浙江省衢州市柯城区人民法院行 政 判 决 书（2017）浙0802行初131号原告中国东方资产管理公司浙江省分公司，住所地浙江省杭州市庆春路225号西湖时代广场5楼。统一社会信用代码：9133000072008415OD。负责人唐强，总经理。委托代理人范健龙，浙江求是园律师事务所律师。委托代理人金菲，浙江求是园律师事务所律师。被告衢州市国土资源局，住所地浙江省衢州市衢江南路390号。统一社会信用代码：11330800002618306N。法定代表人徐常青，局长。委托代理人（特别授权代理）花映洲，浙江广政律师事务所律师。第三人衢州市鑫泰房地产有限公司，住所地衢州市思源路50号。组织机构代码：69703703-X。诉讼代表人,衢州市鑫泰房地产有限公司破产管理人。委托代理人（特别授权代理）童建坤，浙江达正律师事务所律师。原告中国东方资产管理公司浙江省分公司（简称：东方资产浙江分公司）与被告衢州市国土资源局（简称：衢州国土局）、第三人衢州市鑫泰房地产有限公司（简称：鑫泰公司）土地行政登记及行政赔偿一案，于2015年7月7日向本院提起行政诉讼，本院于同日立案后，依法组成合议庭，于同年9月28日公开开庭审理了本案。2015年10月21日，本院作出(2015)衢柯行初字第23号行政裁定书，以原告东方资产浙江分公司（原中国东方资产管理公司杭州办事处）的不能证明已取得案涉债权与，主体资格不符为由，裁定驳回原告起诉。原告不服提起上诉。浙江省衢州市中级人民法院于2015年12月21日作出（2015）浙衢行终字第49号行政裁定书，裁定驳回原告上诉，维持原裁定。原告向浙江省高级人民法院提出再审申请。2016年12月27日，浙江省高级人民法院作出（2016）浙行申330号行政裁定，由浙江省高级人民法院再审。浙江省高级人民法院于2017年4月21日作出（2017）浙行再7号行政裁定书裁定撤销本院与衢州市中级人民法院裁定，指定本院继续审理。本院于2017年5月16日重新立案，并依法组成合议庭继续审理，于同年7月18日公开开庭审理了本案。原告东方资产浙江分公司委托代理人范健龙，被告衢州国土局行政机关负责人罗海波（副局长），委托代理人花映洲，第三人鑫泰公司委托代理人童建坤到庭参加诉讼。经本院审判委员会讨论决定。本案现已审理终结。原告东方资产浙江分公司起诉称，2013年5月，东兴证券股份有限公司、北京银行复兴支行和鑫泰公司签订了《委托贷款协议》，约定由东兴证券公司作为委托人、北京银行复兴支行作为受托人，向鑫泰公司发放贷款5000万元，借款期限自2013年5月29日至2014年2月28日，年利率7.5%，逾期按合同利率上浮50%计收取罚息。同年5月20日，鑫泰公司和北京银行复兴支行签订了《抵押合同》，约定鑫泰公司将其名下的坐落于衢州××东街西侧、荷一路南侧的18395平方米国有土地使用权（土地使用权证号衢州国用2000第1-0082038号）抵押给北京银行复兴支行作为《委托贷款协议》项下贷款的担保，担保范围为主合同项下的全部债权，包括本金（最高限额为5000万元）及利息、罚息、违约金、损害赔偿金、实现债权和担保权益的费用等。2013年5月21日，衢州国土局为此办理抵押登记手续，颁发土地他项权利证明书（证书编号衢市他项2013第1-0101979号）。2013年5月29日，东方资产杭州办事处与鑫泰公司、北京银行复兴支行签订《企业信用增级服务合同》，约定东方资产公司杭州办事处就《委托贷款协议》项下的借款向北京银行复兴支行出具《远期收购承诺函》，为鑫泰公司提供信用增级服务；若鑫泰公司未能按约偿付借款本息，东方资产杭州办事处将根据此函，受让债权及其抵押权。