黑龙江省鸡西市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑03民终399号上诉人（原审原告）：孙金华，男，1969年12月29日出生，汉族，住黑龙江省鸡西市鸡冠区。委托诉讼代理人：那业林，男，黑龙江那业林律师事务所律师。上诉人（原审审被告）：黑龙江龙煤矿山建设有限公开司，住所地黑龙江省鸡西市鸡冠区西山办和平北大街43号。法定代表人：肖广智，男，职务董事长。委托诉讼代理人：王德胜，男，黑龙江王德胜律师事务所律师。上诉人孙金华因与上诉人黑龙江龙煤矿山建设有限公司（以下简称龙煤矿山建设公司）劳动争议纠纷一案，不服鸡西市鸡冠区人民法院（2019）黑0302民初2962号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人不开庭审理了本案。本案现已审理终结。孙金华上诉请求：1、撤销鸡冠区人民法院（2019）黑0302民初2962号民事判决书第二项判决。由二审人民法院依法改判被上诉人向上诉人支付28.5个月经济补偿金41325.00元（1450*28.5=41325.00元）；2、改判鸡冠区人民法院（2019）黑0302民初2962号民事判决书第一项病退工资（养老金）损失为107096.40元。3、由被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：1、被上诉人与上诉人签订《解除劳动合同协议书》是因上诉人办理病退手续，必须先履行与被上诉人单位解除劳动合同关系的程序规定，用人单位向劳动者支付解除劳动合同经济补偿金，是劳动法律、法规赋予劳动者在解除劳动合同时享有的法定权利，用人单位必须承担的法定义务。上诉人所签订的“申请人放弃一切经济补偿的权利”的内容，其目的是规避法律，免除用人单位应承担的法定义务，严重违反了法律规定。2、一审诉讼期间上诉人向法院提交的《孙金华案经济赔偿明细表》第一项中1-8项的计算数额合计应为107096.40元，由于上诉人在一审诉讼期间进行各分项统计计算时，合计数错写为97716.72元，少算9379.68元应依法改判。综上所述，被上诉人应当依法履行解除劳动合同的附随义务。请求二审依法改判，维护上诉人的合法权益。龙煤矿山建设公司上诉请求：1、请求判决撤销一审判决(2019)黑0302民初2962号民事判决书中“由黑龙江龙煤矿山建设有限公司于本判决生效之日起十日内给付孙金华医疗补助费13050元、养老保险费63857.09元、病退工资（养老金）损失97716.72元，合计174623.81元”改判为撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。2、由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：1、原告孙金华在仲裁申请书中的请求事项只要求两点：一是由被告为其办理档案转移手续；二是协助办理退休事宜。根本未提及要求被告赔偿原告医疗补助费、养老保险费以及病退工资（养老金）等损失。2、鸡劳人仲裁字（2019）第32号仲裁裁决书中也未提及要求被告赔偿原告医疗补助费、养老保险费以及病退工资（养老金）等损失。3、原告代理人在庭审中自己承认要求被告赔偿原告医疗补助费、养老保险费以及病退工资（养老金）等损失是事后提交仲裁院的。综上所述，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律不当。请求二审法院查明本案全部事实，撤销一审判决，依法进行改判。孙金华向一审法院起诉请求：1、要求被告龙煤矿山建设公司支付经济补偿金42050元、医疗补助费13050元；2.要求被告为原告补缴社会保险费64561.40元；3.要求被告赔偿原告档案丢失造成的损失92800元；4.诉讼费由被告负担。本次诉讼中，原告变更诉讼请求为：1.要求被告给付解除劳动合同经济补偿金41325元、医疗补助费13050元、养老保险费63857.09元、丢失档案造成的病退工资损失97716.72元（2012年11月1日至2019年12月30日），合计215948.81元；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：1985年6月1日，原告孙金华与鸡西矿务局建井处签订建井处小集体工人劳动合同书，原告到建井处开始上班。1986年12月5日，原告转为建井处集体所有制固定工。2003年8月6日，原告因病入住鸡西市人民医院住院治疗，诊断为脑脓肿、脑出血后遗症。因上述疾病导致原告偏瘫后，其一直未上班，用人单位向原告支付2年左右的病假工资，每月工资额为500-600多元不等。2009年11月3日，被告龙煤矿山建设公司成立，鸡西矿务局建井处从鸡西矿务局剥离到龙煤矿山建设公司，原告转变为被告单位职工。