内蒙古自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2017）内民终118号上诉人（一审原告）：内蒙古广厦建安工程有限责任公司。法定代表人：杜世臣，董事长。委托诉讼代理人：陈志开，该公司副总经理。委托诉讼代理人：李晓军，北京市华堂律师事务所律师。上诉人（一审被告）：包头北方智德置业有限责任公司。法定代表人：焦树政，总经理。委托诉讼代理人：卜晓东，该公司总经理助理。委托诉讼代理人：张卫东，该公司副总经理。上诉人内蒙古广厦建安工程有限责任公司（以下简称广厦公司）与上诉人包头北方智德置业有限责任公司（以下简称智德公司）因建设工程施工合同纠纷一案,均不服内蒙古自治区包头市中级人民法院(2015)包民四初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人广厦公司的委托诉讼代理人陈志开、李晓军，上诉人智德公司的委托诉讼代理人卜晓东、张卫东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。广厦公司上诉请求：（一）撤销一审判决第二项，改判智德公司支付广厦公司工程款66140251元并支付利息，工程进度款的利息给付应该从2012年1月8日起算，其余工程款利息给付从双方达成结算协议的2014年7月3日起算，按中国人民银行同期贷款利率计算至该工程款给付完毕时止；（二）撤销一审判决第三项，改判广厦公司对工程损失有继续主张的权利，确认广厦公司对涉案工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。事实与理由：（一）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。一审已查明，2012年1月1日，广厦公司完成工程进度款为2858万元，智德公司应在合同约定的一周内给付工程进度款，其余工程款应当由双方达成结算协议的2014年7月3日给付。因此，一审判决从案件起诉之日计算利息属适用法律错误。（二）施工单位对所施工工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权是法律赋予施工单位的权利，法院案件执行的依据是判决，一审判决该主张不属于审理的范畴属适用法律错误。（三）广厦公司主张工程损失的请求不应被驳回，一审庭审时，广厦公司已经将该项请求变更成保留继续主张的权利，不在本案中主张该项请求，一审判决驳回广厦公司的该项请求属于适用法律错误。智德公司辩称，智德公司与广厦公司一直没有进行过结算，广厦公司提交的决算依据是2014年7月份作出的审核表，该审核表不是智德公司出具的。智德公司由于资金链断裂，将公司整体转让给北京中新恒超置业有限公司，新的股东接收智德公司后，广厦公司没有与智德公司联系过。按照股权转让合同的约定，已付工程款1700多万元，这个工程今后不再付款，待工程全部完工后，双方各分50%的楼，广厦公司得6万多平方米的办公楼。工程决算与智德公司无关，广厦公司的请求无事实依据，应驳回其诉讼请求。智德公司上诉请求：（一）撤销一审判决，驳回广厦公司的诉讼请求;(二)追加江书俭、宋真、刘俊贤为本案第三人参加诉讼；（三）一、二审诉讼费由广厦公司承担。事实与理由：（一）一审判决认定事实错误。一审判决认为广厦公司提交的工程决算书为有效的决算书，属于事实认定错误，适用法律错误。广厦公司与智德公司在2014年之后从未就工程决算联系过，该工程决算书是虚假的、伪造的、无效的。广厦公司在2014年12月17日起诉前，从未向我公司提出过结算工程款事宜，江国民在2013年12月份以后，既不是智德公司的法定代表人，也不是股东或实际控制人，其与广厦公司的决算行为均属个人行为，对智德公司无约束力。涉案工程没有取得《施工许可证》，没有经过竣工验收,在广厦公司看管养护期间，曾发生停止降水事件，可能对已完基础及车库等地下工程造成严重质量隐患。中华人民共和国财政部、建设部发布的《建设工程价款结算办法》第四章第十九条规定，停工停建工程的质量争议，应当就有争议部分的竣工结算暂缓办理，双方可就有争议的工程委托有资质的检测鉴定机构进行检测，根据检测结果确定解决方案。