借款到期，鑫泰公司未按约偿还贷款本金及利息合计52552246元，东方资产杭州办事处受让该债权后，向北京市铁路运输中级人民法院起诉，要求鑫泰公司按《远期收购承诺函》约定清偿债务，后北京铁路运输中级法院作出的（2014）京铁中民初字第38号民事判决书，判决认定“衢州国用2011第1-0082038号土地上开发建设有‘城市之星家园’，至本案《抵押合同》订立时，鑫泰公司已取得预售许可证并售出了大部分房屋，且在衢州房地产交易与权属登记管理中心作了登记，因此，鑫泰公司对该土地不具有完全、合法的处分权，《抵押合同》无效，以及该合同设立的抵押权相应无效。由于在同一土地使用权证号项下，该宗土地整体为一物，因此，于该土地上设定的抵押权应为整体无效。东方资产杭州办事处要求对该土地享有优先受偿权的主张不能成立。”东方资产杭州办事处基于对衢州国土局核准颁发的土地他项权利证书（证书编号衢市他项2013第1-0101979号）的信任，而受让北京银行复兴支行对鑫泰公司的债权及抵押权。但该抵押权被（2014）京铁中民初字第38号《民事判决书》及二审判决书认定无效，第三人鑫泰公司并无其他偿债能力，使原告遭受了62578125元的经济损失。鉴此，基于东方资产杭州办事处对衢州国土局做出的具体行政行为的信赖，因被告就涉案住宅用地违法办理抵押登记，导致原告受损，依据我国《行政诉讼法》第十二条第十二项、第四十九条、第七十六条及《国家赔偿法》相关规定，特向贵院提起行政赔偿诉讼，请求1.判决确认被告办理“衢州国用2011第1-0082038号”住宅用地土地使用权抵押登记行为违法，2.判决被告赔偿原告损失人民币62578125元。本案继续审理时，原告将第一诉讼请求变更为：判决确认被告办理“衢州国用2011第1-0082038号”住宅用地土地使用权抵押登记行为无效。为证明其主张，原告起诉时提供了如下证据:1.（2014）京铁中民初字第38号民事判决书、北京银行股份有限公司复兴支行与原告签订的债权转让协议一份，两份证据共同证明原告系受让人，有主体资格。2.他项权利证明书（编号衢市他项2013第1-0101979号）证明被告在第三人已出卖部分商品房的情况下，违法办理（编号衢市他项2013第1-0101979号）他项权证，导致原告基于对衢州国土局核准颁发的土地他项权利证书（编号衢市他项2013第1-0101979号）的信任，受让了北京银行复兴支行对鑫泰公司的债权及抵押权，造成原告损失人民币62578125元的事实。3.衢售许字（2012）第2号、第17号、第35号商品房预售证，证明涉案土地的房产在办理抵押登记之前的共九幢房子中的八幢已经办理预售登记，并在销售。4.委托贷款协议，证明委托贷款本金、利率、限期等具体约定内容。6.抵押合同、他项权利证明书（编号衢市他项2013第1-0101979号）、他项权利证明书（编号衢市他项2011字第1-0080163号），证明第三人提供土地使用权抵押担保，以及债权人对抵押的土地使用权享有优先受偿的权利的事实。7.保证合同（合同编号2013年委贷字第012号-1），证明郑利强提供连带责任保证的相关事实。8.保证合同（合同编号2013年委贷字第012号-2），证明王瑛提供连带责任保证的相关事实。9.保证合同（合同编号2013年委贷字第012号-3），证明江山市鑫泰房地产有限公司提供连带责任保证的相关事实。10.企业信用增级服务合同、远期收购承诺函，证明各方确认，若鑫泰公司未能按约还清借款本息，则由东方资产杭州办事处向北京银行复兴支行受让债权的相关事实。11.北京银行信汇凭证、特种转账贷方传票，证明委托人东兴公司、受托人北京银行复兴支行按约向衢州鑫泰公司发放5000万元委托贷款的事实。12.债权转让协议、北京银行支付系统专业凭证（2000万元）、北京银行支付系统专业凭证（30729166.67元），证明东方资产杭州办事处从北京银行复兴支行受让涉案债权而成为新的债权人的相关事实。被告衢州国土局答辩称：一、原告主体不适格。根据查阅所涉地块抵押登记资料及原告所提供的证据显示，涉案地块登记抵押权人是北京银行复兴支行，原告不是抵押登记法律关系的当事人，无权就抵押登记所涉法律问题主张权利。