广西壮族自治区梧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂04民终744号 上诉人（原审被告）：诚鑫集团有限公司，住所地广西防城港市防城区防城镇民族大道。统一社会信用代码：91450600763053709G。 法定代表人：唐辉，该公司董事长。 委托诉讼代理人：龙小媚，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：钟雨玲，广西桂铭律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：许传晓，男，1977年2月8日出生，汉族，住广西平南县。 委托诉讼代理人：黎阳锦，广西彤日律师事务所律师。 上诉人诚鑫集团有限公司（以下简称诚鑫公司）因与被上诉人许传晓建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区苍梧县人民法院（2020）桂0421民初46号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人诚鑫公司的委托诉讼代理人钟雨玲，被上诉人许传晓及其委托诉讼代理人黎阳锦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人诚鑫公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判上诉人只需向被上诉人支付工程款335824.36元；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。上诉人对一审认定的工程总价款、已支付的工程款、管理费、税费、其他费用、利息的认定没有异议，对履约保证金的认定有异议。（一）上诉人与被上诉人签订的《内部协议书》中关于履约保证金的约定，被上诉人从未向上诉人缴纳过履约保证金，上诉人从未收取过被上诉人缴纳的980985.9元的履约保证金，被上诉人也未向上诉人的公司账户或协议书约定的账户转入该笔款项，上诉人亦未委托任何人收取款项。（二）从上诉人与业主的施工合同可以看出，该项目的履约保证金是上诉人按项目业主要求向苍梧县财政国库集中支付中心转入的，2013年8月1日转入800000元（原为投标保证金，中标后转为履约保证金），2013年8月19日转入2846100元，该履约保证金的实际履行人是上诉人，而非被上诉人，且履行时间远早于《内部协议书》的签订时间，也早于被上诉人转给林明款项的时间。（三）从被上诉人一审提交的证据可知，其与林明的转账记录上显示备注为“借款”，而不是“履约保证金”，林明转账给梁远飞的转账备注为“货款”、“拨款”，也不是“履约保证金”，从而证明上述三人存在其他关系，而非上诉人与被上诉人的建设工程施工合同关系，二者不是同一法律关系；再从转账记录的时间看，被上诉人于2013年9月18日将一笔100000元的款项转入林明账户，而被上诉人与上诉人签订《内部协议书》的时间是2013年9月19日，这明显与合同约定支付履约保证金的时间不相符。从支付的金额上看，被上诉人支付给林明的款项是13016810.26元，而林明转给梁远飞的金额是850000元，该两笔金额都与履约保证金980985.9元无法对应。所以转账记录只能证明被上诉人与林明之间以及林明与梁远飞之间分别都有经济往来，不等同于支付上诉人的履约保证金，至于被上诉人与案外人林明、林明与梁远飞之间的关系与本案无关，应当另案处理。因此一审认定为履约保证金是没有事实依据和法律依据的。二、一审适用法律错误。一审法院基于事实上的认定错误从而导致适用法律错误，一审法院适用《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条，认为被上诉人已经支付履约保证金的主张具有高度盖然性，故予以采信。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”这是对高度盖然性证明标准的明确规定。而根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。