安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终5889号 上诉人（原审被告、原告）：合肥经济技术职业学院，住所地安徽省合肥市环湖东路中段360号。 法定代表人：刘传生，院长。 委托诉讼代理人：耿召军，上海建纬（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蔡志强，上海建纬（合肥）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告、被告）：刘善武，男，1979年9月4日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区。 委托诉讼代理人：徐林，安徽中特律师事务所律师。 上诉人合肥经济技术职业学院(以下简称经济学院)因与被上诉人刘善武劳动争议一案，不服安徽省合肥市庐阳区人民法院（2020）皖0103民初79号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》之规定，本案由审判员独任审理。本案现已审理终结。 经济学院上诉请求：撤销一审判决，改判支持经济学院的诉讼请求。事实与理由：一、一审法院认定刘善武12个月平均工资为3841元错误与事实不符。一审法院在认定刘善武离职前12个月平均工资时，将账户交易明细表中所有“由经济学院汇入（非代发工资）项”计入工资计算，不符合实际情况。经济学院提供了工资发放表予以证明。结合刘善武提供的账户交易明细、经济学院提供的工资发放表，可以确定刘善武2018年9月至2019年2月的工资。经过计算得出刘善武离职前12个月平均工资认为2880.23元。二、一审法院认定刘善武的入职时间为1999年7月错误与事实不符。首先一审法院据以认定刘善武入职时间的收入证明不能作为认定案件事实的依据。因为该收入证明是用于贷款等其他事项，收入证明的记载事项与实际情况不符。股权分配表是经济学院前手转让资产时为了争取更大的利益自行制作，就股权分配表中股份一栏记载情况显然与事实情况不符，该表中其他记载事项也不符合事实，故该分配表不能作为有效的证据使用。事实上，刘善武从2012年才与经济学院建立真实的劳动合同关系。其次，在2010年之前刘善武一直为刘传生、徐学兰个人及家庭服务，与经济学院并不存在劳动合同关系。经济学院仅是按照当时控制人刘传生的指示代刘传生个人支付李善武工资劳务费。在此情况下，仅凭2007年经济学院向刘善武的转账记录不足以认定双方之间从此时起就存在劳动关系。同理，2010年刘善武在经济学院处缴纳社保。也是按照刘传生的指示。经济学院当时和刘善武没有建立劳动合同关系。再次从刘善武提交的2011年的所谓垫付费用也可以看出，当时其是为刘刘传生提供个人劳务。最后2012年初，经济学院由海创公司经营，保留了刘善武公车司机岗位。从此时起刘善武才与经济学院建立劳动合同关系。三、一审法院适用法律错误。一审法院认为经济学院存在违法解除劳动合同的情形。应当支付违法解除劳动合同的经济赔偿金，适用法律错误。事实上，经济学院系因客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法继续履行，且经协商无果才解除与刘善武的劳动合同，无需支付经济赔偿金。第一，经济学院主体情况发生重大变化，经济学院的举办人为合肥墨荷园园林发展有限责任公司（以下简称墨荷园公司），在本案之前墨荷园公司的股东和控制人刚刚发生重大变化，2010年之前经济学院即墨荷园公司的实际控制人均为刘传生、徐学兰夫妇。2011年刘传生、徐学兰因巨额债务问题无力继续经营，所以将墨荷园公司、经济学院在内的企业资产全部转让给案外人安徽海创投资控股集团有限公司（以下简称海创公司）。但因刘传生、徐学兰之前在外有大量借款，墨荷园公司股权全部被用于过户担保、质押，或者被人民法院司法查封。后期刘传生、徐学兰又与案外人串通，恶意违约，试图阻扰海创公司收回墨荷园公司的股权。直至今年，海创公司才通过诉讼收回墨荷园公司的全部股权。第二，经济学院解除与刘善武的劳动关系。与上述客观重大变化有关。2019年6月份海创公司才基本解决了刘传生之前留下了巨额债务，与刘传生等案外人关于墨荷园公司的股权之争，也基本得以确定。经济学院结束了之前因控制人争议的混乱状态，因刘传生相关纠纷才需要的公车轿车司机岗位已经没有再保留的必要，因此经济学院解除与刘传生之间的劳动关系与经济学院主体客观情况发生变化有直接关系。经济学院解除劳动合同，与刘善武进行了协商，但因刘善武仅具备驾驶技能，所以未能就变更合同达成一致意见。 刘善武辩称，第一，对于刘善武的月平均工资，应当按照刘善武一审提交的银行流水作为认定平均工资的依据。第二，对于入职时间应当为1999年7月，刘善武提供的收入证明，经济学院部分员工股权分配表，均记载了刘善武入职时间为1999年7月，虽然经济学院主张其成立的时间为2001年6月，但根据经济学院自己提供的安徽省人民政府皖政秘2018（10）号关于同意设置民办合肥经济技术职业学院的批复可以看出，经济学院是在合肥经济学校的基础上设置的，刘善武1999年7月入职合肥经济学校，后继续在经济学院任职，所以其入职的时间应当从1999年7月开始计算。 刘善武向一审法院起诉请求：1.判决经济学院支付违法解除劳动关系赔偿金183711.44元；2.判决经济学院支付未休带薪年休假工资57589.79元；3.判决经济学院返还刘善武垫付的费用13058元。 经济学院向一审法院起诉请求：判决经济学院无需支付赔偿金77997.5元。 一审法院认定事实：刘善武于1999年7月入职合肥经济学校。2001年6月，安徽省人民政府下发《关于同意设置民办合肥经济技术职业学院的批复》，同意在合肥经济学校的基础上设置民办经济学院，同时撤销合肥经济学校的建制。经济学院成立后，刘善武继续在经济学院从事驾驶员工作。经济学院于2010年4月起为刘善武缴纳社会保险。