江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终50号上诉人（原审原告）：东阳市宇帆皮具有限公司，住所地浙江省东阳市江北街道望江北路579号厂房四1-3楼。法定代表人：胡永园，该公司执行董事。委托诉讼代理人：施志建，浙江智仁（义乌）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:常州市丁鼎硬质合金有限公司，住所地江苏省常州市武进区横林镇崔北村。法定代表人：张兴元，该公司总经理。委托诉讼代理人：汪峰，江苏新联律师事务所律师。上诉人东阳市宇帆皮具有限公司（以下简称宇帆公司）因与被上诉人常州市丁鼎硬质合金有限公司（以下简称丁鼎公司）定作合同纠纷一案，不服常州经济开发区人民法院（2019）苏0492民初682号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。宇帆公司上诉请求：撤销原判，发回重审或者查清事实后改判支持宇帆公司在一审中所提的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审法院认为“因宇帆公司并未举证证明双方此前有约定或已形成了交易习惯，如不回复，即视为默认，故对宇帆公司的该主张意见不予支持”，一审法院的这一认定是错误的。宇帆公司与丁鼎公司之间确立了“与定作有关的所有事宜均用微信沟通、解决；即使打电话联系或者当面沟通，最后也会在微信中体现出来”的交易习惯，这是反复实践的同一惯常性交易行为。宇帆公司工作人员于2018年12月1日将双方往来的对账单通过微信发送给丁鼎公司工作人员，丁鼎公司工作人员未予回复；宇帆公司于2018年12月17日向丁鼎公司邮寄了一份《警告函》及相关微信聊天记录，丁鼎公司于2018年12月18日收到了上述材料，但一直未予回复。丁鼎公司的行为构成《中华人民共和国民法总则》第一百四十条的“沉默”，应当认定丁鼎公司对宇帆公司发过去的对账单以默示方式作出了认可的意思表示。二、一审法院举证责任分配错误。1、丁鼎公司张兴元述称收到过货物，但只是一部分，没有说明相应的货值，依然一贯地不认可收到宇帆公司一审中主张的货值的货物。一审法院机械运用“谁主张、谁举证”原则，一味要求宇帆公司提供证据证明宇帆公司向丁鼎公司交付了工作成果，全然不顾丁鼎公司的上述自认行为。一审法院举证责任分配错误，变相增加了宇帆公司的举证责任。一审法院应当围绕丁鼎公司自认收到一部分货物展开调查，从收货方式（自提还是物流）、收货数量等等将该部分事实调查清楚。2、丁鼎公司收了订单之后在外找加工厂，其本身性质为居间，一审法院未调查丁鼎公司和下家之间的情况。3、宇帆公司一审中的陈述是:总共20000个皮带扣头，其中的13500余个是丁鼎公司到宇帆公司处自提的，另外的6500余个是通过义乌-常州物流发货的。丁鼎公司参与涉案定作事宜的工作人员有朱立宏、陈兴鹤、张兴元，一审法院对宇帆公司追加朱立宏、陈兴鹤为第三人的请求，无理由拒绝，增加了宇帆公司的举证责任，也使本案案情无法查清。三、一审法院已经确定本案案由为定作合同纠纷，但是审理思路依然是买卖合同纠纷，二审法院应予纠正。本案是宇帆公司在完成定作内容之后，将工作成果交付给了丁鼎公司，丁鼎公司没有支付相应的报酬。一审中丁鼎公司否认收到宇帆公司交付的工作成果，但是宇帆公司在第二次开庭要求增加一项诉讼请求“请求判令丁鼎公司立即提货”，一审法院不予许可。宇帆公司已经完成了定作事宜，大部分工作成果已经由丁鼎公司自提，少部分工作成果宇帆公司通过物流交付给了丁鼎公司，鉴于此，丁鼎公司应当支付相应的报酬。四、一审判决法律适用错误。一审判决认定事实错误，导致法律适用错误，二审法院应予纠正。