黑龙江省鸡西市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑03民终406号上诉人（一审被告）：戚凤宝，男，1965年3月28日出生，汉族，无职业，住所地黑龙江省鸡西市鸡冠区。委托诉讼代理人：苏葆华，黑龙江明镜律师事务所律师。委托诉讼代理人：褚明明，黑龙江明镜律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：李福江，男，1966年4月10日出生，汉族，农民，住所地黑龙江省兰西县。一审被告：滕明月，男，1971年11月20日出生，汉族，住所地黑龙江省兰西县，其他自然情况不详。一审第三人：鸡西市坚实房地产开发有限公司，住所地黑龙江省鸡西市鸡冠区交通局1-1-1-1。法定代表人：房靖，鸡西市坚实房地产开发有限公司经理。委托诉讼代理人：朴永建，男，1975年12月12日出生，鸡西市坚实房地产开发有限公司法律顾问，住所地黑龙江省鸡西市鸡冠区。上诉人戚凤宝因与被上诉人李福江、一审被告滕明月、一审第三人鸡西市坚实房地产开发有限公司（以下简称坚实公司）合伙协议纠纷一案，不服黑龙江省鸡西市鸡冠区人民法院（2019）黑0302民初690号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。戚凤宝上诉请求：1．请求依法撤销黑龙江省鸡西市鸡冠区人民法院（2019）黑0302民初690号民事判决中第一项判项，改判驳回李福江的诉讼请求；2．本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定李福江出资20万元的事实不清，证据不足，上诉人戚凤宝没有给付义务。戚凤宝与李福江之间没有合伙关系，也从没有收到过李福江给付的20万元钱款，李福江所谓出资20万元与戚凤宝无关。事实是，滕明月是案涉工程33号楼、37号楼的承包人，最开始是滕明月、李福江和大兴集团签订的承包协议，因李福江找的木匠把地基打歪了，大兴集团很不满意。干活的木匠是李福江找的，就找李福江要钱。李福江将给木匠和工人开资的钱给了滕明月的妻子邵丽辉，让邵丽辉给他们开资。但这也都是李福江自己的说法，究竟李福江是不是拿了这笔钱，以及怎么拿的，拿了多少，因为与上诉人无关，上诉人也不清楚。另外，李福江所说的情况，因滕明月及其妻子邵丽辉未出庭，也无从核实，不能采信。后来，因为坚实公司看到工地这么乱，就不用大兴集团插手，坚实公司筹钱让戚凤宝和滕明月组织工人干活。后续的工作，戚凤宝是与坚实公司另行达成的协议，与此前协议无关。这时戚凤宝才刚刚介入工程中，自从戚凤宝接手后续工程后，李福江就一次没来过，在案涉工程中戚凤宝从来没有与李福江有合伙的事实。二、一审法院错误认定《抹账协议》的真实性及坚实公司抹账给戚凤宝两个车库的问题。《抹账协议》是虚假无效的，戚凤宝并没有取得两个车库。2015年1月3日，坚实公司与戚凤宝签订《抹账协议》，约定坚实公司用自己公司开发的商品房抵偿欠付戚凤宝的工程款。但是，协议中的12号楼2号及3号车库，并没有真实抹账给戚凤宝，是因为当时工人闹事，为了稳定工人情绪，所以签订了该份协议，其实并不是真的抹账给戚凤宝，至今两个车库也不在戚凤宝的名下，更没有交付给戚凤宝，且抹账的两个车库已经被坚实公司在签订《抹账协议》前，就已经抵押给了他人，并有抵押登记。所以，该份协议是虚假的，不是双方当事人的真实意思表示，故是无效的。三、一审法院错误认定《证明》是有效的，错误解读认定戚凤宝获得的《抹账协议》中有李福江的20万元的事实。2016年7月26日的《证明》，是戚凤宝应李福江的请求，为李福江出具的。当时，李福江找到戚凤宝出具该份证明是为了给自己的孩子看20万元去处的，后来才知道李福江用《证明》作为证据起诉坚实公司索要20万元人工费，未获得支持，李福江又用这份证明作为证据起诉戚凤宝索要20万元投资款。戚凤宝与坚实公司签订的《抹账协议》中，没有包含李福江的20万元款项，而且抹账协议本身也是虚假、无效的，是戚凤宝被李福江蒙骗所写的，不是戚凤宝对真实事实的陈述与自认，不具有法律效力，不能作为戚凤宝欠李福江20万元款项的依据。