江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏03民终1805号上诉人（原审被告）：徐州匠铸建设有限公司，住所地江苏省徐州市泉山区迎宾大道20号106室。法定代表人：李庆民，该公司总经理。委托诉讼代理人：扈庆彬，江苏时务律师事务所律师。委托诉讼代理人：尹超，江苏时务律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张茂兰，女，1958年7月27日出生，汉族，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：张凤祥(与张茂兰系夫妻关系)，男，1959年7月8日出生，汉族，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：姜高雷，江苏好佳律师事务所律师。原审被告：沛县政府投资项目代建中心，住所地江苏省沛县政府政务服务中心四楼。法定代表人：王锋，该中心主任。委托代理人：刘忠，江苏金维律师事务所律师。原审被告：徐州敦杰物资贸易有限公司，住所地江苏省矿大北门科技城4-101室。法定代表人：杜厚安，该公司总经理。委托诉讼代理人：张晓勇，江苏敏言律师事务所律师。原审第三人：张大伟，男，1984年10月22日出生，汉族，住江苏省沭阳县。上诉人徐州匠铸建设有限公司（以下简称匠铸公司）因与被上诉人张茂兰、原审被告徐州敦杰物资贸易有限公司（以下简称敦杰公司）、沛县政府投资项目代建中心（以下简称代建中心）、原审第三人张大伟建设工程施工合同纠纷一案，不服沛县人民法院（2018）苏0322民初1708号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人匠铸公司的委托诉讼代理人扈庆彬、尹超，被上诉人张茂兰的委托诉讼代理人张凤祥、姜高雷，原审被告代建中心委托代理人刘忠，原审被告敦杰公司委托诉讼代理人张晓勇到庭接受询问。本案现已审理终结。匠铸公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判驳回张茂兰的诉讼请求。事实和理由：一、张茂兰不具有实际施工人主体资格。1、张茂兰不是实际施工人。张茂兰基于《债权债务转让协议》“债权受让人”主体身份提起诉讼。2015年8月该《债权债务转让协议》签订时，涉案沛县树人小学综合楼工程项目已施工完毕，张茂兰未投入人、财、物，更未组织工人施工，张茂兰不是该工程的实际施工人。因此，张茂兰无权依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，向总承包人匠铸公司和发包人代建中心主张权利。最高人民法院上述规定的立法本意是为了保护实际施工人的合法权益，保护农民工权益，才突破合同相对性，追加总承包人和发包人作为诉讼主体。张茂兰根本不具有实际施工人资格，一审判决依据最高人民法院司法解释判决总承包人匠铸公司承担连带责任，系适用法律错误。匠铸公司不是《债权债务转让协议》的参与者，该协议不能对协议之外的第三方匠铸公司产生法律效力。2、如果张茂兰认为《债权债务转让协议》系工程权利义务转让合同，那么《债权债务转让协议》也是无效的。一审判决认定总承包人匠铸公司与敦杰公司订立的施工合同系转包，敦杰公司与张大伟订立的施工协议是分包，两者皆为无效合同。在两个无效合同基础上，张大伟与张茂兰订立的工程施工转让合同不可能有效。建设工程禁止转包，张大伟与张茂兰之间的工程转让合同也是转包，张大伟无施工承包资质，导致施工合同无效。张茂兰没有施工资质，其与张大伟订立的工程转包合同也是无效。3、张茂兰持有的《债权债务转让协议》系添加变造的证据，其上有涂改、添加，敦杰公司持有的该协议无涂改添加内容。该协议第4条约定张茂兰应提供敦杰公司认可的担保，否则协议不生效。张茂兰没有提供敦杰公司认可的担保。据此，该协议也不生效。4、事实上，《债权债务转让协议》系张茂兰、张凤祥、张大伟串通，为逃避债务侵害其他债权人利益而实施的转移财产行为。张凤祥系张大伟的会计，张凤祥是与张大伟一起共同分包工程的，张凤祥和张大伟一起对外承担欠款责任(沛县人民法院(2018)苏0322民初2154号民事判决书)，张大伟又授权把所有工程款由张凤祥结算，并打入张凤祥银行卡。张凤祥与张茂兰系夫妻，张茂兰授权由张凤祥负责该工程款的结算，打入张凤祥银行卡。因此，涉案工程款的转让，系张凤祥、张茂兰、张大伟三个“关联人”串通实施，旨在把张大伟名下的财产(工程款)转移至张茂兰名下，致张大伟的债权人向张大伟追索不到。目前有多份一审法院生效判决认定由张大伟还款，张大伟无款项，不能执行。由于张大伟与张茂兰的《债权债务转让协议》，债权人不能执行张茂兰。总承包人匠铸公司及分包人敦杰公司因张大伟承担连带责任，代张大伟还款后，也因张大伟转让了债权而不能实现追偿。涉案工程系教学楼，维修、维护、保修皆未过期限，一旦出现严重的质量缺陷，责任又难以向张大伟追偿，张大伟也因转移了财产无力承担责任。因此，涉案的债权转让协议严重侵害其他债权人利益，侵害公共利益，不应得到法律的支持。二、一审判决尚有以下明显错判之处：1、关于管理费问题。张大伟与敦杰公司签订的承包协议书中约定，张大伟向敦杰公司上缴管理费用，按建设单位审核的结算价下浮6%。一审判决认定该约定违反法律规定，不予支持。