湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终3427号上诉人（原审被告）：湖北中峰建设工程有限公司，住所地湖北省红安县城关镇建设西街2号。法定代表人：祁远波，该公司总经理。委托诉讼代理人：江腾福，湖北江浩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：易红利，男，1978年2月24日出生，汉族，住湖北省鄂州市梁子湖区。委托诉讼代理人：傅柳，湖北佑君律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖北弘诚建设集团有限公司，住所地湖北省武汉市新洲区阳逻街平江路。法定代表人：朱细和，该公司董事长。委托诉讼代理人：沈彬，该公司员工。上诉人湖北中峰建设工程有限公司（以下简称中峰公司）因与被上诉人易红利、湖北弘诚建设集团有限公司（以下简称弘诚公司）劳务合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2019）鄂0103民初8064号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中峰公司上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回易红利的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由易红利、弘诚公司承担。事实与理由：一、本案对合同争议有专门仲裁条款约定，易红利无直接诉权，应驳回起诉。二、易红利起诉超过诉讼时效，应驳回起诉。三、中峰公司与易红利不存在合同关系，应驳回易红利对中峰公司的诉讼请求。四、一审未安排对易红利油漆工程造价进行鉴定，违反法定程序。五、湖北中诚工程造价咨询有限公司（以下简称中诚咨询公司）作出的案涉油漆工程造价934951.79元，应作为本案审理判决依据。六、易红利个人主张油漆工程造价1898860.50元显失公平，应予撤销。七、一审认为中峰公司未在法定期间内行使撤销权错误。八、易红利已书面确认中峰公司支付油漆工程款1898860元，不存在差欠工程款。易红利辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。弘诚公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。易红利向一审法院起诉请求：1.判令中峰公司支付易红利工程款598860.50元及利息（以598860.50元为基数，按银行同期贷款利率，从2014年9月24日计算至实际清偿之日止），利息暂计算至2019年5月15日为134384元；2.本案诉讼费用由中峰公司承担。一审法院认定事实：2013年9月20日，弘诚公司（甲方）与易红利（乙方）签订《劳动合同》，约定本合同生效日期为2013年9月20日，以乙方完成常青锦园1#、2#楼油漆工作任务为合同终止时间；甲方招用乙方在常青锦园1#、2#楼（项目名称）工程中担任油漆岗位（工种）工作；付款方式为竣工验收一月内结清工程量，春节前按已完工程量预留10%质保金、付清人工工资。合同尾部，弘诚公司在甲方处加盖印章、“李志”在法定代表人或委托代理人处签名；易红利在乙方处签名。合同签订后，易红利组织人员进场施工并完成了案涉工程的油漆工作。2014年8月17日，双方签订《工程量结算表》，载明“常青锦园1#、2#楼小易总造价计1898860.50元”，李志在项目负责人处签名，易红利也在该表上签字确认。同年9月23日，双方又签订了《工程对量表》，对工程的名称、单位、计算式及单价进行了确认，合计金额为1898860.50元。易红利、李志及中峰公司预算员胡响生均在《工程对量表》签字确认。一审法院另查明，中峰公司诉鑫海公司、弘诚公司建设工程合同纠纷一案，一审法院于2018年8月21日作出（2018）鄂0103民初2864号民事判决。判后，中峰公司、弘诚公司不服该判决，向本院提起上诉，本院于2019年4月11日作出（2019）鄂01民终1362号终审民事判决。该判决认定如下事实：2011年5月20日，鑫海公司与弘诚公司经过招投标程序，签订《湖北省建设工程施工合同》，约定鑫海公司为发包人，弘诚公司为承包人；工程名称为常青锦园1＃、2＃楼工程，工程规模为地下一层、地上十三层，工程承包范围为桩基工程、主体工程、水卫工程、电气工程、消防工程、通风空调；工期自2011年5月26日至2012年5月26日，合同价款为56771500元。