河北省承德市双桥区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）冀0802民初2964号 原告：高碑店市建筑企业（集团）公司，住所地河北省高碑店市迎宾路广场**,统一社会信用代码91130684108617272T。 法定代表人：魏日华，总经理。 委托诉讼代理人：范亚坤，河北山庄律师事务所律师。 被告：河北顺嘉房地产开发有限公司承德分公司，，住所地承德双桥区中华路热河大厦1706商业统一社会信用代码91130802554496896D。 负责人：刘鹏，经理。 委托诉讼代理人：袁爱军，河北君兴律师事务所律师。 原告高碑店市建筑企业（集团）公司与被告河北顺嘉房地产开发有限公司承德分公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年7月20日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。本案当事人原告高碑店市建筑企业（集团）公司委托诉讼代理人范亚坤、被告河北顺嘉房地产开发有限公司承德分公司委托诉讼代理人袁爱军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 高碑店市建筑企业（集团）公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告交付塞纳澜湾小区3#楼18层整层(1801-1822)22套房屋及7#楼7套房屋(1-2703、1-2502、2-2502、2-2701、2-2603、2-201、2-203)共计29套房屋；若被告不能向原告交付上述房屋，则按照被告售楼处现在的销售单价计算向原告给付工程款；2.判令被告向原告支付违约金（自2016年5月28日至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。诉讼过程中，高碑店市建筑企业（集团）公司增加诉讼请求：对3#楼18层整层（1801-1822）22套房屋及7#楼7套房屋(1-2703、1-2502、2-2502、2-2701、2-2603、2-201、2-203)享有建设工程价款优先受偿权。事实和理由：由被告河北顺嘉房地产开发有限公司承德分公司开发的承德市双桥区塞纳澜湾小区系由原告高碑店市建筑企业（集团）公司承建，因被告尚欠原告工程款未付，双方于2016年5月28日签订房屋抵顶工程款协议一份，约定被告以塞纳澜湾小区3#楼18层整层22套房屋(1801-1822)及7#楼7套房屋(1-2703、1-2502、2-2502、2-2701、2-2603、2-201、2-203)共计29套房屋抵顶原告工程款共计9926040.00元。但至今被告仍未按照协议约定向原告交付以上房屋，原告为护自己的合法权益，故起诉。 河北顺嘉房地产开发有限公司承德分公司辩称，原被告签订的《房屋抵顶工程款协议》无效。以房抵顶工程款实际涉及到两个法律关系：建设工程施工合同关系和房屋买卖合同关系。以房抵顶工程款，实际上是开发商将商品房出售给建筑方，以应得价款抵顶工程款的简化形式。目的是支付工程款，其形式是以房屋的交付履行支付工程款的义务。本案所涉及的工程系答辩人与承德市人民政府的合作项目，是河北顺嘉房地产开发有限公司承德分公司为政府代建的工程，该工程既未验收，亦未办理确权登记。该回迁楼虽系以河北顺嘉房地产开发有限公司承德分公司名义开发建造，但并不是包括抵顶工程款的房产在内的整个工程的完全所有人，答辩人未取得房产所有权及其处分权。双方订立的《房屋抵顶工程款协议》仅为双方就工程款变更履行方式的新合意。根据《城市房地产转让管理规定》、《商品房销售管理办法》的规定，房地产转让包括以房地产抵债，应当在符合一定条件按规定程序进行。本案诉争的房屋所涉及的工程没有办理使用权初始登记，没有取得权属登记证书，部分工程也未取得预售许可证，不具备转让条件，因此，该房产不得出售或以其他方式转让。以房抵债应适用《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，故原被告签订的《房屋抵顶工程款协议》无效。原告的诉讼请求是基于协议有效而主张的房屋或房屋的折价款，因协议无效，故原告的诉讼请求不成立，应予驳回。原告可通过对该工程的验收、结算，另案主张工程款。《房屋抵顶工程款协议》中被答辩人的权利，实质是以建设工程施工合同中的义务为前提，只有被答辩人按建设工程施工合同的约定履行了相关义务，才能取得以房抵债的相关权利。2011年6月24日，原、被告签订的《建设工程施工协议书》约定的工期为2011年6月25日至2012年10月1日，共456天，但该工程至今未完工。