辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽04民终1013号上诉人（原审被告）：罕王微电子(辽宁)有限公司，住所地：辽宁省抚顺经济开发区。法定代表人：杨敏，该公司董事长。委托诉讼代理人：张洪冶，该公司员工。委托诉讼代理人：李佳伟，该公司员工。被上诉人（原审原告）：沈阳黎东幕墙装饰有限公司，住所地：辽宁省沈阳市沈河区。法定代表人：赵佳，该公司经理。委托诉讼代理人：刘军杰，该公司员工。委托诉讼代理人：闵杰，该公司员工。上诉人罕王微电子(辽宁)有限公司（以下简称罕王公司）因与被上诉人沈阳黎东幕墙装饰有限公司（以下简称黎东公司）承揽合同纠纷一案，不服辽宁省抚顺市望花区人民法院（2019）辽0404民初3238号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。罕王公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，请求依法改判或发回重审；2、一审诉讼费、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》明确约定合同标的是被上诉人为上诉人高科技产业园一期工程的8#、14#A、14#B、15#建筑外墙进行装饰施工，且《最高人民法院民事案件案由规定》第100项“建设工程合同纠纷”中明确包括“装饰装修合同纠纷”，因此，一审法院认定双方签订的《建设工程施工合同》实为承揽合同是错误的，进而导致适用《合同法》第251条进行裁判系适用法律错误。二、一审法院在案件基础事实的认定上存在错误。1、一审法院认定涉案工程已经竣工验收是错误的。一方面，根据《建设工程施工合同》63.2条之约定，工程的验收并非仅由工程监理就可以完成竣工验收，同时须上诉人进行审核；另一方面，被上诉人无证据证明已按约定向上诉人提交了全部验收资料，不能适用合同相关约定推定上诉人默示验收合格。2、一审法院认定上诉人与被上诉人对涉案工程的结算价格是1599823.4元是错误的。因涉案工程尚未验收，因此不存在进行验收结算的事实。另外，该价格只是双方当事人的员工之间私下沟通行为，不能推定为职务行为，该价格对上诉人不发生法律效力。3、一审法院认定上诉人向被上诉人支付涉案工程的工程款仅为1279858.72元是错误的。除此款项外，上诉人于2017年12月14日支付的两笔款项中的另一笔20万元也是上诉人基于涉案工程施工合同支付的工程款项，并不能因为被上诉人在另案中主张的标的额中包含了此款而否认上诉人根据涉案合同向被上诉人支付工程款的事实。因此，本案中，上诉人实际向被上诉人支付的涉案工程的工程款为1479858.72元。三、一审法院违反证据规则采信证据，同时据以判决采信的证据未能形成完整链条，证明事实的证据不足。1、一审中被上诉人提交的证据——《单位竣工验收申请报告》非原件，仅为复印件，对此上诉人在一审中明确不予以质证，对其真实性存疑。但是，一审法院在被上诉人未提供其他证据予以佐证此件为真的情形下仍采信此证据，显然违反证据规则的规定，是错误的。2、一审中被上诉人提交的证据——电子邮箱截屏、工程结算记录系上诉人员工以其自己QQ邮箱与被上诉人员工之间私下沟通行为，并非用企业邮箱进行工作职责上的联系，不能仅仅以此推定上诉人员工通过QQ邮箱向被上诉人员工发送的邮件系其职务行为。另外，该邮件内无其他任何文字描述，不能推定邮件附表所列的计算价格就是涉案工程最终结算价格。因此，仅仅采信此证据作为认定涉案工程结算价格的依据显然并未形成完整的证据链条，属于证据不足。综上所述，一审法院在法律适用、本案事实认定及证据采信上均存在不同程度的错误，恳请二审法院给予纠正，支持上诉人的诉讼请求，以保护上诉人的合法权益。黎东公司辩称：关于上诉人提出的工程没有验收的问题，被上诉人于2018年5月14日通过监理向上诉人提交了工程竣工验收申请报告，根据合同第32.3条规定，发包人收到承包人送交的竣工验收报告申请28天内不组织验收，或验收后14天不提出意见，就视为验收报告被认可。结算报告是上诉人提供的数据，光盘刻录内容在一审的时候已经提交。关于上诉人提出20万元进入8号楼的问题，有我公司提供的进账单、记账凭证为凭，在一审时已经提交。黎东公司向一审法院起诉请求：一、罕王公司立即偿还加工承揽款319964.68元；二、以319964.68元为本金，罕王公司应承担自2018年8月17日起至2019年8月17日止按中国人民银行同期贷款利率支付19198元利息；三、诉讼费由罕王公司承担。