辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终5425号上诉人（原审被告）:中国平安财产保险股份有限公司大连市金州支公司,住所地大连市金州区五一路167号。负责人:张学辉,经理。委托诉讼代理人:封琳，女，1987年11月2日生，汉族，住大连市沙河口区。被上诉人（原审原告）:刘敏,女,1963年5月1日生,汉族,住大连市金州区。委托诉讼代理人:贾承泉,辽宁金普律师事务所律师。原审被告:张超,男,1992年3月11日生,汉族,住大连市普兰店区。上诉人中国平安财产保险股份有限公司大连市金州支公司（以下简称“平安保险公司”）因与被上诉人刘敏、原审被告张超机动车交通事故责任纠纷一案，不服大连市金州区人民法院（2019）辽0213民初2472号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人平安保险公司的委托诉讼代理人封琳，被上诉人刘敏的委托诉讼代理人贾承泉，原审被告张超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。平安保险公司上诉请求：1.依法改判上诉人赔偿被上诉人刘敏319677.47元(不服金额为16776元；2.上诉费由被上诉人承担。事实与理由：首先，上海润家生物医药科技有限公司司法鉴定所出具的沪润司鉴(2019)临交鉴字49号第五项分析说明及第六项鉴定意见,均明确表述被鉴定人因开颅术后、肱骨干骨折等伤情酌情给予伤后营养90日、护理90日,因被上诉人各项伤情均同步恢复,且鉴定意见书己明确为伤后,即从受伤后计算。因此，被上诉人营养期应为90日,护理期应为120日,上诉人应承担的营养费及护理费为(90天×100元/天+120天×120元/天)×60%=14040元。其次,本案被上诉人伤残等级系数为33%,且负同等责任,故结合本地平均生活水平、侵权人的过错,一审判决精神抚慰金30000元显然有失公平,20000元更为恰当。刘敏辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。被上诉人在2017年8月29日受伤入院治疗，当天进行了一次脑部手术，2017年9月13日进行了左肱骨手术等，2017年12月4日进行颅骨缺损修补手术。根据鉴定意见，第一项手术给予的营养期和护理期都是90日，这个期间从受伤到2017年12月4日为98天，第二次手术给予了90天的护理和营养期，再往后计算90天，加在一起188天，即被上诉人主张的两项护理和营养天数，计算方法是正确的，一审法院判决和认定也是准确的。精神损害抚慰金3万元，一审法院充分考虑了伤者在本次事故中所受到的身体和精神伤害，给予3万元并不算高。张超辩称，同意保险公司意见。刘敏向一审法院起诉请求：1、要求被告平安保险公司在交强险范围内赔偿11万元，要求精神损害抚慰金在交强险内支付；2、要求被告张超和被告平安保险公司在商业三者险范围内共同赔偿原告其他损失261,637.47元。一审法院查明事实：1、2017年8月29日8时35分许，被告张超驾驶辽Ｂ×××××号小型轿车沿解放路行驶至绿洲洗浴门前时，将由东向西横过道路的原告撞倒，导致原告受伤。经大连市公安局金州分局交通警察大队认定，被告张超驾驶机动车未按操作规范安全驾驶的行为违法，原告未走人行横道横过道路的行为违法，被告张超、原告负此事故的同等责任。2、原告伤后到大连市金州区第一人民医院、大连医科大学附属第二医院、大连港医院、大连市第七人民医院门诊、住院治疗（共住院115天），于事故当日急诊行开颅术，于2017年9月13日行左肱骨干骨折切开复位内固定术，于2017年12月4日行钛网修补术。3、上海润家生物医药科技有限公司司法鉴定所对原告的精神状态进行了鉴定，鉴定意见为：①被鉴定人刘敏因2017年8月29日交通事故受伤，导致患有器质性精神障碍；②被鉴定人刘敏构成八级伤残；③精神科建议给予被鉴定人刘敏营养期60日，护理期120日，休息期至评残日前一日；④被鉴定人刘敏目前所患器质性精神障碍与2017年8月29日的交通事故系直接因果关系。该司法鉴定所对原告的身体损伤也进行了鉴定，鉴定意见为：①被鉴定人刘敏因交通事故致颅脑损伤，行开颅术后颅骨缺损，行钛网修补术和左侧颞极及部分颞叶切除，分别评定为十级、九级伤残；②钛网修补术后，酌情给予伤后误工150日，营养90日，护理90日，护理期间建议为一人护理；③车祸致左肱骨干骨折，不宜评定伤残等级，行左肱骨干骨折切开复位内固定术，酌情给予伤后误工270日，营养90日，护理90日；④（略）；⑤被鉴定人住院期间的用药的医疗费用基本合理；⑥被鉴定人目前伤情稳定，未达护理依赖程度，无需护理依赖。4、被告张超驾驶的辽Ｂ×××××号小型轿车系其本人所有，在被告平安保险公司投保交强险及保额为50万元的商业三者险，案涉事故发生在保险期间。5、原告系非农业家庭户口。原告的父亲刘明臣，1937年4月13日出生，系退休工人，有生活来源。6、事故发生后，被告平安保险公司已向原告支付139,000元。