广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终9893号上诉人（原审原告、反诉被告）：广州华顶玻璃制品有限公司，住所地广东省广州市白云区石井街大朗村联兴工业区九社E栋。法定代表人：陈军。委托诉讼代理人：汤翠萍，广东君和政通律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：广州博今生物科技有限公司，住所地广东省广州市白云区太和镇龙归南岭工业园二横路二号。法定代表人：姚新春。委托诉讼代理人：胡星，广东易传律师事务所律师。上诉人广州华顶玻璃制品有限公司（以下简称华顶公司）、广州博今生物科技有限公司（以下简称博今公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初20919号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人华顶公司的委托诉讼代理人汤翠萍，上诉人博今公司法定代表人姚新春及其委托诉讼代理人胡星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华顶公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判博今公司向华顶公司支付货款278800元及逾期应付货款的千分之五违约金；3.改判博今公司承担本案一审和二审的全部诉讼费用。事实与理由：（一）一审法院认为华顶公司负有在2017年12月10日前完成80万成品货物的交付义务，而华顶公司并未在2017年12月10日前完成80万成品货物的义务，构成违约，应依照《包材采购合同》约定支付合同总价款30％的违约金。一审法院认定事实错误，适用法律错误。根据华顶公司工作人员陈浩与博今公司的法定代表人姚新春2017年12月7日、2017年12月25日、2017年12月26日、2017年12月30日、2018年1月2日、2018年1月27日的聊天记录可以证明，华顶公司实际上至迟在2017年12月25日前已经将80万的货物全部做好，只要博今公司要求送货，华顶公司均能及时将货物送给博今公司，不存在拖延。华顶公司在2017年11月24日至2018年1月2日总共向博今公司送货620550个，最后一次送货时间是2018年1月2日。剩余的货物是因为博今公司自身原因要求华顶公司先不送货。而且，博今公司也确认要给华顶公司安排支付货款的。华顶公司认为，华顶公司均是按照博今公司的要求进行送货的，双方实际上已经对《附加协议》约定的送货时间在实际履行过程中进行了变更，因此华顶公司不存在违约。即使按照《附加协议》，华顶公司存在迟延交付货物的情形，但是博今公司并未行使解除权，并接受了华顶公司逾期交付的货物，表明其己接受继续履行合同的事实，而华顶公司基于信赖博今公司继续履行合同，将80万货物全部生产完成，且博今公司也再三确认会支付货款，剩余未交付的货物也一定会要，因此博今公司无权解除合同。根据《包材采购合同》第六条违约责任的约定，“乙方逾期未交付全部货物的，每逾期一日，应按合同总价款的0.5％向甲方支付违约金。逾期10日仍未交付全部货物的，甲方有权单方解除合同，乙方应将甲方支付的全部货款返还，并向甲方支付合同总价款的30％违约金”，博今公司应该在解除合同后才能向华顶公司主张总价款的30％违约金。合同未解除的，即使华顶公司存在逾期交付货物，也只是每日按照合同总价款的0.5％支付逾期期间的违约金。华顶公司实质上至迟在2017年12月25日前已经生产完成80万的货物，因此，博今公司只能主张2017年12月11日至2017年12月25日期间的逾期交货违约金。因此，一审法院判决华顶公司向博今公司支付合同总价款的30％违约金没有事实和法律依据，一审判决第二项应依法撤销。（二）一审法院认定华顶公司仅向博今公司交付成套货品620550套，博今公司应按照该数量给付货款，并认为博今公司未收到全部货物的情况下拒绝向华顶公司支付余款，合理合法，该行为不构成违约。一审法院认定事实错误，适用法律错误。华顶公司实际上至迟在2017年12月25日前已经将80万货物全部生产完成，只是因为博今公司自身原因未能将剩余货物交付给博今公司，且博今公司也再三确认会落实和安排支付货款，并在2018年6月29日支付了10000元货款。因此，华顶公司非因自身原因未能交付货物，博今公司应向华顶公司支付全部货物的剩余货款，并应自逾期支付货款之日(2017年12月25日)起每日按逾期应付货款的千分之五向华顶公司支付违约金。