宁夏回族自治区高级人民法院   民事判决书   （2020）宁民终327号   上诉人（原审原告）：上海家化联合股份有限公司。   法定代表人：张某，该公司董事长。   委托诉讼代理人：邵某、刘某，陕西泽诚律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：银川市金凤区长兴缘便利店，经营场所宁夏回族自治区银川市金凤区庆丰街长兴花园A区27－9号。   经营者：陈彩琴，女，1973年8月18日出生，汉族，住宁夏回族自治区银川市金凤区上海西路银新苑四区13－1－402室。   上诉人上海家化联合股份有限公司（以下简称上海家化公司）因与被上诉人银川市金凤区长兴缘便利店（以下简称长兴缘便利店）侵害商标权纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2019）宁01民初178号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问各方当事人，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十三条的规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。   上海家化公司上诉请求：1.撤销宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2019）宁01民初178号民事判决，改判为判令长兴缘便利店赔偿上海家化公司经济损失及合理开支共计1万元；2.本案一、二审诉讼费用由长兴缘便利店承担。事实和理由：上海家化公司创始于1898年，自1990年开始生产花露水，1997年取得本案案涉商标专用权，经过长期经营及强化商品质量，获国家工商总局驰名商标“中国名牌产品”荣誉。案涉“六神”花露水连续多年稳居中国花露水市场份额第一名，市场占有率超过70%，“六神”商标与花露水商品建立起紧密的联系，起到了区分商品来源标志的作用，一审判决未对案涉商标具有极高知名度予以认定系案件事实认定不清。上海家化公司为保全被侵权事实证据和制止侵权行为，委托公证人员进行证据保全公证，购买侵权产品等负担差旅费、购买费及公证费（仅公证费1000元），委托律师支付诉讼费（2000元）均为必要合理开支，一审判决赔偿上海家化公司损失及合理开支1500元系适用法律错误。本案为商标侵权案件，应考虑商标的持续使用时间、商标权人在商标宣传和产品质量把控所投入资金及精力、商标的知名度、商标在区分商品来源中所起的作用、侵权人经营情况综合考虑，着重以商标的因素来考虑侵权人所应承担赔偿责任，一审判决未从商标的区别商品来源标志的知识产权因素考虑，在没有证据认定的情况下，直接以产品价格低廉，利润微薄来确定赔偿金额，系适用法律错误。本案与一审法院已审结的上海家化公司在银川市提起的侵害商标权案件属于相同类型的案件，一审判决在审理中未参考同一地域法院判决对同类案件作出差距较大的判决，系适用法律错误。   长兴缘便利店未提交答辩意见。   上海家化公司向一审法院起诉请求：1.长兴缘便利店立即停止侵害上海家化公司注册商标专用权的行为；2.长兴缘便利店赔偿上海家化公司经济损失2万元；3.长兴缘便利店赔偿上海家化公司因制止侵权行为而支付的合理费用3000元；4.长兴缘便利店在店铺张贴告示赔礼道歉，消除因销售侵害上海家化公司注册商标专用权商品给上海家化公司造成的不利影响；5.本案的诉讼费用由长兴缘便利店承担。   一审法院查明：1997年10月7日，上海家化公司经国家工商行政管理总局商标局核准取得“六神”文字（纵排）商标，商标注册证号为第1116603号，核定使用商品第3类：……化妆品；护肤品；雪花膏；化妆用护肤剂；花露水；爽身粉；痱子粉；去头皮水；发乳；牙膏。注册有效期自1997年10月7日至2007年10月6日，后经续展至2027年10月6日。2002年2月8日，国家商标局以商标监（2002）17号文通知上海市工商行政管理局，“六神”（花露水）为驰名商标。2002年3月22日，国家商标局以商标监（2002）131号文认定上海家化公司注册并使用在花露水商品上的“六神”商标为驰名商标并附商标图样。   一审法院另查明，西安正能量法律咨询服务有限公司接受上海家化公司委托向陕西省西安市汉唐公证处申请对购买相关“六神”花露水的行为进行证据保全公证。