江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终2450号上诉人（原审被告）：徐州北方汽车销售服务有限公司，住所地徐州市泉山区三环西路西区环保热电厂隔壁。法定代表人：王波，该公司总经理。委托诉讼代理人：张亮，该公司行政人事经理。委托诉讼代理人：赵明，该公司员工。被上诉人（原审原告）：胡小曼，女，1990年2月17日生，汉族，住睢宁县。委托诉讼代理人：杨潇，江苏彭隆律师事务所律师。上诉人徐州北方汽车销售服务公司（以下简称北方公司）因与被上诉人胡小曼劳动争议纠纷一案，不服江苏省徐州市泉山区人民法院（2019）苏0311民初7264号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。北方公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实与理由：一、劳动关系时间认定错误。1、一审法院认定上诉人与被上诉人2010年8月至2019年10月存在劳动关系是错误的，没有任何有效证据。胡小曼提供的考勤表非上诉人公司统一格式，没有公司盖章，没有领导的确认签字，也未有员工的确认签字，系伪造。上诉人与被上诉人自2018年2月24日起签订了劳动合同，并依法缴纳社会保险。胡小曼在亲笔填写的北方公司应聘履历表中求职日期一栏为空白，未填写求职日期，无法证明其2010年8月入职。如果其确系2010年8月入职，为何履历表中唯独此项不填写呢?在2018年2月前，胡小曼未有考勤证明、社保证明、劳动合同、工作证等有效证据证明与上诉人存在劳动关系；2、胡小曼系与王波建立劳务关系。王波和胡小曼口头约定，胡小曼为王波私人办理汽车金融分期业务。胡小曼亲笔填写的分期明细表可以证明，其每天无固定的工作时间，而是根据王波的不定时需求隔三差五的提供有偿金融分期服务。胡小曼的银行流水明细显示金额波动较为明显，恰好证明劳务关系的特征：没有底薪，按比例提成，从王波私人卡中直接汇入至胡小曼银行账户。劳动关系的建立，对于劳动者而言，必须是有且只有劳动技能和遵守劳动纪律，尤其是人格上的从属性，即用人单位对于其员工有较强的管理及制约的能力、资格。但因被上诉人未接受上诉人公司的劳动管理，无行政隶属关系，故不构成劳动关系。二、关于被上诉人主张的欠付工资。1、被上诉人主张欠付工资4617元(1.5个月)金额无任何依据。根据和被上诉人签订的劳动合同中对工资的约定：甲方对乙方实行基本工资和绩效工资相结合的内部工资分配办法，以后根据内部工资分配办法调整其工资；绩效工资根据乙方的工作业绩、劳动成果和实际贡献按照内部分配办法考核确定。”依照劳动合同和绩效考核办法，被上诉人工资为4369元，有劳动合同和工资单为证；2、工资欠付的原因为被上诉人拒不履行离职时的交接义务，不来领取。上诉人从未想过要拖欠，且公司人力资源负责人张亮也多次通过微信与胡小曼沟通。三、关于胡小曼所反映的社保问题。1、用人单位依法为劳动者缴纳社会保险费用，是用人单位的法定义务。2018年2月，北方公司与被上诉人胡小曼签订了劳动合同，并在当月24日依法为其缴纳社会保险，企业的责任与义务已完成。但是，社会保险费的申报、审核和征缴在实际操作中往往比较复杂，胡小曼家住睢宁县睢城镇，在为其办理徐州市社会保险的参保过程中，需要胡小曼本人提供参保凭证、市县转移证明、徐州市社会保险中断缴费申请表等。上述材料必须由胡小曼本人持身份证至当地社保中心亲自办理，无法代办。从2018年2月入职至今，被诉人胡小曼完全有机会、有时间、有权利向上诉人公司人力资源负责人提出书面异议，维护自己的权利，但其并没有提出。在时隔两年后，胡小曼因个人原因与公司员工存在激烈矛盾，以此为借口单方面提出了解除劳动合同，并要求经济补偿。