安徽省淮南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖04民终753号 上诉人（原审原告）：孙维庆，男，1959年10月1日出生，汉族，住安徽省淮南市田家庵区。 委托诉讼代理人：张永华，安徽大潜律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：淮南广播电视台，住所地安徽省淮南市洞山西路广电大厦，统一社会信用代码12340400003050249N。 法定代表人：唐剑，该电视台台长。 委托诉讼代理人：邹传银，安徽郢都律师事务所律师。 上诉人孙维庆与被上诉人淮南广播电视台(以下简称电视台)劳动争议一案，不服安徽省淮南市田家庵区人民法院(2019)皖0403民初1879号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人孙维庆及其委托诉讼代理人张永华，被上诉人电视台的委托诉讼代理人邹传银到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 孙维庆上诉请求：撤销一审判决,依法改判支付经济赔偿金、未签订劳动合同的双倍工资、年休假工资报酬、给付工伤待遇共计123768元或者将此案发回重审。事实和理由：一、一审判决关于当事人之间劳动关系存续时间的事实认定错误,事实劳动关系的终止时间依法应当是以当事人之间劳动争议发生之日确定。首先,劳动关系存续期间的认定,应当是以员工与用人单位实际建立事实劳动关系的时间段来予以确定。根据劳动法第二十六条规定、《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第二条、第三条、第四条、第五条、第六条之规定,劳动者如果因为患病或非因工负伤,依法享有医疗期,医疗期是企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限,并且在医疗期满后,不能从事原工作也不能从事用人单位另行安排的工作的,用人单位才可以与其解除劳动合同。孙维庆从2005年6月就开始在电视台食堂工作,工作时间超过十年以上,按照规定应当给予十二个月的医疗期,并且可以按照最长病休时间计算,医疗期内,病假工资、疾病救济费和医疗待遇等仍然享有。其次,根据电视台出具的证明证实,孙维庆是在2017年1月15日的上班途中发生的交通事故,根据《工伤保险条例》之规定,孙维庆在上下班途中,受到非本人主要责任的交通事故造成人身伤害的,不仅依法应当按照工伤认定,还享有工伤的停工留薪期、医疗期,最长也是十二个月时间。孙维庆在工伤治疗结束后于2018年3月向电视台提出继续上班和索要工资遭拒。按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》的规定,不管是从孙维庆因伤治疗的角度,还是按照工伤停工留薪期的角度,当事人之间的劳动关系的终止时间都应该从2018年3月起算,而不应以孙维庆发生交通事故的时间来认定。二、孙维庆的诉讼请求没有超出劳动仲裁时效。根据劳动争议调解仲裁法的规定,劳动仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。孙维庆在因伤治疗和病休期间,电视台并没有通知孙维庆解除劳动关系,孙维庆直到在工伤治疗结束后于2018年3月向电视台提出继续上班和索要工资遭拒后,才知道电视台不再同意其继续上班的,后来孙维庆也在2019年1月3日提出劳动仲裁,依法没有超出一年的仲裁时效。综上所述,一审判决存在部分事实认定错误、适用法律不当情形,损害了孙维庆的合法权益,故恳请二审依法改判,以体现公正。 电视台辩称，一、孙维庆上诉理由没有事实和法律依据。孙维庆是淮南市餐饮公司的职工，在该公司享有养老保险待遇，所以，已与淮南市餐饮公司建立劳动关系，不能再与其它单位形成劳动关系。二、孙维庆的各具体上诉请求都是建立在存在合法劳动关系情况下。工伤需要行政部门认定，且孙维庆从2016年就与富顺缘餐饮公司形成聘用关系，孙维庆知道受到侵害应当是2017年元月份。 孙维庆向一审法院起诉请求：1.判令支付经济赔偿金34500元；2.支付未签订劳动合同的双倍工资15180元；3.判令支付未休年休假工资报酬15216元；4.支付工伤待遇58872元。 一审法院认定事实：孙维庆系淮南市饮食服务公司下岗职工。2005年6月，孙维庆应聘至电视台食堂从事厨师工作，双方未签订书面劳动合同。2016年1月20日，电视台食堂负责人熊玉生注册成立富顺源餐饮公司，开始以富顺源餐饮公司名义向孙维庆发放劳务费，每月1300元，双方未签订书面劳动合同或者劳务合同。2017年1月15日8时许，孙维庆驾驶电动车行驶至本区国庆路与淮舜路交叉口西侧路段时发生交通事故受伤，后被送往淮南市第一人民医院住院治疗26天，诊断为右胫骨下端骨折、右腓骨近端骨折、高血压。孙维庆出院后，曾于2018年3月向熊玉生提出回电视台食堂继续工作，但未获同意。 2018年12月，孙维庆以富顺源餐饮公司为被申请人，向淮南市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.被申请人支付经济赔偿金34500元；2.被申请人支付未签订劳动合同的双倍工资15180元；3.被申请人支付未休年休假工资15216元；4.被申请人支付工伤待遇58872元。2019年1月3日，淮南市劳动人事争议仲裁委员会作出（2019）淮劳人仲不字第5号不予受理通知书，以不属受案范围为由，决定不予受理。