江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏03民终2533号上诉人（原审被告）：四川皓翔建设工程有限公司，住所地四川省南充市高坪区江东中路7段47号2层天来豪庭1幢。法定代表人：唐琳斯，该公司董事长。委托诉讼代理人：何宇来，四川泰宇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马龙飞，男，1972年11月1日生，汉族，住江苏省邳州市。委托诉讼代理人：魏艋，江苏景来（云龙）律师事务所律师。原审被告：睢宁县双沟镇人民政府，住所地江苏省睢宁县双沟镇104国道北。法定代表人：张艳清，该镇镇长。委托诉讼代理人：邱新国，江苏清正苑律师事务所律师。原审第三人：何辉，男，1974年10月4日生，汉族，住四川省仪陇县永乐镇紫云路5-7号。现住睢宁县。上诉人四川皓翔建设工程有限公司（以下简称四川皓翔公司）因与被上诉人马龙飞、原审被告睢宁县双沟镇人民政府（简称双沟镇政府）、原审第三人何辉建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省睢宁县人民法院(2019)苏0324民初5292号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人四川皓翔公司的委托诉讼代理人何宇来、被上诉人马龙飞的委托诉讼代理人魏艋、原审被告双沟镇政府委托诉讼代理人邱新国到庭接受询问。本案现已审理终结。四川皓翔公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项，依法改判四川皓翔公司向马龙飞支付工程款715565元。四川皓翔公司上诉要求减少的金额为140000元。2.一、二审诉讼费由马龙飞承担。事实和理由：一、本案马龙飞并未支付过任何保证金，四川皓翔公司不应承担14万元诚意金返还义务。1、根据本案查明的事实，马龙飞请求支付的14万元诚意金(履约保证金)，其并未实际向四川皓翔公司缴纳，该笔资金结算系马龙飞与何辉之间另外工程的结算问题，不应在本案中处理。2、无论何辉与四川皓翔公司就本案项目存在何种关系，何辉与马龙飞有关14万元工程款的其他项目，与四川皓翔公司无关。3、何辉与马龙飞将14万元欠款转为本案工程保证金，与四川皓翔公司无任何关联性，何辉在案外工程中的结算行为，不能代表四川皓翔公司。二、一审法院审理程序违法。1、本案审理过程中，一审法院未能独立行使审判权。2、马龙飞承包的案涉工程部分未完工，马龙飞存在违约，应当从工程款中扣减部分违约金。一审对四川皓翔公司该部分抗辩理由没有进行处理。三、关于利息问题。马龙飞承包的案涉工程未全部完工，马龙飞存在违约行为，合同约定的付款条件未成就，四川皓翔公司就此享有先履行抗辩权，因此四川皓翔公司不应承担利息。被上诉人马龙飞答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回四川皓翔公司的上诉。原审被告双沟镇政府述称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回四川皓翔公司的上诉。马龙飞诉向一审法院提出诉讼请求：1.四川皓翔公司支付工程款、诚意金（履约保证金）、质保金共计1455565元及迟延履行利息暂定3万元（按银行同期同类贷款利率计算，以14万元为本金，自2014年11月1日起计算至实际给付之日止；以1224438元为本金，自2018年1月1日起计算至实际给付之日止，以上利息暂定为3万元）；2.判令双沟镇政府在欠付工程款范围内承担连带责任；3、诉讼费用由四川皓翔公司、双沟镇政府承担。事实与理由：2014年10月13日，马龙飞与四川皓翔公司就其承建的双沟镇政府发包的双沟镇官路口安置小区二期工程一标段签订水电工程承包协议，分包官路口安置小区二期工程水电、弱电工程安装。协议对工程量、单价、付款方式等均做约定。同日，马龙飞向四川皓翔公司支付诚意金（履约保证金）14万元。2017年6月，马龙飞完成全部合同项目，并依四川皓翔公司指派完成了相关增项施工。但四川皓翔公司仅支付工程价款1722000元，其余工程款及质量保证金、诚意金均未支付。为此，特提起诉讼，请求如前。一审法院查明：2014年10月13日，马龙飞（乙方）与四川皓翔公司（甲方）签订《水电、弱电工程协议书》，双方约定：“施工名称：睢宁县双沟镇官路安置小区二期工程一标段工程地点：双沟镇官路村……乙方责任和承包工程范围：1.包括图纸以内从基础到竣工验收的全部水电工程和弱电工程水电、弱电相关的预留、预埋工程2.承包工程范围内的所有主、辅材料。3.承包工程范围内的工人工资、安全、文明施工费及冬、雨季施工费、劳保用品费和水电施工工程内及人员的相关各项费用。