湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂09民初第48号原告：陈彦洪，男，1971年4月18日出生，汉族，住湖北省汉川市。委托诉讼代理人：盛捷，湖北得伟君尚律师事务所律师。被告：汉川市仙女鞋业有限公司，住所地：湖北省汉川市城关仙女工业园区。法定代表人：马红生，该公司经理。委托诉讼代理人：王华兵，该公司员工。被告：陈义成，男，1962年12月4日出生，汉族，住湖北省武汉市武昌区。委托诉讼代理人：田亮，湖北熠耀律师事务所律师。被告：许木才，男，1960年9月20日出生，汉族，住湖北省汉川市。委托诉讼代理人：黄吉生，湖北扶轮律师事务所律师。第三人：湖北恒鑫建筑装饰工程有限责任公司，住所地：湖北省汉川市分水街。法定代表人：黄乔炎，该公司经理。委托诉讼代理人：胡凯峰，湖北广众律师事务所律师。第三人：张玉新，男，1962年2月22日出生，汉族，住湖北省汉川市。委托诉讼代理人：盛捷，湖北得伟君尚律师事务所律师。原告陈彦洪与被告汉川市仙女鞋业有限公司（以下简称仙女鞋业）、陈义成、许木才及第三人湖北恒鑫建筑装饰工程有限责任公司（以下简称恒鑫公司）、张玉新建设工程施工合同纠纷一案，本院作出(2015)鄂孝感中民二初字第00036号民事判决。陈彦洪、仙女鞋业、许木才、恒鑫公司、张玉新不服，向湖北省高级人民法院提起上诉。该院作出（2017）鄂民终3号民事裁定，撤销原一审判决，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告陈彦洪的委托诉讼代理人盛捷、被告仙女鞋业的委托诉讼代理人王华兵、陈义成及其委托诉讼代理人田亮、许木才及其委托诉讼代理人黄吉生、第三人恒鑫公司的委托诉讼代理人胡凯峰、张玉新的委托诉讼代理人盛捷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈彦洪向本院提出诉讼请求：1、判令仙女鞋业及陈义成、许木才共同支付陈彦洪工程款及代付款1743347.93元（1797401元-54053.07元），并以此为基数，从2014年2月1日起按同期银行贷款利率的四倍支付陈彦洪资金占用利息损失至实际付清之日止，暂计至2015年3月31日为503272元；2、仙女鞋业、陈义成与许木才共同赔偿误工费180000元（300000元-120000元）；3、仙女鞋业、陈义成、许木才承担本案全部诉讼费、鉴定费（其中鉴定费用100000元）。事实和理由：2013年6月，陈彦洪与张玉新以恒鑫公司名义与仙女鞋业签订《仙女鞋业综合楼工程承包合同》（以下简称承包合同）承建仙女鞋业综合楼，承包合同约定：由恒鑫公司全额垫资承建，包工包料，按每平方米860元计价。该综合楼工程于2013年6月开工，2014年1月竣工。经结算，该工程的总造价为8897511.38元，加上陈彦洪、张玉新代付的其他款项299890元，总计9197401.38元。工程建设过程中，陈彦洪、张玉新陆续收到仙女鞋业、陈义成、许木才支付的工程款及房屋抵款共计人民币7400000元，尚有1797401.38元工程款未支付。同时，在工程施工期间，因仙女鞋业、陈义成、许木才原因致使陈彦洪、张玉新多次停工，造成陈彦洪、张玉新巨额误工损失。因陈彦洪、张玉新是该工程的实际施工人，所有费用是由陈彦洪、张玉新垫支。即陈彦洪、张玉新全面履行了恒鑫公司与仙女鞋业间的建筑工程承包合同，并与仙女鞋业形成了事实上的权利义务关系。且据陈彦洪、张玉新了解，仙女鞋业与陈义成2011年5月签订的《土地转让兴建职工宿舍楼协议书》，约定将仙女鞋业厂前临仙女大道公路旁的土地转让给陈义成用于兴建职工宿舍楼。陈义成在2013年10月与许木才达成《合伙建楼协议》，共同投资建造职工综合楼。该综合楼工程竣工后，仙女鞋业、陈义成、许木才已经整体接收，现该综合楼已经被陈义成、许木才两人分割后用于出售，购房户也已实际入住，但仙女鞋业、陈义成、许木才对陈彦洪、张玉新的竣工结算要求置之不理，对于上述工程款余额，经陈彦洪、张玉新多次催讨，仙女鞋业、陈义成、许木才拒不支付。