2011年8月26日，中峰公司与鑫海公司、弘诚公司签订《建筑工程施工质量、安全、文明、经济责任承包合同书》，弘诚公司将其承接的常青锦园1＃、2＃楼工程以项目全额承包方式交给中峰公司承担……2011年11月24日，中峰公司任命李述家为公司副总经理，并兼任常青锦园项目部经理。弘诚公司分别于2011年12月8日、2012年3月18日出具法定代表人授权委托书和委托书，委托李述家为常青锦园1＃、2＃楼工程负责人……2013年9月20日，弘诚公司常青锦园项目部与易红利签订《劳动合同》，约定易红利的工作任务为常青锦园1＃、2＃楼油漆；中峰公司现场责任人李志在该合同上签名，并加盖弘诚公司常青锦园项目部公章。2014年4月，本案所涉工程竣工。同年7月24日，本案所涉工程取得《湖北省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案证明书》。同年8月17日，李志与易红利写具工程量结算表，9月23日，李志与易红利写具工程对量表……2011年11月24日，红安县工业建筑安装工程有限责任公司变更为中峰公司。该判决认为，鑫海公司与弘诚公司通过招投标程序签订了《湖北省建设工程施工合同》。该合同签订后，弘诚公司未依约履行施工义务，而是将案涉工程项目转包给不具备一级建筑资质的中峰公司，其行为违反法律规定，故中峰公司与鑫海公司、弘诚公司间签订的《建筑工程施工质量、安全、文明、经济责任承包合同书》及中峰公司与鑫海公司间签订的《常青锦园施工协议》均为无效。中峰公司将本案所涉工程项目中油漆部分交由易红利施工，并以弘诚公司常青锦园项目部名义与之签订《劳动合同》，中峰公司现场负责人李志在该合同上签名并加盖弘诚公司常青锦园项目部公章……中峰公司以弘诚公司常青锦园项目部的名义与易红利虽然签订的是《劳动合同》，但双方实为劳务关系。嗣后，弘诚公司向湖北省高级人民法院（以下简称湖北高院）申请再审，湖北高院于2019年6月26日作出（2019）鄂民申2120号民事裁定，提审本案。同年6月28日，湖北高院作出的（2019）鄂民再199号民事调解书载明“经本院主持调解，各方当事人自愿达成如下协议：一、弘诚公司、鑫海公司在2019年7月31日之前，共同向中峰公司一次性支付人民币725万元（包括涉案工程税费、未付质保金、人工调整费、利息、诉讼费、鉴定费等所有费用）。此案全部了结，各方不得再有任何争议。二、以上款项打入中峰公司指定账户。若弘诚公司、鑫海公司逾期未足额支付，则向中峰公司加付100万元违约金。三、已缴纳的诉讼费、鉴定费等法律规费，按已实际缴纳的情况各自承担。”该调解书生效后，弘诚公司已按协议向中峰公司指定的账户支付了725万元，三方的调解协议已履行完毕。一审庭审中，中峰公司认可与易红利实际签订《劳动合同》的相对方是中峰公司，合同义务也由中峰公司承担。但中峰公司认为其与易红利签署的《工程量结算表》和《工程对量表》所确定的案涉工程油漆总造价1898860.50元与前述案件中经司法鉴定的油漆工程价款相差甚远，故书面申请对易红利所做的油漆工程造价进行鉴定。对此，易红利认为双方对工程量及工程价款已经结算，开发商与中峰公司通过鉴定进行结算和易红利与中峰公司的结算并无关联，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定，法院应不予支持中峰公司的鉴定申请。为查明相关事实，一审法院函询了原案的鉴定机构中诚咨询公司，并调取了原案的庭审笔录及相关证据。中诚咨询公司回函称，鉴定意见书中对于油漆部分包括1#、2#楼室内外墙面油漆工程、地下室油漆工程、外墙涂料工程及机房地胶工程合计造价934951.79元，中峰公司提出油漆工程已向分包方支付1958000元，鑫海公司称油漆价款应按规定以2003年定额执行，中峰公司与分包方如何约定及结算与鉴定无关。原案庭审笔录及相关证据证实，中峰公司曾于2017年2月6日对鉴定意见书提出书面异议称“本工程油漆按合同约定由中峰公司施工，但鑫海公司强行将油漆工程提取交由关系户施工，中峰公司已实际支付油漆工程价款1958000元，而本次造价鉴定油漆工程仅720700元，差额1237300元……现鑫海公司应补算中峰公司油漆工程造价1237300元”；同年7月28日，中峰公司在其提出的工程造价鉴定异议意见书中将第八条“室内乳胶漆为甲方指派（甲方的亲戚）的施工队所做，我方代付费用，油漆工程乳胶漆费用应从决算中剔除，由甲方结算，甲方支付，扣除我方代付工程款数额”用笔划掉。嗣后，中峰公司未就其与易红利签署的《工程对量表》和《工程量结算表》油漆工程结算金额行使撤销权。一审法院再查明，易红利和中峰公司共同确认，中峰公司已向易红利支付油漆工程款共计1485400元。