内蒙古自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2017）内民终63号上诉人（原审原告）：张秋光，1969年3月29日出生，汉族，住福建省邵武市。委托诉讼代理人:王虹锟，北京市大都律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙江中秦能源有限公司。法定代表人：叶丽华，该公司董事长。委托诉讼代理人：白春龙，1964年1月16日出生，汉族，住内蒙古自治区呼和浩特市。被上诉人（原审被告）：五矿（营口）产业园贸易有限公司。法定代表人：王兆华，该公司经理。委托诉讼代理人：陈鸣飞，上海瑾之润律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：内蒙古伊东煤炭集团有限责任公司，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市准格尔旗沙圪堵镇准格尔中路。法定代表人：闫新林，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈有西，浙江京衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙莉，浙江京衡律师事务所律师。原审原告：谢光辉，1970年5月13日出生，汉族，住福建省将乐县水南镇溪南新村14号。原审原告：高能雄，曾用名高荣贵，男，1969年11月5日出生，汉族，住福建省光泽县杭川镇文昌路33号301室。原审原告：蔡忠清，男，1976年4月14日出生，汉族，住福建省仙游县枫亭镇和平村宝星24号。以上三原审原告的共同委托诉讼代理人：张财进，内蒙古德方律师事务所律师。原审第三人：贺中平，男，1961年9月29日出生，汉族，住陕西省榆林市高新国际开发区榆新园小区4号楼1单元1401室。原审第三人：赵鹏，男，1982年11月1日出生，汉族，住陕西省神木县麻家塔村9号。原审第三人：王黎晓，男，1969年12月12日出生，汉族，住河南省南阳市卧龙区滨河路56号。以上三原审第三人的共同委托诉讼代理人：沈成军，男，1967年12月22日出生，蒙古族，住内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区吉劳庆南路五号街坊116号。上诉人张秋光与被上诉人浙江中秦能源有限公司（以下简称中秦公司）、五矿（营口）产业园贸易有限公司（以下简称五矿公司）、内蒙古伊东煤炭集团有限责任公司（以下简称伊东公司）及原审原告谢光辉、高能雄、蔡忠清，原审第三人贺中平、赵鹏、王黎晓建设工程施工合同纠纷一案，内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院于2015年2月11日作出（2014）鄂商初字第43号民事判决，张秋光不服该判决，向本院提起上诉，本院于2015年12月15日以（2015）内商终字第00031号民事裁定，撤销原判，发回重审。内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院于2016年10月17日作出（2016）内06民初28号民事判决，张秋光仍不服该判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张秋光及其委托诉讼代理人王虹锟，被上诉人中秦公司的委托诉讼代理人白春龙，被上诉人五矿公司的委托诉讼代理人陈鸣飞，被上诉人伊东公司的委托诉讼代理人陈有西、孙莉，原审原告谢光辉、高能雄、蔡忠清的共同委托诉讼代理人张财进以及原审第三人贺中平、赵鹏、王黎晓的共同委托诉讼代理人沈成军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张秋光上诉请求：1.撤销内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院（2016）内06民初28号民事判决；2.改判中秦公司向张秋光支付工程款22389444元及利息，利息计算方式以下欠工程款22389444元为基数，按照月利率2.5%，从2011年11月1日起计算至实际给付之日止；3.改判五矿公司向张秋光支付工程款22288759元及利息以及台班费391794.50元，利息计算方式为以下欠工程款22288759元为基数，按照月利率2.5%，从2013年1月1日起计算至实际给付之日止；4.改判伊东公司对中秦公司以及中秦公司所欠张秋光工程款及逾期支付利息、台班费承担连带给付责任；5.本案一审和二审期间诉讼费用由被上诉人中秦公司、五矿公司及伊东公司承担。事实与理由：（一）中秦公司和五矿公司为伊东公司大庙渠煤矿二采区（以下简称大庙渠煤矿二采区）前后相继的两个独立的经营管理人，均应当按照张秋光实际完成的工程量和约定价格给付工程款；一审判决支持张秋光主张中秦公司支付工程款及逾期付款利息的诉讼请求，却判决驳回张秋光要求五矿公司支付工程款及逾期付款利息的诉讼请求，没有任何事实和法律依据。1.张秋光与大庙渠煤矿二采区签订《土方工程承包合同》，约定大庙渠煤矿将其位于准格尔旗大庙渠煤矿二采区原煤露天开采土方剥离工程承包给张秋光进行施工，张秋光依照合同约定成为大庙渠煤矿二采区土石方工程实际施工人，并按照合同约定开展了工程施工，在此之前，中秦公司与伊东公司签订《关于内蒙古伊东煤炭集团有限责任公司大庙渠煤矿二采区纳入内蒙古伊东煤炭集团有限责任公司统一销售的协议》（以下简称《统一销售协议》）和《关于大庙渠二采区纳入内蒙古伊东煤炭集团公司统一核算的协议》（以下简称《统一核算协议》），并以此取得了大庙渠煤矿二采区的独立的经营管理权。张秋光认可一审判决认定的关于中秦公司应按照完成的工程量向张秋光支付工程款的事实。之后，因五矿公司的介入，张秋光、谢光辉、李克华与大庙渠煤矿二采区、中秦公司、五矿公司、贺中平、赵鹏、王黎晓签订《补充协议》，约定各方认可张秋光与大庙渠煤矿二采区签订的《土方工程承包合同》的效力，并继续按照《土方工程承包合同》履行，约定大庙渠煤矿二采区、中秦公司、贺中平、赵鹏、王黎晓在补充协议签订后一周内，将2012年8月、9月、10月的土石方剥离工程款一次性支付给张秋光，逾期按照4%的月利率向张秋光支付利息。