浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终221号 上诉人（原审被告、反诉原告）：汪忠岳，男，1953年10月26日出生，汉族，住宁波市鄞州区。 委托诉讼代理人：田虹，浙江共业律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：叶龙军，男，1964年9月17日出生，汉族，住宁波市鄞州区。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：杜光祥，男，1969年8月19日出生，汉族，住宁波市鄞州区。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：杜昶华，男，1956年10月28日出生，汉族，住宁波市鄞州区。 上述三被上诉人的共同委托诉讼代理人：蔡祖红，浙江红邦律师事务所律师。 上述三被上诉人的共同委托诉讼代理人：钱丽娜，浙江红邦律师事务所律师。 上诉人汪忠岳因与被上诉人叶龙军、杜光祥、杜昶华合伙协议纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2018）浙0212民初5056号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案受理后，依法组成合议庭。经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 汪忠岳上诉请求：撤销一审判决第二、三、五项，改判驳回叶龙军、杜光祥、杜昶华一审的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院判决汪忠岳支付叶龙军、杜光祥、杜昶华80008元缺乏事实和法律依据。（一）经叶龙军签名的2015年1月20日结算单载明“以上所有财务包括欠条等全部结清”，在该句话下方为落款日期和双方的签名。如果叶龙军、杜光祥、杜昶华未收取该80008元，不可能会签字确认。（二）根据2015年1月20日结算单的内容，说明当天双方已经对该结算单上的债务全面厘清并结算，同时也支付完毕。叶龙军、杜光祥、杜昶华曾在一审法院（2015）甬鄞嵩商初字第33号案件中明确答辩其与汪忠岳已于2015年1月20日结清清楚，互不拖欠，足以说明汪忠岳已履行付款义务。（三）2015年1月20日结算单是双方对垫付款的结算，不存在所谓的合伙收益，双方合伙实际经营时间不足半年，因叶龙军、杜光祥、杜昶华内部发生矛盾，于2014年7月14日突然撤离。一审法院认定该结算单中的80008元是合伙期间的收益，缺乏基本证据；二、一审法院判决汪忠岳返还叶龙军、杜光祥、杜昶华投资款700000元，缺乏事实和法律依据。（一）本案案由为合伙协议纠纷而非投资款纠纷，一审法院在没有证据证明合伙企业盈亏的情况下判决返还入伙投资款，无法律依据。（二）一审法院认定双方之间的《宁波市鄞州五乡红磊水泥砖厂合伙协议》和《红磊水泥砖厂合伙补充协议》均有效，并认定合伙协议已于2015年1月20日解除，既然如此，那么按照法律规定，至2015年1月20日整个合伙前的盈亏应当按照合伙人的份额进行分配，但叶龙军、杜光祥、杜昶华并未提供合伙期间的盈利情况，一审法院也没有对合伙期间的财产和盈亏状况进行司法鉴定，直接判决返还投资款，显然缺乏依据。（三）700000元系一审法院酌定的金额，但合伙资产并未进行评估和分割，一审法院如此酌定，于理不合；三、一审法院驳回汪忠岳的反诉请求，显失公平。（一）根据我国民法通则第35条，最高院的民法通则意见第47条、第48条、第52条、第53条的规定，合伙人退伙后应对合伙期间的原债务承担清偿责任，因退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应承担的赔偿责任。2015年1月20日的结算单中并不包括汪忠岳反诉中涉及的项目，汪忠岳提交的材料款、工人工资款等均发生在合伙期间，但支付时间在2015年1月20日之后，故虽该些债务未体现在2015年1月20日结算单中，但这符合结算习惯。