北京市顺义区人民法院民 事 判 决 书（2017）京0113民初8097号原告:北京万中宝金属制品有限公司，住所地北京市顺义区。法定代表人：石鹏，经理。委托诉讼代理人：王庆，北京市智舟律师事务所律师。被告：北京海融达投资建设有限公司，住所地北京市海淀区。法定代表人：常克付，董事长。委托诉讼代理人：王亮，男，1978年12月3日出生，汉族，北京海融达投资建设有限公司员工，住该公司宿舍。被告：中铁十八局集团第五工程有限公司，住所地天津市滨海新区。法定代表人：程志强，总经理。委托诉讼代理人：马如岭，男，1969年1月14日出生，汉族，中铁十八局集团第五工程有限公司员工，住该公司宿舍。被告：北京市科峰公路机械仪器厂，住所地北京市门头沟区。法定代表人：唐国杰，总经理。委托诉讼代理人：栗荆，北京乾同律师事务所律师。原告北京万中宝金属制品有限公司（以下简称万中宝公司）与被告北京海融达投资建设有限公司（以下简称建设公司）、被告中铁十八局集团第五工程有限公司（以下简称工程公司）、北京市科峰公路机械仪器厂（以下简称仪器厂）承揽合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告万中宝公司之法定代表人石鹏及其委托诉讼代理人王庆、被告仪器厂之委托诉讼代理人栗荆到庭参加了诉讼。被告建设公司、工程公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告万中宝公司向本院提出诉讼请求：1.判令仪器厂向原告支付拖欠的材料款和加工费669758.5元；2.判令仪器厂按每日200.93元的标准支付自2012年11月23日起付清之日止的违约金；3.建设公司、工程公司对上述债务承担连带责任；4.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：建设公司是中关村一号桥人行天桥工程的发包单位。2011年2月，工程公司中标中关村一号桥人行天桥工程（上部结构及装饰）工程，并将其中部分工程分包给了仪器厂。2011年6月1日，仪器厂与原告双方签订《加工订购合同》，约定原告向仪器厂提供铝板材料并进行喷涂加工。原告按合同约定，向仪器厂施工的中关村一号人行天桥工程工地提供仪器厂定作的铝板材料并提供喷涂加工服务。合同约定了产品单价，同时约定以实际下单到货量计算总价款。根据仪器厂授权负责人确认加工材料总量，铝板材料及加工费总价款为2549758.5元。仪器厂已付188万元，现尚欠材料款和加工费共计669758.5元。合同第8条约定，订购方如不能按时支付货款，每逾期一日，按当期应付货款额的万分之三作为违约金支付供货方。为维护原告的合法权利，向法院提起诉讼。被告建设公司未做出答辩，亦未参加本院庭审，但庭后向法院提交了说明，该说明载明：1.建设公司仅与工程公司有合同关系，与仪器厂、万中宝公司没有任何合同关系，建设公司对仪器厂、万中宝公司的合同情况并不知情。2.建设公司按照与工程公司签署的中标合同约定，现已全额支付了合同金额，并没有发生合同违约的情况。3.建设公司获悉被诉后，及时沟通了工程公司，工程公司向建设公司提供了由仪器厂出具的本案一切法律后果由其承担的承诺书。故建设公司认为其在本案中并无违反合同的行为，不应承担任何费用和责任。被告工程公司未参加本院庭审，但庭后陈述了其答辩意见：不同意原告的诉讼请求，其已将全部款项给付了仪器厂。被告仪器厂答辩称：不同意原告的诉讼请求，其已经给付原告188万元，该188万元对应的就是原告所供应的全部货物，货款已经付清，原告主张的金额证据不充分，请求法院予以驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2011年6月1日，仪器厂与万中宝公司签订了《加工订购合同》，订货方为甲方仪器厂，供货方为乙方万中宝公司。