河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终9440号上诉人（原审原告）：GIAMPAOLOGREGORI（中文名张保罗），男，1967年8月5日出生，国籍意大利。委托诉讼代理人：张香丽，河南具匠律师事务所律师。上诉人（原审被告）：格瑞克（郑州）煤层气技术服务有限公司。法定代表人：MahmoodAhmadLone,首席行政官。委托诉讼代理人：李卫平，河南国银律师事务所律师。上诉人GIAMPAOLOGREGORI因与上诉人格瑞克（郑州）煤层气技术服务有限公司（以下简称格瑞克郑州公司）劳动争议一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初4649号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月28日立案后，依法采用独任方式进行了审理。上诉人GIAMPAOLOGREGORI的委托诉讼代理人张香丽，上诉人格瑞克郑州公司的委托诉讼代理人李卫平到庭接受了询问。本案现已审理终结。GIAMPAOLOGREGORI上诉请求：将判决第一项改判为：支付工资22571元；第二项改判为：经济补偿金202407.5元。事实与理由：一、一审法院认定GIAMPAOLOGREGORI月平均工资20220.71元错误，应为22571元。因格瑞克郑州公司欠发GIAMPAOLOGREGORI2018年4月工资，故应自2017年12月-2019年1月共计12个月工资（详见工资流水单）平均工资为22571元。二、GIAMPAOLOGREGORI于2019年11月6日前月工资为30000元，高于郑州市上年度职工月平均工资3倍，格瑞克郑州公司支付的补偿金应为202407.5元（80963÷12×3×10=202407.5）。有一审中提交的工资单为证，另一审法院认定GIAMPAOLOGREGORI工作年限为9年6个月，补偿年限应为10年，故应按10个月工资计算。三、虽发现一审计算有误，但为了节约司法资源，并不想上诉。因格瑞克郑州公司上诉，GIAMPAOLOGREGORI为维护合法利益才上诉。格瑞克郑州公司辩称，1、GIAMPAOLOGREGORI与格瑞克郑州公司之间的劳动合同关系已于2018年4月13日终止。格瑞克郑州公司不应支付GIAMPAOLOGREGORI2018年4月工资。2、关于经济补偿金计算标准应以社保局下发的2018年度在岗职工全年度工资标准封顶数额13725元为准。因工龄计算有误，故经济补偿金也计算有误。3、GIAMPAOLOGREGORI请求仲裁时已超过诉讼时效，一审法院认定格瑞克郑州公司系用人单位明显错误。格瑞克郑州公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。双方之间存在劳动关系于2018年协商终止，不存在劳动关系，亦不存在未支付工资。双方于2010年4月19日建立劳动合同关系，并于格瑞克能源（国际）公司（以下简称格瑞克国际公司）建立劳动关系，且格瑞克郑州公司与格瑞克国际公司通过《员工异动表》的形式签订了实质的劳动合同，确定了格瑞克郑州公司的部门、职位、薪酬等基本要素，同时，格瑞克郑州公司的实际工作内容和工作地点及工资发放均转移至格瑞克国际公司。一审判决以格瑞克国际公司向格瑞克郑州公司转达离职信息并曾代发过工资为由，推断格瑞克郑州公司与格瑞克国际公司之间存在关联关系，从而否认GIAMPAOLOGREGORI与格瑞克国际公司的劳动关系，认定GIAMPAOLOGREGORI、格瑞克郑州公司在2019年11月6日之前存在劳动关系。事实上，格瑞克郑州公司与格瑞克国际公司即使存在一定关联关系，但双方之间相互独立，两公司之间的人事调动须建立新的劳动关系。二、一审法院适用法律错误，经济补偿金的计算方法错误。一审法院以超过法律规定标准的20220.21元作为标准错误。三、一审法院认定部分事实不清，证据不足，认定失业保险金无事实及法律依据。根据《河南省失业保险条例》第二十一条、二十四条规定，GIAMPAOLOGREGORI已办理了工作签证注销，返回其国籍国，依法不应再领取失业金，不存在所谓损失。一审判决在不判断GIAMPAOLOGREGORI是否具备领取失业金资格前提下，直接计算失业金损失不当。GIAMPAOLOGREGORI辩称，一、关于劳动关系。GIAMPAOLOGREGORI、格瑞克郑州公司于2010年4月19日建立劳动关系，有格瑞克郑州公司签发录用通知函为证。格瑞克郑州公司自2012年1月至2019年11月为GIAMPAOLOGREGORI缴纳社保，仅交纳了医疗和生育险，未交纳失业等。GIAMPAOLOGREGORI工作地点一直在民生银行大厦28楼、29楼，工作内容始终是高级地质师。格瑞克郑州公司为GIAMPAOLOGREGORI办理离职证明。格瑞克郑州公司主张其与GIAMPAOLOGREGORI自2018年4月13日异动至格瑞克国际公司，但工资发放流水单显示2018年1月至2018年8月发放的主体为格瑞克燃气有限责任公司，也并非格瑞克国际公司。