湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终5598号上诉人(原审被告)：严宇航，男，1984年9月17日出生，汉族，住武汉市江岸区。委托诉讼代理人：姚雪，湖北山河律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：许巧芝，女，1973年10月11日出生，汉族，住武汉市武昌区。委托诉讼代理人：杨家凯，湖北瀛楚（东湖新技术开发区）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴灿江，湖北瀛楚（东湖新技术开发区）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖北仁辰文化管理发展有限公司，住所地武汉市江汉区中央商务区泛海国际SOHO城（一期）第7幢34层1号。法定代表人：许怀谷，该公司执行董事。被上诉人（原审被告）：湖北梓蕾企业管理有限公司，住所地武汉市江汉区中央商务区泛海国际SOHO城（一期）第7幢34层1号。法定代表人：严宇航，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：毛献刚，男，1972年10月14日出生，汉族，住武汉市武昌区。被上诉人（原审被告）：许怀谷，男，1981年5月23日出生，汉族，住武汉市江汉区。上诉人严宇航因与被上诉人许巧芝、湖北仁辰文化管理发展有限公司（下称仁辰公司）、湖北梓蕾企业管理有限公司（下称梓蕾公司）、毛献刚、许怀谷合同纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2019）鄂0106民初4841号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日受理案件后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人严宇航上诉请求：判令撤销原判第三项，改判严宇航不承担连带责任；本案诉讼费由许巧芝、仁辰公司、梓蕾公司、毛献刚、许怀谷承担。事实与理由：一、一审判决认定《欠条》中保证合同成立，适用法律错误。仁辰公司向许巧芝出具的《欠条》仅为双方债权债务关系的凭证，并非新成立的保证合同。二、一审判决依据司法实践主流观点认定《欠条》上的签字行为是个人行为，适用法律错误。该《欠条》中严宇航签字为代表梓蕾公司的职务行为。该司法实践主流观点并不能作为认定签字为个人行为的依据。从该观点内容来看，严宇航的行为应当认定为职务行为：第一，该签字行为是以法人名义实施，严宇航作为个人独资的梓蕾公司的法定代表人，其签字具有代表梓蕾公司的效力。第二，该签字行为属于法定代表人职务行为的范畴。决定公司是否对外承担担保责任并代表公司签字，属于法律及章程规定的法定代表人职权，一审判决以《欠条》内容不是为了公司利益而认定签字行为为个人行为，忽略了商业环境中的复杂情况，公司承担担保责任还包含着后期商业合作、公司关系、商业风险等诸多因素，不能据此认定本案中法定代表人的签字行为为个人行为。第三，合同相对人许巧芝明知担保主体为梓蕾公司而非严宇航，2018年8月27日签订的《担保协议》明确载明：“现乙方股东丙、丁、戊为该笔未退款项向甲方提供连带责任保证担保”，戊方己明确为乙方股东即梓蕾公司，并在《担保协议》中加盖公章。而严宇航并非债务人仁辰公司股东。《欠条》仅为对债务具体数额确认的凭证，并未约定变更原《担保协议》的担保主体，故而严宇航签字性质为职务行为实际并无争议。三、一审判决根据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，认定严宇航应当对《欠条》中的债务承担连带责任担保，适用法律错误。一审法院将上诉人严宇航在《欠条》中的签字与整个《担保协议》强行割离出来，仅依据债权债务关系的证明凭证，在罔顾案件事实的情况下突破法人人格独立，要求法定代表人与公司均承担连带责任，适用法律错误。被上诉人许巧芝辩称，严宇航作为个人应当对案涉债务承担连带保证责任，严宇航是以个人名义担保，签字也是由其个人签署，不代表梓蕾公司。