湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终3375号上诉人（原审被告、反诉原告）：武汉市兴业广地农业有限公司，住所地武汉市黄陂区武湖农场正街。法定代表人：陈皓，该公司执行董事。委托诉讼代理人：景婧,湖北忠三律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：武汉祖晖建筑工程有限公司，住所地武汉市洪山区徐东路23号鹏程花园7栋1层24室。法定代表人：谢祖晖，该公司总经理。委托诉讼代理人：周洪伟，湖北维思德律师事务所律师。委托诉讼代理人：李密，湖北维思德律师事务所律师。上诉人武汉市兴业广地农业有限公司（以下简称兴业广地公司）因与被上诉人武汉祖晖建筑工程有限公司（以下简称祖晖建筑公司）建设工程施工合同一案，不服湖北省武汉市黄陂区人民法院（2019）鄂0116民初1382号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日立案后，依法组成合议庭。本院决定对本案不开庭审理，并告知了双方当事人。本案现已审理终结。兴业广地公司上诉请求：1、请求撤销原审判决第二项，判令祖晖建筑公司给付兴业广地公司逾期履约违约金人民币178486.8元；2、二审诉讼费由祖晖建筑公司承担。事实与理由：1、一审判决认定事实不清，适用法律错误。依据一审判决，即兴业广地公司与祖晖建筑公司之间的开工日期和竣工日期均未确定，这是对事实的错误认识；2、原审判决干涉双方当事人的意思自治原则，在当事人约定以“交付发票”作为给付工程款的前提条件未得到满足的情况下，兴业广地公司无义务向祖晖建筑公司给付工程款，当然也更加不用支付延期付款利息。祖晖建筑公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。祖晖建筑向一审法院起诉请求：1、判令兴业广地公司支付工程款481,849.4元，并自2018年9月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息；2、本案诉讼费用由兴业广地公司承担。兴业广地公司向一审法院提出反诉请求：1、判令祖晖建筑公司履行提交检测报告、检验报告、生产许可证、合格证书等资料的义务；2、判令祖晖建筑公司履行竣工验收义务，并将竣工验收资料提交给兴业广地公司；3、判令祖晖建筑公司支付逾期履约违约金178,486.8元；4、本案诉讼费由祖晖建筑公司承担。一审法院认定事实：2016年10月20日，兴业广地公司（甲方）与祖晖建筑公司（乙方）签订《武汉广地冷链物流食品产业园楼梯栏杆扶手、不锈钢伸缩缝施工承包合同》，将武汉广地冷链物流食品产业园1#、2#、3#、8#楼梯间栏杆扶手立面、天面、地面伸缩缝工程发包给祖晖建筑公司，规格、价格表见合同附件，固定单价含增值税发票，全包干费用方式。结算时按实际完成量据实结算。本合同固定综合单价，价格不作任何调整。在附件中，双方对不锈钢立面伸缩缝、不锈钢天顶伸缩缝、2#、3#楼地面伸缩缝、2#、3#楼地面过道、不锈钢楼梯扶手等项目的规格型号、厚度、单价进行了具体约定。开工时间：2016年10月20日，竣工日期：2017年1月20日。暂定总价300,000元，结算时按实际施工量计算。合同约定，甲方按合同约定时间向乙方支付制作、安装费；负责对乙方进场材料进行检验，对验收不合格的产品有权清除场外；乙方安装完毕后，甲方负责验收，有权对安装不合格的要求整改、返工，直至合格为止，并在最终的验收报告上签字、盖章确认。乙方提交相关资料汇总移交总包方，保证竣工资料完整，确保工程顺利验收。支付方式为：材料全部进场付款20,000元；按月进度付款，每月30号之前报备实际完工量，经相关人员签字确认；按每月完工量支付70%进度款，以此类推；工程全部完工，经验收合格，付至总价年后无质95%，余下5%质保金，质保期满1年后无质量问题一次性付清；付款前需向甲方提供足额的相关发票，由于乙方未提供发票的，甲方可以延迟支付合同价款而无需承担延迟支付的责任。安装完毕后，乙方负责配合总包方对加工质量和安装质量进行验收；总包方验收合格后，在确认文件上签字、盖章，并提交甲方；甲方收到乙方的最终验收报告后，由甲方协同技术人员进行复检，合格后予以确认。如果检查中出现不合格情况，根据实际情况按违约责任的约定执行。合同约定的违约责任有：甲方无正当理由迟延支付工程款，承担相应违约责任。乙方应按合同约定的总工期按期完成，否则每逾期一日乙方必须向甲方支付合同总价的千分之五作为逾期违约金。