安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终4253号 上诉人（原审被告、反诉原告）：王永久，男，1984年10月1日出生，汉族，住安徽省舒城县。 委托诉讼代理人：林宗，上海汇业（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：乔天，上海汇业（合肥）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）李子明，男，1979年10月14日出生，汉族，住安徽省巢湖市。 委托诉讼代理人：吴雪，安徽原声律师事务所实习律师。 委托诉讼代理人：钱镇中，安徽原声律师事务所律师。 上诉人王永久与被上诉人李子明合同纠纷一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2020）皖0111民初476号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年5月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王永久上诉请求：1.依法撤销（2020）皖0111民初476号判决，发回重审或是在查明案件事实的基础支持上诉人一审诉讼请求，驳回被上诉人的全部诉求;2.诉讼费用及其他一切费用由被上诉人承担。 事实和理由：一、原审法院同意被上诉人将本案从确认合同无效纠纷在一审开庭审理后变更为解除与上诉人之间合同的合同纠纷属于程序违法和适用法律错误。本案被上诉人原本是以确认合同无效的案由提起诉讼，后在一审开庭审理后，原审法院组织了调解工作，双方并没有达成一致的调解意见，后被上诉人变更了诉讼请求，将确认合同无效变更为解除与上诉人之间的合同纠纷，原审法院随后组织了第二次开庭。在第二次开庭审理时，上诉人即以已过举证期限和该变更不符合法院释明权的相关规定而明确表示不同意被上诉人的变更诉请。本案为确认合同效力案件，其子案由为确认合同有效和确认合同无效两个，该两个案由均系对合同效力的认定，而被上诉人变更为解除合同纠纷，解除合同的前提是该合同合法有效，这本身就是对上诉人起诉时诉请的全面否定，这是一个新的案件，不属于《民事证据规定》第三十五条规定的法院释明权的范围。原审法院对此进行释明有违法院的中立原则和不告不理原则，原审法院同意其变更诉请更是对这一释明权的滥用，有违司法公正原则，二审法院应依法予以撤销并发回重审。二、原审法院对上诉人、被上诉人之间签订的《三河竹炭旅游购物店股份转让协议》的性质及本案的基本事实均认定错误。首先，该《三河竹炭旅游购物店股份转让协议》系上诉人与被上诉人在自愿协商的情况下自愿签订，没有违背任何法律规定和损害任何第三人的合法权益，该协议合法有效。且协议签订后，双方均已按照协议约定来履行协议，且事实上继续履行该协议没有任何障碍，因鼓励市场交易行为故，该协议应继续履行。其次，《三河竹炭旅游购物店股份转让协议》字面上没有任何入伙的字样，内容也没有任何关于被上诉人入伙的约定，该协议系普通的投资协议，被上诉人是对上诉人所拥有《三河竹炭旅游店合作协议》37%股份中15%份额的一种投资行为，而不是原审法院认定的合伙协议或是入伙协议。再次，通过该协议中上诉人和被上诉人之间的约定上诉人代表双方，行使项目内股东表决权即可看出，该协议仅限于双方内部，不涉及和损害任何第三方权益或是利益的设定，更加不存在原审法院所认定的“入伙无效”，因为被上诉人从签订该协议伊始，就清楚、就明白他不是入伙，只是对上诉人所拥有份额的一种投资行为，这才是双方当事人签订《三河竹炭旅游购物店股份转让协议》时的真实意思和真实目的，原审法院却错误的将该协议认定为“合伙过程中的入伙”不符合双方当事人签订该协议时的真实意思表示，也没有任何法律依据。最后，我国正在进一步深化经济改革，进一步发展市场经济，活跃市场经济环境是必由之路，本案中，双方当事人的意思表示真实，明确，有效，应受到法律保护，原审法院教条的将案涉《三河竹炭旅游购物店股份转让协议》认定为一种入伙行为不符合客观事实，该种投资行为在我国现阶段社会经济发展中客观存在，是个普遍现象，原审法院教条地将案涉《三河竹炭旅游购物店股份转让协议》认定为一种入伙行为错误，二审法院应予以纠正。三、从上诉人提交的证据和证人证言所反映的客观事实可以看出，本案上诉人没有任何违约行为，恰恰是被上诉人因自身原因导致其不愿意继续履行《三河竹炭旅游购物店股份转让协议》，并擅自离职，给上诉人造成困境和损失，被上诉人应承担违约责任。四、《三河竹炭旅游购物店股份转让协议》合法有效，且不存在不能继续履行的任何障碍，为促进交易及维护市场经济秩序故，应依法继续履行。 李子明辩称，一、一审程序合法，适用法律正确。一审中李子明变更诉讼请求的程序合法。在法庭辩论尚未结束前，法院根据案件审理的实际情况，依据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第36条之规定向李子明行使诉讼释明权，李子明提出书面变更诉讼请求，程序合法且有利于涉案纠纷的及时有效解决。