贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终416号上诉人（原审被告）：李勇华，男，1982年6月9日出生，汉族，住四川省仁寿县。委托诉讼代理人：王文建，广东广和（成都）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贵阳仁泰投资发展有限公司，住所地贵州省清镇市。法定代表人：傅金匮。委托诉讼代理人：龙盛，男，1986年7月18日出生，侗族，住贵州省贵阳市云岩区，系该公司员工。委托诉讼代理人：蔡谦，上海海华永泰（成都）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：四川永志建设有限责任公司，住所地四川省成都市成华区。法定代表人：刘志勇，系该公司董事长。委托诉讼代理人：万勇军，男，1978年11月17日出生，汉族，住四川省仁寿县，系该公司员工。委托诉讼代理人：李滨，四川瑞信杰律师事务所律师。原审被告：四川省华城建筑劳务承包有限公司，住所地四川省成都市高新区。法定代表人：邓雪，系该公司总经理。委托诉讼代理人：陈丽君，四川福瑞斯律师事务所律师。原审第三人：虞毅，男，1968年11月3日出生，汉族，住四川省成都市武侯区。上诉人李勇华因与被上诉人贵阳仁泰投资发展有限公司（以下简称仁泰公司）、四川永志建设有限责任公司（以下简称永志公司）、原审被告四川省华城建筑劳务承包有限公司（以下简称华城公司）、原审第三人虞毅建设工程分包合同纠纷一案，不服贵州省清镇市人民法院(2018)黔0181民初1400号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人李勇华上诉请求：1.请求撤销一审判决并支持上诉人一审诉请；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院不应进行司法鉴定（工程造价鉴定），一审法官滥用职权，涉嫌严重违法。首先，上诉人已与永志公司进行了结算，结算金额为4795634元，上诉人向一审法院举证四份结算单证据，证明结算协议载明李勇华所施工的不同项目、工程量、单价，永志公司结算签字的经手人是第三人虞毅以及永志公司的管理人员刘强，是属于表见代理和职务行为；根据禁止反言原则，即使庭审中代理人和王嘉不承认结算行为，一审法院也不应支持永志公司抗辩意见；对于永志公司管理人签字结算的行为，永志公司在没有任何证据证明结算违背公司意志、无效或者被撤销的情况下，一审法院应认定双方结算协议。其次，一审程序严重违法，一审法官在适用普通程序审理的情况下，没有与任何陪审员商议即决定进行司法鉴定，系枉法行为，且对结算协议认定为“未完成合同约定的结算程序”逻辑错误。最后，一审法院在合同没有约定司法鉴定结算，且举证责任人即上诉人和对方均反对鉴定的情况下，强行组织鉴定，违反民诉法规定。二、一审法院认定永志公司向上诉人已付款错误。永志公司在没有任何授权情况下向上诉人的工人唐某付款60000元，缺乏上诉人李勇华授权的关联性；对第5、6、8项永志公司分别向华城公司转账1000000元及740000元，虽然有李勇华出具的1000000元及740000元的两份收条，但李勇华认可只收到980000元及700000元，剩余的20000元及40000元需永志公司和华城公司出具足额转账的流水证明，否则尚欠的20000元以及40000元不应计算在内；第9、17项永志公司分别向华城公司付款的两次50000元，永志公司后自行放弃，故此100000元不应计算；第10、11项分别支付的20000元共40000元，其中第12项付款100000元系重复计算，故40000元不应计算；第16项250000的两张收据中，李勇华只收到150000元，收据并非是支付的直接证据，所有向李勇华支付的大额工程款都是转账，永志公司应出具向李勇华转账250000元的流水，否则该100000元不应计算。以上六项共计360000元不认可，由于永志公司已经认可重复计算的40000元，故共计为320000不予认可。其次，上诉人向一审法院提交的机打《挂账单》中，第三人虞毅、王嘉手写并签字“项目用”共计310000元，共计310000元是对挂在李勇华已付款中但并未实际转账支付给李勇华的认可，同上述六项一致，既不认可也没有转账凭证。