广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤20民终2126号上诉人（原审原告）：夏靖，男，汉族，1970年3月1日出生，住安徽省合肥市蜀山区。委托诉讼代理人：祝恬，广东德比律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：叶新香，女，汉族，1966年7月1日出生，住福建省福鼎市。上诉人夏靖因与被上诉人叶新香民间借贷纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初17576号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。夏靖上诉请求：请求撤销一审判决，改判叶新香向夏靖偿还借款本金41227.47元，并支付利息（利息计算方法：从2014年6月15日起以剩余本金41227.47元为基数按年利率24%标准计算至借款清偿之日止）以及律师费3448元。事实和理由：（一）我方于涉案借款协议签订时向被上诉人转账支付了39900元借款，由于银行方面原因未予调取相关转账凭证，在二审时另行向法院提供。（二）一审判决对借款本金认定错误。被上诉人在借款时已与中介机构签订《信用咨询及管理服务协议》，同意向信和汇金信息咨询（北京）有限公司（以下简称汇金公司）支付咨询费、向信和汇诚信用管理（北京）有限公司（以下简称汇城公司）支付审核费及信访咨询费、向信和惠民投资管理（北京）有限公司（以下简称惠民公司）支付服务费并同意由上诉人代为支付，意思表示真实、合法、有效，上诉人也确实以现金方式向上述三公司支付了前述费用，上述三公司也向上诉人出具了收据。一审法院错误地将前述费用在本金中予以扣除，不符合事实也没有法律依据。二审期间叶新香没有向本院提供答辩意见。夏靖向一审法院起诉请求：1.叶新香向夏靖偿还借款本金41227.47元；2.叶新香向夏靖偿还逾期日前一个月的借款利息520.77元；3.叶新香向夏靖支付从逾期日期起至实际清偿之日止的利息、逾期违约金和罚息（暂从2014年6月15日起，以剩余本金41227.47元为基数，按年利率24%计算至2016年7月15日的金额为20613.74元）；4.叶新香支付律师费3448元。一审法院认定事实：2013年12月18日，叶新香（甲方）经中介机构（信和汇金信息咨询北京有限公司、信和汇诚信用管理北京有限公司、信和惠民投资管理北京有限公司，以下合称信和公司）介绍与夏靖（乙方）签订借款协议，协议约定：甲方向乙方借款52076.80元，经甲方同意及授权乙方将本协议借款本金数额在扣除代替甲方应交纳给信和公司的咨询费、审核费、服务费后的剩余款项支付到甲方账号，甲方分24个月偿还，每月15日偿还本息合计2690.64元；甲方逾期还款的应当承担罚息和违约金，罚息每日按当月至借款期结束的应还本息的0.2%收取，违约金按当月应还本息的10%计算；甲方逾期达到15天以上的，乙方有权提前终止协议，甲方须在乙方提出终止协议要求的三日内一次性支付余下的所有本金、利息、罚息和违约金；协议还约定了其他事项。同日，叶新香与信和公司签订信用咨询及管理服务协议（借款人），协议约定：叶新香有一定的资金需求，信和公司为叶新香提供借款咨询、出具审核意见、推荐出借人、促成交易，叶新香在信和公司的推荐下，与特定的出借人于2013年12月18日签订借款协议（借款金额为52076.80元），叶新香在获得借款的同时应向信和公司支付咨询费6159.17元、审核费966.14元、服务费4951.49元，经叶新香同意，叶新香授权出借人在向叶新香提供借款本金的当日一次性将咨询服务费及审核费从借款本金中扣除，扣除的费用由出借人代为支付给信和公司；协议还约定了其他事项。2013年12月16日，信和公司向叶新香出具“信访咨询费收取告知书”：由于信和公司对叶新香的家庭进行了考察，因此要收取100元信访咨询费，该费用从实际放款金额中一次性扣除。夏靖代叶新香向信和公司支付咨询费6159.17元、审核费966.14元、服务费4951.49元。另查，夏靖因追讨叶新香所欠借款，委托广东德比律师事务所律师进行本案诉讼，并支付了律师费3448元。一审法院认为，本案为民间借贷纠纷。夏靖与叶新香签订的借款协议是合法有效的，双方均应履行。本案的争议焦点是：夏靖是否已将借款52076.80元交付叶新香。夏靖认为借款52076.80元中的39900元是通过银行转账交付给叶新香的，夏靖为此提供的证据是借款协议，借款协议只是双方关于借款达成合意的文书，并不能证明39900元已通过银行转账交付给叶新香。一审法院要求夏靖在开庭后十天内打印银行转账记录，但夏靖至今拒绝提供。夏靖认为已将借款39900元通过银行转账交付给叶新香的事实缺乏法律依据，一审法院不予确认。《中华人民共和国合同法》第二百条规定：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”按照该法律规定的精神，出借人在出借款项时不得利用优势地位预先扣除利息，虽然出借人扣除利息时经过了借款人的同意，但该意思表示很可能是借款人为了能得到贷款而不得不同意的非真实意思表示，为维护公平、规范民间借贷秩序，禁止出借人预先扣除利息牟取不当利益，《中华人民共和国合同法》第二百条作出上述规定。