最高人民法院关于建设工程案件的裁判规则明确认定：建设工程合同无效后，涉案管理费属于工程价款的一部分。最高人民法院建设工程司法解释第2条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。涉案合同虽然无效，但公司实际履行了管理义务，该管理义务对应工程款中的一部分。涉案工程竣工验收合格，双方参照合同结算工程价款时，亦应当参照合同约定按实结算管理费。实际施工人不应因合同无效反而获取比合同有效更大的利益(最高人民法院(2016)民申字第1535号民事裁定书、最高人民法院(2014)民申字第1078号民事裁定书)。同时，已生效的与本案同一情况、同一事实的徐州中院(2018)苏03民终4596号民事判决、一审法院(2017)苏0322民初4460号民事判决，对涉案管理费的认定为“季扣林与敦杰公司签订的施工合同中约定按建设单位审核的结算价下浮6%上缴敦杰公司管理费，该条款实为对工程价款的约定，季扣林应参照该约定结算工程款。结合建筑市场交易习惯，工程款中应扣除6%的管理费”。即便是合同无效，只要竣工验收合格，就应依约定结算管理费，涉案工程已经竣工验收合格。2、关于结算条款及利息问题。敦杰公司与张大伟的施工协议约定：建设单位将工程款付至敦杰公司账户后，敦杰公司扣除张大伟应交给敦杰公司的费用后，全额支付给张大伟，如业主方不能按节点及时支付给敦杰公司，张大伟不得向敦杰公司结算工程款。此为建筑业界通常所说的“背靠背条款”，即以业主付款作为支付工程款的前提条件的条款。江苏省高级人民法院明确认定“背靠背条款”合法有效，“该条款符合当事人意思自治原则，有利于分担市场风险，符合交易习惯和诚实信用原则，有其合理性，且该约定并不违反我国法律、行政法规的效力性强制规定，认定其无效缺乏法律依据，因此，该约定有效”(江苏省高级人民法院（2014）苏民终字第0258号指导性案例)。本案业主代建中心因未到付款节点，未付工程款。根据上述“背靠背条款”的约定，张大伟亦不能向匠铸公司与敦杰公司主张工程款。该付款条件尚未成就，“受让人”张茂兰的工程款本金尚未成为到期债权，何来利息之说。因此，一审判决支付工程款及利息，显系错判。3、关于255万保证金问题。张茂兰基于《债权债务转让协议》起诉“债权”工程款610万元，不涉及255万保证金。张茂兰代理人追加诉讼该保证金，《债权债务转让协议》未明确记载，张茂兰对255万保证金的诉权不成立。4、关于借款问题。张大伟、张凤祥向江苏万融工程管理咨询服务有限公司(以下简称万融公司)借款及利息共计1611900元，有借款凭证，二人也予以认可。敦杰公司、匠铸公司、万融公司皆为根据公司法设立的有限公司，各自独立核算。借款是借款，工程款是工程款，主体不同，性质不同，法律关系不同，不能予以抵扣。5、关于吴耀宝、张根华工程款扣除问题。张大伟所欠债务，不止吴耀宝、张根华二人，尚有周正发、燕宪云、魏德玲、李绪响、魏峰等多人。尚有众多未提起诉讼的张大伟的债权人，一审法院只判决可以抵扣张大伟欠付吴耀宝、张根华二人的债务。若张大伟转让了债权，其他债权人的利益又如何受到法律保护。因此，张大伟、张茂兰、张凤祥之间的债权转让协议及债权诉讼，显然是一起恶意串通、转移财产、侵害其他债权人利益的行为，依法应予驳回。6、关于张大伟拒不出庭参与诉讼的问题。张大伟是被追加的第三人，既是涉案工程的承包人、施工人，又是所谓“债权”转让人，更是众多债务缠身的债务人，其不到庭，无法对其庞大的混乱债务进行确认，无法对相关案件事实进行查明。张茂兰起诉的工程款本金为600余万元，敦杰公司根据结算条款的约定扣除相关的必需费用，欠付工程款仅为3113809元，张大伟不到庭，不能正常核对。一审法院在张大伟未到庭的情况下对案件事实不予查明，判决张大伟免责。综上，一审判决认定事实和适用法律错误，提起上诉，请求二审法院依法予以改判，驳回张茂兰对匠铸公司的诉讼请求。张茂兰答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1、张茂兰是实际施工人，敦杰公司、张大伟、张茂兰三方签订的债权债务转让协议，转让标的不仅是债权债务，而且包括剩余的未完工工程。因此，张茂兰是实际施工人，并且得到敦杰公司的认可。2、关于管理费问题。根据省高院2018年建设工程审理相关意见，建设工程存在违法分包转包的，管理费不予支持。3、关于借款问题。根据企业工商登记查询，敦杰公司、万融公司系关联公司，一审敦杰公司自认万融公司系其财务管理公司，并且张大伟、张茂兰的工程款以及缴纳的保证金，都通过万融公司支付或者拨付。部分借条上有敦杰公司苏升、余华东的签字，注明了从工程款中扣除。因此，涉案借款应当从工程款中扣除，而敦杰公司不应再得到额外不当利益。敦杰公司述称：认可匠铸公司的上诉意见。代建中心述称：同一审意见。张茂兰向一审法院提出诉讼请求：1.判令敦杰公司、匠铸公司支付工程欠款6638000元，返还保证金2550000元，合计9188000元，并支付利息（以6638000元为本金，按年利率6%自2015年9月1日计至实际付清之日止，以2550000元为本金，按年利率6%自2016年9月1日计至实际付清之日止）；2.代建中心在欠付工程款范围内承担支付责任；3.诉讼费用、保全费用、保函费用由敦杰公司、匠铸公司、代建中心承担。事实与理由：2014年10月26日，代建中心与江苏九鼎环球建设科技集团有限公司（以下简称九鼎公司，后更名为匠铸公司）签订建设施工合同，约定由九鼎公司承建沛县树人小学。