经过计算，上诉人仅收到工程款的金额为4219536元。故一审诉请的4795634元-4219536元＝576098元应当得到支持。被上诉人仁泰公司答辩称，一审法院认为李勇华未完成合同约定的结算无效，我们支持，对工程造价进行鉴定是合理的。被上诉人永志公司答辩称，一、关于上诉人主张的“一审法院不应进行司法鉴定，一审法官滥用职权，涉嫌严重违法”并无依据。上诉人提交的四份《结算单》不能作为结算依据，仅有现场管理人员签名的《结算单》并未生效，上诉人对现场人员的授权是明知的，其应知该《结算表》未生效，故无表见代理适用前提；关于禁止反言，永志公司诉讼中一直否认《结算单》的效力，并不存在反言的问题，且该《结算单》记载的数据（面积等）与工程计量不符，王嘉也承认记载的工程量是按合同的预估量计算，但合同约定工程量是据实结算；《结算》本身并非“结算协议”，即便是“协议”，但也并没有按合同约定进行，对双方并无约束力。一审法院不存在程序违法的情形，一审法官在庭审中指出“结算表”未生效，当庭向双方释明应进行工程造价鉴定并无不妥；第一次庭审时，合议庭成员询问双方是否鉴定，双方均不申请，在第二次庭审时，合议庭经评议后明确告知永志公司，将举证责任分配给永志公司，永志公司同意并向法院递交鉴定申请书，且是否准许鉴定是合议庭决定，并不需要当事人双方同意。二、上诉人认为一审判决认定的已付款错误，无任何根据。关于第2项，唐某的60000元，该笔款项有收据及唐某在庭审中的电话证言予以证明；关于第5、6项，永志公司提交了转账凭证等证据证明已按双方认可的方式将款项支付给了华城公司；关于第8项，同上述5、6项同理，永志公司并不是直接向李勇华转账，无法提供转账流水，一审判决依据李勇华本人出具的收据认定相关事实，并无不妥；关于第9、17、10、11项，该四笔款项，均在一审判决中有所表述；关于第16项，该两笔款项记载的是现金支付，李勇华也出具了250000的现金收据，上诉人主张提供流水确认并无依据；最后，《挂账单》记载的情况与庭审查明的证据证明事实不符，不应作为定案依据。虽一审判决有所不公，但上诉人的上诉请求及理由均不能成立，应予以驳回。原审被告华城公司陈述称，案件与华城公司没有关系，一审法院也没有判决华城公司承担责任，我司不应当承担连带责任。原审第三人虞毅未陈述意见。李勇华向一审法院起诉请求：1.判令永志公司支付原告劳务费576098万元，并从2016年11月4日起以中国人民银行同期贷款利息为标准计息直到所有劳务费付清为止；2.判令被告仁泰公司在欠付被告永志公司工程款范围之类对原告承担连带责任；3.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实，2013年3月，永志公司（发包人）与华城公司（承包人）签订《建设工程施工项目分包合同》，主要约定“永志公司为实施凤凰栖一期Ａ区商业楼工程，已接受华城公司对该合同范围内工程的分包工作。签约合同价320465元（暂定、最终以结算金额为准）。承包人项目经理李勇华。15.7.2条采用计日工计价的任何一项变更工作，承包人应在该项变更的实施过程中，每天提交以下报表和有关凭证报送发包人审批1、工作名称、内容和数量；2、投入该工作所有人员的姓名、工种、级别和耗用工时。……17.1.2条计量方法本合同约定分包劳务及分包工程的工程量的计量规则及方式按如下内容相互约束办理①《建设工程工程量清单计价规范》ＧＢ50500-2008、建筑工程建筑面积计算规则ＧＢ／Ｔ50353-2005、竣工图纸、设计变更、技术核定、建设方通知及函件等有关图示的资料及合同约定的包干单价（或包干总价）进行计量，如规范中没有合同项目的计量规则，则按竣工图纸、设计变更、技术核定、建设方通知及函件等有关图示的资料及合同约定的包干单价（或包干总价）按实计量，如无图示资料的以计日工形式或包干总价的方式按实计量。②本合同附件承包项目合同单价包干表内的进一步说明的范围及工作内容所述的计量方式。17.1.4条本合同约定合同工程类的项目包干单价（或包干总价）按合同附件承包项目合同单价包干表中确认后的包干单价（或包干总价）为准。