南京市秦淮区人民法院民 事 判 决 书（2017）苏0104民初5760号原告（被告）：陈学军，男，1977年6月23日生，汉族，住安徽省定远县。被告（原告）：南京康鸿杰餐饮管理有限公司，住所地江苏省南京市秦淮区石婆婆庙****。法定代表人：李文杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：尹长松，江苏焯燃律师事务所律师。委托诉讼代理人：湛舟恒，江苏焯燃律师事务所实习律师。原告（被告）陈学军与被告（原告）南京康鸿杰餐饮管理有限公司（以下简称康鸿杰餐饮公司）追索劳动报酬、经济补偿纠纷一案，本院立案受理。依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告（被告）陈学军、被告（原告）康鸿杰餐饮公司的委托诉讼代理人尹长松、湛舟恒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原、被告诉辩意见原告（被告）陈学军向本院提出诉讼请求：1、康鸿杰餐饮公司支付2016年10月24日至2017年3月13日期间未签订书面劳动合同的双倍工资20250元（4500元/月×4.5个月），2、康鸿杰餐饮公司支付2016年9月24日至2017年3月13日期间延时加班工资6982元（4500元÷21.75天÷8小时×1.5小时/天×120天×1.5倍）、休息日加班工资8275元（4500元÷21.75天×20天×2倍）、法定节假日加班工资1862元（4500元÷21.75天×国庆3天×3倍），3、康鸿杰餐饮公司支付经济补偿金3800元，4、康鸿杰餐饮公司支付2017年3月4日至2017年3月13日误工费、医药费、住宿费、伙食费、交通费4800元，5、康鸿杰餐饮公司承担本案诉讼费。事实与理由：2016年9月24日，陈学军至康鸿杰餐饮公司从事厨师工作，约定每月休息3天，每天工作时间为7:30至13:00，15:00至19:00。康鸿杰公司未与陈学军签订书面劳动合同，也未为陈学军缴纳社会保险，此举令陈学军权益严重受损。关于加班时间，用人单位康鸿杰餐饮公司应提供考勤表。关于加班工资计算基数，应以陈学军实发工资作为计发基数。超出法定工作时间的，都应当作为陈学军加班。由于工资不及时发放，陈学军曾向劳动监察部门举报，并无奈于2017年3月13日向康鸿杰餐饮公司邮寄解除劳动关系通知。现为维护合法权益，陈学军诉至法院，请求判如所请，并要求驳回康鸿杰餐饮公司提出的诉讼请求。被告（原告）康鸿杰餐饮公司辩、诉称：一、陈学军入职起，康鸿杰餐饮公司一直要求其签订书面劳动合同，但陈学军出于自身考量坚持不愿意签订劳动合同。故双方未签订劳动合同的责任在于陈学军本人，康鸿杰餐饮公司无需支付其双倍工资；二、根据入职约定，陈学军每天的上班时间为7:30至13:00,15:00至19:00，每月休息3天，该加班时间并未超出法律允许的范围。此外，陈学军应当知道每月工资4500元中包含了每月的加班工资。在未约定正常工作时间工资的情况下，工资应当以不低于最低工资标准计算。本市最低工资标准为1770元/月。陈学军收入中超出最低工资标准部分，应当为加班工资。现陈学军重复主张加班工资，不应得到支持；三、陈学军在2017年3月3日与康鸿杰餐饮公司因工资问题发生冲突后，未再上班。双方劳动关系事实上在当日解除。该种解除方式不符合法律规定的劳动者可以获得经济补偿金的情形。现康鸿杰餐饮公司不服仲裁裁决，诉至法院，请求驳回陈学军的诉讼请求，并判令：1、康鸿杰餐饮公司不予支付陈学军未签订书面劳动合同的双倍工资20250元，2、康鸿杰餐饮公司不予支付陈学军2016年9月24日至2017年3月13日期间延时加班工资6982元、休息日加班工资8275元、法定节假日加班工资1862元，3、康鸿杰餐饮公司不予支付陈学军经济补偿金3800元。本院查明的事实一、双方无争议事实经审理查明，陈学军于2016年9月24日进入康鸿杰餐饮公司从事厨师工作，约定工资4500元/月。双方未签订书面劳动合同，康鸿杰餐饮公司未为陈学军缴纳社会保险。2016年国庆三天法定节假日中，陈学军加班工作了1.5天。2017年3月3日，陈学军与康鸿杰餐饮公司负责人发生口角及肢体冲突。派出所接处警进行了调查处理。肢体冲突后，陈学军至南京市第一医院就医治疗，临床诊断为：面部软组织挫伤，医院共建议休息10天。3月3日纠纷发生后，陈学军未再到康鸿杰餐饮公司上班。康鸿杰餐饮公司发放陈学军工资至2017年1月，2017年2月起的工资未发。2017年3月8日，陈学军向南京市秦淮区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，主张双倍工资、加班工资、经济补偿。仲裁委随后立案受理。2017年3月13日，原告以公司不与其签订劳动合同，未为其缴纳社会保险，不及时发放工资为由，向康鸿杰餐饮公司提出解除劳动关系。原告于2017年3月13日向汤艳（电话158××******）邮寄了该解除劳动关系通知，申通快递记录显示保安室签收了该快递。庭审中，康鸿杰餐饮公司确认汤艳为公司法定代表人家属。该仲裁委经审理，于2017年6月7日作出宁秦劳人仲案［2017］363号仲裁裁决书，裁决康鸿杰餐饮公司支付陈学军2016年10月24日至2017年3月3日期间的双倍工资18000元，对陈学军其他请求不予支持。陈学军、康鸿杰餐饮公司均不服该裁决，分别于法定期限内诉至本院。庭审中，陈学军自愿申请撤回2017年3月4日至2017年3月13日误工费、医药费、住宿费、伙食费、交通费的诉讼请求，不违反法律规定，本院予以准许。二、双方有争议事实1、陈学军每月工资4500元是否包含加班工资。陈学军主张每月4500元仅为基本工资，不包含加班工资。