福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽06民终606号 上诉人（原审互为原、被告的原告）：福建永佳物业服务有限公司，住所地福建省漳州市芗城区钟法路与江滨路交叉口龙宝花园3幢203号。统一社会信用代码91350600770657447J。 法定代表人：肖世民，总经理。 委托诉讼代理人：杨文华，福建扬都律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：何华川，福建扬都律师事务所实习律师。 上诉人（原审互为原、被告的被告）：高金盆，女，1950年9月2日出生，汉族，住福建省漳州市芗城区。 委托诉讼代理人：黄高声，福建悦华律师事务所执业律师。 被上诉人（原审第三人）:陈小阳,男，1978年12月4日出生，汉族，住江西省樟树市。 原审第三人：漳州环境集团有限公司，住所地福建省漳州市龙文区江滨路碧湖展示馆第三层。统一社会信用代码91350600MA2Y08J55W。 法定代表人：谢石滨，执行董事。 委托诉讼代理人：庄新凤，系漳州环境集团有限公司员工。 委托诉讼代理人：郑丽绚，系漳州环境集团有限公司员工。 原审第三人：高漳和，男，1947年12月22日出生，汉族，住福建省漳州市芗城区。 原审第三人：中国人民财产保险股份有限公司漳州市龙文支公司，住所地福建省漳州市龙文区步文镇迎宾路荣昌大厦。统一社会信用代码91350603705251280U。 法定代表人：黄泽木，总经理。 委托诉讼代理人：郑育坤，系中国人民财产保险股份有限公司漳州市龙文支公司员工。 上诉人福建永佳物业服务有限公司、上诉人高金盆因与被上诉人陈小阳、漳州环境集团有限公司、原审第三人高漳和、中国人民财产保险股份有限公司漳州市龙文支公司劳动争议一案，不服福建省漳州市芗城区人民法院（2019）闽0602民初7474号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人福建永佳物业服务有限公司（以下简称“永佳物业公司”）的委托诉讼代理人杨文华、何华川，上诉人高金盆的委托诉讼代理人黄高声、被上诉人漳州环境集团有限公司（以下简称“环境集团公司”）的委托诉讼代理人庄新凤、郑丽绚、原审第三人中国人民财产保险股份有限公司漳州市龙文支公司（以下简称“人民财险龙文支公司”）的委托诉讼代理人郑育坤到庭参加诉讼。被上诉人陈小阳、原审第三人高漳和经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 永佳物业公司上诉请求：撤销原审判决的第一、二、三、五项，依法改判驳回高金盆的诉讼请求，支持永佳物业公司在一审的全部诉讼请求，或将本案发回重审。事实和理由：一、原审判决解除永佳物业公司与高金盆之间的劳动关系缺乏事实和法律依据。高金盆在2017年10月已经年满67岁，超过国家法定退休年龄，永佳物业公司与高金盆不成立劳动关系，而是劳务关系。高金盆入职时已超过法定退休年龄，不具备缴纳社会保险费的条件。二、永佳物业公司与高金盆不存在劳动关系，而是劳务关系，因此，原审判决永佳物业公司支付高金盆停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、二倍工资差额、经济补偿金等缺乏事实和法律依据。三、原审判决永佳物业公司支付高金盆医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费缺乏事实和法律依据。高金盆不具备缴纳社会保险的条件，原审判决永佳物业公司承担由工伤保险基金承担的责任缺乏事实和法律依据。工伤保险赔偿项目和交通事故侵权损害赔偿项目在本质上是相同的，因此，高金盆在其与陈小阳、中国平安财产保险股份有限公司漳州中心支公司的交通事故责任纠纷案件中已经获得赔偿的部分，永佳物业公司无需承担。四、本案的实际侵权人是高漳和，根据《社会保险法》第四十二条规定“由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿”，原审判决将应由第三人高漳和承担的法律责任认定由永佳物业公司先行承担，这种情况将导致永佳物业公司在承担该部分法律责任后向第三人高漳和追偿，这是一种讼累，为避免讼累，请求二审法院依法改判。 高金盆辩称，高金盆与永佳物业公司存在劳动关系，受《劳动合同法》的调整，依法应当享受工伤保险待遇。1.高金盆在上班途中发生非本人主要责任的交通事故伤害，高金盆遭受的事故伤害经芗城区人力资源和社会保障局依法认定为工伤，且该工伤认定决定书现也已经生效，足以说明高金盆与永佳物业公司存在劳动关系。2.根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按照劳务关系处理。”另外，根据最高人民法院《关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》（[2015]民一他字第6号）规定：对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。社会保险中心也出具证明确认高金盆并未缴纳社会保险，未有过领取养老金或者退休金的记录，所以最后才作出工伤认定决定书。