湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终4098号上诉人（原审原告）：刘红涛，男，1979年10月7日出生，汉族，住湖北省孝感市孝南区，委托诉讼代理人：杨宏，湖北元申律师事务所律师。上诉人（原审被告）：襄阳庆平建筑劳务有限责任公司，住所地湖北省襄阳市襄城区檀溪路269-1号怡虹公寓。法定代表人：肖桂牛，该公司董事长。委托诉讼代理人：查骏飞，该公司员工。上诉人（原审被告）：彭智星，男，1964年10月6日出生，汉族，住湖北省武汉市武昌区，被上诉人（原审被告）：郑永奎，男，1975年8月9日出生，汉族，住湖北省武汉市黄陂区，原审被告：武汉景运星建筑劳务有限公司，住所地湖北省武汉市东西湖区人民政府东山办事处东岳村161号（16）法定代表人：彭智星，该公司董事长。原审被告：江建建设集团有限公司，住所地湖北省武汉市汉南区纱帽街汉南大道229号。法定代表人：赵国瑞，该公司总经理。上诉人刘红涛、彭智星、襄阳庆平建筑劳务有限责任公司（下称庆平公司）因与被上诉人郑永奎，原审被告武汉景运星建筑劳务有限公司（下称景运星公司）、江建建设集团有限公司（下称江建公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，均不服湖北省武汉市洪山区人民法院（2018）鄂0111民初7821号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2020年5月21日受理案件后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘红涛上诉请求：撤销原判第一、三项，改判郑永奎、庆平公司、彭智星连带赔偿损失133530.47元。事实和理由：1、第一次鉴定意见应当作为认定本案事实的依据。该鉴定机构具备鉴定资质，其鉴定意见符合法律规定的形式和标准，合法有效。第二次鉴定时，刘红涛的受伤经两年多时间治疗已有所恢复，鉴定结果必然偏低，不应依该鉴定意见认定本案事实。2、原判已认定刘红涛日薪为240元，却未依此来计算误工费，存在错误。3、其他当事人都未提交证据证明刘红涛在提供劳务过程中存在过错，刘红涛系因停电导致踩空而摔落，没有过错，郑永奎、彭智星、庆平公司连带承担本案全部责任。庆平公司上诉请求：撤销原判，改判驳回刘红涛的诉讼请求。事实和理由：刘红涛未提交证据证明其是在庆平公司提供劳务分包的金地自在城K2地块六期项目中受伤。1、刘红涛就其到该工地务工时间的陈述前后颠倒，甚至连月份都不同，不符合常理。2、刘红涛多次陈述是上午10时左右受伤，但其却在10：22分就到达武汉市第五医院就诊，时间上不可能。另外，刘红涛提交的孝感市中心医院住院患者病情评估表记载，刘红涛到达医院时间为14：31分，其主诉“右腕部外伤后疼痛活动受限8小时余”，可推断受伤时间应为上午6时左右，但这一时间既不是上班时间，又与前述上午10时受伤相矛盾。刘红涛本人受伤，不可能连基本的受伤时间都记不清，显然是其在后期篡改受伤时间，以期达到获得赔偿的目的。3、原审中，各方当事人都指向彭智木为带班负责人，一审法院认定郑永奎为带班负责人，没有任何依据。郑永奎是彭智星雇请的工人，不会自行雇请他人务工，最多只是帮助介绍。刘红涛不可能在没有与负责人商谈好劳务费、生活住宿等事宜前就去上班。这明显是刘红涛与郑永奎之间勾结，企图通过诉讼达到赔偿的非法目的。4、第一次鉴定意见为构成伤残，误工期120天，第二次鉴定意见为不构成伤残，误工期240天。不构成伤残的误工期达到了构成伤残的误工期的两倍，存在错误。综上，庆平公司认为，刘红涛不是庆平公司或彭智星的雇员，庆平公司将部分劳务分包给没有资质的彭智星与本案无关联性，不应当承担本案责任。彭智星的上诉请求和理由均与庆平公司相同。针对刘红涛的上诉，庆平公司、彭智星均以其上诉意见作为答辩意见，并认为：刘红涛自述是农业户口，应当按照农业标准计算相关损失。