江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终2765号上诉人(原审原告)：王红英，女，1972年10月12日出生，汉族，住江苏省丰县。委托诉讼代理人：孙景利，江苏弘润律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：陆永成，男，1962年10月30日出生，汉族，住江苏省启东市。被上诉人(原审被告)：钱兴兵，男，1964年12月15日出生，汉族，住江苏省启东市。上诉人王红英与被上诉人陆永成、钱兴兵民间借贷纠纷一案，不服江苏省丰县人民法院（2018）苏0321民初8175号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王红英上诉请求：依法改判或发回重审。事实和理由：一、王红英主张的借款8万元有事实和法律依据。1.钱兴兵向王红英借款是客观事实，约定用钱兴兵的工程款(钱兴兵个人彩钢夹芯板房工程款和两人合伙塑钢工程)来还款，其中钱兴兵个人工程夹芯板房135550元，塑钢合伙质保金18177元(36355元的一半)，塑钢合伙分配74400元。经2014年7月15日结算，借款剩余31.3万元，扣除以上款项剩余84873元。钱兴兵的借款剩余金额为313000元-74400元(塑钢合伙钱兴兵分配)-135550元(钱兴兵个人工程夹芯板)-18177元(塑钢合伙质保金36355元的一半为钱兴兵所有)=84873元。王红英本案中仅主张80000元。二、王红英与钱兴兵系合伙关系，其中不锈钢是王红英的个人工程，夹芯板房系钱兴兵的个人工程、塑钢工程系两人合伙工程，陆永成对此明知。1.2013年3月16日签订的三方协议第一条和第四条均明确写明王红英与钱兴兵存在合伙关系。且陆永成作为工地负责人进行担保，承诺用钱兴兵的个人工程款偿还借款。2.丰县人民法院(2017)苏0321民初5047号民事判决确定，陆永成合伙清算中明确记载欠王红英和钱兴兵工程款，显然工程款系共同所有。3.陆永成提供的领取单中明确记载王红英的名字，显然存在合伙关系。三、陆永成应承担担保责任。王红英与钱兴兵、陆永成三方签订协议，约定钱兴兵的工程款优先偿还王红英的借款，未经王红英同意钱兴兵不能领取工程款，在王红英的得知钱兴兵未经其同意多领工程款的时候，且在清算的时候陆永成也在场，要求陆永成承担担保责任，陆永成承诺从钱兴兵在陆永成弟弟的工程款，扣除了以后给王红英，后因钱兴兵的吵闹没有扣除成功，显然陆永成有承诺担保的意思表示，应承担保证责任。综上，一审事实认定不清，法律适用错误，王红英与钱兴兵系合伙关系，且已经进行清算，钱兴兵用个人工程款归还个人借款，因陆永成未经王红英同意，钱兴兵领取工程款，依法应承担责任。陆永成答辩称：2013年3月16日签订涉案协议，陆永成作为工地负责人为了不影响工程进度协议书签字，约定2013年3月16日以后工程款全部由王红英支付。而工程款全部由王红英支付，钱兴兵一分钱没支付。不是陆永成的责任和义务。一审开庭时，陆永成出具了王红英支付工程款的账簿，钱兴兵没拿过一分钱。钱兴兵也不差王红英钱了。王红英一审诉讼请求：支付工程款80000元及利息（以80000元为基数，按年利率6%，从起诉之日计算至实际付清之日）。一审经审理查明：2013年3月16日，王红英与钱兴兵签订协议书，内容为：“甲方：王红英乙方：钱兴兵甲乙双方因乙方欠甲方借款人民币叁拾壹万元整一事，经过充分协商达成协议如下：一、乙方自愿以位于丰县凤凰嗉小区工程所得工程款包括（彩钢夹芯板房及两人合伙的塑钢工程）偿还甲方的借款叁拾壹万元，并同意从2013年3月16日起由甲方领取乙方在丰县凤凰嗉小区工地所有工程款，直至还清甲方以上欠款。二、乙方未还清甲方欠款之前不得私自领取丰县凤凰嗉小区工程所得工程款。三、甲方领取乙方丰县凤凰嗉小区工程款不得超过乙方所欠甲方款项数额。四、甲乙双方合伙经营的丰县凤凰嗉小区塑料窗、栏板等工程，所得工程收益在还清甲方欠款之后，甲乙双方应首先收回投资款，两人共同到工地领取工程款。五、甲乙双方签订本协议后共同到工地负责人陆永成处，将双方协议内容告知工地负责人陆永成，取得工地负责人陆永成的同意。工地负责人陆永成同意签字后不得再将工程款发放给乙方，否则造成甲方无法领取发放部分，由工地负责人陆永成承担该部分还款责任。六、本合同经双方签字后生效，双方应共同遵守，不得反悔，如有违约，则承担违约责任。甲方：王红英乙方：钱兴兵工地负责人：陆永成2013年3月16日”。在该协议书上，有陆永成用圆珠笔书写的文字一行“减去叁万伍仟元正，剩余贰拾柒万伍仟元陆永成2013.3.16”。2018年12月2日，王红英与陆永成通话，并将通话录音。