河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终9329号上诉人（原审原告）：李超，男，汉族，1986年1月20日出生，住河南省卫辉市。委托诉讼代理人：殷文超，北京市中创（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晶晶，北京市中创（郑州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河南省金盛立建筑工程有限公司，住所地郑州市金水区。法定代表人：冯亭皓，执行董事。委托诉讼代理人：石博阳，浙江京衡（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙兆骥，河南法萃律师事务所律师。上诉人李超与上诉人河南省金盛立建筑工程有限公司承揽合同纠纷一案，均不服河南省郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初25296号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李超的委托诉讼代理人王晶晶，上诉人河南省金盛立建筑工程有限公司的委托诉讼代理人孙兆骥、石博阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李超上诉请求：1.依法变更原审判决书第一项,除现已支持的合同款665039.93元及利息外,依法支持李超关于风管损耗部分款项125463.02元及三次风机检接线款项111832元；2、本案一审、二审诉讼费用全部由河南省金盛立建筑工程有限公司承担。事实与理由:一、李超所施工的消防通风部分共板法兰及角铁法兰应当按照双方施工中的一致约定计入损耗,损耗部分对应施工费用共计为125463.02元,法院应当予以支持。二、就李超所施工的合同外变更增加签证部分施工费用,根据鉴定报告第12页,结合证人白某证言,鉴定中未计入李超另外3次风机检接线工程费用,涉及少计入金额共111832元,法院应当予以支持。综上,河南省金盛立建筑工程有限公司在李超施工结束后，拒不向李超支付合同救,且对于施工过程中因其单方变更所引起的合同计价方式的变更,在已经公司代表魏言言、白某签字确认的情况下,拒不承认,此举严重损害了李超及李超所带领的施工队农民工的合法权益。河南省金盛立建筑工程有限公司辩称，一、双方签订的《水木清城防排烟系统施工合同》中约定的价格已包含风管损耗,不应再单独计算且单独计算损耗没有任何事实与法律依据。二、李超请求支付三次风机接线款属于《水木清城防排烟系统施工合同》中的施工内容而非合同外增加,不应得到法院支持。河南省金盛立建筑工程有限公司上诉请求：1、撤销原审民事判决;2、将本案发回郑州市金水区人民法院重新审理或依法改判驳回李超的诉讼请求;3、本案诉讼费、上诉费、保全费、鉴定费等由李超承担。事实与理由：一、《消防电》单据是证人白某自己以李超身份书写、然后以自己名义批注,一手拖两家,故白某自己的批注不具有证明河南省金盛立建筑工程有限公司意思表示的效力。更因此,《消防电》单据和白某证言不发生证据叠加效果。二、《消防电》单据中魏言言的批注真实意思应当向魏言言本人核实,一审在能核实的情况下不予核实,而是猜测、推测,是典型的家长式审判,突破审判中立原则、以审代辩。三、白某是瑕疵证人,需要其他证据补强证明力。白某与本案事实有利害关系,不仅仅是知情者,属于瑕疵证人。四、一审司法鉴定不能作为证据使用，应当重新鉴定。一审委托的鉴定机构出具的《鉴定意见》存在多处明显错误，依据明显不足，不能作为证据使用。五、一审完全依赖鉴定结论，对鉴定内容没有细致审查，审判结果超出诉辩范围，违反辩论原则。六、一审没有指定当事人对《鉴定意见》提出异议的期限，对鉴定结论的质证程序严重违法。李超辩称，1、白某作为项目施工合同中河南省金盛立建筑工程有限公司明确约定的现场施工代表以及2018年2月双方办理结算时的签字结算人,其签字的消防电单据以及其本人出庭作证接受法庭询问作出的证人证言具有法律效力，依法应当采信。