湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终3540号上诉人（原审原告）：武汉木兰盛世房地产经纪有限公司南德国际分公司，住所地武汉市黄陂区前川大道162号。负责人：王晶，该公司总经理。委托诉讼代理人：万中亮，湖北万中亮律师事务所律师。委托诉讼代理人：周将卫，湖北万中亮律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江红，女，1979年2月26日出生，汉族，住武汉市黄陂区。原审第三人：武汉木兰盛世房地产经纪有限公司，住所地：武汉市黄陂区前川街南德国际城一期S1号楼3、4号商铺。法定代表人:汪毅。上诉人武汉木兰盛世房地产经纪有限公司南德国际分公司(下称南德国际分公司)因与被上诉人江红、第三人武汉木兰盛世房地产经纪有限公司（以下简称木兰盛世公司）劳动争议纠纷一案，不服湖北省武汉市黄陂区人民法院（2019）鄂0116民初6626号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年5月18日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了开庭审理。上诉人南德国际分公司的委托诉讼代理人周将卫，被上诉人江红，原审第三人木兰盛世公司的法定代表人汪毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。南德国际分公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持南德国际分公司一审全部诉讼请求。事实与理由：一、一审法院事实认定错误。江红不具备房地产经纪人资格。南德国际分公司向江红支付的房屋的介绍费用，并没有向江红支付过所谓的房屋销售提成。二、原审法院法律适用错误。江红与木兰盛世公司之间没有劳动合同，更没有关于劳动合同关系的时间约定，南德国际分公司与木兰盛世公司分立后没有承继木兰盛世公司与江红的劳动合同的权利与义务，他们之间也没有劳动合同，南德国际分公司更无法承继。故不应适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十四条的规定。三、劳动关系的事实认定存在错误。2018年6月南德国际分公司公司成立至今，江红没有在南德国际分公司公司处工作过，南德国际分公司与木兰盛世公司分立时江红的人事关系或劳动关系并没有到南德国际分公司处，所以南德国际分公司与江红之间没有劳动关系。南德国际分公司也从未在任何地方发表过声明。江红只是引荐介绍客户，具体中介服务由南德国际分公司接洽负责，不符合事实劳动关系认定的法律标准。一审认定南德国际分公司与江红建立事实劳动关系的期限是18年6月到19年1月缺乏证据来源。存在事实劳动关系的责任在江红，且江红一审提交的证据均不能证明其在南德国际分公司上班，也不能证明其销售了房屋。江红辩称，在仲裁时江红已要求江红的同事证明江红与南德国际分公司存在劳动关系，江红的工作状况也请之前江红曾经带看成交的一套房子的房东来为江红作证，故南德国际分公司陈述的都不是事实。木兰盛世公司述称，木兰盛世公司与南德国际分公司之前是合伙人，后来双方分开各自独立经营，双方之间有协议进行约定。各自做生意之间产生的纠纷应该与木兰盛世公司无关。南德国际分公司的经营状况，木兰盛世公司并不清楚，木兰盛世公司对于前期发生的事情是不知情的。南德国际分公司向一审法院提出诉讼请求：一、判令南德国际分公司不向江红支付二倍工资10500元；二、判令南德国际分公司不向江红支付拖欠工资12000元；三、判令南德国际分公司不向江红支付提成款18000元；四、判令南德国际分公司不向江红支付经济补偿金1500元；五、确认南德国际分公司与江红2018年6月至2019年1月期间不存在事实劳动关系；6、本案诉讼费由江红承担。一审法院认定事实：2018年4月1日，江红入职到武汉木兰盛世房地产经纪有限公司从事房屋销售工作，双方未签订书面劳动合同，也未缴纳社会保险，江红的工资1800元/月。2018年6月，因南德国际分公司与木兰盛世公司分立，江红被分到南德国际分公司处继续从事房屋销售工作，双方未签订书面劳动合同，未约定工资底薪，南德国际分公司也未为江红缴纳社会保险。南德国际分公司认为江红没有基本工资，就是介绍业务提成结算。2018年9月9日，江红以南德国际分公司的名义销售了位于武汉市黄陂区中鑫家园小区1栋2单元1层2室房屋，房屋中介费为12200元。同月，南德国际分公司对江红完成的“职高”房屋销售提成进行结算，并支付江红该房屋销售提成款。在没有房屋销售的时候，江红寻找房源。2019年1月，因南德国际分公司一直没有发放江红工资，江红离开南德国际分公司。后江红就工资、销售提成与南德国际分公司协商未果，江红申请劳动仲裁。仲裁委裁决后，南德国际分公司不服向法院提起诉讼。江红认可该裁决未提起诉讼。2019年5月22日，南德国际分公司在“武汉黄陂微帮”发布“严正声明”，内容“因江红严重违反我司公司规定，泄露我司商业机密，无故旷工等不道德行为已被我司开除……”。庭审中，南德国际分公司陈述房屋销售人员有销售提成，提成的方法是扣除20%的运营成本后的30%为提成。而江红认为2018年9月已经销售的房屋进行了提成，提成方案是：中介费×0.8（公司平台提成）×0.85（店长提成）×0.85（房源提成）×0.6。