江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏07民终1548号上诉人(原审原告):灌云杰峰纺织有限公司，住所地在江苏省连云港市灌云县临港产业区管委会中小企业园办公楼402号。法定代表人：徐险峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：张广茂,江苏震云律师事务所律师。被上诉人(原审被告):沈兴菊。上诉人灌云杰峰纺织有限公司（以下简称杰峰纺织公司）与被上诉人沈兴菊劳动争议纠纷一案，不服江苏省灌云县人民法院（2020）苏0723民初23号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了书面审理，并召集双方当事人听证听取意见。本案现已审理终结。杰峰纺织公司上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人要求支付双倍工资的不当请求。事实与理由：一、原审判决认定事实错误，适用法律不当。上诉人与被上诉人约定小时工资制，应适用劳动合同法第69、71条的规定。2018年2月，被上诉人找到上诉人要求提供挡车工劳务，经双方口头协商达成协议，实行小时工资制，按每小时25元计算劳动报酬，不分当班或加班或他人代班。根据劳动合同法相关规定，小时工作制的劳动关系，不设试用期，可以不订书面合同，可以随时解除劳动关系。上诉人与被上诉人之间的做法符合民事自治原则。一审法院以双方之间存在劳动关系并判决支付双倍工资属于适用法律错误；二、被上诉人属于自动离岗，应承担相应的法律后果；三、原审判决计算工资方法错误。应当剔除由员工欧华燕三个月当中的带班劳动报酬再计算被上诉人的实际工资总额及月平均工资额；上诉人举证了基础工资为3900元/月，一审法院未予采信，属于认定事实错误。沈兴菊辩称：一审判决认定的事实清楚，适用法律正确。被上诉人自2008年2月27日到上诉人处担任挡车工工作，双方没有签订书面劳动合同，当时口头约定每月工资9000元，在职期间，从上诉人每个月给被上诉人实际发放的工资可以证明上诉人称双方属于非全日制用工，但被上诉人每天工作时间为12个小时，该用工形式不符合非全日制用工的形式，一审判决双倍工资金额是参照被上诉人向一审法院提交工资汇总表进行计算，金额无误。请求驳回上诉，维持原判。杰峰纺织公司向一审法院提出诉讼请求:不同意支付沈兴菊二倍工资83090.90元及其他不当要求；沈兴菊承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：沈兴菊于2018年2月27日至杰峰纺织公司工作，担任挡车工一职，期间工资以现金发放。2019年1月20日，沈兴菊离开杰峰纺织公司。劳动关系存续期间，双方之间未签订书面劳动合同。杰峰纺织公司每个月发放给沈兴菊的工资数额：2018年2月、3月9675元、2018年4月6475元、2018年5月7350元、2018年6月9000元、2018年7月9450元、2018年8月7800元、2018年9月7800元、2018年10月9300元、2018年11月9000元、2018年12月9450元、2019年1月6000元。沈兴菊向灌云县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、杰峰纺织公司支付沈兴菊未与其签订书面劳动合同2018年3月27日至2019年1月20日的双倍工资合计90000元；2、杰峰纺织公司按照相关规定为沈兴菊补缴2018年2月27日至2019年1月20日社会医疗保险等各项费用；3、杰峰纺织公司出具相关材料配合沈兴菊做职业鉴定；4、杰峰纺织公司支付沈兴菊解除劳动关系经济补偿金9000元；5、杰峰纺织公司为沈兴菊做职业健康检查，并将检查结果书面告知沈兴菊。仲裁过程中，沈兴菊放弃第三项、第五项仲裁请求，变更第二项仲裁请求为要求确认双方自2018年2月27日至2019年1月20日存在劳动关系。该仲裁委于2019年11月6日作出灌劳人仲案字[2019]第617-1号仲裁裁决书，裁决对沈兴菊要求杰峰纺织公司支付经济补偿金9000元的仲裁请求不予支持。该委于同日作出灌劳人仲案字[2019]第617-2号仲裁裁决书，裁决：一、确认沈兴菊与杰峰纺织公司自2018年2月27日至2019年1月20日期间存在劳动关系。二、自本裁决书生效之日起10日内，由杰峰纺织公司一次性支付沈兴菊二倍工资83090.9元。一审法院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员,劳动者在用人单位的管理、指挥与监督下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。根据杰峰纺织公司举证的情况说明、工资表等证据，能证明沈兴菊自2018年2月27日至2019年1月20日期间，受杰峰纺织公司公司的管理，向杰峰纺织公司提供正常劳动，并从该公司领取了报酬，故应认定原沈兴菊之间存在劳动关系。劳动者的合法权益受法律保护。非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。杰峰纺织公司称双方为非全日制用工关系，但未提供充分证据予以证实，不予采信。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。由于杰峰纺织公司未与沈兴菊签订书面的劳动合同，杰峰纺织公司应依法支付沈兴菊2018年2月27日至2019年1月20日期间的二倍工资。每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。因此杰峰纺织公司应当支付沈兴菊二倍工资共计83090.90元（9675÷33×5+6475+7350+9000+9450+7800+7800+9300+9000+9450+6000)。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第六十八条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条之规定，判决：一、灌云杰峰纺织有限公司与沈兴菊自2018年2月27日至2019年1月20日期间存在劳动关系；二、灌云杰峰纺织有限公司于本判决生效后十日内向沈兴菊沈兴菊支付二倍工资83090.90元，案件受理费5元（已减半收取），由杰峰纺织公司负担。双方当事人在二审审理期间均未提交新证据。一审认定事实的证据已经庭审质证。本院经审查，一审法院对证据的认证意见正确，本院依法予以确认。根据确认的证据，本院二审认定的事实与一审认定事实一致。本院认为，对于用人单位未与劳动者签订书面劳动合同的，认定双方之间是否存在劳动关系，应当采用综合认定的方法，即应当考虑劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分，以及用人单位向劳动者支付劳动报酬等因素综合认定。本案中，被上诉人向上诉人提供了劳动，上诉人向被上诉人支付了劳动报酬，一审法院认定双方之间存在劳动关系并无不当。上诉人辩称双方属于非全日制用工方式，上诉人举证的工资汇总表虽能证明双方之间是小时工资制，是以小时计酬为主，但工作的时间不符合非全日制的每周工作不超过二十四小时的用工形式，上诉人又未能举证证明双方是劳务合同的证据，上诉人的举证不能证明其主张，应当承担举证不能的责任。因双方之间未签订书面劳动合同，上诉人应当给付未签订书面劳动合同的第二倍工资差额。上诉人提供的工资表中，虽有欧华燕替沈兴菊代领工资的签名，但该表中反映出上诉人仍是向被上诉人本人发放的工资，一审法院以上诉人实际向被上诉人发放的工资数额计算月平均工资并无不当。上诉人主张按照每月3900元计算月平均工资，没有其他证据证明，本院不予采信。综上，上诉人的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人灌云杰峰纺织有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 宋建霞审 判 员 戴立国审 判 员 黄文波二〇二〇年八月十二日法官助理 张静静书 记 员 朱 丽法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。