高金盆虽已达到法定退休年龄，但其并未享受养老保险待遇或领取退休金，其与永佳物业公司的关系，仍然为劳动关系，并非是劳务关系。二、高金盆与永佳物业公司存在劳动关系，受到的伤害被认定为工伤，依法可以享受工伤保险待遇，与交通事故侵权人的民事赔偿并不相矛盾，不能因实际侵权人的赔偿而免除用人单位的赔偿责任。1.根据2016年11月30日第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要第九条规定：被侵权人有权获得工伤保险待遇或者其他社会保险待遇的，侵权人的侵权责任不因受害人获得社会保险而减轻或者免除。根据社会保险法第三十条和四十二条的规定，被侵权人有权请求工伤保险基金或者其他社会保险支付工伤保险待遇或者其他保险待遇。第十条规定：用人单位未依法缴纳工伤保险费，劳动者因第三人侵权造成人身损害并构成工伤，侵权人已经赔偿的，劳动者有权请求用人单位支付除医疗费之外的工伤保险待遇。用人单位先行支付工伤保险待遇的，可以就医疗费用在第三人应承担的赔偿责任范围内向其追偿。工伤保险待遇与交通事故的侵权赔偿是两个不同的法律概念，也是两个不同的法律关系。根据上述纪要的规定，本案用人单位、用工单位不能因为侵权第三方已经赔偿的，就免除用人单位和用工单位的赔偿责任。高金盆有权请求用人单位支付除医疗费之外的工伤保险待遇。2.根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条规定：职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外。该规定足以说明尽管高金盆已经提起民事侵权赔偿，但并不妨碍申报工伤保险待遇赔偿。而且该规定就医疗费进行特殊说明，如果第三人已支付医疗费的，不宜重复主张，但若是第三人未支付的，则可以主张医疗费赔偿。同时根据《社会保险法》第四十二条规定：第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。本案第三人并未支付医疗费，该费用应当由工伤保险基金先行支付，永佳物业公司未能替高金盆缴纳社会保险，因此，医疗费应当由永佳物业公司予以支付。三、针对工伤保险待遇的各个赔偿项目金额，应当由用人单位承担赔偿责任，用工单位对上述金额承担连带赔偿责任。1.医疗费，属于工伤保险待遇的理赔范围。高金盆在交通事故案件中并未能获得足额的赔偿，根据《社会保险法》第四十二条的规定，对于差额部分，应当由用人单位在工伤保险待遇范围内先行支付，支付后其可以再向侵权第三人进行追偿。2.住院期间护理费、住院伙食补助费，属于工伤保险待遇的理赔范围。对于住院期间的护理费、住院伙食补助费的金额可以参照已经生效的交通事故民事判决书的认定。同时根据规定，答辩人可以就除医疗费之外的赔偿项目进行主张理赔，所以住院期间护理费、住院伙食补助费均应当得到全额赔偿。3.停工留薪工资，属于工伤保险待遇的理赔范围。被上诉人有权请求用人单位支付停工留薪期工资，不能因为民事赔偿误工费用，而免除用人单位的工伤赔偿责任。况且交通事故侵权责任与工伤保险待遇责任可以双赔的，二者并不互相矛盾，停工留薪也是属于工伤保险待遇的理赔范围。4.二倍工资差额，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中被上诉人于2017年10月1日入职，与永佳物业公司确立劳动关系，入职后至今，双方未能依法签订书面的劳动合同。为此，用人单位应当根据法律规定支付2017年11月1日-2018年9月30日的依法未签订书面劳动合同的二倍工资差额。5.经济补偿金，根据法律规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者有权解除劳动合同并且有权取得经济补偿金。本案中，永佳物业公司未能为被上诉人缴纳社会保险，依法应当承担经济补偿金3750元（1.5个月*2500元）。 环境集团公司述称，一、环境集团公司无需承担高金盆因工伤事故造成的损失依据《劳动合同法》第九十二条规定......用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。而在本案劳动争议纠纷中，高金盆是因高漳和、陈小阳侵权行为（交通事故）造成的工伤事故，环境集团公司不存在有损害高金盆的事实。且高金盆已在交通事故责任纠纷中获得高于工伤保险待遇标准的赔偿（高金盆仅向陈小阳索赔并没有向第三人高漳和索赔），二者虽然属于不同法律关系，但是二者存在重合的部分（医疗费、住院伙食补助费、护理费、停工留薪期工资、交通费）应按照“就高不就低”原则获得赔偿，而不应双重获赔，否则有违《工伤保险条例》的立法意图。二、环境集团公司与永佳物业之间是劳务派遣关系。环境集团公司无需与永佳物业公司共同承担连带责任。依据《最高院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第二项规定:劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的，派遣单位为承担工伤保险责任的单位；因此环境集团公司无需承担永高金盆因工伤事故（实为第三人侵权行为）造成的损失，无需与劳务派遣单位永佳物业共同承担连带责任。 