因陈彦洪、张玉新所有垫付资金为多方筹措，仙女鞋业、陈义成、许木才延迟支付工程款及垫付款，还应向陈彦洪、张玉新赔偿资金占用利息损失。仙女鞋业辩称：仙女鞋业与陈彦洪、张玉新没有合同关系，原告的诉讼主体不适格。2011年5月25日，仙女鞋业就土地转让与陈义成、许木才达成《土地转让兴建职工宿舍楼协议书》，并就双方权利、义务进行了约定。2013年6月7日，仙女鞋业将职工宿舍楼的建设施工发包给恒鑫公司。合同约定价格为610元/㎡，同时，就承包范围、价格，违约责任等事项进行了约定。此后，恒鑫公司按照施工图纸和施工合同的要求进行施工，仙女鞋业则按合同约定的工程进度付款，并将工程款拨付到恒鑫公司指定的现场负责人张玉新的账户。2014年2月，本工程竣工，通过与张玉新对账，仙女鞋业按照约定，已支付承包合同价款的90%，余下的按合同约定没有拖欠工程款。仙女鞋业认为，仙女鞋业与陈彦洪、张玉新无任何合同关系，且陈彦洪、张玉新也未得到恒鑫公司的特别授权，为此，陈彦洪、张玉新的诉讼主体不适格。陈义成辩称：我们与陈彦洪、张玉新没有签订合同，工程因地方矛盾及规划、城建等问题经常停工，引起纠纷。1、陈义成与许木才作为实际发包人，于2013年10月27日开始，在此之前实际发包人为陈义成，第一次开庭过程中，马红生的陈述中称当时签字无许木才的签字，本案中案涉工程的实际施工人为陈彦洪、张玉新。2、关于结算依据，案涉的所有合同均为陈义成在实际办理过程中，到仙女鞋业及恒鑫公司盖章，并没有拿空白合同。案涉的合同是陈义成为备案、办理相关房地产手续所需而签订，实际发包人陈义成、许木才与实际承包人陈彦洪、张玉新间并没有签订合同，案涉合同并非为实际发包人与承包人的真实意思表示，且许木才在其答辩状第二页第五点列明，陈彦洪作为实际施工人要求按08年定额计算，本案中最合法合理的结算依据是本案的鉴定结论。3、陈彦洪、张玉新为实际施工人，付款人应为陈义成、许木才，根据本案查清的事实，之前均为陈义成、许木才付款。4、关于误工费部分，应该根据陈彦洪提供的证据进行计算，在施工过程中，相关部门多次下发停工通知书，相关证人亦证明了误工的情况，根据工程的开工及竣工时间看，工期确有延误，故误工费有确实的证据证明，应得到法院支持。5、关于利息的计算，因本案的实际发包人拖欠工程款事实存在，证据确实充分，利息应当依法得到支持。许木才辩称：一、本案的基本事实。1、2011年上半年，许木才与陈义成口头约定，双方共同投资，合伙建设仙女鞋业综合楼，同年的5月25日双方共同与仙女鞋业签订了一份《土地转让兴建职工宿舍楼协议书》，协议签订以后，许木才于同年5月26日向仙女鞋业法定代表人马红生妻子账户支付土地款1030000元，许木才股份购买土地的余款以现金的方式支付，双方按照约定共同投资、共同管理该项目。而后，由于陈义成违反共同管理的约定，双方产生矛盾，才于2013年10月27日补签了一份《合伙建楼协议书》，明确约定收益开支共同决定、共同管理、共同认证，即合伙期间的重大事务和重大权利应当由双方共同行使。2、2013年6月，双方决定将工程承包给第三人施工，由于工程发包是该项目最大的一项投资，占到项目投资的90%以上。双方非常慎重，双方通过广泛了解，当时汉川市同类工程的发包价格在600元/平方米左右，即决定按照600/平方米左右的价格对外发包。张玉新提出（名义上的承包人）承包该工程，在多次协商的基础上，2013年6月初，在汉川市大天桥旁的商务会所，由陈彦洪执笔起草，陈义成、许木才、张玉新、王东阳（以前入股在陈义成名下，后期退出）、尹送军等人参加，经过二天的充分协商，最终确定每平方米造价610元，名义上以仙女鞋业为发包方，恒鑫公司为工程的承包方，最终条款由王东阳执笔修改定稿，由尹送军、陈彦洪打印一式五份，形成了《仙女鞋业综合楼工程承包合同》（见许木才提供证据三、以及证据十九）。合同打印好以后，由仙女鞋业盖章、恒鑫公司法定代表人黄乔炎签字并且加盖公司印章，并且承包人以此合同为依据与挂靠单位恒鑫公司签订了挂靠合同，除许木才等人持有合同外，二公司分别将合同存档。