江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏13民终1835号上诉人：宿迁市新益房地产开发有限公司，住所地江苏省宿迁市宿豫区阳光大厦S-01。法定代表人：曹福兵，该公司法定代表人。委托诉讼代理人：朱友宜，该公司总经理。上诉人：曹阿萍，女，1969年12月20日出生，汉族，住浙江省天台县。上诉人：曹阿杰，男，1972年11月17日出生，汉族，住浙江省天台县。三上诉人共同委托诉讼代理人：王永明，江苏三法律师事务所律师。（到庭）三上诉人共同委托诉讼代理人：刘洋，江苏三法律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:方军，男，1964年7月11日出生，汉族，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：杜江，江苏杜江律师事务所律师。委托诉讼代理人：车万**，江苏杜江律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:顾仰轩，男，1964年1月10出生，汉族，住江苏省沭阳县。被上诉人（原审被告）：宿迁鼎力担保有限公司，住所地江苏省宿迁市宿豫区珠江路质监局附属楼。法定代表人：方军，该公司总经理。上诉人宿迁市新益房地产开发有限公司（以下简称新益公司）、曹阿萍、曹阿杰因与被上诉人宿迁鼎力担保有限公司（以下简称鼎力公司）、方军、顾仰轩股权转让合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿豫区人民法院（2016）苏1311民初2128号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月22日立案受理后，依法组成合议庭审理本案，并于2017年6月21日、7月27日两次组织双方当事人进行了公开听证。上诉人新益公司的委托诉讼代理人朱友宜，三上诉人的共同委托诉讼代理人王永明，被上诉人方军的委托诉讼代理人车万**到庭参加听证。本案现已审理终结。新益公司、曹阿萍、曹阿杰上诉请求：撤销原审判决，并依法改判三被上诉人向三上诉人支付违约金1100万元。事实与理由：1.一审法院以民兴小贷公司股权转让前存在担保事实但未在合同中约定为由认定适用违约金条款无合同依据，认定事实和适用法律均错误。被上诉人恶意隐瞒了小贷公司股权转让前对外有担保和负债的事实，导致公司账户被冻结及公司营业中断的严重后果，因此，被上诉人交付的股权存在严重瑕疵，属于不适当履行，即属于合同法第一百零七条规定的履行合同不符合合同约定。一审法院认为合同中就此没有具体条款，属于适用法律错误，该观点违背了具备的法律常识。何况上诉人在一审中已经提交了被上诉人书写的承诺书，在承诺书中方军明确小贷公司对外无担保和对外负债，否则由其本人承担。2.根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款的规定，人民法院调整违约金的前提是当事人主张违约金过高要求予以适当减少，但本案三被上诉人经合法传唤并未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状，一审法院却以上诉人未提供损失的证据为由就违约金的诉讼请求不予支持，更是枉顾法律的规定。3.民兴小贷公司的主营业务为对外发放贷款，该业务的开展需要以账户内的流动资金为首要条件，由于三被上诉人违反承诺书导致账户被冻结，致使民兴小贷公司自2013年1月23日至2015年3月18日期间处于歇业状态，在此期间的可得利润损失就是三被上诉人违反承诺导致的直接经济损失。