文书内容江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏11民终1523号上诉人（原审原告）：徐永华，男，1970年11月12日出生，汉族，住南京市建邺区。委托诉讼代理人：赵德石，江苏苏德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江阴市华厦建设工程有限公司，住所地江苏省无锡江阴市澄江西路182号。法定代表人：徐登福，系该公司董事长。委托诉讼代理人：庄建宏，江苏振强律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈志祥，男，1983年11月26日出生，汉族，住句容市。被上诉人（原审被告）：丹阳国信嘉源房地产开发有限公司，住所地丹阳市经济开发区嘉源首府29幢2楼。法定代表人：杨晓晖。委托诉讼代理人：殷泽华，该公司员工。上诉人徐永华因与被上诉人江阴市华厦建设工程有限公司（以下简称江阴华厦公司）、陈志祥、丹阳国信嘉源房地产开发有限公司（以下简称国信公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省丹阳市人民法院（2018）苏1181民初9764号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐永华上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：一审法院程序错误，仅认定部分工程款，没有对全部涉案工程款进行处理。一审判决前，徐永华已向一审法院申请对涉案工程造价进行司法鉴定。涉案工程已竣工验收合格4年多，徐永华多次要求国信公司、江阴华厦公司结算，对方一直拖延。目前涉案工程的审计造价也已经确定，故请求二审法院依据涉案工程的审计价格进行依法判决。被上诉人江阴华厦公司辩称，涉案工程正在审计中，因对涉案工程的水电安装工程价款存在较大争议，土建部分工程存在争议，目前仍在核对中。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人国信公司辩称，涉案工程决算一直未出是因为江阴华厦公司不去进行核对，不配合审计工作。目前国信公司已经拿到了复审的工程造价咨询报告书电子版，但正式的的书面报告还没有出来。国信公司的合同相对方是江阴华厦公司，根据复审的金额，国信公司已经超付工程款。涉案水电安装工程款结算是徐永华与江阴华厦公司之间的问题，与国信公司无关。被上诉人陈志祥在二审中未发表答辩意见。徐永华向一审法院起诉请求：1.判令陈志祥、江阴华厦公司连带给付徐永华工程款1131083.43元、利息194916.57元（自2016年3月15日至一审判决之日），共计1326000元；2.国信公司承担补充清偿责任。一审法院认定事实：2015年8月3日，徐永华与陈志祥签订安装工程劳务分包协议书一份，约定陈志祥将丹阳国信姜家园项目D标段工程的水电安装工程交由徐永华安装施工，付款方式为：脚手架拆除20天内，且已施工全部工程量的80%，付80万；穿线前，付20万；单体工程竣工验收完成后20天内，付20万，验收备案及结算资料完整交至工程部验收合格20天内，付30万；审计结束三个月，付至90%；剩余部分分4年付清等内容。该合同的甲方抬头为江阴华厦公司，未加盖该公司公章。该合同签订后，徐永华按照约定履行了合同。2016年3月15日，该分项工程办理了竣工验收手续。陈志祥已经付款135万元。徐永华索要余款未果，诉至一审法院。另查明，国信公司作为发包方将丹阳国信姜家园项目D标段工程交由江阴华厦公司承建。现该工程已经进入初审阶段，审计尚未结束。一审法院认为：徐永华与陈志祥签订的建设工程施工合同，因徐永华未取得建设工程施工资质，违法了法律的强制性规定，该建设工程施工合同系无效合同。建设工程施工合同无效，但本案建设工程经竣工验收合格，徐永华有权参照该合同约定要求陈志祥支付工程价款。根据该合同约定，在审计结束前，陈志祥应付款150万元，现陈志祥已经付款135万元，故尚应给付15万元，徐永华超过此部分的关于工程价款的诉讼请求，尚未到付款期限，故一审法院不予支持。关于徐永华主张的利息的诉讼请求，一审法院依法核算为23374元，超过此部分的诉讼请求，一审法院不予支持。徐永华认为陈志祥与江阴华厦公司之间系挂靠关系，如该挂靠关系成立，根据相关司法解释的规定，该公司对陈志祥的债务应承担连带责任。江阴华厦公司自认系转包关系，因陈志祥不具有建设工程施工资质，江阴华厦公司系违法转包，该公司对陈志祥的债务亦应承担连带责任，故不论是挂靠关系还是转包关系，江阴华厦公司对陈志祥的债务均应承担连带责任。