湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终3671号上诉人（原审原告）：武汉市江汉区品鉴酒吧，住所地湖北省武汉市江汉区新华路186号福星城市花园写字楼裙楼商铺1层1-1室。经营者：刘明，男，1985年10月2日出生，汉族，住湖北省云梦县，委托诉讼代理人：崔志峰、吕鹏，该酒吧员工。被上诉人（原审被告）：谈鑫，男，1991年1月26日出生，汉族，住湖北省大悟县，上诉人武汉市江汉区品鉴酒吧（以下简称品鉴酒吧）因与被上诉人谈鑫合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2019）鄂0102民初2149号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。品鉴酒吧上诉请求：1、维持湖北省武汉市江岸区人民法院（2019）鄂0102民初2149号民事判决第一项；2、撤销湖北省武汉市江岸区人民法院（2019）鄂0102民初2149号民事判决第二项；3、改判谈鑫向品鉴酒吧返还诚意金20000元及支付暂计到2019年1月1日利息9706.67元（从谈鑫收到诚意金之日起，按月利率2%标准计算，并直至清偿之日止）；4、改判谈鑫赔偿品鉴酒吧经济损失10万元；5、改判谈鑫向品鉴酒吧支付律师费9485元；6、本案一、二审诉讼费由谈鑫承担。审理中，品鉴酒吧明确表示撤回其第4、5项上诉请求。事实和理由：一审认定品鉴酒吧支付的款项为谈鑫待工期间的补偿金，证据不足，属事实认定错误。1、诚意金是为鼓励营销人员与品鉴酒吧合作而诚信履约的保证。营销人员完成业绩，合同履行完毕，诚意金不应退还，但未履行合同就应当退还诚意金。2、诚意金的数额系以合作对方的个人能力和签约时的承诺决定的。3、谈鑫依约应在2017年4月18日至2020年4月17日合作期间完成100万元的业绩，并依行业规定，在完成业绩后，收取的诚意金可不予退还，但因谈鑫离职的违约行为导致合同不能履行，其应当退还诚意金并承担违约责任。4、谈鑫未提交其参与酒吧的筹备和该笔款项系诚意金及其离职补偿标准的证据。5、本案合同未约定谈鑫须签署该合同后离开原单位来参与品鉴酒吧筹备，也未明确品鉴酒吧对谈鑫负有离职补偿义务。6、一审未支持品鉴酒吧所主张诚意金利息及各项损失赔偿，无事实和法律依据。7、诚意金是为鼓励营销人员与品鉴酒吧合作而诚信履约的保证。营销人员完成业绩，合同履行完毕，诚意金不应退还，但未履行合同就应当退还诚意金。虽然合同中未约定诚意金本金的归还，其原因是将诚意金纳入到了损失赔偿中。故，在营销人员不履行合同义务之下，其应当退还诚意金。谈鑫未答辩。品鉴酒吧向一审法院起诉请求：1、解除品鉴酒吧与谈鑫签订的《娱乐场所销售团队合作协议》；2、判令谈鑫立即返还品鉴酒吧诚意金20000元及支付利息（以诚意金为基数，按月利率2%标准，从谈鑫收到品鉴酒吧支付的诚意金之日起计算至清偿之日止）；3、判令谈鑫赔偿品鉴酒吧经济损失100000元；4、判令谈鑫向品鉴酒吧支付律师费9485元；5、本案诉讼费用由谈鑫承担。一审法院认定事实：2017年1月3日，品鉴酒吧作为甲方与谈鑫作为乙方签订《娱乐场所销售团队合作协议》，协议约定：“…1：甲方支付合作诚意金给乙方：贰万元（￥：20000元），作为甲乙双方合作的诚意金，此款分壹笔在2017年4月18日前付清。2：乙方保证2017年4月18日至2020年4月17日与甲方独家合作。不挂业绩在其他的娱乐场所，并保证在此期间完成净业绩：壹佰万元（￥：1000000.00元）…6：如果协议期未满，即2020年4月17日前乙方离开甲方，乙方自愿赔偿甲方合同总业绩的10%即拾万元（￥：100000元）作为乙方提前离开甲方给甲方造成的经济损失及名誉损失，或以自身行为表明不再与甲方合作的，引起甲方销售管理团队混乱、造成的甲方损失。甲方若提前即：2020年4月17日前终止本协议，甲方自愿赔偿拾万元（￥：100000元）给乙方…”。2017年1月3日，品鉴酒吧通过李琼向谈鑫银行账户转账20000元。品鉴酒吧于2017年4月正式开业，谈鑫于2017年4月起在品鉴酒吧销售酒水，同年10月离职。