江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终2391号上诉人（原审原告）：马英胜，男，1961年9月23日出生，汉族，住新沂市。委托诉讼代理人：晁祥琴，新沂市法律援助中心指派律师。上诉人（原审被告）：马杭州，男，1974年9月28日出生，汉族，住新沂市。委托诉讼代理人：宋宝娟，江苏苏沂律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：胡传志，男，1987年2月18日出生，汉族，住新沂市。上诉人马英胜与上诉人马杭州、被上诉人胡传志提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省新沂市人民法院(2019)苏0381民初8525号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人马英胜及其委托诉讼代理人晁祥琴、上诉人马杭州的委托诉讼代理人宋宝娟到庭参加诉讼。经本院依法传唤，被上诉人胡传志未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人马英胜上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审诉讼请求或者发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.东南鉴定中心以苏高法发(1998)10号《人体损伤致残程度鉴定标准(试行)》为鉴定依据，但最高人民法院、最高人民检察院公安部、国家安全部、司法部公布的《人体损伤致残程度分级》2017年1月1日起实施，上诉人伤残鉴定应依据新的致残程度分级。2.上诉人左根骨骨折愈合畸形，2019年单方委托连云港鉴定中心鉴定，该中心依据已经施行的《人体损伤致残程度分级》鉴定上诉人为10级伤残是客观真实的，单方委托并非程序违法，法院委托鉴定效力也并非高于单方委托，一审法院不应采用东南鉴定中心的鉴定结论作为判决的证据。3.上诉人系在完成自己的工作任务后，为马杭州帮忙而受伤，根据1998年江苏省高院的鉴定标准，对上诉人显失公平。目前上诉人左根骨骨折愈合畸形，依据已经施行的《人体损伤致残程度分级》即为10级伤残，二审法院应该考虑有利于受害人的原则，平衡利益。马杭州辩称，1.马英胜损伤形成时间为2016年2月21日，当时《人体损伤致残程度分级》尚未实施且没有明确说明实施前发生的损伤，在实施后也统一适用该标准，东南司法鉴定所适用案件发生时的鉴定标准符合我国侵权责任法不溯及过往的一般原则。东南司法鉴定所具备鉴定资格，鉴定程序合法，适用的鉴定标准正确，其出具的鉴定结论具有证据的证明力，应当作为定案的依据。2.连云港鉴定中心系马英胜单方委托鉴定，在选择鉴定机构专家鉴定阶段，答辩人均未参与，程序不合法、不公正，且连云港鉴定中心适用马应胜损害发生时尚未实施的《人体损伤致残程度分级》作为鉴定标准，依据错误。综上，请求依法驳回上诉人马应胜的全部上诉请求。上诉人马杭州上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回马英胜对其的一审诉讼请求或将本案发回重审；本案上诉费由马英胜负担。事实和理由:1.上诉人与马英胜、案外人邢宜川、何计友、马东山约定将上诉人的屋顶拆除，上诉人要求的是劳动成果。上诉人没有为马英胜提供工具，所有工具都由马英胜自带，具体作业也是由马英胜及案外人自行决定，与上诉人之间不存在支配与服从的关系。涉案工程未完成不符合约定，上诉人拒绝支付报酬。上诉人与马英胜之间的关系符合承揽关系的特征，而非雇佣关系，一审法院认定事实错误，上诉人不应向马英胜承担赔偿责任。徐州市中级人民法院(2017)苏03民终580号民事判决认定上诉人与被上诉人之间系雇佣关系，但上诉人已向徐州市人民检察院申请监督，徐州市人民检察院也予以受理。2.马英胜就其伤残部分损失要求上诉人承担赔偿责任，但一审法院委托南京东南司法鉴定中心作出鉴定意见，马英胜的损伤不构成残疾等级。既然马英胜不构成伤残，其提起本案诉讼无事实和法律依据，法院应判决驳回马英胜的全部诉讼请求。一审法院判决上诉人按照80%的比例赔偿马英胜检查费874元、交通费315元、案件受理费400元、鉴定费2100元无任何依据，对于马英胜的上述费用均应当由其自行负担。马英胜辩称，1.马英胜与马杭州之间系雇佣关系而非承揽关系，该事实已经一审、二审及再审等生效裁判文书予以确认。2.本案鉴定程序均由马英胜受雇事实引起，因此相关费用应由马杭州承担，且马英胜的残疾赔偿金也应予以支持，即应适用连云港鉴定中心的鉴定结论而不是东南鉴定中心的鉴定结论。胡传志未到庭，亦未向本院提交书面答辩意见。马英胜向一审法院起诉请求：判令马杭州、胡传志赔偿残疾赔偿金33352元（20845元/年×20年×80%）、精神损害抚慰金4000元(5000元×80%)、鉴定费960元（1200元×80%)、鉴定检查费用699元（874元×80%)、交通费800元，合计40423元；案件受理费由马杭州、胡传志承担。一审法院认定事实：2016年2月21日，马英胜与邢宜川、何计友、马东山受雇于马杭州，进行拆除房屋东墙与过道的工作。当天下午5时，马英胜等四人干完活，马英胜与马东山已经走出马杭州家，马杭州让马英胜回来帮忙剪墙上钢筋，并让胡传志将挖掘机开过来，让马英胜一只脚站在挖掘机铲斗上，一只脚站在墙上剪钢筋。