广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终10970号上诉人（原审原告）：广州市明钰建筑工程有限公司，住所地广东省广州市花都区花城街迎宾大道79号205房。法定代表人：杜玉恩，职务：总经理。委托诉讼代理人：李成锋，广东广信君达（东莞）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李中，广东广信君达（东莞）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广州市方阳建筑工程有限公司，住所地广东省广州市花都区花城街迎宾大道79号301房。法定代表人：胡中华，职务：总经理。委托诉讼代理人：陈庆新，广东金科律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南剑邦筑谷工程有限公司，住所地湖南省醴陵市孙家湾镇工业园。法定代表人：丁剑，职务：总经理。委托诉讼代理人：覃晓茵，广东金科律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国建筑第二工程局有限公司，住所地北京市通州区梨园镇北杨洼251号。法定代表人：石雨，职务：董事长。委托诉讼代理人：王振，该公司职员。委托诉讼代理人：舒江徽，该公司职员。被上诉人（原审被告）：广州万达文化旅游城投资有限公司，住所地广东省广州市花都区三东大道14号花城街综合大楼307之一。法定代表人：李志全，职务：执行董事。委托诉讼代理人：郑邦伟，该公司职员。上诉人广州市明钰建筑工程有限公司（以下简称明钰公司）与上诉人广州市方阳建筑工程有限公司（以下简称方阳公司）、被上诉人湖南剑邦筑谷工程有限公司（以下简称剑邦筑谷公司）、中国建筑第二工程局有限公司（以下简称中建二局）、广州万达文化旅游城投资有限公司（以下简称万达公司）建设工程合同纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2019）粤0114民初5650号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。明钰公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持明钰公司在一审中的诉讼请求；2.一、二审诉讼费（含保全费）由方阳公司、剑邦筑谷公司、中建二局和万达公司承担。事实和理由：一审法院部分事实认定不清，法律适用不当，从而导致一审判决错误，理由如下：（一）一审法院审理认定方阳公司于2018年2月1日取得建筑工程施工总承包三级及建筑钢结构施工总承包三级资质的事实错误。方阳公司的的资质证书号为D344158562，发证日期为2018年2月1日，证书有效期为2022年6月23日，资质范围为建筑工程施工总承包三级，发证机关为广州市住房和城乡建设委员会。但事实上方阳公司截至今日并未取得相应的钢结构工程专业承包施工资质。一审法庭调查中，明钰公司即指出前述证书系伪造所形成。一审法院本应向相关部门核实方阳公司的资质信息，但未经核实，而直接认定方阳公司提交的伪造的资质证书为有效证书，并认定方阳公司有相应的钢结构专业承包施工资质明显错误。（二）明钰公司在案涉工程中为实际施工人，一审法院认定只有劳务承包企业或包工头才是实际施工人的认定错误。1.有充分的证据证明案涉工程由明钰公司实际组织施工，应认定其为实际施工人。本案中，虽由方阳公司与中建二局签订《工程专业分包合同书》，但依据方阳公司内部的会议纪要、合作协议书、朗升公司的采购合同、说明、东桥钢结构公司的加工合同、说明和雷某等工人的证人证言等证据证明，案涉工程由明钰公司实际施工是客观存在的事实。一审法院在一审判决书中关于争议焦点一的分析是正确的，即《工程专业分包合同》由明钰公司实际履行，即案涉工程由明钰公司实际施工。2.一审认为只有劳务施工企业或包工头才是实际施工人是缩小对实际施工人的范围认定。所谓实际施工人，当然不包括被挂靠的人，也不是转包人或违法分包人，应当是按合同约定真正组织施工的人。实际施工人中包括劳务企业或包工头，但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条并没有将实际施工人只界定为劳务施工企业或包工头，也应当包括其它施工企业。（三）明钰公司可以直接向中建二局主张付款条件已成熟的工程款，中建二局应付但尚未支付的工程款2064031.44元应当直接支付给明钰公司，一审法院认定明钰公司需在方阳公司收到中建二局支付的工程款后再另行向方阳公司主张不当，亦与相关法律规定不符。1.明钰公司与方阳公司、剑邦筑谷公司签订的《合作协议书》为无效合同，根据法律规定，无效的合同自始没有法律约束力。一审法院以“《合作协议书》约定方阳公司收到进度款后3天内向明钰公司和剑邦筑谷公司支付相应款项”为由，认定明钰公司需在方阳公司收到中建二局支付的工程款后再另行向方阳公司主张，无疑是要求明钰公司去履行一份无效的合同，强制以一份没有法律效力的协议书约束明钰公司。2.按一审法院所认定，明钰公司挂靠方阳公司对案涉工程进行了实际施工。故本案中，明钰公司无论是挂靠方阳公司还是方阳公司转包给明钰公司，无论从法律规定，还是事实上来说，明钰公司均是实际施工人。实际施工人在完成工程施工并通过竣工验收后，就应当从总包方或发包方在欠付工程款范围内取得合同约定的工程款。3.因方阳公司不是本案所涉工程的实际承包人，故方阳公司不再享有向中建二局请求支付工程款的权利，中建二局在法院查明后亦无权也不应该再将工程款支付给方阳公司。4.明钰公司作为实际施工人，已按要求完成了全部施工任务，且案涉工程已经竣工验收合格并交付使用，按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，明钰公司作为工程的实际承包人，可以按合同约定请求支付工程价款。（四）一审法院从明钰公司应收的工程款中扣除挂靠管理费给方阳公司的认定错误。1.《合作协议书》已经认定为无效，应依据事实上的发包及承包关系进行处理。按一审法院认定，明钰公司与方阳公司之间存在挂靠合同关系，众所周知挂靠行为违法，如仍然支持方阳公司因出借资质而获得不合法收入，无疑是支持挂靠行为。更何况，方阳公司伪造国家建筑行业资质证书，明显骗取与中建二局签订《工程专业分包合同》，性质十分恶劣。综上，一审法院在认定《合作协议书》无效后，不应再按《合作协议书》的约定判决双方履行无效甚至违法的协议约定。2.《合作协议书》约定支付管理费给方阳公司，属于明钰公司与方阳公司之间的管理费纠纷，属于另一种法律关系，方阳公司未在本案中提出相关的反诉请求，一审法院认定直接从明钰公司的工程款中扣除相应管理费给方阳公司，理据不足。（五）一审法院从明钰公司应收的工程款中扣除未实际缴纳的税款153963.13元给方阳公司的认定不当。1.方阳公司在中建二局收取工程款行为产生的税费，依据相应税法规定，纳税义务人应是方阳公司。方阳公司向明钰公司支付相应工程款时或支付工程款后，明钰公司依据税收法律规定，应由明钰公司向方阳公司出具收款金额的发票，因此产生的税费，其纳税义务人自然是明钰公司。没有任何依据可以认定方阳公司作为收款主体产生税费后，而让明钰公司承担。2.即使按无效的《合作协议书》的约定处理，因挂靠行为产生的增值税153963.13元由明钰公司承担，但也不应与明钰公司应收的工程款直接进行抵扣，而应由明钰公司向方阳公司承担或支付。如一审法院认为，明钰公司应收的工程款与方阳公司应收的税款均属于到期的金钱债务可以相互抵销，那么明钰公司支付的如下费用，也同样属于金钱债务，与方阳公司应收税款153963.13元亦可以相互抵销。（六）万达公司作为案涉工程的建设单位及发包人，应在欠付工程款范围向明钰公司承担支付工程款的责任。方阳公司针对明钰公司上诉的答辩意见与其上诉状的事实与理由一致。中建二局针对明钰公司的上诉辩称：一、其已累计支付方阳公司工程款7770000元。