辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终5445号上诉人（原审被告）：大连高山装饰装修工程有限公司，住所地辽宁省大连市西岗区。法定代表人：高福庆，该公司经理。委托诉讼代理人：陈雷，辽宁瑾宸律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：天津市装和技研装饰工程有限公司，住所地天津市滨海新区。法定代表人：王舜，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨宝良，男，该公司员工。上诉人大连高山装饰装修工程有限公司因与被上诉人天津市装和技研装饰工程有限公司装饰装修合同纠纷一案，不服大连市中山区人民法院（2019）辽0202民初7142号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。大连高山装饰装修工程有限公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求；诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人与被上诉人签订施工合同后，依约累计向被上诉人支付了32万元工程款，被上诉人未依约履行合同。第一，被上诉人至今未向上诉人开具合同约定的合法有效的工程款增值税发票，上诉人多次催要未果，导致上诉人无法履行正常财务程序，面临税务罚款等风险。第二，依据合同第四条第二款第一项约定，被上诉人应支付电费14743.8元，被上诉人至今未付。第三，被上诉人施工的工程未经建设方及监理验收合格。第四，被上诉人施工的工程存在重大质量问题。2018年年初至4月，被上诉人施工的工程陆续出现质量问题，特别是2018年4月被上诉人施工的坡道在无任何外力作用情况下自己爆裂，坡道止滑出现大面积严重破损，上诉人通过各种方式多次通知被上诉人派人维修，至今未果。2.被上诉人施工工程存在的前述质量问题，经测算维修费保守估计约合10万元左右，加上被上诉人欠付的电费14743.8元，及因无增值税发票等导致的待定损失，上诉人不仅不欠被上诉人任何款项，反而被上诉人还应赔偿上诉人的损失。3.一审法院在未向上诉人送达的情况下直接采取公告方式送达，程序不当，二审法院应发回重审。天津市装和技研装饰工程有限公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。1.上诉人与被上诉人签订施工合同后，被上诉人自2017年8月28日正式施工，至2017年12月初工程全部完工，上诉人只支付32万元。被上诉人已向上诉人开具15万元工程款发票，因上诉人一直未付清余款，故双方口头约定，余款付清后，一次性开具剩余发票。但直到被上诉人起诉之日，上诉人仍未将工程款付清，所以是上诉人未按双方合同约定及时付款，责任应由上诉人负责。2.关于上诉人提出的被上诉人未交施工用电的电费问题。2019年5月，上诉人告知被上诉人交施工用电的电费，并发给被上诉人三张电表统计表截图，被上诉人根据截图内电表度数记录计算得出用电量为5740千瓦时。被上诉人向上诉人询问电费单价，上诉人表示不知道。在此情况下，上诉人就与甲方结算用电费，后期在微信中称“这个东西，甲方怎么算，也不和我们讲。就认了吧。我当时也没去计较那么多，人家嘴大”，对此上诉人严重不负责任。上诉人至今未向被上诉人明确电费单价。3.被上诉人已向一审法院提供工程监理签字的文件，由于上诉人缺席庭审，故不了解情况。4.关于止滑车道问题。2017年11月下旬，上诉人要求被上诉人进行止滑车道施工，被上诉人以天气寒冷影响后期车道质量为由，希望说服上诉人第二年天气转暖后再施工，但上诉人不同意。后双方签订补充协议，言明当时环境温度较低、强行施工的危害。冬季施工一旦出现上诉人提出的质量问题，如起壳、脱层、强度不够及褪色，由上诉人承担后果。上诉人称被上诉人施工的车道损坏面积达300平方米不属实，实际上车道损坏面积累加不超过10平方米左右。因上诉人一直拖延工程款不付，被上诉人要求上诉人先付清所欠工程款，再处理维修事宜，维修成本根据补充协议由上诉人支付。5.一审法院根据被上诉人提供的上诉人工商注册地址向上诉人送达传票，但一直送达未果。而且，被上诉人也无法联系到上诉人的法定代表人。在此情况下，被上诉人申请法院采取公告方式向上诉人送达传票，上诉人没有回音，故一审法院缺席审理。天津市装和技研装饰工程有限公司向一审法院起诉请求：被告向原告支付工程款94583元。