广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）桂01民终2798号 上诉人（原审被告）：李茂松，1966年11月14日出生，男，汉族，居民身份证住址：广西柳州市柳**，现住南宁市云景路。 委托诉讼代理人：朱晓凌，广西桂海天律师事务所。 上诉人（原审被告）：陈伟庆，女，1967年12月2日出生，汉族，住广西柳州市柳**。 委托诉讼代理人：朱晓凌，广西桂海天律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：阙峰，男，1971年9月11日出生，汉族，住广西北流市。 委托诉讼代理人：文伟，广西观复律师事务所律师。 原审被告：广西新鸿茂房地产开发有限公司，住所地：南宁市西乡塘区地洞口**办公楼**。 法定代表人：陈恒芳，执行董事。 原审被告：徐建军，男，1969年10月12日出生，汉族，住广西玉林市玉州区。 上诉人李茂松、陈伟庆因与被上诉人阙峰及原审被告广西新鸿茂房地产开发有限公司（以下简称新鸿茂公司）、徐建军民间借贷纠纷一案，不服广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民法院（2015）西民二初字第387号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李茂松、陈伟庆及其共同委托诉讼代理人朱晓凌，被上诉人阙峰及其委托诉讼代理人文伟到庭参加诉讼。原审被告新鸿茂公司、徐建军经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案经批准延长审限，现已审理终结。 李茂松、陈伟庆上诉请求：1.撤销南宁市西乡塘区人民法院（2015）西民一初字第387号民事判决；2.依法改判驳回被上诉人阙峰的一审全部诉讼请求或发回重审；3.一、二审诉讼费用全部由被上诉人阙峰承担。事实和理由：（一）一审法院送达程序违法。上诉人一直居住在南宁，未收到一审法院送达起诉状副本及开庭传票，致使两上诉人无法到庭答辩、举证及参加一审庭审活动。（二）一审法院认定事实不清，判决不公。1.2009年12月11日，上诉人与被上诉人及另两名一审被告签订了《借款协议及物业经营权转让担保协议》，协议约定的借款金额为688万元，但上诉人当日仅收到被上诉人的汇款400万元。2010年4月14日，被上诉人再次向上诉人汇款188万元，故上诉人收到被上诉人的借款共计588万元。2、第一笔借款当日至2014年1月30日期间，上诉人分26次向被上诉人转款共计860万元整（其中5次是委托广西建工集团第五建筑工程公司南宁分公司向被上诉人付款），因此，被上诉人一审所诉请偿还的本金600万元早已还清，由于双方未核对过往账目，请二审法院依法核清上诉人应承担的利息金额，如上诉人的付款总额已超出上诉人应偿还的本息总额，则请二审法院判决由被上诉人对超出的部分进行返还。 阙峰辩称，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：一审认定事实清楚，法律适用正确。双方在2012年3月31日对2009年11月11日的债权债务作出了结算，形成了借贷关系。第二次庭审中补充：2012年3月31日出具的借条是对之前984万元借款的重新结算，是基于上诉人逾期还款及协商的结果出具的，之后上诉人分别于2012年5月、2013年11月、2014月1月再次进行还款，是对结算的认可。 新鸿茂公司、徐建军未作陈述。 阙峰向一审法院起诉请求：1、被告广西新鸿茂房地产开发有限公司、李茂松、陈伟庆偿还本金600万元及利息81.8万元（以本金600万为基数，自2012年6月1日起按中国人民银行同期贷款利率分段计至债务偿清时止）,合计681.8万元；2、被告支付律师费10万元；3、被告李茂松、陈伟庆、徐建军对上述债务承担连带责任；4、本案的诉讼费用由被告承担。并当庭明确要求被告李茂松、陈伟庆承担共同还款责任，而被告徐建军承担连带清偿责任。 一审认定事实：2009年12月11日，原告（甲方）、被告新鸿茂公司（乙方）及被告李茂松、陈伟庆、徐建军（丙方）签订《借款协议及物业经营权转让担保协议》。其中第一条约定“甲方借款给乙方人民币陆佰捌拾捌万元整（￥6880000.00元），借款期限为壹拾贰个月，具体还款方式为分期付款，到期全部还清，即2009年12月至2010年12月每月25日前归还人民币贰拾肆万元整（￥240000.00元），共壹拾贰个月合计人民币贰佰捌拾捌万元整（￥2880000.00元）；2010年12月25日前归还人民币肆佰万元整（￥4000000.00元）；壹拾贰个月累计支付人民币陆佰捌拾捌万元整（￥6880000.00元），于2010年12月25日前全部结清，甲方不得收取任何费用。如乙方不能按本协议约定及时足额还款，则乙方将南宁市被服厂地洞口市场的一、二层楼经营使用权转让给甲方以偿还借款，转让期限为1年。