江苏省连云港市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）苏07民终686号上诉人（原审原告）：何学礼，男，1961年2月16日出生，汉族，住江苏省连云港市海州区。委托诉讼代理人：许海斌，江苏中瀛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：连云港三兴企业管理有限公司，住所地江苏省连云港市赣榆区青口镇黄海东路297号和安大厦17楼。法定代表人：刘钢，该公司执行董事。委托诉讼代理人：范**，江苏公善民律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张建沙，男，1953年2月28日出生，汉族，住江苏省连云港市赣榆区。被上诉人（原审被告）：杨斗，男，1963年1月4日出生，汉族，住黑龙江省宝清县。上诉人何学礼因与被上诉人连云港三兴企业管理有限公司（以下简称三兴管理公司）、张建沙、杨斗建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2012）新民初字第2026号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日受理后，依法组成合议庭于2020年7月7日公开开庭审理了本案。上诉人何学礼及其委托诉讼代理人许海斌、被上诉人三兴管理公司的委托诉讼代理人范**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人何学礼上诉请求：1、撤销原审裁定，发回重审或依法改裁；2、被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：原审裁定认定事实错误，适用法律不当。一、何学礼起诉之日起，即（2010）新民初字第0117号之案，直至（2012）新民初字第2026号案一审立案、重审、移交刑事，不构成犯罪再开庭，将江苏三兴建工集团有限公司（以下简称三兴建工集团）列为第一被告的诉求未变。二、三兴建工集团是否资不抵债、是否已依法进入破产程序，何学礼不知晓也无从知晓。三、本案中，三兴管理公司主动要求代替三兴建工集团应诉，关于三兴管理公司应诉所谓的破产、替代主体等主张，一审法院未依法定程序要求其举证并进行庭审质证并同意其作为被告参与诉讼。何学礼尽管同意其参与诉讼，但是建立在法庭已经对其身份进行审核，并决定其可以参加诉讼的基础上，但没有证据证实。诉讼中，何学礼放弃了对三兴建工集团作为被告并要求其承担责任的诉求，特别是在开庭后，一审对何学礼进行释明时，要求认可三兴管理公司为适格被告，但何学礼并未认可。四、一审法院的释明，是要求何学礼确认三兴管理公司是本案适格主体，而非释明要求上诉人变回三兴建工集团，更未释明三兴管理公司只是清理资产与负债的替代主体，并不是权利义务的继承者，也不是真正法律意义上的替代主体，如三兴建工集团确实依法进入破产程序，则包括其破产管理人和接受其资产剥离和享受与其原企业权利的新生主体，均应依法成为本案的共同被告。五、一审裁定将三兴管理公司参与诉讼的原因说成是上诉人的同意，是对案件事实的歪曲和程序错误的推诿。三兴管理公司参与诉讼是一审法院的送达和其主动要求参与引起，审查被告是否适格的职责在法院，而非上诉人。即使上诉人认可，也不能成为法院认定诉讼主体错误的借口。上诉人对三兴管理公司作为被告有异议。六、一审法院驳回上诉人的起诉错误。上诉人起诉时并不知晓三兴建工集团已经破产，一审也没有合法证据证实三兴建工集团已经破产和破产管理人是谁。本案一直在审判阶段。三兴建工集团一直拒绝认可该债权，必须经过法院依法判决才能确定，确定后才能向破产受理法院申报债权。一、二审法院诸多同类案件的生效判例均未要求原告将给付之诉变更为债权确认之诉。因三兴建工集团拒不认可欠付工程款，上诉人诉求被告给付工程款，且有具体数额，该案实质既是给付之诉也带有债权确认之诉性质，一审法院以破产企业不得对个别债权人单独清偿驳回起诉难以令人信服。所有的破产债权，一旦不明确或破产企业存在争议，均需经过诉讼解决，有争议的债权经过诉讼裁判后，债权人依据的生效判决作为申报破产债权的合法依据，而不是要破产企业单独对个别债权人进行清偿。一审裁定的依据与三兴建工集团其他债权人形成的判决判例存在矛盾。七、一审裁定还存在其他错误。本案将三兴管理公司作为三兴建工集团原债务承继人已经有最高院、高院、中院和诸多基层法院确认。八、本案已近10年，请求二审法院公正裁判。被上诉人三兴管理公司答辩称,对上诉人的上诉请求不予认可，一审法院驳回上诉人的起诉并无不当。鉴于三兴建工集团已经进入破产重整程序，依据破产法相关规定，上诉人只能向答辩人主张债权确认之诉，而不能主张给付之诉。