辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽08民终1802号上诉人（原审被告、反诉原告）：哈尔滨重型机器有限责任公司，住所地黑龙江省哈尔滨市开发区哈平路集中区大连北路与镜泊路交口处。法定代表人：董春杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：高瑛，黑龙江仁大律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨洪志，系该公司员工。被上诉人（原审原告、反诉被告）：营口钢铁有限公司，住所地辽宁省营口市老边区嘉晨大道1号。法定代表人：田喜库，该公司董事长。委托诉讼代理人：王丽，辽宁长弓律师事务所律师。上诉人哈尔滨重型机器有限责任公司因与上诉人营口钢铁有限公司承揽合同纠纷一案，不服营口市老边区人民法院（2018）辽0811民初970号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人哈尔滨重型机器有限责任公司（以下简称哈重公司）的委托诉讼代理人高瑛、杨洪志、营口钢铁有限公司（以下简称营口钢铁公司）的委托诉讼代理人王丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。哈尔滨重型机器有限责任公司上诉请求：一、撤销（2018）辽0811民初970号民事判决书第一项和第二项判决内容；二、依法改判（2018）辽0811民初970号民事判决书第三项和第五项内容，支持哈重公司反诉请求，改判营口钢铁公司向哈重公司给付1#、2#斗轮堆取料机全部货款778.5万元及利息（按中国人民银行同期贷款利率计付，其中519万元自2014年8月19日起至付清日止；173万元自2014年11月15日起至付清日止；86.5万元自2015年12月15日起至付清日止）；三、本案一、二审诉讼费用全部由营口钢铁公司承担。事实与理由：一、营口钢铁公司委托的鉴定机构和评估机构作出的沪欣项【2018】质鉴字第1204号《鉴定意见书》及辽融昊评报字【2019】第50号《资产评估报告书》严重依据不足，不能作为认定本案的依据，一审法院限制哈重公司申请重新鉴定的权利，错误的用明显没有依据的报告认定本案，导致判决内容严重错误及显失公正。1、关于沪欣项【2018】质鉴字第1204号《鉴定意见书》鉴定机构在函中第4页“鉴定专家再次对本案鉴定报告进行扩展补充如下”部分，鉴定专家补充意见为“根据以上的相关情况，经验判断2#取料机的前臂架应该是受到过高料堆对斗轮机产生了较大的横向推力，该横向推力超出了前臂架在现在状态下的承受力，前臂架出现了弯曲变形。”“2#取料机前臂架出现的弯曲变形必然是受到了超出现有承受能力的横向推力造成的”。上述补充鉴定内容，恰恰印证了哈重公司对于现场勘察后的主张，即事故发生时取料堆的高度超过了取料机，导致取料过程中机器与料堆发生摩擦，取料机前臂受到较大的横向推力导致弯曲的事实，该补充的鉴定专家意见实际上是推翻了原有的鉴定结论，否定了角钢厚度是2#取料机出现断臂的主要原因。取料机断臂的直接原因是营口钢铁公司违规操作导致的。鉴定报告结论明显依据不足，与同一个鉴定中心出具的补充意见相矛盾。故哈重公司依据《民事诉讼法》多次向一审法院提出二次鉴定申请，均无果。一审法院以沪欣项【2018】质鉴字第1204号《鉴定意见书》判决哈重公司承揽80%的责任，哈重公司认为无理无据。2、关于辽融昊评报字【2019】第50号《资产评估报告书》（1）辽融昊评报字【2019】第50号《资产评估报告书》评估机构以“调查获取的2#斗轮机修复费用价格信息的算术平均值确定为评估值”没有科学性和客观性。（2）根据民事证据规定“谁主张谁举证”的原则，营口钢铁公司应对自己的损失承担举证责任，认定该证据真实合法性的主体仅是具有独立审判权的人民法院，其他任何组织机构均无权替代。但本案一审中，营口钢铁公司在从未向法院举证和质证《外雇钩机租赁合同》及单方制作的外雇钩机工时统计表、交接班登记本、企业资产负债及利润表等材料主张损失的情况下，并在《财产损失评估申请书》中自述“实际也没有怎么用”的情况下，却向评估机构进行了提交。更让人疑惑不解和难以信服的是，评估机构在营口钢铁公司不能提供证明租赁费真实发生的租赁费用转账凭证和发票情形下，仅以营口钢铁公司单方提供的上述全部材料即作出评估认定停驶费和停驶减少损失两项合计数额高达81.09万元。评估机构违反法定程序且无法律依据的错误评估导致作出了明显错误的结论。而一审法院却在哈重公司及出庭专业人员质证并反复提出下，依然认定“评估无违法违规等情形”，一审法院将错就错导致作出错误判决。融昊评报字【2019】第50号《资产评估报告书》不能作为认定本案的依据。