辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终7926号上诉人（原审原告）：杭州新海建设工程实业有限公司，住所地浙江省杭州富阳区春江街道大桥南路196号301室。法定代表人：江宏伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：龚振琳，浙江恩波律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵宪月，男，1994年1月21日出生，汉族，住辽宁阜新蒙古族自治县。上诉人杭州新海建设工程实业有限公司因与被上诉人赵宪月劳动争议纠纷一案，不服沈阳经济技术开发区人民法院(2018)辽0191民初3139号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。杭州新海建设工程实业有限公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法发回重审或改判。对一审判决的第一项和第三项计算标准有异议，对一审判决第四项标准有异议，对一审其他判项没有异议。事实和理由：1.赵宪月与杭州新海建设工程实业有限公司是2017年11月解除的劳动关系，故相关标准应以2016年浙江省职工月平均工资为基数。2.赵宪月于2016年8月住院，住院伙食费的补助标准应以2016年的住院情况予以认定。赵宪月辩称，同意一审法院判决。赵宪月向一审法院起诉请求：1.杭州新海建设工程实业有限公司支付伤残补助金24,750元、一次性工伤医疗补助金50,583元、一次性伤残就业补助金33,000元，合计108,333元；2.支付住院伙食补助费500元、护理费1,400元、交通费2,000元、后期治疗费4,000元、鉴定费3,000元，补发工资7,500元，合计18，400元；3.支付未签订书面劳动合同双倍工资30，250元。以上合计156,983元。一审法院查明：赵宪月于2015年7月入职杭州新海建设工程实业有限公司担任放线员，双方于2016年1月10日签订期限至2019年1月9日的书面劳动合同，约定赵宪月基本工资为1,500元/月。2016年8月18日，赵宪月在杭州新海建设工程实业有限公司承建的沈阳经济技术开发区开发大路9号澳海7号公馆一期项目工地工作过程中受伤。受伤后赵宪月被送往沈阳经济技术开发区人民医院就诊，并于2016年8月19日被转至沈阳军区总院住院治疗14天。2017年9月22日，杭州市富阳区人力资源和社会保障局出具富人社伤认[2017]1852号《工伤认定决定书》，将赵宪月所受伤认定为工伤。2017年11月1日，杭州市劳动能力鉴定委员会作出《杭州市职工工伤与职业病致残程度鉴定表》，认定赵宪月因公致残程度为九级。2017年11月29日，赵宪月向仲裁委员会提出仲裁申请后向杭州新海建设工程实业有限公司提出解除劳动合同，杭州新海建设工程实业有限公司同意。另查明，杭州新海建设工程实业有限公司已为赵宪月缴纳2016年8月至2018年4月期间社会保险费用。但赵宪月通过浙江省人力资源和社会保障厅手机客户端查询工伤赔偿事宜，杭州市富阳区人力资源和社会保障局回复因赵宪月受伤时未参保工伤保险，故工伤赔付事项应由用人单位承担。再查明，2017年5月11日，赵宪月自行委托锦州辽希司法鉴定中心对其伤残等级、后续治疗费用进行评定，因此支付鉴定费3000元。2017年12月7日及2018年3月30日，赵宪月到阜蒙县第三人民医院就诊并接受骨折内固定装置取出术，共计花费4,917.62元，其中个人支付金额1,152.80元。又查明，本案审理过程中，杭州新海建设工程实业有限公司自认赵宪月受伤前双方约定工资2,500元/月；2017年7月至11月期间，杭州新海建设工程实业有限公司按照每月1,500元的标准支付赵宪月工资。还查明，赵宪月、杭州新海建设工程实业有限公司因九级工伤待遇等事宜发生争议，赵宪月于2017年11月29日向沈阳经济技术开发区劳动人事争议仲裁委提出仲裁申请，请求杭州新海建设工程实业有限公司支付：1.一次性伤残补助金24,750元、一次性工伤医疗补助金50,583元、一次性伤残就业补助金33,000元；2.住院伙食补助费500元、护理费1,400元、交通费2,000元、后期治疗费4,000元、鉴定费3,000元、补发工资7,500元；3.未签订书面劳动合同双倍工资30,250元。该委于2018年4月9日作出沈开劳人仲字(2018)31号仲裁裁决书，裁决杭州新海建设工程实业有限公司支付：1.