福建省永安市人民法院 民 事 判 决 书 （2017）闽0481民初405号 原告：卢伯余，男，1968年2月29日出生，汉族，住永泰县。 委托诉讼代理人：林逵、罗燕辉，福建旭尧律师事务所律师。 被告：卢伯进，男，1962年10月2日出生，汉族，住福建省永泰县。 被告：福建卓锦建设工程有限公司，住所地：永安市抚沟街65-1号，统一社会信用代码：913504816808813148。 法定代表人：黄德安，董事长。 委托诉讼代理人：王秋生，福建众强律师事务所律师。 被告：永安君安房地产开发有限公司，住所地：永安市小陶镇黎坊小区1号，统一社会信用代码：91350481062263447X。 法定代表人：杨麟，经理。 委托诉讼代理人：余友钊，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：范丁宝，福建永杭律师事务所律师。 原告卢伯余与被告卢伯进、福建卓锦建设工程有限公司（以下简称卓锦公司）、永安君安房地产开发有限公司（以下简称君安公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年1月19日立案后，依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。原告卢伯余及其委托诉讼代理人林逵、罗燕辉、被告卓锦公司的委托诉讼代理人王秋生、被告君安公司的委托诉讼代理人范丁宝、余友钊到庭参加诉讼。被告卢伯进经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 卢伯余向本院提出诉讼请求：1.卢伯进立即支付拖欠卢伯余工程款810000元，逾期付款利息24772元（按银行同期贷款基准年利率4.75%，自2016年5月13日至2017年1月3日共计235天），合计834772元，并自2017年1月4日起继续按年利率4.75%支付逾期利息至实际还款之日止；2.卓锦公司对上述债务承担连带清偿责任。3.君安公司在欠付的工程款范围内向卢伯余承担付款责任。4.案件诉讼费由卢伯进、卓锦公司、君安公司承担。事实和理由：2013年9月17日，卓锦公司与君安公司签订了一份《建设工程施工合同》，合同约定：卓锦公司承建永安市新城8#、9#、10#楼工程；竣工日期为2014年12月31日，合同工期总日历天数为483日；合同价款约为16200000元。2013年9月18日，卓锦公司与卢伯进签订《工程项目经济承包施工》协议书，协议约定XX新城工程8#、9#、10#楼工程包工包料给卢伯进，工期为483天，卢伯进承包造价以业主竣工结算值为标准计算。2013年10月，卢伯进与卢伯余达成口头协议，约定将卢伯进承建的XX新城8、9、10号楼水电工程项目承包给卢伯余进行施工，承包形式为包工包料，后卢伯余组织工人进场施工。涉案工程于2014年12月1日经福建省明建工程咨询有限公司审核，核定造价为19019635元。涉案XXX新城8#、9#、10#楼整体项目工程于2015年12月30日竣工并通过验收。2016年5月12日，经结算卢伯进出具一份欠条给卢伯余，卢伯进于欠条之中同意支付卢伯余810000元，卢惠忠班组工资由卢伯余结清。至今，卢伯进尚欠卢伯余工程余款810000元未付，经多次催讨未果。君安公司将工程发包给卓锦公司，卓锦公司将涉案工程转包给卢伯进，因此卓锦公司应对本案债务承担连带清偿责任，君安公司应在欠付工程款范围内对上述债务承担连带清偿责任。 卢伯进未作答辩。 卓锦公司辩称：1、卢伯余与卢伯进系堂兄弟关系，其关系特殊，本案可能涉及虚假诉讼。2、卢伯余仅凭《结算单》为依据主张卢伯进尚欠其工程款明显证据不足，不能仅凭《结算书》便认定卢伯余系宁洋新城8、9、10号楼的水电项目承包人，宁洋新城8、9、10号楼的水电项目系由卢惠忠承包，并非卢伯余。