对于2011年11月后的工程款，应于三个月后的一周内连同当月的暂付款一并付给张秋光，逾期支付按4%的月息向张秋光支付利息。在《土方工程承包合同》签订后，张秋光即开始以大庙渠煤矿二采区土方工程的施工人身份开始施工。在2012年10月31日前共完成工程量5477941立方米，2012年10月31日后张秋光共完成工程量2076073.3立方米。因此，张秋光有权按照双方签订的《土方工程承包合同》及《补充协议》约定的11.399元/立方米的价格及完成的工程量要求大庙渠煤矿二采区的经营管理人支付工程款。2.五矿公司亦应当按照《土方工程承包合同》和《补充协议》的约定及张秋光于2012年11月1日后完成的工程量支付工程款。首先，五矿公司取代中秦公司取得了大庙渠煤矿二采区独立的经营管理权。2012年11月2日五矿公司与中秦公司签订《协议》，约定中秦公司将其对大庙渠煤矿二采区的经营管理权转给五矿公司，中秦公司退出大庙渠煤矿二采区的经营管理。2012年11月3日和11月7日，五矿公司与伊东公司分别签订了《统一销售协议》和《统一核算协议》，至此五矿公司取得大庙渠煤矿二采区独立的经营管理权，成为大庙渠煤矿二采区的经营管理人，中秦公司已经完全退出了对大庙渠煤矿二采区的经营管理。其次，五矿公司在2012年11月1日后，开始以经营管理人的身份开展经营，并指挥张秋光所带领的工程队开展施工，同时以五矿公司名义向伊东公司申领煤管票，还以向张秋光交付煤管票的方式向张秋光支付部分工程款。而中秦公司在此期间并未参与大庙渠煤矿二采区的经营管理。最后，在2012年11月1日五矿公司取得大庙渠煤矿二采区的经营管理权后，并未否认张秋光作为大庙渠煤矿土方工程的施工人身份，并接受了张秋光带领的工程队实际施工的成果。因此，五矿公司应向张秋光支付2012年11月1日之后的工程款。3.一审判决否认五矿公司系张秋光工程款的支付主体，没有事实和法律依据。首先，一审法院以五矿公司不是《土方工程承包合同》和《补充协议》的合同相对方为由不承担合同义务，不符合事实。张秋光和大庙渠煤矿二采区是《土方工程承包合同》和《补充协议》的合同相对方，虽然五矿公司不是《土方工程承包合同》和《补充协议》字面上的合同相对方，但是在其于2012年11月1日取代中秦公司成为大庙渠煤矿二采区的经营管理人后，并未解除张秋光与大庙渠煤矿二采区之间的合同，而是接受了张秋光按照《土方工程承包合同》和《补充协议》完成的工作成果，在中秦公司退出对大庙渠煤矿二采区的经营管理后再否认五矿公司的合同地位，而让中秦公司对2012年11月1日后的工程量承担付款义务，是错误的。其次，一审判决在确认中秦公司系下欠张秋光工程款的支付主体后，否认五矿公司的支付主体身份，自相矛盾。张秋光一直是按照《土方工程承包合同》和《补充协议》的约定进行土方工程施工，中秦公司通过与伊东公司签订《统一销售协议》和《统一核算协议》取得了大庙渠煤矿二采区的经营管理人地位，一审判决中秦公司按照张秋光完成的工程量向张秋光支付工程款。而五矿公司在与伊东公司签订《统一销售协议》和《统一核算协议》后，同样取得了大庙渠煤矿二采区的经营管理人的地位，在上述《统一销售协议》和《统一核算协议》内容基本相同的情况下，仍认为中秦公司享有独立管理权，五矿公司取得委托管理权，从而否认五矿公司独立的经营管理权，不认可五矿公司的工程款支付主体地位，是自相矛盾的。最后，张秋光对一审判决以2012年11月5日中秦公司仍向张秋光支付300万元工程款认为其在履行案涉合同义务，不持异议，但认为一审判决以此认定中秦公司合同义务主体并未变更，是错误的。中秦公司拖欠张秋光的2012年10月31日之前的工程款至今都未付清，中秦公司在拖欠工程款后的任何时候都有偿还工程款的义务，并不能以中秦公司偿还拖欠的工程款即认为中秦公司的合同义务主体未变更，也不能否认五矿公司已经取得大庙渠煤矿二采区经营管理人的地位。因此，一审判决否认五矿公司作为张秋光2012年11月1日以后工程款的支付主体地位，没有任何事实和法律依据。（二）大庙渠煤矿是伊东公司的分公司，伊东公司违反法律规定和鄂尔多斯市政府的禁令将大庙渠煤矿二采区擅自承包给中秦公司和五矿公司经营，具有明显过错，伊东公司依法应对大庙渠煤矿二采区的债务及中秦公司和五矿公司下欠张秋光的工程款及其逾期付款利息承担连带给付责任，一审法院以伊东公司无约定和法定连带责任为由判决不承担连带给付责任，属认定事实不清、适用法律错误。一方面，伊东公司对中秦公司和五矿公司的债务承担连带责任有明确的事实依据。伊东公司分别与中秦公司于2012年6月11日签订《统一销售协议》和《统一核算协议》，与五矿公司于2012年11月3日和11月5日签订《统一核算协议》和《统一销售协议》，约定大庙渠煤矿二采区于2012年6月11日至2012年10月底属于中秦公司自主经营、独立开采、独立核算，2012年11月1日后属于五矿公司自主经营、独立开采、独立核算，表明伊东公司将大庙渠煤矿二采区的经营管理权先后转让给中秦公司和五矿公司，属于变相的资源买卖。同时也违反了《鄂尔多斯市人民政府关于我市第二批地方煤矿资源整合工作有关情况的函》之附件《鄂尔多斯市第二批地方煤矿资源整合实施方案》中关于"严禁借资源整合搞多井口生产，并要防止'假整合'现象的出现"的规定。由于煤炭行业是国家的特许经营的行业，伊东公司为了规避国家对该行业的特殊资质需要，分别与中秦公司和五矿公司在协议中明确约定，由中秦公司和五矿公司代大庙渠煤矿二采区领取煤管票，对外以伊东公司名义签署销售合同等内容，表明伊东公司委托中秦公司和五矿公司代理开采大庙渠煤矿二采区煤田。中秦公司和五矿公司对外签署或以行为实际履行《土方工程承包合同》的行为，伊东公司明知而未作否定表示，应视为同意，故中秦公司、五矿公司、大庙渠煤矿二采区与张秋光签订的以及实际履行的《土方工程承包合同》、《补充协议》应对伊东公司具有约束力。伊东公司应对中秦公司及五矿公司拖欠张秋光的工程款及逾期付款利息承担连带给付责任。另一方面，伊东公司承担连带给付责任有明确的法律依据。《中华人民共和国公司法》第十四条规定："公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。"大庙渠煤矿作为伊东公司的分公司，大庙渠煤矿二采区作为大庙渠煤矿的下级单位，其民事责任应由伊东公司承担。