辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽08民终2271号上诉人（原审原告）：周文彪，男，1970年12月21日出生，汉族，辽宁省营口市人，无业，现住营口市鲅鱼圈区。被上诉人(原审被告)：贺兴松，男，1974年11月23日出生，汉族，辽宁省营口市人，司机，现住营口市鲅鱼圈区。被上诉人(原审被告)：姚洪举，男，1969年4月19日出生，满族，辽宁省营口市人，个体业主，现住营口市鲅鱼圈区。原审第三人：中国建设银行股份有限公司营口经济技术开发区支行，住所地营口市鲅鱼圈区商业城东闽江路南。负责人：翁兴龙，该支行行长。上诉人周文彪因与被上诉人贺兴松、姚洪举及原审第三人中国建设银行股份有限公司营口经济技术开发区支行案外人执行异议之诉一案，辽宁省营口市鲅鱼圈区人民法院于2018年12月23日作出（2018）辽0804民初4041号民事判决书，周文彪不服提起上诉，营口市中级人民法院于2019年7月2日作出（2019）辽08民终1406号民事裁定书，发回本院重审。辽宁省营口市鲅鱼圈区人民法院于2020年4月21日作出（2019）辽0804民初4071号民事判决，周文彪不服，向本院提起上诉。本院于2020年7月3日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人周文彪，被上诉人贺兴松、姚洪举到庭参加了诉讼。原审第三人中国建设银行股份有限公司营口经济技术开发区支行经本院依法传唤拒不到庭参加诉讼，依法按缺席审理。本案现已审理终结。周文彪的上诉请求：一、请求依法撤销原审判决，依法改判解除对位于鲅鱼圈区书香门第12号楼2单元801室的查封。二、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。上诉人庭审在2013年1月份时就签订有效房屋买卖合同，入住了争议房屋，并且交纳了部分房款，且银行的还贷一直由上诉人偿还该房屋贷款，截至2019年原告已偿还完30多万元房屋银行贷款，还有6万多元没有还清，并且因被上诉人贺兴松没有履行协议，将房屋手续交给上诉人，被上诉人贺兴松在上海不回来，导致上诉人没有办理过户登记手续，并非是上诉人的原因。被上诉人贺兴松以各种理由欺骗上诉人，称等他回来办理过户手续，本案中被上诉人姚洪举与贺兴松之间的装修款纠纷一案中，被上诉人贺兴松也没有从上海回来出庭，对欠款的事实进行认证，本案的庭审被上诉人贺兴松也缺席没有出庭，足以证明非上诉人自身原因没有办理过户。本案中被上诉人查封的时间也在上诉人买房交付房款并实际入住后才查封的，上诉人完全符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条规定；二、上诉人庭审中提供了银行存款票据以及联系方式，证明了上诉人在偿还银行贷款时，为了还贷及时在第三人同意的情况下，将银行贷款手机联系方式改为上诉人，视为第三人对上诉人与被上诉人贺兴松买房行为同意。依据担保法49条，抵押期间抵押人转让已办理登记的抵押物的应当通知抵押权人并告知受让人已经抵押的情况，抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。由此足以证明上诉人房屋买卖合同是有效的，并不违反《物权法》第191条第2款的规定，上诉人对该房屋享有物权期待权，本案中抵押权人是第三人银行，上诉人与被上诉人贺兴松之间转让行为并未损害第三人的合法利益，因此，上诉人与被上诉人之间的房屋买卖不是法律禁止行为，符合《物权法》第15条之规定，属于有效合同，应受到法律保护，且本案中第三人并没有对上诉人与被上诉人之间的房屋买卖提出异议进行答辩，视为第三人对上诉人与被上诉人贺兴松房屋买卖合同同意。综上，请求二审法院查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。贺兴松辩称，被上诉人说的录音我不认可，2013年我离婚后就在上海了，始终没有回过鲅鱼圈，他说我2014年要卖房子的照片不成立。姚洪举辩称，一、周文彪与贺兴松的合同应认定无效。根据周文彪妻子与姚洪举的微信聊天记录证实，周文彪主张购买鲅鱼圈区书香门第12号楼二单元801室房屋的实际时间应是在答辩人2013年3月18日向法院提起财产保全申请之后。