二、其已超过《工程专业分包合同书》约定的80%比例支付方阳公司建筑进度款，不存在拖欠进度款的情形。剑邦筑谷公司针对明钰公司的上诉辩称：其不同意从工程款中扣除26万元，因该26万元是检测费。一审法院认定《合作协议书》无效是错误的，该协议是三方涉案工程合作的意向，是三方的真实意思表示且经合理协商，应当有效。即使是挂靠，服务费18%也应当履行。其在涉案工程中与方阳公司沟通联系，方阳公司是实际施工人。在整个涉案工程前期，其与中建二局沟通，完成前期工作。涉案工程承接后，也是其法定代表人以个人身份代表方阳公司与中建二局沟通结算，也是参与管理，故其收取18%的服务费有事实和法律依据。不管涉案工程是谁实际施工，都应该支付服务费给剑邦筑谷公司。万达公司针对明钰公司的上诉辩称：其不认同关于明钰公司是实际施工人的认定。其不欠付工程款。方阳公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法驳回明钰公司的全部诉讼请求；2.判令一、二审案件受理费由明钰公司承担。事实和理由：（一）《合作协议书》是有效合同，但因明钰公司没有按照合同履行施工义务，故本协议没有实际履行，方阳公司才是实际施工人。由方阳公司、明钰公司和剑邦筑谷公司签订的《合作协议书》，是三方的真实意思表示，且该协议仅表示三方存在合作意向，并不具备挂靠合同的性质，更没有违反法律法规中关于禁止无资质企业挂靠有资质企业承接工程的强制性规定，因此是合法有效的。因三方签订协议后，明钰公司并没有按照三方的约定，切实履行施工人的义务，使该协议实际并未履行。涉案的工程最终由方阳公司自行承建，方阳公司才是涉案工程的实际施工人。明钰公司提供的的一系列证据都不是直接证据，均不能证明明钰公司就是实际施工人，理由如下：1.方阳公司的会议纪要并没有反映涉案工程的实际施工人；2.朗升公司出具的《说明》存在逻辑错误。按照朗升公司的陈述，涉案工程的钢材款含税价款为4104428.4元，方阳公司实际向其支付了4019095.67元，由此可知，方阳公司的付款金额与结算金额基本持平，足以证明方阳公司已经支付了朗升公司的材料款。至于明钰公司支付的2704528元，显然与本案没有关联，因为作为买方，是不可能提前向卖方，即朗升公司支付超过200万元的材料款，朗升公司陈述会退回超付的材料款，但并无提供证据证明已退回，由此可证，明钰公司向朗升公司支付的款项并非用于支付涉案工程的钢材款；3.涉案工程的材料购买，工人筹备等工作都由明钰公司的法定代表人杜玉恩处理，所有的材料商及工人与杜玉恩之间存在利害关系，因此，他们的说明及证人证言并不可采信。同时，也不排除杜玉恩在购买材料及调配工人时为谋求其个人利益或为了工作便利，以其经营的明钰公司的名义对外宣称涉案工程由其承包。故上述人员的陈述并不可靠，因为他们并非涉案工程的实际参与人，他们并不了解涉案工程的实际施工人。相反，剑邦筑谷公司、中建二局、万达公司，是涉案工程的承包方或发包人，是涉案工程的直接参与人，都否认了明钰公司是涉案工程的施工人，由此可知，明钰公司实际并没有承建本工程，其法定代表人杜玉恩在施工过程中是代表方阳公司参与涉案工程的事务，并非明钰公司。（二）一审法院主观臆断方阳公司与明钰公司之间存在挂靠合同关系没有事实与法律依据，明钰公司的诉讼请求缺乏基本的法律关系作为依据。1.在一审的庭审过程中，一审法院曾多次询问明钰公司如何认定其与方阳公司的法律关系。明钰公司多次明确表示，与方阳公司既非挂靠关系，也非承包关系，方阳公司同样也否认与明钰公司存在挂靠或承包合同关系。在双方当事人均明确表示否认该事实的前提下，一审法院仅凭一份只有合作意向性质的《合作协议书》，就认定双方存在挂靠关系并没有法律与事实依据。2.如前所述，明钰公司没有明确表示与方阳公司存在何种法律关系，其诉讼请求缺乏基本的法律关系作为依据，在此基础下，一审法院应该直接驳回其诉讼请求。（三）即使认定明钰公司是实际施工人，且其与方阳公司存在挂靠合同关系，双方的结算应按照合作协议书的约定执行。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。明钰公司与方阳公司之间只签订了一份《合作协议书》，根据《合作协议书》的约定，涉案工程的含税价款为6370000元，所以，即使确认双方存在挂靠合同关系，双方应按照6370000元结算。一审法院认定方阳公司应向明钰公司支付进度款7170000元，显然是没有法律依据的。（四）一审法院在计算方阳公司的支出时，存在少算漏算的情形。关于方阳公司在涉案工程的支出，一审法院存在以下少算漏算的部分：1.关于工人工资，方阳公司已提供了与广州市方阳劳务服务有限公司签订的《劳务分包合同》及付款凭证、发票予以证明其支付了90万元的工人工资，合同与付款凭证的金额是一致的，足以证明方阳公司已支付工人工资90万元，至于该90万元的流向，由于是广州市方阳劳务服务有限公司直接向工人支付的，方阳公司客观上无法提供款项流向的明细。关于发票问题，广州市方阳劳务服务有限公司已开具了30万元的发票，剩余的60万元发票，其已向方阳公司承诺可继续开具。明钰公司否认方阳公司已支付了90万元的工人工资，但没有提供相反的证据予以推翻。2.关于中介服务费。虽然明钰公司没有履行《合作协议书》的义务，但是涉案工程确实是由剑邦筑谷公司协助完成。在施工过程中，为便利涉案工程的工作开展，剑邦筑谷公司并没有直接参与涉案工程的协调工作，而是由其法定代表人丁剑，作为方阳公司的代表，与中建二局协商沟通、签订合同并进行涉案工程的结算工作。关于按照总工程款的18%计算中介服务费，是由方阳公司、明钰公司以及剑邦筑谷公司三方共同协商一致所得，但因在工程施工的过程中，主要以丁剑的个人名义代表方阳公司开展协调工作，因此，中介服务费名义上是向丁剑支付。方阳公司支付的中介服务费，部分是直接支付到丁剑的账户，部分是根据丁剑的指示支付到剑邦筑谷公司的账户。根据剑邦筑谷公司、丁剑及方阳公司三方核算，方阳公司实际已支付的中介服务费是1635457元。3.关于税款，《合作协议书》中约定甲方开票实际产生的费用由乙方承担。方阳公司向中建二局开具的发票，除了产生增值税以外，还有印花税、附加税等税款，以上的税款是国家明文规定需要缴纳的，该部分的支出是因开具发票而产生的必然费用，方阳公司也已向国家税务部门缴纳，但因税额是按月报缴而并非按项目报缴，因此，方阳公司从客观上无法从已缴的税金中分开哪些是涉案工程的税款，但一审法院不能以此就认定该部分的税金方阳公司尚未支付。一审法院既然认定涉案工程由明钰公司承包，那上述的税款应该全部由其承担。4.关于贴息费用。根据方阳公司与中建二局签订的《工程专业分包合同书》中的专用条款关于支付方式的约定，贴息的费用由方阳公司承担。涉案的工程认定方阳公司为实际的施工人，该费用当然由方阳公司承担，但一审法院认定了明钰公司是涉案工程的施工人，该部分的费用就应当由明钰公司承担。明钰公司针对方阳公司的上诉辩称：（一）明钰公司为案涉工程的实际施工人事实清楚，证据确实充分。1．一审中，为证明明钰公司是案涉工程实际施工人，明钰公司提交了方阳公司内部的会议纪要，证明方阳公司运作三年间真正做的项目只有绿地和阆中汇项目；提交合作协议书证明案涉工程是明钰公司以方阳公司的名义签订施工合同；提交朗升公司的采购合同、说明、东桥钢结构公司的加工合同、说明和雷某证人证言等证据证明实际施工的是明钰公司，上述证据形成完整的证据链条，足以证明明钰公司为案涉工程实际施工人的事实。2．在一审多次庭审活动及法院组织各方当事人的调解中，方阳公司及各方的陈述已多次直接或间接的承认了明钰公司是实际施工人的事实。如在质证时不承认履行《合作协议书》，但在庭审中又主张履行《合作协议书》而扣收了管理费及向剑邦筑谷公司支付中介费163万元等事实足以证明明钰公司是实际施工人。3．中建二局作为案涉工程的总承包方，其在一审的第一次答辩中已直接确认了明钰公司是案涉工程的实际施工人，同时在工程完工后，在事实上与明钰公司进行对账结算等行为，也进一步确认了明钰公司是实际施工人的事实。