辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽03民终1167号上诉人（原审原告）：鞍山东尼汽车销售服务有限公司，住所地鞍山市铁西区千山西路59号。法定代表人：李兆彦，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈茹馨，北京大成(大连)律师事务所律师。委托诉讼代理人：畅尤，北京大成(大连)律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：鞍山千缘装饰工程有限公司，住所地鞍山市铁东区平安街44栋1层36号。法定代表人：顾鑫，该公司总经理。委托诉讼代理人：张雷，辽宁英派律师事务所律师上诉人鞍山东尼汽车销售服务有限公司（以下简称东尼公司）因与被上诉人鞍山千缘装饰工程有限公司（以下简称千缘公司）装饰装修合同纠纷一案，不服鞍山市铁西区人民法院（2019）辽0303民初3088号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人东尼公司的委托诉讼代理人陈茹馨，被上诉人千缘公司的法定代表人顾鑫及其委托诉讼代理人张雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。东尼公司上诉请求：1.撤销鞍山市铁西区人民法院（2019)辽0303民初3088号民事判决书；2.改判支持上诉人的诉讼请求，即：(1)被上诉人支付质量缺陷修复费165,960.91元；(2)被上诉人承担本案的诉讼费、保全费及鉴定费。事实与理由：―、导致上诉人未进行竣工验收即使用的主要原因在于被上诉人未严格按照约定的工期进行施工，导致上诉人不得已采取减损措施。被上诉人于2017年8月开始对案涉工程进行装修，2019年11月尚未施工完毕，没有达到竣工验收标准。上诉人开业在即，且原租赁场地已到期，不可能因为被上诉人工期延误再产生更大损失，为此，在初验之后即开始使用，实属上诉人的减损措施，并非法律意义上的擅自使用,不应成为被上诉人不承担工程质量责任的借口。另外，需要强调的事，有关是否验收合格，被上诉人的说辞前后矛盾，截然相反。被上诉人在（2018)辽0303民初724号案件（以下简称724号案）起诉状事实和理由部分明确指出“2017年11月6日原告施工完毕，被告验收合格后进场”，而在本案庭审中又辩称“2017年11月19日装修结束，上诉人未经验收即进场营业”。是否进行竣工验收为本案的重要事实，被上诉人对该节事实的陈述不一致,依据《最高法院关于民事诉讼证据的若干规定》第63条之规定，人民法院应当责令其说明理由，然而一审法院未责令被上诉人说明理由即认可被上诉人的陈述，又依据被上诉人的陈述进行判决，因此，该判决存在明显错误。二、即便案涉工程确如一审所述属于“擅自使用”，那么“擅自使用”的法律后果也仅相同于竣工验收，并不免除被上诉人的质量缺陷维修义务。《建设工程质量管理条例》(下称《条例》）第32条、第39条、第40条规定了建设工程实行质量保修制度及承包人在保修期内的保修义务。保修义务是工程竣工验收合格之后，施工方在保修期内对使用过程中出现的质量瑕疵应承担的义务,是竣工验收合格之后的承包人应承担的法定责任。而依据《司法解释》第14条第三款“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有日期为竣工日期，视为建设工程质量验收合格。”之规定，未经验收合格即使用的工程仅产生验收合格的法律效果，并不免除承包人法定质保责任。加之，《条例》第40条“保修期自竣工验收合格之日起算，装修工程最低保修期限为两年。”之规定，本案工程的质保期为验收合格或者未经验收合格即擅自使用后的两年，上诉人一审诉请主张的质保责任亦是在法律期限内提出，为此，一审法院将质量责任与保修责任两者混为一谈，否认《条例》确定的工程保修制度与承包人的法定义务，是对最高院的司法解释的误读与误用，由此作出的一审判决存在根本错误,二审应予以纠正。