北京市第四中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京04民终182号上诉人（原审原告）：葛优，男，1957年4月19日出生，汉族，演员，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：赵建超，北京嘉润律师事务所律师。委托诉讼代理人：洪眉，北京市大都律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：金信森慧网络科技（北京）有限公司。法定代表人：张岳，经理。委托诉讼代理人：修博，北京盈科（天津）律师事务所律师。上诉人葛优因与被上诉人金信森慧网络科技(北京)有限公司（以下简称金信森慧公司）网络侵权责任纠纷一案，不服北京互联网法院（2019）京0491民初6440号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月12日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。葛优上诉请求：一、请求依法改判，支持上诉人全部诉讼请求，其中经济赔偿及维权合理开支共计310000元，或依法撤销一审判决，发回重审；二、一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定基本事实不清，存在严重事实认定错误。1.一审判决不支持上诉人在一审中的诉讼请求的基础是对上诉人主张的侵权事实“不予采信”，而不采信上诉人主张的侵权事实逻辑如下：（1）公证书中未显示计算机缓存清除和历史记录清除的具体操作，公证过程不符合一般公证流程；（2）被告提出质疑；（3）上诉人未对上述链接地址在公证前即已存于公证保全使用的计算机中提供合理说明，公证过程中未体现上述步骤；（4）未说明未采用通常方式对微信公众号内相关内容进行公证保全的理由；（5）基于前述内容，待证事实真伪不明，对侵权事实不予采信。2.在一审判决的前述逻辑中，存在以下几项基本的事实错误：（1）在本案所涉公证书公证词部分倒数第9行明确写到，“首先本公证员对计算机360安全浏览器进行检查，确认缓存已清空并无历史记录；其次，公证人员监督申请人的委托代理人骆闯操作计算机，进行了如下操作”。清洁性检查是进行网页保全公证最基本的前提，本案所涉公证过程在申请人的委托代理人进行保全操作前，公证员已经确认清空了缓存及历史记录，并监督代理人进行公证操作，且公证全过程使用公证处电脑设备进行。一审判决却认定“公证书中未显示计算机缓存清除和历史记录清除的具体操作”，明显是对公证程序的错误认定。（2）关于案涉网络链接公证的过程，需强调的是，上诉人在发现侵权文章后，授权公证代理人前往公证处进行公证保全，代理人将文章链接保存至自己制作的《公证指引》后前往北京市首佳公证处进行公证，这一过程在上诉人于2019年3月26日向一审法院提交的书面说明中已经明确且符合常理，该侵权链接在公证前并没有存在于公证保全的计算机，一审判决对于该公证过程的错误认定明显越俎代庖，实际上是在履行公证处的审查义务。（3）一审判决认定上诉人“未说明未采用通常方式对微信公众号内相关内容进行公证保全”，却未解释“通常方式”指代的内容，事实上，在现行法律法规、规章制度体系内，并没有微信公众号公证保全的“通常方式”，各公证处会根据保全申请人申请保全的事项及公证处相关准则，确定保全的形式及操作步骤，公证处负责对保全内容的客观性进行审查。3.上诉人在一审中举证的公证内容符合法定程序，公证过程由北京市首佳公证处全程监督，已经说明了客观上在被上诉人经营的微信公众号存在侵权文章的事实，且已经形成了优势证据，根据民诉法司法解释第93条的规定，该证据应当被认定为无需举证证明的事实，被上诉人若质疑该证据，应当提出足以推翻公证书的反证。