一审法院认为，1、关于劳动关系。2018年4月1日至5月，江红就职木兰盛世公司处从事房屋销售工作，此期间江红与木兰盛世公司建立了劳动关系，双方均无异议。2018年6月，因南德国际分公司与木兰盛世公司分立，江红被分配到南德国际分公司处继续从事房屋销售工作，双方未签订书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十四条“用人单位发生合并或者分立等情况,原劳动合同继续有效,劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行”的规定,江红与木兰盛世公司的劳动关系由南德国际分公司继续履行,且2018年6月后江红在工作期间以南德国际分公司的名义销售房屋，其所从事的工作是南德国际分公司公司的业务组成部分，并且南德国际分公司在“武汉黄陂微帮”发布“严正声明”中陈述因江红严重违反我司公司规定，泄露我司商业机密，无故旷工等不道德行为已被我司开除，其自认与江红存在事实劳动关系。故江红与南德国际分公司自2018年4月1日至2019年1月期间存在事实劳动关系。南德国际分公司的该项诉讼请求，不予支持。2、江红在南德国际分公司工作期间，双方没有签订书面的劳动合同，则南德国际分公司应当向江红支付没有签订劳动合同的双倍工资。江红在南德国际分公司工作至2019年1月，南德国际分公司仅向其发放了2018年9月销售提成，其工资一直没有发放，则南德国际分公司应当向江红予以发放。关于江红的月工资：南德国际分公司仅2018年9月支付过江红的销售提成工资，但是该金额不是江红个人的月工资，且仲裁裁决江红月工资为1500元，江红无异议，故据此认定江红的月工资为1500元。则双倍工资的金额依仲裁裁决核定为10500元，未支付工资核定为12000元。故南德国际分公司主张不支付未签订劳动合同双倍工资和不支付工资的诉求，不予支持。3、江红在南德国际分公司处工作期间，南德国际分公司未支付江红工资，未为江红缴纳社会保险，江红以此为由解除与南德国际分公司劳动关系符合法律规定，南德国际分公司应当向江红支付解除劳动关系经济补偿金1500元。4、一审庭审中，南德国际分公司认可江红有销售提成，提成的方法是扣除20%的运营成本后的30%为提成。而江红认为2018年9月已经销售的房屋进行了提成，提成方案是：中介费×0.8（公司平台提成）×0.85（店长提成）×0.85（房源提成）×0.6。双方就提成的计算方法不一致。但南德国际分公司提交了2018年9月完成的“职高”房屋的销售提成，并且支付该销售提成给江红，因此，江红的销售提成应当按照已经支付销售提成的计算办法予以结算，则江红完成的武汉市黄陂区中鑫家园小区1栋2单元1层2室房屋销售提成为4230.96元（12200元×0.8×0.85×0.85×0.6）。江红陈述还销售了其他房屋，没有证据证实，该部分的提成，不予支持。南德国际分公司与木兰盛世公司分立后，南德国际分公司有独立的财产，其具备承担民事责任的资格，则木兰盛世公司不承担本案民事责任。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、第三十四条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决如下：一、确认江红与南德国际分公司自2018年4月1日至2019年1月期间存在事实劳动关系；二、南德国际分公司向江红支付解除劳动关系补偿金1500元；三、南德国际分公司向江红支付2018年6月至2019年1月期间的工资12000元；四、南德国际分公司向江红支付未签订书面劳动合同双倍工资差额10500元；五、南德国际分公司向江红支付房屋销售提成工资4230.96元；六、驳回南德国际分公司的诉讼请求。前述二、三、四、五项于判决生效后十日内履行。如果未按判决指定的期间履行支付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由南德国际分公司负担。本案二审中，各方均未提交新证据。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当针对上诉请求的有关事实及适用法律进行审查。本案的争议焦点为：江红与南德国际分公司是否存在劳动关系，并是否应支付基于劳动关系而产生的未签订劳动合同双倍工资、经济补偿金、拖欠工资、销售提成等。南德国际分公司与木兰盛世公司分立后，江红以南德国际分公司的名义从事房屋中介工作，南德国际分公司支付了江红促成房屋中介交易的提成款。2019年5月22日，南德国际分公司在“武汉黄陂微帮”发布“严正声明”，内容“因江红严重违反我司公司规定，泄露我司商业机密，无故旷工等不道德行为已被我司开除……”。上述事实可以证明江红与南德国际分公司构成劳动关系。南德国际分公司认为与江红不存在劳动关系的上诉理由不能成立，南德国际分公司以与江红不存在劳动关系为由，要求不支付未签订劳动合同双倍工资、经济补偿金、拖欠工资、销售提成等上诉请求不予支持，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由武汉木兰盛世房地产经纪有限公司南德国际分公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴建铭审判员  陈蔚红审判员  赵 鹏二〇二〇年八月十四日法官助理胡博书记员胡博