在录音中，王红英：“当初要不是你担保我能让他走吗”，陆永成：“工程款全给你啦”，王红英：“那当时算的时候我都给你说他拿多啦。拿多啦咋治？你说他弟弟干的活从那里面扣”，陆永成：“没扣到，哪里扣到啦，当时他吵得要命让他拿走了”，王红英：“那他多拿了这八万多块咋治？那当时要不是你担保我会让他走吗”，陆永成：“他不走你能拿到钱不”，王红英：“当时你在旁边算的时候，你不担保我会让他走吗”，陆永成：“担保是不错的，工地上的钱叫你拿走啦”。另查明，2014年7月15日，钱兴兵向王红英出具欠条一份，内容为：“今欠王红英人民币本金和利息叁拾壹万叁仟元正（￥313000），以上款资由王红英在凤凰嗉钱兴兵所做工程款扣除领取，差额部分现金支付余款此前所有账单全部对清具欠人：钱兴兵2014年7月15日”。在该欠条下方，由钱兴兵书写文字一行“丰县工程款委托王红英领取”。还查明，王红英提交2014年7月15日结算单复印件，内容为：“钱兴兵门窗分包款总价697835.00元，已预付款：钱兴兵26万王红英16万各得工程款钱兴兵348917元－26万=余款88900元王红英348917元－16万=188××××2000元玻璃款各人承担16000元应得余款：钱兴兵88900－16000=72900王红英188900-16000=172900另外钱兴兵付刘宏工资3000元各人承担1500元钱兴兵72900＋1500=74400元王红英172900－1500=171400元钱兴兵、王红英在凤凰嗉A区做塑钢窗余款245800＋32000=277800元”，该结算单上没有钱兴兵的签名，陆永成以该结算单为复印件不予认可。陆永成提交支款单复印件8张，证实王红英从工地上领取工程款，王红英经质证认为，这些款项中包含王红英自己做的平台不锈钢工程款，和钱兴兵的工程款没有关系。陆永成当庭陈述，王红英与钱兴兵不是合伙关系，是王红英借钱给钱兴兵，王红英一共借给钱兴兵310000元，扣除钱兴兵偿还的35000元，剩余275000元，3月16日签订协议以后，工程款就是由王红英领取，钱兴兵就没领过工程款，王红英一共领取了四、五十万元了。法庭明确询问王红英，与钱兴兵合伙是否签订合伙协议？王红英回答：没有签订，在2014年7月15日出具欠条之前，我私下与会计对了一次帐，但会计没有写明钱兴兵具体领了多少钱，其大概记得钱兴兵领取了100000元。法庭再询问欠条中“差额部分现金支付余款”是什么意思？王红英回答：算账我也算晕了，我也不知道是什么意思。借款金额以80000元为依据，只是暂时主张，剩余的借款金额超过80000元，且工程款领取原件均在陆永成处。其多次找钱兴兵对账，均是口头答应大约80000元没有支付。一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。首先，就王红英与钱兴兵之间的借贷事实，有王红英提交的欠条以及协议书为证，结合陆永成的陈述，可以得知王红英领取钱兴兵在丰县凤凰嗉项目的工程款抵扣借款，该陈述能佐证王红英与钱兴兵之间的借贷事实。但就王红英是否与钱兴兵合伙承建凤凰嗉工程，因钱兴兵未到庭，王红英仅仅提交协议书证实双方存在承建工程的合伙关系，不能确认该合伙关系。就剩余工程款是否确定为80000元，王红英在庭审中陈述，算账算晕了，只是暂时主张80000元，后又陈述是大约80000元，就王红英领取的工程款中究竟哪一部分属于王红英，哪一部分属于钱兴兵，因双方未进行结算，亦无法确认，从而导致无法确认钱兴兵还拖欠多少工程款，且王红英提交的结算单为复印件，没有钱兴兵的签名，应视为王红英与钱兴兵之间就债权债务关系并未理清，在债权债务关系尚未理清之前，王红英提交的证据无法证实钱兴兵还拖欠其80000元工程款，故，王红英要求钱兴兵支付工程款80000元的诉请，因证据不足，不予支持，可待取得相关证据之后另行主张权利。因无法核实本案明确欠款金额，故就王红英要求陆永成承担担保责任的诉请，亦不予支持。综上，判决：驳回王红英的诉讼请求。案件受理费1800元、保全费1820元，合计3620元，由王红英负担。二审期间，上诉人王红英提供以下证据：第一组：2012年2月25日23万元借条复印件、2012年6月8日8万元借条复印件、2012年7月25日王红英与钱兴兵签订的合伙协议书，证明2012年钱兴兵向王红英借款31.3万元，其中8万元借款陆永成系证明人在2013年3月10日作为见证人签字，并书写“已付叁万伍仟元正”与2013年3月16日合伙协议中的书写内容一致。2012年7月25日合伙协议第五条约定“工程款支付到王红英银行卡中，如领取现金及时通知另一方”，第六条约定违约责任，如违约房支付另一方违约金10万元和将乙方投资款及利润支付给另一方。根据工程款支付记录，钱兴兵未经王红英同意私自领取工程款，明显存在违约行为，应当承担违约责任。