17.5.1条（3）结算计量的基本程序双方对所有完成合格工程计量的确认→发包人成本部确认→发包人合同部确认→发包人的负责人确认。17.5.2条完工结算付款证书及支付时间发包人在按17.5.1款约定的程序办理完毕审核程序后，以发包人的负责人确认后的日期为准，180天以内支付工程款。17.6.2条最终结清证书和支付时间发包人按合同约定扣除承包人在缺陷责任期内应扣除的费用后，经发包人合同部审核及总经理审核后，以发包人的总经理审核后签署的日期为准，28日以内支付工程价款。”。合同附件《承包项目合同单价包干表》载明“石材干挂暂定工程量836㎡、修正后合同执行价165元／㎡、暂定合同合价137940元；石材铺贴暂定工程量3319㎡、修正后合同执行价55元／㎡、暂定合同合价182545元；合计320465元”。上述合同及附件均加盖永志公司、华城公司印章，并有永志公司员工虞毅及原告李勇华签名。2013年3月，永志公司（发包人）与华城公司（承包人）签订《建设工程施工项目分包合同》，主要约定“永志公司为实施凤凰栖二期·时光贵州古镇，已接受华城公司对该合同范围内工程的分包工作。签约合同价3243630元（暂定、最终以结算金额为准）。承包人项目经理李勇华。……（其余合同条款内容与凤凰栖一期Ａ区商业楼工程合同内容一致）”。合同附件《承包项目合同单价包干表》载明“抹灰暂定工程量7445㎡、修正后合同执行价30元／㎡、暂定合同合价223350元；面砖粘贴（含抹灰工程）暂定工程量24800㎡、修正后合同执行价88元／㎡、暂定合同合价2188560元；石材干挂（含基层钢龙骨）暂定工程量2374㎡、修正后合同执行价260元／㎡、暂定合同合价617240元；屋面挂瓦钢龙骨工程暂定工程量830㎡、修正后合同执行价70元／㎡、暂定合同合价58100元；裙脚石材粘贴暂定工程量570㎡、修正后合同执行价100元／㎡、暂定合同合价57000元；样板房暂定工程量1项、修正后合同执行价99000元、暂定合同合价99000元；抢工计时工暂定工程量1个工、修正后合同执行价380元、暂定合同合价380元；合计3243630元。”。上述合同及附件均加盖永志公司、华城公司印章，并有永志公司员工虞毅及原告李勇华签名。合同签订后，李勇华开始施工，施工完毕后，双方对工程量、工程造价及款项支付发生争议。2018年4月27日，华城公司出具《情况说明》，载明贵州清镇“凤凰栖一期、二期”古镇外墙施工项目实际上是由李勇华投资并实际施工完成，情况属实。诉讼中，李勇华为证明其主张向一审法院提交了如下证据一、具有刘强签名的《凤凰栖9号楼外墙分包工程（劳务）产值（结算）报表》，载明“9号楼外墙干挂石材合同单价160元／㎡、完成数量1309.6㎡、合价209536元”；二、具有李勇华及永志公司员工虞毅、王嘉签名的《成本结算单》三张（无成本部及发包人负责人签名）（一）、涉及凤凰栖一期Ａ区6-8号楼商业楼的一张《成本结算单》所列项目如下1、干挂石材836㎡、单价165元、合价137940元；2、总坪铺贴3319㎡、单价55元、合价182545元；3、干挂临星用工9780元；4、干挂临星用工24915元；（二）、涉及时光贵州古镇的二张《成本结算单》所列项目如下（注为便于阐述，序号采用连续序号方式从5开始）5、干挂石材（含龙骨）1469㎡、单价260元、合价381940元；6、石材门套905㎡、单价260元、合价235300元；7、教堂挂瓦钢架830㎡、单价70元、合价58100元；8、扣除李勇华抢工面积（不含钢架）870㎡、单价90元，合价扣除78300元；9、外调人员抢工计时工1154平方米、单价380元、合价438520元（张勇、**等）；10、第三方老何开支费用单价243460元、合价243460元（张勇、**等）；11、外调人员抢工计时工单价8400元、合价扣除8400元（张勇、**等）；12、签证项目、零星用工单价5140元、合价5140元；13、面砖（含抹灰）24532㎡、单价88元、合价2158816元；14、抹灰4800㎡、单价30元、合价144000元；15、二次抹灰3400㎡、单价30元、合价102000元；16、Ｄ区抹灰2645㎡、单价30元、合价79350元（甲方安排后续施工）；17、Ｄ区贴砖339㎡、单价88元、合价29832元（甲方安排后续施工）；18、扣除