山东省济宁市任城区人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁0811民初4696号原告：张某一，女，1976年1月28日出生，汉族，住济宁市任城区。委托诉讼代理人：张爱苓，女，1969年5月9日出生，汉族，住济宁市任城区。委托诉讼代理人：孙继翠，山东华宁律师事务所律师。被告：于某某，男，1968年3月15日出生，汉族，住济宁市任城区。委托诉讼代理人：仲剑，山东齐鲁（济宁）律师事务所律师。被告：陆某某，男，1975年1月16日出生，汉族，住济宁市任城区。委托诉讼代理人：陆书信，山东中昊律师事务所律师。委托诉讼代理人：王保征，山东中昊律师事务所实习律师。被告：张某二，男，1968年12月26日出生，汉族，住济宁市任城区。委托诉讼代理人：王子恩，山东齐鲁（济宁）律师事务所律师。原告张某一与被告于某某、陆某某、张某二机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2017年5月18日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告张某一的委托诉讼代理人张爱苓、孙继翠，被告于某某及其委托诉讼代理人仲剑，被告陆某某及其委托诉讼代理人陆书信、王保征，被告张某二的委托诉讼代理人王子恩到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告张某一向本院提出诉讼请求：1、判令三被告连带赔偿原告医疗费49638.22元、护理费7600元、住院伙食补助费3800元、营养费3800元、交通费4000元、住宿费4000元、精神损害抚慰金10000元，以上共计82838.22元。伤残赔偿金、后续治疗费、后续护理费待鉴定结果出来后另行主张。2、判令被告承担本案的诉讼费、鉴定费等其他费用。事实与理由：2017年3月20日，张某驾驶摩托车沿倪庙路由北向南行驶至倪庙村委门口时，与路西侧于某某驾驶停驶的鲁Ｈ×××××三轮汽车所载树木超长部分相撞，致摩托车驾驶人张某经抢救无效死亡、摩托车乘车人张某一受伤，车辆损坏。2017年3月30日，济宁市公安局交通警察支队北湖新区勤务大队作出道路交通事故认定书，认定于某某承担次要责任。经查，于某某系受雇于陆某某从事工作，各被告应当承担连带赔偿责任。现被告拒不承担自己应承担的赔偿责任，为维护自己的合法权益，原告诉至法院。被告于某某辩称，一、于某某对本次交通事故的发生事实、时间、地点、责任认定无异议。二、本案于某某不应承担赔偿责任，原告所主张的赔偿责任应当由于某某的雇主陆某某承担。根据《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院》相关规定，事故发生时，于某某及于某某的车辆受雇于陆某某从事运载树木的工作。因此，于某某在受雇佣期间从事雇佣活动过程中致张某死亡、张某一受伤的侵权赔偿责任应由雇主陆某某承担，于某某不承担赔偿责任。三、本案原告张某一已经通过济宁市公安局交通警察大队道路交通事故社会救助基金管理办公室获得38839.63元的救助金，该救助金性质是垫付，最终会向于某某追偿，原告张某一不能两次获利。因此，该垫付款应进行扣减。被告陆某某辩称，一、原告主张陆某某承担连带赔偿责任，但原告方仅仅举证了本案交通事故发生及责任认定的有关证据、原告受伤后损失的有关证据，原告并没有提交陆某某应当承担责任及承担连带责任的证据，根据谁主张谁举证的举证规则，原告方应当承担举证不能的不利后果。二、本案系机动车交通事故责任纠纷，陆某某不是该事故当事人，本案的发生与陆某某没有任何关系，陆某某不存在与本案损害后果的发生具有因果关系的过错行为，原告方损害后果的发生与陆某某没有法律上的利害关系，陆某某不应承担任何赔偿责任；三、陆某某与于某某之间存在合法有效的运输合同关系，且是于某某负责装载所运送的树木，本案损害后果的发生系在于某某装载树木的过程中，即于某某在履行运输合同义务过程中造成的侵权事件，陆某某作为货主不应承担赔偿责任。陆某某在庭审中举证的录音证据，非常清晰的证实了陆某某与于某某之间的关系。特别是陆某某与于某某的通话录音中，于某某明确的对有关事实进行了认可：刨树是刨树的钱，陆某某一个子没少过；是于负责把树装好运送到陆某某的家里，陆某某付的是运费。另外，陆某某举证的其妻子（郝延芬）与于某某的另外两次通话录音中，于某某也多次明确认可了运送树木收的是运费，与刨村的钱是不同的费用。