在马英胜剪钢筋的过程中，胡传志所驾驶的挖掘机突然移动，致马英胜摔伤。马英胜摔伤后，被送至新沂市马站骨科医院进行治疗，伤情为左跟骨粉碎性骨折等，支出医疗费27036.99元。2016年4月20日，马英胜就第一次住院产生的医疗费、误工费、护理费等损失共计43484.01元诉至一审法院，一审法院审理后作出（2016）苏0381民初2600号判决，判令：一、马杭州于判决发生法律效力之日起十日内向马英胜赔偿各项损失共计16031.95元；二、胡传志对上述损失承担连带赔偿责任；三、驳回马英胜的其他诉讼请求。后马杭州提起上诉，本院于2017年11月13日作出（2017）苏03民终580号判决，判令：一、撤销江苏省新沂市人民法院（2016）苏0381民初2600号民事判决书；二、马杭州在判决发生法律效力之日起十日内向马英胜赔偿各项损失共计8776.96元（马杭州、胡传志承担80%的责任），胡传志对上述损失承担连带赔偿责任；三、驳回马英胜的其他诉讼请求。马杭州对（2017）苏03民终580号民事判决向本院申请再审，本院于2019年7月3日作出（2018）苏03民申461号民事裁定：驳回马杭州的再审申请。2017年11月8日，马英胜到新沂市马站骨科医院住院治疗17天，行取出内固定手术，共支出医疗费9833元。2017年11月8日，新沂市马站骨科医院向马英胜出具病情证明，建议休息两个月、护理一人。马英胜于2018年3月19日就其因第二次住院产生的医疗费、误工费、护理费等损失共计21763.5元诉至一审法院，一审法院审理后作出（2018）苏0381民初2446号判决，判令：一、马杭州于判决生效后十日内赔偿马英胜医疗费、护理费等损失共计11597元；二、胡传志对判决第一项确定的债务承担连带责任；三、驳回马英胜的其他诉讼请求。后马杭州提起上诉，本院于2019年7月26日作出（2018）苏03民终5826号判决：驳回上诉，维持原判。经马英胜单方委托，连云港市第三人民医院司法鉴定书于2019年8月16日作出连三院司鉴所[2019]临鉴字第322号鉴定意见：被鉴定人马英胜2016年2月21日受伤致左跟骨粉碎性骨折，目前遗留跟骨畸形愈合，构成拾级伤残。马英胜为此支出鉴定费1200元。因其鉴定系庭前自行委托单方鉴定，马杭州对此申请重新鉴定，予以准许。经马杭州申请，一审法院委托南京东南司法鉴定中心于2019年11月25日作出东南司鉴中心[2019]临鉴字第2606号鉴定意见：被鉴定人马英胜的损伤不构成残疾等级。马杭州支出鉴定费2100元；马英胜因此次鉴定支出检查费用874元，交通费315元。一审法院认为，本案事实已经（2017）苏03民终580号民事判决予以确认，且该判决已经生效。根据该判决，一审法院确定马杭州、胡传志对马英胜的损失承担80%的赔偿责任。对于马英胜因此次鉴定支出的检查费用874元、交通费315元，上述费用是为了明确马英胜损失所支出的合理费用，该费用应当由马杭州、胡传志按照80%比例承担，计951.2元。对于马英胜主张的残疾赔偿金、精神损害抚慰金、第一次鉴定所支出的鉴定费用，因其未构成伤残，不予支持。一审遂判决：一、马杭州于判决生效后十日内赔偿马英胜各项损失共计951.2元；二、胡传志对判决第一项确定的债务承担连带责任；三、驳回马英胜的其他诉讼请求。案件受理费400元，由马英胜负担200元，马杭州、胡传志共同负担200元。鉴定费2100元，由马英胜负担1050元，马杭州负担1050元。二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：一、关于马英胜是否构成伤残的问题。马英胜涉案损伤发生于2016年2月，南京东南司法鉴定中心在对马英胜进行伤残鉴定时《人体损伤致残程度鉴定标准(试行)》（苏高法发〔1998〕10号）并未被废止，该鉴定中心根据马英胜损伤发生时生效的鉴定标准，认定马英胜损伤不构成伤残，并不违反法律规定。一审法院依据该鉴定中心作出的鉴定意见作为本案定案依据，认定马英胜不构成伤残，不支持其伤残赔偿金等相关费用，并无不当。二、关于马杭州应否向马英胜承担赔偿责任的问题。马英胜与马杭州、胡传志之间的涉案提供劳务者受害责任纠纷，之前经一审法院和本院先后进行一审、二审及再审，最终已由本院（2017）苏03民终580号民事判决书作出终审判决，认定马杭州、胡传志对马英胜的损失承担80%的赔偿责任，马英胜自担20％责任。鉴于各方当事人就涉案事故产生的损害后果应如何分担责任，已由生效的民事判决书确定，故在上述判决作出后，马英胜因该损害后果而新产生的费用，仍应参照上述判决所确定的责任份额加以认定。本案事故造成马英胜受伤，伤情为左跟骨粉碎性骨折，马英胜治疗终结后其是否构成伤残需要经过专业鉴定机构予以认定，且马杭州对马英胜单方鉴定不服，其申请对马英胜再次进行鉴定，因此产生的鉴定费、检查费、交通费、诉讼费等均与本案损伤存在因果关系，一审法院据此确定马杭州、胡传志对马英胜新产生的检查费874元、交通费315元承担80％责任，马杭州、马英胜之间平均分担马杭州申请鉴定产生的鉴定费，马英胜负担200元案件受理费，马杭州、胡传志共同负担200元案件受理费，并无不当。综上所述，马英胜、马杭州的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元，由上诉人马英胜负担400元，上诉人马杭州负担400元。本判决为终审判决。审 判 长 宋正喜审 判 员 黄 政审 判 员 费 蜜二〇二〇年八月五日法官助理 黄 伟书 记 员 薛淑淑