湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终12429号上诉人（原审被告）：中铁十七局集团有限公司，住所地：山西省太原市小店区平阳路84号。法定代表人：陈宏伟，系该公司董事长。委托诉讼代理人：何襄漳，湖北三顾律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中铁十七局集团第三工程有限公司，住所地：河北省石家庄市中山西路。法定代表人：张耀军，该公司执行董事。委托诉讼代理人：何襄漳，湖北三顾律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李纪辉，男，1985年2月19日出生，汉族，住湖北省汉川市。委托诉讼代理人：叶立兵、贾琼，湖北瑞通天元律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周新，男，1963年1月12日出生，汉族，住湖北省广水市。委托诉讼代理人：柴继强，湖北凡成律师事务所律师。上诉人中铁十七局集团有限公司（以下简称中铁十七局）、中铁十七局集团第三工程有限公司（以下简称三公司）因与被上诉人李纪辉、原审被告周新买卖合同纠纷一案，不服湖北省武汉市汉阳区人民法院（2019）鄂0105民初2009号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日受理案件后，依法组成合议庭进行了审理。本案因疫情原因，相应审限已扣除。本案现已审理终结。中铁十七局、三公司共同上诉请求：一、依法撤销（2019）鄂0105民初2009号民事判决书第四项，依法驳回李纪辉要求中铁十七局、三公司承担连带清偿责任的诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费由李纪辉承担。事实和理由：一、一审法院没有管辖权，上诉人在一审开庭审理时，明确表示汉阳区人民法院无管辖权，并提出异议，但一审法院以原告起诉状上住址在汉阳区辖区为由未予采纳。二、本案事实认定错误，适用法律不当：1、本案认定周新系挂靠三公司的实际施工人是错误的，周新虽然可以算实际施工人，但并非挂靠的三公司。2、从送货和结算来看，全部都是周新个人签字认可的行为。3、一审法院随意扩大法律适用范围属于适用法律错误：（1）一审法院依据的《建筑法》第六十六条有明确的适用范围，仅限于因工程质量不合格造成损失；（2）本案系买卖合同纠纷，《合同法》第一百二十四条仅限无名合同的法律适用；（3）最高人民法院关于建设工程施工合同相关司法解释亦不适用于本案。三、关于李纪辉的利息请求。周新做出的关于利息的意思表示不得代表三公司和中铁十七局。即便认定周新系挂靠三公司的实际施工人，三公司或中铁十七局也仅在欠付周新的工程款范围内承担连带责任。李纪辉辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉请求。周新辩称：我是三公司的员工，是党委副书记，我的行为是职务行为。李纪辉向一审法院起诉请求：1、判令中铁十七局、三公司、周新向李纪辉支付钢材款本金1,570,300元及利息（从2018年7月17日至2018年12月30日止的利息32705.90元，1,570,300×4.6%÷360×163），本息合计160,3005.90元；2、判令中铁十七局、三公司、周新支付逾期利息（从2018年12月31日开始计算至清偿之日，以1,570,300元为本金，按照2%标准计息）；3、本案全部诉讼费用等由中铁十七局、三公司、周新承担。一审法院认定事实：中铁十七局为鄂北地区水资源配置工程2015年第三批项目白河、唐河管桥施工项目的中标单位。该工程的项目部均有中铁十七局的标识及公司介绍。李纪辉陈述中铁十七局将上述项目转包给三公司，为此李纪辉向该院提交了三公司作为发包方与其他公司签订的合同协议书加以证明；在庭审中，该院亦询问中铁十七局和三公司的关系，且要求两公司提供二者的合同，中铁十七局和三公司均表示中铁十七局将该项目的部分劳务发包给了三公司，但明确表示拒绝提供二者之间的合同书。李纪辉陈述在中铁十七局项目部，李纪辉与周新关于钢材买卖达成了一致。2017年5月31日至2017年7月20日，李纪辉为上述项目供应钢材。2017年9月22日，李纪辉与周新签订了《还款协议书》，双方一致确认截止至2017年7月20日，周新欠李纪辉货款3,270,308元，具体还款时间为2017年10月30日前偿还钢材款1,000,000元；2017年11月30日偿还钢材款1,000,000元；2017年12月前还清余下钢材款1,270,308元。