山西省高级人民法院   民事判决书   （2020）晋民再48号   抗诉机关：山西省人民检察院。   申诉人（一审原告、二审被上诉人）：辰兴房地产发展有限公司，住所地晋中市榆次区安宁大街18号。   法定代表人：白某，董事长。   委托诉讼代理人：赵某，山西济德律师事务所律师。   被申诉人（一审被告、二审上诉人）：刘某，男，1976年3月3日出生，汉族，山西金德源投资管理有限公司副总经理，住北京市海淀区。   委托诉讼代理人：张某，山西佑瀚律师事务所律师。   被申诉人（一审被告）：王某，男，1983年11月25日出生，汉族，无业，住山西省原平市。   申诉人辰兴房地产发展有限公司与被申诉人刘某、王某案外人执行异议之诉纠纷一案，不服太原市中级人民法院（2017）晋01民终4040号民事判决，向山西省人民检察院申诉。山西省人民检察院于2019年4月29日作出晋检民（行）监[2019]140XXXXXXXX号民事（行政）抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2019年10月30日作出（2019）晋民抗64号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山西省人民检察院指派助理检察员范某1、范某2出庭。申诉人辰兴房地产发展有限公司的委托诉讼代理人赵某、被申诉人刘某的委托诉讼代理人张某到庭参加了诉讼、被申诉人王某经合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。   山西省人民检察院认为，太原市中级人民法院（2017）晋01民终4040号民事判决认为“被执行人王某购买的房产因符合相关法律规定而属于个人财产可供继续执行”适用法律错误。理由如下：   （一）辰兴房地产发展有限公司对涉案房屋享有排除强制执行的实体权利。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定了案外人执行异议制度，赋予案外人在一定条件下基于实体权利以排除强制执行的权利。本案中，被执行人王某与辰兴房地产发展有限公司虽就涉案房屋签订了商品房买卖合同，并在房管部门进行了商品房预售合同备案登记，但王某并不能因此取得涉案房屋的所有权。商品房预售合同备案登记是政府主管部门行使监管职权、房地产经营企业满足预售条件履行报备义务接受资格审查的一项行政管理行为，备案登记本身并不具备物权变动的效果。因此，在判断涉案房屋的所有权人时，依照《物权法》第九条“不动产物权的设立、登记、转让和消灭，经依法登记，发   生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”以及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第一款第一项“已登记的不动产，按照不动产登记簿判断；未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建筑工程规划许可、施工许可等相关证据判断；”的规定，以不动产登记簿的情况来确定涉案房屋的归属。本案中，涉案房屋登记在辰兴房地产发展有限公司名下，并未转移到被执行人王某名下，故辰兴房地产发展有限公司为涉案房屋的所有权人，王某只对涉案房屋享有取得所有权的期待权。   （二）被执行人王某因违约无法取得涉案房屋的所有权。《合同法》第九十四条赋予了当事人一方有在对方有违约行为致使合同目的不能实现时，解除合同的权利。本案中，因王某未按约定向中国银行偿还贷款本金及利息，辰兴房地产发展有限公司作为保证人对上述债务承担了连带清偿责任。辰兴房地产发展有限公司签订的商品房买卖合同的目的已不能实现，向王某发出解除商品房买卖合同的通知，后又向尖草坪区人民法院起诉王某，提出依法解除商品房买卖合同的诉讼请求，得到法院支持，该判决已发生法律效力。至此，涉案房屋已不能按照预期过户到被执行人王某名下，王某对取得涉案房屋的所有权已不具备可期待性。故此时法院已不宜将涉案房屋作为被执行人王某的个人财产继续采取强制执行措施。   （三）被执行人王某违约导致预查封无法转为正式查封。太原市中级人民法院依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除异议的，人民法院不予支持”，认为执行部门在2015年采取执行措施时，当时商品房买卖合同并未解除，该执行措施是正确的。该规定的适用条件是“执行标的被查封、扣押、冻结”，而本案标的是被预查封。预查封并不等同于正式查封，根据最高人民法院、国土资源部、建设部《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十六条的规定，房屋权属在预查封期间登记在被执行人名下后，预查封才能转为正式查封。被执行人王某因违约已无法取得涉案房屋的所有权，涉案房屋丧失了过户至被执行人王某名下的可能性，因而导致预查封无法转化为正式查封，在这种情形之下，预查封措施的存在并不能使法院获得进一步处置涉案房屋的权力。   综上所述，太原市中级人民法院（2017）晋01民终4040号民事判决适用法律确有错误。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零八条的规定，向你院提出抗诉，请依法再审。   