辽宁省营口市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）辽08民终2453号上诉人（原审原告）：广西腾达劳务有限公司，住所地：柳州市航北路9号民鑫小区16号门面。法定代表人：郭树龙，该公司经理。委托诉讼代理人：衣立，营口市站前区知行法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：营口市百盛建筑工程有限公司，住所地：老边区商业街7号-甲7号。法定代表人：陶圆圆，该公司经理。被上诉人（原审被告）：营口鸿翔中药饮片有限公司，住所地：盖州市西海办事处双泉眼村营口港盖州物流有限公司网点1-2层42。法定代表人：刘晓军，该公司总经理。委托诉讼代理人：马俊国，盖州市万达法律服务所法律工作者。上诉人广西腾达劳务有限公司因与被上诉人营口市百盛建筑有限公司、营口鸿翔中药饮片有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省盖州市人民法院（2020）辽0881民初404号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。广西腾达劳务有限公司上诉请求：一、请求依法撤销盖州市人民法院（2020)辽0881民初404民事裁定书，依法改判或发回重审。二、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定吴国良与被上诉人营口市百盛建筑有限公司是挂靠关系，吴国良系实际施工人，认定事实不清，裁定错误。1、上诉人与被上诉人营口市百盛建筑有限公司2019年8月8日签订的《工程施工合同》合同甲方是被上诉人营口市百盛建筑有限公司，负责人是吴国良。而庭审中，二被上诉人举出的2019年8月1日二被上诉人签订的《工程施工协议书》，乙方为被上诉人营口市百盛建筑有限公司，负责人仍然是吴国良。两份协议足以证明吴国良是被上诉人营口市百盛建筑有限公司的负责人。2、吴国良曾代表被上诉人营口市百盛建筑有限公司到盖州市劳动监察处理拖欠农民工工资案件，吴国良是被上诉人营口市百盛建筑有限公司负责人。所以，一审法院仅根据吴国良与被上诉人营口市百盛建筑有限公司签订的协议，认定吴国良是挂靠，是实际施工人，并应参与诉讼，认定事实不清，裁定驳回上诉人起诉错误。二、一审法院适用法律不当，裁定驳回上诉人起诉裁定错误。1、根据《民法通则》第43条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。因吴国良是被上诉人营口市百盛建筑有限公司的负责人，与上诉人签订《工程施工合同》行使的是职务行为，故根据上述法律规定，被上诉人营口市百盛建筑有限公司是承担民事责任的主体。而一审法院认为应追加吴国良为共同诉讼人，因无法查到吴国良信息而驳回上诉人起诉。上诉人认为吴国良与被上诉人营口市百盛建筑有限公司是同一主体，不是承担责任的主体，吴国良并不是必要参加诉讼人，是否追加由人民法院决定。而吴国良是被上诉人营口市百盛建筑有限公司负责人，与被上诉人签订过协议，又代表百盛公司解决劳动监察农民工工资问题，种种事实表明被上诉人与吴国良是有关联的，被上诉人应提供吴国良信息，人民法院也可以到公安机关依法调取，依职权依法追加吴国良参加诉讼，而一审法院仅因为无法查明吴国良信息驳回上诉人起诉，无法律依据，裁定错误。三、一审法院因吴国良无法到庭，无法查清工程量确认单的真实性、合法性、及公章真实性、合法性而驳回上诉人起诉，于法无据。对于工程量确认单及公章的真实性、合法性应通过司法鉴定部门予以确认，并且一审法院庭审中，并没有对工程量确认单及公章的真实性、合法性无法查明未向本案当事人予以明确说明，未做到向当事人明示。故一审法院程序违法，驳回上诉人起诉，裁定错误。综上，请求人民法院撤销盖州市人民法院（2020)辽0881民初404民事裁定书，依法改判或发回盖州市法院进行审理。营口鸿翔中药饮片有限公司辩称，一、吴国良是实际施工人是毋庸置疑的事实，《工程施工协议书》、《项目经营性承包协议书》、《承包项目安全协议书》均可以看出吴国良是实际施工人，因为吴国良在施工过程中将工程转包等事实，答辩人均不知情，对于工程量确认等事实答辩人也不知情，所以关于工程量确认、工程款的结算等事实均需吴国良的认证才可以结算。吴国良到盖州市劳动监察部门处理拖欠农民工工资正是作为实际施工人应履行的义务，其处理相关不能定性为就是公司负责人。