工资差额5,000元；2.一次性伤残就业补助金18,689.32元。赵宪月对该仲裁裁决不服，故诉至一审法院。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。关于赵宪月主张杭州新海建设工程实业有限公司支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金的问题。《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：(一)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：九级伤残为9个月的本人工资……(二)劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。”第六十二条二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”杭州新海建设工程实业有限公司在浙江省杭州市为赵宪月开立了社会保险账户，故赵宪月可以享受的工伤医疗待遇应当依照浙江省人民政府的相关规定。《浙江省工伤保险条例》第二十七条第二款规定，五级至十级工伤职工，解除或者终止劳动关系的，其一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，均以解除或者终止劳动关系时上年度全省职工月平均工资为基数，分别按照下列标准计发：……九级伤残为四个月。赵宪月所受工伤被杭州市劳动能力鉴定委员会评定为九级伤残，故对于赵宪月主张杭州新海建设工程实业有限公司支付其一次性伤残就业补助金中合理部分22,144元(浙江省2018年度在岗职工年平均工资66,432元/12个月×4个月)，一审法院予以支持。由于赵宪月在受伤时杭州新海建设工程实业有限公司并未给赵宪月缴纳工伤保险，导致赵宪月无法取得工伤保险基金支付的一次性伤残补助金22,500元(本人工资2,500元/月×9个月)和待遇，一次性工伤医疗补助金22，144元(浙江省2018年度在岗职工年平均工资66,432元/12个月×4个月)，赵宪月的该部分损失应当由杭州新海建设工程实业有限公司予以赔偿。关于赵宪月主张杭州新海建设工程实业有限公司支付住院伙食补助费的问题。《浙江省工期间工伤保险条例》第二十四条规定，工伤职工住院进行治疗或者康复7日期间的伙食补助费，按照当地最低工资百分之三十五的标准，根据住院期间的实际天数计算确定。赵宪月提交的沈阳军区总医院住院病案显示其自2016年8月19日在该院住院治14天，故对于其主张的伙食补助费中合理部分328.30元(2018年浙江省最低月工资标准2,010元×35%=30天×14天)，该院予以支持。关于赵宪月主张杭州新海建设工程实业有限公司支付护理费的问题。《劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。赵宪月未提供证据证明其住院期间需要护理，故该项主张证据不足，该院不予支持。关于赵宪月主张杭州新海建设工程实业有限公司支付交通费的问题。本案赵宪月虽曾到统筹地区以外就诊，但未经医疗机构出具证明或报经办机构同意，故《工伤保险条例》第三十条规定的可由工伤保险基金支付的条件，该院不予支持。关于赵宪月主张杭州新海建设工程实业有限公司支付医疗费的问题。《工伤保险条例》规定，职工因工作遭受事故伤害进行治疗，享受工伤医疗，治疗工伤所需费用从工伤保险基金支付。第六十二条规定，单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的。赵宪月受伤后杭州新海建设工程实业有限公司已为赵宪月补缴2016年8月至2018年4月社会保险费用，赵宪月于2017年11月29日至2017年12月期间在阜蒙县第三人民医院住院系接受骨折内固定装置取出属于补缴工伤保险费后新发生的费用，但赵宪月通过浙江省人力资源和社会保障厅手机客户端查询工伤赔偿事宜，杭州市富阳人力资源和社会保障局回复因赵宪月受伤时未参保工伤保险，故工伤赔付事项应由用人单位承担。赵宪月在起诉状虽主张杭州新海建设工程实业有限公司支付治疗费4,000元，但是在审理过程中，赵宪月依据阜蒙县第三人民医院开具的医疗费票据显示数额主张杭州新海建设工程实业有限公司支付医疗费1,152元，一审法院予以支持。关于赵宪月主张杭州新海建设工程实业有限公司支付鉴定费的问题。