山东省枣庄市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁04行终93号 上诉人（原审原告）褚夫侠，女，1965年5月30日出生，汉族，住枣庄市峄城区。 委托代理人于光辉，男，1966年1月7日出生，汉族，住址同上。 被上诉人（原审被告）枣庄市峄城区市场监督管理局，住所地枣庄市峄城区承河路59号。 法定代表人褚福兵，局长。 委托代理人王令臣，山东省工商局公职律师办公室律师。 委托代理人韩建东，山东薛国律师事务所律师。 上诉人褚夫侠因与被上诉人枣庄市峄城区市场监督管理局（以下简称峄城市场监管局）行政处罚一案，不服枣庄市台儿庄区人民法院（2019）鲁0405行初16号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院审理查明，褚夫侠将其购进的标称“苏邦”牌复合肥料（硫酸钾型）、“苏邦”牌复合肥料（纯硫基型）销售给案外人颜敏用于经销。2015年8月10日，峄城市场监管局接群众举报，依法对褚夫侠销售给案外人颜敏用于经销的这两种标称“苏邦”牌复合肥料进行抽样，经枣庄市产品质量监督检验所鉴定均为不合格产品。2017年1月24日，峄城市场监管局作出峄市监市处字（2017）02号行政处罚决定书，后被撤销。2019年3月18日，峄城市场监管局向褚夫侠、案外人江苏阿康化肥有限公司送达行政处罚听证告知书，褚夫侠提出听证申请。2019年4月12日，峄城市场监管局举行听证会。2019年5月20日，峄城市场监管局作出峄市监市处字（2019）10号行政处罚决定书，认定褚夫侠向颜敏销售不合格化肥的行为构成销售不符合保障人体健康和人身、财产安全的标准和要求产品的违法行为，对褚夫侠作出没收违法所得4000元，并处40000元罚款的行政处罚。褚夫侠不服，认为峄城市场监管局作出行政处罚决定书的主要证据不足且违法法定程序，依法应予撤销。 原审法院认为，本案争议焦点问题四点：一、是否属于重复处罚；二、抽样取证程序是否合法；三、送检程序是否合法；四、未告知标称生产者申请复检权利是否合法。 一、是否属于重复处罚。峄城市场监管局于2017年1月24日作出峄市监市处字（2017）02号行政处罚决定书，后被撤销，并将撤销通知送达褚夫侠，原决定书已失去法律效力；该案罚没款未应褚夫侠要求返还，属于行政行为撤销后的涉案款物后续处理问题，不能作为认定重复处罚的依据。故峄城市场监管局后续作出的峄市监市处字（2019）10号行政处罚决定书系重新作出的行政行为，不属于重复处罚。 二、抽样取证程序是否合法。（1）抽样时是否需褚夫侠到场。本案系根据另案即颜敏销售不合格化肥案中的抽样取证记录及鉴定报告等证据，对作为颜敏涉案商品供货商的褚夫侠作出的行政处罚。抽样时有效的《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第三十条“工商行政管理机关抽样取证时，应当有当事人在场，办案人员应当制作抽样记录，对样品加贴封条，开具物品清单，由办案人员和当事人在封条和相关记录上签名或者盖章。”峄城市场监管局抽样时当事人颜敏在场并签字认可，符合法律规定。（2）抽样袋数是否过少。褚夫侠认为实际抽取袋数过少，按照取样基数6.8吨和23.25吨，应抽袋数分别为16袋和26袋；峄城市场监管局提交的抽样取证记录载明，其抽样袋数分别为17袋和27袋，并经当事人颜敏签字确认，符合GB15063-2009关于袋装产品采样袋数的规定。（3）样品数量、样品包装是否符合法律规定。抽样取证记录记载的样品数量与检验报告中记载的不一致，抽取的样品未完全按照GB15063-2009标准进行包装，取样过程存在瑕疵，但显属轻微。综合抽样取证记录、委托技术服务合同书、检验报告等证据，本案为当日抽样，当日送检，抽样与送检间隔时间短；样品送检时包装封口完好，样品包装封口处有当事人颜敏的签字捺印，可以确认送检样品与抽样样品系同一样品，取样过程的轻微瑕疵对检验结果不产生实质性影响。 