浙江省玉环市人民法院 民 事 判 决 书 （2016）浙1021民初6672号 原告：吴文星男,1960年9月27日出生,汉族,住黄岩区。 委托诉讼代理人：陈正军、王建斌，浙江中英律师事务所律师。 被告：台州飞龙集团有限公司，住所地黄岩区环城东路258号（台州交通大厦二楼）。 法定代表人：林楚清，总经理。 委托诉讼代理人：钱一一，浙江咏墨律师事务所律师。 委托诉讼代理人：喻勤刚男，1977年7月5日出生，汉族，系公司行政主管，住台州市黄岩区。 被告：台州市黄岩南区建设指挥部，住所地台州黄岩区西城街道引泉路150号。 法定代表人：张连森，总指挥。 委托诉讼代理人：牟锡荣，浙江永宁江律师事务所律师。 被告：台州市黄岩区人民政府,住所地黄岩区县前街行政大楼。 法定代表人：陈建勋，区长。 委托诉讼代理人：杨巧媚，浙江永宁江律师事务所律师。 原告吴文星与被告台州飞龙公司有限公司、台州市黄岩南区建设指挥部、台州市黄岩区人民政府建设工程分包合同纠纷一案，本院于2016年9月20日立案受理后，依法适用普通程序于2016年12月8日、2016年12月29日、2017年9月7日公开开庭进行了审理。原告吴文星及其委托诉讼代理人陈正军、王建斌，被告台州飞龙集团有限公司（以下简称飞龙公司）的委托诉讼代理人钱一一、喻勤刚，被告台州市黄岩南区建设指挥部（以下简称南区指挥部）的委托诉讼代理人牟锡荣、被告台州市黄岩区人民政府（以下简称黄岩区政府）的委托诉讼代理人杨巧媚到庭参加诉讼。因案件复杂，本案延长审限6个月。2017年9月7日至2017年9月17日，原、被告达成庭外和解。本案现已审理终结。 原告吴文星向本院提出诉讼请求：1、判决被告飞龙公司、南区指挥部支付工程进度款人民币11117016元（不含湿土排水等合同内的配套费用）;2、判决被告飞龙公司、南区指挥部支付因未付工程款产生的利息损失(计算的标准参照工程的融资费用，即按月利率0.9%计算，至2016年7月13日为人民币1414238元，2016年7月14日起按照100053元/月支付至实际付清日止)；3、被告黄岩区政府对被告飞龙公司、南区指挥部应付的上述工程款及利息承担连带保证责任；4、本案诉讼费由三被告承担。事实与理由：2008年12月，被告飞龙公司与浙江省台州市第一建筑安装有限公司（以下简称台一建）作为投资承包人，组成联合体，与作为发包人的被告南区指挥部签订《黄岩区商业街区锦都家园3#地块安置房工程BT(投资-移交)承包合同》，双方就建设项目、投资方式、融资及融资费用、工程验收结算、工程项目回收等作了约定，其中约定回收融资月利率为0.9%。被告南区指挥部作为被告黄岩区政府的下属政府机构，在合同内出具承诺函，为被告南区指挥部履行合同承担保证责任，承诺以土地出让金收入用于支付投资承包人BT项目合同的相应回收款项。2011年4月，被告飞龙公司将BT合同项目的部分建设工程包给原告施工，承包范围为13#、14#、15#、16#、21#、22#、23#、24#、25#、26#，施工图纸范围内的土建、水电安装工程、弱电安装工程、消防工程、通风工程。工程款结算等按BT合同（投资-移交）及招标文件规定执行，总造价下浮11.5%。双方约定按月支付工程进度款，工程验收合格后支付工程款的85%，项目审计后付足至工程款的97%，留3%另作保修金。协议签订后，在被告飞龙公司未按期支付工程款的情况下，原告筹集资金将工程施工至验收合格。2014年9月26日，被告飞龙公司的法定代表人林楚清出具《收条》，证明工程已验收合格，收到原告提交的工程决算书一套，光盘一盘。被告飞龙公司在出具《收条》后未能在12个月内完成工程款审计，又未按约支付工程款。原告为此多次催讨。2015年10月25日，原告与被告飞龙公司、南区指挥部就工程款结算、工程款支付、工程款优先权等达成一致意见，签订了《协议书》。被告南区指挥部将工程提交审计。2016年7月，浙江中永工程咨询有限公司就本案原告实际施工的工程作出工程结算审定单。2016年7月13日，被告南区指挥部将审计资料交由被告飞龙公司审核确认，被告飞龙公司拒绝签字，造成工程款审计不能出具结算结果，致使原告应得的工程款不能落实。本案审理期间，原、被告结算了工程款，故工程款及利息的计算均应按结算进行调整变更。经变更，特提起如上诉讼请求，望依法裁判。 被告飞龙公司辩称，一、关于本案的程序问题。涉案工程的投资承包人为被告、台一建共同组成的联合体，台一建与本案具有直接利害关系，故应追加台一建参与本案诉讼。