湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终3526号上诉人（原审原告暨被告）：**华，男，1967年8月8日出生，汉族，住湖北省武汉市江岸区。委托诉讼代理人：付菲，湖北得伟君尚律师事务所律师。上诉人（原审被告暨原告）：湖北三环瑞通汽车有限公司，住所：湖北省武汉市汉阳区经济开发区三环工业园。法定代表人：吴军，董事长。委托诉讼代理人：曾峻峰，湖北民本律师事务所律师。委托诉讼代理人：王立明，湖北民本律师事务所律师。上诉人**华因与上诉人湖北三环瑞通汽车有限公司（以下简称三环瑞通公司）劳动争议一案，均不服湖北省武汉市汉阳区人民法院（2019）鄂0105民初7263号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。**华上诉请求：一、依法撤销一审判决，改判支持**华的全部诉讼请求。二、诉讼费由三环瑞通公司负担。事实与理由：1.一审法院认定的事实部分仅以银行流水（实发工资）为依据计算得出平均工资，进而导致计算经济补偿金、加班工资及未休带薪年休假工资差额错误，属于事实认定错误。2.一审法院判决仅三环瑞通公司支付2年的休息日加班工资和6天的法定节假日加班工资，是认定事实不清。环瑞通公司安排**华每周单休、法定节假日调休，应当向**华支付休息日及法定节假日加班工资。三环瑞通公司辩称，一、一审法院对于平均工资的计算无误。二、加班工资及加班的时间举证责任在于**华，在仲裁及一审期间**华均未提供2018年4月之前存在加班的任何证据，因此不应予以支持。三、**华的年休假审批单和**华的考勤记录相对应，不存在应支付**华未休年休假工资的情况。三环瑞通公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判支持三环瑞通公司的全部诉讼请求，改判驳回**华的全部诉讼请求；二、二审诉讼费由**华承担。事实与理由：1.本案系**华单方解除劳动合同，一审判决对该事实认定错误，**华无权请求经济补偿金。2.一审判决对于三环瑞通公司应支付**华休息日加班工资的事实认定错误。3.**华的带薪年休假均已休完，三环瑞通公司不应支付**华带薪年休假工资。**华辩称，1.三环瑞通公司认为其并无解除劳动合同的意思表示与事实不符。三环瑞通公司为**华办理失业保险手续甚至出具终止劳动关系的通知书，由此证明系三环瑞通公司解除双方之间的劳动关系。2.三环瑞通公司认为已支付加班工资无事实与法律依据。**华已就加班事实的存在提供了各项证据，足以证明三环瑞通公司应支付加班工资的事实。3.三环瑞通公司未安排**华休年休假，其所提交的证据均是三环瑞通公司单方制作，无**华签字，因此一审法院支持年休假工资正确。**华向一审法院提出诉讼请求：一、判决三环瑞通公司向**华支付2015年3月至2019年5月未休年休假工资17368.2元；二、判决三环瑞通公司向**华支付2015年3月至2019年5月拖欠的加班工资96806.36元；三、判决三环瑞通公司向**华支付经济补偿金75197.8元；四、判决三环瑞通公司向**华出具离职证明。三环瑞通公司向一审法院提出诉讼请求：一、判决三环瑞通公司不支付**华经济补偿金70500.19元；二、判决三环瑞通公司不支付**华未休带薪年休假工资3050.72元；三、诉讼费由**华承担。一审法院认定事实：湖北三环捷通汽车连锁服务有限公司、黄石三环瑞通汽车销售服务有限公司、黄石三环海通汽车销售服务有限公司及三环瑞通公司均系湖北三环海通汽车有限公司的全资子公司。**华于2002年10月入职湖北三环海通汽车有限公司从事汽车修理工作，工作地点在武汉市汉阳区，双方签订了从2002年11月1日至2003年11月1日的劳动合同。2006年湖北三环海通汽车有限公司将**华调至黄石三环瑞通汽车销售服务有限公司，工作地点在黄石市，双方签订了2010年4月1日至2013年3月31日的劳动合同。2012年3月1日，黄石三环海通汽车销售服务有限公司与**华签订了2012年2月22日至2017年12月31日的劳动合同，工作地点仍在黄石市。2015年3月**华被调回三环瑞通公司从事质检工作，工作地点在武汉市汉阳区，双方签订了2015年4月1日至2018年12月31日的劳动合同，该合同期满后又续签了2019年1月1日至2023年12月31日的劳动合同。2019年5月16日，三环瑞通公司撤销了**华的工作岗位，未有岗位提供给**华，双方协商将**华调至湖北三环捷通汽车连锁服务有限公司，工作地点在武汉市武昌光谷店，岗位为汽车美容技师，**华办理了工作异动手续。