河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终9396号上诉人（原审原告）：朱书彦，男，1974年3月4日出生，汉族。委托诉讼代理人：郑中聚，北京市盈科（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：朱国永，男，1962年3年19日出生，汉族。委托诉讼代理人：白轲，河南广奥律师事务所律师。委托诉讼代理人：娄军峰，河南广奥律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：朱晓丹，女，1992年5月23日出生，汉族。上诉人朱书彦因与被上诉人朱国永、朱晓丹合伙协议纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初25614号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月28日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人朱书彦及其委托诉讼代理人郑中聚，被上诉人朱国永及其委托诉讼代理人白轲、娄军峰到庭参加诉讼。被上诉人朱晓丹经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。朱书彦上诉请求：1.依法撤销郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初25614号民事判决，改判支持朱书彦的一审诉讼请求;2.一审、二审诉讼费由朱国永、朱晓丹承担。事实和理由：一、一审法院采信朱国永提交的不具备客观性的第三组证据，最终导致查明的决算价格和兴隆公司向工地转款的数额不具客观性。一审时朱书彦曾向一审法院提交《朱书彦对被告朱国永提交的第三组证据的质证意见》，在质证意见中，朱书彦明确提出，《河南轩宇网络科技有限公司3#、4#厂房决算书》决算书虽然是工程发包方河南轩宇网络科技有限公司出具的，因本案存在发包方转给工程承包方河南兴隆建筑工程公司后，承包方扣除一定的管理费用后再转给实际施工方（朱书彦和朱国永）的情况，本案实际工程总价为17235006.71元，而非该决算书上的16837006.71元。另外，《转账明细（1）3#4#楼》、《转帐明细表（2）工程外项目》也不具备客观性。在该2个表列明的转账合计15240927.68元之外，还有1278690元没有计算在内（详见《2018年春节轩宇网络科技有限公司付款》表1-14项，该1278690元支付后，至此参与涉案工程的材料供应商和施工人员支付的工程款和劳务款已全部结清），还有河南轩宇网络科技有限公司仍需再支付承包方工程尾款511932.03元（甲方下欠工程尾款113932.03+暂扣的金刚沙地面和内墙粉刷款398000元）也没计算在内。其他异议，详见一审时朱书彦向一审法院提交的《朱书彦对朱国永提交的第三组证据的质证意见》，一审法院未准确查明，就在判决书查明部分列明，显然不妥。二、一审中双方争议的款项主要在朱国永和朱晓丹的转账支出和提现及消费支出上，朱书彦曾向一审法院提出对工程的实际造价提出司法审计，但未得到法院允许。一审判决书第8页以河南轩宇网络科技有限公司尚未付清工程款，双方亦未对尚欠的债务进行共同确认，双方未经清算为由，径自判决驳回朱书彦一审诉求，显然不妥。具体理由如下∶1.朱国永提供账目的原始凭证和账簿明显不符，且账目不符合会计准则，故对账簿上列明的各种支出的合理性，朱国永应当举证，举证不能，则其承担不利的后果。经过一审庭审查明，在合伙期间，朱国永为涉案工程的合伙人、实际管理人、账目的记账者。在合伙关系终止后，朱国永应该和朱书彦一起对合伙财产进行清算分割，但朱国永却迟迟不予清算。在原一审诉讼时，朱书彦聘请资深会计师初步审计后，发现现金账和收据凭证存在以下主要问题∶（1）现金账上记账日期前后混乱现象普遍;（2）相关收据上并无会计和出纳签字，部分收据凭证号码相连，但付款日期相差甚远（例如收据凭证号码2005718、2005719，出据日期一个为2015年11月5日，一个为2015年12月23日;收据凭证号码2005716出据日期为2016年2月5日、2005717出据日期却为2016年2月4日等等），显然朱国永提供的账目不符合会计准则，账目的原始凭证和账簿明显不符。2.朱晓丹、朱国永不能说明其银行卡转账支出和提现及消费支出的合理性。经过资深会计师对朱晓丹、朱国永银行卡收支情况进行梳理，朱书彦在第一次审理时制作出《朱晓丹、朱国永银行卡收支情况汇总说明》，该说明明确指出∶两张银行卡总收入17426526.81元，其中朱晓丹银行卡收入7795820.24元，朱国永银行卡收入9630706.57元。兴隆公司转账朱晓丹、朱国永98笔金额14591114.42元;两张银行卡总支出17423107.36元，其中朱晓丹转账支出6957035元，提现及消费支出694819.86元。