贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔民终612号上诉人（原审被告）：凯里市金龙房地产开发有限责任公司，住所地贵州省黔东南苗族侗族自治州凯里市风情西路**。法定代表人：伍逢春，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王学坤，贵州兄弟律师事务所。委托诉讼代理人：潘国华，贵州兄弟律师事务所。被上诉人（原审原告）：贵州运东机械有限公司，住所地贵州省贵阳市清镇市物流新城巢凤大道工程机械市场内。法定代表人：谌祝勋，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴雅，女，该公司法务部部长委托诉讼代理人：杨立斌，贵州恒易律师事务所。上诉人凯里市金龙房地产开发有限责任公司（以下简称金龙公司）因与被上诉人贵州运东机械有限公司（以下简称运东公司）商品房销售合同纠纷一案，不服黔东南苗族侗族自治州中级人民法院（2016）黔26民初160号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月15日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，本案现已审理终结。金龙公司上诉请求：请求二审法院依法撤销一审判决并改判。事实和理由：1.一审判决认定运东公司所交定金与预付款金额均错误。虽然双方《协议书》约定补交的4,366,832元为定金，但根据《担保法》第九十一条“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十”之规定，在运东公司所交的总金额4,566,832元中，只有913,366.4元的性质是法律意义上的定金，其余3,653,465.6元的性质是购房预付款。即使上诉人违约，按约定也只赔偿对方双倍定金913,366.4元。2.一审判决认为上诉人“一房二卖”系认定事实错误。2015年8月20日，测绘机构对上诉人本案所涉项目各栋房屋进行划铺和测量，因测绘机构所编栋号与上诉人、被上诉人约定的编号不一致，将不属于被上诉人的商铺编号为1-102（房号），被上诉人误认为该商铺是出售给被上诉人的商铺。上诉人出售给黔东南州鸿森广告策划有限公司的商铺面积仅46.04㎡，出售给被上诉人的商铺面积达289.04㎡，后者的面积是前者的六倍多，即使认为实测面积与合同约定面积存在出入，也不可能有如此大的差距。上诉人取得《商品房预售许可证》后，已通知被上诉人签订正式《商品房买卖合同》，当时被上诉人认定“1-102”并非双方约定的商铺，其所购商铺应为103、104等，但因划分位置和面积与双方约定存在差异，因此拒绝与上诉人签订《商品房买卖合同》。由于被上诉人拒绝与上诉人签订《商品房买卖合同》，导致宋德富在申请查封上诉人房产时，泸州市中级人民法院将属于被上诉人所购的商铺查封并执行。综上所述，上诉人并未根本性违约，一审判决认定事实明显违反《担保法》第九十一条规定及《协议书》前言第三段及主文第2条和第5条等约定，导致判决结果错误。为此，特请二审法院撤销一审判决并依法改判。运东公司辩称，一审认定事实清楚适用法律正确，应予维持。理由如下：1.本案判决不是双倍返还定金，而是基于上诉人“一房二卖”事实的双倍赔偿。2.上诉人称是由于被上诉人拒绝与上诉人签订买卖合同，不符合客观事实。是被上诉人在得知上诉人取得商品房预售许可证后，在2015年12月9日发函要求上诉人与我方签订商品房买卖合同，但一直没有得到答复，被上诉人在12月25日提起了诉讼要求过户房屋，被驳回后，被上诉人又提起第二次诉讼，要求返还购房款和赔偿。3.就算上诉人更改了房屋号，目前房号对应的具体房屋位置和面积，我们仍然不清楚，从2016年12月5日，从住建局网站上公开查询的信息，对应的仍然是双方2014年签订《商业铺面定购协议书》的房屋编号。综上，上诉人上诉理由不成立，没有事实依据和法律依据。运东公司向一审法院起诉请求：1.判决解除运东公司与金龙公司签订的《商业铺面定购协议书》；2.