湖南省株洲市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）湘02民终878号 上诉人（原审被告）：湖南高岭建设集团股份有限公司。住所地：湖南省长沙市开福区彭家巷468号。 法定代表人：胡锷，该公司董事长。 委托诉讼代理人：谭庆康，湖南五湖律师事务所律师，代理权限：特别授权。 被上诉人（原审原告）：王明，男，汉族，1989年6月16日出生，住湖南省攸县。 委托诉讼代理人：刘金贵，湖南华安律师事务所律师，代理权限：特别授权。 委托诉讼代理人：廖正春，湖南华安律师事务所律师，代理权限：一般代理。 原审被告：湖南省网岭监狱。住所地：湖南省株洲市攸县网岭镇。 法定代表人：卢先钰，系监狱监狱长。 委托诉讼代理人：张明明，湖南一星（株洲）律师事务所律师，代理权限：一般代理。 委托诉讼代理人：赵金鹏，湖南一星（株洲）律师事务所实习律师，代理权限：一般代理。 原审第三人：刘小云（曾用名刘晓云），男，1980年3月17日出生，汉族，住湖南省攸县。 委托诉讼代理人：程凯龙，湖南华湘律师事务所律师，代理权限：一般代理。 上诉人湖南高岭建设集团股份有限公司（以下简称高岭公司）因与被上诉人王明及原审被告湖南省网岭监狱（以下简称网岭监狱）、原审第三人刘小云债权人代位权纠纷一案，不服湖南省攸县人民法院（2018）湘0223民初19939号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 湖南高岭建设集团股份有限公司上诉请求：1．撤销原审判决；2．改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；3．本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1．一审法院作出的刘小云对上诉人存在到期债权的事实认定错误。债权人代位权的行使必须以主债务人对次债务人存在到期债权为基础。本案中，上诉人已向刘小云实际支付的工程款为人民币73526991.1元，超付工程款项为人民币22555110.2元，刘小云在一审庭审时明确认可该事实，被上诉人亦曾在与刘小云的民间借贷执行案件当中对该情况表示认可，因此，刘小云对上诉人不存在任何到期债权；2．上诉人已履行自身举证义务，向法庭提供了充分证据证明已对刘小云支付完毕全部工程款项且存在超付的事实。被上诉人既未向法庭提供有效证据反驳上诉人之证据效力，又未就该部分证据提出审计要求，被上诉人应承担举证不能的后果；3．一审法院认为本案涉案工程款项具有特定化属性，属于刘小云应领取的工程款的事实认定错误。根据合同相对性原则，该笔工程款只能为网岭监狱对上诉人进行支付，系属于上诉人的工程款项。上诉人与刘小云之间存在合同关系，上诉人需向刘小云支付工程款项，上诉人现已对刘小云支付涉案全部工程款项且存在超付事实，故有权对其行使抵销权，刘小云对案涉款项不享有任何权利；4．被上诉人在与刘小云的民间借贷纠纷案件中已向攸县人民法院申请冻结过上诉人的涉案工程款项，后该案执行过程中被上诉人已认可刘小云对上诉人不存在债权，故同意解除查封冻结，现又以代位权为由另提起本案，要求上诉人支付涉案工程款项，明显属于“一事两案”、增加诉累的情形，不符合法律规定。综上所述，上诉人已对刘小云支付完工程全部款项，且存在超付的事实。为此，上诉人提供了所支付工程款项的支付依据、凭据及结算单等证据予以证明。同时刘小云亦认可该事实，被上诉人也曾于执行案件中对该事实表示认可。基于以上事实，上诉人有权向刘小云行使抵销权，抵销后刘小云仍对上诉人负有债务。因此，刘小云对上诉人不存在任何到期债权，本案涉案工程款项不具备一审法院所述的应为刘小云领取的特定化属性，该笔工程款所有人应为上诉人，刘小云对该笔款项不再享有任何权利。被上诉人在曾认可刘小云对上诉人不享有债权的前提下，再次以此为理由提起本案诉讼，其行为存在“一事两案”的情形，已违反相关法律规定。一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审予以改判，驳回被上诉人的全部诉讼请求。 王明辩称，1．一审法院作出的刘小云对上诉人高岭公司存在到期债权的事实认定清楚。上诉人在一审中提供的证据不能证实其已向实际施工人刘小云支付了本案所涉工程的全部工程款，更不能证实存在超付的事实，上诉人主张有权对刘小云行使抵销权，不能成立。且涉案款项的性质应认定为网岭监狱支付给刘小云工程款，且该款项只能作为涉案工程款支付给刘小云，特定化的属性仍未改变。该到期权应属刘小云所有，而并非是高岭公司所有；2．