湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终6635号上诉人（原审原告）：长沙市机电商会，住所地湖南省长沙市晚报大道上东印象B栋1612。法定代表人：胡良金，负责人。委托诉讼代理人：陈明凡，湖南同才律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘倩，湖南同才律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：钟某。上诉人长沙市机电商会（以下简称机电商会）因与被上诉人钟某劳动争议一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2019）湘0102民初19212号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。机电商会上诉请求：1.请求依法撤销一审判决第一、二项判决，发回重审或依法改判；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人机电商会属于非营利社会团体组织，被上诉人钟某作为商会秘书处的一名非全职工作人员，管理着商会的人事、财务等工作，员工的劳动合同签订、社会保险办理都在钟某的工作职责范围内。机电商会的会长、副会长只是兼任职位，参与相关的会议活动，而商会秘书处成立至今也只有两名工作人员，商会的人事、财务、秘书等管理工作都是由秘书处的工作人员执行落实。被上诉人钟某作为机电商会的秘书兼职会计，其主要的职责是保管商会公章、管理好工作人员的人事档案、与入职人员签订劳动合同、办理社会保险、整理会计凭证等事宜。在劳动合同法实施之后，钟某已经是机电商会的秘书，其有职责、有义务根据法律的规定与当时商会的每一位全职工作人员签订劳动合同。二、钟某已经就社会保险购买一事与机电商会达成一致，其又以机电商会未为其购买社保为由而提起劳动仲裁有违诚实信用原则。即便一审法院认为购买社保是用人单位的法定义务，其在计算经济补偿金时，也应该将商会的社保补贴从工资中予以扣除之后再计算。在社会保险法实施时，钟某作为商会的老员工和管理人事、财务方面的工作人员，其应该向时任会长提出对商会进行规范性管理，要求在职人员签订劳动合同、购买社会保险、按制度出勤等事宜。由于时代久远，钟某又保管着商会的相关资料，离职时将资料及凭证等商会重要文件资料私自带走，也并未归还其保管的资料，其中就包括了全部的会计凭证，商会年度报告书，公章等。现在机电商会已经无法得知双方是否有签订书面放弃购买社保的协议。但是商会已经支付了社保补贴（商会应该承担的金额)，这点在仲裁阶段和一审中钟某提交的证据《工资单》中，多处明确注明有养老保险补贴一项予以证实。从该养老保险补贴一项可知当时钟某已经就购买社会保险一事与商会协议达成一致，由机电商会将社会保险补贴发放给钟某，然后钟某再以灵活就业人员的形式购买社会保险。关于以灵活就业人士的身份购买社会保险一事，钟某亦在仲裁庭审中承认之前确实有过购买。三、一审法院认可了机电商会提供的《考勤制度》，机电商会亦提供了相关的考勤记录予以证实工作人员的上班情况，但是一审法院仍旧认定钟某正常上班，系事实认定不清。钟某在2019年6月至9月，从未来办公室打卡上班，因此机电商会无需支付此期间钟某的工资。1.机电商会的《考勤制度》经过了民主程序，钟某作为当时的秘书处工作人员全程参与了该制度的起草、会议表决工作、公布等事项，其自始自终都是知道该《考勤制度》的存在，其应遵守机电商会的规章制度。因此，5月末机电商会指纹打卡机安装到位后，任何秘书处的工作人员均应上下班打卡，不得无故缺勤。2.一审法院不能仅依据钟某提交的几项记录就认定其在2019年6月至9月期间正常履行了工作职责。事实上钟某在2019年6月至9月期间从未来办公室打卡上班，这点有机电商会提交的《考勤记录》予以证明。3.钟某在2019年6月至9月未正常打卡上班，不能视为正常履行了工作职责。第一，关于微信聊天记录。钟某在此期间给机电商会胡会长的微信，仅仅是因为钟某无故不来办公室上班，又未办理相关的工作交接手续，使得在相关单位一直留着钟某的联系方式，故而当她收到这些信息时，其有义务将该信息转发。第二，关于微信公众号文章。钟某在职期间是机电商会微信公众号的运营人员，其掌握着公众号的账号和密码，可以根据自己的意愿编辑文章予以发布。2019年5月28日开始，钟某无故不来办公室打卡上班，且商会新的工作人员入职后，钟某依旧不来办公室打卡上班又不配合办理交接工作，使得办公室财务电脑无法开启，最终商会找了电脑公司开锁才发现里面资料全部丢失（或被删除)。后续新工作人员联系微信运营官方找回密码后发现公众号有不实文章，便立即删除。