李福江自己也承认是合伙投资款，在没有经过清算的前提下，怎么能确定合伙生意的盈利或者亏损呢？戚凤宝与李福江之间本就没有合伙关系，坚实公司也没有把李福江的款项抹账给戚凤宝。因为，坚实公司与滕明月之间本身就有抹账协议存在，李福江与滕明月之间还有共同签订的劳务分包合同存在。只有坚实公司将李福江的款项抹账给滕明月的可能，而没有抹账给戚凤宝的道理。所以，一审法院没有审查该份证明的形成过程及其目的、证明存在的合理性等问题，就断然认定，戚凤宝占有李福江的20万款项需要戚凤宝承担给付责任，这显然是错误的。何况，一审法院并没有审理查明，李福江是否真的出资20万元，出资的证据是什么，出资给了谁，与谁是合伙人。在戚凤宝没有真正取得，也不可能取得抹账车库及抹账款的情况下，戚凤宝根本没有给付李福江20万元款项的责任。即使李福江真的投入20万元，也应与滕明月进行合伙清算，由戚凤宝直接返还投资款没有法律依据。李福江未作答辩。滕明月、坚实公司未作陈述。李福江向一审法院起诉请求：1．要求与二被告解除合伙关系；2．要求与二被告进行合伙清算、分割合伙收益，并要求原告投资的20万元归原告所有，其他收益待清算后补充诉讼请求；3．本案诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实：2013年，坚实公司将“幸福里住宅小区”工程的22号楼至37号楼、38号楼（含裙房）、地库的“土建、装饰、水暖、电气（强电）”工程承包给黑龙江大兴建筑安装有限责任公司施工。原告李福江称，因戚凤宝认识开发商，遂找李福江想与其一起承包工程。李福江找来滕明月，三人直接找到黑龙江大兴建筑安装有限责任公司承包工程的实施负责人杨多贵、唐红兵，由李福江和滕明月与杨多贵、唐红兵签订了“幸福里住宅小区”33号楼和37号楼人工五项工程劳务分包合同，由李福江、戚凤宝、滕明月三人合伙进行施工。但李福江的上述陈述未提供确凿证据证实。戚凤宝于2016年7月26日向原告出具证明一份，内容为：“2015年1月3日，我与鸡西市坚实房地产开发有限公司签订抹账协议，协议中约定房地产公司欠我承包五项工程款587106.90元。因为该五项工程系我与李福江承包，当时，李福江也投入20万元现金，所以房地产公司的抹账协议中，有李福江20万元款项，房地产公司对此事实也知道，只是签订抹账协议时，房地产公司与我一人签订，特此证明。证明人：戚凤宝。”庭审中戚凤宝称该份证明是本人签字，但该份证明是李福江让其出具的，是李福江要拿给其孩子看，没想到李福江会拿这个当证据起诉戚凤宝。李福江称其与戚凤宝、滕明月系合伙关系，且其投入资金有收益，要求二被告连带给付30万元收益，但未提交充分证据证实其与戚凤宝、滕明月之间存在合伙关系及其投入20万元的收益情况。一审法院认为，李福江未提交充分证据证实其与滕明月、戚凤宝之间存在合伙关系，亦未提交证据证实投入20万元的收益情况，故对其要求与二被告解除合伙关系、分割合伙收益的诉讼请求，依法不予支持。因戚凤宝于2016年7月26日为李福江出具证明中明确写明坚实公司向其抹账的钱款中有李福江的20万元，戚凤宝在诉讼中虽提出该份证明系李福江要求其出具的，实际抹账的车库也不在戚凤宝名下，但未提交证据证实。在戚凤宝出具的证明中已明确写明坚实公司向其抹账的钱款中有原告的20万元，故戚凤宝对李福江应承担给付责任。因李福江未提交充分证据证实其与戚凤宝、滕明月之间存在合伙关系，故其要求戚凤宝与滕明月承担连带给付责任没有法律依据，依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第九十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告戚凤宝于本判决生效后十日内给付原告李福江20万元；二、驳回原告李福江的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。