河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终9244号上诉人(原审原告)：刘顺强，男，1971年11月24日出生，汉族，住河南省中牟县。委托诉讼代理人：张亿彬，河南顺宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：王倩，河南顺宇律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：武洪恩，男，1953年3月24日出生，汉族，住郑州市。委托诉讼代理人：李相周，河南仟方律师事务所律师。委托诉讼代理人：李中华，河南仟方律师事务所实习律师。被上诉人(原审被告)：河南七建工程集团有限公司，住所地河南省郑州市管城回族区。法定代表人：钟玉达，董事长。委托诉讼代理人：徐志军，男，公司员工。上诉人刘顺强因与被上诉人武洪恩、河南七建工程集团有限公司（以下简称河南七建公司）合伙协议纠纷一案，不服河南省中牟县人民法院（2020）豫0122民初602号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘顺强上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审。2.本案诉讼费由武洪恩、河南七建公司承担。事实与理由：刘顺强与武洪恩间的合伙关系成立，武洪恩是本案的适格被告，一审法院以刘顺强未提供有效证据为由驳回刘顺强的诉讼请求，认定事实不清、证据不足。合伙协议签订后，刘顺强提供了价值1290136.91元的混凝土作为实物出资，又以偿还964769元的涉案工程的欠款作为现金出资，同时指派吴艳梅作为会计。刘顺强一审中提交的证据足以证明，刘顺强不仅出资而且指派人员全程参与了涉案工程施工。《建筑工程内部承包协议书》虽是武长恩签字，但不能证明刘顺强、武洪恩退出了合伙。事实上，武长恩是武洪恩、刘顺强共同指派的项目经理，并非实际承包人。生效裁定也确认刘顺强有权利向武洪恩及河南七建公司主张权利。一审程序违法。武洪恩辩称，刘顺强与武洪恩所签订的内部合作协议自始至终未履行，该协议签订后，武洪恩多次督促刘顺强按照合作协议交付前期的50万元款项，但刘顺强拒不缴纳，在此情况下，经过各自的充分考虑，认定案涉项目存在亏损，刘顺强不再履行案涉合作协议，对此武洪恩也要求不再履行。案涉项目需要向河南七建公司缴纳1000万元的履约保证金，前期是由武洪恩向正岩公司以月息2%借款的方式而支付的，该保证金相应的利息计入案涉项目的成本，而案涉工程总造价不足2600万元，而缴纳的保证金远远高于1000万元，也就达到了40%之多。在这种情况下，刘顺强考虑到案涉项目不赚钱，对此拒不缴纳前期的合作款项。刘顺强与武洪恩均不愿意承建案涉项目并终止合作协议后，双方均未承建案涉项目，而是由刘顺强推荐的案外人武长恩承建了案涉工程。武长恩承建案涉工程的前提是武洪恩向正岩公司所借的1000万元由武长恩负责偿还，并承诺案涉项目所需要的商品砼由刘顺强所控股的正基公司供应。武长恩在承建案涉工程过程当中，通过另外的诉讼也证实了武长恩就案涉项目向刘顺强所在的正基公司采购了相应的商品砼。在施工过程中，武长恩为了兑现向刘顺强的承诺，所退还的1000万元履约保证金，直接请求河南七建公司预付刘顺强所在的正基公司700万元混凝土款。刘顺强称先垫付了价值129万多元的混凝土，是由刘顺强出资而提供的，明显不属实。案涉项目的部分劳务由刘顺强所在村的村民所完成，刘顺强在案涉项目完工之后，收购了村民的部分债权，与投资是两个不同的概念。一审法院在审理过程中，均严格按照民事诉讼法规定的程序依法审理，程序合法。刘顺强的上诉理由，没有事实和法律依据，应当驳回。河南七建公司辩称，本案与河南七建公司无关。刘顺强向一审法院起诉请求：1.判令武洪恩向刘顺强支付利润分成款4656169元及逾期付款利息（逾期付款利息按银行贷款利率自2019年4月15日开始计算至利润分成款全部付清为止）；诉讼过程中，变更该项诉讼请求为：武洪恩支付利润分成款为4212006.96元及逾期付款利息。