江苏省句容市人民法院 民 事 判 决 书 （2015）句民初字第1416号 原告:贺良云，男，1964年7月6日出生，汉族，住句容市开发区。 委托诉讼代理人：章春源，江苏汇瑞律师事务所律师。 委托诉讼代理人：纪争平，江苏巨荣律师事务所律师。 被告:江苏新海柏大酒店有限公司，住所地句容市开发区文昌中路。 法定代表人：楚萍，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：李启云，江苏金风华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗征灿，系该公司员工。 第三人：南京大地建设（集团）有限公司，住所地南京市鼓楼区华侨路56号。 法定代表人：江中明，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：张俊伟，系该公司员工。 原告贺良云与被告江苏新海柏大酒店有限公司（以下简称海柏公司）、第三人南京大地建设（集团）有限公司（以下简称大地公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年8月6日立案受理，于2017年6月28日、2017年8月8日依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告贺良云及其委托诉讼代理人章春源、被告海柏公司委托诉讼代理人李启云、罗征灿两次开庭均到庭参加诉讼，第三人大地公司委托诉讼代理人张俊伟第二次开庭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告贺良云向本院提出诉讼请求：1.要求判令被告海柏公司给付工程款4960381.95元、利息2103652元（计算至2017年7月）及逾期利息（以未付工程款为本金按年利率24%计算自实际给付之日）；2.要求判令被告海柏公司承担本案诉讼费用。事实理由：江苏省句容经济开发区建筑安装工程有限公司（以下简称建安公司）承建海柏公司发包的句容海柏酒店工程，土建工程鉴定价为17259817.59元，安装鉴定价为9850564.36元，但海柏公司并未按约足额给付工程款。 被告海柏公司辩称，1.原告诉请的工程款中应当剔除由被告另找大地公司和赵俊施工的消防工程和水电工程款；2.涉案工程质保期尚未届满；3.原告尚未开具建筑发票。 第三人大地公司辩称，本案系原、被告双方之间的债权债务关系，与我方无关。 本院经审理认定事实如下：2009年4月28日，海柏公司与建安公司签订建设工程施工合同一份，约定由建安公司负责海柏酒店土建、水电、安装工程施工，合同价款暂定为24553400元。双方就工程款约定工程开工支付工程款300万元，主体施工地上一层付工程款150万元，主体施工地上三层付工程款150万元；主体施工地上五层支付工程款150万元；主体施工地上七层付工程款150万元；主体工程施工地上十一层付工程款150万元；内外墙粉刷结束后两个月内付工程款250万元，四个月内再付工程款250万元。从竣工验收之日起算，甲方每月30日前支付乙方余款的1/24，直至工程款余款付清。如甲方未按时付款，每延误一天，则甲方应承担工程总价的千分之一的违约金，以天累计。同时约定本工程质量保修金为施工合同价款的5%，发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人。海柏公司派驻工程师为聂育庭，职务为总经理。建安公司项目负责人为贺良云。 2009年10月18日，贺良云以句容海柏大酒店项目部的名义与任灏签订工程施工合同一份，约定由任灏负责海柏酒店暖通、智能、空调、消防安装工程施工，建设方暂定价为473.24万元。施工方式为包工包料，工期要求、质量要求以及工程价款结算依据及计价方式均按照甲方（句容海柏大酒店项目部）与海柏公司签订的合同执行。2009年10月16日，海柏公司与大地公司设备安装分公司签订建设工程施工合同一份，约定由大地公司设备安装分公司负责施工海柏酒店消火栓系统、喷淋系统、报警部分含图纸范围内所有内容。2009年11月16日补充签订工程质量保修书一份作为该合同附件1，海柏公司及聂育庭在发包人一栏签字盖章，大地公司设备安装分公司及任灏在承包人一栏签字盖章确认。