广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终11039号上诉人（原审被告）：广州仁迈商贸有限公司法定代表人：张艳波，该公司执行董事。上诉人（原审被告）：广州市仁迈医药科技有限公司法定代表人：于宝庆，该公司执行董事。上述两上诉人共同委托诉讼代理人：陈尚书，广东敬思律师事务所律师。上述两上诉人共同委托诉讼代理人：谭展玮，广东敬思律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：罗某某委托诉讼代理人：伍艳萍，广东许铭丞律师事务所律师，由广州市法律援助处指派。上诉人广州仁迈商贸有限公司（以下简称仁迈商贸公司）、广州市仁迈医药科技有限公司（以下简称仁迈医药公司）因与被上诉人罗某某劳动争议一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初31641号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。仁迈商贸公司、仁迈医药公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回罗某某的全部诉讼请求。上诉的主要事实和理由：一、仁迈商贸公司与罗某某之间劳动关系的存续期间自2018年9月27日至2018年10月26日。一审法院认为仁迈商贸公司与罗某某订立的试用期协议期限（2018年9月27日至2018年12月26日）应视为劳动合同期限，如果这样推定，按理双方在2018年12月27日已不存在劳动关系，但一审法院却在罗某某提交的钉钉打卡考勤统计截图没有2018年11月、12月、2019年1月、2月打卡记录的情况下，认定双方在2018年9月26日至2019年4月14日期间存在劳动关系，属于认定事实错误。如果双方在2018年9月26日至2019年4月14日期间存在劳动关系，罗某某在没有收到6个月工资的情况下，没有催要工资，没有离职，还在2019年3月将收取客户的货款转给仁迈商贸公司的财务，继续为仁迈商贸公司无偿工作，显然不符合常理。事实上，罗某某因其无法完成销售任务，自行提出转为代理公司产品的合作模式。双方的劳动关系已在2018年10月26日解除。仁迈商贸公司、仁迈医药公司提交的试用期协议，罗某某提交的钉钉打卡考勤统计截图以及其陈述相互印证，证明了双方在2018年9月27日至2018年10月26日期间存在劳动关系，自2018年10月27日起双方不存在劳动关系。因此，仁迈商贸公司、仁迈医药公司无需支付2018年9月26日至2019年4月14日期间工资差额40959.91元。二、一审判决仁迈商贸公司、仁迈医药公司支付罗某某未签订书面劳动合同的二倍工资差额，属于认定事实错误。双方之间劳动关系的存续期间自2018年9月27日至2018年10月26日，劳动合同期间未超过一个月，因此，仁迈商贸公司、仁迈医药公司无需支付2018年10月27日至2019年4月14日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额39183.91元。三、双方的劳动关系已在2018年10月26日因罗某某转为代理公司产品的合作模式而解除，仁迈商贸公司、仁迈医药公司无需支付解除劳动关系经济补偿金7000元。综上，请求二审法院支持仁迈商贸公司、仁迈医药公司的上诉请求。罗某某二审答辩称，同意一审判决，不同意仁迈商贸公司、仁迈医药公司的上诉请求和理由。罗某某向一审法院起诉请求：1.确认罗某某与仁迈商贸公司在2018年9月26日至2019年4月21日期间存在劳动关系；2.仁迈商贸公司、仁迈医药公司共同支付罗某某2018年9月26日至2019年4月21日期间工资51000元；3.仁迈商贸公司、仁迈医药公司共同支付罗某某2018年10月26日至2019年4月21日期间未签订劳动合同的双倍工资差额44000元；4.仁迈商贸公司、仁迈医药公司共同支付罗某某2018年10月1日至2018年10月5日期间加班工资4770元；5.仁迈商贸公司、仁迈医药公司共同支付罗某某解除劳动关系经济补偿金8000元；6.