚慰金2000.00元。综上所述，原告因本次打架受伤所产生的各项损失费用共计134090.63元。由被告赔偿原告93863.44元，原告自行承担40227.19元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款、第二十条、第二十一条第一款、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：被告彭顺基于本判决生效之日起十日内，赔偿原告宋元帅在本次打架斗殴中所产生的医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费、精神损害抚慰金共计93863.44元。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 二审争议的焦点：一审法院按照7:3的责任比例判决上诉人赔偿被上诉人各项损失93863.44元是否合法合理。 本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第二十六条规定，被侵权人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，双方当事人因口角，上诉人伸手打向被上诉人导致双方相互厮打并致被上诉人入院治疗。依照上述法律规定，双方当事人之间产生纠纷未通过合法有效途径解决反而通过非法暴力解决，双方当事人均存在过错，而对于被上诉人受伤入院，上诉人作为攻击方应承担主要责任，被上诉人承担次要责任，一审判决认定上诉人承担70%的赔偿责任，被上诉人自行承担30%的责任并无不当，本院予以维持。 上诉人上诉主张被上诉人手持跳刀，被上诉人之妻参与殴打才产生本案严重后果，一审判决认定的7:3责任划分错误。根据贵州省大方县公安局对上诉人所作的询问笔录，上诉人已自认双方发生口角后，上诉人先打了被上诉人导致双方相互殴打，之后被上诉人取出跳刀（上诉人表示其未被跳刀打伤），上诉人跑远，且在被上诉人不再追赶上诉人后，上诉人又寻来木棒返回出租车旁继续殴打被上诉人。依据上述事实，上诉人作为先攻击方，以及在双方停止相互殴打后又继续用木棒打伤被上诉人，存在较大过错，上诉人应对被上诉人的损失承担主要责任。一审法院按照7:3的责任比例判决上诉人赔偿被上诉人各项损失93863.44元并无不当，本院予以维持。上诉人该主张与其在公安局询问笔录的自认相矛盾，本院不予采纳。 上诉人上诉主张一审法院适用法律错误，本案应根据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条的规定来认定。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条规定，二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。本案中，被上诉人系被上诉人打伤，不存在上诉人与被上诉人妻子共同侵权打伤被上诉人的情形，不应适用《中华人民共和国侵权责任法》第十二条的规定，上诉人该主张于法无据，本院不予采纳。 上诉人上诉主张被上诉人是按照2015年的人身损害标准起诉，一审法院主动适用2016年的人身损害标准计算错误。经查，原审原告起诉要求被告赔偿其各项损失150000.57元，一审法院判决上诉人赔偿被上诉人各项损失93863.44元并未超越原审原告的诉讼请求，且从单项赔偿金额上，一审判决的认定也未超过原审原告主张的金额，故上诉人该主张没有事实和法律依据，本院不予采纳。 上诉人上诉主张一审法院程序不合法，一审原告代理人何明远不符合法定代理条件。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条规定，当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。下列人员可以被委托为诉讼代理人：（三）当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。第五十九条规定，委托他人代为诉讼，必须向人民法院提交由委托人签名或者盖章的授权委托书。本案中，一审时何明远提交了宋元帅的授权委托书、村委会推荐信、何明远身份证作为其有权代理的证明，一审庭审时，宋元帅和何明远及上诉人彭顺基均出庭，上诉人彭顺基庭审时未对何明远的代理身份提出异议。依照上述法律规定，何明远的代理身份合法，上诉人该主张于法无据，本院不予采纳。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费679元，由上诉人彭顺基负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄世军 审判员  殷 勇 审判员  唐 琳 二〇一七年九月十八日 书记员  邱诗韵