江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终2679号上诉人（原审原告、另案被告）：毕振伟，男，1968年9月25日生，汉族，住徐州市贾汪区。委托诉讼代理人：孟琴讴，江苏禾嘉律师事务所律师。上诉人（原审被告、另案原告）：徐州东方热电有限公司，住所地江苏徐州工业园区南庄村境内206国道东、排泄道西。法定代表人孙卫东，该公司董事长。委托诉讼代理人：常保生，江苏苏淮律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘磊，北京市盈科（徐州）律师事务所律师。上诉人毕振伟、上诉人徐州东方热电有限公司因劳动争议纠纷一案，均不服江苏省徐州市贾汪区人民法院(2019)苏0305民初1748号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人毕振伟及其委托诉讼代理人孟琴讴，上诉人徐州东方热电有限公司的委托诉讼代理人常保生、刘磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。毕振伟上诉请求：撤销一审判决，依法改判或者发回重审，并由被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：贾汪热电厂与东方热电厂之间存在承继关系，应当支持其2005年之前的经济补偿金。徐州东方热电有限公司辩称，贾汪热电厂与徐州东方热电有限公司并无关联，毕振伟要求支付2005年之前的经济补偿金无法律依据。毕振伟向一审法院起诉请求：1.依法判决被告支付经济补偿金129514.6元；2.依法判决被告支付2017年至2019年加班工资147176.8元，当庭变更该项诉讼请求为10081.3元；3.依法判决被告支付2018年9月至2019年1月停产期间生活费9903.3元；4.诉讼费用由被告承担。徐州东方热电有限公司上诉请求：按照毕振伟2018年2月至2019年1月的平均工资标准计算经济补偿金。事实和理由：徐州东方热电有限公司与毕振伟解除劳动合同的时间为2019年1月，故应当以2018年2月至2019年1月的平均工资作为计算经济补偿金的依据。毕振伟辩称,经济补偿金应以企业正常生产经营所发放的工资为计算标准。徐州东方热电有限公司于2018年8月31日关停，一审法院以毕振伟2017年9月至2018年8月的工资作为计算经济补偿金的依据并无不当。徐州东方热电有限公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判决无需向毕振伟支付2005年之前的经济补偿金。2.判决本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：1987年7月，毕振伟到徐州市发电厂工作，岗位锅炉检修。1990年10月30日，徐州市发电厂在工商部门注册成立。1999年5月18日，徐州市发电厂名称变更为贾汪热电厂。毕振伟工作至2002年8月。贾汪热电厂拆迁，毕振伟待岗。2003年，毕振伟向东方集团公司缴纳集资款。2003年7月17日，徐州市贾汪区经济体制改革工作指挥部贾改指[2003]13号文件批复同意贾汪热电厂改为东方热电公司，一个月内到工商、税务部门办理变更登记手续。2003年7月23日，东方热电公司登记成立。2003年9月3日，贾汪热电厂工商注销，注销类别企业直接申请注销。债务、债权处理情况为：债权债务由东方集团公司承担。该公司的登记主管部门（出资人）为东方集团公司。2005年3月左右，毕振伟到东方热电公司工作，岗位锅炉班长。2018年8月底，东方热电公司停产，毕振伟待岗。2019年1月底，东方热电公司张贴公告，公布员工分流安置、终止劳动合同及补偿方案。之后毕振伟至东方热电公司门岗登记。2019年1月，东方热电公司将毕振伟社会保险关系转为个体。2019年2月，毕振伟以东方热电公司为被申请人到徐州市贾汪区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁。请求裁决被申请人支付：1.1987年7月至2018年经济补偿金15万元；2.两年年休假工资20700元；3.两年节假日加班工资15200元；4.2018年9月至2019年1月放假期间的生活费7656元。2019年4月8日，徐州市贾汪区劳动人事争议仲裁委员会作出贾劳人仲案字[2019]第445号仲裁裁决书，裁决：一、自本裁决生效之日起十日内，被申请人支付申请人经济补偿金78253.44元，生活费7656元，以上共计85909.44元；二、对申请人的其他请求不予支持。毕振伟、东方热电公司均不服，向一审法院提起诉讼。另经查询国家企业信息公司系统网站，东方集团公司现在仍在经营。东方热电公司登记的股东中没有东方集团公司。对于仲裁裁决未予支持第二项请求两年年休假工资20700元,毕振伟未提出诉请,东方热电公司无异议。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.毕振伟诉请的经济补偿金有无事实和法律依据；2.毕振伟诉请的加班工资、待岗生活费有无事实和法律依据。关于争议焦点1，经济补偿金涉及到毕振伟的月平均工资数额确定。《江苏省工资支付条例》第五十一条规定：“用人单位对工资支付承担举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障行政部门、劳动争议仲裁委员会和人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据直接作出认定。