浙江省高级人民法院 行 政 判 决 书 （2017）浙行终546号 上诉人（原审原告）舟山宏联房地产发展有限公司，住所地舟山市普陀区东港华锦苑****。 法定代表人高华，董事长。 委托代理人朱南平，浙江明达律师事务所律师。 委托代理人唐国华，上海锦天城（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）舟山市定海区人民政府，，住所地舟山市定海区昌国路** 法定代表人侯富光，区长。 出庭应诉负责人刘波，副区长。 委托代理人王良平，浙江六和（舟山）律师事务所律师。 舟山宏联房地产发展有限公司诉舟山市定海区人民政府房屋征收行政补偿一案，舟山市中级人民法院于2017年4月6日作出（2016）浙09行初77号行政判决。舟山宏联房地产发展有限公司（以下简称宏联公司）不服，向本院提出上诉。本院于2017年5月23日立案受理，依法组成合议庭，并于2017年9月7日公开开庭审理了本案。上诉人宏联公司的委托代理人朱南平、唐国华，被上诉人舟山市定海区人民政府（以下简称定海区政府）副区长刘波及委托代理人王良平到庭参加诉讼。经最高人民法院批准，本案依法延长了审理期限。本案现已审理终结。 一审法院经审理查明：被告定海区政府于2013年9月22日发布《舟山市定海区人民政府关于和平路区块房屋征收的决定》（定政函〔2013〕86号），决定“对定海区和平路区块，东至环城东路、西至东岳宫山下东侧、南至沿港东路、北至环城南路范围内的房屋依法实施征收，房屋被依法征收的，国有土地使用权同时收回。涉及城市规划区内集体土地上房屋参照国有土地上房屋进行征收补偿与安置。舟山市定海旧城改造建设指挥部（办公室）、舟山市国土资源局定海分局组织实施房屋征收与补偿工作”。同日，被告对上述决定内容作出《舟山市定海区人民政府和平路区块房屋征收公告》，并告知签约期限为2013年9月23日—10月23日，其中行政企事业单位签约期限延长至11月20日；被征收人按照《定海和平路区块房屋征收补偿实施方案》进行补偿安置。本案讼争定海区和平路36号、炼焦厂路32-2号两处土地上建筑物在上述征收范围内。2013年11月20日，定海旧城办与原告宏联公司签订《土地及房屋征收补偿框架协议》，原告宏联公司同意按定海旧城办公布的征收补偿实施方案对宏联公司的土地、房屋及附属物进行补偿，待评估结束后，双方根据评估情况签订正式的征收补偿协议。为保证征收实施的时间进度，宏联公司同意在2014年1月20日前向定海旧城办移交有关原房的房屋、土地等证件，并同意由定海旧城办统一向房管、土地部门办理注销手续，并在2014年1月30日前腾退。但直至涉案房屋被拆除，被告确定的房屋征收部门仍未与原告签订征收补偿协议，被告也未作出相关征收补偿决定。2015年11月19日，定海国土分局针对原告《关于要求尽快确认土地权属的报告》以及《关于要求尽快确认土地权属的补充报告》作出《〈关于要求尽快确认土地权属的报告〉的反馈》，认为根据市城建委规划选址红线所示，原告要求确认土地权属的地块，属于舟企改办（1998）120号文件批复中应除去的城建用地；且原告在和平公寓项目中实际开发的建设面积已超过原合同约定的最大建筑面积；故对和平公寓商品房项目开发建设中涉及的规划红线范围外的地块不予以确权发证。2016年1月19日，原告向市政府提出行政复议申请，请求责令定海区政府向原告公布被征收的定海区和平路36号东侧两处国有建设用地使用权和地上建筑物及附属物（征收时分别位于定海区和平路36号和炼焦厂路32-2号）的房地产评估报告；责令定海区政府对该两处国有建设用地使用权和地上建筑物及附属物给予合理补偿。在行政复议程序中，被告于2016年4月13日以调查争议土地权属为由向市政府申请中止复议案件的审理，市政府予以准许。