辽宁省铁岭市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽12民终864号上诉人（原审原告）：铁岭业乔龙业汽车销售服务有限公司，住所地铁岭市铁岭县凡河镇凡河站58号。法定代表人：张彤，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘清俊，男，该公司法务经理。委托诉讼代理人：吴天琳，女，该公司法务专员。被上诉人（原审被告）：沈阳山盟建设集团有限公司，住所地沈阳市皇姑区珠江街172号。法定代表人：刘培华，该公司董事长。委托诉讼代理人：那荣得博，男，该公司职员。委托诉讼代理人：袁晓娟，辽宁尧盛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）于喜洋，男，汉族，1975年4月18日生，住沈阳市和平区。原审原告铁岭业乔龙业汽车销售服务有限公司（以下简称业乔公司）与原审被告沈阳山盟建设集团有限公司（以下简称山盟公司）、于喜洋建设工程合同纠纷一案，铁岭县人民法院于2018年11月22日作出（2018）辽1221民初635号民事判决，业乔公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月10日作出（2019）辽12民终132号民事裁定，发回原审法院重审。该院于2019年11月26日作出(2019)辽1221民初1185号民事判决，业乔公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭，于2020年6月22日公开开庭进行了审理。上诉人业乔公司的委托诉讼代理人刘清俊、吴天琳，被上诉人山盟公司的委托诉讼代理人那荣得博、袁晓娟到庭参加诉讼。被上诉人于喜洋经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。业乔公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求，即1、判令二被上诉人办理涉案工程相关工程施工手续，履行合同约定提供完整的工程资料、工程图纸及工程档案，并完成城建档案馆的报送建档等应尽义务（注：具体见附件《施工单位需办理手续明细》)；2、判令二被上诉人支付未按照施工合同约定履行合同内容的违约金合计3615000元及聚众滋事、阻挠施工的违约金200000元；3、判令二被上诉人向上诉人开具与已收到工程款等额的合规建筑类增值税发票。二、一审、二审诉讼费由二被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、原审遗漏上诉人的诉讼请求。未对上诉人提出的要求被上诉人办理案涉工程相关工程施工手续，履行合同约定提供完整的工程资料、工程图纸及工程档案，并完成城建档案馆的报送建档等应尽义务诉讼请求进行审理。二、被上诉人山盟公司与于喜洋之间系违法转包关系，于喜洋与第三人由作印系违法分包关系，被上诉人应当承担违约责任。三、施工过程中，按照合同约定上诉人已尽到足额支付了工程款的义务，但二被上诉人在工程施工过程中存在诸多违法违约事项，应承担违约责任。综上，二被上诉人在施工合同履行过程中拒绝办理工程手续及提供工程档案、违法转包、拖延工期、教唆工人聚众滋事、拒开增值税发票等行为已经构成严重违约。二被上诉人应按照施工合同的约定，向上诉人就工程施工手续办理及建档交档、违约金支付、工程发票开具等义务承担连带责任。庭审中补充意见：请求赔偿损失和支付违约金合计3615000元。由于被上诉人的违约行为导致上诉人的重大经济损失。被上诉人延期施工导致上诉人冬季施工费用的增加，延期开业的营业利润等相应损失，应由被上诉人赔偿。山盟公司辩称，上诉人变更上诉请求超出一审诉讼请求范围，不应对其变更后部分进行审理。竣工验收资料没有办理不是我方原因造成。我方与于喜洋之间不是转包是挂靠关系，上诉人要求我方承担违法转包的违约责任没有事实基础。施工过程中上诉人没有按照约定拨付工程款，存在违约。我方及于喜洋不存在组织工人闹事阻止施工等情形。上诉人没有支付已完工程款，我方不存在开具发票义务。我方没有延期等违约责任，于喜洋也不存在违法分包。一审认定事实清楚，应驳回上诉，维持原判。于喜洋未答辩。