广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终11053号上诉人（原审被告、反诉原告）：杜敏生，男，1974年11月17日出生，汉族，住广东省广州市从化区。委托诉讼代理人：李惠锋，广东建助律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁姿蕾，广东建助律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：温德清，男，1982年3月4日出生，汉族，住广东省从化市。委托诉讼代理人：胡昊，广东流溪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邱伯房，男，1965年11月5日出生，汉族，住广东省广州市从化区。上诉人杜敏生因与被上诉人温德清、邱伯房装饰装修合同纠纷一案，不服广东省广州市从化区人民法院（2020）粤0117民初100号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日立案后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案由审判员官润之独任审理。本案现已审理终结。杜敏生上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回温德清的全部诉讼请求；2.本案案件受理费由温德清、邱伯房承担。事实和理由：（一）一审法院认定杜敏生提交的材料、工人工资票据不属于施工期内发生的费用属于查明事实不清。1.一审查明案外人李华君分别于2018年8月22日、2018年9月17日、2018年9月22日出具三张收据给杜敏生；蒋宏国分别于2018年9月15日、9月17日、10月5日、10月25日出具四张收据给杜敏生，上述收据确认杜敏生购买涉案工程施工材料、支付工人工资共计57430元事实清楚正确。2.一审法院认定杜敏生提交的收据开具时间不在涉案工程施工时间内，且无提供其他证据佐证购买施工材料及支付工人工资的实际支出，属于认定事实不清。杜敏生与温德清签订的《广州聚林建筑装饰合同》约定工程开工时间为2018年6月5日，完工时间为2018年8月5日，如工程施工过程因温德清原因导致工期延长，则工期顺延。事实上，涉案工程房屋因报建手续未完善问题，杜敏生直到2018年8月20日才得到温德清的开工指令，而涉案工程房屋被城管部门拆除的时间为2018年11月左右。因此杜敏生支付费用的时间在2018年8月5日之后，完全是符合常理的。（二）杜敏生已完成涉案工程85%工程量，一审法院仅凭温德清个人自认而认定施工工程款为2万元，属于适用法律错误。1.从《广州聚林建筑装饰合同》约定的施工期为2个月可看出施工时间短，根据温德清的要求及装修图纸，涉案房屋的装修包括地下室加建面积50㎡、顶层加建面积11㎡。可见涉案房屋加建部分装修面积较小，数量众多，相对于大面积的装修而言施工难度更大。客观条件上，第一、杜敏生需要购买好大部分材料才能在合同约定的时间内完成装修工程；第二、根据行业习惯，装修工程一般都预先购买好大部分材料以便施工，而不会装修一点面积再买一点材料。另外温德清起诉时要求返还13万元，可见其是不认可杜敏生有施工。而诉讼中其又认为杜敏生仅施工价值2万元的工程量。从温德清的诉请变化可看出其隐瞒事实，意图掩盖杜敏生施工量的事实。2.涉案房屋装修工程面积共计99㎡，从杜敏生购买材料47430元及支付工人工资10000元的对价、施工时间约2个月可以推算出杜敏生施工工程量符合总工程量85%的事实。温德清与案外人签订了《广州聚林建筑装饰有限公司合同书》，约定涉案房屋装修工程于2017年10月11日开工，可见温德清的目的还是要尽快完成涉案房屋的装修工程。但从杜敏生施工到房屋被拆除两个月的时间，若杜敏生仅完成价值2万元的工程，温德清却没有提出任何异议继续交由杜敏生完成装修工程完全有悖常理。最后，本案定性错误，应当为建设工程分包合同纠纷。温德清辩称：其同意一审判决，请求维持原判。其承接整个房子的装修工程，只是为了外部房子好看，加建两条小楼梯，分了一点装修给邱伯房。并且涉案工程只是加建楼梯，不是建设工程，应当是装修。邱伯房经本院传票传唤未到庭陈述意见，也未提交书面意见。温德清向一审法院起诉请求：1.请求法院判令杜敏生、邱伯房退还装修装饰工程款项共130000元及利息给温德清（利息从起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至杜敏生、邱伯房退还清款项给温德清为止）；2.本案诉讼费用由杜敏生、邱伯房承担。杜敏生向一审法院反诉请求：依法判决温德清支付工程款14500元。一审法院认定事实：2018年5月31日，温德清（甲方）与杜敏生、邱伯房（乙方）签订《广州聚林建筑装饰合同》，约定甲乙双方就乙方承包甲方的家庭居室装饰装修工程的有关事宜，达成如下协议：“一、工程概况1.1工程承包采取方式：包工包料、包质量；1.2工程开工日期：2018年6月5日，竣工日期：2018年8月5日；1.3合同总价：170000元。二、甲方义务……三、乙方义务……四、工程结算4.1本合同签订后，甲方预付第一期工程款130000元；4.2工程竣工验收合格后，甲方支付工程余下款项40000元。五、增加内容5.1如乙方工程到期不能按工期与质量交付给甲方使用，甲方有权终止合同；5.2如乙方工程到期，乙方不能移交甲方使用，乙方需在3个工作日内全款退给甲方。……工程地点位于广州市从化区温泉镇富力泉天下泉乐路133号。”合同收款人处为邱伯房，银行账号为62×××54，落款处均有温德清、杜敏生、邱伯房签名予以确认。2018年6月1日，温德清通过手机银行转账130000元给邱伯房。庭审中邱伯房、杜敏生确认邱伯房把130000元交给了案外人邓锦山，杜敏生自邓锦山处收到115000元，邓锦山自己拿了10000元，邱伯房拿了5000元。另查，案外人李华君分别于2018年8月22日、2018年9月17日、2018年9月22日出具三张收据给杜敏生，蒋宏国分别于2018年9月15日、2018年9月17日、2018年10月5日、2018年10月25日出具四张收据给杜敏生，上述收据确认收到杜敏生购买涉案工程施工材料、支付工人工资合计57430元。