浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终2388号 上诉人（原审被告）：华建波，男，1987年5月8日出生，汉族，住慈溪市。 被上诉人（原审原告）：慈溪市城市发展有限公司。住所地：慈溪市古塘街道金桥路928号。 法定代表人：胡培浩，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：陈泱泱，北京盈科（慈溪）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周柯杰，北京盈科（慈溪）律师事务所律师。 原审第三人：中国建设银行股份有限公司慈溪支行。住所地:慈溪市浒山街道寺山路279号。 负责人：杨雄明，该支行行长。 委托诉讼代理人：徐晴波，浙江海泰（杭州湾新区）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马铭择，浙江海泰（杭州湾新区）律师事务所律师。 原审第三人：浙江泰隆商业银行股份有限公司宁波慈溪支行。住所地：慈溪市白沙路街道开发大道1398号。 负责人：杨朔，该支行行长。 委托诉讼代理人：陈雪红，该支行员工。 委托诉讼代理人：师立俊，北京大成（宁波）律师事务所律师。 上诉人华建波因与被上诉人慈溪市城市发展有限公司（以下简称城发公司）、原审第三人中国建设银行股份有限公司慈溪支行（以下简称建设银行）、浙江泰隆商业银行股份有限公司宁波慈溪支行（以下简称泰隆银行）商品房销售合同纠纷一案，不服浙江省慈溪市人民法院（2019）浙0282民初9735号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 华建波上诉请求：请求撤销原判，依法改判驳回城发公司的一审诉讼请求。事实和理由：一、原审判决对部分事实认定错误，城发公司违约在先。根据《补充协议》第五条约定，华建波采用按揭方式支付房款的，交房时房产证、土地证、他项权证必须由按揭银行统一办理。也就是说华建波无权自行办理房产证及相关权证，且按揭银行由城发公司指定。根据华建波在一审庭审中的答辩意见，其将办理房产证的初始登记证书等相关资料交付给建设银行指定的工作人员张崇安。虽然建设银行在（2018）浙0282民初965号案件中否认，但是可以肯定的是城发公司没有将办理房产证资料交付给华建波，故无论是城发公司的责任还是建设银行的责任导致房产证没有办理，均不是华建波的责任。华建波从2010年6月份开始一直按约偿还贷款，直至2017年7月。在长达七年的时间内，城发公司一直未按约协助华建波办理房产证，城发公司在拿到全部房款后，却没有履行最重要的义务，反过来还限制华建波自行办理，已属严重违约；二、一审法院适用法律欠妥。建设银行同时是城发公司指定的按揭银行，在诉讼中，对于房产证的办理情况，城发公司和建设银行之间互相推诿责任，而作为利益受损方的华建波对此并没有任何过错。原审法院在归纳争议焦点时甚至都没有列入谁违约在先的问题。华建波认为城发公司违约在先，故华建波中止偿还贷款。时至今日华建波的房产证都没有办理下来，而作为利益既得者的城发公司，拿到全部房款，反而要求单方解除合同，甚至要求华建波承担违约金，原审法院对此予以支持，于法无据；三、因城发公司已经过了一年的除斥期间，故不享有解除权。 城发公司辩称，原审判决认定事实清楚，城发公司不存在违约行为。一、根据华建波与城发公司签订的《商品房买卖合同》中的约定，买受人自行办理商品房转移登记，附件八《补充协议》约定，若买受人采用按揭方式支付房款……买受人具有协助义务。因此负有办理按揭贷款手续、办理转移登记的义务是华建波，并非城发公司。城发公司已经按照合同约定履行了义务，不存在违约行为；二、华建波终止偿还贷款的行为与城发公司之间不存在因果关系，城发公司对此没有过错。华建波偿还贷款履行的是其与建行之间的贷款合同，与《商品房买卖合同》是两个不同的合同。华建波不能因为自己认为所谓的城发公司没有履行合同义务，就停止履行自己与建设银行签订的另外一份合同中的还款义务。