山西省高级人民法院   民事判决书   （2020）晋民再57号   抗诉机关：山西省人民检察院。   申诉人（一审被告、二审被上诉人）：张某1，女，1980年6月2日生，汉族，住大同市。   委托诉讼代理人：李某，山西阳和律师事务所律师。   被申诉人（一审原告、二审上诉人、再审被申请人）：魏某，男，1968年5月18日生，汉族，住大同市。   被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：石某，女，1975年12月29日生，汉族，住大同市。   委托诉讼代理人：白某，山西云泽律师事务所律师。   被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：孙某，男，1982年9月22日出生，汉族，住大同市。   委托诉讼代理人：张某2，山西平辰律师事务所律师。   一审被告、二审被上诉人：韩某，男，1979年3月20日出生，汉族，住大同市。   申诉人张某1与被申诉人魏某、石某、孙某、一审被告、二审被上诉人韩某买卖合同纠纷抗诉一案，不服山西省大同市中级人民法院（2016）晋02民终1673号民事判决，向大同市人民检察院申请监督，该院作出同检民（行）监[2017]140XXXXXXXX号不支持监督申请决定书。张某1不服不支持监督申请决定书向山西省人民检察院申请复查。山西省人民检察院复查后认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的情形，于2019年7月26日作出晋检民（行）复查[2019]140XXXXXXXX号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2019年8月21日作出（2019）晋民抗57号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山西省人民检察院指派检察员姜某、助理检察员陈某出庭。申诉人张某1的委托诉讼代理人李某、被申诉人石某的委托诉讼代理人白某、被申诉人孙某的委托诉讼代理人张某2、一审被告、二审被上诉人韩某到庭参加了诉讼。被申诉人魏某经合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。   山西省人民检察院抗诉认为，大同市中级人民法院（2016）晋02民终1673号民事判决，认定事实缺乏证据证明。理由如下：   本案中，魏某主张张某1应支付其油款200572元，并提供了石某为其出具的对账单一张及其与韩某的通话录音予以佐证。从对帐单来看，对帐单上并无张某1的签字且张某1对该对帐单并不认可，无法证明该对帐单与张某1的关系。从魏某提供的录音内容看，其多次与韩某通话，但通话内容是讨论商量油到底是送到什么地方了，用什么办法要回油款，是报警还是向法院起诉，起诉的话起诉谁等问题，可以看出韩某在积极帮助魏某解决问题。还体现了魏某与张某1曾有过合作，且张某1已支付了合作期间的油款，涉案争议油款是在张某1离开后发生的。但涉案油款是否与张某1有关、是否应由张某1支付等关键问题在录音内容并不能体现。根据谁主张谁举证的原则，魏某对其主张的涉案油款负有进一步举证的义务。二审法院在魏某未能提供其他证据进一步证明，且无法证明该涉案油款真实存在即该涉案油是谁安排送的，是由谁送的，送了几次，有多少，送到了哪，是什么人接收的等主要案件事实的情况下，认定张某1应支付涉案油款缺乏证据证明。   综上所述，大同市中级人民法院（2016）晋02民终1673号民事判决，认定事实缺乏证据证明，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、第二百零八条第一款的规定，特提出抗诉，请依法再审。   申诉人张某1的申诉请求，不服大同市中级人民法院（2016）晋02民终1673号民事判决书，认为该判决完全错误。   事实和理由：（一）本案法院如果认定张某1与孙某存在合伙关系，则应判决由合伙人共同承担责任；如果认定系张某1一人所欠债务，则张某1自己从未单独用过任何人汽油、柴油。石某向魏某付清油款120000元，是石某的个人行为，张某1与孙某是什么关系与魏某又有什么关系？关键是魏某的油谁用了。张某1没有用油，孙某也没有用油，那么魏某的油送哪了，谁接收的？谁通知的？