四川省乐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川11民终810号 上诉人（原审原告）：乐山华泰中顺投资有限公司，住所地四川省乐山市市中区。 法定代表人：孔卫星，经理。 委托诉讼代理人：罗爽爽，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：四川博基鸿发投资有限公司，住所地四川省乐山市市中区。 法定代表人：李海东，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：何建军，男，公司员工。 被上诉人（原审被告）：肖月平，男，1959年9月15日出生，汉族，住四川省乐山市市中区。 委托诉讼代理人：何建中，男，住四川省乐山市市中区，由乐山市市中区海棠街道新村街社区推荐。 委托诉讼代理人：杨威，四川佛都律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李海东，男，1974年4月16日出生，汉族，住四川省南充市高坪区。 被上诉人（原审被告）：范忠荣，男，1964年9月6日出生，汉族，住四川省乐山市市中区。 被上诉人（原审被告）：党庆和，男，1959年9月24日出生，汉族，住四川省成都市青羊区。 上诉人乐山华泰中顺投资有限公司（以下简称“华泰中顺公司”）、四川博基鸿发投资有限公司（以下简称“博基鸿发公司”）因与被上诉人肖月平、李海东、范忠荣、党庆和追偿权纠纷一案，不服四川省乐山市市中区人民法院（2019）川1102民初5824号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日受理后，依法组成合议庭，于2020年8月4日公开开庭进行了审理。上诉人华泰中顺公司的委托诉讼代理人罗爽爽，上诉人博基鸿发公司的委托诉讼代理人何建军，被上诉人肖月平及其委托诉讼代理人何建中、杨威到庭参加诉讼。被上诉人李海东、范忠荣、党庆和经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。 华泰中顺公司上诉请求：1.撤销（2019）川1102民初5824号民事判决第一项、第二项，改判肖月平偿还华泰中顺公司代偿的借款本金4983000元、垫付诉讼费82910元、评估费57600元、利息3119681.44元、迟延履行金716804.55元、执行费52230元，合计9012225.99元，并支付资金占用期间的利息（以9012225.99元为基数，从2017年9月29日起至实际还清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付）；2.撤销（2019）川1102民初5824号民事判决书第三项，改判博基鸿发公司、李海东、范忠荣、党庆和在肖月平无法偿还代偿款项时，对不能受偿的部分分别承担四分之一的偿还责任；3.本案一审、二审案件受理费由博基鸿发公司、李海东、范忠荣、党庆和、肖月平共同承担。事实和理由：1.一审法院在没有查清事实的情况下就错误认定本案实际借款人为博基鸿发公司，并在拒绝华泰中顺公司请求调取肖月平银行明细的情况下，错误认定各方当事人未提供相反的证据。2.一审法院错误认定华泰中顺公司清楚肖月平是受博基鸿发公司委托向兴鑫公司借款，既不符合法律规定，也不符合事实。即便认定李海东在借款担保合同上加盖华泰中顺公司印章的行为构成表见代理，也不能因此就认定华泰中顺公司对该代理行为知情。3.一审法院判令其他担保人李海东、范忠荣、党庆和不承担清偿责任系适用法律错误。借款人肖月平已经丧失清偿能力，华泰中顺公司向肖月平追偿不能的情况下，向其他保证人进行追偿的条件已经成就，根据《中华人民共和国担保法》第十二条规定，华泰中顺公司有权要求李海东、范忠荣、党庆和三人作为保证人承担其应当承担的份额。 博基鸿发公司辩称，华泰中顺公司的上诉理由均不能成立。 肖月平辩称，1.华泰中顺公司向肖月平行使追偿权并要求肖月平承担代偿责任的主张，一审法院判决不予支持是正确的。2.在2014年6月24日《关于向峨眉山市兴鑫小额贷款有限责任公司借款的联席办公纪要》中，明确了案涉借款由华泰中顺公司承担最终的还款责任，李海东代表华泰中顺公司进行了签字确认，故华泰中顺公司承担还款责任后没有追偿权。 范忠荣提交了书面答辩状，称其为案涉借款提供保证担保，是因为华泰中顺公司法定代表人李海东当时承诺了不会让我承担经济责任，主动给我办理了《担保函》并出示了华泰中顺公司和博基鸿发公司为案涉借款达成的联席办公会议纪要。现华泰中顺公司向我追偿，不应得到支持。 李海东与党庆和未答辩。 博基鸿发公司上诉请求：1.撤销（2019）川1102民初5824号民事判决第一项、第二项，改判驳回华泰中顺公司对博基鸿发公司的全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由华泰中顺公司负担。