贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）黔05民终1971号 上诉人（原审被告）贵州毕节长弘房地产开发有限公司，住所地：毕节市七星关区威宁路。统一社会信用代码：91520500745702090p。 法定代表人：靳文祥，总经理。 委托代理人（特别授权代理）李杰，贵州本芳律师事务所律师。执业证号：15224200820427205。 委托代理人吴海，贵州本芳律师事务所律师。执业证号：15224201610146568。 被上诉人（原审原告）六盘水天日消防工程有限公司，住所：贵州省六盘水市钟山区人民中路**，统一社会信用代码：9152020071432412xp。 法定代表人：黄炳煌，任公司董事长。 委托代理人（特别授权代理）聂祥春，贵州锐腾律师事务所律师。执业证号：15224201110586492。 上诉人贵州毕节长弘房地产开发有限公司（简称毕节长弘公司）因与被上诉人六盘水天日消防工程有限公司（简称六盘水天日公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2016）黔0502民初5101号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人毕节长弘公司的委托代理人李杰、吴海，被上诉人六盘水天日公司的委托代理人聂祥春到庭参加诉讼，现已审理终结。 原审原告六盘水天日公司诉称：一、请求人民法院责令被告毕节长弘公司支付所欠原告消防工程余款323万元；二、责令被告承担逾期付款的资金占用利息80万元；三、案件受理费判由被告承担。事实与理由：被告在毕节市七星关区区检察院对面开发有“毕节长弘星苑商住楼”。经过多次商谈，原、被告达成协议，由原告为被告“毕节长弘星苑商住楼”的消防工程进行施工。2011年6月28日，由原告在毕节的毕节项目部负责人丁文珍代表原告与被告在被告办公室签订了一份《消防工程施工合同》。原告的施工范围为：毕节长弘星苑商住楼A、B、C三栋按施工图设计的消防工程有关内容和消防部门审查内容；合同第九条约定：本合同采取包干价，合同价为493万元；合同第十七条约定工程预付款支付方式：工程动工按进度付款；合同还同时约定了其他权利义务等等。合同签订后，原告及时组织了施工所需消防材料和召集施工人员进场进行了施工。前期工程比较顺利，在工程做到约200多万元的工程时，由于被告的负二层有淤泥和积水无法施工，加上被告应该支付的进度款没有足额支付，导致我方施工人员因无生活费而被迫停工。2013年5月份，被告法定代表靳文祥、工作员燕某与我方代表张治华、王晓鸿，在被告的长鸿星苑售楼部召开联合办公会议达成口头协议：1、被告在20日内拨款50万元工程进度款给我方；2、我方重新进场施工。会议后的第二日，我们就组织工人开始施工，到了第十日后，我们追问50万元进度款时，被告法定代表人靳文祥总是推脱，一会说他在西藏旅游，没有时间处理，一会又说款不到位，要我们再等等。由于靳文祥是被告的法定代表人，我们没有理由不相信他说的话。在这样的情况下，我们的工人还是继续施工了几个月，没有想到这次又是被告使用了缓兵之计，找理由拖付工程进度款，在这个期间，我方两次组织工人到被告办公室要工程款和工人工资，被告还是以没有钱为由推脱。我方施工期间，被告未经我方同意，单方另找施工单位进场施工了部分工程。为此我们就去被告办公室找到靳光宗结算我们工程款和工人工资，被告原法定代表人靳光宗说他们宁愿拿100万元来打架。我们就问他：你有100万元来打架，为啥不付工人工资，我们工人这么可怜，被告无言以对，没法，我们就被迫停工，停工期间，被告又于2013年10月15日再次要求我方进场施工，我方提出：由于你方长期不讲诚信，我方不愿与你方继续合作，要求你们把我方做的工程款结算给我方。