云南省怒江傈僳族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）云33民终186号 上诉人（原审被告）：云南祥晖建设工程有限公司，住所：昆明市东川区。 法定代表人：施汝民，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：周小雪，云南天外天(昭阳)律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 委托诉讼代理人：颜玉松，云南天外天(昭阳)律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 被上诉人（原审原告）：和德志，男，1977年4月8日生，白族，农民，住云南省兰坪县。 委托诉讼代理人：刘瑞梅（与被上诉人系夫妻关系），住址同上。代理权限：特别授权代理。 委托诉讼代理人：张咏平，云南田钧律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 上诉人云南祥晖建设工程有限公司因与被上诉人和德志建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省兰坪白族普米族自治县人民法院（2019）云3325民初975号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案后依法组成合议庭于2020年8月6日在本院第一法庭公开开庭进行了审理。上诉人云南祥晖建设工程有限公司委托代理人周小雪，被上诉人和德志及委托代理人刘瑞梅、张咏平到庭诉讼。本案现已审理终结。 上诉人云南祥晖建设工程有限公司的上诉请求：1.请求二审人民法院依法撤销兰坪白族普米族自治县人民法院作出的（2019）云3325民初975号民事判决，依法改判上诉人不向被上诉人支付任何款项。2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：第一、一审法院错误的将上诉人开具发票抬头为“云南祥晖建设工程有限公司”的增值税专用发票理解为是被上诉人依法应当获得的利益，这是完全错误的。首先，上诉人是一家建筑公司，从税务机关管理角度来说，上诉人是一家具有抵扣增值税额的纳税企业，被上诉人并不是税法上的纳税主体，只有上诉人才是纳税主体，增值税的抵扣也是企业正常经营过程中，将一个纳税期间内开具增值税专用发票中单列的税款额度，在下一个纳税期间内对需要缴税的进行抵扣。上诉人根本不可能从税务部门把任何一分税款领出来，所以一审法院认定上诉人获得利益是不存在的。其次，税务部门对企业可以抵扣什么样的发票是有专门规定的，被上诉人和德志所开具的增值税专用发票是没有依照实际施工情况进行开具的，之所以能在税务局被抵扣是因为上诉人经营其他多种项目，而且上诉人是一般增值税纳税人，所以税务部门才给予了认可，如果和德志自行到税务局办理，是不可能抵扣的。中华人民共和国增值税实施条例第十一条规定：小规模纳税人以外的纳税人（以下称一般纳税人）因销售货物退回或者折让而退还给购买方的增值税额，应从发生销售货物退回或者折让当期的销项税额中扣减；因购进货物退出或者折让而收回的增值税额应从发生购进货物退出或者折让当期的进项税额中扣减。一般纳税人销售货物或者应税劳务，开具增值税专用发票后，发生销售货物退回或者折让、开票有误等情形，应按国家税务总局的规定开具红字增值税专用发票。未按规定开具红字增值税专用发票的，增值税额不得从销项税额中扣减。我们普通人都知道，在单位报账，必须和实际发生的业务相关，但一审法院却完全不顾这样的常识。最后，一审法院认定上诉人与被上诉人所签协议无效，被上诉人和德志与上诉人就只能按照工程实际施工人的情况处理，不可能再依照税收抵扣的情况处理，也就是说，一旦协议无效，被上诉人和德志利用上诉人开票资料到税务局所开的发票均是不合法的，更不能抵扣。第二、一审法院适用法律错误。一审法院适用民法总则不当得利条款，认为上诉人获得了不属于自己的利益，但法律规定的前提是，没有其他法律根据。在本案中，上诉人与被上诉人间是存在合同关系的，依法应当按照合同法的规定来确定，在双方签订的合同中，没有明确税款如何处理，就应当按照国家法律规定处理，而按照国家税收的相关法律规定，纳税主体为上诉人，发票抬头为上诉人，自然相关抵扣税款也是上诉人的。综上所述，一审法院在错误认定事实，同时错误适用法律的基础上，作出了错误的判决，严重损害了上诉人的利益，望二审法院依法查明事实，撤销一审判决，以维护上诉人的合法权益。 被上诉人和德志辩称：一审判决事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，上诉人的上诉理由故意违背基本事实，属于偷换概念的耍赖行为。首先，一审判决关于合同效力及合同无效后的处理完全符合法律规定，上诉人上诉也未对此有任何异议，在此基础上，无论是上诉人，还是被上诉人，都无法回避《内部承包协议》关于管理费和税金的相关约定。