2016年7月22日，被告向原告发送《听证通知书》，决定于2016年7月29日对涉案房屋是否补偿进行听证。原告于2016年7月28日对该听证通知作出《关于通知听证的答复》，认为被告作为行政复议的被申请人不能就行政复议事项举行听证，故不能参加《听证通知书》所确定的听证会。2016年7月25日，定海国土分局向被告作出《关于舟山宏联房地产争议土地及地上建筑物权属情况的调查报告》（舟定土资〔2016〕26号），认为位于原定海区和平路36号东侧，宏联公司讼争的两处国有建设用地使用权及其地上建筑物不应予以确权。被告于2016年8月26日作出定征补决〔2016〕7号《征收补偿决定书》，认为争议的土地属于应退让的面积，地，地上建筑物属于应该拆除的建筑物告的请求没有法律依据，依法不予补偿，争议土地及地上建筑物无需进行评估，也无需向申请人出具评估报告书。市政府于2016年9月5日恢复审理，并于2016年9月6日作出舟政复决（2016）2号行政复议决定书，认定定海区政府确定的征收部门已于2013年11月20日与宏联公司签订《土地及房屋征收补偿框架协议》，但直至涉案房屋被拆除，定海区政府仍未对涉案房屋及土地使用权进行调查、认定和处理，也未向申请人送达正式的房地产评估报告，亦未作出相应的征收补偿决定，其行为已构成行政不作为。鉴于定海区政府已在行政复议期间作出相应的征收补偿决定，故决定确认定海区政府对宏联公司位于定海区和平路36号、炼焦厂路32-2号地块上的建筑物及附属物所涉征收补偿处理行为违法。原告对被告于2016年8月26日作出的定征补决〔2016〕7号《征收补偿决定书》不服，提起本案诉讼。一审另查明，1998年4月28日，原告与燃料公司订立《联合开发定海煤制品厂地块协议》，约定燃料公司以土地作价人民币210万元（包括土地转让费用），宏联公司投入现金人民币390万元，双方对位于定海区和平路36号的原定海煤制品厂厂区7.8亩的土地进行联合开发，按燃料公司占总投资35%，宏联公司占总投资65%的比例返回利润或承担亏损。1998年5月22日，双方又签订《关于退出联合开发的协议》，约定项目开发所需资金由宏联公司全额投入，项目开发的全部工作由宏联公司完成。燃料公司不再参加该项目的开发工作，不承担开发风险，不享受开发利润。燃料公司将土地使用权及相应的房屋产权过户给宏联公司，宏联公司同意将原协议中燃料公司土地作价投入款人民币210万元退还给燃料公司，同时补偿燃料公司房产及搬迁等综合费用人民币80万元，总计人民币290万元。1998年6月25日，燃料公司向市改制领导小组提交《关于要求迁址、盘活存量土地保证转制工作顺利进行的报告》［舟燃贸（1998）2号］，报告该公司计划将位于定海区和平路36号7.8亩土地减去城建用地1.5亩，实际可用地6.3亩作价210万元转让给宏联公司进行商品房开发，并要求在土地转让中免交土地出让金、房地产交易费、造地专项基金、土地管理业务费、房地产交易契税及其他费。1998年7月14日，舟山市国有、城镇集体中小企业改革领导小组办公室作出《关于同意舟山市燃料工贸公司厂址迁移、减免土地转让有关税费的批复》［舟企改办（1998）120号］，同意燃料公司位于定海和平路36号土地5197.9平方米，除去城建用地约1000平方米，实际可用土地4200.2平方米，按企业协议转让给宏联公司，并同意免交土地出让中的土地出让金、造地专项基金、水利建设基金，以及房地产转让中的房地产交易费、房地产交易契税等税费。1998年8月10日，原舟山市计划委员会作出《关于同意宏联房地产公司建造商品房住宅的批复》［舟计投（1998）236号］，同意宏联公司在原定海煤制品厂地块建造商品住宅8000平方米，总投资800万元。