北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终7352号上诉人（原审原告）：养生堂有限公司，住所地浙江省杭州市。法定代表人：钟睒睒,董事长。委托诉讼代理人：王国强，北京市京泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：张肖钦，北京市京泽律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：谢峥，国家知识产权局审查员。原审第三人:北京养生堂药店有限公司，住所地北京市昌平区。法定代表人：王春喜，总经理。委托诉讼代理人：任杨，北京市北方律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘芷佚，北京市北方律师事务所实习律师，住辽宁省鞍山市。上诉人养生堂有限公司（简称养生堂公司）因与国家知识产权局、原审第三人北京养生堂药店有限公司（简称北京养生堂公司）商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2018）京73行初3726号行政判决，向本院提起上诉。本院2019年8月30日受理本案后，依法组成合议庭，并于2019年11月6日进行了二审询问，养生堂公司的委托诉讼代理人王国强、张肖钦，北京养生堂公司的委托诉讼代理人任杨到庭参加了询问。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：诉争商标为第11988087号“养生堂”商标（商标图样附后），由北京养生堂公司于2013年1月4日向原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，于2015年1月14日获准注册，核定使用在第35类“药品零售或批发服务、药用制剂零售或批发服务、医疗用品零售或批发”服务上，专用权期限至2025年1月13日。引证商标一为第990634号“養生堂”商标（商标图样附后），由养生堂公司于1995年10月11日提出注册申请，核定使用在第5类的“药用胶囊、胶丸、医用营养饮料、医用营养物品”等商品上，专用权期限至2027年4月27日。引证商标二为第1097671号“養生堂”商标（商标图样附后），由养生堂公司于1995年12月26日提出注册申请，核定使用在第35类的“商业资讯、商业信息、商业管理辅助业、公共关系、人事管理辅助业、财会”等服务上，专用权期限至2027年9月6日。引证商标三为第7627377号“養生堂”商标（商标图样附后），由养生堂公司于2009年8月18日提出注册申请，核定使用在第35类的“商业管理辅助、组织商业或广告展览、替他人推销”等服务上，专用权期限至2022年9月6日。引证商标四为第1142733号“養生堂及图”商标（商标图样附后），由养生堂公司于1997年1月16日提出注册申请，核定使用在第5类的“中药饮片、中成药、片剂、胶囊剂”等商品上，专用权期限至2028年1月13日。引证商标五为第4960066号“养生堂”商标（商标图样附后），由养生堂公司于2005年10月24日提出注册申请，核定使用在第5类的“人用药、医用营养品、医用营养食物”等商品上，专用权期限至2019年3月13日。引证商标六为第1560483号“養生堂及图”商标（商标图样附后），由养生堂公司于2000年4月4日提出注册申请，核定使用在第5类的“人用药、医用营养品、医用营养食物”等商品上，专用权期限至2021年4月27日。引证商标七为第5994223号“養生堂及图”商标（商标图样附后），由养生堂公司于2007年4月12日提出注册申请，核定使用在第5类的“维生素制剂、补药、中药成药、医用营养品、医用营养食物”等商品上，专用权期限至2020年1月20日。2016年11月18日，养生堂公司针对诉争商标向原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出无效宣告申请，其主要理由为：一、诉争商标与该公司引证商标一至七构成使用在类似服务或商品上的近似商标。