根据《内部承包协议》第六条、第七条、第九条、第十三条，上诉人收取126986.12元管理费，工程所涉税费均由被上诉人按营改增后国家相关规定承担，所涉工程独立核算，由被上诉人自负盈亏，包括工期、资金、安全责任、工人工资、损失、质量及保修责任等均由被上诉人负责，上诉人不承担任何责任。即：上诉人除了收取126986.12元管理费以外，不享有任何权利，也不承担任何义务。那么，无论是增值税及其附加、企业所得税等相关税费的缴纳，还是进项的抵扣额，权利义务主体均为被上诉人，被上诉人仅仅只是借用了上诉人名称和资质而已，故案涉工程所涉全部税费均由被上诉人承担并己支付，上诉人并没有承担一分钱。在此前提下，上诉人除收取管理费外，不能通过税收额外收取任何收益。其次，关于企业所得税。被上诉人对一审判决认定案涉工程应缴124863.33元企业所得税表示默认。根据《内部承包协议》，因案涉工程“独立核算”，所以，上诉人应当在提供案涉工程已缴纳124863.33元企业所得税的相关证据（票据）的情况下，才有权利在工程款中抵扣相应款项。根据经验，被上诉人有理由相信，上诉人因涉案工程实际缴纳的企业所得税远远不足124863.33元。再次，关于进项税抵扣。上诉人认为只有上诉人才有权利进行抵扣，而一个基本事实是上诉人抵扣的基础是被上诉人以上诉人的名义已经缴纳了相应的税款且提交了30张增值税专用发票且经税务机关以认证并予抵扣，在此情形下，上诉人想方设法截留进项税抵扣款，在法律上，属于不当得利，在情理上，属于强拿硬要，这是有违法律和约定的行为，也是违背诚实信用、背信弃义的行为。综上，请求二审人民法院驳回上诉，维持原判。 和德志向原审法院提出诉讼请求：1.判令上诉人退还多收取的管理费10333.42元；2.判令上诉人退还多收取的企业得税12486.33元；3.判令上诉人退还应抵扣进项税额395417.51元；4判令上诉人承担以上三项费用共计418237.26元从2019年7月1日起至实际履行完毕日止按年利率6%计算的利息；5.判令上诉人承担被上诉人委托律师的律师费30000.00元；6.判令上诉人承担诉讼费。 原审法院认定事实:2018年2月24日，被上诉人作为乙方、上诉人作为甲方，签订《内部承包协议书》，约定：被上诉人以上诉人名义承包由兰坪县交通运输局发包的兰坪县2017年第二批统筹整合涉农资金交通工程建设项目第三标段（以下简称：第三标段）施工工程，工程价款为6349306.00元；被上诉人按工程中标价的2%向上诉人支付管理费即126986.12元，由被上诉人第一次拨款时一次性支付；与本工程有关的税费（包括但不限于建安工程税、企业所得税）等其他相关费用由被上诉人自行负责，被上诉人必须将与本工程相关的各种完税发票、证明原件(建安税完税证明)上交公司存档，上诉人在收到上述原件后向被上诉人支付工程款；上诉人有义务向被上诉人提供《外出经营许可证》，配合被上诉人拨付工程款；工程税收按营改增后国家相关规定征收，被上诉人需向上诉人提供工程相关成本发票，其中人工工资按工程造价的30%计算，其余70%提供成本发票；工程由被上诉人自行管理、自负盈亏，工程所产生的债权债务均由被上诉人自行承担。上诉人与被上诉人签订上述协议书后，被上诉人以上诉人名义投标后中标，并于2018年2月28日以上诉人名义与发包方兰坪县交通运输局签订《兰坪县2017年第二批统筹整合涉农资金交通工程建设项目（第三标段）施工合同》和《兰坪县2017年第二批统筹整合涉农资金交通工程建设项目第三标段补充协议》，约定上诉人作为承包人，负责完成第三标段的施工，工程预计价款为6349306.00元。被上诉人以上诉人名义承包到第三标段的施工工程后，于2018年3月开始施工，后工程于2018年10月完工。2019年9月19日出具的《经营地涉税事项反馈表》记载，第三标段实际涉税期间自2018年5月4日起至2019年9月19日止，已预缴税款金额为140555.32元，合同实际执行金额为6349306.00元，开具发票金额（含自开和代开）为6867483.00元。2018年11月20日，第三标段验收合格，工程实际结算价为6703559.00元。第三标段工程款均由兰坪县交通局向上诉人拨付，上诉人在扣除工程应缴税款、管理费及其他代被上诉人支付的费用后，再将剩余工程款支付给被上诉人。经被上诉人出具《收条》，由上诉人在工程款中按工程款的8%扣取的增值税及附加费为171718.64元、按工程款的2%扣取的企业所得税为137349.66元、按工程结算价的2%扣取的管理费为137319.54元。在履行合同过程中，被上诉人根据合同约定向上诉人提交相关税票原件，其中含以上诉人名义开具的30张增值税专用发票，该30张发票记载的费用共计为4951892.60元，其中包含税费395416.51元。上诉人在收取了该30张发票后向税务部门进行了申报抵扣，共抵扣进项税额395416.51元。另查明，第三标段除质保金外，其余工程款兰坪县交通运输局已支付完毕。 原审法院认为：关于合同效力。