（3）评估机构除没有合法的评估依据外，哈重公司认为，营口钢铁公司提出的机器停止但仍给工人发工资、外雇钩机进行生产等行为，实际上在消除机器停工造成的损失，也就是减少的损失已经从营口钢铁公司主张要白给工人发工资和外雇机器工作中得到补偿，这一部分不能重复计算，否则等同于计取双份赔偿。所以，评估机构对上述二项均作出评估结论，分计两项费用的结论不能成立。综上，哈重公司认为鉴定结论错误的认定了哈重公司对2#取料机承担主要责任，而评估机构明显违法没依据的作出评估报告，对维修费等三项费用总计231.09万元的评估结论错误，导致一审法院据此作出的第一项判决内容严重错误并显失公正，二审应予撤销。二、一审法院判决哈重公司承担3000元水电费，没有事实及法律依据。营口钢铁公司诉讼要求哈重公司支付水电费没有证据支持。双方在协议中没有约定水电费由营口钢铁公司承担，根据《民事诉讼法》第65条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，营口钢铁没有证据能够证明哈重公司应向其支付水电费及具体数额的事实，其应依法承担举证不能，诉讼请求不能成立的法律后果。但一审法院却以“合同总价中含有安装调试费，而安装调试由被告负责，安装调试必然涉及水电费，原告要求水电费，应予支持，但原告未能提供相关票据，故酌情考虑3000元”来判决哈重公司向营口钢铁公司应支付3000元水电费。哈重公司认为，该项判决内容事实不清依据不足。首先是，不能因为哈重公司负责安装调试就推断水电费由哈重公司承担，该项判决内容即无约定事实也无法律规定。如果该判决成立，难不成营口钢铁公司向哈重公司主张安装调试时占用了该公司场地，场地租赁费要求支付也成立?所以，哈重公司认为一审法院对该项诉请认定不合法，应予撤销。三、一审法院未支持哈重公司对2#取料机货款反诉迟延给付利息的理由没有法律依据且明显显失公平，二审法院应改判支持哈重公司该部分的反诉请求。哈重公司对一审法院认定的“营口钢铁公司就二台取料机应按合同约定的时间向哈重公司支付货款，哈重公司以四个时间作为各阶段货款逾期支付的利息起算点，没有突破合同约定”的内容予以认可。但一审法院以“2#取料机断臂的原因被告占主要责任，有违诚信原则，就二号取料机货款主张迟延利息，理据不足，不予支持”的认定驳回了哈重公司对营口钢铁公司主张的2#取料机逾期给付贷款的全部利息，对于该部分认定，哈重公司认为是明显的错误，并有违《民法通则》和《合同法》的公平原则和相关规定。具体理由如下：（1）营口钢铁公司按合同约定给付货款，是营口钢铁公司的先履行合同义务，营口钢铁公司在未全部履行前，哈重公司有权拒绝机器维修及质保。根据法院认定的事实，营口钢铁公司于2014年8月18日、2014年10月26日分别为营口钢铁公司出证证实两个取料机试车完毕，营口钢铁公司理应给付完毕除货款总额10%质保金以外的全部货款，营口钢铁公司逾期未支付应依法承担逾期利息至付清日止。所以，在营口钢铁公司不履行支付义务前，不但应继续承担支付利息至全部货款付清日止的法定义务，而且哈重公司依据《合同法》第六十七条有权拒绝营口钢铁公司的其他履行要求。（2）哈重公司依法要求营口钢铁公司承担逾期给付利息至付清日止是行使法定权利，与哈重公司履行维修义务是两个法律关系。一审法院以“应承担赔偿责任”而剥夺哈重公司享有的法定权利，没有法律依据。如果，按照一审法院认定的“哈重公司对2号取料机断臂原因承担主要责任，有违诚信原则”而认定哈重公司无权主张逾期利息的话，那么应该权利与义务相抵才对。但事实上却是，一审法院即判决了哈重公司要承担维修和损失的80%责任，又剥夺了哈重公司依法享有收取营口钢铁公司逾期付款利息的法定权利，明显的违法和不公平不公正。同时，在这种判决下，营口钢铁公司可以因不需要承担法定的逾期给付利息义务而继续拖欠货款，丧失法律严肃性和权威性。综上，一审法院不支持哈重公司反诉营口钢铁公司支付2号取料机拖欠货款至付清日止的逾期付款利息，错误明显，二审法院应纠正并改判支持哈重公司的该项诉讼请求。四、哈重公司认为，营口钢铁公司主张的设备亏吨问题在另案中已诉并记入笔录，诉请已经由辽宁省高院以辽宁省高院（2015）辽民二终字第00124号终审判决书予以驳回，故一审法院不应继续作出判决。综上，哈重公司对一审法院作出的（2018）辽0811民初970号判决书中的第一、第二、第三及第五项内容不认可，请二审法院查明事实，撤销一审判决一、二项内容，依法改判第三、五项内容，支持哈重公司反诉请求，改判营口钢铁公司向哈重公司给付拖欠的1#、2#斗轮堆取料机全部货款778.5万元及利息（按中国人民银行同期贷款利率计付，其中519万元自2014年8月19日起至付清日止；173万元自2014年11月15日起至付清日止；86.5万元自2015年12月15日起至付清日止），维护哈重公司的合法权益。营口钢铁有限公司辩称，一、哈重公司上诉提出不承担产品质量责任的修复等费用231.09万元的80%的责任1848720元及施工中欠的水电费3000元没有道理，司法鉴定明确了2#取料机断臂的主要原因是哈重公司设备材质不合格，次要原因不具备鉴定条件，没有判定，一审判决第一项、第二项合情、合理、更合法。