湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终3453号上诉人（原审被告）：武汉市洪山区真不同美食城，住所地湖北省武汉市洪山区长江职业学院北区大学生创业基地商贸城A2001商铺。经营者：谭道文。委托诉讼代理人：张季莲，北京盈科（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：薛莉莎，北京盈科（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：闫光禹，男，1976年2月28日出生，汉族，住河南省邓州市。委托诉讼代理人：康建，河南雷鸣律师事务所律师。上诉人武汉市洪山区真不同美食城（以下简称美食城）因与被上诉人闫光禹合同纠纷一案，不服湖北省武汉市洪山区人民法院（2019）鄂0111民初9461号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年5月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。美食城上诉请求，1、撤销原审判决；2、将本案发回重审或改判为驳回闫光禹的诉讼请求。3、闫光禹承担本案的一、二审诉讼费用。其上诉理由为：一、一审判决事实认定错误。(一）一审仅依据闫光禹陈述认定美食城违约，属事实认定错误。一审判决依据闫光禹陈述及《报案材料》认定美食城违约，而《报案材料》也是美食城、闫光禹自己的陈述，公安机关记录在案，并无特殊的法律效力。对于《报案材料》的证据效力，美食城在庭审中仅认定其形式真实，双方确实在公安机关进行过调解，但对报案材料内容提出异议，而一审法院在没有其他证据证明双方履约情况下，认定美食城违约事实，不符合客观事实，也与庭审中美食城质证意见相违背。(二）一审未查明营业执照未注销的事实经过，直接认定为美食城存在过错，属事实认定错误。闫光禹在对美食城进行考察后，充分了解其经营状况，并对美食城尚未办理卫生许可证的事实知情后，才与美食城达成口头转让协议，谭道文即将美食城的营业执照交付给了闫光禹，庭审中闫光禹提供了营业执照作为证据可以证明这一事实。闫光禹短暂经营后，觉得经营流水不如预期，即找到谭道文要求解除合同，并非其所谓的没有卫生许可证无法经营，若其要求美食城配合办理营业执照注销登记或办理卫生许可证，美食城不存在不配合的理由。因此，未对营业执照办理注销登记并非谭道文的原因。闫光禹拿走营业执照，才导致谭道文无法办理注销登记。闫光禹也从未要求谭遒文办理注销登记，而是直接要求解除合同。闫光禹也并未提供证据证明其催促美食城办理注销登记，美食城不配合。而闫光禹拿着营业执照，美食城无法办理注销登记，闫光禹就可以无法办理卫生许可证为由要求解除合同，这才是美食城未能办理注销登记的真实原因。一审忽视了营业执照由闫光禹保存的事实，直接将营业执照未注销认定为美食城过错，属事实认定错误。(三）一审法院仅依据闫光禹陈述认定因行政机关责令关闭导致美食城美食城无法经营，无相应的证据或相关调查相佐证。一审法院在闫光禹没有提供任何证据的情况下，仅依据闫光禹陈述认定因没有卫生许可证，行政机关责令关闭，导致美食城无法继续经营，与事实不符，闫光禹从没有接收到任何行政机关要求其停业的通知。实际上，闫光禹也是在对美食城做了充分的考察工作后才与美食城达成了转让协议，对于美食城一年后面临拆迁及还未办理卫生许可证的事实，闫光禹在受让美食城前已经知晓，闫光禹因为经营状况不佳才决定停止经营。一审法院仅凭闫光禹陈诉就认定美食城因行政机关责令停业而关闭与事实不符。(四）一审法院忽略闫光禹将美食城设备、设施转让绐第三人的重要事实不予查明。闫光禹接手美食城后，因经营状况未达到其预期，曾在58同城网站和店铺门口张贴转让广告，发布的转让费用为80万元，因转让费太高，未能成功转让。2017年2月，闫光禹将美食城的部分设施、设备以35000元的价格转让给案外人“胖子私房菜馆”，“胖子私房菜馆”找到物业公司在美食城原址租用房屋进行经营。一审庭审中美食城也向法庭陈诉了闫光禹将美食城设施、设备另行转让的事实，一审法院对此不予调查，导致一审判决事实认定不清。二、一审法院将报案当天认定为合解除时间，属法律适用错误。谭道文与其他合伙人在装修好美食城后，即将美食城进行转让，所以未来得及办理卫生许可证，闫光禹2016年11月接手美食城，2016年12月报案要求解除合同，期间，闫光禹还自称对美食城进行了装修，在这短暂的期间内，不存在一审法院适用的《合同法》第九十四条，导致合同目的无法实现的情形，无法办理卫生许可证，闫光禹只需要美食城配合办理注销登记，自己再去办理卫生许可证即可，并非合同至此无法履行，但闫光禹从未提出该请求，而是直接要求美食城退还其转让费，闫光禹借此恶意促成合同解除条件成立。因此，一审法院适用《合同法》第九十六条，将闫光禹报案认定为解除通知到达美食城，进而将报案时间认定为合同解除时间，属于法律适用错误。美食城、闫光禹达成的转让协议并未在闫光禹报警时解除。一审法院认定因未能办理卫生许可证导致合同无法履行，而这些条件完全可以通过要求合同相对方继续履行来迖成，闫光禹因营业情况不佳，选择直接要求美食城返还其转让费、将美食城另行转让的方式来弥补自己损失，而忽视了商业经营本来就有风险，这种经营风险不可能由美食城来承担。