山东省烟台市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2020)鲁06行终218号 上诉人（原审原告）史宽宏，男，1964年10月16日出生，汉族，住山东省蓬莱市。 被上诉人（原审被告）蓬莱市公安局，住所地：山东省蓬莱市钟楼东路69号。 法定代表人李坤，局长。 出庭负责人姚永强，党委委员。 委托代理人沈香玲，工作人员。 委托代理人孙祚韬，工作人员。 原审第三人***，男，1964年5月9日出生，汉族，住山东省蓬莱市。 上诉人史宽宏因与被上诉人蓬莱市公安局、原审第三人***公安行政处罚一案，不服山东省蓬莱市人民法院（2020）鲁0684行初3号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审审理查明，原告史宽宏系蓬莱市紫荆山街道宗家沟村村民，第三人***系该村村委会主任。2019年5月31日16时许，原告史宽宏到紫荆山××××办公室找李伟勋副主任，当时办公室内还有***、丁伟、高广运、徐昌华。原告史宽宏进屋后与第三人***发生争吵，争吵的过程中***推搡了史宽宏，后被李伟勋劝开。原告史宽宏离开紫荆山街道办后报警。蓬莱市公安局紫荆山派出所于2019年5月31日受案后，分别向史宽宏、***、李伟勋、丁伟、高广运、徐昌华进行了调查。2019年6月27日蓬莱市公安局紫荆山派出所延长办案期限三十日，自2019年6月30日到7月30日。2019年7月30被告对***作出蓬公（紫荆山）不罚决字[2019]27号不予行政处罚决定，查明：2019年5月31日16时许，***在蓬莱市××办事处××办公室内与史宽宏发生争吵后***对史宽宏推搡，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第十九条第一项之规定，决定不予处罚。该决定书分别于7月30日、7月31日送达***、史宽宏。史宽宏对该处罚决定不服，向蓬莱市人民政府提出行政复议申请。2019年10月31日，蓬莱市人民政府作出蓬政复决字[2019]20号行政复议决定，认为蓬莱市公安局在未对***的推搡行为是否违反治安管理，违反了哪类治安管理规定作出认定的情况下，直接依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第十九条第一项规定作出不予行政处罚的决定，适用法律错误，依法撤销了被告作出的蓬公（紫荆山）不罚决字[2019]27号不予行政处罚决定，并责令被告在30日内重新作出行政行为。2019年11月6日被告作出蓬公（紫荆山）不罚决字[2019]38号不予行政处罚决定，认定2019年5月31日16时许，***在蓬莱市××办事处××办公室内与史宽宏发生争吵后***对史宽宏推搡。***的行为违反了《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款规定，但情节特别轻微。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第十九条第一项之规定，决定不予行政处罚。同日，被告将不予行政处罚决定送达原告史宽宏、第三人***。原告史宽宏对该不予行政处罚决定不服，提起诉讼。 原审法院认为，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第二条、第七条的规定，被告蓬莱市公安局具有作出本案不予行政处罚决定的主体资格和行政职权。 被告提交的证据能够证明其在作出本案被诉不予行政处罚决定时履行了受理、调查、权利义务告知、延长办案期限、作出不予行政处罚决定、送达，重新作出不予行政处罚决定、送达等行政程序。被告作出的蓬公（紫荆山）不罚决字[2019]27号不予行政处罚决定被复议机关撤销后，在复议决定限定的期限内重新作出了本案被诉不予行政处罚决定，被告行政程序合法。 各方当事人争议的焦点是被告作出的不予行政处罚决定认定事实是否清楚，适用法律是否正确。《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条规定,“殴打他人的,或者故意伤害他人身体的,处五日以上十日以下拘留,并处二百元以上五百元以下罚款;情节较轻的,处五日以下拘留或者五百元以下罚款。……”。第二十条规定“违反治安管理有下列情形之一的，从重处罚：……(三)对报案人、控告人、举报人、证人打击报复的；……。”