国信公司作为发包方，根据相关司法解释的规定，应在欠付工程款的范围内承担给付责任。一审法院判决：一、陈志祥于本判决生效后10日内给付徐永华工程款15万元并承担利息损失23374元，共计173374元；二、江阴华厦公司对陈志祥的上述债务承担连带责任；三、国信公司对陈志祥的上述债务在欠付工程款范围内承担给付责任。四、驳回徐永华的其他诉讼请求。本院二审期间，上诉人徐永华提交了以下证据：1.工程结算审定单一份，拟证明涉案姜家园D地块33#楼水电安装的报送价为2984824.07元，复审审定价为2953640.88元。2.涉案工程初审报告复印件一份，拟证明2019年11月25日江苏苏亚金诚工程管理咨询有限公司（以下简称苏亚公司）对涉案工程结算出具了审核报告，该审计由国信公司委托，江阴华厦公司不予配合审计，没有盖章，故是单方审计报告。江阴华厦公司质证认为：对于工程结算审定单的真实性无法确认，涉案工程目前由国信公司委托相关单位进行审计中，具体审计情况该公司不知情；江阴华厦公司从未收到苏亚公司的审核报告，即使该报告真实，也仅是初审报告，与本案无关，涉案工程的水电安装和土建部分仍在核对中。国信公司质证认为：对工程结算审定单的真实性不清楚，不认可，目前收到的复审报告电子版中也无分项审定单的内容；对苏亚公司的审核报告无异议，是国信公司委托苏亚公司出具的初审报告。国信公司于2016年8、9月送审，因江阴华厦公司无人核对，不配合审计，故2019年11月才形成单方的初审报告。国信公司向法庭提交了江苏省华厦工程项目管理有限公司（以下简称江苏华厦公司）出具的工程造价咨询报告书（电子版）打印件一份，拟证明涉案姜家园项目D标段工程的复审审计总价为58209748.46元。徐永华对该报告没有异议，但主张该报告书的内容不全，缺少了工程结算复审核定单的附件内容。江阴华厦公司对该报告书不予认可，其主张江阴华厦公司与国信公司对涉案的工程量尤其是水电安装部分争议较大，双方还在核对中，该份报告没有经过江阴华厦公司的确认。二审中，本院依职权前往江苏华厦公司进行调查并制作了谈话笔录。该公司工作人员王俊陈述，江苏华厦公司负责国信公司委托的姜家园D地块复审审计工作，其负责其中水电安装工程的审计。徐永华提交给二审法院的工程结算审定单由其出具，其中33#楼水电安装的审定价为2953640.88元，该金额是江苏华厦公司即将出具的复审报告中的金额。因江阴华厦公司不配合前来对账，导致审计工作拖延至今。徐永华、国信公司对王俊谈话笔录的真实性予以认可。江阴华厦公司对王俊的陈述有异议，其主张王俊陈述江阴华厦公司不配合对账的情况不属实；王俊在谈话笔录中也明确不排除国信公司会委托三审审计，且江阴华厦公司也未确认该金额，故涉案工程的审定价不明确，本案付款条件不成就。本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，徐永华（乙方）与陈志祥（甲方）签订的《安装工程劳务分包协议书》结算付款方式条款约定，1.结算依据：根据甲方与开发商签订的施工总承包合同进行结算，最终工程造价按照与开发商审核确定的工程审计报告为准。2.合同价款：按合同约定施工期间《镇江市造价信息》的丹阳市材料信息价格平均价下浮27%作为甲方给乙方的最终工程承包价。3.分包费用：根据最终的审计报告，双方协商确定：①根据甲方与开发商签订的施工总承包合同，扣除独立费下浮10%；②在下浮10%同时，甲方收取乙方总造价的2%为总包管理费用，3%为总包配合费，100%材料费，100%完税发票（暂定7%）及其他让利共计17%。以上费用包括乙方所用的临时设施费、水电费、以及国家规定的其他费用。材料供应条款约定：乙方对所使用的材料必须全面负责。还查明，苏亚公司出具的审核报告中，33#楼安装的送审金额为4687021.76元，审定金额为2984824.07元，该审定价格按照合同约定已下浮10%。江苏华厦公司出具的工程造价咨询报告书（电子版）中复审情况说明：本工程采用是实做实结，扣除独立费让利10%的计价方式；材料价格按合同约定施工期间《镇江市造价信息》的丹阳市材料信息价格。丹阳国信姜家园项目D标段工程的水电安装工程包括32#楼、33#楼，徐永华主张其仅实际施工其中33#楼的水电安装工程。本院认为，徐永华与陈志祥签订的建设工程施工合同虽系无效合同，但涉案工程经竣工验收合格，徐永华请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。经本院核实，二审中徐永华提交的33#楼水电安装工程结算审定单，确实系复审审计单位江苏华厦公司出具，且与最终的复审审计报告结果一致。