浙江省龙泉市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙1181民初218号 原告：夏余兴，男，1962年10月5日出生，汉族，住龙泉市。 委托诉讼代理人：叶盛有，龙泉市信用法律服务所法律工作者。 被告：张建平，男，1980年11月25日出生，汉族，住龙泉市。 委托诉讼代理人：刘邦根，浙江金铿律师事务所律师。 委托诉讼代理人：洪蕾，浙江金铿律师事务所律师。 被告：张福培，男，1949年2月17日出生，汉族，住龙泉市。 原告夏余兴与被告张建平承揽合同纠纷一案，本院于2020年1月15日立案受理后，依法适用简易程序进行了审理。原告夏余兴申请追加张福培为共同被告，本院依法予以准许。后因案情复杂，于2020年3月19日裁定转为普通程序，并依法组成合议庭，于2020年4月24日公开开庭进行了审理。原告夏余兴及其委托诉讼代理人叶盛有、被告张建平的委托诉讼代理人刘邦根、洪蕾到庭参加了诉讼。被告张福培经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告夏余兴向本院提出诉讼请求：1.依法判令两被告共同赔付原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、法医鉴定费、交通费、精神损害抚慰金共计307982.66元；2.本案诉讼费用由两被告承担。事实和理由：被告张建平因在龙泉市建造房屋需要，于2017年10月21日，雇佣了原告和案外人余后贵、张和、张金德四人为其建房钉模板提供劳务。双方约定由被告张建平负责搭外墙架及安排钉板的相关材料，原告仅提供清工劳务，工资按建筑面积每平方米100元计算，劳务期间的中餐和晚餐由被告张建平提供，并由被告张建平为原告等雇员每人投保一份意外险。原告等已经根据投保要求给被告张建平的建房管理人张海泉提交了身份证复印件。2017年12月11日14时许，原告在三楼钉板时，因楼梯后倒，恰恰此处外墙架未搭完整，使原告从三楼跌落到一楼地面而当场受伤。原告受伤后，余后贵等人迅速给张海泉打了电话，由张海泉联系了救护车，并送到丽水中心医院救治。原告的损伤为：胸5椎体爆裂性骨折伴椎管狭窄；右侧创伤性血气胸；两肺挫裂伤；两侧多发肋骨骨折；胸4、6椎体压缩骨折；胸3椎体骨挫伤等严重损伤。原告虽在丽水市中心医院共住院治疗了40天，但仍留下了后遗症，经丽水天平司法鉴定所评定，原告的损伤己构成了一处八级伤残和一处十级伤残。本次受害共给原告造成了497478.33元的损失，根据《侵权责任法》第三十五条之规定，原告的损失应由被告张建平承担80%的赔偿责任，计397982.66元。事故发生后，被告张建平虽然已经支付了90000元，但尚余307982.66元仍至今未予赔付。现因被告张建平主张建房申请人为张福培，且张福培、张建平为父子关系，系同一户家庭成员，即张福培为名义上的建房申请人，张建平为实际出资的建房人，故建房系张福培和张建平的共同行为，其二人同为接受劳务者，应对原告的损害后果承担共同赔偿责任。为此，今特申请贵院依法追加张福培为本案的共同被告，并承担共同赔偿责任。原告曾多次向被告张建平提出，希望通过协商解决，但均未果。现为维护自身的合法权益，只能诉诸法院，请求依法判如所请。 被告张建平辩称，一、本案的基本事实：2017年10月份，答辩人父亲张福培将其坐落龙泉市的老房子拆除，并在原地基的基础上再行建房。张海泉帮忙管理原拆原建房屋相关事宜，建房结束后给张海泉管理报酬20000元整。张海泉将房屋建造分成几个部分发包施工。房屋土建部分（浇筑房屋地梁、砌墙、封顶盖瓦等）由曾观平承包施工，浇筑水泥模板（钉壳子板）由夏余兴、余后贵、张和、张金德共同承包施工。浇筑水泥模板工程材料由曾观平提供，工具由夏余兴等人自行提供，按100元／平方米计算报酬。同时，为了方便夏余兴等人施工，被告张福培户提供中饭和晚饭，张海泉母亲张菊梅负责烧饭。同年12月11日，原告夏余兴在三楼钉板时摔伤，送至丽水市中心医院治疗。施工结束后，经结算，夏余兴四人共浇筑水泥模板534.5平方米，53450元款项已经付清；二、案涉房屋的所有权人是答辩人父亲，答辩人并非本案适格被告。原告施工的房屋坐落于龙泉市，系被告张福培所有，建房审批手续等均以张福培的名义办理。因答辩人父亲年事已高，答辩人又在杭州经营化妆品生意，长期不在龙泉，才委托案外人张海泉负责管理建房相关事宜。答辩人只是协助、代理父亲建造房屋，建房过程中产生的法律后果应由其父亲张福培承担；三、即便法庭认为答辩人是本案适格被告，答辩人与原告夏余兴之间也属于承揽关系，而非雇佣关系。为便于房屋建造工作的顺利进行，张海泉将案涉房子的建造工程分成土建施工、浇筑水泥模板、外墙喷漆、玻璃门窗等分别发包给各个施工人，均口头约定由各承包人自主安排工作，答辩人按照实际完成工程量的平方数支付劳动报酬。