湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终4051号上诉人（原审原告）：吴小云，女，1967年12月13日出生，汉族，住湖北省武汉市硚口区上铁路大厂107号，现住湖北省武汉市东西湖区。委托诉讼代理人：张亚琼，湖北楚义君律师事务所律师。上诉人（原审被告）：梁燕，女，1976年4月22日出生，汉族，住湖北省武汉市武昌区华锦苑106栋1单元201号，现住湖北省武汉市武昌区。委托诉讼代理人：雷伦，湖北正康律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉天常乐科技有限公司，住所地湖北省武汉东湖新技术开发区关山二路特1号国际企业中心。法定代表人：刘振，总经理。委托诉讼代理人：谢磊，湖北正信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉中发诺琦照明有限公司，住所地湖北省武汉市江夏经济开发区火炬路。法定代表人：梁燕，董事长。被上诉人（原审被告）：杨汉运，男，1984年5月29日出生，汉族，住湖北省武汉市硚口区。委托诉讼代理人：许敏会，湖北崇道律师事务所律师。上诉人吴小云、梁燕因与被上诉人武汉天常乐科技有限公司（以下简称天常乐公司）、武汉中发诺琦照明有限公司（以下简称中发公司）、杨汉运民间借贷纠纷一案，不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2018）鄂0112民初2261号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人梁燕收到本院送达的催缴上诉费通知后，未在指定期限内交纳上诉费，本院作出（2020）鄂01民终4051号民事裁定，裁定：按梁燕自动撤回上诉处理。本案现已审理终结。上诉人吴小云上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实及理由：一、本案所涉的未还款金额的利息起算时间适用法律错误。一审判决把诉讼时效中断的规定直接适用在实体权利上，无相关法律规定作为支撑。关于本案中未还款金额的利息计算应当自梁燕偿还利息之日起算，即2015年5月。二、担保合同存在伪造公章的行为并不必然导致担保合同无效。梁燕伪造天常乐公司的公章行为仅仅是代表在本案担保承诺函上的公章与天常乐公司在行政机关备案的公章不一致，但并不能证明天常乐公司出具的担保函非其真实意思表示或者其并不知情。三、天常乐公司实际上是明知梁燕以自己的名义对外进行担保，理应承担担保责任。吴小云借钱给梁燕，并由梁燕提供担保人，吴小云已在能力范围内尽到了自身最大的审慎义务，并非仅仅凭借梁燕的口述或者转述资料来确认本次担保行为。吴小云签订担保合同前，去过天常乐公司，审视过天常乐公司的营业执照原件，取得了企业法人营业执照正副本、税务登记正副本、组织机构代码证正副本的全部复印件，同时还取得了天常乐公司全部资料包括其法定代表人的个人电话。这些资料只能由天常乐公司向梁燕提供。由此推断天常乐公司对梁燕进行的相关借贷行为是明知的，对其提供担保的行为亦是明知或放任的。吴小云显然是无法分辨公章的真伪性，只能从表面是否真实，是否合乎常理来判断担保合同的签订是否符合担保人的真实意思表示。本案中，吴小云已经尽了自己最大的审慎义务并且有理由相信提供担保确系天常乐公司的真实意思表示或者是明知行为。上诉人梁燕辩称，本案中担保合同是无效的，不构成表见代理，担保合同上的公章是伪造的，应由梁燕本人承担责任，利息应按一审判决计算。被上诉人天常乐公司辩称，本案不构成表见代理，担保合同对天常乐公司不具有法律效力，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人中发公司未向本院提交答辩意见。被上诉人杨汉运辩称，利息应按一审判决计算，天常乐公司不应承担保责任。