河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终8770号上诉人（原审被告）：中国建筑第六工程局有限公司，住所地天津市河东区八纬路219号。法定代表人：张爱民，系该公司董事长。委托诉讼代理人：宋轲，男，系该公司工作人员。委托诉讼代理人：霍成功，男，系该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：高军伟，男，1983年4月12日出生，汉族，住河南省柘城县。委托诉讼代理人：齐广亮，河南心诚律师事务所律师。原审被告：王星辰，男，1963年11月4日出生，汉族，住河南省柘城县。原审被告：河北省魏县第一建筑劳务有限公司，住所地魏县陵园路8号。法定代表人：杜新民。上诉人中国建筑第六工程局有限公司（以下简称中建六局）因与被上诉人高军伟、原审被告王星辰、河北省魏县第一建筑劳务有限公司（以下简称魏县一建）建设工程分包合同纠纷一案，不服河南省郑州市上街区人民法院（2020）豫0106民初405号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月15日立案后，依法适用独任制，于2020年7月22日通过云间网上庭审系统公开开庭审理了本案。上诉人中建六局的委托诉讼代理人宋轲、霍成功，被上诉人高军伟及其委托诉讼代理人齐广亮到庭参加诉讼。原审被告王星辰、魏县一建经本院合法传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。中建六局上诉请求：1.撤销原判，改判上诉人不承担责任，驳回高军伟的诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由高军伟承担。事实与理由：本案一审判决认定事实不清，适用法律错误，严重损害上诉人合法权益，依法应当撤销改判。具体事实理由如下：一、原审法院认定事实错误，高军伟并非涉案工程天津临海新城主体劳务的实际施工人。1.原审法院认定高军伟为实际施工人并无事实依据，对本案建设工程法律关系理解有重大错误。（1）本案涉案工程天津临海新城项目由上诉人作为总承包人承建，与魏县一建签订有主体劳务分包合同，劳务作业属于合法建设施工分包关系。上诉人并未将上述工程整体转包，原审法院认定错误。（2）原审法院认定“魏县一建转包被告王星辰，王星辰又将主体劳务分包给原告高军伟施工”并无任何证据支持该事实。被上诉人于一审提交的所谓“与王星辰的劳务分包协议、王星辰与魏县一建签订的协议”，用以证明转包事实证据。其一，属于被上诉人单方制作证据，庭审仅有复印件未见原件，亦无其他相关证据印证，也无上诉人任何确认，法院不能作为认定案件事实的依据；其二，所谓转包协议相对方王星辰、魏县一建均未到庭，更无法确认其证据真实性，不足以证明存在转包的事实。2.高军伟作为魏县一建的受托人，依授权与上诉人履行分包合同，无权主张工程价款。本案只有一个合法的劳务分包合同关系，上诉人仅与魏县一建进行工程结算和支付分包工程款，被上诉人仅为代理人无权主张。二、原审法院适用法律错误，上诉人仅对劳务分包有付款义务。原审法院判决书中依据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定作出判决是错误的。本案并不存在适用“实际施工人”条款的基础，不应判决上诉人在欠付工程款内承担责任。三、原审法院认定涉案工程结算金额有误。退场结算协议载明结算额含税金10%。本案中魏县一建并未开具任何税票，扣除上诉人已支付工程款及工人工资3953065元，上诉人与魏县一建未付工程款金额为1446935元，按退场结算协议约定履行，与被上诉人无关。综上所述，本案一审法院违反以事实为依据，以法律为准绳的基本准则，对高军伟的身份作出错误判决，严重损害上诉人合法权益，造成国有资产流失。请求撤销原判，依法改判，切实保护国有企业的合法权益。二审庭审中，上诉人补充上诉意见称：上诉人与魏县一建签订的并非总承包合同，而是主体劳务分包合同，上诉人不是转包。高军伟辩称：高军伟对中建六局与魏县一建签订的退场结算协议不认可，该协议并没有高军伟的签字认可。真实情况是高军伟退场后，魏县一建对具体的施工情况并不知道真实情况下，在中建六局拟好的协议盖了章。