贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2017)黔05民终2119号 上诉人（原审原告）：织金县同成商业咨询管理有限公司，住所地：织金县双堰街道安居街山禾源办公楼二楼，统一社会信用代码：9152052456503374XN。 法定代表人：方勇，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈胜义，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：张圭，男，1985年6月8日出生，汉族，织金县第一中学教师，住织金县金龙乡新七村黄泥寨组，现住织金县。 上诉人织金县同成商业咨询管理有限公司因与被上诉人张圭房屋租赁合同纠纷一案，不服贵州省织金县人民法院（2017）黔0524民初488号民事判决，向本院提出上诉，本院于2017年月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人织金县同成商业咨询管理有限公司上诉请求：1、请求依法撤销贵州省织金县人民法院（2017）黔0524民初488号民事判决书，依法改判，判决支持被上诉人支付上诉人2016年1月1日至2016年12月30日的房屋租金共计213275元、宣传费6070元、商管费1456.8元，并判决被上诉人以213275元为基数从2016年1月1日起每月按2%计算资金占用损失支付给上诉人直至支付完毕为止；或者发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1、一审未经当事人同意，有意更改本案争议焦点，严重违反法定程序。2、上诉人对被上诉人所提供的照片质证意见是“该组照片无拍照时间，达不到被告的证明目的”，但一审判决认定“原告对上列证据（含商铺门面4张照片）的证明内容和目的无异议”，请求二审调取一审同步录音录像，查明上诉人的质证意见；3、被上诉人张圭与上诉人签订租赁合同后将商铺让给其弟经营发廊，一审判决已经认定该协议合法有效，而协议期限为2012年1月1日至2016年12月30日，在协议有效期限内，没有任何一方解除或者终止该协议。被上诉人对该协议是无异议的，一审认定上诉人“未举证证明张某经营的首选造型发廊在2016年3月15日至2016年12月30日期间租赁商铺的事实”属认定事实错误。该期间之内，虽然被上诉人未正常营业，但被上诉人还是在使用该商铺存放发廊用品，因此，并未闲置；4、一审未查明2016年3月15日至2016年12月30日期间发廊未正常经营的原因及责任在谁。实际上，商铺的门是张某上锁并非上诉人上锁，26号和27号商铺是联通的，只有一个门进出，没有窗户，一审庭审中张某陈述上锁后员工还进到商铺里面去拿东西，由于商铺门与锁完整无损，员工既然能进去必然是得到了钥匙的，由此已经可以证明上锁的人不是上诉人。另外，被上诉人并未举证证明其未能经营发廊的原因及责任在上诉人一方，如其认为上诉人影响其正常营业，可向法院起诉主张其权利，在协议未解除或者终止黔，被上诉人必须支付房屋租金，所以，一审判决认定事实不清；5、双方签订的租赁协议合法有效，并未解除或终止，且被上诉人缓交房租时常发生，其不存在故意行为，也不存在不能履行或者不能完全履行支付租金的行为，且根据《中华人民共和国合同法》第227条之规定，承租人逾期不支付租金的，出租人可以解除合同，而非必须或者应当终止合同，收回房屋另行出租，一审适用《中华人民共和国合同法》第119条之规定属适用法律错误，另，该法条规定的损失扩大不是指房屋闲置的损失扩大，合同不能继续履行的情形，被上诉人是因未按时支付租金违约，并不是因不使用房屋违约，虽然被上诉人未按时支付房屋租金，但上诉人不要求解除合同，不要求追究被上诉人的违约责任，而是要求被上诉人继续履行合同，而该合同实际上也在继续履行并可以履行，因此，一审适用该条法律规定错误。综上，原判认定事实错误，程序违法，适用法律错误，判决结果错误，请求二审支持上诉人上诉请求。 被上诉人张圭二审口头答辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。 