三、上诉人的诉讼请求事实清楚、证据充分，应予支持。在724号案生效判决中，已经认定因案涉工程地面砖分项存在严重的质量缺陷，法院明确上诉人有权向被上诉人另行主张权利。本案—审过程中，上诉人申请对维修范围及方案进行鉴定，鉴定机构给出了明确的维修范围及方法。案涉工程质保期为验收合格后两年，自案涉工程交付至今，上诉人多次向被上诉人主张维修义务，被上诉人均置之不理，上诉人迫于无奈向被上诉人主张维修费用且未超质保期。因此，即便案涉工程验收合格，被上诉人的维修义务也不能被免除,被上诉人应承担案涉工程的质量瑕疵维修费用，上诉人的诉讼请求事实清楚，证据充分，有明确的法律依据，应予以支持。综上，一审法院事实认定错误、适用法律错误，上诉人的诉讼请求事实清楚、证据充分，望请贵院支持上诉人的上诉请求。千缘公司辩称，服从原审判决。东尼公司向一审法院起诉请求：1.被告支付质量缺陷修复费165,960.91元；2.被告承担本案的诉讼费、保全费及鉴定费。一审法院认定事实：2017年，原告千缘公司承揽被告东尼公司装饰装修工程，双方未签订书面合同。工程施工完毕后，2017年11月19日，被告东尼公司进场营业。2017年12月20日，原被告双方就该装饰装修工程进行决算并签订《东尼4S决算书》一份，其中合同暂定价总价为553,026.16元、为甲方采购材料总价为225,685元，现场签证总价为287,349元，工程款最终合计1,066,060元。被告东尼公司共计支付工程款965,000元。2018年3月27日，被告就工程款在该院起诉原告，审理过程中，经司法鉴定，锦州建安建筑工程检测有限公司出具的锦建检(2018)鉴字第012号司法鉴定意见书确认，被告施工的地面砖分项工程不符合国家相关标准，存在质量问题。质量问题表现在，经随机抽查部分样本，一层车间，地面砖空鼓，地砖空鼓率不符合标准。二层地面砖接缝高低差不符合标准，空鼓率不符合标准。该鉴定意见未指明存在质量问题的地砖的具体范围、具体位置，以及存在质量问题的原因。经该院(2018)辽0303民初724号民事判决，原告支付被告欠付工程款101，060元及利息。前审判决后，原告与被告没有上诉。原告对被告施工质量存有异议，另诉至该院，并申请鉴定。经盖乐普科技(大连)有限公司出具技术分析意见书，认为对有质量问题的地方进行单独维修，在对地面砖进行维修破解时会造成其他地面的破损，维修时会造成其他地面砖基层和粘结砂浆层的扰动，还会因地面砖不是同一批次购买而造成维修后的色差，为了避免造成上述问题的出现，本次案涉范围内地面砖维修时建议拆除后重新进行施工。辽宁义博信工程造价咨询管理有限公司根据盖乐普科技(大连)有限公司技术分析意见书，评估施工造价为165，960.91元。另查，在该院(2018)辽0303民初724号民事判决审理过程中，原告曾申请对东尼汽车4S店装饰装修工程中地面砖(二楼办公区域和一楼机修车间)分项工程返工重做的建安造价进行鉴定。接受此项鉴定委托的中国建设银行股份有限公司鞍山分行出具《关于退回鞍山东尼汽车销售服务有限公司申请工程造价评估鉴定的说明》一份，该《说明》载明:“申请人对地面砖的返工重做并未施工，只是编制估算，如果以尚未施工的措施编制的估算进行工程造价鉴定作为索赔依据有悖常理。具此，我们认为此项目没有进行司法鉴定所需的必要条件……。”一审法院认为，原告与被告之间形成的法律关系是装饰装修合同法律关系，法院有义务审查原告与被告之间的装饰装修合同是否有效。(2018)辽0303民初724号民事判决审理过程中，该院认为，原告与被告之间虽未签订书面合同，但被告实际施工了装饰装修工程，双方对工程价款进行了决算，原告亦支付了部分工程款，可以认定原被告之间合同合法有效，双方均应履行各自合同义务。该判决已经生效，是生效的法律文书，其确认的事实在没有其他证据反驳的情况下，应当予以确认。故原告与被告之间的装饰装修合同有效。在合同有效的情况下，原告主张被告施工的地砖有质量问题，即是主张被告有违约行为。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。