浙江省丽水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙11民终527号 上诉人（原审原告）：浙江丽水泰豪市政园林建设工程有限公司，住所地遂昌县妙高街道牡丹亭中路5弄3号206室，统一社会信用代码91331123551759726F。 法定代表人：叶桂武，系董事长。 委托诉讼代理人：朱浩松，浙江浩平律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：浙江遂昌粤昌置业有限公司，住所地遂昌县东城工业园区龙板山区块SGYP（2015）017号地块，统一社会信用代码91331123MA2A0N2N3K。 法定代表人：詹立新，系执行董事。 委托诉讼代理人：邹忠政，浙江泽大律师事务所律师。 上诉人浙江丽水泰豪市政园林建设工程有限公司（以下简称泰豪公司）因与被上诉人浙江遂昌粤昌置业有限公司（以下简称粤昌公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省遂昌县人民法院（2019）浙1123民初893号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 泰豪公司上诉请求：1.在一审判决的基础上，改判被上诉人增加赔偿因违约给上诉人所造成的停工损失1149093.96元以及增加应付工程款1412345元；2.由被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院对于上诉人在本案诉请第二项当中的“赔偿原告因停工所造成的损失1149093.96元”内容并未支持，与事实不符，应当判决支持。上诉人在一审中已经向法庭提供了与被上诉人法定代表人之前的微信聊天记录，证实了从发函告知准备停工时起，被上诉人法定代表人一直与上诉人在协商要求延期付款并要求上诉人继续施工的事实，上诉人在被上诉人再三要求下才未依函告内容时间立即停工，但被上诉人之后仍未能依约付款，才引起本案的诉讼。在此期间如非被上诉人的要求，上诉人就不会造成在本案中扩大化的这部分停工损失，故应当判令被上诉人承担；关于这部分停工期间的损失，包括起止时间的计算以及具体各项损失的计算依据，上诉人在一审中也已经向法庭提供了充足的证据，原判不予支持明显与事实不符。二、上诉人对司法鉴定可以明确的工程量部分不持异议，对原判据此作出的第一项以及第二项判决内容当中确认的鉴定结论已明确部分欠款内容也不持异议；对于鉴定意见中不能明确的造价项目第三项（8#钢结构厂房）工程款内容原判未予支持，上诉人认为与实际不符，应予改判支持。上诉人根据双方之间所签订的钢结构承包合同书内容的约定，已经付款加工完成了建设8#钢结构厂房所需的全部定作材料，对此在鉴定期间已经向法庭提供了照片和清单，鉴定机构也出具了两种可能的结果，按钢结构厂房价值计算工程量为1412345元，如已加工好的材料做残值回收，则为321156元。上诉人认为该批已经加工好的定制材料应按照1412345元的价值计入工程款之内，原判未能支持，明显损害了上诉人的合法权益。综上，上诉人认为原判认定事实不清，适用法律错误，望二审法院依法在查明事实的基础上进行改判。 粤昌公司辩称，一、原审判决对于泰豪公司主张停工损失的诉请不予支持完全正确。首先，粤昌公司虽然对函件中的停工理由不予认可，但是对停工的事实是予以认可的。泰豪公司与函件所述的时间即2018年11月份已经完全撤场停工。因此不存在其所谓的停工损失。其次，退一万步说，即使泰豪公司确有停工损失，双方在合同中也已经约定任何涉及机械台班和人员窝工等相关费用，一律不予补偿。基于合同的约定，泰豪公司也无权主张停工的损失。事实上，案涉工程的停工是由于泰豪公司的违约造成的，泰豪公司主张停工损失，没有事实和法律依据，原审判决不予支持是完全正确的。