鉴于三上诉人目前持有民兴小贷公司80%的股权，据此，三上诉人的损失就此民兴小贷公司在此期间遭受的经营损失的三上诉人的损失就是民兴小贷公司在此期间遭受的经营损失的80%。方军二审辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。具体理由如下：1.本案是股权转让纠纷，被上诉人方军等三人的股权没有任何瑕疵，且转让已经完成，三上诉人已取得相应的股东权利。2.被上诉人方军的承诺书是其单方承诺，而且其表述的意思是由其负责对外相应本息的清收，与小贷公司无关，该条款也不是违约条款，最主要是双方股权转让协议当中没有对此进行任何约定，原审判决所作认定正确。3.被上诉人方军等三人没有任何违约行为，不应承担相应违约责任，根据上诉人及被上诉人的之间的补充协议第八条的约定，变更前的贷款本息属于被上诉人的权利与上诉人无关，该条是对该本息收回的具体约定及权利处分，事实上三上诉人支付的4000万元到公司后就被其作为贷款对外进行了发放，没有向被上诉人支付股权转让款，由此可见该权益是被上诉人的，不是上诉人，三上诉人是没有任何损失的。4.至于所谓经营损失没有任何依据，公司的经营盈利取决多方因素，账户被冻结是事实，但实际冻结的金额有限，而且上诉人接手公司后由于没有经营能力而没有实际经营，贷款的发放是虚假贷款，被上诉人有证据证明。另外，在恒生小贷公司起诉的案件中，存在多个担保人且还有物的担保，最后能给民兴小贷公司带来损失可能性很小。鼎力公司、顾仰轩二审未作答辩。新益公司、曹阿萍、曹阿杰向一审法院提出诉讼请求：请求判令鼎力担保公司、方军、顾仰轩给付违约金1100万元。事实和理由：2011年10月10日，新益公司、曹阿萍、曹阿杰与鼎力公司、方军、顾仰轩就宿迁市宿豫区民兴农村小额贷款有限公司（以下简称民兴小贷公司）股权转让相关事宜签订《补足注册资本及股权转让协议》。协议履行过程中，鼎力公司、方军、顾仰轩故意隐瞒股权转让前民兴小贷公司存在负债、担保等行为，导致银行账户被冻结，业务无法开展；鼎力公司、方军、顾仰轩未依约进行民兴小贷公司股权转让前的全部贷款清收，导致民兴小贷公司坏账率极高、信用等级下降，被金融监管部门限制业务开展。按照股权转让协议第13条约定，标的款为8000万元，20%违约金为1600万元，现主动降低至1100万元。一审法院经审理认定如下事实：2009年5月31日，民兴小贷公司注册成立，注册资本为1亿元，其中鼎力公司5000万元，方军3000万元，顾仰轩2000万元，该公司法定代表人为方军。2011年10月10日，鼎力公司（甲方）、方军（乙方）、顾仰轩（丙方）与新益公司（A方）、曹阿萍（B方）、曹阿杰（C方）签订《补足注册资本及股权转让协议》，约定：民兴小贷公司于2009年5月31日登记成立，注册资本1亿元，实到资本6000万元。原注册股东有甲、乙、丙三方（以下简称老三方）分别出资3000万元（占注册资本30%）、1800万元（占注册资本18%）、1200万元（占注册资本12%），余下4000万元注册资本在规定期限内没有到位，老三方一致决议如下：一、老三方决定不再增加出资，注册资本不足部分（4000万元）一致同意采取吸收新股东的办法补足；二、老三方决定转让各自持有的全部或部分股权，转让总额4000万元，其中甲方转让1000万元（保留2000万元）、乙方转让1800万元（全部转让）、丙方转让1200万元（全部转让）；三、老三方一致同意放弃在股权转让中享有的优先购买权；四、老三方一致同意吸收A、B、C三方（以下简称新三方）为新股东，以帮助民兴小贷公司补足注册资本和实现股权转让；……五、六方一致同意先补足注册资本再实现股权转让，老三方愿意在工商局部门给予的宽限期限内补足注册资本，临时资金补足向A方借款，并共同委托乙方为借款人，统一向A方借款4000万元，A方同意借款给乙方，……借款条件如下：1、老三方为借