湖北省汉江中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂96民终466号上诉人（原审被告）：胡纯发，男，1977年10月5日出生，汉族，住湖北省仙桃市。委托诉讼代理人：邵丽荣，湖北文意律师事务所律师。被上诉人（原审原告）何炳海，男，1967年11月7日出生，汉族，住湖北省仙桃市。委托诉讼代理人：陈齐志，湖北龙田律师事务所律师。上诉人胡纯发与被上诉人何炳海民间借贷纠纷一案，前由湖北省仙桃市人民法院于2018年12月21日作出（2018）鄂9004民初4478号民事判决。宣判后，胡纯发不服，向本院提起上诉。本院于2019年7月18日作出（2019）鄂96民终563号民事裁定，将本案发回湖北省仙桃市人民法院重审。该院重审后，于2019年11月18日作出（2019）鄂9004民初3287号民事判决。胡纯发仍不服，再次向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。胡纯发上诉请求：撤销一审判决，改判胡纯发不承担偿还借款本息的给付义务或者裁定将本案发回重审。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。（一）涉案借款350万元和150万元仅有借条，双方并未以借款合同的形式对还款期限、借款利率进行约定，一审仅凭几位与何炳海合伙做生意的证人来某借款约定利息属认定事实不清。（二）一审出庭作证的证人，均是何炳海私设的小额贷款公司的合伙人或者工作人员，凭几位证人即可认定何炳海属于职业放贷人，一审未予认定错误。二、一审判决适用法律错误。（一）双方之间发生的借贷关系均仅有借条，未对还款期限和利率进行约定，且胡纯发已就全部借款超额还款，一审依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定进行判决错误。（二）胡纯发已超额偿还全部债务，且何炳海从未明确提出按照先息后本的顺序进行还款，故一审依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”的规定，判令胡纯发按照先息后本的顺序偿还债务错误。本次二审庭询中，胡纯发补充几点上诉意见：一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第五项规定，对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外，此为一事不再理原则。湖北省汉江中级人民法院于2018年6月12日作出的（2018）鄂96民再5号民事判决已对涉案争议事实作出结论，该判决所涵盖的事实与本案所争议的事实属同一事实，两案的当事人相同，并且同样涉及利息的争议及计算，因此本案属于重复诉讼，一审法院应当驳回何炳海的起诉。如果当事人有新的证据足以推翻原判决，可以申请再审或者申诉。二、何炳海属职业放贷人，其与胡纯发之间的借款合同属于无效合同，仅应当返还本金，不应当支持利息。三、一审根据证人证言、交易习惯及抽头息的行为，认定双方之间约定利息错误。首先，关于交易习惯，《中华人民共和国合同法》第六十一条规定的是买卖合同中对价款的约定不明的，按交易习惯进行判断，而本案双方对利息并未作出约定。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条规定，自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。法律之所以这样作出规定，是因为自然人之间的借贷起着互通有无、方便彼此生产生活的作用，促进邻里形成互帮互助、友好相处的和谐氛围。其次，根据《中华人民共和国合同法》第二百条规定，借款的利息不得预先在本金中扣除，利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。本案借条上载明的借款金额为150万元，实付142.5万元，抽头息7.5万元，按照法律规定属违法行为，胡纯发未提出异议，没有要求返还，并不等同于该行为合法，该行为违法无效，一审根据该行为认定双方之间有利息约定错误。再次，三位证人与何炳海均有利害关系，其所作证言缺乏真实性，不能对抗没有约定利息的书面借据，故证人证言不能作为认定双方有口头约定利息的证据。何炳海辩称，一、何炳海与胡纯发签订的借款合同合法有效，双方对借款金额和还款金额均无异议，且借款约定了利息。二、何炳海不是职业放贷人，何炳海一直在仙桃恒迪建材市场经营建材生意，另经营美年大体检中心，已向一审法院提交相关证据予以证实。