1998年8月27日，原舟山市土地管理局与燃料公司、宏联公司签订舟土补（98）048号《国有土地使用权出让合同》，约定燃料公司因企业改制与厂房搬迁之需要，要求原舟山市土地管理局同意燃料公司将领有《中华人民共和国国有土地使用证》土地位于定海和平路36号，总面积为5197.7平方米的划拨土地连同地上建筑物，建筑面积2592.88平方米，转让给宏联公司，并予办理土地使用权出让手续。土地用途为商住用地，土地使用权出让年限为七十年。合同所涉土地使用权出让金，总额为310.7029万元，根据舟改办抄（1995）149号和舟企改办（1998）120号文件批复，全额减免土地出让金、水利建设所用资金及所得税。同日，原舟山市土地管理局以宏联公司为受让方，填报《国有土地使用权出让呈报表（划拨）》，市政府于1998年9月8日批复同意以总地价310.7万元将定海和平路36号地块5197.7平方米商住用地出让给宏联公司，付款方式为减免出让金。1998年9月3日，市城建委为宏联公司建设商品住宅项目划定规划选址红线。1998年9月4日，市城建委向宏联公司核发（98）浙规证公090090号《建设用地规划许可证》，规划和平路地块建设项目用地面积10.89亩（含道路1.46亩）。同日，燃料公司与宏联公司签订《备忘录》，双方约定燃料公司位于定海区和平路36号宗地按原协议把土地使用权过户给宏联公司后，由宏联公司将地面建筑物拆除，为简化手续，节省费用，房产过户手续不申请办理，但不影响双方5月22日协议（《关于退出联合开发的协议》）的履行。1998年9月9日，原舟山市土地管理局向宏联公司核发舟国用（98）字第938号《国有土地使用证》，用地面积5197.7平方米，商住用途，使用年限70年。1999年2月9日，市城建委向宏联公司核发（99）浙规证公090016号《建设工程规划许可证》，核准宏联公司在和平路39号建设商住楼1号、4号，建筑面积4705平方米。1999年3月24日，市政府拆迁办公室向宏联公司核发拆许字（99）第3号《房屋拆迁许可证》，批准对原定海煤制品厂厂区和平路60号、炼焦厂路16号占地面积为5197.7平方米范围内的房屋及其附属物由舟山市城市房屋拆迁事务所实施拆迁。1999年6月8日，市城建委向宏联公司核发（99）浙规证公090079号《建设工程规划许可证》，核准宏联公司建设和平公寓2号、3号及营业用房，共计建筑面积4211平方米，其中营业用房606平方米。2004年，经宏联公司申请，原舟山市土地管理局对舟国用（98）字第938号《国有土地使用证》办理注销登记手续。 一审法院认为，根据《征补条例》第四条、第二十六条的规定，被告定海区政府有按照征收补偿方案对权属不明的房屋作出是否补偿决定的法定职权。根据双方当事人的诉辩意见，本院对本案争议焦点概括并评析如下：一、关于被告定海区政府作出被诉征收补偿决定的认定事实是否清楚的问题。原告认为燃料公司转让给原告的5197.7平方米土地经和平公寓项目开发后，未纳入该项目规划选址红线的两处地块，分别位于定海和平路36号和炼焦厂路32-2号，面积合计约为519.15平方米的土地使用权及建筑面积约为218.3平方米的地上建筑物权属应归于原告，被告于2013年9月22日决定对和平路区块房屋进行征收，就应按照《定海和平路区块房屋征收补偿实施方案》对原告进行补偿。被告则认为根据定海国土分局于2015年11月19日作出的《〈关于要求尽快确认土地权属的报告〉的反馈》以及该局于2016年7月25日作出的《关于舟山宏联房地产争议土地及地上建筑物权属情况的调查报告》，原告讼争的两处国有土地使用权及地上建筑物不应予以确权，故被告决定对原告讼争土地使用权及地上建筑物不予评估、不予补偿，并无不当。本院认为，根据《征补条例》第十五条以及《浙江省国有土地上房屋征收与补偿条例》（下称《浙江省征补条例》）第九条第一款的规定，房屋征收部门应当对房屋征收范围内房屋的权属、区位、用途、建筑面积等情况组织调查登记。