辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽06民终1070号 上诉人（原审被告）：林双范，男，1964年12月24日出生，满族，宽甸兴隆宝通置业有限公司董事长，住辽宁省盘锦市兴隆台区。 委托诉讼代理人：何晓东，辽宁乾朗律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王茂浚，男，1978年7月4日出生，汉族，丹东创红商务信息咨询有限公司经理，住辽宁省丹东市元宝区。 原审被告：韩承峻，男，1987年2月21日出生.汉族，住辽宁省丹东市元宝区。 上诉人林双范因与被上诉人王茂浚及原审被告韩承峻民间借贷纠纷一案，不服丹东市元宝区人民法院（2020）辽0602民初192号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人林双范的委托诉讼代理人何晓东，被上诉人王茂浚到庭参加了诉讼。原审被告韩承峻经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 林双范上诉请求，依法撤销丹东市元宝区人民法院（2020)辽0602民初192号民事判决书中第二项，即上诉人对原审被告韩承峻不能偿还的借款本金部分向被上诉人承担三分之一的赔偿责任，发回重审或依法改判。事实与理由：原审法院不应当认定上诉人存在过错，属于适用法律不当。除法律明确规定外，主合同无效担保合同亦无效。担保人对于主合同无效是否存在过错，并非是指担保人在主合同无效这一问题上存在过错。鉴于主合同是债权人与债务人之间签订的合同，具有相对性，保证人并非主合同的当事人之一，因此担保人一般并不能左右主合同的效力，主合同是否有效在某种意义上与担保人的意志无关。因此，所谓担保人有过错，是指担保人明知主合同无效仍为之提供担保，或者明知主合同无效仍促使主合同成立或为主合同的签订作中介等情形。因此，在主合同无效而导致担保合同无效的场合，债权人要求担保人承担责任的，不应着眼于担保人对于主合同效力的影响，而应着眼于担保人是否知晓主合同存在无效的情形。本案中，（一）根据“谁主张谁举证”原则，上诉人是否存在过错，应由被上诉人承担举证责任。（二）上诉人将保证方式由物保变更为人保，系经被上诉人同意并确认的，系双方真实意思表示，属于当事人之间权利义务关系的合法变更。原审法院以“是否影响债权的实现”认定上诉人“是否存在过错”于法无据。（三）被上诉人与原审被告韩承峻之间的借贷合同被认定无效，上诉人作为担保人并无过错，不应当承担民事责任。 王茂浚辩称，原判认定事实清楚，证据充分，应予维持。 韩承峻未到庭陈述意见。 王茂浚向一审法院起诉请求：判令被告韩承峻偿还原告借款200万元及利息（自2018年11月27日起按年利率6％的标准计算至还清之日止），被告林双范承担一般保证责任。 一审法院认定事实：2018年10月，被告韩承峻通过原告的同学找到原告，向原告借款200万元，并提出用被告林双范公司开发的兴隆欢乐城25套公寓作为抵押。2018年10月26日，被告韩承峻和被告林双范签署了三份抵押合同，按照原告的要求将25套公寓分别抵押给原告本人及原告指定的其他两个人，抵押合同上加盖了被告林双范的公司宽甸兴隆宝通置业有限公司的合同专用章。2018年10月27日，原告从银行支取现金200万元交付给被告韩承峻，被告韩承峻给原告出具借据和收条。2019年3月末，被告林双范要求解除25套房屋的抵押，提出由其个人为被告韩承峻的借款承担一般保证责任，原告同意后，被告韩承峻又给原告出具了落款时间同样为2018年10月27日的借据，约定借款期限延至2019年10月1日，被告林双范在借据“担保人”处签字，并约定对200万元借款本金承担一般保证责任。 一审法院认为：民间借贷纠纷是指当事人就达成的公民之间、公民与金融机构之间借款合同产生的权利义务纠纷，原告王茂浚通过向社会不特定对象提供资金出借行为具有反复性、经常性，未经批准擅自从事经常性的贷款业务，属于从事非法金融业务活动。《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定，未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。该强制性规定关系着国家的金融管理秩序和社会资金安全，属于效力性强制规定。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。为此，原告王茂浚与被告韩承峻签订的借款合同无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。被告韩承峻应当返还原告借款200万元。借款未约定利息，但约定了还款期限至2019年10月1日，借款逾期后被告韩承峻占用原告的资金获益，给原告造成了损失，应当赔偿。赔偿金额可参照中国人民银行同期同类贷款利率和全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，以200万元为基数，自2019年10月2日起计算至还清之日止。被告林双范的责任问题，主合同无效而导致担保合同无效，担保人有过错的，依据最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第八条规定：担保人承担民事责任的部分，以债务人不能清偿部分的三分之一为限。原告主张被告林双范提供了担保，原告才放心把钱借给被告韩承峻，借款后已经办理了相关担保手续，被告林双范要求解除抵押，原告基于对被告林双范的信任，同意变更为一般保证，已经影响了原告债权的实现，应认定被告林双范存在过错的意见，应予采纳。被告林双范应当对被告韩承峻不能清偿借款本金部分的三分之一承担赔偿责任。 一审法院判决：一、被告韩承峻返还原告王茂浚借款200万元，并赔偿资金被占用的损失（以200万元为基数，自2019年10月2日起参照中国人民银行同期同类贷款利率和全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至还清之日止）；二、被告林双范对被告韩承峻不能偿还的借款本金部分向原告王茂浚承担三分之一的赔偿责任。 二审中，当事人均未提供新证据。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，本案争议的焦点为上诉人是否应为涉案借款承担三分之一的担保责任。 被上诉人王茂浚违反法律规定，从事非法金融业务活动，导致原审被告韩承峻与被上诉人王茂浚签订的借款合同无效。根据《中华人民共和国担保法》第五条规定，“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效”。上诉人提出将保证方式以物担保变更为以人保证时，被上诉人王茂浚同意并确认。该行为系各方当事人对担保予以重新约定，由之前物的担保变为以人保证，该约定系各方当事人真实意思表示，并不违反法律规定。且上诉人林双范作为担保人并不知晓主合同存在无效的情形。故对其变更担保的约定，应认定合法有效。上诉人林双范主张其作为担保人并无过错，不应当承担原审被告韩承峻不能清偿借款本金部分的三分之一赔偿责任，本院予以支持。 综上所述，上诉人林双范的上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下： 一、维持丹东市元宝区人民法院（2020）辽0602民初192号民事判决第一项，即被告韩承峻返还原告王茂浚借款200万元，并赔偿资金被占用的损失（以200万元为基数，自2019年10月2日起参照中国人民银行同期同类贷款利率和全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至还清之日止）； 二、撤销丹东市元宝区人民法院（2020）辽0602民初192号民事判决第二项，即被告林双范对被告韩承峻不能偿还的借款本金部分向原告王茂浚承担三分之一的赔偿责任。 一审案件受理费11400元，二审案件受理费22800元，均由原审被告韩承峻负担。 本判决为终审判决。 审判长  于国兴 审判员  张惠清 审判员  徐 蕙 二〇二〇年八月十日 书记员  王月茜