山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终2899号上诉人（原审原告）：吴庆红，女，1976年10月29日出生，汉族，住山东省德州市德城区。委托诉讼代理人：李刚，德州九公律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：德州市仁和人力资源开发有限公司，住所地德城区天衢东路969号德正国际商务港20层2011号。法定代表人：苑树勇，董事长。委托诉讼代理人：夏荣新，山东德兴光大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东华鲁恒升集团有限公司，住所地德州市德城区天衢西路44号。法定代表人：董岩，董事长。委托诉讼代理人：窦学慧，女，1970年10月19日出生，汉族，住山东省德州市德城区，系山东华鲁恒升集团有限公司法律顾问。上诉人吴庆红因与被上诉人德州市仁和人力资源开发有限公司、山东华鲁恒升集团有限公司劳动争议纠纷一案，不服山东省德州市德城区人民法院（2020）鲁1402民初803号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。吴庆红上诉请求：1、撤销一审判决，改判二被上诉人向上诉人连带支付赔偿金49350.48元。2、一二审诉讼费由二被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误。判决书第6页第二段：“原告主张(华鲁恒升)违反《劳动合同法》第43条，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会；本案中与原告存在劳动关系的用人单位是仁和公司，而非华鲁恒升公司。(即华鲁恒升单方解除与原告的劳动关系不用通知工会)”。属于认定事实错误。《工会法》第六条，“维护职工合法权益是工会的基本职责。工会在维护全国人民总体利益的同时，代表和维护职工的合法权益”。该条明确指出，维护职工合法权益是工会的基本职责。并没说工会的基本职责是维护工会会员的合法权益。即工会会员和企业职工是两个法律主体。工会会员享有选举工会管理人员的权力；企业职工享有受到企业工会保护其合法权益的权利。《工会法》第六条还规定，“工会必须密切联系职工，听取和反映职工的意见和要求，关心职工的生活，帮助职工解决困难，全心全意为职工服务”。也就是说，职工无论是否加入工会组织，都应当平等的受到工会的关心和保护。《工会法》第二十一条，“企业、事业单位处分职工，工会认为不适当的，有权提出意见。企业单方面解除职工劳动合同时，应当事先将理由通知工会，工会认为企业违反法律、法规和有关合同，要求重新研究处理时，企业应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。职工认为企业侵犯其劳动权益而申请劳动争议仲裁或者向人民法院提起诉讼的，工会应当给予支持和帮助”。上诉人认为，对该规定中“职工”的理解，不应该区分合同工与派遣工，而应当对本企业所有劳动者一视同仁，同等保护。《劳动法》第七条，“劳动者有权依法参加和组织工会。工会代表和维护劳动者的合法权益，依法独立自主地开展活动”。该条规定，参加工会是劳动者的权利，而不是义务；同时，代表和维护劳动者的合法权益，是工会的义务。工会不能只维护本企业合同工的权益，对同样付出劳动的劳务派遭工的合法权益却置之不理。法律规定，工会的法定职责，就是维护(全体)劳动者(包括本单位劳务派遣工)的合法权益。《劳动法》第三十条，“用人单位解除劳动合同，工会认为不适当的，有权提出意见。如果用人单位违反法律、法规或者劳动合同，工会有权要求重新处理；劳动者申请仲裁或者提起诉讼的，工会应当依法给予支持和帮助”，《劳动合同法》第四十三条，“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会”。可以看出，《劳动法》第三十条与《劳动合同法》第四十三条的规定是一致的，都规定了工会对用人单位(单方)解除劳动合同行为的审查和监督。《劳动合同法》第四十三条规定的更具体，具体到用人单位单方解除劳动合同时，必须履行对工会的通知义务，履行通知程序。中华全国总工会《关于组织劳务派遣工加入工会的规定》第一条：“劳务派遣单位没有建立工会组织的，劳务派遣工直接参加用工单位工会”。中国工会第十六次全国代表大会2013年10月22日通过修正的《中国工会章程》开宗明义提到：“中国工会是中国共产党领导的职工自愿结合的工人阶级群众组织，是党联系职工群众的桥梁和纽带，是国家政权的重要支柱，是会员和职工利益的代表。中国工会的基本职责是“维护职工合法权益。”“各级工会领导机关坚持把工作重点放到基层，全心全意为基层、为职工服务，增强基层工会的活力，把工会建设成为‘职工之家’。”如同党组织一样，全心全意为人民服务，是党的宗旨。全心全意为职工服务，也是工会的宗旨。无论哪一级，哪一个企业的工会，都是全国工会的一部分。都应当在自己所能做到的范围之内，履行维护职工合法权益的职责。