四川省苍溪县人民法院 行 政 判 决 书 （2020）川0824行初17号 原告：四川秦川物流配送有限公司，住所地苍溪县陵江镇吉林路。 法定代表人：张永甫。 委托诉讼代理人：曾鑫，四川汉能律师事务所律师，代理权限为一般代理。 被告：苍溪县住房和城乡建设局，住所地苍溪县陵江镇江南干道120号政府2号楼5楼。 法定代表人：唐玮，局长。 参加诉讼负责人：陶敏诗，工会主席。 委托诉讼代理人：张洪，苍溪县住房和城乡建设局职工，代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：张鸣，四川达权律师事务所律师，代理权限为特别授权。 原告四川秦川物流配送有限公司不服被告苍溪县住房和城乡建设局作出的苍住建罚[2019]第8号行政处罚决定书，向本院提起行政诉讼。本院于2020年6月29日立案后，于2020年6月30日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年7月29日公开开庭进行了审理。原告四川秦川物流配送有限公司法定代表人张永甫、委托诉讼代理人曾鑫，被告苍溪县住房和城乡建设局参加诉讼负责人陶敏诗、委托诉讼代理人张洪、张鸣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 被告苍溪县住房和城乡建设局于2019年12月26日作出苍住建罚［2019］第8号行政处罚决定书：“被处罚单位，四川秦川物流配送有限公司，统一社会信用代码:9150824590465173Ｒ,注册地址:苍溪县陵江镇吉林路，法定代表人:张永甫，联系电话:189××××1988。2018年9月12日，邓功锐、邓仕辉2人向我局投诉:他们于2017年10月在四川秦川物流配送有限公司（以下简称秦川物流公司）开发的“金湾国际”售楼部购买的项目Ｌ2幢商铺2间，购房合同至今未进行网签。当日，我局立案调查。经调查：秦川物流公司开发的“金湾国际·农产品交易市场商住楼”位于苍溪县陵江镇江南城区杜里坝Ｌ地块。邓功锐与秦川物流公司于2017年10月20日签订了《商铺认购合同》，房号为Ｌ2幢一层16号，邓功锐分两次向秦川物流公司支付了40万元的“商铺认购金”。邓仕辉与秦川物流公司于2017年10月23日签订了《商铺认购合同》，房号为Ｌ2幢一层17号，邓仕辉分两次向秦川物流公司支付了37万元的“商铺认购金”。该项目第Ｌ2幢房屋至该案件调查终结时（2018年11月27日）未取得《商品房预售许可证》。2019年9月16日，我局依法向秦川物流公司送达了《行政处罚事先告知书》和《行政处罚听证告知书》。秦川物流公司申请听证，我局于2019年11月7日组织了听证。秦川物流公司进行了申辩，听证后又补充了证据。认定上述事实有以下证据:1.2018年9月12日，邓功锐、邓仕辉向苍溪县房地产管理局提交的秦川物流公司售房未进行网签备案“投诉”书。证明秦川物流公司有涉嫌违规售房行为。2.2019年9月12日，《案件来源登记表》《立案呈批表》，证明案件来源和启动调查程序。3.2018年9月12日，对邓功锐、邓仕辉的《建设行政执法调查询问笔录》和邓功锐、邓仕辉提交的《商铺认购合同》及“收据”，证明秦川物流公司涉嫌违规售房和收取2户“商铺认购金”77万元的事实。4.2018年11月1日，《执法调查通知书》，证明我局要求秦川物流公司到我局接受涉嫌违规售房调查。5.2018年11月6日，秦川物流公司提交的《营业执照》、房地产开发企业《暂定资质证书》及法定代表人身份证复印件，证明秦川物流公司具有商品房开发主体资格。6.2018年11月6日，秦川物流公司提交的《委托书》和对受委托人王子龙的《建设行政执法调查询问笔录》，证明秦川物流公司开发的Ｌ2幢房屋未取得《商品房预售许可证》，但拒不承认有违规售房行为。7.2018年11月6日，秦川物流公司提交的《商品房预售许可证》，证明该项目只有Ｌ1幢在2017年4月11日取得了《商品房预售许可证》。