2009年11月18日，海柏公司和大地公司设备安装分公司又签订施工协议书说明一份，载明“海柏酒店工程由建安公司中标承建，但涉及消防项目，由于建安公司没有消防资质，由大地公司承建以保证海柏酒店工程消防工程的施工、检查、验收得以顺利进行，特签订本合同。但本合同的任何条款不作为发承包双方结算的依据，涉及到工程结算依据均以海柏公司与建安公司签订的合同为准，本施工协议说明作为合同附件，由施工合同发承包人及建安公司共同签署”。该份施工协议说明中发包人一栏由聂育庭签字确认、承包人由任灏签字确认，建安公司有贺良云签字确认。2010年8月12日，海柏公司与南京宏思韵水电设备安装有限公司签订设备购销及安装合同一份，约定由宏思韵公司按海柏公司的要求采购并安装设备。 另查明：句容海柏大酒店有限公司于2017年1月24日变更名称为江苏新海柏大酒店有限公司。建安公司无消防工程施工资质。涉案工程于2012年5月20日取得竣工验收备案登记。2015年7月7日，建安公司与贺良云签订债权转让协议书一份，约定建安公司将其对海柏公司享有的债权及相关从权利（包括但不限于建设工程施工合同对海柏公司主张全部合同权利）转让给贺良云，并同时向海柏公司邮寄送达债权转让通知书。本院根据原告申请依法委托江苏宏信工程咨询有限公司就涉案海柏酒店土建和安装工程造价进行司法鉴定，2017年6月5日，江苏宏信工程咨询有限公司（以下简称宏信公司）经审计后认定土建鉴定价为17259817.59元，安装鉴定价为9850564.36元，以上共计27110391.95元。并出具说明表示该鉴定造价不含给排水、电气安装工程，并且该鉴定造价中已经剔除设备费4690318.01元和设备采购保管费86674.77元。案外人赵俊就原告申请鉴定的工程造价认为并不包含其施工部分。 海柏公司与建安公司签订的建设工程施工合同附件三房屋建筑工程质量保修书在城建部门存档件中约定土建工程保修期限为五年，屋面防水工程为七年，电气管线、上下水管线安装工程为三年，室外的上下水和小区道路等市政公用工程为三年。而原告提交的双方签订的房屋建筑工程质量保修中载明的是土建工程保修期为三年，屋面防水工程为三年，电气管线、上下水管线安装工程为两年，室外的上下水和小区道路等市政工程为一年。 庭审中，原告认可已领取工程款2215万元及30万元的消费卡共计2245万元。并提交任灏收条复印件证明其已支付给任灏消防工程款614万元。对于海柏公司提交的2010年3月15日和2010年5月28日的有其在转账支票存根件签字的两笔工程款不予认可。 庭审中，海柏公司陈述其已支付给贺良云工程款23379189元，支付给赵俊水电工程款741517元，支付给任灏工程款4931654元。 本院认为，关于合同效力的问题。承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。本案中，由于建安公司未取得消防工程承包施工资质，其与海柏公司签订的建设工程施工合同中关于消防工程部分应当无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。建安公司与原告签订的债权转让协议系双方真实意思表示合法有效。 关于消防工程款的问题。建安公司与海柏公司签订的建设工程施工合同中已明确约定由建安工程负责海柏公司酒店土建、水电、安装工程施工，施工范围已包括消防工程。后因建安公司无消防安装施工资质，建安公司又将酒店消防工程分包给第三人大地公司负责施工，并由建安公司项目负责人贺良云代表建安公司与大地公司代表人任灏签订关于海柏酒店暖通、智能、空调、消防安装工程施工合同。同时大地公司又与海柏公司签订消防工程施工合同，但该份合同附件二中明确约定该份合同不作为大地公司和海柏公司之间结算的依据，涉及到工程结算均以海柏公司与建安公司签订的合同为准。故应当视为原、被告及第三人均认可涉案消防工程系由海柏公司发包给建安公司施工，建安公司再分包给大地公司的事实。因此，在建安公司未明确授权的情况下涉案工程消防工程款应由海柏公司直接支付给建安公司。至于被告辩称的施工协议书中并无大地公司和海柏公司盖章的意见，因该份三方协议中海柏公司方签约人为聂育庭系海柏公司总经理也是涉案工程发包人派驻工程师，在海柏公司与建安公司以及大地公司签订的合同中均是由聂育庭作为海柏公司委托代理人一栏签字，而在大地公司与海柏公司签订的合同中大地公司委托代理人也是任灏签字，故聂育庭及任灏在该份合同附件的签字应当是履行职务的代理行为。