山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁04民终1992号上诉人（原审被告、反诉原告）：酒泉市金源矿业有限公司，住所地甘肃省酒泉市金塔县北河湾工业园区。法定代表人：方浩达，经理。委托诉讼代理人：王学平，甘肃誉西律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：枣庄佰伦实业有限公司，住所地山东省枣庄市薛城区常庄工业园。法定代表人：李侠，总经理。委托诉讼代理人：曹保强，男，该公司工程师。委托诉讼代理人：单明才，山东长明阳律师事务所律师。上诉人酒泉市金源矿业有限公司（以下简称金源公司）因与被上诉人枣庄佰伦实业有限公司（以下简称伯伦公司）承揽合同纠纷一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院（2019）鲁0403民初2710号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金源公司上诉请求：1.撤销原判，改判或发回重审；2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院对案件事实认定不清，证据不足。1.涉案纠纷中678万元是双方确认的洗煤设备价款，金源公司已支付设备款项2,782,777.64元，实际欠佰伦公司设备款项3，997，222.36元。一审法院认定欠设备款为加工报酬4，444，758.36元，系认定事实错误。实际违约方在于被上诉人，在实际的履行过程中，由于被上诉人没有按照合同约定向上诉人交付验收。按照合同第九条约定，形象工程由原告在上诉人厂内按图纸验收，效果工程根据技术协议验收、洗煤效果案国家标准验收。被上诉人没有证据支持交付的事实；2.上诉人己经支付给佰伦公司款项为2,782,777.64元，实际欠被上诉人款项为3，997，222.36元。被上诉人以利息为借口扣除447,536元设备款无事实依据和法律依据；3.被上诉人至今不按照技术标准进行调试，也没有向金源公司交付设备，被上诉人主张要求支付设备款的前提是必须进行设备调试及交付后金源公司可以按照合同约定在开具发票的情况下支付设备款；4.被上诉人主张托管服务费保底费用6,367,633.16元，而一审法院判决上诉人承担490万元既无合同约定，也无事实和法律依据，不应当支持。托管合同的托管期限不明确，应当视为没有约定。托管合同只是一份意向性合同，设备没有交付验收没有转移，托管合同实质上没有生效；5.2018年4月16日的《合同书》约定：该套设备所有权自总货款付清时起转移，金源公司未支付价款，标的物属于佰伦公司所有。所有权没有发生转移，没有交付，被上诉人没有债权请求权。二、一审法院认定被上诉人490万元损失款项无法律依据和事实依据。1.将洗煤设备安装合同和洗煤厂托管合同两个不同的法律关系在同一案中诉讼审理，不符合法律规定。2018年8月6日，双方签订的协议是效力待定的，不能作为定案的依据；2.托管协议未实际履行，从被上诉人佰伦公司开具的发票可以看出双方是据实结算及按照洗煤发生的民事诉讼，主体、案由、管辖等要素不同的民事法律关系，不应当在同一民事诉讼中审理。如果被上诉人按照托管协议约定，应当开具5万吨的发票，而不是实际产量的发票。可以看出，被上诉人是认可设备在调试当中，并非交付后实际运行。三、一审法院让上诉人承担逾期利息和490万元损失，系适用法律错误。5万吨核算托管费用是在调试期三个月后执行，调试期没有结束，不能以5万吨计算损失。双方可以协商确定违约金的数额，但是具体的数额不能超过标的额的30%。一审判决加大了上诉人所要承担的责任，显失公平。四、一审法院程序错误。在一审庭审过程中，上诉人提交书面申请，要求对被上诉人安装的洗煤设备进行鉴定，一审法院没有当庭决定，只是说合议，又没有驳回上诉人申请鉴定的裁定书，系违背法定程序。伯伦公司辩称，一、上诉状称涉案洗煤设备没有交付、没有调试、没有验收，与本案事实不符，这是不顾事实的狡辩，该项上诉理由依法不能成立。被上诉人提交的发货清单证明，案涉设备至2018年8月16日已全部运到上诉人洗煤厂，并由上诉人的有关工作人员签收。这当然构成上诉人对设备外观质量的验收。设备到场后，接下来便是对设备的安装调试。至2018年10月14日，设备安装完成，被上诉人致函上诉人抓紧完善土建基础、通水、通电、备料试车洗煤。