广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤08民终1900号上诉人（原审原告、反诉被告）：湛江交投城市停车服务经营有限公司，注册地湛江市********************，主要办事机构所在地湛江市坡头区********。法定代表人：唐宏，董事长。委托诉讼代理人：赵维彬，广东意合律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：成波，女，1985年3月3日出生，汉族，住湛江市霞山区**************，公民身份号码430************242。委托诉讼代理人：何嘉慧，广东正德律师事务所律师。上诉人湛江交投城市停车服务经营有限公司（以下简称交投公司）与上诉人成波因与企业有关的纠纷一案，均不服广东省湛江市坡头区人民法院（2019）粤0804民初927号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人交投公司的委托诉讼代理人赵维彬、上诉人成波的委托诉讼代理人何嘉慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。交投公司上诉请求：一、维持一审判决判项一，维持判项二“限成波在判决发生法律效力之日起十日内向湛江交投城市停车服务经营有限公司支付定额费38658.44元及逾期付款违约金”及“违约金自2018年11月1日起，以尚欠定额费数额为基数，……至付清款之日止”的判决；二、将判项二(按月利率2%计)改判为滞纳金按日息5‰计算；三、判令成波向交投公司赔偿城市广场门前、荣基广场门前、怡福门前泊位的经营损失，自2018年11月1日计至2019年9月30日共407306.06元；四、判令成波交投公司赔偿自2019年10月1日起至将占用场地实际交回交投公司之日止城市广场门前、荣基广场门前、怡福门前泊位的经营损失，城市广场按每日628.67元计、怡福广场按每日456.21元计、荣基广场按每日237.55元计；五、判令成波承担本案的诉讼费用。事实与理由：一、关于非法占用泊位场地经营收费的事实。成波在合同期届满后以各种理由抗拒退场，占用三个场地至今。二、关于非法占用交投公司的经营场地，使交投公司经济受损。由于成波合同期满后拒退泊位场地，致交投公司与新中标者陈德伟、陈兆德、沈少玲签订的协议无法履行，给交投公司造成巨大损失。本着敦促成波尽快退场、停止收费的目的，2018年11月27日交投公司在湛江日报、湛江晚报刊登《关于整顿荣基国际广场、怡福国际广场、城市广场门前电动车托管站的公告》。公告关于停止收取保管费的内容是表明交投公司没有派人到上述三个场地托管收费，如有人收取那就不是交投公司所为。其实主观上是想让公众及执法部门知道成波的收费是非法的，可成波置若罔闻，在交投公司登报后依然强行占据三场地收费，并阻碍合法经营者入场经营。根据侵权责任法6条的规定，成波强行占着场地不退还交投公司至今，对交投公司被占用期间的经营损失应承担赔偿责任。三、关于经营损失费的计算。交投公司请求根据交投公司与成波签订的三个《市区临时占道停车泊位内部定额经营协议》中定额费的额度要求成波承担损失。城市广场每天经营收入损失628.67元；怡福广场每天经营收入损失456.21元；荣基广场每天经营收入损失237.55元。以上三个场地从2018年11月27日计至2019年9月30日合计损失407306.06元。四、关于滞纳金的约定。交投公司与成波签订的《市区临时占道停车泊位内部定额经营协议》中关于每天5%违约金的约定是对等的，是合同当事人意思自治的表示，不违反法律规定。协议第二条约定了成波逾期缴纳费用应按5‰日息缴纳滞纳金；协议第六条约定，交投公司如不及时结算费用给成波也应按日息5‰的利息赔偿给交投公司。综上，请二审法院支持交投公司的上诉请求。成波辩称，按上诉意见。成波上诉请求：一、依法撤销一审判决第一、第二、第三项判决；二、依法改判驳回成波的诉讼请求；三、判令本案一审、二审诉讼费用由成波承担。事实与理由：一、一审判决主文第一项限成波将城市广场、怡福国际、荣基广场三处泊位返还给交投公司交投公司没有任何事实依据。根据《湛江市人民政府办公室印发湛江市市区****停车经营管理试行方案的通知》(湛府【2008】21号)文件规定，交投公司已不再对停车泊位拥有的收费权限。成波即使要返还停车泊位，也应返还给有权收费经营的主体。二、一审判决主文第二项成波支付定额费38658.44元并按月息2%支付违约金明显不当。第一，根据双方签订的四份《市区临时占道停车泊位内部定额经营协议》第三条第(四)款约定，交投公司是在成波缴纳全部收入后，扣除应交定额和税费，再把剩余部分返还给成波。一审以“交投公司根据协议约定在未扣除成波尚欠定额费情况下已向其返还‘停车结算费’493300元”与双方签订的合同约定不符。一审判决认定事实错误。第二，成波虽与交投公司签订关于人民广场托管站的协议，但交投公司没有把该托管站交付成波经营，双方没有实际履行合同。