1、经过司法鉴定造成2#取料机出现断臂的主要原因：涉案2#取料机悬臂架体桁架材料使用了厚度≤5.0mm的角钢材料，不符合制造图纸所标示的公称厚度6.0mm的要求。角钢材料厚度偏小，会造成悬臂架体在承受料堆阻力时屈服强度减小，长时间使用后容易折弯损坏，这是2#取料机出现断臂的主要原因。”哈重公司纠缠产品质量的司法鉴定和司法评估是无理辩三分，不尊重事实证据。“涉案2#取料机所使用的车轮材料不符合GB/T3077-2015《合金结构钢》标准中42CrMo钢种的化学成分要求，不符合《技术协议》中约定的技术要求；2#取料机悬臂架体所使用的桁架材料中的角钢材料的厚度均不超过5.0mm，不符合图纸中公称的厚度6.0mm的设计要求。”“二台取料机重量亏40余吨的原因是由于设计时的计算误差过大造成的。每台取料机中储水箱所容纳的20吨水是用于防尘的喷洒水，是消耗性材料，不属于设备制造重量。”2019年1月19日回函：“关于造成断臂的次要原因：由于本案的料堆及发生断臂的第一现场已不复存在，且当时的使用环境及使用工况无法考证，故涉案2#取料机的次要原因已不具备鉴定条件，故不予判定”。没有判定次要原因已作出说明，根据民法通则第106条的解释：民事责任的划分实行过错责任。主要责任一般在60%-85%，次要责任在15%-40%；有一定责任的，一般15%以下；根据上海欣项检测科技有限公司的司法鉴定意见及回函，说明营口钢铁公司只能在15%以下承担责任。本次设备瘫痪主要原因是板材薄，生产商偷工减料所造成使用寿命未达三年半就瘫痪。按合同第五条质量保证……“哈重公司承诺斗轮取料机主体结构使用寿命30年，在卖方承诺的质保期或使用寿命期间，如果主体结构由于制造质量问题而引起的修理或更换，所需费用由卖方承担。”所以一审判决被告哈重公司承担80%的责任。2、操作安装水电费4238.68元哈重公司应按实承担，建设中营口钢铁公司就是列表统计，施工单位多来不及挨家签字合同无特别约定的情况下，由于施工方（卖方）安装、调试，乃至生活，常理水电费应由使用人承担，施工方哈重公司承担自己施工及生活的用水、用电费用，也是建设工程发承包关系中的交易惯例。本着哈重公司施工的实际，切实施工中用水用电数额不多，营口钢铁公司自己记录的电费没有哈重公司签字，本着诚实信用原则应当向营口钢铁公司公司交纳相应费用4238.68元，鉴于本案施工的具体情况及双方当时没有约定，举证能力有限，应遵循我国民法的公平原则，施工单位确实使用水电，应从彻底解决本案纠纷角度考虑，对营口钢铁公司公司主张的电费4238.68元，应予全部支持。不能选择给付3000元电费，对此营口钢铁公司上诉提出第一项上诉请求。一审法院判决考虑原告证据有缺陷判决3000元。二、哈重公司上诉要求给付全部的货款及利息实属无理请求：1、两台取料机亏吨42.77吨这是哈重公司自认的事实，合同第二部分约定设备重量241吨/台，两台482吨，应按总价865万元除以482计算，每台吨单价为1.79461万元乘以亏吨42.77吨，亏吨应扣款76.755291万元。一审法院计算为总价865万元中减去60万元的安装调试费计算的吨单价，一审法院亏吨扣款714312.24元，哈重公司实在不讲理，设备亏吨也不允许扣款，其请求就是一言堂。订货合同第二条合同供货范围已写明单台设备价格432.5万元（一票结算实际开具865万元，合同约定本合同价格包括设备的设计、制造、检验、包装、运输、及保险，安装、调试、验收培训及售后服务直到符合正常生产要求的费用。本价格包括为完成合同内容卖方应缴纳的各种税收。合同执行期间，价格不能改变。设备的单台价432.5万元），两台865万元，每台吨单价为1.79461万元，应扣款76.755291万元。被告主张每台价款中扣每台安装费30万元没有道理，不符合合同约定，合同单价包括的内容多了，营口钢铁公司买的是安装完的合格成品，单台价格已经确定，应按合同约定价款及重量计算吨单价。三、哈重公司要求营口钢铁公司支付两台设备货款的利息更是没有道理。1、哈重公司的诉请已过诉讼时效期间因两台设备到货安装完时间2014年8月18日、10月26日至在2015年8月前辽宁省高级人民法院诉讼反诉原告主张过要货款，诉讼时效中断，中断重新计算，到2017年8月两年诉讼时效期间已过，哈重公司未有过任何主张。2018年4月营口钢铁公司起诉哈重公司产品质量责任后，哈重公司2018年5月向老边区人民法院提起了反诉。距辽宁省高级人民法院2015年7月终审判决后哈重公司两年内未证明其主张货款，也未向法院起诉要求营口钢铁公司给付货款。民法总则系2017年10月1日起施行，此前适用民法通则两年的诉讼时效。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》已于2017年10月1日起施行三年时效制度，法释（2018）12号第三条：“民法总则施行前，民法通则规定的二年或者一年诉讼时效期间已经届满，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院不予支持”。