江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏03民终4030号上诉人（原审被告）：韩绪国，男，1979年9月13日生，汉族，住江苏省泗阳县。委托诉讼代理人：王帆，江苏元封律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡晨曦，江苏元封律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：顾振康，男，1972年12月24日生，汉族，住睢宁县。委托诉讼代理人：周春生，江苏淮海明镜律师事务所律师。上诉人韩绪国因与被上诉人顾振康提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省睢宁县人民法院（2019）苏0324民初6116号民事判决，向本院提起上诉。本案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人韩绪国及其委托诉讼代理人蔡晨曦，被上诉人顾振康的委托诉讼代理人周春生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。韩绪国上诉请求：1、依法撤销(2019)苏0324民初6116号民事判决书并依法改判或依法发回重审。2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审关于上诉人韩绪国对被上诉人顾振康因人身损害产生的合理损失承担的赔偿责任比例，认定错误。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定的是“个人之间形成劳务关系…。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方的过错程度承担相应责任”。该条适用的是过错责任原则，即上诉人承担责任的前提是自身存在过错。而本案中，上诉人对被上诉人的损害并不存在过错。一审依据该条规定，认定上诉人承担50%的责任，上诉人认为这是对该法条的错误理解。即使属于法院自由裁量范围，一审认定无过错方的上诉人承担50%的责任，也有失公允。2、[2019]临鉴字第684号鉴定意见书出具的鉴定意见结论，明显与被上诉人顾振康的实际伤情不符。故上诉人再次申请重新鉴定。被上诉人伤情达根本不可能构成三级伤残。误工期限和护理期限更是与实际情况不符。退一步讲，假使被上诉人伤情构成三级伤残，需要长期护理，这说明其病情严重、症状变化较大，其生命存续期难以确认。若中途因病情恶化去逝，生命终结，后续便无需护理。因此，一审直接按20年计算，有损上诉人利益，也有失公允。3、关于误工费标准认定问题，一审查明事实不清。被上诉人关于月工资7000元陈述不实，且没有证据证明。被上诉人实际受雇上诉人不足两个月，一审法院不应该参照道路运输行业的在岗职工平均工资标准支持。被上诉人关于已收到两个月15000元工资的自认，也与其陈述的月工资标准7000元自相矛盾。且对于本案来说，被上诉人的该自认，是对其自身有利而对被上诉人不利的。对此，一审应该审查双方雇佣关系开始时间，用以明晰被上诉人受伤前实际工作情况，并结合当地收入消费水平，综合认定。4、被上诉人因重大过失造成上诉人车某和部分道路设施损坏，上诉人因此先行垫付了车某维修费和路产损失赔偿费。该部分费用应该由被上诉人承担，并在上诉人应该赔偿被上诉人损失范围内相应扣减。5、除上述上诉人先行垫付的车某维修费和路产损失赔偿费外，另又赔偿被上诉人1.6万元，一审只支持9000元，查明事实不清。综上，一审查明事实不清，法律适用存在理解错误。请求依法撤销一审判决并依法改判或发回重审。顾振康辩称，一审法院认定事实清楚，鉴定程序正当合法，法律适用准确，请求驳回上诉人的上诉请求。顾振康向一审法院起诉请求：1、判令对方赔偿伤残赔偿金、误工费、护理费及营养费各项损失暂计算3万元（伤残赔偿金、误工费、护理费及营养费待鉴定后再重新计算）；2、诉讼费用由对方承担。庭审中，变更第一项诉讼请求：赔偿伤残赔偿金839362元，误工费168000元，护理费584000元，司法鉴定费1800元，合计1593620元。