天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2020)津01民终572号上诉人（原审原告）：杨又利，男，1969年3月8日生，回族，住天津市武清区。委托诉讼代理人：李松（系杨又利之女婿），男，1992年7月11日出生，回族，自由职业，住天津市武清区。委托诉讼代理人：李宝云，天津津孚律师事务所律师。上诉人(原审被告）：天津筑华建筑工程有限公司，住所地天津市河西区长达公寓2-3-601-1。法定代表人：张云霞，该公司总经理。委托诉讼代理人：马金荣，男，该公司法律顾问。被上诉人（原审被告）：中冶天工集团有限公司，住所地天津自贸试验区（空港经济区）西二道88号。法定代表人：周青，该公司董事长。委托诉讼代理人：贾宏强，男。被上诉人（原审第三人）：刘静惠，女，1956年8月10日生，汉族，住天津市南开区。委托诉讼代理人：齐来泉（系刘静惠之夫），男，1957年5月26日出生，汉族，住天津市南开区。上诉人杨又利、上诉人天津筑华建筑工程有限公司（以下简称筑华公司）因与被上诉人中冶天工集团有限公司（以下简称中冶公司）、被上诉人刘静惠建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市武清区人民法院（2019）津0114民初7539号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杨又利的委托诉讼代理人李松、李宝云，上诉人筑华公司的委托诉讼代理人马金荣，被上诉人中冶公司的委托诉讼代理人贾宏强到庭参加诉讼，被上诉人刘静惠经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨又利上诉请求：1.撤销一审判决,依法改判支持杨又利一审全部诉讼请求，或将本案发回重审;2.一、二审诉讼费用全部由筑华公司负担。事实和理由：涉诉工程由案外人天津卓达华夏颐园投资有限公司（以下简称卓达公司）发包给中冶公司之后，刘静惠与筑华公司签订分包协议,并由杨又利实际施工，刘静惠未进行施工。生效判决司法鉴定已确认诉争工程施工前准备工作的价款为2041753元，其中包括生活区临建、办公区临建、挖土修路工程，杨又利完成的挖土修路工程鉴定价格为786814元。庭审过程中案外人卓达公司、中冶公司及刘静惠均认可挖土修路工程全部系杨又利完成。案外人卓达公司已将该部分费用给付中冶公司,中冶公司又转账给筑华公司,筑华公司理应全部给付杨又利,杨又利主张的数额只有544122元,已经远远低于生效判决认定的价格,杨又利一审的主张,并不违反法律规定,完全有事实及法律依据,但一审法院仅判决支持一半的价款272061元,完全是一审法官的主观臆断,实属认定事实不清。因一审判决认定事实不清,必然导致其适用法律不当。筑华公司针对杨又利的上诉请求辩称，不同意杨又利的上诉请求，刘静惠私刻筑华公司合同章与杨又利签订涉案协议，工程款应由刘静惠负担，刘静惠在一审中同意给付杨又利250000元。关于工程造价问题，刘静惠认可杨又利仅完成工程量的三分之一，筑华公司认可按照杨又利主张价款的三分之一认定工程款，一审法院酌定按照杨又利主张价款的二分之一认定工程款属于判决错误。刘静惠针对杨又利的上诉请求未作陈述，但在庭审后调解过程中自愿认可向杨又利支付工程款及利息合计330000元。筑华公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回杨又利对筑华公司的全部诉讼请求，改判由刘静惠给付本案工程款；2.两审案件受理费、保全费由杨又利和刘静惠负担。事实和理由：1.一审法院严重违反法律程序。杨又利提供的协议书加盖了筑华公司的合同专用章,因筑华公司从未与杨又利签订过协议,从未参与涉案工程,所加盖的公章系他人私刻，筑华公司在原一审和重审时均向法院申请对印章进行鉴定，一审法院收到申请后未予理睬,违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定,剥夺了筑华公司的诉讼权利。2.一审法院认定事实错误。筑华公司在本案中主体资格不适格,杨又利工程款应由刘静惠承担。