安徽省阜阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖12民终2471号 上诉人（原审被告、反诉原告）：阜阳市国贸酒店投资管理有限公司，住所地安徽省阜阳市颍泉区颍州北路18号，统一社会信用代码91341200791870298F。 法定代表人：于建军，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：侯小林，安徽众城高昕律师事务所律师。 委托诉讼代理人：范建宇，安徽众城高昕律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：南京锦豪装饰工程有限公司，住所地江苏省南京市江宁经济技术开发区将军大道20号，统一社会信用代码913201156749108520。 法定代表人：王志荣，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张建平，江苏联佑律师事务所律师。 上诉人阜阳市国贸酒店投资管理有限公司（以下简称国贸酒店）因与被上诉人南京锦豪装饰工程有限公司（锦豪公司）装饰装修合同纠纷一案，不服安徽省阜阳市颍泉区人民法院（2020）皖1204民初5294号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 国贸酒店上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判国贸酒店向锦豪公司支付3365479元工程款；2.撤销一审判决第二项，改判锦豪公司支付国贸酒店5400000元违约金。事实与理由：1.本诉部分；锦豪公司盖章并由其法定代表人签字确认的“付锦豪公司工程款及代付款（补充）”载明国贸酒店代锦豪公司支付合肥永泰管道57600元，该笔款项与之前的付款对账明细并不重复，一审对此不予认定错误。2.反诉部分；①一审依据存疑的微信聊天截图，认定国贸酒店增加疏散楼梯装饰以及2017年11月15日才延期提供大堂天花和客房背景图与事实不符，于法无据；②国贸酒店2017年7月21日提供的由锦豪公司签字确认的“工程联系单”、监理单位附件融汇三川公司2017年11月7日出具的“工作联系单”，以及2018年3月21日的“协议书”“装修剩余工程量计划”，均能够反映锦豪公司存在管理不善、员工不足、工作拖延等诸多影响工程进度的问题。③依照锦豪公司做出的“每延期一天罚款十万元”承诺，该公司应支付12900000元的违约金，即便国贸酒店仅主张5400000元，但也应该参照同地段同时期房屋租金的损失确定损失数额，一审仅判处锦豪公司承担1020000元的违约赔偿责任明显过低。 锦豪公司答辩称：1.就本诉部分，双方在2019年1月31日已共同确认累计已付款12476921元，而57600元是在8月31日所付，明显在结账之前，上诉人称在同天确认不合常理。2.就番薯部分，①微信群是就广泛和上诉人组建的群，微信内容从锦豪公司法定代表人王志荣手机获取，国贸酒店潘总、王工都认可锦豪公司无法施工，造成停工、窝工的事实；②国贸酒店施工项目是改建工程，工期延迟完全是国贸酒店延迟提供图纸、未按期支付工程款、设计变更、消防、防水未及时完成验收造成的，锦豪公司不应承担违约责任。③国贸酒店的违约行为致锦豪公司损失2000000元左右，即便锦豪公司违约，也足以冲抵违约金。 锦豪公司向一审法院起诉请求：判令国贸酒店支付锦豪公司到期工程款人民币3764723元及逾期损失，其中1964723元自2018年8月18日开始，1800000元自2019年8月18日开始，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际支付之日。至2019年10月18日计人民币121940元。 国贸酒店反诉请求：判令锦豪公司赔偿国贸酒店违约金5400000元。 一审法院查明事实：2017年3月20日，锦豪公司与国贸酒店签订了希尔顿欢朋酒店阜阳国贸店装饰装修合同，合同对工程范围、合同工期、质量标准、合同价款及付款方式等约定，合同工期为2017年4月1日至2017年8月31日，计153天，合同工程款约定采用固定总价模式（在约定的施工范围内），合同总价为人民币18000000元。合同订立后，锦豪公司实施了施工，国贸酒店按照施工进度拨付工程款项。2018年3月21日双方签订的协议书载明，由乙方（锦豪公司）承包的阜阳国贸希尔顿欢朋酒店装修施工工程已超出合同约定竣工日期数月，经双方友好协商，达成如下约定：1.