四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2014)南中法民初字第145号 原告：郑辉，男，汉族，生于1957年4月28日，住四川省成都市武侯区。 委托诉讼代理人：杜筠，四川鑫中云律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何春，四川惠博律师事务所律师。 被告：四川省蓬安县建业总公司，住所地四川省蓬安县周口镇红旗路7号。 法定代表人：沈仁宏，总经理。 委托诉讼代理人：蔡刚，男，汉族，生于1948年3月10日，住四川省蓬安县，系公司法务人员。 被告：沈仁宏，男，汉族，生于1957年7月19日，住四川省成都市武侯区。 委托诉讼代理人：刘斌，四川尹刘周王律师事务所律师。 原告郑辉与被告四川蓬安建业总公司（以下简称蓬安建业公司）、沈仁宏建设工程施工合同纠纷一案，向本院提起诉讼。本院受理后，本案必须以沈仁宏涉嫌贪污罪的刑事案件的审理结果为依据，于2015年1月23日中止本案诉讼；2016年5月3日恢复本案诉讼。本院依法由民三庭副庭长周朝阳担任审判长，与审判员何顺红、欧春芳组成合议庭三次公开开庭对本案进行了审理。原告郑辉的委托诉讼代理人何春、杜筠与被告蓬安建业公司的委托诉讼代理人蔡刚、沈仁宏的委托诉讼代理人刘斌均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告郑辉向本院提起诉讼请求：判令蓬安建业公司、沈仁宏立即支付工程发包方已转入蓬安建业公司应支付郑辉的工程款16,561,059.12元，并按照同期同类银行贷款承担自款项转入（领取）之日起至付清之日止的资金利息。本案审理过程中，郑辉于2014年9月16日变更诉讼请求，即：1.判令蓬安建业公司、沈仁宏支付欠郑辉的款项16,561,059.12元，并承担工程总价4%的违约金123.6万元；2.判令蓬安建业公司、沈仁宏承担连带责任。事实与理由：2006年3月18日，郑辉挂靠蓬安建业公司，承包了甘孜州融达锂业有限公司（以下简称融达锂业公司）的四川康定甲基卡锂辉石矿选矿厂土建、道路工程，郑辉与蓬安建业公司签订了《工程内部承包协议》并缴纳了管理费。合同签订后，郑辉积极组织施工，完成部分工程后与融达锂业公司发生分歧，郑辉遂以蓬安建业公司名义起诉融达锂业公司，该案经甘孜藏族自治州中级人民法院（以下简称甘孜中院）调解结案，确认融达锂业公司应支付蓬安建业公司工程款14,728,729.12元。融达锂业公司将14,728,729.12元转到蓬安建业公司账户，沈仁宏私自将全部款项转入其个人及家人的账户或提现；另沈仁宏还以蓬安建业公司的名义从融达锂业公司领取工程款1,832,330元。蓬安建业公司领取的工程款共计16,561,059.12元未支付给郑辉，郑辉向蓬安建业公司及沈仁宏多次催要均无果，为此，特提起诉讼。 被告蓬安建业公司庭审辩称：郑辉陈述的事实不实。1.内部承包协议不真实，郑辉不是蓬安建业公司的员工。2.承包的权利义务应当等同，而郑辉与蓬安建业公司没有任何经济往来，蓬安建业公司也没收到任何费用。 被告沈仁宏辩称：郑辉与蓬安建业公司在涉案工程中不存在内部承包关系，应当驳回郑辉的诉讼请求。理由为：（一）用于证明内部承包关系的《工程内部承包协议》系伪造，不具有真实性。1.签章时间有矛盾。蓬安县公安局已出具《证明》证实《工程内部承包协议》中所用的公司印章、法定代表人私章的启用时间为2007年6月25日；但《工程内部承包协议》的签订时间是2006年3月18日。公司印章、法定代表人私章于2007年6月25日才开始使用，怎么可能盖印在2006年3月18日签订的合同上。2.生效的四川省南充市中级人民法院（2015）南中刑终字第128号刑事裁定书认定《工程内部承包协议》真实性存疑。3.蓬安建业公司与发包方融达锂业公司签订了《融达锂业公司甲基卡选矿厂场地平整施工协议》《建筑工程施工承包合同（康定甲基卡锂辉石矿工程）》，蓬安建业公司获得案涉工程的承包、建筑权，即蓬安建业公司完整取得案涉工程建设施工权的最早时间为2006年4月19日；而《工程内部承包协议》签订的时间为2006年3月18日。就正常逻辑判断，蓬安建业公司应该先取得工程的承建权再转移该工程的承建权，蓬安建业公司不可能把自己没有获得的工程转让给他人施工建设。（二）郑辉与沈仁宏在涉案工程中实际是合伙关系，二人合伙共同承建了案涉工程，郑辉不是《工程内部承包协议》所体现的实际施工人。1.郑辉与沈仁宏就涉案工程签订有《股份投资协议》《合伙协议书》，协议约定二人合伙经营，共同承担经营风险及享受权利。2.郑辉与沈仁宏合伙参与了涉案工程的经营管理，特别是有关工程财务的管理。（1）在《蓬安建业总公司应付款清单及投资情况》中，二人共同签字对涉案工程的应付款以及二人投资情况进行了确认。（2）在《刘介明开支》中，二人共同签字确认刘介明投资涉案工程的金额。（3）在涉案工程有关费用报销时，需要二人同时签字认可才能报销。（4）在涉案工程的建设中，对欠付的工资二人共同出具《欠条》。3.沈仁宏对涉案工程进行了投资，是涉案工程的主要承建者。4.沈仁宏作为涉案工程的主要承建人，参与了涉案工程《甲基卡选矿厂场地平整协议》《建筑工程施工承包合同》的签署以及在施工过程中就出现的问题与建设单位（业主方）、劳务队进行沟通协调处理和劳务纠纷的处理等。5.在沈仁宏因该工程涉及到的刑事案件中，有大量的证人证言包括郑辉的自认，证实案涉工程为沈仁宏与郑辉合伙承建。（三）沈仁宏作为案涉工程的主要施工人、投资人，完全有权利支取工程款，用于工程中的有关开支。