北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终5014号上诉人（原审原告、反诉被告）：上海誉点信息技术有限公司，住所地上海市嘉定区真南路4268号2幢JT6341室。法定代表人：易文彬，总经理。委托诉讼代理人：黎叶，广东华进律师事务所律师。委托诉讼代理人：欧平凤，广东华进律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：北京金刚游戏科技股份有限公司，住所地北京市东城区板桥南巷7号院北楼三层东侧。法定代表人：李柳军，总经理。委托诉讼代理人：杜晓宁，北京市时代九和律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄克孟，北京市时代九和律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：喀什金刚游戏科技有限公司，住所地新疆喀什地区喀什经济开发区深喀大道总部经济区浙商大厦1幢15层3号。法定代表人：李柳军，总经理。委托诉讼代理人：杜晓宁，北京市时代九和律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄克孟，北京市时代九和律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：上海创思企业发展有限公司，住所地上海市嘉定区真南路4268号2幢JT6751室。法定代表人：黄小刚，执行董事。委托诉讼代理人：黎叶，广东华进律师事务所律师。委托诉讼代理人：欧平凤，广东华进律师事务所律师。上诉人上海誉点信息技术有限公司（以下简称上海誉点公司）、北京金刚游戏科技股份有限公司（以下简称北京金刚公司）、喀什金刚游戏科技有限公司（以下简称喀什金刚公司）因与被上诉人上海创思企业发展有限公司（以下简称上海创思公司）联营合同纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2019）京0101民初3784号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上海誉点公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判北京金刚公司、喀什金刚公司返还版权金人民币100万元。事实和理由：一、一审法院错误认定：北京金刚公司与上海誉点公司合作的基础系上海誉点公司一方承诺能够免费获得涉案游戏改编官方授权。一审法院错误认定：北京金刚公司作为标的游戏的开发方基于对上海创思公司能够免费获得涉案游戏改编官方授权的承诺而与上海创思公司合作，即一审法院错误认定：双方合作的基础是上海创思公司能够免费取得涉案游戏改编的官方授权。1、根据双方签订的《网页游戏独家运营协议书》（以下简称《协议书》）及《〈3D传奇〉网页游戏独家运营协议之补充协议》（以下简称《补充协议》），双方合作的基础是：北京金刚公司、喀什金刚公司独立开发标的游戏，而上海创思公司擅长游戏发行、运营，有能力及平台对该游戏进行发行、推广和运营，并通过支付版权金取得涉案游戏的独家运营权。而取得涉案游戏改编官方授权并不是只有上海创思公司才能够办到，谁愿意给钱盛大游戏公司都可以拿到涉案游戏的改编授权，是否由上海创思公司、上海誉点公司取得改编授权不是双方合作的基础。目前，行业内很多页游的独家代理合作模式系：研发方只拿15-20%的分成，运营方也不负责游戏改编IP授权，只负责发行运营。即：运营方不取得官方授权，也可达成独家运营游戏的合作。原因在于：运营方的发行能力，对游戏最终的流水量级有很多影响。