江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终2383号上诉人（原审被告）：王思焦，男，1974年7月1日出生，汉族，住新沂市。委托诉讼代理人:马光宇,江苏淮邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：闻大维，男，1975年4月21日出生，汉族，住新沂市。上诉人王思焦因与被上诉人闻大维合伙协议纠纷一案，不服江苏省新沂市人民法院（2019）苏0381民初10812号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人王思焦及其委托诉讼代理人马光宇，被上诉人闻大维到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王思焦上诉请求：依法改判或发回重审，一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1.双方在2017年签订的结算协议中，机械费973404元并非纯利润，应扣除机械成本、人员工资支出等费用，再扣除诉讼费5000元、律师费43.5万元及差旅费约5万元。2.原审法院酌定涉案律师费68530元缺乏事实与法律依据。3.上诉人支付的相关律师费及差旅费应全额认定。一审案件缴纳15万元律师费，未开票，二审缴纳律师费43.5万元；支付律师差旅费3万元。4.余款7787231元应首先扣除机械成本240万元为538.7231万元，再乘以12.5%即673403.875元。673403.875元减掉保全费5000元，减掉案件受理费13534元，减掉律师费58.5万元，经计算利润为69869.875元，被上诉人应分利润为34934.94元。闻大维辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉。闻大维向一审法院起诉请求：判令王思焦给付合伙盈余分配款44.92万元并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实，2010年3月4日，侯尤军、卢文民作为甲方，王思焦作为乙方签订《机械承包合同》，双方约定甲方承接的太白山路工程、现以清包工形式包给乙方施工，计算方式：甲方按本工程所发生工程量款的12.5%给乙方进行结算，付款方式：按照每月上报的工程进度款70%按月足额付清，剩余款项待工程结束验收合格一次性付清，并约定了施工要求、范围、工期要求等。该工程由王思焦、闻大维共同承包施工。王思焦与侯尤军、卢文民建设工程施工合同纠纷一案，王思焦诉请要求侯尤军、卢文民给付市府路、黄山路、太白山路工程款。江苏省徐州市中级人民法院审理后于2015年2月11日作出（2014）徐民初字第00166号民事判决，王思焦不服该判决，上诉于江苏省高级人民法院。江苏省高级人民法院审理后于2015年12月17日作出（2015）苏民终字第00427号民事判决，判令侯尤军、卢文民于判决生效之日起十日内给付王思焦工程款355.1万元及利息，一审案件受理费39925元、保全费5000元，合计44925元，由王思焦负担5000元，由侯尤军、卢文民负担39925元；二审案件受理费26380元，由侯龙军、卢文民负担。以上侯尤军、卢文民应给付工程款为355.1万元，负担的案件受理费计66305元，合计3617305元，王思焦负担案件受理费为5000元。该判决中记载，华仁建设集团有限公司将工程转包给侯尤军，侯尤军分别就华仁建设集团有限公司欠付的市府东路、太白山路工程款向江苏省徐州市中级人民法院提起诉讼，案号为（2014）徐民初字第56号、57号，江苏省徐州市中级人民法院查明工程的审定金额分别为：太白山路为25355530元、市府东路审定价为39810204元。侯尤军、卢为民欠付王思焦工程款计235.7万元+169.4万元＝405.1万元。侯尤军、卢文民于2013年7月11日后向王思焦另行支付了工程款计50万元，侯尤军、卢文民欠付王思焦工程款355.1万元（405.1万元－50万元）。后侯尤军、卢文民未按判决履行，侯尤军向江苏省徐州市中级人民法院申请强制执行，案号为：（2016）苏03执11号。该案于2016年1月6立案，同年6月16日结案，结案方式强制执行完毕。申请执行标的3617305元（355.1万元+66305元），实际执标的395.76万元，包括本金355.1万元、案件受理费66305元、判决书利息等。江苏省徐州市中级人民法院于2016年3月17日退还案款307.41万元，4月25日退还案款60万元。2016年2月22日，本院依据已发生法律效力的（2014）新民初字第1588号民事调解书（王玉春与王思焦民间借贷纠纷一案），作出（2015）新执字第00812号执行裁定书，扣留（提取）被执行人王思焦在江苏省徐州市中级人民法院执行案款收入28.35万元。以上合计395.76万元。江苏苏沂律师事务所申请强制执行与王思焦法律服务合同纠纷一案，本院于2016年4月11日作出（2016）苏0381执1195号结案通知书，通知该案已全部履行完毕。（2016）苏0381执1195号结案通知书记载：2016年3月28日，江苏苏沂律师事务所申请本院强制执行，申请执行标的为41.5万元。在执行过程中，王思焦自动履行25万元，未履行部分16.5万元江苏苏沂律师事务所自愿放弃。2017年1月16日，王思焦作为甲方，闻大维作为乙方签订《合伙结算协议》，双方约定：1.