福建省福州市鼓楼区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）闽0102民初3293号 原告：拱俊明，男，汉族，1977年12月25日出生，住江西省上饶市铅山县。 委托诉讼代理人：郑辉煌，福建元一律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭承恩，福建元一律师事务所律师。 被告：乔刚，男，汉族，1957年2月22日出生，住福建省福州市鼓楼区。 委托诉讼代理人：林伟，福建融成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：肖榕，福建融成律师事务所律师。 被告：张翊，男，汉族，1973年11月29日出生，住福建省福州市鼓楼区。 委托诉讼代理人：庹政享，福建东岸律师事务所律师。 原告拱俊明与被告乔刚、被告张翊民间借贷纠纷一案，本院于2015年9月23日立案受理，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。2016年6月7日，本院作出（2015）鼓民初字第6450号民事判决，原告拱俊明不服该判决向福州市中级人民法院提起上诉。2016年12月21日，福州市中级人民法院作出（2016）闽01民终4030号民事裁定，裁定撤销原判决，发回重审。本院依法另行组成合议庭，对本案进行公开开庭审理。原告委托诉讼代理人郑辉煌、被告乔刚委托诉讼代理人林伟和肖榕、被告张翊委托诉讼代理人庹政享到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告拱俊明向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即偿还原告借款本金80万元以及违约金（按照年利率24%计算，自2014年1月8日起计算至借款本金全部还清之日止，暂计至2015年9月20日为326663.01元）；2.判令被告支付原告因本案诉讼支付的律师费20000元；3.原告对被告乔刚所有的福州市鼓楼区经济适用房3＃楼301单元折价、拍卖或变卖的所有价款享有优先受偿权；4.判令被告承担诉讼费。 事实与理由：被告乔刚因急需资金，于2013年10月9日与原告签订一份《担保借款合同》（编号：20131009Ａ），约定被告乔刚向原告借款人民币80万元，并约定超过借款期限每日按借款金额的20%计算违约金，及对上述资金通过法律途径追讨，被告乔刚应承担追索债务产生的包括律师费、诉讼费等在内的所有费用。且双方约定本合同发生纠纷由合同签订地福州鼓楼区人民法院管辖。同日，原告依约向被告乔刚指定的账户汇入80万元。被告乔刚出具一份《承诺书》，确认收到原告汇入的80万元借款本金。被告乔刚提供其所有的位于福州市鼓楼区经济适用房3＃301单元对其所负的上述债务提供抵押担保。借款期限届满后，原告多次要求被告乔刚归还上述借款并支付违约金，但乔刚均以手头资金紧张或其他理由拖延。综上，被告乔刚已侵害了原告的合法权益，请求法院判如所请。 被告乔刚辩称，一、从现有的证据已可证明本被告系担保人,实际借款人与还款人均为张翊。没有经过本被告的同意，本被告已不再对新的借款承担担保责任，本被告的担保责任已完成，应驳回原告的诉讼请求，并应归还本被告的产权证原件。1.本被告与朱叶坪关系较好，张翊是其连襟，本被告与原告仅因本案认识并非好友。由于张翊需要借款，通过朱叶坪请求本被告进行担保，本被告就提供了位于鼓楼区的房产证原件，并按原告的要求签署了相应的文件。签署后，多次与张翊联系确认该笔款项的还款情况。最终，张翊答复这笔借款已还清。2.在原一审诉讼中，本被告通过贵院收到原告提供的证据时，原告提供了《担保借款合同》编号20140630Ａ给本被告。在原一审中，本被告将该份材料作为本案的证据，证明实际借款人系张翊，本案的借款实际是2013年借款的延续，没有经过本被告的同意，原告与张翊之间新的借款，本被告不再承担担保责任。原告对本被告提交的该份证据的真实性没有异议，但认为是与张翊的另外借款，并且在原一审开庭之时还没有支付（见原庭审第4第5页）。但在原一审法院调取的证据中可知，张翊已于2017年6月27日还清本轮借款。原告于2017年6月30日重新放款给了张翊，就是履行了《担保借款合同》编号20140630Ａ。因续借的合同未经过本被告的同意，本被告已不再对新的借款承担担保责任。同时该合同也印证了拱俊明实际是与张翊产生借款关系,而不是本被告。 二、在案证据证明原告支付过三次款项给张翊，实际是一笔借款的循环，并非原告所述与张翊间还有其他的经济往来。在案证据能体现原告出借80万元到张翊账户中分别为：第一笔于2013年4月15日支付、第二笔于2013年10月9日支付、第三笔于2014年6月30日支付，以上三笔款项均由原告账户中出，张翊的账户中入。