本案诉讼费由仁迈商贸公司、仁迈医药公司承担。一审法院认定事实：2019年7月23日，罗某某向广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2019年7月30日，广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会作出穗云劳人仲不字[2019]546号不予受理通知书，以罗某某的申请不符合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十二条的规定为由，决定不予受理。双方对以下事实存在争议：一、劳动关系存续期间。罗某某主张及证据：罗某某于2018年9月26日入职仁迈商贸公司，后工作至2019年4月22日，因仁迈集团（中国）股份有限公司（以下简称仁迈集团）向其合作伙伴发出声明，内容为罗某某并非仁迈集团、仁迈商贸公司、仁迈医药公司以及下辖子公司、合作商的员工，罗某某认为仁迈商贸公司以上述方式单方解除与罗某某的劳动关系。为此，罗某某提交了以下证据：1.微信聊天截图，显示2018年10月27日之后，罗某某仍可以通过仁迈商贸公司、仁迈医药公司的员工群接收公司的相关消息。2.钉钉打卡考勤统计截图，显示钉钉系统推送的考勤记录最后打卡时间为2019年4月8日至2019年4月14日。3.钉钉系统中的费用报销截图，拟证明2019年3月22日，罗某某在钉钉系统提交的费用报销及付款申请已获同意。4.转账记录，拟证明直至2019年3月份，罗某某仍将收取客户的货款转给仁迈商贸公司的财务笑笑（黎姐）、杜晓云的事实。经质证，仁迈商贸公司、仁迈医药公司对证据1不予确认，认为仅凭罗某某在员工群无法证明其是公司的员工。对证据2不予确认，打卡记录显示的打卡时间是2019年3月、4月的，即使上述证据是真实的，上述记录中并没有2018年11月、12月、2019年1月、2月的打卡记录，无法证明罗某某上班至2019年4月22日。对证据3不予确认。对证据4真实性无异议，确认财务笑笑（黎姐）、杜晓云是公司的员工，但罗某某向上述两名员工转账的记录无法证明罗某某与公司存在劳动关系。仁迈商贸公司、仁迈医药公司抗辩意见及证据：确认罗某某是在2018年9月26日入职仁迈商贸公司，但双方的劳动关系已在2018年10月27日解除。理由是罗某某工作了一个月之后，在试用期内发现自己完不成公司规定的销售任务，便主动提出解除劳动合同，改转为采用代理产品销售的方式与仁迈商贸公司合作。仁迈商贸公司表示同意，并与罗某某结清工资后，罗某某在2018年10月27日正式离职。为此，仁迈商贸公司、仁迈医药公司提交了以下证据：1.2018年10月13日、2018年11月16日考勤记录表。2.仁迈集团于2019年4月16日发出的《声明》，内容为“罗某某，原康复乐园员工，非仁迈集团（中国）股份有限公司、广州市仁迈医药科技有限公司、广州仁迈商贸有限公司以及下辖子公司及合作商员工，非业务经销合作伙伴。以上三家公司未授权其代表公司洽谈及对接任何业务。任何个人擅自冒用本集团工作人员身份及打着本公司旗号办事的行为均属违法行为，我公司保留依法追究一切侵权行为的权利”。经质证，罗某某对考勤记录表无异议，但认为公司仅提交了部分考勤记录。对声明真实性无异议，该声明发出时间是2019年4月16日，因该声明发出的对象并非罗某某本人，罗某某是通过合作商事后才知道该份声明的，所以双方的劳动关系至2019年4月22日才解除。二、工资情况。罗某某主张及证据：罗某某入职时约定固定月薪7000元，2019年2月份其调整为每月8000元。工资由公司的财务用其私人银行账户通过转账方式发放，每月月底发放上月工资，没有工资条，无需签收。罗某某在仁迈商贸公司工作期间，仁迈商贸公司在2018年11月30日向罗某某发放了2018年10月份之前的工资4471元，之后未再发放过工资。因此，罗某某要求仁迈商贸公司补发2018年9月26日至2019年4月21日期间工资51000元，其中2018年9月26日至2019年2月25日期间以7000元/月为工资基数，2019年2月26日至2019年4月21日期间以8000元/月为工资基数。