广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终1351号上诉人（一审原告、反诉被告）：广东省装饰有限公司，住所地广东省广州市海珠区***************,统一社会信用代码91440********70548。法定代表人：詹斌，董事长。委托诉讼代理人：李治国，广东君厚律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄胜友，广东君厚律师事务所律师。上诉人（一审被告、反诉原告）：广州市佳景餐饮有限公司，住所地广东省广州市越秀区********自编207房，统一社会信用代码914**********385XN。法定代表人：陈思杰，董事长。委托诉讼代理人：赵淑洲，北京市竞天公诚（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐昱，北京市竞天公诚（广州）律师事务所律师。上诉人广东省装饰有限公司(以下简称省装饰公司)与上诉人广州市佳景餐饮有限公司（以下简称佳景公司）因装饰装修合同纠纷一案，均不服珠海市香洲区人民法院(2016)粤0402民初5210号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。省装饰公司上诉请求：1、撤销一审判决第一至五项；2、本案一、二审诉讼费、鉴定费用由佳景公司承担。事实和理由如下：一、省装饰公司不存在逾期完工的违约情形，一审法院对涉案工程的开工时间及交付时间认定有误。涉案工程的开工时间应当为2014年8月14日，即取得《建设工程消防意见书》的次日；交付时间分别为2014年9月25日及28日。1、一审法院认为“涉案工程的消防报建属于二次装修消防验收，并不当然以消防审批合格为开工前提”于法无据，与相关法律法规相违背。《中华人民共和国消防法》（2008修订，下称《消防法》）第十一条规定：国务院公安部门规定的大型的人员密集场所和其他特殊建设工程，建设单位应当将消防设计文件报送公安机关消防机构审核。公安机关消防机构依法对审核的结果负责。《消防法》第十二条规定：依法应当经公安机关消防机构进行消防设计审核的建设工程，未经依法审核或者审核不合格的，负责审批该工程施工许可的部门不得给予施工许可，建设单位、施工单位不得施工；其他建设工程取得施工许可后经依法抽查不合格的，应当停止施工。《建设工程消防监督管理规定》（2012年7月17日中华人民共和国公安部令第119号公布，下称《消防规定》）第二条：本规定适用于新建、扩建、改建（含室内外装修、建筑保温、用途变更）等建设工程的消防监督管理。本规定不适用住宅室内装修、村民自建住宅、救灾和其他非人员密集场所的临时性建筑的建设活动。《消防规定》第八条第五款：依法应当经消防设计审核、消防验收的建设工程，未经审核或者审核不合格的，不得组织施工；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。《消防规定》第十三条第六款：对具有下列情形之一的人员密集场所，建设单位应当向公安机关消防机构申请消防设计审核，并在建设工程竣工后向出具消防设计审核意见的公安机关消防机构申请消防验收：建筑总面积大于500平方米的歌舞厅、录像厅、放映厅、卡拉OK厅、夜总会、游艺厅、桑拿浴室、网吧、酒吧，具有娱乐功能的餐馆、茶馆、咖啡厅。涉案工程所处地为华发商都，是珠海市超大型购物商城，属人员密集场所，涉及的餐厅装修面积分别为531.6平方米（亚苏尔葡国餐厅）和705平方米（武藏餐厅）,建筑面积分别为886平方米（亚苏尔葡国餐厅）和1133平方米（武藏餐厅）。因此，按照前述法律法规的强制性要求，涉案工程必须申请消防设计审核，未经审核或审核不合格的，不得组织施工。一审法院认为涉案工程属于二次装修消防验收而不需要审批合格作为开工条件严重违反法律规定。另2001年8月15日颁布的《建设工程施工许可管理办法》第二条规定：在中华人民共和国境内从事各类房屋建筑及其附属设施的建造、装修装饰和与其配套的线路、管道、设备的安装，以及城镇市政基础设施工程的施工，建设单位在开工前应当依照本办法的规定，向工程所在地的县级以上人民政府建设行政主管部门（以下简称发证机关）申请领取施工许可证。工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下的建筑工程，可以不申请办理施工许可证。本案所涉装修工程总承包金额超过30万，建筑面积超过300平方米，工程施工时间为2014年，应当遵循该办法规定取得相关施工许可证方可进行施工。一审法院“无须由建设部门颁发《施工许可证》”的说法亦无法律依据。2、省装饰公司按约、如期完成了消防审批的申报工作。首先，根据《合同书》的约定，省装饰公司主要负责涉案工程的消防报建工作，而佳景公司则有义务向省装饰公司提供完整、真实的报批资料。根据珠海市公安消防局于2014年7月30日出具的《珠海市公安消防局建设工程消防设计审核意见书》（珠公消审字【2014】第0557号）可知，在涉案工程的消防申报中，曾因佳景公司提供的消防设计图不符合规范而被要求重新申报。而涉案工程的消防设计是佳景公司委托的第三方珠海卫华消防工程有限公司和珠海市金津安消防工程有限公司所做。因此，即使存在消防申报时间有所延长，其责任也不在省装饰公司。其次，《合同书》并未约定完成消防申报的截止时间。相反根据《合同书》第三条“委托期限自2014年1月10日至2014年12月31日，若遇不可抗力因素及政策性调整，时间顺延”可知，省装饰公司只要在2014年全年范围内完成消防申报工作均属于按期履行了自己的申报义务。实际上，在2014年8月13日，省装饰公司已经完成了消防申报工作并取得了珠海市公安局出具的准许施工的《建设工程消防设计审核意见书》。3、一审法院采纳佳景公司主张的2014年7月1日为开工时间没有任何事实依据。所谓的2014年7月1日开工时间是佳景公司在《关于珠海华发商都工程资金缺口问题的事宜的复函》中所提到“《合同协议书》第8条约定工程开工日期为2014年7月1日，竣工时间为2014年8月15日。”而事实是《合同协议书》第8条根本没有约定具体的开工、竣工时间，仅约定总工期为45个日历天。而且，该复函是佳景公司在工程竣工投入使用后的2015年4月21日才发出，结合该复函的其他内容可知，其是佳景公司为逃避付款义务而故意所做的单方面主张。4、一审法院认定2014年9月30日为交付时间不符合常理。如果案涉工程项目9月30日交付，10月1日开张，那么餐厅必须在不足一天之内完成各种餐饮设备的开业调试，桌椅装饰摆放、人员布置、各种食材准备等，时间上显然来不及。因此，省装饰公司主张的9月25日及9月28日完成交付，更加符合常理。退一步说，在省装饰公司主张的开工时间成立的前提下，即使按照法院认定的交付时间（2019年9月30日），省装饰公司也不存在逾期竣工交付的违约情形。二、一审法院对涉案工程款的认定有误。1、涉案工程的鉴定报告违法、违规，不应作为一审法院认定事实的依据。