河北省唐山市中级人民法院民事判决书（2017）冀02民终5815号上诉人（原审被告）：迁安市夏官营镇花庄村村民委员会，住所地：迁安市夏官营镇花庄村。法定代表人：花荣奇，该村村主任。委托诉讼代理人：李海平，河北唐正律师事务所律师。委托诉讼代理人：花玉山，迁安市夏官营镇花庄村村民委员会委员。被上诉人（原审原告）：代永刚，男，1988年2月16日生，汉族，无业，现住迁安市锦绣家园1-902。委托诉讼代理人：董祯祯，河北民剑律师事务所律师。上诉人迁安市夏官营镇花庄村村民委员会因与被上诉人代永刚建设工程施工合同纠纷一案，不服迁安市人民法院（2016）冀0283民初4035号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人迁安市夏官营镇花庄村村民委员会法定代表人花荣奇，委托诉讼代理人李海平、花玉山，被上诉人代永刚及其委托诉讼代理人董祯祯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。迁安市夏官营镇花庄村村民委员会上诉请求：依法撤销迁安市人民法院（2016）冀0283民初4035号民事判决。事实和理由：一、原审法院法官在庭审过程中严重违反《中华人民共和国民事诉讼法》的规定,在依法组成合议庭审理案件庭审时,用一人出庭审理案件,在上诉人与被上诉人的纠纷争议十分复杂的情况下,不坚持公开、公平、公正的原则。按最高人民法院审理案件的要求，审理案件应全程录音、录像,全省联网,请迁安市人民法院向上诉人和上级提供录音、录像资料,以便查清案件审理中违法违纪、强行定案行为，维护上诉人迁安市夏宫营镇花庄村民委员会合法权益和经济利益。二、鉴于上诉人与被上诉人的纠纷涉及的争议事实时间长、标的大,案情有严重职务犯罪和侵占集体财产犯罪事实,上诉人曾经强烈要求―审法院将此案移送公安机关和检察机关处理,而一审法院根本不予理睬。在庭审时本说明是合议审判方式,而审理的全过程均是一人审理,主审人员违规操作。在判决书中属名合议庭人员均是主审人员随意填写,根本不是本案审理人员,根本没参加过庭审，置国家集体财产和上诉人的合法权益不顾,强行错误裁判。三、上诉人与被上诉人双方争议的标的是建设工程施工合同的纠纷。一审审理时首先要确认施工合同效力作为审理焦点,而迁安市人民法院一审时,根本不认真审理签订的二份施工合同的法律效力,不顾工程施工合同是采用暗箱操作、内外勾结、弄虚作假的方式签订的，严重违反国家强制性法律规定。1、承包方根本不具有国家资质资格。2、在招、投标还没有进行时,就提前秘密将合同签订完毕,现有二份施工合同为证。3、施工合同的工程价款任意虚定。这一事实清清楚楚,明确存在，而一审法院置之不理。在第二次庭审中,被上诉人及委托代理人均认可双方签订的两份施工合网未通过招投标,为无效合同，而一审判决置事实于不顾,错误判决给上诉人造成集体损失1815507.53元。一审法院在判决中确认上诉人与被上诉人是合同关系,但对合同是否有效、合法未进行确认,未予审理。在二份施工合同中,被上诉人实际施工工程，桥梁价款己经通过鉴定被上级人民法院确认过,被上诉人12座桥梁施工实际价款328595元。在庭审过程中,主审法官曾经到过上诉人村了解此事,当上诉人方组织人员、拿出丈量工具到现场丈量时,主审法官却说:"不用量了,没有什么用处。"就这样一个能够查清的事实被一审法官一口否决了。四、一审法院明知被上诉人的证人花秀文出庭作假证,也不符合证人资格,却对证人作假证行为根本不予理睬。五、上诉人与被上诉人在诉讼过程中,所涉及争议标的桥梁部分已被法院在审理其他案件确认过，标的为328595.47元;水渠部分工程量价款,上诉人在向一审法院要求鉴定无果情况下,经迁安市夏官营镇人民政府纪检的要求,上诉人找到有关部门进行了确认，经确认实际价款为285897元。被上诉人所施工二项工程的总价款实际为614490.47元，一审判决与实际两项相差1815507.53元。被上诉人己从上诉人手中取得120万元工程款,一审法院又判令上诉人给付被上诉人123万元及从2012年3月12日起至付清该款的同期银行贷款利率利息，一审判决显失公平、公正。该判决致使上诉人方应从被上诉人处取得已多支付返还工程款无法取得外,又使被上诉人非法多得1815507.53元工程款。综上，一审判决程序违法、实体判决错误、适用法律不当，给上诉人方造成巨大经济损失,严重侵害了上诉人的合法权益。另上诉人补充上诉理由如下:一、一审法院对重要事实未进行查明。