湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终4657号上诉人（原审原告）：周襄汉，男，1956年12月24日出生，汉族，住武汉市江汉区。委托诉讼代理人：陈文博，湖北得伟君尚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：余卫国，男，1966年3月16日出生，汉族，住武汉市江汉区。委托诉讼代理人：凌晓国，湖北獬志律师事务所律师。上诉人周襄汉因与被上诉人余卫国合伙协议纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2019）鄂0103民初3559号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周襄汉上诉请求：撤销湖北省武汉市江汉区人民法院（2019）鄂0103民初3559号民事判决，发回重审或依法改判；本案一、二审诉讼费、保全费、律师费由余卫国承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，证据不足，据此作出的判决与事实不符，是明显错误的。本案属于合伙协议纠纷，双方诉争的焦点即周襄汉出资数额与合伙所做工程成本，但是一审法院却未能全面审查双方提交的证据材料，即草率认定周襄汉仅出资6万元，工程成本3534858.51元，一审判决认定事实完全与案件事实不符，且相去甚远。一、关于周襄汉出资问题。首先，一审中周襄汉提交了银行流水等证据，在银行流水中清晰显示了部分周襄汉向余卫国及工程项目材料供应商支付材料款的记录，同时在一审庭审调查中余卫国也有承认部分周襄汉代为支付材料款的事实，但是一审判决却均完全无视。其次，作为合伙项目，周襄汉与余卫国均有出资，一审判决在草率的认定了工程项目总支出之后，就将该支出等同于两人的出资额，是完全不符合一般工程项目操作惯例的，且与本案事实严重不符。事实上，在项目启动时，周襄汉与余卫国双方各有出资，但是项目进行中，除了双方各自出资之外，还有工程回款，而工程回款会继续投入项目并用于购买材料及各类费用支出等，本案所涉项目双方合计实际出资远低于一审判决所认定的工程项目总支出。第三，一审判决在认定周襄汉与余卫国出资时，也与一审庭审中双方自认事实完全不符。一审庭审中，余卫国自认仅出资120万元，而周襄汉出资30万元左右，但一审判决却不仅未调查核实余卫国出资120万元的真实性，还错将工程项目支出等同于余卫国出资，将余卫国自己都没有认可的出资额增加为3474858.51元，无故为余卫国增加了近230万元的出资额，而将周襄汉的出资额无故降低为只有6万元，这不仅与周襄汉要求的不符，也与余卫国自认事实相差甚远。第四，对于余卫国自认出资的120万元，一审判决仅以余卫国提交的银行贷款账户流水就认定了，一方面没有贷款合同，也没有能够证明所贷款资金流向的银行流水等证据，另一方面余卫国提交的证据显示贷款共有9笔，总额为220万元，每一笔贷款的贷款品种、利率、贷款时间均不一样，一审却完全未予以调查核实，就这样在没有充分证据证明这些贷款与本案所涉工程项目具有任何关联性的前提下，一审就错误的认定了余卫国出资120万元，完全与事实不符。二、关于工程成本问题。一审判决根据余卫国提交的证据认定“除合同中约定的40000元己垫付款项及支付给工人的20000元外”工程项目支出合计3474858.51元，该事实认定是建立在未认真全面审查余卫国所提交的证据基础上，不仅证据不足，而且与事实完全不符。关于余卫国在一审中所提交的证据目录中的“二、费用部分”为证明工程项目支出的证据，一审判决的认定存在以下问题：1、证据一，（1）余卫国从宏邦公司领款单备注（2）周襄汉从宏邦公司领款单备注，余卫国主张证明武汉宏邦装饰设计工程有限公司（以下简称宏邦公司）按工程款金额提取8%营业税、管理费、企业所得税，总工程款4002618元，共扣322211元。一审判决认定：宏邦公司所收取的代扣代缴税费279175.1元、管理费71253.86元，共计350428.96元。