如支付民工工资、材料款、机械设备租赁、损毁款；向业主方追要剩余工程款而产生的诉讼费用、律师费、差旅费等费用。（四）蓬安建业公司为集体所有制企业，本案不适用《中华人民共和国公司法》的规定要求沈仁宏承担连带责任；蓬安建业公司不受《中华人民共和国公司法》的调整。综上，请求判决驳回郑辉的诉讼请求。 本院根据当事人的陈述和经审查确认的证据，认定以下事实： 一、1996年12月6日，蓬安建业公司经蓬安县工商行政管理局登记注册为全民所有制企业，法定代表人为沈仁宏。 2006年1月1日，蓬安建业公司聘请郑辉为公司副总经理，聘期三年，自2006年1月1日至2008年12月31日。蓬安建业公司为郑辉颁发了聘书，该聘书加盖了蓬安建业公司无编号的印章及沈仁宏无编号的私章。 2006年3月16日，郑辉与沈仁宏签订《股份投资协议书》，内容：双方就分公司的成立及公司业务的开展所需资金特对第一次股份资本金的投入达成如下投资协议。（一）第一次股份总投入200万元，郑辉、沈仁宏各投资100万元，分别占总投资的50%；（二）第一次股资投入重点用于承包融达锂业公司的土建工程和锂矿石开采施工承包工作以及以后承包其他工程的周转金；（三）第一次股金投入经股东签字并如数、如期实施了股金投入，由公司财务人员出具了《股东出资证明书》和《收款收据》方可生效。2006年3月18日，郑辉、沈仁宏签订《合伙协议书》，载明：双方就挂靠蓬安建业公司经营建筑工程施工承包业务达成协议：（一）双方共同经营承包施工管理的工程承包任务，双方各占股份50%，共同承担经营风险及享受权利；（二）共同承担蓬安建业公司同建设单位合同中的责、权、利，并按要求完成施工任务；（三）双方用各自的全部资产向蓬安建业公司担保，若出现风险事故和亏损，一切责任由双方按所持股份比例承担责任。本协议双方签字生效，具有法律效力,该协议尾部由郑辉、沈仁宏分别签字。同日，蓬安建业公司作为甲方与乙方郑辉签订《工程内部承包协议》，约定：（一）甲方同意乙方成立“四川康定甲基卡锂辉石矿选矿厂土建、道路工程”项目部，任命郑辉为工程负责人承包该工程。（二）乙方在工程内部承包期间必须无条件地履行甲方与业主签订的建筑工程施工合同的约定，承担合同中的一切法律责任和经济责任。（三）乙方承包工程的结算及造价：以甲方与业主融达锂业公司结算的金额为承包工程的造价。（四）乙方一次性包干缴纳施工管理费5万元，涉及该承包工程其他各种税费均由乙方承担，税费由乙方在工程的所在地自行申报缴纳。（五）乙方在完成承包工程项目施工中所需的人、机、料款、各种费用等工程成本支出均由乙方承担。（六）乙方负责与业主办理工程进度（结算）款的拨付事宜。（七）乙方按规定配备与工程项目施工相应的项目经理及技术等人员。（八）乙方承包的工程所需机械设备可在公司内或公司外租赁使用，但在同等价格条件下优先租赁本公司相关设备……（十三）乙方在施工过程中不得以甲方名义向他人或单位借资、贷款和签订合同、协议……。（十五）双方如有违约，按照工程总造价的4%承担违约金。（十六）本协议甲乙双方各执二份，具有同等法律效力。（十七）甲方指派财务人员成松柏管理项目章和财务章及财务管理，其工资由郑辉承担。同时，蓬安建业公司向融达锂业公司出具（2006）字第309号《企业法人委托书》，载明：委托郑辉（分公司经理）代理蓬安建业公司办理塔公锂辉石选矿厂土建、道路工程及矿山剥采工程。代理权限：工程招投标、工程施工全过程；有效期限自2006年3月18日至2006年10月31日。在《工程内部承包协议》与《企业法人委托书》上均加盖了蓬安建业公司编号为5113230000069的印章及沈仁宏编号为5113230000071的私章。 2006年3月20日，蓬安建业公司与融达锂业公司签订《甲基卡选矿厂场地平整施工协议》，约定由蓬安建业公司承包融达锂业公司位于康定县塔公乡的甲基卡矿区选矿厂场地平整施工工程，蓬安建业公司驻工地代表为龚兴平、刘建明。2006年4月19日，蓬安建业公司与融达锂业公司签订《建筑工程施工承包合同（康定甲基卡锂辉石矿工程）》，约定由蓬安建业公司承包融达锂业公司位于康定县塔公乡的康定甲基卡矿区选矿厂厂区公路通道、全部厂房土建及设备基础、炸药库、堡坎挡土墙等工程；项目经理为龚兴平。 案涉工程施工中，工程项目部与融达锂业公司发生纠纷，蓬安建业公司遂于2008年3月向甘孜中院提起诉讼，要求融达锂业公司支付工程款。2009年9月9日，郑辉以自己为工程实际施工人为由，申请参加诉讼。同年9月21日，甘孜中院通知郑辉作为第三人参加诉讼。2010年2月5日，郑辉向甘孜中院申请撤诉。2010年2月25日，甘孜中院作出（2008）甘中民二初字第09号民事裁定书，裁定准许郑辉撤回起诉。2012年3月26日，甘孜中院就蓬安建业公司与融达锂业公司建设施工合同纠纷一案作出（2008）甘民初字第09号民事调解书，该调解书载明：（一）蓬安建业公司与融达锂业公司共同确认诉争工程款及利息共计3,090万元，融达锂业公司已支付蓬安建业公司工程款16,171,270.88元，融达锂业公司还应付蓬安建业公司工程余款14,728,729.12元；（二）融达锂业公司从2012年4月15日至2012年9月15日分四次支付到蓬安建业公司账户，账号44×××63，开户行中国工商银行成都市滨江支行，蓬安建业公司同时在2012年9月15日前提供发票，否则融达锂业公司有权拒绝支付最后一笔款项。 2012年10月26日，蓬安县人民检察院向融达锂业公司会计付正丽作出取证笔录，该笔录载明：从融达锂业公司会计付正丽手中复印提取如下会计记账凭证：1.2012年4月至10月向蓬安建业公司付款明细账一份，金额14,678,729.12元；2.2012年4月至10月向蓬安建业公司付款14,678,729.12元记账凭证及转付款凭据共74页；3.