上诉人织金县同成商业咨询管理有限公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判决被告支付原告2016年1月1日至2016年12月30日的房屋租金共计213275元、宣传费6070元、商管费1456.8元；2、请求依法判决被告以213275元为基数从2016年1月1日起每月按2%计算资金占用损失直至支付完毕为止；3、本案诉讼费由被告承担。 一审法院对双方有争议的事实认定如下：1、被告张圭以其本人名义与原告签订的山禾源商都商铺租赁经营协议的合当事人是被告张圭与原告，还是被告之弟张某与原告。为此，被告张圭提供织金县首选美容美发有限公司的营业执照、税务登记证、商铺门面照片，并申请证人张某出庭作证证明该商铺是张某委托被告张圭向原告租赁的事实。经质证，原告对上列证据的证明内容和目的无异议。一审法院认为，原告对被告提供的用以证明被告张圭向原告租赁的商铺是张某委托被告张圭的证据无异议，应采纳作为认定被告张圭向原告租赁的商铺的协议是张某委托被告张圭与原告签订的这事实的依据。2、2016年3月15日至2016年12月30日，张某是否正常使用原告出租的山禾源商都5号楼第一层26号、27号商铺经营“首选造型”发廊。对此，原告未举证证明张某经营的首选造型“发廊”在此期间原告出租给被告的商铺内正常经营的事实。相反，被告张圭提供了于2017年3月30日13时11分与原告员工肖杨电话号码为182××××4112的通话录音，证明原告通过断水、断电、锁门等方式妨碍张某正常经营发廊的事实。经质证，原告认为通话录音来源不合法，且该录音不能证明原告断水断电锁门的事实，肖杨只是原告公司的普通员工，不能代表公司行为。一审法院认为，原告已认可肖杨是该公司员工，也认可该通话录音肖杨与被告的通话内容，通话中已涉及到公司采用断水断电锁门的方式迫使被告交纳房屋租金，应采纳作为认定本案事实的依据。被告提供了原告出租给被告的商铺照片及织金县兴鑫水务有限公司收费记录清单证明原告出租给被告的商铺从2016年2月起至2017年3月21日并未产生水费从而证明该期间并未使用该商铺的事实。经质证，原告认为照片无拍摄时间，织金县兴鑫水务有限公司收费记录清单未加盖公章，不能作为证据。虽然照片未显示拍摄时间、织金县兴鑫水务有限公司收费记录清单未加盖公章，但该两组证据与通话录音的内容相互印证，证明张某经营的“首选造型”发廊从2016年3月15日至2016年12月30日并未使用承租的房屋这一事实。 一审法院认为，原、被告所签订的山禾源商都商铺租赁经营协议是双方真实意思表示，原被告双方应当按照该协议所约定的内容履行义务。原告主张被告支付2016年1月1日至2016年12月30日止的租金，被告应于2015年11月30日前支付，但被告但却未约定支付，属违约行为，应承担违约责任。根据被告认可其使用房屋至2016年3月15日，应支付2.5个月的租金44341.35元，宣传费应为1264.58元，商管费应为303.5元，上述费用应由被告张圭支付给原告。原告在被告违约的情况下，不应采取妨碍房屋使用人正常使用房屋的方式迫使其履行合同，而应通过正常途径实现其债权。《中华人民共和国合同法》第一百一十九条“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”的规定，原告在被告违约时，应当根据双方合同约定终止合同，收回房屋另行出租，而不能让房屋闲置。至于原告要求被告支付2016年3月16日起至2016年12月30日的房屋租金、宣传费、商管费的诉讼请求，无事实和法律依据，依法不予支持。综上所述，被告应支付原告商铺租金44432.4元、违约损失2806.55元、宣传费1264.58元、商管费303.5元，共计54795.91元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十九条、第二百二十六条、第二百二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、由被告张圭在本判决发生法律效力后十日内一次性支付原告织金县同成商业咨询管理有限公司商铺租金44432.4元、宣传费1264.58元、商管费303.5元、违约损失2806.55元，共计54795.91元；二、驳回原告织金县同成商业咨询管理有限公司的其他诉讼请求。