根据劳社部发[2005]12号通知，确立劳动关系的凭证为劳动合同、社保缴纳凭证、工作证、工资支付凭证等，异动表并非劳动关系终止的证明。格瑞克郑州公司、格瑞克国际公司、燃气公司系关联公司，为同一董事会掌控，因此，三方并非独立人事、财务的关系。二、关于2018年4月工资和补偿金问题。一审法院按2017年12月至2018年3月工资之和平均数为20220.71元，二审中提交新证据，证明格瑞克郑州公司在仲裁时提交确认的GIAMPAOLOGREGORI2018年4月份工资应为22975.69元。经济补偿金应按照郑州市上年度职工月平均工资3倍计算。三、关于失业保险金损失。因格瑞克郑州公司从未为GIAMPAOLOGREGORI缴纳失业保险金，导致无法领取，故应当赔偿GIAMPAOLOGREGORI的经济损失。关于格瑞克郑州公司所适用的《河南省失业保险条例》第二十四条规定的范围是，在领取失业保险金期间停止领取的情形。前提是有资格领取，而本案是格瑞克郑州公司从未缴纳社会保险，致使GIAMPAOLOGREGORI无资格领取，不存在停止领取的适用条件。GIAMPAOLOGREGORI向一审法院起诉请求：1、格瑞克郑州公司支付拖欠GIAMPAOLOGREGORI2018年4月工资23942元；格瑞克郑州公司因拖欠GIAMPAOLOGREGORI工资而产生的赔偿金23942元；2、格瑞克郑州公司支付GIAMPAOLOGREGORI被迫解除劳动关系的经济补偿金202407.5元；3、格瑞克郑州公司支付GIAMPAOLOGREGORI无法申领失业保险金的损失27360元。一审法院认定的事实：2010年4月19日，GIAMPAOLOGREGORI入职格瑞克郑州公司。银行流水显示，GIAMPAOLOGREGORI2017年12月工资22660.69元、2018年1月份工资22723.69元、2月份工资14453.8元、3月份工资21044.65元，GIAMPAOLOGREGORI四个月工资共计80882.83元，故GIAMPAOLOGREGORI月平均工资为20220.71元。《声明》显示：我们证明，我们的员工GIAMPAOLOGREGORI，护照号：0371733，在2016年1月至2016年3月从格瑞克郑州公司领取税后薪资，2016年4月至2016年12月底从格瑞克国际公司领取税后薪资，文末由格瑞克郑州公司及格瑞克国际公司盖章。2019年11月6日，GIAMPAOLOGREGORI向魏振卿发送解除劳动关系邮件要求解除劳动关系。庭审中，格瑞克郑州公司称，格瑞克国际公司向格瑞克郑州公司转达过GIAMPAOLOGREGORI离职信息，格瑞克郑州公司未收到该信息。魏振卿系集团公司人事，劳动关系当时在格瑞克国际公司。2019年12月10日，GIAMPAOLOGREGORI向郑州市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请劳动仲裁。仲裁委于2020年3月31日出具证明。GIAMPAOLOGREGORI于2020年4月9日至法院提起民事诉讼。以上事实由银行流水、声明、邮件截图、劳动争议申请书、证明及庭审笔录予以证明。一审法院认为:当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，对于劳动关系存续期间，2010年4月19日，GIAMPAOLOGREGORI入职格瑞克郑州公司，GIAMPAOLOGREGORI称于2019年11月6日向格瑞克郑州公司提出解除劳动合同，格瑞克郑州公司辩称，GIAMPAOLOGREGORI劳动关系自2018年4月13日已经转移至格瑞克国际公司。一审法院认为，首先GIAMPAOLOGREGORI就职期间，格瑞克郑州公司与格瑞克国际公司系同一法人，且2018年4月13日前后GIAMPAOLOGREGORI工作地点并未实质变更；其次，GIAMPAOLOGREGORI提供的声明显示，GIAMPAOLOGREGORI2016年4月至2016年12月底工资由格瑞克国际公司发放，说明GIAMPAOLOGREGORI在格瑞克郑州公司就职期间，也曾经由格瑞克国际公司向GIAMPAOLOGREGORI发放工资；最后，庭审中，格瑞克郑州公司称格瑞克国际公司向格瑞克郑州公司转达过GIAMPAOLOGREGORI离职信息，如GIAMPAOLOGREGORI劳动关系已经转移至格瑞克国际公司与格瑞克郑州公司之间无关联，则格瑞克国际公司无需向格瑞克郑州公司转达GIAMPAOLOGREGORI离职信息；综上，一审法院认定，GIAMPAOLOGREGORI与格瑞克郑州公司劳动关系存续期间为2010年4月19日至2019年11月6日。对于拖欠工资，GIAMPAOLOGREGORI月平均工资为20220.71元，格瑞克郑州公司未提供相应证据证明其已经向GIAMPAOLOGREGORI发放2018年4月工资，故格瑞克郑州公司应支付GIAMPAOLOGREGORI2018年4月工资20220.71元。