河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终2572号上诉人（原审被告、反诉原告）：河南豫能菲达环保有限公司，住所地郑州高新技术产业开发区合欢街6号三层。法定代表人：蒋文军，职务：董事长。委托诉讼代理人：张东，河南仟问律师事务所律师。委托诉讼代理人：李帅，河南仟问律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：郑州康宁特环境工程科技有限公司，住所地新密市产业集聚区风尚街。法定代表人：张福顺，职务：董事长。委托诉讼代理人：李乡，河南京原律师事务所律师。委托诉讼代理人：张鹏博，河南京原律师事务所律师。上诉人河南豫能菲达环保有限公司（豫能菲达公司）因与被上诉人郑州康宁特环境工程科技有限公司（以下简称康宁特公司）合同纠纷一案，不服河南省安阳市龙安区人民法院（2019）豫0506民初3465号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。豫能菲达公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第二、四项，改判康宁特公司支付逾期完工违约金1104000元、赔偿未完工损失379700元；2.本案一、二审诉讼费由康宁特公司承担。事实与理由：1.根据合同约定和设备到场情况，豫能菲达公司先后于2018年1月5日、2018年2月9日、2018年3月8日、2018年4月24日分批支付到货款并无不当，豫能菲达公司没有逾期支付到货款。根据2018年6月2日业主方致豫能菲达公司开工前遗留问题的复函，康宁特公司于2018年4月19日至4月29日停工，复工后也无法于2018年5月29日前完成浓缩塔帽安装，故2018年5月30日前，康宁特公司无权要求豫能菲达公司支付安装完工款。即使工期顺延至2018年4月15日，而截止2018年5月31日，工期也逾期46天。工期延误，豫能菲达公司不存在过错，系康宁特公司单方原因所致，一审判决关于工期延误的责任划分错误。双方签订的合同约定，承包在承诺的工期内未完成，超出时间按每天8万元罚款，该约定系双方真实意思表示，不违反法律、法规强制性规定，合法有效。违约金具有惩罚性的特征，不仅以非违约方遭受损失为依据。即使认为合同约定的违约金过高，按照每天24000元计算，违约金也是1104000元。2.关于未完工损失679700元，一审判决其中28万元从工程款中扣除，剩余379700元从质保金中扣除错误。首先，该损失的产生时间是在竣工验收前，在未竣工验收情况下，康宁特公司私自撤离施工队伍，造成业主方委托第三方或自行安装和消缺施工产生损失，而质保金是在竣工验收完毕后产生质量缺陷的保修金。其次，该损失的扣除双方有明确的约定，承包合同约定，如因康宁特公司履行合同违约造成豫能菲达公司损失，豫能菲达公司有权从任何一笔付款中扣除。康宁特公司答辩称：1.康宁特公司于2018年1月2日完成了部分土建、机务、电仪、改造施工任务，并经验收合同，在此之前康宁特公司已完成了全部的供货义务，并于2018年1月3日向豫能菲达公司开具了总合同价款的20%的增值税发票，但豫能菲达公司至2018年4月24日才将到货款支付完毕，明显存在逾期付款行为。康宁特公司于2018年4月2日完成了全部脱硫安装施工任务，而豫能菲达公司于2019年2月1日才将安装完工款支付完毕，明显逾期支付。关于浓缩塔的塔帽安装问题，经业主方、康宁特公司及豫能菲达公司协商一致，由业主方另行安排施工，豫能菲达公司无权以此为由拒绝支付工程款。2.豫能菲达公司因康宁特公司未完工对其造成损失，但其提交的证据均是安阳化学工业集团有限责任公司（以下简称安化公司）出具的文件，其提交的安化公司向其发送的扣款清单均没有安化公司的印章确认，安化公司对其扣款以及扣款数额均不确定，不能证明其已经遭受实际损失。3.双方约定的违约金过高，一审判决酌定调减，符合法律规定。康宁特公司的一审诉讼请求：1.请依法判决被告向原告支付货款6921349.82元；2.