博今公司辩称，不同意华顶公司的上诉请求。对一审判决当中确认的华顶公司交货的数量没有异议，但是应当扣除博今公司退回给华顶公司的57193个货物。博今公司认为华顶公司迟延履行交付货物，博今公司并未承认华顶公司不需要承担任何迟延履行交货义务的违约责任。因为博今公司与其他公司之间有合作，因此博今公司需要华顶公司交付全部货物，但是华顶公司并没有按照合同的约定交付货物。博今公司根据双方签订的采购合同，有权利要求华顶公司承担延期交货的违约责任。博今公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判为博今公司给付华顶公司货款137374.34元；2.华顶公司支付本案的上诉费。事实与理由：（一）一审法院对是否采信博今公司在一审过程中提供的证据《出仓单》法律适用错误。1.博今公司在一审过程中提交的证据《出仓单》符合书证的形式要件，且博今公司出示原件供法庭及华顶公司核对。华顶公司对该证据不予认可，理应由华顶公司提供证据予以反驳。庭审过程中，博今公司提出应由华顶公司申请笔迹鉴定。但一审法院告知博今公司，博今公司提供了证据，华顶公司不予认可，理应由华顶公司提供相反证据予以证明，但因博今公司的证据中只有“陈”一个字，无名字的全称，因此需由博今公司提出笔迹鉴定，华顶公司提交鉴定材料予以配合。若因华顶公司原因无法提供供鉴定的材料，不利后果由华顶公司承担。博今公司认为，一审法院无法律依据做出上述决定。为维护自身合法权益，博今公司在一审中申请对《出仓单》中的“陈”字进行笔迹鉴定，但因华顶公司无法提供符合笔迹比对的样本，导致鉴定无法进行。博今公司认为，华顶公司应当承担举证不能的责任。一审法院因无法证明《出仓单》签收人的身份情况即对该份证据不予采信，违背了民诉法及证据规则的相关规定。2.一审庭审过程中，博今公司针对《出仓单》的签收做出了明确说明。华顶公司负责人陈广的父亲陈林田负责货物的运送。2018年3月7日，陈林田驾驶车牌为粤Ａ×××××的小型货车前往博今公司处收回博今公司退回的8020个舒活精华液瓶子、49173个养护精油瓶子，共计57193个。陈林田是从博今公司仓库主管汪新元处接收的瓶子，并在《出仓单》上签上“陈”字。取货时，陈林田还与博今公司法定代表人姚新春攀谈了两句，姚新春还递了一根烟给陈林田。以上陈述均属实。3.因博今公司申请笔迹鉴定，鉴定机构要求华顶公司提供陈林田的签名样本。华顶公司除了提交经法院监督的即时签名外，还提交了华顶公司与其他公司的送货单。该送货单均是由陈林田经手并签名，送货单上的签字也只有“陈”一个字，并无陈林田的全部签名。可见，陈林田负责华顶公司的货物运送是事实，并且其有该习惯，只在送货单上签“陈”字。该事实进一步验证了博今公司所阐述的事实。因此，虽博今公司提供的《出仓单》只有“陈”字签名，但系因华顶公司原因无法进行笔迹鉴定，华顶公司应承担举证不能的不利后果。再加上博今公司的陈述，以及华顶公司与其他公司的送货单足以形成可采信的证据链证明该份《出仓单》系真实的，陈林田确于2018年3月7日前往博今公司处取走退还的货物。（二）一审法院计算的博今公司收取货物数量与应支付的货款有误。1.一审法院认定的收货数量有误。博今公司认为，一审法院应当采信《出仓单》。博今公司截至目前，共收到华顶公司交付的货物577627套，其中养护精油瓶471498套、舒活精华液瓶106129套。2.一审法院计算的货款有误。根据双方签订的《包材采购合同》，养护精油瓶的价格为0.56元／套，舒活精华液瓶的价格为0.74元／套。结合收货数量，博今公司应支付的货款数额为137374元，具体计算方式为：养护精油瓶471498套×0.56元=264038.88元、舒活精华液瓶106129套×0.74元=78535.46元，共计342574.34元。博今公司已经支付205200元货款，仅剩余137374.34元未支付。华顶公司辩称，不同意博今公司的上诉请求。一审法院对出仓单的证据效力认定正确。博今公司提出鉴定申请之后，华顶公司已经配合提交经法院监督的即时签名，还提交了华顶公司与其他公司的送货单，华顶公司已经配合了鉴定，但是因为鉴定机构无法作出鉴定，因此不能认为是华顶公司的原因导致无法鉴定，博今公司没有证据证明其向华顶公司退货，在不能证明退货事实的基础上，一审法院以双方确认的送货单认定华顶公司已送货62万多套是正确的，而博今公司认为收到的货物为57万多套，要减去退货的数量，是没有事实依据的，请求驳回博今公司的上诉请求。