一审法院认为，同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，先由保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由保险公司根据商业三者险保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。案涉事故造成原告的损失及赔偿责任的承担如下：①医疗费：341,132.45元；②住院伙食补助费：100元/天×115天=11,500元；③营养费：根据鉴定意见，精神科给予营养期60天，左肱骨干骨折切开复位内固定术后营养期90天，钛网修补术后营养期90天，合计240天，但是各营养期之间有重叠，原告主张自事故当日至钛网修补术期间98天，另加钛网修补术后90天，合计营养期188天，该主张合理，予以采纳，因此营养费为100元/天×188天=18,800元；上述①-③项损失合计371,432.45元，被告平安保险公司应在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿原告1万元。余361,432.45元，因案涉事故是在机动车与行人之间发生，被告张超应负担60%，因此被告平安保险公司应根据商业三者险保险合同赔偿原告361,432.45元×60%=216,859.47元。④护理费：根据鉴定意见，精神科给予护理期120天，左肱骨干骨折切开复位内固定术后护理期90天，钛网修补术后护理期90天，合计300天，但是各护理期之间有重叠，原告主张自事故当日至钛网修补术期间98天，另加钛网修补术后90天，合计护理期188天，该主张合理，予以采纳，因此护理费为120元/天×188天=22,560元；⑤交通费：酌定为1,000元；⑥残疾赔偿金：43,550元/年×20年×33%=287,430元；⑦精神损害抚慰金：30,000元；因原告的父亲刘明臣有生活来源，因此对被扶养人生活费不予认定。原告要求被告平安保险公司在交强险责任限额范围内优先赔偿精神损害抚慰金，予以支持。上述④-⑦项损失合计340,990元，由被告平安保险公司在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿11万元。余230,990元，被告张超应负担60%，因此被告平安保险公司应根据商业三者险保险合同赔偿原告230,990元×60%=138,594元。⑧鉴定费：13,550元，由被告张超赔偿60%，即8,130元。综上，被告平安保险公司应在交强险责任限额范围内赔偿原告12万元，根据商业三者险保险合同赔偿原告355,453.47元，合计475,453.47元。被告平安保险公司已付139,000元，尚需赔偿336,453.47元。被告张超应赔偿原告8,130元。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条规定，判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司大连市金州支公司于本判决生效后十日内赔偿原告刘敏336,453.47元；二、被告张超于本判决生效后十日内赔偿原告刘敏8,130元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,425元（原告已预交），由被告张超负担。本院经审理查明：一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，关于上诉人主张被上诉人的护理天数和营养天数应为90天和120天问题。本案鉴定意见认为被上诉人刘敏因2017年8月29日交通事故受伤，导致患有器质性精神障碍，建议给予营养期60日和护理期120日，同时钛网修补术后酌情给予营养90日和护理90日，行左肱骨干骨折切开复位内固定术酌情给予营养90日和护理90日。而被上诉人于受伤当日即2017年8月29日进行了开颅手术，在2017年9月13日又进行了左肱骨干骨折切开复位内固定术，开颅术后颅骨缺损又于2017年12月4日进行钛网修补术。因此，根据上述鉴定意见和被上诉人的伤情，一审法院考虑到营养期和护理期存在重叠，将事故当日至钛网修补术期间的98天，另加钛网修补术后的90天，合计188天计算为需加强营养和护理的期间，事实和法律依据充分，本院予以确认，上诉人关于护理和营养天数的上诉主张，本院不予支持。关于精神损害抚慰金问题，被上诉人因本次交通事故造成器质性精神障碍，构成八级伤残，因行开颅术后颅骨缺损，行钛网修补术和左侧颞极及部分颞叶切除，又分别构成十级和九级伤残，故一审法院根据被上诉人伤情和各方当事人的过错程度，判决精神损害抚慰金3万元并无不当，上诉人要求认定为2万元的上诉主张，本院不予支持。综上所述，中国平安财产保险股份有限公司大连市金州支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费220元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司大连市金州支公司负担。本判决为终审判决。审判长 金 艳审判员 司玉峰审判员 郑福一二〇二〇年八月六日书记员 郑 爽