福建省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2017）闽民申1575号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：魏各飞，男，1962年5月6日出生，汉族，福建省古田县人，农民，住古田县。 委托诉讼代理人：叶林，福建君立律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴丹云，福建君立律师事务所实习律师。 被申请人（一审原告、二审上诉人）包章树，男，1968年4月28日出生，汉族，福建省古田县人，农民，住古田县。 再审申请人魏各飞因与被申请人包章树侵权责任纠纷一案，不服宁德市中级人民法院（2015）宁民终字第239号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 魏各飞申请再审称： 一、对原判决的结果有实质影响、用以确定当事人具体权利义务所依据的事实缺乏证据证明。 (一)原判决认定申请人赔偿被申请人l71923元回填果山的经济损失缺乏证据证明。首先，在申请人提出异议的情况下，原审未通知鉴定人出庭接受质询，该鉴定报告不能作为认定事实的根据。鉴定报告系被申请人单方制作提供的，其中鉴定机构提取的数据资料未经双方确认是否真实可靠，以及相关依据是否符合法律规定等等申请人均不得而知。申请人曾对鉴定报告的鉴定机构、鉴定程序、鉴定内容、结论等提出异议，但是因涉及专门内容，申请人无法明确指出鉴定报告哪一部分是错误的。但该事实至少说明申请人对该鉴定报告存在重大疑问。《民事诉讼法》第七十八条规定：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据……”。其次，鉴定报告的“预算”性质决定了其不可能代表被申请人的损失金额。这其实也正是一审法院未采纳该鉴定报告的理由之一。最后，损失赔偿只有在无法恢复原状时才产生。本案按照被申请人的主张申请人的行为属于破坏土地行为。那么，对于一项破坏土地的行为，依据法律规定应当先采取补救措施恢复原状。只有经过全部或部分恢复原状后才可能产生损失赔偿问题。因此，原审在没有审查恢复原状问题的情况下，即依据所谓的鉴定报告进行判决，缺乏事实根据。 (二)原审认定申请人需从2014年3月14日起计算其交纳果山占用费，该事实认定违背经验法则。首先，申请人确实已经将租金缴纳到2014年10月份。《果山租赁合同》约定租金是按照三年租金一次性预先交清的方式。最近的一次是在2011年10月1日左右，但是三年租金提前一次性交清，因此，实际租金缴纳到2014年10月份。其次，原审没有查清《果山租赁合同》的付款方式。《合同法》规定当事人双方应按照合同约定履行，没有约定或者约定不明的可以依照法律进行推定。原审应当先查清双方是以什么方式支付租金的。在此基础上，再认定申请人有没有支付租金，有支付的话支付了多少，还差多少等等。而非在未查清付款方式的情况下，即以申请人的主张没有提供证据证明为由予以驳回。最后，被申请人声称自己没有收到租金不合常理。按照《果山租赁合同》第六条约定，合同签订当时申请人至少已经提前交了三年的租金，后来也是采用这种方式缴纳。此外，被申请人在(2013)古民初字第139号案件中，其作为原告仅起诉要求解除《果山租赁合同》和停止侵害恢复原状，并未要求申请人缴纳租金，并且还诉称《果山租赁合同》约定每三年租金人民币九万元。如果申请人欠付租金，那么在该案中，被申请人却没有说明申请人欠付租金的事实，这也不合常理。 二、对原判决的结果有实质影响、用以确定当事人民事责任所依据的事实缺乏证据证明。原审系将鉴定报告直接作为证明恢复原状费用的证据。但是，该恢复原状问题已经在宁德市中级人民法院(2014)宁民终字第134号案件中被原审法院驳回，现原审又支持被申请人恢复原状的诉求严重违反法律规定。上述134号案件中，被申请人起诉申请人要求：1、解除《果山租赁合同》；2、申请人停止侵害并恢复原状。该判决解除申请人与被申请人签订的《果山租赁合同》，但是对于被申请人要求申请人“恢复原状”的诉求不予支持。因此，关于“恢复原状”问题已经经过原审法院另案的审理。