申诉人辰兴房地产发展有限公司的再审请求：1．撤销山西省中级人民法院作出的（2017）晋01民终4040号民事判决书；2．依法改判对太原市尖草坪区和平北路361号优山美郡小区第9幢3单元1802号房屋解除预查封措施；3．请求山西省高级人民法院依法判决一审、二审、再审的费用由二被申请人承担。   事实与理由：   （一）符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第   二项，二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。   第一，本案所涉及的位于太原市××区第9幢3单元1802号房屋所有权属于申请人辰兴房地产发展有限公司，未办理产权变更登记的一切其它行为皆不能认定所有权变更之行为。申诉人作为本案所涉房屋之房地产的开发公司对所涉房屋是有房屋产权登记证书的（一户一证），登记人为申诉人辰兴房地产发展有限公司。根据《中华人民共和国物权法》第九条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生效力；未经登记不发生效力，但法律另有规定的除外。”以及《中华人民共和国物权法》第十七条“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。”可知，本案所涉房屋权属应以不动产权属证书为准，未经不动产权属证书变更登记的，不发生不动产所有权转移的物权效力。而二审法院错误的仅以出卖人与买受人之间签署的《商品房买卖合同》、买受人向出卖人付全款（首付加按揭贷款）即认定本案所涉房屋发生物权转移效力，其认定属于无视《中华人民共和国物权法》、属于对物权法第九条的盲目扩张解释，其在没有任何产权变更的情况下认定的事实没有任何根据。此外，《商品房买卖合同》、买受人向出卖人付全款（首付加按揭贷款）、办理产权登记不能归责于买受人等行为，并非就能说明买受人所购房屋所有权发生变更，其定性只能是一个对未来所有权享有期   待权的债权。如果妄自将其认定为完成上述行为即发生物权变动，就违背了《中华人民共和国物权法》物权法定的立法精神，使其形同虚设。第二，二审法院以出卖人与买受人于2014年4月28日签订商品房买卖合同并缴纳了全部房款（首付加按揭），出卖人向买受人发出了入住通知书为由，即认定本案所涉房屋未办理产权交易不能归责于王某（买受人）的事实缺乏证据证明。根据出卖人与买受人于2014年4月28日签署的《商品房买卖合同》第10页第十五条关于＜产权登记的约定＞中约定，“出卖人应当在商品房交付使用后，   540日内，将办理权属登记须由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房产权属证书的，双方同意按下列第3项处理：3．出卖人需在该商品房交付使用两年内，协助买受人办理房地产权属证书。”可知，申诉人作为该商品房出卖人，其对该商品房权属登记只有协助义务（即：将需要由出卖人提供的资料报产权登记机关备案），其并不负责对该商品房产权登记的办理完结。在本案中，被申诉人王某在申请人向其发出入住通知书后，并未前往申请人售楼中心办理相关手续及逾期还贷导致申诉人保证金被扣划系其无法办理房屋产权证书的根本原因。所以二审法院认定本案所涉房产未办理产权交易不能归责于被申诉人王某的情况，属于对本案基本事实未经证据证明的事实认定，其认定错误。第三，二审法院在没有任何证据证明本案所涉房屋强制措施为正式查封的情况下，主观认定强制措施为正式查封是错误的。本案在一   审、二审中当事人双方均明确太原市万柏林区人民法院对本案所涉房屋查封方式为预查封，虽然预查封之效力等同于正式查封，但并不意味着，预查封就等于正式查封。首先要明确，在本案中预查封与正式查封的区别。预查封，是指对尚未在登记机构进行物权登记但又履行了一定的批准或者备案等预登记手续、被执行人享有未公示或者物权期待权的房地产所采取的控制性措施。而正式查封显然是针对己在登记机构办理物权登记的被执行人房地产所采取的措施。也就是说，在预查封阶段本案所涉房屋所有权并未发生转让，在买受人（被申诉人王某）出现违约并符合解除商品房买卖合同的条件时解除商品房买卖合同已经将其基于商品房买卖合同对将来之物权期待权解除。换言之，既然预查封与正式查封有区别，那么便不能将两个概念完全等同。第四，申诉人与被申诉人王某已就商品房买卖合同解除申请太原市尖草坪区人民法院确认，被申诉人王某已对本案所涉房屋不再享有有任何权利，其早已不具有排除申诉人执行异议的权利。太原市尖草坪区人民法院于2017年3月24日作出（2016）晋0108民初1420号民事判决书已支持了申诉人请求解除与被申诉人王某之间就本案所涉房屋的商品房买卖合同。也就是说买受人（被申诉人王某）对本案所涉房屋已没有任何权利来排除申诉人对该房屋的执行异议。   （二）符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项，二审判决适用法律确有错误。   第一，二审法院将《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条适用于本案，属于适用法律错误。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。