事实和理由：1.华泰中顺公司诉请是要求博基鸿发公司承担担保责任，一审法院认定博基鸿发公司是借款人并判决其承担偿还责任，该判决程序违法、适用法律错误。华泰中顺公司在起诉状以及庭审中均陈述“借款人是肖月平，其余是保证人”，且一审法院询问华泰中顺公司是否变更诉讼请求，华泰中顺公司明确告知不变更，依照法律规定，一审法院应当驳回华泰中顺公司对博基鸿发公司的诉讼请求。2.李海东具有代表华泰中顺公司对外签订担保合同的权利并就案涉债务的还款责任进行约定的权利。在2014年3月3日及2014年6月24日形成的纪要中，明确约定了所有投融资事宜应由华泰中顺公司负全责，李海东代表华泰中顺公司承诺，华泰中顺公司为博基鸿发公司和肖月平、范忠荣等人提供此次借款担保，由华泰中顺公司承担借款责任。根据该承诺，华泰中顺公司无权向其他各方进行追偿。 针对博基鸿发公司的上诉，华泰中顺公司辩称，肖月平和兴鑫小贷公司签订的借款合同，通过查流水可以查出实际用款人是谁。李海东私刻华泰中顺公司的印章，设立担保的行为无效，系其个人行为，不应由华泰中顺公司承担责任。 肖月平辩称，案涉借款经生效判决查明了肖月平不是实际借款人，对华泰中顺公司主张肖月平是借款人不应支持。根据委派书，李海东作为华泰中顺公司唯一股东的代表，具有行使股东的权益，并且其是华泰中顺公司法定代表人，李海东有权代表华泰中顺公司对外签订法律文件。相关生效判决也认定了李海东有权代表华泰中顺公司签署文件，相关责任应由华泰中顺公司承担。 李海东、范忠荣、党庆和未答辩。 华泰中顺公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令博基鸿发公司、肖月平、李海东、范忠荣、党庆和共同偿还华泰中顺公司代偿的借款本金4983000元、垫付诉讼费82910元、评估费57600元、利息3119681.44元、迟延履行金716804.55元及执行费52230元，合计9012225．99元；2.判令博基鸿发公司、肖月平、李海东、范忠荣、党庆和共同支付泰中顺公司代偿9012225.99元的资金占用利息，资金占用利息的计算方式为：以9012225.99元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，从2017年9月29日计付至9012225.99元代偿款还清之日止。 一审法院经审理查明事实如下：2014年6月29日，案外人峨眉山市兴鑫小额贷款有限责任公司（以下简称兴鑫公司）与肖月平签订编号为峨兴个贷字［2014］第40号《借款合同》，约定：“肖月平向兴鑫公司借款1500万元用于流动资金周转，借款期限3个月，从2014年7月1日至2014年9月30日，月利率为20‰，按月结息，不按期偿还贷款又未获展期的，从逾期之日起按合同载明的利率加收50%执行”等内容。同日，兴鑫公司与范忠荣、李海东、党庆和、博基鸿发公司、华泰中顺公司签订了峨兴保字第［2014］第40号-01号、峨兴保字第［2014］第40号-03号、峨兴保字第［2014］第40号-04号、峨兴保字第［2014］第40号-05号、峨兴保字第［2014］第40号-06号《保证合同》，以上五份保证合同约定：“范忠荣、李海东、党庆和、博基鸿发公司、华泰中顺公司为1500万元借款提供连带责任保证，保证范围均为1500万元借款、利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、兴鑫公司垫付的费用及实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、律师费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费）；保证范围为借款期满后两年”等内容。兴鑫公司与华泰中顺公司还签订了峨兴抵字第［2014］第40号《抵押合同》，载明：“华泰中顺公司以位于乐山高新区的土地使用权提供抵押担保”等内容，但未办理抵押登记。上述合同签订后，兴鑫公司于2014年7月1日向肖月平的账户分四次转款共计1270万元。兴鑫公司将1270万元借款转入肖月平账户后，其随即转入博基鸿发公司，合同履行过程中的多次还款行为均系博基鸿发公司转入肖月平账户后，由其转入兴鑫公司账户，转款凭证上用途栏均载明代博基鸿发公司偿还利息等内容。肖月平系博基鸿发公司的股东。博基鸿发公司分别于2014年4月30日、2014年6月29日召开股东会并形成股东会纪要，纪要载明公司委托肖月平以个人名义向兴鑫公司贷款1500万元，华泰中顺公司以其位于乐山市高新区的土地使用权提供抵押担保等内容。博基鸿发公司于当日出具委托书，并与华泰中顺公司共同出具担保函，委托书、担保函均载明了以上内容。 由于肖月平未按期偿还兴鑫公司上述债务，兴鑫公司向我院提起诉讼，请求：1.判决肖月平偿还兴鑫公司借款620万元及利息；2.