浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终2293号 上诉人（原审原告）：周维勇，男，1999年2月13日出生，穿青人，住贵州省纳雍县。 委托诉讼代理人：蒙文忠，男，1954年1月11日出生，布依族，住贵州省纳雍县。 被上诉人（原审被告）：浙江硕奇家纺用品有限公司。住所地：浙江省余姚市万弓池路3号。 法定代表人：施钟毓，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：董安生，余姚市众信法律服务所法律工作者。 上诉人周维勇因与被上诉人浙江硕奇家纺用品有限公司劳动争议一案，不服浙江省余姚市人民法院（2020）浙0281民初1339号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月2日立案后，依法独任审理。经阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。 周维勇上诉请求：1.依法撤销浙江省余姚市人民法院（2020）浙0281民初1339号民事判决；2.依法改判被上诉人支付上诉人违法终止劳动合同的赔偿金32800元；3.依法改判被上诉人支付上诉人法定休息日加班不安排补休的200%工资报酬136478元；4.依法改判被上诉人支付不为上诉人缴纳失业保险费的失业保险待遇损失赔偿金8640元；5.依法改判被上诉人支付未安排上诉人未休年休假的工资报酬5655元；6.依法改判被上诉人赔偿上诉人11月份工资4524元。事实和理由：一、一审认定事实错误，上诉人不是自行离开被上诉人公司，是被上诉人开除上诉人，与上诉人解除劳动合同。2019年11月5日上午9时，因上诉人车间班长安排工作有失公允，上诉人与其发生争执，后遭班长亲戚罗平参与扭打，被上诉人偏听班长汇报将上诉人和班长亲戚罗平开除，被上诉人宣布，不给上诉人开除决定书或解除劳动合同证明，被上诉人人事部负责人叫上诉人填写离职申请书。从2019年11月6日起被上诉人强令上诉人离职至2019年11月12日上诉人申请劳动仲裁，上诉人一直要求被上诉人出具开除决定书和辞退决定书以及支付解除劳动合同后的工资。一审认定被上诉人未开除上诉人是错误的。一审认定上诉人是自动离开没有任何事实依据，驳回上诉人主张解除劳动合同的赔偿金没有事实依据。请求二审查清事实，改判被上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金32800元。二、一审认定被上诉人发放上诉人的正常工资已包含了超时、休息日、法定节假日加班工资，更是认定事实错误。被上诉人规定上诉人的工作时间每月基本上是满勤，即：每月出勤天数为29天、30天、31天；出勤工时每月在340小时、345小时、350小时以上，基本剥夺了上诉人的休息时间。违法超时加班，是劳动法规定的合法加班时间的近10倍。被上诉人在劳动合同中约定：上诉人实行以下第（1）种工资形式：固定工资，乙方全勤基本工资1800元/月。……甲方根据上述约定向乙方支付的劳动报酬，已包含了超时、休息日、法定节假日、加班工资及年休假工资报酬。可见被上诉人制定的劳动合同既违法超时加班，又违反当地1800元/月的最低工资标准制度。法定的最低工资标准不包含了超时、休息日、法定节假日以及年休假工资在内，被上诉人的规定严重的显失公平。根据劳动法律法规的规定，在劳动合同中虽可以约定“工资已包含加班费”，但用人单位必须有支付正常工作时间工资和支付加班工资的证据加以证明，合同条款不能显失公平，同时要满足以下条件：一是劳资双方约定的加班工资数目和加班时间必须明确，简单地规定月工资包含加班费有避重就轻之嫌。二是约定“工资已包含加班费”的加班时间，最多不可超过劳动法规定的每月36小时的限额。如果约定的加班时间超过每月36小时，超出部分应视为违法超时加班，应当另行计算加班费。因此，当用人单位与劳动者事先约定工资标准中包含加班费，却未约定加班费的具体数额，由此合同条款产生歧义时，如果实际执行中确实既有平时延长工作时间，又有休息日和法定节假日加班的情况，用人单位应补足劳动者加班费差额。一审对上诉人加班的具体事实不依法结合劳动法律法规的规定综合判定，请求二审法院予以纠正，改判被上诉人支付上诉人法定休息日违法超时加班的加班费136478元。三、一审认定上诉人未提供“非因本人臆断就业的”证据，驳回上诉人的诉讼请求毫无道理。首先，上诉人是因被上诉人解除劳动合同，才造成中断就业的，符合享受失业保险待遇的条件；二是根据《中华人民共和国社会保险法实施细则》第十三条规定的失业人员符合社会保险法第四十五条规定条件的，可以申请领取失业保险金并享受其他失业保险待遇。