有影响力的公司发行的游戏，别的平台愿意一起联运推广，花500万去推广游戏，与花5000万去推广游戏，对游戏能否一战成名、荣登榜首进而获得用户充值产生营收影响巨大。2、上海创思公司并未承诺可免费获得涉案游戏的改编授权，只是愿意承担获得官方授权而需支付的费用。《协议书》及《补充协议》约定由上海创思公司取得官方授权，仅仅系双方对该项运营成本费用由谁承担的约定，而非双方达成合作及协议是否能够继续履行的根本要件。双方均明确知晓：支付涉案游戏的官方改编授权费用系运营游戏的成本之一，而上海创思公司同意承担该项成本的对价系涉案游戏的运营收益由其取得80%，金刚公司对此亦知晓并认可。二、一审法院错误认定：上海创思公司或上海誉点公司没有取得涉案游戏改编的官方授权，构成违约。实际上，上海誉点公司未取得改编授权系由于北京金刚公司、喀什金刚公司在先根本违约所导致的。1、上海誉点公司没有取得涉案游戏的授权是由于北京金刚公司、喀什金刚公司的违约行为导致的。北京金刚公司、喀什金刚公司于2016年11月30日将涉案游戏封测版交付给上海誉点公司后，上海誉点公司对涉案游戏进行内部测试、研讨。2017年5月，上海誉点公司经内部讨论后，决定进行上线。在上线前常规查询时，发现北京金刚公司、喀什金刚公司已于2017年3月25日将涉案游戏授权第三方运营。双方签订协议的基础是上海誉点公司对涉案游戏享有独家运营权，因此北京金刚公司、喀什金刚公司擅自将涉案游戏授权第三方运营的违约行为导致上海誉点公司独家运营的合同目的无法实现，合同无法履行。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）一百一十九条，北京金刚公司、喀什金刚公司根本违约，上海誉点公司已无必要再解决涉案游戏上线运营的问题，也就没有必要再去取得相关官方授权并支付高额代价。未取得涉案游戏改编官方授权，是上海誉点公司采取适当措施防止损失扩大的合理行为，而非违约行为。2、协议并没有约定上海誉点公司取得涉案游戏改编官方授权的时间，上海誉点公司未违反任何合同规定之义务。协议没有约定上海誉点公司需要取得涉案游戏改编官方授权的时间，也没有约定上线运营的时间。之所以没有约定时间限制，是因为这是此类合作合同的惯例，何时上线是上海誉点公司的经营自主权；游戏上线运营成本都是按照千万来投入，运营费用都是由游戏运营方一家承担，即使运营失败，也不能要求游戏研发方分担。如第一条所述，取得涉案游戏改编的官方授权是上海誉点公司需要承担的一项运营成本，授权是有期限的，因此基于经济最大化利益考虑，涉案游戏改编授权起始日期应当与涉案游戏上线日期相吻合。由于2016年11月30日北京金刚公司、喀什金刚公司交付涉案游戏后，上海誉点公司内部进行游戏封测、研究，所以没有开始官方授权，在上海誉点公司最终还是决定上线时，发现涉案游戏已被第三方运营使用，此时上海誉点公司取得游戏改编授权而支付对价已无必要。上海誉点公司没有违反任何合同规定的义务。三、一审法院错误认定：上海创思公司、上海誉点公司没有获得有关涉案游戏的官方改编授权是导致协议不能继续履行的根本原因。实际上，协议不能继续履行的根本原因系北京金刚公司、喀什金刚公司擅自授权第三方运营涉案游戏。从技术上来说，涉案游戏是否能够上线，与涉案游戏的封测版本技术条件是否成熟有关，与是否取得原著改编授权无关。原著改编授权只是保证在涉案游戏运营过程中无第三方的权利障碍，免于受到原著作权人的追责。从协议约定来说，双方亦没有将取得著作权授权作为游戏上线的前提条件，协议中约定的是取得官方授权的运营成本由上海誉点公司承担。上海誉点公司的义务是支付取得相关著作权人授权的授权费，以此来保证在游戏运营过程中免于由此相关著作权人干扰。因此即使没有取得授权，也不妨碍涉案游戏的运营，只是如果未取得授权就上线游戏，上海誉点公司就著作权人主张的相关损失需要全部承担责任。因此，授权并非涉案游戏运营的前置条件。