综上，一审认定被上诉人已向上诉人支付履约保证金的事实以及适用的法律都是错误的，一审法院在计算出被上诉人所得工程款后，增加了980985.9元的履约保证金，是无事实依据和法律依据的，一审判决把工程款和履约保证金混为一谈，一审判决不能把履约保证金作为工程款而要求上诉人支付。请求二审法院支持上诉人的上诉请求，以维护上诉人的合法权益。 被上诉人许传晓辩称，一审判决认定上诉人收取被上诉人履约保证金980985.9元完全正确。一、梁远飞是代表上诉人与被上诉人签订《内部协议书》的，且上诉人与被上诉人均认可是通过梁远飞的账号进行款项往来。二、被上诉人在一审提交的证据可以证明，被上诉人已通过银行转账1301550元给介绍人林明，而林明随即通过银行转账850000元给梁远飞。林明通过银行转账850000元给梁远飞的银行流水是林明提供给被上诉人的，目的是要向被上诉人说明上诉人已经收取被上诉人缴纳的履约保证金，不然林明也不会提供其转给梁远飞的银行流水账单给被上诉人。三、上诉人与被上诉人签订《内部协议书》后，上诉人从来没有向被上诉人追索过履约保证金，如被上诉人没有缴纳，上诉人不可能不向被上诉人追索。四、同一批工程的五条公路，每一个承包者都缴纳了履约保证金，缴纳履约保证金是施工的前提，不然上诉人也不可能让承包者施工。五、根据上诉人在一审提交的被上诉人与梁远飞的微信聊天记录可以看出，被上诉人在微信聊天中提出为什么保证金拨落后有那么多问题，而梁远飞在微信聊天中并没有否认收到被上诉人缴纳的履约保证金。六、根据上诉人在一审提交的林明与梁远飞的微信聊天记录可以看出，林明和梁远飞都认可被上诉人缴纳有履约保证金。七、被上诉人起诉到法院之后，上诉人与被上诉人协商，愿意给付被上诉人100万元，若被上诉人没有缴纳履约保证金，上诉人不会承诺给付被上诉人100万元。综上，被上诉人已向上诉人足额缴纳履约保证金，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。 许传晓向一审法院起诉请求：1.诚鑫公司支付工程款2178138.84元及利息217813元（按年利率6%从2018年5月16日起暂计至2020年元月15日，以后另行计算至还清时止）；2.本案诉讼费由诚鑫公司承担。 一审法院查明的事实：2013年8月1日、8月19日，诚鑫公司向苍梧县财政国库集中支付中心共缴纳XP-2013-11中标履约保证金3646100元。2013年8月26日，诚鑫公司与苍梧县狮寨镇人民政府签订《苍梧县狮寨镇古东至森关、森关至王水、古东至木皮、木皮至岛朝、狮寨至大昌、狮寨至永生公路路面硬化工程项目施工合同协议书》，承建上述工程。2013年9月19日，许传晓与诚鑫公司签订《内部协议书》，约定：由许传晓负责组织施工队伍，依据诚鑫公司与业主签订的协议进行施工，于2013年12月31日前完工；完成古东至森关公路路面硬化工程项目（中标价2859408元）、森关至王水公路路面硬化工程（中标价6950451元），总中标价9809859元；诚鑫公司按工程总造价（按发包人或审计部门最终审定的工程总造价为准）收取1%管理费，税金由许传晓支付，并出示完税证明；许传晓需支付施工承包合同规定的履约保证金10%，并承担履约保证金被扣罚的一切责任，工程验收通过后，申请诚鑫公司办理退还；许传晓投入流动资金，承担项目盈亏责任，工程总造价扣除国家税费（包括所得税）、公司管理费和人工、材料、机具、管理、前期费用、违约违规赔付等项目成本后的全部盈余归许传晓，如有亏损，承担亏损责任。同时约定以梁远飞开设的银行账户进行款项往来。2013年9月间，许传晓通过姐姐许松芬、侄女林金萍支付了1301550元给林明，林明随即将其中850000元转给梁远飞。许传晓安排人进场施工，完成了施工项目，出具了完税证明向业主申报了工程款。2018年5月15日，广西工建工程造价咨询有限公司进行竣工结算，古东至森关项目竣工结算总价为2471968.99元、森关至王水项目竣工结算总价为6491910.23元。2018年9月25日，苍梧县审计局出具审计报告，认为古东至森关项目应核减工程造价金额331680.91元、森关至王水项目应核减工程造价金额600387.33元，核减后，案涉项目的审计结算金额为8877790.76元。