湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终4450号上诉人（原审原告暨被告）：罗永辉，男，汉族，1969年12月11日出生，住武汉市洪山区。委托诉讼代理人：杨雄，湖北国涵律师事务所律师。上诉人（原审被告暨原告）：武汉普天通信设备集团有限公司，住所地武汉市东湖开发区华师科技园2栋1楼。法定代表人：王曙峰，总经理。委托诉讼代理人：杨洋，北京观韬中茂（武汉）律师事务所律师。上诉人罗永辉与上诉人武汉普天通信设备集团有限公司（以下简称普天公司）因劳动争议一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2019）鄂0192民初3060号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月25日立案后，依法组成合议庭，于2020年7月31日公开开庭进行了审理。上诉人罗永辉及其委托诉讼代理人杨雄、上诉人普天公司的委托诉讼代理人杨洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。罗永辉上诉请求：1.撤销一审判决第五项，改判普天公司支付罗永辉违法解除劳动关系赔偿金304174.5元（5155.5元×29.5个月×2）。事实和理由：一、罗永辉系工伤六级。2014年8月起，普天公司告知罗永辉没有合适工作岗位，让其回家待岗。期间，缴纳社会保险，但没有发放伤残津贴。2017年10月9日，罗永辉申请仲裁，要求支付2012年9月至2016年12月期间伤残津贴差额。2018年3月7日，普天公司以罗永辉违反公司相关管理制度规定为由，违法解除了双方的劳动合同。二、一审判决认定罗永辉足以构成严重违纪与一审法院（2017）鄂0192民初5134号民事判决及本院（2018）鄂01民终9763号民事判决认定相冲突。一审法院（2017）鄂0192民初5134号民事判决认定：“从本案查明的事实看，普天公司提供的用以证明其曾向罗永辉送达要求来公司报到并安排工作的通知，因落款时间均在罗永辉申请本案劳动争议仲裁之后，且普天公司并无充分证据证明其尚有合适岗位安排给罗永辉，故法院对普天公司的上述主张，亦不予支持”。本院（2018）鄂01民终9763号民事判决认定：“2014年8月之后，普天公司将罗永辉按待岗处理，未安排罗永辉工作，应视为《工伤保险条例》第三十六条第一款第二项规定‘难以安排工作’的情形，普天公司通知罗永辉回公司上班发生于罗永辉申请本案劳动仲裁之后，不能以此认定系罗永辉拒绝被安排工作，故普天公司应当向罗永辉发放伤残津贴”。综上，一审判决认定“普天公司结合其自身实际情况确实向罗永辉提供过工作岗位”与生效判决矛盾。实际上，普天公司并未结合罗永辉自身实际情况提供工作岗位。普天公司上诉请求：一、撤销一审判决第一、二、三、五项；二、支持普天公司一审所有诉讼请求；三、判令罗永辉承担本案所有诉讼费用。事实和理由：1.罗永辉一次性伤残补助金应由工伤保险基金支付，而非普天公司支付，原审法院适用法律错误。根据《工伤保险条例》、《中华人民共和国社会保险法》的规定，罗永辉应享有的一次性伤残补助金应由工伤保险基金支付。2.罗永辉不享有领取一次性伤残就业补助金的法定条件，原审法院适用法律错误。根据《工伤保险条例》规定，罗永辉与普天公司解除劳动合同系因其违反普天公司单位规章管理制度，故罗永辉并不符合领取一次性伤残就业补助金的法定条件。即使普天公司应支付罗永辉伤残津贴及其他相应补助金，一审法院计算依据存在错误，法律适用错误。根据《工伤保险条例》第六十四条规定，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本案中，罗永辉于1992年11月因工受伤，一审法院以2017年统筹地区的标准计算罗永辉的工伤待遇，与事实不符，与法律规定不符。针对罗永辉的上诉，普天公司辩称，一审认定相关事实清楚，适用法律正确。普天公司三次通知罗永辉上班，罗永辉没有上班，一审判决与前案并不矛盾。针对普天公司的上诉，罗永辉辩称，罗永辉属于老工伤，跨越了《工伤保险条例》施行前后，参照武汉市文件规定，一审判决普天公司承担罗永辉的部分工伤待遇正确，请求驳回普天公司的上诉请求。罗永辉向一审法院起诉请求：1.判令普天公司支付我2017年1月至2018年3月期间的伤残津贴37699.65元；2.判令普天公司支付我违法解除劳动关系赔偿金304174.50元；3.判令普天公司支付我一次性伤残抚恤金（伤残津贴）603194.40元；4.判令普天公司协助我办理一次性工伤医疗补助金领取手续；5.判令普天公司支付我一次性伤残补助金82488元；6.判令普天公司支付我一次性伤残就业补助金144354元。普天公司向一审法院起诉请求：1.判令普天公司按武汉市最低工资标准支付罗永辉2017年1月至2018年3月期间的伤残津贴24050元；2.判令普天公司协助罗永辉办理一次性伤残补助金的领取手续，普天公司无须支付该补助金；3.