安徽省合肥市庐阳区人民法院 民 事 判 决 书 （2016）皖0103民初5386号 原告：李义华，男，1972年9月3日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区。 委托诉讼代理人：柳传圣，安徽金徽律师事务所律师。 委托诉讼代理人：程轩，安徽金徽律师事务所实习律师。 被告：合肥更上劳务有限公司，住所地安徽省合肥市庐阳区濉溪路254号汇景公寓1栋1704室。 法定代表人：王水祥，董事长。 委托诉讼代理人：蔡国俊，安徽健友律师事务所律师。 委托诉讼代理人：祁兵，安徽健友律师事务所律师。 李义华与合肥更上劳务有限公司（以下简称更上公司）劳动争议一案，本院于2017年7月27日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。李义华及其委托诉讼代理人柳传圣，更上公司委托诉讼代理人祁兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李义华向本院提出诉讼请求：1、解除双方的劳动关系，要求被告支付经济补偿金5500元；2、要求被告补缴自用工入职以来的各项社会保险；3、要求被告支付原告各项工伤待遇437887.3元；4、本案诉讼费用由原告承担。 事实和理由：李义华于2015年5月到更上公司上班，从事操作工一职，工伤之前的月平均工资为11000元。在职期间，更上公司没有为原告缴纳社会保险，没有安排休息日，也没有加班费发放，损害了原告的合法权益。 2015年5月28日，单位为原告办理出国手续，赴公司位于埃塞俄比亚的郝蕾塔哈巴莎工地干活。2015年9月21日上午，在石灰石预均化及输送堆物钢网架施工过程中，发生小拼装单位网架坍塌事故，造成原告李义华和工友王海林重伤，工友孙前国死亡的重大伤亡事故。李义华当日经埃塞俄比亚的一家韩国医院抢救治疗，经诊断为腰椎爆裂性骨折（L4）和臼髌骨折。2015年12月5日，原告从国外返回合肥，就诊于安徽省中医院第一附属医院，本次住院20天，住院费由单位垫付。2016年6月3日原告第二次入院，在合肥同仁医院就医，住院28天，住院费用6113.3元。2016年11月6日原告第三次入院，在合肥东南骨科医院住院，本次住院9天，住院费用12016.2元，护理费1280元（8天×160元）。期间原告多次门诊看病共花费2964.2元。 2016年10月7日，此次事故经合肥市庐阳区人力资源和社会保障局认定为工伤。2017年2月3日，李义华被合肥市劳动能力鉴定委员会鉴定为劳动功能障碍程度八级。 更上公司对原告的工伤事实无异议，但对于经济补偿金不认可，原告系主动解除劳动关系，公司无需支付经济补偿金。另对各项工伤保险待遇具体的计算标准以及依据持有异议。 本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，即庐劳仲裁字【2017】223号仲裁裁决书查明的事实部分，除对原告的月工资有异议外，双方均予认同，本院予以确认。 对当事人有争议的事实的质证和认定情况如下： 一、双方劳动关系的解除时间。李义华于2015年9月21日在工作中受伤后即前往医院救治，停工留薪期满后未再回单位上班，故本院认定双方劳动关系于2016年9月21日解除。 二、李义华的月平均工资。更上公司举证证明李义华的工资为3500元／月；但李义华主张其工资为11000元／月，3500元只是工资的一部分，作为每月在外工作的生活费，剩余部分工资待其归国后跟公司一次性结清。为此，原告提供了自己和工友张家东、应吉全的工资卡银行对账单作为证明。经本院核实，李义华自2015年6月至9月每月3500元的工资由更上公司委托第三方安徽双凤钢结构工程有限公司发放。2015年10月之后的工资由户名为周晓霞的徽商银行账户支付，其账号62×××39与更上公司提交的转账信息中2015年10月23日的转款转出账号一致，故本院认定该账户的转款是更上公司或其委托方的支付行为。据此，自2015年6月至2016年5月，更上公司及其委托方累计支付李义华工资收入共计71577元。其工友张家东作为涉案工地的厨师，在外务工大约六个月，收入共计39055元，平均每月6509元；工友应吉全作为工地上的小工，工作大约八个月，收入53254元，平均每月6657元。上述两人的月均工资明显高于3500元／月，故本院对更上公司的主张不予采信。李义华自2015年5月底出国，2015年12月归国，在外务工时间为七个月，则本院认定其月平均工资为10225.29元（71577元÷7个月）。 本院认为：李义华与更上公司之间构成劳动关系，受劳动法保护，更上公司应当为其员工办理各项社会保险。现李义华发生工伤事故，但由于更上公司未依法缴纳工伤保险费，则李义华应享有的工伤保险待遇由用人单位即更上公司支付。 一、社会保险。李义华自2015年5月至2016年9月与更上公司之间存在劳动关系，但更上公司没有为其缴纳社保。