上述录音能明确的证实于某某与陆某某之间存在合法有效的运输合同关系，且系于某某负责将所运输的树木装到车上，因本案损害后果的发生是在装树的过程中，陆某某作为货主不应对该损害后果承担任何赔偿责任，而应由于某某承担赔偿责任。四、于某某主张与陆某某存在雇佣关系，其申请出庭的两位证人的证言不能证实上述所谓的雇佣关系。证人李某,4是第一天去刨树，且是于某某喊着他去的现场，陆某某没有直接和李某,4接触，其当庭也表示对陆某某与于某某之间的关系不清楚。既然对他们之间的关系都不清楚，怎么清楚他们之间是雇佣关系？且证人李某,4只去干了一天的活，从常理上来讲，只去干一天的活，在没有与陆某某作任何交流的情况下，也不可能清楚陆某某与于某某之间关于用车的关系。所以，证人李某,4的证言不应予以采信。证人杨某,4的证言其实是做的虚假陈述。庭审中，被告陆某某举证了其在2017年7月17日与证人杨某,4的电话通话录音，在该份录音中，杨某,4明确表示工资是工资，运费是运费，两个不是一回事。且该录音也能佐证是于某某将所运送的树木装到车上。该份录音能非常有利的证实证人杨某,4当庭证言系虚假陈述，杨某,4应当承担作出虚假证言的司法责任。且两个证人均系被告于某某的同村村民，很可能与于某某存在利害关系。因此，两份证言不应被采信，不应成为认定事实的依据。五、于某某驾驶的车辆系机动车，应当承保交强险，在其没有承保交强险的情况下，根据有关条例的规定，于某某应当在交强险的限额内承担赔偿责任。综上，请求法庭查明事实后驳回原告对陆某某的诉求。被告张某二辩称，张某二已经于2009年将涉案车辆卖给了于某某，事故发生时张某二不是实际车主。对事故不承担责任，请求法庭驳回原告对张某二的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院依法组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无争议的证据，本院予以确认，并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1、济宁市第一人民医院出具的诊断证明和陪护证明。被告于某某对该证据的真实性无异议，但对证明目的有异议，不能证明实际的陪护人是2人。被告陆某某对该证据真实性无异议，但对2人护理不认可。被告张某二质证意见与于某某意见一致。本院认为，张某一住院期间为2017年3月20日-2017年4月17日，实际住院天数为38天，而住院期间需要陪护2人的证明出具时间系2017年7月19日，不能证明张某一住院期间实际的陪护人系2人，本院对该陪护证明不予采信，并参照同级护工标准，陪护费按照每天60元计算。2、济宁市公安局交通警察支队道路交通事故社会救助基金审核结果通知书。原告认为对于垫付的医疗费，原告并未因该医疗费额外获利，被告于某某主张的垫付医疗费的主体是救助机构与本案不是同一法律关系，不能在该事项中免除或减轻其赔偿责任；被告陆某某、张某二对该证据没有异议。本院认为，于某某提交的证据虽系复印件，但原告及被告陆某某、张某二对该证据均未提出异议，本院对该份证据的真实性予以确认。因该救助基金系为张某一垫付，因此应当从张某一的医疗费中予以扣除。3、证人李某,4、杨某,4的证言。原告对证人证言的真实性无异议，能够证实于某某及于某某的车辆受雇于陆某某，双方之间系雇佣关系；被告陆某某对该证人证言的真实性有异议，认为证人只是强硬的陈述陆某某雇佣于某某的车辆，证人证言的内容并不能够证明双方系雇佣关系，而非交通运输关系。两位证人很明显是受人指示后的陈述。证明的观点也很明显于法无据。因为雇佣关系是人与人之间的关系，而不能在人与物之间存在，证人证言不能当作证据。证人与于某某是一个村的邻居，证明的效力很明显较低；被告张某二对证人证言真实性没有异议，认为两位证人的证言均可以证实张某二已经将车辆转让给于某某，于某某已经长期使用控制车辆，对车辆导致的责任与张某二没有关系。本院认为，于某某申请两位证人出庭作证的目的是想证明其与陆某某之间系雇佣关系，但其申请作证的两位证人均系自己同村村民，且其中一位只干了一天活，两位证人证言的证明效力较低，且未提交其他证据与证言内容相佐证，亦不排除证人系受人指示后的陈述，本院对两位证人证言的真实性、合法性存疑，对两位证人的证言不予采纳。4、2017年3月22日、5月26日陆某某配偶郝延芬与于某某电话录音，2017年5月29日陆某某与于某某电话录音，2017年7月17日陆某某与杨某,4的电话录音。