辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽04民终1007号上诉人（原审被告）：抚顺市长顺电子通讯线路工程有限公司，住所地：抚顺县汤图乡河东村。法定代表人：胡纪森，该公司总经理。委托诉讼代理人：李东亮，辽宁煤都律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯祥，辽宁煤都律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：翟宝兴，男，1972年11月9日出生，汉族，住抚顺市新抚区。委托诉讼代理人：李红军，辽宁金朋律师事务所律师。委托诉讼代理人：王锐春，辽宁金朋律师事务所实习律师。上诉人抚顺市长顺电子通讯线路工程有限公司（以下简称长顺公司）因与被上诉人翟宝兴建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省抚顺县人民法院（2019）辽0421民初369号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人长顺公司委托诉讼代理人李东亮、冯祥，被上诉人翟宝兴及其委托诉讼代理人李红军、王锐春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。长顺公司上诉请求：1、依法撤销辽宁省抚顺县人民法院（2019)辽0421民初369号民事判决，依法改判驳回上诉人的诉讼请求或发回重审。2、一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审认定事实不清，证据不足，违反了通信工程市场的交易习惯和交易原则，违背了民事活动的公平原则。上诉人系中国电信集团有限公司辽宁分公司（以下简称“电信集团”）的长期稳定的项目供应商。2014年-2016年，2017-2018年度，电信集团在抚顺地区的通信工程施工项目均指定上诉人为项目供应商，为达到长期、稳定的合作，上诉人与电信集团签署了框架合作协议。框架协议1.6条明确约定，上诉人擅自将本协议或具体合同订单分包或转包给第三方的，电信集团有权终止协议，甚至取消上诉人的供应商资格。框架协议同时约定，上诉人需要向电信集团缴纳每个标段五万元的履约保证金，上诉人有非法转包、违法分包工程或具体项目施工中有挂靠或被挂靠行为的，电信集团有权直接扣除上诉人缴纳的履约保证金。框架协议还约定了上诉人承包合同的质保期，其中基础设施工程最低保修期限为涉及文件规定的该工程的合理使用年限，通信设备安装工程的最低保修期限为2年，质保金为20%。基于上述的风险，结合上诉人单位应当承担房租、员工工资、税费等必要支出，上诉人将工程分包给其他单位或者个人时，均明确约定了上诉人按照审定金额（含税价）的70%向分包人支付工程款，即收取30%的管理费用，同时预留工程款的20%作为工程的质保金。分包人需要向上诉人提供相应数额的增值税发票。其他公司将工程分包给上诉人，也是如此约定，这属于通信工程市场的普遍交易习惯。本案被上诉人通过中间人找到上诉人想要拿到本案的分包工程，并承诺严格按照30%及20%的比例支付管理费及质保金，与被上诉人达成了口头的分包协议。一审法院对此并没有审查，在没有任何依据的情况下草草做出判决，违反了通信工程市场的交易习惯和交易原则，依法应当予以撤销。上诉人从电信集团承揽了十项工程，无任何附加条件、不收取任何收益地将工程交由被上诉人，两年的质保义务却由上诉人自己承担，一审的认定完全违背了民事活动的公平原则。另外，一审认定上诉人给付被上诉人工程款40万元与事实不符。上诉人实际支付给被上诉人的工程款共计42万元。上诉人可以提供相关收据予以证明该项事实。综上可知，上诉人将工程转包或者分包给他人，上诉人需要承担巨大的经济风险甚至丧失电信公司长期项目供应商的风险，上诉人与被上诉人之间素不相识，在无任何条件的情况下，上诉人没有为被上诉人冒如此大的风险的理由。上诉人与被上诉人之间关于分包的口头协议对双方均具有法律效力，一审法院在未查清口头协议具体内容的情况下，直接判决上诉人将工程款全数支付给被上诉人，侵犯了上诉人的合法权益。翟宝兴辩称，上诉人的上诉请求不成立。1.关于上诉人称自己有若干的合同约定，但这与被上诉人无关，称违背通信市场交易习惯和交易原则也不成立，因为上诉人与被上诉人之间的挂靠关系本身就违反了建筑法以及最高法院的相关司法解释规定，因此该上诉理由不成立。2.关于上诉人称实际支付42万元，我方认为不属实，因为根据我方的记录，上诉人支付给被上诉人工程款是40万元，而且经一审已经确定。