《浙江省征补条例》第九条第一款进一步明确：“对未经产权登记和所有权人不明确的房屋，应当提请设区的市、县（市、区）人民政府组织有关部门依法进行调查、认定和处理。”而本案中，在原告未提交讼争土地及地上房屋权属证明的情况下，被告要求定海国土分局对讼争土地使用权及地上建筑物权属进行调查，并无不当。而定海国土分局经调查认定涉案土地属于依据舟企改办（1998）120号文件批复中应除去的城建用地，地，地上建筑物属于在开发和平公寓项目中应予拆除的建筑物认为对原告讼争土地使用权及地上建筑物不应予以确权。被告据此作出被诉征收补偿决定，认定争议的土地属于应该退让的面积，地，地上建筑物属于应该拆除的建筑物对原告依法不予补偿，认定事实清楚。鉴于原告讼争地块所处和平路已基本完成旧城改建工程，无法对原告开发和平公寓项目所退让的城建用地进行实地测量，故由土地管理部门根据测绘部门于2013年绘制的地形图结合市城建委于1998年出具的宏联公司建设商品住宅规划选址红线及原告1998年9月取得的舟国用（98）字第938号《国有土地使用证》计算原告在开发和平公寓项目中实际退让的城建用地面积，尚属妥当。原告主张其对讼争土地享有国有土地使用权，并享有地上建筑物及附属物的所有权，但其并未在房屋征收补偿程序以及诉讼程序中提供足以推翻定海国土分局调查报告的相关证据。原告对其和平公寓开发项目中城建用地退让面积的计算方式及计算结果，并不符合《城市居住区规划设计规范GB50180-93》第八章第5条第（8）项关于居住区内道路边缘至建筑物的最小距离的相关规定，本院不予采纳。至于原告认为其仅需按照规划设计要求进行退让，舟企改办（1998）120号文中“除去城建用地1000平方米”的要求对其并不具有约束力的主张，本院认为，原告与原舟山市土地管理局、燃料公司三方签订的舟土补（98）048号《国有土地使用权出让合同》第七条明确，减免合同项下土地出让金、水利建设所用资金及所得税的依据为舟改办抄（1995）149号和舟企改办（1998）120号文件批复，原告在享受该批复确定的优惠条件的同时，理应遵守批复规定的“除去城建用地1000平方米”的限制条件，故对原告上述主张不予采纳。二、关于被告定海区政府作出被诉征收补偿决定程序是否合法的问题。被告在2013年9月22日作出的《舟山市定海区人民政府关于和平路区块房屋征收的决定》及同日发布的《舟山市定海区人民政府和平路区块房屋征收公告》中明确签约期限为2013年9月23日—10月23日，其中行政企事业单位签约期限延长至11月20日。而被告指定的房屋征收部门定海旧城办也已于2013年11月20日与原告签订《土地及房屋征收补偿框架协议》，但事后，被告并未根据《浙江省征补条例》第九条第一款的规定组织相关部门对原告讼争土地使用权及地上房屋所有权进行调查认定和处理，直至原告对被告上述不作为行为提起行政复议，被诉征收补偿程序才重新启动。被告经通知听证、沟通协调等程序于2016年8月26日作出被诉征收补偿决定，该行政行为的期限明显超过了合理期限，且被告并未提出合理的理由。鉴于被诉征收补偿决定认定对原告讼争土地使用权及地上建筑物、附属物不予补偿结论正确，被告超期作出该征收补偿决定并未对原告权利产生实际影响，故根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项的规定应确认违法。综上，被告作出定征补决〔2016〕7号《征收补偿决定书》，决定对原告主张的定海区和平路36号、炼焦厂路32-2号两处土地使用权及地上建筑物不予补偿，认定事实清楚，证据充分，但作出该决定明显超过合理期限，鉴于该决定结论正确，故不应予以撤销。原告主张被告应对上述两处国有土地使用权及地上建筑物、附属物给予补偿，并无事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十四条第一款第（二）项之规定，判决确认被告舟山市定海区人民政府于2016年8月26日作出定征补决〔2016〕7号《征收补偿决定书》的行政行为违法，并驳回原告舟山宏联房地产发展有限公司的其他诉讼请求。 