在一审审理过程中,上诉人与被上诉人要求出庭的证人均提到小流域治理工程迁安市水务局与上诉人均要出资,也提到水务局出资为80%,村委会出资20%(2017年3月29日庭审花秀文提到);而且卷中有2010年12月22日的现金收据证明水务局给付了排水工程款30000元(具体水务局已经给付了多少工程款没有查清);一审法院调取的2010年9月12日村民代表大会会议记录也提到"主要资金靠市水务局支持,不足部分村委会筹一部分";双方签订于2011年1月12日的《承包小流域治理工程补充协议书》第二条约定"乙方有义务协助甲方向水务局等有关部门争取小流域工程治理补助资金,所有上级拨给的专项补助款归乙方";第三条也有上级补助款的约定;说明水务局对该工程是有补助款的存在的,因此该工程可以认定上诉人与水务局是按份给付工程款的义务主体。被上诉人仅起诉上诉人并要求给付全部工程款属于遗漏诉讼参与人。既然该工程应当由水务局和村委会共同按份承担工程款,一审法院就应当查明双方是按照何种比例来分担工程款,也应当追加水务局为被告才能明确上诉人应当承担的份额具体是多少。但一审法院在有充足的证据显示该工程款不应当由上诉人一人承担的时候却不依职权追加属于程序严重违法。尚且不论工程款的总数是多少,该工程款的承担者应当有水务局这个事实被上诉人也是无法否认的,那么,被上诉人仅起诉上诉人要求给付全部工程款且不追加水务局为被告其诉讼请求应当被驳回。二、虽然有上诉人为被上诉人出具的完工证,该完工证不能真实反映工程量。被上诉人完成了桥梁工程和水渠工程。桥梁工程的人工费用是由李建民实际完成的。该工程量经(2012)安民初字第1852号和(2013)唐民三终字第518号民事判决书认定,人工费用为207874.15元,同时根据案件审理中人民法院认定的财达工程造价咨询有限责任公司出具的《工程结算报告》,人工费及材料费和机械费合计为328594.47元。这和完工证所体现的桥梁部分工程款结算总额为1195000元相差了近4倍。水渠工程经造价为285897元,完工证体现为1235000元,两者相差4.1倍。上诉人不否认被上诉人可以通过工程取得利润,但两个鉴定文书在计算了被上诉人的合理利润的情况下,被上诉人仍能取得如此悬殊的"超额利润",说明合同存在显失公平的情况。也就是说,被上诉人在桥梁工程中,仅仅是购买了材料,在水渠工程中完成了施工合同,所完成的工程量包含合理利润总计为614491.47元,但却要求被上诉人支付2430000元的工程款,从主观和客观两方面均符合"显失公平"的构成要件,上诉人有权利要求人民法院对该工程款数额的给付予以变更。事实上,上诉人一审中也提出了相应的要求,即要求人民法院对水渠工程所完成的工程量进行实际丈量,对全部工程量进行司法鉴定,但一审法院主审法官却以未收到鉴定申请、到现场后不进行丈量来偏袒被上诉人,使工程量和工程款的具体情况未能得到真实认定,请二审法院能够对此进行核实并委托司法鉴定机构进行鉴定。并根据鉴定结论来认定是否构成"显失公平",进而来确定应付的工程款。三、一审法院未依法行使释明权。上诉人在一审答辩状提出,要求被上诉人返还多取得的工程款,一审法院应当依职权询问上诉人是否提出反诉。释明权虽规定为权利,实际是法官的义务,但一审法院置法定义务于不顾,未依法进行释明,属于违反法定程序的行为。四、关于本案的上访隐患。在案卷中,上诉人发现一审法院对案件有无上访隐患作出评估评议报告,认为经询问双方当事人后,认为无上访隐患。事实上,从案件发生,上诉人及主要管理人员一直在市、省、中央进行信访,而且因信访花荣奇、花玉山已经被列入管控人员。一审法院是如何对被上诉人询问进而得出没有上访隐患的如此欺骗二审法院的意义何在花庄村1500人联名要求二审法院对案件事实能够详细调查,防止集体财产流失。上诉人无意以此来胁迫人民法院作出倾向于上诉人的判决,只是请求人民法院能够站在维护村民权益,避免群体性事件发生,公平公正的依据事实进行判决。代永刚辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，上诉人的各项上诉理由均不能成立。请求驳回上述请求，维持一审判决。一审法院认定的事实：代永刚与迁安市夏官营镇花庄村村民委员会于2010年9月14日签订村民便桥工程承包合同，约定由代永刚为迁安市夏官营镇花庄村村民委员会建桥12座。承包方式为包工包料，全部由代永刚垫资。合同另约定如迁安市夏官营镇花庄村村民委员会临时增加工程量，再给代永刚增加建筑资金。结算费用总额为：12座桥总计人民币1195000元。结算方法：工程竣工后，经迁安市夏官营镇花庄村村民委员会与代永刚双方验收合格后，迁安市夏官营镇花庄村村民委员会有款时，迁安市夏官营镇花庄村村民委员会与代永刚双方协商解决工程款给付事宜，但最长不能超过十四个月付清全部工程款。合同另约定了其他事项。合同签订后，代永刚进场施工，完成了合同约定的工程。代永刚与迁安市夏官营镇花庄村村民委员会于2010年9月14日签订水渠工程承包合同，约定由代永刚为迁安市夏官营镇花庄村村民委员会修建水渠。