湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终7262号上诉人（原审原告）：张鸿鸣，男，1980年6月27日出生，汉族，住湖北省武汉市武昌区。委托诉讼代理人：孙小娅，女，1981年6月11日出生，汉族，住湖北省武汉市汉阳区。被上诉人（原审被告）：华侨城物业（集团）有限公司武汉分公司，住所地：湖北省武汉东湖生态旅游风景区中北东路188号。负责人：胡玉峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡波，广东德纳（武汉）律师事务所律师。上诉人张鸿鸣因与被上诉人华侨城物业（集团）有限公司武汉分公司（以下简称华侨城物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2019）鄂0192民初6987号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张鸿鸣上诉请求：一、撤销一审判决；二、判决被上诉人承担上诉人房屋修复费用27006元、房屋承租人损失5000元，合计32006元。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院认定“双方当事人一致确认，发生堵塞的排污管道内发现的堵塞物主要是木头、卫生巾、避孕套、塑料袋等其他生活垃圾。”庭审中，上诉人根本未对照片中的堵塞物进行确认，也根本无法确认。疏通管道时，上诉人根本不在现场，疏通管道后，被上诉人也未将堵塞物交上诉人过目。所谓堵塞物的照片是被上诉人单方提交的，此照片根本未经上诉人认可。二、一审判决法律依据错误，将合同之诉，混同侵权之诉判决。上诉人与被上诉人签订了物业服务协议，上诉人支付每月每平方米高达3.6元的物业费，履行了合同约定的付费义务。被上诉人收了物业费，就应承担公共管道维护等义务，却擅自将管道维护的义务和职责“委托”给武汉万帮排水工程有限公司，将义务任意转包给第三方，违反了合同约定义务，因此上诉人房屋被淹的损失就应由被上诉人赔偿。而一审法院却按侵权之诉来认定造成堵塞的过错责任由谁承担。上诉人与武汉万帮排水工程有限公司不存在合同关系。如有其他纠纷，被上诉人可以自行起诉武汉万帮排水工程有限公司。至于所谓的《管道疏通月检表》《雨水、污水管道疏通记录表》，更是被上诉人单方提供的证据，上诉人不认可。三、一审判决认定的侵权责任比例没有法律依据，且显失公平。一审判决认定损失金额为32006元，其中被上诉人承担30%，即9601.80元。而被上诉人通过保险赔偿还可获取近9000元的赔偿。也即，如果按照一审判决，被上诉人因为自己的过错，只需支付不到1000元，实际承担损失的比例不到3%，而上诉人实际承担近23000元的损失，这样的判决对上诉人明显不公。四、被上诉人的行径严重违反民法公平、诚信原则。华侨城物业公司辩称，一审判决认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。上诉人对管道堵塞的原因避而不谈，一审对管道堵塞的原因及相关的照片是经过充分质证的，事实清楚。就一审法院适用的法律，正确恰当，并非如上诉人所称的适用的《中华人民共和国侵权责任法》，而是在合同法的框架下进行的说理。就上诉人的损失，一审法院有充分的考量，房屋受潮后一直有人居住。上诉人不能因为没有找到直接的侵权人，就将责任堆砌在华侨城物业公司上，这也是不公平的，如果上诉人楼上的住户依然随意丢弃垃圾，仍会造成堵塞。就上诉人指责的华侨城物业公司将业务委托给专业公司，这是社会化专业化的结果，这是为了更好地履行职责，因为专业公司更加专业，效率更高。张鸿鸣向一审法院起诉请求：1、判决华侨城物业公司赔偿张鸿鸣T2-302房屋内部装修、家具、赔偿承租人损失共计32137.30元；2、判决华侨城物业公司承担本案的诉讼费用。诉讼中，张鸿鸣在第一项诉求中增加开锁费260元，合计要求华侨城物业公司赔偿32397.30元。一审法院认定事实：张鸿鸣系纯水岸·东湖一期（A-3，A4）T2栋3层02室房屋（以下简称302房屋）业主，房屋面积77.92平方米。2014年11月18日，华侨城物业公司（甲方）与张鸿鸣（乙方）签订《前期物业服务协议》，约定：甲方为案涉小区提供前期物业服务；双方的权利和义务；物业管理服务内容，一、房屋公共部位的维护和管理，二、房屋公共设施设备及其运行的维护和管理，共用设施设备是指共用的上下水管道、落水管、水箱、家养水泵……沟渠、池、井等；物业服务质量，共用部位、共用设施设备的维护和管理，1.定期、专人维护保养；违约责任，甲方违反协议，未达到管理服务质量约定的目标，乙方有权要求甲方限期改正，逾期未改正给乙方造成损失的，甲方承担相应的法律责任；等内容。2019年6月8日，张鸿鸣接到华侨城物业公司电话，称由于T2公共落水管堵塞，污水无法排泄，导致302房屋进水，张鸿鸣立即返回家中处理，但由于公共落水管道严重堵塞，导致污水无法排泄，302室内木地板、墙体、家具、门有较大面积水渍，并产生不同程度的霉变。