广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终8095号上诉人（原审被告）：谢秋斌，女，1971年8月22日出生，汉族。委托诉讼代理人：常延沛，湖南濂溪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈燕，女，1981年6月3日出生，汉族。委托诉讼代理人：周安安，广东国鼎律师事务所律师。原审第三人：程小利，女，1984年3月18日出生，汉族。上诉人谢秋斌因与被上诉人陈燕、原审第三人程小利生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初25419号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人谢秋斌上诉请求：1.撤销原审判决，并依法改判谢秋斌对陈燕不承担任何补偿、赔偿责任，驳回陈燕的诉讼请求；2.本案诉讼费用由陈燕承担。事实与理由：根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。故本案的争议焦点在于谢秋斌是否存在侵权过错，是否应对陈燕的损害后果承担责任。首先，一审法院认为“陈燕是在谢秋斌与其以及程小利拥抱后摔倒受伤，但综合本案现有证据和各方当事人的陈述，谢秋斌的拥抱行为本身是出于正常的人际交往，其主观上不存在侵权的故意或者过失。因本案现有证据不足以证实陈燕受伤具体原因，即本案不能排除陈燕自身没有站稳摔倒、在谢秋斌的外力冲击下摔倒或者三人拥抱在一起时导致陈燕重心失衡摔倒以及陈燕或者案外人对伤情处置不当导致伤情加重等的各种可能性”。其次，对于陈燕提到的谢秋斌的膝盖撞到其膝盖的事实，根据民事诉讼中“谁主张、谁举证”的原则，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，本案现有证据可以证实陈燕在谢秋斌与其拥抱之后摔倒受伤，但现有证据不足以证实谢秋斌的膝盖撞击陈燕膝盖的事实，且本案现有证据也不足以证实谢秋斌存在伤害陈燕的故意行为或者过失行为，陈燕主张谢秋斌存在侵权过错依据不足，一审法院不予支持。再者，一审法院已经明确判断，谢秋斌对陈燕不存在伤害的故意或过失的侵权行为，不存在侵权过错，不应该对陈燕的损伤承担责任。故一审法院判决谢秋斌补偿陈燕50000元明显错误。综上所述，一审法院适用法律错误，谢秋斌为维护合法权益特向法院提起上诉，请求二审法院依法予以改判，支持谢秋斌的上诉请求。被上诉人陈燕答辩称，不同意原审判决结果，判得太轻了，要求谢秋斌承担全部赔偿责任合计206030.13元。不同意谢秋斌的上诉请求与理由。原审第三人程小利述称，对本案的处理不发表意见。被上诉人陈燕向一审法院起诉请求：一、判令谢秋斌赔付陈燕各项损失共计206030.13元；二、判令谢秋斌承担本案的诉讼费用。原审法院查明：陈燕、谢秋斌、程小利为同学关系。2018年11月26日晚，陈燕、谢秋斌、程小利等人在广州市白云区5号停机坪堂会KTV唱歌。晚上11时左右，陈燕与程小利正在唱歌时，谢秋斌与陈燕、程小利拥抱时发生身体接触，之后陈燕摔倒，当晚陈燕回家。第二日，陈燕前往广州市正骨医院门诊治疗，诊断左膝韧带断裂，建议：MRI。2018年11月28日，陈燕继续在该院门诊，诊断：左膝前叉韧带断裂；左膝平台外后骨挫伤；左膝外侧韧带损伤。建议入院手术—拒。