江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终2453号上诉人（原审原告，被告）：徐州诺特化工有限公司，住所地江苏徐州工业园区超越大道南侧。法定代表人：高玉忠，该公司董事长。委托诉讼代理人：张敬权，江苏彭淮律师事务所律师。上诉人（原审被告，原告）：权颖，女，1967年12月6日出生，汉族，住徐州市贾汪区。委托诉讼代理人：郭方美，徐州市贾汪区维权法律服务所法律工作者。上诉人徐州诺特化工有限公司（以下简称诺特公司）与上诉人权颖因劳动争议一案，均不服江苏省徐州市贾汪区人民法院（2019）苏0305民初3284号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。上诉人诺特公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审。事实和理由：一审法院对决定案件性质的事实没有查清。一、权颖没有向法庭如实陈述案件事实。权颖在公司从事相应的工作，但未构成劳动关系，其向法庭陈述的所谓连续工作、没有休息等情节都是错误的。真实情况是，公司农药车间无论是造粒车间还是包装车间，定单并不连续，订单产品在本车间能够独立完成，并不是流水线作业的末端，来订单就开机器生产，没有订单就歇业，这两个车间公司都安排了在编的员工，负责管理。每一批订单公司会事先定价，车间的务工人员会自行根据他们自己的时间安排，自行计算每个人对这一批活应得的报酬，交给公司的管理人员，公司根据他们自己申报的金额，报给公司会计发放下去，前期都是公司的管理人员直接将现金交给他们的班长，然后他们的班长负责发放，他们的班长也是他们自行推荐的，不是公司的在编人员。在2016年的时候他们要求由公司代发，所以在形式上是按月开工资，之前公司代发现金的时候，也是按照他们的要求按月结算的，他们员工手里都有价格表。这些人员相对比较稳定，他们自由组合分为几个小组，公司按照他们的组合，轮流通知干活，公司通知的时候，他们可以拒绝，然后公司再征询下一组来干活，由于他们的想法并不一样，所以总体上，每一次通知，都会能够组合成功开机器，公司的人员负责开机器，不参与他们的计件取酬。公司的管理人员对他们没有人身约束力，他们也不需要遵守公司的考勤制度，来去自由，无需请销假，为了能够鼓励他们随叫随到，公司提供免费的午餐，只要来一次就奖励一元钱电费用于电动车充电。公司的大门有门禁，所以凡是来干活的人员都有门禁卡，但公司的人员除了有门禁卡，进出大门都得刷脸考勤，他们不需要刷脸等。以上事实，在贾汪区仲裁委都没有查明，当事人不举证法庭也确实不知道。以上用工情节不符合全日制劳动关系的特征，也不属于非全日制用工的特征。其次，在仲裁和一审程序中，公司委托的代理人在没有经过调查的情况下，向法庭做了错误的表达，也是法庭没有查清事实的原因。请求二审法院支持上诉请求。针对诺特公司的上诉，权颖辩称，公司所陈述的事实和理由不符合事实和法律规定，属于单方陈述。一审法院按照案件事实和法律规定认定双方存在劳动关系，并支持养老待遇损失是正确的。首先从2005年11月份入职，就由公司办理了安全作业证，可以确定权颖到公司上班的开始时间，后续在2008年安全作业证又进行了更换，权颖在公司先是在农药部从事投料工作，后续被选为班长，一直工作到2019年4月22日向公司下发解除合同告知书，在2019年4月23日公司收到该通知书，在入职工作期间权颖一直接受公司管理层管理，服从工作安排，也由公司发放劳保用品及工作上岗牌、门禁卡等。权颖的工资先是公司从现金发放，后在2016年由公司从银行中每月固定期限内支付，所以双方之间劳动关系是合法有效的。一审支持养老保险待遇损失是符合法律规定的，但权颖在工作期间长期存在加班行为，公司从权颖入职后，没有给其购买社保，造成失业后没有失业金可以领取，所以公司应当支付经济补偿金及失业金等各项待遇。上诉人权颖上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判。2、诉讼费用由诺特公司承担。事实与理由：2005年权颖到诺特公司工作，从事农药车间负责配料，每天工作12个小时，没有休息日，期间权颖多次找诺特公司办理社保均被拒，2019年4月给诺特公司下发告知书，履行了提前告知程序，符合劳动合同法第三十八条、第四十七条规定及社会保险法第四十五条、四十六条规定，诺特公司应支付经济补偿金、失业金、加班工资等相关待遇。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求撤销一审判决，发回重审或依法改判。针对权颖的上诉，诺特公司辩称，公司对权颖发回重审的请求予以认可，但是对公司不利的要求不予认可。