二、原审判决对于鉴定意见中不能明确的造价项目第三项即8#钢结构厂房的工程款内容不予支持是完全正确的。首先，该部分费用不在泰豪公司的原审诉请范围内，根据不告不理的原则，原审判决的处理并无不当。其次，鉴定意见中也已经明确说明，鉴定机构在现场未看见该部分材料鉴定，机构只是按照泰豪公司单方面的主张，计算了两个相应的数值，该部分费用不在鉴定范围。最后，泰豪公司关于该部分的主张，也是没有法律和事实依据的。综上，泰豪公司的上诉没有依据，请求驳回。 粤昌公司上诉请求：1.撤销原审判决，并依法改判驳回原审原告的全部诉讼请求；2.本案一、二审的所有诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定“1.经本院审查，原告分别于2018年9月26日和2018年11月15日向被告申请支付工程款，但被告未在合同约定的期限内支付经审核确认的工程款，故对原告主张被告不能按约支付工程款的事实，本院予以确认”系事实认定错误，应当予以纠正。首先，上诉人粤昌公司已超额支付了合同约定的工程款。从原审庭审中双方提交的证据可以看出，被上诉人泰豪公司两次申请的工程款合计为4443213.24元，但粤昌公司已支付工程款6515292元，超额支付了2072078.76元。显然，粤昌公司不存在不能按约支付工程款的情况。其次，根据案涉《建设工程施工合同》、《总包合同补充协议》、《承包合同书》、《施工合同》等四份合同中关于工程款付款条件的约定，即工程款支付按照实际完成的工程量为依据并通过粤昌公司及监理人验收后再支付相应的比例，但泰豪公司除前述的两次履行约定的申请验收付款程序外，其他已完工工程量并没有按照约定履行申请验收付款程序。显然，相应工程款的付款条件并未成就，而非粤昌公司未按约定支付工程款。综上，被上诉人泰豪公司未按照合同约定履行，导致工程款支付条件未成就，而非上诉人粤昌公司不能按约支付工程款，原审判决认定事实错误。二、原审判决认定“4.且被告在收到函后也未提出异议，故对原告主张的截止2018年11月15日已完成工程量1000余万元，被告仅支付部分工程款，导致原告面临资金压力，遂于2018年11月20日全面停工的事实，本院予以确认”系事实认定错误，应当予以纠正。首先，粤昌公司于2018年11月15日前已支付工程款近300万元，并非泰豪公司发函所述的100万元，函件内容与事实不符。其次，即使已完成工程量属实，前文已详细说明系泰豪公司未按约履行申请验收和付款程序导致工程款支付条件未成就，并非粤昌公司不予支付工程款，此处不再赘述。再次，粤昌公司收到函件后，对泰豪公司的违约行为并没有法定或约定的提起异议的义务。事实上，粤昌公司一直在要求泰豪公司继续施工。原审判决以粤昌公司未提出异议为由推论粤昌公司无法支付工程款，显属错误。综上，原审判决对停工事实的认定系错误认定。三、原审判决认定“8.因被告未能提供证据证明支付给曹庆华的120000元款项系受原告委托，故对该120000元本院不予确认”、“10.因被告提供的证据不足以证明支付给曹庆华的120000元款项系受原告委托，故本院不予确认”系事实认定错误，应当予以纠正。首先，从粤昌公司提交的证据《施工项目经济承包合同协议》可以明显看出，泰豪公司已将案涉工程的钢结构制作和安装分包给了曹庆华。其次，事实上粤昌公司支付曹庆华120000元是受泰豪公司指示支付的。否则，粤昌公司不可能毫无缘由地向无关人员转账。综上，原审判决未充分考虑事实情况和证据情况，做出了错误认定。四、原审判决认定“9.被告提供的施工项目现场照片，待证原告违约，工程至今尚未完工，给被告造成严重损失的事实。经本院审查，仅凭几张照片不能证明原告存在违约的情况”系事实认定错误，应当予以纠正。从双方签订的《建设工程施工合同》、《承包合同书》来看，案涉工程应当在2018年底前完工，但工程拖延至今没有完工。