一审庭审中，中峰公司提交了易红利于2018年7月20日出具的《付款情况说明》，证实鑫海公司代其向易红利支付了油漆款448860元。质证中，易红利称其一直找中峰公司和鑫海公司索要油漆工程款，该说明是应中峰公司的要求书写的，鑫海公司并未支付，易红利也未收到该款项。一审法院认为，中峰公司以弘诚公司的名义与易红利签订《劳动合同》，由易红利对中峰公司承包工程的油漆部分进行施工，易红利系案涉工程的实际施工人，中峰公司也予认可。因此，中峰公司和易红利形成劳务合同关系。合同履行中，易红利已组织人员完成了案涉油漆工程的劳务，并进行了结算，中峰公司应按结算协议履行支付价款的义务。双方结算金额为1898860.50元，中峰公司已支付1485400元，中峰公司还应向易红利支付油漆款413460.50元。鉴于案涉油漆工程的结算价明显高于原案司法鉴定的价格，易红利主张支付利息的请求，一审法院不予支持。中峰公司辩称本案应先经过劳动争议仲裁前置程序，一审法院认为，尽管双方签订的是《劳动合同》，但经庭审查明的事实，双方系劳务合同关系，中峰公司也认可易红利施工的油漆款应当由其支付。故双方并非劳动合同关系，中峰公司的抗辩理由，一审法院不予采纳。中峰公司辩称鑫海公司已代其支付了油漆款448860元，易红利当庭陈述并未收到该款项。在前述案件的审理中，中峰公司不认可鑫海公司已支付，法院也未认定该款已由鑫海公司支付，现中峰公司也未提供鑫海公司代为支付该款的转账凭证等证据，应承担举证不能的法律后果。中峰公司辩称弘诚公司应与其共同承担清偿责任，一审庭审中，中峰公司自认该款应由其承担，且弘诚公司已按湖北高院（2019）鄂民再199号民事调解书履行了全部义务，三方间的争议已全部了结，故中峰公司的抗辩理由一审法院不予支持。关于中峰公司申请对案涉工程款进行司法鉴定问题。一审法院认为，《工程对量表》和《工程量结算表》的签署是双方的自愿行为，《工程对量表》已对工程的名称、单位、计算式及单价进行了确认，中峰公司也按双方签署的结算表支付了部分款项，且中峰公司在明知双方的结算价格明显高于市场价格的情形下，并未在法定期限内行使撤销权。因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”的规定，一审法院对中峰公司申请鉴定的请求，不予准许。综上所述，易红利要求中峰公司支付工程款的诉讼请求，一审法院予以部分支持。易红利要求中峰公司支付利息的诉讼请求，一审法院不予支持。中峰公司的抗辩理由，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十五条第一项、第六十条第一款、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、湖北中峰建设工程有限公司于一审判决生效之日起十日内向易红利支付工程款413460.50元；二、驳回易红利的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。减半收取的一审案件受理费5566元，由易红利负担2427元，湖北中峰建设工程有限公司负担3139元（此款易红利已预付一审法院，湖北中峰建设工程有限公司于一审判决生效后十日内支付给易红利）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：弘诚公司向本院提交如下证据：证据一、现场签证单一组，证明李志是中峰公司在案涉项目的现场负责人。证据二、本院（2019）鄂01民终1362号案件的调查笔录一份，证明中峰公司与易红利之间存在劳务分包合同关系，弘诚公司并非合同相对人，不承担支付油漆款的法律责任。证据三、建设工程项目安全隐患责令停工整改通知书一组，证明李志是中峰公司在案涉项目的现场负责人。经质证，中峰公司对于弘诚公司提交证据的意见为：证据一没有原件，真实性有异议。不管是李志还是李述家签字，都是代表弘诚公司签订。证据二的真实性无异议，证明目的有异议。中峰公司在笔录第四页陈述对一审查明事实时，也明确了对油漆款的支付是有异议的。笔录第八页也陈述了中峰公司与易红利之间没有合同关系。证据三的真实性无异议，证明目的有异议。通知书抬头是弘诚公司，且李述家和李志是代表弘诚公司签字，并非代表中峰公司签字。易红利对于弘诚公司提交证据的意见为：证据一的真实性由法院核实，弘诚公司并未提交原件，证明目的无异议。证据二的真实性和证明目的无异议，补充说明一下：笔录第一页证明李述家是中峰公司的员工。笔录第八页、第九页说明中峰公司将油漆款支付给易红利，中峰公司与弘诚公司也对油漆款进行了结算。