江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏03民终4031号上诉人（原审被告）：紫金财产保险股份有限公司徐州中心支公司，住所地徐州市铜山区府东路东财政局对面嘉源大厦7楼773室。负责人：范海玲，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐先锋，该公司员工。被上诉人（原审原告）：王佰文，男，1930年8月19日出生，汉族，住徐州市泉山区。委托诉讼代理人：马南南，江苏昭鹏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：齐鲲，男，1971年10月14日出生，汉族，住江苏省丰县。被上诉人（原审被告）：徐州公路运输集团有限责任公司，住所地徐州市中山北路43号。法定代表人：赵志伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：秦光雷，该公司职工。委托诉讼代理人：庄显吉，该公司职工。被上诉人（原审被告）：王青，男，1987年3月15日出生，汉族，住徐州市泉山区。被上诉人（原审被告）：马亚东，男，1992年12月30日出生，汉族，住徐州市铜山区。被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司，住所地徐州市新城区昆仑大道8号永嘉新城中心广场B座13层及1-110、111、112、113。法定代表人：金轩，该公司总经理。委托诉讼代理人：张曼，该公司员工。被上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司徐州中心支公司，住所地徐州市建国西路59号。法定代表人：唐冬，该公司总经理。委托诉讼代理人：张婷，该公司员工。上诉人紫金财产保险股份有限公司徐州中心支公司因与被上诉人王佰文、齐鲲、徐州公路运输集团有限责任公司、王青、马亚东、中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司、中国太平洋财产保险股份有限公司徐州中心支公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2019）苏0312民初7500号民事判决，向本院提起上诉。本案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人紫金财产保险股份有限公司徐州中心支公司的委托诉讼代理人徐先锋，被上诉人王佰文的委托诉讼代理人马南南，徐州公路运输集团有限责任公司的委托诉讼代理人秦光雷、庄显吉，中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司的委托诉讼代理人张曼，中国太平洋财产保险股份有限公司徐州中心支公司的委托诉讼代理人张婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。紫金财产保险股份有限公司徐州中心支公司上诉请求：请求二审法院予以改判或发回重审,上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院对于上诉人答辩提出的一审原告王佰文医疗费中的非医保部分扣除应予以支持。上诉人认为非医保条款并不是免责条款，从非医保条款内容可见，该条款只是免除了部分保险人的责任，属于限责条款。保险合同的核心是风险的承担，保险公司基于不同的险种、不同费率精算基础上的考量。通过精算设定合理的保费和保险责任，去实现合同双方的权利义务的相对公平。此条款的设定有利于防范道德风险，致使被保险人尽到应有的谨慎和义务，从而降低保险事故的发生几率。在目前各家保险公司使用的统版条款均是经过中国保监会审核或备案的，属于高度专业的金融机构监管行为。一审中上诉人提出的答辩观点法院没有审理，一审原告自身就是高龄老人，在治疗中不可避免的进行了慢××的治疗，上诉人以及被上诉人太平洋保险公司在庭审中已经提出了住院时长和用药合理性等鉴定。上诉人认为虽然在申请鉴定时伤者王佰文没有出院，但实际在案件发回重审后一审原告王佰文实际没有进行系统的治疗，仅仅是康复观察。故鉴定机构以仍在治疗不予受理，上诉人认为鉴定所没有深入了解王佰文的实际住院治疗情况、怠于受理。一审法院应在鉴定申请退回后再次委托有资质的鉴定所鉴定。在2020年4月份中旬，一审原告已经出院。上诉人申请二审法院再次启动鉴定程序，对一审原告的非医保药品、用药合理性，护理人数等进行鉴定。二、一审法院判决四人护理，无事实和法律依据。结合一审原告的伤情在事故后的治疗期(1-2月内)需要多人护理，也是基本符合其伤情需要的。但是结合其病例记录中(长期、临时医嘱)，在后续的恢复期，没有持续的输液、没有治疗计划或者其他特殊的治疗，基本都是以观察为主。