辽宁省葫芦岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽14民终1654号上诉人（原审被告）：葫芦岛海鹏工贸有限公司，住所地葫芦岛市龙港区北港镇东山村。法定代表人：王鹏，该公司总经理。委托代理人：**园，辽宁益行律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周凯，男，1979年11月23日出生，汉族，无业，住葫芦岛市龙港区。委托诉讼代理人：张燕，辽宁一鸣律师事务所律师。原审原告周凯与原审被告葫芦岛海鹏工贸有限公司（以下简称海鹏工贸公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，葫芦岛市龙港区人民法院于2019年6月10日作出（2019）辽1403民初1099号民事判决。宣判后，周凯不服，上诉至本院。经审理，本院于2019年9月27日作出(2019)辽14民终1544号民事裁定，裁定撤销一审判决，将本案发回重审。葫芦岛市龙港区人民法院重审后，于2020年5月19日作出（2019）辽1403民初3421号民事判决。宣判后，海鹏工贸公司不服，上诉至本院。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人海鹏工贸公司的法定代表人王鹏及委托诉讼代理人**园，被上诉人周凯及其委托诉讼代理人张燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。海鹏工贸公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回周凯各项诉讼请求；一、二审诉讼费用由周凯承担。事实和理由：1、海鹏工贸公司与周凯之间应为承揽关系而非雇佣关系。2017年海鹏工贸公司员工张晓晗与王洪伟签订《厂房拆除合同》，约定施工期间所有安全行为由王洪伟负责，与海鹏工贸公司无关。在合同履行期间，海鹏工贸公司应王洪伟要求，向其先行结算了部分款项，但《厂房拆除合同》并未实际履行完毕。王洪伟雇佣的周凯等人并未向海鹏工贸公司交付厂房拆除的劳动成果。2017年11月17日，周凯在履行合同过程中受伤，应当由其雇主王洪伟承担相应责任。2、一审判决认定自2017年11月16日周凯开始做日工，系认定事实错误。生效的（2018）辽1403民初1177号民事裁定书中认定，周凯向法庭提交说明一份，称已与周凯形成初次劳务关系的是王洪伟。已为生效判决所确认的事实，当事人无需举证。一审判决认定双方之间形成雇佣关系的证据仅为证人证言、电话录音等言辞证据。一审法院采信了利害关系人做出的证人证言及断章取义的通话内容，与案件事实不符。海鹏工贸公司与王洪伟签订书面承揽合同后，同一批人，同一地点，同一工作，同一目的，连续时间内，不可能出现两种用工模式。周凯提供的电话录音能够证明王洪伟为实际雇佣周凯的老板。对于王洪伟与周凯等工人之间内部约定干日工，海鹏工贸公司无异议。王洪伟、周凯等人最终只需向海鹏工贸公司交付厂房拆除完毕的劳动成果即可。一审判决在周凯未提供任何证据的情况下，仅“按常理分析”即认定“工具由海鹏工贸公司提供”，无事实依据。周凯等人长期从事案涉工作，割锯、割把等为其必备工具。3、一审判决适用法律错误。周凯提供的证据不但未形成证据链条，而且明显没有达到“高度盖然性”的程度。依据周凯提供的赔偿明细表，其是按照2018年标准请求赔偿。一审判决在计算周凯经济损失时，部分采用2018年标准，部分采用2019年标准。对于一审判决认定的周凯的护理费、误工费、伤残赔偿金、被扶养人生活费、交通费有异议。请求二审法院支持上诉请求。周凯答辩称，1、2017年11月12日的《厂房拆除合同》中写明，王洪伟是乙方代表，即代表周凯、陈克飞等人五人，不是王洪伟雇佣了周凯等五人。2、案涉《厂房拆除合同》在2017年11月15日已经全部履行完毕。周凯等五人一共为海鹏工贸公司拆除彩钢板2500多平方米。按照合同约定，每平方米4元，付款方式为拆除完后一次性付清。海鹏工贸公司已经支付工钱1万元。海鹏公司称《厂房拆除合同》未履行完毕是错误的。3、对于（2018）辽1403民初1177号民事裁定书提到的说明，周凯不予认可。该说明的书写人为董维，其不是周凯的代理人。4、海鹏工贸公司负责人王鹏在2017年11月15日给周凯等五人结算完工钱后，又提出由周凯等五人为其公司拆除房架子，干日工，每天240元。2017年11月16日，周凯等五人给海鹏工贸公司拆除房架子，双方之间系雇佣关系。5、周凯在为海鹏工贸公司从事雇佣活动中受伤，其本人没有过错。周凯的经济损失应由海鹏工贸公司全部赔偿。一审判决认定的周凯经济损失是正确的。请求二审法院驳回上诉，维持原判。