湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终3644号上诉人（原审原告）：徐晓亮，男，1987年7月2日出生，壮族，住安徽省合肥市蜀山区。委托诉讼代理人：张燕茹，四川天作律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：覃平章，男，1975年6月17日出生，汉族，住湖北省武汉市江汉区。被上诉人（原审被告）：向贵友，男，1986年6月10日出生，汉族，住重庆市云阳县。被上诉人（原审被告）：董仕华，女，1948年8月30日出生，汉族，住湖北省安陆市。被上诉人（原审被告）：严强，男，1976年5月9日出生，汉族，住湖北省安陆市。上诉人徐晓亮因与被上诉人覃平章、向贵友、董仕华、严强股权回购纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2019）鄂0103民初3508号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月19日受理案件后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人徐晓亮上诉请求：撤销原审判决，支持徐晓亮的一审诉讼请求；一审、二审诉讼费全部由覃平章、向贵友、董仕华、严强负担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。1.案外人湖北九洲农牧发展有限公司（以下简称九洲农牧公司）未完成改制进行上市，依照协议约定，徐晓亮可以要求覃平章、向贵友、董仕华、严强回购股权，返还股权认购款。2.公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，发起人应返还股款并对加算银行同期存款利息承担连带责任。二、一审法院以本案不属于发起人责任纠纷为由，判决驳回徐晓亮的一审诉讼请求，属程序违法。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(2008年12月16日发布)第三十五条“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限”的规定，一审应当在庭审中明确案由并告知徐晓亮。三、一审法院认为湖北省云梦县人民法院作出判决书判令案外人九洲农牧公司向徐晓亮返还认购款，现徐晓亮提出的一审诉讼请求无法律依据，判决驳回徐晓亮的一审诉讼请求，属适用法律错误。即便前述云梦县判决认定双方合同已经解除，但并不影响合同中结算和清理条款的效力。徐晓亮要求覃平章、向贵友、董仕华、严强依照协议约定回购股权、返还价款有事实及法律依据。被上诉人覃平章、向贵友、董仕华、严强未向本院提交答辩意见。徐晓亮向一审法院起诉请求：1.判令覃平章、向贵友、董仕华、严强连带向徐晓亮返还股权认购款16万元，并按同期银行存款年利率支付占用期间的资金利息至实际付清之日止；2.本案诉讼费用由覃平章、向贵友、董仕华、严强承担。一审法院认定事实如下：覃平章、向贵友、董仕华、严强系案外人九洲农牧公司的股东。2015年8月6日，徐晓亮（乙方）与九洲农牧公司（甲方）、董仕华（丙方）签订《股权认购协议书》，就乙方认购甲方定向募集股份的相关事宜，达成如下一致协议：第二条“协议标的”，甲方确定于2015年在武汉股权托管交易中心挂牌，1.甲方同意向乙方转让其持有的九洲农牧公司的部分股权，乙方自愿认购；2.甲乙双方均认为甲方出让和乙方受让的本协议约定之标的是甲方原持有的九洲农牧公司之股份的权益，享有九洲农牧公司章程和公司股东应享有的一切权利。第三条“认购方式、价格、款额和认购期限”。1.乙方自愿认购甲方九洲农牧公司10万股股权，金额为16万元；2.乙方认购股份之锁定期为3年，自2015年8月6日至2018年8月6日；第五条“股权退出机制”。1.乙方自愿作出关于股份锁定期限的承诺，锁定期满如甲方未完成主板上市，乙方可以选择继续持有或行使甲方、丙方股权回购权，公司及前五大股东根据乙方股本金额的1.36倍兑付本息进行回购；甲方完成主板上市乙方则通过主板股票上市退出。第七条“双方的义务和责任”。1.甲方所述各项声明、承诺及保证均属真实、准确、完整、充分、无条件既无保留；2.甲方已经获得签署本协议以及履行本协议项下的义务所必须的授权，甲方内部有权机构同意批准本协议及本协议项下股权转让，本协议于交易完成日取得所有有关部门批准。协议还对保密、违约责任、使用法律和争议解决、协议的变更、修改、转让等进行了约定。协议签订后，徐晓亮向九洲农牧公司指定的账户转账支付16万元，九洲农牧公司向其出具收据一份。