且伊东公司明知中秦公司、五矿公司的代理行为可能违反法律规定和鄂尔多斯市政府的禁令但不表示反对，依照《中华人民共和国民法通则》第六十七条的规定，伊东公司应就中秦公司、五矿公司的债务承担连带责任。因此，中秦公司和五矿公司作为伊东公司确认的前后相继的经营管理人，应依照《土方工程承包合同》和《补充协议》的约定分别向张秋光支付工程款及逾期付款利息，伊东公司应当承担连带给付责任。此外，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案的当事人，发包人只在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。据此伊东公司作为实际发包人应当在欠付工程款的范围内对张秋光承担责任。（三）中秦公司和五矿公司至今怠于支付下欠张秋光的工程款，已经构成严重违约，张秋光要求其按照月利率2.5%支付逾期付款利息，伊东公司承担连带给付责任有明确的合同依据和法律依据，且并不违反法律、行政法规的强制性规定，一审法院将其调整为按中国人民银行同期贷款利率计算，既违反了当事人意思自治原则，又不能弥补张秋光所受损失，没有任何事实和法律依据。首先，中秦公司和五矿公司对其逾期付款行为分别向张秋光承担违约责任，有明确的法律依据。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定："当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。"第一百一十四条规定："当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。"本案中，《土方工程承包合同》和《补充协议》约定，中秦公司和五矿公司分别以月利率4%向张秋光承担逾期付款的违约责任，并不违反法律、行政法规的强制性规定。其次，张秋光参照自己筹集资金的成本，主动将对方承担逾期付款的违约责任的月利率从4%降为2.5%，是张秋光对自己享有的民事权利的处分，并不违反法律规定，应为有效，人民法院不应对其擅自变更。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定："当事人对欠付工程款利息给付标准有约定的按约定处理，没有约定的按中国人民银行同期同类贷款利率计息"，故一审法院对利息部分的判决属于适用法律错误，应予纠正。（四）谢光辉、高能雄与张秋光存在合伙关系，蔡忠清已经将其合伙份额转让给张秋光，但谢光辉，高能雄和蔡忠清的诉讼请求非本案审查范围，一审判决驳回谢光辉、高能雄和蔡忠清的诉讼请求是正确的，应予维持。综上所述，中秦公司和五矿公司作为大庙渠煤矿二采区两个前后相继的独立的经营管理人，应当按照张秋光完成的工程量和合同约定的价格向张秋光支付工程款，并按照月利率2.5%向张秋光支付逾期付款利息。伊东公司作为大庙渠煤矿的总公司，违反法律规定和政府禁令非法将大庙渠煤矿二采区承包给中秦公司和五矿公司经营管理，具有明显过错，应当对中秦公司和五矿公司下欠张秋光的工程款本金和逾期利息承担连带给付责任。综上，一审判决五矿公司不承担付款责任，伊东公司对中秦公司和五矿公司的付款义务不承担连带责任，中秦公司和五矿公司逾期付款按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，缺乏事实和法律依据，应依法改判，支持张秋光的上诉请求。中秦公司辩称，（一）张秋光主张的工程量不正确，应指定有资质的土方测量部门对张秋光剥离的土石方实际数量进行测量，计算出准确的土方数量，再进行结算。（二）在结算出实际土方数量的金额后，应扣除张秋光拉煤887车，133412.55吨，依据双方协定结算价格，总计14033271元，还应扣除中秦公司及大庙渠煤矿二采区股东为张秋光垫付的工程油款2000万元，核减后的数额才是应付给张秋光的工程款。（三）中秦公司已付给张秋光工程款39488486.6元，且该款有据可查。五矿公司辩称，（一）五矿公司不应向张秋光支付工程款。首先，不管是五矿公司与中秦公司签订《协议》，还是与伊东公司签订《统一销售协议》和《统一核算协议》，都是中秦公司为继续使用五矿公司预付购煤款采取的措施，与《土方工程承包合同》及《补充协议》无关，实际上，五矿公司从未取得煤矿的经营权。其次，五矿公司从未指挥张秋光施工，张秋光上诉所称的该事实，没有证据支持。张秋光使用煤管票之行为，并非五矿公司可以控制。而且煤管票只是售煤的凭据，并不是金钱，五矿公司申领煤管票，是因为销煤所需，而非直接用煤管票抵工程款，可见，煤管票的交付不构成支付工程款行为，张秋光卖煤的行为完全是其自主实施的，该行为反而说明了五矿公司对煤矿没有经营权，更没有向张秋光支付过工程款。最后，五矿公司从未享受过张秋光施工的成果。五矿公司与中秦公司签订《协议》后，中秦公司又从共管账户中划出款项2400万元，但五矿公司不仅没有取得煤矿的经营权，连煤管票都大部分被中秦公司、大庙渠煤矿二采区各股东、张秋光等瓜分，不存在享受施工成果的情况。五矿公司对张秋光是否施工、如何施工一概不知，没有支付其工程款的义务。可见，张秋光以中秦公司应支付工程款，推论五矿公司也应支付工程款的主张既无事实基础，也无法律依据，不能成立。（二）一审判决否认五矿公司为工程款的支付主体，有充分的事实和法律依据。首先，在张秋光上诉状中，也认可五矿公司不是《土方工程承包合同》和《补充协议》的合同相对方。因此，五矿公司既不是合同相对方，也没有实际取得煤矿经营权，更未享受张秋光的施工成果，反而张秋光与中秦公司、大庙渠煤矿二采区各股东串通捏造名目，骗取五矿公司在共管账户里的预付购煤款、瓜分五矿公司的煤管票是客观事实，张秋光没有理由向五矿公司主张支付土方工程款。其次，一审判决确认中秦公司是整个期间工程款的支付主体，同时否定五矿公司是工程款支付主体，依据的是合同相对性原理，该认定证据充分、逻辑清楚，并不自相矛盾。一审法院向张秋光释明后，张秋光仍然坚持只向五矿公司主张支付工程款没有依据。最后，2012年11月5日，中秦公司仍向张秋光支付了工程款300万元，足以说明中秦公司作为《土方工程承包合同》和《补充协议》的当事人，继续履行付款义务，也就是说，中秦公司并未退出合同关系，从而也从根本上否定了张秋光主张的"五矿公司取得煤矿经营权后取代中秦公司作为合同当事人"的观点。