第二十九条金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。   理由如下：   适用第二十八条及第二十九条之前提有四：1．金钱债权执行；2.买受人对登记在被执行人（被执行的房地产开发企业）名下的商品房提出异议；3．买受人对商品房的权利能够排除执行；4．符合一些情形。   结合本案，二审法院适用这两条适用错误的理由在于：首先，主体适用错误。这两条的适用均是买受人对登记在被执行人（被执行房地产企业）名下之商品房提出异议。而本案中，申诉人的角色是王某执行案件中的案外人，是执行异议之诉原告，是执行异议之诉二审被上诉人，二审法院错误的将申诉人套用在这两条中，属于适用法律错误。其次，如果强行套用，买受人（被申请人王某）也早已无任何权利排除申诉人执行异议。前面讲过，出卖人（申诉人辰兴房地产发展有限公司）与买受人（被申诉人王某）就本案所涉房屋于2017年3月24日经太原市尖草坪区人民法院作出的（2016）晋0108民初1420号民事判决书判决确认解除商品房买卖合同。也就是说，买受人已无任何权利排除执行异议。既然买受人无权利排除执行异议，那么其债权人（被申诉人刘某）又如何有权利排除呢！最后，该两条的立法基点是出于买受人基于对商品房现有之期待权才可排除登记在被执行人（被执行房地产企业）名下的商品房的执行。签订过合同、缴纳过房款、交付过房屋、未办理产权不可归责于买受人，正是买受人对商品房享有期待权之基石之体现。在买受人因自身原因对该商品房之期待权灭失后，买受人便不具有任何排除他人的权利。结合本案，买受人（被申诉人王某）因自身原因导致其对未来房屋所有权之期待权灭失，其已不能继续排除申诉人的异议，故二审法院适用该两条规定，实属适用法律错误。第二，二审法院将《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款适用本案，属于适用法律错误。   第二十六条金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结前作出的另案生效法律文书提出排除执行异议，人民法院应当按照下列情形，分别处理：（一）该法律文书系就案外人与被执行人之间的权属纠纷以及租赁、借用、保管等不以转移财产权属为目的的合同纠纷，判决、裁决执行标的归属于案外人或者向其返还执行标的且其权利能够排除执行的，应予支持；（二）该法律文书系就案外人与被执行人之间除前项所列合同之外的债权纠纷，判决、裁决执行标的归属于案外人或者向其交付、返还执行标的的，不予支持。（三）该法律文书系案外人受让执行标的的拍卖、变卖成交裁定或者以物抵债裁定且其权利能够排除执行的，应予支持。金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结作出后的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持。非金钱债权执行中，案外人依据另案生效法律文书提出排除执行异议，该法律文书对执行标的权属作出不同认定的，人民法院应当告知案外人依法申请再审或者通过其他程序解决。申请执行人或者案外人不服人民法院依照本条第一、二款规定作出的裁定，可以依照民事诉讼法第二百二十七条规定提起执行异议之诉。   适用法律错误理由如下：   第二十六条第二款适用之前提有四：1．金钱债权执行中；2．执行标的被查封、扣押、冻结；3．案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的生效法律文书提出异议。   首先，本案执行标的（所涉房屋）基于其性质未能正式查封，仅是预查封，虽然预查封与正式查封效力一样，但绝不能将两者完全等同。因为《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》中有明确预查封的概念，既然有明确概念，就不能盲目套用第二十六条第二款。第二十六条第二款是明确对登记在被执行人名下的房屋的适用（因为查封即正式查封，必然意味着房地产登记在被执行人名下），而本案所涉房屋系登记在案外人（申请人辰兴房地产发展有限公司）名下，针对不同情形的商品房绝不能适用相同的法律规定，盲目套用第二十六条第二款必然导致判决适用法律错误。其次，预查封到底查封的是什么？预查封查封的是当事人基于合同（债权）或事实对未来享有所有权的房地产。换句话说，是基于期待权预查封当事人未来房地产。既然当事人是基于债权才对未来房地产享有期待权，那么在物权期待权灭失后，当事人之间仅剩债权。结合本案，买受人（被申诉人王某）期待权灭失后，出卖人与买受人之间仅剩无期待权之债权，在物权与债权相互冲突时，物权优先。即，出卖人（申诉人辰兴房地产发展有限公司）享有对本案所涉房屋之排他权利，因为其是该房屋之所有权人。最后，参照江苏高院2015年7月2日印发的《执行异议之诉案件审理指南》第11条规定，“案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效裁判文书（包括判决书、裁定书和调解书）提起执行异议之诉的，如何处理？