2017年7月9日，陕西省西安市汉唐公证处公证人员与上海家化公司委托代理人的工作人员张亚冰来到银川市××区，由张亚冰在门头显示为“长兴缘便利店”的店内购买“六神”花露水二瓶，付款后，该店销售人员出具收据一张，载明今收到六神花露水2瓶36.5元，收款人陈，加盖有长兴缘便利店印章。公证人员对店面外观进行拍照。所购物品及相关票据由公证人员标记并保管。2017年7月15日，上海家化公司指派鉴定人员方利民来到陕西省西安市汉唐公证处，对张亚冰所购买物品进行鉴别，并出具《产品鉴定书》二份。公证人员对所购物品的外观、购物取得的凭证进行拍照后一并进行封存。陕西省西安市汉唐公证处于2017年10月30日出具（2017）陕证民字第015711号公证书。公证书后附“长兴缘便利店”门头照片、张亚冰购买的花露水二瓶及封存包装照片。《产品鉴定书》分别记载：来源于银川市金凤区长兴缘便利店的“六神驱蚊花露水”180ml产品批号20190326BNACC1瓶，以上规格、批号的产品经公司鉴定属上海家化公司的产品；来源于银川市金凤区长兴缘便利店的“六神驱蚊花露水”80ml产品批号20200319JWGDS1瓶，内材及包装不符合上海家化公司标准，属假冒上海家化公司的伪劣产品。上海家化公司为本案支出公证费1000元。经当庭对比，长兴缘便利店销售的“六神驱蚊花露水”瓶身醒目位置标有“六神”（纵排）文字标识，与上海家化公司的第1116603号“六神”文字（纵排）商标相同。   一审法院再查明，上海家化公司成立于1995年12月1日，营业期限为不约定期限，公司类型为股份有限公司（上市）。经营范围包括：开发和生产化妆品，化妆用品及饰品，日用化学制品原辅材料等。长兴缘便利店注册成立于2013年1月17日，类型为个体工商户，经营范围：烟、预包装食品兼散装食品、日用百货等。   一审法院认为，本案的争议焦点为：1.长兴缘便利店是否侵害上海家化公司“六神”商标专用权，上海家化公司据以主张长兴缘便利店侵权的西安市汉唐公证处出具的公证书以及产品鉴定书能否作为认定事实的依据；2.长兴缘便利店应否承担停止侵害、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响的侵权责任。   关于长兴缘便利店是否侵害上海家化公司的“六神”商标专用权。上海家化公司享有第1116603号“六神”商标专用权，该商标在注册有效期内，依法受法律保护，其他任何单位和个人不得侵害该注册商标专用权。上海家化公司在长兴缘便利店购买案涉被诉侵权花露水的过程经由陕西省西安市汉唐公证处公证，该公证处出具了（2017）陕证民字第015711号公证书予以佐证，故对案涉被诉侵权花露水系由长兴缘便利店所销售的事实应予确认。案涉被诉侵权花露水商品包装瓶正面印有“六神驱蚊花露水”字样，其中“六神”文字标识较为突出和醒目，该标识字体的排列、书法形态、书写方式与上海家化公司注册的第1116603号“六神”文字商标相同，且案涉商品与“六神”商标核定使用的商品为同一类别，足以使相关消费者对该商品的来源产生误认。故应认定长兴缘便利店侵权事实成立。   长兴缘便利店辩称（2017）陕证民字第015711号公证书及产品鉴定书程序违法、内容缺乏事实依据。《中华人民共和国公证法》第三十六条规定：“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外”。第三十九条规定：“当事人、公证事项的利害关系人认为公证书有错误的，可以向出具该公证书的公证机构提出复查。公证书的内容违法或者与事实不符的，公证机构应当撤销该公证书并予以公告，该公证书自始无效；公证书有其他错误的，公证机构应当予以更正”。根据以上规定，公证文书在未被撤销或有相反证据足以推翻时，所确定的法律关系、法律事实可以作为认定事实的根据。本案中长兴缘便利店未提供相反证据足以推翻上海家化公司方委托人并非是在长兴缘便利店处购买被诉花露水的事实，且该公证书也未经相关机构撤销，故该公证书应作为有效证据予以采信，对长兴缘便利店销售侵权商品的行为应予认定。关于产品鉴定书的效力问题，根据公证书记载，案涉侵权产品的鉴定是由鉴定人员在公证处工作人员的见证下所做并出具的鉴定书，该鉴定内容系公证事项的组成部分，且花露水本身的成分和配方属于商品生产企业的商业秘密，其他任何单位和个人均无从知晓，企业指派其技术人员在公证人员的监督下对产品和样品进行技术检验以判断其是否假冒伪劣产品，属于企业保护知识产权的正常做法，并无不当。