辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终4123号上诉人（原审原告）：刘湘丽，女，1965年11月26日出生，汉族，无业，住辽宁省大连市甘井子区。委托诉讼代理人：曲长林，大连瓦房店市诚信法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：国基建设集团有限公司，住所地山西省太原市旱西关街26号早西关街38#商住楼401房。统一社会信用代码911400007159997781。法定代表人：郭长林，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王浩，男，该公司员工。委托诉讼代理人：于爱群，辽宁开尔律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国基建设集团有限公司大连分公司，住所地辽宁省大连市沙河口区中山路478号1单元14层2号。统一社会信用代码91210203565544910U。负责人：刘玉伟，该公司经理。委托诉讼代理人：江卓妍，辽宁开尔律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：隋镇，男，1971年11月12日出生，汉族，住辽宁省大连市沙河口区。被上诉人（原审被告）：于风君，男，1950年1月23日出生，汉族，住辽宁省大连市中山区。被上诉人（原审被告）：马铁军，男，1970年8月6日出生，汉族，住辽宁省瓦房店市。被上诉人（原审被告）：大连华太置业集团有限公司，住所地辽宁省大连市瓦房店市新华办事处河北路9-5号。统一社会信用代码912102817920021261。法定代表人：孙陆权，该公司经理。上诉人刘湘丽因与被上诉人国基建设集团有限公司（以下简称国基公司）、国基建设集团有限公司大连分公司（以下简称国基分公司）、隋镇、于风君、马铁军、大连华太置业集团有限公司（以下简称华太公司）建设工程合同纠纷一案，不服辽宁省瓦房店市人民法院（2019）辽0281民初1652号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘湘丽上诉请求：依法撤销原审判决，改判被上诉人偿还尾欠工程款158,702元或者发回重审;一、二审诉讼费用由被上诉人国基公司承担。事实与理由：原审认定事实错误，适用法律不当。被上诉人华太公司，承建的启明星大厦(大学生公寓)四至二十八层的吊顶及包梁工程是上诉人施工已经属于已知事实。被上诉人于风君以国基大连分公司的名义，与被上诉人马铁军于2013年4月27日签订的涉案吊顶包梁工程施工合同，于风君虽然没有加盖国基大连分公司的公章，原审法院借此认定于风君的行为属个人行为是错误的。启明星大厦施工合同是国基分公司与华太公司签订的，而该工程的施工项目经理是被上诉人隋镇，隋镇是于风君的女婿，隋镇指派其岳父于风君在工地负责，后期又指派案外人闫肃负责，此事实在(2019)辽0281民初691号民事判决书及庭审笔录已经得到确认。再说上诉人还有多名证人可以证明，涉案工程确系上诉人施工，并且证明隋镇与于风君的关系。即便于风君的行为属个人行为，涉案工程是上诉人施工也不能白干。再说上诉人在施工时，是依据经过工商办理的合法的装饰装修营业执照的资质进行施工的，若不是上诉人施工，项目经理隋镇怎么能先后两次付给上诉人工程款20,600元呢。涉案的工程量、工程款确认为179,302元，不是被上诉人于风君确认的，而是被上诉人马铁军确认的，马铁军的行为不属于法人行为。所以上诉人为工程量、工程款的确认问题，在原审庭审前向法庭递交的申请书，请求法院委托有资质能力的司法鉴定机构进行评估鉴定。而主审法官在开庭的当天早晨，电话通知上诉人代理人已经不需要鉴定，马铁军的确认可以认定。所以，原审法院对上诉人的申请司法鉴定没有作为。综上，原审认定事实错误，适用法律不当，请求依法撤销原审判决，改判被上诉人国基公司偿还上诉人尾欠的工程款158,702元，并以中国人民银行同期同利的贷款利率，从2017年1月27日至付清欠款之日止承担利息，其余的被上诉人承担连带的清偿责任。一、二审的诉讼费用及公告费由国基公司承担。国基公司与国基分公司均辩称，不同意上诉人的上诉请求。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。