二、被告办理抵押登记行为合法。被告是土地使用权抵押的登记机关，抵押合同所涉的土地使用权依法属于抵押人鑫泰公司，被告根据抵押合同双方当事人的申请办理抵押登记，行为合法。三、登记机关没有审查担保合同效力的职权和义务。《担保法》第41条规定“当事人以本法第42条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日生效。”这一规定表明办理抵押登记仅仅是设定抵押合同生效的必要条件，而不是抵押合同有效的充分必要条件。抵押合同登记制度的建立，目的是为了向社会公示，便于相关利害关系人查阅，而不是确立一个合同效力审查机构，法律没有赋予登记机关对抵押合同内容进行审查以及对合同效力进行确认的权力，因此，登记机构就不应对合同本身所产生的效力问题以及后果承担责任。四、涉案合同被认定无效的原因在于合同内容，不是因为登记行为造成的。根据原告提供的北京铁路运输中级法院（2014）京铁中民初字第38号民事判决书，其确认本案所涉抵押合同无效的理由，是因为抵押人对抵押物不具有完全、合法的处分权，这属于合同双方当事人，特别是抵押权人应当予以认真审查和关注的内容，责任应当由签订合同的当事人自行承担。五、原告所诉的利益根本不存在。《物权法》第9条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记不发生效力，但法律另有规定的除外。”《土地登记办法》第44条规定：“经依法登记的土地抵押权因主债权被转让而转让的，主债权的转让人和受让人可以持续原他项权利证明书、转让协议、已经通知债务人的证明等相关证明材料，申请土地抵押权变更登记。”原告所主张的抵押权，其来源从北京银行复兴支行受让取得，但是，原告受让本案所涉土地使用权的抵押权后，并没有办理变更登记手续，依法不发生效力，因此，原告诉讼的利益根本不存在。六、原告主张的损失证据不足。原告主张损失的主要依据是北京铁路运输中级法院（2014）京铁中民初字第38号民事判决书，但到目前为止，该份判决书尚未依法生效，不能作为确定损失的依据。何况，该份判决还确认了其他保证人的连带保证责任，原告并没有穷尽执行途径，鑫泰公司的破产清算也还没有完成，不能确定其不能清偿的债权额，因此，原告主张的损失额证据不足，综上，请依法驳回原告的起诉。为证明其主张，被告在举证期限内提供了如下证据：1.鑫泰公司组织机构代码证；2.北京银行复兴支行金融许可证；3.北京银行复兴支行营业执照；4.段非身份证明；5.涉案地块红线图；6.第三人与北京银行复兴支行签署的抵押物清单；7.委托贷款协议；8.抵押合同；9.土地抵押权登记申请书；10.衢州国用（2011）第1-0082038号土地使用权登记书；11.土地登记委托书；12.魏巍身份证复印件；13.第三人企业法人营业执照；14.第三人法定代表人郑利强身份证复印件；15.第三人股东会决议；16.土地登记审批表。证明被告依据北京银行复兴支行的申请，办理了第三人坐落在衢州××东街西侧，荷一路南侧地块土地使用权抵押登记手续，登记行为合法，登记抵押权人为北京银行股份有限公司复兴支行，原告不是该地块依法登记的抵押权人。法律依据：1.《中华人民共和国物权法》第180条第二项；2.《中华人民共和国担保法》第34条；3.《土地登记办法》第36条。第三人鑫泰公司答辩称：一、原告提出的本案的诉讼请求权基础是不能成立的。原告提出诉讼认为北京铁路运输法院判决确认抵押权不成立，导致他遭受损失。这里有两个问题，1.抵押权不成立的法定原因，是第三人将已经建有在建工程并进行对外销售的土地使用权进行抵押，属于物权法所规定的无权处分的行为。因此抵押优先受偿权的丧失，并非本案诉争的登记行为所产生，而是因为原告与第三人之间的民事抵押合同因违反法律的强制性规定而无效。所以第一个诉讼请求与原告所主张的请求权基础不相匹配。2.