贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔05民终2137号上诉人（原审被告）：贵州半岛温泉物业管理有限公司，住所地：织金县文腾街道（原城关镇）金中路平远明珠商住楼6层2号，统一社会信用代码：91520524067748929K。法定代表人：陈德加，系该公司副董事长。委托诉讼代理人：靳仕豪，贵州本芳律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹太原，贵州本芳律师事务所律师。上诉人（原审原告）：罗兴烈，男，1972年12月2日出生，汉族，农民，住织金县。委托诉讼代理人：陈胜义，织金县中心法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：周勇，织金县中心法律服务所法律工作者。上诉人贵州半岛温泉物业管理有限公司（以下至判决主文前简称贵州半岛温泉公司）与上诉人罗兴烈劳动争议一案，因不服贵州省织金县人民法院（2017）黔0524民初258号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月6日受理，依法组成合议庭于2017年8月15日公开开庭进行了审理。上诉人被告贵州半岛温泉公司委托诉讼代理人靳仕豪，上诉人罗兴烈及其委托诉讼代理人陈胜义，到庭参加诉讼。在审理过程中上诉人罗兴烈自愿申请撤回上诉，本院作出（2017）黔05民终2137号民事裁定予以准许。本案现已审理终结。上诉人贵州半岛温泉公司上诉请求：1、撤销（2017）黔0524民初258号民事判决书，依法改判或发回重审；2、一二审费由被上诉人承担。事实及理由：被上诉人通过签订书面劳动合同的方式被聘用进入上诉人单位工作，上诉人对于安防工作制定了规章制度，并向上诉人等人以张贴于岗亭等形式予以了告示，并且一直根据该规章支付对包括被上诉人在内的执行奖罚。如果旷工达3天，应当予以辞退，即上诉人单方解除劳动合同。2016年6月以来，由于上诉人半岛物业公司管理区域电缆频繁被盗，为加强安防管理，遂2016年9月30日组织公司安防队员召开安防工作会，半岛物业公司决定调整工作模式，将2016年3月份开始实行的三班制确定下来，即两班制改为三班制，初步工资调整为每月2300元（在原来的基础上，一般保安人员增加300元，队长增长500元），让保安公司人员进入，保安公司人员和现有安防队员须重新编制排岗。对此决定，安防队员拒绝执行，并以不同意保安公司人员进入为由，于开会当晚集体罢工，即旷工，导致了半岛温泉项目所有安保岗位一直无人值守。依照上诉人安保工作规章制度，上诉人有权单方解除劳动合同。在上诉人未实际单方解除劳动合同时，包含被上诉人在内安防人员向上诉人提出了辞职要求，并要求支付“未上班期间的离职补偿金”，上诉人经讨论后遂予以同意，并于2016年10月10日，实际发放了离职补偿金。此时，上诉人与包括被上诉人在内的安防人员的劳动合同关系即事实上经被上诉人同意而解除。2016年10月13日，包括被上诉人在内的安防人员签字领取离职补偿离职后，上诉人因被上诉人等人的辞职急需安防人员，遂张贴了一份公告，该公告的目的在于一方面招聘新的保安，另一方面挽留一些包括被上诉人在内的离职安防人员，而并非是在被上诉人已经离职后又解除劳动合同的通知。一审判决认定事实错误，适用法律错误，应当撤销（2017）黔0524民初258号民事判决书，依法改判或发回重审。一、上诉人无需支付被上诉人经济补偿金或赔偿金。首先，上诉人就被上诉人集体旷工长达9天的事实就可以单方解除劳动合同，无需支付经济补偿金。其次，上诉人与被上诉人劳动合同的解除，系上诉人主动提出辞职后，被上诉人同意辞职并支付离职补偿的合意解除，此种情况下解除劳动合同，根据劳动合同法的规定，用人单位也系不需要支付经济补偿金的。其次，织金县人民法院认定上诉人与被上诉人于2016年10月10日签订离职补偿的“情况说明”是被上诉人在采用集体罢工抗议的情况下作出的决定，不能认定被上诉人自愿解除劳动合同。该认定属于认定事实错误，被上诉人是集体讨论后向上诉人提出的要求，作为具备完全行为能力的人，所作出的决定，甚至签字认领了补偿的情况下，怎么可能不是其真实意思表示张贴的招聘公告属于解除劳动合同的通知？在被上诉人主动提出离职并签领离职补偿解除劳动合同关系的情况下，支持经济补偿金属于适用法律错误。二、一审判决上诉人支付被上诉人节假日工资认定事实错误。被上诉人在节假日期间加班，已经在节假日的月份将加班工资并入本月工资进行发放，该事实从工资册中就可以看出，其中2016年2月的工资就明显高于其他几个月，高出的部分就是节假日加班额外工资。更何况保安职位特殊，在节假日值班属于正常情况，不能认定为加班，而属于值班，只需给予一定补偿，而不应再支付加班费。一审未认定上诉人已经支付了额外节假日补偿的事实，判决支付被上诉人节假日加班工资，属于认定事实错误，适用法律错误。罗兴烈在二审过程中未作答辩。罗兴烈向一审法院起诉请求：1、请求依法判决被告支付原告违法解除劳动关系的赔偿金13959元；2、依法判决被告支付原告2016年1月27日至2016年9月30日期间平常加班工资16223元，双休日加班工资13518元、法定假日加班工资3695元，共计33436元；3、判决被告支付原告2016年3月1日至2016年9月30日期间未签订劳动合同的二倍工资48374元；4、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，予以确认。