江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终2563号上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏伯工爵装饰工程有限公司，徐州市泉山区三官庙徐州工程学院大学科技园L座602室。法定代表人：戚凯，该公司经理。委托诉讼代理人：刘春杰，江苏昭鹏律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：郭翔，男，1971年1月5日生，汉族，住江苏省徐州市贾汪区。委托诉讼代理人：阚延举，男，1960年11月2日生，居民身份证号码，汉族，住山东枣庄市台儿庄区文化路183号91室。上诉人江苏伯工爵装饰工程有限公司（以下简称伯工爵公司）与被上诉人郭翔因装饰装修合同纠纷一案，不服江苏省徐州市贾汪区人民法院（2018）苏0305民初3828号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人伯工爵公司法定代表人戚凯及其委托诉讼代理人刘春杰，被上诉人郭翔及其委托诉讼代理人阚延举到庭参加诉讼。本案现已审理终结。伯工爵公司上诉请求：撤销徐州市贾汪区人民法院(2018)苏0305民初3828号民事判决，将本案发回重审或者改判支持上诉人一审全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费、保全费、鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：一、关于涉案工程的质量问题。(一)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。被上诉人已将涉案工程投入使用的事实在一审中已经明确，工期争议和以盈利目的，都无法改变被上诉人未经双方验收自行使用涉案工程的事实，所以一审法院以上述理由否认被上诉人擅自使用涉案工程的事实没有法律依据；使用未经竣工验收合格的建设工程属应受处罚的违法行为，作为发包人的被上诉人对此亦应当明知，但是被上诉人仍然使用未经竣工验收的建设工程，应认定其已经以其行为认可了建设工程质量合格或者自愿承担质量瑕疵和风险，也表明发包人已经实现了合同目的，发包人再以质量问题拒付工程款，不应予以支持；《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条规定了擅自使用建设工程的法律后果，双方在签署的《徐州市家庭居室装饰装修工程施工合同》第7.4条也明确约定了未办理验收手续，甲方不得入住，如甲方擅自入住视为验收合格，由此造成的损失由甲方承担的合同后果。(二)针对本案施工过程中存在的确实属于上诉人施工原因的问题，上诉人从未拒绝过承担保修责任。二、关于一审法院据以作出判决的鉴定报告问题。(一)一审法院不应同意被上诉人申请司法鉴定的请求，上诉人在一审中一直不同意进行鉴定。首先，如前所述因被上诉人擅自使用涉案工程，根据法律规定和双方合同约定，涉案工程应视为合格，相关损失应由被上诉人自行承担。其次，根据江苏省高院《建设工程施工合同纠纷案件委托鉴定工作指南》第3条之规定，建设工程未经竣工验收合格发包人擅自使用后提出质量异议的，属于鉴定申请不予准许情形之一；(二)按照正常逻辑，应该是先有质量问题鉴定报告，后有修复方案报告，再有造价报告，涉案的三份鉴定报告中，修复方案报告和造价报告均有明显超标和超范围鉴定的情况存在，三份鉴定报告无法衔接，况且对于未完工部分的工程范围双方是无法达成一致的，所以修复方案报告尤其是造价报告根本无法作为定案依据。综上，一审法院无视被上诉人擅自使用涉案工程的事实，不顾法律规定和双方约定，不管上诉人愿意承担保修责任的意愿，径行采信鉴定报告认定涉案工程存在质量问题和修复费用数额，驳回上诉人的一审诉讼请求是错误的。郭翔辩称，一审法院认定事实清楚，法律适用准确，证据确实充分，程序合理合法，上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。第一，一审判决否认被上诉人擅自使用涉案工程，符合本案基本事实。上诉人抛开本案事实，滥用最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件解释第13条的规定，与本案事实无关，没有任何关联性。施工合同第一条明确约定，涉案工程自2017年9月10日开工，2018年1月1日完工，工期为125天，事实和证据证明，2018年1月1日上诉人未能如期完工，后经工程介绍人张永辉等多人多次说情，上诉人在贾汪两岸咖啡厅，向被上诉人保证2018年3月底一定完工，如果再不完工，余下工程款分文不要。