正是因为华建波没有还款，导致建设银行索赔，城发公司才依据合同约定享有解除合同的权利；三、城发公司行使解除权没有超过期限，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定以及本案的情况，买受人在还款过程中引起银行向出卖人索赔，视为买受人违约，出卖人有权单方解除合同。城发公司认为解除权的发生之日应当是约定的解除事由发生，此处的解除权应当是解除权发生之日，是确定的时间。结合本案城发公司于2019年9月3日提起本案诉讼，而终审裁定作出时间是2018年10月17日，因此城发公司行使解除权没有超过一年的除斥期间。 建设银行辩称，城发公司享有的解除权已经超过了除斥期间，该解除权应当消灭。 泰隆银行辩称，同意华建波以及建设银行的观点，城发公司行使解除权已经超过除斥期间。一、一审法院依据《商品房买卖合同》第八条第二项作为主要依据，该争议焦点是在于买受人在还款过程中引起银行向按揭担保索赔，索赔应当是贷款银行向开发商提出权利，要求开发商承担担保责任，履行还款义务。事实行为发生在2017年12月22日，从建设银行起诉华建波的案件中可以看出。如果城发公司享有解除权，时间起算点应该是2017年12月22日。建设银行发生索赔后，城发公司不愿意履行担保人的义务，导致后面发生一系列的诉讼，最后的审判事实也证明建设银行的索赔是成立的。从2012年7月份交房后，直至2017年建设银行起诉时，房屋一直登记在城发公司名下，也就是城发公司对自己的权利处于一种漠不关心的状态；二、正如城发公司陈述，华建波没有还贷，本质上并不构成对城发公司的违约，因为他们之间是商品房销售合同关系。城发公司行使解除权对买受人来说是相当不利的；三、条款本身也是矛盾的，如果在买受人没有还款引起银行索赔的情况下，买受人违约，出卖人有权单方解除合同，收回该房产银行抵押权证，从这个约定看可以推断出适用的前提条件是办理好抵押权证之后，如果买受人没有还款享有解除权。这种约定显然是不成立的，如果本案房产初始登记已经转移到华建波名下，《商品房买卖合同》已经全部履行完毕，根本不存在解除的问题。所以合同条款是矛盾、有瑕疵的。附件八《补充协议》第五条已经对于采用按揭贷款方式支付房款，买受人以及开发商权利义务重新作出了修正。《补充协议》是对双方签订的《商品房买卖合同》的补充和修正，本协议涉及的有关内容与合同有冲突，以本《补充协议》为准。《补充协议》第五条并没有约定本案所涉情形。所以《商品房买卖合同》第八条第二项已经被附件八《补充协议》第五条所修正；四、造成现在的后果华建波有一定责任，最主要责任还是在于城发公司。华建波已经履行了房款支付义务，城发公司也交付了房屋。华建波本身无法办理初始登记转移手续，2012年至今一直登记在城发公司名下，这个过程中城发公司没有积极采取相应的措施；五、华建波已经居住八年，且已经对案涉房屋进行了装修，现在有泰隆银行提起诉讼进入执行阶段，不仅执行阶段被受理，相应的房屋也进行了司法评估，甚至已经启动了拍卖程序。一系列的后果都是城发公司没有积极履行房屋权证登记手续所引起的。假如解除合同成立，之前的一系列后果都将被抹煞。综上，一审判决解除合同于法无据，也是有失公正的判决，依法应当予以改判。 城发公司一审诉讼请求：1.判令解除城发公司、华建波于2010年5月29日签订的编号为20100500590号的《商品房买卖合同》及《补充协议》；2.判令华建波配合城发公司办理编号为20100500590号《商品房买卖合同》的备案登记撤销手续；3.判令华建波向城发公司支付因合同解除而需支付的按房款总价5%计算的违约金135772.30元；4.本案诉讼费由华建波承担。 一审法院认定事实如下：2010年5月29日，城发公司、华建波签订编号为20100500590号的《商品房买卖合同》及《补充协议》等附件，约定：华建波向城发公司购买位于慈溪市的房产，房款合计2785073元；华建波采用按揭方式付款，城发公司给予华建波2.5%的优惠，于签订合同之日首付总房款的30%以上，即835446元，余款1880000元由华建波在15天内向银行申请按揭贷款。后华建波支付城发公司首付款835446元，余款1880000元由华建波向建设银行申请按揭贷款。