一审法院认定事实：2017年9月7日，罕王公司、黎东公司签订《建设工程施工合同(8#、14#A、14#B、15#)》一份。工程名称：罕王微机电高科技产业园一期工程-8#、14#A、14#B、15#建筑外墙装饰工程。工程地点抚顺市开发区，工程内容：设计图纸中全部施工内容。(外墙铝单板全部采用2.5mm厚，珍珠白铝单板，具体颜色、标准随着现场已完工的6号厂房外墙铝单板、不做保温、雨棚做法按设计图纸施工，做好外墙开关留孔、外墙钢结构接地工作)。承包形式：包工包料。开工日期2017年9月15日，竣工日期2017年11月15日。工程质量标准：合格。合同价款暂定金额2862000元，合同价款采用综合单价540元每平方米。合同价款的调整，按实际工程量结算。承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。由于2017年只施工8号建筑工程，其他工程2018年施工，因此工程预付款分期支付，2017年只支付8号建筑工程预付款，其他工程预付款开工前支付，预付款不扣回。按工程进度付款，每月25日前施工单位上报发包人及监理审核上月26日至本月25日工程完成量(经过发包人授权的代表和监理签字确认，并经造价部门审核)，按审核后的完成量的50%，于下月10日前支付工程进度款。工程竣工后，承包方提供竣工图，经现场监理及发包人审核后报竣工档案、竣工图纸、结算资料，待全部工程验收合格后支付至经发包方审核认定完毕后工程结算值的95%；承包人同时提供上述工程全额合规增值税发票(否则发包人有权延付工程款)，扣留5%作为质量保修金，保修期后按约定执行，保修期为两年。合同签订后，黎东公司开始进行8号楼工程施工，2018年5月14日，黎东公司完工后，通过监理单位辽宁省建筑设计研究院项目管理咨询有限责任公司对工程竣工进行验收，将工程交付给罕王公司使用。2019年9月2日，罕王公司结算人员与黎东公司通过邮箱对该工程结算予以确定8#楼工程款为1599823.40元，罕王公司先后给付黎东公司工程款1279858.72元。2017年12月14日，罕王公司给付黎东公司两笔工程款：其中一笔为20万元，一笔为82390元。上述两笔工程款黎东公司用于支付8#建筑外墙装饰工程的工程款82390元，黎东公司用于支付6#-12#建筑外墙装饰工程的工程款20万元。以上8#和6#-12#建筑外墙装饰工程均为黎东公司给罕王公司加工定作的工程，现6#-12#建筑外墙装饰工程黎东公司也另行提起了诉讼，该案正在审理中，已付20万元包含在该工程的付款额中。一审法院认为，罕王公司、黎东公司所签订的建设工程施工合同，实为承揽合同。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。黎东公司给罕王公司加工定作外墙铝单板，于2018年5月14日经工程验收后交付给罕王公司进行使用，8#楼工程经双方于2019年9月2日通过电子邮箱，确定工程款为1599823.40元，罕王公司先后给付黎东公司1279858.72元，尚欠黎东公司工程款319964.68元。因2018年5月14日工程竣工验收，按照合同约定质保期两年，质保金5%即79991.17元尚未届满，故对于黎东公司要求罕王公司给付工程款319964.68元，一审法院予以支持239973.51元。质保金待期限届满后另行主张。关于黎东公司主张以319964.68元为本金，自2018年8月17日起至2019年8月17日止按中国人民银行同期贷款利率支付19198元利息一节，因2019年9月2日双方通过电子邮箱确定工程款为1599823.40元，罕王公司理应同时将工程款结算至工程价款的95%。但黎东公司应提供相应的增值税发票，否则有权延付工程款，现黎东公司并未足额提供增值税发票，造成罕王公司延期付款，故对黎东公司要求罕王公司支付利息一节，一审法院不予支持。关于罕王公司辩称2017年12月14日给付的工程款20万元应予扣除一节，因黎东公司已将该款从另一工程中予以扣除，故一审法院对罕王公司的该项辩解不予支持。关于罕王公司辩称工程尚未完工，工程存在质量问题，因2018年5月14日，工程已通过监理单位予以验收并交罕王公司实际使用，工程已预留质保金，工程如有质量问题双方可依据合同约定进行处理，故对罕王公司的上述辩解，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、罕王微电子(辽宁)有限公司于判决发生法律效力之日起三十日内给付沈阳黎东幕墙装饰有限公司工程款239973.51元。