2019年6月24日，经济学院向刘善武出具《解聘通知书》，内容为“因学院改革教职工交通补助措施的实施，不再保留共用轿车和司机岗位。经学院决定，于2019年6月24日正式通知你解除劳动关系。请你在一个月之内到学院办公室办理相关手续。”刘善武离职后，向安徽省劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求解除双方的事实劳动关系，要求经济学院支付未休年休假工资93150元、赔偿金248000元，并返还垫付的费用13058元。该仲裁委作出[2019]皖劳仲裁字381号仲裁裁决书，裁决如下：一、确认经济学院与刘善武劳动关系解除；二、经济学院支付刘善武赔偿金77997.5元；三、驳回刘善武其余仲裁请求。刘善武和经济学院对仲裁裁决不服，分别诉至该院，要求判如所请。 一审另查明：刘善武离职前12个月平均工资为3841元。2017年至2019年，刘善武在工作期间享受寒暑假的天数多于年休假天数。 一审还查明：经济学院的举办人为墨荷园公司，法定代表人为刘传生。刘传生于2012年1月委托海创公司法定代表人代为管理经济学院。2012年1月至今，经济学院的实际管理人为海创公司。海创公司因与刘传生、徐学兰等人股权转让纠纷于2017年诉至合肥市中级人民法院，该院判令刘传生、徐学兰等人将股权变更至海创公司名下。后被告上诉至安徽省高级人民法院，该院于2019年4月作出终审判决，驳回上诉，维持原判。现经济学院以股东及控制人发生变更为由，主张经济学院系因客观情况发生重大变化致使案涉劳动合同无法继续履行。 一审法院认为，仲裁裁决确认刘善武和经济学院的劳动合同解除，双方均未提出异议，该院予以确认，解除日期为2019年6月24日。 关于违法解除劳动合同的经济赔偿金，经济学院主张解除合同系因客观情况发生重大变化，该院认为，虽然股权于2019年变更至海创公司名下，但经济学院自2012年起即由海创公司实际控制，不能仅以股权的变更认定客观情况发生重大变化。经济学院出具的解聘通知书以不再保留公用轿车和司机岗位为由提出解除合同，但未能提供证据证实解聘理由的真实性，且亦未能提供证据证实与刘善武就变更合同内容进行过协商但未能达成协议，故该院确认经济学院存在违法解除劳动合同的情形，应当支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。关于刘善武的入职时间，刘善武提交的经济学院盖章确认的收入证明和股权分配表均载明刘善武入职时间为1999年7月，虽然经济学院成立于2001年，但系在合肥经济学校的基础上设置，刘善武非因本人原因从合肥经济学校被安排到经济学院工作，合肥经济学校未支付经济补偿的情况下，在计算赔偿金工作年限时，应当把在合肥经济学校的工作年限合并计算为经济学院工作年限，故该院确认刘善武的工作年限为20年。关于离职前12个月平均工资，刘善武提交的银行流水显示经济学院每月发放工资数额不等且分多笔发放，经济学院提供的工资发放凭证不能包含所有发放记录，其未能提供证据证明其他发放金额并非工资，故该院以刘善武提交的银行流水作为认定离职前平均工资的依据，但刘善武提交的银行流水中未能包含2018年7月和8月工资，该院庭审中要求其庭后三日内提交，否则视为认可经济学院提交的7月和8月工资发放记录，刘善武逾期未提交，故该院依据经济学院提交的支付凭证确认刘善武2018年7月工资为2173.38元、8月工资为2168.38元，综上，经核算，刘善武离职前12个月平均工资为3841元。故经济学院应支付刘善武违法解除劳动合同的经济赔偿金153640元（3841元/月×20个月×2）。 关于未休年休假工资，该院认为，根据经济学院的放假通知及学校休寒暑假的常理判断，该院确认刘善武在2017年至2019年工作期间享受寒暑假的天数多于年休假天数，对刘善武主张的未休年休假工资，该院不予支持。 关于报销费用，刘善武提供的报销凭证为2011年的费用，时间久远，长期未报销不合常理，且亦无法证明与履行职务相关，该院不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、确认刘善武与合肥经济技术职业学院的劳动关系于2019年6月24日解除；二、合肥经济技术职业学院于判决生效之日起十日内支付刘善武违法解除劳动合同的经济赔偿金153640元；三、驳回刘善武的其他诉讼请求；四、驳回合肥经济技术职业学院的诉讼请求。案件受理费减半收取为5元，由刘善武负担。 二审中，当事人没有提交新证据。对一审认定而为双方当事人无争议之事实，本院予以确认。 本院认为，经济学院主张刘善武银行流水中由其发放的部分款项并非工资，但并未提供证据证明，其主张刘善武离职前12个月平均工资为2880.23元，本院不予支持。刘善武为证明其入职时间，提供经济学院出具的《收入证明》和股权分配表予以证明。经济学院认为该两份证据系用作其他事项而出具，与真实情况不符，以及主张刘善武在2010年之前为案外人刘传生、徐学兰个人及家庭服务，仅有其单方陈述，未提供充分证据证明，本院不予采纳。一审法院依据该两份证据认定刘善武入职时间为1999年7月，并无不当。经济学院虽发生股权变更，但并不构成劳动合同法规定的客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行的情形，经济学院也未提供证据证明与刘善武进行过协商，其径行解除与刘善武的劳动合同，构成违法解除。经济学院主张系合法解除不需支付赔偿金，本院不予支持。 综上，经济学院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由合肥经济技术职业学院负担。 本判决为终审判决。 审判员  王二辉 二〇二〇年八月十三日 法官助理王瑾 书记员姚静 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。