一审法院在审理过程中,刘静惠申请以第三人的身份参加诉讼,主动承担所欠工程款的义务,是刘静惠真实意思的表示,说明筑华公司不具备本案的诉讼主体资格,应改判由刘静惠承担对杨又利的给付责任。杨又利针对筑华公司的上诉请求辩称，同意筑华公司主张撤销一审判决的上诉请求，不同意其他上诉请求。中冶公司作为诉争工程的总包方与筑华公司签署分包协议，刘静惠代表筑华公司与杨又利签署基槽开挖协议，后因卓达公司未能取得建设工程施工许可证，中冶公司就诉争工程的工程款已向卓达公司主张权利，卓达公司已将全部工程款给付中冶公司，中冶公司亦将工程款分三次汇入筑华公司账户，其中两次是中冶公司凭借筑华公司为刘静惠出具的授权委托书支付，故筑华公司主张不承担责任没有依据。即便刘静惠有私刻合同章的行为，也是筑华公司与刘静惠之间的问题，不影响筑华公司承担本案的付款责任。筑华公司提出的鉴定申请与本案没有关联性，一审法院已经回复不予准许鉴定，一审程序合法。诉争工程全部由杨又利施工，刘静惠、中冶公司对此均予认可，生效判决已确认诉争工程价款78万余元，杨又利主张的款项远低于生效判决认定的数额，一审法院酌定工程款数额没有法律依据。刘静惠针对筑华公司的上诉请求未发表答辩意见，但在庭审后调解过程中认可承担付款责任。中冶公司针对杨又利及筑华公司的上诉请求共同辩称，一审判决正确，应该予以维持。中冶公司与杨又利之间无任何合同关系，中冶公司不应成为本案的适格主体，诉争工程款中冶公司已足额支付给合同向对方筑华公司，不应再由中冶公司承担责任。杨又利向一审法院起诉请求：1.依法判令筑华公司给付杨又利工程款544122元，并支付自2017年8月18日起至判决生效之日止按银行同期贷款利率计算的利息；2.中冶公司承担连带责任；3.诉讼费由筑华公司承担。一审法院认定事实：2014年3月，卓达公司对其开发的位于天津市武清区住宅项目8-13号楼及地下车库工程自行组织招标，并确定由中冶公司承建，双方未签订书面建设工程施工合同；2014年10月，卓达公司就其开发的工程委托招标代理机构进行招标，中冶公司中标；2014年11月，卓达公司通知中冶公司停工，提出不再与中冶公司合作并要求中冶公司撤场。中冶公司因主张工程款于2016年3月向一审法院起诉卓达公司，案号为（2016）津0114民初2431号，该案判决后，卓达公司提起上诉，天津市第一中级人民法院维持原判决。该案中，中冶公司与卓达公司对已施工的工程量及工程款数额存在争议，中冶公司申请对已施工的挖土修路土方、降水井、塔吊基础、临建等全部施工量及价值进行鉴定，鉴定单位对于施工中的“挖土修路”鉴定为786814元，该费用包括挖土机挖自卸汽车运土、机械填土碾压29412立方米，挖掘机、推土、压路机场外包干运费；该项施工系天津市武清区顺利土方工程队（以下简称顺利工程队）于2014年施工。中冶公司与筑华公司签订《专业工程分包协议书》一份，该协议中未填写签订时间，该协议有关内容为，中冶公司作为总包方将承包的天津卓达颐翠园住宅项目8-13号楼及地下车库工程分包给筑华公司承建，分包范围包括：开槽土方开挖、回填及剩余土方内倒囤土或外运，深基坑的观测井、降水井、排水沟、降水及降水井封堵工作，降水井最终排放到南侧的水渠中，基桩截桩头、柱头处理桩头清理外运工程等图纸范围内除业主分包以外的所有工作内容；合同价款67320521元；开工时间暂定2014年7月18日，2015年11月30日竣工验收完毕并交付使用；该合同还约定了其他有关内容。顺利工程队与刘静惠签订落款时间为2014年7月16日的《基槽土方开挖协议》，该协议约定，筑华公司将天津卓达颐翠园住宅项目8-13号楼及地下车库有关工程交由顺利工程队施工，施工内容为：“基槽全部开挖、包括机械清槽，桩头外运，基础、肥槽回填，全部土方运输，按卓达指定存土场地槽内道路的维修及铺铁板等，开槽时的所有垃圾外运”，价格为18.5元/m3（包含人工费、机械费、进出场费）;付款方式，正负零完工,三方同意土方量结算，建设方付款后15日内付清；该协议还约定了其他有关内容。该协议落款处盖有筑华公司合同专用章以及刘静惠签名。顺利工程队系个体工商户，杨又利为实际经营者，该个体工商户已经注销。