湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂10民终1185号上诉人（原审被告）：吴振，男，1980年2月27日出生，汉族，住荆州市沙市区。委托诉讼代理人：江春、张克宇，湖北利楚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：荆州市荆州开发区天信小额贷款有限责任公司。住所地：荆州市北京东路125号。法定代表人：祝叶青，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴海、谭光武，湖北荆楚律师事务所律师。原审被告：邓涛，男，1975年6月29日出生，汉族，住荆州市江津东路玉桥Ａ区。上诉人吴振因与被上诉人荆州市荆州开发区天信小额贷款有限责任公司（以下简称天信公司）、原审被告邓涛民间借贷纠纷一案，不服湖北省荆州市沙市区人民法院（2018）鄂1002民初946号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴振上诉请求：1.改判借款本金为82000元或发回重审；2.以借款本金82000元为基数，改判借款利息、罚息等金额；3.以借款本金82000元为基数，原审被告邓涛支付的年利息超过36%的部分应冲抵本金。其主要上诉理由为：1.一审判决对借款本金数额认定错误。邓涛于2013年12月3日向天信公司申请借款10万元，天信公司按月息3分预先扣除了6个月的利息1.8万元，邓涛实际到手的现金82000元。相应的借款利息、罚息等应当以借款本金82000元为基数来计算。2.邓涛2016年10月11日之前，每月均向天信公司支付3000元或3100元的利息，按借款本金82000元计算，邓涛支付的利息已超出年利率36%，对于超出年利率36%的部分金额应冲抵本金。天信公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决内容正确，应依法予以维持。第一，上诉人在签订保证担保合同、催收贷款协议时已认可邓涛借款10万元。可见，上诉人对邓涛借款10万元的事实之前已多次予以认可。第二，上诉人辩称邓涛实际只借到8.2万元没有任何事实根据。本案中，上诉人从未提供任何证据证明邓涛当初实际只借到8.2万元，且实际借款人邓涛从未否认当初借到现金10万元的事实。第三，邓涛的实际借款金额为10万元，故以10万元为基数计算利息和罚息符合法律规定。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”而本案中，邓涛自2016年11月30日起至今未支付任何利息，显然其实际支付的利息远不到年利率的36%。故上诉人要求冲抵本金的诉求于法无据。天信公司向一审法院起诉请求：1.判令邓涛、吴振连带偿还天信公司借款本金人民币10万元，利息加罚息26040元，本息合计126040元。利息17360元[从2016年11月30日至2016年4月10日共496天（10万元×10.5‰÷30天×496天）],罚息8680元（17360元×50%），利息和罚息至本息履行完毕止。2.判令邓涛、吴振承担律师代理费11781元。3.本案诉讼费用由邓涛、吴振承担。一审法院认定:2013年12月3日，邓涛向天信公司申请借款人民币10万元，并于当天签订《借款合同》，合同编号2013年天字第3-13225号，借款期限6个月，即2013年12月3日至2014年6月3日，月利率12‰。合同第五条5.2.2约定：依照本合同约定从甲方收取本合同约定甲方应偿付的借款本金、利息、复利、罚息及所有其他应付费用。合同第六条6.4约定：对逾期贷款，从逾期之日起，按罚息利率计收罚息。罚息利率为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30%-50%。合同签订的当日，天信公司向邓涛支付现金10万元。同日，吴振与天信公司签订了《保证担保合同》，合同号为2013年天字第13197号，合同第五条5.1约定：本合同担保的范围包括主合同项下的借款本金、利息、复利、罚息、违约金、赔偿金和实现债权的所有费用。贷款到期后，天信公司与邓涛于2015年12月4日再次签订借款合同，所借款的10万元用于偿还2013年12月3日的借款10万元。当天天信公司与吴振签订了《保证担保合同》，担保人吴振承担连带保证担保责任。还款逾期后，天信公司与邓涛、吴振于2016年6月14日达成催收贷款协议，协议书限定邓涛、吴振于2016年9月14日前还清贷款本息，逾期引起诉讼所产生的一切费用（含律师代理费）均由其承担，邓涛、吴振在《催收贷款协议书》中明确表示：“该催收协议书借款人、担保人已阅，表示认可，并按照催收协议书时间清偿贷款本息。”此后，邓涛、吴振仍未按协议约定期限还款，天信公司多次催收无果后诉至法院。一审认为，本案争议的焦点是：1.借款本金是多少？2.借款的利息、罚息是否应该支持，如何计算？3.天信公司主张的律师代理费是否应该支持？关于借款的本金问题。天信公司主张借款本金10万元。吴振抗辩称没有银行转账凭证，真实性无法核实。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼……被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断借贷事实是否发生。”