贵州省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔民终154号上诉人(一审原告）：六盘水开源商品混凝土有限公司，住所地：贵州省六盘水市水城县滥坝镇法都村。法定代表人：高正模，该公司总经理。委托诉讼代理人：岑俊，贵州长空律师事务所律师。上诉人（一审被告）：六盘水民扬房地产开发有限公司，住所地：贵州省六盘水市钟山经济开发区钟山中路凯悦广场A栋910室。委托诉讼代理人：沈律，贵州灏峰律师事务所律师。上诉人六盘水开源商品混凝土有限公司（以下简称开源公司）因与上诉人六盘水民扬房地产开发有限公司（以下简称民扬房开）买卖合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市中级人民法院（2016）黔02民初204号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。开源公司上诉请求：1、请求上级法院依法撤销一审判决第二项，并判决民扬房开支付开源公司违约补偿金650000元，诉讼财产保全保险费10953.10元；2、本案一、二审诉讼费、诉讼财产保全保险费等一切费用由民扬房开承担。事实和理由：一审判决对于违约金的计算错误，遗漏了2016年3月1日前双方对账确认且民扬房开已承诺付款的违约补偿金部分。民扬房开上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决第三项；2、判决开源公司承担1号楼、2号楼二层楼顶板拆除重作费用1700000元；3、判决开源公司承担1号楼、2号楼4至30层楼板混凝土开裂渗水修复费用1020000元；以上两项合计2720000元；4、案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：在履行合同过程中，民扬房开及施工单位、监理单位发现1号楼、2号楼二层梁板出现开裂，开源公司于2014年10月提出一份处理建议，该份建议没有得到有关主管部门的审批，也未得到施工单位、监理单位的认同，也未明确提出处理产生的费用由开源公司承担，所以开源公司至今未对出现开裂、渗水的楼层进行处理。开源公司否认民扬房开房屋出现的上述问题，也不否认曾提出处理建议。涉及开源公司提供的混凝土是否符合合同约定或是否符合《混凝土强度检验评定标准》及《混凝土泵送施工技术规程》不是民扬房开或开源公司提供证据能证明的，作为民扬房开只能提供图片等资料证明确实出现了开裂、渗水的情况，在双方当事人各执己见的情况下应当由法院委托有资质的第三方进行鉴定，根据鉴定结果评判各方责任。一审法院开庭后并未通知民扬房开需要委托第三方鉴定、需要缴纳鉴定费。开源公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判决民扬房开支付开源公司货款4095456.50元，违约补偿金1381091元，以上两项合计5476547.50元，并按2%月息从2016年9月1日起计算至清偿完毕之日止的违约补偿金；2、本案诉讼费用、保全费、财产保险费等一切费用由民扬房开承担。民扬房开向一审法院反诉请求：1、请求判决开源公司承担1号楼、2号楼二层顶板拆除重作费用1700000元；2、请求判决开源公司承担1号楼、2号楼4至30层楼板混凝土开裂渗水修复费用1020000元；以上两项费用合计2720000元。3、案件受理费由开源公司承担。一审法院认定事实：2013年1月至2014年4月，开源公司向案外人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司供应混凝土，用于民扬房开开发的六盘水市南环路“汇金大厦”工程建设。2014年4月8日，民扬房开作为甲方、开源公司作为乙方签订关于涉案工程“汇金大厦”的《混凝土购销合同》，该《混凝土购销合同》对混凝土价格、交货验收、付款方式、双方责任和义务及至2014年2月1日止民扬房开欠开源公司混凝土货款3575722.5元等进行了约定。2015年1月8日，双方当事人对2013年1月至2014年12月31日止的混凝土销售货款进行了结算，民扬房开累计差欠开源公司混凝土货款6742625元。2015年4月1日，双方当事人签订《付款补充协议（二）》，该《付款补充协议（二）》载明至2015年3月30日止民扬房开累计欠开源公司混凝土货款5286377.50元，并对欠款及之后产生的货款的付款方式、混凝土价格及违约补偿金等事项作出具体约定。2015年11月1日，民扬房开作出《付款承诺》，载明截止2015年10月31日，民扬房开欠开源公司混凝土货款3771279元、违约金250000元，合计4021279元，并对欠款的付款方式及违约补偿金作出承诺，开源公司亦同意该付款承诺。2016年1月8日，开源公司及民扬房开对2013年1月至2015年12月的混凝土交易情况进行结算，民扬房开差欠开源公司混凝土货款4645654.00元、资金占用费125813.46元，合计4771467.46元。2016年1月，开源公司继续向民扬房开供应混凝土，截止2016年2月1日，民扬房开差欠开源公司混凝土货款4095456.50元，民扬房开对此欠款数额在庭审中亦明确认可。