河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫16民终2401号上诉人（原审被告）：周口英诺外国语学校。住所地：周口市开发区莲花路与工农路交叉口西150米路南。统一社会信用代码：52411600MJY348550E。负责人：李丹，该学校园长。委托诉讼代理人：齐凤玲，该学校员工。委托诉讼代理人：王珍，该学校员工。上诉人（原审被告）：永安财产保险股份有限公司周口中心支公司。住所地：周口市工农路与黄河路交叉口西北角。统一社会信用代码：91411600766239605X。负责人：周俊瑞，该公司总经理。委托诉讼代理人：张文龙，该公司员工。委托诉讼代理人：许全合，河南众望律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谭凯文，男，汉族，2012年08月12日生，住周口市川汇区。法定代理人：郭志梅，女，汉族，1985年12月18日生，系谭凯文之母，住周口市川汇区。委托诉讼代理人：党志航，河南良达律师事务所律师。上诉人周口英诺外国语学校（以下简称英诺学校）、上诉人永安财产保险股份有限公司周口中心支公司（以下简称永安财险周口公司）因与被上诉人谭凯文教育机构责任纠纷一案，不服河南省周口市川汇区人民法院（2020）豫1602民初2501号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人英诺学校委托诉讼代理人齐凤玲、王珍、上诉人永安财险周口公司委托诉讼代理人张文龙、许全合、被上诉人谭凯文法定代理人郭志梅、委托诉讼代理人党志航到庭参加诉讼。本案现已审理终结。英诺学校上诉请求：依法改判一审判决或发回重审，不服金额11708元；案件受理费由谭凯文、永安财险周口公司承担。事实与理由：一审法院判决谭凯文精神抚慰金10000元过高，案件受理费1708元分摊过高。谭凯文2019年5月30日在英诺学校摔伤，校方积极配合治疗，在此期间所有医疗费21971元全部由校方垫付，并在此期间老师及校领导经常去医院看望谭凯文。护理期按事故发生日至定残前一日的期间进行认定没有事实和法律依据。谭凯文答辩称，1、因幼儿园未尽安全疏导义务致使谭凯文受到严重伤害并构成伤残，手术过程痛苦，住院时间较长，且出院后身体不能恢复如初，住院期间以及出院后正值开学，谭凯文无法向同龄儿童一样学习、玩耍，以致在学习上落后同学，身心发展和精神状况受到了严重影响，时至今日，谭凯文仍经常半夜醒来大哭，每逢下雨天、阴天，手术部位就疼痛难忍，谭凯文及其家属受到的精神伤害不是用金钱就能够弥补的，故一审法院判令英诺学校承担10000元精神抚慰金不高。2、英诺学校负事故的全部责任，一审案件受理费已减半收取由英诺学校承担，该认定并无不当。综上，应驳回英诺学校的上诉请求。永安财险周口公司答辩称，英诺学校称一审认定精神抚慰金过高，永安财险周口公司予以认可，但根据保险合同约定，精神抚慰金不在保险赔偿范围内，保险公司不应承担；保险公司不是本案的侵权人，根据保险合同约定，诉讼费不应由保险公司承担。永安财险周口公司上诉请求：依法改判一审判决或发回重审，不服金额51839.92元；上诉费用由谭凯文、英诺学校承担。事实与理由：一、一审法院判决护理费错误。首先、一审法院对谭凯文的伤情委托司法鉴定，委托的事项分别为：1、伤残程度鉴定；2、护理及营养期限鉴定；3、护理人数评定；4、后续医疗费评定。一审法院对第一项认可，对第二、三项不认可，在适用鉴定结论上不公平、不公正。其次、护理期按事故发生日至定残前一日的期间进行认定没有事实和法律依据。最后、护理人员郭志梅仅提供了事故发生前的工资银行流水，没有提供谭凯文住院期间的其工资银行流水，无法证实其确实请假护理且实际减少工资收入的真实性。二、谭凯文住院期间约50天未有用药，存在挂床行为，此期间的费用应予剔除。谭凯文答辩称，1、一审法院认定护理费金额正确，谭凯文是按照鉴定期限主张的护理费，一审法院也仅支持了鉴定期限内的护理费，并未增加保险公司的给付义务。护理人员提供有工资流水、收入证明、纳税证明、请假单，均能够相互印证，能够证明护理人员因误工实际减少了收入。2、谭凯文住院期间正常接受治疗，医院进行的医疗行为也是正规的，保险公司在原一审中并未对谭凯文的治疗过程提出过异议，一审法院判令保险公司承担全部医疗费用并无不当。综上，应驳回保险公司的上诉请求。英诺学校答辩称，英诺学校购买有校园责任险，涉案事故发生在保险期间，损失应由保险公司予以赔付。谭凯文向一审法院起诉请求：1、英诺学校赔偿谭凯文后续治疗、康复费暂定5000元、住院伙食补助费5250元、营养费2100元、护理费43427.79元、交通费2100元、律师费5000元、精神损害抚慰金10000元，以上暂计72877.79元；2、本案诉讼费、鉴定费由英诺学校承担。