《商品房买卖合同》第八条约定：“若买受人采用按揭方式支付房款，在15天内未办妥按揭贷款手续，视作买受人违约，则出卖人有权单方面解除合同，买受人向出卖人支付已付房价5%的违约金。若买受人已办妥按揭贷款手续，银行也将款项划入出卖人账户，但买受人在还款过程中引起银行向按揭担保者（出卖人）索赔，也视作买受人违约，出卖人也有权单方面解除合同，收回该房产银行抵押权证，并要求买受人承担引起按揭担保者的全部损失和支付总房价5%的违约金”。《补充协议》第五条约定：“若买受人采用按揭方式支付房款，则买受人应在签订合同之日起15天内办理好按揭贷款的各项手续，相关费用由买受人承担，交房时房产证、土地证、他项权证必须由按揭银行统一办理，需买受人协助办理时，买受人必须在接到通知后7天内无条件协助办理，否则视作买受人违约。买受人同意将该房产作为银行按揭贷款的抵押物，并不得将该房产另行抵押、转让，如有违反，也视作买受人违约。以上约定，如买受人违约，应支付总房价5%的违约金，同时出卖人有权单方面解除合同，并将房款扣除违约金和其它损失后退还给买受人”。《商品房买卖合同》已办理备案登记手续。2010年6月9日，建设银行与城发公司、华建波签订《住房（商业用房）借款合同》，约定：华建波向建设银行贷款1880000元用于购买金水湾花园12号楼1704、1804室房屋，借款期限360个月；城发公司为保证人，保证期间为本合同保证条款生效之日起至抵押登记已办妥且抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交由贷款人核对无误、收执之日止。合同签订当日，建设银行将1880000元汇入华建波指定的城发公司账户。2017年7月始，华建波未再按约足额还款。 2018年1月17日，建设银行诉至该院，要求华建波偿还借款本金、利息、律师费等，并要求城发公司对华建波应给付的款项承担连带清偿责任。该案在审理中，建设银行申请财产保全，该院裁定对涉案房屋进行了预查封。2018年5月28日，该院作出（2018）浙0282民初965号民事判决，判决华建波给付建设银行借款本金1622912.38元及利息、律师费等，城发公司对判决确定的华建波的付款义务承担连带清偿责任，在承担保证责任后，有权向华建波追偿。宣判后，城发公司不服提起上诉，宁波市中级人民法院于2018年10月17日作出终审裁定，按城发公司自动撤回上诉处理，一审判决自裁定书送达之日起发生法律效力。 另查明，涉案房屋虽至今未办理所有权登记及抵押物登记，但华建波已于2012年7月3日收房并进行了装修。因华建波与泰隆银行的其他纠纷，涉案房屋已被该院预查封。 一审法院认为，本案争议焦点为：1.涉案房屋在被预查封的情况下，城发公司能否解除合同；2.若城发公司享有解除权，该解除权是否已过除斥期间。 关于争议焦点1，预查封是人民法院对被执行人尚未进行权属登记、将来可能取得物权的一种预先限制措施。通过预查封限制的是被执行人未来对标的物的处分，不包括通过执行程序对标的物进行拍卖、变卖折价等。《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权未经登记，不发生效力。现涉案房屋仍登记在城发公司名下，华建波未取得物权，故涉案房屋上的预查封措施，实际是对《商品房买卖合同》中属华建波的相关合同权利即债权进行了查封，查封的对象并非涉案房屋本身。故该院认为，城发公司可依法解除合同。 关于争议焦点2，城发公司在（2018）浙0282民初965号案件中答辩称：“城发公司对华建波的债务向建设银行提供阶段性担保；但早在2012年8月，城发公司就将涉案房屋的初始登记证书交付给建设银行指定的工作人员，在长达4、5年的时间里，建设银行一直未办妥房屋所有权证及抵押物登记，导致城发公司被无限期延长了保证期间。建设银行对未办理抵押物登记存在过错，应当免除城发公司的担保责任”。虽该案以城发公司提供的证据不足以证明建设银行委托房产中介办理涉案房屋的抵押物登记及建设银行对此存在过错的事实，对城发公司的该辩称不予采信，但对城发公司而言，《商品房买卖合同》第八条约定的“买受人在还款过程中引起银行向按揭担保者（出卖人）索赔，视作买受人违约，出卖人有权单方面解除合同”的解除权行使起算点应从城发公司确定需要承担担保责任开始。