一审法院判决适用法律正确。本案不存在重复诉讼的情形，鉴于网岭监狱依财政政策将应支付给刘小云的工程款支付至上诉人高岭公司账户上后，刘小云怠于行使该债权的行为导致被上诉人对其的到期债权无法实现，被上诉人由此有权代位享有相应的上述工程款项。综上，上诉人的上诉事实和理由不能成立，一审判决适用法律正确，请求法院驳回上诉人的上诉请求。 湖南省网岭监狱述称，网岭监狱就本案所涉的2#厂房工程及第二标段工程均是合法发包给高岭公司，网岭监狱与高岭公司之间存在建设工程合同关系，王明所主张代位的次债权人是刘小云，因此网岭监狱与王明没有关系，且本案所涉的工程款都已经结算，款项已经全部支付完毕，网岭监狱作为发包方不存在欠付工程款的情形，请求法院驳回被上诉人对网岭监狱的诉讼请求。 刘小云述称，1．事实上，刘小云对高岭公司没有到期债权，因刘小云与贺喆、贺林新民间借贷纠纷两案，攸县人民法院扣划了高岭公司1400多万元，导致刘小云还欠高岭公司1600多万元债务。刘小云对网岭监狱也不享有到期债权，根据合同的相对性原则，刘小云不是高岭公司与网岭监狱之间的建设工程施工合同的当事人，不享有合同权利，而且网岭监狱已与高岭公司就工程项目结算清楚，工程价款已经支付完毕；2．王明对刘小云享有的债权是明确的，债权凭证都是生效的法律文书。生效的法律文书没有经法定程序撤销或改判，具有公信力，但是刘小云对判决书的结果有疑问，认为判决的款项数额存在错误，刘小云也一直没有收到判决书，刘小云将通过申请再审、申请抗诉、向公安机关控诉等合法程序申诉。综上，王明行使代位权不符合法律规定，应予驳回。 王明向一审法院起诉请求：1．判令二被告向王明履行代位清偿义务，向王明支付借款本金157万元，并按月利率10‰计算利息（其中60万元以月利率10‰从2015年7月16日起计算至实际还款之日止；35万元以月利率10‰从2013年3月13日起计算至实际还款之日止；62万元以月利率10‰从2013年4月6日起计算至实际还款之日止）；2．判令被告承担本案全部诉讼费用。在诉讼过程中，王明增加一项诉讼请求为：判令二被告向王明支付（2017）湘0223民初1526号民事案件的案件受理费9465元。 一审法院认定事实：2012年3月21日，网岭监狱与高岭公司签订了编号为2012A-19的《湖南省建设工程施工合同》，将2#厂房工程发包给高岭公司。2012年12月14日，网岭监狱与高岭公司签订了编号为2012A-53的《湖南省建设工程施工合同》，将第二标段工程发包给高岭公司。高岭公司分别于2012年11月30日、2012年12月31日与刘小云签订两份《内部承包经营合同书》，分别约定将其承建的2#厂房工程、第二标段工程内部承包给刘小云经营管理，任命刘小云为项目负责人，由刘小云进行项目内部承包，包工包料、包质量、包安全、包文明施工、独立核算、自负盈亏、自担风险，工程所需资金刘小云负责筹集，如需垫资，亦由刘小云解决，并对承包范围、合同工期、合同价款、承包费用管理、承包工程款的结算等事项进行了约定。签订合同后，刘小云组织人员、设备对2#厂房工程、第二标段工程进行施工。网岭监狱分别于2014年6月23日、7月10日、10月17日与高岭公司就编号为2012A-53的《湖南省建设工程施工合同》签订了三份补充协议，分别对大门钢结构及装饰工程、舍监门调整工程、大门AB门工程进行补充约定。2#厂房工程、第二标段工程竣工后，网岭监狱与高岭公司对2#厂房工程、第二标段工程进行了结算。 2017年6月6日，王明起诉至一审法院要求刘小云偿还借款本金157万元并支付利息。2017年10月9日，一审法院作出（2017）湘0223民初1526号民事调解书，调解协议内容为：刘小云在2018年4月1日前向王明偿还借款本金人民币157万元，并按月利率10‰计算利息（其中60万元以月利率10‰从2015年7月16日起计算至实际还款之日止；35万元以月利率10‰从2013年3月13日起计算至实际还款之日止；62万元以月利率10‰从2013年4月6日起计算至实际还款之日止）。因刘小云未按调解协议履行，王明向一审法院申请执行，一审法院于2018年4月24日立案受理，案号为（2018）湘0223执332号。在执行过程中，一审法院依法作出了（2018）湘0223执332号之一民事裁定书，裁定冻结刘小云在高岭公司的在网岭监狱的2#厂房建安工程项目中的工程款1650000元。 2018年9月10日、11日，湖南省财政厅向网岭监狱下达了关于工程结算评审结论确认的通知，确认：第二标段工程的结算金额为34882337.81元，2#厂房工程的结算金额为17705442.92元。