安徽省蚌埠市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖03民终2528号 上诉人（原审原告）：许小龙，男，1989年10月24日出生，汉族，住安徽省蚌埠市蚌山区。 被上诉人（原审被告）：程扬，男，1991年5月24日出生，汉族，住安徽省蚌埠市龙子湖区。 上诉人许小龙因与被上诉人程扬健康权纠纷一案，不服安徽省蚌埠市蚌山区人民法院（2020）皖0303民初709号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。 许小龙上诉请求：1．改判程扬赔偿许小龙误工费29975.4元（166.53元/天×180天=29975.4元，程扬已付4079.99元）、护理费123.48元/天×60天=7408.8元、营养费50元/天×30天=1500元，合计34804.21元；2．申请伤残鉴定及三期鉴定；3．本案二审案件诉讼费、鉴定费由程扬承担。事实和事由：一、一审判决认定部分事实不清，对许小龙的赔偿费用计算标准有误。许小龙在门诊看病，只有初次诊断医嘱，后续复查医生都是口头医嘱告知病情变化及注意事项。一审判决依据初次诊断医嘱支具固定4-6周酌定5周计算误工费不准确。二、许小龙提出伤残鉴定申请，但至一审结束都未接到鉴定通知。在许小龙未作司法鉴定的情况下，一审判决不予支持误工期、营养期和护理期不准确。 程扬辩称，许小龙上诉所称“门诊看病只有初次诊断医嘱，后续复查医生都是口头医嘱告知病情变化及注意事项”没有证据支持，一审认定事实清楚，适用法律正确，许小龙的上诉理由不成立，请驳回许小龙的上诉请求。 许小龙向一审法院提出诉讼请求：1．判令程扬赔偿许小龙治疗左手的医疗费1547.49元，护理费5852.40元（97.54元/天×60天），营养费1800.00元［30元/天×60天（根据人身损害受伤人员休息期、营养期、护理期评定标准）］，误工费30000.00元（166.67元/天×180天），精神抚慰金3000.00元及后续治疗费用695元，合计42894.89元；2．判令程扬承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：许小龙、程扬于2019年夏天相识，经常一起在安徽打篮球，每隔三、五天双方就能在球场上碰面。2019年9月24日17：00时左右，许小龙、程扬在打篮球时，许小龙进攻上篮，程扬协防时从许小龙侧后撞到其身体，致使许小龙失去重心摔倒在地。2019年9月25日，许小龙自行到蚌埠医学院第二附属医院门诊部就诊，经检查诊断为：左腕舟状骨骨折。医嘱：建议手术治疗，患者要求保守治疗，支具固定4-6周；2、避免剧烈活动及负重；3、2周后门诊复查；4、骨科随诊。截止2019年12月23日，许小龙共复查4次，花去医疗费用合计1547.49元。许小龙、程扬双方就赔偿问题协商未果，许小龙遂诉讼来院。 一审法院认为，公民的生命、身体、健康权受法律保护。许小龙、程扬均系完全民事行为能力人，双方应知道篮球运动是自带风险的运动，球场上不可避免地会发生身体接触和碰撞，程扬撞到许小龙，致许小龙受伤，虽非主观故意，但也应承担许小龙因此受到的损失。许小龙自已未尽到合理的注意义务，也应分担相应的损失，综上，酌定程扬承担许小龙所受损失的70%为宜，许小龙自己承担30%。许小龙主张程扬的动作不是防守，是违反体育道德的恶意犯规，但其提交的证据不足以证明其主张，不予采纳。对于许小龙主张按《（2015年）安徽省人身损害受伤人员休息期、营养期、护理期评定标准（试行）》的规定计算护理费、营养费、误工费的请求，因许小龙对其所需的休息、营养和护理的时间未经过鉴定，不予支持。对于许小龙要求程扬赔偿医疗费用计1574.49元的请求，程扬无异议，予以支持；对于许小龙要求的误工费30000元，由于许小龙提交的收入证明，不足以证明其主张，许小龙在蚌埠立朋设计装饰有限公司工作，可按《2018年安徽省城镇非私营单位分行业就业人员平均工资》中建筑业的标准计算，误工费为166.53元/天，因许小龙没有住院治疗，根据医嘱需支具固定4-6周，酌定按5周即35天计算误工费，故对许小龙要求的误工费请求，支持5828.55元（166.53元/天×35天）。对于许小龙要求的营养费1800元和护理费5852.40元的请求，因许小龙未住院治疗，且无医嘱需护理和加强营养，故对许小龙要求营养费、护理费的请求，不予支持。对于许小龙要求的后续复查治疗费695元（X光片＋CT三维），因该费用尚未发生，本案不作处理，可待实际发生后另行诉讼。