一审法院认为：谈鑫作为完全民事行为能力人，应当知晓合同内容不完整时在合同首部、尾部签名可能对其造成的不利后果，因此对《娱乐场所销售团队合作协议》的真实性予以采信，双方约定的合作期限尚未届满，谈鑫即从品鉴酒吧离开，其以实际行为表明不再履行双方签订的《娱乐场所销售团队合作协议》，故，对品鉴酒吧要求解除其与谈鑫签订的《娱乐场所销售团队合作协议》的诉讼请求予以支持。双方在《娱乐场所销售团队合作协议》中虽然约定为品鉴酒吧向谈鑫支付诚意金20000元，但是结合其在与谈鑫在2017年1月签订独家合作的合作协议之前，对谈鑫之前的业绩进行过考察并约定按业绩百分比的相应提存作为酬金，以及双方签订《合作协议》时品鉴酒吧尚未开业，直至2017年4月武汉市江汉区品鉴酒吧才营业的事实，可以推定品鉴酒吧向谈鑫支付的20000元诚意金实质上系对其签订《合作协议》后至品鉴酒吧开业前无法工作的补偿金。故，对品鉴酒吧要求谈鑫退还诚意金的诉讼请求不予支持。关于品鉴酒吧要求谈鑫赔偿经济损失，因谈鑫确系在双方合作协议约定的期限届满前未与品鉴酒吧协商即未在酒吧销售酒水，属于违约行为，应承担违约责任。然而双方合作协议约定的以业绩总额的10%作为品鉴酒吧的经济损失及名誉损失明显超过其实际损失，且其亦无证据证明其实际损失的金额，故，对品鉴酒吧要求谈鑫赔偿经济损失100000元的诉讼请求不予支持。此外，品鉴酒吧虽然委托了律师，但其并未提交证据证明其已实际支出了律师费，故，对品鉴酒吧要求谈鑫向其支付律师费的诉讼请求不予以支持。综上所述，对品鉴酒吧的诉讼请求，部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条第一款、第九十四条第二项和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、解除品鉴酒吧与谈鑫于2017年1月3日签订的《娱乐场所销售团队合作协议》；二、驳回品鉴酒吧的其他诉讼请求。一审案件受理费3083元,由品鉴酒吧负担。二审中，当事各方均未提交新证据。二审审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，本案二审主要针对品鉴酒吧的上诉请求和理由进行审理，故二审争议焦点是谈鑫应否向品鉴酒吧返还诚意金并支付利息。案涉合作协议既未就诚意金的法律性质进行界定，亦未就合作协议终止时诚意金的归属作出约定，而仅约定“乙方（即谈鑫）收到第一笔诚意金后，此协议生效”，因此支付诚意金系合同生效的条件。再者，依一般观念，此类诚意金顾名思义，系娱乐场所为邀请销售人员转场加盟新店，为体现邀约诚意而支付的对价，性质上类似于签约费。诚意金一旦付出，接受方只要应邀签约，原则上即无须承担退还义务，即便后续双方在履约过程中发生争议，亦不应影响该诚意金的性质及归属。故，在退还诚意金非法定或双方约定的违约责任承担方式之下，品鉴酒吧认为其支付的诚意金系履约保证金而要求退还的上诉请求，因缺乏合同依据，本院不予支持。依案涉合作协议约定，品鉴酒吧负有支付诚意金并提供销售场所的义务，谈鑫负有与品鉴酒吧独家合作并在约定时间内完成销售业绩的义务，若谈鑫违约则应向品鉴酒吧支付诚意金的利息。现品鉴酒吧以谈鑫未按约履行合同义务而提前离职为由，要求谈鑫承担支付诚意金利息的违约责任。因谈鑫完成业绩、获取提成款均高度依赖营业场所即品鉴酒吧的正常存续，故，基于酒吧娱乐业态的特殊性，就违约事实的认定，不能仅以谈鑫在合作期限内离职作为唯一判断依据，还应综合考察合同履行内容是否违反法律规定、是否有悖公序良俗以及是否具有适当的履约条件等因素。品鉴酒吧应就合作内容不存在违法悖俗事由及向谈鑫提供了适当的完成业绩条件等事实承担举证责任。因而，在品鉴酒吧未举证证明其向谈鑫提供了正常销售场所之情形下，其理当承担举证不能的不利的法律后果。据此，虽然谈鑫离开品鉴酒吧的时间早于协议约定的时间，但并不当然构成其对合同义务的违反。综上，品鉴酒吧的上诉请求，不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费350元，由武汉市江汉区品鉴酒吧负担。本判决为终审判决。审判长 胡 劲审判员 王日升审判员 陈 敏二〇二〇年八月五日书记员 丁 洁