河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫03民终5180号上诉人（原审被告）：黄炜，男，汉族，1964年5月15日生，住湖北省大悟县。委托诉讼代理人：郑棋，河南申慎律师事务所律师，特别授权。被上诉人（原审原告）：河南北方城建集团有限公司，组织机构代码：17231581-8，住所地：安阳市北关区安漳大道44号。法定代表人：苏孟元，该公司董事长。委托诉讼代理人：狄海军，河南民天律师事务所律师，特别授权。上诉人黄炜因与被上诉人河南北方城建集团有限公司（以下简称北方城建集团）建设施工合同纠纷一案，不服河南省汝阳县人民法院（2017）豫0326民初609号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。黄炜提出如下上诉请求：1、依法撤销（2017）豫0326民初609号民事判决书第一项内容，并依法改判驳回北方城建集团的诉讼请求；2、本案的一审、二审的诉讼及其他费用由北方城建集团承担。事实与理由：一、一审法院要求黄炜与北方城建集团进行工程量及工程款计算，没有事实和法律依据。黄炜同意结算，但结算应当以双方共同委托的司法鉴定机构或者法院委托的司法鉴定机构鉴定的结果作为结算依据。本案中只有黄炜才有权利要求对工程量以及工程款提起结算的请求。二、一审法院认为财政局委托的审核报告已经确认的工程量部分，以该审计报告中审计的工程量为准，也是错误的。因为在整个审核过程中，实际施工人即本案上诉人黄炜并不知情，并且也没有参与，在此情形下所出具的审核报告，黄炜是不认可的，不能作为工程竣工结算的依据。北方城建集团答辩称：一审法院判令黄炜在规定期间按照双方合同约定，对涉案工程的工程量进行价款结算，并无不当，请求二审法院依法予以支持。本案工程已完工数年黄炜在超额领取工程款项后，一直以各种借口长期不与北方城建集团进行工程结算，这一情况非常反常。汝阳县财政局依法委托具有相应资质的鉴定机构所作出的审计报告，应当作为双方结算的依据。北方城建集团向一审法院提出的诉讼请求：一、判令黄炜尽快与北方城建集团进行（所分包的汝阳思源学校2区教师公寓、综合楼等项目劳务施工的工程量及劳务报酬）结算，否则以天诚建工审字（2015）30号工程结算审核报告审核的工程量为准。二、判令黄炜返还多领取和北方城建集团为其垫付的劳务人员的劳动报酬，暂定为30万元（实际数字以另案终审判决判令北方城建集团连带支付的数额为准）。三、本案诉讼费由黄炜承担。一审法院经审理查明，2013年6月8日，北方城建集团授权其承建的汝阳县思源学校Ⅱ区楼项目负责人赵车子与黄炜黄炜签订《建设工程施工劳务分包合同》一份，约定将公司承包的汝阳县思源学校Ⅱ区楼教师公寓、综合楼、设备用房、浴室的劳务内容分包给黄炜黄炜，分包方式为：单包人工费（小五金、垫块、材料装下车），工作期限截止于2013年10月10日。劳务报酬采取人工费一次性包死，243元/㎡，其中主体结构140元/㎡、装饰工程103元/㎡，基础工程70元/㎡结算。包工期、包质量、包文明施工等。付款办法：基础±0完工付已完工单项工程量价款的75%；第三层封顶后付已完工单项工程量价款的75%；主体封顶后付已完工单项工程量价款的85%；粉刷下架后付已完工单项工程量价款的90%；竣工验收合格后按实际完成工程量核算总价款综合付至97%，剩余3%半年后付清。为保障农民工工资及时发放到位，劳务分包人必须将中间支付或竣工结算人工费以工资表方式分配到每个操作工头上，由本人亲自领取，不得由他人代领，更不得由分包负责人一人全额领取。盈余部分可有劳务分包人自己支取。工程变更：施工中劳务分包人不得对原工程设计进行变更，如发生对原工作内容进行变更，工程承包人负责人应提前7天以书面方式向劳务分包人发出变更通知，并提供变更的相应图纸和说明。因变更导致劳务报酬的增加及造成的劳务分包人损失由承包人承担。延误的工期相应顺延；因变更减少的工程量，劳务报酬相应减少。该合同同时并约定了工程质量、安全施工、工程验收、禁止转包及分包、奖惩措施等内容。合同签订后，黄炜张炜即组织进行施工，同时也将部分劳务工程再次分包给李留成、曹玉宾、史占林、甘四季等人。该工程于2014年5月交工，2014年8月投入使用。期间因黄炜拖欠部分农民工工资未付，法院于2015年12月5日作出刑事判决，判处黄炜有期徒刑一年，黄炜于2016年2月刑满释放。双方至今未对工程进行结算。