福建省三明市梅列区人民法院 刑 事 判 决 书 （2016）闽0402刑初251号 公诉机关三明市梅列区人民检察院。 被告人李翊，男，1959年1月17日出生于福建省永安市，香港居民号Ｈ475438，汉族，大学文化，、总经理，户籍所在地香港北角城市，经常居住地福建省福州市鼓楼区。因涉嫌挪用资金于2015年2月2日被刑事拘留，2015年3月11日被取保候审（已羁押一个月零十日）；因涉嫌虚开增值税专用发票于2015年7月15日被刑事拘留，2015年8月21日被逮捕，现羁押于三明市看守所。 辩护人陈玉生，福建豪诚律师事务所律师。 被告人陈远航，男，1987年11月2日出生于福建省泉州市鲤城区，汉族，高中文化，户籍所在地泉州市丰泽区，经常居住地同上。因涉嫌虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票于2015年7月19日被取保候审。 辩护人李淑兰，福建业发律师事务所律师。 辩护人余洁琳，福建业发律师事务所实习律师。 被告人李翊被控职务侵占、骗取出口退税，被告人陈远航被控骗取出口退税一案，三明市梅列区人民检察院于2016年8月9日以梅检公诉刑诉［2016］242号起诉书，向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭。本院先后于2016年10月9日、2017年5月16日、2017年9月29日公开开庭审理了本案，三明市梅列区人民检察院指派检察员赖钟靖出庭支持公诉，被告人李翊及其辩护人陈玉生，被告人陈远航及其辩护人李淑兰、余洁琳到庭参加诉讼。期间，三明市梅列区人民检察院两次建议本院对该案延期审理，后三明市中级人民法院批准延长审限三个月。现已审理终结。 三明市梅列区人民检察院指控： 职务侵占 正邦（福建）冶金材料有限公司（以下简称正邦公司）原为被告人李翊个人独资的有限责任公司。2013年4月18日，被告人李翊与富群（福建）实业有限公司（以下简称富群公司）实际经营人刘某1达成协议，出让正邦公司70%股权给刘某1，被告人李翊担任正邦公司的董事，具体负责公司的生产经营，刘某1派驻财务人员监管财务并管理公司印章。双方约定，正邦公司的原有债权债务归李翊个人享有及承担。双方以2013年4月18日为基点对正邦公司资产和存货进行评估，经盘点，公司库存原材料计价人民币3992775.25元作为被告人李翊按30%股权比例的出资，刘某1按70%股权比例汇入正邦公司人民币11168791.9元作为正邦公司的流动资金。2013年4月28日，正邦公司登记变更股权及法定代表人，刘某1持有的正邦公司70%股权由王法钦代持，被告人李翊持股30%，法定代表人由被告人李翊变更为王法钦。2014年4月30日，正邦公司再次登记变更股权及法定代表人，刘某1持有的正邦公司70%股权由陈某3代持，被告人李翊仍持股30%，法定代表人由王法钦变更为被告人李翊。 1.刘某1参股正邦公司后，正邦公司延用被告人李翊个人实际经营的协诚国际有限公司（以下简称协诚公司）的来料加工手册从事国际贸易业务，业务经营资金由正邦公司提供，销售收入归正邦公司所有。被告人李翊负责采购原材料，与海外客户签订销售合同，并负责回笼货款。2013年6月17日，被告人李翊和刘某1共同出资在香港注册成立高登国际投资控股有限公司（以下简称高登公司，李翊持股30%，刘某170%的股权由其妻子刘小兰代持）。2013年12月，高登公司领用来料加工手册后，正邦公司用高登公司替代协诚公司为正邦公司承接海外来料加工和一般贸易业务，被告人李翊继续负责采购原材料，与海外客户签订销售合同，并负责回笼货款。 2014年期间，被告人李翊利用其担任正邦公司法定代表人、总经理的职务便利，欺瞒正邦公司实际大股东刘某1和财务人员，以其协诚公司的名义，将正邦公司来料加工出口的30余批次货物销售给海外客户陈岑岑、颜熹、金某2、潘某等，被告人李翊让海外客户将货款合计1692201.06美元（折合人民币约为10399083.17元）汇至其控制的协诚公司香港恒生银行账户（账号2283××××1883）和协诚公司福州恒生银行账户（账号5240××××6055），将货款据为己有。为掩盖其犯罪事实，被告人李翊通过制作虚假的高登公司与上述海外客户签订的销售合同提交给正邦公司财务人员进行财务核算。 2.被告人李翊在明知正邦公司印章在刘某1处保管、未丢失的情况下，利用其担任正邦公司法定代表人的职务便利，在2014年9月30日出版的《三明日报》上刊登遗失声明，将刘某1保管的公司公章、财务专用章及法人私章挂失作废，并向三明市公安局梅列分局申请重刻一套正邦公司印章，并更换了正邦公司银行账户印鉴和Ｕ盾。至2014年12月间，被告人李翊在刘某1不知情的情况下，组织员工将正邦公司库存原材料加工成品后，以一般贸易方式，通过福州市码世波报送有限公司代理出口，将8批次共计货值764571美元的货物销售给海外客户，并未制作相关账目。被告人李翊将回笼货款中的345420.97美元（折合人民币约为2122715.49元）截留至其控制的协诚公司香港恒生银行账户（账号2283××××1883）和协诚公司福州恒生银行账户（账号5240××××6055），将货款据为己有。 对上述指控的事实，公诉机关提供了被告人李翊的供述和辩解；证人刘某1、佘某1、胡某等人的证言；银行存款日记账、银行账户明细、股权转让协议、库存盘点表、外资企业登记基本情况表、购销合同、中国海关出口货物报关单、到案经过、身份信息等书证；三明市公安局制作的人像辨认笔录等证据证明。 二、骗取出口退税 三明市和盛通物资贸易有限公司(以下简称和盛通公司)于2010年12月22日注册登记成立，系一般纳税人，于2011年7月28日办理出口退税资格认定。被告人李翊系和盛通公司实际经营人。 2012年，被告人李翊与被告人陈远航相识，在得知被告人陈远航有提供报送出口“配货”服务的渠道后，被告人李翊让被告人陈远航帮忙联系可供以和盛通名义的出口的“货源”以及可以为和盛通公司虚开增值税专用发票的企业，以便以和盛通公司名义假报出口骗取国家出口退税，并允诺将给予被告人陈远航好处费。 2012至2014年期间，被告人陈远航通过中间人“詹总”、“刘总”（另案处理）为和盛通公司在深圳口岸报送出口“配货”，先后将他人出口的80批次服装以和盛通公司名义假报出口。同时，被告人陈远航与江西省彭泽县宏达服饰织造有限公司、江西省余干县渊博制衣有限公司、江西省余干县琦瑞制衣有限公司、湖北省锦祺服饰有限公司、湖北省裕元服饰有限公司、湖北省大冶市金鸡墩服装织造有限公司负责人取得联系，将上述80批次出口服装报关单项下货物销售数据交给上述六家公司，让上述六家公司在没有实际货物交易的情况下，为和盛通公司共计虚开579份增值税专用发票，价税合计人民币59101817.5元。另外，被告人李翊、陈远航通过开、受票双方公司银行账户走账以示支付货款。被告人李翊多次指使和盛通公司财务人员将上述六家公司虚开给和盛通公司的增值税专用发票项下货款转账支付到上述六家公司对公账户，六家公司负责人随即将收到的款项悉数转入本公司相关人员的个人银行账户中，在扣除开票费后，将剩余款项转入被告人陈远航等个人银行账户中，最后再转入被告人李翊指定的金某1、张秋玲等银行账户，实现货款的回流。 被告人陈远航将“詹总”、“刘总”寄来的和盛通公司出口报关单、虚假的海运提单、货物装箱单、外贸合同等材料交给和盛通公司职员，并让上述六家公司将虚开的增值税专用发票及虚假的内贸合同寄至和盛通公司。收到上述材料后，被告人李翊指使和盛通公司财务人员根据出口报关单销售数据填开出口销售发票，在虚假的内、外贸购销合同上加盖和盛通公司公章，并将上述材料提交三明市国税局申报出口退税。经核实，被告人李翊、陈远航通过上述方式向三明市国税局虚假申报出口退税共计人民币8082299.82元，实际骗取出口退税款人民币5735006.32元。 2015年7月15日，被告人李翊被三明市公安局民警传讯至三明市公安局接受调查。同年7月19日，被告人陈远航自动到三明市公安局投案。 对上述指控的事实，公诉机关提供了被告人李翊、陈远航的供述和辩解；证人佘某1、崔某、金某1等人的证言；企业法人营业执照、税务登记表、内资企业登记基本情况表、出口退税明细表、中国海关出口货物报关单、代理报关委托书、增值税专用发票复印件、银行账户明细、到案经过、身份信息等书证；三明市公安局制作的人像辨认笔录等证据证明。 公诉机关认为，被告人李翊利用职务上的便利，侵占公司资金共计人民币12521798.66元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。被告人李翊、陈远航利用和盛通公司假报出口，骗取国家出口退税款共计人民币8082299.82元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百零四条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以骗取出口退税罪追究其刑事责任。被告人李翊、陈远航的行为，适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款的规定，是共同犯罪。被告人李翊在判决宣告前一人犯数罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，应当数罪并罚。被告人李翊、陈远航在实施骗取出口退税犯罪时，虚假申报出口退税款中的人民币2347293.5元因意志以外的原因而未得逞，该部分行为适用《中华人民共和国刑法》第二十三条的规定，是犯罪未遂。公诉人提出可对被告人李翊犯职务侵占罪在有期徒刑十一年至十三年的幅度内量刑，犯骗取出口退税罪在有期徒刑八年至十年的幅度内量刑的建议；可对被告人陈远航犯骗取出口退税罪在有期徒刑七年至九年的幅度内量刑、还应充分考虑被告人陈远航有立功行为的建议。 被告人李翊对检察机关指控的罪名均有异议，辩解职务侵占方面，来料加工不存在正邦公司出资货款的情况。