故该工程结算审定单的真实性可以确认。现丹阳国信姜家园项目D标段已经初审、复审程序，工程审计报告虽未正式出具，但根据审计单位工作人员和国信公司的陈述，以及相关证据显示，工程造价的复审结果已经确定。江阴华厦公司主张其与国信公司之间对涉案的工程量尤其是水电安装部分争议较大，对初审和复审的结果均不予认可。本院认为，涉案工程已竣工验收4年多，国信公司提交初审至今也有4年时间。涉案合同约定“最终工程造价按照与开发商（国信公司）审核确定的工程审计报告为准”，现审计结果已可以确定。二审中，国信公司亦陈述，按该公司的程序，复审审计即为终审审计。苏亚公司出具的初审报告中，涉案33#楼水电安装审定价为2984824.07元；江苏华厦公司出具的工程结算审定单中，33#楼水电安装的报送价为2984824.07元，审定价为2953640.88元。结合初审和复审的结果，可以认定江苏华厦公司出具的复审审定价具有客观性和可参考性，依法可以作为认定本案工程款数额的依据。江阴华厦公司未提供有效证据否定该审定价的合理性和合法性。至于江阴华厦公司与国信公司就双方合同关系所涉的工程款争议，双方可另行处理。因此，江阴华厦公司关于涉案工程款数额尚未确定，以及付款条件尚未成就的抗辩，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。根据涉案徐永华与陈志祥签订的合同约定，双方工程价款要按照审计价格下浮27%予以结算。徐永华主张涉案工程款应当在审计价基础上下浮10%后，再下浮17%予以计算。涉案合同约定，按合同约定施工期间《镇江市造价信息》的丹阳市材料信息价格平均价下浮27%作为最终工程承包价。且分包费用是在下浮10%的同时，下浮17%。结合涉案合同系包工包料合同的事实，本院对徐永华主张的价款计算方式，不予支持。根据复审审计的结果，33#楼水电安装审定价为2953640.88元，该金额已按照江阴华厦公司与国信公司的合同约定下浮了10%。故涉案工程未下浮10%的审定价格应当为3281823.2元，在此基础上下浮27%后的价格为2395730.94元【3281823.2元*（1-27%）】。本案中，国信公司、江苏华厦公司、徐永华均陈述，江阴华厦公司作为施工单位在涉案工程的审计过程中，存在不予配合核对工程量的情形，导致审计时间拖延。徐永华主张陈志祥与江阴华厦公司系挂靠关系，江阴华厦公司自认其与陈志祥系转包关系。但无论挂靠或违法转包关系，陈志祥作为工程的实际施工人，显然其对于审计中工程量的核对工作负有直接的责任和积极配合的义务。涉案工程已竣工验收并交付使用4年多，因不能归责于徐永华的原因，导致审计时间拖延，长期无法结算工程款。现审计价已经确定，故应当认定相关工程款的付款条件已经成就，陈志祥应当按照合同约定支付全部工程款2395730.94元的90%，即2156157.85元。现陈志祥已付工程款135万元，故尚欠工程款806157.85元。剩余部分工程款因尚未到付款期限，故本院暂不予支持。至于逾期付款利息的问题，一审法院依据合同的付款约定，以审计前陈志祥欠付价款15万元为基数核算该部分利息损失23374元，并无不当，本院予以维持。关于徐永华对其余工程款利息的主张，依据不足，本院不予支持。综上，陈志祥应支付徐永华工程款806157.85元，以及利息损失23374元，合计829531.85元。江阴华厦公司对陈志祥的上述债务依法承担连带责任。国信公司作为发包方，在欠付工程款范围内承担给付责任。综上所述，徐永华的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：一、撤销江苏省丹阳市人民法院（2018）苏1181民初9764号民事判决；二、陈志祥于本判决生效之日起十日内给付徐永华工程款806157.85元及利息损失23374元，共计829531.85元；三、江阴市华厦建设工程有限公司对陈志祥的上述债务承担连带给付责任；四、丹阳国信嘉源房地产开发有限公司对陈志祥的上述债务在欠付工程款范围内承担给付责任；五、驳回徐永华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16734元，财产保全费5000元，公告费600元，共计22334元，由徐永华负担8737元，由陈志祥、江阴市华厦建设工程有限公司负担13597元；二审案件受理费16734元，由徐永华负担6265元，由陈志祥、江阴市华厦建设工程有限公司负担10469元。本判决为终审判决。审判长 张 剑审判员 甘可平审判员 田 原二〇二〇年八月七日书记员 柳婷婷