北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终2500号上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：常兆莉，国家知识产权局审查员。上诉人（原审第三人）：哈尔滨瑞海交通工程有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市。法定代表人：林海，总经理。委托诉讼代理人：韩冬平，北京市盈科律师事务所律师。委托诉讼代理人：张晶，北京市盈科律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海美术电影制片厂有限公司，住所地上海市静安区。法定代表人：速达，总经理。委托诉讼代理人：李晓岩，上海百一慧智律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈少兰，上海百一慧智律师事务所律师。上诉人国家知识产权局、哈尔滨瑞海交通工程有限公司（简称瑞海公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷，不服北京知识产权法院（2019）京73行初8016号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2020年7月7日，上诉人瑞海公司的委托诉讼代理人韩冬平、张晶，被上诉人上海美术电影制片厂有限公司（简称上海美影公司）的委托诉讼代理人李晓岩到本院接受了询问。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：第13695541号“葫芦娃一家人”商标（简称诉争商标）由瑞海公司于2013年12月9日提出注册申请，于2015年2月21日被核准注册，核定使用服务为第43类的“备办宴席；餐厅”等，专用期限至2025年2月20日。上海美影公司的原名称为上海美术电影制片厂，后于2015年12月30日更名为现在的企业名称。上海美术电影制片厂于1986年推出剪纸动画片《葫芦兄弟》，该动画片的主要角色系按服饰颜色区分的大娃至七娃共七个不同颜色葫芦娃角色形象，七个葫芦娃角色造型一致，仅是服饰颜色分别为赤、橙、黄、绿、青、蓝、紫，其共同特征是：四方的脸型、粗短的眉毛、明亮的大眼、敦实的身体、头顶葫芦冠、颈戴葫芦叶项圈、身穿坎角短裤、腰围葫芦叶围裙。上海美术电影制片厂于1996年将《葫芦兄弟》剪纸动画片制作成VCD进行出版发行，于2008年将《葫芦兄弟》十三集合成制作成一部电影进行公开放映。1988年至2009年间，《葫芦兄弟》荣获广播电影电视部授予的优秀美术片奖、第五届中国（常州）国际动漫艺术周国际动画比赛“电影长片类评审团特别奖”、第五届中国国际动漫节“美猴奖”、中国儿童少年电影第三届“童牛奖”等奖项。2018年4月12日，上海美影公司对诉争商标提出无效宣告。上海美影公司在评审阶段提交了“葫芦兄弟”百度百科搜索、DVD封面及该片获得荣誉、相关判决书等证据，瑞海公司在评审阶段提交了营业执照、全国门店列表、获奖证明等证据。2019年4月26日，原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出商评字[2019]第88612号《关于第13695541号“葫芦娃一家人”商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定），认为：诉争商标在餐厅等服务上的注册使用并不易使一般公众将服务的提供者与上海美影公司相联系，从而对服务的来源产生混淆和误认，损害上海美影公司就“葫芦娃”角色名称所享有的合法权益。因此，诉争商标的注册未损害上海美影公司的在先角色名称权益。