如果被申请人不服原审法院对自己要求“恢复原状”诉求的处理，则应当通过审判监督程序处理，而不应再提起恢复原状之诉。同理，原审亦不应当对该问题继续审理。本案一审法院亦认为恢复原状问题已经经过审理予以驳回，故对此项诉讼请求不予支持。另外，申请人认为134号案件判决解除《果山租赁合同》等方面亦存在错误，已经申请再审。 综上所述，原审认定的基本事实缺乏证据证明，符合《民事诉讼法》第二百条的规定，应当予以再审。 本院经审查认为： 申请人魏各飞与被申请人包章树所签订的《果山租赁合同》已为法院生效判决判令解除。魏各飞无正当理由占用涉案山场并对山场造成损坏，侵害了包章树的权益。原审法院根据包章树的诉请判令魏各飞搬离山场、支付山场占用费并赔偿回填果山的经济损失于法有据。 关于原审法院根据鉴定报告确定损失是否合法的问题。原二审法院系根据包章树提供的鉴定报告确定回填果山的工程造价。该鉴定报告虽系包章树单方委托，但出具鉴定结论的宁德市建信工程造价咨询有限公司系具备资质的鉴定机构。另外，也无证据证明该鉴定报告在鉴定程序和鉴定内容上存在瑕疵或错误。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”魏各飞虽然在原审中对该鉴定结论提出异议，要求重新鉴定。但在原审法院已经明确向魏各飞进行释明要求其提出对鉴定结论的具体异议意见后，魏各飞对鉴定机构、鉴定程序、鉴定内容等均未提出实质性异议意见。故原二审法院采信该鉴定报告并不违反法律规定。魏各飞还主张根据《民事诉讼法》第七十八条的规定，在其对鉴定意见有异议的情况下，鉴定人未出庭作证，故鉴定意见不得采信。本院分析认为，该条规定针对的是如果当事人对鉴定意见有异议的情况下，鉴定人有出庭作证的义务。如果拒不出庭作证，鉴定意见不得采用。而如上分析，魏各飞对该鉴定结论并无具体异议意见，也未申请鉴定人出庭作证，故该条规定并不适用本案情形。 关于原审法院对包章树诉请赔偿果山回填损失是否属于重复处理的问题。包章树在与魏各飞与本案存在关联的合同纠纷一案中，虽有起诉要求魏各飞恢复原状，但宁德市中级人民法院在（2014）宁民终字第134号民事判决中认为：“上诉人包章树依照合同关系诉请魏各飞停止侵害、恢复原状，但双方所签订的《果山租赁合同》中约定的违约责任是合同第十条的赔偿实际损失，而未约定违约责任是恢复原状，故上诉人包章树的该项诉请，本院不予支持。”故在前案中，原二审法院基于双方合同约定的违约责任未涉及恢复原状，对包章树要求恢复原状的诉请实际上并未进行认定处理。而且在前案判决《果山租赁合同》解除后，魏各飞仍然持续占用该山场。故原审法院在本案中根据包章树的诉请判令魏各飞赔偿经济损失并不属于重复处理。根据《侵权责任法》第十五条的相关规定，恢复原状、赔偿损失均为承担侵权责任的方式之一，受侵害人有权根据案件实际情况要求侵权行为人承担何种侵权责任。故包章树在本案中要求魏各飞承担赔偿回填果山的经济损失符合法律规定。 关于果山占用费的起算时间问题。涉案的《果山租赁合同》解除时间为2014年2月。原审法院据此判令魏各飞应支付自2014年3月起的果山占用费于法有据。魏各飞主张其已支付租金至2014年10月，但在原审要求的举证期限内并无提供充分证据予以佐证，故应承担举证不能的法律后果。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回魏各飞的再审申请。 审 判 长  陈一龙 审 判 员  蔡 伟 代理审判员  马玉荣 二〇一七年九月六日 法官助理欧群山 书记员陈美婷 附：本案适用的法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。 因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理，但当事人依照本法第一百九十九条的规定选择向基层人民法院申请再审的除外。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第三百九十五条当事人主张的再审事由成立，且符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审。 当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。