成波向交投公司多笔转账中的2017年7月6日支付的35043元、105132元，一审判决认定该两笔款项包括人民广场的定额费和押金，显属不当。如果成波没有缴清定额费，交投公司也不可能向其支付的“停车结算费”，所以成波已全部缴清本案四个托管站合同期间至2018年10月31日的全部费用，成波不存在违约并需要支付违约金的问题。三、一审判决主文第三项成波赔偿经营损失34383.08元没有合法依据。双方间的关于城市广场、怡福、荣基的协议已于2018年10月31日终止。11月1日至26日(登报前)的费用34383.08元，应由成波与有收费权限的主体进行协商。交投公司无权收取。交投公司辩称，按上诉意见。交投公司向一审法院起诉请求：1、判令成波限时撤出城市广场、怡福国际、荣基广场三个电动车托管站，将城市广场、怡福国际、荣基广场三个电动车托管站场地的经营管理权返还给交投公司；2、判令成波向交投公司支付所拖欠城市广场、怡福国际、荣基广场三个电动车托管站自2017年7月1日至2018年10月31日期间的定额费共计人民币203299.97元；3、判令交投公司依法收回金纺南侧电动车托管站的经营权，由成波限时撤出金纺南侧电动车托管站并由成波向交投公司支付自2018年8月2日起至成波实际撤场之日的定额费，暂计至2019年3月1日期间的定额费共计人民币35568元；4、判令成波向交投公司支付自逾期之日起至实际清偿之日止逾期支付定额费的违约金，暂计至2019年3月1日的违约金共计人民币323128.79元；5、判令成波向交投公司支付自2018年11月1日起至实际撤场之日止因非法占用城市广场电动车托管站给交投公司造成的经营损失，暂计至2019年3月1日的经营损失共计人民币103333.33元；6、判令成波向交投公司支付自2018年11月1日起至实际撤场之日止因非法占用怡福国际电动车托管站给交投公司造成的经营损失，暂计至2019年3月1日的经营损失共计人民币83333.33元；7、判令成波向交投公司支付自2018年11月1日起至实际撤场之日止因非法占用荣基广场电动车托管站给交投公司造成的经营损失，暂计至2019年3月1日的经营损失共计人民币27500元；以上2-7项费用合计人民币776163.4元。8、判令成波承担本案一切诉讼费用及律师费。后变更诉讼请求为：1、判令成波限时撤出城市广场、怡福国际、荣基广场三个电动车托管站，将城市广场、怡福国际、荣基广场三个电动车托管站场地的经营管理权返还给交投公司；2、判令成波向交投公司支付所拖欠城市广场、怡福国际、荣基广场三个电动车托管站自2017年7月1日至2018年10月31日期间的定额费、金纺南侧自2017年8月2日至2019年3月1日期间的定额费，四个托管站拖欠定额费共计人民币203495.07元；3、判令交投公司依法收回金纺南侧电动车托管站的经营权，由成波限时撤出金纺南侧电动车托管站并由成波向交投公司支付自2019年3月2日起至成波实际撤场之日的定额费，暂计至2019年9月30日期间的定额费共计人民币35567元；4、判令成波向交投公司支付自逾期之日起至实际清偿之日止逾期支付定额费的违约金，暂计至2019年9月30日的违约金共计人民币807764.12元；5、判令成波向交投公司支付自2018年11月1日起至实际撤场之日止因非法占用城市广场电动车托管站给交投公司造成的经营损失，暂计至2019年9月30日的经营损失共计人民币284166.67元；6、判令成波向交投公司支付自2018年11月1日起至实际撤场之日止因非法占用怡福国际电动车托管站给交投公司造成的经营损失，暂计至2019年9月30日的经营损失共计人民币229166.67元；7、判令成波向交投公司支付自2018年11月1日起至实际撤场之日止因非法占用荣基广场电动车托管站给交投公司造成的经营损失，暂计至2019年9月30日的经营损失共计人民币75625元；以上2-7项费用合计人民币1635784.53元。8、判令成波承担本案一切诉讼费用及律师费。一审法院开庭审理后，交投公司请求成波支付的定额费及逾期支付定额费违约金变更为：判令成波向交投公司支付拖欠城市广场、怡福、荣基广场三处泊位自2017年7月1日至2018年10月31日的定额费、金纺服装城南侧泊位自2017年8月2日至2018年8月1日的定额费共39059.07元，并从2018年11月1日起，按日5‰计算逾期支付定额费违约金至付清款之日止。成波向一审法院提起反诉请求：1、判令交投公司向成波返还多缴纳的定额费416679.65元；2、判令本案所有诉讼费用由交投公司承担。一审法院经审理查明：2008年4月2日，湛江市人民政府印发湛府[2008]21号《印发湛江市市区****停车经营管理试行方案的通知》，试行方案载明临时占道停车场的收费形式分为人工收费和咪表收费两种，根据行政区域的划分设置临时占道停车场经营管理招标标的，赤坎区、霞山区、湛江开发区3个区内的临时占道停车场设成3个标的，分别向社会招标。