被告法定代表人靳光宗就说：对于我的不对，我给你们道歉，这次不会了，我先给你150万元，你们进场了，我就在一个星期之内拨50万元给你们，如果不相信，我就组织我公司的相关人员与你们的相关人员召开会议，形成一个书面会议纪要把他锁定下来。到了2013年10月17日，被告原来的法定代表人靳光宗组织相关人员在被告公司办公室与我方代表达成书面协议：1、六盘水天日消防工程公司承诺，毕节长弘星苑ABC栋消防工程于2013年11月10日完成并进入验收程序，并将本项目合格交甲方进行工程验收。2、工程款支付，六盘水天日消防工程公司完成相关财务手续，按实际完成工程进度支付工程款。3、如六盘水天日消防工程公司在规定时间内不能完成毕节长弘星苑ABC栋及公共部分的消防内容，长宏公司将按照相关法律程序执行。4、由公司安排高芝远施工部分，如不合格，由高芝远负责返工直至合格。这次协商会议后，我方按照会议要求在毕节开了对公账户，又一次组织工人进行施工。我们也答应被告先拨50万元的要求，奇怪的是，被告假装给我们打了50万元，又以我们账户名称有两个字不符为由将50万元退回去，待我们把账户校正后他答应开50万元的支票，去拿支票时他又不干了。在此期间，我们一边施工，一边反复找被告方多次，被告不给钱，法定代表人靳光宗反而谩骂和出手殴打我方代表丁文珍。会议纪要之前我们总共上报的进度款460万元，被告审核为345万元。被告累计支付了170万元。直到如今，本工程因被告的行为一直没有验收决算。被告方多次出尔反尔，多次违背诚信原则，找各种理由拖付工程款的行为，不但给原告造成323万元的工程款没有及时收回，同时也造成数十万元的应得银行利息损失，被告的行为严重已违背了合同法的规定，构成违约，为避免损失的进一步扩大，特诉来人民法院。 原审被告毕节长弘公司辩称：1、涉案合同签订之后，长弘公司是按照合同履行约定付款义务，是原告方存在未及时提供施工资质，未在合同约定期限内完工。所做工程存在部分瑕疵，未提供工程款相应发票等违约行为，导致涉案工程一直不能进行竣工验收。害及合同目的的实现。原告方要求被告承担违约责任的主张不能得到支持。2、正是因为原告的违约导致合同不能履行，被告被迫将涉案工程另行交给毕节宏业消防工程有限公司进行施工，原告在诉状当中也认可涉案工程并非由其独立完成，因此其按合同的约定总价提出权利主张不能得到支持。3、根据被告进行财务核算，被告应支付给原告的工程款是2份合同价款的差价173万元。被告现已向原告支付工程款223万元，实际已经超付50万元，对于超付的50万元，被告保留向原告另案进行追诉的权利。4、因原告违约，被告实际于2013年即与原告解除合同关系。原告自2013年至今才向被告提出权利主张，已然超出诉讼时效，其诉讼请求从程序上不应得到支持。5、正因为涉案工程有2个施工主体，原告应就其实际完成的工程量承担举证责任，否则就应该承担举证不能的败诉风险，请求法院依法驳回原告诉讼请求。 原审查明：被告在毕节市七星关区区检察院对面开发有《毕节长弘星苑商住楼》。经过多次商谈，原、被告达成协议，由原告为被告《毕节长弘星苑商住楼》的消防工程进行施工。2011年6月28日，由原告在毕节的《毕节项目部》负责人丁文珍代表原告与被告在被告办公室签订了一份《消防工程施工合同》。合同约定：“一、工程内容：消防工程（施工图及消防部门审查的内容），现消防水池已移至负2层地面以下双方已经现场勘查过，承包方对此作施工调整并负责协调验收费用不增加，承包方承诺A栋提前于2011年9月10日前验收交发包方使用；二、承包范围：按施工图设计的消防工程有关内容及消防部门审查内容，若无重大变更工程量不增减；三、承包方式：包工包料；四、开工日期：2011年7月1日，竣工日期：2011年12月30日；五、质量等级：按国家颁布的消防安装调式文件标准，经有关部门验收合格；六、合同价款：本合同采用包干价，合同价为493万元；七、发包方驻工地代表及委派人员名单为燕某；八、工程款预付：工程动工按进度付款”双方签订合同以后原告按合同进行施工，2013年7月份左右因双方当事人的原因该工程停工。