判令普天公司按武汉市最低工资标准支付罗永辉一次性伤残就业补助金49000元；4.由罗永辉承担本案所有诉讼费用。一审法院认定事实：1988年12月，罗永辉入职邮电部武汉通信仪表厂，从事机械加工工作。1992年11月，罗永辉在工作中右手手指受伤，后经认定为工伤。1996年9月1日，邮电部武汉通信仪表厂与罗永辉签订劳动合同，约定合同期限为1996年9月1日至2029年12月11日，罗永辉同意在生产岗位承担俱乐部管理工作等。其后，邮电部武汉通信仪表厂在改制过程中，将罗永辉转入普天公司。2011年3月，罗永辉所受伤被武汉市劳动能力鉴定委员会鉴定为六级伤残、无护理依赖。2014年8月起，罗永辉待岗。此前，罗永辉一直在普天公司工作,普天公司向罗永辉发放工资至2014年7月，并缴纳社保至2018年3月,2018年4月起停缴。其中，2014年7月份之前，普天公司向罗永辉发放的工资是扣除了罗永辉社保个人应缴部分后支付的工资；2014年8月份之后至2018年3月，普天公司为罗永辉办理了社会保险，但罗永辉未缴纳社会保险个人应缴部分的金额。2017年10月9日，罗永辉向武汉市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，请求裁令被申请人（普天公司）支付申请人（罗永辉）2012年9月至2016年12月期间伤残津贴差额81040.05元。2017年11月13日，武汉市劳动人事争议仲裁委员会作出武劳人仲东办裁字（2017）第720号仲裁裁决书，裁决由被申请人支付申请人2012年9月至2016年12月期间的伤残津贴差额81040.05元。后普天公司不服，诉于一审法院。一审法院审理后，于2018年4月13日作出（2017）鄂0192民初5134号民事判决：一、普天公司于判决生效之日起十日内向罗永辉支付伤残津贴差额70588.17元；二、驳回普天公司的其他诉讼请求。普天公司不服，提起上诉。本院经审理后作出（2018）鄂01民终9763号民事判决：驳回上诉，维持原判。后普天公司按上述生效的民事判决书确定的给付内容向罗永辉支付了伤残津贴差额70588.17元。关于待岗，罗永辉主张是普天公司通知其待岗，普天公司则主张双方是协议待岗的，但双方均未能提交相应的证据予以证明。罗永辉陈述其待岗前的月平均工资为几百元，待岗期间如果上班工资就有1200元左右，没有上班就只有几百元；普天公司则主张罗永辉待岗前的月平均工资为1000多元，待岗期间为几百元。上述（2017）鄂0192民初5134号民事判决书和（2018）鄂01民终9763号民事判决书均认定：2012年9月至2014年7月期间，普天公司向罗永辉支付了部分款项。其中，2012年9-12月，共计支付2568.64元，每月642.16元；2013年全年共计支付8680.77元，每月723.39元；2014年1-7月共计支付10976.46元，每月1568.06元。对于该款项，罗永辉主张系发放的部分伤残津贴，但普天公司主张上述金额系实发的工资，不包含应由罗永辉个人缴纳的社保部分，其中2012年9-12月罗永辉每月个人应缴社保金额为202.41元、2013年1-6月每月应为202.41元、2013年7月至2014年6月每月应为215.21元、2014年7月至2015年6月每月应为341.7元、2015年7月至2016年6月每月应为365.18元、2016年7月至2016年12月每月应为385.17元。罗永辉认可应将上述个人应缴社保金额从仲裁裁决认定的差额中予以扣减。2018年3月7日，普天公司作出关于对罗永辉严重违反公司管理制度的处理决定。载明，公司人力资源部于2017年11月8日、2017年11月23日通过快递通知员工罗永辉在规定的时间内到公司报到并接受工作安排，但其未到公司报到也未接受工作安排，其行为已严重违反公司相关管理制度规定，故公司决定对罗永辉作出解除劳动合同处理等。2019年2月19日，罗永辉再次向武汉市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，请求裁令被申请人（普天公司）支付申请人（罗永辉）：1.2017年1月至2018年3月期间伤残津贴37699.65元；2.违法解除劳动合同赔偿金304174.5元；3.一次性伤残抚恤金（伤残津贴）603194.4元；4.一次性伤残补助金82488元；5.一次性伤残就业补助金144354元；6.由被申请人配合申请人办理一次性工伤医疗补助金领取手续。2019年5月8日，武汉市劳动人事争议仲裁委员会作出武劳人仲东办裁字（2019）第256号仲裁裁决书，裁决:1.被申请人自裁决书生效之日起十五日内支付申请人2017年1月至2018年3月期间伤残津贴30159.68元；2.被申请人自裁决书生效之日起十五日内支付申请人一次性伤残补助金43306.2元；3.被申请人自裁决书生效之日起十五日内支付申请人一次性伤残就业补助金144354元；4.