湖南省益阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘09民终2567号上诉人（原审被告）：湖南顺天建设集团有限公司，住所湖南省长沙市。法定代表人：谢佳林，该公司董事长。委托诉讼代理人：杜凯，湖南天声律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：唐叶琳，湖南天声律师事务所律师，代理权限为一般代理。被上诉人（原审原告）：段凤华，女，1974年1月30日出生，汉族，住福建省福州市。委托诉讼代理人：李晓燕，湖南激扬律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：刘军辉，男，1968年10月12日出生，汉族，住湖南省益阳市。委托诉讼代理人：曾魏，湖南金顺达律师事务所律师，代理权限为特别授权。段凤华与刘军辉、湖南顺天建设集团有限公司（以下简称顺天公司）民间借贷纠纷一案，益阳市资阳区人民法院于2018年8月6日作出（2017）湘0902民初236号民事判决。段凤华不服上诉至本院。本院于2019年2月22日作出（2018）湘09民终1988号民事裁定发回重审。益阳市资阳区人民法院于2019年7月15日作出（2019）湘0902民初723号民事判决。顺天公司不服上诉至本院。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人顺天公司之委托诉讼代理人杜凯、唐叶琳，被上诉人段凤华之委托诉讼代理人李晓燕，被上诉人刘军辉之委托诉讼代理人曾魏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。顺天公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回段凤华对顺天公司的诉讼请求，并由段凤华和刘军辉承担诉讼费用。事实与理由：一审判决认定事实和适用法律错误，案涉借款系刘军辉个人债务，与顺天公司无关。一、从借款合同签订主体来看，刘军辉与段凤华互为合同相对方，顺天公司不是合同主体；从借款合同内容来看，合同明确约定为个人借款。段凤华应对借款时去工地进行过考察的事实提供证据予以佐证；从借款合同履行情况来看，段凤华将借款汇至刘军辉在某银行的62270030XXXXX442银行账户（以下简称尾号442账户），之后也是由刘军辉个人向段凤华支付利息。尾号442账户并非案涉项目部专用账户，刘军辉用该账户接收过顺天公司的工程款，也接收其个人借款用于个人还款及消费。刘军辉妻子何某军证明该账户是项目部专用账户的证言不能采信，段凤华应对此承担举证责任。二、刘军辉存在将个人借款伪造成工程借款，损害顺天公司合法权益的行为。刘军辉委托其妻子何某军单方制作的8本记账凭证记录的其与陈某富、廖某琳、吴某兰等人的经济往来，已被生效判决确认系刘军辉的个人借款，且在陈某富与刘军辉、顺天公司民间借贷案中，刘军辉陈述其借用工程名义借款用于炒股。三、顺天公司对刘军辉对外个人借款不知情，事后也未予追认，不应承担连带责任。一审法院调取的8本记账凭证是由刘军辉单方制作的个人记账流水记录，并不是项目部财务账本，顺天公司对记账内容不知情。凭证记载的刘军辉个人借款与工程借款形式不同，工程借款均附有顺天公司出具的用款详单及原始单据，判决认定为工程借款的，借条上均注明借款用途为案涉项目工程建设，并盖有项目部公章。案涉借款应为刘军辉个人借款。四、刘军辉虽是项目部负责人，但其借款行为不是顺天公司明确授权的职务行为。刘军辉是以个人名义借款，未加盖顺天公司或项目部公章，款项也是汇至刘军辉个人账户，段凤华亦未尽到合理的注意义务，其借款行为不构成表见代理。同时，本案也不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条规定的被挂靠单位因建设工程质量问题承担连带责任的情形。挂靠人以自己名义对外签订的合同，根据合同相对性原则，其权利义务应由其本人承担。五、案涉借款的还款时间为2013年12月16日，段凤华向一审法院起诉的时间为2017年3月9日，已超过诉讼时效。段凤华也未提供证据证明本案存在诉讼时效中止、中断的情形，应驳回其诉讼请求。