湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终7919号上诉人（原审被告）：汪海波，男，1982年8月10日出生，汉族，住湖北省巴东县。委托诉讼代理人：刘淑静，湖北楚润律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王鑫宇，男，1996年2月4日出生，汉族，住湖北省宜昌市点军区。委托诉讼代理人：梅运鹏，湖北仁义律师事务所律师。上诉人汪海波因与被上诉人王鑫宇合伙协议纠纷一案，不服湖北省武汉市汉阳区人民法院（2020）鄂0105民初1197号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月7日立案受理后，依法适用独任制对本案进行了审理。现已审理终结。汪海波上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回王鑫宇的诉讼请求，并由王鑫宇承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院未将开庭传票及起诉状副本等文书送达汪海波，导致汪海波丧失答辩权、质证权、辩论权，属严重违反法定程序。二、一审法院仅认定部分事实，未查明全部事实，属认定事实错误。汪海波与王鑫宇之间是合伙关系，王鑫宇投资10万元占股6%，王鑫宇投资时，“蜀道川流火锅店”正在筹办中，经过试营业和正式营业后，因无法办理食品经营许可证而撤店，同时与出租方之间因租赁纠纷而诉讼，汪海波在合伙期间遭受严重经营亏损，包括装修款、租金、原材料及用工损失等等，王鑫宇对整个经营期间的状况一清二楚。三、汪海波与王鑫宇之间是合伙关系，一审法院却认定因不能办证导致无法经营属汪海波根本违约，而不认定王鑫宇应共担合伙经营亏损的责任，属适用法律错误。共享利益共担风险是合伙的根本原则，王鑫宇投资10万元占股6%，根据《中华人民共和国民法通则》的规定，应当按照出资比例以其财产承担民事责任。但一审法院在明知汪海波发生亏损的情况下，不仅不判决王鑫宇承担责任，反而判决汪海波全额退还王鑫宇的出资，明显违反了公平原则和合伙的相关法律规定。王鑫宇辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。王鑫宇向一审法院起诉请求：1.确认王鑫宇、汪海波双方于2019年12月8日已解除《蜀道玔流摩尔城店投资协议》；2.汪海波退还投资款100000元；3.汪海波承担维权费用8000元；4.汪海波承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2019年5月1日，王鑫宇（协议乙方）与汪海波（协议甲方）签订一份《蜀道玔流摩尔城店投资分红协议》（以下简称“投资分红协议”），协议约定：第一条投资方式和认购比例，乙方按照投资比例交纳投资金，经甲方审核同意，乙方享有蜀道玔流摩尔城店的营业利润分红。交纳投资金为100000元，占营业利润总额的6%。合伙期限，自2019年5月1日起至店在股份在止。第三条分配方式，乙方按照投资比例进行分红，按照完成比例享受分红。分红计算以季度为单位，甲方应在本季度分红下季度第一个月16-25日之间将利润分红转入到乙方个人账户上。第四条本协议的修改、变更和终止，第一款本协议一经签订，在本协议存续期间，甲乙双方所有人不得随意撤销，如乙方单方面要求退股，需退还之前分配过的所有分红收益。第五条争议的解决，第二款本协议入股投资是个人行为，自负盈亏。第六条本协议自投资各方签字，汪海波、王鑫宇签订合同之日起生效。王鑫宇在乙方出签名捺印，汪海波在甲方处签名捺印，并加盖蜀道玔流火锅店印章。经查询，蜀道玔流火锅店未在工商注册登记。2019年5月4日，王鑫宇通过支付宝转账方式向汪海波支付10000元投资金，2019年5月6日，王鑫宇通过银行转账方式向汪海波支付90000元投资金，共计100000元投资金，王鑫宇已经履行完毕投资分红协议约定的投资金支付义务。