综上，明钰公司为案涉工程的实际施工人属于无可争议的事实。（二）无论明钰公司与方阳公司是挂靠还是转包关系，明钰公司作为案涉工程的实际施工人，均有权收取施工范围内的工程款。中建二局应向明钰公司支付未付部分的工程款。1.明钰公司与方阳公司为挂靠关系。2.中建二局与方阳公司签订案涉《工程专业分包合同书》属于违法分包，属于无效合同。第一，方阳公司没有资质证书，是伪造钢结构施工资质证书后与中建二局签订《工程专业分包合同书》；第二，作为被挂靠单位承接工程属于禁止的违法行为。故不论是挂靠行为，还是伪造资质证书承接工程的行为，其与中建二局签订的施工合同均是无效合同，中建二局的行为属于违法分包行为。3.在中建二局违法分包案涉工程给方阳公司后，明钰公司作为实际施工人，有权主张已竣工验收工程的工程款。首先，如前所述《工程专业分包合同书》属于无效合同，明钰公司作为实际施工人可以突破合同相对性原则，向中建二局主张明钰公司所施工部分的工程款。本案中，已查明中建二局并未将应付工程款全部支付给方阳公司，故对未付款部分，应当参照《工程专业分包合同书》的约定，由中建二局将工程款直接支付给明钰公司。在《工程专业分包合同书》无效的情况下，方阳公司及中建二局均不能依据无效合同作为依据，主张以合同相对性原则阻止明钰公司向中建二局主张工程款。其次，方阳公司不是案涉工程的实际施工人，其接收并占有案涉工程款没有合法依据。（三）方阳公司主张按照《合作协议书》约定的637万元结算并支付工程款给明钰公司没有任何事实和法律依据。1.案涉《合作协议书》不是建设工程施工合同，是剑邦筑谷公司让明钰公司挂靠方阳公司承建工程的违法的合作协议，明显属于无效合同，无效的合同自始对各方没有约束力，方阳公司要求按该合同作为结算双方工程款不符合我国合同法第58条的明确规定，合同无效后，没有履行的不再履行，已经履行的，应当返还。2.明钰公司与方阳公司签订的《合作协议书》与《建设工程施工合同》属于不同的性质，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条所规定的“参照合同约定支付工程价款”是指参照无效的建设工程施工合同的约定支付工程价款，方阳公司要求参照并非建设工程施工合同的《合作协议书》支付工程价款没有任何法律依据，且与合同法第58条的规定相悖。3.《合作协议书》第五条关于工程价款的约定为：综合单价9100元/吨，合计约人民币陆佰叁拾柒万元整（6370000元）。所约定的工程价款为固定综合单价，并非固定工程总价。方阳公司主张依据《合作协议书》中暂定的价款6370000元进行结算没有任何事实和法律依据。本案中，明钰公司与中建二局已经达成结算协议，明钰公司愿意放弃争议部分，故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题（二）》第十二条规定，应认定案涉工程结算价款为9234031.44元。（四）方阳公司认为一审法院计算其支出存在漏算的情形没有事实依据。1.关于方阳公司代付的工人工资问题。方阳公司仅是代付雷某工资270282元及其他工人工资97233.28元。而方阳公司主张支付给广州市方阳劳务有限公司的90万元工人工资没有依据，方阳公司与广州市方阳劳务有限公司属于关联公司，都由方阳公司的股东杨运新及杨翔控制，最重要的是方阳劳务公司在本案中没有参与施工，在2019年2、3月所支付的90万元是为了在之后开劳务发票走账所用，且方阳公司并没有任何证据证明该90万元已实际发放到现场施工的工人手上。2.对于中介服务费问题。首先，案涉《合作协议书》为无效协议，方阳公司或剑邦筑谷公司依据该《合作协议书》主张中介费没有法律依据；其次，案涉中介服务费与本案建设工程施工合同纠纷属于不同的法律关系，方阳公司要求直接从案涉工程款中扣除没有法律依据；再有，根据《合作协议书》，剑邦筑谷公司才是主张中介服务费的适格当事人，方阳公司无权主张中介服务费，更无权直接从明钰公司的工程款中扣除中介服务费。3.关于税费的问题。首先，方阳公司是开具发票的当事人，根据税法等强制性法律规定，方阳公司自然是纳税义务人，负有缴税义务，方阳公司要求明钰公司承担因其开票而应当缴纳的税费没有任何法律依据。而且，方阳公司主张的所谓的印花税、附加税等税费并没有任何已支付证据。其次，明钰公司支付给方阳公司的款项如支付增值税、附加税、代付的工人工资等费用共计为218407.44元，远超过方阳公司需要承担的税费。因此，方阳公司要求从明钰公司的工程款中扣除相关税费没有事实和法律依据。如方阳公司认为已造成损失，应按无效合同的过错赔偿原则，另案主张有过错一方赔偿因此导致的损失。3.关于方阳公司主张的贴息问题。方阳公司的融资贴息自然应当由方阳公司承担，而且方阳公司也无关于其已贴息的相关证据材料。因此，方阳公司要求明钰公司承担其融资贴息费没有任何事实和法律依据。中建二局针对方阳公司的上诉述称：其与方阳公司是合法分包，明钰公司借用方阳公司名义，是其双方过错，其并不知情。剑邦筑谷公司针对方阳公司的陈述意见与其针对明钰公司发表的答辩意见一致。万达公司针对方阳公司的陈述意见与其针对明钰公司发表的答辩意见一致。明钰公司向一审法院起诉请求：一、方阳公司、剑邦筑谷公司、中建二局向明钰公司支付工程款5205807.72元及从起诉之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准至付清之日止拖欠的工程款利息；二、万达公司在未付工程价款范围内与方阳公司、剑邦筑谷公司、中建二局承担连带支付责任；三、本案诉讼费（含保全费）由方阳公司、剑邦筑谷公司、中建二局、万达公司承担。一审法院认定事实：涉案工程为位于广州市花都区花城街罗仙村、平布大道以北、凤凰北路西侧的广州万达文化旅游城酒店群（包括六星级酒店、五星级酒店A、五星级酒店B）的屋面钢结构工程。方阳公司原名称为广州市方洋建筑工程有限公司，于2017年11月30日变更为现名称。方阳公司于2018年2月1日取得建筑工程施工总承包叁级及建筑钢结构施工总承包叁级资质。剑邦筑谷公司原名称为醴陵市剑邦科技工程有限公司，于2017年11月1日变更为现名称。广州市住宅和城乡建设委员会于2018年10月24日作出两份准予行政许可决定书，准予明钰公司建筑工程施工总承包三级资质、钢结构工程专业承包三级资质。2019年5月23日，明钰公司取得建筑业企业资质证书，其上载明资质类别及等级为：钢结构工程专业承包叁级、建筑工程施工总承包叁级、建筑装修装饰工程专业承包贰级。2016年，万达公司作为发包方、中建二局作为总承包商签订《广州万达文化旅游城酒店群项目》施工合同，约定万达公司将广州万达文化旅游城酒店群项目采购-施工总承包工程发包给中建二局，具体为六星级酒店、五星级酒店A、五星级酒店B及人工湖三期，工程暂估价为158285356元。其中第三部分成本商务篇第三节工程款支付,4.竣工结算阶段工程款的支付：……4.4总承包商向业主提交齐全完整的结算资料并经业主书面确认后15个工作日内，业主支付至经双方确认的调整后合同价款的88%。4.5在本工程移交前，总承包商需针对业主提出的遗留问题及承诺项清单要求，在限定次数或时限内完成全部整改工作。总承包商完成上述整改、经业主验收通过，并签署工程竣工结算协议书后，业主支付竣工结算价款的剩余部分，即业主支付至总承包合同竣工结算总价的95%。5.工程质量保修金的支付：5.1总承包商合同结算总价的5%作为质量保修金扣留。合同还对其他事项进行了约定。2018年，双方还签订一份补充协议，约定将原合同第三部分合同专项专篇成本商务篇，第三节工程款支付，4.1变更为：“总承包范围内各业态工程完成（经业主确认因现场条件限制无法完工的除外），经业主、监理单位共同验收合格并书面确认后15个工作日内，支付至业主、总承包商确认的已完工程量所对应工程价款的85%”。同时，4.2及4.3条款不再适用。