丁鼎公司辩称：一、双方未形成通过微信进行业务往来的交易习惯，更不存在沉默作为双方当事人的意思表示的交易习惯，且双方也没有约定可以通过沉默作出意思表示。二、宇帆公司所称的丁鼎公司自认事实完全不存在，丁鼎公司从未作出任何自认。宇帆公司认为丁鼎公司的地位为居间，则其不应当向居间人要款，而应当向买受人要款。宇帆公司所称的13500个扣头为丁鼎公司自提完全没有证据，另6500个所谓通过物流发货的扣头，丁鼎公司没有收到也没有提取。宇帆公司要求追加案外人作为第三人没有法律依据。三、根据双方的聊天记录及之前互发的合同，均确定为购销合同，虽双方最终未达成书面合同，但双方的意思表示均为购销而非定作，本案案由应为买卖合同纠纷。综上，请求驳回上诉，维持一审判决。宇帆公司向一审法院起诉请求：1、判令丁鼎公司继续履行双方的产品购销合同，立即支付宇帆公司剩余货款人民币159000元并支付逾期付款损失（损失自宇帆公司起诉之日起按照年利率6%的标准计付至实际履行之日止；2、判令丁鼎公司立即支付宇帆公司模具费人民币10000元并支付逾期付款损失（损失自宇帆公司起诉之日起按照年利率6%的标准计付至实际履行之日止）；3、判令丁鼎公司立即支付宇帆公司违约金人民币42000元；4、判令丁鼎公司立即支付宇帆公司为实现债权所支付的律师代理费人民币15000元。后宇帆公司将其上述第一项诉讼请求变更为：判令丁鼎公司给付定作报酬人民币159000元及逾期付款损失（损失自宇帆公司起诉之日起按照年利率6%的标准计付至实际履行之日止），并向一审法院申请变更案由为定作合同纠纷。一审法院认定事实：2018年4月至5月期间，丁鼎公司的工作人员朱立宏通过微信与宇帆公司法定代表人胡永园取得联系，并通过微信向宇帆公司发送了几款皮带扣头照片，部分照片上并作了标注。宇帆公司员工表示重新修改后再寄给丁鼎公司。同年9月，宇帆公司工作人员将标注了尺寸、表面花式的皮带扣头式样图片发送给了丁鼎公司工作人员，丁鼎公司工作人员于2018年9月I2日表示要发给客人看一下。后丁鼎公司工作人员又发送了几张作了标识的图片给宇帆公司，并询问有没有3D图。丁鼎公司工作人员于2018年9月19日询问宇帆公司“模具弄了吧？”，宇帆公司表示“这个星期会寄出来给你”。同年9月26日，丁鼎公司工作人员催促宇帆公司，表示“特急张总带了样品要去客户那”。2018年10月5日，丁鼎公司工作人员向宇帆公司表示：“最后一次来的皮带头特急，客户天天催要着要模具的进程，你问一下看到哪一步了”、“包括尺寸和颜色完全按照样品做”、“胡总，图有没有发来啦”，宇帆公司于当日又向丁鼎公司发送了几张标注了各项尺寸的皮带扣头照片。同年10月6日，丁鼎公司工作人员询问宇帆公司：“胡总，12号能出样品吗？”，并提出：“**马那logo不要，换个3521的数字”、“54.7尺寸做到55正负+0.5,38尺寸处做到38.5+-0.5”。同年10月10日，丁鼎公司工作人员询问：“模具好了吗?”2018年10月17日，丁鼎公司工作人员向宇帆公司的工作人员通过微信发送了一段注为“19消防内腰带扣头技术注意事项”的文字及两张文件图片，并提出：“请看一下文件，镀铜镀镍，耐盐雾要72小时，必须达到”。同年10月20日，丁鼎公司的工作人员通过微信向宇帆公司的员工发送一份《购销合同》。次日，丁鼎公司的员工向宇帆公司的员工发送一份《产品购销合同》，注明了交货期限、交货地点与方式等内容。同年10月22日，宇帆公司工作人员加传一份《产品购销合同》给丁鼎公司工作人员，删除了交货期限和交货地点与方式等部分内容。后宇帆公司向丁鼎公司提供了企业账户，丁鼎公司向宇帆公司支付了60000元。之后宇帆公司陆续向丁鼎公司交付了部分产品。