2010年1月20日，原告取得残疾人证，残疾等级为三级。2012年6月15日鸡西市人力资源和社会保障局养老保险科作出2011年第346号因病或非因伤残劳动能力鉴定合格人员通知书，认定原告已达到完全丧失劳动能力条件，并告知原告持本通知书、身份证、户口、养老金手册、档案托管卡、养老保险费收据等相关材料，到档案托管部门或本人所在单位办理退休申报手续。2012年6月24，原告委托孙金贵代理书写并向被告提交申请书一份，内容为“我是建井处职工孙金华，因病不能工作，无生活自理能力，申请解除劳动合同。”2012年6月27日，原告委托孙金贵代理其与被告签订解除劳动合同协议书，内容为“孙金华：你与本单位签订的2003年1月至2019年4月1日有期限劳动合同，因自动申请离职，根据劳动合同法第四章第三十六条、第三十七条规定，决定从2012年6月27日起，双方自愿解除劳动关系，申请人放弃一切经济补偿的权利。”原告对申请书及解除劳动合同协议书认可。双方解除劳动合同后，被告未支付原告经济补偿，未依法为原告办理档案和社会保险关系转移手续。双方劳动关系存续期间，被告欠缴原告的养老保险费，仅于1995年1月及2008年为原告缴纳养老保险费1588.60元，至今仍欠缴原告的养老保险费。2018年12月3日，原告向鸡西市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求为：要求被申请人龙煤矿山建设公司履行解除劳动合同的附随义务，为申请人孙金华办理人事档案转移手续，协助孙金华办理退休手续。2018年12月17日，孙金华向鸡西市劳动人事争议仲裁委员会补充提交孙金华附随义务明细，请求为：1、要求被申请人支付孙金华29个月经济补偿金；2、要求被申请人给付9个月医疗补助费；3、要求办理人事档案和社会保险关系转移手续；4、要求给付2012年6月至2018年12月10日因档案丢失造成的损失（按照病退职工待遇标准赔偿）。2018年12月17日仲裁庭审时，申请人孙金华再次提出要求被申请人履行孙金华附随义务明细中的义务。被告在仲裁程序中缺席，未到庭参加劳动仲裁。2019年1月7日，鸡西市劳动人事争议仲裁委员会作出鸡劳人仲裁字（2019）第32号仲裁裁决书（非终局裁决），裁决驳回申请人孙金华的仲裁请求。孙金华不服向本院提起诉讼。鸡劳人仲裁字（2019）第32号劳动仲裁程序中，2018年12月11日原告代理人孙金贵在被告处提出原告档案，当日原告档案存至鸡西市天缘劳动保障事务代理有限公司，鸡西市天缘劳动保障事务代理有限公司出具劳动保障事务代理卡，并向被告出具回执，回执内容为“你单位2018年12月11日转来的孙金华同志的人事档案已全部收到。”2019年1月17日，被告将原告养老保险关系转移至鸡西市社会保险事业管理局。2019年3月8日，原告自行补交1995年2月至2019年3月养老保险费75787.85元。2019年9月2日，原告自行补交2019年4月至2019年10月养老保险费3977.40元。本次庭审中，原、被告均同意按照黑龙江省平均工资的60%计算双方劳动关系存续期间，原告及被告分别应缴的养老保险费本金及利息。原、被告双方均认可1995年至2012年6月双方解除劳动关系期间，被告应为原告缴纳的养老保险费本金为26324.74元，利息为18057.32元，原告个人应缴养老保险费本金为8743.37元、利息为5576.19元，同时双方均同意应在被告应缴养老保险费本息中减去其已为原告缴纳的养老保险费1588.60元。本次诉讼中，本院依原告申请到鸡西市社会保险事业管理局待遇审核科调查核实如原告于2012年6月15日开始成功办理退休后，至目前原告补缴养老保险费，实际领取养老保险金期间，应发养老金数额或查找与原告相同或者相似情况于2012年度办理病退人员的实际工资收入。鸡西市社会保险事业管理局待遇审核科向本院出具的协助查询通知回函表明，因原告2012年未实际缴纳社会保险费，不能核算其2012年实际病退养老金数额，现向法院提供与原告年龄、工龄、病退时间相似的人员病退工资及调整工资待遇明细，请法院予以参考，并向本院提供黑龙江省参加基本养老保险人员退休审批表一份、个人基本养老金年度调整明细表一份。黑龙江省参加基本养老保险人员退休审批表显示某某人出生日期为1969年3月16日，起算工作年限起始时间为1986年6月，社会统筹与个人账户相结合时间为1995年1月，退休时间为2012年10月，视同缴费年限和实际缴费年限合计26.4166年，个人账户存储额为18181.03元，从2012年11月1日享受基本养老金577.14元。