对于许小龙要求精神抚慰金3000元的请求，因许小龙、程扬系在球场上争抢篮球发生身体碰撞致许小龙受伤，但未造成严重后果，故对许小龙要求程扬赔偿精神抚慰金的请求，不予支持。综上，对于许小龙请求的各项费用合计7403.04元（1574.49元+5828.55元），程扬承担70%计5182.13元。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一款第（六）项、第二十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定,判决：一、程扬于判决生效之日起十日内赔偿许小龙医疗费等各项损失5182.13元。二、驳回许小龙其他的诉讼请求。如果程扬未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元（许小龙已预交），减半收取150元，由许小龙负担100元，程扬负担50元，程扬负担额于判决生效之日起七日内交纳。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证，许小龙提交了以下证据：1.篮球规则、篮球规则解释，证明程扬撞击许小龙的动作是超出篮球规则和篮球精神的。2.微信群聊天录频（完整版本），证明程扬在群聊天中承认了撞击许小龙的事实以及群聊天的内容时间。3.证人李某出庭作证证言，证明2019年9月份下午的时候，李某与双方当事人在宏业路财经商学院篮球场打篮球，有三队人在打球，每队四个人。李某这一队人在场下，其他两队人在场上，许小龙突破上篮的时候跳起来在空中，程扬在许小龙跳起来的时候推了一下许小龙的腰部，许小龙在空中失去了重心，人横过来手腕着地。许小龙躺在地上，李某等人上前询问许小龙的情况，许小龙当时就说疼。许小龙下场后没多久就走了。 程扬质证意见：对证据1-2无异议，但与本案没有关联性；证据3与一审的证人证言有出入，对真实性有异议，与本案关联性不大。 本院认证意见：对证据1的真实性，程扬无异议，但认为与本案没有关联性，本院经审查对其真实性予以确认，对证明目的不予确认；对证据2的真实性，程扬无异议，本院对其真实性予以确认，能达到许小龙的证明目的。对证据3的真实性，程扬有异议，本院经审查认为，其证人证言能够证明程扬撞伤许小龙的事实，本院予以确认。 二审中，双方当事人对一审判决认定事实均无异议，本院对一审查明的事实予以确认。 二审查明事实：程扬于2020年6月15日赔偿许小龙医疗费等各项损失5182.13元。 本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。第二十一条第一款规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。第二十条第三款规定，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案中，许小龙受伤后未住院治疗，其提供的门急诊病历手册载明：1.建议手术治疗，患者要求保守治疗，支具固定4-6周；2.避免剧烈活动及负重；3.2周后门诊复查；4.骨科随诊。一审中许小龙未对其误工期、护理期、营养期申请司法鉴定，故一审法院依据许小龙提供的门诊病历医嘱酌情确定误工期限为5周，未支持其护理费、营养费并无不当。现许小龙上诉主张后续复查医生都是口头医嘱告知病情变化及注意事项，但并未提供证据予以证明，其应承担举证不能的不利后果。许小龙上诉主张按180天计算误工费并支持护理费、营养费缺乏事实依据，上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于许小龙上诉请求申请伤残鉴定及三期鉴定的问题,一审中许小龙申请伤残鉴定，但并未主张伤残赔偿金，且又于2020年5月21日撤回伤残鉴定申请，二审中再次申请，本院不予准许。依据规定，误工期、护理期、营养期可依据医疗机构出具的证明确定，前文对该问题已进行评判，一审中许小龙未申请三期鉴定，故对其二审鉴定申请亦不予准许。 综上，许小龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费用300元，由许小龙负担。 本判决为终审判决。 审判长 庞 玲 审判员 李小芹 审判员 穆 莉 二〇二〇年八月十日 法官助理郭艳丽 书记员夏婧楠 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。