2、2019年徐州市中级人民法院、市人社局关于审理劳动争议案件若干问题的解答第16条提出，在劳动者工作一定期间后用人单位才开始给劳动者缴纳社会保险，劳动者其后在单位工作一段时间对此未提出异议，后劳动者以单位未及时缴纳社会保险而解除劳动合同，一般不予支持经济补偿金。四、经济补偿金认定错误。1、劳动合同依然有效，劳动关系依然存在，认定经济补偿金不合理。胡小曼单方面解除劳动合同，笼统依据劳动合同法第三十八条，未指明具体情形。胡小曼于2019年9月20日以邮件形式向上诉人公司人力资源负责人张亮发送了辞职申请，但未获批准，劳动合同依然有效，劳动关系依然存在。2、2019年徐州市中级人民法院、市人社局关于审理劳动争议案件若干问题的解答第15条提出，劳动者笼统依据劳动合同法第三十八条而不指明具体情形向用人单位提出解除劳动合同，视为单方提出解除劳动合同原因不明，一般不予支持经济补偿金。胡小曼辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。胡小曼向一审法院提出诉讼请求：1、确认胡小曼与北方公司自2010年8月至2019年10月存在劳动关系；2、判令北方公司向胡小曼支付劳动报酬4617元(3078×1.5)；3、判令北方公司支付胡小曼经济补偿金29241元(3078×9.5)。一审法院认定事实：胡小曼称于2010年8月入职北方公司，在北方公司从事财务出纳工作。胡小曼的银行流水交易明细显示，2011年10月至2015年2月，胡小曼农业银行账户中从卡号为10×××46账户中汇入了800元至1900元不等的金额；2016年6月至2018年2月胡小曼农业银行账户由王波汇入1600元至4315元不等金额；2018年3月至2019年9月由北方公司汇款，金额从2551元至3416元不等。其中2018年10月至2019年9月的金额分别为4502元、2592元、2492元、3892元、2912元、3072元、2712元、3312元、3112元、2846元、3026元、3416元。另，胡小曼称，2010年8月至2011年9月工资由北方公司以现金方式发放；北方公司当月发放上月的工资；北方公司未支付2019年9月至10月中旬的工资，金额为3078元。2018年2月24日，胡小曼（乙方）与北方公司（甲方）订立《劳动合同》，主要内容为：劳动合同期限自2018年2月24日起至2019年2月23日止；甲乙双方约定的劳动合同履行地为徐州；乙方从事财务工作；乙方的工资总额确定为每月2450元。北方公司自2018年2月开始为胡小曼缴纳社会保险。2019年10月11日，胡小曼向北方公司寄出《解除劳动合同书》，内容为：“本人自2010年8月开始入职至今，与公司建立劳动合同关系已九年多，但因公司未依法为本人缴纳社会保险，现本人根据《劳动合同法》第三十八条之规定解除双方劳动合同，请公司收到本函3日内为本人办理补缴社保并支付经济补偿金”。该通知于2019年10月14日为北方公司签收。因北方公司未补缴社保及拖欠工资，胡小曼于2019年10月28日向徐州市劳动人事争议仲裁委员会提请仲裁，该委于2019年11月5日作出了劳人仲不字（2019）第200号不予受理通知书。胡小曼不服，向法院提起诉讼。一审法院认为，劳动关系的建立自用人单位用工之日起即与劳动者建立劳动关系，已建立劳动关系而未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。劳动关系的建立需要订立书面的劳动合同，但不能因未有书面劳动合同而否认劳动关系的存在。劳动关系是否已经建立应审核劳动者与用人单位之间是否存在人身隶属性与财产的依附性关系，不能以书面劳动合同所约定时间来简单确认劳动关系确立的初始时间。关于胡小曼要求确认2010年8月至2019年10月期间其与北方公司存在劳动关系的问题。