8.2018年11月6日，秦川物流公司提交的《建设工程规划许可证》《建设用地规划许可证》《建设用地批准书》等材料，证明该项目除未取得土地使用证以外的其他建修手续齐全。9.《现场检查（勘验）记录》、照片，证明该项目工程主体已竣工和现场公示的证件中无土地使用权证和Ｌ2幢的《商品房预售许可证》。10.《听证通知书》证明依法举行了听证，保障了秦川物流公司的申辩权利。本机关认为:我国《城市房地产开发经营管理条例》第二十二条规定“房地产开发企业预售商品房，应当符合下列条件:……（四）已办理预售登记，取得商品房预售许可证明。”《住房和城乡建设部关于进一步加强房地产市场监管完善商品住房预售制度有关问题的通知》（建设部［2010］53号）规定，“未取得预售许可的商品住房项目，房地产开发企业不得进行预售，不得以认购、预订、排号、发放ＶＩＰ卡等方式向买受人收取或变相收取定金、预定款等性质的费用，不得参加任何展销活动”。秦川物流公司未取得《商品房预售许可证》收取邓功锐、邓仕辉“商铺认购金”77万元违反了前述规定，其行为系违法行为，应当予以处罚。秦川物流公司在听证中提出的已过行政处罚时效，不认可其与邓功锐、邓仕辉签订《商铺认购合同》的真实性，只应处罚未退还的2万元等申辩理由，经核实不成立。秦川物流公司在听证中提出的所收款项性质、去向不明，不影响对违法行为、处罚对象的认定。秦川物流公司未提供已退还预售房款75万元的证据，不能证明违法行为及时纠正。根据《城市房地产开发经营管理条例》第三十六条的规定，本机关对四川秦川物流配送有限公司作出如下行政处罚:1.没收违法所得77万元（即:所收邓功锐商铺认购金40万元、所收邓仕辉商铺认购金37万元）;2.处罚款3850元（即:77万元×0.5%＝0.385万元）。同时，按照《城市房地产开发经营管理条例》第三十六条的规定，责令你公司立即停止违规销售行为。履行方式和期限:罚款应于收到本处罚决定书之日起15日内缴至工行苍溪县支行，帐号23×××13,地址:苍溪县。根据《中华人民共和国行政处罚法》第五十一条第（一）项的规定，到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的3%加处罚款。如不服本处罚决定，可在收到本处罚决定书之日起60日内向广元市住房和城乡建设局或苍溪县人民政府申请行政复议，也可在收到本决定书之日起6个月内向苍溪县人民法院起诉，但不得停止执行本处罚决定。逾期不申请行政复议，不提起行政诉讼，又不履行处罚决定的，本机关将申请人民法院强制执行。” 原告四川秦川物流配送有限公司诉称，1、请求人民法院依法撤销被告于2019年12月26日作出的苍住建罚[2019]第8号行政处罚决定书；2、本案的诉讼费由被告承担。事实和理由：原告认为被告作出的苍住建罚[2019]第8号行政处罚决定没有事实根据，被告作出行政处罚所依据的事实错误。2018年9月案外人邓功锐、邓仕辉违背事实向被告单位投诉原告，称原告在没有商品房出售许可证的情况下向其出售“金湾国际”项目L2幢商铺两间，并支付房款77万元，被告收到投诉后并未收集到相关交易的客观依据，偏听偏信，并未考虑到举报人有虚假举报之嫌，启动调查程序最后作出处罚决定，原告认为自己并未向邓功锐、邓仕辉出售房屋，其提供的证据不真实，事实未能查清。故原告依据我国《行政诉讼法》的规定，诉至贵院，请求依法撤销苍住建罚[2019]第8号行政处罚决定书。 原告未向本院提供证据。 被告苍溪县住房和城乡建设局辩称,一、答辩人主体适格。《城市房地产开发经营管理条例》第四条第二款规定:县级以上地方人民政府房地产开发主管部门负责本行政区域内房地产开发经营活动的监督管理工作。按照职能划分，苍溪县行政区域内的建设和房地产行政主管部门均是答辩人，因此答辩人对本案的立案、调查处理及应诉主体是适格的。 二、本案事实清楚。2018年9月12日，邓功锐、邓仕辉向答辩人下属单位苍溪县房地产管理局书面投诉，称其于2017年10月在四川秦川物流配送有限公司(以下简称秦川物流)开发的“金湾国际”项目L2幢购买商铺两间未进行网签和合同备案。