敦杰公司与匠铸公司签订施工协议。2014年12月2日，敦杰公司又将劳务分包给第三人张大伟，涉案工程沛县树人小学已经验收并投入使用。敦杰公司欠第三人张大伟工程款。2015年8月4日，敦杰公司、张大伟、张茂兰签订债权债务转让协议，约定将张大伟对敦杰公司享有的所有债权转让给张茂兰，根据法律规定，代建中心、匠铸公司应当与敦杰公司对欠款承担共同偿还责任。一审法院查明：2014年10月26日，代建中心与九鼎公司签订建设工程施工合同，约定代建中心将沛县树人学校中、小学教学楼、食堂和风雨操场、综合楼工程发包给九鼎公司施工，合同价69569027.29元，合同价格形式为固定综合单价，基础验收合格扣除相应招标人部分支付合同工程款的20%，框架结构封顶付至15%，主体验收合格付至15%，工程竣工并通过验收付至10%，工程竣工验收审计后，扣除质量保证金，余款2年内付清，即第一年付余款的50%，第二年付余款的50%，保修期满，余款一次性付清，发包人有权直接扣除按合同约定承包人向发包人支付的违约金；质量要求为符合国家验收标准并获得徐州市“古彭杯”工程；质量保证金为结算合同价格的5%；本工程结算审计报告结算价为最终结算价，审计费由承包人全部足额承担等。该合同在沛县招投标管理部门办理了备案手续。后九鼎公司将其承包的工程转包给敦杰公司施工。2014年12月2日，敦杰公司作为发包人（甲方）与作为承包人的第三人张大伟（乙方）签订《建设工程项目内部承包协议书》，约定张大伟为沛县树人小学综合楼项目承包人，承包方式：包工包料、独立核算、自主经营、自负盈亏、自担风险。期限：自2014年10月25日至工程竣工验收（完成甲方同业主签定工程施工及保修合同规定的各项工作内容）。工程名称：沛县树人学校综合楼，建设单位：代建中心。承包范围:按总承包单位同代建中心签订的协议中规定的内容（含业主在工程施工过程中因设计变更要求增加或调整的工程内容）；工程质量标准为一次性验收合格，确保徐州市优质结构、徐州市古彭杯银奖、省级文明工地。工程承包价款暂定为2200万元。乙方向甲方承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。甲方向乙方承诺按照业主方工程款到达甲方账户后10日内支付合同价款及其他应当支付的款项。如达不到一次性验收合格的要求，应免费返修至合格标准，乙方赔偿工程造价3%损失，如达不到徐州市优质结构的要求，赔偿工程造价2%的损失，达到一次性验收标准，达到徐州市优质结构的要求，但没有达到古彭杯，乙方赔偿工程造价1%的损失。张大伟承包范围内的工程预算、结算需要敦杰公司代为办理所发生的费用由张大伟负责，建设单位将工程款付至敦杰公司账户后，敦杰公司扣除张大伟应交给敦杰公司的费用后全额支付给张大伟，如业主方不能按节点及时支付给敦杰公司，张大伟不得向敦杰公司结算工程款；张大伟按建设单位审核的结算价下浮6%上缴敦杰公司管理费用，张大伟向敦杰公司交纳建设单位收取的中标价的10%质量保证金，计200万元，农民工及安全文明工地保证金33万元，投标前期招投标费用、临设、文明工地实施费、道路、办公费用、业务费、建设局收取的农民工保证金按建筑面积分摊，项目部管理人员工资按建筑面积分摊，敦杰公司按开票税率收取税金，社保费、住房公积金由敦杰公司代收代缴，从张大伟工程款中扣除等。合同发包人处有敦杰公司公章，张大伟在承包人处签字。2014年10月10日，张大伟向万融公司交纳保证金100万元；2014年12月1日，张大伟会计张凤祥交纳保证金43万元；2014年12月3日，张大伟交纳保证金12万元；2014年11月21日、2014年11月24日，案外人徐前分三次代张大伟交纳保证金合计100万元。敦杰公司认可收到255万元，但辩称徐前交纳的保证金不应退还给张大伟，张大伟会计张凤祥及张大伟于2014年12月1日、2014年12月3日交纳的合计55万元，包括农民工工资保证金33万元、前期文明施工措施费14万元、工资3万元、综合楼井点降水和塔吊基础5万元。2015年8月4日，敦杰公司作为甲方，张大伟作为乙方，张茂兰作为丙方，三方签订《债权债务转让协议》一份，内容：“甲方与乙方2014年12月2日签订的《建筑工程项目内部承包协议书》，并已实际履行。在该协议履行过程中，因乙方资金周转因难，乙方向甲方提出变更合同履行主体。经甲、乙、丙三方友好协商，达成如下债权转让协议：1、甲方同意乙方将甲乙双方2014年12月2日签订的《建筑工程项目内部承包协议书》中的一切权利义务转让给丙方继续履行。2、乙方与本协议签订之日将甲乙双方2014年12月2日签订的《建筑工程项目内部承包协议书》中所约定的一切权利义务转让给丙方。由丙方承担乙方在履行协议过程中所对外产生的所有债权债务。3、丙方保证并承诺按甲方与乙方2014年12月2日签订的《建筑工程项目内部承包协议书》中约定的权利义务履行，并能够独立承担相应的民事责任。如因履行对甲方造成损失，由丙方对甲方承担责任。4、丙方应提供经甲方认可的担保，否则本协议不生效。5、如一方违反在本协议中所做的陈述、保证、承诺，使他方发生遭受损失、损害等责任，由违约方向另一方作出全面赔偿。6、本协议未尽事宜，三方可另行签订补充协议。如出现争议，协商不成，依法向徐州市泉山区人民法院提起诉讼7、本协议经甲、乙、丙三方签字盖章后生效。