2.判令河南七建公司在未付工程款范围内对上述债务承担连带清偿责任。3.本案的诉讼费用由武洪恩、河南七建公司承担。一审法院认定事实：2014年7月6日，刘顺强作为甲方，武洪恩作为乙方，双方签订《建设工程项目内部合作协议书》一份，主要内容为：1、武洪恩作为郑州市白沙园区郑信公园工程郑信路以西项目的实际总负责人，全面负责该工程项目。2、乙方负责的工程项目，财务实行独立核算，自负盈亏；该项目需要交纳的各项税费由乙方负责缴纳；乙方负责向建设方缴纳履约保证金1000万元；本建设工程项目开工前甲乙双方各投入资金50万元；甲方负责协调与本工程有关的各方以及地方关系。3、利润分成：甲乙双方按照5：5的比例进行利润分成。刘顺强在甲方处签名、按印，武洪恩在乙方处签名、按印。刘顺强称：其与武洪恩签订《建设工程项目内部合作协议书》时，约定各方投入资金50万元，但在协议签订后，刘顺强与武洪恩口头协商以河南正基混凝土有限公司（以下简称“正基公司”）提供的1290136.91元混凝土款出资，并在履行过程中以认领项目欠霍亚涛、孙旺群、孙伟杰、孙亚飞的欠款共计964769元的方式进行出资。并称郑信公园郑信路以西项目是有刘顺强与武洪恩共同承接，上述欠款964769元是在项目施工过程中产生的。武洪恩称：2014年7月8日，2014年7月11日他向双方指定的户名为张燕的账户累计支付了投资50万元，2014年7月8日，他通过张燕账户向河南七建集团有限公司账户转账10000000元作为郑信公园履约保证金。案涉项目，因原告刘顺强未履行50万元出资，2014年7月15日向刘顺强发出《出资通知书》，限刘顺强自收到通知书后三日内将50万元支付双方共同指定的户名为张燕的银行账户，若在上述的期限内未支付的，属于刘顺强自愿放弃合作，双方签订的《建设工程项目内部合作协议书》自动作废。被告武洪恩于该协议作废后，也未承建该项目，该项目由案外人武长恩承建。2014年7月，甲方为河南七建工程集团白沙园区白沙安置小区项目部，乙方为武长恩双方签订《建筑工程内部承包协议书》，主要内容为：一、承包工程情况1．工程名称：郑州市白沙园区郑信公园建设项目。2．工程地点：郑州市白沙园区。3．工程内容土建、安装、市政等工程。4．工程范围：建设施工图显示的郑信路以西除绿化工程以外的全部土建、市政等工程。5．合同造价：约4000万元（以决算价为准）。二、承包方式乙方在甲方的监督和管理下，全面履行甲方与建设单位签订的工程承包合同、工程量清单及补充协议、设计图纸及变更等全部内容，该工程实行由乙方包工、包料、包质量、包安全、包文明等施工大包干的形式。三、经济核算及财务运作（一）乙方承担的费用乙方承担该项目施工过程（包括保修期内维修产生的一切费用）中发生的一切费用，同时，还应承担以下费用：1.按照甲方与建设单位签订的建设工程施工合同的约定，通过王雪玲向建设单位缴纳履约保证金1000万元；2.按工程结算总造价的1.5％向甲方缴纳管理费；3.上缴国家和地方的所有税和其它一切与该工程有关的费用；4.支付该项目建造师费5000元／月，从合同签订之日起至工程竣工验收之日止。（二）工程款及返还的履约保证金等款项的支付办法：1.乙方的工程预付款和进度款（工程款），建设单位支付给甲方后自到账之日起七日内，甲方扣除甲方应收取得管理费和代扣代缴税费等费用后，甲方应当按付款比例及进度款比例支付给乙方。2.建设方返还的履约保证金等款项支付给甲方自到账之日起七日内，甲方应当将乙方所有的款项按期比例额支付给乙方。合同还约定有双方责任等事项。甲方处盖有河南七建工程集团郑州市白沙园区白沙安置小区工程专用章，乙方处由武长恩签名、按印。另查明，刘顺强系正基公司股东，正基公司向郑信公园项目供应混凝土。刘顺强提供的2016年1月5日河南正基混凝土有限公司商品混凝土对账结算单中显示截止2015年12月31日止，累计发生金额1290136.97元，已付金额1167737.18元，下欠金额共计122399.79元。刘顺强认可以混凝土投资的投资成本已收回。