因闫光禹选择将美食城部分设施、设备转让给案外人，并将房屋交付给物业公司，导致双方已无协商解除合同的基础，转让协议因闫光禹的行为已无解除必要。三、一审判决错误地将过错责任归于美食城并判决美食城返还转让费并承担所有损失，有违公平原则。一审法院认定美食城、闫光禹双方的转让协议已在2016年12月解除，判决美食城向闫光禹返还转让费，却对美食城已交付闫光禹的美食城设施、设备及美食城的装修损失只字未提，在庭审中也未对美食城进行释明，且闫光禹已将美食城设施、设备转让给案外人，不存在向美食城返回的可能，一审法院对此不予同案处理，有违公平原则。庭审中查明闫光禹支付的转让费包含一个多月的房租，一审判决认定美食城存在过错，应由美食城承担一个多月的租金损失，有违公平原则。未能办理营业执照注销登记和卫生许可证并非美食城单方原因，闫光禹甚至想要借此促成合同解除条件的成立，闫光禹的损失也并非是因此所导致的，要求美食城对闫光禹所有损失承担责任，有违公平原则。最后，一审法院认为美食城必须注销营业执照才算完成合同义务，即闫光禹不使用美食城的营业执照进行经营活动，那么，美食城转让协议实际上仅转让美食城装修、设备、设施及租赁房屋的租赁权，营业执照的经营权是不可转让的。而非一审判决认定的“涉案合同的转让标的为整体转让，包括店铺经营权、设施设备、租赁房屋的租赁权、相关证件在内”。如果双方的转让合同包含美食城经营权，注销营业执照并非美食城合同义务。一审判决扩大了美食城的合同义务，作出了对美食城极为不公的判决。综上所述，闫光禹接手美食城进行短暂经营后，认为经营状况不佳，未达到其预期，因此多次找到美食城要求解除合同，甚至不惜恶意促成合同解除条件成立。闫光禹违反诚实信用原则，滥用诉权引起诉讼，一审法院事实认定不清，适用法律错误，违反公平原则，明显偏袒闫光禹。综上，特诉至贵院，查明事实，撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判驳回闫光禹的诉讼请求。闫光禹辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回美食城的上诉请求。闫光禹向一审法院起诉请求，判令：1、确认闫光禹、美食城转让关系解除；2、美食城返还闫光禹转让费360000元并赔偿利息损失（自2016年12月7日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至法院生效判决书指定履行之日止）；3、美食城返还闫光禹商铺租金、押金等费用102550元并赔偿利息损失（自2016年12月7日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至法院生效判决书指定履行之日止）；4、美食城返还闫光禹商铺装修费150000元并赔偿利息损失（自2016年12月7日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至法院生效判决书指定履行之日止）；5、美食城返还闫光禹的工资、水电等开支费用176000元并赔偿利息损失（自2016年12月7日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至法院生效判决书指定履行之日止）。以上合计：788550元。6、本案诉讼费由美食城承担。一审法院经审理查明，2016年10月闫光禹于网上获悉美食城的转让消息，便与美食城经营者谭道文取得联系，双方在约见后口头达成整店转让协议（包括装修、设备、客源、证件、押金），转让费360000元。闫光禹于2016年11月3日向谭道文支付10000元作为订金，并于11月7日通过银行卡向谭道文转账350000元。美食城于当日向闫光禹交付美食城的设施设备、押金等固定资产及无形资产，但至今未将美食城的营业执照办理注销登记，闫光禹在接手美食城后因无法办理卫生许可证，于12月初被行政机关责令停业，12月7日闫光禹找美食城的经营者谭道文协商退还转让费，谭道文不予退还，协商无果后双方当天在辖区卓刀泉派出所调解，民警调解让谭道文无条件退还转让费，谭道文未同意调解方案。闫光禹于2016年12月底将案涉房屋退还给管理的物业公司，2017年下半年美食城拆迁。现闫光禹认为双方转让关系已经解除，美食城应当返还闫光禹转让费、商铺押金及租金等损失，遂诉至法院。一审法院认为，本案的争议焦点在于闫光禹与美食城间的转让协议效力，该转让合同的履行、解除及违约情况。关于闫光禹与谭道文达成口头转让协议，系双方真实意思表示，根据《合同法》第十条的规定，当事人订立合同可以采取口头方式，故双方订立的转让协议合法有效，双方应当共同遵守，严格履行。结合双方的约定内容及双方当事人签约时的意思表示综合认定，涉案合同的转让标为整体转让，包括店铺经营权、设施设备、租赁房屋的租赁权、相关证件在内。根据《中华人民共和国食品安全法》第三十五条规定“国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品流通、餐饮服务，应当依法取得食品生产许可、食品流通许可、餐饮服务许可。”闫光禹履行了支付转让费的义务，美食城应在转让时及时办理美食城的注销工商登记手续，结合庭审及双方举证，美食城自身在经营时既未办理卫生许可证，在转让时也未办理营业执照的注销手续，闫光禹在短期经营后既无法办理营业执照，也无法办理卫生许可证，导致因不具备卫生许可而被行政机关责令停业，致使闫光禹实施经营的合同目的无法实现。