营口钢铁公司认为哈重公司的诉请，适用两年的时效，2015年7月到2017年7月时效期间，哈重公司反诉请求二审不应支持。根据民事诉讼法若干问题的解释第二百一十九条之规定，发现受理后哈重公司提出诉讼请求，超过诉讼时效，应当判决驳回反诉原告哈重公司的诉讼请求。2、哈重公司要求给付货款利息更是没有道理，质量问题处理完给付货款，所以应在一审判决后计算利息。双方在检验交付货物时原告营口钢铁公司就提出产品的质量责任问题，哈重公司拒不提供应交图纸和设备资料，导致营口钢铁公司无法看图找质量问题，营口钢铁公司一再要求退货，哈重公司不配合。哈重公司对其产品质量问题予以否认导致营口钢铁公司扣留其货款。根据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释【2012】8号第二十一条：“买受人依约保留部分价款作为质量保证金，出卖人在质量保证期间未及时解决质量问题而影响标的物的价值或者使用效果，出卖人主张支付该部分价款的，人民法院不予支持。”该解释第二十二条：“买受人在检验期间、质量保证期间、合理期间内提出质量异议，出卖人未按要求予以修理或者因情况紧急，买受人自行或者通过第三人修理标的物后，主张出卖人负担因此发生的合理费用的，人民法院应予支持。”《中华人民共和国合同法》第一百一十一条，第一百一十三条也规定违约方的违约责任。哈重公司对自己的责任不承认，导致营口钢铁公司无法结算，1#斗轮机也存在亏吨设备材料不合规，根据公平责任原则，过错相抵不存在货款计算利息。3.质量保证金更没有约定付息之说。且质量不能保证谈何计息。20万元质量保证金哈重公司未举证。营口钢铁公司对哈重公司质量问题，质量责任事故未消除，不能保证30年的使用寿命，仍需扣留其货款。货物亏吨一直没有说法，本次法院委托鉴定才得出结论，所以双方对货款无法确定，这在辽宁省高院判决书中本院认为已经论述。哈重公司应自行承担货款利息责任；4、退一步，假如哈重公司主张的货款不考虑诉讼时效，但也得考虑产品质量，质量不符合制造图纸所标示的公称厚度6.0mm的要求。角钢材料厚度偏小，会造成悬臂架体在承受料堆阻力时受伤，减去亏吨的扣款，抵扣质量维修款。扣减已付款86.5万元、减应承担迟延交货和拒不交资料的违约金，全部扣除后为剩余货款。因1#取料机也严重亏吨，存在质量问题，影响营口钢铁公司生产，营口钢铁公司选择退货不予付款，使用的年限以租赁形式付款为妥。综上，经过本次的诉讼确定了亏吨的责任及设备维修费等，所以法院应支持营口钢铁公司的不安抗辩权不能给付利息。哈重公司过诉讼时效后主张给付货款，应判决驳回其诉讼请求。营口钢铁有限公司上诉请求：一、营口钢铁公司要求增加给付电费水电费数额，于法无据。哈重公司对一审法院判决由哈重公司承担3000元水电费的判项已提出上诉请求更谈不上认可。营口钢铁公司要求继续增加1238668元的问题，双方在合同中没有约定水电费应由哈中承担，更没有达成补充协议。营口钢铁公司提出的该主张没有提供证据支持。而且也没有证据显示双方存在由哈重公司承担该部分费用的交易惯例。所以对营口钢铁公司的这一上诉请求属于无证据写于法无据的诉请，法院不应支持。第二关于两台机器货款及拖欠的为履约保证金的利息问题。1.哈重公司已对一审未支持的2号滚轮机拖欠货款的利息提起上诉。请二审法院改判。2.营口钢铁公司的上诉理由不成立，双方合同中明确约定了两台斗轮机及履约保证金的给付时间和数额。营口钢铁公司在没有按照合同约定期限交付定金违约在先的情况下，又在收到设备即安装调试合格后再次失信违约，没有支付剩余货款。营口钢铁公司违约在先的事实。已经由辽宁省高院作出的（2015）辽民二终字第00124号终审判决书认定该判决认定营口钢铁公司违约在先，故对于营口钢铁公司持续违约逾期给付款项的同时又使用设备的行为，应依法承担法律责任，支付逾期利息。3.营口钢铁公司不存在主张的一再要求退货的事实。但营口钢铁公司轮出具的试车完毕的证明，但没有按合同支付货款情况下进行使用的事实。确实经过法院依法认定的。所以不存在营口钢铁公司上诉状中主张的无奈使用和无法结算的问题。双方合同约定履约保证金20万元，应于设备运到安装现场后，一并与60%货款进行支付，但营口钢铁公司至今除剩余货款外也没有向哈重公司返还履约保证金。对于逾期给付占用资金的行为应依法承担支付占用期间的利息。哈重公司也按约定向营口钢铁公司提供货款百分之百的增值税发票。营口钢铁公司至今拖欠货款及保证金的行为，严重侵害了哈重公司的合法权益。营口钢铁公司在上诉状第二页提出不同意退货，导致营口钢铁公司无法结算。该主张毫无事实依据。首先，不存在营口钢铁公司主张的退货情形。营口钢铁公司在拖欠货款却持续使用机器设备已经超过合同约定的一年质保期的情况下，如再主张退货显然法律不支持并显失公平。