呼和浩特市中级人民法院   民事判决书   （2017）内01民终2886号   上诉人（原审被告）:呼和浩特天恒住宅发展有限责任公司。   法定代表人：菅雪峰，该公司执行董事。   委托诉讼代理人：李勇，内蒙古仁众律师事务所律师。   委托诉讼代理人：王文利，内蒙古仁众律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）:中建二局第一建筑工程有限公司。   法定代表人:徐昌波，该公司董事长。   委托诉讼代理人:许九天，北京市威宇律师事务所律师。   上诉人呼和浩特天恒住宅发展有限责任公司（以下简称天恒公司）因与被上诉人中建二局第一建筑工程有限公司（以下简称中建二局）建设工程施工合同纠纷一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2015）新民一初字第01311号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天恒公司的委托诉讼代理人李勇、王文利，被上诉人中建二局的委托诉讼代理人许九天到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   天恒公司上诉请求：一、请求依法判令中建二局在接收天恒公司所欠工程款（扣减代扣、代交相关费用后）前必须完成的消防工程、防雷工程，同时承担《建设工程施工合同》32条的义务或者发回原审法院重新审理；二、一二审的诉讼费由中建二局承担主要部分。上诉理由：一、一审法院审判程序上存在问题。1、一审法院对中建二局是否为适格原告主体身份的认定存在瑕疵；本案是关于"太阳城"2#、3#楼、地下室车库的建筑施工合同纠纷，根据双方签订的《建筑施工合同》及《补充协议》来看，施工方为中建保华建筑有限责任公司，中建二局并未提供合法、有效的主体变更登记信息，一审法院对此也并没有进一步调查就直接认定天恒公司应当向中建二局支付工程款是不审慎、不严谨的，二审法院应当予以查明。2、没有追加与天恒公司合作建房的内蒙古自治区公安厅作为第三人不利于纠纷的一并解决。"太阳城"建设项目是内蒙古自治区公安厅与天恒公司合作建设的住宅小区，双方有《合作协议》，而且施工方对此事实也是完全了解的，整个施工过程中关于"工程进度款的支付"都要有施工方、监理方、建设方、公安厅代表四方的签字，并且公安厅参与召开过多次协调会、验收会。根据建设工程合同纠纷案件的司法实践应当将合作建房人列为共同被告或者第三人参与案件的审理中，以利于建设施工合同纠纷的整体解决。为此，在一审时天恒公司书面申请将内蒙古自治区公安厅依法追加为第三人参与到本案的审理，但一审法院没有采纳天恒公司的合理意见，口头驳回该申请不利于纠纷的彻底解决。二、一审法院认定的部分事实不清，证据釆信存在错误。1、中建二局请求给付工程款的诉讼请求超过法律规定的诉讼时效期间，已经丧失了对该债权的胜诉权。中建二局给天恒公司发的函存在明显的法律瑕疵，不能证明该函已经到达天恒公司，起不到中断诉讼时效的法律效果。另外，中建二局提供的证人与其存在法律上的利害关系，不能客观明确证明催要工程款的事实。2、中建二局未完工程按照国家强制性规定必须完成或者施工方依法变更相关手续后相应工程款从未付工程款中予以扣除。关于该项目的消防工程、防雷工程均没有完成事实明确。3、天恒公司代交、代扣或者垫付的应当由中建二局承担的费用应当从未付工程款中扣减。在天恒公司财务部门提供的支付凭证记录与中建二局财务对账明确了天恒公司实际直接支付的工程款为59139865.98元，其余支付代缴的维修费147150.50元，有天恒公司2012年9月11日《关于太阳城小区的函》、2013年6月21日《通知》（中建二局提交证据）中支付维修费的内容非常明确，中建二局在一审中对此也未提出不予认可的正当理由，而一审法院认为没有合同约定或者法律规定没有支持是错误的。其次，安全监督措施费10万元是建设方向安监管理部门缴纳的，施工结束后无安全事故发生应当退回建设方的，而事实上施工方接收了该款项，这个款项施工方没有占有的合法依据，直接抵做工程款是完全可以的，一审法院却以没有法律规定或者合同约定不予支持是错误的。4、合同约定的施工人交付相应施工资料应当在给付未付工程款判项的同时判令中建二局履行附随义务，有利于纠纷的一并解决。5、一审判决案件受理费由天恒公司承担部分过多，没有体现公平原则。   中建二局辩称，天恒公司的上诉请求没有依据，二审法院应予驳回。1、一审法院程序方面不存在错误。关于中建二局的主体资格的问题，中建二局给一审法院提交了由工商部门出具的变更名称的证证明，天恒公司对该证明有异议，一审法院到北京市丰台区工商局就中建二局的名称变更问题进行核实，在工商局已经取得了变更名称的相关资料。