广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终11908、11909号上诉人（11908号案原审原告、11909号案原审被告）：岑梓辉，男，汉族，住xxx。委托诉讼代理人：王冬梅，广东大篆律师事务所律师。上诉人（11908号案原审被告、11909号案原审原告）：广州鸿源酒店有限公司，住所地广东省广州市越秀区三元里大道99号。法定代表人：姚理汉。委托诉讼代理人：夏红，该公司员工。上诉人岑梓辉、广州鸿源酒店有限公司（下称鸿源公司）因劳动争议二案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初40869、41053号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了二案，现已审理终结。岑梓辉上诉请求：撤销一审判决，改判鸿源公司支付2015年11月4日至2019年3月31日期间加班工资差额68950.93元，本案诉讼费用由鸿源公司负担。事实和理由：1.一审法院应当结合实际及常理认定2015年11月4日至2017年3月31日期间是否存在加班的事实。我方提交的工资条记载了加班补贴和加班工资，分别对应工作日延长加班4小时及法定节假日加班，与我方提交的打卡记录相互印证。虽然2015年11月4日至2017年3月31日期间的打卡记录由鸿源公司保管，我方无法取得，但是我方的工作时间一直是固定的，工资条可以证明整个工作期间的承接性。2.我方的工作分为白班和夜班，每班12小时，没有专门的时间吃饭、休息，一直处于在岗状态，即使吃饭也是在几分钟内吃完，因此不应当扣减每天一小时的加班时间，应按照每天12小时计算上班时间，即正常工作日的加班时间为4小时。鸿源公司上诉请求：撤销一审判决，改判其司支付岑梓辉加班工资差额1850.31元，本案诉讼费用由岑梓辉承担。事实和理由：我司与岑梓辉于2015年11月4日签订劳动合同，约定“本合同期限为三年，自2015年11月4日至2018年11月3日止。根据乙方（岑梓辉）的工作岗位需要，实行标准工时制，即每日工作8小时，平均每周工作时间48小时的工时制度”。2017年4月考虑到岑梓辉的岗位按坐岗或巡岗的模式劳动强度不大，故而增加至10小时工作制。岑梓辉名义上是12小时工作制，但经常迟到早退，且根据人的基本生理需要是无法持续长时间工作而无须休息进食的，部门负责人也会根据工作情况安排岑梓辉中途小憩，故剔除三个工作餐时间及交接班、喝水休息等，岑梓辉实际正常在岗时间只有10小时。2017年4月1日至2019年3月31日期间岑梓辉平时加班519天，休息日加班7l天，每天加班2小时，应支付加班费39355.94元，我司已支付平时加班费37505.63元，故只需支付加班费差额1850.31元。岑梓辉辩称，鸿源公司的上诉主张没有事实依据。鸿源公司的答辩意见与其上诉意见一致。岑梓辉向一审法院起诉请求：判令鸿源公司向其支付2015年11月4日至2019年3月31日期间的加班工资差额68950.93元；诉讼费由鸿源公司负担。鸿源公司向一审法院起诉请求：判令其司无须向岑梓辉支付2015年11月4日至2019年3月31日期间的加班工资差额26264.03元，而是支付加班费差额1850.31元。一审法院认定事实，申请人岑梓辉于2019年5月24日向广州市越秀区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁。其仲裁请求为：被申请人鸿源公司向申请人岑梓辉支付2015年11月4日至2019年3月31日期间的加班工资差额68950元。广州市越秀区劳动人事争议仲裁委员会于2019年9月9日作出穗越劳人仲案（2019）570号仲裁裁决书，裁决：一、本裁决生效之日起三日内，被申请人一次性支付申请人2017年4月1日至2019年3月31日期间的加班工资差额26264.03元；二、驳回申请人其他仲裁请求。岑梓辉和鸿源公司均不服该仲裁裁决，诉至一审法院。上述仲裁裁决所查明的事实有：申请人岑梓辉系被申请人鸿源公司的员工。申请人曾与被申请人发生劳动争议，并于2019年4月3日向该仲裁委申请仲裁，案号为穗越劳人仲（2019）391号。