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”及第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”之规定，被上诉人作为自然人，与上诉人签订《内部承包协议书》，约定被上诉人作为实际施工人借用上诉人的资质承包第三标段施工工程，违反了法律的强制性规定，属无效合同。关于合同无效后工程款的处理。因第三标段工程已于2018年11月20日验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，被上诉人虽在本案中以管理费、税费为由向上诉人提出返还主张，但上述费用均产生在双方履行合同过程中，且管理费、税费均由被上诉人在第三标段工程款中扣除，故被上诉人请求按合同约定计算管理费、税费，原审法院予以支持。 关于被上诉人主张的各项费用，原审法院认定： 1.管理费。上诉人与被上诉人虽在《内部承包协议书》中约定被上诉人按工程中标价6349306.00元的2%向上诉人支付管理费，即支付126986.12元，但被上诉人在2018年5月22日出具了同意上诉人工程款中扣除管理费126956.00元的《收条》后，又于2019年6月4日出具《收条》，同意上诉人在工程款中继续扣除管理费10363.54元，即按被上诉人的开具的发票金额6867483.00元计算管理费，被上诉人作为完全民事行为能力人，应对出具《收条》，同意上诉人分两次在工程款中扣除管理费共计137319.54元的行为承担法律后果，故对被上诉人要求上诉人返还管理费10333.42元的主张不予支持。 2.企业所得税。双方在《内部承包协议书》中约定因工程产生的税费均由被上诉人承担，故上诉人因工程缴纳的企业所得税应由被上诉人支付。庭审中，双方均认可企业所得税按应纳税所得额的2%计算，但对应纳税所得额按含税价还是不含税价计算有争议。根据企业所得税的计算方法，应纳税所得额由收入总额减去准予扣减的项目得出，税金依法属应准予扣减的项目，故应纳税所得额应按不含税价计算，共计为6243166.36元，上诉人应缴纳的企业所得税为6243166.36元的2%即124863.33元，但上诉人实际在被上诉人的工程款中扣除了企业所得税137349.66元，多扣除的工程款12486.33元，应支付给被上诉人。 3.抵扣进项税额。抵扣进项税额是指企业在生产经营过程中购进原辅材料、销售产品发生的税额后，在计算应缴税额时，在销项增值税中应减去的进项增值税额。经查实，上诉人现已将被上诉人在履行合同过程中开具的30张增值税专用发票向税务部门进行了申报抵扣，共抵扣进项税额395416.51元，因30张发票记载的费用共计4951892.60元均由原告实际支付，其中税费395416.51元属被上诉人因履行合同购买材料、支付运费承担的税额，被上诉人作为该税额的实际承担者，因缴纳该税额产生的利益也应由被上诉人享受。上诉人虽作为名义纳税人，但未实际缴纳该税额，却又因被上诉人缴纳税额的行为取得了利益，少缴纳了应缴税额395416.51元，根据《中华人民共和国民法总则》第六条“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。”及第一百二十二条“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。”之规定，上诉人因被上诉人实际缴纳税额行为获得抵扣进项税额395416.51元属不当得利，对作为实际纳税人的被上诉人造成了损失，故被上诉人因抵扣进项税额取得的利益395416.51元应由上诉人返还给被上诉人。 4.关于被上诉人主张的利息。（1）企业所得税的利息。因上诉人在履行合同过程中，均按合同约定的付款程序向被上诉人履行付款义务，上诉人多扣除企业所得税12486.33元系因双方对计算标准产生争议所导致，是否欠付该12486.33元直至本案审理后才予以确定，故被上诉人要求上诉人支付12486.33元的利息无事实和法律依据，原审法院不予支持。（2）抵扣进项税额的利息。根据最高人民法院印发《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》的通知第131条“返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息。利用不当得利所取得的其他利益，扣除劳务管理费用后，应当予以收缴。”之规定，因上诉人完成30张发票抵扣进项税额的时间为2019年7月15日，上诉人拒不返还抵扣税额产生的孳息主要为利息损失，故上诉人除向被上诉人返还395416.51元外，还应承担以395416.51元为基数，自2019年7月15日起至本判决生效之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。（3）管理费的利息。对被上诉人主张的管理费的利息，无事实和法律依据，原审法院不予支持。 5.关于被上诉人主张的律师费。