辽宁省铁岭市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽12民终964号上诉人（原审被告）：辽宁北方环境保护有限公司，住所地辽宁省沈阳市皇姑区泰山路88巷3-1号。法定代表人：于传鹏，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐晓君，该公司副总工程师。委托诉讼代理人：任洋，该公司法务。被上诉人（原审原告）：开原市伟民建筑工程有限公司，住所地辽宁省铁岭市开原市铁东街32号。法定代表人：吴志伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：王闯，该公司法律顾问。上诉人辽宁北方环境保护有限公司因与被上诉人开原市伟民建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省开原市人民法院（2019）辽1282民初1511号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人委托诉讼代理人徐晓君、任洋、被上诉人委托诉讼代理人王闯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人辽宁北方环境保护有限公司的上诉请求：1、撤销开原市人民法院2019年12月24日作出的(2019)辽1282民初1511号民事判决书；2、案件全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人与被上诉人建设工程施工合同纠纷一案，上诉人已经向一审法院提出充分证据证明，上诉人按照合同约定支付工程进度款，且无其他违约行为；而被上诉人在没有上诉人发出停工通知的情况下，擅自停工，且在被要求复工后至今仍未复工，被上诉人违约在先，上诉人不应承担支付工程款及利息的法律责任。2、关于老城项目鉴定争议部分的186338.81元(开原老城污水处理厂工程签证139567.32元、渗漏试验46821.29元)，原审法院对不具有合法证据效力的内容予以确认，且不符合法律、法规、行业规范。3、原审法院认定上诉人已付工程款4106212.82元中应扣除税款154246.59元，违背事实，于法无据。4、原审法院无事实及法律，判决给付人工看护费和电费17.5万元错误。5、原审法院准许被上诉人在第三次开庭时申请证人出庭作证，属于程序错误。被上诉人开原市伟民建筑工程有限公司辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审原告开原市伟民建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：1、被告支付工程款及合同违约金626.96万元(包括工程款532.77万元，违约金76.69万元，看护费用和电费17.5万元)，2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2014年4月10日，原告伟民公司与被告北方环境公司签订建设工程施工专业分包合同四份，被告分别将开原市靠山镇、八棵树镇、威远堡镇、老城乡镇污水处理设施工程分包给原告。合同约定开工日期均为2012年8月20日，竣工日期约定为按发包人要求日期竣工。合同价款分别为：靠山项目30万元，八棵树项目70万元，威远项目60万元，老城项目620万元。经原告申请，本院委托辽宁中洲工程造价咨询有限公司于2019年10月22日对上述四项工程造价作出鉴定意见：经鉴定开原市老城污水处理厂等4项工程的造价为5077049.31元，其中无争议项目的造价为4890660.50元，有争议项目的造价为186388.81元。原被告有争议的工程项目分别为：开原老城污水处理厂工程签证139567.52元和开原老城污水处理厂工程渗漏试验46821.29元。开原老城污水处理厂工程签证部分，原告对“二沉池”等基础工程部位进行了施工，并经被告现场项目经理罗威签字确认。对开原老城污水处理厂工程渗漏试验部分，原告进行了蓄、淋水检验，并经工程监理孙伟签字确认。上述四项工程中，靠山镇、八棵树镇、威远堡镇项目已经竣工并交付使用，老城项目未完工。原告为看护工程支出人工看护费、电费。被告通知原告老城工程项目于2015年11月份停工。截止2018年2月14日，被告向原告付款4106212.82元，包含已付税款154246.59元。一审法院认为，原被告间签订的“建设工程施工专业分包合同”合法有效。原被告对辽宁中洲工程造价咨询有限公司作出的本案案涉四项工程造价中的4890660.50元均无争议，本院予以确认。对有争议工程造价部分186388.81元，原告提供了有被告现场项目经理罗威签字确认的工程签证单和有工程监理孙伟签字确认的渗漏实验记录，被告虽提出该两份证据中没有被告盖章确认，但未提供证据证明工程量确认单有效的其他形式，故对原告提供的上述两份证据本院予以采信，对有争议工程造价部分186388.81元(开原老城污水处理厂工程签证139567.52元和开原老城污水处理厂工程渗漏试验46821.29元)予以确认。被告向原告付款4106212.82元，包含已付税款154246.59元。