个人基本养老金年度调整明细表显示上述某人至2013年1月1日开始普调养老保险金，2013年度增长工资额为204.50元，2014年度增长工资额为189.50元，2015年度增长工资额为189.50元，2016年度增长工资额为139.30元，2017年度增长工资额为124元，2018年度增长工资额为113.82元，2019年度增长工资额为115.69元。原审中，本院依原告申请到被告单位调取2011年6月至2012年7月期间，被告单位职工月平均工资，被告向本院提交协助查询通知书（回执）一份，回复本院，2011年6月至2012年7月企业月平均工资合计为1450元。一审法院认为，关于原告孙金华诉讼请求是否已经超过仲裁申请期间的问题。被告龙煤矿山建设公司在鸡劳人仲裁字（2019）第32号劳动仲裁程序中无正当理由未到庭参加仲裁，在仲裁阶段未提出超过仲裁申请期间的抗辩，劳动人事争议仲裁机构已缺席作出实体裁决，被告现在诉讼阶段又以超过仲裁时效期间为由进行抗辩，本院对其抗辩理由不予支持，认定原告诉讼请求未超过仲裁时效期间。关于原告孙金华的诉讼请求是否未经仲裁前置程序的问题。2018年12月17日，原告向鸡西市劳动人事争议仲裁委员会补充提交孙金华附随义务明细，仲裁庭审时，再次提出要求被申请人履行孙金华附随义务明细中的义务，其已在仲裁程序中要求被告赔偿经济补偿金、医疗补助费及因档案丢失造成的损失。故本院认定原告要求被告赔偿经济补偿金、医疗补助费及因档案丢失造成损失的诉讼请求已经仲裁前置程序。原告在仲裁审理中，虽然未明确提出赔偿养老保险费的仲裁请求，但本次诉讼中，被告同意给付原告双方劳动合同存续期间被告应为原告缴纳的养老保险费。关于被告龙煤矿山建设公司是否需要支付原告孙金华解除劳动合同经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一项规定“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；”第四十六条第三项规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；”本案中，原告委托孙金贵代理其书写申请书，以其因病不能工作，无生活自理能力为由，申请解除劳动合同后，原、被告双方协商一致解除劳动合同，并签订解除劳动合同协议书。双方解除劳动合同的原因系原告因病不能从事工作，但非用人单位也就是被告提出解除劳动合同，不符合上述法律规定用人单位支付经济补偿金的法定条件，同样也不符合其他应当支付解除劳动合同经济补偿金的法定条件。原告虽然称其是按被告的要求书写的解除劳动合同申请书，但未提交有效证据予以证实，故本院对其主张不予采信，对原告要求支付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求不予支持。关于被告龙煤矿山建设公司是否需要支付原告孙金华医疗补助费13050元的问题。《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第六条规定“劳动者患病或者非因工负伤，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位的工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，同时还应发给不低于六个月工资的医疗补助费。患重病和绝症的还应增加医疗补助费，患重病的增加部分不低于医疗补助费的百分之五十，患绝症的增加部分不低于医疗补助费的百分之百。”《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十一条规定“本办法中经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资。用人单位依据本办法第六条、第八条、第九条解除劳动合同时，劳动者的月平均工资低于企业月平均工资的，按企业月平均工资的标准支付。”虽然《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》于2017年11月24日被废止，但原、被告解除劳动关系时,该办法并未废止，依然有效，仍然对双方具有约束力。《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第六条关于用人单位支付医疗补助费的规定，并未特别规定用人单位提出解除劳动合同，才应支付医疗补助费，《中华人民共和国劳动合同法》也未对医疗补助费进行规定。原告与被告解除劳动合同前，原告经劳鉴已经完全丧失劳动能力，虽然原、被告在解除劳动合同协议中约定，原告放弃一切经济补偿的权利，但劳动合同是一种公力干预的合同，医疗补助费这种经济补偿制度具有国家强制性，是国家法律赋予用人单位的一种强制性义务，不允许用人单位随意违背，当然也不允许任意排除，故双方解除劳动合同时，被告应支付原告医疗补助费。