再查，温德清为广州聚林建筑装饰工程设计有限公司的法定代表人，其与案外人签订了《广州聚林建筑装饰有限公司合同书》，对富力泉天下泉乐路133号进行装饰装修，即本案案涉房屋，该装修工程于2017年10月11日开工。庭审中，温德清自认其承接了案涉房屋的室内装修及加建部分，并把加建部分交给了杜敏生、邱伯房施工。温德清、杜敏生均确认由杜敏生承包加建的涉案工程因未履行报批手续已被政府强制拆除，涉案工程未经双方竣工结算。杜敏生主张已完成工程量85%，应得工程款为144500元。温德清则主张涉案工程施工的全部费用不超过20000元。一审法院认为，本案系装饰装修合同纠纷，本案的争议焦点为：1、温德清、杜敏生、邱伯房签订的《广州聚林建筑装饰合同》的效力问题；2、如何认定涉案工程已完工的工程款；3、关于温德清主张的利息。关于涉案合同的效力。庭审中温德清、杜敏生均确认涉案工程由于未办理报建审批已被强制拆除，即《广州聚林建筑装饰合同》约定的工程属于违章建筑，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，温德清、杜敏生签订的《广州聚林建筑装饰合同》违反了法律强制性规定，应属无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。……”因涉案合同无效，杜敏生、邱伯房依据该合同取得的预付工程款130000元应当返还给温德清，温德清主张杜敏生、邱伯房返还于法有据，一审法院予以支持。关于涉案工程已完工的工程款。本案中杜敏生提出反诉，认为其应得工程款为1445000元，庭审中双方对杜敏生完成的工程量争议较大，但涉案工程已被拆除，无法通过鉴定确认已完工的工程量及工程造价。根据杜敏生所提交的施工图纸及现场施工照片，不足以证实其已完成85%的工程量；其次，杜敏生提交的收据开具时间均不在涉案工程施工时间内，且无其他证据予以佐证其购买施工材料及支付工人工资的实际支出，一审法院对上述收据均不予采信。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，本案中杜敏生提出的反诉主张未提供充分证据予以证实，应当承担举证不能的不利后果，故一审法院对杜敏生的反诉不予支持。综合全案证据及庭审陈述，杜敏生虽未完成全部工程，但确为工程实际施工并投入了相应的费用，现涉案合同无效，温德清应当予以返还该部分利益给杜敏生。《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条规定：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”，温德清在庭审中明确表示涉案工程全部费用不超20000元，故一审法院酌情认定杜敏生、邱伯房已完工的工程款为20000元，温德清应向杜敏生、邱伯房返还20000元。综上，温德清与杜敏生、邱伯房互付返还义务，抵消后杜敏生、邱伯房还需向温德清返还110000元。庭审中，邱伯房辩称其只收取了5000元，工程并非由其施工，其仅为中间人，但未提供证据证实，且案涉装饰合同由杜敏生、邱伯房与温德清共同签订，故一审法院对邱伯房抗辩其不应共同承担返还义务不予支持。关于温德清主张的利息。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，涉案的《广州聚林建筑装饰合同》因加建工程未办理报建审批材料、违反法律强制性规定，为无效合同，但办理报建审批手续并非温德清、杜敏生、邱伯房的义务，故温德清、杜敏生、邱伯房对该合同无效的后果均不存在过错，现温德清主张杜敏生、邱伯房赔偿预付工程款130000元的资金占用利息，于法无据，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条之规定，判决如下：一、杜敏生、邱伯房自该判决发生法律效力之日起10日内向温德清返还110000元；二、驳回温德清的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1450元（温德清已预交），由杜敏生、邱伯房负担1250元，由温德清负担200元。反诉费80元（杜敏生已预交）由杜敏生负担。经本院查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审期间，杜敏生向本院提交律师调查令申请书，申请向广州市从化区城市管理综合执法局调取广州市从化区温泉镇富力泉天下泉乐路133号房屋的拆除档案。本院于2020年6月16日作出（2020）粤01民调令185号律师调查令。2020年6月22日，杜敏生的委托诉讼代理人李惠锋律师持令向广州市从化区城市管理综合执法局调取出广州市从化区温泉镇富力泉天下泉乐路133号房屋拆除档案，即该房屋拆前、拆后、拆中的相关照片。温德清针对上述证据发表如下意见：上述证据无任何价值，与一审庭审中双方确认的事实基本一致。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。关于杜敏生、邱伯房是否应向温德清返还110000元的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”杜敏生上诉认为其已完成85%的工程量，其应举证证明。首先，其提交的施工图纸和现场施工照片及其从广州市从化区城市管理综合执法局调取的涉案房屋拆除前、中、后的照片，均不能显示其已完成85%工程量的事实；其次，杜敏生提交的收据系案外人开具，未经温德清确认，杜敏生、邱伯房亦未提交其他证据佐证收据所涉的工程材料款及工人工资系涉案工程的支出项目。此外，杜敏生一审庭审中称其于7月底就进场施工，二审上诉又称2018年8月20日才得到开工指令，前后陈述明显矛盾。故本院对杜敏生提交的收据不予采信，对其完成涉案工程85%的工程量的主张不予支持。在杜敏生无法证明其所完成工程量，温德清自认涉案工程全部费用不超20000元的情况下，一审法院酌情认定杜敏生、邱伯房已完工的工程款为20000元，并无不当，本院予以维持。综上所述，杜敏生的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2500元，由上诉人杜敏生负担。本判决为终审判决。审判员  官润之二〇二〇年八月三日法官助理戴巧利书记员周蓓