到了3月30日，涉案工程不仅没完工，而且上诉人在没有办理任何交接手续，没有履行告知义务的情况下，陆续将施工工具、施工人员全部撤离施工现场。从此，上诉人再也没有对未完工工程进行过任何的施工。再也没有对出现质量问题的工程进行过任何修复。上诉人故意拖延工期，迟迟达不到验收条件，经被上诉人多次督促，履行告知义务后始终未果。考虑到时间拖得越久，给双方带来的损失就越大。为了防止损失扩大，在条件不成就、迫于无奈的情况下，不得不于2018年7月18日初始试营业，试营业时间距离合同约定完工时间，整整拖延工期达197天。被上诉人再不采取减损止损措施，根据合同第十条第一项、第十条第六项约定，上诉人至少要向被上诉人支付逾期违约金和由此造成的直接损失费达308万元。被上诉人采取的止损减损措施是建立在施工单位已经撤离施工现场七个月之后，不再对完工工程进行的施工，不再对出现工程质量问题进行修复的前提下，采取的一些救济措施，并非上诉人所说的擅自使用涉案工程一说。所谓擅自使用，是指发包人在合同期内工程尚未完工验收，就提前入住使用的一种违约行为。上诉人在一审二审从未提供过任何证据证明被上诉人在合同期内，也就是说2018年1月1日前擅自使用涉案工程的证据。被上诉人认为上诉人不顾本案事实。错误引用司法解释，片面理解司法解释，向法庭做虚假陈述、无凭陈述，企图达到狡辩免责的目的。第二，一审法院将三份鉴定报告作为判决依据，符合本案事实，符合法律规定。上诉人在诉状中称，上诉人在一审中一直不同意进行司法鉴定，三份鉴定报告不衔接。请求法庭注意的是，上诉人在贾汪法院塔山法庭2018年12月23日的笔录第11页倒数第十行有上诉人的一段保证记录，上诉人说，“我们自始至终坚持由第三方鉴定，如果因为我们施工原因造成漏水，我方愿意承担全部责任，属于质量问题的工程，我方在质保期内愿承担责任”。上诉人在一审时，自始至终坚持由第三方鉴定，在上诉状中又称一直不同意司法鉴定，上诉人这是胡搅蛮缠。三份司法鉴定报告，包括征求意见稿是四份，历经两家司法鉴定机构，四个流程，从申请司法鉴定到每次现场确认、勘测，均由法院鉴定机构双方当事人全程参与，并现场对每一个问题全程进行反复确认，关键问题作出了特别说明，然后签字确认。特别是工程造价报告，鉴定机构慎之又慎，先出征求意见稿，然后再出正式的鉴定报告。三份司法鉴定报告具有客观、真实、连贯性，是本案的基础证据。一审法院作为定案判决的依据，程序合法，符合法律规定。第三，上诉人诉称，针对本案施工过程中存在的施工质量问题，上诉人从未拒绝过承担保修责任，事实和证据证明，到今天为止，半拉子工程、豆腐渣工程依然存在，事发两年多的时间里，从来没听说过或者见到过上诉人履行过保修义务的行为。第四，涉案工程的司法鉴定费8万元，应由上诉人全额承担，不应该由郭翔承担2万元的鉴定费，请求二审法院改判或者另行主张时一并主张。综上，上诉人未履行完合同义务，构成严重违约，一审判决合情合理合法。上诉人滥用上诉权利，浪费审判资源，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。伯工爵公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令郭翔支付伯工爵公司装修工程款478627元并支付利息至实际付清之日止；2.本案的诉讼费用由郭翔承担。郭翔向一审法院提出反诉请求：1.伯工爵公司赔偿郭翔施工逾期违约金以及逾期造成的直接经济损失574920元、质量问题维修费462964.56元、未完成部分工程造价127337.9元、鉴定费80000元，共计1245222.46元；2.反诉案件受理费用由伯工爵公司承担。一审法院认定事实如下：2017年9月10日，郭翔（发包方、甲方）与伯工爵公司（承包方、乙方）签订《徐州市家庭居室装饰装修工程施工合同》一份，约定伯工爵公司承建郭翔发包的贾汪区大泉蓝庭宾馆的装饰装修工程，工程承包方式为包工包料，合同总价款为204万元，工期自2017年9月10日至2018年1月1日。工程款付款双方协商约定为：进场前付总工程款15%即叁拾万元，之后没月二十五日付伍拾万万元（本月土建完成付够伍拾万元）。双方还约定了工程监理、变更、质量标准、工期延期、工程验收和保修、违约责任等事项。合同签订后，伯公爵公司进行了工程施工，郭翔已支付伯工爵公司工程款160万元。