广东省茂名市茂南区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0902刑初315号公诉机关茂名市茂南区人民检察院。被告人陈某雄，男，1984年10月10日出生，广东省茂名市茂南区人，公民身份号码：440************975，汉族，初中文化，农民，住广东省茂名市茂南区***********84号。因涉嫌犯诈骗罪于2019年9月10日被羁押，同日被刑事拘留，同年10月15日被逮捕。现押于茂名市第一看守所。辩护人余文强，广东泰的律师事务所律师。茂名市茂南区人民检察院以茂南检二部刑诉［2020］63号起诉书指控被告人陈某雄犯诈骗罪，于2020年4月30日向本院提起公诉，并建议适用简易程序审理。本院于2020年5月7日立案，因本案出现不宜适用简易程序审理的情形，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。茂名市茂南区人民检察院指派检察员邓礼进出庭支持公诉，被告人陈某雄及其辩护人余文强、被害人刘永俊、何恭敬及其委托代理人张学清均到庭参加了诉讼。现已审理终结。茂名市茂南区人民检察院指控：1.2019年5月，被告人陈某雄以代办房产证以及变更土地性质为由，骗取事主黄银蝶91940元人民币。2.2019年7月至8月，被告人陈某雄以代办房产证为由，骗取事主刘永俊60000元人民币。3.2019年7月至8月，被告人陈某雄以代办房产证为由，骗取事主龙文娟45720元人民币。4.2019年8月，被告人陈某雄以代办房产证为由，骗取事主何恭敬110000元人民币。5.2019年9月，被告人陈某雄以代办房产证为由，骗取事主顾湘陵30000元人民币。6.2019年8月至9月，被告人陈某雄以代办房产证分割为由，骗取事主林火华19200元人民币。陈某雄在收到钱后，只是打电话询问相关人员，在并不能确定能否把证件办下来的情况下，又叫林火华再支付一笔19000元的手续费，并找人制作了两张假的宗地图来欺骗林火华，林火华产生怀疑后二人到派出所协商，公安民警在调解过程中发现陈某雄涉嫌其他诈骗事实，遂将陈某雄抓获。公诉机关认为，被告人陈某雄以非法占有为目的，骗取他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人陈某雄无犯罪前科，认罪认罚，诈骗金额达375860元，其中19000元为未遂。被告人陈某雄通过其家属对被害人进行了赔偿，取得了被害人的谅解，可以对被告人陈某雄酌情从轻处罚。建议判处被告人陈某雄有期徒刑三年至五年，并处罚金，可以适用缓刑。提请本院依法判处。被告人陈某雄对公诉机关的指控及量刑建议无异议。被告人陈某雄的辩护人辩称：一、被告人陈某雄的犯罪行为应当构成合同诈骗罪。二、无论最终定罪是合同诈骗罪还是诈骗罪，被告人陈某雄都有以下可以减轻或者从轻处罚的量刑情节：1.陈某雄收到刘永俊60000元在无法办理证件时承诺在2019年10月9日到2019年10月15日期间全款退还给刘永俊，但因陈某雄在2019年9月10日被拘留，人身自由受到限制，而导致无法按时退还给刘永俊或者与刘永俊协商退还相关事宜，该诈骗行为的发生是具有偶然性、被动的。2.陈某雄收到顾湘陵30000元并约定在2019年10月15日将房产证办理好，如果未办好则退还全款。但因陈某雄在2019年9月10日被拘留，人身自由受到限制，本次犯罪的发生是具有偶然性、不确定性、不可预计的。3.根据陈某雄供述，陈某雄收取他人的办证费用后曾经到房产局咨询，也电话联系相关的人员办证，因客观原因无法办理。陈某雄已经依约积极履行了办证义务，因客观原因无法办理，相对而言，其具有一定的契约精神，但因将办证费挪作他用无法按时退还，主观恶性小。4.陈某雄不是有预谋地诈骗他人财物，主观恶性小。陈某雄在得知无法办证之后，已经承诺退还全款，但因被限制自由无法退还，犯罪情节不算严重。5.陈某雄与林火华在河东派出所协商退款时而被拘留，属于主动投案，主动投案后能够如实供述犯罪事实，构成自首情节。6.陈某雄主动选择认罪认罚。7.陈某雄是初犯、偶犯。8.陈某雄通过其家属对被害人进行了赔偿，其中顾湘陵、刘永俊的金额在陈某雄被拘留前还没到期，总金额应当减除，陈某雄取得了被害人的谅解，可以减轻处罚。经审理查明：1.2019年5月至8月，被告人陈某雄以代办房产证以及变更土地性质为由，骗取被害人黄银蝶人民币91940元。2.2019年7月至8月，被告人陈某雄以代办房产证以及变更土地性质为由，骗取被害人刘永俊人民币60000元。3.2019年7月至8月，被告人陈某雄以代办房产证为由，骗取被害人龙文娟人民币45720元。