8、本协议一式三份，甲、乙、丙三方各执一份。9、张大伟应承担本工程所出现债权债务的连带责任。协议订立时间：2015年8月4日，协议订立地点：九鼎办公室”。甲方敦杰公司处加盖有敦杰公司合同专用章，乙方处有张大伟签字按印，丙方处有张茂兰签字按印。该协议第2条后方手写添加“债务指履行协议过程中产生的材料费、工人工资等相关费用，不包括张大伟个人借款”。第4条后方手写添加“已担保生效”。敦杰公司所持有的《债权债务转让协议》没有该手写添加部分，其不认可该添加部分内容，认为系张茂兰擅自添加。2015年期间，张大伟的会计张凤祥向万融公司出具借条10张，借条载明借款合计139万元，具体如下：1.2015年8月29日借款15万元，载明借款用途：沛县树人小学综合楼工程；2.2015年8月21日借款5万元，载明借款用途：沛县树人小学综合楼借款；3.2015年8月11日借款30万元，载明借款用途：用于沛县树人小学综合楼工程材料、工资；4.2015年8月10日借款10万元，载明借款用途：用于沛县树人小学综合楼工程工资、材料；5.2015年7月24日借款10万元，载明工程用款：综玻璃窗款；6.2015年9月1日借款19.8万元，载明借款用途：沛县树人学校综合楼民工资；7.2015年9月1日借款10.2万元，载明借款用途：沛县树人综合楼电梯费用；8.2015年6月15日借款30万元，载明借款用途：树人小学（综合楼）工资；9.2015年8月29日借款树人小学工程款（综合楼）；10.2015年8月29日借款5万元，载明借款用途：发小葛油柒款（综合楼）。2016年4月1日出具的借条载明借款金额为1711900元，载明借款用途：工程用材料款。为上述10笔借款及另一笔张茂兰工程借支款10万元及利息组成。2016年7月11日，九鼎公司名称变更为匠铸公司。沛县树人学校工程已经竣工验收，沛县树人学校工程于2015年9月1日投入使用。2017年12月28日，沛县审计局对沛县树人学校工程出具审计报告，审计报告中载明，涉案工程于2014年11月开工，2015年8月竣工并通过验收。审定造价67206710.19元，其中综合楼审定造价为20865403.98元。2018年4月12日，吴耀堡、张根华就张大伟分包的工程，起诉张大伟、张凤祥、敦杰公司、匠铸公司、代建中心，一审法院分别作出（2018）苏0322民初2154号判决和（2018）苏0322民初2156号判决。（2018）苏0322民初2154号判决内容为：“一、张大伟、张凤祥于判决生效后十日内支付吴耀堡工程款967512.4元并支付利息（计算至2018年4月10日的利息58386元，之后利息以967512.4元为基数按年利率4.35%计算至实际付清之日止）；二、徐州敦杰物资贸易有限公司、徐州匠铸建设有限公司对上述债务承担连带责任；三、沛县政府投资项目代建中心在欠付徐州匠铸建设有限公司工程价款范围内对吴耀堡承担责任。”（2018）苏0322民初2156号判决内容为：“一、张大伟于判决生效后十日内支付张根华工程款130000元并支付利息（计算至2018年4月10日的利息为9094元，之后利息按年利率4.35%计算至付清之日止）；二、徐州敦杰物资贸易有限公司、徐州匠铸建设有限公司对上述债务承担连带责任；三、沛县政府投资项目代建中心在欠付徐州匠铸建设有限公司工程价款范围内对张茂兰张根华承担责任。”敦杰公司称上述判决确定的款项应从本案欠款中扣除。一审法院认为，张大伟无建筑工程施工资质，与敦杰公司签订的内部承包协议，违反法律法规强制性规定，为无效合同；匠铸公司将承包的工程违法转包给敦杰公司，亦为无效合同。案涉工程已经投入使用，实际施工人可以参照合同约定主张支付工程款。案涉沛县树人小学综合楼工程，经沛县审计局审定，造价为20865403.98元，双方均无异议，予以确认，该数额可以作为双方结算工程款的依据。一、关于张茂兰、张大伟及敦杰公司三方签订的债权债务转让协议。张茂兰与张大伟、敦杰公司签订的《债权债务转让协议》约定，敦杰公司、张大伟一致同意将两方签订的内部承包协议中的一切权利义务转让给张茂兰，应包括前期张大伟已经施工完毕的工程和后期尚未完工工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”根据该规定，建设工程施工合同无效后，实际施工人不丧失参照合同主张工程款的权利，实际施工人享有的该项参照合同主张工程款的权利为法律所明确规定。因案涉工程已于2015年9月1日实际投入使用，根据上述规定，张大伟对已经施工完毕的部分工程享有主张工程款的权利，其主张工程款的权利为法定债权，张大伟将该部分债权转让给本案张茂兰，并有敦杰公司确认，合法有效，张茂兰可依据债权转让向敦杰公司主张权利。对于张大伟未施工完毕部分，张大伟将合同权利义务主体转让予张茂兰，该行为违反法律法规强制性规定，为无效行为，但依据上述司法解释第二条规定，因案涉工程已经投入使用，张茂兰亦可参照张大伟与敦杰公司签订的内部承包合同向敦杰公司、匠铸公司、代建中心主张工程款。因此，张茂兰作为本案原告主体适格，对于敦杰公司就张茂兰主体不适格的抗辩意见，不予采纳。二、关于已付款。（一）关于敦杰公司向他人付款。敦杰公司提供的付款清单显示，已支付、扣除或分摊的部分工程款数额为12003479.01元。张茂兰对其中如下款项存在异议：1.张小童瓷砖款两笔5万元、7万元，合计12万元；2.