湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终3708号上诉人（原审被告）:武汉道森网络科技有限公司，住所地武汉市洪山区雄楚大道书城路18号绿洲大厦16楼。法定代表人：刘义，该公司总经理。委托诉讼代理人：付蝶，女，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：武汉立善堂健康管理有限公司，住所地武汉市江汉区新华西路武汉菱角湖万达广场A区第A幢A2单元11层8号。法定代表人：段周霞，该公司工作人员。委托诉讼代理人：蔡小祥，湖北宸展律师事务所律师。委托诉讼代理人：王莉，湖北宸展律师事务所律师。上诉人武汉道森网络科技有限公司（以下简称道森公司）因与被上诉人武汉立善堂健康管理有限公司（以下简称立善堂公司）广告服务合同纠纷一案，不服湖北省武汉市洪山区人民法院（2019）鄂0111民初5219号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月21日受理案件后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人道森公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判或裁定将本案发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由立善堂公司承担。事实与理由：一、一审法院支持立善堂公司解除《网络媒体发布合同》的诉讼请求，不符合事实与法律规定。1.涉案合同不应以判决方式解除。自涉案合同生效起，双方从未对解除合同达成一致意见，立善堂公司从未向道森公司发出解除合同的意思表示。是否解除合同应为当事人自主决定，一审法院使用司法权力解除涉案合同，不符合法律规定。同时涉案合同并未发生无效、可撤销等情形，应当继续有效。2.一审法院判决解除合同的同时又要求道森公司返还合同款及违约金，相互矛盾。涉案合同生效后，道森公司积极履行合同义务，为立善堂公司在新浪扶翼及腾讯智汇推两家平台发布线上广告共1253755元，远超出涉案合同约定的100万的发布金额，不存在365404.1元广告发布义务未发布。二、一审法院未查明涉案金额365404.1元广告款的计算方式及过程。立善堂公司认为电子币转人民币依45%的比例，该比例无确定依据；《对账单》记载新浪与智汇推汇总消耗561553.42、汇总实际人民币消耗401109.5857、总余额529836,此三组数据来源不明；账单上两家账号信息缺失。立善堂公司有义务回答、证明关于诉讼金额的全部合理问题，并承担举证责任，一审法院令道森公司承担诉讼金额举证责任错误。线上消耗虚拟值与人民币的转换极为繁琐，需要复杂的公式方可计算出，若没有强大的数学及统计学背景，根本不可能得出。无论是社交软件上还是现实交谈中，双方从未对发布数据达成过统一意见，道森公司仅认可经过精算、公示等一系列程序得出的腾讯和新浪后台计算得出的数据。三、关于立善堂公司提交对账单效力的问题。1.该份对账单简单记载了账户、总消耗等数据，遗漏了最为关键的时间与数据来源两条信息。虽然签字日期在2018年1月8日，但表格作出日期却不一定在该日。立善堂公司与刘鑫微信交谈中传送过一份表格，该表格肯定为立善堂公司制作，并非新浪与腾讯后台原始数据。当该份表格处于随时可修改的状态时，无法保证表格记载的为最终数据。2.从证据形式上，刘鑫在表单上的表述应为证人证言，一审法院在证人未到庭及未向刘鑫核查的情况下认定账单效力，不符合法律规定。道森公司当庭提交的32份腾讯与新浪两家公司说明函，法院不予采信缺乏依据。3.涉案对账单既无双方盖章确认也无双方会计人员签字，既无确定时间段也无证明对象，且微信截图中也无法看出刘鑫认可过该账单中的内容，一审法院采信该证据不当。被上诉人立善堂公司辩称，道森公司在合同履行期限内未完全履行义务，立善堂公司有权行使解除权；解除合同同时返还合同款及支付违约金不存在相互矛盾的问题；电子币转化为人民币计算有依据，且依据来源于道森公司员工刘鑫签名确认的表格图片及刘鑫与谭斌的微信聊天记录；对账单具有法律效力。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。立善堂公司向一审法院起诉请求：1.判令解除立善堂公司与道森公司所签的《网络媒体发布合同》；2.判令道森公司立即返还立善堂公司未使用的广告款365404.1元，并支付违约金(违约金以365404.1元为基数，从2017年3月8日起至款项还清之日止，按照年利率24％计算，截至2019年8月13日止，暂为213355.95元(365404.1元*24％/365＊888))；3.本案诉讼费用全部由道森公司承担。