丁鼎公司另支付宇帆公司13000元，宇帆公司表示该款项为模具费。一审诉讼过程中，丁鼎公司曾提出反诉，后自愿申请撤回反诉，一审法院予以准许。宇帆公司曾向一审法院申请追加朱立宏和陈兴鹤为本案第三人，一审法院未予准许。一审法院认为，根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应提供证据予以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据宇帆公司、丁鼎公司工作人员之间的微信通讯记录所记载的双方关于案涉合同的磋商过程，可知丁鼎公司对于其向宇帆公司定购的产品，在尺寸、样式、材质等方面均提出了自己的要求，宇帆公司根据丁鼎公司的要求，开模后再进行生产并交付相应的产品，故即便宇帆公司、丁鼎公司工作人员在双方交易过程中，发送给对方的合同均注明为“产品购销合同”，但双方之间的法律关系更加符合定作合同的法律特征，属于承揽合同的一种，即承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，而非买卖合同，本案案由宜应确定为定作合同纠纷。现根据宇帆公司变更后的诉讼请求，宇帆公司起诉要求丁鼎公司给付定作报酬人民币159000元及逾期付款损失，那么宇帆公司应当先举证证明其已向丁鼎公司交付了工作成果。宇帆公司虽申请其工作人员到庭作证，并提供了货物承运单、乘车证等证据，以证明其向丁鼎公司交付定作物的情况，但丁鼎公司均不予认可，因货物承运单等证据均未载明货物签收情况，而宇帆公司提供的证人证言亦无其他证据予以佐证，故对宇帆公司主张已向丁鼎公司交付了价值159000元定作物的事实不予认定。对于宇帆公司在庭审中主张，其工作人员于2018年12月1日将双方往来的对账单通过微信发送给丁鼎公司工作人员，丁鼎公司工作人员未予回复，应当认定丁鼎公司是对宇帆公司所发的对账单持默认的态度，但根据规定，沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。因宇帆公司并未举证证明双方此前有约定或已形成了交易习惯，如不回复，即视为默认，故对宇帆公司的该主张意见不予支持。因此，对宇帆公司要求丁鼎公司给付159000元定作报酬及逾期付款损失的诉讼请求，不予支持。对于宇帆公司主张要求丁鼎公司立即支付宇帆公司模具费人民币10000元并支付逾期付款损失的诉讼请求，虽然通过宇帆公司、丁鼎公司工作人员的微信聊天记录可以确认存在开模事实，但是对于丁鼎公司理应支付宇帆公司的开模费用到底是多少，相关聊天记录中并未提及而丁鼎公司对结欠宇帆公司10000元模具费并不认可，宇帆公司亦未能举证予以证明。虽然通常情况下，宇帆公司为丁鼎公司开具模具应当是有偿合同，但因无法确认开模费总额结合宇帆公司认可丁鼎公司已支付13000元模具费的事实，不能确定丁鼎公司是否还结欠宇帆公司开模费，故对宇帆公司的该项诉讼请求难予支持。对于宇帆公司主张要求丁鼎公司支付违约金人民币42000元和宇帆公司为实现债权所支付的律师代理费人民币15000元的诉讼请求，且不论双方是否形成书面合同，因宇帆公司未能举证证明其已按丁鼎公司的要求完成工作，并交付了工作成果，故不能向丁鼎公司主张违约支付报酬的责任，亦不能要求丁鼎公司承担其为了实现债权而支付的费用。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十条、《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院判决：驳回宇帆公司的诉讼请求。案件受理费4690元，由宇帆公司负担。二审中，上诉人宇帆公司向本院提交了以下证据：1、王建军车票、机票凭证以及其朋友圈截图，证明宇帆公司向丁鼎公司交付货物的事实。