2014年至2019年，诚鑫公司支付了因项目收益产生的企业所得税318753.52元。2014年1月至2018年2月间，诚鑫公司通过梁远飞共支付了款项8097651.59元。2019年9月24日诚鑫公司又通过转账给许传晓36783.39元。苍梧县狮寨镇人民政府于2019年10月30日支付完毕工程款8877790.76元给诚鑫公司。诚鑫公司至今没有与许传晓结算，故没有支付工程余款。许传晓于2020年1月7日诉至一审法院，请求判如所请。另查明，诚鑫公司通过梁远飞支付了月租车费、人工费、劳务费共33500元给林伯坚、冯光泽、冯运生，自述款项是代许传晓为案涉项目支付。再查明，涉案工程是由许传晓、林明与梁远飞实际运作，时常使用微信联系，所有款项均通过梁远飞账户进行。 一审法院认为，本案的争议焦点为，一、内部协议书的性质和效力；二、工程款应当如何结算，应否计算利息；三、工程款应当如何支付。一、关于合同的性质及效力问题。诚鑫公司通过招投标，取得六个项目的承包权，之后签订《内部协议书》,将其中两个项目分包给许传晓，至法庭辩论终结前，许传晓未举证证实其具有合法资质，实质上是诚鑫公司分包工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，内部协议书属于分包合同，合同无效。诚鑫公司主张属于挂靠关系，但未提供证据证实，一审法院不予采信。二、关于工程款应当如何结算，应否计算利息问题。内部协议书虽然属于无效合同，但许传晓已经完成项目施工并竣工验收，业主也支付了工程款给诚鑫公司，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格的，工程款应参照合同约定结算。（一）工程总价款。内部协议书约定，工程总造价按发包人或审计部门最终审定的工程总造价为准，且诚鑫公司实际收到的工程款也是审计后的8877790.76元，故工程的总价款为8877790.76元。许传晓主张按照竣工结算总价计算工程款，与双方约定不符，一审法院不予采信。（二）履约保证金。内部协议书约定，许传晓需支付施工承包合同规定的履约保证金10%，内部协议书约定的中标价是9809859元，故许传晓需承担的履约保证金应为98098.59元。之后，许传晓通过其亲属转账给介绍人林明1301550元，林明随即将其中85万元转账给梁远飞，结合双方之间均认可通过梁远飞的账户进行款项往来，诚鑫公司也没有提供证据证实双方存在其他债权债务关系，由于许传晓已经进场施工且工程已经竣工验收，长达数年时间里，诚鑫公司也没有提供证据证明向许传晓追收过履约保证金，故许传晓主张已经支付了履约保证金，具有高度盖然性，一审法院予以采信。案涉工程已经竣工验收，诚鑫公司未举证证明履约保证金被扣罚，故诚鑫公司应当返还履约保证金98098.59元。许传晓主张履约保证金为1401550元，但其提供的证据不足以证实转账的款项全部属于履约保证金，超出内部协议书约定的款项，不排除存在居间服务等，与本案不属于同一法律关系，一审法院在本案中不予处理。诚鑫公司主张未收到履约保证金，但没有提供证据证实，与事实不符，一审法院不予采信。（三）已支付工程款。2014年1月至2018年2月间，诚鑫公司通过梁远飞共支付了款项8097651.59元，双方予以认可，一审法院予以确认。2019年9月24日诚鑫公司又转账给许传晓36783.39元，故诚鑫公司支付的工程款为8134434.98元（8097651.59元+36783.39元）。许传晓主张没有收到36783.39元，但没有提供证据证实，一审法院不予采信。（四）管理费。内部协议书约定的管理费为1%，即管理费为88777.90元（8877790.76元×1%）。（五）税费。诚鑫公司主张企业所得税为318753.52元，有电子缴纳付款凭证等证据予以证实，一审法院予以确认。诚鑫公司主张扣减，符合双方订立合同的目的及合同约定，该费用属于必要合理开支，一审法院予以支持。（六）其他费用。诚鑫公司主张扣减月租车费、人工费、劳务费33500元，诚鑫公司提供的证据虽然能够证明支付了款项，但不足以证明该费用应由许传晓承担并代许传晓支付，诚鑫公司该主张，证据不足，一审法院不予采信。