吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）吉24刑终126号原公诉机关吉林省敦化市人民检察院。上诉人（原审被告人）孟某，出生于吉林省敦化市，个体工商户，住敦化市。辩护人齐某，吉林众齐律师事务所律师。吉林省敦化市人民法院审理吉林省敦化市人民检察院指控原审被告人孟某犯非法经营罪一案，于2020年5月22日作出（2020）吉2403刑初71号刑事判决。原审被告人孟某不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，审理了本案。现已审理终结。敦化市人民法院认定，被告人孟某原系敦化市博浩染料厂负责人。2016年-2018年期间，孟某在明知其未取得《危险化学品经营许可证》不能私自销售生物醇油的情况下，使用经敦化市志平生物醇油经销处和敦化市博浩燃料厂增值税普通发票非法销售国家于2015年列入限制经营的生物醇油，涉案金额886432.7元。被告人孟某经公安机关电话传唤到案后，如实供述了自己的犯罪事实。敦化市人民法院认为，被告人孟某以非法牟利为目的，违反国家关于许可经营相关法律规定，非法经营醇基燃料，扰乱市场秩序，情节特别严重，公诉机关指控的罪名成立，应依法惩处。被告人孟某经电话传唤到案后，如实供述了自己的犯罪事实，系自首，依法可减轻处罚。被告人孟某自愿认罪认罚，依法可从宽处罚。关于辩护人提出孟某系初犯、偶犯，且认罪认罚，系自首，可从轻处罚的辩护意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》的有关规定，以非法经营罪，判处被告人孟某有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币50000元；公安机关扣押被告人孟某的生物醇油4.5吨，依法没收，上缴国库。原审被告人孟某上诉称，其合法经营灶具，获得用户的认可；办理《化学危险品经营许可证》应由安监局提取检验报告，而安监局没有做；其在安监局的监督下合法经营并交纳税务；醇基燃料是新能源燃料，敦化没有完全铺开醇基燃料的市场，其没有扰乱市场秩序；其多次申报办理许可证，是在办理当中；其于2018年8月已进入集中区经营，是合法经营；其在原审庭审中的供述不属实。综上，原判认定事实不清，证据不足。辩护人认为，1、原判援引的法律依据不明，原判明显违反了罪刑法定原则，突破原则地扩大化适用了非法经营罪。本案中，没有任何证据证明孟某的行为扰乱了市场秩序。敦化市在2019年之前，行政主管机关正在建立醇基燃料危险品的市场秩序，孟某2018年之前，尚不存在醇基燃料的市场秩序，不可能存在“严重扰乱市场秩序”的客观结果。现行的行政法规变化明确了本案是行政管理范畴，排除了非法经营犯罪的直接适用；2、孟某无证经营醇基燃料是法规变化和行政管理客观原因所导致，其本人并无法律上的过错。生物醇基燃料是一种新型燃料，与传统燃气相比，具有安全、环保、低价等特点，2015年10月10日前，不需要行政许可即可经营。敦化市安监局在2018年8月完成醇基燃料经营市场整合，于2018年8月30日通过敦化市电视台等媒体公告醇基燃料已归入危险化学品管理范围，非经行政许可得经营。3、孟某一直申请办理经营许可证，因敦化市安监局的原因而一直等待批准，孟某无过错。孟某的无证经营系安监局行政不作为导致，没有社会危害性，不应作为犯罪处理。从国家2015年10月10日，发文要求将经鉴定符合技术指标的生物醇油纳入危险化学品管理以来，敦化市安监局一边监管各家企业继续经营，一边组织这四家经营者学习考证、指导申请危险化学品经营许可证书。