关于追加公安局为第三人的问题，天恒公司一审期间提出过诉求，考虑到法律关系的主体针对的是天恒公司与中建二局签订的施工合同，中建二局与公安厅之间没有法律关系，一审法院依法驳回了天恒公司关于追加第三人的诉讼请求。一审法院的行为是合法的，不存在程序的错误。2、本案的事实清楚。双方在2011年9月就已完成的工程证明进行核算，双方在一完成工程的已决算签字盖章，总额是经过双方确认是有效的。对于天恒公司支付的工程款及工程的材料款，经过一审期间双方财务人员的对账后，最终确定了585万元。这个数额是真实的，是经过双方对账的。关于诉讼时效的问题，一审期间中建二局提交了三份寄给天恒公司的函件，一审期间请求法庭传唤了两位证人到庭，其中第一位证人是中建二局施工的2、3号楼，另一证人也是施工人。发生欠款后，第一位证人与中建二局人员多次共同到天恒公司单位讨要欠款。另一证人与本案也无直接关系，是在中建二局去天恒公司单位讨要欠款时，是陪同去的，并亲眼看见中建二局将催款函件交给天恒公司的法定代表人。诉讼时效的问题一审举证证明诉讼时效已中断不存在超诉讼时效的问题。3、关于未完工程的问题，本案所设施的工程实际上在2011年1月份交付给天恒公司使用至今，一审法院判令585万元仅是对双方认可的已经实施完毕的工程进行的预决算，并不包括还未发生的相关工程。一审阶段，中建二局起诉还有490万元的未付工程款，说明双方没有对最后的工程款总额进行全面的核算，只是部分核算。因此天恒公司所述的未完工程从总工工程中扣除与本案的工程没有关系。4、关于代缴代付的问题，维修费在工程实际未完成的情况下，中建二局的施工人员、技术人员都滞留在呼市并没有离开，如果真是发生维修的问题天恒公司应通知中建二局到现场进行维修，而不是单方的外聘维修人员进而发生费用，该费用一审阶段已经排除了。竣工验收应该是由政府部门组织，中建二局作为施工单位递交资料配合政府完成验收。本案政府部门没有正式的进行验收，如果天恒公司认为目前就应将所有的资料移交给天恒公司，中建二局在支付验收中就无法配合完成正式的验收，交付资料的条件尚不具备，如果天恒公司认为目前交付材料并由天恒公司承担法律后果，中建二局没有异议。5、安全措施费，回去核实后进行答辩。   中建二局向一审法院起诉请求：1、请求判令天恒公司给付工程款6512257元及从2011年7月1日起到付款日止按银行同期贷款利率计算利息；2、请求判令天恒公司赔偿误工费用5226280元；3、请求判令天恒公司给付其他工程款项4904270元；4、判令天恒公司承担全部诉讼费用；5、判令中建二局所建工程有优先受偿权。   一审法院认定事实：1、由招标单位天恒公司通过招标代理机构内蒙古诚佳信招标有限责任公司，发出招标编号为NN2007-JS23号太阳城住宅小区工程施工的文件。   2、2007年9月6日，招标人天恒公司，招标代理机构内蒙古诚佳信招标有限责任公司发出太阳城住宅小区工程施工中标通知书，中建保华建筑有限责任公司为涉诉工程第二标段的施工单位。   3、2008年5月30日，发包人天恒公司与中建保华建筑有限责任公司签订建设工程施工合同。中建保华建筑有限责任公司承建了位于××街。工期从2007年8月26日开工，2009年9月10日竣工。合同价款暂定5903万。合同约定，由发包人办理的施工所需证件、批文的名称和完成时间为开工前。   4、2008年天恒公司与中建保华公司签订太阳城住宅小区2号楼、3号楼施工合同补充协议。约定：暂定工程造价5903万元，工期暂定2007年8月26日开工，2009年9月10日竣工，总日历天数715天。施工现场保证三通一平，在本合同补充协议签订生效后，因天恒公司原因造成窝工、停工、停建给中建保华造成损失与责任由天恒公司承担。由于天恒公司原因造成的停工，工期顺延。中建保华结构施工至正负零完成，过程经相关部门检查合格，甲方支付已完成工程量75%的施工进度款，以后每月完成的工程量由天恒公司按当月实际完成工程量的75%付施工进度款，且施工过程必须经相关部门检查合格。工程竣工后，中建保华及时向天恒公司报送工程结算书，双方在两个月内完成工程造价的审定工作。工程结算审定工作完成后20日内发包人支付工程款至工程结算总价的95%，余5%作为工程质量保修金，质量保修金在国家规定的质保期满后10个工作日内返还。不按时拨付工程款工期顺延。双方确认，目前相关建设手续尚不完备，由于业主的要求，拟先行施工，如因手续问题或政府干预造成的工程停工、延期。双方在有违约情形时，若提出索赔须在相关事由发生之日起30日内书面提出，否则视为放弃索赔（包含但不限于有关利息计已发生的损失和预期利益），并不以此为由影响工期和质量或拒付工程款。   