2017年7月23日，兴业广地公司（甲方）与祖晖建筑公司（乙方）签订《武汉广地冷链物流食品产业园电梯门轨地坎间隙施工承包合同》，将武汉广地冷链物流食品产业园2#、3#楼电梯门轨地坎间隙工程发包给祖晖建筑公司，规格、施工工艺要求见合同附件，固定综合单价包干（1,000元/条），约100条。暂定合同总价款100,000元。含增值税普票，全包干费用方式。结算时固定单价不变，甲方按乙方实际完成数量据实结算。本合同固定综合单价，价格不作任何调整。在附件中，双方对货梯层门轨与月台、穿堂地坪间缝隙的施工做法进行了具体约定。开工时间：2017年7月23日，竣工日期：2017年8月13日。暂定总价100,000元，结算时按实际施工数量据实结算。合同约定，甲方按合同约定时间向乙方支付制作、安装费；负责对乙方进场材料进行检验，对验收不合格的产品有权清除场外；乙方安装完毕后，甲方负责验收，有权对安装不合格的要求整改、返工，直至合格为止，并在最终的验收报告上签字、盖章确认。乙方提交相关资料汇总移交总包方，保证竣工资料完整，确保工程顺利验收。支付方式为：合同签订后预付合同总造价30%定金；工程全部完工，经验收合格，付至总价95%，余下5%质保金，质保期满1年后无质量问题一次性付清；付第二批款前需向甲方提供足额的相关发票，由于乙方未提供发票的，甲方可以延迟支付合同价款而无需承担延迟支付的责任。安装完毕后，乙方负责配合总包方对加工质量和安装质量进行验收；总包方验收合格后，在确认文件上签字、盖章，并提交甲方；甲方收到乙方的最终验收报告后，由甲方协同技术人员进行复检，合格后予以确认。如果检查中出现不合格情况，根据实际情况按违约责任的约定执行。合同约定的违约责任有：甲方无正当理由迟延支付工程款，承担相应违约责任。乙方应按合同约定的总工期按期完成，否则每逾期一日乙方必须向甲方支付合同总价的千分之五作为逾期违约金。以上两份合同签订后，祖晖建筑公司即进行施工。2017年1月20日至2018年3月9日期间，兴业广地公司共向祖晖建筑公司付款八次，共计230,000元。2018年5月7日，兴业广地公司为了规范正常商务活动，强化依法经营的法律意识，不断完善和建立健全各项规章制度，理顺理清该公司历年来在正常的经营活动中（含武汉市黄陂区武湖农场台创园广地冷链物流产业园已建、在建工程合同中的预决算）执行情况，决定委托张怀刚、梅昌华全权处理上述正常经营活动中所发生的工程项目及材料等的预结算事宜，并清理该公司于此相关的债权债务。受托人应当在委托授权范围内从事受托事务，对于受托人超过委托事项的行为由受托人自行承担。2018年8月30日，祖晖建筑公司向兴业广地公司出具“武汉广地冷链物流食品产业园楼梯栏杆扶手、不锈钢伸缩缝、电梯门轨地坎间隙施工结算单”，该结算单载明案涉两份合同项下的工程款合计711,849.4元。张怀刚在该结算单的封面上签署“予核算工作量属实，请陈方兴董事长阅”的意见。因兴业广地公司未与祖晖建筑公司结算、未支付其他工程款项而引发本案诉讼。一审庭审中，祖晖建筑公司、兴业广地公司均不能确认案涉合同项下工程的实际开工时间和实际竣工时间。兴业广地公司确认已经实际接收使用案涉合同项下的工程，但没有确认实际接收使用的时间。本案在审理过程中，兴业广地公司申请对祖晖建筑公司施工的广地冷链物流食品产业园1#、2#、3#、8#楼梯间栏杆扶手立面、天面、地面伸缩缝工程、2#、3#楼电梯门轨间隙工程的施工总量及工程造价进行鉴定。依法委托湖北大有工程咨询有限公司造价鉴定中心进行相关鉴定。2019年12月5日，湖北大有工程咨询有限公司造价鉴定中心向法院致《退案函》，称：关于工程造价鉴定一案，按《建设工程造价鉴定规范》中相关要求致使鉴定工作无法进行。依照《爱金蛇工程造价鉴定规范》（GB/T51262-2017）中3.3.6第4条“委托人或申请鉴定当事人拒绝按约定支付鉴定费用的”，我司经办人员多次沟通协商，申请人仍未在约定时间内缴纳鉴定费用，且申请人透露想申请撤销鉴定，故我司造价鉴定中心决定退出此次鉴定工作。退还已领取的相关鉴定材料。一审法院认为，祖晖建筑公司与兴业广地公司签订《武汉广地冷链物流食品产业园楼梯栏杆扶手、不锈钢伸缩缝施工承包合同》、《武汉广地冷链物流食品产业园电梯门轨地坎间隙工程施工承包合同》，是双方当事人真实的意思表示，不违反法律、法规强制性规定，该合同合法有效。