山东省威海市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鲁10刑终36号之一原公诉机关山东省荣成市人民检察院。上诉人（原审被告人）闫勇，男，汉族，1974年6月25日出生于黑龙江省虎林市，初中文化，赤山集团有限公司房地产开发分公司销售总监，户籍地荣成市，住荣成市石岛凤凰湖Ａ区。因涉嫌犯职务侵占罪于2018年11月30日被刑事拘留，同年12月29日被逮捕。现羁押于山东省乳山市看守所。辩护人李冬霞，山东大用律师事务所律师。山东省荣成市人民法院审理荣成市人民检察院指控原审被告人闫勇犯职务侵占罪一案，于二○一九年十二月三十日作出（2019）鲁1082刑初381号刑事判决。原审被告人闫勇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，一、2011年6月至2012年7月，被告人闫勇利用担任赤山集团有限公司房地产开发分公司（以下称赤山集团房地产公司）销售总监的职务便利，在负责房地产销售广告宣传过程中，采取伪造公司租赁大连港候船厅、大连香炉礁港候船厅、大连湾辽渔港候船厅场地租赁合同和收款收据的手段套取公司资金人民币（以下币种同）149万元，将其中的109万元占为已有，分给公司副总经理刘某30万元。上述事实，有经庭审举证、质证，原审法院予以确认的下列证据证实：1.证人证言（1）卢某2证明，2014年之前他经营大连唐人旅行社。2011年他在大连港候船厅租赁场地做旅游宣传，孙某跟他说山东石岛有个房地产公司想在大连港做宣传，对方叫闫勇，孙某准备向闫勇要20万元租金，让他留一点，余下大部分要给她，她还要给介绍人一些。他让闫勇把20万元转到钱德剑的账户，他给了孙某10多万元。闫勇在大连港里摆放桌子做宣传，他帮闫勇与大连港协调过几次。第二年闫勇给了他不超过10万元现金，余下是闫勇和孙某直接结算。他不知道闫勇是否租赁过香炉礁、辽渔港候船厅场地，他没有帮闫勇联系过这两个港口，也没有收过钱。（2）任某（赤山集团房地产公司分销商）证明，他自己曾为了卖房子经孙某帮忙联系在大连港候船厅发过几天传单。2011年闫勇找到他说公司准备在大连港候船厅正式做广告宣传，他就找到孙某，让孙某帮助联系，孙某找的是唐人旅行社老卢，之后的事情是闫勇和老卢直接商量的，他没有参与。他没有参与租金收支，没人给过他好处。（3）孙某证明，她在山东烟台经营旅行社，和卢某2有合作关系。任某是给赤山集团房地产公司代理卖房子的，问她大连港有没有关系，说赤山集团房地产公司想在大连港里搞房产宣传。她知道卢某2租赁大连港，就问卢某2，卢某2说租金每年是20万元，任某就领着赤山集团房地产公司的人去大连和卢某2见面。之后的事她没有参与，也没有从中得到好处。（4）刘某（赤山集团房地产公司副总经理）证明，2011年闫勇被公司聘为销售总监，负责开发全国各地房地产代理商工作。公司为了开发东北市场，安排闫勇在大连设立办事处，闫勇提议在大连港这些码头的候船厅租用场地进行宣传，王某2总经理同意了。闫勇从公司支取多少费用他不清楚，闫勇告诉他费用不用那么多，多向公司要点，他俩可以分一点，他说好。后来闫勇说钱大部分付给对方了，余下部分一人一半，分三次给了他能有30万元现金。当时闫勇负责在大连港候船厅租用场地，在香炉礁港候船厅租用场地他有印象，闫勇在这个码头做宣传时间不长觉得人太少，没有什么效果，就转包给代理商李某2，还从李某2的佣金中扣除一部分抵顶费用。（5）李某2（赤山集团房地产公司代理商）证明，赤山集团房地产公司在大连港和香炉礁码头租用场地，发放传单，招揽客户。公司主要负责大连港，香炉礁码头交给他下面的代理商李某3去做，公司扣了他广告费用。因为效果不是很好，李某3做了几个月就放弃不做了。