被上诉人仁和公司在一审庭审时，承认自己没有工会；而且华鲁恒升公司是上诉人的用工单位，其工会组织与上诉人日常接触便利。由华鲁恒升公司的工会来承担保护劳务派遣工的法定责任，更为合适。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十二条，建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。本案中，被上诉人华鲁恒升公司应当将解除与上诉人劳动关系的理由通知工会，却没有通知，程序违法。实际上也剥夺了工会组织对用工单位解除劳动合同行为是否违法的监督权。上诉人认为，一审法院应当认定华鲁恒升公司解除劳动合同(关系)的行为违反了《劳动合同法》第43条，应当认定其解除行为违法。一审判决没有认定华鲁恒升公司解除行为违法，属于认定事实错误。二、一审法院适用法律错误。一审判决依据《劳动合同法》第39条第二项、《民事诉讼法》第64条，判决驳回原告对二被告的诉讼请求，属于适用法律错误。在一审诉讼过程中，二被告均没有向法院提交已经将解除与原告的劳动关系事由(理由)通知工会的证据。也不存在起诉前用人单位已经补正有关程序的庭审事实。故二被上诉人的行为违反了《劳动合同法》第43条的规定，一审判决应当适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十二条，应当适用《劳动合同法》第43条、第46条、第87条，判令被上诉人华鲁恒升公司，因为没有通知工会，(未履行法定程序)，承担赔偿责任；判令被上诉人仁和公司承担连带赔偿责任。德州市仁和人力资源开发有限公司辩称，1、仁和公司没有成立工会，所以要求征求工会的意见没有依据；2、上诉人因为在用工单位严重违反劳动纪律退回后，不同意另行安排工作，根据双方签订的劳务派遣合同，双方解除合同，符合法律的规定。山东华鲁恒升集团有限公司辩称，1、上诉人与我公司无劳动关系仅为劳务派遣，上诉人因严重违纪被退回派遣公司，是依据我公司与派遣公司的合同约定，有合法依据，上诉人与我公司不存在合同解除问题；2、上诉人未参加我公司工会，更不存在程序违法的问题，请求驳回上诉人的上诉请求。吴庆红向一审法院起诉请求：1、请求依法判令二被告向原告支付解除劳动合同赔偿金49350.48元；2、诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：一、原告与被告德州市仁和人力资源开发有限公司之间每年签订《劳务派遣合同书》，由被告德州市仁和人力资源开发有限公司派遣原告到被告山东华鲁恒升集团有限公司食堂工作；双方合同第四条约定，乙方（原告）出现《劳动合同法》第三十九条规定情形及违反实际用工单位依法制定的劳动规章被实际用工单位退回的，甲方（被告德州市仁和人力资源开发有限公司）有权依照法律规定与乙方解除本合同。二、被告德州市仁和人力资源开发有限公司与被告山东华鲁恒升集团有限公司之间每年就劳务派遣达成《劳务派遣协议书》，协议第六条第二款、第九条第五款的约定，乙方（被告山东华鲁恒升集团有限公司）有权对违反劳动纪律情况进行认定，并据此将违纪的派遣人员退回甲方（被告德州市仁和人力资源开发有限公司）。三、被告山东华鲁恒升集团有限公司《食堂人员共同遵守的工作纪律》第六条规定：不按请假制度自行休班视为旷工，旷工超过四天含四天，视为自动离职移交派遣公司；被告山东华鲁恒升集团有限公司《安全教育台帐》记载，其对“旷工超过四天移交派遣公司”等劳动纪律已经向原告履行了知义务；山东华鲁恒升有限公司2016年6号文《考勤管理规定》第五十七条规定，旷工四天的可以解除劳动合同。四、被告山东华鲁恒升集团有限公司食堂《考勤表》显示，原告吴庆红2019年6月16日至19日连续矿工四天。五、2019年6月30日，原告与被告德州市仁和人力资源开发有限公司签订《解除、终止劳动合同证明书》，确认因“违反劳动纪律，符合劳动合同法规定，于2019年6月30日解除（终止）劳动合同”。一审法院认为：原告与被告德州市仁和人力资源开发有限公司之每年签订《劳务派遣合同书》、被告德州市仁和人力资源开发有限公司与被告山东华鲁恒升集团有限公司之间每年就劳务派遣所达成《劳务派遣协议书》，均系双方真实意思表示，内容不违背法律强制性规定，依法应认定有效合同。但原告主张被告应支付解除劳动合同赔偿金49350.48元并无事实和法律依据。首先，被告德州市仁和人力资源开发有限公司与原告解除劳动合同符合法律规定。第三十九条第二项规定：严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，原告严重违反用人单位的规章制度，被告德州市仁和人力资源开发有限公司依法与其解除劳动合同并不不当。其次，被告德州市仁和人力资源开发有限公司与原告解除劳动合同符合双方劳动合同的约定。本案被告德州市仁和人力资源开发有限公司作为劳务派遣公司，在原告违反《劳务派遣合同书》第四条规定，在实际用工单位“旷工超过四天”，被实际用工单位退回后，依约解除与原告的劳动合同，符合双方合同约定。最后，被告德州市仁和人力资源开发有限公司与原告解除劳动合同，符合劳动合同法等法律、法规规定的程序。