执行过程中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效裁判文书提起执行异议之诉，主张享有所有权等实体权利并要求停止执行的，应当区分不同情形进行处理：（一）另案生效裁判文书系就案外人与被执行人之间的权属纠纷以及租赁、借用、保管等不以转移财产权属为目的的合同纠纷，裁判执行标的权属归于案外人，或者向案外人返还执行标的的，原则上应当支持案外人停止执行的诉讼请求。”我们可以得知，出卖人（申诉人）与买受人（被申诉人王某）就商品房买卖合同解除的诉讼本就属于该规定中案外人与被执行人之间不以转移财产权属为目的的合同纠纷，因为解除商品房买卖合同的诉讼一定程度上来讲是将原本基于网签同有权占有房屋使用权的事实终结，房屋的所有权本身并没   有转移过，或者说是将要转移房屋权属由于符合解除合同情形出现且出卖人又主张了，导致房屋权属又不能转移了。简而言之，确认商品房买卖合同解除效力的诉讼本身就是不以转移财产权属为目的的合同纠纷。因此，参照上述规定，本案执行标的物权属归于案外人，或者向案外人返还执行标的   被申诉人刘某答辩称，1.辰兴房地产发展有限公司所依据的查封后尖草坪区人民法院于2017年3月24日作出的（2016）晋0108民初1420号民事判决书来申请排除对被执行人王某名下的其位于太原市××路房产的执行，依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二款的规定“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持”，因此辰兴房地产发展有限公司的抗诉申请不能得到支持。2.上述尖草坪法院的生效判决存在严重错误，依法不应作为其他案件的判决依据，应由案件当事人申请再审纠正，错误之处在于，该案件在审理过程中没有查明涉案房产已经被预查封的事实，申诉人作为该案原告明知房屋己经被预查封的事实而故意隐瞒，违背了诚信诉讼的原则，促使尖草坪法院未能查明被解除的房屋已经处于查封状态，未能告知申诉人先去解决房屋查封的生效裁定便将己经被其他法院查封的房屋判决合解除，作出与已生效查封裁定相矛盾的判决。对此类案件，根据《最高人民法院关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》第26条之规定：“审判机构在审理确权诉讼时，应当查询所要确权的财产权属状况，发现己经被执行局查封、扣押、冻结的，应当中止审理；当事人诉请确权的财产被执行局处置的，应当撤销确权案件；在执行局查封、扣押、冻结后确权的，应当撤销确权判决或者调解书”。该判决书虽经被申请人提起撤销之诉未能予以撤销，但也绝不能作为申请人排除执行的依据。3.根据辰兴房地产发展有限公司在执行异议程序与本案一审中提交的王某与中国银行太原兴华街支行的借款合同、中国银行的贷款催收通知书、王某在中国银行的贷款账户明细清单都能清楚地反映出来辰兴房地产发展有限公司只是对王某买房时在中国银行的按揭款项承担了保证责任，当王某按揭贷款逾期时，中国银行依据辰兴房地产发展有限公司对王某的保证关系扣划了辰兴房地产发展有限公司账户中的保证金，辰兴房地产发展有限公司作为保证人只是代偿了王某对中国银行的借款，且由于该笔借款没有办理抵押登记，辰兴房地产发展有限公司的债权没有优先受偿权，属于普通债权，不能排除执行。辰兴房地产发展有限公司向中国银行承担了保证责任后有权向王某追偿，王某不主动向辰兴房地产发展有限公司偿付，辰兴房地产发展有限公司应向王某提起诉讼解决。4.辰兴房地产发展有限公司提交的晋房权证并字第XXXX号房产证取得的时间为2015年10月22日，在被申诉人刘某申请北京市丰台区人民法院查封并实际办理查封日2015年8月6日之后，且该产权证属于开发商初始登记证书，在该房屋上已有王某的购房预售备案登记，法院应依据备案登记确定所有权人，根据最高院、国土资源部、建设部法发（2004）5号《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部部门协助执行若干问题的通知》第十五条第三项的规定，即对“被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋”人民法院可以进行预查封。该通知第十八条规定：预查封的效力等同于正式查封。因此涉案房屋因申请诉人的债权案件在执行过程中所作出的查封措施完全符合法律规定，辰兴房地产发展有限公司不能排除执行。5.王某购买的涉案被查封房屋符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的三项条件，且购房全款已经支付完毕，申诉人也认可王某已经入住该房屋，如王某在其他案件中为案外人，其据此规定完全可以排除执行，并可同时得到确权，反之亦然，本案亦可以据此规定确定该房屋应为王某所有。6.2019《全国民商事审判工作会议纪要》第124条“案外人依据另案生效裁判对金钱债权的执行提起执行异议之”中规定：基于以转移所有权为目的有效合同（如买卖合同），判令向案外人交付标的物的，其性质属于债权请求权，不能排除执行。申诉人的情况就与此规定相吻合，不能排除执行。根据本条第二款：“只有在案外人已经返还价款的情况下，才能排除普通债权人的执行。反之，案外人未返还价款的，不能排除执行”，申诉人将尖草坪区法院（2016）晋0108民初1420号民事判决应向王某返还的房屋价款237736.29元，扣除王某应向其承担的违约金56661.7元，仅向尖草坪区法院支付了181074.59元，实际上将其不具备优先受偿权的代偿保证金额328880.71元及违约金56661.7元共计385542.41元的普通债权，予以了优先受偿。