用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动保障行政部门、劳动争议仲裁委员会和人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。”本案毕振伟主张月平均工资4047.3元，举证了徐州市社会保险参保人员缴费证明。东方热电公司举证应发工资自制表，毕振伟质证认为前12个月平均工资应当按照8月份之前正常生产期间的平均工资予以计算。一审法院审核后采纳毕振伟的意见，经审核对毕振伟主张的月平均工资4047.3元予以认定。其次，对于经济补偿金给付年限的确定。毕振伟主张1987年7月至2019年1月的经济补偿金，一审法院认为，首先，贾汪热电厂与东方热电有限公司不存在承继关系。东方热电公司成立时，贾汪热电厂并未注销，且东方热电公司的股东并没有东方集团公司。其次，东方热电公司录用毕振伟并非是从原用人单位被直接安排到新用人单位，不符合法律规定的“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情形。毕振伟等工人自述以及工人互相作证称2003年向东方集团公司缴纳集资款，称当时工人被择优录取，表现好的工人才能有可能进入东方热电公司工作。根据上述情况，工人进入东方热电公司是工人自愿选择、择优录取。即使原贾汪热电厂及其上级主管部门东方集团公司可能有介绍或推荐行为，也并不符合“劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位”以及其他的合并计算经济补偿金的合理情形。最后，贾汪热电厂注销时，承担其债权债务的是东方集团公司而非是东方热电公司。综合上述情况，毕振伟主张东方热电公司支付1987年至2005年的经济补偿金不予支持。对于2005年3月毕振伟工作至2019年1月期间的经济补偿金，因东方热电公司永久性停产，应予以支持。根据《劳动合同法》第四十六条第（二）款、第四十七条，本院支持毕振伟解除劳动关系的经济补偿金56662.2元（4047.3元/月×14个月）。关于争议焦点2，关于毕振伟主张的两年加班工资。首先，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。毕振伟对加班工资，没有提供相关证据，仅有口头陈述。其次，据毕振伟立案时提交的双方签订的2011年7月1日的劳动合同约定“甲方（东方热电公司）严格遵守法定的工作时间，控制加班加点，保证乙方（毕振伟）的休息与身心健康。甲方因工作需要必须安排乙方加班加点的，应与工会和乙方协商同意，依法给予乙方补休或支付加班加点工资。”依据合同约定，加班应履行工会同意程序。在工作关系存续期间，毕振伟一直未因加班提出过仲裁或异议。故本案毕振伟应对加班的基本事实提出证据，未提出证据，原告申请本院调查加班、考勤，不予准许、支持。关于生活费。毕振伟诉请2018年9月至2019年1月的生活费10081.3元。根据《江苏省工资支付条例》第三十一条规定：“用人单位非因劳动者原因停工、停产、歇业，在劳动者一个工资支付周期内的，应当视同劳动者提供正常劳动支付其工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费。国家另有规定的，从其规定。”本案东方热电公司提供的应发工资明细中的2018年9月至2019年1月期间生活费（工资）合计7686元，视为企业认可，符合法律规定，支持生活费7686元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）款、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《江苏省工资支付条例》第三十一条、第五十一条之规定，遂判决一、被告（原告）徐州东方热电有限公司于本判决生效后二十日内支付原告（被告）毕振伟经济补偿金56662.2元、生活费7686元，合计64348.2元；二、驳回原、被告其他诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审判决查明的事实一致。本院认为，关于经济补偿金问题，本案争议的焦点在于，毕振伟在以上两家公司的经济补偿金年限能否连续计算的问题。依照法律规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作时，经济补偿金年限连续计算。纵观本案，1990年，江苏东方经济联合集团公司注册成立徐州市贾汪热电厂，2002年徐州市贾汪热电厂停产，工人放假。2003年7月徐州市贾汪热电厂改为徐州东方热电有限公司，股东为五自然人。2003年9月，徐州市贾汪热电厂注销，同时注明“债权债务由江苏东方经济联合集团公司承担”。由此可知，徐州市贾汪热电厂与徐州东方热电有限公司股东不同，注销时间与成立时间亦不重合。同时，徐州市贾汪热电厂的债权债务有明确的承担主体。因此，毕振伟向徐州东方热电有限公司主张2005年之前的经济补偿金依据不足。其次，经济补偿金计算标准的问题，徐州东方热电有限公司停产时间为2018年8月底，此时，工人工资开始降低，且非因劳动者原因。故计算经济补偿金时应当以劳动者正常工作时间的工资数额作为计算依据。综上所述，二上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长 单雪晴审 判 员 李为帆审 判 员 吴晓志二〇二〇年八月十二日法官助理 沙朝丑书 记 员 郭晓艳