广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终5581号上诉人（原审原告）：范德成，男，1968年6月19日出生，汉族，住福建省松溪县。委托诉讼代理人：张达金，广东安国律师事务所律师。委托诉讼代理人：李嘉慧，广东安国律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：林利，男，1976年12月28日出生，汉族，住广东省中山市东区。委托诉讼代理人：赵鹏，广东言泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：许能进，男，1973年4月5日出生，汉族，住福建省浦城县。上诉人范德成、林利因与被上诉人许能进合伙纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初8798号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人范德成的委托诉讼代理人张达金、李嘉惠，上诉人林利的委托诉讼代理人赵鹏到庭参加了诉讼。原审被告许能进经本院传票传唤二审未到庭应诉。本案现已审理终结。范德成上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或改判林利向范德成分配合伙财产余额1123656.75元并支付利息（自合伙企业解散后即2018年8月1日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至付清款项之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.许能进对林利的上述付款义务承担连带清偿责任；3.本案一、二审诉讼费用由林利承担。事实与理由：第一，一审法院未穷尽送达途径即对许能进进行公告送达，构成程序违法。范德成在起诉状中载明许能进的经常居住地为广州市白云区松洲街环河路*号*房，《广州市流动人员基本情况》也载明许能进的暂住地址为上述地址，但一审法院未向上述地址送达，只向许能进的身份证地址邮寄送达，被退件后即进行公告送达。一审法院在明知许能进在广州的居住地址且能找到其本人的情况下，向其公告送达，导致许能进未能到庭发表意见，致使本案事实查不清，故应将本案发回重审。第二，关于合伙企业散伙时的剩余财产数额问题。一审判后，合伙企业的财务人员尹某霞在2012年9月至2018年7月期间的《爱淘站财务报表》总表及明细表中签名，确认合伙企业在2018年7月散伙时的剩余合伙财产有：1.2012年9月至2018年7月期间的全部财产余额1240537元、应收款项6976元及50000元，合计1297513元；2.2012年9月至2017年11月期间累计的利润分红2550000元（林利在一审时已确认该款项由其掌控）；3.广州金汇通投资有限公司（以下简称金汇通公司）、广州瑞堡物业管理有限公司（以下简称瑞堡公司）退回的租金押金及管理费押金合计1831200元。因合伙企业以佛山市拓界服饰有限公司（以下简称拓界公司）名义对外经营，该款项退回至拓界公司账户，其中1184086元属于60家店铺的押金、水电费及工资，应移交给爱淘站新的受让人，扣除该1184086元后，押金余额为647114元。综上，合伙企业可分配的剩余财产总额为4494627元。第三，关于林利保管的合伙财产235万元问题。林利在一审中自认其个人保管235万元合伙财产，加上支付给范德成的20万元，合计为255万元，该笔款项应为财务报表中2017年11月的分红款，否则林利个人账户上有两笔255万元即510万元，且未包含退回的押金及散伙时的其他余额。第四，关于合伙企业财产掌控及分配问题。合伙企业虽是以拓界公司的名义对外经营，但实际上从2012年9月至2018年7月即三方合伙期间，合伙企业的经营管理全部由林利负责，合伙企业财产也由林利个人账户保管和运作，对此财务人员尹某霞可予以证明。金汇通公司、瑞堡公司退回至拓界公司的押金1831200元，其中除应移交给企业新受让人的应付款1184086元外，余额647114元也由林利管理。林利在一审的答辩意见中已自认其以押金对外付款1184086元，即其实际收取了押金1831200元。故林利应承担散伙后分配剩余合伙财产的责任。许能进在合伙期间参与经营管理，与林利一起隐瞒合伙财产，其应对林利承担的分配合伙企业剩余财产责任承担连带责任。