请依法判决被告向原告支付逾期付款违约金51016.11元（暂以6921349.82元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2019年5月31日起暂算至2019年7月31日，以后以下欠款为基数按中国人民银行同期同类贷款利率继续计算至欠款付清为止），以上两项共计：6972365.93元。3.本案诉讼费、保全费由被告承担。豫能菲达公司的一审诉讼请求：1.判令反诉被告向反诉原告支付逾期完工违约金3774000元，并赔偿因未完工程给反诉原告造成的经济损失暂计800000元；2.判令反诉被告承担本案诉讼费用。一审法院查明，2017年8月，豫能菲达公司与安化公司签订锅炉超低排放改造工程总承包合同，总承包范围包括5-7#、8#、11#锅炉SCR脱硝改造，5-7#、8#、11#锅炉烟气脱硫除尘改造。合同为EPC总承包工程，实行包设计、包设备材料采购、包建筑安装施工、包工期、包安全、包质量的总承包方式。2017年8月，承包人（乙方）康宁特公司与发包人（甲方）豫能菲达公司签订《EPC承包合同》并签订《技术协议》。合同标的为11#氨法脱硫EPC核心件制作、设计、技术服务、调试工程承包完整范围内的设计，工程服务，运输、制造，土建（构）筑物的设计调试、试验及检查、试运行，消缺、培训，最终交付投产及整套系统的性能保证等。合同价格为人民币12580000元，总价格包括设计费（含技术资料、图纸）、设备费（含备品备件、专用工具）、施工费、技术服务费、调试费、项目管理费等、还包括合同项目有关税费。合同价格组成：设备费（部件制作费、电气仪控设备费）6720000元，设计费、技术服务费、调试费1660000元，项目施工费4200000元。付款方式根据豫能菲达公司的资金情况以银行电汇或银行承兑方式支付。合同价款的支付根据烟气超洁净排放改造工程制作、设计、技术服务、调试改造的先后顺序按照工程进度按1：1：2：2：3：1向康宁特公司支付，预付款10%即1258000元在合同签订且承包人提交合同总价10%的财务收据后20日内支付。到货款10%即1258000元，在货全部到现场签字确认后且提交合同总价10%的财务收据、合同总价20%的增值税专用发票、到货证明后支付。安装完工款20%即2516000元，在承包人提交合同总价20%的财务收据、合同总价20%的增值税专用发票、安装完工证明后支付。168小时验收款20%即2516000元，在168小时完成后且承包人提交合同总价20%的财务收据、合同总价20%的增值税专用发票、168小时正常运行证明后支付。性能验收款30%即3774000元，在装置性能考核验收后一年内，承包人提交合同总价30%的财务收据、合同总价40%的增值税专用发票后支付。质保金合同总价10%即1258000元，在合同签订之日起三年内付清。合同约定在2017年10月30日前完成全部脱硫施工改造内容，验收合格后交付业主转入正式运行。合同约定如果发生承包人的合同履行违约行为，相关款项将由承包人在接到发包人的书面通知和此类赔偿的证明文件后1个月内向发包人支付，发包人也有权从任何一笔付款中扣除，如果属于制造质量问题造成的发包人损失，相关款项将从质量保证金中扣除。如果由于承包人的原因，在执行合同中造成烟气超洁净排放改造工程制作、设计、技术服务、调试系统整体投运延误的，每延误烟气超洁净排放改造工程制作、设计、技术服务、调试系统接入机组运行一周（不满一周按一周计算），承包人将向发包人支付合同设备总价的0.1%违约赔偿金，其延误违约金的计算应扣除延迟交货需支付的违约金。合同约定设备在设备运转稳定，达到额定工况连续运行168小时完毕后进行性能验收，性能验收由发包人组织并出资委托具有相应资质的第三方负责进行。2017年12月康宁特公司与豫能菲达公司签订安阳化学工业集团有限责任公司11#锅炉氨法脱硫施工增补合同，工程内容为湿除安装施工工程增补工程，工程承包方式为包工部分包料，合同总价1800000元，付款方式为银行电汇或承兑汇票，付款比例：预付款10%（提供40%的财务收据），验收合格后7日内支付50%验收款（提供50%的财务收据并100%的正规发票），留10%质保金，质保期一年。