辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终6614号上诉人（原审原告）：吴兆钧，男，1956年2月19日出生，汉族，住址哈尔滨市南岗区。委托诉讼代理人：宋宁，黑龙江中山律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳顺和建设工程有限公司，住所地沈阳市于洪区沈西路418-1号。法定代表人：罗永，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵庆波，辽宁德帮仲达律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩思，辽宁德帮仲达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：袁桂君，女，1963年1月29日出生，汉族，住址沈阳市铁西区。委托诉讼代理人：李春，辽宁正元律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴琼，辽宁正元律师事务所律师。上诉人吴兆钧因与被上诉人沈阳顺和建设工程有限公司（以下简称“顺和建设公司”）、袁桂君建设工程分包合同纠纷一案，不服沈阳市浑南区人民法院（2019）辽0112民初15205号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。吴兆钧上诉请求：1.请求二审法院依法撤销原判，发回重审或改判顺和建设公司与袁桂君连带返还上诉人开工定金200万元，给付扣留上诉人工程款1309969.68元，给付上诉人垫款施工融资利息661254.9元；2.请求二审法院依法收缴顺和建设公司与袁桂君非法所得2536583.36元（已扣除全额工程款10%税款）；3.要求二被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：1.顺和建设公司在一审中自认袁桂君借用该公司资质，但一审法院以顺和建设公司提交的《工程项目管理协议》认定转包事实，故一审法院对转包事实的认定与顺和建设公司的自认存在明显矛盾，属于基本事实没有查清。2.涉案中标合同中没有200万税款与200万元定金的约定，是顺和建设公司与袁桂君在《建筑工程承包协议》中的恶意设定，并且该承包协议属无效合同，定金条款亦属无效设定，不具有法律约束力，顺和建设公司、袁桂君应返还吴兆钧汇缴的200万元定金。而且，从200万元汇票所示时间及相应注示，可以明确知道其性质系开工定金，不应认定为税金。3.基于主合同无效，从合同无效的理由，《建筑工程承包协议》无效，涉及的《补充协议》亦应无效，且该《补充协议》系被欺诈、胁迫形成，不应具有法律约束力。顺和建设公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。理由是：1.顺和建设公司与吴兆钧之间不存在合同关系，涉案项目部完全由袁桂君控制，对外作出的意思表示应由袁桂君个人承担，与顺和建设公司无关。2.顺和建设公司否认项目部对外承包的权限，袁桂君以个人名义与吴兆钧分别签订《合作协议》和《补充协议》，吴兆钧亦知晓合同相对方系袁桂君，因此吴兆钧不属于表见代理的善意相对人，本案袁桂君签订合同的行为不构成表见代理。3.上诉人主张《补充协议》系受胁迫形成，但其在后续的拨款结算单上签字同意，应视为认可该《补充协议》内容，而且上诉人应提出撤销之诉，与本案不属于同一法律关系。4.根据合同约定，上诉人应向袁桂君缴纳税金和定金的数额分别为200万元。上诉人向袁桂君支付的款项200万元写明为“工程启动资金”，并非税金，亦非定金，且上诉人与袁桂君之间还有其他工程，无法证明该款项系为案涉工程支付。袁桂君辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。理由是：1.基于《建设工程承包协议》的约定，上诉人应向袁桂君缴纳税金和定金的数额分别为200万元。履行合同中，上诉人以资金周转困难为由，实际交付了200万元，用于交付工程税金，而且实际发生的税金数额大于200万元，多出部分已由袁桂君承担，根据定金规则，故原审判决认定该笔200万元为税金并无不当。2.袁桂君与上诉人之间签订的《承包协议》和《补充协议》，系真实意思表示，且已经实际履行，并不存在胁迫的事实，故原审法院依据当事人的约定进行裁判并无不当。3.根据《建设工程承包协议》的约定，上诉人主张的融资利息已包含在合同约定的工程价款内。4.至于上诉人提出由法院依法收缴当事人非法所得的主张，因不属于原审诉求，故被上诉人不同意法院审理该项诉求，亦不予答辩。吴兆钧的一审诉讼请求为：1.参照建设工程施工合同设定的承包人施工期间的融资利息条款给付吴兆钧融资利息661254.9元；2.认定袁桂君与吴兆钧订立的建设工程承包协议无效，以及胁迫吴兆钧签订的补充协议无效；3.袁桂君、顺和建设公司退还吴兆钧定金200万元，支付吴兆钧自起诉日至所欠工程款与定金给付日的欠款利息（按照中国人民银行公布的年贷款利率6%，以3309969.68元为基数计算利息）；4.袁桂君、顺和建设公司承担本案诉讼费用。一审法院查明，2012年5月8日，袁桂君与顺和建设公司签订《顺和建设公司工程项目承包管理协议书》，约定顺和建设公司将其总承包的浑南新城电缆排管三期二标段、四标段工程转包给袁桂君实际施工，工程造价为56647300元，协议同时约定由顺和建设公司按工程总造价的9.5%在工程竣工验收前建设单位拨款中扣取袁桂君相关费用。