在广厦公司未提交工程质量检验合格的证明材料之前，智德公司依法拒绝决算并支付工程款，且拒绝接收已完工程。（二）广厦公司滥用诉权，严重超标的查封我公司全部资产，致使我公司无法进行经营活动，给我公司造成巨大损失，我公司要求广厦公司给予赔偿。（三）广厦公司和原股东签订的《股权（项目）收购合同》约定，在股权变更登记日前智德公司的所有债权债务全部由原股东江书俭、宋真、刘俊贤承担全部责任，故应当追加江书俭、宋真、刘俊贤为本案的第三人并判令其承担全部责任。广厦公司辩称,（一）关于本案事实。广厦公司对智德公司股东股权转让事宜并不知情，一审法庭调查时，智德公司也承认没有就股权转让事宜通知广厦公司的证据。《A区国际稀土城（两层地下室）工程决算书》中预结算审核表建设单位处加盖了智德公司成本核算部的印章，并有建设单位负责人杜建平的签名，而杜建平是签订《建设工程施工合同》意向书时智德公司的委托代理人，也是2012年1月工程进度款支付申请的审核人。一审法院认为该决算书与《建设工程施工合同》合同意向书以及工程进度审核表相互印证，能够认证该决算书的客观性和关联性。关于已完工程质量，《建设工程价款结算暂行办法》是关于工程价款结算的管理性文件，该办法第三条规定工程价款结算是指对建设工程的发承包合同价款进行约定和依据合同约定进行工程预付款、工程进度款、工程竣工价款结算的活动。智德公司并未提交所建基础工程存在重大工程质量隐患的证据，也未按该办法规定向广厦公司提出过工程质量异议。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定"建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持"。本案双方签订的建设工程施工合同有效，智德公司据此拒绝决算及接受已完工程的上诉理由不能成立。（二）财产保全是一审法院依法作出的裁定，不属于一审判决审理的事项，智德公司要求赔偿的上诉请求也未经一审判决，不属于本案审理的范围。（三）智德公司在本案一审时申请追加原股东江书俭、宋真、刘俊贤作为第三人参加诉讼，合议庭合议后未准许，并当庭通知。《最高人民法院关于适用的解释》第八十一条第二款规定，第一审程序中未参加诉讼的第三人，申请参加第二审程序的，人民法院可以准许。因此，第三人参加第二审程序的条件是其自身申请并经人民法院准许，其他当事人无权申请人民法院追加，智德公司的该项上诉请求不能成立。综上，请求驳回智德公司的上诉请求。广厦公司向一审法院起诉请求：1、判决解除双方签订的《建设工程施工合同》意向书；2、判决智德公司支付广厦公司工程款66140251元，利息及资金占用成本16954192元（自2012年1月12日起计算至起诉之日止，利息按中国人民银行同期贷款利率计算，资金占用成本按照广厦公司实际向商业银行融资利率计算），以及广厦公司从起诉之日起至智德公司全部付清上述工程款之日止的利息及资金占用成本；3、判决智德公司支付广厦公司劳务遣散费、周转材料损失费、塔吊租赁费及一般设备闲置费、现场及总部管理费、已完工程保护费、无法摊销的临建费、已进场材料损失费、冬季施工费、预期可得利益等各项损失共计11869792元，以及广厦公司从起诉之日起至工程全部移交智德公司之日止的塔吊租赁费及一般设备闲置费；4、确认广厦公司对所施工工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。5、本案诉讼费用由智德公司承担。一审法院认定事实：2011年6月26日，广厦公司（乙方）与智德公司（甲方）签订了《建设工程施工合同》意向书一份，约定广厦公司承包智德公司的北方国际工业原料城国际稀土城工程，承包范围为，地下**，地上**，局部**，框架结构。乙方实行工程总承包。完成施工图纸内的全部内容。工期从2011年7月1日开工至2012年11月20日竣工；质量标准验收合格；本工程执行2009年工程预算定额；承包方需支付履约保证金1000万元；工程款按照工程形象进度支付。双方还对施工过程中的要求做了具体约定，意向书中还载明本意向书在正式合同生效之日起废止，本意向书经双方签字盖章，加盖骑缝章后生效。双方均在该《建设工程施工合同》意向书上加盖了公司的印章，广厦公司由其法定代表人杜世臣和委托代理人陈志开签名，智德公司也由当时的法定代表人江国民，委托代理人杜建平签名。