华顶公司向一审法院起诉请求：1.判令博今公司支付货款本金278800元及逾期应付货款的千分之五的违约金（从2017年12月10日暂计至2019年5月9日金额为74366.01元）；2.博今公司承担本案全部诉讼费用。博今公司向一审法院反诉请求：1.判决华顶公司向博今公司支付逾期未交付货物的违约金145200元；2.本案诉讼费用由华顶公司承担。一审法院审理查明，2017年10月24日，博今公司（购方、甲方）与华顶公司（供方、乙方）签订《包材采购合同》，约定：甲方向乙方采购密图那养护精油瓶子60万套（含瓶子、瓶盖），单价0.56元/套，总金额336000元，要求瓶身磨砂、一色印刷（颜色以设计为主），哑电化铝盖（以确认样板为准，盖注塑件为黑色）；采购密图那舒活精华液瓶子20万套（含瓶子、瓶盖），单价0.74元/套，总金额148000元，要求瓶身喷涂哑黑，一色印刷（颜色以设计为准），哑电化铝盖（以确认样板为准，盖注塑件为黑色）；甲方需在签订合同之日向乙方支付合同总货款30%的预付款145200元，在收到全部货物之日交付剩余货款；乙方按照其所提供给甲方并经双方确认的样品交付货物，乙方所提供标的物必须符合国家质量检测标准；乙方提供的货物在甲方投入生产过程中产生质量问题的，甲方在发现质量有问题之日起10日内向乙方提出书面质量异议，乙方在收到书面异议后3日内予以书面答复并派质量检验员来甲方处检验货物，若乙方提供的货物质量、品质有问题，乙方应当3日内更换全部货物并承担给甲方造成的损失及更换货物所产生的费用，若乙方不予书面答复，视为确认原料的质量存在缺陷，甲方有权自行处理该类货物，风险及损失由乙方自行承担；乙方逾期未交付全部货物的，每逾期一日应按合同总价款的0.5%向甲方支付违约金，逾期10日仍未交付货物全部的，甲方有权单方解除合同，乙方应将甲方支付的全部货款返还给甲方，并向甲方支付合同总价款30%的违约金。甲方逾期付款的，每逾期一日，应按逾期应付款项的0.5‰向乙方支付违约金，经乙方书面催告10日内，甲方仍未支付全部货款的，乙方有权单方解除合同，并要求甲方支付所收货物应支付的款项。2017年10月24日，博今公司（甲方）与华顶公司（乙方）签订《附加协议》，约定：供货时间为第一批货11月7日包材成品5万套到博今公司工厂、第二批货11月20日之前交付11万套到博今公司工厂、第三批货11月底之前60万套到博今公司工厂、第四批货12月10日之前全部到博今公司工厂；付款方式为首付总货款30%的定金，80万成品货（合格产品）全部到博今公司以后预留100000元保质金，其余货款全部付清（付此批包材货款时扣除模具费50000元），预留款45天全部付清（以客户出货时间为准）；首期80万套的模具归供应商免费提供，所有权归供应商所有。关于华顶公司已交货情况，华顶公司提交了2017年11月23日至2018年5月12日的《送货单》为证，根据《送货单》记载，上述期间内华顶公司共向博今公司送瓶盖620550个、瓶子634820个（密图那养护精油瓶子520671个，密图那舒活精华液瓶子114149个），华顶公司主张其共向博今公司供货634132套。博今公司对《送货单》的真实性、合法性予以确认，但认为上述《送货单》记载的瓶盖是620550个，应以瓶盖数量作为华顶公司送货的套数，同时博今公司在《送货单》上有标注“细数未点、质量待检查、瓶子有破损”等内容，故620550套仅是登记的华顶公司送货数量，非博今公司实际收货数量，同时博今公司当庭明确表示，其不确定实际收货数量。根据华顶公司与博今公司的微信聊天记录显示，博今公司告知华顶公司其提供的瓶子在灌装后存在渗漏现象，要求华顶公司予以处理，对于瓶子存在渗漏是货物本身存在质量问题亦或与灌装的产品有关系，双方当事人均未举证证实，但双方协商一致同意在瓶盖内加垫片进行补救，且该补救措施可解决灌装后瓶子渗漏的问题，根据2018年5月12日的《送货单》显示，华顶公司共向博今公司交付了52万片垫片。庭审过程中，双方当事人一致确认，博今公司已向华顶公司支付货款205200元。对于退货情况，博今公司举证了2018年3月7日《出仓单》一份，拟证实其于该日退货精华液8020个、精油49173个给华顶公司，签收人署名“陈”。博今公司称签收人为华顶公司负责人陈广的父亲陈林田，华顶公司否认有签收博今公司的退货。一审法院依据博今公司的申请，对“陈”字是否为陈林田书写进行笔迹鉴定。2019年12月17日，广东天正司法鉴定中心书面回复，因检材本身检验条件存在一定局限终止鉴定。