在一审法院向其行使释明权的情况下，上诉人拒不同意变更诉讼请求，故一审裁定并无不当。请求二审法院查明事实，依法驳回上诉、维持原裁定。被上诉人张建沙、杨斗未到庭答辩，亦未提交书面答辩状。何学礼向一审法院起诉请求：1、判令三兴建工集团、张建沙、杨斗给付工程款1542959元及利息（从2009年12月30日起至付清之日，按同期银行贷款利率计算）；2、本案诉讼费用由三兴建工集团、张建沙、杨斗承担。一审法院认定事实：2004年，三兴建工集团承建连云港市人防办031工程，后三兴建工集团031工程项目部负责人张建沙将该工程的1、2号基坑土方工程进行了转包。该工程于2004年底开工，并于2005年底完工。2007年8月份，何学礼因031土方工程款支付等问题与张建沙发生纠纷，并分别向路南派出所、经案大队报案。2009年12月24日，何学礼向原连云港市新浦区人民法院起诉三兴建工集团、张建沙索要工程款，在该案诉讼中追加了杨斗为被告。2010年11月15日原连云港市新浦区人民法院作出（2010）新民初字第0117号民事判决书，判令三兴建工集团给付何学礼工程款1283086元及利息（从2009年12月26日起至法院确定给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。此后三兴建工集团不服判决向连云港市中级人民法院上诉，中院认为三兴建工集团、杨斗向公安机构举报何学礼涉案犯罪，可能影响案件事实认定，发回重审。2012年9月6日原连云港市新浦区人民法院重新立案，案号为（2012）新民初字第2026号，在案件审理过程中，公安机关于2013年8月12日决定对何学礼涉嫌诈骗罪立案侦查，一审法院将该案移送公安机关处理。后检察院将何学礼涉嫌诈骗罪一案移送一审法院起诉。2015年12月22日，一审法院作出（2015）海刑初字第00082号刑事判决书，认为：公诉机关认定何学礼不是031土方工程的承包人，只是杨斗聘用的会计，证据不足。在031土方工程中，何学礼直接参与了组织、管理及施工，其因工程款结算等问题，将三兴建工集团、杨斗诉至法院，双方之间系一种民事合同纠纷，不宜认定其主观上具有诈骗的犯罪故意。据此，判决何学礼无罪。因（2012）新民初字第2026号案件没有向当事人送达最终的裁判结果，一审法院指令继续审理此案。本案诉讼中，何学礼提供一份2005年3月20日的《031（1#基坑）工程土方施工协议书》，该协议书甲方处加盖“江苏三兴建工集团有限公司031工程项目经理部”印章，并有张建沙签名，乙方处加盖“何学礼”印章并有“何学礼”签名。该协议书的主要内容为：一、承包方式：包清工，乙方自备垂直、水平运输机械及其它施工工具，甲方提供两台塔吊配合施工。二、承包内容及范围：1#基坑-3.2米以下土方人工开挖及垂直、水平运输和堆放（运距1km以内，且距坑边大于六倍基坑深度以外的地方堆放）。共分二个施工段，第一施工段从第一道水平支撑底（-3.2m）至第二道水平支撑底（-8.0m）；第二施工段从第二道水平支撑底（-8.0m）至设计标高。三、承包价款：单价21.50元每立方米，如建设单位要求土方外运，价格现议。四、工期要求：第一施工段15天，第二施工段15天。每段开工时间以实际开工日期为准。五、付款方式：1#基坑竣工验收合格后，付1#基坑完成土方总价的50%。2#基坑竣工验收合格后，付2#基坑完成土方总价的50%，余款待竣工验收合格后三个月内付清。六、质量标准及竣工验收：乙方应按照施工图纸及设计变更要求进行施工，必须符合现行施工操作规程及验收规范的要求等内容，合同还就其他内容进行了相应约定。诉讼中及在公安供述阶段，何学礼陈述该协议是其与张建沙签订，当时张建沙签好盖完公章后将两份协议交付何学礼，何学礼在一份上签字交还张建沙，剩余一份空白未签字，在工程完工后整理办公室时发现该协议就补签了字并加盖个人印章。而杨斗陈述协议是其与张建沙签订，留了空白协议自己未签字，后来怎么到何学礼手中的不知情。诉讼中，杨斗提供2005年-2006年度031工程人工费表一份，载明土方班组杨斗，总金额为1433086元，已付1200000元。何学礼认为该证据系杨斗与三兴建工集团串通伪造的，杨斗不是实际施工人，但是对工程总价款1433086元予以认可。何学礼认可从张建沙处领取了150000元，杨斗陈述项目部已付清其全部工程款项(包含何学礼自认领取的150000元)。另查明，2016年10月28日，连云港市赣榆区人民法院受理三兴建工的破产重整申请。2017年9月26日，连云港市赣榆区人民法院作出（2016）苏0707破4-10号民事裁定书，裁定三兴管理公司作为三兴建工集团清理资产与负债的替代主体。在本案审理过程中，三兴管理公司主动申请作为三兴建工集团的替代主体参加诉讼，获得何学礼、杨斗同意后，一审法院同意三兴管理公司替代三兴建工集团参加庭审。