乙方同意按照于2018年3月7日向甲方（国贸酒店）上报的剩余工程量完成计划，科学组织精心施工保质保量完成余下的工程量。（见附件：《阜阳希尔顿欢朋酒店装修剩余工程量计划》以下简称“计划”）。2.乙方每超出计划时间一天，甲方扣除乙方工程款拾万元整，以此类推。3.乙方未在计划时间内完成，甲方有权随时解除合同，并有权向乙方索赔。4.本协议同原施工合同具有同等法律效力。锦豪公司签字盖章后，董事长王志荣在合同上书写“到四月十号具备开业条件，如拖延一天罚款拾万每天”。截止至2018年2月12日，国贸酒店支付工程款9500000元。国贸酒店于2018年8月18日正式上线营业。按照合同约定，国贸酒店应在希尔顿欢朋酒店验收合格交付满1年后支付工程款至90%计16200000元，现国贸酒店已支付工程款12776921元，余到期款3423079元未支付。 一审另查明，2017年6月21日国贸酒店要求增加疏散楼梯装饰，由于前大堂图纸无法确定，于2017年11月15日国贸酒店才确定大堂天花和客房背景图。随后，2018年1月3日顶楼漏水，造成客房受损。2018年4月14日，锦豪公司施工原因造成漏水的部分已施工整改又被破坏，直至2018年8月18日国贸酒店才正式上线营业。 一审法院认为，锦豪公司和国贸酒店签订的《阜阳国贸店装饰装修施工合同》系双方真实意思表示，合法有效。合同约定的工期届至，涉案工程未能如期竣工，锦豪公司和国贸酒店在施工合同的履行期间都存在违约行为，双方经友好协商于2018年3月21日就施工工期达成新的约定，表明国贸酒店和锦豪公司对于原合同的履行过程中彼此存在的客观上的违约行为导致的工期延误，双方相互谅解，锦豪公司承诺于2018年4月10日前完工，否则承担每拖延一天罚款100000元。锦豪公司董事长王志荣亲笔手写备注“到四月十号具备开业条件，如拖延一天罚款拾万每天”。锦豪公司董事长王志荣作为完全民事行为能力人，对其书写的内容是明知的，对于其承诺的四月十号是否能够竣工具有预判能力，应清楚该承诺可能承担的不利后果。现国贸酒店于2018年8月10日才上线开业，锦豪公司未能按照协议约定于2018年4月10日前如期竣工，也未能提供证据证明双方于2018年3月21日签订协议之后至约定的2018年4月10日工期届满之日前，存在国贸酒店的原因或不可抗力等事由导致工期延误的具体事项及相对应的延期天数，故锦豪公司在客观上构成根本违约，应当承担违约责任，赔偿国贸酒店的损失。锦豪公司以约定的违约金过高进行抗辩，鉴于工期的延误国贸酒店也存在一定的过错，根据项目整改通知单记载的2018年5月14日，锦豪公司存在施工质量不达标，防水没做好，需要整改之外，国贸酒店要求锦豪公司对客房门进行更换，重新制作以及更换石材，故严格按照协议约定的竣工时间计算锦豪公司迟延交付时间显然有失公平，酌定锦豪公司在国贸酒店未支付的剩余工程款内承担30%的违约责任。综上，希尔顿欢朋酒店于2018年8月18日正式上线，国贸酒店已向锦豪公司支付工程款12776921元。按照合同约定，在施工验收后满一年后，国贸酒店应按照合同约定向锦豪公司支付工程总价款的90%即16200000元，扣除已支付的12776921元，下余工程款3423079元。锦豪公司未如期竣工，在双方签订的补充协议中构成根本违约，国贸酒店反诉要求锦豪公司承担违约损失理由成立，基于双方在施工过程中存在友好协商的事实，以及工程项目部分变更情形，锦豪公司在剩余未付工程款项内承担30%违约责任为宜，计款1026923.7元。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、第一百一十四条、第一百二十条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、阜阳市国贸酒店投资管理有限公司支付南京锦豪装饰工程有限公司工程款3423079元。驳回南京锦豪装饰工程有限公司的其他诉讼请求；二、南京锦豪装饰工程有限公司支付阜阳市国贸酒店投资管理有限公司未如期完成工程的30%违约损失计1026923.7元。驳回阜阳市国贸酒店投资管理有限公司的其他诉讼请求；上述一，二项折抵后，阜阳市国贸酒店投资管理有限公司支付南京锦豪装饰工程有限公司工程款2396155.3元。于判决生效之日起十五日内履行完毕。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36918元，保全费5000元，反诉费49600元，减半收取24800元，合计66718元，由南京锦豪装饰工程有限公司负担9754元，阜阳市国贸酒店投资管理有限公司负担56964元，反诉费退还阜阳市国贸酒店投资管理有限公司24800元。 