处理：护膝保护，限制活动，必要时手术治疗。2018年12月1日陈燕在广东省中医院住院治疗，12月4日出院，共住院3天。诊断：前十字韧带损伤（左膝）；半月板损伤（左膝）。出院医嘱：慎起居，避风寒，调饮食，畅情志；适当功能锻炼；定期骨科门诊复查，不适随诊；出院带药。医院并出具诊断证明，写明建议对陈燕先进行保守治疗三个月以后视情况再决定是否需要行手术治疗。之后2018年12月6日陈燕继续门诊治疗。2019年2月25日至3月1日，陈燕继续在广东省中医院住院治疗，共住院4天。住院期间行前交叉韧带修补术。出院诊断：膝的多处结构的损伤（左膝）；前十字韧带损伤（左膝）；内侧半月板损伤（左膝）。出院医嘱：避风寒、畅情志、慎起居、调饮食；定期骨科门诊复查；出院后每隔2-3日术口清洁换药1次，术后14天左右门诊术口拆线；出院带药。该院并出具诊断证明，注明住院期间需要陪护1名，出院后需要进行康复训练1年，并建议饮食上积极营养支持；出院后后续仍需定期复诊、检查、用药、康复治疗，预估相关费用可能需要1-2万元，甚至更多。2019年3月15日、5月28日陈燕继续门诊复诊。上述治疗期间，陈燕自行支付医疗费25776.4元（其他部分为医保统筹，其中2018年11月28日、12月26日以及2019年3月5日挂号单显示的诊金21元、10元、10元与当日医疗费发票的金额重复，予以剔除）。另，陈燕提交药房、超市的购物清单等证据，拟证明其治疗期间还支付购买轮椅费用398元、拐杖费用126元、外购药品费用共计190元、住院生活用品费用39.5元以及贴伤口纱布费用19.8元。陈燕主张上述费用均包含在其主张的医疗费25896.13元中。陈燕并提交收款收据和营业执照，显示其支付2019年2月27日、28日的陪护费200元以及其为个体工商户广州市越秀区艺美美甲店的经营者。2019年6月27日，广东衡正司法鉴定所出具司法鉴定意见书，结论为：陈燕左膝前交叉韧带断裂、内侧半月板后角撕裂、外侧副韧带损伤，经手术治疗后遗留左膝关节功能丧失14.8%，评定为人体损伤十级伤残。陈燕为此支付鉴定费1956元。一审庭审中，程小利陈述其看到的过程是谢秋斌因为很开心跑过来拥抱其和陈燕，陈燕就摔倒；当时就是正常的拥抱，其不清楚陈燕为什么会摔倒，其当时没有摔倒，其记忆中有跳起来这个动作，但不清楚谢秋斌的膝盖是否撞到陈燕的膝盖。陈燕陈述当时是由于谢秋斌的膝盖撞到其膝盖，力度比较大，才导致其摔倒，且当时谢秋斌是从沙发上跑过来，同时抱着其和程小利的肩膀，并助力跳起来，在下落的时候谢秋斌的膝盖顶撞到其膝盖。关于陈燕的受伤经过，陈燕并提交了：1.证人证言五份及身份证复印件（证人梁某陈述看到陈燕等人在电视屏幕前，听说弄伤了脚，其不清楚具体受伤经过；证人刘某陈述其没有看到事发的经过，其看到时陈燕已经坐在沙发上了；程小利书面证词陈述当时其和陈燕在唱歌，谢秋斌当时很高兴，过来拥抱其和陈燕，陈燕就跌倒在地，其和谢秋斌去扶陈燕，陈燕说痛就没扶起来，后来其他同学过来帮忙把陈燕扶起来，坐在旁边沙发，接下来大家各自回家，同学们扶陈燕下楼坐车回家；黄某书面陈述陈燕和程小利在唱歌时，谢玉柔即谢秋斌很兴奋的跑上去拥抱陈燕与程小利，随后陈燕就跌坐到地上，……陈燕当时讲：柔姐，你撞到我脚了，我们以为没有大碍，就帮忙揉捏了一下腿，后面由程小利叫车将陈燕送回家；江某书面陈述看到陈燕和程小利对唱歌，谢秋斌跑过去拥抱她们两个，就看到陈燕坐在地上，其就跑过去去问她怎么了，她说腿被撞了，站不起来，当时表情很痛苦，其就说到沙发上休息一下，然后看到黄某给陈燕按了一下腿，陈燕就出去了），其中证人梁某、刘某、黄某、江某出庭作证，黄某陈述其看到谢秋斌张开双臂拥抱陈燕，陈燕就倒下了，其不清楚谢秋斌当时有没有跳起来的动作；江某陈述其没有看到谢秋斌拥抱陈燕时有跳起来的动作；2.