首先，一审法院委托的鉴定公司广东巨正建设项目管理有限公司未按照要求完成鉴定内容，背离鉴定初衷。省装饰公司在本案鉴定申请的范围中明确包含“厨房油烟及事故排风新增工程”（工程造价约138万元）。且支付了对应的鉴定费用。然而，巨正公司却擅自主张将前述工程认定为总价包干合同范围内的工程进而不予以鉴定。“厨房油烟及事故排风新增工程”是否属于新增工程是需要法院根据双方证据来进行综合判断，巨正公司根本无权进行认定。完成涉案工程的鉴定内容是鉴定公司最基本的义务，该不履行鉴定义务的行为严重侵害了省装饰公司的利益。其次，鉴定公司鉴定依据适用错误。鉴定公司在出具的鉴定报告中多次引用合同中对双方风险范围的约定条款，并以此作为鉴定的依据。鉴定公司这种行为违反了《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第3.4.1条和第4.1.2条强制性规定。第3.4.1条规定：“建设工程发承包，必须在招标文件、合同中明确计价中的风险内容及其范围,不得采用无限风险、所有风险或类似语句规定计价中的风险内容及范围。”第4.1.2：“招标工程量清单必须作为招标文件的组成部分，其准确性和完整性应由招标人负责”。按以上条文规定，当招标文件或合同条款与清单计价规范的强制性条文冲突时，应以清单条文为主。投标人依据工程量清单进行投标报价，对工程量清单不负有核实的义务，更不具有修改和调整的权利，清单的准确性、完整性均应由招标人负责。投标单位只对自己所报的成本、单价等负责，承担溢价的风险。而设计变更和工程量的风险则由业主承担。再次，鉴定公司还存在诸多其他应当鉴定却未鉴定以及鉴定明显有误的情形，具体详见省装饰公司的一审意见。2、一审法院对双方争议的焦点即“厨房油烟及事故排风工程”是否属于新增工程及工程造价为多少未做实质性审查。鉴定公司未对“厨房油烟及事故排风工程”进行造价鉴定，但该工程是否属于新增工程及工程造价为多少毕竟为案件双方争议的焦点。为此，省装饰公司向法院两次书面提出不同意见。但是一审法院既未要求鉴定公司进行补充鉴定，也未对该工程是否属于新增工程做审查、说明，而是以一句“意见理据不足，一审法院不予采信”简单评述。现有证据可以证明该工程属于新增工程。首先，在合同内的《投标人疑问及回复（一）》的序号24.1中已明确指出“…厨房墙身、墙身物料、门、升高地台、地台物料及天花油漆都在施工范围内。专业厨具设备及空调通风由其他专业公司负责提供及安装”，根据佳景公司提供的施工图纸，在整个厨房施工范围主要由三部分构成，即装修部分、厨房专业厨具设备部分、空调通风部分。厨房内的排油烟及补风系统属于专业厨具设备及空调通风系统（注：由于厨房的排油烟风管有抗腐蚀的技术要求，风管的材质必须用不锈钢制作。普通空调通风系统的风管没有抗腐蚀的技术要求，故可使用镀锌钢板制作），根据佳景公司在招标答疑中的陈述，在厨房的施工空间范围内，省装饰公司的施工内容及范围只限于厨房的装修部分。结合对照佳景公司提供的招标清单可知，涉案的两个餐厅的厨房排油烟及补风系统不属于招标施工合同范围内工程。其次，在《招标文件》中“工程范围”第4点也明确指出“厨房设备供应及安装工程”为“指定供应工程”，在“工程规范之甲部-开办项目”的第7点【7.3（4）（5）（6）】也对专业分包工程的照管和协调作出详细说明，省装饰公司对专业分包工程只有照管和协调的义务，并没有指定及确定专业分包商的权利。再次，在整个总价包干合同清单内只有亚苏尔餐厅的清单中包含16㎡的不锈钢风管，武藏餐厅不锈钢风管量为0。这是因为在招标和施工图纸中亚苏尔餐厅包含一套卫生间排风管道系统，该系统管道截面为250mm×150mm，清单中16㎡不锈钢风管（注：因厕所排除的气体含氨气，有腐蚀性，故必须用不锈钢制作）按卫生间排风管道系统管道截面计算为20M不锈钢风管管道，其正是由卫生间散流器引导到天面的长度。卫生间的不锈钢风管的16平方米的工程量和综合单价出现在合同清单中显然不能用来说明“厨房油烟及事故排风工程”中的物料和设备已在总价包干合同清单中列出。在实际施工中，亚苏尔餐厅和武藏餐厅两个餐厅新增共1120㎡不锈钢风管及相关设备。这些工程量在合同清单中并没有体现。这进一步说明餐厅的厨房油烟及事故排风工程并不属于总价包干合同范围内的工程，而属于新增工程。涉案工程在未进行补充、重新鉴定的前提下，涉案工程的工程价款应当依据省装饰公司递交的结算书、图纸来进行认定。佳景公司辩称：一、一审法院对开工时间的认定正确。（一）佳景公司早在2014年1月10日就与省装饰公司签订《合同书》，约定由省装饰公司负责办理餐厅的消防报建工作，并取得消防部门的验收合格证。另外，在《中标通知书》中也约定，省装饰公司的承包范围包括“消防工程”，省装饰公司实际上已于2014年5月就到现场开始放线施工。根据餐厅所在的大业主华发商都的要求，商场必须在2014年10月1日前全线开业，省装饰公司本有充分的时间完成施工，但在施工过程中明显出现拖延，至全商场的开业日之时仍有项目未完成施工，省装饰公司声称开工受到消防审批的影响，但因佳景公司已委托省装饰公司负责消防报建工作，消防报建及验收延误的责任应由省装饰公司承担。另外，从投标期间双方的书面函件往来可见，2014年3月31日《投标人疑问及回复（一）》序号10及序号13及2014年4月3日《投标人疑问及回复（一）》序号10及序号11中，省装饰公司曾询问佳景公司能否延长施工期限至55天？以及如果施工方代办政府所需批文，可否不受办理时间的限制？佳景公司回复工期仍为45天，投标人代办（政府所需批文）时，雇主予以配合。从佳景公司的该回复可见，佳景公司没有同意省装饰公司因为政府审批而可给予工期延期的要求。省装饰公司在《上诉状》中称“《合同书》约定的期限为2014年1月10日-2014年12月31日，因此省装饰公司在2014年全年范围内完成消防申报工作均属于按期履行了申报义务。”省装饰公司的该说法显然与承包合同的目的及实际情况不符，省装饰公司明知商场将在2014年10月1日前全线开业，理应在商场开业前结合施工进度，留足充分时间办理佳景公司委托的消防报建等手续。对于一个工期为45天的工程，佳景公司已给予省装饰公司足够长的时间入场准备并进行消防报建，省装饰公司作为有经验的承包商，理应充分考虑并预留出消防审批的时间。（二）根据《承包合同》的约定，开工日期应在承包商收到中标函后42天内，即省装饰公司应最迟在2014年6月11日前开工。该最迟开工日早于佳景公司主张的开工日期2014年7月1日。（三）省装饰公司在投标阶段提交的议标疑问卷中的《工程施工进度时间表》也显示省装饰公司计划于2014年5月1日开工，6月14日结束。此外，从省装饰公司提供的承包合同中的装修委托书等材料中，佳景公司工程代表的签名落款日期为2014年5月13日，显示该工程已于2014年5月委托省装饰公司进场施工，这与佳景公司提供的施工期间的会议记录反映的开始施工时间吻合。《承包合同》第1册的第3部分《往来函件》包括佳景公司与省装饰公司提交给华发商都的装修委托书、装修承诺书等文件，除佳景公司与省装饰公司双方的盖章外，右下角有佳景公司的工程代表梁树棠的签名，落款日期为2014年5月13日。