湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂10民终1167号上诉人（原审被告）：龚经卫，男，1968年9月11日出生，汉族，住湖北省荆州市荆州区。被上诉人（原审原告）：陈永庆，男，1969年9月6日出生，汉族，住湖北省荆州市荆州区。委托诉讼代理人：毛俊，湖北吕军律师事务所律师。上诉人龚经卫因与被上诉人陈永庆合伙协议纠纷一案，不服湖北省荆州市荆州区人民法院（2019）鄂1003民初2183号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人龚经卫、被上诉人陈永庆及其委托诉讼代理人毛俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。龚经卫上诉请求：一审认定事实错误、程序违法，请二审依法发回重审；本案一审、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、2017年3月双方合伙承接了湖北同兴电力安装工程有限公司中标的石首市井井通电建筑施工工程，施工期间陈永庆觉得工程量缩小了，又是在异地施工结账困难，利润回报难以实现，于2017年9月提出撤回投资，并拿出事先写好的退伙协议要求上诉人签字。陈永庆和龚经卫口头约定，大家都是朋友，如果结算赚了钱就分点，没有赚钱就算了。鉴于此，上诉人就在退伙协议上签了字，并退还给陈永庆大部分合伙投资款。二、一审认定事实不清。陈永庆退伙时工程并未完工，且其承诺工程没有利润就不分配利润。陈永庆在施工半途就逼迫上诉人撤伙并撤走了绝大部分投资款，对工程的施工和工期都造成了很大影响。工程完工后不但没有利润，反而属于亏损状态。退伙协议就是一个圈套，陈永庆利用上诉人对法律的无知和友情。从事实、法律和公平原则来说，陈永庆无理由要求上诉人支付利润。一审对事实没有进行调查，仅依据《退伙协议》就判决上诉人支付被上诉人工程利润5万元不当。三、一审程序违法。上诉人在收到判决书之前，没有收到过任何法律文书。陈永庆答辩称，一、龚经卫作为完全民事行为能力人，其与陈永庆所签《退伙协议书》过程中没有任何欺诈、胁迫情形，该《退伙协议书》合法有效，其应遵守约定履行相应义务。二、协议书仅约定由龚经卫向陈永庆支付工程利润15万元，并未约定其他条件。三、《退伙协议书》实质也带有对赌协议性质，在不存在法定无效事由的情况下，应按协议的约定履行。陈永庆退伙，已经开拓好的市场及优质资源继续予以龚经卫，作为回报，除取回本金外，也应取得相应的利润。否则陈永庆经营一年半，付出辛苦努力，仅收回成本显失公平。该协议是双方在全面权衡风险收益的基础上作出的理性决定，双方应该严格履行合同。陈永庆向一审法院起诉请求：1、判令龚经卫向陈永庆支付工程利润5万元整，并按同期银行贷款利率支付资金占用损失至实际清偿之日；2、本案诉讼及相关费用由龚经卫承担。一审法院认定事实：2016年4月间，陈永庆、龚经卫双方协商一致建立合伙关系，经过了一年多的合作，双方决定解除合伙关系，并于2017年9月19日签订《退伙协议书》，约定陈永庆退出现有全部合伙业务，由龚经卫独自经营，龚经卫除退还陈永庆的出资外还需向陈永庆支付工程利润共计15万元，工程利润15万元的支付时间为：2019年4月30日支付5万元、2020年4月30日支付5万元、2021年4月30日支付5万元。现陈永庆以龚经卫未支付已到期的第一笔工程利润5万元为由向法院提起诉讼，要求龚经卫支付工程利润5万元整，并按同期银行贷款利率支付资金占用损失至实际清偿之日。一审认为，陈永庆、龚经卫双方签订的《退伙协议书》系双方真实意思的表示，该协议书真实、合法、有效，其应受法律保护。按照《退货协议书》的约定，龚经卫应向陈永庆支付第一笔工程利润5万元的期限已届满，龚经卫应当按照约定支付该笔款项。故对陈永庆要求龚经卫支付工程利润5万元整并按同期银行贷款利率支付资金占用损失至实际清偿之日的诉讼请求一审予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：被告龚经卫于本判决生效之日起十五日内支付原告陈永庆工程利润5万元，并按同期银行贷款利率支付资金占用损失至实际清偿之日止。案件受理费减半收取531元，由被告龚经卫负担。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中当事人均无新证据向本院提交。二审查明，龚经卫与陈永庆因涉案纠纷的工程问题，陈永庆诉请龚经卫退还合伙出资8万元，湖北省荆州市荆州区法院作出（2018）鄂1003民初1371号民事判决，该案审理中，一审按龚经卫的户籍地荆州市荆州区菱湖农场双闸分场三队宿舍于2018年7月25日邮寄了开庭传票，龚经卫收到该传票。