二、诉争商标系对该公司在先驰名的引证商标四的摹仿，其注册将误导公众，损害该公司作为驰名商标所有人的利益。三、北京养生堂公司针对诉争商标的注册和使用主观恶意明显，且严重扰乱商标注册秩序，如允许其维持注册将产生不良影响。综上，请求依据2013年8月30日第三次修正《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第七条、第十条第一款第（八）项、第十三条第三款、第三十条、第三十二条、第四十四条、第四十五条等相关规定，宣告诉争商标无效。为证明上述主张，养生堂公司在评审中提交了以下主要证据：1、养生堂公司及其关联公司主体资格的证据；2、商标注册及商标使用许可备案相关证据；3、养生堂公司所获荣誉证据；4、广告宣传、媒体报道、产品销售等商标使用和知名度相关证据；5、在先案件裁定、判决、行政处罚决定；6、其它相关证据等。北京养生堂公司的主要答辩理由为：一、药品零售服务不同于其他商业服务形式，其需要经过国家多部门的审核许可，内售药品也都经过国家药监局检验检测，消费者在购买这些商品时也会较其他商品施以足够的注意力。诉争商标与各引证商标并未构成同一种或类似商品上的近似商标。北京养生堂公司自1998年成立至今，一直致力于药品零售服务，已开设连锁店面40余家，并与上百家药企达成了长期的合作同盟关系，在相关公众及终端消费者中形成了一定的影响力。“养生堂”药店与北京养生堂公司之间具有稳定的唯一对应关系，多年来未曾与各引证商标发生混淆和误认。二、养生堂公司提交的证据不足以证明其引证商标在北京养生堂公司最早使用“养生堂”商标之前和在诉争商标申请日之前已为驰名商标。“养生”二字属于普通词汇，多使用在与人们健康相关的产业上，对于这类独创性较弱的商标在跨类保护问题上应慎重。三、诉争商标是北京养生堂公司率先使用在药品零售服务上的商标，也是北京养生堂公司使用了将近二十年的字号，故对“养生堂”在第35类药品零售服务领域拥有在先商标使用权和在先字号权。养生堂公司提供的证据未能证明其早于北京养生堂公司涉足药品零售服务并具有一定知名度，其关于诉争商标是对引证商标的抢注以及诉争商标具有不良影响等主张缺乏法律和事实依据。养生堂公司自2009年起便与北京养生堂公司形成了长期购销合作关系，存在密切的合作关系，诉争商标不仅不会损害养生堂公司的利益，反而增加了其销售收益。综上，北京养生堂公司请求维持诉争商标注册。北京养生堂公司在评审中提交了以下主要证据：1、北京养生堂公司的资质证明相关材料；2、1998年购货合同及宣传单印刷合同、收据、宣传单（公证件）；3、连锁店铺照片；4、进货相关合同、发票，销货相关发票；5、促销宣传单、报纸广告；6、2014-2016年收入及税费缴纳明细；7、北京养生堂公司所获荣誉；8、北京医药行业协会、北京市海淀区食品药品行业协会出具的证明；9、北京养生堂公司与浙江养生堂保健品销售有限公司签订的经销合同及相关发票等。2018年2月28日，商标评审委员会作出商评字[2018]第33916号关于第11988087号“养生堂”商标（即诉争商标）无效宣告请求裁定（简称被诉裁定）。被诉裁定认定：养生堂公司请求宣告诉争商标无效所援引的2013年商标法第七条为总则性条款，其实质内涵已体现在商标法的具体规定之中。一、诉争商标核定使用的药品零售或批发服务等项目与引证商标一、四至七核定使用的人用药、医用营养品等商品在营销方式、行业属性上差异明显，不属于类似商品和服务。其次，诉争商标核定使用的药品零售或批发服务等项目与引证商标二、三核定使用的商业咨询、商业管理辅助等服务在服务内容、服务方式、服务对象等方面存在一定差距，亦未构成同一种或类似服务。因此，诉争商标与养生堂公司各引证商标均未构成2013年商标法第三十条所指的使用在同一种或类似服务上的近似商标。