段凤华辩称：一、刘军辉向段凤华的500000元借款实际使用人是顺天公司，一审法院调取的8本财务凭证中2013年5-8月第一册凭证清楚记载了2013年5月25日刘军辉向段凤华偿还了90000元即部分利息，因顺天公司未提交全部财务凭证，才未找到2012年12月17日刘军辉收到借款的入账凭证以及2014年1月28日向段凤华第二次偿还利息的凭证；二、刘军辉向段凤华借款是履行职务行为，即使非履行职务，其行为也符合表见代理的法律特征，且其所借款项用于了项目工程，顺天公司应对案涉借款本息承担偿还责任；三、刘军辉收到段凤华500000元借款后的具体银行流水明细，能说明案涉借款用于了项目工程；四、刘军辉陈述已向顺天公司移交了其任项目负责人期间的所有财务凭证，段凤华也向人民法院申请调取相关证据，但至今顺天公司仍未提交全部财务凭证。若顺天公司拒绝提交，应承担不利法律后果。请求驳回上诉，维持原判。刘军辉辩称：一、刘军辉接受顺天公司指派，开展案涉项目前期工作，刘军辉在案涉项目当中的行为系代表顺天公司的职务行为；二、刘军辉是案涉项目负责人，刘军辉向段凤华所借的500000元是为归还从2010年起筹建案涉项目的借款；三、段凤华的诉请未超过诉讼时效。段凤华向一审法院起诉请求：判令刘军辉、顺天公司共同偿还段凤华借款本金500000元及利息暂计360000元（利息按月息2分，从2014年2月开始计算至清偿之日），并承担案件诉讼费用。一审法院认定事实：2015年5月10日，刘军辉与案外人刘某挂靠顺天公司，以顺天公司名义与开发商某公司签订《益阳某大厦工期工程施工合同》，约定挂靠管理费为工程结算总价款的3%，刘军辉与刘某筹措某项目部事宜。2013年6月8日，顺天公司书面任命刘军辉与案外人刘某为项目部负责人，在项目筹措阶段作为项目部的设立者，顺天公司没有注入资金，故项目部负责人刘军辉多次数笔向外举债，债权人很多都将出借款项打入刘军辉尾号442账户，刘军辉亦用此个人账户对外支出，包含工地的正常开支和支付民间借贷的利息。2012年12月16日，刘军辉向段风华借款500000元，出具了借条，约定月息3分。次日，段风华将500000元转入刘军辉尾号442账户。刘军辉将此款有用于还其他工地债权人账目的情形。借款后，刘军辉分别于2013年5月25日、2014年1月28日向段凤华偿还利息90000元、105000元。2014年8月，项目部出现了运营和资金上的一些问题后，刘军辉退出项目部，顺天公司接管该项目。刘军辉陈述将账目移交给了顺天公司，顺天公司陈述只收到八本账册。另查明，顺天公司接管该项目时未对接管之前项目部的债权债务进行清算与处理。一审法院认为：刘军辉向段凤华借款，且出具了借条，双方具有借贷合意且已实际履行，应按条据上面约定内容还本付息。对于已经给付的利息，按月息3%计算并未超过法律规定，对于未给付的利息，根据民间借贷案件中关于利息的司法解释，按月息2%计算。关于刘军辉认为借款是用于项目工地，应由其接管项目和结算工程款的顺天公司偿还，自己不承担责任的抗辩意见，因刘军辉是举债人，所借段凤华款项亦是为了谋求在项目工程中获取利益，故对刘军辉提出的不承担还款责任的观点不予采纳。顺天公司应否承担偿还责任是另一争议焦点。顺天公司作为某项目工程的承建方，与开发商某公司签订施工合同后，让刘军辉违法挂靠承揽工程，违反建筑法，顺天公司理应自行建设而不应允许刘军辉的挂靠，从而收取刘军辉的管理费。顺天公司前期未注入资金，使项目部对外举债，未为项目部设立专门账户并严格监管进出财务，在刘军辉退出项目部时，又未能收齐前段所有账目而接管工程，更没有就前段债务进行处理，最后却拥有结算和收取工程款的权利。反观此笔借款，拟借款时出借人到现场进行了考察，资金转入的账户是项目负责人刘军辉经常为工地进出资金的账户，顺天公司不能提供用于工程项目的其他专用账户，刘军辉使用的账户应为项目专用账户，该账户用于了偿还工地其他债权人的债权，段凤华出借给刘军辉的500000元亦进入了该账户，加之在顺天公司出示的八本接收账册中，有偿还包含段凤华等数位工地债权人利息的记录及银行转账凭证（还段凤华90000元利息，其他债权人是郭某强等人），经过证据的比较，又综合估算刘军辉其他借款总额与退出项目时工程进度，没有畸高情形，故可认定此笔借款用于该工程项目；又因顺天公司是整个项目工程款的结算和收取者，故顺天公司应对该笔借款承担还款责任。