浙江省衢州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙08民终701号 上诉人（原审原告）：龙游元芳手机商行，住所地浙江省龙游县。 经营者：夏元芳，女，1977年7月27日出生，汉族，住浙江省龙游县。 委托诉讼代理人：郑华建，浙江厚仁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：毛鸿萌，浙江厚仁律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团浙江有限公司龙游分公司，住所地浙江省龙游县太平东路58号。 负责人：毛晓娟，总经理。 委托诉讼代理人：汪忆，女，1982年3月1日出生，汉族，住浙江省龙游县，该公司员工。 委托诉讼代理人：周蓉蓉，浙江南方中辰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团浙江有限公司，住所地浙江省杭州市解放东路19号。 法定代表人：郑杰，总经理。 委托诉讼代理人：周蓉蓉，浙江南方中辰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵鑫莹，浙江南方中辰律师事务所律师。 上诉人龙游元芳手机商行因与被上诉人中国移动通信集团浙江有限公司龙游分公司（以下简称中国移动龙游公司）、中国移动通信集团浙江有限公司（以下简称中国移动浙江公司）合同纠纷一案，不服浙江省龙游县人民法院（2019）浙0825民初4079号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 龙游元芳手机商行上诉请求：1.撤销原判第二项，依法改判支持上诉人一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院认定事实错误。本案不存在针对上诉人每月有5条以上不知情定制的投诉，被上诉人对此应承担举证责任。被上诉人一审提供的证据经统计为522条投诉，其中501条投诉信息没有不知情定制内容，涉及不知情定制的信息只有21条，分布在12个月内，且每月均未达到5条有效投诉。一审诉讼前，上诉人收到被上诉人客户经理的通知只有13条相关投诉，没有收到被上诉人关于其他投诉的通知。2.上诉人知晓被上诉人准备扣除酬金，不能成为被上诉人扣除成立的依据。3.凌晨及深夜办理业务记录只是系统录入时间，并非上诉人打电话给客户的时间。4.被上诉人提供的格式条款“发生不知情定制每月超过5条及以上的，将扣除当月该项业务酬金”违反合同法相关规定，不符合公平原则，应属于无效条款。5.被上诉人已经于2018年8月1日废止了“当月5条不知情定制即扣除酬金”条款，一审法院对此事实未予认定。6.根据被上诉人提供衢移市场通（2018）238号、344号文件内容，2018年4、5月份暂扣酬金到12月处理，6月之后酬金也在8月1日之后结算，因此被上诉人主张扣除所有酬金的依据不存在。被上诉人的扣罚从未通知过上诉人，也未进行过沟通，剥夺了上诉人反馈和确认的权利。 中国移动龙游公司、中国移动浙江公司辩称，龙游元芳手机商行的上诉理由均不能成立，1.上诉人要求被上诉人支付代理费及酬金，应承担举证责任，提供客户正向确认同意办理业务的证据，但其至今未能提供任何一条符合规范的录音；2.被上诉人提供的证据足以证明上诉人存在违反合同约定造成大量不知情定制的事实；3.被上诉人扣除上诉人的流量包升档活动代理酬金有理有据，案涉合同及承诺书等系双方一致意思表示，合法有效；4.上诉人对衢移市场通（2018）344号文件理解错误，该文件下发时间系2018年8月1日，案涉酬金发生于2018年4月至6月，对本案并不适用。综上，原判认定事实清楚，适用法律及判决正确，请求二审驳回上诉，维持原判。 龙游元芳手机商行向一审法院起诉请求：1.判令中国移动龙游公司、中国移动浙江公司支付移动通信业务代理费及酬金102956.76元，并支付自2018年8月开始以所欠数额为基数按照同期同档次贷款利率计算至付清之日止的逾期利息；2.要求解除龙游元芳手机商行与中国移动龙游公司订立的《中国移动衢州分公司移动通信业务代理协议》，并判令中国移动龙游公司、中国移动浙江公司退还保证金5000元；3.