业乔公司向一审法院起诉请求：1、二被告支付未按照施工合同约定履行合同内容产生的违约金共计3615000元及聚众滋事、阻挠施工的违约金200000元；2、二被告向原告开具等额工程款1772768.50元的建筑类增值税发票；3、二被告办理涉案工程相关施工手续，按照合同约定提供完整的工程资料、工程图纸及工程档案，并完成城建档案馆的报送建档工作；4、二被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2017年4月15日，原告业乔公司与被告沈阳山盟集团公司就铁岭奥迪4S店建设项目签订了《建设工程总承包项目施工合同》，合同约定：被告沈阳山盟集团公司承建原告业乔公司所属铁岭奥迪4S店的建设工程；承建工程内容为：土建水、电、暖、消火栓、防水配套工程；工期为2017年4月19日至2017年9月19日共153天；施工合同暂定总价款为人民币8500000元。2017年4月17日，被告于喜洋与被告沈阳山盟集团公司签订内部承包合同，合同约定：被告于喜洋挂靠被告沈阳山盟集团公司，由被告于喜洋负责涉案工程的联系、洽谈、签订正式合同以及合同签订后的垫资、组织施工、申请支付工程款及报验结算等事宜。2017年4月25日，被告于喜洋与案外人由作印签订《劳务扩大分包施工合同》。施工过程中，原告业乔公司为被告于喜洋签署了数份现场签证确认单，内容为对工程量的增加与变更。2017年8月，原告业乔公司驻场工程师和副总经理共同到施工现场召开关于工期的会议，会议中就工程分项做了约定，其中最晚的分项换热站大白为2017年10月20日完成，该计划表有二被告、由作印以及原告方驻地工程师胡凤志的签字，同时约定铁岭工地进度节点到2017年10月20日工程项目全部完成。另，劳动保障监察部门对沈阳山盟公司下达调查询问通知书，对招用人员遵守劳动保障法律法规和规章等方面情况进行调查询问。一审法院认为，(一)被告沈阳山盟集团公司与于喜洋是否构成延误工期违约的问题。首先，原、被告合同中虽然约定完工日期为2017年9月19日。但在2017年8月中旬，原告业乔公司驻场工程师及副总经理共同到施工现场与被告召开关于工期的会议时，双方同意将案涉工程工期延迟至2017年10月20日，且原告业乔公司驻地工程师在工程进度表上签字确认，该行为应视为原、被告双方对合同中关于工期约定的变更。其次，被告提供的数份现场签证中编号01的2017年5月16日的确认单载明“修建临时施工道路和停车场”；编号008的2017年8月1日的“混凝土结构增加挑檐”；编号017的2017年10月22日的“增加暖气片5组”，以及2017年10月22日编号019、018、012等均为增加或变更的工程量，即截止到2017年10月22日，原告就案涉工程仍有增加的工程量，该工程量增加，应属于原、被告合同中约定的“本合同约定或甲方同意顺延的其他情况”。而在本案审理过程中，原、被告双方都未提供证据证明工期顺延后的截止日期，视为未约定截止日期，故原告业乔公司未能提供充分确实的证据证明其主张的被告沈阳山盟集团公司、于喜洋存在延误工期违约行为事实成立。(二)被告沈阳山盟集团公司是否构成违约转包的问题。原告业乔公司就案涉工程虽是与被告沈阳山盟集团公司签订的施工合同，但被告沈阳山盟集团公司在2017年4月17日与被告于喜洋签订的内部承包合同约定：被告于喜洋挂靠被告沈阳山盟集团公司，由被告于喜洋负责涉案工程的联系、洽谈、签订正式合同以及合同签订后的垫资、组织施工、申请支付工程款及报验结算等事宜。尤其根据垫资、组织施工的约定可见，被告于喜洋实际就是借用被告沈阳山盟集团公司资质承建工程。2017年8月中旬，原告业乔公司签订的施工进度计划表中，已经明确被告沈阳山盟集团公司代表为于喜洋，由此可以确定原告业乔公司对被告于喜洋借用被告沈阳山盟集团公司资质进行实际施工的情形是知情的，原告业乔公司在庭审中也承认其在2017年9月时已经知道实际施工人为被告于喜洋，却并未就此提出异议。据此，原告业乔公司主张的被告沈阳山盟集团公司违约转包的事实不成立。(三)被告沈阳山盟集团公司、于喜洋是否存在“聚众闹事，阻挠施工”的问题。原告业乔公司对该节事实提供沈阳报警记录和铁岭报警记录予以证明，但该报警记录仅载明“在青年大街奥4S店有20人不走”、“有人不让施工”等内容，并未该聚众、阻挠行为系被告沈阳山盟集团公司和于喜洋的行为。