款相互连带担保；2、老三方一致同意在银行设立民兴小贷公司专户，专门存放该借款，专户上预留印鉴为曹福兵印章，曹福兵是该账户资金收付的唯一合法签署人……3、老三方同意吸收A方为民兴小贷公司新股东，持有股权4000万元，占注册资本4000万元，新股东资格被有关部门批准后，此借款债权债务自动消失……六、在股权转让方面约定如下：1、老三方同意在补足民兴小贷公司注册资本后7个工作日负责完成股权转让申报手续（资料报送审批机关），否则属老三方违约；2、老三方同意民兴小贷公司新增资本4000万元自动转让给A方，以冲销对A方借款……3、乙、丙方将各自持有增资前持有的股权3000万元（乙方1800万元、丙方1200万元）全部转让给B方，转让价格3000万元，B方称为小贷公司新股东，占增资后全部股权的30%。4、甲方将增资前持有的股权3000万元中1000万元转让给C方，转让价格1000万元，C方称为小贷公司新股东，占增资后全部股权的30%;5、甲方保留在小贷公司股权2000万元，占增资后全部股权的20%；……七、老三方一致同意由乙方承担对民兴小贷公司股权转让前的全部贷款本息清收，且甲、丙方为其提供担保，负连带责任；未到期贷款按季结息，由乙方在结息日前统一转入股权变更后的民兴小贷公司账户，股权变更后的民兴小贷公司不负责对股权转让前贷款利息的逐户清收；股权变更后的民兴小贷公司可以购买收回股权转让前贷款利息，但支付的金额应扣除交税后的余额；乙方不按时还本付息给股权变更后的民兴小贷公司造成资金或税金上损失的，乙方负责赔偿责任。甲、丙方负连带责任；八、B、C方支付股权转让金的时间和数量（即享有股权的时间和份额）同老三方对股权转让前的贷款回收进度一致，收回一笔贷款同时支付相等金额的股权转让金，直至达到股权转让金额为止，多收部分由老三方自行享有；……十、老三方保证转让给新三方的股权是老三方合法拥有的股权，老三方拥有完全有效的处分权，保证没有设置任何抵押权或其他担保责任，并免遭任何第三人的追索，否则老三方承担由此而引起的所有经济损失和违约赔偿的法律责任；……十三、本协议双方均不得擅自违约，否则承担股权转让总额的20%违约赔偿责任，违反以上条款且未明确赔偿具体数额的均以本条赔偿数额标准为准；……同日，民兴小贷公司股东鼎力公司、方军、顾仰轩召开股东会并形成《股东会议纪要》，股东会同意《补足注册资本及股权转让协议》载明的股权转让方案。同日，方军出具《承诺书》一份，载明：本人方军对民兴小贷公司在股权转让中有关债权债务有关事宜作出如下承诺：1、本人自愿承担对民兴小贷公司股权转让前全部贷款本息的清收，贷款到期日无论是否收回，均由本人负责按时足额将应收贷款本息归还股权变更后的小贷公司；2、对于未到期的贷款保证按季结息，并由本人在结息日前统一转入股权变更后的民兴小贷公司账户，股权变更后的民兴小贷公司不负责对股权转让前贷款利息的逐户清收；3、本人保证股权变更前的民兴小贷公司没有发生任何对外担保业务和对外负债，否则均由本人负责，与股权变更后的民兴小贷公司无关；4、本人保证民兴小贷公司老股东转让给新股东的股权是转让方合法拥有的股权，转让方拥有完全有效的处分权，保证没有设置任何质押权或其他担保责任，并免遭任何第三人的追索，否则本人承担由此而引起所有经济损失和违约赔偿的法律责任。2011年12月20日，鼎力公司（转让方）与曹阿萍（受让方）、新益公司（受让方）签订《股权转让协议》，约定：鼎力公司将其持有的民兴小贷公司5000万元股权转让，其中曹阿萍受让1000万元，新益公司受让4000万元。同日，顾仰轩（转让方）与曹阿萍（受让方）签订《股权转让协议》，约定：顾仰轩将其持有的民兴小贷公司2000万元股权转让给曹阿萍。同日，方军（转让方）与曹阿杰（受让方）签订《股权转让协议》，约定：方军将其持有的民兴小贷公司3000万元股权中1000万元股权转让给曹阿杰。