广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终11034号上诉人（原审原告）：江西景德中药股份有限公司，住所地江西省景德镇市乐平市双田镇横路村。法定代表人：徐葱茏，职务：总经理。委托诉讼代理人：李俊，广州金鹏（荔湾）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴妃仪，广州金鹏（荔湾）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：钟长平，男，，汉族，住xxxxx。委托诉讼代理人：肖剑基，广东广信君达律师事务所律师。委托诉讼代理人：殷松茂，广东广信君达律师事务所律师。上诉人江西景德中药股份有限公司（以下简称景德中药公司）因与被上诉人钟长平劳动争议一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2019）粤0105民初17486号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明，2018年12月1日，景德中药公司（甲方、用人单位）与钟长平（乙方、劳动者）签订《劳动合同》，约定：乙方同意在甲方安排的工作地点，从事大区总监岗位（工种）的工作，在合同期间，甲方因生产工作需要确需调整乙方工种的，须经双方协商；合同期限自2017年12月1日起至2020年11月30日止，其中试用期3个月；甲方对乙方所在岗位实行标准工时工作制度；实行计时工资制，基本工资为人民币1600元；甲方于每月15日支付乙方上月的工资；甲、乙双方协商一致可以解除劳动合同；在合同期内，乙方提前三十日以书面形式通知甲方，可以解除劳动合同；等。2018年9月1日，景德中药公司（甲方）与钟长平（乙方）签订《培训服务期协议》，约定：甲方出资送乙方参加商帅商学院培训；甲方为乙方缴纳培训费全额为壹万玖仟伍佰元（大写），￥19500元（小写），由乙方自行出资培训费的20%叁仟玖佰元（大写），￥3900元（小写），从工资中扣除；乙方应自培训协议签订起为甲方服务满5年，（年限培训费用总额=培训费+资料费+差旅费+培训期间工资），具体日期为2018年9月1日至2023年8月31日；在服务期内，如乙方离职，应赔偿甲方相应的损失，计算公式为赔偿金=公司支付的培训费用总额/应服务月数×未服务月数（说明：费用单位精算到月份）；等。2019年1月20日，钟长平向景德中药公司发送电子邮件，内容包括“……公司以这个理由来考核是否接江西、湖北、江苏招商及公司直营是强人所难，是根本不想让我接，让我知难而退。如果公司不想让我做，可以直接解聘我（我2018年业绩完成很好，我认为可以胜任），解聘条件是……8.因离职缓发的全部发放，所发生的费用全部不应扣，因为是公司解聘我的。”同日，景德中药公司通过电子邮件回复钟长平：“……但您提出对相关岗位的考核指标是您无法完成的，提出自己的异议，后双方多次协商均未能达成一致意见，在此情况下，您主动向公司提出，要求公司解除和您的劳动关系，经公司认真考虑后，尊重您的个人意愿，依法解除和您的劳动关系。根据以上决定，希望您能在接到本通知书之日1天内与公司办理相关离职手续。”2019年1月23日，景德中药公司向钟长平发出《告知函》，内容包括：“……于2019年1月20日与您已经解除双方劳动关系……解除劳动关系补偿金，参照社平工资5119元×3倍=15357元/月，补偿1.5月及代通知金一个月……”。双方曾于2017年12月10日签订《电话号码归属协议》，约定：对外相关工作人员需办理并使用公司的电话号码及微信，作为联系客户的通讯方式，不得随意更换；对外相关工作人员，凡是用自己身份证办理的工作电话号码、微信号、QQ号，在离职后同意将其电话号码、微信号、QQ号归还至公司的行政人事部，并做好用户变更，方可办理离职；电话号码137××××1370，微信号×××，QQ号25×××98。景德中药公司确认上述电话号码、微信号均以钟长平的名义注册。原审庭审过程中，双方确认钟长平在职期间每月收入不固定，每月通过银行转账形式发放工资。工资已支付至2018年12月31日。劳动关系于2019年1月20日解除。双方确认钟长平在景德中药公司处工作时间为1年1个月零20天，期间未休年休假。钟长平为证明工作地在广州，提交了广州市社会保险基金管理中心出具的缴费历史明细表等证据，社保缴费明细显示，钟长平自1999年7月至2019年8月期间共缴费242个月，除了2019年2月核定方式为补缴外，其他核定方式均显示为“正常”。景德中药公司对社保缴费情况无异议，表示是委托其他公司代缴社保。钟长平为证明加班情况，提交了微信聊天记录，其中一张记录中，聊天截图显示钟长平申请调休时间为2019年1月13日，可调休时间为35.5小时，对方对该截图回复“收到”。景德中药公司确认该对话的主体为景德中药公司的人事工作人员和钟长平。