辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽08民终1761号上诉人（原审原告）：洛阳盛铁耐火材料有限公司，住所地：洛阳市伊川县彭婆镇高屯村。法定代表人：高要峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：姜岩之，营口市西市区诚信法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：赵岩锋，男，1978年12月25日出生，汉族，现住辽宁省营口市老边区，该公司员工。被上诉人（原审被告）：齐金海，男，1968年7月28日出生，汉族，现住营口市老边区。委托诉讼代理人：王伟，辽宁海润律师事务所律师。上诉人洛阳盛铁耐火材料有限公司因与被上诉人齐金海劳动争议纠纷一案，不服辽宁省营口市老边区人民法院（2020）辽0811民初140号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。洛阳盛铁耐火材料有限公司上诉请求：请求撤销营口市老边区人民法院（2020)辽0811民初140号民事判决，发回重审或改判。事实及理由：一、原审法院依据被上诉人对上诉人与被上诉人双方已经达成的赔偿协议书反悔的条款，作为赔偿判决的依据，对上诉人明显的不公平，理由如下：被上诉人实际工资每月2300元，如出满勤奖励工资为2000元，合计每月4300元，上诉人领取的工资表能充分证实。被上诉人出事故后，因为被上诉人伤势不严重，上诉人没有考虑到将来会鉴定为伤残，为了尽快给予上诉人赔偿，在协议时就同意被上诉人每月工资按4300元计算结清，此事故处理结束。可被上诉人推翻协议，做伤残鉴定，申请仲裁，上诉人同意按鉴定结果进行赔偿。但仲裁时，该市法院仍然依照双方协议的工资标准4300元进行赔偿，而不按原工资2300元赔偿，故上诉人认为不公平，不附合法律法规实事求是的原则。二、被上诉人住院治疗34天，出院后诊断书建议休息半个月，计49天，工资按原审法院认定每月4300元，计算误工费为7007元。按实际工资2300元计算，应为3724元。上诉人2018年7月开始己支付被上诉人17583元（双方当事人认定的）。可仲裁庭仍然仲裁上诉人继续给付工资3183.33元，原审法院认为就是一句话，双方签订赔偿协议，带薪治病，理应赔偿。原判决维持了仲裁庭这一赔偿，上诉人认为原审法院对于这一赔偿条款错误，依据法律不当。三、关于上诉人赔偿被上诉人一次性伤残补助金，一次性伤残就业补助金，一次性工伤医疗补助金，应当按照本人实际工资计算，每月2300元，而不应当依据上诉人反悔的协议条款作为赔偿的依据，请给予纠正。四、被告在出院时是原告给垫付的医药费24182元，医药费理应原告赔偿，但被告将此款在保险公司又全部报销，造成我公司无法向保险公司报销赔偿，依据法律规定，被告人不能获赔双份，并且关于医药费24182元，被告人因无原件，在仲裁也未能申请原告赔偿此款。依法应当返还原告人折抵减少原告赔偿数额。五、被上诉人在答辩上、庭审中强烈要求维持仲裁庭的仲裁，根本没有新的请求等反诉，仲裁庭裁定上诉人合计赔偿金额为96999.33元，而原审法院在判决中却增加了上诉人的赔偿额为97733元，与法不符。综上所述，上诉人理应赔偿，但必须根据事实、证据，法律进行赔偿，为了维护上诉人的合法权益，故申请中级人民法院按照法律规定发回重审或改判。齐金海辩称，1、工资标准我们认为是4300元，上诉人打到被上诉人工资卡中的就是4300元。2、答辩人认为上诉人支付被上诉人的实际工资是4300元，那么根据住院天数和建议休息天数那么误工费应以每月4300元计算，一审认定正确。3、三个标准应该依据被上诉人的实际工资4300元，以此计算伤残赔偿的相关费用。4、关于住院费问题，情况属实。5、不知道为什么增加。洛阳盛铁耐火材料有限公司向一审法院起诉请求：一、请求撤销营口市劳动人事争议仲裁委员会营边劳人仲案字（2019）第68号仲裁裁决书，依法改判合理减少原告赔偿被告经济赔偿数额为35708.68元；二、案件受理费由被告承担。一审法院经审理认定事实如下：2016年5月，被告齐金海到原告洛阳盛铁耐火材料有限公司从事炉勾修理工工作，每月工资4300元。2018年7月27日，被告在工作中不慎从翻斗车上摔下受伤，发生事故后，入住营口市中心医院治疗，住院34天，经诊断为胸部软组织挫伤、右侧多发肋骨骨折、右侧血气胸、右侧胸壁皮下血肿，肺挫伤、××等症状，原告为被告支付医疗费24182元。原告向被告支付工资至2018年11月份共计17583元。2019年1月18日，营口市老边区人力资源和社会保障局认定为工伤。2019年5月9日，营口市劳动能力鉴定委员会认定被告为劳动功能障碍拾级，2019年6月28日，辽宁省劳动能力鉴定委员会再次鉴定为拾级，被告为此花费294元。