周光辉对上述钢材款承担连带清偿责任。特别注明的是在《还款协议书》中载明的是欠款人为周光辉，保证人为周新；但实际上欠款人为周新，保证人为周光辉。2018年7月17日，周新向李纪辉出具欠条，载明：“本人周新（身份证）因承接中铁十七局鄂北水资源6标段白河项目，于2017年9月22日对账起欠李纪辉（身份证）所送钢材款及资金占用费共计人民币3,270,300元，其中汇款人民币1,700,000元，尚欠1,570,300元，经双方协商截止2018年7月17日利息定为按农行贷款利率计息。本人承诺于2018年12月30日付清所有欠款及利息；如不能付清，则按月息2.4%计息且债权人可向所在地人民法院提起诉讼并强制执行”。李纪辉陈述其收到的钢材款1,700,000元是由周新女儿的银行账户汇至李纪辉配偶的银行账户上的。后李纪辉多次催要，周新仍未支付，故李纪辉起诉至法院。一审法院认为，本案各方当事人对欠款金额并无异议，争议的焦点是中铁十七局、三公司以及周新之间的法律关系问题，对此该院将逐步分析如下：一、关于中铁十七局和三公司之间在该项目上的关系。李纪辉认为中铁十七局与三公司是违法转包关系，中铁十七局与三公司均表示三公司是中铁十七局的子公司，二者并非违法转包关系，中铁十七局是案涉项目的中标单位，也是该项目的实际施工人，仅仅将该项目的部分劳务工程分包给了三公司。该院认为中铁十七局与三公司是转包关系，理由如下：1、从中铁十七局和三公司共同提交的民事裁定书、购销合同和对账单可以看出三公司在对外购买钢材，并非仅仅分包了部分劳务。2、从李纪辉提交的合同协议书可以看出，三公司以承包人的名义对外进行劳务分包，且该合同中明确约定了“总包工程名称：湖北省鄂北地区水资源配置工程2015年第三批项目白河、唐河管桥项目施工；劳务分包作业范围及内容：白河引桥段及主桥段桥梁工程”。3、更为重要的是本案在庭审过程中，该院要求中铁十七局和三公司提供二者之间的劳务分包合同，两公司均明确表示拒绝提供二者之间的合同书。在李纪辉已经举证初步证明中铁十七局和三公司之间存在违法转包事实的情况下，中铁十七局和三公司仍拒不向该院提交二者的合同书，该院结合各方当事人提交的证据、陈述，综合认定中铁十七局和三公司在案涉项目上是违法转包关系。二、关于三公司和周新之间的关系。李纪辉认为三公司将案涉项目分包给了周新，周新是案涉项目的实际施工人。中铁十七局和三公司则表示三公司仅仅将部分劳务分包给了周新，而周新则认为自己是职务行为，其代表三公司，法律后果亦应该由三公司承担。各方当事人对三公司与周新之间关系的认定无法达成一致。该院则认为周新是案涉项目的实际施工人，即三公司将案涉项目部分工程分包给了周新，理由如下：这要从两个层面进行分析，第一个层面，首先分析认定与李纪辉发生买卖合同关系的是周新。1、周新向李纪辉出具的欠条中明确载明“本人周新因承接中铁十七局鄂北水资源6标段白河项目”，可以说明周新是认可其是中铁十七局鄂北水资源6标段白河项目的承包人、实际施工人。2、李纪辉收取钢材款的方式为周新女儿的银行账户汇至李纪辉配偶的银行账户。3、与李纪辉洽谈业务的是被告周新，且向李纪辉出具欠条的也是周新。综合上述分析，本院认定与李纪辉构成买卖合同关系的是周新。第二个层面，其次要分析的是三公司将案涉项目分包给了周新，且分包的项目不仅仅是劳务部分。1、中铁十七局和三公司在庭审中明确认可李纪辉所述钢材就是向三公司提供的钢材，周新购买钢材说明其承包的不仅是劳务部分；2、同时周新向李纪辉出具的欠条中明确载明“本人周新因承接中铁十七局鄂北水资源6标段白河项目”，上述欠条载明的内容也证明了周新承包的绝不仅仅是劳务部分；3、李纪辉提交的合同协议书可以看出周新可以作为三公司的经办人与四川顺太建筑劳务有限公司襄阳分公司签订劳务分包合同，说明三公司对周新以其公司的名义从事经济活动是认可的，同时也说明周新承包的不仅仅是劳务；4、李纪辉提交证据初步证明了三公司与周新存在违法分包的事实，而三公司与周新均未提交证据对此予以反驳，根据民事诉讼“谁主张，谁举证”原则，三公司要承担举证不能的法律后果。根据上述分析，该院可以认定中铁十七局将案涉项目转包给了三公司，而三公司又将案涉项目分包给了周新。三、关于李纪辉钢材款如何承担责任的问题。李纪辉与周新之间虽然没有签订书面的买卖合同，然根据《中华人民共和国合同法》第三十六条之规定，李纪辉向周新履行了交货的义务，周新予以接收，李纪辉与周新之间形成的买卖合同依然合法有效，故周新应该履行支付货款的义务。