呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2017）内01民终2784号上诉人（原审被告）：顾军，个体工商户，住浙江省金华市。委托诉讼代理人：沈曦阳，浙江金奥律师事务所律师。上诉人（原审被告）：黄缨，个体工商户，住浙江省金华市。委托诉讼代理人：沈曦阳，浙江金奥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李磊，个体工商户，住呼和浩特市。委托诉讼代理人：白建朝，经世律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘洋，经世律师事务所律师。上诉人顾军、黄缨因与被上诉人李磊抵押合同纠纷一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2015）新民二初字第00409号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人顾军、黄缨的委托诉讼代理人沈曦阳，被上诉人李磊及其委托诉讼代理人白建朝、刘洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。顾军、黄缨的上诉请求：撤销原审判决，驳回李磊的全部诉讼请求。事实与理由：本案案涉房屋系顾军赠与李磊的房产，顾军已依法行使撤销权。在该房产有争议的情形下，一审法院回避主合同纠纷，认定抵押合同有效没有事实和法律依据。李磊辩称，案涉房屋系其合法取得，并非赠与，顾军、黄缨的上诉请求无事实和法律依据。李磊向一审法院提起的诉讼请求：1.依法判令顾军、黄缨交付呼和浩特市新城区新华大街89号奈伦国际A（1401-1405）的房产，并协助办理产权变更手续；2.本案诉讼费用由顾军、黄缨负担。一审法院认定事实：李磊、顾军与案外人常晓红合作投资无锡杨木桥地块项目并由案外人常晓红负责项目对外一切事宜。2014年5月5日，李磊、顾军与案外人常晓红以常晓红名义与无锡市广诚置业有限公司就无锡杨木桥地块项目达成《关于杨木桥地块项目股东分成及股权终止协议》，主要内容为：乙方常晓红出资3000万元，分成1000万元，乙方股东分成房屋明细如下（作价8615400元）；在此基础上再另加650000元，合计9265400元。其中，与本案有关分成房屋：1000-1-502号房屋产权人为张小鲁，合价1702350元，1000-3-501号房屋产权人为张小鲁，合价1732575元。2014年6月9日，李磊与顾军、黄缨就已经发生的借用事宜签订《协议》进行确认，载明："无锡市广诚置业有限公司荣御山庄1000-3-501号房产权归属李磊，因目前顾军融资需要将该房暂借使用，并以呼和浩特市奈伦国际办公楼产权抵押给李磊作为1000-3-501号房产权做到李磊名下，待该手续完成后，呼和浩特市奈伦国际办公楼产权抵押保证自动撤销。"次日，双方再次签订《房产抵押认定书》，主要内容为：乙方顾军自愿用其妻黄缨在内蒙古呼和浩特市××街（1401-1405）的房产产权作为债务抵押，抵押给甲方李磊。2014年11月30日乙方顾军必须将已用甲方李磊无锡房产产权归还。如到期未还清，乙方顾军自愿以上述内蒙古呼和浩特市××街（1401-1405）的房产产权转给甲方李磊作为顶债，偿还已用甲方的无锡房产产权。乙方必须积极协助甲方办理一切相关手续直至办完为止，未按合同规定办理，所产生的费用及后果全部由乙方承担并赔偿因此造成的损失。后顾军、黄缨将位于内蒙古呼和浩特市××街（1401-1405）房屋的五份《商品房买卖合同》（合同编号为：20080911（1）-（5））交付李磊，内蒙古呼和浩特市××街（1401-1405）五份《商品房买卖合同》（合同编号为：20080911（1）-（5））中登记买受人为被告黄缨及原告妻子案外人马利华，目前上述五套房屋五证齐全，但无法办理网签手续。2015年4月27日，李磊、被告顾军与案外人常晓红就分成确认及合作终止签订《关于无锡杨木桥地块合作分成终止协议》，主要内容为：李磊、顾军与常晓红三方共分得房子总价8500575元及无锡广诚置业补贴650000元合计9150575元，扣除费用，实际收益为8774488元。