博基鸿发公司、华泰中顺公司、李海东、范忠荣、党庆和对第一项确定的债务承担连带担保责任。我院经审理认为：“博基鸿发公司委托肖月平以其个人名义向兴鑫公司借款，实际借款人是博基鸿发公司，经肖月平向兴鑫公司披露委托人为博基鸿发公司后，兴鑫公司可根据《中华人民共和国合同法》第四百零三条的规定选择肖月平或博基鸿发公司承担合同义务，兴鑫公司选择肖月平为合同相对人主张权利符合法律规定”，我院作出（2015）乐民初字第11号民事判决，判决：一、肖月平偿还兴鑫公司借款4983000元及利息；二、博基鸿发公司、华泰中顺公司、李海东、范忠荣、党庆和对第一项确定债务承担连带担保责任。华泰中顺公司对该判决不服上诉于四川省高级人民法院，该院作出（2016）川民终58号民事终审判决，维持原判。经兴鑫公司向我院申请强制执行，华泰中顺公司于2017年9月28日偿还了兴鑫公司借款本金4983000元、垫付诉讼费82910元、评估费57600元、利息3119681.44元、迟延履行金716804.55元，并支付了执行费52230元，合计9012225.99元，兴鑫公司申请执行（2015）乐民初字第11号民事判决一案已执行完毕。 一审另查明，博基鸿发公司的法定代表人为李海东，华泰中顺公司在2014年10月8日前的法定代表人为李海东。 一审中，肖月平提交了一份《关于向峨眉山市兴鑫小额贷款有限公司借款的联席办公纪要》，载明：“时间2014年6月24日；地点：博基鸿发公司办公室；参会人员：李海东、肖月平、党庆和；主持人：李海东；为加快钒电池项目投资进度，根据华泰中顺公司与博基鸿发公司双方以前就合作相关约定，结合当下上述两个公司实际情况，经与会人员充分协商达成一致意见，形成纪要如下：鉴于当下急需资金投资钒电池项目，肖月平联系兴鑫公司商量短期借款，兴鑫公司同意借款1500万元，贷款期限三个月，月利率20‰，按月结息，要求以肖月平个人名义借款，华泰中顺公司、博基鸿发公司、李海东、范忠荣、党庆和等提供连带责任担保；为满足兴鑫公司要求和尽快落实借款，与会人员均同意上述借款程序，但是，按博基鸿发公司与华泰中顺公司双方关于合作的相关约定，其所有投融资事宜应由华泰中顺公司负责，与博基鸿发公司和上述其他人无关，所以此次借款连带担保责任应由华泰中顺公司负全责，为此李海东代表华泰中顺公司承诺：华泰中顺公司为博基鸿发公司和上述几个自然人提供此次借款担保，华泰中顺公司承担借款责任…”等内容。 一审庭审中，华泰中顺公司主张：“肖月平为债务人，其余被告为连带保证责任人”；一审法院询问华泰中顺公司：“如果博基鸿发公司委托肖月平以其个人名义向兴鑫公司借款属实，你方主张或认为将肖月平还是博基鸿发公司作为债务人行使追偿权？”，华泰中顺公司表示：“兴鑫公司起诉肖月平依据的是合同的相对性，至于肖月平将钱交予谁使用是另一个法律关系，与肖月平的借贷关系无关；根据兴鑫公司提交的证据，我方认为借款人系肖月平，其余被告是保证责任人”等。 一审法院认为，（2015）乐民初字第11号民事判决及（2016）川民终58号民事判决为已经生效判决，前述判决已确认：“博基鸿发公司委托肖月平以其个人名义向兴鑫公司借款，实际借款人是博基鸿发公司，实际用款人亦是博基鸿发公司”，本案中，各方当事人未提供相反的证据足以推翻前述判决认定的事实，故该院对该事实予以确认。 本案中，华泰中顺公司基于合同的相对性明确借款人系肖月平，其余被告为保证人。该院认为，华泰中顺公司作为向兴鑫公司借款的连带保证责任人，清楚博基鸿发公司委托肖月平以肖月平名义向兴鑫公司借款的事实，参照《中华人民共和国合同法》第四百零二条“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”的规定，华泰中顺公司作为承担了保证责任的担保人，应向实际借款人即博基鸿发公司行使追偿权。华泰中顺公司主张向肖月平行使追偿权并由其承担代偿责任的主张，该院不予支持。该院依法确定由博基鸿发公司代偿华泰中顺公司借款本金4983000元、垫付诉讼费82910元、评估费57600元、利息3119681.44元、迟延履行金716804.55元及执行费52230元，合计9012225.99元。关于华泰中顺公司主张的资金占用利息问题，华泰中顺公司未举证证明双方对华泰中顺公司承担保证责任后行使追偿权的损失进行了约定，该院确定资金占用利息从本案受理之日起开始计算，即2019年11月15日起以9012225.99元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算资金占用利息至款清之日止。对于博基鸿发公司、肖月平、李海东、范忠荣、党庆和主张华泰中顺公司应承担投融资责任的问题，属另一法律关系，本案不予处理，当事人可依法另行主张。