Ｃ区抹灰800㎡、单价30元、合价扣除24000元；19、裙脚石材粘贴570㎡、单价100元、合价57000元；20、样板房单价99000元、合价99000元；21、Ｂ区收尾计时工单价23150元、合价23150元（扣宋蓉班组）；22、抢工计时工89.5㎡、单价380元、合价34010元；23、扣除甲方Ａ区收尾补烂计时工单价12000元、合价扣除12000元；24、扣除项目小工计时单价12000元、合价扣除12000元；25、签证项目、临星用工单价276000元、合价276000元；诉讼中，永志公司主张凤凰栖9号楼工程不包含在合同约定的工程范围内，并向一审法院提交了无李勇华签名的《成本结算单》二张证明其抗辩意见，经一审法院比对李勇华和永志公司分别提交的《成本结算单》，永志公司认可了李勇华主张的第7、8、9、10、11、12、14、15、17、18、19、20、21、22、23、24项。永志公司对李勇华主张的其他项的意见如下凤凰栖9号楼外墙干挂石材认可1299㎡、单价165元、合价214335元；第1项认可628㎡、单价165元、合价103620元；第2项认可3001.09㎡、单价55元、合价165059.95元；第5、6项认可1845㎡、单价260元、合价479700元；第13项认可24175.62元、单价88元、合价2127454.56元；第16项认可2325.5㎡、单价30元、合价69765元；第3、4、25项认可65920元。因李勇华提交的《成本结算单》仅有永志公司员工虞毅、王嘉的签名，未完成合同约定的结算程序，经永志公司申请，一审法院委托贵州国询建设投资咨询有限公司（以下简称国询公司）对案涉工程的实际工程量及零星用工进行鉴定，国询公司于2019年7月24日作出了国询［2019］司鉴字第003号鉴定意见书，鉴定结论与李勇华的主张吻合的有第7、8、9、10、11、12、14、15、17、18、20、21、23、24项。国询公司对李勇华主张的其他项的鉴定意见如下凤凰栖9号楼外墙干挂石材为1340.35㎡、单价165元、合价221157.83元；第1项为790.06㎡、单价165元、合价130359.9元；第2项为3307.01㎡、单价55元、合价181885.55元；第3、4、22、25项为44900元；第5项为1145.42㎡、单价260元、合价297809.2元；第6项为759.53㎡、单价260元、合价197477.8元；第13项为21745.89㎡、单价88元、合价1913638.2元；第16项为2325.5㎡、单价30元、合价69765元；第19项为461.3㎡、单价100元、合价46130元。永志公司为本次鉴定支付鉴定费150000元。诉讼中，永志公司提交了付款统计表、转账回单、收条、借支单、收据等证据，证明向李勇华支付21笔款项情况1、2013年7月17日，向李勇华付款50000元；2、2013年8月9日，向唐某付款60000元；（有唐某出具的借支单）3、2014年1月28日，向华城公司付款99536元；4、2014年4月29日，向华城公司付款50000元；5、2014年5月27日，向华城公司付款200000元；（有李勇华出具的收据）6、2014年5月27日，向华城公司付款800000元；（有李勇华出具的收据）7、2014年6月25日，向王嘉付款50000元；8、2014年7月4日，向华城公司付款740000元；（有李勇华出具的收据）9、2014年7月4日，向华城公司付款50000元；10、2014年7月25日，向王成付款20000元；11、2014年7月26日，向李勇华付款20000元；12、2014年7月29日，向李勇华付款100000元；13、2014年7月29日，向李勇华付款300000元；14、2014年8月5日，向王嘉付款200000元；15、2014年8月9日，向李勇华付款50000元；16、2014年8月13日，向李勇华付款250000元；（有李勇华出具的收据）17、2014年8月14日，向李勇华付款50000元；18、2014年8月14日，向李勇华付款1310000元；19、2015年2月15日，向华城公司付款200000元；20、2016年2月4日，向李勇华付款50000元；21、2017年1月25日，向李勇华付款80000元；李勇华对上述款项的支付，认可已收到第1、3、4、7、12、13、14、15、18、19、20、21项款项。