2013年9月22日，湛江市人民政府作出湛府函[2013]276号《湛江市人民政府关于同意变更临时占道停车特许经营权经营主体的批复》，同意将临时占道停车特许经营权的授权经营主体，由湛江市交通投资集团有限公司变更为湛江市交投城市停车服务经营有限公司，即交投公司。成波于2017年通过公开竞价程序，从交投公司处获得城市广场、怡福、荣基广场、金纺服装城南侧门前摩托车、电动车（自行车）泊位的内部定额经营。2017年6月30日、7月27日、8月1日，双方就上述四处泊位的内部定额经营分别签订合同编号为JT-TC17ZL123、JT-TC17ZL124、JT-TC17ZL202、JT-TC17ZL157的《市区临时占道停车泊位内部定额经营协议》共四份，约定交投公司将位于城市广场门前的86个摩托车、电动车（自行车）泊位、怡福门前的110个摩托车、电动车（自行车）泊位、荣基广场周边的200个摩托车、电动车（自行车）泊位、金纺服装城南侧门前的122个摩托车、电动车（自行车）泊位交由成波经营。其中，城市广场泊位的经营期限自2017年7月1日至2018年6月30日，一年需缴交定额为290500元，缴交时间为2017年6月30日、9月30日、12月30日、2018年3月30日前各缴交72625元；怡福泊位的经营期限自2017年7月1日至2018年6月30日，一年需缴交定额为244134元，缴交时间为2017年6月30日、9月30日、12月30日、2018年3月30日前各缴交61033元；荣基广场泊位的经营期限自2017年7月4日至2018年7月3日，一年需缴交定额为85518元，缴交时间为2017年6月30日、9月30日、12月30日、2018年3月30日前各缴交21379.5元；金纺服装城南侧泊位的经营期限自2017年8月2日至2018年8月1日，一年需缴交定额为60972元，缴交时间为2017年8月1日、2018年2月1日前各缴交30486元。另四份《市区临时占道停车泊位内部定额经营协议》均约定在协议签订之日起5日内成波须向交投公司缴纳履约保证金，其中怡福的履约保证金为20345元，荣基的履约保证金为7127元；若成波不按时结算费用给交投公司，则按未结算费用每天5‰的利息赔偿给交投公司；成波所收到车辆保管费，应在每月月底前，上缴入交投公司指定的账户，交投公司在成波上缴的全部收入，扣除定额及相应的税金和提留相关费用后，将剩余部分返还给成波；成波被投诉，交投公司对其投诉进行核实，有效投诉累计3次，交投公司无条件终止经营协议，并没收经营保证金；如遇政府重大活动及市政建设需要，成波给予协助，影响到成波正常运营的，根据影响天数按协议定额标准比例相应减收成波应缴纳的定额；协议期满后，在同等条件下，成波享有优先权续约权。上述经营协议签订后，双方在履行协议的过程中，成波经营的怡福、荣基广场、城市广场三处的泊位因存在收费不合理、收费人员态度差、管理不到位等问题被市民多次投诉，其中有效投诉每处均达3次以上。2017年10月至12月因市政道路改造和人行道种植树木，成波经营的城市广场、怡福泊位无法进行收费管理，交投公司为此减少成波该两处定额费为48416元和40689元。成波对该减免的定额费没异议。2018年4月至5月，同样因市政道路改造和人行道种植树木，成波经营的城市广场、怡福泊位受到影响，双方对城市广场的施工时间自4月15日至5月2日为17天、怡福的施工时间自4月12日至4月21日为10天均没有异议，交投公司同意减免施工期间城市广场50个泊位、怡福全部泊位的定额费，成波认为施工期间应减免城市广场全部泊位，但未能提供应减免全部泊位的相关证据予以证实。而在施工结束后，因城市广场、怡福的泊位分别减少19个、36个，交投公司书面同意减免城市广场19个泊位、怡福36个泊位的定额费至2018年6月30日，成波对此没有异议。而城市广场、怡福两处的施工结束至2018年6月30日的天数分别为59天、70天。另查明，金纺服装城南侧泊位的经营期限于2018年8月1日到期后，双方没有续签协议，原经营协议终止，交投公司没有证据证实成波继续经营。而城市广场、怡福、荣基广场泊位的经营期限到期后，经双方同意一致延期至2018年10月31日。2018年8月22日，交投公司在其官方网站发布《2018-2019年度市区自行车（电动车）、摩托车托管站管理权竞价公告》，对市区到期的12个自行车（电动车）、摩托车托管站（包括怡福、荣基广场、城市广场托管站在内）一年经营权通过逐个竞价的方式进行竞标。同月24日，成波向交投公司缴纳停车场投标保证金30000元，但未能竞得怡福、荣基广场、城市广场三个托管站的定额经营。2018年10月31日，交投公司向成波发出书面《关于托管站经营期到期撤场及停止收取管理费的通知》，通知成波自2018年11月1日起撤离出怡福、荣基广场、城市广场三个托管站，并将拖欠交投公司的定额费275609.3元缴清。但成波在知悉该通知内容后，却以其与交投公司的法定代表人唐宏于2018年9月26日达成的“谈判纪要”（内容主要为：1、因停车公司管理原因与陈兆银产生纠纷，对治拘一事和扰乱经营一事进行补偿。