二、关于本案的法律争议。1、根据法律规定，本案的建设工程分包合同纠纷应按照无效合同来进行司法处理。2、被告确有工程款未支付给原告，但并非原告起诉主张的金额，具体应待最后决算才能确定。3、认可原告基于基本建设工程结算审定单主张工程款的权利，但根据2015年10月25日签订的《协议书》，责任承担方为被告南区指挥部，被告飞龙公司无付款义务。4、原告并未融资，也无利息损失，故其主张参照总包合同中的工程融资费用标准主张工程款的利息损失依据不足。综上，原告起诉要求被告飞龙公司承担付款义务依据不足，依法应当予以驳回。 被告南区指挥部辩称，一、本案应追加台一建参与诉讼。被告将涉案工程总发包给被告飞龙公司和台一建组成的联合体，台一建作为涉案工程总承包人之一，与本案有直接利害关系。二、被告并未与原告建立建设工程分包关系，原告应起诉分包相对人即飞龙公司。同时，原告是以个人名义分包工程，并无相应的施工资质，故其签订的分包合同应属无效合同。即使其是实际施工人，其也应向飞龙公司主张工程款。三、本案付款条件尚未成就。1、涉案工程至今未全部交付。BT合同中约定：“工程按合同规定通过竣工验收，并得到相应专业管理部门认可后，投资承包人将符合设计各项要求的工程转移给发包人，由发包人负责对本项目进行回收。”回收方式是项目整体一次回收，但涉案工程至今尚未全部移交给被告。2、审计报告尚未出具。根据2015年10月25日签订的协议书第二条约定，在原告工程结算审计报告出具之日起半个月内，被告根据审计确定的工程款金额支付工程款。虽然基本建设工程结算审定单已出具，但审计报告尚未出具。四、被告只在欠付的工程价款范围内对实际施工人承担责任，但被告从2010年1月25日起至2015年1月16日共陆续支付给飞龙公司工程价款5.18亿元，另于2015年春节前后直接支付涉案工程款（含农民工工资）11681739元，又于2016年春节支付工程款500万元，总计已支付工程款534681739元，已超过BT合同约定的工程总价款。五、涉案工程至今尚未全部竣工验收合格，已严重逾期，其原因和责任均在于总承包人及原告。按照BT合同，投资承包人应承担违约责任。综上，原告的诉讼请求缺乏事实与法律依据，望依法裁判。 被告黄岩区政府辩称，被告从未承诺为被告南区指挥部履行合同提供保证，也从未在相关的承诺函上盖章确认，故原告要求被告承担连带保证责任依据不足，依法应当驳回该不当的诉讼请求。 本院经审理查明：2008年，被告南区指挥部就黄岩区商业街区锦都家园3#地块安置房工程BT（投资建设-移交）项目进行招投标，被告飞龙公司与台一建作为投资承包人，组成联合体中标。同年12月，被告飞龙公司与台一建作为承包人，与发包人即被告南区指挥部签订了《黄岩区商业街区锦都家园3#地块安置房工程BT（投资建设-移交）承包合同》（以下简称BT承包合同）。合同约定：被告南区指挥部将黄岩区商业街区锦都家园3#地块安置房工程BT（投资建设-移交）发包给被告飞龙公司与台一建共同组成的联合体，发包的范围为项目范围内所有工程的投融资、施工与移交。前期工作、电梯、智能化、小区绿化工程等不纳入此次发包范围，勘察设计费、前期管理费、征地动拆迁费、管线搬迁费及监理费等费用均由发包人另行支付；投资建设方式：发包人就本项目的投融资及施工总承包工作通过招标引资的方式，选择合适的投资承包人，由其负责在工程建设期内就本项目进行工程投融资、施工总承包工作，工程按合同规定通过竣工验收，并得到相应专业管理部门的认可后，投资承包人将符合设计各项要求的工程移交给发包人，由发包人负责对本项目进行回收。同时，在整个项目实施过程中，发包人须对投资承包人的资金落实和使用情况、质量、进度等方面进行全过程、全方位的监督管理；合同工期为995天，合同价款为42045.01万元（不含建设期、回收期融资费用，该费用按合同规定另行结算）；投资承包人应根据本条规定按《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-200）准备好各项文件后，按规定协助发包人组织工程竣工验收，并通过建设行政主管部门委托的质量监督机构的认可；发包人依据本合同，负责向投资承包人支付项目回收款项，回收本项目，回收价格由工程建设费用和融资费用（含投资回报）组成。融资费用指投入本项目资金的融资所需附加费用，包括建设期融资费用和回收期融资费用。建设期融资费用指的是按照工程建设费用乘以建设期融资月利率0.9%，计算期以工程建设期（本合同条件明确的工期要求）的70%计算（以后不管建设期延长或缩短，计息期不予改变）。