本被告仅对这三笔中当中的一笔提供了担保。从调取的张翊银行流水可知，80万元款项在二人之间的银行账户循环。因此可证，张翊是实际借款人，并非原告所述与张翊间还有其他的经济往来。 三、原告所提供的签订于2013年4月15日《担保借款合同》为原告与张翊私下炮制。原告起诉本案时，故意不列张翊为本案的当事人，希图混淆本案的基本事实，本被告在收到贵院提交的材料后，当即向贵院提出了追加申请，张翊却无视贵院的通知，在贵院的原一审中，拒不到庭参加诉讼。但是，到了原告对原审提出上诉后，张翊就能到福州市中院进行应诉。由此可见，原告与张翊之间是存在着互相串通。原告在原一审第一次庭审后，要对贵院调取的原告的银行流水进行质证时，原告就向贵院提交了所谓的新证据，欲证明原告与张翊之间其他债务关系之时，原告没有提交该份所谓的《合同》，即便在二审中，原告也没有提交本份所谓的《合同》。现经在再审一审之时，原告向贵院提交该份证据，只能证明原告与张翊在二审之后，共同炮制出该份合同，希图欺骗法院。 由上,案涉借款已由实际借款人张翊还清，本被告的担保责任业已完成，原告应归还本被告的产权证原件。请求贵院驳回原告对本被告的所有诉讼请求，同时，针对原告与张翊恶意诉讼行为应予以谴责。 被告张翊辩称，1.对原告诉请无异议。2.被告张翊作为诉争借款的担保人，且没有被债权人列为被告起诉，不应作为被告，本案中福州中院已经认定被告乔刚系借款人，根据相关法律规定，被告乔刚作为借款人和被担保人，申请追加被告张翊作为共同被告的行为不应得到法律支持。 在庭审中，原告向本院提交了下列证据： A1.担保借款合同（编号为20131009A），证明：原告与被告乔刚于2013年10月9日签订了一份《担保借款合同》，约定被告向原告借款80万元，及其他约定的事实。 A2.中国建设银行转账凭证，证明：原告于2013年10月9日向被告乔刚指定账户汇入80万元的事实。 A3.承诺书； A4.抵押合同； A5.房屋产权证； Ａ3-Ａ5共同证明：被告于2013年10月9日出具一份《承诺书》，确认收到原告汇入的80万元借款本金，并承诺提出其本人所有的位于福州市鼓楼区经济适用住房3＃301单元对其所负的上述债务提供抵押担保的事实。 A6.2014年6月30日拱俊明银行流水（原一审法院要求提供的证据），证明：该款系编号为201406030A借款合同项下被告张翊与原告之间借款，与本案无关。 A7.《担保借款合同》（2013年4月15日）； A8.个人账户汇总信息清单； A7-A8共同证明：2014年6月27日，张翊向原告转账人民币80万元，系归还其于2013年4月15日向原告借款人民币80万元债务的事实。 原告庭后向本院提交《委托代理合同（诉讼）》一份。 被告乔刚对原告提交的上述证据材料质证认为，对证据A1-A5的真实性均无异议。从证据A1、A4、A5可知，乔刚是担保人而非借款人，本案担保责任已经履行完毕。请求法院收回被告乔刚的产权证。对证据A6真实性无异议，但对证明对象有异议，其与乔刚提交的证据B1相印证，原告已经履行了20140630A担保合同的出借借款义务之时，本案的借款义务已履行完毕。对证据A7真实性有异议，该证据没有编号，关键位置没有手印，形式与之前不一致，是刚刚签的。对证据A8真实性无异议，但该证据不完整，乔刚已向法院调取相关证据。对A7、A8证明对象均有异议，只能证明2013年4月15日原告向被告张翊支付了80万元这一事实。关于《委托代理合同（诉讼）》，这不是新证据，不予质证。 被告张翊对原告提交的上述证据材料质证认为，对证据A1真实性无异议，可证明本案借款的借款人系乔刚，担保人系张翊。被告张翊系在本案担保人处签字。对证据A2真实性无异议，对证明对象无异议。对证据A3、A4、A5的三性均无异议。对证据A6的三性均无异议，这是原告与被告张翊之间其他款项往来，与本案诉争借款无关。对证据A7、A8真实性均无异议，对证明对象无异议，这是原告与被告张翊之间其他款项往来，与本案诉争借款无关。关于《委托代理合同（诉讼）》，对其真实性和证明对象均无异议。 被告乔刚向法院提交的证据： B1.担保借款合同（编号20140630A），证明：实际借款人系张翊，本案借款实际是2013年借款的延续，没有经过乔刚的同意，乔刚不再承担担保责任。 原告对被告乔刚提交的上述证据材料质证认为，对证据B1的真实性无异议，对关联性有异议，该证据并不是本案的证据，是原告和张翊另外的借款，与本案无关。 被告张翊对被告提交的上述证据材料质证认为，对真实性无异议，正是原告证据A6的转账记录项下合同，是原告与被告张翊其他借款关系，与本案无关。 被告张翊向法院提交证据： C1.2014年5月28日乔刚与张翊短信内容，证明：乔刚承认向拱俊明借款，并表示感谢，且承诺想办法一次性还清借款，请求拱俊明宽限一段时间的事实。 