辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终4290号上诉人（原审被告）：李铁，男，汉族，1981年3月29日生，住沈阳市铁西区。委托诉讼代理人:计静,辽宁睿金律师事务所律师。委托诉讼代理人:李迪,辽宁睿金律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱秀丽，女，汉族，1968年1月13日生，住沈阳市铁西区。委托诉讼代理人：王东，北京大成（沈阳）律师事务所律师。原审被告：何洋，女，汉族，1979年8月29日生，住沈阳市铁西区。上诉人李铁因与被上诉人朱秀丽、何洋委托理财合同纠纷一案，不服沈阳市铁西区人民法院(2018)辽0106民初字3075号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成由本院审判员朱闻天担任审判长并主审，审判员李涛、审判员赵春玲参加的合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：一、请求二审法院依法撤销沈阳市铁西区人民法院（2018）辽0106民初3075号民事判决书，依法改判或发回重审；二、案件受理费、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人认为，一审判决程序违法、事实不清、证据不足。一、一审判决程序违法。本案2018年8月3日的第一次开庭审理宣布的法庭组成人员是审判长杜娟、审判员郑所亮、人民陪审员盛丽君、书记员李弘雪，2019年11月27日第二次开庭审理宣布的法庭组成人员却变成了审判长卞志霞、人民陪审员张隽、人民陪审员朴艳、书记员顾格瑄。1、变更合议庭组成人员和书记员应提前通知案件当事人，但本案在二次开庭前上诉人没有收到任何变更合议庭组成人员的通知。2、更换审判人员应该有合理、合法的理由，而且应该将此理由告知案件当事人，可是上诉人并没有收到法院任何有关方面的文书和解释。3、如果是被上诉人对原合议庭组成人员和书记员提出整体回避，应该有书面的回避申请，并且应有法院同意回避的决定，该决定应该告知被上诉人或者送达给被上诉人。4、如果是被上诉人提出对原法庭组成人员全体回避的申请，法院作出同意其回避的条件是必须有合法的理由。5、据上诉人所知，第一次庭审时审判长杜娟对被上诉人的提问（详见第一次庭审笔录）被上诉人感觉对其不利，所以庭审后被上诉人到法院又吵又闹，告杜娟法官的状，法院才更换法官。一审法院如此做法严重违反了法定程序。首先，法院如果更换案件审理的法官应该有合法的法律程序和相关的合法手续；其次，上诉人也包括任何一个案件当事人觉得法官开庭审理的内容对自己不利就要求换人，那么法院不成了自家开办的了吗，还谈什么法律程序，程序的合法是实体合法的保证，如此做法对上诉人本身是不公平的，因为本案经过多个法官审理，唯有杜娟法官较详细的提问了关于是否是委托理财的有关内容。二、一审判决事实不清、证据不足。（一）、本案是否是委托理财合同关系。委托理财合同纠纷案件可分为《金融委托理财合同纠纷》和《民间委托理财合同纠纷》，本案如果是委托理财合同关系，案由应该是《民间委托理财合同纠纷》，《最高人民法院民事案件案由规定》理解与适用（2011年修订版）第177页明确了委托理财合同的特征是：（1）委托理财合同是有偿合同；（2）委托理财合同系实践合同，必须订立书面的合同；（3）委托理财合同中，通常还存在第三方监管人；（4）委托理财合同中双方经常约定委托人不承担因受托人的理财行为所造成的损失。第一，本案双方没有签订书面合同；第二，双方没有约定利润分配和受托人的报酬问题；第三，双方没有约定委托理财造成损失的承担问题。所以，本案除了在被上诉人提交的所谓“对账单”上写了“收益”两个字以外，其它没有任何民间委托理财的特征。民间借贷纠纷是借款合同的一种，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款支付利息的合同，也可以不定期限或者不确定利息。借款合同是诺成性合同，不要求必须签订书面合同。而本案，第一，被上诉人按上诉人的指示，通过银行将款转入上诉人指定的账户，上诉人用此款与其他人合作做一些业务经营，其中包括收购汇票等，上诉人根据用款情况不定期的返还本金并按照每次业务情况和用款时期给付利息收益，上诉人在被上诉人谈借款时承诺利息不低于银行同期贷款利率，而且在借款的过程中，上诉人根据被上诉人的要求按实际借款情况给被上诉人出具“借条”，“借条”则是最好的书证。