浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终1710号 上诉人（原审原告）：汪向前，男，1968年9月22日出生，汉族，住浙江省宁波市鄞州区。 委托诉讼代理人：章国锋，浙**宁律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：枣庄丰盛针织品有限公司。住所地：山东省枣庄市峄城区中兴大道南段。 法定代表人：许长伦，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：许长伦，男，1969年7月15日出生，汉族，住山东省枣庄市市中区。 上述两被上诉人的共同委托诉讼代理人：秦陆路，山东恒平律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王瑜佳，男，1994年5月23日出生，汉族，住浙江省象山县。 上诉人汪向前因与被上诉人枣庄丰盛针织品有限公司（以下简称丰盛公司）、许长伦、王瑜佳民间借贷纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2019）浙0212民初2999号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷、询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 汪向前上诉请求：撤销一审判决，改判支持汪向前一审的诉讼请求。事实及理由：一、一审判决对事实作出认定时，未全面、客观地审核证据，甚至故意遗漏重要证据，并且不公开判断的理由和结果，导致作出案涉借款不成立的错误认定。汪向前认为，案涉借款依法成立并生效的证据确实充分，丰盛公司与许长伦的反驳证据不足以推翻。首先，借款的合意明确具体。其一，汪向前提供了案涉借款协议，丰盛公司对“乙方”处公章的真实性无异议。其二，汪向前提供了银行转账凭证与收据，证明案涉借款已实际交付。其三，王佳瑜自认。其四，俞康娟的证言及提供的证据，与其他证据互为印证，具有高度可能性。其五，丰盛公司与许长伦的反驳证据不足以推翻汪向前的主张。涉案借款已实际交付；二、许长伦因个人承包经营需要以丰盛公司名义向汪向前借款，实质上系个人使用，应当共同归还，同时，王佳瑜应承担连带保证责任。 丰盛公司、许长伦辩称，丰盛公司与汪向前之间不存在借贷关系的合意，汪向前提供的证据不能证明双方之间存在民间借贷法律关系，一审判决并无不当；汪向前多次陈述借款合同签订时间系2016年5月10日，直到丰盛公司提供了公安机关关于公司印章刻制时间的证明，才突然改口。汪向前伪造证据时唯独忽视了借款合同加盖的防伪章是公安机关备案有明确登记和领取时间的事实。关于微信聊天记录，应视为一个整体，不应断章取义或者仅仅强调一句话。微信是双方沟通的最主要渠道，从双方聊天记录可以看出在起诉前，甚至起诉后均没有丰盛公司向汪向前借款的任何内容，反而可以看出汪向前是以主人公角色遥控丰盛公司的经营。案外人俞康娟是汪向前与丰盛公司合作的实际执行人，而王瑜佳是俞康娟的儿子，所以汪向前与俞康娟的利益是一致的，故俞康娟、王瑜佳提供的所有对汪向前不利的证据或言论，均不能作为认定案件事实的依据。本案实际是股东之间的纠纷，并非民间借贷纠纷。因为俞康娟、案外人张兴华常年在枣庄办厂，而俞康娟又和汪向前是高中同学，经过俞康娟夫妇介绍，许长伦才认识了汪向前。而且和汪向前的接触也仅限于共同投资办厂即丰盛公司。实际上代替汪向前行使股东权利的是俞康娟、张兴华，并且汪向前投资后多次亲自赴丰盛公司指导工作。本案在任何情况下，许长伦均不应当承担责任，汪向前没有提供任何证据证明该款项系个人使用。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 王瑜佳未作答辩。 汪向前向一审法院起诉请求：一、丰盛公司、许长伦立即共同归还借款本金630000元，并支付利息365200元（暂算至2018年11月13日，以后继续计算到实际归还日止，详见计算清单，即月利率为2%暂计算至2018年11月13日，1.本金300000元，起算日2016年5月17日，利息179200元，2.本金150000元，起算日2016年6月24日，利息86000元，3.本金85000元，起算日2016年7月7日，利息47940元，4.本金95000元，起算日2016年8月1日，利息52060元）；二、汪向前支出的律师代理费57000元，保全担保费5000元以及诉讼费用由丰盛公司、许长伦共同承担；三、王瑜佳对上述款项承担连带清偿责任。 