事实上，本案的根本违约只有一个，即：北京金刚公司、喀什金刚公司将涉案游戏在合同有效期内授权给第三方使用，违反独家代理的约定，致使双方合作基础丧失及合同不能继续履行。四、依据《合同法》第九十七条的规定，北京金刚公司、喀什金刚公司应当返还上海誉点公司100万元版权金及利息损失。一审法院认定合同解除时间是2017年7月，一审法院认可了上海誉点公司对于合同解除的原因，即因北京金刚公司、喀什金刚公司授权案外第三方导致合同无法继续履行。根据《合同法》第九十七条规定，1、版权金的本质系独家代理费，上海誉点公司未独家代理，北京金刚公司、喀什金刚公司应予以返还。一审判决认定上海誉点公司已支付的100万元版权金的用途为独代金，即独家代理标的游戏的费用。由于北京金刚公司、喀什金刚公司授权第三方运营标的游戏，上海誉点公司未进行独家代理且客观上已无法独家代理，也就无需支付独家代理的费用。本案双方《协议书》第三条第2项亦明确标的游戏的著作权归喀什金刚公司，上海誉点公司负责上线运营、推广标的游戏。上海誉点公司无法上线、运营、推广该标的游戏且对该标的游戏不享有版权等所有权，结合游戏产品可重复使用、授权的特性及该标的游戏已由第三方实际运营的事实，应视为北京金刚公司、喀什金刚公司未交付标的游戏，应当返还基于本合同所获得的100万元及利息损失。2、本案上海誉点公司未取得游戏改编授权无过错，而北京金刚公司、喀什金刚公司的过错明显，北京金刚公司、喀什金刚公司也应当返还上海誉点公司全部版权金。北京金刚公司、喀什金刚公司在2017年11月8日邮寄解除合同通知函，但却早在2017年3月21日便授权案外人运营涉案标的游戏，明显违约在先，且系根本性违约。北京金刚公司、喀什金刚公司一直未发函或邮件催促上海誉点公司尽快取得相关游戏的改编授权，而上海誉点公司有证据证明其有能力、有条件获得版权方的改编授权。上海誉点公司在标的游戏上线运营之前未取得版权方的改编授权，是先行抗辩。标的游戏的软件代码等由北京金刚公司、喀什金刚公司控制，占据优势地位，其擅自将标的游戏交由第三人运营，已取得基于标的游戏所产生的收益，北京金刚公司、喀什金刚公司的游戏开发成本以获得回报，并无任何损失。而上海誉点公司作为标的游戏的运营推广方，不仅向北京金刚公司、喀什金刚公司支付了100万元的版权金，还作出了大量的前期准备及成本，但由于北京金刚公司、喀什金刚公司的根本违约行为不仅无法获得预期的运营收益，还造成了严重的成本投入损失。因此，北京金刚公司、喀什金刚公司也应当返还上海誉点公司全部版权金。北京金刚公司、喀什金刚公司共同辩称，北京金刚公司、喀什金刚公司不存在违约行为，也已经履行了合同义务，上海誉点公司未取得改编授权是导致合同无法履行的根本原因，上海誉点公司收到封测版本迟迟不上线，不运营，也是构成合同解除的原因。北京金刚公司、喀什金刚公司至少在2015年6月30日左右就向上海誉点公司提交的游戏的版本，因为合同约定的是2015年6月30日要给上海誉点公司提供版本，还有就是北京金刚公司、喀什金刚公司与上海誉点公司的法定代表人、实际控制人微信记录中也可以证明，上海誉点公司也说收到了，北京金刚公司、喀什金刚公司是按时履约的，是上海誉点公司不予理会。北京金刚公司、喀什金刚公司一开始口头通知上海誉点公司解除合同，之后又书面通知上海誉点公司解除，上海誉点公司均不予理会。备案、授权、运营这些是不可缺少的，授权是必须要有的，因此北京金刚公司、喀什金刚公司不存在在先违约行为。上海誉点公司要求返还100万元没有事实和法律依据，上海誉点公司未取得涉案游戏，因为上海誉点公司的原因导致游戏两年内没有上线。上海创思公司辩称，同意上海誉点公司的上诉意见。北京金刚公司、喀什金刚公司共同上诉请求，撤销一审判决第三项，依法支持北京金刚公司、喀什金刚公司的一审反诉请求。