山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁05民终1120号 上诉人（原审被告）：张健，男，1974年11月29日出生，汉族，住江苏省启东市。 委托诉讼代理人：万强强，东营市东营正信法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：荆继文，东营市东营正信法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：杜龙龙，男，1986年5月10日出生，汉族，住东营市东营区。 委托诉讼代理人：聂义鹏，山东齐鲁（东营）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张潇雪，山东齐鲁（东营）律师事务所实习律师。 上诉人张健因与被上诉人杜龙龙买卖合同纠纷一案，不服东营市东营区人民法院（2020）鲁0502民初1077号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张健上诉请求：1.依法撤销一审判决，驳回杜龙龙的全部诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费由杜龙龙负担。事实和理由：一、张健不欠杜龙龙任何款项。1.杜龙龙提供证据为变造证据，不能认定其真实性、合法性，不能证明其证明目的。2.2014年1月23日，张健的胞弟张华支付5万元，并书写证明余款117800元，张华与张健共同指向杜龙龙的砂石料款167800元，不存在两笔债务。3.2019年9月21日张健的欠条足以表明，截至2019年9月21日暂定欠款67800元，同时张健打欠条7000元，共计74800元。结合上述第2项中张华已经支付的5万元，实际欠款24800元。4.张健配偶施燕红的银行流水证明张健又分两次付款5万元，一次付款3万元，一次付款2万元。一审法院认定施燕红的付款系支付的白灰款无事实依据，属事实认定错误，施燕红与杜龙龙没有其他债权债务关系，且一审法院把举证责任分配给张健错误。5.截至2019年9月21日，张健不欠杜龙龙材料款。杜龙龙利用两同胞兄弟信息不对称，故意非法侵占张健25200元。张健请求杜龙龙立即返还多付的25200元砂石款。二、杜龙龙提供的证据属于变造的非法证据，是典型的虚假诉讼。杜龙龙的诉讼行为已涉嫌犯罪，请求依法将本案移交有管辖的公安机关立案侦查，追究其刑事责任。综上，一审法院认定事实错误，判决错误，张健依法提出上诉，请求二审法院查明事实，以维护张健的合法权益。 杜龙龙辩称，一审认定事实清楚，适应法律准确，张健的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、一审法院认定张健和杜龙龙之间存在口头买卖砂石料、白灰的买卖合同关系及张健欠砂石料余款117800元、欠白灰余款7000元，共计124800元正确。1.杜龙龙在一审提供的张健雇佣人员张华出具的证明及送货登记本可以证明，杜龙龙向张健锦绣家园工地供砂石料，至2013年7月7日张健欠杜龙龙167800元。同时，该欠条于2014年1月23日载明“本次支付五万元整”，并用大小写共同注明余款117800元。张健主张还支付过现金5万元并无证据支持。在2019年9月21日杜龙龙与张健的交谈录音中，张健主张向杜龙龙支付过5万元，但杜龙龙并不认可并明确表示还欠砂石料款117800元。2.在2019年9月21日杜龙龙与张健交谈录音的第35分05秒，张健提到了让杜龙龙去二中送点白灰，第39分05秒，张健提到二中的还有7000元。以上录音结合一审证人王某出庭作证的证言以及张健一审提供的2015年11月23日2万元、2016年2月3日3万元的银行流水，可以充分证明杜龙龙向张健供白灰近6万元，尚欠7000元白灰款的事实。同时，张健在一审第一次庭审中主张在2014年黄海大厦办公室给付杜龙龙5万元，但黄海大厦交付使用时间是在2017年，张健明显系虚假陈述与事实不符，且其主张5万元为现金交付，没有让杜龙龙写收条，不符合日常生活交易习惯。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，张健主张所欠货款已还清且杜龙龙非法侵占25200元不成立。二、张健主张杜龙龙制造非法证据、虚假诉讼属于诬告。杜龙龙的各项主张均有明确证据支持。一审第一次庭审中，张健以在外地为由未提供证据，后也未在一审规定的举证期间内提供证据。在一审庭审答辩时，张健对所有事实全部否认，系狡辩。综上，一审判决有明确的事实和法律依据，应予维持。 杜龙龙向一审法院起诉请求：1.张健支付杜龙龙货款124800元；2.张健支付杜龙龙自起诉之日至实际返还全部款项之日止的利息损失（按年利率6%计算）；3.本案诉讼费由张健负担。 一审法院认定事实：张健在锦绣家园工地施工住宅工程，雇佣张华在工地负责部分事务，期间杜龙龙给张健的该工地运送砂石料，至2013年7月7日，张健尚欠杜龙龙砂石料款167800元，并由张华出具证明一份，载明：“截至2013年7月7日前所有砂石料款合计剩167800元（壹拾陆万柒仟捌佰元整）证明人张华”，2014年1月23日支付5万元，余款117800元，并有张华出具的证明，载明“本次支付伍万元整，余款117800元（壹拾壹万柒仟捌佰元整）”。 