一审法院认为，劳动者接受用人单位的管理是劳动关系中人身隶属性的表征，接受管理的外化要素之一即为考勤记录。从胡小曼所提供考勤证据来看，胡小曼在2010年开始即在北方汽车公司处工作，且根据胡小曼银行账户的交易流水记录，胡小曼每月领取固定数额的工资。北方公司虽否认以上证据的真实性，但就考勤记录而言，其一般为用人单位掌控，如若北方公司否认胡小曼接受其管理完全可以提供无胡小曼存在于考勤记录中的书证，但北方公司未能提供该证据。北方公司庭审中称，胡小曼前期与案外人之间系个人之间的雇佣关系，但未能提供证据来证明所述事实，法院不予采信。此外，在胡小曼所提供的银行交易流水中，北方公司法定代表人王波直接向胡小曼汇款，胡小曼每月领取了固定数额的工资，其应为北方公司支付劳动报酬的行为。综上，根据胡小曼所提供之证据，从考勤和工资发放两方面足以确认当事人之间劳动关系确立的起始时间早于劳动合同的订立时间的，北方公司未能提供证据来反证胡小曼主张的劳动关系确立的初始时间，应承担相应的不利后果。关于胡小曼所主张的经济补偿金问题。一审法院认为，根据法律规定，在用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险、未及时足额支付劳动者报酬的情况下，劳动者享有劳动合同的单方解除权限，在劳动合同解除后，劳动者享有要求用人单位支付经济补偿金的请求权。根据已查明事实，北方公司自2018年2月始为胡小曼依法缴纳社会保险，在此之前未为胡小曼办理保险账户，未依法缴纳社会保险费用。胡小曼据此提出解除劳动合同且向北方公司提出经济补偿金的请求有合法依据，应予支持。经法院核算，胡小曼离职前12个月的平均工资为2953元（35432÷12）。胡小曼于2010年8月入职，2019年10月中旬离职，年限为9年2个月，故北方公司应支付胡小曼经济补偿金28053.5元（2953*9.5）。关于胡小曼主张的欠付工资4617元（1.5个月），北方汽车公司对此数额未持异议，法院予以确认。遂判决：一、确认胡小曼与北方公司自2010年8月至2019年10月存在劳动关系；二、判决发生法律效力之日起十日内，北方公司支付胡小曼经济补偿金28053.5元；三、判决生效之日起十日内，北方公司支付胡小曼2019年9月至2019年10月15日的工资4617元。案件受理费10元，减半收取5元，由北方公司负担。二审中，北方公司提交如下证据：1、胡小曼在入职的时候填写的应聘履历表，填写的各项都很清楚，只在求职日期存在空白，证明劳动合同签订之前，被上诉人并未跟北方公司建立劳动关系。2、职工参保花名册、用退工人员花名册、在职员工参保证明，证明北方公司现在仍然和胡小曼存在劳动关系，社保还在缴纳。3、胡小曼给北方公司提供的睢宁县基本养老保险缴费凭证，证明从2018年2月26日北方公司才能开始给胡小曼办理社保。4、睢宁县公安局接警处理单，证明胡小曼在离职的时候不愿意和公司进行交接，发生纠纷。5、通话记录（2019年10月31日下午4点，呼出时间为12分43秒），证明胡小曼在离职前要求公司补交社保的主张是不成立的。6、张亮与胡小曼的微信聊天记录，证明公司不是恶意拖欠工资，是要求胡小曼进行交接。7、工资表一份，证明北方公司实际未付的工资为4369元（一个半月工资）。8、张亮于2019年9月20日15点55分给胡小曼回复的邮件，不同意其辞职，证明双方之间的劳动关系仍然存在。胡小曼对上述证据的质证意见如下：上诉人所提交的证据材料均不属于新发现的证据，上诉人在一审中应当予以提交，在二审中提交是否予以采纳请法院依法审查。第一组证据无法证实上诉人的证明目的。应聘履历表显示，2008年-2010年被上诉人工作单位为徐州旭旺超市有限公司，2010年之后的工作经历未予以记载。结合被上诉人在一审中提交的证据材料，该应聘履历表能够佐证胡小曼自2010年起在上诉人单位任职。