因**华得知到武昌光谷店需先做3个月洗车工，且该期间停缴社会保险，遂拒绝到武昌光谷店工作。后三环瑞通公司以劳动合同到期为由为**华出具了《终止（解除）劳动合同证明》，确认双方终止（解除）劳动合同时间为2019年5月16日。并为**华办理了领取失业保险金的手续。三环瑞通公司已支付**华2019年5月份工资2400元。**华的社会保险在2002年10月至2012年11月期间由湖北三环海通汽车有限公司缴纳，2012年12月至2019年4月由三环瑞通公司缴纳。**华在劳动关系存续期间工作时间为平均每天工作8小时，每周休息1天。**华的月工资组成为基本工资、提成工资、工龄工资等，每月转账支付。根据**华提交的银行流水计算其解除劳动关系前12个月平均工资为4147.07元。2019年6月27日，**华向武汉市汉阳区劳动人事争议仲裁委员会提出书面仲裁申请，该委经审理作出阳劳人仲裁字（2019）第195号仲裁裁决，裁令三环瑞通公司支付**华经济补偿金70500.19元、未休带薪年休假工资3050.72元、加班工资3432.06元、为**华出具解除证明，驳回了**华的其他仲裁请求。双方当事人均不服该裁决，先后诉至一审法院。一审法院认为，**华与三环瑞通公司签订的劳动合同于2023年12月31日到期，三环瑞通公司于2019年5月16日以劳动合同到期为由为**华出具了解除（终止）劳动合同证明，并为其办理了失业保险金的申领手续，**华当时未提出异议，认定双方为协商一致而解除劳动合同。根据《劳动合同法》第四十六条第二项的规定，三环瑞通公司应向**华支付经济补偿金。**华于2002年10月入职湖北三环海通汽车有限公司，先后被安排在相关关联公司工作，并轮流与关联公司订立劳动合同，属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第二款第四项规定的情形，在无证据证明原用人单位已支付了经济补偿的情况下，三环瑞通公司支付经济补偿金时**华的工作年限应当合并计算为17年。故经济补偿金计算为70500.19元（4147.07元×17个月）。《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。**华已累计工作满10年，其2015年3至2019年5月16日期间可享受共计41天的带薪年休假，其中2015年为8天（305天÷365天×10天）、2016年为10天、2017年为10天、2018年为10天、2019年为3天（135天÷365天×10天）。三环瑞通公司提交的2016年至2019年期间《请假/调休申请单》均无**华的签字，一审法院对该证据不予采信，故三环瑞通公司应支付**华2015年3月至2019年5月16日期间的未休带薪年休假工资差额15634.93元（4147.07元÷21.75天×41天×200%）。阳劳人仲裁字（2019）第205号仲裁裁决裁令三环瑞通公司支付**华2018年5月1日、10月1至3日、2019年4月5日和5月1日期间共计6天的法定节假日加班工资3432.06元，对此三环瑞通公司未提起诉讼，视为其对该裁决结果不持异议，依法予以确认。**华每天工作8小时每周工作6天，存在休息日加班的事实，三环瑞通公司未能举证证明其已安排**华补休或足额支付加班工资，应当支付**华休息日加班工资。根据《工资支付暂行规定》第六条第三款之规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。**华与三环瑞通公司的劳动关系在2019年5月16日解除，三环瑞通公司对2017年5月17日至2019年5月16日期间的工资支付事实负有举证义务，其未能就此期间加班工资的支付情况完成举证责任，应当承担举证不能的不利的法律后果，即应当支付**华此期间共计104天（33天+52天+19天）的休息日加班工资39659.34元（4147.07元÷21.75天×104天×200%）。