文书内容黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)黑民终336号上诉人（一审被告）：大庆千盛百货有限公司，住所地黑龙江省大庆市萨尔图区会战大街**（庆莎商城**）。法定代表人：邹彩飞，该公司经理。委托诉讼代理人：詹彦平，黑龙江庆虹律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：小米科技有限责任公司，，住所地北京市海淀区清河中街**华润五彩城购物中心****法定代表人：雷军，该公司董事长。委托诉讼代理人：马兆嵩，黑龙江运金律师事务所律师。委托诉讼代理人：申雪，黑龙江墨龙律师事务所律师。上诉人大庆千盛百货有限公司（以下简称千盛百货）因与被上诉人小米科技有限责任公司（以下简称小米公司）侵害商标权纠纷一案，不服大庆市中级人民法院（2016）黑06民初159号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月15日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人千盛百货的委托诉讼代理人詹彦平，被上诉人小米公司的委托诉讼代理人马兆嵩、申雪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。千盛百货上诉请求：撤销一审判决，改判驳回小米公司诉讼请求。事实和理由：1.一审判决认定案涉产品为侵权产品系依据小米公司出具的《鉴别证明》，该证明为小米公司单方出具，并无第三方鉴定机构检验，不具证明效力。2.根据《公证书》记载，被诉侵权产品于2014年10月28日购买后即进行封存，直至一审开庭时当庭拆封，小米公司并无时间对产品进行鉴别，《鉴别证明》的内容明显虚假。3.《商标注册证》体现的商标权人为北京小米科技有限责任公司，并非本案小米公司，小米公司不享有商标权，无权起诉。4.本案关键证据（2014）哈国证内经字第9449号《公证书》存在重大程序瑕疵，应属无效，具体体现在：《公证书》仅附有《现场工作笔录》，未制作《勘验笔录》，且没有见证人在场；哈尔滨国信公证处超越其执业区域受理业务；《公证书》仅有公证员一人署名；《公证书》没有体现委托事项系小米公司委托；《公证书》所附照片没有公证员签字;《公证书》出具时小米公司的代理人尚未获得授权。5.小米公司举示的《售货凭证》不是正规票据，没有体现耳机品牌，不足以证明销售事实。6.小米公司二审庭审中举示的耳机不能证明是正品，从外观看与被诉侵权产品并无实质差别，且未经权威机构鉴别，不足以认定为假冒产品。小米公司辩称：千盛百货不能举示被诉侵权产品的合法来源，应认定为假冒产品。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。小米公司向一审法院起诉请求：1.判令千盛百货立即停止销售侵害“小米”（商标注册证号为8228211）和“”（商标注册证号为8911270）商标专用权的商品的行为；2.判令千盛百货赔偿经济损失人民币3万元（含前期调查取证、聘请律师等所支出的合理费用）；3.判令千盛百货在生活报刊登道歉声明，就其侵权行为消除影响；4.判令千盛百货承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2010年3月3日，小米公司依法核准成立，营业期限自2010年3月3日起至2030年3月2日止。小米公司现名称为2013年7月30日由“北京小米科技有限责任公司”经北京市工商行政管理局海淀分局核准变更而来。注册人北京小米科技有限责任公司经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准，取得第8228211号“小米”注册商标，核定使用商品第9类：便携计算机，已录制的计算机程序（程序），计算机软件（已录制），笔记本电脑，电子出版物（可下载），可视电话，手提电话，手提无线电话机，带有图书的电子发声装置，计算机游戏软件（截止）。注册有效期限自2011年4月28日起至2021年4月27日止。2014年12月7日，经核准第8228211号商标注册人名义变更为小米公司。注册人北京小米科技有限责任公司经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准，取得第8911270号“”注册商标，核定使用商品第9类：电池，电池充电器，电脑软件（录制好的），录音器具，摄像机，手提电话，头戴耳机，卫星导航仪器，与计算机联用的打印机，照相机（摄影）（截止）。注册有效期限自2012年7月7日起至2022年7月6日止。2014年12月7日，第8911270号商标注册人名义经核准变更为小米公司。2015年1月5日，小米公司出具《授权书》，委托北京智汇九诚国际知识产权代理有限公司（以下简称智汇九诚公司）就中国大陆地区存在的侵犯其名下注册商标权（包括但不限于“小米”、“”等）的行为进行侵权调查、证据保全公证、协商和解、诉讼等合法行动。授权期限自2015年1月1日起至2016年12月31日止。