粤昌公司提供的项目现场照片，直接证明现场未完工的实际情况，显属泰豪公司违约。原审判决未全面考虑事实和证据材料的情况下，对照片证据的简单认定显属错误。五、原审判决认定“11.（6）鉴定系依据相关材料并经实地考察后作出，被告现亦未提供证据证明该鉴定意见与事实不符，故对该鉴定结果，本院予以采信”系事实认定错误，应当予以纠正。粤昌公司在鉴定过程及原审庭审中，都已明确提出，（1）对综合楼和厂房的造价金额按市场价进行计算高于合同约定，应予调整，且工程款要经验收后才能按比例支付；（2）水电安装、附属工程按合同约定都是包含在整个合同造价里面的，不应另行再算；（3）钢结构按合同约定是经验收后分期支付的；等等针对鉴定结论的意见和异议，原审判决均未予考虑和采纳。六、原审判决认为“本院认为，被告主张因工程未进行验收导致付款条件没有成就，但未提供证据证明已完工部分工程存在质量问题，且该工程迄今已停工一年有余，故对该抗辩主张，本院不予采纳”系事实认定错误，应当予以纠正。粤昌公司主张付款条件没有成就，原因在于泰豪公司没有按照约定履行申请验收付款程序，泰豪公司违约停工，前文就该事实已详细叙述此处不在赘述。对于案涉工程的质量问题，粤昌公司在本案中并未主张，但保留追究的权利。原审判决混淆了概念，导致认定事实错误。综上，被上诉人违约停工，导致案涉工程至今未完工，上诉人已超额支付工程款，不存在未按约支付的情况。原审判决认定事实错误，所作判决严重侵害了上诉人的合法权益，依法应当予以纠正。 泰豪公司辩称，一、关于粤昌公司主张的是否超额支付的问题。根据司法鉴定的结论，已完成工程是1300多万元，从总款项上看，粤昌公司仅支付了600多万元。根据合同约定，泰豪公司2018年9月26日申请支付的工程款是358万元，粤昌公司也已经同意支付，但是实际上是并没有支付，之前仅仅就支付了100万元工程款；2018年10月15日申请支付85.5万元，粤昌公司仍没有能力支付，两次共申请要求按进度支付工程款是440万元左右，但粤昌公司仅仅只是支付了100万元，完全没有按合同约定去履行工程款进度的支付义务。2019年1月29日，由于年底民工工资支付压力，通过遂昌县济阳山海协作产业园开发有限公司退还给粤昌公司的税收保证金365万元，该款项是支付所欠的民工工资的，并不是直接支付泰豪公司的工程款。2018年9月21日和10月16日两笔加起来1445292元，并不是按主合同支付的工程进度款，而是支付后续工程钢结构里面的预付款2445292元。但至今为止，粤昌公司连钢结构合同里面的预付款都没有付齐，还少了100万元。实际上，在泰豪公司施工工程量达到1300多万元的情况下，粤昌公司仅仅只真正支付给泰豪公司主体工程100万元，远远没有达到合同中的支付进度款的要求。所以一审法院认定粤昌公司没有能力履行合同，构成违约，完全正确。二、关于12万元款项的问题，泰豪公司在一审中确认曹庆华是其挂靠施工人员，但泰豪公司与跟曹庆华之间所有的资金款项往来，都必须是通过泰豪公司支付，涉案10万元款项泰豪公司根本没有授权粤昌公司直接支付给曹庆华。至于为什么会支付，泰豪公司不清楚，亦不予认可。三、关于现场照片证实违约的问题。现场照片仅仅证实现场的实际情况，并不能够证实哪一方违约。本案的实际情况正是因为粤昌公司从施工开始根本就没有依照合同的约定及时支付工程款，才导致了工程的停工、窝工。一审法院的认定是比较客观的。四、关于鉴定结论的问题，在一审中，经粤昌公司的申请进行了工程量的司法鉴定，整个过程都是在法院主持下进行，程序规范，鉴定结论合法有效，一审法院依据鉴定结论作出判决也是客观的。粤昌公司的上诉理由均不能成立，请求二审法院驳回粤昌公司的上诉请求。 泰豪公司向一审法院起诉请求：1.依法解除双方在2018年5月20日签订的《建设工程施工合同》、2018年9月7日签订的《总包合同补充协议》、2018年9月11日签订的《承包合同书》、2018年10月9日签订的《施工合同》。