中华人民共和国北京市高级人民法院民 事 判 决 书（2019）京民终1619号上诉人（原审被告）：腾邦旅游集团有限公司，住所地中华人民共和国广东省深圳市福田保税区桃花路腾邦物流大厦四层。法定代表人：段乃琦，董事长。委托诉讼代理人：陈清，北京海润天睿（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：林彩梅，北京海润天睿（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：德国跃动旅行责任有限公司（ActivoTravelGmbH），住所地德意志联邦共和国美因河畔法兰克福威尔贝乐大街27-29号，D-60313（Vilbelerstrasse27-29，D-60313FrankfurtamMain,Germany）。代表人：孟甦，总经理。委托诉讼代理人：唐薇，北京瀛和律师事务所律师。上诉人腾邦旅游集团有限公司（以下简称腾邦旅游公司）因与被上诉人德国跃动旅行责任有限公司（ActivoTravelGmbH）（以下简称德国跃动公司）委托合同纠纷一案，不服北京市第四中级人民法院（2019）京04民初495号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。腾邦旅游公司上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.依法改判驳回德国跃动公司的全部诉讼请求；3.本案一审、二审诉讼费、保全费均由德国跃动公司承担。事实与理由：1.现无证据显示腾邦旅游公司与德国跃动公司之间存在债权债务关系，德国跃动公司应对此承担举证不能的后果。根据德国跃动公司提交的企业询证函的内容显示，与腾邦旅游公司有债权债务关系的并非为德国跃动公司，腾邦旅游公司与德国跃动公司之间不存在对双方债权债务关系进行确认的正式文件。2.退一步讲，即便法院认定本案债权债务关系发生在腾邦旅游公司与德国跃动公司之间，本案所涉旅游团中只有13个团发生时间在涉案旅游合同约定的期限内，其余43个团未有合同约定，腾邦旅游公司对此不应承担相应责任，更不应为此支付违约金，故一审判决显失公平。3.一审法院判决腾邦旅游公司负担保全保险费无事实及法律依据。德国跃动公司针对腾邦旅游公司的上诉请求辩称，一审判决事实清楚、证据充分、适用法律正确。德国跃动公司对腾邦旅游公司的全部上诉请求均不予认可。1.德国跃动公司提供了充分的证据证明德国跃动公司与腾邦旅游公司之间存在债权债务关系，腾邦旅游公司拖欠德国跃动公司56个团的旅游费用（包含14个团的取消费）没有支付，共计合同款455936欧元。第一，德国跃动公司与腾邦旅游公司自愿签订了《中国出境旅游组团社与境外接待社合同》（以下简称旅游合同）。德国跃动公司依据该合同的约定向腾邦旅游公司提供了合格的地接旅游服务，腾邦旅游公司支付了部分旅游费用。德国跃动公司指定了爱游国际旅行社（北京）有限公司（以下简称爱游公司）代为收款，并由爱游公司出具发票。腾邦旅游公司委托有关会计师事务所向爱游公司发送询证函，自认截至2018年12月31日，其拖欠德国跃动公司合同款人民币3130748.87元。故爱游公司仅受德国跃动公司委托，代德国跃动公司收付中国境内人民币款项。境外旅游地接服务系由德国跃动公司提供，与爱游公司无关。第二，德国跃动公司向法院提交的相关报价确认单上加盖了腾邦旅游公司的印章，系通过腾邦旅游公司的操作人员发送给德国跃动公司的，是德国跃动公司计算账单的价格依据；德国跃动公司向法院提交了相关计算账单的人数依据；德国跃动公司向法院提交的全部旅游团的账单，是德国跃动公司认可的最终合同金额，腾邦旅游公司收到上述账单后，并未对账单金额提出质疑。第三，腾邦旅游公司财务人员唐醒怡与德国跃动公司员工杜帅、跃动旅行经理孟甦通过微信对账、电话录音的方式，认可腾邦旅游公司拖欠德国跃动公司旅游团款456036欧元，并与德国跃动公司协商还款日期。2.一审判决认定结合本案相关证据所证明事实及双方交易习惯，对于旅游合同期限届满后发生的43个旅游团业务，属于双方事实履行合同行为，因此根据当事人的意思表示、行为性质和目的、习惯，以及诚实信用原则，认为该期间的款项计算及违约责任等内容均应按照旅游合同执行，是正确的。此外，德国跃动公司还认为，第一，对于43个旅游团业务发生的时间虽然在涉案旅游合同期限届满之后，但是部分旅游团确定报价、成团、出签等前期准备工作发生在旅游合同有效期内。对于旅游团的确定，不能仅以旅游行为实际发生的时间为准；第二，旅游合同期限届满后，德国跃动公司仍持续向腾邦旅游公司提供境外旅游服务，腾邦旅游公司对于德国跃动公司的报价盖章确认，双方负责人未发生变化，且已实际出团。