江西省新余市渝水区人民法院民 事 判 决 书（2015）渝民初字第01448号原告：新余市风行室内设计工程有限公司，住所地：新余市仙来中大道60号。法定代表人：辛冬根，该公司总经理。委托代理人：赵群亮，江西弘道律师事务所律师。被告：新余市鑫泉房地产开发有限公司水澜山现代风情项目部，住所地：新余市新欣北大道569号。负责人：江平涛，该项目部经理。被告：新余市鑫泉房地产开发有限公司，住所地：新余市仙来东大道75号。法定代表人：彭春华，该公司董事长。委托代理人：陈永红，江西浩坤律师事务所律师。原告新余市风行室内设计工程有限公司（下称原告）与被告新余市鑫泉房地产开发有限公司水澜山现代风情项目部（下称项目部）、新余市鑫泉房地产开发有限公司（下称鑫泉公司）装饰装修合同纠纷一案，本院于2015年5月20日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年7月1日、2015年8月27日、2015年11月11日、2016年1月20日公开开庭进行了审理，原告委托代理人赵群亮、被告鑫泉公司委托代理人陈永红到庭参加诉讼，被告项目部经本院传票传唤拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、两被告向原告支付拖欠的工程款402000元（暂定）及逾期付款利息57996.54元（暂自2013年7月1日算至2015年5月17日止）及自2015年5月17日起至实际付款之日止按日利率万分之二点一计算的利息；2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2013年1月20日，被告项目部与原告签订《水澜山?现代风情门楼洽谈室装饰工程施工合同》，合同约定被告将水澜山现代风情门楼三层洽谈室内装饰工程发包给原告施工，由原告包工包料大包干，合同价款为400000元（暂定）；2013年2月28日，被告项目部又与原告签订了《水澜山?现代风情样板房装饰工程施工合同》，合同约定被告将现代风情1#楼2单元301室、2#楼1单元201室两套样板房内的装饰工程发包给原告施工，由原告包工包料大包干，合同价款为560000元（暂定）。合同还对双方的其他权利义务进行了约定。上述合同签订后，原告按照合同约定履行了全部义务，可至今为止，被告仅支付了工程款558000元。原告为此多次催要，被告却既不按合同包干价支付剩余的工程款402000元，又不进行最终结算，而是推诿拖延至今。被告的行为严重违反了合同约定，损害了原告的合法权益，给原告的经营及资金周转造成了严重影响和重大损失。应被告项目部系被告新全公司设立，被告鑫泉公司应当对被告项目部的行为承担法律责任。为此，原告诉至法院并提出前列诉请。被告鑫泉公司辩称，1、被告项目部不是民事诉讼法上规定的其他组织，不具备诉讼主体资格；2、被告鑫泉公司并未拖欠原告工程款，被告鑫泉公司还多支付了工程款给原告；3、原告与被告签订的《水澜山?现代风情门楼洽谈室装饰工程施工合同》至今原告未履行完毕和完工，被告保留追究违约责任的权利；4、双方未结算的责任在原告，根据合同的约定，双方应当按照实际购买材料品牌价格和发票作为依据，原告没有提供发票，被告的行为属于先行使抗辩权。当事人围绕诉讼请求提交了证据，被告对原告提交的《水澜山现代风情会所预算书》、《水澜山现代风情三室两厅样板间预算书》、《水澜山现代风情复式样板间装修预算书》，被告不予认可，本院认为，因上述三份预算书未得到二被告认可，原告与被告项目部已约定了按实际装饰工程量为结算依据，故对于该组证据，本院不予采信。被告鑫泉公司对《水澜山?现代风情门楼洽谈室装饰工程施工合同》、《水澜山?现代风情样板房装饰工程施工合同》没有异议，本院予以确认并在卷佐证。被告鑫泉公司对原告的汇兑来账凭证没有异议，本院予以确认并在卷佐证。被告鑫泉公司对《睛点硬包定制单》、硬包搬运费收条、欧雅国际软装生活馆的地毯订单、货物运单、承运契约不予认可，认为没有正式的发票，本院认为，上述证据未得到二被告认可，本院亦无法核实真实性，由鉴定机构通过现场施工情况予以核定。被告鑫泉公司对原告提交的催款律师函邮政快递回执两份真实性没有异议，但认为发出的律师函与本案无关，本院认为，被告鑫泉公司未提供任何证据证明双方还有其他经济往来，本院对该组证据予以确认并在卷佐证。被告鑫泉公司对原告提交的图纸交接单3张没有异议，本院予以确认并在卷佐证。