该协议在结算时漏掉了地下工程的劳务费用，漏掉数额为80万元左右，由于交不起鉴定费，一审中申请了，但没有鉴定,高军伟保留对地下工程另行主张的权利。一、原审通过大量证据已充分证明高军伟系实际施工人。一审判决书已述明了转、分包过程，有高军伟与魏县一建、王星辰签订分包协议为证，协议上都有魏县一建与王星辰的签名或印章，中建六局如果认为这些签字或印章是假的，可以向公安机关报案，追究高军伟诈骗的责任。另外工地现场工程量确认单及施工记录均由高军伟签字、持有，进一步说明了高军伟即实际施工人。在施工现场一直都是高军伟带领工人进行施工，中建六局项目部工作人员对此心知肚明。二、一审判决认定劳务费为600万元是错误的，应为无争议的劳务费540万元，加上有争议的139万元，共679万元，该数额有双方签字确认单据为证。高军伟是2018年9月份带领工人进入天津临海新城项目的25#、28#、29#楼进行劳务施工的，11月底工程完成到主楼车库顶板时，中建六局要求停工，春节过后高军伟多次要求开工，中建六局一直不安排开工，2019年3月份，中建六局霍经理告知高军伟退场不再继续施工，从2019年3月-9月高军伟多次要求中建六局进行结算支付剩余劳务费，中建六局均以种种理由推脱拒不结算。2019年6月高军伟与中建六局项目部经算账双方确认了540万元无争议劳务费，以及另有139万元争议劳务费，对争议项双方签字。2019年8月中建六局项目部负责人告知高军伟，争议劳务费139万元，只给60万元，加上无争议的540万元，共600万元，如果同意，除已支付的外，10月31日前全部给高军伟付清，另外，为弥补高军伟的损失，中建六局再从其他地方给高军伟一个项目。当时高军伟就明确告知上诉人项目部负责人，只有中建六局履行了10月底前付清上述欠款，另再给一个项目，高军伟才同意按600万元结算，现在这两个条件均没有实现，所以高军伟一直没有认可劳务费为600万元，为此高军伟作为实际施工人都没有在上诉人出具的退场结算协议上签字。至于魏县一建签字盖章，只能说明是出借资质公司的越权行为。三、上诉人主张扣除10%税金没有依据，不应支持。一是上述退场协议高军伟没有签字不予认可。无论从总劳务费用及退场协商上，都与实际情况相差太多。二是由于上诉人作为央企，单方面停工长达近二年拒不支付劳务费，迫使农民工提出诉讼，既然诉讼审理的欠付劳务费用问题，税收就不是本案审理的范围。三是交税也是高军伟的问题，中建六局没有按约定支付劳务费，导致诉讼，高军伟当然不会同意让中建六局代缴税金，不能由上诉人以此为借口扣除劳务费。四是施工仅开工做了一小部分上诉人就强行提出停工，工程没有完工，也没有经过验收，给实际施工人造成了极大损失。四、一审判决利息起始日期有误，恳请二审法院改判为中建六局违约决定停工之日起即2018年11月份。综上所述，强烈要求二审法院公正审判，驳回上诉人的无理上诉请求，同时改判一审判决，认定劳务费总款为679万元，利息的起始日期为2018年11月。针对上诉人二审中补充的意见，高军伟辩称，中建六局与魏县一建签订合同的总称是施工总承包工程主体劳务分包合同，判决书所引用的合同就是该份合同。高军伟在一审中提供的证据原件经过了一审法院的核实。王星辰辩称：涉案工程系转包给高军伟实际施工，王星辰和魏县一建未实际参与施工。涉案工程劳务费的权益属于高军伟，王星辰仅享有按照和高军伟签订的合同获取管理费的收益。涉案工程实际是高军伟带领农民工施工，相关工程项目过程中均是高军伟实际参与进行的，王星辰并未实际参与工程的具体施工，王星辰知道魏县一建也没有实际参与施工，均是高军伟进行的，因此涉案的工程劳务费应属于高军伟所有。王星辰不参与分配也不享有劳务费，但高军伟有按照和王星辰的协议支付管理费的义务。综上，涉案工程系王星辰转包给高军伟实际施工，相应的工程劳务费应属于高军伟，与王星辰无关，王星辰享有要求高军伟支付管理费的权利。魏县一建未答辩。高军伟向一审法院起诉请求：1.判令被告支付工程劳务费436万元，赔偿违约金或利息；2.诉讼费由被告承担。后高军伟将第一项诉请数额减少至326万元。