福建省惠安县人民法院 民 事 判 决 书 （2016）闽0521民初6733号 原告：福建省闽润市政工程有限公司，住所地福建省泉州市惠安县黄塘诗口（接待）工业基地，统一社会信用代码9135050007503001XM。 法定代表人：刘志灵，执行董事。 委托诉讼代理人：叶水波、施燕燕，福建臻晟律师事务所律师。 被告：丽水大明建设有限公司惠安分公司，住所地福建省惠安县螺城镇东南街海西大厦一梯五单元05号，统一社会信用代码350521100074850。 代表人：彭大岙，负责人。 被告：丽水大明建设有限公司，住所地浙江省青田县温溪镇安定西路257号，统一社会信用代码913311251579336979J。 法定代表人：彭大岙，执行董事。 以上两被告共同委托诉讼代理人：柳木坤、陈晓玲，福建泉秀律师事务所律师。 原告福建省闽润市政工程有限公司（以下简称闽润公司）与被告丽水大明建设有限公司惠安分公司（简称大明惠安分公司）、丽水大明建设有限公司（简称大明公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年8月4日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人叶水波、被告大明惠安分公司、大明公司的共同委托诉讼代理人陈晓玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告闽润公司向本院提出诉讼请求：判令被告大明惠安分公司、大明公司偿付工程款439342元，并按日利率1‰支付自起诉之日起至付款之日止的违约金及滞纳金。事实与理由：2015年11月23日，原告闽润公司和被告大明惠安分公司签订《沥青砼路面施工合同》1份，约定被告大明惠安分公司将惠安县城南工业区福建起步儿童用品有限公司新厂区的沥青砼路面施工项目分包给原告，合同约定了工程计量计价、工程款支付及违约责任。其中第6.2条约定“甲方须在下面沥青路面完工后3日内支付按现场核实的全部工程价款的40%于乙方。如甲方逾期未支付乙方工程款的，按合同支付期限起支付违约金及滞纳金（按日千分之一计算），直至结清为止。”第6.3条约定“甲方须在上面层沥青路面完工后3日内支付按现场核实的全部工程价款予乙方，如甲方逾期未支付乙方工程款的，按合同支付期限起支付违约金及滞纳金（按日千分之一计算），直至结清为止。”合同签订后，原告依约完成施工，对账后被告确定原告完成工程价款共计839342元，并出具《沥青砼路面工程量确认单》交由原告收执为据。期间，被告陆续付款400000元，尚欠439342元。 被告大明惠安分公司、大明公司共同辩称，1、因原告施工的沥青砼路面存在表面松散、不密实、车轮碾压后出现沟槽、起沙、沥青无光度、路面多处积水等质量问题，不符合建设单位所提供的施工图纸及技术要求，且在被告提出限期整改意见后，原告仍拒不整改，故双方至今未对工程款做最后结算。被告并非无故拒付剩余工程款，原告主张被告应当支付剩余工程款、违约金及滞纳金，缺乏事实与法律依据，依法应驳回诉讼请求。 经审理查明，被告大明惠安分公司是被告大明公司下属分支机构。2015年11月23日，原告闽润公司和被告大明惠安分公司签订《沥青砼路面施工合同》1份，约定被告大明惠安分公司将惠安县城南工业区福建起步儿童用品有限公司新厂区主车道沥青砼路面施工项目分包给原告。合同签订后，原告依约于2015年12月完工，该工程已实际交付使用。此后，被告陆续支付原告工程款400000元。以上事实，有原告提交的营业执照、法定代表人身份证明、两被告的企业登记信息、《沥青砼路面施工合同》、银行卡客户交易查询单，以及双方当事人在本院庭审中的陈述加以证明，本院予以认定。 双方当事人争议焦点为：被告大明惠安分公司、大明公司是否应共同支付原告工程款的问题。 双方当事人对于争议焦点的意见与其诉、辩意见基本相同。 原告提供证据即《沥青路面工程量确认单》1份，以此证明原告完成工程价款共计839342元。被告大明惠安分公司、大明公司质证称，被告工作人员在该《沥青路面工程量确认单》上签名仅是对原告施工的平方数工程量进行确认，因原告施工不符合合同要求且原告拒绝返工整改，故被告对单价、金额及备注均未予认可。《沥青路面工程量确认单》上面的单价、总额及备注系原告事后自行添加。 被告提供证据即照片5张，以此证明原告施工的讼争工程存在多处质量问题。原告质证称，照片系被告单方拍摄，真实性有异议。讼争工程已于2015年12月完工并投入使用，至原告起诉时已9个多月，期间被告并无提出质量异议，现即使存在质量问题也不一定是原告施工造成的。 本院依被告大明公司申请，委托福建天泽司法鉴定所对讼争工程的施工质量进行鉴定。福建天泽司法鉴定所多次通知双方当事人补充材料，并于2017年7月12日进行现场勘验，于2017年9月4日作出天泽司法鉴定[2017]建筑鉴字第006号《鉴定意见书》并开具发票。