上诉人吴小云向一审法院起诉请求：一、梁燕立即偿还吴小云借款1,000,000元及利息，利息以1,000,000元为本金按每月2%的标准，从2015年7月支付至实际清偿日止；二、杨汉运、天常乐公司、中发公司对借款本金及利息承担连带保证责任；三、本案的保全费、诉讼费全部由梁燕、天常乐公司、中发公司、杨汉运承担。一审法院认定事实：梁燕因资金困难向吴小云请求借款，2013年9月12日，吴小云以银行转账汇款方式向梁燕转账1,000,000元。梁燕于收款当日向吴小云出具借条一张，载明：今借到吴小云人民币壹佰万元整，借款期限为三个月（2013年9月12日至2013年12月11日）。从借款之日起至本金还清之日止，利息按本金的2%每月计收。双方约定如有纠纷由武汉市东西湖区人民法院管辖。同日，中发公司、梁燕代天常乐公司、杨汉运分别于当日向吴小云各出具了《担保书》，承诺愿为梁燕向吴小云借款1,000,000元提供连带责任担保，担保期限至梁燕还清借款为止，若中途经梁燕与吴小云协商同意变更还款期限的，中发公司、杨汉运、天常乐公司仍愿承担还款担保责任。中发公司和梁燕作为担保人分别在该公司出具的担保书上签字盖章，天常乐公司在该公司出具的担保书上加盖公章和法定代表人刘振的人名章，杨汉运在其出具的担保书上签名并捺印。2014年4月12日，同日，吴小云分别向杨汉运、天常乐公司发出催款函，均载明“你曾于2013年9月12日为梁燕向吴小云借款人民币壹佰万元作过担保，现此笔借款已到期，但借款人尚未履行还款承诺，请你督促梁燕速归此笔借款；否则你将承担担保人的一切法律责任，其中包括按借款协议之规定支付日千分之五的违约金”，天常乐公司的催款函由梁燕代收。杨汉运在对其发出的催款函上签名并捺印，一审庭审中，杨汉运认可该签名系其所签，但辩称系在空白纸张上签名，内容为后续打印上去。2015年6月4日，梁燕、中发公司向吴小云出具了一份《还款承诺书》，载明“本人于2013年9月12日向吴小云借款人民币壹佰万元，现此笔借款已到期，本人最后一次承诺于2015年7月28日还清借款，绝不拖欠，否则本人愿按日千分之五支付违约金，并承担一切法律责任”，梁燕作为承诺人在该承诺书上签名捺印，并加盖了中发公司及天常乐公司的公章。吴小云因向梁燕等索款无果，于2015年10月10日向一审法院提起诉讼，要求如诉称。2015年11月10日，梁燕在一审审理过程中持有天常乐公司加盖公章的授权委托书作为天常乐公司的委托诉讼代理人参与该案诉讼，并当庭达成调解协议，一审法院于2015年11月17日作出（2015）鄂东西湖民初字第01752号民事调解书，内容为：一、梁燕偿还吴小云借款1,000,000元及借款利息60,000元，共计1,060,000元，于2015年11月15日前付清；二、杨汉运、天常乐公司、中发公司对上述借款1,000,000元承担连带保证责任；三、吴小云放弃其他诉讼请求。2016年3月23日，梁燕向吴小云支付960,000元，此前吴小云于2016年2月29日代梁燕交付梁燕出售房屋的按揭贷款160,000元，故梁燕实际还款800,000元。2016年4月1日，吴小云以（2015）鄂东西湖民初字第01752号民事调解书作为依据向一审法院申请执行，请求事项为：一、强制执行梁燕偿还吴小云借款本金260,000元；二、强制执行杨汉运、天常乐公司、中发公司对上述借款本金260,000元承担连带保证责任。2016年6月27日，一审法院作出（2016）鄂0112执462号执行裁定书，终结一审法院（2015）鄂东西湖民初字第01752号民事调解书的执行。吴小云以超期仍未执行为由提请本院提级执行，一审法院也书面报请本院将该案指定执行，故本院于2017年4月28日作出（2017）鄂01执他63号执行裁定：将东西湖区人民法院于2016年4月1日以（2016）鄂0112执462号立案执行的吴小云与梁燕、杨汉运、天常乐公司、中发公司民间借贷纠纷执行一案指定到武汉市汉南区人民法院执行。