仁迈商贸公司、仁迈医药公司抗辩意见及证据：双方约定罗某某在2018年9月27日至2018年12月26日期间试用期工资为7000元/月。因罗某某在2018年10月26日已与公司解除劳动关系，因此，工资仅需支付至2018年10月26日。该期间的工资，公司已按照7000元/月的标准足额发放完毕。超过该期间的工资，因双方不存在劳动关系，无需发放。为此，仁迈商贸公司、仁迈医药公司提交了以下证据：1.员工录用报到通知单，显示薪资为底薪5000元+绩效1500元+住房、通讯500元，合计7000元。2.工资条，显示2018年10月罗某某领取工资4471元，2018年9月罗某某领取工资753元。2018年10月的工资条上备注“上班底薪算到10月27日，后转为无底薪业务销售模式”，另工资条上无签收记录。经质证，罗某某对证据1无异议。对证据2不予确认，称其没有见过该工资条，但确认收到工资条上的实发工资数额。三、签订劳动合同的情况及是否支付未签订劳动合同二倍工资差额。罗某某主张及证据：罗某某入职仁迈商贸公司后，公司未与罗某某签订劳动合同，因此，罗某某主张仁迈商贸公司应支付未签订劳动合同的二倍工资差额。仁迈商贸公司、仁迈医药公司抗辩意见及证据：罗某某入职之后，公司已与其签订试用期协议，该协议即是劳动合同，因此，公司无需支付未签订劳动合同的二倍工资差额。仁迈商贸公司、仁迈医药公司并提交了《广州仁迈商贸有限公司试用期协议书》拟予以证明。该协议书约定罗某某岗位为销售经理，试用期为2018年9月27日至2018年12月26日，工资总额为7000元/月。该协议书落款处有罗某某的签名确认，落款时间为2018年10月13日，但仁迈商贸公司未签字或盖章。经质证，罗某某对该证据真实性无异议，但认为在未签订劳动合同的情况下，约定试用期期限有违法律规定。四、2018年10月1日至2018年10月5日加班工资。罗某某主张及证据：罗某某在2018年10月1日至2018年10月5日法定节假日加班五天，但仁迈商贸公司未支付加班费，故要求仁迈商贸公司以7000元为计算基数支付上述期间的三倍加班工资。为此，罗某某提交了其与仁迈医药公司法定代表人于宝庆的微信聊天记录拟证明其加班事实，该聊天内容显示2018年10月2日20时11分罗某某发微信告知于宝庆“中山三院对面岗顶新开一家大参林，上个月开的”，并附上罗某某在药店里的照片；2018年10月3日7时47分于宝庆问“昨天你又跑啦几家店？哪几家告诉我一下，余下的，我这两天会跑一下”，罗某某回复“我昨天跑了三家而已，中山三院的，广医二院的，（龙口西店）、（细岗店）”。经质证，仁迈商贸公司、仁迈医药公司认为仅凭微信对话的内容无法证明罗某某加班的事实，今天的对话可以谈论前几天发生的事情，因此，对罗某某加班的事实不予确认。仁迈商贸公司、仁迈医药公司抗辩意见及证据：罗某某不存在加班事实，公司不同意支付加班费。五、离职原因及是否支付解除劳动合同的经济补偿金。罗某某主张及证据：2019年4月16日，仁迈集团发出声明，告知各相关单位罗某某并非仁迈集团、仁迈医药公司、仁迈商贸公司的员工，因此，罗某某认为仁迈商贸公司以上述声明单方提出解除劳动关系，因此，仁迈商贸公司应支付解除劳动合同的经济补偿金。仁迈商贸公司、仁迈医药公司抗辩意见及证据：罗某某入职后再试用期满一个月时，因其无法完成销售任务，自行提出转为代理公司产品的合作模式，因此，双方的劳动合同已在2018年10月26日因罗某某自行提出而解除，公司无需支付解除劳动合同的经济补偿金。六、仁迈医药公司是否需与仁迈商贸公司共同承担责任。罗某某主张及证据：仁迈商贸公司、仁迈医药公司的注册地址虽是相邻，但两家公司实际将办公场地打通共同使用，该办公场所亦同时悬挂上述两家公司的招牌。仁迈商贸公司、仁迈医药公司的法定代表人是夫妻关系，两家公司的股东、管理人员混同，罗某某的名片上也同时印着两家公司的名字，两家公司是关联企业，对罗某某共同用工，故罗某某要求仁迈商贸公司、仁迈医药公司共同承担共同责任。为此，罗某某提交以下证据：1.名片，显示公司名称列有仁迈商贸公司、仁迈医药公司，背面印有仁迈集团的二维码。