证据三的真实性无异议，虽然抬头是弘诚公司，但弘诚公司是将项目接下后转包给了中峰公司，故李志和李述家代表的是中峰公司而非弘诚公司。本院认为，对于弘诚公司向本院提交的证据一，因该组证据为无法与原件核对的复印件，本院对该组证据不予采信。对于弘诚公司向本院提交的证据二、证据三，中峰公司、易红利对于该两组证据的真实性均无异议，本院对该两组证据的真实性予以确认。在弘诚公司向本院提交的证据二本院（2019）鄂01民终1362号案件的调查笔录中，中峰公司陈述，对于一审法院作出的（2018）鄂0103民初2864号民事判决书中查明的事实没有异议，全部属实，而在一审法院作出的（2018）鄂0103民初2864号民事判决书中对于“李志系中峰公司现场责任人以及中峰公司将常青锦园1#、2#楼油漆项目转给易红利施工”的事实予以认定，结合易红利在一审中提交的证据一《劳动合同》、证据三《工程量结算表》、《工程对量表》以及弘诚公司向本院提交的证据三建设工程项目安全隐患责令停工整改通知书，足以证明李志系中峰公司现场责任人以及中峰公司与易红利成立劳务合同关系。故本院对弘诚公司提交的证据二、证据三的证明目的予以确认。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，中峰公司上诉认为其与易红利不存在合同关系。因一审庭审中，中峰公司认可与易红利实际签订《劳动合同》的相对方是中峰公司，合同义务也由中峰公司承担，中峰公司的该项上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。中峰公司上诉认为本案对合同争议有专门仲裁条款约定，易红利无直接诉权，应驳回起诉。中峰公司虽以弘诚公司的名义与易红利签订《劳动合同》，但该合同中对于劳动者的工资保险待遇等内容均未进行约定，而是约定油漆承包单价以及付款方式，故中峰公司与易红利所签订的合同名为劳动合同，实为劳务合同，该合同中约定的发生劳动争议时的仲裁条款对中峰公司和易红利不具有法律约束力，中峰公司的该项上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。中峰公司上诉认为易红利已书面确认中峰公司支付油漆工程款1898860元，不存在差欠工程款。虽然易红利在2018年7月20日的《付款情况说明》中陈述，中峰公司欠付易红利案涉工程款448860元，2016年1月，承包组找到弘诚公司及建设单位，要求代付李述家所欠款项，鑫海公司将李述家所欠班组款项全部垫付，含易红利的448860元。但在前述中峰公司诉鑫海公司、弘诚公司建设工程合同纠纷一案中，针对上述448860元，中峰公司不认可鑫海公司已支付该笔款项，本院作出的（2019）鄂01民终1362号民事判决书中也未认定鑫海公司向易红利支付了该笔款项，中峰公司在本案中既未提交其向易红利支付该笔款项的支付凭证，亦未提交鑫海公司代其向易红利支付该笔款项的支付凭证，中峰公司的该项上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。中峰公司上诉认为一审未安排对易红利油漆工程造价进行鉴定，违反法定程序，应以中诚咨询公司作出的案涉油漆工程造价934951.79元作为本案审理判决依据以及易红利主张油漆工程造价1898860.50元显失公平。因易红利已完成案涉油漆工程，李志作为中峰公司现场责任人与易红利进行了结算，结算金额为1898860.50元，中峰公司也按照结算表的内容支付了1485400元，故一审法院对于中峰公司的鉴定申请不予准许并无不当，中峰公司还应向易红利支付工程款413460.50元。中峰公司的该三项上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。中峰公司上诉认为易红利起诉超过诉讼时效，应驳回起诉。因中峰公司在一审期间未提出诉讼时效抗辩，其在二审中提出，依照《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条第一款“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。”规定，中峰公司的该项上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。综上所述，中峰公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7502元，由湖北中峰建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王薇审判员  李文审判员  丰伟二〇二〇年八月十二日书记员  何瑛