但上诉人迟迟不作为，至2018年10月29日第二次致函上诉人，上诉人才于2018年11月供应原煤，从双方签署确认的洗煤加工费结算手续清楚的表明设备运行质量合格。根据《中华人民共和国合同法》第一百五十七条、第一百五十八条规定，交付的设备是合格的。二、上诉人总共向被上诉人支付326万元，其中被上诉人收取洗煤加工费（托管费）477222.36元以及依照约定应当由上诉人支付的利息447536元，实际收取设备加工费2335241.64元，上诉人尚欠设备加工费4444758.36元。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，被上诉人根据合同约定的逾期付款利息（违约金）条款收取逾期付款利息（违约金）并无不当。三、上诉状第二条对原审判令其赔偿损失490万元所提的异议不能成立。根据被上诉人提交的“洗煤加工费结算单”显示，自2018年11月开始洗煤，上诉人始终未达到每月最低供应原煤5万吨的约定，且差距巨大，导致被上诉人亏损严重，且最终又因上诉人当地环保等原因彻底停产。原审判令上诉人赔偿损失490万元，仅是依据合同约定计算的，不仅未能弥补被上诉人的实际损失，更未考虑被上诉人的预期收益损失，实际损失如人员工资、车辆费用、药剂、辅材、差旅费用、办公费用等不止490万元，达4920147.4元，而被上诉人的预期收益损失达1716万元。逾期付款的利息和赔偿损失不构成重叠，逾期付款利息是依据设备承揽合同上诉人应当承担的义务；赔偿损失的依据则是洗煤厂托管合同的约定。请求二审人民法院依法驳回上诉，维持原判。伯伦公司向一审法院起诉请求：1.要求被告金源公司支付下列款项：（1）设备款4,444,758.36元及利息（2019年6月18日之前的利息447,536元已经收取，利息收据已经寄交给被告，自2019年6月19日起至实际支付之日止，以4,444,758.36元为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的2倍计算）；（2）洗煤加工费155,144.48元；（3）托管服务费保底费用6,367,633.16元；以上合计金额10,967,536元。2.解除原、被告双方签订的《洗煤厂托管合同》。3.诉讼费用由被告负担。金源公司提出反诉请求：1.判令反诉被告佰伦公司按照技术要求调试交付设备；2.判令反诉被告佰伦公司清理沉降池、煤泥池15米高的板结煤泥；3.诉讼费用由反诉被告承担。一审法院认定事实：2018年4月16日，佰伦公司与金源公司签订《合同书》，约定：佰伦公司为金源公司承揽加工一套洗煤设备，价款678万元，交货时间90天；由佰伦公司将该套设备运送至金源公司场地；该套设备所有权自总货款付清时起转移，金源公司未履行支付价款协议的，标的物属于佰伦公司所有；佰伦公司将该套设备运送至金源公司场地，运费由佰伦公司承担；形象工程金源公司在佰伦公司厂内按图纸验收、效果工程根据技术协议验收、洗煤效果按国家标准验收；金源公司于本合同签订后三日内预付20%总货款，余款在本合同签订后12个月内付清，按月平均支付，逾期每月未支付部分按应付金额、日银行贷款利率的两倍承担违约金；佰伦公司开具总货款的70%的设备增值税专用发票、总货款的30%的10%的运输发票等内容，双方对该套设备的相关技术标准进行了约定。同月6日，双方签订《洗煤厂托管合同》，约定：佰伦公司托管金源公司洗煤厂一座；托管期5年；托管费用每吨14元（不含水电费、含税，开具6%的税票），金源公司每月10日前结算上月费用；金源公司负责提供充足、均质稳定的原料煤，每月最低供煤5万吨，若因环保等原因供煤不足5万吨，按5万吨核算托管费用（调试期三个月后执行）；佰伦公司保证原煤每月入洗量，并自备工程车、铲车，自行负责原煤上料、矸石、煤泥倒运至指定位置等等。同年6月11日，双方就洗煤厂安装前项目施工对接形成会议纪要：金源公司就收货、初验、洗煤质量、计量、人员吃住等事宜双方确认。同年6月11日至8月16日期间，佰伦公司陆续将案涉设备运至金源公司洗煤厂，金源公司签收。在此期间，佰伦公司曾要求金源公司因其土建工程延迟赔偿窝工损失。同年12月5日，佰伦公司将设备安装关系图、风、水管路图及设备说明书合格证的资料交付给金源公司。金源公司分别于同年4月16日、5月7日、7月9日、9月6日及2019年1月31日、6月18日付工程款（设备款）100万元、36万元、40万元、40万元、40万元、40万元（其中2019年1月31日40万元，佰伦公司财会计收利息219,649.63元、加工费177,222.36元，设备款3,128.01元；2019年6月18日40万元，佰伦公司财务计收利息227,886.37元、设备款172,113.63元）。