二、由于诉争商标核定使用的药品零售或批发服务、药用制剂零售或批发服务、医疗用品零售或批发服务系2013年1月1日起实施的《商标注册用商品和服务国际分类》修改文本新增的项目，在此之前，零售和批发服务上实际使用的商业标志客观上无法通过注册商标专用权获得保护，相关企业一般通过字号登记和使用的方式区分服务来源并积累商誉。北京养生堂公司在药品零售和批发领域登记、使用“养生堂”字号的时间为1998年，在案的进货、销货发票及广告宣传等证据可以证明其经营具有延续性。因此，本案在考虑引证商标在先知名度情况和判断诉争商标是否构成对引证商标的复制、摹仿时，应以北京养生堂公司在药品零售和批发领域实际使用“养生堂”商业标志的时间，即1998年8月为准，而不应以“药品零售或批发服务”等诉争商标注册项目开放商标注册的2013年1月为准。因此，虽然引证商标四曾于1999年12月在商标管理案件中依据2013年商标法第十三条的规定获得保护，但在案证据中形成时间早于1998年8月的材料，在商品销售规模、广告宣传力度、公众知晓程度等方面尚不足以证明引证商标在此之前已为相关公众所广为知晓。同时，“养生”一词在医药保健领域显著性不强，“养生堂”文字组合独创性亦不高，在养生堂公司并无证据证明北京养生堂公司在登记使用“养生堂”字号时已知或应知养生堂公司在先引证商标且具有借助养生堂公司商标知名度之恶意的情况下，难以认定诉争商标系对养生堂公司引证商标的复制、摹仿。此外，北京养生堂公司提交的近三年经营情况的证据、行业协会出具的证明材料等可以证明该药店现已形成一定的经营规模，在一定范围内取得了较高商誉，形成了较为稳定的市场认知。尤其是养生堂公司关联企业亦就销售标注引证商标的产品与北京养生堂公司进行合作。在本案评审申请提出之前，养生堂公司及其关联企业未曾在双方合作中对于北京养生堂公司使用“养生堂”字号可能导致公众误认提出保留或诉求。据此，养生堂公司所称诉争商标的注册使用容易误导公众，损害其利益缺乏事实依据。综上，诉争商标的注册未构成2013年商标法第十三条第三款所禁止之情形。虽然养生堂公司对北京养生堂公司所提部分证据的真实性提出了质疑，但尚不足以推翻北京养生堂公司自1998年即已开始使用“养生堂”作为药品零售经营标志的事实，故对养生堂公司的此项理由不予支持。三、养生堂公司援引了2013年商标法第三十二条的规定，但并未提出相应的具体事实和理由，故不予支持。2013年商标法第十条第一款第（八）项调整的是商标标识本身对公共利益或公序良俗有不良影响的情形，而本案诉争商标本身并不具有上述不良影响，不属于该项规定所指不得用作商标的情形。养生堂公司关于北京养生堂公司针对诉争商标的注册和使用主观恶意明显，且严重扰乱商标注册秩序，违反2013年商标法第四十四条第一款规定等其他理由亦缺乏事实及法律依据，不予支持。据此，商标评审委员会依照2013年商标法第四十四条第三款、第四十五条第二款和第四十六条的规定，裁定诉争商标予以维持。养生堂公司不服被诉裁定，向北京知识产权法院提起诉讼。原审诉讼中，养生堂公司补充提交了以下主要证据（均为复印件）：1、养生堂公司关联公司企业信息；2、养生堂公司部分荣誉证书；3、2010至2012年部分广告合同；4、2010-2012年养生堂公司及使用引证商标的关联公司的年度财务审计报告；5、养生堂药业经销商信息收集表；6、2010至2012年部分经销合同、发票；7、2004至2014年国图检索报告；8、2010至2012年部分广告发票；9、北京养生堂公司企业信息；10、廊坊市四方印务有限公司企业信息；11、北京三奇医药技术研究所企业信息；12、北京三奇医药技术研究所百度百科信息；13、三奇商标注册情况；14、北京养生堂公司及其分店注册信息；15、北京养生堂公司网站；16、北京养生堂公司的呼家楼分店照片；17、带“养生堂”字号的药店和大药房列表；18、淮北养生堂大药房连锁有限公司87家分店信息列表信息；19、伊春市养生堂大药房医药连锁有限责任公司66家分店列表信息。此外，养生堂公司还向原审法院提交了部分判决书、行政裁决作为相关在先案例予以参考。