符合最高人民法院关于民商事审判会议纪要的有关精神。二、李子明与王永久签订的《三河竹炭旅游购物店股份转让协议》的性质为入伙协议。首先，双方在协议第一条中明确约定转让达成后李子明持有15%的股份，王永久持有22%的股份，丁宪胜持有34的股份，王益明持有29%的股份，该股份为项目股份，双方按照约定享有股东的各项权利，这明确了李子明是以股东身份加入合伙项目；其次，合伙股东权利包括共同财产权、合伙经营权、利润分配请求权而并不仅限于在合伙事务中的表决权，王永久代李子明行使表决权的约定不能否认李子明的合伙股东身份；再者，案涉股份转让协议中也没有提到李子明所拥有的股份是对王永久项目中37%股份的投资，王永久主张的“投资行为”无事实和法律依据。三、王永久在与李子明签订股份转让协议前以及之后的合理期间内，都未能使项目其他合伙人同意接纳李子明的入伙，致使李子明通过签订股份转让协议加入合伙项目的合同目的不能实现。依据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第51条及合同法的相关规定，王永久已经构成根本违约，依法应当承担违约责任。至于一审判决认定的“李子明擅自离职损害双方共同利益，确属违约”事项，李子明不予认可，但是本着息事宁人，定纷止争的态度，故决定不予上诉。四、个人合伙是以合伙人的信任为基础，具有明显的人合性特征，李子明的入伙因未取得全体合伙人的一致同意为无效入伙，其合伙股东的各项权利无法得到有效保障，继续履行合同将严重损害李子明的合法权益，因此李子明向原审法院诉请解除协议，完全符合合同的法定解除要件。综上所诉，原审法院对案涉合同性质的判决及认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。 李子明原审诉讼请求：1、判令确认李子明和王永久签订的《三河竹炭旅游购物店股份转让协议》无效；2、判令王永久返还李子明20万元出资款；3、本案诉讼费由王永久承担。后经原审法院释明李子明变更诉讼请求为：1、判令解除李子明与王永久签订的《三河竹炭旅游购物店股份转让协议》；2、判令王永久返还李子明20万元出资款；3、判令王永久赔偿李子明6万元违约金；4、本案诉讼费由王永久承担。 王永久原审反诉请求：一、判令李子明支付王永久违约金60000元整，并继续履行合同；二、本案诉讼费由李子明承担。 原审法院认定事实：2019年7月20日，王永久（丙方）与丁宪胜（甲方）、王益明（乙方）签订《三河竹炭旅游店合作协议》，协议约定：“项目一期投资60万元人民币。甲方持股34%，乙方持股29%，丙方持股37%。”2019年8月16日，李子明（甲方）与王永久（乙方）签订《三河竹炭旅游购物店股份转让协议》约定：1、甲方向乙方支付20万元人民币，乙方向甲方出让15%的股份。转让达成后，甲方持有15%股份，乙方持有总项目的22%股份。该股份为项目股份，双方按照约定，享有股东的各项权利。2、甲方代表甲乙双方，出任项目店长或相应管理岗位，负责项目的管理运营，维护双方在本项目中的共同利益；乙方代表甲乙双方，行使项目内股东表决权；甲乙双方均应及时通报项目内任何情况，不做损害彼此利益的事情，如有违约，须承担违约责任。协议违约条款约定如下：“甲、乙双方应认真履行本合同，如一方违约，违约方应向其他方支付相当于本合同价款30%的违约金，承担违约金。”协议签订当日，李子明即向王永久指定账户支付20万元款项。上述股份转让协议未征得其他合伙人的同意。嗣后李子明到购物店担任店长直至2019年11月22日离职。后期王益明因资金不足，退出合伙，引入安广明参与合作。2019年9月15日，丁宪胜、安广明、王永久三人重新签订《三河竹炭旅游购物店股份合作协议》一份，该协议约定丁宪胜持股33%、安广明持股30%、王永久持股37%。另查明，协议中约定的三河竹炭旅游店于2019年11月4日注册登记，名称为肥西县三河镇闻思修竹炭生活用品店，类型为个体工商户，经营者为潘忠发。 原审法院认为，本案的争议焦点是李子明是加入整个项目合伙还是加入到王永久的份额之中。双方在合同第一条约定，转让达成后李子明持有15%的股份，王永久持有22%的股份，该股份为项目股份，双方按照约定享有股东的各项权利。王永久代表李子明行使表决权并不代表李子明所持是暗股，合伙股东权利包含有共同财产权、合伙经营权、利润分配请求权而并不仅仅在合伙事务的表决权，该表决权的委托代为行使不代表李子明放弃其他股东权利，故对王永久辩称李子明并非入伙整个项目而是加入到其份额之中的意见，原审法院不予采信。个人合伙是以合伙人之间的信任为基础，具有人合性特征。在合伙经营过程中增加合伙人，书面协议有约定的，按照协议处理；书面协议未约定的，须经全体合伙人同意；未经全体合伙人同意的，应当认定入伙无效。本案中，李子明与王永久签订的《三河竹炭旅游购物店股份转让协议》约定，李子明以20万元受让王永久与丁宪胜、王益明（后期股东变更为安广明）共同投资的三河竹炭购物店15%的股份。