综上所述，张秋光上诉理由不能成立，应驳回其上诉请求。伊东公司辩称，一审判决认定伊东公司不应就涉案工程款及利息承担连带给付责任是正确的，承担连带责任必须以约定或法定为据，而伊东公司在本案中均不具有该等情形。（一）伊东公司与中秦公司及五矿公司分别所签订的《统一销售协议》和《统一核算协议》系另一法律关系，与涉案土石方承包工程无关。正如一审判决所认定的，《统一销售协议》和《统一核算协议》只是为了代领煤管票的需要而签订，所涉及的仅仅是煤炭销售业务项下的内容，与涉案土石方承包工程毫无关联。张秋光在上诉状中认为"这表明伊东公司委托中秦公司和五矿公司代理开采大庙渠煤矿二采区煤田"的观点不能成立。况且，张秋光一直称自己是合法开挖土石方，并非借土石方为名非法采煤，即便假设是委托开采煤田，与张秋光主张的涉案工程款也没有任何关系。（二）大庙渠煤矿是伊东公司的分公司，但大庙渠煤矿以及伊东公司从来都不是涉案《土方过程承包合同》的当事方，也从未作出过就涉案工程款及利息承担连带责任的意思表示。涉案工程所在的大庙渠煤矿二采区原为151煤矿，系由鄂尔多斯市政府行政强制整合并入伊东公司旗下的大庙渠煤矿，但整合后矿产资源及生产经营权并未发生移转，对二采区生产经营过程中出现的生产安全责任、债权债务及经济纠纷，一直都是由大庙渠煤矿二采区真正的矿产权人吕文龙、吕文斌自行承担，与伊东公司无关，这是众所周知的事实，包括张秋光在内的各当事方一直是清楚知晓的。伊东公司对涉案《土方工程承包合同》及《补充协议》毫不知情，是在收到该案一审诉状及证据材料后，才发现《土方工程承包合同》上居然盖有"内蒙古伊东煤炭集团有限公司大庙渠煤矿二采区"字样的假章，便立即第一时间向公安机关报案，经公安机关查实该公章系伪造，并已正式作为刑事案件立案侦查。张秋光在上诉状中称"伊东公司应对大庙渠煤矿二采区与张秋光签署的《土方工程承包合同》和《补充协议》享有权利、承担义务"没有依据。（三）本案亦不存在任何伊东公司应承担连带责任的法定情形。综上，张秋光针对伊东公司的诉请缺乏事实及法律依据，不应予以支持。谢光辉、高能雄、蔡忠清述称，（一）因伊东公司自认大庙渠煤矿二采区的采矿权证登记在伊东公司名下，所以伊东公司在涉案土方剥离工程中是实际发包人以及项目的所有权人，无论后期产生任何法律关系，都改变不了其是实际发包人的地位，故伊东公司应当对涉案工程欠付工程款承担连带给付责任；（二）张秋光与谢光辉、高能雄、蔡忠清合作经营期间，整个大庙渠煤矿二采区仅有张秋光的施工团队，期间所有煤炭的销售都是张秋光开采出来的，伊东公司以及五矿公司均知晓涉案工程的法律关系。（三）谢光辉、高能雄、蔡忠清在一审庭审期间所举证据足以证明与张秋光是合作关系，一审判决认定谢光辉、高能雄、蔡忠清没有参与施工是错误的，请求二审法院予以纠正。贺中平、赵鹏、王黎晓述称，合同义务的履行及责任的承担应具有相对性，张秋光在施工时没有按照规划要求进行施工，其应当承担一定的责任。张秋光、谢光辉、高能雄、蔡忠清向一审法院起诉请求：1.判令中秦公司向张秋光、谢光辉、高能雄、蔡忠清支付土方工程款22389444元及欠款期间的约定利息，利息包括从2012年11月1日起至2014年10月30日止以欠付工程款22389444元为基数，按月2.5%利率计算的利息13433666元和从2014年10月31日起至实际给付之日止，以欠付工程款22389444元为基数按月2.5%利率计算的利息；2、判令五矿公司向张秋光、谢光辉、高能雄、蔡忠清支付土方工程款22288759元及其欠款期间的利息以及台班费391794.50元，利息包括从2013年1月1日起至2014年10月30日止，以欠付工程款22288759元为基数，按月2.5%利率计算的利息12258817元和从2014年10月31日起至实际给付之日止以欠付工程款22288759元为基数，按月2.5%利率计算的利息；3、判令伊东公司对上述两项请求的全部土方工程款及欠款期间的利息（利息实际支付至所欠工程款全部还清之日止），共计70762480.5元承担连带给付责任；4、本案全部诉讼费用由中秦公司、五矿公司及伊东公司承担。一审法院认定事实：内蒙古伊东煤炭集团有限责任公司大庙渠煤矿是伊东公司的分公司，负责人为贺平。大庙渠煤矿是根据鄂尔多斯市政府发布的煤矿资源整合方案，由刘家渠矿、大庙渠矿和准格尔旗文龙煤矿（即151矿）三矿于2005年整合而成的。大庙渠煤矿又分为一采区和二采区，案涉的大庙渠煤矿二采区就是整合之前的151矿，伊东公司自认大庙渠煤矿二采区的采矿权证登记在伊东公司名下。2012年6月11日，中秦公司与伊东公司签订了一份《统一销售协议》，协议约定："一、原准格尔旗一五一煤矿合并入大庙渠煤矿，名称改为内蒙古伊东煤炭集团有限责任公司大庙渠煤矿二采区；二、大庙渠煤矿二采区所有生产的煤炭统一纳入伊东公司销售，所有销售合同统一与伊东公司签订，价格数量由大庙渠煤矿二采区与客户商谈决定，签订销售合同，领用煤管票，必须有大庙渠煤矿二采区矿长沈张法的签字；三、所有销售煤款必须打入伊东公司账户，用途必须填写为大庙渠煤矿二采区购煤款；四、代大庙渠煤矿二采区领取煤管票，煤管局代扣的各项税费，由大庙渠煤矿二采区承担；五、大庙渠煤矿二采区的销售往来款项由大庙渠煤矿二采区自行进行清理，否则由伊东公司从对其拨付的款项中扣除；......七、伊东公司向大庙渠煤矿二采区煤炭按每吨0.3元产量收取管理费；八、大庙渠煤矿二采区由中秦公司自主经营管理、独立开采、独立核算；九、本协议有效期从2012年6月11日至大庙渠煤矿二采区开采完毕为止；......"。同日，中秦公司与伊东公司又签订了一份《统一核算协议》，除与《统一销售协议》内容一致的约定外，双方还约定大庙渠煤矿二采区的生产成本、费用按月向伊东公司财务部报账，财务部审核后根据单据，借记：成本费用（大庙渠煤矿二采区）、贷记：其他应付款为大庙渠煤矿二采区，报账单据必须有大庙渠煤矿二采区矿长沈张法和财务科长叶丽华的签字；大庙渠煤矿二采区各资产设备由煤矿自行入账，不入伊东公司账套核算；大庙渠煤矿二采区的税后利润扣除伊东公司收取的相关费用后，每年进行清算领取；伊东公司向大庙渠煤矿二采区按每吨0.3元产量收取管理费；本协议从2012年6月11日至大庙渠煤矿二采区开采完毕为止。