诚鑫公司主张应扣除公司管理费和人工、材料等，但没有提供证据证实是否产生了款项及其金额，一审法院不予采信。（七）利息。由于业主于2019年10月30日才支付完毕工程款，内部协议书又没有约定支付工程款的时间及利息计算标准，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，结合本案的实际情况，利息应从许传晓起诉之日即2020年1月7日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日。综上，根据内部协议书的约定，许传晓的工程款为8877790.76元、返还履约保证金为980985.90元，扣减诚鑫公司已支付8134434.98元、应承担的管理费88777.90元、企业所得税318753.52元，诚鑫公司尚欠许传晓工程款为1316810.26元（8877790.76元+980985.90元-8134434.98元-88777.90元-318753.52元）。三、关于工程款的支付问题。双方是内部协议书的相对人，许传晓已经完成工程并验收，业主也支付了工程款给诚鑫公司，故诚鑫公司应当于判决生效之日起十日内支付尚欠工程款1316810.26元及利息给许传晓。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条第一款之规定，判决：诚鑫集团有限公司应当支付给许传晓工程款1316810.26元及利息（按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2020年1月7日起计算至付清之日）。一审案件受理费25968元、财产保全费5000元，共30968元（许传晓已预交），由许传晓负担12246元，诚鑫集团有限公司负担18722元。 上诉人诚鑫公司在二审期间向本院提交以下证据： 1.梁远飞的活期个人交易明细查询，拟证明梁远飞收到林明的850000元转账后，又向林明退回217380元； 2.苍梧县狮寨古东至森关、森关至王水项目进度款明细表及转账凭证，拟证明诚鑫公司在许传晓应得的工程款中扣除了履约保证金； 3.微信个人首页截图，拟证明“天道酬勤，厚德载物”、“许传晓”的账号均为许传晓，“飛”的账号为梁远飞，一审已提交过该证据，证明是双方的聊天记录，微信聊天已经成为联系的首要工具，足以证明双方的真实意思表示； 4.2016年2月2日的微信聊天记录，拟证明许传晓承认欠有泥头车的款项，梁远飞应许传晓的要求于2016年2月3日转了188440元给许传晓（财务支付表第7项）； 5.2018年1月16日的微信聊天记录，拟证明许传晓要求梁远飞转40000元给其疏通关系，梁远飞于2018年1月16日转了40000元给许传晓（财务支付表第8项）； 6.2019年12月18日的微信聊天记录，拟证明直到2019年12月18日，许传晓和林明、林强之前的债务仍未解决，梁远飞作为中间人一直协调双方当面对数，但至今未妥善解决，应许传晓要求，梁远飞于2019年12月23日转了100000元给许传晓（财务支付表第10项）。 被上诉人许传晓对上诉人诚鑫公司在二审期间提交的证据经质证认为：证据1不属于新证据，不能证明上诉人拟证明的内容，上诉人诚鑫公司只是摘录其中一天的银行交易流水清单，至于上诉人诚鑫公司为什么要转账给林明，是上诉人与林明的事情，与被上诉人无关；证据2为上诉人诚鑫公司自行制作的，应不予采信，从内容来看，上诉人诚鑫公司收到业主支付的工程款后并不是立即全部支付，上诉人诚鑫公司至今尚扣有工程款未支付给许传晓，未支付部分根本不是诚鑫公司所称的扣除的履约保证金，对于上诉人诚鑫公司收到业主的工程款，并不是该证据上显示的金额，上诉人诚鑫公司夸大金额，所以才会显示出没有扣款，表格中对于扣款没有任何说明，扣款金额是胡乱拼凑的，也没有将业主退回履约保证金给上诉人诚鑫公司的事实在表格中列出来，恶意隐瞒事实，不能作为证明上诉人诚鑫公司已在工程款中扣除履约保证金的证据；证据3至证据6微信聊天记录在一审时已提交，不属新证据，不能证明被上诉人许传晓没有交履约保证金。 