辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终5128号上诉人（原审原告）：李国焱，男，1992年8月12日出生，汉族，住辽宁省营口市站前区。委托诉讼代理人：孟繁霞，李国焱的母亲。被上诉人(原审被告)：大连昊东房地产开发有限公司，住所地大连沙河口区中山路688号-231。法定代表人：赵润译，该公司总经理。委托诉讼代理人：周兆志，辽宁法大律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：吉林银行股份有限公司大连分行，住所地大连市中山区延安路9号20层A、B、C、D、E号21层C号。负责人：梁晓，该行行长。委托诉讼代理人：杨异，辽宁安融律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯昕言，辽宁安融律师事务所律师。上诉人李国焱因与被上诉人大连昊东房地产开发有限公司（以下简称“昊东公司”）、吉林银行股份有限公司大连分行（以下简称“吉林银行”）商品房销售合同纠纷一案，不服大连市沙河口区人民法院（2019）辽0204民初4066号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李国焱上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判确认双方之间商品房买卖合同关系成立或发回重审；2.判令上诉人承担一、二审案件受理费及其他诉讼费用。事实与理由：一、一审法院查明事实不清，认定事实错误。1.一审法院认定上诉人未提供证据证明双方之间签订了《商品房买卖合同》，故要求被上诉人交付合同依据不足。上诉人的第一项返还《商品房买卖合同》的诉讼请求，实则意思是“确认双方之间的商品房买卖合同关系成立”，一审法院完全理解上诉人的真实意思，但是并未向当事人释明，便以证据不足予以驳回，属漏判原告诉讼请求，认定事实错误，二审应当予以查明或纠正。2.同为沙河口区人民法院作出的(2019)辽0204民初4247号民事判决“赵保国诉昊东公司、吉林银行商品房销售合同纠纷”一案的判决书中(该案与本案的事实完全一致)，明确阐述“原告自2016年8月29日居住案涉房屋至今，被告知晓，但未提出异议，庭审中被告仅以未与原告签订《商品房买卖合同》及未收到原告支付的购房款为由抗辩原告的主张，其并未否认与原告之间存在商品房买卖关系，亦未能提供证据证明双方之间就案涉存在其他法律关系，故应认定原告与被告之间就案涉房屋存在买卖关系。”而一审法院在审理“商品房销售合同纠纷”案件中，居然连双方之间是否存在房屋买卖关系都拒绝论述，显然在回避是否存在商品房买卖关系这一关键的法律问题。希望二审法院本着同案同判的原则予以纠正。3.本案上诉人主张相关权利的法律基础是“代物清偿”理论。因“代物清偿”长期没有明确的法律规定作为审判的依据，在法律实务界一直有争议。但“九民纪要”44条规定，当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，人民法院要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形，避免虚假诉讼的发生。经审查，不存在以上情况，且无其他无效事由的，人民法院依法予以支持。自此后，“代物清偿”在法律上便得到了正名。本案中上诉人的权利基础即为“代物清偿”，法院应认可上诉人对诉争房屋享有物权，附随的合同效力自然也应当予以确认。4.第三人吉林银行并非抵押权人，昊东公司与吉林银行之间本不存在借贷关系。因为抵押担保合同是借贷合同的从合同，如果借贷事实不存在，作为从合同的担保合同自始就不生效。被上诉人昊东公司的股东迈世集团委托第三人吉林银行向昊东公司借款4亿元的行为，在法律上属于“委托贷款”性质。根据中国银监会公布的关于《商业银行委托贷款管理办法》第三条第一款：本办法所称委托贷款，是指委托人提供资金，由商业银行(受托人)根据委托人确定的借款人、用途、金额、币种、期限、利率等代为发放、协助监督使用、协助收回的贷款，不包括现金管理项下委托贷款和往房公积金项下委托贷款。