2.微信群聊天截图、钉钉系统截图，其中（1）名称为“仁迈员工群”的微信群中，仁迈集团向全体发出2018年国庆节放假的通知；（2）仁迈商贸公司通过钉钉系统向罗某某发出查收考勤统计的通知、工作通知等；（3）钉钉系统中名为“全员群：广州市仁迈医药科技有限公司”的群组，向员工发出工作通知。经质证，仁迈商贸公司、仁迈医药公司对证据1不予确认。对证据2认为罗某某提交的证据无法看清内容，故不予确认。另仅凭罗某某是员工群内的成员，无法证明其是该公司的员工。仁迈商贸公司、仁迈医药公司抗辩意见及证据：仁迈商贸公司、仁迈医药公司是独立进行工商登记，有独立的办公场所，具有独立的法人主体地位的两个独立的公司，各自独立承担民事责任。仁迈集团、仁迈商贸公司、仁迈医药公司对外经营均是使用仁迈的字号，但三家公司之间相互独立，不存在隶属关系、关联关系，不能仅凭仁迈商贸公司、仁迈医药公司的法定代表人是夫妻关系就认定两个公司共同承担责任。为此，仁迈商贸公司、仁迈医药公司提交了仁迈商贸公司办公场所的视频录像，拟证明仁迈商贸公司有独立的办公用地。经质证，罗某某认为该视频显示的图片悬挂和摆设与其在职时不一致。一审法院认为，关于劳动关系存续期间。罗某某、仁迈商贸公司、仁迈医药公司均确认罗某某于2018年9月26日入职仁迈商贸公司，对此，一审法院予以确认。关于离职时间，仁迈商贸公司、仁迈医药公司虽主张罗某某在试用期内发现自身无法胜任公司工作于2018年10月27日解除劳动关系并转为代理产品销售的合作模式，但未能提交充分有效的证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，因此，一审法院对仁迈商贸公司、仁迈医药公司的上述抗辩意见不予采纳。罗某某已提交了微信聊天记录、钉钉系统截图、考勤记录等证据，证明其在公司主张的离职时间之后仍有为公司工作，其最后工作时间为2019年4月14日。罗某某虽依据仁迈集团的《声明》主张其与仁迈商贸公司劳动关系解除时间为2019年4月22日，但该《声明》并无法证明解除劳动关系的时间，且罗某某亦无法提交证据证明其在2019年4月14日之后仍有继续上班，据此，一审法院认定罗某某与仁迈商贸公司的劳动关系在2019年4月15日解除。综上，一审法院确认罗某某与仁迈商贸公司在2018年9月26日至2019年4月14日期间存在劳动关系。关于工资。根据现有证据显示罗某某入职后工资为7000元/月，罗某某虽主张其在2018年2月26日之后工资调整为8000元/月，但未能提交证据予以证明，故一审法院根据现有证据采信罗某某的工资标准为7000元/月。根据前述认定，罗某某自2018年9月26日至2019年4月14日期间在仁迈商贸公司工作，仁迈商贸公司应向其发放上述期间的工资为46183.91元（7000元/月÷21.75天×3天＋7000元/月×6个月＋7000元/月÷21.75天×10天）。罗某某在职期间已实际领取工资5224元（4471元＋753元），应予以扣减，故仁迈商贸公司还应向罗某某发放2018年9月26日至2019年4月14日的工资差额40959.91元（46183.91元－5224元）。关于未签订劳动合同二倍工资差额。仁迈商贸公司虽提交了试用期协议，拟证明仁迈商贸公司已与罗某某签订了劳动合同，但该协议上并无公司的签字、盖章，不具备书面合同的形式要件。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十六条规定，劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效，因此，该协议并未发生法律效力。同时，《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第四款规定，试用期包含在劳动合同期限内，劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。因此，仁迈商贸公司与罗某某上述对于试用期期限的约定，有违法律的规定，双方约定的试用期期限应视为劳动合同的期限。