被上诉人许传晓在二审期间向本院提交以下证据： 1.苍梧县狮寨镇人民政府《关于请求给予苍梧县狮寨镇森关至王水公路路面硬化工程审计后余款及建设缺口资金申请予以审核的函》[狮政函（2018）号]文件，拟证明业主早已支付苍梧县狮寨镇森关至王水公路路面硬化工程的最后一笔工程款789702.67元，但诚鑫公司只支付了100000元，至今尚欠689702.67元，根本不是诚鑫公司声称尚未支付的335824.36元，且诚鑫公司至今仍然扣款689702.67元，未结算给许传晓，诚鑫公司收到业主支付的工程款后经常拖欠不付，故诚鑫公司声称扣款就是扣履约保证金完全不是事实； 2.《协议书》，拟证明许传晓出资2000000元承包涉案工程，由许传晓支付1600000元给林明，1600000元由林明再交给梁远飞，许传晓已支付履约保证金。 3.手机银行个人电子回单，拟证明2019年10月31日苍梧县师寨镇人民政府支付的工程款789702.67元的税金就是许传晓交纳，工程款789702.67元不可能包含与许传晓无关的其他三个项目的工程款。 上诉人诚鑫公司对被上诉人许传晓在二审期间提交的证据经质证认为：对证据1的合法性和关联性没有异议，对真实性有异议，最后一笔工程款确实是收到789702.67元，但该款项分别是苍梧县狮寨镇森关至王水公路路面硬化工程573702.67元和狮寨至大昌公路路面硬化工程、苍梧县狮寨镇木皮至岛朝公路路面硬化工程、苍梧县狮寨镇古东至木皮公路路面硬化工程（四个项目的业主和施工单位是相同的）三个项目的余款共计216000元组成，业主把两笔工程款合成了一笔进行转款，诚鑫公司给许传晓的转款都有明确的转账记录来证明相应的时间和金额；对证据2的真实性、合法性和关联性均有异议，首先该证据是林明单方面出具的文书，与诚鑫公司无关，其次，内容中涉及到许传晓和林明共同承包，在庭审中许传晓说这个项目是其独立承包的，与林明无关，且诚鑫公司并没有收到许传晓或者林明的1600000元，可以证明该协议书的内容并不真实，相反，从该内容可知，许传晓和林明之间相互约定在施工过程中遇到诈骗或其他原因无法回收工程款的，许传晓应追诉的对象是林明，而非诚鑫公司；对证据3的合法性、真实性没有异议，对关联性和需证明的事项有异议，该证据仅能证明左伟健待报解预算收入国家税务总局苍梧县税务局转入27071.45元的事实，不能证明许传晓所述的事实。两案案涉项目最终结算的工程款以苍梧县审计局出具的审计报告的金额为准。 二审诉讼过程中，本院向梁远飞对本案有关事实进行核实。梁远飞陈述到：被上诉人许传晓承包涉案工程时称前期投入过大，故需要在工程款中扣除履约保证金，被上诉人许传晓后期也没有支付过履约保证金，关于林明转给梁远飞的850000元不是涉案的履约保证金，而是林明与梁远飞之间其他工程项目的款项。 被上诉人许传晓对梁远飞的陈述认为：梁远飞是上诉人诚鑫公司的员工，代表上诉人诚鑫公司与被上诉人许传晓签订《内部协议书》，梁远飞与上诉人诚鑫公司有利害关系，被上诉人许传晓支付的履约保证金就是梁远飞收取的，其询问笔录中所说的不能采信；梁远飞谎称被上诉人许传晓由于资金紧张，没钱交纳履约保证金，与事实不符，被上诉人许传晓能拿出1300000多元给林明，说明被上诉人许传晓完全有能力支付1000000元的保证金；林明转款给梁远飞850000元的银行转账凭证就是梁远飞交给被上诉人许传晓，就是缴纳涉案履约保证金的凭证，梁远飞声称该850000元是另外项目的款项不是事实；上诉人诚鑫公司声称其是在工程款中扣除履约保证金毫无事实依据，梁远飞的陈述不应予以采信。 对于双方当事人在二审提交的证据，本院认证认为：被上诉人许传晓虽对上诉人诚鑫公司提交的证据不予认可，但未能提供相反的证据予以推翻，且被上诉人许传晓本身没有否认该微信对话记录，并将其中部分微信对话记录作为证据提交，上述证据与本案待证事实具有关联性，本院将其结合在案其他证据及其与本案的关联性予以取舍；被上诉人许传晓在二审期间提交的证据，不能证明被上诉人拟证明的目的，被上诉人提交的拟证明其与案外人林明之间存在合作关系的《协议书》，与被上诉人在一审、二审中的陈述均不一致，与被上诉人于2020年8月6日提交的《补充答辩状（三）》中“涉案工程就是答辩人（许传晓）独自承包，与林明无关”的陈述也不一致，同时该证据亦不影响上诉人与被上诉人之间关于本案建设工程施工合同纠纷的处理，故本院不予采信作为本案定案证据，被上诉人许传晓提交的手机银行个人电子回单与待证事实许传晓是否支付了履约保证金关联性不大，且被上诉人许传晓对一审法院对其应负担的企业所得税的认定及处理，对一审判决均未提起上诉，故对该份证据，本院不予采信作为本案定案证据。 