另外，一审法院在第二次庭审时法官向被上诉人提问是：“？你与李铁是什么关系？”“我借钱给李铁，他给我理财。”“？是委托理财关系吗？”“我不认为是委托理财。”“？你认为你与被告之间真正的法律关系是什么？”“我认为是借贷关系，但是法院否认了。”根据以上所述事实和相关的法律规定，两个案由比较，本案更倾向于民间借贷纠纷。一审判决论述认为“被告李铁在原告朱秀丽2016年6月6日以民间借贷纠纷起诉时抗辩双方系委托理财关系，本案中又以双方不存在委托理财事实抗辩，违反民事诉讼中的禁反言原则，本院对其抗辩不予支持。”本段论述只参考了原案的一半事实，而忽略了另一半事实，该案即沈阳市铁西区人民法院（2016）辽0106民初5770号案件，在该案件上诉人是否认双方系民间借贷法律关系，而主张理财合同关系，该案确认双方是民间借贷关系，判决上诉人还被上诉人借款900万元，此案上诉人当时上诉至市中院，上诉中上诉人并没有对一审法院确认的民间借贷法律关系上诉，而是对判决900万元提出上诉，并且在上诉状中引用了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款，用以抗辩证明上诉人并不欠被上诉人借款，所以上诉人在本案一审中抗辩双方不存在委托理财合同关系，并不违反禁反言原则。2016年的民间借贷案，一审以民间借贷法律关系作出判决后，上诉人提起上诉，不论是上诉人的上诉状，还是在二审庭审中，双方均没有对民间借贷法律关系提出异议，而且在2017年7月25日庭审时，二审法官没有就该案是民间借贷还是委托理财的两个法律关系向双方当事人做任何的询问和审查，在庭审后三个半月时，上诉人于2017年11月8日才收到二审法院以本案不是民间借贷而是委托理财法律关系的“驳回被上诉人起诉”的裁定书。二审法定审限三个月，为何法官在庭审后三个多月才送达裁定书，明知是超审限，还要故意这样做呢？上诉人认为：二审法官通过庭审已明确上诉人不欠被上诉人借款，如果按民间借贷判决，就应该以证据不足驳回被上诉人的起诉。但是，二审法官不想这样判，原因上诉人不清楚，但是上诉人有证明二审法官单独会见过被上诉人朱秀丽的证据。所以，二审法官庭审后用了三个多月的时间，想出了不让被上诉人败诉的办法，即驳回起诉。第一，驳回起诉被上诉人不必承担一、二审诉讼费、保全费合计154600元；第二，保留了被上诉人的诉权，所以才有本案的诉讼。原来的判决以本案不是民间借贷纠纷，而是委托理财合同纠纷驳回被上诉人的起诉，被上诉人名义上是以委托理财实质上在庭审时主张的还是民间借贷第二次起诉，被铁西法院以一案不再诉为由驳回起诉，但本次被上诉人虽然在诉讼中把民间借贷的字样换成了理财的字样，但其明确表示，她认为双方是民间借贷关系，其实质还是主张民间借贷的本息。“收益”这个词本身是广义的，可以是借贷利息叫“收益”，房屋租金叫“收益”，委托理财也叫“收益”，所以对一个案件要从其实质内容确认其法律关系，而不能单凭一个词、一个字眼去确定法律关系。另外，一、二审法院之间是独立审判，一审在审理案件时应该以事实为依据，以法律为准绳，而不应以上级法院的不符合事实的错误裁判作为依据。（二）假设本案就是《民间委托理财法律关系》，判决上述人欠被上诉人890万元本金和收益款也是事实不清、证据不足。1、如果本案是《民间委托理财合同纠纷》，就要审清双方是如何约定的。首先，按要求应该有书面合同（协议），没有书面合同有口头约定，也应该查清口头约定内容，口头约定应该明确如何理财，理财收益怎么约定的，受托人的费用是如何约定的，如理财亏损了如何处理，这些民间委托理财的基本问题都没有审清楚，一审在杜娟法官开庭审理时，被上诉人讲的是“有口头约定，投的越多收益越大，但没有具体约定收益比例，全凭被告给付多少是多少”，既然如此又何谈上诉人欠被上诉人理财款。一审第二次卞法官庭审提问时，被上诉人明确答复“双方不是委托理财关系，是借贷关系。”既然是借贷关系就应该按照民间借贷的有关法律规定计算借款本息。而本案按照理财关系作出的判决，而理财的基本事实都没有审清楚。2、本案判决上诉人欠被上诉人890万元的主要依据是被上诉人提交的由上诉人签字的“对账单”和附在对账单后边写的欠条。本案的一个争议焦点是890万元的欠款是否属实，也可以说是这份对账单是否是真实的，对账单的内容如果不真实，那么890万元的欠款就是虚假的。