其中，顾军李磊共投资1600万，按照总投资额2500千万比例应分得5615672元，扣除已分得两套房3434925元（顾军分得1000-1-502房价1702350元，李磊分得1000-3-501房价1732575元），实际应支付2180747元。另查明，顾军借用李磊1000-3-501号房产为向张小鲁借款作抵押，而该房产在2014年6月9日李磊与顾军、黄缨签订《协议》前已过户至张小鲁名下。一审法院认为，李磊、顾军与案外人常晓红合作投资无锡杨木桥地块项目，有三方关于项目股东分成及股权终止协议为证，予以确认。三方终止合作后签订书面协议，就合伙期间的收益进行了分配，其中李磊分得1000-3-501号房产（房价1732575元），后顾军、黄缨因融资需要，提出对李磊的上述房产暂借使用作为向张小鲁借款的抵押房产，李磊同意后，上述房产登记至案外人张小鲁名下，后双方又签订书面协议，顾军、黄缨自愿将呼和浩特市奈伦国际办公楼产权抵押给李磊作为反担保。其后，双方再次签订《房产抵押认定书》，除明确顾军、黄缨自愿用本案诉争房产作抵押外，还明确约定如在2014年11月30日无法将李磊无锡房产归还，顾军、黄缨自愿用奈伦国际A座（1401-1405）房产抵债。结合上述法庭查明的事实，李磊自愿以其分得的房产为顾军、黄缨的借款提供抵押担保，但在双方签订该协议时，1000-3-501号房产已经过户至案外人张小鲁名下，李磊实际已无法控制或追回上述房产，故双方之后签订的《房产抵押认定书》虽名为抵押，但实为以房抵债，同时《房产抵押认定书》第三条也明确了该意思表示，顾军、黄缨承诺如违反约定，自愿以房抵债，加之抵顶的房产已具备合法手续并已由李磊实际占有、使用，故该抵顶债务的行为不违反法律的强制性规定，予以确认。因诉争房产虽已取得预售许可证书等合法证件，但还未办理物权登记手续，故顾军、黄缨只需协助李磊办理诉争房产的权属变更手续，对于李磊主张要求交付上述房产，因该房产已由其实际占有、使用，无需再另行交付，故对该部分诉讼请求，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条，《中华人民共和国担保法》第五十七条之规定，判决：位于内蒙古呼和浩特市××街、1402、1403、1404、1405五套房产（合同编号为20080911（1）、20080911（2）、20080911（3）、20080911（4）、20080911（5））归原告李磊及案外人马利华所有，被告顾军、黄缨于本判决生效之日起十日内协助原告李磊办理权属变更手续。诉讼费：案件受理费10485元，由被告顾军、黄缨负担。二审中，顾军、黄缨出示新证据为无锡市广诚置业有限公司工商登记证明、境内汇款申请书、企业法人营业执照、结算业务委托书，证明李磊与案涉房屋1000-3-501号房产并无关系，是顾军赠与李磊的。李磊经质证，对上述证据的真实性、合法性和关联性均不认可。经二审审理查明，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为顾军、黄缨关于案涉房屋1000-3-501号为顾军、黄缨赠与李磊，顾军和黄缨对该房屋已依法行使撤销赠与权的主张能否成立。由于双方当事人对《关于无锡杨木桥地块项目股东分成及股权终止协议》、《协议》、《房产抵押认定书》、《关于无锡杨木桥地块合作分成终止协议》均无异议，上述协议合法有效。李磊作为投资人享有投资利益，分得无锡市广诚置业有限公司荣御山庄100-1-501号房屋，产权归属李磊。因顾军融资需要将该房暂借使用，并以呼和浩特市奈伦国际A座1401-1405房产抵押给李磊，并承诺如到期未还，自愿将抵押房产转给李磊作为顶债。顾军借用的李磊1000-3-501房产向案外人借款作为抵押，该房产现已过户至案外人名下，李磊已无法追回该房产，其向顾军、黄樱主张呼和浩特市奈伦国际A座1401-1405房产有法可依。顾军、黄缨推翻上述协议，主张1000-3-501房产系该二人赠与李磊，其在法庭陈述赠与协议系口头达成，所举证据与其主张的赠与事实没有关联性，不能印证其所谓口头赠与协议，故其主张赠与事实不能成立。综上所述，顾军、黄缨的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20970元，由上诉人顾军、黄缨负担。本判决为终审判决。审 判 长 宫 静审 判 员 李 娜审 判 员 周 纬二〇一七年九月二十二日书 记 员 刘子贺