江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏10民终2172号上诉人（原审原告）：曹丹，女，汉族，1971年12月17日出生，住扬州市广陵区。委托诉讼代理人：刘云飞，江苏瀛乾线上律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：扬州雅丽服饰有限公司，住所地扬州市四望亭路118号。法定代表人：王丽亚，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘怡仁，该公司办公室主任。原审第三人：香港茂业百货（扬州）有限公司，住所地扬州市文昌中路396号。法定代表人：卢小娟，该公司总经理。委托诉讼代理人:李艳秋，江苏琼宇仁方律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐婷婷，该公司人力资源负责人。上诉人曹丹因与被上诉人扬州雅丽服饰有限公司（以下简称雅丽公司）、原审第三人香港茂业百货（扬州）有限公司（以下简称茂业公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省扬州市广陵区人民法院（2019）苏1002民初4388号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。曹丹上诉请求：撤销一审判决，依法改判，诉讼费由雅丽公司负担。事实和理由：1.雅丽公司与曹丹解除劳动关系，未提前一个月通知，依法应当认定为违法解除，根据劳动合同法相关规定，应支付2倍赔偿金，支付年限应当自2000年起算至2011年；2.雅丽公司未与曹丹签订书面劳动合同，应支付双倍工资。3.雅丽公司应向曹丹支付加班费，考勤记录由雅丽公司掌握，举证责任应由雅丽公司负担。4.雅丽公司未为曹丹交纳社会保险，失业保险金损失应按照2000年入职起算。5.雅丽公司未提前一个月通知解除劳动关系，应当向曹丹支付一个月工资。6.曹丹的工资标准应以1200元/月认定，或者依据江苏省在岗企业职工平均工资标准35769元/年计算，不应当依据最低工资标准计算。雅丽公司辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。茂业公司述称，一审认定曹丹与雅丽公司劳动关系期间为2008年10月至2010年9月，认定事实不清。起算时间应为2008年9月，因一审有证据证明2009年9月雅丽公司餐费扣费，应当认定2008年9月曹丹已在雅丽公司工作。关于截止时间，在没有其他证据证明曹丹与其他公司存在劳动关系的情况下，不能仅凭雅丽公司的陈述认定截止时间为2010年9月。曹丹向一审法院起诉请求：判令雅丽公司支付加班费计25673.26元、违法未签订劳动合同的双倍工资43200元（1200元/月×36个月）、解除劳动关系经济补偿金13200元（1200元/月×11年，自2000起至2011年2月16日止)及双倍赔偿金标准再行赔付13200元，合计26400元、未依法缴纳社保造成的失业保险金损失11160元。一审法院认定事实：2011年3月28日，曹丹等八十六人就加班工资、未签劳动合同的双倍工资差额、解除劳动合同的经济补偿、失业保险金等争议将扬州市扬子江百货有限责任公司诉至扬州市劳动人事争议仲裁委员会，市劳动仲裁委未处理。2011年11月15日，曹丹等八十六人将扬州市扬子江百货有限责任公司(原名扬州百盛商业大厦，后更名为茂业公司)劳动争议案起诉至一审法院，因是群体性案件，一审法院和扬州市中级人民法院一直对这些案件进行协调处理，后调解未果，一审法院于2017年1月20日立案受理该批劳动争议案件。在该案诉讼中，茂业公司称只是将曹丹所工作的柜台提供给厂商经营，并扣取相关费用，曹丹不属于茂业公司员工，并提供了盖有雅丽公司字样的介绍信、2009年9月的餐费账扣明细表、2006年6月16日扬州海通商贸公司的介绍信。其中雅丽公司的介绍信未有落款时间，主要内容为兹有曹丹公司介绍委派于百盛大厦朗士丹顿专柜（厅）任促销员。