一审法院认定事实：涉案借款协议（载明的时间为2016年5月10日）显示，出借人（甲方）为汪向前，借款人（乙方）为丰盛公司，连带责任保证人（丙方）为王瑜佳，借款金额陆拾伍万，用途为生产经营，借款期限从2016年5月10日起至2018年5月10日止，甲方按乙方指定将所借款项汇给乙方账户或出纳俞康娟个人账户，乙方视为收到全额借款，借款利息按月息2%计算支付，按月支付；借款期限届满，乙方应按期偿还借款本息，如乙方未按时还款，未还金额按每天千分之三向甲方支付资金占用费，并承担甲方由此产生的催讨费用、诉讼费用、诉讼保全担保金及利息，律师费用及其他可能产生的费用；丙方愿为乙方承担连带责任保证，在乙方未履行还款义务时，由丙方承担还款义务并承担甲方由此产生的上述费用，保证期限为履行还款期届满之日起二年。上述借款金额、用途、借款期限、汇款账户、利息均为手写，乙方处盖有丰盛公司的公章（该公章上有编号，编号数为3704040003607）。2016年5月31日，丰盛公司从公安机关领取印章编号为3704040003607的公章。2016年5月16日，案外人浙江天英实业有限公司（以下简称天英公司）向丰盛公司账户汇款30万元，其中的凭证号码/业务编号/用途/摘要显示为“代付投资款”。2016年6月21日，俞康娟向丰盛公司汇款3万元，备注为“投资款”。2016年6月23日，俞康娟向丰盛公司汇款7万元，备注为“借款”。2016年6月24日，俞康娟向丰盛公司汇款5万元，备注为“借款”。2016年7月7日，俞康娟向丰盛公司汇款8.5万元，附言为“借款”。2016年8月1日，俞康娟向丰盛公司汇款9.5万元，附言为“借款”。另外，从2016年5月16日至2016年12月8日，俞康娟和丰盛公司之间款项往来频繁。涉案交接单载明：丰盛公司中国银行账户余额：4723.93元，丰盛公司银行账户U盾两个（转账U盾用户名******，复核U盾用户名******），账户及U盾密码均为******，银行转账必须由三人签字：肖银生，许长伦，俞康娟或张兴华，合同章壹枚，另有手写部分为公章于2017年4月15日移交给丰盛（李娅），财务章及法人章于2016年1月25日移交给丰盛（李娅），现金支票（******）壹张作废（******未使用，计24张），交接人为案外人俞康娟，接交人为案外人韩凤，时间为2017年5月9日。另认定，汪向前尾号为55187的信用卡于2016年6月21日套现共计149950元，2016年7月7日套现60000元，2016年8月4日套现105000元，2016年8月5日套现85030元及82970元，2016年8月31日套现167030元及168470元。还认定，汪向前和许长伦之间有多次微信往来，双方于2016年5月30日互加为好友。2016年6月2日，许长伦发“合作协议”给汪向前，2016年7月2日，汪向前表示“这个条款后来加上去的，这样贾可以随时随地不用任何原因终止合同，退给停工后剩余下的时间的租金就可以了”“分红和租赁费两码事情”“分红时净利润分配，85万需要150万毛利”“且不能抵扣成本”“我加了贾波的条款修改了一下”“您看看需要补充什么”。2016年7月10日，许长伦又发微信给汪向前：“汪总你好，有几个问题和你沟通，一是合同发给你了，是否有看过，可以签吗？有没有签回来？二是投资款项是怎么安排的，我想我们的投资款不能及时到位的话我们前期的投资等于白费，现在供应商对我们极大意见。”汪向前则回复：“刚刚看见您电话微信，这个是贾波又改回来的合同，基本和原来一样，这么不平等的合同我还是第一次领教到，资金没有问题，完全是单方约束不平等的霸权合同，欺人太甚。”2016年7月22日，许长伦又联系汪向前，汪向前回复“对你信息里对我的不恭，我不怪你，毕竟大家朋友，刷信用卡是为了救急借给俞总发工资，没有处理好事情我是不会投资的”，许长伦则称：“汪总你账号有几个亿和我没有任何关系，投资做事情是我们共同的事情，我们只是说我们自己的事，我们共同投资的计划我们要互相遵守，这是大家共同的利益。”2016年7月22日，汪向前称：“前期我花了大量精力已经做好很多有利的准备工作了，如果你看好染厂还是先付加工费，再付给贾波，不要减投资款。”许长伦则答复：“汪总我是看好染厂项目，如本月正常生产已经会盈利了，但是我不看好我们三人的合作，我人很直接，你们感觉该项目还有前景你们可以继续做下去，在订单和当地关系方面我可以给有应有的帮助。”汪向前又称：“我不懂，张总两夫妻不懂管理，乱糟糟的，还是你为主做吧，我不会经营这个，当股东支持你。我从来就是实行经营放权，过程监管，制定发展战略和年度计划目标，基本不去管具体事情，何况这么个小项目。”2017年5月8日，汪向前又向许长伦发微信表示：“我遵守我之前和你谈合作时的承诺，经营企业你有经验和专长，只要你和你组阁的团队合法经营，不损害大家的利益，完善规范的管理体制和监督机制，我肯定只做投资人，不参与具体经营管理。”“最后建议大家都冷静思考一下，不要一时冲动做出影响大家心情的事情，造成不好的不良后果。”许长伦则回复称：“汪总记住一点，在我这里朋友来了有酒吃，豺狼来了有猎枪，想强取豪夺在我这里办不到，我希望你以后不要给我发信息，我也不会和你探讨任何事情。”2016年6月24日，许长伦的邮箱向汪向前的邮箱发出《合作协议》《承包合同》《企业合伙人合作协议书》。