河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终1930号上诉人（原审被告）：樊金斌，男，1965年1月3日出生，汉族，住河南省信阳市浉河区。委托诉讼代理人:吴继寿，河南银辉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:余亚兰，女，1990年9月18日出生，汉族，住河南省信阳市浉河区。委托诉讼代理人:郭伟，河南文开律师事务所律师。原审被告：信阳新城建工有限责任公司，住所地信阳市浉河区民族路83号。法定代表人：毛宏伟，公司董事长。委托诉讼代理人：高峰，公司副总经理。上诉人樊金斌因与被上诉人余亚兰、原审被告信阳新城建工有限责任公司民间借贷纠纷一案，不服河南省信阳市浉河区人民法院（2019）豫1502民初5305号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年6月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人樊金斌及委托诉讼代理人吴继寿，被上诉人余亚兰的委托诉讼代理人郭伟，原审被告信阳新城建工有限责任公司的委托诉讼代理人高峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。樊金斌上诉请求：1、撤销（2019）豫1502民初5305号民事判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求，或者发回重审；2、一审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人经赵洪刚操作经办，曾经向被上诉人、赵洪刚、李峰、洪昌春、高明、徐圣明、谭娟等一伙人借过多次高利贷，一直借借还还，还还借借。本案借款合同也是由赵洪刚实际操作经办，名义上是借被上诉人的钱，实际上是借他们一伙人的钱。本案诉讼后，上诉人在家查找来往账目发现与被上诉人签订借款合同后，没有收到被上诉人交付的借款。后来开庭时上诉人要求被上诉人出示100万元银行汇款凭证，被上诉人并未出示该证据。根据司法解释的规定，不能证明被上诉人履行了出借款项的义务，应驳回其诉讼请求。一审判决上诉人偿还不存在的100万元及利息不合法。2、本案诉讼前赵洪刚让上诉人到他们办公室，当时洪昌春和赵洪刚二人都在场，洪昌春写好一个证明让上诉人誊写。因为前面借借还还，上诉人当时没有弄清楚，也没有算账，心想应该没有还款，后来才知道被上诉人根本就没有履行出借款项的义务。故该证明不能作为本案的判决依据。3、一审最后一次开庭后，上诉人查询银行交易得知2014年9月15日签订100万元借款合同当天，高明和徐圣明二人分别向上诉人账户汇入81万元和15万元。后来赵洪刚让上诉人将还款汇给高明和徐圣明，上诉人先后七次向他们汇款110.7万元，另向给洪昌春5万元现金，总共偿还115.7万元本息。4、一审法院未查清案件事实。一是没有查清被上诉人到底履行出借义务没有。二是没有查清借款合同签订时是否存在砍头息。三是一审最后一次开庭时被上诉人自述利息结至2015年某月，而一审判决从2014年9月15日给付利息。5、一审办案程序违法，本案应发回重审。一审第一次开庭时被上诉人委托赵洪刚作为诉讼代理人，信阳新城建工有限责任公司当庭提出赵洪刚不具备诉讼代理人资格，当时法庭休庭。第二次重新开庭以及最后一次开庭，一审法院还让赵洪刚作为诉讼代理人出庭并在判决书中将赵洪刚列入诉讼代理人，根据法律规定程序违法，应当发回重审。请求二审法院支持上诉人的上诉请求。余亚兰辩称：上诉人上诉理由不成立。理由如下：1、通过原审法院调查，答辩人借款给上诉人合同成立并生效，银行流水并不是证明合同生效的唯一依据。上诉人对答辩人提交的合同借据等借款手续均认同是其签字，担保人信阳新城建工有限责任公司盖章确认。2、答辩人提供的借款收据证实已履行交付借款的义务。同时担保人对收据予以盖章确认。3、一审庭审中答辩人提交的2018年8月16日上诉人向答辩人出具的证明证实本案借款事实成立，答辩人多次找人催要未还，并于2015年7月5日未付息。上诉人作为完全民事行为能力人不可能对于100万借款是否收到不确定。4、2019年8月27日一审庭审中答辩人提交的上诉人给其提供的工程尚欠工程款结算单证明其当时没钱，需要工程结算后给答辩人清偿借款的事实。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。信阳新城建工有限责任公司述称：借款和我公司没有关系。余亚兰向一审法院起诉请求：1、被告偿还原告借款本金100万元及利息；2、被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2014年9月15日，原被告签订借款合同，借现金100万元，借款期限3个月，月利率25‰。