其次，此次诉讼营口钢铁公司提出的诉讼请求是主张维修费用的承担。法院认定营口钢铁公司应依法偿还拖欠的货款及履约保证金和利息，与认定维修责任并不冲突。法院支持哈重公司的反诉请求于法有据。根据最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复，法释19998号的规定，对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金。故哈重公司对于营口钢铁公司逾期付款的全部本金及履约保证金要求支付利息的诉符合事实及法律规定。请二审法院依法驳回营口钢铁公司关于此部分的上诉请求。最后，营口钢铁公司上诉状中对支付利息部分引用了关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释答辩人认为该解释不适用本案。本案双方合同实际为承揽合同，营口钢铁公司在一审法院起诉立案的案由也是承揽合同纠纷。所以营口钢铁公司提出关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释并不适用本案。营口钢铁公司的上诉理由及引用的法律规定。与一审的案由和实际案件内容相矛盾。关于营口钢铁公司上诉主张的亏吨计算问题，首先营口钢铁公司在上诉请求中陈述要求数额亏吨，哈重公司依然坚持我方的上诉观点。即认为一审法院不应审理该诉求，营口钢铁公司在一审立案前已就此问题提出过诉讼并被辽宁省高级人民法院判决驳回。但现哈重公司仅就营口钢铁公司提出上诉的计算标准作出答辩。根据双方2013年3月17日签订的订货合同第二页第二条，合同供货范围的内容。双方明确约定重量不足部分按平均吨单价扣款，平均吨单价并非是合同总价款。合同第三条也约定合同总价款八百六十五万，其中设备费八百零五万，安装调试费60万元，安装调试费不构成设备的平均吨位单价。从合同约定的内容及常理逻辑能够平均吨单价的基数就是设备款805万元。所以一审法院以805万元作为基数计算平均吨单价符合合同的约定及当事人的真实意思表示。营口钢铁公司的上诉主张并不成立。而且营口钢铁公司在上诉状中对该部分的陈述内容与合同完全背离，没有任何关系。以上答辩内容仅是哈重公司对营口钢铁公司主张去亏吨计算标准错误的反驳。不代表哈重公司认可一审判决对该部分内容的审理，哈重公司坚持上诉请求。综上哈重公司认为银刚的上诉请求全部不符合事实及法律依据，请二审法院依法驳回。营口钢铁有限公司向一审法院起诉请求：一、被告承担2#斗轮堆取料机断臂的维修费用，停驶费，减产等损失1964265元；二、被告承担迟延交货及安装调试致工程拖期的违约金；三、被告结算安装时的水电费4238.68元；四、被告送货吨数不够，应扣款；五、被告调试后未尽质保义务，应从货款中扣除适当质保金及影响生产的费用；六、本案诉讼费用等应由被告承担。哈尔滨重型机器有限责任公司向一审法院起诉请求：1、请求法院判令被反诉人营口钢铁有限公司立即向反诉人支付拖欠的货款778.5万元及利息1,374,842.85元（其中欠款519万元利息为977,426.30元，自2014年8月19日计至2018年6月6日；欠款173万元，利息299,114.63元，自2014年11月15日计至2018年6月6日；欠款86.5万元利息98301.92元，自2015年12月15日计至2018年6月6日）并判令被反诉人按照同期银行贷款利率向反诉人支付利息自2018年6月7日至实际给付之日；2、请求法院判令被反诉人营口钢铁有限公司立即退还反诉人投标保证金20万元及利息34,334.24元（2014年11月22日计算至2018年6月6日），并判令被反诉人按照同期银行贷款利率向反诉人支付利息从2018年6月7日至实际给付之日。一审法院认定事实：2013年3月17日。原告与被告签订了一份《1#、2#斗轮堆取料机订货合同》。合同编号：TCZG-YLC-SB-2013-0002。合同约定：原告（买方）购买被告（卖方）2台套斗轮堆取料机，双方约定重量241t/台，设备本体总重量（不含配重）482吨，买方过磅验收；单台设备价格为432.5万元，合同总价为865万元；付款方式为：合同签订后7天之内，凭卖方出具的同等金额的资金往来收据，买方支付合同总额的10%定金（即865?10%=86.5万元），合同履行后定金转为货款；全部设备发运到买方安装现场，买方向卖方支付合同总额的60%（即519万元）货款，卖方开具设备总价100%的增值税发票，买房退还卖方履约保证金（投标保证金）；全部设备在合同规定时间内安装完毕，调试合格，买方支付合同总价20%安装调试款（即173万元）；10%质保金，待合同期满且无质量异议30天内，买方一次性支付卖方余款（质保金即86.5万元）。交货地点：在原告公司综合原料场建设现场。交货期为：2013年7月10日开始发货安装，2013年8月20日前全部到达买方施工现场安装完毕，调试合格。卖方在设计方案通过后向买方提供详细的生产进度计划安装调试计划。