和盛通公司是李某3的，其不是和盛通公司老板也不是实际控制人，其有帮忙李某3联系业务和做银行、税务关系。其只是见过陈远航一面，之后从未与陈远航来往，谈不上指使陈远航为和盛通公司办理骗税。被告人李翊的辩护人陈玉生指出，1.检察机关指控李翊犯职务侵占罪不能成立。（1）因来料加工的原材料是外商提供的，属于正邦公司的利润只能是加工费不可能是全额货款，而正邦公司所有来料加工费用全部到位并未被占用，也没有证据证明正邦公司有汇款到高登公司或者协诚公司，不能证实指控李翊犯第1起职务侵占罪中的1000多万元货款属于正邦公司。每次来料加工均为协诚公司将货款汇至高登公司，故由协诚公司收取海外客户货款是正当的。（2）李翊登报声明重刻一套正邦公司印章，是经刘某1默许的。正邦公司在2013年4月份的库存数额经盘点后可知，但没有证据证明正邦公司在2014年12月的具体库存数额，检察机关指控李翊犯第2起职务侵占罪中8批次生产加工的原材料是李翊从福州天帆进出口贸易有限公司购买的原材料。2.检察机关指控李翊犯骗取出口退税罪事实不清、证据不足。因本案是和盛通公司通过陈远航与其他公司联合一起骗取出口退税，为单位犯罪，而李翊仅与陈远航见过一面，且从工商登记等相关法律文件上看李翊不是和盛通公司股东更谈不上是实际控制人。此外，没有证据足以证明江西三家公司属骗取出口退税，骗取出口退税罪数额应作相应扣减。 被告人陈远航对检察机关指控的罪名无异议，但辩解其只参与指控的部分犯罪事实。被告人陈远航的辩护人李淑兰指出，被告人陈远航只参与了江西三家公司的犯罪事实，未参与湖北三家公司的犯罪事实，有自首、立功行为，是从犯，建议法庭对其适用缓刑。 经审理查明: 一、关于骗取出口退税事实 和盛通公司于2010年12月22日注册登记成立，系一般纳税人，于2011年7月28日办理出口退税资格认定。公司注册之初，法人代表由原正邦公司李诚担任并代持公司95%的股份，陈凌云代持5%的股份。2012年，陈凌云代持的5%的股份由佘某1代持，李诚代持的95%的股份由林某1达代持并且法人代表改由林某1达担任。李翊是和盛通公司的实际经营人。 2012年，被告人李翊与被告人陈远航相识。在得知被告人陈远航有提供报送出口“配货”服务的渠道后，被告人李翊让被告人陈远航帮忙联系可供以和盛通名义出口的“货源”以及可以为和盛通公司虚开增值税专用发票的企业，以便以和盛通公司名义假报出口骗取国家出口退税，并允诺将给予被告人陈远航好处费。 2012至2014年期间，被告人陈远航找到中间人“詹总”、“刘总”（均另案处理）为和盛通公司在深圳口岸报送出口“配货”，“詹总”、“刘总”先后将他人出口的80批次服装以和盛通公司名义假报出口。被告人陈远航将“詹总”、“刘总”寄来的和盛通公司出口报关单、虚假的海运提单、货物装箱单、外贸合同等材料交给和盛通公司职员。同时，被告人陈远航还联系过湖北省锦祺服饰有限公司（以下简称湖北锦祺公司）、湖北省裕元服饰有限公司（以下简称湖北裕元公司）、湖北省大冶市金鸡墩服装织造有限公司（以下简称湖北大冶金鸡墩公司）三家公司（以下简称湖北三家公司），个人主动联系江西省彭泽县宏达服饰织造有限公司（以下简称江西彭泽宏达公司）、江西省余干县渊博制衣有限公司（以下简称江西余干渊博公司）、江西省余干县琦瑞制衣有限公司（以下简称江西余干琦瑞公司）三家公司（以下简称江西三家公司），共计六家公司（以下简称六家公司）负责人，将上述80批次出口服装报关单项下货物销售数据交给上六家公司。 六家公司在没有实际货物交易的情况下，为和盛通公司共计虚开579份增值税专用发票，价税合计人民币59101817.5元，再将虚开的增值税专用发票及虚假的内贸合同寄至和盛通公司。被告人李翊收到后安排人再把盖好和盛通公司公章的合同寄回六家公司，并通过开、受票双方公司银行账户走账以示支付货款。被告人李翊多次指使和盛通公司财务人员将六家公司虚开给和盛通公司的增值税专用发票项下货款转账支付到六家公司对公账户，六家公司负责人随即将收到的款项悉数转入本公司相关人员的个人银行账户中。在扣除开票费后，湖北三家公司将剩余款项转入被告人李翊指定的个人银行账户，江西三家公司将剩余款项转入被告人陈远航等个人银行账户中，最后再转入被告人李翊指定的金某1、张秋玲等银行账户，实现货款的回流。被告人李翊指使和盛通公司财务人员根据出口报关单销售数据填开出口销售发票，在虚假的内、外贸购销合同上加盖和盛通公司公章，据此向三明市国税局申报出口退税。经核实，被告人李翊通过上述方式向三明市国家税务局虚假申报出口退税共计8068059.21元，已申报未退税款2447022.73元，实际骗得5621036.48元。其中，1.利用湖北三家公司进项增值税专用发票331份，虚假申报出口退税4595912.57元，已申报未退税款1551365.35元，实际骗得3044547.22元。具体为：2012年5月至2013年1月，取得湖北锦祺公司进项增值税专用发票225份后，在此项下出口报关，已退税2428488.99元，已申报未退税款691428.95元；2012年8月至9月，取得湖北裕元公司进项增值税专用发票47份后，在此项下出口报关，已退税616058.23元；2012年5月至2012年8月，取得湖北大冶金鸡墩公司进项增值税专用发票59份后，在此项下出口报关，已申报未退税款859936.4元。2.伙同被告人陈远航利用江西三家公司进项增值税专用发票248份，虚假申报出口退税3472146.64元，已申报未退税款895657.38元，实际骗得2576489.26元。具体为：2012年12月至2013年4月，取得江西彭泽宏达公司进项增值税专用发票162份后，在此项下出口报关，已退税1884614.96元，已申报未退税款398448.77元；2012年12月至2013年2月，取得江西余干渊博公司进项增值税专用发票28份后，在此项下出口报关，已退税196292.88元，已申报未退税款197984.91元；2012年12月至2013年2月，取得江西余干琦瑞公司进项增值税专用发票58份后，在此项下出口报关，已退税495581.42元，已申报未退税款299223.7元。 上述事实有公诉机关提供，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明： 1.证人韦某（原梅列区经贸局干部）的证言证明，（1）其与李翔是初中同学关系，其通过李翔于2006年厦门“9.8”招商会时认识李翔的哥哥，即正邦公司的法人代表李翊，并代表梅列区政府将正邦公司招商引进三明。（2）正邦公司是生产型企业，无进出口资质，想成立一家贸易公司为之提供配套服务，所以在三明成立和盛通公司。（3）和盛通公司是正邦公司的股东合伙注册的，正邦公司的股东有李翊、李翔和李某2。（4）其有介绍朋友陈凌云去和盛通公司干财务并当挂名股东，因陈凌云没去干财务之后就退出挂名股东。（5）李诚是正邦公司的员工，也是和盛通公司的挂名股东。（6）其认识李某3。李某3是李翊妻子的继父，也是李某2的父亲，是正邦公司的财务总监，也是和盛通公司的财务负责人。（7）其认识佘某1。佘某1是正邦公司的财务人员，也是和盛通公司的财务人员。 2.证人陈某1和盛通公司原挂名股东）的证言证明，其同学韦某于2010年介绍其去和盛通公司工作，因韦某在梅列区里负责招商引资，还帮助牵线搭桥叫其作该公司的挂名股东。其表示同意，没有出资也没有参与任何管理。之后，其决定不去该公司上班，就让韦某、李诚将其挂名的股份变更转让掉。 3.证人林某1达（和盛通公司原挂名股东、法人代表）的证言、代持股协议书证明，（1）其于2012年11月到正邦公司当司机。因正邦公司另一司机李诚辞职，挂名在李诚名下的95%的和盛通公司股份，正邦公司财务总监李某3让其代持。其答应为挂名股东、法人代表后，从未参与和盛通公司的业务。（2）佘某1是和盛通公司的出纳，持有该公司的股份，但其知道佘某1也是挂名股东。（3）和盛通公司的业务和管理是李翊自己在负责，由李翊说了算，其代持的95%的和盛通公司股份实际应该是李翊的。（4）李某3是和盛通公司的财务负责人，是李翊妻子的继父，于2014年4、5月去世。（5）李某2是李某3与李某3前妻的儿子。李某2在2015年春节前，即此时李翊已被羁押，叫其在委托人李某3与受托人林某1达的代持股协议书上签名，并对其说签字后其对和盛通公司的银行贷款可以免责。该协议委托人处盖有李某3的私人印章，落款时间是2012年12月1日。其有签名，但其知道其代持的股份不是李某3的。 4.证人佘某1（和盛通公司出纳）的证言、人像辨认笔录及照片证明，（1）李某3是正邦公司的财务主管，其于2007年11月后是正邦公司的会计。2011年正邦公司的法人代表李翊安排正邦公司的财务室搬到府中大厦的租赁房内与和盛通公司合并办公，让其兼任和盛通公司一些工作。（2）李翊将陈凌云的5%股份变更为其，后将李诚的95%股份变更为林某1达。其与李诚、陈凌云、林某1达都是和盛通公司的挂名股东。其保管和盛通公司的公章、法人章、财务章、发票专用章，但未保管合同专用章，并按李翊的要求用章。（3）和盛通公司的实际控制人是李翊，资金调配、人员安排李翊说了算，具体业务是李翊自己在做。（4）和盛通公司2014年5月前的会计是李某3，2014年5月后的会计是唐兴春。前任出纳是崔某，2013年7月后的出纳是其与苏某。和盛通公司每一个对公账户都有两个Ｕ盾，其与苏某各管一个，每转一笔钱两人要同时在。和盛通公司财务有使用其与李诚、林某1达、崔某、苏某的个人工商银行账户。其是按李翊电话通知，将和盛通公司的货款打给江西彭泽宏达公司。（5）和盛通公司与江西彭泽宏达公司没有真实货物交易，和盛通公司购买的服装没有做进出库，其也没有看见过货物，货款支付的当天基本如实返回和盛通公司的对公账户。和盛通公司没有与江西彭泽宏达公司、江西余干渊博公司、江西余干琦瑞公司购销服装相关运费等支出。（6）其辨认出其于2011年认识的在三明市有德贸易有限公司工作的陈远航。江西三家公司开给和盛通公司的增值税专用发票及购销合同大部分是陈远航送到和盛通公司的，少部分由这些公司通过快递寄给其的。