如果允许其排除金钱债权的执行，相当于会使申请执行人即本案被申诉人刘某对385542.41元部分及房屋的升值部分不能得到执行，就如同该条款中所述“如果允许其排除金钱债权的执行，将会使申请执行人既执行不到被执行人名下的财产，又执行不到本应返还给被执行人的价款，显然有失公允”。7.山西省人民检察院抗诉书中认定的理由不符合当前法律法规对物权所有人的认定及对排除执行异议的法律规定，理由如下：   （1）抗诉书认为，王某对涉案房屋只享有取得所有权的物权期待权，这一表述不准确，我方认为王某对涉案房屋享有排他性的物权期待权，物权法第十九条明确载明：未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。抗诉书忽略这一关键规定，而最高院关于执行异议与复议的规定的颁布就是解决“另有规定”这一重点问题。王某的情形就是符合执行异议与复议规定第二十九条这一“另有规定”的情形。（2）关于解除合同的约定在辰兴房地产发展有限公司行使解除权时房屋已经被查封，在未解封的情况下该合同依法不应予以解除，正确的做法是应当中止审理。辰兴房地产发展有限公司依据的生效解除合同判决不仅发生在查封事宜之后，而且严重违法诉讼程序。该生效判决在实体方面的判决方式也不符合法律规定，若要解除合同辰兴房地产发展有限公司应当返还王某交付的全款，王某应向辰兴房地产发展有限公司偿还代偿的借款，并承担违约金，这是不同的法律关系，不能未经诉讼请求，且未在判决主文中表述。抗诉书对该判决发生在查封之后存在的程序及实体问题未做表述，实为避重就轻，故意偏袒申诉人。（3）抗诉书认为，申诉人辰兴房地产发展有限公司对王某签订的商品房买卖合同目的已不能实现，这一结论完全与事实相反，王某支付房屋首付后，在中国银行太原兴华街支行按揭贷款，已经由中国银行将房屋全部款项在王某贷款合同签订后全部支付给辰兴房地产发展有限公司，辰兴房地产发展有限公司的合同目的早在2014年5月就已经全部实现。抗诉书的这一结论与事实完全是南辕北辙。抗诉书居然在表述“预查封并不等同于正式查封”，公然作出与最高院司法解释完全相悖的错误表述。纵观全篇抗诉书，其观点完全站在申诉人的角度，不顾事实与法律，滥用抗诉权，申诉人屡次利用合法的执行异议及民事诉讼监督程序，不顾明确的法律规定，造成申诉人合法的查封程序在查封已逾五年之久不能得到执行，给我方当事人造成巨大经济损失，承望贵合议庭依法查明事实，明辨是非，尊重当前司法解释的明确规定，排除外界干扰，作出正确裁判，彰显审判权的公平与正义！   辰兴房地产发展有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、立即停止对太原市尖草坪区和平北路361号龙城优山美郡小区第9幢3单元1802号房屋的强制执行，并解除查封。2、本案诉讼费由刘某、王某共同承担。   一审法院对本案的事实认定如下：刘某与王某等人因民间借贷纠纷一案，经北京市丰台区人民法院依法审理后，作出（2013）丰民初字第17750号民事调解书，已发生法律效力，进入执行程序。该法院在执行过程中，依据王某与辰兴房地产发展有限公司签订的商品房买卖合同（合同编号：20141974267），于2015年8月6日预查封了王某从辰兴房地产发展有限公司处购买的位于太原市××区第9幢3单元1802号房屋一套。后将该案委托太原市万柏林区人民法院继续执行，在执行中，辰兴房地产发展有限公司作为案外人于2016年11月8日向本案执行法院书面提出执行异议，经过听证程序，法院于2017年3月6日作出（2017）晋0109执异21号执行裁定书，裁定驳回了案外人辰兴房地产发展有限公司执行异议请求。辰兴房地产发展有限公司不服，依法于收到裁定书之日起十五日内向万柏林法院提起执行异议之诉。在本案中，2014年4月28日，辰兴房地产发展有限公司与王某签订了商品房买卖合同（合同编号：20141974267），双方约定：买受人王某向辰兴房地产发展有限公司购买位于太原市××区第9幢3单元1802号房屋一套，单价5524.2元／平方米，总金额为566617元；王某于2013年7月9日交定金20000元，签订合同时交纳首付款236617元（含定金20000元），余款330000元采用银行按揭方式支付，双方还在合同补充协议中约定，在产权证办理完毕前，买受人未按银行贷款合同规定期限偿还贷款，导致出卖人承担了保证责任的，出卖人享有下列权利：1.有权解除本商品房买卖合同，收回该商品房，买受人应按商品房价款的10%向出卖人支付违约金。同时买受人必须在出卖人通知的期限内，协同出卖人到政府相关部门办理解除合同的手续。2.有权对该商品房以出租、拍卖、申请法院强制执行等方式行使追偿权。3.有权终止或不予办理产权证，并无须承担任何责任。双方还约定了其他事项。2014年5月9日，王某与中国银行股份有限公司太原漪汾支行签订了个人一手住房贷款合同，双方在合同第十八条约定，分别以借款人以本合同项下贷款所购房屋向贷款人提供抵押担保，及由开发商作为保证人对该笔贷款提供阶段性全额连带保证责任。合同签订后，双方未在政府相关部门办理抵押登记手续。