第十九条规定“违反治安管理有下列情形之一的，减轻处罚或者不予处罚：(一)情节特别轻微的；……”本案中，原告对被告认定第三人的行为违反了《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款的规定不持异议，对第三人的行为是否属于“情节特别轻微”有异议。原告认为，第三人的殴打行为不符合情节特别轻微的情形，而是第三人因原告控告、举报第三人而实施的打击报复行为，应根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条及第二十条第三项的规定予以认定并从重处罚。 原审法院认为，原告提交的现场录音虽声音嘈杂，内容不清，但与原告和高广运的通话录音相结合，能够证明第三人与原告在紫荆山××××办公室发生争吵，第三人殴打了原告的事实，但以上录音资料不能体现第三人殴打原告的情节轻重及危害后果，也不能体现出双方发生纠纷的全过程，本案的事实需结合原告、第三人在公安机关的陈述及被告对在场人的询问笔录等在案证据综合分析认定。本案案发现场有李伟勋、丁伟、高广运和徐昌华四人,无监控视频,被告对所有的在场人进行了调查询问，制作了询问笔录，四名在场证人的询问笔录相互吻合，结合原告提交的录音资料，能够证明2019年5月31日16时许，第三人***在紫荆山××××办公室内与原告史宽宏发生争吵后***对史宽宏进行了推搡的事实。被告作出的不予处罚决定认定事实清楚、证据充分。 本案的在案证据不能证明第三人的行为给原告造成了损害后果，从案发的起因、过程分析，也不足以认定第三人的行为属于对报案人、控告人、举报人、证人的打击报复，被告以查明的事实为依据，综合考虑第三人殴打原告的性质、情节、危害程度，认定第三人的行为违反了《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款的规定，但因情节特别轻微，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第十九条第一项之规定，对第三人不予行政处罚，适用法律正确，量罚并无明显不当。综上，被告蓬莱市公安局作出的不予行政处罚决定，认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，量罚适当。原告要求撤销被告蓬莱市公安局作出的蓬公（紫荆山）不罚决字［2019］38号不予行政处罚决定，并责令被告重新作出处罚决定的诉讼请求没有充分的事实和法律依据，不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告史宽宏的诉讼请求。 上诉人史宽宏不服上述判决，向本院提起上诉称：上诉人有充分的证据证明第三人***对上诉人实施了殴打，而非“情节特别轻微”。一、上诉人提交的现场录音中有殴打的声音，证明***先后三次殴打上诉人，上诉人多次同在场的人申明***打了我。二、上诉人提交证据18，同纪检高书记电话录音也足以证明***殴打了上诉人。三、上诉人被殴打后，因为与***系姑舅弟兄，认为***会主动找上诉人承认错误，赔礼道歉，虽有伤痛，但仍坚持。后来忍痛不住，才去蓬莱市人民医院诊治，诊断为：颈肩部挫伤，左侧下颌挫伤，感音神经性耳聋(左)。上诉人以前从未有伤病史，足以证明是***对上诉人实施了伤害。四、***有权有势，在场的人因为与***都有工作关系，在公安询问时没有如实陈述案发事实，不足为证。1、在2020年3月24日原审办案人员打电话给我说：史宽宏你提交的录音光盘被我弄碎了，帮被上诉人毁证。2、在3月25日质证，由被上诉人提供的《史宽宏案证据目录》的证据序号和原告提交的《质证意见》有错误，肆意篡改证据证言。3、在2020年4月16日庭审过程中，上诉人陈述、质证，补充质证意见、辩论意见和《史宽宏的申诉书》在庭审中一并交给法庭，在原审判决书上却说成庭审后提交的材料。因超过法庭举证期限，且与本案没有关联性，不予评判。剥夺了上诉人提交的书面材料。4、***(党员)村书记兼职村主任在政府纪委办公室殴打举报人，现场录音清晰可辩，而原审法院却认为声音嘈杂，内容不清。5、3月25日质证，原审审判长没有到庭，由审判长助理主持，程序违法。6、原审第三人是本案的关键人，必须到庭说明事实真相，法庭依法传唤他拒不到场，是对殴打上诉人事实的默认。7、被上诉人提交原审第三人的户籍信息与事实不符。8、本案中证人都证明上诉人到紫荆山街道××××办公室反映***问题和上诉人房子的事情，同时都证明***在办公场合对我推搡，办案机关也应该按治安处罚规定处罚***。9、原审第三人是(党员)村书记兼村主任，殴打(推搡)自己的村民，阻止反映问题，轻微也应处罚。