文书内容江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏11民终1577号上诉人（原审被告）：王强，男，1973年11月1日生，汉族，住镇江。委托诉讼代理人：许峰，江苏南昆仑律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁竹钧，江苏南昆仑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：镇江文化旅游产业集团有限责任公司，住所地镇江市新河西岸168号。法定代表人：段永齐，该公司董事长。委托诉讼代理人：谢亮英，江苏江成律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄友定，江苏江成律师事务所律师。上诉人王强与被上诉人镇江文化旅游产业集团有限责任公司（以下简称文旅集团）企业承包经营合同纠纷一案，不服镇江市润州区人民法院（2019）苏1111民初561号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月12日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。王强上诉请求：撤销镇江市润州区人民法院（2019）苏1111民初561号民事判决，发回重审或依法改判；本案上诉费由文旅集团承担。事实和理由：一、一审判决查明事实不清。1.一审法院未查明镇江三山文化传媒有限公司（以下简称三山公司）的国有控股性质，仅将其作为一般的民事主体间的协议约定是错误的。2.文旅集团的对外投资行为，为法律、部门规章明令禁止的“明股实债”。二、文旅集团并未将广告经营权转让给三山公司，存在违约情形，由王强承担全部责任有违客观事实。文旅集团的先违约行为导致王强无法对公司开展正常的传媒业务经营活动，以致无法实现双方签订《业务承包经营合作协议》的根本目的，并非王强单方责任。一审法院仅认定王强违约导致合同目的不能实现，不符合客观事实。三、合同法规定，合同解除后，守约方可以要求支付违约金或要求对方赔偿损失。本案中，双方并未设立违约条款，因此鉴于文旅集团主张解除协议，应根据其实际遭受的损失主张权利。一审判决王强向文旅集团支付补偿对价544万元，没有事实和法律依据。文旅集团答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。三山公司系文旅集团参股的有限责任公司，文旅集团仅持有三山公司40%的股权，故王强关于三山公司系国有控股公司的表述不准确。《业务承包经营合作协议》发生在文旅集团与王强之间，二者均系三山公司的股东，二者系平等的民事主体。王强所述的“明股实债”，在本案并不适用。增资扩股协议与本案没有关联性，增资扩股协议项下主要义务是将增加的注册资本金货币出资到位，里面的其他安排不构成签订《业务承包经营合作协议》的前提条件。向文旅集团支付承包费是王强的合同义务，解除合同和支付欠付的逾期利息系追究违约责任，其中主张的逾期利息系文旅集团因王强违约所遭受的实际损失。请求维持原判。文旅集团向一审法院起诉请求：1.解除双方于2015年9月28日签订的《业务承包经营合作协议》；2.王强支付承包费640万元以及逾期利息。一审法院认定事实：三山公司于2013年6月2日设立，2015年4月股东为文旅集团、王强，增资扩股后现股东为文旅集团、王强、案外人桂某。2015年9月28日，文旅集团、王强签订了《业务承包经营合作协议》（文旅集团为甲方、王强为乙方）。第一条约定，甲方将三山公司业务交由乙方承包经营，乙方有权自主决定除须经公司股东会和董事会决策的与该公司有关的一切经营事项。第三条约定，签订承包经营合作协议后，2016年度经营收入需达到2000万元以上，以后年度按每年20%递增。第四条约定，承包经营利润按经营收入一定比例支付，具体为：1.公司每年经营收入2000万元以下部分，乙方按业绩总额的8%向甲方缴纳承包经营利润。2.公司每年经营收入2000万元至3000万元之间部分，乙方按经营收入的5%向甲方缴纳承包经营利润。3.公司每年经营收入3000万元至5000万元之间部分，乙方按经营收入的3%向甲方缴纳承包经营利润。