被告鑫泉公司对原告提交的装修工程主材进场确认表、装饰工程变更单真实性没有异议，本院对上述证据的真实性予以确认并在卷佐证。被告鑫泉公司对原告提交的工程联系函不予认可，本院认为，该函未有二被告签名认可，本院不予采信。被告鑫泉公司对原告提交的工程联系函（复式楼书房）、工程联系单（样板房地板变地砖）、工程联系函（样板房窗帘）真实性没有异议，本院对上述证据的真实性予以确认并在卷佐证。被告鑫泉公司对原告提交的3份施工图纸真实性没有异议，但认为未按图纸施工，本院对上述证据的真实性予以确认，具体工程是否施工由鉴定机构确定。被告鑫泉公司对原告提交的两份决算书（样板间）不予认可，本院不予采信，被告鑫泉公司对原告提交的工程结算审核书（样板间）没有异议，本院予以确认并在卷佐证。被告鑫泉公司对原告提交的现代风情会所决算书不予认可，本院不予采信。被告鑫泉公司对原告提交的样板房、会所支出费用凭证不予认可，本院认为，本院认为，上述证据非正式发票，本院不予采信，关于原告所花费用，由鉴定机构予以确认。根据上述证据和庭审笔录，可以认定如下案件事实：2013年2月28日，被告项目部（甲方）与原告（乙方）签订《水澜山?现代风情门楼洽谈室装饰工程施工合同》，合同约定甲方将水澜山现代风情门楼三层洽谈室内装饰工程发包给乙方施工，由乙方包工包料大包干，按乙方设计施工图施工，按实际装饰工程量为结算依据，土建项目按2004年江西省建筑预算定额和新余市同期造价信息为结算依据，在乙方预算书中的材料品牌价格的基础上，按照实际购买材料品牌价格作适当调整结算，合同价款以被告项目部审定的装饰预算包干价为准，暂定为400000元，以双方协商单价和实际工程量为结算依据；2013年2月28日，被告项目部又与原告签订了《水澜山?现代风情样板房装饰工程施工合同》，合同约定被告将现代风情1#楼2单元301室、2#楼1单元201室两套样板房内的装饰工程发包给原告施工，由原告包工包料大包干，按乙方设计施工图施工，按实际装饰工程量为结算依据，地面贴瓷砖、墙面贴瓷砖、卫生间防水项目按2004年江西省建筑预算定额和新余市同期造价信息为结算依据，在乙方预算书中的材料品牌价格的基础上，按照实际购买材料品牌价格作适当调整结算，部分家具乙方提供合同价款以被告项目部审定的装饰预算包干价为准，暂定为560000元，以双方协商单价和实际工程量为结算依据。合同还对双方的其他权利义务进行了约定。原告为上述装饰工程中设计了图纸，并向被告项目部交付了图纸，但实际在施工过程中，对于图纸有所变更。目前，两套样板房已完工，会所尚未完工。原告装修原告起诉后，原告向本院提交了工程造价鉴定申请书，要求对涉案工程进行造价鉴定，本院随机抽签确定了新余金山会计司法鉴定所为鉴定机构，2016年4月19日新余金山会计司法鉴定所出具《说明函》，说明新余金山会计司法鉴定所无法鉴定。后本院又通过随机抽签确定了江西新余司法鉴定中心对本案涉诉工程进行鉴定，原告向江西新余司法鉴定中心预交了部分鉴定费，但仍有部分鉴定费费未交，2017年9月5日，江西新余司法鉴定中心向原告送达了补交鉴定费的通知函，告知原告鉴定工作已完成，需原告补交鉴定费8400元，限原告三天内向鉴定机构补足剩余鉴定费，原告未予交纳，2017年9月12日，江西新余司法鉴定中心向本院出具《情况说明》，说明原告不补交鉴定费，视为原告自动放弃鉴定结果。本院认为，本案属装饰装修合同纠纷。虽然原告与被告项目部就两套样板房及门楼会所的装饰装修签订了合同，约定了暂定价款，但暂定价款并非最终结算价款，双方已约定了结算的依据，故最终的价格应以结算为准，因双方对于结算不能达成一致，原告遂向本院提交了装修价款鉴定的申请，原告要求鉴定符合法律规定，但原告未向鉴定机构交足鉴定费用，视为原告放弃鉴定，原告没有证据证明最终的结算价款，原告应承担不利的法律后果。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告新余市风行室内设计工程有限公司的诉讼请求。案件受理费8200元（已由原告新余市风行室内设计工程有限公司预交），由原告新余市风行室内设计工程有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省新余市中级人民法院。审 判 长  管东长审 判 员  刘雅萍人民陪审员  李韶杰二〇一七年九月十四日书 记 员  吴 凡