贵州省毕节市中级人民法院民 事 裁 定 书（2017）黔05民再6号再审申请人（二审上诉人、原审被告）贵州中创联律师事务所，组织机构代码：75537612-9。住所地：贵阳市南明区花溪大道北段1号中创联大厦17楼E座。负责人肖宇，该所主任。再审申请人（二审上诉人、原审被告）贵州中创联律师事务所毕节分所，组织机构代码：78977627-8。住所地：毕节市威宁路万利商住楼B栋6-4-1号。负责人丁鹏志，该分所主任。再审被申请人（二审被上诉人、原审原告）毕节市工业和能源委员会，组织机构代码：00965021-0。住所地：毕节市政府行政办公中心C栋13楼。法定代表人潘发勇，主任。委托代理人（特别授权）邓维义，贵州本芳律师事务所律师。委托代理人（一般代理）翟进，贵州本芳律师事务所律师。原审第三人贵州省毕节地区乡镇企业供销公司。住所地：毕节市政府行政办公中心C栋13楼。法定代表人骆富强，该公司经理。委托代理人（特别授权）盖春兰，该公司员工。再审申请人贵州中创联律师事务所毕节分所（下称：中创联毕节分所）、贵州中创联律师事务所（下称：中创联所）因与再审被申请人毕节市工业和能源委员会（下称：工能委）及原审第三人贵州省毕节地区乡镇企业供销公司（下称：供销公司）委托合同纠纷一案，不服本院（2016）黔05民终873号民事判决，向贵州省高级人民法院申请再审。贵州省高级人民法院于2016年12月6日作出（2016）黔民申1324号民事裁定，指令本院再审本案，本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。再审申请人中创联毕节分所、中创联所申请再审称：再审请求：1、撤销本院（2016）黔05民终873号民事判决；2、依法提审本案。事实与理由：1、（2016）黔05民终873号民事判决认定《委托合同》对将来可能获取的资产作了处分没有证据证明，因双方合同约定的代理费的收取方式只约定了代理费的计算方式、比例及支付时间，原二审判决作出的认定与本案的客观事实不符，应予撤销；2、（2016）黔05民终873号民事判决认为涉案资产转让未经评估，未报批与本案的事实不符，因涉案资产经过毕节兴业资产评估事务所进行了评估。且再审被申请人在收到原审第三人报送的报告后，并未要求终止《履行协议书》的执行，也未与申请人交涉，而是在事后五年才向法院提起诉讼。故原二审判决与本案事实不符，请求予以撤销；3、《委托合同》的签订不适用《国有资产评估管理办法》，因《委托合同》不涉及国有资产的拍卖、转让、出售、兼并，因此，本案不适用《国有资产评估管理办法》，依法应予撤销；3、原二审判决认定物上请求权不适用诉讼时效的规定没有依据，因被申请人不是涉案资产的物权人，故其无权提出物上请求权。且本案不是确认合同无效之诉，而是合同变更、撤销之诉；4、《国有资产评估管理办法》是部门规章，不是法律或行政法规，不能作为认定合同无效的的法律规范；5、被申请人系原审第三人的主管部门，不是国有资产的的监督管理机构及出资人，与本案无直接利害关系，不能作为本案的原告；6、原二审判决越出了被申请人的诉讼请求，程序违法；7、原二审判决认定《委托合同》无法体现“等价有偿”原则而认定无效错误，因显失公平的合同是可撤销合同，而非无效合同。再审被申请人工能委辩称：原二审判决正确，请求驳回申请人的再审申请。原审第三人供销公司述称：原二审判决正确，请求驳回申请人的再审申请。本院再审认为：本院于2016年6月17日作出的（2016）黔05民终873号民事判决认定基本事实不清，违反法定程序。具体表现为：程序上：1、再审申请人中创联毕节分所、中创联所与原审第三人供销公司签订的《委托合同》中约定：“乙方为甲方风险代理，代理费的收费标准为本次专项法律服务甲方获得的现金或财产折价总额的百分之五十，支付时间为甲方收到本次专项法律服务的现金或财产之日起七日内”因双方当事人约定的法律服务涉及到供销公司所获得的拆迁房屋的安置补偿款，而供销公司系国有公司，被拆迁的房屋属于国有资产，相应的补偿安置房也属于国有资产，根据《中华人民共和国企业国有资产法》第十一条第一款“国务院国有资产监督管理机构和地方人民政府按照国务院的规定设立的国有资产监督管理机构，根据本级人民政府的授权，代表本级人民政府对国家出资企业履行出资人职责。”