福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）闽03民终2274号 上诉人原审被告）：王粦水，男，1981年12月3日出生，汉族，住福建省莆田市涵江区。 委托诉讼代理人王志工，福建众益律师事务所执业律师。 代理权限为特别代理。 被上诉人（原审原告）：陈国富，男，1981年10月5日出生，汉族，莆田市秀屿区人，住福建省莆田市秀屿区。 委托诉讼代理人林长青，福建品义律师事务所执业律师。 委托权限为特别代理。 上诉人王粦水因与被上诉人陈国富民间借贷纠纷一案，不服莆田市涵江区人民法院（2016）闽0303民初3644号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年7月5日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。王粦水的委托诉讼代理人王志工，陈国富的委托诉讼代理人林长青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王粦水上诉请求：依法裁定撤销莆田市涵江区人民法院（2016）闽0303民初3644号民事判决，发回原审人民法院重审或者查清事实后依法改判，判令陈国富承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由是：1.王粦水从2015年7月30日起至2016年8月30日止，每月现金支付给陈国富9600元，另外通过银行转账支付给陈国富116420元，原审法院对该事实未予以认定。王粦水分别于2015年7月30日、2016年11月4日向陈国富借款共计人民币320000元，从2015年7月30日起至2016年8月30日止，王粦水每月现金支付给陈国富9600元，另外通过银行转账支付给陈国富116420元，共计241220元。原审法院在未查明事实的情况下判决没有事实依据，请求二审法院依法裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后依法改判。2.陈国富明知王粦水近年来一直住在莆田市区，故意隐瞒王粦水的实际联系地址。且借条中也载明王粦水的联系电话，但王粦水在收到判决书以前从未接到任何关于本案送达的电话。原审法院在未查明王粦水是否处于下落不明的状态，且未穷尽民事诉讼法规定的其他送达方式就直接公告送达。陈国富欺骗法院公告送达后，故意隐瞒王粦水偿还的事实，从而谋取不正当利益。王粦水在未收到任何关于本案的法律文书的情况下未能到庭应诉，不能对陈国富的不当主张作出应有的抗辩，严重损害了王粦水的诉讼权利。因此，原审法院公告送达此案程序违法。综上，王粦水已经偿还给陈国富241220元，原审法院的判决是没有事实依据的。且王粦水在此案中并不具备下落不明的状态，不应适用公告送达程序，从而剥夺王粦水在一审程序中应当享有的抗辩权利。 陈国富辩称：1.王粦水主张每月现金支付现金9600元不符合客观事实，陈国富从未收到王粦水支付的每月9600元现金；2.王粦水主张的银行转账，跟本案无关，是王粦水用于偿还本案之外王粦水的借款款项，因陈国富在异地，前两天才回到莆田到银行查询银行卡流水记录，银行需要十个工作日才能打印出转账凭证，故庭上无法当庭举证；3.关于程序违法不成立，原审法院就本案先进行邮寄送达，在送达不能的情况下才进行了公告送达，原审法院送达程序合法。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。 陈国富向一审法院提出的诉讼请求：1、王粦水和刘素敏共同归还给陈国富借款本金320000元（人民币，下同）及其利息（其中：以借款本金120000元为基数自2015年7月30日起至还清之日止按月利率2%计算利息；以借款本金200000元为基数自2016年11月14日起诉之日起至还清之日止按年利率6%计算资金占用期间的利息）；2、本案诉讼费由王粦水、刘素敏承担。诉讼期间，陈国富于2016年11月24日向本院申请撤回对刘素敏的起诉，并相应变更诉讼请求为：1、王粦水归还给陈国富借款本金320000元及其利息（其中：以借款本金120000元为基数自2015年7月30日起至还清之日止按月利率2%计算利息；以借款本金200000元为基数自2016年11月14日起诉之日起至还清之日止按年利率6%计算资金占用期间的利息）；2、本案诉讼费由王粦水承担。事实和理由：王粦水以需要资金周转为由，于2015年7月30日向陈国富借款120000元，约定按月利率2%计息，借款期限为6个月。2016年5月28日，王粦水又向陈国富借款200000元，没有约定借款期限及利息。上述事实有王粦水分别于2015年7月30日、2016年5月28日出具并交由陈国富收执的《借条》两份为据。现陈国富自己急需资金，多次向王粦水催讨，但王粦水至今未能偿还上述借款本息，故陈国富于2016年11月14日提起诉讼。 原审法院认定的事实：2015年7月30日，王粦水向陈国富出具借条一份，主要内容为：“借条今陈国富借给王粦水人民币￥120000.—（大写）壹拾贰万元整，借款期限2015年7月30日止，共6个月，利率为每月2%利息共计人民币￥2400.—（大写数字）元整，全部本息于∕年∕月∕日一次性偿还，如不能按期足额归还借款，可按照约定利息继续计算。借款人身份证号：3503211981××××××××联系电话：183××××6688借条出具时间：2015年7月30日王粦水”。2016年5月28日，王粦水又向陈国富出具借条一份，主要内容为：“借条今2016年5月28日向陈国富借人民币200000.—元整人民币3503211981××××××××1380856****借款人：王粦水2016年5月28日”。王粦水至今未能偿还陈国富上述借款。2016年11月14日，陈国富向一审法院提起本案诉讼，要求王粦水和刘素敏共同归还借款本息。2016年11月24日，陈国富向一审法院递交《撤诉申请书》，申请撤回对刘素敏的起诉。一审法院于2016年11月28日作出（2016）闽0303民初3644号民事裁定，准许陈国富撤回对刘素敏的起诉。 原审法院认为，合法的民间借贷关系受法律保护，本案陈国富与王粦水之间的借贷关系有王粦水出具并交由陈国富收执的两份借条为据，双方意思表示真实，合法有效。