2.依法判令被告立即支付所欠工程款14026066.20元及利息（从原告提起诉讼之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算至款付清之日止），并赔偿原告因停工所造成的损失1149093.96元。3.依法判令对被告的案涉建设工程进行拍卖、变卖后的所得价款，由原告享有优先受偿权。4.由被告承担本案全部诉讼费用。庭审中，原告将第二项诉讼请求中的所欠工程款变更为7533032元。 一审法院认定事实：2018年5月20日，原、被告签订《建设工程施工合同》，约定被告将坐落于遂昌县块的金属制品（不锈钢）产业园项目的综合楼（办公楼）、厂房、污水处理池等工程发包给原告施工，总工程量为46988000元；工程结算以实际完成的工程量为依据，工程进度款按月支付，每月支付实际完成工程量的80%；单价／总价合同进度付款申请单按阶段提交；招标人应在收到监理人报送的进度付款申请单及相关资料后7天内完成审批并签发进度款支付证书，且应在进度款支付证书或临时进度款支付证书签发后14天内完成支付等内容。2018年9月7日，双方在《建设工程施工合同》的基础上签订了《总包合同补充协议》，对部分内容进行了补充约定。2018年9月11日，双方又签订《承包合同书》，约定被告将金属制品（不锈钢）产业园6～10﹟厂房钢结构工程发包给原告施工，工程总造价为16301950元，总工期为120天；合同签订之日起三日内，甲方（粤昌公司）支付乙方（泰豪公司）合同总价的15%为预付款，计2445292元等内容。2018年10月9日双方又签订《施工合同》，约定被告将金属制品（不锈钢）产业园项目挡墙及围墙工程发包给原告施工，工程结算以实际完成的工程量为依据；乙方（泰豪公司）每月15日前将实际完成工程量的结算资料报甲方（粤昌公司）核实，审核无误后3日内支付确认工程量的80%等内容。合同签订后，原告便积极组织人力、物力进场施工。2018年9月26日，原告申请被告支付基础地梁浇筑和科研楼工程款3587579.76元；2018年11月15日，原告申请被告支付挡墙工程款855634.24元，上述工程款均经监理人和被告审核确认，但被告却未按合同约定支付相应的款项。《承包合同书》签订后，被告亦未按约向原告支付预付款。鉴于被告未按约履行合同义务，原告于2018年11月20日停工。2019年1月29日，浙江遂昌—诸暨山海协作产业园管理委员会、遂昌县工业园区管理委员会向被告发出书面通知，要求被告在2019年2月28日之前书面上报项目复工日期和工期计划，如不能继续推进项目则要求被告向管委会提出退地申请。2019年4月8日，原告向该院提起诉讼，在案件审理过程当中，该院委托浙江中审工程咨询有限公司对2018年5月20日签订的《建设工程施工合同》、2018年9月7日签订的《总包合同补充协议》当中约定的工程施工内容及价格条款《金属制品（不锈钢）产业园综合楼（办公楼）、厂房、污水处理池》，对申请人就上述工程范围内已完工部分的工程价款进行审核确认；双方在2018年9月11日签订的《承包合同书》当中约定的工程施工内容及价格条款《金属制品（不锈钢）产业园6-10号厂房钢结构内构件的制作和安装》，对申请人就上述工程范围内已完工部分的工程价款进行审核确认；根据双方在2018年10月9日签订的《施工合同》当中约定的工程施工内容及价格条款《金属制品（不锈钢）产业园项目挡墙及围墙工程》，对申请人就上述工程范围内已完工部分的工程价款进行审核确认，该鉴定机构于2020年1月9日出具鉴定意见为：根据鉴定资料和现场勘验情况，能确定的鉴定项目工程造价金额为13928324元。 另查明，被告分别于2018年9月21日、2018年9月29日、2018年10月16日、2018年11月9日、2019年1月29日支付款项1000000元、1000000元、445292元、300000元、3650000元，上述款项合计6395292元。 