被申请人自裁决书生效之日起十五日内协助申请人办理一次性工伤医疗补助金的领取手续；5.驳回申请人的其他仲裁请求。后普天公司与罗永辉均不服，均诉于法院。一审庭审中，普天公司为证明经过3次通知，罗永辉拒不到岗，故其解除与罗永辉的劳动合同合法，向一审法院提交了2017年11月8日、2017年11月23日和2017年12月26日向罗永辉发出的通知及公司考勤管理制度。该3份通知的内容主要是要求罗永辉自接到通知后三日内到公司人力资源部报到并接受工作安排，逾期将按照公司管理制度予以严肃处理等。罗永辉对该3份通知的真实性无异议，但主张收到通知后，双方进行过协商，但普天公司一直未安排其工作。同时，罗永辉对普天公司提交的考勤管理制度有异议，认为是2015年修订的，其2014年8月就已待岗，没有学习过该规章制度。此外，一审庭审中，对于普天公司发出的3次书面通知，罗永辉明确表示其收到通知后未回公司，主要是因为当时双方在诉讼中，且公司离家路程较远，没有班车，其对公司安排的保安工作不满意等。一审法院认为，从本案查明的事实看，罗永辉1992年11月所受伤被认定为工伤，属于“老工伤”，且伤残等级为六级、无护理依赖。虽然罗永辉受工伤的时间为1992年11月，但其直到2011年3月才被鉴定为六级伤残、无护理依赖，因此，罗永辉的工伤待遇问题可适用《工伤保险条例》的规定予以确定。但罗永辉有关要求由普天公司支付一次性伤残抚恤金（实际为伤残津贴）603194.4元的诉讼请求，没有充分的法律依据，不予支持。依照《工伤保险条例》第三十六条、第六十四条并参照武劳社（2005）90号文等的规定，对罗永辉要求由普天公司配合其办理一次性工伤医疗补助金领取手续，并由普天公司支付其2017年1月1日至2018年3月7日期间的伤残津贴，支付其一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金等的诉讼请求，予以支持。对于2017年1月1日至2018年3月7日期间的伤残津贴问题。《工伤保险条例》第三十六条第二款规定，职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：…（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。《工伤保险条例》第六十四条第二款规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。因罗永辉本人工资低于2017年统筹地区职工平均工资的60%，故罗永辉的工资应按2017年统筹地区职工平均工资的60%予以确定，普天公司有关应按同期武汉市最低工资标准计算伤残津贴的主张没有充分的法律依据，不予支持。据此计算后，罗永辉的月伤残津贴金额应为1856元（5155.5元×60%×60%）。扣减上述期间罗永辉社会保险个人应缴部分的费用后，普天公司应支付给罗永辉2017年1月1日至2018年3月7日期间的伤残津贴金额低于普天公司自认的金额24050元，故以普天公司自认的金额为准予以认定。对于一次性伤残补助金和一次性伤残就业补助金问题。经核算，一次性伤残补助金为49492.8元（5155.5元×60%×16个月），一次性伤残就业补助金为144354元（5155.5元×28个月）。关于普天公司是否应向罗永辉支付违法解除劳动合同赔偿金的问题。从本案查明的事实看，普天公司结合其自身实际情况确实向罗永辉提供过工作岗位，且曾经三次书面通知罗永辉回公司报到，但罗永辉公司以离家路程较远，没有班车等为由拒不配合，其不服从公司劳动管理的情节较为严重，足以构成严重违纪。普天公司以罗永辉严重违反其公司管理制度为由作出解除劳动合同的处理合法，且并无不当。对罗永辉有关要求由普天公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，不予支持。综上，依照《工伤保险条例》第三十六条、第六十四条第二款、第六十七条，《湖北省工伤保险实施办法》第三十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，参照武劳社（2005）90号文的规定，判决：一、普天公司于判决生效之日起十日内向罗永辉支付2017年1月1日至2018年3月7日期间的伤残津贴24050元；二、普天公司于判决生效之日起十日内向罗永辉支付一次性伤残补助金49492.8元；三、普天公司于判决生效之日起十日内向罗永辉支付一次性伤残就业补助金144354元；四、普天公司于判决生效之日起十日内配合罗永辉办理一次性工伤医疗补助金领取手续；五、驳回普天公司的其他诉讼请求；六、驳回罗永辉的其他诉讼请求。案件受理费各10元，各减半收取5元，由普天公司和罗永辉（已准予免交）各自负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。罗永辉无证据提交。普天公司提交一份邮电企业调整工资升级审批表，拟证明罗永辉1992年的月工资为78元。