山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁10民终1500号上诉人（原审被告）：中威北化科技有限公司，住所地威海火炬高技术产业开发区初村镇翠山街2号。法定代表人：黄昌伟，经理。委托诉讼代理人：魏天贵，北京市国汉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东双城电力有限公司，住所地威海市和平路-1号603。法定代表人：李长伟，执行董事。委托诉讼代理人：刘阳、李琢璘，山东凌云志律师事务所律师。上诉人中威北化科技有限公司（以下简称北化公司）因与被上诉人山东双城电力有限公司（以下简称双城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省威海火炬高技术产业开发区人民法院(2019)鲁1091民初2581号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北化公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法驳回双城公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由双城公司承担。事实和理由：双方对于增量工程的确认和结算在合同中存在明确约定，编号为OYA-201601011-1建设工程施工合同（以下简称施工合同）的第四条2.1的约定：“以竞争性谈判最终为准，施工过程中如有北化公司认可的深化方案导致工程量发生变化的，此部分工程量以实际发生为准，可进行据实结算，本次厂区电缆、桥架、配电箱采购+安装工程为设备及材料供应、安装、验收、报验等包工包料之工程，即中标人须承担全部本工程包工、包料、包工期（包括供货期及安装期）、包括一切损耗、包质量、包单价及一切市场价格波动之差别及包一切费用（含第三方检测验收费、政府验收收取的费用）等总包干责任”，通过上述条款可以看出，双方约定的合同价格形式系固定总价；除北化公司认可的深化方案导致的增量工程外，其他增量工程一律不予调整和结算。双城公司答辩称，1.北化公司主张一审忽视合同约定无事实依据。从双方在施工合同第一条第六款明确约定为现场测量电缆长度；第四条第二款约定合同价格形式为固定综合单价合同，结合实际履行情况及商业习惯，说明该合同为固定综合单价合同，应当据实结算工程款，而非北化公司主张的固定总价合同；2.涉案工程是在北化公司的直接监督下施工，北化公司对工程量的变化是明知的，北化公司因其工程师离职导致工程量无法确认，并在一审中同意对工程量进行鉴定。综上，一审认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判。双城公司向一审法院起诉请求：1.判决北化公司支付双城公司工程款813558元及拖欠工程款的资金占用损失，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从应付工程价款之日计付利息至付清之日止；2．确认双城公司对涉案工程在上述款项范围内享有建设工程价款优先受偿权；3．诉讼费、工程造价审计鉴定费及保全费用由北化公司承担。一审法院认定事实：双城公司系有从事承装（修、试）电力设施、从事送变配电设备工程施工资质企业。2016年，双城公司、北化公司共签订了三份合同，分别为合同编号20151214-whbh的《威海北化欧亚200KVA施工箱变施工承包合同》，合同金额为208000元，北化公司已付合同款90%，余款20800元；合同编号OYA-AZ-20160919-1的《建设工程施工合同》，工程名称为威海北化欧亚碳纤维复合材料有限公司海洋装备用碳纤维复合材料工程13#配电站交钥匙工程、1#、2#、3#分配电室的设备安装调试，合同金额为338790元，已付合同款90%，余款33879元未付；合同编号OYA-201601011-1的《建设工程施工合同》，工程名称为威海北化欧亚碳纤维复合材料有限公司海洋装备用碳纤维复合材料厂区电缆、桥架、配电箱采购+安装工程，合同金额为159万，北化公司主张已付52.2%为758879元，双城公司认可已付款为831121元。上述工程均已移交北化公司投入使用。施工合同第三节主要专用合同条款第1.16工程量清单错误的修正约定，出现工程量清单错误时，是否调整合同价格：承包人竞标文件中工程量清单较发包人邀标文件工程量清单比较存在漏项、漏报或少报的情况，合同价格不予调整，其费用将视为已包含在其它项目的价款中，一旦这些漏项、漏报或少报的项目发生，其价款不予结算，承包人不得以未报价要求费用增加。如有经甲方认可的深化导致图纸发生变化，此部分深化工程量可根椐甲方认可的深化图纸进行据实结算，其它均不得调整。12.1合同价格形式约定单价合同，本合同中工程实物量清单中的单价属于固定单价性质，除协议条件另有说明外，协议所规定的单价不得以任何方法调整或者变更，本合同工程实物量清单中的单价金额不会因人工、机械、燃料、水电费、运输费、工资、材料价差、政策性调整以及税率的升降而调整。12.3.2计量周期约定，提交验收合格报告，由发包人委托的第三方造价咨询公司结算初步审核完成，经发包人审计部门审计复核确认后30日内支付至工程结算款90%，质保金为双方认可的结算款的10%。相关合同及材料北化公司委托人签名为付记樊，双城公司称此人为北化公司单位涉案工程的委托代理人，北化公司称付记樊是单位的普通员工，2018年10月辞职。一审庭审中，北化公司对工程量有异议，双城公司主张因北化公司工程人员变动，无法配合双城公司正常完成工程量竣工审计结算，故申请鉴定。2019年12月11日，一审法院依法委托威海天勤工程咨询管理有限公司进行鉴定，2020年3月24日，该公司作出威天工司鉴［2020］第004号司法鉴定意见书，结论为委托鉴定工程根据合同约定工程造价下浮7%后，本次鉴定结果为：按综合单价计算的清单内工程造价为1075615.9元，按消耗量定额计算的清单外工程造价为950534.23元，合计2026150.13元。