第三，关于工资单问题。2019年5月7日不仅实施了新的《考勤制度》还实施了《财务管理制度》，工资单必须经机电商会会长签字确认才能作为有效打款凭证。钟某提供的《工资单》中，并未有胡会长的签字确认，且工资单上已有的签名人员并非商会的固定工作人员，也并未向胡会长一样需要对商会事情事事过问，误认为钟某还在商会正常工作，便与平时一样在单据上进行签字。但是钟某并未拿着该单据要求胡会长签字，因此没有得到最终确认的工资单并不能作为证明钟某履行了工作职责的证据。综上，机电商会从2019年5月28日就根据商会的《考勤制度》开始实行上班指纹打卡制度，钟某在2019年6月至9月后无打卡记录应视为其未正常出勤。按照商会的《考勤制度》无故未批假长期不上班或未打卡视为旷工，旷工超过3天将视为自动离职。四、机电商会本身性质特殊，在《考勤制度》实施之前，钟某事实上属于兼职在岗，请假手续简单，在职期间也已经休完年假，故机电商会无需再支付其未休年假工资。在《考勤制度》实施之前，钟某身为秘书和会计，仅需协助商会举行会议、开展活动、商会人员管理、定期整理相关财务等事项。除此之外，钟某都是在家经营微商照顾家庭，无需来办公室坐班，钟某任职的秘书岗位事实上类似于兼职而非全职。（即有事来商会，没事不来商会，长期不需在岗的状态)。且钟某有事也仅需向会长打电话或短信报备即可，机电商会亦不会扣取其请假期间的工资，钟某在职期间事实上每月工作累计不会超过10天，即一年休事假的天数已远远超过了20天。根据《职工带薪年休假条例》第四条第二项规定，其不享受当年年休假。五、即便一审法院认定钟某年休假未休也应该是根据《企业职工带薪年休假实施办法》第12条的规定按实际上班时间折算年假天数，而不是一律按整年计算年休假天数。钟某答辩称：第一，每年年检报告上都显示钟某是全职人员，员工的保险办理等内容都是在钟某的工作范围内。钟某从未与上诉人就社保购买一事达成一致，钟某一直要求上诉人购买社保，社保补贴不应当从工资中扣除，之所以在工资条上显示是应领导要求，不能作为上诉人给予钟某社保补贴的依据。钟某从未同意上诉人给予钟某补贴自行购买社保，钟某自行购买社保是不得已为之，不是同意放弃社保。第二，考勤制度不属实，上诉人没有正常考勤，上诉人为了违法解除所制作的考勤记录表，上诉人的工作人员中只有两人是全职上班的。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。机电商会向一审法院起诉请求：1.请求判令机电商会无须支付钟某经济补偿金54,000元；2.请求判令机电商会无须支付钟某工资14,535元；3.请求判令机电商会无须支付钟某未休年假工资8,275.68元；4.本案诉讼费用由钟某承担。一审法院认定事实：2007年10月15日，钟某进入机电商会处担任会计兼秘书工作，但机电商会一直未与钟某签订劳动合同，机电商会也未为钟某缴纳社会保险，钟某多次与机电商会协商上述事宜，但未能达成一致意见。2019年5月份，钟某要求与机电商会签订无固定期限劳动合同，但是机电商会不同意。2019年9月5日，机电商会以钟某不能正常上班为由封了钟某的办公室，钟某遂于9月9日以未签订书面劳动合同和未缴纳社会保险费为由，解除了与机电商会的劳动关系。劳动合同解除后，钟某遂向长沙市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁。2019年11月29日，长沙市劳动人事争议仲裁委员会作出长劳仲案字［2019］第1124号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人（即本案机电商会）支付申请人（即本案钟某）经济补偿54,000元；二、被申请人支付申请人工资14,535元；三、被申请人支付申请人未休年假工资8,275.86元。裁决后，机电商会对该裁定不服，故起诉至一审法院。经查明，钟某近12个月平均工资为4,500元，机电商会发放钟某工资至2019年5月31日。劳动关系存续期间，机电商会未安排钟某休年休假。一审法院认为，虽然机电商会、钟某未签订书面的劳动合同，但是钟某在机电商会处工作近12年，双方已形成事实上的劳动合同关系。那么，机电商会就应严格按照劳动法、劳动合同法等相关法律规定履行责任。一、2019年6月1日至2019年9月8日工资的问题。用人单位应当按照国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。因钟某提交了上班及履行了工作职责的充分证据，机电商会请求不支付钟某工资，一审法院不予支持。机电商会应当支付钟某2019年6月1日至2019年9月8日期间工资为：4,500元/月×3个月+4,500元/月÷21.75天/月×5天=14,534.48元。