事实和理由：一、一审法院在有关证据的关联性上认定错误。1、上海创思公司和上海誉点公司的行为最终导致游戏无法上线运营，已经构成根本违约，是导致合同不能履行的根本原因。微信记录证据与本案争议有重大关联性，一审法院对微信记录关联性上认定错误。2、《关于重大资产重组事项暨股票继续停牌的公告》及《华泰联合证券有限责任公司关于深圳交易所问询函的回复》证据证明，上海创思公司和上海誉点公司无法取得涉案游戏改编授权，导致涉案游戏无法上线运营。3、北京金刚公司和喀什金刚公司提交的网页报道证据的内容也是为证明上海誉点公司和上海创思公司无涉案游戏的改编授权，其行为构成违约，与本案争议有直接关系。二、一审法院在北京金刚公司和喀什金刚公司反诉请求上适用法律错误。根据《合同法》第四十五条，上海创思公司和上海誉点公司因自身违约行为导致其应向北京金刚公司和喀什金刚公司支付第二笔版权金的条件未成就，应视为条件已成就，上海创思公司和上海誉点公司应向喀什金刚公司支付100万元版权金。合同终止履行并不能豁免上海创思公司和上海誉点公司偿还欠款的责任。上海誉点公司和上海创思公司还需赔偿因其违约行为给北京金刚公司和喀什金刚公司造成的损失。关于北京金刚公司和喀什金刚公司在游戏正式上线后，向上海誉点公司发出付款通知的约定无法适用。上海誉点公司辩称，北京金刚公司、喀什金刚公司提出支付100万元是因为合同条款履行已经成就，按照规定给100万元，上海誉点公司应按照违约损失给100万元。本案是联营合同，双方本案相关协议中没有约定什么时间上线，北京金刚公司、喀什金刚公司也从来没有说应该什么时间上线，因此上线的时间决定取决于上海誉点公司，因为前期上海誉点公司要作很多工作。这个行业没有违约的问题，支付200万元是因为北京金刚公司、喀什金刚公司给了上海誉点公司2年的独家版权，双方本案相关协议中约定的很明确，上海誉点公司上线了才支付100万元，这种情况下北京金刚公司、喀什金刚公司第一个上诉理由是不能成立的，而且上海誉点公司没有违约，北京金刚公司、喀什金刚公司也没有损失，因此北京金刚公司、喀什金刚公司无权要求上海誉点公司支付违约金。上海创思公司辩称，同意上海誉点公司的答辩意见。上海誉点公司向一审法院起诉请求：1、确认上海誉点公司与北京金刚公司、喀什金刚公司签订的《协议书》及《补充协议》自2017年7月5日解除；2、判令北京金刚公司和喀什金刚公司向上海誉点公司返还版权金100万元及利息225000元（从2015年1月21日起计至北京金刚公司和喀什金刚公司全部返还之日止按同期银行贷款利率计算，暂计至起诉之日）；3、诉讼费由北京金刚公司和喀什金刚公司承担。北京金刚公司、喀什金刚公司一审中反诉请求：1、判令上海誉点公司向北京金刚公司、喀什金刚公司支付第二笔版权金100万元及利息损失（自2017年3月25日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；2、判令上海誉点公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2014年12月15日，甲方北京金刚公司与乙方上海创思公司签订《网页游戏独家运营协议书》，协议约定：1.甲方是依照中国法律依法成立和存续的，拥有先进的互联网技术与应用服务技术，开发一款大型网页游戏《3D传奇》（暂定名）；甲方拥有此游戏源代码著作权等知识产权。2.乙方上海创思公司是依照中国法律依法成立和存续的、主要从事互联网服务的企业，通过其拥有的网站，为用户提供以在线媒体及增值资讯为主的在线服务。3.甲、乙双方根据各自资源优势，在本协议期间内，甲方同意依照本协议中所述的条款和条件，将网页游戏《3D传奇》（暂定名）在中国（不包括香港、台湾、澳门）的运营、推广、宣传之权利，独家授权于乙方。4.