后钟长平就本案纠纷向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，广州市劳动人事争议仲裁委员会于2019年5月27日作出穗劳人仲案[2019]2072号仲裁裁决书，裁决：一、确认钟长平与景德中药公司2017年12月1日至2019年1月20日期间存在劳动关系；二、本裁决书生效之日起三日内，景德中药公司支付钟长平违法解除劳动关系赔偿金73962元；三、本裁决书生效之日起三日内，景德中药公司支付钟长平2019年1月1日至1月20日的工资25747.13元：四、本裁决书生效之日起三日内，景德中药公司支付钟长平2017年12月1日至2019年1月20日期间未休年休假工资49655元；五、本裁决书生效之日起三日内，景德中药公司支付钟长平加班费16321.84元；六、本裁决书生效之日起三日内，景德中药公司为钟长平出具离职证明；七、驳回钟长平的其他仲裁请求。景德中药公司不服上述仲裁裁决，于2019年6月5日向江西省乐平市人民法院提起诉讼，江西省乐平市人民法院于2019年7月5日将本案移送原审法院审理。景德中药公司于原审庭后提交了江西省乐平市公安局经侦大队出具的《情况说明》，情况说明内容为：景德中药公司于2019年7月3日报案称钟长平存在有利用职务便利侵占公司资金的行为，公安机关已立案侦查，具体金额还在侦查中。景德中药公司原审诉讼请求：1.景德中药公司不需向钟长平支付违法解除劳动关系的赔偿金73962元；2.景德中药公司不需向钟长平支付2019年1月1日至1月20日的工资25747.13元；3.景德中药公司不需向钟长平支付2017年12月1日至2019年1月20日期间未休年休假工资49655元；4.钟长平依法与景德中药公司办理离职交接手续后，景德中药公司为钟长平出具离职证明；5.本案诉讼费由钟长平承担。6.景德中药公司无需向钟长平支付加班费16321.84元。原审法院认为，本案为劳动争议纠纷。景德中药公司、钟长平双方均确认自2017年12月1日至2019年1月20日之间存在劳动关系，双方之间的劳动合同关系成立，双方的合法权益均受法律保护。关于劳动关系解除的原因，景德中药公司主张钟长平发送的电子邮件即提出解除劳动关系的申请，钟长平则表示该电子邮件带有假设条件，并非其明确的离职申请，景德中药公司发给钟长平的解除劳动关系告知函中也明确了存在解除劳动关系补偿金，可见并非是钟长平主动提出离职的。景德中药公司提交的双方往来邮件表明，双方就调岗、考核等工作方面的问题分歧较大，钟长平表示“如果公司不想让我做，可以直接解聘我”，景德中药公司也未对钟长平提出的解聘条件作出回应，不能视为双方已就解除劳动关系问题协商一致，原审法院对钟长平的答辩意见予以采纳。景德中药公司向公安机报案的时间在劳动仲裁裁决书作出之后，双方的往来邮件中也未表明解除劳动关系的原因是与景德中药公司报案的情况有关联，原审法院对景德中药公司主张因钟长平侵害公司利益而主动提出解除劳动关系的意见不予采纳。景德中药公司违法解除劳动合同，理应按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定向钟长平支付赔偿金。对于赔偿金的具体金额，景德中药公司主张按照景德镇市的工资标准计算，但景德中药公司同时也确认了钟长平在广州缴纳社保费用情况，据此可认定，钟长平的实际工作地应为广州。双方均确认，钟长平收入已超过广州市上年度社会平均工资的三倍24654元，结合双方劳动关系存续时长1年1个月零20天，景德中药公司应支付违法解除劳动关系赔偿金为24654元/月×1.5月×2＝73962元。对于应付工资问题，双方均表示，对仲裁裁决书中认定钟长平工资标准为40000元/月无异议，据此计算钟长平2019年1月1日至1月20日的工资为40000元/月÷21.75天×14天=25747.13元。景德中药公司主张依照培训服务期协议，应当从工资中抵扣未满服务期的违约金，钟长平答辩称该协议未能按约定履行的原因是景德中药公司违法解除劳动合同，原审法院对钟长平的答辩意见予以采纳，景德中药公司应当向钟长平支付2019年1月1日至2019年1月20日的工资25747.13元。对于未休年休假工资，景德中药公司认为钟长平的未休年休假天数应当为1天，但钟长平提交的社保缴费明细显示钟长平工龄已超过10年未满20年，且未出现断缴社保的情况，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第五条的规定，钟长平的应休未休年休假应为10天。根据《职工带薪年休假条例》第五条的规定，计算景德中药公司应向钟长平支付未休年休假工资为40000元/月÷21.75天×10天×200%=36781.61元。对于加班费的支付问题，景德中药公司主张钟长平为大区总监，上班时间自由，不需打卡，也不存在加班的情况，并表示钟长平通过在工作群中汇报工作情况及对接人员的反馈确定钟长平的到岗情况。