二、一审判决存在严重的适用法律错误情形。首先，民诉法司法解释第93条是对免证事实的规定，其中同时规定了免证事实的但书情形，而但书情形分为两个层级：“有相反证据足以反驳的”和“有相反证据足以推翻的”，后者显然属于但书条款更严苛的情形，有效公证文书证明的事实属于后者。由于微信公众号的经营存在一个特点：微信文章即使删除，微信公众号管理后台依然能够显示删除痕迹及该文章删除以前的阅读量等相关信息。因此，被上诉人事实上具有提出相反证据的能力，且该举证对于被上诉人而言是简单的，但被上诉人从未举证证明其未发布过案涉微信文章，明显不符合前述“有相反证据足以推翻的除外”的但书情形。其次，上诉人作为案件原告提交的公证书，并非为了反驳对方主张内容而进行举证，一审判决引用民诉法司法解释第108条第二款得出上诉人主张事实真伪不明的结论明显是适用法律错误，本案应该适用该条第一款规定。三、一审判决事实上否定了公证书的效力，违背了公证制度设计的初衷。我国现行法律框架下规定了公证内容存疑情况下的处理方式，但一审法院并未按照法定程序处理。根据《公证法》第39条、第40条和《最高人民法院关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》第2条，公证书存在错误，公证机关应予以更正，被上诉人若认为公证内容存疑，可以通过前述法律规定推翻公证内容或向法院提起诉讼，可以在诉讼案件中通过提出反证的方式对公证内容证伪，甚至可以依法申请对存疑的链接进行司法鉴定，鉴定该链接是否存在一审判决所述“存在链接虚拟目标网页获取侵权证据等多种可能性”的情形。因此，被上诉人本身存在多种法定救济方式。四、一审审理过程中可以通过法庭调查如组织法庭谈话、要求被告提交后台数据、向腾讯公司调查取证等多种方式查明案涉事实，确认侵权事实究竟是否存在，若对公证内容存在疑问也可以向公证处进行询问。然而，一审法院却拒绝进行任何前述工作，甚至在上诉人代理人建议向法官提供公证处相关人员联系方式供法官核实的情况下，法官明确拒绝，最终在一审判决中简单以“存在链接虚拟目标网页获取侵权证据等多种可能性”一笔带过，这是一种不负责任的行为，直接造成了本案实体上的不公正，侵害了上诉人的合法权益。综上，请求贵院支持上诉人的请求。金信森慧公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持，驳回上诉人的上诉请求。理由如下：一、公证过程存在问题。一审判决第5页最后一段记载上诉人是在一审庭审过程中才提交公证书等材料。根据公证书的记载，搜索开心宝公众后，只显示是开心宝，开心宝并不是本案当事人，并不代表是金信森慧公司的公众号。公证过程中，在已经进入金信森慧公司的公众号后，没有直接去查找涉案文章，而是再粘贴一个链接网址从而进入涉案文章，不符合常理。二、一审认定的事实正确。公证书公证了三个主体侵权的内容，公证到金信森慧公司的时候，公证使用的电脑明显是被污染过了。三、公证处用的公证指引是上诉人制作的，公证指引由上诉人制作明显不符合常理，应该是公证处按照自己或公证协会的指引制作。四、关于公证的通常方式。手机登陆公众号是最常见的，电脑登陆的方式并不常见。如果用手机登录，证明的事实更准确。公证书证明不了是金信森慧公司侵权。根据法律规定，公证机构仅对提取、固定互联网证据过程进行公证，而不保全电子证据，不是必然被人民法院认可。五、关于高度盖然性，我们认为本案公证书不具有高度盖然性，因为公证程序存在问题，无法指向被上诉人，本案是肖像权侵权纠纷案件，不适用这个推定。六、上诉人认为公证书确认我们侵权这点是错误的。公证书没有确认、没有书面写明被上诉人侵权。