C2.2014年10月9日乔刚与张翊短信内容，证明：乔刚承认欠拱俊明借款本金及利息，并承诺努力还清，要求张翊与拱俊明搞好关系的事实。 C3.2015年3月3日乔刚与张翊短信内容，证明：乔刚承认本案以房抵押借款，系替案外人朱（朱xx）向张翊偿付借款利息的事实，且承认朱叶坪为此向乔刚出具了借条。 C4.2015年7月29日乔刚与张翊短信内容，证明：乔刚承认向拱俊明借款，且表示感谢，并请张翊转告拱俊明，他会想尽办法弄钱还清借款本金的事实。 C5.2015年7月28日朱叶坪与张翊短信内容，证明：乔刚没钱归还原告借款，与原告闹翻，并将此事告知案外人朱叶坪的事实。 原告对被告张翊提交的上述证据材料质证认为，对证据C1-C5真实性、关联性均无异议，可证明本案事实。 被告乔刚对被告张翊提交的上述证据材料质证认为，对证据C1-C5真实性均有异议，内容不完整，当时是乔刚应按张翊指示发的。 另，本院根据被告乔刚于2017年6月7日的申请依法调取原告和被告张翊名下相关银行账户中从2013年4月1日至2014年9月15日期间的银行往来明细。被告乔刚对此质证认为，从调取证据可证明2013年7月25日、26日被告张翊的建行7817尾号账户向原告支付了70万元、10万元，归还了被告张翊与原告之间的第一笔担保合同的借款，所以被告张翊于2014年6月27日向原告转账80万元是归还本案借款。被告张翊对此质证认为，该证据只能证明原告与被告张翊之间存在款项往来，但是被告张翊作为担保人是没有替被告乔刚支付款项的义务，只能证明此二人之间有款项往来，与本案无关。原告拱俊明对此质证认为，对该证据真实性、合法性无异议，但对证明对象有异议，这两笔款项只能证明是原告与被告张翊的款项往来，与本案没有关系。 对当事人提供的上述证据，本院予以分析认证如下： 原告提交的证据A1-A8有均原件佐证，其真实性本院予以确认。被告乔刚提交的证据B1虽无原件核对，但二被告对其真实性无异议，其真实性本院予以确认。被告张翊提交的证据C1-C5均有原件佐证，其真实性本院予以确认。 根据本案庭审内容和当事人提交的证据材料，本院查明如下事实： 2013年10月9日，原告拱俊明向被告张翊转账人民币80万元。 2013年10月9日，原告拱俊明（系合同出借人）与被告乔刚（系合同借款人）、被告张翊（系合同担保人）签订了一份《担保借款合同》（编号：201310009Ａ），约定：1.原告出借给被告人民币80万元，付款方式是原告将借款汇入被告乔刚指定账户：户名：张翊、账号：62×××17、开户行：建行福州城北支行。2.借款日期从2013年10月9日至2014年1月8日止，超过借款期限每日按借款金额的20%计算违约金。3.应原告要求，被告张翊愿意为原、被告双方的借款提供担保，保证事项包括被告乔刚的借款本金、利息、违约金及追索债务所产生的律师费、诉讼费等所有费用；保证方式为张翊对乔刚本合同所有债务承担连带清偿责任；担保范围包括本金、利息、违约金及追索债务所产生的律师费、诉讼费等所有费用；保证时间为主债务履行期限届满之日起2年内。4.在本合同履行过程中产生争议纠纷，应协商解决，协商不成的，应向本合同签订地的人民法院起诉。本合同的签订地和履行地均在福州市鼓楼区。原、被告三方分别在合同相应的落款处签名按印。 2013年10月9日，乔刚出具承诺书一份，载明：本人收到拱俊明（身份证号：3623241977××××××××）支付的借款人民币捌拾万元整（小写：800000.00）。现本人承诺：若不能2014年1月8日前归还借款，同意拱俊明直接处理本人的所有资产，用于归还借款及其相关费用，由本人提供无限连带责任保证担保。特此承诺。 2013年10月9日，原告拱俊明和被告乔刚签订《抵押合同》（编号：20131009Ｂ），约定被告乔刚提供名下所有的位于福州市鼓楼区经济适用住房房产作为本案借款的抵押担保。但该抵押合同并未向相关部门备案。 2015年9月22日，原告因本案纠纷而委托代理律师并签订委托代理合同,约定律师代理费人民币2万元，但原告至今未付。 本院认为，债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人，合法债务应依约履行。在借贷法律关系中，借款合同是债权人的重要权利凭证。本案中，被告乔刚向原告请求借款并签订《担保借款合同》（编号：20131009A）一份和《抵押合同》一份、出具承诺书一份，原告现持有上述证据材料原件和银行转账记录原件向被告主张权利，据此可以证明被告乔刚向原告借款人民币80万元的事实。原告和被告之间的借贷关系明确，事实清楚，证据充分，符合法律规定，应当予以保护。现约定还款期限已过，被告至今未清偿债务，已经构成违约，应承担相应的违约责任。被告乔刚辩称其系担保人，而非实际借款人，但无任何证据证明，且与其签订的担保借款合同、出具的承诺书等材料相悖；被告乔刚辩称原告和被告张翊之间的三次付款系一笔借款的循环，但无证据证明，也与事实不符，故被告乔刚的相应答辩意见，本院不予采信。 