故护理人数按照4人护理，和伤情不服。最高院的人损司法解释21条规定护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。一审期间虽然一审原告提供了矿总院张尊国医生开具的证明，载明白天、夜间各需要两人。但是该证明的开具时间是2018.8.15日，事故时间是2018.7.7日。该证明仅仅只能结合18年8月15日伤者的伤情情况酌定4人护理，但是并不代表在后续的治疗中确定由4人护理。上诉人认为作为床位医生对于开具这种证明是否具备资格?在该证明上既没有科室负责人、护理部、医务处的管理印章。仅仅凭一名医生的一纸证明，就认定和确定一审原告从住院到住院的第389天全部需要4人护理?对于这种极具主观性的证明，一审法院在没有调查和核实实际伤情是否需要的情况下采信该证据，无事实依据。况且在庭审中上诉人和原审被告太平洋保险公司均提出了护理人数的鉴定申请。上诉人认为护理人数判决4人护理没有事实和法律依据。综上，请求二审法院依法予以驳回和发回重审。王佰文辩称，1、上诉人上诉请求扣除非医保用药无事实和法律依据，根据保险法第十九条规定，如果本案扣除非医保用药，必然会免除上诉人的保险义务，加重本案肇事者和其他赔偿义务人的相关责任，该条的约定属于免责条款，并不是上诉人所称的限责，该条款应属于无效条款。其次根据保险法第十七条以及保险法解释的第十一条规定，上诉人在与被保险人签订保险合同时，应当对非医保条款进行提示和解释说明，而本案上诉人并没有提供证据证明其已经对投保人或被保险人尽到了解释说明义务，因此该非医保用药条款不产生效力，属于无效条款。关于扣除非医保用药并没有法律及相关规定，根据最高院审理人身损害的解释第十九条规定，上诉人应当对治疗的必要性和用药合理性承担相应的举证责任。而根据一审判决第八页载明，上诉人在一审中仅对被上诉人的护理期、护理人数、住院合理时长及营养期限进行鉴定，并没有申请对非医保用药进行鉴定，也没有举证证明被上诉人的用药哪些属于非医保用药，因此上诉人应当承担举证不能的不利后果。2、关于四人护理问题，根据矿总医院出具的证明，该证明已经加盖公章，可以证明该证据是医疗机构也就是矿总院出具的，也可以证明被上诉人王佰文白天和夜间所需要两人护理，该证据是矿总院根据被上诉人的病情以及护理需要所出具，具有客观性和真实性，被上诉人病情严重，不同于一般的交通事故伤员的护理情况，不能以一般护理人员数量推定该案被上诉人的护理情况。该证据虽是2018年8月15日出具的，但该日期只是该证据的出具日期，并不能证明在该日期之后被上诉人不需要四人护理，上诉人所称在该日期之后不需要四人护理是没有事实依据的。根据最高院关于审理人身损害适用法律若干问题解释第二十一条第二款规定，护理人员原则上为一人，但医疗机构或鉴定机构有明确意见的，可以参照意见确定护理人数。本案矿总医院作为医疗机构已经出具关于护理人员人数的具体意见，一审法院根据该意见判决被上诉人需要四人护理并无错误。综上，被上诉人认为上诉人上诉请求没有相关证据证明，也没有事实和法律依据，一审判决正确，请求二审驳回上诉，维持原判。徐州公路运输集团有限责任公司辩称，我公司没有意见。中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司辩称，王青驾驶马亚东所有车辆在我司投保交强险，我司已按照一审判决履行赔偿责任，交强险仅剩余财产损失保额1000元，死亡伤残47460元，二审若改判需扣除前期理赔数额。中国太平洋财产保险股份有限公司徐州中心支公司辩称，我司认可上诉人的上诉事实及理由，如后期二审改判，应先由两交强险公司在交强险限额内赔付后再由商业险公司赔付。王佰文向一审法院起诉请求：对方赔偿医疗费312729.52元、医疗用品2075元、护理费234300元、住院伙食补助费19500元、营养费15600元、交通费1800元、车辆损失3200元。2、诉讼费、保全费由对方承担。一审法院认定事实：2018年7月7日6时34分许，王青驾驶借用登记车主为马亚东所有的苏Ｃ×××××号小型轿车沿徐丰线（322省道）由东向西行驶至（原10KM+900M）42KM+420M处朝右避让左侧车道内变更车道的齐鲲驾驶的苏Ｃ×××××号大型普通客车时，与右侧行驶的王佰文驾驶的电动三轮车发生交通事故，造成王佰文受伤，苏Ｃ×××××号小型轿车及电动三轮车损坏。后徐州市铜山区公安局交通警察大队作出道路交通事故认定书，认定齐鲲和王青承担此次事故的同等责任，王佰文无责任。王佰文受伤后被送往徐州矿务集团总医院住院治疗，经诊断为：颅内多发血肿、颌面部多发骨折、鼻根部骨折、颅底骨折、左侧动眼神经损伤、额顶面部及四肢多处皮肤挫裂伤、脑梗死、肺气肿、肝内囊肿、前列腺结石。至本案起诉时仍未出院，至2019王佰文先行主张医疗费312729.52元。王佰文住院期间，王青垫付医疗2300.94元、救护车费用300元。