根据消防电单据及白某的证人证言，一审法院认定消防电在施工过程中因施工内容发生变化导致计价方式发生变化，认定事实清楚。2、魏言言是案涉两份施工合同中河南省金盛立建筑工程有限公司的签约代表，且在2018年2月份双方办理结算时，作为河南省金盛立建筑工程有限公司的代表人进行签字，其签字的单据以及合同均具有法律约束力。一审法院并不存在任何猜测或者推测。3、白某是瑕疵证人的说法不能成立。4、一审的鉴定程序完全符合法律规定。5、关于河南省金盛立建筑工程有限公司所称鉴定《人材机价差表》相关的费用问题，鉴定机构已经在报告书中明确了本案的鉴定依据，完全符合法律规定。关于签证部分的鉴定是根据白某、魏言言签字的签证单所载明的内容，签证单中已经明确载明这部分与合同无关，主要是因施工现场改动，现场增加甲方原因以公司原因增加的工程量，因此河南省金盛立建筑工程有限公司无权再套用本案的相关合同而对鉴定机构的鉴定依据提出异议。6、河南省金盛立建筑工程有限公司称一审依据鉴定结论作出的审判结果超出诉辩范围的主张不能成立。7、关于鉴定异议期限问题。本案鉴定意见初稿作出后，一审法院依法通知双方提交书面的异议，并且经鉴定机构复核后对鉴定意见终稿进行修订。且本案中鉴定报告是2020年4月1日作出，河南省金盛立建筑工程有限公司所称的证据新规在当时尚未生效，一审的鉴定程序不存在任何问题，且鉴定报告经过当事双方充分质证。一审程序合法，本案不应当发回重审。李超向一审法院起诉请求：1、依法判令被告河南省金盛立建筑工程有限公司向原告支付合同款项818537元及逾期利息（逾期利息以818537元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2017年12月1日计算至实际清偿之日，暂计算至起诉之日共66420.87元）合计884957.87元；2、依法判令被告河南省金盛立建筑工程有限公司承担本案诉讼费、保全费。一审法院认定事实：1、2016年7月12日，原、被告签订《消防工程施工承包合同》一份，合同主要内容为：原告就被告承建的位于乐山路西、许庄路南的水木清城小区进行消防工程的施工。工程内容：水木清城小区南院的消火栓系统、喷淋系统、自动火灾报警系统、干粉灭火器，水木清城小区北院的自动火灾报警系统及图纸和相关文件中涉及的内容等。承包方式：固定单价合同，乙方（原告）包辅材、人工、机械、工器具、包质量、包工期、包安全、包通过监理、建设单位及消防行政主管验收合格。合同价款：以设备前端数量为计价基础，后端设备安装、立管、放线、设备调试等均包含在内。承包单价，消防栓系统按前段消火栓400元／套计算，喷淋系统按前端喷淋头65元／套计算，火灾报警系统按前端烟感探头70元／套计算，依据上述单价，据实结算，暂定喷淋头3458套，消火栓585套，烟感探头4907套。该合同第十五条第6款关于付款方式约定，工程竣工验收后，双方办理完成结算后，付至实际结算价款的95％，剩余结算总价款的5％作为质量保修金，竣工满一年后15日内支付2％，竣工满2年后经甲方或甲方委托的物业公司验收合格后15日内无息支付3％。合同落款处，原告签字确认，被告盖章确认，被告的委托代理人魏言言签字确认。2、2016年10月17日，原告与被告签订《水木清城防排烟系统施工合同》一份，该合同约定，原告对被告承建的水木清城一期、二期消防工程防排烟系统进行施工。施工内容：水木清城一期、二期消防工程防排烟系统，及图纸和相关文件中涉及的内容等。承包方式：包工、包机具不包主要材料。合同价款的形成：以设备前端数量为计价基础，共板法兰单价为75元／㎡，角铁法兰单价84元／㎡，双速柜式风机380元／台，高效斜流风机280元／台，高温排烟轴流分机180元／台，斜流风机180元／台，混流风机280元／台，余压阀40元／台，送风口15元／台。在以上固定单价的基础上，最终决算价以工程劳务实际完成数量为准。甲方代表：李超，乙方代表：白某。该合同第十五条关于合同价款部分约定，经甲方组织施工质量验收合格，并通过消防部门验收合格并交付使用后支付至本标段施工合同总价的95％，剩余结算总价款的5％作为质量保修金，竣工满一年后15日内支付2％，竣工满2年后经甲方或甲方委托的物业公司验收合格后15日内无息支付3％。