一审法院认定事实如下：2017年2月23日，立善堂公司与道森公司签订《网络媒体发布合同》，约定由道森公司为立善堂公司提供网络媒体广告发布服务，合同总价款100万元，计费模式为CPC点击计费，广告形式为信息流，充值金额100万/10日，广告在腾讯新闻、天天快报、手机腾讯网、微信、QQ等。考核标准为微信个人号加粉平均成本小于或等于40元每人。10天为一个周期。一次性预付10日费用。合同约定，由于道森公司原因导致立善堂公司广告发布时间缩短或者未得到正常发布，发布时间缩短的，立善堂公司有权按照实际发布天数，结算有关合同价款，已支付给道森公司的，道森公司应予以退还未发布时间段的费用。未得到正常发布的，立善堂公司有权选择继续履行合同或解除合同，立善堂公司要求继续履行合同的，道森公司应予本合同约定发布时间后的7天发布，如未能在前述顺延期限内进行广告发布，道森公司需按立善堂公司未正常发布的广告额度的双倍支付违约金，并赔偿立善堂公司因此而遭受的全部损失。并约定合同自双方签字盖章款到后生效。该合同仅道森公司签字。合同签订后，立善堂公司于2017年2月25日向道森公司转账100万元，2018年1月8日道森公司员工刘鑫在汇总结算单上签字确认该数据真实可靠，该份账单载明总消耗余额为529836，折算成人民币余额为365404.1元。立善堂公司与道森公司多次协商退款365404.1元，双方未达成一致，遂诉至法院。一审法院认为，立善堂公司、道森公司双方签订的合同虽约定经双方签字盖章收款后生效，而合同上仅道森公司签字盖章，但双方均已实际履行该合同的约定内容，立善堂公司据此依据该合同提起诉讼，道森公司亦对合同效力予以认可，故一审法院认为该份合同仍合法有效。本案一审的争议焦点在于对账单上道森公司员工签字的行为定性以及道森公司是否完全履行合同义务。道森公司辩称道森公司员工刘鑫签字不能代表公司，且对账单没有时间，数据得出的时间无法确定。一审法院认为，道森公司对刘鑫系公司员工无异议，且系道森公司投资的全资子公司的法定代表人，刘鑫就案涉合同的履行过程中也与立善堂公司联络沟通，故刘鑫的行为应认定为职务行为；即便道森公司否认授予其员工刘鑫签字，立善堂公司亦有理由相信道森公司员工刘鑫有权签字而与其就合同履行协商，也构成表见代理，该代理行为对道森公司生效。故对道森公司的该项抗辩不予支持。至于道森公司以对账单上的签字是否为其刘鑫本人提出异议，一审法院认为，刘鑫为其员工，该签字是否真实其应向己方员工核实或向一审法院申请字迹鉴定，该举证责任在道森公司，但道森公司并未提供反驳的证据证实，故应承担相应举证不能的法律后果，对道森公司的该项抗辩不予支持。根据《民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”故该对账单签字的法律后果仍由道森公司承受。针对道森公司是否完全履行合同义务，一审法院认为，根据对账单，该份对账单于2018年1月8日签字确认的数据，道森公司辩称对账单无法显示数据的计算时间，不能作为最终的依据。一审法院认为，该份对账单的真实性予以认可，虽无数据统计的截止日期，但结合立善堂公司、道森公司双方的聊天记录及庭审记录，双方均履行合同，道森公司确为道森在各互联网平台上通过15家公司为立善堂公司果粉，道森公司于2018年1月8日在对账单上签字确认该数据真实可靠，即截止至2018年1月8日，该对账单所载明的内容及数据准确性可靠，而双方合同履行期仅为10天，立善堂公司支付的也是10天的服务费用，双方虽未约定发布广告的具体起止日期，但道森公司也未向法院提交其发布广告的具体起止日期及在2018年1月8日后道森公司继续履行该对账单上的剩余消耗的相关证据，对法院在庭审中发问的道森公司提供广告发布服务的起止时间，道森公司表示不清楚，道森公司作为广告发布一方应对己方的履行情况举证并承担举证不能的法律后果，故一审法院认定道森公司服务截止至2018年1月8日且视为履行期满，对账单显示的数据予以认可，道森公司并未完全履行合同约定的义务。现立善堂公司要求解除与道森公司签订的《网络媒体发布合同》，根据双方合同约定“因道森公司原因导致立善堂公司广告发布时间缩短或者未得到正常发布，发布时间缩短的，立善堂公司有权按照实际发布天数，结算有关合同价款，已支付给道森公司的，道森公司应予以退还未发布时间段的费用。未得到正常发布的，立善堂公司有权选择继续履行合同或解除合同。”因道森公司未在合同履行期限内完全履行义务，立善堂公司有权行使约定解除权，根据《合同法》第九十三条第二款“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”故对立善堂公司要求解除合同的诉讼请求予以支持。关于立善堂公司主张的365404.1元，根据《合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，中止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”现经查明，尚有365404.1元尚未履行，该部分款项道森公司应退还给立善堂公司，故对立善堂公司主张的要求道森公司返还365404.1元服务费的诉讼请求予以支持。