判令中国移动龙游公司、中国移动浙江公司赔偿租金损失24000元；4.判令中国移动龙游公司、中国移动浙江公司承担案件诉讼费用。 一审法院对无争议的事实认定如下：2017年12月29日，中国移动龙游公司与龙游元芳手机商行订立《中国移动衢州分公司移动通信业务代理协议》一份，协议约定中国移动龙游公司授予龙游元芳手机商行代理商资格，由龙游元芳手机商行代理中国移动龙游公司部分业务和销售部分产品，业务合作期限为五年，即2017年12月29日至2022年12月28日；协议对授权范围、酬金结算、保证金、服务标准、业务范围、考核办法等事项进行了约定；协议还约定了其他相关的权利义务及违约责任。协议签订后，龙游元芳手机商行向中国移动龙游公司支付保证金5000元。龙游元芳手机商行以龙游夏天通讯指定专营店的名称从事移动通信代理业务，内部编码为40122630。2018年4月至6月，龙游元芳手机商行办理流量升档业务共计7077笔。 一审法院对有争议的证据和事实认定如下： 1.《衢州移动渠道合规经营承诺书》是否是龙游元芳手机商行真实的意思表示。龙游元芳手机商行认为《衢州移动渠道合规经营承诺书》上“夏元芳”的签名并非夏元芳本人所签，且盖章时并无附页。该院审查后认为，龙游元芳手机商行认为“夏元芳”的签名并非其本人所签，应提供相应证据予以证明，但其并未提供相应证据予以证明。且其对承诺书上所盖的“龙游元芳手机商行”的公章并无异议，该承诺书下方明确记载了存在附页，并且用黑体字以“特别承诺”的形式对违反相关规定的处罚和后果进行了告知，故其意见不予采信。该院对衢州移动渠道合规经营承诺书予以认定，可以证明衢州移动渠道合规经营承诺书及附页的内容龙游元芳手机商行应是明知并认可的。 2.龙游元芳手机商行是否存在违反合同约定造成不知情定制业务投诉的事实。中国移动龙游公司主张龙游元芳手机商行在办理业务时未向客户正向确认，造成大量不知情定制业务投诉，并提供了衢州移动各类处罚通知19份、2018年4月至6月龙游夏天流量升档日受理汇总表1份、2018年4月至6月投诉汇总表56页、2018年4月至6月每月五笔投诉情况9页、公证书2份、2018年4月至6月流量升档业务办理记录1份、投诉录音3份予以证明。龙游元芳手机商行主张中国移动龙游公司所提供的522条投诉中，“不知情业务”的投诉只有21条，并且分布在各个月中，每个月没有达到5条的有效投诉，并提供了客户同意办理的通话录音11条、微信聊天记录3份予以证明。经审查，该院认为不知情定制的核心含义是消费者应当完全了解该套餐的资费情况并同意变更套餐。从在案证据显示，龙游元芳手机商行在其所办理的7077笔该业务中，至少已经发生500余笔投诉，从投诉记录看，针对龙游元芳手机商行的投诉，系因未取得客户授权而产生的超过了合同约定数量。其次，从龙游元芳手机商行店长曾雪峰与中国移动龙游公司的客户经理刘慧君的聊天记录看，龙游元芳手机商行清楚知晓其因产生了大量的不知情投诉导致中国移动龙游公司的上级公司拟对其扣除酬金。最后，龙游元芳手机商行在业务办理期间每日办理数百笔该业务，有大量的在凌晨及深夜办理业务记录，未能提供相应证据证实其取得客户授权，且不能向法庭作出合理解释。综上，该院认为足以认定龙游元芳手机商行存在违反合同约定造成不知情定制业务投诉的事实。 3.龙游元芳手机商行要求赔偿的租金损失是否合理。龙游元芳手机商行主张因中国移动龙游公司违约造成其租金损失24000元，并提供了店面租赁合同1份、中国工商银行电子回单1份予以证明。中国移动龙游公司及中国移动浙江公司对店面租赁合同的真实性、合法性、关联性均有异议，认为中国移动龙游公司关停案涉业务权限系因龙游元芳手机商行违反合同规定，并未违约；对中国工商银行电子回单的关联性有异议，认为该证据与案件无关。该院审核后认为，中国移动龙游公司抗辩理由成立，故即使龙游元芳手机商行因履行案涉合同产生了租金损失，该损失也并非由中国移动龙游公司违约造成的，故对租金的损失金额不再审查。 一审法院认为，关于合同的主体，中国移动龙游公司系中国移动浙江公司的分支机构，不具有法人资格但具有诉讼主体资格。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担，中国移动龙游公司的权利义务效力及于中国移动浙江公司，故中国移动龙游公司和中国移动浙江公司均为案件适格当事人。 