原告对电话录音的真实性不予认可，认为录音都是在事发后进行的。因杨某,4认为不是其声音，对2017年7月17日陆某某与杨某,4的电话录音的真实性不予认可。被告于某某对录音的真实性不予认可，认为录音是事发后录制的，事发后与陆某某有通话，但是内容不是太清楚了，认为自己是给陆某某干活的，听陆某某指挥，并没有承包陆某某的运输。对2017年7月17日陆某某与杨某,4的电话录音，认为证人杨某,4不认可其真实性，不发表质证意见。被告张某二没有发表质证意见。本院认为，本案发生的时间是2017年3月20日，而上述电话录音均系在事发后录制的，即便能够证明上述录音是真实的，亦不排除有诱导性发问的可能，本院对上述录音的合法性存疑，对该证据不予确认。5、证明一份。原告对该证据的真实性不予认可，认为是在事发后补写的，张某二也无法证实该证明是否在事发之后补写的。被告于某某认为该证据是真实的，双方之间于2009年10月17日把车已经交付给于某某，同时表示因该车系农用车，一般只是收割庄稼使用，因此未办理车辆过户手续。被告陆某某对该证据的真实性不予认可，认为车辆买卖应当及时办理登记手续，仅凭简单的极易于形成的证明不能证明双方存在买卖的事实，这个证据非常容易伪造，于某某与张某二之间系亲属关系，他们之间可以随时签这个证明，有可能是事故发生后签的。本院认为，原告对该份证据的真实性不予认可并向本院提交了笔迹鉴定申请，本院技术室以无完成此类鉴定内容（圆珠笔书写字迹）鉴定机构为由，于2017年9月12日作出不予委托意见书。本院技术室出具的不予委托意见书，不予委托的原因系没有鉴定圆珠笔字迹的鉴定机构，并非意味着该证明本身系虚假的，被告陆某某不认可该证明的真实性，但未提交足以推翻该证明的证据，本院对原告及被告陆某某的意见不予采纳，对该证明的真实性予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据,本院认定事实如下：2017年3月20日19时00分许，张某无证驾驶无牌摩托车，沿倪庙路由北向南行驶至倪庙村委门口时，与路西侧于某某驾驶停驶的鲁Ｈ×××××三轮汽车所载树木超长部分相撞，相撞后又与鲁Ｈ×××××三轮汽车左后部相撞，致无牌摩托车驾驶人张某经抢救无效死亡、乘人张某一受伤、车损坏的交通事故。该事故经济宁市公安局交通警察支队北湖新区勤务大队认定，张某承担事故的主要责任，于某某承担次要责任，张某一不承担责任。另查明，鲁Ｈ×××××三轮汽车登记车主系张某二，2009年10月17日，张某二将该车辆以1300元的价格卖给了于某某，于某某没有为该车购买交强险及商业三者险，鲁Ｈ×××××三轮汽车强制报废的日期为2010年7月25日。再查，张计洪系死者张某之父，张某一系张某之妻，张广驰系张某之子。张计洪、张某一、张广驰均系农村户口。本院认为，根据原告陈述、被告答辩和经庭审确认的事实，本案争议的焦点问题为：一、陆某某与于某某之间系什么法律关系？二、本案的赔偿责任如何承担？关于第一个焦点问题，本院认为，运输合同是指承运人将旅客或者货物从起运地点运输到约定地点，旅客、托运人或者收货人支付票据或者运输费用的合同。以运输对象为标准，可将运输合同分为旅客运输合同和货物运输合同，运输合同的特征之一即承运人通常是以运输作为营业的商事主体。在本案中，于某某驾驶的鲁Ｈ×××××农用三轮汽车于2010年7月25日已到强制报废日期，已不具备“以运输作为营业”的基本条件，被告陆某某只是陈述于某某与其存在长期运输关系，但并未提交双方之间签订的书面运输合同、于某某的驾驶证、行驶证，亦未向本院提交证据证明于某某具备运输资格，本院对陆某某的辩解不予采纳，对双方之间存在运输合同关系不予确认。劳务关系是指两个或两个以上的平等主体之间就劳务事项进行等价交换过程中形成的权利义务关系；雇佣关系是指受雇人在一定或不特定的期间内，接受雇佣人的指挥与安排，为其提供特定或不特定的劳务，雇佣人接受受雇人提供的劳务并依约给付报酬的权利义务关系。在劳务关系中双方只形成劳动力的支配与被支配的关系，并不存在服务管理与被服从管理关系；在雇佣关系中，雇佣人对受雇人的工作享有监督、支配、管理的权利，受雇人应当服从。在本案中，于某某等人为陆某某刨树，又在陆某某的指挥、监督下将树装至车上，后于某某又在陆某某的指示下将刨下的树运输到料场，上述活动系雇佣活动的典型特征，即受雇人按照雇佣人授权或指示进行的经营或劳务活动，因此，在认定陆某某与于某某之间系劳务关系还是雇佣关系时，本院更倾向于认定二人系雇佣关系。