原、被告双方解除劳动合同前十二个月，被告未支付原告工资。原、被告双方解除劳动合同前，被告单位2011年6月至2012年7月期间企业月平均工资合计为1450元。原告完全丧失劳动能力，其病情应系重病，依据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第六条、第十一条规定被告单位应按企业月平均工资1450元为基数，支付原告6个月医疗补助费8700元，并支付重病增加医疗补助费4350元，合计支付医疗补助费13050元，故本院对原告要求被告支付医疗补助费13050元的诉讼请求予以支持。关于被告龙煤矿山建设公司是否应支付原告孙金华养老保险费63857.09元及病退工资损失97716.72元的问题。原、被告劳动关系存续期间，被告未依法为原告缴纳养老保险费，被告同意按照黑龙江省平均工资的60%计算原告的养老保险费缴费数额，支付原告1995年1月至2012年6月期间，扣除被告已为原告缴纳的养老保险费1588.60元后，被告应为原告缴纳的养老保险费本金及利息。按照黑龙江省平均工资的60%计算，双方劳动关系存续期间，被告应为原告缴纳的养老保险费本金为26324.74元，利息为18057.32元，合计为44382.06元，减去其已为原告缴纳的养老保险费1588.60元，被告应支付原告劳动关系存续期间养老保险费42793.46元。2012年6月15日，鸡西市人力资源和社会保障局养老保险科作出2011年第346号因病或非因伤残劳动能力鉴定合格人员通知书，认定原告已达到完全丧失劳动能力条件，并告知原告持本通知书、身份证、户口、养老金手册、档案托管卡、养老保险费收据等相关材料，到档案托管部门或本人所在单位办理退休申报手续。2012年6月27日，依原告申请，原、被告双方解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”《企业职工档案管理工作规定》第十八条规定“企业职工调动、辞职、解除劳动合同或被开除、辞退等，应由职工所在单位在一个月内将其档案转交其新的工作单位或其户口所在地的街道劳动（组织人事）部门。职工被劳教、劳改，原所在单位今后还准备录用的，其档案由原所在单位保管。”原、被告双方解除劳动合同后，被告未依上述法律规定，为原告办理档案和社会保险关系转移手续，被告在劳动关系存续期间，也未依法足额为原告缴纳养老保险费，导致原告不能在接到人力资源和社会保障部门通知后，办理退休手续，必然给原告造成损失，被告应当赔偿原告损失。本案中，原告至今未能成功办理退休手续，原告的损失为两部分。原告于2012年6月15日接到人力资源和社会保障部门通知，如被告依法履行上述法定义务，原告办理退休后，将不必缴纳养老保险费。2019年1月17日，被告才将原告养老保险关系转移至鸡西市社会保险事业管理局，至今仍欠缴原告养老保险费。现原告已自行补缴1995年2月至2019年10月养老保险费79765.25元，扣除双方劳动合同存续期间，原告应自负的养老保险费本金8743.37元、利息为5576.19元，被告应负担的养老保险费本金26324.74元，利息18057.32元，剩余21063.63元为原告未能办理退休而产生的多缴养老保险费数额，被告应赔偿原告多缴养老保险费21063.63元。如被告依法履行上述法定义务，原告办理退休后，将享受养老保险待遇，目前原告仍未能享受养老保险待遇，存在损失。虽然原告诉讼请求为档案丢失造成的病退工资损失97716.72元，而实际原告的档案并未丢失，但原告在起诉状事实与理由部分及法庭辩论中均主张了被告与原告解除劳动合同后，被告未依法为原告办理档案和社会保险转移手续，致使原告未能办理退休（退职）手续，造成原告经济损失，故被告应赔偿原告养老金损失。关于原告养老金损失如何计算确定的问题，本院依原告申请要求社会保险经办机构予以测算，但因原告2012年可以办理退休时，未实际缴纳社会保险费，社会保险经办机构回函表明不能核算其准确具体的养老金数额，故向本院提供与原告年龄、工龄、病退时间、缴费年限相似的人员病退工资及调整工资待遇明细，请本院予以参考。本院认为：首先，社会保险经办机构不能准确核算原告的养老金数额，但其向本院提供已享受病退工资人员的年龄、工龄、病退时间、缴费年限等计算养老金的主要基础数据指标均与原告相似；其次，原告现阶段成功办理退休后，因其养老保险费缴费基数增多、退休年龄更临近法定退休年龄等因素，可能导致其实际享受的养老金数额要高于2012年度退休后而享受的养老金数额，但原告延迟退休而可能导致其养老金收入的增加系被告未履行法定义务所致，且原告长达7年多的时间未能领取养老金，给原告带来的实际损失数额也高于应得养老金数额。故本院酌情参照鸡西市社会保险事业管理局待遇审核科向本院提供的某某退休人员的养老金数额及每年度工资增长数额计算原告的养老金损失数额。