辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽08民终1760号上诉人（原审原告）：王鹏威，男，1961年5月7日出生，汉族，住辽宁省营口市西市区。委托诉讼代理人：方太荣，营口市西市区泰山法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：吴强，男，1964年11月27日出生，汉族，住营口市西市区。原审第三人：原福海，男，1962年5月25日出生，汉族，住营口市站前区。委托诉讼代理人：周贺，男，1977年9月21日出生，汉族，住营口市站前区。上诉人王鹏威因与被上诉人吴强、原审第三人原福海生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服营口市站前区人民法院（2020）辽0802民初721号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人王鹏威的上诉请求：撤销（2020）辽0802民初721号民事判决，改判给付鉴定前期费用33732元及逾期利息，继续请求进行伤残程度的司法鉴定。事实与理由：一、一审将第三人在2016年3月24日起诉前己经即时给付，王鹏威的两笔款。又拉回诉讼中进行再次处分是违背双方自愿处分原则的。第一笔是10个月的每月2600元计26000元。第二笔是住院医疗费48491.09元，是第三人垫付的，但一直没有举证医疗费的发票的证明，这两笔款是双方民事合意己经处分完毕。是民事权利行为的终结。一审又拉回诉讼中进行处分是违反民事法律原二、鉴定前应给付：误工费27906元受伤日到残定日为631天己给付26000元护理费3276元住院33天X99.3元生活补助1650元33天X50元交通费800元。计33732元。本案不适用过错责任赔偿，雇主是单位应当具备生产安全条件，但不具备，应当承担全部赔偿责任。三、上诉人继续请求进行伤残鉴定。上诉人的伤残是客观存在，而且有功能障碍。上诉人要求伤残赔偿案进行了4年多的时间，经历8场诉讼，现在分文未见，打的筋疲力尽、满目仓伤。我诚望还公平给法律，还公正给平民百姓。被上诉人吴强辩称，一、答辩人不同意给付鉴定前期费用33732元及逾期利息。2015年3月29日事发当天，家具城三楼的走廊灯箱内灯管损坏，上诉人在答辩人未提出帮忙并表示拒绝的情况下，主动提出帮忙换灯管，在换灯管的过程中上诉人未做好安全防护措施，盲目进行操作，后由于个人操作不当摔伤，摔伤后，由于上诉人家庭困难、经济拮据、无法及时进行医疗救治，答辩人出于人道主义并且在自身不懂法的情况下为其垫付医药费及各项费用八万余元。及时为其进行了救治。以上费用都有医院结算票据及银行转账记录为证。由于被上诉人没有法律常识，又不懂法律知识，以人情、同情的角度对上诉人进行了救治，没想到会把自己置放于今天如此尴尬的境遇，悔不当初。上诉人在受伤后，答辩人已为其垫付了全部相关费用。二、上诉人由于自身原因不具备伤残等级司法鉴定的条件，治疗未终结，无法进行伤残等级鉴定。由于其内固定物在内，如现取出固定物有再次骨折的危险，二次手术不能完成，故无法进行伤残等级鉴定。三、原审判决认定答辩人承担70%的赔偿责任过高。上诉人从事板式家具组装，其遭受的人身损害确是在换灯管时发生。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任。受害人对同一损害的发生有故意、过失的，可以减轻或免除赔偿义务人的赔偿责任。另依据《侵权责任法》第三十五条规定：在劳务过程中，提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据提供劳务方和接受劳务方各自的过错承担相应的责任。本案上诉人在非劳务工作中受伤，所造成的损害，应根据自己的过错承担相应的责任。上诉人未尽到一般人的注意义务，对致己受伤存在一定的过错，至少应当承担40%以上的赔偿责任。原审法院判决由答辩人按70%的比例承担损害赔偿责任过高。综上，答辩人请求二审法院审理查明案件事实，依法驳回其上诉。原审第三人原福海辩称，一、上诉人诉第三人生命权、健康权、身体权一案无事实及法律依据。上诉人所主张的诉讼请求与第三人无任何法律关系。二、第三人与上诉人无雇佣关系。本案系侵权纠纷，第三人从未实施侵权行为，不应承担任何侵权法律责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》之规定，侵权法律关系中的双方当事人应为致害方(致害行为实施方)和受害方(损害后果发生方)。本案的受害方为上诉人，但本案的致害方非第三人。第三人从未对上诉人实施侵权致害行为，对上诉人损害的发生亦不存在任何过错，所以第三人不应承担任何赔偿责任。三、营口市站前区人民法院（2016）辽0802民初719号民事判决书。已确定上诉人的受伤与第三人无关。上诉人并无异议，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据。综上，上诉人对第三人提起的诉讼于法无据，上诉人由于自身原因受伤。第三人与上诉人的人身损害并无直接法律关系，上诉人起诉第三人无事实及法律依据，第三人在本案中不应承担任何民事赔偿责任。上诉人王鹏威向一审法院起诉请求：一、被告给付原告护理费3276元、伙食补助费1650元、交通费800元，合计5726元；二、对原告进行伤残程度的鉴定，待鉴定后向被告索要伤残、误工、精神损失等费用；三、诉讼费由被告承担。庭审中原告将第一项变更诉讼请求为：1、误工费53906元，扣除被告已经给付的26000元，尚欠27906元(自受伤之日即2015年3月29日至鉴定前一日即2016年12月20日，共计631天，按照原告月工资2600元标准)；2、护理费3376元，按照2019年城镇人均服务业年收入的标准，住院33天计算；3、伙食补助费1650元；4、交通费800元。