江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终374号上诉人（原审原告）：钱建伟，男，1965年8月13日生，汉族，常州市人，住常州市钟楼区，现住常州市钟楼区。委托诉讼代理人：邹合强，上海瀛东律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：常州市第一人民医院，住所地常州市天宁区局前街288号。法定代表人：华飞，院长。委托诉讼代理人：王亮，江苏尊法律师事务所律师。原审第三人：常州市社会保险基金管理中心，住所地常州市锦绣路2号1-2号楼7-9层。法定代表人：彭伟中，该中心主任。委托诉讼代理人：任晖，该中心医疗管理科科员。委托诉讼代理人：吴卫琴，该中心公职律师。上诉人钱建伟因与被上诉人常州市第一人民医院（以下简称常州一院）、原审第三人常州市社会保险基金管理中心（以下简称社保中心）医疗损害责任纠纷一案，不服江苏省常州市天宁区人民法院(2018)苏0402民初5965号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。钱建伟上诉请求：一、撤销一审判决第一、二项；二、改判支持钱建伟一审诉讼请求。事实与理由：1、本案中的病历资料无法反映诊疗的真实情况，不能作为鉴定材料。病历资料之所以被视为医疗损害鉴定的客观依据，正是因为病历资料通常应该完整、真实记录诊疗活动。所以，真实反映诊疗活动，是病历资料赖以成为鉴定材料的核心依据。本案的手术记录，为解释大出血，医生竟然虚构了“肿瘤与腹主动脉紧密粘连”的事实。排除了医生虚构的粘连之后，腹主动脉是否裂口无法求证。腹主动脉破裂的原因更无法推测。医生用虚构粘连的方法，必定是掩盖了腹主动脉裂口形成的真实原因。被掩盖的真相无法从现有的手术记录中反映出来。现有的手术记录无法真实地反映真实的手术操作过程。同时，多份记录文件对“手术者”、“手术护士”的记载存在矛盾，也无法反映诊疗活动的真实情况。这份病历资料对本案关键的手术的真实情况无法正确反映，肯定不能作为鉴定材料。在这种缺乏真实性的病历资料的基础上，所进行的任何判断都缺乏可信度。本案应确认病历虚构，依照《侵权责任法》第58条规定，由常州一院承担全部责任。2、本案鉴定人推测“肿瘤背侧粘连的是肾动脉”缺乏客观依据。一审庭审前，钱建伟代理人向法庭提交了医学资料（解剖图），显示肾动脉与腹主动脉之间系垂直位置关系；医生不存在将肾动脉误认为腹主动脉的可能。同时，手术记录还记载了破裂的血管是“与肿瘤背侧粘连”的腹主动脉。假设“腹主动脉”系医生笔误所致，真实的情况是“肾动脉”与肿瘤背侧粘连；那么，破裂的动脉也是肾动脉。破裂的肾动脉被修补好之后，医生在修补完成之后必定确认修补好的肾动脉存在正常血流。然而，事实上，被鉴定人的肾动脉没有了血流。所以，鉴定人推测手术记录中记载的与肿瘤背侧粘连的“腹主动脉”系医生笔误的可能性完全不存在。既不是误认，又不是笔误，鉴定人的推测就是毫无依据，纯属瞎猜。在瞎猜基础上所得到的鉴定意见，不可能得到采信，应当排除。这也进一步印证了，“肿瘤背侧与腹主动脉粘连”系医生虚构。3、鉴定人伤残定级适用标准完全错误。《医疗事故分级标准（试行)》（“医标”）系2002年制定。经过多年的司法实践经验的总结，2017年由司法部公布了《人体损伤致残程度分级》（“伤标”)作为伤残分级的国家标准。无论从科学性上，还是从文件的法律等级上，本案都应该适用伤标。在具体条款适用层面，鉴定人也存在错误。医标中，鉴定人也未找到对应的条款，而是参照原则性总体标准“器官大部分缺损或畸形，有轻度功能障碍，可能存在一般医疗依赖，生活能自理”之规定。按照鉴定人的思维逻辑，其参照原则性总体标准时，“器官大部分缺损”与本案被鉴定人的实际情况不符，所以适用错误。本案被鉴定人的左肾己经处于无功能状态（肾小球滤过率为7.02ml/min,比肾功能衰竭的诊断标准的一半还要差）。也就是说，被鉴定人的左肾与被切除并无二致。