3、君安公司付给卓锦公司的工程款，卓锦公司已经依约拨付给卢伯进，卓锦公司并未截留工程款，卢伯进向卓锦公司出具的《承诺书》已确认2015年2月10日之前所有的工人工资已全部结算清楚，且结算工人工资之时，君安公司曾张贴了公告通知工人结算工资，至今该公告还保留着，但君安公司和卓锦公司均未见卢伯余申报尚欠的工资的事实，由此表明包括卢伯余在内所有工人的工资全部已结清的客观事实。综上，卢伯余与卢伯进系堂兄弟关系，卢伯余并非水电工程的承包人，卢伯余仅凭与卢伯进签订的《结算单》不足以证明其是水电班组的承包人，且该《结算单》与卢伯进已领取的工程款之间存在自相矛盾，故而应驳回卢伯余的诉讼请求。 君安公司辩称：1、君安公司不应对卢伯余承担任何责任，君安公司与卢伯余不存在权利义务关系，也不存在法律上的连带关系。2、卢伯余要求君安公司在欠付工程范围内向其承担付款责任，并无法律依据，卢伯余并非涉案工程的实际施工人，无权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条要求君安公司在欠付工程款范围内承担责任。3、卢伯余提供的《审核意见书》并不能作为工程造价依据，该《审核意见书》系为了解决拨付工程进度款争议而根据设计图进行审核的，并非终审决算书，建设单位和施工单位均无盖章确认。宁洋新城工程项目竣工为2015年12月31日，于2016年2月3日完成竣工验收备案，终审决算书应当产生在工程竣工验收之后，并根据竣工图进行审核，而卢伯余提供的《审核意见书》的日期2014年12月1日，比竣工验收日期提早，从时间上看不可能是终审决算书。4、宁洋新城项目于2015年12月31日竣工验收，因施工方未提交决算资料而无法进行决算，在未经终审决算实际总造价不确定之前，按《建设工程施工合同》约定的工程价款月16200000元，君安公司实际已支付16602110.16元，君安公司已不欠该项目工程款。综上，卢伯余起诉要求君安公司在欠付工程款范围内向其承担付款责任，没有事实和法律依据，依法应予以驳回。 本院经审理认定事实如下： 1、2013年9月17日，君安公司与卓锦公司签订了一份《建设公司施工合同》，约定卓锦公司承建永安市小陶镇解放南路179号宁洋新城8#、9#、10#楼土建（不含安装、外墙瓷砖、铝合金窗、门、消防、附属工程）。竣工日期为2014年12月31日，合同工期总日历天数483日历天。合同价款约壹仟陆佰贰拾万元（人民币）￥：16200000元，建筑面积：14641.3㎡。 2.卓锦公司中标后又将其承建的宁洋新城的上述项目整体转包给卢伯进，双方于2013年9月18日签订《福建卓锦建设工程有限公司工程项目经济承包施工协议书》，协议书约定：“甲方：福建卓锦建设工程有限公司。乙方：工程项目经济承包责任人卢伯进。根据工程项目经济承保责任人（乙方）的申请（附件：《工程项目投（议）标经济承包承诺书》，甲方同意如下工程项目由乙方承包，为加强管理、按期、保质、保量、保安全地完成施工任务，特订立如下合同条款，明确双方职责，供共同遵照执行：一、工程概况。1、工程项目名称：宁洋新城工程；2、承包范围：8#、9#、10#土建；3、承包方式：包工包料；4、工期：483天；5、质量等级：合格；6、《建设工程施工合同》造价：1620万元。二、承包造价及管理费。1、乙方承保造价以业主（建设单位）竣工结算值为标准计算。……三、双方职责：……2、乙方职责：……（6）施工过程中，乙方独立核算，自负盈亏；负责采购建筑材料及设备、组织施工。……”同时，卢伯进、卓锦公司与君安公司还于2013年9月18日签订《宁洋新城工程施工补充协议》，协议约定：“甲方：永安君安房地产开发有限公司。乙方：福建卓锦建设工程有限公司。丙方：卢伯进。因甲方开发建设宁洋新城工程施工需要，经甲方考察审核确认丙方为宁洋新城工程（以下简称分包工程）的分包施工班组，由乙方与丙方签订《宁洋新城工程劳务承包协议》，为明确三方权利义务，特订立如下补充协议条款：一、丙方的施工管理、施工能力等情况由甲方负责审查。分包合同主要条款由甲方、丙方为主协商确定。……三、因乙方与甲方指定的人卢伯进施工班组签订了宁洋新城工程劳务承包协议，因此：1、分包工程和卢伯进班组由甲方直接管理，乙方指导和检查监督。