2017年6月30日，吴小云向武汉市汉南区人民法院申请恢复执行一审法院（2015）鄂东西湖民初字第01752号民事调解书，其向武汉市汉南区人民法院提交的《恢复执行申请书》中的事实与理由载明：申请人与被执行人民间借贷纠纷一案，经武汉市东西湖区人民法院立案执行后，执行回款900,000元，尚有本金100,000元及利息、迟延履行金未执行完毕，终本结案，现特申请贵院恢复执行。梁燕伪造公章一案，经武汉东湖新技术开发区人民检察院于2017年12月21日向武汉东湖新技术开发区人民法院提起公诉，武汉东湖新技术开发区人民法院经审理查明：梁燕在2013年7月公司经营期间为获取民间借贷，伪造天常乐公司的印章后利用伪造的公章制作担保书用于债务担保，2015年11月，梁燕在参与民间借贷引起的诉讼活动中，利用上述仿造的公司印章制作授权委托书，2017年9月4日经鉴定上述担保书、授权委托书上的“武汉天常乐科技有限公司”印模与武汉天常乐科技有限公司提供文件上的印模不是同一枚印章所盖。该院于2017年12月25日作出（2017）鄂0192刑初646号刑事判决书：梁燕犯伪造公章罪，判处拘役四个月并处罚金人民币3,000元。2017年10月31日，杨汉运就2013年9月12日《担保书》中担保人处以及2015年11月9日《授权委托书》中“杨汉运”的签名字迹是否同一人所书写，委托湖北三真司法鉴定中心进行鉴定，该中心于2017年11月13日作出三真司鉴中心【2017】文鉴字WT018号《湖北三真司法鉴定中心司法鉴定意见书》，鉴定意见：委托人杨汉运的《授权委托书》中“杨汉运”签名字迹与送检杨汉运样本字迹不是同一人所写，日期为“2013.9.12”的《担保书》中担保人处“杨汉运”签名字迹与送检的“杨汉运”样本字迹不是同一人所书写。天常乐公司、杨汉运向本院申请再审，武汉市中级人民法院以天常乐公司提交新证据即武汉东湖新技术开发区人民法院（2017）鄂0192刑初646号生效刑事判决证明梁燕利用伪造天常乐公司印章制作授权委托书参与本案原审调解等民事诉讼活动，天常乐公司因不能归责于本人的事由，未参加本案诉讼，致使用以确定当事人民事权利和义务等对案件结果有实质性影响的基本事实未进行审理，故于2018年5月17日作出（2018）鄂01民再29号民事裁定：撤销一审法院（2015）鄂东西湖民初字第01752号民事调解书，发回一审法院重审。上述事实，有吴小云提供的借条、银行转账凭条、担保书三份、催款函两份、还款承诺书、退还文件收条、借条、转账凭证、担保书5份、退还文件收条、李小贤身份、借条、担保书3份、转账凭证、土地证、房屋产权证、武汉市商品房买卖合同、房款收据二份，梁燕、中发公司共同提供的恢复执行申请书，杨汉运提供的湖北三真司法鉴定中心司法鉴定意见书及鉴定费票据，天常乐公司提供的（2017）鄂0192刑初646号《刑事判决书》、《武汉市公安司法鉴定中心鉴定书》（武公物鉴（文）字【2017】107号）、《担保书》（2015）鄂东西湖民初字第01752号卷宗、天常乐公司企业信息咨询报告、刘振的询问笔录、梁燕亲笔陈述、梁燕的讯问笔录，以及双方当事人在一审庭审中的陈述在卷证实。一审法院认为，本案争议的焦点为借款本金的问题、债务承担的问题和担保责任的问题。关于借款本金的问题。吴小云与梁燕对于出借1,000,000元均无异议，故一审法院认定本案最初借款本金为1,000,000元。吴小云与梁燕在一审法院主持下达成调解协议后，梁燕变卖房屋后向吴小云支付了960,000元，其中160,000元系偿还吴小云在梁燕卖房时为其垫付的银行按揭贷款，另外800,000元系偿还借款本金，双方对此并无异议，但在吴小云2017年6月30日向武汉市汉南区人民法院申请恢复执行一审法院（2015）鄂东西湖民初字第01752号民事调解书时提交的《恢复执行申请书》中的事实与理由载明了，经一审法院立案执行后，执行回款900,000元，尚有本金100,000元及利息、迟延履行金未执行完毕，参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”的规定，该《恢复执行申请书》中载明的执行事项应为对吴小云不利的事实的认可，故一审法院认定本案梁燕未偿还的借款本金为100,000元。关于利息的问题。