辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终3966号上诉人（原审原告）：张玉华，女，1954年11月3日出生，汉族，住大连市金州区。委托诉讼代理人：李树艳，辽宁昭明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宫琦敏，女，1953年1月8日出生，汉族，住大连市金州区。被上诉人（原审被告）：刘广厚，男，1948年12月13日出生，汉族，住址同上。委托诉讼代理人：宫琦敏，系刘广厚妻子。被上诉人（原审被告）：梁喜凤，女，1952年2月28日出生，汉族，住大连市金州区。委托诉讼代理人：苏辉，大连金普新区友谊法律服务所法律工作者。上诉人张玉华因与被上诉人宫琦敏、刘广厚、梁喜凤民间借贷纠纷一案，不服大连市金州区人民法院（2019）辽0213民初7406号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。张玉华上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审。事实和理由：1、刘广厚作为宫琦敏丈夫，应当对夫妻共同债务承担共同偿还责任。宫琦敏在一审庭审中陈述刘广厚对该借款知情，且借款用于二人的儿子做生意，用于家庭生活。一审中，宫琦敏作为刘广厚的委托诉讼代理人，其自认应视为是刘广厚的自认，故案涉债务应为夫妻共同债务；2、梁喜凤应当承担连带偿还责任，上诉人就抵押房屋享有优先受偿权。抵押借款合同是于2015年10月29日签订，上诉人于同年10月31日向借款人提供借款，并补签借款合同，借款金额与抵押借款合同一致，且双方间再无其他借款。2015年11月5日，双方就抵押房屋办理抵押了登记手续，抵押借款合同生效。故一审以抵押借款合同签订日作为生效日，并认定抵押借款合同与补签的借款合同是两笔借款错误；3、根据担保法第四十六条规定，抵押担保范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用，故梁喜凤应当对全部债务承担连带责任；4、一审适用担保法第二十四条错误，本案是抵押担保合同，不是保证合同。宫琦敏、刘广厚辩称，不同意上诉人的上诉请求，同意一审判决。梁喜凤辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审判决公正合法，应维持原判。抵押合同未生效，也未成立。双方间借款关系未实际发生，我未给案涉借款合同做担保。张玉华向一审法院起诉请求：一、判令宫琦敏和刘广厚共同向原告支付欠款人民币15万元及利息（从借款之日起至实际还清欠款之日止，以欠款总额为本金，按24%的年利率计算，现暂计至2018年5月15日，为92700元），暂合计24.27万元；二、判令宫琦敏和刘广厚承担原告为追讨债权支付的律师费19900元；三、判令原告对梁喜凤所有的位于金州区产（房屋所有权证号：2009024134)享有抵押优先权，对该房产拍卖、变卖后所得价款享有优先受偿权；四、本案诉讼费用由三被告共同承担。事实理由：2015年10月31日被告宫琦敏向原告借款15万元用于刘楠（宫琦敏、刘广厚之子）创业。双方约定借款期限12个月，自2015年10月31日至2016年10月30日,利率为每月2%，原告因追讨债权而产生的费用由被告承担。宫琦敏出具借条后，原告于2015年10月31日分两笔向宫琦敏提供的账户转账共计15万元。宫琦敏和刘广厚系夫妻关系，此笔债务应为夫妻共同债务。此外，为确保原告债权的实现，梁喜凤以其位于金州区的房产作抵押担保，并于2015年10月29日在大连金州新区房屋登记管理中心办理了抵押登记，原告取得大房他证金新字第××号房屋他项权证。截至起诉之日止，被告仍未履行还款义务，原告多次催要未果，为维护原告的合法权益，依照《民事诉讼法》的有关规定提起诉讼。一审法院审理查明：2015年10月29日，张玉华、梁喜凤签订《房地产抵押借款合同》，内容：1、抵押权人张玉华、抵押人梁喜凤、借款人宫琦敏；2、借款数额人民币15万元，借款期限2015年10月29日至2016年10月28日；3、抵押房地产坐落金州区，建筑面积54平方米，权证号2009024134。大连金州新区房屋登记管理中心就该笔交易为张玉华办理大房他证金新字第××号房屋他项权证。2015年10月31日，宫琦敏为张玉华立《借条》，主要内容：借款人宫琦敏、石蕾（系宫琦敏儿媳）于2015年10月31日，因帮助刘楠（宫琦敏儿子）创业向张玉华借款人民币15万元整。该款项由张玉华、张金华分别转至石蕾工商银行账户8万元整和7万元整。该笔借款月息2%，期限2015年10月31日至2016年10月30日。借款人因追讨债权而产生的律师费、差旅费、误工费、诉讼费等一切费用由债务人承担。宫琦敏的朋友梁喜凤自愿以其位于金州区的房产公正抵押，以《他项权证》为证。