山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终1823号上诉人（原审被告）：李宏，男，1980年9月2日出生，汉族，住山东省禹城市。委托诉讼代理人：苑贞，山东禹鼎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马建峰，男，1969年12月4日出生，汉族，住山东省德州市运河经济开发区。委托诉讼代理人：尹旭峰，武城甲马营法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：梁汝杰，男，1972年6月12日出生，汉族，住山东省禹城市。委托诉讼代理人：刘会才，山东盛强律师事务所律师。上诉人李宏因与被上诉人马建峰、梁汝杰提供劳务者致害责任纠纷一案，不服山东省禹城市人民法院（2019）鲁1482民初2884号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李宏上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人对上诉人的起诉；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误。一、一审判决认定李宏与梁汝杰存在雇佣关系是完全错误的，李宏与梁汝杰之间是承揽关系，李宏不应承担任何法律责任。首先，梁汝杰对李宏不存在身份上的支配和从属关系。在完成塑料板材卸货的过程中，梁汝杰提供了叉车，梁汝杰具有叉车的驾驶证，如何驾驶叉车、采用什么样的方式、方法卸载货物，梁汝杰拥有完全的自主权，卸载工作具有独立性。在卸载过程中也未受李宏的指挥管理和授权，梁汝杰对李宏不存在身份上的支配和从属关系。其次，梁汝杰交付的是工作成果，而非单纯的普通劳务。梁汝杰运用专业的驾驶叉车技术，把马建峰车上的塑料板材卸载到李宏指定的地方，并非只是单纯的提供普通劳务，而是以完成卸载全部塑料板材为工作成果。第三，李宏与梁汝杰约定按车计费，卸载完成后一次性给付梁汝杰卸载费用300元。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，李宏与梁汝杰符合承揽关系的特征，一审判决认定双方是雇佣关系是错误的，李宏不应承担任何民事责任。二、一审判决在认定李宏与梁汝杰之间存在雇佣关系，梁汝杰无故意或者重大过失的前提下，判决上诉人李宏个人承担60%的赔偿责任是自相矛盾的。在雇佣关系中，雇主承担赔偿责任来源于雇员的故意或过失，只有雇员存在故意或者重大过失的情况下，雇主才有可能承担60%的赔偿责任，并与雇员承担连带赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，一审认定李宏承担60%的赔偿责任，就意味梁汝杰在事故中存在重大过失，在认定李宏与梁汝杰是雇佣关系的情况下，就应当由梁汝杰与李宏承担连带责任，李宏在承担赔偿责任后有权向梁汝杰追偿，而不应当判决李宏一人承担赔偿责任，剥夺李宏对梁汝杰的追偿权。三、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，李宏不是马建峰的雇主，不是本案的直接侵权人，依法不应承担法律责任，不是本案的适格被告。四、原审判决认定的被上诉人的部分损失于法无据。马建峰辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回上诉，维持原判。梁汝杰辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应驳回上诉人的上诉请求，维持原判。一、根据《中华人民共和国合同法》的规定，答辩人与被答辩人之间是雇佣关系，并非承揽关系。事实是事发前一天的晚上，李宏给梁汝杰打电话联系卸车事宜。事发当天，梁汝杰按照被答辩人的要求，早晨八点到达约定地点，当时货车还没有到来。梁汝杰提出没有卸过这种材质较软的板子，卸这种板子应加装底盘。李宏提出按其要求卸车就行。从一审开庭笔录可以看出，车辆如何停放、如何装卸均是李宏一手操作安排进行的，一审法院认定双方为雇佣关系正确。李宏称支付300元卸车费用是虚构的。双方商议是按小时收费的，最后结算，因装卸发生事故，装卸费至今未付。承揽与雇佣区别是双方当事人之间是否存在控制支配和服从的关系。承揽关系中，双方当事人始终处于平等的地位，承揽人在完成工作过程中具有独立性，提供的是一种独立性的劳动，并不存在支配服从的关系，而雇员对于工作的如何安排没有自主选择权，雇员受雇主的管理支配，雇主可随时安排指挥雇员的工作，身份上具有隶属性。梁汝杰如何卸货、卸到何地点都得听从李宏安排，双方是雇佣关系。二、雇员在从事雇佣工作中是否有故意或者重大过失不是雇主承担责任的前提条件。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，梁汝杰受雇于李宏卸塑料板，如何卸车完全是按照李宏安排和指示进行。因涉案的塑料板材质较软，无法捆扎结实，且李宏没有配备装卸用的底盘，因道路不平发生倒塌事故，造成马建峰受伤。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员因雇佣工作造成他人受伤，雇主应当承担责任。