对第2项的意见为60000元借支单上唐某的签名不是唐某写的，唐某借款时未得到其授权，属于永志公司与唐某之间的借贷关系，与本案无关；对第5、6项的意见为1000000元的收据是其亲笔所写，但只收到980000元；对第8项的意见为740000元的收据是其亲笔所写，但只收到700000元；对第9项的意见为50000元的收据不是其所写，未收到该款；对第10项的意见为20000元的收据不是其所写，未收到该款；对第11项的意见为20000元的收据是其亲笔所写，未收到该款；对第16项的意见为对应250000元的两张收据是其所写，只收到150000元，另有100000元已支付给王嘉；对第17项的意见为50000元的收据不是其所写，未收到该款。永志公司认可第10、11项的40000元已包含在第12项的100000元中，属于重复做账；对李勇华提出第9、17项中的收据不是李勇华所写，根据本案中永志公司提交的多份证据均不是李勇华签名的情况，一审法院将鉴定的举证责任分配给永志公司，但永志公司未申请笔迹鉴定。华城公司对第5、6、8项的意见为收到永志公司支付的款项后，已分两次转款1800000元给永志公司员工虞毅，是通过虞毅支付给李勇华的，虞毅怎么支付的不清楚。诉讼中，李勇华认可唐某系其干挂石材班组的班组长。证人唐某在一审法院对其进行询问时对第2项的证言为借支单上唐某的签名是其亲笔签名，其是李勇华下面的干挂石材班组的班组长，通过电话征得李勇华的同意后，其从永志公司管理人员刘强处以借支生活费的名义借支了60000元，所借支的60000元已用于支付挂石材及电焊工人的工资，不征得李勇华的同意是不可能从永志公司借到钱的，李勇华与其结算时已经将该60000元从其应得的工程款中扣除了。诉讼中，仁泰公司认可其系案涉工程的发包人，永志公司系承包人，其与永志公司已经进行结算，但结算报告尚未经双方盖章确认，相关工程款项已经支付完毕。永志公司认为其与仁泰公司之间的工程项目不仅限于案涉工程，因双方对结算有异议，目前尚未完成结算。李勇华未能提供仁泰公司尚欠永志公司工程款的证据。华城公司认可李勇华不是华城公司员工。同时查明，案涉工程已经竣工，并交付使用。上述事实，有原、被告、第三人的陈述，身份证复印件，营业执照复印件，企业信息，分包工程（劳务）产值（结算）报表，成本结算单，情况说明，建设工程施工项目分包工程合同及其附件，签证单，付款统计表，转账回单，收条，借支单，收据，鉴定意见书，鉴定费转账明细，证人唐某的证言等证据在卷佐证，并经庭审质证，一审法院予以确认。一审法院认为，本案原告李勇华非华城公司员工，华城公司出具情况说明证明案涉工程系李勇华投资并实际施工完成，一审法院认定华城公司系被挂靠人，李勇华系挂靠人。李勇华借用有资质的华城公司名义与永志公司签订的《建设工程施工项目分包工程合同》，以及永志公司与李勇华达成的合同外的凤凰栖9号楼工程项目的口头协议，违反了法律的禁止性规定，均为无效合同。案涉合同虽然无效，但工程已经交付使用，永志公司理应按照约定支付实际施工人李勇华工程款。仁泰公司系案涉工程的发包人，本应在欠付永志公司工程款范围内对李勇华承担民事责任，但因仁泰公司未与永志公司进行结算，根据本案的实际情况，又不宜对仁泰公司与永志公司的工程款欠付情况进行鉴定，同时李勇华未能举证证明仁泰公司欠付工程款的数额，故对李勇华要求仁泰公司在欠付永志公司工程款范围内承担民事责任的诉请，不予支持。对李勇华要求华城公司承担连带责任的诉请，因华城公司系被挂靠人，李勇华系挂靠人，华城公司与李勇华之间不是非法转包或违法分包关系，华城公司仅对李勇华承建工程的质量承担连带责任，该诉请无事实和法律依据，不予支持。本案争议的焦点是：一、对李勇华实际完工的工程造价如何确定？二、对李勇华已经收到的工程款如何确定？对焦点一：1、对永志公司认可、国询公司鉴定意见吻合李勇华主张的第7、8、9、10、11、12、14、15、17、18、20、21、23、24项工程量，一审法院依法予以确认，该部分工程造价经计算为：1008502元。