第一，“对账单”顾名思义，就是通过对双方发生的全部往来账目收益的来源、收益的数量等全部与理财有关的账目进行逐笔的核对，最终产生一份与账目完全相符且经双方认可的“对账单”，请问被上诉人产生“对账单”的账目何在，在“对账单”上所写的收益是如何算出来的，作为本案的最主要证据，一审根本没有审理清楚。第二，“对账单”应该是双方对账，可被上诉人提供的“对账单”是被上诉人以请上诉人吃饭的名义把上诉人找到酒店，拿着她自己写好的“对账单”诱骗上诉人签字，在被上诉人第一次起诉时上诉人就陈述过，被上诉人当时让上诉人签字是说瞒着自己的丈夫将款转到国外投资的事，上诉人写个“对账单”和欠据，她好向丈夫有个交代。这种说法上诉人没有证据证明，被上诉人也不会承认，但法官可以分析一下，双方业务往来时间近三年的时间，账目往来120多笔，上诉人怎么能记得，如果不是由于被上诉人的欺骗和对上诉人的信任，怎么可能在自己根本不清楚的“对账单”上签字，并且出据欠条。第三，“对账单”的内容是否真实，这个问题并不难，俗话说“有账不怕算”，既然当时是对账，把账目再拿来重新一对真假便知。而本案一审审理时双方也在法庭主持下进行了对账，对账结果是上诉人除返还了被上诉人的全部本金以外，另外多给了被上诉人1000多万元，也就是说被上诉人应得收益已给付。这完全可以证明被上诉人提供的这份对账单是不真实的，也可以证明上诉人在对账单上签字是被上诉人诱骗且对被上诉人的信任而为的。另外，一审对账是法庭组织一笔一笔对的，一审判决却认为“尽管双方在本案审理中重新进行了对账，但因为涉及案外人李明光，被告李铁与李明光之间在委托理财过程中也曾经写有借条和对账单，李明光未参与本案中原被告的对账，故原被告之间的对账结果是不确定的，不能认定原被告之间是否存在欠款的依据。”通过对账证明被上诉人除了收回全部本金以外，还得到了1000多万的收益，对账结果与被上诉人在一审杜娟法官第一次庭审时的陈述完全一致。法官问“你投入的本金是多少”，被上诉人答“7428.7693万元，其中包括收益”，问“具体本金多少，收益多少”，答“本金62801875元，收益11480818元”，一审法官对自己辛辛苦苦做的工作结果却以李明光的原因予以否认。李明光是被上诉人朱秀丽的丈夫，按照法律规定，他们的钱是夫妻共同财产，被上诉人和法官都完全可以安排李明光作为证人出庭共同对账，李明光没有出庭说明被上诉人完全可以代表李明光，一审不应该因李明光未参与对账而否定对账结果，应该认定被上诉人有不利于自己的证据无正当理由不向法庭提供，并作出对其不利的裁判结果。第四、一审判决把在“对账单”产生后，上诉人给被上诉人转了10万元认定是上诉人还款，以此作为认定上诉人尚欠被上诉人890万元的证据之一，是完全错误的。首先，转款单上写的“借款”出借人是上诉人李铁，这从上诉人的认知是借给被上诉人款项，而且当时是被上诉人在美国给上诉人打电话说家里这边春节前着急有钱发工资向上诉人借10万元，上诉人才在转款时写的借款；其次，被上诉人在2016年第一次起诉民间借贷时要求偿还其900万元，并没有把这10万元作为还款。这两点完全可以证明这10万元不是还款，而是被上诉人借款，这也恰好更加证明了被上诉人主张的欠款（即对账单的内容）是不真实的。第五、一审庭审时，被上诉人提供了一份由李铁写的清单和另外四份根本不是李铁写的上诉人自称是对账单，以此证明被上诉人所提供的欠900万元的对账单和欠900万元欠条的真实性，一审判决采信了这份证据，并作为认定上诉人欠900万元的证据链中的一环。对于这组证据，其中一份清单是李铁写的，其它都不是李铁写的，而且与清单自相矛盾，其中内容是“第三次李铁给秀丽收益，从11年9月6日到11日收益款11480818元”李铁写的清单从2011年9月6日至2012年12月总合计7955443元，这笔9月6日到11日的就11480818元，如此相互矛盾的证据和伪造的四份对账单，怎么能被采信。这个单子上并没有写明是收益款，上面写的“22.3%预计35%”又是什么意思，这些问题在审理时都没有审清楚，就不明不白拿来作为欠款证据采信是不应该的，相反这份证据恰好能够证明上诉人已经将收益给付了。另外，李铁签字的这份清单能够印证被上诉人提供的对账单上的收益，确实是这份清单上的数字与对账单上所显示的收益款相对应，清单上没有记载的对账单上的收益是根据什么计算出来的，这份清单是2012年写的，按照被上诉人的主张，原来偿还的收益（利息）不算，从头到尾在付一次收益款。