关于原告诉请，原告诉称二被告至今未还本案的借款及违约金，二被告于庭审中亦确认二人均未向原告偿还过本案中的2013年10月9日借款担保合同项下的款项，故原告诉请被告乔刚偿还借款本金人民币80万元，本院予以支持。关于违约金，本案合同约定的逾期还款违约金标准明显过高，原告于诉请中主动将该违约金标准调整至按年利率24%计算，符合法律规定，本院予以支持，但该违约金的起算时间应从逾期之日（即2014年1月9日）起计付。被告乔刚辩称被告张翊于2013年7月25日、26日向原告的转账，系归还二人之间的第一笔合同借款，所以被告张翊于2014年6月27日向原告转账80万元系归还本案借款，但无证据证明，被告乔刚并非原告和张翊之间第一笔借款合同的当事人，上述推断属被告乔刚的主观臆断，亦与原告和被告张翊对此的陈述不一致，故被告乔刚的上述意见，本院不予采纳。 关于律师费，本院认为，原告因本案纠纷而签订委托代理合同，合同约定律师费为人民币2万元，该律师费人民币2万元原告虽未支付，但属必须支出的合理费用，原告向被告主张该律师费，有事实和法律依据，本院予以支持。 关于涉诉房产的优先受偿权，本院认为，原告和被告乔刚虽签订了抵押合同，但未在相关部门办理登记备案手续，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十七条之规定，本案抵押权并未设立生效，故原告的相应诉请，本院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决如下： 一、被告乔刚于本判决生效之日起十日内向原告拱俊明偿付借款本金人民币80万元及违约金（以本金人民币80万元为基数，从2014年1月9日起按年利率24%标准计算至借款本金全部还清之日止）。 二、被告乔刚于本判决生效之日起十日内向原告拱俊明赔偿律师费人民币20000元。 三、驳回原告拱俊明的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案诉讼受理费15119元，由被告乔刚承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。 审 判 长  罗登煌 人民陪审员  林建勇 人民陪审员  李晓玲 二〇一七年九月二十二日 书 记 员  王 耀 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百九十六条借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。 第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。 第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。 第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。 《中华人民共和国物权法》 第一百八十条【抵押财产范围】债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押： （一）建筑物和其他土地附着物； （二）建设用地使用权； （三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权； （四）生产设备、原材料、半成品、产品； （五）正在建造的建筑物、船舶、航空器； （六）交通运输工具； （七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。 抵押人可以将前款所列财产一并抵押。 第一百八十七条【不动产抵押登记】以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》 第三十条出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第七十四条诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 第一百零八条对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。 对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。 法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。 执行提示：《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。