甲方与乙方签订的施工合同，即合同约定的承包（总包）人的义务责任由甲方、卢伯进施工班组负责和承担。2、分包工程款按乙方与卢伯进施工班组签订的劳务承包协议约定支付，在甲方未支付工程款给乙方时丙方物权要求乙方付款。……”上述合同和协议签订后，卢伯进按约组织工人进场施工。后宁洋新城工程项目于2015年12月30日竣工验收，于2016年2月3日完成竣工验收备案。 3、君安公司曾委托福建省明建工程咨询有限公司审核永安市小陶镇宁洋新城8、9、10号楼工程结算，福建省明建工程咨询有限公司于2014年12月1日出具《审核意见书》，核定宁洋新城8、9、10号楼工程的造价为19019635元，对于该份《审核意见书》，卓锦公司与君安公司均表示该份意见书出具于竣工日期之前，系根据施工图纸核定造价，并非按照实际工程造量核定，对其核算的工程造价有异议，且现因卢伯进未提交结算所需的相关材料，致使宁洋新城8、9、10号楼工程至今无法进行正式结算。 4、2016年5月13日，卢伯余与卢伯进签订《结算单》一份，《结算单》载明:“卢伯余水电包工包料，8#、9#、10#总建筑面积14777平方×78=1152606元-卢惠忠班工资207325元=945281元-材料款131737元=813544元。卢惠忠班组工资14777元×22元=325094元-借支197325元-2016.2付10000元=117769元。卢伯余。2016.5.12.同意支付卢伯余捌拾壹万元正，卢惠忠班组工资由卢伯余结清（￥810000元）。卢伯进。2016.5.13.本人同意。卢惠忠。2016.5.13.” 5、庭审中，卢伯余主张其与卢伯进堂兄弟关系，双方自小一起外出承接工程，从未签订过书面协议，工程协议均是口头约定，其与卢伯进就涉案工程约定由卢伯余承包宁洋新城水电项目工程，工程款按78元/平方米计算，水电班组由卢伯余组织召集，工程款系由卢伯余向卢伯进进行结算和领取，后卢伯余将水电工程的劳务部分又以22元/平方米的价格交由卢惠忠承包，卢惠忠的工人工资以及工程款均是与卢伯余结算。对此卓锦公司、君安公司则表示宁洋新城水电班组的负责人应是卢惠忠，为此卓锦公司提交卢惠忠向卓锦公司出具《承诺书》予以证明，《承诺书》载明：“本人卢惠忠是宁洋新城工程水电班组的生产负责人。我班组所有用工人员2014年9月30日前所有工资已结清。本人承诺，如有工人工资未结清，将承担由此产生的一切后果。”对卓锦公司提交的上述证据，卢伯余不予认可，并表示上述《承诺书》系卓锦公司未避免陷入劳资纠纷，事先制作并交由各个班组成员签字，不可由此认定水电项目承包人为卢惠忠。 6、卢惠忠于2017年9月18日出具《情况说明》一份，该说明载明：“本人卢惠忠于2013年10月份，从卢伯余处承包了永安市小陶镇解放南路179号宁洋新城8#、9#、10#的水电安装，单价为每平方米22元，总建筑面积14777平方米，安装总价为325094元，已付207325元，尚欠117769元劳务工资至今未付。”后本院于2017年9月23日就本案相关事实向卢惠忠进行询问，卢惠忠表示其与卢伯余系叔侄关系，二人长期合作水电工程项目，卢伯余主要负责材料采购，卢惠忠负责水电安装劳务部分，卢伯余以78元/平方米的价格从卢伯进处承包了宁洋新城8、9、10号楼的水电工程，后卢伯余又以22元/平方米的价格将水电工程的安装部分交由卢惠忠承包，卢惠忠并非宁洋新城8、9、10号楼的水电工程总承包人，其仅从卢伯余处分包了水电安装工程，其并未与卢伯进、卓锦公司达成任何承包协议，且卢惠忠的工人工资以及工程款均系与卢伯余进行结算，其亦同意卢伯余作为原告起诉向卢伯进、卓锦公司、君安公司主张工程款，其待卢伯余追回工程款后再与卢伯余进行结算。 7、卓锦公司提出卢伯进已结清了2015年2月10日之前所有工人工资，且宁洋新城工程的工人工资均已结清，其亦按约支付了工程款给卢伯进，为此卓锦公司提供卢伯进出具的《承诺书》两份、发放农民工工资情况的现场照片、卓锦公司自制收支情况表予以证明，其中卢伯进向卓锦公司出具的两份《承诺书》分别载明：“本人卢伯进（身份证号）是宁洋新城工程栏杆、钢筋班组的生产负责人。