（二）经多次审理，相关事实和证据已经充分证明叶龙军、杜光祥、杜昶华与汪忠岳合伙期间，由于叶龙军、杜光祥、杜昶华三人内部矛盾加剧，导致合伙关系戛然而止，进而导致合伙体经营亏损，负债累累。因宁波市鄞州五乡红磊水泥砖厂（以下简称红磊水泥砖厂）的注册人为汪忠岳，无奈汪忠岳只能垫付资金偿还合伙债务。双方在诉讼中均明确合伙协议解除后债务未经清算，但合伙人散伙后必须依法按照合伙比例承担债务。 叶龙军、杜光祥、杜昶华辩称：一、一审法院判决汪忠岳支付叶龙军、杜光祥、杜昶华80008元，具有事实和法律依据。根据2015年1月20日结算单载明的内容，双方仅是对合伙期间收支金额进行了确认，财务结清和款项支付完毕是两个不同的概念，汪忠岳至今未能提交任何款项支付依据，应承担举证不能的不利后果；二、一审法院判决汪忠岳向叶龙军、杜光祥、杜昶华返还投资款700000元，依法有据。（一）根据涉案《宁波市鄞州五乡红磊水泥砖厂合伙协议》可知，合伙后的红磊水泥砖厂所有资产为3000000元，其中叶龙军、杜光祥、杜昶华持有三分之一的合伙份额，汪忠岳持有三分之二的合伙份额。双方之间的合伙经营模式仅是内部投资合伙经营关系，并未变更红磊水泥砖厂的企业登记信息。（二）双方合伙协议解除后，红磊水泥砖厂的所有资产全部由汪忠岳接管掌握并实际使用经营迄今。且汪忠岳仍然以个体工商户性质对外经营，经营管理权未发生变化，亦未发生歇业清算等情形，故不能简单按照目前的企业现状分割资产或者进行清算。（三）根据最高院民法通则意见第54条规定，再结合本案案情，叶龙军、杜光祥、杜昶华当初入伙红磊水泥砖厂经营时的出资方式是现金，在退出时返还的理应还是现金；三、一审法院判决驳回汪忠岳的反诉请求，有理有据。（一）从《红磊水泥砖厂合伙补充协议》的内容来看，双方在签订补充协议时对2013年12月10日至2014年5月8日期间的合伙收支已经进行了结算，汪忠岳将180000元汇入叶龙军的银行账户就说明对该期间的合伙收益已经分配完成，倘若还存在对外债务，亦是汪忠岳的个人债务，与红磊水泥砖厂和叶龙军、杜光祥、杜昶华均无涉。而汪忠岳在一审中提交的四份欠条的形成时间均在2014年7月14日之前一周内，该些欠条是在2015年1月20日对账前已经形成并由汪忠岳持有，但双方在两次对账中，汪忠岳均未要求叶龙军、杜光祥、杜昶华承担相应的材料款，现汪忠岳又以结算时遗漏为由要求叶龙军、杜光祥、杜昶华承担，显然不合常理。（二）汪忠岳要求支付的工人工资已于2017年7月14日结算清楚，由叶龙军、杜光祥、杜昶华在一审中提交的经汪忠岳签字的结算单可以证明。汪忠岳购买托板的时间在2014年12月1日，系叶龙军、杜光祥、杜昶华退出合伙经营中自行购买，且叶龙军、杜光祥、杜昶华在一审中未对新增的托板要求分割，故不存在需要承担该笔费用的情形。叶龙军、杜光祥、杜昶华认为，2015年1月20日系双方的最终结算，是针对2014年7月14日叶龙军、杜光祥、杜昶华退出合伙经营后的所有遗漏问题的核对和确认，最后结算得出汪忠岳尚欠叶龙军、杜光祥、杜昶华80008元。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 叶龙军、杜光祥、杜昶华向一审法院起诉请求：1.请求确认双方于2013年12月8日签订的《宁波市鄞州五乡红磊水泥砖厂合伙协议》及2014年5月19日签订的《红磊水泥砖厂合伙补充协议》已于2015年2月1日解除；2.汪忠岳支付叶龙军、杜光祥、杜昶华经营结算款项共计80008元；3.汪忠岳按照合伙协议的约定比例返还叶龙军、杜光祥、杜昶华入伙投资款1000000元及固定资产投入和无形资产200000元，共计1200000元。 汪忠岳向一审法院反诉请求：叶龙军、杜光祥、杜昶华支付汪忠岳合伙期间垫付的材料款及费用365523.93元。 一审法院认定事实：2013年12月8日，叶龙军、杜光祥、杜昶华（乙方）与汪忠岳（甲方）签订《宁波市鄞州五乡红磊水泥砖厂合伙协议》一份，约定：“兹2013年11月止，合伙后新红磊水泥砖厂所有资产为人民币叁佰万元正（包括原所租赁土地七亩加后租赁土地五亩，共计十二亩。