2018年4月22日，许长伦又与王瑜佳短信联系，要求王瑜佳补交投资款2340000元，王瑜佳则短信答复称：“许叔我的股份全给了叫杨卫华的他弟弟了，他会近期与你联系，你跟他联系也可以******3456杨少军，他们是汪总叫来了解情况投资的，也希望你能跟他们好好谈一下。”2018年8月27日，许长伦又通过短信通知王瑜佳，称：“王瑜佳你好，现在因为环保问题，公司已经停产多日，我已经多次给你电话和短信了，除了8月21日下午接过一次电话，其他你一直没有回复。现在环保要求增加的东西很多，成本将会增加极大，已经没有继续生产的必要了，所以你建议停止承包，请尽快来厂协商解决。如不参与解决后果自负。”再认定，丰盛公司于2016年4月18日成立，2016年9月1日，公司的法定代表人由案外人贾波变更为许长伦，股东发起人山东盛丰针织品有限公司中的出资额3060000元变更为许长伦出资额3060000元，山东盛丰针织品有限公司中的出资额2940000元变更为王瑜佳出资额2940000元，监事由案外人肖银生变更为王瑜佳，总经理由王瑜佳变更为肖银生。天英公司的法定代表人为汪向前，案外人枣庄汉威服饰有限公司的法定代表人为俞康娟，枣庄汉威服饰有限公司和丰盛公司之间亦有款项往来。俞康娟同时曾担任过丰盛公司的出纳，系王瑜佳的母亲，和汪向前系同学关系。汪向前支出保全担保费5000元，律师费57000元。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。汪向前主张借款，应证明双方有借款的合意和款项的支付。关于借款的合意，汪向前虽提供了借款协议，该借款协议落款时间是2016年5月10日，且盖有编号为3704040003607的丰盛公司的公章，但根据公安机关出具的证明显示，盖有编号为3704040003607的丰盛公司公章系在2016年5月31日丰盛公司从公安机关领取，因此，该借款协议不可能签订于2016年5月10日，且不可能早于2016年5月31日；而汪向前主张2016年5月16日天英公司的汇款系借款，但从许长伦提供的证据来看，该汇款系载明了为投资款，而该备注应为天英公司汇款时书写；另外，借款协议中还手写汇款汇入乙方账户或出纳俞康娟账户，在已知丰盛公司账户的情况下，汇入俞康娟账户亦不符合常理；更重要的是，在2016年5月30日开始直至2017年5月8日期间，汪向前和许长伦的微信聊天可以看出，汪向前从未提及借钱给丰盛公司，反而双方多次提及投资、合作、股东等事宜。因此，汪向前和丰盛公司之间借款合意证据不充分，双方之间的借款合意难以认定。其次，关于借款金额，300000元在汇款明细中载明系投资款，而其余汪向前主张的款项均系俞康娟分多次汇入丰盛公司账户，在汪向前主张的该部分借款金额均非其自己汇款情况下，俞康娟和丰盛公司之间款项往来频繁，俞康娟为法定代表人的枣庄汉威服饰有限公司和丰盛公司之间亦有款项往来，因此对于俞康娟汇款给丰盛公司的款项认为是履行借款协议的金额证据亦不充分。因此，汪向前未能证明其诉讼请求，故应由汪向前承担举证不能的不利后果。对汪向前的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回汪向前的诉讼请求。案件受理费14315元，财产保全费5000元，均由汪向前负担。 二审中，汪向前没有提供新证据。丰盛公司、许长伦提供韩凤、李娅证言各一份，拟证明韩凤、李娅与俞康娟之间于2017年5月9日办理交接的过程及2017年4月15日之前丰盛公司所有印章及U盾全部是俞康娟控制的事实。经质证，汪向前认为，该证言不是二审新的证据，证言是否就是证人出具不清楚，两位证人未出庭，其证言不得作为认定案件事实的依据，且证人所言是不真实的，对真实性不予认可。本院认为，证人未出庭接受质询，该证言真实性难以确认，故不予采纳。 二审认定的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为：根据查明的事实，汪向前提供的涉案借款协议虽盖有丰盛公司印章，但丰盛公司取得该印章实际时间远晚于该协议落款时间。该协议载明借款金额与汪向前主张的借款汇款金额并不一致，而且部分金额注明是投资款。仅根据一审已认定的汪向前与许长伦在一年内显示的微信聊天记录看，在双方明显产生不愉快情绪的情况下，仍向丰盛公司汇款以及甚至在后期双方矛盾加深、言辞激烈时，字里行间仍只谈经营、投资而不提借款、利息，汪向前称实际交付了借款，更与常理不符。再根据全案具体案情，一审法院对本案分析及认定汪向前与丰盛公司没有借贷合意，借款未实际交付合理、正确。汪向前上诉主张其与丰盛公司存在借贷关系，缺乏事实根据，其要求许长伦为此承担共同还款责任及王佳瑜承担连带责任，显然于法无据，本院不予支持。 综上所述，汪向前的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14315元，由上诉人汪向前负担。 本判决为终审判决。 审判长  徐梦梦 审判员  梅亚琴 审判员  朱 静 二〇二〇年八月十日 书记员  李军英 ??12? ??11?