被告信阳新城建工有限责任公司担保。借款合同签订后，被告樊金斌出具借据和收据。该借款合同第四页载明“保证期限为本合同项下的借款履行期限届满之日起五年”。庭审中，被告信阳新城建工有限责任公司书面申请要求对余亚兰与樊金斌2014年9月15日签订的《借款合同》第4页是否与其他页（特别是与第一页和最后一页）是同一时间打印（含纸张是否是同一批次）进行司法鉴定。2020年3月4日，广东南天司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见：检材标称时间为2014年9月15日的借款合同第4页印刷体文字形成时间晚于其首、尾页印刷体文字形成时间。原告质证称，借款合同签订后统一盖章，我们没有修改。被告质证称，对鉴定结论无异议，根据鉴定结论合同第四页的形成时间晚于首页和尾页，故第四页不能作为合同的一部分，我公司不承担担保责任。一审法院认为，被告樊金斌拖欠原告余亚兰借款事实清楚，证据充分，被告樊金斌应当承担清偿责任。但双方约定月利率25‰超出法律规定，应当予以调整为年利率24%为宜。被告信阳新城建工有限责任公司辩称不承担担保责任的理由成立，该院予以采信。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条的规定，判决：一、被告樊金斌于本判决生效后三日内偿还给原告余亚兰借款本金人民币100万元及利息（从2014年9月16日起至本判决生效时止，按年利率24%计算）；二、驳回原告余亚兰的其他诉讼请求。本案诉讼费13800元，由被告樊金斌承担。本院二审期间，樊金斌提交了以下证据：一、银行来往明细，拟证明：1、余亚兰没有履行出借款项的义务；2、高明和徐圣明分别向樊金斌汇款81万元和15万元；3、樊金斌七次向高明和徐圣明汇款110.7万元。二、樊金斌的还款原始记录，拟证明还款记录与银行明细表还款一致，其中8万元还款待其他银行查询，5万元现金交付给洪昌春。三、樊金斌与赵洪刚的通话录音光盘两张，拟证明：1、樊金斌经赵洪刚手多次向他们一伙人借款，本案借款合同也是经赵洪刚经办；2、樊金斌出具的证明材料是洪昌春书写后让樊金斌誊写，当时并没对账；3、偿还借款是赵洪刚让还给高明和徐圣明。庭后余亚兰提交了徐圣明、高明银行流水各一份。针对樊金斌提交的证据，余亚兰质证称：第一组证据与本案无关，无法证实转款系樊金斌还款给余亚兰。第二组证据中8万和5万还款没有证据证实，也与本案无关。第三组证据的电话录音没听完，但是与本案没有关联性，樊金斌是与赵洪刚进行对话，想让赵洪刚证实证明条是洪昌春代写。针对余亚兰提交的证据，樊金斌质证称：对徐圣明、高明银行流水的真实性无异议，徐圣明银行流水来往金额与樊金斌提供的笔数和金额完全一致，证明了樊金斌向法庭陈述的事实是真实的；高明银行流水中仅有两笔与本案有关联，上面的另外的三笔与本案没有关系，是另外一笔贷款中的往来，9月15日以下的三笔交易与樊金斌提交的一致，余亚兰在庭审时不承认高明和徐圣明的来往借款和还款与其有关，那么这两个证据不能作为余亚兰履行合同的依据。信阳新城建工有限责任公司称与其无关，不予质证。经审查，樊金斌提交的银行流水，余亚兰虽称与本案无关，但未提交其向樊金斌转款的凭证，而其庭后提交的徐圣明、高明银行流水与樊金斌的银行流水及其上诉意见相印证，可以证明其通过徐圣明、高明银行账户向樊金斌交付借款，故对樊金斌的银行流水本院予以采信；樊金斌的还款原始记录，系其单方书写的明细，对于银行流水中未载明的8万元以及现金交付给洪昌春的5万元，无其他证据能够与其主张相印证，本院不予采信；通话录音并非借贷合同双方当事人之间的录音，无其他证据与该录音相印证，本院不予采信。余亚兰提交的徐圣明、高明银行流水，樊金斌对其真实性无异议，本院予以采信。二审另查明：1、2014年9月15日《借款合同》签订之日，高明和徐圣明分别向樊金斌汇款81万元和15万元。2、2014年9月15日以后，樊金斌向徐圣明、高明转款102.7万元，明细如下：（1）2014年10月11日向高明转款4万元；（2）2014年10月23日向高明转款4万元；（3）2015年2月17日向徐圣明转款20万元；（4）2015年5月1日向徐圣明转款19.7万元；（5）2015年5月11日向徐圣明转款30万元；（6）2015年5月15日向徐圣明转款25万元。3、2014年9月15日之前，樊金斌与高明还有其他资金往来。其他事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，围绕樊金斌的上诉请求，本案二审争议焦点为：一、案涉借款是否实际交付；二、一审法院认定的下欠借款本息是否适当；三、一审程序是否违法。