针对彭智星、庆平公司的上诉，刘红涛一并辩称：1、庆平公司将部分工程分包给不具备资质的彭智星，应当承担相应的法律责任；2、刘红涛文化程度较低，起诉时距离事发时间相距1年多，记不清具体事发时间是正常的。入院时间不代表医院病历记载时间，正常程序是先入院，第二天主治医生查房后形成病历，因此不能以病历中记载的主诉伤痛8小时倒推受伤的时间。3、刘红涛一审提交的录音中多次提到郑永奎是工头，而不是庆平公司所称的普通工人。彭智星是否知道刘红涛在工地务工，不影响其责任承担。彭智星对工人的管理存在过错，刘红涛在工地工作中受伤，庆平公司作为分包人，彭智星作为承包人应当对刘红涛的损害承担责任。彭智星、庆平公司相互同意对方的上诉和答辩意见。景运星公司同意彭智星的意见。江建公司、郑永奎未到庭参加诉讼，也未向本院提交书面答辩意见。刘红涛向一审法院提出诉讼请求：判令庆平公司、彭智星、郑永奎、景运星公司、江建公司赔偿医药费、伤残赔偿金等经济损失共计133530.47元。一审法院认定事实：2017年8月23日，刘红涛在位于湖北省武汉市洪山区仁和路金地自在城K2地块六期项目工地从事建筑抹灰工作时，不慎从活动架子上滑倒摔下致伤。刘红涛伤后被送至孝感市中心医院住院治疗14天。出院后，武汉大明法律事务所委托对刘红涛伤残程度、后续治疗费等进行鉴定。2018年6月15日，湖北中真司法鉴定所协和法医司法鉴定室出具鄂中司协鉴[2018]法鉴字第609号司法鉴定意见：刘红涛所受损伤构成10级伤残、建议后期医疗费3000元，误工期伤后120日，护理期伤后40日，营养期90日。刘红涛为此支付鉴定费2100元。经彭智星申请，一审法院委托武汉普爱法医司法鉴定所进行重新鉴定。2019年12月4日，该所出具武普（2019）临鉴字第2228号司法鉴定意见：刘红涛的人体损伤致残程度分级未达评定标准；后续治疗费为5000元（或以医院实际支出为准）；误工时间为240日，护理时间为60日，营养时间为90日（从受伤之日起计算）。彭智星支付重新鉴定费3000元。一审法院另查明：本案涉案的湖北省武汉市洪山区仁和路金地自在城K2地块六期项目工程系江建公司承接。江建公司与庆平公司签订劳务承包合同，将工程中的基础、主体结构工程分包给庆平公司。庆平公司与彭智星签订劳务承包合同，将工程中的内外墙抹灰、外贴、屋面工程、楼地面工程分包给彭智星。彭智星在安排工人施工过程中，其小班组带班负责人郑永奎在彭智星并不知情的情况下于2017年8月14日雇请刘红涛到该工地从事抹灰工作，工资报酬为日薪240元。刘红涛虽系农业户口，但从2016年9月一直居住在城镇。郑永奎在刘红涛伤后治疗期间垫付了刘红涛的全部医疗费用共计9645.50元并向刘红涛支付3000元款项。另外，彭智星系景运星公司的法定代表人，本案涉案工程系其以个人名义承接。一审法院认为，刘红涛受郑永奎雇佣在金地自在城K2地块六期项目工程从事抹灰工作并在工作中受伤属实，刘红涛与郑永奎之间的劳务关系成立，适用过错责任归责原则。郑永奎雇请刘红涛从事抹灰工作，但未提供足够的安全保障，具有过错，对损害结果的发生应承担主要责任。刘红涛在高处从事抹灰工作，未尽到安全谨慎注意义务，也具有一定过错，应自行承担相应责任。一审法院酌定，郑永奎承担80%的责任，刘红涛自行承担20%的责任。庆平公司将工程分包给不具有相应资质的彭智星，彭智星下属带班负责人郑永奎又雇请刘红涛，庆平公司、彭智星存在选任过错，应与郑永奎承担连带责任。