另外，根据朱书彦提交给一审法院的《朱国永的银行流水显示、朱晓丹的银行流水显示》表格显示，朱国永转账给工程无关的人员款项达1875990元，朱晓丹转账给工程无关的人员款项达1628420元，这些款项的具体支出情况在表格中已经列明得很清楚，朱国永、朱晓丹应当举证其支出的合理性，其举证不能，则应承担不利的后果。朱国永辩称：一、本案系合伙协议纠纷，对于合伙财产，应依据《协议》和法律规定进行处置。根据双方签订的《协议》及朱书彦诉请事实，可以确认，本案系个人合伙协议纠纷。朱书彦与朱国永于2015年8月10日签订的《协议》，一审法院事实认定清楚，朱书彦与朱国永之间符合个人合伙的构成要件，应认定双方为合伙法律关系。二、案涉工程已经竣工，双方合伙目的已经实现，在合伙终止时，就合伙财产分割问题应在查清合伙财产的范围、价值、现状、投资盈亏的基础上，按协议约定进行处理。根据相关法律规定，合伙财产的分割应根据协议约定和法定清算程序才能进行。在现有证据无法查清合伙期间的财务状况，双方未就结算达成一致意见，无法确定合伙利润的情况下，朱书彦无权要求支付合伙期间的应得利益。三、一审法院未对案涉工程造价进行司法审计，符合《司法鉴定程序通则》的程序性规定。本案系朱书彦与朱国永之间合伙协议纠纷，是朱书彦与朱国永之间的债权债务关系。而案涉工程是河南兴隆建筑工程公司与河南轩宇网络科技有限公司签订施工协议后，由朱国永挂靠河南兴隆建筑工程公司进行实际施工的。从合同相对性出发，就工程价款和付款方式问题，河南轩宇网络科技有限公司与朱书彦、朱国永均无直接关系。一审法院在审理过程中，已经向双方释明了不能就案涉工程造价进行司法审计的原因和理由，符合程序性规定。综上所述，一审判决事实认定清楚，法律适用正确，应予维持。朱晓丹未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。朱国永向一审法院起诉请求：1.朱国永支付朱书彦合作期间应得利益100万元；2.朱晓丹对私自转出的款项71万元负连带责任；3.朱国永自2018年4月26日起向朱书彦支付利息，以100万元为基数，按年息6%计算至实际清偿之日止；朱晓丹在71万元的范围内承担利息，按年息6%计算。一审法院认定事实：2015年7月份，朱书彦、朱国永与案外人孟范杰协商共同出资，以河南兴隆建筑工程公司郑州分公司（以下简称“兴隆公司郑州分公司”）的名义投标河南天方医药有限公司（以下简称“天方公司”）、河南轩宇网络科技有限公司（以下简称“轩宇公司”）生产厂区3号楼、4号楼项目施工。三人口头约定保证金及利益由三人平分，后孟范杰退出。2015年8月10日，朱书彦、朱国永签订协议一份，载明：轩宇公司3#、4#楼项目由双方合伙，现对前期和后期施工约定如下：一、前期因承包工程，朱国永投入人力及费用大约150000元，现确定15万元整。二、因朱书彦不懂施工管理，不参与施工管理，朱国永在施工现场施工管理，每月按1万元作为工资补发。三、以上两项费用待完工验收后，双方结算时一并算清，签字生效。2015年8月7日，张宇杰账户向轩宇公司账户转款30万元；2015年8月10日，朱国永向轩宇公司账户转款1048000元，以上共计134.8万元，系朱书彦、朱国永二人向轩宇公司缴纳的保证金。庭审中，朱书彦、朱国永共同确认，对于该部分保证金，二人各出资67.4万元。2015年8月17日，轩宇公司（发包人）与兴隆公司（承包人）就轩宇公司生产厂区3#及4#厂房项目签订建设工程施工合同，约定计划开工日期为2015年8月20日，计划竣工日期为2016年6月30日，签约合同价为13485808.86元，合同价格形式为固定价格，除变更签证外不再进行调整。2015年9月8日、9月9日、10月9日、10月20日，朱晓丹向朱书彦出具收据四份，分别载明：收到朱书彦现金10万元、10万元、10万元、6万元。2015年11月4日，兴隆公司郑州分公司（甲方）与朱国永（乙方）签订项目管理协议，约定：双方共同承接的轩宇公司生产厂区3#及4#厂房项目经理部，由甲方委派项目经理等人员，实行共同管理。合同工期总日历天数310天。金额13485808.86元。乙方以工程合同中标价为依据，最终以工程决算总价为准，上缴甲方管理费1%。乙方在签订协议后，10日内向甲方缴纳风险抵押金为合同总造价的5万元。工程所向业主缴纳的各种履约保函和保证金均由乙方主动向业主交纳，甲方对此不承担责任。业主方按照合同拨付的工程款必须转入甲方指定账户，工程款不得由业主直接拨付给材料供应商等其他账户，否则甲方将拒付乙方工程款（或冻结乙方项目专用账户），由此造成的损失及责任完全由乙方承担。同时，业主方支付的工程款，甲方应在工程款到账后的3日内及时拨付给乙方，不得无故扣留工程款，否则由此产生的责任由甲方承担。上述项目工程施工后，由朱晓丹担任会计及出纳人员，并由其开设了名下账号为62×××22的账户，作为涉案项目收入及支出的账户。后朱晓丹不再担任会计及出纳人员，由朱国永开设了名下中国建设银行账号62×××51的账户，作为涉案项目收入及支出的账户。自2015年11月4日至2017年6月6日，兴隆公司郑州分公司向朱晓丹、朱国永的上述银行账号转入款项共计14591114.42元。