一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院另查明，2015年9月1日许传晓向梁远飞发微信“梁总：那些余额今天几点钟能转过来？”梁远飞答“你跟林老板沟通一下吧，大家说来说去也没有什么结果”，许传晓说“问题是他不想和我对数，我如何和他沟通”；2015年9月21日许传晓向梁远飞发微信“我已经叫了他来对数，不知道他来不来，反正我随时等候他来”、“工地上他们根本没有欠人什么钱，因为所有一切的人工开支我也付得差不多了”，梁远飞答“他哥是不是去广东找你，找不到你”；2016年1月11日梁远飞向许传晓发微信“许老板，林老板他大哥来电话说你都不跟他们对数，你们现在还没有算清楚吗，尽快联系确认一下”，许传晓答“他都不认账，转给他的现金不认，转给搅拌车运费也不认，这个数都不知怎么对”；2016年1月24日梁远飞向许传晓发微信“许老板，林明大哥那边又来电话说这个事情，你看什么时候尽快该算就算清楚了，也快过年了，工人也找他们拿钱什么的”，许传晓答“数就算差不多，有些数他都不认账，你说怎么办？”梁远飞说“林老板那边怎么说”、“你有跟他沟通吗？”许传晓答“除了泥头车的只有林老板那些数了”……“林老板那些数就算给他，也要等工程款全部收齐再给他”。 2015年8月29日林明向梁远飞发微信“梁总！和许老板的数还没有对好”，梁远飞答“已经转了一半过给他得了，你有什么情况尽快跟他电话什么”；2015年8月31日林明向梁远飞发微信“这个数我大哥一直都跟他一直算！当时以为我策划整个工程的！但老表（许传晓）他一个人自己签字自己策划！自己管账！所以我就选择了退出利润这一块！我只算是我包工这一份！我希望公司主持一下我们清算！”、“梁总！请你给农民工一点保障吧”，梁远飞答“你觉得要怎么做，你现在有空没有，可以联系他吗？”2015年9月23日林明向梁远飞发微信“梁总，我希望你给点压力许老板！我和他的数是人工款，不是分红的利润，所以你作为公司真的要用心对待这个问题”，梁远飞答“他现在怎么说？”林明答“他说等他有时间就上梧州来计”。 二审诉讼过程中，案外人梁远飞向本院确认：其没有收到被上诉人许传晓支付的涉案工程履约保证金，其与案外人林明之间另行存在经济往来，其2013年9月至11月期间收到案外人林明转账的850000元，是其与案外人林明之间存在其他工程合作关系所发生的转账，该850000元是其完成藤县平福乡平福至桃花公路路面硬化工程前期的工程款，该工程后由案外人林明接手，故林明接手时向其预付其前期完成的工程款850000元，后来该工程完工经业主结算确认前期工程没有那么多，其遂于2014年1月至3月向林明退回217380元。梁远飞对其上述陈述并提供了活期个人交易明细查询单予以证明。 本院认为，综合上诉人诚鑫公司和被上诉人许传晓的诉辩意见，本案的争议焦点为：被上诉人许传晓是否向上诉人诚鑫公司支付了履约保证金980985.9元，上诉人诚鑫公司尚应向被上诉人许传晓支付的工程款应如何确定。 关于涉案合同的效力及工程有关价款问题。上诉人诚鑫公司通过招投标取得苍梧县狮寨镇古东至森关、森关至王水、古东至木皮、木皮至岛朝、狮寨至大昌、狮寨至永生公路路面硬化工程六个项目的承包权后，与被上诉人许传晓签订《内部协议书》，将古东至森关、森关至王水两个项目分包给没有资质的被上诉人许传晓。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定建设工程施工合同无效，故涉案《内部协议书》无效。《内部协议书》虽然无效，但被上诉人许传晓已组织人员施工并已竣工验收，故被上诉人许传晓主张参照《内部协议书》约定支付相应的工程价款，合理合法，应予支持。