湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终3990号上诉人（原审原告、反诉被告）：戈欢，男，1982年11月3日出生，汉族，住湖北省武汉市青山区，委托诉讼代理人：陈杭、余军，湖北诚明律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：湖北锐鑫基础工程有限公司，住所地武汉市江夏区佛祖岭一路中地大科技园6栋2单元702室，统一社会信用代码：9142112718077781XB。法定代表人：陈来雄，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐光胜，上海建纬（武汉）律师事务所律师。上诉人戈欢因与被上诉人湖北锐鑫基础工程有限公司（以下简称湖北锐鑫公司）合伙协议纠纷一案，不服湖北省武汉市江夏区人民法院（2019）鄂0115民初8587号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。戈欢的上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或直接改判支持上诉人的一审全部诉讼请求；2、被上诉人承担本案的全部诉讼费用。其上诉的理由为：一审法院认定事实不清，适用法律错误，导致作出了错误的判决。一、上诉人已经足额缴足投资款90万元。1、上诉人以及上诉人委托俞雪向云南分公司支付的投资款（包括上诉人前期垫付费用）达到180余万元，远远超过双方约定的应当由上诉人缴纳的90万元投资款。以上投资款项均有相应银行转账凭证予以证明，上诉人已经按照《投资合作协议》的约定完全足额履行了出资义务，一审法院认定上诉人出资额数额严重错误。2、根据《投资合作协议》约定，被上诉人应当向云南分公司投资110万元，但被上诉人仅投资了38,5万元，剩余71.5万元未履行出资义务。根据《投资合作协议》规定，各方具有履行出资的义务。本案中，上诉人已经按照约定完全履行甚至超过了合同约定履行了出资义务，而被上诉人未完全履行出资义务，在上诉人多次催促后，仍怠于履行股东应有的，必须履行的出资义务。根据《投资合作协议》第七条第5款的约定，未按协议实际履行出资义务，须承担投资总额20%的违约金，合同一经签署，对当事人均具有约束力，当事人双方均应当严格按照约定全面履行自己的义务。现被上诉人履行合同义务不符合双方约定，应当承担继续履行并承担违约责任。因此，上诉人主张被上诉人承担合同约定的投资总额200万元20%的违约金即40万元的主张，有理有据，应当得到支持。二、被上诉人作为合作协议的一方，无权单方面、强制性划走分公司对公账户上的83,8万元款项，该行为属无效民事行为，侵犯了上诉人的股东权利，该笔款项应当予以返还。根据《投资合作协议》约定，上诉人与被上诉人之间成立的是合作关系。而《投资合作协议》第二条第2款约定，分公司实行独立核算，自主经营，资金收支独立。既然合同对双方均具有约束力，那么，被上诉人无权私自、强行划走云南分公司的资金。一审法院认定“划账”行为是总公司对分公司的内部管理行为错误，内部协议对内是合账行为是总公司对分公司的内部管理行为错误，内部协议对内是合法有效，本案是内部股东之间的纠纷，财务应自主核算，自主经营。三、上诉人与被上诉人签订的《投资合作协议》并未解除。上诉人与被上诉人于2018年7月16日签订的《投资合作协议》是双方真实意思表示，且并不违反法律、行政法规的强制性规定，双方均按照合同的约定履行合同义务。本案签订的《投资合作协议》是被上诉人“划走分公司账户资金”，违反合同约定，严重损害上诉人的利益在先，不应适用《中华人民共和国合伙企业法》第四十六条之规定，不存在合伙协议解除的情形。被上诉人于2019年8月25日向上诉人发出的《解除合同通知书》完全是违背法律规定的，属无效民事行为。在一审庭审中，上诉人向法院提交了十一组证据，均能证明上诉人在履行合同过程中并不存在任何违约行为，已经尽到股东的勤勉尽责义务，合同约定的被上诉人单方解除合同的条件并未成就。《合同法》以及《民法总则》均规定，依法成立的合同自成立时生效，对双方均具有法律约束力。本案中，上诉人提交的证据已经证实上诉人并不存在《合同法》规定的解除条件，而被上诉人也并未举证证明上诉人具备成就法定解除的条件，根据谁主张，谁举证的原则，此举证不能的不利后果，应当由被上诉人承担。因此，上诉人与被上诉人签订的《投资合作协议》并不能因被上诉人的单方民事行为，单方通知就能够予以解除。所以，一审法院，一认定单方解除，不符合事实，也不符合法律规定。综上，一审法院在认定事实及使用法律错误的情形下作出了错误的判决，二审法院应当依法予以纠正并改判，故此，上诉人特向贵院提起上诉，望贵院支持上诉人的上诉请求为盼！被上诉人湖北锐鑫公司答辩则要求维持原判。