（6）于某（赤山集团房地产公司职工）证明，2011年，闫勇组建了公司驻大连办事处，他到办事处工作。2011年下半年办事处经理是毕某，2012年、2013年办事处经理由他担任。闫勇联系在大连港候船厅里租用了一个场地，发放宣传页，推销房产。他们没有在其他码头租用场地开展宣传。毕某（赤山集团房地产公司职工）证明的内容与于某基本一致。（7）宋某（辽宁省大连市人）证明，他通过他妻子王某1认识闫勇。2011年6月，闫勇借他的农行尾号3117银行卡转账用，很长时间没有归还。2011年6月、2012年7月转入的两个48万元及转出都是闫勇操作的，钱与他没有关系。调取自赤山集团的两张收款收据上的“宋某”不是他签的，他不知道这回事。（8）王某1（辽宁省大连市人）证明，闫勇通过她借了她丈夫宋某的农业银行卡用于转账。她的农行尾号6510账户2011年7月26日转入25万元及转出，相关交易与她没有关系。她的建行尾号0835账户2011年8月13日转入28万元及支取现金5万元、转账给闫勇23万元，是闫勇借她的银行卡用于转账。调取自赤山集团房地产公司的出租方为“王某1”的大连湾辽渔港候船厅场地租赁合同、两张收款收据上的“王某1”不是她签的。（9）姜明荣（赤山集团房地产公司原出纳）证明，她2012年10月前在房地产公司任出纳，按公司安排用自己的名字办了一张尾号9714的农行卡用于办理公司业务。2.书证（1）闫勇向某2集团房地产公司提交的虚假场地租赁合同证明，赤山集团房地产公司向宋某租用大连港候船厅场地、向王某1租用大连香炉礁港候船厅场地、大连湾辽渔港候船厅场地的情况。（2）大连港客运总公司合同审批表等证明，大连唐人旅行社与大连港股份有限公司于2011年7月14日、2012年7月18日签订场地使用管理合同的情况，其中，2011年7月14日合同约定场地使用管理费为1.2万元，2012年7月18日合同约定场地使用管理费为4万元。（3）赤山集团房地产公司会计资料证明，赤山集团房地产公司支付三处候船厅租金情况。（4）银行账户交易清单、结算资料证明，2011年6月22日宋某3117账户收到姜明荣9714账户转入48万元，6月23日转入闫勇0414账户48万元，同日闫勇0414账户转入钱德剑账户20万元；2011年7月26日王某16510账户收到姜明荣9714账户转入25万元，同日、次日共支取现金5万元，7月29日由闫勇取款20万元；2011年8月13日王某10835账户收到姜学展4165账户转入28万元，同日支取现金5万元，转入闫勇2728账户23万元；2012年7月2日宋某3117账户收到姜明荣9714账户转入48万元，同日转入闫勇0414账户48万元。3.被告人供述闫勇在侦查阶段供述，2011年5月份，公司王某2总经理安排他把大连港、香炉礁、辽渔港三个客运码头的广告租赁权拿下，用来做宣传。他是找关系才拿下的。大连港每年48万元租金，香炉礁每年25万元租金，辽渔港每年28万元租金。关系人说不能跟他签订协议，他就伪造了协议和收据，公司把租金转给协议上的租赁方宋某，宋某再把钱给他，他支付给关系人。大连港付了两年租金，香炉礁、辽渔港都是一年。公司职工于某、毕某等人都曾在大连港候船厅做过宣传，香炉礁、辽渔港这两个地方交给代理商李某2，李某2交给李某3带人做宣传。闫勇在庭审中供述，为了在这三个候船厅租用场地做宣传，他通过任某找到孙某，又通过孙某找到卢某2才办成了。公司支付的149万元租金，任某要了5万元，孙某要了40万元，卢某2要了70万元，70万元中包括大连港每年20万元、香炉礁港15万元、辽渔港15万元。剩下的34万元被他花了。二、2011年12月至2015年2月，被告人闫勇利用担任赤山集团房地产公司销售总监的职务便利，在履行、签订公司与威海港泓文化传媒有限公司（原威海港泓广告有限公司，以下称威海港泓公司）广告合同过程中，采取虚增广告费的手段，将公司资金548740元占为己有，分给公司副总经理刘某10万元。