答辩人支付的工程款已超过按合同约定应给付的工程款数额，但被答辩人未按期施工，为了减少损失，保证工程继续施工及回迁户顺利回迁，被迫于2011年5月28日签订《房屋抵顶工程款协议》。即使该协议有效，协议内容为双务协议，其前提是于协议签订之日进场复工并保证工程顺利进行，才能将相应的房屋抵顶工程款。因被答辩人未履行该协议的义务，工程至今尚未完工，故答辩人享有相应的抗辩权，不能将相应的房屋抵顶工程款。 本院经审理认定事实如下：2016年6月24日，原告高碑店市建筑企业（集团）公司与被告河北顺嘉房地产开发有限公司承德分公司签订《建设工程施工协议书》，约定高碑店市建筑企业（集团）公司承包河北顺嘉房地产开发有限公司承德分公司开发建设的行署家属院改造项目7#、12#楼，建筑面积约43000平方米，包工包料，单方造价暂按1000.00元/平方米（仅主体部分），作为工程进度拨款的依据，按进度拨款。 2016年5月28日，河北顺嘉房地产开发有限公司承德分公司与高碑店市建筑企业（集团）公司签订《房屋抵顶工程款协议》，约定河北顺嘉房地产开发有限公司承德分公司以塞纳澜湾3#楼18层整层二十二套房屋（1801-1822室）面积731.95平方米、塞纳澜湾7#楼(1-2703室面积136.35平方米、1-2502室面积111.39平方米、2-2502室面积111.39平方米、2-2701室136.35平方米、2-2603室145.28平方米、2-201室136.35平方米、2-203室145.28平方米)七套房屋面积922.39平方米，共计二十九套1654.34平方米，按每平方米6000.00元，总房款9926040.00元抵顶工程款。以实测面积为准据实结算，单价不变。协议签订之日高碑店市建筑企业（集团）公司同时进场施工并保证工程顺利进行。 塞纳澜湾工程项目中与本案相关的工程未验收。 审理过程中，原告向本院申请诉讼财产保全，在办理房产查封登记时查明，塞纳澜湾3#楼、7#楼部分房屋已办理了登记备案手续。 以上事实有《建设工程施工协议书》、《房屋抵顶工程款协议》等有效证据证实，本院予以确认。被告提交的下营房住宅区拆迁改造合作协议，是关于下营房住宅含原行署家属院及周边相邻住宅拆迁工作协议，与本案不具有关联性。被告提交的进场施工告知单、通知为被告单方证据，其证明力不足以采信。 本院认为，河北顺嘉房地产开发有限公司承德分公司作为塞纳澜湾项目的发包人，高碑店市建筑企业（集团）公司作为塞纳澜湾7#楼、12#楼的承包人，双方就工程款的给付所签订的《房屋抵顶工程款协议》系双方当事人的真实意思表示，《房屋抵顶工程款协议》对房屋坐落、面积、单价均作了约定，具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容。双方协议将建设工程施工合同关系转变为商品房买卖合同关系，部分工程款已转变为购房款，原、被告的以房抵债行为，并未被法律规定所禁止。且塞纳澜湾3#楼、7#楼部分房产已给买受人办理了登记备案手续，从而断定已取得了商品房预售许可证明。故应认定《房屋抵顶工程款协议》有效。原被告诉争的房屋相应的工程项目尚未竣工验收，暂不具备交付条件，被告应在具备交房条件后，向原告交付诉争房屋。原告所诉，事实清楚，理由正当，本院予以支持。《房屋抵顶工程款协议》未约定违约条款，原告请求支付违约金，本院不予支持。被告提出本案所涉及的工程系被告与承德市人民政府的合作项目，是其为政府代建的工程，该工程既未验收，亦未办理确权登记，不是整个工程的完全所有人，没有取得权属登记证书，部分工程也未取得预售许可证，不具备转让条件的抗辩意见，本院不予采信。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，判决如下： 一、被告河北顺嘉房地产开发有限公司承德分公司在塞纳澜湾小区3#楼、7#楼竣工验收具备交房条件后三十日内向原告交付塞纳澜湾小区3#楼18层整层（1801-1822室）二十二套房屋面积731.95平方米、塞纳澜湾7#楼(1-2703室面积136.35平方米、1-2502室面积111.39平方米、2-2502室面积111.39平方米、2-2701室136.35平方米、2-2603室145.28平方米、2-201室136.35平方米、2-203室145.28平方米)七套房屋面积922.39平方米，共计二十九套房屋1654.34平方米。 二、驳回原告其他诉讼请求。 案件受理费81282.00元，减半收取40641.00元，保全费5000.00元，合计45641.00元，由被告负担，退回原告40641.00元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省承德市中级人民法院。 审判员  李仕军 二〇一七年九月二十七日 书记员  左明玉