判决金龙公司返还运东公司依法支付购房款4,566,832.00元，赔偿运东公司损失498,926.00元（从2014年12月18日计算，暂算至2016年6月17日，2016年6月17日后，按照同期银行逾期贷款利率计算，直至付清为止）；3.判决金龙公司向运东公司支付赔偿金4,566,832.00元；4.判决本案律师费163,825.9元由金龙公司承担；5.判决本案诉讼费、保全费由金龙公司承担。一审法院认定事实：2014年5月15日，以运东公司为乙方，金龙公司为甲方，双方签订《壹品江山·一期滨江小镇商业铺面定购协议书》（以下简称《定购协议书》），协议约定乙方于2014年5月15日向甲方定购甲方开发的《壹品江山·一期滨江小镇》项目A1栋1单元1层2号商铺一套，建筑面积289.04㎡，单价每平方米17,000元整，总房价款为人民币4,913,680.00元整。同日，乙方按照《定购协议书》约定向甲方支付了定金人民币200,000.00元。2014年11月14日，金龙公司通知运东公司预计2015年2月18日前可取得该项目的《商品房预售许可证》，2015年4月20日前可交付运东公司使用，若运东公司提前全额预付全部款项，金龙公司可给予运东公司优惠减免。双方便于同日以运东公司为乙方，金龙公司为甲方，针对2014年5月15日签订的《定购协议书》达成如下协议（《协议书》）：1、若乙方于2014年11月17日前再支付给甲方定金4,366,832.00元，则甲方同意再给予乙方每平方米1200.00元整的优惠，即单价变更为每平方米15,800.00元整；2、甲方承诺：若乙方按照上述约定支付甲方相应款项后，上述商铺即属于乙方，甲方不得再将上述商铺转售、抵押、转租，否则视为甲方严重恶意违约，甲方将按乙方已支付给甲方全部定金的双倍赔偿给乙方；3、甲方承诺：2015年2月18日前甲方拿到《商品房预售许可证》。2015年2月28日前甲方通知乙方签订正式的《商品房买卖合同》，并完成、完善后续的包括产权证办理的相关一切手续，乙方已支付甲方的定金合计4,566,832.00元全部转为购房款，若甲方不能在2015年2月18日前拿到《商品房预售许可证》，导致甲乙双方不能按本协议约定日期签订正式的《商品房买卖合同》，并完成、完善后续的包括产权证办理的相关一切手续，则甲方同意支付乙方迟延签订正式的《商品房买卖合同》的违约赔偿金，该违约赔偿金以乙方已支付给甲方的定金总额为基数，按每日千分之一的计算，从2014年11月17日开始截止到甲乙双方签订正式的《商品房买卖合同》为止，按实际延迟天数计算支付给乙方，乙方接到甲方签约通知且收到甲方违约赔偿金的次日必须与甲方签约，若因乙方原因迟延签约，则该延迟天数甲方不另外支付违约金……5、若甲方不能再2015年4月30日将乙方定购的上述商铺交付乙方使用，则甲方同意从2015年5月1日开始，支付乙方延迟交付损失赔偿金，延迟交付损失赔偿金以乙方已支付给甲方的定金和预付款总额计算，按每日千分之一计算，从2015年5月1日直至甲方实际交付给乙方使用为止，按实际发生天数计算支付给乙方……7、若甲方延迟交付超过4个月，即直到2015年8月31日仍不能将乙方定购的上述商业铺面交付乙方，甲方同意视为甲方严重违约，则乙方有权要求解除上述《商业铺面定购协议书》，甲方将按乙方已支付给甲方全部定金的双方赔偿给乙方；8、以上金额均以设计的建筑面积289.04㎡为基准计算，若最后房产证上验收核准的面积不是289.04㎡，则所有金额按房产证上验收核准的实际面积修正重新核算，多退少补，核算方式为：购房总金额=房产证上验收核准的建筑面积乘以15,800.00元；9、未尽事宜，双方友好协商解决，若协商仍不能解决，双方同意至乙方所在地人民法院起诉，所发生的诉讼费、律师费、执行费、差旅费等相关一切费用，由败诉方承担。协议签订后，运东公司按协议约定于2014年11月17日转入金龙公司账户436,6832.00元。2015年8月31日，金龙公司取得（凯房）商房预字第15017号《商品房屋预售许可证》，载明：“凯里市金龙房地产开发有限责任公司：你单位开发建设的凯里市凯开大道西侧、棉纺厂13号延伸段南侧滨江小镇一期A区1号楼、A区2号楼、A区3号楼，B区1号楼，B区2号楼、B区3号楼，C区1号楼，滨江小镇地下车库幢，经审查具备商品房预售条件，准予销售，特发此证”。