双方不存在劳动关系，不符合劳动关系特征的第二个条件，经济补偿金失业金不应当支持。本来权颖来公司务工是自由的，不存在所谓失业的问题，加班工资也不存在，权颖在务工期间是按照每天生产十四批的产量（这个产量是权颖自己要求的），超出这个十四批的情况，权颖就不干了，在2018年老厂区的时候，农药车间的工人每天只生产12批货，每批是半吨，一吨是四十分钟，每个小时生产一吨半，干完就走，时间是他们自己安排，来人就开机器，不存在加班延点的问题。诺特公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令公司不予支付养老保险待遇损失69238元，应支付10652元；2、权颖承担案件的诉讼费用。权颖向一审法院提出诉讼请求：1、判令双方解除劳动关系；2、判令诺特公司支付解除劳动关系的经济补偿金36366元、加班工资7000元、节假日加班工资10000元、失业金损失35000元，以上合计88366元;3、判令诺特公司支付自2005年11月至2019年4月养老保险待遇损失合计156744元。一审法院认定事实：2005年11月，权颖进入诺特公司工作，在农药部从事造粒投料工作。2008年3月，诺特公司为权颖颁发安全作业证。工资先为现金领取，后通过徐州彭城农村商业银行打卡发放，按月结算。权颖在职期间，诺特公司未为权颖缴纳各项社会保险费用。2019年4月22日，权颖向诺特公司邮寄通知书，告知诺特公司在收到该通知后3日内补缴社会保险费用，如不能按期办理，将解除劳动关系且要求相关赔偿及补偿。2019年4月23日，诺特公司收到该申请。2019年5月，权颖向徐州市贾汪区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、依法确认权颖与诺特公司之间存在劳动关系；2、诺特公司支付经济补偿金36366元、加班工资7000元、节假日加班工资10000元；失业金损失35000元；3、2005年5月至2019年4月保险损失156744元。2019年7月10日，徐州市贾汪区劳动人事争议仲裁委员会作出裁决：一、确认双方劳动关系已解除；二、诺特公司应在裁决生效之日起十日内支付申请人养老保险待遇损失69238元；三、对权颖的其他请求不予支持。权颖及诺特公司均不服上述裁决，向法院提起诉讼。法院另查明，权颖及诺特公司均对权颖的养老保险待遇损失的标准为5326元/月无异议。2017年12月6日，权颖年满50周岁。一审法院认为，一、关于双方解除劳动关系及经济补偿金、失业金损失的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条之规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。权颖自2005年至2019年4月22日在诺特公司工作，期间权颖于2017年12月6日年满50周岁，已达到法定退休年龄，双方之间的劳动合同关系依法终止，但因其并未依法享受养老保险待遇和退休金，且权颖与诺特公司之间的用工情形符合劳动关系特征，双方之间的关系应当参照特殊劳动关系处理，双方可随时终止用工，权颖于2019年4月22日向诺特公司发送解除劳动合同通知，并离开诺特公司，双方之间的劳动关系已经实际解除，法院予以确认，但其要求诺特公司支付其经济补偿金36336元的诉讼请求，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应当给予经济补偿的情形，于法无据，法院不予支持。至于失业金损失，权颖在与诺特公司之间的劳动合同依法终止之后，不存在失业金损失的情形，法院不予支持。二、关于加班工资、节假日加班工资的问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实加班存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。权颖并未就其加班费主张向法院提交证据证明其加班事实的存在，故权颖的上述主张，法院不予支持。三、关于养老保险待遇损失的问题，根据《江苏省高级人民法院、省劳动人事争议仲裁委员会关于印发的通知》第二十条之规定，劳动者超过法定退休年龄请求用人单位赔偿养老保险待遇损失，且经社会保险经办机构审核确实不能补缴或者继续缴纳养老保险费的，自该用人单位依法应当为劳动者办理社会保险之日起，如果劳动者在用人单位连续工作未满十五年，用人单位应按照每满一年发给相当于一个月当地上一年度职工月平均工资标准一次性支付劳动者养老保险待遇赔偿。如果劳动者在用人单位连续工作满十五年，用人单位应按统筹地区社会保险经办机构核定的，以当地最低社会保险缴费基数为缴费基准，并按其应当缴费年限确定养老金数额，按月支付劳动者养老保险待遇，并随当地企业退休人员养老金水平调整而调整。