贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终3881号上诉人（原审原告）：刘玉谦，男，1966年11月15日出生，汉族，住贵州省遵义市汇川区。委托诉讼代理人：刘玉丹。被上诉人（原审被告）：仁怀市**摩托车经营馆。住所地:仁怀市中枢街道符阳路266号。经营者：**，男，1976年12月14日出生，汉族，住贵州省仁怀市。委托诉讼代理人：罗方勇，贵州穹达律师事务所律师。上诉人刘玉谦因与被上诉人仁怀市**摩托车经营馆劳动争议一案，不服贵州省仁怀市人民法院（2020）黔0382民初826号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘玉谦上诉请求：撤销原判，依法改判支持刘玉谦的诉讼请求。事实及理由：刘玉谦提供的证据足以证明双方之间存在劳动关系，原判认定事实及适用法律均错误。仁怀市**摩托车经营馆辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，双方之间系劳务关系而不是劳动关系，刘玉谦的请求无事实和法律依据。刘玉谦向原审法院起诉请求：一、确认刘玉谦与仁怀市**摩托车经营馆自2019年2月15日起建立劳动关系，至2020年1月14日止；二、判决仁怀市**摩托车经营馆支付刘玉谦因未签订书面劳动合同所应支付的2019年3月15日（第2个月起）至2020年1月14日的10个月的二倍工资差额60000元；三、判决仁怀市**摩托车经营馆支付刘玉谦因未缴纳社会保险费解除劳动关系的1个月的经济补偿金6000元；四、判决仁怀市**摩托车经营馆支付刘玉谦2019年2月15日至2020年1月14日的工作日的加班工资59224元、休息日的加班工资79793元、法定节假日加班工资10758元，合计215775元。原审法院认定事实：2019年3月15日至2020年1月14日期间，刘玉谦受仁怀市**摩托车经营馆之邀，在仁怀市**摩托车经营馆从事车辆维修工作，并由仁怀市**摩托车经营馆支付工资报酬。约定报酬包含底薪加上修理费的10%作为提成，按月支付,并由仁怀市**摩托车经营馆负责住宿与生活。后双方按约履行，刘玉谦履行工作职责，仁怀市**摩托车经营馆按月支付报酬。2019年10月8日，经刘玉谦请求，仁怀市**摩托车经营馆出具《工作收入证明》1份，载明：“兹证明刘玉谦……自2019年2月15日至今一直在我馆工作，是我馆员工，任维修主管及销售员，并按国家法定标准工时制工作的每月基本工资是人民币陆仟元（其中含生活及住宿费壹仟肆佰元）；加班工资依法另付，工资发放是税后现金及转账。在此期间每月休息一天、国庆休息一天、其它节假日和休息日不休息同工作日一样每天上午8点上班到下午21点下班……”。2020年1月2日，经刘玉谦请求，仁怀市**摩托车经营馆又出具《补充工作收入证明》一份，载明：“兹证明刘玉谦……，是我馆员工，其工作收入情况一直按我馆2019年10月8日出示给该员工的‘工作收入证明’的所写内容执行，加班工资待该员工每满一年或离职时，由我馆依法支付给该员工，支付方式是税后现金及转账。……我馆对此补充工作收入证明的真实性负责……”。2020年1月15日，刘玉谦向仁怀市**摩托车经营馆邮寄送达书面通知，称不再在仁怀市**摩托车经营馆处工作。同日，刘玉谦向仁怀市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决确认刘玉谦与仁怀市**摩托车经营馆2019年2月15日至2020年1月14日期间存在劳动关系，以及仁怀市**摩托车经营馆支付刘玉谦二倍工资差额60000元、经济补偿金6000元、工作日加班工资59224元、休息日加班工资79793元、法定节假日加班工资10758元，上述合计215775元。该委于2020年1月15日作出仁劳人不字〔2020〕8号《不予受理通知书》，对其申请不予受理。刘玉谦不服，于2020年1月20日诉至原审法院。此外，经刘玉谦请求，仁怀市**摩托车经营馆与案外人仁怀市王芹摩托车行也于2020年1月8日向刘玉谦共同出具《工作收入证明》1份，载明刘玉谦系仁怀市**摩托车经营馆及案外人仁怀市王芹摩托车行员工，且载明的工作内容、工资待遇、工作时间、工资支付方式等内容均和仁怀市**摩托车经营馆出具的《工作收入证明》、《补充工作收入证明》一致。庭审中，经法庭询问，刘玉谦明确表示不起诉仁怀市王芹摩托车行。原审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。刘玉谦诉请确认与仁怀市**摩托车经营馆之间存在劳动关系，并要求仁怀市**摩托车经营馆支付差额工资、加班工资、经济补偿金等，首先应提供证据证明双方构成劳动关系。劳动关系的成立,应结合劳动者向用人单位提供劳动的情况、用人单位向劳动者支付劳动报酬的情况、用人单位对劳动者进行劳动管理的情况、劳动者的社会保险缴纳情况等综合予以认定。在本案中，刘玉谦提供《工作收入证明》、《补充工作收入证明》无法证明双方之间存在劳动关系，理由如下1.上述证明系仁怀市**摩托车经营馆应刘玉谦请求所出具，并非仁怀市**摩托车经营馆真实意思表示，且刘玉谦在后一份证明出具七日后即解除合同；2.刘玉谦提供的两份证明载明内容，以及仁怀市**摩托车经营馆与案外人仁怀市王芹摩托车行共同出具的《工作收入证明》所载内容基本相同，但刘玉谦不能合理说明出具证明的用途；3.该证明所载明的工资收入金额、发放方式等内容与客观情况存在出入。