因此，仁迈商贸公司主张试用期协议等同于劳动合同的意见缺乏理据，一审法院不予支持。罗某某于2018年9月26日入职，仁迈商贸公司在罗某某入职后一个月内未与罗某某签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，仁迈商贸公司应当向罗某某支付2018年10月27日至2019年4月14日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额，罗某某工资标准为7000元/月，据此计算，上述差额为39183.91元（7000元/月÷21.75天×3天＋7000元/月×5个月＋7000元/月÷21.75天×10天）。关于2018年10月1日至2018年10月5日加班工资。罗某某提交的证据显示其在2018年10月2日存在加班的事实，对此，一审法院予以确认，该日属于法定节假日，故仁迈商贸公司应当按照法律规定向罗某某支付正常工作时间工资的百分之三百的工资报酬，罗某某的工资标准为7000元/月，因罗某某已主张仁迈商贸公司补发2018年10月的工资，当月工资中已包含了法定节假日正常工作时间的工资，据此，仁迈商贸公司还应当支付罗某某2018年10月2日加班费差额为643.68元（7000元/月÷21.75天×1天×2倍）。关于解除劳动合同的经济补偿金。根据前述认定的劳动关系存续期间，双方的劳动合同关系在2019年4月15日解除。罗某某提交的《声明》仅能证明仁迈集团在2019年4月16日公告罗某某不是该集团员工的事实，而不能证明双方劳动合同解除的过程和原因。由于双方当事人均未提供充分的证据证明解除劳动关系是因用人单位违法辞退劳动者还是劳动者自动离职，考虑劳动关系中，用人单位与劳动者存在管理与被管理的关系下，用人单位获得证据的能力优于劳动者，故综合举证能力等因素，该情形可视为双方劳动关系的解除是由用人单位提出，双方协商一致解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第（二）项规定，仁迈商贸公司应向罗某某支付解除劳动合同的经济补偿金。罗某某的工资为7000元/月，根据其工作年限计算，上述经济补偿金为7000元（7000元/月×1个月）。关于仁迈医药公司是否需与仁迈商贸公司共同承担责任。根据罗某某提交的证据可见，仁迈商贸公司、仁迈医药公司存在对员工共同管理的行为，结合本案中证据仁迈集团2018年4月16日发出的《声明》，其内容已明确仁迈集团、仁迈商贸公司、仁迈医药公司属于同一集团公司，因此，一审法院采信罗某某的主张，认定仁迈商贸公司与仁迈医药公司属于关联企业，仁迈商贸公司、仁迈医药公司与罗某某之间形成关联企业共同用工情形，据此，仁迈医药公司应对仁迈商贸公司上述债务承担连带清偿责任。综合前文论述，罗某某入职仁迈商贸公司工作，双方建立劳动关系，双方的合法权益平等受法律规定。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，仁迈商贸公司未能就罗某某的离职时间、劳动关系解除原因等举证证明，故应承担举证不能的不利后果。因此，一审法院根据现有证据显示罗某某的最后工作时间认定双方在2018年9月26日至2019年4月14日期间存在劳动关系。仁迈商贸公司未与罗某某签订书面劳动合同、未按时足额发放工资、未支付2018年10月2日加班工资差额，应承担相应的法律责任。本案中，双方劳动关系的解除应视为经用人单位提出，双方协商一致解除，故仁迈商贸公司应向罗某某支付解除劳动合同的经济补偿金。仁迈医药公司与仁迈商贸公司属于关联企业，上述两公司对罗某某形成关联企业共同用工情形，仁迈医药公司应对仁迈商贸公司上述债务承担连带清偿责任。