文书内容江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏11民终1565号上诉人（原审被告）：江苏金芙蓉环保装饰产业有限公司，统一社会信用代码91321100723518671J，住所地镇江市京口区小米山路154号-1。法定代表人：李江涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：史学莲，江苏大唐人律师事务所律师。上诉人（原审被告）：李福荣，男，1969年11月14日生，汉族，住镇江市。委托诉讼代理人：史学莲，江苏大唐人律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈建平，男，1965年8月9日生，汉族，住句容市。原审被告：李江涛，男，1993年9月29日生，汉族，住镇江市。委托诉讼代理人：史学莲，江苏大唐人律师事务所律师。上诉人江苏金芙蓉环保装饰产业有限公司（以下简称“金芙蓉公司”）、李福荣因与被上诉人陈建平及原审被告李江涛建设工程施工合同纠纷一案，不服镇江市润州区人民法院（2018）苏1111民初5936号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金芙蓉公司、李福荣上诉请求：撤销原判决，依法改判被上诉人提供合格发票后，上诉人支付被上诉人工程款194941.56元、李福荣不承担连带责任、公告费上诉人不承担，或发回重审；一、二审诉讼费用依法承担。事实和理由：1、上诉人支付的第一笔款项30万元是案涉工程的付款。2013年2月7日之前双方之间只有涉及武警工程和环卫工程两个工程项目，不存在其他的工程项目施工往来。2、2017年1月25日支付的78770元款项，也是案涉工程的付款。2016年4月30日的结算是武警工程的全额结算，当然包括了卫生间更换地砖的费用。3、2015年7月2日、2015年12月10日两笔费用共计6366元，系被上诉人社保费用，应该由被上诉人自行承担。4、一审未提到发票问题，被上诉人提供发票是上诉人付款的前提。5、管理费已经支付且被上诉人在法庭明确表示认可，不应扣除。6、李福荣系职务行为，不应承担连带责任。陈建平辩称：一、30万元不在武警支付的工程款内，建设工程大合同和分包合同已经约定工程款的支付方式，是在2014年第一笔款到账以后方可开始支付。一审法院的事实认定正确。1、被上诉人未认可30万元是环卫工程款，仅仅是举例说明而已。2、上诉人在上诉状中2013年2月7日之前双方之间只有涉及武警部队和环卫工程环卫处两个工程项目，不存在其他的工程项目施工往来，这不符合事实。有证据4份涉及到9个工程，都是在2013年2月7日之前发生的，而且到目前为止工程款一分钱都没有支付。二、上诉状中没有提到李福荣不承担民事责任的上诉请求。三、2017年1月25日支付78770元的款项，不在武警部队工程款之内，证据在一审中已经提交给法庭。原合同和该78770元的工程是两个不同时期和不同性质的施工任务，2016年4月30日，结算的是武警部队装饰工程施工的一个独立施工工程费用，不包含2017年的78770元的工程款。该78770元的卫生间更换工程款审计结果出来时间为2016年11月9日，上诉人并没有按照审计价的工程款85776.9元全部支付给被上诉人，私自扣留下了一部分钱，此事另案诉讼。四、2015年7月2日、2015年12月10日两笔共计6366元的款项是金芙蓉公司自行行为，目的是为了满足公司资质达标审核，当事人对此两笔款并不知情，与本案无关。五、关于提供发票的事项：1、当事人已经提供了小票并且在票后面签字标明，请求法庭可以调取金芙蓉公司2013年-2015年的账目，可以查到由被上诉人签字的小票。2、最后一次提供的发票交到上诉人的财务上，后应上诉人的要求电话告知当事人来取走发票，理由是现在税务制度记账法改革了，不需要小票了，上诉人的财务将近40万元的税务小票退给了被上诉人。3、上诉人在上诉状中讲提供发票是支付工程款的前提，那么上诉人支付给被上诉人上百万的工程款又如何解释。