山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终1292号上诉人（原审被告）：威海经济技术开发区红莲美发店，住所地山东省威海经济技术开发区金海湾10-8号。经营者：朴红莲。被上诉人（原审原告）：江威廷，男，1982年4月5日出生，汉族，住威海市环翠区。上诉人威海经济技术开发区红莲美发店（以下简称红莲美发店）因与被上诉人江威廷劳动争议一案，不服威海经济技术开发区人民法院（2019）鲁1092民初3082号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。红莲美发店上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回江威廷的诉讼请求。事实和理由：一、红莲美发店与江威廷不存在劳动关系，且己经全额支付了江威廷的业绩提成，一审判决事实认定错误。(一)本案中，朴红莲个人与江威廷先后签订四份《K美发股份合作协议书》，约定了出资数额、红利结算方式、入股、退股方式、经营管理方式、权利的享有以及义务的承担等事宜，除被上诉人外，尚有3人均参与入股、分红，共同参与经营管理，体现了共同投资、共同管理、共享收益、共担风险的特征，符合个人合伙的法律特征；朴红莲每月以个人账户向江威廷转账汇款，系向江威廷支付执行合伙事务的报酬：江威廷亦以合伙人身份对外宣传并承揽业务。此外，其他三位合伙人投入资金3万元方取得涉案门店K美发一店10%的股份，而江威廷仅投入1.5万元即取得该门店10%的股份，同等投入获得双倍于他人的红利，是典型的合伙人。(二)红莲美发店与江威廷不具有劳动法律关系特征。劳动关系是用人单位与劳动者之间依法确立的劳动过程中的权利义务关系，双方之间存在管理和被管理的从属关系。而个人合伙，是指两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙期间利益共享、责任共担。本案中，从合作协议的签订形式上看，系朴红莲个人与江威廷之间签订；从管理方式上看，在劳动法律关系中，同一单位尽管每个劳动者的职责虽然不尽相同，但其工作时间、规章制度、劳动纪律等规定都是相同的，工作中需要互相配合、协作，其管理有章可循。而江威廷2018年1月18日与朴红莲第一次签订合伙协议书时，就担任店长职务，属合伙人、高级管理人员，其对所辖门店具有行政管理指挥权，其本人对正常劳动时间有较大的灵活调度权，具体工作安排均由其自己决定，不具有劳动用工管理上的法律特征。江威廷到K美发二店工作，并不具备与K美发一店解除劳动关系的法律特征，亦无双方解除劳动关系的书面证明材料，可见这只是合伙人为执行合伙事务，而参与合伙经营管理的行为。(三)朴红莲支付给江威廷的款项实际上由“业绩提成+合伙分成”两部分构成，其取得的业绩提成是其额外付出劳动后，按照其与其他合伙人之间的约定获得的一种劳务回报，并非劳动者的工资。从江威廷在K美发一店收入取得方式上看，朴红莲采取两个时间段向江威廷支付，一是大致每月初支付业绩提成，根据江威廷执行合伙事务的情况核定，无固定金额：二是大致每月25日左右以分配红利方式支付合伙分成，具体发放时间时有变动调整。分配红利，是根据三家关联门店的营业收入扣除店内每月所有费用(工资、提成、成本、房费、水费、电费等开销)和后入伙人的股金按入股比例进行分配。江威廷取得的上述收入，不具备劳动法上“工资”的特征。虽然朴红莲与江威廷签订的《K美发股份合作协议书》中约定江威廷应当遵守店内相关规定，但合伙人基于合伙经营、共同劳动、利益共享、责任共担的合伙关系，约定合伙人在执行合伙事务时遵守合伙组织的相关规定并无不当。同时，合伙人在合伙组织中无论从事何种工作均是执行合伙事务的一种表现形式，即便在此过程中额外付出了相应劳动，也是自己为自己服务，为自己谋取利益的行为；至于按月获取的报酬，但实质是其额外付出劳动后，按照其与其他合伙人之间的约定获得的一种劳务回报，这种回报在本质上与劳动者的工资并不等同。(四)在调往K美发二店前，江威廷系K美发一店的行政店长，属合伙人、高级管理人员，其对所辖门店具有行政管理指挥权，其本人对正常劳动时间有较大的灵活调度权，江威廷不存在加班事实。