4.公司每年经营收入5000万元以上部分，乙方按经营收入的2.5%向甲方缴纳承包经营利润。5.乙方上交的承包经营利润作为甲方在三山公司占40%股份的固定收益，甲方不再参与公司的利润分配。第七条约定，4.乙方需确保实现每年承包经营目标，如某一年度未能完成承包经营目标，则需按应完成承包经营目标数和相应的比例计算上缴承包经营利润。后，文旅集团与三山公司签订《镇江三山文化传媒有限公司2017年度目标考核责任状》、《镇江三山文化传媒有限公司2018年度目标考核责任状》。后，文旅集团、王强、案外人桂某签订《镇江三山文化传媒有限公司增资扩股协议》，三山公司股东变更为文旅集团、王强、案外人桂某。一审法院认为，本案的争议焦点为各方的法律地位与各方的法律关系。有限责任公司具有独立的人格，股东会和董事会是决定公司决策和运营的法定机构。根据法律规定，股东可通过控制股东会、董事会，以股东会、董事会的名义进行决策和运营，但不得以股东的名义直接干涉公司事宜。股东亦具有独立的人格，不依附于公司而存在，作为完全民事行为能力主体，可以依法处分自己的权利。关于承包协议。文旅集团、王强双方作为完全民事行为能力人，签订了《业务承包经营合作协议》。根据协议的主要内容，协议的实质为：文旅集团不参与公司经营等事务，不参与公司分红，由王强按照约定交纳承包费用。其实质为，文旅集团作为股东应当放弃在股东会议中的相关协议事项的表决权或者表决权由王强代为行使。文旅集团派驻公司的董事或代表文旅集团意见的董事应当放弃在董事会中的相关协议事项的表决权或者表决权由王强代为行使。文旅集团的分红的权利由王强代为行使，分红归王强所有。股东会、董事会表决权、分红权系有限公司股东的核心权利。文旅集团将上述核心权利委托王强行使，作为对价，王强按照协议的约定给予文旅集团一定的补偿，即承包费。上述协议系完全民事行为能力主体依法处分自己的权利的商业合同，未违反法律强制性规定，应当认定合法有效。关于2017、2018年度目标考核责任状。一审法院认为，在公司治理结构下，具有管理隶属关系的系股东大会、董事会、经理层三者之间，可以签订考核责任状。文旅集团系三名股东之一，无权与三山公司签订考核责任状。故对王强关于按照责任目标考核来确定承包费显失公平的抗辩，予以支持，故补偿对价的计算方式应对按照承包协议的约定予以确定。按照协议第三条、第四条、第七条第4项的约定，计算为2016年为2000万元×8%=160万元，2017年为160万元＋（2000万元×120%－2000万元）×5%=180万元，2018年为160万元＋（2400万元×120%－2000万元）×5%=204万元，合计544万元。王强迟延支付，应支付相应的利息，起算日为下一个会计年度的首日。关于解除合同。文旅集团让渡权利，其主要目的系获得补偿对价，但因王强违约并未收到补偿对价，可以视为因对方违约导致合同目的不能实现，故文旅集团享有法定解除权。对于文旅集团要求解除合同的请求，予以支持。关于王强抗辩（1.承包协议的发包方和承包方均系三山公司的股东，而有权处置三山公司经营权的主体系三山公司本身，股东无权处置三山公司的经营权，故协议不具有法律效力。2.现三山公司股东为3人，原告的处置损害了第三方股东的权益。3.承包经营架空了股东会、董事会，违反了法律的强制性规定。4.协议约定，无论承包人是否亏损均应缴纳承包费，构成保底条款，不具有法律效力。5.公司法规定公司必须提取法定公积金，分红必须在提取法定公积金之后，公司连年亏损，无法分红。6.原告承诺向三山公司注入资产但未履行承诺，导致被告无法向原告支付承包费用，故原告不能解除承包协议。7.照责任目标考核来确定承包费显失公平。8.山公司董事会2017年7月6日形成董事会决议，实质对承包协议作了变更）。一审法院认为，协议实质系对双方股东、董事表决权和分红权的处分，王强取得相应的表决权，取得股东会和董事的控制权，能够排除其他股东的意志，可以通过法定程序取得公司经营权，故对王强第1项、第3项抗辩，不予采信。协议未安排其他股东的权利，亦未限制义务，也未对公司具体事务作出安排，故对第2项抗辩不予采信。承包费的约定，系对价支付，与保底条款无涉，与公司是否盈利无涉，故对第4项、第5项抗辩不予采信。承包协议未约定文旅集团另行向三山公司注入资产，故对第6项抗辩不予采信。