山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终8003号上诉人（原审被告）：仇东勇，男，1970年10月7日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：程桂江，山东鲁德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：鞠秀芝，女，1963年4月15日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：乔智，山东科创律师事务所律师。委托诉讼代理人：高海兴，山东科创律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张可生，男，1953年10月15日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：王传龙，山东尚真律师事务所律师。上诉人仇东勇因与被上诉人张可生、徐山松提供劳务者受害责任纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2019）鲁0105民初4489号民事判决，向本院提起上诉。因徐山松在本案上诉过程中死亡，鞠秀芝与徐山松系夫妻关系，徐山松无其他继承人，鞠秀芝作为当事人参加本案诉讼。本院于2020年7月20日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》《最高人民法院民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条、第二十条的规定，依法进行了审理。本案现已审理终结。仇东勇上诉请求：1.依法撤销一审判决，并依法改判或发回重审；2.一、二审案件受理费用由鞠秀芝、张可生承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，存在错误。1.一审认定仇东勇与徐山松之间存在雇佣关系属于事实认定不清。仇东勇与徐山松在受张可生雇佣之前并不相识，2018年12月10日上午张可生联系仇东勇为其搬运变压器等货物，因涉案货物体积较大需要人力及车辆配合，张可生随即安排仇东勇帮忙联系其他人员，仇东勇随即联系了一名货车司机，并按照张可生的指示向其说明了报酬，货车司机又自行联系了在路边等零活的徐山松在内的4名工人，一同前往张可生处为其搬运货物，仇东勇与徐山松及其他三名工人在此之前并不相识，也未在一起工作过，仇东勇、货车司机及徐山松在内的四名工人均受张可生雇佣，为其搬运货物，且分别对报酬进行了约定，五人均是从雇主张可生处领取工资报酬，仇东勇也没有从中赚取任何差价，关于此事实一审庭审过程中出庭的证人（货车司机）及徐山松本人都已承认，且徐山松在起诉及庭审过程中均承认是为张可生干活，也就是受其雇佣，一审法院在判决中却未对此事实进行阐述，直接认定徐山松是受仇东勇雇佣，明显属于认定事实错误，与本案的实际情况严重不符。2.一审法院认定仇东勇与张可生之间系承揽关系，属认定事实错误。仇东勇受张可生雇佣为其运输货物，因车辆的功能有限，仇东勇只负责搬运张可生的货物到达指定地点，然后领取自己相应的工资，货物的装车、卸车并不是由仇东勇负责，徐山松在内的工人报酬也不是由仇东勇支付，仇东勇是自己独立从事为他人搬运货物的职业，并没有一审判决中所说的专业运输队伍，也没有自己的劳工，徐山松等其他工人，是按照货车司机受张可生的指示就近、临时找的打零工人员，他们的工作分别具有自己的独立性，与仇东勇之间不存在任何关系，仇东勇、货车司机、4名劳工人员均是受张可生雇佣，仇东勇与张可生之间是雇佣关系，一审法院认定为承揽关系明显属于事实认定错误。二、一审法院按照城镇标准计算误工费，且误工时间按照194天予以计算，缺乏事实依据及法律依据。1.徐山松的户籍是农村户口，且其自己在庭审中也承认，同时在一审庭审中徐山松也并没有提供在城镇连续居住一年以上且其主要收入来源于城镇得相关证明，实际上徐山松平时就是在劳务市场或路边等活的打零工人员，并没有持续稳定的收入，因此一审法院按照城镇标准计算误工费是无事实依据；2.根据徐山松的身份信息明显可以看出，其已经过了国家法定的退休年龄，也没有提交任何证据证明其仍在工作、有稳定收入，一审法院仍然给其计算误工费没有任何法律依据；3.通过一审庭审及徐山松的病历可以看出，其患有严重的疾病（癌症晚期），导致其一直无法工作，因此误工的时间也并非由此次事故单一造成的，此外误工时间应当通过司法鉴定予以确认，一审法院在没有任何证据证明的情况下即按照194天予以计算误工，明显显示公平。张可生辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回仇东勇的上诉请求。鞠秀芝辩称，仇东勇对责任划分有异议，我方尊重法庭的意见。仇东勇对人身损害的标准问题有异议，因在其上诉时还没有出具明确的城镇标准，鞠秀芝也可以理解。徐山松向一审法院起诉请求：1.判令张可生、仇东勇连带赔偿徐山松医药费6万元、误工费65,383元；2.诉讼费用由张可生、仇东勇承担。一审法院认定事实：张可生购买了变压器和配电柜需要从济南锅炉集团有限公司运输到指定地点，2018年12月10日上午，张可生联系仇东勇进行装卸及运输，双方口头约定总费用为2000元。仇东勇自带吊车，并联系包括徐山松在内的四名装卸工人和一名货车司机至济南锅炉集团有限公司进行装卸并运输，其中徐山松负责装卸工作。在仇东勇驾驶吊车从厂房内往外拖动变压器时，吊车挤压到徐山松导致其受伤，徐山松伤后被送至原济南军区总医院治疗，经诊断为右胫腓骨开放骨折，住院16天。伤后仇东勇为徐山松垫付医疗费5692元（其中692元不包含在原告的诉讼请求中）。