双方共同承包的新沂市锡沂工业园太白山路工程机械费工程量经结算，总造价25335530元，去掉二灰、沥青工程款4548299元，余20787231元。已按1300万元结算，余7787231元，12.5%机械费为973404元。2.总承包人华仁建设集团有限公司（转承包人侯尤军、卢文军）共计欠付机械费973404元，此款由甲乙双方共同享有，双方各占50%。三、上述欠款以甲方名义向总承包人（转承包人）主张付款权利，待甲方的诉权实现（案款执行到位）后扣除诉讼费、保全费、律师费按照50%比例向乙方支付。四、以上协议为最终结算协议，之前的任何手续均作废，双方之间的全部账目以本协议为准。乙方放弃对甲方于2011年6月9日出具的38.53万元欠到条主张还款权利。一审法院认为，合伙人应当按双方约定进行盈余分配。闻大维与王思焦合伙对新沂市锡沂工业园太白山路工程进行施工，工程总造价25335530元，双方已按1300万元进行了结算，余工程款7787231元，按12.5%计算机械费为973404元，有《机械承包合同》、民事判决书、《合伙结算协议》予以证实，一审法院予以确认。2017年1月16日签订《合伙结算协议》，该《合秋结算协议》是双方真实意思表示，符合法律规定，对双方具有约束力。根据王思焦、闻大维的约定，机械费973404元以王思焦的名义主张，诉权实现后扣除诉讼费、保全费、律师费由王思焦给付闻大维50%。现王思焦已以其名义对侯尤军、卢文民主张的该工程的工程款，并已执行到位即诉权已实现，王思焦应按协议约定扣除诉讼费、保全费、律师费按照50%比例向闻大维支付相应款项。王思焦与侯尤军、卢文民建设工程施工合同纠纷一案，王思焦负担案件受理费5000元，闻大维自愿扣除案件受理费13534元、保全费5000元，系闻大维对自身诉讼权利的处分行为，一审法院予以确认。关于律师费，结合王思焦实际给付的金额，判决支持金额，太白山路工程款欠款金额、在王思焦主张中的占比及江苏省律师服务收费试行标准表，一审法院酌定为68530元。扣除上述费用后，余款886340元（973404元-5000元-13534元-68530元）王思焦应给付闻大维50%即443170元，闻大维主张超过部分一审法院不予支持。王思焦辩称还应扣除机械费、燃油费、加班费、管理人员工资、吃喝费用等费用，闻大维不予认可，王思焦的该辩称与双方签订的《合伙结算协议》扣除项目并不相符，对此一审法院不予支持。遂依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条规定，判决：一、王思焦于判决发生法律效力之日起十日内向闻大维支付443170元；二、驳回闻大维的其他诉讼请求。案件受理费4019元，保全费2520元，合计6539元，由闻大维负担88元，王思焦负担6451元。二审期间，王思焦向本院提交了证明一份,以证明2017年1月16日签订的合伙结算协议，并非最终结算协议，应当依据施工工程的最终结算予以确认。该协议的第一条不属实，据王思焦了解工程总造价是2100余万。闻大维质证认为，上述证据真实性予以认可，但王思焦通过诉讼索要的工程款也是按照该协议主张，工程总造价2500余万。闻大维为证明其主张，向本院提交了工程结算审定单一份，以证明涉案工程最终结算额为25355530元。王思焦质证认为，对该组证据真实性认可，但实际工程造价在另行委托连云港评估公司鉴定后，最终审定金额是2100余万。鉴于当事人对上述证据的真实性都不持异议，本院对上述证据的真实性予以确认，对其证明对象结合本案其他证据综合认定。本院对一审查明事实予以确认。本院认为，第一，双方当事人在2017年1月16日签订的《合伙结算协议》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强强制性规定，合法有效。现王思焦主张涉案工程总价约为2100万，协议第一条违背客观事实，但协议第一条明确写明工程总造价2500余万，且案涉《合伙结算协议》签署之前，王思焦在向工程发包人主张涉案工程款时，亦按照2500余万主张权利，且其上述主张与其实际行为矛盾，本院不予认可。第二，双方在协议中约定，总承包人欠付机械费973407元，此款由甲、乙双方共同享有，双方各占50%。上述欠款由王思焦向总承包人（转承包人）主张付款权利，待王思焦诉权实现（案款执行到位后）扣除诉讼费、保全费、律师费按照50%的比例向闻大维支付。结合当事人举证以及一审法院依职权调取的证据，可以认定王思焦在与闻大维签订涉案协议时，本院已按照相关规定将执行到位的工程款退还王思焦，王思焦的上述诉权已经实现，其按约应向闻大维支付相关款项。第三，王思焦主张协议约定的机械费应扣除机械成本，闻大维抗辩上述机械成本在第一次1300万工程款结算时已经结算。对此，本院认为，涉案协议约定的扣除项目并不包括机械成本，且王思焦对该项主张也未提供相应证据予以证明，王思焦应承担举证不能责任。第四，关于律师费、差旅费，一审法院结合王思焦实际给付的金额，判决支持金额，涉案协议金额在王思焦主张工程款中的占比以及江苏省律师服务收费试行标准表，酌定68530元，并无不当，本院予以确认。综上所述，王思焦的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8038元，由上诉人王思焦负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 超审 判 员  陈 禹审 判 员  孙守明二〇二〇年八月五日法官助理  冷潇潇书 记 员  王俞卜