2012年6月15日，原告接到通知可以办理退休手续，原告从2012年11月1日开始主张养老金损失，已扣除办理退休手续的时间，2018年12月11日原告档案才转至劳动保障事务代理机构，2019年1月17日被告将原告养老保险关系转移至鸡西市社会保险事业管理局，被告始终欠缴原告养老保险费，2019年9月2日原告自行补缴养老保险费后，才可以办理退休手续，因办理还需一段时间，故原告主张养老金损失计算至2019年12月30日合情合理，本院对原告主张养老金损失的起止时间予以支持。故本院确定原告养老金损失的数额为：2012年11月-12月损失数额为1154.28元（577.14元×2月）；2013年损失数额为9379.68元［（577.14元＋增长工资额204.50元＝781.64元）×12月］；2014年损失数额为11653.68元［（781.64元＋增长工资额189.50元＝971.14元）×12月］；2015年损失数额为13927.68元［（971.14元＋增长工资额189.50元＝1160.64元）×12月］；2016年损失数额为15599.28元［（1160.64元＋增长工资额139.30元＝1299.94元）×12月］；2017年损失数额为17087.28元［（1299.94元＋增长工资额124元＝1423.94元）×12月］；2018年损失数额为18453.12元［（1423.94元＋增长工资额113.82元＝1537.76元）×12月］；2019年损失数额为19841.40元［（1537.76元＋增长工资额115.69元＝1653.45元）×12月］，上述养老金损失合计107096.4元。原告仅要求被告给付病退工资（养老金）损失97716.72元，本院予以支持。综上所述，本院对原告孙金华要求被告龙煤矿山建设公司给付医疗补助费13050元、养老保险费63857.09元、病退工资（养老金）损失97716.72元的诉讼请求予以支持，对要求给付经济补偿金41325元的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国社会保险法》第十条，《中华人民共和国劳动合同法》第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告黑龙江龙煤矿山建设有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告孙金华医疗补助费13050元、养老保险费63857.09元、病退工资（养老金）损失97716.72元，合计174623.81元；二、驳回原告孙金华其他诉讼请求。二审期间，上诉人与被上诉人均未向本院提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，关于龙煤矿山建设公司称孙金华主张的医疗补助费、养老保险费、病退工资等部分内容在仲裁开庭时未进行审理，违反了《劳动法》第七十九条关于劳动争议案件必须仲裁前置程序问题。经查，2018年12月17日，孙金华向鸡西市劳动人事争议仲裁委员会补充提交附随义务明细，仲裁庭审时，再次提出要求龙煤矿山建设公司履行孙金华附随义务明细中的义务，其已在仲裁程序中要求龙煤矿山建设公司赔偿经济补偿金、医疗补助费及因档案丢失造成的损失。应认定孙金华要求龙煤矿山建设公司赔偿经济补偿金、医疗补助费及因档案丢失造成损失的诉讼请求已经仲裁前置程序。关于孙金华主张龙煤矿山建设公司应支付经济补偿金问题。经查，2012年6月27日，孙金华委托孙金贵代理其与龙煤矿山建设公司签订解除劳动合同协议书，内容为“孙金华：你与本单位签订的2003年1月至2019年4月1日有期限劳动合同，因自动申请离职，根据劳动合同法第四章第三十六条、第三十七条规定，决定从2012年6月27日起，双方自愿解除劳动关系，申请人放弃一切经济补偿的权利。”应认定孙金华与龙煤矿山建设公司双方解除劳动合同的原因系孙金华因病不能从事工作，非用人单位也就是龙煤矿山建设公司提出解除劳动合同，不符合法律规定用人单位支付经济补偿金的法定条件。上诉人因无其他有效证据证实其主张,亦无证据证实庭审程序违反法律规定。故一审法院判决被告黑龙江龙煤矿山建设有限公司给付原告孙金华医疗补助费、养老保险费、病退工资损失等各项费用合计174623.81元，并驳回孙金华的其他诉讼请求并无不当。综上所述，孙金华、龙煤矿山建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，分别由上诉人孙金华、黑龙江龙煤矿山建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  武建明审判员  刘兆宇审判员  高雪峰二〇二〇年八月三日书记员  赵婧珺