因民扬房开未向开源公司支付上述欠款，开源公司遂向该院提起诉讼。尔后，民扬房开以开源公司供应的混凝土不符合合同约定导致房屋有质量问题为由提起反诉。一审法院审理过程中，开源公司申请冻结民扬房开在六盘水农村商业银行股份有限公司2871010001201100307213账户上5476547.50元的款项，一审法院依法采取了保全措施。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、开源公司主张民扬房开支付货款4095456.50元、违约金1381091元及自2016年9月1日起至清偿完毕之日止按月息2%计算违约补偿金的诉讼请求是否应予支持；2、开源公司向民扬房开供应的混凝土是否存在质量问题；3、民扬房开主张由开源公司承担1号楼、2号楼2层顶板拆除重做费用1700000元及1号楼、2号楼4至30层楼板混凝土开裂渗水修复费用1020000元的诉讼请求是否应予支持。关于开源公司主张民扬房开支付货款4095456.50元、违约金1381091元及自2016年9月1日起至清偿完毕之日止按月息2%计算违约补偿金的诉讼请求是否应予支持的问题。首先，双方当事人因“汇金大厦”工程项目签订的《混凝土购销合同》、《付款补充协议（二）》，民扬房开向开源公司作出的《付款承诺》，均系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。为此，各方当事人均应按照合同的约定履行各自的义务。开源公司依约向民扬房开供应了混凝土，民扬房开亦应依约向开源公司支付相应的货款。现民扬房开拒不支付货款的行为违反了合同约定和法律规定，故民扬房开应向开源公司支付下欠的混凝土货款4095456.50元。其次，对于违约补偿金的问题。民扬房开于2015年11月1日向开源公司作出《付款承诺》，开源公司亦同意该付款承诺，应视为双方当事人对所欠货款的支付方式及违约补偿金重新进行了约定，该《付款承诺》第4条载明“我公司欠贵公司所有余款在主体完工后1月内全部付清（包括前期的110万元）”、第5条载明“若我公司未按以上期限履行付款承诺，则贵公司按2%月的欠款总额收取我公司违约金”，该约定系双方当事人在涉案项目中的最后约定，故本案违约补偿金应以该约定为准进行计算。对于违约金计算的起算时间的问题，根据该《付款承诺》第4条的约定，涉案欠款应在主体完工后1个月内付清，但是各方当事人均未能提交证据证明主体完工的时间，故应将开源公司停止供应混凝土的时间视为主体完工时间。开源公司向民扬房开供应混凝土的时间至2016年1月份，且开源公司主张截止2016年2月1日民扬房开差欠混凝土货款4095456.50元，故违约补偿金的起算时间应是2016年2月1日之后的1个月，即2016年3月1日。再次，对于违约补偿金的金额问题。民扬房开作出的《付款承诺》载明按月息2%及欠款总额收取，不违反法律规定，故应从2016年3月1日起以欠付混凝土货款总额4095456.50元为基数、月息2%为标准计算，自2016年3月1日起至2016年8月31日止的违约补偿金为491455元（4095456.50元×2%×6个月=491455元），对开源公司主张的违约补偿金1381091元中超过部分不予支持，故民扬房开应支付开源公司违约补偿金491455元，自2016年9月1日起至本判决确定的履行期限届满之日止的违约补偿金按欠款数额为本金，按月息2%为标准进行计算。对于民扬房开请求调减违约补偿金，应按照民扬房开对开源公司造成的实际损失作为计算标准的抗辩主张，因民扬房开并未提交充分证据证明其给开源公司造成的实际损失数额，对该抗辩主张一审法院不予采信。关于开源公司向民扬房开供应的混凝土是否存在质量问题、民扬房开主张由开源公司承担1号楼、2号楼2层顶板拆除重做费用1700000元及1号楼、2号楼4至30层楼板混凝土开裂渗水修复费用1020000元的诉讼请求是否应予支持的问题。首先，民扬房开在庭审中陈述在2014年的上半年就逐步发现了房屋存在质量问题，但是其并未要求开源公司对混凝土的质量进行检测及拒绝使用开源公司提供的商品混凝土，而是继续使用开源公司供应的混凝土直至2016年1月，并且与开源公司进行了对账和结算，对于从事房地产开发的民扬房开来讲，在发现质量问题后未采取相应的措施并放任损失扩大是有违常理的，也不符合《混凝土购销合同》第四条技术标准的约定。其次，民扬房开提交的证据《汇金大厦楼板混凝土开裂情况说明》、《关于汇金大厦1＃、2＃楼二层梁板裂缝处理的建议》、照片亦不能充分证明涉案房屋的楼板开裂、渗水是由于开源公司供应的混凝土不符合合同约定、存在质量问题而造成。因现有证据不足以证明开源公司供应的混凝土不符合合同约定、存在质量问题，开源公司亦不认可其供应的混凝土存在质量问题，故民扬房开对其认为开源公司供应的混凝土不符合合同约定、存在质量问题的主张应承担举证不能的不利后果，对民扬房开的该项主张不予采信。因现有证据不足以证明涉案房屋楼板混凝土开裂、渗水是由于开源公司供应的混凝土不符合合同约定、存在质量问题所导致，亦不能充分证明修复费用的数额为2720000元，民扬房开对此主张应承担举证不能的不利后果，一审法院对其诉讼主张不予支持。