首先，余卫国仅提交了两份领款单，两份领款单仅说明宏邦公司分别扣留费用64400元、30248.68元，共计94648.68元，并不能证明剩余回款宏邦公司是否开具了发票，是否实际预扣费用及预扣费用的比例。在没有充分证据证明的情况下，一审判决的认定结果不仅证据不足，而且无故比余卫国自己主张的金额还多出了28037.96元，判决认定明显有误。2、证据二，武汉市鑫龙城建筑工程质量检测公司收据2张，余卫国主张证明支付检测费31000元，一审判决予以认可。但是，余卫国所提交的两张同类型收据中一张3000元的有工人陈明及周襄汉的签字，另一张28000元的却没有任何签字，并不符合双方约定及其在工程实操中的惯常做法，且收据均显示为转账付款，余卫国却又未提交银行流水等证据证实其真实性，一审判决的认定明显有误。3、证据三，武汉城开实业有限责任公司收据6张，余卫国主张证明支付房屋租金及水电费80999元，一审判决予以认可。但是，余卫国所提交的六张收据中，只有日期显示为2014年9月12日的收据盖的是发票专用章，而其他收据均盖的是财务专用章，且其收据内容为：厂房出租保质金〔余卫国〕，与附注“汽修”，前后矛盾，发票样式、经办人也与其他五张收据也明显不一致，一审却未核实该收据的真实性，判决认定明显有误。4、证据五，招商银行武汉分行利息账单，余卫国主张证明利息支出152983.85元，一审判决予以认可。但是，余卫国提交的证据显示贷款共有9笔，总额为220万元，每一笔贷款的贷款品种、利率、贷款时间均不一样，总额220万元的贷款利息支出合计才是152983.85元，一审却未予认真调查核实，判决认定明显有误。5、证据六，武汉星海原投资房地产开发有限公司收据及造价审核单，余卫国主张证明支付开发商办施工许可证费用14500元，一审判决予以认可。但是，武汉星海原投资房地产开发有限公司（以下简称星海公司）作为该工程项目的甲方，宏邦公司作为项目的乙方即承包方，施工许可证的办理主体应当是承包方即宏邦公司，收费主体应当是相关政府主管部门，而非星海公司。另外，该收据时间为2016年8月29日，此时工程早己完工结算，也不可能再办任何施工许可证。一审却未予认真调查核实该收据的真实性，判决认定明显有误。6、证据七，门窗工程制作安装加工合同，余卫国主张证明支付门窗生产工人夏友清工资162872元，支付门窗安装工人舒雄理工资175811元。一审判决认定支付给门窗生产工人夏友清等人人工费162872元，支付给门窗安装工人舒雄理等人人工费150110元（己扣除周襄汉支付的20000元）。在余卫国仅提供一个内容、数额与余卫国主张均不一致的合同，且无银行流水等其他证据佐证，一审判决作此认定完全证据不足且错误。7、证据九、十、十一，分别是盛世融金（山东中旺）铝材销售单、山东国强五金科技有限公司销售单、武汉市华航玻璃有限责任公司装车单，余卫国主张分别证明支付铝材款1607350元、材料款337697元、玻璃款501866元。一审判决认定购买盛世融金门窗制作材料铝材款1583894.2元，购买山东国强五金科技有限公司五金配件款325697.07元，购买武汉市华航玻璃有限责任公司玻璃款478936.03元。但是，余卫国的主张仅仅只有这些销售单据，却无购销合同与实际付款凭证，且很多单据并没有按照双方约定及其在工程实操中的惯常做法，不仅没有周襄汉签名，也没有现场其他工人签字确认，也就无法确认全部单据的真实性及实际收货数量、实际付款金额，而一审也未能予以调查核实，判决认定证据不足。余卫国二审答辩认为，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。周襄汉向一审法院起诉，请求判令：1.余卫国向周襄汉偿付垫付合伙资金1678600元；2.余卫国向周襄汉支付合伙应分配利润1000000元；3.本案诉讼费由余卫国负担。一审法院认定事实：坐落于武汉市江汉区星悦城（K4地块）5-7号楼住宅断桥彩铝门窗制作安装工程，系由星海公司发包给宏邦公司进行施工，宏邦公司又将该工程全权委托周襄汉施工及管理。2014年5月5日，周襄汉（甲方）与余卫国（乙方）签订《工程协作合同》，约定甲方将工程交给乙方施工，甲方负责工程承揽，工程风险平摊，最终利润平均分配；工程所需资金由乙方筹措，总金额为1200000元，银行贷款利息及甲方垫付的前期费用（40000元）由两人平均分摊，前期费用甲方已经垫付；甲方负责工程结算、收款等，一切直接、间接支出，甲乙双方经友好协商同意支付后记账，所有费用甲乙双方平均分摊（账务由乙方管理）。