一审法院认定事实：2018年11月19日被告中建六局与被告魏县一建签订《临海新城08-05-47住宅项目施工总承包合同》一份，约定将临海新城08-05-47住宅项目施工总承包工程25号、28号、29号楼及周边车库主体劳务分包给被告魏县一建进行施工；建筑总面积110400平方米，其中地上建筑面积65400平方米，地下建筑面积45000元；分包总价款为15843095.52元，工期162天，自2018年11月22日开工至2019年5月1日完工；根据合同专用条款14.2条关于付款节点的约定，工程竣工验收且结算完成后一年内结算总造价的93%，余款7%作为质保金，待整体工程竣工验收合格满两年之后付清；合同尾部原告高军伟作为被告魏县一建的委托代理人签字，并加盖魏县一建法定代表人杜新民及公司的印章、被告中建六局印章。2018年9月25日被告魏县一建与被告王星辰签订协议一份，约定将魏县一建所承建的中建六局的天津滨海新区临海新城08-05-47地块住宅项目主体劳务分包工程交由王星辰施工；王星辰分包劳务施工范围、方式、合同期限及劳务价款，双方参照中建六局与魏县一建签订的合同内容执行；此项目的劳务费中建六局汇入魏县一建账户后，扣除魏县一建的税款及管理费后，魏县一建保证在24小时内转入被告王星辰的银行账户，协议尾部被告魏县一建和被告王星辰签字、盖章予以确认。2018年9月1日被告王星辰与原告高军伟签订劳务分包合同协议书一份，约定天津滨海新城临海新城项目中的劳务部分分包给原告高军伟进行施工，劳务费用以魏县一建与中建六局所签合同单价为准，以双方签字确认实际劳务量计算；高军伟应按照王星辰和承建单位中建六局的要求进行施工，王星辰负责和承建单位的协调，以及拨付劳务费用等，施工后原告向被告王星辰支付5%的管理费。2018年9月6日原告高军伟与被告王星辰签订协议一份，约定经双方协商原告高军伟作为实际施工人代替王星辰和承建单位中建六局签订合同及协商有关施工事宜。合同签订后，原告组织施工人员进驻天津滨海新城临海新城项目工地进行施工，在施工过程中，因承建方中建六局的原因，单方要求原告停止施工，原告高军伟于2019年9月17日退场。原告退场当日，被告魏县一建与被告中建六局签订临海新城08-05-47住宅项目退场结算协议，载明双方确认本次退场结算，中建六局应付给魏县一建费用6000000元（含10%税金），截止本协议签订之日，中建六局已付工程款3550000元，尚欠2450000元（含质保金5%，300000元），并对剩余尾款、质保金的付款节点进行了约定。协议签订后，被告中建六局支付工人工资共计403065元，共计支付工程款3953065元。原告高军伟对已付工程款数额无异议，但对结算单中的1294181.33元提出异议，不予认可。上述事实，有当事人陈述、举证材料、开庭笔录等为依据，事实清楚，足以认定。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、原告高军伟是否为涉案工程天津滨海新城项目的实际施工人；二、如果认定高军伟为实际施工人，被告中建六局是否应在未付工程款的范围内向高军伟支付工程款；三、涉案工程的工程款结算数额如何认定。一、关于原告高军伟是否为涉案工程天津滨海新城项目的实际施工人的问题。本案涉案工程天津滨海新城项目由被告中建六局承建，其将工程转包给被告魏县一建进行施工，后魏县一建又转包给被告王星辰，被告王星辰又将其中主体劳务分包给原告高军伟进行施工，从原告高军伟提交的其与王星辰签订的劳务分包协议、王星辰与魏县一建签订的协议书及被告中建六局与被告魏县一建签订的工程施工总承包合同及工程结算单等证据，能够证明原告高军伟作为魏县一建的受托人代表魏县一建与被告中建六局签订施工合同并进行工程量的结算及收到中建六局所支付的工程款，并从工程款中向被告王星辰支付5%的管理费等事实，能够印证原告高军伟自行组织工人及建筑机械设备，独立完成涉案的劳务工程项目，应当确定高军伟系涉案工程劳务项目的实际施工人。被告王星辰从原告高军伟收取的工程款中提取5%的管理费，且在诉讼过程中，魏县一建和王星辰在收到法院的传票后未到庭参加诉讼，也可印证二被告与本案工程款的结算等事宜无直接的利益关系，故该院认定原告高军伟为涉案工程项目的实际施工人。二、关于被告中建六局是否应在未付工程款的范围内向实际施工人高军伟支付工程款的问题。《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款（二）项规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案原告高军伟作为实际施工人，被告中建六局作为涉案工程的发包人，依法应在欠付工程价款范围内对高军伟承担付款责任。