新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新42民终766号 上诉人（原审被告）：核工业二○八大队。住所地内蒙古包头市昆都轮区阿尔丁大街9号街坊。 法定代表人：阙足双，系该大队大队长。 委托诉讼代理人：王敏，北京德和衡（乌鲁木齐）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐宁，北京德和衡（乌鲁木齐）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张明会，男，1967年4月3日出生，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 委托诉讼代理人：王东生，新疆鸿疆律师事务所律师。 上诉人核工业二○八大队因与被上诉人张明会建设工程勘察合同纠纷一案，不服托里县人民法院(2017)新4224民初979号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月12日立案后，依法组成合议庭，于2020年7月16日公开开庭进行了审理。上诉人核工业二○八大队的委托诉讼代理人王敏、徐宁，被上诉人张明会及其委托诉讼代理人王东生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 核工业二○八大队上诉请求：撤销托里县人民法院（2017）新4224民初979号民事判决，依法改判。事实与理由：一、关于150万元已付款的基本事实未查清，一审判决存在严重的事实认定错误和法律适用错误。在被上诉人未提供任何反证的情况下，不采信上诉人提供的已付款150万元的证据，严重违反最高院民事诉讼证据采信规则；二、鉴定意见超出上诉人与被上诉人订立合同时就价格问题协商的本意确定单价标准，一审法院采信该单价标准违反诚实信用原则；三、鉴定意见存在单价、岩性、合格钻探的工作量（米数）认定等严重错误。（一）鉴定机构适用的鉴定依据存在严重错误。（二）鉴定机构认定的案涉区域地层和岩石级别存在严重错误。（三）鉴定机构超越权限，代替法院对未经法院和上诉人确认合格的钻探工作量直接进行确认，存在严重错误。（四）鉴定机构认定直接费已全部由被上诉人完成存在严重错误。上诉人在一审对鉴定意见质证的程序中已经提出重新鉴定申请；四、一审法院关于利息的认定存在严重错误。（一）一审法院支持被上诉人利息主张存在严重错误；（二）一审法院认定的利息起算时间存在严重错误。五、上诉人与被上诉人就合同约定单价、已付款150万元款项等事实存在根本分歧，在已组织司法鉴定的情况下，一审法院仍适用简易程序审理本案，严重违反法定程序，侵害上诉人合法程序权利。 张明会辩称，一、针对被答辩人所称已付的150万元，在原审的庭审中被答辩人向法庭提供许多证据，其并不能证实被答辩人要证明的问题，也与案件并无直接的关联性；二、关于鉴定意见，双方未签订书面协议，对相关事宜无法查询，口头约定更无法得知，而答辩人的工程量有书面凭证并经被答辩人确认，现双方对单价产生了争议，双方不存在价格“本意”，被答辩人上诉所说每米350元，是被答辩人与其他两家公司结算的价格，与答辩人无关。答辩人申请鉴定符合证据规则的规定，鉴定结论客观，被答辩人提出重新鉴定无事实和依据；三、针对利息主张，答辩人在2012年完成整个工程的工程量，当年7月2日被答辩人就出具了证明证实答辩人的工程量。并不是被答辩人所说的在2017年才确定工程量，应当在完成工程量后合理的期限内支付相应的工程价款，但被答辩人一直拖延支付及与答辩人的清算，根据规定利息性质为法定孳息，即使没有约定，发包人也应当支付利息。答辩人主张从2013年起算利息完全合法。本案不属重大复杂问题，只是被答辩人在没有证据情况下的认知，原审程序合法。请求驳回上诉，维持原判。 