广东省陆丰市人民法院民 事 判 决 书（2015）汕陆法民一重字第1号原告陈德生，男，1982年12月18日出生，汉族，住广东省陆丰市，委托诉讼代理人吴汉帆，陆丰市河西镇法律服务所法律服务工作者。被告庄雄春，男，1969年7月18日出生，汉族，住广东省惠东县，委托诉讼代理人方振宏，广东宏进律师事务所律师。委托诉讼代理人陈士然，广东宏进律师事务所律师。被告郑贵辉，男，1973年9月12日出生，汉族，住广东省陆丰市，原告陈德生与被告庄雄春、郑贵辉案外人执行异议之诉一案，本院已于2014年11月3日作出一审判决。被告庄雄春不服该判决，向广东省汕尾市中级人民法院提起上诉。广东省汕尾市中级人民法院于2015年3月5日作出（2015）汕尾中法民一终字第6号裁定，将本案发回本院重审。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。原告陈德生的委托代理人吴汉帆,被告庄雄春及其委托代理人方振宏、陈士然到庭参加了诉讼；被告郑贵辉经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈德生向本院提出诉讼请求：1.撤销本院(2013)汕陆法执外异字第2号执行裁定书，解除对位于陆丰市东海镇炎龙区龙寿北路东九巷4号之二房地产的查封，停止对该房地产的执行；2.确认上述房地产属于陈德生所有的财产；3.案件受理费和其他诉讼费用由庄雄春、郑贵辉负担。事实和理由：陈德生于2012年8月15日租赁了郑贵辉位于陆丰市东海镇炎龙区龙寿北路东九巷4号之二房产，租期3年，并支付租金入住。2013年6月，郑贵辉告知陈德生要出卖该房产，优先征求陈德生是否购买？陈德生认为该房屋适合居住，便以14万元的合理价款购买。陈德生在购买该房产过程中，曾到房产、国土登记部门咨询了解，未发现该房产有权属争议或被法院查封的状况，于是在付清全部价款后，便向房产管理部门申办过户登记手续，陆丰市国土部门也依法受理了过户登记申请，并于2014年1月14日出具书面证明，确认符合交易条件，按规定办理交易手续。陈德生认为，其与郑贵辉签订的《房屋(连地)买卖协议书》并未违反法律规定，陈德生在付清全部价款后办理过户登记手续，并早已入住和实际占有房产，根本不存在恶意和主观过错，案涉执行裁定书认定陈德生购买涉案房产是否为善意无法证明，并认定陈德生存在过错，缺乏事实依据。案涉执行裁定书以陈德生未依《土地登记办法》第十四条和《中华人民共和国物权法》第二十条的规定进行房地产登记，认定陈德生存在过错，是对法律的错误理解和适用。《土地登记办法》第十四条的规定，其适用的范围是土地使用权的初始登记，而本案房地产权已经完成初始登记并核发了产权证书，陈德生无需依照该条规定进行房地产过户登记，仅需提供买卖双方的身份证件、房地产买卖协议及原产权证书便可以向房地产管理部门申请过户登记。国土部门如何执行《土地登记办法》的规定，是国土部门的问题，不能以此认定陈德生存在过错。《中华人民共和国物权法》第二十条规定的预告登记制度，其立法目的是为了避免不动产交易过程中出现“一房两卖”的现象，以保护购房者的合法权益。而纵观本案事实，郑贵辉理妥房产抵押债权后，将房产证原件交付给陈德生，并且该房产已由陈德生实际占有，陈德生完全有理由相信郑贵辉无法进行“一房两卖”。《中华人民共和国物权法》第二十条关于预告登记制度的规定并非强制性规范，陈德生与郑贵辉进行上述房地产买卖交易，可以进行预告登记，也可以不进行预告登记。而根据陆丰当地的房产交易习惯，绝大多数人都没有进行过预告登记，况且陈德生到国土部门申请办理过户登记的过程中，国土部门也没有要求陈德生必须先行预告登记。执行裁定书以此认为陈德生与郑贵辉签订的《房屋(连地)买卖协议》的真实性存疑，认定陈德生显然存在过错，是对《中华人民共和国物权法》第二十条的错误理解和适用。综上所述，陈德生已经支付涉案房产的全部价款并实际占有房产，过户登记手续已在土地房管部门办理，并无证据证明陈德生存在过错。