广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终1420号上诉人（一审被告）：广东联能电气有限公司，住所地珠海市横琴新区。法定代表人：夏伟峰，经理。委托诉讼代理人：高军，广东莱恩律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：戴通城，男，1965年8月15日出生，汉族，住广东省惠来县。一审第三人：广东启能机电工程有限公司，住所地中山市东升镇。法定代表人：王东。上诉人广东联能电气有限公司（以下简称联能公司）因与被上诉人戴通城、一审第三人广东启能机电工程有限公司（以下简称启能公司）合同纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院（2019）粤0402民初11019号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。联能公司上诉请求撤销一审判决，改判联能公司无需向戴通城支付工程款。事实与理由：一、戴通城主张联能公司要求其对五个基础进行施工与事实不符。联能公司与启能公司之间签订的《珠海市香海大桥支线工程TJ1标段临时施工用电施工委托协议》中并未约定具体的施工项目，并且对工程款也只约定暂存定价60万元。联能公司与戴通城之间签订的《香海大桥支线工程TJ1标段临电承包协议书》第三条明确约定：“施工内容以联能公司图纸及设计变更通知单为准”。在涉案工程中联能公司仅通知戴通城对一个开关箱基础进行施工，并未以任何形式通知戴通城对其他基础进行施工，因此联能公司无法确认戴通城是否对其所述的其他基础进行施工。退一步说，即便是戴通城施工，该费用也不应由联能公司承担。二、联能公司与戴通城之间对涉案工程的基础单价约定不清，应对各个基础单价进行鉴定。从联能公司与戴通城签订的《香海大桥支线工程TJ1标段临电承包协议书》可以看出，联能公司在与戴通城在签订协议时，对于涉案工程需要施工几个基础、施工何种基础以及是否有其他增项均不清楚，具体的施工项目只能是联能公司收到指令后再指示戴通城进行施工。在上述严重影响工程价款的事项均不能确定时，联能公司与戴通城之间根本无法就具体价款进行约定，因此双方仅仅是约定一个模糊的单价，待实际施工后双方再以市场价进行结算。结合联能公司与启能公司之间签订的《珠海市香海大桥支线工程TJ1标段临时施工用电施工委托协议》，联能公司也并未与启能公司就每个项目的具体金额进行约定，仅仅约定一个暂存定价60万元，实际工程款以实际工程量再根据市场价来计算。因此，联能公司与戴通城就每个基础的具体价格约定不清，而且戴通城应对该价格承担举证责任。三、退一步说，即使联能公司应向戴通城支付五个基础的工程款90000元，联能公司仍应扣除总工程款金额15%的质保金13500元，按照合同约定，该部分款项应于三年质保期后由联能公司一次性向戴通城支付。戴通城辩称：戴通城已经实际施工了涉案工程，联能公司应该按照戴通城施工的工程量向戴通城支付相应的款项，戴通城要求联能公司立即支付款项。启能公司二审未发表答辩意见。戴通城向一审法院起诉请求：1.判令联能公司向戴通城支付工程款100000元；2.诉讼费由联能公司承担。一审法院认定事实：2019年2月18日，联能公司（施工单位、乙方）与启能公司（委托单位、甲方）于2019年2月18日签订的《珠海市香海大桥支线工程TJ1标段临时施工用电施工委托协议》，约定联能公司承包珠海市香洲大桥支线工程TJ1标段临时施工用电工程的设计、报审、施工、验收、接电，工程造价暂定600000元。该合同第十条约定，甲方委托李海波，乙方委派戴通城作为常驻工地代表，经常解决工地事宜，并进行质量监督参加中间验收。同日，戴通城（承包方、乙方）、联能公司（发包方、甲方）签订《香海大桥支线工程TJ1标段临电承包协议书》，就甲方将位于珠海市香洲区香海大桥支线工程TJ1标段临电工程分项工程发包给乙方进行约定。合同第三条乙方承包的范围为：本工程土建基础部分、接地网包括施工前的现场勘探、资料组织上报、资料收集等等，乙方包材料、包施工、包工期、配合整个工程验收投运。施工内容以甲方图纸及设计变更通知单为准。合同第五条承包方式为：本工程采用大包工，包工程中的一切材料、合格工机具及机械、包质量、包安全、包进度、包安全文明施工措施。单个每基18000元。合同第六条工程款支付方式为:工程进场开工后，按进度付款，入场三天内10%，基础完成60%，投产后给到85%，其于15%到三年质保期一次性结清。工期25天。合同第七条技术资料约定：乙方负责出具基础施工相关质检资料等材料合格证明及出厂检验资料等，并向甲方提供施工日志，所有资料整理由乙方完成。