第三款：现金管理项下委托贷款是指商业银行在现金管理服务中，受企业集团客户委托，以委托贷款形式，为客户提供的企业集团内部独立法人之间的资金归集和划拨业务。昊东公司属于迈世集团旗下独立法人，该笔贷款属于集团内部独立法人之间的资金归集和划拨业务[上述事实有：大连市中院(2017)辽02民初462号民事调解书、(2019)辽02执28号执行裁定书、(2019)辽02执异217号执行裁定书及相关案件卷宗可证]，不属于《商业银行委托贷款管理办法》规定的委托贷款的业务范围。第三人吉林银行违规为迈世集团办理所谓的“委托贷款”，其实质是为迈世集团非法参与债券、期货、金融衍生品、资产管理产品投资行为提供掩护，是以合法形式掩盖非法目的的行为[上述事实有福建省高级人民法院(2017)闽民初70号民事判决书、(2017)闽民初136号民事裁定书、最高人民法院(2018)最高法民初终532号民事裁定书及相关案件卷宗可证]。本案第三人吉林银行并未向昊东公司出借一分钱，虽办理了诉争房屋的抵押权登记，但因吉林银行没有抵押权的基础法律关系支撑，故其抵押权并不足以对抗上诉人对诉争房屋的物权。由于一审法院并未查明以上事实，属于事实不清，二审法院应当在查清以上事实后依法改判。5.迈世集团并未通过吉林银行向昊东公司实际出借4亿元。首先，迈世集团与昊东公司系关联公司，昊东公司的法定代表人赵润泽是迈世集团的高管，且与迈世集团之间有巨额的经济纠纷，双方之间于2017年在大连市中级人民法院有过诉讼并达成了(2017)辽02民初462号民事调解书，涉及金额数亿元，并已在大连中院申请执行，后赵润泽将该笔债权转让给昊东公司的股东“大连鑫鑫投资有限公司”的法定代表人张玲个人，以上事实有(2019)辽02执异217号执行裁定书、(2019)辽02执28号执行裁定书可以证明。而迈世集团又是昊东公司的股东，两个公司之间有着千丝万缕的关联，其业务、人员、财务、办公场所均有混同的情况，故双方之间是否真的有借贷关系发生，是理清本案事实的基础，上诉人提供以上线索望二审法院予以查明。上诉人同时向二审法院申请调取以上线索的审理及执行卷宗，并当庭出示。其次，庭审中吉林银行只是向法庭出示了借款凭证，不符合财务制度，涉嫌逃税。如果迈世集团确向昊东公司借款4亿元，需相关方出示银行流水单、记账凭证、完税凭证、财务报表等相关书证，单凭吉林银行单方出具的借款凭证，不足以证明如此巨额的借贷关系已实际发生。二、一审违反法定程序，无故中止诉讼，剥夺上诉人的法定知情权，应予纠正。一审法院于2019年9月10日作出(2019)辽0204民初4066号之一民事裁定书，以“本案在审理过程中，因须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结”为由，裁定本案中止诉讼。但另案审理结果到底是什么在判决的论理部分并未阐述，至今上诉人仍然是一头雾水，不明就理。在庭审过程中法官也并未向上诉人解释中止诉讼的理由。故一审法院无理由的随便中止诉讼，又随便恢复审理至本案拖延审理，已违反了相关诉讼程序，剥夺了上诉人的诉讼权利。综上，本案事实不清，认定事实错误，违反法定程序。昊东公司辩称,不同意李国焱的上诉请求，服从一审判决。吉林银行述称,不同意李国焱的上诉请求，服从一审判决。李国焱向一审法院起诉请求：1.被告立即向原告交付于2016年1月13日签订的《商品房买卖合同》；2.被告与第三人立即办结涉案的大国用(2013)第03009号国有土地及在建工程的抵押权解除手续；3.被告向原告支付无法办理房屋所有权登记违约金暂计55,281.62元(按照已付房款1,514,565元的日万分之一，自2018年1月13日暂计算至2019年1月13日，151.4565元/天×365天，之后的违约金计算至原告取得房屋权属证书之日止)。一审法院认定事实：2016年1月13日，被告向原告出具专用收款收据，付款单位处填写李国焱，收款单位处填写昊东地产，收款项目处填写房款，金额为1,514,565元，收款事由处填写2-1-13-4、面积112.19平。该专用收款收据上加盖有被告公司发票专用章。