甘孜中院民事调解书一份。付正丽提供的付款明细账清单载明：1.融达锂业公司从2012年4月至10月分18次向蓬安建业公司支付工程款14,678,729.12元；2.2011年11月30日，融达锂业公司通过甘孜中院向蓬安建业公司在中国工商银行成都双楠小区支行开设的44×××63账户转款支付工程款1,832,330元。蓬安建业公司将其中的183万元转到金堂大福实业有限公司等账户，该公司又将该款转入龚兴珍（沈仁宏之妻）账户。3.蓬安建业公司44×××63账户收到融达锂业公司14,678,729.12元的转款后，又将款转到龚兴珍、沈雁、沈仁宏等人账户中。 庭审中，郑辉陈述称：郑辉共承包了二个工程，一个是以重庆红岩路桥工程有限公司（以下简称红岩公司）名义承包融达锂业公司的矿山道路、厂房采剥等工程，一个是以蓬安建业公司名义承包融达锂业公司的工程。本案工程与红岩公司无关，举出红岩公司的合同是为了证明《工程内部承包协议》的印章时间是倒盖的。沈仁宏与郑辉在红岩公司的项目系合伙关系，该项目在进行中途就已退出，为此沈仁宏与红岩公司签订了退出协议，该工程款已经收取完毕。以蓬安建业公司名义承包的工程系郑辉个人承包，该工程融达锂业公司至今还有5万元没有支付。在施工中，郑辉已承担了全部外债。蓬安建业公司陈述：甘孜中院调解后，融达锂业公司通过银行已将工程款打到了公司账户中。沈仁宏陈述:与郑辉的合伙还没有结算。郑辉主管财务，沈仁宏主管工程。沈仁宏出资了34万元，郑辉投资了27万多元。沈仁宏没有参与以红岩公司名义承包的工程。案涉工程仅限于蓬安建业公司名义承包融达锂业公司的工程（具体以合同为准），以红岩公司名义承包融达锂业公司的矿山道路、厂房采剥等工程不属于本案审理范围。同时，沈仁宏庭后出具书面陈述意见：（一）承包过程1.2006年年初，郑辉联系沈仁宏，说给其介绍工程，沈仁宏同意给郑辉介绍费。因沈仁宏有北方修建工程的经验，融达锂业公司在与沈仁宏商谈后，于2006年3月20日签订了场地平整施工合同。在主体土建工程合同签订中，郑辉说是刘介明介绍的工程，提出参与工程。于是刘介明、郑辉、沈仁宏三人合伙承建该工程。后刘介明于2006年5月退股。之后郑辉、沈仁宏以三人开始合伙的时间签订了《合伙协议》《股份投资协议》合伙承建该工程。（二）施工建设及经营过程1.由股东各自推荐聘请人员成立了“蓬安县建业总公司塔公项目部”。沈仁宏推荐项目经理蓬安人龚兴平；郑辉推荐项目副经理张波，分管后勤兼出纳；成松柏任蓬安建业公司成都分公司会计；2.该项目于2006年3月19日开始场地平整施工，于2006年4月20日主体土建工程开工至2006年12月底。该项目工程因融达锂业公司的投资人更换了该公司全部负责人，故于2007年初终止了与蓬安建业公司的合同，而停工。（三）工程结算及欠款追讨情况：2008年3月，合伙人沈仁宏与郑辉共同出资并委托律师，以蓬安公司的名义起诉融达锂业公司于甘孜中院。2009年9月9日，郑辉以实际施工人名义向甘孜中院申请参加诉讼。在蓬安建业公司申请对郑辉所提交的《工程内部承包协议》等证据进行鉴定时郑辉主动申请撤诉，甘孜中院裁定“同意郑辉撤回起诉”。郑辉撤诉之后，拒绝参与该工程项目后续的全部工作，拒不承担合伙人的义务并“失踪”。该项目外欠民工工资、工程材料款、设备租赁款等一千多万元，蓬安建业公司的基本银行账户多次被法院冻结，划走其他工程项目拨款等等，全由沈仁宏一人承担。其中在对融达锂业公司长达四年多的诉讼中，去康定近三十次；质量鉴定和造价鉴定去距成都近600公里的工地近二十次，花去鉴定费近200万元。在该项目千余万元的外债中，公司应诉近10起，付款几百万元。郑辉却未尽任何合伙人义务。 庭审后，本院对案件相关事实进行了核实，几方当事人分别作出了书面说明。郑辉出具说明称：1.根据甘孜中院调解书，融达锂业公司以转账方式向蓬安建业公司支付的工程款，是转账到调解书上约定的账户（账号44×××63，开户行中国工商银行成都市滨江支行）。蓬安建业公司有两套公司和法人印章，44×××63账户系沈仁宏用其掌握的公司和法人印章在成都开设的，该账户由沈仁宏控制，账上的资金全部由沈仁宏转移到其个人或妻女名下。2.涉案项目由郑辉挂靠在蓬安建业公司承建，其向蓬安建业公司缴纳管理费，项目资金全部由其筹措，蓬安建业公司未向项目部支付任何款项。3.在郑辉交纳5万元挂靠费后，所有工程款应归郑辉所有，不存在项目部与蓬安建业公司结算的问题。4.项目开支全部由郑辉负责。支付票据由郑辉与沈仁宏签字确认，并由蓬安建业公司指派的会计成松柏作账，项目的开支均反应在项目部共69页的账簿上。在与融达锂业公司调解前，项目所有债务已经付清，对外不欠任何债务。5.项目建设期间，沈仁宏曾以蓬安建业公司名义先后开设了两个账户，开户行建设银行武侯支行南郊分理处作为接受融达锂业公司工程款的账户。项目的开支来源于郑辉的出资、垫支以及融达锂业公司支付到该账户中的工程款。在工程结束后，融达锂业公司就未再向该账户支付任何款项，剩余工程款支付至甘孜中院调解书约定的账户，该账户的资金全部被沈仁宏个人占用，没有任何一笔用于项目。蓬安建业公司出具情况说明称：1.涉案工程为公司在册员工（法人）沈仁宏承包，在公司中有备案，其他任何非公司在册员工均不可能以内部承包的形式以公司名义对外承包工程。郑辉非公司在册员工，不具有同公司签订内部承包协议的主体身份。2.涉案项目所有款项均没有进入公司基本账户00×××75账号中，当然公司对涉案工程所有款项的收款情况均不了解。