北京知识产权法院经审理认为：一、诉争商标的注册是否违反了2013年商标法第三十条的规定首先，本案中，诉争商标为软笔书写体文字商标“养生堂”，各引证商标的文字部分亦为“养生堂”，其中，除引证商标五为简体“养生堂”外，其余引证商标的文字部分均为软笔书写的繁体“養生堂”，且引证商标四、六还包含背景图案。经分别比对，诉争商标与各引证商标的显著识别部分均为中文词汇“养生堂”，文字部分的简繁体并不影响相关公众进行识别，且引证商标四、六的图形部分主要起装饰、背景作用，在商标中显著性较弱，因此，诉争商标与各引证商标在文字构成、读音相同，整体视觉效果上相似，已构成近似商标。其次，本案中，根据《类似商品和服务区分表》的分类可知，诉争商标核定使用的第35类的“药品零售或批发”等服务与引证商标一、四、五、六、七核定使用的第5类药品类商品及引证商标二、三核定使用的第35类“商业管理辅助业”、“替他人推销”等服务不属于类似商品或服务项目，亦不存在交叉检索的情形。根据在案证据，可以证明养生堂公司名下的“養生堂”系列商标在第5类药品类商品上具有一定知名度，且该类商品与诉争商标第35类的“药品零售或批发”等服务在消费群体、销售渠道等方面存在一定相关度。但在案证据亦显示，北京养生堂公司在药品零售服务上使用诉争商标多年，此间并无证据显示诉争商标与各引证商标发生混淆；且上述证据显示，养生堂公司与北京养生堂公司曾存在多年商业往来，进一步印证了诉争商标与养生堂公司的各引证商标在各自领域已形成客观上相区分的市场格局；同时，考虑到“养生”一词为常见词汇，其含义使用在医药领域显著特征较低。因此，综合上述因素诉争商标与各引证商标均未构成使用在同一种或类似商品（服务）上的近似商标，被诉裁定的相关认定正确。此外，鉴于商标行政机关及人民法院在其他案件中突破《类似商品和服务区分表》的情形均以具体案件的相关证据情况为基础，养生堂公司在诉讼中所提交的部分先例均与本案情况不同，故相关结论本案不予当然适用。二、诉争商标的注册是否违反了2013年商标法第十三条第三款的规定本案中，根据在案证据，北京养生堂公司自1998年开始在“药品零售或批发”等服务上使用“养生堂”商标及其字号，而养生堂公司所提供的证据并不足以证明其引证商标在1998年之前即在我国范围内为相关公众所广为知晓。同时，考虑到“养生堂”一词使用在医药领域显著特征较低，存在雷同的可能性，因此，即便北京养生堂公司在“药品零售或批发”等服务上使用“养生堂”商标的时间晚于养生堂公司在药品类商品上使用近似商标的时间，亦不足以证明北京养生堂公司具有复制、摹仿他人在先驰名商标的故意。此外，虽养生堂公司于诉讼中提交了部分反证，用以证明北京养生堂公司于1998年即开始使用“养生堂”商标的证据属于伪证，但商业习惯中确实存在部分商事主体在登记注册前签订交易文书的事实，在北京养生堂公司所提交的相关证据系经公证证明的情况下，养生堂公司所提交的反证尚不足以证实上述证据属于伪证。基于上述分析，诉争商标的注册并未违反2013年商标法第十三条第三款之规定。关于养生堂公司主张北京养生堂公司将其字号简化为“养生堂”商标进行使用，将会淡化其在先驰名商标一节，如前所述，在案证据显示北京养生堂公司在“药品零售或批发”等服务上使用的“养生堂”商标及其字号与养生堂公司在药品类商品上所使用的各引证商标在各自领域已形成了客观上相区分的市场格局，尚无证据显示上述商标在商业活动中造成相关消费者混淆、误认的情形，故养生堂公司的这一主张亦缺乏事实依据。三、本案中，根据已查明的相关事实，诉争商标的注册行为未构成2013年商标法第四十四条第一款规定的情形，养生堂公司的相关诉讼理由不能成立。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，北京知识产权法院判决驳回养生堂公司的诉讼请求。养生堂公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉裁定，责令国家知识产权局重新作出裁定。