2011年12月29日，民兴小贷公司股东法定代表人变更曹福兵，股东持股比例更为新益公司4000万元，方军2000万元，曹阿萍3000万元，曹阿杰1000万元。一审法院另查明：2013年2月19日，宿迁市中级人民法院受理了宿迁市宿城区恒生农村小额贷款有限公司（以下简称恒生小贷公司）与江苏省恒升纸业有限公司（以下简称恒升纸业公司）、民兴小贷公司、鼎力公司、方军借款合同纠纷一案，该院经审理查明“2011年6月1日，恒生小贷公司与恒升纸业公司签订借款合同一份，约定：恒升纸业公司向恒生小贷公司借款2000万元；同日，恒生小贷公司与恒升纸业公司签订抵押合同一份，约定：恒升纸业公司以自有机器设备作价6652万元提供抵押，担保主债权数额为2000万元。同日，恒生小贷公司与民兴小贷公司、鼎力公司、方军、唐林章、陈红侠签订保证合同一份，约定民兴小贷公司等人对恒生公司的借款提供连带保证责任；”。2013年11月20日，该院作出民事判决书，判决：一、恒升纸业公司于本判决生效之日起十日内向恒生小贷公司偿还借款1500万元及利、罚息……;二、恒升纸业公司于判决生效之日起十日内向恒生小贷公司赔偿律师代理费10万元;三、民兴小贷公司、鼎力公司、方军在恒生小贷公司对恒升纸业公司提供的抵押物实现债权后，对抵押物价值不足以实现本判决主文第一、项所列债权的部分承担连带清偿责任；民兴小贷公司、鼎力公司、方军在承担保证责任后，有权向被恒升公司追偿;四、驳回恒生小贷公司的其他诉讼请求。在该案诉讼期间，应恒生小贷公司保全请求，宿迁市中级人民法院于2013年6月23日冻结民兴小贷公司在江苏张家港农村商业银行股份有限公司宿豫支行银行存款1950万元，于2013年6月24日冻结民兴小贷公司在江苏民丰农村商业银行股份有限公司阳光支行银行存款9269.67元，同日冻结民兴小贷公司在江苏银行宿迁分行营业部银行存款1920万元。一审法院认为，新益公司、曹阿萍、曹阿杰与鼎力公司、方军、顾仰轩之间签订《补足注册资本及股权转让协议》、《股权转让协议》和方军出具的《承诺书》，以及民兴小贷公司的《股东会议纪要》均依法成立并生效。新益公司、曹阿萍、曹阿杰主张鼎力公司、方军、顾仰轩在履行股权转让协议过程中未能对民兴小贷公司股权转让前的全部贷款进行清收，并无证据证明，故不予采信。民兴小贷公司股权转让前存在担保事实、股权转让后存在银行账户冻结事实，上述行为未在《补足注册资本及股权转让协议》中约定，新益公司、曹阿萍、曹阿杰主张适用该协议违约条款，无合同依据，且其亦未提供实际损失等证据。鼎力公司、方军、顾仰轩经合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃。综上，新益公司、曹阿萍、曹阿杰的诉讼请求不成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审法院判决：驳回新益公司、曹阿萍、曹阿杰对鼎力公司、方军、顾仰轩的诉讼请求。案件受理费87800元、公告费600元，由新益公司、曹阿萍、曹阿杰负担。本院二审期间，三上诉人提供了民兴小贷公司2011-2015年度的利润表5份，证明民兴小贷公司的账户在2013年1月23日被冻结，根据公司2011年与2012年的净利润增长幅度来看，增长了20%，而2012年民兴小贷公司的净利润为529万元，由此推定2013年公司可得净利润为640万元，以此推算，账户被冻结的两年零两个月期间，民兴小贷公司共遭受经济损失1386万元，按照80%计算，三上诉人遭受的经济损失应为1100余万元。被上诉人方军的质证意见为：该部分证据系上诉人单方制作，没有相应的纳税凭证佐证，对其合法性和客观性不予认可；另外，民兴小贷公司利润变化受多种因素影响，其款项仅有少部分被保全，并没有影响公司的正常经营，其在2013年1月份之后仍然有正常的放贷行为。