一审法院认为，原告泰豪公司与被告粤昌公司签订的《建设工程施工合同》及《总包合同补充协议》、《承包合同书》、《施工合同》均系双方当事人的真实意思表示，内容未违反相关法律、法规的规定，应属有效，各方均应按约履行。在原告承建金属制品（不锈钢）产业园项目的相应工程后，被告未按约支付相应的款项，已构成违约，且在浙江遂昌—诸暨山海协作产业园管理委员会、遂昌县工业园区管理委员会发出《关于明确龙板山金属制品（不锈钢）产业园项目进展情况的通知》后，被告亦未履行相应义务，故原告要求解除与被告签订的《建设工程施工合同》及《总包合同补充协议》、《承包合同书》、《施工合同》，该院予以支持。关于应付工程款，鉴定机构已确定的工程造价金额为13928324元，扣除被告已支付的6395292元，被告还需支付原告工程款7533032元。对鉴定机构不能确定的工程造价金额，因原告未在诉请中进行主张，故该院不予评析。被告拖欠原告工程款，必然造成原告利息损失，该院对原告诉请利息损失予以支持，但2019年8月20日之后的利息损失应按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LRP）计付。关于停工损失，因原告已于停工前发函被告和监理人告知停工时间，现有证据亦不足以证明原告停工后被告一直要求其继续施工，且相关损失亦缺少证据支撑，故对原告要求被告支付停工损失的诉请，该院不予支持。承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算，故对原告主张的对其承建工程的价款就案涉工程进行拍卖、变卖后所得价款享有优先受偿权的诉请，该院予以支持。被告主张因工程未进行验收导致付款条件没有成就，但未提供证据证明已完工部分工程存在质量问题，且该工程迄今已停工一年有余，故对该抗辩主张，该院不予采纳。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第二十条、第二十二条之规定，判决:一、解除原告浙江丽水泰豪市政园林建设工程有限公司与被告浙江遂昌粤昌置业有限公司签订的《建设工程施工合同》、《总包合同补充协议》、《承包合同书》、《施工合同》。二、被告浙江遂昌粤昌置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告浙江丽水泰豪市政园林建设工程有限公司工程款7533032元及利息损失（以7533032元为基数，支付从2019年4月8日起至款付清之日止的利息损失，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付）。三、原告浙江丽水泰豪市政园林建设工程有限公司就工程价款对案涉工程在拍卖、变卖后所得价款享有优先受偿权。四、驳回原告浙江丽水泰豪市政园林建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费112851元，由原告浙江丽水泰豪市政园林建设工程有限公司负担56831元，被告浙江遂昌粤昌置业有限公司负担56020元；鉴定费159883元，由原告浙江丽水泰豪市政园林建设工程有限公司负担74014元，被告浙江遂昌粤昌置业有限公司负担85869元。 二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。 本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，针对粤昌公司的上诉：一、关于粤昌公司是否已经超额支付工程款及工程进度款的支付条件是否成就的问题，2018年9月26日，泰豪公司申请支付基础地梁浇筑和科研楼工程款3587579.76元；2018年11月15日，泰豪公司申请支付挡墙工程款855634.24元，上述两笔工程款均经监理人和粤昌公司审核确认，符合双方合同中关于工程进度款审核与支付的约定，其支付条件已经成就。