筑华公司提供的证据《施工内容变更说明》及刘静惠与张云霞的付款流水凭证，杨又利及中冶公司对该证据的证明目的不予认可；一审法院认为，《施工内容变更说明》以及转款凭证上内容均不能证实筑华公司为中冶公司平账的证明目的。中冶公司向一审法院提供付款凭证三份、《协议书》一份、日期为2016年2月2日的《授权委托书》一份、日期为2017年8月23日的《授权委托书》一份，在本案重审过程中，筑华公司对日期为2017年8月23日的《授权委托书》予以认可，但认为《协议书》以及日期为2016年2月2日的《授权委托书》所加盖的印章系刘静惠伪造；虽然筑华公司在本案中提供了天津市公安局物证鉴定中心出具的日期为2019年7月19日的《文件检验鉴定书》，该鉴定书的鉴定意见为2016年2月2日的《授权委托书》中盖有“筑华公司合同专用章”与筑华公司提供的样本“筑华公司合同专用章”印文不一致，但筑华公司在原审一审中对中冶公司提供的付款凭证、《协议书》的真实性没有异议，对《授权委托书》无异议，故一审法院对筑华公司在原审一审中对中冶公司的质证意见予以采信;另刘静惠对中冶公司提供的证据无异议；一审法院认为，中冶公司提供的证据显示刘静惠持有筑华公司的相关手续从中冶公司处领取有关工程款项。中冶公司向一审法院提供日期为2016年1月29日《协议书》有关内容为：“由刘静惠（以下简称：我）参与建设的天津卓达颐翠园二期8-13号楼项目，于2014年10月中标，我进场后，仅完备了大临设施的施工及部分土方开挖、降水井的施工，由于业主合同条款苛刻，且其有关的施工手续不齐全，在APEC会议期间停工后，至今一直未复工。由于该工程已停建一年有余，与业主继续合作已成为不可能，故我建议由贵我双方共同起诉卓达公司，并经过与贵司协议达成一致如下：一、贵司于2016年春节前先期垫付工程款70万元（柒拾万元整），用于支付诉讼期间的工程人工、材料费用，在诉讼期间，我所属各劳务及材料供应商均不以任何形式向贵司主张该笔前期施工准备费用。二、保证贵司提供真实可靠的施工资料，且全力协助贵司共同起诉卓达公司。三、对于法院将来判决后的结果均予以接受，扣除贵司垫付工程款、管理费及诉讼费用外，均归我所有。特此保证”，该协议落款处盖有筑华公司合同专用章以及刘静惠签名。筑华公司在原审一审中先是陈述其将涉案工程承包给了刘静惠并将全部款项支付给刘静惠，后又改称与刘静惠不存在合同关系；在本案重审中，筑华公司称其是受中冶公司的委托开具的发票，中冶公司不认可筑华公司的陈述；刘静惠本人在原审一审中认可其以筑华公司名义从中冶公司处承揽工程后，将土方工程转包给顺利工程队，筑华公司没有直接管理工程项目，筑华公司将工程款交给刘静惠，并收取了230000元管理费和税费；刘静惠代理人在原审一审中称其是用筑华公司的名义给中冶公司开具的发票，而在本案重审中，刘静惠提出挂靠中冶公司将工程转包，款项系用筑华公司账户走账，中冶公司对筑华公司的陈述不认可。一审法院认为，筑华公司在原审一审中陈述涉案工程承包给刘静惠，后又改称与刘静惠不存在合同关系，与中冶公司签订的合同没有实际履行，系受中冶公司委托开票后负责把工程款支付至刘静惠账户。筑华公司的陈述前后矛盾。中冶公司与筑华公司签订的《专业工程分包协议》显示中冶公司将有关工程转包给筑华公司，中冶公司提供的付款凭证、收据、委托书等内容显示刘静惠持有筑华公司的相关手续从中冶公司处领取有关工程款项，筑华公司也认可从中冶公司处收取了相关款项。中冶公司与筑华公司均不能举证证明《专业工程分包协议书》签订时间。刘静惠在原审一审中认可以筑华公司名义从中冶公司处承揽工程，筑华公司收取管理费和税款。综合以上内容，并结合中冶公司向一审法院提供《协议书》内容，可以认定刘静惠系借用筑华公司资质将涉案工程分包给顺利工程队，因此，筑华公司申请对《基槽土方开挖协议》盖有筑华公司的印章进行鉴定，其结果对于本案事实认定并无实质性意义，因此，一审法院不予准予。因刘静惠借用筑华公司资质,顺利工程队也不具备施工资质，故《基槽土方开挖协议》应认定无效。杨又利系顺利工程队的实际经营者，该个体工商户已经注销，故杨又利有权主张顺利工程队的债权。