所以，被鉴定人的状态应当认定为“器官缺失”（三级甲等事故）的情形，不能适用“器官大部分缺损”的条款。伤标中“一侧肾切除术后”（5.7.4之2),最为符合被鉴定人的实际状况，适用此条确定其为7级伤残，最为科学。4、关于残疾赔偿金、被抚养人生活费的计算标准应该贯彻“就高不就低”的原则。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第30条规定了采用居住地与受诉地两者中较高的标准计算（就高不就低)。第35条一般性地规定了“可支配收入”等采用省级或计划单列市、经济特区数据。在实际应用中，这两条的规定会产生冲突：在同一个省级区划内，经济发达地区的人均可支配收入高于全省人均可支配收入。这时，如果硬性按照第35条规定适用省级数据，对于经济发达地区的赔偿权利人而言，就排除了其适用第30条而主张更高赔偿要求的权利，完全违背了第30条的立法本意：权利主义。这一立法本意在《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》中通过第24条再次得到体现。所以，允许在人均可支配收入高于全省人均值的地区适用其本地区数据，才是贯彻第30条立法本意的合理做法。本案中应以钱建伟所在地常州市所公布的统计数据，作为其赔偿请求的计算依据。5、本案一审程序中存在违法情形。首先，对于鉴定材料的不真实，法庭、鉴定机构都负有审查义务。而且，法庭、鉴定机构都在案件进行过程中发现了相关的不真实的情形。依法，法庭与鉴定机构都应当终止鉴定。但是，一审中，法庭强行要求鉴定机构鉴定，鉴定机构更是靠着瞎猜完成鉴定。其次，在钱建伟提出异议，且鉴定机构的书面回复并没有解除疑惑的情况下，法庭既不通知鉴定人出庭，又不同意重新鉴定，显然违反了诉讼法的规定，严重侵害了钱建伟的诉讼权利。再次，对于钱建伟的三期鉴定请求，法庭拒绝毫无理由，且其“酌定”得毫不合理。《人身损害受伤人员休息期、营养期、护理期评定标准》10.1.6肾脏损伤：手术治疗：休息60-120日，营养30-90日，护理30-60日。影响功能：根据实际治疗情况，其中休息期最长至评残日前一日。本案中钱建伟肾功能受影响，主张休息期5个月并未超过该标准。一审酌定误工费9000元显然缺乏合理性。6、合理的鉴定费、代理费应当由侵权人全额承担。所谓参与度（责任比例），乃是针对侵权行为对该行为的直接后果的参与度。在本案中，即是诊疗过错对钱建伟的人身损害（伤残）的参与度。与人身损害相关的费用的承担，可以参照责任比例。但是，鉴定是诉讼的一个程序，不是侵权行为的结果。侵权行为与鉴定之间不存在参与度的关系，整个诉讼都是因为存在侵权行为而引起。只要侵权被确认，侵权人对此应负全部责任。鉴定费、代理费都是为确认侵权而产生的合理费用，理应由侵权人全额承担。基于以上理由，钱建伟认为一审存在程序错误，采用错误事实，作出的判决缺乏真实依据，应予纠正。为维护合法权益，钱建伟具状至贵院，恳请贵院判决如请。被上诉人常州一院答辩称：一、一审法院关于相关医学材料已经举行了2-3次听证，相关意见在一审庭审笔录中都有。二、关于申请鉴定人员出庭问题，鉴定机构已经出过二次书面的回复，一审法院根据鉴定机构的书面回复进行的判决。三、江苏省高级人民法院关于《委托医疗损害案件鉴定有关问题的通知》中明确了按照《医疗事故分级标准》来认定伤残程度。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回钱建伟的上诉请求，维持原判。原审第三人社保中心答辩称请求二审法院依法处理。钱建伟向一审法院起诉请求：1、判令常州一院承担医疗损害人身赔偿金共计608337.65元，其中医疗费8209.4元、营养费3600元、护理费6000元、残疾赔偿金324000元、扶养人生活费182106元、精神损害抚慰金50000元、误工费12422.25元、鉴定费12000元，代理费10000元，以上各项按照100%比例主张计算为608337.65元；当庭将误工费变更为18734.33元，残疾赔偿金变更为432000元，被抚养人生活费变更为242808元，合计783351.73元。