山东省济南市历下区人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁0102民初1044号原告：济南八通市政工程有限公司，住所地济阳县。法定代表人：刘洪翠，执行董事。委托诉讼代理人：张路，山东齐鲁律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘书朝，山东齐鲁律师事务所律师。被告：日照新港市政工程有限公司，住所地日照市。法定代表人：李华，董事长。委托诉讼代理人：王文升，北京市盈科（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李妍，北京市盈科（济南）律师事务所实习律师。被告：济南市历下区市政工程管理局，住所地济南市。法定代表人：李少宇，局长。委托诉讼代理人：司玲玲，山东保君律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐鹏，山东保君律师事务所律师。第三人：李勇，男，1979年12月13日出生，汉族，户籍地济南市。第三人：陈娟，女，1979年6月25日出生，汉族，户籍地济南市。第三人：济南岳泉建设工程有限公司，住所地济南市。法定代表人：孟庆花，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：王文升，北京市盈科（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李妍，北京市盈科（济南）律师事务所实习律师。原告济南八通市政工程有限公司（以下简称八通公司）与被告日照新港市政工程有限公司（以下简称新港公司）、济南市历下区市政工程管理局（以下简称历下市政局）及第三人李勇、陈娟、济南岳泉建设工程有限公司（以下简称岳泉公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告八通公司的委托诉讼代理人张路、潘书朝，被告新港公司的委托诉讼代理人王文升、李妍，被告历下市政局的委托诉讼代理人司玲玲、徐鹏，第三人岳泉公司的委托诉讼代理人王文升、李妍到庭参加了诉讼。第三人李勇、陈娟经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告八通公司向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令新港公司偿还八通公司工程款及材料款共计778401.6元及利息（利息自2016年1月2日起至判决生效之日止，以778401.6元为基数按人民银行同期贷款利率计算）；2、请求判令历下市政局在欠付工程价款范围内承担连带责任；3、请求判令李勇、陈娟、岳泉公司承担连带责任；4、本案诉讼费、保全费由新港公司、历下市政局承担。事实与理由：历下市政局作为建设单位将济南市历下区化纤厂道路整修工程第五标段发包给新港公司。2015年10月2日，新港公司与八通公司签订《路面工程施工协议书》，由新港公司将案涉工程的水泥稳定碎石、二灰碎石、沥青油面等工程分包给八通公司。协议书对工程名称、工程地点、工程内容及合同单价等内容进行了约定。工程现已验收合格并交付使用。2016年1月1日，经八通公司与新港公司结算，新港公司向八通公司出具《水稳、二灰结算单》，载明机械摊铺款及材料费共计876401.6元，扣除新港公司已支付的98000元，新港公司仍有778401.6元未向八通公司支付，已拖欠一年之久。新港公司的行为严重侵害了八通公司的合法权益，作为涉案工程的建设单位，历下市政局应当依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，在欠付工程价款范围内承担连带责任。据新港公司陈述，本案尚存在三位第三人，八通公司认为如果新港公司所述属实，该三位第三人为实际施工人，其也应向八通公司承担连带责任。被告新港公司辩称：一、新港公司与八通公司之间没有任何合同关系，不是本案的适格被告，八通公司起诉新港公司没有任何事实依据。新港公司仅就涉案济南市2015年历下道路整修工程施工第五标段项目中的“道路、市政配套管线工程”部分与第三人岳泉公司签订过《工程委托管理合同书》，但从未与八通公司签订过任何所谓的“路面工程施工协议”，更未将涉案路面工程分包给八通公司施工。八通公司提交法庭的《路面工程施工协议书》是盗用涉案项目资料章伪造的虚假合同，不具有真实合法的效力。