周新签名确认的《还款协议书》、《欠条》足以证明李纪辉与周新之间买卖合同关系的存在以及周新拖欠货款的事实，故周新应该向李纪辉支付拖欠的钢材款及利息。中铁十七局将所承包的项目违法转包给了三公司，三公司将所承包的建筑工程分包给了周新，故上述每两者之间的关系均符合我国民法理论以及法律规定的个人或者单位挂靠其他有资质的企业进行经营活动的本质特征。从程序法的角度来说，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定，以挂靠形式从事民事活动的，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为个体诉讼人。从实体法角度考虑，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，……禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”；《中华人民共和国建筑法》六十六条规定“……对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任”。虽然建筑法以及相关司法解释没有明确规定将挂靠人和被挂靠人在建筑施工活动中对外因买卖合同关系所产生的债务承担连带清偿责任，但《中华人民共和国合同法》第一百二十四条规定“本法分则或者其他法律没有明文规定合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定”，本案中欠款虽然不属于工程质量导致的损失，但也是为完成该项目所欠款项，出于对合法债权人利益的保护，本案是可以参照《中华人民共和国建筑法》以及相关司法解释进行处理是合适的。三公司以中铁十七局的名义，周新以三公司的名义在其承包工程范围内施工、买卖行为应视为三公司、中铁十七局与合同相对人发生的外部法律关系，因此而产生的债权债务应由中铁十七局、三公司和周新承担连带清偿责任。四、关于逾期付款利息问题。2018年7月17日，周新出具《欠条》确认尚欠李纪辉货款1,570,300元，且明确载明“截止2018年7月17日利息按农行贷款利率计息。本人承诺于2018年12月30日付清所有欠款及利息；如不能付清，则按月息2.4%计息”。故2018年7月17日至2018年12月30日期间的利息，应该以1,570,300元为本金，按中国农业银行同期贷款利率计算。2018年12月30日后的利息，虽然欠条中约定按月利息2.4%，但该约定明显过高，且违反了我国法律对于利息利率的规定，现李纪辉要求按照年利率24%（月利率2%），系意思自治，且符合法律规定，该院予以照准。故2018年12月30日后的利息，周新、三公司、中铁十七局应该以1,570,300元为本金，按照年利率24%的标准，从2018年12月31日计算至付清之日。综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第三十六条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百二十四条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条，判决如下：一、周新向李纪辉支付货款1,570,300元，于本判决发生法律效力之日起十日内付清；二、周新于本判决发生法律效力之日起十日内向李纪辉支付2018年12月30日前的逾期付款利息，以1,570,300元为本金，按照中国农业银行同期贷款利率的标准，从2018年7月17日计算至2018年12月30日；三、周新于本判决发生法律效力之日起十日内向李纪辉支付2018年12月30日后的逾期付款利息，以1,570,300元为本金，按照年利率24%，从2018年12月31日计算至付清之日；四、中铁十七局集团有限公司、中铁十七局集团第三工程有限公司对周新上述第一、二、三项付款义务承担连带清偿责任。案件受理费19,227元，保全费5,000元，由中铁十七局集团有限公司、中铁十七局集团第三工程有限公司、周新负担。本院对一审查明的事实予以确认。二审期间，中铁十七局和三公司共同提交以下补充证据：第一组证据：证据1襄阳黎军水利水电工程有限公司委托书、函，拟证明周新为黎军水电站执行总经理，代表黎军水电站与三公司签订合同。证据2孝昌双龙建筑劳务有限公司银行流水，拟证明中铁十七局支付给孝昌双龙公司的款项绝大部分被转给黎军水电公司。证据3、中铁十七局第三工程公司委员会文件，拟证明6标项目部党工委、纪工委人员没有周新。