山西省高级人民法院   行政判决书   （2020）晋行终137号   上诉人（原审被告）大同市人民政府，所在地山西省大同市平城区迎宾街289号。   法定代表人武某，职务市长。   委托代理人刘某，大同市人民政府工作人员。   委托代理人贺某，大同市人民政府工作人员。   上诉人（原审被告）大同市云冈区人民政府，所在地山西省大同市云冈区五一路。   法定代表人李某，职务区长。   委托代理人白某，大同市云冈区司法局工作人员。   委托代理人张某，大同市云冈区司法局工作人员。   被上诉人（原审原告）于某，男，汉族，1961年8月10日生，住山西省大同市。   上诉人大同市人民政府、大同市云冈区人民政府因于某诉其行政征收一案，不服山西省朔州市中级人民法院(2019)晋06行初119号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理完毕。   一审原告于某诉称，于某在大同市××区合法拥有房屋建筑，并对房屋所在地享有土地使用权，对地上房屋及财产拥有合法权益。2019年6月，因云冈区人民政府进行“大同云冈现代双语学校”项目建设需要征收，在未与于某签订征收补偿协议的情况下，于2019年8月6日，云冈区人民政府对于某的房屋直接进行了强制拆除。于某认为云冈区政府的行为严重违法，故向大同市人民政府申请了行政复议，大同市人民政府于2019年8月8日作出同政行复字[2019]第29号《行政复议决定书》，维持了云冈区人民政府的强制拆除行为。于某认为，云冈区人民政府的强拆行为没有任何事实根据和法律依据，严重违反法定程序，应当确认违法。而大同市人民政府在未予审查云冈区政府违法行为的情况下，直接作出复议决定维持了云冈区政府的违法行为，严重侵害了于某的合法权益，应当予以撤销。故诉至法院。请求:1、依法确认大同市云冈区人民政府强制拆除于某房屋的行为违法；2、依法撤销大同市人民政府作出的同政行复字[2019]第29号《行政复议决定书》；3、本案诉讼费用由二被告承担。   一审被告大同市云冈区人民政府辩称，1、云冈区人民政府作出的行政征收行为主体适格；2、于某新建的房屋属于违章建筑，不受法律保护；3、本政府作出的行政强制征收行为内容合法适当，符合公共利益需求；4、本政府作出的行政强制征收行为不存在违法情形。   一审被告大同市人民政府辩称，大同市政府作为复议机关在行政复议环节充分听取了于某和云冈区政府所反映的案件情况，对案件从实体和程序上进行了严格审查，依法作出行政复议决定，事实清楚，程序合法。1、大同市政府对案件涉及的事实和认定是准确清楚的。(1)对涉案项目性质的认定是准确的，该涉案项目属于城中村改造，由时庄村引进社会资金实施自我拆迁、自我建设、自我安置，涉案的现代双语学校属于城中村改造的配套项目，城中村改造和双语学校的建设符合公共利益的需要和大同市城镇建设的需要。(2)对于某所建设房产的定性是准确的。于某的房屋建设时间为2015年，房屋在市政府于2011年发布城中村改造通告之后建设，其所建设房屋所占用的宅基地在征收通告生效发生非基于法律行为的物权变动，土地的性质转变为国有建设用地，所建设房屋构成非法建筑。于某主张财产权益为合法无事实和法律依据。云冈区人民政府实施强制拆除是在城中村改造征收过程中对违法建筑实施的拆除，所适用的程序不适用国有土地上对合法建筑的征收拆除程序。(3)对云冈区人民政府实施强制拆除行为的主体资格认定准确。二、大同市政府所作的行政复议决定适用依据准确，内容合法适当。三、大同市政府行政复议程序合法有效。   一审法院查明，于某在大同市××区拥有宅基地一处，宅基地内建有房屋，并持有集体土地建设用地使用证。2019年6月，因云冈区人民政府进行“大同云冈现代双语学校”项目建设需要征收，在双方未签订征收补偿协议的情况下，云冈区人民政府于2019年8月，对于某的房屋进行了强制拆除。于某认为云冈区人民政府的行为严重违法，故向大同市人民政府申请了行政复议，大同市人民政府作出的同政行复字[2019]第29号《行政复议决定书》，维持了云冈区人民政府的强制拆除行为。   一审法院认为，于某在大同市××区拥有宅基地一处，持有集体土地建设用地使用证，并在该地面建有房屋。