2017年10月19日豫能菲达公司支付主合同10%的预付款1258000元，2018年1月2日，康宁特公司完成部分土建、机务、电仪、改造施工任务，并经验收合格。2018年1月5日，豫能菲达公司支付增补合同40%的预付款720000元及主合同到货款746128元。2018年1月25日，康宁特公司完成部分湿式电除尘器、烟囱及附属钢结构框架的部分施工任务，经验收全部合格。2018年2月9日，豫能菲达公司补付10%到货款5000元，2018年3月8日补付到货款115022.18元。2018年4月2日康宁特公司已经完成脱硫安装施工任务。2018年4月24日，豫能菲达公司支付20%安装完工款500000元，2018年5月30日补付安装完工款1269550元。2018年8月2日，豫能菲达公司补付20%工程安装完工款300000元，2018年9月30日补付500000元，2019年2月1日补付293299.82元。2019年2月1日支付168小时试运行款1706700.18元，2019年8月30日付168小时试运行款500000元。由于康宁特公司拖欠农民工工资，导致2018年春节后迟迟不能复工，造成工期延误。经双方及安化公司协商一致将设备的投运时间确定为2018年4月15日。由于康宁特公司无法按时完成改造工作，安化公司采取新增钢制烟道将11#炉烟道与该装置氨法脱硫吸收塔入口烟道联通，并将原吸收塔进出口烟道进行隔离的办法，于2018年4月15日进行了投运。之后康宁特公司承诺在2018年4月30日完成浓缩塔改造工程，但由于其在与其施工队伍就补充协议及价款问题产生严重争议，造成停工。之后又确定在2018年5月30日进行开车投运。但又因康宁特公司玻璃钢施工队伍对于浓缩塔塔帽安装等无法满足5月29日11#锅炉具备点炉条件，且在安全、质量管理方面存在较大风险，经业主方召开豫能菲达公司及康宁特公司参加的专题会议，研究决定将浓缩塔塔帽安装及部分玻璃钢扫尾工作切除另行安排施工队伍施工。安阳化学工业集团有限责任公司与河南晟拓工程技术有限公司签订11#锅炉浓缩塔改造塔帽安装及部分玻璃钢扫尾工程，该工程2018年5月22日开工，2018年5月29日交工。该工程价款280000元。2018年5月30日康宁特公司的分包商山东君辉建设公司因工程款纠纷其工人在11#脱硫塔内拒不出来，不让试炉，发生纠纷，当日监理单位、总承包单位豫能菲达公司、建设单位安阳化学工业集团有限责任公司、承包单位康宁特公司签署168小时试运行验收单，并由安化公司出具证明，证明11#锅炉超低排放改造工程已于2018年4月15日交付并投入运行后才从塔内出来，随即于2018年5月31日凌晨左右进行了试炉。2018年6月4日进行了正式投运。正式投运之后，在运行过程中出现一些需要修复的问题，安化公司进行了部分维修。2018年11月30日，召开由三方参加的对11#脱硫装置机械竣工验收会议，对需要整改的项目进行了确定，但康宁特公司未进行消缺。11#锅炉目前安化公司正在实际使用之中。安化公司超低排放项目关于工期及未施工内容费用调整情况说明显示11#锅炉脱硫湿电延误工期自2018年4月15日至2018年5月31日共七周，按照其与豫能菲达公司的约定，按合同总价0.5%支付违约赔偿金503300元，机械竣工验收检查问题未整改扣款679700元。一审法院认为，康宁特公司与豫能菲达公司签订的安阳化学工业集团有限责任公司11#锅炉氨法脱硫EPC承包合同内容中，包含了设计、施工、土建、设备购买等履行内容，应认定双方之间签订的合同为建设工程施工合同，而非买卖合同，对豫能菲达公司辩称该合同性质为建设工程施工合同，法院予以采信。合同对双方之间的权利义务关系进行了详细约定，双方在履行合同过程中应全面履行合同义务。康宁特公司按照合同的约定完成了脱硫装置的安装施工任务，也进行了168小时试运行，虽然2018年5月30日签署的168小时试运行验收单，不能证明当时已通过168小时试运行，但通过豫能菲达公司支付168小时试运行款，以及豫能菲达公司在反诉中提到的工程遗留一些缺陷未处理，结合消缺项目及安化公司正在使用脱硫装置的现状，可以认定该设备总体上符合生产要求。