故对被告海柏公司该辩论意见，本院不予采纳，至于大地公司是否收到或结清涉案消防工程款应由其与建安公司另行结算。 关于是否应当扣除水电工程款的问题。因鉴定机构宏信公司就鉴定报告出具情况说明中已明确说明该鉴定造价不包含给排水、电气安装工程，并且赵俊也对原告申请鉴定的工程范围认为与其无关，故对被告辩称的应扣除水电工程款的意见，本院不予采纳。 关于质保期的问题。《建设工程质量管理条例》第四十条规定，在正常使用条件下，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏最低保修期限为5年。该条例对建设工程最低质量保修期限的规定属强制性规定。原告提交的质量保修书中约定的屋面防水工程等保修期限与上述行政法规的规定不符属于无效约定。而被告海柏公司提交的质量保修书系双方在承建部门的存档件，该份质量保修书中约定的保修期限并不违反法律规定，应以该份约定为准。该份质量保修书约定屋面防水工程保修期限为7年，应从工程竣工验收合格之日起算，故涉案工程屋面防水部分质保期尚未届满。 关于工程款利息的问题。根据双方约定按24553400元预付工程款，双方约定质保金为合同价24553400元的5%即1227670元，被告应给付工程款23325730元。竣工前被告已给付16750000，被告还应给付6575730元。该款项被告应分二十四个月付清，每月应付273989元至2014年5月。本案中，海柏公司2013年2月支付520万元，已付至2013年12月。海柏公司在2014年1月支付10万元，在2014年12月支付130万元。故2012年5月至2013年2月的利息应当计算为273989元*9*2%+273989元*8*2%+273989元*7*2%+273989元*6*2%+273989元*5*2%+273989元*4*2%+273989元*3*2%+273989元*2*2%+273989元*2%=246591元。2014年1月至2014年5月的利息应当计算为173989元*4*2%+273989元*3*2%+273989元*2*2%+273989元*2%=46798元。2014年5月，海柏公司已付款2205万元，尚欠1275730元。2014年6月至2014年12月的利息计算为1275730元*6*2%=153088元。2014年12月海柏公司支付130万元，故按照合同约定除按暂定价24553400元预扣5%质保金外已全部付清工程款。以上利息共计246591元+46798元+153088元=446477元。 关于尚欠工程款的金额问题。2010年3月15日和2010年5月28日的两笔工程款不予认可，但贺良云均已在被告的转账支票存根中签字，且被告提交的转账支票清单中也能反映收款人系贺良云或建安公司，用途也均载明是工程款，故应当认定被告已给付该两笔工程款。涉案建安公司施工的工程造价经鉴定为27110381.95元，双方约定质保金为合同价24553400元的5%即1227670元，扣除该笔款项后海柏公司尚应支付25882711.95元，现海柏公司已支付23350000元，故还应给付2532711.95元。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、《建设工程质量管理条例》第四十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民法通则》第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下： 一、被告江苏新海柏大酒店有限公司于本判决生效后十日内给付原告贺良云工程款本息共计2979188.95元； 二、驳回原告贺良云的其他诉讼请求。 案件受理费50300元，保全费5000元，以上合计55300元，由原告贺良云负担30000元，由海柏公司负担25300元（此款原告已预交，被告海柏公司应连同上述款项一并给付原告）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，同时预交相应的上诉费用，上诉于江苏省镇江市中级人民法院。 审 判 长  李师柯 人民陪审员  李盛兰 人民陪审员  袁秋霞 二〇一七年九月三十日 书 记 员  樊 静