辽宁省辽阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）辽10刑终97号抗诉机关辽阳市太子河区人民检察院。原审被告人常士刚，男，1963年5月19日出生，满族，初中文化，捕前住灯塔市，系灯塔市委会主任。因本案于2018年5月24日被辽阳市监察委员会留置，同年8月22日被辽阳市人民检察院批准逮捕，现羁押于辽阳市看守所。辩护人田伟，系辽宁杜金珏律师事务所律师。原审被告人刘庆山，男，1953年10月20日出生，汉族，初中文化，现住址灯塔市，系灯塔市经管员。因本案于2018年5月24日被辽阳市监察委员会留置，同年8月23日被辽阳市太子河区人民检察院取保候审，2019年3月29日被逮捕，12月27日被取保候审。辽阳市太子河区人民法院审理辽阳市太子河区人民检察院指控被告人常士刚犯贪污罪、行贿罪、被告人刘庆山犯贪污罪一案，于2019年3月29日作出（2018）辽1011刑初97号刑事判决，宣判后，被告人常士刚、刘庆山不服，提出上诉。本院于2019年7月29日作出（2019）辽10刑终125号刑事裁定，以原判认定上诉人常士刚、刘庆山犯有贪污罪的事实不清、证据不足为由，裁定撤销原判，发回重审。辽阳市太子河区人民法院于2020年3月19日作出（2019）辽1011刑初86号刑事判决，宣判后，被告人常士刚、刘庆山服判，原公诉机关辽阳市太子河区人民检察院提出抗诉，辽阳市人民检察院支持抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽阳市人民检察院指派检察员杨伟光出庭履行职务，原审被告人常士刚及辩护人田伟到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定,2014年初，灯塔市水务局多次到灯塔市考察，拟用专项资金在张海××荒山（村集体所有）植树造林种果树。常士刚得知此消息后，即想将张某3北山承包。常士刚怕以自己名义承包荒山在村里有影响，遂安排村民周某1顶名将该荒山承包。2014年9月10日，常士刚安排王某2陪同周某1竞标，并交代他们以130多万元价格成交，最终周某1以132万元价格将张某3北山承包，并签订了《四荒承包合同》，周某1将常士刚提供的50万元承包金当场交到村委会，合同及村民代表会议均确定余款82万元于2015年7月1日前不付清，合同收回作废。但余款82万元未按合同约定的最后期限交到村里。常士刚怕周某1嘴不严，又安排王某2转包该荒山，2014年11月20日，王某2与周某1签订《四荒承包转让协议书》，虚拟以215万元将该荒山转包到王某2名下。2015年，灯塔市民政局局长薛某到张海村考察灯塔市公益性公墓选址，常士刚陪同并介绍张某3荒山情况。常士刚为争取该项目，单独和薛某说，如果能在该荒山上建公益性公墓，补偿款一人一半，薛某听后当即表示说“行”。此后，灯塔市民政局经考察拿出在铧子镇张海村选址建公益性公墓的意见。2015年10月，灯塔市民政局与张海村签订了征地协议书，以每亩3.5万元进行补偿。12月，灯塔市民政局将建公益性公墓占地补偿款752万元拨付给铧子镇经管站张海村账户。2016年1月6日，在向上级机关请示后，确定以村民代表大会的形式协商解决补偿款发放问题，张海村组织召开村民代表会议，同意张某3与王某2签订给王某2补偿655万元的《解除部分合同协议书》。2016年1月19日，张某3将补偿款655万元分六张现金支票打到王某2的银行卡中，后转入常士刚指定账户，常士刚实际取得该补偿款。被告人常士刚为感谢杨某在占地补偿款拨付问题上给予的帮助，在灯塔市检察院家属楼东门送给杨某人民币5万元。2016年初，常士刚约薛某在辽阳市字路口见面，拿一张列有补偿款的支出费用明细单，告诉薛某补偿款共计655万元，包山费用132万元，送给有关人员等费用计63万元。补偿款去掉各项费用还剩460万元，俩人各分得230万元，薛某告诉常士刚把钱给她妹夫贾某1。2016年1月20日，常士刚收到刘庆山经手提取的现金120万元后，约薛某妹夫贾某1在灯塔市天府新城Ｃ区边见面，常士刚将120万元现金交给贾某1；1月21日，常士刚收到王某2经手提取的170万元后，常士刚将该170万元中的110万元交给了贾某1，常士刚两次共计交给薛某妹夫贾某1人民币230万元。