其主要上诉理由是：一、诉争商标与各引证商标构成类似商品（服务）上的近似商标，诉争商标的注册违反2013年商标法第三十条的规定。二、引证商标一在诉争商标注册申请前已构成驰名商标，诉争商标的注册违反2013年商标法第十三条第三款的规定。三、原审判决认定北京养生堂公司在1998年已开始在“药品批发与零售”等服务上使用诉争商标缺乏事实依据。北京养生堂公司提交的其1998年使用的证据属于伪证，存在诸多不实信息；且北京养生堂公司证据中显示的其均是将“养生堂”作为药店的名称，即字号在使用，并非作为商标使用。四、原审法院错误认定了“已经形成客观上相区分的市场格局”。国家知识产权局、北京养生堂公司服从原审判决。本院经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、各引证商标档案、被诉裁定、各方当事人提交的证据材料以及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。另查，根据养生堂公司提交的证据，引证商标一于1999年4月被原国家工商行政管理总局列入全国重点商标保护名录、1999年12月29日被认定为驰名商标，且该商标自1997年9月至今一直被认定为海南省著名商标；同时，养生堂公司依据引证商标一进行了积极地维权。再查，根据中央机构改革部署，商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。本院认为：本案的焦点问题在于诉争商标是否属于2013年商标法第三十条规定的情形。2013年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。判断是否构成2013年商标法第三十条所指的使用在同一种或类似商品或服务上的近似商标，应当结合诉争商标与引证商标所指定的商品或服务的关联程度、引证商标的知名度、引证商标的显著性、诉争商标与引证商标的近似程度等因素，以是否易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源与引证商标的商品或服务有特定的联系为判断标准。首先，诉争商标与引证商标一、四至七构成相同或近似商标。参照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”本案中，诉争商标的“养生堂”文字与引证商标一、四、六、七中的“養生堂”仅存在繁简等字体的区别、与引证商标五“养生堂”仅存在字体的差异，且上述商标的呼叫完全相同。其次，引证商标一、四至七具有较高的知名度。根据查明的事实可知，养生堂公司提交的在案证据足以证明在诉争商标申请日，即2013年1月4日之前引证商标一在药品商品上已经具有相当高的知名度。虽然北京养生堂公司主张其在1998年已经开始使用养生堂字号及商标，但根据养生堂公司提交的证据可知，引证商标一自1997年以来一直被认定为海南省著名商标。同时，1999年4月引证商标一被列入全国重点商标保护名录、1999年12月被认定为驰名商标。参照当时有效的《驰名商标认定和管理暂行规定》第五条的规定：“申请认定驰名商标的，应当提交下列证明文件：（一）使用该商标的商品在中国的销售量及销售区域；（二）使用该商标的商品近三年来的主要经济指标（年产量、销售额、利润、市场占有率等）及其在中国同行业中的排名；（三）使用该商标的商品在外国（地区）的销售量及销售区域；（四）该商标的广告发布情况；（五）该商标最早使用及连续使用的时间；（六）该商标在中国及其外国（地区）的注册情况；（七）该商标驰名的其他证明文件。”虽然引证商标一进入全国重点商标保护名录及被认定为驰名商标的时间晚于北京养生堂公司主张的其最早使用“养生堂”的时间，但原国家工商行政管理总局是在考虑1999年12月之前近三年的主要经济指标等因素而认定引证商标一构成驰名商标的。且在案证据亦表明养生堂公司依据引证商标一一直在积极地维权。因此，可以认定在1998年之前引证商标一已经具有相当的知名度。