宏联公司上诉称，一、被上诉人作出定征补决〔2016〕7号《征收补偿决定书》证据不足，认定事实错误。1、案涉土地使用权系由上诉人合法受让。1998年8月27日，上诉人与原舟山市土地管理局、舟山市燃料工贸公司（以下简称燃料公司）签订《国有土地使用权出让合同》，约定燃料公司因企业改制与厂房搬迁之需要，将燃料公司领有《国有土地使用证》，土地位于定海和平路36号，总面积为5197.7平方米的划拨土地连同地上建筑物，建筑面积2592.88平方米，转让给上诉人，并办理土地使用权出让手续，土地用途为商住用地，土地使用权出让年限为70年。同日，原舟山市土地管理局以上诉人为受让方，填报《国有土地使用权出让呈报表（划拨）》，舟山市政府于1998年9月8日批复同意以总地价310.7万元将定海和平路36号地块5197.7平方米商住用地出让给上诉人。1998年9月9日，原舟山市土地管理局向上诉人核发舟国用（98）字第938号《国有土地使用证》，该证书载明，用地面积5197.7平方米，商住用途，使用年限70年。本案所涉土地使用权就包含在该5197.7平方米土地使用权之中。2、原舟企改办（1998）120号批复的对象及内容并不适用于上诉人，不能证明本案征收补偿决定的合法性。在上诉人与原舟山土地管理局、燃料公司订立《国有土地使用权出让合同》之前，燃料公司于1998年6月25日向舟山市国有、集体中小企业改革领导小组办公室提交了《关于要求迁址、盘活存量土地保证转制工作顺利进行的报告》［舟燃贸（1998）2号］，报告该公司计划将位于定海和平路36号的7.8亩土地减去城建用地1.5亩，实际可用地6.3亩作价210万元转让给上诉人进行商品房开发。并要求在土地转让中免交土地出让金、房地产交易费、造地专项基金，土地管理业务费、房地产交易契税及其他费。同年7月14日，舟山市国有、城镇集体中小企业改革领导小组办公室作出《关于同意舟山市燃料工贸公司厂址迁移、减免土地转让有关税费的批复》［舟企改办（1998）120号］，同意燃料公司位于定海和平路36号土地5197.7平方米，除去城建用地约1000平方米，实际可用土地4200.2平方米，按企业协议转让给上诉人，并同意免交土地出让中的土地出让金、造地专项基金、水利建设基金，以及房地产转让中的房地产交易费、房地产交易契税等税费。无论是转让方燃料公司还是舟山市企改办，都是确认定海区和平路36号土地面积为5197.7平方米，除去城建用地约1000平方米，实际可用土地4200.2平方米作价转让给上诉人。但三方签订的《国有土地使用权出让合同》却约定的是，原舟山土地管理局出让给上诉人的土地面积为5197.7平方米，土地使用权出让金每平方米597.77元，总额为3107029元人民币（按5197.7平方米计算）。原舟山市土地管理局核发给上诉人的土地权属证书所载明的土地使用权面积也是5197.7平方米，并不是案涉报告与批复中所表述的“除去城建用地约1000平方米，实际可用土地4200.2平方米”。120号批复针对的是燃料公司提交的企业改制报告，并不拘束上诉人。上诉人取得土地使用权，合法享有土地使用权，则是根据原舟山市土地管理局依照法律规定与上诉人签订的合同，且该合同已经舟山市人民政府批准。该合同并未约定上诉人受让的土地面积中应当无偿除去城建用地1000平方米。况且，舟山市企改办不具有建设用地规划和建设工程规划的行政职能，其120号批复所涉及的“城建用地约1000平方米”，也没有确切具体的位置。如何退让，还是应当以城乡规划行政主管部门的建设用地规划许可证和建设工程规划许可证为依据。