公安民警在和盛通公司扣押的出口退税报关单、装货单、外贸合同、海运提单相关材料基本上都是陈远航拿来或寄来的，货物国内采购合同和进项增值税专用发票、出口货物销售发票是其按照李翊的指派办理的，申请退税手续开始是邓某1帮忙代办，之后是其去办理的。 5.证人邓某1的证言证明，其认识和盛通公司的佘某1，有教佘某1办理出口退税业务。在佘某1学会之前，其有顺便帮忙和盛通公司送办理出口退税的材料到国税局。 6.证人崔某的庭前证言证明，崔某与李翊是认识多年的朋友，应李翊之邀于2011年1月至2013年7月期间担任和盛通公司的出纳。李诚是和盛通公司的法定代表人，李某3是该公司的财务主管，而李翊是该公司的负责人，主管该公司全面工作，如资金使用和调配、人员安排、业务开展。 7.证人苏某的证言证明，经和盛通公司财务总监李某3介绍，其于2013年7月到该公司接替崔某任出纳，听从李某3安排工作，2014年初李某3生病后听从李翊安排工作。和盛通公司的法定代表人是林某1达，但林某1达只是该公司挂名股东，其不清楚谁是该公司实际股东。和盛通公司每一个对公账户都有两个Ｕ盾，其与佘某1各管一个，转款时两人要同在。大部分转款是佘某1通知其转的，偶尔也有李某3、李翊通知其转款。 8.证人贾某（中国出口信用保险公司职员）的证言证明，其于2010年认识正邦公司的老板李翊。之后其在与李翊交流中听李翊说李翊又是和盛通公司实际经营人，该公司做出口贸易，林某1达是该公司挂名的法定代表人。和盛通公司与其资金拆借和过账的事，是李翊与其联系的，其收到过账的款后当天就按李翊要求转到指定账户。金某1是李翊的财务。其认识陈远航，陈远航是做贸易中介的，陈远航联系到客户要出口货物时会介绍到李翊的和盛通公司代理出口。 9.证人金某1（原福州天帆公司出纳）的证言证明，福州天帆公司及和盛通公司的实际控制人都是李翊，其是李翊的私人财务。其在李翊安排下，使用其个人建行账户、工行账户为和盛通公司转账。 10.证人刘某2（马士基中国航运有限公司深圳分公司办公室主任）、王某（中海集装箱运输深圳有限公司盐田办副经理）、佘某2（阳明海运股份有限公司深圳代表处文件部门经理柜台经理）、曾某（法国达飞轮船中国有限公司深圳分公司文件部门主办）、黄某1（ＵＡＳＣ深圳联阿船舶代理有限公司文件部经理）、刘某3（深圳市华纳物流有限公司总经理助理）、陈某2（广州市泰丰源实业有限公司业务经理）的证言及上述证人提供的海运提单、收款凭证，其他船运公司提供的海运提单、货代公司出具的情况说明证明，对公安民警从和盛通公司申报出口退税材料中提取的报关单及项下装货单、海运提单，上述证人均表示报关单项下出口货物承运单位是其公司或委托代理的，但报关单项下海运提单是伪造的，仅格式、集装箱号、船名与真实海运提单一致，真实海运提单上的发货人不是和盛通公司；公安民警向真实海运提单上货代公司核实，货代公司表示没有听过和盛通公司，与和盛通公司也没有业务往来，和盛通公司不是报关单上的真实货主。 11.证人程某（广州中麒国际货运代理有限公司法人代表）的证言证明，其公司主营报关业务。“詹总”曾委托其公司承办11批次货物的出口，但其认为公安民警从和盛通公司调取的相关货物出口申报退税材料中海运提单是造假的，肯定不是和盛通公司出口的货物，而是“詹总”将出口货物的单卖给和盛通公司进行配货。其以前没有听过和盛通公司，也没有与和盛通公司人员联系过。 12.证人李某1（湖北大冶金鸡墩公司法人代表）的证言证明，湖北大冶金鸡墩公司是张定山注册的公司，其是该公司挂名的法人代表。 13.证人皮某（湖北大冶金鸡墩公司会计）的证言证明，张飞原、张定山成立湖北大冶金鸡墩公司，于2012年6月至7月间申报纳税，领取增值税专用发票。 14.证人孙某1（福建省晋江市东石镇塔头村村主任）、孙某2（孙某3的儿媳妇）的证言，户口注销证明、死亡报告单、火化证、证明材料证明，孙某3没有外出做生意，家庭经济状况很困难，因患病于2015年6月7日死亡。 15.证人张某1（原江西彭泽宏达公司会计）、张某2（原江西彭泽宏达公司会计）的证言证明，洪长谋是江西彭泽宏达公司的实际控制人兼出纳，余红是该公司的挂名法人代表，彭泽宏达公司开给和盛通公司的增值税专用发票是洪长谋叫其开的。 16.证人廖某（江西省彭泽县陆陆顺货物公司股东）、张某3（江西省彭泽县鸿安运输服务有限公司实际控制人）、疏杰燕（江西省彭泽县东顺物流公司负责人）的证言，江西省彭泽县国税局提供的江西彭泽宏达公司运输进项增值税专用发票明细表证明，上述证人所在公司分别开具运输发票给江西彭泽宏达公司，但与江西彭泽宏达公司均没有真正的运输业务。 17.洪长谋（江西彭泽宏达公司实际控制人）曾供认，余红是江西彭泽宏达公司的挂名法人代表，其是该公司的实际控制人兼出纳。其与陈远航对接该公司与和盛通公司的业务，签订购销合同。25笔由和盛通公司支付的购买服装的货款1650.4838万元打入江西彭泽宏达公司对公账户，江西彭泽宏达公司开具增值税专用发票给和盛通公司，还在当天将款转入陈远航告知的陈远航、金某1、张秋玲的账户，但其不认识后二人。 18.韩懿(湖北沛县鸿盛纺织有限公司负责人)、湖北大冶金鸡墩公司实际控制人张定山和张飞原的供述供称，韩懿让张飞原弄来服装类增值税专用发票用于骗取出口退税，允诺给予张飞原好处。张飞原遂与张定山商议合作，成立湖北大冶金鸡墩公司，目的就是虚开增值税专用发票，从中赚取开票费。2012年6月至7月间，在无真实货物交易的情况下，张飞原配合韩懿让湖北大冶金鸡墩公司为和盛通公司虚开增值税专用发票59份。 19.和盛通公司的内资企业登记基本情况表、股东会决议、股权转让协议、公司章程证明，和盛通公司为有限责任公司，于2010年12月22日成立，经营和代理各类商品和技术的进出口。2010年5月9日股东由李诚、陈凌云变更为李诚、佘某1；2012年12月18日股东再变更为林某1达、佘某1，法人代表由李诚变更为林某1达。 20.湖北大冶金鸡墩公司的企业法人营业执照、税务登记表证明，湖北大冶金鸡墩公司的法人代表是李某1，于2012年4月11日成立。 21.湖北省大冶市公安局起诉意见书、江苏省沛县人民法院(2014)沛刑初字第458号刑事判决书证明，大冶金鸡墩公司的实际控制人张定山、张飞原因涉嫌虚开增值税专用发票已被大冶市公安局移送审查起诉，韩懿因犯虚开增值税专用发票罪已被判处刑罚。 22.湖北省大冶市国家税务局提供的湖北大冶金鸡墩公司开具给和盛通公司的增值税专用发票明细表证明，湖北大冶金鸡墩公司于2012年6月至7月期间，共向和盛通公司开具增值税专用发票共计59份，金额共计5374602.58元，税额共计913682.41元。其中作废发票5份，金额为417166.94元、税额为70918.39元。 23.工行大冶分行提供的湖北大冶金鸡墩公司账户交易明细表证明，和盛通公司于2012年6月至7月期间，先后六次转货款给溪北大冶金鸡墩公司，但货款当天均被转出，转出的账户有沛县鸿盛纺织有限公司及李某1的个人账户。 24.江西彭泽宏达公司的税务登记表、企业法人营业执照、公司注销登记申请书、注销公告、公司设立登记申请书、法定代表人信息、银行询证函、租房协议、注销清算报告证明，江西彭泽宏达公司的企业性质为自然人独资，于2012年6月29日成立，2013年8月19日注销，法人代表为余红。 25.三明市人民检察院函件、移送案件通知书证明，洪长谋涉嫌虚开增值税专用发票案已移送江西省彭泽县公安局管辖。 26.江西省彭泽县国家税务局提供的江西彭泽宏达公司销项、进项增值税专用发票明细表、江西增值税专用发票证明，江西彭泽宏达公司于2012年12月至2013年5月期间，共向和盛通公司开具增值税专用发票共计164份，金额共计14446550.39元，税额共计2455913.42元，价税合计16902463.78元。 27.江西余干渊博公司和江西余干琦瑞公司的税务登记表、开业注销表证明，江西余干渊博公司的法人代表是刘乐胜，于2012年5月7日成立，于2013年10月9日注销；江西余干琦瑞公司的法人代表是王新伟，于2012年5月3日成立，于2013年8月29日注销。 28.江西省余干县国家税务局提供的江西余干渊博公司开具给和盛通公司的增值税专用发票明细表证明，江西余干渊博公司于2013年3月13日，共向和盛通公司开具增值税专用发票共计27份，金额共计2464236.17元，税额共计418920.14元，价税合计2883156.31元。 29.江西省余干县国家税务局提供的江西余干琦瑞公司开具给和盛通公司的增值税专用发票明细表证明，江西余干琦瑞公司于2012年12月至2013年3月期间，共向和盛通公司开具增值税专用发票共计57份，金额共计5064240.9元，税额共计860920.95元，价税合计5925161.83元。其中在2012年12月17日开具的发票号码为×××46、金额为96709.4元、税额为16440.6元、价税合计113150元的发票作废。 30.三明市国家税务局进出口税收管理科出具的和盛通公司退税情况简介、和盛通公司办理出口退税明细表、出口申报数据表证明，和盛通公司于2011年1月10日注册登记，系一般纳税人，于2011年7月28日办理出口退税资格认定。办理出口退税中，因回函异常或存在重大疑点部分金额未予退税。2014年初，李翊到三明市国家税务局进出口税收管理科协调和盛通公司有关退税事宜，此外无其他人员代表过和盛通公司到该科协调退税事宜。 31.和盛通公司应付账款明细证明，和盛通公司向六家公司支付所谓的货款情况。 32.中国海关出口货物报关单、代理报关委托书、外贸销售合同、深圳港口国际集装箱运输标准单、和盛通公司装箱单、出口专用发票、内贸购销合同、增值税专用发票抵扣联、海运提单、港口建设费专用收据、港口设施保安费发票、外汇会计凭证、网银电子回单、出口外汇核销单、外贸企业出口退税总申报表、回函情况表证明，和盛通公司提供给税务部门申请出口退税的相关材料情况，包括海外客户、代理报关公司、货运公司的情况等；六家公司为和盛通公司虚开增值税专用发票共计579份，价税合计59101817.5元，和盛通公司在上述单据项下共计出口货物80批次。 