第二组证据的真实性无异议。被上诉人在一审中也提交了社保缴纳信息，证明上诉人自2018年2月开始为被上诉人缴纳社保。第三组证据的真实性无异议，但无法证明上诉人的证明目的。上诉人未依法为被上诉人缴纳社保，被上诉人多次要求补缴社保，胡小曼是为了配合上诉人办理社会保险才填制的基本信息。第四组证据的真实性无异议，但是不能证明被上诉人未办理工作交接，胡小曼在一审提交了工作交接的视频截图。第五组证据中录音的形成时间是2019年10月31日无异议。第六组证据的真实性无异议，该证据恰恰能够证实胡小曼已经在2019年10月15日完成了工作交接，办理完毕离职，且明确写明已经将相关的财务凭证及款项全部交接给赵会计。第七组证据属于上诉人单方制作，跟胡小曼主张的工资差了几百块钱。胡小曼主张的工资是依据平均月工资主张的。第八组证据的真实性无异议，能够证实双方建立劳动关系的时间。胡小曼在二审中未提交新证据。一审法院查明事实与二审法院查明事实一致，本院予以确认。本院认为，一、关于胡小曼与北方公司建立劳动关系的时间。北方公司上诉主张双方于2018年2月签订书面劳动合同时建立劳动关系；胡小曼在2018年2月之前系受北方公司法定代表人王波雇用办理汽车金融分期业务。二审庭审中，北方公司确认，2018年2月之前，胡小曼的办公地点在北方公司的销售门店内，为北方公司销售的汽车办理汽车金融分期业务；胡小曼陈述，其为北方公司的会计，兼职办理汽车金融分期业务。由于整个诉讼中，没有单一的证据直接佐证双方针对各自主张的法律关系的陈述，而分析证明双方之间法律关系的多个证据，特别是北方公司法定代表人王波支付胡小曼报酬的证据，可以认定胡小曼主张的有关劳动关系建立时间的事实。因此，一审法院认定的劳动关系建立的时间不违反法律规定，本院予以支持。二、关于欠付工资。北方公司认可部分工资未支付，但主张未支付的理由是胡小曼未办理工作交接。二审中，北方公司确认胡小曼提交的工作交接的视频截图中交接人员是北方公司的人员，但主张胡小曼未交接全部的财务资料，且视频来源不合法，不应作为认定工作交接完成的证据。本院认为，胡小曼提交的视频截图能证明双方工作交接的事实，来源虽有瑕疵，但可以作为定案的证据。因此，对北方公司不支付剩余工资的主张，本院不予采纳。关于未支付的工资数额。北方公司在一审庭审中对胡小曼主张的未付工资数额予以认可，尽管北方公司在二审中提交工资表证明其未支付工资的数额，但由于北方公司在一审中未提交该证据非因客观原因，且该证据并非证明案件基本事实，故本院对该证据不予采信，不再对未支付工资的数额（北方公司主张的差额为248元）进行调整。三、关于解除劳动合同的经济补偿金。北方公司上诉主张，双方之间的劳动关系未解除，理由是胡小曼于2019年9月20日提交的辞职申请未获批准。胡小曼主张双方之间的劳动关系因胡小曼于2019年10月11日单方行使解除权而解除。本院认为，胡小曼于2019年10月11日向北方公司寄出的《解除劳动合同书》系解除劳动合同的通知书，该通知于2019年10月14日被北方公司签收，双方之间的劳动关系解除。对北方公司有关双方劳动关系未解除的主张，本院不予采纳。胡小曼以北方公司未依法缴纳社会保险费为由解除双方之间的劳动关系。从本案查明的事实来看，确实存在北方公司未缴纳社会保险费的事实。由于北方公司为胡小曼缴纳社会保险费是其法定义务，在北方公司未有证据证明其不缴纳社会保险费有免责事由的情况下，一审法院判令北方公司为双方之间的劳动关系解除向胡小曼支付经济补偿金，并不违反法律规定。综上，上诉人北方公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长 史善军审 判 员 秦国渠审 判 员 汪佩建二〇二〇年八月三日法官助理 赵迎超书 记 员 魏天玥