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条的规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费，故更上公司应为李义华补缴2015年5月至2016年9月的社会保险，个人缴费比例部分由李义华自行承担。 二、经济补偿金。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，用人单位没有依法为劳动者缴纳社会保险，劳动者解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。李义华自2015年5月28日出国务工，至2016年9月21日与更上公司解除劳动关系，工作年限为1年4个月，更上公司应当支付经济补偿金15337.94元（10225.29元/月×1.5个月）。 三、工伤保险待遇。 1、医疗费。李义华于2016年6月3日至2016年7月1日在合肥同仁医院住院28天，花费6113.3元；2016年11月6日至2016年11月15日在合肥东南骨科医院住院9天，花费12016.2元；两项住院费合计18129.5元。2016年8月5日在安徽省立医院门诊花费20元；2016年11月4日在合肥东南骨科医院门诊花费290元；2016年12月11日在安徽医科大学第一附属医院门诊花费976.8元（80元+896.8元）；2016年12月15日在安徽医科大学第四附属医院门诊花费999.4元（521.2元+478.2元）；以上四项合计2286.2元。上述医疗费用有医院发票及病历佐证，本院予以认定。李义华另主张坐便器、拆线及护理费用，但此三项花费仅有收据，没有提供发票或医嘱为证，且在合肥东南骨科医院的住院费发票中已包含护理费一项，故本院对上述三项花费不予认可。综上，更上公司应当支付李义华医疗费共计20415.7元（18129.5元+2286.2元）。 2、住院伙食补助费。李义华四次住院共62天，则住院伙食补助费为1240元（62天×20元/天）。另根据《工伤保险条例》第三十条，工伤职工到统筹地区以外就医的交通、食宿费可予以赔付。李义华未提供证据证明其到统筹地区以外就医，故对其主张的3000元交通食宿费，本院不予认可。 3、停工留薪期工资。根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，工伤职工在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付，故更上公司应当支付李义华停工留薪期工资92027.61元（10225.29元/月×9个月）。 4、护理费。根据《安徽省实施办法》第二十九条的规定，护理费的支付需凭医疗机构证明。结合安徽省中医药大学第一附属医院的出院记录，医嘱建议李义华三个月内避免下地及负重活动；合肥东南骨科医院出院医嘱建议休息6周，扶双拐患肢不负重行走，避免剧烈运动及外伤。现原告主张按3个月来计算护理费，不违反法律规定，本院予以认可，故用人单位应支付护理费13161.6元（5484元/月×80%×3个月）。 5、营养费、后续医疗费。原告依据安徽同德司法鉴定所的司法鉴定意见书主张营养费和后续医疗费。该司法鉴定意见书参照人身损害的三期评定规范来评定李义华的工伤损害，本院不予认可。另后续医疗尚未发生，无法确定具体金额，原告可待后续诊疗实际发生后再另行主张相关医疗费用，故对该项诉请本院不予认可。 6、一次性伤残补助金。李义华被鉴定为八级伤残，根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，一次性伤残补助金为112478.19元（10225.29元/月×11个月）。 7、一次性工伤医疗补助金。根据《安徽省实施办法》第二十五条的规定，李义华的一次性工伤医疗补助金为43872元（5484元/月×8个月）。 8、一次性伤残就业补助金。根据《安徽省实施办法》第二十五条的规定，李义华的一次性伤残就业补助金为82260元（5484元/月×15个月）。 9、鉴定费。劳动能力鉴定费560元是为明确工伤等级而支出的必要费用，本院予以支持。安徽同德司法鉴定所的鉴定并非必须，故对该笔鉴定费本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十一条，《工伤保险条例》第三十条、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条，《安徽省实施办法》第二十五条、第二十九条、第三十条、第三十一条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、李义华与合肥更上劳务有限公司之间的劳动关系于2016年9月21日解除； 二、合肥更上劳务有限公司于本判决生效之日起三十日内为李义华补缴2015年5月至2016年9月的社会保险，具体缴费项目和比例由社会保险部门核定，其中个人缴费部分由李义华承担； 三、合肥更上劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付李义华经济补偿金15337.94元； 四、合肥更上劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付李义华医疗费20415.7元、住院伙食补助费1240元、停工留薪期工资92027.61元、停工留薪期护理费13161.6元、一次性伤残补助金112478.19元、一次性工伤医疗补助金43872元、一次性伤残就业补助金82260元、鉴定费560元，合计366015.1元。 