河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）冀02民终5767号 上诉人（原审被告）：部静芬，女，1968年7月10日生，汉族，农民，现住唐山市丰润区。 委托诉讼代理人：张为晋，河北冀丰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：孙红新，女，1977年6月7日生，汉族，律师，现住北京市朝阳区。 上诉人部静芬因与被上诉人孙红新排除妨害纠纷一案，不服唐山市丰润区人民法院(2017)冀0208民初1201号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人部静芬及其委托诉讼代理人张为晋，被上诉人孙红新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 部静芬上诉请求：1、撤销原审法院作出的(2017)冀0208民初1201号民事判决，依法发回重审；2、本案一审、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定事实错误，物业服务企业没有认定违章搭建的合法权限。从建筑物区分所有权案件的法律关系来看，业主大会、业主委员会这些由业主代表组成的意思自治机关具有在本物业小区内依据法律法规及管理规约认定违章搭建的权限。从一般公共秩序的维持上看，行政管理机关具有在普遍范围内认定违章搭建的权限。而在本案中，被上诉人出示的证据为物业服务公司向上诉人发出的通知。物业服务公司仅为受合同聘任为业主提供服务的机构，并不具有行政管理和代替业主作出意思表示的权能。故本案中被上诉人提供的通知不能成为《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件司法解释》第十五条中所载的“法律、法规、国家相关强制性标准、管理规约、业主大会或业主委员会依法作出的决定”。二、被上诉人作为本案原告主体地位不适格，应当由本小区业主大会或业主委员会作为本案适格原告。依据《物权法》八十三条第二段文义可知，在建筑物区分所有权案件中享有诉讼主体地位的原告为业主大会或业主委员会。如对个别业主构成侵权时，该业主具有提起诉讼的权利。在本案中被上诉人诉称自己的居住安全受到侵害，则按照民事诉讼举证规则，被上诉人应当就自己确实遭受居住安全上的危险进行举证，而本案中被上诉人并未就此举证，故应当由被上诉人承担举证不能的不利后果，从而认定被上诉人的合法权利没有受到侵害。故在此时，本案提起诉讼的适格主体只能是业主大会或业主委员会。三、本案原审法院认定基本事实不清，基础法律关系尚未查明。从判决书载明部分可以得知，原审法院在审判中认定了两种法律关系，一是建筑物区分所有权带来的法律关系，二是相邻关系。这是两种不同的法律关系，从一般常识可知，两种法律关系应当产生两个诉讼。本案显然不存在合并审理的情况，则法院在审判中应当先认定基础法律关系，然后从该基础法律关系出发进行审理。同时对建筑物区分所有权带来的法律关系和相邻关系两种法律关系进行认定显然属于案件基本事实认定不清。四、本案被上诉人的诉讼请求不适宜，应当由法院释明后发回重审，由被上诉人变更诉讼请求。本案中被上诉人提出的诉讼请求为恢复原状，抛开前述诸点不论，仅从被上诉人诉讼请求本身而言，该诉讼请求属于人民法院不宜支持的诉讼请求。首先，本案被上诉人遭受的危险仅为盖然性危险且该潜在风险自购买房屋以来即原始存在，上诉人行为并未使该风险显著升高。在上诉人未改变房屋用途的情况下，被上诉人所称的居住安全显然仅仅指遭遇入户型犯罪，现今翻窗入户实施盗窃、抢劫、强奸、杀人等案件的几率非常低。大多数案件为在户外发生，故被上诉人仅仅是有可能遭遇危险这一盖然性存在，且此种盖然性是可能发生的情况中几率较低的且原始存在。显然被上诉人的合法权益并未遭受实质性的威胁。其次，本小区内业主普遍存在上诉人的行为，仅仅要求上诉人恢复原状显然不符合社会公平的理念。第三，从本案恢复原状的经济成本来看，需要花费人民币二十万元以上才能恢复原状，而如此巨大的经济成本仅仅为了保护被上诉人遭遇的低概率事件，显然会造成利益的失衡。由第三点可知，本案被上诉人恢复原状的诉讼请求属于人民法院不宜支持的恢复原状类的诉讼请求。故应当由人民法院向被上诉人释明后发回重审，由被上诉人在重审中变更诉讼请求为赔偿损失。这样在程序上符合相关法律但书中的内容，也能更有利于保护双方合法权益与社会公平。五、一审法院适用我国《物权法》第八十四条的规定，即不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系。这只是一个原则性规定。其具体内容体现在八十五至九十二条的规定，上诉人没有违反上述法律规定的任何一项内容，没有对被上诉人的截水、排水、通行、通风、采光等造成任何影响。一审法院也没有认定上诉人具体侵害了被上诉人哪方面的权利。一审法院没有列明和认定上诉人任何侵害被上诉人权利的具体内容就如此认定显然是错误的。六、一审法院适用《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十五条之规定，该条规定：业主或者其他行为人违反法律、法规、国家相关强制性标准、管理规约，或者违反业主大会、业主委员会依法作出的决定，实施下列行为的，可以认定为物权法第八十三条第二款所称的其他“损害他人合法权益的行为”，同时根据《物权法》第八十三条规定：业主应当遵守法律、法规以及管理规约。