江西省南昌市湾里区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）赣0105民初130号 原告：敬启松，男，1978年1月16日出生，汉族，住四川省宣汉县。 委托诉讼代理人：余彬，江西朗秋律师事务所律师。 被告：昆山市华明绿化工程有限公司，住所地：江苏省苏州市昆山市。 法定代表人：高明，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李传昊，江西江佑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨雪元，江西江佑律师事务所律师。 被告：敬启平，男，1970年1月22日出生，汉族，住四川省宣汉县。 委托诉讼代理人：于秋，京衡律师集团上海事务所律师。 原告敬启松与被告昆山市华明绿化工程有限公司（以下简称华明公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2017年4月26日立案后，原告于2017年5月18日申请追加敬启平为被告参加诉讼，本院予以准许，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告敬启松及其委托诉讼代理人余彬，被告华明公司委托诉讼代理人李传昊、杨雪元，被告敬启平委托诉讼代理人于秋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告敬启松向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令两被告赔偿原告护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、误工费、被扶养人生活费、后续治疗费、鉴定费、精神损害抚慰金等共计82051.6元；2.本案诉讼费由两被告承担。事实和理由：原告于2015年7月18日开始在南昌市湾里区“宏泰四季花城”楼盘工地干活，从事楼盘景观绿化工作，月薪为9000元。2015年12月17日上午九时，原告按照工地负责人余某的指示，从“宏泰四季花城”工地往山上运输材料，在驾驶铲车的过程中不慎受伤，当日即被送往新建区人民医院治疗，后转入南昌市第一医院住院治疗，于2016年1月25日出院，共住院39天。2016年4月18日，原告向湾里区劳动争议仲裁委员会申请与被告确认劳动关系，湾里区劳动仲裁委员会确认原、被告之间存在劳动关系，被告不服仲裁，向湾里区人民法院起诉，湾里区人民法院于2016年9月7日作出判决，判决原、被告之间不存在劳动关系，同时查明原告在被告所承包的工地上从事绿化景观工作，月薪为9000元，后原告由江西朗秋律师事务所委托江西天剑司法鉴定中心鉴定，原告伤残等级为两个十级，后续治疗费为一万两千元。原告曾多次找到被告工地负责人余某，被告仅支付了两万元赔偿金，其他费用均拒绝赔偿。原告认为，自己作为被告敬启平雇佣的工人，在工地干活受伤，被告敬启平应承担赔偿责任，被告华明公司存在违法分包，应承担连带赔偿责任，为了维护原告的合法权益，特向法院起诉。 原告敬启松为支持其主张，提交了如下证据材料： 1、原告敬启松身份证复印件、户口本复印件，用以证明原告诉讼主体适格，原告育有一女敬宇，14岁，一子敬宇航，9岁。 2、被告华明公司湾里四季花城项目负责人余某出具的证明一份、被告敬启平出具的证明一份、南昌市湾里区人民法院民事判决书一份、南昌市中级人民法院民事判决书一份，用以证明原告系被告敬启平雇请在工地干活的工人，工资为300元/天，2015年12月17日，原告在工作中受伤。 3、新建区人民医院的出院记录一份、南昌市第一医院的疾病诊断证明书一份，南昌市第一医院的出院记录一份，用以证明原告受伤后于2015年12月17日被送往新建区人民医院住院2天，后于2015年12月19日转入南昌市第一医院住院37天，合计住院39天。 4、江西天剑司法鉴定中心出具的鉴定意见书、鉴定费用发票，用以证明原告的伤残等级为两个十级，后续治疗费为12000元，鉴定费为2100元。 5、残疾辅助器具费用收据六张，用以证明原告花费残疾辅助器具费用共计495元。 6、医疗费发票、出院证明书，用以证明原告花费医疗费60704.2元。 