浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙05民终358号 上诉人（原审被告）：李小平，男，1973年5月5日出生，汉族，住江苏省溧水县。 委托诉讼代理人：费耀，浙江东唐人律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：尹必仓，男，1971年9月27日出生，汉族，住安徽省巢湖市居巢区。 委托诉讼代理人：葛敏敏，浙江银湖律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙静，浙江银湖律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：湖州天地和装饰设计有限公司，住所地浙江省湖州市太湖路1155号中新商务大厦101室、201室、301室、302室、401室。 法定代表人：郑超。 上诉人李小平因与被上诉人尹必仓、湖州天地和装饰设计有限公司（以下简称天地和公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省湖州市吴兴区人民法院（2019）浙0502民初5252号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理，经过阅卷、调查和询问当事人，本案现已审理终结。 李小平上诉请求：撤销一审判决，改判驳回尹必仓对李小平的诉讼请求或由天地和公司承担赔偿责任。事实和理由：一、李小平无需承担赔偿责任，一审判决错误。李小平是天地和公司员工，在工作中的责任应由天地和公司承担。1.尹必仓在一审中提到其受雇于天地和公司，虽然其表述为“受雇于天地和公司和李小平”，但尹必仓对受雇于天地和公司显然是认可的。2.通过尹必仓提供的现场照片可以看出，事故发生在天地和工地，李小平仅是天地和公司安排的项目经理。3.李小平本身工作即为项目经理，工作内容是施工管理和安排现场施工人员。尹必仓到天地和公司的工地上干活，必然会有公司人员对接，不能因为李小平和尹必仓联系就认定双方为雇佣关系。4.从天地和公司装修现场的材料出库单可以看出，工地装修所使用的材料是天地和公司购买和提供，也注明工地现场由项目经理李小平签收，可以印证李小平系履行职务。从举证角度而言，尹必仓认为李小平系工程包工头，应承担举证责任。从目前证据来看，应认定李小平是为天地和公司干活，在尹必仓不能进一步举证天地和公司将工程分包给李小平的情况下，应由尹必仓承担举证不能的后果。二、天地和公司和尹必仓之间是承揽关系，尹必仓自身造成损害，天地和公司不承担责任。1.从工作内容来看，尹必仓没有固定报酬，是在完成泥工工作验收合格后才获得报酬，事故发生时的切割机是尹必仓自行携带。2.从尹必仓的代理律师对李小平所作笔录内容来看，尹必仓没有固定报酬，是按照50元每平米进行结算。3.李小平提交了尹必仓本人书写的劳动报酬清单，系尹必仓在各个工地干活时完成的工作量以及报酬结算清单，均按照50元每平米结算。可见尹必仓非受雇于他人，而是自行承揽工地泥工项目。三、一审认定事实错误，导致责任认定错误。退一步而言，即使李小平需要承担责任，也仅承担次要责任。1.尹必仓是泥工，一般不需要切割机，其自行携带切割机切割木头导致事故发生，具有重大过错，应承担主要责任。尹必仓已有25年泥工经验。对操作相当熟悉，能预见危险，对自己操作失误应当承担责任。2.尹必仓的伤残赔偿金按照城镇标准计算是错误的，应按照农村标准计算。 尹必仓辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。1.一审中尹必仓认为是天地和公司和李小平共同雇佣尹必仓提供劳务，但经过一审的庭审活动，足以证明李小平雇佣尹必仓的事实。2.关于责任比例，一审认定正确。尹必仓和李小平不是承揽关系，是雇佣关系。所以一审划分的赔偿比例是合理的。3.尹必仓已提供证据证明其生活来源和居住地都在城镇，应按照城镇标准赔偿。 天地和公司未作答辩。 尹必仓向一审法院起诉请求：1.天地和公司、李小平连带赔偿尹必仓医疗费、住院伙食补助费、交通费、营养费、护理费、误工费、伤残赔偿金、精神抚慰金及鉴定费等合计人民币291000元；2.诉讼费用由天地和公司、李小平承担。 一审法院审理查明：2017年年底，尹必仓受雇于李小平至湖州市的家装工程工地上从事泥工工作。2018年8月25日下午3时左右，尹必仓在工作时因左手的大拇指被切割机切断而受伤。后尹必仓被送往湖州邦尔骨科医院治疗，住院18天，出院诊断为左拇指远节离断伤，左小指伸肌止点骨折。2018年12月5日，尹必仓至合肥市第八人民医院住院治疗，于2018年12月6日在臂丛麻醉下行左拇指缺损残端修整术，住院8天，出院诊断为左手拇指缺损伴感染。共花去医疗费19301.14元。2019年1月15日，尹必仓委托湖州浙北司法鉴定所进行伤病因果关系、伤残程度、休息期限、护理期限、营养期限评定。2019年1月25日，湖州浙北司法鉴定所作出湖州浙北司鉴所［2019］临鉴字062号司法鉴定意见书，鉴定意见为：尹必仓左拇指远节离断伤、左小指伸肌腱止点骨折等与2018年8月25日外伤之间存在直接因果关系；尹必仓于2018年8月25日因外伤致左手拇指远节缺失，遗留左手缺损分值达25分的后遗症，评定为《人体损伤致残程度分级》九级伤残；尹必仓伤后休息时间（含住院）拟为5个月，护理期（含住院）拟为1个半月，营养期拟为1个半月。尹必仓为此支付鉴定费2600元。另查明，尹必仓于2016年12月5日购买了位于湖州市民盛花园108幢101室的房屋，并于2017年4月开始入住。再查明，李小平因本次事故已向尹必仓支付20000元。 