承包方式为包工包料，全部由代永刚垫资。合同另约定如迁安市夏官营镇花庄村村民委员会临时增加工程量，再给代永刚增加建筑资金。费用及结算方式：工程款按竣工后实际发生的单面延长米计算，砌墙、垫层、清淤沙，每延长米均为428.6元。工程竣工后，经迁安市夏官营镇花庄村村民委员会与代永刚双方验收合格后，迁安市夏官营镇花庄村村民委员会有款时，迁安市夏官营镇花庄村村民委员会与代永刚双方协商解决工程款给付事宜，但最长不能超过十四个月付清全部工程款。合同另约定了其他事项。合同签订后，代永刚进场施工，完成了合同约定的工程。另根据迁安市夏官营镇花庄村村民委员会的要求，代永刚为迁安市夏官营镇花庄村村民委员会完成了卫生室改造、办公楼墙、地下排污管道、达子沟垫土方等工程。2010年12月16日，迁安市夏官营镇花庄村村民委员会对上述工程进行了验收。2011年1月11日迁安市夏官营镇花庄村村民委员会为代永刚出具完工证，确定上述工程工程款合计2430000元。2011年1月12日迁安市夏官营镇花庄村村民委员会与代永刚双方针对上述工程另签订承包小流域治理工程补充协议书，约定参照代永刚施工时的投资数额和验收结果核算，再加之迁安市夏官营镇花庄村村民委员会财力不支，所有施工费、材料费等全部由代永刚垫资的特殊情况，迁安市夏官营镇花庄村村民委员会应按承包协议约定期限付给代永刚承包费2430000元。该协议另明确了付款方式。迁安市夏官营镇花庄村村民委员会已给付代永刚1200000元工程款，尚欠1230000元未付。一审法院认为，本案原被告双方是建设工程施工合同关系。原告按约定完成了相关工程，并经被告验收，被告应给付工程款。被告对工程价款虽有异议，但其仅提供自行委托评估的建设工程结算书，不能证明其主张，故法院根据工程承包合同、完工证及补充协议等证据确定工程价款为2430000元。被告尚欠1230000元，应予给付。原告主张自2011年1月11日（出具完工证时间）起至实际付清之日止，按人民银行同期同类贷款利率2倍给付剩余工程1230000元的利息，根据合同约定14个月内付清工程款，故利息应自2012年3月12日起至付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率一倍计算。被告主张原告起诉超过诉讼时效，根据原告提供的证据，能证明原告起诉并未超过诉讼时效期间。被告的其他抗辩均理据不足，故法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，判决如下：一、被告迁安市夏官营镇花庄村村民委员会给付原告代永刚工程款1230000元。本判决生效后十日内履行；二、被告迁安市夏官营镇花庄村村民委员会给付原告代永刚工程款1230000元的利息，自2012年3月12日起至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；三、驳回原告代永刚的其他诉讼请求。案件受理费15870元，由被告迁安市夏官营镇花庄村村民委员会负担。二审期间上诉人迁安市夏官营镇花庄村村民委员会为支持其上诉请求向本院提交了证据，本院组织当事人进行了质证，本院二审查明事实与一审查明一致。本院认为,承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。本案中，被上诉人作为自然人承揽涉案工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，双方签订的承包合同书应认定为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程经上诉人验收合格，且于2010年底投入使用，故被上诉请求支付工程价款，应予支持。上诉人与被上诉人双方在签订《村民便桥工程承包合同》、《水渠工程承包合同书》时已对工程价款作出了约定，工程完工后，双方又进行了结算，确认了工程价款，故一审法院根据工程承包合同、完工证及补充协议等证据确定工程价款为2430000元，并无不妥。涉案《村民便桥工程承包合同》、《水渠工程承包合同书》的发包人均为上诉人迁安市夏官营镇花庄村村民委员会，被上诉人代永刚亦诉请要求上诉人给付工程款，上诉人主张追加水务局为本案当事人参加诉讼，理据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求，理据不足，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15870元，由上诉人迁安市夏官营镇花庄村村民委员会负担。本判决为终审判决。审判长 王 健审判员 刘蒙蒙审判员 孙乾辉 二〇一七年九月三十日书记员 郑明璐