2、本案的诉讼费、鉴定费由常州一院承担。一审法院认定事实：2018年5月7日，患者钱建伟因“左侧肾上腺结节”入常州一院住院就诊，体检发现“左肾上腺肿瘤四月余”，诊断为“左肾上腺肿瘤”。2018年5月12日，患者左肾上腺肿瘤诊断明确，嗜铬细胞瘤不能排除，血液相关内分泌指标虽未见明显异常，仍具有手术指征，无绝对禁忌症，拟近日行手术治疗。术中出血约5000ml，输血4700ml，自体输血1000ml。2018年5月16日，手术同意书中有：“手术仍有可能发生如下医疗风险：……2.手术过程中，因病变浸润等，可能发生难以控制的出血，并有损伤、切除邻近脏器或组织的可能，手术中发现病变不能切除，则行姑息手术或仅作探查。3.术后可能发生切口感染、化脓，瘘或窦道形成，切口不愈合，组织和器官粘连，术后再次出血或再次手术的可能以及心、肝、肺等器官或系统的并发症或疾病本身所致的不良转归。4.腹腔镜手术风险：穿刺损伤、皮下气肿、高碳酸血症、空气栓塞……6.胸腹腔周围脏器损伤……”。其下方有手写“钱建伟”字样。2018年5月17日，“麻醉知情同意书”中有手写“钱建伟”字样。2018年5月16日，“输血治疗同意书”中无受血者或家属/监护人签字。手术记录载明，2018年5月17日，充分暴露左侧肾上腺，见左侧肾上腺上一枚3.0×2.5㎝大小肿瘤，背侧与肾主动脉紧密粘连，仔细充分游离肾上腺肿瘤，分离肿瘤与腹主动脉粘连时局部动脉壁外层损伤，因血管内压高冲破动脉内膜导致动脉壁破损一针孔样裂口而急性失血，紧急予以局部纱布填塞压迫有效控制出血并且予输血等抢救措施，维持生命体征稳定，因无法在腹腔镜下及时修补，立即汇报科主任并急诊请血管外科医生台上会诊，决定改开放手术。探查见左侧肾上腺背侧主动脉上段偏腹侧局部有一约1㎜裂口，修补裂口，反复检查无明显活动性出血。继续游离左侧肾上腺肿瘤，将肿瘤完整切除，留送病理检查。出院记录载明，患者于2018年6月25日出院，出院诊断为左肾上腺嗜铬细胞瘤，一般情况好，无发热，无诉明显不适，食欲睡眠可，查体手术切口愈合良好，无红肿渗液。钱建伟住院期间在常州一院花费医药费51072元，个人支付2438元，医保统筹支付钱建伟住院期间费用34869.11元，尚有13764.99元医药费尚未结算，钱建伟和常州一院均同意在本案中根据责任比例予以扣除。钱建伟出院后，相继在常州市第二人民医院、上海交通大学医学院附属瑞金医院、南京市第一医院、江苏省江原医院等进行检查，共支付医药费6994.4元（其中常州市第二人民医院医保支付费用1257.7元。患者于2018年7月9日在常州市第二人民医院行CT检查，检查结果诊断为：结合病史，左侧肾上腺术后改变；考虑左肾梗死，建议进一步检查。患者于2018年11月29日在常州市第三人民医院行CT检查，检查结果诊断为：左肾萎缩；左肾上腺区致密影，术后改变？请结合临床病史。钱建伟认为常州一院在患者诊疗过程中存在过错，诉至法院，提出上列诉请。另查明，患者钱建伟与妻子魏萍育有一子钱磊，出生于1995年7月16日，钱磊患有血友病和丙肝肝炎。钱建伟系常州市城西物业管理有限公司员工，从事房屋维修施工，2017年1月至12月的工资为40000元，为其承担的社会保险为10500元。钱建伟为本案诉讼委托了上海瀛东律师事务所律师作为委托诉讼代理人，支付委托代理费10000元。审理中，为明确过错责任，法院根据钱建伟申请召集钱建伟和常州一院双方进行听证，通过听证依法委托无锡中诚司法鉴定所对本案患者的诊疗过错责任进行鉴定。委托事项为:1.常州一院对钱建伟的医疗损害是否存在过错；2.若有过错，医疗过错行为与医疗损害后果之间有无因果关系及原因力大小；3.伤残等级评定。2019年6月6日，无锡中诚司法鉴定所出具锡诚【2019】医鉴字第3号医疗损害鉴定意见书，分析意见认为：1、患者钱建伟入院诊断正确，选择腹腔镜手术并无不当。