(五)一审判决认定朴红莲个人与江威廷就业绩提成比例约定为40%，后红莲美发店未经协商即变动为33%，实际上只是就理发一项将提成比例从40%更改为33%。且江威廷业绩提成比例为40%，系总业绩提成扣除全部成本之后的40%，而江威廷业绩提成比例为30%，系总业绩提成扣除部分成本之后的30%，也就是说扣除成本后江威廷得到业绩提成并无变化。现有证据证明，朴红莲己经全额向江威廷支付了业绩提成。二、一审判决适用法律错误。江威廷自认其于2015年1月到红莲美发店处工作并存在加班事实，主张2016年8月1日至2019年5月23日加班工资，一审判决予以支持，没有法律依据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第一款规定：“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证，但涉及身份关系的案件除外。”可见，自认是指当事人对不利于自己事实的承认。本案中，江威廷自认其于2015年1月到上诉人处工作并存在加班事实，显然并非是对不利于自己事实的承认，一审判决以当事人有利于自己事实的承认作为认定事实的依据，没有法律依据。江威廷辩称，同意一审判决意见，请求维持原判。江威廷向一审法院起诉请求：判令红莲美发店支付江威廷未签订劳动合同经济补偿金4万元。支付2018年8月至2019年1月的业绩提成差额8986元、2016年8月1日至2019年5月23日加班工资30600元。一审法院认定事实：红莲美发店是于2014年11月24日成立的个体工商户，登记的经营者为朴红莲，主要经营理发、生活美容、美甲美睫、保健服务等。朴红莲另外还开办了威海经济技术开发区朴红莲美发美容中心（即二店）、威海经济技术开发区朴学美发美容中心（即三店）。2015年1月,江威廷到红莲美发店从事发型师工作，双方未签订劳动合同，口头约定的工作时间为早8：30-晚8：30，每月休假不超过四天；江威廷每月的总收入为股份分红（每月25日发放）和个人业绩的40%提成（每月10日发放）两部分。自2018年8月起，红莲美发店在未与江威廷协商一致的情况下，将每月10日发放的个人业绩提成由40%降为33%。2019年5月23日，江威廷到朴红莲开办的上述二店工作，再未在红莲美发店工作。2019年9月，江威廷向经区仲裁委申请劳动仲裁，请求裁决红莲美发店支付2018年8月至2019年5月业绩提成7%的差额13556元、2019年8月工资10500元、2016年8月1日至2019年5月23日加班工资65800元。2019年11月6日，经区仲裁委以232号裁决书裁决红莲美发店支付江威廷2018年8月至2019年1月的业绩提成差额8986元、2016年8月1日至2019年5月23日的加班工资30600元，并驳回江威廷的其他仲裁请求。江威廷和红莲美发店均不服仲裁裁决，分别起诉至一审法院，请求处理。审理过程中，江威廷和红莲美发店均认可双方劳动关系已于2019年8月31日解除。江威廷对232号裁决书认定的事实及计算的业绩提成差额8986元、加班工资30600元均无异议。红莲美发店除对232号裁决书认定的事实中江威廷的工作时间不认可外，对其他事实无异议；对232号裁决书计算的江威廷业绩提成差额表示“业绩提成不论是之前的40%，还是之后的33%，经扣除成本后江威廷得到业绩提成并无变化”；对232号裁决书计算江威廷加班工资的计算方式没有异议，但不应向其支付加班工资。江威廷自认其2015年1月15日至2019年5月23日在红莲美发店工作，期间2017年7月1日至7月31日因店面装修休息1个月，2018年10月4日至10月13日休息10天，每年春节期间休假7天，其余日期没有休息。红莲美发店称江威廷2017年3月至2017年6月30日在红莲美发店工作，自2017年7月1日至7月31日离职，2017年8月1日至2018年10月3日在红莲美发店工作，自2018年10月4日至10月13日离职，自2018年10月14日至2019年5月23日在红莲美发店工作。红莲美发店对其主张未提供证据证明。