但之后，双方并未签订正式的建设工程施工合同。《建设工程施工合同》意向书签订后，广厦公司进场施工。2011年11月30日，基础工程完成（至地面±0.00)。2012年1月5日，经双方审核，广厦公司施工的±0.00以下（（地面以下的主体工程全部完工，经智德公司的工程部和成本核算部核定，广厦公司完成工程进度款为2858万元。因智德公司未能在合同约定的一周内给付广厦公司工程进度款，广厦公司于2012年1月份停工至今。之后，双方就该工程事宜多次交涉协商，但并未取得一致意见，广厦公司于2015年诉至该院。诉讼中，广厦公司向该院提供了一份2014年7月3日出具的《A区国际稀土城（两层地下室）工程决算书》，载明系北方智德置业有限责任公司建筑工程预结算审核表，工程名称：北方国际工业原料城国际稀土城地下两层，经报审、审核增、减，形成的工程审定值为71116199元，该审核表建设单位处加盖了智德公司成本核算部的印章，并有建设单位负责人杜建平，建设单位审核人王宝英、刘红梅，建设单位部门负责人刘学斌的签名。施工单位也加盖了印章并有相关负责人签名。该工程决算书还附有各分项工程的汇总表和决算书。同时广厦公司还提供了一份检测费为43万元的预结算审核表，上面也有双方有关部门负责人的签名并加盖智德公司成本核算部的印章。广厦公司据此认为，智德公司应付其工程款共计71546199元，扣除己付款5405949元，智德公司尚欠广厦公司66140251元。诉讼中，智德公司对以上工程款不予认可，于2015年3月提出申请，请求法院依法对已完工程进行造价鉴定，在该院委托鉴定过程中，经该院多次通知，因其未能足额缴纳鉴定费用，该院司法鉴定技术处于2015年11月退回该案的鉴定材料。另查明，本案工程在建前未进行招投标程序。广厦公司认为本工程不属于国家规定的必须经过招投标的工程项目。本案广厦公司起诉后，向一审法院提出诉讼保全申请，该院于2014年11月26日以（2015）包立一保字第1号裁定，查封、冻结智德公司的财产。查封了智德公司有土地使用权证的11块土地。一审法院认为，一、关于《建设工程施工合同》意向书的法律效力。双方当事人于2011年6月26日签订的《建设工程施工合同》意向书虽然不是正式的建设工程施工合同文本，但该意向书系双方经充分协商后真实意思表示的结果；从内容来看，该意向书对工程承包范围、工期、合同价款、付款方式等进行了具体约定，而且商定在施工合同未签订前，双方依据该意向书执行，并且执行建筑法和建设工程施工合同的通用条款。从形式上来看，双方给该意向书设定了合同编号并由双方签字盖章，具备了合同的基本要件。因此该意向书合法有效。根据《中华人民共和国招投标法》第三条规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目必须进行招标；国家发展计划委员会（第3号令）《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第3条规定，关系社会公共利益、公共安全的公用事业项目的范围包括商品住宅、经济适用住房。本案中所涉工程不属于招投标法中关系社会公共利益、公共安全的公用事业项目的范围，不属于必须进行招投标的项目，故智德公司所称意向书无效的理由不能成立。现因智德公司拖欠工程款，工程已停工四年之多，广厦公司请求解除双方签订的《建设工程施工合同》意向书，符合合同法的相关规定，应予以解除。二、关于已完工程量、工程价款和工程款的给付情况。经庭审查明，广厦公司完成了涉案工程的两层地下室，即基础工程完成（至±0.00)。2012年1月5日，经双方对广厦公司施工的±0.00以下（（地面以下工程审核，广厦公司完成工程进度款为2858万元。因智德公司未能在合同约定的一周内给付工程进度款，广厦公司于2012年1月份停工至今。根据广厦公司提供的《A区国际稀土城（两层地下室）工程决算书》，载明经报审、审核增、减，形成的工程审定值为71116199元，该审核表建设单位处加盖了智德公司成本核算部的印章，并有建设单位负责人杜建平，建设单位审核人王宝英、刘红梅，建设单位部门负责人刘学斌的签名。施工单位也加盖了印章并有相关负责人签名。该工程决算书还附有各分项工程的汇总表和决算书。同时广厦公司还提供了一份检测费为43万元的预结算审核表，上面也有双方有关部门负责人的签名并加盖智德公司成本核算部的印章。