省认定证书，营业执照，税务登记证等所有证件证书）；乙方合伙后资产为租赁土地陆亩半，现金人民币玖拾万整，十一亩半场地平整费用，全新铲车一辆，折合人民币壹佰万圆整现金合伙。合伙后双方所持股份为甲方持股三分之二，叶龙军、杜光祥、杜昶华合计持股三分之一……合伙前原红磊水泥砖厂的所有债权、债务由甲方自行处理解决，与乙方无涉。合伙后企业盈亏以参股比例分担。”该合伙协议还对合伙各方职责、产品销售、节假日及夜间管理等事项进行了约定。同年12月11日，叶龙军、杜昶华通过鄞州银行分别向汪忠岳的账户存入180000元、150000元。同日，汪忠岳出具收条一份，确认收到叶龙军、杜光祥、杜昶华投资款900000元。2014年5月8日，经结算，自2013年12月10日起至2014年5月8日止，红磊水泥砖厂的总收入为1925575元，总支出为1794175元，故汪忠岳应支付叶龙军、杜光祥、杜昶华每人收益款43800元，加上应支付叶龙军的水泥浆款250000元以及支付杜光祥、杜昶华垫付的费用等，汪忠岳应支付叶龙军、杜光祥、杜昶华共计378311元，扣除197000元后，尚需支付叶龙军、杜光祥、杜昶华180811元。2014年5月19日，汪忠岳向叶龙军汇款180000元。同日，叶龙军、杜光祥、杜昶华与汪忠岳签订《红磊水泥砖厂合伙补充协议》一份，约定：“车间生产以合伙后红磊水泥砖厂生产模式不变（统一管理所有承包生产的车辆及人员），按合股数当日分成生产成品，并在各自指定地点堆放……根据每日的生产量按比例分配，各自销售，独立核算，收入归销售方所有，任务数外销售双方协商解决。红磊水泥砖厂自2013年12月10日至2014年5月8日合股期间所有债权、债务均由汪忠岳单方负担，与红磊水泥砖厂及叶龙军、杜光祥、杜昶华无涉（5月8日前所有财目结清，5月1日后水泥、石粉、铁砂、水泥浆等生产原料货款除外，另行结算）……生产期间所有零配件费用，均应在购买日起三天内核实并签字，月结报销；电费、石粉、水泥、水泥浆等生产原料，按比例负担，每月结算一次并支付。职工工资、会计工资每月按比例结算负担数并支付。上车费、运费各自负担，另行结算。”该补充协议还对证件使用、水泥浆供应、土地租赁费用等其他事项进行了约定。2014年7月14日，叶龙军与汪忠岳结算确定，截至2014年7月13日，叶龙军、杜光祥、杜昶华尚需支付合伙期间产生的各项费用23892元，并载明7月13日前账务结清。同日，叶龙军、杜光祥、杜昶华从红磊水泥砖厂撤离。2015年1月20日，叶龙军、杜光祥、杜昶华与汪忠岳再次对合伙期间的费用及收益进行结算，并出具结算单一份，载明“叶龙军、杜光祥、杜昶华可收取的合伙期间的收益为134592元，扣除应负担水泥浆赔款、代付工资、电费、税金共计54584元，汪忠岳尚应支付叶龙军、杜光祥、杜昶华80008元”，同时载明以上所有账务包括欠条等全部结清。2015年2月1日，叶龙军、杜光祥、杜昶华通过邮寄的方式向汪忠岳发出通知，载明：“本人与你于2013年12月8日签订《合伙协议》，合伙开办宁波市鄞州五乡红磊水泥砖厂。在合伙经营期间，由于你主管的产品销售账目混乱、擅自辞退员工、擅自处理合伙企业财产等行为严重违反合伙协议，双方为此多次发生争吵，并报请当地派出所及司法所调解未成，双方已无法继续合伙经营。为此，现正式通知于你，本人自即日起要求退伙，并要求退还合伙投资款及合伙分割款。” 一审另认定，红磊水泥砖厂于2013年12月31日获得浙江省发展新型墙体材料办公室颁发的浙江省新型墙体材料产品认定证书一份。2015年6月10日，杜光祥、叶龙军、杜昶华为与汪忠岳合伙协议纠纷向一审法院起诉，案号为（2015）甬鄞嵩商初字第50号。在该案审理中，叶龙军、杜光祥、杜昶华于同年8月4日变更诉讼请求为依法按照约定的比例分割合伙财产（包括但不限于合伙时投入的财产和合伙期间累计的财产以及合伙期间的债权、债务），暂定汪忠岳向叶龙军、杜光祥、杜昶华支付500000元，最终以双方结算价或者竞价为准。同年8月17日，叶龙军、杜光祥、杜昶华自愿向本院申请撤回起诉。 