罗永辉质证认为，该表一审提交过，不认可普天公司的证明目的，对该证据的真实性、关联性、合法性没有异议。本院经查阅一审卷宗，该证据不是一审庭审中双方提交的证据。本院对该证据的真实性予以确认。当事人对一审查明的事实无异议，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。关于罗永辉应享受的工伤待遇。1.一次性伤残补助金。罗永辉的工伤发生在1992年，参照武劳社（2005）90号文，该费用的支付主体为用人单位。《工伤保险条例》及《中华人民共和国社会保险法》的施行时间在2004年及2011年，一次性伤残补助金是工伤职工应享受的待遇，而罗永辉受伤时还未施行《工伤保险条例》，因此，不应适用《工伤保险条例》及《中华人民共和国社会保险法》的规定由工伤保险基金支付该费用。2.罗永辉的工资基数及伤残津贴。现罗永辉主张其工伤待遇，距离其受伤已近30年，当年罗永辉并无缴费工资可衡量，因此亦不能适用上述规定认定罗永辉的本人工资按其受伤前12个月平均缴费工资计，况且一审判决普天公司支付罗永辉工伤津贴依据的是其自认。普天公司对一审计算依据提出的上诉，本院不予支持。3.一次性伤残就业补助金。普天公司主张其解除罗永辉劳动关系合法，罗永辉不应享受一次性伤残就业补助金。在普天公司与罗永辉解除劳动关系时，罗永辉已参加社会保险，《工伤保险条例》第三十六条赋予了工伤职工劳动合同解除权，并规定工伤职工在与用人单位解除或终止劳动关系时享受一次性伤残就业补助金，该款性质为工伤待遇，与合同解除的合法性并无直接关联，普天公司对此的上诉理由没有法律依据。关于普天公司解除与罗永辉的劳动关系是否合法。首先，普天公司三次通知罗永辉的时间为2017年11月8日、2017年11月23日和2017年12月26日，而罗永辉2017年10月9日申请前次劳动仲裁，即普天公司在罗永辉提出劳动仲裁后才通知罗永辉上班，因此，可以认定此前普天公司存在难以为罗永辉安排工作的情形。其次，虽然罗永辉与普天公司均认可普天公司三次通知罗永辉到公司报到并接受工作安排，且通知中有逾期将按照公司管理制度予以严肃处理的内容，但无证据证明该工作安排适合工伤六级的罗永辉，普天公司亦未提供证据证明罗永辉可以胜任其提供的岗位。第三，《工伤保险条例》第三十六条规定：“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资；（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”罗永辉系因工致残被鉴定为六级伤残，普天公司应保留与罗永辉的劳动关系，在难以安排工作时，双方劳动关系的解除或者终止需经罗永辉本人提出。然普天公司未提交证据证明罗永辉本人提出或同意与普天公司解除或终止劳动关系。第四、普天公司解除与罗永辉的劳动关系依据的规章制度是2015年修订，其无证据证明罗永辉对该制度知悉，普天公司解除与罗永辉的劳动关系的制度依据不充分。综上，普天公司与罗永辉解除劳动关系不符合法律规定，罗永辉主张普天公司支付违法解除劳动关系的赔偿金，本院予以支持。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定，用人单位违法解除劳动合同赔偿金的计算年限自用工之日起计算。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位提出解除、终止劳动合同的，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予以支持。依据上述法律规定，考虑到罗永辉系领取伤残津贴的人员，赔偿金宜以其伤残津贴作为计算基数为宜，共计109504元。综上所述，普天公司的上诉请求不能成立，罗永辉的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2019）鄂0192民初3060号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项及诉讼费用负担部分；二、撤销湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2019）鄂0192民初3060号民事判决第五项、第六项；三、武汉普天通信设备集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付罗永辉违法解除劳动合同赔偿金109504元；四、驳回罗永辉的其他诉讼请求；五、驳回武汉普天通信设备集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费20元、由罗永辉（已准予免交）、武汉普天通信设备集团有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长  梅飚审判员  陶歆审判员  陈祥二〇二〇年八月十八日法官助理邹思琪书记员邹思琪