业主大会和业主委员会，对任意弃置垃圾、排放污染物或者噪声、违反规定饲养动物、违章搭建、侵占通道、拒付物业费等损害他人合法权益的行为，有权依照法律、法规以及管理规约，要求行为人停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失。很显然，《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十五条规定的是业主大会和业主委员会的权利和维权内容，而不是业主的权利，所以一审法院引用司法解释此条款作出一审判决，属于适用法律错误。七、本案不属于人民法院民事受案范围，一审法院判决错误。l、《全国民事审判工作座谈会纪要》第四条中明确规定：违章建筑的认定，拆除不属民事纠纷，依法应由有关行政部门处理。2、2013年施行的《最高人民法院关于违法的建筑物、构筑物、设施等强制拆除问题的批复》中明确规定：根据行政强制法和城乡规划法有关规定精神，对涉及违反城乡规划法的违法建筑物、构筑物、设施等的强制拆除，法律已经授予行政机关强制执行权，人民法院不受理行政机关提出的非诉行政执行申请。3、《城乡规划法》第六十六条规定：建设单位或耆个人有下列行为之一的，由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除，可以并处临时建设工程造价一倍以下的罚款：（一）未经批准进行临时建设的；（二）未按照批准内容进行临时建设的；（三）临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除的。通过上述法律和司法解释的规定，可见违章建筑的认定、拆除不属民事纠纷，依法应由有关行政部门处理。即使已经由行政机关认定的违法建筑物、构筑物、设施等的强制拆除人民法院也不予强制执行，按《城乡规划法》第六十六条的规定，相关内容依法应当由行政机关处理。本案实质上就是上诉人改建的一个建筑物或构筑物是否违法的认定问题以及是否应当拆除问题，被上诉人以相邻权关系起诉只不过是其在向有关部门投诉未得到及时处理，转而以民事相邻权关系为名起诉到法院，从其“拆除违章建筑，恢复楼体原貌”的诉讼请求也可看出这一点，上诉人并没有侵害被上诉人相邻权的具体事实，本案并不属于相邻权关系。如果将依法本应当由行政部门管理的事务按民事案件受理，不仅增大了工作量，更违反了法律规定。所以，本案不应当由法院按相邻关系受理和作出判决，应当告知当事人到有关部门解决。综上所述，请求二审法院查明事实，依法改判。综上所述，原审法院认定事实错误、被上诉人诉求请求不当且不是适格主体，上诉人为维护自身合法权益，特向贵院提起上诉。 孙红新辩称，根据《建筑法》第七条和第十二条规定，上诉人所搭建的涉案建筑物应当取得施工许可证，由具备施工资质的单位进行设计、施工，监理，而上诉人却未取得合法手续。通过一审法院依法调取的证据显示，上诉人擅自破坏楼体外墙、违章加建、破坏楼体承重，该等行为根据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十五条第（一）、（二）（三）（四）项所规定，可以认定为《物权法》第八十三条第二款所称的其他“损害他人合法权益的行为”。根据《物权法》第八十三条第二款的规定，被上诉人有权依法向人民法院提起诉讼，要求上诉人排除妨害，以便保护被上诉人的合法权益。除上述法律认定的损害外，在生活中也确实存在一审中被上诉人所述的直接和间接损害，故此要求上诉人即刻拆除涉案建筑。综上所述，一审事实认定清楚，法律适用准确，上诉人的主张不具备法律依据，对于上诉人的诉讼请求应当依法予以驳回。 孙红新向一审法院起诉请求：1、判令部静芬即刻拆除违章建筑，恢复楼体原貌；3、判令部静芬承担本案全部诉讼费。 一审法院认定事实：孙红新是唐山市丰润区浭阳华府106楼2单元501室业主，部静芬是唐山市丰润区业主。2016年3月，部静芬未经政府有关部门审批拆除其西侧南面卧室窗户及所在墙面，向楼外搭建长3米左右、宽2米左右彩钢房，孙红新、部静芬所在的北京天诚古运物业管理有限公司发现后，向部静芬下发了装修整改通知单，要求部静芬恢复原样，限期整改。但部静芬没有整改，仍将彩钢房建成。孙红新发现后，要求部静芬拆除彩钢房、恢复楼体原状未果，孙红新于2017年2月27日诉至法院。一审法院认为，部静芬未经政府有关部门审批拆除其西侧南面卧室窗户及所在墙面向楼外搭建彩钢房的行为，侵害了作为其相邻权利人的孙红新的合法权益。孙红新的诉讼请求，于法有据，予以支持。部静芬要求追加一至三楼的业主为被告的主张，理据不足，不予支持。判决：被告部静芬在本判决生效后15日内拆除向楼外搭建的彩钢房并恢复楼体原状。案件受理费80元，减半收取40元，由被告部静芬负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审查明事实与一审查明事实一致。 本院认为，上诉人部静芬未经政府有关部门审批私自向楼外搭建彩钢房的行为，侵害了作为其相邻权利人的孙红新的合法权益。被上诉人孙红新要求上诉人拆除向楼外搭建的彩钢房并恢复楼体原状的诉讼请求，理据充足，应予支持。 综上所述，部静芬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80元，由上诉人部静芬负担。 本判决为终审判决。 审判长  孙乾辉 审判员  王 健 审判员  刘蒙蒙 二〇一七年九月一日 书记员  郑明璐