上海美影公司提交的在案证据不足以证明在诉争商标申请日之前，上海美影公司已在与诉争商标核定使用的“餐厅；餐馆”等相同或类似服务上在先使用与诉争商标相同或近似商标，且经使用已具有一定影响，未构成2014年施行的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）第三十二条所指的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形。此外，对上海美影公司依据2014年商标法第四条、第四十四条第一款提出的评审请求亦不予支持。商标评审委员会裁定：诉争商标予以维持。上海美影公司不服被诉裁定，向北京知识产权法院提起行政诉讼。在原审诉讼中，上海美影公司又向原审法院补充提交了商标评审委员会作出的相关裁定、《葫芦兄弟》影碟、有关《葫芦兄弟》授权合同等32份新证据。国家知识产权局和瑞海公司对上海美影公司提交的上述证据的证明力不予认可。北京知识产权法院认为：现有证据证明动画片《葫芦兄弟》自1986年完成创作发表后，以及后续电影版发行以来，进行了广泛地持续播放，荣获了诸多荣誉奖项，片中的“葫芦兄弟”角色也被相关公众一致俗称为“葫芦娃”，该角色名称已具有了较高的知名度，与影片建立了直接且明确的对应关系。如果将其作为商标使用在相关商品上，容易导致相关公众误认为其经过权利人的许可或者与权利人存在特定联系，故“葫芦娃”的角色名称构成相关司法解释中所指的在先权益。在上海市第二中级人民法院作出的（2011）沪二中民五（知）终字第62号民事判决（简称第62号民事判决）中，认定上海美影公司对涉案美术作品享有除署名权以外的著作权。该事实属于已为人民法院发生法律效力的裁判所确认，故在无相反事实的情况下，对该事实亦予以认定。瑞海公司据此有权依照2014年商标法第三十二条的规定主张现有的在先权利。由于动画片《葫芦娃》讲述的是几个本领超群的葫芦娃为救爷爷，与妖怪展开激烈搏斗，从而体现一家人之间的友情与关爱的故事，诉争商标将“葫芦娃”与“一家人”组合在一起，与“葫芦娃”角色名称近似。由于当前开设以动画、动漫、童话故事名称、角色名称为设计风格，营造就餐氛围的主题餐厅较为流行，已成为相关公众认可的商业模式，诉争商标申请注册在餐厅、餐馆等服务上，容易使相关公众误认为其服务来源于“葫芦娃”角色名称的权利人或与其具有特定联系，进而产生混淆误认。不仅如此，考虑到瑞海公司还在餐厅、餐馆等服务上申请注册了多件“金刚葫芦娃”文字、“葫芦娃”图形商标，可以认定诉争商标的申请注册不正当地利用了上海美影公司基于对“葫芦娃”角色名称所应当享有的商业价值和交易机会，诉争商标的申请注册损害了上海美影公司对“葫芦娃”的角色名称权益，构成2014年商标法第三十二条所指“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的情形，应予无效宣告。被诉裁定适用法律有误，对此予以纠正。本案中，上海美影公司提交的证据不能证明瑞海公司申请注册诉争商标是采取欺骗手段或者其他不正当手段取得，或不具有真实使用意图，故对上海美影公司提出诉争商标的注册违反了2014年商标法第四十四条第一款的理由不予支持。被诉裁定对此认定正确。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第二项之规定，判决：一、撤销国家知识产权局作出的被诉裁定；二、国家知识产权局重新作出裁定。国家知识产权局和瑞海公司均不服原审判决，向本院提起上诉，均请求撤销原审判决，维持被诉裁定。国家知识产权局的主要上诉理由是：具有较高知名度的动画角色名称可以作为一种财产性权益予以保护，但鉴于其并非法律明确设定的权利，对于该权益的保护条件和范围应当予以一定的限制。根据上海美影公司提交的证据可知，“葫芦娃”系《葫芦兄弟》作品中角色名称，在动画领域有一定的知名度，国家知识产权局对该项事实予以认可。但诉争商标“葫芦娃一家人”为纯文字商标，与上海美影公司享有在先角色名称权益的“葫芦娃”相比较，在文字构成、呼叫、含义上均有一定区别。