诉讼过程中，原告主张违反《劳动合同法》第四十三条用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会；本案中与原告存在劳动关系的用人单位是被告德州市仁和人力资源开发有限公司，而非派遣单位被告山东华鲁恒升集团有限公司；原告与被告德州市仁和人力资源开发有限公司签订《解除、终止劳动合同证明书》，属协商解除而非单方解除。原告又主张被告违反《企业职工奖惩条例》第十八条关于“企业职工无正当理由经常旷工，经批评教育无效，连续旷工时间超过15天，或者一年内累计旷工时间超过30天的，企业有权予以除名。”，但该条例早已于1994年为《中华人民共和国劳动法》、2007年《中华人民共和国劳动合同法》所代替。故原告上述主张一审法院不予采信。综上所述，原告现有证据不足以证明被告存在违法、违约行为，原告主张没有事实和法律依据，一审法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项、第四十三条、第四十六条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：驳回原告吴庆红被告德州市仁和人力资源开发有限公司、山东华鲁恒升集团有限公司诉讼请求。案件受理费5元，由原告吴庆红负担。二审期间，当事人没有提交新证据。一审查明的事实本院予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张,本案争议的焦点问题为德州市仁和人力资源开发有限公司与山东华鲁恒升集团有限公司应否向吴庆红支付赔偿金的问题。根据《劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”和第五十八条“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。”的规定，劳务派遣关系下的用人单位系劳务派遣单位，劳务派遣单位违法解除或者终止劳动合同的，应当向劳动者支付经济赔偿金。本案中，吴庆红与德州市仁和人力资源开发有限公司签订书面劳动合同形成劳动关系，德州市仁和人力资源开发有限公司根据其与山东华鲁恒升集团有限公司签订的劳务派遣协议将吴庆红派遣到山东华鲁恒升集团有限公司工作，山东华鲁恒升集团有限公司作为接受被派遣劳动者的用工单位与吴庆红不存在劳动关系，即山东华鲁恒升集团有限公司不承担《劳动合同法》第八十七条规定的用人单位违法解除或者终止劳动合同的法律责任。德州市仁和人力资源开发有限公司是否承担向吴庆红支付违法或者终止劳动合同赔偿金的法律责任，取决于其是否存在违法解除或者终止劳动合同的情形。用人单位违法解除或者终止劳动合同中的违法既包括实体上的违法，也包括程序上的违法。根据《劳动合同法》第六十五条第二款规定，被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。本案中，吴庆红连续旷工四天，根据山东华鲁恒升集团有限公司《食堂人员共同遵守的工作纪律》第六条“不按请假制度自行休班的视为旷工，旷工每天扣100元/天,超过4天含4天的视为自动离职移交派遣公司”的规定，属于严重违反规章制度的行为，根据《劳动合同法》第三十九条第二项“劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以单方解除劳动合同”的规定，山东华鲁恒升集团有限公司将吴庆红退回派遣单位德州市仁和人力资源开发有限公司符合法律规定，德州市仁和人力资源开发有限公司据此解除其与吴庆红的劳动合同，实体上不存在解除或者终止劳动合同的违法行为。关于本案是否适用用人单位单方解除或终止劳动合同应履行事先通知工会的报告制度，根据《劳动合同法》第四十三条的规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。即事先将解除劳动合同的理由告知工会是用人单位单方解除劳动合同应当履行的法定程序。本案中，德州市仁和人力资源开发有限公司未建立基层工会组织，而《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十二条规定，“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。”该司法解释针对的是已经建立工会组织的用人单位，未建立工会组织的用人单位不适用此规定。工会是职工自愿结合的工人阶级的群众性组织，在未建立工会组织的用人单位单方解除或者终止与劳动者的劳动合同，应履行事先通知工会的报告制度，于法无据。据此，吴庆红主张德州市仁和人力资源开发有限公司单方解除与其劳动合同，未履行事先通知工会的报告制度，程序上存在违法解除或者终止劳动合同的行为，应当向其支付赔偿金的理由，没有法律依据。综上，吴庆红的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人吴庆红负担。本判决为终审判决。审判长  崔书江审判员  郑春笋审判员  郝 帅二〇二〇年八月十八日法官助理李春燕书记员吴婷