同时，丙方个人对该借款承担无限连带保证责任，保证责任期间为乙方未能依约足额还款之日起两年内，保证债务包括主债务及其利息、违约金以及甲方实现债权的费用（包括但不限于诉讼法、律师费、差旅费等）”同日，原告转账400万元至被告陈伟庆账户。2010年4月14日，原告又将188万元转账至被告李茂松账户。2012年3月31日，被告李茂松向原告出具借条并由原告收执，借款载明“今借到阙峰，男，身份证：人民币共陆佰万元整（￥6000000.00元）。本款在2012年5月份还清，不得收取利息。特此借条。（本款现金收到）。”2014年1月30日，被告李茂松向原告归还借款利息20万元。 另查明：被告李茂松与被告陈伟庆系夫妻关系，双方于1988年3月7日登记结婚。 一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，当事人有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案四被告经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为其已经放弃答辩和质证的权利。原告提供的证据真实、合法，能够证实其陈述的案件事实，本院对原告提供的证据及其陈述的案件事实予以确认。原告主张被告新鸿茂公司尚欠向其借款本金600万元，有《借款协议及物业经营权转让担保协议》、转让回单及借条为凭，且被告新鸿茂公司未予以抗辩，故该院予以采信。被告新鸿茂公司逾期未还款，现原告要求被告新鸿茂公司归还借款本金600万元及利息，合法有据，该院予以支持。（一）关于利息。虽本案的借款未约定利息，但被告新鸿茂公司未按约定的时间归还原告借款，故原告要求被告支付逾期还款利息符合法律规定，该院予以支持。利息的计算：以600万元为基数，自2012年6月1日起至本案生效判决确定的履行期限最后一日止，按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算，计算总额扣减被告新鸿茂公司于2014年1月30日已支付的20万元利息。（二）关于律师费。虽《借款协议及物业经营权转让担保协议》关于保证的条款中约定保证范围包括实现债权的费用的负担，但就借款的条款并未约定对实现债务的发生的费用如何负担，故原告要求四被告支付律师费的诉请该院不予支持。（三）关于被告李茂松的民事责任问题。被告李茂松2012年3月31日向原告出具的借条载明被告李茂松借到原告借款600万元，应视为被告李茂松对本案借款债务的加入，故被告李茂松应对原告承担共同还款责任。（四）关于被告陈伟庆的民事责任问题。被告李茂松加入上述的债务发生于两被告李茂松、陈伟庆的婚姻关系存续期间，且被告李茂松、陈伟庆未举证证明原告与被告李茂松明确约定为个人债务或原告知道被告李茂松、陈伟庆约定财产归各自所有的情形，故上述债务构成夫妻共同债务，被告李茂松、陈伟庆应共同向原告承担还款责任。（五）关于被告徐建军的民事责任问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”本案中，《借款协议及物业经营权转让担保协议》约定保证人的保证期间为债务人未能足额还款之日起两年，故视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年，即本案的保证期间至2012年12月25日止。原告于2015年3月11日向本院提起诉讼，已超过保证期间，故原告要求被告徐建军对上述债务的清偿承担连带责任的诉请，该院不予支持。判决：一、被告广西新鸿茂房地产开发有限公司偿还原告阙峰借款本金600万元；二、被告广西新鸿茂房地产开发有限公司支付原告阙峰利息（以600万元为基数，自2012年6月1日起至本案生效判决确定的履行期限最后一日止，按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算，计算总额扣减被告新鸿茂公司于2014年1月30日已支付的20万元利息。）;三、被告李茂松、被告陈伟庆对被告广西新鸿茂房地产开发有限公司上述一、二项债务承担共同还款责任；四、驳回原告阙峰的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、关于400万元转账和188万元转账是同一份借条还是两份借条产生的。上诉人主张188万元转账是另一份借条产生的，并提交证据5:2009年12月11日《借条》和2010年4月14日《借条》予以证明。被上诉人对此予以认可。本院予以确认；二、2012年3月31日出具的借条是否实际收到款项。上诉人主张未实际收到款项。被上诉人也在辩称中认为该借条是对之前借款的结算。本院认定该借条没有实际交付款项，属于对前期借款本息结算后重新出具的债权凭证；三、关于还款事实。上诉人主张共计还款26笔，合计金额860万元。被上诉人认可其中25笔，合计金额810万元，对此本院予以确认。但被上诉人对2011年11月14日该笔50万元还款有异议，认为没有收到且上诉人没有提供转账凭证证明，不予认可。