……医方仅在2018年5月16日、17日（术前一日及手术当日）分别补液1600ml、1000ml，据此认为医方术前准备曾用药物酚苄明的证据不充分，补液扩容量偏少，存在过错。2、医方手术记录载明发现肿瘤背侧与腹主动脉紧密相连，分离时致动脉壁出现针孔样裂口而急性出血，改开放手术后探查见左侧肾上腺背侧主动脉上段偏腹侧局部有一约1㎜裂口；根据人体解剖结构，肾上腺与肾共同包在肾筋膜内，其外侧依次还有纤维膜和脂肪囊包裹，患者术前CT平扫＋增强……所摄入层面未见腹主动脉与肾上腺结节有明显粘连，左肾动脉显影良好；解剖结构及影像片所示与医方手术记录所描述“（肿瘤）背侧与腹主动脉紧密粘连”存在明显不一致，结合术后两次增强CT检查，不排除术中肾动脉损伤。在动脉破裂急性失血时，医方及时请相关科室会诊，改变术式，修补裂口，完整切除肿瘤，该过程的诊疗行为符合相关规范要求。3、患者术前查血清乳酸脱氢酶、尿酸、肌酐值均处于正常范围，术后短期内多次复查乳酸脱氢酶、肌酐值高于参考值……据此认为医方对术后肾脏情况关注不足，对病情预判、估计不足，存在过错。4、医方“手术同意书”中已告知有发生术中难以控制的出血、损伤邻近脏器等，其下方有手写“钱建伟”字样，听证会上患者对签字真实性认可，据此认为医方对患者手术中及手术后的医疗风险已部分履行了沟通告知义务，并取得了患方的同意；但手术中“输血治疗同意书”无家属签字，医方存在对患者的医疗风险沟通告知不足，存在过错。5、本案听证会时，咨询专家存在两种观点……综合上述两种观点，本所讨论认为：医方术前准备用药证据不充分，补液扩容量偏少；结合患者多次增强CT检查，其左肾动脉由术前显影良好变为术后逐渐显影不清，不排除术中肾动脉损伤；医方在术中未尽到高度注意义务和不良后果回避义务，对术后的情况评估不充分，处理不到位，对患者血管破裂失血后有关输血的医疗风险沟通、告知不足，存在过错，上述过错与患者目前损害后果有关，为主要原因；患者肿瘤部位邻近肾动脉，存在手术损伤的可能，且医方术前已告知相关风险，患者自身疾病因素为次要原因。6、……《医疗事故分级标准（试行）》（以下简称《医标》）为列举式条款，参照《医标》无对应条款，钱建伟目前情况符合《医标》三级丙等等级原则性总体标准“器官大部分缺损或畸形，有轻度功能障碍，可能存在一般医疗依赖，生活能自理”之规定，宜评定为八级伤残。鉴定意见为：常州一院对钱建伟的诊疗行为存在过错，过错与患者目前左肾功能损害后果之间存在因果关系，原因力大小为主要因素；钱建伟目前情况评定为八级伤残。钱建伟为上述鉴定预先垫付鉴定费12000元。2019年7月1日，钱建伟收到上述鉴定意见书后发表以下质询意见：一、患者左肾已无功能，患者左肾动脉已无血流通过，左肾实质相当于功能切除，在进行伤残评级时，应参照《人体损伤致残程度分级》定位7级。二、医方对患者左肾无功能应付全责，即使医方术前告知风险，医方的告知行为并不能将风险转嫁给患者。确定责任的依据，应当依照造成血管损伤的具体原因来分析。医方的记录未提及术中对肾动脉的分离、确认、保护或处理，由此排除患者的责任基础，应由医方承担全部的过错和责任。另外，从患者左肾动脉不显影后果来看，只有两种可能：1、手术中结扎左肾动脉；2、手术中严重损伤左肾动脉内膜造成血栓形成，且由于未及时处理导致血栓机化闭塞血管管腔。上述均系系医方术中可控行为，但是医方严重疏忽造成。综上，患方对左肾无功能后果无参与度，医方应付全责。2019年7月4日，无锡中诚司法鉴定所针对上述质询意见向法院回函，具体答复如下：1、关于患者左肾情况：……虽然患者左肾动脉不显影，提示左肾动脉闭塞，但由于左肾动脉水平下方有一支细小动脉经肾门入肾，左肾仍有部分供血……左肾仍存在部分滤过功能，不同于单肾切除情况，故不适用参照《人体损伤致残程度分级》一侧肾切除后条款。2、关于原因力问题：……医方对患者手术中及手术后的医疗风险已部分履行了沟通、告知义务，并取得了患方同意。