同年12月9日，运东公司向金龙公司发函要求金龙公司收到函之日起三日内按照《协议书》约定条件与其签订《商品房买卖合同》，并完成备案登记，同时要求金龙公司支付逾期签订《商品房买卖合同》的违约金和逾期交房的违约金。但因金龙公司在收到函后一直未按照前述协议约定与运东公司签订《商品房买卖合同》，也未支付相应的违约金，运东公司便于2015年12月29日向凯里市人民法院提起诉讼，要求办理商铺备案登记和房屋产权证书，并请求支付相应的违约金和承担律师费、诉讼费等。凯里市人民法院经审理作出（2015）凯民初字第1885号民事判决除认定上述双方签订协议等事实外，另行查明认定“2015年12月21日，以运东公司为甲方、贵州恒易律师事务所为乙方签订了一份《委托代理合同》，主要内容为：甲方因商品房买卖合同纠纷一案，委托乙方的律师为代理人。乙方接受甲方的委托，指派杨立斌律师为甲方关于金龙公司纠纷案的诉讼代理人，代理事项为一审、二审、执行，律师费按黔价费2002第358号文件规定的收费标准收取，涉案总金额为购房款加所有违约金，算至2015年12月21日为7,462,203元（即4,566,832元+2,895,371元），律师费为142,122.03元。二审按一审律师费的90%收取，执行阶段按一审标准收取，违约金继续计算的，总额继续增加，一审结束后支付一审律师费，二审领取判决后支付二审律师费，执行完毕支付执行阶段律师费”，同时该份判决书查明，“2016年1月21日，金龙公司已将涉诉商铺另行出卖给黔东南州鸿森广告策划有限公司，并于同月29日办理备案登记，同时该商铺已被人民法院查封。”根据查明的事实，凯里市人民法院认为“鉴于金龙公司已将涉诉商业用房另行出卖给第三人并办理了备案登记，以及该房屋已被法院查封的实际情况，双方签订的《商业铺面定购协议书》、《协议书》无法继续履行……运东公司的诉讼请求均系建立在金龙公司构成违约且合同继续履行的前提基础之上，与金龙公司在构成违约且合同无法继续履行情况下应当承担的违约责任不符……驳回运东公司贵州运东机械有限公司的诉讼请求”。故此，运东机械公司便依据所提交的证据及凯里市人民法院作出的（2015）凯民初字第1885号民事判决向本院提出前述诉请。另查明，凯里市房地产事业发展管理局于2016年6月22日出具凯里市房地产管理局产权记载载明：产权证号凯里市房地产管理局权证运东公司201601288（未办证），产权人黔东南州鸿森广告策划有限公司，身份证号为5226000********，房屋座落凯里市凯开大道2号滨江小镇一期A区1号楼1层1-102号，房屋信息幢号为A区1号楼，房号为1-102，房屋结构为框剪，总层数为14层，所在层为1，建筑面积为46.04，涉及用途为商业用房，套间数为1。而金龙公司所提交的《全楼分层分户信息图》和《A区二号楼一层商业分割图》显示A区1栋102建筑面积为46.04平方米，（2015）泸执恢字第17号《结案通知书》载明黔东南州凯里市凯开大道西侧棉纺厂13号路段延伸南侧滨江小镇一期A区1号楼一层1-103号、1-104号已被查封。同时查明，运东公司向一审法院提交诉讼保全申请，一审法院同意其申请，并作出（2016）黔26民初160号民事裁定书，运东公司因此缴纳保全费5000元，庭审中运东公司要求增加诉讼请求即诉请要求金龙公司承担本案的诉讼保全费5000元，金龙公司对于运东公司增加的诉请并无异议。一审法院认为,《中华人民共和国合同法》第六条规定“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”。第八条规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”。第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。本案中，运东公司与金龙公司签订的《定购协议书》、《协议书》为双方在平等、自愿、协商一致的基础上订立的，系双方当事人的真实意思表示，虽然在签订两份协议时金龙公司并未取得商品房预售许可证，但根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”的规定，且金龙公司已于起诉前取得商品房预售许可证，故双方签订的《商业铺面定购协议书》、《协议书》应为有效合同，双方理应按照合同约定履行各自义务。