2、录音（胡永园于2019年9月20日到丁鼎公司与朱立宏的对话录音）及文字整理稿，证明朱立宏作为经手人，有到宇帆公司提货；本案合同是张兴元指示朱立宏通过微信发给宇帆公司。丁鼎公司对上述证据的质证意见为：证据1与本案无关，不能达到宇帆公司的证明目的，更不能证明宇帆公司向丁鼎公司交付货物；证据2也不能达到宇帆公司的证明目的，反而能证明朱立宏仅至宇帆公司拿过一次货，且货款已结清，且朱立宏对双方业务往来不清楚。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院二审另查明：宇帆公司在一审第一次庭审中陈述：“货（2018年）11月5日才做好，11月5日完成货之后丁鼎公司有到厂里来拿，每次1000多个，11月11日我们把剩余的全都让物流送到常州”。宇帆公司厂长王建军在一审第二次庭审出庭作证称：“丁鼎公司的所有货物都是我给的，（2018年）10月13日我在高速上给他1000套毛胚，10月29日-3日我从福建提货他到温州高速来接货共3000套，前面他来自提是13900多套，后来我又发了6500套的物流”。宇帆公司在一审中提交了开具日期分别为“201年11月15日”、“201年12月1日”的义乌-常州货物承运单（发货人联），该两张承运单的收货人均记载为“陈兴鹤”，并载有收货人手机号码，到货地址为常州市九龙小商品市场老常焦路9号，其中11月15日承运单的货物品名记载为“283”、重量为“9”，12月1日承运单的货物品名为“410”、重量为“4”。一审中的2019年7月16日，一审法院至常州市老常焦路9号进行核实，根据该地点货运经营人的陈述及其提供的2018年记账本，货号为“283”的货物的货运重量为11件而非9件，且收货人为池信友而非陈兴鹤，提货日期为2018年11月16日。宇帆公司称丁鼎公司共向其定制了20000个皮带扣头，宇帆公司已全部交付给了丁鼎公司，其中13500余个是丁鼎公司派员工来自提，另6500余个是通过“义乌-常州托运部”托运的，并在二审中对交付情况作如下具体说明：（1）2018年10月26日王建军送至丁鼎公司张兴元办公室100个；（2）2018年10月30日，王建军从福建泉州晋江机场坐飞机至南京禄口机场交给张兴元386个；（3）2018年10月31日至11月4日，丁鼎公司陈兴鹤分别至温州、东阳、义乌、宇帆公司提走了1130个、1500个、1250个、1500个计5380个；（4）2018年11月5日至11月11日，宇帆公司通过义乌至常州的客车将1680个、3030个、3000个计7710个扣头带至常州，留的是丁鼎公司陈兴鹤的联系电话，均由陈兴鹤提走；（5）2018年11月18日、12月1日，宇帆公司通过义乌-常州托运部分别将4500个、2005个扣头托运至常州，留的是丁鼎公司陈兴鹤的联系电话，货物由陈兴鹤提走。丁鼎公司法定代表人张兴元在一审中陈述：收到几笔货，一共7000多个8000个不满，家里还有一部分退货。有两次到义乌去接货的，大概3000多个4000个不到，到常州站拿了大概2000多个，还去宇帆公司拿了大概2000个左右，总共四次货。另，2018年12月1日下午，宇帆公司王建军给丁鼎公司陈兴鹤发送微信称“陈工今天那个剩下的四件货2005个我已经给你发过去了”；同日晚上又通过微信向陈兴鹤发送了一份宇帆公司向丁鼎公司交付皮带扣头的对账单，共涉及20081个皮带扣头。陈兴鹤对上述微信未作回复。2018年12月17日，宇帆公司通过EMS向丁鼎公司发送《警告函》称：……现货物已经全部通过物流公司发送，但仍有部分货物经物流公司反馈你方不愿提货，滞留在常州物流公司仓库。