人民财险龙文支公司：本案案争纠纷是劳动争议，所涉及的赔偿是工伤赔偿与人民财险龙文支公司没有关系。 高金盆上诉请求：撤销原审判决第三、四、六项，并依法改判支持高金盆一审的诉讼请求。事实和理由：一、原审判决对于住院期间护理费、住院伙食补助费及交通费赔偿数额的认定是错误。1.本案住院期间护理费、住院伙食补助费、交通费的数额应当按照损失的全部数额进行认定，而不应当只认定损失金额的60%。2.根据相关法律规定，职工发生工伤可以获得除医疗费之外的民事赔偿和工伤保险待遇赔偿，二者不相冲突。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条规定：职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外。根据2016年11月30日第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要第九条规定：被侵权人有权获得工伤保险待遇或者其他社会保险待遇的，侵权人的侵权责任不因受害人获得社会保险而减轻或者免除。根据社会保险法第三十条和四十二条的规定，被侵权人有权请求工伤保险基金或者其他社会保险支付工伤保险待遇或者其他保险待遇。第十条规定：用人单位未依法缴纳工伤保险费，劳动者因第三人侵权造成人身损害并构成工伤，侵权人已经赔偿的，劳动者有权请求用人单位支付除医疗费之外的工伤保险待遇。用人单位先行支付工伤保险待遇的，可以就医疗费用在第三人应承担的赔偿责任范围内向其追偿。工伤保险待遇与交通事故的侵权赔偿是两个不同的法律概念，也是两个不同的法律关系。3、本案的住院期间护理费、住院伙食补助费、交通费均属于工伤保险待遇的理赔项目，根据上述规定高金盆可以获得整个项目的全额赔偿，而不应当是部分赔偿。综上，本案用人单位、用工单位不能因为侵权第三方已经赔偿的，就免除用人单位和用工单位的赔偿责任。高金盆有权请求用人单位支付除医疗费之外的工伤保险待遇，自然也包括住院期间护理费、住院伙食补助费、交通费的全额赔偿。二、原审判决环境集团公司无需支付高金盆工伤保险待遇是错误的。环境集团公司作为高金盆的用工单位，应当对高金盆的工伤保险待遇承担连带赔偿责任。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条规定：用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。本案高金盆是在上班途中发生的工伤，按照谁用工、谁受益、谁负责的原则，环境集团公司作为高金盆的实际用工单位，应当对高金盆因工伤所造成的损害与用人单位承担连带赔偿责任。 永佳物业公司辩称，一、永佳物业公司与环境集团公司共同与高金盆建立劳务关系，而非劳动关系。首先，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条明确，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。劳动者与用人单位建立劳动关系时应符合未达法定退休年龄的条件。高金盆出生于1950年9月2日，2017年10月其首次到永佳物业公司处工作时已经超过法定退休年龄，已不符合我国法律规定的劳动者主体资格，并不是适格的劳动者，无法再建立劳动关系。其次，高金盆之前从未参加过基本养老保险，属于超退休年龄务工人员，永佳物业公司已经无法为高金盆缴纳基本养老保险费，无法为其办理退休手续。客观上，高金盆已经无法享受劳动关系中劳动者享有的养老保险待遇、福利。再次，本案中，永佳物业公司与环境集团公司共同与高金盆建立劳务关系，高金盆在环境集团公司处提供劳务，永佳物业公司负责代发高金盆工资。本案应认定永佳物业公司与高金盆建立劳务关系，原审判决认定永佳物业公司与高金盆之间是劳动关系缺乏事实和法律依据。二、退一步讲，即便双方存在劳动关系，原审判决解除永佳物业公司与高金盆之间的劳动关系缺乏事实和法律依据。首先，高金盆在2017年10月入职永佳物业公司公司时已年满67岁，超过法定退休年龄，不具备缴纳社会保险的客观条件；其次，基于上述事实，高金盆要求解除双方的劳动关系既不符合《劳动合同法》第36条规定，也不符合第38条规定，原审判决以永佳物业公司未依法为高金盆缴纳社会保险为由，判决解除永佳物业公司与高金盆间的劳动关系是错误的。三、永佳物业公司无需赔偿支付高金盆工伤待遇，原审判决永佳物业公司赔偿支付高金盆工伤待遇缺乏事实和法律依据。首先，本案的情况是用人单位不存在缴纳的客观条件，因此没能缴纳。本案中不能缴纳工伤保险费的成因归于高金盆，而非永佳物业公司，因此，本案中工伤保险待遇责任不能由永佳物业公司承担。其次，根据永佳物业公司补充提交的《劳务派遣协议》及环境集团公司提供的《中国人民财产保险股份有限公司雇主责任保险条例（2015版）》可知，永佳物业公司与环境集团公司在共同与高金盆建立劳务关系的基础上，为预防已达退休年龄的人员无法投保工伤保险的法律风险，双方约定在环境集团公司处工作无法缴纳社会保险的人员若发生工伤，则环境集团公司愿承担工伤保险基金应承担的赔偿。环境集团公司为规避相应风险，其又投保了雇主责任险，因此，基于上述合同约定，永佳物业公司无需对高金盆的工伤保险待遇承担赔偿责任。