录音文字整理，是陈燕、程小利、谢玉柔（谢秋斌）对陈燕受伤事件的沟通，程小利陈述当时的氛围是很开心，谢玉柔很开心地抱住其和陈燕，抱的同时没有注意就跌倒了，当时想没感觉多严重，应该就是摔倒了，并认为是意外；陈燕认为谢玉柔当时很兴奋，很用力地搭在其和程小利的肩膀，之后落地的时候膝盖顶膝盖；谢玉柔陈述事发当天其没有喝酒，那天大家都非常开心，喝了酒状态或是兴奋的状态都是可以理解的，这个事情都不想发生，谁也不知道发生了什么；3.微信聊天记录，陈燕、谢秋斌在“39班班委群”、“39班第六个100天总裁群”中陈述对涉案事件的意见以及陈燕和谢秋斌的聊天记录；4、报警回执两份，报警日期为2018年12月4日和12月5日。程小利对上述证据没有异议。对于谢秋斌的书面答辩意见中提到班委已经支付的慰问金1万元，陈燕确认收到1万元，但认为是与其关系较好的同学所给，并非谢秋斌支付。一审诉讼过程中，谢秋斌到庭接受询问，表示其对陈燕和程小利的拥抱只是友好的拥抱并不存在跳起来的动作，对于陈燕主张的精神损害抚慰金、后续治疗费没有依据，误工时间不予认可，且医嘱只是要康复，没有注明要全休1年；交通费、营养费诉请太高。对于陈燕提交的证据，其认为证人证言说明了当时的情况，都认为当时陈燕的情况没有大碍；录音文字、微信聊天记录、报警回执真实性均无异议，但不能证明陈燕受伤与其有直接关系。谢秋斌并向原审法院提交江某、梁某的证人证言以及重新鉴定申请书（理由为鉴定结论与伤者伤情明显不符以及鉴定机构非当事人协商也非人民法院指定）。其中江某的书面证词陈述，陈燕在KTV有喝啤酒，和程小利对唱歌，谢秋斌走过去拥抱她们两个，三个人抱在一起，过了一会其看见陈燕坐在地上；梁某陈述当时陈燕有喝酒，谢秋斌没有喝酒，大家都非常开心，其看到陈燕坐在地上，说是陈燕老师弄到脚。对此，陈燕认为应当以证人在一审庭审时的陈述为准。对于要求谢秋斌承担责任的法律依据，陈燕主张因谢秋斌的过失造成其受伤，因此构成侵权，谢秋斌的过错在于过来拥抱撞到陈燕膝盖导致陈燕受伤，因此要求谢秋斌承担全部赔偿责任，并明确在本案中不要求程小利承担赔偿责任。原审法院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案争议的焦点在于谢秋斌是否存在侵权过错，是否需要对陈燕的损害后果承担责任。首先，陈燕是在谢秋斌与其以及程小利拥抱后摔倒受伤，但综合本案现有证据和各方当事人的陈述，谢秋斌的拥抱行为本身是出于正常的人际交往，其主观上不存在侵权的故意或者过失。因本案现有证据不足以证实陈燕受伤的具体原因，即本案不能排除陈燕自身没有站稳摔倒、在谢秋斌的外力冲击下摔倒或者三人拥抱在一起时导致陈燕重心失衡摔倒以及摔倒后陈燕或者案外人对伤情处置不当导致伤情加重等的各种可能性。至于陈燕提到的谢秋斌的膝盖撞到其膝盖的事实。根据民事诉讼中“谁主张、谁举证”的原则，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案现有证据可以证实陈燕在谢秋斌与其拥抱之后摔倒受伤，但现有证据不足以证实谢秋斌的膝盖撞击陈燕膝盖的事实，且本案现有证据也不足以证实谢秋斌存在伤害陈燕的故意或者过失，陈燕主张谢秋斌存在侵权过错依据不足，原审法院不予支持。