第六，一审时被上诉人用上诉人与她的通话录音来证明欠款的事实，电话是在2016年诉讼一审判决上诉人败诉时拨打的，当时上诉人觉得已经败诉，虽然欠条不是真实的，但确实有自己的签字，被上诉人自己心里也知道是假的，上诉人认为与其协商可以少给一些，但被上诉人的要求是少500万元不行。这就是上诉人打电话的目的，绝不是对“欠款”的认可。综上，一审判决认定事实错误，至于一审判决中的“承诺”、“契约自由、意思自治”等内容与本案的欠条无关，因这不是双方订立的合同，而是双方合同履行的结果，这个结果是被上诉人用所谓的“对账单”而后产生的欠条，上诉人完全有证据证明对账单产生的欠款是假的，并证明被上诉人用骗取的证据进行虚假诉讼。被上诉人朱秀丽辩称：一、上诉人提出一审法院程序违法的事实不存在。上诉人上诉称一审法院变更合议庭成员系被上诉人提出回避后而更换的事实不存在。被上诉人在铁西法院立案后，最初的办案法官杜鹃在审理本案过程中，因工作调动将本案经院里移送至卞志霞法官审理。并不是因被上诉人提出回避而更换办案人。且在一审审理过程中，上诉人李铁并未向法庭提出异议，在开庭审理时也同意审理，所以一审法院程序并不违法。二、上诉人提出本案不是委托理财，而是民间借贷纠纷的事实不成立。首先，被上诉人在2016年因本案起诉上诉人民间借贷纠纷一案时，在该案中上诉人主张双方是委托理财，不是民间借贷。其次，本案案由为委托理财合同纠纷有生效法律文书认定，所以本案系委托理财合同纠纷。双方法律关系正确。三、对账单真实有效，上诉人应承担还款义务。1、对账单系双方当事人对账后形成的，且经过上诉人签字确认，同时为被上诉人出具了欠款凭证。该对账单中的内容经过法院组织双方对账后，每笔交易都真实存在，上诉人没有提供足以推翻该对账单真实性的证据，一审法院认定对账单真实有效并无不当。2、上诉人二审提供的所谓多支付给被上诉人的证据，并不能推翻该对账单。其提供的转账凭证绝大多数在一审法院审理过程中就出示过，并非是多支付给被上诉人的款项。本案是否减轻上诉人的还款责任，应当以上诉人在对账单形成后是否向被上诉人进行还款而决定。3、上诉人作为从事银行金融行业的人员，应知晓为他人签署欠款凭据及对账单所承担的法律后果，上诉人并未提供该对账单系其受到被上诉人强迫所签，其不能以不是其真实意思表示而否定对账单的效力。综上，上诉人提出的上诉请求没有事实及法律依据。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。原审被告称：同意上诉人的意见。原审原告向一审法院起诉请求：请求判令被告李铁返还理财本金收益款890万元，支付从2014年9月13日起至实际给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。一审法院认定事实：被告系银行职员，原告因办理银行业务与其相识。2012年7月3日以来，原告陆续用自已名下银行卡、赵小清、张彬彬、李明光名下银行卡和用辽宁中野科技实业发展有限公司、沈阳市金诺恒广告材料经销处的对公账户向被告指定的何文哲、张建歆名下银行卡和沈阳市铁西区亿盈五金线缆经销处、沈阳韩宝科技有限公司账户中转款，用于被告李铁与案外人苏德智共同做的银行承兑汇票、民间短期借款等业务，被告李铁不定期给付原告收益，同样用上述各个银行卡和对公账户转款。2013年1月14日被告李铁给原告出具《借条》一份，内容为“现向朱秀丽借款人民币叁仟万元整”。2014年9月12日，双方对账后被告李铁给原告出具《借条》一份，内容为“截至2014年9月12日尚欠玖佰万元整，2013年1月14日借条作废。”该《借条》背面附《李铁和朱秀丽的对账单》一份计2页，记载：原告给被告转入资金18笔合计7428.2693万元（其中有2011年9月6日至11月30日收益51294元，单笔1000万收益375000元，2011年12月到2012年8月31日收益3779249元，2012年9月到2013年1月收益3656900元，单笔1000万收益32.6875万元，2013年1月15日到2013年12月收益352.5375万元，共计1218.2693万元）；被告李铁给原告转入金额6531.18万元，还差897.0893万元。被告李铁在该《对账单》第一页底部写“以上账已核对无误，2014年9月12日”，在第二页底部写“欠收益和本金玖佰万元整以上账已核对无误，2014年9月12日”。