王粦水向陈国富借款后，应按约定承担归还借款并支付利息的民事责任。落款日期为2015年7月30日、借款金额为120000元的讼争借条中约定了借款期限及利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”的规定，王粦水应按约定向陈国富归还该笔借款本金120000元并支付该款按照月利率2%计算的利息。落款日期为2016年5月28日、借款金额为200000元的讼争借条中并未约定借款期限及利息，根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还”的规定，陈国富可随时要求王粦水还款，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”的规定，陈国富可向王粦水主张以该笔借款本金200000元为基数按照年利率6%计算的资金占用期间的利息。现陈国富要求王粦水归还借款本金320000元及其利息（其中：以借款本金120000元为基数自2015年7月30日起至还清之日止按月利率2%计算利息；以借款本金200000元为基数自2016年11月14日起诉之日起至还清之日止按年利率6%计算资金占用期间的利息），于法有据，一审法院予以支持。王粦水经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依法缺席审理和判决。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、《最高人民法院〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉》第二十六条第一款、第二十九条第二款第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定判决，王粦水应在判决生效之日起十日内归还陈国富借款本金320000元及其利息（其中：以借款本金120000元为基数自2015年7月30日起至还清之日止按月利率2%计算利息；以借款本金200000元为基数自2016年11月14日起至还清之日止按年利率6%计算资金占用期间的利息）。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 陈国富、王粦水对一审查明的借款发生的时间、借款的金额均没有异议，本院予以确认。 另查明，王粦水通过其尾号为5596的建行账户合计汇款给陈国富13600元。汇款的时间及汇款金额分别为：2015年10月15日汇款10000元，2015年11月30日汇款3600元。 王粦水通过其尾号为2555的建行账户合计汇款给陈国富41750元。汇款的时间及汇款金额分别为：2016年1月31日汇款9600元，2016年2月2日汇款1950元，2016年2月27日汇款6000元，2016年2月29日汇款8600元，2016年3月28日汇款6000元，2016年6月5日汇款6400元，2016年6月7日汇款3200元。 王粦水通过案外人陈素萍尾号5078的建行账户合计汇款给陈国富61070元。汇款的时间及汇款金额分别为：2015年10月10日汇款20500元，2015年11月28日汇款6000元，2015年12月4日汇款23570元，2015年12月22日汇款5000元，2015年12月28日汇款6000元。 本院认为，当事人对自己的主张均应提供证据予以证实。王粦水主张从2015年7月30日起至2016年8月30日止，每月现金支付给陈国富9600元，陈国富对此予以否认，王粦水未提供相应的证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，王粦水的该项主张没有依据，本院不予支持。王粦水主张其通过本人或者陈素萍的银行转账支付给陈国富116420元用于偿还本案债务，陈国富认为该116420元款项系其与王粦水的其他经济往来，系用于偿还其他债务，并向本院申请延期举证，但在本院指定的举证期限内未提供相应的证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，王粦水认为其通过银行转账的方式偿还本案借款本息116420元的主张，本院予以支持。因当事人对本金及利息的偿还顺序没有约定，故该部分款项按照先偿还利息后偿还本金的方式予以计算，王粦水所偿还的款项用于偿还利息合计14267.49元，用于偿还本金合计102152.51元。截至2016年6月7日，王粦水尚欠陈国富诉争两笔借款的余额分别为借款本金17847.49元和借款本金200000元。王粦水主张一审法院送达程序违法，但通过查阅一审卷宗，本院认为一审法院送达程序不违反法律规定，王粦水的该项主张没有依据，本院不予支持。综上所述，王粦水的部分上诉请求成立，予以支持，部分上诉请求不能成立，应当予以驳回。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定： 一、撤销莆田市涵江区人民法院（2016）闽0303民初3644号民事判决； 二、王粦水应在本判决生效之日起十日内归还陈国富借款本金217847.49元及其利息（其中：以借款本金17847.49元为基数自2016年6月7日起至还清之日止按月利率2%计算利息；以借款本金200000元为基数自2016年11月14日起至还清之日止按年利率6%计算资金占用期间的利息）。 三、驳回陈国富的其他诉讼请求。 四、驳回王粦水的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费6652元，由王粦水负担4062元，陈国富负担2590元。二审案件受理费6652元，由王粦水负担4062元，陈国富负担2590元。 本判决为终审判决。 审判长  陈思容 审判员  吴远征 审判员  吴伟凡 二〇一七年九月二十六日 法官助理吴扬城 书记员林子娟 第二十条债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。 第二十一条债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充： （一）实现债权的有关费用； （二）利息； （三）主债务。 -1-