2015年1月20日，洛阳天诚工程造价咨询事务所有限公司受汝阳县财政局委托，作出天诚建工审字（2015）30号《汝阳县思源实验学校（第二期）工程建筑面积基本建设工程结算审核报告》，审核结果：根据我们的审核，由河南北方城建集团有限公司施工的汝阳县思源实验学校（第二期）工程（宿舍楼工程、教师公寓工程、浴室工程、设备用房工程）审核建筑面积为17439.71㎡，合同建筑面积为17428.14㎡，图纸建筑面积为17287.66㎡。委托单位汝阳县财政局、建设单位汝阳县教育局、施工单位河南北方城建集团有限公司均在该审计报告上签章予以同意。另查明，因黄炜未能及时支付再次分包的施工人报酬，李留成、曹玉宾、史占林、甘四季、罗克勤、马社轩等分别向法院起诉，法院判决北方城建集团河南北方城建集团有限公司在黄炜黄炜欠付工程款范围内承担连带清偿责任，涉案数额约51万余元。北方城建集团目前尚未实际清偿。黄炜没有证据证明除了审核报告审定的工程量之外，还有其他增加的工程量。黄炜另表示，对于新增加工程量另案另诉。一审法院认为，本案是一起建筑施工合同纠纷案件，北方城建集团在承包了汝阳县思源实验学校（第二期）工程后，又将工程发包给不具有施工资质的黄炜承包施工，双方所签订的《建设工程施工劳务分包合同》应为无效合同。但涉案工程已经于2014年交工并投入使用至今，说明黄炜所完成的工程合格，依法双方可以按照合同约定的价格进行结算。法律规定，合同无效，不影响合同中清理清算条款的效力。北方城建集团提出的结算要求，属于清理清算性质的诉求，黄炜也表示同意结算，故法院对北方城建集团该项诉求，予以支持。关于双方结算不成后一方拒绝结算，就工程量的确定，能否适用《汝阳县思源实验学校（第二期）工程建筑面积基本建设工程结算审核报告》的问题，法院认为，涉案工程于2014年已经竣工，黄炜一直未与北方城建集团进行结算。2015年1月20日，洛阳天诚工程造价咨询事务所有限公司受汝阳县财政局委托，作出天诚建工审字（2015）30号《汝阳县思源实验学校（第二期）工程建筑面积基本建设工程结算审核报告》，委托单位、建设单位、施工单位对该审计报告确定的工程量均无异议。因该审计报告审计的工程范围除基础工程外，与原、黄炜合同约定承包施工范围一致；工程量的数据，同样涉及建设单位，特别是施工单位的切身利益，不存在几方串通损害黄炜利益的情况。因此，在该三方均无异议的情况下，说明该审计报告所确定的工程量具有客观、公正性。该审计报告就审计范围工程量问题的证明效力，本院予以确认。至于是否存在遗漏了黄炜完成的增加的工程量问题，黄炜已表示另案另诉，原、黄炜双方可以另行解决。北方城建集团提出的第二项诉讼请求，就其承担的连带清偿责任，因尚未实际承担责任，其行使追偿权的条件尚未成就，该院不予支持。综上，依据《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，第五十八条《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，第二条之规定，判决如下：一、黄炜于判决生效后十日内向河南北方城建集团有限公司按双方合同约定，就汝阳县思源实验学校（第二期）工程的工程量及工程款进行结算。天诚建工审字（2015）30号《汝阳县思源实验学校（第二期）工程建筑面积基本建设工程结算审核报告》已经确认的工程量部分，以该审计报告中审计的工程量为准。二、驳回河南北方城建集团有限公司的其他诉求。案件受理费5800元，河南北方城建集团有限公司负担5700元，黄炜负担100元。本院经审理查明的事实与一审一致。本院认为，北方城建集团将其承建的汝阳思源学校工程项目劳务分包给黄炜，该工程于2014年8月投入使用后，双方应当尽快结算。在双方未结算的情况下，建设单位汝阳县教育局和施工单位北方城建集团均已参加后，汝阳县财政局委托洛阳天诚工程造价咨询事务所有限公司依据法定程序做出的天诚建工审字（2015）30号审核报告，可以作为认定本案事实的依据，该审核报告中计算的建筑面积可以作为北方城建集团与黄炜结算劳务费的依据。黄炜主张其要求北方城建集团结算被拒绝，未提交相关证据，也未提交充分证据证明实际工程量与上述审核报告不符，故其上诉请求理由不足，本院不予支持。至于黄炜在审核报告范围以外提供的劳务款项，黄炜可另行主张权利。原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人黄炜承担。本判决为终审判决。审判长  王惠谦审判员  王 睿审判员  蔡美丽二〇一七年九月二十五日书记员  陈琦洋