违约责任规定：如果由于卖方原因使得买方承担的工程拖期，卖方应向买方支付延期违约金，违约金为每延迟1天承担合同总额1%；最高不超过合同总价10%，卖方如单方终止合同需赔偿买方货款总额的30%的违约金。合同签订后，原告于2013年4月27日，通过阜新银行承兑汇票方式向被告支付了10%的定金，即86.5万元。被告于2013年5月4日给原告开具了单位往来资金结算票据。2013年3月4日，被告向原告支付投标保证金20万元。被告于2013年8月1日开始陆续发货，2014年8月发货完毕。2014年8月8日，原告方金振允和黄业春签收确认接收了随机附件、专用工具清单列明的机器附件及工具。原告单位付振刚在2014年8月18日出具证明，证实被告安装的2#斗轮堆取料机在2014年8月16日通过试车，机器运动正常满足使用要求。原告单位李滨于2014年10月26日出具试车说明，证明1#斗轮堆取料机试车未发现缺陷和故障。2014年6月5日，被告向原告开具了8650000元的发票。另查，2014年4月14日，原告向营口市中级人民法院提起诉讼，要求被告立即履行未交付的设备300万元和开具发票义务；并赔偿违约金和经济赔偿损失210万元。在2014年9月22日的营口市中级人民法院法庭审理庭审笔录中，原告就水电费、设备亏吨等向法庭进行了举证。营口市中级人民法院于2014年11月14日，作出（2014）营民二初字第71号民事判决书，判决被告给付原告违约金865000元。双方不服，上诉至辽宁省高级人民法院。在2015年6月4日辽宁省高级人民法院的询问笔录中，被告主张原告支付剩余货款。原告也主张被告在总货款中扣除设备亏吨数。原告也表明设备在2014年8月送到位。辽宁省高级人民法院于2015年7月6日，作出（2015）辽民二终字第00124号民事判决书认为“双方对营口钢铁公司给付哈重公司货款的具体数额均有争议。哈重公司对货款并未提起反诉，现货款数额不确定，无法确认货款违约金”。关于违约责任问题，哈重公司提出营口钢铁公司未按期交货由于营口钢铁公司不具备安装条件所致，但其未提供相应证据予以证明。哈重公司虽迟延交货，但营口钢铁公司未按合同约定交付定金，违约在先。因此，双方均有过错，应适用过错相抵原则，双方违约责任相互抵顶，故营口钢铁公司主张哈重公司给付违约金，适用法律错误。判决撤销（2014）营民二初字第71号民事判决书；驳回营口钢铁公司诉讼请求。再查，2018年4月26日夜间，发生2#斗轮堆取料机悬臂架体折弯落地，事故出现后，双方协商未果，诉至法院。本次诉讼中，原告申请对涉案取料机断臂原因进行鉴定，取料机亏吨的原因，取料机储水箱所容纳的20吨水是否属于设备重量进行鉴定。营口市中级人民法院委托上海欣项检测科技有限公司作出沪欣项（2018）质鉴字第1204号质量鉴定意见书得出鉴定结论如下：“涉案2#取料机悬臂架体桁架材料使用了厚度≤5.0mm的角钢材料，不符合制造图纸所标示的公称厚度6.0mm的要求。角钢材料厚度偏小，会造成悬臂架体在承受料堆阻力时屈服强度减小，长时间使用后容易折弯损坏，这是2#取料机出现断臂的主要原因。”“涉案2#取料机所使用的车轮材料不符合GB/T3077-2015《合金结构钢》标准中42CrMo钢种的化学成分要求，不符合《技术协议》中约定的技术要求；2#取料机悬臂架体所使用的桁架材料中的角钢材料的厚度均不超过5.0mm，不符合图纸中公称的厚度6.0mm的设计要求。”“二台取料机重量亏40吨的原因是由于设计时的计算误差过大造成的。每台取料机中储水箱所容纳的20吨水是用于防尘的喷洒水，是消耗性材料，不属于设备制造重量。”2019年1月18日，上海欣项检测科技有限公司补充函，“由于本案的料堆及发生断臂第一现场已不复存在，且当时的使用环境及使用工况无法考证，故涉案2#取料机断臂的次要原因已不具备鉴定条件，故不予判定。”经原告申请，营口市中级人民法院委托辽宁融昊资产评估有限公司对2#斗轮机修复费用、停驶费、减产损失进行评估。辽宁融昊资产评估有限公司作出辽融昊评报字（2019）第050号资产评估报告书，评估2#斗轮机修复费用评估值为150万元、停驶费评估值为64.95万元、停驶减产损失的评估值为16.14万元，作出评估结论评估值合计为231.09万元。原告支付鉴定费179000元，评估费23200元，鉴定取材邮寄费994元。原告要求被告给付安装设备水电费4238.68元。一审法院认为，原、被告签订《1#2#斗轮堆取料机订货合同》系双方真实意思表示，合法有效，应予以保护。双方应依照合同约定，履行各自义务。首先本诉部分，经上海欣项检测科技有限公司作出的质量鉴定意见书，涉案2#取料机悬臂架体桁架材料使用了厚度≤5.0mm的角钢材料，不符合制造图纸所标示的公称厚度6.0mm的要求，是2#取料机出现断臂的主要原因。辽宁融昊资产评估有限公司对2#斗轮机修复费用、停驶费、停产损失进行评估，评估值合计为231.09万元。被告对质量鉴定报告、资产评估报告书提出异议，认为不能作为定案依据。