根据人体解剖结构，肾上腺与肾共同包在肾筋膜内，其外侧依次还有纤维膜和脂肪囊包裹，患者术前CT平扫＋增强……所摄入层面未见腹主动脉与肾上腺结节有明显粘连，左肾动脉显影良好；解剖结构及影像片所示与医方手术记录所描述“（肿瘤）背侧与腹主动脉紧密粘连”存在明显不一致，结合术后两次增强CT检查，不排除术中肾动脉损伤，据此可推断医方术中所见肿瘤背侧存在与肾动脉紧密粘连可能。2019年7月22日，钱建伟向法院提出重新鉴定申请，主要理由为：1、初次鉴定机构违反规定，选择错误的鉴定标准定残。应当依据《人体损伤程度分级》标准定残，而非《医疗事故分级标准（试行）》条款进行评残，应评定为七级伤残。2、初次鉴定机构恶意推断肿瘤与肾动脉存在粘连，存在逻辑错误。3、初次鉴定机构以履行了告知义务就当然减轻了侵权人的法律责任，严重违反定责原则。2019年7月31日，无锡中诚司法鉴定所针对上述重新鉴定申请向法院回函，具体答复如下：1、伤残鉴定标准的选择依据《江苏省高级人民法院关于委托医疗损害鉴定案件有关问题的通知》，该鉴定标准适用符合本省规定。2、关于推断肿瘤与肾动脉存在粘连问题，以法院送鉴定材料为依据，根据解剖学和现有资料，可推断医方术中所见肿瘤背侧存在粘连的动脉应为肾动脉。3、关于告知、注意义务，因为医疗行为具有高度的科学性、专业性，也具有较高的风险性，虽然乙方对患者的医疗风险已经履行了沟通、告知义务，但本所并未因医方已经风险告知义务影响对其定责。2019年8月14日，钱建伟向法院申请鉴定人出庭，其认为鉴定机构的回复函对申请人的质询意见以及重新鉴定申请未给予合理说明。法院经审查认为，钱建伟申请重新鉴定不符合《江苏省高级人民法院关于委托医疗损害鉴定案件有关问题的通知》关于重新鉴定的条件，对其申请不予准许。鉴于无锡中诚司法鉴定所对钱建伟的质询意见以及重新鉴定申请提出的意见两次予以书面回复，回复的内容具体明确，法院对钱建伟提出的申请鉴定人出庭的要求不予准许。审理中，钱建伟明确了其各项损失费用的计算标准:医药费8209.4元以发票为依据；护理费6000元（100元×60天）；误工费18734.33元（56023元÷3）；营养费3600元（40元×90天）；残疾赔偿金432000元（54000元×20年×40%）；被扶养人生活费242808元（30351元×20×40%），精神损害抚慰金50000元；鉴定费12000元；代理费10000元；上述合计783351.73元。钱建伟认为，医方承担全责，对上述费用承担全部赔偿责任。常州一院对钱建伟主张的各项费用抗辩称：医药费核算金额为6603.7元；护理费按照70元/天计算48天；误工费按照3500元/月计算2个月；营养费按照12元/天计算48天；残疾赔偿金按照47200元/年的八级伤残标准计算20年；被抚养人具有劳动能力，不认可被抚养人生活费，上述费用统计后应按照责任比例进行扣除。第三人社保中心陈述，本案中第三人医保统筹支付34869.11元，由相应的责任方返还。上述事实，有当事人的陈述、医药费发票、户口簿、锡诚【2019】医鉴字第3号医疗损害鉴定意见书、回复函、钱磊的病历及诊断证明、常州市城西物业管理有限公司出具的钱建伟工资证明、鉴定费发票、委托诉讼代理合同及发票等证据证实。一审法院认为：公民、法人的合法的民事权益受法律保护，侵害公民身体造成伤害的，应当予以赔偿。患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错，且该过错与患者的损害后果之间存在因果关系的，医疗机构应当按照其责任比例向患者承担相应的赔偿责任。关于常州一院应承担的赔偿责任，首先，根据无锡中诚司法鉴定所出具的鉴定意见，常州一院在对患者钱建伟的诊疗过程中存在过错，与钱建伟的伤残之间存在因果关系，其参与度系数为主要责任,该鉴定结果系具有合法鉴定资质的鉴定机构组织相关专家根据病历资料依据其专业知识做出的判断，据有科学性和专业性，法院予以认可。其次，由于医方手术造成肾动脉损伤的客观事实以及术后的病情预判不足，导致了患者器官损伤，增加了患者的病痛，应适当增加医方的责任认定比例。