李江涛陈述，同意上诉意见。陈建平向一审法院起诉请求：1、依法判令金芙蓉公司、李福荣、李江涛共同给付陈建平工程款1229799元。2、由金芙蓉公司、李福荣、李江涛承担本案诉讼相关费用。一审法院认定事实：2012年3月18日，陈建平与金芙蓉公司签订《承包协议》约定，1、工程名称：镇江市武警支队营房建设项目（内部装饰工程），工程承包范围：四中队营房、2#综合楼，承包方式：包工包部分材料；2、合同价款：人民币约100万元含上交管理费；本合同价款的方式：固定单价、工程量按实结算，陈建平负责提供审计价款的100%的工程材料发票及人工发票给金芙蓉公司（扣除甲供材料发票）并向业主开具审计价款的建筑业统一发票，陈建平缴纳审计价的5%管理费；3、付款方式备注：工程施工期间不支付建设资金，分三年付清，付款比例为5:3:2（不考虑利息）。对所有支付的工程款项均执行业主（镇江市城市干道工程建设办公室）与金芙蓉公司签订的大框架和范围内。以业主工程款进入金芙蓉公司账户为金芙蓉公司支付陈建平工程款项的前提依据。支付陈建平工程款中应减去应上交金芙蓉公司管理5%及相关费用；4、金芙蓉公司按每次建设单位付款比例扣除相应管理费用及税金后全部返还给陈建平；该工程收取工程款由陈建平直接交规费、税金开发票（发票真伪，经办人背面签名，签订发票真伪承诺书），通过金芙蓉公司财务部门向业主收取工程款，将应缴纳金芙蓉公司费用扣除，须提供材料发票（扣除甲供材发票），手续齐全后，开转支入陈建平账户；陈建平开具建筑业统一发票，安监费均根据镇江市属工程的收费标准。此外，合同约定了其他事项。上述工程的实际开工日期为2012年3月份，竣工日期为2012年12月20日。2016年2月3日，李福荣出具承诺一份，载明：“关于陈建平在武警部队内装项目工程支付工程款的承诺：一、春节前付30万元；二、2016年3、4、5、6每月支付10万元；三、2016年6月份付清所有的工程款；四、若二、三、四条不能执行，一切后果我负责，我承担利息。特此承诺。”同时李福荣在该承诺上签名，金芙蓉公司盖章。2016年4月25日，金芙蓉公司向陈建平出具一张金额为25万元的转账支票，同时李福荣在该支票背面注明本人承担5月31日前支付，若不支付我承担每月息37500元。2016年4月30日，陈建平与金芙蓉公司共同确认金芙蓉公司分包给陈建平镇江市武警支队营房建设室内装修分包工程造价2819799.69元。2017年3月31日，陈建平与金芙蓉公司达成协议书约定：为了妥善解决双方工程款介绍、利息计算等问题，经友好协商达成以下条款：1、陈建平自愿放弃以往金芙蓉公司就支付工程款利息给与陈建平的所有承诺（包含陈建平将金芙蓉公司开具给陈建平的两张转账支票返还给金芙蓉公司），双方签署的对账单继续有效；2、双方一致同意，共同积极收集证据，起诉镇江市干道办，索取其未按合同及时支付工程款所形成的利息。收回利息的分配原则是，按武警支队工程审计价各自所占比例进行分配。金芙蓉公司占用陈建平工程款部分的利息，其利率双方另行协商解决；3、金芙蓉公司同意开具80万元现金支票一张给陈建平作为担保。此支票不作为陈建平对金芙蓉公司主张债权的依据……。2018年10月15日，金芙蓉公司出具说明一份，载明：我公司在与陈建平仲裁当中，我公司在陈建平解封其农商行账户之后，当日给付陈建平人民币185000元，月底再付100000元，我公司若不能支付，由庄业义进行代付。如不能履行，则我公司承担年利率25%（此利息为28.5万元范围内的利息）。同时李福荣签名。在此期间内，金芙蓉公司支付陈建平15万元工程款。2019年6月6日，陈建平申请对案涉工程（镇江市武警支队营房建设项目室内装饰）价款2819799.69元中陈建平、金芙蓉公司分别应当承担的规费、税金进行鉴定。2019年12月14日，江苏宏信工程咨询有限公司经本院委托出具《关于陈建平与江苏金芙蓉环保装饰产业有限公司、李福荣建设工程施工合同纠纷规费、税金的鉴定报告》得出鉴定结果：本工程规费为71368.25元，按文件规定计取税金为103203.49元，实际缴纳税金为170873.9元，实际缴纳税金与按文件规定计取税金差额为67670.41元。