根据合同相对性原则，新港公司与八通公司之间不存在任何施工合同关系，八通公司列新港公司为被告没有事实和法律依据。二、新港公司从未与八通公司进行过任何工程结算。八通公司提交的所谓“水稳、二灰结算单”明显系冒用新港公司名义并盗用项目资料章伪造的虚假证据。作为有资质的工程施工单位，八通公司应该明白项目资料章只能用于施工资料的收发、传递和整理用途，不得用于签订经济合同或协议类文件，这是众所周知的常识。况且，新港公司与岳泉公司在《工程委托管理合同书》中对项目资料章不得用于签订经济合同或协议类文件有明确约定。而八通公司提交法庭的《路面工程施工协议书》和“水稳、二灰结算单”均是盗用涉案项目资料章，该所谓协议书和结算单不具有真实性。三、经查实，本案第三人李勇才是涉案项目的实际施工人。李勇和陈娟是与八通公司存在事实合同关系的唯一合同相对方。八通公司如果主张涉案路面工程款，首先应向法庭举证证明其参与施工的事实，并向法庭澄清其收到的98000元工程预付款是何人所付等基本事实。根据李勇的授权和指定，实际施工人李勇应得的所有工程款均由陈娟在建设银行开立的账户进行收取和支付。陈娟系涉案工程款的收款人，也是向八通公司支付预付款98000元的付款人。八通公司主张新港公司向其支付98000元工程预付款没有任何事实根据。除根据合同约定预留的质保金外，新港公司对建设单位拨付的涉案工程项目的全部工程款项，均已按照与分包单位岳泉公司的合同约定，及时足额进行了给付，不欠任何专业分包单位或个人任何工程款项。因此，八通公司主张新港公司欠其工程款没有任何事实依据，八通公司起诉主张参与工程施工并索要工程欠款即使属实，也应该向与其有合同关系的李勇和陈娟主张，而不应向答辩人主张。综上，请法院查明事实后，依法驳回原告八通公司对新港公司的诉讼请求。被告历下市政局辩称：我方与八通公司之间无任何合同关系，八通公司起诉我方无事实依据，我方只与新港公司签订过建设工程施工合同，并且已按合同约定将相应款项支付完毕。第三人李勇、陈娟未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见及证据。第三人岳泉公司述称：一、岳泉公司与八通公司之间没有任何合同关系，不应对八通公司诉请的工程欠款承担任何合同责任。在涉案项目中，岳泉公司仅与新港公司就涉案济南市2015年历下道路整修工程施工第五标段项目中的“道路、市政配套管线工程”部分签订过《工程委托管理合同书》，但从未与八通公司签订过任何施工合同或协议，亦未将涉案路面工程分包给本案原告施工。因此，根据合同相对性原则，岳泉公司与八通公司没有任何合同关系，八通公司诉请的工程欠款与岳泉公司无关，岳泉公司即使被追加为本案第三人，也不应对八通公司诉请的工程欠款承担任何法律责任。二、经岳泉公司查实，本案第三人李勇和陈娟才是涉案项目的实际施工人，也是与八通公司可能存在合同关系和唯一适格主体。岳泉公司就涉案项目中的“道路、市政配套管线工程”部分与新港公司签订《工程委托管理合同书》后，又将路面施工部分内容以专业承包方式，分包给了第三人李勇负责组织施工，李勇为此向岳泉公司出具了《债权债务责任承诺书》，声明涉案路面工程项目是由其承揽，并承诺对岳泉公司拨付的工程款专款专用，对施工发生债务债权问题承担一切法律责任。至于李勇是否及如何将该部分施工内容交于八通公司施工，岳泉公司不得而知，八通公司应当就此向法庭举证证明其参与施工的事实。另外，根据李勇的授权和指定，实际施工人李勇施工应得的所有工程款，均由陈娟在建设银行开立的账户进行收取和支付。陈娟即是实际施工人李勇的收款人，同时，也应当是向八通公司支付涉案路面工程预付款98000元的付款人。八通公司诉讼的工程欠款即使属实，也应由与其存在合同关系的李勇和陈娟承担。三、除工程预留质保金之外，涉案其余部分工程款项，岳泉公司均已按时足额向实际施工人李勇和陈娟予以结清。因此，八通公司诉请的工程欠款即使属实，也只能向李勇和陈娟主张。综上，请法院查明事实后，依法裁判。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织各方当事人进行了证据交换和质证。各方当事人对如下证据的真实性无异议，本院予以确认并在卷佐证：1、原告八通公司提交的齐鲁银行活期存款帐户交易明细；2、新港公司与岳泉公司签订的《工程委托管理合同书》；3、《中国建设银行网上银行电子回执》、《中国建设银行单位客户专用回单》等；4、历下市政局与新港公司签订的《建设工程施工合同》；5、工程造价咨询报告书；6、历下市政局支付给新港公司的工程款凭证，包括工程付款申请书、新港公司向历下市政局出具的发票、直接支付入账通知书。