2019年1月17日，孙维庆起诉，后于2019年3月20日撤回起诉。 撤诉当日，孙维庆又以电视台、富顺源餐饮公司为被申请人，向淮南市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.被申请人支付经济赔偿金34500元；2.被申请人支付未签订劳动合同的双倍工资15180元；3.被申请人支付未休年休假工资15216元；4.被申请人支付工伤待遇58872元。淮南市劳动人事争议仲裁委员会于2019年3月21日作出（2019）淮劳人仲不字第42号不予受理通知书，以不属受案范围为由，决定不予受理。孙维庆不服，随后起诉。 另查明，富顺源餐饮公司2016年1月20日注册成立时，登记的法定代表人熊玉生系电视台办公室正式职工，此前一直负责电视台食堂管理工作，同时是富顺源餐饮公司唯一登记股东，公司注册资本3万元并未实际出资。此外，富顺源餐饮公司登记的住所地淮南市田家庵区，实际系电视台食堂聘用员工赵恩琳的住宅，该住宅并未实际用于公司经营使用。富顺源餐饮公司成立后，没有建立财务账簿，没有制定各项规章制度，食堂经营账目均凭采购票据及食堂员工劳务费发放表，向电视台报销。2016年6月22日，富顺源餐饮公司法定代表人变更登记为赵恩琳，但电视台食堂仍由熊玉生负责管理，赵恩琳并未参与食堂管理工作，直至2019年7月1日富顺源餐饮公司注销登记。 一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定，企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。本案中，孙维庆虽系淮南市饮食服务公司的下岗职工，但其提交的富顺源餐饮公司证明、劳务费发放表、体检报告及当事人陈述证实，其自2005年6月即进入电视台食堂工作，从事电视台安排的有报酬劳动，与电视台建立劳动关系，双方未签订劳动合同，属于事实劳动关系。经审查，富顺源餐饮公司虽于2016年1月20日取得营业执照，并以该公司名义向孙维庆发放“劳务费”，但该公司既无实际出资和办公场所，没有建立公司财务账簿，也没有制定公司规章制度，未对电视台食堂进行管理、经营，与孙维庆并未建立事实劳动关系。电视台与富顺源餐饮公司之间所谓食堂承包或者外包关系，实际是一种虚假承包或者外包，目的是规避我国劳动法和劳动合同法相关规定，免除自己的法定责任、排除劳动者权利的。另审查，孙维庆自2017年1月15日因交通事故受伤住院治疗后，未再回电视台食堂上班，电视台自2017年2月也未再向孙维庆发放劳动报酬，双方事实劳动关系已经终止。综上，电视台与孙维庆自2005年6月至2017年1月期间具有事实劳动关系，对此予以确认。 《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，电视台针对孙维庆的诉讼请求，均提出了时效抗辩。经审查，孙维庆与电视台之间事实劳动关系于2017年1月15日后即已终止，孙维庆直到2018年12月才提起劳动仲裁，且在本案庭审中未提供证据证明其存在仲裁时效中止、中断的情形。现孙维庆起诉要求电视台支付其经济赔偿金、未签订劳动合同的双倍工资、未休年休假工资报酬和工伤待遇，均已超过一年仲裁时效期间，丧失了胜诉权，均不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条规定，判决：驳回孙维庆的诉讼请求。案件受理费10元，由孙维庆负担。 二审中，双方均未提交新证据。本院对一审证据认证意见与一审法院一致。 二审中，孙维庆对一审提交的富顺缘餐饮公司的证明和一审法院调查笔录，补充证明观点：孙维庆没有超过劳动仲裁的1年时效。电视台质证认为，已超过仲裁时效。本院对上述证据真实性予以确认，关于是否超过仲裁时效将在后文论述。 根据双方当事人上诉与答辩理由，本院归纳本案二审争议焦点为：一审以超过时效为由驳回孙维庆诉请是否妥当。 本院认为,《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。……劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。” 《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：……（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；”第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。” 《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第二条规定：“医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。”第三条规定：“企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：……（二）实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月；五年以上十年以下的为九个月；十年以上十五年以下的为十二个月；十五年以上二十年以下的为十八个月；二十年以上的为二十四个月。”第四条规定：“医疗期三个月的按六个月内累计病休时间计算；六个月的按十二个月内累计病休时间计算；九个月的按十五个月内累计病休时间计算；十二个月的按十八个月内累计病休时间计算；十八个月的按二十四个月内累计病休时间计算；二十四个月的按三十个月内累计病休时间计算。” 