如果是梓蕾公司进行担保，应该盖有公司及法人印章。原判认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回吴成敏、黄建浪的上诉请求。被上诉人仁辰公司、梓蕾公司、毛献刚、许怀谷未向本院提交答辩意见。许巧芝向一审法院起诉请求：1.判令仁辰公司立即支付45万元；2.判令毛献刚、许怀谷、梓蕾公司、严宇航在45万元范围内承担连带清偿责任；3.判令毛献刚、许怀谷、梓蕾公司支付逾期利息（按照同期银行贷款利率计算，暂计至2019年2月28日为5059.29元）；4.判令梓蕾公司、毛献刚、许怀谷承担本案律师费13000元；5.判令本案的诉讼费用由仁辰公司、梓蕾公司、毛献刚、许怀谷、严宇航承担。一审法院认定事实如下：2018年8月27日，许巧芝（甲方）与仁辰公司（乙方）签订《关于“保荐服务协议书”的解除协议》，载明：鉴于甲、乙双方曾于2018年7月6日就双方合作的福鼎金寿眉茶产品相关事宜签订《保荐协议》（下称“原协议”），现经乙方申请，双方协商一致，同意解除原协议，相关约定如下：……四、原协议约定的保荐服务费用、挂牌费、货款等甲方已实际缴纳的合作产品费用共计71万元整，鉴于原协议未实际履行，甲方8月17日已退还乙方5万元整，剩余金额为66万元整。乙方同意将上述费用按2018年8月31日前退款10万元、9月10日退款金额不低于30万元整、9月17日退还剩余所有款项、补偿事宜9月20日至9月30日之间支付补偿金14万元整。分两笔分批退还至甲方以下账户：甲方户名许巧芝；开户行招商银行；账号**×××62。五、原协议解除之日起，甲乙双方不再享有原协议的权利，不再履行原协议中的义务，且双方不得再就原协议追究行为方任何违约责任，因违反本协议约定义务所产生的违约责任除外。原协议解除后，双方涉及的权利义务按本解除协议执行，双方的权利义务在本解除协议执行完毕后全部消灭。2018年8月27日，许巧芝（甲方）、仁辰公司（乙方）、毛献刚（丙方，担保方）、许怀谷（丁方，担保方）、梓蕾公司（戊方，担保方）签订《担保协议》，载明：甲方与乙方于2018年7月6日就福鼎金寿眉茶产品相关事宜签订了《保荐服务协议》（下称“原协议”）。2018年8月16日，甲方与乙方签订了《关于“保荐服务协议书的解除协议”》（下称“解除协议”），解除协议约定鉴于原协议未实际履行，乙方同意将原协议约定的保荐服务费用、挂牌费、贷款等甲方已实际缴纳的合作产品费用总计71万元整退还乙方，剩余金额为66万元整。乙方同意将上述费用按2018年8月31日还款10万元、9月10日退款不低于30万元整、9月17日退还剩余所有款项。补偿事宜9月20日至9月30日之间支付补偿金人民币14万元整。现乙方股东丙、丁、戊为该笔未退款项向甲方提供连带责任保证担保，为明确各方的权利、义务，自愿签订本协议。第一条退款金额：乙方向甲方退款71万元整。第二条退款期限：自本担保协议签订之日起15个工作日内乙方将上述退款金额退至甲方账户。第三担保范围：丙丁戊方自愿为甲方的退还款项及实现退款可能发生的诉讼费、律师费、执行费、保全费等全部金额提供连带责任保证担保。第四条担保方式：乙方股东丙丁戊方就全部未退还金额向甲方提供连带责任保证担保。第五条担保期限：丙丁戊方承担连带责任担保期间：自本协议约定的乙方退款期限届满之日起三年，即2018年8月27日至2021年8月26日。……第七条违约责任：乙方未按照约定退还上述退款金额的，丙丁戊方需按照甲方要求向甲方履行代偿义务，甲方向丙丁戊方出具结清证明。若乙丙丁戊未按照甲方要求退还上述款项的，即构成违约，甲方有权要求乙丙丁戊按照同期银行贷款利率支付逾期利息。该合同许巧芝于甲方处签字，仁辰公司、仁辰公司法定代表人许怀谷于乙方处盖章并签字，毛献刚于丙方（担保方）处签字，许怀谷于丁方（担保方）处签字，梓蕾公司、梓蕾公司法定代表人严宇航于戊方（担保方）处盖章并签字。2018年11月9日，仁辰公司向许巧芝出具《欠条》，载明仁辰公司欠许巧芝产品退款费47万元整，2018年11月9日付款2万元。余款2018年11月23日以前结清。补偿款14万元整，2018年11月30日前结清。仁辰公司在欠条下方欠款人处盖章，仁辰公司法定代表人许怀谷在欠条下方欠款人处签字，毛献刚、许怀谷、严宇航在欠条下方担保人处签字。