33.三明市国家税务局出具的和盛通公司出口退税情况明细表证明，和盛通公司取得江西彭泽宏达公司、江西余干渊博公司、江西余干琦瑞公司、湖北锦祺公司、湖北裕元公司、湖北大冶金鸡墩公司六家公司进项增值税专用发票，出口退税的详细情况。 34.出口发票融资业务申请书、出口合同、发票、报送单、海运提单、还款凭证、企业信用报告、外汇会计凭证等证明，2012年至2015年，和盛通公司通过出口发票及项下报关单、合同、提单等向工行申请贷款及还款的义务。 35.陈远航中行账户和工行账户、佘某1工行账户、金某1工行账户、康恒茂工行账户、刘某1工行账户、张秋玲工行账户、林某1达工行账户、苏某工行账户、许叶琴工行账户、萧文志工行账户和农行账户、萧文桥工行账户和农行账户、刘雅婷农行账户、贾某工行账户、余红农行账户、洪长谋农行账户、苏金砖农行账户、洪丽娟农行账户及和盛通公司工行账户、江西余干渊博公司建行账户、江西彭泽宏达公司农行账户查询情况能证明，和盛通公司对公账户向江西余干渊博公司、江西余干琦瑞公司、江西彭泽宏达公司等支付所谓的货款当日，这些公司将货款悉数转入公司人员账户，扣除开票费后再转入陈远航等人账户，最后回流到和盛通公司对公账户或张秋玲、金某1等人的账户。 36.被告人李翊虽不供认，但足以认定。 37.被告人陈远航的供述，供称其于2012年认识李翊，李翊是和盛通公司的实际控制人。李翊要求其帮忙联系报关配货以及开票的企业，以便以和盛通公司名义假报出口骗取国家出口退税，并允诺给其好处费。其找到在深圳搞报关中介的“詹总”和“刘总”提出需要配货，“詹总”和“刘总”就在有货源时将以和盛通名义出口的报关单、装货单、海运提单等材料发给其。这货源实际不是和盛通公司采购来的，而是“詹总”和“刘总”联系来的。其收到材料后把出口货物数据报给工厂的负责人，工厂按照数据开好增值税专用发票并盖好章，与和盛通公司的贸易合同，寄给其转给佘某1，或直接寄给和盛通公司。李翊收到后就会安排人再把盖好和盛通公司公章的合同再寄回工厂或交由其寄给工厂，并按发票金额款项转给工厂。转款后，李翊会告诉其，其再通知工厂负责人，工厂负责人将扣下开票点数的款项转回其个人银行账户。其扣下费用后，于收款当天再按李翊要求将余款转入李翊指定的贾某、金某1、张秋玲等人账户。工厂与和盛通公司之间没有真实货物交易。其个人帮李翊联系给和盛通公司虚开增值税专用发票的江西三家工厂，即江西彭泽宏达公司、江西余干渊博公司、江西余干琦瑞公司，有收取好处费。 上述证据来源合法，证据与证据之间,证据与所证明的事实之间能相互印证，本院予以确认。 控辩双方争议的焦点及本院对事实和证据的分析论证： （一）李翊是否为和盛通公司实际经营人及本案是否为单位犯罪的问题。 公诉机关指控被告人李翊是和盛通公司的实际经营人，被告人李翊构成骗取出口退税罪。公诉机关出示了证人证言、被告人陈远航的供述、三明市国家税务局书面材料，以及中国工商银行股份有限公司三明列东支行出具的情况说明、最高额保证合同。其中：1.证人崔某庭前证言，即公安机关于2015年7月16日对崔某所作的询问笔录，崔某认可其与李翊是认识多年的朋友，应李翊之邀于2011年1月至2013年7月期间担任和盛通公司的出纳。李某3是该公司的财务主管，而李翊是该公司的负责人。2.情况说明、最高额保证合同载明，和盛通公司原在中国工商银行股份有限公司三明列东支行办理出口信贷融资业务，原银行信贷人员在办理业务时调查到李翊是该公司实际控制人，要求李翊及其配偶张秋玲签订最高额保证合同，李翊、张秋玲遂在该合同上签字。 李翊辩解及其辩护人辩称，和盛通公司的实际控制人是李某3不是李翊，本案应属单位犯罪，并提供：1.内容为李诚代持李某3在和盛通公司股份的协议书，2.崔某于2016年1月10日的自述书，载明其认可和盛通公司是李翊的岳父李某3开办的，3.证人李某2于2016年8月3日的证言为证。 本院认为，1.证据方面，（1）辩护人提供的协议书中，双方签字栏上双方没有签字而是盖章，结合证人林某1达关于“李某2叫其在代持股协议书上补签名”的证言，以及公诉机关提供的代持股协议书上李某3签字栏也是盖章，故协议书的真实性不能排除合理怀疑，不予采信。（2）辩护人提供的对李某2所作的询问笔录，收集程序、方式存在瑕疵，没有告知证人有关作证的权利义务和法律责任，有关“李某2的父亲李某3在世时有对李某2说，和盛通公司是李某3开办的”内容未提供进一步证据印证，故对证人李某2的证言不予采信。（3）证人崔某当庭作出的证言与其庭前证言矛盾，证人又不能作出合理解释，而其庭前证言有相关证据印证，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第七十八条第二款的规定，可以采信证人崔某庭前证言。2.事实方面，证人韦某的证言证明，其代表政府负责将李翊的正邦公司招商引资，李某3是和盛通公司的财务负责人。证人贾某的证言证明，其在与李翊交流、业务往来中，听李翊说李翊是和盛通公司实际控制人。三明市国家税务局进出口税收管理科出具材料证明，和盛通公司仅有李翊而无其他人员代表过和盛通公司到该科协调退税事宜。中国工商银行股份有限公司三明列东支行出具的情况说明、最高额保证合同证明，经银行信贷人员调查，李翊为和盛通公司实际控制人，无其签字不会放贷。上述招商引资人、公司客户的证言，三明市国家税务局书面材料，工行材料，能够与和盛通公司原挂名股东和法定代表人即林某1达的证言、出纳佘某1的证言、出纳崔某的庭前证言、李翊的私人财务金某1的证言、被告人陈远航的供述相互印证，李翊是和盛通公司的实际控制人。故被告人李翊及其辩护人关于“和盛通公司的实际控制人是李某3不是李翊”的辩称，与事实不符，不予采信。因为和盛通公司系被告人李翊一人实际控制的公司，故应认定为自然人犯罪，而非单位犯罪。 （二）被告人陈远航有无实施起诉书指控的骗取出口退税有关湖北三家公司的犯罪事实。 陈远航辩解其是三明市有德贸易有限公司职员，受该公司法定代表人萧文志安排，联系给和盛通公司虚开增值税专用发票的湖北三家工厂，即湖北锦祺公司、湖北裕元公司、湖北大冶金鸡墩公司，没有好处费。三家企业与和盛通公司之间没有真实货物交易，资金流转分别是萧文志、李翊实施的，与其无关。其辩护人辩护意见认为，现有证据不足以证明陈远航主观上有参与骗取出口退税有关湖北三家公司的故意，并提供三明市有德贸易有限公司内资企业登记基本情况表为证。 本院认为，1.三明市有德贸易有限公司内资企业登记基本情况表，载明该公司2011年2月25日法定代表人为萧文志，股东还有萧金展，予以采信。和盛通公司出纳佘某1的证人证言，能够印证陈远航的关于“其是三明市有德贸易有限公司职员”和“湖北锦祺公司、湖北裕元公司、湖北大冶金鸡墩公司开给和盛通公司的增值税专用发票是陈远航拿来”的辩解。湖北三家公司与和盛通公司之间的银行转账流水，能够证明没有通过陈远航的账户转账，能够印证陈远航的关于“资金流转与其无关”的辩解。2.本案中没有三明市有德贸易有限公司法定代表人萧文志和股东萧金展的陈述，没有湖北锦祺公司、湖北裕元公司的实际控制人的陈述，而湖北大冶金鸡墩公司的实际控制人张定山和张飞原的供述，以及湖北大冶金鸡墩公司的会计皮某、挂名法人代表李某1的证言均没有提及陈远航。李翊又否认参与骗取出口退税犯罪。综上，公诉机关指控被告人陈远航有实施骗取出口退税有关湖北锦祺公司、湖北裕元公司、湖北大冶金鸡墩公司三家公司的犯罪事实，因现有证据不足以证实被告人陈远航主观上有参与骗取出口退税的故意，故不予认定。被告人陈远航及其辩护人关于被告人未实施起诉书指控的骗取出口退税有关湖北三家公司的犯罪事实的辩解及辩护意见，予以采纳。 关于职务侵占事实 正邦公司原为被告人李翊个人独资的有限责任公司。2013年4月18日，被告人李翊与富群公司实际经营人刘某1达成协议，出让正邦公司70%股权给刘某1，被告人李翊担任正邦公司的董事且具体负责公司的生产经营，刘某1派驻财务人员监管财务并管理公司印章。双方约定，正邦公司的原有债权债务归被告人李翊个人享有及承担。双方以2013年4月18日为基点对正邦公司资产和存货进行评估，经盘点：正邦公司库存原材料计价人民币399.277525万元作为被告人李翊按30%股权比例的出资，内有合金原材料铝锭55569公斤，计价763962.61元；刘某1按70%股权比例汇入正邦公司人民币1116.87919万元作为正邦公司的流动资金，有支付两笔进口铝锭款项2616937.71元。2013年4月28日，正邦公司登记变更股权及法定代表人，刘某1持有的正邦公司70%股权由王法钦代持，被告人李翊持股30%，法定代表人由被告人李翊变更为王法钦。2014年4月30日，正邦公司再次登记变更股权及法定代表人，刘某1持有的正邦公司70%股权由陈某3代持，被告人李翊仍持股30%，法定代表人由王法钦变更为被告人李翊。 刘某1参股正邦公司后，正邦公司延用被告人李翊个人实际经营的协诚公司的来料加工手册从事国际贸易业务，业务经营资金由正邦公司提供，销售收入归正邦公司所有。被告人李翊负责采购原材料，与海外客户签订销售合同，并负责回笼货款。2013年6月17日，被告人李翊和刘某1共同出资在香港注册成立高登公司（李翊持股30%，刘某1持有的高登公司70%股权由其妻子刘小兰代持）。2013年12月，高登公司领用来料加工手册后，替代协诚公司为正邦公司承接海外来料加工和一般贸易业务，被告人李翊继续负责采购原材料，与海外客户签订销售合同，并负责回笼货款。 2014年10月至2014年12月间，被告人李翊在刘某1不知情的情况下，组织员工将正邦公司库存原材料加工成品，并以正邦公司名义借来款项后，以一般贸易方式，通过福州市码世波报送有限公司代理出口，将8批次共计货值764571美元的货物销售给海外客户，并未制作相关账目。之后，被告人李翊有将其中的419150.03美元回笼到正邦公司户头用于正邦公司生产经营，其余款项345420.97美元（折合人民币约为2122715.49元）截留至其控制的协诚公司香港恒生银行账户（账号2283××××1883，以下简称协诚公司香港恒生883账户）和协诚公司福州恒生银行账户（账号5240××××6055，以下简称协诚公司福州恒生055账户），据为己有。 