浇筑水泥模板工程由夏余兴、余后贵、张和、张金德四人共同合伙承包，按100元／平方米计算报酬。结合本案事实，答辩人从以下两方面简单分析：首先答辩人与原告夏余兴之间不存在控制支配关系。答辩人长期在杭州生活，不可能在现场对原告的工作进行安排指示，管理人张海泉也只是偶尔到现场查看工作进度，并不干预原告夏余兴等人的工作。整个水泥模板浇筑工程都由夏余兴等人自行安排工作时间、工作方式，自行提供工具。其次双方以夏余兴等人完成的浇筑面积进行结算，而非以工作天数计算报酬。浇筑完成后由夏余兴等人出具结算清单，张海泉核对后支付报酬。以上两个方面充分说明答辩人与原告之间属于承揽关系；四、答辩人不存在定作、选任、指示上的过错，原告在完成工作成果过程中造成的损害，答辩人依法不应承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。根据原告起诉状上陈述的内容，原告系在三楼浇筑模板时因楼梯后倒受伤。楼梯系由夏余兴等人自行搭建，在作业前没有检查固定。其次夏余兴在施工过程中也未系安全绳。作为一个有一定高处施工作业经验的成年人，应当预见到所从事工作的危险性，在未采取必要安全防护措施的条件下施工，没有尽到充分的谨慎注意义务。结合事故发生的原因及过程，可以看出是夏余兴自身原因导致此次事故的发生，答辩人不存在任何过错，无需承担赔偿责任。在事故发生后，答辩人本着人道主义精神已经补偿原告90000元整。综上，答辩人并非本案适格被告，原告属于错列被告。本案的基础法律关系应属于承揽关系，在答辩人没有任何过错的情况下答辩人不承担赔偿责任。恳请法庭驳回原告对答辩人全部诉讼请求。 被告张福培未作答辩。 经审理查明：被告张福培、张建平系父子关系。2017年10月期间，被告张福培户建三层新屋，由被告张建平具体负责建房事项，因被告张建平平时在杭州市生活，故委托案外人张海泉进行管理，约定房屋竣工后支付张海泉报酬20000元。张海泉联系原告夏余兴、案外人余后贵、张和、张金德四人负责钉壳子板项目，价钱按100元／平方米计算。2017年12月11日，原告在三楼钉壳子板时，因楼梯后倒从三楼跌落到一楼地面导致受伤。受伤后原告即被送往丽水市中心医院治疗，住院共计40天。2019年6月30日，经丽水天平司法鉴定所鉴定：（一）、被鉴定人夏余兴胸5椎体爆裂性骨折伴椎管狭窄，胸4、6椎体压缩骨折，胸3推体骨挫伤，胸4、5棘突骨折，右侧创伤性血气胸，两肺挫裂伤，两侧多发性肋骨骨折，胸壁、纵隔气肿，多发软组织挫伤，右肩锁关节脱位，符合钝性物体作用所致，2017年12月11日高处坠落作用可以形成；（二）、被鉴定人夏余兴2017年12月11日高坠伤致胸胸5椎体爆裂性骨折伴椎管狭窄，胸4、6椎体压缩骨折，胸3推体骨挫伤，胸4、5棘突骨折，经行手术治疗，构成八级伤残；致右侧1-9肋、左侧1、2肋骨骨折（三处畸形愈合），构成十级伤残；（三）、综合评定其误工期限为180日，护理期限为90日，营养期限为90日。 另查明，原告户籍登记为农业户口，但于2014年2月10日购置龙泉市西街街道房屋，后一直居住于龙泉市城区内。 再查明，原告夏余兴等四人钉壳子板的工程款已由管理人张海泉与原告夏余兴结算后直接支付给原告夏余兴，之后原告夏余兴等四人再进行内部分配。在事故发生后，被告张建平已赔偿原告夏余兴90000元。 本次事故给原告造成如下损失： 1.医疗费：80599.69元，原告主张医疗费81484.73元，其中885.04元系案外人韦珍医疗费，应予以扣除； 2.误工费：144元/日×180日=25920元； 3.护理费：130元/日×40日+144元/日×50日=12400元； 4.营养费：30元/日×90日=2700元； 5.住院伙食补助费：30元/日×40日=1200元； 6.交通费：原告未提交相关票据，本院酌定交通费为10元/日×40日=400元； 7.残疾赔偿金：55574元/年×20年×32%=355673.6元，综合原告提供的房屋所有权证、土地使用权证以及原告的当庭陈述，本院认定其符合城镇居民赔偿标准，故原告主张该项损失按照每年55574元计算，未超过2019年度浙江省城镇居民人均可支配收入标准，符合法律规定，另外，本次事故致原告损伤构成一处八级伤残及一处十级伤残，赔偿指数按32％计算； 8.精神损害抚慰金：本次事故造成原告损伤构成一处八级伤残、一处十级伤残，本院结合原告的过程程度酌情确定该项金额为10000元。 以上共计488893.29元，其中精神损失10000元。原告支出的鉴定费及因鉴定支出的车费系自身举证需要，应由原告自行承担。 认定上述事实的依据是原告提交的入院、出院记录、医疗费票据、住院费用清单、司法鉴定意见书、鉴定费票据、房屋所有权证、土地使用权证、照片、被告提交的集体土地建设用地使用证、结算单、房屋所有权证、营业执照、张海泉证明以及出庭当事人的当庭陈述。 