贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终3577号上诉人（原审被告）：张建，男，汉族，1965年4月21日出生，住贵州省黔西县。被上诉人（原审原告）：胡高林，男，汉族，1975年5月9日出生，住四川省泸县，现住贵州省毕节市黔西县。原审被告：贵州颢瀚建设工程有限公司，住所地贵州省毕节市七星关区公园路桥头一单元601室，统一社会信用代码91520500322461109B。法定代表人：张野，该公司总经理。委托诉讼代理人：彭阳，男，该公司员工。原审第三人：黔西县教育科技局，住所地贵州省毕节市黔西县城关镇东山路10号。法定代表人：蒋刘恩，系该局局长。委托诉讼代理人（特别授权）：吴学文，贵州本芳（黔西）律师事务所律师，执业证号：15205201710012803。上诉人张建与被上诉人胡高林、原审被告贵州颢瀚建设工程有限公司（以下简称灏瀚公司）及原审第三人黔西县教育科技局（以下简称黔西县教育局）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省黔西县人民法院(2019)黔0522民初6391号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人张建上诉请求：请求二审依法撤销一审判决。事实和理由：一、一审未判决承包人贵州颢瀚建设工程有限公司承担转包的连带责任，有悖于法律的规定，理由如下：根据《建筑法》及相关法律法规规定，禁止非法转包、分包是法律的强制性规定。违法转包或分包不仅必然导致建设工程施工合同无效，同时对工程质量以及工程款支付均要求承包人承担连带责任。一审判决没有判决承包人颢瀚建设工程有限公司支付工程款的连带责任违反法律规定。二、黔西县第七、第十小学综合楼修建工程是黔西县教育科技局发包的政府工程。该工程现还在审计中，审计结果未出来，工程尾款至今未支付。黔西县第七小学综合楼合同总价1989173.91元，第十小学综合楼合同总价6763179.33元。按照工程合同规定，发包方扣出总价款的20％作为尾款，待审计结果出来后予以支付。现发包方尚未支付第七、第十小学综合楼工程尾款1750470.52元。按照法律规定，发包方应在尚欠的工程款中向实际施工人支付工程款。本案的实际施工人是被上诉人胡高林，尚欠的工程款应在工程审计结果出来后，在发包人黔西教育科技局应付的工程款中扣除而不应由上诉人支付。二审庭询中，张建变更其上诉请求、事实和理由：请求二审法院撤销原判、发回重审或改判第一项。1、这个工程是胡高林起诉我个人，但是实际承包人是我和赵羽，一审法院判令我承担15万多工程款，应当由我的合伙人共同承担。赵羽本人因为有事情没有到庭，我自己虽然没有证据证明我和赵羽是合伙人，但是赵羽的哥哥和灏瀚公司能够证明；2、工程款认定错误，我们有合同，按照建筑工程面积计算规则第九条、第十四条的规定，应当减半计算。被上诉人胡高林辩称：1、我知晓上诉人和赵羽合伙，但是他们怎么分账我不清楚；2、工程量是上诉人签字确认的。原审被告灏瀚公司述称：没有意见。我们公司没有收到一审判决，二审传票也没有收到，是张建告诉我公司才知道开庭。原审第三人黔西县教育局述称：1、尽管上诉人没有要求教育局承担责任，但上诉人提出一审遗漏当事人不成立，上诉人没有向一审法院披露这一事实；2、一审法院已经组织双方进行对账，我方也参加了。原审原告胡高林向一审法院起诉请求：1、被告张建支付原告工程款294387.20元（已经扣除借支款项2536000元）；2、判令第三人黔西县教育局（黔西县教育科技局）在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任；3、案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：2015年8月26日，黔西县教育局与被告颢瀚公司签订《合同协议书》，约定由黔西县教育局将黔西县第七小学综合楼建设项目以合同总价1989173.91元（最终价格以审计结果为准）发包给被告颢瀚公司完成，付款方式为工程基础完工后，支付合同价款的30%，主体完工通过验收后支付合同总价款的30%，工程竣工验收合格后支付合同总价款的25%，竣工审计结束后，根据审计结果扣除5%质保金后一次性付清。2016年6月22日，黔西县教育局与被告颢瀚公司签订《合同协议书》，约定由黔西县教育局将黔西县第十小学综合楼建设项目以合同总价6763179.33元发包给被告颢瀚公司完成，付款方式为工程基础完工后，支付工程款至合同价款的30%，主体完工后支付合同总价款的30%，工程竣工验收合格后支付合同总价款的20%，审计结束后，根据审计结果扣除合同价款5%质保金后两个月内一次性付清。2015年12月24日，原告(承包方)与被告张建（发包方）签订《劳务施工承包合同》，约定被告张建将黔西县第七、第十小学以包工不包料的方式将工程全部土建、装饰工程发包给原告施工。工程价款按建筑面积综合单价每平方米380元计算。付款条件为：主体房面混凝土浇筑完，按建筑面积每平方米150元计算支付工程进度款，砌体完10天内按建筑面积每平方米70元支付进度款，装饰及散水沟完工后10天内付总价款的80%，余款于工程完工后45天内全部付清。原告无相关资质。