包头市中级人民法院   民事判决书   （2017）内02民终1439号   上诉人（原审原告）：包头市大禹建筑安装有限责任公司。   法定代表人：孟凡良，该公司董事长。   委托诉讼代理人：王洪涛，内蒙古北琛律师事务所律师。   委托诉讼代理人：陈峰，内蒙古北琛律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：张小平，男，1983年3月11日出生，住内蒙古自治区包头市。   委托诉讼代理人：董秉昌，内蒙古祥鹿律师事务所律师。   上诉人包头市大禹建筑安装有限责任公司因与被上诉人张小平建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市青山区人民法院(2017)内0204民初753号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人包头市大禹建筑安装有限责任公司的委托诉讼代理人王洪涛，被上诉人张小平及其委托诉讼代理人董秉昌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   包头市大禹建筑安装有限责任公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回原审法院重审，一、二审诉讼费均由被上诉人负担。事实与理由：工程完工后，经包头市长城装饰装潢有限责任公司和监理方包头弘誉工程监理有限责任公司验收，发现被上诉人的工程多处不合格，但仍拒绝维修。上诉人只能另行找人维修，花费39120元，并且提交了王金刚与胡建新签订的《施工协议书》、《包头市青山园区长城工地维修明细》、收条、维修图纸及包头市长城装饰装潢公司下发的通知单，罚款63000元。上列证据确实可靠，只因被上诉人不认可未能采信。一审法院认为上诉人未实际交纳罚款而不予认定，事实上从上诉人的工程款中扣除罚款，等于上诉人交了罚款。一审判决以王金刚于2015年3月23日出具的保证书认可被上诉人已维修合格未免太简单。维修是否合格应以甲方包头市长城装饰装潢有限责任公司和监理公司验收为准。一审判决适用法律不当。本案并非上诉人对自己的主张未提供证据加以证明，而是一审法院无视上诉人提供的证据不予采信所致。   被上诉人张小平辩称，2015年1月17日在青山区劳动局的协调下，被上诉人和王金刚、刘玉忠签订了协议书，协议书约定被上诉人所做工程经维修验收合格，王金刚、刘玉忠支付所欠工程款。后经被上诉人组织人共多次维修，并经王金刚签字确认已维修完工，出具保证书。上诉人主张的维修费和损失费没有事实依据。在一审庭审中上诉人已经认可工程已经于2015年5月正式使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，上诉人在一审中提交的维修费、损失费证据均是在工程已经交付使用后发生的。故上诉人所主张的工程质量有问题要求赔偿没有法律和事实依据。   包头市大禹建筑安装有限责任公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告维修费39120元、损失费63000元；2.判令被告继续承担维修责任；3.案件受理费由被告负担。   一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。1.2014年6月26日，包头市长城装饰装潢有限责任公司（甲方）与原告（乙方）签订《工程分包合同》，甲方将其门窗及窗型材生产车间制作安装工程交由乙方承包，甲方提供图纸、材料，乙方负责全部钢结构制作、安装等。双方还就合同价款、付款方式、质量标准及验收等进行了约定。2.2014年王金刚与被告口头约定，由被告负责包头市长城装饰装潢有限责任公司门窗及窗型材生产车间的安装，工程价款80000元。随后，被告组织人员进场安装。2014年11月17日，王金刚向被告出具工程量结算书及欠条。欠条内容为：今欠小平施工费80032元，付25000元，余55000元。3.2015年1月7日,大禹建筑公司王金刚、刘玉忠（甲方）与被告（乙方）签订《协议书》。双方约定：甲方承诺于该工程验收合格后支付乙方人工工资39427元。甲方于2015年1月7日将30000元交到××区，待该工程验收合格后由劳动监察部门交付乙方，余款9427元于该工程验收合格后全部结清；乙方承诺按照甲方要求维修包头市长城装饰装潢有限责任公司门窗及窗型材生产车间彩板安装工程中的问题及未完成工程，并承担维修费用；拆解过程由施工方造成的损失由施工方负责，雨棚由甲方负责安装。4.2015年3月23日，王金刚给被告出具《长城门窗维修范围完工单》和《保证书》。