通过庭审质证、本院审查，鉴定评估无违法违规等情形，两份报告的效力可以认定。对此损失，被告哈尔滨重型机器有限责任公司应承担主要责任即80%的责任，即1848720元（2310900*80%）。原告要求被告承担迟延交货违约责任，因辽宁省高级人民法院于2015年7月6日作出（2015）辽民二终字第00124号终审判决书，认定营口钢铁公司未按合同约定期限交付定金，违约在先，双方过错相抵。故，要求被告支付迟延交货、拖期违约金的诉讼请求不予支持。原告关于适当扣除被告质保金一节，因原告已主张修复费用等，所以再行扣除质保金的请求不予支持。合同总价中含有安装调试费，而安装调试由被告方负责，安装调试必然涉及水电费，原告要求水电费，应予支持，但原告未能提供相关票据，故酌情考虑3000元。原告提出设备亏吨数，经鉴定设备亏吨是由于设计误差过大造成，应在价款中予以扣除，原告的请求予以支持。关于被告主张水电费，设备亏吨问题在前诉中，辽宁省高级人民法院已驳回原告的诉讼请求，本次诉讼中应一事不再理予以驳回。因辽宁省高级人民法院（2015）辽民二终字第00124号民事判决中认为，“双方对货款数额有异议，且被告对货款未提起反诉，数额无法确定，无法确认货款违约金。原告未按合同约定交付违约金，违约在先。被告虽迟延交货，双方过错相抵，双方违约责任相抵。”（且在辽宁省高院的询问笔录中原、被告方就设备亏吨问题也各自发表意见）辽宁省高院因被告未反诉要求货款，所以未就货款数额进行确定，只是对原、被告迟延交付定金，迟延交货相互抵顶。本次诉讼则不同，情况发生变化，一是被告提出反诉主张货款，二是原告申请鉴定设备亏吨原因，两台设备亏吨这是客观事实，必然要在设备款中进行折抵。故，本次就水电费、设备亏吨等进行审理与辽宁省高级人民法院判决并不抵触，被告主张驳回的请求理据不足，不予支持。关于反诉部分，被告（反诉原告）主张两台设备货款。按双方签订合同，原告（反诉被告）应按照总价款8650000元扣除已付定金865000元，扣除亏吨款项后支付被告（反诉原告）。关于利息，应分别对待，2#取料机断臂的原因被告（反诉原告）占主要责任，有违诚信原则，就二号取料机货款被告（反诉原告）主张迟延利息，理据不足，不予支持。对1#取料机货款主张迟延利息，本院予以支持。被告（反诉原告）主张履约保证金200000元及利息，因合同约定“全部设备运卖方现场，开具全额发票，买方退还履约保证金”。故，对该项请求应予以支持。原告（反诉被告）主张被告（反诉原告）反诉请求已超过诉讼时效，在2015年6月4日辽宁省高级人民法院的询问笔录中被告（反诉原告）曾主张货款，诉讼时效中断，重新起算时效，被告在2018年5月就货款提起反诉，未超过三年时效期。所以，被告（反诉原告）反诉起到付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算；第二笔利息，以793568.77元（3967843、88元*20%）为基数，自2014年11月15日起到付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算；第三笔利息，以396784、33元（3967843、88元*10%）为基数，自2015年12月15日起到付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算。第四笔利息，以200000元履约保证金为基数，自2014年11月22日起到付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十二条、第二百六十三条《中华人民共和民法总则》第一百八十八条之规定，判决：一、被告哈尔滨重型机器有限责任公司赔偿原告营口钢铁有限公司2#斗轮堆取料机修复费用、停驶费、停产损失总额2310900元的80%即1848720元。二、被告哈尔滨重型机器有限责任公司给付原告营口钢铁有限公司水电费3000元。三、反诉被告营口钢铁有限公司给付反诉原告哈尔滨重型机器有限责任公司1#、2#斗轮堆取料机货款7070687.76元。四、反诉被告营口钢铁有限公司返还反诉原告哈尔滨重型机器有限责任公司履约保证金200000元。五、反诉被告营口钢铁有限公司以2344995.73元为基数，自2014年8月19日起到付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算；以793568.77元为基数，自2014年11月15日起到付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算；以396784、33元为基数，自2015年12月15日起到付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算；以200000元为基数，自2014年11月22日起到付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算，向反诉原告哈尔滨重型机器有限责任公司支付利息。