由此可见，在2014年5月，双方已向华发商都申请装修并交纳保证金，省装饰公司已符合华发商都的要求进场施工，这也与施工期间的会议记录所反映的开始施工时间吻合。二、即使进行了消防设计审批的申请，本餐厅工程项目的消防设计审核并不必然构成开工的条件。根据《建设工程消防监督管理规定》第13条的规定，建筑总面积大于10000㎡的商场，以及建筑总面积大于500㎡的歌舞厅、录像厅、放映厅、卡拉OK厅、夜总会、游艺厅、桑拿浴室、网吧、酒吧，具有娱乐功能的餐馆、茶馆、咖啡厅，才属于“大型的人员密集场所”应当向公安机关消防机构申请消防设计审核。虽然本案的商场华发商都为大型的人员密集场所需进行消防设计审核，但本案的两家餐厅是在商场中开设的中小规模连锁餐厅，仅有用餐功能，没有舞台、宴会等娱乐设施，并不具备娱乐功能，不属于大型人员密集场所，不属于该规定中需要审批的“具有娱乐功能的餐馆”。另外，涉案的餐厅所在楼层为餐饮区，在商场整体设计时就规划为餐饮用途，本案所涉的餐厅不属于消防法规规定的大型人员密集场所，而只是在商场内已建成的餐饮区域内对店铺进行二次装修施工，并不必然以消防设计审核为开工条件，可以与地面墙面、给排水等项目同时施工，只要在竣工时验收合格即可。省装饰公司主张的在消防审核后的次日2014年8月15日开始计算施工工期的说法依据不足。三、佳景公司为避免大业主华发商都的高额罚款，不得不在大业主指定的开业日期使用该未完成的工程。但实际上在开业日之时，工程仍未完工。从工程施工期间每周的《会议记录》可见，省装饰公司的施工过程不规范，在人力安排（甚至出现了在施工日没有任何施工人员在场的情况）、设备物料呈批、进度报告等环节上出现了长时间的拖延。至2014年9月中下旬还有工程未完成，佳景公司等各方多次开会催促要求省装饰公司尽快完成。根据省装饰公司的代表已签名的《承诺书》及《确认函》，省装饰公司多次拖延验收日期，经佳景公司在指定开业日前的强烈要求，省装饰公司2014年9月20日终于承诺于2014年9月24日完成武藏餐厅的施工，2014年9月26日完成亚苏尔餐厅的施工，但实际上至其承诺的日期并未完成。根据双方的电子邮件往来，省装饰公司在2014年9月底仍未完成工程，且工程存在严重缺陷，未达到竣工标准，未提交竣工图，佳景公司明确表示没有正式接收工程。根据该电子邮件显示，省装饰公司直到2014年12月才绘制竣工图。根据《华发商都武藏及亚苏尔餐厅装饰总包工程缺点及未完善部分情况会议及跟进确认书》，2014年9月29日、10月4日都还在进行验收要求省装饰公司整改，直至整个2015年都不断发出整改通知，同时大业主华发商都也发出限期整改的函。另根据《承包合同》之《通用条件》第81页，只有履约证书应当视为对工程的认可。《承包合同》之《专业合同条件》第9.1条也规定，工程已按合同约定实施完毕且工程的所有部分已被工程师认为可以投入使用的，才可以进行竣工试验。由于省装饰公司的施工没有达到要求，工程没有按照合同约定进行竣工试验，也未完成验收，佳景公司未向省装饰公司出具履约证书。省装饰公司声称2014年9月25日及28日分别交付餐厅的说法没有依据。四、一审法院对涉案工程款的认定正确。（一）鉴定机构广东巨正建设项目管理有限公司出具的《工程造价鉴定报告》中鉴定出的工程总造价6660495.65元是客观全面的。一审法院抽签选定的鉴定机构广东巨正建设项目管理有限公司的造价工程师在一审法院组织下，与双方代表一道，两次赴现场进行了查勘。对于双方存在争议的厨房油烟及事故排风工程、工程签证新增项目，造价工程师结合图纸及现场情况进行了核实，最终认定厨房排烟及补风系统工程包含在原招标图纸中，属于合同的施工范围，不属于新增工程。只有厨房事故排风工程（排风机及排风管）是新增的工程。此外，省装饰公司主张的签证变更应新增的费用，除佳景公司在施工期间已认可的签证项目外，其他的项目或已包含在合同清单中，或在竣工图中没有显示该项目存在。（二）对于省装饰公司主张新增的厨房排油烟及补风系统，在询标期间的双方往来函件《投标人疑问及回复（2）》中已体现厨房设备及空调通风包括在合同范围内。省装饰公司所称的《投标人疑问及回复（一）》的签发日期为2014年3月31日，而在之后的2014年4月3日，佳景公司向省装饰公司签发了最新的《投标人疑问及回复（2）》。根据该回复（2）的序号16.1，对于上述《投标人疑问及回复（一）》序号24.1这一问题，佳景公司在最新的回复中删除了“专业厨具设备及空调通风由其他专业公司负责提供及安装”这一句回复。投标人的问题（有关亚苏尔葡国餐厅图纸问题）图纸1010表示防水位置包括厨房，但地面图纸则无厨房图纸，请问厨房是否在施工范围内？如果厨房由甲方分包给专业公司，请问防水由谁施工？2014年3月31日《投标人疑问及回复（一）》序号24.1，佳景公司的回复厨房防水是在（省装饰公司）施工范围内。另外，厨房墙身、墙身物料、门、升高地台及天花油漆都在施工范围内。专业厨具设备及空调通风由其他专业公司负责提供及安装。2014年4月3日《投标人疑问及回复（2）》序号16.1，佳景公司的最新回复厨房防水是在（省装饰公司）施工范围内。厨房墙身、墙身物料、门、升高地台及天花油漆都在施工范围内。专业厨具设备及空调通风由其他专业公司负责提供及安装。因此，可以看出，佳景公司最终是认为不应将厨房通风的项目排除出省装饰公司的施工范围，否则不会在更新的回复中删除厨房空调通风的表述。（三）佳景公司曾向各投标人发送“餐厅通风空调系统修订版图纸”，省装饰公司在《工程量清单》中也未在通风空调工程一项中新增厨房排油烟及补风设施。2014年4月19日，省装饰公司向所有投标人发出的《询标疑问卷（2）》等文件中，包括了附件2“餐厅通风空调系统修订版图纸”，可见省装饰公司已知悉施工范围中包括了餐厅内的通风系统。另外《工程量清单》中每一节都有一段“尚未包含但按招标文件及图纸要求仍需完成的其他项目”供投标人补充，省装饰公司在弱电工程中补充了内容，但在通风空调工程的项目中没有补充，说明省装饰公司并未要求在通风空调中新增任何项目或设施。根据广东巨正建设项目管理有限公司的《工程造价鉴定报告》第3页，竣工图中的两个餐厅的“厨房排烟及补风系统”已在原招标图纸中均有显示，位置基本一致，物料设备在原招标图纸中有显示，在招标清单中也有列出，合同清单中只是把厨房油烟排风系统同意归列到“通风空调”工程内。此外，2014年4月19日发出的《询标疑问卷（1）》中，投标人（省装饰公司）明确回复确认“中标后，除非雇主更改装修标准/增大装修面积及设计师/雇主指令变更外，合同总价在任何情况下不作调整”。因此，厨房排油烟及补风系统已包含在合同中已约定的“通风空调”的范围内，省装饰公司主张另行增加厨房排油烟及补风系统的费用没有依据。佳景公司亦上诉请求：1、撤销一审判决第三、四项；2、判令省装饰公司向佳景公司支付误期损害赔偿费2885774元；3、判令省装饰公司向佳景公司支付误期损害赔偿费2885774元的利息（以2885774元为基数，从2015年1月23日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；4、本案的上诉费用由省装饰公司承担。