三、送检程序是否合法。褚夫侠认为检验报告中“送样人”一栏仅记载“谢勇”一人，为一人送样，不符合《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条之规定。峄城市场监管局辩称，作为该检验报告由来的《委托技术服务合同书》中，“谢勇”在“委托方代表”一栏中签字，根据操作惯例，只能一人代表所有送样人员签字，也导致检验机构直接根据前述合同书将委托方代表直接作为送样人记载于检验报告，并不能证明一人送样。峄城市场监管局辩解符合工作惯例，即使存在瑕疵，也不影响检验结果。 四、未告知标称生产者申请复检权利是否合法。褚夫侠认为依照《流通领域商品质量抽查检验办法》第十六条、第十七条的规定，峄城市场监管局应当通知标称生产者检验结果不合格，标称生产者享有申请复检的权利。根据《流通领域商品质量抽查检验办法》第六条、第十三条、第二十条等规定可以看出，该办法具有计划性、样品有偿购买、抽检结果向社会公布等特点，属于计划性行政检查，不应适用于本案峄城市场监管局接群众举报后的行政处罚程序中的调查取证措施；抽样时有效的《工商行政管理机关行政处罚程序规定》并未对复检权利作出具体规定，故对褚夫侠的主张，不予支持。 综上所述，峄城市场监管局作出的行政处罚决定认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，褚夫侠要求撤销行政处罚决定的诉请，缺乏事实及法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决驳回褚夫侠的诉讼请求。案件受理费50元，由褚夫侠负担。 上诉人褚夫侠不服一审判决，向本院提起上诉称，一审认定事实不清，适用法律错误，依法应予撤销。1.不能认定被上诉人送检样品与现场抽查样品为同一物品。被上诉人制作的《抽样取证记录》载明，现场抽取复合肥料(纯硫基)500克×2；复合肥料(硫酸钾型)500克×2。经对比，枣庄市产品质量监督检验所HGWT(2015)080195检验报告记载的“苏邦”牌复合肥(纯硫基)样品数量675g；HGWT(2015)080196检验报告记载的“苏邦”牌复合肥(硫酸钾型)样品数量687g。2.被上诉人取样包装不符合国家强制性规定。依据中华人民共和国国家标准GB15063-2009，取样应当使用有磨口塞的玻璃瓶或塑料瓶进行样品包装。而被上诉人在本案中使用的样品包装物为纸袋。3.被上诉人《抽样取证记录》是涂改的。上诉人现得知，被上诉人制作的《抽样取证记录》复合肥(纯硫基)抽样方式中记载的“抽取27袋”为“21袋”涂改而成；复合肥(硫酸钾型)抽样方式中记载的“抽取17袋”为“7袋”涂改而成。综上，请求二审法院撤销一审行政判决，发回重审或支持上诉人一审诉讼请求；一、二审案件受理费由被上诉人承担。 被上诉人峄城市场监管局辩称，一、案涉送检样品与现场抽查样品为同一样品，上诉人相关质疑没有事实根据。一审中被上诉人已就抽样取证记录与检验报告中样品数量记载不一致的问题实事求是进行了详实说明，即根据GB15063-2009（复混肥料（复合肥料）国家标准）6.4.1有关“样品缩分”的规定:“将采取的样品迅速混匀，用缩分器或者四分法将样品缩分至约1KG，再缩分成两份，分装于两个洁净、干燥的500ml、具有磨口塞的玻璃瓶或塑料瓶中（生产企业质检部门可用洁净干燥的塑料自封袋盛装样品），密封并贴上标签”，被上诉人执法人员严格按照该标准6.3.1中有关袋装产品采样方案的规定，用采样器沿每袋最长对角线插入至袋的3/4处取出足量的样品，并迅速混匀缩分。检验报告显示，两种肥料首次缩分后的数量分别为l350克(即675×2)和1374克（即687×2），均符合“约1KG”的标准要求。