诉争商标核定使用的餐厅等服务与上海美影公司从事的动画等行业差异较大。诉争商标核定使用的餐厅等服务受众群体为不特定的一般大众，而上海美影公司享有在先角色名称权益的“葫芦娃”的受众群体为少年儿童。综合考虑上述因素，诉争商标在餐厅等服务上的注册并不易使一般公众将服务的提供者与上海美影公司相联系，从而对服务来源产生混淆和误认，损害了上海美影公司就“葫芦娃”角色名称享有的合法权益。上海美影公司亦未举证证明诉争商标的注册和使用导致了相关公众的误认、误购，并造成其利益实际受损的情形。故诉争商标的注册未损害上海美影公司的在先角色名称权益。瑞海公司的主要上诉理由是：1.上海美影公司在评审及原审诉讼阶段提交的证据均只能证明其享有“葫芦兄弟”的在先权利，无证据证明“葫芦兄弟”与“葫芦娃”的关系。原审判决将“葫芦娃”认定为上海美影公司享有的在先角色名称权属于事实认定不清。2.诉争商标与上海美影公司的在先权利存在明显区别，且诉争商标核定使用服务并非上海美影公司的经营范围，不损害上海美影公司利益。原审判决认定诉争商标的注册违反2014年商标法第三十二条的规定属于法律适用错误。3.“葫芦娃”为中国民间流传故事人物名称，并非为上海美影公司所原创，上海美影公司不独占享有“葫芦娃”的在先权利。且上海美影公司的动画片《葫芦兄弟》与瑞海公司提交的《葫芦娃》作品剧情相同或高度相似。上海美影公司服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、被诉裁定、各方当事人在商标评审阶段和原审诉讼阶段提交的证据材料以及当事人陈述等在案佐证。在二审诉讼中，瑞海公司向本院又提交了以下主要证据：1.董均伦百度百科介绍；2.国家图书馆检索报告，其中包括中国民间文艺出版社1983年出版的《童话二》一书中有名为《葫芦娃》的故事（注明：董均伦、江源搜集整理）、北京出版社1979年出版的《民间故事童话选》一书中有名为《葫芦娃》的故事（注明：董均伦、江源搜集整理）、浙江人民出版社1956年出版的《葫芦娃》一书（标注：董均伦、江源、阳明写）；3.河北美术出版社1984年出版的《葫芦娃》一书，扉页标注：“根据董均伦、江源同名故事张庚编绘”；4.二十一世纪出版社2013年出版的《葫芦娃》一书，标注有“魏亚西编写、董俊绘”；5.大连理工出版社2016年出版的《葫芦娃》一书，标注有“幸福种子文”；6.中国知网上查询的2011年15期《小学教学研究》期刊上登载的《七兄弟（民间故事）》一文；7.企查查企业名称查询列表。上述证据2、3、5中的《葫芦娃》故事相同，主要内容是：勤劳勇敢的春姐和她老妈妈住在一起。春姐救活了摔伤的小燕子。小燕子作为回报送给春姐一粒金黄的葫芦籽。春姐把葫芦籽种在地里，没想到竟长出一个小娃娃，春姐和她妈妈给他起名叫“葫芦娃”。后来春姐被绿脸妖抢走，勇敢的葫芦娃寻找到了绿脸妖，并靠勇敢和智谋将其打败，救出了春姐。在回家的路上，葫芦娃奇妙的变成了一个小伙子。葫芦娃和春姐一起踏上回家的路。证据4中《葫芦娃》的故事与证据2、3、5中的《葫芦娃》故事不同。上海美影公司对上述证据2-5的真实性认可，证明目的不予认可，对证据6的关联性不予认可，同时认为瑞海公司提交的证据均不属于新证据。另查一，第62号民事判决中对于上海美影公司推出的剪纸动画片《葫芦兄弟》中的动画形象造型称之为“葫芦娃”。另查二，瑞海公司还在第43类的餐厅、饭店等服务上申请注册了第13961770号图形商标、第31555998号图形商标。针对第13961770号图形商标，上海美影公司提出无效宣告申请。2019年5月21日，国家知识产权局作出商评字[2019]第110778号《关于第13961770号“图形（指定颜色）”商标无效宣告请求裁定书》，认定该商标侵害了上海美影公司对“葫芦娃”造型美术作品的在先著作权，裁定予以无效宣告。以上事实，有上海美影公司在原审诉讼中提交的证据材料、瑞海公司在二审诉讼中提交的证据材料及当事人陈述等在案佐证。