2019年6月底，佰伦公司向金源公司发“财务函”：金源公司未按期付款，严重违约，截止2019年6月18日金源公司应付利息合计447,536元（2019年1月31日收回219,649.63元，2019年6月18日应收回227,886.37元），还欠设备款为4,444,758.36元，请尽快归还欠款。佰伦公司已向金源公司开具了金额2,843,263.66元的增值税专用发票。诉讼过程中，金源公司申请对案涉设备中的离心机、空压机、喷水系统等设备的质量进行司法鉴定。2018年10月14日，佰伦公司致函金源公司：2018年10月14日已达到单机调试、试车阶段，然后全部调试完带料试车；金源公司尽快完善土建基础、通水、通电、备料，以免耽误调试设备，造成不必要的损失。同月29日，佰伦公司再次发工作联系函，要求金源公司进煤备料，佰伦公司的人员及洗煤所需车辆已在现场准备就绪。同年11月，洗煤厂运转生产，至2019年8月止，佰伦公司共加工原煤45,169.06吨，同年5月24日，金源公司支付加工费30万元。佰伦公司出具了金额477,222.36元的增值税专用发票。同年8月18日，金源公司的项目负责人张进与佰伦公司法定代表人李侠电话中陈述：洗煤厂因环保督查原因，不能生产。同年8月，佰伦公司人员撤出金源公司洗煤厂。国家企业信用信息公示系统显示，佰伦公司经营范围：矿山机械及配件设计、制造、安装、维修、销售、浮选设备研制等。一审法院认为，原告（反诉被告）佰伦公司与被告（反诉原告）金源公司签订的《合同书》、《洗煤厂托管合同》二份合同，是双方当事人的真实意思表示，主要条款完备，内容不违背法律强制性规定，二份合同均成立并生效。金源公司辩称佰伦公司的经营范围无洗煤成套设备及配件安装资质导致合同无效，一审法院认为佰伦公司承揽加工洗煤设备，不违反国家限制经营、特许经营以及法律、法规禁止经营等法律强制性规定，该抗辩无法律依据，一审法院不予支持。该二份合同均系双方当事人签订，案件事实具有关联性，佰伦公司以该二份合同履行中的纠纷起诉一审法院，一审法院立案受理，符合法律规定。关于《合同书》的履行。佰伦公司已于2018年8月将案涉洗煤设备交付给金源公司，金源公司辩称该套设备质量不合格，并申请司法鉴定。一审法院认为，该合同约定了检验标准、方法及期限，金源公司应在约定的检验期间内及时验收，如有质量问题，应及时通知佰伦公司，怠于通知的，视为标的物的质量符合约定。案涉洗煤设备交付后且实际运行至2019年8月，金源公司没有证据证明其向佰伦公司提出过质量问题，应认定案涉设备质量符合约定；对于金源公司提出质量司法鉴定的申请，一审法院不予准许。该合同已约定，金源公司逾期付款，则承担逾期付款违约金，佰伦公司已于2019年6月底以“财务函”的形式通知了金源公司承担逾期付款违约金为447,536元，该违约金计算得当，一审法院予以认定。金源公司仍欠佰伦公司承揽加工报酬4,444,758.36元（678万元-100万元-36万元-40万元-40万元-3,128.01元-172,113.63元=4,444,758.36元；佰伦公司将2019年1月31日收取40万元工程款中的177,222.36元计收洗煤加工费，对金源公司无不利影响）。佰伦公司主张2019年6月19日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率的两倍计算逾期付款违约金，符合《合同书》约定，一审法院予以支持。关于《洗煤厂托管合同》的履行。金源公司自2018年11月至2019年8月期间，合计供应原煤45,169.06吨，远低于合同约定的每月供煤不少于5万吨的供应量，严重影响了佰伦公司的经济效益；而且洗煤厂因环保问题致停止生产，以上导致佰伦公司获取合同利益的目的落空，佰伦公司主张解除其与金源公司签订的《洗煤厂托管合同》，有事实及法律依据，一审法院予以支持。佰伦公司合计加工原煤45,169.06吨，金源公司已支付加工费477,222.36元，尚欠加工费155,144.48元。合同解除后，佰伦公司有权要求金源赔偿损失。佰伦公司主张托管服务费保底费用6,367,633.16元，实为要求金源公司赔偿损失。该合同约定，金源公司供煤不足5万吨，按5万吨核算托管费用，洗煤厂生产自2018年11月至2019年8月合计10个月，扣除合同约定的3个月调试期，7个月的托管费用7月*5万吨*14元=490万元，综合考虑佰伦公司投入、预期利益及金源公司违约情形等，一审法院酌情认定佰伦公司的损失为490万元。