湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终4593号上诉人（原审被告）：刘炎炎，男，1988年7月11日出生，汉族，住河南省焦作市山阳区，委托诉讼代理人：王亮军、罗晓庆，北京市京师（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张伟明，男，1986年2月27日出生，汉族，住湖北省武汉市青山区，委托诉讼代理人：张珂，湖北尚卓律师事务所律师。上诉人刘炎炎因与被上诉人张伟明合同纠纷一案，不服湖北省武汉市青山区人民法院（2019）鄂0107民初4461号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘炎炎上诉请求：1、撤销湖北省武汉市青山区人民法院（2019）鄂0107民初4461号民事判决第一、二项，改判刘炎炎向张伟明支付劳务费362900元，并驳回张伟明其他诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由张伟明承担。事实和理由：1、原审多计算了9000元。刘炎炎与王蜜口头订立空调买卖合同，王蜜通过张伟明向刘炎炎支付88000元价款。后刘炎炎向张伟明实际转款20000元，张伟明将20000元中的11000元转给王蜜。故，其中的差额9000元应抵作刘炎炎对张伟明的欠款。原审认定刘炎炎应向张伟明返还购房款371900元，系由施工款251900元和购房款120000元组成，且认定刘炎炎应支付欠款39035元及违约金，而39035元实际是《欠条》中的43535元扣除刘炎炎在《欠条》出具后于2019年3月18日支付给张伟明的3000元和2019年4月9日支付给张伟明的1500元后的款项。因此，从购房款371900元中扣除该笔9000元后，刘炎炎应向张伟明支付362900元。2、《协议书》中251900元施工款应该包括《欠条》中载明的43535元工资及材料款。因张伟明属于先期垫资进行的施工，且双方对于此项垫资没有约定，虽然双方《协议书》载明刘炎炎欠张伟明施工款251900元，但该工程款应当包括材料款。故，本案《欠条》中的43535元应含在《协议书》的工程欠款中，该笔款项应当扣除。3、一审错误推定案件事实。《欠条》若形成于《协议书》前，刘炎炎按一般人通常性做法将以存在的欠款与之后的借款合并计算，并出具新的协议书，符合常理常情；《欠条》若形成于《协议书》之后，该《协议书》中载明张伟明在收房后需结清剩余购房款37190元，那么后签的《欠条》应该将这37190元进行冲抵，但是《欠条》显然没有冲抵。故，按常理常情推定本案的原审第二项判决应包含在本诉状的第一项诉讼请求中。4、因王蜜的委托代理人自认11000元空调款在本案《欠条》中属重复抵扣，故，该笔款项应当扣除。张伟明辩称：1、刘炎炎与张伟明系承揽合同关系，不是工程施工合同关系。2、即使是工程施工合同关系，本案也非完全垫资，而是部分垫资，法律不禁止双方就施工材料签订补充协议。3、刘炎炎与张伟明的协议内容是，刘炎炎欠张伟明2018年工程款及返还房屋的首付款，而欠条则是2018年12月至2019年1月拖欠的工资和邮费等债务，两者相互独立并不矛盾，且在双方达成的协议书中并未约定抵扣欠条中的债务。4、刘炎炎称其应当抵扣9000元，与事实不符。该款项是在抵扣后，刘炎炎才向张伟明出具的《欠条》。故，该笔款项不能再行扣减。张伟明向一审法院起诉请求：1、判令刘炎炎向张伟明支付施工款、购房款及违约金合计509229元，庭审中调整为498522元；2、判令刘炎炎承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：张伟明在刘炎炎处从事装饰工程施工。双方订有《协议书》一份，约定张伟明用刘炎炎2018年内拖欠的施工款251900元及张伟明于2018年内向刘炎炎支付的现金120000元整（合计371900元款项），抵扣购买武汉市洪山区森林大道处森林公寓5号楼或者6号楼的8楼的一套建筑面积为70.00平方米房屋的房款（双方均认可拟购买房屋系小产权房）。刘炎炎须在2019年4月5日前进行交付，张伟明在收到房子后6个月内付清剩余房款37190元。《协议书》还约定如刘炎炎逾期未交付，则须于2019年4月6日前退还欠款人民币371900元给张伟明，并支付20%违约金。