四、原审判决永佳物业公司支付高金盆停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、二倍工资差额、经济补偿金等缺乏事实和法律依据。五、原审判决永佳物业公司支付高金盆医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费缺乏事实和法律依据。首先，高金盆不具备缴纳社会保险的条件，原审判决要求永佳物业公司承担由工伤保险基金承担的责任缺乏事实和法律依据；其次，退一步讲，即使双方的用人关系为劳动合同关系，根据《企业职工工伤保险试行办法》第二十八条及《社会保险法》第四十二条的规定可知，工伤保险赔偿项目和交通事故侵权损害赔偿项目在本质上是相同的，如果重复赔偿，则违反了民法的填平原则和实际赔偿原则。因此，在工伤保险赔偿时，应当对高金盆已经在交通事故侵权损害赔偿中获得的与工伤赔偿项目重合部分进行扣除。 环境集团公司辩称，第一，环境集团公司无需承担高金盆因工伤事故造成的损失，劳动合同法第九十二条规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。而在本案中，高金盆是因为第三人侵权，也就是交通事故造成的工伤，环境集团公司不存在给高金盆造成损害的事实。侵权责任和工伤保险待遇两者虽然属于不同法律关系，但二者存在重合的部分，包括医疗费、住院伙食补助费、护理费、停工留薪期工资、交通费，都应该按照就高不就低原则进行获得赔偿，而不应双重获赔，否则有违工伤保险条例的立法意图。第二，高金盆入职的时候，环境集团公司也为其投保雇主责任险。如果应由环境集团公司承担责任，则应该由保险公司进行赔偿。 人民财险龙文支公司：本案与人民财险龙文支公司没有关系，至于环境集团投保雇主责任险，那也与本案无关，因为雇主责任险是在工伤保险赔偿不足的情况下，再行向人民财险龙文支公司索赔，与本案无关。 陈小阳、高漳和未向本院提交书面意见。 永佳物业公司向一审法院起诉请求：判决永佳物业公司无需支付高金盆一次性伤残补助金36575元、一次性工伤医疗补助金55410元、一次性伤残就业补助金55410元，以上三项合计147395元。 高金盆向一审法院起诉请求：1.解除高金盆与永佳物业公司之间的劳动关系；2.判令永佳物业公司与环境集团公司依法对高金盆因工伤事故造成的损失共计515364.85元共同承担赔偿责任；3.判决永佳物业公司支付高金盆经济补偿金3750（1.5个月*2500元）；4.判令永佳物业公司支付高金盆2017年11月-2018年9月未签订书面劳动合同的二倍工资差额27500元（2500元*11个月）。 一审法院认定事实：2017年5月30日，永佳物业公司与环境集团公司签订《漳州环境集团用工劳务派遣协议》，约定永佳物业公司为环境集团公司提供现场管理人员、环卫作业车辆驾驶员、环卫作业车辆辅助人员、环卫保洁人员等岗位的派遣相关服务，同时约定被派遣劳动者在环境集团公司处发生工伤、职业病、死亡等事故的，由永佳物业公司负责处理，发生的相应费用由工伤保险或人生意外伤亡赔偿金及其他双方约定费用支出。2017年10月1日，永佳物业公司聘用高金盆，并将其派遣至环境集团公司处从事保洁工作。高金盆每月工资2500元由永佳物业公司负责发放。永佳物业公司未为高金盆缴交工伤保险，但环境集团公司有为高金盆缴投雇主责任险。2018年1月29日凌晨4时30份许，高金盆的丈夫高漳和驾驶二轮电动车送高金盆前往漳州市芗城区西洋坪社口保洁路段上班途中与一辆轿车发生交通事故受伤。同日，漳州市公安局芗城分局交通管理大队认定高金盆的丈夫高漳和负事故主要责任，轿车驾驶员陈小阳负事故次要责任，高金盆不负事故责任。事故发生后，高金盆被送往福建医科大学附属漳州市医院住院治疗，诊断结论为左侧胫腓骨开放性骨折（粉粹性并骨缺损，皮瓣血运不良并缺损）、左侧股骨骨折、左侧尺骨骨折、左侧肱桡关节脱位、脑震荡等。高金盆住院治疗253天由其家属护理，医疗费277472.85元以及矫形器2500元由高金盆先行垫付。2018年5月14日，漳州市芗城区人力资源和社会保障局作出芗人社认字【2018】504号工伤认定决定书，认定高金盆的事故被认定为工伤。2019年4月22日，漳州市劳动能力鉴定委员会作出漳劳鉴【因工2019年第十四期】18号劳动能力鉴定结论通知书，高金盆的伤情被鉴定为劳动功能障碍八级，未达部分生活自理障碍，未达辅助具配备条件，停工留薪期十个月。高金盆就上述事故向漳州市劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请。2019年7月11日漳州市劳动人事争议仲裁委员会作出漳劳仲案字[2019]064号仲裁裁决书，裁决：1、永佳物业公司应支付高金盆一次性伤残补助金36575元、一次性工伤医疗补助金55410元和一次性伤残就业补助金55410元，以上三项合计147395元。环境集团公司承担连带赔偿责任。2、高金盆的其它仲裁诉求不予支持。该仲裁裁决书于2019年7月19日送达给高金盆及永佳物业公司,永佳物业公司、高金盆均不服仲裁，于2019年8月2日向一审法院起诉。该仲裁裁决书于2019年7月25日送达给第三人环境集团公司,第三人环境集团公司不服仲裁，于2019年8月9日向一审法院另案起诉，并于本案开庭时提出诉讼请求。 