辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终5129号上诉人（原审被告）：李吉斌，男，1968年2月24日生，汉族，户籍地瓦房店市。委托诉讼代理人：高扬，辽宁法栋律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏凤阳，辽宁法栋律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：康文国，男，1956年7月16日生，汉族，住大连市旅顺口区。委托诉讼代理人：杨乐，辽宁鑫诺律师事务所律师。原审被告：大连市建筑劳务公司第一分公司，住所地大连市沙河口区石门街15、17-1、17-2号。法定代表人：焦春荣，总经理。委托诉讼代理人：马家强，辽宁融都律师事务所律师。原审被告：大连永达建设工程有限公司，住所地大连市沙河口区西北路31-3号。法定代表人：李永发，总经理。上诉人李吉斌因与被上诉人康文国、原审被告大连永达建设工程有限公司（简称永达公司）、大连市建筑劳务公司第一分公司（简称劳务公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服大连市沙河口区人民法院（2019）辽0204民初803号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。李吉斌上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1、一审以被上诉人在工地摔伤而认定其与上诉人间存在劳务关系错误；2、一审责任比例划分错误。即使上诉人与被上诉人间存在劳务关系，上诉人也不应承担全部责任。被上诉人对案涉事故负有重大过失。劳务公司述称，同意上诉人的上诉请求和理由。劳务公司不应承担连带责任。**是分包人，**与被上诉人间存在法律关系，应追加**为当事人。康文国辩称，我起诉的事实有法院生效判决和医疗相关证据证明。雇员在从事雇佣活动中遭受伤害，雇主应当承担赔偿责任。上诉人属恶意诉讼，拖延时间。请求维持原判。李吉斌向一审法院起诉请求：1.被告李吉斌赔偿医药费31634.42元、住院伙食补助费2200元、交通费2000元、误工费27000元、护理费9000元、营养费6000元、鉴定费3240元，合计：81074.42元；2.被告劳务公司、永达公司承担连带清偿责任；3.诉讼费、公告费由三被告承担。事实与理由：2014年3月23日，被告永达公司将其承包的旅顺开发区华发新城二期工程项目分包给被告劳务公司，承包范围包括：华发新城二期工程项目施工一标段工程的施工，劳务、材料、机械均在承包范围内。后被告劳务公司将以上承包项目又再次分包给被告李吉斌。原告于2014年5月初到华发新城二期工地干活，在同月8日凌晨2点左右，在工地三楼浇筑水泥时，被震动的软管打倒摔下楼，致肋骨多处骨折。原告于2014年5月10日入住大连市旅顺口区人民医院治疗，于2014年8月15日再次入住大连医科大学附属第一医院治疗，两次共住院治疗22天，花费大额医药费，现原告与三被告未就赔偿事宜达成一致，故诉至法院，请依法维护原告的合法权益。一审法院审理查明：2014年3月23日，被告劳务公司与被告永达公司签订《建设工程劳务分包合同》，约定：劳务公司承包永达公司华发新城二期工程项目施工一标段工程的施工，承包范围包括劳务、材料、机械。同日，被告劳务公司与被告李吉斌签订《劳务承包合同》，约定：劳务公司将华发新城二期工程项目施工一标段工程的劳务、材料、机械部分分包给被告李吉斌。2014年5月8日凌晨2点左右，原告康文国在旅顺开发区华发新城二期工地三楼浇灌水泥时，被震动的软管打倒摔下楼，致肋骨骨折。事故发生后，原告于2014年5月10日入住大连市旅顺口区人民医院治疗11天，出院诊断：1.右侧多发肋骨骨折2.右侧胸腔积液3、右侧急性肺损伤4、右肱骨头撕脱性骨折。2014年8月9日，原告到大连医科大学附属第一医院就诊，花费医疗费267元，2014年8月12日，原告到大连医科大学附属第一医院就诊，花费医疗费7元，2014年8月15日，原告入住大连医科大学附属第一医院住院治疗11天，入院诊断：肋骨骨折，出院诊断：右肩钙化性肌腱炎、右肩峰撞击综合症、右肩袖损伤，原告支付住院医疗费31096.04元。2014年9月16日、2015年10月30日、2016年12月8日原告分别到大连医科大学附属医院门诊随诊治疗，花费医疗费264.38元。上述原告花费医疗费共计31634.42元。原告对其伤情申请了司法鉴定，大连顺德法医司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》鉴定结论为：1、被鉴定人康文国的损伤构不成伤残等级2、合理休治时间为伤后180天（含先后2次住院时间）3、伤后可设1人陪护60天（含先后2次住院期间）4、伤后可予以营养补偿60天（含先后2次住院期间）5、相关治疗及用药均遵医嘱，可认合理。