湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终5625号上诉人（原审原告）：林智鹏，男，1982年7月16日出生，汉族，住武汉市汉阳区，委托诉讼代理人：黄跃飞、徐玉梅，湖北瀛楚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：肖苍伟，男，1985年10月4日出生，汉族，住上海市嘉定区，上诉人林智鹏因与被上诉人肖苍伟合同纠纷一案，不服湖北省武汉经济技术开发区人民法院(2019)鄂0191民初1073号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。林智鹏上诉请求：一、撤销（2019）鄂0191民初1073号民事判决书；二、改判支持上诉人全部诉讼请求；三、本案一审及二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决忽略案件争议的基础事实，仅根据上诉人与被上诉人之间的委托代持关系适用法律，未依据双方委托办理理财手续的关系适用法律。本案属于典型的委托关系，但当事人之间委托的事项实际包括两个内容：其一，是上诉人委托被上诉人办理投资手续及相关事务，该事务中，评判双方行为的关键在于被上诉人是否按照上诉人的指示，将上诉人的投资款用于指定的项目和指定的投资（代持）方式；其二，才是上诉人与被上诉人之间的委托代持关系，评判的关键在于被上诉人是否依双方约定对上诉人的投资进行代持。上诉人就本案提起诉讼，主要是依据第一个委托事项，即被上诉人没有依照上诉人指示的投资项目和投资（代持）方式办理委托事务；而一审判决忽略了这一上诉人据以起诉的基础事实，将关注点聚焦在双方的委托代持关系上，导致对本案的错误评价。事实上，上诉人向法庭出示《代持协议》并非为了证明双方之间的委托代持关系，而是以《代持协议》结合上诉人向被上诉人转账的凭据，以及双方当事人的当庭陈述，证明上诉人委托被上诉人办理投资事务的事实，并证明上诉人指示被上诉人办理投资事务的具体内容。具体而言，《代持协议》可以证明，上诉人向被上诉人转账10万元的目的是用于“资产管理计划”的投资，且上诉人要求被上诉人必须以被上诉人自己的名义直接代持相关投资权益，并禁止未经上诉人同意的转委托。而被上诉人在办理受托事项的过程中，将投资款用于有限合伙的股权投资，并将上诉人的投资款作为其自身投资的一部分，全部转委托给案外人代持。被上诉人是否按照上诉人指示办理委托投资事项，对上诉人投资目的实现具有重大影响：被上诉人直接代持投资权益还是转委托他人代持，决定上诉人的指示能否直接对被投资人发生法律效力，也决定上诉人期待的投资退出和转让机制能否实现；投资内容用于资产管理计划还是股权投资，决定项目的投资价值和投资人退出机制的灵活度。上诉人正是因为被上诉人未能依委托人指示的投资项目、投资形式、投资比例办理委托事务，导致根本违约而提出本案诉讼。一审判决忽略这一重大基础事实，应当予以纠正。二、无论本案委托关系的具体内容为何，一审判决对本案争议适用公司法的有关规定属于适用法律错误一审判决据以裁判的依据为公司法第九十一条和第一百二十九条。其中公司法第九十一条规定的是公司发起人不得任意收回股本，第一百二十九条规定的是股份有限公司发行的股票可以是记名股票，也可以是不记名股票。不难看出，两个法律条文无论从约束的主体，还是规范的法律关系来看都与本案毫无关联，更不适用于本案当事人之间的委托关系。肖苍伟答辩称，1、林志鹏在充分了解了投资项目后，主动委托要求答辩人转让份额参与投资。2、答辩人按照约定认购了创湃启沃投资管理中心的投资项目100万份额。