3、合同签订之前，双方又签订了一份580元/㎡的合同，分别送到汉川市建设局和汉川市安全管理局备案。4、工程至2014年初基本完工。5、在结算过程中，承包人要否定合同约定的价格，多次提出按照2008湖北省定额结算，遭到许木才的拒绝。陈彦洪等人为达到非法侵占许木才钱财目的。2014年12月20日上午，在工程竣工近一年之久，承包人、尹送军（陈义成老表）、陈彦洪，找到仙女鞋业的法定代表人马红生，以原合同遗失，要办房产证为由拿了几份空白合同要求盖章，马红生为了方便挂靠人加盖了印章。同日下午，由陈义成（特别注明：最后，许木才通过了解得知该工程的实际承包人和投资人为陈义成，陈义成指使张玉新等人出面签订合同，并且实施，承包合同的实际权利由陈义成享有，这就是陈义成帮助伪造假证据的真正原因）、陈彦洪及尹送军（陈义成老表）三人，持重新打印的空白合同，找到恒鑫公司副经理刘利剑，要求其盖章，刘利剑对空白合同提出异议，并且向恒鑫公司的法定代表人黄炎乔汇报，黄炎乔指出：空白合同一无价格，二无面积，三无其它说明，不同意盖章，陈义成反复谎称：以前合同的面积与实际面积不符，现在要办理房产证，所以要补合同，只用于办理房产证，在陈义成的反复解释下，刘利剑和黄炎乔才加盖了印章。6、陈义成、陈彦洪及尹送军得到了上述两公司盖了公章的空白合同后，在空白合同上将工程价款填写为每平方米860元，比真实合同的价款上虚增了250元/平方米，其建筑面积近万平方米，虚增工程价款约2500000余元。7、陈彦洪等人伪造合同以后，多次要求恒鑫公司出具手续起诉许木才，恒鑫公司认为陈彦洪等人的行为极不道德，断然拒绝，陈彦洪不得已以个人名义起诉。8、陈彦洪表面是原告，陈义成是表面的被告，陈彦洪实际是陈义成的代理人，应当由陈义成与许木才签订的分房协议书、结算单及应当由陈义成与房屋的买受人签订的房屋转让协议书，实际均由陈彦洪代理办理（见陈彦洪提供的证据十一、十二、十三），证明陈彦洪表面上是独立的承包人，而实际的身份则是陈义成的代理人，即该工程的实际承包人为陈义成。9、许木才提供的证据十八证明：2014年12月11日许木才夫妻与陈彦洪、张玉新、尹送军协商以前，只有每平方米610元的承包合同，没有每平方米860元的合同，该合同是工程完工近一年时陈义成等人伪造的。10、张玉新作为承包人，没有参与每平方米860元的合同的伪造，也不知道有这一合同，足以证实这一合同是虚假的。11、伪造合同没有达到非法占有的目的，又提出无理要求，要求法院对工程进行造价鉴定。12、陈彦洪提供第六组证据中伪造民工领取误工费的收据，许木才申请鉴定时，陈彦洪承认虚假，放弃该请求。13、陈彦洪提供的基础加深的签证单上伪造马红生的签名，许木才申请鉴定时，陈彦洪承认虚假，放弃该请求。14、通过鉴定机构鉴定变更工程减少共计93906.56元，其中包括减少39853.49元，基础加深54053.07元（基础加深在鉴定变更工程量时已增加了工程价款，陈彦洪放弃，应当扣除工程价款）。二、本案争议焦点是：本案双方应当按照哪一份合同结算。本案涉及三份合同：其一、为了上报施工手续，提交的一份造价每平方米580元的备案合同（双方没有争议），其二、开工以前双方通过协商签订的一份造价为每平方米610元的合同（陈彦洪有异议），其三、陈彦洪在工程完工以后伪造的一份造价为每平方米860元的合同（许木才有异议）。通过庭审质证已经查明，每平方米860元的合同属陈彦洪骗取二家挂靠单位的信任，伪造的虚假合同。陈彦洪申请对工程款进行鉴定，实际上认可了该合同是虚假的。法院应当按照每平方米610元的合同认定双方的工程造价：一是该合同发生在开工以前，数百万元的工程项目均是个人投资，按照常理，不可能不签订书面合同，更不可能工程完工还没有书面合同，该合同真实性符合常理。并且该合同约定的价格符合当时的市场价格。（市场说明：当时马红生一栋宿舍楼同时同地开工，其发包价为每平方米580元，含水电安装、含铝合金安装）。