湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终4031号上诉人（原审原告）：李振昌，男，1988年12月17日出生，汉族，住湖北省汉川市西江乡团结村11组，现住武汉市汉阳区，被上诉人（原审被告）：南阳医乐嘉艾草制品有限公司。住所地：河南省南阳市七里园乡达士营村。法定代表人：郭海，该公司经理。上诉人李振昌因与被上诉人南阳医乐嘉艾草制品有限公司（以下简称南阳医乐嘉公司）产品责任纠纷一案，不服湖北省武汉市汉阳区人民法院（2019）鄂0105民初4378号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。李振昌的上诉请求：1、依法认定直接接触人体皮肤且其功效可至人体体形产生变化的涉案产品属于食品药品范畴，撤销原判，改判支持本人一审诉讼请求。2、一审及二审诉讼费用全部由被上诉人承担。其上诉的理由为：一审法院认定事实不清及错误、适用法律错误。1、涉案产品从外包装的名称、成分、功效、用法、塑身美体字样以及商品实际情况应依法认定为药品。涉案产品外包装名称为“减肥圣艾”；成分项注明为“陈年艾绒、白醋、生姜等各种名贵中药”，功效项注明为“逐湿寒、止血安胎、杀菌解毒、消肿止痛、抑制肿瘤、止血、软化大便”等功效；用法项第2项注明为“打开药瓶取出一粒药丸，放在肚脐内”，用法项第5项注明为“坚持一周，体重可减10斤左右”。根据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条禁止生产（包括配制，下同）、销售假药。有下列情形之一的，为假药：（五）使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的；第五十四条药品包装必须按照规定印有或者贴有标签并附有说明书。标签或者说明书上必须注明药品的通用名称、成份、规格、生产企业、批准文号、产品批号、生产日期、有效期、适应症或者功能主治、用法、用量、禁忌、不良反应和注意事项。第一百条本法下列用语的含义是：药品，是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质，包括中药材、中药饮片、中成药、化学原料药及其制剂、抗生素、生化药品、放射性药品、血清、疫苗、血液制品和诊断药品等。辅料，是指生产药品和调配处方时所用的赋形剂和附加剂。综上，涉案产品应依法认定为假药。2、“艾叶”属于药品己被《中国药典》收藏，被上诉人在一审时大致意思仍然称涉案产品为保健品、是由艾草制品等成分制作而成，还以某保健品协会的相关资质证件进行了书证举证（具体以一审庭审笔录和举证为准）。但是一审判决居然直接认定涉案产品系艾草制品不属于保健品或药品，难道说艾草制品就不能作为制作保健品或药品的原料。且一审判决称涉案产品只是虚假宣传有可能误导消费者。按照这么个万物皆为虚假宣传的神奇逻辑，是不是可以理解为所有不合格的液体化妆品都是水而不是化妆品、药品都不是药而是其主要的一种成分、饭桌上食用的一系列食品如米饭只是米青菜都是植物而肉类都是动物。3、一审法院表示“按照书证的证明效力高于证人证言的证明效力的原则，本院认定涉案产品系艾草制品”，该段认定缺乏对案件本身的衔接性。首先，在一审庭审中被上诉人确实提供了“营业执照、艾草制品生产认（许）可证”，但是该书证与涉案产品的定性没有直接和必然的关系，相当于无效的证据。而我在一审时提交被上诉人在阿里巴巴聊天记录承认涉案产品属于保健品的证据应属于书证而不是证人证言，即便属于证人证言，根据禁止反言的原则，被上诉人在表示出相应的言词后，要对自己的言词负责，不得为己利而作出否定先前言词的言论。另外，被上诉人在一审庭审举证时以某保健品协会的相关资质证件进行了书证举证涉案产品属于保健品。4、一审庭审前被上诉人的法定代表人当庭试吃了本人提供的涉案产品实物，一审审判员并没有丝毫的阻止，任由其吞进了肚子。可见一审审判员对食品药品的安全问题并没有完善的认知。5、本人收到以（2019）鄂0105民初4377号民事判决书与本案均为一审审判员在同一日期作出的判决，而（2019）鄂0105民初4377号民事判决书认定的涉案产品为药品。从判决内容上可看出（2019）鄂0105民初4377号民事判决书的涉案产品与本案中涉案产品的名称、成分、功效等内容相接近，（2019）鄂0105民初4377号民事判决书判决内容表示“涉案产品名称里含有中药，标签标注成分含有多种中药，功效为纯中药浓缩制膏，故应认定涉案产品系以药品名义销售”。显然，同一法官同一天针对两个相似性质涉案产品的案件作出了两种截然不同的认定。我就问问这种判法怎么说的过去。6、鉴于被上诉人自称涉案产品为保健品、而根据药品管理法的相关规定涉案产品应属于假药，故涉案产品应根据《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》进行审理。虽然《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》并未明确规定假药应判处十倍的赔偿责任，但是该司法解释的标题名称中的“关于审理食品药品”包含“药品”，且该司法解释第十七条中表示“消费者与化妆品、保健品等产品……参照适用本规定”，基于相对化妆品、保健品和食品而言、不合格药品对人体的危害更大，故该司法解释中的第十七条中的“等”字显然应包含了药品。