根据原被告双方当事人提供的证据审查确认原告从2011年7月1日开工以来经被告审核确认共完成的工程量价款为人民币345万元，被告已支付给原告的工程款为223万元，被告欠原告工程款为345万元-223万元=122万元。另查明，原告分别于2013年7月份、2015年及2016年10月份左右向被告方追讨过工程款。因追讨无果于2016年11月10日起诉请求：一、责令被告支付所欠原告消防工程余款323万元；二、责令被告承担逾期付款的资金占用利息80万元；三、案件受理费判由被告承担。 原审认为，原被告双方签订的《消防工程施工合同》合法有效，双方当事人就应按合同约定全面履行合同约定的权利义务。根据双方提供的证据原告从2011年7月1日起截止2013年9月5日完成的工程量价款为345万元，被告已支付了223万元，尚欠原告工程款122万元，被告就应按合同约定继续支付欠原告的工程款122万元的义务。原告主张的其余工程款因原告未能提供证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，故对原告的诉请只能部分支持。关于被告辩称的原告的诉讼已过诉讼时效；被告实际已经超付50万元及被告实际于2013年与原告解除合同关系的辩称理由不能成立。首先，被告欠原告工程款原告分别于2013年7月份、2015年及2016年10月份左右向被告方追讨过工程款。因追讨无果于2016年11月10日起诉，因此原告主张未过诉讼时效。其次，被告辩称被告实际已经超付50万元，未能提供证据予以证实。第三，被告辩称被告实际于2013年与原告解除合同关系，被告为此提供的证据解除通知不能证明已送达对方，且在庭审中原告表示对被告的解除合同通知不知晓，故被告仅凭解除合同的通知不能证明已与原告解除合同，即使被告有证据证明已与原告解除合同，但在解除合同之前原告所做的工程，经被告已审核的工程款被告也应支付。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条及《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决如下：一、被告贵州毕节长弘房地产开发有限公司于本判决生效之日三十日内向原告六盘水天日消防工程有限公司支付工程款人民币122万元及利息。利息以人民币122万元为基数按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算，时间从2016年11月10日起至给付之日止；二、驳回原告六盘水天日消防工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费39040元，原告六盘水天日消防工程有限公司承担15780元，被告贵州毕节长弘房地产开发有限公司承担23260元。 上诉人毕节长弘公司上诉请求本院撤销原审判决，驳回被上诉人六盘水天日公司的诉讼请求。事实和理由是：一、本案涉案工程并非被上诉人方一人独立完成，被上诉人庭审中并未提供相应证据证明其所完成的工程总量，根据上诉人进行财务核算，上诉人应支付给被上诉人的工程款是2份合同价款的差价173万元。上诉人现已向原告支付工程款223万元，实际已经超付50万元，对于超付的50万元，上诉人保留向原告另案进行追诉的权利，然而一审法院仅凭一张非上诉人出具，也不是上诉人员工签字的审核报告，就认定上诉人尚欠被上诉人工程款122万元，该判决显然没有法律依据及证据支撑，依法应予以撤销。 