对账单中记载了原被告每笔钱款转出转入的金额和时间，2011年9月6日至2013年1月14日期间，原告给被告李铁转出资金3210万元，被告给原告回款847.5万元；2013年1月15日至2014年4月24日期间，原告给被告李铁转入资金3000万元，被告李铁给原告回款5683.6875万元。2013年1月14日被告李铁出具《借条》一份，内容为“现向李明光借款人民币壹仟捌佰万元整。借款人：李铁”。2014年9月12日双方对账，被告李铁在《李铁和李明光的对账单》底部写有“账已核对正确。2014年9月12日”字样。在该对账单中双方确认李明光转给李铁资金12700万元，（其中有2012年1月7日一笔200万元红利转为本金）李铁给李明光转入资金13325.61万元。被告李铁主张《李铁和朱秀丽的对账单》与其实际转款笔数和金额不符，本案在审理过程中，经本院组织双方对账，自2012年7月3日至2014年4月24日期间，原告给被告李铁转的款项共计18920万元（1.892亿），被告李铁给原告回款金额总计19920.8975万元。原告主张其中有其丈夫李明光的资金参与理财，转给被告李铁的资金中有李明光的理财款，李铁给李明光相应回款，18920万元款项和回款19920.8975万元中，原告转给被告李铁的资金总数为6420万元，李铁给朱秀丽回款总额为7782.1875万元；李明光转给被告李铁的资金数额总计为12500万元，被告李铁给李明光的回款为12138.71万元。被告李铁给原告出具《借条》后，于2015年2月17日通过张建歆的银行卡给原告转帐偿还10万。因被告未再向原告还款，原告于2016年6月6日以民间借贷纠纷来本院提起民事诉讼，要求被告李铁、何洋偿还借款900万元，本院在开庭审理该案时，被告何洋父亲何文哲作为证人到庭作证，证明原告与被告李铁之间为委托理财关系，李铁还申请苏德智作为证人到庭作证，证明双方真实法律关系。本院于2017年3月13日作出（2016）辽0106民初5770号民事判决，认定双方为民间借贷关系，判决二被告偿还原告借款890万元及自2014年9月12日起按中国人民银行同期贷款利率标准计算的利息。被告李铁不服，提出上诉，沈阳市中级人民法院于2017年10月10日作出（2016）辽01民终5636号民事裁定，认定原被告双方为委托理财合同关系，经释明后朱秀丽坚持其诉讼请求，故裁定撤销本院（2016）辽0106民初5770号民事判决，驳回朱秀丽的起诉。2017年11月16日原告又以借款纠纷到本院提起民事诉讼，要求二被告偿还借款900万元及利息，本院于2018年3月28日作出（2017）辽0106民初11677号民事裁定，认为原告的起诉为重复起诉，故裁定驳回其起诉。2018年4月9日，原告以委托理财合同纠纷来本院提起民事诉讼，要求二被告返还其理财收益款890万元，并支付自2014年9月13日起至实际给付之日止期间按中国人民银行同期贷款利率标准计算的利息。本案在审理中，原告申请财产保全，本院裁定查封二被告名下价值890万元的财产，轮候查封了被告李铁名下座落于沈阳市铁西区建筑面积420.52平方米的房屋；座落于沈阳市铁西区建筑面积241.45平方米的房屋；座落于沈阳市铁西区建筑面积105.2平方米的房屋；被告李铁、何洋名下座落于沈阳市于洪区建筑面积122.09平方米的房屋；座落沈阳市于洪区建筑面积96.96平方米的房屋。赵小清为原告表妹、李明光系原告丈夫，为辽宁中野科技实业发展有限公司的实际控制人。何文哲、张建歆为被告何洋的父母，张建歆为沈阳市铁西区亿盈五金线缆经销处经营者。二被告于2016年6月30日离婚。另查，2017年3月20日，被告李铁给原告打电话，电话中谈及“对账单的数也都对，钱也确实有，最后怎么回事我也跟你说了不是都扔雄州里了，雄州里2200万，律师事务所也都有记录，包括你的1000万，我和苏得志有1200万。”等内容。一审法院认为，原告以委托理财合同纠纷来本院提起诉讼，主张双方关系为委托理财合同关系，要求被告李铁偿还其本金收益合计890万。被告李铁予以否认并抗辩原告起诉为重复起诉。一、原被告之间是否为委托理财合同关系、原告本诉是否为重复起诉问题委托理财是委托人将其资金委托给受托人,由受托人将资金投资于期货、证券等交易市场或通过其他金融形式进行管理,所得收益由双方按约定进行分配或由受托人收取代理费的经济活动。与借贷关系在合同双方的权利义务的分配上存在明显区别，借贷合同中,出资人将交付资金交付即完成义务,所有权也一并转移,之后出资人取得债权请求权,利息是用资人使用资金的对价;而委托理财合同中,受托人并不直接以自己的名义使用资金,资金的所有权没有转移给受托人仍然保留在委托人名下,委托人对资金使用权有一定的控制权,受托人通过运用资金后所取得的财产应当转交给委托人。