综上所述，一审判决：1、民扬房开于该判决发生法律效力之日起十五日内支付开源公司混凝土货款4095456.50元、违约补偿金491455元（前述违约补偿金按欠款数额4095456.50元为基数及月息2%为标准自2016年3月1日起计算至2016年8月31日止；自2016年9月1日起至该判决确定的履行期限届满之日止的违约补偿金按欠款数额为基数及月息2%为标准进行计算）；2、驳回开源公司的其他诉讼请求；3、驳回民扬房开的诉讼请求。本院二审期间，上诉人民扬房开围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。第一组证据：贵州首信检测有限公司检测报告，报告编号20172331-JD0013，拟证明开源公司供应的混凝土存在质量问题，导致楼层中住户的墙体、楼板均出现开裂现象，经过检测存在影响安全性的可能。第二组证据：六盘水住房和城乡建设局第24次办公会议纪要，拟证明行政机关已经了解到民扬房开开发的项目存在楼板和墙体的开裂造成住户的生活不便，同时也影响了住户对住房的质量担忧，因此该会议纪要证明开源公司提交的混凝土存在质量问题，且行政机关已经得知该情况。上诉人开源公司经质证，对两组证据均不予认可，这两份证据证明的是工程问题，而不是混凝土问题，与本案没有关联性。经审查，上诉人民扬房开提交的前述证据，对真实性予以认可，但不能证明开源公司提交的混凝土存在质量问题，与本案没有关联性，本院不予采信。本院二审查明的事实与一审认定的事实基本一致。另查明：民扬房开认为开源公司提供的混凝土存在质量问题，需要修补，工程未完工。综合双方当事人的诉辩主张及理由，归纳本案二审争议焦点：1、开源公司要求民扬房开支付违约补偿金650000万元的上诉请求是否应予支持；2、民扬房开主张由开源公司承担1号楼、2号楼2层顶板拆除重做费用1700000元及1号楼、2号楼4至30层楼板混凝土开裂渗水修复费用1020000元的上诉请求是否应予支持；3、开源公司申请财产保全的保险费10953.10元是否应由民扬房开承担。关于开源公司要求民扬房开支付违约补偿金650000元的上诉请求是否应予支持的问题。开源公司认为一审判决对于违约补偿金计算错误，遗漏了2016年3月1日前双方已对账确认且民扬房开已承诺付款的违约补偿金部分，民扬房开应当支付开源公司违约补偿金650000元。本院认为，民扬房开于2015年11月1日向开源公司作出的《付款承诺》系双方当事人对付款金额及期限作出的最终约定，由于本案欠付货款4095456.50元的是经过双方于2016年2月1日结算产生，此时欠付货款的金额才明确，且双方当事人对于案涉工程的完工时间均不能提供证据加以证明，故一审法院将开源公司支付混凝土货款违约补偿金的起算时间确认为2016年3月1日并未不妥，对违约补偿金的计算并未错误，因此，开源公司关于民扬房开应当支付开源公司违约补偿金650000元的上诉理由不成立，本院不予支持。关于民扬房开主张由开源公司承担1号楼、2号楼2层顶板拆除重做费用1700000元及1号楼、2号楼4至30层楼板混凝土开裂渗水修复费用1020000元的上诉请求是否应予支持的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，民扬房开在一审提交的证据《汇金大厦楼板混凝土开裂情况说明》、《关于汇金大厦1＃、2＃楼二层梁板裂缝处理的建议》、照片并不能充分证明涉案房屋的楼板开裂、渗水是由于开源公司供应的混凝土不符合合同约定、存在质量问题而造成，应承担举证不能的不利后果。同时民扬房开在一审庭审中也陈述在2014年就发现存在楼板开裂渗水的情况，但其并未对质量问题提出异议，而是继续使用，且还向开源公司出具《对账函》及《付款承诺》，《付款承诺》还对违约责任进行了约定。因此，民扬房开要求开源公司承担拆除重作费用、混凝土开裂渗水修复费用共计2720000元的诉请，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于开源公司申请财产保全的保险费是否应由民扬房开承担的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款“人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请”，本院认为，该条并未规定申请人提供担保费用的负担，而财产保全的保险费并不是实现债权的必要费用，在本案中，双方当事人也没有约定该费用由哪方负担，故开源公司申请财产保全的保险费由民扬房开承担的上诉理由，本院不予支持。综上所述，六盘水开源商品混凝土有限公司、六盘水民扬房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费39055元，由六盘水开源商品混凝土有限公司负担10495元，由六盘水民扬房地产开发有限公司负担28560元。本判决为终审判决。审判长 雷 苑审判员 范淑婷审判员 罗 宁二〇一七年九月五日法官助理张羽秦书记员李光倩