江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏04民终1887号上诉人（原审被告）：江苏球星有限公司，住所地溧阳市社渚镇社渚农场。法定代表人：陈志涛，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙春梅，女，该公司人力资源部副主任。委托诉讼代理人：高浩明，男，该公司法务。被上诉人（原审原告）：张苏徽，女，1980年7月27日生，汉族，住溧阳市。委托诉讼代理人：张长明（系张苏徽父亲），住溧阳市。上诉人江苏球星有限公司（以下简称球星公司）与被上诉人张苏徽工伤保险待遇纠纷一案，因上诉人江苏球星有限公司不服溧阳市人民法院(2019)苏0481民初9379号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。球星公司上诉请求：一、撤销一审判决，判令球星公司按照溧劳人仲案字[2019]第598号仲裁裁决内容，向被上诉人支付病假期间的工资报酬；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院依据2019年7月19日及2019年8月5日溧阳市中医院出具的医疗证明，认为被上诉人2019年7月就诊与8月就诊与2019年4月17日返岗时间较近且仍然是腰椎间盘突出以及腰部劳损疾病，因此作为判断被上诉人“工伤复发”的依据，明显错误。被上诉人2017年4月28日受伤之后便陆续休息，2018年4月8日至2019年4月16日持续休息，陆续休息和持续休息期间单位给予其停工留薪待遇。被上诉人从受伤后到本次请假就诊已经间隔近2年3个月，其中累计休息并享受停工留薪待遇近一年半之久。一审法院在对时间因素的认定上并没有将上述情况予以考虑。另外，被上诉人提交的病历，只能证明被上诉人前往溧阳市中医院就诊的事实，并不能证明被上诉人确属“工伤复发”。二、原审法院以德安医院作出的司法鉴定意见作为参照依据认定被上诉人2019年7月18日“受伤”与2017年4月28日的工伤仍有一定的因果关系，据此判定被上诉人属于工伤复发，依据《工伤保险条例》第三十三条、第三十八条之规定，判令上诉人向被上诉人支付停工留薪待遇，系事实认定错误和法律适用错误。1、根据《工伤保险条例》第三十八条、劳动和社会保障部《关于实施若干问题的意见》第七条、人力资源社会保障部《工伤保险经办规程》第四十四条规定，工伤职工因旧伤复发需要治疗的，填写《工伤职工旧伤复发治疗申请表》，由就诊的工伤保险协议机构提出工伤复发的诊断意见，经业务部门核准后到工伤保险协议机构就医。对旧伤复发有争议的，由劳动能力鉴定委员会确定。因此，法院并非是可以做出工伤复发认定的机构，也不能直接跳过相关程序对工伤复发进行直接认定。2、根据《工伤保险条例》第二十三条以及《工伤职工劳动能力鉴定管理办法》第五条的规定，劳动能力鉴定和司法鉴定之间没有任何关系，二者鉴定标准也不一致，适用法律也不同，司法鉴定是不能代替劳动能力鉴定的。在认定工伤问题因果关系方面，在被上诉人在未进行劳动能力鉴定的情况下，原审法院将司法鉴定作为认定被上诉人工伤复发的依据明显不当。3、德安医院对被上诉人出具的鉴定意见为：被上诉人目前状况系自身颈间盘退行性变、颈间盘稍膨出为主要因素；2017年4月28日摔伤促使其临床症状体征加重或显现，本次外伤为辅助因素，建议外伤参与度5-15%，并未构成等级伤，且该鉴定系2018年6月22日做出的，原审法院在被上诉人持续享受一年停工留薪期待遇后仍将该辅助因素作为认定“工伤复发”的依据，显失公平。三、原审法院认定被上诉人2019年7月和8月在家休养期间，不属于停工留薪期的延长，而是被上诉人回岗上班后的“再次受伤”，是“工伤再次复发”后的休息时间。缺乏事实和法律依据。“再次受伤”和“工伤再次复发”本身是两个不同的法律概念，适用不同的法律条款。原审判决在事实认定上前后矛盾，且被上诉人也未能提供其返岗后“再次受伤”、“工伤再次复发”及“工伤复发”确认需要治疗的证据。