综上所述，上诉人的相关理由不成立，另外我们对一审法院的裁判并不是完全接受，比如在一审当中并未确定被上诉人交给上诉人10万元开发票的款项，未在判决中体现，如果被上诉人想主张该权利，只能通过另行诉讼的办法去解决，这给被上诉人增加了诉累。基于上诉人的态度，上诉人拖欠被上诉人几十万元欠款，给被上诉人造成了精神压力和经济压力，因此我们没有上诉。请二审法院维持一审判决或对相关细节问题予以纠正。翟宝兴向一审法院起诉请求：1、长顺公司支付其欠付的工程款416384.86元及利息(从2018年10月1日起计算至全部给付工程款之日止，利率按中国人民银行同期贷款利率计算)；2、诉讼费由长顺公司承担。一审法院认定事实：2016年至2017年，长顺公司从中国电信集团有限公司抚顺分公司承揽了十项工程，该十项工程分别为：中国电信抚顺分公司2016年东洲区黄金水岸小区FTTH新建工程(自建)、中国电信抚顺分公司抚顺县2016乡镇光缆新建工程(覆盖)三、中国电信抚顺分公司2016年顺城区格林景苑FTTH薄覆盖工程(自建)、中国电信抚顺分公司2016年顺城区格林小镇FTTH薄覆盖工程(自建)、中国电信抚顺分公司2016年顺城区格林山庄FTTH薄覆盖工程(自建)、中国电信抚顺分公司2016年顺城区幸福城二、三期薄FTTH覆盖工程(自建)、中国电信抚顺分公司2016年顺城区平湖峰影小区FTTH薄覆盖工程(自建)、中国电信抚顺分公司2017年顺城区金水岸小区FTTH薄覆盖工程(自建)、中国电信抚顺分公司2017年顺城区高山明珠小区FTTH薄覆盖工程(自建)、中国电信抚顺分公司2017年顺城区高山景苑小区FTTH薄覆盖工程(自建)。长顺公司承揽了上述十项工程后，与翟宝兴口头约定，将上述十项工程交由翟宝兴进行组织施工。翟宝兴按照约定完成上述工程。中国电信集团有限公司抚顺分公司与长顺公司对该上述十项工程进行结算，该十项工程应结算金额为789180元，已付金额(净值)789180元，含税金额875989.79元。2017年10月20日，翟宝兴向长顺公司交纳2017年电信工程开发票税款100000元。此后，长顺公司给付翟宝兴工程款400000元，长顺公司现尚欠翟宝兴工程款389180元。一审法院认为，本案中，翟宝兴实际完成了该十项工程，中国电信集团有限公司抚顺分公司与长顺公司对该上述十项工程进行结算，该十项工程应结算金额为789180元，已付金额(净值)为789180元，而长顺公司已给付翟宝兴工程款400000元，故长顺公司尚需给付翟宝兴工程款389180元。关于利息，翟宝兴要求从2018年10月1日起计算至全部给付工程款之日止，利率按中国人民银行同期贷款利率计算，因双方未约定利息，故利息计算时间应从翟宝兴主张之日起即从起诉之日2019年6月6日始至给付日止，利率按中国人民银行同期同类存款利率计算。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条规定，判决：被告抚顺市长顺电子通讯线路工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告翟宝兴工程款389180元及利息(利息给付时间从2019年6月6日始至给付日止，利率按中国人民银行同期同类存款利率计算)；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7546元，由原告翟宝兴负担409元，由被告抚顺市长顺电子通讯线路工程有限公司负担7137元；保全费2101元、公告费260元，均由被告抚顺市长顺电子通讯线路工程有限公司负担。本院二审审理期间，上诉人长顺公司向本院提交如下证据：1.收款收据及长顺公司的原始财务凭证，证明：自2018年6月起上诉人实际向被上诉人支付了工程款共计人民币42万元。被上诉人翟宝兴质证称，对真实性没有异议，对证明目的有异议。2.长顺公司与辽宁电信框架协议及十项工程结算说明，证明：上诉人承建辽宁电信每个标段工程均需要交纳5万元质保金，被上诉人施工的工程质保金及质保义务均由上诉人实际履行。上诉人作为辽宁电信合同工程公司实际收到辽宁电信支付涉案工程款789180元。被上诉人翟宝兴质证称，对真实性没有异议，但对证明目的有异议。该证据不能体现案涉十个工程约定交了5万元，缴纳质保金和质保义务都由被上诉人履行没有写清，不能证明上诉人的证明目的。3.分包合同和支付工程款凭证7份，证明：在电信行业中行业交易习惯：无论任何人分包任何企业施工，发包方均向分包单位（实际施工人）收取30%管理费，并预留20%工程款作为质保金。