3、投资意愿达成之后，答辩人就投资事宜一直积极主动的与林志鹏沟通投资项目和进展，公开透明的与林志鹏跟进投资进度，无任何隐瞒与违背合同。4、创湃启沃投资管理中心的投资项目还在持续经营中，未发生分红，答辩人所持份额未有变更事宜。林智鹏向一审法院提出诉讼请求，1、肖苍伟返还林智鹏投资款人民币10万元；2、肖苍伟赔偿林智鹏资金被占有使用期间的利息损失人民币21,090.41元（该损失以人民币10万元为本金，按年利率6%的标准，自2015年9月1日起暂计至2019年3月6日，以后计算至相关投资款实际返还之日止）；3、肖苍伟承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2015年8月25日，肖苍伟与案外人创湃公司订立《上海创湃启沃投资管理中心（有限合伙）有限合伙协议》（以下简称《合伙协议》），约定肖苍伟向创湃启沃认购创湃启沃的权益，确认肖苍伟认购创湃启沃的权益为人民币100万元。《认购书》载明：“声明：以下投资者的认购签名为不可撤销的同意参与并通过认购上海创湃启沃投资管理中心（有限合伙）（简称“创湃启沃”）之部分合伙权益的方式直接或者间接称为创湃启沃的有限合伙人。该项认购必须是不可撤销并以获得执行事务合伙人的书面同意为生效前提，该认购全部或部分之被接受或被拒绝以执行事务合伙人的独立判断为准，如该认购在20天内未获创湃启沃执行事务合伙人通过则自动失效。如获通过，投资者自愿同意签订有限合伙协议，并接受所有有限合伙协议中对于有限合伙人的条款限制。……投资款募集账号：开户名：上海创湃资产管理有限公司，开户银行：招商银行上海分行张杨支行，银行账号12×××044”等。创湃公司在《认购书》上签章。肖苍伟及创湃启沃还签署了《合伙协议》及其附件：《上海创湃启沃投资管理中心（有限合伙）拟投资公司名单》等。肖苍伟另签署《风险披露声明》、《委托书》等。其中《风险披露声明》载明：“一、股权投资是非上市公司项目投资，可能受到行业环境、企业自身业务、国家政策、资本市场环境、不可抗力等因素的影响，存在企业不能成功退出甚至企业经营失败的风险。……五、如果投资环境出现重大变化，执行事务合伙人为保障合伙人利益，有可能做出提前结束投资、企业清算、资金退还投资者的决定的风险。”等。2015年8月28日，肖苍伟向创湃启沃指定的创湃公司账户转入人民币100.7万元。2015年9月21日，林智鹏作为甲方与肖苍伟作为乙方签订《代持协议》，约定：“第1条委托内容1.1甲方自愿委托乙方作为自己对创湃启沃资产管理计划人民币壹拾万元出资（该等出资占同上资产管理计划认缴出资总额的10%，下简称“代持份额”）的名义持有人，并代为行使相关投资人权利，乙方愿意接受甲方的委托并代为行使该相关投资人权利。第2条委托权限甲方委托乙方代为行使的权利包括：由乙方以自己的名义将受托行使的代持份额作为在同上资产管理计划投资人登记名册上具名、在工商机关予以登记、以投资人身份参与相应活动、代为收取股息或红利、出席投资人会并行使表决权、以及行使与同上资产管理计划资产管理合同协议授予投资人的其他权利。第3条甲方的权利与义务3.1甲方作为代持份额的实际出资者，对同上资产管理计划享有实际的投资人权利并有权获得相应的投资收益；乙方仅以自身名义代甲方持有该代持份额所形成的投资人权益，而对该等出资所形成的投资人权益不享有任何收益权或处置权（包括但不限于投资人权益的转让、质押、划转等处置行为）。3.2甲方作为代持份额的实际持有人，有权依据本协议对乙方不适当的受托行为进行监督与纠正，并有权基于本协议约定要求乙方赔偿因受托不善而给自己造成的实际损失，但甲方不能随意干预乙方的正常经营活动。3.3甲方认为乙方不能诚实履行受托义务时，有权依法解除对乙方的委托并要求依法转让相应的代持份额给委托人选定的新受托人。