回收期融资费用以回收基价、回收期融资月利率0.9%及约定的回收付款方式计算。（发包人提前或逾期支付回收款时，根据回收期融资利率分别扣除或增加相应回收利息）。融资费用不计复利。回收基价为建设期内的工程建设费用（决算审批前暂按正式合同价）、建设期融资费用之和作为回收基价（决算审批当年以决算审批价进行调整）；回收方式为项目整体一次回收，回收时间为交付使用后1年内，按约定3次付清,分别为：工程竣工、验收合格并交付使用后15日历天内支付工程回收基价30%的回收款；工程竣工、验收合格并交付使用后第6个月底支付工程回收基价30%的回收款；工程竣工、验收合格并交付使用后第12个月底支付剩余回收款，可提前支付，利息按实际时间结算等内容。 上述工程于2009年12月10日发出开工报告。实际施工中，被告飞龙公司将工程予以切割分包。其中，无施工资质的原告承包了部分工程，双方签订了施工协议书。协议约定双方的工程款按月支付，工程验收合格后10天内被告飞龙公司应向原告支付工程款的15%，待项目审计后付足工程款的97%，留足3%另作保修金，并约定竣工结算“按发包人与黄岩区商业街区开发建设指挥部签订的黄岩区商业街区锦都家园3#地块安置房工程BT（投资建设-移交）合同和招标文件规定执行，总造价下浮11.5%，包含税金和管理费”等内容。后原告将其承包的工程完工，其中的部分工程原告予以转分包，另由他人实际施工完成。2014年9月26日，被告飞龙公司的法定代表人林楚清向原告出具收条一份，内容为：“今收到黄岩锦都家园三号地块第四施工段（13#、14#、15#、16#、21#、22#、23#、24#、25#、26#楼已全部验收完毕）决算书一套、光盘一盘，现已呈交。附决算书一份。” 2015年10月25日，被告南区指挥部、被告飞龙公司作为甲方和乙方，原告及案外人王雄文、尤祥辉作为丙方，三方签订了一份协议书，协议约定：“一、按区政府会议纪要第7项规定，为了保障丙方工程款的及时足额支付，甲方及乙方承诺在丙方工程款全额付清前，锦都家园小区（3#区块）第46幢和70幢的整幢房屋（包括地下车库）不向甲方交付。甲方和乙方不得以任何理由将该两幢房屋用作安置或任何其他改变现有状态的权利变更行为，不得抵押、出租等，该两幢房屋用于保证丙方工程款（含工程质保金、下同）的优先支付。二、关于甲方直接向丙方支付工程款。三方确认，在丙方工程结算审计报告出具之日起半个月内，甲方根据审计确定的工程款金额直接向丙方支付工程款（扣除乙方已向丙方支付部分）。三、关于工程结算。甲方及乙方负责督促审计单位尽快做好审计结算工作，并在工程竣工验收后二个月内审计完毕。四、关于乙方向丙方前期支付的工程款确认。乙方与丙方支付的前期工程款应扣除丙方与乙方签订合同中确定的包括配合费及现场施工中由乙方支付的零星工程款项（如补桩，基础加大、土方回填等涉及乙方支付的资金，由乙、丙方双方确认金额后），扣除后的支付工程款作为乙方上报给甲方（今后甲方向丙方直付工程款）的依据。”2016年7月，被告南区指挥部将含有原告施工工程的工程结算审定单（初审）交由被告飞龙公司的法定代表人林楚清（因涉嫌犯罪被羁押）审核确认，但其未予签字。 2016年1月18日，被告飞龙公司与台一建作为申请人，就BT承包合同所涉工程的工期顺延时间问题，以被告南区指挥部作为被申请人，向台州仲裁委员会进行仲裁。2017年1月13日，台州仲裁委员会裁决黄岩区商业街区锦都家园3#地块安置房工程BT项目工期顺延时间为715天。2017年7月，浙江中永工程咨询有限公司就原告承包的工程出具了基本建设工程结算审定单，审核的施工范围为13#、14#、15#、16#、21#、22#、23#、24#、25#、26#的土建工程、安装工程、塔吊桩（22#和23#）、基坑围护（21#和22#），不含门窗工程、桩基及土方工程，其中土建工程审定造价56852706元，安装工程审定造价5372253元，审核造价为62224959元。原告及被告飞龙公司、南区指挥部均予以确认。 截止目前，黄岩区商业街区锦都家园3#地块安置房工程BT项目除第46、70幢（现更名为锦都家园小区）尚未交付给被告南区指挥部外，其余的工程均已交付。上述70幢楼即为原告承包的24#。被告飞龙公司、南区指挥部之间尚未就上述工程的工程款进行结算，但被告南区指挥部就该工程已付工程款为534681739元。 