湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终6714号上诉人（原审被告）：吴会珍，女，1954年11月19日出生，汉族，住湖南省浏阳市。被上诉人（原审原告）：奚密娜，女，1950年8月9日出生，汉族，住湖南省长沙市开福区。委托诉讼代理人：卢莉莎，湖南金州律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩颖，湖南金州律师事务所律师。原审被告：易伟，男，1970年12月17日出生，汉族，住湖南省长沙市芙蓉区。原审被告：张潇，女，1974年8月12日出生，汉族，住湖南省长沙市芙蓉区。上诉人吴会珍与被上诉人奚密娜，原审被告易伟、张潇房屋买卖合同纠纷一案，不服长沙市开福区人民法院作出的（2019）湘0105民初2592号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月15日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。吴会珍上诉请求：一、请求撤销（2019）湘0105民初2592号民事判决，维护吴会珍的抵押权；二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、吴会珍于2015年8月与张潇、易伟签订借款合同，张潇向吴会珍办理房屋抵押登记，房产抵押他项权证，张潇一直未向吴会珍还款，还在合法的抵押期限内，这是正常的民间借贷行为。奚密娜于2017年才与张潇发生诉讼纠纷，吴会珍对该纠纷不知情，是完全的善意第三人。2、一审法院没有向吴会珍居住地址送达，采取了公告送达的方式，使吴会珍在不知情的情况下缺席审理，失去了辩护权。3、吴会珍与易伟、张潇有多笔借款往来，之前也在长沙市芙蓉区人民法院就另一借款提起诉讼，吴会珍与易伟、张潇之间的关系并不影响吴会珍与易伟、张潇之间的借款事实，法律也无禁止性规定，一审法院认定吴会珍与张潇之间的借款抵押关系存在恶意串通无任何事实依据。奚密娜辩称：1、奚密娜没有收到吴会珍上诉状中提及的证据。2、涉案抵押登记行为发生在诉讼期间，张潇并未实际占有涉案房屋，涉案房屋过户登记只是一种让与担保行为，张潇与吴会珍的抵押应依法涂销。3、吴会珍、张潇和易伟三人之间实际上为利益共同体。吴会珍系张潇的母亲，张潇与易伟是夫妻，三人系恶意串通，对涉案房屋先后设定买卖与抵押，以此阻碍奚密娜对涉案房屋享有的权属。4、一审法院公告送达程序合法，其明知诉讼事宜，故意拒接法院传票。5、因抵押合同无效，张潇、吴会珍应协同奚密娜到房管部门办理将涉案房屋恢复登记到奚密娜名下的手续，并承担过户费用。易伟述称：奚密娜说是案件诉讼期间发生抵押不是事实，因为抵押的时候对方在2015年6月25日起诉的案件已经撤诉了，吴会珍在2015年8月28日就办理了抵押权证，抵押权人是吴会珍，产权证在张潇名下。奚密娜向一审法院提出起诉请求：一、撤销张潇与吴会珍的抵押权行为；二、张潇配合奚密娜将长沙市开福区房不动产权属过户到奚密娜名下；三、易伟、张潇、吴会珍承担抵押权撤销后，涉案房屋过户发生的全部费用；四、易伟、张潇、吴会珍承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：易伟与张潇系夫妻关系。吴会珍与张潇系母女关系。马松林与奚密娜原系夫妻关系，案外人马勇钦系两人婚生子。马松林于2013年11月1日去世，其遗产继承人为奚密娜、马勇钦。长沙市开福区房原登记所有权人为奚密娜。2007年9月21日，奚密娜出具《委托书》，委托易伟将涉案房屋作为抵押物向国家商业银行或民营典当公司办理抵押贷款手续；向房地产管理机关办理抵押登记手续；办理归还贷款后的注销他项权证手续和领取解除抵押后的房产证；代为办理房产转让的相关手续，包括代签房屋买卖合同，代为办理产权交易过户交件、退件、立契签字及代收房款等一切手续。2007年9月22日，案外人蒋艺文向易伟借款17万元，双方签订《借款合同》，约定借款期限为30天，自2007年9月22日至2007年10月21日止。由奚密娜、马松林夫妻提供长沙市开福区房作为借款抵押担保，胡桃初、何新民作为保证人提供连带责任保证。9月29日，易伟代奚密娜与张潇签订《借款协议书》，约定奚密娜以涉案房屋作为抵押担保向张潇借款1万元，如连续逾期五天未归还，张潇将通过委托公证书无条件处置该房产。同日，易伟代奚密娜与张潇签订《长沙市房地产抵押合同》，并办理了他项权证，他项权人为张潇，权利价值17万元。但上述借款事实未实际发生。2008年1月26日，马松林出具《承诺书》，内容为“蒋艺文为公司借易伟现金17万元，由本人提供住房作为借款抵押担保，现借款未归还，本人承诺如下：1、本人承诺在2008年2月5日前归还全部借款本息；2、如到期不能归还，本人无条件同意易伟2008年2月18日后处置所抵押房屋即将房屋无条件过户给易伟指定名下，如马松林以后将借款本息归还给易伟，易伟同意按借款本息价格重新过户回马松林”。同年4月9日，易伟以代理人的身份以奚密娜的名义与张潇签订《房地产买卖合同》，将涉案房屋以8万元价格出售给张潇，并将房屋产权登记至张潇名下。