张明会向一审法院起诉请求：一、被告支付工程款609.10万元，迟延付款利息255.82万元；二、被告承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2012年4月，核工业二○八大队地勘四处与张明会口头约定由张明会为核工业二○八大队地勘四处在托里县齐求3号金矿、托里县齐求IV东金矿及外围找矿进行钻探，张明会2012年5月至6月进行钻探施工。2012年7月2日，核工业二○八大队地勘四处确认张明会完成钻探工作量合计6129.07米。2012年9月6日，核工业二○八大队地勘四处技术人员杨贵宝认为钻探工作量计算有误，确定结算以钻孔质量验收书为准。2017年3月20日，核工业二○八大队地勘四处托里县项目负责人连荣华与张明会再次对账后确认张明会钻探工作量为6311.45米。由于双方当初没有对价款作出书面约定，在张明会完成工作量后，核工业二○八大队主张以每米350元进行结算，张明会不同意，在协商无果的情况下张明会诉至法院。在审理阶段，张明会申请对钻探工作量进行工程造价鉴定。一审法院依法委托陕西时代工程项目管理有限公司对张明会钻探工作量进行造价鉴定。陕西时代工程项目管理有限公司鉴定后出具《关于张明会诉核工业二○八大队劳务合同纠纷一案造价鉴定意见书》，鉴定意见为：经我公司统计经过签字验收合格的有效钻探工作量为6311.44米，钻探工程价款总计为609.10万元。一审法院认为，双方争议焦点主要是：一、本案是劳务合同纠纷还是建设工程勘察合同纠纷；二、本案是否已超过法定诉讼时效期间；三、如何确定工程价款；四、武川县金石公司向原告支付的150万元能否认定为核工业二○八大队支付的工程款。关于焦点一，核工业二○八大队将金矿钻探工程交给张明会施工，目的是对矿区的地下资源蕴藏情况进行实地调查，张明会利用自有的设备、原材料等按照核工业二○八大队的施工要求进行作业，因此，不能简单的认为张明会的工程作业只是提供一种活劳动，其行为更符合工程勘察的特点，故本案定性为建设工程勘察合同纠纷比较准确，一审法院对核工业二○八大队关于纠纷性质的辩称意见予以采纳。张明会没有钻探工程的施工资质，违反法律法规的强制性规定，故一审法院确认双方口头达成的金矿钻探工程合同无效。关于焦点二，根据张明会提供的核工业二○八大队地勘四处的证明，能证实双方在2017年3月20日最终确定张明会钻探工作量为6311.45米，此后双方才在工程价款上产生争议，张明会在2017年7月诉至法院，没有超过法律规定的诉讼时效期间。核工业二○八大队辩称本案已经超过法定诉讼时效期间的理由与事实不符，一审法院不予采纳。关于焦点三，如何确定工程价款的问题。《中华人民共和国合同法》第六十二条规定“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。”本案中，双方没有订立书面合同，虽然核工业二○八大队提供了与其他公司在托里县钻探工程的合同及结算单价，但是根据合同相对性原则及合意原则，核工业二○八大队不能要求张明会接受其他公司的结算单价，故核工业二○八大队主张以每米350元的单价结算工程价款一审法院不能支持。陕西时代工程项目管理有限公司《关于张明会诉核工业二○八大队劳务合同纠纷一案造价鉴定意见书》，该鉴定意见程序合法，鉴定过程严谨科学，鉴定意见客观准确，一审法院予以采纳，一审法院据此确认张明会有效钻探工作量为6311.44米，钻探工程价款总计为609.10万元。虽然双方的口头合同无效，但是张明会6311.44米的钻探工作量是合格有效的，故核工业二○八大队应当据此鉴定价款支付。张明会支付的10万元鉴定费属于诉讼的合理必要开支，由核工业二○八大队承担。关于焦点四，武川县金石公司向张明会支付的150万元能否认定为核工业二○八大队支付的工程款的问题。庭审中，核工业二○八大队提供金石公司2012年7月9日给张明会付款150万元的银行凭证及2012年8月3日核工业二○八大队给金石公司转款437.56422万元的银行凭证，以此来证明其通过金石公司给张明会已经支付150万元工程款的事实。