4.2019年8月，被告人陈某雄以代办房产证以及变更土地性质为由，骗取被害人何恭敬人民币110000元。5.2019年9月，被告人陈某雄以代办房产证为由，骗取被害人顾湘陵人民币30000元。6.2019年8月至9月，被告人陈某雄以代办房产证分割为由，骗取被害人林火华人民币19200元。陈某雄在收到钱后，只是打电话询问相关人员，在并不能确定能否把证件办下来的情况下，又叫林火华再支付一笔人民币19000元的手续费，并找人制作了两张假的宗地图来欺骗林火华。林火华产生怀疑后要求陈某雄退钱未果，二人一起到派出所反映情况，公安民警在调查过程中发现陈某雄涉嫌诈骗，遂将陈某雄抓获。被告人陈某雄将收到的上述六名被害人的款项用于个人消费。另查明，本案在诉讼过程中，被告人陈某雄通过其家属赔偿给上述六名被害人，六名被害人均对陈某雄的行为表示谅解。上述事实，有受案登记表、立案决定书、发案立案破案经过、到案经过、拘留证、逮捕证、接受证据材料清单及相关材料、查询材料、现场检测报告书、户籍资料、嫌疑人违法犯罪记录查询登记表、社会危险性情况证据表、不予追究刑事责任申请书、刑事谅解书、被害人林火华、黄银蝶、何恭敬、龙文娟、刘永俊、顾湘陵的陈述、被告人陈某雄的供述、现场勘验笔录、辨认笔录、视听资料等证据证实，足以认定。本院认为，被告人陈某雄以非法占有为目的，通过虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人钱财共计人民币375860元，被告人陈某雄的行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人陈某雄犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人陈某雄诈骗他人钱财，其中诈骗既遂356860元，数额巨大，诈骗未遂19000元，数额较大，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚，即应按诈骗数额巨大进行处罚。被告人陈某雄诈骗未遂19000元，且多次诈骗，可依法作为酌情从重处罚的情节。但被告人陈某雄归案后，如实供述自己的犯罪事实，当庭认罪认罚，有坦白情节，依法可对其从轻处罚。被告人陈某雄已通过其家属赔偿给被害人，得到了被害人的谅解，且被告人陈某雄是初犯，可对被告人陈某雄酌情从轻处罚。公诉机关的量刑建议与被告人陈某雄的罪责刑相适应，本院予以采纳。根据被告人陈某雄的犯罪情节和悔罪表现，对其宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法可以适用缓刑。关于被告人陈某雄的辩护人辩称被告人陈某雄是初犯、认罪认罚、已赔偿给被害人，得到被害人谅解的辩护意见，经查属实，本院予以采纳。关于被告人陈某雄的辩护人辩称被告人陈某雄的犯罪行为构成合同诈骗罪的辩护意见，经查，被告人陈某雄虚构其有代办房产证的能力，骗取被害人的钱财，用于个人消费，其与被害人签订的相关协议均是为了获得被害人的信任而使用的诈骗手段。被告人陈某雄的行为符合诈骗罪的构成要件，构成诈骗罪。因此，该辩护意见本院不予采纳。关于被告人陈某雄的辩护人辩称被告人陈某雄有自首情节的辩护意见，经查，被害人林火华产生怀疑后要求陈某雄退钱未果，二人一起到派出所反映情况，公安民警在调查过程中发现陈某雄涉嫌诈骗，将陈某雄抓获，被告人陈某雄不属于犯罪以后自动投案的情形，因此，该辩护意见本院不予采纳。关于被告人陈某雄的辩护人的其他辩护意见，经查，均没有事实和法律依据，本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条之规定，判决如下：被告人陈某雄犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限于判决生效之日起十日内向本院交纳，上缴国库。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省茂名市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  谭 卫人民陪审员  赵少清人民陪审员  张晓艳二〇二〇年七月二十八日书 记 员  涂 源附本案有关法律和司法解释条文如下：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。第六条诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。