江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终5054号上诉人（原审原告）：江苏明仕建筑工程有限公司，住所地徐州市泉山区苏山头村腾龙阁1号。法定代表人：吕士明，该公司总经理。委托诉讼代理人：仲计芳，男，该公司员工。委托诉讼代理人：刘伯华，徐州市鼓楼区求是法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：江苏淮海电动车制造有限公司，住所地徐州市铜山区张集镇工业园内。法定代表人：刘庆祥，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈启明，男，该公司员工。委托诉讼代理人：刘玉成，江苏盛仪律师事务所律师。上诉人江苏明仕建筑工程有限公司（以下简称“明仕公司”与上诉人江苏淮海电动车制造有限公司（以下简称“淮海制造公司”）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服徐州市铜山区人民法院(2018)苏0312民初960号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人明仕公司的委托诉讼代理人仲计芳、刘伯华，上诉人淮海制造公司的委托诉讼代理人陈启明、刘玉成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。明仕公司上诉请求：1、依法撤销一审判决并改判；2、一、二审诉讼费、鉴定费由淮海制造公司承担。事实与理由：一、淮海制造公司应返还明仕公司围墙押金5万元。因为在一审过程中，明仕公司已经向法庭提交2017年7月28日徐州日报第五版的丢失声明，证实交款收据、票据丢失，声明原票据无效作废。并且该声明刊登后第一时间告知了淮海制造公司。虽然明仕公司没有提供原始票据，淮海制造公司亦否认收到该笔款项，但是淮海制造公司称明仕公司只要提供收据就如数返还。二、淮海制造公司应当向明仕公司支付因延误工期而造成的误工损失。首先，地脚螺栓施工主体不明确造成延误工期1＃厂房19天，损失费151800元，2＃厂房15天，损失费151800元。一审中明仕公司向法庭提交的会议纪要，淮海制造公司的请示报告，刘庆祥的批示，以及计算依据，均可以证明虽然明仕公司承接该项工程的工期为60天，但是在现实施工中，仅基础工程的施工就用了56天。其次，在2010年7月12日明仕公司提出地坪施工，但因钢结构占用场地迟迟不能撤出，直至8月29日才腾出，占时47天。之后又因淮海制造公司回填土问题拖延，致使到11月27日地坪才得以施工，占时88天，故淮海制造公司应当赔偿工期延误而造成的损失。最后，将合同约定的工期与淮海制造公司提供的施工时间明细表对比，也反应出工期存在客观延误。明仕公司一直通过施工会、书面提示淮海制造公司。同时因工期延误导致人工费，材料费上调，超出原合同价款。因此一审法院以明仕公司未能向法庭提交直接证据证明其延误工期损失，遂不支持明仕公司的该项请求，不符合法律规定。淮海制造公司答辩称：1、明仕公司如果拿出5万元押金的收据淮海制造公司将如数返还。至于登报的问题，事实的真相是原持有五万元押金收据的胡新设已经去世，此收据在胡新设手中，登报时胡新设仍然健在。2、地脚螺栓问题经过一审法院多次开庭审理，已证明该项目属于明仕公司合同内应该施工的工程项目。图纸、监理的证词均可以证明，而且正大会计师事务也已鉴定地脚螺栓是属于承包合同内的工程量。由此可见地脚螺栓属于施工合同内的工程。因此，明仕公司主张因地脚螺栓施工主体不明确而产生的损失、材料费和工人工资上涨等，亦不应支持。淮海制造公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判涉案32.5万元为明仕公司的借款，并从工程款中扣除；依法改判明仕公司返还淮海制造公司房中房外墙涂料款7100元，并从工程款扣除。