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十六条、第十九条、第三十六条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，于2020年3月19日作出判决：一、确认罗某某与仁迈商贸公司在2018年9月26日至2019年4月14日期间存在劳动关系；二、在判决生效之日起三日内，仁迈商贸公司支付罗某某2018年9月26日至2019年4月14日期间工资差额40959.91元；三、在判决生效之日起三日内，仁迈商贸公司支付罗某某2018年10月27日至2019年4月14日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额39183.91元；四、在判决生效之日起三日内，仁迈商贸公司支付罗某某2018年10月2日法定节假日加班费差额643.68元；五、在判决生效之日起三日内，仁迈商贸公司支付罗某某解除劳动关系经济补偿金7000元；六、仁迈医药公司对上述判决第二、三、四、五项内容承担连带清偿责任；七、驳回罗某某的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由仁迈商贸公司、仁迈医药公司共同负担。二审中，仁迈商贸公司、仁迈医药公司向本院提交了以下证据：1.王某和黎某花的证人证言，拟证明罗某某与仁迈商贸公司、仁迈医药公司在2018年9月26日至2018年10月27日期间存在劳动关系，此后，双方不存在劳动关系，转为代理公司产品的合作模式。证人黎某花二审出庭作证称，其在2018年9月26日至2019年4月22日期间担任仁迈商贸公司财务，负责工资核算。罗某某在2018年9月至2018年10月27日期间有出勤记录，工资已发放。2018年10月27日后，仁迈商贸公司与罗某某转为合作代理销售产品关系，罗某某没有出勤及工资记录。仁迈商贸公司工资核算是以出勤记录为据，包括钉钉考勤记录及公司考勤记录。业务员外勤以钉钉考勤记录为准。财务根据业务员签字的出勤记录核发工资。黎某花称，其曾收到罗某某两笔款项，是罗某某本人自购产品的货款。按公司的管理模式合作代理人员以产品底价向公司拿货对外销售赚取产品差价。公司与合作代理人员之间是即时结算。公司无需向合作代理人员发放工资。证人王某因在杭州工作未亲自到庭。仁迈商贸公司当庭申请王某以线上方式出庭作证。王某作证称，经其与罗某某沟通，罗某某在2018年10月以后，与仁迈商贸公司转为代理制。仁迈商贸公司不再对其进行考勤管理。罗某某之后很长时间没有与仁迈商贸公司进行联系。2019年，罗某某再次回到仁迈商贸公司工作。罗某某以何种身份、何种方式重新入职，其不清楚。2.2018年9月至2019年4月期间仁迈商贸公司工资发放表、2018年9月、10月考勤汇总表、2018年10月、11月考勤记录表，拟证明仁迈商贸公司在上述时间正常发放工资及罗某某的出勤情况。3.罗某某与孙殿合的微信聊天记录截图，拟证明罗某某在2018年10月28日至2019年2月26日期间不是仁迈商贸公司员工；4.罗某某与张艳波的微信聊天记录截图，拟证明罗某某要求介绍费。罗某某确认微信聊天记录的真实性，不确认关联性。微信聊天记录不能证明双方不存在劳动关系。罗某某不确认仁迈商贸公司提交的工资发放表、考勤记录的真实性。罗某某不确认证人证言的真实性，证人离职时，仁迈商贸公司未与证人结算工资，证人与仁迈商贸公司存在利害关系。罗某某向本院提交微信聊天记录截图，拟证明其受仁迈商贸公司的管理。微信聊天记录显示时间段为2019年3月3日至3月14日“仁迈致佳内部员工群第6群”的聊天记录。仁迈商贸公司对微信聊天记录的真实性不予确认。二审庭审中，罗某某解释称，因仁迈商贸公司承诺若销售业务达标给予一次性的住房首付及汽车补贴。故此，即便在2018年11月至2019年4月期间未发放工资仍继续为公司工作。在职期间，其本人的销售业绩一共是1-2万多元。其经手收取的货款已转账给仁迈商贸公司的员工杜某云或者黎某花。其除了仁迈商贸公司的工资收入外，还有保险代理工作的收入。因仁迈商贸公司没有按照承诺邀请专家开展讲座、支出促销经费，导致销售业绩受影响，仁迈医药公司董事长对其进行辱骂，其不堪受辱被迫离职。仁迈商贸公司称，双方在2018年10月27日后转为合作代理关系，罗某某代理销售仁迈商贸公司的产品。2019年2月27日，罗某某重新回到仁迈商贸公司担任合伙人，以代理的形式销售公司的产品。双方未签订书面的代理协议。2019年4月16日，罗某某收拾之后离开公司，没有解释离开的原因。