二、经济补偿的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”。因此，机电商会未与钟某签订劳动合同明显违反了法律规定，钟某解除合同时要求机电商会给予经济补偿符合法律规定，机电商会要求不支付钟某经济补偿违反了以上法律规定，一审法院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”。截至2019年9月，钟某的工作年限为11年11月，机电商会应支付钟某经济补偿金为：4,500元/月×12个月=54,000元。三、年休假工资问题。年休假是国家根据劳动者工作年限每年给予一定期间的带薪连续休假，机电商会未依法安排钟某休年休假，就应当支付钟某未休年休假的工资。虽然机电商会在2019年5月份之前实行灵活性工作制，但这不妨碍钟某享有年休假的权利，因此一审法院对机电商会请求不支付钟某年休假工资的主张不予支持。《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”。从2007年10月入职至2019年9月期间，钟某累计工作已满11年11月，其年休假天数为10天。第五条第三款规定：“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”。《中华人民共和国劳动争议仲裁法》第二十七条的规定，钟某可主张最长2年未休年休假工资。因此，机电商会应支付钟某未休年休假工资为：4,500元/月÷21.75天/月×10天/年×2年×200%=8,275.86元。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，判决：一、驳回长沙市机电商会的诉讼请求；二、长沙市机电商会支付钟某工资14,534.48元、经济补偿54,000元、未休年休假工资8,275.86元，限于判决生效之日起十日内付清。一审案件受理费予以免交。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为机电商会是否应支付钟某2019年6月1日至2019年9月8日的工资、经济补偿以及未休年休假工资。关于钟某2019年6月1日至2019年9月8日的工资。本案中，钟某和机电商会之间虽然未签订书面劳动合同，但钟某自2007年10月15日起进入机电商会从事会计兼秘书工作，双方自此建立事实劳动关系。机电商会作为用人单位应依法向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案中，机电商会主张不支付案涉期间工资的主要理由是钟某知悉考勤制度且自2019年5月28日起未打卡上班、存在旷工行为，并据此提交了相关证据。钟某对此予以否认且其一审提交的证据可以证实其在机电商会主张的未打卡期间仍履行了工作职责的事实，同时在钟某提交的载有其本人2019年7月、8月份工资的单据上虽没有会长的最终签字确认但有其他工作人员的签字。一审法院结合双方举证情况认定钟某在案涉期间履行了工作职责，并据此认定由机电商会支付钟某该段期间工资并无不当，本院予以认可。关于经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”本案中，机电商会作为用人单位未依法为钟某缴纳社会保险，其提交的工资表中虽有部分工资表载明钟某工资中含有养老补助事项，但其他社会保险事项未予体现。钟某以机电商会未依法缴纳社会保险为由解除劳动合同，机电商会依法应支付经济补偿。根据已查明的事实可知钟某在解除劳动合同前近12个月的平均工资为4500元，机电商会虽主张应将社保补贴从工资中予以剔除，但其并未提供证据证明单位应缴社保数额和个人应缴社保数额，故对其该项主张本院不予支持。一审法院参照钟某的工作年限和4500元/月标准计算其经济补偿，并无不当，本院予以认可。关于未休年休假工资。劳动者依法享有年休假的权利。机电商会主张钟某一年休事假天数超过20天但没有被扣工资、其不享受年休假，缺乏事实依据，本院不予支持。因机电商会应承担两年的未休年休假工资的举证义务，而其没有提交证据证明钟某在劳动关系终止前两年已享受年休假或已发放其未休年休假工资，故一审法院结合钟某工作年限、工资标准等认定其2年未休年休假工资并无不当，本院予以认可。对机电商会关于年休假天数计算错误的主张，本院不予支持。综上所述，机电商会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人长沙市机电商会负担。本判决为终审判决。审判长 黎 藜审判员 廖雯娜审判员 孟宝慧二〇二〇年八月七日书记员 蒋 懿附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。