上海市第二中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）沪02民终7394号 上诉人(原审被告)：湖北保利建筑工程有限公司上海第一分公司，住所地上海市嘉定区。 负责人：陆继峰。 委托诉讼代理人：樊晓丽，北京市中伦(上海)律师事务所律师。 委托诉讼代理人：纪晓晨，北京市中伦(上海)律师事务所律师。 上诉人(原审被告)：吴一刚，男，1975年2月16日出生，汉族，住浙江省东阳市。 被上诉人(原审原告)：楼永强，男，1975年1月15日出生，汉族，住浙江省东阳市。 委托诉讼代理人：杜晓辉，上海宽度律师事务所律师。 上诉人吴一刚、湖北保利建筑工程有限公司上海第一分公司(以下简称“保利分公司”)因建设工程分包合同纠纷一案，不服上海市嘉定区人民法院(2016)沪0114民初9042号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，2011年12月10日，楼永强与吴一刚签订一份《嘉定保利星海屿筑项目(C11标段)工程安装分项责任承包协议书》，约定由吴一刚将位于嘉定新城白银路与永盛路交叉口的嘉定保利星海屿筑项目(C11标段)商业部分框架、住宅部分框剪的水电安装系争工程发包给楼永强施工，工程暂定价约人民币(以下币种均为人民币)20,000,000元，按实物工程量结算，经审计为准。楼永强实际于2011年9月进场施工，于2014年6月完工。2015年2月12日，本案当事人签订一份《三方协议》约定：甲方(买方)吴一刚与乙方(卖方)楼永强之间存在水电材料款合同关系，甲、乙双方一致确认：截至2015年2月12日，甲、乙双方最终结算价款在扣除一切相关费用后为暂定19,000,000元整(具体金额按业主竣工决算价为准)，截止本协议签订之日，甲方(吴一刚)累计已付款金额为11,000,000元，剩余尾款8,000,000元，甲、乙、丙(即保利分公司)一致确认：2015年春节前暂行支付剩余尾款金额的10%即700,000元，其他剩余尾款在2015年9月30日前一次付清。若甲方(吴一刚)超过前述约定期限未付款的，则由丙方(保利分公司)代甲方(吴一刚)向乙方(楼永强)支付该笔尾款。该合同第4条还约定，在建设单位支付甲方最终结算款之前，乙方放弃以任何形式向甲方追要该笔尾款。同时，乙方确认：乙丙双方无任何合同关系，乙方不得以丙方的代付行为向丙方主张任何权益。协议还约定了其他内容。此后，吴一刚又支付楼永强工程款700,000元，共计支付楼永强工程款11,700,000元。2016年5月17日经审定楼永强完工的工程款为19,501,896.44元。扣除吴一刚等已支付楼永强的工程款11,700,000元，尚欠楼永强7,801,896.44元。 原审法院另查明：位于上海嘉定保利星海屿筑项目C11标段由湖北保利建筑工程有限公司总承包，该公司又与吴一刚签订内部承包协议，该工程内部承包给吴一刚。 现楼永强涉讼，要求判令吴一刚支付工程款7,801,896.44元及利息(至实际付款日)，且保利分公司承担连带付款责任。 原审法院审理中，因吴一刚下落不明，法院依法公告向吴一刚送达开庭传票。吴一刚无正当理由未到庭。 原审法院经审理后认为，楼永强与吴一刚之间建设工程承包法律关系明确。楼永强完工后，与吴一刚、保利分公司就工程款的支付签订《三方协议》，明确除已付工程款外，剩余工程款吴一刚应于2015年9月30日前一次付清，若吴一刚超过前述约定期限未付款的，则由保利分公司代吴一刚支付该款。对该款的理解现双方有争议，法院结合三方在涉案工程中的关系，签订三方协议的本意等，认为该条款实际是表明保利分公司已加入吴一刚应付的债务，故保利分公司应承担民事责任。现吴一刚逾期不付工程款，楼永强要求对方支付剩余工程款的诉请应予支持。同时还应支付楼永强逾期付款的利息，利息按银行同期贷款利率计算至判决生效时止。原审法院审理中，吴一刚经传票传唤无正当理由未到庭，系无视法律的行为，应视为其放弃答辩、质证和举证的权利，并承担相应的法律责任。至于保利分公司辩称楼永强与吴一刚之间是买卖关系，不是工程承包关系，《三方协议》第4条约定楼永强不得以保利分公司的代付行为向保利分公司主张任何权益，故楼永强已放弃了权利，应自行承担后果的意见，虽然楼永强与吴一刚在上述三方协议中写明买方、卖方(指楼永强与吴一刚)，但实际双方是工程的分包关系，而且楼永强已实际施工完成，故双方之间并非买卖关系。《三方协议》中第4条是约定乙方(楼永强)不得以丙方(保利分公司)的代付行为向丙方主张任何权益，但结合第3条内容看，保利分公司在吴一刚未在约定期限付款是有代付义务的。该第4条的本意是，如保利分公司已完成代付行为，则楼永强不能以此为由再向该公司主张任何权益。但是现在保利分公司并未履行付款义务，楼永强当然有权就该公司应履行的付款义务主张权益，否则就与第3条约定产生矛盾，既不符合法律的规定，又不符常理，对楼永强来说也不公平。因此，保利分公司上述辩称意见不予采信。 原审法院据此作出判决：吴一刚、湖北保利建筑工程有限公司上海第一分公司应于判决生效后十日内给付楼永强工程款7,801,896.44元及利息(利息自2015年10月1日起，按中国人民银行同期贷款利率计，至本判决生效时止)。 