周凯向一审法院起诉请求：判令海鹏工贸公司给付周凯身体损伤赔偿款436103.18元，并承担诉讼费用。一审法院认定事实：2017年11月12日，海鹏工贸公司代表人张晓晗作为甲方与周凯代表人王洪伟作为乙方，签订了厂房拆除合同。合同约定：“乙方拆除甲方厂房，每平米4元钱，按实际拆除面积算”；“在施工期间所有的安全为乙方负责，与甲方无关”；“付款方式为乙方拆除完后，甲方一次付清”。2017年11月15日16时57分，海鹏工贸公司方工作人员，通过微信向王洪伟支付了1万元。王洪伟等四位证人均证实2017年11月15日下午，海鹏工贸公司法定代表人王鹏提出由周凯等人拆除房架子，干日工，每天240元。2017年11月21日，王鹏与周凯通电话时称“当时我问他干日工时，你老板说都给你们上保险对不，要不我凭啥让你们干日工啊，这危险的活啊，对不对啊”。2017年11月16日，周凯开始拆除钢结构，所需氧气、乙炔等材料及工具均由海鹏工贸公司提供。2017年11月17日上午，周凯在工作时摔伤，被送至葫芦岛市连山区人民医院治疗，诊断为左桡骨远端粉碎性骨折，左下尺桡联合分离，多发外伤。周凯于2018年4月17日出院，实际住院151天，医嘱为二级护理，普食。2018年5月28日，周凯身体致残程度经葫芦岛滨城法医司法鉴定所鉴定为八级。周凯居住于龙港区城区内，其子与周凯共同生活。周凯的父母居住于南票区台集屯镇英房子村，年龄均已超过60岁，且无固定收入。周凯的损失有：医疗费34224元，误工费27581元（52707÷365×191），护理费21805元（52707÷365×151），伙食补助费15100元（100×151），伤残赔偿金224052元（37342×20×30%）。被抚养人生活费：周鑫龙（周凯之子，2010年9月12日生）39732元（26488×30%÷2×10），周世立（周凯之父，1955年3月1日生）29210元（11455×30%÷2×17），高玉荣（周凯之母，1956年5月11日生）30929元（11455×30%÷2×18），二次手术费1万元，精神抚慰金1万元，交通费1510元，以上共计444143元。海鹏工贸公司已给付周凯2万元。另查明，周凯曾于2018年6月21日向一审法院起诉，要求海鹏工贸公司给付身体损害赔偿款276910元，即（2018）辽1403民初1177号案，其诉状日期为2018年3月22日。该案中，董维以周凯代理人的身份出具了一份情况说明，内容为“周凯诉葫芦岛海鹏工贸有限公司一案，周凯系与案外人王洪伟形成的初次劳务关系，申请法院驳回起诉。周凯另行起诉”，周凯本人对该情况说明不予认可。一审法院认为，张晓涵与王洪伟签订的厂房拆除合同中明确约定付款方式为乙方拆除完后甲方一次性付清。海鹏工贸公司工作人员在2017年11月15日给付王洪伟1万元。海鹏工贸公司辩称该1万元是因王洪伟要求而提前支付的部分费用，但没有提供证据证明，故其主张不予认定。在给付1万元后，厂房拆除合同已实际履行完毕。证人证言及电话录音能够说明从2017年11月16日开始，周凯等人为海鹏工贸公司做日工，每天工资240元。按常理分析，周凯等人并非专业拆除钢结构人员，不会因为给海鹏工贸公司拆除钢结构而购买工具和材料。周凯所用工具和材料是海鹏工贸公司生产应备之物，故应当认定工具和材料由海鹏工贸公司提供。（2018）辽1403民初1177号案中的情况说明，周凯不予认可，且周凯与海鹏工贸公司及王洪伟之间的法律关系不能以情况说明的内容为依据来确定，而应当依据审理查明的事实来认定。以上情形可以说明周凯与海鹏工贸公司之间为雇佣关系。周凯在从事雇佣活动中受伤，海鹏工贸公司应当承担赔偿责任。周凯主张误工费按每天240元计算，该主张不符合法律规定，应当按照相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。周凯主张的营养费没有事实依据，不予支持。周凯请求精神损害抚慰金2万元，结合本地区实际情况及相关规定，以1万元为宜。关于交通费，考虑到周凯家庭住址及所住医院的位置，以每天10元为宜。综上，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条的规定，判决：海鹏工贸公司于判决生效之日起十日内赔偿周凯各项经济损失共计人民币424143元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2670元，由海鹏工贸公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：与一审判决认定的事实一致。本院认为，海鹏工贸公司法定代表人王鹏与周凯通电话时称“当时我问他干日工时，你老板说都给你们上保险对不，要不我凭啥让你们干日工啊，这危险的活啊，对不对啊。”