辽宁省朝阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽13民终1302号 上诉人（原审被告）：高淑悦，女，1987年9月26日出生，汉族，个体，住赤峰市。 被上诉人（原审原告）：刘冬，男，1982年5月20日出生，汉族，个体，住凌源市。 上诉人高淑悦因与被上诉人刘冬委托合同纠纷一案，不服凌源市人民法院（2020）辽1382民初4497号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人高淑悦，被上诉人刘冬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 高淑悦上诉请求：1、依法撤销原判并改判；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，一审法院在认定被告给付给原告168846元的总收入额与事实不符，实际总收入额为112187.693元，以上所述有证据证明；一审法院在认定销售时间段与上诉人所得利润与实际不符，一审判决书中认定上诉人销售时间段为2018年5月29日至2018年11月30日，实际上诉人销售时间段为2018年5月29日至2018年9月30日，一审法院认定比实际多出两个月。另外，一审法院认定在2018年5月29日至2018年11月30日销售提成为为12%，也与实际不符。 刘冬辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。 刘冬向一审法院起诉请求：判令被告立即给付原告168,846.1元及利息至欠款付清之日止。诉讼期间，原告申请将请求数额变更为60,000元。 一审法院认定事实：沈阳卫世医药公司（简称医药公司）是从事药品、医疗器械等类经营的有限责任公司。2018年、2019年该公司将凌源市、建平县、宁城县、义县、北票市的药品销售业务委托给原告刘冬，刘冬是该公司在上述区域的业务代表。2018年5月29日至2019年3月25日，原告刘冬因刑事犯罪服刑10个月，刘冬服刑期间，销售业务由刘冬的业务员高淑悦管理。医药公司、被告高淑悦、业务员三方分成方式为被告高淑悦将销售总额的60%返给沈阳卫世医药公司（简称回款），剩余40%由被告高淑悦和下属的业务员按一定比例分成。 2018年5月29日至2018年11月30日期间，医药公司分得销售总额的60%，被告高淑悦分得销售总额的12%，各区业务员分得销售总额的28%；2018年12月1日至2019年3月25日，医药公司分得销售总额的60%，被告高淑悦分得销售总额的10%，各区业务员分得销售总额的30%。2018年5月29日至2018年11月30日，医药公司得到回款为586,814.39元，其中含特价药回款56,328.9元；2018年12月1日至2019年3月25日，医药公司得到回款为298,747.16元，其中含特价药回款8,563.5元。关于销售总额，双方均认可按以下方法计算，即（回款总额-特价药回款总额）÷60%。 另外被告要求原告予以抵销的款项为房贷、车贷、装修贷、保险费、还信用卡钱、话费及罚款、份钱、随礼钱等合计111,491.58元，原告同意抵销86,491.58元，不同意抵销车贷25,000元；另外被告要求抵销劳务费，原告认可每月3,000元，10个月为30,000元。以上原告同意抵销的款项合计为116,491.58元。 一审法院认为，原告系沈阳卫世医药公司的业务代表，原告服刑期间的业务由被告代为管理，原、被告形成委托合同关系。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于医药公司收到的回款总额和特价药回款，原告提供了加盖公司公章的明细表，被告虽提供了微信截屏，但截屏数据中缺少2018年6月份的销售额，原告提供的证据系医药公司提供，对比被告的证据，明显原告的证据证明力较强，应予采纳；关于业务员与被告高淑悦的分成比例，原告提供的证人证言与其他证据能相互印证，形成较完整的证据链，被告提供的微信截屏等证据不能充分反驳原告的证据，故本院对业务员证明的分成比例予以采纳；关于销售总额及被告获得的利润，本院按双方认可的计算方法计算，即2018年5月29日至2018年11月30日，销售总额为：（586,814.39元-56,328.9元）÷60%=884,142.48元,被告高淑悦得到利润为：884,142.48元×12%=106,097.1元。2018年12月1日至2019年3月25日，销售总额为：（298,747.16元-8,563.5元）÷60%=483,639.43元,被告高淑悦得到利润为483,639.43元×10%=48,363.94元，高淑悦得到的利润合计154,461.04元,该款项按双方约定应归原告所有，被告占有此款没有法律依据，应予返还；关于被告要求抵销的款项，《中华人民共和国合同法》第一百条规定，当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。故对于原告认可抵销的116,491.58元本院予以抵销，其他原告不认可的部分，本案中不予处理，被告可另行主张权利。原告主张的利息，因双方没有约定，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、第一百条、第三百九十六条、第三百九十七条、第四百零一条、第四百零四条、第四百零五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零四条、第一百零八条规定，判决：被告高淑悦于本判决生效后十日内返还原告刘冬经营利润37,969.46元。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,320元，由被告高淑悦负担。 二审期间，上诉人高淑悦提交电话录音一份，证明给被上诉人刘冬偿还车贷25000元的事实，被上诉人刘冬对该事实不持异议，亦同意将该笔车贷予以抵消，一审法院认定的事实，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是上诉人高淑悦应返还被上诉人刘冬经营利润的数额。本案中，被上诉人刘冬未提起上诉，故可认定其对一审判决所认定的数额不持异议。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”上诉人高淑悦提供的证据不足以佐证其主张的实际总收入额与一审法院认定数额不符，本院不予采信。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定：“在诉讼过程中，一方当事人陈述于己不利的事实，或者对于己不利的事实，明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”一审法院因被上诉人刘冬不同意抵消车贷25000元，故对该笔款项未作出处理，告知上诉人高淑悦可另行主张权利。二审中，刘冬对该笔款项不持异议，并同意抵消，本院予以确认。上诉人高淑悦明确表示放弃上诉理由中关于一审多认定两个月利润的请求，本院予以确认。 综上所述，上诉人高淑悦的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下： 一、撤销凌源市人民法院（2020）辽1382民初4497号民事判决； 二、上诉人高淑悦于本判决生效后十五日内返还被上诉人刘冬经营利润12,969.46元。 如果未按该判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1320元，由上诉人高淑悦负担，二审案件受理费749元，由被上诉人刘冬负担。 本判决为终审判决。 审判长  王文沅 审判员  郭敬明 审判员  李尚霖 二〇二〇年八月十八日 书记员  张 吉 （法官助理代）