载明：北大门、东大门、西大门和主体楼防水板已维修完工，主厂房顶板已补完钉子、西墙不用在修；并保证在3月25日付清欠张小平的工资15000元（不含劳动监察大队的30000元）。5.原告曾于2015年以同样的事实和理由向本院提起诉讼，请求被告返还其预付款并赔偿损失。庭审中，原告承认，2015年1月包头市长城装饰装潢有限责任公司在原告完工的工程内安装设备，2015年5月正式使用。后原告撤回起诉。6.2016年1月19日张小平向本院提起诉讼，请求王金刚、刘玉忠支付其工程款。本院作出（2016）内0204民初478号民事判决，判决中认定：王金刚出具的《长城门窗维修范围完工单》和《保证书》，应视为王金刚认可张小平已经履行完毕2015年1月7日《协议书》约定的维修义务，故应按照《协议书》向张小平支付工程款。该判决已经发生法律效力。   原告大禹建筑公司提出：1.因被告负责安装的工程质量不合格，找他人维修，支付了37000元。提交王金刚与胡建新签订的《施工协议书》、《包头市青山区装备园区长城工地维修明细》、收条、维修图纸及包头市长城装饰装潢有限责任公司下发的通知单（2015年11月7日至2016年6月9日）等。被告对原告提交的上述证据不认可，称其已经对工程中存在的问题进行了维修，并经过王金刚的确认且已经投入使用。2.因被告负责安装的工程质量不合格，包头市长城装饰装潢有限责任公司向原告下发罚款通知单，原告请求的损失费依据就是罚款通知单（2015年4月6日-2016年6月2日），原告没有缴纳罚款。被告对罚款通知单不认可。   一审法院认为，被告承揽了原告从包头市长城装饰装潢有限责任公司承包的门窗及窗型材生产车间安装工程，应当对工程质量负责。2015年1月7日,大禹建筑公司王金刚、刘玉忠与被告签订了《协议书》，证明被告同意就包头市长城装饰装潢有限责任公司门窗及窗型材生产车间彩板安装工程中出现的问题进行维修。2015年3月23日，王金刚给被告出具《长城门窗维修范围完工单》和《保证书》，证明被告履行了维修义务，且维修质量得到王金刚的确认，在此前提下，王金刚承诺给付被告拖欠的工资，该事实亦被（2016）内0204民初478号民事判决所认定。原告提出被告仅对其下发维修单中的部分工程进行维修，但未提交其向被告下发的工程通知单。原告提交罚款通知单、工程通知单和其另找他人维修包头市长城装饰装潢有限责任公司门窗及窗型材生产车间、办公楼的证据，但上述证据的形成时间均是在2015年3月23日王金刚给被告出具《长城门窗维修范围完工单》及工程已经交由包头市长城装饰装潢有限责任公司使用后，且无充分证据证明其后续维修是否因被告工程质量不合格导致，故其请求被告给付其维修费，证据不足，不予支持。原告请求被告赔偿其损失费63000元，因其没有向包头市长城装饰装潢有限责任公司缴纳罚款，该请求的事实依据不足，不予支持。原告请求被告继续承担维修责任，与其主张的已经另找他人维修相矛盾，且证据不充分，不予支持。   综上所述，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原告提交的证据，不能证明其诉讼请求成立，故本院对原告的诉讼请求，不予支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告包头市大禹建筑安装有限责任公司的诉讼请求。案件受理费2350元，减半收取计1175元，由原告包头市大禹建筑安装有限责任公司负担。   经二审审理查明的事实与一审判决认定事实一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。   本院认为，上诉人主张被上诉人施工的工程质量不合格，被上诉人拒绝后续维修。对于上诉人的该上诉理由，上诉人没有提供充分证据证明在2015年3月23日王金刚给被上诉人出具《长城门窗维修范围完工单》和《保证书》后曾通知被上诉人进行维修，也没有充分证据证明后续维修是否因被上诉人施工工程质量不合格导致。且上诉人称该工程未经竣工验收，但经庭审查明该工程已经使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，工程未经竣工验收，擅自使用后上诉人以质量不符合约定主张权利，本院不予支持。上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费2350元，由上诉人负担。   本判决为终审判决。   审判长 边学武   审判员 包杏花   审判员 王 伟     二○一七年九月十四日   书记员 张 蕾   本判决所适用的法律条文：   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。