回归整个贷款的过程，原告名为债权受让实为为第三人向北京银行复兴支行提供信用保证。因为在贷款合同抵押合同签订的同时，原告向北京银行复兴支行出具了信用增级服务合同，以及远期收购承诺函。明确如果第三人无法履行归还贷款的情形下，原告是要受让这笔债权。合同履行中，原告向第三人收取了信用增级服务费。所以本案原告明为受让债权实为担保代偿。3.原告的补偿损失金额的诉讼请求，根据企业破产法的规定，附利息的债权自破产裁定受理之日终止计算，第三人于2014年6月23日被衢州市中级人民法院受理破产清算，原告即便债权合法存在，其利息也只能计算至2014年6月23日。目前为止，原告不能举证其实际损失。基于破产案件没有进行最终分配，以及除第三人外，保证人的执行没有结果。原告代理人补充的事实，大部分的房屋以经交付，抵押没有解除的情况下，购房户没有办法进行产权登记。第三人请求法庭尽快处理案件结案，便于及时为购房户办理登记手续。原告与第三人的民事诉讼案件，目前北京高院还是在中止审理过程中。两个案件存在关联，本案应当以民事案件的处理为基础，北京高院又希望以本案的处理结果为基础。第三人希望能尽快有一个实体性的处理。当事人的质证意见及本院对证据的认定：对原告提供的证据，被告及第三人对其真实性均无异议。对被告提供的证据，原告及第三人对其真实性亦无异议，本院经审查认为，原告提交的证据，第三人系证据形成时的参与人，经其核实确认真实，被告也无异议，依法应予认定；被告所提交的证据，系其在实施抵押权登记中，申请人提交的申请资料，原告及第三人也无异议，依法应予认定。经审理查明，第三人鑫泰公司经出让取得座落衢州区府××西侧、××路南侧，地号为1-178-86，面积为18395平方米的土地，以鑫泰城市之星为名开发商住用房项目。2011年10月25日，鑫泰公司用该宗土地为其向邹瑞勇所借的5000万元借款进行抵押担保，并在被告衢州国土局进行抵押权登记。至2013年5月，该项目所规划建设的八幢建筑中除3号楼外其余7幢均已相继取得商品房予售许可，已在销售之中，所售房屋按规定向房产管理部门进行预告登记。2013年5月，东兴证券公司委托北京银行复兴支行向鑫泰公司发放贷款。三方签订了编号为[2013年委贷字第012号]的《委托贷款协议》。协议约定：东兴证券公司委托北京银行复兴支行，向鑫泰公司发放委托贷款5000万元；借款用途为鑫泰城市之星项目的开发建设；借款期限9个月，自2013年5月29日至2014年2月28日；借款利率为，年利率7.5%的固定利率，付息方式为放款日后每满三个月的对日按季付息；如借款人未能按约偿还贷款本息，则就按其所拖欠的款项按合同利率上游50%计收逾期罚息。关于该贷款的担保，三方在协议第九条特别约定：就本协议项下委托贷款的担保，委托人在此不可撤销地授权受托人代为签署担保合同，并依赖委托人预先提供的资金和费用并按照委托人的指示代为持有及行使担保权利；借款人对此并无异议。委托人东兴证券股份有限公司在协议中特别确认：委托人承担委托贷款的风险，受托人不承担任何形式的贷款风险，不保证收益也不担保贷款不发生损失。2013年5月20日，鑫泰公司和北京银行复兴支行签订编号为[2013年度委贷字第012号]《抵押合同》，约定：鑫泰公司将其名下的座落于衢州××东街西侧、荷一路南侧的18395平方米建设用地使用权（土地使用权证号为衢州国用2011第1-0082038号）抵押给北京银行复兴支行，作为《委托贷款协议》项下的担保，担保范围为主合同项下的全部债权，包括主债权本金（最高限额为人民币5000万元整）以及利息、罚息、违约金、损害赔偿金、实现债权和担保权益的费用等其他款项。2013年5月21日，双方向被告衢州国土局申请土地抵押权登记，提交以下材料：1.鑫泰公司组织机构代码证；2.北京银行复兴支行金融许可证；3.北京银行复兴支行营业执照；4.段非（登记代理人）身份证明；5.土地登记委托书；6.魏巍身份证复印件；7.