贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔05民终2012号上诉人（原审原告、反诉被告）：贵阳善琳建筑装饰有限公司，住所地：贵阳市小河区黄金路317号卓越金商地带B区聚金阁B区1层15号。法定代表人：王永国，该公司总经理。委托诉讼代理人（特别授权代理）：周艺，贵州金黔律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：贵州森焱家具有限公司，住所地：贵州省大方县经济开发区（循环工业园区）。法定代表人：管洪林，该公司总经理。上诉人贵阳善琳建筑装饰有限公司因与被上诉人贵州森焱家具有限公司建筑施工合同纠纷一案，不服贵州省大方县人民法院（2015）黔方民初字第2131号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人贵阳善琳建筑装饰有限公司提出上诉请求：1、撤销贵州省大方县人民法院（2015）黔方民初字第2131号民事判决第一项，改判驳回被上诉人的反诉请求；2、撤销贵州省大方县人民法院（2015）黔方民初字第2131号民事判决第二项，改判支持上诉人的诉讼请求；3、由被上诉人负担本案反诉案件受理费6723.00元；4、由被上诉人负担本案诉讼费。事实及理由：1、本案应定为建筑施工合同纠纷，原判定为加工承揽合同纠纷错误；2、被上诉人在未经竣工验收的情况下擅自使用本案涉及的房屋，根据据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当对地基工程和主体结构质量承担民事责任。”之规定，应当自行对工程质量负责，上诉人不应承担责任。请求二审依法处理。被上诉人贵州森焱家具有限公司二审未作答辩。原审原告善琳装饰公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告立即将其扣留的装修质量保证金15万元退回原告；2.判令被告支付逾期退回质保金的逾期利息3150元给原告（利息暂算至起诉之日）。事实和理由：善琳装饰公司与森焱家具公司于2013年5月5日签订《装修装饰工程施工合同》，约定将其森焱家具公司一号楼交由原告装修。工程完工后，双方于2014年6月4日对装修工程进行了结算，结算时森焱家具公司从应付工程款里扣留了15万元作为装修保证金，将剩余工程款支付给料善琳装饰公司。双方约定的工程质量保修期为一年，现装修质量保证期早已届满，善琳装饰公司多次要求被告退回该装修保证金，森焱家具公司均以没钱为由拒不退回。故特提起诉讼。原审反诉原告森焱家具公司向一审法院提出反诉请求：依法判决森焱家具公司支付森焱家具公司装修翻工修复损失310585.00元，后因经鉴定评估后，森焱家具公司将反诉请求变更为：依法判决善琳装饰公司赔偿森焱家具公司装饰翻工修复损失及未完成工程损失1114617.00元，抵偿森焱家具公司的质保金150000.00元，判决善琳装饰公司赔偿原告损失964617.00元，在庭审中，增加诉求为要求原告（反诉被告）善琳装饰公司承担鉴定费40000.00元、评估费20000.00元。事实及理由：双方签订的《装修装饰工程施工合同》，善琳装饰公司给森焱家具公司装修一号楼，但在装修质保期间，装修发生质量问题，门头大理石脱落、卫生间管道漏水、墙纸脱落、顶灯不能使用等装修质量问题，经多次催促修复施工，其久拖不予修复，恶意超过质保期，反而提起诉讼。森焱家具公司依法提起反诉，经法院委托鉴定、评估，涉案工程存在质量问题，装修翻工修复损失的评估价格为1114617.00元，故特提出上述反诉请求。一审法院认定事实如下：对当事人双方没有争议的事实，予以确认。森焱家具公司与善琳装饰公司于2013年5月5日签订《装修装饰工程施工合同》，（诉讼状所写的签订合同时间2013年6月14日系笔误，善琳装饰公司已于2017年1月3日书面向人民法院说明，合同签订时间应为：2013年5月5日）约定将森焱家具公司一号楼交由原告装修，2013年10月10日，双方签订《贵州森焱家具有限公司装饰补充协议》。工程完工后，双方于2014年6月4日对装修工程进行了结算，森焱家具公司从应付给善琳装饰公司的工程款中扣留15万元作为工程装修保证金，余款支付给了善琳装饰公司。善琳装饰公司在装修质量保证期届满后，要求森焱家具公司退回装修保证金未果，遂向法院提起诉讼，提出前述诉讼请求。森焱家具公司在诉讼中，以装修工程发生质量问题为由提起反诉，提出前述反诉请求。申请对装饰装修工程质量进行鉴定，2016年5月19日，泸州科正司法鉴定中心出具《毕节大方县森焱家具城房屋装修质量、安全司法鉴定意见书》，对森焱家具城房屋装饰装修质量及墙面漏水原因进行鉴定，作出鉴定意见，根据现场查勘情况，结合相关规范标准综合分析：1.家具城房屋主要渗漏部位为凡厕所临近墙面墙纸发霉脱落，地面应具有绝水和排水能力要求，其安装管道时应严密防水、杜绝渗漏迹象。而该管道穿越楼板洞口周围却就出现漏水现象，不能满足《给排水施工技术》规范规定，存在质量问题。2.局部存在无电均是由于施工存在质量缺陷所致，未满足《电力设施》施工质量验收规范要求。存在用电安全隐患。综上所述，家具城房屋主要是由于其施工质量未满足《建筑装饰装修工程质量验收规范》（GB50210-2001）规范要求所致。建议对该房屋存在的上述质量问题如大理石、墙纸、电源线路、灯具、开关、插座、装饰灯具和给排水管道及防水等，按现行规范要求进行维修和整改，以确保房屋的正常和安全使用。并出具了修复方案。之后，森焱家具公司申请对装饰装修翻工修复费用进行评估，2016年9月8日，贵州皓天价格评估有限责任公司出具《（2016）皓评字第388号贵州森焱家具有限公司装修损失价格评估报告》，根据泸州科正司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》和我公司评估专业人员现场勘察了解的情况，确定装修损失项目、工程量及修复方案。装修损失即装修翻工修复费用和未完成部分装修施工费用（含材料费、人工费等相关费用）根据《贵州省装饰装修工程计价定额（2004）》及相关配套文件，结合当地建筑、装饰装修市场价格水平及评估标的的实际情况综合确定。经测算，取整确定贵州森焱家具有限公司的装修损失（装修翻工修复费用）在评估基准日的评估价格为1114617.00元。结合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：森焱家具公司是否应将质量保证金退回给善琳装饰公司，并承担逾期支付的利息；善琳装饰公司是否应赔偿森焱家具公司装饰装修翻工修复损失及未完成工程损失。