上述款项，于本判决生效后十日内付清，逾期给付，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定执行。六、驳回原告营口钢铁有限公司其他诉讼请求。七、驳回反诉原告哈尔滨重型机器有限责任公司其他诉讼请求。案件受理费21000元，原告营口钢铁有限公司负担1235元，被告哈尔滨重型机器有限责任公司负担19765元；鉴定费179994元（含鉴定取材邮寄费994元），原告营口钢铁有限公司负担35998.80元，被告哈尔滨重型机器有限责任公司负担143995.20元；评估费23200元，原告营口钢铁有限公司负担4640元，被告哈尔滨重型机器有限责任公司负担18560元；鉴定人出庭费用7580元，由被告哈尔滨重型机器有限责任公司负担；反诉受理费38780元，由反诉原告哈尔滨重型机器有限责任公司负担6047元，反诉被告营口钢铁有限公司负担32733元。二审审理过程中，双方均未提供新证据，本院对一审查明的基本事实予以确认。本院认为，哈重公司主张营口钢铁公司委托的鉴定机构、评估机构作出的沪欣项【2018】质鉴字第1204号《鉴定意见书》及辽融昊评报字[2019]第050号《资产评估报告书》严重依据不足，不能作为认定本案的依据，原审法院限制哈重公司申请重新鉴定的权利，错误的用明显没有依据的报告认定本案一节，经审查，上述鉴定报告及评估报告，系经营口钢铁公司申请，由法院经法定程序委托具备相应资格的鉴定人进行鉴定、评估得出的结论，上述报告亦由原审法院组织进行了质证，相关鉴定人员亦应哈重公司申请出庭进行说明、接受质询，均符合法律规定；哈重公司主张上述报告鉴定依据不足但未提供相反证据证明，亦未提供证据证明上述报告存在法律规定的应重新鉴定的情形，故原审法院将上述报告结论作为认定事实依据并无不当，故该主张本院不予支持。关于哈重公司主张不应承担3000元水电费一节，因案涉合同中约定的合同总价中含有安装调试费，安装调试由哈重公司负责，哈重公司亦未提供相反证据证明双方对此费用另有约定，故一审法院认定哈重公司承担相关水电费符合一般常理，并无不当，该上诉主张本院不予支持。关于哈重公司主张营口钢铁公司支付2#取料机货款迟延利息的上诉请求，因该机器存在质量问题，哈重公司确存在过错，营口钢铁公司主张行使不安抗辩权，根据公平原则，原审判决不支持该部分迟延利息亦无不当，该上诉主张本院不予支持。关于哈重公司主张案涉亏吨问题营口钢铁公司重复诉讼一节，经审查，营口钢铁公司在营口市中级人民法院（2014）营民二初字第71号民事案件中的诉讼请求中并不包括关于亏吨扣款的诉讼主张，其在该案中主张违约金和损失的依据是针对哈重公司迟延交付设备，虽营口钢铁公司在（2015）辽民二终字00124号上诉案件中提出设备亏吨，要求扣款，但辽宁省高院对此未予审理，仅对双方迟延交付定金，迟延交货予以判决。本案诉讼请求，诉讼情况均发生变化，原审法院在本院认为中已就此予以释明，本院不再赘述，本案对设备亏吨进行审理不构成重复诉讼，亦与辽宁省高级人民法院判决不抵触，该上诉主张本院不予支持。关于营口钢铁公司主张哈重公司应按实际承担安装水电费4238.68元一节，因诉讼中营口钢铁公司未提供充分证据证明具体金额，亦未提供证据证明原审法院酌定3000元存在不合理性，故该主张本院不予支持。关于营口钢铁公司主张不应支付1#取料机迟延付款利息及迟延返还质量保证金利息一节，经审查，营口钢铁公司未能举证证明1#取料机存在质量问题，虽存在亏吨现象，但已在总货款中将该部分费用予以抵扣，因营口钢铁公司未能举证证明存在阻却及时支付1#取料机货款及质保金的合理事由，故营口钢铁公司逾期支付货款及质量保证金的行为，已构成违约，依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”的规定，该主张本院不予支持。关于营口钢铁公司主张应以合同总价865万为基数计算吨单价一节，经审查，案涉《1#2#斗轮堆取料机订货合同》明确约定“重量不足部分按平均吨单价扣款”，又约定“合同总价格为865万元，其中设备费：805万元，安装调试费费：60万元”，由此可见，安装调试费属于服务性质费用，本案亏吨部分属于设备本体重量不足，营口钢铁公司亦未提供证据证明双方关于平均吨单价有特别约定，故原审以设备费为基数计算符合一般常理及公平原则，并无不当，营口钢铁公司该主张本院不予支持。综上，哈尔滨重型机器有限责任公司、营口钢铁有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28,098元，由上诉人哈尔滨重型机器有限责任公司负担26,937元、营口钢铁有限公司负担1,161元。本判决为终审判决。审判长  孟宪云审判员  姚 望审判员  徐 丹二〇二〇年八月七日法官助理冯帆书记员苏嘉诺