以上事实，有原告与被告的身份证明、招标信息、招标文件、工程报价文件、建设工程中标通知书、《黄岩区商业街区锦都家园3#地块安置房工程BT（投资建设-移交）承包合同》、原告与被告飞龙公司之间的《施工协议书》、开工报告、被告南区指挥部的工程款支付情况表、协议书、被告飞龙公司法定代表人林楚清出具的收条、被告南区指挥部出具的关于审定单（初审）的情况说明、仲裁裁决书、基本建设工程结算审定单等证据材料及原、被告的庭审陈述予以证实。 本院认为，原告并无施工资质，则其与被告飞龙公司签订的建设工程施工合同为无效合同。对于各方争议部分，本院结合各方的举证情况作如下分析、认定： 一、关于是否应当追加台一建参与本案诉讼的问题。原告与被告飞龙公司均有提交的彼此间的施工协议书内容并不完全一致，但其中均无台一建的盖章或其法定代表人签字，原告作为实际施工人，起诉合同相对人、发包人并无不当，故本院对被告飞龙公司、南区指挥部关于追加台一建参与本案诉讼的申请不予准许。 二、关于原告主张支付工程款的条件是否成就的问题。首先，原告与被告飞龙公司签订的施工合同虽为无效合同，但被告飞龙公司的法定代表人于2014年9月26日向原告出具收条，确认原告的工程已验收；其次，根据2015年10月25日的三方协议，被告南区指挥部同意在审计报告出具后根据审计确定的工程款金额直接向原告支付工程款。2017年7月，浙江中永工程咨询有限公司就原告的施工工程出具了基本建设工程结算审定单，该审定单已经三方确认，效力等同于审计报告。结合上述两点，本院认定原告主张给付工程款的条件已成就。 三、关于被告飞龙公司、南区指挥部是否应当就原告主张的工程款共同承担责任的问题。首先，原告与被告飞龙公司签订施工协议，现工程款的支付条件已成就，原告向其主张工程款并无不当；其次，2015年10月25日的三方协议并未排除被告飞龙公司的付款义务，其仍应承担支付工程款的义务；最后，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，实际施工人可以向发包人主张工程款，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。但根据2015年10月25日的三方协议，被告南区指挥部自愿同意根据审计确定的工程款金额，再扣除被告飞龙公司向原告支付的工程款后，直接向原告支付工程款。也就是说，即便被告南区指挥部按照BT承包合同向被告飞龙公司支付了全部工程款，倘若原告尚未取得全部工程款，被告南区指挥部也应根据审计结果就原告未取得部分向其支付。当然，被告南区指挥部可就多付的款项另行向被告飞龙公司主张返还。综上，本院认定，被告飞龙公司、南区指挥部应当就审定确定的尚欠工程款承担共同支付义务。 四、关于原告收到的工程款问题。原告与被告飞龙公司在庭审中一致确认原告收到的审定范围内工程的工程款为43023100元（内含被告南区指挥部直接支付的200万），本院予以确认。 五、关于原告的工程款金额问题。根据施工协议书，原告工程款的结算按BT承包合同和招标文件规定执行，总造价下浮11.5%，协议书同时约定被告飞龙公司应当在审计后付足工程款的97%。根据工程结算审定单，原告承包的工程审定造价为62224959元，故其该部分的工程款为53417016元（62224959元×88.5%×97%）。审定的造价金额包含了原告转分包工程的工程款。被告飞龙公司称已向案外人支付了该分包部分的工程款，原告的主张没有依据；原告认为被告飞龙公司未按照原告与他人签订的分包协议付款，故对被告飞龙公司的支付行为不予认可。诉讼期间，原告与被告飞龙公司也未能就该部分的工程款金额达成一致意见。本院认为，被告飞龙公司未经原告确认，将原告转分包工程的工程款支付给分包人，致原告与分包人就该部分的工程款结算产生纠纷，存在过错，故原告就审定单审定的属原告承包范围工程的工程款主张权利本院予以支持。当然，被告飞龙公司可就已向分包人支付的工程款另行主张返还。综上，扣除原告收取的属审定内工程的工程43023100元，被告飞龙公司、南区指挥部还需向原告支付审定范围内工程款10393916元。 六、关于欠付工程款的利息问题。原告称工程已经竣工验收，被告未按期支付工程款，故应当由被告飞龙公司、南区指挥部参照BT承包合同中关于工程融资费的约定支付原告工程款利息损失。被告飞龙公司称原告的利息主张依据不足，BT承包合同关于工程融资费与其并无关联。被告南区指挥部称原告并不享有工程融资费，也不在其支付范围内。