三、何炳海从未就本案向人民法院提起诉讼，前诉与后诉的诉讼请求、诉讼标的均不相同，本案不构成重复诉讼。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。何炳海向一审法院起诉请求：1.判令胡纯发偿还何炳海借款本金1248209元及利息1333810元（利息计算时间自借款之日起至2019年11月30日，按月利率3%计算），合计2582019元；2.由胡纯发负担本案诉讼费用。一审法院认定事实：胡纯发于2014年10月15日向何炳海借款350万元，何炳海分别于同日出借310万元，于2014年10月20日出借40万元，胡纯发于2014年10月16日向何炳海出具借款350万元的借条；胡纯发于2015年2月13日再次向何炳海借款150万元，何炳海实际转账出借142.5万元，胡纯发于同日出具借款150万元的借条；胡纯发又于2015年3月4日向何炳海借款18万元，未出具借条。借款发生后，胡纯发分别于2015年2月5日还款100万元；于2015年3月5日还款60万元；于2015年3月6日还款58万元；于2015年6月16日还款100万元；于2015年11月21日还款110万元；于2016年4月15日还款100万元，上述还款共计528万元。一审法院认为，本案的争议焦点主要涉及以下两个方面：一、涉案借款是否约定了利息、约定的利息为多少；二、本金、利息的确定与计算标准、方式。一、关于借款是否存在利息的问题。胡纯发主张其与何炳海之间的涉案借款未约定利息，从庭审调查来看，胡纯发出具的借条上的确没有借款利息的书面约定。何炳海也提交了证据，证明二者间虽无书面约定，但存在口头约定。从以下三个方面来看：1.在民间借贷的通常做法上，亲友之间小额借款，确有不计利息的情形，但本案借款达百万之巨，其中牵涉的风险和利益，仅以没有书面的利息约定而主张无息，不符合常理。2.从胡纯发于2015年2月13日向何炳海借款150万元，何炳海实际转账出借142.5万元，胡纯发于同日出具借款150万元的借条这一情形来看，属于民间借贷中较为常见的预先扣除利息的情形，能够印证何炳海与胡纯发之间借款存在利息的主张,其约定的利息应为月利率5%。3.关于胡纯发于2014年10月15日向何炳海借款350万元是否有利息约定，证人赵某以借款时在场人的身份，证明借款时约定了借款利息为月利率4%，尽管证人赵某在陈述其与何炳海关系的证词上存在瑕疵，但结合湖北省汉江中级人民法院（2018）鄂96民再5号民事判决书中就何炳海与胡纯发之间民间借贷有支付利息的交易习惯这一判定，综合而言，作为数额如此之巨的借款，无论从常理还是证据的角度，发生利息约定有高度盖然性，应认定胡纯发于2014年10月15日向何炳海借款350万元有利息约定，约定的利率为月利率4%。二、关于本金的认定及利息如何计算的问题。胡纯发与何炳海约定所借款项共计三笔，分别为2014年10月16日签署借据约定借款350万元、2015年2月13日签署借据约定借款150万元、2015年3月4日口头约定借款18万元。但2014年10月16日借据约定的350万元借款，实际分别于2014年10月15日、2014年10月20日出借310万元、40万元，应各自以实际出借之日起计算借款利息。2015年2月13日借据约定的150万元借款，因于同日实际出借资金为142.5万元，故应以142.5万元为本金计算利息。2015年3月4日借款18万元，因何炳海在庭审过程中自愿放弃利息，故该18万元借款不计算利息。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”的规定，胡纯发已还款项应当按照先息后本的顺序计算还款金额。此外，按照先借先还的方式，依次付息还本。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第26条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”的规定，本案借款应按已还款部分按年利率36%计算利息，自最后一次还款日起，剩余借款本金按年利率24%的方法计算利息。（利息计算表详见附件）综上，胡纯发向何炳海借款并出具借据，双方之间形成民间借贷关系，利息约定中，超过法定的部分无效。就本案而言，没有证据证明何炳海为职业放贷人，故何炳海与胡纯发之间签订的合同为有效合同。何炳海履行了借款出借义务，胡纯发未按约定履行还款义务，应承担相应法律责任。胡纯发分别于2014年10月16日、2015年2月13日、2015年3月4日向何炳海借款350万元、150万元、18万元，共计借款510.5万元。