新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 刑 事 裁 定 书 （2020）新40刑终158号 原公诉机关新疆维吾尔自治区伊宁市人民检察院。 上诉人（原审被告人）石勇，男，1976年02月11日出生于湖北省宣恩县，汉族，本科文化，广东包天下网络科技有限公司总经理、广东包天下网络科技有限公司伊犁分公司法定代表人，户籍所在地湖北省宣恩县，捕前住广东省广州市。2018年9月18日因涉嫌非法吸收公众存款被抓获，同年9月21日被新疆伊宁市公安局刑事拘留，同年10月17日经新疆伊宁市人民检察院批准逮捕。现羁押于新疆伊宁市看守所。 新疆维吾尔自治区伊宁市人民法院审理新疆维吾尔自治区伊宁市人民检察院指控被告人石勇非法吸收公众存款罪一案，于2020年5月19日作出(2019)新4002刑初640号刑事判决。宣判后，被告人石勇不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判决认定，广东包天下网络科技有限公司于2016年10月14日成立，被告人石勇为总经理，法人周某，实际经营者曾某，公司不具备吸收公众存款的资格。2017年9月11日，被告人石勇在伊宁市成立广东包天下网络科技有限公司伊犁分公司，艾某（另案处理）为区域代理。石勇通过互联网、微信、熟人介绍等形式大肆宣传投资广东包天下网络科技有限公司（以下简称包天下公司）可以获得较高利息和回报（充值可获得白积分和两倍红积分，白积分可以在平台内消费，加盟商销售包天下的产品可获得5%、10%提成，红积分以每天0.3%的收益返现，旧会员发展新会员充值可获得奖励金），借用合法经营的形式，面向社会不特定群体非法吸收公众存款，其中石勇可获得伊宁市总交易额3%的佣金。经广东诚安信司法会计鉴定所司法鉴定，截止2018年5月，石勇在伊宁市发展会员1254人，非法吸收公众存款11,911,193.17元，已返金额8,840,036.23元，本金未返金额3,071,156.94元。目前已查实被告人石勇非法吸收280人的公众存款共计3,296,403.1元，造成损失1,647,493.1元。石勇在伊宁市吸收存款可以获得佣金357,335.79元。 原审认定上述事实的证据有：被告人石勇的供述、被害人陈述阿某、祖某等248人的陈述，被害人斯某、森某、阿某1等32人的证言，证人艾某的证言，户籍信息证实、抓获经过、破案经过、企业信用报告、银行卡交易明细清单、区域代理情况、广东诚安信司法会计鉴定所司法鉴定意见书等书证。 原审人民法院认为，被告人石勇以较高利息和回报为诱饵向社会不特定公众吸收存款11,911,193.17元，数额巨大，严重破坏了国家金融管理秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪。被告人石勇与广东诚安信司法会计鉴定所的审计报告对于佣金的数额不一致，其他证据亦不能证实具体佣金的数额，根据有利于被告人的原则，认定石勇可以获得佣金的数额为357,335.79元。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：被告人石勇犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币300,000元；依法追缴涉案款3,071,156.94元，并将其中的1,647,493.1元退赔248名被害人。 石勇上诉称，1.司法鉴定意见书存在自相矛盾，认定其涉案金额11,911,193元错误。该金额是积分，不是现金流。它是由现金、转账和积分复投产生的以元为单位的积分。所以按3%的佣金计算的收益结果也是错误的。2.鉴定意见书统计的人数错误，公安机关核实的只有280人。3.其只是包天下公司的业务分支机构负责人，并非总经理、老板。伊宁市的公司并非实际意义上的分公司。其只是业务代理，没有超出范围，所有的款项均进入总公司账户。证人艾某的证言与事实不符，其与艾某一样是代理，都是总公司业务员，只是佣金比例不同而已。4.原审量刑过重。 经审理查明事实与原审一致。认定事实的证据有： 1.集资参与人阿某、祖某等248人的陈述及报案材料证实，集资参与人参与包天下公司伊犁分公司的经过、投资金额、损失及被骗情况。 2.证人斯某、森某、阿某1等32人的证言证实，其投资包天下公司伊犁分公司的经过，没有造成损失。 3.证人艾某的证言证实，2017年9月，刘某和石勇在伊宁市成立了包天下网络科技有限公司伊犁分公司，法定代表人是石勇。其在该公司负责翻译、宣传、发展会员业务。公司为会员设立红积分和白积分，白积分可以在平台上购物，并获得红积分，红积分以每天0.3%的收益返现。