合同落款处，原告签字确认，被告盖章确认，被告的委托代理人魏言言签字确认。3、上述两份合同所涉的工程内容现已施工完毕并交付使用。关于工程的竣工时间，原、被告双方存在争议。原告主张工程系2017年11月竣工。被告向原审法院提交的《同汇水木清城一、二期地库及商业消防工程交接单》显示，涉案工程于2018年12月28日移交给水木清城发包人郑州同汇置业有限公司。庭审中，证人白某出庭作证称，原、被告于2018年2月办理了结算手续。4、诉讼过程中，根据双方当事人的意见及法庭归纳，原告的诉讼请求由以下四部分组成：一、消防水部分；二、消防电部分；三、消防通风部分；四、合同外变更签证部分。关于消防水部分，原、被告双方在2019年10月10日组织的询问当中，均确认该部分价款为420130元。关于消防电部分，原、被告双方对计价方式存在争议。被告认为，应当按照合同约定，以烟感数量计价，计算方式为70元乘以烟感数量。原告认为应按照点位计算，并向法庭提交《消防电》单据一份，该单据显示：“合同消防电计算烟感4907个×70元=343490元，实际点位数量11581个×55元=636955元。1、消防电超出合同数量金额293465元。2、原因为合同计算方式只计算烟感点位，而在谈合同时户内烟感并未取消，在实际施工中通知我方户内烟感取消。在2017年2月19日与项目经理，公司魏经理商议，同意先施工南院1号楼为实验，看有多大差距。施工结束后，差距较大。公司认同可另做计算方式为单点计算，我方提出单点价格为55元。”在该单据下方有被告工作人员白某及魏言言的批注。白某批注内容为：“实际点位包括烟感、温感、模块、广播、声光、手报等合计点位属实，以上情况经过属实。”落款日期为2018年2月12日。魏言言批注内容为：“以上所述情况属实，合同签订时不确定室内烟感能否取消，先按照不做签订数量。后跟消防队确认后才取消室内烟感，对于变更合同单价，待商议。”落款日期为2018年2月12日。关于消防通风部分，原、被告双方在2019年10月10日组织的询问当中对于离心风机工程款22420元、排烟风机30520元、混流风机11520元、风口百叶8145元这四项的工程价款无异议。对于风管部分的施工面积，双方存在争议。另外，原告提交名为《通风》的单据一份，该单据载明：“超出通风合同金额306523元，因通风风管长度及宽度计算方式不同。合同数量8400平方，是按角铁法兰大约计算的面积无损耗。现场实际平面工程量10579平方，无损耗。实际安装13000平方，是共板法兰计算有损耗。损耗计算方式为：风管两侧法兰宽度为9公分，风管两侧咬合口为8公分，这两种宽度与风管为一体。因风管异形件的不规则形状制作时需在整张板材上切割制作会产生损耗。”对于上述单据，被告工作人员白某批注如下：“通风系统风管原全角铁法兰，后改共板法兰经公司项目同意，情况属实。”魏言言批注如下：“风管的损耗计算方式，可按市场情况确定。”此外，被告公司的项目核查人员王鹏举、宋祖峰在该单据的最后出批注：“风管前期单独抽查二期8区，上报数量与实际复核相差170平方；第二次共计复核一期（5、6、2、1）四区，二期（4、5、6）三区，与上报实际平面工程量差异220平方；关于面积计算方式及有无损耗，个人认为合同签约方式为成品价格，损耗不应计入面积，请公司领导批示。”庭审中，被告认为，损耗不应计入面积。关于合同外变更签证部分，双方当事人对签证部分的施工量及工程价款不能达成一致。5、鉴于双方当事人对上述部分的争议与分歧，原告于2019年10月10日向原审法院申请司法鉴定，鉴定内容为：“1、消防电工程的造价；2、消防通风部分共板法兰的施工面积、角铁法兰的施工面积；3、合同外的签证部分的工程量和工程造价。”原审法院审查原告的鉴定申请后，依法委托河南省科健工程造价咨询有限公司对上述鉴定内容进行鉴定。鉴定机构经实地勘验，并听取双方当事人的意见，出具豫科造鉴字［2020］第10号鉴定意见一份。