合同签订后，余卫国贷款1200000元用于该工程经营，在工程实际施工过程中，其支出为：贷款1200000元产生的利息152983.85元；宏邦公司所收取的代扣代缴税费279175.1元、管理费71253.86元；工程项目检测费31000元；用于租赁武汉城开实业有限责任公司的厂房租金及水电费80999元；支付给星海公司的施工许可证办证费用14500元；支付给门窗生产工人夏友清等人人工费162872元，支付给门窗安装工人舒雄理等人人工费150110元（已扣除周襄汉支付的20000元）；购买盛世融金门窗制作材料铝材款1583894.2元、购买山东国强五金科技有限公司五金配件款325697.07元、购买武汉市华航玻璃有限责任公司玻璃款478936.03元；星悦城工棚水电费2010元；活动板房租金7200元；以及所有经周襄汉确认的杂费134227.4元，以上合计3474858.51元。后宏邦公司直接与余卫国进行结算，确认结算总价为4002618元，该款除已被周襄汉领取的部分外，其余全部由余卫国领取。周襄汉除前期垫付40000元外，还向工人支付工资20000元，其主张的其余垫付款项，均没有银行流水及记账明细。在双方合伙期间，余卫国向周襄汉支付313000元，周襄汉另行从宏邦公司处领取款项39751.32元。双方对整个工程的支出并未进行结算，周襄汉认为余卫国未向其分配利润，遂诉至一审法院。在本案一审诉讼过程中，周襄汉向一审法院提起诉讼保全申请，申请对余卫国银行存款2678600元或等额价值的其他财物予以查封、扣押或冻结，一审法院审核后作出（2019）鄂0103民初3559号民事裁定，对余卫国银行存款2678600元或等额价值的其他财物予以查封、扣押或冻结。一审法院认为，周襄汉与余卫国签订的《工程协作合同》，系双方真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，该合同有效，系个人合伙协议。周襄汉主张自己就该工程垫付了1678600元的款项，其没有提供证据予以证明，其提交的银行流水中均不能反映出其支出与本案存在关联性，故除合同中约定的40000元已垫付款项及支付给工人的20000元外，对其主张的其他出资，均不予认可。余卫国就合伙事务出资，均提供了发票、送货单、收据明细等，其作为账务管理方已经尽到相应义务，周襄汉对余卫国的出资怠于核实，应承担举证不能的责任。故认定周襄汉就双方合伙共计出资60000元，余卫国就双方合伙共计出资3474858.51元，两人合计出资3534858.51元，工程总回款4002618元，故利润为467759.49元，按照合伙协议约定利润分摊，两人应各自分得233879.75元。余卫国已向周襄汉支付313000元，周襄汉还从宏帮公司处领取了39751.32元，余卫国已无须向周襄汉另行支付任何款项。结合工程已于2015年12月23日完工结算，周襄汉于2018年11月19日才提起诉讼的事实，其在长达3年期间内未向余卫国主张任何权利，与事实常理明显不符，故对余卫国尚欠周襄汉合伙款项的事实不予认定。综上，周襄汉主张余卫国偿付垫付款及支付利润的诉讼请求，没有事实及法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：驳回周襄汉的诉讼请求。一审案件受理费14114元、保全费5000元，合计19114元，由周襄汉负担。二审审理期间，周襄汉提交证据1：个体信息咨询报告，与一审银行流水一起拟证明周襄汉曾经于2015年1月31日通过其招商银行账户打给田贵生150000元，田贵生是武汉市东西湖融金铝业销售中心的经营者。证据2：宏邦公司的会计凭证，证明余卫国在2018年从星海公司收到项目的工程款150000元。余卫国质证认为，对咨询报告形式的真实性予以认可，对关联性和证明目的不认可，余卫国没有跟田贵生发生过买卖关系；对会计凭证的真实性予以认可，钱已包含在结算总价4002618元的工程款中。