鑫泰公司企业法人营业执照；8.鑫泰公司法定代表人郑利强身份证复印件；9.鑫泰公司股东会决议；10.土地登记审批表。11.土地抵押权登记申请书；12.委托贷款协议；13.抵押合同；14.鑫泰公司与北京银行复兴支行签署的抵押物清单；15.抵押地块规划红线图；16.衢州国用（2011）第1-0082038号土地使用权登记书。土地抵押权登记申请书的抵押情况为土地抵押面积18395.00平方米，土地抵押顺序：第二。被告衢州国土局准予登记，向北京银行复兴支行出具了编号衢州他项2013第1-0101979号的《土地他项权利证明书》。2013年5月26日，北京银行复兴支行分别与郑利强（鑫泰公司法定代表人）、王瑛及江山市鑫泰房地产有限公司签订[2013年度委贷字第012号-1]、[2013年度委贷字第012号-2]、[2013年度委贷字第012号-3]三份《保证合同》，担保范围为主合同项下的全部债权，包括主债权本金（最高限额为人民币5000万元整）以及利息、罚息、违约金、损害赔偿金、实现债权和担保权益的费用等其他款项。因主合同或其任何部分无效、被解除、被撤销或终止而依法产生的北京银行债权也包括在上述担保范围内；担保期限为主合同下的债务履行期届满之日起两年。2013年5月29日，原告与北京银行复兴支行和鑫泰公司签订《企业信用增级服务合同》，以东方资产杭州办事处就《委托贷款协议》项下的借款向北京银行复兴支行出具《远期收购承诺函》的方式，为鑫泰公司提供信用增级服务，以增加鑫泰公司的信用等级。约定在鑫泰公司不能归还借款时，由原告东方资产杭州办事处依据《远期收购承诺函》收购北京银行股份有限公司复兴支行的该债权。2013年5月29日，北京银行复兴支行按协议规定向鑫泰公司发放了5000万元贷款。该贷款鑫泰公司基本用于归还欠邹瑞勇的贷款，并注销了同宗土地上所登记的第一顺位抵押权登记。北京银行复兴支行对此知情。2014年2月28日借款期满，鑫泰公司未能归还借款。原告东方资产杭州办事处依据《远期收购承诺函》约定与北京银行复兴支行，收购东兴证券股份有限公司、北京银行复兴支行与鑫泰公司所签订了编号为2013年委贷字第012号的《委托贷款协议》协议项下的债权及包括担保协议下的从权利。原告未申请抵押权变更登记。2014年6月9日，鑫泰公司向衢州市中级人民法院申请破产清算。该院于2014年6月23日，裁定受理。目前，破产程序正在进行中。原告就该借款向破产清算组申报了债权。2014年3月24日，东方资产杭州办事处以鑫泰公司、江山市鑫泰房地产有限公司、郑利强、王瑛为被告向北京铁路运输中级人民法院提起民事诉讼，要求判令：1.鑫泰公司向其归还欠款5000万元，支付所欠利息及逾期罚息；2.行使对抵押土地使用权的抵押权，从拍卖、变卖该抵押物的价款中优先受偿；3.由江山鑫泰公司、郑利强、王瑛承担连带清偿责任。北京铁路运输中级人民法院经审理于2014年8月18日作出一审判决，判决：1.确认东方资产杭州办事处对鑫泰公司享有债权52552246.10元；2.江山鑫泰公司、郑利强、王瑛于判决生效之日起十日内，对第1项的债权承担连带保证责任；3.江山鑫泰公司、郑利强、王瑛承担连带保证责任后，有权向鑫泰公司追偿；4.驳回东方资产杭州办事处其他诉讼请求。该判决对东方资产杭州办事处是否享有抵押权问题，认为，根据《物权法》第184条规定，以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定抵押的，未抵押财产视为一并抵押，及该条同时规定的：所有权、使用权不明或者有争议的财产不得抵押。该宗土地上开发建设有“城市之星家园”，《抵押合同》订阅时，鑫泰公司已取得绝大部分房屋的预售许可证并进行销售，且在衢州房地产交易中心做出登记，因此，鑫泰公司对该土地不具有完全、合法的处分权，《抵押合同》无效，依据该合同设立的抵押权相应无效。