雇员在工作中是否存在故意或重大过失是承带连带责任的基础，而不是雇主承担责任的前提条件。马建峰向一审法院起诉请求：要求两被告连带赔偿原告的医疗费32312.68元、住院伙食补助费2400元、营养费2700元、伤残赔偿金84658元、误工费39390元、护理费13908元、二次手术费15000元、交通费1000元、鉴定费2860元、精神赔偿金5000元、被扶养人生活费8910.30元，共计208138.98元。扣除两被告已付的29000元，两被告应赔偿额为179138.98元。诉讼费由两被告承担。一审法院认定事实：被告李宏购买章丘东升塑料制品有限公司的塑料板材。原告马建峰于2019年9月25日驾驶鲁Ｎ×××××/鲁Ｎ×××××重型半挂牵引车为章丘东升塑料制品有限公司运送塑料板材。原告驾车到被告李宏所在的地点前与被告李宏联系具体的收货地点。2019年9月26日上午9点左右，原告驾车载货到达被告李宏指定的十里望镇袁庄村，被告李宏指挥原告将载货车开到需停放货物的厂房门口。被告李宏找到被告梁汝杰在原告驾车到达现场前已到卸货地点。被告梁汝杰在原告将载货车停稳后驾驶叉车卸货，被告梁汝杰在卸货前提示周围的人远离。被告梁汝杰将塑料板材装在叉车上开车行走时，因地面不平、塑料板材软捆扎不牢，叉车上的塑料板材滑落，将站在附近的原告砸伤。被告李宏将原告送至禹城市人民医院住院治疗。原告称在住院期间，被告李宏向原告支付医疗费16000元，被告梁汝杰向原告支付医疗费16000元。被告李宏称向原告马建峰支付了18700元。原告于2019年10月20日出院，实际住院24天，原告对在禹城市人民医院住院期间的实际所用医药费没有提交医药费单据。2020年4月7日，山东大舜司法鉴定所经本院委托对原告的伤残等级、误工期、护理期及人数、营养期、二次手术费进行了鉴定，鉴定结论为：原告马建峰因本次事故致十级伤残、误工时间为150天、护理期限为60天、住院期间需2人护理、其余时间需1人护理、营养期限为90天、二次手术费约需10000至15000元。鉴定费为2860元。一审法院认为，公民的身体权、健康权受法律保护，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。原告马建峰为章丘东升塑料制品有限公司向被告李宏运送塑料板材，被告梁汝杰受被告李宏所雇驾驶叉车卸货，被告梁汝杰在卸货前提示了风险，原告因距叉车近，被叉车上所卸载的塑料板材倾倒砸伤。原告与被告梁汝杰对事故发生均有责任。考虑本案发生的原因、过程及后果，以原告承担本案40%的责任为宜。被告李宏辩称与被告梁汝杰之间不存在雇佣关系，雇佣关系是指受雇人向雇佣人提供劳务，雇佣人支付相应报酬形成权利义务关系，两被告之间符合雇佣关系的特征，应认定两被告之间存在雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，被告梁汝杰在开叉车卸货过程中并不存在故意或者重大过失的行为，两被告相对于原告来说又是内部关系，被告李宏作为雇主应当对原告损失承担60%的赔偿责任。原告因本次事故造成的损失包括：1、医疗费。原告提交了德州河西骨外医院和山东省千佛山医院的四张发票共计款750元，原告没有提交该费用与其治疗相关联的病历等证据，不应认定为本案的有效证据。原告认可被告李宏向其支付16000元、被告梁汝杰向其支付13000元。因原告没有提交其在禹城市人民医院住院期间的费用票据，一审法院对原告所自行承担的医疗费用不能确定，原告对该项请求可另行主张。原告自认在禹城市人民医院的花费为总花费扣除750元后的花费为32312.68元-750元﹦31562.68元，该31562.68元按责任比例，被告应承担31562.68×60%﹦18937.61元，原告自认两被告已给付29000元，两被告超付给原告的医疗花费为29000元-18937.61元﹦10062.39元，该10062.39元应在被告所应承担的他项赔偿中扣除；2、住院伙食补助费。原告住院24天，主张住院期间的伙食补助费2400元，于法有据，应予认定；3、营养费。原告的营养期限经鉴定为90天，原告的营养费应按每天30元计算，原告的营养费为30元/天×90天﹦2700元；4、伤残赔偿金。本次事故造成原告十级伤残，原告请求按2018年度山东省城镇居民可支配收入计算即42329元/年×20年×10%﹦84658元，于法有据，应予支持；5、误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。原告的误工期经鉴定为150天，原告从事汽车运输行业，应按行业标准计算原告的误工费。原告的误工费为95834元/365天×150天﹦39383.84元；6、护理费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。经鉴定，原告的护理期限60天、住院期间需2人护理、出院后需1人护理。原告所提交的有关证据不足以证明护理人员应按其请求标准计算护理费的事实，护理人员的护理费应按城镇居民标准计算护理费。原告的护理费应为42329元/365天×（24天×2人+36天×1人）﹦9741.47元；7、二次手术费。