2017年7月28日，方阳公司（发包方、甲方）、明钰公司（承包方、乙方）以及剑邦筑谷公司（协作方、丙方）签订一份合作协议书，约定三方就广州万达文化旅游城六星酒店、五星A、五星B酒店坡屋面钢结构制作安装工程协商一致，订立本协议。工程内容：以中建二局提供的正式施工蓝图为准，具体项目包括预埋铁件、钢梁、钢支撑、钢檩条、连接螺栓，约700吨。乙方承包方式：包材料、人工、机具、安全、工期、质量，采用单价包干的方式承包本工程。以甲方名义与中建二局签订施工合同，甲方按总价的2%提取管理费。丙方为甲方、乙方提供前期策划、过程及后续服务，按总价的18%提取服务费（该部分税金由承包方承担）。含税合同价款：综合单价9100元/吨，合计约6370000元。按甲方与业主签订的主合同执行；每笔进度款，按约定提取服务费。各方责任与义务：甲方：1.1负责与中建二局签订施工合同，并负责施工过程的协调；1.2收到进度款后，3天内应及时向乙方、丙方支付相应款项；1.3负责财务税赋平衡，及时开具工程发票，配合乙方向中建二局请款；1.4积极协助乙方进行工程验收、结算及请收款。乙方：2.1负责施工过程的组织、管理及技术工作；2.2配备足够的人员、工机具，保证工程质量及工期；2.3筹措资金，及时订购原材料，并组织加工，及时进场进行安装；2.4负责交工资料的整理，办理过程报验、竣工验收、结算事宜；2.5提供相应的进项发票，承担甲方开票实际产生的费用；2.6负责中建二局、监理公司现场基层管理人员的业务招待。丙方：3.1负责协调与中建二局、业主方的关系，为项目的顺利实施提供必要的支持；3.2负责协调进度款的支付时间，特别是在没有预付款的情况下，尽快申请进度款；3.3负责中建二局、业主方中高层的业务招待。合同还对其他事项进行了约定。2017年11月15日，方阳公司出具一份《合同签署人授权委托书》《现场签证签字授权委托书》《现场负责人授权委托书》，委托丁剑为其公司广州万达文化旅游城酒店群项目的合同签署人，负责分包合同的签订，工程结算、收款，工人工资发放等经济权限以及负责现场签证的签字确认、审核、现场工人管理及现场一切事务。2017年12月21日，中建二局（甲方）与方阳公司（乙方）签订一份《工程专业分包合同书》及附件1-9，约定甲方将其总承包的广州万达文化旅游城酒店群项目工程中的屋面钢结构分包工程以包干价分包给乙方。合同总价暂定为8148441元，其中不含增值税金额为7340937.84元，增值税率或征收率为11%，税额为807503.16元。工程量的确认：按甲方确定的图纸及乙方实际完成的施工部位（包括经甲方确认的修改及变更）计算。工程结算：工程量以业主确认已完工程量单中其乙方相应完成部分，单价按照中标价或合同约定价格为准。竣工验收达到本合同规定的质量标准、工期、文明施工要求、无环保违章和职业健康安全事故并且资料全部交齐并经甲方验收合格后，乙方向甲方报送结算资料，甲方在收到足够的资料后一个月内审核完毕，并在收到业主结算工程款后一个月内向乙方支付到结算总价的95%，其余5%作保修金。合同专用条款支付方式约定为转账或银行承兑（贴息费用由乙方承担）。合同落款处，乙方法定（授权）代表人有丁剑的签名。2017年8月6日、2017年9月28日、2017年10月19日、2018年4月12日，明钰公司分别与案外人罗建兵、袁茂华、刘吉祥、雷某签订《钢结构安装合同》，将广州万达文化旅游城酒店屋顶钢结构安装工程交给上述人员施工。2017年8月22日，朗升公司（供方）与明钰公司（需方）签订《购销合同》一份，约定需方就广州万达文化旅游城酒店群项目屋面钢结构工程/五星A（自编号JD-2）、五星B、六星（自编号JD-1）向供方采购钢板、镀锌檩条，暂定金额4419000元，最终按实际过磅数量结算。交货地点及方式：供方配送到东桥公司加工厂。2017年8月27日至2018年7月2日期间，朗升公司送货后出具相应的提货调拨单，客户名称基本上均记载有“杜玉恩”，付款方式均为欠款。明钰公司陆续共向朗升公司支付2704528元工程款。2017年9月、2018年1月8日，方阳公司与佛山市顺德区朗升贸易有限公司（以下简称朗升公司）签订两份购销合同。2018年1月17日至2018年5月29日，方阳公司共计向朗升公司支付钢材材料款4019095.67元，朗升公司向方阳公司开具了发票，明钰公司同意在应收款项中扣除该笔款项。朗升公司于2019年8月3日出具说明：2017年8月，明钰公司向我司采购钢材，并称先支付部分材料款，其余材料款要等方阳公司收到工程款时，直接向我司支付货款，并由我司直接向方阳公司出具发票，后面据送货情况由明钰公司与我司结算。我司同意了该种交易方式，双方于2017年8月22日签订《购销合同》。合同签订后，明钰公司法人杜玉恩在2017年9月4日、9月28日分三次分别向我司股东杜翠欢账户汇入100000元、52663元、100000元，明钰公司又于2017年12月22日汇入251865元，2018年1月26日分4笔向我司汇入2200000元。再后面是由方阳公司向我司账户支付了钢材款4019095.67元，我司也应方阳公司会计的要求出具了5002340元的发票。但所采购钢材是依据2017年8月22日与明钰公司签订《购销合同》的约定进行履行，并按明钰公司指示将钢材交付给了加工制作钢结构的东桥公司进行加工制作钢结构（可见提货调拨单等相关资料，材料重量合计844.612吨，未含税总价款合计3504147.6元，实际结算价款为材料款3504147.6+发票5002340*12%税金=4104428.4元），按实结算后的多余款项，由我司与明钰公司另行退还。我司于2017年9月、2018年1月分两次与方阳公司签订的《购销合同》，完全是应方阳公司的要求，为配合该公司开具发票所签订的，不作为实际购销、结算的依据。2017年9月8日，明钰公司（甲方）与广东东桥钢结构安装工程有限公司（以下简称东桥公司、乙方）签订《材料购销合同》，约定甲方就广州万达文化旅游城酒店群项目屋面钢结构工程--五星A（自编号JD-2）、五星B（自编号JD-3）、六星（自编号JD-1）由乙方进行来料加工，产品名称为焊接H型钢构件、焊接弧形钢构件及预埋件、焊接方形管剪折及焊接加工。暂定价格1310000元，具体价格按理论重量结算。2017年9月至2018年7月，东桥公司送货之后，开具了相应的送货单，部分送货单上客户名称上载明“广州明钰”。之后，双方进行了结算，结算金额为1914618元。2019年8月4日，东桥公司出具说明：2017年9月，明钰公司与我司就万达文化旅游城相关加工制作事宜进行协商，并确定由我司为其承包的工程所需的钢结构进行加工制作。2017年9月至2018年7月期间，我司按其交付的加工图纸加工了万达文化旅游城六星酒店、五星A、五星B酒店屋面钢结构，并按其指示将加工好的钢结构送货至花都区花城街罗仙村所在的工地，相关运费由明钰公司承担。交付工作成果后，明钰公司先后向我司支付了加工费1480000元，尚有欠款没有结清。明钰公司还提交了银行电子回单，拟证明其向东桥公司支付加工费的情况。涉案工程于2017年8月27日开工，2018年7月11日完工。2019年1月份，方阳公司、中建二局及设计单位和监理单位就钢结构工程进行验收，评定结果为符合设计及规范要求，同意验收。2019年5月31日，整个酒店工程取得了竣工联合验收意见书。2019年5月10日，杜玉恩与中建二局的工作人员进行结算，无争议工程款为9234031.44元，该款项包含剑邦筑谷公司完成的防火涂料工程款260678元。涉案工程争议工程款为153215.76元，明钰公司同意放弃该部分主张。方阳公司提交了一份分包工程完工结算会签单，拟证明涉案工程总造价为91430682.42元。中建二局称其与方阳公司尚在结算中，尚未结算完毕。万达公司与中建二局均确认双方尚在结算过程中，万达公司已经按照合同节点支付工程款的88%，目前不存在欠付工程进度款。2018年1月15日至2018年12月27日期间，中建二局共向明钰公司支付工程款5200000元。