上述事实有公诉机关提供，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明： 1.证人陈某3（正邦公司挂名董事长）的证言证明，其是正邦公司的挂名董事长，为富群公司的刘某1代持正邦公司70%股权，其于2014年10月10日代表正邦公司向公安机关报案。 2.证人刘某1（正邦公司实际股东）的证言证明，（1）高登公司与正邦公司的海关来料加工手册是2013年12月份才批准的，批准后高登公司替代协诚公司为正邦公司在中国大陆以外地区的唯一代理机构，负责承接海外订单、原材料采购、货物销售以及货款回笼。（2）高登公司的注册及流动资金是由正邦公司支付的。其参股正邦公司后，正邦公司生产来料加工产品的进口铝锭采购资金是正邦公司出资的。正邦公司于2013年4月18日盘点的库存成品、原辅材料作为李翊补充新公司的流动资金3992775.21元中有合金原材料铝锭55569公斤，并且其收购股份之初支付到正邦公司的补充流动资金也支付了两笔进口铝锭2616937.71元，这些成品及原材料生产后出口形成下一批铝锭的采购资金。（3）流动资金是正邦公司所出口来料加工货款回笼的，因为正邦公司同高登公司签订来料加工合同，所出口货物的货款是不用回到正邦公司账户上，平时留在高登公司帐户不汇入正邦公司账户，直接用来采购铝锭进口给正邦公司加工产品。（4）富群公司从国外进口的铝锭寄放在正邦公司，并办理了入库手续，经盘点短缺铝锭178.79吨，价值230万元，前期不知去向，2013年9月初海关到公司核查时，才知道李翊没有进口铝锭，而是用这些铝锭生产了铝钛硼杆出口给客户。（5）正邦公司有向海外客户对账，对方说货款早已结清，但现正邦公司财务账面上反映未收到回笼款项。海外客户汇至协诚公司香港恒生883账户和协诚公司福州恒生055账户的货款合计1692201.06美元，正邦公司仍挂账未收到。 3.证人邓某2（正邦公司助理会计）的证言、邓某2提供的海外客户名单应收款明细证明，邓某2是正邦公司助理会计，负责正邦公司往来账款及仓库物资的登记。国外客户销售合同的销货单位都是高登公司。 4.证人胡某（正邦公司会计）的证言，胡某提供的正邦公司应收未收款明细、出口明细表、正邦公司库存盘点有出口单无合同无回款明细表、出库单、通过电子邮件发给李翊的正邦公司财务报表复印件、购销合同、付款证明单、银行电子回单证明，协诚公司在恒生银行开立的账户Ｕ盾在李翊处保管。正邦公司的货款回笼都是国外客户将货款汇入李翊掌控的协诚公司恒生银行账户，再转入协诚公司招商银行账户，最后汇入高登公司招商银行账户。经其核对账目，还有37笔的国外客户的合同货款没有回笼，价值为1699421美元。14笔没有合同，其他的是高登公司同国外客户签订的合同，这些货物都有出口。来料加工的进口铝锭款项是通过高登公司招商银行支付的，前期是协诚公司招商银行账户支付的，进口所需的通关费及运输费用是正邦公司支付的。 5.证人郑某（正邦公司出纳）的证言证明，进口铝锭合同前期是协诚公司同香港赛尔玛中国有限公司签订的，后期是高登公司同香港赛尔玛中国有限公司签订的。其根据吴某提供给其的进口铝锭合同，确定报销单上的金额，交由会计胡某审核后，再由李翊签字，最后上传刘某1签字后付款。支付进口铝锭款项是通过高登公司在香港招行美元账户支付给香港赛尔玛中国有限公司的。 6.证人佘某1（正邦公司会计）的证言，佘某1提供的工行网银电子回单、李翊转发给佘某1的邮件材料（财务发给李翊的正邦公司内、外销应收账款、库存报表及银行余额表）、增值税专用发票、电子汇划收款回单、中国海关出口货物报关单、存款交易明细对账单、统计数据表格证明，（1）2013年4月18日刘某1收购正邦公司后，正邦公司所采购原材料进口铝锭的资金是正邦公司自己出的。（2）胡某、吴某和邓秀珍根据凭证复印件处理的财务账目能真实反映正邦公司经营状况，核算的出口应收账款明细表、库存月报表、内销明细表是正确的。（3）2014年10月后，正邦公司共计出口8批次的货物，是通过福州玛世波有限公司报关的，总价值764571美元，以正邦公司名义出口，报关费用由正邦公司支付，协诚公司香港恒生883账户和福州恒生055账户均收到了货款，正邦公司只收3笔计419150.03美元，还有345420.97美元尚未回笼到正邦公司。这些出口货物的生产资金一部分是公司库存原材料，另一部分是李翊叫其先从和盛通公司账上先借给的正邦公司采购原材料，到正邦公司账户上有了资金再还给和盛通公司，后已还清。（4）2014年4月，李翊将协诚公司香港恒生银行账户Ｕ盾交由佘某1保管，佘某1根据李翊指示转出款项。正邦公司挂账的出口货物货款合计合同金额为1626405美元，协诚公司香港恒生883账户和协诚公司福州恒生055账户收到货款1692201.06美元，时间相差最少一个月。李翊在联系海外业务时，搞了两份不同单价的贸易合同，真实合同是李翊以协诚公司名义与海外客户签订的售货合同且单价更高，而李翊提供给正邦公司备案的假合同单价更低。李翊按正邦公司备案的合同金额通知佘少难转款支付给正邦公司使用的协诚公司福州招行账户，且只支付至正邦公司挂账的2014年5月6日ＧＤ-140418合同那一笔。 7.证人吴某（原正邦公司辅助会计）的证言、吴某提供的正邦公司2013年4月18日至2014年8月31日银行承兑汇票明细表、应收票据明细账、应收账款明细账、记账凭证、银行存款余额调节表、入库单、出库单、购销合同、银行承兑汇票台账、出纳移交清单、正邦公司2013年4月18日至2014年应收账款对账情况确认单、未收款金属添加剂明细表、正邦公司进出口铝锭明细表等证明，（1）正邦公司有30批次货物出口，全部有出口关单，但至今货款共计1699421美元没有回笼。（2）高登公司的注册及流动资金是由正邦公司支付的。正邦公司的采购原材料资金都是从正邦公司账户上支出，2013年4月18日所盘点3992775.21元作为李翊补充正邦公司流动资金中库存原材料已经计算成进口铝锭价格，刘某1补充的流动资金也支付了进口铝锭2616937.71元，这些原材料生产后出口就能形成下一批铝锭的采购资金。另外，正邦公司账面上有购买美元的支出款项7075502.3元及从高登公司出售1037005美元收到人民币6403212.39元的记录，如果是来料加工业务是不需要购买美元的。正邦公司销售货物货款是境外客户将货款先汇入李翊掌控的协诚公司香港恒生银行美元账户，然后汇入刘某1和李翊共同掌控的协诚或高登公司招行美元账户，平时用他们掌控账户上的美元采购铝锭，不进入正邦公司国内账户。如果离岸账户不足美元采购，就从国内汇给李翊提供的国内外汇黑市从业员购买外汇，同时高登公司也会收到按黑市比价相应的外汇。如果离岸账户上美元多了而正邦公司国内账户又没钱，李翊会通知财务将美元转给境外个人或单位，同时正邦公司账户上就会收到国内某公司汇入的人民币。正邦公司财务账面上对买卖外汇是采取应收应付挂账处理的。有些款项通过李翊的和盛通公司及佘某1账户收付款项。（3）高登公司、协诚公司在招行深圳总行账户资金往来都并入正邦公司账目会计处理，纳入正邦公司会计核算。 8.证人宋某（原正邦公司职员）的证言证明，2013年4月刘某1入股正邦公司后，与国外客户签订的合同先是沿用李翊的协诚公司，2014年初高登公司海关手册下来后，其接到并执行生产的合同都是高登公司或正邦公司与国外客户签订的购销合同，其还将这些合同提供给吴某等财务做账，其不知道协诚公司另与国外客户签订了购销合同。 9.证人饶某（中间人）的证言、购销合同证明，其于2014年开始作为中间人代表外商与协诚公司做外贸业务，主要是做铝合金及铝合金添加剂，平时都是与李翊、协诚公司的欧某、郭某联系。其代表的外商是通过ＱＱ及邮件与协诚公司签订的贸易合同，为一般贸易，均已履行完毕。货款都是由外商直接电汇到协诚公司香港恒生银行883账户。其没有与高登公司有业务往来，对于高登公司与其代表的外商签订的三份购销合同，其表示不知情。 10.证人金某2（中间人）的证言、银行交易明细、对账单证明，其于2010年开始作为中间人代表外商与正邦公司及协诚公司做外贸业务，主要是做铝合金及铝合金添加剂。2013年开始，其介绍的国外客户与李翊自行联系业务，并收到李翊的佣金每月4200元，以及年底的一笔42000元，按此推算，其介绍的国外客户与正邦公司业务量为人民币1000万元左右。2014年，李翊的每月佣金4200元支付只付到7月。其介绍的十几家贸易公司与李翊的正邦公司及协诚公司签订合同，为一般贸易，未与高登公司签订过购销合同。 11.证人戴某（厦门国贸公司销售人员）的证言、购销合同、协诚公司装箱单、香港宝达公司预付款申请单、宝达公司印章复印件证明，戴某是厦门国贸公司的销售人员。厦门国贸公司全资子公司香港宝达公司于2014年4月8日同李翊的协诚公司签订购销铬添加剂合同，总金额为164880美元。该合同通过网签，由戴佳将合同文本发给李翊指定的欧某，欧某将合同盖好协诚公司公章再传真给戴佳。2014年5月20日，香港宝达公司按合同将货款打给协诚公司香港恒生账户，履约完成。对公安人员出示给其辨认的由正邦公司财务提供的香港宝达公司与高登公司签订的购销合同，戴佳表示香港宝达公司未与高登公司签订过购销合同，其也没有听过高登公司，该合同上的香港宝达公司的公章也不是香港宝达公司盖的。 12.证人陈某4（佰佳德进出口有限公司职员）的证言、购销合同、协诚公司装箱单、商业发票、汇丰银行账户交易明细、统计数据表证明，陈某4是佰佳德进出口有限公司职员。佰佳德进出口有限公司从2010年开始从正邦公司采购铝合金添加剂，但合同都是通过网签同协诚公司签订的，由陈某4将合同做好后传给正邦公司的跟单员郭某。从2014年1月开始，佰佳德进出口有限公司与协诚公司的合同已全部履行完毕，佰佳德进出口有限公司将货全部款支付至协诚公司的香港恒生账户883账户。