浙江省磐安县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙0727刑初96号 公诉机关浙江省磐安县人民检察院。 被告人侯瑜，女，1992年3月14日出生，汉族，中专文化，住山东省威海市文登区。因本案于2019年10月24日被磐安县公安局刑事拘留；同年11月29日被依法逮捕。现羁押于东阳市看守所。 辩护人施孔周，浙江金哲律师事务所律师。 被告人姜超颖，曾用名姜伶燕，女，1991年9月30日出生，汉族，初中文化，住山东省乳山市。因本案于2019年10月31日被磐安县公安局刑事拘留；同年11月29日被磐安县公安局取保侯审。 辩护人陈军，浙江九段（磐安）律师事务所律师。 被告人杨超，男，1987年1月2日出生，汉族，初中文化，住山东省威海市环翠区。因本案于2019年11月13日被磐安县公安局刑事拘留；同年11月29日被磐安县公安局取保侯审。 辩护人吴鸿平，浙江九段（磐安）律师事务所律师。 被告人曲承杰，男，1983年12月25日出生，汉族，初中文化，住山东省威海市环翠区。因犯非法经营罪于2019年8月26日被荣成市人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万元（罚金已缴纳）。因本案于2019年11月13日被磐安县公安局刑事拘留；同年12月20日被依法逮捕。现羁押于磐安县看守所。 辩护人方小妹，浙江欧凯律师事务所律师。 磐安县人民检察院以磐检一部刑诉〔2020〕534号起诉书指控被告人侯瑜、姜超颖、杨超、曲承杰犯非法经营罪，于2020年7月6日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。磐安县人民检察院指派检察员朱志文出庭支持公诉，上述诉讼参与人均到庭参加诉讼。现已审理终结。 磐安县人民检察院指控：1.2017年10月至2019年10月期间，被告人侯瑜非法在微信、支付宝非法销售香烟金额人民币29万余元，非法获利人民币4万余元。2.2018年4月至2019年10月期间，被告人姜超颖伙同被告人杨超非法在微信上贩卖走私烟。被告人杨超负责进货，被告人姜超颖负责销售，共计非法销售香烟金额人民币10万余元，非法获利人民币2.2万余元，两人将非法获利平分。3．2018年4月至2019年11月期间，被告人曲承杰非法在微信、支付宝非法销售香烟金额人民币7万余元，非法获利人民币3000余元。2019年10月24日至11月13日期间，被告人侯瑜、姜超颖、曲承杰被抓获归案。2019年11月13日，被告人杨超主动到公安机关投案。案发后，四名被告人均已退出非法所得，并签署了认罪认罚具结书。公诉机关认为，被告人侯瑜、姜超颖、杨超、曲承杰违反国家规定，非法经营烟草专卖品，其中被告人侯瑜情节特别严重，被告人姜超颖、杨超、曲承杰情节严重，其行为均应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人姜超颖、杨超系共同故意犯罪。被告人曲承杰在缓刑考验期内犯新罪，发现判决宣告以前还有其他罪没有判决。被告人侯瑜、姜超颖、杨超、曲承杰自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。公诉机关提供了下列证据予以证实：户籍证明、支付宝、微信转账记录、刑事判决书、归案经过等；证人证言；被告人的供述和辩解；搜查笔录；视听资料、电子数据。量刑建议判处被告人侯瑜有期徒刑五年六个月（庭审中修改，原认罪认罚建议判处有期徒刑五年），并处罚金；被告人姜超颖有期徒刑一年，并处罚金；被告人杨超有期徒刑十个月，并处罚金；被告人曲承杰有期徒刑六个月，并处罚金，撤销原判缓刑。 被告人侯瑜对指控的罪名没有异议，对指控的犯罪数额有异议，应为二十一万元，有部分数额是买卖其它物品。被告人姜超颖、杨超、曲承杰对公诉机关指控的犯罪事实和罪名、量刑建议均没有异议。 辩护人施孔周对指控的罪名没有异议，提出侯瑜销售烟弹部分不构成犯罪，数额应扣除，交易流水香烟的仅为21万元。打过勾的也无法保证是侯瑜打的，真实性有合理怀疑，认定金额29万元证据不足。应当以获利金额定罪量刑。犯意的发起者不是侯瑜，其已退出赃款，能如实供述，自愿认罪认罚并签字具结，系初犯，应当从轻处罚。 辩护人陈军对指控罪名无异议，提出姜超颖系初犯，已退出赃款和签署认罪认罚具结书，要求从轻处罚并适用缓刑。 辩护人吴鸿平对指控罪名无异议，提出杨超系自首，已退赃，无前科，建议从轻处罚并适用缓刑。 辩护人方小妹对指控罪名无异议，提出曲承杰主观恶性小，已退赃，有检举他人犯罪线索，已签署认罪认罚具结书，请求从轻处罚并适用缓刑。 经审理查明，1.2017年10月至2019年10月期间，被告人侯瑜在无烟草专卖零售许可证的情况下，通过微信、支付宝非法销售香烟金额人民币29万余元，非法获利人民币4万余元。2.2018年4月至2019年10月期间，被告人姜超颖伙同被告人杨超在无烟草专卖零售许可证的情况下，在微信上贩卖走私烟。被告人杨超负责进货，被告人姜超颖负责销售，共计非法销售香烟金额人民币10万余元，非法获利人民币2.2万余元，两人将非法获利平分。3．2018年4月至2019年11月期间，被告人曲承杰在无烟草专卖零售许可证的情况下，通过微信、支付宝非法销售香烟金额人民币7万余元，非法获利人民币3000余元。2019年10月24日至11月13日期间，被告人侯瑜、姜超颖、曲承杰被抓获归案。2019年11月13日，被告人杨超主动到公安机关投案。涉案的9部手机被公安机关依法扣押。案发后，四名被告人均已退出非法所得，被告人姜超颖、杨超、曲承杰签署了认罪认罚具结书。 认定上述事实的证据如下：1.书证（1）户籍信息证实：被告人的身份信息情况。（2）侯瑜微信、支付宝交易明细纪录；（3）姜超颖支付宝信息及交易流水；（4）杨超微信转账给曲承杰的交易记录。2.