……现我方向贵公司发出警告，望贵公司严格依据合同履行，支付剩余货款及其他费用（其他费用包括但不限于我方人员差旅费6077元、剩余模具费10000元），并提取货物。并提醒：贵公司应当在收到本警告函三日内书面向我方对上述内容提出异议。丁鼎公司于2018年12月18日签收上述邮件，收件后未作回复。本院认为：关于本案的案由。一审判决在裁判理由部分已认定本案法律关系性质为定作合同，本院予以认同。本院将本案案由明确为定作合同纠纷。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。宇帆公司主张其向丁鼎公司交付了20000个皮带扣头并因此要求丁鼎公司支付剩余报酬159000元，宇帆公司应就其向丁鼎公司交付了20000个皮带扣头承担举证责任，在丁鼎公司认可收到宇帆公司7000多个8000个不到的皮带扣头的情况下，宇帆公司仍应对其向丁鼎公司交付了剩余约12000个皮带扣头承担举证责任。宇帆公司有关一审举证责任分配错误的上诉理由，不能成立。就20000个皮带扣头的交付方式、交付地点、每次的交付数量等，宇帆公司在本案中的前后陈述存在较大的出入。宇帆公司为证明其通过义乌-常州托运部交付了6505个皮带扣头而提交的两张承运单，其上并无丁鼎公司相关人员签收的信息，且经一审法院核实，其中11月15日承运单的货物件数、提货人与宇帆公司主张的均不符，上述两张承运单并不能证明宇帆公司向丁鼎公司交付了上述6505个扣头。宇帆公司在二审中提交的胡永园与丁鼎公司朱立宏的对话录音，胡永园指认朱立宏拿了两三次货，但朱立宏仅认可其至宇帆公司提了一次货，且货款已结清，其不清楚宇帆公司具体发了多少货；宇帆公司在二审中提交的其员工王建军的车票、机票及朋友圈情况，也并不能证明宇帆公司向丁鼎公司交付货物的情况。本案中，宇帆公司目前所举证据并不能证明其向丁鼎公司交付了除丁鼎公司认可的7000多个8000个不到之外的剩余约12000个皮带扣头，宇帆公司应就此承担举证不能的责任。对于宇帆公司所主张的模具费1万元，宇帆公司同样应就丁鼎公司所欠的模具费承担举证责任，但宇帆公司未能提供该方面的证据，故宇帆公司也应就此承担举证不能的责任。宇帆公司工作人员在2018年12月1日向丁鼎公司工作人员发送了关于约20000个皮带扣头的对账单，并在2018年12月17日向丁鼎公司发出了警告函，丁鼎公司在收到后均未予回复。根据法律规定，行为人可以明示或者默示作出意思表示；但沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。宇帆公司提供的微信聊天记录，可以证明其与丁鼎公司通过微信进行皮带扣头业务的磋商、沟通等，但并不能证明双方形成了丁鼎公司不作回复则视为丁鼎公司予以默认的交易习惯，故丁鼎公司未对宇帆公司通过微信发送的对账单以及邮寄的《警告函》进行回复，不能视为丁鼎公司对对账单、《警告函》所涉事项予以了默认。宇帆公司所举证据不能证明其向丁鼎公司交付了除丁鼎公司认可的7000多个8000个不到之外的剩余约12000个皮带扣头及丁鼎公司尚欠其模具费1万元，宇帆公司要求丁鼎公司支付剩余报酬159000元及模具款1万元缺乏事实依据，不能成立，宇帆公司要求丁鼎公司承担逾期付款利息损失、违约金及维权支出的律师费等请求，也因此不能成立。综上所述，宇帆公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，裁判结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4690元，由上诉人宇帆公司负担。本判决为终审判决。审判长  蒋小英审判员  王 星审判员  郑 仪二〇二〇年八月四日书记员  黄文燕