答辩人当即安排专人受理并调查核实，并依法于当日立案。投诉人接受调查时陈述了购买经过，并提供与原件一致的《商铺认购合同》及收据复印件，《商铺认购合同》显示:邓功锐于2017年10月20日与秦川物流签订合同约定购买其开发建设的“金湾国际”项目L2幢-层16号商铺:邓仕辉于2017年10月23日与秦川物流签订合同约定购买“金湾国际”项目L2幢一层17号商铺。收据内容显示:邓功锐共计交纳认购金40万元;邓仕辉共计交纳认购金37万元。《商铺认购合同》和收据均加盖秦川物流的印章，足以印证投诉人与秦川物流建立合同关系并向其交纳认购金的事实。三、本案处罚程序合法。答辩人收到投诉和立案后，严格按照《行政处罚法》规定的程序进行调查处理，除向投诉人调查了解案情和收集证据，还依法听取了秦川物流委托代理人的陈述，对“金湾国际”项目进行现场检查(勘验)，收集了秦川物流开发建设和L1幢预售许可办理等相关资料和证据。经评审，秦川物流未取得“金湾国际”项目L2幢《商品房预售许可证》，以签订《商铺认购合同》和收取认购金的方式进行房屋预售的违法事实成立，答辩人拟作出行政处罚，向秦川物流送达了《行政处罚事先告知书》《听证告知书》，并根据秦川物流的申请召开了听证会，充分听取了秦川物流法定代表人的申辩意见，最终作出《行政处罚决定书》(苍住建罚[2019]第8号)。答辩人的整个执法过程，保障了被处罚人的陈述和申辩权、听证权，程序合法。四、本案适用法律正确。本案争议焦点是:秦川物流与投诉人签订《商铺认购合同》及收取认购金，是否属于预售行为。根据建设部《关于进一步加强房地产市场监管完善商品住房预售制度有关问题的通知》(建房[2010]53号)第一条第一项规定:未取得预售许可的商品住房项目，房地产开发企业不得进行预售，不得以认购、预订、排号、发放VIP卡等方式向买受人收取或变相收取定金、预定款等性质的费用，不得参加任何展销活动。从国家对房地产市场的宏观调控看，未取得预售许可证收取或变相收取款项均属违法，况且秦川物流与投诉人签订的《商铺认购合同》对认购商铺的位置、价款、交付等均有约定，已经符合销(预)售的交易特征。因此，认购方式属于预售行为，应当受相应法律、法规及部门规章的约束。《城市房地产开发经营管理条例》第二十二条第四款规定“房地产开发企业预售商品房，应当符合下列条件:(一)已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书;(二)持有建设工程规划许可证和施工许可证;(三)按提供的预售商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上，并已确定施工进度和竣工交付日期;(四)已办理预售登记，取得商品房预售许可证明”。第三十六条规定“违反本条例规定，擅自预售商品房的，由县级以上人民政府房地产开发主管部门责令停止违法行为，没收违法所得，可以并处已收取的预付款1%以下的罚款”。答辩人据此作出行政处罚决定书，适用法律正确。综上所述，恳请人民法院依法审查后，驳回原告的诉请，维持答辩人作出的《行政处罚决定书》(苍住建罚[2019]第8号)。 被告向本院提供以下证据： 1、投诉。证明邓功锐、邓仕辉共同投诉四川秦川物流配送公司销售“金湾国际”项目L2幢未进行网签和备案。 2、案件来源登记表。证明住建局承办人员根据投诉进行立案登记。 3、立案呈批表。证明住建局根据案情决定立案。 4、照片。证明2018.9.20上午住建局工作人员现场接待投诉人并进行询问。 5、询问笔录。证明邓功锐陈述本案案情。 6、收据、身份证。证明邓功锐交纳“金湾国际”项目L2幢商铺认购金40万元及本人身份信息。 7、情况说明。证明邓功锐对商铺编号变化的说明。 8、商铺认购合同。证明邓功锐与四川秦川物流配送有限公司关于认购商铺的约定。 9、询问笔录。证明邓仕辉陈述案情。 10、收据、身份证。证明邓仕辉交纳“金湾国际”项目L2幢商铺认购金37万元及本人身份信息。 11、商铺认购合同。证明邓仕辉与四川秦川物流配送有限公司关于商铺认购的约定。 