二是许木才提供了充分的证据证明该合同的客观性，证明了双方协商签订610元/㎡承包合同的时间、地点、参与人员。主要证据有：合同上有公司法定代表人的签字和盖章（目前，我国90%以上的建筑业务均由个人投资，个人挂靠建筑公司承建工程，100%的项目均由建筑公司与发包方签订，没有一份合同由实际投资人签订，建筑公司系陈彦洪联系的，陈彦洪向建筑公司支付了管理费，建筑公司签订合同的行为就是陈彦洪的行为，无疑，建筑公司否定了860元合同，认可610元合同，法院更应当认定610元合同的客观性），二家公司法定代表人的证明，合同在二家公司存档，王东阳的证词及其视听资料，张玉新的录音资料等证据足以证实。三、本案启动对合同内的价款进行鉴定，既不符合法律规定，也不符合鉴定的程序规定。依据最高法院关于审理建设工程施工合同的司法解释的规定，双方当事人签订了合同的，一方当事人申请对工程价款进行鉴定的，人民法院不予支持。开始人民法院严格按照上述司法解释组织鉴定，选定鉴定机构时，明确确定了鉴定的内容只包括设计变更部分，不包括图纸范围内的内容（见法院司法技术处选鉴定机构笔录）。而现在的鉴定结果包括了设计图纸内的，明显不合法。四、陈彦洪的诉讼请求应当驳回。1、工程造价应当依据双方签订的610元/㎡承包合同作为价格依据，乘以鉴定确定的面积9844.75平方米，得出合同约定的图纸内的工程造价为6005297.5元，扣除变更减少的93906.56元，最终工程造价为5911390.94元。至陈彦洪起诉时，许木才的工程款没有违反合同完全支付到位，没有拖欠陈彦洪工程款。2、工程由承包方全额垫资建设，按照合同约定的价格，除5%的质量保证金外，工程款原则上是竣工验收后15个月内付清，许木才也没有延期支付工程款。3、许木才委托陈彦洪向第三人支付款项，许木才是先签字，陈彦洪再付款，没有许木才签字，陈彦洪擅自支付的，许木才一概不认可，陈彦洪诉称的数十万的代付款不真实。4、陈彦洪伪造证据300000元的误工损失证据，害怕鉴定主动放弃，可见陈彦洪提出的所有误工费证据均不属实纯属无中生有，不应支持。5、陈彦洪没有建筑资质，挂靠在建筑公司名下，从事建筑施工，其行为违法了《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定，双方签订的合同属于无效合同，依据《建筑法》第六十五条第三款“未取得资质证书承揽工程的，予以取缔，并处罚款；有违法所得的，予以没收”的规定，不仅没有违约金及其利息可言，人民法院应当追缴陈彦洪违法所得。综上所述。本案实属一起由陈义成、陈彦洪等人以非法占有为目的，恶意串通（陈义成在法庭上对陈彦洪的所有证据，所有请求，不提出任何异议，100%认可，充当第二原告，目前按照建筑行业的潜规则，国家发包的建筑工程按照定额结算就要下浮，个人发包工程按照定额计算至少要下浮10%以上，没有一家个人发包工程完全按照国家定额计算造价，可是陈义成在法庭上谎称：双方口头约定，工程竣工以后按照定额计算造价），伪造证据，意图通过诉讼的形式非法占有许木才钱财的恶意诉讼案件，陈义成、陈彦洪等人的行为，涉及案值3000000多元，不仅用伪造的证据起诉，而且在鉴定过程中，伪造虚假签证单，其行为已经构成犯罪。虽然陈彦洪等人撤回了伪造证据的部分诉讼请求，但是，为了制裁妨碍民事诉讼的不法行为，许木才坚持鉴定，法院应当支持许木才的合理申请，通过鉴定锁定陈彦洪等人妨碍民事诉讼的违法犯罪行为。陈彦洪起诉事实没有证据证实，人民法院应当驳回陈彦洪的诉讼请求。第三人恒鑫公司述称：1、陈彦洪不是第三人名下的实际施工人，第三人没有将与仙女鞋业订立的工程施工合同交给陈彦洪承包施工。2、陈彦洪据以起诉的2013年6月8日的施工合同是虚假合同。3、第三人与陈义成之间不存在挂靠关系。第三人张玉新述称：1、张玉新在本案中的诉讼地位应为本案原告。2015年3月31日，张玉新向法院就本案提起诉讼，法院受理了该案，并于2015年5月21日上午9点开庭审理此案。