庄雄春辩称，对于陈德生提出的执行异议，本院于2014年5月14日作出(2013)汕陆法执外异字第2号执行裁定，裁定驳回异议人陈德生对法院查封被执行人郑贵辉名下的位于陆丰市东海镇炎龙区龙寿北路东九巷4号之二房地产[房地产权证号：陆府国用（2004）第××号]的异议，是正确和合法的，依法应予维持。陈德生提出的请求和理由既没有事实依据，也没有法律依据。本院(2013)汕陆法执外异字第2号执行裁定，完全是依据最高人民法院、国家资源部、建设部的规定作出的认定。陈德生提出该房屋系其于2013年6月16日向郑贵辉购买，已经交清购房款，并实际占有。但是，陈德生提交的《房屋(连地)买卖协议》是于2013年6月16日签订，并约定交付购房款时间是协议签订之日，然而其提交的《收条》则是郑贵辉于2013年11月28日出具，其协议约定交付购房款时间与郑贵辉收款时间不符。协议约定由陈德生负责办理过户手续，与证据《陆丰市国土资源局受理明细表》中送件人为郑贵辉也不相符。因此，陈德生所述内容与事实完全不相符，依法应不予采信。郑贵辉的上述房产已于2011年12月20日向陆丰市农村信用合作联社博美信用社借款作了抵押并设定他项权登记。根据《中华人民共和国担保法》第四十九条之规定，抵押期间，抵押人转让已办理抵押登记抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。陈德生由始至终未谈到上述房产已经抵押一事，郑贵辉也未提供证据证明已经告知了抵押权人，且至今为止该抵押登记未解除。因此，陈德生与郑贵辉之间的转让房地产行为无效，依法应予解除或撤销。陈德生有意与郑贵辉互相串通，企图为郑贵辉逃避债务开绿灯，陈德生与郑贵辉应当知道已经设置抵押的房地产是禁止买卖的，且上述房地产售价14万元不是事实，实际价值应有30万元。郑贵辉未作答辩。陈德生为证明其主张，举证如下：证据1.广东省陆丰市人民法院（2013）汕陆法执外异字第2号执行裁定书。证明陈德生购买涉案房地产没有过错，该裁定驳回陈德生的执行异议是错误的，应予撤销。证据2.执行异议申请书。证明陈德生请求解除对涉案房地产的查封、执行。证据3.租赁协议书。证据4.收条。证据3、证据4，证明陈德生于2012年8月15日租赁涉案房地产，租赁期3年，已付租金和实际占有该房地产。证据5.房屋（连地）买卖协议书。证据6.收条。证据5、证据6，证明郑贵辉已于2013年6月16日将涉案房地产转让给陈德生，陈德生已经付清全部价款14万元，该房地产应当解除查封。证据7.地籍调查表。证明陆丰市国土资源局已于2013年12月26日进行地籍调查，土地使用者记载着陈德生的姓名。证据8.房地产过户预收款。证明已经缴纳办理房地产过户预收款。证据9.陆丰市国土资源局受理明细表。证明国土部门已于2014年1月8日出具受理明细表，受理本案土地的交易变更登记。证据10.评估服务费收款单。证据11.交办通知书。证据10、证据11，证明陈德生已缴评估费，对涉案房地产进行合理估价，登记部门已经办理变更手续。证据12.国有土地使用权交易成交证明书。证明土地交易中心确认陈德生和郑贵辉的土地使用权交易符合条件，陈德生不存在过错。证据13.广东省陆丰市人民法院（2013）汕陆法执字第10-1号执行裁定书。证明该裁定查封时涉案房地产已经成交，属于陈德生的财产，违反了法释【2004】15号第17条的规定。庄雄春、郑贵辉均没有向本院提交证据。庄雄春对于陈德生的举证，提出质证意见如下：1.对证据1的真实性无异议，但对其证明内容有异议，认为该裁定书作出是正确的。2.对证据2的真实性无异议，但认为对该申请书不应支持。3.对证据3、证据4的真实性无异议，但对其合法性、关联性有异议，认为郑贵辉没有参加庭审，所以对证据上郑贵辉的签名及时间的形成的真实性无法确认，也没有证据证明陈德生占有该房地产。4.对证据5、证据6的真实性无异议，但对其合法性、关联性有异议，认为郑贵辉没有参加庭审，所以对证据上郑贵辉的签名及时间的形成的真实性无法确认。并且，按买卖协议条款看，办理过户的手续是需要陈德生办理的，付款时间与协议时间也不一致，即使是郑贵辉签订的也是存在恶意串通的情形。5.对证据7至证据12的真实性无异议，但对其合法性、关联性有异议，认为假设有办理这些手续，也是不合法的，有建筑物的房地产应该先办理房屋所有权的过户登记，然后再办理土地使用权过户登记。