2014年10月20日，辰兴房地产发展有限公司向王某下达《入住通知书》，并定于2014年10月27日办理入住等相关手续，但王某未按期前往办理。2016年5月31日、6月29日、7月18日，由于王某逾期偿还按揭贷款，中国银行股份有限公司太原漪汾支行终止了与王某的贷款协议，分三次向辰兴房地产发展有限公司下达贷款催收通知书，并从辰兴房地产发展有限公司保证金帐户扣划王某名下所欠贷款本金、利息及罚息，共计328880.71元。基于王某的上述违约行为，辰兴房地产发展有限公司于2016年5月23日，根据合同约定，向王某发出关于已解除商品房买卖合同的通知，并要求其承担违约责任，王某同年5月26日签收该通知。2016年10月9日，辰兴房地产发展有限公司向太原市尖草坪区人民法院起诉王某，提出依法确认解除双方的商品房买卖合同等诉讼请求，尖草坪法院于2017年3月24日作出（2016）晋0108民初1420号民事判决书，支持了辰兴房地产发展有限公司的诉讼请求。   一审法院认为，王某与辰兴房地产发展有限公司在双方自愿的基础上签订商品房买卖合同，王某依约支付了首付款，并以按揭方式向辰兴房地产发展有限公司付清了剩余的全部房款，且已在房产管理部门进行了备案登记，同时，王某与中国银行股份有限公司太原漪汾支行签订了个人一手住房贷款合同，辰兴房地产发展有限公司作为王某的保证人对该笔贷款提供阶段性全额连带保证责任，两份合同，均合法有效。对于刘某提出的王某已经向辰兴房地产发展有限公司支付了全部购房款，履行了合同义务，辰兴房地产发展有限公司是基于其对王某的按揭贷款提供的阶段性全额连带保证责任而被银行扣划保证金328880.71元，这一事实并不影响王某对该房屋享有的权利，故辰兴房地产发展有限公司对该房屋并不享有足以排除强制执行的民事权益，请求法院依法驳回其诉讼请求的主张，因根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款的规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”王某虽已付清全部购房款，但未按合同约定履行按期偿还按揭贷款的义务，导致合同解除，其已无法取得该房屋的物权，该房屋的物权未发生转移，辰兴房地产发展有限公司对此并无过错。又因预查封是人民法院对被执行人尚未进行权属登记，但将来可能会进行登记的不动产采取的一种预先限制性措施，在权属核准登记后转为正式查封。就本案而言，北京市丰台区人民法院2015年8月6日对王某所购买的房屋采取的预查封措施，是在王某对该房屋享有取得物权的期待权的基础上得以实施，该预查封的目的在限制开发商和买房人向他们二者以外的第三人行使转让、抵押等权利及排除王某的其他债权人对该房屋主张权利的效力。北京市丰台区人民法院对该房屋进行预查封时，双方合同尚在正常履行中，该强制措施并无不当。在法院预查封后，王某开始出现不按期偿还按揭借款的行为，构成违约，导致辰兴房地产发展有限公司的保证金被银行扣划，辰兴房地产发展有限公司遂依据双方合同约定，向其发出解除商品房买卖合同的通知，后又向太原市尖草坪区人民法院起诉王某，提出的依法确认解除双方的商品房买卖合同的诉讼请求，得到法院支持，该判决书已经发生法律效力，故王某已丧失了对该房屋的物权取得的期待权。所以，辰兴房地产发展有限公司就该房屋享有足以排除强制执行的民事权益，人民法院不应继续对该房屋强制执行。故判决如下：停止太原市尖万柏林区人民法院院对位于太原市××区第9幢3单元1802号房屋一套的强制执行。   刘某的上诉请求：撤销一审判决，驳回辰兴房地产发展有限公司的诉讼请求。事实与理由：一、根据《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条：下列房屋虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封：…（二）被执行人购买的已由房地产开发企业办理了房屋权属初始登记的房屋（三）被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋。第十八条：预查封的效力等同于正式查封；二、根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条：对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：（一）已登记的不动产，按照不动产登记簿判断；…王某购买的优山美郡的房屋已经办理了预告登记或备案登记，该登记也是不动产登记的一种，被上诉人辰兴房地产发展有限公司所持房屋产权证书仅是初始登记证书，拥有了初始登记证书才可以向购买方出售房屋，王某向辰兴房地产发展有限公司支付了争议房屋的首付款，又从中国银行按揭借款将争议房屋的全部款项支付给了辰兴房地产发展有限公司，足以排除其他权利人，应据此认定王某现在是该争议房屋的权利人；三、刘某作为申请执行人对王某名下已经预告登记的房屋的查封（2015年8月6日）早于辰兴房地产发展有限公司办理的房产权证书（2015年10月22日）、早于辰兴房地产发展有限公司向王某发出的解除合同通知（2016年5月23日）、早于辰兴房地产发展有限公司向尖草坪法院提出的解除商品房买卖合同的诉讼（2016年10月9日）、早于尖草坪法院判决书（2016）晋0108民初1420号民事判决书作出的时间（2017年3月24日）；四、参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已经签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人原因未办理过户登记。”