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款规定：“法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭”。城发公司于2019年9月3日提起本案诉讼，而终审裁定作出的时间是2018年10月17日，故城发公司行使解除权未过除斥期间，城发公司要求解除涉案合同及办理备案登记注销手续的诉请，该院予以支持。华建波未按约定偿还贷款致使合同解除，根据约定，城发公司有权要求华建波支付违约金。现城发公司要求华建波支付房款总价5%计算的违约金135772.30元，符合双方约定，该院予以支持。 关于华建波已付房款及房屋装修款的处理。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。本案中，华建波在该院释明可提出同时履行抗辩后，仍未提出返还已付房款及房屋装修款的主张，该院对此不予审理。华建波可就此另行主张权利。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百一十四条规定，作出如下判决：一、解除慈溪市城市发展有限公司与华建波签订的合同编号为20100500590的《商品房买卖合同》及《补充协议》；二、华建波于判决生效之日起三日内配合慈溪市城市发展有限公司办理合同编号为20100500590的《商品房买卖合同》备案登记注销手续；三、华建波于判决生效之日起七日内支付慈溪市城市发展有限公司违约金135772.30元。如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。一审案件受理费3015元，由华建波负担。 二审中，泰隆银行向本院提交拍卖公告一份，拟证明：涉案两套房产已被一审法院进行拍卖处置。 华建波经质证认为，对上述证据无异议。 城发公司经质证认为，对上述证据的的真实性无异议，但其与本案待证事实之间没有关联。 建设银行经质证认为，对上述证据无异议。 本院经审查认为，上述证据不属于二审中的新证据，且难以证明本案之待证事实，故不予认定。 本院认为，涉案《商品房买卖合同》与《补充协议》系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的禁止性规定，亦未违背公序良俗，应属合法有效，双方当事人均应按约履行。根据涉案《商品房买卖合同》第八条的约定：若买受人已办妥按揭贷款手续，银行也将款项划入出卖人账户，但买受人在还款过程中引起银行向按揭担保者（出卖人）索赔，也视作买受人违约，出卖人也有权单方面解除合同，收回该房产银行抵押权证，并要求买受人承担引起按揭担保者的全部损失和支付总房价5%的违约金。在实际履约过程中，城发公司曾因华建波未按约偿还贷款而被建设银行索赔，现该公司以此为由诉请解除上述《商品房买卖合同》与《补充协议》，并要求华建波按总房价的5%支付违约金及协助办理备案登记注销手续依据充分，本院应予以支持。 关于涉案合同解除权的行使期间，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款规定，法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。本案中，因双方当事人对涉案合同解除权的行使期限并未作出约定，且华建波亦未进行过催告，故依法该权利应自其发生之日起一年内予以行使。而自本院于2018年10月17日就建设银行与华建波、城发公司之间的贷款偿还纠纷作出终审裁定之日起至城发公司于2019年9月3日提起本案诉讼之日止，城发公司所享有的合同解除权并未超过一年的除斥期间，故华建波主张城发公司不再享有上述权利，于法无据，本院难以支持。 综上所述，上诉人华建波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3015元，由上诉人华建波负担。 本判决为终审判决。 审判长 郑 辉 审判员 俞灵波 审判员 赵保法 二〇二〇年八月十三日 书记员 陆 琼 ??12? ??11?