二、被上诉人的主张已经超过二年的诉讼时效，不应获得法律的保护，一审法院认定被上诉人未超过诉讼时效，亦属于认定事实及适用法律错误。根据被上诉人诉状的陈述，上诉人与被上诉人之间因此事发生争议后，被上诉人向上诉人主张工程款的最后一个时间点是2013年11月17日双方达成书面协议。书面协议达成后，被上诉人主张上诉人未按达成协议的内容履行合同义务。因此，按照被上诉人的逻辑，其于2013年11月17日起就知道上诉人违约，就应及时依法向上诉人提起诉讼主张，而被上诉人时隔二年之久才提起诉讼，显然超越了法律规定的诉讼时效。而被上诉人所谓的证人，均为其工作人员，该单方证人证言不应得到采信。故被上诉人的诉讼主张已经超过超过二年的诉讼时效，不应获得法律的保护。一审法院认定被上诉人未超过诉讼时效，亦属于认定事实及适用法律错误。 三、被上诉人主张上诉人承担逾期付款的资金占用利息80万元没有法律依据，不应获得支持。上诉人与被上诉人双方签订的《施工合同》中并未约定逾期付款的违约责任，被上诉人亦未能提供证据证明其所遭受的实际损失，况且，本案上诉人并未逾期付款。因此，一审法院判决上诉人承担相应工程款利息没有事实及法律依据，依法也应予以撤销。 被上诉人六盘水天日公司辩称，被上诉人在诉讼中主张的消防工程未结款是323万元，资金占用利息是80万元。原审法院是按尚欠工程款122万元予以判决。虽然被上诉人对此不满意，但为息事宁人，认同了该判决。原审判决对上诉人尚欠工程款122万元的认定是清楚的。本案未超过诉讼时效，被上诉人一直没有放弃对工程款的追索。请求二审驳回上诉，维持原判。 经二审审查，一审查明的事实属实，本院予以确认。二审中，上诉人毕节长弘公司向本院提交了以下证据： （一）合同解除通知函，证明因被上诉人六盘水天日公司严重违约，导致涉案消防迟迟不能完工。上诉人于2013年5月8日向被上诉人发函，通知被上诉人解除双方的合同关系，被上诉人的代表人丁文珍收到并认可的事实。被上诉人质证认为，该通知函不属于二审新证据，丁文珍在该函上签字，并不代表合同就解除。本院认为，该解除通知函系上诉人单方制作，被上诉人丁文珍签收并不当然代表认可通知函中声称的内容，结合当事人双方此后（2013年10月17日）召开的协调会议并达成由被上诉人于2013年11月10日完成消防工程施工交付竣工验收等事宜，表明合同解除通知函并未产生效力，因此，上诉人所举证据达不到其证明目的，本院不采信该证据。 （二）工程款支付凭证11份，证明上诉人除支付工程款223万元外，另行向其支付了201900元工程款的事实。被上诉人质证认为，该201900元工程款是刘某与被上诉人另外合同的工程款，与本案无关，并提供被上诉人与刘某等人签订的《消防工程施工合同》予以佐证。针对201900元工程款的问题，上诉人申请了证人刘某出庭作证，证人刘某陈述：我与上诉人系租赁关系（租用上诉人房屋），与被上诉人是客户关系；因为当时长弘公司与天日消防公司关系闹得很僵，一方怕做了工程款得不到工程款项，一方怕支付了工程款不进行施工，所以请我作为中间人来协调，其中10万元的工程款是我作为中间人向长弘公司借款，借款得到后，我又支付给天日消防公司的。2012年4月9日的收据是我们请天日消防公司的丁文珍帮忙将2、3、4楼的消防提前做到达到验收标准，结果没有达到要求。该5.8万元是我支付给天日消防公司的，2016年6月3日的收据，天日消防公司为我们调试2、3楼的水管支付给天日消防公司的调试费用，是我个人支付给天日消防公司的款，该款是8000元。其他的费用是我请邓国改管子单独的费用。（证人刘某陈述后，上诉人询问刘某，刘某称201900元中除了10万元是其向借出给天日消防公司的，还有5.8万元不属于长弘公司的，其余是其代长弘公司支付给天日公司的消防工程款。