辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽03民终1523号上诉人（原审被告）：张菁，女，1988年8月19日出生，汉族，住鞍山市铁东区。委托诉讼代理人：薛璐，辽宁律兴律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郝金胜，男，1964年7月18日出生，汉族，住海城市。委托诉讼代理人：邢秀菊，辽宁星洲律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑德旭，辽宁星洲律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：郝任凯，男，1988年7月2日出生，汉族，住海城市。上诉人张菁因与被上诉人郝金胜、郝任凯民间借贷纠纷一案，不服鞍山市铁东人民法院(2019)辽0302民初4369民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张菁上诉请求：1.请求二审法院依法撤销辽宁省鞍山市铁东人民法院(2019)辽0302民初4369民事判决，将本案发回重或改判驳回被上诉人郝金胜一审的诉讼请求；2.本案一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误。一、一审法院认定被上诉人郝金胜在上诉人与另一被上诉人郝任凯婚姻存续期间出借给二人119万系认定事实不清。在本案一审庭审过程中，被上人郝金胜没有提供任何证据来证明其与上诉人之间存在着119万借贷关系，既没有借条亦没有任何转账凭证。而一审法院却在没有任何证据的条件下认定该事实，实属证据不足。二、一审法院适用《最高人民法院关于适用的解释》第一百零九条规定，“当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实的存在”，及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条的规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民问借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”及赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同，但赠与是一种合意，是双方的法律行为，需要当事人双方一致的意思表示才能成立的规定，认定被上诉人郝金胜在上诉人与另一被上诉人郝任凯婚姻存续期间给其二人的70万为借款，系适用法律错误。1、本案的另一被上诉人郝任凯在与上诉人结前、后均没有工作亦没有收入，其生活来源均靠其父母给付。且其有赌博恶习，以至于婚后其向父母要生活费用及其它费用，均要上诉人出面，并且只能打到上诉人名下的银行卡中，这是被上诉人在一审中自认的。所以这70万当中有相当一部分是被上诉人给付上诉人与另一被上诉人郝任凯的生活费，并不是借款。2、而上诉人与被上诉人郝任凯结婚后也没有工作，所以在双方父母投资的情况下，开设了水吧，即70万当中有一部分是被上诉人郝金胜对上诉人与被上诉人郝任凯婚姻存续期间共同经营水吧的投资，并不是借款。3、被上诉人郝金胜在上诉人与另一被上诉人婚姻存续期间给付的70万，就是被上诉人郝金胜赠与给二人的，如果没有赠与的表示，为什么不让二人出具借条？且如果被上诉人郝任凯在取得该笔钱时没有接受赠与的意思为什么不给被上诉人郝金胜出具借条？现在被上诉人郝金胜在上诉人与被上诉人郝任凯离婚两年多后才提出在二人婚姻存续期间给二人的钱均是借款而不是对二人的赠与和投资，这有违常理。4、赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同，但赠与是一种合意，是双方的法律行为，需要当事人双方一致的意思表示才能成立的。本案，上诉人自认的70万元钱，是被上诉人郝金胜在上诉人与另一被上诉人郝任凯婚姻存续期间给付的，是对二人的赠与。因此，不能因为被上诉人郝任凯在和上诉人离婚后，在其与上诉人没有任何利害关系，而其与郝任凯系父子关系的情况下的否认，一审法院就认定了本案70万元钱的借贷事实的存在。根据当时上诉人与被上诉人郝任凯双方父母的经济情况，如果上诉人要借款，也会向其经济情况比较好的自己的父母借款。正因为被上诉人郝金凯自愿给付上诉人与郝任凯生活费用及投资，且上诉人和郝任凯也表示接受被上诉人郝金胜赠与和投资才有了这70万的产生。综上所述，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误。上诉人肯请二审法院查清本案事实，支持上诉人的上诉请求，以维护上诉人的合法权益。郝金胜辩称，服从一审判决。郝任凯二审期间未到本院应诉亦未提供法律意见。郝金胜向一审法院起诉请求：判令张菁偿还借款本金40万元和利息，利息自2017年8月23日至实际付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算，并承担诉讼费。事实理由：2012年9月，张菁和郝任凯相识，相识一个月后于10月22日登记结婚，但没有举行结婚典礼。从2013年2月开始，张菁与郝任凯开设冰吧买卖，张菁开始提出向我方借款，我方以为张菁和郝任凯办理了结婚登记手续，就借款给张菁30万元用于开设冰吧，我从新东信用社取款交给张菁，张菁和郝任凯共同到工商银行存入张菁的卡里。