其本质属于合伙经营过程中的入伙。李子明入伙，需经过全体合伙人一致同意。李子明主张其入伙未经全体合伙人一致同意，出具一份丁宪胜的情况说明一份。王永久辩称，李子明入伙一事，其他合伙人均知晓。并提供合伙人王益明出具的《情况说明》一份、王益明与李子明之间的手机短信息一条予以证明。对于王永久的辩解，在庭审过程中合伙人丁宪胜的证人证言明确表示不同意王永久将股权转让给李子明，也不接纳李子明入伙。故王永久的辩解无充分证据予以证实，原审法院不予采信。李子明入伙未取得全体合伙人一致同意，为无效入伙。李子明入伙无效，但李子明与王永久签订的《三河竹炭旅游购物店股份转让协议》属于双方真实意思表示，不损害国家、集体或者第三人利益、也无损害社会公共利益之情形，该协议不违反法律、行政法规的强制性规定。故原审法院认为李子明与王永久签订的《三河竹炭旅游购物店股份转让协议》合法有效。李子明未能入伙，导致其与王永久之间签订的《三河竹炭旅游购物店股份转让协议》根本目的不能实现，王永久构成违约。故对李子明要求解除股份转让合同并返还20万股份转让款的诉请，原审法院予以支持。根据双方约定，王永久违约应承担该协议价款30%的违约金60000元，故对于李子明向王永久主张60000元违约金的诉请，原审法院予以支持。王永久反诉李子明支付违约金60000元整，并提供其与李子明的聊天记录及三河竹炭旅游购物店两名员工证言予以佐证。根据《合同法》规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。因《三河竹炭旅游购物店股份转让协议》中第二条第一款约定：“乙方负责出任项目店长或相应管理岗位，负责项目的管理运营，维护双方在本项目中的共同利益。”鉴于李子明在管理过程中擅自离职损害双方共同利益，确属违约，理应按照协议第四条的约定承担本合同价款30%的违约金。故王永久的反诉理由成立，原审法院予以支持。 据此，原审法院依照《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第51条，《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第九十六条第一款、第九十七条、第一百零七条之规定判决：一、解除李子明与王永久于2019年8月16日签订的《三河竹炭旅游购物店股份转让协议》；二、王永久于本判决生效之日起十日内返还李子明200000元出资款;三、王永久于本判决生效之日起十日内支付李子明违约金60000元；四、李子明于本判决生效之日起十日内支付王永久违约金60000元；五、驳回王永久的其他诉讼请求。案件受理费2800元，由王永久负担。反诉案件受理费650元，由李子明负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 本院对原判认定的事实，予以确认。 本院认为，王永久与李子明签订的《三河竹炭旅游购物店股份转让协议》是双方当事人真实的意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，应为合法有效。根据原审所查明的事实，首先，从协议内容来看，上诉人与被上诉人签订的“股份”转让协议约定的转让对价为20万元受让15%的“股份”，并明确约定该“股份”为项目股份，这里所说的“项目”应为案涉合伙项目。协议虽约定由上诉人代表被上诉人行使“股东”表决权，但这仅仅是对合伙人行使表决权事项的约定，不能因此排除被上诉人通过受让“股份”入伙的真实意思表示。其次，合伙企业具有人和性，新的合伙人入伙，必须经其他合伙人一致同意。结合本案，李子明入伙，需经过全体合伙人一致同意，而根据原审查明的事实，另一合伙人丁宪胜明确表示不同意李子明入伙。因此被上诉人通过受让合伙份额加入合伙企业的合同目的已无法实现，原审法院据此判决解除合同并返还财产，符合法律规定，并无不妥。另根据相关法律规定，在诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。原告起诉请求确认合同无效并返还财产，而被告主张合同有效的，应防止机械适用“不告不理”原则，仅就当事人的诉讼请求进行审理，而应向原告释明变更或者增加诉讼请求，尽可能一次性解决纠纷。结合本案。原审法院在审理过程中，认为被上诉人原诉请合同效力与审理认定的结果不一致，依法行使释明权，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条及《全国法院民商事审判工作会议纪要》的规定，并无不当。 综上，上诉人王永久的上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5600元，由上诉人王永久承担。 本判决为终审判决。 审判长  程亚娟 审判员  古开利 审判员  马 莉 二〇二〇年八月四日 法官助理徐光红 书记员徐光红(兼) 附：相关适用法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。