文书内容湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终7230号上诉人（原审被告）：张洪兵，男，1973年X月X日出生，汉族，住湖北省随州市曾都区。委托诉讼代理人：方超，湖北多能律师事务所律师。委托诉讼代理人：张珂睿，湖北多能律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：熊志军，男，1981年X月X日出生，汉族，住武汉市黄陂区。上诉人张洪兵因与被上诉人熊志军民间借贷纠纷一案，不服湖北省武汉市黄陂区人民法院（2020）鄂0116民初25号民事判决向本院提起上诉。本院于2020年7月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张洪兵上诉请求：1、撤销湖北省武汉市黄陂区人民法院（2020）鄂0116民初25号民事判决书，依法改判驳回熊志军全部诉讼请求或者发回重审；2、一、二审诉讼费用全部由熊志军承担。事实和理由：一、一审判决事实认定不清、法律适用错误，导致出现错误判决。其主要有以下几个问题：(一）对于借款合同是否合法有效未进行审查。案涉179900元借款是因为当时在武汉赌博没钱，熊志军主动提出帮忙他人处借款所产生的，熊志军对此也未予否认。赌博是属于法律（刑法、治安管理处罚法）规定的违法活动，熊志军明知张洪兵借款赌博，一审法院应当认定双方之间的借款合同无效。(二）判决书中债务金额计算错误，毫无法律及合同依据。二、对张洪兵有利的证据一审法院没有进行评价。张洪兵在一审时找到借款当天在场的二人共同的朋友，其可以证实事发时的实际情况和借款的过程。说明当时熊志军是明知张洪兵为了赌博而借款。熊志军答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。熊志军向一审法院起诉请求：1.判令张洪兵立即偿还借款32万元；2.判令张洪兵向熊志军支付利息损失299,312.5元（暂计算至2019年12月31日，实际计算至全部借款清偿之日）；3.判令张洪兵承担本案诉讼费。一审查明事实，2014年11月16日，张洪兵签订《借款合同》一份，约定：“借款金额为250,000元，借款期限为2014年11月16日至2014年12月17日止。”合同还约定“借款利息另行商定，借款实行到期一次性偿还，不得逾期，如逾期未还则对逾期未偿还之借款依逾期天数按逾期金额的日千分之五收取违约金。”张洪兵在甲方即借款人处签名并捺印。熊志军在担保人处签名并捺印。乙方（出借人）为空白。2016年12月18日，张洪兵用蓝色笔向熊志军出具借条一张，载明：“今借到熊志军现金250,000元整（续2014年11月17日那个条）”。2016年12月18日，张洪兵在该借条后面用黑色笔续写“利息225,000元”。同日，张洪兵向熊志军出具借条一张，载明“今借到熊志军现金70,000元。”2018年11月10日，张洪兵在该借条下方重新写明时间并签名捺印。一审庭审中张洪兵认可签订上述借款合同并向熊志军借款的事实，但借款金额实际为179,900元，即于2014年11月16日转账140,000元，2014年11月18日转账39,900元。熊志军提交的金额为70,000元的借条上载明为“现金支付”，一审庭审中熊志军陈述为“转账汇款”，且根据熊志军提供的银行转账流水显示熊志军与张洪兵之间通过银行转账发生经济往来的时间为2013年5月19日至2014年9月30日期间，2014年11月16日转账140,000元，2014年11月18日转账39,900元。2014年11月18日以后的转账记录显示熊志军、张洪兵之间没有发生银行转账行为。熊志军认可张洪兵于2018年5月23日偿还10,000元，于2018年6月14日偿还10,000元，于2018年12月17日偿还10,000元，共计30,000元。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条的规定，“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金，预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”本案中，虽然张洪兵签订的借款合同和借条上均显示借款金额为250,000元，但熊志军提供的银行流水显示签订借款合同后向张洪兵转账汇款的金额为179,900元，且熊志军对上述差额亦未作出合理解释，故一审法院依法认定上述借款金额为179,900元。根据借款合同的约定，借款利息另行商定并约定逾期偿还借款的，自逾期之日按日千分之五计算违约金，即借款合同中没有约定借款期间的利息，仅约定了逾期还款的违约金，因此，张洪兵应自逾期之日即2014年12月18日起向熊志军支付逾期付款违约金，熊志军要求以25万元为基数，支付自2014年11月17日起至2018年11日10日的利息225,000元以借款本金179,900元为基数，自逾期之日计算续写利息之日（2018年11日10日），利息225,000元超出了年利率24%的规定，因此对熊志军要求按上述借款利率计算利息至还清之日止的诉讼请求，一审法院依法不予支持。张洪兵分别于2018年5月23日、2018年6月14日、2018年12月17日偿还的30,000元应按法律规定以179,900元为基数，按日千分之五即年利率18%计算，先冲抵违约金后冲抵本金。