对公安人员出示给其辨认的由正邦公司财务提供的6份佰佳德公司与高登公司签订的购销合同，陈某4表示佰佳德进出口有限公司未与高登公司签订过购销合同，其也没有听过高登公司，有关合同上的佰佳德进出口有限公司的公章也不是佰佳德进出口有限公司盖的；对公安人员出示给其辨认的由吴某提供的两份海关报关单，其核对后对应的合同应是佰佳德进出口有限公司与正邦公司签订的。 13.证人潘某的证言、购销合同、付款单据证明，潘某代表日本客户ＴＵＣＳＯＮＴＥＣＨＮＯＬＯＧＹＩＮＣ向正邦公司购买铝合金添加剂，具体与李翊联系。其向李翊确认好商品价格后，李翊先后叫郭某、欧某通过ＱＱ邮箱发给其供货方为协诚公司并盖好公章的购销合同，其再发给日本客户，日本客户确认合同后盖上公章又发给其，其再发给李翊公司的人，后其再和李翊确认发货及放款的事务，直到日本客户收到货物及李翊确认发货及协诚公司收到货款。对公安人员出示给其辨认的由佘某1提供的报关单，其核对后对应的合同应是其日本客户与正邦公司签订的，但报送单与合同中货物价格不一致。其代表的日本客户与李翊的业务货款已全部结清，全款付至协诚公司香港恒生银行883账户，为此提供给公安机关其日本客户与协诚公司签订的两份真实的购销合同及付款单。 14.证人金某1（福州天帆进出口贸易有限公司职员）的证言证明，正邦公司搬到三明后，其就到福州天帆进出口贸易有限公司任职员，但其还有将其个人账户用于李翊转账。 15.证人欧某（原福州天帆公司职员）的证言证明，其按照李翊的交代，帮助李翊收发合同。 16.证人郭某（原正邦公司、福州天帆公司职员）的证言证明，其有帮助李翊收发销售合同，早期是正邦公司与国外客户的合同，后期是协诚公司与外国客户的合同，但货物也是正邦公司生产的。其在收到李翊及香港协诚公司发来的销售合同后，没有改动就按李翊要求直接发给相应客户。 17.由佘某1出具的正邦公司应收账款明细表、2014年1-9月内销明细表、2014年9月30日库存月报表、2013年欧元收款明细证明，正邦公司出口应收账款情况、内销情况明细及截止2014年9月30日正邦公司的内存情况。 18.由吴某提供的正邦公司以人民币换美元明细表、以美元换人民币明细表、相关记账凭证、对账单、网银电子回单、银行存款日记账证明，正邦公司从2013年7月1日至2014年7月15日，以人民币换美元六笔，共计人民币7075502.3元换1131560美元，其中三笔共计550000美元到账高登账户，一笔80000美元到账协诚离岸账户，另外二笔到正邦公司工行美元户还贷款；2014年2月10日至同年8月29日期间，高登公司账户共计转出947005美元，换人民币共计5914539.39元，协诚公司账户转出90000美元，换人民币553473元，其中转入正邦公司三元工行账户六笔，转入富群公司二笔。 19.由吴某提供的正邦公司进出口铝锭明细表证明，2013年4月18日至2014年9月期间，正邦公司进口铝锭及出口合金成品的情况。2013年4月18日至同年12月9日期间，均由协诚公司进口铝锭，合金成品也是出口给协诚公司；从2013年12月13日开始，均由高登公司进口铝锭，合金成品也都是出口给高登公司。 20.福建省公安厅关于转李翊涉嫌职务侵占案香港警方协查结果的通过及协查结果函件证明，李翊系协诚国际有限公司的股东。 21.高登公司注册证书、正邦公司授权书、高登公司声明证明，高登公司股东为刘小兰(70%)、李翊(30%)。高登公司系正邦公司在中国在陆以外地区唯一代理机构，所有运营资金由正邦公司提供，负责正邦公司承接海外订单、原料采购、货物销售以及货款回笼工作。 22.正邦公司股权收购协议及相关附件、正邦公司股权资产转让声明、转让协议证明，2013年4月18日李翊与富群公司法人代表卢杰签订正邦公司股权收购协议，富群公司收购正邦公司70%股权，正邦公司估价为1800万元(不含原辅材料)；李翊将管理权移交富群公司(包括但不限于各种证照的移交、印章的移交、将股东会等相关工作人员更换为富群公司委派人员)；正邦公司原有贷款总额为2130万元，其中300万元由李翊自行承担，余额1830万元李翊承担570万元、富群公司承担1260万元。 23.企业信用报告二份证明，正邦公司与富群公司的贷款、还款、保证、银行征信情况。 24.正邦公司原材料采购付款审批流程、采购及内外贸业务流程证明，正邦公司原材料采购付款流程中，出资付款的是正邦公司，先由李翊签字审批，再由刘某1签字审核。内贸销售流程是正邦公司单证人员提交销售合同，由李翊审核签字，再由富群公司总经理审批盖章，最后由李翊生产和物流，以及货款回收。出口销售流程是正邦公司单证人员某作出口销售合同，富群公司总经理审批盖章，李翊负责安排生产、货款回收。 25.正邦公司应收账款回款确认情况说明证明，正邦公司海外应收款货款进入招行离岸账户。协诚公司招行离岸户作为高登公司对外业务的过渡户，从2013年6月开始由协诚公司开立的招行离岸账户对外收款。2013年12月23日开始正邦公司由高登公司对外承接业务，所有的回款最后由佘某1入账户。 26.正邦公司2013年4月18日库存盘点表证明，正邦公司该日库存原材料总金额为3992775.25元。 27.购销合同、付款明细单、出库单证明，2014年4月8日，高登公司与宝达投资(香港)有限公司签订购销合同，按合同约定，高登公司销售货值164880美元的货物给宝达投资(香港)有限公司，宝达投资(香港)有限公司汇款164880美元进协诚公司恒生银行账户，协诚公司出具发票，正邦公司于同年5月12日发货。 28.正邦公司库存盘点有出库单无合同无回款明细、出库单证明，2014年5月，正邦公司经库存盘点，有出库单但无合同无回款的金额为222425美元；2014年9月，正邦公司经库存盘点，有出库单但无合同无回款的金额为275990美元。 29.正邦公司库存盘点有出库单有合同无回款明细、出库单、销售合同证明，2014年5月-8月，正邦公司库存盘点有出库单有合同但无回款的总金额为1043326美元。 30.汇款凭证证明，高登公司于2014年1-2月与江**印度签订3份购销合同，正邦公司于2014年与金某2签订购销合同，4份合同共计金额162725美元，2014年5月27、28日，协诚公司恒生银行账户将货款汇给高登公司。 31.富群公司投资正邦公司资金明细表、汇款凭证证明，2013年4月18日至2013年6月13日期间，富群公司转到正邦公司共计1866.18万元。 32.李翊出具的加工贸易业务申请表及批准证、加工贸易电子手册、来料加工合同证明，正邦公司先是通过协诚公司，后是通过高登公司做来料加工业务。 33.来料加工合同、加工贸易电子手册、中国海关出口货物报关单、海关进口增值税专用缴款书、加工贸易业务批准证变更证明等正邦公司来料加工业务凭证材料证明，正邦公司来料加工业务情况。 34.正邦公司装箱单、商业发票、海关出口货物报关单、代理报关委托书、装货单场所收据副本、合同证明，正邦公司委托有关报关公司报关出口相关来料加工货物、一般贸易货物的情况及收到一般贸易货款和加工费的情况。 35.协诚公司恒生银行账户明细证明，协诚公司恒生银行账户往来情况。 36.李翊出具的协诚公司、高登公司招行账户交易明细、电子回单、协诚公司香港恒生银行账户、购销合同证明，李翊代表正邦公司、协诚公司与客户签订购销合同情况及协诚公司、高登公司招行账户与协诚公司香港恒生银行账户之间的资金来往情况。 37.正邦公司工行账户、建行账户、中行账户、农行账户、兴业银行账户、农商银行账户，天帆公司工行账号、恒生银行账户，美吉乐公司恒生银行账户，协诚公司恒生银行账户的开户信息、对账单、明细账、付款凭证、企业结汇或划转指令证明，上述账户的资金往来情况。 38.李翊建行账户、中行账户，金某1建行账户，祝素兰工行账户，张焕明工行账户，李羽涵工行账户，张秋玲工行账户、农行账户、建行账户，刘某1建行账户、兴业银行账户，李翚农行账户，饶某工行账户，苏某的建行账户，邵贤栏建行账户的开户信息、交易明细、查询单证明，上述账户的资金往来情况。 39.协诚公司招行账户（尾号2201）、高登公司招行账户（尾号2207）资金交易流水信息、汇入、汇出款明细表证明，上述二账户的资金往来情况。 40.国家外汇管理局三明市中心支局提供的正邦公司的外汇交易明细证明，2009年11月至2014年11月期间正邦公司的外汇交易情况。 41.国家外汇管理局三明市中心支局提供的人民币对美元汇率中间价明细证明，2013、2014、2015年人民币对美元的平均汇率中间价，分别为6.1902、6.1453、6.2401。 42.正邦公司营业执照、组织机构代码证、外资企业登记基本情况表、公司章程证明，2013年4月28日，正邦公司股权变更，由李翊出资2000万元，持股100%变更为王法钦出资1400万元，持股70%，李翊出资600万元，持股30%。原执行董事为李翊，后变更为王法钦任董事长兼总经理，李翊任董事。2014年4月30日，法定代表人由王法钦变更为李翊，李翊任董事兼总经理，王法钦的70%股份变更为陈某3持有。 43.扣押清单证明，公安人员从李翊处扣押港澳居民来往内地通行证1张，从佘某1处扣押正邦公司会计凭证34本（2013.1-2014.9），从胡某处扣押会计凭证80本（2013.4-2014.9）、会计账本36本（2013.4-2014.9）。 44.被告人李翊的供述供称，（1）2013年4月18日刘某1入股正邦公司，除了公司银行贷款2130万元外，公司之前的其他的债务由其承担，应收账款归其所有。入股前公司剩余的原材料计价399万余元算其注入的30%比例流动资金，刘某1以1100余万元等同70%比例注入公司当流动资金。合股时，以协诚公司名来料加工的名义进来的原料已经全部加工完出口，正邦公司与协诚公司已结算清楚，计价399万余元的原料与协诚公司没有关系，算正邦公司的资产。（2）协诚公司在香港恒生银行的账户由其控制和使用，其没有空时就把该账户的2个Ｕ盾交给佘某1帮助进行转账，转账全部是根据其通知的。（3）因正邦公司主要是经营来料加工业务的，必须有个境外的离岸公司来经营，收购之初还是延用其原来协诚公司的海关来料加工手册进行经营正邦公司的来料加工业务。