另查明，红莲美发店朴红莲与江威廷就红莲美发店及上述二店、三店分别于2018年1月18日、2018年6月19日、2018年10月12日共签订了4份《K美发股份合作协议》，约定了投资、股份、经营管理等内容。上述事实，有江威廷上下班打卡记录、红莲美发店制作的员工考核记录、江威廷每月业绩提成表、K美发股份合作协议、中国银行交易流水、仲裁申请书、232号裁决书、（2019）鲁10民特74号民事裁定书等书证及当事人陈述等证据证明。一审法院认为,案件争议焦点为：一、江威廷与红莲美发店法律关系的性质；二、双方的诉讼请求有无事实和法律根据。关于第一个争议焦点，根据相关法律规定，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。在劳动关系中，当事人之间除了存在债的要素外，还存在人身和社会要素，适用劳动法律、法规进行调整。本案中，红莲美发店提交的多份合作协议书中均载明：“1.身为高管股东一个月不能超出4天休息，如超出4天按照请假一天200元，旷工一天400元，迟到早退按1-5分钟5元计算，严禁电话请假，学习期间、病假、个人婚庆除外。2.乙方（江威廷）在店内不配合甲方（朴红莲）管理，经常找理由旷工，不听从甲方工作安排和其他股东不和多次劝说不听，甲方有权开除乙方，开除前算清乙方之前所有分工的钱乘以2倍以后还给甲方后再退入股金额”。根据上述规定内容可以确认，朴红莲作为红莲美发店经营者，有权对江威廷进行考勤管理，并在约定情形出现时，有权开除江威廷。该约定内容符合劳动关系下用人单位与劳动者之间管理、被管理的人身依附性关系，因此双方之间系事实劳动关系。关于第二个争议焦点，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”1.本案中，江威廷与红莲美发店口头约定每月按个人业绩的40%发放业绩提成，红莲美发店在未与江威廷协商一致的情况下，自2018年8月起将每月的业绩提成由40%降为33%，违反双方约定，应补发差额部分。红莲美发店对232号裁决书计算的业绩提成差额8986元并未提出异议，只是表示按33%发放是因扣除了经营成本，但未提供充分证据证明，应承担举证不能的后果。故结合江威廷提供的每月业绩提成表等证据，对江威廷主张的2018年8月至2019年1月的业绩提成差额8986元依法予以认定。2.《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，红莲美发店对江威廷提供的上下班打卡记录、红莲美发店制作的员工考核记录均无异议，依法予以确认。结合双方关于工作时间为早8：30-晚8：30、每月休假不超过四天的约定，能够认定江威廷存在的加班事实。红莲美发店对威廷主张的2016年8月1日至2019年5月23日加班时间不认可，但未提供充分证据证明，应承担举证不能的后果。红莲美发店对232号裁决书计算江威廷加班工资的方式没有异议，一审法院依法予以确认。但江威廷自认2017年7月1日至7月31日因店面装修休息1个月，2018年10月4日至10月13日休息10天，该期间不存在加班，不应计算加班工资。江威廷自愿按照每日200元计算加班工资，不违反法律规定，依法予以准许。经核算，2016年8月1日至2019年5月23日江威廷的加班工资为29800元【200元/天×149天｛2016年24天（5个月×4个周末＋国庆节3天、中秋节1天假期）＋2017年52天〔（全年52个周－7月份4个周）×1个周末）＋11天法定节日－7天春节休假〕＋2018年55天〔（全年52个周－10月份1个周）×1个周末＋11天法定节日－7天春节休假〕＋2019年18天（4个月×4个周末＋5月份3个周末＋6天元旦、春节、清明节、劳动节法定假期－7天春节休假）｝】。3.江威廷以红莲美发店未签订劳动合同为由要求支付经济补偿金4万元，无法律根据，依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三十条、第四十六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，判决：一、威海经济技术开发区红莲美发店支付江威廷2018年8月至2019年1月业绩提成差额8986元；二、威海经济技术开发区红莲美发店支付江威廷2016年8月1日至2019年5月23日加班工资29800元；三、驳回江威廷要求威海经济技术开发区红莲美发店支付未签订劳动合同经济补偿的诉讼请求。