其中，非因本人意愿中断就业包括下列情形：（一）依照劳动合同法第四十四条第一项、第四项、第五项规定终止劳动合同的；（二）由用人单位依照劳动合同法第三十九条、第四十条、第四十一条规定解除劳动合同的；（三）用人单位依照劳动合同法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（四）由用人单位提出解除聘用合同或者被用人单位辞退、除名、开除的；（五）劳动者本人依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的；（六）法律、法规、规章规定的其他情形。其中，第五项属于劳动合同法第三十八条第二项规定的未及时足额支付劳动报酬的情形。并且，一审在判决书第7页第8行“被告硕奇公司未给原告发放2019年11月份的工资，不符合工资应按时足额支付的规定”。所以，上诉人应符合享受失业保险待遇的条件，被上诉人在上诉人为其工作期间未为上诉人缴纳失业保险费，失业后而不能享受失业保险待遇的损失，被上诉人应依法按照《浙江省失业保险条例》第四十七条的规定予以赔偿。一审认定上诉人的主张没有事实和法律依据错误，请求二审改判被上诉人赔偿上诉人的失业保险待遇损失8640元。四、关于被上诉人未及时足额支付上诉人2019年11月份工资的问题。一审虽然部分支持了上诉人的请求，但是还差7天未支付。因被上诉人的原因导致上诉人工资损失，依法应予赔偿。为此，请求二审改判被上诉人支付上诉人12天的工资金额4524元。五、关于未休带薪年休假的工资问题。一审只支持上诉人3天的年休假工资不尽合理，上诉人于2018年3月与被上诉人的关联企业宁波顶端电器有限公司签订了三年的劳动合同，合同期未满，被上诉人又叫上诉人于2019年3月1日与其签订了三年的劳动合同，并说明是同一个企业，只是改了名称。即：上诉人的工作岗位不变，被上诉人工厂管理机构及员工和行政管理机构与原来的丝毫没有改变。上诉人的工作年限不应分开计算，所以，未休年休假工资报酬至少应为5天。请求二审改判被上诉人支付上诉人未休年休假工资5655元。六、关于上年平均工资的计算，一审计算上诉人平均工资错误。根据被上诉人与上诉人2019年3月1日与被上诉人签订的劳动合同。依据相关法规规定，上报平均工资是指解除或终止劳动关系前上年度十二个月的平均工资，工作不满一年的按实际月数计算。上诉人2019年3月1日与被上诉人签订劳动合同，工作至2019年10月。计算平均工资应为2019年3月至2019年10月的工资总额73941.30元÷9个月＝8215.70元/平均月。一审计算上诉人平均工资错误，请求二审法院予以更正。 浙江硕奇家纺用品有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 周维勇向一审法院起诉请求：一、判令浙江硕奇家纺用品有限公司为周维勇补缴2018年3月至2019年11月的各项社会保险费；二、浙江硕奇家纺用品有限公司支付周维勇违法终止劳动合同的赔偿金32800元；三、浙江硕奇家纺用品有限公司支付周维勇法定休息日上班不安排补休的200%工资报酬136478元；四、浙江硕奇家纺用品有限公司支付不为周维勇缴纳失业保险费的失业保险待遇损失8640元；五、浙江硕奇家纺用品有限公司支付周维勇未休年休假的工资5655元；六、浙江硕奇家纺用品有限公司支付周维勇11月份工资4524元。 一审法院认定事实：周维勇于2018年3月3日进入宁波顶端电器有限公司工作，并与该公司签订劳动合同，合同期限为2018年3月3日至2021年3月3日。宁波顶端电器有限公司与浙江硕奇家纺用品有限公司系关联企业，在同一住所地。2019年3月1日，周维勇与浙江硕奇家纺用品有限公司签订劳动合同，合同约定，合同期限自2019年3月1日起至2022年3月1日止，工作岗位为操作工；工作时间为综合计算工时工作制；劳动报酬，合同约定全勤基本工资为1800元/月，浙江硕奇家纺用品有限公司向周维勇发放的劳动报酬，已包含了超时、休息日、法定节假日加班工资及年休假工资报酬，实际工资为计件制，工资通过银行代发。浙江硕奇家纺用品有限公司没有为周维勇缴纳社会保险。2019年11月5日上午，周维勇在浙江硕奇家纺用品有限公司工作过程中，因不服从班长的工作安排，与班长发生争吵，断而与工友罗平发生争执、扭打，浙江硕奇家纺用品有限公司相关人员表示要对违纪行为作出处理，周维勇自行停止工作。随后，周维勇要求结算未发的工资，浙江硕奇家纺用品有限公司因未与周维勇解除劳动合同关系，不同意结算工资。2019年11月6日，周维勇未到浙江硕奇家纺用品有限公司上班工作。