2019年1月29日，高金盆起诉陈小阳及案外人中国平安财产保险股份有限公司，2019年4月3日，漳州市芗城区人民法院作出民事判决，陈小阳及案外人中国平安财产保险股份有限公司不服判决，上诉至漳州市中级人民法院，2019年5月29日，漳州市中级人民法院作出判决：案外人中国平安财产保险股份有限公司赔偿高金盆175971.12元（该数额为实际赔偿数额，扣除保险公司垫付款）。现高金盆已从轿车驾驶员陈小阳以及中国平安财产保险股份有限公司漳州中心支公司获得交通事故损害赔偿，包括交强险部分以及应由商业险承担的40%的部分，合计344416.12元，其中包含医疗费116455.24元、住院期间的护理费18692.89元、误工费25740元、交通费1012元、住院伙食补助费2024元、残疾辅助器具费1000元。 福建省漳州市最后一次公布的人口平均预期寿命为74.08岁，2017年度漳州市城镇在岗职工月平均工资为5540元。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、高金盆与永佳物业公司之间是否成立劳动关系。二、永佳物业公司及环境集团公司是否应当共同赔偿支付高金盆工伤待遇、经济补偿金、二倍工资的问题。三、永佳物业公司是否应当支付高金盆医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费、残疾辅助器具费。 第一、关于高金盆与永佳物业公司之间是否成立劳动关系，永佳物业公司雇佣高金盆从事保洁工作，虽然2017年10月时，高金盆年满67岁，但高金盆尚未享受养老保险待遇或领取退休金，故高金盆与永佳物业公司之间应认定为劳动合同关系。高金盆以永佳物业公司未依法为其缴纳社会保险为由主张解除劳动合同，该主张合法有据，予以支持。 第二、永佳物业公司及环境集团公司是否应当共同赔偿支付高金盆工伤待遇、经济补偿金、二倍工资的问题。高金盆主张环境集团公司与永佳物业公司共同赔偿损失，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条：“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。”同时根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第二项：“劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的，派遣单位为承担工伤保险责任的单位”。高金盆因工受伤被鉴定为劳动功能障碍八级，停工留薪期十个月，其住院治疗253天由家属护理，事实清楚。故永佳物业公司作为派遣单位应承担高金盆的工伤保险待遇，高金盆主张永佳物业公司承担工伤保险待遇，合法有据，予以采纳。高金盆因第三人高漳和、第三人陈小阳的侵权行为造成的工伤事故，环境集团公司不存在损害高金盆的事实，高金盆主张环境集团公司共同承担工伤待遇，于法无据，不予支持。永佳物业公司主张其无需支付高金盆一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金，没有法律依据，予以驳回。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十一条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，永佳物业公司应当支付高金盆经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，永佳物业公司自用工之日起超过一个月不满一年未与高金盆签订书面劳动合同，应当支付高金盆二倍工资。高金盆主张永佳物业公司支付经济补偿金及二倍工资差额，合法有据，予以支持，高金盆主张环境集团公司承担经济补偿金及二倍工资差额，于法无据，不予支持。环境集团公司主张环境集团公司无需承担高金盆因工伤事故造成的损失，该主张合法有据，予以支持。经鉴定高金盆停工留薪期十个月，故永佳物业公司应支付高金盆停工留薪期间工资25000元，计算为2500元/月×10个月=25000元。永佳物业公司应支付高金盆一次性伤残补助金，高金盆的月工资为2500元，低于漳州市平均工资的60%，故一次性伤残补助金应当按照漳州市职工平均工资的60%的标准计算，经鉴定高金盆因本次事故造成为劳动功能障碍八级，故一次性伤残补助金为36564元，计算为11个月×5540×60%=36564元。高金盆以永佳物业公司未为高金盆缴交保险为由要求解除双方的劳动合同，故永佳物业公司应支付高金盆一次性伤残就业补助金，高金盆的月工资为2500元，低于漳州市平均工资的60%，故一次性伤残就业补助金应当按照漳州市职工平均工资的标准计算。经鉴定高金盆因本次事故造成劳动功能障碍八级，一次性伤残就业补助金的计算月份为（74.08-68）×0.2=1.2个月，低于10个月，按照10个月计算，故一次性伤残就业补助金为5540元/月×10个月=55400元。永佳物业公司应支付高金盆一次性工伤医疗补助金，高金盆的月工资为2500元，低于漳州市平均工资的60%，故一次性工伤医疗补助金应当按照漳州市职工平均工资的标准计算。