开庭前，张玉新特委托陈友坤作为代理人参与庭审，由于不熟悉委托公民代理诉讼的特殊手续，法院以陈友坤未出具村委会或社区推荐函而当庭认定代理人不适格，进而对张玉新的起诉作出按撤诉处理。代理律师认为：张玉新与陈彦洪作为本案的共同原告，共同享有向陈义成、许木才及仙女鞋业请求支付工程款、资金占用利息及误工费的权利，并共同交纳了诉讼费，其在本案中的诉讼地位应为本案原告。2、本案中的实际发包人为陈义成、许木才，实际施工人为张玉新、陈彦洪这一事实，人民法院依法应予以确认。3、本案应依法以司法鉴定的结论为结算依据。4、本案工程款应由许木才、陈义成、仙女鞋业共同承担支付义务。5、本案误工费依法应得到支持。6、本案中逾期付款利息依法应得到支持。综上所述，本案原告的诉讼请求事实清楚、证据确实充分，依法应得到人民法院的支持。原一审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。重审期间，当事人对原审已经提交的证据并无新的意见，本院予以确认并在卷作证。重审期间，恒鑫公司提交证据12份，经审查均为复印于原审案卷，或者本案其他当事人已经提交的证据，不属于新证据，也不能证明其答辩主张，本院不予采纳。经审理查明，2011年5月25日，仙女鞋业与陈义成签订《土地转让兴建职工宿舍楼协议书》一份，与本案相关的内容：1、仙女鞋业将位于仙女鞋业厂区前面公路正中间后退23米（共退43米）长约88.5米、深20米（注：20米后退1米，归属权是仙女鞋业，但是不得有建筑物或其他障碍物，影响陈义成的公共人、车出行），计约1790平方米的土地，以总价值280万元转让给陈义成，兴建职工宿舍楼；2、宿舍楼全部建设手续由仙女鞋业配合，陈义成负责办理，费用由陈义成负担，宿舍楼施工过程中的水电费、各项税费均由陈义成负担。2013年10月27日，陈义成与许木才签订一份《合伙建楼协议书》，与本案相关的主要内容：1、合伙人依法取得位于汉川城区七一桥宗地一块，现投资兴建仙女鞋业综合楼，投资比例各占50%；2、盈余平分，风险共担；3、合伙资金、售楼收益及开支双方共同管理，共同认证，相互监督；4、售房款直接全额支付施工方（恒鑫公司）工程款；5、本协议签订之日前，已有部分门面由陈义成以5000元/㎡售出，由许木才向陈义成补差价17.50万元，该款在售房后，优先给付。截止2013年10月28日前，已售住房差价由陈义成自行承担；6、本合伙协议至综合楼全部售出，清算收支账目，分配盈亏后终止。2013年6月13日，陈彦洪与张玉新签订一份《合伙协议书》，协议约定：1、工程建设地址为汉川市仙女大道七一桥以西约700米，仙女加油站对面屠宰场以东（马红生的鞋业公司场地）；2、两人本着利益共享，风险共担，平等互利的原则，两人各占50%的股权；3、陈彦洪负责工程所有协调工作和材料收发，张玉新负责全面技术指导和安全保障。2013年5月12日，仙女鞋业与恒鑫公司签订一份《湖北省建设工程施工合同》，并将合同在汉川市城乡建设局、汉川市建设工程安全监督管理站登记备案，其在汉川市城乡建设局备案的合同约定：1、工程名称为仙女鞋业综合楼、宿舍楼，工程地点为汉川市城南路，工程规模为壹万贰仟捌佰伍拾捌平方米；2、开工日期为2013年6月8日、竣工日期为2013年12月8日，总工期为180天；3、合同价款为580元/平方米。该合同上加盖有仙女鞋业与恒鑫公司公章，仙女鞋业法定代表人马红生、恒鑫公司法定代表人黄乔炎签字、签章。在汉川市建设工程安全监督管理站登记备案的合同内容除约定“合同价款为580元/平方米，总计柒佰万元”外，其他内容均与在汉川市城乡建设局登记备案合同内容一致。2013年6月7日，仙女鞋业与恒鑫公司签订一份《仙女鞋业综合楼工程承包合同》，约定：1、工程名称为汉川仙女鞋业有限公司综合楼，按建筑施工图，按国家建筑工程建设面积计算规范为准，实做实收；工程地点为：汉川市城南路；2、承包方式及价款：案涉工程为按图纸施工；包工包料（包干），按每平方米610元/平方米计价，不受市场波动及政策调整而增减（不包括水、电、门、窗），每户所有房间要求安装空调出水管孔、厨房排污出水管孔；3、合同总工期为180个工作日（雨雪天顺延）。