被上诉人翟宝兴质证称，真实性无法确定，这是上诉人与案外人之间签订的，与本案没有关系。这个证据也不能达到上诉人的证明目的，因为被上诉人与上诉人之间的挂靠关系是不受法律保护的，违反了强制性规定，上诉人与他方的交易习惯不能够证明被上诉人与上诉人之间需缴纳管理费，而且相关签订的挂靠协议是违反了建筑法与最高院的司法解释等法律强制性规定，是没有对抗效力的。4.长顺公司2017、2018年度成本抵扣财务凭证，《企业所得税法》，证明：根据企业所得税法的规定，涉案工程上诉人面临着替被上诉人承担25%的企业所得税，上诉人不得已额外支付17%税率的增值税发票替被上诉人冲抵本案所涉工程款的成本，上述费用均包含在30%管理费中，双方对于管理费的约定比例合理并与电信行业的交易习惯保持高度一致。被上诉人翟宝兴质证称，这个财务凭证的真伪我们无法确定，根据建设单位（甲方）提供的整个十项案涉工程，结算情况说的很清楚：已付金额（净值）是789180元，含税金额是875989.79元。意味着案涉十项工程所应缴纳的税费已经确定好了，这个是对方偷换概念，不是总工程的25%，这个证据不能证明对方所称的证明目的。5、上诉人长顺公司申请证人蒋某出庭，证明：双方口头约定了管理费为30%并额外支付10万元税款的相关约定，与电信行业交易习惯相一致。被上诉人翟宝兴质证称，证人是长顺公司原挂名的法定代表人，他对翟宝兴与长顺公司之间签订挂靠合同的事不知情，因此他无法证明翟宝兴同意30%的挂靠管理费以及10万元的税费。本院对长顺公司实际支付翟宝兴工程款数额外的其他事实予以确认。本院认为，被上诉人翟宝兴作为实际施工人完成中国电信集团有限公司抚顺分公司十项工程的事实清楚。上诉人长顺公司与辽宁电信公司间存在建设工程施工服务框架协议，长顺公司与翟宝兴未签订书面协议，但双方均认可存在挂靠关系。长顺公司提出其将工程交由翟宝兴施工，翟宝兴则强调，该工程系其通过关系取得，只是借用长顺公司资质，本案双方无论系挂靠关系或转包关系，根据《中华人民共和国建筑法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，均违反效力性强制规定，应认定为无效。长顺公司主张应根据通信市场的交易习惯和交易原则，在支付工程款中扣除30%管理费一节，因双方对挂靠施工仅口头协商，并无合同对相关权利义务进行明确约定，双方对工程来源亦说法不一，故长顺公司主张与其他案外人签订书面挂靠协议的相关证据对本案不具有约束力。同时，挂靠经营亦为法律所禁止，依挂靠关系收取管理费亦非法律保护范围，故本院对长顺公司该项主张不予支持。一审期间，中国电信集团有限公司抚顺分公司已出具案涉十项工程应结算金额、已付金额（净值）为789180元，含税金额为875989.79元的证实，故长顺公司应将相关工程款支付实际施工人翟宝兴。二审期间，长顺公司出具已向翟宝兴支付工程款420000元的相关证据，翟宝兴对此亦予以确认，故原审计算不当，本院予以纠正。关于长顺公司主张的质保金一节，案涉十项工程均已过通信设备安装工程的最低保修期限2年，长顺公司亦无证据证明建设单位扣留该款，对长顺公司该项主张本院不予支持。关于长顺公司主张该工程税费一节，翟宝兴已先期支付100000元，案涉十项工程含税金额与应结算金额的差不足90000元，长顺公司主张的企业所得税等应依据税务部门的规定确定，非本案审理范围。在长顺公司无其他证据证明对翟宝兴实际施工的工程有其他投入的情况下，本院对其扣减费用的主张无法支持。综上，长顺公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销辽宁省抚顺县人民法院（2019）辽0421民初369号民事判决；二、上诉人抚顺市长顺电子通讯线路工程有限公司于本判决生效后十日内给付被上诉人翟宝兴工程款369180元及利息(利息给付时间从2019年6月6日始至给付日止，利率按中国人民银行同期同类存款利率计算)。三、驳回被上诉人翟宝兴其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7546元，由上诉人抚顺市长顺电子通讯线路工程有限公司负担6771元，由被上诉人翟宝兴负担775元；保全费2101元、公告费260元，由上诉人抚顺市长顺电子通讯线路工程有限公司负担；二审案件受理费7138元，由上诉人抚顺市长顺电子通讯线路工程有限公司负担6771元，由被上诉人翟宝兴负担367元。本判决为终审判决。审判长  孙小龙审判员  马开智审判员  张庆敏二〇二〇年八月三日书记员  王 宁