云南省曲靖市麒麟区人民法院民 事 判 决 书(2020)云0302民初35号原告：曲靖金泓房地产有限公司(原名曲靖安厦集团金泓房地产有限公司)。统一社会信用代码：91530300713458345L。法定代表人：张志强，该公司总经理。住所：曲靖市。委托诉讼代理人：陈静，云南恒序律师事务所律师。（特别授权）被告：游前鸿，男，汉族，1977年11月5日生，住云南省曲靖市麒麟区。（缺席）原告曲靖金泓房地产有限公司（以下简称“金泓公司”）诉被告游前鸿商品房销售合同纠纷一案，本院于2020年1月3日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年7月15日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人陈静到庭参加了诉讼。被告游前鸿经公告送达开庭传票，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告向本院提出以下诉讼请求：1、判令解除原告、被告于2011年8月30日签订的编号为商1206的《商品房购销合同》及补充协议，由原告收回“瑞和新城商务公寓”12层06号房屋。2、判令被告向原告支付违约金人民币18035.4元，并承担因原告主张解除合同所发生的律师费5000元，合计23035.4元。3、本案案件受理费由被告承担。事实与理由：2011年8月30日，原告金泓公司（甲方）与被告游前鸿（乙方）签订《商品房购销合同》和补充协议，合同约定：“甲方将其所有的座落于曲靖市的房屋出售给乙方，按套内建筑面积计价，该商品房建筑面积为66.93平方米，单价为2778元／㎡（已包含分推的公有建筑面积的价格），总额为180354元整。”补充协议第三条约定：“乙方采取向银行抵押贷款（按揭）方式支付房款的，若在依法办妥《房屋所有权证》之前，不能履行其与银行签订的借款合同中约定的还款义务，从而导致银行要求甲方承担连带担保责任的，甲方在承担保证责任后，有权解除合同，收回房屋，并要求乙方承担甲方向银行支付的全部贷款本息及费用（包括但不限于贷款本金、利息、逾期利息、罚息或其他违约金），同时，乙方应向甲方支付商品房总价款10％的违约金，并承担已发生的交易相关税费。如因上述事宜发生诉讼的，乙方应承担甲方的诉讼费用（包括但不限于诉讼费、律师费、保全费、执行费、评估费等）。乙方已向甲方支付的购房款（包括首付款部分及贷款银行付给甲方的按揭贷款部分），在扣除甲方已向银行支付的上述全部贷款本息及费用和乙方应当向甲方支付的违约金、相关税费及诉讼费用后，尚有余额的，甲方应将该余额退还给乙方;余额为负数的，乙方还应按该数额向甲方予以赔偿。在甲方收回房屋时，如市场价高于合同价，乙方对差价部分不享有任何权利:如市场价低于合同价，乙方须对差价部分向甲方承担赔偿责任。”2011年8月24日，被告向原告支付定金10000元。2011年8月30日，支付首付款44354元，剩余款项126000元被告以按揭方式向中国建设银行股份有限公司曲靖市分行（以下简称“建行曲靖分行”）贷款支付。2017年7月，因被告逾期偿还按揭贷款，被建行曲靖分行起诉至麒麟区人民法院，宣布被告的贷款提前到期，并要求原告承担连带保证责任。该案在审理过程中，经法院主持调解双方达成调解协议。法院作出的调解书生效后，原告作为连带保证人，于2017年11月2日将被告所欠建行曲靖分行的欠款本息、逾期利息、复利以及调解书所确定的律师费、诉讼费及公告费全部代为偿还，总额为115355.19元。根据《中华人民共和国合同法》及原、被告签订的《商品房购销合同》及补充协议之规定，被告的行为严重违反法律及合同的约定，原告在承担完连带保证责任后有权解除原、被告双方所签订的商1206《商品房购销合同》及补充协议，由原告收回“瑞和新城商务公寓”12层06号房屋。原告多方查找被告的下落欲与其协商处理，但被告至今无音信。综上所述，望法院判如所请。被告游前鸿未到庭应诉，亦未向本院提交书面的答辩意见及证据，依法视为其自动放弃辩论、举证、质证等诉讼权利。原告为支持其诉讼主张，向本院提交了以下证据：1、企业营业执照、股东会决议、章程修正案、准予变更登记通知书、法定代表人身份证明书及法人身份证、被告身份证复印件各一份，用于证明原、被告的诉讼主体资格及原告公司名称变更情况。2、商品房预售许可证明、商品房购销合同、登记备案表、补充协议复印件各一份，用于证明原、被告针对涉案房屋签订了商品房购销合同，约定了双方的权利义务。3、瑞和新城小区商品房预收款收据两张，用于证明被告于2011年8月24日、8月30日总计向原告支付购房首付款54354元。4、借款申请书一份、《个人住房(商业用房)借款合同》复印件各一份，用于证明被告与建行曲靖分行签订借款合同，约定被告向该行贷款126000元支付购房尾款，原告为该笔借款提供保证担保。5、(2017)云0302民初3061号民事调解书复印件一份，用于证明被告未按借款合同约定按期偿还贷款，建行曲靖分行向麒麟区人民法院起诉要求金泓公司承担保证责任，该案在审理过程中，双方达成如下调解协议：由金泓公司支付建行曲靖分行借款本金103218.15元、利息8525.51元、罚息1355.03元，合计113098.69元。另，原告向中国建设银行股份有限公司曲靖市分行支付律师费1000元，案件受理费1256.5元，合计2256.5元。6、中国建设银行业务凭证、网上银行电子回单、中国建设银行个人贷款结清证明各一份，用于证明原告已按上述证据5中调解书的约定向建行曲靖分行支付了全部款项。7、委托合同及律师代理费发票复印件各一份，用于证明原告因本案开支律师代理费5000元，该费用应由被告承担。