被上诉人方军提供明细表一份，内容为民兴小贷公司发放贷款的明细，证明民兴小贷公司在2013年之后还有经营行为，保全措施并未导致其不能正常经营。民兴小贷公司质证意见为：对于其真实性没有异议，但该证据不能证明方军所主张的证明目的，民兴小贷公司因股权转让之前对外担保引发纠纷，账户分别于2013年1月23日和6月24日两次被冻结，前述证据记载的民兴小贷公司对外贷款业务共有46笔，其中有38笔发生在第一次冻结前，8笔发生在两次冻结之间，第二次冻结后没有发生任何业务，足以说明因被采取保全措施，民兴小贷公司的贷款业务量急剧下降，账户两次被冻结后，贷款业务完全停滞，该结论与上诉人提供的利润表所显示的情况完全相符合。本院认证意见：上诉人民兴小贷公司提供的利润表系其单方制作，没有其他证据佐证，被上诉人方军对此提出异议，故就其客观性在本案中不予认定。关于被上诉人方军提供的证据，该证据加盖了上诉人民兴小贷公司的印章，故对其客观性予以认定，至于该证据与本案争议焦点之间的关联性，本院将在下文中予以阐述。关于一审判决认定的事实各方当事人均没有异议，故本院对一审判决认定的事实依法予以确认。经双方当事人确认，本院归纳本案二审的争议焦点为：三被上诉人是否存在违反案涉《补足注册资本及股权转让协议》的行为，如存在，是否应向三上诉人支付违约金1100万元。本院认为，所谓违约金，是由当事人约定或者法律规定的、在一方当事人不履行或者不完全履行合同时向另一方当事人支付一笔金钱或者其他给付。只有在合同中约定了违约金条款或者法律对于该合同规定了强制性法定违约金，且一方当事人违反了合同约定，才能适用违约金责任；反之，不能适用违约金责任，而只能适用损害赔偿责任。本案中，上诉人据以主张违约金的所谓合同依据为被上诉人方军于2011年10月10日出具的《承诺书》第三条，该条约定“本人保证股权变更前的小贷公司没有发生任何对外担保业务和对外负债，否则均由本人负责，与股权变更后的小贷公司无权与股权变更后的小贷公司无关”，但实际上股权变更前民兴小贷公司存在对外担保业务，并因此被诉至法院导致公司账户被冻结，致使公司主营业务即对外发放贷款业务停滞，民兴小贷公司遭受了重大经济损失，三被上诉人的行为构成违约，故要求其按照各方签订的《补足注册资本及股权转让协议》第十三条的约定支付违约金1100万元。本院认为，前述股权转让协议的股权出让方不仅包括被上诉人方军，而且还有被上诉人鼎力公司和顾仰轩，被上诉人方军一人所作承诺并不能代表全部的股权出让方的真实意思，因此，其单方作出的承诺并不能当然作为前述《补足注册资本及股权转让协议》的内容，因此，即便在股权转让后发现存在对外担保业务和对外负债，也不能适用前述合同约定的违约金条款。另外，从方军出具《承诺书》的内容来看，系方军对于民兴小贷公司股权转让前经营状况以及可能出现影响股权价值风险的瑕疵担保，即出现背离承诺所述事实的情况所产生的民事责任均由方军承担，故该承诺应为损害赔偿条款，上诉人或者民兴小贷公司仅可据此主张赔偿损失，而不能要求使用合同中的违约金条款而不能要求适用合同中的违约金条款。因对于上诉人主张的违约金不予支持，故对于方军提供的证据与本案的关联性亦不予认定。综上，上诉人新益公司、曹阿萍、曹阿杰的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费87800元，由上诉人宿迁市新益房地产开发有限公司、曹阿萍、曹阿杰负担。本判决为终审判决。审判长  王治国审判员  赵振亚审判员  仲召虎二○一七年九月十四日一七年九月二十一日法官助理王更书记员蔡金鑫附录法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第1页/共15页