江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终2705号上诉人（原审被告）：江苏中腾石英材料科技股份有限公司，住所地新沂市无锡新沂工业园灵山路。法定代表人：何书辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡恒赤，该公司财务科科长。委托诉讼代理人：张爱华，新沂市东方法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：葛都成，男，1970年2月25日出生，汉族，住江苏省新沂市。上诉人江苏中腾石英材料科技股份有限公司（以下简称中腾公司）与被上诉人葛都成劳动争议纠纷一案，不服江苏省新沂市人民法院（2019）苏0381民初7508号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人中腾公司的委托诉讼代理人胡恒赤、张爱华，被上诉人葛都成到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。中腾公司上诉请求：1.依法对一审判决认定的上诉人与被上诉人之间的全日制劳动合同关系予以纠正；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、2014年7月1日至2017年9月底，上诉人与被上诉人之间是非全日制用工关系，该用工关系至2017年9月底，上诉人与被上诉人已经终止。2014年7月，上诉人与被上诉人之间建立了非全日制劳动关系，并与2015年5月21日签订了《非全日制劳动合同》，合同期限自2014年7月1日至2015年7月31日，同日被上诉人还向上诉人出具了由其签名的同意用工方式为非全日制劳动关系的承诺书。上述《非全日制劳动合同》期满后，依据《劳动合同法》第69条第1款规定，双方没有签订非全日制劳动合同，至2017年9月底终止非全日制用工关系。上诉人与被上诉人形成与终止劳动关系符合《劳动合同法》69条第1款、71条之规定，且终止后不向劳动者支付经济补偿金。被上诉人按照自己的意思建立、终止非全日制劳动关系后，又申请仲裁、提起诉讼的行为违反了诚实信用原则，是对民事权利的滥用，损害了国家利益及上诉人利益。2、2017年10月1日之后上诉人与被上诉人之间仅是承包关系，不是实质上、事实上的劳动关系。2017年10月1日，被上诉人、陆雪峰、何彬等五人与上诉人签订了《熔炉生产承包合同》及《熔炉车间承包费考核办法》。《熔炉生产承包合同》第2条规定：“承包人员作为一体，自行负责生产、合作、用工、社保等一切事务，内部协商确定个人权利、收益及分工分配”。上诉人对单位员工出勤记录点名表保留了2018年1月至今，被上诉人出勤记录从没有在点名表上出现过，上诉人不对其进行考勤、考核，《熔炉车间承包费考核办法》第5、6条约定：事实是承包人对其承包车间的的出勤考核，上诉人不对其进行出勤考核管理。从《熔炉生产承包合同》及《熔炉车间承包费考核办法》约定综合看，上诉人与被上诉人之间法律地位平等，不存在管理与被管理的关系。3、一审法院判决背离事实和法律，与最高人民法院《关于当前形势下做好劳动争议纠纷审判工作的指导意见》精神不契合。意见第一条规定：努力做到保障劳动者合法权益与维护用人单位的生存发展并重，在审理劳动争议纠纷案件时，既要依法维护劳动者合法权益，又促进企业的生存发展，努力做到双方互利共赢。上诉人恪守契约、自觉承担约定的义务，反而要承担不该承担的责任，一审认定的事实违背了《指导意见》的要求，不利和谐发展。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。葛都成辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。葛都成向一审法院起诉请求：1.判令中腾公司支付经济补偿金22500元（4500元/月×5个月）；2.判令中腾公司支付延时加班费36333元（2202小时×16.5元/小时）、法定节假日加班费10890元（33天×330元/天）、超出法定工作日天数加班费42020元（191天×220元/天）；3.判令中腾公司支付放假期间生活费3000元（60天×50元/天）；4.判令中腾公司支付葛都成因工作脚被烫伤治疗期间的生活费1760元（80元/天×20天）；5.判令中腾公司支付带薪年休假工资8250元（25天×330元/天）。一审法院认定事实：葛都成于2014年7月进入中腾公司工作。2014年7月至12月，葛都成的劳动报酬由中腾公司以现金形式发放。