对于该事实一审法院认为证据不充分，金石公司的银行电子回单用途一栏上只记载代付工程款，但是没有记明替谁代付，核工业二○八大队没有提供与金石公司是何关联关系及金石公司是否是代核工业二○八大队给张明会支付150万元工程款的证据，应当承担举证不能的法律后果，故一审法院对于核工业二○八大队通过金石公司给张明会支付150万元工程款的事实不予确认。张明会要求核工业二○八大队自2013年1月1日起支付欠付工程款的利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”案涉工程已于2012年7月交付，张明会要求核工业二○八大队自2013年1月1日起支付欠付工程款的利息，合理合法，一审法院予以支持，但是张明会要求按照民间借贷纠纷中年利率6%的标准计算，该标准虽然不适用于建设工程纠纷案件，但是年利率6%的标准没有超过中国人民银行发布的同期同类贷款利率，故核工业二○八大队可按照此标准支付欠付工程款的利息。遂判决：一、被告核工业二○八大队于本判决生效后十五日内付清原告张明会工程款609.10万元，利息252.74万元（2013年1月1日至2019年12月1日）；二、鉴定费10万元由被告核工业二○八大队承担。 二审中，上诉人提交以下证据： 证据一，武川县金石公司的工商档案一份、核工业二○八大队原大队长刘正林被判无期的报道一份，两份证据证明：因为在工商档案当中可以看出核工业二○八大队是武川县金石公司的股东，并且金石公司的总经理是核工业二○八大队原大队长刘正林，通过新闻网的内容阐述也可以看出武川县金石公司的控制人是刘正林。因此我们认为该两份证据可以证明核工业二○八大队与武川县金石公司存在关联关系，核工业二○八大队有权要求金石公司为其代付工程款。 证据二，关于新疆云南探矿权分布解除勘察合同及付款工程款项处置协议，证明：核工业二○八大队与张明会的工程结算单价应当为每米350元，核工业二○八大队收到甲方华兴业公司的2020年的全部工程款，是由三家单位及个人施工的，一共才收到了610.18万元，但一审法院判令核工业二○八大队支付给张明会609.10万元，我们认为显失公平。在这个合同的第一页倒数第二行可以看到，2012年勘察工程总计610.18万元，说明甲方华兴业公司在2012年勘察公司总共给核工业二○八大队结算的总金额是610.18万元，2012年的勘查工程核工业二○八大队把它分包给了三家单位秦皇岛515钻探公司，包头中泰钻探公司以及张明会三方。大队总共就这三家单位的钻探工程，收到甲方的工程款是610.18万元。其中通过我们一审举证的秦皇岛515和中泰钻探公司的合同以及支付凭证可以看出，这两家公司的单价都是每米350元，然后分别向这两家公司支付了2409256.5元和1463703.5元。那么剩余的工程款只有2227040元，按照剩余的工程款除以张明会的工程量6311.45米，那么折合的工程款应当是每米352.85元，那么刚好对应上了我们每米350元的单价。 被上诉人质证意见，对第一份证据的真实性合法性无异议，对证据证明的关联性不予认可。刘正林当时虽然为核工业二○八大队的大队长，在武川县金石公司享有股份，但是该两家公司均为独立的企业法人均具有自己完整的财务系统，向被上诉人所陈述的这种代付行为我们认为根本不符合财务规定和制度，也不可能实施。因为没有相应的票据转换，我们认为在财务上面是根本行不通的，所以我们对其证明的问题不予认可。针对第二份证据其提交的这份处置协议是与第三方签订的，与被上诉人没有任何关联性。同时在处置协议中我们没有看到整个协议中工程量的一个表述，就是只有价款，所以我们认为这个与本案无关，不能够证实上诉人所要说明的问题。 本院认证，上诉人提交的证据一，被上诉人无异议，与本案具有关联性，本院予以确认。证据二，被上诉人不予认可，与本案不具有关联性，故不予确认。 被上诉人提交以下证据： 证据一，2020年5月8日关于刘正林的报道，证明:刘正林是武川县金石公司的一个实际控股人。 证据二，四张欠条，证明：刘正林与被上诉人之间借贷融资的业务往来关系。 上诉人质证意见，被上诉人举的证据和我们举的证据是一致的，我们恰恰认为它证明了我们所要证明的观点。