济南高新技术产业开发区人民法院行 政 判 决 书（2017）鲁0191行初35号原告徐德明，男，1961年11月16日出生，汉族，农民，住济南高新区。委托代理人王娟，山东思圆行方律师事务所律师。被告济南高新技术产业开发区城市管理行政执法局，住所地济南市工业南路**。法定代表人王玉柱，局长。委托代理人杨军杰，男，该单位工作人员。委托代理人王新，山东大正泰和律师事务所律师。原告徐德明不服被告济南高新技术产业开发区城市管理行政执法局(简称高新城管执法局)责令限期拆除决定，于2017年6月28日向本院提起行政诉讼，本院于当日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年8月17日公开开庭审理了本案。原告徐德明及其委托代理人王娟，被告高新城管执法局的委托代理人杨军杰、王新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2017年1月1日，被告高新城管执法局认为原告徐德明在梁家码头97号公交站对面未经规划许可建设房屋的行为，违反了城乡规划管理法规的规定，依据《山东省城乡规划条例》第七十四条规定，向原告作出了济城执高新强拆字（2017）第12001号《责令限期拆除决定书》，责令原告于2017年1月22日前将违章建(构)筑物或者设施自行拆除。原告徐德明诉称，原告在济南市××路北侧原工厂东合法建房，被告高新城管执法局却于2017年1月1日对原告作出济城执高新强拆字（2017）第12001号《责令限期拆除决定书》。被告作出的行政行为程序违法，适用法律错误，请求：1.依法撤销被告作出的济城执高新强拆字（2017）第12001号《责令限期拆除决定书》；2.本案诉讼费用由被告承担。原告提交的证据：1.梁家码头村委会出具的证明；2.济南市村镇农（居）民建房许可证；3.收款收据3份；4.济城执高新强拆字（2017）第12001号《责令限期拆除决定书》;5.照片1张。被告高新城管执法局辩称，原告的建筑系违章建筑，被告作出的《责令限期拆除决定书》认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。被告高新城管执法局提交的证据：1.《关于在济南市高新技术产业开发区建立城市管理行政执法机构的意见》（济编办发[2003]39号）；2.山东省人民政府《关于在济南市开展城市管理相对集中行政处罚权试点工作的通知》（鲁政字[2002]280号）；3.国务院法制办公室《关于在山东省济南市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》（国法函[2002]170号）；4.《中共济南市委办公厅济南市人民政府办公厅关于全面拆除违法建设的通知》及济南市拆违拆临行动方案；5.《济南市城市管理综合执法暂行规定》（市政府令第207号）；6.济南市人民政府《关于明确济南高新区代管章丘市高官寨镇部分区域有关事宜的通知》（济政字[2016]64号）；7.济城执高新区查询字（2016）第12001号《调查（询问）通知书》；8.第12001号《责令限期改正通知书》；9.济城执高新区限告字（2016）第12001号《限期拆除告知书》；10.济城执高新强拆字（2017）第12001号《责令限期拆除决定书》；11.立案审批表；12.市违建领导小组台账；13.济南高新区依法整治违法违章建设领导小组《违法建设认定函》；14.济高管发[2007]141号济南高新区管委会《关于成立依法整治违法违章建设领导小组的通知》；15.济南市城市总体规划2011-2020、济南市城市规划图及国务院对济南市的批复；16.照片2张。被告提交的法律依据：1.《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条；2.《山东省城乡规划条例》第七十四条；3.《济南市城乡规划条例》第八十二条；4.住建部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》。经庭审质证，原告徐德明对被告高新城管执法局具有查处违法建筑的执法主体资格无异议，本院予以采信。原、被告争议焦点问题是：一、被告认定涉案房屋系违建的事实是否清楚被告高新城管执法局提交12-16号证据，证明涉案建筑系违建，应依法予以强制拆除。原告徐德明对被告提交的12-16号证据真实性无异议，但认为涉案房屋为合法建筑。并向法庭提交1-5号证据证明，1994年经村两委并经镇政府批准，经三级部门和村里测量后建的房屋，原告就此缴纳相关建房费用，该房屋仅顶层为钢结构，墙是砖混。系合法建筑。被告高新城管执法局对原告提交的1号证据真实性无异议，对证明内容有异议，该证明内容显示：原告2012年进行翻建，新建建筑物应办理相应的城市规划许可证，由于原告未办理，涉案房屋就是违法建筑。2号证据为历城区遥墙镇村镇办公室作出的《济南市村镇农（居）民建房许可证》（简称建房许可证），依据当时的城市规划法和原山东省实施城市规划条例，历城区遥墙镇村镇办公室就无权批准。建房许可证载明：宅基占地为65平方米。实际上原告所建钢结构为500多平方米，共三层，远超出了原面积，明显与事实不符。建房许可证的第三条表明：擅自移动变更建设内容，吊销此证。发证日期证明原房屋为1994年建造，2012年原告又进行扩建、加建、新建该房屋，变更了建设内容，扩建等于合并移动了建设比例，因此属无效许可。且未取得相应建设工程规划许可证，属违法建筑。3号证据与本案无关联性。对4、5号证据真实性无异议。根据原、被告庭审质证，被告提交原告房屋为违建的证据，可以证实原告的房屋于2012年翻建，未办理相应的建设规划许可证。被告认定原告房屋为违法建筑的事实清楚，本院予以采信。原告提交2、3号证据，发生于1994年，载明宅基占地为65平米，是平房，与原告违建现状明显不符，故对其主张是合法建筑，不予采信。