上述事实，有经庭审举证、质证，原审法院予以确认的下列证据证实：1.证人证言（1）杨某1（威海港泓公司法定代表人）证明，威海港泓文化传媒有限公司原名威海港泓广告有限公司。2010年前后，闫勇到威海港泓公司商谈给赤山集团房地产公司做广告的事，介绍自己是赤山集团房地产公司负责营销的经理。闫勇提出他个人想得到一些好处。她告诉闫勇她们公司最低需要多少钱，闫勇多从公司批下来的费用，将来支付给闫勇。闫勇回去和公司商量好后，她去赤山集团房地产公司签订协议，或者把协议给闫勇，闫勇拿回去签字盖章。赤山集团房地产公司付钱后，她按照之前与闫勇商量好的，留下她们公司需要的费用，余下的支付给闫勇。2011年12月12日赤山集团房地产公司转款到她个人银行账户208000元，12月18日她取现17万元，存入闫勇账户。2012年1月10日赤山集团房地产公司转款到她个人银行账户58790元，同日她转存58740元到闫勇账户。2012年5月30日赤山集团房地产公司转款到她个人银行账户201385元，同日她转存12万元到闫勇账户。2013年4月11日赤山集团房地产公司转款到她个人银行账户263885元，4月12日她转存12万元到闫勇账户。2013年11月25日赤山集团房地产公司转款到她个人银行账户124985元，同日她转存到公司账户12万元，11月26日从公司账户付给闫勇4万元。2015年1月19日赤山集团房地产公司转款到她们公司账户115000元，2月3日从公司账户付给闫勇4万元。闫勇2013年11月、2015年2月从她们公司拿走的两个4万元，是闫勇拿着两张荣成市港湾佳成印刷器材商店开具的发票来领取的，因为公司财务制度要求严格了，要求必须有发票才可以支付。她们公司与赤山集团房地产公司共签订了四份合同：2009年6月一份，期限三年，到期后又延长了三年；2010年4月一份，期限五年；2010年11月一份，期限三年。合同内容是闫勇跟她商量的。合同签订好以后，有时由闫勇提供广告的样稿，拿到她们公司商量，有时是她们公司按照闫勇提的要求进行设计。在合同履行过程中，每个季度或者半年，赤山集团来人检查广告牌，广告牌需要更换也是闫勇跟她沟通。（2）证人刘某（赤山集团房地产公司副总经理）证明，2009年，公司总经理王某2安排他去威海港泓公司谈在威海港候船厅、轮船上做广告的事，那时闫勇还是公司代理商，他听闫勇说和威海港泓公司关系不错，就委托闫勇去谈。等闫勇把价格和广告区域谈好后，他又和闫勇一起去谈，主要目的是砍价，回来后跟王某2汇报，王某2同意了，双方就开始合作。后期闫勇跟他说杨某1给了一些好处费，一人一半，分三四次给了他能有10万元现金。（3）证人李某1（赤山集团房地产公司财务科长）证明，闫勇到公司任职以后，支付威海港泓公司广告费用，刘某和闫勇都曾经跟她说过，让她早点安排把款项付给威海港泓公司，具体每一次是刘某还是闫勇跟她说的她记不清了，有时他俩都说过。（4）姜某（荣成市港湾佳成印刷器材商店经营者）证明，2013年11月25日、2015年2月3日，港湾佳成印刷器材商店开具的购货单位为威海港泓公司的两张4万元的发票应该是刘某向他要的。（5）王云霞（赤山集团房地产公司原出纳）证明，她在房地产公司任出纳直到2014年，按公司安排用自己的名字办了一张尾号9519的农行卡用于办理公司业务。2.书证（1）广告牌租赁合同证明，赤山集团房地产公司和威海港泓公司签订广告位租赁合同，期限从2010年4月10至2015年4月10日，租金共计113万元。船舶广告宣传发布协议书证明，赤山集团房地产公司和威海港泓公司签订广告位租赁合同，期限从2010年11月15日至2013年11月14日，每年费用为208000元。