武洪恩提供的2014年9月15日、2015年7月10日、2015年7月10日、2015年7月13日《国内支付业务付款回单》，均显示付款人名称为：河南七建工程集团有限公司、收款人名称：河南正基混凝土有限公司。款项共计700万元。被告武洪恩称上述款项系采购正基公司混凝土，武长恩委托河南七建公司将其中的700万元履约保证金作为预付款提前支付给原告控制的正基公司，并约定多退少补。2019年11月20日，河南七建公司出具的情况说明，内容为：我公司接受武长恩委托和要求，已将郑州市白沙园区郑信公园建设项目（西区）武长恩原交到我公司的700万元保证金转至河南正基混凝土有限公司账户。郑州市郑汴开发建设有限公司为发包方，将郑信公园项目发包给河南七建公司，河南七建公司将郑信路以西的郑信公园工程承包给武长恩，郑信路以东的工程由河南七建公司承建。河南七建公司称郑信路以西的项目工程已于2016年11月25日竣工验收。武长恩起诉河南七建集团有限公司、郑州市郑汴开发建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，经郑州市中级人民法院调解，于2019年11月19日作出（2019）豫01民初1836号调解书。调解协议第一项中，显示关于郑州市白沙园区郑信公园建设项目（郑信路以西除绿化工程以外的全部土建、市政等工程），经各方认可工程总造价为26724013.92元。河南七建公司愿意支付武长恩下余工程款，河南七建公司称已将武长恩的工程款支付完毕。一审法院认为，当事人对自己提供的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，刘顺强与武洪恩签订《建设工程项目内部合作协议书》，刘顺强以此要求对郑州市白沙园区郑信公园工程郑信路以西项目进行利润分成。刘顺强并未提供有效证据证明武洪恩承建了该项目，且武洪恩不认可其承建了该项目，并称是案外人武长恩实际承建了该工程，且提供武长恩与河南七建工程集团郑州市白沙园区白沙安置小区项目部签订的《建筑工程内部承包协议书》予以证明，河南七建公司亦认可案涉工程有武长恩承包。另外，刘顺强称其用正基公司提供的混凝土款项及认领项目欠案外人的款项出资，武洪恩不予认可，且刘顺强也未提供有效证据证明其按照《建设工程项目内部合作协议书》履行了出资50万元的义务，故刘顺强要求利润分成，证据不足，原审法院不予支持。刘顺强提出申请，要求委托鉴定机构对武洪恩提供的《出资通知书》中武洪恩的签字及指印形成时间进行鉴定，不予准许。刘顺强起诉河南七建公司要求承担责任，无法律依据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告刘顺强的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42764元，由原告刘顺强负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为，当事人对自己提供的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。刘顺强并未提供有效证据证明武洪恩承建了涉案的工程项目，武洪恩称是案外人武长恩承建并提供了武长恩与河南七建公司就涉案工程项目签订的《建筑工程内部承包协议书》予以证明，河南七建公司亦认可案涉工程由武长恩承包。同时，刘顺强提供的证据也不足以证明其按照《建设工程项目内部合作协议书》履行了出资义务。一审法院对刘顺强要求委托鉴定机构对武洪恩提供的《出资通知书》中武洪恩的签字及指印形成时间进行鉴定的申请不予准许，并无不当。刘顺强要求河南七建公司承担责任，缺乏依据。综上，刘顺强的上诉理由，证据不足，本院不予采信。综上所述，刘顺强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费42764元，由刘顺强负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  刘颖超审判员  邓先理审判员  刘贺锋二〇二〇年八月四日书记员  马一达