本溪满族自治县人民法院行 政 裁 定 书（2020）辽0521行初35号原告本溪满族自治县太阳岛酒店，住所地本溪县小市镇赛梨寨村太阳山，统一社会信用代码：9121521064068899C。法定代表人沙成禄，该酒店总经理。诉讼代理人沙长奎，该酒店工作人员。诉讼代理人王英飞，辽宁湘辉律师事务所律师。被告本溪满族自治县市场监督管理局，住所地本溪满族自治县小市镇中兴街174号，统一社会信用代码：11210521318601455C。法定代表人于凤海，该局局长。诉讼代理人丛义，该局工作人员。诉讼代理人王晓光，辽宁明隆律师事务所律师。原告本溪满族自治县太阳岛酒店（以下简称太阳岛酒店）诉被告本溪满族自治县市场监督管理局（以下简称市场监管局）行政命令纠纷一案，向本院提起诉讼，本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告太阳岛酒店委托诉讼代理人沙长奎及王英飞、被告市场监管局委托诉讼代理人王晓光及丛义到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告太阳岛酒店的诉讼请求：1.请求确认被告市场监管局于2019年8月5日作出的《本溪满族自治县市场监督管理局责令改正通知书》违法并撤销；2.由被告负担诉讼费。事实与理由：原告太阳岛酒店于2012年建成运营，业务范围为餐饮、住宿服务。2019年8月5日，被告市场监管局作出《本溪满族自治县市场监督管理局责令改正通知书》（以下简称通知书）。第一，《个人独资企业法》第三十六条规定：“个人独资企业成立后无正当理由超过六个月未开业的，或者开业后自行停业连续六个月以上的，吊销营业执照”。原告自设立以来一直在持续经营，并不存在未开业或连续六个月以上停业的情形。被告依据该规定吊销原告营业执照，属于违法行政行为，依法应当撤销该通知书。第二，《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条第一款规定：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。”被告在作出该通知书前，并未履行法定程序，剥夺了原告的法律救济渠道，属于违法行政，依法应当撤销该通知书。第三，原告已经就《本溪满族自治县人民政府关于依法关闭本溪满族自治县太阳岛酒店的决定》（本县政决字[2019]18号）向本溪市中级人民法院提起行政诉讼，该院于2020年6月15日作出受理通知书，已经立案，案号为（2020）辽05行初45号，在该案中原告起诉确认该关闭令违法并起诉要求一并审查辽宁省人民政府关于观音阁库区为二级水源地的合法性，目前该案在诉讼程序当中。被告市场监管局辩称：被告不同意原告的诉讼请求。被告依职权作出的（本县）市监改字〔2019〕27号《本溪满族自治县市场监督管理局责令改正通知书》程序合法、证据充分，应依法予以维持。原告的诉讼请求无事实及法律依据，不应支持，应判决驳回其诉讼请求。原告本溪满族自治县太阳岛酒店，地理坐标：纬度41°20′30″，经度124°10′21″，经营地点位于小市镇××村，2012年11月5日登记取得营业执照，个人独资企业，社会信用代码：9121521064068899C。2018年11月1日，辽宁省人民政府下发《辽宁省人民政府关于本溪市观音阁水库饮用水水源保护区的批复》。据此文件，确定原告位于观音阁水库饮用水源二级保护区内。2019年7月18日，本溪满族自治县人民政府据《中华人民共和国水污染防治法》第六十六条的规定，对原告作出关闭决定（本县政决字[2019]18号）。2019年8月2日，被告接到该关闭决定。2019年8月6日，被告向原告下达被诉责令改正通知，限原告于2019年8月12日前改正，改正内容为：限期办理企业“住所变更登记”或办理企业“注销登记”。因原告未在期限内到被告处办理改正内容，被告依据《中华人民共和国行政许可法》第八条第二款、第七十条第一款第四项规定于2019年9月25日作出《撤回本溪满族自治县太阳岛酒店个人独资企业行政许可的处理决定》（本县市监撤决字[2019]4号）。被告前述行为是行政许可具体行政行为，不是行政处罚行为，不能依照原告诉请依据《中华人民共和国行政处罚法》规定的程序、种类审理本案。本案应按照《中华人民共和国行政许可法》相关规定审查被告的具体行政行为的合法性。因（本县）市监改字〔2019〕27号《本溪满族自治县市场监督管理局责令改正通知书》已被《关于撤回本溪满族自治县太阳岛酒店等四家个人独资企业行政许可的处理决定》（本县市监撤决字[2019]4号）涵盖，原告对（本县）市监改字〔2019〕27号《本溪满族自治县市场监督管理局责令改正通知书》无诉权。被告依法下达的通知书是过程文书，并没有产生具体的法律后果，这份文书中依据的是多项法律，该份通知书是对一个企业的救济文书，被告最后作出的结果是撤回行政许可并不是吊销营业执照，所以原告的请求不合理。