2018年12月3日，高岭公司与网岭监狱对2#厂房工程、第二标段工程的工程款支付情况进行确认：截止至2018年12月3日，2#厂房工程最终未付款金额为2553861.03元，第二标段工程最终未付款金额为3173813.45元，共计5727674.48元。 2018年11月26日，网岭监狱向一审法院执行部门出具了《关于请求解除对湖南高岭建设集团股份有限公司在我狱工程款保全措施的函》，该函载明内容为：“根据湖南省财政厅《关于编制2019年省级部门预算的通知》中‘对于连续结转两年以上的项目资金，一律收回’的规定及省监狱管理局《湖南省监狱管理局关于加快省直监狱系统财政资金支付进度的通知》关于‘连续结转两年以上的项目资金被财政收回，将追究监狱长及相关人员的责任，并减少该单位下一年度部门预算资金安排以及全口径预算中部分指令性计划的安排’、11月30日前必须完成中心押犯区结算工作的要求，我狱中心押犯区有关资金必须在今年11月30日前按规定结算支付，否则将被财政收回并追究单位负责人责任。目前，我狱中心押犯区工程承建商之一湖南高岭建设集团股份有限公司（以下简称：高岭公司）承建的‘湖南省网岭监狱中心押犯监区2＃厂房建安工程’及‘湖南省网岭监狱中心押犯区建设（第二标段）建安工程’已顺利通过省财政厅竣工决算财评，待高岭公司向我狱提供相关票据完成财务结算审核后，由我狱向省财政厅申请付款。根据省财政厅国库支付局的付款要求，支付工程建设款时须根据已备案承建商信息进行资金对口支付（高岭公司备案信息为：开户名称：湖南高岭建设集团股份有限公司；开户行：长沙农村商业银行股份有限公司金霞支行；银行账号：80×××12）。鉴此，因时间紧、要求高，特请求贵院支持理解，解除对高岭公司在我狱工程款的保全措施。” 2018年12月25日一审法院执行部门将上述冻结的工程款1650000元予以解冻，并向网岭监狱送达协助执行通知书，要求网岭监狱协助解除刘小云在高岭公司的在湖南省网岭监狱中心押犯区建安工程项目中的工程款1650000元的冻结。网岭监狱在扣除上述两项工程结算的审计费，于2018年12月28日通过付款单位为湖南省国库存集中支付核算中心的账户向收款单位名为湖南高岭建设集团股份有限公司的账户（开户行：长沙农村商业银行股份有限公司金霞支行，账号：80×××12）支付工程款2386620.03元、2520917.17元，通过付款名为湖南省网岭监狱的账户向收款单位名为湖南高岭建设集团股份有限公司的账户（开户行：长沙农村商业银行股份有限公司金霞支行，账号：80×××12）支付工程款457571.28元，合计5365108.48元。 在本案审理过程中，一审法院依王明的诉讼保全申请和网岭监狱出具的《关于请求解除对湖南高岭建设集团股份有限公司在我狱工程款保全措施的函》，对高岭公司指定的接收572万余元工程款的银行账户，再行冻结手续，于2018年12月20日作出（2019）湘0223民初19939号之一民事裁定书，裁定冻结高岭公司存款165万元（网络查控）或相应价值的财产（含高岭公司在网岭监狱中心押犯区2＃厂房建安工程项目中工程款），一审法院执行上述保全裁定，于2018年12月25日冻结了高岭公司在长沙农村商业银行股份有限公司金霞支行账号：80×××12相应款项。 另查明，（1）刘小云的另四位债权人文秋生、祖罗平、吴爱华、唐军安分别将高岭公司、网岭监狱诉至一审法院，要求高岭公司、网岭监狱代位清偿刘小云的债务，一审法院于2018年12月18日立案受理。另四位债权人请求代位的借款本金金额分别为：文秋生10万元、祖罗平135万元、吴爱华407万元、唐军安124.1万元。在文秋生与刘小云、陈建国民间借贷纠纷一案的执行过程中，文秋生于2019年1月25日与陈建国达成执行和解协议，双方约定的执行和解协议履行期限届满之日为2019年12月30日；（2）一审法院于2019年7月8日受理了祖罗平与湖南省第六工程有限公司、湖南高岭建设集团股份有限公司建设工程分包合同纠纷一案，祖罗平请求依法确认湖南省第六工程有限公司、湖南高岭建设集团股份有限公司对（2017）湘0223民初383号民事判决书的判决主文第二项刘小云应支付祖罗平差欠的民工工资256430元承担连带偿还责任。一审法院于2019年9月20日作出（2019）湘0223民初7582号民事判决书，判决湖南省第六工程有限公司对（2017）湘0223民初383号民事判决书的判决主文第二项，刘小云支付祖罗平差欠的民工工资96430元，承担连带清偿责任；湖南高岭建设集团股份有限公司对（2017）湘0223民初383号民事判决书的判决主文第二项，刘小云支付祖罗平差欠的民工工资160000元，承担连带清偿责任。