原被告所争议的事实是：1、原被告是否签订劳动合同，为此，被告提供了2016年1月27日贵州半岛温泉房地产开发有限责任公司签订的劳务合同1份（后来将半岛温泉房地产开发有限公司的公章划掉，加盖了贵州半岛温泉物业管理有限公司的印章），经质证，原告认为该合同违法，不能以此认定双方已签订书面劳动合同。原审法院认为，该份劳务合同已经具备劳动合同的基本要素，应认定原被告之间已经签订书面的劳动合同。2、原告是否有加班的事实，为此，原告提供员工调薪申请，证明从2016年2月1日每天工作12小时，经质证，被告对该证据的真实性无异议，但认为保安人员的工资在延长工作时间的基础上已经作了调整，不应再计算加班工资。一审法院认为，员工调薪申请与双方认可的考勤表相互印证，可以认定原告作为保安人员实行两班轮休是从2016年2月1日起，白班值班时间为12小时，夜班值班时间为8小时。3、被告是否违法解除劳动合同。被告提供了“情况说明”1份，证明被告是在原告提出离职申请，并支付原告离职补偿的情况下双方自愿解除劳动合同，而不是被告违法解除劳动合同。经质证，原告认为该情况说明记载的是原告领取2016年9月1日至10月9日的工资，而不是离职补偿。不能证明双方自愿解除劳动合同。本院认为，“情况说明”是在原告等人得知被告需全部解聘安防人员并重新聘用其他保安公司人员作为安防人员的情况下，采用罢工形式抗议，被告作出的决定，不能认定原告自愿解除劳动合同。一审法院认为，原被告之间的劳动合同关系自原告为被告提供劳动时成立。被告贵州半岛温泉物业管理有限公司是贵州半岛温泉房地产开发有限公司为了行使物业管理业务依法成立的公司法人，从法律上虽然是两个独立的法人，但两个公司均使用一套人员，财务也是同一的，由此可以看出这是法律上的关联公司，原告不管是与被告贵州半岛温泉物业管理有限公司签订劳动合同，还是与贵州半岛温泉房地产开发有限公司签订劳动合同，均应认定被告方已履行订立书面劳动合同的义务，被告不再承担未签订书面劳动合同的责任。原告作为被告的保安人员，属非生产性值班人员，属于特殊工种，只能实行轮休制。本案中，被告已安排保安人员轮休，并以调整工资的形式对延长工作时间进行补偿，除此而外，被告每个月还要另外安排原告休息4天，故不应再计算加班费。至于国家法定节假日加班的工资问题，从原被告均认可的考勤表可以认定，原告在国家法定节假日未正常休息，应计算加班费，在原被告劳动关系存续期间，有春节7天，清明节3天，“五一”劳动节3天，端午节3天，共16天，被告仅支付1倍的工资，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第三项“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”规定，被告应再行支付原告两倍的工资。至于原告要求被告支付违法解除劳动合同的赔偿金的诉讼请求，因解除劳动合同是被告准备聘用其他保安公司安防人员替代原告等人的情况下解除劳动合同，并不是双方达成的一致意见，故被告应向原告支付解除劳动合同的经济补偿。综上所述，原告要求被告支付未签订书面劳动合同的工资及延长工作时间的加班工资的诉讼请求，无事实和法律依据，原审法院不予支持；对于原告要求被告支付国家法定节假日加班工资及解除劳动合同的经济补偿的诉讼请求，符合法律规定，依法应予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十二条规定，判决：一、由被告贵州半岛温泉物业管理有限公司在本判决发生法律效力后十日内一次性支付原告罗兴烈国家法定节假日加班工资4119.54元、解除劳动合同的经济补偿金3208.37元，共计7327.91元；二、驳回原告罗兴烈的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告贵州半岛温泉物业管理有限公司负担。二审期间，双方当事人未提交新证据。本院认定事实与一审一致。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，有下列情形的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并于劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同；本案中，半岛温泉于2016年10月29日将2016年10月1日至2016年10月9日的工资作为离职补偿发放给罗兴烈，应视为双方已达成解除劳动合同的意思表示。双方协商解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿金。经济补偿金应按劳动者在用人单位的工作年限计算，每满一年支付支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月的工资的经济补偿。半岛温泉以曾向罗兴烈支付过离职补偿金为由，不应再支付解除劳动关系时补偿金的主张，本院不予支持。半岛温泉与罗兴烈双方皆认可罗兴烈在国家法定节假日值班的事实，罗兴烈享有在国家法定节假日休息的权利，一审法院对该案件的处理并无不当。综上所述，贵州半岛温泉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定双方当事人未解除劳动关系不当，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元由罗兴烈自行退回，10元由贵州半岛温泉管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 莺审 判 员  田 川审 判 员  朱 莉二〇一七年九月二十五日法官助理  王 江书 记 员  张汝阳