如2019年11月7日**不在，刘玉谦代出售摩托车1辆，仁怀市**摩托车经营馆立即支付提成100元。除上述两份证明外，刘玉谦未提供其他证据。刘玉谦提供的《工作收入证明》、《补充工作收入证明》，不能单独作为认定双方存在劳动关系的证据。刘玉谦请求确认与仁怀市**摩托车经营馆自2019年2月15日起建立劳动关系至2020年1月14日止，原审法院不予支持。刘玉谦请求仁怀市**摩托车经营馆支付因未与其签订书面劳动合同所应支付的二倍工资差额60000元、支付因未为其缴纳社会保险费解除劳动关系的经济补偿金6000元，以及支付工作日加班工资59224元、休息日加班工资79793元、法定节假日加班工资10758元等诉讼请求，系依赖于双方之间存在劳动关系。故上述诉讼请求于法无据，亦不予支持。综上，刘玉谦的诉讼请求不能成立，依法予以驳回。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回刘玉谦的诉讼请求。案件受理费5元（已减半收取），由刘玉谦承担。本院二审期间，刘玉谦向本院提交了证明、微信聊天记录、微信转账记录（4-8月份）、录音光盘，拟证明刘玉谦与仁怀市**摩托车经营馆之间系劳动关系。仁怀市**摩托车经营馆质证认为，刘玉谦提供的证据只能证明双方之间系劳务关系。本院经审理查明：刘玉谦自2019年2月15日起在仁怀市**摩托车经营馆工作，仁怀市**摩托车经营馆向刘玉谦支付工资如下：2019年4月15日支付3000元、2019年5月15日支付3000元、2019年6月15日支付3600元、2019年7月15日支付4000元、2019年8月15日支付3000元、2019年9月16日支付4300元、2019年10月15日支付4700元、2019年11月15日支付4600元、2019年12月15日支付4600元、2020年1月14日支付5000元、2020年1月15日支付1000元，共计40800元，平均工资为每月4080元。本院查明的其余事实与原审法院认定一致。本院认为，刘玉谦于2019年2月15日到仁怀市**摩托车经营馆工作，接受仁怀市**摩托车经营馆的管理，仁怀市**摩托车经营馆按月为刘玉谦发放报酬，双方之间的用工具备劳动关系的特征，刘玉谦关于双方应属劳动关系的上诉理由成立。仁怀市**摩托车经营馆未依法为刘玉谦缴纳社会保险费，刘玉谦以此为由于2020年1月15日向仁怀市**摩托车经营馆邮寄了解除劳动关系通知，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条关于“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位”之规定，双方之间的劳动关系已解除，对刘玉谦关于确认其与仁怀市**摩托车经营馆自2019年2月15日至2020年1月14日之间存在劳动关系的诉讼请求依法应予支持。由于仁怀市**摩托车经营馆未与刘玉谦签订书面劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条关于“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”之规定，仁怀市**摩托车经营馆应当自2019年3月15日起向刘玉谦支付二倍工资。刘玉谦主张其工资为每月6000元，由于提交的证据不足以证明其该主张，应按照仁怀市**摩托车经营馆向刘玉谦实际发放工资的平均值作为刘玉谦的工资标准，故仁怀市**摩托车经营馆应刘玉谦支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额为40800元（4080元/月×10月）。由于双方之间的劳动关系已经解除，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条关于“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形”以及第四十七条关于“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”之规定，仁怀市**摩托车经营馆应向刘玉谦支付经济补偿金4080元。刘玉谦主张仁怀市**摩托车经营馆支付刘玉谦2019年2月15日至2020年1月14日的工作日的加班工资59224元、休息日的加班工资79793元、法定节假日加班工资10758元，由于其未能提供充分证据证明，故对其该主张不应支持。综上所述，刘玉谦的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销贵州省仁怀市人民法院（2020）黔0382民初826号民事判决；二、刘玉谦与仁怀市**摩托车经营馆在2019年2月15日至2020年1月14日期间存在劳动关系；三、仁怀市**摩托车经营馆于本判决生效后10日内向刘玉谦支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额40800元；四、仁怀市**摩托车经营馆于本判决生效后10日内向刘玉谦支付经济补偿金4080元；五、驳回刘玉谦的其余诉讼请求。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，共计15元，由仁怀市**摩托车经营馆负担。本判决为终审判决。审判长 易 大 刚审判员 令狐荣强审判员 何  容二〇二〇年八月四日法官助理朱桃书记员田林