同时，陈建平支付了鉴定费用3000元。镇江市城市干道工程建设办公室就镇江市武警支队营房建设项目（室内装饰工程）支付金芙蓉公司工程款日期如下：2014年1月28日付150万元，此后分多笔付款直至2017年4月28日工程款全部结清。另查明，2013年2月7日，金芙蓉公司汇款给陈建平300000元，2014年1月29日汇款390000元，2014年1月29日汇款10000元，2015年2月10日汇款50000元，2015年2月10日汇款50000元，2015年2月17日汇款700000元，2015年2月28日汇款99990元，2016年2月16日汇款50000元，2016年5月31日汇款20000元，2016年7月25日汇款16500元，2016年12月26日汇款10000元，2017年1月16日汇款5000元，2017年1月20日汇款200000元，2017年1月25日汇款78770元，2017年5月5日汇款5000元，2017年5月22日汇款20000元，2017年6月5日汇款30000元，2018年10月12日汇款15000元，2018年10月22日汇款85000元，2018年10月25日汇款50000元，2015年7月2日，金芙蓉公司缴纳陈建平社保金1061元，2015年12月10日缴纳陈建平社保金5305元。上述款项总计2191626元。在本案审理过程中，陈建平认为金芙蓉公司于2013年2月7日向其汇款的30万元与本案无关，而是金芙蓉公司应当支付给陈建平的其他工程的工程款，按照承包协议约定以业主工程款进入金芙蓉公司账户为金芙蓉公司支付陈建平工程款项的前提依据，镇江市城市干道工程建设办公室第一笔支付给金芙蓉公司工程款的时间是2014年1月28日，故2014年1月28日前金芙蓉公司向陈建平支付的钱款均不应是案涉工程款，并提交两份施工合同，金芙蓉公司对此不予认可，并提交工程造价审计单、付款凭证15张予以证明，该30万元与之前所涉工程没有关系。陈建平认为金芙蓉公司于2017年1月25日向其汇款的78770元与本案无关，是金芙蓉公司支付给陈建平承包的2016年11月9日四中队卫生间更换地砖工程的工程款，并提交审计报告一份，金芙蓉公司对此不予认可。陈建平认为金芙蓉公司于2017年1月20日向其汇款的20万元与本案无关，是金芙蓉公司因陕西工程借给陈建平的，并提交承诺书一份、法人授权委托书一份，建设工程施工合同一份、西乡物流园运营中心4号楼装修工程复工协议一份，金芙蓉公司对此不予认可，认为2017年1月20日的付款凭证上面明确载明了是武警支队工程款。陈建平陈述2015年7月2日的1061元和2015年12月10日的5305元是缴纳社保的费用，与本案无关，金芙蓉公司对此不予认可，认为上述费用是根据镇江市建委相关管理规定需要缴纳的费用，该费用应在本案中予以冲抵。陈建平陈述2016年2月16日至2017年1月16日间金芙蓉公司向陈建平的五笔汇款50000元、20000元、16500元、10000元、5000元共计101500元、2017年5月5日至2017年6月5日间三笔汇款共计54000元均系金芙蓉公司给陈建平的利息，金芙蓉公司对此不予认可，认为双方在2017年3月31日的协议中约定陈建平自愿放弃金芙蓉公司就工程款支付利息的所有承诺。陈建平在庭审中陈述关于对金芙蓉公司逾期付款和占用工程款的利息损失另案主张。另，在庭审中金芙蓉公司主张陈建平于2017年2月1日向沈楠借款5万元，未约定还款期限，2019年3月4日沈楠将上述债权转让给金芙蓉公司并通知了陈建平，金芙蓉公司主张上述5万元债权在本案中一并处理，并提交债权转让协议书、借条、通知书、短信截图。陈建平对上述债务予以认可，不同意在本案中一并处理。上述事实，有仲裁决定书、承包协议、承诺、承诺书、转账支票、说明、转账凭证、协议书、民事判决书及当事人双方的陈述予以证实。一审法院认为，本案争议焦点为：一、关于金芙蓉公司已经支付陈建平工程款数额问题。