被告中建六局辩解，其未与高军伟签订合同，不属于合同相对方，不承担向高军伟支付工程款的理由不能成立。被告魏县一建、王星辰作为涉案工程的分包人及合同相对人，从原告的工程款中提取相应的管理费，依法应承担支付工程款的连带责任。三、涉案工程的工程款结算数额如何认定问题。霍成功作为被告中建六局的项目负责人与原告高军伟签订工程量结算单，系授权范围内代表中建六局履行职务的行为，该行为产生的法律后果，应由中建六局承担，且在庭审中，被告中建六局认可霍成功作为项目负责人签字确认的工程量金额为6000000元，虽原告不予认可，认为工程款总额应为6803955元，但原告就异议部分当庭未提交证据证明，故该院确认涉案工程天津临海新城的已结算工程款数额为6000000元，对于原告存异议部分的工程款该院不予处理；被告中建六局提交的付款凭证可以证明被告中建六局已经支付工程款及工人工资3953065元，故该院确认未付工程款数额为2046935元。被告中建六局辩称，应扣除10%税金及未到支付的时间节点的问题，由于涉案工程系被告中建六局单方通知原告停止施工，原告被迫退场，至今已近9个月之久，后期工程也并非原告施工，现涉案工程仍未通过验收，如按合同约定，待工程验收合格一年后分三笔支付93%的工程款，无疑将加重原告的诉讼负担，故对被告的该项辩解意见，该院不予支持。原告主张被告支付利息，由于双方在结算单中并未明确约定利息支付的期限及标准，故该院确定自原告明确主张之日即（2019年10月17日）至实际付款之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条第一款（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告中国建筑第六工程局有限公司应在未付工程款的范围内向原告高军伟支付工程款2046935元及利息（自2019年10月17日至实际付款之日止，以2046935元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息）；二、被告河北省魏县第一建筑劳务有限公司和被告王星辰对上述付款义务承担连带责任；三、驳回原告高军伟的其他诉讼请求。如逾期不履行本判决确定之金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16440，按照诉权适度原则，被告中国建筑第六工程局有限公司负担10192元，原告高军伟负担6248元（原告预交诉讼费不退，待被告履行上述判决确定的义务时一并支付）。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，2018年11月19日，中建六局与魏县一建签订《临海新城08-05-47住宅项目施工总承包工程主体劳务分包合同》。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，高军伟在案涉临海新城08-05-47住宅项目施工总承包工程25号、28号、29号楼及周边车库主体劳务工程中自行组织工人及机械设备，独立进行案涉工程项目的施工，王星辰对此亦予以认可。一审法院根据高军伟提交的证据，确定高军伟为案涉工程劳务项目的实际施工人并无不当。关于案涉工程结算数额，根据中建六局与魏县一建签订的《临海新城08-05-47住宅项目退场结算协议》的约定，双方认可退场结算甲方应付费用为600万元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。一审法院查明中建六局未付工程款数额为2046935元。因案涉工程系中建六局单方通知施工人停止施工，致使高军伟被迫退场，一审法院判令中建六局向高军伟支付欠付工程价款及相应利息并无不当。中建六局上诉称高军伟不是实际施工人，一审法院适用法律错误，认为中建六局不应在欠付工程款内承担责任等上诉主张，因缺乏事实和法律依据，故本院对其上诉请求不予支持。综上所述，中国建筑第六工程局有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费32880元，由中国建筑第六工程局有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  李传炜二〇二〇年八月六日书记员  李志琳