宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院民事判决书（2020）宁02民终382号上诉人（原审被告、原审反诉原告）：浙江特富发展股份有限公司,住所地浙江省海宁市长安镇（农发区）启潮路36号,统一社会信用代码：91330481746342832U。法定代表人：卫小华，浙江特富发展股份有限公司总经理。委托诉讼代理人：罗东宁，北京市中银（银川）律师事务所律师。委托诉讼代理人：庞小娟，北京浩天信和（银川）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：宁夏神州轮胎有限公司,住所地：平罗县太沙工业园区,统一社会信用代码：91640221096350688D。法定代表人：李计团，宁夏神州轮胎有限公司总经理。委托诉讼代理人：魏香玲，宁夏神州轮胎有限公司法务。委托诉讼代理人：金学斌，宁夏神州轮胎有限公司职工。上诉人浙江特富发展股份有限公司(以下简称浙江特富公司)因与被上诉人宁夏神州轮胎有限公司（以下简称神州轮胎公司）承揽合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区平罗县人民法院(2019)宁0221民初4348号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人浙江特富公司的委托诉讼代理人罗东宁，被上诉人神州轮胎公司的委托诉讼代理人魏香玲、金学斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。浙江特富公司上诉请求：依法撤销原判，驳回神州轮胎公司对浙江特富公司的诉讼请求，并支持浙江特富公司对神州轮胎的反诉请求。事实理由：按照涉案《尾气锅炉供货与安装合同》的约定，本案合同的履行应区分先后顺序，便于理清各方的责任的承担问题．一审判决仅以合同履行中一个比较置后的节点，即浙江特富公司未完成设备的安装调试，而不查明之前节点的履行情况，即判令浙江特富公司违约，显属事实认定错误，导致判决错误。一、浙江特富公司已按合同约定履行全部交货义务，要求神州轮胎公司支付50%货款（329.5万元）的条件已经成就。1.验收证据证明：神州轮胎公司对于浙江特富公司的交货行为是予以书面认可的，不存在任何异议，即使按照合同约定的“三十个工作日”的异议期，神州轮胎公司也未提出任何异议，即浙江特富公司已按约定完成货物交付义务;2.神州轮胎公司亦于货物签收之后（2019年1月29日）首次支付部分货款50万元，足可证明其认可浙江特富公司的交货行为，接受“合同价50%到货款条件支付已成就”的事实。二、神州轮胎公司未按照合同约定支付50%到货款，先构成违约，浙江特富公司依法享有先履行抗辩权。1.神州轮胎公司收到货后推迟验收，直至2018年11月20日才签署书面验收单（最终确认日期为2019年1月12日）;2.神州轮胎公司拖延支付到期货款。神州轮胎公司于2018年11月20日初步签署货物验收单，此时即应支付“50%到货款”329.5万元。然神州轮胎公司仅于2019年1月支付50万元，后经浙江特富公司2019年5月7日再次书面催告，方于2019年6月19日支付60万元，合计110万元，此后即拖欠货款至今。依据案涉合同第20.6条约定，虽然现场施工队曾计划“2018年11月30日前安装完工”，然由于神州轮胎公司在货到且安装之前未支付一分钱给浙江特富公司，导致现场工人工资无法及时足额发放，现场被迫停工。三、本案不符合解除合同的法律规定，一审法院法律适用错误。1.根据《合同法》第96条规定、《合同法司法解释》第24条规定。本案神州轮胎公司自始至终没有向浙江特富公司发送“解除通知”，剥夺了浙江特富公司提出异议并起诉的权利，法院不能在未经通知的情况下直接判决解除合同，也即法院在神州轮胎公司未经通知的情况下直接判令解除合同错误；2.神州轮胎公司作为违约方，其依法不具备提出解除合同的权利和资格。