一审法院认定事实：原告在被告经营的营口市站前区宏达家具专柜从事安装工作，第三人与被告系亲属关系，曾出面协调安排原告工作。2015年3月29日，原告在安装更换灯管的工作中摔伤，并于2015年3月29日至4月3日在营口市骨伤科医院住院治疗5天，于2015年4月3日至4月30日在海城市正骨医院住院治疗28天，住院期间均为二级护理，两次住院支付医疗费分别为3927.35元和44563.74元。另查，被告先行垫付了原告两次住院期间的医疗费共计48491.09元；2015年4月至2016年1月，被告每月向原告支付工资2600元，共计26000元；2015年辽宁省居民服务业职工平均日工资为96.24元，2015年辽宁省伙食补助费标准为50元日。又查，2016年3月24日，原告向营口市站前区人民法院提起诉讼，要求原案第三人原福海给付治疗费、鉴定费9300元，进行伤残等级鉴定并根据鉴定结论赔偿费用，我院于2016年6月13日作出了(2016)辽0802民初719号民事判决，判决驳回原告诉讼请求。2016年9月12日，原告向营口市站前区人民法院起诉，要求进行伤残等级鉴定，待鉴定后由原案被告吴强、第三人原福海赔付费用，根据原告申请，营口市中医院法医司法鉴定所出具鉴定意见“原告所受伤害构成工伤等级九级”，原审法院于2017年12月26日作出(2016)辽0802民初1610号民事5判决，判决吴强应对原告损失赔偿70%，共计86890.36元，扣除已经支付的74491.09元后，吴强还应给付原告赔偿款12399.27元；原告不服该判决提起上诉，营口市中级人民法院于2018年5月30日作出(2018)辽08民终1697号民事裁定，裁定撤销(2016)辽0802民初1610号民事判决并发回原审法院重审。原审法院受理后，于2019年1月25日作出(2018)辽0802民初1159号民事判决，判决原告合理损失为124129.09元，吴强应对原告损失赔偿70%，即86890.36元，其已给付74491.09元后，还应支付12399.27元，原告不服该判决提起上诉，营口市中级人民法院二审认为，如认定原案原被告之间为雇佣关系而不是劳动合同关系，则原告伤残等级鉴定按照工伤标准进行且按照工伤标准赔偿不符合法律及司法解释的规定，如原告不配合重新进行鉴定，应当驳回其起诉，并于2019年4月2日裁定撤销(2018)辽0802民初1159号民事判决，驳回王鹏威的起诉。本次审理过程中，原告向法院申请进行伤残程度鉴定，经营口市中级人民法院委托，由大石桥陆合医院进行鉴定，鉴定机构接受委托后，以患者(原告)内固定物在内，治疗未终结，不符合鉴定要求为由，现不予鉴定。原告与医院沟通后，向法院陈述因原告术后恢复不良，如现在取出固定物有再次骨折的危险，故二次手术无法完成。一审法院认为，原告与被告形成了个人间的劳务关系，原告在提供劳务过程中摔伤，被告作为接受劳务一方应承担赔偿责任，但本案原告在安装灯管时操作不当，没有尽到自身的一般注意义务，对受伤结果存在重大过失，故本院认定原告应对损害结果承担30%责任、被告承担70%责任。对于原告的诉讼请求：1、误工费，原告主张误工期计算至进行伤残鉴定的前一天，但原告未提供相关的误工证明，且营口市中级人民法院裁定的意见为原被告之间不是劳动合同关系，根据相关法律及司法解释的规定，原告不宜适用工伤鉴定的标准，故原告所述的该鉴定意见书不能作为本案的证据，但考虑到原告受伤的实际情况，本院认定其误工期应自受伤之日，即2015年3月29日起计算至起诉要求被告赔偿之日止，即2016年9月11日，共计531天，原告受伤前的月工资收入为2600元，故误工费应为45389.6元；2、护理费，原告住院共计33天，均为二级护理，护理费应为3175.92元（96.24元/天*33天）；3、伙食补助费，根据住院天数33天，伙食补助费标准50元/天计算，伙食补助费为1650元（50元/天*33天）；4、交通费，因原告未提供票据证明，但交通费确属实际应发生费用，本院酌定为300元；5、关于伤残赔偿金、精神损失等费用，因原告现不具备伤残等级司法鉴定的条件，该部分费用待后续能够鉴定时，原告可另行主张。综上，原告主张的损害赔偿共计50515.52元，另外，原告住院期间支出医疗费为48491.09元，故原告此次受伤的损失数额总计为99006.61元，原告承担30%的责任，即29701.98元，被告承担70%的责任，即69304.63元，而被告已经向原告给付医疗费48491.08元及误工费26000元，合计74491.09元，故原告现诉请被告予以赔偿，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条之规定,判决：驳回原告的诉讼请求。案件受理费50元、补交诉讼费593元（原告均已预交），由原告自行承担。二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，被上诉吴鹏在本次与上诉人王鹏威提供劳务纠纷中，已经举证证明为上诉人垫付医疗费及给付误工费74491.98元，因上诉人王鹏威的伤残鉴定没有达到鉴定条件，导致上诉人的伤残赔偿暂时无法获得支持。在不包括伤残赔偿的情况下，被上诉人已经给付的医疗费及误工费已经超过上诉人应获得的赔偿数额。因被上诉人吴鹏为上诉人王鹏威支付医疗费及误工费均基于本次提供劳务纠纷，所以上诉人主张被上诉人已经给付的费用不应再计算，没有法律依据，本院不予支持。对于上诉人主张的伤残鉴定问题，可待上诉人治疗终结后，另行处理。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费643，由上诉人王鹏威负担。本判决为终审判决。审判长  赵洪骥审判员  秦振敏审判员  关春秋二〇二〇年八月七日法官助理那晓梅书记员翟健含