一审法院认定事实：2017年7月，原被告签订《工程协议》，被告将大连市国合锦府项目地下车库地坪停车场固化地面施工的工程委托原告进行施工，工期自2017年7月28日至2017年9月17日；合同价款采用综合单价固定计算方式，其中密封固化剂单价18.4元、止滑车道单价81元，合同总价暂计417200元；整个项目经过质监站验收合格，被告应按实际结算总价款的95%，剩余5%为质保金待24个月质保期无质量问题无息付清。合同签订后，原告对案涉工程进行了施工。2017年11月20日，案涉工程经过第三方监理验收，验收结果为整体验收合格。其中地面车库地面固化面积14923平方米、立体车位固化面积2583平方米、止滑车道1811平方米。后经原、被告工作人员通过微信确认，总工程量为渗透面积14564平方米，总计267977元，车位上料2583平方米，总计15498元，止滑车道1804平方米，总计147928元，止滑车道修补5000元，工程总价款为436403元。另查，被告自2017年6月-9月间共向原告支付工程款320000元，扣除5%的质保金21820元（取整），剩余工程款94583元未付。一审法院认为：依法成立的合同受法律保护。原、被告签订的《工程协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应依约履行各自的义务，否则应承担相应的法律责任。现双方已确认案涉工程的工程价款为436403元，扣除被告已付工程款、质保金，剩余工程款94583元未付，故原告要求被告支付工程款94583元的诉讼请求，事实清楚，证据充分，计算准确，予以支持。被告大连高山装饰装修工程有限公司经公告期间届满，无正当理由未到庭应诉，应视为对自身举证、质证、辩论等诉讼权利的放弃，依法缺席审判。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，一审法院判决：被告大连高山装饰装修工程有限公司于判决生效之日起十日内给付原告天津市装和技研装饰工程有限公司工程款94583元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费2720元（含诉讼费2160元、公告费560元），由被告大连高山装饰装修工程有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提供以下证据：证据1：工程协议，拟证明被上诉人延期完工需向上诉人承担违约金7509.6元。证据2：上诉人与被上诉人的项目经理学会的微信聊天记录，拟证明被上诉人至今未向上诉人开具发票应属违约，被上诉人应继续向上诉人开具发票，并且需承担电费14743.8元，以及工程存在除受天气影响外的质量问题，被上诉人至今未进行免费修补，质保金21820元应罚没。证据3：上诉人与被上诉人的员工杨宝良微信聊天记录，拟证明双方就案涉质量问题进行多次交涉，被上诉人同意修补，但至今未修补。被上诉人提供以下证据：证据1：被上诉人的工作人员姚睿与上诉人的员工李东鹏之间的微信聊天记录，拟证明上诉人没有给付聊天记录中提到的垃圾运费和误工费，被上诉人现在只要求支付工程余款，但对方没有给付。证据2：2017年11月20日工程验收单、2017年12月5日的验收书面材料，拟证明被上诉人施工的固化和止滑道工程已经验收合格。被上诉人对上诉人提交的三组证据的真实性均没有异议，但对证明内容均不认可，认为因现场不具备施工条件导致被上诉人迟延进场一个月，且甲方国庆节期间要求被上诉人暂停施工；上诉人将剩余工程款全部付清后，被上诉人将全部开具发票；被上诉人员工到大连工程现场查看，整个破损大概10多平方米，没有上诉人所称300平方米的破损，上诉人没有付清工程余款，双方没有对修补款项达成意见。上诉人对被上诉人提供的证据1真实性没有异议，但对待证事项有异议；对证据2的真实性、关联性和合法性均有异议，工程竣工验收应由上诉人进行验收，不应当是监理验收，这与工程验收规定不符；两份验收单均在被上诉人陈述的工程全部完工时间2017年12月9日之前出具，不符合逻辑；且该证据属于证人证言，证人应出庭接受质询。对当事人二审提交的证据，本院认定如下：对双方真实性没有异议的工程协议、上诉人与学会的微信聊天记录、上诉人与杨宝良微信聊天记录、姚睿与李东鹏的微信聊天记录，本院对其真实性予以认定。对于上诉人提出异议的2017年11月20日的工程验收单、2017年12月5日的验收书面材料，其证据形式属书证，并非证人证言，上诉人虽不认可，但无有力反驳证据，本院对其真实性予以确认。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明其主张的，由负有举证责任的当事人承担不利法律后果。