中建二局称除此之外其在2019年1月25日以供应链方式向方阳公司支付了1970000元，由此产生了贴息费用43799.67元，该笔费用已经与方阳公司协商由方阳公司承担，因此中建二局认为其共向明钰公司支付工程款7170000元。方阳公司不确认中建二局的陈述，认为其提交的建设银行电子回单显示2019年2月21日仅收到1926200.33元，故认为其仅收到工程进度款合计7126200.33元。另查，方阳公司共向中建二局开具8989454.75元发票，产生增值税880798.99元。朗升公司共向方阳公司开具材料款发票5002340元，产生增值税726835.86元。方阳公司表示上述两项增值税可以抵扣，抵扣之后的税额为明钰公司实际应该承担的增值税。同时，方阳公司表示如果法院认定其与明钰公司之间成立挂靠合同关系，则签订专业分包合同的印花税2742.92元以及城市维护建设税12546.38元、交易税附加5377.02元、地方教育税附加3584.68元以及企业所得税应该由明钰公司负担，企业所得税尚未缴纳，其他税已经缴纳，但是未提交证据证明。明钰公司对抵扣之后的增值税由其缴纳，没有异议，但是认为应该抵扣其缴纳的增值税56363.78元、附加税6763.66元，以及代方阳公司支付刘景春的工资68000元、杨国伟的工资82000元以及融资手续费5280元，对于印花税、企业所得税不同意承担，对于附加税因为方阳公司未提交相应的支付凭证，方阳公司应当另行主张。再查，2017年12月26日，方阳公司与剑邦筑谷公司签订《工程项目分包协议书》，方阳公司将广州万达文化旅游城酒店群屋顶钢结构防火涂料工程分包给剑邦筑谷公司。各方确认该部分工程款为260678元。2019年7月22日，剑邦筑谷公司向方阳公司开具260000元发票，明钰公司同意在其应收款项中予以扣除。在2019年8月1日的庭审中，方阳公司及剑邦筑谷公司均确认方阳公司向剑邦筑谷公司支付了工程款260000元，但是在之后的诉讼过程中，二者又予以否认。诉讼中，关于《合作协议书》的履行情况，方阳公司在2019年8月1日开庭时称合作协议书签订后，方阳公司大部分的股东提出了反对意见，认为协议内容损害了除杜玉恩之外的其他股东的合法利益，所以在取得涉案工程后，公司股东决定还是由方阳公司施工，派杜玉恩到现场进行管理，工程完工后，杜玉恩除了分配股东利益再给予适当补贴，而丁剑则担任工地负责人。因此，该合作协议并未实际履行。但在2020年1月7日质证时，方阳公司又认为该协议书具有挂靠性质，其已经向剑邦筑谷公司支付了1635457元中介服务费，为此其提交了三张建设银行的电子回单予以证明，其中2018年3月1日的电子回单显示向丁剑转账100000元，用途为“往来款”，2018年7月9日向丁剑转账200000元，用途为“还借款”，2019年2月26日向剑邦筑谷公司转账862543元，用途为“工程款”。剑邦筑谷公司在2019年8月1日的庭审中称虽然当时三方确实签订了该合作协议，但是由于方阳公司与明钰公司产生了争议，故该协议并没有实际履行，明钰公司也未按照合作协议的约定向剑邦筑谷公司支付18%的服务费，涉案工程系由方阳公司施工。但剑邦筑谷公司在2020年1月7日质证时对方阳公司提交的三张电子回单予以确认，确认其收到中介服务费1635457元。同时表明方阳公司与剑邦筑谷公司还有其他的经济往来。明钰公司称合作协议书是在2017年7月份丁剑落实了工程承包没有问题的情况下签订的，2017年8月份由明钰公司组织人员入场施工，2017年12月份方阳公司才与中建二局补签合同。明钰公司对方阳公司提交的三张转账凭证的真实性没有异议，但是认为根据电子回单上注明的转账用途，且方阳公司与剑邦筑谷公司均确认二者之间存在诸多经济往来，剑邦筑谷公司与方阳公司的陈述又前后矛盾，说明上述转账与本案无关。另外，上述三笔款项的支付时间与合作协议书约定的时间不一致，甚至支付时间早于中建二局与方阳公司的结算时间，但剑邦筑谷公司却称是结算之后才支付的款项，也存在重大矛盾，因此方阳公司与剑邦筑谷公司的陈述均不属实，不应采信。诉讼中，对于专业分包合同由谁实际履行，明钰公司与方阳公司各执己见，均认为由己方履行。为此，方阳公司提交了其与广州市方阳劳务服务有限公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》、建设银行网上电子回单2张、发票3张、工资表、客户回单9张、承诺函及照片等予以证明。其中《建设工程施工劳务分包合同》签订于2017年12月26日，内容为：广州市方阳劳务服务有限公司按方阳公司提供的施工图纸承包钢结构清包工程，合同价款暂定900000元……。尾号为0773的建设银行网上电子回单显示2019年2月27日方阳公司向广州市方阳劳务服务有限公司支付750000元，用途为劳务费。尾号为2165的建设银行网上电子回单显示2019年3月27日方阳公司向广州市方阳劳务服务有限公司支付150000元，用途为预付款。工资表、客户回单9张、承诺函及照片显示2019年3月26日至28日，广州市方阳劳务服务有限公司向雷某、张桂兰等9人共支付270282元。其中雷某于2019年1月30日出具的承诺函，内容为：中建二局万达项目部、广州市方阳建筑工程有限公司，本人承包的广州万达文化旅游城酒店屋面钢结构工程劳务项目：5B、5A合计劳务工资705800元，已收劳务工资435518元，余款270282元，本人承诺中建二局支付给方阳公司的工程款走完流程到方阳公司账户上三个工作日支付余款270282元到我本人账户上，绝不带人到万达工地项目上去聚众闹事，否则本人愿承担一切后果和法律责任。方阳公司表示向广州市方阳劳务服务有限公司支付的工程款中包含雷某等人的工程款270282元，方阳公司将900000元工程款款项打到劳务公司之后，劳务公司如何发放以及发放给谁其并不清楚。对于方阳公司提交的《建设工程施工劳务分包合同》、建设银行网上电子回单2张、发票3张，明钰公司确认其真实性，但认为是方阳公司为了做账的需要而签订的合同及开具的发票，其仅确认支付给雷某等人的工程款270282元，以及其他工人工资97233.28元，其同意在应收款项中予以扣除，其他的款项没有证据证明不予确认。而工资表是方阳公司为了做账需要而制作的，客户回单真实性予以确认，是明钰公司委托方阳公司支付的。为此，明钰公司提交了方阳公司2018年8月5日的会议纪要、雷某、冷某、杜玉安、闫某、张细梅、刘吉祥出具的《说明》、临时用工表及明钰公司为雷某、冷某、闫某、胡乾隆等人投保的人身保险合同等予以反驳，并申请了证人雷某、闫某、冷某出庭作证。会议纪要载明公司运作不到三年，真正做的项目只有绿地和阆中汇。雷某陈述：杜总以明钰公司的名义聘请我在六星级酒店、5B楼顶上的钢结构安装工程。施工时间是2018年3月至9月。虽然我和明钰公司签订了钢结构安装合同，合同约定单价为按照720元/吨进行结算，后来发现按这个方法结算，我们挣不到钱就将工程款计算方式变更为按照工时进行结算。最后结算的工资36万多元。2019年1月26号左右，我收到一条信息通知我要给我结清万达旅游城的工资，我与杜总核实之后，杜总说他没有钱，是方阳公司要跟我结账，也叫我去。此时，明钰公司还欠我工资20多万元，而年底我也要给工人发工资，我就去了。方阳公司让我出具杜总的工程结算单，才能给我钱，我出具之后，方阳公司又要求签一份承诺书，承诺不去万达公司闹事，否则就不给我钱，所以我就按照方阳公司的要求出具了承诺书，该承诺书是丁总打印好之后给我抄写的。该承诺书中工程款金额是真实的，但是备注部分是虚假的，工资表不是真实的，开始方阳公司要求我找几十个人来，我找不到，就找了一些亲戚，方阳公司就按照工资表的金额进行打款。2019年8月3日的《说明》是杜总打印好让我签的，内容我看过，基本属实。明钰公司还为我买了保险。闫某陈述：我是明钰公司的技术员，万达5A、5B及六星酒店的钢结构预埋件的埋设我有参与，我主要是技术指导及施工放线，我是作为明钰公司的员工进行工作。2018年春节时，我找杜玉恩要工资，杜玉恩说这笔钱在方阳公司下不来，我之前也去万达问过，万达也说钱已经给了方阳公司。