灯塔市公益性公墓二期增加附属工程需永久性征用张海村一组、二组土地共计75.818亩。2017年3月，灯塔市民政局按每亩4万元，将占地补偿款312.51万元拨付给铧子镇经管站张某3账户，张海村按每亩口粮田5000元的标准补偿给被占地村民。常士刚与刘庆山商量，以处理费用名义套取公墓占地补偿款。二人采用虚列补偿人员、虚增补偿金额手段，用邢某3、穆某5、穆某1三人名义套取占地补偿款31万元；用穆某6、张某1二人名义套取占地补偿款30.66万元；用刘庆山妻子穆某2名义套取占地补偿款12.8万元；用毛某名义套取占地补偿款12.8万元，合计套取占地补偿款87.26万元。其中，常士刚以穆某2身体有病用钱为由，将穆某2名下套取的12.8万元补偿款分给刘庆山，余款74.46万元被常士刚占为己有。综上，被告人常士刚向杨某行贿5万元，向薛某行贿230万元，行贿金额共计人民币235万元；被告人常士刚与被告人刘庆山利用职务上的便利共同侵占87.26万元。2018年5月24日，被告人常士刚、刘庆山被辽阳市监察委员会留置。辽阳市监察委员会于2018年7月17日扣押刘某1（刘庆山儿子）128000元、于2018年8月17日扣押常某2（常士刚女儿）128000元。原审法院经过公开审理，对涉案证据进行了举证、质证，根据被告人常士刚、刘庆山的犯罪事实、情节及社会危害性，依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第三百八十九条、第三百九十条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第六十七条三款、第六十四条、第六十九条，全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款解释，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第八条、第十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十七条之规定，认定被告人常士刚犯行贿罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币十万元，犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年四个月，数罪并罚决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元；被告人刘庆山犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年；追缴被告人常士刚、刘庆山共同违法所得人民币87.26万元，已上缴的违法所得由扣押机关依法处理。原公诉机关抗诉意见:1、原判认定事实错误。原判认定公诉机关指控被告人常士刚贪污土地补偿款505万元，不符合贪污罪的犯罪构成要件，公诉机关证明常士刚承包北山的目的是为了获取土地补偿款的证据不足，常士刚主主观上没有非法占有土地补偿款的故意，不构成贪污罪。公诉机关认为，依据薛某、肖某证言等证据能够证明常士刚承包荒山的目的包含非法占有公墓占地补偿款。肖某的工作日记记载2014年3月28日班子会公墓拟定张某3。薛某供述常士刚2014年4、5月份找过她，想把选址定在张某3。常士刚采用虚假竞标的方式获得荒山承包，是为了占有相关占地补偿款。常士刚编造了地上物收益959万元要求补偿，是根本未曾发生的50年预期收益有，虚假达成补偿款655万元，违反了《土地管理法》，常士刚非法占有动迁补偿款655万元，被告人具有贪污罪的主观故意和客观行为。因此原判认定事实错误。2、原判适用法律错误。公诉机关认为，村基层组织人员协助政府从事土地征用补偿费用的管理工作，属于刑法93条规定的其他依法从事公务的人员。常士刚、刘庆山的主体身份属于其他依法从事公务的人员。土地补偿款来自于灯塔市财政局国库调拨资金，在钱发放到个人手中之前，补偿款仍为公共财产属性。常士刚、刘庆山的行为符合贪污罪的构成要件。