新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民 事 判 决 书 （2020）新40民终1314号 上诉人（原审原告）：张志伟，男，1989年1月23日出生，无固定职业，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市。 委托诉讼代理人：张**，新疆怀泽律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：昭苏县住房和城乡建设局，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州昭苏县乌孙路194号。 法定代表人：程建华，该局局长。 委托诉讼代理人：杨涛，新疆长信合律师事务所律师。 原审第三人：伊宁市城市建设有限责任公司昭苏县分公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州昭苏县南城区国盛大厦A幢207室。 负责人：马劲草，该公司经理。 上诉人张志伟因与被上诉人昭苏县住房和城乡建设局（简称昭苏县住建局）、原审第三人伊宁市城市建设有限责任公司昭苏县分公司（简称昭苏分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昭苏县人民法院（2019）新4026民初980号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张志伟的委托诉讼代理人张**，被上诉人昭苏县住建局的委托诉讼代理人杨涛到庭参加诉讼，原审第三人昭苏分公司未到庭。本案现已审理终结。 张志伟上诉请求:撤销一审判决第二项，改判被上诉人给付一审未判决支持的工程款659,600元及违约金29,682元（自2019年6月21日起至2019年9月21日止以日万分之五计算），支付工程款659,600元利息（自2019年7月1日起至实际给付之日按年利率6%计算）。事实和理由：一审认定事实不清，判决错误。一审判令给付生活垃圾填埋场整改项目进度资金80万元，同时认定涉案工程已投入使用，应视为被上诉人已认可工程质量，应支付合同价款。但该工程价款为897,000元，一审只判决部分工程款80万元，对余款97,000元未判决给付，纯属错误。上诉人承揽的防飞网工程为562,600元，现已施工完毕并投入使用，一审同时也认定该工程已投入使用，应视为已认可工程质量，应支付合同价款。但一审以另一工程地下水竣工环保验收检测也属应完成项目，而上诉人未完成该项目为由，认为主张工程款的付款条件尚未成就，不予支持，纯属错误。因以上两项工程按合同约定应属先付款后施工工程，在上诉人施工过程中被上诉人多次声称拨付工程款，但直至上诉人起诉也未给付，现两个工程上诉人垫资施工完毕并交付使用，至今上诉人都未给付一分钱，导致上诉人生活困难，被工人围堵不能正常生活。综上，请求二审法院查清事实，给予改判。 昭苏县住建局辩称：1.案涉工程承包方为昭苏分公司，其与上诉人之间并无合同关系；2.案涉工程存在严重质量问题，签订合同根本目的不能实现，2019年4月伊犁州环保局进行检查时,已对质量问题提出严厉批评，工程质量标准达不到竣工验收要求;3.昭苏分公司至今未提交竣工验收资料，且因质量问题致使无法验收。其实施工程目的是服务昭苏县城市建设需要，工程资金均来自于县财政拨款。国有资金使用有严格的拨付程序，案涉工程未通过竣工验收，资金无法拨付，因此其无法向上诉人支付资金;4.其对防飞网和垃圾填埋场工程的工程款均不同意支付，两项工程均存在质量问题，防飞网出现大量损坏。综上，请求驳回上诉，维持一审判决。 昭苏分公司未到庭，亦未陈述意见。 张志伟向一审法院起诉请求：1.昭苏县住建局支付工程1,459,600元及违约金65,682元（自2019年6月21日至2019年9月21日，按照工程款1,459,600元日万分之五计算）；2.给付自2019年7月1日至付清之日的利息（按照年息6%计算）。 一审法院认定事实：2018年9月9日，昭苏县住建局向昭苏分公司出具委托书，委托其对昭苏县垃圾填埋场整改项目中地下水环境监测井勘探、建设项目以及水质环评工作的验收,全权委托代办并履行甲方的义务和职责,委托期限为2018年9月9日至垃圾填埋场环评验收完毕。昭苏分公司依据委托与湖南中核勘探有限责任公司签订《水文监测孔建设工程施工合同》，约定工程承包方式为包工包料，暂定合同金额为897,000元。2018年10月，昭苏县住建局与昭苏分公司签订《建设工程施工合同》，将昭苏县生活垃圾填埋场防飞网工程发包于昭苏分公司，工程质量为符合合格标准；签约合同价为562,600元。2018年11月4日，张志伟完成涉案生活垃圾填埋场防飞网项目合同约定的所有工作，向昭苏县住建局提供工程款支付报审表，经确认，并于2018年10月9日、11月7日分别提交水文监测孔验收报告和昭苏县生活垃圾填埋场防飞网市政工程竣工报告。昭苏县住建局（甲方）与昭苏分公司（乙方）签订《补充协议书》，张志伟作为乙方授权委托人在该补充协议书乙方处签名，约定：“一、甲方于2019年6月20日前支付乙方800,000元生活垃圾填埋场整改项目进度资金；二、乙方于2019年4月22日前进场进行水文监测孔施工作业，并在2019年6月20日前完成该项工作（水文监测孔进场施工30日内甲方协调组织防飞网项目竣工验收工作）；三、甲方在水文监测孔施工完成后支付地下水竣工环保验收检测费；四、双方合同约定，如有一方未按以上补充协议内容完成各自需要履行的内容，每日将按照合同总价万分之三到万分之五支付对方违约金，其余按原合同执行。”