在清欠办付给**贴内墙砖款3万元、王彬款6万元、王怀华款4万元，合计13万元；3.付给许燕宣传牌费用17672.95元；4.付姜磊砖款6万元。对有异议的付款，认定如下：1.张小童瓷砖款12万元，敦杰公司提供了张小童的收款收据，已由敦杰公司支付，张茂兰不予认可，但未提供相关购买内墙砖的证据，敦杰公司抗辩该笔款应抵扣工程款，予以采信。2.关于清欠办付**、王彬、王怀华款，对于**内墙砖款3万元，敦杰公司提供有张大伟签字的条据，**签字确认工资已清，敦杰公司抗辩该笔款抵扣工程款，予以采信；对于王彬、王怀华款10万元，敦杰公司称因张大伟欠王某,4款，已经被王某,4领走，但未提供证据证明，该笔10万元无法从案涉工程款中抵扣。3.关于付给许燕宣传牌费用17672.95元，敦杰公司提供了许燕收条及转账凭证，显示金额40340元，该笔费用已经发生，敦杰公司进行分摊，并无不妥，该笔费用可从工程款中抵扣。4.付姜磊砖款6万元，敦杰公司提供了姜磊出具的收据和转账凭证，载明瓷砖材料款合计15万元，张茂兰不认可，但未提供自己购买相关瓷砖材料的证据，敦杰公司将购买瓷砖支出款分摊给张茂兰6万元，予以采信。综上，敦杰公司支出的上述款227672.95元（12万元+3万元+17672.95元+6万元）应作为支付的工程款进行抵扣，其余款10万元，因证据不足，无法从工程款中抵扣。因此，确认敦杰公司提供的付款列表中载明的付款金额为11903479.01元（12003479.01元-100000元）。（二）关于借款。由张凤祥出具借条向万融公司借款139万元及利息合计1611900元（扣除10万元张茂兰借支款），张茂兰主张从工程款中抵扣，敦杰公司抗辩称上述款项为万融公司的借款，不应从工程款中抵扣。一审法院认为，借款发生在工程施工期间，用于案涉工程购买材料，发放工资等，万融公司为敦杰公司管理财务，支付工程款，购买材料款亦由万融公司进行发放，且部分借条中也载明在工程中扣除，经查询，敦杰公司与万融公司曾拥有共同股东王敦杰，万融公司系匠铸公司的大股东，三公司存在关联关系。因此，张茂兰主张上述借款及利息抵扣工程款，予以支持。（三）关于吴耀堡、张根华工程款，两人从张大伟处分包工程，（2018）苏0322民初2154号和（2018）苏0322民初2156号判决，确定张大伟、敦杰公司、匠铸公司、代建中心等应向吴耀堡、张根华两人支付工程款，该两人主张的工程款为本案张茂兰所主张的工程款的部分，如敦杰公司、匠铸公司、代建中心履行两份判决确定的义务，其支付的工程款应从本案工程款中扣除。三、关于应扣款项。1.管理费。张大伟与敦杰公司签订的承包协议书中约定，张大伟向敦杰公司上缴管理费用，按建设单位审核的结算价下浮6%，该约定违反法律法规强制性规定，敦杰公司抗辩应扣除6%管理费，不予采纳。2.质保金。张大伟与敦杰公司在内部承包合同中未进行约定，且涉案工程在2015年9月1日已投入使用，敦杰公司要求扣除5%的质保金，无事实和法律依据，不予采纳。3.税金。张大伟与敦杰公司签订的施工合同中约定，敦杰公司按开票的税率收取税金，张茂兰同意按6.26%扣除税金，予以确认，扣除金额为1306174.29元（20865403.98元×6.26%）。4.公司代建的临设围墙、大门道路、文明设施标牌、标语、办公室及配置；前期招投标费用、古彭杯验收费用、文明工地证书费；公摊费用（含2014年7月—2015年10月项目部管理人员及门卫工资、资料费、监理费用、现场安全文明费用、办公费用、电费、协调费等）。对此，敦杰公司、匠铸公司未提供有张大伟或张茂兰相关人员确认的相应证据，不予采纳。5.审计费。张茂兰主张依据票据为准，敦杰公司提供的九鼎公司向沛县审计局缴款收据显示，缴款金额为42.9万元，按综合楼审减额与整体工程审减额比例，张大伟应摊该笔审计费156513.69元，因张大伟会计张凤祥支付了6.6万元，扣减后，张茂兰还应摊审计费90513.69元（156513.69元-66000元），其余审计费，敦杰公司、匠铸公司、代建中心未举证证明系其实际缴纳，不予采纳。6.欠缴保证金，因张大伟与敦杰公司之间的内部承包合同为无效合同，敦杰公司抗辩称欠缴保证金与利息，不予采纳。上述3、5项扣款金额合计为1396687.98元（1306174.29元+90513.69元）。综上，敦杰公司、匠铸公司、代建中心已经支付或应扣款合计14912066.99元（11903479.01元+1611900元+1396687.98元），敦杰公司尚欠款金额为5953336.99元（20865403.98元-14912066.99元）。如敦杰公司、匠铸公司、代建中心实际支付吴耀堡、张根华案件判决内容的工程款及利息，则从上述工程款中扣除。四、关于工程余款付款条件。张大伟与敦杰公司未就具体付款时间进行约定，涉案工程已于2015年9月1日投入使用，根据建设工程司法解释的规定，当事人对付款时间没有约定或约定不明的，建设工程已实际交付的，交付之日视为应付款时间。因此，2015年9月1日起应支付全部工程款。如前所述敦杰公司、匠铸公司、代建中心抗辩暂扣5%的质保金，不予采纳。五、关于利息。1.保证金及利息。敦杰公司基于无效的施工合同收取张大伟保证金255万元，没有法律依据，应当返还，但徐前代缴的保证金100万元，是否应向张大伟退还，双方仍存争议，张茂兰主张亦应向自己退还，并未提供相应证据，不予支持，待提供证据后，可另行处理。