由于在同一土地使用权证号项下，该宗土地为整体一物，因此，于该土地上设定的抵押物应为整体无效。原告要求对该土地享有优先受偿权的主张不能成立。鑫泰公司关于本案抵押行为无效，东方资产杭州办事处不具有优先受偿权。东方资产杭州办事处不服，向北京市高级人民法院提起上诉。该民事案件上诉期间，本案原告东方资产杭州办事处以该案的一审判决已生效为理由，并提交一审判决书为证据，向本院提起本案行政诉讼。本院立案后，原告又以本院的立案文书为依据，向北京高院申请中止案件审理。北京高院应申请中止了上诉案件的审理。原审中，因原告东方资产杭州办事处超过举证期限在庭审中提交其北京银行复兴支行签订《债权转让协议》，而被告与第三人均对此提出异议，故原告未能证明对涉案土地具有物权利益，原审认为原告与土地抵押权登记行为不存在利害关系；原告以民事诉讼中抵押行为被确认无效为前提提起本案行政诉讼，而该民事判决并未生效，也不符合受理条件。故以原告主体资格不符及不符合起诉条件为由，驳回原告东方资产杭州办事处起诉。原告中国东方资产管理公司杭州办事处现已更名为中国东方资产管理公司浙江省分公司。本院认为，被告是法律、法规所规定的行使土地资源管理的机关，依法具有土地使用权抵押登记的职能，本案的行政登记行为主体合法。原告并非本案登记行政行为的申请人，其与原抵押权人订立债权与抵押权转让合同后，未办理抵押权变更登记，根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记不发生效力。故原告不是被告登记行政行为的相对人。但原告因债权和抵押权转让与被告对原抵押权的登记行为发生联系，且现原告以其出于对登记的依赖而受让债权，提起行政诉讼，符合行政行为利害关系人条件，具备本案原告资格。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》四十七条规定，已依法获准尚未建造的或者过程中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押登记，人民法院可以认定抵押有效。《中华人民共和国物权法》第一百八十二条规定，以建筑物抵押的，该建筑物的占用范围内的建设用地使用权一并抵押。没有禁止房屋及其占用范围内的土地使用权的抵押。商品房预售以后，土地使用权仍属于开发商所有，开发商有权以预售商品房范围内的土地使用权进行抵押。《中华人民共和国物权法》第二十条规定，当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。故存在房屋预告登记时，开发商没有征得预售人同意，将土地使用权进行抵押的，只是不发生物权效力，抵押行为仍有效，所以被告的登记行为不违反法律规定，登记行为合法，只是所登记的抵押权不发生物权效力。本案中更不存在《中华人民共和国行政诉讼法》第七十五条的规定的，实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法的无效情形，故原告主张被告所实施的抵押权登记行为无效的诉讼主张不成立，依法不予支持。原告要求被告赔偿因登记错误造成其损失的诉讼请求，没有事实和法律依据，依法亦应予驳回。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告中国东方资产管理公司浙江省分公司要求确认被告衢州市国土资源局办理“衢州国用2011第1-0082038号”住宅用地土地使用权抵押登记行为无效及赔偿原告损失的诉讼请求。案件受理费50元，由原告中国东方资产管理公司浙江省分公司负担。如不服本判决，可在收到本判决书之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉至浙江省衢州市中级人民法院。审 判 长  胡笑跃审 判 员  吴 晔人民陪审员  胡志远二〇一七年九月六日书 记 员  张 羽??