当日，张玉华、张金华通过银行转款方式分别向张蕾账户转款8万元、7万元。庭审中，宫琦敏自认该15万元款项系其向张玉华的借款；《借条》中“石蕾”系笔误，实为“张蕾”。一审法院认为，根据双方诉辩主张，本案的审理焦点主要有两个：一是张玉华与宫琦敏、刘广厚的民间借贷关系；二是张玉华与梁喜凤抵押权关系。对于第一个争议焦点：第一，宫琦敏向张玉华借款15万元，事实清楚，双方确立民间借贷合同关系。因宫琦敏逾期未清偿借款，张玉华要求宫琦敏还款，具有事实依据。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”张玉华主张的利息未超过此规定，应予支持。第二，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条规定：“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。”案涉借款数额较大，且张玉华已知宫琦敏借款并非用于其与刘广厚的日常生活所需，故一审法院对张玉华“刘广厚应与宫琦敏共同还款”的主张不予支持。对于第二个争议焦点：《中华人民共和国担保法》第四十四条规定：“办理抵押物登记，应当向登记部门提供下列文件或者其复印件：（一）主合同和抵押合同。第九十三条规定：“本法所称保证合同、抵押合同、质押合同、定金合同可以是单独订立的书面合同，包括当事人之间的具有担保性质的信函、传真等，也可以是主合同中的担保条款”。《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条规定：“具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：（一）以现金支付的，自借款人收到借款时；（二）以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时；（三）以票据交付的，自借款人依法取得票据权利时；（四）出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的，自借款人取得对该账户实际支配权时；（五）出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成时。”张玉华、梁喜凤、宫琦敏在2015年10月29日签订的《房地产抵押借款合同》属有抵押担保条款的主合同，属先有债权才能设定的一般抵押担保。因张玉华未按照该合同向宫琦敏提供15万元借款，故主借款合同未生效，抵押条款未生效，抵押权未设立。2015年10月31日，案外人张金华、原告张玉华分别通过银行转账，向案外人张蕾转款7万元、8万元，合计15万元。同日，宫琦敏为张玉华立《借条》，承认该两笔转款系其向张玉华的借款。梁喜凤未对该笔交易以案涉房屋设立抵押权提供担保，理由如下：第一，2015年10月31日《借条》相较于2015年10月29日《房地产抵押借款合同》，除借款数额一致外，增加了借款利率、违约责任、借款用途等条款，变更了借款期限、借款方式等条款。二者所涉借款显然不能认定为同一笔交易。因梁喜凤对2015年10月31日《借条》并不知情，要求其对该笔交易承担担保责任，有失公平。第二，本案系一般抵押权纠纷，而非最高额抵押纠纷。一般抵押权所担保的债权在抵押成立时必须是确定的或者是已发生的。梁喜凤仅对张玉华、宫琦敏发生在2015年10月29日当日的借款提供抵押担保。梁喜凤不必对这二人之间的在2015年10月29日之后的一段时间内所发生的一笔或多笔债务在15万元限额内予以担保。因此，梁喜凤对张玉华和宫琦敏之间的发生在2015年10月29日之后的交易，不予担保。第三，如前所述，张玉华并未在《房地产抵押借款合同》签订当时或之前向宫琦敏提供借款，而是在之后通过案外人之间转款的方式向宫琦敏出借款项，且该方式并未取得梁喜凤的同意。根据《中华人民共和国担保法》第二十四条“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。”的规定，即便2015年10月31日《借条》和2015年10月29日《房地产抵押借款合同》所涉借款系同一笔交易。因原告未能举证证明2015年10月31日《借条》已取得梁喜凤的书面同意，而该借条相较于2015年10月29日《房地产抵押借款合同》变更多处，梁喜凤也不再承担保证责任。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”的规定，对原告主张的律师费，一审法院不予支持。被告刘广厚经法院传票传唤无正当理由拒不到庭，依法缺席审理和判决。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百一十条、《中华人民共和国担保法》第二十四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定作出判决。