二审庭审过程中，双方当事人对一审法院认定涉案工程总价款为8877790.76元,上诉人诚鑫公司已支付工程款8134434.98元，上诉人诚鑫公司支付了因项目收益产生的企业所得税318753.52元，涉案项目的管理费为88777.90元该部分事实无异议。2020年8月6日，被上诉人许传晓在《补充答辩状（三）》中提出，更正二审庭审中对企业所得税318753.52元无异议的陈述，并认为上诉人诚鑫公司已支付的企业所得税应为221944.769元。对此本院认为，被上诉人许传晓对其应负担的企业所得税在二审庭审中无异议在庭后提出异议，但被上诉人许传晓对一审判决并未提起上诉，视为对一审判决的服判，且被上诉人许传晓所提交的证据也不足以证明其该主张，故本院对一审法院关于涉案工程总价款为8877790.76元,上诉人诚鑫公司已支付工程款8134434.98元，被上诉人许传晓应承担管理费88777.90元、企业所得税318753.52元的认定予以确认。 关于被上诉人许传晓是否向上诉人诚鑫公司支付了履约保证金的问题。被上诉人许传晓主张通过其亲属转账1301550元给案外人林明，再由林明将涉案履约保证金支付给上诉人诚鑫公司的业务人员梁远飞，但上诉人诚鑫公司及梁远飞均否认收到被上诉人许传晓支付的履约保证金。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，被上诉人许传晓应对其主张提供证据证明。本案中，被上诉人许传晓虽然提供了其亲属2013年9月至10月间向案外人林明转账1301150元的银行转账凭证，但被上诉人许传晓提供的证据中其中三张银行转账凭证金额合计601550元，转账用途明确载明为“借款”。同时从上诉人诚鑫公司一审时提供的许传晓与梁远飞、林明与梁远飞的微信对话记录来看，案外人林明及林明的亲属与被上诉人许传晓之间因涉案工程存在经济往来及纠纷。2015年8月29日林明向梁远飞发微信“梁总！和许老板的数还没有对好”，梁远飞答“已经转了一半过给他得了，你有什么情况尽快跟他电话什么”；2015年8月31日林明向梁远飞发微信“这个数我大哥一直都跟他一直算！当时以为我策划整个工程的！但老表（许传晓）他一个人自己签字自己策划！自己管账！所以我就选择了退出利润这一块！我只算是我包工这一份！我希望公司主持一下我们清算！”“梁总！请你给农民工一点保障吧”，梁远飞答“你觉得要怎么做，你现在有空没有，可以联系他吗？”2016年1月11日梁远飞向许传晓发微信“许老板，林老板他大哥来电话说你都不跟他们对数，你们现在还没有算清楚吗，尽快联系确认一下”，许传晓答“他都不认账，转给他的现金不认，转给搅拌车运费也不认，这个数都不知怎么对”；2016年1月24日梁远飞向许传晓发微信“许老板，林明大哥那边又来电话说这个事情，你看什么时候尽快该算就算清楚了，也快过年了，工人也找他们拿钱什么的”，许传晓答“数就算差不多，有些数他都不认账，你说怎么办？”梁远飞说“林老板那边怎么说”、“你有跟他沟通吗？”许传晓答“除了泥头车的只有林老板那些数了”……“林老板那些数就算给他，也要等工程款全部收齐再给他”。再有，根据梁远飞的陈述及举证，梁远飞与案外人林明之间亦存在经济往来。梁远飞虽然确认2013年9月至11月期间收到案外人林明向其转账的850000元，但梁远飞在二审过程中向本院确认，其与案外人林明之间另行存在其他工程合作关系，该850000元是其完成藤县平福乡平福至桃花公路路面硬化工程前期的工程款，该工程后由案外人林明接手，故林明接手时向其预付其前期完成的工程款850000元，后来该工程完工经业主结算确认前期工程没有那么多，其遂于2014年1月至3月向林明退回了217380元，梁远飞并提供了活期个人交易明细查询单予以证明。综上，在梁远飞作为上诉人诚鑫公司代表签订的《内部协议书》上明确载明梁远飞的开户银行及账号的情况下，被上诉人许传晓主张向上诉人诚鑫公司支付了工程履约保证金，但被上诉人许传晓却不直接转账至梁远飞的账户，而是主张通过案外人林明转账给梁远飞，现梁远飞并不认可从林明处收到了被上诉人许传晓的履约保证金，且许传晓与林明之间、林明与梁远飞之间的转账数目均不一致，与涉案工程保证金的数额也不能相对应，同时许传晓向林明的部分转账凭证用途明确载明为“借款”的情况下，仅凭被上诉人许传晓在本案提供的证据，不足以认定被上诉人许传晓向林明的转账即为被上诉人许传晓支付的履约保证金，对此，应由被上诉人许传晓承担举证不能的不利后果。 