康鸿杰餐饮公司认为4500元/月收入是包含加班工资在内的所有收入。本院认为，用人单位对工资支付承担举证责任。用人单位发放工资时，应当告知劳动者工资的各构成项目及金额。康鸿杰餐饮公司虽提出4500元收入是包含加班工资在内的各项收入总和，但未举证证明曾告知陈学军该4500元工资的基本构成，应承担举证不能的法律后果，本院对康鸿杰餐饮公司提出的该款已包含加班工资的抗辩意见不予支持。以上事实有当事人陈述、接处警工作登记表、疾病诊断书、解除劳动关系通知、快递邮寄凭证、仲裁裁决书等证据予以证实。本院判决理由和结果本案争议焦点为：一、康鸿杰餐饮公司应否支付陈学军未签订书面劳动合同的双倍工资，二、陈学军在2016年9月24日至2017年3月13日期间有无延时、休息日、法定节假日加班的情形，康鸿杰餐饮公司应否支付其相应加班工资，三、陈学军主张经济补偿金有无依据。关于争议焦点一，本院认为，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。陈学军自2016年9月24日入职，因康鸿杰餐饮公司未与其签订劳动合同，故该公司应当支付陈学军2016年10月24日起未签订书面劳动合同的双倍工资。2017年3月3日以后，陈学军未上班的原因是其与康鸿杰餐饮公司负责人发生肢体冲突后就医治疗休息。康鸿杰餐饮公司对陈学军受伤事宜存在一定责任，理应知晓陈学军因纠纷而受伤，现康鸿杰餐饮公司以陈学军未请病休假为由认为其构成旷工，本院不予支持。陈学军于2017年3月13日书面提出终止事实劳动关系，但此前已经于2017年3月8日申请仲裁时便主张终止事实劳动关系经济补偿，陈学军此举应视其认可在2017年3月7日终止劳动关系。因此，本院确认陈学军与康鸿杰餐饮公司之间的事实劳动关系于2017年3月7日终止，康鸿杰餐饮公司应当支付陈学军2016年10月24日至2017年3月7日期间未签订书面劳动合同的双倍工资。陈学军主张康鸿杰公司支付双倍工资20250元（4500元/月×4.5个月），未超法定标准，本院予以支持。关于争议焦点二，本院认为，在职期间，陈学军的每日工作时间为7:30至13:00，15:00至19:00，康鸿杰餐饮公司对此予以认可，但提出其早、中、晚三餐均在单位就餐。陈学军亦表示早餐时间约8:30开始，午餐时间约12:50开始，晚餐时间约18:45开始。考虑到原告的就餐时间等情况，本院酌情扣减每日就餐1小时，确认陈学军每日工作时间为8.5小时，延时工作0.5小时。康鸿杰餐饮公司应当支付陈学军2016年9月24日至2017年3月7日期间延时加班工资2133.62元（4500元÷21.75天÷8小时×0.5小时/天×110天×1.5倍）。除了2017年春节放假7天以外，陈学军提出自2016年9月24日入职至2017年3月每月休息3天，现主张20天休息日加班工资。康鸿杰餐饮公司认可陈学军的工作周期是每月休息3天。基于双方的陈述，本院对陈学军主张的20天休息日加班工资请求予以支持，康鸿杰餐饮公司应支付陈学军休息日加班工资8275.86元（4500元÷21.75天×20天×2倍）。陈学军主张8275元休息日加班工资，未超法定标准，本院予以准许。陈学军在2016年国庆节3天法定节假日中加班1.5天，康鸿杰餐饮公司应当支付陈学军法定节假日加班工资1862.07元（4500元÷21.75天×3天×3倍）。原告主张1862元法定节假日加班工资，未超法定标准，本院予以准许。关于争议焦点三，劳动者以用人单位未为其缴纳社会保险，未及时发放工资等为由，要求解除劳动关系的，用人单位应当支付劳动者经济补偿。陈学军在康鸿杰餐饮公司工作期间，康鸿杰餐饮公司未为其缴纳社会保险，现陈学军以此为由主张解除劳动关系，并要求支付经济补偿，于法有据。康鸿杰餐饮公司应当以陈学军离职之前十二月平均工资为标准，根据陈学军在该公司工作年限，每满一年支付一个月工资作为经济补偿。不满六个月的，按半年计算。陈学军在康鸿杰餐饮公司工作不足六个月，其每月收入4500元，本案审理期间，陈学军将经济补偿金请求调整为2250元（4500元÷2），本院依法予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条第一款第（一）项、第四十七条第一款、第三款、第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告（原告）南京康鸿杰餐饮管理有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告（被告）陈学军2016年10月24日至2017年3月7日期间未签订书面劳动合同的双倍工资20250元。二、被告（原告）南京康鸿杰餐饮管理有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告（被告）陈学军2016年9月24日至2017年3月7日期间的延时加班工资2133.62元、休息日加班工资8275元、2016年国庆节法定节假日加班工资1862元。三、被告（原告）南京康鸿杰餐饮管理有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告（被告）陈学军解除劳动关系经济补偿金2250元。四、驳回原告陈学军的其他诉讼请求。五、驳回原告南京康鸿杰餐饮管理有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，予以免交。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本一份，上诉于江苏省南京市中级人民法院。审 判 员  陈君君二〇一七年九月二十九日见习书记员  彭 婷