综上所述，上诉人认为被上诉人以“工伤复发”为由，实际要求享受延长停工留薪期的待遇。根据《工伤保险条例》的规定被上诉人在休假期限累计超过12个月的情况下，若要继续延长停工留薪期，应当通过常州市劳动鉴定委员会的鉴定，在未取得鉴定意见的情况下，当然不能享受停工留薪待遇。上诉人按照《工伤保险条例》等相关法律法规及《江苏球星有限公司职工管理办法》的规定依法给予被上诉人病假工资待遇并无不当。张苏徽二审辩称：一审判决合理合法，请求维持。张苏徽向一审法院起诉请求:判令球星公司支付工资3016元。一审法院认定事实：张苏徽系球星公司职工。2000年进入该公司工作，球星公司为张苏徽缴纳了工伤保险费。2017年4月28日，张苏徽受球星公司指派前往下属单位工作，结束返回途中不慎摔伤，经溧阳市人民医院诊断为：腰背部软组织损伤。2017年6月2日，张苏徽提出工伤认定申请，溧阳市人力资源和社会保障局作出工伤决定书，认定张苏徽受伤构成工伤。工伤后，张苏徽陆续休假，期间享受了全额工资待遇。2018年6月22日，溧阳市人力资源和社会保障局委托常州市德安医院进行司法鉴定，委托事项为：对张苏微2017年4月28日在为单位采茶结束后骑车返回单位途中摔伤与其颈腰间盘突出症之间的因果关系进行法医学评定。鉴定意见为：被鉴定人张苏微目前状况系自身颈间盘退行性变、颈间盘稍膨出为主要因素，2017年4月28日在单位采茶结束后骑车返回单位途中摔伤促使其临床症状体征加重或显现，本次外伤为辅助因素，建议外伤参与度为5-15%。2018年4月8日至2019年4月16日，张苏徽因工伤持续性休假，球星公司均支付全额工资。2019年4月17日，张苏徽返岗上班。张苏徽主张其2019年7月18日工伤复发回家休息。2019年7月19日，张苏徽至溧阳市中医院就诊，医院出具医疗证明，载明：疾病情况：腰椎间盘突出，建议休息半个月。2019年8月5日溧阳市中医院出具医疗证明，载明：疾病情况：颈腰部劳损，建议休息5天。本案的争议焦点为：张苏徽2019年7月18日受伤是否是工伤复发？张苏徽能否享受2019年7月、8月份全额工资待遇？围绕争议焦点，张苏徽提交了一份录音，证明单位一开始7、8月份发的全额工资，是因为单位是以工伤复发来同意张苏徽休息的，7、8月份发工资之前单位去人社局问了，人社局也说是工伤复发，所以按照工伤发的工资。球星公司质证认为：在这个录音通话之前就已经发放了工资，之所以发了全额工资是因为不确定张苏徽的请假天数到底是多少，因为张苏徽不是提供一张“假条”，所以球星公司必须在之后才能进行抵扣；从录音可以听出，球星公司对陈科的说话一直是持否定意见的，且也陈述了与人社局的另外一个部门所获得的意见是不一样的，工伤科的答复并不是书面的答复，也不是权威性的，也不是我们要求人社局提供协助；张苏徽的录音行为未经过球星公司同意，请求法院对真实性以及其效力进行审核。一审法院认为，依据2019年7月19日及2019年8月5日溧阳市中医院出具的医疗证明，张苏徽本次受伤距离2017年4月28日工伤回岗上班后不久，且仍然是腰椎间盘突出以及颈腰部劳损疾病。参照常州市德安医院作出的司法鉴定意见书，张苏徽2017年4月28日的工伤促使其自身的颈间盘退行性变、颈间盘稍膨出疾病的临床症状体征加重或显现。所以，可以推定张苏徽2019年7月18日受伤仍跟2017年4月28日的工伤有一定的因果关系，可认定为工伤复发，张苏徽2019年7月及8月在家休养期间，应享受停工留薪期待遇，球星公司应当支付全额工资，张苏徽的诉讼请求，予以支持。关于球星公司的抗辩意见。张苏徽是2017年4月28日工伤回岗上班后再次受伤，所以，张苏徽2019年7、8月休息期间，不属于2017年4月28日工伤停工留薪期限的延长期间，而是工伤再次复发后的休息期间，所以，球星公司抗辩的张苏徽2019年7、8月休息不符合停工留薪期延长的相关规定要求，法院不予采信。综上，依据《工伤保险条例》第三十三条、第三十八条之规定，一审法院判决：江苏球星有限公司于判决生效之日起十五日内支付张苏徽工资3016元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元（减半收取），予以免缴。