2、对三个托管站员工进行安置。3、以上两点无法落实则按原合同履行三年）为由，继续管理经营上述三处泊位。2018年11月27日，交投公司在湛江日报A08版刊登“湛江交投城市停车服务经营有限公司关于整顿荣基国际广场、怡福国际广场、城市广场门前电动车托管站的公告”，称为规范经营管理，整顿经营秩序，即日起将对上述托管站的停车保管服务经营活动，停止收取车辆保管服务费，派员收取时间另行通知。再查明，交投公司与成波除了签订涉案四处泊位的内部定额经营外，还就人民广场门前的泊位定额经营签订了经营协议。根据交投公司提交的《中国建设银行单位客户专用回单》、成波提交的《收据》、《中国建设银行单位客户专用回单》、《现金交款单》、《中国建设银行个人账户支出交易明细》显示，2017年7月3日至2019年2月3日，成波从其账户或从尹振华账户共向交投公司付款36笔，共款1193649.4元，其中2017年7月6日支付的35043元、105132元在款项来源中注明为怡福、人民广场、荣基的押金和租金，而其他付款注明为涉案泊位的保证金、押金、租金、托管站营收款、停车费、停车场保证金（保证金为30000元）或空白等等。交投公司曾通知成波对部分款项进行对账，但未果。对于该付款，在一审法院庭后传唤双方进行核对时，交投公司确认2017年7月3日的24208元、72625元、7月6日的35043元中的27469元、105132元中的82412.5元、8月1日的5081元、15242元、2018年2月9日的10万元、4月9日的24000元、4月30日的16万元、7月2日的39672.8元、8月6日的39672.8元、8月24日的保证金3万元、10月30日的39672.8元、2019年2月3日的1万元共款670055.9元无论是押金、租金还是保证金均确认为缴纳或抵充涉案四处泊位经营期限内的定额费，而其余付款22笔共493300元的停车费或营收款均为上缴给交投公司的车辆保管费，该车辆保管费，交投公司在2018年3月14日至10月25日分多次以“停车结算费”名义全额返还给成波。尔后，由于成波未能全部撤出涉案泊位及向交投公司付清尚欠定额费，交投公司遂于2019年3月8日向湛江经济技术开发区人民法院提起诉讼，后因成波提出管辖权异议，本案移送向一审法院处理。本案在开庭审理后，一审法院传唤双方对收付款进行核对，交投公司认为扣除成波已付的租金及已付的押金、保证金用于抵充租金后，成波尚欠交投公司经营期限内定额费39059.07元。故请求成波支付的定额费及逾期支付定额费违约金变更为：判令成波向交投公司支付拖欠城市广场、怡福、荣基广场三处泊位自2017年7月1日至2018年10月31日的定额费、金纺服装城南侧泊位自2017年8月2日至2018年8月1日的定额费共39059.07元，并从2018年11月1日起，按日5‰计算逾期支付定额费违约金至付清款之日止。成波认为违约金按日5‰计算过高。一审法院认为，本案为与企业有关的纠纷。交投公司与成波签订的四份《市区临时占道停车泊位内部定额经营协议》均是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，一审法院均予以确认。双方应全面履行各自义务。根据双方的诉辩意见，交投公司的本诉及成波的反诉是否合法有据、应否支持是本案的争议焦点。一、关于交投公司请求成波限时撤出城市广场、怡福、荣基广场三处泊位，并返还的诉求。本案中，双方在经营协议中约定：成波对城市广场、怡福泊位的经营期限至2018年6月30日，对荣基泊位的经营期限至2018年7月3日，后经双方同意均延期至2018年10月31日；协议期满后，在同等条件下，成波享有优先续约权。依据上述约定，成波在城市广场、怡福、荣基广场的泊位经营期满后未能与交投公司续约，故其对该三处的泊位定额经营已自经营期满之日终止。终止后，成波应撤出该三处泊位的经营管理，并将该三处的泊位交还交投公司。由于成波经交投公司通知撤场后仍继续占用该三处泊位进行经营管理，故交投公司请求成波限时撤出该三处的泊位，并返还的诉求合法有据，一审法院予以支持。成波辩称其在经营协议期满后是据其与唐宏的谈判纪要而继续管理该三个托管站的意见。首先，谈判纪要是唐宏与成波等人在托管站经营权未经过竞标的情况下进行的；其次，在谈判后，交投公司并没有与成波重新签订经营协议，且交投公司在延期期满之日即发通知要求成波撤场，故双方不存在续约的事实；再次，成波称其只是在管理，不是在经营，但未能举证交投公司授权其进行管理的事实。故成波上述辩称意见没有理据，一审法院不予采纳。二、关于交投公司请求收回金纺服装城南侧泊位，要求成波限时撤出该泊位并支付2018年8月2日起至实际撤出之日的定额费的诉求。双方在经营协议中约定，成波对金纺服装城南侧泊位的经营期限至2018年8月1日。成波在开庭时称其在金纺服装城南侧泊位的经营期满即自2018年8月1日后，双方没有续约，其已撤出并终止该处泊位的定额经营。