一审法院判决如下：一、被告宫琦敏于本判决生效后十日内偿还原告张玉华借款本金15万元及利息（计算方法：自2015年10月31日起至本判决确定的履行期限届满之日止，按月利率2%标准，减去2.04万元计付）；二、驳回原告张玉华的其他诉讼请求。案件受理费5240元（原告已预交），由被告宫琦敏负担。二审中，当事人未提交新证据。本院审理查明：案涉房屋办理抵押登记时间为2015年11月5日。宫琦敏已偿还借款利息20400元。张玉华因案涉诉讼发生律师费19900元。其他事实与一审判决认定的事实无异。本院认为，二审中，双方争议的焦点为：一、案涉债务是否属于宫琦敏和刘广厚夫妻共同债务，刘广厚是否应当承担共同偿还责任；二、抵押借款合同是否有效，上诉人对案涉房屋是否享有优先受偿权；三、如抵押借款合同有效，抵押担保范围如何认定；四、梁喜凤是否应当承担连带责任。关于焦点一，根据一审庭审笔录内容，刘广厚一审既未出庭参加诉讼，亦未委托宫琦敏作为诉讼代理人，且宫琦敏未自认刘广厚对借款事实知晓，故上诉人主张宫琦敏作为刘广厚的诉讼代理人，其自认借款用于家庭生活的理由不成立。并且上诉人和宫琦敏均认可借款是用于宫琦敏儿子做生意，故借款并未用于宫琦敏和刘广厚共同生活或共同生产经营。上诉人亦未提供证据证明借款系宫琦敏和刘广厚的共同意思表示，故该债务不属于夫妻共同债务，刘广厚不应承担偿还责任；关于焦点二，上诉人和宫琦敏均认可双方间仅发生过一笔借贷关系，且抵押借款合同中约定的借款金额及以梁喜凤房屋作为抵押的约定内容与宫琦敏出具的借条中的借款金额和以梁喜凤房屋作为抵押的约定内容相吻合，故应认定抵押借款合同与借条中所涉及的借款为同一笔借款。上诉人虽未按照抵押借款合同约定的借款日期（2015年10月29日）提供借款，而是在约定借款日期的两日后（2015年10月31日）提供的借款，但宫琦敏和梁喜凤均未提出异议，并于2015年11月5日对案涉房屋办理了抵押登记手续，故应认定宫琦敏和梁喜凤对借款日期变更为2015年10月31日是认可的。因自然人间的借款合同自贷款人提供借款时生效，上诉人于2015年10月31日提供借款，故借款合同自2015年10月31日生效。因以房屋抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立，故案涉抵押权自2015年11月5日设立。至于宫琦敏如何使用借款，双方未予约定限制，故宫琦敏将借款用于其儿子做生意的事实并不影响抵押借款合同的效力。综上，抵押借款合同合法有效，上诉人对案涉房屋享有优先受偿权；关于焦点三，因抵押借款合同对借款利息及其他费用均未约定，故应认定梁喜凤抵押担保范围为本金15万元。借条中虽约定了借款利息及其他费用，但因该约定加重了债务人宫琦敏的债务，且宫琦敏出具借条时，梁喜凤既未在场，事后亦未对借条予以追认。故梁喜凤对利息及其他费用不承担担保责任，其抵押担保的范围应以15万元本金为限。关于焦点四，根据抵押借款合同内容，梁喜凤仅以抵押财产房屋作为担保，其担保方式为抵押担保，而非保证，故梁喜凤不应承担连带责任。关于上诉人主张的律师费问题，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”中的“其他费用”是指出借人和借款人在借款合同中约定借款人应向出借人支付的服务费、咨询费和管理费等费用，其性质属于借款人为获得借款而支付的成本，多数情况下是双方为了规避对利率上限的规定而设。而案涉律师费是因借款人违反合同约定导致双方发生诉讼纠纷而产生的费用，故该费用不属于上述规定中的“其他费用”。又因借条中已明确约定律师费由宫琦敏承担，且该规定不违反法律规定，故案涉律师费19900元应当由宫琦敏承担。综上，上诉人的上诉主张部分成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第四十一条、第四十二条、第四十六条，《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持大连市金州区人民法院（2019）辽0213民初7406号民事判决第一项；二、撤销大连市金州区人民法院（2019）辽0213民初7406号民事判决第二项；三、张玉华在本金15万元范围内对梁喜凤所有的位于金州区产（房屋所有权证号：2009024134)的折价款或者拍卖、变卖的价款享有优先受偿权；四、宫琦敏于本判决发生法律效力后十日内给付张玉华律师费19900元；五、驳回张玉华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5240元（张玉华已预交）；二审案件受理费5240元（张玉华已预交），合计10480元，均由宫琦敏负担。本判决为终审判决。审判长  陈姝丽审判员  张 颖审判员  张萍萍二〇二〇年八月四日书记员  罗蔓兰