综上，被告作出的通知程序合法，证据充分，应该予以维持。经审理查明，2013年3月21日，原告太阳岛酒店在本溪满族自治县小市镇××村太阳山登记成立，经营范围为餐饮、住宿、承接会议及培训服务。2018年11月1日，辽宁省人民政府作出《辽宁省人民政府关于本溪市观音阁水库饮用水水源保护区的批复》（辽政〔2018〕167号文件），原则同意本溪市划定的观音阁水库饮用水水源保护区，并要求做好饮用水水源保护区环境保护及相关管理工作。2019年7月18日，本溪满族自治县人民政府对原告太阳岛酒店下达《本溪满族自治县人民政府关于依法关闭本溪满族自治县太阳岛酒店的决定》（本县政决字〔2019〕18号），认定原告太阳岛酒店地点位于观音阁水库饮用水水源二级保护区范围内，责令立即关闭该项目。2019年8月5日，被告市场监管局对原告太阳岛酒店作出（本县）市监改字〔2019〕27号《本溪满族自治县市场监督管理局责令改正通知书》，认定原告太阳岛酒店的餐饮、住宿项目位于小市镇××村观音阁水库饮用水水源二级保护区范围内，违反了《本溪满族自治县人民政府关于依法关闭本溪满族自治县太阳岛酒店的决定》（本县政决字[2019]18号）、《个人独资企业法》等登记法律法规的规定，责令原告太阳岛酒店立即改正，逾期不改的，被告市场监管局将依据《个人独资企业法》第三十六条的规定，依法吊销营业执照（改正内容及要求：限期办理企业“住所变更登记”或办理企业“注销登记”）。原告不服，诉至本院，请求对上述责令改正通知确认违法并撤销。另查明，被告市场监管局于2019年9月25日作出《关于撤回本溪满族自治县太阳岛酒店等四家个人独资企业行政许可的处理决定》（本县市监撤决字[2019]4号），撤回原告太阳岛酒店的个人独资企业行政许可（营业执照），同时责令上述被许可人依法办理行政许可（营业执照）的注销手续。本院认为，行政命令是行政机关设定义务性行为的意思表示行为，其本身不是制裁，只是要求违法行为人履行法定义务，停止违法行为，消除不良后果，恢复原状。行政命令从行政法理论上讲，有时作为一种程序行为被后续的行政行为所吸收，有时作为一种独立的行政行为。本案中，被告市场监管局作出的责令改正行为仅限于完成特定的行政目的,已被后续的撤回行政许可的处理决定所吸收，是行政命令而非行政处罚，被告未举行听证不违反法律规定，程序合法；且该责令改正行为是一个意思行为而不是物理行为，在法律执行上对原告的合法权益未产生明显实际影响，应当裁定驳回起诉。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款第（八）项、第一百零一条第一款第（二）项规定，裁定如下：驳回原告本溪满族自治县太阳岛酒店的起诉。案件受理费50元，全部返还原告本溪满族自治县太阳岛酒店。如不服本裁定，可在接到裁定书之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于辽宁省本溪市中级人民法院。审 判 长  石德新人民陪审员  张 伟人民陪审员  罗淑敏二〇二〇年八月十九日法官 助理  赵 轩书 记 员  孙 晖附本案所适用的法律条款：《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉：（一）不符合行政诉讼法第四十九条规定的；（二）超过法定起诉期限且无行政诉讼法第四十八条规定情形的；（三）错列被告且拒绝变更的；（四）未按照法律规定由法定代理人、指定代理人、代表人为诉讼行为的；（五）未按照法律、法规规定先向行政机关申请复议的；（六）重复起诉的；（七）撤回起诉后无正当理由再行起诉的；（八）行政行为对其合法权益明显不产生实际影响的；（九）诉讼标的已为生效裁判或者调解书所羁束的；（十）其他不符合法定起诉条件的情形。前款所列情形可以补正或者更正的，人民法院应当指定期间责令补正或者更正；在指定期间已经补正或者更正的，应当依法审理。人民法院经过阅卷、调查或者询问当事人，认为不需要开庭审理的，可以迳行裁定驳回起诉。第一百零一条裁定适用于下列范围：（一）不予立案；（二）驳回起诉；（三）管辖异议；（四）终结诉讼；（五）中止诉讼；（六）移送或者指定管辖；（七）诉讼期间停止行政行为的执行或者驳回停止执行的申请；（八）财产保全；（九）先予执行；（十）准许或者不准许撤诉；（十一）补正裁判文书中的笔误；（十二）中止或者终结执行；（十三）提审、指令再审或者发回重审；（十四）准许或者不准许执行行政机关的行政行为；（十五）其他需要裁定的事项。对第一、二、三项裁定，当事人可以上诉。裁定书应当写明裁定结果和作出该裁定的理由。裁定书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。口头裁定的，记入笔录。