交投公司称成波仍在经营，并提交《现场照片》用于证实，但照片显示的收费人员并不能证明是成波聘请进行收费的人员，故根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，交投公司未能充分举证证实成波仍占用该处泊位进行经营管理，故一审法院对其请求收回金纺服装城南侧泊位，并限时成波撤出该泊位及支付该泊位自2018年8月2日起至实际撤场之日止的定额费的诉求，不予支持。三、关于交投公司请求成波支付拖欠涉案四处泊位经营期限内的定额费39059.07元及支付自2018年11月1日起至实际付清定额费之日止的逾期支付定额费违约金的问题。根据双方签订的四份协议约定，在协议约定的经营期限内，成波应向交投公司支付涉案四处泊位的定额费为681124元（290500元+244134元+85518元+60972元），扣除交投公司同意减免的定额费，其中2017年应减免城市广场、怡福的定额费为48416元、40689元，双方没有异议，一审法院予以确认。2018年4至5月因市政施工而减免的定额费，成波未能提供证据证实在施工期间应减免城市广场全部泊位的定额，故按交投公司同意减免的泊位数计算，自市政施工之日起至2018年6月30日止，怡福应减免的定额为22317.30元（244134元/年÷12个月÷30天×10天+244134元/年÷12个月÷30天÷110个泊位×36个泊位×70天）、城市广场应减免的定额为18494.04元（290500元/年÷12个月÷30天÷86个泊位×50个泊位×17天+290500元/年÷12个月÷30天÷86个泊位×19个泊位×59天），合计减免定额为129916.34元（48416元+40689元+22317.30元+18494.04元）。综上，在协议约定的经营期限内，成波应向交投公司支付涉案四处泊位的定额费为551207.66元（681124元-129916.34元）。在延期期限内（即自协议期限届满即2018年7月1日至2018年10月31日止），因城市广场、怡福的泊位已分别减少19个、36个，故成波应向交投公司支付城市广场67个（86-19）泊位的定额费为75439.92元（290500元/年÷12个月÷86个泊位×67个泊位×4个月）、怡福74个（110-36）泊位的定额费为54745.20元（244134元/年÷12个月÷110个泊位×74个泊位×4个月）、荣基广场定额费为28030.90元（85518元/年÷12个月×3个月零28天），合计158216.02元，交投公司计算为157509.68元，一审法院照准为157509.68元。综上，成波应向交投公司支付定额费合计为708717.34元（551207.66元+157509.68元）。成波已向交投公司支付1193649.4元，其中2017年7月6日支付的35043元、105132元，款项来源处注明怡福、人民广场、荣基押金和租金，故根据协议的约定，扣除怡福、荣基广场应支付的押金27472元（20345元+7127元）和第一期租金即定额82412.5元（61033元+21379.5元）后，余下30290.5元（35043元+105132元-27472元-82412.5元）为人民广场的押金和租金。另交投公司根据协议约定在未扣除成波尚欠定额费的情况下，已向成波返还“停车结算费”493300元，故交投公司合计已收取成波涉案四处泊位费用670058.90元（1193649.40元-30290.50元-493300元），交投公司同意将成波支付的押金、投标保证金用于抵充定额费，一审法院予以准许。据此，成波尚欠交投公司经营期限内定额费38658.44元（708717.34元-670058.9元）。交投公司请求从2018年11月1日起至实际付清款之日止，按日5‰计算逾期付款违约金。成波认为按日5‰计算违约金过高，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一、二款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可能请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，一审法院调整违约金按月利率2%计算。成波未按协议约定的时间支付定额费，故应按交投公司主张的自2018年11月1日起至付清款之日止，按月利率2%向交投公司支付逾期支付定额费违约金。成波的以下意见：一、成波2017年7月6日支付的35043元、105132元应用于全部扣减涉案泊位的定额，交投公司不同意，故根据成波付款时的备注及本案协议的约定，成波该意见与本案事实不符，一审法院不予采纳；二、成波认为其还有一笔款10万元是通过现金支付方式付给交投公司的，交投公司不予确认，成波未能提供证据证实，一审法院不予确认；三、成波认为交投公司向其返还的“停车结算费”493300元与本案无关，但未能提供证据证实该款是双方与本案无关的其他经济往来付款，故一审法院对其该意见也不予采纳。