该合同约定：第一条合同标的产品名称单价（元）数（平米）量合（元）价备注3.0平面铝单板28046001288000表面氟碳喷涂，非常规板按最大外围尺寸计算面积3.0圆弧铝板280380010640003.0柱面铝板280700196000合计以实际下单到货量计算①以上单价为出厂价格。铝板实际厚度为2.85mm的价格。②以上为1100H24合金铝板单价。③面积计算方法：按铝板展开面积结算，面积按实际发货面积结算。④以上单价参考铝锭价位在16700元/吨的单价合同，如果合作过程中铝锭价格变动浮动在400元/吨以内价格不变，铝锭价格在500元到1000元之间，铝板每平米加5到10元，价格下浮，铝板每平米减5到10元。如订货方采用2.75mm的铝板，则单介为272元/㎡。⑤铝单板因甲方要求需宽度超过1300mm或长度超过4000mm，订货单价在当期单价基础上分别上调10.00元/㎡，最后以甲方确认的该项订单价格为准。第四条订货方式。4.1甲方于本合同生效后，一次性或分次向乙方发出订货单。4.2甲方可选择传真、邮递快件等方式送达乙方或者由乙方来甲方所在地收取订货单。4.3甲乙双方在本协议履行中应明确一个或几个固定的业务联系人。这些业务联系人的行为各自代表甲、乙双方的行为。该代理人的授权包括但不限于洽商合同的权利、发出或者接收来往函件的权利、发出或者领取订货通知的权利、对货物供货周期、质量以及售后服务等进行有效承诺的权利。来往函件需加盖公章有效。甲方联系人胡检良……。第八条违约责任。8.1供货方应该按合同约定供货。如出现质量问题、规格问题，供货方负责及时退、换不合格的货物。逾期交货的，每逾期一日，按当期应付货款额的3‰支付违约金，供货方不按合同约定供货从而影响订货方工程质量、工期或验收的，订货方有权单方解除合同，供货方须承担因此造成的经济损失，并承担连带责任。8.2订货方如不能按时支付货款，每逾期一日，按当期应付货款的3‰作为违约金支付供货方。万中宝公司提交的《铝板供货面积》载明：1.铝板面积为：9461-27.6-166-37.3=9230.1平方米（其中3mm厚板为3936平方米，足2.5mm厚板为1109平方米，超宽铝板为119平方米，2.5mm厚下差铝板面积为4304平方米），说明：27.6为铝型材喷涂，166为来料铝板喷涂，37.3为工地返厂铝板改喷……，该《铝板供货面积》下方核对人处有胡检良的签字，日期为2012年11月22日。仪器厂不认可该《铝板供货面积》下方胡检良的签字，并就此申请了鉴定。但仪器厂称其不知道胡检良的联系方式，也不知道胡检良现在何处。经本院释明后，仪器厂坚持上述陈述。2017年1月5日，仪器厂向建设公司、工程公司出具的《承诺书》载明：2.本案的一切法律后果均由我公司承担，无论法院如何判决，我公司都认可和承诺，不让建设公司和工程公司承担任何责任，所有责任均由我公司承担。诉讼中，万中宝公司明确诉讼请求为：1.判令仪器厂支付原告材料款和加工款共计610400元并支付违约金（违约金的计算方式为：以610400元为基数，按照日万分之三，从2012年11月23日起计算至实际给付之日止）；2.判令建设公司、工程公司对上述债务承担连带责任；3.诉讼费由被告承担。且放弃其他诉讼请求。诉讼中，万中宝公司称其诉请的610400元的计算方法如下：《铝板供货面积》中3mm厚的为3936平方米，每平方米280元，共计1102080元；足2.5mm厚的为（1109-119）=990平方米，每平方米272元，共计269280元；2.5mm厚下差4304平方米，每平方米260元，共计1119040元，上述共计2490400元，减去仪器厂已支付的188万元，还剩610400元。同时，万中宝公司称放弃主张该张单据下方的2-7项，在本案中只主张610400元。诉讼中，万中宝公司称其与仪器厂是承揽合同关系，其按照仪器厂提供的图纸制作铝制品。仪器厂称双方确定存在承揽合同关系，但是其没有给万中宝公司提供图纸，是按照合同约定和其订货单进行生产。诉讼中，仪器厂称胡检良从2011年4、5月份到2012年5月份在其公司工作，双方没有签订劳动合同，是其外聘人员，但称没有胡检良离职的相关手续。诉讼中，工程公司称：1.