2017年三山公司董事会对利润分配和奖励作出安排，但董事职权为制定利润分配方案，报股东大会批准，董事会无权对股东的利益作出决定，更无权变更双方作为股东之间的协议，故对第8项抗辩不予采信。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、镇江文化旅游产业集团有限责任公司与王强2015年9月28日签订的《业务承包经营合作协议》于本判决生效之日起解除。二、王强于本判决发生法律效力之日起十日内支付镇江文化旅游产业集团有限责任公司补偿对价5440000元及利息（以160万元为基数，自2017年1月1日起至2019年8月19日止按年利率6%计算，自2019年8月20日起至实际支付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，以180万元为基数，自2018年1月1日起至2019年8月19日止按年利率6%计算，自2019年8月20日起至实际支付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，以204万元为基数，自2019年1月1日起至2019年8月19日止按年利率6%计算，自2019年8月20日起至实际支付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。三、驳回镇江文化旅游产业集团有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费56680元，保全费5000元，合计61680元，由镇江文化旅游产业集团有限责任公司负担9252元，王强负担52428元。二审中，当事人没有提交新证据。本院认定的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为：根据我国合同法第四条的规定，当事人依法享有自愿订立合同的权利。公司股东之间协议将公司归于其中一名股东经营，是当事人基于意思自治原则选择的一种公司经营方式，法律法规并未禁止。承包股东所行使的职权可视为股东会、董事会对承包人的概括性授权，与公司法并不相悖。因此案涉《业务承包经营合作协议》的效力应当予以肯定。在本案法律关系中，王强与文旅集团同为三山公司股东，属平等的民事主体。故本院对王强主张案涉《业务承包经营合作协议》不是平等民事主体间协议的上诉理由不予采纳。针对王强上诉称文旅集团对三山公司的投资系明股实债的观点。明股实债是通过成为目标公司股东的方式从公司取得固定回报的一种投资方式。而本案中，《业务承包经营合作协议》约定三山公司由王强实际经营，文旅集团不再享有作为公司股东的利润分配，王强每年须向文旅集团缴纳一定数额的承包费。对于三山公司来说，文旅集团是股东而不是债权人，且此经营方式并不属于文旅集团向三山公司收回出资，故不属于明股实债。本院对王强该上诉理由不予采纳。关于广告经营权问题。案涉《业务承包经营合作协议》对双方权利义务进行了明确约定，双方并未对《业务承包经营合作协议》作出明确变更。《增资扩股协议》中约定的各方增资均为货币方式，并非如王强所述文旅集团未按《增资扩股协议》的约定将“甲方资产”、“财产”纳入到三山公司中。故王强认为文旅集团未将其自身的广告传媒业务交给三山公司是违约在先，没有合同依据，本院不予支持。公司法规定股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。本案中《业务承包经营合作协议》的实质就是以承包经营的方式对公司股东权利义务进行重新分配，文旅集团放弃参与公司重大决策和选择管理者等股东权利，而换取无论公司盈亏均可获得承包费的权利。现因王强违约，文旅集团实际遭受了应该获得的承包费损失，一审法院按照协议约定的计算方法判令王强支付文旅集团相应的承包费及利息并无不当。故本院对王强所持一审判决其支付544万元及利息没有事实和法律依据的上诉理由不予采纳。综上，上诉人王强的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费49880元，由上诉人王强负担。本判决为终审判决。审判长  戴晓东审判员  沈 荷审判员  朱宝华二〇二〇年八月十一日书记员  袁则莉