同时上诉人也未享受该文件所称企业改制的优惠待遇，原审判决关于上诉人享受免交土地出让金等优惠政策的认定缺乏事实根据。3、城建用地退让应以城交规划部门的建设用地规划许可证和建设工程规划许可证为依据，案涉国有土地使用权不在无偿退让道路用地范围之内。舟山市城市建设委员会于1998年9月4日向上诉人核发（98）浙规证公090090号《建设用地规划许可证》，规划和平路地块建设项目用地面积10.89亩（含无偿退让道路土地面积1.46亩）。1999年2月9日，舟山市城市建设委员会向上诉人核发（99）浙规证公090016号《建设工程规划许可证》。两份规划许可证核准上诉人建设和平公寓1-4号楼及营业房。共计建筑面积8916平方米，其中营业用房606平方米。上述许可证附图中均明确标注了应退让道路用地的具体区位。上诉人受让的5197.7平方米国有土地使用权在和平公寓开发建设中，并未全部列入规划红线范围内。案涉国有土地使用权面积约519.15平方米均在上述规划许可证附图规划红线之外，并不在许可证附图标注的无偿退让道路用地范围之内。4、上诉人已按照规划要求退让城建用地。根据舟山市城乡建设委员会核发两份许可证要求，上诉人在和平公寓项目开发中，应在项目规划红线范围内退让1.46亩道路用地。上诉人在和平公寓项目开发中严格按照规划要求，在规划红线范围内已开发的区域，应退让的道路用地均已实际退让用作道路建设；规划红线范围内部分未退让的道路用地，则是因为项目规划红线内部分区域拆迁难以推进，这一区域的开发中途夭折，导致规划红线范围内的未开发区域的道路用地无法退让。上述规划许可证中均没有道路边缘与建筑物之间尚须留出相应的距离的规定。和平公寓项目经相关部门的验收并准许销售，表明上诉人在和平公寓项目开发中执行了规划许可证的规划要求，按照规划许可证等要求，上诉人履行了退让道路用地的义务。5、房屋征收部门与上诉人签订的征收补偿框架协议，证明上诉人应当获得补偿。首先框架协议的性质就是征收补偿协议。上诉人与舟山市定海旧城改造建设指挥部于2013年11月20日签订的《土地及房屋征收补偿框架协议》确认由被上诉人对上诉人坐落在定海的土地、房屋及附属物实施了征收。因土地价值尚在评估中，为保证工作顺利进行，先行订立了框架协议，约定双方按照房屋征收部门颁布的征收补偿实施方案对上诉人的土地、房屋及附属物进行补偿，待评估结束后，根据评估情况签订正式的征收补偿协议。这里所称正式的征收补偿协议应指有具体补偿方式和补偿标准内容的协议，双方已确认对被上诉人进行征收补偿，应为合法有效。其次，签订框架协议表明已确认上诉人享有案涉土地使用权和房屋所有权。既然房屋征收部门与上诉人签订框架协议，证明对案涉土地及房屋的所有权已做调查登记。在已经签订框架协议的前提下，双方的争议应为具体如何补偿，而非是否补偿。房屋征收部门进行评估后无法达成协议，应报请被上诉人作出补偿决定，而不是重新对案涉土地使用权和房屋所有权进行调查、认定和处理。被上诉人推翻框架协议，倒走征收补偿程序，明显违反法定程序。最后被上诉人作出案涉不予补偿决定是对行政协议的反悔。上诉人按照框架协议腾退房屋，被上诉人却作出案涉决定不予补偿，是对行政协议和承诺的反悔，有悖信用原则。原审判决不仅不纠正被上诉人的无诚信行政行为，认定事实和法律适用存在明显错误。6、案涉房屋土地权属明确，系上诉人合法财产。和平公寓项目规划许可证附图核准的规划红线范围面积之外，尚余500余平方米面积及地上建筑物仍属上诉人合法享有，未经任何合法程序不能剥夺该财产权利。同时，上诉人受让的土地面积上建筑物也不应该全部拆除。燃料公司向上诉人转让的房屋面积共2592.88平方米，而3号拆迁许可证确认的拆迁面积为非住宅2000平方米，住宅25平方米，故扣除应拆除的2025平方米，尚有567.88平方米的房屋可以保留。案涉房屋在规划红线以外，在这两处案涉土地上有部分上诉人受让的房屋及其他构筑物未作拆除。