收到了法院按照其提供的准确送达地址送达的开庭传票、举证通知书、应诉通知书、起诉状副本、证据等。2.其与仪器厂是专业分包的关系，其将涉诉工程分包给了仪器厂，工程名称为中关村一号天桥，也就是其与仪器厂存在直接的合同关系。中关村一号天桥工程是建设公司发包给工程公司，工程公司又通过专业分包的形式将其中一部分活给了仪器厂。3.其放弃对涉诉证据发表质证意见。4.其与仪器厂存在直接的合同关系，且其已将全部款项给了仪器厂。5.万中宝公司向仪器厂供应涉诉天桥的材料，也就是铝板。6.本案中其不应该承担责任，其已将所有工程款给了仪器厂，即使其没有支付工程款，其也与万中宝公司没有关系，万中宝公司与仪器厂有直接的合同关系，涉诉纠纷与其无关，以后的庭审其也不会参加。诉讼中，仪器厂称：1.其已向万中宝公司支付了188万元的货款，该188万元有现金、有支票。2.其收到的万中宝公司的产品有3毫米的和2.85毫米的，3毫米的是280元一平方米，2.85毫米的是100元一平方米，但其称不清楚其支付的188万元对应的有多少3毫米的，有多少2.85毫米的。3.其按照其订货单与万中宝公司对账，其给万中宝公司发订货单，万中宝公司按照订货单发货，其工作人员在订货单上签字，具体是谁签的不知道，签字的内容就是写收到多少数量，其签完字以后，万中宝公司就把订货单拿走了，后拿着签过字的订货单找其会计结账，结账后，其在订货单上标明已付款，然后万中宝公司把订货单拿走。诉讼中，本院出示了（2015）顺民（商）初字第4203号一案的谈话笔录、开庭笔录，其中2015年4月28日的谈话笔录中，万中宝公司称：1.其诉讼请求是根据胡检良出具的供货面积确认单，其提供的3mm厚板为3936平方米，单价根据合同约定为280元，共计1102080元；2.5mm厚板为1109平方米，单价按照280元计算（这个单价是根据当时的市场价定的），共计310520元；超宽铝板的价款其没有计算；2.5mm厚下差铝板面积为4304平方米，单价按照260元计算（这个单价是根据当时的市场价定的），共计1119040元；反料喷涂31.5平方米，单价85元，共计2677.5元，这个项目属于增项，合同里没有约定，价格是根据市场价定的，当时就双方口头谈了一下价格；铝板型材喷涂面积为193.6平方米，单价为60元，共计11616元，这个项目属于增项，合同里没有约定，价格是根据市场价定的，当时就双方口头谈了一下价格；返铝板到厂的款项其也没有计算；铝角码8500个，单价0.35元，共计2975元；氟碳漆17公斤，单价为50元，共计850元，以上款项共计2549758.5元，减去仪器厂已付的188万元，就是其要求的669758.5元。2.仪器厂要货时是口头说的，其送货时会出发货单，仪器厂签收货物时是直接在发货单上签字，后来胡检良给其出具供货面积确认单时把发货单都收走了，其手上只留存了一部分复印件。3.实际核算是在2012年1月22日，双方根据发货单进行核算，胡检良也是现场签收人之一，胡检良确认后，说钱到11月份再给，所以手动把从1月改成了11月，当天打印了一份，打印的日期也写成11月。核算时是在工地，工地上没有章，这是对材料和加工总量的确认，不存在函件的问题。其中2015年6月19日的开庭笔录中，万中宝公司称：1、合同中约定的铝板实际厚度为2.85毫米时，单价为280每平方米。1109平方米的2.5毫米厚板的厚度是超过2.5毫米，没到3.0毫米，应该按照2.85毫米来计算，并称是双方在供货的时候认可的。同时，万中宝公司称对该陈述没有证据，是口头说的。2、供货期间为2011年8月至2012年1月。仪器厂在该次开庭笔录中称：3.0毫米的厚板和2.85毫米的铝板都是按照280元的单价来计算，而2.75毫米的单价是272元，按照合同来看，足2.5毫米厚板的价格也不能超过2.75毫米厚板的价格。当时实际的价格，其已经记不清了。但是其已按照万中宝公司提供的单价将全部货款结清了。对2.5毫米下差铝板价格的意见同足2.5毫米厚板的意见。