诺特公司有为权颖缴纳养老保险费用的义务，因其未为权颖缴纳养老保险费用，导致权颖无法享受养老保险待遇，应当承担相应的损失，权颖自2005年11月至2017年12月6日在诺特公司工作已满12年，则诺特公司应当向权颖赔偿养老保险待遇损失63912元（5326元*12个月），权颖达到法定退休年龄后，诺特公司没有缴纳养老保险费用的义务，故权颖在达到法定退休年龄后仍继续在用人单位工作的，诺特公司不负赔偿责任，超出部分，法院不予支持。诺特公司虽主张其仅应支付2年即自2016年5月至2017年12月6日之间的养老保险待遇损失，但权颖与诺特公司均具备劳动关系的主体资格，权颖作为劳动者向法院提交了胸牌、该公司于2008年颁发的安全作业证，且权颖从事的工作也在诺特公司的业务范围内，权颖领取工资的方式也是按月结算，双方之间已经形成事实劳动关系，诺特公司未向法院提交其他证据证明双方的劳动合同自2016年建立，故对诺特公司的上述诉讼请求，法院不予支持。遂判决：一、确认权颖与诺特公司之间的劳动关系解除；二、诺特公司应于判决生效之日起十日内向权颖赔偿养老保险待遇损失63912元；三、驳回诺特公司的诉讼请求；四、驳回权颖的其他诉讼请求。案件受理费20元，由权颖负担10元，诺特公司负担10元。二审中，诺特公司提交如下证据：：1、徐州市贾汪区人民法院庭审笔录三份，证明公司对农药车间人员的管理现状：权颖等车间工作人员时间和人员都是自行安排，公司车间管理人员只进行生产安排，质量监管。权颖等人不需要考勤，农药车间务工人员的报酬采取自行统计，自行申报，公司代发，与证据2宋梅花表达的申报制是吻合的。2、徐州市贾汪区仲裁委员会庭审笔录一份，证明农药车间务工人员的报酬是采取自行统计，自行申报公司代发，不是公司考勤考核发放工资。3、权颖等人申报的应得劳务费的人员（出勤人员）、劳务费数额，自行统计以后由组长报给赵兴的原始材料，证明权颖等人每个月申报的出工数，显示权颖的班组长自行记录、自行分配报酬。4、生产记录，证明权颖的工作时间。5、请销假条复印件样本，证明公司凡是签订过劳动合同的（除了农药车间）务工人员，都需要遵守员工手册、请销假、考勤制度。这个车间除了七个管理人员是公司员工需要签订劳动合同，其他都不需要签劳动合同。以上证据证明公司务工的农药车间权颖等人员工作时间起点无法认定，直接按照务工人员自己申报的时间，但连续性都无法确认的。双方之间不存在考勤管理等人身依附关系，不符合劳动关系的实质性特征，各项待遇不应当得到支持。权颖对上述证据质证如下：1、三份开庭笔录的真实性无异议，但笔录内容中公司人员所做的证言不真实。2、仲裁委员会庭审笔录的真实性无异议，但不足以证明双方不是劳动关系。3、对请假条的真实性有异议，请假人也无法确定是否为本厂工人，权颖所在班组员工请假都向班长请假，班长向赵兴予以告知，并没有公司领导批复签字等行为，所以公司所提供的证据不能证明其观点。4、对于生产记录真实性无法确定，权颖每天的工作时间达到八小时以上，并非是公司所陈述的四小时，该证据不能证实此观点。权颖上班时间固定，且权颖是班长，不可能随便上下班，为了完成公司的订单，经常性加班没有休息日，由班长所考勤的考勤簿都是交给主任赵兴，由赵兴往上递交，由财务核实出勤天数和工作量。加班证据无法提供，请求二审法院依法核实后裁判。二审中权颖没有提交新证据。一审法院查明事实与二审法院查明事实一致，本院予以确认。本院认为，一、关于双方之间为何种法律关系的争议。诺特公司上诉主张，双方之间不是劳动关系，诺特公司仅是依据权颖所在的班组完成的工作量核发报酬。权颖主张双方之间为劳动关系。由于双方对权颖在诺特公司生产车间内使用诺特公司的生产设备进行生产，权颖所在班组完成的产品是诺特公司的产品，诺特公司直接给权颖发放报酬的事实无异议，本院予以确认。诺特公司主张，仅是给权颖所在的班组提供工作的便利条件，对权颖班组内部如何分配报酬不干预，并提供权颖所在班组班组长统计工作量的便签证明自己的观点。对此，本院认为，诺特公司的证据不足以证明权颖所在班组与诺特公司建立承揽关系或承包关系。一审法院认定本案当事人之间为劳动关系，并无不当。二、关于权颖上诉主张的经济补偿金、失业金、加班工资。由于双方之间劳动关系终止时，权颖的年龄已超过法定退休年龄，诺特公司无需支付经济补偿金、失业金。对于权颖主张的加班费，因权颖提供的证据不足证明加班的事实，本院对权颖诉请的加班费不予支持。综上，上诉人诺特公司与权颖的上诉请求均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长 史善军审 判 员 秦国渠审 判 员 汪佩建二〇二〇年八月五日法官助理 赵迎超书 记 员 苗 鑫