双方均应按合同的约定履行各自的义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》（2013年12月11日中华人民共和国住房和城乡建设部令第16号）第十八条第（二）项“非国有资金投资的建筑工程发包方，应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复，逾期未答复的，按照合同约定处理，合同没有约定的，竣工结算文件视为已被认可；……”本案中，祖晖建筑公司提供了2018年8月30日经兴业广地公司的授权的受托人张怀刚确认的结算单，以证明其工程量和工程价款，张怀刚亦在结算单封面上签署“予核算工作量属实，请陈方兴董事长阅”的意见，兴业广地公司在收到结算单后，未予答复；兴业广地公司对祖晖建筑公司的施工总量及工程造价有异议，并申请鉴定，因其自身原因导致相关鉴定工作无法进行，其应承担相应的法律后果。故祖晖建筑公司在2018年8月30日向兴业广地公司提供的结算单，视为已被兴业广地公司认可。依法确认案涉合同项下的工程款为7,11,849.4元。兴业广地公司已经向祖晖建筑公司支付230,000元，还应支付481,849.4元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷件适用法律问题的解释》第十四条规定“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照下列情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列事件视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，案涉合同项下的工程未经竣工验收，兴业广地公司擅自使用，但转移占有建设工程的时间不详，亦即建设工程实际交付时间不详。从兴业广地公司实际占有使用建设工程、2018年5月7日兴业广地公司授权张怀刚等人处理建设工程预结算等的情况来看，祖晖建筑公司向兴业广地公司提交工程结算单的时间（2018年8月30日）在建设工程实际交付日之后，祖晖建筑公司主张2018年8月30日为付款时间并从2018年9月1日起计算未付工程款利息对兴业广地公司有利，予以支持，其利率标准为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。关于兴业广地公司的反诉请求。因双方在合同中约定由兴业广地公司负责对祖晖建筑公司进场材料进行检验，对验收不合格的产品有权清除场外；案涉建设工程未经竣工验收，兴业广地公司擅自使用；双方均不能确认案涉工程的实际开工时间和实际竣工时间，故不能确定祖晖建筑公司是否逾期竣工，故对兴业广地公司的反诉请求全部不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷件适用法律问题的解释》的十四条、第十七条、第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、武汉市兴业广地农业有限公司于本判决生效后五日内向武汉祖晖建筑工程有限公司支付工程款481,849.4元及其利息（从2018年9月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至清偿之日止。）。二、驳回武汉市兴业广地农业有限公司的全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行支付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8,708元，反诉费1,935元，由武汉市兴业广地农业有限公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。本院认为：一审根据双方当事人的诉辩及提交的证据依法作出一审判决，理由阐述充分，本院不再赘述。本院审理期间，上诉人兴业广地公司既未有新的事实和理由，也未提交新的证据来佐证自己的主张，故上诉人兴业广地公司的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人兴业广地公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1935元，由上诉人武汉市兴业广地农业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 红审判员 张海鹏审判员 张文霞二〇二〇年八月十三日书记员 陈佳佳