因担心其损害公司利益，故仁迈商贸公司发出罗某某的离职《声明》。双方没有办理工作交接。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，对双方争议焦点本院分析如下：一、关于双方劳动关系的存续期间双方对在2018年9月26日至2018年10月27日期间存在劳动关系的事实没有异议，本院予以确认。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”的规定，用人单位对劳动者的工作年限负举证责任。双方对罗某某的工作年限产生争议，依上述规定，仁迈商贸公司对罗某某的工作年限承担举证责任。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条“证人确有困难不能出庭作证，申请以视听传输方式或者视听资料方式作证的，应当向法院提交申请。申请书应当载明不能出庭的具体原因。符合民事诉讼法第七十三条规定情形的，法院予以允许。”的规定，仁迈商贸公司、仁迈医药公司证人王某以视听传输方式作证，庭前未向本院提交申请，申明不能出庭的原因，且王某不能出庭的原因不符合法律的规定，故其以视听传输方式所作的证言，不符合法律规定，本院不予采纳。王某未出庭作证，其以书面方式提交的证言不能作为本案认定事实的根据。黎某花的证言并无其他证据予以佐证，不足以证明罗某某与仁迈商贸公司在2018年10月27日后不存在劳动关系，本院不予采纳。仁迈商贸公司提交的罗某某与孙殿合的微信聊天记录截图、罗某某与张艳波的微信聊天记录截图，不能证明罗某某与仁迈商贸公司在2018年10月27日至2019年2月26日期间不存劳动关系，本院不予采纳。罗某某二审提交的微信聊天记录截图本院予以采纳。综上，仁迈商贸公司未对罗某某工作年限提供充分的证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。仁迈商贸公司也没有提供双方解除劳动关系的证据，包括离职申请、辞退证明或者解除劳动关系的证明等。同时，仁迈商贸公司主张2018年10月27日至2019年4月16日期间双方之间为代理合作关系，证据不足，本院不予采信。一审采纳罗某某的主张，认定双方在2018年9月26日至2019年4月14日期间存在劳动关系，并无不当，本院予以确认。仁迈商贸公司上诉缺乏证据证明，本院不予采纳。二、关于仁迈商贸公司应支付罗某某的工资数额在劳动关系中，劳动者通过向用人单位提供劳动以换取劳动报酬。罗某某主张仁迈商贸公司支付2018年11月至2019年4月14日期间的工资，应提供证据证明其为仁迈商贸公司提供了劳动。罗某某提交的钉钉考勤记录、微信聊天记录等均不能证明其在2018年11月至2019年2月期间向仁迈商贸公司提供了劳动。因此，罗某某请求支付上述期间的工资，缺乏依据，本院不予支持。至于2019年3月至2019年4月14日期间的工资，罗某某提交的考勤记录及微信聊天记录显示其为仁迈商贸公司提供了劳动，故此，对罗某某2019年3月至2019年4月14日期间的工资，本院予以支持。罗某某对一审认定其上述期间的工资为7000元/月，没有提出异议，故本院以该标准计算罗某某的工资为10218.39元（7000元+7000元÷21.75×10天）。一审认定事实有误，本院予以纠正。仁迈商贸公司二审提交的出勤记录，本院予以采纳。仁迈商贸公司上诉理由部分成立，本院予以采纳。三、关于未签订书面劳动合同的二倍工资差额仁迈商贸公司提交的《试用期协议书》显示有罗某某的签字，虽然仁迈商贸公司未在《试用期协议书》签字、盖章，但双方对协议内容的真实性没有异议，本院予以采纳。在该协议中，双方约定罗某某的试用期为2018年9月27日至2018年12月26日，却未对劳动合同的期限进行约定。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第四款“试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”的规定，劳动合同仅约定试用期的，该期限为劳动合同期限。