许巧芝招商银行账户历史交易明细表载明：仁辰公司于2018年8月17日付款20000元、30000元；于2018年8月31日付款30000元；于2018年9月5日付款30000元、20000元；于2018年9月14日付款50000元、3000元；于2018年10月25日付款20000元；于2018年11月9日付款20000元；于2018年12月14日付款40000元、30000元；于2018年12月19日付款50000元。仁辰公司财务人员刘某于2018年12月7日付款10000元。许巧芝招商银行账户历史交易明细表载明：许怀谷于2018年9月7日付款1000元；于2018年11月27日付款10000元。一审另查明，许巧芝与湖北瀛楚（东湖新技术开发区）律师事务所签订《民事委托代理合同》，载明：许巧芝因与仁辰公司、梓蕾公司、毛献刚、许怀谷、严宇航合同纠纷，委托该律师事务所代理，许巧芝向该律师事务所支付律师费及相关费用13000元。2019年6月11日，湖北瀛楚（东湖新技术开发区）律师事务所向许巧芝出具13,000元的法律咨询代理费发票。一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第九十三条规定，“当事人协商一致，可以解除合同。”许巧芝与仁辰公司签订的《关于“保荐服务协议书”的解除协议》，符合前述法律规定。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”据此，仁辰公司应当按照《关于“保荐服务协议书”的解除协议》的约定，履行退还保荐服务费用、挂牌费、货款等价款的义务。许巧芝主张逾期利息，根据《中华人民共和国合同法》第二百零七条的规定，逾期利息的概念适用于借款合同纠纷，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案许巧芝正确的诉讼主张应当是赔偿损失，虽然许巧芝的诉请与法律规定有差距，但其主张的逾期利息本质上是一种民事法律责任的承担方式，利息的给付是对不完全履行合同的救济手段，以恢复或补偿受损害的合同关系，在非借款法律关系中，利息给付就是损害赔偿的内容。但是，《关于“保荐服务协议书”的解除协议》、《欠条》均未约定逾期利息的标准和起算时间，根据公平原则结合本案具体情况，一审法院酌定从许巧芝起诉之日起算，许巧芝主张按照同期银行贷款利率计算，不过分高于造成的损失，应予以支持。许巧芝与仁辰公司、毛献刚、许怀谷、梓蕾公司签订的《担保协议》，未违反效力性强制性规定，合法有效。《中华人民共和国担保法》第十八条规定，“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。”《中华人民共和国担保法》第十二条规定，“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”据此，许巧芝有权要求毛献刚、许怀谷、梓蕾公司按照《担保协议》中约定的保证方式为仁辰公司对其所负债务在担保范围内承担全部连带保证责任。仁辰公司向许巧芝出具《欠条》，作为证明双方债权债务关系的凭证，该《欠条》虽然没有保证条款，但毛献刚、许怀谷、严宇航在《欠条》上的担保人处签字，根据《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第三条规定，“保证人在债权人与被保证人签订的订有保证条款的主合同上，以保证人的身份签字或者盖章；或者主合同中虽没有保证条款，但保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，视为保证合同成立。”严宇航辩称其在《欠条》上的签字是代表梓蕾公司的职务行为，严宇航系个人独资的梓蕾公司的法定代表人，他所实施的行为，既可能是代表法人，也可能是其个人行为。对此如何加以认定，司法实践主流观点认为，判断法定代表人的某一行为是否为职务行为，一般应考虑以下几个因素：一是该行为是否以法人名义实施，从《欠条》的内容来看，没有以梓蕾公司的名义实施；二是该行为的外观上是否能足以被认定为属于法定代表人职务行为的范畴，根据《中华人民共和国民法总则》第六十一条的规定，对法定代表人职务行为的认定，适用的是外观主义原则。