被告华明公司辩称，一、华明公司与敬启平属于劳务分包，与敬启松之间不存在雇佣关系，根据劳动仲裁委庭审调查可以证实，敬启松是由被告敬启平雇请，工资由敬启平发放，敬启松受伤后的医疗费、生活费等费用也是由敬启平支付。同时，本案中敬启松受伤是在其驾驶铲车的过程中发生的，而敬启松所驾驶的铲车系由被告敬启平购买，该事实也进一步证明原告与被告华明公司不存在雇佣关系。二、敬启松主张的误工费、被扶养人生活费及精神损害抚慰金计算标准有误，费用明显过高。敬启松未提供银行卡工资清单、工资原始财务会计凭证、个人所得税凭证或社保凭证等来证明其收入情况，其主张的误工费计算标准明显过高，被扶养人生活费应当除以2，精神损害抚慰金过高。三、华明公司在原告受伤后垫付了医疗费及生活费等共计80000元。综上，华明公司与敬启松不存在雇佣关系，华明公司不负任何赔偿责任。 被告华明公司提交了如下证据材料： 1、工程结算表及工程款支付情况，用以证明华明公司将工程劳务分包给了敬启平，工程款根据敬启平完成的工程量进行结算，同时从结算的工程款中垫付了敬启松的医疗费及相关费用。 2、南昌市湾里区劳动争议仲裁委员会（2016）湾劳仲案字第7号仲裁笔录一份，用以证明原告是由敬启平叫来带班的，原告的工作由其本人安排，工资由敬启平支付。 3、2011年11月18日工程结算单，用以证明被告敬启平同华明公司是分包关系，并不是单纯的劳务关系，所有的工程款都是按照工程量进行结算。 4、2015年12月23日五万元的转款凭证，用以证明华明公司垫付给原告的费用都是直接转给被告敬启平，由敬启平与原告结算。 在庭审中，被告华明公司申请证人余某出庭作证，用以证明敬启松系敬启平雇请的工人，敬启松与华明公司不存在雇佣关系。 被告敬启平辩称，第一、本案属于提供劳务者受害责任纠纷，敬启平与原告一样属于提供劳务者，与原告是并列关系，敬启平不属于接受劳务一方，接受劳务一方是华明公司，敬启平与原告之间没有隶属关系也没有管理与被管理的关系，因此敬启平的被告主体并不适格。第二、原告所称华明公司将工程分包给敬启平的说法与事实不符，敬启平从来没有从华明公司处分包过劳务工程更没有签署过劳务协议，且原告提交的2016年2月2日的证明上写明原告是敬启平的工人，下面有敬启平的签名，这个签名系华明公司工地负责人造假，目的是为了逃脱法律责任。第三、虽然原告与华明公司之间的劳动关系未能认定，但是他们形成了事实上的雇佣关系或者说劳务关系，（2016）赣0105民初214号民事判决书第二页已载明原告自己称并非敬启平所聘请的工人而是由华明公司工地负责人余某所聘请的工人，该陈述与事实相符。第四、华明公司工地负责人余某作为现场指挥者及原告本人对于原告的损害结果均存在过错，因此赔偿责任应当在原告及华明公司之间按照过错大小依据侵权责任法第三十五条、第二十六条以及最高人民法院关于人身损害赔偿司法解释作相应划分，敬启平没有任何过错，事发时也不在现场，不应当承担法律责任，请求法院驳回原告对敬启平提出的全部诉讼请求。关于原告诉请的具体数额敬启平认为金额过高，同意华明公司的意见。 被告敬启平提交了如下证据材料： 1、湾里法院的民事判决书一份，用以证明原告自认与敬启平之间不存在聘用关系，而是受余某的现场管理。 2、原告敬启松与敬启平的通话录音，用以证明原告向法院提交的2016年2月2日的证明是余某给原告的，系余某安排原告现场开铲车的。 对原告提交的证据1、3、4、6及证据2中敬启平出具的证明、南昌市湾里区人民法院民事判决书、南昌市中级人民法院民事判决书，因被告对其真实性均无异议，故本院对这些证据的真实性予以确认。对原告提交的证据2中被告华明公司湾里四季花城项目负责人余某出具的证明，因原告未提交证据原件，且被告对该证据的真实性有异议，故本院对该证据不予确认。对原告提交的证据5，因该组证据非正式发票，且被告对此均有异议，故本院对该证据不予确认。对被告华明公司提交的证据1，工程结算表及工程款支付情况系被告华明公司与敬启平之间的结算，被告敬启平对其真实性无异议，故本院对其真实性予以确认。对被告华明公司提交的证据2，因原告、被告敬启平对其真实性均无异议，故本院对其真实性予以确认。对被告华明公司提交的证据3，该证据为2011年余某与敬启平的人工费结算凭证，因原告、被告敬启平对其真实性均有异议，故本院对其真实性不予确认。对被告华明公司提交的证据4，因该转账凭证无汇出方与收款方户名，不能证明与本案有关联，故本院对其真实性不予确认。