二、被告高新城管执法局作出的《责令限期拆除决定书》程序是否合法原告徐德明对被告高新城管执法局提交的7-11号证据有异议，1.送达程序不合法。原告并不知情被告向其下达文书。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条的规定，只有当原告拒收文书时，被告才可采用留置送达。被告无证据证明下达文书时当事人在场拒收。采用留置送达，应拍照录像，被告应提供拍照录像的证据。2.被告对原告作出行政处罚前未听取原告陈述、申辩及听证的权利。3.被告于2016年12月22日作出的济城执高新区查询字（2016）第12001号《调查（询问）通知书》：让原告于2016年12月26日到有关部门接受询问。调查询问期限还未届满，被告就于同日作出第12001号《责令限期改正通知书》。被告高新城管执法局反驳原告徐德明称，1.被告向原告下达法律文书时，即便当事人在现场，他们也是拒收，被告仍可采用留置方式送达法律文书。在法律文书上均有执法人员和见证人的签字，因此，送达程序合法。2.济城执高新区限告字（2016）第第12001号《限期拆除告知书》已告知了原告享有陈述、申辩及听证的权利。原告在法定期限内并未行使相应的权利，应视为放弃。3.原告接受调查仅仅是被告执法程序的一个组成部分，不是作出《责令限期改正通知书》依据。两个法律文书间并无先后顺序和因果关系。本院认为，1.除被告高新城管执法局作出的《责令限期拆除决定书》直接送达给原告外，其余文书均采用留置送达。《调查（询问）通知书》、《限期拆除告知书》中已写明当事人拒签，执法送达人、见证人都有签字，留置在原告住所，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条的规定，留置送达程序合法。而《责令限期改正通知书》中未载明当事人拒签虽存有一定瑕疵，但并未影响原告实体权利的行使。2.被告在作出《责令限期拆除决定书》之前，向原告作出济城执高新区限告字（2016）第12001号《限期拆除告知书》，已履行了告知原告享有陈述、申辩的义务。被告作出《责令限期拆除决定》程序合法。3.被告同日向原告作出济城执高新区查询字（2016）第12001号《调查（询问）通知书》和第12001号《责令限期改正通知书》，虽程序上存有一定瑕疵，但并未对原告实体权利造成影响。三、被告作出行政行为适用法律是否正确原告徐德明对被告高新城管执法局适用的法律条文真实性无异议，对被告作出行政行为的法律依据《济南市城乡规划条例》有异议，该条例是2008年10月1日，原告的房屋为1994年所建，根据法不溯及既往，被告不应再处罚原告。被告依据该条例处罚原告，适用法律错误。被告高新城管执法局认为根据法庭已查明的事实，原告房屋有两次改建，2012年翻建，2016年加盖钢结构，改建也必需取得建筑工程规划许可证，被告依据《济南市城乡规划条例》第八十二条认定涉案建筑为违建并无不当。本院认为，原告徐德明于2012年翻建、扩建原房屋，并加建钢结构。涉案房屋并未取得相应的建设规划许可证，被告高新城管执法局依据2008年10月1日生效的《济南市城乡规划条例》对原告作出处罚，适用法律正确。经原、被告质证和认证，本院确认以下事实。1994年原告徐德明取得建房许可证，被允许建设65平方米的经营房屋，2012年翻盖、扩建此房屋。在涉案房屋顶层加盖钢结构，墙是砖混。原告自认涉案房屋面积为700多平方米。2017年1月1日，被告高新城管执法局以原告在梁家码头97号公交站对面未经规划许可建设房屋的行为，违反了城乡规划管理法规的规定为由，依据《山东城乡规划条例》第七十四条规定，向原告作出了济城执高新强拆字（2017）第12001号《责令限期拆除决定书》。该涉案房屋已于2017年1月被拆除。原告不服该责令限期拆除决定行为，于2017年6月28日向本院提起诉讼，请求：1.撤销被告作出的济城执高新强拆字（2017）第12001号《责令限期拆除决定书》；2.因诉讼引起的费用由被告承担。本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。《济南市城乡规划管理条例》第八十二条规定：未取得建设工程规划许可证建设的或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的，由城市管理行政执法部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，由城市管理行政执法部门责令限期改正，并处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除对规划实施的影响的，城市管理行政执法部门应当责令限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十的罚款。原告徐德明因未办理建设工程规划许可证而建设房屋，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、《济南市城乡规划条例》第八十二条的规定，被告高新城管执法局于2016年12月22日向原告作出济城执高新区查询字（2016）第12001号《调查（询问）通知书》和《责令限期改正通知书》，12月27日作出济城执高新区限告字（2016）第12001号《限期拆除告知书》，2017年1月1日作出济城执高新强拆字（2017）第12001号《责令限期拆除决定书》认定事实清楚，适用法律正确，符合法定程序。原告徐德明主张涉案房屋为合法建筑的证据不足，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告徐德明的诉讼请求。案件受理费50元，由原告徐德明负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。审 判 长  何道云审 判 员  刘少梅人民陪审员  褚振荣二〇一七年九月二十日书 记 员  范 翠