江建公司将工程劳务分包给庆平公司，在本案中并无过错，景运星公司与本案缺乏关联性，刘红涛要求江建公司、景运星公司承担本案责任的依据不足，一审法院不予支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条规定，并结合庭审查明的事实，刘红涛的损失计算如下：1、医疗费：9645.50元（郑永奎垫付）；2、后期治疗费：5000元；3、住院伙食补助费：700元（50元/天×14天）；4、营养费：4500元（50元/天×90天）；5、护理费：6394元（38897元/年÷365天/年×60天）；6、误工费：刘红涛的收入系非固定收入，且其无法提供近三年的收入情况，应参照建筑行业标准计算为35340元（53746元/年÷365天/年×240天）；7、交通费（酌定）：800元；8、鉴定费：2100元，以上共计64479.50元。刘红涛主张残疾赔偿金、被扶养人生活费，证据不足，一审法院不予支持。郑永奎、庆平公司、彭智星虽对刘红涛构成侵权，但并未导致严重后果，故刘红涛请求支付精神抚慰金损失的依据不足，一审法院不予支持。郑永奎应赔付款项为51583.60元（64479.50元×80%）。郑永奎垫付的医疗费用9645.50元、支付的3000元款项应予以冲减，郑永奎还应赔付38938.10元（51583.60元－9645.50元－3000元）。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审法院判决：一、郑永奎于判决生效之日起十日内赔偿刘红涛损失共计38938.10元；二、庆平公司、彭智星对上述第一项款项的赔付承担连带赔偿责任；三、驳回刘红涛的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费868元、公告费520元，由刘红涛负担983元，郑永奎、庆平公司、彭智星负担405元。法医鉴定费3000元，由刘红涛负担1500元，郑永奎、庆平公司、彭智星负担1500元。二审中，各方当事人均未提交新的证据。双方当事人对刘红涛是否为彭智星提供劳务存在争议，本院对此争议在后评判。原判认定其他事实属实，本院予以确认。本院二审另查明：2018年6月8日，江建公司朱恩才在武汉市洪山区建筑管理站和平监督科所作询问（调查）笔录中陈述：其为该项目书记，受江建公司委托全权处理金地自在城K2地块六期工程施工过程中工伤事故笔录调查相关事宜；江建公司与庆平公司签订了劳务分包合同及安全生产协议；刘红涛是庆平公司工人，从事泥瓦工，于2017年8月23日在该工地发生右手骨折的工伤事故；刘红涛受伤后，与江建公司进行过协商，但未果。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院二审针对刘红涛、彭智星、庆平公司的上诉请求进行审理。本案二审争议焦点及本院评判如下：一、关于刘红涛提供劳务的对象和受伤时间刘红涛认为其受郑永奎雇佣在现场提供劳务，郑永奎本人未到庭参加诉讼，彭智星、庆平公司等对此不予认可。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，刘红涛就其该项主张负有举证义务。一审中，刘红涛提交起诉前由郑永奎、郑威分别书写的证明，以及与彭智木、彭智星等人的录音。经查，一审中，彭智星、庆平公司等对郑永奎、郑威所出具证明形式上的真实性未提出异议，但认为内容不属实，要求郑永奎、郑威本人到庭作证；不认可录音证据的真实性，认为与刘红涛通话人员的身份不明。本院认为，虽然刘红涛没有提交与彭智星、郑永奎等人签订的劳务合同等直接证据，但是从以下几个方面还是可以认定其受雇并在案涉工地受伤的基本事实：1、郑永奎、郑威受彭智星雇请，彭智星对两人所出具证明形式上的真实性未提出异议，该两证明描述了刘红涛到该工地务工并受伤的基本过程，可以作为认定本案事实的依据之一。2、刘红涛提交了与彭智木（彭智星之弟，施工现场负责人）、彭智星通话、对话时的录音，彭智星对证据的真实性提出异议，但未申请进行鉴定，应视为认可证据的真实性。彭智木在通话中，起初并不否认刘红涛的身份和在工地上受伤之事，两人谈及郑永奎为刘红涛垫付医疗费事宜时，彭智木还称郑永奎当时是从其财务人员处办理借款手续取得的款项，表明其当时就知道郑永奎手下工人受伤之事。