本院认为，第一，2015年10月25日的三方协议并未约定被告南区指挥部直接向原告支付欠付工程款的利息，现有证据也不能证明被告南区指挥部拖欠工程款，故原告要求被告南区指挥部支付欠付工程款的利息依据不足，本院不予支持。第二，原告与被告飞龙公司签订的施工协议书虽无效，但原告施工工程具备竣工结算条件，原告与被告飞龙公司应当及时结算，若存在拖延，则过错方应当就另一方的损失承担赔偿责任。根据被告飞龙公司的法定代表人于2014年9月26日向原告出具的收条，原告已将相应的决算资料交付，被告飞龙公司也已验收工程，则其应当尽快审计工程，向原告结算工程款。在本院同时审理的原告王雄文诉本案三被告建设工程分包合同纠纷中，被告飞龙公司的法定代表人于2014年6月25日出具收条承诺12个月内完成审计，故本院在本案中认定被告飞龙公司应当自2014年9月26日起的12个月内完成审计。但被告飞龙公司未能如期完成审计，应当认定被告飞龙公司对此存在过错。因此，原告要求被告飞龙公司支付工程款的利息合法有据，本院予以支持。第三，关于利息的计算方式。1、关于时间起算点。被告飞龙公司应于2014年9月26日起12个月内完成审计，则其应当于审计后向原告支付未付工程款，考虑两个星期的履行期，本院酌情认定被告飞龙公司应于2015年10月11日起承担逾期付款的责任。2、关于本金。被告飞龙公司、南区指挥部还需向原告支付审定范围内工程款10393916元，但原告以7308726元主张至2016年7月13日，本院予以确认；至于2016年7月14日起的本金，应以10393916元计算。3、关于利率。原告主张按照BT承包合同中关于工程融资费的约定，按月0.9%的标准主张利息。本院认为，BT承包合同中的融资费与原告并无关联，原告以此主张没有依据，应当参照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。综上，本院认定，被告飞龙公司自2015年10月11日至2016年7月13日以7308726元为基数、按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准向原告支付利息，并继续自2016年7月14日起以10393916元为基数、按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准向原告支付利息至实际履行之日止。 七、关于被告黄岩区政府是否应当承担保证责任的问题。本院认为，原告并未举证证明被告黄岩区政府在该承诺函中签字或盖章确定，故其要求被告黄岩区政府承担保证责任依据不足，本院不予支持。 综上，本院对原告合理的诉求予以支持，对其不合理的诉求予以驳回。原告变更诉讼请求，诉讼费应作相应调整。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第六十条、第一百零七条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决如下： 一、被告台州飞龙集团有限公司、台州市黄岩南区建设指挥部于本判决生效后十日内共同向原告吴文星支付审定范围内工程的工程款10393916元； 二、被告台州飞龙集团有限公司于本判决生效后十日内向原告吴文星支付未付工程款的利息损失，具体计算方式为：2015年10月11日至2016年7月13日，以7308726元为基数、按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准支付利息；2016年7月14日起，以10393916元为基数、按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准支付利息至实际履行之日止； 三、驳回原告吴文星的其余诉讼请求。 如果被告台州飞龙集团有限公司、台州市黄岩南区建设指挥部未按照本判决指定的期间履行上述给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费96987元（原告已预交96026元），由原告吴文星负担16542元，由被告台州飞龙集团有限公司、台州市黄岩南区建设指挥部共同负担80445元（上述未付款项均于本判决生效后十日内交纳本院）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。 审 判 长  王华鑫 人民陪审员  黄哲鹏 人民陪审员  董伯艺 二〇一七年九月二十五日 代理书记员  应雪云