戚凤宝为证实其并未依据《抹账协议》取得案涉的2号和3号车库，申请本院调取了案涉车库登记备案情况，鸡西市商品房预售管理办公室于2020年7月7日出具说明一份，内容为“经我部门预售系统查询幸福里小区12号楼2号车库和3号车库于2014年1月26日备案在李春海名下。”李福江对说明的真实性、合法性无异议，但称戚凤宝起诉坚实公司后撤诉，故坚实公司与戚凤宝签订的《抹账协议》是有效的；坚实公司对说明的真实性、合法性亦无异议，称案涉2号、3号车库是坚实公司向案外人李春海借款时抵押给李春海，并办理了商品房预售登记，现仍备案登记在李春海名下，与戚凤宝签订《抹账协议》后，坚实公司至今未将案涉两个车库交付给戚凤宝。本院经过审查核实，认证如下：因李福江及坚实公司对本院调取的说明的真实性及合法性均无异议，依法应予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：坚实公司因与李春海之间存在借款合同关系，将案涉的幸福里小区12号楼2号和3号车库抵押给李春海，并于2014年1月26日在鸡西市商品房预售管理办公室办理了房屋预售登记。2015年1月3日，坚实公司（甲方）与戚凤宝（乙方）签订《抹账协议》，主要内容为：1.2013年由戚凤宝承包的33#、37#楼五项工程已完工结算，甲方欠乙方五项工程款共计587106.90元未付，甲方用自行开发的商品房作价抵偿所欠乙方工程款，经协商甲乙双方在自愿平等的基础上，就双方债务偿还事宜达成如下抹账协议：（1）甲方用自行开发的商品房作价共计563860.00元以抵偿所欠乙方的五项工程结算款后，剩余工程款23246.90元甲方同意一次性现金结清。其中房屋位置：12#楼-2#车库面积40.23㎡×5500.00=221265.00元；12#楼-3#车库面积62.29㎡×5500.00=342595.00元，两套车库共计563860.00元。（2）乙方同意将甲方给付的商品房作抹账处理，人民币583860.00元整。2．本协议生效后，甲乙双方的债务根据抵账的房屋价格对应相对扣减，甲方欠乙方的工程款视为给付。3．本协议自双方签字后生效。《抹账协议》签订至今，坚实公司既未向戚凤宝实际交付幸福里小区12号楼2号和3号车库，亦未向李春海偿还借款从而涤除对案涉车库的房屋预售登记。2016年6月14日，坚实公司通过向案外人张君清借款提供担保的方式向戚凤宝支付人工费122000元，剩余工程款465106.90元至今未付。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，关于二审第一个争议焦点即2015年1月3日坚实公司与戚凤宝签订的《抹账协议》是否真实、有效的问题。首先，审查案涉《抹账协议》是否真实、有效。本案中的《抹账协议》，其实质是一份以物抵债协议，因我国法律没有规定代物清偿制度，在当事人对合同成立无特别约定的情况下，应当认定其系诺成合同，自双方意思表示一致时成立，不以债权人受领抵债物为合同成立要件。而以物抵债，系债务清偿的方式之一，是当事人之间对如何清偿债务作出的安排，故对以物抵债协议的效力、履行等问题的认定，应以尊重当事人意思自治为基本原则。一般而言，除当事人明确约定外，当事人于债务清偿期届满后签订的以物抵债协议，并不以债权人现实地受领抵债物，或取得抵债物所有权、使用权等财产权利，为合同成立或生效要件。只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效。具体到本案，坚实公司与戚凤宝签订《抹账协议》的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，虽戚凤宝上诉称该协议是虚假的，并没有真实要抹账给戚凤宝，是为了稳定工人情绪才签订的《抹账协议》，但未就其此项主张提交证据加以证实，故对案涉《抹账协议》应认定为真实、有效；其次，审查案涉《抹账协议》系构成债的更改还是属于新债清偿。