该份证据体现土地使用权还未完成过户登记。6.对证据13的真实性无异议，但对其证明目的有异议，认为该裁定书作出的裁定是正确的。本院依职权调查取证的证据：证据1.陆丰市农村信用合作联社博美信用社于2016年10月24日的《关于协助查询通知书的回复函》。内容为郑贵辉在陆丰市农村信用合作联社博美信用社以涉案房地产作为抵押物的该笔贷款的相关信息：（1）郑贵辉于2010年12月19日向陆丰市农村信用合作联社博美信用社借款16万元，贷款起始日2010年12月19日，贷款到期日2012年12月18日。贷款到期后于2012年12月26日第一次办理贷款借新还旧金额16万元，贷款起始日2012年12月26日，贷款到期日2015年12月25日。2013年12月期间，郑贵辉就还款事项与陆丰市农村信用合作联社博美信用社达成协议，释放抵押物他项权证，出售抵押物所得款归还贷款本息。因此该笔贷款于2013年12月29日再次办理贷款借新还旧金额16万元，贷款起始日2013年12月29日，贷款到期日2016年12月28日、9日，注销他项权登记后，目前该笔贷款已逾期未还利息。（2）该笔贷款抵押物设立他项权登记的起始时间为2010年12月19日，注销时间为2013年12月29日。证据2.向黄泽鹏、卢育章、卢剑钮、卢少波和黄智健调查取证的《调查笔录》。黄泽鹏、卢育章、卢剑钮、卢少波和黄智健一致陈述，陈德生于2012年向郑贵辉租用了涉案房产并在该房产居住。2013年6月份期间，陈德生欲向郑贵辉购买涉案房产，便邀请了黄泽鹏、卢育章、卢剑钮、卢少波和黄智健等作为证明人予以证实。在陈德生与郑贵辉签订《房屋（连地）买卖协议》时，黄泽鹏、卢育章、卢剑钮、卢少波和黄智健均在协议书“中证人”处亲笔签名予以证实。陈德生对本院调查取证的证据的质证意见为：对本院调查取证的证据的真实性、合法性、关联性均无异议。庄雄春对本院调查取证的证据的质证意见为：1.对陆丰市农村信用合作联社博美信用社的《关于协助查询通知书的回复函》的真实性、合法性、关联性均无异议。2.对向黄泽鹏、卢育章、卢剑钮、卢少波和黄智健调查取证的《调查笔录》的内容有异议，认为五位“中证人”的证言均是虚假的，与陈德生陈述的事实以及举证的证据存在明显的矛盾，应不予认定。理由为，“中证人”陈述的在协议签订现场看到陈德生将14万元购房款交付给郑贵辉是不真实的，协议签订日为2013年6月16日，但陈德生举证的《收条》落款时间为2013年11月28日，并且陈德生在本案第一次庭审中陈述了购房款的交付方式为协议签订日支付10万元，后陆续支付至2013年11月28日止。郑贵辉经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃相应的质证权利。经审查，本院对陈德生提交的证据的认证意见为：1.对于陈德生举证的证据1至证据13，经庄雄春质证，对其真实性均无异议。故，本院对该些真实性予以确认，对其证明内容，本院将结合案情加以综合评定。2.对于陆丰市农村信用合作联社博美信用社的《关于协助查询通知书的回复函》，陈德生和庄雄春对其真实性、合法性、关联性均无异议，本院对该证据的证明效力予以确认。3.对于本院向黄泽鹏、卢育章、卢剑钮、卢少波和黄智健调查取证的《调查笔录》，经本院出示陈德生举证的《房屋（连地）买卖协议书》给黄泽鹏、卢育章、卢剑钮、卢少波和黄智健辨认，均对其各自签名予以确认，故本院对《房屋（连地）买卖协议书》中“中证人”处的签名的真实性予以确认。对于黄泽鹏、卢育章、卢剑钮和黄智健陈述的在协议签订现场见到陈德生向郑贵辉支付14万元购房款的事实，本院认为，该事实与陈德生在本案第一次庭审中陈述的购房款支付方式及证据《收条》所证明的事实不一致。陈德生虽在本案第二次庭审中对购房款的支付方式变更说明为签订协议书时一次性支付14万元，但该说法是其收到了《调查笔录》才提出的，其目的明显是为了与黄泽鹏、卢育章、卢剑钮和黄智健的陈述保持一致，且该变更说明与其举证的《收条》落款时间不一致。本院认为，证据《收条》的证明力均大于陈德生和黄泽鹏、卢育章、卢剑钮、黄智健的陈述，故，对于购房款支付时间的认定，应以《收条》载明的时间为准。