开庭前，谭凯文将第一项诉讼请求变更为英诺学校赔偿谭凯文后续治疗、康复费酌定5000元、住院伙食补助费5250元、营养费2400元、护理费54689.92元、交通费2100元、伤残赔偿金68401.94元、精神损害抚慰金10000元、律师费5000元、鉴定费3000元，以上共计155841.86元，又增加一项诉请为，永安财险周口公司在保险限额范围内承担责任。一审法院认定事实：谭凯文系英诺学校在读学生。2019年5月30日，谭凯文在滑梯上玩耍时摔伤，被送至周口协和骨科医院住院治疗，经诊断为股骨干骨折，前后住院105天，花去医疗费2197.31元。住院病历长期医嘱记录单记录“陪护二人”。谭凯文与英诺学校协商赔偿事宜未果，诉至法院。另查明，谭凯文就其所受伤害的伤残程度、护理及营养期限、护理人数、后期医疗费进行评定。经法院委托周口三川司法鉴定所进行司法鉴定，该司法鉴定所于2020年4月28日作出周口三川司鉴所（2020）临鉴字第243号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为被鉴定人谭凯文伤残程度应为十级伤残。谭凯文支付鉴定费用3000元。又查明，英诺学校在永安财险周口公司投保有校方责任保险，该保险分两部分：1、基本险部分。每次事故责任限额为4500000元，其中每人人身伤亡责任限额为300000元。2、附加第三者责任险部分。每次事故责任限额为1500000元，其中每人人身伤亡责任限额为150000元，每人医疗费用责任限额为30000元，保险期间为2019年3月29日至2020年3月28日。案涉事故发生在保险期间内。且在案涉的《校方责任保险条款》（河南地区）第八条第一款第五项明确用加粗加黑字体约定“精神损害赔偿”保险人不负责赔偿。再查明，谭凯文母亲郭志梅在周口市中心医院工作，月平均工资11000元，在谭凯文住院治疗期间请假陪护71天。一审法院认为，公民的健康权、财产权受法律保护，造成公民的人身、财产权利损害的，依法应予赔偿。谭凯文受伤时未满7周岁，属无民事行为能力人，英诺学校在教育、管理存在过错，对谭凯文在校期间受到人身损害，英诺学校应承担赔偿责任。但英诺学校在永安财险周口公司投保有校方责任保险，永安财险周口公司应当在保险责任范围内承担赔付责任。鉴定评估费为《中华人民共和国保险法》第六十四条规定合理费用，永安财险周口公司抗辩不在保险范围不予赔付，不予支持。但英诺学校、永安财险周口公司在保险合同条款中明确约定“精神损害赔偿”保险人不负责赔偿，该项费用应当由英诺学校承担。谭凯文诉请的律师费，于法无据，不予支持。谭凯文诉请的后续治疗、康复费由于没有实际发生，不予支持，可在实际发生后另案起诉。对谭凯文的各项诉讼请求具体计算如下：1、营养费2100元(20元/天×105天)；2、住院伙食补助费5250元(50元/天×105天)；3、护理费85576.15元【医嘱陪护二人，护理期限应计算到定残日前一天共计332天具体计算为：（1）谭凯文母亲陪护71天，护理费是11366.67（11000元/月÷30天×71天）；（2）下余261天及另外一人的护理费是74209.48元（2019年河南省居民服务业工资45677元/年÷365天×593天）】；4、交通费2100元(20元/天×105天)；5、伤残赔偿金68401.94元（2019年河南省城镇人均可支配收入34200.97元/年×20年×10%）；6、鉴定评估费3000元。上述六项合计为166428.09元。对谭凯文上述六项总数额为135841.86元的诉讼请求，应予支持。谭凯文所受到的伤害经鉴定已经构成十级伤残，对其精神抚慰金10000元的诉请，应予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国保险法》第十三条、第十四条、第六十四条规定,判决：一、永安财产保险股份有限公司周口中心支公司于判决生效之日起十日内在保险范围内赔偿谭凯文135841.86元；二、周口英诺外国语学校于判决生效之日起十日内在保险范围内赔偿谭凯文精神抚慰金10000元；三、永安财产保险股份有限公司周口中心支公司于判决生效之日起十日内在保险范围内赔偿周口英诺外国语学校垫付的医疗费21971.31元；四、驳回谭凯文其他诉讼请求。如不按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3416元，减半收取1708元，由周口英诺外国语学校承担。二审审理期间，英诺学校没有提供新证据。永安财险周口公司提供三份证据：第一份、周口市中心医院工资表；第二份、周口市××区××办事处李庄小学证明；第三份、周口协和骨科医院医嘱和每日清单。证明目的：1，谭凯文存在严重挂床现象且实际住院期间仅有一人陪护，而且陪护人员也不是谭凯文的母亲郭志梅；2，2019年9月9日，谭凯文已经在周口市××区××办事处李庄小学上学，已经不需要家人陪护，而且病历显示出院日期是2019年9月12日，也再次佐证谭凯文住院挂床的事实。