辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽07民终633号上诉人（原审原告）：锦州缔一建筑安装有限责任公司，住所地锦州市凌河区洛阳路五段17号。法定代表人：耿利，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵宝忠，该公司员工。被上诉人（原审被告）：锦州嘉利置业有限公司，住所地锦州市太和区解放西路156-4号。法定代表人：赵力，该公司经理。被上诉人(原审第三人)：锦州市消防局，住所地锦州市高新技术产业开发区雨露街15甲。法定代表人：张智明，该局政治委员。委托诉讼代理人：仇一通，辽宁木鱼石律师事务所律师。上诉人锦州缔一建筑安装有限责任公司因与被上诉人锦州嘉利置业有限公司、锦州市消防局建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省锦州市太和区人民法院（2019）辽0711民初959号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月19日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人锦州缔一建筑安装有限责任公司的委托诉讼代理人赵宝忠，被上诉人锦州市消防局的委托诉讼代理人仇一通到庭参加诉讼。被上诉人锦州嘉利置业有限公司经传票传唤到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。锦州缔一建筑安装有限责任公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判锦州嘉利置业有限公司和锦州市消防局共同给付上诉人一建公司工程款70万元；2.改判一审案件受理费18930元，由锦州嘉利置业有限公司和锦州市消防局共同负担10800元，余款8130元由一审法院退还上诉人。事实和理由：被上诉人锦州市消防局的工程项目由上诉人承建并已交付使用，尚欠上诉人工程款70万元的事实，二被上诉人均无异议。一审法院对此亦予以认可，但以一审法院执行局另案冻结在先，阻却了上诉人的诉讼请求为由，对上诉人的合法诉求予以驳回，没有任何法律依据，应予撤销，改判锦州嘉利置业有限公司和锦州市消防局共同给付上诉人工程款70万元。理由如下：1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。由于本案被上诉人锦州市消防局尚欠被上诉人锦州嘉利置业有限公司工程款70万元的事实存在，其作为发包人应在欠付工程价款范围内对上诉人承担给付责任。本案上诉人作为实际施工人依法有权要求发包人锦州市消防局给付工程款70万元。2.一审法院执行案件的冻结措施不能成为阻却上诉人合法主张权利的理由，原判明显违法。与此相反，上诉人作为工程的实际施工人依法享有对工程款给付的优先受偿权。另外，一审庭审中上诉人明确表示变更诉讼请求为要求给付工程款70万元，法院对此表示认可，但却未退还多收取的诉讼费。《诉讼费用交纳办法》第二十一条规定，当事人在法庭调查终结前提出减少诉讼请求数额的，按照减少后的诉讼请求数额退还。请求二审法院依法予以调整，依法维护我公司的合法权益。锦州市消防局辩称，原审法院认定的事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。锦州嘉利置业有限公司未到庭亦未提交答辩。锦州缔一建筑安装有限责任公司向一审法院起诉请求：1.要求被告及第三人给付原告拖欠的工程款约157万元及自2014年5月13日至2019年4月19日，以157万元为本金，按照人民银行同期同类贷款计算的利息；2.诉讼费用等由被告承担。庭审中，原告将第一项诉讼请求变更为给付工程款70万元，放弃要求给付利息的诉讼请求。一审法院认定事实：2013年4月18日，第三人以锦州市消防支队太和区新队站的名义（甲方）委托被告（乙方）代建锦州市消防支队太和区新队站办公楼并签订《代建协议》，约定：“项目名称为锦州市消防支队太和区新队站办公楼，项目地点锦州市太和区汤河子工业园区金厂堡村，项目内容办公楼土建、水暖、电气及装修（图纸部分）工程，工程规模办公楼约2826平方米；开工时间2013年4月，竣工时间2013年12月，如因第三人原因造成工程工期推迟，竣工时间相应顺延；工程质量符合国家和地方工程质量标准；工程价款执行国家现行定额和取费标准及相关现行建设政策，采用预算加签证的方式，经甲、乙双方确认后决算，项目投资暂按393万计算；付款方式为本协议签订后，十日内甲方支付预算额的40%（计157.2万元），其余按工程进度拨付，封顶前拨到预算额的70%（计275.1万元）给乙方进行前期手续办理和施工，剩余款暂由锦州嘉利置业有限公司垫付，待工程竣工结算完成后拨付；合同另约定了违约责任等。”同时，第三人以锦州市消防支队太和区新队站的名义（甲方）与被告（乙方）又签订《补充协议》，约定：“甲方将锦州市消防支队太和区新队站站内土方回填工程委托乙方代建，项目名称、地点、工程质量与此前的代建协议一致；项目内容为站内土方回填、压实、平整；开工时间2013年4月至2013年10月；工程价款经甲、乙双方确认后决算；工程投资暂按35万元计算，如果决算值超过此造价，执行此造价，如果低于此造价，执行新造价；付款方式合同签订后支付20万元，其余待工程完工决算后一次性结清。”上述协议签订后，被告未经第三人同意的情况下将上述案涉工程项目中的办公楼土建、水暖、电气及土方回填工程分包给原告方赵宝忠项目部。