2019年10月21日，刘炎炎委托北京市京师（武汉）律师事务所向张伟明发出律师函，要求张伟明收到函件之日起5个工作日内与刘炎炎办理房屋交接手续，并支付剩余房款37190元。双方于2019年1、2月期间对2018年12月及2019年1月装修材料费、工资等进行结算，刘炎炎出具《欠条》一份，内容为“2018年12月份到2019年1月份工资及材料款总计43535元（肆万叁仟伍佰叁拾伍元），双方约定于2019年4月5日前付清，否则违约一方须支付本金及百分之二十的违约金。”《欠条》上方还载明“总计8535元+20000元+4000元+空调1.1万元”，后刘炎炎未按合同约定于2019年4月6日前交付房屋，也未向张伟明退还全部款项。张伟明庭审时自认刘炎炎通过微信转账方式分别于2019年3月18日向其支付3000元、2019年4月9日向其支付1500元，合计4500元。一审另查明，刘炎炎与案外人王蜜曾口头订立空调买卖合同，王蜜通过张伟明向刘炎炎支付88000元价款。后刘炎炎未能予以交付，遂通过张伟明向王蜜返还11000元价款（刘炎炎向张伟明转款20000元，张伟明将其中11000元转给王蜜），并于2019年1月19日向王蜜出具《借条》一张，载明“今借到王蜜现金77000（柒万柒仟圆整）应于2019年5月1日还清”。后刘炎炎又陆续向王蜜返还10000元，王蜜依据《借条》向刘炎炎主张权利，并提起诉讼，因两案具有关联性，故合并庭审。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、关于《协议书》的效力。2、关于用于抵扣房款的251900元施工款是否包括应返还给案外人王蜜的空调款77000元，是否存在重复计算的问题。3、关于用于抵扣房款的251900元施工款是否包括《欠条》中载明的43535元，是否存在重复计算的问题。关于本案《协议书》效力问题。当事双方签订《协议书》约定张伟明从刘炎炎处购买武汉市洪山区森林大道处的森林公寓5号楼或者6号楼的8楼的一套建筑面积为70.00平方米的房子，并以刘炎炎应付工程款折抵部分购房款，双方间形成房屋买卖合同关系。庭审中张伟明及刘炎炎均认可拟交易房屋为小产权房，依法不能进行买卖，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：。（五）违反法律、行政法规的强制性规定”之规定，《协议书》应当认定无效。关于用于抵扣房款的251900元施工款是否包括应返还给案外人王蜜的空调款77000元，是否存在重复计算的问题。现张伟明及刘炎炎以及案外人王蜜均认可刘炎炎曾差欠案外人王蜜空调款88000元，在本案《协议书》出具前，刘炎炎向张伟明转账20000元。张伟明将其中11000元空调款返还给案外人王蜜，刘炎炎就剩余未返还的77000元向案外人王蜜出具《借条》，后刘炎炎陆续向案外人王蜜返还10000元。关于《协议书》与《借条》的形成时间，若《协议书》形成在《借条》前，刘炎炎在出具《借条》时应对重复计算提出异议，但其并未提出该77000元空调款已在双方《协议书》中重复计算；若《协议书》形成在《借条》后，刘炎炎将此前已计入的款项重复计算，不符合常情常理，且事后刘炎炎还向案外人王蜜返还空调款10000元，亦能印证不存在重复计算的问题。现刘炎炎未能提供证据证明该251900元的施工款中重复计算了应返还给案外人王蜜的77000元空调款，故对其该抗辩意见不予采纳。关于用于抵扣房款的251900元施工款是否包括《欠条》中载明的43535元，是否存在重复计算的问题。刘炎炎认可其在《欠条》上的签字，《欠条》载明所欠款项为2018年12月份至2019年1月份工资及材料款，且张伟明提交了相关票据，用以证明8535元材料款系发生于2019年1月。刘炎炎在《协议书》载明施工款251900元系拖欠的2018年内的工程款，与本案《欠条》所载时间段和事项均不一致，且对于欠条中载明的空调款11000元，双方均认可刘炎炎在形成《协议书》前曾向张伟明转款20000元，张伟明将其中11000元转给案外人王蜜，故张伟明对前期转给案外人的11000元在后期与刘炎炎结算时一并计入《欠条》符合常情常理。故刘炎炎未能提供证据证明《协议书》中所欠工程款251900元重复计算了《欠条》所载明的43535元，对其抗辩意见不予采纳。