从2011年5月到2012年3月，相隔近十个月，对的是哪个工地的账，而且石某一次性出具票据，那么请问每部车加油量是多少，每部车车号是多少？魏某自己都不知道把油送哪了，张某1又怎么能知道，即使是有人骗了魏某也应该有相关的签收票据以及相关的通知人，往哪送汽油，柴油。   案件审判过程2016年1月22日，魏某持被申诉人石某书写的欠条，将张某1及其余当事人诉至大同市城区人民法院，要求张某1、孙某、韩某、石某共同承担付款责任。大同市城区人民法院经审查认为魏某的诉求已过诉讼时效，张某1的抗辩成立，后作出（2016）晋0202民初236号民事判决书，判决驳回魏某的诉讼请求。魏某上诉，请求大同市中级人民法院支持其一审时的诉讼请求，后大同中院作出（2016）晋02民终1673号民事判决书，判决张某1支付魏某油款200572元。张某1不服，向山西省高级人民法院申请再审，山西省高级人民法院作出（2017）晋民申1355号民事裁定书，裁定驳回张某1的再审申请。   案件现状关于大同市中级人民法院作出的（2016）晋02民终1673号民事判决书，确认张某1可以向实际用油方主张权利。现张某1将石某、孙某及魏某三人诉至城区人民法院，石某与魏某拒绝向法庭提供送油票据，孙某否认收油的事，致本案成了一个无法解开的谜团。石某与魏某恶意串通，石某为魏某谋取利益20多万元，现拒绝提供有关的送油结算票据，导致无法确定实际用油人为谁。若魏某向工地送油合计200572元是事实，那么就应当有相应的票据，石某与魏某串通不提供送油、用油等相关票据，孙某否认收油的事实，那么，魏某到底有没有送过油，又将油送到了哪里？这些过程都成了迷。若魏某送油属实，那么孙某作了虚假陈述，若孙某未收到油的陈述属实，那么就是魏某与石某在作虚假陈述，无论哪方陈述不实，魏某向工地送油的事实都不能成立。（而且魏某在法庭中说有对账票据，以及韩某索要的移动公司打出来的通话记录）而大同市中级人民法院作出的（2016）晋02民终1673号民事判决书中，仅以一张与张某1毫无关系、且各方当事人陈述相互矛盾的欠条，就确认了魏某向工地送油的事实显然是错误的，再确认张某1在支付油款后可以向实际用油方追偿也是根本行不通的。诉状中明确写到约定三万元结一次账是谁与魏某沟通的欠下30多万元的油款？签收人，每部车车号，加油时间，加油量多少，既然相隔十个月对账明细账单在哪里？与张某1、韩某有关系的票据，认可的签字在哪里。综上，张某1认为大同市中级人民法院作出的（2016）晋02民终1673号民事判决书存在事实认定不清，法律适用错误，作出错误判决，导致该判决确认的张某1的追偿权也只是一纸空文，根本无法实现。请求查明以下事实：1.实际用油方是谁？2.没有书面合同，但口头约定，并交付使用了，请问交付给了谁？谁收了汽油柴油与韩某、张某1有什么关系？3.其内部之间的约定不能对抗第三者，既然有内部，为何让张某1一个人承担？显然大同市中级人民法院判决错误。4.魏某、石某拒不提供相关票据，存在虚假诉讼。5.石某说孙某也参与管理，孙某却不承认，谁在说假话？6.石某给了魏某120000元是什么钱？谁用了魏某120000元的汽油、柴油。在一审二审中魏某称送汽油。7.120000元又是谁通知魏某送往哪里的，石某给的钱与张某1有什么关系？8.韩某与张某1是什么关系，称找不到张某1为何找韩某，联系不到张某1的证据以及信息在哪里？2015年给韩某打电话，电话内容非常清楚显然韩某对此事不认可。此案疑点重重，张某1作为一个老板，有权利知道清楚，送油者把油送哪了？会计对的是哪的账，会计有一套独立的记账系统，不可能石某只对这30多万元的账。魏某也应该有详细的记账凭证，工地名称，都说张某1用了也可以，用哪了。这个工地和张某1有关系吗？9.拿不出对账票据，凭证就是虚假诉讼。说不清楚就是职务侵占。因为法院、检察院以及石某个人已经认定石某是会计。双方都不提供对账票据，送油人近350张加油票据不提供，张某1怎么能知道实际用油方是谁，向谁去主张权利？   石某答辩称，（一）本案中，各方提供的证据能够证明答辩人系张某1雇佣的统计人员。首先，本案中其他当事人魏某与张某1均认可双方之间存在石油买卖关系，因此作为买卖关系一方的魏某对答辩人的身份应该是有最清楚的了解，其在起诉书、上诉书及一、二审庭审中，均陈述答辩人系张某1雇佣的会计。其次，通过原审一、二审魏某提供的证据及韩某在庭审中的陈述可以看出，韩某不论是基于张某1丈夫的身份还是与张某1、本案其他当事人孙某合伙做生意的身份，其对魏某与张某1之间进行的石油买卖以及张某1购买石油的用处等内容是完全知情的，因此韩某对答辩人身份的陈述应该是比较准确和客观的。