12、执法调查通知书。证明住建局要求四川秦川物流配送有限公司接受调查并提供证据。 13、原告的营业执照复印件。证明四川秦川物流配送有限公司主体资格。 14、张永甫身份证复印件。证明四川秦川物流配送有限公司法定代表人身份信息。 15、王子龙身份证复印件。证明四川秦川物流配送有限公司委托代理人身份信息。 16、委托书。证明四川秦川物流配送有限公司委托公司经理王子龙处理涉嫌违规售房事宜。 17、询问笔录。证明王子龙陈述案情。该笔录中王子龙对预售行为进行了否认。 18、负一层招商业态分布图。证明“金湾国际”项目L2幢平面示意图。 19、现场检查（勘验）记录。证明“金湾国际”项目现场勘验情况。 20、照片。证明王子龙接受调查及现场勘验相关情况。 21、商品房预售许可证。证明“金湾国际”项目办理预售许可证情况（L1幢）。 22、暂定资格证书。证明四川秦川物流配送有限公司取得的房地产开发资质。 23、建设用地批准书。证明“金湾国际”项目用地审查情况。 24、建设用地规划许可证。证明“金湾国际”项目取得用地规划许可的情况。 25、施工许可证。证明“金湾国际”项目取得工地施工许可的办理情况。 26、工程规划许可证。证明“金湾国际”项目取得工程规划许可。 27、房屋产权登记平面示意图。证明“金湾国际”项目L2幢平面示意图。 28、建设工程进度说明。证明“金湾国际”项目L2幢建设进度情况。 29、关于秦川物流土地不动产证办理情况的说明。证明“金湾国际”项目土地使用权证未办理原因。 18.19,21-29号证据来源为原告提供。 30、调查终结报告。证明案件调查情况及终结调查意见。 31、责令停止违法销售行为通知书。证明住建局根据调查情况责令停止违法行为。 32、行政处罚事先告知书。证明住建局告知拟作出的行政处罚。 33、听证告知书。证明住建局告知听证权利。 34、申请。证明四川秦川物流配送有限公司按照通知提出听证申请。 35、申请。证明四川秦川物流配送有限公司按照通知提出延期听证申请。 36、听证通知书。证明住建局根据申请通知召开听证会时间及地点。 37、照片。证明听证会召开情况。 38、听证笔录。证明听证会召开情况及在该听证笔录第三页，原告法定代表人张永甫认可了投诉户的交款情况但已退款了，每户只留了一万元。要求行政机关按照没退的两万元进行处罚，原告认可了处罚的基本事实。 39、商铺认购合同。证明四川秦川物流配送有限公司在听证会后提供商铺认购合同复印件证明合同作废。首页上有两处标注“该合同作废”“表明复印件来源由本公司提供，张永甫签字。”被告根据原告提供的商铺备注情况和听证会上原告的法定代表人的意见，认为该处罚是成立的。 40、听证意见书。证明住建局根据听证会及案情作出的听证意见决定。 41、案件审批表。证明住建局根据案情作出的相应处理意见。 42、行政处罚决定书。证明住建局根据案情作出处罚决定。 43、送达回证。证明处罚决定书送达情况。 原告质证意见是：1、对第一组证据，住建局的信息表，与本案无关。不予认可。2、投诉行为不予认可，他们没看见真实情况就进行了举报。3、立案审批表，我们不予认可，是住建局的程序性文件。4、通知书，我们不予认可，单方面作出的通知书。5、委托书，我们予以认可，是被告对我们公司房屋销售情况的调查。6、法人身份证予以认可。7、王子龙身份证信息予以认可。8、营业执照，予以认可。9、房产资质证书，予以认可。10、商品房预售许可证予以认可。11、施工许可证予以认可。12、土地交付情况，予以认可。13、建设用地经营许可证，予以认可。14、建设用地批准书，我们予以认可。15、邓功锐、邓仕辉的笔录，我们不予认可。16、照片，我们也不予认可。17、商铺认购合同的复印件，邓功锐提供的，不予认可。18、图纸，不予认可。19、2017.10.20日，邓功锐收据复印件，我们不予认可。20、2018.9.12日，邓仕辉的认购合同，和收款依据，我们不予认可。21、勘验笔录，与本案无关，不予认可。22、王子龙调查笔录，认可。23、房地产登记示意图，王子龙签字，我们予以认可。