即发包人擅自使用未经验收建设工程的，出现质量问题，应自行承担责任。《建筑法》第六十一条规定：“建筑工程竣工经验收后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、《建设工程质量管理条例》第十六条亦作了基本相同的规定。该规定中所称的竣工验收，是指建筑工程全部建成后为检查工程质量而进行的一项工作程序，也是建设过程中最后一个工序，是全面考核基本建设工作，检查是否合乎设计要求和工程质量的重要环节，是房屋从建设生产转入使用的一个重要的标志，交付使用的房屋必须经过这一环节。不管是新建、扩建、改建项目及技术改造项目一律要经过工程验收后，方可交付使用。为了保证建设工程质量，我国有关法律法规对工程竣工验收程序等有严格的规定，要求交付竣工验收的建筑工程，必须符合国家规定的建筑工程质量标准，并具备规定的其他竣工条件等。交付使用的建筑工程都必须经过竣工验收这一环节，并且还须验收合格，对不合格的工程不予验收，也不得交付使用。该条中所说的建设工程未经验收，还应包括建设工程经验收不合格的情况。前面所述《建筑法》第六十一条的规定，不仅规定了未经验收的不得交付使用，同时规定经验收不合格的亦不得交付使用。交付经验收合格的建设工程是施工单位的责任。《建设工程质量管理条例》第二十六条、《建筑法》第五十八条、《合同法》第二百八十一条均规定，施工单位对建设工程的施工质量负责。建设单位在具备竣工验收条件时应当及时组织参加验收，没有经过竣工验收或者验收未通过的，发包人不得提前使用，对发包人擅自或强行使用的，根据本条司法解释由此发生的质量问题及其他问题，由发包人自行承担责任。该规定表明：交付工程责任风险的转移。根据《建筑法》的有关规定，施工单位对建筑工程质量承担责任。但是，根据本条规定，在建设工程未经过竣工验收或者验收未通过的情况下，发包人违反法律规定，擅自或强行使用，即可视为发包人对建筑工程质量是认可的，或者虽然工程质量不合格其自愿承担质量责任。因为发包人使用未经验收的工程，其应当预见工程质量可能会存在质量问题，而且使用验收不合格的建筑工程就更直接说明发包人对不合格工程予以认可。随着发包人的提前使用，其工程质量责任风险也由施工单位随之转移给发包人，而且工程交付的时间，亦可认定为发包人提前使用的时间。对于原告在2017年11月19日营业及开始使用被告装饰装修的场所，原告与被告是认可的，原告没有对被告施工的工程进行验收的情况下，即进场使用。施工单位对工程质量负有全面的责任，不得规避，对于所谓地砖的质量问题等应当依照《建筑法》和《合同法》进行处理，但是这种义务是建立在建设单位不提前使用该工程的前提下，一旦建设单位提前使用了该建设工程，质量瑕疵的返工义务即行消失。因此对于施工单位的返工责任亦予以免除。原告在装修装饰工程还没有进行竣工验收的情况下，即进入施工场地开展营业活动，因此对于质量缺陷的修复责任应当自行承担。原告的请求没有事实和法律依据，该院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条的规定判决如下：驳回原告鞍山东尼汽车销售服务有限公司的诉讼请求。案件受理费2700元、鉴定评估费用10,000元(原告已预交)，由原告承担。本院二审查明，一审判决查明的“2017年，原告千缘公司承揽被告东尼公司装饰装修工程，双方未签订书面合同。工程施工完毕后，2017年11月19日，被告东尼公司进场营业。2017年12月20日，原被告双方就该装饰装修工程进行决算并签订《东尼4S决算书》一份，其中合同暂定价总价为553,026.16元、为甲方采购材料总价为225,685元，现场签证总价为287,349元，工程款最终合计1,066,060元。被告东尼公司共计支付工程款965,000元。”应为：“2017年，被告千缘公司承揽原告东尼公司装饰装修工程，双方未签订书面合同。工程施工完毕后，2017年11月19日，原告东尼公司进场营业。