根据已认定的有效证据，结合到庭当事人的庭审陈述，本院认定事实如下：庄雄春曾与郑贵辉发生退伙纠纷，并经本院于2012年11月14日作出(2012)汕陆法民二初字第3号民事判决，判令郑贵辉偿还庄雄春欠款360727元及利息等。该民事判决生效后履行期限届满，郑贵辉没有履行还款义务。执行中，本院于2014年1月10日作出(2013)汕陆法执字第10-1号执行裁定，裁定查封了郑贵辉名下的涉案房地产。查封后，陈德生认为本院的查封侵害了其合法权益而向本院提起执行异议。本院又于2014年5月14日作出汕陆法执外异字第2号执行裁定，裁定驳回陈德生的执行异议。陈德生不服该裁定，于2014年6月23日向本院提起案外人执行异议之诉。涉案房地产位于陆丰市东海镇炎龙区龙寿北路东九巷4号之二[房地产权证号：粤房地证第C0202867；国有土地使用证号：陆府国用(2004)第0103729号]。2012年8月15日，陈德生与郑贵辉签订《租房协议书》，约定郑贵辉将涉案房地产租赁给陈德生居住使用，每年租金5000元，租赁期限三年。当日，郑贵辉向陈德生收取租金5000元。2013年6月16日，陈德生与郑贵辉又签订《房屋(连地)买卖协议》,协议“中证人”处有“黄智健”、“卢少波”、“黄泽鹏”、“卢剑钮”、“卢育章”的签名，协议约定了，郑贵辉将涉案房地产转让给陈德生管业；C0202867”；转让价格为140000元；付款方式为在协议签订之日一次性付清；涉案房地产的过户手续由陈德生负责办理并承担一切过户登记的手续费及税费，郑贵辉协助提供相关证件手续。房地产转让协议签订后，郑贵辉向陈德生收取购房款14万元，并于2013年11月28日向陈德生出具《收条》一份。购房款支付完成后，陈德生向陆丰市国土资源局申请办理涉案房地产的过户登记手续，郑贵辉于2013年12月30日向陆丰市房地产经纪服务中心预交房地产过户费5000元。陆丰市国土局受理后进行地籍调查，委托评估公司对陆丰市东海镇炎龙龙寿北路东九巷4号之二住宅进行价格评估，评估总额为142000元。陆丰市土地交易中心于2014年1月14日作出陆土地交易证字(2014)第002号《国有土地使用权交易成功证明书》，该证明书说明：本证明书只作为办理土地登记的证明材料，不能作为已经取得土地使用权的凭证，竞得人应凭本证明书、土地使用权交易合同及相关登记资料，按规定办理土地登记手续后才能依法取得土地使用权。另查明，郑贵辉于2010年12月19日向陆丰市农村信用合作联社博美信用社借款16万元，将其自有的涉案房产用于贷款抵押。涉案房产作为贷款抵押物设立他项权登记的起始时间为2010年12月19日，注销时间为2013年12月29日。本院认为，本案是陈德生就本院在执行本院(2012)汕陆法民二初字第3号民事判决过程中，对涉案房产提出的案外人执行异议之诉。陈德生提出本案执行异议之诉的理由是认为涉案房产不属于郑贵辉的财产，郑贵辉已将涉案房产转让给了陈德生，故，本案审查的主要焦点在于陈德生与郑贵辉签订的《房屋(连地)买卖协议》是否合法有效或者陈德生是否构成涉案房产善意取得第三人。首先，关于《房屋(连地)买卖协议》的法律效力的问题。本院认为，本案中，陈德生与郑贵辉于2013年6月16日签订房产转让协议,而涉案房产于2011年12月20日用于抵押并设定了他项权利，该他项权利于2013年12月29日由郑贵辉申请注销。故，陈德生向郑贵辉转让涉案房地产期间为涉案房地产抵押期间。并且，郑贵辉在涉案房产抵押期间将抵押财产转让给陈德生，其也未向本院提交足以证明该房产转让是经抵押权人陆丰市农村信用合作联社博美信用社同意，且已将转让所得价款向抵押权人提前清偿债务或提存的证据，陈德生也未能向本院提交其作为抵押财产受让人已经代为清偿债务消灭抵押权的证据。故，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项和《中华人民共和国物权法》第一百九十一条的规定，陈德生与郑贵辉签订的房产转让协议，违法法律的强制性效力性规定，依法应属无效。其次，关于陈德生是否构成涉案房产善意取得第三人的问题。