3、原审判决书存在瑕疵。原判认定涉嫌贪污数额为592.26万元，而检察机关补充起诉时已将犯罪数额更改742.26万元。因此判决存在瑕疵。原审判决认定事实和适用法律错误,导致对被告人常士刚量刑畸轻，为维护司法公正，准确惩罚犯罪，依法提出抗诉，请依法判处。辽阳市人民检察院的支持抗诉意见：1、原审判决事实表述错误。原审判决对常士刚贪污505万元的犯罪事实未予认定，我们坚持常士刚得到的土地补偿款系其犯罪所得，犯罪数额应655万元。2、常士刚侵吞655万元的行为构成职务侵占罪，原审法院认为不构成犯罪，系适用法律错误。3、常士刚自始具有非法占有村集体财产的主观故意。常士刚将北山土地对外发包时，植树造林、建公墓等事项已在进行中，无论是水利局的植树造林投资，还是民政的公墓建设征地，都能给张某3带来经济利益，常士刚此时发包损害村集体利益。常士刚秘密借名承包，抬高底价，安排竞标的行为能够印证常士刚为了控制土地，将土地的收益据为已有。4、常士刚利用职务使利，以“土地承包”外衣，掩盖“侵吞村集体财产”的非法占有目的。常士刚作为村书记利用职务便利，借名承包，损害村集体利益。《土地管理法实施细则》第二十六条规定，土地补偿费归农村集体经济组织所有。常士刚在承包合同中注明“土地补偿款和地上物补偿款均归承包者所有，与集体无关”。可见其是假借承包之名，实为侵吞土地补偿款。常士刚未依约履行交纳承包合同尾款义务，视本该作废的合同合法有效。推动协商补偿，主观目的明确。常士刚为了实现非法占有补偿款的预期目的，不惜向薛某行贿。5、常士刚非法占有的土地补偿款系应该归属于村集体的财产。根据《土地管理法实施细则》第二十六条的规定：土地补偿费归农村集体经济组织所有。灯塔市民政局依据《关于建设灯塔市公益性公墓征用土地协议书》、《征用林地补偿协议书》等，在征用张海村土地后拨付的土地补偿款必须归属村集体。常士刚利用职务便利，采用隐瞒土地承包合同的真实情况，故意虚报地上物50年预期效益，积极促成协议补偿等手段，侵占了本该归属于村集体的财产。出庭检察员意见：常士刚侵吞655万元的行为构成职务侵占罪。常士刚将北山土地对外发包时，植树造林、建公墓等事项已在进行中，无论是水利局的植树造林投资，还是民政的公墓建设征地，都能给张某3带来经济利益，常士刚此时发包损害村集体利益。常士刚没有公开他是实际承包人，实际上是利用了他是村书记的便利，到镇政府争取利益，要求协商解决，套出本该属于村集体的财产。常士刚为了动迁目的承包土地是确定的，获得利益也是心中有数的。综上，常士刚侵吞655万元的事实应认定为职务侵占罪，希望二审法院予以认定。原审被告人常士刚的自我辩护意见：我不构成贪污罪和职务侵占罪，承包山林前，我没找过薛某，动迁时是民政局找的我。辩护人的辩护意见：1、常士刚承包荒山符合《农村土地承包法》的规定，农村集体经济组织成员有权依法承包由集体经济组织发包的农村土地。由于常士刚是村书记，担心别人怀疑内定和暗箱操作，借用他人的名义承包的山林，用他人名义承包的行为不影响承包合同的效力。2、常士刚承包山林，没有利用其职权，发包山林时在村里公某公开，承包程序符合土地承包法的规定。常士刚是山林的实际承包人有权获得补偿款。民政局选择张海村建公墓，常士刚事先并不知情。不能因为常士刚承包山林的目的是为了获得利益的，就认定常士刚违法。3、常士刚是基于实际承包人的身份取得补偿款，虽然常士刚没有按合同约定缴纳承包尾款，但该山林一直由常士刚管理、经营，张海村或镇政府并没有要求撤销、解除合同，其承包合同合法有效。4、动迁补偿款按国家政策标准，由村集体提取20%后进行发放，没有损害村集体的利益。补偿款的发放对象为山林承包人，不管是常士刚或是他人都应得到补偿款。综上，常士刚承包山林合同是合法有效的，常士刚不构成贪污罪和职务侵占罪。本院审理查明的事实和原审基本一致,有案件来源、到案经过、个人简历、灯塔市代表大会会议记录、土地台账、申请报告、公某、四荒承包合同、四荒承包转让协议书、征用土地协议书、征占用林地补偿协议书、解除部分合同协议书、会计凭证、刑事判决书、铧子镇经管站账目及银行流水、取款记录及银行流水、记事本复印件、存款账户明细、公墓占地补偿费名单、土地现场确认图、证人薛某、肖某、王某1、王某2、周某1、马某、郑某、赵某、李某1、王某3、杨某、常某1、王某4、王某5、常某2、贾某1、贾某2、夏某1、董某1、刑某、张某1、穆某1、穆某2、刘某1、常某3、毛某、朱某、丁某、邢某1、徐某、李某2、周某2、罗某、李某3、穆某3、唐某1、董某2、吴某、刘某2、唐某2、邢某2、张某2、穆某4的证言、原审被告人常士刚、刘庆山供述与辩解等证据证实。