综上，张伟明、刘炎炎之间签订的《协议书》无效，现张伟明主张刘炎炎返还371900元以及按合同约定支付20%违约金74350元，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”之规定，刘炎炎应返还张伟明购房款371900元（包括2018年内拖欠张伟明的施工款251900元及张伟明2018年内共支付给刘炎炎的现金120000元）。因张伟明及刘炎炎明知拟购房屋系小产权房，依法不能买卖，双方对《协议书》无效均有过错，故对张伟明要求刘炎炎支付违约金74350元的诉讼请求不予支持，但刘炎炎不能交付房屋应当在承诺的时间内返还张伟明相应的款项，刘炎炎一直未返还，故应自2019年4月7日起按照中国人民银行同期同类贷款利率向张伟明支付资金占用期间的利息损失。刘炎炎向张伟明出具《欠条》，对双方之间就房屋装修等产生的债权债务关系予以明确，系刘炎炎真实意思表示，其应按照《欠条》约定于2019年4月5日前支付43535元。现刘炎炎在出具《欠条》后于2019年3月18日支付3000元，于2019年4月9日支付1500元，刘炎炎还应向张伟明支付39035元。刘炎炎逾期未支付，属违约，按照《欠条》约定应支付百分之二十的违约金。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。现刘炎炎不认可《欠条》约定的违约金，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第三十九条之规定，综合考虑原告的损失情况、合同的履行情况、刘炎炎的过错程度等因素，酌定以未付款项为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率1.3倍分段计算违约金。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、刘炎炎于一审判决生效之日起10日内向张伟明返还购房款371900元及利息损失（利息损失以371900元为基数，自2019年4月7日起至实际清偿之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、刘炎炎于一审判决生效之日起10日内向张伟明支付欠款39035元及违约金（违约金以40535元为基数，自2019年4月6日起计算至4月8日，以39035元为基数，自2019年4月9日起至实际清偿之日止，均按照中国人民银行同期同类贷款利率1.3倍计算）；三、驳回张伟明其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取4389元，由张伟明负担878元、刘炎炎负担3511元。二审期间，当事双方未提交新证据。二审审理查明，一审法院查明的事实属实，且当事各方对一审查明的事实部分均无异议，本院予以确认。本院认为，经审慎案涉《协议书》《欠条》之内容可知，双方依据《协议书》所确立房屋买卖合同关系而界定购房款的组成，分别是刘炎炎拖欠张伟明2018年年内的施工款251900元及刘炎炎所欠张伟明2018年年内的债务120000元，而《欠条》所载明的债务43535元，系双方就发生于2018年12月至2019年1月间所产生的装修材料费、劳务工资等费用进行对账结算后的结果。鉴于《欠条》中所列债务形成时间已超出《协议书》所确认形成工程欠款之范围，在刘炎炎未有实质证据证实两者间具有包含关系的情形下，依《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，其理当承担举证不能的不利的法律后果。因此，根据双方基于不同法律关系所引发不同法律事实以契约方式分别所进行确认的行为，可以推定案涉《欠条》的形成时间应当晚于《协议书》的形成时间。故，作为一般理性经济人的刘炎炎，在明知前述《协议书》所列债务与后期《欠条》所列债务具有包含关系，可予相互冲抵的前提下，是绝不可能不在《欠条》中予以明确债务抵扣方式，并自《欠条》形成后径行向债权人张伟明支付欠款的。否则，其无法解释趋势认知与自我行为间悖于常理的矛盾。据此，基于刘炎炎就《欠条》所列债务的确认，在其未能举证证实该部分债务的形成情况，包括其支付张伟明20000元款项的具体时间，从而实质表明其确定的债务事实与《欠条》金额存有差异之下，原审就当事各方的责任认定正确，应予维持。综上，刘炎炎的上诉请求，不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1000元，由刘炎炎负担。本判决为终审判决。审判长 胡 劲审判员 陈 敏审判员 王日升二〇二〇年八月十七日书记员 丁 洁