二审中，双方当事人均未提供新的证据，对一审所列证据举证、质证意见与一审相同。 本院除对“付锦豪公司工程款及代付款（补充）”的认证意见及所证事实与一审不同，将在本院认为部分予以论述外，对一审所列其他证据的认证意见与一审一致，对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，根据双方诉辩意见，本案二审争议的焦点问题为：1.国贸酒店代锦豪公司支付合肥永泰管道的57600元应否从应付工程款中扣除？2.一审判处锦豪公司承担1026923.7元违约责任是否公允？ 对于支付合肥永泰管道的57600元应否扣除的问题。锦豪公司盖章并由其法定代表人签字确认的“付锦豪公司工程款及代付款（补充）”载明国贸酒店代锦豪公司支付合肥永泰管道57600元，该份证据虽然没有注明锦豪公司及其法定代表人王志荣的签章时间，锦豪公司一再主张该份证据形成于2019年1月31日结算之前，但除双方当事人2019年1月31日共同签章确认的“付锦豪公司工程款及代付款”之外，别无其他“付锦豪公司工程款及代付款”结算手续，锦豪公司也不能就该份证据标题中的“补充”作出合理解释，且“补充”手续记载的款项与2019年1月31日“付锦豪公司工程款及代付款”所载付款明细并不重复。根据生活经验法则判断，该“付锦豪公司工程款及代付款（补充）”应是对2019年1月31日“付锦豪公司工程款及代付款”遗漏款项的补充，所载“支付合肥永泰管道井防火门款57600元”应当计入已付款项。故国贸酒店的此节上诉理由成立，本院予以支持。 对于一审判决锦豪公司承担1026923.7元违约金是否公允的问题。虽然锦豪公司存在工期延误的违约行为，但双方均认可锦豪公司承诺的违约金过高，且国贸酒店要求锦豪公司对客房门进行更换，重新制作以及更换石材等行为，对工期的延误存在一定的过错，国贸酒店也未能就此因工期延误导致的经营损失提供证据予以证明，一审法院依据公平原则酌定锦豪公司在国贸酒店未支付的剩余工程款内承担30%的违约责任并无不当。 综上，国贸酒店已向锦豪公司支付工程款12834521元，按应付总价款的90%即16200000元计算，尚余工程款3365479元。上诉人国贸酒店的上诉理由部分成立，本院予以支持，一审法院认定事实错误，本院对一审本诉判决予以改判。按未付工程款的30%计算，锦豪公司应支付国贸酒店违约金1009643.7元；鉴于锦豪公司对一审判令其承担1026923.7元违约金未予上诉，依照处分原则，本院对一审反诉判决不予变更。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、维持安徽省阜阳市颍泉区人民法院（2020）皖1204民初5294号民事判决第二项，即“南京锦豪装饰工程有限公司支付阜阳市国贸酒店投资管理有限公司未如期完成工程的30%违约损失计1026923.7元；驳回阜阳市国贸酒店投资管理有限公司的其他诉讼请求”。 二、变更安徽省阜阳市颍泉区人民法院（2020）皖1204民初5294号民事判决第一项，为“阜阳市国贸酒店投资管理有限公司支付南京锦豪装饰工程有限公司工程款3365479元；驳回南京锦豪装饰工程有限公司的其他诉讼请求”。 上述一、二项折抵后，阜阳市国贸酒店投资管理有限公司支付南京锦豪装饰工程有限公司工程款2338555.3元。于本判决生效之日起十五日内履行完毕。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费36918元，保全费5000元，一审反诉费49600元，减半收取24800元，合计66718元，由南京锦豪装饰工程有限公司负担10000元，阜阳市国贸酒店投资管理有限公司负担56718元，一审反诉费退还阜阳市国贸酒店投资管理有限公司24800元。二审案件受理费49600元，由南京锦豪装饰工程有限公司负担600元，阜阳市国贸酒店投资管理有限公司负担49000元。 本判决为终审判决。 审判长  许汝佺 审判员  姚 莉 审判员  罗亚敏 二〇二〇年八月六日 法官助理刘梦李 书记员徐玉洁 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决； （二）原判决适用法律错误的，依法改判； （三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民重审。 当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。