原告的二次手术费经鉴定约需10000至15000元，二次手术是原告必然发生的费用，本案酌定原告的二次手术费为12500元；8、交通费。原告住院治疗，必然存在交通问题，考虑到原告居住地与医院的距离等因素，原告请求的交通费为1000元，应予支持；9、鉴定费2860元，是原告为实现其合法权利的必然花费，应视同原告的损失；10、精神抚慰金。本次事故导致原告十级伤残，对原告的身心造成一定的伤害，酌定原告精神抚慰金为1000元；11、被扶养人生活费。原告因本次事故造成十级伤残，但不能证明原告已丧失劳动能力，原告的该项请求不能成立，不予支持。综上，原告因本次事故造成的损失共计156243.31元。根据原、被告对事故责任承担比例的划分，被告李宏应赔偿原告的经济损失总额为156243.31元×60%﹦93745.99元，该应赔损失扣除两被告已超付的医疗花费10062.39元后，被告李宏应赔偿原告的损失为83683.60元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条的规定，一审法院判决：一、被告李宏一次性赔偿原告马建峰住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、误工费、护理费、二次手术费、交通费、鉴定费、精神赔偿金，共计83683.60元；二、驳回原告马建峰的其他诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人应于本判决生效后七日内付清应付款项。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3883元,由原告马建峰负担2479元，由被告李宏负担1814元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。李宏申请证人付某出庭作证，欲证明李宏与梁汝杰是承揽关系。马建峰质证称，因付某并没有亲眼看见其受伤过程，对证人陈述其受伤事实及过程均不认可，认可一审法院查明的事实。梁汝杰质证称，因付某与李宏是员工与老板的关系，其所作的证言不可信，付某对李宏与梁汝杰的关系并不了解，付某起初称卸货价格是260元，而李宏则称是300元，而实际是按小时计费，装卸费用至今未付。卸货现场是有分工的，都听李宏安排，梁汝杰叉车叉的位置都有人指挥，若是承揽关系，不会有人监督叉车工作。本院经审查认为，李宏一审时未申请证人出庭作证而二审时申请证人出庭作证属于逾期举证，其说明的理由也不具有合理性，应当承担逾期举证的法律后果，且证人受雇于李宏，与其具有利害关系，证人证言不能反映案件的真实情况，不具有证据的真实性，本院不予采信。对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，双方当事人争议的焦点为：一、李宏与梁汝杰之间雇佣关系是否成立；二、一审法院判决李宏赔偿马建峰60%的经济损失共计83683.6元是否正确；三、梁汝杰应否承担赔偿责任。关于焦点一，本院认为，雇佣关系是指受雇人向雇佣人提供劳务，雇佣人支付相应报酬形成权利义务关系。承揽关系是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付劳动成果，定作人给付报酬的权利义务关系。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案中，梁汝杰在为李宏卸载塑料板材过程中，如何从车上卸载塑料板材、将塑料板材卸至何处、车间内如何堆放，都要听从李宏及其员工的安排和指示，整个卸载工作受李宏的管理支配，随时听从李宏安排指挥，身份上具有隶属性，双方之间符合雇佣关系的特征。李宏虽主张其与梁汝杰之间系承揽关系，不应承担责任，但其提供的证人证言不足以推翻一审认定的雇佣关系，应当承担不利的法律后果，故，一审法院对双方之间法律关系性质的认定符合上述法律规定，李宏的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于焦点二，本院认为，梁汝杰受李宏所雇驾驶叉车卸货，梁汝杰在卸货前已经提示了风险，马建峰因距叉车太近，被叉车上倾倒的塑料板材砸伤。马建峰与梁汝杰对事故发生均有责任。一审法院综合考虑事故发生的原因、过程及后果，酌情认定马建峰承担本案40%的责任，李宏作为雇主对马建峰的损失承担60%的赔偿责任，比例恰当，于法有据。关于焦点三，本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”雇员在从事雇佣活动中，因故意或者重大过失致他人损害是雇员与雇主承担连带赔偿责任的基础，本案中，李宏并未能提供梁汝杰在此次事故中具有故意或存在重大过失的证据，应当承担不利法律后果，综上，一审法院判决雇主李宏承担赔偿责任于法有据，李宏的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，李宏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1892元，由李宏负担。本判决为终审判决。审判长  杨文杰审判员  叶卫国审判员  张忠星二〇二〇年八月十三日法官助理齐凤鸣书记员张晓