综上，基于上述鉴定意见书的专家意见以及本案案情，法院确定由常州一院对患者的损害后果承担80%的赔偿责任。对于钱建伟主张的各项费用损失，法院经审查认定如下：钱建伟主张的医疗费经法院核实为8174.7元，钱建伟尚欠医疗费13764.99元，双方均同意在赔偿款项中根据过错比例予以扣除，一审法院予以认可。钱建伟主张的护理费、营养费、误工费，法院酌情认定为5000元、2500元、9000元，合计16500元。钱建伟主张的残疾赔偿金，根据《江苏省高级人民法院民事审判第一庭关于适用〈最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉有关费用标准的通知》规定，城镇居民人均可支配收入47200元，结合伤残等级认定，计算钱建伟的残疾赔偿金为283200元。钱建伟主张精神抚慰金50000元，根据伤残等级确定为15000元。钱建伟主张被扶养人钱磊生活费主要原因如下：钱磊属于血友病和××患者，根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》的标准，钱磊构成4级伤残。参照《上海市因病、非因公负伤丧失劳动能力程度鉴定标准（修订本）》的评价标准，钱磊因为××病症，其劳动能力介于部分丧失和大部分丧失之间，加上其血友病病症，钱磊的劳动能力可以确定为大部分丧失。对此，法院认为,钱建伟提供的标准虽然不能完全作为钱磊已经完全或大部分丧失劳动能力的依据，但是钱磊所患疾病对其就业和生活确实存在一定程度影响，法院根据其年龄、专科教育文化程度等因素综合判断其部分丧失劳动能力。结合钱建伟伤残等级、抚养主体，法院酌情认定被抚养人生活费为44193元（29462元＊20年＊50%＊30%÷2）。该费用计入钱建伟的残疾赔偿金。钱建伟主张的代理费不属于其必要支出费用，钱建伟主张没有法律依据，法院不予支持。上述费用合计为367067.7元，钱建伟为鉴定垫付12000元鉴定费，总计379067.7元，由常州一院赔偿80%即303254.16元，其余损失由钱建伟自理。钱建伟尚欠医疗费13764.99元，其中2753元应该由钱建伟支付常州一院，该款从常州一院应付款中扣除。综上，常州一院应支付钱建伟赔偿款300501.16元。医保中心代钱建伟支付的34869.11医疗费用，根据常州一院承担的过错责任比例，其中80%即27895.29元应由常州一院承担，该费用应在社保中心与常州一院结算的社保金额中予以扣除。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条、《中华人民共和国社会保险法》第三十条第二款的规定，一审法院作出如下判决：一、常州市第一人民医院于本判决发生法律效力之日起十日内向钱建伟赔偿医疗费、营养费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费等各项损失费用共计300501.16元；二、常州市第一人民医院于本判决发生法律效力之日起十日内向常州市社会保障基金管理中心支付医保费用27895.29元；三、驳回钱建伟的其他诉讼请求。案件受理费9884元，由常州市第一人民医院负担5950元，钱建伟负担3934元。二审中，双方当事人均未提交新的证据。二审查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为本案二审争议的焦点为：1、钱建伟病历资料能否作为鉴定材料问题；2、伤残等级评定的标准问题；3、三期问题；4、鉴定费、代理费的问题；5、责任比例问题。关于争议焦点一，钱建伟提出常州一院提供的钱建伟病历资料不能全面真实反映其诊疗情况，不应作为鉴定依据，但其并无证据证明该病历资料存在伪造、虚构的事实，病历资料存在的瑕疵并不影响对鉴定结论的认定。锡诚【2019】医鉴字第3号文书的鉴定意见为常州一院对钱建伟的诊疗行为存在过错，过错与患者目前存在肾功能损害后果之间存在因果关系，原因力大小为主要因素，现无证据证明所涉鉴定结论明显依据不足或者鉴定程序严重违法，故一审法院对该鉴定意见予以采信并无不当，本院予以确认。