一审法院另查明，2012年7月1日，贺中平与张秋光签订了一份《土方工程承包合同》，合同约定发包方贺中平将其位于准格尔旗大庙渠煤矿二采区2750亩的原煤露天开采土方剥离工程承包给张秋光，约定税后单价为11.399元/立方米，合同首页的承包人（甲方）处及合同尾部均加盖有"内蒙古伊东煤炭集团有限责任公司大庙渠煤矿二采区"的印章。2012年10月6日，张秋光、谢光辉、蔡忠清、高能雄签订《大庙渠煤矿二采区土石方开挖工程股东合作协议书》一份，协议约定2012年7月9日，以张秋光、谢光辉、蔡忠清、高能雄为合伙人，在大庙渠煤矿二采区承包了土石方（煤）开挖工程，初期投资按1500万元计算，所占比例分别为张秋光57%、谢光辉17%、蔡忠清15%、高能雄11%；合伙期限为自2012年7月9日起至矿山采矿结束止；总经理为张秋光，副总经理为蔡忠清和高能雄，会计为张青梅，出纳为何淑贞，谢光辉为监管，并行使各投资人所赋予的权利和义务。2012年10月23日，中秦公司、贺中平、赵鹏、王黎晓四人作为甲方与张秋光、谢光辉、李克华三人作为乙方以及丙方五矿公司作为见证方签订了关于上述《土方工程承包合同》和《合作开采大庙渠煤矿二采区350亩协议书》的《补充协议》，补充协议约定："2012年7月1日贺中平与张秋光就大庙渠煤矿二采区（火区治理项目）2570亩土石方剥离工程签订了《土方工程承包合同》，2012年7月1日，大庙渠煤矿二采区（火区治理工程）股东授权人贺中平与张秋光、谢光辉、李克华就大庙渠煤矿二采区350亩原煤开采事宜签订的《合作开采大庙渠煤矿二采区350亩协议书》,由于五矿公司的介入以及煤矿内部调整，经双方友好协商，现对《土方工程承包合同》、《合作开采大庙渠煤矿二采区350亩协议书》达成如下补充协议：第一条、股东贺中平、赵鹏、王黎晓对《土方工程承包合同》、《合作开采大庙渠煤矿二采区350亩协议书》约定的内容全部认可，《土方工程承包合同》、《合作开采大庙渠煤矿二采区350亩协议书》继续履行；第二条、甲方在本协议签订后一周内将2012年8月、9月、10月的土石方剥离工程款（以结算为准）一次性付给乙方，逾期按4%的月利率向乙方支付利息；第三条、大庙渠煤矿火区治理项目整顿完毕开工后，甲方对当月工程款结算暂按出煤的数量支付，即乙方每生产出1吨原煤2012年11月按140元支付，2012年12月按120元支付，以后月份按110元支付，然后根据乙方当月实际完成的土石方量，按照《土方工程承包合同》约定的11.399元/立方米的单价按照多退少补的原则进行最终结算，如果按出煤数量支付的工程款多于当月按单价11.399元计算的工程款，甲方将于下月的暂付工程款中扣除，如果少于甲方应于三个月后一周内连同当月暂付款一并付给乙方，无论是暂付款还是三个月前应付的结算款，均应在下个月7号前一次性付给乙方，逾期按4%的月利率向乙方支付利息；还对本协议与《土方工程承包合同》的约定不一致的，以本协议为准等相关内容进行了约定。2012年11月2日，五矿公司与中秦公司签订了《协议》一份，协议约定中秦公司将其拥有的大庙渠煤矿二采区的经营权委托五矿公司经营，经营期限至五矿公司200万吨煤炭销售权益全部实现为止；2012年11月1日之前在伊东公司的结算，由中秦公司与大庙渠煤矿二采区出资人(贺中平、王黎晓、赵鹏）自行结算，涉及一切的债权债务与五矿公司无关，如需五矿公司垫资在提煤款中扣除。五矿公司与伊东公司于2012年11月3日、11月7日分别签订了《统一销售协议》和《统一核算协议》各一份。该两份协议除了"报账的单据、签订销售合同、领用煤管票必须由五矿公司书面指定人员的签字"和"大庙渠煤矿二采区现属五矿公司自主经营管理、独立开采、独立核算"的内容与2012年6月11日中秦公司与伊东公司签订的《统一销售协议》、《统一核算协议》内容不一致外，其他内容均一致。一审法院又查明，合同签订后，张秋光积极组织工人进驻施工现场进行施工。张秋光的施工队于2012年8月至12月期间，共完成土石方工程量7554014.3立方米，折合工程款86108209元（7554014.3立方米×11.399元/立方米），其中8月完成工程量为1977539.3立方米(工程一队工程量1255004.5立方米+工程二队工程量218071.8立方米+工程三队工程量487109.9立方米+采煤队工程量17353.1立方米)，折合工程款22541970.5元；9月完成工程量为1232564.8立方米（工程一队工程量626542.1立方米+工程二队工程量245456.2立方米+工程三队工程量351304.4立方米+采煤队工程量9262.1立方米），折合工程款14050006.2元；10月完成工程量为2267836.9立方米（工程一组工程量1189867.3立方米+工程二组工程量537262立方米+工程三组工程量513109立方米+采煤组工程量27598.6立方米），折合工程款25851072.8元；11月完成工程量为1842541.3立方米（工程一组工程量1185250.7立方米+工程二组工程量107753.2立方米+工程三组工程量549537.4立方米），折合工程款21003128.3元；12月完成工程量为233532立方米(工程一组工程量149296.2立方米+工程二组工程量43323.6立方米+工程三组工程量40912.2立方米)，折合工程款2662031.2元。一审法院还查明，中秦公司与五矿公司在案涉的大庙渠煤矿二采区存在煤炭购销合同关系，双方曾在中国农业银行建立共管账户。2012年9月28日，中秦公司向五矿公司出具付款申请函，称因双方签订了《煤炭购销合同》，为使煤矿正常生产经营，请求从双方共管账户中支付张秋光施工队工程款2500万元，中秦公司在该申请尾部加盖了公司印章，贺中平、赵鹏、王黎晓在申请尾部签字。张秋光于2012年9月29日收到上述共管账户的银行转账2500万元。同日，张秋光向第三人王黎晓的银行账户转账500万元，王黎晓、赵鹏、叶兆平三人向张秋光出具收据一支，载明"今收到张秋光煤矿周转资金500万元（用于支付业务中需提前支付的费用）"；张秋光还向案外人李某的银行账户转账700万元，王黎晓、赵鹏、叶兆平三人向张秋光出具收据一支，载明"今收到张秋光煤矿周转资金700万元，用于股东支付欠李某款项"。2012年10月19日和2012年11月2日，中秦公司又分别向五矿公司出具请求付款的函，请求向张秋光付款500万元和300万元，付款申请函尾部仅加盖了中秦公司的印章。