辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终8312号上诉人（原审原告）：中际三立装饰集团有限公司，住所地抚顺市河北乡英石联社。法定代表人：葛洪强，该公司董事长。委托诉讼代理人：邢福，辽宁铭博律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵海东，男，1964年10月17日出生，汉族，该公司员工，住江苏省宝应县。上诉人（原审被告）：沈阳睿凡公共设施管理有限公司，住所地辽宁省沈阳市沈河区中街路6号。法定代表人：孙伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：张超，男，1986年7月23日出生，汉族，该公司员工，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。委托诉讼代理人：唐金华，男，1979年9月23日出生，汉族，该公司员工，住湖北省江陵县。上诉人中际三立装饰集团有限公司（以下简称中际三立公司）因与上诉人沈阳睿凡公共设施管理有限公司（以下简称睿凡公司）建设工程施工合同纠纷一案，沈阳市沈河区人民法院于2017年12月13日作出（2016）辽0103民初12994号民事判决。睿凡公司不服，上诉至本院。本院于2018年8月23日作出（2018）辽01民终3920号民事裁定，撤销原判、发回重审。沈阳市沈河区人民法院重审后于2020年4月8日作出（2018）辽0103民初17169号民事判决。中际三立公司和睿凡公司均对该判决不服，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。中际三立公司上诉请求:1.请求撤销原审判决；2.请求依法改判支持上诉人原审诉讼请求；3.请求判决被上诉人承担全部诉讼费用。事实和理由：1.原审判决认定事实错误。第一，双方所订立的合同是固定总价，应以合同总价作出判决。第二，已经安装后又拆除的部分不属于本次鉴定范围，但此安装部分已经包括在未完工鉴定价格中，且又发生拆除费用，故此安装拆除费用由甲方造成，理应从鉴定的未施工总额中扣除。第三，已经安装完成后按睿凡公司要求拆除的部分，此工程我方已经实际完成，应当支付工程款。第四，没有安装的玻璃等费用因甲方原因造成，应从鉴定的未施工造价中扣除。2.原审判决适用法律错误。一审法院不应以我方起诉时间认定利息起算点，而应以2014年6月8日我方施工完毕后，按对方要求拆除部分钢结构工程的时间作为起算点。睿凡公司答辩称,我们认为司法鉴定报告中没有将钢结构造价包含在应该扣减的范围内，其上诉的理由不成立。玻璃幕墙属于中际三立公司应该做而没有做的部分，其价款应该从总价中扣除，一审法院对此问题认定正确。请求驳回中际三立公司的上诉请求。睿凡公司上诉请求：1.一审认定上诉人应向被上诉人支付11.8万元增项工程款错误。这部分增项工程造价没有双方认可的证据，也不是通过司法鉴定确认的，本案是固定总价合同，对于增项不应计取。2.一审法院对司法鉴定费未予以分配属于漏判。3.一审法院未采纳上诉人针对鉴定意见提出的异议，鉴定结论中不含有规费即社会保险费，致使社会保险费没有扣除错误。中际三立公司答辩称，不同意睿凡公司的上诉请求。睿凡公司的第一点上诉意见我们认可即双方的合同总价是固定总价，不应该因为工程量变更而发生变更。2014年6月8日，睿凡公司确实对我方发出过通知，要求我公司对已经施工完毕的钢结构进行拆除，证明我公司已经施工完毕。关于玻璃幕墙未安装的事实，根据睿凡公司的要求，我们已经定做完毕玻璃幕墙并且已经支付完毕价款，该玻璃幕墙是专为案涉工程定做的，由于睿凡公司要求钢结构拆除致使幕墙无法安装，已经订购的幕墙只能作为废品处理，该部分工程应该视为我方已经完工，睿凡公司应该支付对价。关于增加的工程量，双方已经确认是11.8万元，因此原判对此没有错误。中际三立公司向一审法院起诉请求：1、要求睿凡公司给付中际三立公司工程款91.8万元及其利息；2、案件受理费由睿凡公司承担。一审法院认定事实：沈阳睿凡公共设施管理有限公司（曾用名沈阳人和地一大道公共设施管理有限公司），于2017年4月21日变更企业名称。2013年10月，中际三立公司作为承包人（乙方）、睿凡公司作为发包方（甲方）签订《建筑装饰工程施工合同》一份。