也就是证明刘正林是控制武川县金石公司，刘正林当时也是核工业二○八大队的大队长委托武川县金石公司支付前期或阶段性的工程款具有合理性。第二，被上诉人提供的四份收据为两份收条、一份承诺、一份说明，这四份单据我们对它的真实性均不认可。因为这些单据和本案都没有直接的关联，没有任何内容能够显示和核工业二○八大队有直接关联。假设存在张明会和刘涛或者刘正林之间的合作或者借款，这也是个人业务与核工业二○八大队无关。 证据三，刘振林的儿子刘涛的一份判决书。证明：刘涛的判决书中有150万元是还给我的，我们之间有经济往来。 上诉人质证意见，我们对该份判决书的真实性认可，有司法机关对其调查。证明张明会和刘涛之间是有利害关系，包括刘涛的供述和张明会其他的证言证实是刘涛在倒卖矿权，借用张明会的公司进行走账。支取相关的收益而从这份判决书中看不出来刘正林和张明会的直接关系，如果说是刘涛或者刘正林与张明会有所谓的业务往来，是个人之间的。所有的判决书中不牵扯到武川县金石公司，不牵扯到核工业二○八大队，更不能证明张明会所说的通过他们个人之间的所谓有利益关系的合作，而由公司为他支付款项的内容反映不出来，而恰恰证明双方之间有利害关系。洽谈业务的价格也不应当高于同时期向其他单位发包的价格，如果明显超出我们认为是有很大问题，这是有利益关系的。 本院认证，证据一，与上诉人提交的证据一致，予以确认。证据二、三，上诉人不予认可，与本案不具有关联性，故不予确认。 本院对一审查明的事实予以确认外。另查明，2012年7月9日张明会收到武川县金石矿业有限公司付款150万元，银行电子回单子附言载明“代付工程款”，2012年8月3日，核工业二○八大队向武川县金石矿业有限公司汇款4375642.2元，其中，武川县金石矿业有限公司出具收据载明“今收到四分队张明会还欠款150万元”，核工业二○八大队收款凭证中亦载明“核工业二○八大队代张明会还借款150万元”，收款人系武川县金石矿业有限公司。 本院认为，本案争议焦点，1.鉴定意见能否作为定案依据？2.张明会收到的150万元应否作为已付工程款？上诉人应否向被上诉人支付工程款609.10万元，利息2527400元？3.一审程序是否存在违法情形？ 关于焦点1.本案，双方当事人因对涉案工程固定单价或工程总造价未进行口头或书面约定，诉讼期间，双方亦未达成协商一致的本意，虽然核工业二○八大队提供了其与秦皇岛天元五一五钻探工程有限公司及包头市众泰钻探有限责任公司分别于2017年、2018年补签2012年在托里县钻探工程的《钻探施工合同》中约定了结算单价，但该约定内容只能拘束合同双方，对张明会不产生效力。故核工业二○八大队主张以每米350元的单价结算涉案工程价款没有事实依据，本院不予支持。因本案待证事实需要通过鉴定意见证明，经一审法院释明，张明会申请鉴定。一审法院委托陕西时代工程项目管理有限公司对张明会的施工范围双方确认的钻探工作量有关双方钻孔每米的费用进行了鉴定，该鉴定机构作出《关于张明会诉核工业二○八大队劳务合同纠纷一案造价鉴定意见书》，一审法院向双方送达了该鉴定意见书。经质证，核工业二○八大队抗辩双方确认的合格钻探量为4450.9米，张明会不予认可，根据核工业二○八大队2012年7月2日及2017年3月20日证明中确认钻探工作量为6311.45米，且张明会提供的钻孔质量验收书评定为合格，经核工业二○八大队、张明会、一审法院及鉴定机构现场勘验确认钻探工作量与双方签字确认的工作量一致，鉴定机构统计有效钻探工程量为6311.44米，相差0.01米确认为误差所致。据此，核工业二○八大队主张合格钻探量为4450.9米，系其单方确认行为，本院不予采信。关于岩性的确认及引用单价标准问题，核工业二○八大队没有提供证据或者理由足以反驳鉴定意见，故其申请重新鉴定，本院不予准许。鉴定意见所涉材料客观真实，所依据的原理、方法准确，鉴定过程全面详实，故鉴定意见能否作为定案依据。 