又根据双方于2018年9月11日签订的《承包合同书》的约定，合同签订之日起三日内，粤昌公司支付泰豪公司合同总价的15%为预付款，计2445292元。上述款项共计6888506元，而粤昌公司至2018年11月9日仅向泰豪公司支付款项2445292元，一审法院认定粤昌公司未在合同约定的期限内支付相应工程款，并无不当。粤昌公司主张其已经超额支付工程款及工程进度款的支付条件未成就，缺乏事实依据，不予支持。二、关于粤昌公司支付给曹庆华的120000元是否可以认定为支付泰豪公司的工程款，粤昌公司主张其支付给曹庆华的120000元是受泰豪公司的指示，但粤昌公司并未提供相应的证据予以证明，即使曹庆华系案涉工程的钢结构制作和安装的实际分包人，也不能排除粤昌公司与曹庆华之间存在其他经济往来的可能，一审法院对其该项主张不予支持，并无不当。三、关于粤昌公司提供的现场照片问题，现场照片所反映的工程至今尚未完工是客观事实，但并不足以证明工程未完工的原因应归结于泰豪公司，故对于粤昌公司依据现场照片主张泰豪公司违约导致工程款完工，依据不足，不予支持。四、关于鉴定意见，由于粤昌公司违约，致使案涉工程无法继续施工，鉴定机构接受一审法院委托根据双方合同约定的施工内容及价格条款对已完工部分的工程价款进行鉴定，程序合法，依据充分，粤昌公司对鉴定意见提出异议，但未提供相应的证据支持其主张，一审法院不予采信，并无不当。五、关于工程款的支付条件是否成就问题，由于粤昌公司未按合同约定支付工程进度款及预付款，导致案涉工程难以继续进行，构成根本违约，泰豪公司有权主张解除合同并结算工程款，在此情况下，粤昌公司并未提出质量抗辩，一审法院判决粤昌公司应向泰豪公司支付已完工部分的工程款，并无不当。 针对泰豪公司的上诉：一、关于停工损失的问题，泰豪公司于2018年11月15日发函中已经明确如粤昌公司在11月20日前无工程款支付，工程将全面停工。说明泰豪公司对停工的事实已有预期和相应计划，其未提供充分的证据证明相关的停工、窝工损失，一审法院对其该项主张，不予支持，并无不当。二、关于8#厂房费用的问题，泰豪公司主张8#厂房钢构件已加工完成，应按照1412345元的价值计入工程款中，但鉴定人员在现场并未看见相应的钢结构材料，并把8#厂房费用列为不能确定的造价金额，泰豪公司在一审中根据鉴定机构已经确定的造价金额13928324元，及粤昌公司已付工程款6395292元，变更其诉讼请求第二项中的所欠工程款为7533032元，应视为泰豪公司放弃了8#厂房费用的诉讼请求，其在二审中再行主张该项费用，不属于本案的审理范围，泰豪公司可另行主张。泰豪公司在一审中变更诉讼请求数额，案件受理费应按照减少后的诉讼请求数额计算。一审法院未予核减退还，确属不当，本院予以纠正。 综上所述，上诉人泰豪公司和上诉人粤昌公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费72575元，由上诉人浙江丽水泰豪市政园林建设工程有限公司承担9605元，由上诉人浙江遂昌粤昌置业有限公司承担62970元；鉴定费159883元，由上诉人浙江丽水泰豪市政园林建设工程有限公司负担74014元，上诉人浙江遂昌粤昌置业有限公司负担85869元。二审案件受理费91823元，由上诉人浙江丽水泰豪市政园林建设工程有限公司承担27292元，由上诉人浙江遂昌粤昌置业有限公司承担64531元。 本判决为终审判决。 审 判 长 毛向东 审 判 员 苏伟清 审 判 员 刘 斐 二〇二〇年八月七日 代书记员 应煜丽 ?*ArabicDash?-16-? ?*ArabicDash??