截至2016年4月15日，胡纯发已还528万元，扣除利息后，还下欠何炳海借款本金1326486.44元。何炳海在第一项诉讼请求中要求胡纯发偿还借款本金1248209元及利息，其诉请的金额较一审法院核定的数额低，是何炳海对其诉讼权利的处分，不违反法律规定，予以认可。因庭审中何炳海放弃了2015年3月4日发生的18万元借款的利息请求，故胡纯发应返还何炳海借款本金1248209元，并支付利息（以本金1068209元为基数，自2016年4月16日起至2019年11月30日，按年利率24%计算）。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、胡纯发于判决生效之日起十日内返还何炳海借款1248209元，并支付利息（以1068209元为基数，自2016年4月16日起至2019年11月30日止，按年利率24%计算）；二、驳回何炳海的其他诉讼请求。二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明，一审中，胡纯发提交本院（2018）鄂96民再5号民事判决书，用以证明胡纯发已超额还清涉案借款，即使双方之间的借款需支付利息，也仅有2015年2月13日150万元的借款。本院认为，本案二审的争议焦点为：（一）涉案借款是否存在利息；（二）本案能否认定何炳海为职业放贷人；（三）一审判决适用法律是否正确；（四）本案是否构成重复诉讼。针对上述争议焦点，评判如下：一、关于涉案借款是否存在利息的问题。《中华人民共和国合同法》第一百九十七条第一款规定：“借款合同采用书面形式，但自然人之间借款另有约定的除外。”据此，对于自然人之间的民间借贷，并非必须采用书面形式，如借贷双方对于利息有口头约定的，法律也认可其合法性。本案中，何炳海主张双方对涉案借款口头约定了利息，胡纯发对此予以否认，故双方的争议之处在于涉案借款350万元和150万元是否口头约定了利息，如约定，利率为多少。《中华人民共和国合同法》第二百条规定：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”该条规定只是禁止利息预先在本金中扣除，一旦发生该行为，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息，并不能由此得出整个借款行为无效的结论。2015年2月13日的借条上载明的借款金额为150万元，何炳海向胡纯发实际转账出借142.5万元，预扣利息7.5万元，胡纯发对此无异议，该预扣利息的行为恰证明了双方口头约定了利息及该笔借款双方约定的利息为月利率5%。一审中胡纯发也未否认涉案150万元借款需支付利息的事实。故一审认定双方关于涉案借款150万元约定的利息为月利率5%并无不当。关于涉案借款350万元是否存在利息的问题。本院认为，首先，从涉案金额而言，涉案借款已不属于传统意义上的为解决个人生活困难互帮互助而形成的生活性借贷，而属于生产经营性借贷。自然人之间发生的民间借贷，出借人和借款人一般具有亲戚、朋友等特殊关系，基于身份信赖和双方长期以来的交易习惯，双方在借条中不对利息作出约定，不无可能。涉案350万元借款发生在前，150万元借款发生在后，该两笔借款均未在借条中约定利息，但从150万元借款的实际发生情况来看，双方是有口头约定利息的。何炳海提交的银行汇款凭证及流水显示，除本案借款之外，双方之间另存在数次借款并支付利息的情况，说明双方在借贷交易习惯中存在支付利息的事实。在之后发生的借款金额相比较少的150万元借款尚且约定了利息以及另外数次借款也存在利息的情况下，作为涉案金额达350万元的借款不约定利息，不合常理。其次，证人赵某、周某作为涉案借款350万元发生的在场见证人员在一审中出庭作证。赵某对借款发生的时间、地点、在场人员、借款金额、分两笔汇款的原因及金额、如何约定月利率为4%作了具体而合理的陈述，周某也作了与赵某相近似的证言。证人赵某、周某的证言能与何炳海的陈述相印证，可予采信。自然人之间的民间借贷，因为通常发生在亲友熟人之间，能够见证的往往也是与出借人和借款人具有亲友、同事等特殊身份的利害关系人。胡纯发对赵某、周某所作证言不能提出反驳证据或者合理质疑，仅凭证人与何炳海之间具有一定利害关系而否定证言的真实性，对该点上诉意见本院不予采纳。最后，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。”