2019年10月，戈欢向一审法院提起诉讼，请求判令：1、湖北锐鑫公司立即补缴湖北锐鑫基础工程有限公司云南分公司（以下简称：湖北锐鑫云南分公司）投资款64.9万元，并支付自2018年8月2日起直至款项全部付清之日止按年利率6%计算的资金占用费；2、湖北锐鑫公司立即归还湖北锐鑫云南分公司对公账户资金83.8万元，并支付自2019年8月9日起直至款项全部付清之日止按年利率6%计算的资金占用费；3、湖北锐鑫公司立即向戈欢支付违约金40万元；4、本案诉讼费用全部由湖北锐鑫公司承担。一审诉讼中，湖北锐鑫公司向一审法院提出反诉，请求判令：1、确认湖北锐鑫公司与戈欢签订的《投资合作协议书》已解除；2、戈欢返还湖北锐鑫云南分公司《营业执照》正副本、公章、财务专用章、负责人私章、银行开户许可证、银行网银盾、税务金税盘、会计账册等一切用于清算资产，注销分公司的文件资料；3、戈欢向湖北锐鑫公司支付违约金40万元；4、本案诉讼费用由戈欢承担。一审法院查明：2018年7月16日，湖北锐鑫公司（甲方）与戈欢（乙方）签订《投资合作协议书》，约定双方注册成立湖北锐鑫云南分公司。协议第一条约定，湖北锐鑫公司以现金投资110万元，占比55%，戈欢以现金投资90万元，占比45%（此现金用于前期分公司选址办公地点、办公装修、办理证照、前期开办经营费等相关费用支出，可根据需要分次注入分公司基本账户；后期项目启动、运营项目、公司行政备用资金根据资金需要进行协商，按照集团与分公司模式，出资比例注入资金管理运营分公司）。协议第二条约定，双方经过协商，一致同意委托戈欢管理运营分公司的日常事务，分公司实行独立核算，自主经营，资金收支独立，拥有人事建议权，经营权和经营利润分配权，接收总公司的监督和审核。协议第三条约定，共同投资人按其出资比例分享共同投资的利润，分担共同投资的亏损。协议第七条约定，任何一方不履行本协议给另一方造成损失，违约方需向守约方支付本协议中约定投资总额20%违约金。协议第八条约定，任何一方不按约定交纳投资资金的，另一方可以解除协议，并追究对方违约及相关责任。协议还约定了其他内容。协议签订后，戈欢向湖北锐鑫云南分公司汇入前期投资款31.5万元，湖北锐鑫公司投资38.5万元。湖北锐鑫云南分公司于2018年8月2日注册成立，负责人系俞雪。湖北锐鑫云南分公司成立期间，湖北锐鑫公司于2019年3月22日、2019年4月9日、2019年5月17日向湖北锐鑫云南分公司分别汇入10万元、13.1万元、10万元，戈欢通过俞雪账户于2019年3月22日向湖北锐鑫云南分公司汇入13.5万元、5.4万元，于2019年5月16日向湖北锐鑫云南分公司汇入10万元。2019年8月9日，湖北锐鑫公司向湖北锐鑫云南分公司发出《关于加强云南分公司管理的通知》，要求云南分公司三日内提供总公司所属各职能管理部门需要资料、数据及报表、总公司暂收云南分公司账余资金进行管理。并于当日将湖北锐鑫云南分公司资金83.8万元转至总公司账户。2019年8月12日，戈欢向湖北锐鑫公司发出《关于总公司通过非正常手段将云南分公司账户内款项“非法划走”的函》，要求湖北锐鑫公司收到函件后三日内，必须将“划走”的款项无条件返还到分公司账户进行各分包班组的款项支付。2019年8月25日，湖北锐鑫公司向戈欢发出《解除合同通知书》，通知于当日起解除双方之间签订的《投资合作协议书》。2019年9月29日，湖北锐鑫公司向戈欢发出《关于要求办理云南分公司清算及注销云南分公司的函》，要求戈欢在2019年10月9日前准备完毕包括但不限于《营业执照》正副本、分公司公章等用于办理清算及云南分公司的注销事宜。一审法院另查明，湖北锐鑫云南分公司未注销，也未进行清算。一审法院认为，湖北锐鑫公司与戈欢签订的《投资合作协议书》本质是约定双方各自提供资金，合伙经营，共同劳动，系合伙协议，合伙的一方为湖北锐鑫公司，另一方为戈欢。故本案的案由应由与公司有关的纠纷变更为合伙协议纠纷。《投资合作协议书》系当事人的真实意思表示，内容不违反国家法律、法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应按协议履行。合伙协议对出资数额进行了约定，双方均应按约履行。戈欢主张其按约履行了出资90万元，但其提交的证据不足以证明其已实际履行，湖北锐鑫公司未按约定足额出资，双方均未按约履行出资义务，故双方依据合伙协议请求对方承担违约责任的诉请，均不予支持。关于本案中合伙协议终止的时间问题，湖北锐鑫公司认为其于2019年8月25日已向戈欢发出《解除合同通知书》，故提出确认双方签订的《投资合作协议》已解除的请求，戈欢与湖北锐鑫公司合伙是为了注册湖北锐鑫云南分公司，虽根据法律规定，分公司不具有法人资格，但根据双方签订《投资合作协议书》的目的是共同投资、共享收益、共担风险，可参照《中华人民共和国合伙企业法》第四十六条规定：合伙协议未约定合伙期限的，合伙人在不给合伙企业事业执行造成不利影响的情况下，可以退伙，但应当提前三十日通知其他合伙人。