对当事人有异议的证据，本院认定如下：关于原告八通公司提交的证据：1、《路面工程施工协议》，2、产品出库单（部分），共74张、25页，3、《水稳、二灰结算单》，三份证据。新港公司、历下市政局、岳泉公司对该三份证据的真实性均有异议，三者均认为新港公司从未与八通公司签订过该协议，且该协议没有加盖新港公司的合同专用章，同时对于结算单的签章加盖的为新港公司项目部资料专用章，该章无论真伪均不能用于工程结算。经审查，该协议落款处加盖有八通公司合同专用章和新港公司项目部资料专用章，根据新港公司与岳泉公司签订的《工程委托管理合同书》中“新港公司提供资料专用章一枚，由岳泉公司指定专人保管”的约定，新港公司项目部资料专用章是确实存在的，因新港公司未能提供证据证明该协议上加盖的项目部资料专用章并非其提供给岳泉公司的那枚印章所盖，故，对该《路面工程施工协议》的真实性，本院予以认定。对于《水稳、二灰结算单》，该结算单记载了二灰、水稳的用量、材料费，总计876401.6元，因同样加盖有新港公司项目部资料专用章，故对于该证据的真实性，本院予以认定。对于产品出库单，新港公司、岳泉公司认为出库单上的签字人员应该为李勇的施工人员，历下市政局认为，仅凭该证据无法证明其与该工程存在关联，且部分产品出库单收货部门没有签章。经审查，该出库单收货部门没有签章，人员签字并不统一，故对于产品出库单的真实性与关联性，本院无法确认。关于被告新港公司提交的证据：1、李勇出具的《债权债务责任承诺书》，2、李勇向岳泉公司出具的《委托书》，两份证据。八通公司认为，对该两份证据的真实性无法核实，其主张自己在整个施工过程中均不知有李勇的存在，且李勇未到庭参加诉讼，无法核实。经审查，李勇出具的《债权债务责任承诺书》及《委托书》虽有签名并按有手印，但李勇作为本案第三人经本院合法传唤拒不到庭参加诉讼，故对于该两份证据的真实性，本院无法确认。关于第三人岳泉公司提交的证据：1、李勇出具的《关于本案分包施工合同的事实说明》及李勇签字的身份证复印件，2、2017年5月4日第三人李勇与岳泉公司的工作人员丁浩的两份通话录音及书面整理材料，共两份证据。八通公司对该两份证据的真实性均不予认可，认为李勇未到庭不能核实具体情况，通话录音不能证明是李勇本人，且现有证据表明，李勇与岳泉公司存在关联关系，其证据效力有瑕疵。经审查，李勇作为本案第三人经本院合法传唤拒不到庭参加诉讼，故对于该两份证据的真实性，本院无法确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年8月2日，历下市政局作为发包人与作为承包人的新港公司签订了关于济南市2015年历下区道路整修工程施工第五标段《建设工程施工合同》一份。该合同约定：由新港公司承包济南市2015年历下区道路整修工程施工第五标段，工程内容为化纤厂路K0＋560－K1＋020，图纸范围内道路、市政配套管线等工程；工程地点为济南市历下区化纤厂路；计划开工日期为2015年8月4日，计划竣工日期为2015年10月17日，合同工期总天数为75天；工程质量标准为合格；合同采用固定综合单价形式，签约合同价款暂定6257182.01元。工程款支付方式为：1、发包人应当在签订合同后14日内，在承包人开具相应的银行履约保函后，发包人视承包人机械、人员进场情况支付给承包人合同价款的30%，作为工程预付款。2、发包人每月按经监理人、发包人等共同确认工程量价款的70%支付进度款，支付工程进度款时扣除预付款，预付款一次扣回；工程竣工验收合格后支付至已完成工程量价款的80%；经审计完成后，发包人向承包人支付至审定值的95%，余5%至保质期结束后一个月内无息付清。另，该合同通用条款第4.3.1条约定，承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人，或将其承包的全部工程肢解后以分包的名义转包给第三人。第4.3.2条约定，承包人不得将工程主体、关键性工作分包给第三人。除专用合同条款另有约定外，未经发包人同意，承包人不得将工程的其他部分或工作分包给第三人。该合同专用条款第38.1条约定，本工程不允许分包。该合同附件1工程质量保修书约定质量保证期自工程竣工验收合格之日起24个月内。该合同还对其他事项都作了详细约定。合同落款处有双方加盖公章及法定代表人签字（签章），吴宝作为承包人新港公司的委托人也在合同上签字。