其余保证金155万元应向张茂兰返还，并应支付资金占用期间的利息，张茂兰主张利息自2016年9月1日起开始计算，予以支持，参照《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（苏高法审委[2018]3号）规定，利息标准可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率计算，张茂兰按年利率6%主张，不超出计算的标准，予以支持。保证金利息应以155万元为本金按年利率6%计算至张茂兰主张的付清日止。2.工程款利息。敦杰公司未按合同约定支付工程款，应当支付利息。张茂兰主张按年利率6%计算利息，基于上述同样理由，予以支持。张茂兰主张工程款利息从2015年9月1日开始计算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释[2004]14号第十八条规定，予以支持，应以工程款5953336.99元为基数，自2015年9月1日起计算至张茂兰主张的付清之日止。六、关于匠铸公司、代建中心的付款责任。匠铸公司违法转包案涉工程，亦未提供证据证明支付相应工程款或返还保证金，对于工程款及保证金，应与敦杰公司承担连带责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为敦杰公司、匠铸公司、代建中心主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”代建中心尚未付清匠铸公司全部工程款，故代建中心应在欠付匠铸公司工程款范围内对张茂兰的工程款及利息承担付款责任。保证金不属于工程款范围，根据建设工程司法解释第二十六条规定，代建中心对保证金及利息不承担责任。张茂兰申请财产保全，在保险公司投了财产保全责任保险，支出费用，张茂兰要求敦杰公司、匠铸公司、代建中心承担，依据不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条规定，一审法院判决：一、徐州敦杰物资贸易有限公司于判决生效后十日内支付张茂兰工程款5953336.99元及利息（自2015年9月1日起至实际付清日止，按年利率6%计算）；二、徐州敦杰物资贸易有限公司于判决生效后十日内返还张茂兰工程保证金1550000元，并支付相应利息（自2016年9月1日起，至实际付清日止，按年利率6%计算）；三、徐州匠铸建设有限公司对上述一、二项债务承担连带责任。四、沛县政府投资项目代建中心在欠付徐州匠铸建设有限公司工程款范围内对张茂兰（第一项债务）承担责任。五、如徐州敦杰物资贸易有限公司、徐州匠铸建设有限公司、沛县政府投资项目代建中心实际履行（2018）苏0322民初2154号和（2018）苏0322民初2156号判决中确定的支付工程款及利息的义务，则相应工程款及利息从本判决第一项工程款及利息中扣减。六、驳回张茂兰其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费76116元，保全费5000元，公告费900元，合计82016元，由张茂兰负担15173元，徐州敦杰物资贸易有限公司、徐州匠铸建设有限公司负担66843元，沛县政府投资项目代建中心在欠付工程款范围内承担责任（于判决生效后十日内交纳）。经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：1、张茂兰是否具有主体资格，涉案三方签订的债权债务转让协议效力如何认定；2、匠铸公司有关以总工程价款下浮6%扣除管理费的主张能否成立；3、匠铸公司有关不应承担利息的主张能否成立；4、匠铸公司有关其就保证金不应承担责任的理由能否成立；5、匠铸公司有关张大伟、张凤祥与万融公司的借款及利息1611900元在本案中不应抵扣的主张能否成立。二审中，匠铸公司提交如下提交证据：1.徐州中院（2019）苏03民终3764号上诉人张凤祥与被上诉人吴耀堡、原审被告张大伟、敦杰公司、匠铸公司、代建中心建设工程施工合同纠纷一案判决书[一审案号为（2018）苏0322民初2154号]。证明该判决认定张凤祥和张大伟共同为涉案工程的分包方，债权债务转让协议没有经过吴耀堡等人的同意，不发生效力。一审法院（2018）苏0322民初1820号周正发与张大伟、张凤祥、敦杰公司、匠铸公司、代建中心建设工程施工合同纠纷一案判决书。一审法院（2019）苏0322民初4606号魏德玲与张大伟、张凤祥民间借贷纠纷一案判决书。上述两案件判决张大伟承担责任，本案如果认定张大伟把债权转让给张凤祥，上述判决就无法执行。本案债权债务转让协议没有经过上述债权人的同意，债权债务转让协议所列债务不包含上述判决涉及的债权。2.徐州中院（2019）苏03民终6718号判决书、（2019）苏03民终6719号判决书、（2019）苏03民终6720号判决书（复印件），为徐州中院有关建设工程纠纷案件的判决书，证明相关公摊费用、管理费应予支持。张茂兰质证意见：真实性无异议，证明目的有异议。本案当事人为张茂兰，匠铸公司提供的判决书涉及主体为张凤祥、张大伟、匠铸公司，该判决与本案没有关联性。该判决也没有认定张凤祥和张大伟是共同分包人。关于分摊费用，匠铸公司并没有提供张大伟或者张茂兰确认的相应证据，一审法院没有支持正确。管理费的相关约定，违反法律的强制性规定，一审法院不予支持管理费正确。