但仲裁裁决书写明，景德中药公司确认加班需要按流程由钟长平向景德中药公司申请，原审庭审过程中，景德中药公司代理人表示此情况需庭后核实并书面回复，但庭后并未提交明确意见。景德中药公司不能举证证明己方主张，且在庭审中也确认其人事工作人员收到钟长平发送的申请调休截图，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条的规定，原审法院对钟长平主张的事实予以认可，据此计算钟长平的加班工资为40000元/月÷21.75天/月÷8小时/天×35.5小时×200%=16321.84元对于钟长平的离职手续，景德中药公司在原审庭审中明确诉讼请求中的离职手续为钟长平归还电话、微信和QQ号码，并完成工资结算，其他内容在本案中不再提出，但景德中药公司不能明确工资结算的数额及计算方式。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条的规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。现双方均确认劳动关系已解除，景德中药公司应按照法律规定为钟长平出具解除劳动合同的证明。对于景德中药公司主张的号码交回及工资结算等手续，双方可协商处理，不应作为开具离职证明的必要条件，如因此发生争议，景德中药公司可另案主张权利。综上所述，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第五十条、第八十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条之规定，判决如下：一、确认江西景德中药股份有限公司与钟长平在2017年12月1日至2019年1月20日期间存在劳动关系。二、江西景德中药股份有限公司在判决生效之日起十日内向钟长平支付违法解除劳动关系赔偿金73962元。三、江西景德中药股份有限公司在判决生效之日起十日内向钟长平支付2019年1月1日至1月20日的工资25747.13元。四、江西景德中药股份有限公司在判决生效之日起十日内向钟长平支付2017年12月1日至2019年1月20日期间未休年休假工资36781.61元。五、江西景德中药股份有限公司在判决生效之日起十日内向钟长平支付加班费16321.84元。六、江西景德中药股份有限公司在判决生效之日起十日内为钟长平出具离职证明。七、驳回江西景德中药股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元由江西景德中药股份有限公司负担。判后，上诉人江西景德中药股份有限公司不服，向本院提起上诉称：一、原审判决认定景德中药公司违法解除劳动合同，应当支付违法解除劳动关系赔偿金73962元属于事实认定错误。（一）劳动合同解除的原因是钟长平主动提出要公司解除劳动合同，双方只是未就解除劳动关系的条件达成一致意见，并非景德中药公司单方解除。（二）钟长平在景德中药公司任职时，存在职务侵占等违法犯罪行为的嫌疑，景德中药公司在发现钟长平存在职务侵占等违法犯罪行为后，已向公安机关报案，公安机关已经介入调查。根据《劳动法》第二十五条规定，钟长平的营私舞弊行为属于违法行为，景德中药公司据此解除与钟长平的劳动关系，属于合法解除。（三）根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第二款规定，景德中药公司所在地是南昌，其月平均工资高于景德镇市人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍，即便应当支付经济补偿金，其支付标准应为景德镇市人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍，而不应按照广州市上年度社平工资三倍计算。二、景德中药公司无需支付2019年1月1日至1月20日的工资25747.13元。根据景德中药公司与钟长平签订的《培训服务期协议》，钟长平应自培训协议签订起为景德中药公司服务满5年，在服务期间内如离职，应赔偿景德中药公司相应的损失，计算公式为：赔偿金=公司支付的培训费用总额/应服务月数×未服务月数。钟长平主动提出与公司解除劳动关系，违反《培训服务期协议》约定，应当承担违约责任。由于景德中药公司多次要求钟长平回单位办理工作交接手续及工资、违约金结算事宜，钟长平均不予理会，导致景德中药公司只能在工资中扣除需承担的违约金，2019年1月份工资抵扣后无需发放。三、原审判决认定景德中药公司应支付2017年12月1日至2019年1月20日期间未休年休假工资36781.61元属于事实认定不清、适用法律错误。《中华人民共和国劳动法》第四十五条第二款规定，劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。