该房屋买卖合同应认定无效；二、周文彪对案涉房屋的占有为无权占有。鲅鱼圈区人民法院于2013年3月18日受理财产保全申请，并对案涉房屋进行查封。周文彪占有该房屋的实际时间为法院查封案涉房屋之后，贺新松的处分为无权处分，周文彪对案涉房屋的占有为无权占有；三、周文彪对案涉房屋不享有所有权。自法院查封后本案不动产登记并没有变更，案涉房屋物权变动并未完成，周文彪尚不能成为物权法所指的房屋所有权人；四、周文彪对案涉房屋不享有足以排除执行的物权期待权。周文彪在2013年1月1日时已经知晓抵押事实，在明知案涉房屋存在抵押的情况下，却未及时消除抵押权，在房屋于2013年3月被查封之前未能办理过户手续，对房屋不能过户存在过错。综上所述，周文彪不是足以提出案外人执行异议之诉的适格主体，也不享有足以排除执行的物权期待权，请求法院驳回其诉讼请求。周文彪向一审法院起诉请求：1.判令撤销鲅鱼圈区人民法院（2018)辽0804执异26号执行裁定书，并停止执行；2.解除对位于鲅鱼圈区书香门第12号楼2单元801室房屋的查封；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定的事实：2010年7月1日，贺兴松与案外人营口湾畔地产开发有限公司签订商品房买卖合同，合同约定贺兴松购买其开发的书香门第第12幢2单元801号房，单价为3800元/平方米，面积111.81平方米，总价424878元。还款方式为银行按揭贷款，贺兴松须于2010年6月1日前付清首付款134878，余款290000元由贺兴松与向银行申请按揭贷款。案外人营口湾畔地产开发有限公司在出卖人处盖章，贺兴松在买受人处签字并按捺指纹。根据原告提供的买卖二手房协议，2013年1月1日，甲方为贺兴松，乙方为周文彪，协议约定：一、甲方自愿将自己所有的商品房，位置营口市鲅鱼圈区书香门第第12号楼2单元801室，面积111平方米，卖给乙方。二、房总价款为人民币600000元（人民币六十万元整）。三、给付方式：乙方一次性付清人民币360000元（人民币三十六万元整），银行贷款人民币240000元（人民币二十四万元整）及银行利息由乙方偿还。契税本及购房发票甲方已丢失，由甲方补办。四、此房乙方要求过户，甲方无条件配合，过户费由乙方承担。五、此房内所有装修设施及家电、日用品全部归乙方所有。六、签合同之前因此房产生的一切纠纷由甲方承担。贺兴松在甲方处签字并按捺指纹，周文彪在乙方处签字并按捺指纹。根据原告提供的收条显示，2013年1月1日，贺兴松给周文彪出具收条一张，载明：今收到周文彪购房款人民币360000元整（人民币三十六万元整）。贺兴松在收款人处签字并按捺指纹。对购房款的给付，周文彪称系给贺兴松一台车抵顶20多万元，其余10多万元系现金给付，车主和车牌号记不清楚了，称当时自己做二手车买卖。对于给付的现金未能提供转账凭证或取款记录。2013年3月18日，经原告申请，本院作出（2013）鲅民二初字第00069号民事裁定书，查封被告贺兴松名下的位于营口市鲅鱼圈区；查封冻结姚洪举与**荣共有的位于营口市鲅鱼圈区产（房产证号：鲅房权证字第××号）。2013年10月18日，本院作出（2013）鲅民二初字第00069号民事判决书，判令贺兴松于判决生效之日起15日内给付姚洪举装修款25万元。2014年10月14日，本院作出（2014）鲅民监字第00003号民事裁定书，裁定本案由本院另行组成合议庭再审；再审期间，中止原判决的执行。2016年8月2日，本院作出（2015）鲅审民初再字第00014号民事判决书，判决维持本院（2013）鲅民二初字第00069号民事判决书。2018年7月24日，本案原告周文彪向本院提交案外执行异议申请书，申请法院停止对鲅鱼圈区书香门第12号楼2单元801室面积为111平方米房屋的执行（拍卖、冻结），并解除查封。2018年8月6日，本院作出（2018）辽0804执异26号执行裁定，驳回案外人周文彪的异议申请。根据中国建设银行个人贷款结清证明显示，贺兴松在建设银行的贷款总额29万元，于2019年10月24日一次性结清。在其下方手写载明，此房款由周文彪一次性偿还。第三人中国建设银行股份有限公司营口经济技术开发区支行在其上加盖业务专用章。原告提供的偿还银行按揭贷款存款凭证最早的日期为2013年9月7日。