案件受理费4612元，减半收取计2306元，由原告织金县同成商业咨询管理有限公司负担1713元，由被告张圭负担593元。 二审中，各方均未提交新证据。 经二审审理查明，原审查明事实无误，本院予以确认。 本院认为：2012年2月22日，上诉人织金县同成商业咨询管理有限公司与被上诉人张圭签订《山禾源商都商铺租赁经营协议》，租期为2012年1月1日起至2016年12月30日止，2012年2月22日至2012年6月1日为免租期。2016年1月1日起，被上诉人并未按照合同约定支付租金及相关费用，但依然使用租赁房屋，被上诉人自认其使用租赁房屋至2016年3月15日。对于以上事实，双方并无异议，本院予以确认。 本案二审双方争议焦点为：被上诉人是否应支付2016年3月16日至2016年12月30日期间的房屋租金及相关费用。经查，上诉人认可被上诉人所提供的其与上诉人公司员工肖杨的通话录音真实性，在该录音中，肖杨认可在被上诉人将涉案房屋上锁之后上诉人又加锁，虽未明确加锁的时间，但被上诉人提供的《织金县兴鑫税务有限公司收费记录清单》显示2016年2月之后案涉房屋并未产生水费，其提供的电费缴纳清单显示2016年4月之后案涉房屋无用电消耗，结合被上诉人陈述自2016年3月15日之后便未再案涉房屋之内继续经营的情况，可以认定2016年3月15日之后被上诉人便未继续使用案涉租赁房屋的事实。至于2016年3月15日之后的损失应当由谁负责的问题，本院认为，租赁合同中，出租人有将租赁物交付承租人管理使用的义务，承租人有缴纳租金的义务。本案承租人张圭到期未缴纳租金，已经构成违约，出租人即上诉人有权要求其交付房租并可解除合同，但在双方未解除或者终止合同的情况下，合同便应当继续履行，即被上诉人应当按照合同约定交付租金，同时，上诉人也应当按照合同约定交付租赁物。而上诉人作为出租人采取加锁的手段迫使被上诉人缴纳房租，实际上已经影响了被上诉人对租赁物的正常使用，在2016年3月15日之后，被上诉人便未再继续使用租赁物，无论是谁先上锁，上诉人加锁的行为便是将租赁物置于其控制之下，并实际阻碍了被上诉人对租赁物的使用，上诉人未履行其交付房屋给承租人使用的合同义务，便无要求被上诉人给付该段期间产生的房屋租金及相关费用的权利，因此，对于2016年3月15日之后的房租及相应费用，被上诉人不应承担责任。上诉人认为在双方未解除合同且被上诉人无证据证明其未使用租赁物是上诉人导致的情况下，应当按照合同约定的期限交付租金，原判认定事实错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于上诉人认为原判程序违法的上诉理由。经查，上诉人认为原判未经当事人同意便更改争议焦点，但其所述内容在一审判决书中明确载明系双方所争议的事实，一审将双方存在争议的事实进行罗列并结合证据对争议事实进行认定符合法律规定，上诉人该项上诉理由无事实依据，本院不予支持。对于上诉人认为原判错误认定其对被上诉人所提四张照片的质证意见导致认定事实错误的问题，一审判决书中明确“原告对上列证据的证明内容和目的无异议”虽与上诉人庭审中所述内容不符，但原判仅将该证据采纳作为认定被上诉人向上诉人租赁的商铺的协议是受张某委托的事实，并未认定该四张照片能够证明涉案商铺被上诉人强行收回闲置的主张，因此，上诉人对被上诉人所提四张照片的质证意见应为照片没有具体拍摄时间，也看不出断水断电及闲置的情况，达不到张圭的证明目的，本院予以纠正。原判决对上诉人质证意见的表述虽有瑕疵，但该瑕疵并未影响对案件事实的认定，上诉人认为该瑕疵导致原判认定事实错误的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4612.00元，由上诉人织金县同成商业咨询管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄世军 审 判 员 殷 勇 审 判 员 唐 琳 二〇一七年九月十九日 法官助理 代 珊 书 记 员 谢贤聪