庭审过程中，华顶公司称在合同履行过程中实际是按照博今公司要求供货，博今公司需求多少告知华顶公司，华顶公司就按照该次要求送货，后期博今公司因为自身原因拒收货物，而华顶公司已经完成80万套货物的生产，现剩余货物存放在华顶公司处，虽然双方约定了供货时间，但从聊天记录中可以看出实际履行合同过程中博今公司并未要求按照约定的时间交易，故华顶公司未在2017年12月10日之前交付全部货物不构成违约，并提交了聊天记录为证。聊天记录主要内容如下：1.华顶公司工作人员陈某与博今公司法定代表人姚新春的聊天记录：2017年10月26日：姚：小陈，那个拇指瓶还有那个一滴水的瓶子什么时候送过来啊？陈：月底前送过来，已经在做了。姚：尽量快点。陈：好的；2017年11月4日：姚：小陈，今天是4号了啊，你那边那个瓶子要跟进一下啊，到时候出不了货也麻烦的。陈：好的；2017年11月9日：姚：小陈啊，那个玻璃瓶子怎么样了；2017年11月24日：姚：小陈啊，你这边这个盖子跟进一下，你这里是7万多个盖子。姚：小陈啊，瓶子怎么样了啊？晚上加班，我等你的瓶子灌装。陈：好的，我等一下六点钟就送过来，现在打好包装的有2万个，等下打好包装的应该有3、4万多吧，喷涂的2万已经做好了，等下今天晚上给你送过来，明天吧，明天后天的样子，16万就能全部出了，现在外面分了两个厂在做丝印。姚：好了好了，你6点钟之前一定要给我送过来，我们晚上要加班。陈：6点钟可能不太行，可能要6、7点钟，我尽量早一点，因为现在才打好2万个，打包有点慢，还有2万个喷涂还在打，我尽量早一点送过来；2017年11月25日：姚：小陈，瓶子今天什么时候送过来？陈：正在打包；2017年11月28日：姚：怎么样？陈：我下午送人过来挑瓶子。姚：我晚上安排了12个人帮你加班。陈：好吧好吧，你看明天把那个算一下多少临时工，我明天给玻璃厂谈一下大概要多少钱，谈一下这个事情；2017年11月29日：姚：加班工资（图片），图片内容如下：兹有华顶公司包装5ml精油瓶因质量原因需进行返工，由博今公司员工承担返工任务，耗时350小时，计8元/小时，共计返工费用3850元；2017年12月1日：姚：小陈，什么时候给我送过来啊，什么时候有货给我送过来啊？陈：8点钟吧，8点钟送过来，现在厂里还在打包，8点钟送一部分过来。姚：送多少过来？陈：2万左右吧；2017年12月7日：姚：小陈，你密图那这个瓶子，还有没有给我安排做货，白天昨天送了1万多白天也没送过来，晚上我也没看到有没有这个货。陈：做啊，现在都在做啊，现在做了很多出来了，我看，你要是要的话，我明天上午送一车过来。没有没有，现在做了好多出来了，一天都出了几万个的，只是现在的瓶子要挑，挑的话打包慢，做出了好多了；2017年12月25日：陈：还有80万那个瓶子怎么样了，我也好担心啊，好担心收不到钱啊，我那个瓶子也付了现金，盖子也付了现金，你看嘛，磨砂费那些杂七杂八的费用啊，月底都要问我要钱了，你那边怎么样了，搞的我心里都没底了，搞你这个瓶子都有点害怕了。姚：反正在这两天给你安排了，他一回来我就叫他签字了，单全部已经做好了。陈：好的好的，还有那80万那个瓶子怎么样了，现在我最担心的就是那个瓶子，你看嘛，一共货款五六十万，你那边就付了10多万给我，现在我都垫了几十万进去了弄这个东西了，搞的我现在心里都没底了现在。姚：我付了20万，19万多，差不多20万。没事的，这个没事的，这个你放心，主要我们这边赶不过来，没办法，我这里也没地方放；2017年12月26日：姚：小陈，那个喷涂的那个5ml瓶子还给我送4万过来，我现在把这个3万套全部出完。陈：好的；2017年12月30日：姚：小陈啊，那个喷涂的那款瓶子那个黑色的那款，你还要给我补6000过来，这里3万才能出。陈：我马上安排送；2018年1月2日：姚：小陈，那个5ml的那个喷涂的瓶子，今天上午能给我送一点过来吧，也不要很多，送几千就够了，我这里去那个5万套的还差几千个。陈：等下就过来。一共出多少套了啊？姚：一共5万套。陈：今天不是要出一个5万套吗？姚：是的，这个5万套后我要给你把那个数量对接起来，还有那个次品什么全部也对接起来。没有，一共是5万套，上次我去了2万套，这次去了3万套，一共5万套。陈：好吧。还有那个垫片送过来了，你要不要试一下啊，那个垫片小郭说有一点点漏，然后把那个垫片送过来，你试一下咯，试了再决定要不要做垫片出来咯；2018年1月27日：陈：那个钱有进度了没有啊？姚：我今天会安排的。陈：好吧，最好能转20万；2018年3月12日：姚：瓶子里面漏的这些瓶子都退回来了；2018年3月15日：姚：小陈，那个内塞有没有打出来啊？