本院认为，根据《中华人民共和国物权法》第一百零六条第一款规定，不动产受让人构成善意第三人的要件之一为“受让人受让该不动产或者动产时是善意的”，本案中，陈德生在庭审时陈述，其受让涉案房地产时经查询，涉案房地产没有存在抵押、查封等情形。但依查明事实，涉案房产转让期间为抵押期间，且在房地产登记部门设定了他项权利，故，对于陈德生的该项陈述，本院不予采信。陈德生作为涉案房产受让人，在交易中未向有关房地产登记部门查询郑贵辉对涉案房产的处分是否受到权利限制，未尽到适当的注意义务，存在过错。因此，应当认定陈德生受让涉案房地产时不能构成善意。并且，不动产受让人构成善意第三人的另一要件为“转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人”，由此可见，对于不动产的善意取得，并非以交付作为判断标准，而是以登记作为判断标准。涉案房产虽已经陆丰市国土资源局受理其交易变更手续，并出具《国有土地使用权交易成交证明书》，但该证明书只作为办理土地登记的证明材料，不能作为已经取得土地使用权的凭证。而且涉案房产的《房地产权》(证号：粤房地证第C0202867)亦未进行权属变更登记。据此，陈德生依法不能成为涉案房产的善意取得第三人。第三．关于陈德生认为本院(2013)汕陆法执外异字第2号执行裁定，裁定对涉案房产予以查封违反法律规定的主张。陈德生根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”的规定，认为其已支付全部房款，实际占有房产及虽未办理房产过户登记手续，但对此没有过错，人民法院不得执行。本院认为，依照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定的无过错第三人占有的财产是指被执行人交易时具有处分权的财产，即本案陈德生占有的涉案房产必须是郑贵辉交易时具有处分权的财产，才能适用该规定。但依前述，郑贵辉转让涉案房产给原告陈德生时，该财产已设定他项权利，其对涉案房产并不具有处分权。因此，陈德生所主张的本院在执行程序中裁定查封涉案房产违反法律规定，缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，陈德生尚未取得涉案房产的物权，其要求确认涉案房产归其所有的诉讼请求，本院不予支持。陈德生就涉案房产亦不享有足以排除强制执行的民事权益，其要求撤销本院(2013)汕陆法执外异字第2号执行裁定，解除对涉案房产的查封，停止对涉案房产的执行的诉讼请求，本院亦不予支持。郑贵辉经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法予以缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国物权法》第六条、第一百零六条第一款、第一百九十一条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第一款第二项的规定，判决如下：驳回陈德生的诉讼请求。本案受理费3100元，由陈德生负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省汕尾市中级人民法院。审判长  彭建华审判员  黄金碧审判员  吴胜进二〇一七年九月十五日书记员  郑燕琴附相关法律条文及司法解释：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。《中华人民共和国物权法》第六条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。第一百零六条第一款无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。第一百九十一条抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。第三百一十二条对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。