原审判决后，上诉人吴一刚不服，向本院提起上诉称：原审法院既然认定了其与被上诉人楼永强之间签署的承包协议书和补充协议的效力，但是却未按照上述协议中约定的，将有关应付工程款须下浮相应的比例后支付。而且被上诉人也未提供工程款的发票。签署《三方协议》时，相关工程尚未竣工决算，其中有关付款期限的约定，只是估算的暂定时间，而且约定明确被上诉人在有关建设方支付吴一刚最终决算款前，放弃对相关尾款的追索。故被上诉人要求支付工程款的条件并不具备。原审判决支持被上诉人关于利息的诉请，亦无事实依据。根据合同相对性原则，吴一刚与被上诉人有承包关系，但其与保利分公司却无工程承包法律关系，该公司仅系有条件地为吴一刚垫付款项，并非承包合同法律关系的其中一方，故不是本案适格主体。据此，吴一刚认为，原审判决未充分尊重各方约定，作出的自由裁量不当，请求本院依法撤销，并改判驳回被上诉人原审诉请，或改判驳回被上诉人主张的工程款中4,010,000元及利息的原审诉请。 上诉人保利分公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审法院对于《三方协议》故意曲解，存在严重错误。保利分公司只是代付方，该协议第3、4条，以及协议约定的逻辑来看，完全证明了保利分公司承担的是代付责任，并非加入吴一刚应付债务的履行。即使如原审法院认定的，保利分公司是债的加入，被上诉人楼永强既未提供发票，也未按照《三方协议》的约定，证明相关付款条件已经成就。由于被上诉人主张保利分公司是连带责任，但是原审法院却认定系债的加入，超出当事人的诉请，也未向当事人进行实名变更诉请、重新指定举证期，擅自调整法律关系，剥夺了保利分公司应有的抗辩和举证的权利，程序存在错误，导致保利分公司仅从连带责任进行举证和抗辩。而且《三方协议》中第3条的约定，应理解为保证条款，是一般保证。此外，根据吴一刚的举证，其已经支付的工程款为11,720,000元。据此，保利分公司认为，原审判决认定事实不清、适用法律错误，且程序违法，毫无公正，应予纠正，故请求本院依法撤销，发回重审，或改判驳回被上诉人对保利分公司的全部原审诉讼请求。 被上诉人楼永强辩称：本案主要依据的是《三方协议》，保利分公司在该协议书上签字，说明其承担了一个保证行为，并非案外人，而是其中一方当事人。该协议约定了如果吴一刚未付款的，则由保利分公司代付尾款。在《三方协议》中，各方已经对于系争工程的工程款做了新的约定，系最后一份协议，并无工程款下浮的约定。据此，被上诉人楼永强认为，原审判决准确，请求本院依法维持。 本院经审理查明，《三方协议》第1条约定，吴一刚(甲方)、楼永强(乙方)一致确认：截至2015年2月12日，甲乙双方最终结算价款在扣除一切相关费用后暂定为19,000,000元(具体金额按业主竣工决算价为准)，此价款为含税、含息价格。 被上诉人楼永强书面向本院表示，其自愿放弃向各上诉人主张工程款的相关利息的原审诉请。 此外，上诉人吴一刚未依法缴纳上诉费用。 以上事实，有《三方协议》、被上诉人楼永强的申请等书面证据等，证明属实。 原审查明的其他事实无误，本院予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人吴一刚经原审法院依法审理，未到庭，原审判决视为其放弃答辩、质证和举证的权利，并承担相应的法律责任，符合法律规定。原审法院根据《三方协议》等书面约定，以及依法查明的被上诉人楼永强已实际施工完成相关工程等相关事实，认为本案实际是工程的分包关系，并非买卖关系，而且，原审法院据此认定《三方协议》中的相关条款的真实意思表示，不支持保利分公司的相关抗辩意见，理由充分，本院予以认同。《三方协议》明确，各方一致确认的最终结算价款，系扣除了一切相关费用，并且约定具体金额按业主竣工决算价为准等，故吴一刚等认为还应予相应下浮等主张，因未提供足够的证据印证，本院难以采纳。鉴于上述价格有含税、含息价格等约定，故被上诉人楼永强自愿放弃有关利息的主张，系其真实意思表示，本院予以准许。因吴一刚未缴纳上诉费用，本院依法按照其撤回上诉处理。上诉人其他关于原审判决认定事实不清、程序违法等上诉主张，均因无足够的事实和法律依据，本院难以采纳，其相关上诉诉请，本院难以支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，判决如下： 变更上海市嘉定区人民法院(2016)沪0114民初9042号民事判决为上诉人吴一刚、上诉人湖北保利建筑工程有限公司上海第一分公司应于本判决生效后十日内给付被上诉人楼永强工程款7,801,896.44元。 负有金钱给付义务的当事人如未未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费66,413元，由上诉人吴一刚负担19,440元、上诉人湖北保利建筑工程有限公司上海第一分公司负担46,973元。 本判决为终审判决。 法官助理薛凤来 审判长 吴 俊 审判员 张志煜 审判员 徐 庆 二〇一七年九月二十九日 附：相关法律条文 附：相关的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。