未处理的消缺事项，属于维修范围，由于豫能菲达公司提供的消缺事项的维修费用清单中的价格，康宁特公司不予认可，也没有其他证据予以证实费用真实发生，按照合同约定，该维修费用可在工程质保金中予以扣除，由于工程质量保证金的支付期限尚未到期，维修费用可在支付工程质量保证金时予以扣除。豫能菲达公司将预付款、到货款、安装完工款已经支付完毕，168小时验收款剩余309299.82元未支付，性能验收款3774000元未支付，增补协议剩余1080000未支付，以上共计5163299.82元未支付，豫能菲达公司应予支付。在2018年5月30日设备投运前，由于康宁特公司的玻璃钢施工队伍的原因，无法按时完成塔帽的安装任务，经共同决定，安化公司将脱硫装置中的浓缩塔塔帽安装及部分玻璃钢扫尾工作另行安排其他施工队伍施工，该笔费用安化公司共支付安装费280000元，由于康宁特公司的原因造成安化公司支付该费用，该笔费用在安化公司向豫能菲达公司结算工程款时予以扣除，按照合同约定，该费用应在豫能菲达公司支付的工程款中予以扣除。豫能菲达公司逾期支付工程款应承担逾期付款违约金，违约金应从起诉之日起2019年10月8日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于豫能菲达公司反诉请求的问题。首先，逾期完工违约金问题。康宁特公司与豫能菲达公司签订的主合同约定的付款方式为按进度支付工程款，增补合同约定的为包工部分包料。主合同工期为2017年10月30日，但2017年12月双方又签订了增补协议，增加了部分工作量。主合同约定发包人根据烟气超洁净排放改造工程制作、设计、技术服务、调试改造的先后顺序按照工程进度向承包人逐步支付。豫能菲达公司在支付到货款及安装完工款时均没有按时支付。按照合同约定在货物全部到场后应支付合同总价10%的到货款即1258000元，但在货物到货后，在康宁特公司于2018年1月2日已经完成部分施工任务后，豫能菲达公司才于2018年1月5日支付主合同到货款746128元，于2018年1月25日又完成部分施工任务后，豫能菲达公司才又支付到货款50000元，直到2018年3月8日豫能菲达公司再次支付到货款115022.18元，三次共支付到货款911150.18元，剩余346849.82元的到货款未支付。2018年4月2日康宁特公司完成脱硫安装施工任务，符合合同约定支付安装完工款的付款条件。康宁特公司于2018年4月24日开始陆续支付安装完工款，直到2019年2月1日支付2862849.82元，将20%的安装完工款支付完毕并补齐到货款346849.82元。由于工作量的增加，双方约定的交付日期必然不可能完成，可以确定双方对工期进行了顺延。豫能菲达公司在支付进度款时，没有按照合同约定的进度支付，造成康宁特公司在支付工资等方面造成困难，对按时交工产生一定的影响，从安化公司于2018年6月2日作出的致豫能菲达关于河南省安装集团开工前遗留问题的复函中提到的康宁特公司2018年春节后因拖欠农民工工资迟迟不复工的问题，以及2018年5月30日康宁特公司因拖欠农民工工资，导致工人滞留在浓缩塔内拒不出来，造成不能按时点炉投运的事实，均能够证实。在2018年4月15日之后，康宁特公司由于与其施工队产生争议，造成停工，也是造成不能按期投入试运行的原因。由于双方的原因对工期延误均存在过错，均应承担一定的责任，结合双方的过错，双方各承担50%的责任。结合安化集团公司超低排放项目关于工期及未施工内容费用调整情况说明，11#锅炉脱硫湿电设备，逾期天数从2018年4月15日起至2018年5月31日止按7周每周按合同总价0.5%计算。豫能菲达公司要求康宁特公司从2017年10月30日计算违约金，没有事实依据。合同中约定的违约金每日80000元过高，康宁特公司要求调整违约金的请求，应予支持。违约金的数额应当相当于实际损失，逾期违约金调整为每日12000元，共计552000元，康宁特公司承担276000元。