事实与理由：一、《中标通知书》及《承包合同》是双方的真实意思表示，在招投标及合同中明确约定了误期损害赔偿费的支付标准的条款。该条款是省装饰公司在订立合同时对于将来发生施工延期违约时佳景公司将受到的损失的预判，是具备多年工程施工经验的省装饰公司经过深思熟虑后的自愿约定，约定的计算标准亦不违反相关法律规定。该条款所设定的标准是经过招投标及合同磋商程序后，省装饰公司明确认可的，因此，省装饰公司应当按照双方的约定的误期损害赔偿费标准履行。一审法院酌定将违约金大幅下调至每日万分之五，并无充分的法律依据。二、省装饰公司主张违约金标准过分高于实际损失，却未提供充分证据证明。三、一审法院酌定的每日万分之五标准的违约金并未考虑省装饰公司的过错等因素，按照固定比例调整的“一刀切”的简单做法，造成实质不公平，更何况一审法院酌定的每日万分之五这一标准没有法律依据，也与广东及其他地区的法院的司法实践不符。涉案工程约定的工期为45天，一审法院认定省装饰公司的施工延期长达47天，且在所谓的工程交付之时仍存在未完成工程及质量缺陷。省装饰公司的施工延期期限已长于约定的工期，为严重的违约行为，一审法院没有全面考虑到省装饰公司的严重违约等事实因素，按较低的固定比例酌减约定的损害赔偿金的做法，降低了承包商的违约成本，不利于维护守约方权益，有违公平原则。省装饰公司辩称：省装饰公司不存在逾期完工情形，因此其损失主张无依据。一审法院对于佳景公司逾期付款的认定有事实依据，应予维持。省装饰公司向一审法院起诉请求：1、佳景公司向省装饰公司支付工程款5036035元；2、佳景公司向省装饰公司支付上述工程款利息（从2015年1月23日起计至佳景公司还清之日，以中国人民银行同期贷款利率计算）；3、佳景公司承担本案诉讼费。佳景公司向一审法院反诉请求：1、省装饰公司赔偿佳景公司工程延期违约金2885774元及利息（利息以2885774元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2014年8月16日起至实际付清之日止）；2、省装饰公司承担未完成工程及缺陷修复项目的补救费用，暂计2140470元及利息（利息以2140470元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2014年9月30日起至实际付清之日止）；3、省装饰公司承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：佳景公司通过招投标的方式确定由省装饰公司承包位于珠海市华发商都餐饮精装修总承包工程项目，省装饰公司（承包商）与佳景公司（雇主）于2014年5月份签订了《中华人民共和国广东省珠海市华发商都餐饮精装修总承包工程合同》（以下简称“总承包合同”）。总承包合同详细约定了该工程的工程范围、工程材料之提供、工程承包金额、工程款的支付、合同工期等。工程范围包括：日本武藏餐厅和亚苏尔葡国餐厅的楼地面工程、墙柱面工程、天棚工程、门窗工程、灯具、卫生洁具、给排水系统、电气系统、通风空调系统、弱电系统；选择项目：日本武藏餐厅活动家具、日本武藏餐厅工艺品、亚苏尔葡国餐厅活动家具；其他项目：依据图纸、规范要求包括但不限于日本武藏餐厅、亚苏尔葡国餐厅之屋顶风机基础、防火阀等一切所需之工作（以下简称案涉工程）。工程所需的部分材料由省装饰公司提供，如：防火清玻璃、清镜、石材、木条。除约定由省装饰公司所提供的材料外，其他材料由合同约定的公司提供（大部分从香港进口）。工程承包金额为6618748元，其中暂列金额300000元，暂列金额300000预留用于亚苏尔餐厅零售店工程，零售店工程最终按实际计量另外结算。工程款的支付：预付款为工程承包金额（扣除暂列金额）之百分之三十，即1896000元；在施工过程中省装饰公司在每月25日向工程师提交应付款申请，并经工程师进行付款审核，支付至工程承包金额（扣除暂列金额）之60%；工程实际施工完成后并移交佳景公司/佳景公司代表接受及满意，并完成所有竣工图及其他文件、测试及运行报告书、操作及维修手册后，支付至工程承包金额（扣除暂列金额）之90%；食肆牌照颁发且结算完成后支付至结算金额之95%；剩余工程款5%作为质量保证金，佳景公司应于工程师发出工程接受证书日起满两年后二十八天内向省装饰公司支付。佳景公司迟延支付工程款的需向省装饰公司支付迟延付款期限内之中国人民银行规定之活期贷款利率的利息。合同工期为45天。2014年8月13日，珠海市公安消防局下发关于建设工程消防设计审核意见书，同意该工程消防设计。省装饰公司主张于2014年8月14日正式进场开工，佳景公司不予认可。总承包合同还对其他事项进行了约定。省装饰公司完成了合同约定的工程范围内工程，也按照佳景公司的指令完成了签证变更工程、厨房油烟及事故排风新增工程、亚苏尔餐厅零售店新增工程。工程竣工后，佳景公司强烈要求省装饰公司即刻将工程移交佳景公司使用。省装饰公司主张于2014年9月25日至2014年9月28日已将竣工的工程全部移交佳景公司使用。佳景公司不认同省装饰公司主张的交付时间，只认可于2014年10月1日接收交付，并经营使用至今。2015年1月23日，省装饰公司向佳景公司提交工程结算书，结算造价为8448159元。该结算造价具体构成为：工程承包金额6292692（承包金额扣除暂列金额）元、签证变更工程269093元、厨房油烟及事故排风新增工程1380976元，亚苏尔餐厅零售店新增工程505398元。佳景公司对厨房油烟及事故排风工程之独立性（即是否属于新增工程）认为需进一步评估、对亚苏尔餐厅零售店新增工程的结算价格有异议、对签证变更工程的结算价格有异议，对工程承包金额拖欠部分拒绝支付。省装饰公司对佳景公司提交的证据1合同之《投标函》真实性无异议，但对合同约定的45天工期有异议，因为新增签证变更工程、新增厨房油烟及事故排风工程，新增亚苏尔餐厅零售店工程，共计近两百万工程量，已达原工程量的三分之一，需要顺延15天，因此总工期应为60天。对双方当事人的鉴定申请，一审法院按照规定程序委托了广东巨正建设项目管理有限公司对省装饰公司申请如下事项进行鉴定：1、《珠海市华发商都餐饮精装修总承包工程合同》涉及的工程造价、结算（包括亚苏尔餐厅、武藏餐厅、亚苏尔餐厅零售店、厨房油烟及事故排风新增工程、工程签证新增项目装修工程）进行鉴定。2、需对（佳景公司申请）《珠海市华发商都餐饮精装修总承包工程合同》涉及的工程（地址位于①珠海市***************B2018、B2020号商铺【建筑面积：886平方米】以及②珠海市**********************商铺【建筑面积：1133平方米】）（1）未完成、未完善的工程和存在工程质量瑕疵和／或缺陷部分的修复、加固方案及其所需的直接与间接费用等（需确认省装饰公司未按约定完成的工程范围及损失金额，以及省装饰公司未按照双方约定的标准进行施工导致的质量瑕疵、质量缺陷的范围及损失金额）；（2）对工程的工期（是否存在增加工期），工程延期的天数及逾期天数（包括省装饰公司应承担的违约金及损失）进行鉴定。