我国《合同法》第九十四条规定了法定解除的五种情形，均系赋予守约方的合同解除权。根据《最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知》法(2019)254号第48条，违约方不享有单方解除合同的权利。违约方若行使解除权，在法律上并不存在相应的依据;3.尽管案涉合同约定神州轮胎公司具有“单方解除权”，但该权利的行使应在规定或合理期限内。一审判决认定浙江特富公司因未能在“2018年11月30日前完成安装”而构成违约，从而触犯了合同第17.1条所约定的“单方解除权”。假若如此，则神州轮胎公司最早于2018年12月15日可以行使该权利。即便神州轮胎公司依法有权行使所谓的“合同解除权”，其在浙江特富公司对其进行过“继续履行合同”催告的情况下，神州轮胎公司对此给予了积极回应，其以实际行动放弃了所谓的“合同解除权”，应视为该权利已消灭。四、涉案标的物系“特定物”，而非“种类物”，合同性质具有“不可解除性”。五、一审法院对认定浙江特富公司违约的“2018年11月30日前完成锅炉安装”的事实认定错误。1.浙江特富公司并未授权“李某某、黄某某、邓某某”等代表自己重新协商施工进度问题，一审认定的所谓的“施工进度计划”系双方现场施工人员参与签署，是针对“锅炉安装现场存在的问题及需要神州轮胎公司配合事项”等内容拟定的施工计划，并非来自于浙江特富公司方面对施工日期的单方承诺；2.实际的履行情况是：双方代表在2019年度又重新商定过新的“安装完工日期：2019年8月9日，神州轮胎公司代表杨某某与浙江特富公司代表汪某某仍在微信中交流付款及安装事宜。六、一审法院关于违约事实及违约金计算标准的认定错误。1.浙江特富公司不存在承担违约责任的前提，鉴于神州轮胎公司自认于2018年11月20日验收货物，意味着浙江特富公司“2018年11月20日”起即具有“支付50%到货款”的先履行义务而未付，浙江特富公司此时起即依法享有“先履行抗辩权”，其可以对抗神州轮胎公司提出的后续“完成锅炉安装”的请求；2.一审法院在错误认定浙江特富公司构成“延迟安装”的基础上，在关于“违约金计算标准”认定时，又错误的采用了“延迟供货”的违约金计算标准。七、一审法院审理程序不符合《民事诉讼法》相关规定，未审理反诉部分，对相关重要事实没看查清，判决书存在严重错漏。一审法院均未能就“付款条件是否具备、何时具备”、“欠付货款的行为是否构成违约”及“浙江特富公司未能完成安装的行为”之间的先后顺序等进行任何说理，直接驳回了浙江特富公司一审诉讼请求。神州轮胎公司辩称,一、浙江特富公司未按合同约定履行完毕交货义务，神州轮胎公司支付50%货款（329.5万元）的条件尚未成就。浙江特富公司的施工队长邓某某通过微信向张某某发送的缺失货物清单，包含了分气缸、除氧器相关配件等共计15类货物未提供，且没有任何证据显示截止诉前浙江特富公司已履行该供货义务。二、浙江特富公司除存在未交付全部货物的违约行为外，已交付的“水封阀、配电柜”等货物，也存在未按约定时间交付的违约行为。浙江特富公司最后一次货物到货时间是2019年1月9日，比双方约定的到货时间滞后一月有余。供货清单是一个相对笼统的约定，没必要也不可能涵盖案涉工程所有的货品、部件或配件。从拍摄的照片来看，水封阀、尤其是配电柜无论从体量、数量及案涉工程的重要性，浙江特富公司延期供货严重影响了案涉工程的进度。三、浙江特富公司未完成供货及安装义务系其自身违约，非因地基基础施工问题导致，神州轮胎公司一直具备接收货物的现场条件。四、合同第10条对异议期的约定，是对已到货物品的数量、质量、型号、外观等异议的约定，浙江特富公司未提供货物也就不存在验收、异议的问题。五、神州轮胎公司支付50万元货款并不意味着认可付款条件已成就，而是对浙江特富公司迟延履约的一种督促行为。六、依据合同第17.1条,双方约定“到货并安装完毕”的时间为合同生效180天内,合同生效时间是2018年2月25日。