一审法院认为：涉案《宁波市鄞州五乡红磊水泥砖厂合伙协议》《红磊水泥砖厂合伙补充协议》系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的禁止性规定，亦未违反公序良俗，故上述协议均属合法有效，双方当事人均应按约履行。关于上述协议的解除时间，因双方当事人一致认可该两份协议于2015年1月20日实际解除，故一审法院认定该日为合同解除日。在合同解除的前提下，叶龙军、杜光祥、杜昶华诉请汪忠岳向其支付80008元的经营结算款项，对于该项主张，虽2015年1月20日的对账单中载有“以上所有账务包括欠条已全部结清”的字样，但因汪忠岳并无证据证明其实际履行该对账单所涉80008元结算款的付款义务，故汪忠岳诉称其已履行完毕，缺乏事实依据，一审法院难以支持。由此，汪忠岳应向叶龙军、杜光祥、杜昶华支付合伙期间的经营结算款80008元。叶龙军、杜光祥、杜昶华另诉请汪忠岳按照合伙协议的约定比例向其退还1000000元的入伙投资款以及200000元的固定资产与无形资产投入。对于该项诉请，首先，涉案红磊水泥砖厂的工商登记信息至今仍为个体工商户，汪忠岳作为该厂的经营者，其对该厂的资产和合法收益依法享有所有权，即其有权自行支配；其次，双方当事人曾合伙经营涉案红磊水泥砖厂，后因故散伙，依法汪忠岳应在先行扣除叶龙军、杜光祥、杜昶华应承担的该厂在合伙经营期间产生的对外债务、资产折旧以及因解除合伙协议所造成的损失后向叶龙军、杜光祥、杜昶华返还相应的投资款。但鉴于汪忠岳并无证据证明涉案红磊水泥砖厂在合伙经营期间的负债情况以及因叶龙军、杜光祥、杜昶华退伙所产生的损失，同时，相关资产折旧亦缺乏评估基础，因此，在双方当事人未约定退伙时返还财产的情况下，结合叶龙军、杜光祥、杜昶华在入伙时投入的实物与现金、涉案红磊水泥砖厂的经营收益、资产使用时间等因素，一审法院酌定汪忠岳向叶龙军、杜光祥、杜昶华返还投资款700000元；最后，因叶龙军、杜光祥、杜昶华未能举证证明固定资产投入和无形资产的构成与数额等具体情况，故其诉请返还200000元的固定资产和无形资产投入，缺乏事实依据，一审法院不予支持。汪忠岳要求叶龙军、杜光祥、杜昶华按照占股比例承担合伙期间产生的365523.93元的材料款、工人工资、托板费，针对上述反诉请求，首先，关于托板费，该款项发生在2014年12月1日，而此时叶龙军、杜光祥、杜昶华已于同年7月14日后未再参与红磊水泥砖厂的生产经营，故汪忠岳诉请叶龙军、杜光祥、杜昶华按持股比例承担该部分债务，依据不足，一审法院难以支持；其次，关于工人工资，据2014年7月14日的结算单与2015年1月20日的结算单显示，双方当事人在该两次对账过程中均已对工人工资予以结算，由此，汪忠岳主张叶龙军、杜光祥、杜昶华按持股比例承担该债务，缺乏相应的事实依据，一审法院亦不予支持；最后，关于材料款，双方当事人对于诉争的该部分款项均已在2014年7月14日与2015年1月20日的对账过程中进行结算，现汪忠岳要求叶龙军、杜光祥、杜昶华承担相应的材料款，缺乏相应的证据予以佐证，一审法院难以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、确认叶龙军、杜光祥、杜昶华与汪忠岳2013年12月8日签订的《宁波市鄞州五乡红磊水泥砖厂合伙协议》及2014年5月19日签订的《红磊水泥砖厂合伙补充协议》于2015年1月20日解除；二、汪忠岳支付叶龙军、杜光祥、杜昶华合伙期间的收益款80008元，限于判决生效后十日内履行完毕；三、汪忠岳返还叶龙军、杜光祥、杜昶华投资款700000元，限在判决生效后十日内履行完毕；四、驳回叶龙军、杜光祥、杜昶华的其他诉讼请求；五、驳回汪忠岳的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。本诉案件受理费16320元，反诉案件受理费3391.50元，合计19711.50元，由叶龙军、杜光祥、杜昶华共同负担4720元，汪忠岳负担14991.50元。 二审期间，双方均未向本院提交新的证据。