二、驳回原告沈阳黎东幕墙装饰有限公司的其他诉讼请求。案件受理费6675元，由沈阳黎东幕墙装饰有限公司承担1778元，由罕王微电子(辽宁)有限公司承担4897元。二审期间，被上诉人提供如下证据：1、2019年6月10日工作联系单一张，2、2019年6月12日、2019年6月17日、2019年8月15日关于罕王微电子8#楼外墙工程事宜（函）各一份，3、2019年8月15日关于罕王微电子工程验收及决算事宜（函）一份，拟证明2019年6月10日上诉人通过工作联系单告知被上诉人8#外墙铝单板工程存在质量问题，在此之前上诉人没有提出案涉工程存在质量问题。上诉人质证意见，对证据1、证据2的真实性没有异议，工作联系单是上诉人发出的，3份关于罕王微电子8#楼外墙工程事宜（函）上诉人收到，对证据3的真实性有异议，该证据上诉人没有收到。除“2019年9月2日，罕王公司结算人员与黎东公司通过邮箱对该工程结算予以确定8#楼工程款为1599823.40元，”外，本院对一审查明的事实给予确认。另查明，上诉人与被上诉人均认可经实际测量确定8#楼外墙工程工程结算价格为1493634.6元，本院确认案涉工程结算价格为1493634.6元。本院认为，罕王公司与黎东公司对案涉工程价款为1493634.6元及罕王公司已支付黎东公司工程款1279858.72元在二审中已达成共识，本案争议焦点为罕王公司拒付剩余工程款是否符合合同约定。双方签订的建设工程施工合同32.3条约定：发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。2018年5月14日，总监理工程师在黎东公司提交的竣工验收申请报告上签署“可以组织验收”，监理单位亦于同日盖章审核。罕王公司自认由监理单位向其交付竣工验收申请报告，罕王公司在具备验收条件的情形下，未在合同约定期限内组织验收，应视为竣工验收报告已被认可。关于罕王公司以黎东公司未提交全部验收资料、工程存在质量问题为由，主张案涉工程不应被认定为已经竣工验收一节。根据工程内页资料交付事宜和工程竣工资料确认表可知，黎东公司已向监理单位和罕王公司提交工程资料，工程竣工资料确认表虽为复印件，但罕王公司自认该确认表由其制作并没有给黎东公司原件，故本院对该证据予以采信，罕王公司该上诉理由不成立。罕王公司主张案涉工程存在质量问题，但其在黎东公司完工撤场后并未依据合同约定利用已预留的质保金处理相关问题，亦未对黎东公司在8#楼外墙工程事宜（函）中提及的解决办法给予答复或自行修复，且罕王公司自认案涉8#楼一直处于使用中，故罕王公司以此为由主张案涉工程不应被认定为已竣工验收，本院不予支持。按照合同约定，工程验收合格罕王公司应支付黎东公司工程结算值的95%，案涉工程质保期两年，一审时质保期尚未届满，一审法院扣除5%质保金后支持剩余工程款并无不当。二审中，因双方确认工程款为1493634.6元，故本院予以相应调整，即罕王公司应支付黎东公司工程款139094.15元。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条第一款规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。因黎东公司未上诉，本院对质保金不予审理，黎东公司可另行主张权利。案涉建设工程施工合同是黎东公司按照罕王公司的要求完成工作，交付工作成果，由罕王公司给付报酬的合同，符合承揽合同的法律规定，一审案由及适用法律并无不当。综上所述，罕王公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持抚顺市望花区人民法院（2019）辽0404民初3238号民事判决第二项；二、变更抚顺市望花区人民法院（2019）辽0404民初3238号民事判决第一项为罕王微电子(辽宁)有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内给付沈阳黎东幕墙装饰有限公司工程款139094.15元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6675元，由沈阳黎东幕墙装饰有限公司负担3773元，由罕王微电子（辽宁)有限公司承担2902元。二审案件受理费4900元，由罕王微电子(辽宁)有限公司负担3081元、由沈阳黎东幕墙装饰有限公司负担1819元。本判决为终审判决。审判长 张 帆审判员 郭 爽审判员 张 秦二〇二〇年八月十日书记员 任慧娆