《人力资源和社会保障部办公厅关于〈企业职工带薪年休假实施办法〉有关问题的复函》中规定，“关于带薪年休假的享受条件《企业职工带薪年休假实施办法》第三条中的“职工连续工作满12个月以上”，既包括职工在同一用人单位连续工作满12个月以上的情形，也包括职工在不同用人单位连续工作满12个月以上的情形。”该复函规定，职工在不同用人单位连续工作满12个月以上（而不是累计满12个月）时，可以开始享受年休假，而钟长平不属于在不同用人单位连续工作满12个月以上，在景德中药公司入职时间为2017年12月1日，年休假应自2018年12月1日起算，其具体可享受的年休假天数分段计算方法为：2018年12月1日至2018年12月31日，年假天数=31/365×15天=1.27=1天；2019年1月1日至2019年1月20日，年假天数=20/365×15天=0.8天=0天。原审判决认定的10天显然属于事实认定不清、适用法律错误。四、原审判决认定景德中药公司需向钟长平支付加班费16321.84元属于事实认定错误。钟长平的岗位是大区总监，工作内容为招商、销售，其上班时间非常自由，无需打卡，无需加班，不存在加班情形，钟长平提供的证据真实性无法确认，原审判决认定景德中药公司需向钟长平支付加班费16321.84元属于事实认定错误。五、钟长平应当配合景德中药公司办理离职手续。钟长平离职后，一直拒绝配合办理离职手续，给景德中药公司的工作带来困扰及损失，其应当按照入职时签订的各项协议及规章制度，配合景德中药公司办理号码交回、工资结算等离职手续。据此，景德中药公司上诉请求：1.撤销广州市海珠区人民法院（2019）粵0105民初17486号民事判决；2.判决景德中药公司不需向钟长平支付违法解除劳动关系的赔偿金73962元；3.判决景德中药公司不需向钟长平支付2019年1月1日至1月20日的工资25747.13元；4.判决景德中药公司不需向钟长平支付2017年12月1日至2019年1月20日期间未休年休假工资36781.84元；5.判决钟长平依法与景德中药公司办理离职交接手续后，景德中药公司为钟长平出具离职证明；6.本案诉讼费由钟长平承担。被上诉人钟长平服从原审判决，不同意景德中药公司的上诉请求。对于原审法院查明的事实，本院予以确认。本院另查明，二审期间，景德中药公司提供了如下证据：证据一，江西省乐平市公安局经侦大队出具的《情况说明》；证据二，《关于江西景德中药股份有限公司依法解除钟长平劳动合同情况的说明》；证据三，江西景德中药股份有限公司2017年管理制度。景德中药公司提交以上证据拟证明：1.钟长平确实存在侵占公司财产的事实；2.解除劳动合同的理由是客观存在的。钟长平对此提出质证意见，本案解除劳动关系的理由并非钟长平严重违纪，故此证据与本案无关。对于证据一的真实性确认，合法性、关联性不确认。该《情况说明》中，公安机关认定钟长平侵占公司资产获利20555.22元。根据《刑法》《刑事诉讼法》的规定，非经人民法院审判，任何机关、组织、个人都不能认定公民有罪或者无罪。在钟长平未经法院审判认定前，公安机关无依据认定钟长平侵占公司资产获利20555.22元。另外，钟长平自始未被公安机关采取强制措施，若其真涉嫌犯罪，早应当被采取强制措施。对于证据二的真实性、合法性、关联性不确认，该证据已过举证期限。且对于证据二的内容也不予确认，并没有钟长平的确认。如果景德中药公司在解除前已认定其存在违法行为，为何还同意支付经济补偿金。景德中药公司在该说明中高喊企业的合法权利，却不是去反思企业的管理问题。对于证据三的真实性、合法性、关联性不确认，该证据已过举证期限。对于其内容也不予确认，并没有钟长平的签名，不应对钟长平有约束力。另外，该证据在二审开庭前都未提供过，不排除景德中药公司有事后制作该证据的可能性。本院经审理认为，原审法院根据景德中药公司、钟长平的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。关于双方劳动关系的存续期间问题，双方均无异议，本院予以确认。关于违法解除劳动关系赔偿金问题，双方往来邮件表明，钟长平并无主动提出终止其与景德中药公司的劳动关系，且双方的往来邮件中也未表明解除劳动关系的原因与景德中药公司报案以及公安机关查办案件的情况存在关联，故景德中药公司系违法解除其与钟长平的劳动关系。因景德中药公司确认钟长平在广州缴纳社保费用情况，因此原审法院认定钟长平的实际工作地为广州并认定景德中药公司应支付违法解除劳动关系赔偿金73962元并无不当，本院予以维持。关于2019年1月1日至1月20日的工资问题、2017年12月1日至2019年1月20日期间未休年休假工资问题、加班费问题以及出具离职证明的问题，本院认可原审法院的分析认定，在此不再赘述。综上所述，对景德中药公司的上诉请求，本院不予支持；原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由江西景德中药股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘庆国审判员  陈瑞晖审判员  徐 艳二〇二〇年八月十一日书记员  苏洁云