户外广告发布合同、补充协议证明，赤山集团房地产公司和威海港泓公司签订广告位租赁合同，期限从2012年4月15日至2015年4月15日，合同总价款37.5万元，分六次支付，每次付款62500元；自2014年11月1日起每次付款金额变更为52500元。（2）赤山集团房地产公司会计资料证明，支付威海港泓公司广告费的记账情况。威海港泓公司会计资料证明，收到赤山集团房地产公司广告费的记账情况。（3）银行账户交易明细、取款凭条、存款凭条证明，2011年12月12日，杨某10117账户收到姜明荣9714账户转208000元，12月18日杨某1现金取款17万元，存入闫勇1810账户。银行账户交易明细证明，2012年1月10日，杨某18530账户收到姜明荣9714账户转入58790元，同日转入闫勇1810账户58740元。银行账户交易明细、资金清算单证明，2012年5月30日，杨某18530账户收到姜明荣9714账户转入201385元，同日转入闫勇1810账户12万元。银行账户交易明细证明，2013年4月11日，杨某16802账户收到王云霞9519账户转入263885元，4月12日转入闫勇7019账户12万元。银行账户交易明细、交易凭证证明，2013年11月25日，杨某16802账户收到王云霞9519账户转入124985元，同日转入威海港泓公司9642账户12万元；11月26日，威海港泓公司9642账户转入闫勇0088账户4万元。银行账户交易明细、交易凭证证明，2015年1月19日，威海港泓公司9642账户收到赤山集团账户转入115000元，2月3日转入闫勇2141账户4万元。（4）威海港泓公司会计资料证明，2013年11月25日用转账支票支付荣成市港湾佳成印刷器材商店印刷费4万元，收款人为闫勇。威海港泓公司会计资料，证明2015年2月3日用转账支票支付荣成市港湾佳成印刷器材商店印刷费4万元，收款人为荣成市港湾佳成印刷器材商店，支票存根上有闫勇签名。3.被告人供述闫勇在侦查阶段供述，他在到赤山集团房地产公司担任销售总监之前，刘某想在威海港做广告，但不认识人，就让他找关系，他通过他人介绍认识了杨某1。他和杨某1商量，他给介绍广告，让杨某1给他提成。杨某1答应了。他介绍刘某同杨某1谈广告业务，杨某1及威海港泓公司给了他提成。闫勇在庭审中供述，杨某1及威海港泓公司给他的548740元是威海港泓公司支付给他的提成。他没有收到杨某1以现金形式支付的20万元。威海港泓公司给赤山集团房地产公司做广告，广告位的挑选和后续的监督他都参与了。公诉机关还提供了以下证据：⑴户籍信息证明，闫勇的出生日期等情况。⑵营业执照证明，赤山集团房地产公司的登记情况。⑶赤山集团房地产公司会计资料证明，公司自2011年1月向闫勇发放工资。赤山集团有限公司文件证明，2012年3月1日公司任命闫勇为房地产分公司销售总监。赤山集团房地产公司出具的情况说明证明，闫勇在公司担任销售总监职务，全面负责公司对外房产销售事务。另查明，荣成市公安局接到赤山集团房地产公司举报闫勇利用在大连港等候船厅为公司做广告的名义虚报、侵占广告费用149万元的报案后，于2018年11月30日到赤山集团房地产公司将闫勇传唤到公安机关。2019年10月9日，被告人闫勇的亲属代闫勇向荣成市人民法院上缴退赔款34万元。2019年12月28日，刘某向某2集团有限公司上交退赔款40万元。上述事实，有报案材料、情况说明、收款票据等证据证实。原审法院认为，被告人闫勇利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为构成职务侵占罪。闫勇部分退赃，酌予从轻处罚。被告人闫勇非法占有本单位财物1638740元，其分给刘某的40万元已由刘某退赔，余款1238740元应由闫勇退赔。