执法人员之所以在抽样取证记录中标明第二次缩分后的样品数量为500克，源于对该标准中二次缩分后样品数量的误解，误认为二次缩分后的样品数量只能是50G克整，而不是约500克，故在二次缩分后的样品实际数量多于500克的情况下，直接记载为500克。虽然上诉人根据抽样记录中记载的样品数量与实际数量不符就样品真实性提出质疑，但抽样记录中“样品加封情况”显示：“抽样人和当事人对抽取的样品共同检验后加封，并由当事人在封口处签名盖章确认”；证据材料第57页样品照片复制件显示：“样品包装情况为：内包装由塑料袋密封，外为档案袋，共同封样，由当事人签字确认，并按手印”；证据材料第46页和第52页质检部门委托技术服务合同书中“样品状态”显示：“包装封口完好”。以上证据可以清晰而有说服力地证明，检验样品即为抽取样品，具有确定性和唯一性，上诉人有关样品可能被偷梁换柱的臆测无任何事实和证据。二、案涉样品包装不违反相关国家标准，更不影响检验结果的真实性。由该国家标准前述规定可以看出，样品是完全可以用洁净、干燥的塑料袋盛装的，并非只能盛装于玻璃瓶或塑料瓶中。证据材料第57页显示：“样品包装情况为：内包装由塑料袋密封，外为档案袋”，且照片显示，档案袋封口处亦用胶带纵横数道严实粘封，足以达到密封的要求和效果，既不可能被污染，也不可能在抽样当天送检的情况下发生性状变化。上诉人质疑包装不当以及由此影响检验结果真实性的观点属断章取义，亦无科学依据。肥料中氯离子的含量不会因包装不严而增加。本案中两份检验报告均显示，两种肥料不合格的共同原因是氯离子含量严重超标，高含量的氯离子会对作物造成伤害。而只有检验项目全部符合标准要求时，才能判定产品合格。由此可见，案涉样品包装既不违反相关国家标准，更不影响本案产品不合格检验结果的真实性。三、上诉人有关案涉证据材料系涂改的观点没有任何证据，显系无中生有、混淆视听。证据材料第45页和第51页“抽样取证记录”证明，样品基数分别为9吨和27吨，对应抽取样品的袋数分别为17袋和27袋，上述数量记载既符合复混肥料国家标准GB15063-2009中6.3.1袋装产品采样袋数的抽样规则，也与抽样取证记录中“按照抽样规则抽取”的内容相互印证，涂改一说没有任何证据支持。综上所述，上诉人的上诉请求及其事实、理由没有事实根据和法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，特请判决维持。 本院经审理查明的事实同一审判决认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，当时有效的《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第三十条第一款规定，“工商行政管理机关抽样取证时，应当有当事人在场，办案人员应当制作抽样记录，对样品加贴封条，开具物品清单，由办案人员和当事人在封条和相关记录上签名或者盖章。”本案中，被上诉人峄城市场监管局在抽样时，案外人颜敏在现场并签字认可，且其在2015年8月18日的自述材料中自认“对此次抽检的过程和检验结论都没有异议”。上诉人褚夫侠亦无证据证明送检样品与现场抽查样品非同一物品，故对上诉人的该项主张，本院不予支持。抽检时，样品的内包装由塑料袋密封，外包装为档案袋，并不影响检验结果的真实性。2015年8月10日的“抽样取证记录”载明，“样品基数”分别为9吨和27吨，“抽样方式”为随机抽取17袋和27袋，上诉人褚夫侠关于“涂改”的主张无相应证据证明。 综上，上诉人褚夫侠的上诉理由不当，本院不予支持。一审判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人褚夫侠承担。 本判决为终审判决。 审判长  孙中海 审判员  徐宝芬 审判员  张昌民 二〇二〇年八月十三日 书记员  张 民