梁燕于2015年10月10日向一审法院提起本案诉讼时递交的起诉状中载明的请求事项包含了借款本金1,000,000元和截至起诉时止的利息60,000元，但由于梁燕于2013年9月12日出具的借条中载明了借款利息按月利率2%计算，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的意见》第二十九条规定，当事人约定了借款期限内的利率但未约定逾期利率的，出借人主张借款人自逾期之日起按借款期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条规定“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据”，据此，在一审法院审理的（2015）鄂东西湖民初字第01752号民间借贷案件中，吴小云为达成调解协议的目的而对利息作出的要求支付固定利息60,000元的妥协，不得在本案中作为对吴小云不利的证据。由于梁燕伪造公章致使案件被发回重审，案件审理期限较长，但梁燕并未履行本案还款义务，给吴小云造成一定损失，且造成目前状态的原因在于梁燕，不能因此减轻梁燕应当承担的责任。据此，吴小云要求梁艳按照月利率2%支付利息的诉讼请求，一审法院予以支持，但利息支付的起始时间应从2017年8月起。关于担保责任的问题。梁燕并非天常乐公司的员工，其在借款时向吴小云提供了天常乐公司作为保证担保并加盖了该公司的公章，但该公章已被鉴定为伪造公章，且梁燕亦因伪造公章被处以刑罚处罚，天常乐公司对该笔借款并不知情，提供担保亦非天常乐公司的真实意思表示，天常乐公司未为梁燕的该笔借款提供担保，吴小云在出借款项时应当负有严格审查担保人资格的义务，造成此结果吴小云亦负有一定过错，故吴小云要求天常乐公司承担保证责任的请求无事实与法律依据一审法院不予支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四条规定“董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任”。梁燕系中发公司的法定代表人亦是该公司的大股东，其以中发公司为自己的债务提供担保应当经过股东会决议，虽未向吴小云提供股东会决议，但吴小云对此并不知情且有理由相信中发公司有权为梁燕的债务提供担保，依照上述规定，中发公司的担保为无效担保，但梁燕、中发公司对吴小云的损失应当承担连带赔偿责任。吴小云提供的署名为“杨汉运”字迹的《担保书》（2013年9月12日出具），经鉴定并非杨汉运本人签名，故该担保书未生效，但杨汉运在一审庭审中认可2014年4月12日吴小云向其出具的《催款函》中签名系其本人所写，但系在空白纸张上签名，内容为后补，杨汉运作为成年人，应当对在空白纸张上签名的法律后果知晓，其在对梁燕向吴小云借款事项并不清楚的情况下签名且书写“此件已收”，该行为既不合情理也不合逻辑，故杨汉运的该项辩称意见一审法院不予采信。一审法院认为，即使杨汉运未在2013年9月12日为梁燕向吴小云的借款1,000,000元提供了保证担保，但其在2014年4月13日签收了吴小云向其发出的《催款函》且当时并未表示异议，该行为视为对之前担保的认可，并愿意继续承担保证责任，由于双方未约定保证方式，根据法律规定，杨汉运的保证方式为连带责任保证，吴小云在与借款人梁燕约定的还款期限暨2013年12月11日之后六个月内（2014年4月13日）向杨汉运送达《催款函》的方式向保证人杨汉运主张了权利，保证期间的作用已完成，自送达《催款函》之日起开始计算保证人的诉讼时效，吴小云在诉讼时效内向杨汉运主张了权利，不存在超过诉讼时效的情形，故杨汉运关于诉讼时效的辩称意见一审法院不予采信，杨汉运应当对梁燕的债务承担连带清偿责任。同时依照《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定，杨汉运在承担保证责任后有权向梁燕追偿。