有关劳动合同、工资、奖金、养老保险等费用均由本公司承担相应责任。餐费账扣明细表的内容显示曹丹的厂商名称为扬州雅丽（朗士丹顿）。扬州海通商贸公司的介绍信记载委派曹丹等两同志任鸭鸭专柜促销员。一审法院于2018年6月20日作出判决，认为曹丹与茂业公司间不存在劳动关系，驳回曹丹的诉讼请求。曹丹不服判决，上诉至扬州市中级人民法院，于2018年9月与茂业公司达成调解协议，曹丹确认放弃向茂业公司主张确认劳动关系及经济赔偿金、加班工资等全部劳动争议事项，保留向其所属品牌厂商主张合法劳动权益的权利。同时，经法院协调，茂业公司以其他名义支付部分款项给曹丹等一众人员。2019年6日6日，曹丹就与雅丽公司间的经济补偿金、双倍工资、加班工资、失业保险金损失、代通知金争议向扬州市广陵区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2019年6月17日出具确认函，不再处理该争议。诉讼中，雅丽公司对茂业公司提交的介绍信上雅丽公司印章的形成方式申请鉴定，经一审法院委托，南京康宁司法鉴定中心鉴定后出具意见书，认为无复制形成特点，有盖印所致的挤墨现象和抑压特征，印文背面存有油墨渗透特点，结论为雅丽公司印章为盖印形成。由此发生鉴定费2880元，雅丽公司预交。一审法院认为，曹丹就相关劳动争议曾于2011年3月28日将茂业公司诉至扬州市劳动人事争议仲裁委员会，后于2011年11月15日诉至一审法院，一审法院于2018年6月20日作出驳回曹丹诉讼请求的判决后，曹丹于2019年6月6日将雅丽公司向扬州市广陵区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，因曹丹已在法律规定的时效期间向茂业公司主张了权利，现曹丹在法院作出驳回其对茂业公司诉讼请求的判决后一年内向雅丽公司主张权利，其部分主张未超过法律规定的仲裁时效。曹丹、雅丽公司虽未签订书面劳动合同，但茂业公司提供了盖有雅丽公司告印章的介绍信，雅丽公司在介绍信中认可曹丹其时系专柜促销员、并承诺劳动合同、工资及养老保险等费用由雅丽公司承担责任，可以认定曹丹、雅丽公司在一段时期内存有劳动关系。就曹丹为雅丽公司作促销员的时间，雅丽公司负有举证责任。结合茂业公司之前举证的曹丹2006年6月为海通公司鸭鸭专促销员、2009年9月为雅丽公司人员扣餐费的事实，再结合雅丽公司说明的其朗士丹顿品牌在2008年9月左右入场，2010年9月左右退出等事实，一审法院认定曹丹、雅丽公司自2008年10月至2010年9月存在劳动关系。因雅丽公司撤柜，致使曹丹、雅丽公司的劳动合同无法履行，双方也未能就变更劳动合同达成协议的，故对曹丹主张的经济补偿金予以支持。曹丹称其每月工资1200元，缺乏证据证实，雅丽公司也不予认可，可按其时当地最低工资标准，向曹丹给付解除劳动关系经济补偿金1580元（790元×2）。因曹丹未能提供证据证明进入雅丽公司工作前的用人单位及该用人单位与雅丽公司间存在关联关系，故曹丹向雅丽公司主张其他时间段解除劳动关系经济补偿金，于法无据。曹丹主张的赔偿金于法无据，一审法院不予支持。曹丹可向雅丽公司主张未依法缴纳社保造成的失业保险金损失。依据《社会保险法》第四十五条的规定，失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金；（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。同时依据《江苏省失业保险规定》第二十三条，失业保险金的标准，缴费不满10年的，按照失业人员失业前12个月月平均缴费基数的45%确定。依据江苏省政府关于贯彻实施《失业保险条例》有关问题的通知第一条的规定，符合《条例》第14条规定的失业人员按月领取失业保险金，失业前所在单位和本人足额缴纳失业保险费的，缴费每满1年（以《就业登记证》记载为准）享受2个月，但最长领取期限不超过24个月。