由于原告与被告张建对原告完成的工程量有争议，因此原告申请鉴定，在申请鉴定的过程中，原告与被告张建就原告完成的工程量及尚欠的工程款进行核实，一致确认原告完成的工程量总面积为7213.16平方米，被告张建尚欠的工程款为151232.80元。案件在审理的过程中，经向原告进行释明，原告明确其第2项诉讼请求“判令第三人黔西县教育局（黔西县教育科技局）在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”中的“实际施工人”指本案被告张建。另查明，黔西县教育局的名称于2019年4月改为“黔西县教育科技局”。一审归纳本案焦点：原告诉讼请求应否支持。一审法院认为，本案是因为黔西县第七、第十小学综合楼修建工程而产生的纠纷，故本案案由为建设工程施工合同纠纷，受《中华人民共和国建筑法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》及相关法律法规的调整。本案中，根据原、被告及第三人的陈述意见及本案相关证据，能够认定被告张建以颢瀚公司的名义承接涉案第七、第十小学综合教学楼的修建工程后，又以包工不包料的方式将工程转包给原告施工，但原告并无相关资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”之规定，原告与被告张建签订的《劳务施工承包合同》无效。虽然涉案工程无竣工验收合格的相关依据，但已投入使用是客观事实，根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款“建筑工程竣工经验收后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”之规定，现工程已交付使用，也即视被告张建对原告完成工程的工程质量的认可，因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，被告张建应当支付工程款。案件在审理的过程中，原告与被告张建已对尚欠的工程款金额进行确认为151232.80元，因此被告张建应足额支付。因原告将黔西县教育科技局列为“第三人”，但其诉讼请求中又要求黔西县教育科技局承担责任，其诉讼请求存在矛盾之处，经向原告进行释明其应将黔西县教育科技局列为被告，但原告明确表明不变更黔西县教育科技局为本案被告，而且原告的诉讼请求中是要求第三人向被告张建承担责任，因此，第三人黔西县教育科技局在本案中不承担支付责任。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十一条、《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审判决：一、由被告张建于本判决生效之日起二十日内支付原告胡高林工程款尾款151232.80元。二、驳回原告胡高林其他诉讼请求。案件受理费2857元（已减半收取），由被告张建负担1389元，由原告胡高林负担1468元。二审中，各方当事人均未提交新证据。二审经审理查明，2020年3月19日《质证笔录》体现：一审承办法官询问灏瀚公司委托代理人张吉，为什么不按通知出庭。张吉回答“我们公司派人出庭的，但是因为委托手续不齐全，所以没能出庭。”一审附卷的《送达地址确认书》载明灏瀚公司的送达地址为毕节市七星关区公园路桥头一单元601室，收件人张吉。灏瀚公司一、二审提交的参保人员名单显示张吉系公司员工。另查明，二审庭询中，张建、胡高林、灏瀚公司均表示没有证据证明张建与赵羽系合伙关系。张建认可一审法院认定的工程量系经其本人确认。本院对一审查明的事实予以确认。根据当事人诉、答辩意见，本案二审的争议焦点是：1、一审是否遗漏当事人；2、张建认为一审认定工程款错误的理由是否成立。本院认为，关于焦点一，经审查，张建在一审调查中陈述其与赵羽系合伙关系，但其表示不能提供赵羽与灏瀚公司签订的内部协议。在二审庭询中，张建、胡高林、灏瀚公司均表示没有证据证明张建与赵羽系合伙关系，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，张建应承担举证不利的法律后果，张建认为一审遗漏当事人的上诉理由不成立，不予采纳。关于焦点二，张建上诉认为案涉工程款应该减半计算。但经询问，其认可在一审中调查中已经与胡高林共同确认案涉工程量，且经审查一审《询问笔录》，张建本人明确表示尚欠金额为151232.80元，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条的规定，张建已构成自认，故其在二审主张减半计算工程款无事实及法律依据，本院不予支持。至于灏瀚公司二审中表示其没有收到一审判决书及二审传票。经审查，灏瀚公司的一审委托代理人系其公司员工张吉，张吉在《送达地址确认书》明确的送达地址为毕节市七星关区公园路桥头一单元601室（灏瀚公司的工商登记注册地址）。一审法院根据该地址已向灏瀚公司送达一审判决书。二审亦根据该地址向其送达合议庭通知书、传票、廉政监督卡等庭前文书，EMS回单显示已签收，故灏瀚公司的上述主张不成立。综上所述，上诉人张建的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5714元，由上诉人张建负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 可审 判 员  张 晶审 判 员  唐 琳二〇二〇年八月三日法官助理  詹 淼书 记 员  龚佳铃