我班组所有用工人员2014年9月30日前所有工资已结清。本人承诺，如有工人工资未结清，将承担由此产生的一切后果。以上班组工人工资由本人负责发放。承诺人：卢伯进。2014年10月17日。”、“本人卢伯进（身份证号）承包施工宁洋新城房建项目，截止2015年2月10日止之前所有的工人工资已全部结清。如还有工人工资未结清本人承担全部责任。承诺人：卢伯进。2015年2月10日。”对于卓锦公司提交上述两份《承诺书》，卢伯余不予认可，并认为宁洋新城工程尚未结清许多工人的工资和工程款。 8、2016年2月6日，卓锦公司曾转账支付10000元给卢伯余，亦于当日转账10000元给宁洋新城8、9、10号楼其他部分班组，对此卢伯余主张该款系卓锦公司为了安抚工人回家过年，发放给宁洋新城8、9、10号楼项目各个班组负责人，用于支付部分工人工资，而卓锦公司则表示其系根据卢伯进的指示发放的，不确定是否为涉案工程款。 卢伯余围绕诉讼请求依法提交了证据：身份证复印件、企业信用信息公示表复印件、《建设公司施工合同》复印件、《福建卓锦建设工程有限公司工程项目经济承包施工协议书》复印件、《竣工验收备案表》复印件、《审核意见书》复印件、《结算单》原件、转账凭证原件、《公证书》复印件。卓锦公司依法提交了证据：开工报告复印件、《验收人员签到表》复印件、《验收会议经要》复印件、《分部工程质量验收报告》复印件、《承诺书》复印件、《工资表》复印件、业主现场照片、监理日志复印件、收支情况复印件。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 本院认为，首先，卢伯进于2015年2月10日向卓锦公司出具的《承诺书》中承诺其以结清了2015年2月10日之前所有的工人工资，但卢伯进又于2016年5月13日向卢伯余出具《结算单》一份，其于《结算单》亦同意支付810000元给卢伯余，且卓锦公司亦于2016年2月6日通过其账户向卢伯余支付了10000元，该事实表明卓锦公司在卢伯进出具《承诺书》之后仍向卢伯余支付款项，该《承诺书》不能证明卢伯进已于2015年2月10日之前将工人工资付清，而君安公司公布发放农民工工资情况的现场照片、卓锦公司自制收支情况表，均系单方制作，卢伯余对其证明内容不予认可，其内容的真实性难以判定，不能作为本案的定案依据，本院不予采信。其次，卢伯进以包工包料的方式从卓锦公司承包了涉案工程，卢伯进系工程的实际管理人员，工程所需人员的召集和管理均由其负责，卢伯进以《结算单》的形式确认其同意支付给卢伯余宁洋新城8、9、10号楼水电班组工程款810000元的事实，且卢伯进在收到本院寄送的起诉状以及相关证据材料后，对卢伯余起诉的事实以及提交的证据材料均未向本院提出异议，卢伯进以此方式自认了卢伯余为宁洋新城8、9、10号楼水电项目承包人的事实，同时卓锦公司自认宁洋新城8、9、10号楼水电项目承包人系卢惠忠，而根据对卢惠忠的询问，卢惠忠认可宁洋新城8、9、10号楼水电工程项目总承包人实际为卢伯余，其仅系从卢伯余处另外承包了水电安装劳务部分，双方有口头的承包协议，而与卢伯进、卓锦公司从未签订过任何承包协议，由此可认定卢伯余确为宁洋新城8、9、10号楼水电工程的承包人。卓锦公司、君安公司对卢伯余举证的《结算单》真实性持有异议，对欠款的真实性亦持有异议，但卓锦公司提供的《承诺书》、现场照片、卓锦公司自制收支情况表等证据，不足以反驳《结算单》的真实性，该《结算单》足以证明涉案讼争的欠款事实。因此，卓锦公司、君安公司主张卢伯余并非8、9、10号楼水电工程的承包人以及涉案欠款不真实的主张，缺乏证据支持，本院不予采纳。 根据《中华人民共和国建筑法》第十四条“从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动”的规定，卢伯进与卢伯余均无相关施工资质，卓锦公司中标后将承建项目整体转包给卢伯进，卢伯进又与卢伯余订立了口头水电工程承包协议，均违反了法律禁止性规定，均属无效合同。