关于上诉人提出被上诉人未依约开具工程款增值税发票导致其无法履行正常财务程序，面临多项损失风险一节，案涉《工程协议》第三条约定，本公司采用包工包料方式，单价含3%增值税专用发票。根据上述约定，被上诉人具有向上诉人开具增值税专用发票的义务，但双方未将开具发票作为支付工程款的先决条件进行明确约定。在此情况下，上诉人以被上诉人未向其开具发票为由拒绝向被上诉人支付工程款，没有依据，本院不予支持。关于上诉人提出被上诉人应承担施工期间的电费14743.8元一节，本院认为，被上诉人认可其应承担施工期间的电费，但对上诉人提出的电费数额14743.8元不予认可，主张根据上诉人向被上诉人发送的3张电费统计单载明的用电量5743度，按照一度电1.5元的电费单价扣除电费8614元。上诉人主张其提供的电费数额14743.8元，是开发商根据被上诉人所挂电表用电量核算得出，是开发商与上诉人决算予以扣减的电费数额。本院认为，案涉《工程协议》第四条第二款第1项约定，甲方（上诉人）协调提供电源接口，乙方（被上诉人）安装计量表并支付电费，施工用水乙方自行解决。该协议虽约定被上诉人安装计量表并支付电费，但对电费单价及电费的结算方式并无明确约定。对被上诉人支付的电费，协议中并无以案涉工程开发商核算的费用金额作为结算依据的约定。在此情况下，上诉人主张以开发商核算的电费14743.8元认定被上诉人应承担的电费数额，依据并不充分；在上诉人无其他证据证实被上诉人应承担电费准确数额的情况下，本院以被上诉人自认的电费金额8614元作为被上诉人负担电费的数额予以认定。据此分析，扣除被上诉人应承担的施工期间的电费8614元，上诉人还应向被上诉人支付工程款85969元（94583元-8614元=85969元）。关于上诉人庭审中提出被上诉人延期完工需承担违约金7509.6元一节，本院认为，被上诉人应否承担延期完工违约金，系另一法律关系，应属上诉人的独立诉讼请求范畴。上诉人一审未参加诉讼并对此提出反诉，本院对此不予审理。关于上诉人提出案涉工程存在质量问题，其测算维修费约合10万元左右一节，本院认为，上诉人虽对被上诉人提供的2017年11月20日的工程验收单、2017年12月5日的验收单不认可，但认可被上诉人于2017年12月撤场后，案涉停车场由其管理控制至今。在此情况下，上诉人以案涉工程未经竣工验收，止滑道破损存在质量问题为由拒绝向被上诉人支付工程余款，于法无据，本院不予支持。至于上诉人所称的止滑道破损问题，属于工程维修范畴，维修费亦属独立诉请范畴，上诉人对此未在一审中提出反诉，故本院不予审理。上诉人可另案主张。关于上诉人庭审中提出案涉工程只有经质监站验收合格后上诉人才具有付款义务一节，本院认为，案涉《工程协议》第三条第二款第4项约定，整个项目（主体项目）经过质监站验收合格，甲方支付至按照实际结算总价款的95%。结合该协议中约定的工程名称分析，该条约定所涉整个项目应系案涉工程所属的大连市国合锦府项目，而非仅指该项目中的停车场固化地面施工项目。况且，案涉工程已于2017年12月转移上诉人管理控制至今，上诉人再以案涉工程未经质监站验收合格为由抗辩工程款的给付，没有依据，本院不予采纳。关于上诉人提出一审采取公告方式向其送达程序不当一节，本院认为，上诉人二审中表示其公司送达地址与其工商住所地一致。从一审卷宗中的送达记录单显示，一审法院曾到上诉人的工商住所地“辽宁省大连市西岗区鞍山路22-7号”送达诉讼相关材料及传票，但送达人员到达该地址后，该地址的工作人员表示该地址无上诉人公司。一审法院在无其他方式找寻上诉人的情况下，采取公告方式向上诉人送达开庭传票及其他诉讼材料，程序并无不当。上诉人以一审送达程序不当为由要求发回重审，本院不予支持。综上所述，大连高山装饰装修工程有限公司的上诉请求部分成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、变更大连市中山区人民法院（2019）辽0202民初7142号民事判决为：大连高山装饰装修工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付天津市装和技研装饰工程有限公司工程款85969元；二、驳回天津市装和技研装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。一审案件受理费2720元（含诉讼费2160元、公告费560元），由天津市装和技研装饰工程有限公司负担194元，大连高山装饰装修工程有限公司负担2526元。二审案件受理费2160元（上诉人已预交），由天津市装和技研装饰工程有限公司负担194元，大连高山装饰装修工程有限公司负担1966元。本判决为终审判决。审判长  侯学枝审判员  刘冬艳审判员  刘小南二〇二〇年八月十二日书记员  任建芳