双方约定就乙方承包甲方在沈阳北通天广场口部、风井及车库入口建筑装饰工程事宜达成协议。承包范围为采光口部4个、口部12个、风井18个、车库入口2个，基础砌筑、平立面石材及粘贴、骨架及安装、篦子及过滤网、钢结构、玻璃安装等，地面±0以上工程；承包方式为包工包料，工期为自2013年10月28日开工至2013年11月20日竣工，合同固定总价为人民币230万元，工程款支付方式为合同签订后，甲方按合同总价的30%支付工程款；口部、车库、基础、理石安装完成，风井砌筑、理石立板安装完成，采光井预埋螺栓安装部分完成；采光井主次梁、玻璃进场前，人行口部玻璃进场前，甲方再支付总合同款的20%；工程进行至采光井主次梁完成、所有钢结构完成，玻璃进场前，再支付合同总价款的20%；乙方竣工验收合格后，甲方再支付总合同款的25%，预留5%质保金；待保修期（两年）满后，一次性无息付清；甲方支付每期工程款时，乙方须提供正规等额发票并承担税金。该合同第6.1条约定：“因甲方未按合同约定履行义务或因设计方案及土建、安装工程逾期未达到装修施工状态等原因影响工期，工期顺延；6.2因乙方责任，不能按期开工或中途无故停工，影响工期，工期不顺延；6.3因设计变更或不可抗力因素影响（含雨雪天气），导致停工8小时以上（一周内累计计算），工程相应顺延”；第七条约定：“7.1本工程以施工图纸、做法说明、设计变更和《建筑装饰工程施工及验收规范》（JCJ73-91）、《建筑安装工程质量检验评定统一标准》（CBJ300-88）等国家制订的施工及验收规范为质量评定验收标准；7.2本工程质量应达到国家质量评定合格标准。甲方要求部分或全部工程项目达到优良标准时，应向乙方支付由此增加的费用；7.3甲、乙双方应及时办理隐蔽工程和中间工程的检查与验收手续。甲方不按时参加隐蔽工程和中间工程验收，乙方可自行验收，甲方应予承认。如甲方要求复验时，乙方应按要求办理复验。如复验合格，甲方应承担复验费用，由此造成停工，工期顺延；如复验不合格，其复验及返工费用由乙方承担，但工期也予顺延；7.4由于乙方原因造成质量事故，其返工费用由乙方承担，工期不顺延；7.5工程竣工后，乙方应通知甲方验收，甲方自接到验收通知五日内组织验收，并办理验收、移交手续。如甲方在规定时间内未能组织验收，需及时通知乙方，另定验收日期。但甲方应承认竣工日期，并承担乙方的看管费用和相关费用”；第10.3条约定“因一方原因，合同无法继续履行时，应通知对方，办理合同终止协议，并由责任方赔偿对方由此造成的经济损失”；第10.4条约定“如乙方不按照本合同的约定按时、按质完工并通过甲方及有关部门验收的，每逾期一日，按暂定合同总价款万分之三向甲方支付违约金；超过7日未完工的，甲方有权单方解除本合同，乙方应向甲方支付暂定合同总价款30%的违约金”。2013年12月13日，中际三立公司向睿凡公司出具《关于工程形象进度款相关情况说明》，载明“受贵公司信任，我公司荣幸地承揽贵公司北通天广场人行、车道口部、采光井、风井装饰工程项目，按合同约定，我公司已经完成了钢结构、理石安装施工，具备安装玻璃条件，达到合同约定的第三次拨付形象进度款的要求，且玻璃（夹胶、中空）已定做完成，定金预付已付，12月4日已具备提货条件，由于贵公司未按形象给予拨付工程款，贵公司于11月14日拨付首批30%即69万元工程款，第二、三批工程应拨付92万元。今天只拨16万元，导致我公司无法正常进行进料施工，由此带来如下客观存在的问题：一、款项不到位，无法进料施工；二、沈河建委不断到现场督促口部、采光井的安全问题（因进口到井下地面达到近9米的高度）；三、口部、采光井因无法施工，导致不安全因素增加；天气在本月初前不太寒冷，我公司安排人员日夜严看死守，以防精神不正常人员或醉酒人员跌落井下，造成人身伤亡事故。现天气越来越冷，临时帐篷都不具备防寒条件，我方看守人员无法再按要求进行看守，由此带来的后果，我们无法估量，也不能承担由此产生的后果；四、由于进度款原因，导致工期拖延，成品保护、停工期间损失费用增加甚至停工等一些列问题。现场管理人员、施工人员迫切要求贵公司尽快按合同约定拨付工程款，以便我公司尽快履行合同约定的施工任务，尽早解决现场的安全隐患（采光井及口部），如贵公司不能履行合同的约定，所产生的一切损失及后果由贵公司承担”。