具体理由如下：一、虽然2010年6月30日的借款协议书是胡新社个人与淮海制造公司签订，但胡新社是明仕公司涉案项目的总指挥，且借款原因是涉案工程建设需要，款项也打入明仕公司的单位账户，故该笔借款应为明仕公司单位借款，应从工程款中扣除。二、房中房外墙涂料属于明仕公司的施工范围，施工图纸以及徐州正大会计师事务所鉴定报告均可以证明，所以淮海制造公司替明仕公司垫付的该笔款项，应当从工程款中扣除。明仕公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回淮海制造公司的上诉请求。一、涉案的32.5万元借款是胡新社的个人行为。二、房中房外墙涂料款在房中房64万元工程造价中，不属于增加的工程量。明仕公司向一审法院起诉请求：1、请求淮海公司给付尚欠的工程款1242965.1元及利息损失（利息损失计算方式：按年利率6%，以本金1242965.1元，自2011年8月1日计算至欠款付清之日止）；2、返还明仕公司垫付的履行合同保证金20万元、围墙押金5万元、代付苏星公司款项3万元及利息损失（按年利率6%，以本金28万元，自2011年8月1日计算至欠款付清之日止）。3、本案诉讼费、鉴定费由淮海公司承担。一审法院审理查明：2010年1月26日，明仕公司通过招投标与淮海制造公司签订了《建设工程施工合同》，约定由明仕公司承建淮海制造公司发包的“江苏淮海30万台系列电动车项目1#、2#厂房土建工程”，施工工期为60天（2010年2月28日至2010年4月28日），合同价款为430万元（固定包干价）。合同补充条款约定，本工程签订前7日提供履约保证金20万元，于工程竣工验收后一个月内返还，无息。在“1#、2#厂房土建工程”施工过程中，于2010年3月23日淮海制造公司又新增加了“1#、2#车间房中房工程项目”工程，并给明仕公司下发工程项目通知书，通知书内容如下：“工程项目通知书，江苏明仕建筑工程有限公司，关于1#、2#车间房中房工程项目，砖混结构，计1282平方米，固定包干总价64万元，经我公司建设工程部研究，报刘总批准，决定安排你公司按图纸施工，工程竣工验收合格后结算。特此通知。同意，刘庆祥，2010.03.24.江苏淮海电动车制造有限公司建设工程部。二0一0年三月二十三日。”在工程施工过程中，因增加和变更了部分工程，双方对变更和增加的工程量及工程造价存在异议。经明仕公司申请，一审法院委托徐州正大会计师事务所有限公司对该部分进行鉴定，徐州正大会计师事务所有限公司于2019年3月12日出具关于涉案工程中新增加和变更的工程量及工程造价的鉴定意见书，认定不包含在430万元和64万元的工程量内的工程及工程造价分别为：1、放线用工：1260.39元；2、临时道路：2976.2元；3、1#、2#厂房接地装置：37091.72元；4、1#、2#厂房改门及西围墙挖土工程：1678.37元，其中2#车间拆除砖墙、改大门工程178.37元，1#厂房配电室大门处增加砖墙、抹、贴工程1500元；5、厂房地坪单价增加84746.76元；6、房中房基础加深：45571.94元；7、房中房内墙涂料、天棚涂料：47496.06元；8、1#、2#厂房办公楼（房中房）贴内墙砖及地砖：58353.46元；9、1#、2#厂房办公楼（房中房）给排水工程：12515.18元，其中套用安装工程定额的部分12199.08元，套用建筑工程定额部分316.10元；10、1#、2#厂房办公楼（房中房）电气工程：67572.88元。上述工程总造价为359262.96元。在江苏淮海30万台系列电动车项目1#、2#厂房土建工程（合同价款为430万元）的工程施工过程中，淮海制造公司将该工程中地坪施工交由徐州苏星建设工程有限公司进行施工，该部分工程价款为242525元，明仕公司对此无异议。施工过程中，苏星公司应当向有关部门缴纳约3万元的各项费款，淮海制造公司从明仕公司的工程款中予以扣减，明仕公司认为该笔管理费用应当由案外人苏星公司自行承担，而不应当扣减明仕公司的工程款。另查明，2011年7月，明仕公司向淮海制造公司交付厂房，未办理交接手续，但淮海制造公司此前已经实际使用厂房。