四、关于成波要求交投公司返还多缴纳的定额费的反诉诉求。成波尚欠交投公司定额费未付清，本案不存在成波多缴纳定额费给交投公司的事实。故成波要求交投公司返还多缴纳的定额费的反诉诉求没有事实依据，一审法院不予支持。五、关于交投公司请求成波支付2018年11月1日至实际撤场之日止因非法占用城市广场、怡福、荣基广场三处泊位进行经营而造成交投公司的经营损失的问题。对成波在城市广场、怡福、荣基广场三处泊位的经营期限届满后继续占用的事实，双方没有异议。由于成波的继续占用，致使交投公司无法对该三处的泊位进行经营管理，故自2018年11月1日至2018年11月26日期间共26天所造成交投公司的经营损失，成波应予赔偿。赔偿的经营损失应按经营协议约定的所得进行计算，城市广场的为16345.32元[290500元/年÷12个月÷30天÷86个泊位×（86-19）个泊位×26天]，怡福的为11861.46元[244134元/年÷12个月÷30天÷110个泊位×（110-36）个泊位×26天]，荣基广场的为6176.30元[85518元/年÷12个月÷30天×26天]，合计34383.08元，成波应予赔偿。至于2018年11月27日后至今的经营损失，因交投公司于2018年11月27日在《湛江日报》进行公告，公开告知暂停收取城市广场、怡福、荣基广场三个托管站的车辆保管服务费，派员收取时间另行通知。故自公告之日起，城市广场、怡福、荣基广场三处的泊位是不收取车辆保管服务费的。交投公司至本案法庭辩论终结前，未能提交其已告知公众恢复收费的证据，故视为其经营状态尚未恢复，不存在经营损失，据此，交投公司请求成波支付城市广场、怡福、荣基广场三处泊位自2018年11月27日起至今的经营损失，理据不足，一审法院不予支持。六、关于交投公司请求成波承担本案律师费的诉求。本案中，双方在经营协议中没有就律师费的承担进行约定，且律师费是当事人根据自身情况自主选择是否聘请律师而产生的，该费用的产生与本案没有必然的联系，故交投公司请求成波承担本案律师费没有法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条第二款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条第一、二款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、限成波在判决发生法律效力之日起三日内撤出位于湛江市霞山区*****城市广场门前、湛江市霞山区****怡福门前、湛江市霞山区*****荣基广场门前的摩托车、电动车（自行车）泊位，并将该三处的泊位返还给湛江交投城市停车服务经营有限公司；二、限成波在判决发生法律效力之日起十日内向湛江交投城市停车服务经营有限公司支付定额费38658.44元及逾期付款违约金（违约金自2018年11月1日起，以尚欠定额费数额为基数，按月利率2%计至付清款之日止）；三、限成波在判决发生法律效力之日起十日内向湛江交投城市停车服务经营有限公司赔偿经营损失34383.08元；四、驳回湛江交投城市停车服务经营有限公司的其他诉讼请求；五、驳回成波的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费11561.63元，由湛江交投城市停车服务经营有限公司负担9000元，成波负担2561.63元；反诉受理费3775元，由成波负担。本院二审期间，交投公司提交新证据：1、《湛江市人民政府关于同意变更临时占道停车特许经营权经营主体的批复》等4个文件，拟证明湛江市政府授权投资公司管理占道停车位，具备经营管理资格；2、陈兆德、沈少玲、陈德伟竞得城市广场托管站《中标确认书》、与投资公司签订《市区临时占道停车泊位内部定额经营协议》及缴纳保证金凭证，拟证明陈兆德、沈少玲、陈德伟中标、签订协议、缴纳保证金的事实；3、湛江市交通投资集团有限公司文件（湛交投司【2018】188号），拟证明交投公司向市府办督查室反映荣基国际广场、城市广场、怡福国际广场违规收费的情况；4、湛江市公安局（湛公督办【2018】177号），拟证明“成波以合同说明自己续约三年为由，拒绝移交经营管理权，且至今在经营”的事实；5、湛江市交通投资集团有限公司文件（湛交投司函【2019】2号、湛交投司【2019】57号），拟证明成波霸占荣基国际广场、城市广场、怡福国际广场三个托管站收取车辆保管费的情况反映；6、湛江市人民检察院控申案件回复函，拟证明成波认为已和交投公司达成“补充协议”，其有权继续经营三个托管站；7、系列公证书七份，第1-6份公证书拟证明成波的收费员在三个托管站收费的事实，第7份公证书，拟证明交投公司收到一审判决后登报恢复收费，交投公司并于3月25日要求收回三个托管站被成波及其丈夫尹振华进行阻挠无法收回；8、湛江市12345市民服务热线接报对城市广场停车收费的投诉记录，拟证明成波2018年1月4日至2018年6月28日合同期间被投诉的记录、2018年7月4日至2020年5月20日收费及被投诉的记录；9、湛江市12345市民服务热线接报对怡福广场停车收费的投诉记录，拟证明成波2018年2月2日至2018年6月24日合同期间被投诉的记录、2018年7月19日至2020年5月20日收费及被投诉的记录；10、湛江市12345市民服务热线接报对荣基广场停车收费的投诉记录，拟证明成波2018年1月16日至2018年6月29日合同期间被投诉的记录、2018年7月8日至2020年5月19日收费及被投诉的记录；11、湛江市12345市民服务热线接报对沃尔玛广场停车收费的投诉记录，拟证明成波2018年11月1日至2020年5月21日收费及被投诉的记录。