庭审中，天信公司出具了贷款申请、借款合同、贷款凭证等证据、与其所主张的金额一致，而吴振不能就借贷尚未实际发生作出合理说明，故借款的本金一审法院确认为10万元。关于借款的利息、罚息应否支持及如何计算的问题。天信公司主张按月利率12‰支付利息，对逾期贷款加收约定利率50%罚息，一审法院认为，根据双方签订的借款合同约定，借款利息是月息12‰，即年息14.4﹪，双方的约定未超过年利率相关规定，合法有效，予以确认。借款合同约定逾期加30%-50%罚息，即逾期按年利率4.2%-7.2%的标准支付罚息，利息与罚息之和未超过法律规定的年利率不得超过24%的规定，故对天信公司要求支付逾期借款利息及罚息的诉讼请求，予以支持。具体计算为，利息17360元{从2016年11月30日至2018年4月10日止，共496天（10万元×12‰÷30天×496天）}，罚息8680元（17360元×50%）。关于律师代理费的问题，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24﹪的部分，人民法院不予支持。”该规定的“其他费用”是指双方在借贷过程中产生的必要费用，律师费用系出借人为追索借款、实现债权所支付的成本，不属于“其他费用”。且若将出借人为实现债权所支出的合理费用并入“其他费用”，实则是将借款人的违约风险部分转移给了出借人，并不利于维护守约方之权益。本案中，借贷双方在《催收贷款协议书》中明确约定，如90日内不还清贷款本息，逾期引起诉讼所产生的一切费用（含律师代理费）均由邓涛、吴振承担。故天信公司主张律师代理费11781元的诉讼请求，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、第二十六条、第二十九条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、邓涛于本判决生效之日起五日内偿还荆州市荆州开发区天信小额贷款有限责任公司借款100000元。二、邓涛于本判决生效之日起五日内偿还荆州市荆州开发区天信小额贷款有限责任公司截止2018年4月10日的借款利息17360元、罚息8680元，共计26040元。三、邓涛于本判决生效后，自2018年4月11日起至本判决确定的给付之日止，以借款100000元为基数，按月利率12‰，向荆州市荆州开发区天信小额贷款有限责任公司支付逾期付款的利息损失，并按月利率的30﹪，向荆州市荆州开发区天信小额贷款有限责任公司支付逾期付款的罚息。四、邓涛于本判决生效后五日内给付荆州开发区天信小额贷款有限责任公司支付的律师代理费11781元。五、吴振对上述给付义务承担连带责任。六、驳回荆州市荆州开发区天信小额贷款有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费3056元、财产保全费1520元，共计4576元，由邓涛负担。本院二审期间，双方当事人没有提交新的证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实基本相同。本院认为，关于借款本金。上诉人吴振上诉认为，原审被告邓涛向天信公司借款10万元时，被天信公司按月息3分预先扣除了6个月的利息18000元，邓涛实际领取的借款本金只有82000元。根据被上诉人天信公司在一审提交的贷款凭证记载，双方的借款金额为10万元，在邓涛签名确认的下方，有手书的“领现金”字样，并在该凭证上加盖有“现金付讫”章。在2016年6月14日天信公司向邓涛、吴振出具的催收贷款协议书中，邓涛、吴振对邓涛借款10万元亦均表示认可。且一、二审中，吴振没有提交任何证据予以证明借款本金为82000元的事实，根据相关法律规定，应由其承当举证不能的不利后果。关于利息。本案中，邓涛与天信公司签订的《借款合同》约定合同项下的借款月利率为12‰。天信公司在起诉和诉讼中陈述，双方尚有关于利息的口头约定。上诉人吴振在上诉中认为，邓涛在2016年10月11日之前所支付的利息已超出了法律规定的年利率36%，仅主张将超出年利率36%的部分金额冲抵本金，但其不能提交任何证据证实该主张，同上理，亦应由其承担举证不能的不利后果。吴振的两节上诉事由不能成立，本院不予支持。另外，天信公司在起诉和一审庭审中均确认，其主张的2016年11月30日之后的本案利息按月利率10.5‰计算，一审法院超出其诉讼请求范围以12‰为标准计算不当，且实际计算亦错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、维持湖北省荆州市沙市区人民法院(2018)鄂1002民初946号民事判决第一、二、四项；二、变更湖北省荆州市沙市区人民法院（2018）鄂1002民初946号民事判决第三项为：邓涛于本判决生效后，自2018年4月11日起至本判决确定的给付之日止，以借款100000元为基数，按月利率10.5‰，向荆州市荆州开发区天信小额贷款有限责任公司支付逾期付款的利息损失，并按月利率10.5‰的30﹪，向荆州市荆州开发区天信小额贷款有限责任公司支付逾期付款的罚息。三、吴振对上述给付义务承担连带责任。四、驳回荆州市荆州开发区天信小额贷款有限责任公司的其他诉讼请求。一审案件受理费3056元，财产保全费1520元，共计4576元，由邓涛负担;二审案件受理费367元，由吴振负担。本判决为终审判决。审判长  万冀松审判员  徐 凯审判员  刘国平二〇二〇年八月十九日书记员  徐 芬