辽宁省大连市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）辽02刑终248号原公诉机关辽宁省大连市旅顺口区人民检察院。上诉人（原审被告人）王一帆，男，1977年10月25日出生，汉族，大学本科，原系大连优科科技有限公司模具设计院设计师，户籍地辽宁省大连市旅顺口区。因犯诈骗罪，于2018年7月18日被大连市甘井子区人民法院判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币十万元，于辽宁省。因本案于2019年8月29日被依法解回。现羁押于大连市看守所。指定辩护人孙治峰，辽宁法之道律师事务所律师。辽宁省大连市旅顺口区人民法院审理辽宁省大连市旅顺口区人民检察院指控原审被告人王一帆犯诈骗罪一案，于2020年4月10日作出（2019）辽0212刑初243号刑事判决。原审被告人王一帆不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽宁省大连市人民检察院指派检察员林琳出庭履行职务，上诉人王一帆及指定辩护人孙治峰到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2015年6月，被告人王一帆从大连优联科技有限公司辞职后，租住于大连市旅顺口区。2016年11月，王一帆到位于大连市旅顺口区经营者被害人王某，后王一帆谎称自己是大连远洋运输公司的海员，并即将升任该公司调度处处长，王某听说后找到王一帆让其帮忙给自己女儿吕某找工作。2017年6月起，被告人王一帆以给吕某办理工作需疏通关系、交纳保证金等为由多次骗取被害人王某钱款，之后王一帆又通过电话联系王某自称其是大连远洋运输公司财务部长“张军”，以该身份继续骗取骗取王某钱款。期间，被告人王一帆还编造其升职需要打点人情、工作失误需要赔偿损失等理由骗取被害人王某的借款。自2017年6月至2017年10月间，被告人王一帆先后十六次骗取王某钱款共计人民币333900元，被其个人挥霍。2017年10月16日，王一帆再次编造理由骗取王某钱款28000元时，被王某识破，故该笔钱未得手。被告人王一帆分别于2017年8月11日、8月20日偿还王某现金人民币1万元、2000元，两次合计归还被害人王某人民币12000元。另查明，被告人王一帆因犯诈骗罪，于2018年7月18日被大连市甘井子区人民法院判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币十万元，刑期自2017年11月3日至2030年11月2日止，现于辽宁省辽南新入监犯监狱服刑。原审法院认定上述事实的证据有：工商服务业统一收款收据、微信及支付宝转账截图、银行卡交易明细清单、自动柜员机客户凭条、收条、借条、微信聊天记录截图、刑事判决书、执行通知书、户籍证明、案件来源、抓捕经过，证人吕某、许某等人的证言，被害人王某的陈述，辨认笔录及照片、现场勘验检查工作记录，被告人王一帆的供述与辩解等。原审法院认为，被告人王一帆以非法占有为目的，以虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物人民币321900元，未遂28000元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人实施的部分诈骗系未遂，依法可从轻处罚。被告人如实供述部分犯罪事实，可酌情予以从轻处罚。被告人王一帆系判决宣告以后、刑罚执行完毕以前，发现漏罪，依法应予以数罪并罚。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十条之规定，以诈骗罪判处其有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币五万元，与前罪诈骗罪所判有期徒刑十三年，并处罚金人民币十万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十八年，并处罚金人民币十五万元；责令被告人王一帆向被害人王某退赔损失人民币321900元。上诉人王一帆的上诉理由是，1.对诈骗数额有异议，实际诈骗数额应为10.5万元；2.诈骗王某的事实被另案起诉，导致数罪并罚总和刑期较重。辩护人的辩护意见是，1.认定王一帆诈骗金额不准确，其中有部分款项是高利贷借款，应当认定为民间借贷而非刑事犯罪；2.王一帆所犯两起案件在时间上连续，本案不应以漏罪的方式分开审理，这会加重对其量刑，不能体现罪责刑相适应的原则。经二审审理查明的事实和证据与一审一致，本院予以确认。另查，上诉人王一帆因前罪于2017年11月4日被刑事拘留，被害人王某于2017年11月8日报案，同年11月10日大连市公安局旅顺口区分局立案侦查。二审期间，检察员提供一份公安机关的情况说明，内容是因时限、管辖等程序问题，2019年5月大连市公安局高新园区分局七贤岭派出所正式办理王某被诈骗案。上诉人及指定辩护人均未提供新的证据。本院认为，上诉人王一帆以非法占有为目的，以虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物人民币321900元，未遂28000元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人部分诈骗系未遂，如实供述部分犯罪事实，予以从轻处罚。其系判决宣告以后、刑罚执行完毕以前，发现漏罪，应予数罪并罚。关于上诉人提出诈骗数额不准确的上诉理由和相关辩护意见，经查，认定本案诈骗数额不仅有被害人陈述、证人证言、书证收条、银行流水、微信转账记录、微信聊天截图等，上诉人在侦查阶段亦曾予以供认，证据之间互相印证，足以认定；部分款项即使系高利贷借款，亦是由上诉人虚构身份、编造虚假理由、骗取被害人信任后获取，所借款项由被害人偿还，此部分数额仍应认定为犯罪数额，对此上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人提出诈骗王某的犯罪事实被另案起诉、导致数罪并罚总和刑期较重的上诉理由和相关辩护意见，经查，其因犯诈骗前罪被采取刑事强制措施期间，本案被害人王某已经向公安机关报案，公安机关对上诉人涉嫌诈骗王某立案侦查，因管辖等程序问题没有及时移送起诉并案审理，原审法院未考虑上诉人所犯罪名系同一罪名，如一并起诉所判处有期徒刑的幅度，从而导致数罪并罚后对其量刑过重，对此上诉理由和辩护意见，本院予以采纳。综上，原判认定事实和适用法律正确，个罪量刑适当，审判程序合法，但就同一罪名对上诉人数罪并罚后所执行刑期不当，本院予以调整。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持辽宁省大连市旅顺口区人民法院（2019）辽0212刑初243号刑事判决第（一）项对上诉人王一帆的定罪量刑部分，即“被告人王一帆犯诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币五万元”和第（二）项，即“责令被告人王一帆于本判决生效之日起十日内向被害人王某退赔损失人民币321900元”；二、撤销辽宁省大连市旅顺口区人民法院（2019）辽0212刑初243号刑事判决第（一）项对上诉人王一帆的数罪并罚部分，即“决定执行有期徒刑十八年，并处罚金人民币十五万元”；三、上诉人王一帆犯诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币五万元，与前罪诈骗罪所判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币十万元并罚，决定执行有期徒刑十四年六个月，并处罚金人民币十五万元。本判决为终审判决。审判长 林 驰审判员 何晶晶审判员 周 倩二〇二〇年八月三日书记员 徐 林附本判决所依据的法律规定：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役后者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定，依照规定。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。