陈：今天吧，应该今天打出来，我等下问一下，他说今天可以搞好；2018年3月20日：姚：小陈，那个垫片的话，我做了测试了，放两个就不漏了……不要打样了，昨天我已经测试了，我把你那个内塞放在那个瓶子里面，做了真空测试都不漏。陈：做好的话还是做一二个，一做就要六七十万出来，几分钱一个，如果做出来又不少钱，我怕做出来又说不行，到时候钱又没了，我现在做的话，今天弄应该明后天就好了，反正一两天时间就好了，这样保险一点，因为都是做大货，一做就做几十万全部出来了。姚：你这个打样快不快，问题你要抓紧时间，客户等着出货，今天又催了；2018年3月24日：姚：小陈啊，那个垫片我已经收到了，你就按照昨天寄过来的那个内塞做吧，我已经测试不漏了；2018年3月29日：陈：姚叔叔，最主要还在挑那个东西，太难挑了，货早就做好了，要挑好才给你送过去。姚：我的意思是现在挑出来多少了。挑到一两万或者两三万，你就搞一点过来；2018年3月30日：姚：小陈，你那个垫片的话另外几十万什么时候给我啊？陈：几十万的话他现在在弄，我看那个模具怎么改，然后我晚点再找一家看看有没有更快一些的，因为都说这个很难做……；2018年5月7日：陈：垫片明天给你送，40万全部好了；2018年6月9日：陈：姚叔，那个80万的瓶子怎么样了？姚：下个星期一这里返工的瓶子会发货。陈：那大概什么时候才能收到钱啊，供应商老是催我要钱；2018年9月26日：陈：这两天我看一下，你们那边品质什么问题啊，弄出来看一下要不要打官司，或者找供应商怎么弄这个事情，要解决这个事情啊，我只是一个中间商而已，不可能这个钱我要出吧，一下子亏了几十万，一两万我也认了，几十万实在太多了。2.华顶公司工作人员陈某与博今公司工作人员郭某的聊天记录：2017年11月22日：陈：我去健身，你有事情联系一下我爸。郭：你爸现在是不是把瓶子送出去啦？我现在不是在跟单是要瓶子，我了解情况是可以，你这个瓶子今天必须给我送过来，我现在就在厂里等着；2017年11月30日：陈：挑瓶子视频。郭：这个瓶子挑是挑，你这个进度也得给我跟上啊，我今天这里完全没有那个磨砂的精油瓶了，我这边今天想组合都组合不了啊；2017年12月1日：陈：开了4台机在赶货。郭：你这个瓶子现在送过来没有，送了多少过来，然后的话明天怎么送，送多少？陈：我等下7、8点钟，先送2万个过来，其他的货明天再送，你看一下货如果没有什么问题的话，明天我就他批量生产，一天出几万个肯定没问题的；2017年12月3日：郭：陈总，你那个精油瓶子昨天来了24000多，将近25000，这里来了16000，这里就差不多41000，你最少还差我10000多点，然后你把那个黑色精华液的瓶子今天务必搞一些过来，然后看今天能不能把那个1万多的精油瓶凑齐了，我这里有2万大概差不多了。黑色的精油瓶子5000个瓶子明天你尽快安排到我厂里来。陈：嗯，好的，我明天尽量想办法给你搞过去。郭：嗯，现在快点吧，过去的事情就不说了，目前我们把这个事情看怎么想办法能够解决它。陈：好的，我想办法明天把这个黑色瓶子给你解决了。郭：还有一点，我现在助理这边说，你这边瓶子供应不过来，你赶紧想办法，务必一定解决。只有那几千万把个瓶子，我现在差了预计5000个，顶多不超过10000个，你明天看看能不能上午搞定，我刚刚助理说你的瓶子供应不过来。陈：好的，明天上午给你多弄点过来。郭：你送的瓶子我已经全部灌完了，你赶紧给我送一下过来。明天务必在8点前给我送过来。陈：好的，上班就出发。郭：黑色瓶子有没有？陈：黑色没有明天上午才开始做。郭：昨天就跟你讲了，黑色的已经没有了，组不了一套了。陈：明天做，明天做；2017年12月10日：郭：瓶子今天什么时候送过来？陈：今天你们厂里上班吗？郭：上班，赶紧送瓶子过来，有多少？陈：好吧，我问一下。郭：你自己说的每两天最少送5、6万，以后不要我问你了，你安排送来就是。送货多少？什么时候到？陈：明天一早送过来，有5万多。郭：怎么是明天早上了；2017年12月11日：郭：瓶子怎么还没到？……送了多少过来，今天送的瓶子要配盖子过来了，上周送的10万盖子已和瓶子配上数量。陈：只送了瓶子哦，至少有5万个。郭：那你尽快要把盖子也配上，按你之前所说瓶子和盖子80万早就全部到齐了，现在别都供应不上。陈：好的；2017年12月14日：郭：瓶子和盖子还没送过来？陈：晚上送过来。郭：下午送过来。陈：尽量了。郭：还说周一送瓶子过来的，今天都周四了，快点送来，要不钱难收。陈：好吧，你们那边又出了多少货？郭：还没出货，才送多少瓶子过来，上次送的瓶子又没盖子，这一点点货还不够客户分的。