冷某陈述：我从2016年开始在明钰公司从事现场管理员，2017年9月开始几乎都在万达旅游城做六星酒店及5A酒店，我主要负责监督施工场地明钰公司的人员，从预埋到拼装、安装都是明钰公司在做。明钰公司又将部分工程承包给公司内部的班组，由班组组织人员施工。听工友聊天时谈到万达的工程是明钰公司挂靠方阳公司进行施工。由于我负责现场安全，人员进场均需我核对身份，所以我确认方阳公司没有派人进场施工。关于各主体之间的关系，各方均确认万达公司是发包方、中建二局是总包方。对于其他主体之间的关系，明钰公司称剑邦筑谷公司挂靠方阳公司承揽了涉案工程，再转包给明钰公司施工，其与方阳公司之间是转包关系或者挂靠关系。方阳公司不同意明钰公司的陈述，认为方阳公司就是涉案工程的实际施工人，其仅将防火涂料工程分包给了剑邦筑谷公司。剑邦筑谷公司也不同意明钰公司的陈述，称其并未挂靠方阳公司承包涉案工程，更不存在将涉案工程转包给明钰公司施工，其仅参与了前期洽谈及从方阳公司处承包防火涂料工程。中建二局称其将酒店钢结构工程分包给了方阳公司，至于明钰公司与方阳公司之间的关系并不清楚。万达公司称对总承包关系之外的关系均不清楚。诉讼中，明钰公司向一审法院申请财产保全，请求对方阳公司、剑邦筑谷公司、中建二局、万达公司名下价值人民币5205807.72元的财产进行查封、冻结，一审法院依法作出（2019）粤0114民初5650号民事裁定书，冻结方阳公司、剑邦筑谷公司、中建二局、万达公司银行存款人民币5205807.72元或查封、扣押等值的其他财产。一审法院认为：本案争议的焦点为：一、《工程专业分包》合同由谁实际履行，明钰公司与方阳公司之间的关系如何认定？二、方阳公司是否应该向明钰公司支付工程款，付款金额及付款主体如何认定？关于争议焦点一：对于《工程专业分包合同》由谁履行，明钰公司及方阳公司各持己见，均认为由己方实际施工，并提交了相应的证据予以证明。方阳公司为了证明其是合同的实际履行主体，提交了其与朗升公司签订的购销合同、付款凭证、发票，与劳务公司签订的劳务合同、转账凭证以及向雷某等9人付款的凭证等。明钰公司则提交了方阳公司的会议纪要，朗升公司、东桥公司分别出具的《说明》、明钰公司与朗升公司、东桥公司分别签订的《购销合同》、付款凭证、提货调拨单、保险合同以及雷某等人的证人证言。对此，一审法院分析如下：首先，方阳公司的会议纪要中明确载明其公司成立三年来，实际做的工程仅有绿地和阆中汇，并不包含涉案工程。其次，虽然方阳公司与朗升公司签订了购销合同并向朗升公司支付了材料款，但是明钰公司与朗升公司也签订了合同，并向朗升公司支付了部分材料款，并有提货调拨单证明其签收钢材的情况，也有明钰公司加工钢材的相应证据进行佐证。东桥公司、朗升公司也出具《说明》，《说明》内容与明钰公司的陈述亦相吻合。由此可见，朗升公司与方阳公司签订合同仅是为了付款及开具发票而用，该合同并未实际履行。最后，虽然方阳公司提交了劳务分包合同、付款凭证及劳务公司向雷某等人付款的情况，但是对于该付款情况雷某已经到庭进行了解释，明钰公司也提交了支付情况说明、为雷某等人购买保险的保险合同等予以证明，再结合冷某、闫某等人的证言，一审法院认为明钰公司提交的证据形成了完整的证据链能够证明《工程专业分包合同》由明钰公司实际履行。至于明钰公司与方阳公司之间构成何种关系，根据明钰公司、方阳公司、剑邦筑谷公司于2017年7月28日签订的《合作协议书》第二条的约定，涉案工程由明钰公司进行施工，以方阳公司名义与中建二局签订施工合同，方阳公司收取固定管理费。该约定完全符合挂靠合同的法律特征，即没有施工资质的单位以其他有资质的施工单位的名义承接工程进行施工。签订《合作协议书》时，明钰公司不具备钢结构施工资质，方阳公司具备相应的施工资质，因此该《合作协议书》具备挂靠合同的形式要件。虽然方阳公司和剑邦筑谷公司在2019年8月1日的庭审中认为《合作协议书》并未履行，但是在2020年1月7日质证时又称方阳公司向剑邦筑谷公司支付了《合作协议书》中约定的中介服务费，前后陈述自相矛盾，既不能做出合理的解释，也不能提交有效的证据予以证明，违反了民事诉讼中应遵循的诚实信用原则，应承担不利的法律后果，因此一审法院对其之后的相关陈述不予采信，认定该协议已经履行。综上，一审法院认为明钰公司与方阳公司之间成立挂靠合同关系，由明钰公司挂靠方阳公司进行施工。关于争议焦点二，由于《合作协议书》的内容违反了法律法规中关于禁止无资质企业挂靠有资质企业承接工程的强制性规定，因此《合作协议书》无效。虽然《合作协议书》无效，但是合同中对于付款方式可以参照执行。根据《合作协议书》的约定方阳公司在收到进度款后3天内向方阳公司和剑邦筑谷公司支付相应款项，由此可见，本案中方阳公司向明钰公司的应付款项为方阳公司收到的工程进度款。明钰公司要求按照杜玉恩与中建二局之间的结算总金额9234031.44元作为付款依据，与《合作协议书》的约定不符，且方阳公司与中建二局尚未结算完毕，数额尚不确定，因此对明钰公司的该意见一审法院不予采纳，若方阳公司在收到剩余款项之后未按时支付给明钰公司，明钰公司可以另行主张。关于中建二局向方阳公司支付进度款的数额，双方对5200000元部分没有争议，一审法院予以确认。双方存在争议的是最后一笔款项的金额，中建二局认为最后一笔款的付款金额为1970000元，并提交了付款凭证予以证明，付款凭证显示最后一笔款的金额为1970000元，方阳公司认为其仅收到了1926200.33元，并提交了建设银行电子回单予以证明，电子回单显示最后一笔款收到的数额为1926200.33元。中建二局对此解释是由于该笔款是通过供应链的方式支付，由此产生部分贴息费用，贴息费用双方协商由方阳公司承担，根据方阳公司与中建二局签订的工程专业分包合同专用条款中支付方式的约定，贴息费用由方阳公司承担，因此一审法院采信中建二局的陈述，认定中建二局最后一笔款的付款金额为1970000元，其共向方阳公司支付进度款7170000元。对于应扣款项，方阳公司认为如果法院认定其与明钰公司之间构成挂靠关系，应该扣除材料款、工人工资、中介服务费、管理费、防火涂料费、税费。1.对于材料款4019095.67元以及剑邦筑谷公司施工的防火涂料工程款260000元，明钰公司同意扣除，一审法院予以确认。这里需要说明的是，对于防火涂料款260000元是否支付的问题，方阳公司及剑邦筑谷公司在庭审过程中均确认已经支付，并有发票予以证明，在之后的质证过程中又予以否认，却不能做出合理的解释，因此对于之后的陈述一审法院不予采信，一审法院认为该笔款项已经支付。2.对于工人工资，方阳公司认为其代垫付的工资为900000元，该笔款项包含雷某等人的工资270282元，并提交了其与广州市方阳劳务服务有限公司签订的《劳务分包合同》及付款凭证、发票予以证明，付款凭证显示两次付款的总金额为900000元。明钰公司对上述证据的真实性没有异议，但认为是基于方阳公司作账的需要而签订的合同及开具的发票，其中除了雷某等人的工程款270282元及其他工人工资97233.28元，是由方阳公司垫付，同意在应收款项中扣除，其他均无证据证明与本案有关。对此一审法院认为，由于涉案工程并非由方阳公司组织人员进行施工，虽然明钰公司提交了证据证明其向劳务公司支付了900000元，但是方阳公司并没有提交证据证明上述款项的流向，因此上述证据并不能证明该900000元均用于支付涉案工程的工人工资，故对于明钰公司确认的367515.28元的部分，一审法院予以采信，可以扣除，对于方阳公司主张的900000元均应扣除的意见不予采纳。3.对于中介服务费，虽然《合作协议书》中约定剑邦筑谷公司应该收取18%的服务费，方阳公司及剑邦筑谷公司在2019年8月1日开庭时坚称该协议书未实际履行，方阳公司未向剑邦筑谷公司支付中介服务费，但是在2020年1月7日质证时又提出已经支付了，并提交了三张电子回单予以证明，由于上述电子回单显示的付款用途为“往来款”“还借款”等，且方阳公司与剑邦筑谷公司确认二者之间存在其他经济往来，因此上述付款并不能证明系中介服务费。