在二审程序中，魏某提供了其与韩某的通话录音，在该录音中，韩某认可答辩人系雇佣的会计。综上，魏某、韩某以及答辩人自身的陈述，都能够证明答辩人系张某1雇佣的从事票据统计工作的财会人员无疑。   （二）既然答辩人是张某1雇佣的从事统计工作的财会人员，那么其按照张某1的要求与魏某进行对账并出具欠条也是职责所在，故不论最终如何认定魏某与张某1及其他当事人之间的买卖关系，但均不应由答辩人承担给付油款责任。   综上所述，二审法院认定事实清楚、适用法律正确，应当依法驳回申诉人的相关请求。   被申诉人孙某答辩称：1.孙某未参与投资经营。2.孙某对魏某与张某1等之间的业务来往不清楚，不应当承担相应的责任。   一审被告、二审被上诉人韩某答辩称，1.我认为张某1申诉的理由成立，我们要求查明真相，查出真正油是送到哪儿了。2.我在原一、二审、再审都明确讲过这个事情并不清楚也不知道，明确告知法庭石某不是我们雇佣的会计以及统计人员，那么石某如果自称是会计就应该说清楚对的是哪的帐，因为她是一种职务行为。3.本案多次审理，存在虚假陈述，孙某否认合作，无论是曾经还是以后，二是魏某虚假陈述，在二审法庭，韩某明确向魏某索要移动公司打出来的2015年的通话记录以及对此事如果认可必须有韩某或张某1的对帐票据的签字，魏某的代理律师以及魏某称有但一直未提供。综上所述，魏某拿不出韩某要求提供的证据，按民事是证据不能，按刑事是虚假诉讼，其次石某自称是统计人员或会计，说不清楚属于职务侵占。   魏某向一审法院起诉请求：张某1支付其油款200572元，石某、孙某、韩某承担连带责任。   一审法院认定的事实：张某1曾经经营的车队用过魏某送的油而且也付过款。一审法院认为，魏某围绕诉讼请求依法提交对账条一张，证明原审被告欠原告油款200572元，对该证据组织当事人进行了证据交换和质证，当事人对魏某提供的证据均有异议，石某对证据真实性无异议，孙某称不清楚，石某称已超诉讼时效期间。对该收据的真实性予以确认。该案的争议焦点为：1、原审四被告对欠款是否应承担责任；2、魏某的诉讼请求是否已超诉讼时效期间。根据魏某提供的对账单显示，只有石某的签字，原审其他被告对欠款均不认可，魏某亦未提供其他证据佐证其他被告与欠款有关，故张某1、韩某、孙某对本案不应承担责任。对于诉讼时效期间的问题，石某为魏某出具对账单的时间是2012年3月31日，后为追要欠款，魏某曾起诉主张权利，在2013年10月17日又以证据不足为由申请撤诉。此后未提供证据证明曾向石某主张过权利，至2016年1月22日再次起诉，已超过两年的法定诉讼时效期间，对石某的此项抗辩理由，予以采纳。魏某主张欠款，已超法定诉讼时效期间，丧失胜诉权。对魏某主张，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回魏某的诉讼请求。案件受理费4309元，由魏某负担。   魏某上诉请求：撤销原判，依法改判张某1给付上诉人油款200572元，石某、韩某、孙某承担连带责任。事实和理由：1.魏某在一直联系不到张某1的情况下，多次向韩某主张给付油款，足以说明魏某没有怠于行使自己的权利；2.魏某与张某1之间存在口头供油合同，该合同从2011年5月开始履行，期间给付过120000元的油款，韩某称孙某和张某1是合伙关系，故其应当承担连带责任。   张某1辩称，其和魏某没有关系，本案已经超过诉讼时效期间。   石某辩称，其只是张某1聘用的会计，没有和上诉人发生买卖关系，本案超过了诉讼时效期间。   孙某辩称，原审判决正确，应予维持。   韩某辩称，谁通知的送油应该找谁负责，石某打的欠油款条是个人行为，应该由石某本人负责，韩某没有签字，和其没有关系。本案诉讼时效期间已过。   原二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。二审法院组织当事人进行了证据交换和质证。魏某提供了在2015年1月份至3月份多次和被上诉人韩某的电话通话录音，通话内容中魏某要求张某1出面解决欠油款问题，予以证明魏某一直在主张其权利。张某1认为该电话录音是和韩某的通话，而不是和张某1的通话。韩某认为该通话录音有相应的通话记录才予以认可。石某认为如果该录音是真实的，录音内容进一步证实其只是给张某1打工的会计。