第二组：结算清单复印件（背面系陆永成的会计杨某某计算的塑钢窗户工程款分配草稿）和结算清单中部分明细，王红英和钱兴兵各自书写的对账草稿，2013年3月16日协议书，2014年7月15日门窗分包款分配明细表，证明在2013年2月份，王红英和钱兴兵经过结算，王红英已经投入241416元，领取工程款6万元，钱兴兵已经投103233元，领取工程款23万元。因王红英投入多，工程款领取少，明确需要钱兴兵投入差额以后在进行等比例投入。但钱兴兵没有资金，经陆永成协调，达成2013年3月16日协议书，约定钱兴兵工程款优先偿还借款，陆永成将工程款不得发放钱兴兵工程款，如果违反，承担该部分还款的担保责任。约定塑钢窗系王红英与钱兴兵合伙，彩钢夹心板房系钱兴兵个人投资，后期未约定的不锈钢系王红英个人投资。王红英与钱兴兵进行对账，钱兴兵投入326433元(含第一次算账的103233元，其中4200元系重复计算），领取工程款26万元，王红英投入322071元，领取工程款16万元。合计投入648504元，加上3.2万元玻璃款合计投入为680504元，也有钱兴兵支付的3000元工资投入。陆永成会计杨子荣计算了王红英与钱兴兵的工程款分配草稿，与王红英一审提交的门窗分包款分配表相一致。显然，王红英和钱兴兵已经经过合伙清算。第三组：现金日记账12页和账目交接证明，支款单8份，工程领取单汇总表和分项汇总表，窗户工程量表，证明窗户合计698203元系合伙财产，不锈钢173552元和夹芯板房306550元系两人分别投资，如果该两个项目合伙，根据合伙财产平均分配会导致王红英多分获得钱兴兵个人工程款。陆永成一审陈述已经提供全部工程款支付单的陈述存在虚假，与王红英提供的现金日记账和陆永成、陈某某、袁某某欠钱兴兵、王红英36359元质保金并不相符。本院另查明：王红英明确在本案中主张的8万元系2013年3月26日协议项下未偿还的借款。2014年7月15日，王红英作为支款人在支款单上签名，支款金额150000元，事由为“塑钢窗王红英（钱兴兵班）”。2014年7月16日，王红英作为支款人在支款单上签名，支款金额40000元，事由为“不锈钢扶手分包（王红英）”。2014年11月11日，王红英作为支款人在支款单上签名，支款金额100000元，事由为“钱兴兵塑钢窗工程款”。2014年11月11日，王红英作为支款人在支款单上签名，支款金额80000元，事由为“钱兴兵、王红英不锈钢工程款”。2014年11月17日，王红英作为支款人在支款单上签名，支款金额50000元，事由为“钱兴兵板房”。2015年1月16日，王红英作为支款人在支款单上签名，支款金额85550元，事由为“钱兴兵彩钢板房结算余款（结清）”。2015年1月16日，王红英作为支款人在支款单上签名，支款金额28200元，事由为“钱兴兵彩塑钢窗结算余款”。2015年1月16日，王红英作为支款人在支款单上签名，支款金额53550元，事由为“王红英不锈钢最终结算余款（结清）”。二审中，王红英提供2015年1月16日由王红英、陆永成签名的“钱窗户工程量表”，载明内容为：窗户工程款计698203元，不锈钢工程款计173552元，夹芯板房工程款计306550元，总工程款合计1178305元，已付工程款1011000元，剩余工程款167305元。注明：已扣除5%窗户维修款36359元。本院认为：因王红英明确在本案中主张的8万元系2013年3月26日协议项下未偿还的借款，故本案应为民间借贷纠纷，而非建设工程施工合同纠纷。一审确定的案由不当，本院予以纠正。根据2013年3月26日协议约定，丰县凤凰嗉小区彩钢夹芯板房工程款系钱兴兵个人的工程款，丰县凤凰嗉小区塑料窗、栏板等工程系钱兴兵和王红英合伙经营。虽然王红英主张已与钱兴兵就合伙事项进行了清算，但所提供的2014年7月15日的计算单系复印件，且没有钱兴兵的签名，故对王红英的该项主张不予采信。而王红英并未就其与钱兴兵合伙分配比例提供证据予以证据，亦未就不锈钢部分系其个人承包工程提供证据予以证明。根据2014年7月15日之后王红英领取的工程款，钱兴兵个人的彩钢夹芯板房工程款数额为135550元，塑钢窗工程款为27.82万元，不锈钢扶手工程款为17.355万元。对于塑钢窗和不锈钢扶手部分的工程款，在王红英和钱兴兵进行没有对每人应得款项数额进行结算的情况下，按照均分进行计算，已经超过钱兴兵确定借款本息31.5万元。因此，王红英主张钱兴兵再偿还借款8万元本息的诉讼主张不能成立。综上，一审判决并无不当，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费1800元，由上诉人王红英负担。本判决为终审判决。审 判 长 魏志名审 判 员 王素芳审 判 员 汤孙宁二〇二〇年八月十七日法官助理 方 耀书 记 员 陈斯雅