北京市第四中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京04民终228号上诉人（原审被告）：海南美哪里信息技术有限公司，住所地海南省海口市龙华区国贸路36号嘉陵国际大厦第20层。法定代表人：王东，总经理。委托诉讼代理人：骆靖青，女，该公司员工。被上诉人（原审原告）：周冬雨，女，1991年12月27日出生，汉族，演员，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：郑厚哲，北京清律律师事务所律师。委托诉讼代理人：靳悦，北京清律（上海）律师事务所律师。上诉人海南美哪里信息技术有限公司（以下简称海南美哪里公司）因与被上诉人周冬雨网络侵权责任纠纷一案，不服北京互联网法院（2020）京0491民初3895号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。海南美哪里公司上诉请求：一、请求撤销一审判决，发回重审或依法改判；二、由被上诉人承担本案一二审诉讼费用。事实和理由：一、上诉人转载的文章原名称为《周冬雨杨幂都动过脸，劝你也考虑整一下这里》，上诉人转载后并没有修改文章标题，一审判决认定上诉人对文章标题进行了私自修改，改成《周冬雨杨幂都动过脸，劝你也考虑一下这里》，不符合事实。二、案涉周冬雨女士的两篇文章，上诉人都是直接复制转载，没有进行任何内容编辑。对于一审判决认定的“《冬叔不仅有演技更有颜值》文章中有周冬雨女士整容‘第一步，单眼皮变内双’、‘第二步、宽下巴变小尖下巴’等事实描述等等这些内容进行编辑”内容，上诉人不认可，这些内容，不是上诉人自己的内容，都是从网上转载，一字不漏的复制，没有进行过内容编辑。三、一审判决认定“其微信公众号中使用多幅周冬雨肖像图片吸引相关公众关注、阅读并推介其微信公众号，具有商业使用性质”，整哪里网站发表相关文章不具有商业经营性质，属于医疗美容知识科普。四、该两篇文章浏览量分别为138和206，转载量都为0，评价量都为0，不会造成周冬雨的社会评价降低。五、案涉两篇文章均已第一时间删除。周冬雨辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，自由裁量尺度适中，请求二审法院驳回上诉人全部上诉请求，维持一审判决。一、上诉人无证据证明案涉的两篇侵权文章系合法转载。即使是合法转载，上诉人也应当对引用、转发内容持审慎的合理注意义务，若无证据证明其使用被上诉人的肖像取得了授权，则上诉人仍侵犯了被上诉人的肖像权，应当承担相应责任。二、上诉人声称的免责声明根本达不到免责的目的。肖像权本身是一种对世权，绝对权和排他权。只要上诉人未经被上诉人授权，使用被上诉人肖像就构成侵权，应当承担侵权责任。三、上诉人于2015年成立，性质就是一个以营利为目的的公司，通过利用被上诉人的名人效应以期获得流量而达到营利目的。上诉人本身是否获利不影响侵权责任的承担。案涉文章含有瘦脸针、双眼皮手术、玻尿酸丰下巴、注射肉毒素瘦腿等整形项目的介绍内容，文末还附有上诉人变美热线、在线咨询、二维码等宣传内容，具有明显的商业目的。四、上诉人发布的案涉文章同时侵犯了被上诉人的名誉权。文章中大量使用被上诉人图片进行对比，并配有“瘦脸针”、“单眼皮变内双”、“宽下巴变小尖下巴”、“瘦腿”、“肉毒素”等带有强烈误导性的语言，明示被上诉人变美是因接受了相关整形服务。上诉人的上述行为构成了诽谤，使被上诉人的公众形象受损，目的是为了宣传其公司的整容服务项目，侵害了被上诉人的名誉权。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的全部上诉请求，维持一审判决。周冬雨向一审法院起诉请求：1．判令海南美哪里公司向周冬雨赔礼道歉，出具书面致歉声明，在全国发行的报纸上刊登内容相同的致歉声明（致歉版面不小于6.0cm＊9.0cm），并在侵权微信公众号“整哪里”（微信号：×××）上连续60日发布内容相同的致歉声明；2．判令海南美哪里公司向周冬雨赔偿经济损失200000元；3．判令海南美哪里公司向周冬雨支付维权成本等合理开支4000元（公证费100元、律师费3900元）；4．判令海南美哪里公司向周冬雨支付精神损害赔偿金30000元。一审法院认定事实：周冬雨于2019年6月21日向上海市徐汇公证处申请证据保全，2019年7月12日上海市徐汇公证处出具（2019）沪徐证字第3298号公证书，取证视频显示：1．涉案公众号“整哪里”（微信号×××）的账号主体为海南美哪里信息技术有限公司；2．涉案公众号“整哪里”（微信号×××）分别于2017年11月2日、2018年2月23日发布标题为《冬叔不仅有演技更有颜值》、《周冬雨杨幂都动过脸，劝你也考虑一下这里》的两篇文章，其中共使用了周冬雨不同肖像照片44张，阅读量分别为183、205；3．《冬叔不仅有演技更有颜值》文章中有“冬叔很聪明，选择了微调”、“第一步，单眼皮变内双”、“第二步，宽下巴变小尖下巴”等事实描述；4．两篇文章末尾有公众号“整哪里”的微信二维码及变美热线等宣传内容。海南美哪里公司为证明其文章系转载，提交了搜狐网、新氧微信公众号和美芽微信公众号的文章。