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”《基槽土方开挖协议》中约定工程款按18.5元/m3计算，杨又利施工工程量即（2016）津0114民初2431号案件中鉴定单位鉴定挖土修路工程量为挖土29412立方米，鉴于该工程非杨又利的原因导致停工，杨又利在完成《基槽土方开挖协议》约定的全部施工内容的情况下可参照合同约定获取工程价款544122元（29412立方米×18.5元/m3），而杨又利仅完成约定的施工内容中的部分，故杨又利有权获取完成的部分工程的价款；（2016）津0114民初2431号案件中鉴定单位对挖土修路鉴定工程款为786814元，价格标准系按照相关鉴定标准计算，该标准与《基槽土方开挖协议》中约定工程款计算并非同一标准，因此，杨又利主张其实际完成的工程量对应的工程款即为（2016）津0114民初2431号鉴定结论的款项786814元，一审法院不予采信。在原审一审中，刘静惠认可杨又利完成约定工程量的三分之一，同意给付杨又利250000元；在本案重审中，刘静惠又提出杨又利完成的工程量占合同约定的工程量的七分之一；经一审法院释明，杨又利不同意对其完成的工程进行鉴定，中冶公司、筑华公司也不申请鉴定，刘静惠亦未申请;故，综合杨又利实际施工情况并结合当事人的约定以及相关意见，一审法院酌定杨又利完成工程量占《基槽土方开挖协议》中约定工程内容的二分之一，杨又利应取得工程款为272061元（544122元/2），故，筑华公司应向杨又利支付该工程款。顺利工程队施工的涉案工程已于2014年完工，建设单位已支付了工程款，该工程停工非杨又利的原因导致,筑华公司未及时付款，杨又利主张筑华公司支付按照按银行同期贷款利率计算的利息，一审法院认为，自2019年8月20日，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故一审法院支持以272061元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率自2017年8月18日起计算至2019年8月19日的利息和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至本判决生效之日止的利息。鉴于杨又利在本案中未向刘静惠主张权利，刘静惠自愿给付杨又利部分工程款，系其自由处分民事权利，一审法院不予干涉。筑华公司承担本案责任后，其与刘静惠之间的问题，可另行解决。中冶公司并非涉案工程的建设单位，中冶公司已向筑华公司支付了相关款项，杨又利主张中冶公司承担连带责任，于法无据，一审法院不予支持。综上，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条的规定，判决：一、天津筑华建筑工程有限公司于判决生效后5日内给付杨又利工程款272,061元及利息（以272061元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率自2017年8月18日起计算至2019年8月19日的利息和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至判决生效之日止的利息）；二、驳回杨又利的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9241元，保全费3314元，合计12555元，由天津筑华建筑工程有限公司负担7261元，杨又利负担5294元。二审中，当事人未提交新证据。二审庭审中，双方当事人曾达成一致意见：刘静惠给付杨又利诉争工程款及利息合计330000元，双方签署了调解笔录，但因刘静惠在调解笔录确定的给付期限届满后未履行付款义务，最终未形成调解书。本院审理查明的事实与一审法院一致，对一审法院查明的事实本院予以确认。本院认为,本案二审争议焦点涉及两个问题：一、杨又利实际完成工程量的确认及对应的工程款问题；二、工程款的给付主体问题。对此，本院分述如下：一、杨又利实际完成工程量的确认及对应的工程款问题。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。