七、关于举证问题，谁主张谁举证，被上诉人没有主张，没有举证的义务。腾讯公司有司法协助制度，上诉人没有这么做，就是放弃了其举证的权利。八、一审判决忽视了保全电子证据公证指导意见的相关规定程序，根据该规定，保全电子证据时应该阐明使用的网络接口，防止对方盗取DNS数据进行欺诈，如果不披露网络接口，就存在DNS欺诈的可能，DNS欺诈有可能导致链接虚拟地址，一审判决最后也说了不排除虚拟地址的可能。综上，请求二审法院维持原判。葛优向一审法院起诉请求：1．判令金信森慧公司在全国公开发行的报纸上向葛优公开赔礼道歉，要求：致歉内容应包括判决书案号及主要内容，致歉内容须经葛优或葛优代理人确认，致歉版面不小于9.0cm＊14.0cm，金信森慧公司在微信公众号上发布致歉文章，微信文章存留不少于15日；2．判令金信森慧公司向葛优赔偿经济损失300000元，维权成本等合理开支10000元（包含律师费5000元、公证费350元、通信交通等费用），以上两项共计310000元；3．诉讼费由金信森慧公司承担。一审法院认定事实：葛优系国内著名演员，就涉诉图片肖像权归属，葛优同时提供“葛优”百度百科网络打印件，显示其主演多部影视剧，在国内享有较高的知名度，证明葛优的知名度及影响力，其肖像已具有相当的商业价值。葛优在室内大型情景剧《我爱我家》中饰演季春生一角，形象突出，特色鲜明，具有较高的辨识度和代表性。通过手机搜索微信公众号“开心宝公众”（微信号：×××），显示认证主体为金信森慧公司，用于提供互联网投资金融服务平台。金信森慧公司对其为上述微信公众号运营主体不持异议。一审法院进行现场勘验过程中，该公众号中未显示涉案相关图片，葛优撤回要求金信森慧公司停止侵权的诉讼请求。2018年8月2日，北京市首佳公证处经葛优申请，对相关网页进行证据保全公证。（2019）京首佳内民证字第00871号公证书载明：在公证处，公证员监督申请人使用公证处的计算机进行了保全证据的行为，首先公证员对计算机360安全浏览器进行检查，确认缓存已清空并无历史记录；其次，公证人员监督申请人的委托代理人骆闯操作计算机，进行了如下操作：一、在桌面上新建一个名为“2018-8-2-广州市中南机电工程有限公司+浙江泰隆商业银行股份有限公司+金信森慧网络科技（北京）有限公司-葛优”的word文档；二、调整上述新建word文档的页面布局、进行页面设置、插入页码；三、通过上述360安全浏览器进行相关网页浏览、截取相关网页内容并保存至上述新建word文档中，得到共计陆拾贰页保全内容。整个过程于十五时十八分结束，公证员当场制作《工作记录》一份共1页。公证员将上述名为“2018-8-2-广州市中南机电工程有限公司+浙江泰隆商业银行股份有限公司+金信森慧网络科技（北京）有限公司-葛优”的word文档刻录成光盘，其中一份留存于公证处。金信森慧公司对该证据不予认可，认为根据公证光盘内容显示，公证过程中葛优直接将侵权文章链接地址粘贴到360浏览器的网址搜索栏，并非通过开心宝微信公众号进入。且该公证软件环境不可靠，葛优未选择手机端进行公证，系通过再次输入网址的行为转接到之前设计好的网址，无法证明该公证内容来源于开心宝微信公众号。一审庭审中，葛优认可公证书中链接地址为其看到涉案文章后留存下来，并将该留存的链接指引到公证处进行证据保全，公证过程中直接将涉案文章链接地址粘贴到360浏览器的网址搜索栏进行搜索。一审法院当庭对公证光盘进行播放，第47-48页截图显示：在360安全浏览器上的搜狗微信搜索框输入“开心宝公众”，显示微信号“×××”，月发文88篇的搜索记录，帐号主体为金信森慧公司。公众号的功能介绍是“开心宝是一家全面专业的互联网投资金融服务平台，我们的宗旨是为您的财富保价护航，开心宝，您值得拥有！”。