2019年9月25日，营口市老边区劳动人事争议仲裁委员会作出营边劳人仲案字[2019]第68号仲裁裁决书，裁决一、申请人与被申请人解除劳动关系；二、被申请人支付申请人一次性伤残补助金30100元；三、被申请人支付申请人一次性工伤医疗补助金29022元；四、被申请人支付申请人一次性伤残就业补助金34400元；五、被申请人应支付申请人住院期间工资3183.33元；六、申请人要求被申请人支付医疗费的请求其中工伤职工劳动能力鉴定费294元。2018年度营口市在岗月平均工资4146元。另查，2018年8月28日，原告与被告签订赔偿和解协议，主要内容有2018年7月27日下午2时许，齐金海在洛阳盛铁耐火材料有限公司承包的营口京华五矿有限公司项目中从三炉往二炉倒料摘炉勾的过程中，不慎从翻斗车上摔下，发生伤害事故，后入住营口市中心医院，经诊断肋骨骨折八根、肺部扎伤、脊柱顺裂受伤，双方达成协议其中第2项，从出院之日起五个月内齐金海带薪休病假，洛阳盛铁耐火材料有限公司每月支付齐金海的工资仍然按其在职时候工资计算，即每月4300元以及其他内容。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对于双方当事人有争议的事实和证据，一审法院认定如下：1.对于被告工资的认定，原告提供了被告工资表证明其工资2300元，另有奖金2000元，不应全部计算在工资之内，被告辩称其每月工资为4300元并提供了双方签订的和解协议，本院认为根据双方签订的赔偿和解协议可以认定齐金海每月工资为4300元；2.对于原告主张已支付被告受伤期间从2018年7月至2018年11月的工资共计17583元不应再向被告支付住院期间的工资，被告表示在双方签订协议书中原告给付被告5个月的工资，实际上原告只给付了4个月零3天工资17583元，本院认为双方签订的赔偿协议书中关于带薪病假的约定对双方应具有约束力，双方应当按照该约定履行，对于原告称该协议系以被告不能申请仲裁为前提签订现被告已经申请仲裁，该协议无效，因协议中未能体现原告所主张的事实，故对于原告的该项主张，本院不予采信。一审法院认为，被告齐金海在原告洛阳盛铁耐火材料有限公司工作期间受伤，被认定为工伤，被告申请与原告解除劳动关系，应当予以支持，故原告向被告支付相应的工伤保险待遇，被告为拾级劳动能力障碍，故其中一次性伤残补助金应当为7个月的本人工资即30100元，一次性工伤医疗补助金为7个月的上半年市平均工资即29022元，一次性伤残就业补助金为8个月的本人工资即34400元。对于被告仲裁申请中要求五个月的带薪休假的工资21500元，因原告已向被告支付4个月零3天的工资17583元，故原告还应当向被告支付工资3917元。因被告在申请劳动能力鉴定时花费医疗费294元，故该笔费用应当由原告支付。对于原告主张被告所花费的医疗费已经报保险应当予以返还，被告辩称该保险系被告自己投保的人身意外伤害保险与原告无关，本院认为原告未能举证证明被告医疗费所报保险为其替代赔偿，故对于原告的该项主张，本院不予支持。对于被告在仲裁时的交通费、律师费等请求，因未提供相应证据，本院不予支持。依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条之规定，判决如下：一、解除原告洛阳盛铁耐火材料有限公司与被告齐金海之间的劳动关系；二、原告洛阳盛铁耐火材料有限公司赔偿被告齐金海工伤保险待遇共计97733元；上述款项于本判决发生法律效力后10日内给付，如逾期给付,按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告洛阳盛铁耐火材料有限公司负担。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与原审认定的一致。本院认为，工资是指用人单位根据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长劳动时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。上诉人上诉称被上诉人每月工资2300元，如出满勤奖励工资为2000元，应以月工资2300元计算各项待遇。本案中，被上诉人出满勤奖励工资2000元，满勤奖属奖金，应计算在工资总额内，其月工资应为4300元（2300元+2000元），且有上诉人与被上诉人签订的和解协议第二条约定被上诉人月工资4300元相佐证。故一审法院认定被上诉人月工资4300元，并以月工资4300元为基数计算误工费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金并无不当。上诉人未举证证明被上诉人医疗费所报保险为替代赔偿，故一审法院对于其主张被上诉人医疗费已报保险应予返还的主张不予支持并无不当。综上所述，洛阳盛铁耐火材料有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由洛阳盛铁耐火材料有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵洪骥审判员  秦振敏审判员  关春秋二〇二〇年八月十二日法官助理张弘书记员郎爽