仁迈商贸公司与罗某某仅约定试用期，该试用期应视为劳动合同期限。仁迈商贸公司与罗某某在2018年9月27日至2018年12月26日期间签订了书面的劳动合同。罗某某请求支付2018年10月27日至2018年12月26日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额，缺乏依据，本院不予支持。仁迈商贸公司在《试用期协议书》约定的期限届满后未与罗某某续签书面的劳动合同，仁迈商贸公司应支付2019年1月27日至2019年4月14日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额。因罗某某在2019年1月、2月未向仁迈商贸公司提供劳动，未获得劳动报酬，上述期间仁迈商贸公司无需支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。仁迈商贸公司应向罗某某支付2019年3月至2019年4月14日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额10218.39元（7000元+7000元÷21.75×10天）。一审认定事实有误，本院予以纠正。仁迈商贸公司、仁迈医药公司上诉理由部分成立，本院予以采纳。四、关于2018年10月2日的加班费双方约定罗某某岗位为销售。罗某某提交的微信聊天记录显示2018年10月2日为仁迈商贸公司提供了劳动，且仁迈商贸公司也知道该事实，故此，罗某某请求仁迈商贸公司支付该日的加班费依据充分。仁迈商贸公司上诉请求无需支付该日的加班费，理由不成立，本院不予支持。五、关于解除劳动合同的经济补偿金罗某某承认其因为销售业绩问题被仁迈医药公司董事长于宝庆辱骂而被迫离职。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，罗某某提出解除劳动合同的理由不符合上述规定的情形，罗某某请求仁迈商贸公司支付解除劳动合同的经济补偿金，缺乏依据，本院不予支持。一审认定双方解除劳动合同的原因与事实不符，本院予以纠正。仁迈商贸公司上诉理由成立，本院予以支持。仁迈商贸公司无需向罗某某支付解除劳动合同的经济补偿金。仁迈商贸公司与仁迈医药公司对罗某某存在共同用工的情形，且两公司发出的《声明》也印证了上述事实，一审认定仁迈医药公司对仁迈商贸公司的债务承担连带责任，并无不当，本院予以维持。仁迈商贸公司提交的工资发放表与本案双方争议无关，本院不予采纳。综上所述，一审认定事实错误，适用法律错误，判决不当，本院予以纠正。仁迈商贸公司、仁迈医药公司上诉理由部分成立，对其相应请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十九条、第三十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初31641号民事判决第一、四项；二、撤销广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初31641号民事判决第二、三、五、六、七项；三、在本判决书送达之日起三日内，广州仁迈商贸有限公司向罗某某支付2019年3月至2019年4月14日期间的工资10218.39元；四、在本判决书送达之日起三日内，广州仁迈商贸有限公司向罗某某支付2019年3月至2019年4月14日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额10218.39元；五、广州市仁迈医药科技有限公司对上述判决第一、三、四项中广州仁迈商贸有限公司的给付义务承担连带责任；六、驳回罗某某的其他诉讼请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一、二审案件受理费各10元，均由广州仁迈商贸有限公司、广州市仁迈医药科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何润楹审判员  何慧斯审判员  姚伟华二〇二〇年八月十七日书记员  郭桂芳郭文蕾