4.承包工程范围内的各种临时消防设备设施（材料甲供、乙方安装）。5.承包工程范围内的配套配电箱、配电柜、户箱、表箱、水表、电表、安全标示灯具，弱点、消防的预留预埋。……9.承包工程范围内的施工用水，用电的各种配套的设备、设施。10.质量要求：江苏省国家要求合格工程标准。所使用的建筑材料必须提供全套合格资料和现场合格取样的复试报告……诚意金：合同签订后，乙方付给甲方诚意金人民币14万元。……本诚意金不计息……承包单价：承包单价包含以上乙方责任和承包工程图纸范围内各项水电工程、弱电工程以及周转材料、机械机具及辅材耗材和停工待料等各种费用。以甲方结算建筑面积每建筑平米包干价80元/㎡。付款方式：整个官路二期工程一标段主体完工后经甲方项目部签字确认实际完成施工栋号和图纸建筑面积后拨付主体水电承包总价款的70%；二次结构验收后拨付二次结构水电承包总价款的70%；竣工后一月内拨付到水电工程总价款的90%；扣除质量保证金3%，质保金按国家规定退还；剩余款项在半年内付清。本项目从基础施工至交房拨款供为4次。”合同签订后，马龙飞进场施工。2018年2月6日，马龙飞与第三人何辉雇佣的负责技术管理人员宁文顺就马龙飞施工的工程内容进行数据核对，确定案涉水电施工的总面积为36928㎡，以及合同外阁楼增加书店入户等费用7.5万元，临水临电施工维修等合计4725元，及图纸变更卫生间电路改造合计5840元。上述工程款按照合同约定的计价标准合计人民币3039805元。马龙飞自认经第三人何辉向其支付工程款合计人民币1722000元，剩余工程款未付，提起诉讼。一审审理过程中，第三人何辉起初自认系挂靠四川皓翔公司，之后，何辉又称其与四川皓翔公司针对该项目签订目标责任制承包管理，该项目系四川皓翔公司投资建设。一审庭审中，第三人何辉自认宁文顺系其雇佣的负责技术方面的管理人员。一审案件审理过程中，针对马龙飞与四川皓翔公司签订的合同中是否包含安装卫生洁具的内容，双方存在争议，马龙飞认为案涉小区建设系毛坯房交付，图纸上表明仅作相应的预留、预埋工程，并不包含卫生洁具。四川皓翔公司及第三人何辉认为马龙飞并未按照合同约定完成施工，主要表现为图纸包含卫生洁具的内容，而马龙飞对此并未施工，四川皓翔公司并向一审法院提供施工图纸以证明其主张。四川皓翔公司及第三人何辉明确陈述，因马龙飞对此并未施工，政府审计部门对此核减掉60余万元。马龙飞为尽快实现权利，解决拖欠的农民工工资支付问题，经一审法院释明，马龙飞、四川皓翔公司、双沟镇政府及何辉均对上述存在争议的问题表明暂时采取搁置处理，马龙飞也愿意暂时扣除该60万元，待能够证明其已经全部履行案涉合同施工内容后，再行对暂扣的60万元另行主张权利。同时，马龙飞在本案处理的过程中，自愿放弃要求双沟镇政府在本案中承担法律责任及不愿意请求第三人何辉承担责任。一审另查明：案涉工程系双沟镇政府发包的工程，2014年9月1日，案外人徐州润双房地产开发有限公司（简称润双公司）曾作为甲方与四川皓翔公司与签订《建设工程施工合同》，后2015年10月21日，双沟镇政府（甲方）直接与四川皓翔公司（乙方）签订《建筑工程施工协议书》，双方就建设官路安置小区二期遗留工程问题进行协商，该协议作为双方最终结算依据。具体内容为“一、施工名称：睢宁县双沟镇官路安置小区二期工程二、工程地点：双沟镇官路村三、工程范围：建设官路安置小区二期遗留工程约4万平方米，其中包括：1#、5#、14#、19#、23#、31#、30#、26#、18#、7#、15#、综合楼共12栋。……十二、付款方式：1、本工程付款性质属于甲方部分资金支持，乙方垫资施工，开工后10日内甲方拨付乙方资金100万元，前期遗留主体未竣工9栋主体封顶后一周内拨付乙方资金100万元，2016年春节前拨付乙方300万元以确保工人工资发放，2016年12栋二次结构进场10日内拨付资金……”等内容。在案件审理过程中，经马龙飞、何辉及双沟镇政府确认，案涉房屋已于2017年5月份竣工交付。一审法院认为：四川皓翔公司将涉案工程中的水电、弱电工程分包给无施工资质的马龙飞，故双方之间签订的涉案《水电、弱电工程协议书》违反法律、法规的强制性规定，为无效合同。合同虽无效，但马龙飞实际投入了资金、材料和劳动力进行施工，其系涉案水电、弱电工程的实际施工人，案涉工程整体已经实际投入使用，依据相关规定，对于双方在合同中关于工程价款支付的约定，仍然可以参照适用。马龙飞与四川皓翔公司在合同中已经明确了计价标准为“结算建筑面积每建筑平米包干价80元/㎡”，故按照2018年2月6日的结算内容，案涉工程总价款为2954240元（即：36928㎡×80元/㎡），再加上增项等内容，合计3039805元。