6、无需后续治疗及费用。原告花费鉴定费3240元。一审法院认为，关于原告与被告李吉斌之间是否存在劳务关系？从现有证据看，原告康文国在被告李吉斌承包的工地摔伤，依照常理判断，原告康文国与被告李吉斌间应当存在劳务关系。被告李吉斌认为与原告形成劳务关系是案外人**，但其对此未能提供直接有效的证据予以证明，对其辨述，一审法院不予采纳。提供劳务一方在提供劳务过程中发生人身损害的，由接受劳务一方根据其过错程度承担侵权责任。本案中，原告在提供劳务过程中受伤，与被告李吉斌未尽安全监管义务有关，对此，被告李吉斌具有过错，原告请求被告李吉斌承担相应赔偿责任，一审法院予以支持。根据劳社部发【2005】12号关于第四条的规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本案中被告劳务公司将案涉工程分包给不具备用工主体资格的被告李吉斌，因此被告劳务公司应承担连带赔偿责任，原告请求被告劳务公司承担赔偿责任，一审法院予以支持。原告请求被告永达公司承担赔偿责任，于法无据，一审法院不予支持。关于原告请求的具体数额：（1）关于医疗费，经核算，截止法庭辩论终结前，原告本人支付的医疗费共31634.42元，依据鉴定结论，故一审法院认定原告主张的医疗费31634.42元属合理，一审法院予以支持；（2）关于住院伙食补助费，原告两次共住院22天，故其住院伙食补助费应为2200元（100元/天×22天），一审法院予以支持；（3）关于误工费，根据司法鉴定结论，原告的合理休治时间为伤后180天（含先后2次住院时间），由于原告、被告未书面约定原告的工资标准，故一审法院参考2014年大连市人力资源市场部分职业（工种）工资指导价位的通知中和原告相同岗位的工资标准，取平均数为计算标准，原告主张的日工资150元/天低于上述标准，是对其自身权利的处分，应属合理，一审法院予以支持，故原告的误工费应为27000元（150元/天×180天）；（4）关于护理费，根据司法鉴定结论，原告的合理陪护为伤后可设1人陪护60天（含先后2次住院期间），原告主张按照150元/天计算护理费低于医院24小时护工的日工资标准，一审法院予以支持，故原告的护理费应为9000元（150元/天×60天）；（5）关于营养费，根据司法鉴定结论，原告伤后可予以营养补偿60天（含先后2次住院期间），原告主张按照100元/天计算营养费符合法律规定，一审法院予以支持，故原告的营养费应为6000元（100元/天×60天）；（6）关于交通费，考虑到原告的伤情及先后两次住院并往返大连诊疗的实际情况，虽无交通费票据，但根据实际情况会产生交通费的支出，故一审法院酌定支持交通费1500元。（7）关于鉴定费3240元，系原告为主张权利的必要，属合理花费，应由被告负担。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、劳社部发【2005】12号关于第四条之规定，一审法院作出判决。一审法院判决：一、被告李吉斌赔偿原告康文国医疗费31634.42元、住院伙食补助费2200元、误工费27000元、护理费9000元、营养费6000元、交通费1500元、鉴定费3240元；二、被告大连市建筑劳务公司第一分公司对上述款项承担连带清偿责任；三、被告李吉斌给付原告康文国公告费300元；四、驳回原告其他诉讼请求。上述具有履行内容的款项，于本判决生效之日起十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费1827元（原告已预付），由被告李吉斌负担，给付时间同上。二审中，当事人未提交新证据。本院审理查明的事实与一审判决认定的事实无异。本院认为，二审中，双方争议的焦点为：一、上诉人与被上诉人间是否存在劳务关系；二、被上诉人是否有过错。关于焦点一，案涉工地系由上诉人承包施工，被上诉人系在案涉工地工作受伤。上诉人虽主张其将工程分包给他人，但其未能提供充分证据予以证明，故应认定被上诉人是在为上诉人提供劳务中受伤，上诉人与被上诉人间存在劳务关系；关于焦点二，被上诉人是在浇灌水泥时，被震动的软管打倒摔伤，被上诉人本身并无过错，上诉人亦未提供证据证明被上诉人存在过错，故一审判决上诉人承担全部责任正确。综上，上诉人的上诉主张不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1827元（上诉人李吉斌预交），由上诉人李吉斌负担。本判决为终审判决。审判长  陈姝丽审判员  张 颖审判员  张萍萍二〇二〇年八月十四日书记员  罗蔓兰