该案中裁决包括确认申、被双方在2015年11月4日至2018年11月3日期间存在劳动关系及被申请人应支付申请人2018年12月4日至2019年3月31日期间未签订劳动合同的额外一倍工资17579.41元。现无证据证明该裁决被改判。申请人于2015年11月4日入职被申请人，最后工作至2019年3月31日。申请人入职起其基本工资为2100元/月，自2016年2月起调整为2300元/月，双方当事人确认以此作为计算加班工资的基数。以上事实由上述穗越劳人仲案（2019）570号仲裁裁决书予以证实，双方对此均无异议，一审法院对此予以确认。另查明：2015年11月4日岑梓辉和鸿源公司签订一份《广州市职工劳动合同》。在该劳动合同中，双方约定“本合同期限为叁年，自2015年11月4日至2018年11月3日止。试用期从2015年11月4日起至2016年2月3日止…甲方（鸿源公司）根据乙方（岑梓辉）的工作岗位需要，实行标准工时制，即每日工作时8小时，平均每周工作时间48小时的工时制度。乙方应在工作时间内有效完成规定的岗位工作任务，尽量避免利用非工作时间完成工作任务…上述劳动报酬包括固定底薪、奖金、夜班补贴等…乙方在试用期及转正后可以享受甲方提供的工作餐；可以享受甲方提供的夜班补贴，夜班补贴标准为每工作日15元…”等内容。2018年10月22日双方又达成劳动合同续签。以上事实由鸿源公司提供的劳动合同及劳动合同续期审批表予以证实，岑梓辉对此予以认可，一审法院对此予以确认。庭审中岑梓辉为证明其主张提供了：社保缴费记录、借记卡账户明细记录、工资条（2015年12月至2019年3月15日，其中部分月份工资条未提供）。经质证，鸿源公司对社保缴费记录、借记卡账户明细记录三性认可；对工资条不确认，没有公司盖章及签名，但工资条上实发工资与转账记录的金额一致。岑梓辉解释上述工资条是2015年11月至2019年2月的工资，且工资条上的金额和转账记录金额一致，工资条均是人事部及部门经理发给劳动者。鸿源公司为证明其主张提供了工资条、打卡记录。经质证，岑梓辉对该两份证据均予以认可；并解释鸿源公司提供的工资条和其工资条的金额相一致，只是起止时间有差异。岑梓辉陈述其不确认鸿源公司所说的工作时间有三餐，实际情况是白班两顿饭，夜班是公司补贴15元吃晚饭，每月大概15天夜班。关于2017年4月之前即2015年11月4日至2017年3月31日期间的加班工资差额方面，岑梓辉仅提供了上述工资条而无其他证据证明其存在加班事实。岑梓辉主张该工资条上的加班补贴就是其延长工作时间即每天多工作4小时和休息日加班的工资，而这段时间的打卡记录则是由鸿源公司保管而其无法提供，但对此并无证据证明。鸿源公司主张上述工资条不是加班的证据，并解释2015年11月4日至2017年3月31日其每天工作8小时且休息日安排休息，也支付给劳动者加班补贴，且无法解释加班补贴的具体性质。关于2017年4月1日至离职期间岑梓辉的具体工作时间，岑梓辉主张其无论白班还是夜班均每天工作12小时，吃饭限定为15至20分；夜班则安排叫外卖，平时上班工作内容就是站岗或监控坐岗。鸿源公司则主张劳动者每天工作时间不足10小时，且打卡记录证明其存在提前下班情况。关于2017年4月1日至2019年3月31日加班方面，岑梓辉认可仲裁裁决认定的2017年4月1日至2019年3月31日期间共出勤591天，其中平时加班天数499天，休息日加班天数81天，法定节假日加班11天；也认可鸿源公司已支付其该期间的加班补贴29000元及法定节假日加班工资2778.38元。鸿源公司则主张其仅认可休息日加班71天、平时加班448天及法定节假日加班11天，且29000元加班补贴应包括8505.63元绩效工资。一审法院认为，本案争议焦点为：1、2015年11月4日至2017年3月31日期间的加班工资差额；2、2017年4月1日至2019年3月31日岑梓辉离职期间的具体工作时间；3、2017年4月1日至2019年3月31日加班工资差额的合理合法性。