五、辰兴房地产发展有限公司被中国银行扣划走的30余万元款项是辰兴房地产发展有限公司向银行履物了对借款人王某的担保责任，辰兴房地产发展有限公司依法对王某享有债权，可依法向其索要，索要无果的应依法提起民事诉讼追偿；六、根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款：金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除异议的，人民法院不予支持。   辰兴房地产发展有限公司答辩：辰兴房地产发展有限公司申请法院确认解除与王某的商品房买卖合同符合法律规定，辰兴房地产发展有限公司申请法院确认解除商品房买卖合同的效力不属于确认之诉且房屋所有权系辰兴房地产发展有限公司所有。辰兴房地产发展有限公司解除与王某的商品房买卖合同的诉讼并非是以规避法院执行为目的。上诉人刘某所引用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条并不适用于本案，应不予支持。理由在于其使用前提是，买受人对登记在被执行人（被执行的房地产开发企业）名下的商品房提出异议。关于预查封网签合同就可以就房屋全款全部受偿错误论调的严重后果的说明。故原审法院的判决是正确的，请求维持原判。   王某未作答辩。   二审中，当事人没有提交新证据。   二审法院认为，执行异议之诉包括案外人执行异议之诉和当事人执行异议之诉，本案属于案外人执行异议之诉，其诉讼标的表现为人民法院的强制执行措施是否妨害了案外人的实体权益，实质是对于同一执行标的，案外人所享有的实体权益与执行债权人所享有的债权谁应当优先保护，而这一诉讼标的通常与案外人和被执行人对该执行标的的权属纠纷相联系，案外人提起执行异议之诉后，必然会涉及执行标的的权属问题。本案所涉及的位于太原市××区第9幢3单元1802号房屋的权利归属是本案审查的重点。该房屋仍然登记在案外人即辰兴房地产发展有限公司名下，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条和第二十九条的规定，房屋虽然登记在他人名下，但满足一定的条件，仍可确定为该房屋属于可被执行财产。本案中原审被告王某与辰兴房地产发展有限公司早在2014年4月28日签订商品房买卖合同，缴纳了全部房款（首付加按揭），辰兴房地产发展有限公司向其发出了入住通知，未办理产权交易不能归责于王某，故王某符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、二十九条的规定，执行部门将该房屋作为王某的财产而采取的执行措施是正确的。辰兴房地产发展有限公司抗辩，本案不适用于《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、二十九条，理由为条款适用的前提是指买受人对登记在被执行人名下的商品房提出的异议，与本案情况不同。二审法院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》是对商品房产权没有变更登记，但可以视为商品房实际权属发生变更设定的条件，即满足该条件，即视为产权实际上发生变更，可对商品房继续采取相应措施，故辰兴房地产发展有限公司认为本案不适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、二十九条主张，该院不予采纳。辰兴房地产发展有限公司的权利应如何保护。该院认为，辰兴房地产发展有限公司为王某向中国银行贷款提供担保，后王某逾期还款，构成违约，中国银行要求辰兴房地产发展有限公司承担担保责任，并扣划了相应款项。辰兴房地产发展有限公司承担担保责任后，按照法律规定对王某享有追偿权，故辰兴房地产发展有限公司对王某享有的权利性质也仅是普通债权，该债权与刘某对王某的债权性质相同，无优先性可言。辰兴房地产发展有限公司也只能通过向王某追偿维护其权利。   一审法院认为王某未按合同约定履行还款义务，导致合同解除，其无法取得房屋物权。本案执行措施发生于2015年，辰兴房地产发展有限公司起诉王某解除合同的诉讼判决生效于2017年。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款规定“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除异议的，人民法院不予支持”，执行部门在2015年采取的执行措施时合同并未解除，该执行措施是正确的。   综上，审查执行措施是否正确应以执行措施发生时的情形、背景为依据，被执行人王某购买的房产因符合相关法律规定而属于其个人财产可供继续执行，异议人辰兴房地产发展有限公司对王某所享有的权利不能够排除执行部门的执行行为，故辰兴房地产发展有限公司要求停止执行行为的主张不能成立。刘某的上诉请求成立，二审法院予以支持。