2018年9月5日，张志伟（乙方）与昭苏分公司（甲方）签订《伊宁市城市建设有限责任公司昭苏县分公司施工项目管理承包责任书》，约定张志伟为昭苏县生活垃圾填埋场整改项目（生活垃圾填埋场防飞网建设项目、水文监测孔施工项目、地下水竣工环保验收检测）负责人，合同价为1,709,600元；甲方同意乙方为本工程项目负责人，完全履行甲方与建设单位签订的《建设工程施工合同》及有关补充协议中约定义务，享受施工合同和补充协议中约定权利，负责现场施工与管理，自行独立完成本工程的施工任务；乙方按照约定上缴本工程相关费用后，自筹资金、自主经营、自负盈亏、自担风险；甲方按照本工程合同价款（以甲方与发包方最终结算价款为准）的2%收取工程施工管理费。 一审法院认为，张志伟以挂靠为名，约定自筹资金、自主经营、自负盈亏、自担风险，承揽水文监测孔建设、昭苏县生活垃圾填埋场防飞网工程，并缴纳管理费，其合同本质为借用昭苏分公司资质承揽工程。张志伟提供资金和设备完成了水文监测孔建设、昭苏县生活垃圾填埋场防飞网工程建设，其应当为涉案工程实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项之规定，合同应属无效。但张志伟实际完成了以昭苏分公司名义中标的水文监测孔建设、昭苏县生活垃圾填埋场防飞网工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条及《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，实际施工人张志伟有权主张工程款。张志伟作为实际施工人，实际履行了昭苏县住建局与昭苏分公司之间的水文监测孔建设、昭苏县生活垃圾填埋场防飞网工程合同，形成事实上的权利义务关系，涉案工程已经投入使用，应视为昭苏县住建局已认可工程质量，应支付合同价款。按照昭苏县住建局与昭苏分公司签订《补充协议书》，昭苏县住建局应于2019年6月20日前支付800,000元生活垃圾填埋场整改项目进度资金，现昭苏县住建局未在该期限内履行给付义务显属违约，应承担逾期付款的违约责任。张志伟主张自2019年6月21日起至2019年9月21日止，按照日万分之五计算违约金及自2019年7月1日至付清日止按年利率6%支付逾期利息符合法律规定。按照昭苏县住建局出具委托书中委托事项及《伊宁市城市建设有限责任公司昭苏县分公司施工项目管理承包责任书》的约定，地下水竣工环保验收检测也属张志伟应完成项目，现张志伟未完成该项目，依照《补充协议书》约定，张志伟主张其余工程款的付款条件尚未成就，故对其主张其余工程款的请求不予支持。昭苏县住建局就工程存在质量问题所提供的证据未能证实其主张，对其辩解意见不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条第一款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决昭苏县住建局给付张志伟昭苏县生活垃圾填埋场整改项目进度资金800,000元并承担违约金36,000元（自2019年6月21日起至2019年9月21日止以日万分之五计算），支付工程款800,000元的利息（自2019年7月1日起至实际给付之日止按年利率6%计算），于判决生效后二十日内付清；驳回原告张志伟的其他诉讼请求。案件受理费18,528元，由张志伟负担6368元，昭苏县住建局负担12,160元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，张志伟与昭苏分公司形成的建设工程施工合同违反法律、行政法规强制性规定，系无效合同。本案的争议焦点为涉案的两项工程是否应支付工程款。 张志伟是昭苏分公司与昭苏县住建局所签订的《建设工程施工合同》实际施工人，涉案工程昭苏县生活垃圾填埋场整改是由三个项目组成，即生活垃圾填埋场防飞网建设、水文监测孔施工、地下水竣工环保验收检测等。 2018年9月9日，昭苏县住建局与昭苏分公司签订昭苏县生活垃圾场填埋整改项目合同，此后双方又协商达成补充协议，约定昭苏县住建局于2019年6月20日之前支付800,000元生活垃圾场填埋整改项目进度资金；昭苏分公司于2019年4月22日前进场进行水文监测孔施工作业，并在2019年6月20日前完成，水文监测孔进场施工30日内昭苏县住建局协调组织防飞网项目竣工验收工作；昭苏县住建局在水文监测孔施工完成后支付地下水竣工环保验收检测费。该补充协议由张志伟作为昭苏分公司授权委托人签名，证明张志伟对补充协议是明知的，其作为实际施工人亦应遵守该补充协议。从补充协议内容可知，张志伟除应收取第一笔800,000元进度款外，其余工程款的支付前提是进场施工水文监测孔作业，且进场施工30日内方可进行防护网项目竣工验收工作。二审庭审中，张志伟陈述涉案三项工程，其没有实际做完，昭苏县住建局和昭苏分公司已经解除施工合同，剩余工程已由第三方施工，但对该主张张志伟并无证据证实。本院认为，如果确如张志伟所陈述，涉案项目合同已解除，张志伟已不再继续施工，那么补充协议书所约定的施工完成、竣工验收等付款条件已经改变，不能约束双方当事人。因此，张志伟在取得证据后，可另案解决。 综上所述，张志伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10,693元，由上诉人张志伟负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 辉 审判员 王泉红 审判员 王帷嘉 二〇二〇年八月十五日 书记员 郭丽丽