五、驳回李义华的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取为5元，由合肥更上劳务有限公司负担。 如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于安徽省合肥市中级人民法院。 审判员  谢伟林 二〇一七年九月六日 书记员  刘 佳 附本案适用的法律条文： 《中华人民共和国劳动法》 第七十二条社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。 《中华人民共和国社会保险法》 第四十一条职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。 从工伤保险基金中先行支付的工伤保险待遇应当由用人单位偿还。用人单位不偿还的，社会保险经办机构可以依照本法第六十三条的规定追偿。 《工伤保险条例》 第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。 职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。 治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。 职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。 工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。 工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。 第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇： （一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资； （二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。 第六十二条第二款依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。 第六十四条本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。 本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。 《安徽省实施办法》 第二十五条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，按照《条例》第三十七条规定享受相关待遇。 劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。以统筹地区上年度职工月平均工资为基数，一次性工伤医疗补助金的标准：七级伤残为10个月，八级伤残为8个月，九级伤残为6个月，十级伤残为4个月；一次性伤残就业补助金的标准：七级伤残为20个月，八级伤残为15个月，九级伤残为10个月，十级伤残为5个月。 第二十九条工伤职工在停工留薪期或者工伤复发治疗期需要护理的，凭医疗机构证明，由用人单位负责护理或者按月支付护理费。护理费标准为统筹地区上年度职工月平均工资的80%。其中，已享受生活护理费的，由用人单位支付工伤复发治疗期间护理费与生活护理费的差额部分。 对需要护理有争议的，可以在停工留薪期内或者工伤复发治疗期间向设区的市劳动能力鉴定委员会提出确认申请。 第三十条下列工伤保险待遇由工伤保险基金支付: (一)工伤医疗费、康复费; (二)住院伙食补助费; (三)伤残辅助器具费; (四)到统筹地区以外就医的交通食宿费; (五)生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费; (六)一次性伤残补助金和一级至四级伤残职工的伤残津贴; (七)一次性工伤医疗补助金; (八)一次性工亡补助金; (九)丧葬补助金; (十)供养亲属抚恤金; (十一)法律、法规、规章规定的其他费用。 第三十一条下列工伤保险待遇由用人单位支付: (一)停工留薪期护理费; (二)停工留薪期工资福利待遇; (三)工伤复发治疗期间的护理费与生活护理费的差额部分; (四)五级、六级伤残职工的伤残津贴; (五)一次性伤残就业补助金。 最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。