第49页截图显示，进入新标签页，网址搜索栏为空白；第50页公证截图中，360安全浏览器网址搜索栏显示存在链接地址https：//mp.weixin.qq.com/s/NmCGis4RxaMEoaA1-qUkHg，地址栏下方自动出现两个与上述链接地址相对应的链接选项。点击进入第一个链接选项，进入“开心宝公众”微信公众号，显示文章“最火表情包‘葛优躺’居然这么搞笑！”，发布时间为2016年7月13日。文章标题下面有开心宝公众的蓝色标识，点击标识显示微信公众号“开心宝公众”的二维码，且附有功能介绍，并有关注微信号的小提示。文章中以九宫格形成呈现一组《我爱我家》剧集中“季春生”的表情包剧照。接下来是一组嵌入相关文字的“季春生”表情包图片文章末端写到：“最后，开心宝财富送你一幅终极斗图神表情”，并将葛优躺图片PS到不同影视剧角色的长图中，并在文末还附加一张“开心宝财富推荐有礼”的二维码截图，下方有“长按识别二维码，抢万元红包”的字样。文章的右侧一直存在“微信扫一扫，关注该公众号”的二维码图标。葛优提交金额为1050元的公证费发票一张，并主张该案公证费支出为350元。一审法院认为，肖像，是指以一定的物质形式再现出来的自然人的形象。肖像权是自然人所享有的对自己肖像上所体现的人格利益为内容的一种具体人格权，是以肖像所体现的精神利益和物质利益为内容的民事权利。葛优作为有较高知名度的演员，其肖像权中包含着一定的财产利益，在无相反证据的情况下，葛优作为肖像权人，对自己肖像的商业使用价值享有支配权，他人未经许可不得以营利为目的使用其肖像。该案中，双方对金信森慧运营的微信公众号中是否存在涉案图片存在争议，一审法院根据现有证据予以判断。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（简称民事诉讼法解释）第九十三条规定，已为有效公证文书所证明的事实，当事人无须举证证明，但当事人有相反证据足以推翻的除外。该案中，根据一审法院查明的事实，葛优提交的公证书及所附光盘中，均未显示公证中使用的计算机缓存清除和历史记录清除的具体操作步骤及截屏，公证过程不符合一般公证流程。本案中，葛优认可其在公证过程中直接将相关链接地址粘贴到360浏览器的网址搜索栏，在金信森慧公司提出质疑的情况下，葛优未对上述链接地址在公证前即已存于公证保全使用的计算机中提供合理说明，且公证过程中未体现上述步骤。同时葛优未说明未采用通常方式对微信公众号内相关内容进行公证保全的理由，在涉案微信公众号已无涉案图片的情况下，存在链接虚拟目标网页获取侵权证据等多种可能性。根据民事诉讼法解释第一百零八条第二款之规定，待证事实真伪不明的，认定该事实不存在，故一审法院对于葛优关于金信森慧公司存在侵权事实的主张不予采信。一审判决：驳回葛优的全部诉讼请求。对于一审查明的事实，本院予以确认。本院二审期间补充查明：本案一审第一次开庭时，关于是否发布过案涉侵权内容，金信森慧公司辩称不知情，并申请庭后核实，一审法院责令金信森慧公司庭后两日内提交书面情况说明，金信森慧公司未提交。一审后续两次开庭，金信森慧公司均无故未到庭参加诉讼。本院认为：本案争议焦点有二：一、上诉人保全侵权证据的公证程序是否恰当，相关公证文书能否直接作为认定本案事实的依据；二、如公证程序存在瑕疵，被上诉人是否需要承担侵权责任。关于焦点一，中国公证协会制定的《办理保全互联网电子证据公证的指导意见》中，对于互联网电子证据保全的操作程序等作出了指导性规定，但对于公证过程中如何实现网页间跳转的具体操作方式和公证流程，该规定未予涉及。本院认为，通常情况下，互联网电子证据的保全应当保持连续性，涉及不同页面间切换跳转的，原则上应当在同一页面内通过连续点击的方式实现跳转，不宜通过新建页面更换链接地址的方式完成跳转，否则将会导致前后页面间的连续性和关联性难以确认。