当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，可能构成债的更改，即成立新债务，同时消灭旧债务；亦可能属于新债清偿，即成立新债务，与旧债务并存。基于保护债权的理念，债的更改一般需有当事人明确消灭旧债的合意，否则，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，性质一般应为新债清偿。换言之，债务清偿期届满后，债权人与债务人所签订的以物抵债协议，如未约定消灭原有的金钱给付债务，应认定系双方当事人另行增加一种清偿债务的履行方式，而非原金钱给付债务的消灭。从案涉《抹账协议》第2条约定的“本协议生效后，甲乙双方的债务根据抵账的房屋价格对应相对扣减，甲方欠乙方的工程款视为给付”这一内容看，系构成新债清偿，即成立新债务，与旧债务并存。所谓清偿，是指依照债之本旨实现债务内容的给付行为，其本意在于按约履行。若债务人未实际履行以物抵债协议，则债权人与债务人之间的旧债务并未消灭。即在新债清偿的情形下，旧债务于新债务履行之前不消灭，旧债务和新债务处于衔接并存的状态；在新债务合法有效并得以履行完毕后，因完成了债务清偿义务，旧债务才归于消灭。本案中，因坚实公司至今未实际履行以物抵债协议，即未将抵债用的2号和3号车库实际交付给戚凤宝抵顶五项工程款，故并未消灭双方之间原有的金钱给付债务，坚实公司仍负有向戚凤宝支付前述五项工程欠款的义务。关于二审第二个争议焦点即戚凤宝应否向李福江给付20万元款项的问题。首先，审查《抹账协议》中约定的坚实公司欠戚凤宝的五项工程款587106.90元中是否包含李福江的20万元。因戚凤宝于2016年7月26日向李福江出具的《证明》中认可其与坚实公司签订的《抹账协议》中约定的坚实公司欠其五项工程款587106.90元中有李福江投入的20万元，后戚凤宝虽在一、二审期间辩称“《证明》系李福江要求其出具的，戚凤宝从没有收到过李福江给付的20万元钱款，李福江出资与否与戚凤宝无关”，但戚凤宝并未就《证明》非其真实意思表示而出具的主张提供证据加以证实，且戚凤宝收取李福江的20万元款项与否，亦与其在《证明》中认可的坚实公司将李福江的20万元款项计入欠戚凤宝的五项工程款587106.90元中这一事实认定无关，因此，一审法院根据戚凤宝出具的《证明》认定《抹账协议》中坚实公司欠戚凤宝的五项工程款587106.90元中包含李福江的20万元并无不当；其次，审查戚凤宝应否向李福江给付20万元款项。《中华人民共和国合同法》第八十四条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”具体到本案，从戚凤宝为李福江出具的《证明》内容看，仅能证实《抹账协议》中坚实公司欠戚凤宝的五项工程款587106.90元中包含李福江的20万元款项，并未约定由戚凤宝代替坚实公司向李福江承担给付该20万元款项的义务，故依法不构成债务的转让，同时也并非是并存的债务承担。另前已阐述，根据二审时本院调取的鸡西市商品房预售管理办公室出具的说明也证实《抹账协议》所涉及的2号和3号车库既未交付戚凤宝实际占有使用，亦未办理所有权转移登记于戚凤宝名下，即坚实公司并未履行《抹账协议》约定义务，故拟以车库抵顶相应五项工程款债权并未消灭。因此，戚凤宝对李福江既无法定给付义务，也无约定给付义务。综上所述，戚凤宝的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销黑龙江省鸡西市鸡冠区人民法院（2019）黑0302民初690号民事判决；二、驳回李福江的诉讼请求。一审案件受理费8800元、公告费1250元，由被上诉人李福江负担10050元；二审案件受理费4300元、公告费300元，由被上诉人李福江负担4600元，于本判决生效后十日内将其负担的4600元给付上诉人戚凤宝。本判决为终审判决。审判长 王 伟审判员 李绍军审判员 于永强二〇二〇年八月十二日书记员 马琳琳附件：本案判决所依据的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。