根据郭翔的申请，南京东南建设工程安全鉴定有限公司对涉案的蓝庭宾馆装饰装修工程质量问题及原因实施了鉴定，并于2019年4月16日出具了第SF201904040号鉴定报告，鉴定结论为涉案蓝庭宾馆装饰装修工程存在本报告第4.1条未完工项目，存在本报告第4.2、4.3条中列出的不符合规范要求的施工质量问题。2019年5月31日，该鉴定公司出具了SF201905064号鉴定报告，对质量问题出具了维修方案。根据郭翔的申请，江苏仁华工程项目管理有限公司对本案工程造价出具了苏华工鉴字【2019】第011号鉴定报告，鉴定结论为：1、工程造价562482.46元，其中质量问题维修费用为462964.56元，未完成部分造价为99517.9元；2、工程造价包含装修质量维修费用及未完成部分工程费用。郭翔以上鉴定共花去鉴定费80000元。庭审中，双方对于工程质量、已完工的工程量、工程的交付时间、工程增项等问题存在争议。另查明，贾汪区大泉蓝庭宾馆于2017年9月26日注册领取营业执照，经营者为李春章，组成形式为个人经营，类型为个体工商户。2017年9月6日，贾汪区大泉蓝庭宾馆向郭翔出具授权委托书一份，内容为：“兹委托郭翔代理委托人蓝庭宾馆对外签订装饰装修合同授予代理权如下：1、代为洽谈、商定、签署合同内容；2、委托人对受委托人行为承担全部法律责任。本委托书有效期至协议签订日期止。”该授权书加盖贾汪区大泉蓝庭宾馆印章。庭审中，郭翔陈述贾汪区大泉蓝庭宾馆系鹿丙云、李春章、李盘、郭翔四人合伙经营。一审法院认为，关于本案中郭翔的诉讼主体资格问题，在本诉中，伯工爵公司与郭翔签订了《徐州市家庭居室装饰装修工程施工合同》，根据合同相对性，郭翔作为本诉被告主体适格。在反诉案件中，因被告郭翔在答辩、举证及庭审中均陈述其是受贾汪区大泉蓝庭宾馆的委托签订的合同，其是职务行为，该宾馆是四人合伙。据此，在反诉中郭翔作为原告主体不适格，本院对其反诉请求不予审理。作为贾汪区大泉蓝庭宾馆就郭翔在本案中的诉讼请求可另行主张权利。原被告双方签订的合同合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。根据双方签订的合同，总价为204万元，郭翔方已支付了160万元，尚余44万元未支付。但根据司法鉴定报告，工程存在质量问题，需要维修费用462964.56元，未完成的部分工程造价为99517.9元。据此，伯工爵公司要求郭翔支付工程款的主张于法无据，一审法院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条、第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，一审法院遂判决：驳回江苏伯工爵装饰工程有限公司的诉讼请求。本诉案件受理费8480元，保全费3020元，由江苏伯工爵装饰工程有限公司负担；鉴定费80000元，由江苏伯工爵装饰工程有限公司负担60000元，由郭翔负担20000元；反诉案件受理费8115元，一审法院予以退还郭翔。二审中，双方当事人未提供新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据双方签订合同约定，双方未办理验收手续，甲方（郭翔）不得入住，如甲方（郭翔）擅自入住视为验收合格。本工程自验收合格双方签字之日起，在正常使用条件下室内装饰装修工程保修期限为二年，有防水要求的厨房、卫生间防渗漏工程保修期限为五年。涉案工程并未经过竣工验收，从蓝庭宾馆试营业之日起，工程质量视为合格，但并不免除伯工爵公司在保修期内的保修责任。经南京东南建设工程安全鉴定有限公司对涉案的蓝庭宾馆装饰装修工程进行鉴定，涉案工程质量确实存在问题。根据合同约定，双方之间合同造价204万元，被上诉人郭翔已经支付160万元，剩余44万元未付，根据江苏仁华工程项目管理有限公司对本案工程造价出具的苏华工鉴字【2019】第011号鉴定报告，工程质量问题维修费用为462964.56元，即便按照上诉人伯工爵公司的主张，未完工部分不在双方合同约定范围内，工程质量问题维修费用也已经超过应支付的工程款，因此一审法院判决驳回伯工爵公司诉讼请求，并无不当。综上，上诉人江苏伯工爵装饰工程有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决裁判结果正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8480元，由上诉人江苏伯工爵装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  宋正喜审判员  黄 政审判员  费 蜜二〇二〇年八月十一日书记员  吉彬彬