江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏03民终4037号上诉人（原审被告）：李宗防，男，1973年3月15日出生，汉族，农民，住江苏省丰县。委托诉讼代理人：佟辉，丰县凤城中阳法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：徐州徐邦机车有限公司，住所地丰县东城路延伸段西侧。法定代表人：杜祥荣，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李丹，北京市盈科（徐州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈绿化，男，1972年4月26日出生，汉族，工人，住江苏省沛县。被上诉人（原审被告）：李宗专，男，1972年3月8日出生，汉族，农民，住江苏省丰县。上诉人李宗防，上诉人徐州徐邦机车有限公司因与被上诉人陈绿化、李宗专生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服江苏省丰县人民法院（2019）苏0321民初9531号民事判决，向本院提起上诉。本案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人李宗防及其委托诉讼代理人佟辉，上诉人徐州徐邦机车有限公司的委托诉讼代理人李丹，被上诉人陈绿化、李宗专到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李宗防上诉请求：1、依法撤销原审判决书，直接改判或发回重审；2、本案上诉费等由被上诉人承担。事实与理由：一、本案不属于法院直接受理的案件，依法应为工伤事故案件。上诉人与被上诉人等在本案徐州徐邦机车有限公司装卸电动车业务，于2019年11月25日下午4点，在装卸电动车期间，被上诉人陈绿化受伤并住院治疗。从陈绿化的工作性质及受伤情况看，而不是单独的民事案件。依据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定，本案系属于工伤事故，据此法院不能径直受理，如受理后发现为工伤事故案件，法院应依法裁定驳回起诉。据此法院做出判决，显然属于适用法律错误。二、被上诉人在本案受伤期间自身存在全部过错，上诉人没有责任。被上诉人在该单位工作期间，上诉人在启动升降机前即提前考虑周围的安全，同时喊叫让其他人包括被上诉人注意升降机的启动所带来的危险，但被上诉人并没有在意，径直认为熟悉工作环境和业务，造成自己伤害，依法应由其自行承担责任。由当时在场证人证实。原审法院确忽略了本案的这一重要事实。综上所述，上诉人认为本案并非单存的民事案件，实际应为工伤保险案件，据此应依法驳回被上诉人的诉讼请求，转由工伤劳动部门处理。请二审法院在查明本案事实的基础上，依法支持上诉人的上诉请求!徐州徐邦机车有限公司辩称，1、本案应为工伤事故案件我们不认可，在一审时陈绿化起诉本案案由为雇员受害责任纠纷，将李宗专列为雇主，陈绿化列为雇员，在一审的审理查明过程中，一审法官告知各方当事人根据本案已查明事实，本案案由应当改为现在的生命权、健康权、身体权纠纷，当时在场当事人没有任何一方对于一审法院变更案由持有异议，因此意味着李宗防在一审中认为本案为健康权、身体权收到侵犯的侵权案件这一定性是没有异议的，并且一审法院在一审判决中也认为本案是陈绿化与李宗防、李宗专合伙，我们认为现在李宗防再提出本案为工伤事故明显前后陈述不一致，并且从上诉状中所提到的最高法院关于审理工伤保险若干问题的规定第三条，第三条第四项可能是李宗防上诉的法律依据，这一项规定指的是施工单位在承包业务后再转包给实际施工人，该实际施工人再聘用的自然人从事业务时因工伤亡的情形，本案徐邦公司是将自己的部分劳务业务发包给李宗专，当然李宗专、李宗防、陈绿化内部是合伙还是其他，我们认可一审的认定，但是李宗防适用该条规定处理本案属于适用法律错误，因为本案不存在转包的情形。退一步说，陈绿化即使与徐邦公司成立劳动关系，陈绿化的所受伤害为工伤的情况下，根据中级法院于徐州仲裁委（2019）关于审理劳动争议案件的规定明确指出在用工单位没有给职工办理工伤保险的情况下，职工与用人单位均同意按照侵权责任来处理的，法院同样是认可的。也就是法院并不强求职工与用人单位在这种情况下必须按照工伤保险关系处理。2、第二点上诉理由没有异议。陈绿化辩称，我受伤了他得赔我，我认可一审判决，二审应当维持一审判决。李宗专辩称，我认可一审判决，二审应当维持一审判决。徐州徐邦机车有限公司上诉请求：依法改判驳回被上诉人陈绿化对上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、一审法院认定涉案机械为特种设备认定错误。