现运东机械公司已按照协议约定支付完毕相应的预付款，而金龙公司却未在合同约定的期限内即2015年8月31日前交付涉案商铺于运东机械公司，且根据（2015）凯民初字第1885号民事判决及凯里市房地产事业发展管理局于2016年6月22日出具的凯里市房地产管理局产权记载所载明的事实，协议约定的商铺即《壹品江山·一期滨江小镇》项目A1栋1单元1层2号商铺一套还有转售于黔东南州鸿森广告策划有限公司的事实，虽然金龙公司提交了《全楼分层分户信息图》、《A区二号楼一层商业分割图》及（2015）泸执恢字第17号《结案通知书》等证据欲证明并未转售涉案商铺，但上述证据并不能证明涉案商铺未被转售的事实，故金龙公司的转售、延期交房的行为已经违反了双方在《协议书》中所作约定即：“2、甲方承诺：若乙方按照上述约定支付甲方相应款项后，上述商铺即属于乙方，甲方不得再将上述商铺转售、抵押、转租，否则视为甲方严重恶意违约，甲方将按乙方已支付给甲方全部定金的双倍赔偿给乙方；7、若甲方延迟交付超过4个月，即直到2015年8月31日仍不能将乙方定购的上述商业铺面交付乙方，甲方同意视为甲方严重违约，则乙方有权要求解除上述《商业铺面定购协议书》，甲方将按乙方已支付给甲方全部定金的双倍赔偿给乙方”。故根据《中华人民共和国合同法》第九十三条“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”及第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”的规定，运东机械公司提出解除双方所签订的《商业铺面定购协议书》、《协议书》，要求退还已支付的预付款4,566,832.00元符合事实和法律规定，故一审法院予以支持。同时，根据上述协议约定内容，运东机械公司有权要求金龙公司双倍赔偿其已支付的预付款4,566,832.00元。而对于运东机械公司诉请的从2014年12月18日计算至2016年6月17日的损失赔偿金498,926.00元，其按照中国人民银行同期同类贷款利率上浮0.5%无法定和约定的依据，虽然《协议书》第3、5项另行约定损失赔偿计算方式即以运东机械公司已交定金和预付款总额的日千分之一计算，但鉴于前述已支持双倍赔偿预付款4,566,832.00元，运东机械公司因金龙公司违约行为产生的损失足以得到弥补，加之金龙公司庭审时对损失赔偿也要求予以调整，故一审法院对该部分请求不予支持。因双方在《协议书》第9项对律师费、诉讼费、保全费等的承担已作约定，故运东机械公司要求承担上诉费用的请求一审法院予以支持，但支付律师费的具体数额，因本案中运东机械公司并未提交合同、发票等证据证实律师费的具体数额，鉴于运东机械公司确有委托律师的事实，根据（2015）凯民初字第1885号民事判决所作认定，一审法院予以支持142,122.03元。综上所述，运东公司的诉请合法正当、证据充分，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十二条之规定，判决如下：一、凯里市金龙房地产开发有限责任公司于本判决生效后三十日内退还贵州运东机械有限公司预付款4,566,832.00元；二、凯里市金龙房地产开发有限责任公司于本判决生效后三十日内支付运东公司贵州运东机械有限公司赔偿金4,566,832.00元；三、本案保全费用5000元、律师费142,122.03元，由凯里市金龙房地产开发有限责任公司承担；四、驳回运东公司贵州运东机械有限公司的其它诉讼请求。案件受理费80375元，由被告凯里市金龙房地产开发有限责任公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审对一审查明的事实,除认定金龙公司转售涉案商铺的事实依据不足本院予以纠正外，其余事实予以认可。本院认为，本案应属商品房销售合同纠纷。《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定：“民事诉讼应当遵循诚实信用原则。