依据《工伤保险条例》相关规定，劳动能力鉴定是指劳动功能障碍程度和生活自理障碍程度的等级鉴定，劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者其亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请。本案赵宪月自行向锦州辽希司法鉴定中心对其伤残等级、后续治疗费用申请鉴定，并非《工伤保险条例》规定的劳动能力鉴定，不属于工伤事故所发生的必要费用，故对于其该项主张，一审法院不予支持。关于赵宪月主张杭州新海建设工程实业有限公司支付工资的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的减少劳动报酬等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案审理过程中，杭州新海建设工程实业有限公司自认在2017年7月至11月期间按照每月1,500元的标准为赵宪月支付工资，其虽抗辩称赵宪月在上述期间内存在不正常出勤及旷工等情形，但是未提供相应证据予以证明，故一审法院对于其上述抗辩不予采信。杭州新海建设工程实业有限公司应当依照双方约定的工资数额向赵宪月支付工资，对于赵宪月主张杭州新海建设工程实业有限公司支付工资差额中合理部分5,000元[(2,500元/月-1,500元/月)×5个月]，一审法院予以支持。本案审理过程中，赵宪月撤回起诉状中第三项关于要求杭州新海建设工程实业有限公司支付未签订书面劳动合同二倍工资差额的诉讼请求，属于其对于自身诉讼权利的处分，一审法院予以准许。综上所述，依照《劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一))第十三条、《工伤保险条例》第三十条、第三十七条、第六十二条、《浙江省工伤保险条例》第二十四条及第二十七条规定，判决：一、杭州新海建设工程实业有限公司于本判决发生法律力之日起十日内支付赵宪月一次性伤残就业补助金22,144元；二、杭州新海建设工程实业有限公司于本判决发生法律力之日起十日内支付赵宪月一次性伤残补助金22,500元；三、杭州新海建设工程实业有限公司于本判决发生法律力之日起十日内支付赵宪月一次性工伤医疗补助金22,144元；四、杭州新海建设工程实业有限公司于本判决发生法律力之日起十日内支付赵宪月伙食补助费328.30元；五、杭州新海建设工程实业有限公司于本判决发生法律之日起十日内支付赵宪月医疗费1,152元；六、杭州新海建设工程实业有限公司于本判决发生法律力之日起十日内支付赵宪月工资差额5,000元；七、驳回赵宪月其他诉讼请求。案件受理费10元，由杭州新海建设工程实业有限公司承担。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于杭州新海建设工程实业有限公司主张的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及伙食补助费问题。杭州新海建设工程实业有限公司主张一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金各应为18,689.32元，伙食补助费为271.13元，赵宪月在庭审中对此数额予以认可。故一审法院判决数额不当，应予改正。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项规定，判决如下：一、维持沈阳经济技术开发区人民法院(2018)辽0191民初3139号民事判决第二、五、六项；二、撤销沈阳经济技术开发区人民法院(2018)辽0191民初3139号民事判决第七项；三、变更沈阳经济技术开发区人民法院(2018)辽0191民初3139号民事判决第一项为：杭州新海建设工程实业有限公司于本判决发生法律力之日起十日内支付赵宪月一次性伤残就业补助金18,689.32元；四、变更沈阳经济技术开发区人民法院(2018)辽0191民初3139号民事判决第三项为：杭州新海建设工程实业有限公司于本判决发生法律力之日起十日内支付赵宪月一次性工伤医疗补助金18,689.32元；五、变更沈阳经济技术开发区人民法院(2018)辽0191民初3139号民事判决第四项为：杭州新海建设工程实业有限公司于本判决发生法律力之日起十日内支付赵宪月伙食补助费271.13元；六、驳回各方当事人其他诉讼请求。一、二审案件受理费共计20元，由杭州新海建设工程实业有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 孙 卓审判员 李 娜审判员 孙晓芳二〇二〇年八月十三日法官助理黄琳书记员刘伟娜