庭审中，中际三立公司提供沈阳市方城（中街）地区人防工程建设指挥部2014年1月13日、2014年6月8日出具的两份通知复印件，2014年1月13日《关于加强北通天广场安全防护的通知》载明“中际三立装饰集团有限公司：因北通天广场确定为沈阳2014年元宵节灯会的主会场，现场安全工作极为重要，为确保工程安全，现就有关事宜通知如下：一、你公司要以对工程和人民生命财产高度负责的责任感重视安全工作，对现有施工部位做好施工计划，确保春节放假前完成所有施工工作；二、对于影响安全的口部、风井、采光井要做好安全防护工作，用模板、钢架加固覆盖，做好警示标志，确保安全工作万无一失。望你单位接到通知后立即按照指挥部的要求组织落实，坚决确保节日期间的安全。如因落实不力，发生安全事故，由你单位负全部责任”；2014年6月8日《关于拆除北通天广场口部钢结构的通知》载明“中际三立装饰集团有限公司：为配合政府对北通天广场的统一规划，根据公司要求，需对北通天广场南、北两个口部的钢结构进行拆除。现将有关要求通知如下：一、请贵公司接到通知后立即组织展开拆除施工，并于2014年6月15日施工完毕；二、在钢结构拆除过程中，要做好文明施工工作，对拆除现场进行围挡，确保施工安全；三、将拆除的钢结构统一存放在地下工程内部指定位置，不得乱堆乱放，并保持结构的完整性；四、两个口部钢结构拆除后，按照敞开式口部进行铁艺和玻璃安装，未安装期间要对敞开的口部用纱网进行可靠的安全防护。请贵公司接到通知后，按指挥部要求认真组织施工，确保安全，负责任地完成此项施工任务”。2014年7月6日，中际三立公司向睿凡公司出具《关于沈阳北通天广场口部、风井及车库入口建筑装修工程的情况说明》，载明“沈阳北通天广场口部、风井及车库入口建筑装修工程，使我公司有幸与贵公司合作，感到十分荣幸，同时也对贵公司的信任表示感谢。该工程开局还算顺利。但中期，特别是后期由于设计变更和贵公司分管领导的更换出现了一些问题，我公司感觉不尽人意，也产生了一些困惑。为此，将该工程的有关情况向贵公司报告如下：一、工程进展情况：沈阳北通天广场口部、风井及车库入口建筑装修工程合同于2013年11月初签订。合同约定工程造价230万元，工期从2013年11月初签订。合同约定工程造价230万元，工期从2013年10月28日至2013年11月20日。工程款支付分为五次：第一次为签订合同后支付30%即69万元；第二次为部分工程完工及口部玻璃进场前支付20%即46万元；第三次为采光井主次梁、钢结构完成及玻璃进场前支付20%即46万元；第四次为竣工验收合格后支付25%即57.5万元；第五次5%即11.5万元为质保金，保修期结束后一次性付清。但实际情况是：1、预付款：在我方进入现场施工15天后贵方予以支付；2、二次款：我方在11月下旬完成了合同约定的工程量后，经过多次口头和书面请示，贵方于12月13日支付16万元，12月23日支付30万元；3、三次款：我方于12月6号完成了合同约定的付款完成工程量之后，并按贵公司要求于12月9日提供了该工程款46万元的发票后，经多次口头和书面请示汇报，贵方拖至2014年6月27日才付20万元，还有26万元至今未付（在贵方支付二次款前，我方已经完成三次付款的工程量）。施工期间我方考虑到工程跨年的特性，于是多次与贵方沟通希望贵方按合同及时支付我方工程款并在最短时间完成此项目的施工，但至今没有实现。春节前区政府举办灯会在我方施工的场地，贵方于我方协商要求我方在灯会现场搭建临时保护措施等（贵方答应我方把保护措施施工完成后，年前可以按合同支付相应的工程款）。我方顾全大局、应贵方要求，在已垫付69万元的情况下，再次出资十余万元用于现场保护，保证了灯会的顺利进行。今年5月初贵公司要求我方复工并承诺复工10日内支付20万工程款（第三次付款）；但我方复工一个半月之后，且在多次口头和书面报告之后，贵公司才在6月27日支付20万。因贵公司多次未兑现承诺，导致我方多次失信于施工队伍（包括过年期间）。部分施工人员情绪激动，我方几经劝阻尚未发生不良影响，但长此以往施工队伍情绪很难平复。可以说，我方非常重视与贵公司的合作机会，千方百计的尽最大努力做好这项工程。但由于贵方应政府要求进行设计变更，以及贵公司分管领导的更换，出现了一些不该发生的问题。我公司一直全力支持贵公司，包括今天也在坚持施工，只是希望贵公司可以按合同支付我方工程款。二、需要明确的具体问题：基于上述情况以及该工程目前收尾工作的实际情况，有几个问题需要马上解决，以确保该工程的顺利竣工及交付使用。