徐晓亮认为九洲农牧公司未完成改制进行上市，协议所涉股份有限公司未成立，覃平章、向贵友、董仕华、严强作为九洲农牧公司的股东，负有返还股款的连带责任，故诉至一审法院，提出上述诉讼请求。一审另查明，徐晓亮曾以九洲农牧公司、覃平章、向贵友、董仕华、严强为被告，向湖北省云梦县人民法院起诉，请求判令：1.解除《股权认购协议书》；2.九洲农牧公司向其返还股权认购款16万元并支付利息；3.覃平章、向贵友、董仕华、严强在各自未实缴注册资本的范围内对其承担清偿责任。湖北省云梦县人民法院经审理认为，九洲农牧公司系依法成立的有限责任公司，其以募集方式与徐晓亮签订股权认购协议系公司向外转让股权，涉讼案件系双方在履行股权认购协议过程中发生的纠纷，并作出（2018）鄂0923民初14号民事判决：1.解除徐晓亮与九洲农牧公司签订的《股权认购协议书》；2.九洲农牧公司返还徐晓亮股权认购款16万元；3.九洲农牧公司向徐晓亮支付资金占用利息；4.驳回徐晓亮的其他诉讼请求。该判决已生效。一审法院认为，发起人责任纠纷是指发起人在设立公司过程中，因公司不能成立对认股人所应承担的责任或者在公司成立时因发起人自身的过失行为致使公司利益受到损害时所应承担的责。任。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第一条“为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东”之规定，成为发起人需要具备签署公司章程、认购出资或股份及履行公司设立职责三个要件。本案中，徐晓亮虽与案外人九洲农牧公司、董仕华签订了《股权认购协议书》，支付了认购款16万元，但各方未能就设立股份有限公司签署公司章程，案外人九洲农牧公司并不具备发起人的法律要件，并非法律意义上的发起人，故本案不属于发起人责任纠纷。另，湖北省云梦县人民法院作出的（2018）鄂0923民初14号民事判决书认定，徐晓亮与案外人九洲农牧公司系双方在履行股权认购协议过程中发生的纠纷，并判令案外人九洲农牧公司向其返还股权认购款16万元并支付利息，驳回徐晓亮要求覃平章、向贵友、董仕华、严强在各自未实缴注册资本的范围内承担清偿责任的诉讼请求。现徐晓亮又以发起人责任纠纷为由，提出要求被告覃平章、向贵友、董仕华、严强负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任的诉讼请求，没有法律依据，一审法院不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，一审法院判决：驳回徐晓亮的诉讼请求。案件受理费3500元，由徐晓亮负担。二审中，各方当事人均未提交新证据。一审法院认定事实属实，本院对此予以确认。本院认为，徐晓亮与九洲农牧公司、董仕华签订《股权认购协议书》，并支付了股权认购款16万元。后在《股权认购协议书》履行过程中，徐晓亮因知晓九洲农牧公司对外所负债务较大，认为九洲农牧公司已失去履行合同义务的诚意和能力，致使《股权认购协议书》合同目的不能实现，故在股份锁定期满前起诉至湖北省云梦县人民法院，要求解除《股权认购协议书》，并返还股权认购款、支付利息等。湖北省云梦县人民法院经审查，认为徐晓亮协议目的确难以实现，判决解除《股权认购协议书》，并由九洲农牧公司向徐晓亮返还股权认购款及支付相应资金占用利息。由前述事实可知，案涉《股权认购协议书》已因徐晓亮行使法定的合同解除权而被解除，且解除后的法律后果已经生效民事判决确认。现徐晓亮再次因《股权认购协议书》向九洲农牧公司的股东起诉，且诉讼请求以《股权认购协议书》中关于股权回购的约定为依据，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。另，从一审庭审笔录可知，一审法院已告知徐晓亮从其现有证据来看本案并不是发起人责任纠纷，并将涉案案由作为案件争议焦点。徐晓亮发表辩论意见时认为本案案由涉及回购股权，若与法院审查本案的实际法律关系不一致时，请求法院依据《最高人民法院关于民事诉讼案件证据的若干规定》(2008年12月16日发布)第三十五条予以确认。故一审法院已明确释明案由争议问题，徐晓亮亦就此发表观点进行确认。本案案由的确定并不导致徐晓亮可能变更诉讼请求，仅关系到徐晓亮可能基于不同的诉讼理由支持其诉讼请求，一审法院未影响徐晓亮的诉讼权利。一审法院从徐晓亮起诉时主张的发起人责任纠纷及诉讼中主张的股权回购分别进行论述，并无不当。徐晓亮称一审程序不当，缺乏事实依据，本院不予支持。综上，徐晓亮的上诉请求及理由不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3500元，由上诉人徐晓亮负担。本判决为终审判决。审判长  吴焰审判员  裴露审判员  张鹏二〇二〇年八月十二日法官助理叶优子书记员王凯慧