第五，范德成一直未参与合伙企业的经营管理，其在一审期间无法获得合伙企业的财产账册，无法证明散伙后剩余的财产数量，故其在一审中主张林利返还投资款120万元并支付利息，许能进承担连带清偿责任。范德成在二审中有新证据证明合伙企业的财产余额为4494627元，故请求对其进行分配，范德成可分得其中25%的部分即1123656.75元及相应利息。根据《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条、第八十九条的规定，散伙后持有合伙剩余财产的一方即林利应向范德成支付合伙剩余财产，许能进应承担连带责任。若一审存在程序违法、事实不清的情况，则应将本案发回重审。第六，案涉合伙协议约定合伙期间为2012年9月1日至2018年8月31日，而实际上合伙企业于2018年7月底解散，从2018年8月起三方已不再进行合伙经营，故案涉财务报表统计到2018年7月止。综上，案涉合伙的剩余财产为4494627元，请求二审查明事实后对该财产予以分配。林利上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判林利无须向范德成支付437500元及利息；2.一、二审案件受理费由范德成、许能进负担。事实与理由：第一，金汇通公司已将押金1831200元退到拓界公司的账户，许能进是拓界公司的唯一股东及法定代表人，故该笔款项是由许能进实际管理和支配的合伙财产，一审判决未对该事实进行认定。第二，合伙企业经营期限届满，许能进、范德成应当将其掌管的合伙财务账册拿出来，三方对合伙财产进行清算，而不应相互串通要求单独分配林利保管的部分合伙财产。在合伙企业未经合法清算前，不应判决林利向范德成支付437500元及利息，这在客观上免除了范德成、许能进的清算义务，对林利不公平，也违反了《合伙协议书》的约定。第三，本案中应将范德成管理支配的合伙财产200000元、许能进管理的1831200元及由林利保管的合伙财产一并按照《合伙协议书》的约定进行清算。综上，一审判决认定事实和适用法律错误，请求二审改判支持林利的上诉请求。林利针对范德成的上诉请求辩称：首先，林利不存在任何过错。合伙企业经营期限届满后，范德成、许能进应将合伙企业的财务账册拿出来供三方进行清算，其二人不应相互串通称是由林利保管账册。在未经清算前，不应由林利向范德成支付任何款项和利息，请求二审法院对范德成、许能进及林利保管的合伙财产一并进行清算。其次，范德成的上诉请求与事实不符，请求予以驳回。范德成针对林利的上诉请求辩称：首先，根据合伙企业的财务人员尹某霞签名的2012年9月至2018年7月期间的《爱淘站财务报表》，合伙企业在2018年7月散伙时的剩余财产为4494627元，应据此进行清算和分配。其次，合伙企业虽以拓界公司名义对外经营，但实际上从2012年9月至2018年7月合伙期间的经营管理全部由林利一人负责，合伙企业财产也由其个人账户保管及支出，在散伙后林利应承担分配合伙剩余财产的责任。许能进二审未到庭应诉答辩。范德成向一审法院起诉请求：1.林利偿还范德成投资款120万元以及利息（利息按照中国人民银行同期贷款利率从2012年9月1日起计算至实际还款之日止），上述款项合计156万元，扣除已经支付的20万元，林利还需支付136万元；2.许能进对上述投资款以及利息的偿还承担连带清偿责任；3.本案诉讼费用由林利、许能进共同承担。一审法院认定事实：拓界公司成立于2011年12月13日，法定代表人及股东均为许能进。许能进（甲方）、林利（乙方）与范德成（丙方）签订《合伙协议书》，约定三方共同出资租赁、经营广州天河直通车商业广场整体负二楼商铺，面积约3445平方。该物业由甲方名义（以甲方为法人的拓界公司）代表三方与金汇通公司签订商铺租赁合同，三方共同承担收益与风险。三方合伙的营业期限为6年，即2012年9月1日至2018年8月31日。三方共同出资经营，甲方出资120万元占25%份额，乙方出资240万元占50%份额，丙方出资120万元占25%份额。三方利益分红原则上按每半年分红一次，即每年的6月和12月。在年终结算的纯利润总额中，纯利润总额按出资份额比例进行分红。三方同意由甲、丙方指定一名会计在办公室任职，其他工作人员由乙方自行聘请。合伙经营期间按照通行的会计方法或者法律规定的会计方法进行营业记录、核算、存档。每月乙方需制作一份上月的财务报表由甲、丙方查阅。三方共同委托乙方为合伙企业事务的执行人，对外代表合伙企业。本协议预定经营期限届满，合伙人不愿意继续经营的，合伙企业解散。合伙企业解散后，依《合伙企业法》对企业经营清算。