广东巨正建设项目管理有限公司回复一审法院认为第2项委托事项需要先行委托房屋装修安全鉴定机构进行安全质量鉴定后才能进行造价损失鉴定，建议一审法院先行委托该项鉴定。一审法院根据广东省高级法院及珠海市中级法院公布的委托司法鉴定名录，按照规定程序委托了广东稳固检测鉴定有限公司对佳景公司申请如下事项进行鉴定“省装饰公司于2014年装修的位于①珠海市***************B2018、B2020号商铺【建筑面积：886平方米】以及②珠海市**********************商铺存在的质量问题，以及质量瑕疵缺陷部分的修复、加固方案进行鉴定。（案涉商铺已于2014年9月交付使用，需区别是否为装修存在的质量问题）”进行鉴定。广东稳固检测鉴定有限公司于2018年9月7日向一审法院复函如下：“兹收到贵院送达的(2016)粤0402民初5210号鉴定委托书及相关资料。经了解，我司不具备设备方面的质量鉴定资质，且不具备出具修缮方案的相关资质。故我司不受理贵院关于本案的鉴定委托并将相关鉴定资料退回。望贵院予以支持”。以后，一审法院多次召集双方向一审法院提供具备鉴定资质的鉴定机构进行鉴定，因佳景公司持久未能向一审法院提出，无法完成对佳景公司申请的事项进行鉴定。广东巨正建设项目管理有限公司于2019年11月12日向一审法院出具第一稿《工程造价鉴定报告》，鉴定结果为：“亚苏尔餐厅、武藏餐厅、亚苏尔餐厅零售店、厨房油烟及事故排风新增工程、工程签证新增项目造价为：7261707.1l元，大写：柒佰贰拾陆万壹仟柒佰零柒元壹角壹分”。一审法院送达该第一稿《工程造价鉴定报告》后，双方提出异议，一审法院将异议反馈给鉴定公司，该公司于2019年12月18日出具第二稿《工程造价鉴定报告》，鉴定结果为：“亚苏尔餐厅、武藏餐厅、亚苏尔餐厅零售店、厨房油烟及事故排风新增工程、工程签证新增项目造价为：6660495.65元。一审庭审中，双方认同《中标通知书》第8条约定，承包人逾期的情况下，第1-7天的延误需支付误期损害赔偿费为合同总金额的0.8%，从第8天为合同总金额的1%，直至佳景公司认为其满意实际项目已经完成，并且佳景公司可从将支付给承包商的款项中扣除费用，该工程预期45个日历天。省装饰公司于下列时间收到佳景公司支付的工程款，1、2014年7月16日收到1896000元；2、2014年9月4日收到947437元；3、2014年10月11日收到568687元，合计3412124元。一审法院另查明，省装饰公司（乙方）与佳景公司（甲方）签订一份《合同书》，主要内容是佳景公司委托省装饰公司办理四个餐饮项目消防部门的报建工作，并最终取得消防部门的验收合格；委托期限自2014年1月10日至2014年12月31日。对争议焦点问题双方各自表述如下：1、省装饰公司主张案涉工程的开工日期是2014年8月14日。根据《建设工程消防意见审核意见书》显示，工程具备开工条件时间为2014年8月13日，正式开工时间为2014年8月14日。省装饰公司尽管开始有零散的初步的进场，也是为消防做准备，并不是施工。另外消防验收合格是具体的行政行为，并不在省装饰公司的把控范围内，如果消防验收不合格，省装饰公司进场施工也是违法施工，并不受法律保护，甚至还会遭受罚款等处罚，作为经营范围为装饰装潢施工的省装饰公司，对此是非常清楚的，不可能在消防未经验收合格就进场施工。《消防法》第十二条规定“依法应当经公安机关、消防机构进行消防设计审核的建设工程，未经依法审核或审核不合格的负责审核该工程许可的部门不得给予施工许可，建设单位、施工单位不得施工，其他建设工程取得许可后，经依法抽查不合格的，应当停止施工”。佳景公司对此表述为：工程总工期为45个日历天，但实际开工日期是2014年7月1日，依据省装饰公司提交的证据《关于珠海华发商都工程资金缺口问题的事宜》的复函，佳景公司认为开工日期是2014年7月1日，应在2014年8月15日竣工。实际上2014年5月6日省装饰公司已进场进行放线开工，详见佳景公司证据第21项（P196-197）。佳景公司不认可省装饰公司所称的实际开工日期2014年8月14日，省装饰公司早在2014年1月就与佳景公司签订过合同明确表示将消防审批的代办等工作全部委托省装饰公司完成，因此省装饰公司应有足够的时间进行消防报建，不应将开工日期2014年7月1日更改为省装饰公司所称的2014年8月14日。2、案涉工程的完工和交付。省装饰公司主张武藏餐厅、亚苏尔餐厅分别在2014年9月25日和2014年9月28日交付给佳景公司使用，并且交付时佳景公司强制接收，省装饰公司当时并不同意。佳景公司则表述：省装饰公司的施工一直没有达到合同约定可交付的条件，但本工程的业主方珠海华发商都要求在2014年10月1日面向大众开业，省装饰公司作为施工方也知悉这一信息，在省装饰公司未施工完成的情况下，佳景公司为避免业主方珠海华发商都延期开业的高额罚款，不得不在2014年9月30日进场开业，省装饰公司所提及的消防审批问题，根据施工期间的会议记录，佳景公司曾多次提醒省装饰公司加快消防报建的速度，并且全权委托省装饰公司来处理消防报建事宜，从这些信息可以看出省装饰公司的工程进度存在滞后，并且施工质量也未达到华发商都和佳景公司的要求，因此实际上一直不具备接收的条件。两家餐厅均在2014年10月1日交付。并表示，省装饰公司提出证据4是一份工程缺陷补修问题沟通往来邮件，而根据佳景公司提出的证据36（P326-329）佳景公司回复省装饰公司的电子邮件可以反映，省装饰公司在2014年9月28日才通知佳景公司验收，该邮件是对省装饰公司证据4的回复，因此可以看出，佳景公司并没有认可两个餐厅于2014年9月25日和2014年9月28日交付的说法。3、省装饰公司陈述对第1项诉讼请求佳景公司向省装饰公司支付工程款5036035元的构成和依据如下：1、合同总金额6618784元-已付3412124元=合同内欠款3206624元；2、结算书体现出亚苏尔餐厅零售店增加金额为205398元（省装饰公司证据9结算书P870-1055）；3、厨房油烟及补风系统工程款为1380978元（省装饰公司证据9结算书P870-1055）；4、签证的变更工程金额为269093元（省装饰公司证据9结算书P870-1055），以上合计5036035元。佳景公司表示不同意，认为省装饰公司向佳景公司提交过该结算书，但佳景公司没有认可。4、佳景公司陈述对第1项反诉请求省装饰公司赔偿佳景公司工程延期违约金2885774元及利息，利息以2885774元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2014年8月16日起计算至实际付清之日止的构成和依据如下：1.合同金额6618748元×0.8%×7天（2014年8月15日-2014年8月22日）=370650元；2.合同金额6618748元×1%×38天（2014年8月23日-2014年9月30日）=2515124元，合同依据与刚才调查一致。