2018年7月19日，王青与王佰文达成协议，由王青先向王佰文垫付医疗费20000元。中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司在交强险范围内给付王佰文医疗费10000元。此后给付1000元的车辆损失及300元的交通费。紫金财产保险股份有限公司徐州中心支公司在交强险范围内支付给王佰文医疗费10000元，在商业三者险范围内支付医疗费50000元。第三人紫金财产保险股份有限公司徐州中心支公司垫付医疗费48561.2元。另查明，齐鲲驾驶的苏Ｃ×××××号大型普通客车属于徐州公路运输集团有限责任公司所有，齐鲲系该公司员工，该车辆在紫金财产保险股份有限公司徐州中心支公司处投保了交强险以及1000000元的商业三者险含不计免赔。王青驾驶的苏Ｃ×××××号小型轿车属于马亚东所有，该车在中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司处投保了交强险，在中国太平洋财产保险股份有限公司徐州中心支公司处投保了500000元的商业三者险含不计免赔。在诉讼过程中，2019年8月9日，紫金财产保险股份有限公司徐州中心支公司申请对王佰文的护理期限、护理人数、住院合理时长以及营养期限进行鉴定。2019年11月5日，南京医科大学司法鉴定所因王佰文仍在住院治疗，不宜对上述委托事项进行鉴定出具不予受理告知书。2018年8月15日，徐州矿务集团总医院神经外科张尊国出具证明一份，载明：“患者，王佰文，男，88岁，因车祸伤入院，诊断：颅内多发血肿，颌面部多发骨折，鼻根骨折，颅底骨折，左侧动眼神经损伤，右侧听神经损伤，颌面及全身多处皮肤挫裂伤，目前在医院住院治疗中，住院期间患者躁动不安，白天需要两人加强护理，夜间需要两人加强护理，特此证明。”王佰文与紫金财产保险股份有限公司徐州中心支公司、中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司在庭审中一致认可王佰文驾驶的电动三轮车毁损的价值为2000元。一审法院认为，公民的生命健康权、财产权受法律保护，王佰文因交通事故遭受损失，其相关损失应当获得赔偿。关于王佰文的各项损失：1、医疗费，结合其提供的病案资料及医疗费票据，及王佰文的诉请，认定314804.52元。2、王伯文主张护理费（2018年7月7日至2019年7月31日）234300元，其中护工两人，亲属两人。一审法院认为，其护工工资标准超出当地护工的平均水平。其亲属护理，根据法律规定，其亲属有固定收入的，以实际损失为准，王伯文所提供的证据不足以证明上述事实。结合王伯文的伤情及医嘱证明、当地的护工标准等因素，予以支持80元/天*389天*4人=124480元。3、王佰文主张住院伙食补助费（2018年7月7日至2019年7月31日）19500元，予以支持50元/天*389天=19450元。4、王伯文主张营养费15600元，予以支持40元/天*389天=15560元。5、王伯文主张交通费1800元，其提供的票据缺乏必要的真实性。根据王伯文的病情、住院时间和提供的相关证据，酌定交通费600元。6、王伯文主张车辆损失费3200元，因双方在庭审中均认可该项费用为2000元，予以支持。此次事故经铜山区交通巡逻警察大队认定，齐鲲与王青负事故的同等责任，酌定其各承担50%的责任。关于紫金财产保险股份有限公司徐州中心支公司辩称公安机关认定齐鲲负事故的同等责任，认为认定责任较重，一审法院认为，紫金财产保险股份有限公司徐州中心支公司未提供相关证据证实其辩解，其辩解不足以推翻公安机关的责任认定，故对其辩解，不予采纳。齐鲲系徐州公路运输集团有限责任公司的员工，其驾驶车辆的行为属于履行职务行为，由此造成的损失应由徐州公路运输集团有限责任公司承担赔偿责任，齐鲲驾驶的事故车辆在紫金财产保险股份有限公司徐州中心支公司处投保了交强险以及商业三者险含不计免赔。故由紫金财产保险股份有限公司徐州中心支公司在交强险限额内赔偿王伯文医疗费、住院伙食补助费、营养费10000元、护理费、交通费62540元，财产损失1000元。在商业险范围内赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费164907.25元。扣除紫金财产保险股份有限公司徐州中心支公司在交强险范围内已经赔偿给王伯文医疗费10000元及商业险的50000元，以及按责任应支付给第三人所垫付的费用24280.6元。尚应赔付王伯文护理费、交通费62540元，财产损失1000元，医疗费、住院伙食补助费、营养费90626.18元。王青驾驶的苏Ｃ×××××号在中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司处投保了交强险，在中国太平洋财产保险股份有限公司徐州中心支公司处投保了500000元的商业三者险含不计免赔。