范德成提供了银行转账记录证明其于2012年8月15日向林利的姐姐林红云支付了1200000元。林利确认收到范德成、许能进的出资款，称三方出资均实际到位。2012年8月15日，拓界公司（乙方、承租人）与金汇通公司（甲方、出租人）签订《商铺租赁合同》，约定甲方将位于广州市天河区体育西路54号的广州市天河直通车商业广场商铺出租给拓界公司使用，该商铺建筑面积约3445平方米。甲方出租该商铺的租期为6年即自2012年9月1日至2018年8月31日，其中2012年9月1日至2012年10月31日月租金为0元，2012年11月1日至2014年8月31日月租金为400000元，2014年9月1日至2016年8月31日月租金为444000元，2016年9月1日至2018年8月31日月租金为491520元。乙方需向甲方缴纳租赁保证金2400000元，租赁保证金由甲方保管直到租赁期满或出现双方约定可以退还保证金的情形时，乙方依约退出租赁商铺，甲方对商铺进行验收，在乙方缴清全部租金和其他费用且无其他违约行为的条件下，甲方在乙方搬出商铺后将保证金退还乙方（不计利息）。同日，拓界公司（乙方）与瑞堡公司（甲方）签订《物业管理合同》，约定乙方承租上述物业每月的物业管理费为150000元。根据金汇通公司于2012年8月10日出具的《收款通知》，其要求拓界公司支付租赁保证金240万元、首月租金40万元、管理费保证金90万元、首月管理费15万元、水电周转金5万元、装修押金5万元，合计395万元。2012年8月15日，金汇通公司出具《收据》确认收到拓界公司租赁保证金240万元、首月租金40万元，合计280万元。瑞堡公司出具《收据》确认收到拓界公司管理费押金90万元、水电押金5万、管理费15万元，合计110万元。林利提供的中国工商银行支票反映，金汇通公司陆续向拓界公司退还了押金600000元、31200元、600000元，合计1231200元。瑞堡公司向拓界公司退还了押金600000元。以上退还押金的总额为1831200元，林利表示业主方扣除了1580000元的费用。范德成提供了拓界公司盖章确认的《爱淘站总收支明细》，主张三方投资项目已实际产生盈利且2017年11月分配过项目红利，但范德成没有收到。《爱淘站总收支明细》载明爱淘站2017年12月至2018年7月总收入1247508元、2012年9月至2018年7月总收入1865822元（1247508元+退按金618314元）、2017年11月分红2555000元、总收入4415822元、应付款项合计2764086元、直通车按金合计3382400元等。范德成表示爱淘站是涉案项目运作的商号名称，涉案项目实际为转租经营，三方将商业广场店铺整租下来后再分租给商户。范德成、林利均确认林利于2018年11月11日向范德成支付过20万元，范德成主张该款系偿还部分利息，林利则认为因其当时保管有250余万元，考虑到按照正常清算在扣除20万元的情况下也可以分得230余万元，故其向范德成支付了该笔款项。关于涉案项目的经营及财务状况。范德成主张涉案项目由林利负责，范德成未参与合伙项目经营，因林利隐瞒经营情况也没有账册，故三方无法进行清算；拓界公司除了涉案合伙项目外还经营有其他项目。林利则主张根据合同约定，涉案项目实际由范德成、许能进指定尹某霞担任会计；合伙项目的账册及财务报表均由会计负责，而会计由许能进管理，林利只有一些票据的复印件。一审法院认为：范德成与林利、许能进签订的《合伙协议书》属合法有效的合同，三方合伙关系成立，均应依约履行。《合伙协议书》签订后，实际并未成立合伙企业，现约定的合伙期限已经届满，依约应当对合伙财产进行清算。但本案中，范德成和林利均表示无法提供清算所需的合伙期间的财务账册。根据合同约定，由范德成、许能进指定一名会计任职，林利需每月制作上月的财务报表供范德成、许能进查阅，三方共同委托林利为合伙事务的执行人。因此，按照约定，范德成和许能进指定会计人员、林利作为合伙事务的执行人有制作财务报表的义务，范德成和林利对合伙期间的账目均具备获取的条件，现两人因未完全履行合伙协议约定的义务而不能提供合伙事务账册和财务报表，使得合伙期间完整的财产情况无法通过清算查明，对该合伙财产无法查明的事实，合伙人均应各自承担不利的后果。范德成提供的《爱淘站总收支明细》仅反映了截至2018年7月的收入状况，并非涵盖整个合伙期间，且该明细仅有拓界公司盖章确认，林利对此并不认可，故不足以证明整个合伙期间的经营收支。