利息计算是从2014年9月30日计算至实际付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算。延期违约金应当在2014年9月30日支付给佳景公司，但佳景公司至今未支付。省装饰公司则认为：没有逾期，没有违约。1、因为省装饰公司不能够违法进场施工，况且佳景公司预付款也是2014年7月16日支付的，这也说明省装饰公司进场施工不可能是在佳景公司认为的2014年7月1日；2、既然没有违约金，更不存在利息，也不存在计算违约金，又计算利息。5、佳景公司陈述对第2项反诉请求省装饰公司承担未完成工程及缺陷修复项目的补救费用，暂计2140470元及利息，以2140470元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2014年9月30日起计算至实际付清之日止的构成和依据如下：由4个部分组成：1、增加的风机电瓶箱共125314元，依据是佳景公司证据9（P14-17）;2、省装饰公司未完成消防设施的施工，佳景公司委托消防公司另行购买的应急灯等共14925元，依据是佳景公司证据10（P18-21）；3、佳景公司对省装饰公司遗留的必须整改的项目进行整改产生的整改费用52850元，依据是佳景公司证据11（P22-27）；4、经省装饰公司确认的合同内未完成工程及质量缺陷部分，佳景公司需委托其他单位进行装饰和机电部分的施工整改费用1947381元，依据是佳景公司证据12（P28-41）。省装饰公司表示不同意，1、因为这些项目没有经过省装饰公司的认可和同意，费用也没有发生，这是一种主观的评估，2、佳景公司已经强制接收项目工程，就表明该工程质量合格，依据是最高院关于审理工程纠纷案件司法解释第十三、十四条；3、工程如果存在一些瑕疵，省装饰公司可以在合同保修范围内进行保修。审理中，一审法院根据省装饰公司和佳景公司的申请依法分别裁定采取了诉讼保全措施。一审法院认为，省装饰公司与佳景公司于2014年5月份签订的《中华人民共和国广东省珠海市华发商都餐饮精装修总承包工程合同》、《中标通知书》及《合同书》等均是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，合同双方均应按合同约定履行各自义务。根据双方的举证、陈述及庭审查明，归纳双方当事人的争议焦点如下：一、关于案涉工程的开工时间和交付时间。二、关于省装饰公司请求结算工程款的认定。三、关于佳景公司反诉请求延期违约金（延误损害赔偿费）及未完成工程及缺陷修复项目的补救费用的认定。一审法院对此逐一分析评判如下：一、关于案涉工程的开工时间和交付时间。1、双方签订的总承包合同及《中标通知书》只约定了工期为45个日历天，并未约定开工日期，双方均认可佳景公司一并委托省装饰公司办理消防报建审批手续,一审法院对此予以确认。一审庭审中，省装饰公司主张实际开工日期是2014年8月14日，依据是根据《建设工程消防意见审核意见》显示工程具备开工条件时间为2014年8月13日，正式开工时间为2014年8月14日。佳景公司则认为省装饰公司实际上于2014年5月6日已进场放线开工。根据双方于2014年5月13日的《会议记录》第4.0条载明，省装饰公司于5月6日内办妥所有进场安排及许可证。第4.8条载明省装饰公司于5月7日前提交现场检收报告。省装饰公司与佳景公司早在2014年1月就已签订过一份《合同书》明确表示将消防审批的代办等工作全部委托省装饰公司完成，省装饰公司应有足够的时间进行消防报建，不应将开工日期2014年7月1日更改为省装饰公司所称的2014年8月14日。一审法院对此认为，结合双方的证据，虽然双方签订关于委托消防报建验收的《合同书》没有书写签订日期，但从委托期限自2014年1月10日至2014年12月31日的内容可知，该合同书的签订时间及委托事项至少亦在双方签订总承包合同的同时或前后左右时间。因此，可以认定，省装饰公司对该委托事项内容是早已明知的。《中华人民共和国消防法》第十二条规定：“依法应当经公安机关、消防机构进行消防设计审核的建设工程，未经依法审核或审核不合格的负责审核该工程许可的部门不得给予施工许可，建设单位、施工单位不得施工，其他建设工程取得许可后，经依法抽查不合格的，应当停止施工”。省装饰公司根据《建设工程消防意见审核意见书》的审批时间，主张正式开工时间为2014年8月14日。一审法院对此认为，上述法条规定的是“依法应当经公安机关、消防机构进行消防设计审核的建设工程”，案涉装修工程并不属于法条中所指的建设工程，亦无须由建设部门颁发《施工许可证》。案涉消防的报建验收属于二次装修消防验收，并不当然以审批合格作为开工前提，两者可以同时混合进行施工，最终达到验收合格即可。既然双方签订的委托办理消防事项与签订总承包合同为同一时间，省装饰公司以此作为抗辩延期开工时间的意见合同依据和法律依据不足，一审法院不予采纳。佳景公司主张的开工时间2014年7月1日更符合双方的约定，一审法院予以采信。2、交付时间的认定。省装饰公司主张于2014年9月25日和9月28日交付的主要依据是省装饰公司向佳景公司发出的两份电子邮件（即省装饰公司提出分别在2014年9月25日及9月28日竣工并提交业主使用）。佳景公司抗辩认为省装饰公司的装修质量存在多处缺陷，佳景公司应业主的要求无奈之下才催促省装饰公司于开张日（即2014年10月1日）前交付使用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。一审法院对此认为，省装饰公司主张的交付使用时间只是提出的时间，并非实际交付时间，因此不能认定省装饰公司主张的时间为交付使用时间。相反，佳景公司陈述案涉装修工程项目赶在2014年10月1日开张，因此，现实中也不可能开张日办理交付手续。因此，一审法院根据实情结合司法解释的规定认定双方的交付使用时间为2014年9月30日。二、关于省装饰公司请求结算工程款的认定。广东巨正建设项目管理有限公司在针对双方当事人对第一稿《工程造价鉴定报告》的基础上于2019年12月18日作出第二稿《工程造价鉴定报告》应该说是比较客观全面的，对鉴定结果“亚苏尔餐厅、武藏餐厅、亚苏尔餐厅零售店、厨房油烟及事故排风新增工程、工程签证新增项目造价为：6660495.65元”,一审法院予以认定。该报告的《工程造价汇总表》显示分列了三大项内容，其中第一项是合同内项目；第二项是扣减暂列金额；第三项是增加工程。因此，省装饰公司提出1、认为鉴定公司擅自将厨房及排油烟机系统列于合同范围内不予鉴定，该行为与鉴定范围不一致；2、在亚苏尔餐厅零售店存在多项未进行鉴定的实际发生项目，在武藏餐厅厨房事故排风项目中，排风机的参数询价显然错误；3、在新增项目中，工程签证存在诸多未鉴定的实际发生项目，以及单价、数量、平米均计量有误；4、在新增装饰工程项目中，鉴定金额为58455.20元，该鉴定金额仅为所谓双方认可的签证项目，另外还有183245.60元未计入工程造价范围内的意见理据不足，一审法院不予采信。佳景公司也未能提出相反的证据推翻该鉴定结果，对其提出的异议一审法院同样不予采纳。因此，省装饰公司请求佳景公司支付工程款5036035元。