郭：客户反馈瓶盖里面有料，说瓶子和盖子密封度不够好，是加垫片还是把瓶子里面的塞子稍加大，哪个方案能更好解决密封度问题；2017年12月17日：陈：那个垫片我已经安排做好了，已经做出样板出来了，明后天我拿过去你测试一下；2018年3月17日：郭：陈总，那个垫片搞好没有？不能再拖时间，拖时间客户那边不好回复……；2018年3月19日：郭：陈总，你把那个快递号发一下，然后我查一下，现在还没收到。陈：对呀，昨天寄的，我想昨天寄，基本上今天就能到嘛。郭：搞事要快一点，现在客户他那边因为这个漏，代理商都不拉货，我们早点把这个问题解决，它就能早点上市销售，销售的快，我们这个回款就快了。陈：好的好的，反正你叫那边测试一下，我这边测了，不会漏了，拿了几十个瓶子都测了，都没事了，装了垫片就没事了；2018年7月2日：郭：兄弟放心吧，我这里的话款我是一定会收的，后面的瓶子是一定会要的，这个你绝对放心好吧，我会尽快落实这个问题。陈：姚叔不是说那个钱出掉那个货就收钱了吗，怎么还没收到吗，还是怎么回事？我这个瓶子你看做了差不多一年了，我就收了点定金，人家供应商、盖子厂、瓶子厂全部问我要钱，我钱都没付给他们了。郭：现在这个款的事情我们会想办法落实的，因为后续还有那么多，他们也没给我们打钱了，我们更多，我们更着急这个事情，反正后续的东西的话客户他肯定还是要的，款也肯定会给到你的好吧……郭：郁闷是你没把东西搞好，你当时这个发布会的瓶子模具出来，发布会要点瓶子你出不来，搞死了都出不来，我们跟那个客户派一个跟单的那个小山羊跑到新发、一发、美博城满世界找。陈：我知道，出不来那个时候不做还好，搞得现在很麻烦。郭：所以后续这里我跟客户也说了，客户跟我说了瓶子肯定是要货，瓶子肯定是要做的。然后我同时也跟他说了，以后瓶子你只要一做，你这个货期一定要给我预留出来，绝对给我预留出来，这样子搞的话都很累，都受损了，他那边客户代理老是反馈漏，他也品牌名誉受损，都没捞到好。陈：现在最主要就是钱的问题啊，后面做是后期的事情了，这个钱这个80万的钱那么多钱，现在最主要就是钱的事情，你看这个货款那么多。另，本案审理过程中，一审法院依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条的规定，就是否需要调整违约金问题向华顶公司释明，华顶公司书面回复称：博今公司无证据证实实际损失情况，华顶公司基于客观事实亦无法获得对方实际损失的证据，基于华顶公司交货数量已经达到了合同总数的81%，故希望法院酌情减少违约金。上述事实，有《包材采购合同》《送货单》《广东天正司法鉴定中心文证审查结果通知》、聊天记录及当事人陈述等证据证实。一审法院认为，《包材采购合同》及《附加协议》未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应恪守履行。本案争议的焦点是，华顶公司、博今公司在履行合同过程中否存在违约行为、应否支付违约金。首先，根据《附加协议》的约定，华顶公司负有在2017年12月10日前完成80万成品货物的交付义务，根据《包材采购合同》的约定，华顶公司逾期10日未交付全部货物的应向博今公司支付合同总价款30%的违约金，现有证据表明，华顶公司并未在2017年12月10日前完成80万成品货物的交付义务，构成违约。至于华顶公司抗辩，实际履约过程中博今公司并未要求其按照《附加协议》约定的时间供货，并提交了聊天记录为证，经查看聊天记录可见博今公司法定代表人姚某在2017年10月26日、11月4日、11月9日、11月24日多次催促要求华顶公司交付货物，华顶公司均表示正在赶货，2017年11月24日，华顶公司工作人员陈某回复道：“好的，我等一下六点钟就送过来，现在打好包装的有2万个，等下打好包装的应该有3、4万多吧，喷涂的2万已经做好了，等下今天晚上给你送过来，明天吧，明天后天的样子，16万就能全部出了”，此处提及的16万套货物与《附加协议》所约定的2017年11月20日前应交付给博今公司的货物数量一致，双方聊天内容非常明显的体现出博今公司多次催促华顶公司按照约定供货，但华顶公司存在迟延现象。同时，博今公司工作人员郭某与华顶公司工作人员陈某的聊天内容也印证了华顶公司庭审所述不属实，例如2017年11月22日至12月1日的聊天内容“陈：我去健身，你有事情联系一下我爸。郭：你爸现在是不是把瓶子送出去啦？我现在不是在跟单是要瓶子，我了解情况是可以，你这个瓶子今天必须给我送过来，我现在就在厂里等着；2017年11月30日：陈：挑瓶子视频。