融达锂业公司工程款从工程开工至甘孜中院调解后，全部款项是由蓬安建业公司在成都为该工程项目部开设的专用银行账户收支的，其开户银行是建设银行成都南郊公园分理处，账号是51×××30，银行账户的管理和收支均由该项目的财务人员及内部承包人沈仁宏管理。蓬安建业公司从没有插手项目开支管理。另外，因涉案工程公司基本账户被多次冻结或强制扣划，后均由沈仁宏归还。3.蓬安建业公司对涉案工程仅只收取一定的管理费，所以没有必要与涉案工程的项目部进行任何形式的结算。由于沈仁宏为公司的法定代表人及公司的实际情况，公司还未同涉案工程项目部就管理费的问题进行结算。公司对任何项目工程都是由公司职工内部承包，按工程结算总造价比例包干上缴管理费。但涉案工程系法定代表人沈仁宏承包，其上缴标准不好确定，且沈仁宏经常为公司垫支各种费用，故商定待公司改制时确定并清算。4.涉案项目的具体收支情况是沈仁宏及其合伙人之间的事，与公司无关。沈仁宏出具的情况说明称：1.融达锂业公司支付工程款的方式有转账、现金、代扣、代付及“银行承兑汇票”等支付方式。转账是转到蓬安建业公司在成都开设的专用账户，即建设银行成都南郊公园分理处，账号是51×××30。从2006年3月该账户开设至2008年12月，由沈仁宏与郑辉共同管理。2012年调解后，因郑辉失联几年，账户由沈仁宏管理。2008年前，现金由项目部出纳张波领取、管理。2.2008年之前涉案工程的开支由沈仁宏与郑辉同时签字，在会计、出纳处报账或领款开支，共支付拨款约1,000多万元，具体数据因没有与郑辉结算不清楚。3.甘孜中院调解后的余款汇入项目部专用账户后，由其支付了外欠的人工费、材料款、税款、诉讼费、质量和造价鉴定费、律师费、差旅费等约1,000余万元。4.因沈仁宏与蓬安建业公司为内部承包关系，只需向公司支付一定的管理费，涉案工程收款的专用账户也是沈仁宏与郑辉实际控制、使用，有关工程收款并不需要走蓬安建业公司的账户。所以涉案工程项目与蓬安建业公司不需要也没有进行任何形式的结算。5.建设银行成都南郊公园分理处51×××30账号是涉案工程的专用账户，2006年3月开户至2008年12月是由郑辉管理银行预留印章，沈仁宏管理银行支票。2008年下半年，郑辉称因搬家将印章丢失，故沈仁宏代表蓬安建业公司已登报作废该套印章。甘孜中院调解后，案涉工程款的收付结算,全部由沈仁宏负责并管理。 二、2006年3月6日，郑辉与案外人龚兴平签订《聘用合同》，聘用龚兴平为融达锂业康定甲基卡锂辉石选矿厂土建道路工程施工项目经理，约定龚兴平工资与绩效以及龚兴平招录的工作人员工资等均由郑辉支付。 案涉工程项目施工过程中，蓬安建业公司指派其公司财务人员成松柏负责案涉工程项目的会计账及开支票据的整理，郑辉指派的财务人员张波为项目出纳。郑辉持有蓬安建业公司塔公项目部印章。工程在施工管理中，成松柏进行了建账，形成《账簿》及相关的财务凭证，该《账簿》第55页载明：“郑辉投资款”：2006年1月至6月期间，郑辉共为项目部投资、垫支款项合计1,559,962.35元；另财务票据包括：1.2007年2月7日收据（编号6690526）载明：郑辉前期工程投资及费用40万元，2.2007年1月7日收据（编号6690527）载明：郑辉2006年5月8日投资款104,301元，3.2007年1月7日收据（编号6690528）载明：郑辉2006年6月8日投资款310,432元，4.2007年1月7日收据（编号6690529）载明：郑辉垫支差旅费3,295元，5.2007年1月7日收据（编号6690530）载明：郑辉垫支费及员工借支10,240元，6.2007年1月7日收据（编号6690531）载明：郑辉垫支各项费用515,953.90元，7.2007年2月24日收据载明：郑辉垫支费用8,903元，8.2007年3月7日收据（编号6690535）载明：郑辉2006年4月20日前期投资款5万元，9.2007年4月30日收据（编号6690523）载明：张波交来各种票据(郑辉报销)54,386.40元，10.2007年5月21日收据（编号1004203）载明：郑辉交来现金500元（陈志明出具借条作废），11.2007年5月21日收据（编号1004204）载明：郑辉交来现金500元（支付放假人员生活费），12.2007年6月11日收据（编号6690521）载明：郑辉垫支及工人借支票据100,346.46元，13.2007年6月11日收据（编号1004209）载明：郑辉交来各种垫支票据金额100,346.46元，14.2007年6月11日收据（编号1004206）载明：郑辉交来各种垫支票据金额99,526.46元，15.2007年6月11日收据（编号1004205）载明：郑辉交来各种垫支票据金额113,526.46元，16.2007年6月12日收据（编号1004213）载明：郑辉交来各种垫支票据及费用99,346.46元，17.2007年6月20日收据（编号6690522）载明：郑辉垫支现金16,000元，18.2007年9月9日收据载明：郑辉垫支工资10,300元。合计2,198,763.60元。以上大部分收据均由成松柏签字并加盖蓬安建业公司无编号财务专用章。另2006年4月28日郑辉出具的凭条载明：“本人为融达锂业公司建厂招投标项目2005年至2006年3月期间，因业务费用开支（包括招投标、设备机械等）个人垫支各费用共计40万元”。2007年2月5日沈仁宏在该条据左下方备注“属前期业务联系等费用开支40万元”。2007年1月13日，项目部有关管理及工作人员龚兴平、成松柏、唐益获、张波等人对沈仁宏租金情况予以计算并形成了《沈仁宏租金情况》《关于沈仁宏卷扬机支付租金的说明》，确认沈仁宏租赁给项目的钢管、钢模、设备等租金为241,926.95元，郑辉签字表示该租金款项不作为沈仁宏在项目的任何投资款。