敦杰公司质证意见：证据的真实性、关联性、证明目的无异议。代建中心质证意见：对证据无异议。二审中，敦杰公司针对其上诉请求（后查明敦杰公司未缴纳上诉费用）提交如下证据：1.审计费发票4份，证明总审计费为1045000元，张大伟已交了7万元审计费，张茂兰还应承担31万元审计费。2.证人冯某,4、王某,4出庭作证的证人证言。张茂兰质证意见：证据1真实性无异议，不属于新证据，与本案无关联性。本案只涉及综合楼项目，上述审计费用还涉及其他工程项目。匠铸公司缴纳审计费429000元，张凤祥缴纳7万元，王某,4缴纳176000元，韩冬洋缴纳370000。不能证明王某,4、韩冬洋是代替匠铸公司缴纳审计费，韩冬洋已经向一审法院起诉其代交的审计费。证据2证人证言真实性不予认可。本院认证意见：匠铸公司提交的证据，真实性予以认定。敦杰公司提交的新证据（该证据针对其上诉意见，后查明敦杰公司上诉不成立，本院已另行裁定按照敦杰公司撤回上诉处理），本案中不予评判。一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为：一、关于涉案2015年8月4日敦杰公司、张大伟、张茂兰三方之间《债权债务转让协议》效力问题张茂兰与张大伟、敦杰公司签订的《债权债务转让协议》约定，敦杰公司、张大伟一致同意将双方签订的《建筑工程项目内部承包协议书》中张大伟的一切权利义务转让给张茂兰，包括前期张大伟已经施工完毕的工程和后期尚未完工工程。案涉工程已于2015年9月1日实际投入使用。张大伟将该合同债权债务转让给张茂兰，并由合同相对方敦杰公司确认，张茂兰可依据债权债务转让协议向敦杰公司主张权利。根据上述约定，张大伟对已经施工完毕的部分工程享有主张工程款的权利。关于匠铸公司上诉提及的《债权债务转让协议》是否因损害案外人利益从而影响其效力的问题：首先，2015年8月4日敦杰公司（甲方）、张大伟（乙方）、张茂兰（丙方）三方签订的《债权债务转让协议》约定：“…由丙方承担乙方在履行协议过程中所对外产生的所有债权债务…。丙方保证并承诺按甲方与乙方2014年12月2日签订的《建筑工程项目内部承包协议书》中约定的权利义务履行，并能够独立承担相应的民事责任。如因履行对甲方造成损失，由丙方对甲方承担责任…。”可见，根据上述约定，即使存在如匠铸公司所称的其他因张大伟施工涉案项目而导致的债务，该部分权利人也可以选择向张茂兰主张权利，不存在匠铸公司上诉主张的《债权债务转让协议》损害其他债权人利益的情形。其次，2015年8月4日《债权债务转让协议》，实际上为张茂兰、张大伟之间有关《建筑工程项目内部承包协议书》合同权利义务的概括转让。张茂兰持有的相关《债权债务转让协议》存在手写体添加的“债务指履行协议过程中产生的材料费、工人工资等相关费用，不包括张大伟个人借款”相关内容，敦杰公司持有的《债权债务转让协议》上并无该部分手写体内容，故该部分手写添加内容不应认定为《债权债务转让协议》的条款。根据权利义务相一致原则，张茂兰承受相关工程债权，也应承担因该工程项目而引起的相关债务。再次，关于匠铸公司上诉提及的（2018）苏0322民初2154号吴耀堡建设工程施工合同纠纷案件、（2018）苏0322民初2156号张根华建设工程施工合同纠纷案件、（2018）苏0322民初1820号周正发建设工程施工合同纠纷案件涉及的已判决张大伟承担责任的问题。上述案件中，吴耀堡、张根华、周正发选择向张大伟主张权利，且上述生效判决已明确“涉案2015年8月4日敦杰公司（甲方）、张大伟（乙方）、张茂兰（丙方）签订的《债权债务转让协议》，不对吴耀堡、张根华、周正发产生效力”，上述案件已经判决张大伟承担相关责任，故本案应认定张茂兰受让的张大伟工程款债权数额中不包括上述三案件涉及的款项。故本案应付款数额中，应该扣除上述三案件涉及的工程款数额，分别为吴耀堡案件1025898.4元（工程款967512.4元+利息58386元=1025898.4元）；张根华案件139094元（工程款130000元+利息9094元=139094元）；周正发案件741000元（工程款70000元+21000元+650000元=741000元）。经计算，上述三案件涉及的应扣除的工程款数额为1025898.4元+139094元+741000元=1905992.4元。第四，至于其他可能存在的因张大伟施工涉案工程引起的债务问题（即匠铸公司主张的其他因张大伟施工涉案工程引起的诉讼案件），根据2015年8月4日敦杰公司（甲方）、张大伟（乙方）、张茂兰（丙方）签订的《债权债务转让协议》的约定，张茂兰既享受张大伟施工引起的债权、又承受张大伟施工引起的债务。根据权利义务相一致原则，相关张大伟施工的债权人也可以选择向权利义务概括受让人张茂兰主张权利。当然，张茂兰承担责任的前提是，上述张大伟的债务确实因涉案工程施工引起，并非因张大伟个人原因导致的债务。基于上述原因，本案对现已查明的吴耀堡、张根华、周正发三起因建设工程施工合同纠纷导致且已判决张大伟承担的工程款项，从本案应付款中予以扣除。综上，根据权利义务相一致原则，相关张大伟施工的债权人也可以选择向张大伟主张权利（因上述债权人对张大伟、张茂兰《债权债务转让协议》可能不知情），也可以另行选择向权利义务概括受让人张茂兰主张权利。第五，张茂兰在庭审中主张：其与张大伟2015年8月4日签订了《补充协议》，双方就《债权债务转让协议》中相关债务进行了明确。