当日，被告将大连市沙河口区景山巷1D号1单元13层4号房屋交付给原告，原告向大连昊东物业管理有限公司支付建筑垃圾清运费561元、电梯运料费2805元、代收电费500元、2016年1月13日-2017年1月12日物业费3231元、2015-2016年度供热费2917元。另查，原告陈述因被告欠案外人张胜祥工程款，案外人张胜祥欠案外人王言民工程款，故原告将总房款145万元支付给案外人王言民。再查，2013年5月31日，迈世集团有限公司(委托人、甲方)与第三人(受托方、乙方)签订《委托贷款合同》，约定甲方为有效运用其自有资金，委托乙方向被告(以下称借款人)发放委托贷款，乙方同意接受甲方的委托。甲方将自有资金肆亿元整委托乙方按委托贷款程序向借款人发放和收回。委托贷款利息由乙方向借款人收取，按季结息。乙方发放委托贷款按贷款余额的6‰(年费率)向甲方收取手续费，乙方收取委托贷款手续费的具体方式及时间，甲乙双方确定按合同约定办理。该合同还约定了双方的其他权利义务。当日，第三人出具借款凭证，借款人为被告，金额为肆亿元，用途为景山宾馆改造项目(星海国府)。该借款凭证备注“上列贷款已转入借款人指定的账户”，同时该处加盖被告财务专用章及法定代表人赵润泽印鉴。2014年4月6日，被告(抵押人)与第三人(抵押权人)签订《最高额抵押合同》，约定抵押人所担保的主债权自2014年4月16日至2016年5月31日期间(包括该期间的起始日和届满日)，抵押权人依据与被告(以下称债务人)签订的本外币借款合同、流动资金循环借款合同、银行承兑协议、金融衍生类产品协议以及其他文件(以下称主合同)，而享有的对债务人的债权，不论该债权在上述期间届满时是否已经到期。本合同所担保债权之最高本金为肆亿元。在本合同上述所确定的期间届满之日内发生的最高额债务之利息(包括法定利息、约定利息、复利、罚息)违约金、损害赔偿金、实现债权的费用(包括但不限于诉讼费用、律师费用、公证费用、执行费用等)、因债务人违约而给抵押权人造成的损失和其他所有应付费用等，也属于被担保债权，其具体金额在其被清偿时确定。依据上述两款规定的债权金额之和，即为本合同所担保的最高债权额。抵押物为在建工程。该合同还约定了双方的其他权利义务。4月16日，第三人取得大房建高字第××号在建工程抵押登记证明，抵押权人为第三人，抵押人为被告，在建工程为沙河口区中山路北侧、景宾巷西侧，债权数额为4亿元。2019年2月28日，第三人取得不动产登记证明，证明权利或事项为抵押权，权利人(申请人)为第三人，义务人为被告，抵押物为坐落于沙河口区，抵押方式为最高额抵押，数额为4亿元，约定期限为2013年5月31日至2023年5月31日。被告、第三人均认可案涉房屋因存在上述抵押，无法办理权属登记。又查，一审法院受理的原告张新红与被告大连昊东房地产开发有限公司、第三人吉林银行股份有限公司大连分行商品房销售合同纠纷一案，原告张新红提出诉讼请求：1.被告立即向原告交付于2016年10月16日签订的《商品房买卖合同》原件；2.被告与第三人立即办结涉案的大国用(2013)第03009号国有土地及在建工程的抵押权解除手续；3.被告向原告支付无法办理房屋所有权登记违约金暂计37974.7元(按照已付房款2098050元的日万分之一，自2018年10月17日暂计算至2019年4月16日，209.805元/天×181天，之后的违约金计算至原告取得房屋权属证书之日止)。一审法院作出(2019)辽0204民初4278号民事判决书，判决驳回原告张新红的诉讼请求。原告张新红不服，上诉至大连市中级人民法院，大连市中级人民法院作出(2019)辽02民终9646号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原告要求被告立即向其交付于2016年1月13日签订的《商品房买卖合同》被告否认双方之间签订过商品房买卖合同，虽然被告向原告出具了收款收据，原告已接收案涉房屋居住，但原告未能提供证据证明双方之间签订了商品房买卖合同，其要求被告交付《商品房买卖合同》的依据不足，不予支持。根据现有证据，原告未能证明双方对办理产权证期限、逾期办理产权证违约金等作出了明确具体的约定，故原告要求被告承担逾期办证违约金的诉讼请求，依据不足，不予支持。