委托人取得的并不是资金的法定或约定孽息,而是受托人运用资金的期望结果。从本案的事实来看,被告李铁因银行职员身份有一定专业知识和其它资源优势，双方达成合作合意后，原告将资金存入赵小清等个人银行卡内或通过有关公司的对公账户由被告李铁自主决定用于与他人的银行承兑汇票及短期贷款业务，被告李铁不定期返还原告本金、给付原告资金运作产生的收益,虽然双方未签有书面合同，对理财本金数额，期限、收益分配和风险承担等有明确约定，但被告不定期给付原告款项，2013年1月14日还给原告写有借3000万人民币的借条，2014年9月12日写有借900万元的借条、借条背面所附的对账单上载有“欠收益和本金”内容等行为符合委托理财的特征,双方之间形成事实上的委托理财合同关系。被告李铁在原告朱秀丽2016年6月6日以民间借贷纠纷提起诉讼时抗辩双方关系为委托理财关系，本案中又以双方不存在委托理财事实抗辩，违反民事诉讼中的禁反言原则，本院对其抗辩主张不予支持。原告在以民间借贷纠纷起诉被沈阳市中级人民法院认定双方行为性质为委托理财并撤销本院作出的判决后，有权以委托理财合同纠纷提起民事诉讼，并且本诉的诉讼请求与前诉并不相同，故被告李铁关于原告系重复起诉的抗辩主张不符合法律规定，本院不予支持。二、被告李铁是否应承担890万元本金和收益的偿还责任并赔偿利息损失问题首先确定该890万元款项的构成。被告给原告出具尚欠900万元的借条后，于2015年2月17日偿还10万元，尚有890万未还，原告主张该款项有被告承诺的理财收益部分和本金部分，与被告李铁在《对账单》所书写的“欠收益和本金”表述一致。庭审中被告李铁对《对账单》中2012年7月8日给其转账的500万元一笔款项提出异议，原告提供了2017年7月12日的盛京银行客户对账单，证明其于2011年7月7日以赵小清名义存在盛京银行铁西支行分别为200万元和300万元的定期一年的两张大额存单，存单到期后取现，于2012年7月12日两笔款项连本带利合计5178184.03元，当天给被告李铁现金3万元，共计5208184.03元存入赵小清银行卡中，由被告李铁从赵小清银行卡转到给张建歆银行卡5209150元的事实，张建歆的银行卡交易明细印证了该事实，本院采信原告提供的银行客户对账单证据的效力，对原告的该笔转款主张以及被告给其回款中的2013年7月12日一笔20.818403万元为原告500万款项定期一年的利息并不属于李铁回款的主张一并予以确认。该款为原告转账给被告的用于理财的本金的一部分，其实被告在2014年9月12日对账时对该笔款项即是予以认可的。对于原告主张的900万元款中有被告承诺的收益部分问题，原告还提供了被告李铁给其的《收益清单》证据，该证据首页写有时间和收益金额及“22.3%”、“预计35%”字样的内容，被告李铁对系其书写未表示异议，虽其上无李铁签名，但该清单内容具有专业性，结合被告实际给原告的不定期收益情况，被告李铁对原告的理财有不固定收益预期承诺的事实具有较高盖然性。投资具有风险，可能获取高额利益,亦可能遭受损失,从本案事实来看，被告李铁的理财结果总体来说是盈利的，在双方结束理财关系时，经过对账，被告给原告出具“截止2014年9月12日尚欠900万元”的借条，并附有对账单，尽管双方在本案审理中重新进行了对账，但因对账涉及案外人李明光，被告李铁与李明光之间在委托理财过程中也曾经写有借条和对账单，李明光未参与本案中原被告的对账，故原被告之间的对账结果并不是确定的，不能作为认定原被告之间是否存在欠款的依据，也不能因此而得出理财未亏损“欠收益和本金900万元”的借条即不具有真实性的结论。其实，该“借条”实质上是被告对前期理财给原告相应预期收益和返还本金的一种承诺和约定，被告李铁作为受托人在金融投资领域的专业知识强于原告，对理财处于实际上的优势地位，因此其在非常清楚投资具有风险、签字写条要承担责任的情况下给原告写出借条，作出承诺，必然是对可能出现的风险后果予以充分考虑后决定的，是建立在其对自身代理理财能力的自信与投资理财的高风险与高回报并存的思想认识基础上的，其并无意思表示方面的瑕疵，故该以《借条》形式表现的承诺和约定没有违背商务活动的本质，符合民事法律关系应予遵循的契约自由、意思自治原则,是当事人行使私权的体现,其只要不违反法律规定,不损害国家和社会公共利益,符合契约自由原则,就应当认定为有效。