诉讼中，建设公司称其与本案无关，放弃对各方提交的证据发表质证意见。上述事实，有原告万中宝公司提交的加工订购合同、铝板供货面积、发货单，被告仪器厂提交的（2013）顺民初字第8358号一案的开庭笔录、（2015）顺民（商）初字第4203号一案二审期间万中宝公司提交的发货单复印件，本院出示的（2015）顺民（商）初字第4203号一案的谈话笔录、开庭笔录及本院的庭审笔录等在案佐证。本院认为：根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利。本案被告工程公司经本院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，但庭后向法院陈述了答辩意见，故视为其放弃了当庭答辩及质证的权利。本案被告建设公司经本院合法传唤并多次联系，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了当庭答辩及质证的权利。本案中，万中宝公司与仪器厂签订的《加工订购合同》4.3约定“甲方双方在本协议履行中应明确一个或几个固定的业务联系人。这些业务联系人的行为各自代表甲、乙双方的行为。该代理人的授权包括但不限于洽商合同的权利、发出或者接收来往函件的权利、发出或者领取订货通知的权利、对货物供货周期、质量以及售后服务等进行有效承诺的权利。来往函件需加盖公章有效。甲方联系人：胡检良……。”根据该约定可以看出，胡检良系万中宝公司与仪器厂的业务联系人，其授权中并不包括确认收货量。虽然上述约定表述的是“包括但不限于”，但结合双方提交的证据和庭审陈述可以看出，确认收货量系双方该项交易中的重要事项，如果胡检良有该项授权，应在上述约定中列明。且上述约定中亦明确载明“来往函件需加盖公章有效”，该约定表明即使胡检良获得了上述授权，亦应在来往函件上加盖公章方为有效。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。结合双方提交的证据和庭审陈述，本案中，单从铝板供货面积确认单来看，对于其中足2.5mm厚板和2.5mm厚下差铝板的厚度无法确定，只能看出2.5mm厚下差铝板是厚度低于2.5mm的铝板。诉讼中，万中宝公司称足2.5mm厚板应该按照2.85mm厚度铝板计算，2.5mm厚下差铝板应该按照2.5mm厚度铝板计算。针对该陈述，万中宝公司并未提交充分的证据予以证明。综上，万中宝公司要求仪器厂给付款项并支付违约金的诉讼请求，本院不予支持。万中宝公司要求建设公司、工程公司承担连带责任的主张，本院亦不予支持。关于万中宝公司要求对涉诉工程进行工程量鉴定以确认其提供的铝板的数量的申请，因双方所签涉诉合同中仅涉及3.0mm、2.85mm的铝板，仪器厂亦只认可收到了万中宝公司提供的3.0mm、2.85mm的铝板，在万中宝公司未提交充分的证据证明其提供了其他厚度铝板的情况下，上述鉴定无实际意义，故对该鉴定不予准许。关于仪器厂申请对2011年6月1日加工订购合同中胡检良签字与2012年11月22日中关村一号人行天桥铝板供货面积中胡检良签字是否是同一人书写进行鉴定，但仪器厂亦称其不知道胡检良的联系方式，也不知道胡检良现在何处。综合考虑本案案情及各方提交的证据、庭审陈述，在胡检良无法到庭的情况下，该项鉴定事项无法进行，故对该鉴定申请不予准许。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告北京万中宝金属制品有限公司的诉讼请求。案件受理费一万零四百九十八元，由原告北京万中宝金属制品有限公司负担。（已交纳）如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时按照不服本判决部分的上诉请求数额，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第三中级人民法院。审 判 长  李二焕人民陪审员  王永库人民陪审员  孙长河二〇一七年九月二十一日书 记 员  徐 帅