经鉴定高金盆因本次事故造成劳动功能障碍八级，一次性工伤医疗补助金的计算月份为（74.08-68）×0.2=1.2个月，低于10个月，按照10个月计算，故一次性工伤医疗补助金为5540元/月×10个月=55400元。高金盆主张永佳物业公司应当支付11个月的二倍工资差额，高金盆的月工资为2500元/月，故永佳物业公司应支付高金盆二倍工资差额27500元即2500元/月×11个月=27500元。高金盆与永佳物业公司之间劳动关系存续超过一年不足一年半，故永佳物业公司应支付高金盆一个半月的经济补偿金3750元，计算为2500元/月×1.5个月=3750元。上述款项合计为：203614元。 第三、关于高金盆主张永佳物业公司与环境集团公司共同赔偿医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费、残疾辅助器具费的问题。高金盆在该事故中产生医疗费276138.1元、住院伙食补助费5060元，护理费（住院期间）46732元，交通费2530元，在高金盆起诉陈小阳及案外人中国平安财产保险股份有限公司交通事故责任纠纷一案中经原审法院确定，陈小阳承担40%的责任，并由中国平安财产保险股份有限公司在交强险和商业险范围内承担。因高金盆未向第三人高漳和主张赔偿责任，高金盆主张永佳物业公司赔偿高金盆在医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费尚未得到赔偿的部分，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条、第四十二条，第三人造成的工伤，第三人未支付医疗费的，由工伤保险基金支付医疗费。但由于永佳物业公司未为高金盆缴纳工伤保险，故该部分损失应由永佳物业公司承担，故高金盆的该部分诉讼请求部分有据，予以支持。高金盆未得到赔偿的项目及费用具体情况如下：医疗费159682.9元，护理费（住院期间）2803.91元，住院伙食补助费3036元，交通费1518元。上述款项合计为167040.81元。至于高金盆主张的残疾辅助器具费的问题，因为在劳动能力鉴定结论通知书鉴定结论为未达辅助器具配备条件，故高金盆主张的残疾辅助器具费，不予支持。第三人陈小阳、第三人高漳和经合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席审理和判决。综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条、第四十七条、第四十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十四条、第四十六条、第四十七条、第六十二条、第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十一条、《中华人民共和国社会保险法》第四十一条、第四十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条、第八条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、《福建省实施办法》第二十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、解除高金盆与福建永佳物业服务有限公司之间的劳动关系。二、福建永佳物业服务有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付给高金盆停职留薪期间工资25000元、一次性伤残补助金36564元、一次性工伤医疗补助金55400元、一次性伤残就业补助金55400元、二倍工资差额27500元、经济补偿金3750元，上述款项合计人民币203614元。三、福建永佳物业服务有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付给高金盆医疗费159682.9元、护理费2803.91元、住院伙食补助费3036元、交通费1518元，上述款项合计人民币167040.81元。四、漳州环境集团有限公司无需支付高金盆工伤保险待遇。五、驳回福建永佳物业服务有限公司的全部诉讼请求。六、驳回高金盆的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取计5元，由福建永佳物业服务有限公司负担;案件受理费10元，减半收取计5元，由福建永佳物业服务有限公司负担;案件受理费10元，减半收取计5元，由高金盆负担。 二审中，当事人未提交新的证据。 经审理查明，对原审查明的事实，当事人均无异议，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：1.永佳物业公司与高金盆之间是否属劳动关系；2.永佳物业公司、漳州环境集团公司是否应支付高金盆相应工伤保险待遇；3.一审对住院期间护理费、住院伙食补助费、交通费的认定是否正确，永佳物业公司是否应承担高金盆在交通事故责任纠纷案中未得到赔偿的部分医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费；4.