本院经审查认为，周襄汉提交的证据1及其一审提交的银行流水与本案其他证据相结合，能够证明周襄汉于2015年1月31日向田贵生支付案涉工程材料款150000元；余卫国对周襄汉提交的证据2无异议，对周襄汉二审提交证据本院依法予以采信。二审查明，周襄汉的招商银行流水显示：2014年12月30日，周襄汉向余卫国转账50000元；2015年1月22日，周襄汉向余卫国转账18000元；2015年3月31日，周襄汉向余卫国转账13539元；2015年1月31日，周襄汉向武汉市东西湖融金铝业销售中心经营者田贵生转账支付材料款150000元，向武汉市华航玻璃有限责任公司经办人贺辉碧转账支付材料款100000元；2015年3月19日，周襄汉向武汉市华航玻璃有限责任公司经办人贺辉碧转账支付材料款53472元。上述款项合计385011元。其他二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，二审案件应当围绕上诉人的上诉请求和理由进行审理，根据周襄汉的上诉主张，本案二审的争议焦点为周襄汉主张余卫国向其返还垫付款并分配合伙利润，其主张应否支持，对此本院评判如下：本案中，周襄汉与余卫国签订《工程协助合同》，约定周襄汉负责工程承揽，工程风险平摊，最终利润平均分配；工程所需资金由余卫国筹措，总金额为1200000元；银行贷款利息及甲方垫付的前期费用（40000元）由两人平均分摊。合同签订后，余卫国具体负责工程施工，并向一审法院提交工程施工的相关单据证明合伙的支出。一审审理中，法院通过调查、质证，认定除周襄汉向工人支付的20000元工资外，工程支出为3474858.51元。本院认为，周襄汉向工人支付的20000元工资以及其前期的垫付费用40000元均应作为工程支出的范围，在一审认定的工程支出数额上应另加入该两部分，本案合伙的工程支出为3534858.51元。周襄汉虽然上诉对余卫国提供的票据提出异议，但未能提交充分的证据推翻一审对于工程支出的认定，对一审法院认定的部分工程支出二审依法予以确认。周襄汉、余卫国均认可本案工程的结算总价为4002618元，扣减合伙的工程支出3534858.51元，本案合伙的总利润为467759.49元，按照利润平均分配的原则，周襄汉应获得合伙利润233879.75元。根据双方签订的《工程协助合同》，银行贷款利息及甲方垫付的前期费用（40000元）由两人平均分摊，银行贷款利息152983.85元已由余卫国支出，周襄汉前期垫付费用40000元，两相抵扣，周襄汉还应向余卫国支付56491.93元（152983.85元÷2-40000元÷2）。根据二审查明事实，合伙施工期间周襄汉向余卫国转款及直接支付材料款，合计金额为385011元，周襄汉另向工人支付工资20000元，两项合计405011元，为周襄汉在合伙期间的垫付款。按照双方约定，工程所需资金由余卫国筹措，对于周襄汉的垫付款，余卫国负有返还义务。余卫国已向周襄汉支付313000元，扣减已付款，余卫国还应向周襄汉返还垫付款92011元。合伙期间周襄汉已从宏邦公司处领取款项39751.32元，该款项作为已分配利润款。综上，余卫国应向周襄汉支付合伙利润并返还垫付款229647.50元（233879.75元-56491.93元+92011元-39751.32元）。综上所述，一审判决认定事实基本清楚，实体处理略有不当，本院依法予以改判。对周襄汉的诉讼请求部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、撤销湖北省武汉市江汉区人民法院（2019）鄂0103民初3559号民事判决；二、余卫国于本判决生效之日起十日内支付周襄汉垫付合伙资金和合伙应分配利润229647.50元；三、驳回周襄汉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14114元，保全费5000元，合计19114元由周襄汉负担17214元，由余卫国负担1900元。二审案件受理费14114元，由周襄汉负担12714元，由余卫国负担1400元。本判决为终审判决。审判长 杨 玲审判员 王 阳审判员 王丹红二〇二〇年八月十四日法官助理陈成书记员陈成