王鑫宇称，其与汪海波于2019年5月1日签订投资分红协议时，案涉门店处于营业状态；2019年6月12日，王鑫宇最后一次去案涉店面时，当时还在经营；2019年8月3日，其朋友去案涉店面就餐时，发现该店面已经关闭遂告知王鑫宇，王鑫宇方知案涉店面已经关闭的事实，后询问汪海波，汪海波才告知其因食品经营许可证未通过行政审批，该店面不能正常营业。2019年12月5日，王鑫宇委托湖北仁义律师事务所向汪海波发送《律师函》，载明：王鑫宇根据协议约定已经履行了出资义务，但自2019年5月1日以来至今未收到汪海波的任何分红。鉴于汪海波的上述行为，王鑫宇对汪海波盈利能力以及经营方式已经失去信息。因此王鑫宇根据《蜀道玔流摩尔城店投资分红协议》第四条第一款的约定，要求退股。另外，由于王鑫宇未收到任何分红，所以王鑫宇没有退还之前分红的义务。综上，王鑫宇根据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定通知汪海波：1、自本函收到之日起，解除2019年5月1日王鑫宇与汪海波所签订的《蜀道玔流摩尔城店投资分红协议》，王鑫宇退出，并不再享有蜀道玔流摩尔城店的股份。2、自收到本函之日起三日内向王鑫宇退还出资款100000元。汪海波的配偶付谦以案外人陈阳春为被告向一审法院另案提起诉讼，请求判令付谦、陈阳春于2019年7月28日解除门面租赁合同及请求陈阳春返还付谦租赁押金、租赁保证金等费用。一审法院作出的（2019）鄂0105民初5349号已生效民事判决书认定的事实有：2019年3月18日，付谦、陈阳春签订《门面租赁合同》，约定：陈阳春将武汉市汉阳区王家湾汽贸综合楼C栋101号商网1、2、3、4号门面（即案涉蜀道玔流摩尔城店）转租付谦，付谦用于经营火锅店，租期为三年即自2019年3月28日至2022年3月27日。2019年3月20日，陈阳春向武汉市汉阳区行政审批局申请注销武汉市汉阳区醉玲珑玔西坝子火锅店。2019年3月28日，付谦取得武汉市汉阳区工商行政管理和质量技术监督局颁发的《营业执照》，载明：名称为武汉市汉阳区春望餐厅，经营场所位于武汉市汉阳区王家湾汽贸综合楼C栋101号商网1、2、3、4号门面，经营范围为餐饮服务等。武汉市汉阳区工商行政管理和质量技术监督局告知付谦经营的武汉市汉阳区春望餐厅：取得营业执照后，应向环保部门报批环评报告或备案，并到食药监部门依法取得《食品经营许可证》后方可开展经营活动，未取得相关手续和许可，擅自从事经营活动，将会承担相应的违法责任。2019年7月19日，付谦委托律师向陈阳春发出《律师函》，称将暂停支付房租，请陈阳春于2019年7月28日前办理蜀道玔流火锅店食品经营许可证，如届时不能办理，将解除合同，并要求陈阳春退还押金、保证金并赔偿损失。2019年7月28日，付谦在微信上给陈阳春发出解除双方房屋租赁合同的通知，称经律师函催告后陈阳春仍不能办理食品经营许可证，付谦不能无证经营，因此于2019年7月28日解除双方之间的租赁合同，请陈阳春安排时间进行交接。2019年8月29日，陈阳春通知付谦：请于2019年8月30日内撤走你方占用我方门面的物品，并还原我方租赁给你方店内已装修原貌。一审法院判决：确认付谦与陈阳春签订的《房屋租赁合同》于2019年8月29日解除以及陈阳春返还付谦部分押金及保证金。一审法院认为，王鑫宇与汪海波签订的《蜀道玔流摩尔城店投资分红协议》系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合同有效。王鑫宇已按照协议约定向汪海波足额支付了100000元投资金，汪海波亦应按照协议约定向王鑫宇报送案涉门店的财务报表并对营业利润进行分红。根据法院查明的事实可知，王鑫宇与汪海波签订投资分红协议时，案涉门店正在营业中，但未办理食品经营许可证。