2、对凤凰栖9号楼外墙干挂石材：李勇华主张209536元，永志公司认可214335元，鉴定意见为221157.83元，一审法院确定以李勇华主张的209536元为该部分工程造价。3、对第1项干挂石材：李勇华主张137940元，永志公司认可103620元，鉴定意见为130359.9元，一审法院确定以鉴定意见的130359.9元为该部分工程造价。4、对第2项总坪铺贴：李勇华主张182545元，永志公司认可165059.95元，鉴定意见为181885.55元，一审法院确定以鉴定意见的181885.55元为该部分工程造价。5、对第5、6项干挂石材（含龙骨）、石材门套：李勇华主张617240元，永志公司认可479700元，鉴定意见为495287元，一审法院确定以鉴定意见的495287元为该部分工程造价。6、对第13项面砖（含抹灰）：李勇华主张2158816元，永志公司认可2127454.56元，鉴定意见为1913638.2元，一审法院确定以永志公司认可2127454.56元为该部分工程造价。7、对第16项Ｄ区抹灰：李勇华主张79350元，永志公司认可69765元，鉴定意见为69765元，一审法院确定以鉴定意见的69765元为该部分工程造价。8、对第19项裙脚石材粘贴：李勇华主张57000元，永志公司认可57000元，鉴定意见为46130元，一审法院确定以李勇华、永志公司共同认可的57000元为该部分工程造价。9、对第22项抢工计时工：李勇华主张34010元，永志公司认可34010元，鉴定意见中无此项表述，一审法院确定以李勇华、永志公司共同认可的34010元为该部分工程造价。10、对第3、4、25项干挂零星用工、签证项目、零星用工：李勇华主张310695元，永志公司认可65920元，鉴定意见根据有永志公司员工签字的签证单鉴定为44900元。按照修建工程的常规，永志公司员工虞毅、王嘉在李勇华提交的《成本结算单》上签字，视为已严格审查了李勇华提交的签证单，对该签证部分进行了认可，故一审法院确定以李勇华主张的310695元作为该部分的工程造价。综上，李勇华实际完工的工程造价确定为4624495.01元。对焦点二：1、在庭审及对账过程中李勇华认可已收到第1、3、4、7、12、13、14、15、18、19、20、21项款项，一审法院确定该部分款项为：2539536元。2、对第2项：唐某系李勇华干挂石材班组的班组长，其陈述借支60000元时征得了李勇华的同意，且借支款项用于支付班组农民工的工资，李勇华在与其结算时已将该60000元从其应得的工程款中扣除，同时李勇华未举证证明其与唐某的结算情况，对证人唐某的证言一审法院予以采信，故一审法院确定该60000元属于李勇华已领取工程款。3、对第5、6、8项：虽然李勇华主张其只得款1680000元，由于第三人虞毅未到庭，一审法院无法查明相关事实，但李勇华认可1740000元的三张收据系其亲笔所写，故一审法院确定李勇华领取的工程款为1740000元。4、对第10、11项：永志公司认可该40000元已包含在第12项的100000元中，属于重复做账，故一审法院确定该40000元不属于李勇华已领工程款。5、对第16项：李勇华认可250000元的收据系其亲笔所写，虽然其主张只收到150000元，另有100000元已支付给王嘉，但其未提交证据证明王嘉代表永志公司收取了100000元，故一审法院确定李勇华领取的工程款为250000元。6、对第9、17项：李勇华主张100000元的两张收据不是其亲笔所写，同时一审法院将鉴定的举证责任分配给永志公司后，永志公司未申请笔迹鉴定，故一审法院确定该100000元不属于李勇华已领取工程款。综上，李勇华已经收取的工程款确定为4589536元。根据上述对工程造价及已收取工程款的认定，被告永志公司应支付原告李勇华工程款34959.01元（4624495.01元-4589536元）。对原告李勇华要求被告永志公司从2016年11月4日起以尚欠工程款为基数按中国人民银行同期贷款利率支付利息至款项付清为止的诉请，因永志公司与李勇华在诉讼中仍未能对欠付工程款的数额进行确定，故一审法院酌情支持被告永志公司从起诉之日的2018年5月9日起以34959.01元为基数按中国人民银行同期贷款利率标准计算支付原告李勇华利息至款项付清为止。