（4）2013年6月27日，正邦公司用刘某1妻子刘小兰和其以正邦公司同样的股份比例在香港成立高登公司，来经营正邦公司的来料加工业务。直至高登公司的海关来料加工手册2013年12月份批准后，协诚公司的海关来料加工手册进行核销，余料结转给高登公司的海关来料加工手册上，后来就用高登公司的海关来料加工手册经营正邦公司的来料加工业务。 上述证据来源合法，证据与证据之间,证据与所证明的事实之间能相互印证，本院予以确认。 控辩双方争议的焦点及本院对事实和证据的分析论证： （一）公诉机关指控被告人李翊构成第1起职务侵占罪是否成立的问题。 被告人李翊及其辩护人辩称，没有证据证明正邦公司有汇款到高登公司或者协诚公司，也不能证实指控被告人李翊构成第1起职务侵占罪中的1000多万元货款属于正邦公司，正邦公司海外客户的一般贸易业务还是由协诚公司承接，由协诚公司收取海外客户货款是正当的。 本院认为，其一，高登公司成立后，正邦公司授权高登公司为正邦公司在中国大陆以外地区的唯一代理机构，负责正邦公司承接海外订单、原料采购、货物销售以及货款回笼工作。高登公司声明所有运营资金由正邦公司提供。正邦公司还与高登公司签订《来料加工合同》，由高登公司向正邦公司提供不作价工业纯铝锭，并负责运至福州、厦门等港口交付给正邦公司，再由正邦公司加工成铝合金成品运出，向高登公司交付合同产品，最后由高登公司在60天内向正邦公司支付加工费。尽管高登公司是正邦公司的股东出资在香港注册成的，为正邦公司服务，所有钱款均是正邦公司提供的，销售收入最终转回正邦公司账户，但不能否认高登公司作为香港公司与正邦公司作为大陆公司均是独立的企业法人，应由《来料加工合同》内容认定正邦公司在2014年5月12日之后共出口的30批货次货物的性质，系高登公司的单位财产。 其二，高登公司的回笼货款方面无强制性规定，刘某1只是根据假合同的情况看某合同付款时间快到或者已过，会催促李翊及时回笼货款。高登公司替代协诚公司后，在30批货次出口货物之前，正邦公司是将货物发给海外客户后，海外客户将款打入协诚公司，再由李翊转至高登公司，刘某1和高登公司财务人员知道该走款方式且未提出异议，故30批货次出口货物依旧如此资金走向并无不妥，也无法就此推断出李翊有侵占的故意。李翊系高登公司的董事，与海外客户签订销售合同、负责回笼货款是其权利。李翊有利用职务便利，采取“阴阳合同”的欺瞒行为，即仍以协诚公司名义与海外客户签订真的“阴”销售合同，并制作高登公司与海外客户签订假的“阳”销售合同，损害了高登公司和其他股东的权益。但李翊并未隐瞒刘某1和高登公司的财务人员该30批货次出口货物的购货单位，且高登公司有对未回款作挂账处理，有账可查，使得李翊的侵占成为不能，李翊的实际目的是为了拖延货款回笼到高登公司的时间，占用现金流。李翊和刘某1在共同经营中矛盾激化后，李翊甚至截留货款不回笼高登公司，应属高登公司股东之间产生的经济纠纷，完全可以通过公司清算、民事诉讼等方式解决，不宜用刑法来调整，故公诉机关指控被告人李翊构成第1起职务侵占罪不能成立。 （二）公诉机关指控被告人李翊构成第2起职务侵占罪是否成立的问题。 公诉机关指控，被告人李翊在明知正邦公司印章在刘某1处保管、未丢失的情况下，利用其担任正邦公司法定代表人的职务便利，在2014年9月30日出版的《三明日报》上刊登遗失声明，将刘某1保管的公司公章、财务专用章及法人私章挂失作废，并向三明市公安局梅列分局申请重刻一套正邦公司印章，并更换了正邦公司银行账户印鉴和Ｕ盾。至2014年12月间，被告人李翊在刘某1不知情的情况下，组织员工将正邦公司库存原材料加工成品后，以一般贸易方式，通过福州市码世波报送有限公司代理出口，将8批次共计货值764571美元的货物销售给海外客户，并未制作相关账目。被告人李翊将回笼货款中的345420.97美元（折合人民币约为2122715.49元）截留至其控制的协诚公司香港恒生883账户和协诚公司福州恒生055账户，将货款据为己有。首先，对指控被告人李翊重刻正邦公司公章部分，公诉机关出示了接受证据清单、新旧公章对比图，证明材料、三明市印章治安管理信息系统查询结果单，遗失声明，工行更换印鉴申请书、银行预留印章挂失申请书、开户许可证、机构信用代码证，建行预留印鉴变更申请书、建行现金管理系统客户证书载体签收单，中行网上银行企业服务签约单、网上银行服务申请变更表、单位授权书，正邦公司工行预留印鉴卡、变更银行结算账户申请书、股东会决议、企业营业执照、开户许可证、银行预留印章挂失申请书、工行电子商业汇票业务信息表、网上银行客户信息表、客户基本信息变更表，兴业银行预留印鉴卡、更换预留印鉴通知书为证。其次，对指控正邦公司2014年10月至12月期间通过福州市码世波报送有限公司代理出口的8批次货物，是正邦公司库存原材料加工成品部分。公诉机关出示了以下证据证明：1.原正邦公司机修工证人黄某2的证言能够证明，2014年10月至2015年1月期间，正邦公司溶剂车间每月大约生产10天，每月产量60至80吨。正邦公司溶剂车间负责人证人方某的证言能够证明，2014年6月至9月期间，正邦公司合金车间生产的原料都是仓库库存的铝锭，最后一次进原材料是2014年6月进的一批铝锭。2014年5月，铝杆车间开始正式生产，刘某1进了一批大约三、四百吨的铝锭，这些铝锭在2014年6月至9月被李翊分批生产成产品卖掉了。正邦公司合金车间操作工证人林某2的证言能够证明，2014年9月初合金车间进行最后一次生产，产品是60吨左右的铝条，之后没有再生产。2014年10月后，合金车间、铝杆车间没有再进原材料，溶剂车间还有断断续续生产。原正邦公司仓管员证人俞某的证言能够证明，2014年10月后，正邦公司只有溶剂车间有陆续进货了一些材料，生产一些添加剂之类的产品，铝杆车间和合金车间都没有生产。2014年5月，正邦公司进了一批大约几百吨铝锭，其不知道这批铝锭是否正邦公司的，后这批铝锭在2014年10月前已经生产成产品。2014年5月后，正邦公司没有进过铝锭。原正邦公司仓管员证人罗某的证言能够证明，正邦公司都是根据生产多少产品进多少原材料，所以没有原材料外销。记账凭证、入库单、出库单证明，2013年3月23日，正邦公司入库铝锭578.4吨，后于2014年5至7月先后卖给富群公司共计136.069吨。2.正邦公司中行三明分行尾号为2889的银行交易流水载明，李翊于2014年10月15日从和盛通公司借了两笔款，分别为70万元、2.068万元，用于支付包装材料款8.05万元和徐州大冈商贸有限公司生产溶剂原材料款64.018万元；2014年10月20日从和盛通公司借了一笔款29985.05元，用于支付港杂费和福州码世波报送有限公司的报关费用1296元；2014年10月21日收到出口货款55545美元结汇33.947993万元还了和盛通公司33万元，再向和盛通公司借款10万元，用于向徐州大冈商贸有限公司购买生产原材料款10.5万元；2014年11月3日收到出口货款108880美元结汇66.476684万元，归还福州天帆公司垫付生产原材料款70万元；2014年11月5日向和盛通公司借款50万元，归还福州天帆公司垫付购买生产原材料款50万元；2014年11月20日收到出口货款254725.03美元结汇155.522368万元，于2014年11月25日还了和盛通公司借款114万元，正邦公司还结欠和盛通公司16.234725万元。3.证人佘某1（正邦公司会计）的证言证明，2014年10月后，正邦公司共计出口8批次的货物，是通过福州玛世波有限公司报关的，总价值764571美元，以正邦公司名义出口，报关费用由正邦公司支付，协诚公司香港恒生883账户和福州恒生055账户均收到了货款，正邦公司只收3笔计419150.03美元，还有345420.97美元尚未回笼到正邦公司。这些出口货物的生产资金一部分是公司库存原材料，另一部分是李翊叫其先从和盛通公司账上先借给的正邦公司采购原材料，到正邦公司账户上有了资金再还给和盛通公司，后已还清。 被告人李翊及其辩护人辩称，正邦公司通过福州市码世波报送有限公司代理出口的8批次共计货值764571美元的货物是被告人李翊自己的，公诉机关指控被告人李翊构成第二起职务侵占罪不能成立，并认为李翊登报声明重刻一套正邦公司印章，是经刘某1默许的。被告人李翊的辩护人提供了以下证据：1.购销合同1份，2014年10月21日签订，供方为徐州大冈商贸有限公司，需方为福州天帆进出口贸易有限公司，合同内容为采购48吨铬粉，总金额为206.4万元。2.福州天帆进出口贸易有限公司采购入库表2份，2014年11月24日1份，为价税合计139.32万元的金属铬粉入库；2015年2月12日1份，为价税合计69.66万元的金属铬粉入库。3.江苏增值税专用发票18张，系销货单位徐州大冈商贸有限公司出具给购货单位福州天帆进出口贸易有限公司的。2014年11月24日计3张，货物为金属铬粉，价税合计34.83万元；2014年11月25日计9张，货物为铬粉，价税合计104.49万元；2015年2月12日计6张，货物为铝铬粉，价税合计69.66万元。4.福建增值税专用发票1张，系正邦（福建）冶金材料有限公司出具给福州天帆进出口贸易有限公司的，为加工费，价税合计3万元。 本院认为，其一，本案中李翊重刻正邦公司公章的行为，与公诉机关指控被告人李翊构成第二起职务侵占罪无刑法上的因果关系，对公诉机关出示的该节事实有关证据不予采信，对指控的该节事实不作认定。其二，1.被告人李翊的辩护人提供的前述一组证据，以及公安机关调取的福州天帆公司内资企业登记基本情况表（散页）证明，福州天帆公司的法定代表人是李某2。原材料金属铬粉、铝铬粉是福州天帆公司从徐州大冈商贸有限公司处采购的，采购后或是由福州天帆公司让正邦公司为其生产且自行报关出口，支付正邦公司加工费用，该款项与本案无关；或是存在福州天帆公司帮李翊代垫购货款的可能性。2.因2014年10月刘某1报案后，正邦公司没有生产资金，李翊基本用公司中行三明分行尾号为2889的账户收支。