关于第一个争议焦点方面，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”、《广东省工资支付条例》第十六条第一款“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账，并至少保存两年”之规定，对2017年4月1日至2019年3月31日期间的工资支付台账应由鸿源公司予以提供。对2017年4月1日前即2015年11月4日至2017年3月31日期间的加班事实仍应由劳动者提供证据证明。岑梓辉在本案中所提供的证据仅为工资条无法证明其所主张的加班事实存在，也无法证明鸿源公司掌握加班事实存在的证据，故对该期间的加班事实应由岑梓辉承担相应的举证不利后果。对该期间的加班事实，一审法院无法予以认定。关于第二个争议焦点方面，岑梓辉主张其在职期间每天工作12小时，鸿源公司则主张其每天工作10小时，但结合鸿源公司所提供的打卡记录显示岑梓辉每日打卡记录均显示其每个班次工作时间为12个小时。考虑到人的生理需要无法持续长时间工作而无需进食休息，且岑梓辉每天的工作为监控坐岗或巡岗等劳动强度不太强的工作性质，故认定岑梓辉每天正常工作时间为11小时。关于第三个争议焦点方面，因双方均确认2017年4月1日至2019年3月31日期间的加班工资计算基数为2300元/月，可计得岑梓辉每小时工资标准为13.22元（2300÷21.75÷8小时）。结合双方均确认的考勤打卡记录所显示的加班时间，即岑梓辉在2017年4月1日至2019年3月31日期间共出勤591天，其中平时加班天数为499天，休息日加班天数为81天，法定节假日加班天数为11天，每个班次时间为12小时，可计得鸿源公司应支付岑梓辉2017年4月1日至2019年3月31日期间的平日加班工资为29685.51元（499×3×13.22×1.5），休息日加班工资为23558.04元（81×11×13.22×2），法定节假日加班工资为4798.86元（11×11×13.22×3），合计共58042.41元。因鸿源公司已向岑梓辉支付上述期间的加班补贴29000元及法定节假日加班工资2778.38元，故鸿源公司还应向岑梓辉支付2017年4月1日至2019年3月31日期间的加班工资差额26264.03元（58042.41-29000-2778.38）。据此，一审法院于2020年3月16日判决：一、在判决生效之日起三日内，鸿源公司一次性支付岑梓辉2017年4月1日至2019年3月31日期间的加班工资差额26264.03元；二、驳回岑梓辉的其他诉讼请求；三、驳回鸿源公司的其他诉讼请求。本两案受理费各10元，由鸿源公司、岑梓辉各负担10元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。鸿源公司二审补充提交了证据1.员工手册员工食堂管理规定（复印件）；2.员工手册阅读声明（复印件）。拟证实公司给予了员工足够的休息和用餐时间，岑梓辉每天的工作时间为10小时。岑梓辉质证称，不确认其真实性，不予质证。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。一、鸿源公司是否应向岑梓辉支付2015年11月4日至2017年3月31日期间的加班工资。首先，该时段是否存在加班的事实。岑梓辉提交了该时段的工资条，鸿源公司认为该工资条没有其签章确认，否认该工资条是其公司出具，不认可岑梓辉在该时段存在加班的事实。但是，岑梓辉提交的工资条所列项目与鸿源公司提交的其他时段工资条所列项目一致（均包括了基本工资、加班补贴、全勤奖等），且具体项目的金额也存在时间上的连续性和数额上的一致性。另外，工资条上的工资数额与鸿源公司向岑梓辉发放工资的银行流水记录完全一致。因此，岑梓辉提交的工资条可以作为认定本案事实的依据。2015年11月4日至2017年3月31日的工资条上列明了加班补贴的具体数额，可以证实岑梓辉在2015年11月4日至2017年3月31日存在加班的事实。鸿源公司否认岑梓辉加班，但又未能提交证据证实在2015年11月4日至2017年3月31日期间向岑梓辉发放工资数额与2017年3月31日之后加班期间的月工资数额大致差不多的情况下，构成岑梓辉工资总额的项目中不包含加班补贴。至于加班的具体天数，岑梓辉主张按每个月的日历天中的周日天数计算休息日加班天数。