24、建设调查笔录（王子龙签字）我们予以认可。25、2018.10.31执法调查通知书，我们不予认可，是他们行政检查例行程序。26、2018.10.5执法调查通知书，我们予以认可。27、邓功锐的2018.10.23日认购合同，不予认可。28、处罚通知书，我们不予认可。29、2018.11.6，金湾国际进度说明，予以认可。30、行政处罚案件告诫书，我们不予认可。31、审批表，不认可，32、住建局行政处罚听证告知书，只是办公室收到了，并不是对这个处罚决定就予以了认可。33、2019.9.23申请听证，我们予以认可。34、2019.10.9听证通知书，我们予以认可。35、2019.10.23申请延期听证会，予以认可。36、2019.11.26听证意见书，我们不予认可。37、听证笔录，我们签字了的，我们予以认可。38、L2未取得预售许可的汇报材料，我们不予认可。39、作废的认购合同，我们予以认可。40、处罚决定书，不予认可。41、回执单只是证明手续交接的程序，并不证明我们认可了他们的处罚决定，42、催告通知书，我们不予认可。 原告委托诉讼代理人的质证意见是：首先本案对违法事实是否发生和违法所得是否有，这两项有争议。投诉书的真实性有异议。是否是邓功锐，邓仕辉本人投诉？对第三组证据，调查询问笔录和认购合同，收据，真实性有异议。原告一直称所签合同已作废，和收取的认购金已退还。但被告方未与邓功锐、邓仕辉进行核实，处罚决定书的证据不足，对新证据未进行核实，为了查明本案的真实情况，请求法庭要求邓功锐、邓仕辉出庭作证，且提供合同和收据，以及转款凭证，造成本案事实的错误，证据不足。 本院的认证意见是，对原、被告双方无异议的证据，本院予以确认，并在卷佐证。对双方有异议的证据本院作如下认证：1、原告与邓功锐、邓仕辉就“金湾国际”项目L2幢商铺所签订的《商铺认购合同》是否作废和收取的认购金是否已退的事实。原告在行政处罚程序中，为了支持自己所主张的两份《商铺认购合同》已作废并已退还认购金的事实，于听证结束后向行政机关提交了两份在合同首页标注有“此合同作废”内容的合同复印件两份，但并未提供已退认购金的证据。原告对被告所作处罚起诉至本院以及在开庭审理时都未提交退认购金的证据，原告的该事实主张，本院不予采信。2、被告提供的1-12号、29号、30-43号证据符合证据三性，本院予以确认。 本院根据以上有效证据和庭审记录认定如下事实： 由原告四川秦川物流配送有限公司（以下简称秦川物流公司）开发的“金湾国际·农产品交易市场商住楼”，位于苍溪县陵江镇江南城区杜里坝Ｌ地块，在其没有取得《商品房预售许可证》的情况下，于2017年10月20日与邓功锐签订了房号为Ｌ2幢一层16号房，单价为13600元／平方米等内容的《商铺认购合同》，2017年10月17日和2017年10月20日原告分两次各20万元出具收据收取购房认购金40万元；于2017年10月23日与邓仕辉签订了房号为Ｌ2幢一层17号房，单价13600元／平方米等内容的《商铺认购合同》，2017年10月15日和2017年10月23日由原告出具收据各收取购房认购金1万元和36万元计37万元，总共收取“商铺认购金”共计77万元。因2018年9月12日上午，邓功锐、邓仕辉以所签《商铺认购合同》未网签和备案而向被告投诉，被告即立案调查。2019年9月16日，被告向秦川物流公司送达了《行政处罚事先告知书》和《行政处罚听证通知书》。秦川物流公司申请听证，被告于2019年11月7日组织听证，在听证中原告认可向邓功锐、邓仕辉收商铺认购金的事实，称所收认购金已向两户进行了退还，现每户只剩余1万元未退还，在听证结束后，原告向被告提供在合同首页标有“此合同作废”的两个投诉人所涉商铺认购合同。2019年12月26日，被告对原告作出“苍住建罚{2019}第8号《行政处罚决定书》”，内容为：“被处罚单位，四川秦川物流配送有限公司，统一社会信用代码:9150824590465173Ｒ,注册地址:苍溪县陵江镇吉林路，法定代表人:张永甫，联系电话:189××××1988。