被上诉人询问刘某，刘某又称其不是长弘公司员工，在支付凭证上的签字代表其自己，不代表公司。）本院认为，对该11份支付凭证，体现的是刘某的付款，而刘某与被上诉人也存在消防工程施工合同关系，上诉人无相关证据证明该款系其委托刘某支付给被上诉人，而刘某的陈述，除了10万元（该10万元借款单据载明丁文珍向刘某个人借款用于长弘星苑A栋消防工程）是其向上诉人借出支付给被上诉人的外，其并未明确表态是其代上诉人支付给被上诉人。因此，上诉人所主张的另行向被上诉人支付的201900元工程款，除了其中的10万元，实际上系上诉人通过中间人刘某向被上诉人支付的款项（刘某与上诉人、被上诉人与刘某并未真正产生10万元款的借贷），可以认定该款为上诉人向被上诉人的支付款项外，其余款项不能认定为上诉人的支付款。 （三）上诉人申请的证人燕某的证言。燕某陈述其不是长弘公司的工作人员，长弘公司与天日消防公司工程量是多少其没有表过态，2013年9月6日的工程施工进度审核报告其签字的，是施工单位淇铃公司老总叫签的，其不能代表长弘公司。本院认为，本案当事人双方签订的《消防工程施工合同》中明确约定燕某（颜如信）系上诉人毕节长弘公司驻工地代表及委派人员，在毕节长弘公司与六盘水天日公司协调工作《会议纪要》中作为毕节长弘公司的代表签了名，以往的工程施工进度审核报告均是燕某审核的，可以认定燕某能代表毕节长弘公司审核2013年9月6日的工程施工进度审核报告，燕某陈述其不能代表毕节长弘公司不符合客观情况，本院不予采信。 通过上述证据分析与认定，本院除了认定一审查明的事实外，二审因上诉人毕节长弘公司新提交证据，本院另查明，毕节长弘公司通过中间人刘某向被上诉人六盘水天日公司支付了工程款10万元。 另，进一步查明，当事人双方签订的《消防施工合同》第十七条约定“工程预付款：工程动工按进度付款”、第十八条约定“工程量的核实确认。承包方（指六盘水天日公司，也称乙方，下同）每月底向发包方提供进度报表”、第十九条“工程款支付：19.1本合同签订生效后承包方施工完成A栋工程主体时甲方（指毕节长弘公司，下同）支付合同价款的20%工程款；19.2A栋验收后付足已完工工程的70%；19.3工程完工后甲方向乙方支付合同价款的75%；19.4工程验收完毕后由甲方向乙方支付合同价款的95%；19.5剩余5%留作工程质量保证金”。工程施工中，被上诉人按进度向上诉人发送了工程款进度报告，燕某以毕节长弘星苑项目部名义对进度报告进行审核，并形成审核报告。被上诉人在2013年7月1日的工程款进度报告中，初步核算工程总产值460万元；燕某在2013年9月6日的的审核报告中，签注“六盘水天日消防公司毕节项目部完成任务相关手续后，请靳总审批，按进度支付”，该审核报告中载明“经核算，2012年11月至2013年09月5日，完成A、B、C栋工程进度累计约发生费用共计345万元。剩余收尾工程，希你单位（指六盘水天日公司）抓紧组织人力、物力施工，便于本工程竣工验收”。涉案工程因双方产生纠纷，工程未全部完工，上诉人将余下的工程另发包给他人承做。 本案二审当事人争议的焦点是：如何认定被上诉人六盘水天日公司所做工程的总价款；被上诉人提起诉讼是否超过诉讼时效期间；上诉人毕节长弘公司应否向被上诉人支付欠款利息。 关于如何认定被上诉人六盘水天日公司所做工程的总价款问题。本院认为，本案当事人双方因发生纠纷而终止合同的履行，上诉人将余下工程另行发包他人施工。因双方均未举出充分证据证明导致工程不能完工的原因及责任归属，对被上诉人主张的工程款问题，按其完成工程量据实结算较为合理。对于被上诉人所做工程的总价款问题，可结合工程承包方报送的工程进度情况及发包方的审核情况予以确认。