2019年11月8日，浙江硕奇家纺用品有限公司对周维勇的违纪行为作出记大过一次的处分。2019年11月12日，周维勇至温州市悦尔家政服务有限公司工作，并于2020年1月6日与温州市悦尔家政服务有限公司签订家政服务劳动合同。 2019年1月至2019年10月，浙江硕奇家纺用品有限公司已通过银行代发，发放给周维勇计件工资，其中，2019年10月实发计件工资10703元（扣除个人所得税176.40元）。浙江硕奇家纺用品有限公司未发放给周维勇2019年11月的工资，按出勤计算为四天二小时。周维勇离开浙江硕奇家纺用品有限公司前十个月的平均工资为7100元。浙江硕奇家纺用品有限公司未安排周维勇2019年的年休假放假，也未发放2019年度未休年休假的工资。 2020年2月13日，余姚市劳动人事争议仲裁委员会作出浙余姚劳人仲案（2019）第1099号仲裁裁决，裁决：一、浙江硕奇家纺用品有限公司应支付周维勇2019年11月份工资1377元；二、浙江硕奇家纺用品有限公司应支付周维勇应休未休年休假工资报酬1943元；上述款项应于裁决书生效之日起十日内付清；三、浙江硕奇家纺用品有限公司应给周维勇补缴2019年1月至2019年10月的社会保险，周维勇个人缴纳部分应于裁决书生效之日起十日内交付浙江硕奇家纺用品有限公司，再由浙江硕奇家纺用品有限公司在十日内向余姚市社会保险经办机构办理社会保险补缴手续，具体数额由余姚市社会保险经办机构按规定核算；四、驳回周维勇的其他仲裁请求。 一审法院认为，周维勇与浙江硕奇家纺用品有限公司的劳动合同关系是否解除。首先，浙江硕奇家纺用品有限公司因周维勇的违纪行为，对周维勇作出了记大过一次的处分，周维勇在浙江硕奇家纺用品有限公司未作出开除、辞退或解除劳动合同，双方未就劳动合同解除达成一致的情况下，自行于2019年11月6日至今未至浙江硕奇家纺用品有限公司上班工作，系自动离职行为；其次，周维勇已于2019年11月12日至其他公司工作并签订劳动合同。据此，周维勇与浙江硕奇家纺用品有限公司的劳动合同关系事实上已经解除，解除劳动合同的时间为2019年11月6日，该解除并非浙江硕奇家纺用品有限公司单方面的违法解除，故周维勇要求浙江硕奇家纺用品有限公司支付违法解除劳动合同的赔偿金的请求，没有事实依据，一审法院不予支持。 工资是劳动者通过劳动所应得的劳动报酬，也是维系劳动者日常生活最基本的保障，浙江硕奇家纺用品有限公司未给周维勇发放2019年11月的工资，不符合工资应按时足额发放的规定，浙江硕奇家纺用品有限公司应支付周维勇2019年11月（以4日2小时计算）未发的工资，该工资按月平均工资计算，因仲裁裁决书的平均工资计算有误，一审法院予以纠正，调整为7100元/月，经计算为1387元。 对于浙江硕奇家纺用品有限公司支付周维勇法定休息日上班不安排补休的200%工资报酬136478元的诉请，经查，双方劳动合同约定全勤基本工资为1800元，实际工资为计件制，发放的工资已包含了超时、休息日、法定节假日加班工资，根据查明的事实，浙江硕奇家纺用品有限公司已支付了周维勇相应的加班工资，故该请求一审法院不予支持。 依法参加社保是用人单位和劳动者的法定义务，周维勇于2018年3月3日进入宁波顶端电器有限公司工作，宁波顶端电器有限公司虽与浙江硕奇家纺用品有限公司系关联企业，但该系二个独立企业法人，周维勇未向法庭提供证明何时进入浙江硕奇家纺用品有限公司工作的证据，一审法院按照浙江硕奇家纺用品有限公司向周维勇发放工资时间确定进入浙江硕奇家纺用品有限公司的工作时间，即2019年1月至2019年11月；浙江硕奇家纺用品有限公司未为周维勇缴纳社会保险，违反了劳动法的规定，浙江硕奇家纺用品有限公司应为周维勇缴纳2019年1月至2019年11月的社会保险；周维勇要求缴纳2018年3月至2018年12月的社会保险，因该主体并非本案的浙江硕奇家纺用品有限公司，一审法院对该部分诉请难以支持。 依照规定，用人单位与职工解除或终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，周维勇未休2019年度的年休假，且累计工作年限已达一年以上，浙江硕奇家纺用品有限公司应支付周维勇未休年休假的工资，经折算以3天计算，该工资按月平均工资予以计算，因仲裁裁决书的平均工资计算有误，一审法院予以纠正，调整为7100元/月，经计算为1959元。 对于浙江硕奇家纺用品有限公司支付不为周维勇缴纳失业保险待遇损失8640元的诉请。根据《浙江省失业保险条例》第二十一条的规定，同时具备下列条件的失业人员，按照本条例规定领取失业保险金，并享受其他失业保险待遇：1.用人单位和本人已按照规定履行缴费义务满一年的；2.非因本人意愿中断就业的；3.已依法定程序办理失业登记的；4.