在上诉人实施和平公寓建设项目过程后，一直保留并出租给第三方使用，直至被上诉人作出征收决定，上诉人与房屋征收部门签订框架协议后，承租人腾退租房，才被拆除。二、被上诉人作出案涉征收补偿决定书，不仅违反法定程序，还违反行政法规和地方性法规的强制性规定，对上诉人的权利产生实际影响。1、组织调查认定案涉土地使用权和房屋所有权应当是在发布征收决定之前，而不是之后。在上诉人因被上诉人单位负责人口头告知不予补偿并于2016年1月19日提起行政复议后，被上诉人才组织有关部门对上诉人案涉土地使用权和房屋所有权进行调查、认定，显然是“倒走程序”。2、被上诉人对案涉土地使用权和房屋所有权组织调查认定，应由房屋征收部门提请后启动，本案中被上诉人无法提交相关申请材料，故其自行启动调查认定程序违反法定程序。3、被上诉人在行政复议期间对行政复议事项组织调查，违法法律强制性规定，调查所获取的证据材料，不能作为行政行为的依据。4、案涉征收补偿决定书应由房屋征收部门提请作出，但被上诉人自行启动作出不予补偿决定违反了行政法规定的程序。5、征收补偿决定书的内容违反了行政法规和地方性法规的强制性规定。依照相关法律规定，作出征收决定的市、县级人民政府根据房屋征收部门的报请作出的补偿决定，必须包括具体的补偿方式和补偿标准，而不能作出不予补偿的决定。三、上诉人提起的诉讼请求有四项，剩余二、三、四项请求原审法院未作审理。原审判决未对具体补偿方式和补偿标准进行审理，违反法定程序。综上上诉人认为，原审判决证据不足，认定事实错误，适用法律错误，违反法定程序，请求撤销一审判决，支持上诉人的诉讼请求。 定海区政府答辩称，一、被上诉人作出定征补决〔2016〕7号征收补偿决定事实依据充分。（一）本案讼争的定海路36号和炼焦厂路32-2号两处国有土地使用权应属于退房范围或退让面积。1、舟企改办（1998）120号文件批复明确上诉人受让的土地使用权中应退让城建用地1000平方米。上诉人受让的5197.7平方米的土地使用权进行开发建设，并不是一宗简单的土地使用权出让，而是在燃料公司企业改制过程中，为盘活存量土地资产保证企业改制特殊背景条件下受让的土地。上诉人在受让该宗地时，自然受该文件之约束，才能享受该批复文件所给予的优惠政策。对位于和平路36号5197.7平方米的该宗土地，不论是燃料公司开发还是上诉人开发，均需留出1000平方米的城市建设用地。2、批复中的“除去城建用地1000平方米”与规划红线划定时要求退让1.46亩城建道路用地是两个独立的退让要求。两者退让可以部分重叠，但不重复。根据宗地图和规划红线图套合后的数据显示，上诉人在一期开发时已退让的部分为城市道路约400余平方米，故根据企改办文件要求，尚需退让500多平方米。因此本案争议的两处土地使用权面积合计约500多平方米，属于上诉人应退让的面积，不予确权是正确的。（二）对于退让部分的地上附属物不予补偿正确。根据3号房屋拆迁许可证，对于上诉人受让的5197.7平方米土地范围内的建筑物应予以全部拆除。且在燃料公司1997年登记的房产证中，本案争议的两处地上建筑物未予以房产确权。如果该建筑物是上诉人受让前存在的，属于应拆未拆建筑物，不应予以补偿，如果是上诉人受让土地后建造的，属于违章建筑，亦不应予以补偿。定海旧城区改造建设办公室与上诉人签订的《土地及房屋征收补偿框架协议》并未确认上诉人对案涉土地及房屋的权属。上诉人以已签订框架协议为由主张获得补偿依据不足。二、被上诉人作出案涉征收补偿决定基本程序合法。被上诉人系作出征收补偿决定的有权机关。虽然被上诉人未及时作出补偿决定，但对上诉人的实际权利义务未产生实际影响。被上诉人根据土地行政管理部门对本案讼争国有土地使用权权属进行的调查结果作出案涉征收补偿决定，程序合法。