考虑到引证商标一与引证商标四至七的显著识别部分均为“养生堂”，且引证商标四至七核定使用的商品均为与药品相关的商品，因此，引证商标一因使用而具备的相关知名度当然可以覆盖至引证商标四至七。第三，诉争商标核定使用的“药品零售与批发”等服务与引证商标一、四至七核定使用的“药品”等商品具有高度的关联性。“药品零售与批发”等服务与“药品”商品本身属于产业上下游的密切关联行业，相关公众具有较大的重合性和一致性；且随着网络技术的普及市场环境的变化，制药企业通过开设自营零售药店或者网络自营销售等“自产自销”的经营方式已发展为常见的商业模式，“药品”商品与“药品零售与批发”等服务在实际销售过程中的关联性愈加强烈。基于以上因素，诉争商标在“药品零售与批发”等服务上与引证商标一、四至七共存于市场，易导致相关公众对服务的来源产生误认或者认为诉争商标指定使用服务的来源与上述诸引证商标的商品有特定的联系。但考虑到诉争商标指定使用的服务与引证商标二、三核定使用的服务在服务的对象、目的、方式等方面存在差异，故诉争商标指定使用在“药品的批发与零售”等服务上与引证商标二、三，尚不易导致相关公众对服务的来源产生误认或者认为诉争商标指定使用服务的来源与引证商标二、三的服务有特定的联系。据此，被诉裁定及原审法院认定诉争商标未构成2013年商标法第三十条规定的情形错误，本院予以纠正。关于被诉裁定及原审判决认定的北京养生堂公司于1998年已经开始在药品零售等服务上使用“养生堂”标志，诉争商标的注册不会造成混淆误认的问题，虽北京养生堂公司主张其已将“养生堂”作为字号或商标在药品零售等服务上已在先使用并具有了一定影响，但北京养生堂公司基于其主张的在先使用的事实亦仅能形成诸如基于使用行为而形成的字号或未注册商标等权益。这与注册商标专用权属于不同的范畴。如上所述，在北京养生堂公司主张的其最早使用“养生堂”的时间之前，即1998年前，养生堂公司的引证商标一在“药品”等商品上作为注册商标已经具有相当的知名度。在此基础上，基于引证商标一的知名度、显著性等，已足以认定诉争商标的注册可能导致相关公众将诉争商标与相关的引证商标相混淆，从而损及养生堂公司的相关在先权利。依据处理权利冲突之保护在先权利的基本原则，北京养生堂公司亦不能仅因为其主张的相关使用行为而使诉争商标当然获准注册。故被诉裁定及原审判决的相关认定缺乏法律依据，本院予以纠正。另外，根据本案查明的事实可知，在案证据亦足以证明在诉争商标申请注册前，引证商标一在“药品”等商品上已为相关公众所熟知，构成驰名商标。且如上所述，诉争商标与引证商标一均为“养生堂”文字商标，仅存在字体的差别，已构成相同商标，其显然构成对引证商标一的复制、摹仿。在此基础上，诉争商标核定使用在“药品零售与批发”等服务上与引证商标一共存于市场，亦会致使养生堂公司的利益可能受到损害。但鉴于本院已经基于养生堂公司主张的引证商标一认定诉争商标构成2013年商标法第三十条的情形，故基于驰名商标按需认定的原则，本案中不再适用2013年商标法第十三条第三款的相关规定。考虑到各方当事人对被诉裁定及原审判决的其他认定未明确提出异议，本院不再详细赘述。综上所述，养生堂公司的部分上诉主张具有事实及法律依据，其上诉请求本院予以支持。原审判决结论有误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2018）京73行初3726号行政判决；二、撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2018]第33916号关于第11988087号“养生堂”商标无效宣告请求裁定；三、国家知识产权局针对养生堂有限公司就第11988087号“养生堂”商标所提无效宣告请求重新作出裁定。一、二审案件受理费各一百元，均由国家知识产权局负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。本判决为终审判决。审判长  王东勇审判员  马 军审判员  吴 斌二〇二〇年八月十日书记员  刘 宇