经一审法院比对，《周冬雨杨幂都动过脸，劝你也考虑一下这里》与美芽微信公众号发布的文章一致，但标题有改动。《冬叔不仅有演技更有颜值》系对搜狐网、新氧微信公众号发布的文章内容进行整理编辑。为证明周冬雨具有知名度和商业价值，周冬雨提交新浪微博首页、百度百科、商业代言新闻的截图。周冬雨主张合理开支为公证费和律师费，公证费提交2000元发票，但公证书涉及对多个案件的公证，律师费未提交相关票据。一审法院认为，自然人的肖像权受法律保护，未经本人同意，不得制作、使用、公开肖像权人的肖像。本案中，海南美哪里公司在其微信公众号中使用多幅周冬雨肖像图片吸引相关公众关注、阅读并推介其微信公众号，具有商业使用性质，现海南美哪里公司未提交证据证明其使用周冬雨的肖像取得了授权，故一审法院认为海南美哪里公司的行为侵犯了周冬雨的肖像权。关于海南美哪里公司文章系转载的主张，因海南美哪里公司发布的文章进行了整理、编辑，并在文章中使用了周冬雨的肖像，故对海南美哪里公司的主张不予认可。关于海南美哪里公司是否侵犯周冬雨名誉权的问题。使用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉，造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉权的行为。从该案所涉及的微信文章来看，海南美哪里公司对周冬雨进行了“动脸”、“微调”、“第一步，单眼皮变内双”等事实描述，行为人需举证证明其所言为真实，或经合理查证，有相当理由确信所言为真实。海南美哪里公司未提交相关证据或有合理理由证明其所表述内容的真实性，在缺乏事实依据的基础上，海南美哪里公司在微信公众号文章中的描述，将对公众产生周冬雨曾进行整形美容的误导，造成周冬雨社会评价降低，构成对周冬雨名誉权的侵犯。自然人的肖像权、名誉权受到侵害的，有权要求停止损害、消除影响、赔礼道歉，并可以要求经济损失和精神损害赔偿。鉴于海南美哪里公司确有侵犯肖像权的行为，应承担相应侵权责任。周冬雨要求赔礼道歉的诉讼请求于法有据，应予支持，但海南美哪里公司赔礼道歉的方式应与侵权的具体方式和所造成的影响范围相当，故一审法院综合考虑前述因素，依法确定赔礼道歉的具体方式。关于周冬雨经济损失的诉讼请求，一审法院认为具有较高知名度的社会公众人物的形象能够增加商品或服务的影响力和知名度，吸引消费者关注或接受服务。周冬雨作为知名影视演员，其肖像已经具有一定商业价值，就其肖像被侵权产生的经济损失的判定，其未提供证据证明其因本次侵权行为造成的实际损失数额与海南美哪里公司使用涉案肖像所获得的经济利益，故一审法院综合考虑周冬雨的知名度、海南美哪里公司的过错程度、使用周冬雨肖像的数量、范围、用途、微信公众号影响力及当前的市场因素酌情确定。关于精神损害抚慰金，海南美哪里公司在微信公众号公开发表文章，对周冬雨的社会声望和评价形成负面影响，构成对周冬雨名誉权的侵害，故对周冬雨要求赔偿精神损害抚慰金的诉讼请求予以支持，对于精神损害抚慰金具体数额，一审法院根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的相关规定，予以酌情处理。关于维权成本，周冬雨提交公证费发票，周冬雨认可该公证书并非全部针对本案的公证，故仅主张100元公证费用，一审法院予以支持。周冬雨未提交律师费发票，考虑到庭审中确有律师出庭，故一审法院予以酌情确定。一审判决如下：一、海南美哪里信息技术有限公司在微信公众号“整哪里”（微信号×××）连续十日登载声明，向周冬雨赔礼道歉，致歉内容须经一审法院审核；如逾期不执行上述内容，一审法院将依据周冬雨的申请选择一家全国范围内公开发行的报纸刊登本判决主要内容，刊登费用由海南美哪里信息技术有限公司负担；二、海南美哪里信息技术有限公司赔偿周冬雨经济损失50000元、精神损害抚慰金5000元及合理支出1500元，共计56500元；三、驳回周冬雨的其他诉讼请求。本院二审期间补充查明：上诉人2017年11月2日发布的文章《冬叔不仅有演技更有颜值》系在搜狐网、新氧微信公众号所发布文章的基础上整理编辑而成，上诉人对文章的标题和内容都进行了编辑。上诉人2018年2月23日发布的《周冬雨杨幂都动过脸，劝你也考虑整一下这里！》与美芽微信公众号发布的文章标题一致，但对文章内容进行了增添、修改。本院查明的其他事实与一审一致。本院认为：公民的肖像权、名誉权受法律保护。未经本人同意，不得以营利为目的使用公民肖像；不得以诽谤方式损害他人名誉。本案中，上诉人系依法成立的商业公司，被上诉人作为知名演艺人员，其肖像具有一定的商业化价值，上诉人未经被上诉人许可擅自在自己的公众号文章中使用被上诉人的肖像，对上诉人公众号内声称经营的医疗美容业务进行商业性宣传，同时在缺乏基本事实依据的情况下，公开声称被上诉人面部进行过微调，构成对被上诉人肖像权和名誉权的侵犯，一审法院认定上诉人侵权并根据上诉人的侵权程度等酌情确定的赔偿数额并无明显不妥。上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费365元，由海南美哪里信息技术有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 胡怀松二〇二〇年八月七日法官助理 王远哲法官助理 王 瑜书 记 员 马 欣