原告质证称，真实性无异议，鉴定结论可以证明讼争路面在路面厚度、骨料级配、密度、下面层的沥青含量、绝大多数路面的外观都是符合国家质量要求的。少数问题，均是非因原告因素导致的，比如业主公司重型车（载货）经常在路面上碾压，以及高温天气、人为因素等。《鉴定意见书》的鉴定结论是取样当时现场路面的实际情况，不能证明讼争工程施工时不符合要求。讼争工程完工至今已使用超过一年六个月以上，长时间的使用、风吹日晒，沥青路面表层存在沥青油磨耗、脱落、挥发等损耗情况，致使沥青路面上面层试验检测沥青含油量存在偏小的情况（下面层受到的自然侵害少，就完全符合标准）。被告在明知沥青砼路面性质的情况下，未按业主的实际使用要求进行设计，原告根据双方签订的《沥青砼路面施工合同》要求施工，出现沥青路面表面不符合要求，责任应由被告承担。被告大明惠安分公司、大明公司质证称，对《鉴定意见书》无异议，从鉴定结论可以证明原告的施工存在质量问题。对发票的真实性无异议，但收费偏高。 本院经审查认为，原告提供的《沥青路面工程量确认单》，两被告对其工作人员签名予以确认，予以采纳；两被告主张单价、总额等是原告事后自行添加，未能举证证明，对该反驳意见不予支持。该证据可以证明双方对讼争工程原告完成的工程量、单价、总额进行确认，工程款共计839342.78元。两被告提供的照片，无法确定拍摄时间，不予采纳。福建天泽司法鉴定所的《鉴定意见书》及发票，双方对真实性无异议，予以认定，可以证明讼争工程沥青砼路面的厚度、骨料级配符合《沥青砼路面施工合同》要求，沥青砼路面上面层的沥青含量不符合国家规范要求，下面层的沥青含量符合国家规范要求，外观质量局部不符合规范要求。该《鉴定意见书》是对2017年7月12日的讼争工程质量进行鉴定，并非对原告完工并交付使用时的工程质量进行鉴定。虽然鉴定结论显示上面层的沥青含量及外观质量局部不符合规范要求，但因讼争工程已实际交付使用，在使用过程中，车轮摩擦、卸载货物、雨水冲刷等因素都可能导致上面层沥青含量减少、厂区大门处广场和载货平台处的沥青砼路面存在沟槽、起砂等外观不符合规范的情形。本案双方已对讼争工程工程量及工程款进行确认，工程也已实际使用，现被告又以质量不符合约定为由拒付工程款，不予支持。因被告大明惠安分公司不具有独立承担责任的民事行为能力，其法律责任由被告大明公司依照《公司法》第十四条第一款的规定承担。 综上事实，本院认为，原告和被告大明惠安分公司签订的《沥青砼路面施工合同》，主体合格，双方当事人意思表示真实，合同内容没有违反法律、法规的强制性规定，应认定有效。根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款的规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”。被告大明惠安分公司是被告大明公司依法设立的分公司，其民事责任应由被告大明公司承担。本案讼争工程已经实际交付使用，双方已确认工程款839342元，扣除被告已付款项400000元，被告大明公司还应支付尚欠工程款439342元。由于原告未提供证据证明因被告违约行为造成的损失，故原告请求按日利率1‰计算自起诉催告之日起的违约金及滞纳金，依法调减至按中国人民银行同期同类贷款利率为基础上浮30%予以支持。原告诉讼请求合理部分，予以支持，不合理部分，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条的规定，判决如下： 一、被告丽水大明建设有限公司应于本判决生效之日起十五日内支付原告福建省闽润市政工程有限公司工程款439342元，并自2016年8月4日起至付清款项之日止按中国人民银行同期同类贷款利率为基础上浮30%计付违约金及滞纳金。 二、驳回原告福建省闽润市政工程有限公司的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费7890元，减半收取计3945元，鉴定费48967元，由被告丽水大明建设有限公司负担。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提或者代表人的人数提出副本，上诉于泉州市中级人民法院。 审判员  黄慧佳 二〇一七年九月二十八日 书记员  严 诚 速录员  陈思莹 本案引用的主要法律条文及执行申请提示： 《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《中华人民共和国合同法》第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 《中华人民共和国公司法》第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。  1