郑辉提供的《账簿》第53页记载：2006年12月31日，“沈仁宏钢管钢模租金及折价款”共计241,926.95元。2007年2月5日，沈仁宏向郑辉出具收条，载明：“收到成都分公司塔公选矿厂工程管理费伍万元整。蓬安县建业总公司(注：未加盖印章)经办人：沈仁宏(签字)”。郑辉在该收条左下方处签注“同意报存”。 2007年2月11日，沈仁宏、郑辉、成松柏共同签字的《蓬安建业总公司应付款清单、投资情况》载明：“投资情况沈仁宏345,560.85元郑辉614,275.45元－张波差额款337,190.34元由郑辉支付”。同日，成松柏出具《情况说明》，表示沈仁宏钢管钢模机械办理年度汇总租金为241,926.95元，项目部折价103,633.90元赔偿施工中丢失的沈仁宏部分机械，前述金额合计345,560.85元是钢管钢模机械的租金，不属于沈仁宏在该项目的任何投资，只属于沈仁宏的个人收入。该款应由塔公项目部支付，现未付。龚兴平在该说明左下方备注“情况属实，给予支付”，同时郑辉在此也予以签字。2007年2月12日，成松柏再次出具说明材料，载明：沈总、郑总于2007年1月12日在蓬安建业公司应付款清单结算时，其中345,560.85元不是沈仁宏该项目个人投资用款，是机械钢模租金综合折价，该款为沈仁宏个人收入。 三、2006年3月28日，塔公项目部以蓬安建业公司的名义在中国建设银行开设账户51×××81，预留印模为：蓬安建业公司财务专用章（无编号）、刘介明、沈仁宏。2007年7月2日，该项目部印模变更为蓬安建业公司财务专用章（编号5113230000070）、郑辉。 2009年10月19日，蓬安县公安局出具《证明》，证实编号为5113230000069的“四川省蓬安县建业总公司”、编号为5113230000070的“四川省蓬安县建业总公司财务专用章”、编号为5113230000071企业法人章“沈仁宏”的印章，均系蓬安建业公司于2007年6月18日申请刻制，2007年6月25日领取启用。2011年10月27日，蓬安建业公司向中国工商银行成都双楠小区支行申请开立单位银行结算账户，预留印鉴为蓬安建业公司财务专用章（编号5113230000070）、沈仁宏（编号5113230000071）私章。蓬安建业公司在该申请书上加盖了5113230000069印章及沈仁宏5113230000071私章，开设的账户为44×××63。 四、2012年12月20日，沈仁宏在蓬安县人民检察院讯问时称：其与郑辉在融达锂业公司的工程中是合伙关系，双方签订了协议，双方不存在其他协议或承诺。二人作为项目的股东，在项目前期支出时均要签字，2009年后，因有些工程欠账没有支付，要钱的人多，当时其与郑辉已产生矛盾，所以后期支付的欠账，郑辉没有签字……。2006年底项目完工后，2007年6月底和7、8月其与郑辉及管理人员算过两次账。2012年3月27日蓬安建业公司与融达锂业公司在甘孜州中院调解结案前，其知道融达锂业公司支付的1,832,330元中有183万元转入到了龚兴珍的工行账户。 2016年1月28日，本院就沈仁宏被指控犯贪污罪一案作出(2015)南中刑终字第128号刑事裁定。裁定载明：1.郑辉的证言证实：2005年下半年，他得知甘孜州有锂矿要招标，就接触融达锂业公司招标人吕兵。沈仁宏得到消息，就来成都找他，他就同意沈仁宏参与该工程。沈仁宏当时表态，作为蓬安建业公司总经理，之后如果他在投标过程中需要资质、介绍信等资料就给他提供。中标后，他就通知沈仁宏到成都与融达锂业公司签订合同。当时是沈仁宏一个人以蓬安建业公司名义签订的合同，他没有参与。合同签订后，他和沈仁宏约定：他和沈仁宏承建该工程，各占50%的股份，并签订了合伙协议。同时，他和沈仁宏还签订了一份工程内部承包协议，当时是手写的，他和沈仁宏都签了字，沈仁宏还加盖了公司的公章。在2007年底时，沈仁宏说，以前手写那份协议不正规，让他把原来的那份协议销毁，重新打一份协议，他们就在成都市红牌楼附近的“俊雅图文工作室”田某处打印了该工程的内部协议，并签字盖章；同时，沈仁宏还以公司名义给他出具了委托书，内容就是聘请他为分公司经理，负责工程的招投标等。他把这份协议和委托书给律师黄蓉东看，黄蓉东叫他让沈仁宏签字。沈仁宏对他说，给他盖个网上有防伪的私人印章，这样更稳当，他就同意了……。到2007年7月或8月的一天，沈仁宏和他在甘孜州的工地上见面，要求他把原来手工签订的内部承包合同换成正式的合同，并盖上新刻的蓬安建业公司网络印章。由于沈仁宏给他出具的收条保管不好，有些破损和脱节，他就要求沈仁宏重新给他换张收条，沈仁宏当时也答应了。后来他和沈仁宏在成都的一个茶坊（时间和茶坊他现在记不清楚了）就把手工写的内部承包合同和原来的收据都换了，收条的内容是按照沈仁宏2006年2月底给他出具的收条一字不变写的，只是落的时间为“2007年2月5日”，是沈仁宏随便写的。2.何俊的证言：他是从1998年开始任公司的副总经理。2000年，沈仁宏任蓬安建业公司总经理后，沈仁宏长期在外搞业务、包工，什么事都没有管。从2000年开始，他一直在家负责日常工作和业务。公司主要是靠收挂靠费保证运转。公司的公章由他管理，在2008年左右更换为网络印章，且财务章一直由他们在保管，没有更换。他在2008年整理公司业绩资料时发现了沈仁宏持有一个与公司不同编码的网络公章。沈仁宏从来没有给他说过沈仁宏以蓬安建业公司的名义对外收取过挂靠费，也从来没有向他们交过挂靠费。根据相关的规定，沈仁宏个人是不能承包工程的，沈仁宏如以蓬安建业公司名义和总经理身份承包的建筑工程应视为蓬安建业公司业务范围，纳入公司管理。