本院认证，被告游前鸿怠于诉讼，原告提交的上述证据1、2、3、4、5、6客观、真实，与本案具有关联性，本院均予以采信。证据7中的委托代理合同原告委托的被委托人并非本案原告代理人，且增值税发票中并未载明本案案号或者被告姓名，无法核实是否与本案具有关联性，故不予采信。根据庭审举证、认证，本院确认如下法律事实：原告曲靖金泓房地产有限公司原名为曲靖安厦集团金泓房地产有限公司。2011年8月30日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《商品房购销合同》（编号为商1206）及补充协议，主要内容约定如下：1、甲方将其所有的位于曲靖市房屋出售给乙方，参考套内建筑面积为48.65平方米，房价180354元；乙方应在本合同签订之日向甲方支付商品房总价款的30%的首付款，即54354元，其余款项126000元由乙方通过银行按揭付清；2、若在依法办妥房屋所有权证之前，乙方不能履行其与银行签订的借款合同中约定的还款义务，导致银行要求甲方承担连带保证责任的，甲方在承担保证责任后，有权解除合同，收回房屋，并要求乙方承担违约金，乙方应向甲方支付商品房总价款10%的违约金并承担已发生交易的相关税费。如因上述事宜发生诉讼的，乙方还应承担甲方的诉讼费用（包括但不限于诉讼费、律师费、保全费、执行费、评估费等）。乙方已向甲方支付的购房款（包括首付款部分及贷款银行付给甲方的按揭贷款部分），在扣除甲方已向银行支付的上述全部贷款本息及费用和乙方应当向甲方支付的违约金、相关税费及诉讼费用后，尚有余额的，甲方应将该余额退还给乙方。余额为负数的，乙方还应按该数额向甲方予以赔偿。在甲方收回房屋时，如市场价高于合同价，乙方对差价部分不享有任何权利，如市场价低于合同价，乙方须对差价部分向甲方承担赔偿责任。2012年1月19日，被告游前鸿与建行曲靖分行签订《个人住房（商业用房）借款合同》，约定游前鸿向建行曲靖分行借款126000元，用于购买原告开发的曲靖瑞和商务公寓1206号房，借款期限自2012年1月19日至2027年1月19日，原告金泓公司为该借款提供保证担保。合同还对借款利率、还款方式及违约责任等做了约定。贷款发放后，被告游前鸿未按期足额还款，建行曲靖分行遂向本院起诉，要求游前鸿偿还借款本息、金泓公司承担保证责任。该案在审理过程中，建行曲靖分行撤回对游前鸿的起诉，在本院支持调解下，建行曲靖分行与金泓公司达成了调解协议，本院于2017年11月4日作出（2017）云0302民初3061号民事调解书，调解协议内容如下：一、由金泓公司支付建行曲靖分行借款本金103218.15元、利息8525.51元、罚息1355.03元，共计113098.69元。二、由金泓公司支付建行曲靖分行律师费1000元。三、案件受理费1256.5元由金泓公司承担。2017年11月2日，原告金泓公司向建行曲靖分行支付款项113098.69元，2017年11月15日，支付款项1256.5元。本院认为，原、被告签订的编号为商1206的《商品房购销合同》及《补充协议》，是双方当事人的真实意思表示，未违反法律及行政法规的相关规定，属有效合同，双方应当按照合同约定严格履行合同义务。被告游前鸿向建行曲靖分行贷款用于支付原告购房尾款，但其未按期足额履行还款义务，导致作为保证人的原告承担了保证责任，向建行曲靖分行偿还了借款本息及承担了相关费用。原告诉请解除其与被告签订的《商品房购销合同》及补充协议并支付违约金18035.4元，符合《商品房购销合同》及补充协议的约定，本院予以支持。原告主张由被告承担其因本案开支的律师代理费5000元的诉请，因其提交的证据不能证实该费用的支付情况，故该诉请本院不予支持。原告主张收回瑞和新城33幢1单元12层1206号房屋的诉请，因原告未提交证据证实该房屋已交付被告，故该诉请不予支持。涉案补充协议约定：“被告已向原告支付的购房款（包括首付款部分及贷款银行付给甲方的按揭贷款部分），在扣除原告已向银行支付的上述全部贷款本息及费用和被告应当向甲方支付的违约金、相关税费及诉讼费用后，尚有余额的，原告应将该余额退还给被告......”故原告收取的房款180354元在扣除其向银行支付的借款本息、律师代理费、诉讼费后，应当退还给原告64998.81元（180354元-113098.69元-1000元-1256.5元）。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第九十三条第二款、第九十七条、第九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、解除原告曲靖金泓房地产有限公司与被告游前鸿于2011年8月30日签订的编号为商1206的《商品房购销合同》及补充协议。二、由被告游前鸿于本判决生效后三十日内支付原告曲靖金泓房地产有限公司违约金人民币18035.4元。三、由原告曲靖金泓房地产有限公司于本判决生效后三十日内退还被告游前鸿购房款人民币64998.81元。四、驳回原告曲靖金泓房地产有限公司的其余诉讼请求。（上述二、三项相抵，由原告曲靖金泓房地产有限公司于本判决生效后三十日内退还被告游前鸿人民币46963.41元。）案件受理费376元（原告已预交），由被告游前鸿承担。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按双方当事人的人数提交副本，上诉于云南省曲靖市中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行；申请执行的期限为两年。审 判 长  刘春宏人民陪审员  刘凤德人民陪审员  崔家荣二〇二〇年八月十一日书 记 员  朱 颖