涉案设备属于简易升降设备，不能归入特种设备，在2003年特种设备监察条例施行之后，国家质检总局制定了特种设备目录，该目录在起重机械的类型下，有升降机这一类别。在这一类别下，共有九种升降机，包括曲线施工升降机、锅炉炉膛检修平台、钢索式液压提升装置、电站提滑模装置、升船机、施工升降机、简易升降机、升降作业平台、高空作业车，共九种升降机，这些升降机均满足特种设备监察条例当中规定的起重量大于等于0.5吨。到了2014年，特种设备安全法实施后，国家质检总局又对特种设备目录进行了大幅度的修订，其中关于升降机的部分删除了七种升降机，仅保留了施工升降机与简易升降机这两种。我们又查阅了简易升降机的国家标准，发现简易升降机要求具备钢性封闭的货箱以及井道，提出上述标准的具体国家标准是GB28755-2012，简易升降机安全规程，该规程即明确了上述简易升降机的标准。对照涉案设备，涉案设备仅有一个升降的钢板和动力装置为电动葫芦的设备，也就是说涉案设备与特种设备目录中所称的简易升降机根本不是同一种设备。对于特种设备目录所提到的另外一种升降机施工升降机，我也查阅了相关国家标准，标准问问号为GB/T34023-2017，名称为施工升降机安全规程，在这个规程中把施工升降机分为人货两用升降机和货用升降机，人货两用是有完全封闭的吊笼可运送货物和人员，货用升降机的运载装置可支配有侧围闭而不必完全封围，正常使用智能载货不能载人，从上述特征可以看出涉案设备与施工升降机也完全不是同一种设备。因此一审法院仅仅根据特种设备监察条例第九十九条规定的额定起重量为0.5吨即认定为特种设备明显在理解上与质检总局的相关规定不一致。根据2014年12月29日质检总局关于实施新修订的特种设备目录若干问题的意见中关于特种设备的监管范围，在特种设备安全监察条例规定的基本概念内，新目录以定义和列表的行使明确纳入监管的特种设备品种和具体范围，而一审法院只是根据特种设备的定义将涉案设备认定为特种设备中的升降机，这种理解实际存在两个方面的偏差，第一点升降机只是类别，并不是具体品种，如果要认定某一种设备为特种设备，不仅要指出类别，还要明确该设备具体属于哪一品种。就本案，如果法院认定涉案设备是特种设备，应该明确到底是简易升降机还是施工升降机，不能笼统为升降机。特种设备目录所称的两种升降机与本案设备无论是结构还是运行原理等方面都不一样。因此一审法院认定涉案设备为特种设备没有事实和法律依据。二、本案上诉人对陈绿化的人身损害无过错，不应承担赔偿责任。一审法院已查明，陈绿化的人身损害是由于李宗防的操作失误和陈绿化自身过错造成，二者有直接的因果关系。相反上诉人对涉案机械设备及时维护保养，尽到了设备所有人的管理义务。一审法院以特种设备的管理标准来要求上诉人没有事实和法律依据。案发时涉案机械设备可以正常使用，无故障，且负责装车的陈绿化、李宗防、李宗专等人常年操作该设备没有出现任何操作问题，更加说明了涉案机械设备状态与陈绿化的人身损害无因果关系，上诉人无过错不应承担赔偿责任。综上，上诉人依法上诉望法院支持请求为盼。李宗防辩称，无论涉案设备是特种还是简易，均是徐邦公司自行生产制造，在使用过程中徐邦公司并没有安装安全设施，该升降平台也是徐邦公司的生产组成部分，在管理和维护上均存在过错。据此徐邦公司作为设备的所有者、管理者依法向陈绿化承担赔偿责任。李宗防在本案中根据证人证言也讲到提前告知了在场所有人注意安全，在启动设备时，李宗防并不存在过错，因此陈绿化应当由徐邦公司承担，一审判决李宗防承担50%没有事实和法律依据。陈绿化辩称，我认可一审判决，二审应当维持一审判决。李宗专辩称，我认可一审判决，二审应当维持一审判决。陈绿化向一审法院起诉请求：1.判令对方赔偿医疗费16261元、误工费18000元（200元×90天）、住院伙食补助费900元（50元×18天）、营养费3600元（40元×90天）、护理费4800元（80元×60天）、交通费500元，共计44061元，关于医疗费陈绿化在第二次开庭审理时又主张医疗费156元；2.诉讼费用由对方承担。一审法院认定事实：陈绿化与李宗防等人合伙从事装卸电动车工作，由李宗专负责联系装卸业务，李宗专从陈绿化、李宗防等人的劳务费中按每装卸一辆电动车收0.5元的方式收取提成获益，同时李宗专也从事装卸工作。在李宗专提取0.5元的费用后，参与装卸电动车的人员平均分配劳务费用。2019年11月25日下午4点，陈绿化、李宗防、李宗胜、蒋某,4、梁聪共同在徐邦机车公司装车，升降机升好后，因陈绿化、蒋某,4、梁聪站到升降机上，升降机的平台下降了约十几厘米，致使三人向货车车厢推装电动三轮车较为困难，李宗防在没有提前通知到陈绿化的情况下按动升降机按钮，挤伤陈绿化左脚小指。