关于立善堂公司主张的违约金，虽双方合同约定按未正常发布广告额度的双倍支付违约金，立善堂公司自行降低违约金的数额，以365404.1元，按年利率24%计算自2017年3月8日至付清之日，一审法院认为，道森公司未完全履行合同义务，已构成违约，应承担违约责任，一审法院认定2018年1月8日为双方履行满的截止日期，立善堂公司主张的按24%的年利率计算违约金，未超过法律规定的违约金计算标准，故对于违约金，一审法院支持以365404.1元为基数，按年利率24%计算自2018年1月9日至款项付清之日止。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、九十七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民法通则》第四十三条的规定，一审法院判决：一、解除立善堂公司与道森公司签订的《网络媒体发布合同》；二、道森公司于判决生效之日起十日内向立善堂公司返还365404.1元及违约金（以365404.1元为基数，按年利率24%计算自2018年1月9日至付清之日止。）三、驳回立善堂公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审因适用简易程序，案件受理费3690元，由道森公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。道森公司向本院提交调查取证申请，请求调查道森公司在北京新浪互联信息服务、北京腾讯文化传媒有限公司为立善堂公司进行的广告信息发布的消耗数据及发布金额。经审查，本院认为该申请事项并不属于人民法院应依职权调取证据的范围，故对该申请不予准许。一审认定事实属实，本院对此予以确认。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，本院对道森公司的上诉请求与理由进行审查。《网络媒体发布合同》签订后，立善堂公司依约向道森公司支付100万元广告款，道森公司收到该款项后，应及时履行广告发布义务。《网络媒体发布合同》约定，广告发布的考核标准为微信个人号加粉平均成本小于或等于40元每人，发布周期为10天，并约定“乙方（即道森公司）应每天向甲方（即立善堂公司）反馈投放真实的详细数据，包括每日消耗金额、投放广告位、投放物料等，甲方有权要求乙方提供真实的广告平台数据截图或通过远程查看广告平台数据”，故道森公司应承担广告发布具体情况及广告发布是否达到考核标准的举证责任。道森公司在一审提交的说明函无法显示多家公司发布的广告确与立善堂公司有关，无法证明道森公司为立善堂公司发布广告已达到或超过100万元；加之道森公司未提交其他相应证据，故应认定道森公司未能举证证明其履行广告发布义务的情况。2018年1月8日，道森公司员工刘鑫向立善堂公司发送广告发布的对账单，载明广告费用的实际人民币消耗情况及现余额情况。基于刘鑫系道森公司员工，且在《网络媒体发布合同》履行过程中一直与立善堂公司联系，应视为刘鑫代表道森公司向立善堂公司做出对账行为，该对账单应为道森公司履行广告发布义务情况的依据。《网络媒体发布合同》约定，“未得到正常发布的，甲方有权选择继续履行合同或解除合同……”。道森公司未证明微信个人号加粉情况，现对账单显示100万元广告款尚有余额，广告发布期间远超过合同约定的10天，综合以上因素，应视为道森公司未正常履行广告发布义务，立善堂公司有权依约选择解除《网络媒体发布合同》。道森公司主张《网络媒体发布合同》应继续有效，缺乏事实依据，本院不予支持。《网络媒体发布合同》解除后，因考核标准是否实现不明，立善堂公司根据对账单载明的未消耗金额主张返还广告款未发布部分的余额，并要求道森公司支付低于合同约定的违约金，并无不当。道森公司称同时判令解除《网络媒体发布合同》与要求返还广告款、支付违约金矛盾，缺乏法律依据，该主张不能成立。立善堂公司虽不认可对账单载明的数据，但在二审中又称“后续在和对方（立善堂公司）协商，进行了现余额的计算，将现余额用于继续投放广告，而不是再折算回人民币予以退还”，前后陈述存在矛盾，应视为道森公司认可广告款存在余额的事实。现道森公司对后续协商情况未能举证证明，本院对其该主张亦不予支持。综上，道森公司的上诉请求及理由不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7380元，由上诉人武汉道森网络科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴焰审判员  裴露审判员  张鹏二〇二〇年八月十七日法官助理叶优子书记员王凯慧