5、2011年6月28日，建设单位为天恒公司出具太阳城住××区的建设工程竣工验收备案表记载：竣工验收日期是2011年6月30日。内蒙古自治区建设厅出具建设工程竣工验收备案表，涉诉工程已按有关法律、法规、行政规章和政策性规定进行竣工验收验收合格，备案文件不全，不予备案。   6、2011年1月25日，中建保华公司向天恒公司移交了太阳城住宅2号楼共5个单元，3号楼共2个单元。   7、2011年8月25日，中建保华公司、内蒙古锐信工程项目管理有限责任公司、天恒公司、天恒物业公司，对太阳城住宅小区2号楼、3号楼进行移交，太阳城2号楼、3号楼竣工验收后已整改完毕，各主要功能项目符合设计要求并已达到使用和移交要求，消防不在移交之内。   8、2012年11月12日，天恒公司会议纪要，关于三家总包单位的决算及目前1号楼-4号楼消防相关事宜，决算主要部分已完成，属于定额取费方面有争议的可咨询内蒙定额站或呼市××站予以解决。其他方面有争议的可委托汇集事务所进行审计。   9、2012年9月21日，天恒公司、公安厅、施工单位三方确认，2号楼总费用汇总表，扣除甲供钢材款后的费用37002541元，扣甲供钢材款后的费用28792222元，及2号楼安装工程费用汇总费用8210319元。3号楼总费用汇总表，扣甲供钢材款后的费用9628329元，扣甲供钢材款后的费用6913809元，及3号楼安装费用汇总表费用汇总2714520元,结算总费用64991590元。   10、2012年11月12日，由天恒公司和中建保华共同参加的会议纪要记载，决算主要部分已完成，属于定额取费方面有争议的可咨询内蒙定额站或呼市××站予以解决。其他方面有争议的可委托会计事务所进行审计。   11、2013年1月29日，太阳城项目2号楼、3号楼解决争议后预算造价合计4904270元。同日天恒公司田旭华已经收到三份争议预算造价。   12、2013年5月23日，太阳城施工单位中建保华公司结算及预付工程款核对表，工程决算价18360720元，已付工程款59179400.48元，工程余款5812189.52元，决算后期余额2915835元。   13、2013年7月24日，中建保华建筑有限责任公司名称变更为中建二局第一建筑工程有限公司。   14、2016年12月14日，中建二局与天恒公司进行账目核对。双方明确已付工程款59139865.98元。天恒公司称已付维修费147150.5元，办公及招待费9864元，安全监督措施费10万元，共计257014.5元，但是中建二局对维修费、办公及招待费、安全监督措施费不予认可。   一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条的规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，中建二局为天恒公司施工，现工程已经完工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，天恒公司应当支付剩余工程款。中建二局请求判令天恒公司给付工程款6512257元的诉讼请求，由于双方已经结算总费用64991590元，减去已付的工程款59139865.98，天恒公司仍然有5851724.02元未付，对于中建二局要求支付未付的工程款，予以支持。对于天恒公司抗辩称中建二局主体不适格，中建二局的起诉已经超过诉讼时效，由于没有事实依据，不予采纳。天恒公司抗辩中建二局应当承担维修费、办公及招待费、安全监督措施费等费用由于没有约定及法律规定，故不予支持。   关于支付欠付工程款利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，对当事人欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。故对于中建二局主张的欠付从2011年7月1日，即竣工验收的日期起到付款日止按银行同期贷款利率计算利息工程款的利息，予以支持。   关于中建二局主张请求判令天恒公司赔偿误工费5226280元。   在2016年12月7开庭时，合议庭向中建二局释明对于该项诉讼请求是否进行司法鉴定的问题，在合议庭限定的时间内，中建二局代理人提交了鉴定申请书。直到2017年3月15日，承办人电话通知中建二局，要求务必在2017年3月17日之前提交司法鉴定所需要的证据材料，但是在限定时间内，中建二局未提交，故对于该项诉讼请求根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条的规定，中建二局没有提交相应证据，故不予支持。   