此后一审法院发现三兴管理公司只是清理资产与负债的替代主体，并不是权利义务的承继者，不是真正法律上的替代主体，一审法院遂向何学礼释明要求将被告变更回三兴建工集团，并因三兴建工集团已破产重整，释明何学礼将本案的给付之诉变更成确认债权之诉，但何学礼不同意将被告再变更为三兴建工集团，也不同意变更诉讼请求。一审法院认为，合同的主体为三兴建工集团，虽然何学礼开始起诉的是三兴建工集团，但是三兴管理公司申请变更主体时，何学礼是认可变更的，经审查三兴管理公司并不是三兴建工集团真正的权利义务承继者后向何学礼释明其变更诉讼主体，但何学礼仍坚持不变更，属于诉讼主体错误。另外，三兴建工集团已被连云港市赣榆区人民法院受理破产重整，何学礼主张的工程款属于普通债权，其应向连云港市赣榆区人民法院申报债权并将诉讼请求变更为债权确认之诉，经一审法院释明后，何学礼仍坚持给付之诉，不符合破产法规定的破产受理后，破产企业不得对个别债权人单独清偿的法律规定。综上，应裁定驳回何学礼的起诉。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，裁定驳回何学礼的起诉。二审期间，上诉人何学礼向本院提交下列生效判决文书（来源于最高院裁判文书网），案号分别是：（2019）苏07民终1626号、（2019）苏07民终3370号、（2019）苏0707民初4467号、（2017）鲁0502民初3286号、（2019）鲁某终386号、（2018）苏0707民初10604号、（2017）苏07民终1335号、（2019）最高法民申5941号、（2018）苏07民终1385号，证明三兴管理公司是三兴建工集团破产后的承继公司；没有一个案件适用确认之诉，同时也没有任何一个案件行使过变更主体和变更为确认之诉的释明权；这些判决所发生的事实基本上都是发生于三兴建工集团进入破产程序之后，即发生在2016年10月28日之后，同时这些判决书有的已经确认了三兴建工集团破产由三兴管理公司来接替履行，其中（2017）鲁某终386号民事判决书中就三兴建工集团破产重整，三兴管理公司主动提出承继了三兴建工集团的债务，这些生效的判决都同意三兴管理公司作为替代的主体，所以说将三兴管理公司列为本案被告是合法的。经质证，被上诉人三兴管理公司质证意见为：对于这些生效法律文书的真实性、合法性无异议，但与本案无关联性，因为每一个案件的案情都不同，判决结果也不尽相同，且我国目前并非实行判例法。结合双方当事人的质辩意见，经审查，本院对上诉人何学礼提交的证据的真实性予以确认，其中（2018）苏0707民初10604号与（2019）苏07民终1626号案件原告并未要求三兴管理公司承担责任、（2019）苏0707民初4467号与（2019）苏07民终3370号判决认定三兴管理公司不承担给付责任、（2019）鲁某终386号未判令三兴管理公司承担给付责任、（2018）苏07民终1385号案件原告为三兴管理公司、（2017）鲁0502民初3286号和（2017）苏07民终1335号、（2019）最高法民申5941号案件判决书不能证明上诉人的证明目的，综上，本院对上述证据的证明目的不予采纳。本院经审理查明，一审裁定查明的事实属实，本院依法予以确认。本案二审争议焦点：上诉人何学礼起诉给付之诉是否有法律依据，本案应否对实体权利进行审查。本院认为，一审时，三兴管理公司向一审法院申请将三兴建工集团变更为三兴管理公司时已向一审法院提交了主体应予变更的相关民事裁定书，且何学礼二审提交的连云港市赣榆区人民法院（2019）苏07民终1626号等民事判决书亦查明连云港市赣榆区人民法院已裁定受理三兴建工集团的破产重组申请、三兴管理公司作为三兴建工集团清理资产与负债的替代主体。无论何学礼是否知晓三兴建工集团资不抵债、是否依法进入破产程序，均不能否认该事实的存在。因三兴建工集团已破产重组，三兴管理公司作为三兴建工集团清理资产与负债的替代主体，其已申请作为被告参加诉讼，故本案无需列三兴建工集团为被告。无论何学礼是起诉要求三兴建工集团还是三兴管理公司给付工程款，均应向三兴建工集团的破产管理人申报债权、向受理破产申请的人民法院提起债权确认诉讼，而非向一审法院提起给付之诉。综上，一审法院驳回何学礼的起诉并无不当，本院对双方当事人之间的实体权利不予审查。综上所述，上诉人何学礼的上诉请求不能成立,应予驳回；一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长  程 晨审 判 员  王学明审 判 员  张淑媛二〇二〇年八月十一日法官助理  徐林杉书 记 员  王 冰法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。