通过审查，该决算书和审核表与之前的合同意向书以及工程进度审核表相互印证，能够认证该决算书的客观性和关联性，应认定该决算书的效力。故应认定已完工程款共计71546199元，扣除己付款5405949元，智德公司尚欠广厦公司66140251元。故对广厦公司主张智德公司给付工程款的诉讼请求该院予以支持。鉴于该工程尚未竣工，亦未交接，双方又未约定部分结算工程款的给付期限，根据相关法律规定，应从当事人起诉之日计算利息给付，至该部分工程款给付完毕时止。广厦公司请求利息及资金占用成本16954192元（自2012年1月12日起计算至起诉之日止，利息按中国人民银行同期贷款利率计算，资金占用成本按照广厦公司实际向商业银行融资利率计算），该主张不予全部支持。关于广厦公司主张智德公司应支付劳务遣散费、周转材料损失费、塔吊租赁费及一般设备闲置费、现场及总部管理费、已完工程保护费、无法摊销的临建费、已进场材料损失费、冬季施工费、预期可得利益等各项损失共计11869792元，以及广厦公司从起诉之日起至工程全部移交智德公司之日止的塔吊租赁费及一般设备闲置费；该部分费用的产生客观上应当存在，但广厦公司诉讼中尚未提供产生各项具体费用的足够证据，其在诉讼中请求司法鉴定，经审查，该请求不属于专门技术问题需要鉴定的内容，应属于广厦公司举证的范畴。现广厦公司举证不能，该请求该院不予支持。关于广厦公司主张确认其对所施工工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。对智德公司所欠工程款如何偿还，是执行中解决的问题，广厦公司要求对项目享有折价、拍卖的优先受偿权，不是本案审理的范畴，另外本工程尚未完工，折价和拍卖的条件也不成就，故该诉讼请求不予支持。智德公司公司股权内部变更，不影响法人应承担的责任，智德公司的辨称理由不能成立。本案当事人双方多次申请调解，最终未达成一致意见。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六条、第四十四条、第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十八条之规定，判决：一、解除广厦公司与智德公司签订的《建设工程施工合同》意向书。二、智德公司支付广厦公司所欠工程款共计66140251元并支付利息，利息给付从2015年1月7日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至该工程款给付完毕时止。三、驳回广厦公司的其他诉讼请求。以上给付款项在本判决生效后一个月内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费521621元，由广厦公司负担152993元，由智德公司负担368628元。二审庭审中，广厦公司明确表明对于涉案工程损失不在本案中主张。就智德公司所提超标的保全的问题，亦不属本案审理范畴。二审查明的事实与一审认定一致，本案依法予以确认。本院认为，根据诉辩双方的主张，确定本案争议焦点为：一、关于本案所涉合同效力及履行的问题。二、关于本案工程款及利息的问题。三、关于本案工程价款优先受偿权的问题。四、关于应否追加江书俭、宋真、刘俊贤为本案第三人的问题。关于本案所涉合同效力及履行的问题。双方签订的《建设工程施工合同》意向书虽不是正式的建设工程施工合同文本，但该意向书系双方当事人真实意思表示，该意向书对工程承包范围、工期、合同价款、付款方式等进行了具体约定，且双方已依据该意向书履行了各自义务，合法有效。现因智德公司拖欠工程款，工程已停工多年，广厦公司请求解除双方签订的《建设工程施工合同》意向书，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条之规定，一审法院据此判决解除双方签订的《建设工程施工合同》意向书正确。关于本案工程款及利息的问题。就涉案工程价款问题，广厦公司提交了《A区国际稀土城（两层地下室）工程决算书》及《北方智德置业有限责任公司建筑工程预（结）算审核表》，证明已完工程款共计71546199元，扣除已付款5405949元，智德公司尚欠广厦公司工程款66140251元。