2015年1月至2017年9月，葛都成的劳动报酬由中腾公司通过江苏新沂汉源村镇银行股份有限公司代发，该期间中腾公司通过该银行向葛都成发放工资的时间及金额具体为：2015年4月7日、5月15日、8月12日、9月17日、11月12日、12月29日分别发放5000元、3000元、4406元、3000元、3000元、3000元，合计21406元；2016年2月3日、3月18日、5月9日、7月1日、8月5日、9月6日、10月25日、12月20日分别发放6952元、3000元、4000元、4000元、6174元、4000元、4000元、4000元，合计36126元；2017年1月23日、5月10日、7月3日、8月17日、9月7日、9月28日、10月27日分别发放3748元、4000元、4000元、8063元、2971元、4224元、3812元，合计30818元。2017年10月1日，葛都成、陆雪峰等5人共同作为承包方（乙方）与发包方中腾公司（甲方）签订《熔炉生产承包合同》一份，约定：甲方将熔炉车间两组炉承包给乙方生产，乙方共5名承包人作为一体，自行负责生产、合作、用工、社保等一切事务，并协商确定一名代表人负责本合同全部相关事务，内部协商决定各承包人权利、收益、分工分配；乙方接受甲方生产效果验收（验收考核标准见附件），在供电及设备基本正常情况下，保证生产连续正常，并遵守甲方相关的生产、安全及其他管理规程和制度等；甲方按正常合格生产每炉每月向乙方支付8800元承包费（如偶尔需要公司其他人员帮助生产，其报酬扣除由公司统筹支付），按月支付并在第二个月中旬左右付清。该合同一并对双方的其他权利义务进行了约定。此外，甲、乙双方一并签署了《熔炉车间承包费考核办法》作为上述承包合同的附件，主要对乙方应接受甲方考核的具体事项、考核标准、奖惩制度、出勤制度等予以明确。上述承包合同签订后，葛都成等承包人自2017年10月起作为一个整体按月从中腾公司领取承包费，承包费领取后由承包人内部自行分配。一审庭审中，葛都成称其记不清该期间每月领取的承包费数额，并称何斌、陆雪峰、陈允江三人是主承包人，葛都成是干杂活的，其劳动报酬由上述三人协商确定，每月承包费领取后，由何斌等人核算葛都成的劳动报酬，并以现金形式支付给葛都成。另查明，2019年6月19日，葛都成向新沂市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求:裁决中腾公司支付2019年3月1日至2019年5月18日工资12328元、经济补偿金22500元、2014年7月至2019年5月期间延时加班费36333元、超出法定工作日天数加班费42020元、法定节假日加班费10890元、放假期间生活补贴3000元、因工作脚被烫伤治疗期间生活补贴1760元。在本次申请仲裁前及仲裁申请书中，葛都成均未向中腾公司提出解除劳动合同并说明要求支付经济补偿金的理由。2019年7月29日，该仲裁委作出新劳人仲不字〔2019〕第32号不予受理通知书。葛都成不服，于法定期限内提起本案诉讼。一审法院认为，关于葛都成与中腾公司之间是否成立全日制劳动合同关系的问题。中腾公司认可其与葛都成之间自2014年7月至2017年9月之间存在非全日制用工关系；葛都成则认为双方之间应为全日制劳动合同关系。《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定“非全日制用工,是指以小时计酬为主,劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时,每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式”。由此可见，非全日制用工作为一种特殊的用工形式,其与全日制劳动合同的最重要区别在于工作时间的限制。本案中，中腾公司主张与葛都成之间系非全日制用工关系，劳动报酬按每小时9.5元计算。但按照该计酬标准，对该期间中腾公司向葛都成发放的劳动报酬数额予以核算，可以看出无论葛都成的劳动报酬中是否包含计件报酬，其在中腾公司的工作时间已远远超出非全日制用工的法定工作时间限制。故综合葛都成的实际工作时间和报酬发放情况，葛都成与中腾公司之间并不符合非全日制用工关系的特点,应认定双方之间2014年7月至2017年9月存在全日制劳动合同关系。2017年10月，葛都成虽与中腾公司签订了《熔炉生产承包合同》，并在此之后与其他共同承包人作为一个整体按月从中腾公司领取承包费。但是从《熔炉生产承包合同》及其附件即《熔炉车间承包费考核办法》的内容看，葛都成仍需接受中腾公司的劳动管理、考核，并遵守中腾公司的出勤制度，且除按月领取的承包费外，葛都成并不享受生产经营收益，中腾公司支付给葛都成的承包费在性质上仍系基于葛都成提供劳动而支付的劳动报酬。