本案当事人双方的合同约定，上诉人的驻工地代表及委派人员是燕某，在合同实际履行中燕某也一直对工程进度情况予以审核，因此，燕某在2013年9月6日的的审核报告中的审核应认定为代表上诉人的审核，该审核确认被上诉人所做工程累计总价款345万元，原审对此予以确认并无不当，本院予以维持。上诉人否认审核报告，从2013年9月至今一直未提出审核报告中有哪些项目不合理、理由是什么，亦未提出其所作的审核情况，故上诉人否认该审核报告缺乏充分的理由；其请求按和被上诉人约定的合同价款，与其和他人（被上诉人未做完工程部分的施工人）合同约定的价款的差价确定被上诉人所应得工程款，因其与他人签订的合同是否客观真实无法考量，故该主张不应采信。因此，上诉人对涉案工程总价款所提出的上诉，本院不予支持。上诉人已支付被上诉人工程款233万元（含二审查明的上诉人通过中间人刘某支付给被上诉人的10万元），尚欠被上诉人工程款112万元（345万元-233万元）。 关于被上诉人提起诉讼是否超过诉讼时效期间的问题。本院认为，原审查明被上诉人分别于2013年7月、2015年及2016年10月向上诉人追讨工程款，该事实的依据是被上诉人单位员工马明剑、张治华、邓培选、邓永等证人的证实。虽然这些证人系被上诉人单位员工，但这些证人在一审中出庭接受了当事人的质询，其陈述较客观，上诉人并未指出证人陈述中的虚假性，故证人的陈述可作为本案定案依据。上诉人上诉称被上诉人单位员工所作的证言不应采信，理由不充分，本院不予支持。被上诉人于2013年10月份与上诉人协调施工事宜，以后因产生矛盾，无法再继续施工后，在2015年、2016年10月向上诉人主张权利无效的情况下，于2016年11月向人民法院提起诉讼，并未超过两年的诉讼时效期间。 关于上诉人毕节长弘公司应否向被上诉人支付欠款利息的问题。本案因双方均未举出充分证据证明导致工程不能完工的原因及责任归属，合同未得到正常履行，客观上被上诉人未在合同期限内完成工程施工，工期延迟约为两年，延迟时间较长，双方也无法完成工程的竣工验收，难以确认支付每笔款项的多少和支付节点及工程保证金如何扣留等，基于此，本院认为，对上诉人未付的工程款不宜考虑利息问题，上诉人对此所作的上诉有理，本院予以支持。 综上所述，上诉人毕节长弘公司的上诉部分有理，原判决认定基本事实清楚，适用法律正确，但因二审中上诉人新提交证据，导致出现新的事实，以致原审判决结果应作变更，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下： 一、维持贵州省毕节市七星关区人民法院（2016）黔0502民初5101号民事判决第二项“驳回原告六盘水天日消防工程有限公司的其他诉讼请求”； 二、变更贵州省毕节市七星关区人民法院（2016）黔0502民初5101号民事判决第一项为：上诉人（原审被告）贵州毕节长弘房地产开发有限公司于本判决生效之日三十日内向被上诉人（原审原告）六盘水天日消防工程有限公司支付工程款人民币112万元； 三、驳回上诉人贵州毕节长弘房地产开发有限公司其他上诉请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间债务的利息。 一审案件受理费人民币39040元，被上诉人六盘水天日消防工程有限公司承担人民币15780元，上诉人贵州毕节长弘房地产开发有限公司承担人民币23260元。二审案件受理费39040元，由被上诉人六盘水天日消防工程有限公司承担人民币8040元，上诉人贵州毕节长弘房地产开发有限公司承担人民币31000元。 如果义务人未按判决指定的期间履行义务，权利人可于自动履行期限届满后的两年内向一审法院申请强制执行。 本判决为终审判决。 审判长 张 雄 审判员 张 晶 审判员 徐 洪 二〇一七年九月五日 书记员 赵文标