本院认为：2014年商标法第三十二条规定，申请商标注册不得侵害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十二条第二款规定，对于著作权保护期限内的作品，如果作品名称、作品中的角色名称等具有较高知名度，将其作为商标使用在相关商品上容易导致相关公众误认为其经过权利人的许可或者与权利人存在特定联系，当事人以此主张构成在先权益的，人民法院予以支持。本案中，上海美影公司主张其对动画片《葫芦兄弟》中的“葫芦娃”角色名称享有相关权益。判断作品名称、角色名称能否为成为2014年年商标法第三十二条保护的合法权益，可以综合考虑如下因素：1.作品是否在著作权保护期限之内；2.作品名称、角色名称是否具有较高知名度；3.作品名称、角色名称与诉争商标标志的近似程度；3.诉争商标核定使用的商品或者服务与作品、角色及其衍生产品的类似程度或关联程度；4.将作品名称、角色名称作为商标使用是否容易使相关公众误认为其获得了作品权利人的许可或者与权利人存在特定联系。上海美影公司自1985年年底开始组织创作，并于1986年摄制完成并陆续完成推出了动画片《葫芦兄弟》，之后还推出了电影。上海美影公司的动画片《葫芦兄弟》属于我国著作权法上的电影作品或者以类似摄制电影的方式创作的作品，目前仍在著作权保护期内。该部作品自推出以来，通过电视台、电影院、光盘等形式进行了播映、放映和发行，在全国范围内进行了持续传播，并获得若干荣誉，使得该部动画片中七个“葫芦娃”的角色在社会公众中具有较高知名度。因此，《葫芦兄弟》中的“葫芦娃”角色基于其具有的较高知名度，已经形成了2014年商标法第三十二条前半段所保护的角色名称权益。上海美影公司享有该部动画片中“葫芦娃”角色形象美术作品除署名权之外的著作权，上海美影公司对“葫芦娃”角色名称权益有权提起主张。虽然瑞海公司在二审诉讼中提交了名为《葫芦娃》的作品以及作品中的角色亦称之为“葫芦娃”的相关证据，但这些基于民间故事搜集整理形成的作品在故事情节上与上海美影公司的动画片《葫芦兄弟》存在明显区别，且瑞海公司所提交作品的知名度较低、作品中角色的知名度亦较低，难以与上海美影公司所主张的“葫芦娃”角色的知名度相提并论，也就是说，瑞海公司提交的上述证据并不能推翻“葫芦娃”角色与上海美影公司之间稳定的指向性。诉争商标标志“葫芦娃一家人”与“葫芦娃”角色名称在文字上具有包含关系，在含义上与动画片中七个“葫芦娃”和一位老爷爷组成一家人也具有较强的关联，故诉争商标标志与“葫芦娃”角色名称构成近似。同时，诉争商标核定使用的餐厅等服务，属于动画片类作品较为常见衍生开发模式。瑞海公司在餐厅等服务上注册和使用诉争商标，容易使相关公众误认为其获得了上海美影公司的授权许可，或者误认为使用诉争商标的服务提供者与上海美影公司之间存在特定联系，进而不正当利用了上海美影公司基于“葫芦娃”角色形象的知名度和影响力，挤占了“葫芦娃”角色形象的商业价值和交易机会。况且，瑞海公司还申请了与“葫芦娃”造型形象构成实质性相似的图形商标，可以推定其主观上难谓善意。因此，原审法院关于诉争商标的注册损害了上海美影公司对“葫芦娃”享有的角色名称权认定并无不当，本院对此予以确认。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。国家知识产权局、瑞海公司的上诉理由均缺乏事实和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费一百元，由国家知识产权局负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由国家知识产权局和哈尔滨瑞海交通工程有限公司各负担五十元（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  亓 蕾审 判 员  俞惠斌审 判 员  闻汉东二〇二〇年八月十三日法官助理  韩哲宏书 记 员  何 雅