国基公司与国基大连分公司都没有将案涉项目进行分包或转包，没有与上诉人签订过合同，也没有委托任何人签订合同。两被上诉人均没有与上诉人进行过工程量确认或结算，上诉人是否对案涉项目进行施工，被上诉人并不清楚，因此二被上诉人没有付款义务被上诉人隋镇、于风君、马铁军、华太公司未到庭，亦未发表答辩意见。刘湘丽向一审法院起诉请求：由被告一偿还尾欠工程款158,702元，承担利息及诉讼费，其余五被告承担连带清偿责任，利息从2017年1月26日至还清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。一审法院认定事实：2013年4月27日，原告刘湘丽与被告马铁军签订一份《工程合同书》，约定：甲方马铁军，乙方刘湘丽，工程名称启明星大厦走廊吊顶安装材料（硅酸钙铁烤漆龙骨等）材料以样品为主，工程地点启明星大厦，承包范围大厦走廊、包梁（石膏板、木方）窗帘盒，承包方式包工包料，承包价格固定价格吊顶每平方米63元、包梁每平方米63元、窗帘盒每平方米63元。2017年1月26日，被告隋镇通过银行转账给付原告刘湘丽600元。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案原告依据马铁军与于风君签订的合同主张马铁军承包了国基分公司的工程，国基公司应承担给付工程款的责任，因该合同未加盖被告国基公司或者国基分公司的合同章，也无证据佐证于风君签字系职务行为，故原告的主张无事实依据，一审法院不予支持；原告主张与被告马铁军签订了工程合同书其为实际施工人，因原、被告均为个人，无证据证明双方有相关建筑企业资质，能够转包、承包案涉建筑工程，违反法律强制性规定，该合同应属无效；原告依据其提供的马铁军出具证明的复印件主张其施工具体工程量及工程价款，因无原件印证，且该证明系证人证言，证人未到庭质证，原告应承担举证不能的法律后果。综上，原告因证据不足以证明其事实主张的，应承担不利的后果。据此，一审法院判决:驳回原告刘湘丽的诉讼请求。案件受理费3474元，公告费600元，由原告刘湘丽负担。二审中，上诉人提交如下证据：证据1、营业执照，拟证明上诉人挂靠拜尔建材有限公司进行经营，上诉人有资质能力；证据2、（2019）辽0281民初698号案件的庭审笔录，拟证明于风君系案涉工地前期负责人；证据3、马铁军出具的工程造价证明原件，拟证明上诉人施工工程造价；证据4、林常胜证人证言，拟证明于风君是案涉工程前期负责人。国基公司与国基分公司质证意见：对证据1真实性、关联性不予认可；对证据2真实性无异议，但对证明事项有异议；对证据3三性均有异议；证据4无法证明待证事项。本院经审查认为，证据1无法证明待证事项；证据2系另案原告及证人陈述，并非国基公司或国基分公司陈述，亦未经生效判决确认，不予采信；证据3因出具人马铁军未到庭，无法核实真实性，故不予采信；证据4因证人未说清案涉项目具体名称、地址及负责人具体名字，无法证明待证事项，不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人主张其从马铁军手中承包了案涉工程，又依据马铁军和于风君签订的《工程合同书》主张马铁军承包了国基分公司的工程，因国基分公司系分支机构，故要求国基公司承担给付工程款的责任。因该合同未加盖国基公司或国基分公司的印章，上诉人也未提供任何有效证据证明于风君签字系履行职务行为，故上诉人提出的马铁军承包国基分公司工程的主张不能成立。且即便依据上诉人的主张，国基公司或国基分公司亦不是上诉人的合同相对方，上诉人要求国基公司对其承担给付工程款的请求无合同及法律依据，不应予以支持。进而上诉人要求其余五方被上诉人对于国基公司应付款项承担连带清楚责任，亦无事实和法律依据。关于上诉人提交的马铁军出具的工程造价证明，因马铁军未到庭，本案中无法核实该证明的真实性，且前文已经论述，上诉人在本案中提出的诉请不能成立，故马铁军出具的该证明真实性与否与本案没有直接关联，上诉人可依据合同相对性向其合同相对方另行主张权利。综上所述，上诉人刘湘丽的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3474元（上诉人已预交），由上诉人刘湘丽负担。本判决为终审判决。审判长  王亮审判员  季烨审判员  吕瑛二〇二〇年八月三日书记员  宋敏