辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽08民终2433号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司营口市经济技术开发区支公司，住所地营口市经济技术开发区昆仑大街。负责人：孙夏方，经理。委托诉讼代理人：罗夕，辽宁昌赢律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王桂荣，女，1955年1月12日出生，汉族，现住营口市鲅鱼圈区。委托诉讼代理人：金久魁，男，王桂荣丈夫。被上诉人（原审被告）：营口经济技术开发区熊岳正骨医院，住所地营口市鲅鱼圈区熊岳镇丽华街。法定代表人：杨德才，院长。委托诉讼代理人：刘凤贺，男，医务科科长。上诉人中国人民财产保险股份有限公司营口市经济技术开发区支公司因与被上诉人王桂荣、营口经济技术开发区熊岳正骨医院医疗损害责任纠纷一案，不服营口市鲅鱼圈区人民法院(2018)辽0804民初3420号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。中国人民财产保险股份有限公司营口市经济技术开发区支公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判上诉人按照30%责任范围承担责任赔偿17500元；2、上诉费由被上诉人负担。事实和理由：第一、被上诉人正骨医院在我公司投保了“医疗责任保险”，该保险承保的范围是“在保险单中载明的被保险人的医务人员在诊疗活动中，因执业过失造成患者人身损害”，被上诉人正骨医院并没有投保“医疗责任保险附加外请医务人员医疗责任保险”，对于外请的医务人员所造成损害并没有投保，根据病例及手术记录记载，完成本次医疗活动医生是杨礼庆，该医生系被上诉人正骨医院外请的医务人员，并不在本次事故的保险范围内。第二、根据司法鉴定意见书记载“可以认定被鉴定人伤后院方外请专家手术是对外请专家的高度依赖手术”（鉴定意见书第9页），也就是说被上诉人是在高度依赖外请专家的情况下完成的此次诊疗活动，而原审法院仅认定被上诉人正骨医院自付15%的责任比例显然过低，应占到主要责任按照70%的责任比例进行赔付。上诉人应赔付的金额为17500元。王桂荣辩称，虽然医院手术医生系杨礼庆，但本次手术非杨礼庆一人完成，而是在其他医师协助下完成，因此，原审法院认定参与手术的医师构成共同侵权，应共同承担责任，并无不当，而上诉人的该项诉请无事实和法律依据。营口经济技术开发区熊岳正骨医院辩称，尊重一审判决，一审判决事实清楚，适用法律正确，我们医院高度依赖外请医生，明确说明该纠纷发生根本原因是正骨医院技术团队不具备该技术条件，首要责任在于我们医院医生团队，鉴定意见书中明确说明正骨医院在患者入院后，经治医生，主治医生没有反映出对患者病情应具有的知识和技术水平，没有明确诊疗方案，没有手术风险评估，没有规避风险的措施，说明造成该纠纷的原因是正骨医院医务人员造成的，与外请专家无必然关系，一审作为警示，判决我院百分之十五的赔偿比例公平公正，合情合理合法。王桂荣向一审法院起诉请求：1、判令被告正骨医院赔偿原告医疗费、误工费、伙食补助费、护理费、残疾生活补助费、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费等各项损失计13万元，被告人保公司承担连带责任；2、诉讼费、律师费由被告承担。一审法院认定事实：2017年2月22日，原告骑自行车时摔伤，后以“左髋部外伤肿痛，活动受限8小时”为主诉在被告正骨医院住院，经专科检查和辅助检查，初步诊断为左股骨颈骨折。2017年2月26日，被告正骨医院为原告行左全髋置换术，手术医师杨礼庆，助手医师张崇民、韩立帅、姚广龙。2017年3月10日，原告出院。原告自述其术后第四天发现左腿比右腿长，走路腿瘸，并伴随腰痛，症状持续。另查，诉讼中，原告申请医疗过错司法鉴定。经营口市中级人民法院委托，选定辽宁学苑司法鉴定中心进行鉴定。2020年3月3日，辽宁学苑司法鉴定中心作出司法鉴定意见书，认为案涉手术是对外请专家的高度依赖手术，鉴定意见为：被告正骨医院对原告本次损伤后诊疗过程中存在医疗过错行为；左全髋关节置换术后致双下肢不等长，相差3.5cm，构成十级伤残；被告正骨医院在诊疗过程中存在的医疗过错与原告的腿瘸有直接因果关系，参与度为85%。又查，原告为非农业家庭户口，证人许某出庭作证及高红出具证实证明原告受伤前从事保姆工作，每月工资2400元。再查，被告正骨医院在被告人保公司办理了限额200万元的医疗责任保险，保险期间自2016年12月6日0时起至2017年12月5日24时止，每次事故责任限额40万元，每人责任限额40万元，每次事故免赔2000元或损失金额的10%，以高者为限；法律费用累计责任限额20万元，法律费用每次事故责任限额4万元。一审法院认为，公民的健康权受法律保护。公民、法人由于过错侵害他人健康权利的，应当承担民事责任。