三环瑞通公司已为**华出具了《终止（解除）劳动合同证明书》，故**华关于出具离职证明的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第二项、第四十七条、第五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条之规定，一审法院判决如下：一、三环瑞通公司于判决生效之日起十日内一次性支付**华经济补偿金70500.19元；二、三环瑞通公司于判决生效之日起十日内一次性支付**华未休带薪年休假工资差额15634.93元；三、三环瑞通公司于判决生效之日起十日内一次性支付**华法定加班工资3432.03元；四、三环瑞通公司于判决生效之日起十日内一次性支付**华休息日加班工资39659.34元；五、驳回**华的其他诉讼请求；六、驳回三环瑞通公司的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费20元减半收取10元由**华负担5元（免于收取），湖北三环瑞通汽车有限公司负担5元（已缴纳）。二审中，双方当事人均未提交新的证据。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当针对上诉请求的有关事实及适用法律进行审查。本案争议的焦点为：一、三环瑞通公司是否应支付**华经济补偿金。二、**华的平均工资为多少。三、三环瑞通公司是否应支付**华加班工资及未休年休假工资。针对上述焦点问题，本院评议如下：一、**华与三环瑞通公司于2018年12月23日签订的续订劳动合同中约定的劳动时间截止至2023年12月31日，而三环瑞通公司给**华开具的终止（解除）劳动合同证明书上终止（解除）合同的时间为2019年5月16日，理由是合同到期。**华对此未提出异议，应视为用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，按照法律规定，应支付经济补偿金。三环瑞通公司上诉认为系**华单方解除劳动合同，与事实不符。二、根据法律规定，经济补偿金中的月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，**华所缴纳的社会保险的个人缴纳部分理应属于其工资的组成部分，**华上诉认为计算**华月平均工资应加上社会保险的个人缴纳部分，应为4423.4元，本院予以认可。在无证据证明原用人单位已支付了经济补偿的情况下，三环瑞通公司支付经济补偿金时**华的工作年限应当合并，一审法院认定**华经济补偿金经年限无误，故**华的经济补偿金应为75197.8元（4423.4元×17个月）。三、一审法院认定**华未休年休假天数、休息日加班天数以及法定节假日加班天数时间正确，但因月平均工资调整，对应的金额应为：未休年休假工资16676.73元（4423.4元÷21.75天×41天×200%）、休息日加班工资42301.94（4423.4元÷21.75×104天×200%）。阳劳人仲裁字（2019）第205号仲裁裁决裁令三环瑞通公司支付**华共计6天的法定节假日加班工资3432.06元，对此三环瑞通公司未提起诉讼，视为其对该裁决结果不持异议。按**华上诉请求，计算法定节假日加班工资的方式并不高于3432.06元，一审法院按仲裁裁决的金额确定法定节假日加班工资，符合法律规定。综上，三环瑞通公司的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。**华的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。一审法院判决认定事实及适用法律略有不当，本院予以纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，判决如下：一、维持湖北省武汉市汉阳区人民法院（2019）鄂0105民初7263号民事判决第三项；二、撤销湖北省武汉市汉阳区人民法院（2019）鄂0105民初7263号民事判决第一、二、四、五、六项；三、湖北三环瑞通汽车有限公司于本判决生效之日起十日内支付**华经济补偿金75197.8元；四、湖北三环瑞通汽车有限公司于本判决生效之日起十日内支付**华未休年休假工资16676.73元；五、湖北三环瑞通汽车有限公司于本判决生效之日起十日内支付**华休息日加班工资42301.94元；六、驳回**华的其他诉讼请求；七、驳回湖北三环瑞通汽车有限公司的全部诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20元减半收取10元，由**华负担5元（免于收取），湖北三环瑞通汽车有限公司负担5元（已缴纳）。二审案件受理费20元。由湖北三环瑞通汽车有限公司负担10元；**华负担10元，免于收取。本判决为终审判决。审判长  吴建铭审判员  陈蔚红审判员  赵 鹏二〇二〇年八月十四日法官助理胡博书记员胡博