根据《合同法》第九十四条第四款“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同”及第九十六条“当事人依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”故闫光禹有权依法行使法定解除权。闫光禹报案要求美食城退还全部转让款，虽双方未达成调解的合意，但结合闫光禹的报案诉求为退还转让款，视为闫光禹向对方作出解除合同的意思表示，且该意思表示已到达美食城，故合同自报案当天即2016年12月7日解除，对闫光禹主张的确认双方合同解除的诉讼请求，一审法院予以支持。关于闫光禹主张的返还转让款，根据《合同法》第九十七条的规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。本案360000元转让款包含10000元订金和未到期的一个月租金。闫光禹于2016年11月7日接手美食城，12月初即被关停，仅短期经营1个月，且因美食城在做出转让行为时存在过错，一审法院结合案涉合同的性质和履行情况，在公平原则及诚实信用基础上，对该一个月的租金损失由美食城承担，故对闫光禹诉请美食城返还转让费360000元予以支持。关于闫光禹主张的利息，以360000元为基数，按同期银行贷款利率，并未超过法律规定的利息标准，一审法院予以支持。关于闫光禹主张的租金、工资、押金等损失，一审法院认为，闫光禹提交的租金收据里显示闫光禹向房东武汉市利进商贸有限公司交款3个月门面租金，期限为2016年11月28日至2017年2月27日，价款为540000元，另交押金30000元。一审法院认为该租金及押金为闫光禹从出租方承租其他门面所支付的价款，且该价款与租赁合同上显示的租金标准不符，对该部分损失发生与否的真实性以及与本案的关联性也并未充分举证，一审法院均不予支持；闫光禹主张的工资、水电费、店铺装修费用、总厨承包管理费用，未能就此提供充分证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，一审法院均不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条，《中华人民共和国食品安全法》第三十五条，《中华人民共和国合同法》第十条、第四十二条、第九十四条、第九十六条的规定判决：一、确认闫光禹与武汉市洪山区真不同美食城合同关系于2016年12月7日解除；二、武汉市洪山区真不同美食城于判决生效之日起十日内返还闫光禹转让费360000元及利息（以360000元为基数，按照同期银行贷款利率计算，2019年8月20日起，按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）。三、驳回闫光禹的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案因适用简易程序，案件受理费减半收取5843元，由武汉市洪山区真不同美食城负担。二审审理中，美食城向本院提交与“胖子私房菜馆”经营者定乐心的通话录音内容，拟证明闫光禹将美食城的设备转让给了第三人。经质证，闫光禹对其真实性、合法性、关联性均不予认可，该证据不属于新证据，不符合证据规则的规定，若是证人证言，证人应该出庭质证。本院认为，该谈话的录音证言系美食城单方面提供，是否定乐心本人声音无法确认，且经营者定乐心未出庭证实，无法达到美食城举证目的。二审查明，一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第十条规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。美食城经营者谭道文与闫光禹之间没有签订书面的合同，但双方均认可对于本案争议的事宜存在口头转让协议，因此，双方订立的转让协议合法有效，双方应当共同遵守，严格履行。本案中，闫光禹履行了支付转让费的义务后，美食城未及时办理营业执照的注销手续，且其自身在经营时亦未办理卫生许可证，闫光禹在短期经营后无法办理营业执照及办理卫生许可证，导致因不具备卫生许可而被行政机关责令停业，致使闫光禹实施经营的合同目的无法实现,足以让闫光禹有理由对合同履行后果产生风险感。综合以上事实及双方当事人签约时的意思表示，该涉案合同的转让标为整体转让，包括店铺经营权、设施设备、租赁房屋的租赁权、相关证件在内。是此，闫光禹主张要求解除合同、返还转让款及利息符合法律规定，故一审判决闫光禹与美食城合同关系解除，并由美食城返还闫光禹转让费及利息并无不当。审理中，美食城虽提供了证据，但该证据不足以证明其所主张的事实，故美食城的上诉请求，缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，美食城上诉要求改判的理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11686元，由武汉市洪山区真不同美食城负担。本判决为终审判决。审判长  龚治国审判员  骆朝辉审判员  胡丹丹二〇二〇年八月七日书记员  陈旭敏