再者，方阳公司与剑邦筑谷公司对于中介服务费的支付情况，前后陈述不一致，也不能做出合理的解释，上述证据也不能证明其主张，因此一审法院认为方阳公司提交的证据不能证明其向剑邦筑谷公司支付了中介服务费。根据合同约定，该项中介服务费具有居间合同法律性质或者其他法律关系，与本案法律关系也不相同，剑邦筑谷公司在本案中亦未提出反诉，明钰公司亦不同意在本案中扣除该笔费用，因此中介服务费在本案中不宜扣除。4.对于管理费，根据《合作协议书》的约定，被挂靠人履行了管理义务的，合同中约定的管理费合理的可以参照执行。本案中，方阳公司协助支付材料商供应款，并参与了验收，履行了适当的管理职责，合同中约定的管理费为总价的2%并不过高，因此方阳公司的管理费应该予以扣除，经核算目前进度款产生的管理费为143400元（7170000*2%）。5.对于税款，《合作协议书》约定甲方开票实际产生的费用由乙方承担，根据方阳公司提供的证据，方阳公司向中建二局开具工程款发票产生的增值税为880798.99元，朗升公司向方阳公司开具材料款的增值税为726835.86元，方阳公司确认该两笔税款能够抵扣，明钰公司亦同意承担抵扣之后的增值税，增值税互相抵扣之后为153963.13元。至于印花税、附加税，由于方阳公司并未提交证据证明其实际支付情况，因此在本案中不予抵扣。至于明钰公司提出其支付了部分增值税56363.78元应该从增值税中抵扣的问题，由于其已经提交了转账流水及收据予以证明，一审法院对该意见予以采纳。对于其提出抵扣附加税6763.66元，由于本案中对方阳公司提出抵扣附加税未予支持，同样明钰公司要求对其缴纳的附加税6763.66元予以扣除，一审法院亦不支持。对于明钰公司主张抵扣其代方阳公司支付的刘景春、杨国伟的工资及融资费，与本案不是同一法律关系，一审法院不予抵扣，明钰公司可以另行主张。综上，上述款项互相抵扣之后，本案中方阳公司应向明钰公司支付2226025.92元（7170000元-4019095.67元-260000元-367515.28-143400元-153963.13元），对明钰公司诉讼请求中2216197.96元的部分予以支持，超出部分不予支持。至于利息，明钰公司要求从起诉之日即2019年5月13日开始计算利息至付清款日止，一审法院予以支持。至于利息标准，由于自2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，因此利息应该分段计算，其中2019年5月13日至2019年8月19日的利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日至清偿之日止的利息，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于付款主体，根据本案查明的情况，剑邦筑谷公司并非明钰公司所称的涉案工程共同的发包方，中建二局与明钰公司之间并不存在合同关系，且中建二局并不欠付工程进度款，因此明钰公司要求剑邦筑谷公司、中建二局承担付款责任的依据不足，一审法院不予支持。明钰公司依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，认为其是实际施工人要求发包人万达公司承担连带责任。一审法院认为该条款的规定是旨在保护处于弱势地位的建筑工人权益，其本意是，由发包人在欠付工程价款范围内向劳务分包合同的承包人，即劳务企业或者包工头承担责任，因此对于实际施工人的范围不宜做扩大解释。本案中，根据明钰公司提交的证据显示，其借用方阳公司的资质取得涉案工程后又将劳务工程分包给了罗建兵、雷某等人，因此明钰公司并非该条款中的“实际施工人”，其无权要求万达公司在未付款范围内承担连带清偿责任。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项的规定，判决如下：一、广州市方阳建筑工程有限公司自该判决发生法律效力之日起十日内，向广州市明钰建筑工程有限公司支付工程款2226025.92元；二、广州市方阳建筑工程有限公司自该判决发生法律效力之日起十日内，向广州市明钰建筑工程有限公司支付工程款利息，利息以2226025.92元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2019年5月13日起计算至2019年8月19日的利息和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至全部清偿之日止的利息；三、驳回广州市明钰建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费48241元，由广州市明钰建筑工程有限公司负担27613元，广州市方阳建筑工程有限公司负担20628元；诉讼保全费5000元，由广州市方阳建筑工程有限公司负担。经本院查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。一、涉案《工程专业分包合同书》由谁履行问题。2017年12月21日，中建二局（甲方）与方阳公司（乙方）签订一份《工程专业分包合同书》及附件1-9，约定甲方将其总承包的广州万达文化旅游城酒店群项目工程中的屋面钢结构分包工程以包干价分包给乙方。该合同虽然以方阳公司名义与万达公司签订，但明钰公司已经提交证据证明涉案钢结构安装工程由其施工，该《工程专业分包合同书》及附件1-9由其履行，理由如下：1.2017年7月28日，方阳公司、明钰公司和剑邦筑谷公司签订《合作协议书》，约定由涉案工程的钢结构制作安装工程；2.明钰公司与案外人罗建兵、袁茂华、刘吉祥、雷某签订《钢结构安装合同》,由明钰公司将涉案钢结构安装工程交给上述人员施工；3.2017年8月22日，朗升公司与明钰公司签订《购销合同》，约定由明钰公司向朗升公司购买钢板、镀锌檩条，后明钰公司支付了部分货款；4.2017年9月8日，明钰公司与东桥公司签订《材料购销合同》，约定由东桥公司对涉案工程的钢结构工程进行来料加工，后明钰公司支付部分加工费。上述事实表明，方阳公司与中建二局签订《工程专业分包合同书》及附件1-9前，方阳公司与明钰公司已经签订合作协议书，约定由方阳公司以自己名义与中建二局签订施工合同，由明钰公司负责涉案工程的具体施工。合作协议书签订后，明钰公司即与案外施工人员签订合同，并在之后购买了相应的钢材及加工相关的钢材等，也提交了相应的付款凭证等，一审法院结合证人证言，认定明钰公司提交的证据形成了完整的证据链能够证明《工程专业分包合同》由明钰公司实际履行，并无不当，本院予以维持。方阳公司主张涉案工程系由其施工，虽然提交了购销合同、付款凭证及发票等，但朗升公司已经出具说明，其按明钰公司的要求，由方阳公司直接支付部分货款并开具发票，方阳公司所支付的货款及其所开具的发票，所采购的钢材均系履行朗升公司与明钰公司于2017年8月22日签订的《购销合同》；其与方阳公司签订的《购销合同》，是应方阳公司的要求为配合该公司开具发票而签订的，不作为实际购销、结算依据。可见，方阳公司与朗升公司之间并不发生真实的购销合同关系。另方阳公司虽提交了《建设工程施工劳务分包合同》，但该证据也并非方阳公司是履行《工程专业分包合同》的充分证据。再者，方阳公司于2018年8月5日的会议纪要，表明方阳公司运作不到三年，真正做的项目只有绿地和阆中汇，即方阳公司通过会议纪要的方式确认涉案工程不是由其施工。故一审法院认定方阳公司不是《工程专业分包合同》的实际履行者，有事实依据，本院予以维持。另方阳公司上诉主张明钰公司的法定代表人杜玉恩在施工过程中系代表方阳公司参与涉案工程问题，经查，方阳公司在与明钰公司、剑邦筑谷公司签订《合作协议书》后，出具委托书等，委托剑邦筑谷公司的法定代表人丁剑为涉案工程的合同签署人、现场签证签字人及现场负责人，负责包括涉案工程在内的有关事务。而杜玉恩既非方阳公司的法定代表人，也没有证据证明其系方阳公司处理涉案工程的授权代表，亦不为明钰公司和杜玉恩本人的确认，故仅凭方阳公司的单方陈述，没有其他证据予以佐证，本院对方阳公司的该主张，不予采信。