从本案现有证据来看，林利自认其目前还保管有合伙财产2350000元，其已经支付给范德成的200000元款项亦是从合伙财产中支出，因此，上述林利确认及处分的合伙财产2550000元（2350000元+200000元）应当按照约定的合伙份额进行分配，范德成应分得637500元（2550000元×25%）、林利应分得1275000元（2550000元×50%）、许能进应分得637500元（2550000元×25%）。林利已经向范德成支付了200000元，应在上述范德成应得款项中扣除。范德成主张该200000元先抵扣利息，利息从《合伙协议书》签订之日起计算，于法无据，一审法院不予采纳，认定林利应向范德成支付437500元（637500元-200000元），利息以437500元为本金从本案起诉之日即2019年3月8日起计至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款基准利率标准计付，自2019年8月20日起至实际支付之日止的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计付。范德成主张许能进对林利的债务承担连带清偿责任，缺乏依据，一审法院不予支持。至于林利称拓界公司收到的1831200元保证金（押金）亦属于合伙财产，因当事人未在本案中对该部分财产提出主张，拓界公司亦不是本案当事人，故一审法院对此不予调处。许能进经一审法院公告送达开庭传票逾期未到庭应诉，依法可作缺席判决。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第九十二条、第一百四十四条，于2019年12月16日判决：一、林利于判决发生法律效力之日起十日内向范德成支付437500元及利息（以437500元为本金，自2019年3月8日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款基准利率标准计付，自2019年8月20日起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计付）；二、驳回范德成的其他诉讼请求。如果未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17040元，由范德成负担11371元、林利负担5669元。一审法院查明事实属实，本院依法予以确认。范德成在二审中提供了下列证据材料：1.爱淘站2012年9月至2018年7月的财务报表、总表及明细表，拟证明案涉合伙的财产余额合计1297513元，2017年11月应分红255万元，加上应退押金，合伙剩余财产合计为4494627元；2.录音光盘及录音文字整理稿，拟证明案涉合伙一直由林利经营管理，其私人账户控制合伙资金，且证据1中的所有财务报表经过财务人员尹某霞核对确认。林利质证称，对证据1的真实性、合法性和关联性不予确认，该材料不属于二审的新证据，对该材料的来源及签名无法确认，也不完整，合伙的账册在尹某霞手上，林利并不持有，尹某霞作为财务人员是范德成与许能进指定的；对证据2录音的真实性、合法性和关联性不予确认。林利在二审中主张，案涉合伙的剩余财产包括其掌握的235万元、范德成掌握的20万元及许能进掌握的1831200元，该三笔款项总额4381200元与范德成主张应分配的合伙剩余财产4494627元相差了11万多元，其同意按范德成主张的4494627元进行分配，但要对许能进掌握的1831200元及范德成掌握的200000元一并进行分配。林利在向一审法院提交的书面答辩状中述称，其支付了对外应付款项1184086元（含商户按金1147658元）和范德成的200000元后，其保管的合伙企业现金为2350000元；其无法管理金汇通公司退给许能进的属合伙企业的1831200元（保证金、押金）；其同意清算后解散合伙企业。范德成在一审起诉状中列明许能进的住址为广东省广州市白云区松洲街环河路*号*房，联系电话130××××4282。查询时间为2019年1月28日有关许能进的《广州市流动人员基本情况》表显示，许能进的上述居住登记信息已于2017年11月3日注销。一审法院向许能进的户籍地址邮寄送达起诉状等诉讼材料未能妥投而被退回后，对许能进进行了公告送达。二审过程中，范德成和林利的代理人当庭拨打许能进的上述联系电话，均未能接通电话。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合双方的诉辩意见，本案二审争议焦点：1.一审法院对许能进的送达程序是否合法；2.案涉可分配的合伙剩余财产数额；3.应向范德成支付款项的主体；4.