双方未在合同中就律师费作出明确约定，且律师费不属于因上诉人的违约行为导致被上诉人所支出的必要费用，故对被上诉人要求上诉人承担律师费30000.00元的诉请，无事实和法律依据，原审法院不予支持。 综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第一百二十二条，根据《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第131条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第四条之规定判决：一、上诉人云南祥晖建设工程有限公司于本判决生效后10 日内向被上诉人和德志支付工程款12486.33元；二、上诉人云南祥晖建设工程有限公司于本判决生效后10日内返还被上诉人和德志因抵扣进项税额取得的利益395416.51元及利息（利息以395416.51元为基数，自2019年7月16日起至本判决生效之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；三、驳回被上诉人和德志的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8024.00元，由被上诉人和德志负担722.00元，由上诉人云南祥晖建设工程有限公司负担7302.00元。 二审过程中，上诉人向本院提供新的证据:第一组：砂石料购销合同、购销合同、产品购销合同、水泥买卖合同、运输合同，欲证明上诉人申报的发票均是按照合同约定的金额进行，合同履行地在兰坪县，由被上诉人代办。第二组：明细单、收款业务回单，欲证明该工程的款项均由上诉人支付，与被上诉人无关。第三组：收条，欲证明被上诉人自认工程款已全部结清，其中包含税款，不存在欠税的情况。被上诉人质证认为，对2018年6月20日供方为云南昆明雨霖建筑防水材料有限公司、需方为云南祥晖建设工程有限公司的产品购销合同不认可外，对三组证据的真实性关联性、合法性予以认可，但对证明目的不认可，认为合同及付款只是利用了上诉人公司的名义，自身承包后为工程施工所必须支付的款项，不能证明税款已经结清。本院认为，对上诉人提供的三组证据的三性予以确认，对其欲证明由此而产生的企业所得税、抵扣税属于其支付与被上诉人无关的事实不予认可。 被上诉人未向本院提供新的证据。 二审中，经审理查明与原审判决认定的事实一致。 本案的争议焦点：一、关于企业所得税如何计算、抵扣进项税额应归谁所有的问题；二、关于被上诉人主张抵扣进项税额的利息是否支持的问题。 关于企业所得税如何计算、抵扣进项税额应归谁所有的问题。本案中，按照上诉人与被上诉人签订的《内部承包协议书》约定，涉案工程税费均由被上诉人承担。庭审中，双方均认可企业所得税按应纳税所得额的2%计算。该工程应纳税所得额应按不含税价计算为6243166.36元，即该工程应缴纳的企业所得税为6243166.36元的2%即124863.33元，但上诉人实际在被上诉人的工程款中扣除了企业所得税137349.66元，多扣除的工程款应为12486.33元，应由上诉人返还给被上诉人，原审对此认定正确。抵扣进项税额是指企业在生产经营过程中购进原辅材料、销售产品发生的税额后，在计算应缴税额时，在销项增值税中应减去的进项增值税额。本案中，被上诉人作为实际施工人借用上诉人的资质承包第三标段施工工程，也以上诉人为一般纳税人的名义缴纳了税款。按照双方的约定，上诉人只有权利收取该工程管理费。经查实，被上诉人在履行合同过程中购进必须的原辅材料等，且上诉人现已将被上诉人在履行合同过程中开具的30张增值税专用发票共计4951892.60元向税务部门进行了申报抵扣，共抵扣进项税额395416.51元。被上诉人作为该税额的实际承担者，因缴纳该税额产生的利益也应归被上诉人所有。因此，上诉人因被上诉人实际缴纳税额行为获得抵扣进项税额395416.51元属不当得利，应由上诉人返还给被上诉人。原审对此认定正确，应予维持。 关于被上诉人主张的抵扣进项税额利息是否支持的问题。根据最高人民法院印发《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》的通知第131条“返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息。利用不当得利所取得的其他利益，扣除劳务管理费用后，应当予以收缴。”之规定，本案中抵扣进项税额395416.51元属于被上诉人所有，但因上诉人自2019年7月15日实际占用，上诉人对此应承担资金占用费。原审对此认定正确，应予维持。 综上所述，上诉人云南祥晖建设工程有限公司上诉请求没有事实和法律依据，上诉理由不能成立，应予驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8024.00元，由上诉人云南祥晖建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李筱槲 审判员  肖媛华 审判员  和志萍 二〇二〇年八月十日 书记员  李 茹