本合约自签约之日起生效，所提供之甲方授权乙方商业化运营标的游戏之日起，维持贰年有限期限。第一条协议期限约定：协议标的：由甲方开发的《3D传奇》（暂定名，以下简称：“标的游戏”）网页游戏，甲方授权乙方在中国（不包括香港、台湾、澳门）区域的独家运营权，但乙方的独家运营权不包括腾讯平台。乙方的独家运营权有限期限为2年，自乙方商业化运营标的游戏之日起计算。第二条收益分成及结算：1.版权金及支付方式：版权金200万元人民币，分两次支付：1.1本合同生效后30个工作日内，乙方同意支付给甲方标的游戏版权金人民币壹佰万元整；1.2游戏正式上线后，乙方在收到甲方付款通知后5个工作日以内，向甲方支付人民币壹佰万元整。4.甲方于2015年6月30日前向乙方提供《3D传奇》（暂定名）的封测版本。第三条所有权和知识产权：1.甲方保证拥有《3D传奇》（暂定名）游戏的合法著作权或合法权利，及国家规定的所有合法资质证件。第五条陈述与保证事项：2.2乙方承诺和保证甲方可以在标的游戏中合理使用或利用3D传奇《传奇》、《热血传奇》、《传奇世界》等其他游戏名称、图像和其他内容，乙方保证甲方在标的游戏中的使用不侵犯《传奇》、《热血传奇》、《传奇世界》等其他游戏的知识产权，乙方应确保甲方免费获得前述相关游戏的官方授权，并保证甲方免于因此遭受任何损失。本协议其他条款与本条约定有冲突的，以本条约定为准。第七条违约责任：1、如果乙方违反本协议的约定，未按照甲方要求在5日内完成补救，甲方有权终止本协议，并要求乙方赔偿因此对甲方造成的所有损失。第八条、协议的生效、变更和终止:4.除法律规定的终止情况外，若有当事人一方有下列情形之一的，协议另一方有权要求解除本协议：4.4一方无法履行本协议所规定的义务。2015年1月21日,上海创思公司向北京金刚公司支付100万元，用途为独代金。2016年9月1日，甲方北京金刚公司、乙方上海创思公司、丙方喀什金刚公司、丁方上海誉点公司签订《补充协议》，约定：一、甲乙丙丁一致确认并同意：自2016年8月1日起，由丙方取代甲方成为原协议主体，丙方按原协议约定享有甲方享有的权利并承担甲方应承担的义务。二、甲乙丙丁四方一致确认并同意：自2016年8月1日起，由丁方取代乙方成为原协议主体，丁方按原协议约定享有乙方享有的权利并承担乙方应承担的义务。三、根据第一、二条变更主体前，甲乙双方根据原协议已经履行的部分，仍然有效，视为丙丁方双方已经履行相应的义务，对甲乙丙丁四方均有约束力。乙方已按原协议约定向甲方支付的款项，视为丁方已经向甲/丙方完成付款，甲方无需返还乙方。……四、甲方保证丙方具有履行原协议及本协议所需相关主体资质和行为能力。如因丙方不具备相关主体资质和行为能力或存在权利瑕疵给乙/丁方造成损失的，由甲丙双方承担连带赔偿责任。……六、甲乙丙丁四方一致确认并同意：合作的游戏，内容不变，游戏名称由《3D传奇》变更为《烈焰传奇》。2017年3月23日，上海盛页信息科技有限公司（授权方）与喀什金刚互娱信息科技有限公司（被授权方）签订《网页游戏授权许可协议》，其中约定：1.7“原版游戏”指的是授权方拥有合法著作权授权权利的《传奇世界》PC客户端网络游戏。2.1授权。授权方非独家授权被授权方基于原版游戏开发改编游戏。改编游戏名称需经双方书面协商一致。2.2改编游戏内容。3）改编游戏的测试、商业化运营的具体时间，经双方协商一致后确认。但为使改编游戏尽快开始商业化运营，双方特指定被授权方唯一关联公司进行商业化运营，该指定公司为【北京金刚游戏科技有限公司】。3.所有权和知识产权：3.1被授权方在此承认并同意，授权方对其授权财产享有所有权，并且在授权方与被授权方之间，授权方保留了对授权财产单独的权利及利益，包括但不限于这些财产中所有与知识产权相关的内容。