再据合同第20.4条，浙江特富公司在无合法事由的情形下于2019年3月即撤离施工现场、停止施工，系严重违约。此外，《合同法》第96条虽规定了解除合同应当通知对方，但并没有规定通知的形式，神州轮胎公司以起诉的方式履行通知义务，同样符合法律规定。七、浙江特富公司代表“李某某、黄某某、邓某某”等与神州轮胎公司一方签署的《施工进度计划表》，构成表见代理，浙江特富公司需承担其法律后果。1.根据神州轮胎公司一审提交的证据14，浙江特富公司提供的配电柜等货物外包装信息显示收货人为李某某，案涉货物由浙江特富公司提供、运输并负责接收、安装，则货物外包装信息显示的收货人理应为浙江特富公司方的工作人员。另，依据合同20.7条的约定，案涉工程不得分包，而邓某某作为案涉工程的施工队长在神州轮胎公司方现场负责施工工作，神州轮胎公司有理由相信邓某某系浙江特富公司方工作人员；2.即便如浙江特富公司所述不认可双方代表签署的《施工进度计划表》，那么在无其他证据证明双方对“到货并安装完毕”的时间存在变更的情况下，只能依据合同约定2018年8月23日的时间点，来判断神州轮胎公司是否履行了“到货并安装完毕”的义务，显然浙江特富公司违约情形更加明显而严重；3.浙江特富公司所述双方代表微信确认“锅炉厂于2019年10月15日前干完活……”，系浙江特富公司单方意思表示，未经神州轮胎公司认可。八、浙江特富公司在一审中提起的反诉请求，所基于的事实和理由，与神州轮胎公司主张的本诉请求及事实和理由系同一事实，一审法院在审理本诉的过程中，即对反诉一并进行了评价。故在一审法院认定浙江特富公司违约的情况下，无需另就浙江特富公司的反诉再重复进行评价。至于一审法院判决未就相关内容进行详细说理，仅仅存在展现形式的不完整，但对一审法院认定的事实及最终判决均不产生任何影响。神州轮胎公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除神州轮胎公司与浙江特富公司签订的《尾气锅炉供货与安装合同》；2.判令浙江特富公司退还货款110万元、利息损失12716元，自2019年10月26日至浙江特富公司退还货款之日止的资金占用损失（按银行同期贷款利率计算）；3.判令浙江特富公司支付违约金3262050元（自2018年12月1日起至2019年10月31日止），前三项合计4374766元。浙江特富公司向一审法院提出反诉请求：判令神州轮胎公司支付浙江特富公司货款549万元，逾期付款损失暂计116148元（其中以219.5万元为基数，按照人民银行同期贷款利率1.5倍，自2019年1月29日起暂计至2019年11月21日为116148元，之后以549万元为基数，按照人民银行同期贷款利率1.5倍，自起诉之日2019年11月22日起计算至实际付清之日止），以上暂合计为5606148元。一审法院认定事实，2018年2月25日，神州轮胎公司（甲方）与浙江特富公司（乙方）签订《尾气锅炉供货与安装合同（炭黑项目）》，就甲方4万吨/年炭黑装置及尾气综合利用项目工程由乙方负责30t/h炭黑尾气锅炉装置的设计、供货、安装调试以及人员培训等事宜，经平等协商，自愿达成如下协议：30t/h炭黑尾气锅炉装置总价659万元，合同生效180天内到货并安装完毕。合同生效后乙方按合同的约定组织备货，全部到货经甲方验收合格，甲方向乙方支付合同总价50%的到货款；安装调试完成、连续正常运行三个月办理使用证或货到6个月，经甲方验收后无质量问题，乙方开具合同全额17%增值税发票后，甲方向乙方支付合同总价40%的运行款；留10%质保金一年，质保期自设备通过归属地质量技术监督局验收并取得合格证之日起开始，一年到期无质量问题结清剩余货款。乙方迟延交货或延迟完工超过15天，甲方有权解除合同；甲方延迟18个月不施工，乙方有权解除合同。如乙方延迟供货，每延迟一天应承担合同总价5%的违约金并承担相应的损失。如果乙方提供的货物达不到本合同第四条质量标准或除本条第一款所列的违约责任外的其他因素而给甲方造成的直接经济损失和间接经济损失均由乙方赔偿损失或承担合同总价30%的违约金，以高者为准。