判决于生效之日起10日内履行完毕。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元减半收取5元，由威海经济技术开发区红莲美发店负担。本院二审期间，红莲美发店围绕上诉请求依法提交了如下证据：证据1.2018年9月至2019年9月红莲美发店提成记录的电脑截屏打印件，拟证实红莲美发店按照40%比例向江威廷支付了大部分提成，只有890元没有支付；证据2.2018年9月至2019年5月江威廷的打卡记录，拟证实江威廷2019年3月24日至4月5日共计13天时间没有到红莲美发店工作，该13天的加班工资不应支付，金额为2600元。江威廷对证据1的真实性无异议，该证据系对其相关时间段内实际业绩的累计汇总，但从业绩的提成标注来看，仅有剪发是按照40%提成，烫染都没有达到标准。而江威廷一审提交的证据可以证实，所有业绩均应按照40%比例进行提成。对证据2.其没有缺勤情况，否则红莲美发店早就会扣发当月工资。但因为2019年4月份之后更换了手机，无法提交证据证实其打卡加班情况。本院认为，江威廷对证据1的真实性无异议，本院予以认定，但该证据不能证实红莲美发店均按照40%的比例支付了提成工资，亦不能证实江威廷同意在部分烫染项目上按照32%比例计算提成工资，对其证据效力不予认定。对证据2，虽系红莲美发店单方出具的记录，但江威廷无法提交反驳证据佐证其加班主张，亦同意在红莲美发店应付款项中扣除2600元加班工资，对此本院予以确认。本院对一审查明的其他事实予以认定。本院认为，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第一条的规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规規定的主体资格：(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者.劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动：(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”红莲美发店与江威廷虽然签订《K美发股份合作协议书》，约定了投资、股份、经营管理等事宜，但同时多份协议书均明确约定红莲美发店对江威廷进行日常管理、江威廷必须服从红莲美发店的工作安排、遵守请假、出勤等制度要求，红莲美发店在约定情形出现时有权对江威廷予以开除等内容，上述约定均符合劳动用工关系下用人单位对劳动者进行的具有人身依附性特征的管理与被管理的关系，因此，一审认定双方之间系劳动关系，符合法律规定，本院予以维持。关于双方争议的提成工资问题，现有证据可以证实双方约定按照40%比例计算江威廷的提成工资，现红莲美发店主张部分烫染等项目应按照32%比例计算提成，但江威廷不予认可，红莲美发店亦无证据证实其主张，故对其该项上诉理由本院亦不予采信。关于加班工资问题，双方均认可红莲美发店的工作时间为早8:30-晚8:30、每月休假不超过4天，结合江威廷提供的上下班打卡记录、红莲美发店制作的员工考核记录等，可以认定江威廷的加班时间，再结合232号裁决书中双方确定的加班工资的计算方式，可以认定江威廷的加班工资数额为29800元。二审中，江威廷未能就红莲美发店提交的证据2提供相应的反驳证据，亦同意在红莲美发店应付款项中扣除2600元的加班工资，对此本院予以确认，该款项可在执行阶段予以扣减。综上所述，红莲美发店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人威海经济技术开发区红莲美发店负担。本判决为终审判决。审判长 乔 卉审判员 杨秀萍审判员 张燕妮二〇二〇年八月十日法官助理宋杨书记员刘莎莎