故中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司在交强险限额内赔偿王伯文医疗费、住院伙食补助费、营养费10000元、护理费、交通费62540元，财产损失1000元。扣除中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司在交强险范围内已经赔偿给王伯文医疗费10000元，交通费300元，财产损失1000元。尚应赔付王伯文护理费62240元。中国太平洋财产保险股份有限公司徐州中心支公司在商业险范围内扣除按责任应支付给第三人所垫付的费用24280.6元，王青垫付的费用22600.94元，赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费118025.71元。综上，遂判决：一、紫金财产保险股份有限公司徐州中心支公司于判决生效后十日内在交强险限额内支付王伯文王佰文护理费、交通费62540元，财产损失1000元。二、紫金财产保险股份有限公司徐州中心支公司于判决生效后十日内在商业三者险限额内支付王伯文王佰文医疗费、住院伙食补助费、营养费90626.18元。三、被告紫金财产保险股份有限公司徐州中心支公司于判决生效后十日内在商业三者险限额内支付第三人紫金财产保险股份有限公司徐州中心支公司（道路救助）垫付款24280.6元。四、中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司于判决生效后十日内在交强险限额内支付王伯文王佰文护理费62240元。五、中国太平洋财产保险股份有限公司徐州中心支公司于判决生效后十日内在商业三者险限额内支付给王佰文医疗费、住院伙食补助费、营养费118025.71元。六、中国太平洋财产保险股份有限公司徐州中心支公司于判决生效后十日内在商业三者险限额内支付第三人紫金财产保险股份有限公司徐州中心支公司垫付款24280.6元。七、中国太平洋财产保险股份有限公司徐州中心支公司于判决生效后十日内在商业三者险限额内支付王青垫付款22600.94元。八、驳回王伯文其他诉讼请求。二审中，当事人未提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一、关于本案应否扣除上诉人主张的非医保用药的问题。首先，《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明;未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”第十九条规定：“采用保险人提供的格式条款订立的保险合同中的下列条款无效：(一)免除保险人依法应承担的义务或者加重投保人、被保险人责任的;”保险公司对于医疗费只按照国家基本医疗保险标准赔偿其实是在免除自己的责任，属于免责条款，所以如果投保人在投保时，保险公司对于该条款没有作出足以引起投保人注意的提示或者明确说明的，那么该条款不产生法律效力。本案中，上诉人没有向法庭提供就涉案免责条款尽到了提示或明确说明的证据。其次，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”上诉人不能鉴别出本案医疗费哪些属于非医保用药和治疗项目，并据此统计出非医保费用金额，不能举证证明该部分非医保用药及治疗项目在医疗保险中可有相关替代用药和治疗项目予以弥补的具体构成，也不能统计出替代用药和治疗项目等金额，并以非医保费用金额扣除替代用药和治疗项目等金额后，计算出二者相差金额。再次，受害人受伤到医疗部门就诊，对相关用药无选择权和决定权，上诉人主张非医保用药免赔有失公平。综上，上诉人要求扣除非医保用药部分的医疗费用的上诉理由没有充分证据加以证明，本院不予采信。二、关于本案护理费如何确定问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。本案中，徐州矿务集团总医院出具证明载明：“患者，王佰文，男，88岁，因车祸伤入院，诊断：颅内多发血肿，颌面部多发骨折，鼻根骨折，颅底骨折，左侧动眼神经损伤，右侧听神经损伤，颌面及全身多处皮肤挫裂伤，目前在医院住院治疗中，住院期间患者躁动不安，白天需要两人加强护理，夜间需要两人加强护理，特此证明。”故一审结合王伯文的伤情、医嘱、证明、当地的护工标准确定本案护理费符合本案事实和法律规定，并无不当。上诉人就此提出的上诉没有事实和法律依据，本院不予采信。综上，上诉人紫金财产保险股份有限公司徐州中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2740元，由紫金财产保险股份有限公司徐州中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  秦国渠审判员  汤孙宁审判员  汪佩建二〇二〇年八月八日书记员  马 松