智德公司上诉主张该工程决算书系伪造而无效，广厦公司从未向智德公司提出过结算工程款事宜，其与智德公司前股东江国民作出的决算不能约束智德公司。智德公司的委托诉讼代理人在一审庭审中对上述证据的真实性无异议，但对合法性不认可，其认为股权转让后杜建平已不在智德公司工作，该决算书与本案没有关联性。根据公司法的规定，公司股东将公司的股权转让给他人并不能否定法人主体的延续性，公司股东的变动并不影响公司债务的承担。涉案工程决算书载明经报审、审核增、减，形成的工程审定值为71116199元，审核表载明A区国际稀土城项目检测费为43万元，工程决算书和审核表建设单位处均加盖了北方智德公司成本核算部的印章，并有建设单位负责人杜建平，建设单位审核人王宝英、刘红梅，建设单位部门负责人刘学斌的签名，施工单位也加盖了印章并有相关负责人签名，该工程决算书还附有各分项工程的汇总表和决算表，表明广厦公司与智德公司对已完工程进行了结算，智德公司内部股权变更并不影响公司债务的承担，一审法院据此认定该决算书、审核表的效力及涉案工程价款共计71546199元正确。广厦公司认可收到工程款5405949元，智德公司上诉主张其已付工程款1700多万元，但未能提交相应的证据予以佐证，一审法院依据广厦公司的自认，认定本案已付工程款为5405949元并无不当，故一审法院判决智德公司尚欠广厦公司工程款66140251元正确。就涉案工程款利息的问题，广厦公司上诉主张工程进度款的利息应从应付之日起计算，其余工程款应当从双方达成结算协议即2014年7月3日起计算。双方未约定部分结算工程款的给付期限，一审法院判决从当事人起诉之日起计算利息并无不当。关于本案工程价款优先受偿权的问题。广厦公司上诉主张施工单位对所施工工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权是法律赋予施工单位的权利，一审法院判决广厦公司请求对涉案工程享有优先受偿权的主张不属于本案审理的范畴属适用法律错误。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖,建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。工程价款优先受偿权属于法定优先权，在发包人未按期支付工程款情形下，承包人就所建工程享有优先受偿权。本案中，因智德公司未按约定支付工程款，导致涉案工程停工，其行为已构成根本违约，致使双方签订的建设工程合同无法继续履行，广厦公司在主张解除合同的同时，要求确认其对所施工工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权的请求，本院依法予以支持。关于应否追加江书俭、宋真、刘俊贤为本案第三人的问题。智德公司上诉主张《股权（项目）收购合同》约定股权变更登记日前智德公司的所有债权债务全部由江书俭、宋真、刘俊贤承担全部法律责任，故应追加上述三人为本案第三人并判令其承担全部责任。本案是建设工程施工合同纠纷，江书俭、宋真、刘俊贤并非涉案合同当事人，不属于追加为本案当事人的情形，智德公司的该项上诉理由不能成立，对其该项上诉请求本院依法不予支持。综上，智德公司的上诉请求不能成立，应予驳回；广厦公司的上诉请求部分成立,依法应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持内蒙古自治区包头市中级人民法院(2015)包民四初字第1号民事判决第一项、第二项;二、撤销内蒙古自治区包头市中级人民法院(2015)包民四初字第1号民事判决第三项；三、内蒙古广厦建安工程有限责任公司对其所施工的北方国际工业原料城国际稀土城工程折价或拍卖的工程价款享有优先受偿权。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费521621元，由内蒙古广厦建安工程有限责任公司负担152993元，由包头北方智德置业有限责任公司负担368628元，二审案件受理费496026元，由内蒙古广厦建安工程有限责任公司负担123525元，由包头北方智德置业有限责任公司负担372501元。本判决为终审判决。审 判 长  刘红兵代理审判员  裴 彪代理审判员  刘 杨二〇一七年九月二十五日书 记 员  胡成侠