一审法院认定事实：2017年08月13日05时50分许，顾振康驾驶鲁Ｈ×××××号重型半挂牵引车、苏Ｃ×××××号重型半挂车在S251线66KM+300M处因躲避其他车某撞上中间花坛，发生一起交通事故。同日，睢宁县公安局交巡警大队出具第20170813-1号《道路交通事故认定书》，认定顾振康驾驶机动车在道路行驶时，遇情况采取措施不当，致其本人受伤、车某及部分道路设施损坏，对本次事故负全部责任。同日，顾振康在徐州医科大学附属医院住院治疗，住院诊断为“1、脊髓损伤（L1，C）截瘫腰1椎体爆裂性骨折腰1左侧椎弓骨折”，于2017年12月5日出院。2017年8月16日、8月25日、8月30日，被告韩绪国通过其持有的中国银行信用卡向徐州医科大学附属医院分别支出6000元、1000元、2000元。庭审中，顾振康自认收到支付的两个月工资15000元。案件审理过程中，顾振康申请对其伤残等级、误工期限、营养期限、护理期限进行鉴定，2019年12月13日，徐州医科大学司法鉴定所作出徐医司鉴所[2019]临鉴字第684号鉴定意见书，鉴定意见为：“被鉴定人顾振康的损伤构成人体损伤三级伤残，其误工期限为24个月左右，需长期护理，住院期间需要营养。”原告因本次鉴定支出1800元鉴定费。2020年1月16日，韩绪国认为顾振康正在治疗期间，未到鉴定时间，[2019]临鉴字第684号鉴定意见书与实际伤情不符申请重新鉴定。另查明：2016年3月5日，案外人袁文祥将涉案车某挂靠在案外人梁山华通货运服务有限公司名下，后于同年4月1日将涉案车某转让给韩绪国。顾振康具备货运驾驶资质，并受雇于韩绪国从事该车某的驾驶工作，工资7000元/月。庭审中，顾振康明确不追加梁山华通货运服务有限公司作为本案的被告。再查明：韩绪国向梁山华通货运服务有限公司的法定代表人李仁伍支付保险费，并由李仁伍作为被保险人向中华联合财产保险股份有限公司云浮中心支公司购买了机动车车上人员责任保险（司机）[含不计免赔险]、机动车第三者责任保险（主险）[含不计免赔险]。2018年4月17日，顾振康与中华联合财产保险股份有限公司云浮中心支公司人身保险合同纠纷一案，一审法院作出（2018）苏0324民初815号民事调解书，双方达成调解协议为“中华联合财产保险股份有限公司云浮中心支公司于2018年4月30日前给付顾振康保险理赔款20万元。”后中华联合财产保险股份有限公司云浮中心支公司依据上述民事调解书支付顾振康20万元理赔款。一审法院认为，公民的人身权利受到法律保护，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。本案中，顾振康受雇于韩绪国在从事雇佣活动中遭受人身损害，韩绪国应当承担赔偿责任，故顾振康请求韩绪国承担责任，于法有据，应予支持。结合本案《道路交通事故认定书》对本次事故的责任划分以及顾振康的过错程度，综合认定顾振康对此次事故存在重大过失，故酌定顾振康自负50%的责任。关于误工费标准，顾振康主张月工资7000元/月，未超出2019年江苏省道路运输业在岗职工平均工资，故依法予以支持。韩绪国抗辩认为顾振康的工资并非7000元/月，但并未明确顾振康的工资具体数额，也未提供其向顾振康发放工资数额明细等相关证据材料予以证明，故对其辩称意见不予采纳。至于韩绪国主张已经赔偿顾振康30000元的意见，顾振康对此不予认可，从韩绪国举证的转账记录，能够认定韩绪国已经支付医疗费9000元，故应从韩绪国应当赔偿顾振康的款项中予以扣除。对于韩绪国要求重新鉴定的申请，因该申请重新鉴定的原因，并不符合法律规定，故不予准许。一审法院于2018年4月17日就顾振康与中华联合财产保险股份有限公司云浮中心支公司人身保险合同纠纷一案，作出（2018）苏0324民初815号的民事调解书，后中华联合财产保险股份有限公司云浮中心支公司依据该调解书的内容给付顾振康保险理赔款20万元，该保险为韩绪国通过李仁伍购买，故中华联合财产保险股份有限公司云浮中心支公司向顾振康支付的保险理赔款20万元应予以扣除。