其发展一个会员可以得10%的提成，其获利大约30万元。 4.户籍信息证实，石勇的身份情况，系完全刑事责任能力的自然人。 5.受案登记表、立案决定书、抓获经过、破案经过等证实，石勇非法集资案新疆伊宁市公安局于2019年8月22日立案，于2018年9月18日在广东省广州市被抓获，无自首情节。 6.企业信用报告证实，2017年9月11日，石勇在伊宁市注册成立广东包天下网络科技有限公司伊犁分公司，其系公司法定代表人，经营范围未涉及金融类。 7.银行卡交易明细清单证实，石勇非法吸收公众存款的银行交易明细。 8.区域代理情况证实，石勇在伊宁市发展会员1254人。 9.广东诚安信司法会计鉴定所司法鉴定意见书证实，广东包天下网络科技有限公司不具备吸收公众存款的资格。截至2018年5月，石勇在伊宁市非法吸收公众存款11,911,193.17元，已返金额8,840,036.23元，本金未返金额3,071,156.94元。 10.被告人石勇供述称，其是广东包天下网络科技有限公司总经理。2017年9月11日，其在伊宁市成立广东包天下网络科技有限公司伊犁分公司，公司有其、艾某、董某、迪某。通过包天下APP平台，以充值积分、虚假购物消费的形式，采取较高利息进行充值返现的方式吸收资金。包天下公司给客户的投资利息是注册会员后在包天下商城进行充值获得与金额等值的白积分和两倍的红积分，两种积分都不能提现，白积分可以在平台内进行消费，加盟商销售包天下的产品可以获得10%（后期5%）的提成，红积分以每天0.3%的收益进行返现。公司支付给集资参与人所谓高额回报都是参与投资人的钱，不是公司的获利返还，返利可以提现到微信钱包里的，但到了2018年5月18日公司的资金链断裂就不能提现了。其作为包天下公司伊宁市分公司的负责人，可以拿到吸收钱款总额3%的提成。 以上证据经一审庭审举证、质证，其证明效力本院予以确认，本院审理期间，上诉人石勇未提出新证据。 本院认为，上诉人石勇违反国家的金融管理制度，以充值积分、虚假消费方式，许以高额回报变相吸收公众存款，扰乱了国家金融秩序，其行为构成非法吸收公众存款罪，应予以处罚。 关于石勇提出“司法鉴定意见书存在自相矛盾，认定其涉案金额11,911,193元错误”的上诉理由。经查，从司法鉴定的资格看，鉴定机构和鉴定人具有相应的鉴定资格；从检材内容看，司法鉴定意见依据的鉴定材料是广东包天下网络平台后台交易数据、当事人询问笔录、区域代理名单、银行流水POS机交易记录、支付宝和微信账户交易数据等，上述鉴定材料的来源、取得和送检符合法律和有关规定，且能够相互印证。从形式方面看，委托人和委托事项符合要求，鉴定过程和方法明确，有鉴定机构的签名、盖章，具备必要的形式要件。从鉴定的关联性看，鉴定的分析意见与本案事实有关联，不存在不当和矛盾之处。综上，可以认定包天下公司伊犁分公司会员总充值金额是11,911,193.17元，不存在石勇所称的存在以积分计算金额的问题。 关于石勇提出“鉴定意见书统计的人数错误，公安机关核实的才280人”的意见。经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第六条规定，办理涉众型非法集资刑事案件中，确因客观条件的限制无法逐一收集集资参与人的言词证据的，可结合已收集的集资参与人的言词证据和依法收集并经查证属实的证据，综合认定非法集资对象人数和吸收资金数额等犯罪事实。本案中，侦查机关由于客观原因仅对280名集资参与人进行了调查，并未全面对每一名集资参与人进行询问，符合司法解释规定。结合司法鉴定报告及证人证言，可以认定包天下公司伊犁分公司会员人数是1254人。 关于石勇提出“其只是包天下公司的业务分支机构负责人，并非总经理、老板。伊宁市的公司并非实际意义上的分公司，其只是业务代理，与艾某一样是代理，都是总公司的业务员”的意见。经查，企业信用报告及证人证言与石勇在公安机关的供述一致，可以认定石勇系伊犁分公司的法定代表人。在非法吸收公众存款犯罪中石勇主要从事宣传、策划、协调作用，从其地位、层级、职务、提成比例来看，其并非业务员身份。故该上诉理由不能成立，不予采纳。 关于石勇提出原审量刑过重的理由。经查，根据释法规定，石勇非法吸收公众存款金额及发展对象均已达到数额巨大或者其他严重情节的标准，应当判处三年以上十年以下有期徒刑。原审根据石勇的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度所判处的刑罚，符合刑法罪责刑相一致原则和最高人民法院量刑指导意见的规定，量刑适当。该上诉理由也不能成立，不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 张 林 审判员 王继华 审判员 刘 婷 二〇二〇年八月三日 书记员 热纳提