鉴定意见如下：“1、原告所施工的消防电工程的施工费用为：（1）根据合同约定火灾报警系统按前端烟感探头70元／套为337，960.00元；（2）根据《消防电》单据结合双方认可的《水木清城消防工程结算单》中消防电系统点位工程量11797个、市场询价55元／个为648，835.00元；2、原告所施工的消防通风部分的共板法兰风管的工程量为7950.86㎡，角铁法兰风管的工程量为1563.70㎡；3、原告所施工的合同外变更增加签证部分施工费用为420，912.63元。”6、诉讼过程中，被告申请对原告提交单据上加盖的“河南省金盛立建筑工程有限公司”公章与其真实公章的一致性进行鉴定。经原审院审查，被告的该项鉴定申请与查明案件事实无关联性，故未予准许。7、庭审中，双方当事人均认可被告已付原告工程款1625108元。一审法院认为，原、被告签订的《消防工程施工承包合同》及《水木清城防排烟系统施工合同》系双方的真实意思表示，且内容不违反法律及行政法规的强制性规定，该两份合同合法有效，双方当事人应当按照合同的约定全面履行合同义务。涉案的消防工程施工虽未经验收，但已实际施工完毕，且已交付使用，故被告应当按照约定向原告支付相应的工程款。现原审法院就原告主张的四部分工程款分别论述如下：关于消防水部分，双方对工程款金额420130元无异议，原审法院予以认定并支持。关于消防电部分，双方对计价方式存在争议，原审法院认为，应当按照2018年2月12日《消防电》单据上所载，按照实际点位计价。虽然合同约定按照烟感数量计价，但《消防电》单据中明确载明计价方式变更的原因以及被告同意该计价方式的变更。魏言言作为被告公司的工作人员，并作为签订合同时被告的委托代理人，其做出的意思表示应当认定为被告的意思表示。在该单据中，魏言言批注内容“以上所述情况属实，合同签订时不确定室内烟感能否取消，先按照不做签订数量。后跟消防队确认后才取消室内烟感，对于变更合同单价，待商议。”其中“以上情况属实”应当理解为“公司认同可另做计算方式为单点计算”的陈述属实。至于魏言言“待商议”的批注，应当理解为对“我方提出单点价格为55元”的内容待商议。据此，原审法院认定，原、被告双方在消防电的施工过程中，协商将按烟感数计价变更为按点位数量计价。该行为属于《中华人民共和国合同法》第七十七条规定的合同的变更。根据鉴定意见，如按点位计价，消防电部分的工程款为648835元。被告辩称按照烟感数量计价，不符合双方变更后计价方式的约定，原审法院不予支持。关于消防通风部分，原、被告双方对于离心风机工程款22420元、排烟风机30520元、混流风机11520元、风口百叶8145元这四项的工程价款无异议，原审法院对该四部分工程款予以认定并支持。关于风管部分的工程款，合同约定的计价方式为固定单价，即共板法兰单价为75元／㎡，角铁法兰单价84元／㎡。根据鉴定意见，共板法兰风管工程量为7950.86㎡，角铁法兰风管工程量为1563.70㎡，故风管部分的工程款为727665.3元（7950.86×75＋1563.70×84=727665.3）。关于原告主张的损耗部分，原审法院认为，原、被告系承揽合同法律关系，原告应当向被告交付的为工作成果，即成品。加工过程中的损耗，除非合同另有约定，不应计入合同价款。在原告提交的《通风》单据中，被告公司魏言言的批注与王鹏举、宋祖峰的批注存在冲突之处。王鹏举、宋祖峰作为被告公司的项目核查人员，有权对工程量及工程价款的核算提出意见。这种批注的冲突表明，被告的各个工作人员在损耗是否应当计入价款这个问题上并没有达成一致，故原审法院据此认定，原、被告对工程损耗并未达成一致的意思表示，因而损耗不应计入合同价款。被告关于该部分的辩称理由成立，原审法院予以支持。以上各部分相加，消防通风部分的价款为800270.3元。关于合同外签证部分的工程款，根据鉴定意见，施工费用为420912.63元。关于原告称鉴定意见少计入部分工程量的问题，原审法院认为，该异议原告在鉴定机构征求意见阶段已经提出，但鉴定机构复核时并未采纳，故原审法院对原告主张的该部分工程量亦不予采信。关于被告辩称应当扣除材料费的问题，原审法院认为，合同约定的材料提供方式为，原告提供辅材，被告提供主材。鉴定机构2019年12月10日的勘查记录中，虽然有“材料为金盛立方提供”的表述，但未明确该材料系辅材还是主材，故该勘察记录不能作为被告提供辅材的依据。