10、原审判决认定事实错误和适用法律不当的问题，是在包庇被上诉人违法办案和原审第三人的错误。恳请二审法院依法审查上诉人提交的证据，特别是录音证据，查明事实，撤销原审判决，责令被上诉人蓬莱市公安局另行作出行政处罚决定，对原审第三人***处以治安拘留，使其违法行为得到应有的处罚，给上诉人一个公正的结果。 被上诉人蓬莱市公安局辩称：原审判决事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确。2019年5月31日16时54分许，史宽宏报案称：2019年5月31日16时许，其到蓬莱市××街道××办公室××因琐事与蓬莱市××村书记***发生争执后被***殴打。经调查查明：2019年5月31日16时许，***在蓬莱市××办事处××办公室内与史宽宏发生争吵后***对史宽宏推搡。我紫荆山派出所依法受理该案，并按照法定程序进行了调查取证。我局认为***的行为违反了《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款规定，但情节特别轻微。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第十九条第(一)项之规定，作出了蓬公(紫荆山)不罚决字[2019]38号不予行政处罚决定，对***决定不予行政处罚。综上所述，望二审法院判决驳回上诉人的上诉，维持原判。 各方当事人在原审中提供的证据已随案电子卷宗移送本院，上述证据在原审庭审中已经质证。本院审理中，上诉人又提交：1、半张光盘照片复印件；2、山东省公安机关受理案件工作八条严禁；3、山东省高级人民法院鲁高发办（2019）18号通知；4、个人通话记录，证明3月24日蓬莱市法院行政庭打电话告知光盘弄碎了。 经质证，被上诉人认为，根据行政诉讼法司法解释，原告或者第三人应当在开庭审理前或人民法院指定的交换证据清单之日起提供证据，原告或者第三人在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据，人民法院不予采纳。因此上诉人的证据应当不予采纳。证据1中光盘已经在原审中提交，并质证；对证据2内容没有异议，但认为没有违反相关规定；对证据3内容没有异议；对证据4没有听过，不知道怎么说的。 本院认为，上诉人提交的证据1只证明光盘损坏，不影响对案件事实的认定，不予采纳。影响案件事实认定的是相关光盘内容，原审中已播放。本院审理中再次播放光盘录音内容，被上诉人认为，此音频资料无法体现第三人是否有殴打上诉人及殴打情节轻重的事实。对证据2、3、4，上诉人在第一审程序中无正当事由未提供，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第三十五条第二款规定，本院不予接纳。 本院同意原审判决对原审中当事人提供证据的认证意见。 本院二审查明事实与原审查明事实一致。 本院认为，本案二审审理过程中，经再次播放上诉人提供的音频证据，能够证实上诉人与原审第三人发生了争吵，争吵过程中有物体碰撞声音，单从该音频资料无法反映当时现场的状况，特别是原审第三人是否打了上诉人。原审法院结合被上诉人在进行行政处罚过程中调查的所有在场四名证人证言情况、上诉人和原第三人的陈述以及录音资料，认定上诉人与原审第三人发生争吵，原审第三人推搡了上诉人的事实，证据充分。现上诉人无充分证据证实原审第三人对其实施了多次殴打行为，其主张原审判决认定事实不清，本院不予支持。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第十九条第（一）项的规定，“违反治安管理有下列情形之一的减轻处罚或不予处罚，（一）情节特别轻微的，…”，法律对“情节特别轻微的”再无进一步规定情况下，被上诉人综合本案双方行为情节、危害后果等因素，认定原审第三人的行为属“情节特别轻微”，继而作出不予行政处罚的决定，不违反上述法律规定。 综上，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求依法应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十七条和第八十九条第一款（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人史宽宏负担。 本判决为终审判决。 审判长  鲁晓辉 审判员  杨金勇 审判员  纪晓静 二〇二〇年八月十日 书记员  付 帅