本案中，根据一审查明的事实，孙维庆系2005年6月即进入电视台食堂工作，从事电视台安排的有报酬劳动，与电视台建立劳动关系，双方虽未签订劳动合同，属于事实劳动关系；自2017年1月15日因交通事故受伤住院治疗后，未再回电视台食堂上班，电视台自2017年2月也未再向孙维庆发放劳动报酬；孙维庆出院后，曾于2018年3月向熊玉生提出回电视台食堂继续工作，但未获同意；孙维庆于2018年12月提起劳动仲裁。上述事实及事实劳动关系的确认，电视台并未提起上诉，且孙维庆在上诉中也未对上述事实及事实劳动关系的确认有异议，只是对事实劳动关系的终止时间和劳动仲裁时效的起算时间有异议，故二审对一审查明的上述事实及双方存在事实劳动关系予以确认。 关于经济赔偿金一节，首先，经济赔偿金未超过仲裁时效，具体理由：孙维庆系在电视台连续工作十年以上的劳动者，其非因工负伤依法应当享有十二个月的医疗期，即医疗期届满为2018年1月。在上述期限内，用人单位依法不能解除劳动合同，且用人单位也未提出解除劳动合同，故一审法院以2017年2月即停发孙维庆工资的行为即等同于用人单位提出解除事实劳动关系错误。孙维庆于2018年3月向熊玉生提出回电视台食堂继续工作，但未获同意。根据一审谈话笔录，一审发问：“孙维庆交通事故后，其讲2018年3月份回单位要求上班，是谁不让他上班的？”熊玉生（注：电视台正式职工，在电视台办公室负责食堂）说：“是我跟他讲不让他回去上班的。一个原因是他在食堂工作时一天三喝酒，又懒，什么事不干，又脏。还有一个原因是他来找我时，他脚没完全好，我就跟他讲你没好透，不能来上班，就让他回去了。还讲现在效益不好。”由以上陈述可知，单位提出解除事实劳动关系的时间应当是在2018年3月，此时，孙维庆知道其权利受到侵害，故孙维庆于2018年12月提起劳动仲裁并未超过仲裁时效。其次，经济赔偿金应予支持，通过一审查明,孙维庆从2005年6月即在电视台食堂工作,与电视台形成事实劳动关系。电视台于2018年3月解除劳动关系程序明显违法，依法应当支付经济赔偿金。最后，经济赔偿金计算如下：孙维庆从2005年6月即在电视台食堂工作，于2018年3月解除劳动关系，工作时间为12年零9个月。结合一审庭审孙维庆自认和受伤前所发放的“劳务费”，可以认定孙维庆受伤前的月工资为1300元。故经济赔偿金为：1300元×13×2=33800元。 关于未签订书面劳动合同工资一节，因其于2005年6月进入电视台食堂工作即未签订书面劳动合同，故其早已过仲裁时效，不予支持。关于年休假工资报酬一节，因其厨师工作性质及无相关初步证据证明其未休年休假，不予支持。关于给付工伤待遇一节，因本案并未经过工伤认定部门认定，对此不予支持。 综上，本院认为，孙维庆的部分上诉理由成立。一审关于事实劳动关系解除时间及仲裁时效的认定错误，予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省淮南市田家庵区人民法院(2019)皖0403民初1879号民事判决； 二、淮南广播电视台于本判决生效后十五日内一次给付孙维庆经济赔偿金33800元； 三、驳回孙维庆的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，由淮南广播电视台负担；二审案件受理费10元，由孙维庆负担。 本判决为终审判决。 审判长  李永 审判员  张晨 审判员  魏宁 二〇二〇年八月五日 法官助理李长梅 书记员李时雪 附相关法律条文 《中华人民共和国劳动合同法》 第四十二条劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：……（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的； 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。 第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。 《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》 第二条医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。 第三条企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：……（二）实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月；五年以上十年以下的为九个月；十年以上十五年以下的为十二个月；十五年以上二十年以下的为十八个月；二十年以上的为二十四个月。 第四条医疗期三个月的按六个月内累计病休时间计算；六个月的按十二个月内累计病休时间计算；九个月的按十五个月内累计病休时间计算；十二个月的按十八个月内累计病休时间计算；十八个月的按二十四个月内累计病休时间计算；二十四个月的按三十个月内累计病休时间计算。 《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》 第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。……劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。