因此，陈燕主张谢秋斌承担侵权赔偿责任，原审法院不予支持。《中华人民共和国民法总则》第六条规定，民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利义务。鉴于陈燕确因谢秋斌的拥抱行为之后出现摔倒受伤的损害后果，且陈燕摔倒后左膝受伤因此构成十级伤残，属于伤情比较严重，谢秋斌进行适当的补偿符合公平原则，考虑陈燕治疗的费用支出以及构成十级伤残的实际情况，原审法院酌情认定由谢秋斌补偿陈燕50000元。对于谢秋斌提出的重新鉴定申请，因其未提供证据证实上述鉴定存在需要重新鉴定的情形，本案不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条关于准许重新鉴定的情形，原审法院对于谢秋斌要求重新鉴定的申请不予准许。谢秋斌经原审法院传票传唤，逾期无到庭参加诉讼，原审法院依法缺席判决。据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国民法总则》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、自判决生效之日起五日内，谢秋斌补偿陈燕50000元；二、驳回陈燕其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1530.2元，由陈燕负担1158.8元，谢秋斌负担371.4元。本院二审中，陈燕要求提交如下证据作为本案新证据：证据1、39班班委群微信聊天记录。拟证明：2018年11月26日晚上11时陈燕于KTV被谢秋斌撞击膝盖摔倒后受伤，于11月27日前往医院接受治疗，经诊断腿部膝盖韧带断裂。证据2、陈燕膝盖受伤视频。拟证明：陈燕在KTV摔倒当晚察觉后腿部左膝前叉韧带断裂，膝盖转动有明显声响，脚内可以听到噶几噶几的声音。证据3、事故发生当晚KTV包厢走廊监控视频。拟证明：2018年11月26日事故发生当晚，陈燕与谢秋斌等人于11月26日21时39分进入KTV包厢前腿部行走正常，23时44分陈燕离开KTV包厢时腿部膝盖已经受伤，行走一瘸一拐，已经无法正常行走。谢秋斌质证称：确认证据1的真实性，关联性不确认；对证据2、3三性不予确认，这是陈燕单方提供的，是孤证，与本案无关。程小利质证称：不发表意见。二审中，谢秋斌申请证人梁某、黄某等出庭作证。证人黄某陈述看到了谢秋斌拥抱陈燕，没有看到倒地过程，谢秋斌和程小利扶不起来，其去帮忙扶的陈燕。证人梁某陈述当晚其准备离开的时候看到陈燕好像是受伤了，就问了一句是不是有什么事情。证人刘某陈述其没有看到陈燕倒地过程，看到程小利和黄某扶起陈燕，其在出KTV的门，其有扶陈燕，看到陈燕好像很痛苦走路不稳，才叫陈燕把手搭在其肩上。对证人证言，谢秋斌意见如下：可以确定陈燕当晚是有喝酒的具体多少不清楚，但是我方没有喝酒，证人证言的真实性予以确认，陈述一致的地方予以确认，但是陈述不一致的地方建议法庭核实，特别是饮酒这件事三人都有确定陈燕有喝酒，我方没有喝酒。根据黄某的陈述，当时陈燕感觉膝盖不舒服，有揉捏的过程可以说明当时病情非常轻微，如果伤筋动骨是非常疼痛的，不可能进行揉捏，这说明陈燕的伤情与本次KTV上诉人、陈燕、程小利三人拥抱没有关联性。当时的状态不会严重达到伤残级别，其伤情另有隐情希望法庭查明。