综上，依据查明的事实，结合本案的案情，并尊重顾振康对其合法权利的处分，确定顾振康在本案中的各项损失为：残疾赔偿金839362.6元[（23836元/年+5636元/年）×1.78×0.8×20年]、误工费168000元（7000元/月×24个月）、护理费584000元（80元/天×365天/年×20年），鉴定费1800元，合计1593162.6元。故韩绪国应当赔偿顾振康各项损失587581.3元（1593162.6元×50%-200000元-9000元）。据此，遂判决：一、韩绪国于判决发生法律效力之日起十日内向顾振康赔偿伤残赔偿金、误工费、护理费、鉴定费合计人民币587581.3元；二、驳回顾振康的其他诉讼请求。二审中，上诉人提供：1、8组视频及向徐州医科大学附属医院支付6000元住院预交金、证明上诉人已向医院缴纳15000元，被上诉人的伤残等级达不到三级的标准，也达不到长期护理的标准，误工期限也达不到24个月。2、上诉人修理结算清单、路产损失处理通知书数据结算单，证明上诉人因本案产生的损失。被上诉人的质证意见是：1、视频属于被上诉人日常正常的康复训练，不能够证明上诉人所陈述的观点，因为对于伤残的鉴定是通过相关的鉴定医疗机构作出的科学的精密的准确的判断得出的结论，并不是从其日常的康复训练所能够判断出来其伤残等级。实际上，对被上诉人本人来说，他目前属于大小便失禁状态。2、我们承认收到了15000元。3、关于上诉人的损失，上诉人应当向一审法院提出反诉或者另行起诉，不应当在本案中一并处理。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一、关于本案责任如何认定问题。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，经查明，顾振康受雇于韩绪国在从事雇佣活动中遭受人身损害，韩绪国应当承担赔偿责任，结合《道路交通事故认定书》，顾振康对此次事故存在重大过失。一审根据当事人的陈述，认定韩绪国承担50%责任符合本案事实和法律规定，并无不当。故上诉人就此提出的上诉没有事实和法律依据，本院不予支持。二、关于本案鉴定意见能否作为定案依据问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定：当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。存在前款第一项至第三项情形的，鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还。拒不退还的，依照本规定第八十一条第二款的规定处理。对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人并没有充分证据证明本案鉴定意见存在与事实不符及违反程序和法律规定的情形，故涉案鉴定意见能够作为本案的定案依据。上诉人就此提出的上诉理由不能成立，本院不予支持。三、关于本案误工费如何确定问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。一审根据查明的事实，结合病案材料、鉴定意见确定本案误工费并无不当。上诉人就此提出的上诉没有事实依据，本院不予支持。四、关于上诉人垫付费用数额如何确定问题。二审中，上诉人提供向医疗机构支付6000元四份凭证，被上诉人认可上诉人支付了15000元，故可以确认上诉人垫付医疗费15000元，该笔款项应予扣除。至于上诉人主张其有损失，本案不予理涉，其可另行主张。综上所述，因二审出现新事实，一审判决数额予以变更。上诉人韩绪国的其他上诉请求不成成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销江苏省睢宁县人民法院（2019）苏0324民初6116号民事判决；二、韩绪国于本判决发生法律效力之日起十日内向顾振康赔偿伤残赔偿金、误工费、护理费、鉴定费合计人民币581581.3元；三、驳回顾振康的其他诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8268元，由顾振康负担人民币5268元，由韩绪国负担3000元。二审案件受理费8262元，由韩绪国负担。本判决为终审判决。审判长  秦国渠审判员  汤孙宁审判员  汪佩建二〇二〇年八月七日书记员  刘文婷