根据原告提供的国网营口市鲅鱼圈区供电公司客户交费（结算）明细显示，2015年1月9日至2020年3月12日，该按房屋一直在缴费。根据原告提供的华源燃气燃气费收据显示，2020年4月9日，营口华润燃气有限公司收取燃气费14元。根据原告提供的水费缴纳记录显示，2017年10月至2020年4月，该房屋水费一直在缴纳。原告提供了二张营口水务集团有限公司缴费收据，一张开具日期为2019年7月4日，金额为50元，一张为2020年4月8日，金额为34元。一审法院认为，关于原告是否具有排除执行的物权期待权，应符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；(二)在人民法院查封之前已合法占有该不动产；(三)已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；(四)非因买受人自身原因未办理过户登记”之规定。且根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百一十一条“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”之规定，原告对具有物权期待权承担举证责任。原审法院于2013年3月18日查封涉案房屋，原告称其自2013年1月1日签订买卖合同后交付购房款36万元，一直偿还银行贷款并居住在涉案房屋中。庭审中称用车抵顶20多万元与贺兴松给原告出具的收到人民币36万元不符，亦未提供转账凭证或取款记录，无法证明已将36万元交付给贺兴松。其次，未能提供2013年1月1日至3月18日的物业费、水电费、燃气费、银行还款凭证等相关证据，无法证明在法院查封前已经实际入住。第三、根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”之规定，假使原告与被告贺兴松存在真实的房屋买卖合同关系，原告也明知该案涉房屋存在抵押的权利瑕疵，原告并未根据上述法律规定，及时消除抵押权，办理房屋过户手续。故原告对房屋不能过户存在过错。综上，原告的诉讼请求不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第(四)项之规定，原告不具有物权期待权。原告请求排除执行的诉讼请求，本院不予支持。另外，如原告周文彪与被告贺兴松因涉案房屋确有经济纠纷，可另案诉讼。被告贺兴松经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为对自己相关权利的放弃，由此产生的不利后果应自行承担，不影响本案的正常审理。判决：驳回原告周文彪的全部诉讼请求。案件受理费6700元，由原告周文彪负担。本院二审期间，当事人提交社区证明、证人朱某证人证言，证明周文彪于2013年1月居住在辽宁省营口市鲅鱼圈区书香门第12号-2-8014。姚洪举质证意见为社区证明不能作为证据使用，证明不了房子是他的。贺兴松质证意见为无意见。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；(二)在人民法院查封之前已合法占有该不动产；(三)已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；(四)非因买受人自身原因未办理过户登记”之规定，本案中，周文彪与贺兴松于2013年1月1日，在营口市鲅鱼圈法院对案涉房屋查封前签订买卖合同，后一直偿还银行贷款并居住在涉案房屋中，且其于2019年10月24日将房贷一次性结清，其未办理房屋过户登记并非出于其自身过错，周文彪对案涉房屋享有的权利能够排除执行，故一审法院适用法律不当，应依法予以纠正。综上所述，上诉人周文彪的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销辽宁省营口市鲅鱼圈区人民法院（2019）辽0804民初4071号民事判决；二、停止执行本案诉争的坐落于辽宁省营口市鲅鱼圈区房屋；三、驳回周文彪的其他诉讼请求。一审案件受理费6700元，二审案件受理费6700元，合计13400元，由姚洪举负担6700元，由贺兴松负担6700元。本判决为终审判决。审判长  张丽丽审判员  崔 卿审判员  盖世非二〇二〇年八月七日法官助理狄荣书记员王静