陈燕质证意见如下：谢秋斌的代理律师刚陈述三个人一致确定陈燕有喝酒，陈燕没有喝酒其陈述有误，刘某明确说记不清。对证人证言的三性予以确认，三人的证人证言证明谢秋斌确有跑去拥抱陈燕的动作和行为，谢秋斌是直接跳起来拥抱陈燕和程小利的，其拥抱不是一般的拥抱，而是有助跑和外力冲击。因为事发当晚是班委同学聚会，大家都比较兴奋。因为谢秋斌是同时拥抱两人，拥抱的张力是比平时较大的。陈燕和程小利站在屏幕前对唱，比较兴奋，对外界没有防护，对谢秋斌跑来的拥抱行为猝不及防，谢秋斌跳起来的拥抱行为是直接导致陈燕受伤倒地以及后续诱发十级伤残的关键因素。另查明，程小利在二审庭审中陈述其和陈燕在屏幕前唱歌，谢秋斌当时就跑过来拥抱其和陈燕，两只手一边搭上一个人的肩膀，陈燕就倒地了，说谢秋斌撞到了她的脚很痛，称谢秋斌是有力度的拥抱。再查明，谢秋斌在二审中向本院提出重新鉴定申请：1.请求人民法院依法摇珠确定鉴定机构对陈燕伤残程度与谢秋斌的拥抱行为进行因果关系鉴定；2.请求人民法院依法摇珠确定鉴定机构对陈燕伤残程度进行重新鉴定（需要剔除陈旧性前十字韧带损伤（左）病因）。对于原审判决查明的其他事实本院予以确认。本院认为，结合诉辩双方意见，归纳本案二审争议焦点为：（一）谢秋斌是否应对陈燕承担责任？若前述成立，应如何承担？（二）对谢秋斌的因果关系鉴定申请及重新鉴定申请应否准许？关于争议焦点（一），本案中，证人梁某、黄某、刘某在一、二审时均出庭作证，他们对于事发经过的陈述基本意思一致，并无矛盾之处，故对于证人证言依法可以予以采纳。证人梁某在二审出庭作证时陈述，当晚其准备离开的时候看到陈燕好像是受伤了，就问了一句是不是有什么事情。证人黄某在二审出庭作证时称陈燕是打车走的，刘某和程小利扶着走。证人刘某在二审出庭作证时称，出KTV的门其有扶陈燕，看到陈燕好像很痛苦走路不稳叫陈燕把手搭在其肩膀上。作为本案被拥抱者之一的程小利，在一、二审庭审中均陈述其与陈燕一起唱歌，谢秋斌跑过来抱着其和陈燕，一手抱一个，然后陈燕就摔倒了。而谢秋斌在一审答辩状中陈述其拥抱了正在唱歌的陈燕和程小利。故综合本案当事人的陈述、证人证言以及一审查明的事实，关于本案事发经过，可以认定的是：其一，陈燕正在和程小利唱歌时，谢秋斌主动拥抱了陈燕，且系同时拥抱陈燕和程小利；其二，在谢秋斌拥抱后，陈燕出现了摔倒的事实，有痛感的表示，且出KTV时需要人扶着；其三，事发当晚陈燕回家，在事发后第二日早上陈燕即到广州正骨医院就诊，医院诊断结果为左膝韧带断裂。依据上述事实，并根据民事诉讼证据的高度盖然性原则，本院认为，陈燕在谢秋斌主动拥抱其和程小利之后摔倒受伤，即使未有证据证实谢秋斌的膝盖撞到了陈燕的膝盖，但是谢秋斌的拥抱行为也是陈燕摔倒的诱发因素，故可以认定谢秋斌的行为与陈燕受伤的结果之间有一定的因果关系。谢秋斌拥抱陈燕的行为，并无主观上的故意，但是由于谢秋斌同时拥抱两个人，且是在被拥抱者正在唱歌时，对于正在唱歌的被拥抱者陈燕而言，谢秋斌的拥抱较为突然，陈燕对于拥抱行为并没有心理准备，加之其自身喝了酒，故而发生了摔倒受伤。谢秋斌拥抱时未注意陈燕的状态，其对于陈燕损害后果的发生存在一定过失。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”之规定，谢秋斌应对陈燕的损害后果承担一定的赔偿责任，一审法院认定补偿责任不当，本院予以纠正。对于陈燕的损失，本院认定如下：1.医疗费：根据陈燕提交的住院明细清单、医院出具的收费收据、检查费发票，本院认定医疗费为25896.13元；2.