新港公司与岳泉公司又签订了《工程委托管理合同书》，具体签订时间不详，该合同约定：岳泉公司采取“包工、包料、包机械、包质量、包安全文明、包验收合格、包回访保修、包违约赔偿、包费用（含保险费）、包税金”的方式对济南市2015年历下区道路整修工程施工第五标段工程项目实行全面风险承包，依法经营，自负盈亏，自担风险。施工负责人为吴宝，安全负责人为张志峰。同时岳泉公司按本工程最终审定值得1.5%作为新港公司利润，剩余价款作为岳泉公司固定成本。另，该合同第十二条第2项约定，新港公司提供资料专用章一枚，该印章由岳泉公司指定的专人保管，该印章不得用于签订经济合同，协议等同类型的文件，仅用于本项目实施期间，如计划、统计报表、工程质量检查验收等，以及与相关单位的函件往来，以上事项具体由岳泉公司负责办理，相关书面资料须加盖新港公司公章的，事前必须征得新港公司同意批准后，由新港公司盖章送出。该合同还对其他事项都作了详细约定。该合同落款处有新港公司和岳泉公司加盖公章，丁浩、李勇作为岳泉公司的施工负责人在该合同上签字，襄阳市市政工程总公司作为担保方也在该合同上加盖了公章。2015年10月2日，新港公司（发包人）与八通公司（承包人）签订了《路面工程施工协议书》，该协议约定：新港公司将济南市2015年历下区道路整修工程施工第五标段工程项目中“水泥稳定碎石、二灰碎石（包括材料、机械、人工、毛毡）、沥青油面”部分包给八通公司。合同单价为：1、喷洒沥青透层油2.5元/平方米；2、摊铺细粒式沥青砼厚3厘米，AC-13，10元/平方米/厘米；3、摊铺细粒式沥青砼厚5厘米，AC-20，9元/平方米/厘米；4、二灰碎石160元/立方，水泥稳定碎石170元/立方；5、以上价格为不含税及试验费单价。开工日期为2015年10月2日，竣工日期为2015年10月12日。该合同落款处新港公司加盖的印章为“日照新港市政工程有限公司济南市2015年历下区道路整修工程施工第五标段项目资料专用章”，有吴宝签字，八通公司加盖合同专用章。济南市2015年历下区道路整修工程施工第五标段工程项目于2015年12月30日竣工，2016年6月29日验收合格。2016年12月，该工程项目进行了工程结算审核，并由山东弘润天成建设咨询有限公司出具了历投审【2016】第396号《工程造价咨询报告书》，审核结果为记载为：本工程送审结算造价为7385439.54元；审定工程结算造价为5706095.58元；审减额为1679343.96元，并经建设单位和施工单位共同确认。历下市政局分别于2015年10月21日、2015年12月15日、2016年10月25日、2016年12月28日向新港公司支付该工程项目的工程款1877154.60元、1598493.12元、519378.25元、1425764.83元，共计5420790.80元，为审定工程结算造价的95%。新港公司分别于2015年10月27日、2015年12月17日、2016年11月3日、2017年1月9日向岳泉公司支付工程款1133354.6元、1598493.12元、519378.25元、1425764.83元，共计4676990.8元。岳泉公司于2015年10月27日向户名为陈娟的账户（齐鲁银行，账号尾数为6223）汇款1039496.87元；后又分别于2015年12月17日、2016年11月4日、2017年1月13日向户名为陈娟的账户（建设银行，账号尾数为8558）汇款1598493.12元、519378.25（490000元+29378.25元）元、1425764.83元（500000元+500000元+425764.83元）；共计4583133.07元。2015年10月8日，八通公司收到工程款98000元（由陈娟转账）。2016年1月1日，新港公司向八通公司出具《水稳、二灰结算单》一份，根据该结算单记载，机械摊铺及二灰、水稳材料费合计876401.6元。该结算单加盖了新港公司项目部资料专用章，吴宝等人签字确认。八通公司称至今未收到剩余涉案工程款项，遂提起本案诉讼。本院认为，历下市政局于2015年8月2日与新港公司签订了关于济南市2015年历下区道路整修工程施工第五标段《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应属合法有效。