2015年，杜龙龙给张健在东营市第二中学的工地运送白灰，至2019年9月21日，张健尚欠杜龙龙白灰款7000元，张健于该日给杜龙龙出具欠条一份，载明“今欠二中杜龙龙白灰款柒仟元整￥7000元整”。 2015年11月22日、2016年2月3日张健通过施燕红的账户向杜龙龙账户转款2万元、3万元。 一审法院认为，杜龙龙与张健达成的口头买卖砂石料、白灰的协议不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。杜龙龙提供的证明及自己记录的送货登记本，能够认定杜龙龙已按约定履行了供货义务，且张健雇佣人员张华对尚欠的砂石料款出具了证明，张健对尚欠的白灰款出具了欠条。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百零九条规定，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。杜龙龙请求张健支付砂石料及白灰货款124800元，证据充分，理由正当，予以支持。根据杜龙龙的陈述、证人证言能够证实张健通过施燕红转给杜龙龙的5万元系支付的白灰款，张健抗辩所欠杜龙龙货款已付清，但未提供偿还杜龙龙所诉请的砂石料及白灰货款的证据，其抗辩理由不能成立，不予采信。杜龙龙请求自起诉之日即2020年3月5日起至给付之日止，以同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息，予以支持，超出部分，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：张健于判决生效之日起十日内支付杜龙龙货款124800元及利息（以124800元为基数，自2020年3月5日起至给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2796元，减半收取1398元，保全费1144元，由张健负担。 二审中，当事人均未提交新证据。 二审查明以下事实： 2019年9月21日张健出具欠条的内容为：今欠杜龙龙总计壹拾陆万柒仟捌佰元整（￥167800.00整），￥167800元已分二次支付给杜龙龙现金壹拾万元整（未打条）。其余货款根据收条及银行流水为准，暂定欠杜龙龙货款陆万柒仟捌佰元整（￥67800元整）。 2019年9月21日张健、杜龙龙与杜龙龙配偶许桃桃交谈录音中，张健：“不是11万多，是11万减去5万”。许桃桃：“不对，是16万减去5万”。张健：“这是2014给的5万”。杜龙龙：“117800”。许桃桃：“117800，中间还有5万大家没有对起来”。 一审证人王某（男，1982年3月15日出生，汉族，住东营市东营区陈述：2014年，王某和杜龙龙向张健东营市第二中学的工地供白灰，王某送了2车，杜龙龙大约送了6、7车，每车白灰的价格大约为8、9千元。 二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。 本案双方当事人争议的焦点问题是：张健应否向杜龙龙支付货款124800元及利息。 本院认为，张健主张欠付杜龙龙的砂石料款167800元，张华于2014年1月23日支付5万元，张健支付10万元现金，张健的配偶施燕红通过银行转账方式支付5万元，加上张健欠付的7000元白灰款，张健已经超付25200元。杜龙龙仅认可张华支付的5万元，主张未收到张健支付的现金10万元，施燕红支付的5万元系支付的白灰款而非砂石料款。本院认为，其一，张健依据其在2019年9月21日给杜龙龙出具的欠条证明支付杜龙龙现金10万元，欠条内容为“今欠杜龙龙总计167800元，已分两次给杜龙龙现金10万元（未打条）”。杜龙龙提交的录音记录的就是张健出具该欠条时双方的谈话内容，在交谈中张健主张除张华支付的5万元现金外，张健还支付了5万元现金，但杜龙龙并不认可，故该欠条仅是张健根据自己的主张书写的内容，不能证明除张华支付的5万元，其还支付了5万元现金。其二，张健认可东营市第二中学工程施工时间为2014年至2016年期间，证人王某证实杜龙龙为张健向市二中工程送白灰6、7车，货款大约6万元。而施燕红向杜龙龙支付5万元的时间分别为2015年11月22日支付2万元，2016年2月3日支付3万元，该5万元的支付时间与东营市第二中学工程施工时间相符，证人王某的证言又证实杜龙龙向张健交付的白灰不仅仅为欠款中记载的7000元，故该5万元应为张健支付的白灰款而非砂石款。综上，张健提交的证据仅能证明其支付了5万元砂石料款。一审法院判决张健支付尚欠的砂石料款117800元、白灰款7000元，共计货款124800元正确，本院予以维持。 综上，上诉人张健的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2796元，由上诉人张健负担。 本判决为终审判决。 审判长  隋美玲 审判员  翁秀明 审判员  郭芳芳 二〇二〇年八月七日 法官助理张树欣 书记员屈梦蔚