详见下表：            本金（元）              时间              应付违约金（5‰/日，18%/年）              实付违约金              计入本金              冲抵本金                  179,900元              2014.12.18-2018.5.23              111,075（179,900*18%÷365×1252）              10,000               101,075              0                  280,975元              2018.5.242018.6.14              3,048（280,975*18%÷365×22）              10,000              0              6,952                  274,023元              2018.6.15-2018.12.17              25,135（274,023*18%÷365×186）              10,000              15,135              0                  289,158元              2018.12.18-至今                             0              0              0      即截止2018年12月17日，张洪兵未偿还本金为289,158元。对于2016年12月18日出具的金额为7万元的借条，熊志军提供的书面证据与其一审庭审中的陈述明显不一致，且未提交证据证明向张洪兵履行了出借义务，因此，对熊志军要求偿还借款本金70,000元并按银行同期贷款利率计算利息的诉讼请求，一审法院依法不予支持。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条的规定，“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。”张洪兵抗辩称通过银行转账还款，未提交证据证实，且经一审法院依法释明后仍未在规定期间内提交证据，张洪兵依法应承担举证不能的法律后果。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条以及《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》之规定，一审判决如下：一、张洪兵于本判决生效之日起10日内向熊志军偿还借款本金289,158元；二、张洪兵于本判决生效之日起10日内向熊志军支付借款利息（以289,158元为基数，自2018年12月18日起按年利率18%计算至付清之日止）；三、驳回熊志军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行支付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间债务利息。一审案件受理费减半收取4,997元，保全费3,617元，共计8,614元，由张洪兵负担6,201元，由熊志军负担2,413元。张洪兵负担部分，熊志军已垫付，执行时由张洪兵向熊志军支付。二审期间，双方均未提交新证据，本院对一审查明事实予以确认。本院认为，张洪兵与熊志军双方签订了借款合同和借条，熊志军通过银行转账的形式向张洪兵提供借款，双方民间借贷法律关系成立。根据《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条的规定，“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金，预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”虽然双方借款合同和借条上均显示借款金额为250,000元，但熊志军提供的银行流水显示,签订借款合同后熊志军向张洪兵转账金额为179,900元。熊志军未提供其他证据证明其向张洪兵提供了上述差额部分借款，故一审法院认定双方借款金额为179,900元正确，本院予以确认。根据双方《借款合同》第五条“本合同项下的借款，实行到期一次性偿还，不得逾期。乙方对甲方逾期未偿还之借款依逾期天数按逾期金额的日千分之五收取违约金”，同时，根据张洪兵出具的借条载明的“利息225,000元”经熊志军自行核算年利率为22.59%，熊志军一审向张洪兵主张利息损失。本院认为违约金和利息计算标准明显过高。二审庭审过程中，熊志军同意按照年利率18%计算利息损失，根据《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”熊志军主张按照年利率18%计算利息损失，不违反法律法规相关规定，本院予以支持。熊志军向张洪兵提供借款本金179,900元，双方借款合同约定还款期限为2014年12月17日。但张洪兵2014年12月17日前并未向熊志军偿还相关款项，故其应于2014年12月18日开始向熊志军支付利息，利息计算标准为：以未归还本金为基数按年利率18%计算至本息还清之日止。张洪兵2018年5月23日、2018年6月14日、2018年12月17日三次还款共计30000元，经核算该还款仅能抵充部分利息。截至2019年12月31日，张洪兵尚欠熊志军借款本金179,900元，利息135418元（已经扣除张洪兵2018年5月23日、6月14日、12月17日三次还款30000元），自2020年1月1日起利息以尚欠借款本金为基数按年利率18%计算至借款本息清偿之日止。一审法院对借款本金及利息的计算方式不妥当，本院予以纠正。关于张洪兵上诉认为熊志军明知借款用于赌博因而借款合同无效的观点，本院经审查一审庭审笔录及相关证人证言、双方证据、当事人自述，该上诉理由缺乏事实依据，据理不足，本院不予支持。综上所述，上诉人张洪兵上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省武汉市黄陂区人民法院（2020）鄂0116民初25号民事判决；二、张洪兵于本判决生效之日起十日内向熊志军偿还借款本金179,900元及截至2019年12月31日利息135418元（自2020年1月1日起利息以尚欠借款本金为基数按年利率18%计算至借款本息清偿之日止）；三、驳回熊志军的其他诉讼请求如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取4,997元，保全费3,617元，共计8,614元，由张洪兵负担4386元，由熊志军负担4228元。张洪兵负担部分，熊志军已垫付，执行时由张洪兵向熊志军支付；二审案件受理费9993元，由张洪兵负担9533元，由熊志军负担460元。本判决为终审判决。审判长  鲍刚审判员  黄浩审判员  任文二〇二〇年八月四日法官助理李健伟书记员程玉