3.5被授权方承诺，除本协议明确授权的内容之外，被授权方及其关联公司不会自行或通过与第三方合作直接或间接地使用、复制、许可他人使用、创作、开发、发布或运营任何与原版游戏相关的或与对原版游戏等构成知识产权侵权的任何授权方或其关联公司的任何作品或商业成果（包括但不限于热血传奇、龙之谷等）构成侵权的作品；亦不会自行或通过与第三方合作直接或间接地以任何形式侵犯授权方或其关联公司包括商标权在内任何知识产权（包括但不限于“盛大游戏”商标）。2017年3月10日，授权方盛绩信息技术（上海）有限公司出具《授权书》，授权被授权方喀什金刚互娱信息科技有限公司（以下简称喀什互娱公司）（1）基于《传奇世界》网络游戏开发、改编一款网页游戏《烈焰传奇》；（2）被授权方有权指定北京金刚公司进行该网页游戏的商业化运营。本授权书仅为合作游戏于被授权方设立完成前进行商业化运营准备之目的所做，仅可向渠道合作方出示。2017年6月22日，授权方盛绩信息技术（上海）有限公司出具《授权书》，授权被授权方喀什互娱公司有权行使如下权利：（1）基于《传奇世界》网络游戏开发、改编一款网页游戏《烈焰传奇》，并有权发行、运营、宣传和推广改编游戏；（2）被授权方有权指定北京金刚公司进行改编游戏的商业化运营。授权地域：中国大陆地区（不含港澳台地区）。授权期限：本授权书自签订之日起生效至2020年3月22日。若被授权方与授权方关联公司上海盛页信息科技有限公司的合作协议到期或提前终止的，本授权书则自动失效。2017年7月6日，上海创思公司、上海誉点公司共同向北京金刚公司、喀什金刚公司发出《通知函》，“现我方知悉，贵方已将合作游戏《烈焰传奇》交由第三方授权运营，贵方举措已造成我方与贵方的原协议及补充协议在事实上履行不能，因此，我方特正式发函通知贵方，要求贵方在收到本通知之日起十日内将我方支付的授权金人民币壹佰万退还我方。”2017年11月8日，喀什金刚公司向上海创思公司及上海誉点公司发出法务函，明确“自本函发出之日起正式终止关于标的游戏协议履行……连带承担上述赔偿责任。”另查，北京金刚公司系苏州金刚游戏科技有限公司的股东，占股100%。苏州金刚游戏科技有限公司系喀什金刚互娱信息科技有限公司的股东，占股80%。再查，2018年10月25日广州创思信息技术有限公司更名为上海创思公司。上海创思公司为上海誉点公司的股东，占股100%。上海誉点公司、上海创思公司自认于2016年11月30日收到涉案标的游戏。北京金刚公司、喀什金刚公司自认于2017年3月21日授权案外人运营涉案标的游戏。一审法院认为，上海创思公司与北京金刚公司之间签订的《协议书》以及上海创思公司、上海誉点公司、北京金刚公司、喀什金刚公司之间签订的《补充协议》均是各方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。依据《协议书》约定，北京金刚公司授权上海创思公司独家运营2年标的游戏，上海创思公司向北京金刚公司支付版权金200万元，并确保北京金刚公司免费获得相关游戏的官方授权。后依据四方《补充协议》，喀什金刚公司继受北京金刚公司的权利义务，上海誉点公司继受上海创思公司的权利义务。现上海誉点公司和北京金刚公司、喀什金刚公司均要求解除《协议书》及《补充协议》，根据一审法院查明的事实，上海创思公司、上海誉点公司于2017年7月6日共同向北京金刚公司、喀什金刚公司以邮寄方式发出《通知函》及电子邮件表示涉案协议已事实上无法履行，要求二公司退还100万元版权金。2017年11月8日，喀什金刚公司亦向上海创思公司及上海誉点公司邮寄书面《法务函》及电子邮件要求终止关于标的游戏协议履行并承担赔偿责任。依照《合同法》第九十六条“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除”的规定，一审法院认为，双方当事人均认可收到上述书面解除函件及电子邮件，故一审法院以先发出解除通知且对方收到通知的时间作为确认双方协议解除的时间，依法确认上海创思公司与北京金刚公司签订的《协议书》及四方签订的《补充协议》于2017年7月6日解除。