云冈区人民政府主张于某的上述房屋系违法建筑，但在案证据不足，本院不予支持。《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定，实施房屋征收应当先补偿、后拆迁。2019年6月，因进行“大同云冈现代双语学校”项目建设需要征收，云冈区人民政府在未与于某达成拆迁安置补偿协议的情况下，于2019年8月，对于某的房屋进行了强制拆除，该拆除行为违反了法律规定。因涉征土地用于社会公共利益需要，故不予撤销。基于本案实际情况，建议于某就安置补偿问题，与具体负责安置补偿工作的行政部门协商处理，避免因诉讼等，负担巨额的相关费用，切实保护自身财产权益。至于大同市人民政府作出的同政行复字[2019]第29号《行政复议决定书》，维持了云冈区人民政府的拆除行为明显不当，应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第(六)项、第七十四条第一款第(一)项的规定，判决如下：   一、被告大同市云冈区人民政府征收拆除原告于某房屋行为违法；   二、撤销被告大同市人民政府作出的同政行复字[2019]第29号《行政复议决定书》。   大同市云冈区人民政府上诉称，1.本案所涉房屋属于违法建筑，一审法院认定事实错误，二审法院应予纠正；2.上诉人作出的行政强制拆除行为，内容合法适当，符合公共利益需求，不存在违法情形。综上，一审判决认定事实错误，不应适用《国有土地上房屋征收与补偿条例》中“先补偿、后拆迁”的规定。请求：1.撤销朔州市中级人民法院(2019)晋06行初119号行政判决，依法改判驳回被上诉人诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。   大同市人民政府上诉称，1.本案所涉房屋属于违法建筑，一审法院认定事实错误，二审法院应予纠正；2.上诉人作出的行政复议决定，事实认定清楚，程序合法，内容适当，适用法律依据正确，不存在明显不当的情况；3.一审法院适用法律不准确，应依法纠正。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不准确。请求：1.撤销朔州市中级人民法院(2019)晋06行初119号行政判决，依法改判驳回被上诉人诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。   于某答辩称，被上诉人的宅基地系政府发布征地通告前合法取得，有合法的产权证书。虽然房屋拆迁之前和政府有过沟通，但每次沟通没有说过补偿。   本院查明的事实与一审基本一致，本院予以确认。   本院认为，本案性质为行政诉讼，人民法院应依据行政诉讼法的相关法律规定进行审理。因本案之诉请为确认强制拆除房屋违法及撤销对此行政强制行为的复议决定，故本案的审理应围绕行政行为的合法性及复议机关是否依法复议来进行。原审已经查明，在未与被上诉人达成拆迁安置补偿协议的情况下，被上诉人的房屋被强制拆除。虽然行政机关的拆除行为系因城中村改造，为公共利益而实施，但并不能据此违反“先补偿、后拆迁”的法律规定，故原审认定拆除被上诉人房屋的行为违法，于法有据，应予维持。对于复议机关是否依法复议，《行政复议法》第二十八条第一款第三项规定，对于违反法定程序的具体行政行为，行政复议机关应决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为。本案中，行政机关拆除涉案房屋违反法定程序属实，但行政复议机关未对此违反法定程序问题进行审查认定，故原审认定大同市人民政府作出的同政行复字[2019]第29号《行政复议决定书》明显不当并撤销，符合法律规定，应予维持。   综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   一审、二审案件受理费共计100元，由大同市云冈区人民政府负担。   本判决为终审判决。   审 判 长 李     强   审 判 员 庞   永   平   审 判 员 姚   利   屏     二○二○年六月十九日   法官助理崔铮亮   书记员武 蕾