被告抗辩是假借条，是在酒后、被连哄带吓、未对账等的情况下轻率写就，不是其真实意思表示未提供相应证据证明，结合原告提供的2017年3月20日被告与其通电话的录音证据，本院对借条和对账单的真实性予以确认，对原告主张被告偿还该款项的诉求予支持。对于原告要求被告支付自2014年9月13日起至实际给付之日期间按中国人民银行同期贷款利率计算的利息问题，双方在对账完毕被告给原告出具借条时，双方并没有相关约定，故原告要求被告给付利息的诉求本院不予支持。三,被告何洋是否应当承担共同偿还责任问题本案发生在二被告夫妻关系存续期间，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条规定：夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。被告何洋抗辩其对被告李铁为原告理财不知情，原告又未提供证据证明被告李铁的该债务用于夫妻共同生活，共同生产经营或基于二被告共同意思表示，故要求何洋承担连带责任本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零九条、《中华人民共和国婚姻法》第四十一条之规定，一审法院判决如下：一、被告李铁于本判决生效后七日内偿还原告朱秀丽理财本金和收益890万元；二、驳回原告其它诉讼请求。如未在本判决指定期间履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费74100元，保全费5000元，由被告李铁负担。本院审理查明的事实与原审法院查明的事实基本一致。本院另查明，本院审理期间，上诉人提供《朱秀丽未记账》明细表一份，该明细表用以说明双方于2014年9月12日其签字的《李铁和朱秀丽的对账单》中遗漏李铁付朱秀丽的相关款项。该《朱秀丽未记账》明细表共涉及36项款项，其中：明细表1项、2012年1月30日的10万元，该收据名头记载为货款，朱秀丽提出该笔款项是金诺恒公司客户的货款，并不在双方理财范围内，并提供了原始财务账一份以佐证。明细表2项、2012年4月19日的10万元，朱秀丽提出该笔款项李铁存入李明光账户后，又整体取出的一笔交易。该笔款项也没有双方的委托理财对账单中体现。明细表3、5-11、14-22、27-29、31-34项所涉款项，前述项中款项均在《李铁和李明光的对账单》中记录。明细表4项所涉款项双方均认可为朱秀丽给付李铁500万元的利息，但李铁提出记载的时间错误。明细表12、13、35、36项，前述项均在李铁曾在另案中提供的《按银行流水统计的全部汇总表》中记录出现资金进出，其中，12、13项涉及的120万元在前述汇总表中体现2012年12月20日李铁收到朱秀丽120万元，2012年12月21日李铁付给朱秀丽120万元，该两笔进出款项均未记载于《李铁和朱秀丽的对账单》中；35、36项涉及的2014年4月14日、2014年4月15日的两笔50万元，在前述汇总表中体现李铁分别于前述时间汇给朱秀丽2笔50万元，2014年4月24日李铁收到朱秀丽100万元，2014年4月24日李铁付给朱秀丽100万元，即2014年4月14日至2014年4月24日期间，李铁收到朱秀丽款项100万元，付给朱秀丽款项200万元，《李铁和朱秀丽的对账单》中体现前述时间李铁付朱秀丽100万元，未记载李铁付朱秀丽的其余100万元及朱秀丽付李铁的100万元。明细表23、24、25项，前述三项分别于2013年2月19日、2月20日、3月6日给付朱秀丽，数额均为10万元，共计30万元，款项来源为自筹，朱秀丽称该款项系其给李铁拿的支票后转的现金，但未提供证据予以证明。明细表26项，2013年5月7日李铁给付的1万元，朱秀丽称是李铁作为理财经理的礼金，但未提供证据予以证明。明细表30项，2013年8月10日给付案外人朱梦迪的20万元，朱秀丽称该款项是2014年1月14日李铁收到其给的两张500万元的承兑汇票，李铁在1月21日将两张汇票的本金还回来了，其收益平等了朱梦迪的对账20万元，且该20万元给付的是朱梦迪，与朱秀丽无关。本院认为，委托理财系指专业管理人接受资产所有者委托，代为经营和管理资产，以实现委托资产增值或其他特定目标的行为。本案中，李铁与朱秀丽的资金往来、运作方式原审法院已予查清，且生效的法律文书已认定双方为委托理财关系，故本案双方间法律关系为委托理财合同关系清楚明确，对上诉人李铁对与朱秀丽间法律关系方面的异议，本院均不予采信。