因此由于卓锦公司的违法转包，卓锦公司应承担相应的民事责任。涉案水电工程项目的分包行为虽被认定为无效，但卢伯余对水电分项工程进行施工，工程竣工并验收合格后，已交付君安公司使用，卢伯余系该工程的实际施工人。依据卢伯余提供的《结算单》，卢伯进作为该工程项目的违法分包人理应支付给卢伯余工程价款（劳务工资款），故卢伯余要求卢伯进支付其工程款810000元，符合法律规定，本院予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，卢伯余可要求卢伯进自2016年5月14日起按银行同期贷款基准年利率4.75%支付逾期付款利息至实际还款付清之日止。 承担连带责任须有当事人的约定或法律的明确规定，而卓锦公司与卢伯余之间并未有任何合同约定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该法条的法理源于代位权理论的取得，突破了合同相对性原则，但债权人代位权为债权人得以自己之名义行使债务人权利之实体法上之权利，代位权是有一定限度的，只能在债务人的债权范围内，不能无限扩大。卢伯余与卓锦公司并无任何合同约定，其代卢伯进之位并依据卢伯进与卓锦公司签订的承包协议向卓锦公司主张权利，其权利范围仅限于卢伯进对卓锦公司享有的债权范围内，故而卓锦公司应在未支付的欠款范围内承担责任，卢伯余要求卓锦公司承担连带清偿责任，法律依据不足，本院不予支持。同理，君安公司作为发包人亦只在欠付工程价款范围内对实际施工人即卢伯余承担责任。涉案宁洋新城8#、9#、10#楼土建项目，现尚未正式结算，卓锦公司与君安公司是否尚欠或者已经超付工程款超出本案的审理范畴，卓锦公司与君安公司是否欠付工程价款应以相关有资质的机构出具的结算文件为准。卢伯进经法庭合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃诉讼权利，本院依法缺席审理与判决。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下： 一、卢伯进应于本判决生效后十日内支付给卢伯余尚欠的工程款810000元，逾期付款利息24666元（810000元×年利率4.75%÷365天×234天=24666元，自2016年5月14日起至2017年1月3日共234天），合计834666元，并自2017年1月4日起以工程款810000元为基数，按年利率4.75%继续支付逾期付款利息至实际还款付清之日止。 二、福建卓锦建设工程有限公司在欠付工程款范围内对上述债务承担清偿责任。 三、永安君安房地产开发有限公司在欠付工程款范围内对上述债务承担清偿责任。 四、驳回卢伯余的其他诉讼请求。 如果被告未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2500元，由卢伯进承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省三明市中级人民法院。 审 判 长  巫 丹 审 判 员  余招娣 人民陪审员  翁凤英 二〇一七年九月二十五日日 书记员宋凡 附本案适用的主要法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。 《中华人民共和国建筑法》 第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。 最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 申请执行提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。 调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。