之规定，国有资产监督管理机构系国有企业的出资人，本案涉及国有资产的处理，国有资产监督管理机构与本案的处理结果有法律上的利害关系，应作为本案当事人参加诉讼。原二审判遗漏当事人；2、本案原审原告工能委在一审中提出的诉讼请求为：（1）确认供销公司与被告贵州中创联律师事务所2006年5月18日签订的《委托合同》第十一条内容及《履行协议书》无效；（2）二被告返还原告位于毕节市××区××路，现贵州省毕节市房地产开发有限公司办公楼底层，面对原百货大厦右起第二、三间门面（建筑面积28.8平方米）及执行款人民币70,000.00元、租金暂计人民币100,000.00元；（3）确认原告按《贵州省律师服务收费暂行规定》第五条的规定支付被告律师代理费人民币120,060.00元（一审、二审、执行）。本院作出的（2016）黔05民终873号民事判决内容为：“一、撤销贵州省毕节市七星关区人民法院（2015）黔七民商初字第84号民事判决第一项“确认供销公司与被告中创联律师事务所签订的《履行协议无效》；二、确认原审第三人贵州省毕节地区乡镇企业供销公司先后于2006年5月18日、2010年12月25日分别与上诉人贵州中创联律师事务所、贵州中创联律师事务所毕节分所签订的《委托合同》、《履行协议》无效；三、维持贵州省毕节市七星关区人民法院（2015）黔七民商初字第84号民事判决第二项“贵州中创联律师事务所、贵州中创联律师事务所毕节分所于本判决生效之日起十日内返还原告位于毕节市××区××路，现贵州省毕节市房地产开发有限公司办公楼底层，面对原百货大厦右起第二、三间门面（建筑面积28.8平方米）及执行款人民币70,000.00元；四、维持贵州省毕节市七星关区人民法院（2015）黔七民商初字第84号民事判决第三项“驳回原告毕节市工业和能源委员会的其他诉讼请求。”该判决第二项“确认原审第三人贵州省毕节地区乡镇企业供销公司先后于2006年5月18日、2010年12月25日分别与上诉人贵州中创联律师事务所、贵州中创联律师事务所毕节分所签订的《委托合同》、《履行协议》无效。”超出了原审原告的诉请“确认供销公司与被告贵州中创联律师事务所2006年5月18日签订的《委托合同》第十一条内容及《履行协议书》无效”。经查，原审原告二审中并未增加新的诉讼请求，申请人原审中也未提起反诉。因此，该二审判决违反法定程序。实体上：1、双方当事人签订的《委托合同》中约定“乙方为甲方风险代理，代理费的收费标准为本次专项法律服务甲方获得的现金或财产折价总额的百分之五十，支付时间为甲方收到本次专项法律服务的现金或财产之日起七日内。”该合同约定的事项涉及到国有资产的处分，而原审第三人供销公司作为国有企业，不具有国有资产的处分权，属无权处分。根据《中华人民共和国合同法》第五十一条“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”的规定，该合同为效力待定合同，应查明毕节市国资委对于双方签订的合同是否进行追认，而原判决对此事实并未审查，基本事实不清；2、双方当事人签订的《履行协议书》属于“以物抵债”合同，应审查以物抵债行为是否侵犯了国家、集体及第三人的利益，以此来确认合同的效力问题。同时，涉及到国有资产的转让问题，根据《中华人民共和国企业国有资产法》第五十四条第二款“除按照国家规定可以直接协议转让的以外，国有资产转让应当在依法设立的产权交易场所公开进行。转让方应当如实披露有关信息，征集受让方；征集产生的受让方为两个以上的，转让应当采用公开竞价的交易方式。”的规定，应审查该资产抵债行为是否经过公开拍卖。综上，毕节市七星关区人民法院（2015）黔七民商初字第84号民事判决、本院（2016）黔05民终873号民事判决认定基本事实不清，违反法定程序。据此，依照《中华人民共和国了事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）、（四）项之规定，裁定如下：一、撤销贵州省毕节市七星关区人民法院（2015）黔七民商初字第84号民事判决及贵州省毕节市中级人民法院（2016）黔05民终873号民事判决；二、本案发回贵州省毕节市七星关区人民法院重审。审判长  黄世军审判员  唐 琳审判员  殷 勇二〇一七年九月二十日书记员  陈 鑫