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条、第二十八条、二十九条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：撤销太原市万柏林区人民法院（2017）晋0109民初1043号民事判决；驳回辰兴房地产发展有限公司在一审时的诉讼请求。一、二审诉讼费合计18932元由被上诉人辰兴房地产发展有限公司承担。   再审查明，王某与辰兴房地产发展有限公司商品房买卖合同履行情况：房屋总价为566617元，王某2013年7月9日交付定金20000元，于签订合同时共交付房款236617元（含定金）余款330000元以银行按揭贷款的形式支付。由于王某未按期归还贷款，银行终止了与王某的贷款合同，从担保人辰兴房地产发展有限公司扣划了保证金328880.71元。2016年10月9日，辰兴房地产发展有限公司向太原市尖草坪区人民法院起诉王某，诉讼请求：1.请求确认解除双方签订的商品房买卖合同；2.请求王某返还房屋并承担违约金56661.7元、房屋折旧费3692.52元，共计75517.72元；王某提出反诉，请求：1.请求判令辰兴房地产发展有限公司返还购房款237736.29元并支付损失；2.本案全部诉讼费由辰兴房地产发展有限公司承担。尖草坪法院于2017年3月24日作出（2016）晋0108民初1420号民事判决书，判决1.确认辰兴房地产发展有限公司与王某于2014年4月28日签订的《商品房买卖合同》解除；2.王某于本判决生效之日起十五日内向辰兴房地产发展有限公司赔偿违约金56661.7元；3.辰兴房地产发展有限公司于本判决生效之日起十五日内向王某返还购房款237736.29元；4.辰兴房地产发展有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿王某购房款237736.29元的利息损失，从2016年5月26日起计算至购房款还清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计息；4、驳回辰兴房地产发展有限公司的其他诉讼请求；5、驳回王某的其他反诉请求。   本院认为，本案的争议焦点为辰兴房地产发展有限公司对诉争房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。涉案房屋查封时，该房屋王某已支付所有房款，进行了备案登记，属于可被执行的财产。在该房屋被查封后，辰兴房地产发展有限公司提出执行异议，由于不符合执行异议的规定被驳回。在申请执行异议期间，辰兴房地产发展有限公司以王某未按期办理入住手续及逾期归还贷款导致辰兴房地产发展有限公司被中国银行股份有限公司太原漪汾支行扣划保证金328880.71元向太原市尖草坪区人民法院提起诉讼，请求依法确认解除双方的商品房买卖合同，并判令王某返还房屋及承担违约金56661.7元等。王某反诉请求判令辰兴房地产发展有限公司返还购房款237736.29元并支付损失。太原市尖草坪区人民法院判决：1.确认辰兴房地产发展有限公司与王某于2014年4月28日签订的《商品房买卖合同》解除；2.王某于本判决生效之日起十五日内向辰兴房地产发展有限公司赔偿违约金56661.7元；3.辰兴房地产发展有限公司于本判决生效之日起十五日内向王某返还购房款237736.29元；4.辰兴房地产发展有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿王某购房款237736.29元的利息损失，从2016年5月26日起计算至购房款还清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计息；4、驳回辰兴房地产发展有限公司的其他诉讼请求；5、驳回王某的其他反诉请求。辰兴房地产发展有限公司执行异议的主要理由就是王某与辰兴房地产发展有限公司的《商品房买卖合同》解除后，辰兴房地产发展有限公司是该房屋的所有权人，其享有的是物权性质的返还请求权，可以排除金钱债务的执行。原二审法院依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款规定“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除异议的，人民法院不予支持”，认定执行部门在2015年采取的执行措施时合同并未解除，该执行措施是正确的。辰兴房地产发展有限公司在提执行异议期间的解除合同的诉讼，表面看是解除《商品房买卖合同》，其对该房屋享有的是物权性质的返还请求权，可以排除金钱债务的执行，但实际上并未返还王某的全部购房款，将其对王某的普通债权承担保证责任后的追偿权通过判决实现，而该部分债权形成于本案查封之后，不能优先于刘某的债权，故辰兴房地产发展有限公司与王某解除《商品房买卖合同》不能阻却刘某申请对涉案房屋的执行。综上所述，原判决认定事实和适用法律并无不当，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：   维持太原市中级人民法院（2017）晋01民终4040号民事判决。   一、二审诉讼费合计18932元由辰兴房地产发展有限公司承担。   本判决为终审判决。   审判长 李永静   审判员 谢红雯   审判员 樊文霞     二〇二〇年七月二十四日   书记员 刘冬红