沈仁宏在2006年承包甘孜州的工程没有向公司通报过，没有向公司交管理费……。3.沈仁宏在侦查阶段的供述与辩解：蓬安县政府为了便于劳务输出，于1985年成立了蓬安县建筑安装公司，性质属于国营企业，隶属于蓬安县乡镇企业局，但县政府并未实际出资，公司自筹资金，按照集体企业管理，自主经营，自负盈亏。该公司于1996年更名为蓬安建业公司，政府出文和工商登记是国有性质，但实际上是按照集体性质的方式在管理。他于2001年9月至今担任总经理（经乡镇企业局出文任命）。他接手时，该公司负债一、二百万元，没有办公场所，借用县乡镇企业局的会议室办公。他当总经理后，经请示并经乡镇企业局同意，他不在该公司坐班，日常事务由副总经理何俊负责，公司吸收挂靠队伍，收取挂靠管理费作为公司的收入，等待改制。公司有两套法人印鉴，一套由他保管及使用，另一套由何俊保管及使用，分别用于各自分管的业务，这是经公司班子成员集体研究决定，并由他口头汇报给当时乡镇企业局的沈建勋局长同意后，在已有公司法人印鉴的基础上，由他经公安局同意另外雕刻了一套法人印鉴（他一直在保管），专门用于由他负责经办的外地业务，也便于区别他与何俊的责任。2005年，郑辉给他介绍说甘孜州有一个锂矿工程，收益还可以，他就以蓬安建业公司的名义到那边去投标。中标后，他就给郑辉2%-3%的中介费，具体给了好多记不清楚了。他当时与该公司签订了两份合同，该工程实际是他一个人承建，在他已经向该项目投了一部分资金及材料后，郑辉来与他合伙，他就与郑辉签订了一个合伙合同，约定他们各出资100万元，但是郑辉只出资了5万元，而他出资了100多万元，所以合伙合同就没有生效，郑辉出的5万元，也要按照比例给郑辉算账，只是现在还没来得及算账。2006年时，他口头上给何俊、田光明、张以忠、何政权表明他在外包了一个融达锂业公司的项目，就管理费向其征求意见，何俊等表示让他在工程结算后并在企业改制时一起结算。他承包的融达锂业公司工程，是他个人以自然人身份用蓬安建业公司的牌子去参与的。因为该工程的合同履行期间，蓬安建业公司没有投入过资金和设备。他和郑辉在2006年3月16日、18日签订的《股份投资协议书》和《合伙协议书》有他和郑辉的签字和手印，这两份协议书是真实的。2006年3月18日，他和郑辉签订的《内部承包协议》上“四川省蓬安县建业总公司”和“沈仁宏印”的印章系郑辉伪造的，因为其协议上落款时间为2006年3月18日，他所持有的蓬安建业公司印章是2007年6月25日才到蓬安县公安局领取使用的，且他没有盖过他的法人名章，也没有他的签字，他也没有收郑辉的5万元钱……。他与郑辉合伙的该项目，按照公司内部管理规定和财务管理制度，他应该向公司缴纳管理费。因公司在收管理费的问题上没有具体标准，就该项目他不知道该交多少管理费，加上他没有在公司领工资等原因，所以就该项目的管理费在公司改制时一并结算。4.蓬安县人民法院认定：蓬安建业公司是蓬安县人民政府于1996年10月17日以蓬安府发[1996]258号文件批准成立，属于自主经营、独立核算、自负盈亏的国有性质的经济实体，隶属于蓬安县乡镇企业局；沈仁宏是经该公司员工以民主方式选出后，由蓬安县乡镇企业局任命的公司总经理。公司自成立以来国家没有出资，也未参与管理，并按集体企业模式进行操作管理；中共蓬安县委、蓬安县人民政府于2003年3月18日以蓬委发[2003]7号文件确认蓬安建业公司为改制企业，其性质为集体企业；蓬安建业公司是以收取挂靠费维持公司的运转，任何人以该公司的名义对外承包工程，都应向该公司缴纳挂靠费，该公司对缴纳挂靠费的时间和数额没有具体规定……。2007年2月5日，沈仁宏出具了“收到成都分公司塔公选矿厂工程管理费伍万元整，蓬安建业公司经办人沈仁宏”的收条一张，该收条上郑辉签有“同意报销？（或同意报存？）伍万元整郑辉”的字样；该工程是郑辉与沈仁宏二人合伙承包，于2006年底终止了合同，后沈仁宏以蓬安建业公司的名义起诉融达锂业公司胜诉，融达锂业公司分多次将应付款全部转入了沈仁宏提供的账户上。蓬安建业公司自成立以来，一直有两套公司和法人印章，一套印章由沈仁宏保管，另一套印章由公司副总经理何俊保管……。5.沈仁宏二审辩称：他与郑辉是合伙经营，而不是郑辉举出《内部承包协议》所说的郑辉个人独立承包。指控其收取郑辉两个5万元构成贪污罪不是事实。二审审理查明的事实与一审法院判决认定的事实相同。6.该案二审法院认为：首先，……认定沈仁宏受委派到蓬安建业公司从事公务的证据尚不够充分，因此对沈仁宏“以国家工作人员论”的证据不足，认定其构成贪污罪的主体要件证据不足……。其次，关于原公诉机关指控沈仁宏收取郑辉交纳的5万元挂靠费应上交蓬安建业公司而未上交的事实，经查，指控证据之一的沈仁宏代表的蓬安建业公司与郑辉签订的《工程内部承包协议》的真实性存疑，认定沈仁宏出具的收条载明的“收到成都分公司塔公选矿厂工程管理费5万元”就是沈仁宏收取郑辉交纳的5万元挂靠费，应上交蓬安建业公司而未上交的证据不足，同时指控该事实的相关证人证言内容前后矛盾或者证明力较弱，因此指控沈仁宏收取郑辉交纳的5万元挂靠费应上交蓬安建业公司而未上交的事实不清，证据不足。第三，关于原公诉机关指控沈仁宏收取郑辉交纳的5万元资质管理费应上交蓬安建业公司而予以否认的事实，经查，指控郑辉应向蓬安建业公司交纳的5万元资质管理费没有相关的合同依据作支撑，指控证据收款收据系会计成松柏用的自制收据，系一人所写，该收据上只盖有沈仁宏的法定代表人名章，没有沈仁宏的签字，该收据上反映的是沈仁宏是交款单位，并非是收款单位，同时指控证据之一的“收条”有添加内容，结合该“5万元”在记账凭证的摘要注明中款项用途为“在建工程应付款”，认定该收条上载明“工程管理5万元”就是沈仁宏收取郑辉交纳的5万元资质管理费的证据亦不足。 