关于争议焦点一，真实意思表示是民事法律行为的核心要素，民间借贷法律关系的有效成立，必须同时具备借贷双方当事人真实、合法的意思表示一致以及借款的实际交付两个要件。一审中余亚兰虽提交了《借款合同》、借据、收据等证明双方之间存在借贷合意，但未提交款项交付凭证，二审中余亚兰提交的银行流水显示2014年9月15日案涉《借款合同》签订当天，高明和徐圣明分别向樊金斌汇款81万元和15万元。樊金斌上诉虽称签订《借款合同》后余亚兰未实际交付借款，但其在上诉状中又称2014年9月15日收到高明和徐圣明转款共计96万元并提交了银行流水拟证明其向高明、徐圣明还款115.7万元。余亚兰与樊金斌对于2014年9月15日高明和徐圣明分别向樊金斌汇款81万元和15万元的事实均无异议，综合借贷双方的陈述以及提交的证据，可以认定2014年9月15日《借款合同》签订当天余亚兰通过高明、徐圣明银行账户向樊金斌转账交付96万元借款。关于争议焦点二，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定：“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”《借款合同》、借据等载明借款本金为100万元，双方认可的银行转款金额为96万元。余亚兰主张4万元借款系现金交付并提交了收据为证，但《借款合同》第四条明确约定“甲方或其代理人应将借款通过银行转账方式打入借款人指定账户”“出借人须保留银行凭证作为履约依据”，账户信息一栏书写有樊金斌的开户行及账号并按有指印，并无约定现金交付的内容条款，且根据余亚兰提交的银行流水可知，2014年9月15日高明和徐圣明向樊金斌转款时，高明账户余额超过4万元，其有充分理由通过银行转款方式交付全部借款以避免本案争议发生，余亚兰亦未提交其他证明其与樊金斌就借款交付方式另行达成补充协议或者双方存在现金交付的交易习惯或者樊金斌要求现金交付的任何证据，故应以银行转款金额96万元认定为借款本金。2014年9月15日《借款合同》签订后，樊金斌向徐圣明、高明转款102.7万元。樊金斌上诉虽称上述转款系偿还案涉借款，但樊金斌上诉状中称“曾经向余亚兰、赵洪刚、李峰、洪昌春、高明、徐圣明、谭娟等一伙人借过多次高利贷，一直借借还还，还还借借”，且从余亚兰与樊金斌提交的银行流水可知，2014年9月15日之前樊金斌与高明还有其他资金往来，事实现有证据不足以证明该102.7万元转款系偿还案涉借款，故对樊金斌的该项意见不予采纳。樊金斌如有证据证明其已超额偿还全部借款本息，可另行主张权利要求返还。关于借款利息的计算问题，《借款合同》约定月利率25‰超出法律规定，一审法院依法按照年利率24%计算于法有据；余亚兰自认从2015年7月29日起没有收到借款利息，一审法院从2014年9月16日起计算利息明显不当，本院予以纠正。关于争议焦点三，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项规定：“原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”《最高人民法院关于适用的》第三百二十五条规定：“下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的。”经审查，余亚兰的一审委托诉讼代理人赵洪刚未提供符合法律及司法解释规定的材料，一审法院未经严格审核即准许赵洪刚担任余亚兰的诉讼代理人并出庭应诉，程序确有不当，但余亚兰本人到庭参加诉讼，且该程序瑕疵并未剥夺樊金斌的辩论权利，亦不符合前述法律、司法解释规定严重违反法定程序、应当发回重审的情形，故樊金斌关于一审办案程序违法、应发回重审的上诉理由于法无据，本院不予支持。综上所述，樊金斌的部分上诉理由成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省信阳市浉河区人民法院（2019）豫1502民初5305号民事判决第二项“二、驳回原告余亚兰的其他诉讼请求”；二、变更河南省信阳市浉河区人民法院（2019）豫1502民初5305号民事判决第一项为“一、被告樊金斌于本判决生效后三日内偿还给原告余亚兰借款本金960000元及利息（从2015年7月29日起至本判决生效时止，按年利率24%计算）”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13800元，由余亚兰负担1800元，由樊金斌负担12000元。二审案件受理费13800元，由樊金斌负担12000元，由余亚兰负担1800元。本判决为终审判决。审判长  买戈良审判员  胡晓峰审判员  周振力二〇二〇年八月五日法官助理熊莉萍书记员邱成喆