另外根据新修订的《中华人民共和国药品管理法》第一百四十四条生产假药、劣药或者明知是假药、劣药仍然销售、使用的，受害人或者其近亲属除请求赔偿损失外，还可以请求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。7、人民法院在审理案件时，应尊重证据的事实与法律依据。法官肩负着公正的神圣使命，其与双方之间并不存在任何天然的利益与冲突关系，但一审审判员对本人的维权索赔行为似乎存在偏见。涉案产品明显为直接接触人体皮肤且其功效可至人体体形产生变化的产品，依法应属于食品药品管理范畴；被上诉人生产并销售的涉案产品将会导致人民群众的身体健康存在安全隐患，故人民法院从法律的公平正义角度不仅应保障我的合法权益，更应为保障社会上广大消费者合法权益守住公正的原则底线。换言之，如果被上诉人的违法行为人民法院未能判处赔偿责任，那么其结果不仅是对我的不公，更是对社会上广大消费者的不公！综上，请求二审法院查明事实，依法撤销一审法院作出的判决，依法改判，支持本人一审诉讼请求，维护上诉人的合法权益。被上诉人南阳医乐嘉公司答辩则要求维持原判。2019年7月，李振昌向一审法院提起诉讼，请求判令：1、南阳医乐嘉公司依法退回货款并赔偿货款十倍金额108,000元；2、南阳医乐嘉公司承担本案诉讼费。一审法院查明：2019年5月3日和8日，李振昌通过电商平台“1688”在南阳医乐嘉公司处购买名为“减肥圣艾”的产品共计600袋，产品单价18元，购买金额共计10,800元。该产品在网页宣传上写有“减少脂肪形成”、“加速脂肪燃烧”、“抑制脂肪堆积”、“防止反弹”等字样，产品外包装上的标签注明有：“成份：陈年艾绒、白醋、生姜等各种名贵中药；功效：《本草纲目》记载：艾以叶入药，性温、味苦、无毒、纯阳之性、通十二经，具回阳、理气血、逐湿寒、止血安胎等效。故艾草又被称为“医草”。生姜：抗衰老、杀菌解毒、消肿止痛、抑制肿瘤。白醋：有散淤、止血、解毒、软化大便的功效……”。一审法院另查明：南阳医乐嘉公司的经营范围为艾草制品的技术研发、技术咨询；艾草制品的生产销售。南阳医乐嘉公司具备艾草制品生产认可证，有效期：2018年9月18日至2019年9月17日。一审法院再查明：武汉市中级人民法院作出的（2018）鄂01民终239号民事判决认定，李振昌在该院及其他法院有大量同类诉讼，均为购买商品后即诉至法院请求赔偿。李振昌大量购买涉案商品，其目的并非日常生活消费，而是通过诉讼手段为自身牟利，以获得巨额赔偿。一审法院认为：本案应首先确定涉案产品的种类。李振昌认为涉案产品系药品或保健品或化妆品，并提供与南阳医乐嘉公司工作人员的聊天记录证实，但该聊天记录属于证据种类中的证人证言，并不能单独作为认定涉案产品系药品或保健品或化妆品的依据，而南阳医乐嘉公司提供了营业执照、艾草制品生产认可证等书证，拟证明涉案产品系艾草制品，并非药品或保健品或化妆品，按照书证的证明效力高于证人证言的证明效力的原则，认定涉案产品系艾草制品。在李振昌未能提供证据证明艾草制品属于药品或保健品或化妆品的情形下，本案不适用食品安全法或相关司法解释的规定来处理。鉴于涉案产品并非药品，但却宣称具有“减少脂肪形成”、“加速脂肪燃烧”、“抑制脂肪堆积”、“防止反弹”等减肥功效，有可能误导消费者，故李振昌要求南阳医乐嘉公司退货款的诉讼请求，有相应的事实和法律依据，予以支持。但根据武汉市中级人民法院的生效判决所认定的事实和裁判理由，有理由相信李振昌并非为生活需要而购买涉案产品，故不应适用食药领域或消费者领域的惩罚性赔偿保护政策。依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条、第四十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、南阳医乐嘉艾草制品有限公司退还李振昌货款10,800元，于本判决发生法律效力之日起十日内付清；二、李振昌于本判决发生法律效力之日起十日内将所购的产品“减肥圣艾”600袋退还给南阳医乐嘉艾草制品有限公司。如不能退还，应按每袋18元的价格折抵应退货款；三、驳回李振昌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计1,230元，由李振昌负担1,100元，南阳医乐嘉艾草制品有限公司负担130元。此款李振昌已预交，南阳医乐嘉艾草制品有限公司应将所负担的诉讼费于本判决发生法律效力之日起十日内直接支付给李振昌。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，首先，李振昌没有证据证明其通过“1688平台”购买的商品“减肥圣艾”，属于食品或药品，故本案不应参照食药品相关法律、法规的规定进行处理。其次，李振昌大量购买涉案商品，其目的并非用于日常生活消费，而是通过诉讼手段为自身牟利，以获得巨额赔偿，故其要求南阳医乐嘉公司按照十倍的标准进行赔偿，没有事实和法律依据。李振昌的上诉请求及理由，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确,应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2,460元，由李振昌负担。本判决为终审判决。审判长 王 阳审判员 杨 玲审判员 王丹红二〇二〇年八月十二日法官助理龚燕书记员龚燕