2018年9月12日，邓功锐、邓仕辉2人向我局投诉:他们于2017年10月在四川秦川物流配送有限公司（以下简称秦川物流公司）开发的“金湾国际”售楼部购买的项目Ｌ2幢商铺2间，购房合同至今未进行网签。当日，我局立案调查。经调查：秦川物流公司开发的“金湾国际·农产品交易市场商住楼”位于苍溪县陵江镇江南城区杜里坝Ｌ地块。邓功锐与秦川物流公司于2017年10月20日签订了《商铺认购合同》，房号为Ｌ2幢一层16号，邓功锐分两次向秦川物流公司支付了40万元的“商铺认购金”。邓仕辉与秦川物流公司于2017年10月23日签订了《商铺认购合同》，房号为Ｌ2幢一层17号，邓仕辉分两次向秦川物流公司支付了37万元的“商铺认购金”。该项目第Ｌ2幢房屋至该案件调查终结时（2018年11月27日）未取得《商品房预售许可证》。2019年9月16日，我局依法向秦川物流公司送达了《行政处罚事先告知书》和《行政处罚听证告知书》。秦川物流公司申请听证，我局于2019年11月7日组织了听证。秦川物流公司进行了申辩，听证后又补充了证据。认定上述事实有以下证据:1.2018年9月12日，邓功锐、邓仕辉向苍溪县房地产管理局提交的秦川物流公司售房未进行网签备案“投诉”书。证明秦川物流公司有涉嫌违规售房行为。2.2019年9月12日，《案件来源登记表》《立案呈批表》，证明案件来源和启动调查程序。3.2018年9月12日，对邓功锐、邓仕辉的《建设行政执法调查询问笔录》和邓功锐、邓仕辉提交的《商铺认购合同》及“收据”，证明秦川物流公司涉嫌违规售房和收取2户“商铺认购金”77万元的事实。4.2018年11月1日，《执法调查通知书》，证明我局要求秦川物流公司到我局接受涉嫌违规售房调查。5.2018年11月6日，秦川物流公司提交的《营业执照》、房地产开发企业《暂定资质证书》及法定代表人身份证复印件，证明秦川物流公司具有商品房开发主体资格。6.2018年11月6日，秦川物流公司提交的《委托书》和对受委托人王子龙的《建设行政执法调查询问笔录》，证明秦川物流公司开发的Ｌ2幢房屋未取得《商品房预售许可证》，但拒不承认有违规售房行为。7.2018年11月6日，秦川物流公司提交的《商品房预售许可证》，证明该项目只有Ｌ1幢在2017年4月11日取得了《商品房预售许可证》。8.2018年11月6日，秦川物流公司提交的《建设工程规划许可证》《建设用地规划许可证》《建设用地批准书》等材料，证明该项目除未取得土地使用证以外的其他建修手续齐全。9.《现场检查（勘验）记录》、照片，证明该项目工程主体已竣工和现场公示的证件中无土地使用权证和Ｌ2幢的《商品房预售许可证》。10.《听证通知书》证明依法举行了听证，保障了秦川物流公司的申辩权利。本机关认为:我国《城市房地产开发经营管理条例》第二十二条规定“房地产开发企业预售商品房，应当符合下列条件:……（四）已办理预售登记，取得商品房预售许可证明。”《住房和城乡建设部关于进一步加强房地产市场监管完善商品住房预售制度有关问题的通知》（建设部［2010］53号）规定，“未取得预售许可的商品住房项目，房地产开发企业不得进行预售，不得以认购、预订、排号、发放ＶＩＰ卡等方式向买受人收取或变相收取定金、预定款等性质的费用，不得参加任何展销活动”。秦川物流公司未取得《商品房预售许可证》收取邓功锐、邓仕辉“商铺认购金”77万元违反了前述规定，其行为系违法行为，应当予以处罚。秦川物流公司在听证中提出的已过行政处罚时效，不认可其与邓功锐、邓仕辉签订《商铺认购合同》的真实性，只应处罚未退还的2万元等申辩理由，经核实不成立。秦川物流公司在听证中提出的所收款项性质、去向不明，不影响对违法行为、处罚对象的认定。秦川物流公司未提供已退还预售房款75万元的证据，不能证明违法行为及时纠正。根据《城市房地产开发经营管理条例》第三十六条的规定，本机关对四川秦川物流配送有限公司作出如下行政处罚:1.没收违法所得77万元（即:所收邓功锐商铺认购金40万元、所收邓仕辉商铺认购金37万元）;2.处罚款3850元（即:77万元×0.5%＝0.385万元）。