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”本案中，因为只有金龙公司不服原审判决提起上诉，故本案应当只对金龙公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据当事人二审诉辩，本案二审争议焦点为：运东公司是否有权要求金龙公司退还购房款并支付赔偿金4,566,832.00元。本院认为，本案合同合法有效，当事人应当根据合同的约定享有权利，承担义务。运东公司有权要求金龙公司退还购房款并支付赔偿金4,566,832.00元。具体理由如下：首先，运东公司与金龙公司在履行双方《定购协议书》及《协议书》的过程中，运东公司按照协议约定交纳了全部购房款，而金龙公司未能在约定的期限内交付房屋，金龙公司应当对其违约行为承担责任。一审法院在解除双方《定购协议书》及退还购房款4,566,832.00元问题上，认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。其次，金龙公司上诉请求二审改判赔偿金数额的理由为，一审认定运东公司在购买涉案商铺缴纳款项中定金数额错误，以及错误认定“一房二卖”事实。但一审判决金龙公司支付运东公司赔偿金4,566,832.00元并非依据《中华人民共和国合同法》定金罚则及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定的“一房二卖”惩罚性条款，而是依据双方《协议书》的相关约定。一审法院依据相关约定判决金龙公司支付赔偿金4,566,832.00元，认定事实清楚，适用法院正确，应予维持。具体理由如下：本案运东公司履行了《预定协议书》及《协议书》的约定，足额缴纳了全部购房款，而金龙公司在交付房屋的过程中，按其自述，存在标的物面积与合同约定严重不符、无法交付标的物的严重违约情况，按照双方《协议书》约定：若金龙公司在2015年8月31日仍不能将涉案商铺交付给运东公司，则运东公司有权要求解除《协议书》，金龙公司将按运东公司已支付给金龙公司全部定金的双倍赔偿给乙方。《协议书》同时约定将运东公司缴纳的4,566,832.00元全部认定为定金。尽管《协议书》中关于定金数额的认定不符合《中华人民共和国担保法》第九十一条“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十”之规定，但本院认为该双倍返还已缴款项的约定，并非适用定金双倍返还罚则，而是双方对金龙公司不履行商铺交付行为对运东公司产生损失赔偿的合理评估和一致约定，该违约损害赔偿数额的约定应当认定为有效。因此，在金龙公司严重违反《协议书》约定，严重违背诚实信用原则，在其无法交付涉案商铺的情况下，运东公司有权依据约定解除合同，请求除返还购房款外，要求金龙公司承担已缴纳款项一倍的赔偿。综上所述，金龙公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审法院认定部分事实有误，一审判决遗漏运东公司解除合同的诉讼请求，本院予以纠正，其余部分本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持黔东南苗族侗族自治州中级人民法院（2016）黔26民初160号民事判决第一项、第二项；二、撤销黔东南苗族侗族自治州中级人民法院（2016）黔26民初160号民事判决第三项、第四项；三、解除凯里市金龙房地产开发有限责任公司与贵州运东机械有限公司签订的《商业铺面定购协议书》；四、贵州运东机械有限公司产生的律师费142,122.03元，由凯里市金龙房地产开发有限责任公司承担；五、驳回贵州运东机械有限公司的其它诉讼请求；六、驳回凯里市金龙房地产开发有限责任公司上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费80,375元，由贵州运东机械有限公司负担4485元，由凯里市金龙房地产开发有限责任公司负担75,890元，保全费5000元由凯里市金龙房地产开发有限责任公司负担，二审案件受理费76,730元，由凯里市金龙房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱仕芬审判员  刘珊涌审判员  罗 二二〇一七年九月二十八日法官助理李露书记员徐阳