可见，系王鹏让周凯等五人“干日工”拆除案涉厂房。周凯的工作性质为“干日工”即按日结算工资，排除了周凯等五人与海鹏工贸公司之间构成承揽法律关系的可能。海鹏工贸公司上诉主张该公司与王洪伟之间签订的《厂房拆除合同》一直在履行过程中，但该主张存在诸多不合理之处。首先，《厂房拆除合同》约定“付款方式为乙方拆除完后，甲方一次付清”。海鹏工贸公司工作人员在2017年11月15日已给付王洪伟1万元。海鹏工贸公司抗辩该1万元系因王洪伟要求而提前支付的部分费用，但未能提交证据证明。其次，《厂房拆除合同》约定“每平米4元钱，按实际拆除面积算”。海鹏工贸公司庭审主张待拆除厂房的建筑面积（即地面面积）为2500平方米；周凯主张《厂房拆除合同》中约定的“实际拆除面积”系实际拆除下来的厂房彩钢板的面积之和，约为2500平方米，故海鹏工贸公司为王洪伟结算了1万元。待拆除厂房系海鹏工贸公司财产，该公司应知晓厂房的建筑面积。如果《厂房拆除合同》中约定的“实际拆除面积”为海鹏工贸公司主张的建筑面积，双方在拆除厂房前即可丈量或认定出拆除面积，不必再以“实际拆除面积”计算费用。海鹏工贸公司的主张自相矛盾。依据以上，周凯主张《厂房拆除合同》在2017年11月15日已经全部履行完毕，更符合本案实际情况，更具有可信性。依据周凯工友证人证言、王鹏与周凯通话录音及双方庭审陈述，一审法院认定海鹏工贸公司与周凯之间形成劳务（雇佣）关系，并无不当之处。对于（2018）辽1403民初1177号案中的情况说明，与本案双方当事人之间的法律关系并不冲突。周凯与王洪伟之间形成初次劳务关系，不影响周凯与海鹏工贸公司之间再次形成劳务关系。海鹏工贸公司上诉主张对一审判决认定周凯的护理费、误工费、伤残赔偿金、被扶养人生活费、交通费存在异议。经查，周凯向一审法院提交的《赔偿明细》是在（2019）辽1403民初1099号案件中，该案的一审庭审时间为2019年4月22日，判决作出时间为2019年6月10日。（2019）辽1403民初1099号案件的法庭辩论终结时间为2019年，周凯自然应按该案的一审法庭辩论终结时上一统计年度，即2018年的《辽宁省道路交通事故损害赔偿标准》主张相应的损害赔偿数额。本案一审的法庭辩论终结时间为2020年，一审法院按照上一年度即2019年度《辽宁省道路交通事故损害赔偿标准》计算周凯的护理费、误工费、伤残赔偿金、被扶养人生活费，符合法律规定。一审法院按照每天10元的标准认定周凯的交通费，亦符合本案的实际情况。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……”《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案中，周凯在为海鹏工贸公司提供劳务过程中受伤，海鹏工贸公司应承担赔偿责任。同时，周凯在劳务中受伤，其本人亦存在着安全意识不强，未能审慎注意进行工作，操作不当（如高空作业未系安全绳）等方面的过错，从公平的角度考量，应减轻海鹏工贸公司的赔偿责任。依据本案实际情况，本院酌定海鹏工贸公司对于周凯的合理经济损失承担70%的赔偿责任，周凯本人自担30%的责任。周凯的合理经济损失为444143元，由海鹏工贸公司赔偿310900元。因海鹏工贸公司已给付周凯2万元，该公司需再给付周凯290900元。综上所述，海鹏工贸公司的上诉请求，部分有事实和法律依据，本院予以部分支持。一审判决认定事实清楚，但判决结果略有不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，判决如下：一、撤销葫芦岛市龙港区人民法院（2019）辽1403民初3421号民事判决；二、上诉人葫芦岛海鹏工贸有限公司于本判决生效之日起10日内赔偿被上诉人周凯经济损失290900元；三、驳回被上诉人周凯其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2670元，由葫芦岛海鹏工贸有限公司负担1903元，由周凯负担767元；二审案件受理费2670元，由葫芦岛海鹏工贸有限公司负担1903，由周凯负担767元。本判决为终审判决。审判长 陈 瞳审判员 李春学审判员 朱 丹二〇二〇年八月十四日法官助理孙敬伟书记员王田芃本判决书援引的相关法律条款：1、《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……”3、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例法规标题工伤保险条例制定机关国务院效力等级行政法规公布日期2003.04.27时效性已被修改》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。”