被告提出已交税款154246.59元应当由原告负担，但原被告对税款负担未约定，被告亦未提供证据证明由原告负担税款，故被告已付工程款应扣除其已付税款154246.59元，应为395.196623万元。原告庭审中提出看护工程支出人工看护费40.7万元、电费77503.16元，因老城工程项目未实际交付，该看护人工费应实际发生。原告停工期间，看护工程发生电费支出应为实际需要，但其数额过高，对被告提出的高额电费支出部分应予扣除。因原告诉讼请求要求给付人工看护费和电费17.5万元，对超出诉讼请求部分本案不予审理，原告可另行主张权利。因靠山镇、八棵树镇、威远堡镇项目工程已经竣工并交付使用，老城项目未完工，但双方同意继续履行合同，故对被告提出的欠付工程款在质保金范围内的主张，本院不予支持。原告主张门窗费用，未在工程造价鉴定中提出，可另行主张权利，本案不予审理。被告欠付工程款应当支付相应的利息，应自原告起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息。综上，被告应付原告工程款为1300083.08元(其中工程款1125083.08元，看护人工费、电费175000.00元)。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第十七条、第十八条规定，判决如下：被告辽宁北方环境保护有限公司于本判决生效后10日内给付原告开原市伟民建筑工程有限公司工程款款1300083.08元及利息(利息自2019年4月15日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至本判决确定给付之日止)。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费55685.00元，均由被告辽宁北方环境保护有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人提供开原市老城街道办事处出具的证明一份，要证明污水处理设施工程是由开原市老城街道办事处建设，施工期间由开原市老城街道办事处办电，但是施工期间的电费由施工方交纳，开原市老城街道办事处没有交纳过电费。上诉人质证认为，施工期间由施工方交纳电费我方没有异议，但是现在被上诉人称交纳的是看护期间的电费，看护期间应该是老城街道办事处交纳，而不是施工方交纳。本院认为，该证据能证明施工期间的电费由施工方交纳，开原市老城街道办事处未交纳施工期间的电费。本院经审理查明，一审判决认定事实部分属实。本院认为，上诉人辽宁北方环境保护有限公司与被上诉人开原市伟民建筑工程有限公司就四个污水处理设施工程签订了分包合同，被上诉人按照合同要求进行施工，除开原老城污水处理厂工程外的三个工程已经完成交付使用，开原老城污水处理厂已部分施工，双方就工程款结算发生纠纷。原审法院委托鉴定机构就工程造价进行了鉴定，双方对大部分鉴定结论认同，仅对其中的部分签证单和渗漏实验对应的款项有异议。经审理查明，上诉人持异议的签证单与渗漏实验记录单等单据均有上诉人方人员或监理工程师签字，对此上诉人亦认可，应当认定该事实存在，上诉人认为单据系伪造，并没有提出证据证实，也没有说明异议依据，对上诉人的该项上诉请求不予支持。关于看护费及电费问题，双方认可工程已停工数年，一直由被上诉人看护场地，发生合同外看护费应客观存在，原判支持看护费数额较低，但被上诉人在一审判决后未提出异议，且要求维持原判，本院视为其对该认定的自愿让步和认可；上诉人称被上诉人提供的电费缴费单据系业主名称，应为业主交纳的费用，被上诉人无权主张权利，二审审理期间，被上诉人提供业主方证实，业主称“施工期间电费由施工方交纳，我街道未缴纳过电费”，且上诉方承认自己也未缴纳过电费，由此可见，电费是被上诉人交纳的事实可以认定，上诉人的该项请求亦不予支持。关于扣除的税费问题和一审工程造价鉴定费用，二审庭审中，被上诉人作为原审原告同意另行解决，原判对税费予以扣除应予纠正，该节如有纠纷双方可以另行处理。其他上诉请求均未举出证据证实，本院无法支持。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销辽宁省开原市人民法院（2019）辽1282民初1511号民事判决；二、上诉人辽宁北方环境保护有限公司于本判决生效后十日内给付被上诉人开原市伟民建筑工程有限公司工程款1145836.49元（其中工程款970836.49元，看护人工费及电费175000.00元）及利息（利息自2019年4月15日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至给付之日止）。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费55685.00元，由辽宁北方环境保护有限公司负担；二审案件受理费55685.00元，由辽宁北方环境保护有限公司负担49078.33元，开原市伟民建筑工程有限公司负担6606.67元。本判决为终审判决。审判长  冯景芳审判员  宿中顺审判员  刘 芳二〇二〇年八月五日法官助理高彤书记员黄博超