庭审中，朱国永提交了其制作的《投资款合计》及《投资款返还》清单各一份，显示，朱国永投资129.76万元，投资款返还107.62万元，朱书彦投资125.22万元，投资款返还148万元。朱书彦对朱国永的上述两项数额均有异议，对其本人投资数额予以认可，对其银行卡收到148万元的事实亦予以认可，但称148万元中包含了工地卖废品所得20万元、朱书彦制作塑钢窗应得的款项33.6万元，剩余99.4万元系其前期工程投资的回款。朱书彦另称其诉请的100万元，不含上述99.4万元，该100万元是根据工程造价金额、工程利润及朱国永、朱晓丹向其他人转款金额，综合估算出的朱书彦应得的利润。另查明：1、2018年1月22日，河南至信工程造价咨询有限公司出具《河南轩宇网络科技有限公司生产厂区3#及4#厂房工程结算审核报告》，载明该工程审核情况为：送审工程造价为15543341.55元，审定工程造价为13819806.72元，审减额为1723534.83元。2018年6月9日，轩宇公司出具《河南轩宇网络科技有限公司3#4#厂房决算书》一份，载明：工程决算价为16837006.71元，已付金额16723074.68元，未开票金额2203633.85元。2018年6月22日，兴隆公司郑州分公司出具转账明细表一份，载明，针对3#、4#楼工程及工程外项目，轩宇公司向兴隆公司转款合计15240972.68元，兴隆公司向工地转款合计14120783.09元。2、诉讼中，朱书彦对2015年8月10日朱书彦、朱国永签订的协议的真实性有异议，认为该协议上朱书彦的署名不是其本人书写。2019年10月9日，朱书彦向该院提交鉴定申请，该院依申请依法委托上海东南鉴定科学研究所司法鉴定所对协议上朱书彦的签字是否为本人所写进行鉴定。该鉴定机构于2019年12月24日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为协议上落款签名字迹“朱书彦”与样本上字迹“朱书彦”是出自同一人笔迹。朱书彦为此支出鉴定费9500元。一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等合伙经营，共同劳动。本案中，朱书彦、朱国永双方签订协议，就轩宇公司3#、4#楼项目达成合伙协议，且在涉案工程建设期间，朱书彦向朱国永提供了资金等，具备了个人合伙的条件，朱书彦、朱国永之间为个人合伙关系。在双方未就合伙的收益、风险进行特别约定的情形下，双方应共享收益、共担风险。涉案工程已经竣工，双方的合伙目的已经实现，合伙关系终止。合伙关系终止后，应当对合伙财产(包括合伙时投入的财产、合伙期间积累的财产以及合伙期间的债权债务)进行清算分割,清算分割后才能确定各合伙人应得的财产,要分割合伙财产,必须查明合伙财产的范围、价值和现状,同时还要查明合伙投入和盈亏情况,然后才能按照合伙的约定和有关法律规定,进行盈余分配、亏损分担。本案中，轩宇公司尚未付清工程款，双方亦未对尚欠的债务进行共同确认，现有证据无法查清合伙期间的财务状况，双方也未就结算达成一致意见，无法确定朱书彦应分配的利润及财产。目前，在双方未就合伙事务进行依法清算的情况下，朱书彦仅根据工程造价金额、工程利润及朱书彦、朱晓丹向其他人转款金额，综合估算出的其应得利益100万元，据此主张朱国永支付100万元及相应利息，依据不足，对其诉讼请求，该院不予支持。对于朱书彦主张的朱晓丹对私自转出的71万元负连带责任的诉讼请求，该院亦不予支持。朱晓丹经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合伙企业法》第二十条、第二十一条、第八十五条、第八十六条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：驳回朱书彦的诉讼请求。案件受理费13800元、鉴定费9500元，由朱书彦负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，根据本案双方当事人提供的证据及陈述，朱书彦、朱国永就轩宇公司3#、4#楼项目达成合伙协议，合伙经营，双方为个人合伙关系。朱书彦主张朱国永支付其合伙利益100万元。因轩宇公司尚未付清工程款，双方亦未对合伙债务进行共同确认，现有证据无法查清合伙期间的财务状况，双方也未就结算达成一致意见，无法确定朱书彦应分配的利润及财产。故在双方未就合伙事务进行依法清算的情况下，朱书彦仅根据工程造价金额、工程利润及朱书彦、朱晓丹向其他人转款金额，综合估算出其应得利益100万元，据此主张朱国永支付100万元及相应利息，依据不足，一审法院不予支持并无不当。朱书彦主张朱晓丹对私自转出的71万元负连带责任，无充分的事实及法律依据，一审法院不予支持亦无不当。综上所述，朱书彦的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由朱书彦负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 马 晋审判员 杨彦浩审判员 马 莉二〇二〇年八月十二日书记员 佟欣玮