一审法院认为，森焱家具公司与善琳装饰公司签订的《装修装饰工程施工合同》及《补充协议》属于承揽合同，系双方的真实意思表示，双方均应按合同的约定履行义务。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十二条“承揽合同的内容包括承揽的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法等条款。”第二百六十二条“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。”的规定，善琳装饰公司承揽的森焱家具公司一号楼的装饰装修工程，经泸州科正司法鉴定中心出具《毕节大方县森焱家具城房屋装修质量、安全司法鉴定意见书》，存在质量问题，应当翻工修复，经贵州皓天价格评估有限责任公司出具《（2016）皓评字第388号贵州森焱家具有限公司装修损失价格评估报告》，取整确定贵州森焱家具有限公司的装修损失（装修翻工修复费用）在评估基准日的评估价格为1114617.00元。对被告（反诉原告）森焱家具公司的诉求应予支持。对原告（反诉被告）关于涉案工程出现的质量问题，不能仅凭鉴定意见便认定为施工造成，就算是施工造成，也是按照森焱家具公司的现场要求进行施工的，是其自己造成的，应自行承担责任的抗辩理由不予支持。原告（反诉被告）善琳装饰公司要求被告（反诉原告）森焱家具公司退回装修质量保证金15万元的诉求，因森焱家具公司在其反诉请求中愿意在善琳装饰公司应赔偿的装修翻工修复费用扣除该笔款项，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条“原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉。”的规定，予以认可。对原告（反诉被告）要求被告（反诉原告）森焱家具公司给付逾期利息的请求，不予支持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、《中华人民共和国合同法》第二百五十二条、第二百六十二条之规定，判决：一、原告（反诉被告）贵阳善琳建筑装饰有限公司在本判决生效后十日内赔偿被告（反诉原告）贵州森焱家具有限公司装修翻工修复费用964617.00元、鉴定费40000.00元、评估费20000.00元，共计1024617.00元；二、驳回原告（反诉被告）贵阳善琳建筑装饰有限公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费1681.00元由被告（反诉原告）贵州森焱家具有限公司负担，反诉案件受理费6723.00元由原告（反诉被告）贵阳善琳建筑装饰有限公司。二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致，无新的事实、证据。本院认为，上诉人贵阳善琳建筑装饰有限公司与被上诉人森焱家具公司于2013年5月5日签订的《装修装饰工程施工合同》是双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，该合同一经签订即具有法律效力，双方当事人应依照合同的约定履行义务，享有权利。根据《建设工程质量管理条例》第二条第二款“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道各设备安装工程及装修工程。”之规定，装修工程属于建筑施工工程范围，故本案案由应定为建筑施工工程合同纠纷。原审将本案定性为加工承揽合同纠纷不当，本院予以纠正。故本案应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》以及合同法的相关规定予以处理。因上诉人装修的房屋存在质量问题，原判根据本案的客观事实所作出的判决结果正确，本院予以维持。上诉人贵阳善琳建筑装饰有限公司提出本案应定为建筑施工合同纠纷，原判定为加工承揽错误的上诉主张，根据《建设工程质量管理条例》第二条第二款之规定，原判对此认定有误，本院予以纠正。但一审法院根据查明的事实所所出的判决结果正确。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条“原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但判决结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持”之规定，本院对本案案由予以纠正。因一审判决结果正确，本院予以维持。上诉人贵阳善琳建筑装饰有限公司提出被上诉人在未经竣工验收的情况下擅自使用本案涉及的房屋，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当对地基工程和主体结构质量承担民事责任。”之规定，应当自行对工程质量负责，上诉人不应承担责任上诉理由，经查，双方当事人签订的《装饰装修工程施工合同》4.5条约定：“施工期间发包人仍需使用该居室的，负责做好施工现场的保卫及消防等项工作。”，因此，被上诉人需在装修的同时使用本案涉案房屋的事实双方当事人在签订合同之时就已知晓，且已取得上诉人的书面同意。由于上诉人主张适用的司法解释设定的前提条件为“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的”，而对于“擅自”的文义解释为“对不在自己职权范围内的事情自作主张。”因被上诉人需在装修房屋的同时使用房屋的请求已取得上诉人的同意，故被上诉人的行为不属于“擅自使用”，因此，本案不符合最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条所设定的前提条件，故本案不适用上述司法解释的规定，因此，上诉人提出的这一上诉理由缺乏法律依据，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，判决得当，应予维持。上诉人贵阳善琳建筑装饰有限公司的上诉主张及相应的诉讼请求不成立，本院不予支持。，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13446.00元，由上诉人贵阳善琳建筑装饰有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄世军审判员  唐 琳审判员  殷 勇二〇一七年九月十五日书记员  陈 鑫