郭：这个瓶子挑是挑，你这个进度也得给我跟上啊，我今天这里完全没有那个磨砂的精油瓶了，我这边今天想组合都组合不了啊；2017年12月1日：陈：开了4台机在赶货。郭：你这个瓶子现在送过来没有，送了多少过来，然后的话明天怎么送，送多少？陈：我等下7、8点钟，先送2万个过来，其他的货明天再送，你看一下货如果没有什么问题的话，明天我就他批量生产，一天出几万个肯定没问题的”，2017年12月10日至14日的聊天内容“郭：瓶子今天什么时候送过来？陈：今天你们厂里上班吗？郭：上班，赶紧送瓶子过来，有多少？陈：好吧，我问一下。郭：你自己说的每两天最少送5、6万，以后不要我问你了，你安排送来就是。送货多少？什么时候到？陈：明天一早送过来，有5万多。郭：怎么是明天早上了；2017年12月11日：郭：瓶子怎么还没到？……送了多少过来，今天送的瓶子要配盖子过来了，上周送的10万盖子已和瓶子配上数量。陈：只送了瓶子哦，至少有5万个。郭：那你尽快要把盖子也配上，按你之前所说瓶子和盖子80万早就全部到齐了，现在别都供应不上。陈：好的；2017年12月14日：郭：瓶子和盖子还没送过来？陈：晚上送过来。郭：下午送过来。陈：尽量了。郭：还说周一送瓶子过来的，今天都周四了，快点送来，要不钱难收”，上述聊天内容中，郭某明确对华顶公司供货进度推迟以及未依约供齐80万货物表示了不满，并反复催促华顶公司尽快供货，其中“你自己说的每两天最少送5、6万，以后不要我问你了，你安排送来就是”说明博今公司是要求华顶公司依约自主送货，并非华顶公司陈述的需待博今公司通知后才能按照该次要求的数量送货。结合以上几点，一审法院认为，按照约定时间和数量交付货物是合同中约定的华顶公司应付之义务，华顶公司提交的证据并不能证实履约过程中博今公司对交付时间、数量等合同重要条款进行了变更，亦未举证证实博今公司在2017年12月10日前存在拒收货物或要求延期收货的情况，故无论博今公司在华顶公司逾期交货的情况下是否依旧接收货物，均不能改变华顶公司履行义务不符合约定的事实。至于华顶公司要求减少违约金的问题，商事合同应充分尊重当事人的意思自治，除非违约方有确切的证据证实合同约定的违约金超过了造成损失的30%，否则不应予以调整。本案中，华顶公司并未举证证实约定的违约金计算标准过分高于给博今公司造成的损失，故对于华顶公司要求减少违约金的抗辩意见，因证据不足，一审法院不予采纳。博今公司要求华顶公司按照合同约定支付违约金145200元，合理合法，一审法院予以支持。第二，现有证据显示华顶公司已经向博今公司交付了瓶盖620550个、瓶子634820个，因博今公司是以成套货品订购（瓶子+瓶盖），且货物价格亦是以整套来核算，故应认定华顶公司已经交付成套货品620550套，博今公司应按照该数量给付货款，至于博今公司辩称620550套仅是《送货单》登记数量，核算货款应以博今公司实际接收的货物为准，由于博今公司并未举证证实其实际收货数量与《送货单》不一致，故对于博今公司的抗辩意见，一审法院不予采纳。同时，博今公司提交的2018年3月7日《出仓单》，因无法证明签收人的身份情况，故一审法院对该份证据不予采信。至于博今公司抗辩所收货物存在质量问题，因双方已经协商解决了货品渗漏的瑕疵，对此博今公司在聊天记录中是予以了认可，体现在2018年3月24日的聊天内容“姚：小陈啊，那个垫片我已经收到了，你就按照昨天寄过来的那个内塞做吧，我已经测试不漏了”，且华顶公司已经于2018年5月12日向博今公司交付了52万片垫片，故博今公司不能以货品渗漏为由拒付货款。博今公司已收取的货物中，密图那养护精油瓶子为520671个，密图那舒活精华液瓶子为114149个，按照交付比例，一审法院酌情认定博今公司收取了密图那养护精油瓶508967套（520671÷634820×620550）、密图那舒活精华液瓶111583套，依约博今公司应支付货款367592.94元（508967套×0.56元/套+111583套×0.74元/套），扣减博今公司已支付的205200元，博今公司还需给付华顶公司货款162392.94元。