依照《中华人民共和国合同法》第十条、第二百零六条、第二百一十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十一条规定，判决：由刘军辉、湖南顺天建设集团有限公司共同偿还段凤华借款本金500000元及相应利息（利息以500000元本金为基数，按年利率24%的标准自2014年2月1日起计算至清偿之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。履行期限：判决生效后十日内付清。案件受理费8800元，由刘军辉、湖南顺天建设集团有限公司共同负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。顺天公司提交下列两组证据：证据一、刘军辉于2010年7月8日、2011年12月23日向夏某出具的借条，拟证明案涉借款用于归还刘军辉所欠夏某的个人借款，而非用于支付项目材料款；证据二、（2014）益赫民二初字第8XX号案件（吴某兰案）、（2017）湘0902民初2XX号案件（廖某琳案）、（2017）湘0902民初3XX号案件（陈某富案）民事判决书、银行转账凭证、记账凭证、原始凭证粘贴单，拟证明刘军辉所借款项非用于项目工程，而是用于个人炒股，且其存在通过事后补写借条的方式，将个人借款伪造成工程借款转嫁给顺天公司的行为。对此，刘军辉对证据一真实性有异议，认为系复印件，无原件核对，且借款是用于案涉项目工程；对证据二中的银行转账凭证和记账凭证真实性无异议，对证据二的证明目的有异议，认为记账凭证由顺天公司持有且其拒绝提供，故记账凭证没有在判决书中作为证据使用。段凤华在同意刘军辉质证意见的基础上，认为段凤华在原二审中提交的加盖顺天公司公章的承诺函和报告，能证实刘军辉与夏某之间的资金往来不止证据一所涉及的两笔，且顺天公司对此知情并认可；证据二所涉的三份判决书不属于本案新证据。经审查，本院认为，就证据一，达不到顺天公司的证明目的，本院不予采信；就证据二，顺天公司提交的（2014）益赫民二初字第8XX号吴某兰案民事判决，当中吴某兰未起诉顺天公司，与本案情况不同，达不到顺天公司的证明目的，本院不予采信；顺天公司提交的（2017）湘0902民初3XX号陈某富案民事判决，虽认定刘军辉于2013年10月25日、2014年3月1日向陈某富的借款属个人借款，但其为佐证刘军辉将陈某富的个人借款记录在财务账本上提交的有关陈某富的记账凭证并非两笔借款的入账记录，而是2012年9月30日、2013年4月26日即借款前向陈某富的两笔付款记录，亦达不到顺天公司的证明目的，本院不予采信；顺天公司提交的（2017）湘0902民初2XX号廖某琳案民事判决，认定刘军辉向廖某琳的借款系个人借款，其结合提交的记账凭证记载的与廖某琳的经济往来，与本案情况类似，本院结合其他证据予以综合认定。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：刘军辉、刘某与顺天公司签订案涉项目工程承包合同的时间为2012年5月10日。另，2012年1月19日，刘某生向刘军辉尾号442账户汇款1880000元。2012年12月17日，段凤华将案涉500000元借款汇入刘军辉该账户，该账户余额为503287.58元。2012年12月18日，刘军辉从该账户转账250000元至夏某账户。2012年12月19日，顺天公司向该账户转入工程款91430元，同日，刘军辉从该账户转账21660元至符某梅账户，转账36000元至刘某平账户。2012年12月20日，刘军辉从该账户转账350000元至刘某生账户。一审法院调取的8本财务凭证中，2013年2月7日的凭证记载2012年借夏某3500000元。2013年5-8月的凭证所附原始凭证粘贴单记载“段凤华9万”,并附有刘军辉于2013年5月25日向段凤华转账90000元的银行流水记录。除此，一审判决认定的本案其他基本事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案二审中争议焦点为：一、顺天公司应否对案涉借款承担清偿责任；二、段凤华的诉请是否已超过诉讼时效。