减去已经实际支付的工程款1722000元，故四川皓翔公司还欠付马龙飞工程款人民币1317805元。再加上四川皓翔公司收取的14万元的诚意金（履约保证金）未向马龙飞返还，故四川皓翔公司合计欠付马龙飞工程款（含14万元履约保证金）为1457805元，已超出马龙飞诉讼请求1455565元，故应按照马龙飞请求的1455565元来认定四川皓翔公司欠付工程款的数额，减去马龙飞同意搁置争议的60万元，故四川皓翔公司在本案中应向马龙飞支付工程款及返还履约保证金合计人民币855565元。至于马龙飞请求利息能否得到支持的问题，一审法院认为，按照双方在合同中有关价款支付的约定，当事人对案涉小区工程竣工交付的时间的认可以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，故马龙飞请求自2018年1月1日起按照年利率6%支付逾期利息损失的请求，应予支持，因案涉合同中已明确约定履约保证金不计息，故计算基数不应包含14万元履约保证金，应为715565元。综上，在尊重马龙飞处分权利的基础上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条之规定，一审法院判决：一、四川皓翔公司于判决生效后十日内向马龙飞给付工程欠款人民币（含返还履约保证金）855565元并支付逾期利息（以人民币715565元为计算基数，按照年利率6%，自2018年1月1日起计算至四川皓翔公司实际履行之日止）；二、驳回马龙飞的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币18170元，保全费人民币5000元，合计人民币23170元，由马龙飞承担人民币8170元，四川皓翔公司承担人民币15000元。经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：1、四川皓翔公司有关14万保证金上诉理由能否成立；2、四川皓翔公司有关不支付利息及扣除马龙飞相关违约金的主张能否成立。二审中，四川皓翔公司未提供新证据。二审中，马龙飞提交《彩钢活动房加工安装工程分包合同》及结算清单，证明案涉房地产项目中原临建活动板房由马龙飞实际承建施工，经何辉聘用的技术人员宁文顺最终结算，该工程实际工程价款为269000元。该款项何辉尚欠14万元未实际给付，故转作为本案诚意金。四川皓翔公司质证意见：真实性无异议，该合同与四川皓翔公司没有关联性。宁文顺是作为润双公司代表人签字，与皓翔公司没有关系。因润双公司资金链断裂，政府收回该项目后，政府直接向四川皓翔公司发包，四川皓翔公司从未承接过润双公司的权利义务。双沟镇政府质证意见：真实性无异议，该14万可以转为本案保证金。鉴于本案当事人对马龙飞提交的证据真实性均无异议，本院对马龙飞提交的上述证据的真实性予以认定。一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为：一、四川皓翔公司有关14万保证金上诉理由首先，四川皓翔公司、马龙飞双方2014年10月13日签订的水电弱电工程协议书中，明确约定了马龙飞要向四川皓翔公司支付诚意金14万元。后双方按该合同约定进行了施工，一般应视为马龙飞按合同约定交付了该14万元。其次，四川皓翔公司认可何辉在涉案项目施工过程中代表该公司，何辉对马龙飞按照合同约定缴纳14万元诚意金并没有异议。再次，根据马龙飞提交的相关证据，涉案14万元诚意金是何辉、马龙飞协商从此前建设的临时建设项目欠付工程款转化而来。根据现有证据，马龙飞有关其按照合同约定缴纳了14万元诚意金的主张应予支持。二、关于四川皓翔公司有关不支付利息及扣除马龙飞相关违约金的主张涉案工程已竣工验收并交付使用，四川皓翔公司应按照合同约定及相关法律规定，及时支付马龙飞工程款。因四川皓翔公司未能及时支付马龙飞工程款，按照最高院建设工程司法解释的相关规定，一审法院判决四川皓翔公司承担逾期付款利息，并无不当。四川皓翔公司有关马龙飞存在部分工程未完工等违约行为，应扣减相关工程款的理由，因四川皓翔公司并未提交相关证据证明其主张，故对四川皓翔公司有关扣除违约金的上诉理由也不予支持。此外，因双方就相关卫生洁具等是否属于施工范围、是否施工存在争议，一审中，双方同意就上述争议的问题搁置争议，暂扣除工程款60万元，并就此纠纷另行主张。四川皓翔公司如能提供其他有效证据证明马龙飞确实存在其主张的未完工等违约行为，应扣除相关工程款，可在60万元搁置款项诉讼中一并解决。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15000元，由上诉人四川皓翔公司负担。本判决为终审判决。审判长 苏 团审判员 宋新河审判员 张 伟二〇二〇年八月五日书记员 侯梦池