为此恳请贵公司予以明确答复：1、第三次应拨付的工程尾款26万元何时支付？2、工程增项11.8万何时支付？以上几个问题，对于贵公司来讲，可能只是程序或枝节问题，但对我公司实属举足轻重，直接关系到我公司的日常经营能够正常运转、公司的在建工程（包括此工程）能否继续正常进行的重大问题。为此再一次恳请贵公司领导给予重视，明确答复并届时兑现”。中际三立公司、睿凡公司因建设工程合同问题发生纠纷，中际三立公司为索要工程款于2016年11月9日起诉来院，一审法院于2017年12月8日作出（2016）辽0103民初12994号民事判决，判决睿凡公司给付中际三立公司工程款918000元及利息。睿凡公司提出上诉，沈阳市中级人民法院作出（2018）辽01民终3920号民事裁定书，认为双方对涉案工程未完工部位予以确认，但对涉案工程未完工工程价款的事实认定不清，而将该案发回一审法院重审。在重审过程中，睿凡公司于2009年11月21日向一审法院提出司法鉴定申请书，要求对中际三立公司的装饰工程中未完工部分造价进行司法鉴定。一审法院于2019年11月委托辽宁志诚建设工程有管理咨询有限公司进行鉴定，2009年12月12月辽宁志诚建设工程管理管理咨询有限公司作出了辽志城（法）字（2019）第417号《关于“中际三立装饰集团有限公司承揽的北通天广场口部、风井及车库入口建筑装饰工程中未完工部分”工程造价司法鉴定的报告》，结论为中际三立装饰集团有限公司承揽的北通天广场口部、风井及车库入口建筑装饰工程中未完工部分鉴定金额为439248.87元。另查明，2013年11月15日，睿凡公司给付中际三立公司工程款人民币69万元；2013年12月12日，睿凡公司给付中际三立公司工程款人民币16万元；2013年12月20日，睿凡公司给付中际三立公司工程款人民币30万元；2014年6月27日，睿凡公司给付中际三立公司工程款人民币20万元；2015年2月16日，睿凡公司给付中际三立公司工程款人民币15万元。中际三立公司增加工程量价款为118000元。一审法院认为，本案中际三立公司、睿凡公司所签《建筑装饰工程施工合同》系双方的真实意思表示，内容不违反法律规定，该合同依法成立、合法有效，对合同双方均具有约束力。签订合同后，中际三立公司已依约进场施工，睿凡公司仅按合同约定支付了合同总价30%的工程款69万元后并未及时足额支付工程款。关于违约责任的认定问题，一方面，虽然睿凡公司提出抗辩认为中际三立公司施工的工程逾期严重，但睿凡公司并未提出证据证明工程逾期系中际三立公司施工行为所致，现中际三立公司向一审法院提供了工程联系函、情况说明等证据，主张期间多次同睿凡公司协商、沟通，虽工程联系函、情况说明等材料为复印件，但中际三立公司对于沟通、磋商、协调细节能够做出合理说明，睿凡公司作为发包方，应当存有上述材料原件或其他沟通情况证据，因此睿凡公司负有未依约支付工程款的举证责任，如举证不能应承担相应的不利后果；另一方面，中际三立公司在睿凡公司未依约履行及时、足额付款义务的情况下，不仅垫资履行完毕己方义务，且按照设计变更要求完成了变更部分的施工，根据《建筑装饰工程施工合同》第6.1条约定，系因睿凡公司未按合同约定履行付款义务或因设计方案变更原因影响工期，工期应当顺延，故睿凡公司的违约行为是导致工期延误的原因，不能以此对抗给付中际三立公司工程款的义务。关于工程价款数额认定问题。因中际三立公司、睿凡公司已对未完工工程部位予以确认，但未对其价款达成处理意见，辽宁志城建设工程管理咨询有限公司已对中际三立公司未完工程的造价进行了司法鉴定，虽然中际三立公司、睿凡公司对鉴定意见提出了异议，但并未提出复议申请，故一审法院对鉴定意见予以采信。睿凡公司应在合同总价款扣减未完工的工程款及已付工程款，再加上增项部分工程款后支付中际三立公司工程款478751.13[即2300000元-690000元-160000元-300000元-200000元-150000元-439248.87元+118000元]元。关于中际三立公司主张利息的诉讼请求，睿凡公司未依约履行及时、足额付款义务确属违约，因中际三立公司未提供充分证据证明睿凡公司应当分批给付工程款的具体时间，故利息应自中际三立公司起诉之日即2016年11月9日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算。