一审判决后，祖罗平与湖南省第六工程有限公司、高岭公司均未提起上诉，该判决书现已发生法律效力。 王明认为网岭监狱尚有572万元工程款尚未支付，该款系刘小云的到期债权，刘小云怠于行使到期债权的行为有碍于王明的债权的实现。网岭监狱认为，本案所涉的工程款都已经结算，款项已经向承包方全部支付完毕，网岭监狱作为发包方不存在欠付工程款的情形。高岭公司在庭审中向一审法院提交了刘小云于2019年1月10日书面出具的《关于湖南高岭建设集团股份有限公司支付刘小云网岭监狱中心项目工程款的说明》，其据此认为，本案所涉的工程款已经向刘小云支付完毕，加上在后期支付的654.49万元，其向刘小云多支付了2255万余元，高岭公司对多支付的部分有权向刘小云追偿，刘小云对外借贷与高岭公司无关。原、被告双方就此发生争议，王明遂诉至一审法院。 一审法院认为，本案系债权人代位权纠纷。王明诉刘小云民间借贷纠纷一案已经法院生效法律文书确定，在对判决的执行过程中，王明就上述借款以刘小云的债务人网岭监狱、高岭公司为被告提起本案的代位诉讼，虽然本诉与前诉的诉讼标的相同，但当事人（被告）的主体不同，本案不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定的重复诉讼情形，故对高岭公司认为本案系重复诉讼、一事两案的辩称主张，一审法院不予支持。《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款规定，“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。……”。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条规定，“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”。根据上述法律规定，债权人提起代位权诉讼，应以主债权和次债权的成立为条件。本案中，王明作为债权人对债务人（第三人）刘小云的主债权经法院生效判决，并已进入执行程序，债权合法，一审法院予以认定。王明提起本案债权人代位诉讼，主张由两被告代刘小云向其清偿债务，本案的争议焦点为：1．刘小云是否对网岭监狱、高岭公司享有合法、到期的债权；2．如享有，代位清偿的债务金额如何确定。现分析如下： 本案中，网岭监狱将2＃厂房工程、第二标段工程发包给高岭公司承建并签订了《建设工程施工合同》，刘小云与高岭公司签订了《内部承包经营合同书》，将上述工程内部承包给刘小云经营管理，且高岭公司认可其与刘小云已就工程进行结算，故可以认定刘小云系上述工程的实际施工人。本案查明，截止至2018年12月3日，网岭监狱对上述两项工程未付工程款为5727674.48元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理；实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”网岭监狱就上述欠付的工程款应向工程的实际施工人刘小云支付。一审法院在执行王明与刘小云及其妻刘芳的民间借贷纠纷执行案中，依法作出执行裁定书，冻结上述工程款1650000元，并且要求网岭监狱、高岭公司协助执行，后因网岭监狱向一审法院执行部门出具了《关于请求解除对湖南高岭建设集团股份有限公司在我狱工程款保全措施的函》，请求解除对高岭公司在网岭监狱的工程款的保全措施。一审法院解除了对上述工程款的冻结，并同时依本案的王明的申请冻结了高岭公司在财政部门备案的承建商资金对口支付账户（户名为：湖南高岭建设集团股份有限公司，开户行为：长沙农村商业银行股份有限公司金霞支行，账号为：80×××12）上的资金1650000元。网岭监狱对应付的572万元的工程款扣除审计费用后，将剩余的5365108.48元拨至上述在财政部门备案的承建商资金对口支付账户上，该款的性质仍应认定为网岭监狱应支付给刘小云工程款，该款项只能作为涉案工程款支付给刘小云，即使该款项被解冻后支付至高岭公司的账户上后，其特定化的属性仍未改变，仍为刘小云应领取的工程款，网岭监狱有义务向刘小云支付工程款。鉴于网岭监狱依省财政政策将应支付给刘小云的工程款支付至高岭公司账户上，现刘小云怠于行使该债权的行为导致王明对其的到期债权无法实现，王明有权代位享有相应的上述工程款，故高岭公司应就其持有的上述工程款向王明履行相应的代位清偿义务，因而网岭监狱在本案中不需再履行代位支付义务。