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第五十九条第一款、第六十四条的规定，判决：一、被告人闫勇犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收个人财产人民币十万元。二、责令被告人闫勇向某2集团有限公司房地产开发分公司退赔人民币1238740元。宣判后，原审被告人闫勇提出上诉。其上诉理由为：1.威海港泓公司与赤山集团房地产分公司签订的三份广告合同均在上诉人闫勇到赤山房地产分公司工作之前，闫勇并无职务便利，不构成职务侵占罪。2.原审法院认定闫勇职务侵占人民币109万元的证据不足，卢某1的证言证明中间人任某、孙某收取了闫勇部分费用，香炉礁、辽渔港这两个港口也实际使用了，在无法查明闫勇实际侵占数额的情况下，应当作出对被告人有利的认定。3.卷宗中的传唤证无传唤时间的记载，无法证实传唤证在闫勇到公安机关之前向闫勇出示，公安机关口头传唤闫勇，闫勇主动如实供述本案事实，应构成自首。辩护人以相同理由提出辩护意见。经二审审理查明的事实和证据与一审相同。本院认为，上诉人闫勇在赤山集团工作期间，利用职务上的便利，侵占公司财产，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。闫勇亲属代闫勇部分退赔，酌情从轻处罚。关于上诉人及其辩护人提出的“威海港泓公司与赤山集团房地产分公司签订的三份广告合同均在上诉人闫勇到赤山房地产分公司工作之前，闫勇并无职务便利，不构成职务侵占罪”的上诉理由和辩护意见。经查，根据证人杨某1、刘某、李某1、姜某的证言能够证明，闫勇在到赤山集团工作之前，以赤山集团负责营销的经理名义伙同赤山集团房地产公司副总经理刘某，在与威海港泓公司签订广告合同时约定将赤山集团房地产公司超额支付的广告费作为提成。之后闫勇在到赤山集团房地产工作之后，对双方合同的履行、续签、广告费用的支付有主管、管理职责，且在合同续签、广告费用的支付等方面为威海港泓公司提供了帮助，并分多次从威海港泓公司获取提成，系利用职务便利，骗取公司财务占为己有原审法院认定其构成职务侵占罪并无不当，其上诉理由和辩护意见本院不予采纳。关于上诉人及其辩护人提出的“原审法院认定闫勇职务侵占人民币109万元的证据不足，卢某1的证言证明中间人任某、孙某收取了闫勇部分费用，香炉礁、辽渔港这两个港口也实际使用了，在无法查明闫勇实际侵占数额的情况下，应当作出对被告人有利的认定”的上诉理由和辩护意见。经查，闫勇为租赁港口支付给卢某1的费用每年20万元共40万元，原审法院根据查明的事实按照存疑有利于被告人的原则已经予以扣减。闫勇上诉称另支付给任某、孙某部分费用，但任某、孙某并不认可，闫勇在侦查机关以及庭审的供述中对于是否支付给二人费用以及支付的时间、地点、数额供述亦不一致，且证人卢某1称闫勇支付给其的20万元已经包括闫勇给孙某的10多万元。故该上诉理由和辩护意见并无证据证实，本院不予支持。关于上诉人及辩护人提出的“卷宗中的传唤证无传唤时间的记载，无法证实传唤证在闫勇到公安机关之前向闫勇出示，公安机关口头传唤闫勇，闫勇主动如实供述本案事实，应构成自首”的上诉理由和辩护意见。经查，侦查卷中传唤证中有上诉人闫勇签名及传唤时间记载，侦查人员持传唤证从闫勇单位将闫勇传唤至公安机关，闫勇不具有投案的主动性，且闫勇归案后也未如实供述主要犯罪行为，不符合自首的构成要件。该上诉理由和辩护意见与事实不符，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张丽娟审判员  方 波审判员  王华胜二〇二〇年八月三日法官助理宋京红书记员邓玲瑶