本案中，生效判决已就杨又利挖土工程按照定额标准做出鉴定，但《基槽土方开挖协议》就工程计价标准作出了约定，故依照上述规定，杨又利挖土工程价款应参照协议约定的计价标准计算。双方当事人均认可约定挖土深度为14米，杨又利实际挖土深度2米，且未实施回填工程。生效判决已鉴定确认杨又利实际完成的挖土量为29412立方米，关于该部分工程量对应的工程款计算问题，筑华公司及刘静惠均主张按照《基槽土方开挖协议》的约定，工程内容包括工程基槽土方开挖、回填全部土方工程，两项内容合计单价为每立方米18.5元，杨又利仅完成部分工程，不能按照挖土量每立方米18.5元来计算；杨又利主张挖土单价为每立方米18.5元，回填单价亦为每立方米18.5元，开挖、回填两项内容合计单价为每立方米37元。本院认为，按照协议约定，工程内容包含开挖、回填两部分，协议价格为每立方米18.5元，未将开挖、回填单价分开计算并就此作出特别约定，故对于杨又利的该项主张本院不予确认，杨又利挖土工程的价款不能直接依据鉴定确认的工程量乘以协议约定的单价18.5元来计算，应考虑杨又利挖土工程量占合同约定工程内容的比例来予以扣减。在双方当事人均未提供证据证明工程量价值且均不申请鉴定的情况下，一审法院综合本案实际情况，酌定杨又利完成工程量占协议约定内容的二分之一，杨又利应取得工程款为272061元，并无不当，本院予以维持。二、工程款的给付主体问题。关于筑华公司的责任问题，中冶公司、筑华公司均认可双方就诉争工程签订了《专业工程分包协议》，刘静惠以筑华公司的名义与杨又利签订《基槽土方开挖协议》，筑华公司虽主张《专业工程分包协议》未履行且《基槽土方开挖协议》中筑华公司的合同章系刘静惠私刻其并不知情，并就此申请鉴定，但从其由中冶公司处收取诉争工程款并支付给刘静惠的过程可以看出，其对刘静惠以筑华公司名义对外签署协议的行为是认可的，其应就本案诉争工程款承担给付责任。该项鉴定申请对认定其责任没有影响，故本院不予准许。关于刘静惠的责任问题，另案生效判决确认诉争挖土修路工程价款为786814元，该部分款项已由工程发包人卓达公司支付中冶公司，中冶公司支付筑华公司，筑华公司最终支付给刘静惠。原审中，杨又利虽撤回对刘静惠的诉讼请求，但二审中其对刘静惠承担付款责任没有异议，且诉争工程款已实际由刘静惠取得，刘静惠一审中亦曾认可承担付款责任，故一审法院未认定刘静惠承担付款责任不妥，不仅影响案件实质公平，也不利于减轻当事人诉累，本院认定刘静惠应就诉争工程款承担共同给付责任。综上所述，杨又利关于工程款数额的上诉请求不能成立，一审判决第一项对工程款数额的认定并无不当，本院予以维持；筑华公司关于其不应承担责任的上诉请求不能成立，应予驳回；筑华公司关于诉争工程款应由刘静惠负担的上诉请求成立，一审判决仅认定筑华公司承担付款责任，确属不当，本院予以改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销天津市武清区人民法院（2019）津0114民初7539号民事判决；二、天津筑华建筑工程有限公司、刘静惠于判决生效后五日内共同给付杨又利工程款272061元及利息（以272061元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率自2017年8月18日起计算至2019年8月19日的利息和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至判决生效之日止的利息）；三、驳回杨又利其他上诉请求；四、驳回天津筑华建筑工程有限公司其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9241元，保全费3314元，合计12555元，由杨又利负担5294元，天津筑华建筑工程有限公司、刘静惠共同负担7261元；二审案件受理费10987元，由杨又利负担5381元，由天津筑华建筑工程有限公司、刘静惠共同负担5606元。本判决为终审判决。审判长 张 岩审判员 赵永华审判员 刘 文二〇二〇年八月六日法官助理苏盈盈书记员郝旭尧附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……