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”、《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”、《最高人民法院》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；三、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”、第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”、第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”、第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，判决：一、限被告四川永志建设有限责任公司在本判决发生法律效力之日起十日内支付原告李勇华工程款34959.01及利息（利息从2018年5月9日起以34959.01元为基数按中国人民银行同期贷款利率标准计算至款项付清为止）；二、驳回原告李勇华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9560元，由原告李勇华负担8980元，被告四川永志建设有限责任公司负担580元；鉴定费150000元，由被告四川永志建设有限责任公司负担。本院二审期间，双方均未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审查明的其余事实一致，本院予以确认。本院认为，根据双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、是否应当以司法鉴定的工程价款作为认定案涉工程款的依据；二、一审法院认定的永志公司已付李勇华工程款数额是否正确；三、仁泰公司是否承担支付李勇华工程款的责任。关于争议焦点一，是否应当以司法鉴定的工程价款作为认定案涉工程款依据的问题。庭审中，上诉人李勇华提交了三份其与永志公司案涉项目经理虞毅、技术负责人王嘉共同签认的《成本结算单》，主张因虞毅代表永志公司与其签订施工合同，故虞毅与其签认结算单构成表见代理，该《成本结算单》应视为系永志公司认可的结算，故请求以该三份结算单作为认定本案工程款的依据。永志公司抗辩认为李勇华并未完成合同约定的结算流程，虞毅的签字不构成表见代理，认为双方并未达成结算。对此，本院认为，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条规定，表见代理是指：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”本案中，虞毅在《成本结算单》的签字行为并不构成表见代理，不能视为永志公司的签字。理由如下：其一，李勇华明知虞毅仅为本案工程的项目经理并非永志公司的法定代表人，故虞毅的签字并非当然地代表永志公司的意思表示。其二，虽然本案的《建设工程施工项目分包合同》系虞毅代表永志公司与李勇华签订，但在李勇华未举示其它证据证明虞毅有权代表永志公司进行工程结算的情况下，李勇华以虞毅有权订立合同当然地推定虞毅有权进行结算，依据不足。其三，根据《建设工程施工项目分包合同》第17.5.1条第（3）项约定：“结算计量的基本程序：双方对所有完成合格工程计量的确认→发包人成本部确认→发包人合同部确认→发包人的负责人确认。”且合同对该约定特意以不同字体着重强调。另根据李勇华提交的《成本结算单》所载明的发包人签字确认栏中亦包括“成本部负责人确认”及“审核部负责人确认”。因此，结合双方签订的合同文本与《成本结算单》文本可见，本案工程的结算程序需要永志公司的合同部及负责人共同签字确认，李勇华作为合同相对人对此理应明知。经查，《成本结算单》中虞毅仅作为“项目经理”签字，“成本部负责人”及“审核部负责人”处均无人签认，显然，《成本结算单》只有虞毅的签字并未完成双方约定的结算程序。综上，李勇华主张其有理由相信虞毅签字结算代表永志公司的结算，理据不足，本院不予支持。