明钰公司在2018年10月24日获准许可建筑工程施工总承包三级资质、钢结构工程专业承包三级资质，2019年5月23日取得建筑业企业资质证书，其于2017年12月21日以方阳公司名义与中建二局签订《工程专业分包合同》，尚未取得相应的资质，系没有资质而借用有资质的建筑施工企业名义签订合同并进行施工，违反法律禁止性规定，该《工程专业分包合同》无效。二、关于明钰公司与方阳公司是否存在挂靠关系问题。方阳公司与明钰公司、剑邦筑谷公司签订的《合作协议书》虽因违反了法律法规中关于禁止无资质企业挂靠有资质企业承接工程的强制性规定而无效，但约定内容是各方的真实意思表示。该协议约定，涉案工程由明钰公司施工，以方阳公司名义与中建二局签订施工合同，方阳公司收取固定管理费，明钰公司在诉讼中亦确认其与方阳公司系挂靠合同关系，故明钰公司与方阳公司存在挂靠关系。本案中，涉案工程由明钰公司实际施工，明钰公司为涉案工程的实际施工人。虽然明钰公司以方阳公司名义与中建二局签订《工程专业分包合同》，但明钰公司也一直以方阳公司名义履行与中建二局签订的合同，现没有证据证明中建二局对该合同的签订及履行知情、认可，故明钰公司与中建二局并不成立建设工程施工合同法律关系。明钰公司并非《工程专业分包合同》的当事人，其无权直接向该合同当事人中建二局主张建设工程合同权利。故明钰公司在本案主张中建二局承担责任，缺乏合同和法律依据，本院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条只规定了转包合同的承包人和违法分包合同的承包人的权益保护，对于借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建筑工程施工合同的承包人权益保护没有涉及，故该规定不适用于借用资质的实际施工人。本案中，明钰公司借用方阳公司资质，以方阳公司名义与中建二局签订建设工程专业分包合同，明钰公司虽是涉案工程的实际施工人，但不属于上述司法解释规定的可向发包人主张欠付工程价款的实际施工人，故明钰公司请求应在欠付工程款范围内对明钰公司承担连带责任，缺乏法律依据，本院不予支持。根据方阳公司与明钰公司、剑邦筑谷公司签订的《合作协议书》约定，剑邦筑谷公司为方阳公司、明钰公司提供前期策划、过程及后续服务，收取相关服务费，明钰公司也没有其他证据证明剑邦筑谷公司系涉案工程的共同发包人，故一审法院对明钰公司主张剑邦筑谷公司承担责任的请求不予支持，也无不当，本院予以维持。三、关于明钰公司与方阳公司应如何结算问题。涉案《合作协议书》虽约定合同含税价约6370000元，但同时约定按收取中建二局进度款支付方阳公司相应的管理费。可见，按照《合作协议书》的约定，明钰公司获取的是中建二局支付的工程进度款，方阳公司获取的是按进度款收取一定比例的管理费，该协议约定的工程价款并非最终结算价格。方阳公司上诉主张按照《合作协议书》约定的工程款价款与明钰公司结算，理由不成立，本院不予采纳。一审法院根据相关证据认定中建二局向方阳公司支付进度款为7170000元，方阳公司应根据收到的该进度款支付给明钰公司。明钰公司与中建二局不存在建设工程施工合同关系，明钰公司上诉主张由中建二局直接向明钰公司支付工程款，缺乏合同和法律依据，本院不予支持。四、明钰公司应收的工程款是否应扣除管理费和税费问题。《合作协议书》虽然无效，但是各方当事人的真实意思表示，且明钰公司与方阳公司存在挂靠关系，方阳公司作为被挂靠人已经履行了相应的义务，且所约定的总价为2%的管理费不过高，一审法院认定合同中约定的管理费可以参照执行，并无不当，本院予以维持。明钰公司以《合作协议书》无效为由，上诉主张无须支付管理费给方阳公司，理由不成立，本院不予支持。关于税费问题，依法纳税是每一个商事主体的法定义务。明钰公司与方阳公司签订的《合作协议书》约定方阳公司开票实际产生的费用由明钰公司承担，并非约定由明钰公司代方阳公司履行缴纳税款的义务，而是约定由明钰公司承担有关开票产生的损失，当事人可以通过缔结协议对债务的承担进行约定。该约定是双方当事人的真实意思表示，明钰公司也同意承担抵扣之后的增值税费用，故一审法院认定增值税相互抵扣后明钰公司应支付方阳公司153963.13元，并在工程款中予以抵扣，并无不当。但一审法院采纳明钰公司提出的其支付的部分增值税56363.78元从增值税中抵扣，却未在明钰公司支付给方阳公司工程款中予以抵扣，属于遗漏计算，应予纠正。至于明钰公司上诉提出的附加税及人工工资、融资费，方阳公司上诉提出的印花税、附加税、人工工资及中介服务费问题，一审法院已作论述，本院予以认同，不再赘述。对于方阳公司上诉提出的贴息费用问题，因方阳公司在一审期间未就此提起反诉，也未主张予以抵扣工程款，二审对此不予审查。五、关于方阳公司资质问题。本案中，方阳公司是否取得建筑施工钢结构工程专业承包施工资质，影响的是方阳公司与中建二局签订的《工程专业分包合同书》的效力。而本院已认定该《工程专业分包合同书》无效，故方阳公司是否取得建筑施工钢结构工程专业承包施工资质，不影响人民法院对该合同效力的认定。至于方阳公司是否属于伪造国家建筑行业资质证书，不属于本案审理范围，其可另寻合法途径反映和解决。六、本案中方阳公司应向明钰公司支付2282589.7元（7170000元-4019095.67元-260000元-367515.28-143400元-153963.13元+56563.78元）及利息（其中2019年5月13日至2019年8月19日的利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日至清偿之日止的利息，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。综上所述，明钰公司的上诉请求部分成立，应予支持。方阳公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销广东省广州市花都区人民法院（2019）粤0114民初5650号民事判决第三项；二、变更广东省广州市花都区人民法院（2019）粤0114民初5650号民事判决第一项为：自本判决发生法律效力之日起十日内，上诉人广州市方阳建筑工程有限公司支付工程款2282589.7元给上诉人广州市明钰建筑工程有限公司；三、变更广东省广州市花都区人民法院（2019）粤0114民初5650号民事判决第二项为：自本判决发生法律效力之日起十日内，上诉人广州市方阳建筑工程有限公司支付工程款2282589.7元的利息（以2282589.7元为基数，自2019年5月13日起计算至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计，自2019年8月20日起计算至全部清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计）给上诉人广州市明钰建筑工程有限公司；四、上诉人广州市方阳建筑工程有限公司、上诉人广州市明钰建筑工程有限公司及被上诉人湖南剑邦筑谷工程有限公司于2017年7月28日签订的《合作协议书》无效；五、上诉人广州市方阳建筑工程有限公司与被上诉人中国建筑第二工程局有限公司于2017年12月21日签订的《工程专业分包合同书》及附件1-9无效；六、驳回上诉人广州市明钰建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费48241元，由广州市明钰建筑工程有限公司负担27089元，广州市方阳建筑工程有限公司负担21152元；诉讼保全费5000元，由广州市方阳建筑工程有限公司负担。二审案件受理费55246元，由广州市明钰建筑工程有限公司负担30056元，广州市方阳建筑工程有限公司负担25190元。本判决为终审判决。审判长  官润之审判员  李 琦审判员  刘 欢二〇二〇年八月七日法官助理戴巧利书记员周蓓