2013年9月，张菁在海城冰吧不做了，提出做其他买卖及到鞍山开设咖啡厅，从此陆续向我借款共计89万元，2013年9月向我借款20万元，我取现金20万元借给了张菁，2014年4月我从新东信用社取现金10万元，借给张菁，由其存入其工商银行，2014年7月我从新东信用社取现金10万元借给张菁，其存入其工商银行卡里，7月末朋友还款15万元借给张菁，由其存入工商银行卡里，2014年8月我从新东信用社取现金20万元借给张菁，其存入其工商银行卡里，2014年9月，我做买卖家里现金10万元借给张菁，由其存入工商银行卡里，2015年3月在我家里借给张菁4万元，到2015年3月我共计借款给张菁119万元。2015年8月28日，张菁向法院起诉郝任凯离婚，期间张菁答应偿还我方40万元，但其一直没有兑现，2017年9月27日，经鞍山市中级人民法院判决张菁和郝任凯离婚，但张菁至今没有偿还借款，故提起诉讼。一审法院认定事实：郝金胜与郝任凯系父子关系，郝任凯与张菁原系夫妻关系，双方于2012年10月22日结婚，鞍山市中级人民法院于2017年8月23日作出（2017）辽03民终1806号判决二人离婚。郝金胜主张张菁与郝任凯婚姻期间，其出借给张菁119万元，张菁表示其与郝任凯婚姻期间郝金胜共计赠与二人70万元。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，郝金胜主张其向张菁、郝任凯出借款项，郝任凯予以认可，张菁表示款项为赠与，赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同，但赠与是一种合意，是双方的法律行为，需要当事人双方一致的意思表示才能成立，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零九条规定，“当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实的存在”，本条是关于提高证明标准的特殊情形的规定。提高的证明标准，要求达到显而易见的程度。对口头赠与的认定，应适用高于高度盖然性的证明标准。以及根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条的规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”本案郝金胜、郝任凯对赠与均予以否认，故张菁应对赠与负有举证责任，现其所提供的证据不足以证明其主张，结合郝金胜的经济能力，双方所陈述的款项初始用途，应当视为郝金胜以帮助为目的的临时性资金出借，张菁、郝任凯应负有偿还义务，不能因当时未出具借条就当然认定郝金胜的出资性质为对张菁、郝任凯的赠与，故对张菁关于款项系赠与的主张不予支持，张菁、郝任凯应对款项予以返还。关于出借的具体数额，虽郝金胜、郝任凯均主张为119万元，但从其提供的证据和张菁予以认可的数额为70万元，故确认为70万元。郝金胜为张菁、郝任凯二人经营商铺出资，虽郝任凯抗辩张菁为主要花销，但该款项系二人夫妻关系存续期间，为家庭经营需要所负的债务，应属于夫妻共同债务，但因郝金胜不主张郝任凯承担还款责任，故张菁应予还款35万元（70万元/2人）。关于利息部分，因郝金胜无借款凭证，无法明确借款利息，故张菁应支付逾期利息自郝金胜主张权利之日即2019年10月9日至实际付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算。关于郝金胜主张自张菁、郝任凯二审离婚诉讼判决作出之日计算利息的主张，因该离婚诉讼主体非本案当事人，故对其该项主张不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百八十五条、第一百九十六条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、第二十六条、第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》第二十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零九条规定，判决如下：一、张菁于本判决生效后10日内一次性偿还郝金胜借款350000元和逾期利息（自2019年10月9日至实际付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回郝金胜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7300元，由郝金胜负担876元，由张菁负担6424元。二审期间，各方当事人没有提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，郝金胜主张张菁与郝任凯婚姻期间，其出借给张菁119万元，并陈述张菁曾答应偿还其40万元，张菁承认其与郝任凯婚姻期间收到郝金胜70万元，但该70万无系郝金胜对张菁与郝任凯的赠与。郝金胜向一审法院起诉请求张菁偿还40万元本金及利息，不要求郝任凯还款，一审法院认定上述70万元系张菁与郝任凯共同借款并判决张菁偿还借款本金35万元及利息，驳回郝金胜其他诉讼请求，一审判决正确，本院予以维持。关于张菁辩解70万元为郝金胜对张菁与郝任凯的赠与一节。本案张菁抗辩70万元系赠与，在郝金胜没有明确赠与意思表示的情况下，张菁应对该款项系赠与的事实负有举证责任，现张菁未能提供70万元系赠与证据，张菁该项主张本院不予支持。另，在父母没有明确表示赠与的情况下，相关款项应当视为以帮助为目的的临时性资金出借，子女有偿还义务。综上所述，张菁的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6550元，由上诉人张菁负担。本判决为终审判决。审判长 罗 林审判员 吴红娜审判员 于 淼二〇二〇年八月一日法官助理冷新生书记员徐彤