具体到本案中，上诉人在公证侵权页面证据时，在已经搜索到“开心宝公众”公众号页面的情况下，未采取点击进入公众号逐步查找侵权内容的方式保全侵权证据，而是通过另建标签页并直接粘贴链接地址的方式进行了页面保全，上诉人的保全方式违反了上述互联网电子证据保全的连续性原则，对于相关侵权页面与“开心宝公众”公众号之间的关联性的保全公证内容，本院不予采信，本案上诉人提交的公证书不能直接作为认定案件事实的依据使用。关于焦点二，本院注意到，在上诉人通过粘贴链接地址的方式进入到相关侵权页面后，案涉侵权文章下方显示有“开心宝公众”的公众号名称，且该公众号名称为蓝色标识，公证过程中，通过鼠标点击该标识，能够显示出“开心宝公众”的微信公众号二维码图像，并且附有功能介绍，同时有关注微信号的提示。上述过程是在公证处的计算机上完成，相关内容、特征与被上诉人运营的“开心宝公众”公众号的内容和特征高度相符，且在一审过程中，被上诉人对于是否发布过案涉侵权文章并不确定，庭后也未能依承诺向法庭提交书面情况说明，并且缺席了后来的两次庭审，根据以上情况，本院认为上诉人主张的侵权事实具有高度可能性，应当认定上诉人主张的侵权事实成立。一审过程中，针对上诉人主张的侵权事实，被上诉人未提出任何反驳证据，一审法院适用《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第二款规定认定待证事实真伪不明，属于适用法律错误，本院予以纠正。未经肖像权人许可，不得以营利为目的使用他人肖像。案涉文章中使用了多幅上诉人的肖像，并同时对被上诉人经营的业务进行了商业性宣传，上诉人主张被上诉人侵权，并无不当，本院予以支持，被上诉人应当通过其微信公众号向上诉人致歉。关于赔偿金额，考虑案涉侵权文章使用上诉人肖像的主要形式为上诉人在情景喜剧《我爱我家》中的表演剧照，从文章整体内容看，文章主题在于宣扬上诉人在该剧中活泼、幽默的表演形象，只是夹带了少量被上诉人的业务宣传信息，一般人通常不会因此将上诉人与被上诉人的业务进行关联，被上诉人因此获得的利益也较为有限，在双方未提供具体损失、获利证据的情况下，本院结合本案被上诉人使用侵权图片的场景、侵权程度等酌情按照2万元予以支持。关于律师费、公证费，根据本案维权难易程度、上诉人代理律师参与本案工作的具体情况、上诉人的实际支出金额，本院分别按照3000元、350元予以支持。综上所述，上诉人的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款规定，判决如下：一、撤销北京互联网法院（2019）京0491民初6440号民事判决；二、金信森慧网络科技（北京）有限公司于本判决生效后7日内在微信公众号“开心宝公众”（微信号：×××）中向葛优公开道歉（致歉内容、形式需经法院审核，逾期未履行的，法院将根据葛优申请选择一家全国发行的报纸刊登本判决主要内容，费用由金信森慧网络科技（北京）有限公司负担）；三、金信森慧网络科技（北京）有限公司于本判决生效后7日内赔偿葛优经济损失20000元、律师费3000元、公证费350元，共计23350元；四、驳回葛优的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1850元，由葛优负担1550元（已交纳），由金信森慧网络科技（北京）有限公司负担300元（本判决生效后7日内交纳）；二审案件受理费1850元，由葛优负担1550元（已交纳），由金信森慧网络科技（北京）有限公司负担300元（本判决生效后7日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 张勤缘审 判 员 胡怀松审 判 员 王小虎二〇二〇年八月五日法官助理 王 瑜书 记 员 马 欣