戴通城主张在2019年2月18日开始施工，不到25天就完成了工程。2019年4月供电局有到场通电，但联能公司没有到场，戴通城代表甲方的人通电。联能公司一审庭审中主张，不能确定戴通城的施工时间，但认可已经通电使用了。戴通城在2019年10月10日一审庭审中陈述施工的工程项目为：1.开关箱5个，每个18000元；2.甲方检查通口11个，每个1000元；3.加长井3个，每个2000元；4.改造箱变4个工时，每个200元。戴通城在2019年12月17日一审庭审中陈述施工的工程项目为：1.箱变5个，每个18000元；2.施工井封口6个，每个1000元；3.接管2条，每条2米多，共1500元；3.箱变围栏5个，每个200元。戴通城同时主张，除开关箱的工程外，其他工程是启能公司同意戴通城做的，工程款金额与启能机电公司协商过，他们是同意这个金额，工程也是按照启能公司的要求做的。联能公司抗辩戴通城只施工了一个开关箱基础，但并非是合同中约定的开关箱，同时表示其他的工程无法核实，因为该项目是发包方根据需要增加的项目，均是和戴通城对接的，而戴通城没有将该项目通知联能公司，因此联能公司无法确定戴通城实际施工的内容。联能公司同时抗辩，开关箱基础的价格是每个3000元至5000元，美变基础是1.1万元/个，欧变基础是1.5万元左右/个，合同中是按照欧变的价格来确定的，因为签订合同时双方都没有拿到图纸，不能确定实际的施工量。为证明施工内容，戴通城提交了一份其主张的图纸，在该图纸的上方有手画的草图，标注美变#6变、高压环网柜#2环网柜等。在该草图部分有手写字体如下：“注明：欧变基础1个，美变基础2个，高压环网柜基础2个。确认人：李海波，2019.11.28。”。该图纸上亦记载打印字体如下：一、做五个基础：每个元，木材除外。二、做一个井：3块盖板（包挖土：长1.15米，款0.6米，深0.8米，割管砌砖，抹灰（回填恢复地面，清运土，包材料）价元。三、六个顶管口井：（包挖土，长1.3米，宽0.6米，深0.8米，割管，下面做砖墙保护电缆，回填清运土，中混凝土恢复地面）。四、顶管口到电缆沟：挖土3米长，深0.8米，宽0.6米，电缆沟破洞口，割管，回填楼回复人行道砖，价：元。五、改造：两个箱变、因设计变更，因小改大：4个工，价元；两个开关柜，因设计变更因大改小，4个工，价元。在该纸张的最下方有“土建负责人戴通城，顶管负责人邓长国，电器安装人*连友”等手写字体。戴通城一审庭审中主张顶管负责人以及电器安装人是联能公司请来的人，联能公司抗辩图纸上方的确认人以及顶管负责人、电器安装人其均不认识。戴通城同时提交了其施工的五个箱变及检查的通口的图片，联能公司对图片的真实性认可，但抗辩无法确定是戴通城施工，同时主张现场除了联能公司外还有其他公司在做，但无法明确具体的公司名称。启能公司对李海波签名确认的基础图中的工程项目认可，并主张确认是联能公司施工，对其他的零星项目表示无法确认，对戴通城主张的工程款单价因与联能公司约定工程总价而对该部分无法确认。一审法院另查明，2019年3月31日，启能公司向联能公司发出《解除合同通知书》，通知因联能公司未依约履行合同约定在2019年3月31日前完工，且工程进度达到不足60%，严重影响甲方工程的进程，决定解除双方签订的《珠海市香海大桥支线工程TJ1标段临时施工用电施工委托协议》。联能公司及启能公司确认未对工程进行结算。一审法院再查明，联能公司抗辩，戴通城同时是联能公司在涉案工地的代表，负责与发包方进行签证等相关工作的确认。因是戴通城自告奋勇作为工地代表，因此没有向戴通城支付报酬。戴通城主张是联能公司找到戴通城做工地代表的，除了戴通城施工的工程项目外，没有就其他工程代表联能公司与启能公司沟通。一审庭审中，联能公司主张戴通城承包的工程需要资质，经一审法院向戴通城释明双方之间的合同可能因戴通城个人不具有相应的施工资质而无效时，戴通城表示同意以合同无效为前提向联能公司主张工程款。戴通城、联能公司均确认联能公司已向戴通城支付工程款19000元。一审法院认为，戴通城与联能公司签订的《香海大桥支线工程TJ1标段临电承包协议书》约定的工程为临电工程的土建基础工程，戴通城作为个人不具有相应的施工资质，违法了有关建设工程施工合同施工资质的法律强制性规定，该协议书无效。戴通城已完成了施工工程，并已经通电使用，故戴通城依照合同请求联能公司支付工程款，符合法律规定，一审法院予以支持。关于戴通城施工的工程项目及工程款。首先，戴通城提交的施工草图中启能公司的代表李海波确认施工欧变基础1个，美变基础2个，高压环网柜基础2个，并认可为联能公司施工，故对上述施工项目一审法院予以确认。