故应视为德国跃动公司与腾邦旅游公司认可旅游合同有效期延长，双方事实履行合同。因此，款项计算、违约责任承担均应按照旅游合同执行，且德国跃动公司考虑到违约金较高，已予主动降低。3.关于保全保险费的负担问题。德国跃动公司在本案诉讼中向法院申请财产保全，并已实际支付了保全保险费。该项费用是由于腾邦旅游公司违约造成的，是在德国跃动公司已经降低逾期付款违约金的基础上额外产生的损失，应由腾邦旅游公司负担。德国跃动公司向一审法院起诉请求：1.腾邦旅游公司向德国跃动公司支付合同款455936欧元；2.腾邦旅游公司向德国跃动公司支付逾期付款违约金（以455936欧元为基数，以年利率24%为标准，自应付之日起计算至实际支付之日止，截至2019年5月23日为52923.27欧元）；3.腾邦旅游公司承担本案诉讼费人民币34897元、保全费人民币5000元、保全保险费人民币7376元。一审法院认定事实：腾邦旅游公司（甲方）与德国跃动公司（乙方）签订旅游合同，约定“为保证甲方参团人员赴欧洲旅行顺利、安全，甲方委托乙方安排交通、住宿、游览、餐饮等事项。”“参团成员名单由甲方提供，作为合同的附件。对甲乙双方具有约束力。”“甲方需提前通知乙方旅游团出行人数，以最终实际出发人数为准，人数变动价格也将随之发生变动。”“旅游费用根据乙方按出行人数报价的报价单确认，作为合同的附件。对甲乙双方具有约束力。乙方报价如无特殊标识，均为以欧元为单位的报价。甲方须在报价单上注明每名旅客的单价，减免的人数以及报价单包含的服务项目。未出现在包含的服务中的服务以及所产生的费用不由乙方承担。”“甲方应于旅游团队接受乙方接待服务之前（通常情况为团队抵达欧洲之前），以欧元形式支付总团款的百分之八十（80%），并将付款凭证传真至乙方。甲方应于旅游团队接受完乙方接待服务（通常情况为团队结束在欧洲的旅行行程）一周之内将尚未支付的全部旅游费用以欧元形式付清，并将付款凭证传真至乙方。”“如甲方无法以欧元形式支付旅游团团款，应于旅游团队接受乙方接待服务之前（通常情况为团队抵达欧洲之前），以人民币形式按照付款当日中国银行外汇牌价人民币兑欧元卖出价作为汇率参考支付总团款的百分之八十（80%）汇至乙方委托代收团款账户，并将付款凭证传真至乙方。甲方应于旅游团队接受完乙方接待服务（通常情况为团队结束在欧洲的旅行行程）一周之内将尚未支付的全部旅游费用人民币形式按照付款当日中国银行外汇牌价人民币兑欧元卖出价作为汇率参考付清，并将付款凭证传真至乙方。”“甲方未按照约定支付到期应付价款的，每拖延一天应支付合同总金额千分之四的延迟付款违约金。”旅游合同有效期从2017年10月1日起至2018年9月30日止。一审诉讼中，德国跃动公司提出将违约金支付标准降低至按年利率24%计算。2016年1月1日，爱游公司（甲方）与德国跃动公司（乙方）签订《委托代收代付协议》，约定“甲方受乙方之委托，代乙方收付其所有客户之款项，并按乙方要求将款项汇到乙方指定账户”。合同执行时间从2016年1月1日起，合同有效期为一年。合同期满，如双方无异议，合同自动延续。根据德国跃动公司提交的经北京市长安公证处公证的其与腾邦旅游公司往来邮件中的对账单，对于2018年7月27日至2019年1月15日期间的成团情况，腾邦旅游公司共有56次旅游团的团费尚未支付。一审审理举证期间内，德国跃动公司提交了《出团明细表》，列明了对账单中56次旅游团的团费金额及每笔团费所对应的违约金。经一审法院核查，《出团明细表》中团号为ATCN183-181023AA04KSC、ATCN183-181202ZZ05KSC、ATCN183-181220VV06KSS、ATCN183-181223ZZ02KSN、ATCN183-181223ZZ06KSN、ATCN183-181226ZZ05KSN、ATCN183-181229VV06KSN、ATCN183-181230ZB05KSN、ATCN183-190112VVA6KSN、ATCN183-190112VVB6KSN的对账明细中所对应的应付团费少于对账单载明的金额。德国跃动公司向一审法院提出申请，请求人民法院对《出团明细表》中载明的应付团费455936欧元及违约金52923.27欧元进行裁判。一审法院另查明，在德国跃动公司提交的对账单和《出团明细表》中，有43个旅游团是在2018年9月30日之后发生的，不在旅游合同约定的合同有效期间内。一审法院认为，德国跃动公司系注册地在德意志联邦共和国的企业法人，依据《最高人民法院关于适用的解释》第五百二十二条之规定，本案为涉外民事诉讼案件，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）第二百五十九条之规定，适用涉外民事诉讼程序审理。