二、上诉人认为一审判决适用法律不当的观点是站不住脚的，建设工程合同纠纷是特殊的一种法律关系，在这种法律关系中有实际施工人参与其中，老百姓一般管实际施工人叫包工头，其实有很多问题均是其参与的，甚至作为被挂靠的单位都不知情，所以实际施工人的所有责任不一定均有企业来承担。综上所述，答辩人认为一审判决认定事实是正确的，适用法律也是正确的，上诉人上诉无理，请二审法院依法驳回上诉，维持原裁定。营口市百盛建筑有限公司未作答辩。广西腾达劳务有限公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令第一被告给付原告拖欠的人工费1779300元及利息(从起诉之日起至判决生效实际给付之日止)；2.判令第二被告在欠付工程款范围内承担给付责任；3.本案诉讼费、保全费、保险费由被告承担。一审法院经审查认为，广西腾达劳务有限公司与营口市百盛建筑工程有限公司项目部签订的工程协议约定工程完工并验收合格后十五天付其实际应得的工程款。但广西腾达劳务有限公司未有按协议约定完成工程量，在完成部分工程时与营口市百盛建筑工程有限公司项目部进行了核算，并在核算单中明确，2019年11月30日前付清全部人工费，待业主确认工程量后结算，其约定互相矛盾，且其完成的工程量未经建设单位营口鸿翔中药饮片有限公司确认、接收、验收，未有达到结算工程款的条件，本院无法确认工程款给付时间。从吴国良与营口市百盛建筑工程有限公司签订的项目经营性承包协议书内容，反应出吴国良是挂靠营口市百盛建筑工程有限公司承包的案涉工程，吴国良应为实际施工人，并应作为当事人参与诉讼，但广西腾达劳务有限公司未有对吴国良提起诉讼，庭审中询问广西腾达劳务有限公司是否同意追加吴国良为当事人参加诉讼，其意见是吴国良和营口市百盛建筑工程有限公司应为同一诉讼主体，是否追加由法院决定，同时表示对吴国良是哪里人及详细住址均不清楚。吴国良作为必要的共同诉讼人，广西腾达劳务有限公司不提供吴国良详细的身份信息，经本院了解吴国良系外地人，本院亦无法查到吴国良的身份信息，吴国良不到庭本院无法查清广西腾达劳务有限公司已完工程量的确认清单真实性、合法性及营口市百盛建筑工程有限公司项目部专用章来源的真实性、合法性。综上对广西腾达劳务有限公司的诉讼请求暂无法审理，可在条件成就后另行解决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项的规定，裁定如下：驳回原告广西腾达劳务有限公司的起诉。案件受理费20814元，退还给原告广西腾达劳务有限公司。本院二审期间，上诉人提供证据：授权委托书复印件、吴国良的身份证复印件，授权委托书是2019年7月30日百盛公司盖的公章和法定代表人陶园园签字，授权委托书授权内容：陶园园系百盛公司法定代表人。授权吴国良为我公司代理人，以我公司名义参加北海药材的合同签订与此项目的相关事宜，证明观点：吴国良无论是本人签字或者公章就可以在营口北海药材批发城的施工建设中以百盛名义参加合同签订及此项目相关事宜。他是项目部经理，掌管此工程项目相关一切事宜，均代表百盛公司。营口鸿翔中药饮片有限公司对该组证据质证意见：对上诉人提供的授权委托书的质证意见是应与原件核对，如无原件无法证明真实性，另外该证据不属于二审新证据，对于其签章是否真实因被上诉人不是百盛公司，无法确认真实性，另外不能证明吴国良就是被授权人，身份证应与原件核对。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”本案系建设工程施工合同纠纷，上诉人系与本案有直接利害关系的法人，被告明确，且有具体的诉讼请求和事实、理由，一审法院以吴国良是挂靠营口市百盛建筑工程有限公司承包的案涉工程，吴国良应为实际施工人，并应作为当事人参与诉讼，但广西腾达劳务有限公司未有对吴国良提起诉讼，不提供吴国良详细的身份信息，吴国良系外地人，原审法院亦无法查到吴国良的身份信息，吴国良不到庭无法查清广西腾达劳务有限公司已完工程量的确认清单真实性、合法性及营口市百盛建筑工程有限公司项目部专用章来源的真实性、合法性为由，裁定驳回上诉人广西腾达劳务有限公司的起诉不当。一审法院应对上诉人的起诉请求进行审理并依法作出判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销辽宁省盖州市人民法院（2020）辽0881民初404号民事裁定；二、本案指令辽宁省盖州市人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长  赵洪骥审判员  秦振敏审判员  关春秋二〇二〇年八月十八日法官助理张弘书记员郎爽