关于北京金刚公司及喀什金刚公司提出其于2017年3月25日授权案外人运营标的游戏，故其与上海创思公司及上海誉点公司签订的涉案协议已实际解除，应以其自认的实际解除时间作为确认协议解除时间的主张，因无法律依据，一审法院不予支持。关于上海誉点公司主张合同解除后北京金刚公司及喀什金刚公司向其返还已支付的100万元版权金及利息损失的诉讼请求。根据《合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，在一审法院已确认解除双方协议的情形下，已经履行的部分，一审法院将根据履行情况和合同性质予以判断。一审法院注意到《协议书》第五条第2.2款约定“乙方承诺和保证甲方可以在标的游戏中合理使用或利用3D传奇《传奇》、《热血传奇》、《传奇世界》等其他游戏名称、图像和其他内容，乙方保证甲方在标的游戏中的使用不侵犯《传奇》、《热血传奇》、《传奇世界》等其他游戏的知识产权，乙方应确保甲方免费获得前述相关游戏的官方授权，并保证甲方免于因此遭受任何损失。本协议其他条款与本条约定有冲突的，以本条约定为准”，此约定明确上海创思公司保证北京金刚公司免费获得《传奇》、《热血传奇》、《传奇世界》等其他游戏改编著作权的官方授权。但截止2016年11月30日喀什金刚公司向上海创思公司及上海誉点公司交付游戏起至一审法院庭审时，上海创思公司及上海誉点公司均未取得有关上述游戏改编著作权的官方授权且未进行商业化运营。上海誉点公司对收到标的游戏后未进行商业化运营的解释为标的游戏版本尚存在诸多问题，但其未就此事实提供有效证据，故一审法院对此辩解不予采信。一审法院认为，本案当事人合作之目的是将标的游戏进行商业化运营后以游戏充值金额实现双方的投资回报获取利润。在上海创思公司及北京金刚公司一致认可标的游戏需要在其他游戏基础上进行改编后再创作开发的前提下，北京金刚公司作为标的游戏的开发方基于对上海创思公司能够免费获得涉案游戏改编官方授权的承诺与上海创思公司合作，但现无有效证据证明在《协议书》及四方《补充协议》签订后至一审法院确认协议解除期间，上海创思公司或上海誉点公司获得有关涉案游戏改编的官方授权，其未履行合同义务的行为即为协议不能继续履行的原因之一。同时，一审法院亦认为，喀什金刚公司在上海誉点公司未向其提供免费游戏改编官方授权的情况下，自行授权案外人运营标的游戏的行为亦是导致协议不能履行的原因之一。基于一审法院对合同性质及双方过错行为导致合同不能履行的认定，上海誉点公司作为上海创思公司原合同的继受方，因未履行协议约定之义务，对合同不能履行存在过错，故无权要求北京金刚公司及喀什金刚公司返还其已支付的100万元版权金及利息损失，对其本诉主张一审法院不予支持。关于北京金刚公司、喀什金刚公司主张上海誉点公司支付合同约定的剩余100万元版权金及利息损失的诉讼请求。根据一审法院查明的事实，在协议履行过程中，上海誉点公司未将涉案标的游戏上线进行过商业化运营，上海誉点公司亦未支付剩余100万元版权金；且现无有效证据显示北京金刚公司及喀什金刚公司依《协议书》第二条第1.2款约定向上海誉点公司发出支付剩余100万元的付款通知。同样依据《合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行”的规定，现一审法院已确认协议解除，故北京金刚公司及喀什金刚公司无权要求上海誉点公司继续支付剩余100万元版权金及利息损失，一审法院对其反诉请求不予支持。