一审诉讼中，腾邦旅游公司提出了一审法院对本案不具有管辖权以及德国跃动公司不是本案适格主体的答辩意见。一审法院认为，首先，根据民事诉讼法第一百二十七条之规定，人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。腾邦旅游公司未在法定期间内提出管辖权异议，故一审法院对于其逾期提出的管辖权异议不予审查。根据《北京市高级人民法院关于北京市第四中级人民法院案件管辖的规定》（2018年修订），自2018年2月7日起，北京市第四中级人民法院（北京铁路运输中级法院）管辖“应由本市人民法院管辖的标的额在2亿元以下的第一审涉外、涉香港特别行政区、涉澳门特别行政区、涉台湾地区商事案件”，故一审法院对本案具有管辖权。其次，经一审法院审查，德国跃动公司是本案适格主体，有权提起本案诉讼。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条之规定，当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。本案中，旅游合同未对适用法律作出约定。本案系委托合同纠纷，所涉争议为腾邦旅游公司是否应当依据合同约定支付团费及违约金，腾邦旅游公司履行付款义务最能体现旅游合同的特征，故履行合同义务最能体现旅游合同特征的是中华人民共和国法律。因此，中华人民共和国法律应作为处理本案当事人争议的准据法。德国跃动公司与腾邦旅游公司签订的旅游合同是双方当事人的真实意思表示，内容不违反我国法律、行政法规的强制性规定，应当认定为合法有效。德国跃动公司与腾邦旅游公司应当按照旅游合同约定履行相应义务。对于不能依照合同约定履行相应义务的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。经查，本案所涉旅游团中有13个团的发生时间在旅游合同约定的期限内，有43个团的发生时间在旅游合同约定期限届满之后。对于旅游合同期限内发生的13个旅游团业务，合同双方应当按照约定履行合同。对于旅游合同期限届满后发生的43个旅游团业务，应当按照双方的实际履行情况认定。结合本案相关证据所证明事实及双方交易习惯，对于旅游合同期限届满后发生的43个旅游团业务，属于双方事实履行合同行为，根据当事人的意思表示、行为性质和目的、习惯，以及诚实信用原则，一审法院认定该期间的款项计算及违约责任等内容均应按照旅游合同执行。德国跃动公司在已经实际履行了相应义务后，有权就其提供的境外接待服务取得相应报酬，腾邦旅游公司应当支付相应款项。现德国跃动公司根据合同约定对涉案56个旅游团提供了接待服务，腾邦旅游公司不能支付相应款项，已经构成了违约，应当承担支付合同款及违约金的违约责任。在确定具体金额方面，德国跃动公司向一审法院提出申请，以《出团明细表》中载明的团费及违约金数额为标准进行裁判。经一审法院审查核实，《出团明细表》中载明的46个旅游团的团费与对账单相符，10个旅游团的团费低于对账单金额，因德国跃动公司主张上述低于对账单金额款项，属于自行处分权利，一审法院对此不持异议，故一审法院对《出团明细表》中载明的应付团费455936欧元予以确认。同时，腾邦旅游公司因未履行付款义务而应按合同约定支付相应违约金，现德国跃动公司主张按年利率24%计算违约金，一审法院予以支持。根据每笔团费金额及到期时间，经一审法院核算，以《出团明细表》中每笔团费为基数，以年利率24%为计算标准，计算至2019年5月23日的违约金为52198.27欧元，一审法院对超出部分不予支持。自2019年5月24日起至腾邦旅游公司实际付清合同款之日止的违约金，应当以455936欧元为基数，以年利率24%为计算标准，按每年365日计算。虽然腾邦旅游公司对对账单所载金额的真实性不予认可，但未能提出相应证据。在德国跃动公司已经履行完举证责任的情况下，腾邦旅游公司应对其不能举证证明的主张承担不利后果。综上，德国跃动公司的诉讼请求具有合同依据和事实依据，应当予以支持。对于德国跃动公司所主张的超出一审法院核实数额的部分，一审法院予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第五百二十二条之规定，判决：1.腾邦旅游公司于判决生效之日起十五日内向德国跃动公司支付合同款455936欧元；2.腾邦旅游公司于判决生效之日起十五日内向德国跃动公司支付逾期付款违约金（截至2019年5月23日为52198.27欧元，自2019年5月24日起至腾邦旅游公司实际付清全部合同款之日止的逾期付款违约金，应当以455936欧元为基数，以年利率24%为计算标准，按每年365日计算）；3.