但敦化市安监局未和州内其他县市保持同步，只向延边州安监局上报了敦化一家申请材料，导致孟某等三家的申请的许可证一直没有结果，直到2018年安监局组织该三家经营者合并至新设立的康达公司经营管理，不再单独下发许可证书。孟某的博浩燃料厂未获《化学危险品经营许可证》，是敦化市安监局违法的行政不作为所致，孟某没有违法无证经营的违法犯罪故意。综上，本案是行政法规变化后，行政机关进行过渡管理期间的正常经营行为；孟某虽因行政机关的原因没有获取经营许可证，但毕竟始终在行政主管机关的监管之下经营，在主观上没有违法犯罪的故意，在客观上没有危害社会的行为，更没有发生扰乱具有市场秩序的实际后果。原判适用法律错误，请上级人民法院依法予以纠正。本院经审理查明，原审被告人孟某原系敦化市博浩染料厂负责人。2016年-2018年期间，孟某在明知其未取得《危险化学品经营许可证》不能私自销售生物醇油的情况下，使用经敦化市志平生物醇油经销处和敦化市博浩燃料厂增值税普通发票非法销售国家于2015年列入限制经营的生物醇油，涉案金额886432.7元。原审被告人孟某经公安机关电话传唤到案后，如实供述了自己的犯罪事实。认定上述事实，有如下证据证明：1.书证：（1）电话查询记录，证明原审被告人孟某无犯罪前科。（2）志平生物醇油为他人开具发票明细，证明志平生物醇油为他人开具发票合计97710元。（3）协议书，证明孟某与金某签订协议，孟某使用康达公司的油罐，经营范围农村饭店，学校，六鼎山管委会，双方各自经营，互不干涉。（4）志平生物醇油经销处开具发票销售明细、为他人开具发票销售明细，证明志平生物醇油经销处开具发票销售241822.02元，为他人开具发票销售280999.40元。（5）营业执照，危险化学品经营许可证，证明延边安然公司（后改名康达公司）办理营业执照和危险化学品经营许可证。（6）协议书、许可证、电话录音接受证据材料清单，证明李某提供的电话录音，证实孟某与金某签订经营范围农村饭店，学校，六鼎山管委会的协议，安然提供给孟某使用许可证。（7）涉案证据（生物醇油）扣押和抽样提出材料，证明办案机关依法当场扣押涉案证据（生物醇油），并进行抽样提取。（8）博浩燃料厂工商注册信息，证明博浩燃料厂经营者为孟某。（9）博浩燃料厂2016-2019增值税发票销售明细，证明博浩燃料厂2016至2019年（截至7月15日）开具发票的情况。（10）博浩燃料厂2016-2019涉案金额核算表，证明2016至2019，博浩燃料厂找他人帮助开具发票97710元，实际开具发票1304693.1元，合计1402403.1元。（11）危化许可证办理情况、生物醇基燃料管理文件，证明敦化市应急管理局证实敦化市博浩燃料厂未办理危化经营许可证。敦化市应急管理局提供的生物醇基燃料经营需要办理危化经营许可证的相关文件。（12）营业执照，税务登记证，记账凭证二张，证明博浩燃料厂营业执照，税务登记证均表明生物醇基燃料经营需要办理危化经营许可证。孟某妻子李某提供的，2016至2019年博浩燃料厂记账销售额合计928148.7元。（13）对公账户信息、销售交易流水，证明孟某经营的博浩燃料厂对公账户信息、销售交易流水。（14）记账凭证和发票复印件，证明敦化市大石头镇中心小学、大石头镇中学等单位购入孟某的生物醇油的记账凭证和发票复印件。（15）官地镇中心学校（幼儿园）提供的生物醇油记账凭证及原始凭证记账凭证和发票复印件，证明敦化市官地镇中心学校及幼儿园、沙河沿中心学校、沙河沿南学校、雁鸣湖学校提供的2016-2019年期间在博浩燃料厂购进生物醇油记账凭证及原始凭证。（16）敦化打击非法经营醇基燃料违法行为通告，证明2018年8月13日，敦化市安全生产委员会关于打击非法经营醇基燃料的通告。（17）安监局对孟某非法经营警告处理，证明2016年4月，敦化市安监局对孟某非法经营警告处理并要求办理证照。