孙某对该证据的真实性同韩某的意见，并认为从2012年打条子到2015主张权利也已经过了诉讼时效期间。二审法院认为，该录音内容和原审笔录中韩某的陈述能够相对应予以印证，且韩某没有提交能够推翻原审中所陈述内容的证据，二审法院对该证据予以采信。对本案事实认定如下：2011年5月魏某和张某1口头达成供油的买卖合同后，魏某开始给张某1供油，期间张某1通过其会计石某支付给魏某120000元油款。2012年3月石某通过对账后给魏某打了还欠200572元的单据。魏某于2013年起诉张某1后，于2013年10月17日撤诉。2015年1月份至3月份，魏某在找不到张某1的情况下，多次向韩某主张权利。   二审法院认为，关于本案诉讼时效期间的问题，石某于2012年3月份给魏某打欠油款的收据，魏某于2013年10月17日第一次起诉撤诉，2015年1月份至3月份向韩某主张权利，并要求张某1出面解决欠油款问题，至2016年1月份第二次起诉，期间存在多次诉讼时效期间中断，并没有超过法定诉讼时效期间；关于是否应当由张某1支付油款问题，张某1虽然和魏某没有书面供油合同，但魏某已经履行了交付义务，张某1也已经支付魏某部分油款120000元。依据《中华人民共和国合同法》第六条、第十条，魏某与张某1之间的口头买卖合同成立并生效。张某1辩称在其支付完120000元油款后，其已经离开该用油的工程，后期的供油已经和其没有关系。依据《中华人民共和国合同法》第六十条，张某1作为买卖合同的买受方，当其不再需要出卖方供油时，有通知出卖方停止供油的义务。而张某1并没有提供其已经履行该通知义务，故张某1应当支付魏某剩余的油款，若其没有实际使用后期的供油，可向实际用油方主张权利；关于石某、韩某、孙某是否应当承担连带责任的问题，石某在对账后给魏某打欠油款条是其作为雇员的职务行为，不承担连带责任。魏某认为韩某及孙某是和张某1合伙关系，应当承担连带责任。但没有提供相应证据证明，只有原审法院对石某的询问笔录中记载：“张某1、韩某和孙某是负责人”。没有其他证据予以佐证，不能据此认定三人是合伙关系。故韩某和孙某不应承担连带责任。综上所述，魏某的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：1.撤销大同市城区人民法院（2016）晋0202民初236号民事判决；2.张某1在本判决生效之日起十日内支付魏某油款200572元；3.驳回魏某的其他上诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4309元，二审案件受理费4309元，均由张某1负担。   本案再审时，张某1及石某本人未到庭，本院要求其本人对石某是否是张某1的会计及工资如何发放作出书面说明。庭后，张某1提交书面材料，称石某是孙某的会计，和自己没有任何关系，石某出具的收据应当说清楚对的哪儿的帐。石某提交书面材料，称其从2011年5月在张某1车队做统计工作，期间张某1按每月1000元标准发的工资，工资以现金方式支付，2013年与张某1办理交接手续，没有书面资料。魏某经法庭合法传唤未到庭参加诉讼，经查阅二审卷宗，其在二审中也未提供送油的票据明细及油送到什么地方的相关证据。   本院认为，本案的争议焦点为张某1对欠款是否应承担还款责任。根据魏某提供的对账单显示，只有石某的签字，张某1对欠款不认可。虽魏某认为石某是张某1的会计，石某认为其出具欠款是职务行为，由于张某1不认可石某是其会计且要求石某与魏某提供送油的明细，石某称离职时相关资料已移交，没有相关的证明材料。魏某原二审阶段未提供相关证据，本次未出庭也未提供书面材料。本院认为，魏某提供的对账单系石某出具，张某1不认可石某是其会计的身份，魏某在原二审上诉并未提交进一步的证据证明石某是张某1的会计或提供送油的明细及工地，故魏某提供的对账单不能证明张某1应对欠款承担责任。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第一项、第一百四十四条的规定，判决如下：   撤销山西省大同市中级人民法院（2016）晋02民终1673号民事判决；   维持山西省大同市城区人民法院（2016）晋0202民初236号民事判决。   一审案件受理费4309元，二审案件受理费4309元，均由被申诉人魏某负担。   本判决为终审判决。   审判长 李永静   审判员 樊文霞   审判员 李振华     二〇二〇年七月十三日   书记员 杨 婕