一审法院认为：张鸿鸣与华侨城物业公司签订《前期物业服务协议》，符合法律规定，上述协议主要内容不违反法律强制性规定，为有效合同，对合同各方具有法律约束力。关于张鸿鸣主张房屋修复损失，2019年6月10日，张鸿鸣与武汉海峰装饰工程有限公司签订《报价单》，该报价单总计显示项目报价合计金额27137.30元，张鸿鸣提交该公司出具的发票三张，载明项目均为建筑服务装修费，金额合计27006元，发票金额与报价单金额不一致，一审法院酌情按照发票实际金额27006元计算。关于张鸿鸣主张其向房屋承租人赔偿了房屋暂住期间的损失5000元，张鸿鸣提交了房屋租赁合同及收条、银行卡转账凭证。租赁合同约定房屋租金3200元/月，收条记载赔偿的暂住期间为2019年6月8日至7月25日，据此计算赔偿承租人房屋维修期间的暂住费5000元具有合理性，一审法院对张鸿鸣提出的赔偿对外支付暂住费5000元的诉讼请求，予以支持。关于张鸿鸣主张的开锁费260元，该费用不是必然发生的费用，且与本次反水事故并无直接因果关系，一审法院不予支持。本案张鸿鸣选择违约之诉主张权利，这就确定了本案争议焦点为是否系华侨城物业公司违约行为造成张鸿鸣房屋受损以及华侨城物业公司是否需要承担责任。案涉落水管属于房屋公用设备设施，华侨城物业公司对此具有管理、维修、养护的义务。华侨城物业公司虽辩称其已委托武汉万帮排水工程有限公司对涉案物业项目的公共管道进行定期清掏、疏通，并举示了相应的《管道疏通月检表》、《雨水、污水管道疏通记录表》，但该证据不足以证明其已完全履行了管理维护义务。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。故涉案公共管道堵塞反水导致张鸿鸣房屋受损，系华侨城物业公司违约，华侨城物业公司应当承担违约责任。庭审中，双方当事人一致确认，发生堵塞的排污管道内发现的堵塞物主要是木头、卫生巾、避孕套、塑料袋和其他生活垃圾，以此推断可知该楼栋居民存在将易堵杂物随意丢弃至下水管道的不合理使用行为，而此行为是造成公共管道堵塞的主要原因。需要说明的是，华侨城物业公司对小区公共管道及相关设施的维护管理虽能一定程度防范管道堵塞故障，但仅凭此无法杜绝此类情况发生，居民共用设施尤其是下水管网的通畅仍需包括张鸿鸣在内的小区业主审慎地履行注意义务，并加以合理规范使用。根据法律规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。张鸿鸣对其所主张的管道堵塞原因及由此产生的财产损失均未申请鉴定，故对张鸿鸣主张的损失，一审法院酌情认定华侨城物业公司承担30%的责任，经计算，华侨城物业公司总计需向张鸿鸣赔偿9601.80元[（27006元＋5000元）×30%]。一审法院为保护当事人合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、华侨城物业（集团）有限公司武汉分公司于判决生效之日起十日内向张鸿鸣赔偿9601.80元；二、驳回张鸿鸣的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费302元（已减半收取），由张鸿鸣负担211元，华侨城物业（集团）有限公司武汉分公司负担91元[此款张鸿鸣已预交，华侨城物业（集团）有限公司武汉分公司于判决生效之日起十日内直接向张鸿鸣支付91元]。本院二审期间，当事人未提交新的证据。二审另查明，2019年12月9日，武汉市市场监督管理局准予“深圳市华侨城物业服务有限公司武汉分公司”名称变更登记为“华侨城物业（集团）有限公司武汉分公司”。华侨城物业公司在一审开庭时举示的证据五及证明目的为“事故当天被告抢修的图片以及导致管道堵塞的异物是卫生间（巾）、避孕套及塑料袋”，张鸿鸣对该证据无异议。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案为物业服务合同纠纷，张鸿鸣以华侨城物业公司违反合同义务导致其损失而认为对方应承担违约责任。根据一审开庭时的举证质证情况，双方确认事故发生原因是异物堵塞管道，故张鸿鸣关于一审法院对堵塞物认定不清的上诉意见不能成立，本院不予支持。根据双方签订的《前期物业服务协议》，华侨城物业公司应对房屋共用部位等项目进行维护、修缮、服务和管理，但双方未约定履约方式，也未禁止华侨城物业公司将前述合同义务委托给专业排水公司履行，故张鸿鸣认为华侨城物业公司将前项合同义务委托他人履行系违约行为的上诉意见，本院不予支持。本案事故的发生，并不完全由华侨城物业公司违约行为所造成，主要原因还是该楼栋居民的不文明生活习惯，故一审法院酌定华侨城物业公司违约行为造成张鸿鸣的损失为其全部损失的30%，并无不当，仍是在违约之诉的框架下进行审理，张鸿鸣上诉认为一审法院系适用侵权行为过错责任来认定责任承担的意见不能成立，本院不予支持。综上，张鸿鸣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费600元，由张鸿鸣负担。本判决为终审判决。审判长  张文浩审判员  吴伶俐审判员  申光伟二〇二〇年八月六日法官助理胡海洲书记员杨俊华