该账户交易流水证明，一是印证福州天帆公司确有帮李翊代垫购货款的事实；二是正邦公司有向和盛通公司借款购买原材料，有向和盛通公司借款归还福州天帆公司垫付生产原材料款，有用收到出口货款美元结汇归还和盛通公司借款；三是正邦公司2014年10月至12月期间通过福州市码世波报送有限公司代理出口的8批次货物，回笼到正邦公司户头的419150.03美元，其中2014年10月21日的55545美元，2014年11月3日的108880美元，2014年11月20日的254725.03美元，有用于正邦公司生产经营。3.原正邦公司仓管员罗某的证言证明，正邦公司没有原材料外销。记账凭证、入库单、出库单能够证明正邦公司此时还有库存铝锭。正邦公司溶剂车间负责人方某、正邦公司合金车间操作工林某2、原正邦公司仓管员人俞某的证言证明，2014年6月至9月期间，正邦公司合金车间生产的原料都是仓库库存的铝锭，2014年9月初合金车间进行最后一次生产，产品是60吨左右的铝条，之后没有再生产。2014年5月，铝杆车间开始正式生产，刘某1进了一批大约三、四百吨的铝锭，这些铝锭在2014年6月至9月被李翊分批生产成产品卖掉了。2014年10月后，合金车间、铝杆车间没有再进原材料没有生产，溶剂车间还有生产。该组证据能够证明正邦公司有剩余的库存原材料，被李翊分批生产成产品卖掉。4.以上三组证据，能够印证证人佘某1“该8批次出口货物总货值764571美元的生产资金一部分是正邦公司剩余的库存原材料，一部分是李翊叫其先从和盛通公司账上借来给正邦公司采购原材料，到正邦公司账户上有了资金再还给和盛通公司”的证言。综上，分析如下，被告人李翊除组织员工将正邦公司库存原材料加工成品外，还借来款项进行生产，因其借款都是通过正邦公司的中行账户走账，代表正邦公司借款而非个人借款，款项的性质是单位财产。而正邦公司剩余的库存原材料，性质也是单位财产。被告人李翊将8批次货物销售给海外客户，刘某1不知情，被告人李翊并未制作相关账目，反映其产生了侵占单位财产的犯意。其中，有419150.03美元回笼到正邦公司户头用于正邦公司生产经营，证明被告人李翊对该款项没有实际侵占，但留在其控制的协诚公司账户中的345420.97美元（折合人民币为2122715.19元）至今未返还为其实际侵占。故公诉机关指控被告人李翊构成第2起职务侵占罪成立。 三、关于被告人到案、立功事实。 另查明，2015年7月15日，李翊被三明市公安局民警传讯至三明市公安局接受调查；2015年7月19日，陈远航自动到三明市公安局投案。 陈远航于2017年2月4日向福建省石狮市公安局鸿山派出所举报他人犯罪线索,并配合公安民警抓获贩毒人员谢明康。 上述事实有公诉机关提供，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明： 1.到案经过证明，李翊被公安民警传讯到案，及陈远航自动投案的情况。 2.港澳居民来往内地通行证信息、香港永久性居民身份证、人口基本信息表、违法犯罪经历查询情况表证明,李翊、陈远航的基本情况、无前科情况。 3.核实调取立功材料申请书、石狮市公安局鸿山派出所抓获经过、石狮市公安局立功报备表证明，陈远航的立功事实。 上述证据来源合法，证据与证据之间,证据与所证明的事实之间能相互印证，本院予以确认。 本院认为,被告人李翊伙同被告人陈远航利用三明市和盛通物资贸易有限公司假报出口，骗取出口退税款人民币3472146.64元，实际骗得2576489.26元，数额特别巨大；被告人李翊单独利用三明市和盛通物资贸易有限公司假报出口，骗取出口退税款人民币4595912.57元，实际骗得3044547.22元；以上被告人李翊共计骗取出口退税款人民币8068059.21元，实际骗得5621036.48元，数额特别巨大。被告人李翊作为，利用职务上的便利,将本单位资金非法占为己有,数额达人民币2122715.49元,其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控的上述罪名成立。但公诉机关对被告人李翊、陈远航骗取出口退税的数额，以及被告人李翊职务侵占的数额认定有误，应予纠正。被告人李翊多次实施职务侵占行为，酌情从重处罚。被告人李翊伙同被告人陈远航在实施骗取出口退税犯罪时，虚假申报出口退税款中的人民币895657.38元因意志以外的原因而未实际骗得；被告人李翊单独在实施骗取出口退税犯罪时，虚假申报出口退税款中的人民币1551365.35元，因意志以外的原因而未实际骗得；以上被告人李翊共计人民币2447022.73元、被告人陈远航共计人民币895657.38元因意志以外的原因而未实际骗得，故可对于未遂犯，比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人李翊、陈远航在骗取出口退税有关江西三家公司部分的过程中，主观上具有共同的犯罪故意，客观上互相配合共同实施犯罪行为，是共同犯罪，应对共同参与的犯罪结果负责。被告人李翊在共同犯罪过程中起主要作用，是主犯。被告人陈远航在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法应从轻、减轻或者免除处罚。被告人陈远航归案后举报他人犯罪线索,并配合公安民警抓获贩毒人员,具有立功表现,可以减轻或者从轻处罚。被告人陈远航自动投案，如实供述自己的罪行，构成自首，依法可以从轻或者减轻处罚。综上，决定对被告人李翊犯骗取出口退税罪、职务侵占罪从轻处罚，对被告人陈远航犯骗取出口退税罪减轻处罚。被告人李翊在判决宣告前一人犯数罪，应当数罪并罚。鉴于被告人陈远航犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，决定对被告人陈远航适用缓刑。被告人李翊关于“其不构成第一起职务侵占罪”的辩解，予以采纳；关于“其不是和盛通公司实际控制人，不构成骗取出口退税罪”及“其不构成第二起职务侵占罪”的辩解，不予采纳。被告人李翊的辩护人关于“公诉机关指控被告人李翊构成第一起职务侵占罪不能成立”的辩护意见，予以采纳；关于“公诉机关指控被告人李翊构成第二起职务侵占罪不能成立”及“李翊不是和盛通公司实际控制人，检察机关指控李翊犯骗取出口退税罪事实不清、证据不足，本案应是单位犯罪”的辩护意见，不予采纳。被告人陈远航及其辩护人关于“被告人陈远航只参与了江西三家公司的犯罪事实，未参与湖北三家公司的犯罪事实”的辩解及辩护意见，予以采纳。被告人陈远航的辩护人关于“被告人陈远航有自首、立功行为，是从犯，建议法庭对其适用缓刑”的辩护意见，予以采纳。 依照《中华人民共和国刑法》第二百零四条第一款，第二百七十一条第一款，第二十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十八条，第六十七条，第七十二条第二款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条的规定，判决如下： 一、被告人李翊犯骗取出口退税罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币八百一十万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑九年；决定执行有期徒刑十六年，并处罚金人民币八百一十万元，限本判决生效后一个月内缴纳(刑期从判决执行之日起算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月15日起至2031年6月4日止）。 二、被告人陈远航犯骗取出口退税罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年；并处罚金人民币一百七十万元,限本判决生效后一个月内缴纳（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。 三、追缴被告人李翊赃款人民币2122715.49元，发还被害单位正邦(福建)冶金材料有限公司。 四、责令被告人李翊退出实际骗得的出口退税款5621036.48元，被告人陈远航退出实际骗得的出口退税款2576489.26元，缴至税务机关。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向三明市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  杨伟光 人民陪审员  宁 慧 人民陪审员  黄慧贞 二〇一七年九月二十九日 书 记 员  洪珊珊 书 记 员  韩双珠 本判决相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百零四条以假报出口或者其他欺骗手段，骗取国家出中退税款，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处骗取税款一倍以上五倍以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处骗取税款一倍以下五倍以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处骗取税额一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。 纳税人缴纳税款后，采取前款规定的欺骗方法，骗取所缴纳的税款的，依照本法第二百零一条的规定定罪处罚；骗取税款超过所缴纳的税额部分，依照前款的规定处罚。 第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产。 国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务中的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑各类相同的合并执行，种类不同的，分别执行。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。