关于原告主张的被告与第三人立即办结涉案的大国用(2013)第03009号国有土地及在建工程的抵押权解除手续的诉讼请求，一审法院认为，首先就庭审中双方举证情况，被告并未能提供证据证明其已向第三人偿还了贷款，同时原告并非被告与第三人之间抵押合同的主体，第三人因被告未偿还贷款而不同意解除抵押的意见，符合被告与第三人之间的合同约定，故对原告的该项诉讼请求，不予支持。综上所述，一审法院依照依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，作出如下判决：驳回原告李国焱的诉讼请求。案件受理费1182元(原告已预交)，由原告负担。二审中，李国焱向本院提交新证据。本院组织双方当事人进行证据交换，对于双方有争议的证据，本院认定如下：对于李国焱提供的（2018）最高法民终532号民事裁定书，拟证明吉林银行和迈世集团之间有秘密协议，迈世集团并未向昊东公司借款，双方存在转移财产、虚假诉讼、损害其他债权人利益的行为。昊东公司和吉林银行均认为该证据与本案无关。鉴于该证据仅系一份撤诉裁定，不足以证明李国焱要证明的内容，亦未体现与本案的关联性，故本院不予采信。对于李国焱提供的（2017）闽民初136号民事裁定书，拟证明天津银行股份有限公司成都分行才是4亿资金的实际借款人，吉林银行不是昊东公司的实际借款人。昊东公司和吉林银行均对该证据的关联性不予认可。鉴于该裁定书仅系一份撤诉裁定，无法证明李国焱要证明的内容，亦无法证明与本案存在关联性，故本院不予采信。对于李国焱提供的（2019）辽02执28号、（2019）辽02执异217号执行裁定书，拟证明赵润泽已经撤回了执行申请，原因是将债权转让给迈世集团的张玲，张玲与迈世集团存在关系。昊东公司和吉林银行均对该证据的关联性不予认可。鉴于该证据与本案不存在直接的关联性，故本院对该证据不予采信。对于李国焱提供的（2019）辽0204民初4066号之一民事裁定书，拟证明本案中止审理错误。鉴于本案中止属程序问题，现不足以证明该中止严重违反法定程序，影响本案实体处理结果，故本案对该证据不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，结合各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点有以下两个：一是昊东公司应否向李国焱交付《商品房买卖合同》，二是吉林银行应否配合昊东公司办理案涉土地及在建工程的抵押权解除手续。针对第一个焦点问题，本院认为，李国焱主张昊东公司交付2016年1月13日签订的《商品房买卖合同》，首先应举证证明其与昊东公司签订了该《商品房买卖合同》，现李国焱提供的《商品房买卖合同》复印件上仅有买受人李国焱的签字，并无昊东公司的相关人员签字或盖章，昊东公司对该合同不予认可，无法认定该《商品房买卖合同》真实存在。退一步讲，即使该《商品房买卖合同》真实，因合同上无昊东公司的签章，亦不足以证明该《商品房买卖合同》已成立，故一审法院驳回李国焱的该项诉请并无不当，本院依法予以维持。关于李国焱上诉称，一审法院未认定其与昊东公司之间存在商品房买卖合同关系，系遗漏诉讼请求一节，本院认为，确认双方当事人之间存在商品房买卖合同关系，属于确认之诉，系一项独立的诉请，本案中李国焱诉请昊东公司交付《商品房买卖合同》属于给付之诉，两个诉请存在明显差别，在李国焱未诉请确认商品房买卖合同关系的情况下，一审判决对本案的处理并无不当，对李国焱的该项上诉理由本院不予支持。针对第二个焦点问题，即吉林银行应否配合昊东公司办理案涉土地及在建工程的抵押权解除手续，本院认为，吉林银行与昊东公司签订了抵押合同并依法办理了抵押登记手续，李国焱提供的证据不足以否定吉林银行系昊东公司抵押权人的事实，故在无据证明昊东公司已向吉林银行偿还全部借款的情况下，吉林银行依据双方签订的抵押合同有权拒绝办理解除抵押的手续。一审法院驳回李国焱的该项诉请亦无不当，本院依法予以维持。综上所述，上诉人李国焱的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1182元（李国焱已预交），由上诉人李国焱负担。本判决为终审判决。审判长 吕 瑛审判员 季 烨审判员 王 亮二〇二〇年八月六日书记员 夏丽娜