关于2013年2月7日金芙蓉公司汇款给陈建平的30万元，一审法院认为，按照双方承包协议约定的付款方式以业主工程款进入金芙蓉公司账户为金芙蓉公司支付陈建平工程款项的前提依据，镇江市城市干道工程建设办公室第一笔支付给金芙蓉公司工程款的时间是2014年1月28日，故在2014年1月28日之前金芙蓉公司支付给陈建平的30万元不是案涉工程款，一审法院对陈建平的该项主张予以支持。关于2017年1月25日汇款的78770元，一审法院认为，陈建平主张该款是2016年11月9日陈建平承包的四中队卫生间更换地砖工程被告金芙蓉公司支付给陈建平的工程款，并提供审计报告一份予以证明，金芙蓉公司对此不予认可，但未提供充分证据予以证明，一审法院对陈建平的该项主张予以支持。关于2017年1月20日汇款的20万元，一审法院认为汇款凭证上明确备注为武警支队工程款，应为金芙蓉公司支付给陈建平的案涉工程款，虽然陈建平主张该款系金芙蓉公司因陕西工程借给陈建平的，但陈建平未提供充分证据予以证明，一审法院对陈建平的该项主张不予支持。关于2015年7月2日的1061元和2015年12月10日的5305元，两笔钱款均系金芙蓉公司代缴的社保费用，不应作为金芙蓉公司支付给陈建平的工程款。关于2016年2月16日至2017年1月16日间金芙蓉公司向陈建平五笔汇款50000元、20000元、16500元、10000元、5000元共计101500元、2017年5月5日至2017年6月5日间三笔汇款共计54000元，均应当认定为金芙蓉公司支付给陈建平的工程款，虽然陈建平主张上述款项均为金芙蓉公司自愿支付给陈建平的利息，但陈建平未提供充分证据予以证明，一审法院不予支持，陈建平可就利息损失另案主张。故金芙蓉公司已经支付陈建平工程款数额为2191626元-300000元-78770元-1061元-5305元，计1806490元。二、关于管理费的问题，转包人要求按照合同约定支付管理费的，不予支持，金芙蓉公司主张陈建平按照《承包协议》约定支付管理费，一审法院不予支持。三、关于5万元债务抵消问题，本案中，金芙蓉公司对陈建平享有到期合法债权借款5万元，陈建平对金芙蓉公司拥有主张支付欠付工程款的债权，金芙蓉公司主张就5万元债务抵消的意见，符合法律规定，一审法院依法予以准许。四、关于李福荣、李江涛共同承担陈建平欠付工程款的问题，陈建平主张金芙蓉公司与股东李江涛财产混同，但未提供充分证据予以证明其主张，对陈建平要求李江涛共同承担的请求一审法院不予支持。由于李福荣于2016年2月3日向陈建平出具承诺称若金芙蓉公司不能执行，一切后果由李福荣承担，李福荣的上述承诺应属于债的加入，李福荣应遵守其作出的承诺，陈建平有权要求李福荣对工程款及利息承担共同清偿责任。五、关于陈建平要求金芙蓉公司承担镇江市仲裁委员会的仲裁费4700元，该费用与本案无关，一审法院不予处理。综上，金芙蓉公司、李福荣应支付陈建平欠付的工程款为案涉工程总价款2819799.69元-已支付工程款1806490元-规费71368.25元-税金170873.9元-50000元，计721067.54元。一审法院判决：一、江苏金芙蓉环保装饰产业有限公司、李福荣自判决生效之日起十日内支付陈建平工程款721067.54元。二、驳回陈建平的其他诉讼请求。二审期间，陈建平向本院提交以下证据材料：1、金芙蓉公司和陈建平于2012年12月23日签订的镇江市人民来访接待中心建设项目。2、2012年7月25日由金芙蓉公司南京分公司与陈建平下达施工指令：中国联通虹悦城营业厅室内装饰装修工程，要求完工日期是2012年9月15日；3、2012年8月6日金芙蓉南京分公司与陈建平下达中国联通虎踞北路营业厅装饰工程施工。4、2012年8月25日金芙蓉公司南京分公司与陈建平下达中国联通中央路乐天玛特营业厅装饰工程。5、2012年8月24日金芙蓉公司南京分公司负责人魏永忠与陈建平签订一份施工协议书。拟证明30万元不在支付该涉案工程款之内，在2013年2月7日之前双方还有其他工程。