对于陆某某辩解的“刨树是刨树的钱，运费是运费”主张，本院认为，雇佣于某某及用于某某的车拉树应当是一个雇佣活动的连续行为，不应当把二者割裂开，故本院对陆某某的辩解不予采信。对于被告于某某辩解的“最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释是2004年5月1日施行的，而侵权责任法是2010年7月1日施行的，根据新法优于旧法，应适用侵权责任法的相关规定”的主张，本院认为，虽然《中华人民共和国侵权责任法》是2010年7月1日施行的，但在本案中，本院认定陆某某与于某某之间系雇佣关系，而非侵权责任法中规定的劳务关系，因此，本院对于某某的辩解不予采纳。关于第二个焦点问题，本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十条规定，当事人之间已经以买卖等方式转让并交付机动车但未办理所有权转移登记，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由受让人承担赔偿责任。在本案中，原登记车主张某二于2009年10月17日已经将鲁Ｈ×××××农用三轮汽车卖给于某某并实际交付其使用，只是未办理过户手续，对于张某二来说，其在本次交通事故中既无过错，又无违法行为，其行为与损害的结果之间不具有因果关系，而且张某二不可能再支配和控制该车辆的使用，也未从该车辆的使用或运营中取得过或约定取得任何利益，因此，根据我国民事诉讼法律中有关民事主体权利义务相统一的基本原则，原登记车主张某二不应承担赔偿责任。故原告要求张某二承担连带赔偿责任的诉求本院依法不予支持。根据《最高人民法院》第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。在本案中，陆某某与于某某之间系雇佣关系，且本次交通事故是在履行职务过程中发生，陆某某作为雇主应当承担本次事故的赔偿责任。于某某系鲁Ｈ×××××农用三轮汽车的实际所有人，其明知该车辆已达到强制报废期限，却仍用该车辆拉装树木，且在装载树木的过程中亦未设置警示标志或采取其他足以使行人避让的措施，其自身存在重大过失，应当对本次事故承担连带赔偿责任。据此，原告在本次事故中的各项损失，本院确认如下：1、医疗费10798.59元（49638.22元-38839.63元），根据原告提交的收费票据及住院病案、扣除社会救助基金垫付的款项；2、护理费2340元（60元/天×38天×1人），对过高部分本院依法不予支持；3、住院伙食补助费3800元（100元/天×38天）；4、交通费。虽然原告未提交花费单据，但根据原告住院时间、天数及路程等，本院酌情支持500元；5、营养费及住宿费。因原告未提交医疗机构出具的增加营养的医嘱单和外出就医住宿发票，本院对原告的此项诉求不予支持。对于原告要求的精神损害抚慰金，本院认为原告并未作伤残鉴定，此项诉求可待伤残鉴定结果作出后一并主张。以上费用共计17438.59元，因划分主次责任，由陆某某、于某某负担其中的30%即5231.58元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第五十条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院》第十六条、第十九条，《最高人民法院》第九条、第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告陆某某赔偿原告张某一医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费共计17438.59元的30%即5231.58元，于本判决生效之日起十日内一次性付清；二、被告于某某对上述款项承担连带赔偿责任；三、驳回原告张某一其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行金给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费550元，减半收取275元，由被告陆某某、于某某共同负担82.5元，由原告张某一负担192.5元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。审判员  郭克法二〇一七年九月二十日书记员  李 颜