后涉案房屋被张潇抵押给了其母亲吴会珍，并办理了抵押登记，现尚未解除抵押登记。另查明，就涉案房屋，2017年奚密娜与案外人马勇钦为原告以易伟、张潇、蒋艺文为被告向长沙市开福区人民法院提出诉讼请求：1.确认易伟代奚密娜与张潇于2008年4月9日签订的房地产买卖合同无效；2.张潇配合奚密娜、马勇钦将长沙市开福区房不动产权属过户到奚密娜、马勇钦名下；3.易伟、张潇、蒋艺文承担过户产生的全部税费；4.易伟、张潇、蒋艺文承担本案的诉讼费用及其他费用。2018年4月18日，长沙市开福区人民法院作出了（2017）湘0105民初7480号民事判决书，判决：一、确认易伟代奚密娜与张潇于2008年4月9日签订的《房地产买卖合同》无效；二、驳回奚密娜、马勇钦的其他诉讼请求。易伟、张潇就该判决不符，并上诉至长沙市中级人民法院，2018年11月7日，长沙市中级人民法院作出了（2018）湘01民终6603号民事判决书，判决结果为：驳回上诉，维持原判。再查明，奚密娜一直住在涉案房屋内。审理中，案外人马勇钦向一审法院出具了《情况说明》一份，明确表示其自愿无条件的放弃对涉案房屋的继承权，由奚密娜一人继承。还查明，奚密娜主张要求易伟、张潇、吴会珍承担涉案房屋抵押权撤销后，房屋过户费8998.5元。但该项费用，尚未实际发生系奚密娜自行估算费用，奚密娜暂未提供其他证据予以佐证。一审法院认为：一、易伟、张潇、吴会珍基于三人之间的亲属关系，易伟以奚密娜代理人的身份与其妻子张潇签订了涉案房屋的《房地产买卖合同》，并将房屋产权登记至张潇名下。而后，在奚密娜就涉案房屋起诉易伟、张潇期间，张潇就涉案房屋抵押给了吴会珍，并办理了抵押登记至今。可见，易伟、张潇、吴会珍之间存在恶意串通，对涉案房屋先后设定买卖及抵押，以此阻碍奚密娜对涉案房屋享有的权属。故一审法院确认张潇与吴会珍之间就涉案房屋的抵押无效，对奚密娜要求撤销张潇、吴会珍之间的抵押行为一审法院予以支持。另长沙市开福区人民法院作出的（2017）湘0105民初7480号民事判决书已生效，易伟代奚密娜与张潇于2008年4月9日签订的《房地产买卖合同》已被认为无效，张潇现对涉案房屋系无权占有，马松林去世后，遗产继承人为奚密娜、马勇钦。审理中，马勇钦向一审法院出具了《情况说明》一份，明确表示其自愿无条件的放弃对涉案房屋的继承权，由奚密娜一人继承。现奚密娜要求张潇配合将涉案房屋过户至其名下，合法有据，一审法院予以支持。二、关于奚密娜要求易伟、张潇、吴会珍承担抵押权撤销后、涉案房屋过户费8998.5元。因该项费事暂未实际发生，该费用系奚密娜自行估算费用，奚密娜暂未提供其他证据予以佐证，对此，一审法院不予支持。奚密娜可在实际发生后，另案主张。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国物权法》第一百零六条、第一百八十四条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百四十八条之规定，判决如下:一、撤销张潇与吴会珍之间对长沙市开福区房屋的抵押行为；二、张潇于本判决书生效之日起十五日内配合奚密娜将其名下位于长沙市开福区房屋过户至奚密娜名下；三、驳回奚密娜其他诉讼请求。本案受理费80元，公告费560元，共计640元，由易伟、张潇、吴会珍承担。二审中，奚密娜向本院提交一份新证据如下：长沙市开福区人民法院出具的（2015）开民二初字第02745号受理案件通知书，落款日期为2015年6月25日。拟证明奚密娜于2015年6月25日，向法院提起诉讼维权。而张潇在2015年8月24日，在诉讼期间恶意对争议房屋设置抵押登记。吴会珍未提交新证据。易伟发表质证意见如下：奚密娜所称的起诉属实，对受理案件通知书的真实性无异议，但是奚密娜之后又撤诉了。奚密娜的意见是2015年8月份还没有撤诉，是2016年撤诉的，之后又重新起诉了，开始不知道有抵押关系的存在。本院对奚密娜提交的新证据的意见是认定其真实性、合法性和关联性。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，双方诉争的焦点为：张潇与吴会珍就涉案房屋办理的抵押行为是否合法有效。奚密娜起诉易伟、张潇等房屋买卖合同纠纷一案，本院已经作出（2018）湘01民终6603号民事判决，该判决已经发生法律效力，该判决中已经认定易伟代奚密娜与张潇于2008年4月9日签订的《房地产买卖合同》无效，虽然该房屋产权已经登记在张潇名下，但是张潇并未取得该房屋的所有权，奚密娜作为该房屋的原所有权人有权追回该房屋，张潇将该房屋抵押给张会珍，属于无权处分行为，故一审判决认定张潇与吴会珍就涉案房屋办理的抵押行为无效，并无不当。综上所述，吴会珍的上诉请求不能成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由吴会珍负担。本判决为终审判决。审判长  刘完玲审判员  刘忠二审判员  杨 霞二〇二〇年八月五日书记员  唐婧妮附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……