3、江建公司朱恩才向建管部门明确表示，刘红涛是庆平公司从事泥瓦工的工人，于2017年8月23日在该工地受伤。由此，郑永奎、郑威的证明，与彭智木的录音、朱恩才的笔录相印证，可以认定刘红涛为郑永奎提供劳务并于2017年8月23日在工地中受伤。彭智星、庆平公司上诉称，刘红涛不能证明其与郑永奎、彭智星之间关系，不能证明是在案涉工地上受伤，理由不成立。刘红涛提交的武汉市第五医院门诊病历载明受伤时间为当日10时左右，与孝感市中心医院门诊病历记载当日14：31分就医、受伤4小时等内容相符。孝感市中心医院住院病历“手术科室住院志”记载受伤8小时余，而从门诊到住院之间必然还有办理住院等相关手续的过程，故该记载与前述两门诊病历的记载并不矛盾。庆平公司、彭智星关于受伤时间提出的上诉理由没有事实依据。综上，原判认定刘红涛受郑永奎雇请并于2017年8月23日10时左右在案涉工地上受伤，并无不当。二、关于伤残程度等损害后果经武汉大明法律事务所委托，湖北中真司法鉴定所协和法医司法鉴定室在刘红涛起诉前，就刘红涛的伤残程度等进行了鉴定。诉讼中，经彭智星申请，一审法院委托武汉普爱法医司法鉴定所进行了重新鉴定。刘红涛上诉认为，第一次鉴定意见的鉴定机构具备鉴定资质，结论符合法定标准，第二次鉴定是在受伤两年多以后作出的，认定其不构成伤残的结论存在错误，要求依第一次鉴定意见认定本案事实。因第一次鉴定是刘红涛单方委托的鉴定，彭智星等其他相对人并未参与该过程，该鉴定意见不能作为认定本案事实的依据；刘红涛对第二次鉴定意见关于其不构成伤残的结论有异议，但既未提交证据证明该鉴定意见存在错误，又未申请进行重新鉴定，该鉴定意见应当作为认定本案事实的依据。刘红涛关于采信鉴定意见方面提出的上诉理由不成立。一审中，彭智星、庆平公司对第二次鉴定意见的真实性、鉴定结论的正确性未提出异议，其二审中就该鉴定意见中关于误工期方面的结论提出异议，但未提交证据证明该结论存在错误，故本院对该两者就鉴定意见提出的上诉理由不予支持。综上，一审法院依该第二次鉴定意见认定刘红涛的伤残程度、误工期等基本事实，并无不当。三、关于过错责任和赔偿金额刘红涛为郑永奎提供劳务期间受伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……”，郑永奎应当向刘红涛承担赔偿责任。但是，刘红涛具有完全民事行为能力，且长期从事工程施工等工作，应当有高空作业时必须使用安全绳等自我防范意识，而其未使用安全绳等设施即进行作业并受伤，自身存在过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，可以减轻郑永奎的赔偿责任。一审法院确定应由郑永奎承担80%责任，刘红涛承担20%责任，并无不当。刘红涛认为自己不应当承担责任的上诉理由，没有事实和法律依据。庆平公司将工程分包给不具备施工资质的彭智星，彭智星又雇请没有施工资质的个人郑永奎，存在选任过错，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，庆平公司、彭智星在本案中应当为郑永奎承担连带责任。庆平公司、彭智星提出的不应承担本案责任的上诉理由，没有事实和法律依据。刘红涛在施工中受伤，一审法院考虑刘红涛未提交近三年收入的情况，结合施工行业收入不固定的特点，按照有关部门公布的建筑行业平均收入水平计算误工费损失，适用法律正确。刘红涛就误工费计算标准提出的上诉理由不成立。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。刘红涛、彭智星、庆平公司的上诉请求和理由均不成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1374元，由刘红涛负担868元，彭智星、襄阳庆平建筑劳务有限责任公司各负担253元。本判决为终审判决。审判长  何义林审判员  李斌成审判员  刘 阳二〇二〇年八月七日书记员  刘 霞