对于拖欠工资赔偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条，用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）……。故，本案中GIAMPAOLOGREGORI应向劳动行政部门反映，并由劳动行政部门责令限期支付。GIAMPAOLOGREGORI未提供有效证据证明其已经向劳动行政部门反映，劳动行政部门也没有作出相应的行政行为，即GIAMPAOLOGREGORI要求格瑞克郑州公司支付加付赔偿金的诉讼请求不能成立，不予支持。对于经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，GIAMPAOLOGREGORI自2010年4月19日至2019年11月6日在格瑞克郑州公司工作共计9年6个月零17天，应支付9.5个月的工资作为经济补偿，GIAMPAOLOGREGORI月平均工资为20220.71元，故格瑞克郑州公司经济补偿金计20220.71元×9.5个月＝192096.75元。关于失业保险金损失，用人单位未按规定缴纳失业保险费的，致使职工失业后不能享受失业保险待遇或者影响其重新就业的，应当赔偿由此给失业人员造成的经济损失。河南省失业保险条例规定失业保险金按照当地最低工资标准的80%确定。本案中格瑞克郑州公司未为GIAMPAOLOGREGORI缴纳失业保险费，致使GIAMPAOLOGREGORI无法享受失业保险金待遇，酌定确定格瑞克郑州公司应赔偿GIAMPAOLOGREGORI失业金待遇损失27360元（1900元/月×80%×18个月）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十七条、第八十五条，《河南省失业保险条例》第二十三条，《郑州市失业保险条例》第二十四条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、格瑞克（郑州）煤层气技术服务有限公司于判决生效后十日内支付GIAMPAOLOGREGORI工资20220.71元；二、格瑞克（郑州）煤层气技术服务有限公司于判决生效后十日内支付GIAMPAOLOGREGORI经济补偿金192096.75元、失业保险金损失27360元；三、驳回GIAMPAOLOGREGORI的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由格瑞克（郑州）煤层气技术服务有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，法院依法组织当事人举证、质证。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，2010年4月19日，格瑞克郑州公司与GIAMPAOLOGREGORI签订《雇佣通知函》。2019年11月25日，向GIAMPAOLOGREGORI出具《离职证明》，确认双方于2019年11月7日解除劳动关系。在此期间，格瑞克郑州公司根据《雇佣通知函》的约定，为GIAMPAOLOGREGORI亦缴纳医疗保险、生育保险等至2019年9月8日。据此，一审法院认定GIAMPAOLOGREGORI与格瑞克郑州公司之间存在劳动合同关系并无不当。格瑞克郑州公司上诉称双方已于2018年4月13日解除劳动合同关系，仅提交《员工异动表》，不足以证明该主张，故本院不予采信。二审中，GIAMPAOLOGREGORI提交格瑞克郑州公司在劳动争议仲裁时提交的2018年4月工资单，该证据不属于新证据，本院不予采纳。一审判决依据GIAMPAOLOGREGORI所提供的2017年12月至2018年3月期间工资，按月平均工资认定2018年4月应发工资，较为合理、客观。GIAMPAOLOGREGORI上诉称应以2019年1月之前十二个月的平均工资认定2018年4月工资的理由，本院不予采信。因格瑞克郑州公司拖欠GIAMPAOLOGREGORI工资，致使GIAMPAOLOGREGORI提出解除双方劳动关系，故应依据劳动合同法规定支付相应经济补偿金。一审法院按GIAMPAOLOGREGORI月平均工资20220.71元、9.5个月计算经济补偿金192096.75元，并无不妥。因格瑞克郑州公司未缴纳失业保险，致使GIAMPAOLOGREGORI失业后无法领取相应失业保证金，一审判决酌定格瑞克郑州公司赔偿GIAMPAOLOGREGORI失业保险金待遇27360元，亦并无不当。格瑞克郑州公司上诉称不应赔偿失业保险金损失的理由，缺乏事实及法律依据，本院不予采信。综上所述，GIAMPAOLOGREGORI、格瑞克郑州公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由GIAMPAOLOGREGORI负担10元，格瑞克（郑州）煤层气技术服务有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判员 秦 宇二〇二〇年八月六日书记员 曹芳宇