一审法院据实予以支持（6660495.65元-3412124元）=3248371.65元，超出部分，一审法院不予支持。关于省装饰公司请求佳景公司支付上述工程款利息（从2015年1月23日起计至佳景公司还清之日，以中国人民银行同期贷款利率计算）。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。该《解释》第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。本案中，双方签订的《中华人民共和国广东省珠海市华发商都餐饮精装修总承包工程合同》及《中标通知书》并未约定结算的时间和方式，案涉工程已最迟于2014年9月30日交付，故省装饰公司请求利息从2015年1月23日起计至佳景公司还清之日，以中国人民银行同期贷款利率计算于法有据，一审法院予以支持，但计算基数应以结算工程款3248371.65元为标准分段计算，其中5%的质保金333024.78元（6660495.65元x0.05）应当按照合同约定“剩余工程款5%作为质量保证金，佳景公司应于工程师发出工程接受证书日起满两年后二十八天内向省装饰公司支付”，即2016年10月29起计算，其中2915346.87元（3248371.65元-333024.78元）从2015年1月23日起计算。三、关于佳景公司反诉请求延期违约金及未完成工程及缺陷修复项目的补救费用的认定。1、佳景公司对该项请求事项也向一审法院提出申请鉴定，一审法院也将佳景公司的该申请事项一并委托了广东巨正建设项目管理有限公司进行鉴定。在鉴定过程中，广东巨正建设项目管理有限公司提出对该项申请鉴定之前应先行委托有关房屋装修质量安全鉴定机构先行鉴定是否存在质量安全问题，在明确之后才能对佳景公司申请的委托事项进行造价鉴定。一审法院为此根据广东省高级法院及珠海市中级法院公布的司法鉴定名录按规定程序委托了广东稳固检测鉴定有限公司对①珠海市***************B2018、B2020号商铺【建筑面积：886平方米】以及②珠海市**********************商铺存在的质量问题，以及质量瑕疵缺陷部分的修复、加固方案进行鉴定。（案涉商铺已于2014年9月交付使用，需区别是否为装修存在的质量问题）进行鉴定。该公司函复一审法院说明其不具备此方面的鉴定资质。之后一审法院又要求佳景公司提供具备装修质量安全鉴定的机构名录，佳景公司亦表示无能为力。广东巨正建设项目管理有限公司因此对委托事项未能作出鉴定意见。佳景公司据此以提交的证据来主张1.增加的风机电瓶箱共125314元;2.省装饰公司未完成消防设施的施工，佳景公司委托消防公司另行购买的应急灯等共14925元；3.佳景公司对省装饰公司遗留的必须整改的项目进行整改产生的整改费用52850元；4.经省装饰公司确认的合同内未完成工程及质量缺陷部分，佳景公司需委托其他单位进行装饰和机电部分的施工整改费用1947381元。省装饰公司对此不予认可。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。本案中，佳景公司在接收使用装修工程后又以使用部分质量不符合约定为由主张权利不符合上述司法解释的规定，一审法院不予支持。因此，佳景公司反诉请求省装饰公司承担未完成工程及缺陷修复项目的补救费用，暂计2140470元及利息缺乏事实依据和法律依据，一审法院不予支持。2、根据前述查明和认定的事实，开工时间为2014年7月1日，交付时间为2014年9月30日，省装饰公司合计消耗的施工时间为92日，扣除合同约定的45日计算，省装饰公司逾期交付时间为47日。按照合同约定，省装饰公司应于2014年8月15日完工交付。关于双方合同约定逾期交付的前7天每天以总工程款的0.8%计算，7天以后按每天1%计算问题。省装饰公司答辩及庭审中抗辩认为约定的违约金过高，请求降低。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“……。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”。一审法院据此结合本案的实情，酌定逾期交付违约金的计算比率为按每日万分之五计算，据此，省装饰公司应支付佳景公司的逾期违约金为鉴定结算工程款6660495.65元×0.0005×47天=156521.65元。佳景公司的此项请求，一审法院据实支持156521.65元，超出部分不予支持。又根据双方签订的总承包合同第8条约定“……，雇主可从应支付或将支付给承包商的款项中扣除此项费用”。佳景公司反诉请求省装饰公司支付逾期违约金的利息具有合同依据，一审法院予以支持，但应从其应支付结算工程款起计算，即从2015年1月23日起计算。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第二百七十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条、第一百一十六条的规定，判决：一、佳景公司于判决发生法律效力之日起七日内向省装饰公司支付工程款3248371.65元；二、佳景公司于判决发生法律效力之日起七日内向省装饰公司支付结算工程款3248371.65元的利息，其中以2915346.87元为基数从2015年1月23日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，其中以333024.78元为基数从2016年10月29起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；三、省装饰公司于判决发生法律效力之日起七日内向佳景公司支付违约金156521.65元；四、省装饰公司于判决发生法律效力之日起七日内向佳景公司支付违约金156521.65元的利息，以156521.65元为基数从2015年1月23日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；五、驳回省装饰公司的其他诉讼请求；六、驳回佳景公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费50119元，反诉受理费23488元，保全费10000元，鉴定费91500元，合计175107元，由省装饰公司负担50000元，由佳景公司负担125107元。二审中，当事人无证据向本院提交。经省装饰公司申请，本院组织本案鉴定报告的审核人广东巨正建设项目管理有限公司注册造价工程师杨峥嵘出庭接受质询。本院查明，省装修公司与佳景公司在询标期间存在多份往来函件，其中2014年3月31日的《投标人疑问及回复（一）》中第24.1条，投标人疑问为“图纸1010表示防水位置包括厨房，但地面图纸则无厨房图纸，请问厨房是否在施工范围内？如果厨房由甲方分包给专业公司，请问防水由谁施工？”招标人回复称“厨房防水是在施工范围内。另外，厨房墙身、墙身物料、门、升高地台及天花油漆都在施工范围内。