2013年6月8日，仙女鞋业与恒鑫公司签订一份《仙女鞋业综合楼工程承包合同》，除约定“按每平方米860元/平方米计价，开工日期2013年6月15日，竣工日期2013年12月15日不同”外，其他内容均与2013年6月7日签订的合同一致。仙女鞋业与恒鑫公司在上述两份承包合同上签章。陈彦洪、张玉新、陈义成认为2013年6月7日仙女鞋业与恒鑫公司所签订的案涉承包合同并非为实际履行的合同，实际履行合同为2013年6月8日签订的案涉承包合同。许木才认为，2013年6月8日仙女鞋业与恒鑫公司所签订的案涉承包合同系伪造合同，是陈义成要求仙女鞋业与恒鑫公司对空白合同加盖公章后填充内容，并未实际履行该合同。上述案涉仙女鞋业综合楼工程，由陈彦洪、张玉新于2013年6月份进场组织施工管理，案涉工程于2014年1月竣工，但未经验收，案涉整个工程现已交付陈义成、许木才使用并出售。庭审中，陈彦洪认可陈义成、张玉新付款460万元，许木才向陈彦洪、张玉新付款280元，共计付款740万元。许木才虽然认为有4张领款单没有其签名确认，但这属于其合伙内部管理的问题，陈彦洪作为原告对此予以认可，本院对此予以确认。许木才、陈义成认可陈彦洪、张玉新代付49890元，本院对此予以确认。另查明，2013年6月8日，陈彦洪、张玉新向恒鑫公司交纳案涉工程管理费8000元。本院认为，本案系因仙女鞋业与陈义成之间的《土地转让兴建职工宿舍楼协议书》、陈义成与许木才之间的《合伙建房协议书》、仙女鞋业与恒鑫公司之间的《仙女鞋业综合楼工程承包合同》的履行、陈彦洪与张玉新对案涉仙女鞋业综合楼工程的施工及该工程的结算而引起的纠纷，故应定性为建设工程施工合同纠纷。本案争议的焦点问题为：一、陈彦洪、张玉新在涉案建设工程施工合同关系中处于何种地位；是实际施工人还是劳务提供者。二、如果陈彦洪与张玉新为实际施工人，涉案工程款的给付义务人应当如何确定。三、涉案工程的结算标准应当如何确定。四、陈彦洪所主张的误工费是否应该计算；如应该计算，范围应如何确定。五、陈彦洪所主张的逾期付款利息应当如何确定。关于焦点问题一，本院认为，陈彦洪、张玉新在涉案建设工程合同关系中处于实际施工人的地位，结合本案基本事实，综合评判各方当事人的地位如下：1、根据陈义成、许木才及仙女鞋业当庭自认，仙女鞋业将涉案工程的土地转让给陈义成，但因土地性质为工业用地，只能以仙女鞋业职工宿舍名义建房。后陈义成与许木才签订合伙协议，以仙女鞋业的名义开发案涉工程项目。陈义成、许木才借用仙女鞋业的资质、公章及证照进行开发，工程款均由陈义成、许木才个人实际支付，涉案工程交付陈义成、许木才后，陈义成、许木才以仙女鞋业的名义出售，陈义成与许木才为涉案工程的实际发包人，仙女鞋业为名义上的发包人。2、恒鑫公司系有建筑资质的企业，虽然涉案工程有仙女鞋业与恒鑫公司签订的承包合同，但恒鑫公司自认未参与涉案工程的实际施工管理，亦不承担涉案工程的技术、质量和经济责任，恒鑫公司对涉案工程情况亦不知情，且陈彦洪、张玉新向恒鑫公司支付过涉案工程的管理费8000元，恒鑫公司亦未收到过关于涉案工程的付款，故恒鑫公司与陈彦洪、张玉新之间为挂靠关系。3、从施工的实际支配权及履行情况看，在庭审过程中，陈义成、许木才与陈彦洪、张玉新均认可，案涉工程原材料、设备与人工均由陈彦洪、张玉新提供，后陈彦洪、张玉新又将涉案设备与人工转包给胡望华，现场由陈彦洪、张玉新施工管理，陈彦洪、张玉新对涉案工程的施工具有实际支配权；陈彦洪、张玉新实际履行了涉案建设工程施工合同的施工管理义务，与发包人形成了事实上的权利义务关系；且双方当事人均当庭认可支付工程款，向陈彦洪、张玉新支付共计为7400000元，每次支付款项均有陈彦洪或张玉新签字确认的领款单，故陈彦洪、张玉新为涉案工程的实际施工人。虽然许木才辩称陈彦洪为陈义成的代理人，陈义成应为实际施工人，但并无证据证实，故对其抗辩理由本院不予支持。许木才与陈义成因合伙关系产生的纠纷与本案无关，不属于本案审理范围。