综上，一审法院判决：一、梁燕向吴小云偿还借款100,000元，并支付资金占用期间的利息损失（以本金100,000元为基数，自2017年8月12日起按年利率24%计算至债务清偿时止），于判决生效后十日内履行；二、杨汉运对上述第一项梁燕应负债务承担连带还款责任；三、中发公司对上述第一项梁燕应负债务承担连带赔偿责任；四、驳回吴小云的其他诉讼请求。一审案件受理费7,170元、财产保全费10,000元，由梁燕、中发公司、杨汉运共同负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院查明的相关事实属实，本院予以确认。二审中，双方当事人均确认梁燕于2016年3月23日偿还吴小云借款本金800,000元，于2016年10月13日偿还借款本金80,000元，于2016年10月14日偿还借款本金20,000元。以上事实，有当事人陈述在卷佐证。本院认为，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，吴小云未提交相关证据证明梁燕为天常乐公司的股东或任职人员，且相关刑事案件已经查明梁燕伪造天常乐公司公章进行担保的事实，梁燕不具有能够代表天常乐公司进行担保的外观表象。更何况吴小云陈述其有天常乐公司法定代表人个人电话的情况下，未向天常乐公司法定代表人进行核实，亦未审查天常乐公司对外进行担保的股东会决议，存在明显的过错。吴小云主张梁燕的行为构成表见代理，依据不足，应由吴小云承担举证不能的法律后果。故，吴小云上诉主张天常乐公司应承担担保责任，没有事实及法律依据，本院不予支持。本案中，吴小云向武汉市汉南区人民法院提交的《恢复执行申请书》，系基于一审法院（2015）鄂东西湖民初字第01752号民事调解书作出的意思表示，而（2015）鄂东西湖民初字第01752号民事调解书被撤销后，吴小云基于此作出的意思表示亦不能视为吴小云的真实意思表示，其提交的《恢复执行申请书》中载明的内容不能作为对其不利的自认。吴小云认可梁燕已偿还利息至2015年7月底的事实；梁燕抗辩其已多偿还利息的意见，未提交相关证据予以证实，本院不予采纳。故，梁燕已于2016年3月23日偿还本金800,000元，于2016年10月13日偿还借款本金80,000元，于2016年10月14日偿还借款本金20,000元，梁燕还应当偿还吴小云借款本金100,000元及利息（以1,000,000元为基数，按年利率24%计算自2015年8月1日起至2016年3月22日止；以200,000元为基数，按年利率24%计算自2016年3月23日起至2016年10月12日止；以120,000元为基数，按年利率24%自2016年10月13日起计算1日；以100,000元为基数，按年利率24%计算自2016年10月14日起至给付之日止）。综上所述，上诉人吴小云的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省武汉市东西湖区人民法院（2018）鄂0112民初2261号民事判决；二、梁燕于本判决生效之日起十日内偿还吴小云借款本金100,000元及利息（以1,000,000元为基数，按年利率24%计算自2015年8月1日起至2016年3月22日止；以200,000元为基数，按年利率24%计算自2016年3月23日起至2016年10月12日止；以120,000元为基数，按年利率24%自2016年10月13日起计算1日；以100,000元为基数，按年利率24%计算自2016年10月14日起至给付之日止）；三、杨汉运对本判决第二项承担连带还款责任；四、武汉中发诺琦照明有限公司对本判决第二项承担连带赔偿责任；五、驳回吴小云的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7,170元、财产保全费10,000元，由梁燕、武汉中发诺琦照明有限公司、杨汉运共同负担。二审案件受理费2,300元，由梁燕、杨汉运、武汉中发诺琦照明有限公司共同负担。本判决为终审判决。审判长  潘捷审判员  张剑审判员  申斌二〇二〇年八月十四日法官助理朱越书记员钟家鹏