第三，根据《附加协议》的约定，博今公司支付剩余货款的义务是在收到80万套成品后，《中华人民共和国合同法》第六十六条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”，故博今公司未收到全部货物的情况下拒绝向华顶公司支付余款，合理合法，该行为不构成违约，且华顶公司亦未举证证实博今公司存在故意拒收货物的行为，故对于华顶公司诉请要求博今公司给付逾期付款违约金，于法无据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十六条、第七十八条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院于2020年2月26日作出判决：一、于判决生效之日起五日内，博今公司给付华顶公司货款162392.94元；二、于判决生效之日起五日内，华顶公司给付博今公司逾期交货违约金145200元；三、驳回华顶公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费6748元、反诉受理费1602元，由华顶公司负担5333元，博今公司负担3017元并于判决生效之日起五日内迳付华顶公司1415元。二审中，博今公司向本院补充提交以下证据：1.送货单，拟证明华顶公司在一审笔迹鉴定阶段提供的文书样本，该几张送货单系由陈林田签名“陈”字。证实陈林田有在送货单上只写一个“陈”字的书写习惯。2.汪新元的证人证言，拟证明2018年3月7日的出仓单是由陈林田签署并且出仓单中的货物也由陈林田拉走。二审中，经博今公司申请，汪新元作为证人出庭作证。华顶公司质证认为，证据1是一审时华顶公司配合法院做鉴定的时候提交的。但鉴定机构无法作出鉴定，能够证明出仓单上的“陈”字与博今公司提出的出仓单的“陈”字是一致的，因此该证据不能证明出仓单上的“陈”字就是华顶公司的陈林田所签，不能证明博今公司向华顶公司退货。证据2的出具人汪新元是博今公司的员工，与博今公司具有利害关系，故其证人证言的效力不予确认。汪新元的陈述也不能证明拉走货物的就是华顶公司的人，更不能证明就是陈林田，所以其所说的出仓单上的“陈”字就是陈林田的签字，这个是不能证明的，故华顶公司认为汪新元的证人证言不能证明博今公司所主张的退货的事实。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。本案二审审理的争议焦点为：1.华顶公司是否存在迟延交付货物，华顶公司应否向博今公司支付违约金；2.博今公司主张已经退回给华顶公司57193个瓶子是否成立。关于第一个争议焦点。一审法院认定华顶公司与博今公司双方签订的《包材采购合同》及《附加协议》合法有效，双方均无异议，本院予以确认，双方应依约履行合同义务。双方签订的《附加协议》约定华顶公司应于2017年12月10日前交付涉案货物给博今公司，但从双方的聊天记录来看，博今公司一直催促华顶公司依约交货，双方并无变更合同履行交付货物的方式。华顶公司主张双方变更了交货方式，华顶公司均是按照博今公司的要求进行送货的，双方实际上已经对《附加协议》约定的送货时间在实际履行过程中进行了变更，博今公司对此并不确认，华顶公司仅凭双方之间的聊天记录并不足以证明其主张，华顶公司该主张缺乏依据，本院不予支持。一审法院对华顶公司存在迟延交付涉案货物已进行了详细的评析，本院不再赘述，予以确认。华顶公司未依约交付货物给博今公司，已构成违约，应承担相应的违约责任，一审判决华顶公司按合同约定向博今公司支付逾期交货违约金145200元并无不当，本院予以维持。关于第二个争议焦点。根据本案的现有证据，一审法院经核算酌情认定博今公司收取了密图那养护精油瓶508967套（520671÷634820×620550）、密图那舒活精华液瓶111583套，亦无不当。博今公司上诉主张2018年3月7日陈林田驾驶车牌为粤Ａ×××××的小型货车前往博今公司处收回博今公司退回的8020个舒活精华液瓶子、49173个养护精油瓶子，共计57193个。陈林田是从博今公司仓库主管汪新元处接收的瓶子，并在《出仓单》上签上“陈”字。博今公司主张该《出仓单》上“陈”字是华顶公司的收货人签字，应对其主张提供证据予以证明，博今公司在一审期间提出了笔迹鉴定，因检材本身检验条件存在一定局限的原因，导致未能鉴定，故博今公司应承担举证不能的不利后果。且博今公司提供的证人证言与其有利害关系，亦无其他证据予以证明，故本院对其证人证言不予采信。因此，博今公司主张华顶公司已收回其退回的57193个瓶子，理据不足，本院不予采纳。博今公司主张已经退回给华顶公司57193个瓶子缺乏充足的证据予以佐证，不成立。综上所述，华顶公司、博今公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5650元，由广州华顶玻璃制品有限公司负担5224元，广州博今生物科技有限公司负担426元。本判决为终审判决。审判长  刘革花审判员  练长仁审判员  曹佑平二〇二〇年八月十七日书记员  陶智斌韦伊