永佳物业公司是否应向高金盆支付二倍工资差额、经济补偿金。 关于永佳物业公司与高金盆之间是否属劳动关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条虽规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。上述规定不能推出“劳动者达到法定退休年龄但未开始依法享受基本养老保险待遇”的劳动者在用人单位工作，双方构成劳动关系的结论。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（六）项规定，有“法律、行政法规规定的其他情形的”，劳动合同终止。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》作为国务院颁布的行政法规，该条例第二十一条做出“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的规定，系《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（六）项的授权，并不与《中华人民共和国劳动合同法》相抵触。根据国务院制定的《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动合同因达到法定退休年龄而终止,并没有加以“享受养老保险待遇”作为前提条件。对于已达法定退休年龄人员，明确了劳动合同终止，法律对构成劳动关系并没有把未享受养老保险待遇的情形作为前提。永佳物业公司于2017年10月聘用高金盆时，高金盆已年满67岁，超过法定退休年龄。永佳物业公司与高金盆之间应认定为劳务关系。高金盆以其虽已超过法定退休年龄，但未享受养老保险待遇或领取退休金为由主张其与永佳物业公司之间存在劳动关系，缺乏法律依据，依法不能成立。解除劳动关系是以双方存在劳动关系为前提，永佳物业公司与高金盆之间不存在劳动关系，因此，原审判决解除高金盆与永佳物业公司之间的劳动关系不当，本院予以纠正。 关于永佳物业公司、漳州环境集团公司是否应支付高金盆相应工伤保险待遇。用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。高金盆在上班途中发生非本人主要责任的交通事故伤害，经漳州市芗城区人力资源和社会保障局依法认定为工伤。高金盆受伤害时与永佳物业公司之间虽为劳务关系，但其所受伤害被认定为工伤,依法应享受相应工伤保险待遇。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条规定：“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。”永佳物业公司作为高金盆的派遣单位，依法应当依照《工伤保险条例》的规定向高金盆支付工伤保险待遇。根据《工伤保险条例》第三十六条、第三十七条的相关规定，劳动、聘用合同期满终止,或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的,由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金,由用人单位支付一次性伤残就业补助金。该规定中用人单位向劳动者支付的一次性伤残就业补助金系对劳动就业年龄范围内工伤劳动者部分丧失劳动能力影响就业的一种补偿，故对超过法定退休年龄的人员，即便被认定为工伤及享受工伤保险待遇，也不应再享受一次性伤残就业补助金。本案中,高金盆2017年10月受聘永佳物业公司时已超过法定退休年龄,已不符合再行就业与企业签订劳动合同的法定条件,因此，其不应再享受一次性伤残就业补助金。一审判决永佳物业公司应支付高金盆一次性伤残就业补助金不当，本院予以纠正。永佳物业公司上诉提出其不应向高金盆支付其余工伤保险待遇的理由不能成立，本院不予采纳。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条规定,用工单位给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。本案是高金盆在上班途中遭受损害,应视同在漳州环境集团公司工作期间遭受工伤,故依照上述法律规定,漳州环境集团公司应对高金盆的工伤承担连带赔偿责任。 关于一审对住院期间护理费、住院伙食补助费、交通费的认定是否正确，永佳物业公司是否应承担高金盆在交通事故责任纠纷案中未得到赔偿的部分医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费。案涉交通事故发生后，高金盆已从轿车驾驶员陈小阳以及中国平安财产保险股份有限公司漳州中心支公司获得交通事故损害赔偿，包括交强险部分以及应由商业险承担的40%的部分，合计344416.12元，其中包含医疗费116455.24元、住院期间的护理费18692.89元、误工费25740元、交通费1012元、住院伙食补助费2024元、残疾辅助器具费1000元。高金盆因案涉交通事故产生的住院期间护理费为46731.63元（67420元/年÷365天/年×253天）、住院伙食补助费为5060元、交通费为2530元。