高岭公司主张其已向刘小云支付完毕全部工程款，还多支付了2255万余元，但并未就其该款项向一审法院提供相应的支付依据、凭据、结算单等，即高岭公司提供的证据不能证实其已向实际施工人刘小云支付了本案所涉工程的全部工程款，故高岭公司该辩称主张，一审法院不予支持。王明就该特定款项要求高岭公司履行代位清偿的义务，理由正当，一审法院予以支持。 现因文秋生与陈建国约定的执行和解协议履行期限届满之日为2019年12月30日，即该案仍在执行和解期间内，故文秋生不得在该期间内请求代位清偿。一审法院（2019）湘0223民初7582号民事判决书已确定由湖南省第六工程有限公司对（2017）湘0223民初383号民事判决书的判决主文第二项，刘小云支付祖罗平差欠的民工工资96430元，承担连带清偿责任；由高岭公司对（2017）湘0223民初383号民事判决书的判决主文第二项，刘小云支付祖罗平差欠的民工工资160000元，承担连带清偿责任。故就祖罗平与刘小云之间的工程款25.643万元的债务，祖罗平可在判决生效后，直接要求高岭公司及湖南省第六工程有限公司履行确定的债务。王明与另三案王明祖罗平、唐军安、王明向一审法院申请两被告代位的债权数额超过上述网岭监狱于2018年12月28日向高岭公司支付的5365108.48元，可依据四案确定的借款本金金额（四案均为民间借贷纠纷，唐军安借款本金124.1万元、祖罗平借款本金135万元、吴爱华借款本金407万元、王明借款本金157万元，合计823.1万元）按比例计算各债权人可代位的债权金额，故本案王明可代位的债权数额为157万元×（536.510848万元÷823.1万元）=102.3353万元，故高岭公司应代刘小云向王明偿还债务102.3353万元。 综上，高岭公司应向王明清偿债务102.3353万元。王明其他诉讼请求缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条、第十二条、第十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条之规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、由被告湖南省高岭建设集团股份有限公司在本判决生效之日起十日内向王明清偿债务102.3353万元；二、驳回王明的其他诉讼请求。本案案件受理费18930元、保全费500元，共计39860元，由湖南省高岭建设集团股份有限公司负担14510元，由王明负担4920元。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审采信的证据和查明的事实予以确认。 本院认为，本案系债权人代位权纠纷。二审争议焦点为：1．刘小云对高岭公司或网岭监狱是否享有到期债权；2．王明所主张的代位权是否成立。对上述争议焦点，本院评述如下： 根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”以及第十八条“在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。”之规定，债权人应当对代位权成立的要件事实承担举证责任，本案中，高岭公司与刘小云之间的内部承包合同并未进行最终结算，并且在诉讼过程中，高岭公司、刘小云也均主张刘小云在高岭公司并无到期债权，故不能认定刘小云对高岭公司享有明确、到期的债权。同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，实际施工人对发包人主张权利亦以实际施工人对转包人享有债权为前提条件，不能直接脱离实际施工人与转包人之间的基础债权债务关系径行认定实际施工人对发包人享有债权，原审依据业已被修改的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条认定刘小云直接对网岭监狱享有债权，属于适用法律错误。因此，根据现有证据并不能得出刘小云对高岭公司、网岭监狱享有到期债权以及存在怠于行使到期债权的事实，故债权人王明提起的代位权诉讼不符合法定条件，应当裁定驳回起诉，原审适用法律不当，本院予以纠正。 综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条，裁定如下： 一、撤销湖南省攸县人民法院（2018）湘0223民初19939号民事判决； 二、驳回王明的起诉。 一审案件受理费18930元，退还王明。上诉人湖南省高岭建设集团股份有限公司预交的二审案件受理费14010元予以退还。 本裁定为终审裁定。 审判长 羊 敏 审判员 卢飞虎 审判员 曹 阳 二〇二〇年八月三日 法官助理陈河 书记员贺双平