其次，戴通城主张的其他的施工项目，其陈述应启能公司要求施工，但启能公司并未确认，且戴通城亦未提交其他证据予以证明该部分的施工项目存在，故对戴通城主张的其他的施工项目，一审法院不予支持。第三，合同中约定单个每基18000元，并未区分欧变、美变及高压环网柜，戴通城主张按照合同约定每个基础18000元，符合合同约定。联能公司抗辩每个基础价格不一致，但未提供相关的证据，且与合同中约定不符，故一审法院不予采纳。第三，虽然联能公司与启能公司的合同中载明戴通城为联能公司的工地代表，但根据查明的事实，联能公司并未向戴通城支付报酬，戴通城亦陈述未就自己施工外的工程代表联能公司与启能公司联络，故可以认定戴通城提供的图纸中经启能公司确认的工程项目应为戴通城施工。而联能公司一审庭审中亦陈述无法核实戴通城施工的工程，故对其有关戴通城只施工一个开关箱的抗辩，一审法院不予采信。第五，本案是戴通城与联能公司之间的施工合同纠纷，戴通城已完成工程并已投入使用，联能公司应向戴通城支付工程款。联能公司与启能公司的工程是否结算，系联能公司与启能公司之间的法律关系，不能作为联能公司拒绝向戴通城支付工程款的合理理由，联能公司的该项抗辩，一审法院亦不予采纳。综上，戴通城施工的工程款为90000元，联能公司已付19000元，尚应支付71000元。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：联能公司于判决发生法律效力之日起十日内向戴通城支付工程款71000元。一审案件受理费1930元，由戴通城负担322元，联能公司负担1608元。二审审理过程中，联能公司向本院提交微信聊天记录和通话录音，本院组织当事人进行了证据交换和质证。经审查，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为联能公司应否向戴通城支付工程款71000元。对于戴通城主张实际施工完成的五个基础，联能公司上诉主张除其中一个开关箱基础外，其余四个基础并非联能公司向戴通城发出施工指示，联能公司无需承担付款责任。本院认为，首先，一审中启能公司确认五个基础均已施工完成。基于联能公司与启能公司之间的《珠海市香海大桥支线工程TJ1标段临时施工用电施工委托协议》以及戴通城与联能公司之间的《香海大桥支线工程TJ1标段临电承包协议书》可知，启能公司向涉案临时施工用电工程发包给联能公司，联能公司又将该工程转包给戴通城进行施工，戴通城为前述五个基础的实际施工人。其次，戴通城具有双重身份，除实际施工人身份外，根据《珠海市香海大桥支线工程TJ1标段临时施工用电施工委托协议》的约定可知，戴通城亦为联能公司在涉案工地的常驻工地代表，则启能公司将具体施工内容向代表联能公司的戴通城传达，戴通城作为与联能公司签订承包合同的实际施工人进行施工，应认为施工行为系按照启能公司、联能公司的指示下进行，基于合同相对性，联能公司理应向戴通城支付五个基础的工程款。关于每个基础的单价问题。虽然戴通城施工完成的基础分为开关箱基础、欧变基础、美变基础等不同类型，但《香海大桥支线工程TJ1标段临电承包协议书》并未约定不同基础不同价格，而是统一单价每个基础18000元，一审法院据此确定工程款总价为90000元（18000元/个×5个）正确，本院予以维持。联能公司主张基础单价约定不清明显与前述合同约定不符，本院不予支持。关于质保金。《香海大桥支线工程TJ1标段临电承包协议书》约定剩余15%的工程款“到三年质保期一次性结清”。涉案临时施工用电工程于2019年4月通电，本院确认质保期应自2019年4月30日起算，显然至今尚未满三年质保期，则质保金13500元（90000元×15%）尚未满足返还条件，又联能公司已付工程款19000元，则联能公司应向戴通城支付工程款金额为57500元（90000元-19000元-13500元），一审法院对此认定错误，本院予以纠正。综上所述，联能公司的上诉请求部分成立，本院予以支持；无理部分，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销珠海市香洲区人民法院（2019）粤0402民初11019号民事判决；二、广东联能电气有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向戴通城支付工程款57500元；三、驳回戴通城的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1930元，由戴通城负担930元，广东联能电气有限公司负担1000元。二审案件受理费1615元，由戴通城负担1318元，广东联能电气有限公司负担297元。本判决为终审判决。审判长  廖世娟审判员  朱 玮审判员  牟宏微二〇二〇年八月六日书记员  王 莉