新港公司作为工程项目的承包人理应依据现行法律法规的规定及合同约定履行义务，但新港公司却通过与岳泉公司签订《工程委托管理合同书》的形式将承包的工程项目整体转包给岳泉公司，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款的规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”因此，新港公司与岳泉公司签订的《工程委托管理合同书》违法了法律的强制性规定，属无效合同。同样，新港公司与八通公司签订的《路面工程施工协议书》，亦属无效合同。结合本案相关合同约定的内容，新港公司的项目部资料专用章系由岳泉公司支配，因此原告八通公司的施工项目实际上是由新港公司违法分包给岳泉公司后，又由岳泉公司违法分包给八通公司。对于被告新港公司及第三人岳泉公司关于第三人李勇系实际施工人的主张，因其提供的相关证据的真实性无法核实且未能进一步举证加以证实，因此本院无法确认李勇系涉案工程项目的实际施工人。因第三人陈娟仅负责相关工程款的收付，本院亦无法确认陈娟系实际施工人。对于原告八通公司主张的工程款的数额问题。新港公司与岳泉公司虽然约定项目部资料专用章的用途范围不包括签署协议和用于结算，但该约定不能对抗他人、所属的合同无效且结算单上有吴宝（系新港公司委托人、岳泉公司施工负责人）签字。因此，本院确认原告八通公司实际进行了施工且工程款数额为876401.6元，扣除原告八通公司自认已付的98000元，第三人岳泉公司实际欠付原告八通公司工程款为778401.6元。因结算单并未确定付款时间，本院确定利息以778401.6元为基数，自八通公司起诉之日即2017年2月6日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至本判决生效之日止。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”因此，被告新港公司作为违法分包人，对于第三人岳泉公司欠付的工程款应当承担连带清偿责任。原告八通公司在本案中主张新港公司承担支付义务，岳泉公司承担共同连带责任，因本案第三人系由被告新港公司申请追加，且八通公司主张新港公司、岳泉公司均应承担支付责任，因此，本院认定应由岳泉公司对欠付工程款承担支付义务，新港公司承担连带清偿责任。历下市政局作为涉案工程的发包人，已按合同约定支付审定工程结算造价的95%，因涉案工程质保期尚未届满尚不符合支付质保金的条件，因此历下市政局无欠付工程款项的事实。故，对于原告八通公司主张历下市政局在欠付工程价款范围内承担连带责任的诉请，本院不予支持。因无法确认第三人李勇、陈娟系实际施工人或者违法分包人，对于原告八通公司主张第三人李勇、陈娟承担连带责任的诉请，本院不予支持。第三人李勇、陈娟经本院依法传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃答辩和举证质证的权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、第三人济南岳泉建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告济南八通市政工程有限公司工程款778401.6元；二、第三人济南岳泉建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告济南八通市政工程有限公司欠付工程款利息（以778401.6元为基数，自2017年2月6日起至本判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；三、被告日照新港市政工程有限公司对上述第一、二项给付义务承担连带清偿责任；四、驳回原告济南八通市政工程有限公司要求被告济南市历下区市政工程管理局在欠付的工程价款范围内承担连带责任的诉讼请求；五、驳回原告济南八通市政工程有限公司要求第三人李勇、陈娟承担连带责任的诉讼请求；六、驳回原告济南八通市政工程有限公司超出部分的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11580元，保全费4620元，由被告日照新港市政工程有限公司、第三人济南岳泉建设工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，预交上诉案件受理费，上诉于山东省济南市中级人民法院。审 判 长  綦晓玥人民陪审员  张荣霞人民陪审员  李贵生二〇一七年九月十一日书 记 员  杜 爽