2014年11月10日，黑龙江省哈尔滨国信公证处出具（2014）哈国证内经字第9449号公证书，载明：经申请人小米公司的委托代理单位智汇九诚公司的委托代理人王长岭、李智城申请保全证据公证，2014年10月28日，公证员李敏、公证人员尹晓国与申请人的委托代理人王长岭、李智城，来到大庆市萨尔图区会战大街的千盛百货，以普通消费者身份购买了小米耳机一个，并当场取得《大庆千盛百货销售凭证》一张。在公证人员的监督下，王长岭、李智城将上述所购物品进行拍照，由公证人员将上述物品封存，加盖公证处公章，并制作了现场工作记录。耳机包装盒上显著印刷有“”图形及“小米”、“小米手机”等字样，实物上印刷有“”图形。2014年10月31日，小米公司出具《鉴别证明》，载明：（2014）哈国证内经字第9449号《公证书》所记载的，千盛百货于2014年10月28日出售的带有“小米”、“”商标的商品，并非原告公司或其授权的任何一家公司生产的产品，系假冒原告注册商标的产品。一审法院认为：小米公司依法核准成立，并处于存续期间，其合法、有效取得第8228211号“小米”注册商标、第8911270号“”注册商标。两枚商标均核定使用商品第9类：手提电话，头戴耳机等。商标注册人享有商标专用权，受法律保护。小米公司为涉案文字及图形商标的注册人，依法享有商标专用权，且两枚注册商标均处于注册有效期限内，其合法权利应受法律保护。2014年10月28日，相关人员到千盛百货处购买了被控侵权商品“小米”牌耳机一副，该耳机包装盒上显著印刷有“”图形及“小米”、“小米手机”等字样，实物上印刷有“”图形。后经鉴定，千盛百货所出售被控侵权商品“小米”牌耳机非小米公司或其授权的任何一家公司生产的产品，系假冒小米公司注册商标的产品。《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第五十七条第（三）项规定：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：销售侵犯注册商标专用权的商品的。千盛百货所销售的被控侵权商品属于侵犯注册商标专用权的商品，构成对小米公司第8228211号“小米”、第8911270号“”注册商标专用权的侵犯，依法应当承担停止侵害、消除影响、赔偿损失等民事责任。故小米公司要求千盛百货立即停止销售侵害第8228211号“小米”、第8911270号“”注册商标专用权商品的行为，登报道歉并赔偿经济损失的诉讼请求，该院予以支持。关于登报道歉的问题。千盛百货经营地点位于大庆市萨尔图区会战大街，销售范围以大庆地区为主，故其登报道歉所选择的媒介应以大庆市受众为主，且应为市级报纸。小米公司主张的媒介为《生活报》，该院不予认可。关于赔偿数额的问题。侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。原告因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费均无证据予以证实，难以确定，故该院综合考虑小米公司涉案两枚商标的知名度、美誉度、市场影响力及维权的合理支出，千盛百货的主观过错、侵权情节、所处商业区域、经营规模、侵权期间、经营价格及合理利润等因素，酌情确定千盛百货应承担的赔偿数额为10000元。一审法院据此判决：1.千盛百货立即停止销售侵害第8228211号“小米”、第8911270号“”注册商标专用权商品的行为；2、千盛百货于判决生效之日起十日内在大庆市市级报纸刊登道歉声明，就其侵权行为消除影响；3、千盛百货公司于判决生效之日起十日内赔偿小米公司经济损失10000元；4、驳回小米公司的其他诉讼请求。案件受理费550元，由小米公司负担200元，千盛百货负担350元。本院二审期间，小米公司提交其生产的小米灵悦线控通话耳机正品，本院组织双方进行了质证，并当庭进行了对比。本院认为：案涉第8228211号“小米”、第8911270号“”注册商标合法有效，应予保护。小米公司原名“北京小米科技有限责任公司”，2013年7月30日经北京市工商行政管理局海淀分局核准变更为现名，上述商标注册证书记载的注册人“北京小米科技有限责任公司”与本案当事人小米公司为同一公司，且进行了注册商标变更，小米公司作为上述商标的权利人，有权提起本案诉讼。本案中，双方争议的焦点在于以下问题：第一，关于（2014）哈国证内经字第9449号《公证书》的效力问题。1.关于委托代理人。《中华人民共和国公证法》（以下简称《公证法》）第二十六条规定：“自然人、法人或者其他组织可以委托他人办理公证，但遗嘱、生存、收养关系等应当由本人办理公证的除外。”本案中，《公证书》记载的公证内容并不属于法律规定必须由本人办理公证的事项，小米公司可以委托他人代为办理。本案审理过程中，小米公司将《公证书》作为证据提交，意在证明千盛百货实施了侵权行为，表明其认可智汇九诚公司受其委托代为办理公证事项，无论《公证书》所附授权书的出具日期是否在公证申请日之前，均不影响小米公司与智汇九诚公司之间委托关系的效力。千盛百货以小米公司出具《授权书》的日期在公证申请日之前主张《公证书》无效的上诉主张与法相悖，本院不予支持。2.关于勘验笔录。《公证程序规则》第三十一条规定：“采用现场勘验方式核实公证事项及有关证明材料的，应当制作勘验笔录，由核实人员或见证人签名或者盖章。”