（18）安监局出具监管材料，证明刘洪军自2016年7月18日负责危化品监管，自2015年10月，生物醇油被列为危化品安监局监管措施，博浩燃料厂未在取得危化经营许可证的名单中。（19）安监局补充侦查提纲复函，证明敦化市安监局指派刘某1负责统筹醇基燃料事宜，刘某1将金某、孟某合作经营向安监局口头汇报。（20）说明、情况说明，证明潘某为孟某代开97710发票不存在2015年开具情况，无法准确计算孟某经营获利情况，2018年8月16日至立案侦查，孟某共计开具发票515970.4元（21）志平醇油经销处及博浩燃料厂自2018年8月16日至2019年6月末开具的发票明细，证明志平醇油经销处及博浩燃料厂自2018年8月16日至2019年5月15日开具的发票明细，其中包括部分代孟某开具的。（22）户籍信息，证明犯罪嫌疑人孟某涉嫌犯罪时系成年人，具有完全刑事责任能力。2.证人证言：（1）证人潘某的证言，证实2016年至2019年，孟某经营的敦化市博浩燃料厂在自己经营的志平生物醇油经销处代开发票97710元。（2）证人证人张某11证言，延边安然改性醇基燃料有限公司敦化分公司经理张某11，证实2015年国家安监总局将生物醇油列为危险化学品，要求经营者在进行运输、生产、存储、销售都必须办理危险化学品经营许可证，敦化市安监局问过自己敦化市经营醇基燃料的大户，张某11提供了孟某等人的联系方式。敦化市该行业中只有延边安然醇基燃料有限公司敦化分公司一家取得了经营许可证，2018年11月，安然公司入股敦化市康达新能源有限公司。敦化市博浩燃料厂的孟某在未办理许可证的情况下，在2016至2019年租用敦化市康达新能源有限公司的罐区储存生物醇油，并使用康达公司的危险品经营许可证对外出售生物醇油，康达公司与博浩燃料公司签订过协议，康达的实际控制人金某让张某11给了孟某50张康达公司的危险品经营许可证复印件，二家公司不是合伙经营，独立经营，互不干涉。（3）证人李某证言，证实敦化市博浩燃料厂是孟某自己经营，2018年之前没有取得危险化学品许可证，2018年8月16日开始挂靠康达公司，使用康达公司的《危险化学品许可证》对外向40多家中小学食堂销售生物醇油。（4）证人乔某证言，证实乔某系敦化市安全生产监督管理局危化科工作人员，负责危险化学品的监督管理工作。2015年按照《国家安全监管总局办公厅关于印发危险化学品目录（2015版）实施指南（试行）的通知》，醇基液体燃料被列为化学危险品，生产经营醇基燃料的企业按照《危险化学品许可证管理办法》的相关规定，必须取得危险化学品经营许可证。2015年10月10日，吉林省安全生产监督管理局下发关于《进一步加强醇基液体燃料生产经营安全监管的通知》，敦化市安监局按照文件精神，要求2015年10月10日以后全市经营销售生物醇油的单位企业必须经过审核办理危险化学品经许可证。2015年11月份，乔某给孟某打电话告知其需要办理危险化学品许可证的事宜。（5）证人陈某证言，证实陈某是敦化市官地中小学食堂负责人，证实孟某自2016年开始向官地中小学食堂供应生物醇油燃料，至2019年孟某向官地中小学食堂供应了24万多元的生物醇油燃料。（6）证人徐某证言，证实徐某是敦化市沙河沿中心小学食堂负责人，孟某自2016年开始向敦化市沙河沿中心小学食堂供应生物醇油燃料，至2019年孟某向敦化市沙河沿中心小学食堂供应了16万多元的生物醇油燃料。（7）证人孙某证言，证实孙某是敦化市沙河沿河南学校食堂负责人，孟某自2018年开始向敦化市沙河沿河南学校食堂供应生物醇油燃料，至2019年孟某向敦化市沙河沿河南学校食堂供应了14365元的生物醇油燃料，钱打入了敦化市博浩燃料厂的对公账户。