原审法院对被告扣除材料费的请求不予支持。据此，原审法院认定合同外签证部分的工程款为420912.63元。以上各部分相加，原告应得工程款共计2290147.93元。扣除被告已经支付原告的1625108元，被告应付原告剩余工程款665039.93元。关于原告主张的利息问题，原审法院认为，被告逾期支付原告工程款构成违约，应当赔偿原告资金占用的损失。关于利息的起算点，根据合同约定，工程竣工验收后，被告应付至总价款的95％，剩余结算总价款的5％作为质量保修金，竣工满一年后15日内支付2％，竣工满2年后经甲方或甲方委托的物业公司验收合格后15日内无息支付3％。由于本案所涉工程并未经过竣工验收，且双方对合同竣工的时间陈述不一致，原审法院根据原告与被告工作人员白某、魏言言、王鹏举、宋祖峰的计算时间认定竣工时间，即2018年2月12日。即2018年2月12日，被告应付至合同总价款的95％，即2175640.53元。但截至起诉时，被告仍有665039.93元未支付原告，原告主张以未付工程款为基数，自竣工之日止计算利息，属于其对诉讼权利的放弃，但对原告主张的计息基数及竣工日期，原审法院基于已经查明的事实予以调整。该665039.93元未付款中，其中550532.53元（未付款扣除总价款的5％）应从2018年2月12日起计息；45802.96元（总价款的2％）应从2019年2月27日（竣工一年15日后）起计息；68704.44元（总价款的3％）应从2020年2月27日（竣工两年15日后）起计息。关于利率，原告主张按照中国人民银行同期贷款利率，合理且有依据，原审法院予以支持。自2019年8月20日后，应当按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第七十六条、第一百五十二条、第一百六十三条，判决如下：一、被告河南省金盛立建筑工程有限公司于判决生效后十日内支付原告李超承揽合同款665039.93元及利息（利息计算方式如下：1、以550532.53元为基数，从2018年2月12日起计息；2、以45802.96元为基数，从2019年2月27日起计息；3、以68704.44元为基数，从2020年2月27日起计息。上述三部分均计算至实际清偿之日止。利率：2019年8月20日前按照中国人民银行同期同类基准贷款利率，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）；二、驳回原告李超的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12650元，由原告负担2379元，被告负担10271元。保全费4613元，鉴定费20000元（原告预交），均由被告负担。本院二审期间，河南省金盛立建筑工程有限公司提交了证据。本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，关于消防电部分，《消防电》单据中明确载明了计价方式变更的原因以及河南省金盛立建筑工程有限公司同意该计价方式的变更。魏言言作为河南省金盛立建筑工程有限公司的工作人员和其委托代理人意思表示真实。双方在消防电的施工过程中，协商将按烟感数计价变更为按点位数量计价。损耗部分，由于双方是承揽合同法律关系，损耗不应计入合同价款。出具豫科造鉴字［2020］第10号鉴定意见的鉴定机构和鉴定人员具有相应资质，鉴定程序合法，河南省金盛立建筑工程有限公司要求重新鉴定的理由不能成立。合同外签证部分的工程款为420912.63元正确。综上所述，河南省金盛立建筑工程有限公司和李超的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审李超预交的案件受理费4859元，由李超负担；二审河南省金盛立建筑工程有限公司预交的案件受理费10271元，由河南省金盛立建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邢彦堂审判员  陈启辉审判员  曾小潭二〇二〇年八月十二日书记员  于建飞