2013年5月，原告开始施工，2014年5月，被告出具锦州市消防支队办公楼工程交接单及卫生间蓄水试验交接单，2014年6月工程完工。2015年1月12日，原告赵宝忠项目部（乙方）与被告（甲方）针对案涉工程签订《协议书》，约定：“2013年4月甲方投资建设锦州消防总队太和消防大队办公楼，由乙方承建施工。2014年6月已完成工程所有土建、电气、水暖及变更部分，并已达到竣工使用要求，同时已经质量监督站验收合格，档案齐全。甲乙双方已就该工程进行决算，决算额为330万元，到目前为止甲方已给付乙方工程款200万元，欠乙方130万元，经甲乙双方协商一致，达成如下协议：1.甲方在2015年2月10日前给付乙方农民工工资款30万元；2.由甲方代付乙方所欠苯板材料费8万元；3.由甲方代付乙方所欠塑钢窗款10万元；4.扣质量保证金10万元（土建2年，防水5年）；余款72万元甲方在2015年10月1日前陆续给付乙方。注：工程总造价的330万元不包含税金及劳保统筹约26万元，甲方已代扣代缴，土方工程款约27万元未进行决算，乙方与消防支队协商解决。”2016年5月份左右，第三人接收案涉工程。庭审中，原告主张拖欠的工程款为70万元，其中包括总工程款330万元中未给付的35万元及土方回填工程款35万元，被告及第三人对此无异议，其中，总工程款中未给付的35万元被告至今未给付，而土方回填工程款35万元第三人至今未给付被告。另查，因案外人申请执行，2019年3月27日，本院作出（2017）辽0711执221号之二执行裁定书及（2017）辽0711执221号协助执行通知书，冻结（查封）被告名下在第三人处享有的800万元债权，该笔债权包括第三人未给付被告的案涉工程款。一审法院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。本案中，被告在未经发包人同意的情况下将案涉工程的部分项目分包给原告的行为应为无效，但案涉工程被告已验收且第三人业已接收，现被告拖欠70万元工程款未给付，故原告作为实际施工人要求被告给付拖欠的工程款70万元的诉求，本院予以支持。被告辩称的仅拖欠原告35万元工程款，另外35万元工程款第三人未支付给被告，不应由被告给付的意见，本院不予采纳。第三人述称的原、被告签订的合同是非法转包，应按相关法律规定予以处理的意见，本院予以采纳。关于原告要求第三人给付工程款70万元的诉讼请求，因本院执行局另案冻结（查封）在先，阻却了原告的该项诉求，对此诉求，本院不予支持，原告可另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第四条、第十三条、第十四条、第十六条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告锦州嘉利置业有限公司于判决生效后十日内给付原告锦州缔一建筑安装有限责任公司工程款70万元；二、驳回原告锦州缔一建筑安装有限责任公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18930元,由被告锦州嘉利置业有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定，“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”本案被上诉人锦州嘉利置业有限公司与锦州市消防支队太和区新队站签订代建协议、补充协议后，未经锦州市消防支队太和区新队站同意，将建设工程转包给上诉人，因违反上述法律规定，应为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”案涉工程经竣工验收并交付锦州市消防支队太和区新队站。故一审法院判决被上诉人锦州嘉利置业有限公司给付相应的工程款并无不当。关于被上诉人锦州市消防局是否在拖欠工程款的范围内承担连带责任问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案被上诉人锦州市消防局在一审时自认尚欠被上诉人锦州嘉利置业有限公司工程款100余万元，依照上述法律规定被上诉人锦州市消防局应在其欠付工程价款的范围内，对上诉人锦州缔一建筑安装有限责任公司承担连带责任。一审法院以案涉工程价款已被该院另案冻结阻却上诉人该项诉求为由，而未支持上诉人的此项一审诉求不符合法律规定，应予纠正。关于一审案件受理费问题，在一审庭审时上诉人将原起诉诉求减少至70万元，故应以变更后的70万元诉求计算诉讼费，故本案一并予以调整。综上所述，上诉人锦州缔一建筑安装有限责任公司上诉请求成立，应予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持辽宁省锦州市太和区人民法院（2019）辽0711民初959号判决第一项；二、撤销辽宁省锦州市太和区人民法院（2019）辽0711民初959号判决第二项；三、锦州市消防局对辽宁省锦州市太和区人民法院（2019）辽0711民初959号判决第一项在其欠付锦州嘉利置业有限公司工程价款的范围内承担给付责任；四、驳回锦州缔一建筑安装有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10800元，二审案件受理费10800元，均由锦州嘉利置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王玉龙审判员  高 帆审判员  王金业二〇二〇年八月三日法官助理杨艳洲书记员郭立萍