证人证言（1）证人黄某的证言证实：侯瑜平时做微商，卖外国烟和电子烟，还有卖化妆品和衣服。卖的外国烟有爆珠等。（2）证人戴某的证言证实：戴某跟姜超颖是朋友关系，2018年10月份同住在一起一段时间后发现，姜超颖的朋友找姜超颖卖走私烟，侯瑜找姜超颖卖过走私烟。（3）证人郝某、侯某的证言证实：退出非法获利情况。（4）证人卢某的证言证实：2016年3月份开始看到网上贴吧的卖烟信息，就用微信号添加了上家的微信，做了2个月，直到2018年6月3日被抓获归案。其中上家有“奋斗中的侯大满”等人，销售额20多万元，利润9万多。3.被告人的供述与辩解（1）被告人侯瑜的四次供述与辩解：在2017年3、4月份到2019年10月期间，侯瑜在微信朋友圈上发布卖香烟的广告，通过微信号×××（胖萱，一件代发）、微信号×××（奋斗中的侯大满）和支付宝ｌｏｖｅｚａｉｚａｉｚ×××＠ｑｑ.ｃｏｍ下烟弹（俄罗斯版ＨＥＥＴＳ）的订单给上家，由上家直接发货从中赚取差价，进货总额至少在25.2万元，销售额30万元左右，非法获利4万余元。（2）被告人姜超颖的供述与辩解：2018年4月份到2019年4月份期间，姜超颖、杨超合伙进走私烟销售给侯瑜，卖给侯瑜的走私烟每条140至170元，之后还会加上快递费，销售额10万元，获利2万2千元，姜超颖、杨超各拿到1万1千元。（3）被告人杨超的供述与辩解：2018年上半年到2018年10月份左右，杨超和姜超颖合伙买卖走私烟，买烟的价格100-120元左右，卖的价格在140-160之间，一共卖了有1000条左右的走私烟，销售额10万元左右，获利2万2千元左右，利润平分，杨超分到1万1千元左右。（4）被告人曲承杰的供述与辩解：2018年的时侯开始倒卖走私烟，期间一直跟下家杨超交易走私烟，2018年9月份因卖走私香烟给他人，涉嫌非法经营被荣成市警方抓获，9月底被取保侯审。取保出来后，继续去码头上找代工拿香烟转手卖给杨超，一直持续到2018年的11月份。倒卖走私香烟的金额5万元左右，非法获利3000元。每条烟就赚个2元左右。4.辨认笔录证实：2019年11月13日，被告人杨超辨认出其在笔录谈到的“曲大哥”的身份系曲承杰。5．视听资料、电子数据（1）侯瑜微信号交易流水信息、支付宝账号、姜超颖支付宝账号证实非法经营的数额为29万余元。杨超、姜超颖非法经营数额为10万元，非法获利2万余元。6.归案经过。7.（1）搜查笔录、扣押决定书、扣押清单；（2）扣押笔录、扣押决定书；（3）刑事判决书、释放通知书；（4）认罪认罚具结书。上述证据来源、形式合法，符合证据三性，经庭审质证，本院予以采信。 本院认为，被告人侯瑜、姜超颖、杨超、曲承杰违反国家规定，非法经营烟草专卖品，其中被告人侯瑜情节特别严重，被告人姜超颖、杨超、曲承杰情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人杨超有自首情节，可从轻处罚。被告人姜超颖、杨超系共同故意犯罪。被告人曲承杰在缓刑考验期内犯新罪，发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，数罪并罚。被告人侯瑜、姜超颖、杨超、曲承杰均已退出非法所得，可以从轻处理。被告人姜超颖、杨超、曲承杰自愿认罪认罚，可以从轻处理。被告人姜超颖、杨超有悔罪表现，可适用缓刑。被告人侯瑜及其辩护人对指控的数额提出异议的意见，与查明的事实及被告人侯瑜的多次供述、对数额的确认等相关证据不相符，不予采信。被告人曲承杰的辩护人提出对曲承杰再次适用缓刑的意见，不符合法律规定，不予采纳。各辩护人据上所提与本院认定相同的意见予以采纳，其它意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第七十七条、第六十九条、第六十七条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下： 一、撤销山东省荣成市人民法院（2019）鲁1082刑初70号刑事判决书关于被告人曲承杰缓刑部分的判决。 二、被告人侯瑜犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币六万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年10月24日起至2025年4月23日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。 三、被告人姜超颖犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。 四、被告人杨超犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万五千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。 五、被告人曲承杰犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元；前罪判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万五千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月13日起至2021年1月18日止。扣除已缴的罚金，剩余罚金限判决生效后一个月内缴纳）。 六、扣押在案的作案工具予以没收；违法所得由扣押机关予以没收后上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省金华市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  陈福清 人民陪审员  陈继来 人民陪审员  陈旭中 二〇二〇年八月五日 代书 记员  杜婧婧