张秋光于2012年10月19日和11月5日收到共管账户的银行转账500万元和300万元。2012年12月份至2013年1月份，因农民工上访，伊东公司在政府的协调下向张秋光陆续支付工程款16254708元。除上述付款外，张秋光自认分别于2012年8月23日、9月4日、9月17日、11月4日收到中秦公司支付的工程款50万元、50万元、30万元、30万元；在2012年9月份通过卖煤折抵工程款1198896元，2012年11月至12月通过卖煤折抵工程款1376400元。一审法院再查明，2014年11月，伊东公司曾以有人伪造"内蒙古伊东煤炭集团有限责任公司大庙渠煤矿二采区"的印章为由，向内蒙古自治区准格尔旗公安局进行报案。准格尔旗公安局于2014年11月20日向伊东公司出具受案回执和立案告知书，告知该案已经受理,符合立案条件，予以立为伪造公司印章案侦查。现该案仍在侦查阶段。一审法院认为，该案有以下几个争议焦点：一、案涉的《土方工程承包合同》及其《补充协议》效力如何；二、土方剥离工程款的支付对象是谁；三、土方剥离工程款的支付主体是谁；四、应付工程款的数额是多少，应否承担相应利息；五、伊东公司是否应承担连带给付责任。关于案涉《土方工程承包合同》及其《补充协议》的效力问题。张秋光主张上述合同及补充协议真实有效，但伊东公司抗辩称，因合同及其补充协议是借土方工程之名行违法露天采煤之实，属于以合法形式掩盖非法目的的合同，且案涉工程未按规定进行招投标，张秋光亦无合法的施工资质，其施工行为构成非法占用农用地罪，并已在刑事案件中受到追责，故应属无效。该院认为，首先，《土方工程承包合同》约定张秋光施工的工程为原煤露天开采土方剥离工程，具体包括土方、石方、砂砾、原煤等的挖掘和运输，并根据张秋光所完成的土石方量计算工程价款，张秋光亦是以其实际完成的土石方工作量按照单价11.399元/立方米主张的工程款，案涉合同及补充协议并不存在以合法形式掩盖非法目的的情形。其次，案涉工程是否属于国家强制规定的招投标调整范围只能以招投标法律、行政法规为依据进行确定。根据《中华人民共和国招标投标法》和《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的相关规定，本案所涉工程建设项目不属于国家法律和法规规定的必须进行招标的范围，故案涉合同及其补充协议的签订是否经过招投标程序不影响其效力。再次，根据2015年1月1日起施行的《建筑业企业资质标准》，张秋光所施工的土石方剥离工程已不要求相应施工资质，故施工资质问题不影响案涉的合同及其补充协议的效力。最后，伊东公司认为张秋光存在非法占用农用地罪并提交刑事判决书作为依据。但内蒙古自治区准格尔旗人民法院（2014）准刑初字第265号刑事判决书的被告人为吕文斌和白玉芳，该判决书仅认定吕文斌和白玉芳犯非法占用农用地罪，并不涉及本案合同及补充协议的各方当事人，亦与案涉张秋光施工的土石方剥离工程无关，故吕文斌和白玉芳犯非法占用农用地罪并不影响案涉合同及补充协议的效力。综上，案涉《土方工程承包合同》及《补充协议》中关于2750亩土方工程的内容,系各方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效，各方当事人均应按照合同约定全面履行各自义务。关于案涉土石方剥离工程款的支付对象问题。本案审理的是建设工程施工合同纠纷，而根据《土方工程承包合同》、《补充协议》的约定，本案土方剥离工程合同关系的相对方为张秋光，而非谢光辉、高能雄、蔡忠清，且根据合同实际履行情况，张秋光组织相关人员实际进行了土石方剥离工程的施工并进行了结算，谢光辉、高能雄、蔡忠清三人并未参与工程实际施工和结算。该院认为，张秋光作为合同相对方，其有权请求中秦公司支付工程款及相应利息。谢光辉、高能雄、蔡忠清并非本案土方剥离工程合同关系的相对方，根据合同相对性原则，案涉的《土方工程承包合同》及《补充协议》对谢光辉、高能雄、蔡忠清不具有法律约束力，谢光辉、高能雄、蔡忠清不承担合同义务，亦不享有合同权利，即不得依案涉施工合同及补充协议主张由中秦公司直接向其三人支付工程款及利息等。故谢光辉、髙能雄、蔡忠清请求支付工程款及利息的诉请于法无据，该院不予支持，至于张秋光与谢光辉、高能雄、蔡忠清的合伙关系，与本案不属同一法律关系，亦不属于本案审理范围，谢光辉、高能雄、蔡忠清可另行主张权利。关于案涉土石方剥离工程款的支付主体问题。张秋光主张由中秦公司支付工程款2238944元及从2012年11月1日起至实际给付之日止，以2239444元为基数，按月利率2.5%计算的利息，由五矿公司支付工程款22288759元及从2013年1月1日起至实际给付之日止，以22288759元为基数，按月利率2.5%计算的利息并支付台班费391794.5元。该院认为，首先，案涉《补充协议》第二条明确约定，甲方须在本补充协议签订后一周内将2012年8、9、10月土石方剥离工程款一次性付给乙方，且2012年9月29日、10月19日、11月5日中秦公司先后三次从其账户向张秋光支付了工程款，中秦公司通过转账方式支付工程款的行为实际履行了案涉的《土方工程承包合同》及其《补充协议》，足以证明其是《补充协议》的实际履行方。因此张秋光主张由中秦公司向其支付工程款，有事实和法律依据，该院予以支持。其次，张秋光主张因煤管票上加盖有五矿公司印章且五矿公司与伊东公司曾签订了《统一销售协议》和《统一核算协议》，五矿公司在2012年11月之后是煤矿的实际经营者，故11月份之后的工程款应由五矿公司承担的理由不能成立。因五矿公司并非案涉《土方工程承包合同》及《补充协议》的合同相对方，而仅为《补充协议》的见证方，根据合同相对性原则，案涉的《土方工程承包合同》及《补充协议》对五矿公司不具有法律约束力，五矿公司不享有合同权利，亦不承担合同义务。根据《补充协议》第三条的约定，2012年11、12月工程款的付款义务人仍然是中秦公司、贺中平等人，因此张秋光根据《补充协议》的约定，要求五矿公司支付按单价11.399元/立方米计算的11、12两个月的工程款，缺乏事实依据。另，根据2012年11月2日中秦公司与五矿公司签订《协议》约定的内容，该《协议》是经营权委托合同而非转让合同。根据《中华人民共和国合同法》第三百九十七条之规定，中秦公司可以委托五矿公司处理一项或数项事务，但该《协议》中没有关于中秦公司委托五矿公司向张秋光支付工程款，或中秦公司将下欠张秋光的工程款等债权债务转移给五矿公司的约定。