应付利息的起诉时间。一、关于一审法院对许能进的送达问题。经查明，虽然范德成向一审法院递交的起诉状中载明了许能进在广州市的居住地址，但有关许能进的《广州市流动人员基本情况》表显示其居住登记信息已注销。在此情况下，一审法院向许能进的户籍地址邮寄送达不成功后，又对其进行公告送达，不违反民事诉讼法关于送达的规定。范德成上诉主张一审法院对许能进的送达程序违法，理据不足，本院不予采纳。二、关于案涉合伙可分配的剩余财产数额问题。范德成主张案涉合伙截至2018年7月的剩余财产为4494627元，并在二审的上诉状中陈述了该合伙剩余财产的具体构成情况。林利主张案涉合伙的剩余财产为4381200元，并陈述了该数额的具体构成情况。许能进作为合伙人之一拒不出庭应诉，也未提交任何书面材料。鉴于案涉合伙的三方均未能提供经各方确认的合伙经营期间的具体财务账册作为清算的依据，现范德成与林利主张的合伙剩余财产虽具体构成情况不同，但具体数额相差不大，且林利在二审中明确表示同意按范德成主张的合伙剩余财产4494627元进行分配，许能进未出庭应诉视为其放弃答辩的权利，故本院对范德成主张可分配的合伙剩余财产4494627元予以确认。根据案涉《合伙协议书》的约定，林利出资240万元占50%份额，范德成和许能进各出资120万元分别占25%份额。按此比例分配，林利可分得50%的合伙剩余财产即2247313.5元（4494627元×50%），范德成和许能进可分别分得25%的合伙剩余财产即1123656.75元（4494627元×25%）。又因范德成已分得合伙资产200000元，故相应予以扣减后，其还可分得合伙剩余财产923656.75元（1123656.75元－200000元）。三、关于向范德成承担付款义务的主体问题。范德成主张其只向合伙项目履行了出资义务，实际并未参与合伙的经营管理，案涉合伙项目实际是由林利经营管理的，合伙项目的资金也由林利实际控制。林利主张其实际掌握合伙资金2550000万元，已向范德成支付200000元，金汇通公司退还的属合伙项目的押金1831200元由许能进掌控，但其在一审的答辩状中又自认其支付了对外应付款项1184086元（含商户按金1147658元）。鉴此，目前能查明的是林利至少掌控合伙剩余资金2350000元。范德成除了已分得的合伙财产200000元外，无证据显示其还掌握有合伙项目的其他财产，故案涉合伙其余的剩余资产应由林利或许能进持有。许能进又拒不出庭应诉说明其持有的合伙财产情况，故在合伙解散后，林利、许能进应共同向范德成返还合伙剩余财产923656.75元。林利、许能进承担付款责任后，二人可根据各自持有的合伙财产情况依法另行核算解决双方之间内部的责任承担问题。四、关于应付利息的起算时间问题。因讼争各方未能就合伙解散后的剩余资产及返还问题自行进行清算，且各方对此存在重大争议。在通过本案诉讼确定各方可分得的合伙剩余资产后，一审酌情认定应从范德成提起本案诉讼之日即2019年3月8日起算利息并无不当，本院依法予以维持。范德成上诉主张应从2018年8月1日起算利息，依据不足，本院依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第55条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初8798号民事判决第二项；二、变更广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初8798号民事判决第一项为：林利、许能进于本判决发生法律效力之日起十日内向范德成支付923656.75元及利息（以923656.75元为本金，自2019年3月8日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款基准利率标准计付，自2019年8月20日起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计付）；三、驳回范德成的其他诉讼请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17040元，由范德成负担3924元，林利、许能进共同负担13116元。范德成提起上诉的二审案件受理费5669元，由范德成负担1009元，林利、许能进共同负担4660元。林利提起上诉的二审案件受理费5669元，由林利负担。本判决为终审判决。审判长  徐玉宝审判员  邓 娟审判员  杨 凡二〇二〇年八月十七日书记员  刘晓妍张丽珍