勘验，是指对场所、物品、痕迹等进行勘查和检验，勘验并非公证的必经程序，勘验笔录亦非公证文书的必备材料。本案中，公证事项仅涉及对购买产品过程的记录，以及购买产品的封存，并不涉及勘验程序，千盛百货以没有勘验笔录为由主张《公证书》无效的上诉主张缺乏依据，本院不予支持。3.关于签字盖章。《公证法》第三十二条规定：“公证书应当按照国务院司法行政部门规定的格式制作，由公证员签名或者加盖签名章并加盖公证机构印章。”本案中，公证员已在《公证书》正文及公证笔录上签字盖章，并加盖公证机构公章，《公证书》的签字盖章并无瑕疵。千盛百货关于公证员应在《公证书》所附照片上签字的上诉主张无法律依据，本院不予支持。4.关于《售货凭证》。如前所述，《公证书》证明的内容是购买侵权产品的过程，以及购买产品的封存，至于购买的产品是否为千盛百货销售，则属于法院根据双方举示证据对案件事实作出的判断。《公证书》中是否包含《售货凭证》、《售货凭证》是否为正规发票等，仅能影响法院对案件事实的认定，而与《公证书》的效力无涉。5.关于公证机构跨区域执业。《公证法》第二十五条规定：“自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。”《公证程序规则》第十三条第三款规定：“公证机构应当在核定的执业区域内受理公证业务。”第十四条第一款规定：“公证事项由当事人住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构受理。”本案中，双方当事人住所地分别为北京市和大庆市，行为地、事实发生地在大庆市，而受理公证事项并出具《公证书》的黑龙江省哈尔滨国信公证处则位于哈尔滨市，千盛百货据此认为黑龙江省哈尔滨国信公证处受理案涉公证业务违反了上述法律、规章规定，属于跨区域执业，进而主张《公证书》不具法律效力。本院对此认为：《公证机构执业管理办法》第三十六条第二款规定：“公证机构违反《公证法》第二十五条规定，跨执业区域受理公证业务的，由所在地或者设区的市司法行政机关予以制止，并责令改正。”依该条规定，黑龙江省哈尔滨国信公证处受理案涉公证业务是否属违规跨区域执业、应否受到行政处罚，属司法行政机关职权范围，本院对此不予评判。目前，法律、法规并无效力禁止性规定对跨区域执业的公证书效力予以否定，即便本案确实存在公证机构跨区域执业的问题，亦不必然导致《公证书》无效。千盛百货关于公证机构跨区域执业，《公证书》无效的上诉主张缺乏法律依据，本院不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”案涉《公证书》完整记载了公证人员及申请人于2014年10月28日自千盛百货处购买被诉侵权产品的全过程，并附有千盛百货的售货凭证及产品实物，足以证明千盛百货销售被诉侵权产品的事实存在。千盛百货虽对此予以否认，但并未能举示相反证据推翻公证内容，一审判决认定千盛百货销售了被诉侵权产品正确。第二，关于被诉侵权产品是否侵害小米公司注册商标专用权的问题。小米公司于2014年10月31日出具《鉴别证明》，称（2014）哈国证内经字第9449号《公证书》封存的小米耳机系假冒产品。根据《公证书》记载，被诉侵权的耳机系智汇九诚公司人员与公证员共同在千盛百货处购买，智汇九诚公司人员对购买产品进行拍照后，由公证员将产品进行封存。此后，直至一审开庭，方由一审法院组织双方进行当场拆封。关于小米公司如何在并未接触产品实物的情况下进行鉴别，经本院询问，小米公司称智汇九诚公司人员对购买产品拍照后用手机将产品图片传送给小米公司工作人员，小米公司依据图片进行鉴别后出具《鉴别证明》。本院对此认为，小米公司并无本公司人员参与购买及庭审过程，其在未接触产品实物的情况下，仅依据手机照片出具《鉴别证明》，且未能说明鉴别结论的理由，上述因素导致《鉴别证明》的证明力极低，不足以作为确定被诉侵权产品是否为假冒产品的依据。一审法院仅依据《鉴别证明》即认定被诉侵权产品系假冒产品依据不足，千盛百货关于不应采信《鉴别证明》的上诉主张有理，本院予以支持。本案二审审理中，小米公司举示了该公司生产同型号正品的实物，当庭与被诉侵权产品进行了对比，并指明了二者的不同。结合庭审质证情况及双方陈述可见，千盛百货销售耳机的标识与小米公司正品在颜色、大小、刻印方式等方面具有明显不同，耳机与线材连接处的环形橡胶部位颜色分别为白色和灰色，线材颜色亦有细微区别，可以认定系假冒产品。千盛百货虽否认二者区别，辩称小米公司不同批次产品可能存在不同，但未能举示证据予以证明，且拒绝说明被诉侵权产品的来源。综合以上因素，一审判决认定千盛公司销售假冒小米公司注册商标产品的依据虽然不足，但结论正确，关于千盛百货应停止侵权、消除影响、赔偿损失等判项亦无不当，故本院对一审判决的结论及判项予以维持。综上所述，一审判决认定事实不清，但处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由大庆千盛百货有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 马文静审 判 员 李 锐审 判 员 包雪晶二〇一七年九月十三日法官助理 付兴驰书 记 员 吕金玲