关于本案是否超过诉讼时效问题，一方面因睿凡公司未按合同约定履行付款义务或因设计方案变更原因影响工期，工期应当顺延；另一方面，中际三立公司已及时、积极履行了催款义务，产生诉讼时效中断的法律效力，因此本案中际三立公司起诉并未超过诉讼时效。一审判决：一、沈阳睿凡公共设施管理有限公司于判决发生法律效力之日起十日内给付中际三立装饰集团有限公司工程款478751.13元；二、沈阳睿凡公共设施管理有限公司于判决发生法律效力之日起十日内给付中际三立装饰集团有限公司以工程款478751.13元为基数的利息（自2016年11月9日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；三、驳回中际三立装饰集团有限公司的其他诉讼请求。如沈阳睿凡公共设施管理有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费12980元，由中际三立装饰集团有限公司承担6210元，由沈阳睿凡公共设施管理有限公司承担6770元。本院二审期间，中际三立公司向本院提交了涉案工程钢结构拆除的报价单以及中际三立公司自行制作的相应申报单，拟证明钢结构拆除的实际费用情况。睿凡公司质证称，真实性、合法性、关联性均有异议，是中际三立公司单方制作的，费用数额不符合常理，我方也没有收到过该申报单，所载的数额也不是最终的价格。本院审理查明的事实与一审法院一致。本院认为，本案中，2013年10月，中际三立公司与睿凡公司针对涉案工程签订了《建筑装饰工程施工合同》。该合同系双方当事人的真实意思表示，且未违反国家法律法规的强制性规定，故应认定合法有效，双方当事人均应依据合同约定履行各自义务。审理中，上诉人中际三立公司明确上诉主要是针对钢结构安装部分计入未完工程鉴定结论的问题。一审中，睿凡公司申请对中际三立公司未完工程进行鉴定，辽宁志诚建设工程有管理咨询有限公司出具了鉴定结论。针对中际三立公司提出的钢结构部分计入鉴定结论问题，鉴定人员出庭对中际三立公司提出的异议进行了解释，并明确钢结构安装并未计入未完工程的工程量中。而中际三立公司上诉提出的钢结构拆除费用以及玻璃材料等损失，未提交有效证据证明，应承担举证不能的后果。上诉人中际三立公司还提出应依据合同约定价格裁判、不应扣减的问题，因上诉人在对涉案工程施工中存在未完工程项目，故一审法院认定的扣减并无不当，且中际三立公司在审理中称双方曾口头约定用拆除钢结构的费用和未完工的玻璃安装部分的造价相抵顶，但未对此主张提交有效证据证明。另外，关于中际三立公司提出的利息起算时间问题，其主张依据2014年6月8日即睿凡公司要求拆除部分钢结构工程的时间作为利息起算点，缺少事实依据。故上诉人中际三立公司提出的相关上诉请求，本院均不予支持。关于睿凡公司向本院提出的11.8万元增项工程造价不应采信的问题，因中际三立公司向睿凡公司发出的2014年7月6日《关于沈阳北通天广场口部、风井及车库入口建筑装修工程的情况说明》，已由睿凡公司工作人员签字确认，故一审法院对此问题的认定并无不当。睿凡公司上诉还提出鉴定结论中不含有规费即社会保险费，致使社会保险费没有扣除的问题，辽宁志诚建设工程有管理咨询有限公司鉴定人员亦在审理中对其此项异议进行了解释，依据的是当时政府对规费承担的相关规定。故本院对睿凡公司的上述上诉请求，不予支持。关于睿凡公司上诉提出的司法鉴定费用11420元的分担问题，应由中际三立公司和睿凡公司各自承担5710元。所以，一审判决结果正确，本院予以维持，但对鉴定费用分担问题予以纠正。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费12980元，由中际三立装饰集团有限公司承担6210元，由沈阳睿凡公共设施管理有限公司承担6770元。二审案件受理费共计15988.50元，由中际三立装饰集团有限公司负担12980元，由沈阳睿凡公共设施管理有限公司负担3008.50元。鉴定费用11420元，由中际三立装饰集团有限公司负担5710元，由沈阳睿凡公共设施管理有限公司负担5710元。本判决为终审判决。审判长  孙菁蔓审判员  相 蒙审判员  王惠丽二〇二〇年八月三日法官助理吕慧子书记员杨俊驰本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；