故葛都成与中腾公司所签订的《熔炉生产承包合同》并非系平等民事主体之间自主经营、自负盈亏的承包经营合同，该承包合同在性质上为企业员工内部承包协议，仅系企业内部经营管理的一种方式，并不能改变劳动者与用人单位之间的劳动关系。故自2017年10月起即承包合同履行期间，葛都成与中腾公司之间建立的劳动关系仍然存续。关于葛都成主张的经济补偿金问题。劳动者以用人单位存在《劳动合同法》第三十八条第一款规定的情形为由，主张经济补偿金的，需要提前向用人单位提出解除劳动合同，并说明要求单位支付经济补偿金的理由。本案中，葛都成在申请仲裁前并未向中腾公司提出解除劳动合同并说明主张经济补偿金的理由。葛都成称其于2019年5月18日停工系因中腾公司通知其放假，中腾公司对此不予认可。此后，葛都成、中腾公司亦未通知对方解除劳动合同关系。因此中腾公司与葛都成之间的劳动关系并未依法解除或终止。故葛都成要求中腾公司支付经济补偿金22500元，无事实依据，一审法院不予支持。关于葛都成主张的各项加班费。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，葛都成主张数年的加班费，但未提供充分的证据证实存在其所主张的加班事实，故一审法院对其主张的加班事实不予认定。同时，加班工资是企业因生产经营需要而安排劳动者在超出法定工作时间以外额外提供劳动而支付的劳动报酬。而自2017年10月起，葛都成与中腾公司之间的权利义务系按照《熔炉生产承包合同》的约定予以履行。葛都成等承包人所从事的工作即为《熔炉生产承包合同》所约定的生产任务；中腾公司支付给葛都成等承包人的承包费，实际上系葛都成等承包人按照承包合同约定完成对应生产任务的情况下，而支付的固定劳动报酬。葛都成基于完成承包合同约定的工作任务而付出劳动，并非系中腾公司安排其额外提供劳动。故葛都成因完成承包合同约定的工作任务，所付出的工作时间对应的劳动报酬均包含在合同约定的承包费范围之内。综上，葛都成主张的各项加班费，无事实和法律依据，一审法院不予支持。对于葛都成本案中主张的两项生活费，因未提供证据证实存在其因中腾公司原因放假而导致停工的事实及因工伤治疗的事实，一审法院亦不予支持。关于葛都成主张的带薪年休假工资8250元，因其并未在本次劳动争议仲裁程序中提出，该项主张系其在本案诉讼过程中新增加的诉讼请求，属于独立的劳动争议，其应另行向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，本案中不予理涉。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回葛都成的诉讼请求。二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据，本院二审查明的事实与一审认定一致。本院认为：上诉人主张2017年9月底前，其与被上诉人之间存在的是非全日制用工关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条的相关规定，非全日制用工,是指以小时计酬为主,劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时,每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。从一审查明的上诉人向被上诉人发放劳动报酬的具体数额并结合上诉人主张的计酬标准来看，被上诉人的实际工作时间远超劳动合同法规定的非全日制用工的工作时间限制。双方实际用工关系并不符合非全日制用工关系的特点。一审法院依照双方用工关系实际情况，认定双方在2014年7月至2017年9月期间实际为全日制劳动合同关系并无不当。关于自2017年10月1日起，双方是否系承包关系的问题。本院认为，上诉人虽然提供了《熔炉生产承包合同》以证明自2017年10月，其已将公司熔炉车间业务承包给被上诉人等，其与被上诉人之间不存在劳动关系。但从该合同及其附件考核办法的内容来看，上诉人公司的用工管理制度、考核办法、出勤管理制度依然对被上诉人适用，被上诉人仍需接受上诉人单位的管理，参与公司的考核。被上诉人也并未与其他承包人签订其他合伙或分红协议，其所领取的承包费亦是基于其所提供的劳动而获得的相应劳动报酬。一审法院关于涉案承包合同实质上属于企业员工内部承包协议，并未改变上诉人与被上诉人之间劳动关系的认定并无不当。上诉人主张双方之间系承包协议与事实不符，本院不予支持。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长 张 蕾审判员 李为帆审判员 崔 悦二〇二〇年八月十日书记员 于舒易