五、2006年7月19日，蓬安建业公司与聂永学签订《建设工程劳务分包合同》，约定蓬安建业公司将甲基卡矿区选矿厂中钢筋制安、砼清筑、基础片基支模含塔拆架交由聂永学承担。2006年8月28日，蓬安建业公司与聂永学签订《建设工程劳务分包合同》，约定蓬安建业公司将甲基卡矿区选矿厂房分项堆料场场平施工、原矿仓等12处工程劳务交由聂永学施工。上述二份合同加盖的蓬安建业公司印章均无编号。2007年4月17日，聂永学等5人以蓬安建业公司在融达锂业公司承建的甲基卡矿区选矿厂场地平整施工中拖欠其5人的工资为由向甘孜州劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2007年8月2日作出甘劳仲案字（2007）第01号仲裁裁决书，由蓬安建业公司在裁决生效之日起十日内支付聂永学工资1,782,330元，支付格绒翁登工资5万元，由第三人融达锂业公司代蓬安建业公司支付的工资在双方工程结算时扣除。2007年4月25日，蓬安建业公司作为欠款单位与劳务方聂永学签订欠条，载明：今欠到聂永学就融达锂业公司甲基卡矿区选矿厂基建工程劳务结算工资1,782,330元。备注：由于融达锂业公司尚差公司大量工程款，聂永学可直接在融达锂业公司应付公司工程中支付。如若聂永学在融达锂业公司原有借据在此欠款中扣除。注：本工班李开志组民工工资已在此款中扣除。蓬安建业公司在该欠条上加盖了无编号印章，沈仁宏及郑辉分别在该欠条左下方签字。 六、2006年9月5日，融达锂业公司与红岩公司签订了《甲基卡锂辉石矿采剥工程施工协议》，由红岩公司承包融达锂业公司位于康定县塔公乡甲基卡村的部分采矿、剥离以及采剥辅助工程。2006年9月8日，红岩公司与郑辉签订了《工程内部承包协议》，约定由郑辉作为四川康定甲基卡锂辉石矿采剥工程承包负责人，全面负责该工程，独立核算，自负盈亏；由郑辉交纳工程造价1％的施工管理费，预付2万元，剩余管理费在工程进度款中扣除。同日，红岩公司向融达锂业公司出具企业法人委托书，载明：委托郑辉代理公司与你公司办理甲基卡理辉矿露天采矿工程。代理权限为工程招投标、工程施工全过程。有效期限自2006年9月8日至2006年12月31日。2007年10月8日，郑辉、沈仁宏以红岩公司项目负责人身份与工程分包施工负责人陈康平签订了《关于“融达锂业公司采矿合同”终止收尾责权协议书》，双方根据融达锂业公司要求终止同红岩公司塔公矿山采剥工程承包施工合同的通知，就双方终止合同有关事宜予以了约定。 七、本案审理过程中，本院根据本案已查明的案件事实和法律规定，向原告郑辉进行了释明。要求郑辉以合伙纠纷等法律关系起诉，但郑辉否认其与沈仁宏系合伙关系，不同意变更诉讼请求。 本院认为：根据当事人提供的证据及陈述，本案争议焦点：（一）郑辉与蓬安建业公司的法律关系，双方签订的《工程内部承包协议》是否真实有效；（二）就案涉工程，郑辉与沈仁宏之间是否存在合伙关系；（三）本案是否已过诉讼时效；（四）蓬安建业公司、沈仁宏在本案中的责任。 关于郑辉与蓬安建业公司的法律关系，双方签订的《工程内部承包协议》是否真实有效的问题。1.《工程内部承包协议》是否真实性的认定。经查，该协议的落款时间为2006年3月18日，并加盖了蓬安建业公司编号为5113230000069的印章；而根据蓬安县公安局的证明，蓬安建业公司编号为5113230000069的印章启用时间应为2007年6月25日，对此，郑辉在（2015）南中刑终字第128号刑事案件中与本案作出了陈述；虽然蓬安建业公司、沈仁宏辩称该协议签订时间与公章启用时间有矛盾，但其对该协议中加盖的蓬安建业公司印章的真实性未提出异议，也未申请鉴定；沈仁宏另还辩称郑辉有偷盖公章之嫌，但其并未提供任何证据予以证明；虽然（2015）南中刑终字第128号刑事裁定书认定该协议真实性存疑，但刑事案件与民事案件的证据证明标准不同，本案应依据相关事实与证据作出认定。综合本院已查明的事实及相关证据，本院认定《工程内部承包协议》上加盖的蓬安建业公司印章虽与公章正式启用时间相矛盾，但根据郑辉及相关证人在刑事案件中的证明及相关证据，证明蓬安建业公司在经济交往中，倒盖蓬安建业公司印章的行为客观存在，且该行为是蓬安建业公司对《工程内部承包协议》的认可；同时，蓬安建业公司于同日向郑辉出具的企业法人委托书及郑辉根据《工程内部承包协议》的约定，于2007年2月5日向蓬安建业公司的的法定代表人沈仁宏支付管理费5万元，沈仁宏向郑辉出具收条；另外蓬安建业公司还指派其公司财务人员成松柏参与项目部的财务管理等客观事实。本院认定《工程内部承包协议》是郑辉与蓬安建业公司的真实意思表示，应作为证据采信。2.关于郑辉与蓬安建业公司法律关系的认定。经查，郑辉非蓬安建业公司的员工，且无建筑相关资质，其仅是蓬安建业公司聘用的副总经理，根据《工程内部承包协议》约定，蓬安建业公司成立项目部，任命郑辉为工程负责人，郑辉缴纳施工管理费5万元，蓬安建业公司指派财务人员成松柏管理项目章和财务章及财务管理，其他工程投资、风险、收益、税费等全部由郑辉承担和享有；郑辉在案涉工程的履行中，参与了工程的管理，对外与他人签订合同，对内对项目部的开支收入进行了签字确认。故该《工程内部承包协议》实质为郑辉借用蓬安建业公司资质施工的挂靠协议。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定建设工程施工合同，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义施工的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效，故《工程内部承包协议》应属无效协议。 