汪海波未将该事实告知王鑫宇，之后也未主动将案涉门店因无法办理食品经营许可证而停止营业的情况告知王鑫宇，也未对王鑫宇进行过任何利润分红，甚至已自行与案外人陈阳春解除案涉门店的《房屋租赁合同》，本案投资分红协议履行的基础不复存在。综上所述，汪海波在履行投资分红协议的过程中存在根本违约行为，致使合同目的无法实现，王鑫宇有权解除案涉投资分红协议。2019年12月5日，王鑫宇向汪海波发送解除案涉投资分红协议的《律师函》，汪海波于2019年12月8日签收。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”本院确认《蜀道玔流摩尔城店投资分红协议》于2019年12月8日解除，对于王鑫宇的该项诉讼请求，予以支持。根据案涉投资分红协议第四条第一款的约定，如王鑫宇单方面要求退股，需退还之前分配过的所有分红收益。但因汪海波从未向王鑫宇进行过任何利润分红，故王鑫宇无需向汪海波退还任何款项。因汪海波存在根本违约行为致使合同目的无法实现，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”王鑫宇有权要求汪海波退还已支付的100000元投资金，对于王鑫宇的该项诉讼请求，予以支持。因双方未在投资分红协议对维权费用进行约定，故王鑫宇请求汪海波承担本案维权费用无事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，一审法院缺席判决：一、确认王鑫宇与汪海波签订的《蜀道玔流摩尔城店投资分红协议》于2019年12月8日解除；二、汪海波于判决发生法律效力之日起十日内向王鑫宇退还投资款100000元；三、驳回王鑫宇的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计1230元（王鑫宇已预交），由王鑫宇负担91元，汪海波负担1139元。二审中，汪海波提交证据一：涉案门店的财务报表及财务凭证，拟证明涉案门店亏损额为924885.96元。证据二：汉阳区人民法院及本院作出的民事判决书，拟证明涉案门店因不能办理食品经营许可证，属不可抗力，法院判决出租人退还押金、保证金155000元。经质证，王鑫宇对证据一的真实性无法确认，对证明目的有异议。对证据二予以认可。本院经审查认为，证据一为汪海波单方提交，未经审计，亦未经王鑫宇确认，本院不予采信。证据二与本案无关联性，本院不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。二审查明：汪海波称“武汉市硚口区汉口华生广场南Ｂ区99附8号”的地址是由其提供给快递员。一审法院按该地址及汪海波的电话向其邮寄送达了开庭传票等材料，并由汪海波的员工签收。本院认为，一审法院按汪海波自己提供的地址向其送达了开庭传票等材料，并由其员工签收，故一审法院已依法履行完成了送达程序。汪海波称一审法院未将开庭传票及起诉状副本等文书送达汪海波系严重违反法定程序，与事实不符，本院不予支持。根据本案查明的事实，涉案门店在双方签订协议时，处于正在营业但尚未办理食品经营许可证的状态，且汪海波未提供证据证明其已向涉案门店未办理食品经营许可证一事告知王鑫宇。现涉案门店因无法办理食品经营许可证而已停止经营，导致王鑫宇签订案涉协议的目的不能实现，故一审法院对王鑫宇主张解除案涉协议予以支持并无不当。根据双方签订协议中的约定，如王鑫宇单方面要求退股，需退还之前分配过的所有分红收益。因在案涉协议履行中，汪海波并未向王鑫宇支付过分红收益，故一审法院根据该条约定判决汪海波向王鑫宇退还投资款100000元并无不当。汪海波主张双方应按合伙关系共担经营亏损，与案涉协议的约定不符，本院不予支持。综上所述，上诉人汪海波的上诉理由及请求均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2460元，由上诉人汪海波负担。本判决为终审判决。审判员  易齐立二〇二〇年八月十八日法官助理李健伟书记员李健伟