双城公司对鉴定报告无异议。北化公司对该份鉴定报告的真实性、合法性予以认可，但是对于关联性不予认可，认为该鉴定报告中既包含了合同内的工程，同时也包含了合同外增量工程，依据双方签署的施工合同条款约定，增量工程的增加是由于深化图纸导致并经北化公司认可的才予以结算，否则不得增加。因此北化公司无法从该鉴定报告中区分合同工程价款和合同外增量工程价款。双城公司认为，双方签订施工合同明确约定合同价格形式为固定综合单价，并非北化公司主张的固定总价合同。双城公司进行的工程施工内容，合同约定为“图纸范围内的电缆、桥架、配电箱采购+安装”，简单的说就是将北化公司厂区内的设备都接上电，其中主要的价款为电缆款与桥架，合同明确约定了“现场测量电缆长度”，结合上述合同价格形式，更说明了该合同为固定综合单价的合同，非北化公司主张的固定总价合同，应据实结算。北化公司在实际施工的过程中变更了其设备的放置位置，加长了电缆的铺设距离自然就增加了工程价款。本案工程量增加实际是由于北化公司的设计变更导致，双城公司只能在其设备的实际位置进行通电施工。且双城公司施工完毕后，已经实际交付北化公司使用，应视为验收合格，涉案工程增项为工程验收合格的增项。且进行工程造价鉴定的意见是北化公司首先在法庭上提出的，并要求双城公司提交申请及垫付造价费用的，同意进行工程造价鉴定又对工程造价鉴定意见不予认可，从根本上否定工程造价鉴定的意义。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。双城公司系有从事承装（修、试）电力设施、从事送变配电设备工程施工资质企业，双方就涉案工程签订的三份《建设工程施工合同》均系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，均合法有效，当事人应按合同约定全面履行各自的义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”双方对前两份合同尚欠款无异议，予以确认。对施工合同涉及的工程量有异议，因北化公司负责工程的付记樊离职，北化公司无法确认工程量，涉案工程已经移交北化公司使用，双城公司申请鉴定，鉴定程序合法，对鉴定意见予以确认。合同约定非固定总价，对北化公司的辩解理由不予采纳，根据鉴定意见，施工合同的工程造价为2026150.13元，北化公司已支付831121元，余额工程款为1195029.13元，北化公司总计欠付工程款为1249708.13元。双城公司要求自2019年10月29日起按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，符合法律规定，予以支持。关于双城公司主张的建设工程价款优先受偿权，应以工程最终的竣工总价款的应付款时间作为建设工程优先受偿权的起算时间，因此，双城公司主张优先受偿权符合法律规定，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第十九条、第二十二条之规定，判决：一、中威北化科技有限公司于判决生效之日起十日内给付山东双城电力有限公司工程款1249708.13元及利息（利息以1249708.13元为本金，自2019年10月29日起至实际支付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、山东双城电力有限公司对涉案工程在1249708.13元范围内享有建设工程价款优先受偿权。如果未按判决确定的期间履行给付金钱的义务，还应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为8024元和鉴定费30392元，共计38416元，由中威北化科技有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了质证。北化公司提供双城公司出具的汇总报价书一份，拟证实双城公司施工案涉工程是清单内工程造价为1396661.76元，清单外工程造价为1105485.59元。双城公司认可汇总报价书是其提交的初步报价，未经过第三方审计，具体数额以鉴定意见为准；施工过程中不存在因深化方案导致工程增量。另查，施工合同第一条第六款明确约定为现场测量电缆长度；第四条第二款约定合同价格形式为固定综合单价合同（应同时满足合同条款2.1及1.16规定）。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，北化公司主张根据合同约定，双方约定的合同价格形式为固定总价；除北化公司认可的深化方案导致的增量工程外，其他增量工程一律不予调整和结算。但是从施工合同中第四条第二款约定合同价格形式为固定综合单价合同，故北化公司主张固定总价与合同约定的合同价格形式不符，本院不予支持。双方在合同第四条2.1约定的内容系对施工过程中如有北化公司认可的深化方案导致工程量发生变化，应以实际发生为准，据实结算。双城公司认可在施工过程中不存在因深化方案导致工程增量，故双方争议的焦点为涉案工程的工程量如何认定。从双方在施工合同第一条第六款的约定看，双方约定了现场测量电缆长度，且涉案工程是在北化公司的直接监督下施工，北化公司对工程量的变化是明知的，北化公司因其工程师离职导致工程量无法确认，现涉案工程已经移交北化公司使用，一审法院综合在案证据认定双方约定非固定总价，采信鉴定意见并认定北化公司欠付工程款数额并无不当，本院予以维持。综上所述，北化公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16047元，由北化公司负担。本判决为终审判决。审判长  董光成审判员  郑华章审判员  潘 慧二〇二〇年八月六日法官助理姜雅群书记员丛丽颖