关于焦点问题二，本院认为，1、根据焦点问题一的评判，陈义成与许木才为实际发包人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条的规定，发包人应向实际施工人支付工程款，故陈义成、许木才为案涉工程款的给付义务人。2、本案中，虽然仙女鞋业未与陈彦洪、张玉新签订施工合同，但仙女鞋业为名义上的发包人、合同的相对方，仙女鞋业应尽到应有的监管职责，陈义成、许木才借用仙女鞋业的资质、公章及证照进行开发案涉工程项目，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条、第六十五条，仙女鞋业为共同诉讼人，仙女鞋业应承担相应的责任，故仙女鞋业亦为案涉工程款的给付义务人。关于焦点问题三，本院认为，1、案涉工程虽然未办理竣工验收手续，但双方均认可案涉工程已于2014年1月竣工，并交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，案涉工程自转移占有由发包人管理使用时（即2014年1月），工程价款结算条件已成就。2、根据对于焦点问题一的评判，陈彦洪与张玉新系案涉工程的实际施工人，因其不具备相关资质、借用有资质的建筑施工企业恒鑫公司的名义进行施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第四条的规定，仙女鞋业与恒鑫公司签订的三份涉案承包合同均为无效合同。3、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。但在本案中，仙女鞋业与恒鑫公司签订的上述三份涉案承包合同均为无效合同，因陈义成、许木才与陈彦洪、张玉新均未在上述三份合同上签字确认，陈义成、许木才及陈彦洪、张玉新并非为上述三份合同的相对方并对对方主张的合同均不予认可，且陈义成、许木才、仙女鞋业与陈彦洪、张玉新之间并未签订案涉工程的承包合同，双方亦未提交证据证明涉案工程实际履行的合同。因此，虽然根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，“当事人约定按照固定价结算工程款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”但本案诉争工程存在三份不同结算标准的合同，且对于三份合同的真实性及是否实际履行、实际履行的是那一份合同各方当事人均不能提交充分的证据予以证明。在此情况下，故应以司法鉴定意见为计算案涉工程造价的结算依据。因湖北省高级人民法院作出（2017）鄂司惩复1号复议决定书，撤销了本院（2016）鄂09司惩1号民事制裁决定书。其中涉及工程间接费中施工管理费以及利润合计682054.66元，该款项不应从涉案工程款中收缴。故涉案工程经原一审司法鉴定，工程造价为8720897.86元。因基础加深造价54053.07元已在司法鉴定意见的变更中予以计算，陈彦洪在庭审中对此部分表示放弃，故对于上述54053.07元应予以扣除，实际结算工程价款为8666844.79元。因恒鑫公司为名义上的施工单位，实际施工人为陈彦洪、张玉新，对恒鑫公司收取的管理费8000元予以收缴[（2016）鄂09司惩1号民事制裁决定书]，陈彦洪、张玉新以恒鑫公司名义进行施工，陈彦洪、张玉新应对恒鑫公司承担相关责任。4、陈彦洪主张，陈彦洪、张玉新代付款299890元，因许木才仅认可49890元，且陈彦洪提交的其他代付款250000元（299890元－49890元）的证据上无许木才、陈义成的签字认可，亦未提交其他证据予以佐证，对陈彦洪主张的代付款49890元本院予以确认。故仙女鞋业、陈义成、许木才应向陈彦洪、张玉新支付工程款及代付款共计8716734.79元（8666844.79元+49890元）。