被告正骨医院由于不当诊疗行为导致原告腿瘸，其应就民事侵权过错依法承担民事赔偿责任。辽宁学苑司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书，程序合法，说理充分，内容真实可信，本院予以采信。关于被告人保公司辩称手术医师杨礼庆不在医疗责任保险人员名单内、只按照30%的比例赔付一节，本院认为，原告的手术医师虽是杨礼庆，但原告的手术并非由杨礼庆一人完成，而是在张崇民、韩立帅、姚广龙等助手医师的协助下完成，且司法鉴定意见书并未明确原告腿瘸系哪一医师的具体医疗行为导致的，故不能确定原告腿瘸即是杨礼庆一人原因。在无法区分某一具体责任人的情况下，应认定参与原告手术的医师构成共同侵权，应共同承担责任。因张崇民、韩立帅、姚广龙均在被告人保公司提供的医疗责任保险人员名单中，故被告人保公司应就原告的损失在保险责任限额内承担赔付责任。考虑到案涉“左全髋关节置换”系被告正骨医院高度依赖外请医生的手术，术者术前不看伤者，手术日直接上手术台实施手术，该诊疗行为不应被鼓励提倡，故为使被告正骨医院从本案中汲取教训，避免今后类似行为再次发生，被告正骨医院应自负一定的赔偿责任，本院酌定为15%。关于原告主张产生的律师费由被告承担一节，因无法律依据，本院不予支持。关于被告人保公司辩称被告正骨医院的报案超过保险期间不予赔偿一节，无事实和法律依据，本院不予采纳。结合原、被告举证、质证及本院认证，对原告诉请的各项费用，本院评判如下：1、医疗费。《医疗事故处理条例》第五十条第(一)项规定，医疗事故赔偿中的医疗费仅指为治疗医疗事故对患者造成的人身损害所发生的医疗费用，凭据支付，不包括原发病的医疗费用。依此规定，本案原告提供的医疗费票据均为治疗其原发左股骨颈骨折的费用，非治疗因被告正骨医院不当诊疗所带来之损害的费用，故本院对原告诉请的医疗费不予支持。2、误工费12000元(80元/天×150天)。原告虽已达退休年龄，但并无证据证明原告已丧失劳动能力，且证人亦证明原告伤前从事保姆工作，故本院对误工费予以支持。原告主张误工1095天过长，无事实依据，本院酌定为150天。原告主张误工费按照每天80元(2400元/30天)计算，未超过2019年辽宁省城镇常住居民人均可支配收入标准每天102.3元(37342元/365天)，本院予以支持。3、伙食补助费800元(50元/天×16天)。4、护理费2310.4元(144.4元/天×16天)。护理费按照2019年辽宁省居民服务业每天144.4元(52707元/365天)计算。5、残疾赔偿金56013元(37342元/年×15年×10%)。原告为非农业家庭户口，故残疾赔偿金按照城镇常住居民人均可支配收入标准计算。6、交通费130元。7、精神损害抚慰金本院酌定为5000元。以上共计76253.4元，被告正骨医院应按照过错参与度赔偿原告64815.39元(76253.4元×85%)。本案中，被告正骨医院在被告人保公司办理了每次事故限额40万元的医疗责任保险，每次事故免赔额2000元或免赔率为10%，以高者为限，故被告人保公司的免赔额为6481.54元，扣除该免赔额，被告人保公司应赔付原告49583.77元(64815.39元-6481.54元)×85%，其余15231.62元损失应由被告正骨医院负担。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司营口市经济技术开发区支公司于本判决生效后10日内一次性赔付原告王桂荣各项损失计49583.77元；二、被告营口经济技术开发区熊岳正骨医院于本判决生效后10日内一次性赔偿原告王桂荣各项损失计15231.62元；三、驳回原告王桂荣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2900元，由原告负担1454元，由被告人保公司负担1446元；鉴定费14500元，由被告人保公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实、证据与原审法院查明的事实及证据相一致。本院认为，关于本案是否属于上诉人承保范围的问题，鉴定意见书虽载明案涉手术是对外专家的高度依赖手术，但并未明确造成案涉后果的系杨礼庆一人原因，案涉手术并非杨礼庆一人完成，而是在其他参保医生的协助下完成，故应视为符合上诉人所承保的“在保险单中载明的被保险人的医务人员在诊疗活动中，因执业过失造成患者人身损害”的范围内。关于责任比例问题，在属于上诉人承保范围的前提下，原审根据本案实际情况判令由正骨医院承担15%的责任并无不当。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费238元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司营口市经济技术开发区支公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱隆升审判员  段建勇审判员  杨名环二〇二〇年八月四日法官助理陆玮齐书记员宋洪峰