第4条乙方的权利和义务4.1未经甲方事先书面同意，乙方不得转委托第三人持有上述代持份额及其投资人权益。4.2作为同上资产管理计划的名义投资人，乙方承诺其持有的份额收到本协议内容的限制。乙方在以投资人身份参与同上资产管理计划经营管理过程中需要行使表决权时至少应提前7日通知甲方并取得甲方书面授权。在未获得甲方书面授权的条件下，乙方不得对其所持有的代持份额及其所有收益进行转让、处分或设置任何形式的担保，也不得实施任何可能损害甲方利益的行为。4.3乙方承诺将其未来所受到的因代持份额所产生的全部投资收益（包括现金股息、红利或任何其他收益分配）全部转交给甲方，并承诺在获得该等投资收益后5日内将该等投资收益划入甲方指定的银行账户。如果乙方不能及时交付的，应向甲方支付等同于同期银行逾期贷款利息之违约金。4.4在甲方拟向同上资产管理计划之投资人或投资人之外的人转让代持份额时，乙方必须对此提供必要的协助及便利。……第6条委托代持资管计划份额期间甲方委托乙方代持份额的期间自本协议生效开始，至乙方根据甲方指示将代持份额转让给甲方或甲方指定的第三人时终止。……”等。《代持协议》签订前，林智鹏分别于2015年8月28日、8月31日向肖苍伟转账共计人民币10.1万元，其中人民币10万元为投资款，人民币0.1万元为转账手续费。一审另查明，创湃公司和创湃启沃共同向肖苍伟出具《确认书》确认：创湃启沃成立于2015年7月，其中投资人肖苍伟（身份证号9）通过创湃公司持有创湃启沃人民币100万元份额。基金正式成立日期确立为2015年9月1日，基金存续期限以此日期开始计算。2018年8月，经合伙人大会同意，创湃启沃截止庭审日持续经营中，尚未发生分红、合伙人份额变更等事宜等。一审法院认为，林智鹏、肖苍伟双方签订的《代持协议》系林智鹏、肖苍伟平等协商一致且在林智鹏实际向肖苍伟认缴投资额后签订，系双方真实意思表示且内容合法有效，应受法律保护。《代持协议》的约定说明林智鹏应当知道以下事实：1、林智鹏出资人民币10万元系委托肖苍伟向“创湃启沃”项目的投资，林智鹏为其投资的人民币10万元的实际投资人，肖苍伟为代持人，肖苍伟对自己及林智鹏的投资合计人民币100万元以投资人的身份参与创湃启沃相应活动；2、林智鹏作为实际出资者，享有实际投资人的权利；3、林智鹏认为肖苍伟不能诚实履行受托义务时，有权依法解除对肖苍伟的委托并要求依法转让相应的代持份额给林智鹏选定的新受托人等。《代持协议》虽然没有明确约定林智鹏投入的资金用于购买股票还是基金还是其他投资项目，但不论是何种投资，根据《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第九十一条的规定，发起人、认股人缴纳股款或者交付抵作股款的出资后，除未按期募足股份、发起人未按期召开创立大会或者创立大会决议不设立公司的情形外，不得抽回其股本。即便林智鹏对于投资性质不明知，肖苍伟认缴投资后未经工商登记，根据《代持协议》第1.1条、第3.3条的约定，林智鹏应当知晓第3.3条约定的内容即为不得抽回股本的意思表示。而林智鹏在本案中请求判令肖苍伟返还投资款的请求实质上是抽回股本的意思表示，与《代持协议》约定内容不符。再则，林智鹏关于肖苍伟违约的理由中，关于其投资金额没有达到协议约定的占投资总额的10%，系对《代持协议》第1.1条内容的误解，该条的约定已明确为“自己对创湃启沃投资10万元占认缴出资总额的10%”，认缴出资总额系甲乙双方即林智鹏、肖苍伟投资总额，已经肖苍伟证明为人民币100万元，并不违背双方真实意思表示，亦不影响林智鹏作为投资人的任何实体权益，因此林智鹏该项抗辩理由不能成立。