金源公司反诉请求佰伦公司按照技术要求调试交付设备及清理沉降池、煤泥池15米高的板结煤泥，没有事实依据，一审法院不予支持。至于佰伦公司未足额向金源公司出具发票，金源公司不能由此对抗佰伦公司所享有的债权请求权。综上，金源公司未依约履行合同，应承担违约责任。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第九十四条第四项、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条第一款、第一百五十八条、第一百七十五条、第二百五十一条、第二百六十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告酒泉市金源矿业有限公司于一审判决生效之日起十日内支付原告枣庄佰伦实业有限公司加工报酬4,444,758.36元及逾期付款违约金（以4,444,758.36元为基数，自2019年6月19日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价两倍利率计算至实际付清之日止）；二、解除原告枣庄佰伦实业有限公司与被告酒泉市金源矿业有限公司于2018年4月6日签订的《洗煤厂托管合同》；三、被告酒泉市金源矿业有限公司于一审判决生效之日起十日内支付原告枣庄佰伦实业有限公司洗煤加工费155,144.48元；四、被告酒泉市金源矿业有限公司于一审判决生效之日起十日内赔偿原告枣庄佰伦实业有限公司损失490万元；五、驳回原告枣庄佰伦实业有限公司的其他诉讼请求；六、驳回反诉原告酒泉市金源矿业有限公司的反诉请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费89,405.22元、申请费5,000元，由原告枣庄佰伦实业有限公司负担11,405.22元，被告酒泉市金源矿业有限公司负担78,000元及申请费5,000元；反诉受理费200元，由被告酒泉市金源矿业有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与一审一致。本院认为，本案的争议焦点为，一、上诉人拖欠被上诉人洗煤设备加工费的数额以及是否达到支付条件；二、一审法院对被上诉人损失的认定是否正确；三、一审法院程序是否违法。关于焦点一，根据《合同书》及技术协议等条款的约定，结合双方的履行情况，能够认定双方之间存在加工承揽合同关系和托管合同关系。两法律关系主体相同，故被上诉人在同一案件中起诉，一审法院予以一并审理，并不违反法律规定。“枣庄伯伦实业发货清单”中均有上诉人的工作人员曹保强的签字，能够认定被上诉人已经按照合同约定将洗煤设备交付予上诉人。《技术协议》约定，设备质保期为自供货之日起一年，而上诉人并未举证证明在该期间内提出质量异议，根据《中华人民共和国》第一百五十八条第二款规定，视为该洗煤设备质量符合约定。因此，上诉人应当向被上诉人支付加工承揽费用。上诉人并未按照《合同书》第十一条约定的付款时间支付加工费，故应按照该条款支付逾期付款违约金。被上诉人在“财务函”中列明的所扣利息447536元，符合上述条款约定，本院予以确认，一审法院对上诉人拖欠的加工费金额的认定正确。关于焦点二，《洗煤厂托管合同》合法有效，合同订立后，双方已经进入履行阶段，故双方应当按照该合同的约定行使权利、履行义务。合同约定调试期为3个月，故该合同第四条第4项约定的托管费用在调试期后开始执行。上诉人并未按照该条约定向被上诉人提供充足的原料煤，故应当按照该条款向被上诉人支付托管费用，一审法院计算的被上诉人的损失490万元实为合同约定的托管费，虽表述不同，但计算方式和结果符合合同约定，且并未损害当事人的合法权益，故本院不再予以调整。关于焦点三，一审法院对上诉人提出的质量司法鉴定的申请，已经在一审判决中予以评判分析，并作出不予准许的结论，无需出具裁定书。上诉人称一审法院程序违法没有依据，本院不予支持。综上所述，酒泉市金源矿业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费89605元，由上诉人酒泉市金源矿业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  廖建新审判员  孙 梦审判员  单 伟二〇二〇年八月六日书记员  张 宇