同日，袁桂君以顺和建设公司电力排管三期项目部的名义与吴兆钧签订了分包协议，协议约定袁桂君将其承包的浑南新城电力排管三期工程（二标段）转包给吴兆钧，承包范围：航天南路（沈中大街以东）直通井138个，四通井39个，管沟7690米，电力管127950米（详见工程量清单及施工图纸），合同工期：2012年5月1日至2012年6月30日，总金额29217162元，资金来源：乙方自筹资金。3.2条约定，甲方收取工程结算价款额21%的工程管理费和200万元工程相关税金。4.1条约定乙方在进入工程施工前，将向甲方交付200万元工程定金后，方可组织施工。6.1、6.2条约定，如果因乙方资金不能足额到位导致不能如期完工、乙方责任导致工期延期、工程质量不合格、工程不能竣工验收等情况，乙方除承担由此产生的费用外，还要向甲方承担工程结算款30%的违约责任。2012年5月18日吴兆钧向袁桂君指定的账户转账200万元。2012年5月26日，吴兆钧与刘海波浑南新城电力排管三期二标段、三期一标段工程施工签订了合作协议书，双方约定的利润的分成例为3：1。吴兆钧与刘海波组织人员对其承包的浑南新城电力排管三期工程（二标段）进行了施工。2017年12月8日浑南区财政投资建设项目结算审定表对已预验合格2012年5月21日至2013年7月25日施工的浑南新城电力排管三期工程（二标段）进行了结算审定，审定表记载浑南新城电力排管三期工程（二标段），经过设计变更后结算标价23059848.4元。2019年7月14日，袁桂君与吴兆钧签订补充协议，约定双方2012年5月8日签订的浑南新城电力排管三期工程（二标段）和二期（一标段）《建筑工程承包协议》，由于在施工及决算过程中，乙方延误造成甲方部分损失，经双方友好协商，乙方同意给予甲方补偿，补偿金额为2019年7月1日以后发生拨款金额的20%。2019年9月26日，袁桂君、吴兆钧、刘海波三人就浑南新城电力排管三期工程（二标段）除已经支付完的款项外，达成一致最终结算意见，由袁桂君给付吴兆钧2898308.06元，袁桂君直接给付刘海波966102.5元，上述钱款吴兆钧、刘海波已实际收到。一审法院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的合同应属无效，本案中吴兆钧、袁桂君均系无建筑施工资质的自然人，其签订的建设工程分包合同均属无效合同。关于吴兆钧主张确认补充协议无效，返还扣留的工程款及融资利息的诉求。吴兆钧与袁桂君就浑南新城电力排管三期工程（二标段）于2019年7月14日达成了结算补充协议，依据该协议2019年9月26日袁桂君已经将剩余工程款全部支付给了吴兆钧。虽吴兆钧称该补充协议系受胁迫签订，但其未提供受胁迫的证据，同时吴兆钧在签订补充协议后已依据协议领取了剩余的全部工程款。吴兆钧与袁桂君所达成的补充协议，不违反法律规定，协议对双方具有法律约束力，且已实际履行。现吴兆钧主张补充协议无效，要求吴兆钧再支付工程款及融资利息的诉求，无事实和法律依据，不予支持。关于吴兆钧主张被告返还200万元定金的诉求。吴兆钧与顺和建设公司电力排管三期项目部（袁桂君）签订的建设工程分包合同中约定，吴兆钧需向袁桂君支付案涉工程200万元的相关税金，同时在进入工程施工前，要交纳200万元的定金后方可施工。本案吴兆钧的整个施工过程中共计向袁桂君指定的账户交纳了200万元，被告称200万元已经按约定抵扣了相关税金并无不当。参照合同约定，现吴兆钧要求返还200万元的诉求，无事实和法律依据，不予支持。一审法院判决：驳回吴兆钧的诉讼请求。一审案件受理费38570元，由吴兆钧负担。二审中，各方当事人均没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于上诉人提出其与袁桂君签订的《补充协议》系无效合同的问题。因《补充协议》约定由吴兆钧给付袁桂君2019年7月1日后拨款金额的20%作为补偿款，故该协议具有对当事人之间债权债务的清理和结算性质，不属于对原合同的补充约定或变更部分内容，其不具有从属性，不因前一合同的无效而当然无效。在此情况下，虽然上诉人主张该协议是在胁迫的情况下作出的，但上诉人未提供证据证明其受胁迫的事实，亦未在法定期间申请撤销该《补充协议》，且该协议已实际履行完毕。故对于上诉人的该项诉讼请求，本院不予支持。关于上诉人主张其向袁桂君转账的200万元应认定为定金的问题。本案中，根据上诉人与袁桂君签订的《建筑工程承包协议》约定，上诉人需向袁桂君支付开工定金200万元和工程相关税金200万元。虽然该200万元所涉及的票据上写明为“工程启动资金”，但鉴于案涉工程结算总价为29217162元，在上诉人未履行给付袁桂君200万元税金义务的情况下，原审法院将此项200万元认定抵顶约定的工程税金200万元并无不当。故对上诉人的该项诉讼请求，本院不予支持。关于上诉人提出收缴违法所得的上诉主张。因该请求系上诉人在二审中新增加的诉讼请求，依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条规定“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉”，而本案被上诉人表示不同意合并审理，故对于上诉人的该项诉讼请求，本院不予审理。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38570元，由吴兆钧负担。本判决为终审判决。审判长  李倩审判员  王纪审判员  陈铮二〇二〇年八月十日法官助理刘建东书记员李颖本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。