关于郑辉与沈仁宏之间就案涉工程是否存在合伙关系的认定。经查，2006年3月16日、18日，郑辉与沈仁宏分别签订了《股份投资协议书》《合伙协议书》，《股份投资协议书》约定了双方就分公司的成立及公司业务的开展所需资金，二人各投资100万元，投资用于承包融达锂业公司的土建工程和锂矿石开采施工承包工作以及以后承包其他工程的周转金；且签订该协议的第二日，双方又签订《合伙协议》，《合伙协议》约定郑辉与沈仁宏各出资50%，以上协议均系郑辉与沈仁宏在承包案涉工程前签订，说明有共同承包工程的意思表示。二人虽未成立分公司，合伙协议也未约定具体案涉工程范围，但合伙协议明确了双方是就挂靠蓬安建业公司经营工程达成协议；至于双方是否投资，并不影响合伙关系的成立；且郑辉与沈仁宏在生效的（2015）南中刑终字第128号刑事案件的陈述及该案法院最终认定双方在承建案涉工程中系合伙关系；同时郑辉提供的财务资料等证据均有郑辉与沈仁宏的签字，虽然沈仁宏在此时也是蓬安建业公司的法定代表人，但郑辉没有提供证据证明沈仁宏系履行的是法定代表人的职务行为。故本院认定上述协议是郑辉与沈仁宏的真实意思表示，郑辉与沈仁宏之间就案涉工程属合伙关系。 关于郑辉起诉是否已过诉讼时效的认定。本案《工程内部承包协议》中没有约定款项支付时间，且蓬安建业公司诉发包方融达锂业公司的案件经调解后，没有向郑辉送达民事调解书，蓬安建业公司或沈仁宏收取款后，也没有告诉郑辉；同时郑辉在本院（2015）南中刑终字第128号刑事案件中主张了相关权利，已形成诉讼时效中断，故郑辉向法院提起诉讼并未超过诉讼时效。 关于蓬安建业公司、沈仁宏在本案中责任承担的认定。1.关于蓬安建业公司的责任认定。前面已认定，本案实际是蓬安建业公司出让资质给郑辉与发包方融达锂业公司签订施工合同，同时郑辉与蓬安建业公司签订了《工程内部承包协议》，成立项目部承建案涉工程。在施工过程中，由郑辉与沈仁宏形成合伙关系进行施工。相关工程完工后，蓬安建业公司起诉融达锂业公司建设工程合同纠纷一案，已经甘孜中院于2012年3月26日作出（2008）甘民初字第09号民事调解书，并确认了融达锂业公司应支付的工程款及利息为3,090万元，扣除在该案调解之前融达锂业公司已支付工程款16,171,270.88元，对余下工程款14,678,729.12元双方约定分期支付；融达锂业公司于2012年4月至10月分18次转款到蓬安建业公司在中国工商银行成都双楠小区支行开设的44×××63账户中。本院已查明蓬安建业公司编号为5113230000069的印章实际为沈仁宏掌控；从向中国工商银行成都双楠小区支行提供的申请及预留印鉴看，申请书加盖的是蓬安建业公司5113230000069的印章，预留印鉴是蓬安建业公司财务专用章（编号5113230000070）与沈仁宏的私章（编号5113230000071）；结合蓬安建业公司及沈仁宏在庭审中的陈述及庭后出具的情况说明，可以认定44×××63账户实际也是由沈仁宏控制和使用。同时，本院已查明，融达锂业公司向蓬安建业公司在中国工商银行成都双楠小区支行开设的账户44×××63转款支付了16,561,059.12元（包括分18次支付的14,678,729.12元及2011年11月30日支付的1,832,330元）工程款；庭审中，蓬安建业公司否认其收到上述款项，并称未进入其公司的基本账户；另根据生效的本院（2015）南中刑终字第128号刑事裁定书认定“该工程是郑辉与沈仁宏二人合伙承包，于2006年底终止了合同，后沈仁宏以蓬安建业公司的名义起诉融达锂业公司胜诉，融达锂业公司分多次将应付款全部转入了沈仁宏提供的账户上”与郑辉的起诉状内容、郑辉于2016年12月23日出具的案件事实说明及郑辉提供的证据等均证明16,561,059.12元已分别转入到沈仁宏提供的相关账户中。故应当认定案涉的工程款已由合伙人沈仁宏领取，蓬安建业公司并未实际占有使用，郑辉起诉要求蓬安建业公司支付工程款的理由不充分。在本案审理过程中，本院根据查明的事实，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”之规定，对本案法律关系问题向郑辉进行了释明，但郑辉不认可本院的释明,不同意变更诉讼请求。据此，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，郑辉的起诉证据不足，其要求蓬安建业公司支付工程款的诉讼请求不予支持。2.关于沈仁宏承担责任的认定。经查，沈仁宏在案涉工程施工过程中，具有双重身份，即系蓬安建业公司法定代表人及与郑辉系合伙人，其利用掌控蓬安建业公司印章及银行账户的便利，将案涉工程款全部转移他处，没有积极与郑辉进行结算，导致本案纠纷发生，应承担相应的责任；但因本案郑辉不同意变更诉讼请求，故其与沈仁宏的合伙结算问题本案不作处理。 综上，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条“法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决”之规定，判决如下： 驳回原告郑辉的诉讼请求。 本案案件受理费121,166元，由原告郑辉负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。 审判长  周朝阳 审判员  何顺红 审判员  欧春芳 二〇一七年九月十九日 书记员  林 凤