张大伟未到庭参与诉讼，上述《补充协议》的真实性需要进一步审查。即使该《补充协议》真实存在，该《补充协议》为张茂兰和张大伟两方签订，敦杰公司作为《建设工程项目内部承包协议书》合同相对方并未参与，张茂兰与张大伟《补充协议》只在合同相对方张大伟和张茂兰之间具有效力。张茂兰丈夫张凤祥原为张大伟会计，张凤祥对涉案工程施工情形应予知情。张茂兰概括承受了张大伟《建设工程项目内部承包协议书》项下权利义务，张茂兰享有工程款债权并未支付其他对价，张茂兰享受张大伟工程款债权，必然要承担张大伟因本工程施工引起的债务。如果张茂兰享有张大伟工程款债权，同时限制其承担张大伟因本案施工引起的债务数额，则可能会存在如匠铸公司主张的张茂兰、张大伟串通损害第三人利益、逃避债务的可能性。当然，如果张茂兰认为其最终承担的义务大于其与张大伟《补充协议》约定的义务，其可以依据《补充协议》向张大伟主张相关权利。但张茂兰不得以此《补充协议》对抗张大伟施工中的其他债权人。综上所述，基于以上理由，本案应认定2015年8月4日敦杰公司、张大伟、张茂兰签订的《债权债务转让协议》，并不存在如匠铸公司上诉主张的损害案外人利益的情形。二、匠铸公司有关以建设单位审计价款下浮6%扣除管理费的主张张大伟与敦杰公司签订的承包协议书中约定，张大伟向敦杰公司上缴管理费用，按建设单位审核的结算价下浮6%。该约定虽违反法律法规强制性规定，但敦杰公司相关技术人员等在现场参与了实际管理，就此当事人并无异议。一审法院判决匠铸公司对敦杰公司欠付张茂兰的工程款承担连带责任，匠铸公司作为利害关系人，就此提出上诉。故就匠铸公司有关应扣除6%管理费的主张，根据本案实际情况酌情予以支持。综上，本案应扣除的管理费数额为：涉案项目建设单位审定造价20865403.98元×6％=1251924元。三、匠铸公司有关利息的主张敦杰公司未按合同约定支付工程款，应当支付利息。张茂兰主张工程款利息从2015年9月1日开始计算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释[2004]14号第十八条规定，一审法院就此予以支持，并无不当。四、匠铸公司有关其不予承担有关保证金责任的主张敦杰公司基于无效的施工合同收取张大伟保证金，现工程项目已经验收合同，并交付使用，敦杰公司应予退还保证金。工程保证金的功能作用在于对工程施工质量和建设工程施工合同履行的担保，与工程款的法律性质、作用不同。故工程保证金应由实际收款人敦杰公司负责返还，一审判决匠铸公司就保证金承担连带责任不当，本院予以纠正。五、关于张大伟、张凤祥与万融公司的借款问题由张凤祥出具借条向万融公司借款139万元及利息合计1611900元（扣除10万元张茂兰借支款），张茂兰主张从工程款中抵扣，敦杰公司抗辩称上述款项为万融公司的借款，不应从工程款中抵扣。经审查，上述借款发生在工程施工期间，用于案涉工程购买材料，发放工资等，万融公司为敦杰公司管理财务，支付工程款，购买材料款亦由万融公司进行发放，且部分借条中也载明在工程中扣除，张茂兰主张上述借款及利息抵扣工程款，从减少当事人讼累角度考虑，一审法院就此予以支持，并无不当。关于匠铸公司、敦杰公司提及的审计费等其他公摊费用问题，匠铸公司二审虽就此提出主张，但未提交有效证据证明其主张，因本案涉及的类似公摊费用较多，一审就已查明部分款项予以处理。如当事人认为还存在其他合同约定的应扣减的费用，可就此在补充证据基础上另行主张。综上，根据查明的事实，本案未付款数额为：5953336.99元-1905992.4元（吴耀堡、张根华、周正发案件已判决张大伟支付的工程款）-1251924元（管理费）=2795420.59元。综上所述，上诉人匠铸公司的上诉理由部分成立。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销沛县人民法院（2018）苏0322民初1708号民事判决。二、徐州敦杰物资贸易有限公司于本判决生效后十五日内支付张茂兰工程款2795420.59元及利息（自2015年9月1日起至2019年8月19日，按年利率6%计算；自2019年8月20日起至实际付清日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。三、徐州敦杰物资贸易有限公司于本判决生效后十日内返还张茂兰工程保证金1550000元，并支付相应利息（自2016年9月1日起，至2019年8月19日，按年利率6%计算；自2019年8月20日起至实际付清日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。四、徐州匠铸建设有限公司对本判决上述第二项债务承担连带责任。五、沛县政府投资项目代建中心在欠付徐州匠铸建设有限公司工程款范围内对张茂兰（本判决第二项债务）承担责任。六、驳回张茂兰其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费76116元，保全费5000元，公告费900元，合计82016元，由张茂兰负担42016元，徐州敦杰物资贸易有限公司、徐州匠铸建设有限公司、沛县政府投资项目代建中心负担40000元。二审案件受理费64323元，由上诉人徐州匠铸建设有限公司负担31000元，张茂兰负担33323元。本判决为终审判决。审判长  单雪晴审判员  苏 团审判员  崔金城二〇二〇年八月十日书记员  侯梦池