就李铁应付朱秀丽本金、收益的具体数额问题，李铁于2014年9月12日在《李铁和朱秀丽的对账单》中签字确认，并向朱秀丽出具借条，确认李铁尚欠朱秀丽900万元，扣除李铁于2015年2月17日偿还的10万元，尚有890万未还。现李铁提出双方对账时，其已付朱秀丽的部分款项遗漏且未计入对账单中。对此，本院认为前述对账在计算过程中，李铁已付朱秀丽的款项如未计算在已付款内，则属于对账单的计算遗漏，应在前述李铁应付890万的基础上扣减李铁已付朱秀丽的对账单外的款项，同时，李铁对其已付款项未在对账时进行计算负有举证证明责任。本院审理期间，李铁提供《朱秀丽未记账》明细表一份，记载了李铁的36项异议。对该36项异议，本院认定如下：明细表1项、2012年1月30日的10万元，因该付款凭证的名头即为货款，且朱秀丽在本院审理中提供了前述款项为客户打款的原审财务账，故本院认为李铁提供的证据不足以证明该款项系李铁自己支付给朱秀丽而非代办朱秀丽货款转账，该款项不应扣减。明细表2项、2012年4月19日的10万元，因该款项系支付给李明光，而李明光与李铁另有对账，故李铁提供的证据不足以证明该款项系李铁支付给朱秀丽，该款项不应扣减。明细表3、5-11、14-22、27-29、31-34项所涉款项，前述项中款项均在《李铁和李明光的对账单》中记录，故前述款项已在李铁与李明光的对账时，作为李铁支付李明光的款项，现李铁又称系支付给朱秀丽的款项，无事实及法律依据，前述各款项不应扣减。明细表4项所涉款项双方均认可为朱秀丽给付李铁500万元的利息，虽李铁提出记载的时间错误，但该款项并非记账表中遗漏的款项，该款项不应扣减。明细表12、13、35、36项，因前述项均在李铁曾在另案中提供的《按银行流水统计的全部汇总表》中同时记录有朱秀丽给李铁的付款及李铁付朱秀丽款项，相关支付款项在前述汇总表中能够体现出互相抵销，故明细表12、13、35、36项虽未在对账表中体现，但同样《按银行流水统计的全部汇总表》中朱秀丽所付等额款项亦未在对账表中体现，故该款项不应扣减。明细表23、24、25、26项，共计31万元，因该款项未在对账中予以体现，且朱秀丽未提供充分证据对该进账款项在对账时遗漏的原因予以说明，故该31万元应予以扣除。明细表30项，2013年8月10日给付案外人朱梦迪的20万元，因该款项并非支付给朱秀丽，而系支付给案外人朱梦迪，且李铁未提供充分证据证明该款项的支付系受朱秀丽指示，故该款项是否与李铁与朱秀丽间的委托理财关系有关本院无法予以确认，故该款项不应扣减。李铁可就该款项另案向朱梦迪主张权利。综上，李铁提出的异议项中，本院对其中所涉31万元予以支持，对其他异议项均不予以支持，李铁还应给付朱秀丽859万元（890万元-31万元=859万元）。关于上诉人李铁就一审法院审理程序方面提出的异议，经本院审查，原审法院程序并无不当之处，对上诉人提出的此项异议，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销沈阳市铁西区人民法院(2018)辽0106民初字3075号民事判决第二项；二、变更沈阳市铁西区人民法院(2018)辽0106民初字3075号民事判决第一项即“被告李铁于本判决生效后七日内偿还原告朱秀丽理财本金和收益890万元；”为“李铁于本判决生效后七日内偿还朱秀丽理财本金和收益859万元；”三、驳回当事人其他诉讼请求。如未在本判决指定期间履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费74100元，由上诉人李铁负担71930元，由被上诉人朱秀丽负担2170元，保全费5000元，由上诉人李铁负担。二审案件受理费74100元，由上诉人李铁负担71930元，由被上诉人朱秀丽负担2170元。本判决为终审判决。审判长  朱闻天审判员  李 涛审判员  赵春玲二〇二〇年八月四日法官助理刘鹏书记员张冲本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国合同法》第八条：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不当擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。《中华人民共和国合同法》第六十条：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；