且在2012年11月5日，中秦公司仍向张秋光付300万元工程款，仍在履行案涉的合同义务，合同义务主体并未变更。因此2012年11月之后工程款的支付主体根据《补充协议》的约定，仍应是中秦公司、贺中平等人。经该院向张秋光释明，张秋光明确表示不变更诉讼请求，坚持要求五矿公司支付工程款、利息及台班费的诉讼请求，并表示不要求第三人贺中平、赵鹏、王黎晓支付工程款。该院认为，上述意思表示为张秋光的真实意思表示，是其对自己诉讼权利的处分，故张秋光要求五矿公司支付工程款、利息及台班费的诉讼请求无事实和法律依据，该院不予支持。关于应付工程款的数额及应否承担相应利息的问题。根据审理查明的事实，张秋光所完成工程的总工程价款为86108209元，已付工程款50854708元（2500万元+500万元+300万元+16254708元+50万元+50万元+30万元+30万元+1198896元+1376400元），尚欠工程款35253501元（86108209-50854708元）。中秦公司虽提出其向张秋光的已付款数额为39488486.6元，拉煤抵顶工程款的数额应为14033271元，并应从下欠工程款核减由贺中平和王黎晓支付的2000万元油款的抗辩意见，但因未向法庭提供相应证据证明其主张，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，其应承担举证不能的后果，故中秦公司的抗辩意见不能成立。张秋光主张上述2500万元付款中的1200万元并非是向其支付的工程款，而是借用其账户进行过账，但因中秦公司及第三人各方均不认可过账的事实，且张秋光与中秦公司和第三人之间存在除本案之外的其他合同关系和相关经济往来，张秋光所提供的两份收据内容上亦不能反映出过账的事实，张秋光也未能提供其他证据加以佐证，故张秋光关于2500万元付款中的1200万元属于过账而非支付工程款的主张不能成立。该院认为，张秋光请求中秦公司向其支付工程款22389444元是其真实意思表示，有事实和法律依据，应予支持。至于剩余的工程款，因张秋光未请求中秦公司支付，故该案中不作裁决，张秋光可另行主张。中秦公司至今未向张秋光支付下欠工程款的行为，已构成违约，应承担相应的违约责任。张秋光主张中秦公司应按照月利率2.5%支付相应利息，但中秦公司认为计算过高，要求据实调整。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，违约金应以实际损失为基础，张秋光未能提供相应证据证明其实际损失，但中秦公司未按约定付款的违约行为确给张秋光造成了损失，故该院酌情将张秋光主张的利息按月利率2.5%计算调整为按中囯人民银行同期贷款利率计算。关于利息的起算时间，该院认为，承担或支付工程款的利息属于一项附随义务，与当事人负有的付款责任同时产生。本案中，因《补充协议》中对2012年8、9、10、11、12各月工程款的付款期限约定不同，且张秋光未提供证据证明各月的具体欠款数额及其请求支付的22389444元具体应为哪个月的工程款，故应从最后一笔工程款即2012年12月的工程款的付款期限届满之日起算工程款的利息。根据《补充协议》第三条约定，2012年12月的工程款应于三个月后一周内（下个月7日前）即2013年4月7日前支付。综上，该院支持以应付工程款22389444元为基数，从2013年4月7日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息。关于伊东公司是否应对上述工程款及利息承担连带给付责任的问题。该院认为，承担连带责任必须以当事人的约定或法律的明确规定为依据。首先，约定的连带责任是指基于当事人之间事先的互相约定而产生的连带责任。本案中，伊东公司并非案涉土石方承包合同关系的当事人，《土方工程承包合同》及《补充协议》中均没有关于伊东公司承担连带给付责任的相关约定，伊东公司也从未作出过就案涉工程款承担连带给付责任的意思表示，故伊东公司无需承担约定的连带责任。其次，法定的连带责任是指根据法律的规定而产生的连带责任。本案中，伊东公司不符合承担连带责任的法定情形，故伊东公司亦无需承担法定的连带责任。再次，张秋光主张因伊东公司与中秦公司签订过《统一销售协议》和《统一核算协议》，故须承担连带责任。因本案审理的是张秋光与中秦公司之间的建设工程施工合同纠纷，而伊东公司和中秦公司签订的《统一销售协议》和《统一核算协议》主要是基于煤炭销售和货款核算而约定统一由伊东公司对外签订合同、货款均汇入伊东公司账户，目的是按照相关部门要求开具煤管票，其他事项均由实际经营者中秦公司自主经营管理、独立开采、独立核算，属另一法律关系，且张秋光主张的是土石方剥离工程款，并非因煤炭开采和销售行为产生的债务，故伊东公司不应因《统一销售协议》和《统一核算协议》而承担连带给付责任。综上，张秋光请求伊东公司就工程款及利息承担连带给付责任没有事实和法律依据，该院不予支持。另，张秋光于2016年8月11日向法院提交两份证据调取申请书，请求向伊东公司调取大庙渠煤矿二采区的采矿权证及向五矿公司调取吴荣、周志恒、刘亮、吕建林的工资发放账目。该院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十四条第二款的规定，当事人应在举证期限届满前书面申请人民法院调查收集，该案中，张秋光提出调取证据申请时已经超过举证期限，且其申请调取的证据与本案待证事实无关联，并无调查收集的必要，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十五条的规定，该院不予准许。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国招标投标法》第三条、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十四条、第九十五条之规定，经该院审判委员会讨论决定，判决：（一）中秦公司于本判决生效之日起十日内给付张秋光下欠工程款22389444元及利息（利息计算方式：以下欠工程款22389444元为基数，从2013年4月7日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；（二）驳回张秋光要求五矿公司支付工程款、利息及台班费的诉讼请求；（三）伊东公司不承担连带给付责任；（四）驳回张秋光的其他诉讼请求；（五）驳回谢光辉、高能雄、蔡忠清的全部诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费395612.4元，由张秋光负担251663.4元，由中秦公司负担143949元。