上诉人当庭放弃该笔还款的举证。故本院对该笔还款不予确认；四、关于借款本金除一审认定400万元转账和188万元转账外是否存在现金交付问题。被上诉人在本院第二次庭审中主张其第一笔借款另有现金交付288万元、第二笔另有现金交付108万元。上诉人认为没有现金交付，第一笔借款的借条虽写借到688万元，其中288万元实为借款本金400万元一年借款期限按月息6分所计利息；第二笔借款的借条虽写借到296万元，其中96万元实为按借款本金200万元8个月借款期限按月息6分所计利息，另12万元为预扣一个月的利息，合计利息108万元。本院认为，首先，一审未认定有现金交付，被上诉人未上诉且二审辩称一审认定事实清楚，表明其已服判，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和法律适用进行审查”，本院对被上诉人主张不予审查认定；其次，上诉人对此作出了合理说明，且与借款协议、借条约定借款金额及实际转账和借款期限内按月还款金额高度吻合。而被上诉人的陈述与其起诉状、及一审代理词所称“现金交付100万元与转账588万元合计借款本金688万元，新鸿茂公司于2012年3月31日归还88万元，尚欠600万元，同日，李茂松出具一张600万元借条”不相符；同时，其对如此大额的现金交付细节陈述不清，且陈述不符合常理如同一天交付不一并转账却从北流市独自开车到南宁市象广场交付且双方不清点，又无当事人相应财产变动予以佐证。因此，即使予以审查，被上诉人的上述主张也是不能成立的。五、关于借款有无利息约定及多少。基于第四点的分析，及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）第十六条第二款规定“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”，本院采信上诉人主张即两笔借款均按月息6分将借款期限内利息计入借款本金。被上诉人主张没有利息约定，即没有将利息计入借款本金，而是另行现金交付，本院不予采信，理由：一是第四点的分析，二是先后两笔大额借款均不收取利息并明确在借条中约定不得收取或者计取利息且按被上诉人在庭审中所说双方仅是一般认识，这与商业习惯不符，而将利息计入借款本金则为商业习惯之一，也与本案还款规律和上诉人主张相符。综上所述，一审认定事实除未查明188万元转账属第二笔借款、两笔借款本金均计入6分息、第三张借条为前期借款本息结算后重新出具的债权凭证及除20万元还款外还有其他还款外，所认定事实正确，双方无异议，本院予以确认。根据二审当事人陈述和经审查确认的证据，本院另认定事实如下： （一）2009年12月11日，即《借款协议及物业经营权转让担保协议》签订和阙峰转账400万元至陈伟庆账户当日，新鸿茂公司及李茂松以借款人名义向阙峰出具一张《借条》，内容为：借到人民币688万元整，本款不得收取、计取利息；已收到上述款项。经查，实际上有288万元没有实际交付，实为借款本金400万元以约定的一年借款期限按月息6分所计利息计入本金。 （二）2010年4月14日，即阙峰转账188万元至李茂松账户当日，李茂松及陈伟庆以借款人名义向阙峰出具一张《借条》，内容为：借到人民币共296万元整，本款全部收到；本款在2010年12月14日还清，不得收取利息。保证人徐建军签名。经查，实际上有108万元没有实际交付，其中96万元实为按借款本金200万元以约定的8个月借款期限按月息6分所计利息，另12万元则为预扣一个月的利息。 （三）2012年3月31日《借条》实际没有新的借款交付，实为对前期借款本息结算后重新出具的债权凭证。 （四）从2009年12月11日至2014年1年30日，李茂松及陈伟庆自己转账或者委托五建南宁分公司转账给阙峰，共计还款25笔（含一审查明的2014年1年30日20万元转账），合计金额810万元（详见附件1）。 本案争议焦点为：一、本案实际借款本金是多少；二、本案借款有无利息约定，如有约定是多少；三、本案具体还款是多少，是否尚欠本息及多少。 本院认为，关于本案实际借款本金、利息约定、还款金额，本院已在事实认定部分查明认定并予以分析阐明，在此不再赘述。 本案的关键在于是否尚欠本息及多少，对此，应结合借款本金、借款利率、还款时间和金额进行核算。首先，应确定借款利率的核算标准和2012年3月31日重新出具《借条》后的计息本金。（一）两笔借款的借期内利率和逾期利率的确定。1.关于借期内利率标准。两笔借款双方约定借期内利率均为月息6分即年利率72%，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）第二十六条规定“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”，双方超过年利率36%部分的利息约定无效，实际支付超过年利率36%部分的利息应抵充本金，借期内实际支付部分的利息未超过年利率36%为自愿支付受保护，尚未支付部分的利息按年利率24%计。2.关于逾期利率标准。