河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）冀02民终5742号 上诉人（原审被告）：崔志臣，男，1970年11月4日生，汉族，现住唐山市滦县。 委托诉讼代理人：程丽丽，河北港城律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：柏晓茹（系崔志臣妻子），女，1973年8月30日生，汉族，现住唐山市滦县。 被上诉人（原审原告）：刘春芝，女，1966年11月11日生,汉族，现住唐山市滦县。 委托诉讼代理人：陶文（系刘春芝丈夫），1955年3月25日生，汉族，现住唐山市滦县。 委托诉讼代理人：邵进峰，河北滦天律师事务所律师。 上诉人崔志臣、柏晓茹与被上诉人刘春芝借款合同纠纷一案，不服唐山市路南区人民法院（2016）冀0202民初2891号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人崔志臣、柏晓茹的委托诉讼代理人程丽丽，被上诉人刘春芝的委托诉讼代理人陶文、邵进峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 崔志臣、柏晓茹上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判上诉人不承担还款责任；2.被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审法院认定的上诉人尚欠被上诉人750万元借款的事实认定错误，上诉人还款的事实及数额明确，实际已经还清所有欠款。上诉人崔志臣与被上诉人丈夫陶文系多年朋友关系，也确实发生了临时拆借的民间借贷关系，上诉人也认可被上诉人曾分三次打款给上诉人总计950万元的事实。但对于借款的还款情况，并非如被上诉人所言仅偿还了250万元。实际上，在2011年11月份至2013年9月期间，上诉人已经分十三次转款949万元和现款给付250万元，合计已经给付被上诉人1199万元，已经还清了所有借款。一审法院仅仅认定三次借款950万元的事实，对已清晰体现还款情况的转账的事实却未予以认定，实属事实不清。二、一审认定的欠款事实缺乏有效证据支持，仅仅依据不能孤立作为定案依据且有瑕疵的录音证据便认定了欠款情况，与真实钱款往来凭证相矛盾。1.一审法院用以定案的录音证据不具备真实性、合法性。（1）该证据并未提供原件。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十九条规定：“对书证、物证、视听资料进行质证时，当事人有权要求出示证据的原件或者原物”，而一审中被上诉人并未能提供录音证据的原件，无法确认录音形成时间及录音本身的真实性，因电话录音本身特性很容易进行篡改、修改，也无法确认其取得及形成的合法性；（2）按照被上诉人提供的两份录音的文字版本，其标注的录音时间相互重叠，其真实性存在重大疑点；（3）录音证据内容本身也无法体现录制的时间信息，更不能仅靠被上诉人文字版标注的时间来推断，而一审法院却主观判断该录音系形成于打款凭证之后，该认定毫无依据。2.一审对证据认定严重违反法律规定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（三）存有疑点的视听资料；（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品”，第七十条更是明确：“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力。（三）有其他证据佐证并合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件”，而《中华人民共和国民事诉讼法》第七十一条也明确规定：“人民法院对视听资料、应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据”，因此本案中的录音证据不仅本身即存在疑点，而且无法与原件核对，更无其他有效证据佐证，并且上诉人提出异议且有与之相反的转款凭证足以反驳，而一审法院却违反上述法定原则将其作为了认定基本欠款事实的唯一的定案依据，实属严重的违法认定。3.该录音证据从关联性及证明内容角度均无法直接证明一审认定的欠款750万元的事实，且与效力较高的书证原件（打款凭证）所体现的事实不能相符，应当依据证明效力更高、更能表明案件事实的打款凭证为定案依据。（1）录音内容总体体现的并不清晰，且表现为双方并未依据具体往来凭证对账的情况下的争议性谈话，不仅对话时间不清，且内容混乱意思不明，录音内容前后表达意思均不能统一，对于欠款的数额说法也并不统一，因此不能仅靠其中的只言片语来片面认定事实；（2）该录音证据内容与实际双方资金往来事实不符，而最能直接体现真实情况的是相关的打款转账凭证。打款凭证作为法律上的原件书证，其证明力应远高于该复制的录音资料，更何况该录音内容含糊不清，与打款凭证书证不能相符。综上，本案的录音证据从形式和内容上均不应被作为定案的唯一证据，其认定违反了证据法律的基本规定，更重要的一点是，作为直接证明客观打款事实的转账凭证竟然完全被无视掉，其判罚结果完全缺乏客观公证性，导致认定事实完全错误，因此应予以撤销。一审法院认定事实错误，证据不足，且未依据客观证据认定真实的事实情况，请二审法院查清事实依法改判支持上诉人诉讼主张。 刘春芝辩称，一审判决的750万元借款，上诉人并未偿还，理由：一、1.在上诉人与被上诉人丈夫陶文的通话录音中，上诉人明确承认在2015年12底之前，再偿还750万元，而通话时间是在上诉人一审提供的13笔打款记录之后，没有人会在偿还以后，仍然承认继续偿还750万元债务；2.上诉人在一审中提供的13笔付款记录，其中50万元在录音中已经明确为偿还的利息，其余11笔21万元属于本案争议借款前两笔共700万元的每月利息（年利率3%），500万元属于上诉人临时委托被上诉人丈夫陶文另行从唐山金信典当有限公司（以下简称金信典当）临时拆借，与本案争议款项无关，相关证据庭审中提交。二、对于录音证据，被上诉人对于录音的原始载体，因为时间过去较长，没有找到，但是被上诉人为了保存证据将手机当中的证据下载到U盘，仍然能显示通话的时间，整个通话内容中上诉人崔志臣的声音，上诉人并没有否认。二人通话语言连贯，无任何剪辑、删改的迹象，足以采信。录音的时间属于自动生成，并不能修改，对通话时间也可以确定。