有求职要求，愿意接受职业培训、职业介绍的。现周维勇因未向一审法院提供证明系“非因本人意愿中断就业的”的证据予以佐证，证据不足，故一审法院对该项诉讼请求，不予支持。 据此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条、第十二条，《浙江省失业保险条例》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，作出判决：一、浙江硕奇家纺用品有限公司支付周维勇2019年11月份的工资1387元；二、浙江硕奇家纺用品有限公司支付周维勇2019年度未休年休假工资1959元；上述第一项、第二项，合计3346元，款限判决发生法律效力后十日内付清；三、浙江硕奇家纺用品有限公司应为周维勇补缴2019年1月至2019年11月的社会保险，周维勇个人缴纳部分应于判决生效之日起十日内交付浙江硕奇家纺用品有限公司，再由浙江硕奇家纺用品有限公司在十日内向余姚市社会保险经办机构办理社会保险补缴手续，具体数额由余姚市社会保险经办机构按规定核算；四、驳回周维勇的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七×迟延履行期间）。 本院二审期间，周维勇依法提交如下证据：1.生产部个人员工产量复印件（来源于组长），系上诉人实际工作记录；2.上诉人出勤情况（由上诉人自己制作，来源于员工工资），上述证据拟证明上诉人出勤情况，被上诉人未支付超时加班费。浙江硕奇家纺用品有限公司对证据1、2的三性均有异议，合同约定上诉人是计件工资。本院认为，周维勇向本院提交的证据，不属于新的证据范畴，故不予认定。浙江硕奇家纺用品有限公司依法向本院提交如下证据：余姚市劳动人事争议仲裁委员会浙余姚劳人仲案（2020）279号仲裁决定书、劳动人事争议仲裁申请书各一份，拟证明被上诉人未开除过上诉人。周维勇对证据的真实性无异议，但是认为其已经按照仲裁委员会的要求撤诉了。本院对浙江硕奇家纺用品有限公司向本院提交的证据的真实性予以确认。 二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，2019年11月5日上午，周维勇在浙江硕奇家纺用品有限公司工作过程中，因不服从班长的工作安排，与班长发生争吵，断而与工友罗平发生争执、扭打系事实。从2019年11月12日，周维勇至温州市悦尔家政服务有限公司工作，并于2020年1月6日与温州市悦尔家政服务有限公司签订家政服务劳动合同及于2019年11月6日至今未至浙江硕奇家纺用品有限公司上班工作来看，一审法院认定周维勇系自动离职行为，本院认为，并无不妥。虽浙江硕奇家纺用品有限公司因周维勇的违纪行为，于2019年11月8日对周维勇作出了记大过一次的处分，但浙江硕奇家纺用品有限公司并不存在违法解除双方劳动合同的情形，故周维勇上诉要求浙江硕奇家纺用品有限公司支付其违法终止劳动合同的赔偿金32800元的请求，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。关于周维勇上诉要求浙江硕奇家纺用品有限公司支付其法定休息日加班不安排补休的200%工资报酬136478元的请求，因双方劳动合同约定全勤基本工资为1800元，实际工资为计件制，发放的工资已包含了超时、休息日、法定节假日加班工资，一审法院根据查明的事实，浙江硕奇家纺用品有限公司已支付了周维勇相应的加班工资，故该上诉请求，本院不予支持。对于周维勇上诉要求浙江硕奇家纺用品有限公司支付不为其缴纳失业保险费的失业保险待遇损失赔偿金8640元，因周维勇未向法院提供证明系“非因本人意愿中断就业的”的证据予以佐证，为此一审法院对该项诉讼请求，以证据不足，不予支持，并无不当。关于周维勇上诉要求浙江硕奇家纺用品有限公司支付未安排其休年休假的工资报酬5655元的请求，由于一审法院已根据周维勇未休年休假的工资及折算的天数经计算为1959元，具有事实依据，本院予以确认。对于周维勇上诉要求浙江硕奇家纺用品有限公司赔偿其11月份工资4524元的请求，因一审法院已要求浙江硕奇家纺用品有限公司支付周维勇2019年11月（以4日2小时计算）未发的工资，故周维勇再要求浙江硕奇家纺用品有限公司赔偿，缺乏法律依据，本院不予支持。 综上所述，周维勇的上诉请求不能成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不妥，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审判员  徐盛森 二〇二〇年八月三日 书记员  吴佳易 ??2? ??1?