成波质证称，交投公司的举证已超过法定举证期限，不属于二审案件的新证据且不属于在举证期限提供有困难的证据，不予质证。本院经审查认为，交投公司提交的证据不属于新证据，本院不予采纳。本院经审理查明：原审判决认定事实清楚，本院予以确认。另查明，二审庭审时，法官要求交投公司与成波庭后围绕焦点问题进行对数，并将结果书面提交法庭。二审庭审后，交投公司于2020年6月8日向本院提交《关于涉诉托管站业务款项情况说明》，说明1.4个涉诉托管站合同期内、约定延期内共欠定额费38658.44元（与一审认定的金额一致）；2.2018年11月1日至11月27日，3个托管站成波应缴未缴（视为损失）定额费34383.08元（与一审认定的金额一致）；……。本院将该《关于涉诉托管站业务款项情况说明》邮寄给成波，成波于2020年6月12日签收并于2020年6月16日向本院提交代理词1份。代理词的内容与其上诉状内容基本一致。再查明，交投公司在一审判决后，于2020年3月19日在《湛江日报》上刊登了《关于恢复荣基国际广场周边、怡福国际广场门前、城市广场门前电动车托管收费的公告》，恢复以上地段车辆保管服务收费。本院认为，本案为与企业有关的纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对交投公司、成波上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据交投公司、成波的上诉理由及相互间的答辩意见，本案二审争议焦点问题是：一、成波应否撤出城市广场门前、怡福国际门前、荣基广场门前的摩托车、电动车（自行车）泊位，并将该三处的泊位返还给交投公司；二、成波应否向交投公司支付定额费38658.44元及逾期付款违约金，违约金应如何计算；三、成波应否向交投公司赔偿自2018年11月1日之后的损失以及损失如何计算。关于成波应否撤出城市广场门前、怡福国际门前、荣基广场门前的摩托车、电动车（自行车）泊位，并将该三处的泊位返还给交投公司的问题。交投公司是由市政府授权经营管理临时占道停车的经营主体，其有权管理经营临时占道停车位。根据交投公司与成波的协议约定，成波在城市广场、怡福国际、荣基广场的泊位经营期限已届满，成波未能在经营期限届满后与交投公司续约，故成波对该三处的泊位经营权自经营期限届满之日终止，成波应在经营期限届满之日撤出该三处泊位的经营管理，并将该三处的泊位交还交投公司。但成波经交投公司通知撤场后仍继续占用该三处泊位进行经营管理，故一审判决成波撤出该三处泊位，并将该三处泊位返还给交投公司并无不当，本院予以维持。成波关于交投公司对该三处泊位没有经营权限，不应将该三处泊位返还给交投公司的上诉理由不成立，本院不予采纳。关于成波应否向交投公司支付定额费38658.44元及逾期付款违约金，违约金应如何计算的问题。根据双方的诉辩意见，成波只是对2017年7月6日其向交投公司转账的35043元、105132元有异议，认为人民广场托管站没有实际交付经营，不应扣除人民广场的押金和租金，该两笔费用应是全部支付本案的四个托管站的费用（包括金纺服装城南侧泊位，下同）；成波还认为根据双方签订协议的第三条第（四）款的约定，交投公司是在成波缴纳全部收入后，扣除应交定额和税费，再把剩余部分返还给成波，既然交投公司已向成波支付“停车结算费”，证明成波已全部交清涉案四处泊位合同期间的全部费用。由于2017年7月6日支付的35043元、105132元成波在款项来源中注明为怡福、人民广场、荣基的押金和租金（包括人民广场的押金和租金），且一审在庭后传唤双方对该款项进行核对时，交投公司确认35043元中的27469元、105132元中的82412.5元为缴纳或抵充涉案四处泊位经营期限内的定额费，故成波上诉称该两笔款项应是全部支付本案的四处泊位的费用，没有事实依据，本院不予支持。根据本案证据，成波尚欠交投公司涉案四处泊位经营期限内定额费38658.44元，成波上诉主张已全部缴清全部费用，但没有提供证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。故一审判决成波向交投公司支付定额费38658.44元并无不当。至于逾期付款违约金的问题，虽然成波与交投公司的协议约定了成波逾期缴纳费用应按5‰日息缴纳滞纳金，但日息5‰的违约金超过了月息2%的利率，交投公司亦没有证据证明实际损失超过月息2%，故一审法院按月利率2%计算成波的违约金亦并无不当，本院予以维持。