同时，按照《城市房地产开发经营管理条例》第三十六条的规定，责令你公司立即停止违规销售行为。履行方式和期限:罚款应于收到本处罚决定书之日起15日内缴至工行苍溪县支行，帐号23×××13,地址:苍溪县。根据《中华人民共和国行政处罚法》第五十一条第（一）项的规定，到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的3%加处罚款。如不服本处罚决定，可在收到本处罚决定书之日起60日内向广元市住房和城乡建设局或苍溪县人民政府申请行政复议，也可在收到本决定书之日起6个月内向苍溪县人民法院起诉，但不得停止执行本处罚决定。逾期不申请行政复议，不提起行政诉讼，又不履行处罚决定的，本机关将申请人民法院强制执行。”同时，按照《城市房地产开发经营管理条例》第三十六条的规定，责令原告立即停止违规销售行为。 本院认为，原告称其向投诉人所收取的商铺认购金除两万元以外其余的都进行了退还，而且被告有责任对退还的事实进行补证证明，被告只应对未退还的部分进行处罚。根据《城市商品房预售管理办法》第六条的规定，商品房预售实行许可证制度，未取得商品房预售许可证的，不得进行商品房预售。虽然本案原告在收取购房户的款项时，是以“认购金”的名义收取的，但是根据建设部（2010）53号《住房和城乡建设部关于进一步加强房地产市场监管完善商品住房预售制度有关问题的通知》第一条第一项明确规定“未取得预售许可的商品住房项目，房地产开发企业不得预售，不得以认购、排号、发放VIP卡等方式向买受人收取或变相收取定金、预付款等性质的费用，不得参加任何展销活动”的规定，原告收取“认购金”的行为，是一种有预售性质的违法行为。不因其在收取后的任何时间予以退还而改变其违法性质。退还行为是当事人一种自行对违法行为进行纠正的行为，纠正的程度和时间是否及时，可以作为行政机关在处罚时予以参考的一个因素，而本案原告在被告立案后至作出处罚终结前的漫长的一年多时间内均未向被告提供有效证据证明其已经退还已收取的大部分“认购金”的证据。原告称该部分事实的举证责任在被告，因退还行为是原告向购房的投诉人退付，其证据应掌握在原告手中，该事项的举证责任在原告而不是被告，举证不能的法律后果应由原告自行承担。被告对原告所作的违法认定，事实清楚，证据充分，被告在法定职责范围内，对原告所作的处罚适当，原告所诉没有事实及法律依据，其请求本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下： 驳回原告四川秦川物流配送有限公司的诉讼请求。 案件受理费50元，由原告负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省广元市中级人民法院。 审 判 长  邓君国 人民陪审员  向 葵 人民陪审员  张艳华 二〇二〇年八月十日 书 记 员  何淑燚 附：本判决适用的法律法规 《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。 《住房和城乡建设部关于进一步加强房地产市场监管完善商品住房预售制度有关问题的通知》第一条第一项进一步加强房地产市场监管加强商品住房预售行为监管。未取得预售许可的商品住房项目，房地产开发企业不得进行预售，不得以认购、预订、排号、发放VIP卡等方式向买受人收取或变相收取定金、预定款等性质的费用，不得参加任何展销活动。取得预售许可的商品住房项目，房地产开发企业要在10日内一次性公开全部准售房源及每套房屋价格，并严格按照申报价格，明码标价对外销售。房地产开发企业不得将企业自留房屋在房屋所有权初始登记前对外销售，不得采取返本销售、售后包租的方式预售商品住房，不得进行虚假交易。 《城市商品房预售管理办法》第六条商品房预售实行许可制度。开发企业进行商品房预售，应当向房地产管理部门申请预售许可，取得《商品房预售许可证》。未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售。