一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护。尹必仓在从事雇佣活动中遭受人身损害，作为雇主的李小平应承担相应的民事责任；尹必仓在施工中不注意自身安全，对损害的发生也存在过错，可以减轻李小平的责任。根据本案查明的事实，经综合考量，确定由李小平对尹必仓因受伤造成的损失承担70%的赔偿责任为宜，具体的赔偿数额以审核为准。关于住院伙食补助费，以尹必仓的实际住院天数为准，即26天；关于误工费，因尹必仓未提交相应的证据证明其固定收入及近三年的平均收入，且其在庭审中陈述从事泥工工作已近25年，故误工费参照2018年私营单位就业人员建筑业在岗职工平均工资52151元/年计算；关于残疾赔偿金，李小平虽认为尹必仓提交的证据不足以证明其可参照城镇居民赔偿标准计算，但根据尹必仓提交的证据，可以认定其经常居住地、主要收入来源地、主要生活消费地等均在城镇，可综合判定残疾赔偿金可参照城镇居民赔偿标准计算；关于交通费，根据尹必仓的住院时间及就医次数，酌情支持160元；关于医疗费、营养费、护理费、精神损害赔偿金及鉴定费，尹必仓的诉请符合法律规定，予以支持。对于尹必仓要求天地和公司承担共同赔偿责任的诉讼请求，因缺乏有效证据证实，不予支持。李小平关于其系天地和公司的员工，尹必仓的损失应由天地和公司承担，与李小平无关的抗辩意见，因其未能向本院提交有效证据予以证实，且李小平认可尹必仓系李小平叫到怡和家园做泥工，结合尹必仓在庭审中关于其工资系李小平通过个人微信或现金的方式支付的陈述，认定李小平与尹必仓系雇佣关系，李小平对尹必仓因本次事故所造成的损失应承担相应的赔偿责任，故对李小平的该项抗辩意见，不予采信。尹必仓因本次事故所造成的损失有：医疗费19301.14元；住院伙食补助费780元（30元/天×26天）；营养费1350元（30元/天×45天）；误工费21730元（52151元/年÷12月×5月）；护理费7532元（61099元/年÷365天×45天）；残疾赔偿金222296元（55574元/年×20年×20%）；精神损害抚慰金10000元（50000元×20%）；交通费160元（酌定）；鉴定费2600元。上述损失共计285749.14元，李小平应承担200024.4元（285749.14元×70%），扣除李小平已支付的20000元，尚余180024.4元。天地和公司经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃当庭抗辩、举证、质证等相关诉讼权利。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、李小平赔偿尹必仓医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费等损失共计180024.4元，限于判决生效之日起十日内付清；二、驳回尹必仓的其余诉讼请求。如李小平未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5665元，减半收取2833元，由尹必仓负担1080元，由李小平负担1753元。 二审中，李小平向本院提供下列证据：1.收入清单一份，用以证明尹必仓在不同工地做泥工，其与李小平之间系承揽关系；2.出库单四份，用以证明李小平是天地和公司项目经理。尹必仓质证认为，对证据1的真实性、合法性、关联性均有异议，上面没有任何签字，也不能达到证明目的；对证据2的真实性、合法性、关联性均有异议，从内容上也看不出李小平与天地和公司的真实关系。天地和公司未发表质证意见。本院经审核认为，证据1系一份无人签字的清单，记载的内容也不明确，无法达到证明目的；证据2虽记载李小平为项目经理，但不能反映出李小平与天地和公司之间存在劳动关系，故对上述证据的证明力本院不予确认。 尹必仓、天地和公司在二审中未向本院提交新的证据。 本院查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院查明的事实，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为，一、尹必仓是否有权要求李小平承担赔偿责任，进而一审认定的赔偿比例是否合理；二、一审按照城镇居民标准计算尹必仓的残疾赔偿金，是否正确。 关于争议焦点一，李小平主张其是天地和公司的员工，且与尹必仓之间不存在雇佣关系，故其无需承担赔偿责任。对此本院认为，1.关于李小平与天地和公司的关系。李小平主张其是天地和公司员工，应承担举证责任。本案中，李小平未提供劳动合同、社保记录等可以证明劳动关系存在的证据，且对如何获得工资收入的问题陈述不清，故李小平主张其系天地和公司员工，本院不予采信。2.关于李小平与尹必仓是否存在雇佣关系的问题。李小平并未提供充分证据证明其与尹必仓之间的关系。从本案查明的事实来看，尹必仓系泥工，由李小平选任，报酬由李小平支付，且尹必仓施工过程中，由李小平监工管理，故一审认定双方系雇佣关系并无不当。因尹必仓在提供劳务时未尽到安全注意义务，自身存在过错，故可以减轻李小平应承担的赔偿责任，一审酌定李小平承担70%的赔偿责任并无不妥，本院予以维持。 关于争议焦点二，尹必仓一审提供的房屋买卖居间协议、收条、居民用户供用气合同、燃气收据等证据可以证明尹必仓居住在城镇。尹必仓从事泥工获得收入，其收入来源于非农生产。故尹必仓的收入来源和居住地点均在城镇，一审依照城镇居民标准计算尹必仓的残疾赔偿金并无不当。 综上所述，李小平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5665元，由上诉人李小平承担。 本判决为终审判决。 审判长 程 烨 审判员 赵哨兵 审判员 周辰晨 二〇二〇年八月三日 法官助理周寅潇 书记员谢敏飞