2018年10月18日，神州轮胎公司与浙江特富公司协商，工程进度约定为2018年11月30日前完成锅炉安装，具备负荷试车条件。2019年1月至6月，神州轮胎公司共支付浙江特富公司货款110万元后未支付剩余货款，浙江特富公司也未按约定完成锅炉安装。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，神州轮胎公司与浙江特富公司于2018年2月25日签订的《尾气锅炉供货与安装合同（炭黑项目）》系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，系合法有效合同，对神州轮胎公司、浙江特富公司双方均具有约束力。双方在合同中约定：合同生效180天内到货并安装完毕；2018年10月18日，神州轮胎公司与浙江特富公司协商，工程进度重新约定为2018年11月30日前完成锅炉安装，具备负荷试车条件。经庭审查明，至2018年11月30日，浙江特富公司仍未按照约定完成锅炉安装，至今不具备负荷试车条件浙江特富公司构成违约，应当承担违约责任。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。双方在合同中约定：“乙方迟延交货或延迟完工超过15天，甲方有权解除合同”，现双方约定的解除合同条件已经成就，故对神州轮胎公司要求解除双方签订的《尾气锅炉供货与安装合同（炭黑项目）》的诉讼请求，依法予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。神州轮胎公司与浙江特富公司双方签订的《尾气锅炉供货与安装合同（炭黑项目）》尚未履行完毕，合同解除后，该合同应终止履行，浙江特富公司应退还神州轮胎公司已经支付的110万元货款。且依据双方约定如乙方延迟供货，每延迟一天应承担合同总价5‰的违约金并承担相应的损失。神州轮胎公司要求浙江特富公司支付利息损失12716元的诉讼请求，一审法院予以支持，但神州轮胎公司要求浙江特富公司支付违约金3262050元（自2018年12月1日起至2019年10月31日止）过高，一审法院按合同总价款的30%，即1977000元予以支持，对超出部分不予支持。因浙江特富公司违约在先，故对浙江特富公司的反诉请求，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第二百六十二条之规定，判决：一、解除宁夏神州轮胎有限公司与浙江特富发展股份有限公司于2018年2月25日签订的《尾气锅炉供货与安装合同（炭黑项目）》；二、浙江特富发展股份有限公司于本判决生效之日起三十日内返还宁夏神州轮胎有限公司货款110万元，支付利息12716元、违约金1977000元，共计3089716元；三、驳回宁夏神州轮胎有限公司的其他诉讼请求；四、驳回浙江特富发展股份有限公司的反诉请求。本诉案件受理费41798元，由浙江特富发展股份有限公司负担31518元，由宁夏神州轮胎有限公司负担10280元；反诉案件受理费25522元，由浙江特富发展股份有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。浙江特富公司提交以下证据：证据一、工商变更登记信息打印件一份。证明，2019年12月23日浙江特富锅炉有限公司名称变更为浙江特富发展股份有限公司，系同一主体，诉讼主体适格；证据二、浙江特富公司项目负责人汪某某与神州轮胎公司项目负责人杨某某微信截图一份、杨某某给汪某某微信发送《关于支付锅炉设备合同相关条款的承诺函》打印件一份。证明，1.不存在浙江特富公司迟延供货事实，神州轮胎公司确认已于2019年1月完成设备的到货验收；2.神州轮胎公司应付到货款329.5万元，已付110万元，剩余219.5万元未支付，已构成违约。