案涉法律适用的争议焦点在于中国移动龙游公司扣除龙游元芳手机商行的流量包升档活动代理酬金是否具有合同及法律依据。龙游元芳手机商行签订的《衢州移动渠道合规经营承诺书》已经明确，发生不知情定制每月超过5条以上，将扣除当月该项业务所有酬金。关于龙游元芳手机商行提出该条款系格式条款的问题，格式合同本身是法律所允许的书面合同，内容虽系一方当事人事先拟就，但在对方当事人签字后，即成为双方当事人的一致意思表示。格式合同的条款只有存在法律规定的无效情形，才能被宣告无效。案涉合同内容合法，含义明确，依法应予保护。民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。龙游元芳手机商行在业务办理期间每日办理数百笔该业务，且有大量的在凌晨及深夜办理业务记录，亦未能提供相应证据证实其取得客户授权，以上均不能向法庭作出合理解释。综上，中国移动龙游分公司扣除龙游元芳手机商行酬金有合同及法律依据。龙游元芳手机商行要求支付酬金的诉讼请求，不予支持。 关于案涉合同解除，双方当事人一致在庭审中表示愿意解除合同，该院确认双方之间订立的《中国移动衢州分公司移动通信业务代理协议》于法庭辩论终结之日解除。关于保证金，在案证据证明扣除酬金后，龙游元芳手机商行倒欠中国移动龙游公司酬金数额远大于保证金，在双方当事人未对合同理算的情况下，不宜在该案中处理。关于龙游元芳手机商行所主张的租金损失，前文已述，不予支持。 2020年6月5日，一审法院依据《中华人民共和国民法总则》第七条，《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第九十三条的规定，判决：一、确认龙游元芳手机商行与中国移动龙游公司2017年12月29日订立的《中国移动衢州分公司移动通信业务代理协议》于2020年6月4日解除；二、驳回龙游元芳手机商行的其他诉讼请求。案件受理费2940元，由龙游元芳手机商行负担，于判决发生法律效力后七日内交纳。 本院二审期间，双方均未提交新的证据。 经审理，本院对原审判决认定的事实予以确认。 本院认为，本案二审的主要争议焦点有两个，分析如下：一是案涉《衢州移动渠道合规经营承诺书》及附页中关于“月不知情定制投诉5条及以上，扣除当月该项业务所有酬金，并关停该业务权限一个月”的约定是否为无效格式合同条款。龙游元芳手机商行主张该条款系单方设置，加重其责任以及排除其合法取得酬金的权利，应属无效。但是格式合同条款只有在符合法律规定的特定情形下才应被认定为无效，而案涉合同条款虽然是中国移动龙游公司方预先拟定，但目的是为了规范代理商的日常经营活动，从而有利于创建健康的通信市场环境，并不属于合同法第四十条关于格式合同条款无效的情形。且该合规经营承诺书签字栏的上方已通过黑体字提醒的方式对附页细化要求及违规处罚等内容进行了提示。故该合同条款应属合法有效。二是龙游元芳手机商行是否存在违反合同约定月不知情定制投诉达到5条及以上的情形。移动通信市场涉及广大消费者权益，代理商在办理业务时应严格遵循相关合规经营条款。案涉《衢州移动渠道合规经营细化要求》关于“严格执行业务办理规范”中明确规定，代理商业务办理或变更需提供客户正向确认凭证。根据目前在案证据，2018年4月至6月期间龙游元芳手机商行共办理7077笔流量升档业务，其中客户投诉已超过500条。对此龙游元芳手机商行主张500多条客户投诉中涉及不知情定制的投诉并未达到合同规定的扣罚标准。但判断是否属于不知情定制投诉的关键是办理案涉流量升档业务时是否已向客户正向确认，即是否已得到客户的正式合法授权，而龙游元芳手机商行一、二审时均未对该问题进行合理说明，故其关于办理案涉流量升档业务时并未违反合同相关约定的主张，难以采信。关于龙游元芳手机商行主张的租金损失和保证金退还问题，一审判决已详细阐述，本院予以采纳，不再赘述。综上，上诉人龙游元芳手机商行的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2939元，由上诉人龙游元芳手机商行负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 骆忠新 审 判 员 汪 佳 审 判 员 姜秀莲 二〇二〇年八月三日 法官助理 姜晓晟 书 记 员 王慧芸