对此，本院认为，依据劳动合同，是实行每天工作8小时，平均每周工作48小时的工时制。即，双方实行的是每周6天工作制。依据岑梓辉提交工资条记载的出勤天数，岑梓辉并不存在每个月的每个日历天均有出勤的情形。实际上除了2015年11月4日入职当月，岑梓辉出勤27天，没有休息，即该月休息日加班4天；其他月份未出勤天数均达到或超过该月日历天的周日天数。再结合工资条中存在加班工资的情形以及岑梓辉岗位特征是需要12小时站岗或值班坐岗，本院认定岑梓辉存在平时工作日加班的情形；2015年11月还存在休息日加班的情形。至于岑梓辉每天正常工作时间的认定，双方均确认岑梓辉是保安岗，每天12小时值班时间包含了进食等满足生理需所需的时间，故结合该岗位工作强度不太强的性质，一审认定正常工作时间为11个小时公平合理，本院予以维持。岑梓辉要求按照每天12个小时计算工作时间、鸿源酒店要求按照每天10个小时计算工作时间本院均不予采信。关于加班工资的计算，工作日加班天数以2015年11月4日至2017年3月31日的工资条记载出勤天数为准。其中的2016年1月、11月、2017年2月岑梓辉没有提交相应的工资条，但通过发放工资的银行流水，反映出这些月份的工资数额存在分别与其他某些月份的工资数额相等或接近的情形，故按照工资数额相等或相近、则出勤天数应当一致的标准认定这些月份的出勤天数。岑梓辉主张2016年1月、11月、2017年2月的出勤天数分别为25天、26天、21天，未超出前述标准，本院予以确认。综上，2015年11月4日至2017年3月31日期间，参照工资条和发放工资的银行流水，统计出岑梓辉工作日加班天数为422天、休息日加班天数为4天、节假日加班天数为5天，已支付加班补贴和加班工资总计20636.46元，鸿源公司还需向岑梓辉支付该期间的加班工资差额7812.98元（422×3×13.22×1.5+4×11×13.22×2+5×11×13.22×3-20636.46）。二、鸿源公司是否应向岑梓辉支付2017年4月1日至2019年3月31日的加班工资。鸿源公司主张岑梓辉存在出勤打卡不完整，存在仅上班打卡、无下班打卡记录或仅下班打卡、无上班打卡记录的情形，并要求将存在该情形的打卡天数从出勤天数中扣减。但以此计算的出勤天数远远低于工资条记载的出勤天数。岑梓辉解释称因公司厨房停电或打卡机故障，存在有实际上班而无法打卡的情形，才导致工资条出勤天数有时与打卡记录不完全一致的情形。对此，本院认为，鸿源公司对劳动者具有用工管理的权利，其制作的工资条是对岑梓辉打卡记录、实际出勤天数进行核算后才出具。现实中也确实存在岑梓辉所述的非因自身原因未能打卡的情形，故一审参照工资条记载的出勤天数、实际打卡情况计算出2017年4月1日至2019年3月31日期间共出勤591天，其中平时加班天数为499天，休息日加班天数为81天，法定节假日加班天数为11天公平合理。鸿源公司要求完全按照考勤打卡记录重新核算加班天数与其出具的工资条内容不符，本院不予采信。按照一审计算的加班天数，鸿源公司还需向岑梓辉支付2017年4月1日至2019年3月31日期间的加班工资差额26264.03元。综上所述，岑梓辉的上诉请求部分成立、鸿源公司的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定，判决如下：一、维持广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初40869、41053号民事判决第一项、第三项；二、撤销广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初40869、41053号民事判决第二项；三、在本判决生效之日起三日内，广州鸿源酒店有限公司一次性支付岑梓辉2015年11月4日至2017年3月31日期间的加班工资差额7812.98元；四、驳回岑梓辉的其他诉讼请求。二案一、二审案件受理费各20元，均由广州鸿源酒店有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈瑞晖审判员  刘庆国审判员  徐 艳二〇二〇年八月四日书记员  陈泽如郑燕玲邱惠平