因李勇华与永志公司未完成结算，无法确认案涉工程价款，一审法院在考虑到工程已经竣工并交付使用，永志公司应当支付工程款的情况下，为查明案涉工程价款，经向当事人释明，后根据永志公司的申请委托司法鉴定机构在参照合同单价的基础上鉴定案涉工程总价款，并无不当，故一审法院最终以司法鉴定机构出具的《鉴定意见书》所载工程价款作为认定案涉工程款的依据，亦无不当，本院予以维持。关于争议焦点二，一审法院认定的永志公司已付李勇华工程款数额是否正确的问题。首先，李勇华主张已付款项中应当扣除永志公司支付给案外人唐某的60000元。对此，一审庭审中唐某述称，其系李勇华干挂石材班组的组长，其收取该笔款项为农民工工资且系经李勇华同意。因李勇华对唐某系其施工班组长不持异议，永志公司支付唐某的该笔款项的时间亦为唐某班组在本案工程施工期间，故可视为永志公司替代李勇华支付的班组工人工资，不应从永志公司的已付工程款中扣除。其次，李勇华主张2014年5月27日永志公司支付的1000000元只收到980000元，2014年7月4日永志公司支付的740000元只收到700000元，2014年8月13日永志公司支付的250000元只收到100000元，请求扣除未收到的款项。经查，2014年5月27日、2014年7月4日、2014年8月13日永志公司支付的该三笔款项，均有李勇华亲笔出具的《收据》为证，现李勇华主张未足额收取，但并未提交证据证明该主张，应承担举证不能的不利后果，故本院不予采信。再次，李勇华主张2017年7月4日永志公司支付的50000元、7月25日支付的20000元、7月26日支付的20000元、8月14日支付的50000元系重复计算应予扣除。经查，该4笔费用一审判决明确载明并未计算在永志公司的已付工程款内，李勇华上诉再次主张扣除本院不予支持。最后，李勇华主张《挂账单》中经虞毅、王嘉签字的“项目用”款项共计310000元，表明该笔款项用于项目其未实际收取。经查，李勇华提交的《挂账单》中确有第三人王嘉、虞毅签字的“项目用合计：29万”字样，但李勇华既未提交证据证明该29万元项目用款情况，又未提交证据证明其未收到相应款项，故在李勇华已经对该笔款项出具《收据》的情况下，本院对李勇华的主张不予采信。综上，李勇华对已付工程款的上诉主张不能成立，一审判决认定的永志公司已付李勇华工程款数额正确，本院予以维持。关于争议焦点三，仁泰公司是否承担支付李勇华工程款的责任问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，仁泰公司系案涉工程的发包人，李勇华系借用华城公司资质与永志公司签订施工分包合同的实际施工人，永志公司系违法分包人，故仁泰公司应当在欠付永志公司建设工程价款的范围内承担支付李勇华工程款的责任。一审法院将查明仁泰公司欠付永志公司工程款的举证责任分配给李勇华，对此本院认为，李勇华作为实际施工人其与仁泰公司之间既无合同关系又无款项来往，李勇华亦无权掌握仁泰公司对案涉工程款项的支付情况，客观上无法取得仁泰公司与永志公司之间的付款证据，故由李勇华承担举证责任显失公平，同时亦不利于查明事实。根据当事人持有证据及举证能力情况，应由仁泰公司承担未欠付永志公司工程款的举证责任。二审中，本院要求仁泰公司提交其与永志公司的结算证据及已付清工程款的证据，但在本院规定的期限内仁泰公司未能提交，仁泰公司应当承担举证不能的责任。因此，仁泰公司作为发包人不能举证证明已付清违法转包人永志公司案涉工程款，仁泰公司应当承担支付实际施工人李勇华工程款的责任，故本院对李勇华上诉请求仁泰公司承担付款责任，予以支持。综上所述，上诉人李勇华的部分上诉请求成立，应予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销贵州省清镇市人民法院(2018)黔0181民初1400号民事判决第二项；二、维持贵州省清镇市人民法院(2018)黔0181民初1400号民事判决第一项；三、贵阳仁泰投资发展有限公司在欠付四川永志建设有限责任公司的工程款范围内，对贵州省清镇市人民法院(2018)黔0181民初1400号民事判决第一项所述款项承担付款责任；四、驳回李勇华的其他诉讼请求。二审案件受理费9560元，由上诉人李勇华负担4780元，由贵阳仁泰投资发展有限公司4780元。本判决为终审判决。审判长  彭伦禹审判员  罗晓珊审判员  邹爱玲二〇二〇年八月四日法官助理陈跃霄书记员彭永耀