法定代表人在客观上具备了执行职务的特征，该行为是为了法人的利益或与法人的利益密切相关，从《欠条》的内容来看，显然不是为了梓蕾公司的利益；三是相对人有理由相信，该行为是执行职务的行为，从许巧芝的主张来看，显然不相信其为职务行为。根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定，“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”，严宇航应当对《欠条》的债务承担连带责任担保。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条的规定，“人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。”据此，许怀谷、毛献刚、梓蕾公司、严宇航承担保证责任后，有权向债务人追偿。许巧芝主张的律师费13000元，律师费是当事人根据其自身情况自主选择聘请律师而产生的费用，在诉讼中产生的该费用与违约行为之间没有必然的因果关系，《关于“保荐服务协议书”的解除协议》对此并无约定，其主张缺乏事实基础。虽然《担保协议》约定了担保范围为“退还款项及实现退款可能发生的诉讼费、律师费、执行费、保全费等”，但是，根据《中华人民共和国担保法》第五条、第二十一条规定之精神，保证合同对保证范围的约定，虽实行意思自治，但因保证合同是主合同的从合同，保证责任是主债务的从债务，基于从属性原则，保证责任的范围不能超过主债务的范围。如果允许保证责任超过主债务的范围，将可能产生滥用权利的后果，也会使债权人获得从主债务人处不能获得的利益，保证人对该部分承担后无法对主债务追偿，对保证人产生不公平的结果。据此，对许巧芝的该项主张不予支持。许怀谷、毛献刚、仁辰公司经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，可以缺席判决。综上所述，一审法院判决：一、仁辰公司于判决生效之日起十日内返还许巧芝价款450000元；二、仁辰于判决生效之日起十日内支付许巧芝利息损失，从2019年3月12日起至付清之日止，以450000元为基数，按照中国人民银行规定的金融机构一年期贷款利率计算；三、许怀谷、毛献刚、梓蕾公司、严宇航对上列第一、二项承担连带责任。享有《中华人民共和国担保法》第三十一条规定的权利；四、驳回许巧芝其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8050元，由仁辰公司负担。二审中，各方当事人均未提交新证据。各方对一审法院认定事实均无异议，本院对此予以确认。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，本院对严宇航的上诉请求与理由进行审查。本案二审争议焦点为：严宇航应否为案涉债务向许巧芝承担连带清偿责任。仁辰公司与许巧芝签订《关于“保荐服务协议书”的解除协议》后，毛献刚、许怀谷、梓蕾公司作为担保方与许巧芝、仁辰公司共同签订《担保协议》，为仁辰公司欠许巧芝相关款项承担连带保证责任。后仁辰公司向许巧芝出具《欠条》，毛献刚、许怀谷、严宇航分别在《欠条》下方担保人处签字。现严宇航主张因其为梓蕾公司的法定代表人，其系代表梓蕾公司而作出的签字行为，故其个人不应承担连带担保责任。但其仅在《欠条》上签名，并未注明其系代表梓蕾公司，且《欠条》就担保事宜也未注明与前述《担保协议》的担保条款具有承接性或其他关联关系，故不能仅因严宇航具有梓蕾公司的法定代表人身份、梓蕾公司系案涉债务的担保人，就认定严宇航系代表梓蕾公司作出的担保意思表示，许巧芝对此亦不予认可。一审法院依据严宇航的签字行为判定其亦应承担连带担保责任并无不当，严宇航的上诉主张缺乏事实依据，本院不予支持。综上，严宇航的上诉请求及理由不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8050元，由上诉人严宇航负担。本判决为终审判决。审判长  吴焰审判员  裴露审判员  张鹏二〇二〇年八月十四日法官助理叶优子书记员王凯慧