关于中建二局主张请求判令天恒公司给付其他工程款项4904270元。   关于中建二局列举的其他工程款是双方在履行协议过程中双方未达成一致有争议的部分。中建二局向一审法院递交2008年签订的补充协议约定，工程竣工后，乙方及时向甲方报送工程结算书，双方在两个月内完成工程造价的审定工作。工程结算审定工作完成后20日内发包人支付工程款至工程结算总价的95%，余5%作为工程质量保修金，保修金在期满后返还。一方若提出索赔须在相关事由发生之日起30日内书面提出，否则视为放弃索赔，包括但不限于有关利息计已发生的损失和预期利益，并不得以此为由影响工期和质量或拒付工程款。一方提出索赔后，如双方未能在30日内达成一致，施工合同即行解除，甲乙双方按本协议相关约定清理结算，移交工程和支付工程款。在工程竣工后，于2012年双方均认可关于工程在土建结算、土建审计、消防工程结算审核等方面均存在争议，双方对争议部分并未达成一致，而在补充协议中的约定也并不明确，故对于该项诉讼请求，应当根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认，故不予支持，待双方明确争议部分及具体数额后可另行起诉。   综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条的规定，判决：一、天恒公司于本判决生效后十日内给付中建二局未付工程款5851724.02元，并承担从2011年7月1日起到实际付款日止按银行同期贷款利率计算利息工程款的利息；二、驳回中建二局的其他诉讼请求。案件受理费121061元（中建二局已预交），由天恒公司负担52762元，由中建二局负担68299元。   二审中，天恒公司新出示证据一、管辖权异议，证明一审法院第一次庭审前收到了公安厅提交的管辖权异议的申请，没有按照法律规定做出裁定，属于程序违法。证据二、关于维修费、安监费费用请求的依据，关于太阳城小区漏雨统计表、维修通知书、通知（三份）、工程数额的记账凭证、发票等一系列证据，证明维修费的由来。中建宝华的收据（两份）2011年11月8日、9月9日分别收到了退还的两笔共计10万元的安监费的证据，是中建宝华公司出具的收据。以上证据证明，我们请求扣减维修费的来源，太阳城项目部给天恒公司发出的通知等，都有物业公司和业主委员会的盖章。证明了维修了很多。三份通知是天恒公司等多个主体向中建二局发出的要求其维修相关的内容，有监理公司和上诉人、物业公司的盖章，并告知这些维修费用从贵公司的材料款中扣除。与中建二局一审中81到84页的证据内容相吻合。安监费是天恒公司交纳的30万元，每个施工单位10万元，施工完毕后，中建二局出具了收据，收到了天恒公司缴纳的安监费10万元。谁交退给谁是很正常的，中建二局拿了就应从工程款中扣减。一审时天恒公司财务提供了数额，中建二局不认可，天恒公司二审又新举证据。中建二局的质证意见为：二审证据并不具备作为新证据的条件，一审中没有提交，导致了一审判决没有对此认定，一审未能举证的责任由天恒公司承担，天恒公司二审新出示的证据中建二局不予质证。证据不构成新证据，中建二局不同意质证。对本院调取的证据《外商投资企业设立（变更）登记（备案）审核表》，天恒公司的质证意见为：对该证据的真实性、关联性认可，但对该证据的合法性不予认可，因为该行为不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条、第十七条规定。中建二局的质证意见为：真实有效，该组证据证明中建二局名称由中建保华建筑有限责任公司变更为中建二局第一建筑工程有限公司。除以上事实外，本院对一审法院查明的事实予以确认。   另查明，2013年7月24日，北京市工商行政管理局出具《名称变更通知》，载明：中建保华建筑有限责任公司于2013年7月24日经我局核准，名称变更为中建二局第一建筑工程有限公司。   本院认为，本案争议焦点是：一、中建二局在本案中是否是适格原告，是否应追加内蒙古自治区公安厅为本案的当事人；二、中建二局的诉讼请求是否超过法定诉讼时效，一审判决天恒公司向中建二局支付工程款数额是否正确；三、天恒公司请求中建二局履行未完成的消防、防雷工程及未交付的施工资料、竣工验收资料、备案书、竣工图纸等义务有无依据。   针对第一个争议焦点，因天恒公司认可中建保华建筑有限责任公司是涉案工程施工方，但其认为中建二局与中建保华建筑有限责任公司是两个民事主体，故中建二局不是本案的适格原告。对此，中建二局举证称其是由中建保华建筑有限责任公司变更而来，但所举证明天恒公司提出异议。