二审中，球星公司向本院提交了常州市劳动能力鉴定委员会于2020年1月14日出具的《常州市劳动能力鉴定结论通知书》[常劳鉴（初）通（2020）20003-6号]复印件一份，内容为张苏徽于2017年4月28日发生工伤事故，经该委鉴定确认，其停工留薪期不符合延长。证明被上诉人申请作出停工留薪期延长的鉴定在其2019年7月、8月请假之后，常州市劳动能力鉴定委员会的结论是不符合延长情况，可以推定张苏徽伤情稳定，不存在工伤复发。张苏徽对该证据的真实性没有异议，对关联性有异议。因张苏徽对该证据的真实性没有异议，本院对该证据依法予以采信。二审查明的其他案件事实与一审相一致，本院依法予以确认。本院认为，根据《工伤保险条例》第三十八条，职工工伤复发，经确认需治疗的，可重新享受停工留薪期，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变。人力资源和社会保障部《工伤保险经办规程》第四十四条规定，工伤职工因旧伤复发需要治疗的，填写《工伤职工旧伤复发治疗申请表》（表4-2），由就诊的工伤保险协议机构提出工伤复发的诊断意见，经业务部门核准后到工伤保险协议机构就医。对旧伤复发有争议的，由劳动能力鉴定委员会确定。本案中，张苏徽主张2019年7月18日因工伤复发回家休息要求享受停工留薪期待遇，但其此次诊断为腰椎间盘突出与2017年4月28日的腰背部软组织损伤并非同一病情，仅是受伤部位相近，同时张苏徽也未能提供工伤保险协议机构出具的工伤复发的诊断意见，并经人社局核准。球星公司认为2019年7月18日张苏徽被诊断为腰椎间盘突出不属于工伤复发，双方对工伤复发有争议，依照上述规定，应当由常州市劳动能力鉴定委员会确定，未经行政前置程序，人民法院不宜直接认定工伤复发。综上，张苏徽若认为其2019年7月18日受伤属于工伤复发，应当提供劳动能力鉴定会员会出具的书面依据，否则本院对其主张工伤复发，应当重新享受停工留薪期的意见不予采纳。一审法院直接认定工伤复发，显然不妥，本院予以纠正。根据球星公司二审提交的《常州市劳动能力鉴定结论通知书》，常州市劳动能力鉴定委员会于2020年1月14日认定张苏徽于2017年4月28日发生工伤事故，其停工留薪期不符合延长。故张苏徽在2017年4月28日发生工伤事故后已经享受了12个月停工留薪期，在未有证据证明2019年7月18日腰部受伤属于新受工伤的情况下，张苏徽再要求自2019年7月18日起享受停工留薪期没有事实依据，本院不予支持。自2019年7月18日起，张苏徽患病休假，球星公司应当向其支付病假工资，按照规定，病假工资、疾病救济费不得低于当地最低工资标准的80%。自2018年8月1日起，溧阳市公布的最低工资标准为1830元。2019年7、8月，张苏徽实际出勤天数分别为14天和15天，应发工资为5860元/月。剔除休息日后，球星公司计算病假工资的天数7月为9天，8月为7天，共计16天，该计算不违反法律规定，故本院予以确认。依照劳动者病假工资的下限规定计算，2019年7月张苏徽的实际应发工资为4377.75元（5860/21.75*14+1830/21.75*80%*9=4377.75元）、2019年8月实际应发工资为（5860/21.75*15+1830/21.75*80%*7=4512.55元），两月合计8890.3元。球星公司经计算认为实际应发工资为8704元，两者相差186.3元，应当予以补足。综上，球星公司的上诉请求具有法律依据，能够成立，本院予以支持。因二审出现新证据，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销溧阳市人民法院(2019)苏0481民初9379号民事判决；二、江苏球星有限公司于本判决生效之日起补足张苏徽2019年7月及8月工资合计186.3元；三、驳回张苏徽的其余诉讼请求。一审案件受理费5元，予以免缴。二审案件受理费10元，由张苏徽负担。本判决为终审判决。审判长  高淑琴审判员  赵玉兵审判员  施婷婷二〇二〇年八月十日书记员  孙 姣