故以上产品鉴定书应作为有效证据予以认定。长兴缘便利店销售侵害上海家化公司注册商标专用权的商品，依法应承担相应的侵权责任。   关于长兴缘便利店应否承担停止侵害、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响的责任。长兴缘便利店侵害上海家化公司注册商标专用权成立，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第五十三条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任”。上海家化公司起诉请求长兴缘便利店立即停止侵害“六神”注册商标专用权符合法律规定，应予支持。关于赔偿金额，当事人未提交证据证明上海家化公司因侵权所受损失或长兴缘便利店因侵权所获利润，属于实际损失难以确定的情形。应综合考虑案涉产品价格低廉，利润微薄的特点，综合本案中长兴缘便利店经营规模小、经营时间短的实际情况，酌定长兴缘便利店赔偿上海家化公司各项损失1500元。因上海家化公司并未提供证据证明长兴缘便利店的销售行为给其造成影响，故对于上海家化公司要求长兴缘便利店张贴告示赔礼道歉消除影响的诉讼请求，不予支持。   综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条之规定，判决：一、长兴缘便利店立即停止销售侵犯上海家化公司第1116603号注册商标专用权的花露水商品的行为；二、长兴缘便利店于本判决生效之日起十日内赔偿上海家化公司经济损失及合理开支共计1500元；三、驳回上海家化公司的其他诉讼请求。如果长兴缘便利店未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费375元，由长兴缘便利店负担。   本院二审中，双方当事人均未提交新证据，二审法院对一审法院查明的事实予以确认。   本院认为，综合上海家化公司的上诉请求及理由，本案二审涉及的焦点是：一审判决确定的侵权赔偿数额是否适当。   本案系商标侵权案件，一审法院已认定长兴缘便利店销售案涉产品的行为构成侵权，且案涉商标知名度并非构成本案被诉侵权行为的法律要件事实，故上海家化公司关于一审法院未对案涉商标知名度予以认定的上诉主张不能成立。   《中华人民共和国商标法》第六十三条明确规定了侵害商标专用权赔偿数额的确定规则。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，上海家化公司未举证证明其因长兴缘便利店侵权所受到的损失数额及案涉商标许可使用费的数额，长兴缘便利店因侵权所获利益的数额亦无法查证，鉴于此，一审法院综合考虑长兴缘便利店侵权行为的性质、情节、经营规模、经营时间及上海家化公司为制止侵权所支出的合理费用（其为维权的支出费用方面，一审中仅有1000元的公证费有证据予以证实，再无其他证据可证实其为维权支出费用）等因素，并结合上海家化公司在宁夏多地法院诉讼情况（仅本院办案系统关联的、本案一审判决作出前，2019年度上海家化公司在一审法院立案194件），其合理费用并非仅针对本案，而是涉及包括本案在内的多个案件，已经在一定程度上得到补偿的情况，进而判令长兴缘便利店赔偿上海家化公司各项损失及合理开支1500元的认定并无不当。   由于个案涉及的具体侵权行为人的经营规模、经营场所等情形并不相同，且上海家化公司近年来在宁夏地区为制止侵权行为所采取的维权方式、规模等不尽相同，所支出的费用客观上也不相同，一审法院依据个案查明的事实，酌情判令侵权赔偿数额，符合法律规定。上海家化公司关于本案判决未参考同一地域法院判决、侵权赔偿数额与一审法院已审结同类型案件的赔偿数额不同系适用法律错误的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。   综上，上海家化公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费50元，由上海家化联合股份有限公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 李凤英   审判员 孙泽诚   审判员 张崇辉     二〇二〇年八月四日   书记员 马娅娟