关于焦点问题四，陈彦洪所主张的误工费180000元（300000元-120000元），虽然陈彦洪提交了汉川市城市管理监察大队作出的行政文书，但该行政文书上只做出限期整改的通知，且通知书均为当天开出限当天整改到位，并未注明涉案工程实际停工的天数，且陈彦洪提交的仙女村八队、胜利村、徐家畈村闹事调停及因甲方分析锁井架停工等相关证据，系未出庭作证的证人证言及其单方提供的领款单，其上无陈义成与许木才的签字确认，且陈彦洪亦未提供监理单位签证或其与陈义成、许木才、仙女鞋业往来函件关于停工天数的确认，故上述证据不能证明陈彦洪、张玉新因涉案工程停工实际支付的误工费。另120000元误工费领款单，因陈彦洪原一审期间当庭表示放弃相关权利，本院对此不予审查，故对陈彦洪所主张的误工费本院不予支持。关于焦点问题五，根据焦点问题三的评判，因案涉工程已于2014年1月竣工并交付使用，仙女鞋业、陈义成、许木才应于其将涉案工程转移占有管理使用之日起向陈彦洪、张玉新支付工程款及代付款8716734.79元，而陈彦洪当庭认可陈义成、许木才已向陈彦洪、张玉新付款7400000元，故仙女鞋业、陈义成、许木才应支付陈彦洪、张玉新下欠工程款及代付款1316734.79元（8716734.79元-7400000元）。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第三款的规定，当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持，故对于陈彦洪主张仙女鞋业、陈义成、许木才共同支付代付款49890元的利息的请求，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，故仙女鞋业、陈义成、许木才应向陈彦洪、张玉新支付欠付工程款1266844.79元（1316734.79元-49890元）的利息（以1266844.79元为基数，从2014年2月1日起计算至实际付清之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。综上，本案涉案的三份《仙女鞋业综合楼工程承包合同》均无效，涉案工程款以鉴定意见为结算标准；陈彦洪、张玉新为涉案工程的实际施工人；陈义成、许木才、仙女鞋业应向其支付欠付工程款及代付款；陈彦洪主张的误工费未提交有效证据予以证明，本院不予支持；因实际承包人陈彦洪与张玉新为无资质的个人，其借用恒鑫公司的资质施工，陈彦洪、张玉新应对恒鑫公司承担相关责任；恒鑫公司已收取的管理费应予以收缴。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第四条、第六条第三款、第十四条第（三）项、第十六条、第十七条、第二十三条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条、第六十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五十八条、第六十九条的规定，判决如下：一、被告汉川市仙女鞋业有限公司、被告陈义成、被告许木才向原告陈彦洪、第三人张玉新支付下欠工程款及代付款1316734.79元，于本判决生效后十日内支付。二、被告汉川市仙女鞋业有限公司、被告陈义成、被告许木才向原告陈彦洪、第三人张玉新支付逾期支付工程款利息（以1266844.79元为基数，从2014年2月1日起计算至本判决确定给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算），于本判决生效后十日内支付。三、驳回原告陈彦洪的其他诉讼请求。如未按本判决指定期限履行给付金钱义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费26213元，鉴定费100000元，共计126213元，由陈彦洪负担93202元，汉川市仙女鞋业有限公司、陈义成、许木才共同负担33011元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省高级人民法院。审判长  毛峰审判员  鲍龙审判员  戴捷二〇一七年九月五日书记员  陈青