金芙蓉公司、李福荣质证认为：首先，该组材料不属于新证据，且其中大多其实是复印件，应该在一审过程中提交，此时才提交不应该作为证据被采纳，故不对该组证据质证，如法庭认为有必要，可以庭后提交书面相关说明。另法律禁反言，被上诉人一审时确认30万是环卫工程，且就环卫工程特意提供相关付款凭证，在相关的核对笔录中被上诉人也认可了环卫工程已经足额支付，现在再提出不同的证据，明显不诚信。上述证据材料系复印件，上诉人不予认可，对其真实性本院不予确认。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人主张金芙蓉公司2013年2月7日汇款给陈建平的30万元是案涉工程款，但按照双方承包协议约定的付款方式以业主工程款进入金芙蓉公司账户为金芙蓉公司支付陈建平工程款项的前提依据，镇江市城市干道工程建设办公室第一笔支付给金芙蓉公司工程款的时间是2014年1月28日，故在此之前金芙蓉公司支付给陈建平的30万元不应当是案涉工程款，且陈建平认为双方此前尚有其他工程款项未结清。故该上诉理由本院不予采纳。上诉人主张2017年1月25日支付的78770元款项也是案涉工程的付款，认为2016年4月30日的结算是武警工程的全额结算，包括了卫生间更换地砖的费用。本院认为，案涉工程的施工日期为2012年，而卫生间更换地砖工程施工日期为2015年，施工范围还包括警勤中队，且结算审定日期是2016年11月，在案涉工程结算日期之后，故两项工程相互独立，该上诉理由本院亦不予采纳。上诉人主张2015年7月2日、2015年12月10日两笔费用共计6366元，系被上诉人社保费用，应该由被上诉人自行承担。本院认为，被上诉人非上诉人员工，其社保费用应自行承担，上诉人为其代交2015年7月至12月的社保费用，要求在本案中一并抵扣，故应在本案工程款中予以扣减，该上诉理由本院予以采纳。上诉人主张管理费已经支付且被上诉人在法庭明确表示认可，不应扣除。对于管理费的约定，根据住房和城乡建设部的相关规定，当事人之间关于管理费的约定属于违法约定，该费用法院不应予以处理，被上诉人要求上诉人支付扣取的案涉工程总价款5%管理费，本院不予支持，违法分包、转包的合同无效，被上诉人不能因合同无效而获益，被上诉人只应取得根据双方协议约定所应当获得的相应工程价款。案涉工程总价款为2819799.69元，5%管理费数额为140989.98元，应予扣减。关于发票问题，上诉人主张被上诉人提供发票是上诉人付款的前提。支付工程款与开具发票是两种不同性质的义务，前者是主要义务，后者并非主要义务，两者不具有对等关系，在一方没有开具发票的情况下，另一方不能以此为由拒绝履行支付工程价款。故提供发票是付款前提的主张本院不予支持。上诉人主张李福荣系职务行为，不应承担连带责任。由于李福荣于2016年2月3日向陈建平出具承诺，称若金芙蓉公司不能执行，一切后果由李福荣承担，李福荣的上述承诺属于债的加入，其应对金芙蓉公司的债务承担连带责任。综上，扣减6366元社保费用和管理费140989.98元后，金芙蓉公司、李福荣应支付陈建平欠付的工程款573711.56元。综上所述，金芙蓉公司、李福荣上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第九十九条、第一百零九条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销镇江市润州区人民法院（2018）苏1111民初5936号民事判决；二、江苏金芙蓉环保装饰产业有限公司、李福荣自判决生效之日起十日内支付陈建平工程款573711.56元；三、驳回陈建平的其他诉讼请求。一案件受理费15868元，财产保全费5000元，公告费300元，鉴定费用3000元，合计24168元，由江苏金芙蓉环保装饰产业有限公司、李福荣负担13000元，陈建平负担11168元；二审案件受理费9064元，由江苏金芙蓉环保装饰产业有限公司、李福荣负担6800元，由陈建平负担2264元。本判决为终审判决。审判长 宋 涛审判员 张 剑审判员 甘可平二〇二〇年八月十一日书记员 吴 斯