李宗防等人将陈绿化送至丰县人民医院住院治疗，于2019年11月25日至2019年12月13日共住院18天，被诊断为：1.左足小趾末节趾骨粉碎性骨折2.左足小趾皮肤撕脱伤3.左足小趾血管神经肌腱损伤。出院医嘱为：1.注意休息，加强营养2.术后按时换药，2周拆线，4周复查视情况去除石膏及内固定，功能锻炼3.定期复查，不适随诊。陈绿化住院及门诊治疗共计花费医药费16417.05元。2019年11月30日，李宗防通过微信给陈绿化转账500元，2019年12月7日，其又微信转账给陈绿化166元。庭审中，李宗专陈述其在看望陈绿化时给了200元的礼金，并主张如果法院判决其承担赔偿责任，该200元便作为赔偿款予以扣除，对此，陈绿化予以认可。另查明，陈绿化、李宗防等人合伙装车期间每月大约收入五六千元，李宗专虽然也从事装卸劳动，但与陈绿化等人并不在一起工作。陈绿化、李宗防等人装车时使用的升降机系徐邦机车公司所有，起重量约为一吨，徐邦机车公司没有派人管理，陈绿化、李宗防等人在装车时都可以操作升降机，亦均未取得操作升降机相应的资格证。一审法院认为，公民享有生命健康权，侵害他人生命健康权的，应依法承担赔偿责任。陈绿化在工作过程中受到损害，有权依法获得赔偿和补偿。第一，关于本案当事人之间的法律关系如何确定。根据双方提供的证据及证人证言可知，李宗防在陈绿化装卸电动车时，未告知到陈绿化的情况下按动升降机按钮，导致陈绿化受伤住院治疗，李宗防虽辩称其有喊陈绿化注意，但未能提供证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。故，李宗防作为本案的直接侵权人，应对陈绿化所受的损害承担主要的赔偿责任；根据《中华人民共和国特种设备安全监察条例》第九十九条第五款，起重机械是指用于垂直升降或者垂直升降并水平移动重物的机电设备，其范围规定为额定起重量大于或者等于0.5t的升降机；额定起重量大于或者等于1t，且提升高度大于或者等于2m的起重机和承重形式固定的电动葫芦等。根据证人证言及现有证据可知，徐州徐邦机车有限公司所使用的升降机起重量为一吨，升降高度一米多，属于该条例所规定的特种设备。根据条例规定，特种设备使用单位应当对特种设备作业人员进行特种设备安全、节能教育和培训，保证特种设备作业人员具备必要的特种设备安全、节能知识。且特种设备安全管理人员、检测人员和作业人员应当按照国家有关规定取得相应资格，方可从事相关工作。据此，徐州徐邦机车有限公司作为特种设备的所有者、管理者，应当就升降机的使用、管理、维护等操作流程组织干活工人进行专门的培训，但徐州徐邦机车有限公司仅在升降机坏的时候负责维修，且涉案事故中操作升降机的务工人员均未取得相应资格，并没有尽到其安全保障义务，存在一定的工作失误。虽然徐州徐邦机车有限公司辩称其与李宗专之间系事实上的劳务外包关系，公司不负责工人的管理工作，不应当对此承担责任，对此，徐州徐邦机车有限公司与李宗专之间的法律关系如何并不影响其作为用工单位，在工人干活过程中未尽到其应尽的义务所应承担的赔偿责任，综上，徐州徐邦机车有限公司亦应对陈绿化在其公司内工作受伤所遭受的损害承担相应的赔偿责任；在本案中，李宗专仅负责联系公司、为其他工人提供接受劳务的工作机会，李宗专与其他工人共同干活、平分报酬，并不负责对工人进行管理，故其与陈绿化之间不存在雇佣关系，对陈绿化在工作中受伤亦不存在过错，但鉴于双方均认可李宗专给工人介绍工作机会后，会从每辆三轮车中收取0.5元的提成获益，根据民法公平原则，李宗专作为受益人，亦应对陈绿化的损失承担一定的经济补偿责任；陈绿化作为经常从事电动车装卸工作的成年人，明知升降机禁止站人仍站在升降机上工作，其在本次工作过程中对自身的安全未尽到一定的注意义务，造成了自身身体的损害，陈绿化也应当承担一定的责任。综上，根据双方在本案中的过错程度，酌定李宗防对陈绿化因本次事故造成的损害承担50%的赔偿责任，徐州徐邦机车有限公司承担30%的赔偿责任，陈绿化对其损害自身承担15%的责任，李宗专承担5%的补偿责任。第二，关于陈绿化的损失数额如何确定及责任人应承担的赔偿数额。结合陈绿化的诉求，依照相关法律法规的规定，确认陈绿化因本次事故造成的损失为：1.医疗费：计16417元，有陈绿化提供的医疗费收据和丰县人民医院的病历等予以证实；2.住院伙食补助费：陈绿化主张住院伙食补助费按照50元/天的标准计算18天，与法并无不合，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条，原告的住院伙食补助费为900元（18×50）；3.营养费：陈绿化要求按照每天40元的标准计算，与法并无不合，予以确认；在期限的确定上，根据《人身损害误工期、护理器、营养期评定规范》，结合原告的具体伤情，酌情认定陈绿化营养期为75天，故营养费为3000元（75×40）；4.