此后，双方补签了涉案工程质量验收报告，验收报告载明的验收日期为2010年5月18日。还查明，明仕公司还另行为淮海制造公司施工了围墙工程，该工程造价为395784元，双方对此均无异议。诉讼中，明仕公司认可工程总价款为5695046.96元，具体款项为430万元1#、2#厂房土建工程款、64万元房中房工程款、395784元围墙款和变增工程造价359262.96元。明仕公司已经收到淮海制造公司工程款5270620元，认可淮海制造公司为明仕公司代付的款项数额为271577元。由苏星公司施工的地坪款为242525元，明仕公司同意在430万元工程款中予以扣减。淮海制造公司承认收到明仕公司20万元保证金，未予退还。以上事实有明仕公司提供的建设工程施工合同及1、2号厂房的图纸、房中房土建工程项目通知书、房中房图纸、临时道路工程决算书、临时办公室地坪工程款决算书、新厂区地坪工程协调纪要、围墙临时设施决算书、淮海制造公司的工商登记查询单、总平面规划示意图、工程现场签证单、徐州正大会计师事务所有限公司出具鉴定意见书，淮海制造公司提供的邀请招标文件、明仕公司的投标标书、图纸答疑、二号厂房施工图纸、一号车间厂房的图纸、房中房图纸、围墙建设工程施工合同、张资的询问笔录、收款收据、建筑业统一发票，以及双方的庭审陈述予以证明，一审法院予以确认。一审法院认为：关于淮海制造公司是否尚欠明仕公司工程款的问题。本案中，明仕公司认可工程总价款为1#、2#厂房土建工程款430万元、房中房工程款64万元、围墙款395784元以及经鉴定的变增工程价款359262.96元，以上款项合计为5695046.96元。明仕公司还认可已经收到淮海制造公司给付的工程款5270620元、淮海制造公司为明仕公司代付的款项271577元、扣减由苏星公司施工的地坪款242525元，合计为5784722元。因此，可以得出淮海制造公司多支付了明仕公司89675.04元。关于明仕公司要求淮海制造公司返还履约保证金20万的问题。诉讼中，淮海制造公司认可收到明仕公司的履约保证金20万元，但其公司主张在施工过程中，明仕公司的工程总指挥向淮海制造公司借款325000元，故淮海制造公司不应当返还明仕公司履约保证金。一审法院认为，涉案合同已经施工完成，淮海制造公司亦已经投入使用，故淮海制造公司应当返还明仕公司合同保证金。关于明仕公司的工程总指挥向淮海制造公司公司借款325000元的问题，系明仕公司工程总指挥的个人行为，与明仕公司无关，淮海制造公司另行主张。关于明仕公司主张要求淮海制造公司返还围墙押金5万元的问题。明仕公司未提供证据予以证实，淮海制造公司亦否认收到该笔款项，故一审法院依法不予支持。关于淮海制造公司扣减明仕公司3万元工程款作为苏星公司施工管理费是否具有事实和法律依据的问题。因涉案430万元工程中的地坪工程系淮海制造公司安排案外人苏星公司进行具体施工，故该部分工程的建筑行业管理费用应当由苏星公司承担，淮海制造公司将该笔费用从明仕公司的工程款中扣除，无事实和法律依据，其依法应当予以返还。关于明仕公司请求判令淮海制造公司支付1、2号厂房工期延期损失336000元和1、2号厂房回填土延期损失495364.39元以及因回填土不到位导致地坪施工延期损失223866.6元是否应当予以支持的问题。明仕公司主张上述损失，但是未能向法庭提供具体直接的证据予以证明，其应当承担举证不能的法律责任，明仕公司的该主张无事实和法律依据，一审法院依法对明仕公司的该项主张不予支持。综上所述，淮海制造公司应当给付明仕公司工程履约保证金20万元、淮海制造公司扣减明仕公司的工程款3万元（苏星公司施工的管理费用），减去多支付明仕公司工程款89675.04元，尚欠明仕公司工程款140324.96元。遂判令：江苏淮海电动车制造有限公司于一审法院判决书生效后十日内支付江苏明仕建筑工程有限公司工程款140324.96元及利息损失（利息损失计算方式：以本金140324.96元，按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2011年8月1日计算至实际付清之日止）。