综上所述，原告业乔公司对其主张的案件事实，未能提供充分确实的证据加以证明，其主张的诉讼请求，无事实和法律的依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第一百四十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告铁岭业乔龙业汽车销售服务有限公司的诉讼请求。案件受理费37320元，由原告自行负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人向本院提交以下证据：铁岭银行回单，证明上诉人交纳农民工保证金17万元，已尽到了义务，被上诉人拒绝履行相关手续的报备办理的义务。经质证，被上诉人山盟公司认为上诉人交纳农民工保证金和竣工资料没有必然联系。本院认为，证据不能证明上诉人的证明目的，不予认定。被上诉人山盟公司向本院提交以下证据：1、丹东市振兴区人民法院（2018）辽0603民初2546号民事判决书、辽阳市太子河区人民法院（2018）辽1011民初534号、273号民事判决书，证明法院已经认定山盟公司和于喜洋之间不是违法转包而是挂靠关系，于喜洋分别给业乔集团施工了铁岭、丹东、辽阳的工程。经质证，上诉人认为与本案无关。三地施工情况不同，不能证明被上诉人的证明目的。本院认为，证据为已发生法律效力的裁判文书，对真实性予以认定。2、2018年8月8日补充协议1份，证明安全措施费和文明施工费应由上诉人承担。经质证，上诉人认为真实性无法确认，根据规定应由被上诉人承担，被上诉人并没有交付。本院认为，对证据的真实性予以认定。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院对一审查明的事实予以确认。另查明，双方签订的《建设工程总承包项目施工合同》第32.6（2）条约定：工程档案由乙方（山盟公司）负责按当地政府有关城建档案报送要求进行编制，并负责收集汇总所有甲委工程单位、外包工程、其他独立施工单位，甲供材料单位及其承接本工程前由其他施工单位完成之工程的工程档案，乙方最终交付发包单位的档案份数为2份，必须满足城建档案馆要求，并按甲方要求时间提交，逾期造成的所有的责任和损失由乙方承担。本院认为，被上诉人于喜洋借用被上诉人山盟公司的资质承包涉案工程，上诉人与被上诉人山盟公司签订的建设工程施工合同无效。无效的合同自始没有法律约束力，对于上诉人要求二被上诉人未按施工合同的约定履行应支付违约金的上诉理由，不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判”。二审庭审中，上诉人虽主张被上诉人的违约行为导致上诉人的重大经济损失，但未能提交相应的证据证明损失的大小。对于上诉人主张被上诉人延期施工导致上诉人损失，因双方已同意将涉案工程延期至2017年10月20日，且之后涉案工程仍有增加的工程量，且未约定工期顺延后的截止日期，故不应以被上诉人延期施工存在过错确定上诉人的实际损失大小。对于上诉人主张二被上诉人应开具与已收到工程款等额的合规建筑类增值税发票，上诉人未能提交相应的证据证明被上诉人应开具发票的数额。对于上诉人主张二被上诉人办理涉案工程相关施工手续，提供完整的工程资料、工程图纸及工程档案，并完成城建档案馆的报送建档等应尽义务的上诉理由，按合同约定，被上诉人负责按当地政府有关城建档案报送要求进行编制工程档案，并负责收集汇总所有甲委工程单位、外包工程、其他独立施工单位，甲供材料单位及其承接本工程前由其他施工单位完成之工程的工程档案，向上诉人交付满足城建档案馆要求的档案。被上诉人山盟公司一审辩称上诉人施工手续不完备，因此无法提供完整的竣工资料、图纸、工程档案，且未将外包工程等工程资料交由被上诉人整理完善，导致无法统一归档。因上诉人存在开工后办理相关手续的情况，上诉人未能提交相应的证据证明因被上诉人原因未办理涉案工程相关施工手续，且未能证明上诉人已配合被上诉人收集甲委工程单位、外包工程等相关工程档案，交由被上诉人进行汇总编制。上诉人待证据充分后，可另行主张权利。被上诉人于喜洋经本院依法传唤未到庭参加诉讼，依法缺席判决。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费37320元，由上诉人铁岭业乔龙业汽车销售服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  宿中顺审判员  陈 晶审判员  贾春红二〇二〇年八月六日法官助理张鹏飞书记员黄博超