湖北锐鑫公司已于2019年8月25日向戈欢发出《解除合同通知书》，故合伙协议终止的时间应为2019年9月25日。合伙协议具有人合性和资合性，因合伙协议已终止，故戈欢现请求湖北锐鑫公司立即补缴湖北锐鑫云南分公司投资款64.9万元，并支付按年利率6%计算自2018年8月2日起直至款项全部付清之日止的资金占用费的请求，已失去基础和意义，故对该项诉请，不予支持。此外，根据《中华人民共和国合伙企业法》第八十五条规定:合伙企业有下列情形之一的，应当解散：……（五）合伙协议约定的合伙目的已经实现或者无法实现……因合伙协议终止，湖北锐鑫公司请求戈欢返还分公司《营业执照》正副本、公章、财务专用章、负责人私章、银行开户许可证、银行网银盾、税务金税盘、会计账册等一切用于清算资产，注销分公司的文件资料的诉请，于法有据，予以支持。另依据《中华人民共和国民法通则》第三十二条规定：合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。2019年8月9日，湖北锐鑫公司将云南分公司资金83.8万元转至总公司账户的行为，系湖北锐鑫公司对共有财产的处分，亦是总公司对分公司的内部管理行为，故戈欢请求湖北锐鑫公司返还83.8万元及资金占用费至湖北锐鑫云南分公司，无法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条，《中华人民共和国公司法》第十四条、以及《中华人民共和国合伙企业法》第四十六条、第八十五条之规定，判决：一、确认戈欢与湖北锐鑫基础工程有限公司签订的《湖北锐鑫基础工程有限公司与戈欢成立云南分公司投资合作协议（2018）年度》于2019年9月25日解除；二、由戈欢向湖北锐鑫基础工程有限公司返还湖北锐鑫基础工程有限公司云南分公司《营业执照》正副本、公章、财务专用章、负责人私章、银行开户许可证、银行网银盾、税务金税盘、会计账册等一切用于清算资产，注销分公司的文件资料；三、驳回戈欢的全部诉讼请求；四、驳回湖北锐鑫基础工程有限公司的其他诉讼请求。案件本诉受理费21,783元，减半收取10,891.5元，由戈欢负担；反诉受理费3,650元，由湖北锐鑫基础工程有限公司负担。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，湖北锐鑫公司与戈欢于2018年7月16日签订的《投资合作协议书》，系双方当事人的真实意思表示，未违反有关法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法、有效。该合同对双方当事人具有法律约束力。合同履行的过程中，戈欢依约相继履行了合同的出资义务，湖北锐鑫云南分公司也积极地开展了运作。戈欢及湖北锐鑫云南分公司即便是在工作中存有一定的瑕疵或错误，也未购成或达到双方约定以及我国合同法规定的根本违约之情形，合同解除的条件尚未成就，故湖北锐鑫公司单方面解除双方之间签订的《投资合作协议书》，没有事实和法律依据。反之，湖北锐鑫公司在履行《投资合作协议书》的过程中，其出资款既没有支付到位，且无正当理由从湖北锐鑫云南分公司账户中强行划走83.8万元的行为，有违诚信，应承担相应的民事法律责任。经核算，湖北锐鑫公司共支付合作投资款71.6万元（38.5＋10＋13.1＋10），尚欠38.4万元（110-71.6）。至于戈欢主张的资金占用费的问题，因戈欢与湖北锐鑫公司在《投资合作协议书》中未明确双方投资款出资的具体时间，故其该项诉请缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，戈欢的上诉请求及理由部分成立，本院予以支持。一审判决虽认定事实清楚，但适用法律及实体处理不当,应予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销湖北省武汉市江夏区人民法院（2019）鄂0115民初8587号民事判决。二、湖北锐鑫基础工程有限公司继续履行与戈欢于2018年7月16日签订的《投资合作协议书》。三、湖北锐鑫基础工程有限公司于本判决生效之日起十日内，向湖北锐鑫云南分公司补交投资款38.4万元。四、湖北锐鑫基础工程有限公司于本判决生效之日起十日内，向湖北锐鑫云南分公司返还2019年8月9日扣划的83.8万元。五、驳回戈欢的其他诉讼请求。六、驳回湖北锐鑫基础工程有限公司在一审的全部的反诉请求。一审案件受理费10,891.5元，反诉受理费3,650元，由湖北锐鑫基础工程有限公司负担。二审案件受理费21,783元，由湖北锐鑫基础工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 阳审判员 杨 玲审判员 王丹红二〇二〇年八月十七日法官助理龚燕书记员龚燕