三、一审根据录音内容以及被上诉人一审提交的其他书证，进行综合判断所得出的结论是客观的，并没有违反证据采信规则。四、一审判决认定的利息为基本利率，被上诉人不认可，但是为了尽快将争议解决，并未上诉。在实际履行中，上诉人是按照3分利息实际支付，与陶文的通话录音当中也明确双方按照3分计算利息。 刘春芝向一审法院起诉请求：1.判令崔志臣、柏晓茹立即归还刘春芝借款950万元，并按年息24%的利率给付利息至实际履行完毕之日；2.判令崔志臣、柏晓茹给付刘春芝为实现债权支付的律师代理费36万元；3.本案诉讼费由崔志臣、柏晓茹负担。 一审法院认定事实：2011年10月24日、2011年12月19日、2012年12月4日，崔志臣先后三次从刘春芝处借款400万元、300万元和250万元，共计950万元。 一审法院认为，债权人的合法权益受法律保护。《中华人民共和国合同法》第二百零六条规定：“借款人应当按照约定的期限返还借款。”对于刘春芝分三次向崔志臣给付借款950万元的事实，因有相关打款凭证及被告陈述为证，予以确认。经庭审调查，对于目前尚欠款项的数额双方仍存在较大争议，刘春芝认为经双方口头对账崔志臣前后偿还过刘春芝250万元，其中50万元为利息，另200万元有争议，刘春芝主张如在2015年12月底之前将750万元付清即为本金，否则视为利息，本金仍为950万元。崔志臣则认为其已经将所欠款项全部还清，并出具了2011年11月22日至2013年9月7日期间的打款凭证予以证实。对于崔志臣尚欠刘春芝款项的金额，根据2015年8月18日的两份录音材料，其承认的尚欠款项数额为750万元，因该录音发生时间是在崔志臣提交的打款凭证所记载的时间之后，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条、第七十三条的规定，本院对该录音材料确定的尚欠款项数额予以确认。对于刘春芝主张的另外200万元是作为本金还是利息问题，因其没有提供充足的证据予以证实，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条的规定，刘春芝可待证据充分后，另行主张。因刘春芝并无证据证实双方已就借期内利率和逾期利率进行约定，故依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定，一审法院认定刘春芝主张逾期还款的利率按照年利率6%自刘春芝起诉之日起计算。对于刘春芝主张的律师费36万元，于法无据，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条、第七十三条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百五十三条之规定，判决如下：一、崔志臣、柏晓茹于判决生效后十五日内偿还刘春芝借款本金750万元，并按年利率6%支付自2016年5月27日起至本判决确定的履行期限届满之日止的利息；二、驳回刘春芝的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费80820元，由崔志臣、柏晓茹负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人刘春芝向本院提交如下证据：金信典当出具的书面证明，两份银行交易记录，三份打款凭证。证明目的：上诉人所主张的500万元系偿还本案借款不属实，而是在本案争议借款之外，上诉人崔志臣另行委托陶文从金信典当拆借所发生的往来记录。上诉人质证意见认为：第一、被上诉人提供的证据在一审均未提交，以上证据不属于法律规定的二审新证据范畴；第二、除金信典当的书证以外的其他证据均为复印件，对其真实性、合法性、关联性不认可。金信典当的证明在形式上不符合证据要求，金信典当不能以一个书面证明就证实陶文与崔志臣之间存在借款关系，该证明不具有真实性，对合法性、关联性不认可。银行凭条仅能显示出有转款的记录，但不能抵销上诉人所提交的证据。因二人是朋友，还有其他经济往来。上诉人提交的转款凭证的金额远远多于被上诉人所提交的转账数额。本院对被上诉人二审提交的证据依法予以采信。 二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，上诉人与被上诉人对借款金额950万均予以认可，本案的争议焦点为上诉人实际偿还的借款数额。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%,出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的,人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%,超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的,人民法院应予支持”。本案中，上诉人举证证明其一共向被上诉人转账13笔，其中3笔20万元，7笔21万元，上诉人主张系偿还的借款本金，被上诉人主张数月给付的20万或者21万元为以700万元借款本金为基数，按照月息3分偿还的利息。根据上诉人每个月还款的频率、金额，结合上诉人崔志臣与被上诉人丈夫陶文电话通话录音内容中关于利息3分的叙述，应认定为每个月按照月3%的标准偿还的利息，该利息标准不超过年36%，且已实际履行，本院予以支持。就2012年7月9日上诉人向被上诉人转账500万元是否应认定为上诉人还款的金额，被上诉人提出该500万元为上诉人临时委托被上诉人丈夫陶文另行从金信典当的临时拆借款，被上诉人在二审提交的证据显示，2012年4月10日案外人李淑凤（金信典当财务人员）向陶文转账481万元，被上诉人丈夫陶文于当日即向上诉人崔志臣汇款480万。后上诉人于2012年7月9日向被上诉人转账500万元，2012年7月9日，陶文又将500万元汇给了李淑凤，结合金信典当出具的证明中证实已扣除19万利息能够印证该500万系上诉人崔志臣通过陶文向金信典当临时拆解的资金，故该500万不应认定为上诉人在本案中的还款。 崔志臣、柏晓茹的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费64300元，由上诉人崔志臣、柏晓茹负担。 本判决为终审判决。 审判长  徐志辉 审判员  毕作宝 审判员  刘 岩 二〇一七年九月二十九日 书记员  田美慧