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点在于：一、2015年1月20日结算的80008元款项是否已经付清；二、一审法院酌定汪忠岳应返还款项700000元是否合理；三、汪忠岳一审的反诉请求能否成立。 关于80008元是否已付清的问题。首先，涉案2015年1月20日结算单末尾的日期落款处载明“2015年1月20日结”，该语句的位置处于“以上所有账务包括欠条等全部结清”与各合伙人签名之间，比对叶龙军、杜光祥、杜昶华提交的2014年5月8日结算单，两份对账单在末尾日期处的表述一致，均为“×年×月×日结”，结合各合伙人于2014年5月8日结算后，由汪忠岳向叶龙军汇款180000元的事实，能够说明该两份对账单中最后落款处的“结”意为结算而非结清；其次，从2015年1月20日结算单的主文内容来看，其显示的上半部为“应收叶龙军、杜昶华、杜光祥……合计54584元”，下半部为“应付叶龙军、杜昶华、杜光祥……合计134592元”，尾部列“汪忠岳应付叶龙军、杜昶华、杜光祥合计80008元”，再接“以上所有账务包括欠条等全部结清”，结合各合伙人之间当时款项往来复杂且叶龙军、杜光祥、杜昶华退出合伙关系的背景，此处“以上所有账务包括欠条等全部结清”表述意在结算清楚各方款项，更具高度盖然性；再次，该句“以上所有账务包括欠条等全部结清”，说明各合伙人之间素有对账及出具凭条的习惯，现汪忠岳辩称2015年1月20日结算单中载述的80008元在结算之时已经付清，但其并未提交相应的支付凭证或是收款方出具的凭条，仅是提出反驳意见，缺乏依据；最后，叶龙军、杜光祥、杜昶华在一审中提交了一份落款时间为2015年2月1日的退伙通知及相应的EMS邮递面单，虽汪忠岳否认了收取事实，但邮件查询结果显示为本人签收，根据该份退伙通知显示，叶龙军、杜光祥、杜昶华在诉讼之前已经要求汪忠岳支付合伙投资款及合伙分割款，现叶龙军、杜光祥、杜昶华将涉案80008元解释为该通知中的合伙分割款，具有合理性。此外，本院注意到，在一审法院（2015）甬鄞嵩商初字第33号案件中，叶龙军、杜光祥作为该案被告在该案中亦举示了涉案2015年1月20日结算单，但其证明目的系与汪忠岳就水泥浆的赔款进行了结算，而并未提及涉案80008元已经结清的事宜。据此，本院对汪忠岳有关该80008元已经付清的辩解不予采信。 关于返还投资款的问题。合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。根据涉案2013年12月8日《宁波市鄞州五乡红磊水泥砖厂合伙协议》的约定，叶龙军、杜光祥、杜昶华的投资款折合为1000000元现金，占比三分之一的合伙份额。合伙体成立之后，各合伙人之间经多次结算。现各合伙人一致确认2015年1月20日系各方的最后一次结算，汪忠岳亦认可涉案合伙关系已经解除，故叶龙军、杜光祥、杜昶华可以要求分割相应的合伙财产。由于部分鉴定材料真伪不明及缺失等因素导致涉案合伙体财产无法进行司法鉴定，一审法院已就此向各合伙人进行了释明并告知，故结合当初的资金投入情况、双方的结算情况以及设备折旧等情况，一审法院酌定汪忠岳向叶龙军、杜光祥、杜昶华返还700000元投资款，应属合理。 关于汪忠岳主张的材料款及费用的问题。汪忠岳在一审反诉状中明确写到“合伙协议已于2015年1月20日双方的结算而终止”，同时又反诉称在合伙期间其为叶龙军、杜光祥、杜昶华垫付了材料款及费用365523.93元，而汪忠岳提交的各项费用依据均早于涉案2015年1月20日结算单形成之前，一审法院针对汪忠岳的反诉请求已作详尽分析，鉴于汪忠岳在二审中并未提出新的事由，亦未提交新的证据，故本院对一审法院的论述均予以认同，在此不作重述。 综上所述，汪忠岳的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15110元，由上诉人汪忠岳负担。 本判决为终审判决。 审判长  梅亚琴 审判员  徐梦梦 审判员  朱 静 二〇二〇年八月六日 书记员  李军英 ??16? ??15?