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条第二款：“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定比例分担。没有约定的，平均分担”的规定，已经履行了保证责任的保证人向债务人的追偿权应当在先，即须先向债务人追偿，追偿不能的范围内向其他保证人进行追偿。因此，华泰中顺公司向李海东、范忠荣、党庆和行使追偿权的条件尚未成就，一审法院对华泰中顺公司的该项主张不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国担保法》第十二条，第十八条、第二十一条、第三十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、博基鸿发公司在该判决生效之日起十日内归还华泰中顺公司为其代偿的借款本金4983000元、垫付诉讼费82910元、评估费57600元、利息3119681.44元、迟延履行金716804.55元、执行费52230元，合计9012225.99元；二、博基鸿发公司在该判决生效之日起十日内支付华泰中顺公司其代偿资金占用利息，资金占用利息的计算方式为：从2019年11月15日起，以9012225.99元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，计付至款清之日止；三、驳回华泰中顺公司的其他诉讼请求。一审案件受理费77914元，由博基鸿发公司负担。 二审中，肖月平提交了2014年9月23日及2018年11月1日的《股东决定》各一份，拟证明案外人童明侠是华泰中顺公司的实际出资人，同时印证李海东提交《情况说明》的真实性。 华泰中顺公司质证认为，对肖月平提交的以上《股东决定》的真实性无异议，但该两份决定的形成背景是因为李海东私刻华泰中顺公司印章，为避免损失免除李海东法定代表人的身份，不能达到肖月平的证明目的。 博基鸿发公司质证认为，对肖月平提交的两份证据的真实性和证明目的均认可。 本院认为，肖月平提交的上述两份《股东决定》虽具真实性，但与本案待证事实并无直接关联，不能达到肖月平的证明目的。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，结合诉辩意见，归纳本案二审争议焦点为：华泰中顺公司代偿案涉债务后能否向博基鸿发公司、肖月平、李海东、范忠荣、党庆和进行追偿？ 根据《中华人民共和国担保法》第十二条规定：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”根据该规定，保证人向债权人承担清偿责任后，有权向债务人进行追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。但根据《中华人民共和国合同法》第六条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”。在当事人就保证人向债权人承担清偿责任后，是否可以向债务人或其他保证人进行追偿有明确约定时，应当遵从当事人之间的约定。在本案中，根据查明事实，肖月平于2014年6月29日以其个人名义向兴鑫公司借款之前，李海东、肖月平、党庆和于2014年6月24日达成《关于向峨眉山市兴鑫小额贷款有限公司借款的联席办公纪要》，纪要中对为什么以肖月平个人名义向兴鑫公司借款以及借款的具体用途进行了详细阐述，并且明确载明了所有投融资事宜应由华泰中顺公司负责，与博基鸿发公司和李海东、范忠荣、党庆和无关。在该纪要中，李海东代表华泰中顺公司作出承诺，由华泰中顺公司为博基鸿发公司、李海东、范忠荣、党庆和提供此次借款担保，华泰中顺公司承担借款责任。由此看来，肖月平作为名义借款人向兴鑫公司借款，以及博基鸿发公司、李海东、范忠荣、党庆和为该笔借款提供连带保证担保，均是在华泰中顺公司承诺由其最终承担还款责任的前提下所为。现华泰中顺公司代偿案涉借款项下的部分债务之后，依据《中华人民共和国担保法》的相关规定向债务人或者其他保证人追偿，与华泰中顺公司在前述纪要中所作承诺相悖，有违诚实信用原则，应当不予支持。 综上，华泰中顺公司的上诉请求不能成立，应予驳回；博基鸿发公司的上诉请求成立，予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省乐山市市中区人民法院（2019）川1102民初5824号民事判决； 二、驳回乐山华泰中顺投资有限公司的诉讼请求。 一审案件受理费77914元，由乐山华泰中顺投资有限公司负担。二审案件受理费，乐山华泰中顺投资有限公司与四川博基鸿发投资有限公司各预交77914元，决定收取77914元，由乐山华泰中顺投资有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 童红兵 审 判 员 张开运 审 判 员 唐海珍 二〇二〇年八月十三日 法官助理 符文曦 书 记 员 辜 敏