关于焦点2.2012年7月9日张明收到武川县金石矿业有限公司支付的150万元汇款，核工业二○八大队提供的银行凭证载明“代付工程款”，2012年8月3日，核工业二○八大队归还武川县金石矿业有限公司款项中包括该笔款，同日武川县金石矿业有限公司出具的收据载明“今收到四分队张明会还欠款”，对此，张明会不认可其真实性，但张明会在一审陈述其与武川县金石矿业有限公司存在土石方合同关系，该款为土石方款，二审中，张明会陈述系核工业二○八大队时任大队长刘正林之子刘涛付的150万元，其提供的收条凭证及承诺不具有关联性，前后陈述不一致，且不能做出合理解释，故本院不予确认。因核工业二○八大队与武川县金石矿业有限公司之间存在关联关系，且时任负责人均系刘正林一人。在2014年张明会和董明胜（作为代理人）共同挂靠新疆焱鑫钻探有限公司与核工业二○八大队签订的《岩心钻探施工合同》约定，合同价款为230万元，庭审中双方认可该合同并未实际履行，结合2018年1月16日，董明胜作为包头市众泰钻探有限责任公司的代理人与核工业二○八大队补签的《钻探施工合同》证实，董明胜自认2014年《岩心钻探施工合同》中，其享有230万元中的80万元，且收到款项时间为2012年，据此，2014年的《岩心钻探施工合同》系核工业二○八大队与张明会和董明胜补签，且亦能确认合同双方对2012年已付款事实的进一步确认，即董明胜80万元，张明会150万元。综上，核工业二○八大队承揽2012年托里施工项目进行转包均未签订合同，而张明会和董明胜均系自然人进行了施工，为了达到自然人领取工程款的合法化，均采用挂靠及补签合同的形式弥补案涉已付款的事实清楚。本案，核工业二○八大队提供的证据可以相互印证且具有优势，张明会否认收到150万元的抗辩，缺乏事实和依据，本院不予支持。依据鉴定意见，张明会有效钻探工作量为6311.44米，钻探工程价款总计为609.10万元，扣除已付款150万元，核工业二○八大队实欠张明会工程款459.10万元。案涉工程已于2012年7月交付，张明会要求核工业二○八大队自2013年1月1日起支付欠付工程款的利息主张于法有据，一审判决予以支持正确，但计算利息252.74万元有误，本院纠正为190.53万元（2013年1月1日至2019年12月1日）。因核工业二○八大队未能与张明会结算工程价款约七年，构成违约，造成张明会申请鉴定产生鉴定费10万元损失，一审判决由核工业二○八大队承担并无不当，本院予以确认。 关于焦点3.本案不属《最高人民法院关于适用的解释》第二百五十七条规定的不适用简易程序的情形。同时，该司法解释第二百六十九条第一款规定，当事人就案件适用简易程序提出异议，人民法院经审查，异议成立的，裁定转为普通程序；异议不成立的，口头告知当事人，并计入笔录。一审期间，核工业二○八大队就案件适用简易程序没有提出异议，视为其同意适用简易程序进行审理。二审中，核工业二○八大队就一审案件适用简易程序主张程序违法，不符合上述司法解释规定，本院不予支持。 综上所述，核工业二○八大队的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持托里县人民法院（2017）新4224民初979号民事判决第二项，即“二、鉴定费10万元由被告核工业二○八大队承担。”； 二、变更托里县人民法院（2017）新4224民初979号民事判决第一项，即“一、被告核工业二○八大队于本判决生效后十五日内付清原告张明会工程款609.10万元，利息252.74万元（2013年1月1日至2019年12月1日）”为“一、上诉人核工业二○八大队于本判决生效后十五日内付清被上诉人张明会工程款459.10万元，利息190.53万元（2013年1月1日至2019年12月1日）”； 三、驳回（一审原告）张明会的其他诉讼请求。 一审案件受理费36172.2元，二审案件受理费72829.4元，合计109001.6元，按照胜败诉比例，由核工业二○八大队负担82187.2元，由张明会负担26814.4元。 本判决为终审判决。 审判长  印 新 红 审判员  袁 国 军 审判员  古丽格娜 二 〇 二 〇 年 八 月 一 日 书记员 孙  逊