腾邦旅游公司于判决生效之日起七日内向德国跃动公司支付保全保险费人民币7376元；4.驳回德国跃动公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审审理过程中，双方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院对一审判决认定的事实予以确认。在此基础上，本院对本案事实补充认定如下：2019年3月4日，腾邦旅游公司委托大华会计师事务所向爱游公司发送了《企业询证函》，载明：截至2018年12月31日，腾邦旅游公司拖欠德国跃动公司款项金额为人民币3130748.87元。一审庭审质证中，腾邦旅游公司明确表示对该《企业询证函》的真实性予以认可，但认为根据该《企业询证函》的内容，其送达主体为爱游公司并非德国跃动公司，故无法证明相关债权债务关系与德国跃动公司有关。本院认为，一审判决对于本案法律适用问题及旅游合同效力的认定，均是正确的，本院不再赘述。腾邦旅游公司上诉主张本案无证据证明腾邦旅游公司与德国跃动公司之间存在债权债务关系，根据德国跃动公司提交的《企业询证函》的内容显示，与腾邦旅游公司有债权债务关系的并非德国跃动公司，腾邦旅游公司与德国跃动公司之间不存在对双方债权债务关系进行确认的正式文件。对此，本院认为，德国跃动公司与腾邦旅游公司之间签订了旅游合同，该合同合法有效。德国跃动公司已实际履行了旅游服务义务，腾邦旅游公司在《企业询证函》中亦确认截至2018年12月31日，腾邦旅游公司拖欠德国跃动公司款项金额为人民币3130748.87元，但腾邦旅游公司未依约向德国跃动公司支付旅游合同项下相应价款。故依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”、第一百零九条：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”之规定，德国跃动公司有权要求德国跃动公司向其支付拖欠的旅游合同项下价款。德国跃动公司与爱游公司签订《委托代收代付协议》，委托爱游公司代其收付旅游合同项下款项，故爱游公司收取腾邦旅游公司款项及《企业询证函》的行为均应视为德国跃动公司的行为，本案债权债务关系应为旅游合同签约主体，即德国跃动公司与腾邦旅游公司之间的债权债务关系。据此，腾邦旅游公司的该项上诉理由，不能成立，本院不予支持。腾邦旅游公司上诉主张即便法院认定本案债权债务关系发生在腾邦旅游公司与德国跃动公司之间，本案所涉旅游团中只有13个团发生时间在涉案旅游合同约定的期限内，其余43个团未有合同约定，腾邦旅游公司对此不应承担相应责任，更不应为此支付违约金。对此，本院认为，虽然有43个团的发生时间在旅游合同约定期限届满之后，但是根据通常社会认知及相关交易习惯，一个旅游团自拟定出团意向到实际报名组团、实际出团成行直至旅游结束，应系持续一定时期的合同履行行为。现该43个旅游团业务已实际履行，德国跃动公司持续向腾邦旅游公司提供了境外旅游服务，腾邦旅游公司对于德国跃动公司的相关报价亦均予以确认，故一审法院结合本案相关证据所证明事实及双方交易习惯，并根据双方当事人的意思表示、行为性质和目的，以及诚实信用原则，认定该43个旅游团业务属于双方当事人事实履行旅游合同的行为，相应款项的计算标准及违约责任的承担标准等均应按照旅游合同执行，是正确的。德国跃动公司根据旅游合同约定对涉案56个旅游团提供了接待服务，腾邦旅游公司未支付相应款项，已构成违约，腾邦旅游公司应当承担违约责任。德国跃动公司在其诉讼请求中已主动将违约金计算标准调减至年利率24%，一审法院以此计算标准判决腾邦旅游公司向德国跃动公司支付违约金，并无不当。故腾邦旅游公司的该项上诉理由，不能成立，本院不予支持。因保全保险费属于德国跃动公司为实现本案债权所产生的相关费用，理应由合同违约方腾邦旅游公司承担。故腾邦旅游公司关于一审法院判决腾邦旅游公司负担保全保险费无事实及法律依据的上诉理由，不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人腾邦旅游公司的上诉请求和上诉理由均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费34897元，由腾邦旅游集团有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  容 红审 判 员  夏林林审 判 员  魏 欣二〇二〇年八月十一日法官助理  陈旭云书 记 员  张佳慧