龚经卫于2018年8月8日签署了当事人送达地址确认书，确认的地址为“荆州市荆州区纺织中心”，留的电话为136××××9306。但一审于2018年9月6日仍按其户籍地荆州市荆州区菱湖农场双闸分场三队宿舍邮寄了判决书，龚经卫也收到了该判决书。一审在受理（2019）鄂1003民初2183号案件后，以“荆州市荆州区菱湖农场双闸分场三队宿舍”为邮寄地址，收件人为龚经卫，电话为136××××9306，分两次向龚经卫邮寄送达了开庭传票等诉讼文书，2019年10月30日邮局的退批条注明“拒收”，2019年11月21日邮局的退批条注明“迁移新址不明”。2019年11月6日，一审工作人员通过短信给龚经卫136××××9306的手机号码发送短信，告知其案由、开庭时间和地点及拒不到庭的后果。龚经卫收到短信并回复“本人在接到开庭短信前未收到任何相关开庭的法律文书，根据法律规定，当事人享有举证权利和举证期限，现本人来不及收集证据，故无法前来出庭，肯（恳）请法院延期十天开庭”。一审工作人员回复：“本院通过邮政法院专递方式向你邮寄应诉通知书、举证通知书、开庭传票、对举证期限、开庭时间予以告知，但邮件退回显示‘拒收’，本案依法适用简易程序，举证期限到期日为2019年11月7日，你以来不及收集证据为由向本院申请延期开庭，但未向本院提交书面申请材料，也没有说明需要收集何种证据及收集证据存在何种困难，本院开庭时间不予更改。”短信中再次告知其开庭时间和地点及拒不到庭的法律后果，并告知“如果你确有证据暂无法提供，可在开庭后在规定期限内再提交”。龚经卫回复“没收到，不是拒收”。一审工作人员再次回复短信告知其开庭时间和地点及不到庭的法律后果。在该短信中说明法院已通过电话、邮件方式告知了其开庭时间。一审庭审后，将（2019）鄂1003民初2183号判决书仍按其户籍地荆州市荆州区菱湖农场双闸分场三队宿舍邮寄，收件人为龚经卫，电话为136××××9306，该判决书龚经卫收到后，在法定期限内提起上诉。二审还查明，2017年9月19日龚经卫与陈永庆签订《退伙协议书》的当天，龚经卫还向陈永庆出具了欠条一张，欠条载明“今欠陈永庆人民币壹拾伍万元整（￥150000元）。”二审查明的其他事实与一审判决认定的一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为：1、一审送达程序是否合法；2、龚经卫是否应支付陈永庆工程利润5万元。关于焦点一。根据二审查明一审法院送达情况，一审法院通过电话、邮件及短信方式告知了龚经卫开庭时间、地点。因龚经卫在（2018）鄂1003民初1371号民事案件中签署的当事人送达地址确认书已超过一年，一审按照《最高人民法院的通知》第九条“依第八条规定仍不能确认送达地址的，自然人以其户籍登记的住所地或者在经常居住地登记的住址为送达地址，法人或者其他组织以其工商登记或其他依法登记、备案住所地为送达地址”的规定，一审按龚经卫的户籍地址邮寄送达传票等相关文书，邮局退件显示“拒收”，说明邮局按龚经卫的户籍地址和手机号136××××9306联系上龚经卫，在此时候法院再次邮寄送达，邮局退件显示“迁移新址不明”，之后，一审工作人员向龚经卫的手机号码136××××9306多次发送短信，告知其开庭时间和地点及不到庭的后果，龚经卫也回复了短信。且一审法院还告知该案按简易程序审理，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十条“简单的民事案件由审判员一人独任审判，并不受本法第一百三十六条、第一百三十八条、第一百四十一条规定的限制”的规定，一审短信送达开庭信息且在龚经卫表示来不及收集证据时，告知其如果确有证据暂无法提供，可在开庭后在规定期限内再提交，龚经卫仍拒不到庭，一审送达程序并无违法情形。关于焦点二。陈永庆退出案涉合伙事务时，于2017年9月19日与龚经卫签订了《退伙协议书》，协议约定分期退本金20万元，另分期支付利润15万元并有双方共同的朋友詹斌作为见证人在退伙协议上签字。龚经卫称该协议不公平，是陈永庆设的圈套，但龚经卫在法定期限内并未主张撤销该协议，故该协议是合法有效协议，双方应按协议的约定履行。龚经卫主张，签订退伙协议时陈永庆口头承诺“如果结算赚了点钱就分点，没有赚钱就算了”，但未提供证据证明，且在退伙协议签订后，龚经卫还另出具了15万的欠条，若陈永庆作出了以上承诺，就不会出现15万元的欠条。二审庭审中，龚经卫也认可协议书上约定的利润没有支付给陈永庆，故一审判决龚经卫支付到期的利润5万元并无不当。综上所述，龚经卫的上诉理由不能成立，应予驳回。一审适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费1050元，由龚经卫负担。本判决为终审判决。审判长  谢本宏审判员  范昌文审判员  张心愿二〇二〇年八月十三日法官助理胡梦洁书记员王昌宇