广西壮族自治区梧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂04民终767号 上诉人（一审被告）：岑溪市新华苑贸易有限公司，住所地:岑溪市城北路(原华苑宾馆院子内)。统一社会信用代码91450481576847415U. 法定代表人:陈中。 委托诉讼代理人:梁涛，广西正立律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：罗弦，女，1969年6月26日出生，汉族，岑溪市人，住岑溪市。 委托诉讼代理人:岑宏志，广西盈顺律师事务所律师。 上诉人岑溪市新华苑贸易有限公司因与被上诉人罗弦房屋买卖合同纠纷一案，不服广西壮族自治区岑溪市人民法院（2020）桂0481民初283号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月26日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 岑溪市新华苑贸易有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审程序违法。在一审过程中，被上诉人新增加了资金占用费的诉讼请求，但一审判决却遗漏该项诉讼请求，故依法应将本案发回重审。2、一审认定事实错误。一审故意遗漏认定被上诉人自认已经收到涉案房屋钥匙且占有使用房屋的事实；一审还错误认定涉案合同办理房屋产权的有关条款，涉案合同对办理房屋产权时间是没有明确约定的。此外，本案的定金，因上诉人已履行预约合同，定金已经转化为购房款了。3、一审适用法律错误。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条的规定，在被上诉人已经主张违约金的前提下，一审却直接认定和判决双倍返还定金，显属适用法律错误。 被上诉人罗弦口头答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。 罗弦向一审法院起诉请求，1.判决解除原告与被告签订的《房屋买卖合同》，并由被告退回原告的全部购房款共313606元给原告；2.判决被告按购房款总额的30%支付违约金94081.8元给原告;3.被告承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：原告罗弦于2018年10月10日定购被告位于岑溪市城北路(华苑嘉园)A幢306号、307号房，当天原告交付定金40000元给被告，2018年10月18日原告交付购房款45000元给被告。2018年11月12日以岑溪市新华苑贸易有限公司为甲方(出卖人）和以罗弦为乙方(买受人）签订了《房屋买卖合同》。同日原告支付购房款228506元给被告。上述原告共支付313506元给被告,此款除定金40000元外，其余273506元为购房款。原、被告双方签订的合同第三条载明:“甲方于2019年3月30日将该物业交付给乙方使用，并在签订本合同后及时到房产交易中心办理测绘鉴证过户相关手续。”第四条(二)载明:“如甲方中途悔约的，甲方应在悔约之日起10日内将定金或购房款双倍返还给乙方。”至今被告没有将该物业的大门钥匙及原告购买房屋的钥匙交付给原告。也没有将房屋产权变更登记过户到原告名下。2020年1月16日原告诉至该院提出上述诉讼请求。庭审中原告明确确认其主张的违约金包括双倍返还定金在内。 一审法院认为，原告与被告签订的《房屋买卖合同》，是原、被告双方自行协商一致，并在自愿的基础签订的合同，合同内容没有违反法律的强制性规定，是合法有效的合同，受法律保护。原、被告双方应当按照合同的约定履行各自的权利义务。原告按照合同的约定支付了购房款给被告，履行了合同约定的主要义务，但被告至今没有将房屋交付给原告管理使用，也没有将房屋产权变更登记过户到原告名下，被告已违反了《房屋买卖合同》第三条(一)的约定，已构成违约。因此原告诉请要求解除原告与被告签订的《房屋买卖合同》，理据充分，该院予以支持。原告诉请要求被告退还购房款273506元，理据充分，该院予以支持。原告诉请要求被告支付违约金，由于原告诉请的违约金包括双倍返还定金，并且原告主张的违约金过高，该院依法予以调整，该院支持原告双倍返还定金的请求，即原告支付给被告的定金为40000元，被告应返还80000元给原告。被告以其没有违约，不同意解除合同，理据不充分，该院不予采纳。综上所述，为维护当事人的合法权益，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条、第一百三十条、第一百三十五条、第一百三十八条的规定，判决如下：1、解除原告罗弦与被告岑溪市新华苑贸易有限公司于2018年11月12日签订的两份《房屋买卖合同》；2、被告岑溪市新华苑贸易有限公司应在本判决生效后十日内返还购房款273506元给原告罗弦；3、被告岑溪市新华苑贸易有限公司应在本判决生效后十日内双倍返还定金80000元给原告罗弦。案件受理费7416元，减半收取3708元，由被告岑溪市新华苑贸易有限公司负担。 二审中，双方当事人没有提交新的证据。 本院经审理查明，一审查明的事实属实，证据充分，本院予以确认。 本院认为，关于一审程序是否违法的问题。被上诉人在一审中确实提出了要求上诉人支付资金占用费的诉讼请求，但一审判决却遗漏了该项诉讼请求，属程序违法。由于被上诉人在二审中已明确表示放弃和不坚持该项诉讼请求，这是被上诉人对其权利的处分，并不损害上诉人的权利，一审程序据此失去违法的事实，故上诉人关于一审遗漏被上诉人的诉讼请求而程序违法，应发回重审的主张，本院不予支持。 关于一审认定事实是否错误的问题。2018年11月12日，上诉人与被上诉人双方签订的《房屋买卖合同》约定，上诉人于2019年3月30日将房屋交付给被上诉人使用，并在签订本合同后及时到房产交易中心办理测绘鉴证过户相关手续。在交房问题上，被上诉人承认只得到房屋的备用锁匙，也搬了一些物品进房屋，但大楼大门锁匙没有交付，被上诉人主张其没有能够正常使用房屋。从被上诉人陈述的事实，结合本案的其它证据，本案可以认定上诉人没有将涉案房屋的全部锁匙及大楼大门的锁匙交付给被上诉人。一审查明此事实有证据证实，本院予以确认，一审据此事实，认定上诉人至今没有将房屋交付给被上诉人管理使用，该认定事实清楚，证据充分，本院予以维持。在办证过户问题上，合同约定在签订合同后要及时办证过户，合同虽然没有订立明确的过户时间，但也作了及时办证过户的限制，上诉人至今未能将房屋产权过户，一审据此认定上诉人至今未能将房屋变更登记过户到被上诉人名下，符合事实，并无不妥，本院予以确认。据上，上诉人认为一审认定事实错误的理由不成立，本院不予支持。 关于违约金与双倍返还定金的问题。被上诉人在一审庭审中明确其主张的违约金包括双倍返还定金在内。根据法律规定，定金条款与违约金条款不可并用，被上诉人只可选择适用两者之一。被上诉人要求上诉人支付违约金，但其主张的违约金过高，一审予以调整，仅支持被上诉人并项中要求双倍返还定金的请求，符合法律规定，本院予以维持。上诉人认为在被上诉人已经主张违约金的前提下，一审却直接认定和判决双倍返还定金属适用法律错误的意见，本院不予支持。此外，上诉人认为本案定金已转化为购房款，不存在定金问题，该主张与本案事实不符，且无法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7416元（上诉人岑溪市新华苑贸易有限公司已预交），由上诉人岑溪市新华苑贸易有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  杨 斌 审 判 员  任 军 审 判 员  李 勉 二〇二〇年八月三日 法官助理  劳嘉欣 书 记 员  卢 璐 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。