钱建伟主张病历资料不能作为鉴定材料的意见依据不足，本院不予采信，其主张一审程序违法于法无据，本院亦不予支持。关于争议焦点二，本案系医疗损害责任纠纷，根据规定，在最高人民法院明确《人体损伤致残程度分级》的适用范围前，医疗损害鉴定案件涉及伤残等级评定的，仍参照适用《医疗事故分级标准（试行）》，故无锡中诚司法鉴定所根据《医疗事故分级标准（试行）》认定钱建伟目前损害后果构成八级伤残并无不妥。钱建伟要求参照《人体损伤致残程度分级》标准对其伤残等级进行认定的主张，依据不足，本院不予支持。关于三期问题，一审法院为了节约时间对三期没有进行鉴定而是酌定认定。考虑到上诉人病情的实际情况，上诉人主张的护理费6000元、营养费3600元及4个月的误工期尚在合理范围内，本院予以支持。按照上诉人的工资收入，误工费总数为16833.33元[（40000+10500）/12*4]。关于鉴定费、代理费问题，一审法院判决并无不当，上诉人的该项主张本院不予支持。关于责任比例问题，钱建伟术前CT平扫+增强片（2018年4月16日）显示其左肾动脉显影良好，术后两次增强CT（2018年7月9日、2019年4月1日）检查，其左肾动脉显影不清，不排除术中左肾动脉受到损伤，常州一院对此没有尽到充分的注意义务，存在过错，其应对钱建伟左肾损伤承担主要责任。医疗活动具有高度复杂性和危险性，手术中可能发生难以控制的出血，并有损伤、切除临近脏器或组织的可能。钱建伟的肿瘤部分临近肾动脉，客观上存在手术损伤的风险，故钱建伟自身应承担次要责任。综合考虑常州一院的过错程度和钱建伟的损害后果，本院酌定对钱建伟的各项损失由常州一院承担90%的赔偿责任，钱建伟自身承担10%的责任。由于2020年3月20日后人身损害赔偿标准予以调整，钱建伟的残疾赔偿金总额为291927.12元，且被扶养人生活费不再作为单独的赔偿项目。综上所述，钱建伟的各项费用损失合计为353535.15元（8174.7+6000+16833.33+3600+291927.12+15000+12000），由常州一院按90%的比例赔偿318181.64元，其余损失由钱建伟自己承担。钱建伟尚欠医疗费13764.99元，其中1376.50元应该由钱建伟支付给常州一院，故常州一院应支付钱建伟赔偿316805.14元。医保中心代钱建伟支付的34869.11元医疗费用，根据常州一院承担的过错责任比例，其中的90%即31382.20元应由常州一院承担，该费用应在社保中心与常州一院结算的社保金额中予以扣除。综上，上诉人钱建伟的上诉理由部分成立，本院对该部分上诉请求予以支持，其他上诉理由不能成立，应予驳回。鉴于本案实际情况，本院对双方的责任比例及赔偿数额予以调整。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国社会保险法》第三十条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销江苏省常州市天宁区人民法院（2018）苏0402民初5965号民事判决；二、常州市第一人民医院于本判决发生法律效力之日起十日内向钱建伟赔偿医疗费、护理费、营养费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等各项损失费用共计316805.14元；三、常州市第一人民医院于本判决发生法律效力之日起十日内向常州市社会保障基金管理中心支付医保费用31382.20元；四、驳回钱建伟的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费9884元，由常州市第一人民医院负担9000元，钱建伟负担884元。本判决为终审判决。审 判 长 陈如霞审 判 员 龙孝云审 判 员 熊 艳二〇二〇年八月四日法官助理 刘心怡书 记 员 祁 鑫