为查明该部分争议事实，故本院调取了证据《外商投资企业设立（变更）登记（备案）审核表》，因当事人对该证据的真实性、关联性无异议，故本院对该证据予以采信，依据该审核表可以认定中建二局系由中建保华建筑有限责任公司变更而来，故中建二局是本案适格原告，作为涉案施工合同的相对方，其有权向天恒公司提起相关诉讼请求，天恒公司的该项上诉理由不能成立。   天恒公司称其与内蒙古自治区公安厅就本案所涉工程合作建房，故应当追加内蒙古自治区公安厅为本案第三人参加诉讼。对此，本院认为，天恒公司与内蒙古自治区公安厅的合作建房法律关系，相对于中建二局应当属于内部法律关系，且本案审理的是中建二局与天恒公司之间的建设工程施工合同纠纷，涉及的是双方关于工程总造价及工程款给付等争议，故一审法院驳回天恒公司追加第三人的申请并无不当。因内蒙古自治区公安厅不是本案当事人，其无权对本案提出管辖权异议，故天恒公司提交的该份证据本院不予采信。   针对第二个争议焦点，因双方未提交涉案工程最终结算的相关证据，在一审中经法院组织双方对账，才确认已付工程款数额为59139865.98元，中建二局对此无异议。天恒公司认为除上述费用外，还有维修费、办公及招待费、安全监督措施费应当从未付工程款中扣减，中建二局不予认可。中建二局还主张其他工程款项4904270元，对此，天恒公司在签收相关材料时就提出存在争议，且双方至一审庭审也未取得一致意见。故双方就工程款给付数额一直存在争议，一审法院认为中建二局的诉讼请求未超过诉讼时效正确。   关于维修费用是否应当扣减问题，依据中建二局所提交的证据2012年11月26日的《通知》、2012年9月11日《关于太阳城小区的函》可以证明部分工程需要维修，中建二局作为己方证据提交，故可以认定其认可上述证据内容的真实性，因其未提交对相关工程进行维修的证据，故天恒公司请求扣除相应维修费用的理由成立。天恒公司在二审中主张扣除维修费用147150.50元，而在一审中主张扣除维修费用为117480元，故对于超出部分本院不予支持，天恒公司的该项上诉理由部分成立。   关于安全文明措施费10万元，中建二局认为已经予以从工程总价款中扣除，但未提交相应证据予以佐证，依据最高人民法院《关于适用的解释》第九十条："当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果"的规定，应由中建二局承担相应不利后果，故天恒公司的该项上诉理由成立。   综上，天恒公司应当支付中建二局未付工程款5634244.02元（5851724.02元-117480元-10万元）。   针对第三个争议焦点，关于工程交付问题，天恒公司认可李文生是其工作人员，但不认可李文生在涉案工程移交单上的签字，对此，其未提交相应证据予以反驳，故天恒公司的该项抗辩理由不能成立，对于涉案工程已经使用天恒公司无异议，故本院认定涉案工程已经交付使用。中建二局认可未施工消防工程、防雷工程，因相关工程已经交付使用，故可以认定双方同意对上述工程终止履行。因天恒公司未提交证据证明对上述工程进行施工所产生的具体费用，故天恒公司可待证据充分后另行主张。关于请求交付竣工资料等，因天恒公司在一审中未提出相应抗辩，且中建二局与天恒公司还存在部分工程款争议，一审法院已告知当事人另行诉讼，故天恒公司对此亦可另行主张。   关于案件受理费，本院依据法律规定予以调整。另一审法院在案件受理费负担中当事人名称表述有误，应为"案件受理费121061元（原告已预交），由被告呼和浩特天恒住宅发展有限责任公司承担52762元，由中建二局第一建筑工程有限公司承担68299元"，对此本院予以纠正。   综上所述，天恒公司的上诉请求部分成立，予以部分支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：   一、维持呼和浩特市新城区人民法院（2015）新民一初字第01311号民事判决第二项，即"驳回原告的其他诉讼请求"；   二、变更呼和浩特市新城区人民法院（2015）新民一初字第01311号民事判决第一项为：上诉人呼和浩特天恒住宅发展有限责任公司于本判决生效后十日内给付被上诉人中建二局第一建筑工程有限公司未付工程款5634244.02元，并承担从2011年7月1日起到实际付款日止按银行同期贷款利率计算利息工程款的利息。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费121061元，二审案件受理费52762元，共计173823元，由上诉人呼和浩特天恒住宅发展有限责任公司负担82762元，由被上诉人中建二局第一建筑工程有限公司负担91061元。   本判决为终审判决。   审 判 长 马国民   审 判 员 孙昊   审 判 员 张蒙江   二〇一七年九月二十五日   书 记 员 吴丽诗