本案中，雅丽公司未按规定替曹丹缴纳失业保险费，曹丹非因本人意愿中断就业，且曹丹陈述其一直处于失业状态，雅丽公司亦未提供证据证明其已重新就业，曹丹在雅丽公司工作两年，其离职前十二个月平均工资依据扬州市最低工资标准认定为790元，因此雅丽公司应赔偿曹丹的失业金损失为711元（790元×45%×2）。雅丽公司无需支付曹丹未签订劳动合同的双倍工资赔偿。劳动者主张双倍工资赔偿的，申请仲裁的时效适用《调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，即从用人单位不签订书面劳动合同的违法行为结束之次日开始计算一年；如劳动者在用人单位工作已经满一年的，劳动者申请仲裁的时效从一年届满之次日起计算一年。本案中，一审法院认定曹丹、雅丽公司于2008年10月起成立劳动关系，现曹丹提起仲裁和诉讼要求未签订书面劳动合同的双倍工资赔偿，显然超过仲裁时效，因此曹丹的此项诉讼请求无法得到支持。雅丽公司无需向原告支付加班工资、年休假工资及赔偿金。理由如下，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，曹丹称其工作期间存在加班情形、年休假未休，雅丽公司予以否认，曹丹也未能提供证据加以证实，故一审法院对曹丹主张的加班费、年休假工资及赔偿金不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、雅丽公司于判决生效后十日内给付曹丹解除劳动关系经济补偿金1580元，失业保险金损失711元，以上合计2291元；二、驳回曹丹的其他诉讼请求。案件受理费10元，由曹丹负担5元（已交），雅丽公司负担5元（于本判决生效后十日内向一审法院缴纳）；鉴定费2880元，由雅丽公司负担（已交）。本院二审期间，双方当事人均未提供新证据。一审查明的事实正确，本院予以确认。二审争议焦点为：曹丹主张以2000年为入职时间、以1200元/月计算经济补偿金及失业保险金损失，并要求雅丽公司支付加班费及未签订书面劳动合同的双倍工资等费用有无事实与法律依据？本院认为，曹丹的上诉请求无事实与法律依据，本院不予支持。理由如下：1.关于入职时间，曹丹主张其自2000年入职雅丽公司，未提交证据。一审法院结合曹丹作为雅丽公司厂商人员扣餐费的事实以及雅丽公司朗士丹顿品牌入场时间，认定双方当事人自2008年10月至2010年9月存在劳动关系，具有合理性与客观性。曹丹主张自2000年起计算经济补偿金并要求雅丽公司支付2倍赔偿金，无事实与法律依据，本院不予支持。2.关于月工资标准，曹丹主张其工资标准为每月1200元，系以现金形式发放，但曹丹未提交证据证实，且雅丽公司不予认可，一审法院参照最低工资标准认定，并无不当；曹丹主张按照江苏省在岗企业职工平均工资标准35769元/年计算，超出其自认的月工资标准，且无事实与法律依据，本院不予支持。3.关于加班费，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，曹丹未就加班事实提供任何证据，雅丽公司亦不认可曹丹存在加班情形，曹丹应承担举证不能的法律后果。4.关于未签订书面劳动合同的双倍工资赔偿，劳动者因用人单位未与其签订书面劳动合同而主张用人单位支付双倍工资赔偿的，其申请仲裁的时效适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，即从用人单位不签订书面劳动合同的违法行为结束之次日开始计算一年；如劳动者在用人单位工作已经满一年的，劳动者申请仲裁的时效从一年届满之次日起计算一年。本案中，双方当事人于2008年10月建立劳动关系，曹丹至迟应当在2010年10月主张该项权利，故其主张未签订书面劳动合同的双倍工资赔偿明显超出法定时效，本院不予支持。5.曹丹二审主张雅丽公司未提前一个月通知解除劳动关系、应当向其支付一个月工资，因其一审并无该项诉讼请求，本院对此不予理涉。综上所述，曹丹的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人曹丹负担（已交）。本判决为终审判决。审判长  邱世国审判员  叶 露审判员  陈少君二〇二〇年八月四日书记员  蔡瑾文