两笔借款双方将借期内利息按月息6分计入本金后均约定不得收取或计取利息，视为未约定逾期利率，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）第二十九条第二款第二项规定“约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”因两笔借款逾期后且归还了部分款项的情况下，双方又于2012年3月31日重新出具一张600万元的《借条》，实为对前期借款本息结算后重新出具的债权凭证，因此，判断本案出借人是否主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息，应以该《借条》为依据，如果按上述确定的借期内的利率计算标准计算逾期后占用期间利息至2012年3月31日，尚欠本息的，则说明本案出借人主张了借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息。（二）2012年3月31日重新出具《借条》后的利率标准和计息本金。1.关于利率标准。双方约定“在2012年5月份还清，不得收取利息。”属于既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）第二十九条第二款第一项规定“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”被上诉人起诉请求自2012年6月1日起按中国人民银行同期贷款利率分段计至债务偿清时止，未超过年利率6%部分应予支持，因此，本院确定按中国人民银行同期一年期流动资金贷款基准利率（以不超过年利率6%为限）分段计至本案债务偿清之日止。2.关于计息本金。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）第二十八条规定“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金”、“按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和”，双方在归还部分借款本息后重新出具2012年3月31日借条，属于借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，可以将前期利率没有超过年利率24%的欠息认定为后期借款本金，且按双方约定的利率换算，借款期间届满后应当支付的本息之和，未超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和，因此，本院确定按（一）的计息标准，将截止2012年3月31日尚欠本息作为计息本金。 综上所述，经核算，截止2012年3月31日尚欠本金1,419,420.88元、利息124,909.03元，合计1,544,329.91元（详见附件2）。故，2012年3月31日《借条》作为对前期借款本息结算后重新出具的债权凭证，其结算与事实不符，应以此核算为准，即将欠息计入本金后，实欠1,544,329.91元；截止最后一笔还款日即2014年1年30日尚欠本金237,655.82元（详见附件3）。故，上诉人主张借款已全部还清，被上诉人主张尚欠借款本金600万元均与事实不符，本院据实认定尚欠借款本金237,655.82元。利息计算，从2014年1年31日起至债务清偿之日止，以237,655.82元为基数，按中国人民银行同期一年期流动资金贷款基准利率（以不超过年利率6%为限）分段计付。 关于民事责任。本案涉及两笔借款主体不同的借款，还款都是通过李茂松及陈伟庆自己转账或者委托五建南宁分公司转账，参照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条规定“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务”，第二笔借款先到期应当优先抵充，那么，至2012年3月31日重新出具《借条》时，仅尚欠借款本息1,544,329.91元，说明第二笔借款已经还清，所欠均为第一笔借款。第一笔借款，协议约定的借款人为新鸿茂公司、连带责任保证人为上诉人李茂松、陈伟庆和原审被告徐建军，但由李茂松与新鸿茂公司作为借款人出具借条，因此李茂松实为共同借款人。一审认定新鸿茂公司承担还款责任，徐建军因超过保证期间不承担保证责任，李茂松、陈伟庆承担共同还款责任，该认定正确，认定陈伟庆承担共同还款责任的理由为夫妻共同债务亦正确，但认定李茂松承担共同还款责任的理由为债务加入不当。 至于一审送达程序问题。一审法院按上诉人身份证住址送达不到后采取公告送达，程序合法。上诉人主张其一直居住在南宁，但其未变更身份证住址，其未能收到一审法院送达起诉状副本及开庭传票，致使其无法到庭答辩、举证及参加一审庭审活动，是其自身原因造成的，其以此为由主张一审送达程序违法并请求发回重审，理由不成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。