在神州轮胎公司承诺按月付款至款项付清的情况下，浙江特富公司才同意重新进场安装，神州轮胎公司承诺如未按承诺付款，浙江特富公司可停止安装调试，损失由神州轮胎公司自己承担；3.一审判决认定的2018年10月18日双方对锅炉安装重新约定于2018年11月30日前完成，浙江特富公司未完成安装违约的事实认定错误。该微信时间是2019年8月9日，截止2019年8月9日双方仍就合同的履行安装等问题在沟通协商，且从内容可知由于神州轮胎公司一直未按约定支付到货款，双方于2019年8月9日对款项的支付和锅炉安装进度重新进行了约定，不存在浙江特富公司违约的情形。神州轮胎公司质证意见：对证据一认可；对证据二真实性不予认可。本院认定如下：证据一来源于市场监督管理部门，本院予以采信；证据二浙江特富公司在一审中已提交。二审期间查明，李某某、邓某某系浙江特富公司雇佣的锅炉安装人员，黄某某系浙江特富公司的设计师。浙江特富公司交付的“水封阀、配电柜”到货时间是2019年1月9日，分气缸及除氧器部分15类配件至今未到货。2019年12月23日浙江特富锅炉有限公司名称变更为浙江特富发展股份有限公司。本院经二审查明的其他事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是：双方在履行合同中是否存在违约行为，如存在违约，责任如何承担。神州轮胎公司（甲方）与浙江特富公司（乙方）于2018年2月25日签订《尾气锅炉供货与安装合同（炭黑项目）》中明确约定“合同生效180天内到货并安装完毕”即2018年8月23日前浙江特富公司要提供案涉全部货物并安装完毕。2018年10月18日经双方协商对合同进行了变更，约定于2018年11月30日前完成锅炉安装进入试运行阶段。那么截止2018年11月30日浙江特富公司应当提供案涉全部货物并安装完毕，但浙江特富公司交付的“水封阀、配电柜”到货时间是2019年1月9日，分气缸及除氧器部分15类配件至今未到货，双方在合同中明确约定“合同生效后乙方按合同的约定组织备货，全部到货经甲方验收合格，甲方向乙方支付合同总价50%的到货款”，即神州轮胎公司“支付合同总价50%的到货款”的条件是浙江特富公司“按合同的约定组织备货，全部到货经甲方验收合格”，显然浙江特富公司未按约定时间供货，也没有按约定时间完成安装，现拒绝安装，神州轮胎公司不能实现合同目的，浙江特富公司构成根本违约。神州轮胎公司支付合同总价50%的到货款的条件未成就，神州轮胎公司不构成违约。按照双方约定神州轮胎公司主张解除合同和条件已成就，一审法院判决解除双方签订的《尾气锅炉供货与安装合同（炭黑项目）》正确。神州轮胎公司通过诉讼主张解除合同，“诉讼”也是一种通知的方式，浙江特富公司称神州轮胎公司未通知其解除合同的理由不能成立。浙江特富公司称施工进度计划安排并非对合同的变更的理由不能成立，后期双方对履行合同进行协商，但最终未达成一致意见，不能视为对合同进行了变更，故浙江特富公司主张神州轮胎公司违约无事实依据，本院不予支持。神州轮胎公司按合同约定“如乙方延迟供货，每延迟一天应承担合同总价5%的违约金”主张违约金，一审法院已进行了调整并无不妥。一审判决驳回浙江特富公司的反诉请求，故对浙江特富公司的反诉进行了审理。综上，上诉人浙江特富公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确、应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费72671元，由上诉人浙江特富发展股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王俊英审判员 陈 静审判员 王 华 二Ｏ二Ｏ年八月三日法官助理 颜 钰书记员 苟金梅附:本案适用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；由本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。