现评析如下：关于焦点一。刘军辉、刘某与顺天公司签订《湖南顺天建设集团有限公司项目工程承包合同书》，约定顺天公司承建某项目后，决定成立工程项目部。该工程实际由刘军辉、刘某共同承包，刘军辉、刘某任项目部负责人，顺天公司未注入资金，由项目部自筹资金。在此情况下，对于刘军辉个人名义签字的借款，能否视为项目部对外借款，应结合款项用途及其他证据予以综合认定。本案中，段凤华将500000元借款转账至刘军辉尾号442账户后，刘军辉从该账户转账250000元至夏某账户、转账21660元至符某梅账户、转账36000元至刘某平账户、转账350000元至刘某生账户，期间该账户亦收到工程款等款项。夏某、刘某生在案涉项目建设期间，与刘军辉发生过多笔债务往来。当中，一审法院调取的2013年2月7日财务凭证记载“2012年借夏某3500000元”，刘军辉向段凤华借款前，其尾号442账户流水明细亦有多笔夏某与刘军辉的交易记录，顺天公司亦对刘军辉向夏某所借的其中一笔款项（出借时间2013年6月19日）出具过用工程进度款优先偿还夏某借款的承诺函；刘军辉尾号442账户流水明细显示，刘某生于2012年1月19日向刘军辉汇款1880000元，一审法院调取的财务凭证上有多处向刘某生偿还借款本金及利息的记录，已生效的（2015）益赫民二初字第12XX号民事判决亦对刘军辉向刘某生所借的其中一笔款项（出借时间为2014年4月30日）判决由顺天公司承担共同还款责任。结合案涉项目需由项目部自筹资金及符某梅另为案涉项目材料供应商的实际，本院认定刘军辉收到段凤华借款后对外所转账款项，用于案涉项目工程。此外，一审法院调取的8本财务账册中，有刘军辉于2013年5月25日向段凤华偿还90000元的记录及相应的银行转账凭证，结合刘军辉的陈述，亦可佐证刘军辉向段凤华的案涉借款用于了案涉项目工程。顺天公司认为，凭证系由刘军辉妻子何某军单方制作的个人财务流水记录，非项目部财务账本，且刘军辉存在将其向陈某富、廖某琳、吴某兰等人的个人借款记录在凭证上伪造成工程借款的行为。对此，顺天公司提交的有关陈某富的记账凭证，无其结合提交的民事判决认定的刘军辉向陈某富个人借款的入账记录；提交的记账凭证上虽有向吴某兰借款的入账记录，但在吴某兰案中，吴某兰并未起诉顺天公司，与本案情况不符；另提交的有关廖某琳的记账凭证，虽与本案情况类似，但本院认定刘军辉向段凤华的借款为工程借款，是结合刘军辉收到借款后的资金使用情况予以综合认定。顺天公司违法允许刘军辉挂靠并收取管理费，又未对项目进行实质性管理，在其未提供其他有效财务账本前提下，应认定一审法院调取的何某军制作的凭证为项目部财务账本。综合以上分析，可以认定刘军辉以个人名义向段凤华借款用于案涉项目工程，且系项目部授权行为。相关项目部由顺天公司成立，项目部的民事责任，应由顺天公司承担。一审判决认定顺天公司对案涉借款本息承担清偿责任并无不当，本院予以维持。关于焦点二。就顺天公司提出的诉讼时效抗辩，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条规定，当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。因本案发回重审后虽适用第一审程序重新审理，但并非全新独立的审判程序，而系原一、二审诉讼程序的延续。顺天公司在原一审庭审中未提出诉讼时效抗辩，视为已放弃诉讼时效利益，其在之后审理程序中提出且未提交新的证据，依据前述规定应不予支持。且案涉借款到期后，段凤华多次向刘军辉催要，刘军辉亦未提出诉讼时效抗辩。根据认定，刘军辉与顺天公司应对案涉借款本息承担共同清偿责任，且系连带共同责任。债权人段凤华向其中一债务人刘军辉主张权利，应不产生对其他共同债务人债权予以放弃的法律后果，对于刘军辉发生诉讼时效中断效力的事由，应认定对顺天公司亦发生诉讼时效中断的效力。故段凤华的诉请未超过诉讼时效。综上所述，顺天公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由湖南顺天建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 黄  柯审判员 陈 运 泉审判员 蒋 远 军二〇二〇年八月四日书记员 欧阳帅祺