一审判决部分事实认定不清，导致部分裁判结果不当，本院根据二审出现的新证据予以纠正和改判。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、第二十六条、第二十八条、第二十九条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民法院（2015）西民二初字第387号民事判决第三项、第四项； 二、变更广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民法院（2015）西民二初字第387号民事判决第一项为：广西新鸿茂房地产开发有限公司偿还阙峰借款本金237,655.82元； 三、变更广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民法院（2015）西民二初字第387号民事判决第二项为：广西新鸿茂房地产开发有限公司支付阙峰利息（以237,655.82元为基数，自2014年1月31日起至本案债务清偿之日止，按中国人民银行同期一年期流动资金贷款基准利率分段计付）。 一审案件受理费60，226元，由原审原告阙峰负担57，840.49元，由原审被告广西新鸿茂房地产开发有限公司、李茂松、陈伟庆共同负担2385.51元。二审案件受理费60，226元，由上诉人李茂松、陈伟庆共同负担2385.51元，由被上诉人阙峰负担57，840.49元。 上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本案生效判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内，向一审法院或者与一审法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长  蒋志文 代理审判员  沈刚德 代理审判员  罗棋升 二〇一七年九月十四日 书 记 员  曾倩雯 附件1：李茂松、陈伟庆向阙峰还款情况明细表 序号日期还款金额备注12009.12.11720,000.00陈伟庆工行（9556）转到阙峰（3212）账户22×××10.03.19240,000.00李茂松建行（9688）转到阙峰建行（1023）账户32×××10.04.24240,000.00陈伟庆工行（9556）转到阙峰（8745）账户42×××10.05.19120,000.00李茂松建行（9688）转到阙峰建行（1023）账户52×××10.05.24240,000.00李茂松委托五建转到阙峰建行（1023）账户62×××10.06.25360,000.00李茂松建行（9688）转到阙峰建行（1023）账户72×××10.07.21360,000.00李茂松委托五建（5516）转到阙峰建行（2118）账户82×××10.08.17120,000.00陈伟庆农行（1219）转到阙峰建行（1023）账户92×××10.08.25240,000.00李茂松农行（7811）转到阙峰建行（1023）账户10×××10.09.16120,000.00陈伟庆建行（8686）转到阙峰建行（1023）账户11×××10.09.28240,000.00李茂松委托五建（5516）转到阙峰建行（2118）账户12×××10.10.29240,000.00陈伟庆建行（8686）转到阙峰建行（1023）账户13×××10.11.9120,000.00李茂松光大银行（9450）转到阙峰建行（1023）账户14×××10.12.1200,000.00陈伟庆建行（8686）转到阙峰建行（1023）账户15×××10.12.21280,000.00陈伟庆工行（9556）转到阙峰（8745）账户16×××11.01.29360,000.00李茂松建行（9688）转到阙峰建行（1023）账户17×××11.04.141,000,000.00陈伟庆委托五建（5004）转到阙峰建行（1023）账户18×××11.07.6500,000.00李茂松建行（9688）转到阙峰建行（1023）账户19×××11.11.1500,000.00陈伟庆委托五建转到阙峰建行（2912）账户20×××11.11.18500,000.00陈伟庆建行（0788）转到阙峰建行（2912）账户21×××12.05.31300,000.00李茂松建行（9688）转到阙峰建行（1023）账户22×××12.11.07300,000.00李茂松交通银行（4724）转到阙峰建行（1023）账户23×××13.02.081×××00.00陈伟庆北部湾银行（9587）转到阙峰建行（1023）账户24×××13.11.07500,000.00李茂松北部湾银行（9837）转到阙峰建行（2118）账户25×××14.01.30200,000.00李茂松北部湾银行（9837）转到阙峰建行（2118）账户合计81×××00.00