证据4、工资表、社保缴费表，拟证明三公司的工作人员均没有周新。第一组证据拟共同证明：周新系黎军水电站执行总经理，借用黎军水电公司资质与三公司签订合同，周新本人不是项目部工作人员，不具有代表项目部对外签订、履行合同的权利和身份。第二组证据：证据1大悟县胜辉机械租赁有限公司、大悟县潮辉机械租赁有限公司、大悟元合建筑机械租赁有限公司、大悟欣发建筑机械设备租赁有限公司工商登记资料。证据2周新女儿周小敏银行流水，证据3周小敏银行流水总表，证据4情况说明。第二组证据拟共同证明：大悟县潮辉机械租赁有限公司系周新实际控制，李纪辉作为挂靠大悟潮辉公司的个人无权向我方主张权利。周新等人涉及虚假诉讼、伪造公司印章、职务侵占、合同诈骗等犯罪行为，三公司已经进行调查和请求公安机关立案。第三组证据：1、大悟潮辉公司在河北省石家庄市鹿泉区人民法院向三公司提起的诉讼及撤诉情况。2、大悟潮辉公司再次提起诉讼的相关情况。第三组证据拟共同证明：李纪辉没有诉权。第四组证据：内部承包合同。拟证明：三公司通过内部承包方式承揽了鄂北水资源配置工程的第6标工程，内部承包合同不违法，按照内部承包协议约定的内容，三公司与十七局之间是承揽合同关系。经质证，本院对上述证据的真实性予以认可，对其证明目的是否成立，将后一并评判。本院补充查明，2016年6月16日，襄阳黎军水利电力工程有限公司向三公司提交《委托书》，内容载明，襄阳黎军水利电力工程有限公司委托周新（执行总经理身份证号码：）与三公司签订《鄂北水资源配置第6标合同》。2016年4月29日，中共中铁十七局集团第三工程有限公司作出《关于成立鄂北水资源配置工程第6标项目经理部党工委、纪工委的批复》，内容显示三公司鄂北水资源配置工程第6标项目经理部党工委和纪工委的组成人员均不不包含周新。本院认为，结合各方当事人二审期间的诉辩主张，本案的争议焦点为：中铁十七局、三公司是否应对周新的案涉债务向李纪辉承担连带清偿责任。对此，本院评议如下：首先，虽李纪辉与周新之间并未签订书面买卖合同，但结合案涉送货单、还款协议书、欠条等证据，可以认定李纪辉与周新之间构成买卖合同关系。周新并未依约按时足额支付货款，应当承担相应违约责任。一审法院关于此节的认定和处理并无不当，应予维持。其次，案涉送货单、还款协议书、欠条等均系李纪辉与周新之间发生，并未有中铁十七局、三公司的签章确认。案涉全部货物系周新个人签收，已付部分货款亦系通过周新女儿的个人银行账户汇至李纪辉配偶的个人银行账户，中铁十七局、三公司并未有收货和付款行为。本案因周新向李纪辉购买案涉钢材未按时足额支付货款而产生纠纷，今李纪辉和周新均未充分举证证明周新系三公司的员工，周新向李纪辉购买钢材、支付部分货款以及结算等行为系履行职务，应当承担举证不能的法律后果。再次，周新向李纪辉购买钢材，事先并未获得三公司的授权，事后亦未获得三公司的追认；且从周新和李纪辉之间买卖合同的签订、履行、支付、结算等情况来看，未有证据证明周新向李纪辉披露其系受三公司委托而与李纪辉发生买卖关系。李纪辉亦未充分举证证明其系善意第三人、周新的行为构成表见代理。李纪辉请求中铁十七局、三公司对周新的案涉债务承担支付义务的主张，没有相应的事实和法律依据。最后，本案系买卖合同纠纷，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百二十四条和《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定，突破合同相对性原则，判令中铁十七局、三公司对周新的案涉债务承担连带清偿责任，系适用法律不当，本院依法予以纠正。对于双方当事人的其他诉辩主张，本院并非忽视或默认，而是该部分诉辩主张不影响本院依据前述认定和分析对本案依法作出裁判，故对双方的其他诉辩主张本院在此不再赘述。综上，中铁十七局、三公司的上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖北省武汉市汉阳区人民法院（2019）鄂0105民初2009号民事判决第一、二、三项；二、撤销湖北省武汉市汉阳区人民法院（2019）鄂0105民初2009号民事判决第四项；三、驳回李纪辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费19227元、保全费5000元，由周新负担。二审案件受理费19227元，由李纪辉负担。本判决为终审判决。审判长  王日升审判员  林宏文审判员  胡 劲二〇二〇年八月四日法官助理沈辰书记员游欢