本院认为，本案的争议焦点在于：一、被告张建平是否本案的适格被告；二、本案的基础法律关系是雇佣关系还是承揽关系；三、原告、被告双方过错责任及损失金额问题。 关于争议焦点一，原告主张被告张福培、张建平系父子关系，系同一户家庭成员，被告张福培为名义上的建房申请人，被告张建平系实际出资和建房负责人，故建房系被告张建平、张福培的共同行为，应对原告的损害后果承担共同赔偿责任。被告张建平抗辩其只是协助、代理父亲张福培建造房屋，建房过程中产生的法律后果应由其父亲张福培承担。本院认为，被告张福培为案涉房屋的建房申请人，但根据案外人张海泉的陈述，因被告张福培年事已高，由被告张建平具体负责建房事项，被告张建平直接委托张海泉管理原拆原建房屋有关事务，故案涉房屋的建房行为系被告被告张建平、张福培的共同行为，建房过程中产生的法律后果应由被告张建平、张福培共同承担。故被告张建平是本案的适格被告。 关于争议焦点二，首先，承揽合同是指一方按照另一方的要求完成一定的工作并交付工作成果，另一方应接受工作成果并给付一定报酬的合同。雇佣合同是指雇员按照雇主的指示，利用雇主提供的条件提供劳务，雇主向提供劳务的雇员支付劳动报酬。两者的区别为：（1）承揽合同是以完成工作成果为目的，提供劳务仅仅是完成工作成果的手段，雇佣合同则是以直接提供劳务为目的；（2）承揽合同的当事人之间不存在支配与服从的关系，承揽人在完成工作中具有独立性，而雇佣合同的受雇人在一定程度上要受雇佣人的支配，在完成工作中须听从雇佣人的安排、指挥。本案原告与被告未签订书面合同，原告主张双方存在雇佣关系，未能提供直接证据证明其主张，故争议焦点应结合具体案情的以下几方面综合判断。本案中，根据原告夏余兴、被告张建平双方的陈述：1.被告张建平通过管理人张海泉支付给原告等四人的报酬是按100元/平方米乘以实钉面积计算，原告不是单纯地向被告提供劳务，而是需要交付钉壳子板这一劳动成果；2.人员安排由原告等四人根据工作量自主决定，被告张建平委托的管理人张海泉未进行干预，原告、被告之间不存在支配与服从的关系；3.原告夏余兴等四人钉壳子板的工程款由原告夏余兴直接领取，之后原告夏余兴等四人再进行内部分配。综上可知，原告、被告构成承揽合同关系，而非雇佣关系。故案由应为承揽合同纠纷，本院立案时将案由确定为提供劳务者受害责任纠纷有误，现予纠正。 关于争议焦点三，本院认为，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。故考察被告是否应当承担赔偿责任，即应分析被告对于案涉事故的发生是否存在上述过失。所谓定作的过失，指定作人委托定作的事项本身具有高度危险性或不法性；指示的过失，指定作人对如何完成定作事项所作出的指示存在明显过错；选任有过失，指定作人对承揽人的选择具有过错。《建筑法》第二十二条规定：建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。该法第八十三条同时规定农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。换言之，农民自建非低层住宅的建筑活动应适用《建筑法》的规定。本案被告张建平、张福培建造三层楼房，属非低层住宅，其建筑活动应适用《建筑法》的相关规定，由具有施工资质的承包单位予以建设。被告张建平、张福培将三层楼房中的订模板工程发包给不具有施工资质的原告夏余兴等四人施工，作为发包人在选任及安全维护和监管方面存在过错。原告夏余兴具有多年从业经验，对于登高作业应具备基本的安全施工经验和风险防范意识，未倍加小心，直接导致事故发生，存在重大过失。综合以上考虑，根据被告张建平、张福培与原告夏余兴各自过错程度、原因力大小，本院酌定两被告承担35%的责任，原告自负65%的责任。被告张建平、张福培应支付原告478893.29×35%+10000=177612.65元，因被告张建平已支付90000元，故被告张建平、张福培尚应支付87612.65元。 综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、《中华人民共和国建筑法》第二十二条、第八十三条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下： 一、被告张建平、张福培在判决生效之日起十日内赔偿原告夏余兴87612.65元； 二、驳回原告夏余兴的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5920元，由原告夏余兴负担4236元，被告张建平、张福培共同负担1684元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，上诉于丽水市中级人民法院。 审 判 长  陈建敏 人民陪审员  兰炳南 人民陪审员  张梅花 二〇二〇年八月十五日 代书 记员  刘 娟