英诺学校质证：无异议。谭凯文质证认为，对第一份证据工资表，周口市中心医院实际发放工资绩效工资往后推迟两个月发放，基本工资当月发放，保险公司提供的是2019年5到9月份工资表明细，该明细与银行流水不能对应，郭志梅请假期间在2019年5月31日到2019年6月30日、2019年8月5日到2019年9月16日，郭志梅在2019年的8、10、11月份收入会减少，该份工资表不能证明郭志梅因护理未减少收入；对李庄小学证明真实性无异议，谭凯文确实在出院前办理入学手续，办理过后并未上学，只到2019年10月8日才正式入学；对协和医院医嘱和用药清单真实性无异议，医嘱刚好能够证明两人护理，医院从事的医疗行为都是正当合理的，对于未用药的天数是在做康复治疗。谭凯文提供一份2019年6月到2020年2月份期间的银行流水，证明郭志梅实发6月份绩效38.22元，实发8月份绩效224.96元，实发9月份绩效3980.56元，8月份实际收入1878.82元，10月份实际收入2951.56元，11月份实际收入5680.56元，郭志梅工资减少的期间刚好能和谭凯文住院期间对应，能够证明郭志梅因护理产生的误工费损失；另外提供视频资料一份，证明谭凯文在本案事故中遭受了严重的肉体和精神上的痛苦，时至今日，仍会经常半夜醒来大哭，身体无法恢复如初，其精神和心理受到了极大的损害。英诺学校质证认为：工资流水与英诺学校无关；孩子哭闹原因不清楚。永安财险周口公司质证认为：对于该银行流水，一审庭审时，谭凯文就应该全面提交，但其在一审时故意不提交，不能作为新证据；该银行流水并没有区分开是绩效或者是实际工资，也不能证明与本案事故具有关联，根据永安财险周口公司提交的周口中心医院财务部门工资发放证明，郭志梅在5、6、7、8月份绩效工资都是1万多，根据财务科负责人讲，不上班是没有绩效工资的，所以说郭志梅在其孩子住院期间并没有缺勤，也没有任何损失。对于视频不发表质证意见。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、周口三川司法鉴定所于2020年4月28日作出周口三川司鉴所（2020）临鉴字第243号《司法鉴定意见书》，其中就谭凯文护理及营养期限、护理人数鉴定意见为：建议自受伤之日起给予被鉴定人谭凯文护理期150日，营养期限120日，在护理期限内建议配备护理人员一名（仅供法庭参考）。2、谭凯文全部医疗费21971.31元已由英诺学校垫付，谭凯文诉请不包含该费用。3、一审诉讼期间，谭凯文开始请求的护理费为43427元，后变更为54689.92元。其他事实与一审认定、查明的事实一致。本院认为，根据各方的诉、辩意见，本案的焦点是，1、一审对护理费、精神抚慰金的认定、判决是否适当？2、谭凯文是否有挂床行为，相应费用应否扣除，如何扣除？涉案司法鉴定意见书应作为本案定案依据。根据涉案司法鉴定意见书，谭凯文护理期限应确定为150日，护理人数应确定为1人。一审期间，谭凯文母亲郭志梅提交了请假证明等，二审期间又提供了谭凯文住院期间的其工资银行流水，永安财险周口公司并未提供足以推翻的证据，因此，郭志梅请假护理谭凯文71天致使工资收入减少的事实应予认定。综上，护理费应以郭志梅护理71天实际减少收入和他人护理79天按河南省2019年居民服务业工资标准计算，为35919.58元[（11000元/月÷30天×71天）+（45677元/年÷365天×79天）]。一审认定、计算护理费错误，应予纠正。永安财险周口公司要求剔除谭凯文住院期间挂床50天的费用，证据不足，不予支持。谭凯文受伤致残，根据其伤残程度及实际情况，一审酌定精神抚慰金为1万元较为适当，二审无变更的依据。谭凯文受伤时未满7周岁，属无民事行为能力人，英诺学校未尽到安全管理义务，永安财险周口公司也并非侵权人，故一审判决英诺学校全部承担案件受理费合理、合法。永安财险周口公司对一审判决第三项未提起上诉，应视为认可。综上所述，英诺学校的上诉请求不能成立，予以驳回；永安财险周口公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第三项规定，判决如下：一、维持河南省周口市川汇区人民法院（2020）豫1602民初2501号民事判决第二项、第三项、第四项及案件受理费负担部分；二、变更河南省周口市川汇区人民法院（2020）豫1602民初2501号民事判决第一项为，永安财产保险股份有限公司周口中心支公司于判决生效之日起十日内在保险范围内赔偿谭凯文116771.52元。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费1189元，由上诉人周口英诺外国语学校负担93元，上诉人永安财产保险股份有限公司周口中心支公司负担796元，被上诉人谭凯文负担300元。预交案件受理费不退，执行中冲抵。本判决为终审判决。审判长  李水安审判员  李保利审判员  秦天鹏二〇二〇年八月五日法官助理位小燚书记员郑方