护理费：根据中华人民共和国公安部发布的《人身损害误工期、护理器、营养期评定规范》，结合陈绿化的具体伤情，酌情认定陈绿化护理期为60天，护理费参照当地护工标准80元/天计算，为4800元（60×80）；5.误工费：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人无固定收入的，且不能举证证明其最近三年的平均收入情况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相似行业上一年度职工的平均工资计算。陈绿化主张其误工费标准为200元/天，即6000元/月，但未能提供相关证据证明其具体金额，根据证人证言及李宗防、李宗专的当庭陈述，装卸电动车的工人月平均工资大概为五、六千元，据此酌定陈绿化的月工资为5500元；关于误工期限，参照《人身损害误工期、护理器、营养期评定规范》，结合陈绿化的具体伤情，酌情认定误工期限为90天，故原告的误工费为16500元（5500÷30×90）；6.交通费：陈绿化要求赔偿交通费500元，根据陈绿化的伤情及其护理人员来往交通所需的实际情况，酌情认定交通费为300元。综上，陈绿化以上各项损失合计41917元。根据双方责任比例的划分，李宗防应对陈绿化损失承担50%的赔偿责任，即20958.5元，扣除其诉前已支付的666元，李宗防还应赔偿给陈绿化20292.5元；徐州徐邦机车有限公司应对陈绿化损失承担30%的赔偿责任，即12575.1元；李宗专承担5%的补偿责任，即2095.9元，扣除其诉前已支付的200元，李宗专还应当支付陈绿化1895.9元。综上，遂判决：一、李宗防于判决发生法律效力之日起十日内赔偿陈绿化医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费等各项费用共计20292.5元；二、徐州徐邦机车有限公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿陈绿化医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费等各项费用共计12575.1元；三、李宗专于判决发生法律效力之日起十日内支付陈绿化医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费等各项费用共计1895.9元；四、驳回陈绿化的其他诉讼请求。二审中，徐州徐邦机车有限公司提供了一张照片和视频，证明涉案设备的操作简单，不属于特种设备的范畴。李宗防质证认为，真实性没有异议，但是徐邦公司是该设备的管理者，没有尽到管理义务，应当承担责任。陈绿化质证认为真实性没有异议，没有任何安全警示标志和操作规程，公司应当承担责任。李宗专质证认为真实性没有异议，我不在现场，和我无关。李宗防申请证人蒋某,4出庭作证，证明涉案升降机在没有安全装置和生产标识的情况下，徐州徐邦机车有限公司即提供给陈绿化等人使用存在一定过错，依法应当承担赔偿责任。徐州徐邦机车有限公司质证认为该证人证言一审就已经存在，在二审时李宗防提供不属于新证。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于本案责任如何分担问题。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第二十六条规定：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，根据当事人的陈述，并依上述法律规定，能够确定受害人受伤过程及原因，李宗防为直接侵权人，存在过错；徐州徐邦机车有限公司作为设备所有人自行焊接制作涉案电动机械，无任何安全防范措施，交由他人使用，亦存在过错；受害人疏于对自身安全注意，存在过错；李宗专作为受益人，虽无过错，但应对受害人予以经济补偿。一审法院确定李宗防承担50%责任、徐州徐邦机车有限公司承担30%责任、李宗专承担5%责任符合本案事实及法律规定，并无不当。现有证据无法证实本案为工伤事故案件。故上诉人认为不应承担责任、不应作为普通民事案件处理的上诉意见，与查明的事实不符，本院不予采信。综上所述，上诉人李宗防、徐州徐邦机车有限公司的上诉请求均不成成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费400元、400元，由李宗防负担400元，由徐州徐邦机车有限公司负担400元。本判决为终审判决。审判长  秦国渠审判员  汤孙宁审判员  汪佩建二〇二〇年八月十日书记员  马 松