本案中，何炳海提交的借条及转账凭证、案外双方发生借款的银行汇款凭证及流水、证人证言、湖北省高级人民法院（2017）鄂民申3317号民事裁定书及本院（2018）鄂96民再5号民事判决书，能与何炳海所作陈述相印证，结合一二审调查核实的事实，何炳海主张的事实达到高度盖然性的程度，能够认定双方关于涉案借款350万元口头约定月利率4%这一基本事实。反观胡纯发在本案中提交的证据，胡纯发为否认双方借款存在利息的事实，仅提交了两份证据，即何炳海与案外人金书宏签订的借款合同一份及本院（2018）鄂96民再5号民事判决书一份，该两份证据何炳海同样予以了提交。对于何炳海与案外人金书宏签订的借款合同，因双方均提交的为复印件，无法核实其真实性，且与本案缺乏关联性，不能作为本案定案依据。对于本院（2018）鄂96民再5号民事判决书，本院在该份判决中认定了双方关于涉案借款存在约定利息的事实，从而支持了何炳海的再审请求，驳回了胡纯发的诉讼请求，故该份证据佐证了何炳海的主张，不能支持胡纯发的反驳意见。综上，一审认定何炳海向胡纯发出借350万元借款时双方约定的利息为月利率4%得当。《中华人民共和国合同法》第二百一十一条第一款规定：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。”根据审理查明的事实，涉案借款均约定了利息，350万元借款约定的利息为月利率4%，150万元借款约定的利息为月利率5%。本案当事人对支付利息并非没有约定，胡纯发上诉要求根据上述法律规定不支付利息，理由不成立，本院不予支持。二、关于本案能否认定何炳海为职业放贷人的问题。本案中，胡纯发认为何炳海属职业放贷人没有提交相应证据，其仅凭一审出庭作证的证人的身份来要求认定何炳海私设小额贷款公司及何炳海属于职业放贷人，本院不予支持。本次二审期间，何炳海的代理律师在庭询结束后，提交代理词的同时附一份何炳海作为当事人在一审法院历年诉讼的受案情况。从该份资料可看出，何炳海作为原告在一审法院民事诉讼中涉及民间借贷纠纷的案件，从2011年至今不足十件，尤其近三年，除本案外仅有两件。胡纯发要求认定何炳海为职业放贷人缺乏足够的证据支持，事实依据不足，也缺乏相应的具体认定标准。同时，在胡纯发诉何炳海民间借贷纠纷一案中，胡纯发认为其与何炳海签订的涉案借款合同合法有效，在本案诉讼可能出现于其不利的情况下主张合同无效，也有悖诚实信用原则。故一审没有认定何炳海为职业放贷人并无不当。三、关于一审判决适用法律是否正确的问题。根据本院作出的已生效的（2018）鄂96民再5号民事判决及本案查明的事实，何炳海与胡纯发之间关于涉案争议借款约定了利息，胡纯发超额偿还借款的事实不成立。因胡纯发已给付款项不足以清偿全部借款本息，一审根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条的规定判由胡纯发按照先息后本的顺序偿还下欠借款及按年利率24%计付相应利息正确。四、关于本案是否构成重复诉讼的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条规定：“人民法院对下列起诉，分别情形，予以处理：……（五）对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外……”胡纯发诉何炳海民间借贷纠纷一案中，何炳海是该案的被告，本院（2018）鄂96民再5号民事判决认为双方就讼争借款约定了利息，支持了何炳海在该案的抗辩意见，从而驳回了胡纯发的诉讼请求，何炳海已通过再审程序获得对其有利的判决，何炳海无法再次也不可能通过再审途径来主张其在本案提出的诉讼请求，只能另行提起诉讼。何炳海依据本院（2018）鄂96民再5号生效判决提起本案诉讼没有违反上述法律规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十七条第一款规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。”据本院（2018）鄂96民再5号民事判决书可知，胡纯发诉何炳海民间借贷纠纷一案中，胡纯发提起的诉讼请求为判令何炳海返还胡纯发多给付的10万元并退还胡纯发书写的全部借条原件；本案何炳海提起的诉讼请求为判令胡纯发偿还下欠何炳海借款本金及利息。本次诉讼与前诉的诉讼请求并不相同，也未否定前诉裁判结果。何炳海提起本次诉讼，并未构成重复诉讼。综上所述，胡纯发的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24220元，由胡纯发负担。本判决为终审判决。审判长 颜 鹏审判员 汪丽琴审判员 赵湘湘二〇二〇年八月七日书记员 刘如梦