本案诉前调解阶段，徐山松提出司法鉴定申请，请求鉴定其伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限、后续治疗费，经一审法院委托，烟台富运司法鉴定中心于2019年6月24日出具终止鉴定告知书，载明：阅被鉴定人2019年6月20日复查X片显示：右胫腓骨远端骨折钢板内固定术后，骨折线清晰。被鉴定人目前状况未达治疗终结，需待达到骨性愈合后方能安排对其检验鉴定，为了不影响案件审理，现将此案及相关材料退回。一审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，张可生联系仇东勇，将变压器等相关设备的装卸及搬运工作交由其承担，费用总计2000元，仇东勇自带吊车，并组织包括徐山松在内的工人共同完成变压器等设备的装卸和搬运工作；仇东勇以自己的设备、技术和劳力为张可生提供装卸和搬运工作，该工作具有独立性；张可生与仇东勇不存在控制、支配的从属关系，以交付工作成果来结算报酬，且仇东勇的报酬远超徐山松等其他工人；综上，仇东勇和张可生之间应为承揽关系。仇东勇为实施装卸及运输工作组织徐山松等装卸工人和货车司机为其提供劳务，并向其召集的工人承诺报酬，徐山松与仇东勇之间的法律关系符合雇佣关系的法律特征，即雇员从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，雇主接受雇员提供的劳务并按约定给付报酬。仇东勇作为接受劳务一方，在安排和操作装卸搬运工作时未认真组织和监督、管理，未完全履行对雇员的安全保障义务，导致徐山松在工作过程中受伤，仇东勇应承担相应的赔偿责任。徐山松作为成年人，应对自己的行为负有谨慎的注意义务，在仇东勇驾驶吊车时其未站在安全位置，对于自身安全疏于注意，对其损害的发生亦存在过错，应适当减轻雇主的赔偿责任。根据双方过错情况，一审法院认为由仇东勇对徐山松的人身损害承担80%的赔偿责任为宜。张可生作为定作人，徐山松未举证证实张可生存在何种定作、指示或者选任过失，故其要求张可生承担侵权责任，依据不足，一审法院不予支持。关于徐山松主张的各项损失，一审法院结合其陈述及提交的证据、张可生、仇东勇的质证意见以及相关法律规定，认定如下：1、医疗费6万元，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定；依据徐山松提交的证据，能够认定其共计花费医疗费55,897元，由仇东勇按80%的比例赔偿44,717.6元，扣除已经垫付的5000元，尚需赔偿39,717.6元。2、误工费65,383元，根据徐山松的证据、结合其伤情，一审法院酌情支持其自受伤之日至鉴定终止之日共计194天期间的误工费；徐山松主张的计算标准证据不足，一审法院酌情参照2018年山东省城镇居民人均可支配收入39,549元计算，为21,020.6元，由仇东勇按80%的比例赔偿16,816.5元。综上，为保护当事人的合法权益，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十九条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定判决：一、仇东勇于判决生效之日起10日内赔偿鞠秀芝赔偿医疗费39,717.6元；二、仇东勇于判决生效之日起10日内赔偿鞠秀芝误工费16,816.45元；三、驳回鞠秀芝对张可生的诉讼请求。案件受理费2807元，减半收取1403.5元，由鞠秀芝负担293.5元，仇东勇负担1110元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。仇东勇提交一审庭审后与张可生的通话录音光盘1张，拟证明徐山松、仇东勇均系张可生雇佣，为其工作，双方应为雇佣关系。张可生质证称，对录音的真实性无异议，但证明了仇东勇扣押张可生变压器一台还有一车其他器材近一年的时间，现在其提出向张可生交付的条件是支付1000元的运费，这是双方达成的新的协议，与原案件无任何关系。一审时仇东勇已经承认张可生向其支付2000元运费的事实，所以该录音中所指的1000元运费与一审时2000元的运费无任何关系。鞠秀芝质证称，没有意见。仇东勇申请证人韦玉林、郑书强出庭作证。张可生对证人证言质证称，证人证言证明张可生陈述的事实与客观事实一致，但其说劳务费由张可生支付是虚假陈述，因为一审时徐山松和卢金斗均陈述是由仇东勇向其支付劳务费，而且证人陈述是张可生找的完全与事实不符，因为证人根本就不认识张可生，不会信任张可生，其是基于对仇东勇的信任为仇东勇提供劳务。鞠秀芝质证称，没有需要说明的。本院经审查认为，对电话录音的真实性予以认可，但系一审庭审后双方就涉案物品运送的协商通话，不能实现仇东勇的证明目的。对于证人证言，亦不能得出张可生是雇主的结论，故对上述证据，本院不予采信。对一审法院认定的事实，本院予以确认。本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，张可生主张其联系仇东勇装卸及搬运相关设备，费用总计2000元。仇东勇主张其与徐山松等4人均受雇于张可生。但从当事人提交的证据及庭审陈述看，仇东勇自带吊车，联系并组织包括徐山松在内的工人共同完成设备的装卸和搬运工作，以交付工作成果来结算报酬，具有独立性。仇东勇为实施装卸及运输工作组织徐山松等人为其提供劳务，并向其召集的工人承诺报酬，一审法院综合本案情况，认定仇东勇和张可生之间为承揽关系、与徐山松之间为雇佣关系，并无不当。关于误工期限问题，2019年6月24日，烟台富运司法鉴定中心出具终止鉴定告知书，明确被鉴定人目前状况未达治疗终结，一审法院根据徐山松的证据、结合其伤情，酌情支持其自受伤之日至鉴定终止之日的误工费，未超出法律规定的期间，本院予以维持。一审法院按照城镇标准赔偿，符合山东省高级人民法院相关规定。综上所述，仇东勇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2807元，由上诉人仇东勇负担。本判决为终审判决。审判员  郭维敬二〇二〇年八月六日书记员  侯新新