据此，一审法院于2019年2月20日作出（2019）京0101民初3784号民事判决：一、确认上海创思企业发展有限公司与北京金刚游戏科技股份有限公司签订的《网页游戏独家运营协议书》及上海创思企业发展有限公司、上海誉点信息技术有限公司与北京金刚游戏科技股份有限公司、喀什金刚游戏科技有限公司签订的《〈3D传奇〉网页游戏独家运营协议之补充协议》自2017年7月6日解除；二、驳回上海誉点信息技术有限公司的其他诉讼请求；三、驳回北京金刚游戏科技股份有限公司、喀什金刚游戏科技有限公司的全部反诉请求。上海誉点公司与喀什金刚公司、北京金刚公司为支持其上诉请求，均向本院提交了证据材料，因该证据材料并非新的证据，且不影响本案基本事实的认定，故本院不予采信。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案中，上海誉点公司、上海创思公司与喀什金刚公司、北京金刚公司均主张解除涉案《协议书》及《补充协议书》，双方就《协议书》及《补充协议书》的解除事宜意思表示一致，本院对此不持异议,予以确认。双方的争议焦点在于哪方的原因导致合同解除，上海誉点公司主张系喀什金刚公司将合作游戏授权第三方经营导致合同解除，而喀什金刚公司则主张系上海誉点公司无法提供相关游戏的官方授权导致合同解除。本院注意到，《协议书》第五条约定，上海创思公司承诺和保证北京金刚公司可以在标的游戏中合理使用或利用3D传奇《传奇》、《热血传奇》、《传奇世界》等其他游戏名称、图像和其他内容，上海创思公司保证北京金刚公司在标的游戏中的使用不侵犯《传奇》、《热血传奇》、《传奇世界》等其他游戏的知识产权，上海创思公司应确保北京金刚公司免费获得前述相关游戏的官方授权，并保证北京金刚公司免于因此遭受任何损失。依据该约定，上海创思公司负有获得相关游戏官方授权的的义务。但自2014年12月15日上海创思公司与北京金刚公司于签署《协议书》之日起，经2016年9月1日上海创思公司、上海誉点公司、北京金刚公司、喀什金刚公司签署《补充协议》，及经上海誉点公司自认喀什金刚公司一方于2016年11月30日收到涉案游戏，到喀什金刚公司自认于2017年3月21日授权案外人运营涉案标的游戏之日止，历经近两年多时间，上海誉点公司一方一直未取得相关游戏官方授权，亦未有证据表明其存在获得该授权的极大可能，在此情况下，喀什金刚公司与第三方合作、自行获取相关游戏官方授权，系为了减少损失，并不存在明显过错，故导致涉案合同不能履行而解除的主要原因在于上海誉点公司一方。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。涉案《协议书》约定：版权金200万元人民币，分两次支付：本合同生效后30个工作日内，上海创思公司同意支付给北京金刚公司标的游戏版权金100万元整；游戏正式上线后，上海创思公司在收到北京金刚公司付款通知后5个工作日以内，向北京金刚公司支付人民币100万元整。现上海誉点公司主张北京金刚公司、喀什金刚公司返还已经支付的第一笔版权金100万元，因主要系上海誉点公司原因导致合同解除，且该100万元具有研发费用性质，亦不显著高于喀什金刚公司的损失，故对上海誉点公司的该项主张，本院不予支持。现北京金刚公司、喀什金刚公司主张上海誉点公司依据上述合同约定应向其支付第二笔版权金，因上述合同已经被确认解除，故北京金刚公司、喀什金刚公司的该项主张缺乏依据，本院不予支持。综上所述，上海誉点公司、北京金刚公司、喀什金刚公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30694元，由上海誉点信息技术有限公司负担15826元（已交纳），由北京金刚游戏科技股份有限公司、喀什金刚游戏科技有限公司负担14868元（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  韩耀斌审判员  杨琳琳审判员  陈 洋二〇二〇年八月十日书记员  张晓雪