对被告敬启平提交的证据1，因原告、被告华明公司对其真实性均无异议，故本院对其真实性予以确认。对被告敬启平提交的证据2，因原告与被告敬启平均未对该通话录音内容予以确认，故本院对其真实性不予确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告华明公司承包了宏泰四季花城楼盘景观绿化工程，并将部分劳务分包给被告敬启平，被告敬启平雇请原告敬启松到宏泰四季花城楼盘从事景观绿化工作，月薪9000元。2015年12月17日，原告在施工现场开铲车时受伤。原告受伤后被送往新建区人民医院住院治疗2天，后转入南昌市第一医院住院治疗37天，花费住院费59603.48元，花费门诊费1100.72元，医疗费合计60704.20元。2016年1月25日，原告的出院证明书医嘱载明建议休息三个月。2017年3月22日，江西天剑司法鉴定中心出具的鉴定意见书评定敬启松的损伤构成二个十级伤残，后续治疗费12000元，原告支付鉴定费2100元。嗣后，原告获得被告83000元赔偿。 另查明，原告敬启松系农村户籍，生育了两个子女，女儿敬宇出生于2003年5月6日，儿子敬宇航出生于2008年11月12日。被告敬启平无相关施工资质，原告敬启松无驾驶铲车的资质。 本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。被告敬启平雇请原告敬启松到宏泰四季花城楼盘从事景观绿化工作，双方形成雇佣关系，原告敬启松在工作时受伤，雇主敬启平应承担赔偿责任。被告华明公司明知被告敬启平无相关施工资质而将部分劳务分包给敬启平，应当与被告敬启平承担连带赔偿责任。原告敬启松无驾驶铲车的资质而驾驶铲车，且在工作中未尽到应有的安全注意义务,对自身损害的发生负有一定的过错,因此，对原告的损失，应由被告敬启平与被告华明公司连带承担80%的赔偿责任，原告自行承担20%。 根据原告敬启松提供的有效证据，本院确定其赔偿项目及金额为：依原告提交的住院费发票、门诊费发票，本院确认原告的医疗费为60704.20元。原告主张的住院伙食补助费3900元（100元/天×39天）、护理费3042元（78元/天×39天）、营养费780元（20元/天×39天）、交通费390元（10元/天×39天）、残疾赔偿金26703.60元（12138元/年×20年×11%）、后续治疗费12000元，符合法律规定，本院予以支持。原告主张误工费38100元（300元/天×127天），对此，（2016）赣0105民初214号民事判决书及（2016）赣01民终2053号民事判决书均确认原告月薪9000元，但原告主张的误工期过长，误工期应计算至定残日前一天即96天，故本院确认原告的误工费为28800元（300元/天×96天）。原告主张被扶养人生活费9036元（9128元/年×9年×11%），因原告配偶应承担一半的扶养费，故被扶养人生活费应为4518.36元（9128元/年×9年×11%÷2）。原告主张的精神损害抚慰金6000元过高，故本院酌定精神损害抚慰金为4000元。上述赔偿项目合计144838.16元。原告自行承担20%即28967.63元，被告敬启平与被告华明公司连带承担80%的赔偿责任，即被告敬启平与被告华明公司应连带赔偿原告115870.53元，被告已支付的83000元应予核减，被告敬启平与被告华明公司尚应连带赔偿原告32870.53元。 综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条规定，判决如下： 一、被告敬启平于本判决生效之日起十日内支付原告敬启松赔偿款32870.53元； 二、被告昆山市华明绿化工程有限公司对上述款项承担连带赔偿责任； 三、驳回原告敬启松的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1851.30元，鉴定费2100元，合计3951.30元，由原告敬启松负担790元，被告敬启平、昆山市华明绿化工程有限公司负担3161.30元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省南昌市中级人民法院。 审 判 长  胡炳南 人民陪审员  杨光礼 人民陪审员  刘 妹 二〇一七年九月七日 书 记 员  闵如兰