住院伙食补助费：陈燕因病住院共计7天，住院伙食补助费认定为700元（100元/天×7天）；3.护理费：护理费标准酌情按150元/天计算，结合需一人护理的出院诊断及陈燕的住院时间，护理费认定为1050元；4.营养费：陈燕诉请营养费500元，并未超过法律规定的标准，本院予以支持；5.交通费：陈燕并未提交交通费票据，结合陈燕的就诊次数，本院酌定交通费为500元；6.误工费：根据公安部《GA/T1193-2014人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》关于关节韧带损伤误工期的规定，本院酌定陈燕的误工期为120天；陈燕系经营美甲美容行业的个体户，误工费标准可按居民服务、修理和其他服务业人员年工资75437元计算，故误工费为25145.7元（75437元÷360天×120天）；7.伤残赔偿金：因构成十级伤残，伤残赔偿金为84132元（42066元/年×20年×10%）；8.伤残鉴定费：结合陈燕提交的鉴定费票据，认定鉴定费1956元；9.后续治疗费：结合医生的出院诊断，本院酌情认定后续治疗费为15000元。以上损失合计154879.83元。结合本案的损害后果和谢秋斌的过错程度，本院酌定谢秋斌对陈燕的损失承担30%的责任，即赔偿陈燕46463.95元。结合陈燕的伤残等级，本院酌定精神损害抚慰金4000元。综上，谢秋斌应赔偿陈燕50463.95元（46463.95元+4000元）。因陈燕未上诉，视为其对一审认定金额的认可，系自行处分民事权利的行为，故本院对赔偿金额认定为5万元。关于争议焦点（二），对于谢秋斌要求对其拥抱行为与陈燕伤残之间的因果关系进行鉴定的申请，因本院已对事发经过进行了认定，并结合认定事实对谢秋斌的拥抱行为与陈燕受伤之间的因果关系做出了分析评判，谢秋斌关于因果关系的鉴定已无必要，故对谢秋斌关于因果关系的鉴定申请，本院不予准许。对于谢秋斌要求对陈燕的伤残程度进行重新鉴定（需要剔除陈旧性前十字韧带损伤（左）病因）的申请，本院认为，广州市正骨医院2018年11月28日的门诊诊断为“左膝前叉韧带断裂”，广东省中医院2018年12月1日的住院病案中的入院诊断记录为“西医诊断：1.前十字韧带损伤（左膝），2.半月板损伤（左膝）”，这两次系陈燕受伤之初的诊断证明，均没有载明陈燕存在陈旧性伤痕，而广东省中医院2019年3月1日的入院诊断距离陈燕的最初诊断已时隔三个多月。谢秋斌既未提交证据证实陈燕存在其他伤情，也未提交证据证明存在其他需要重新鉴定的情形，故谢秋斌要求对陈燕的伤残等级进行重新鉴定，本院不予准许。综上所述，谢秋斌的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审法院适用法律不当，认定补偿责任不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初25419号民事判决。二、自本判决生效之日起五日内，谢秋斌赔偿陈燕50000元。三、驳回陈燕其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1530.2元，由陈燕负担1158.8元，谢秋斌负担371.4元。二审案件受理费371.4元，由谢秋斌负担。本判决为终审判决。审判长 印 强审判员 刘 敏审判员 杨玉芬二〇二〇年八月十四日书记员 薛淑婷方蕾