同时，在案其他事实也无法印证被上诉人许传晓向上诉人诚鑫公司支付了涉案工程履约保证金。上诉人诚鑫公司在本案中主张涉案六个工程项目的履行保证金3646100元是上诉人诚鑫公司的业务人员梁远飞于2013年8月统一向业主垫付的，被上诉人许传晓承包其中两个工程项目后，并没有向梁远飞或上诉人诚鑫公司支付履行保证金，因此，在2014年1月26日至2015年2月12日期间，上诉人诚鑫公司通过梁远飞账户向被上诉人许传晓陆续支付工程进度款时，除了扣除相应税金及管理费外，还将被上诉人许传晓实际应支付的履行保证金分四笔扣除合计997000元，工程完工业主将六个工程项目的保证金退回给上诉人诚鑫公司后，在没有工程回款的情况下，上诉人诚鑫公司仍于2015年8月25日至9月11日期间通过梁远飞账户共向被上诉人许传晓退回履行保证金1000000元。上诉人诚鑫公司对其上述主张提供了相应的银行转账回单等证据证明。对比上诉人诚鑫公司所提供的证据与被上诉人许传晓在一审期间提供的通过梁远飞账户收到工程款的活期个人交易明显查询单看，上诉人诚鑫公司上述陈述扣款后向被上诉人许传晓支付工程款的情况与被上诉人许传晓自身确认收到工程款的基本情况是一致的，能够相互印证。以上事实，也印证了被上诉人许传晓并未实际向上诉人诚鑫公司支付工程履约保证金。 综上，在案证据及事实不足以证明被上诉人许传晓已向上诉人诚鑫公司支付了涉案工程履约保证金，至于许传晓与案外人林明及林明亲属间的经济往来及纠纷，许传晓可另行主张权利。一审判决对该部分事实认定不清，导致实体处理错误，本院依法予以纠正。因此，上诉人诚鑫公司尚应向被上诉人许传晓支付的工程款为335824.36元（应得工程款8877790.76元-已付工程款8134434.98元-管理费88777.90元-企业所得税318753.52元）。由于《内部协议书》没有约定支付工程款的时间及利息计算标准，本案中，业主于2019年10月30日才支付完毕工程款，故一审判决根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条及第十八条的规定，结合本案的实际情况，认定上诉人诚鑫公司应从被上诉人许传晓起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息，并无不当，本院予以维持。 综上所述，诚鑫集团有限公司的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实不清,导致实体处理错误,本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区苍梧县人民法院（2020）桂0421民初46号民事判决； 二、上诉人诚鑫集团有限公司于本案判决生效之日起十日内向被上诉人许传晓支付工程款335824.36元及利息（利息以335824.36元为基数，自2020年1月7日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至上述款项付清之日止）。 上述义务，义务人应于本判决确定的期限内履行完毕，逾期则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案权利人向一审法院申请执行期限为本判决确定的履行期限届满之日起二年内。 一审案件受理费25968元、财产保全费5000元，共30968元（许传晓已预交），由上诉人诚鑫集团有限公司负担4774.6元，由被上诉人许传晓负担26193.4元。二审案件受理费13610元（诚鑫集团有限公司已预交），由上诉人诚鑫集团有限公司负担3471元，由被上诉人许传晓负担10139元。 本判决为终审判决。 审 判 长 朱卓慧 审 判 员 李庆春 审 判 员 莫 芮 二〇二〇年八月十日 法官助理 郭 琪 书 记 员 钟海婷 附：本判决适用的法律依据 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。