交投公司上诉主张违约金应按协议约定的日息5‰计算，没有法律依据，本院不予支持。关于成波应否向交投公司赔偿自2018年11月1日之后的损失以及损失如何计算的问题。由于成波在经营期限届满后继续占用城市广场、怡福国际、荣基广场三处泊位进行经营，致使交投公司无法对该三处泊位进行经营管理，造成经营损失。该经营损失分三个阶段计算：（1）2018年11月1日至2018年11月26日期间的经营损失：该期间26天，按原协议泊位单价与市政施工减少后的泊位计算，城市广场每日按628.67元计，损失为16345.32元；怡福国际按每日456.21元计，损失为11861.46元；荣基广场按每日237.55元计，损失为6176.30元，合计共34383.08元，成波应予赔偿给交投公司（具体计算方法见一审判决）。（2）2018年11月27日至2020年3月19日公告暂停收费期间的损失。因交投公司于2018年11月27日在《湛江日报》进行公告，公告暂停城市广场、怡福国际、荣基广场三处泊位的停车收费，目的是促使成波撤离以上三处泊位，但目的没有达到，又于2020年3月19日公告恢复该三处泊位的停车收费。在此期间按每月30天计，共472天，成波并没有撤场停止经营，而是继续进行收费经营，过错在成波。成波在此期的经营收费是市政收入的部分，应按原合同的标准赔偿交投公司的损失。由于交投公司公告暂停收费，对成波的经营会造成一定的影响，对此交投公司亦有不当。至于影响多少已无法准确计算，本院酌情成波承担70%的损失，交投公司自负30%的损失，即公告期间成波应赔偿交投公司：城市广场207712.57元（628.67元×70%×472天）；怡福国际150731.78元（456.21元×70%×472天）；荣基广场78486.52（237.55元×70%×472天）；三处合计436930.87元（207712.57元+150731.78元+78486.52元）。以上（1）（2）项是成波应赔偿交投公司2018年11月1日至2020年3月19日的损失，共471313.95元（34383.08元+436930.87元）。（3）2020年3月20日至成波将以上三处泊位的收费场地交回交投公司之日的损失。2020年3月20日已经恢复收费，但至目前为止，成波仍非法占有以上三处泊位进行经营收费，应按原合同标准继续赔偿交投公司的损失。城市广场按每日628.67元计，怡福国际按每日456.21元计，荣基广场按每日237.55元计，计至成波实际将以上三处泊位交回给交投公司之日止。由于交投公司在请求中没有将成波迟延支付2018年11月1日之后的定额费违约金纳入赔偿损失范围，故本院对该部分违约金不作审理。综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，处理欠妥当，应予纠正。交投公司的上诉请求部分成立，合法有理部分应予支持，无理部分应予驳回；成波的上诉理由不能成立，应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：维持湛江市坡头区人民法院（2019）粤0804民初927号民事判决第一项、第二项、第五项；二、撤销湛江市坡头区人民法院（2019）粤0804民初927号民事判决第三项、第四项；三、限成波在本判决发生法律效力之日起十日内向湛江交投城市停车服务经营有限公司赔偿2018年11月1日至2020年3月19日期间的经营损失471313.95元，并赔偿自2020年3月20日起至成波将城市广场、怡福国际、荣基广场三处泊位的收费场地交回湛江交投城市停车服务经营有限公司之日止的损失（城市广场按每日628.67元计，怡福国际按每日456.21元计，荣基广场按每日237.55元计，计至成波实际将以上三处泊位交回给湛江交投城市停车服务经营有限公司之日止）。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回湛江交投城市停车服务经营有限公司的其他诉讼请求。一审案件本诉受理费11561.63元，由湛江交投城市停车服务经营有限公司负担4561.63元，成波负担7000元；反诉受理费3775元，由成波负担；二审案件受理费15336.63元，由湛江交投城市停车服务经营有限公司负担5000元、成波负担10336.63元[湛江交投城市停车服务经营有限公司、成波已分别缴交二审案件受理费9000元、6336.63元。湛江交投城市停车服务经营有限公司在一、二审多缴的11000元（7000元+4000元）案件受理费，由成波在履行本判决义务时迳付给湛江交投城市停车服务经营有限公司]。本判决为终审判决。审 判 长 吴春鸿审 判 员 梁子轩审 判 员 钟斯宁二〇二〇年八月五日法官助理 崔笑颜书 记 员 陈思斯附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。