本案中，上诉人与征收部门签订框架协议后一直未能提交讼争土地及其上房屋权属证明，被上诉人据此要求土地行政管理部门对讼争土地使用权及地上建筑物权属进行调查，程序合法。被上诉人通知上诉人举行听证，虽然上诉人拒绝听证程序，但被上诉人还是认真听取了上诉人的意见以及说明。三、原审法院未对具体补偿方式和标准进行审理，不违反法定程序，本案审理的重点是上诉人作出的补偿决定是否合法，如果被上诉人作出的决定具有《行政诉讼法》第七十条规定的情形，法院可以判决撤销或者部分撤销，并可以判决被上诉人重新作出行政行为。上诉人原审中提出的二、三、四项诉请是具体给付请求，应当是行政机关的职权，而非法院可以迳行判决。综上，原审程序合法，事实依据充分，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。 庭审中，双方当事人围绕着定海区政府于2016年8月26日作出的定征补决〔2016〕7号《征收补偿决定书》是否合法的审理重点，进行了质证、辩论。 经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。 本院认为，（一）关于舟企改办（1998）120号批复对宏联公司是否有拘束力的问题。1998年6月25日，燃料公司向舟山市改制领导小组提交了《关于要求迁址、盘活存量土地保证转制工作顺利进行的报告》。该报告中明确载明燃料公司将位于定海区和平路36号的实际可用地6.3亩作价210万元转让给宏联公司进行商品房开发，并要求在土地转让中免交土地出让金、房地产交易费、造地专项基金，土地管理业务费、房地产交易契税及其他费。原舟山市土地管理局与燃料公司、宏联公司签订的舟土补（98）048号《国有土地使用权出让合同》第七条亦明确“根据舟改办抄（1995）149号和舟企改办（1998）120号文件批复，全额减免土地出让金、水利建设所用资金及所得税”。故上诉人宏联公司对该批复及其内容中有要求其从受让土地中退让城建用地约1000平方米的条件应已知悉。鉴于该《国有土地使用权出让合同》的签订系建立在上述报告及批复的基础上，且宏联公司在受让案涉土地时亦享受了全额减免土地出让金、水利建设所用资金及所得税等相关优惠政策，故该批复中关于退让城建用地约1000平方米的规定对该合同的受让人宏联公司应具有约束力。（二）关于宏联公司主张其已足额退让面积的问题。本案中，宏联公司与舟山市定海旧城区改造建设指挥部签订《土地及房屋征收补偿框架协议后》后，未能提交讼争土地及地上房屋权属证明，故定海区政府根据舟山市国土资源局定海分局提交的《关于舟山宏联房地产争议土地及地上建筑物权属情况的调查报告》作出被诉征收补偿决定，认定争议土地属于应退让的面积及地上建筑物属于应该拆除的建筑物，对宏联公司依法不予补偿，并无不当。上诉人宏联公司主张其享有讼争土地使用权及地上建筑物及附属物的所有权，但在征收补偿程序及诉讼中提交的证据尚不足以推翻定海国土分局作出的《调查报告》，且其对和平公寓开发项目中城建用地退让面积的计算方式及主张，亦不符合《城市居住区规划设计规范》的相关规定，本院不予采纳。综上，被上诉人定海区政府作出的定征补决〔2016〕7号《征收补偿决定书》，认定事实清楚，证据充分，但作出该决定明显超过合理期限。一审判决确认定海区政府于2016年8月26日作出案涉《征收补偿决定书》违法，并无不当。上诉人宏联公司的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚、适用法律正确、审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人舟山宏联房地产发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长  陈裕琨 审判员  车勇进 审判员  管 征 二〇一七年九月二十七日 书记员  许亚芬