上述证据均经原审法庭举证、质证，本院审理过程中没有发生变化，依法予以确认。二审期间，控辩双方没有提供新的证据。本院认为，原审被告人常士刚为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，情节严重，其行为已构成行贿罪。原审被告人常士刚与刘庆山共同采用虚构村民承包土地的方式，共同骗取土地补偿款，数额较大，二原审被告人的行为已构成职务侵占罪。原审被告人常士刚如实供述行贿犯罪事实，系自首，可依法减轻处罚。原审被告人常士刚、刘庆山到案后能够如实供述犯罪事实，均构成坦白，可依法从轻处罚。原审被告人常士刚、刘庆山在共同职务侵占犯罪过程中，常士刚起主要作用，系主犯，刘庆山起次要作用，系从犯，可依法从轻处罚。原审被告人常士刚在一审判决宣告前犯数罪，应当依法数罪并罚。关于原公诉机关提出原审被告人常士刚非法占有动迁补偿款655万元，常士刚具有贪污罪的主观故意和客观行为，原判未认定常士刚贪污一期占地补偿款的事实，并进行法律评价，属事实认定错误的抗诉意见，经查，张海村申请报告、村代表大会会议记录、四荒承包合同、证人王某2、郑某、赵某的证言能够证明，张海村是经镇政府批准后公开发包山林，承包人获得土地补偿款655万元，是经镇政府批准，并经村民代表会议同意后给付。灯塔市民政局《关于灯塔市公益性公墓建设的情况说明》证明灯塔市公益性公墓的征用土地补偿款752万余元，包括墓园用地补偿款、修路补偿款，其中并没有因为被骗而支付的部份。因此，现有证据不能证明常士刚利用协助政府征地的职务便利，侵吞、骗取土地补偿款。常士刚实际获取土地补偿款的行为不符合贪污罪的构成要件，故对原公诉机关的此节指控不予支持。关于支持抗诉机关提出常士刚自始具有非法占有村集体财产的主观故意和目的，常士刚非法占有的土地补偿款应该归属于村集体所有，常士刚侵吞655万元的行为构成职务侵占罪，原审法院认为不构成犯罪，系适用法律错误的意见，经查，卷宗常士刚的个人简历、户籍证明、张海村土地台账、张海村申请报告、公示、四荒承包合同、证人李某1、王某3证言等证据能够证明常士刚是张海村村书记兼村长，户籍在张某3，具有承包山林的资格。发包荒山前，张海村委向镇政府请示，镇政府予以批准，并派工作人员到场把关，保障发包程序合理。证人郑某、赵某的证言、申请取款批单能够证实张海村土地补偿款发放给承包人是经铧子镇政府研究决定的，并由镇领导审批通过。依据辽宁省国土资源厅文件《关于实施征地区片综合地价的通知》（辽国土资发【2015】339号）的规定，承包人可以获取80%的征地补偿费。根据本案的具体事实和证据情况，常士刚的行为不符合职务侵占罪的犯罪构成，故对支持抗诉机关的支持抗诉意见不予支持。关于原公诉机关提出原判改变公诉机关指控的罪名，适用法律错误，常士刚、刘庆山的行为符合贪污罪的抗诉意见，经查，原判认定被告人常士刚和刘庆山利用职务便利,共同侵占87.26万元，张某3的占地补偿款312万余元，已拨付至张某3帐户，属于村集体资金，原审被告人常士刚、刘庆山套取这部分资金，属于职务侵占行为，不能定性为贪污行为。原审被告人常士刚和刘庆山共同骗取占地补偿款，侵犯的是村集体所有的财产，构成职务侵占罪。故对原公诉机关的此意见不予支持。原审判决认定的事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条一款（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终裁定。审判长 孙 凯审判员 李洪军审判员 邹国江二〇二〇年八月二十日法官助理崔莹书记员王奕文附件：本裁定所依据的法律规定《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。