二审期间，双方当事人均未提供新证据。本院二审查明事实与一审一致。本院认为：关于围墙施工的5万元押金应否予以返还的问题。围墙建设工程施工合同的双方是淮海制造公司与徐州黄河建筑工程总公司（明仕公司改制前的企业），且该5万元押金的收据也是淮海制造公司开具给徐州黄河建筑工程总公司，虽然明仕公司未能提供出该收据，但淮海制造公司不能以此而拒绝返还，且淮海制造公司并未否认其收到该笔押金，故淮海制造公司应当将该笔押金返还给明仕公司。关于房中房外墙涂料款7100元的问题。二审期间，淮海制造公司经过核对账目，明确表示不再主张。关于涉案的32.5万元借款能否从工程款中予以扣除的问题。首先，淮海制造公司在一审时并未将该笔借款计入到涉案工程的已付款中，而是作为明仕公司要求其返还20万元履约保证金的抗辩，认为20万元履约保证金的收据在胡新社手中持有，胡新社承诺将于还款时一并结算。其次，二审期间淮海制造公司陈述因20万元履约保证金及5万元围墙押金的收据均在胡新社手中持有，故一审时其认为应将该笔借款与胡新社手中持有的上述两份收据进行结算。再次，2010年6月30日该笔借款的借款协议书及借据均是胡新社个人签字，以及淮海制造公司刘庆祥的签字，没有明仕公司及淮海制造公司的公司印章。而2010年3月20日明仕公司与淮海制造公司之间关于提前支付工程款并支付利息的协议书中，均是加盖了双方公司的印章。从双方的交易习惯看，淮海制造公司对于32.5万元的借款协议及借据中仅有胡新社个人签字，而没有明仕公司印章，未能做出合理解释。最后，胡新社不是涉案工程的实际施工人，现有证据不足以证明该笔借款投入到了涉案工程的施工中；胡新设也没有明仕公司的授权，现有证据不足以证明其可以代表明仕公司向淮海制造公司进行借款。综上，根据淮海制造公司在庭审过程中的主张，以及该笔借款的借款协议及借据签字情况，本院认为该笔32.5万元借款应当是胡新社个人与淮海制造公司之间的借款，不能作为明仕公司的借款。关于明仕公司主张的因淮海制造公司延误工期而造成的误工损失问题。首先，徐正会所工字【2019】006号鉴定意见书明确载明1#、2#厂房地脚螺栓包含在430万元的工程量内，即1#、2#厂房地脚螺栓工程属于明仕公司的施工范围，故明仕公司现在主张因1#、2#厂房地脚螺栓施工主体不明确导致其误工损失，本院依法不予支持。其次，明仕公司虽然提供了部分会议纪要证明因回填土、钢材料占用场地导致地坪施工延期产生的误工损失，但会议纪要仅显示明仕公司要求回填土尽快回填到位，无法证明因回填土的施工导致其地坪施工延期，以及延期的具体时间等，且明仕公司主张的损失数额也没有证据支持。综上，明仕公司的该项上诉主张，本院依法不予支持。综上，明仕公司的上诉请求部分成立，应予支持；淮海制造公司的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销徐州市铜山区人民法院(2018)苏0312民初960号民事判决。二、江苏淮海电动车制造有限公司于判决生效后十日内支付江苏明仕建筑工程有限公司工程款190324.96元及利息损失（利息损失计算方式：以本金190324.96元，按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2011年8月1日计算至实际付清之日止）。三、驳回江苏明仕建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费21224元、鉴定费9000元，共计30224元，由江苏明仕建筑工程有限公司负担27444元，由江苏淮海电动车制造有限公司负担2780元。二审案件受理费用共计27505.5元，由江苏明仕建筑工程有限公司负担20000元，江苏淮海电动车制造有限公司负担7505.5元。本判决为终审判决。审判长  单雪晴审判员  张 伟审判员  崔金城二〇二〇年八月四日书记员  金宇婷书记员  杭恒宇