其次，因康宁特公司未完工造成的损失问题。在该项诉讼请求中，豫能菲达公司要求的未完成的消缺事项的损失部分，因该费用的数额是安化公司单方作出的，且康宁特公司不予认可，按照合同约定，该类损失应在质量保证金中予以扣除，而质量保证金的支付尚未到支付期限，故对豫能菲达公司的此诉讼请求，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第一百二十条、第二百八十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，判决：一、被告（反诉原告）河南豫能菲达环保有限公司于本判决书生效之日起十五日内支付原告（反诉被告）郑州康宁特环境工程科技有限公司工程款4883299.82元及利息（利息自2019年10月8日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行完毕之日止）；二、原告（反诉被告）郑州康宁特环境工程科技有限公司于本判决书生效之日起十五日内赔偿被告（反诉原告）河南豫能菲达环保有限公司未完工损失276000元；三、驳回原告（反诉被告）郑州康宁特环境工程科技有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）河南豫能菲达环保有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费60606元，减半收取即30303元，由原告郑州康宁特环境工程科技有限公司承担8923元，被告河南豫能菲达环保有限公司承担21380元；反诉费21696元，由被告（反诉原告）河南豫能菲达环保有限公司承担20387元，原告（反诉被告）郑州康宁特环境工程科技有限公司承担1309元。二审中，当事人未提交新证据。本院查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：1.一审法院调整违约金为每日12000元，豫能菲达公司对违约应承担50%责任是否适当；2.未完成的消缺事项的损失是在本次要求的工程款中扣除还是从质量保证金中扣除。关于第一个争议焦点。根据双方签订的合同约定，豫能菲达公司应当在合同约定的货物到场后支付10%的到货款125.8万元、在安装完工后支付20%的安装完工款251.6万元，2018年4月2日康宁特公司完成安装施工任务，即豫能菲达公司应支付到货款、安装完工款共计377.4万元，而豫能菲达公司支付到货款、安装完工款才91.115018万元，可以认定豫能菲达公司未按照合同约定付款。2018年6月2日安化公司作出的致豫能菲达公司关于河南省安装集团开工前遗留问题的复函中提到的康宁特公司2018年春节后因拖欠农民工工资迟迟不复工的问题；2018年5月30日康宁特公司因拖欠农民工工资，导致工人滞留在浓缩塔内拒不出来，造成不能按时点炉投运。因此豫能菲达公司对工期延误存在一定的过错，一审法院认定其承担50%的责任并无不当。因双方约定的日违约金8万元过高，一审法院根据本案实际情况，酌情调整日违约金为12000元较为适当，故豫能菲达公司主张工期延误责任划分错误，一审法院酌情调整违约金错误的上诉理由不能成立。关于第二个争议焦点，案涉设备投入运行后，设备运行出现缺陷，康宁特公司应当及时进行消缺处理，因康宁特公司未进行消缺处理，造成豫能菲达公司的损失，康宁特公司应当赔偿，消缺处理属于维修的范围，故一审法院认定应从工程质保金中扣除并无不当，因康宁特公司并未起诉要求支付质保金，故本院不予审理，豫能菲达公司要求从工程款扣除的主张不能成立。综上所述，豫能菲达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15669元，由河南豫能菲达环保有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  秦现华审判员  赵红艳审判员  赵锐平二〇二〇年八月六日书记员  邢露露