二审中，各方当事人没有提交新证据，二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致的，本院予以确认。另查明，2013年1月8日，大庙渠煤矿二采区的产权人吕文龙、吕文斌出具一份《情况说明》，具体内容为：按照国务院、国家安监局、自治区人民政府关于煤炭产业发展政策和市政府提出打好提高煤炭回采率三年攻坚战的战略目标，以及《内蒙古自治区人民政府关于进一步推进煤炭资源整合和有偿使用实施办法的通知》（内政字[2015]210号）和《内蒙古自治区国土资源厅关于对小煤矿资源整合的实施意见》（内国土资源字[2015]230号）文件精神，依照自治区、市、旗三级政府和煤炭主管部门的整体部署，2005年将原伊东集团大庙渠煤矿、刘家渠煤矿、原准格尔旗文龙煤矿（151）整合为伊东集团大庙渠煤矿。原准格尔旗文龙煤矿（151）整合后改称为伊东集团大庙渠煤矿二采区。由于诸多原因一直未生产，直到2008年12月份开始筹建。二采区所属资源实际并未划入伊东集团，生产及经营均为独立进行。二采区的安全生产责任也是自主承担。在销售环节上按照行业部门要求，二采区销售需要的煤管票须由伊东集团负责领用。关于二采区生产经营过程中出现的生产安全责任、债权债务及经济纠纷均由二采区承担，与伊东集团无关。本院认为，本案的争议焦点是：一、五矿公司应否向张秋光支付工程款及利息和台班费；二、伊东公司应否对张秋光所主张工程款及逾期利息、台班费承担连带给付责任；三、张秋光所主张的工程款利息应否按月利率2.5%计算。关于五矿公司应否向张秋光支付工程款及利息和台班的问题。首先，2012年7月1日，与张秋光签订《土方工程承包合同》的主体为贺中平，2012年10月23日，中秦公司、贺中平、赵鹏、王黎晓作为甲方与张秋光、谢光辉、李克华作为乙方以及五矿公司作为丙方签订一份《补充协议》，该《补充协议》是对上述《土方工程承包合同》的延续和补充，不仅明确2012年11月、12月及之后月份的工程款支付主体为协议甲方，即中秦公司、贺中平、赵鹏、王黎晓，而且载明五矿公司只是协议的见证方，合同亦未约定五矿公司享有权利或承担义务，符合其作为见证人的身份。其次，2012年10月15日，中秦公司、大庙渠煤矿二采区股东与五矿公司签订一份《委托管理协议》，该协议签订的目的就是为了履行中秦公司、大庙渠煤矿二采区股东与五矿公司签订的《煤炭购销协议》，且明确履行方式仅为委托经营管理，委托期限即《煤炭购销协议》执行完毕为止，并未涉及涉案工程款支付义务的转移或承继。再次，在2012年11月2日五矿公司与中秦公司签订的《协议》中，进一步明确大庙渠煤矿二采区的经营权始终属于中秦公司，五矿公司受中秦公司的委托进行经营管理的原因就是要实现200万吨煤炭销售权权益，待该权益结束时，如煤矿开采未结束，应无条件将经营权交还给中秦公司。该《协议》同样未涉及中秦公司已形成债权债务的转让及承担，且约定中秦公司与伊东公司的结算由中秦公司与贺中平、王黎晓、赵鹏自行结算，委托经营之前的一切债权债务与五矿公司无关。综上，《土方工程承包合同》及《补充协议》的合同相对方及工程款给付义务主体始终为中秦公司及贺中平、赵鹏、王黎晓。中秦公司为了履行其与五矿公司签订的《煤炭购销合同》，委托五矿公司经营管理涉案煤矿，并未改变中秦公司及贺中平、赵鹏、王黎晓向张秋光付款责任的承担，故张秋光主张由五矿公司向其支付2012年11月、12月产生的工程款、逾期付款利息及台班费的请求缺乏事实和法律依据，不应予以支持，原审判决驳回张秋光对五矿公司的诉讼请求并无不当。关于伊东公司应否对张秋光主张的上述工程款及利息和台班费承担连带给付责任的问题。张秋光主张伊东公司与中秦公司及五矿公司分别签订《统一销售协议》和《统一核算协议》，将大庙渠煤矿二采区的经营管理权先后转让给中秦公司和五矿公司，属于变相的资源买卖，且伊东公司明知中秦公司、五矿公司与张秋光签订《土方工程承包合同》及《补充协议》未作否定表示，应视为同意，故该《土方工程承包合同》及《补充协议》对伊东公司具有约束力。对此，本院认为，《土方工程承包合同》及《补充协议》中并无伊东公司应对涉案工程款支付承担连带责任的相关约定，伊东公司亦非上述合同中的当事人，且从未作出过就案涉工程款承担连带给付责任的任何意思表示。《统一销售协议》和《统一核算协议》的签订主要是按照相关部门的规定和煤矿整合后的要求，为了进行煤炭销售和货款核算而约定须统一由伊东公司对外签订合同，货款均汇入伊东公司账户，伊东公司代大庙渠煤矿二采区领具煤管票，至于其他事项均由实际经营者中秦公司自主经营管理、独立开采核算，故伊东公司与《土方工程承包合同》及《补充协议》的履行没有任何关系，该合同对伊东公司不具有法律上的约束力。本案中张秋光主张的是与中秦公司之间形成的土方剥离工程的工程款，并非是由于煤炭销售和货款核算行为而产生的债务，与《统一销售协议》和《统一核算协议》的履行没有必然关联性，也非同一法律关系，因此，伊东公司不应基于《统一销售协议》和《统一核算协议》的约定而对张秋光主张的工程款承担连带给付责任。综上，伊东公司并非约定或法定承担连带给付责任的主体，张秋光针对伊东公司的上诉请求亦缺乏事实和法律依据，不应予以支持。原审判决对张秋光该请求未予支持并无不当。关于张秋光主张的工程款利息应否按月利率2.5%计算的问题。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，违约金应以实际损失为基础，因张秋光未能提供相应证据证明其实际损失数额，原审法院对张秋光主张的利息酌情按中囯人民银行同期同类贷款利率计算并无不当。综上，张秋光的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费187005元，由上诉人张秋光负担。本判决为终审判决。审判长  贺亚丽审判员  徐玉蓉审判员  王 帅二〇一七年九月十四日书记员  闫 凌