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第三款规定：“职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外。”参照2016年11月30日第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要第10条规定“用人单位未依法缴纳工伤保险费，劳动者因第三人侵权造成人身损害并构成工伤，侵权人已经赔偿的，劳动者有权请求用人单位支付除医疗费之外的工伤保险待遇。用人单位先行支付工伤保险待遇的，可以就医疗费用在第三人应承担的赔偿责任范围内向其追偿。”因此，职工因第三人原因导致工伤，获得民事赔偿后，仍然有权申请工伤认定和请求支付工伤保险待遇，但应扣除第三人已经支付的医疗费用，而民事赔偿案件中涉及的护理费、住院伙食补助费、交通费不能予以扣除。高金盆上诉提出本案中不应扣除已获赔偿的住院期间护理费、住院伙食补助费、交通费理由可以成立，本院予以采纳。永佳物业公司应就高金盆因本案工伤产生的护理费46731.63元、住院伙食补助费为5060元、交通费为2530元及尚未获得赔偿的医疗费承担支付责任。因本案交通事故是因高漳和与陈小阳的责任造成，根据漳州市公安局交通警察支队芗城分局作出《道路交通事故认定书》的认定，高漳和负该事故主要责任，陈小阳负该事故的次要责任，高金盆不负本事故责任。本院（2019）闽06民终1346号民事判决已认定陈小阳作为机动车一方应对高金盆的损失承担40%的赔偿责任。因此，高漳和对高金盆因交通事故造成的损失超过交强险责任限额的部分承担60%的赔偿责任。高金盆在该交通事故中所受经济损失由陈小阳及其所投保的保险公司赔偿不足的部分，高漳和负有赔偿的责任。因此，参照2016年11月30日第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要第10条规定，永佳物业公司就高金盆尚未获得赔偿的医疗费先行支付赔偿后，可以在高漳和应当承担的赔偿责任范围内向高漳和追偿。 关于永佳物业公司是否应向高金盆支付二倍工资差额、经济补偿金。永佳物业公司于2017年10月聘用高金盆时，高金盆已年满67岁，超过法定退休年龄。永佳物业公司与高金盆之间形成的是劳务关系。未签订劳动合同二倍工资差额、解除劳动合同经济补偿金是建立在双方之前为劳动关系的基础上，本案中，永佳物业公司与高金盆之间形成的是劳务关系，故不适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第八十二条规定，一审判决永佳物业公司向高金盆支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额、经济补偿金属适用法律有误，本院予以纠正。 综上所述，高金盆的上诉请求部分成立；永佳物业公司的上诉请求部分成立。陈小阳、高漳和经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理和判决。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（六）项、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持福建省漳州市芗城区人民法院（2019）闽0602民初7474号民事判决第四项。 二、撤销福建省漳州市芗城区人民法院（2019）闽0602民初7474号民事判决第一项、第五项、第六项。 三、变更福建省漳州市芗城区人民法院（2019）闽0602民初7474号民事判决第二项为：福建永佳物业服务有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付给高金盆停职留薪期工资25000元、一次性伤残补助金36564元、一次性工伤医疗补助金55400元。漳州环境集团有限公司承担连带赔偿责任。 四、变更福建省漳州市芗城区人民法院（2019）闽0602民初7474号民事判决第三项为：福建永佳物业服务有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付给高金盆医疗费159682.9元、护理费46731.63元、住院伙食补助费为5060元、交通费为2530元；漳州环境集团有限公司承担连带赔偿责任；福建永佳物业服务有限公司、漳州环境集团有限公司先行支付医疗费159682.9元后，可以就医疗费在高漳和应当承担的赔偿责任范围内向高漳和追偿。 五、驳回福建永佳物业服务有限公司的其他诉讼请求。 六、驳回高金盆的其他诉讼请求。 如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，减半收取计5元，由福建永佳物业服务有限公司负担;二审案件受理费10元，由福建永佳物业服务有限公司、高金盆各负担5元。 本判决为终审判决。 审 判 长  林 微 审 判 员  刘小玲 审 判 员  李 华 二〇二〇年八月四日 法官助理  邓文安 书 记 员  邹铃欣 附件：执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。