（8）证人刘某2证言，证实刘某2是敦化市雁鸣湖学校食堂负责人，孟某自2016年开始向敦化市雁鸣湖学校食堂供应生物醇油燃料，至2019年孟某向敦化市雁鸣湖学校食堂供应了101339元的生物醇油燃料，钱打入了敦化市博浩燃料厂的对公账户和孟某尾号2097的个人农商银行账户。（9）证人金某证言，证实2018年5月，安然公司得到《危险化学品经营许可证》，刘某1领潘某、孟某、赵某找金某多次，谈入股事宜，潘某、孟某嫌价高未谈妥，赵某入股，后期刘某1领孟某多次找金某谈交钱介入公司经营，均未谈妥。2018年8月中旬，孟某提出每年交10万元作为仓储费用但独立经营，刘某1促成此协议并当证明人签订协议书。（10）证人于某证言，证实于某是康达公司法人代表，张某11是总经理，股东有于某、张某11、赵某三人，公司得到《危险化学品经营许可证》，孟某每年用10万元租用罐区，但独立经营互不干涉。（11）证人赵某证言，证实康达公司得到《危险化学品经营许可证》后，赵某用120万入股康达公司合法经营，孟某、金某、刘某1三人签订协议约定孟某每年用10万元租用罐区，以康达公司名义经营醇基燃料，但独立经营互不干涉。（12）证人尹某证言，证实潘某开具发票中有9248是为销售尹某生物醇油代开的，孟某每年用十万元挂靠在张某11公司经营。（13）证人王某证言，证实：潘某开具发票中有71844.40元是为销售王某生物醇油代开的，2015年10月，生物醇油被列为危化品，2018年8月敦化安监局严格管理，孟某本人公司没有经营许可证，孟某每年用十万元挂靠在张某11公司经营。（14）证人张某12证言，证实2018年8月，敦化安监局严格管理醇基燃料销售行为，孟某到教育局出具安然公司营业执照和危化品经营许可证，之后教育局安排乡镇中小学购进孟某公司燃油。（15）证人刘某1的证言，刘某1在敦化市安监局工作，职位是总工程师，负责危化监督管理，生物醇油是国家规定的危化品，刘某1受敦化市安监局的指派负责将孟某等几户并入到金某的康达公司进行经营。2018年8月16日，孟某与金某协议，刘某1当证明人，孟某每年交10万元钱，使用康达公司的油罐，并确定经营范围。刘某1供述自己是说安监局的指派完成工作，自己没有帮助孟某非法经营的想法。3.原审被告人孟某供述与辩解，2014年，孟某在敦化市工商局注册敦化市博浩燃料厂，对外销售生物醇油。2015年10月，生物醇油被列为危险化学品，经营销售运输生物醇油必须经守审核办理危险化学品经营许可证。孟某明知需要办理许可证而未办理的情况下，2016年至2019年，继续向敦化市官地学校、敦化市雁鸣湖学校等40多家单位销售生物醇油，销售额为1,402,403.1元。本院认为，原审被告人孟某的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，原审被告人孟某以非法牟利为目的，违反国家相关法律规定，没有办理危险化学品经营许可证的情况下，非法经营醇基燃料，扰乱市场秩序，情节特别严重的行为已构成非法经营罪。行政机关的不作为或者滥用职权行为不影响本案的定性。原审法院根据原审被告人孟某经系自首、初犯、认罪认罚等情节，以非法经营罪，判处被告人孟某有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币50000元的判决无不当之处。因此，原审被告人孟某的上诉理由及其辩护人的辩护意见不成立，不予支持。综上，原判认定事实清楚，证据确实，充分，定性准确，量刑适当，诉讼程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  朴龙俊审判员  金尚杰审判员  史 磊二〇二〇年八月十九日书记员  郑翔铭