专业厨具设备及空调通风由其他专业公司负责提供及安装。”2014年4月3日的《投标人疑问及回复（2）》中第16.1条，投标人疑问仍为“图纸1010表示防水位置包括厨房，但地面图纸则无厨房图纸，请问厨房是否在施工范围内？如果厨房由甲方分包给专业公司，请问防水由谁施工？”招标人回复称“厨房防水是在施工范围内。另外，厨房墙身、墙身物料、门、升高地台及天花油漆都在施工范围内。”此次回复删除了“专业厨具设备及空调通风由其他专业公司负责提供及安装”的内容。《工程造价鉴定报告（修改稿）》载明：鉴定过程中需要说明的问题：……（二）厨房排烟及补风系统工程：1、将省装饰公司提供的该项目竣工图与双方提供的招标图纸——《日本武藏餐厅及亚苏尔葡国餐厅厨房油烟及补风系统》进行比对，可以发现：竣工图中两个餐厅的厨房排烟及补风系统工程在原招标图中均有所示，位置基本一致，物料设备在原招标图中均有显示，如：厨房排油烟离心式风柜、不锈钢（镀锌）风管、净化器、风口、风阀、散流器等，且上述物料设备在招标清单中也有列出（在合同清单中只是把厨房油烟排风系统统一归列到“通风空调”工程内）。2、根据双方签订的总承包工程合同第一册第7页约定：“如图纸及技术规范等所列的下列工程为承包范围，其描述不应视为是全面的，承包商被视为已详阅构成总承包合同文件的所有资料，并已充分研究图纸及勘察工程现场”。3、根据该项目招标清单（B2.9项目）中通风空调工程中明确：“报价应依据招标文件图纸及规范要求，供应及安装通风管道包括连风管法兰、风阀部件、支吊架、刷漆保温、调试等一切所需物料及工作。且投标人认为上述尚未包含但按招标文件及图纸要求仍需完成之其他项目，须于横线处详列，并填报金额。”4、根据双方签订的总承包工程合同（第一册第2页）约定：“本合同价款为总价包干合同，即凡为完成合同文件规定的工程内容的所有费用均已包含在合同价格内。除按本合同的规定以外，例如暂定数量的调整、暂定供应单价的调整、变更及其他合同允许的调整外，一概不做任何调整。”综上，厨房油烟及补风系统已包含在合同施工范围，不属增加工程，其造价不予计算。（三）厨房事故排风工程：该工程为合同外设计变更新增工程……。经审查，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1、涉案应付工程款的认定；2、省装饰公司是否存在逾期完工的情形；3、工程延期违约金的计算标准。本院对此逐一分析评判如下：一、关于应付工程款的认定问题。省装饰公司主张“厨房油烟及事故排风工程”属于新增工程，应在合同内工程造价基础上计入该新增工程造价。对此本院认为，首先，虽然佳景公司在《投标人疑问及回复（一）》第24.1条向省装饰公司回复称“厨房……专业厨具设备及空调通风由其他专业公司负责提供及安装。”但随后在《投标人疑问及回复（2）》第16.1条对同样的问题回复中将上述内容删除，则省装饰公司依据《投标人疑问及回复（一）》第24.1条的回复内容主张“厨房油烟及事故排风工程”属于新增工程不能成立。其次，广东巨正建设项目管理有限公司出具的《工程造价鉴定报告》将“厨房油烟及事故排风工程”分为“厨房排烟及补风系统工程”和“厨房事故排风工程”两部分，并确认前者为合同内工程，不属于增加工程；后者为合同外设计变更新增工程。鉴定报告分四点详细阐述了其认为“厨房排烟及补风系统工程”不属于新增工程的理由，具体包括合同文件约定的具体条款以及鉴定人将竣工图与招标图纸进行比对，发现竣工图中两个餐厅的厨房排烟及补风系统工程在原招标图中均有所示，位置基本一致，物料设备在原招标图中均有显示且在招标清单中也有列出（在合同清单中只是把厨房油烟排风系统统一归列到“通风空调”工程内）。而根据本院查明的事实可知，《总承包合同》约定工程范围包括通风空调系统，且佳景公司在2014年4月19日向省装饰公司发送的函件《询标疑问卷（2）》中包括附件2《餐厅通风空调系统修订版图纸》，这与前述鉴定报告的“合同清单”、“图纸”等相印证。本院认为，鉴定报告的阐述理据充分、专业客观，一审法院依据鉴定结论确认应付工程款为6660495.65元正确，本院予以维持。二、关于省装饰公司是否逾期完工。省装饰公司对一审判决认定的开工时间和完工时间均提出异议。（一）关于开工时间。总承包合同及其系列文件中仅约定工期为45个日历天，但未约定具体的开工时间和完工时间。本院认为，省装饰公司作为施工方，应对实际开工时间负有举证责任。省装饰公司提交《建设工程消防设计审核意见书》欲证明其系在消防设计审核通过（2014年8月13日）的次日即2018年8月14日进场施工。对此本院认为，《建设工程消防监督管理规定》第十三条第六款规定：“对具有下列情形之一的人员密集场所，建设单位应当向公安机关消防机构申请消防设计审核，并在建设工程竣工后向出具消防设计审核意见的公安机关消防机构申请消防验收：建筑总面积大于500平方米的歌舞厅、录像厅、放映厅、卡拉OK厅、夜总会、游艺厅、桑拿浴室、网吧、酒吧，具有娱乐功能的餐馆、茶馆、咖啡厅。”《中华人民共和国消防法》第十二条规定：“依法应当经公安机关消防机构进行消防设计审核的建设工程，未经依法审核或者审核不合格的，负责审批该工程施工许可的部门不得给予施工许可，建设单位、施工单位不得施工；其他建设工程取得施工许可后经依法抽查不合格的，应当停止施工。”涉案亚苏尔餐厅和武藏餐厅虽然建筑面积均大于500平方米，但省装饰公司无证据证明两餐厅属于具有“娱乐功能”的餐馆，故省装饰公司无证据证明两餐厅的装饰装修工程属于应当向公安机关消防机构申请消防设计审核的情形，案涉工程仅属于“经依法抽查”的“其他建设工程”，并不当然以消防设计审批合格作为开工前提。故此一审法院将佳景公司主张的2014年7月1日认定为开工日期更符合本案实际情况，本院予以维持。（二）关于完工时间。省装饰公司主张分别于2014年9月25日和9月28日将涉案两餐厅装修工程交付。本院认为，该两日期为省装饰公司向佳景公司发出电子邮件、提出工程竣工并提交业主使用的时间，并非实际交付时间，依据佳景公司2014年10月1日开张营业的实际情况，一审法院结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，认定交付使用时间为2014年9月30日有法律依据，本院予以维持。三、关于工程延期违约金的标准。总承包合同约定逾期交付工程的违约金前7天每天以总工程款的0.8%计算，7天以后按每天1%计算问题。该违约金计算标准确实畸高，且考虑到佳景公司在商场业主方要求的2014年10月1日实际接收使用了涉案工程，并非产生和经营损失，一审法院酌定将逾期交付违约金的计算比率调整为日万分之五较为合理，本院予以维持。综上所述，省装饰公司、佳景公司的上诉请求均不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。广东省装饰有限公司预交的二审案件受理费50119元，由其自行负担；广州市佳景餐饮有限公司预交的二审案件受理费31138元，由其自行负担。本判决为终审判决。审判长  廖世娟审判员  朱 玮审判员  牟宏微二〇二〇年八月五日书记员  王 莉