本案中，中介机构信和公司收取叶新香的中介服务费无可厚非，但应当由叶新香直接支付给中介机构，夏靖不得利用出借款人的优势地位协助中介机构预先扣除相关服务费，夏靖扣除相关服务费（无论是利息或其他名义的费用）的行为也同样属于《中华人民共和国合同法》第二百条法律规定精神禁止的范围，夏靖预先扣除的相关服务费不能计算入本金之内。夏靖提供的证据不能确认已向叶新香实际交付出借款项，夏靖的所有诉讼求均缺乏事实依据，一审法院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回夏靖的所有诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1446元（夏靖已预交），由夏靖负担。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审期间，夏靖提供中信银行北京朝阳支行出具的付款账号为71×××06的银行电子转账凭证原件，拟证明夏靖于2013年12月19日向叶新香的银行账号转账支付39900元。鉴于该银行转账凭证为原件，且付款日期、付款金额与涉案借款协议的签订日期、借款金额相符，本院采信该证据的证明力，认定夏靖于2013年12月19日向叶新香支付39900元借款的事实。对于一审查明的事实，当事人均无异议，本院予以确认。本院另查明：一审庭审中，夏靖确认叶新香借款后按约向其偿还了2014年1月至5月共五期借款，每期还款2690.64元，其中本金2169.87元，利息520.77元。又查明：夏靖分别持有汇金公司99.5%的股份、惠民公司99.8%的股份、财富公司99.5%的股份，并同时担任该三公司监事。汇诚公司原系夏靖自然人独资的有限责任公司，后于2016年9月27日将企业类型变更为法人独资。本院认为，本案系民间借贷纠纷。夏靖提供的借款协议和银行电子转账凭证可以充分证实其与叶新香之间存在合法有效的借款合同关系，本院予以确认。关于借款本金的数额问题。《中华人民共和国合同法》第二百条规定：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”结合本案事实，涉案借款协议虽约定借款本金金额为52076.80元，但夏靖仅向叶新香转账支付了39900元，因此借款数额应以夏靖的实际付款数额为准。至于夏靖代付的咨询费等服务费能否认定为借款本金的问题，本院认为，首先，涉案借款协议虽约定汇金公司、汇诚公司、惠民公司应收取叶新香的咨询费、审核费等费用并由夏靖代付，但夏靖系该三家公司的股东，夏靖系利用优势地位预扣费用，牟取不当利益。其次，夏靖未提交证据证实上述三家公司为叶新香获得借款以外的其他利益提供具体服务的事实，至于对借款人进行资信审查、合同内容解释、催交还款等事务本身均属于出借人的应尽事务，在约定利率之外另行向借款人收取上述费用不合理。因此夏靖预先扣除的相关服务费不能计算入本金之内，夏靖出借款项的数额应当按照实际出借给叶新香的到账金额认定，即夏靖向叶新香实际出借款项39900元。叶新香已偿还2014年1月至5月期间的本金10849.35元（2169.87元×5个月），剩余本金29050.65元（39900元-10849.35元）应当支付给夏靖，叶新香按时还款至2014年5月15日，从2014年5月16日至2014年6月15日应当支付利息520.77元。叶新香没有按时支付，逾期的利息、罚息、违约金应当从2014年6月16日起开始计算，因此叶新香承担的利息计算方法为：2014年5月16日至2014年6月15日期间利息为520.77元，从2014年6月16日起的利息按年利率24%计算。关于律师费的承担问题。双方签订的借款协议中约定因叶新香未还款带来的调查费、律师费、诉讼费等夏靖为实现债权的合理费用均由叶新香承担，故本院对夏靖主张叶新香承担律师费3448元的诉讼请求予以支持。综上所述，上诉人夏靖的上诉请求，有理部分予以支持，无理部分予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、被上诉人叶新香于本判决生效之日起七日内向上诉人夏靖偿还借款本金29050.65元，并支付利息（利息计算方法：2014年5月16日至2014年6月15日期间利息为520.77元；从2014年6月6日起以29050.65元为基数按年利率24%计算至借款清偿之日止）以及律师费3448元；二、驳回上诉人夏靖的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1446元（夏靖已预交），由上诉人夏靖负担419元，由被上诉人叶新香负担1027元（叶新香于本判决生效之日起七日内迳付夏靖）。二审案件受理费1446元，由上诉人夏靖负担419元，被上诉人叶新香负担1027元。本判决为终审判决。审 判 长  马 军审 判 员  胡怡静代理审判员  张 荣二〇一七年九月十五日书 记 员  余雪琳