2017年12月20日，原被告双方就该装饰装修工程进行决算并签订《东尼4S决算书》一份，其中合同暂定价总价为553,026.16元、为甲方采购材料总价为225,685元，现场签证总价为287,349元，工程款最终合计1,066,060元。原告东尼公司共计支付工程款965,000元。”本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院另查，锦州建安建筑工程检测有限公司出具的锦建检(2018)鉴字第012号司法鉴定意见书还载明：“经现场勘查，地面砖下水泥砂浆找平层疏松，强度较低，其承载能力不能满足汽车荷载的承重要求，导致地面部分区域下沉、开裂、破损。”本院认为，国务院《建设工程质量管理条例》第三十九条规定：“建设工程实行质量保修制度。建设工程承包单位在向建设单位提交工程竣工验收报告时，应当向建设单位出具质量保修书。质量保修书中应当明确建设工程的保修范围、保修期限和保修责任等。”第四十条规定：“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。”第四十一条规定：“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案中，上诉人东尼公司将案涉装饰装修工程发包给被上诉人千缘公司，双方当事人虽未签订书面合同，但双方事实上已形成了装饰装修合同关系，该合同具有法律效力且已经实际履行。上诉人东尼公司虽然在没有对案涉工程进行竣工验收的情况下于2017年11月19日进场营业，擅自使用案涉工程，但依据上述国务院的行政法规和最高人民法院司法解释的规定，2017年11月19日应为案涉装修工程的竣工日期，该工程质量保修期限为2年，即自2017年11月19日起至2019年11月19日止。在该2年的质量保修期限内，被上诉人千缘公司应当对其完成的装修工程履行保修义务。该保修义务系施工方对在保修期内工程出现的质量瑕疵应承担的法定义务,不能因为发包人未经竣工验收擅自使用就得以免除。上诉人东尼公司一审诉请主张的质保责任亦是在质量保修期限内提出，而案涉工程经司法鉴定证明确实存在质量缺陷，司法鉴定机构亦给出了明确的维修范围及方法，且就质量瑕疵维修费用给出明确结论（评估施工造价为165，960.91元）。因此，被上诉人千缘公司在不履行保修义务情况下，应承担案涉工程的质量瑕疵维修费用165，960.91元。上诉人东尼公司的诉讼请求事实清楚，证据充分，有明确的法律依据，应予以支持。一审法院在没有查明案涉工程质量保修期及对保修责任作出认定的情况下，以“对于所谓地砖的质量问题等应当依照《建筑法》和《合同法》进行处理，但是这种义务是建立在建设单位不提前使用该工程的前提下，一旦建设单位提前使用了该建设工程，质量瑕疵的返工义务即行消失。因此对于施工单位的返工责任亦予以免除。原告在装修装饰工程还没有进行竣工验收的情况下，即进入施工场地开展营业活动，因此对于质量缺陷的修复责任应当自行承担。”为由，判决“驳回原告鞍山东尼汽车销售服务有限公司的诉讼请求”系认定事实及适用法律错误，本院予以纠正。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《建设工程质量管理条例》第三十九条、第四十条、第四十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销鞍山市铁西区人民法院（2019）辽0303民初3088号民事判决；二、被上诉人鞍山千缘装饰工程有限公司于本判决生效后十五日内给付上诉人鞍山东尼汽车销售服务有限公司工程质量缺陷修复费165,960.91元。如果被上诉人鞍山千缘装饰工程有限公司未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2700元、财产保全费1120元、鉴定评估费用10,000元，二审案件受理费3619.22元，均由被上诉人鞍山千缘装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 曲 涛审判员 周 洁审判员 王珍付二〇二〇年八月十日法官助理徐波书记员赵洋