林智鹏关于肖苍伟的投资未按《代持协议》第2条在工商机关予以登记的主张，一审法院认为，该条款约定“投资人登记名册上具名、在工商机关予以登记”应属于对投资人权益予以固定的约定，登记和具名属于可选择的约定而非必须完成的投资步骤。肖苍伟获得案外人创湃公司签章的《认购书》及案外人创湃公司、案外人创湃启沃共同签章确认的《确认书》足以确立肖苍伟在创湃启沃中投资份额和投资人的权益。林智鹏依照《代持协议》的约定其实际投资人的权益亦能得到确认和保障。按照《公司法》第一百二十九条的规定，公司发行的股票可以为记名股票，也可以为不记名股票。《代持协议》约定以肖苍伟名义参与公司相应活动亦不违反其他法律规定。创湃启沃已依《公司法》的规定创立并召开股东大会，不论各投资人的投资是否经工商登记均不影响其投资行为的效力。因此，林智鹏的投资额人民币10万元在创湃启沃项目中不论是投资方式还是投资形式、投资比例均与《代持协议》相符。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十五条的规定，当且仅当名义股东非法处置其并无实际处分权益的股权时，实际出资人可以参照物权法第一百零六条的规定主张处分行为无效。因此，林智鹏关于肖苍伟违反约定的抗辩事由均不成立，其要求肖苍伟退还其投资人民币10万元的请求于法无据，亦与《代持协议》约定相悖，一审法院不予支持。同理，林智鹏对利息的主张没有事实和法律依据，一审法院亦不予支持。林智鹏对于其投资可以根据《代持协议》约定及创湃启沃章程的规定依法转让其持有的份额。根据《中华人民共和国公司法》第九十一条、第一百二十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定判决：驳回林智鹏的全部诉讼请求。本案案件受理费人民币2,722元，由林智鹏负担。二审经审理查明，一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据本案所查明事实，2015年8月25日，肖苍伟与案外人创湃公司订立《上海创湃启沃投资管理中心（有限合伙）有限合伙协议》，约定肖苍伟向创湃启沃认购创湃启沃的权益，确认肖苍伟认购创湃启沃的权益为人民币100万元。……。2015年8月28日，肖苍伟向创湃启沃指定的创湃公司账户转入人民币100.7万元。2015年9月21日，林智鹏作为甲方与肖苍伟作为乙方签订《代持协议》，约定：“第1条委托内容1.1甲方自愿委托乙方作为自己对创湃启沃资产管理计划人民币壹拾万元出资（该等出资占同上资产管理计划认缴出资总额的10%，下简称“代持份额”）的名义持有人，并代为行使相关投资人权利，乙方愿意接受甲方的委托并代为行使该相关投资人权利。……。《代持协议》签订前，林智鹏分别于2015年8月28日、8月31日向肖苍伟转账共计人民币10.1万元。上述事实证明，林智鹏系通过向肖苍伟转账汇款人民币10万元的方式作为出资向“创湃启沃”项目的投资，占认缴出资总额的10%，林智鹏为其投资的人民币10万元的实际投资人，肖苍伟为代持人，肖苍伟对自己及林智鹏的投资合计人民币100万元以投资人的身份参与创湃启沃相应活动，林智鹏作为实际出资者享有实际投资人的权利。上述协议均系双方真实意思表示且已实际履行。因此，林智鹏以肖苍伟未按其指示将其投资款10万元用于指定的项目，要求肖苍伟退还其投资人民币10万元，缺乏事实和法律依据。综上，上诉人林智鹏的上诉理由均缺乏事实和法律依据，不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2722元，由上诉人林智鹏负担。本判决为终审判决。审判长  吴焰审判员  张鹏审判员  裴露二〇二〇年八月十二日法官助理沈辰书记员游欢