湖南省衡阳市雁峰区人民法院 刑 事 判 决 书 （2017）湘0406刑初64号 公诉机关湖南省衡阳市雁峰区人民检察院。 被告人黄水祥，男，1980年9月10日出生。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年10月28日被刑事拘留，同年12月2日被逮捕。现羁押于衡阳市未成年人看守所。 辩护人侯俊能，湖南八方律师事务所律师。 被告人许某某，男，1981年3月24日。2009年8月18日因犯敲诈勒索罪被判处拘役四个月，同年9月20日刑满释放。因涉嫌犯非法持有毒品罪于2016年10月29日被刑事拘留，同年12月2日被逮捕。现羁押于衡阳市未成年人看守所。 辩护人肖松平，湖南业达律师事务所律师。 湖南省衡阳市雁峰区人民检察院以雁检公诉刑诉[2017]61号起诉书指控被告人黄水祥犯贩卖毒品罪、被告人许某某犯非法持有毒品罪，于2017年7月7日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖南省衡阳市雁峰区人民检察院指派检察员蔡愉芳出庭支持公诉，上列被告人、辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。 湖南省衡阳市雁峰区人民检察院指控，2016年10月25日，被告人黄水祥在衡阳市雁峰区神龙传媒大酒店1001房间，贩卖给被告人许某某氯胺酮（俗称“K粉”）250克，许某某将毒品带回家中。次日，许某某以毒品质量较差为由，退货给黄水祥，黄水祥对退回的氯胺酮进行了加工。同月27日，公安机关抓获黄水祥，并缴获氯胺酮747.6克、氯胺酮溶液323.8克。公诉机关就指控的上述事实向法庭提交了证人证言、监控视频截图、搜查笔录、扣押物品清单、缴获的毒品照片、理化检验报告、被告人供述等证据，并认为黄水祥的行为已构成贩卖毒品罪，许某某的行为已构成非法持有毒品罪。提请本院依法判处。 被告人黄水祥、许某某对起诉书分别指控他们贩卖毒品、非法持有毒品的事实均不持异议。黄水祥的辩护人提出，黄水祥贩卖毒品氯胺酮的数量应当以其购买毒品的数量认定为250克。许某某的辩护人提出，涉案毒品被查获时不在许某某的实际控制和支配之下，其行为不构成非法持有毒品罪。即使许某某犯非法持有毒品罪，应扣除已用于请客吸食的毒品，其持有毒品数量应认定为190-200克。 经审理查明，被告人黄水祥、许某某均系吸毒人员。2016年10月中旬，许某某以准备过生日需要毒品请客为由，请求黄水祥为其购买半斤氯胺酮，黄水祥为此购进约250克氯胺酮和数百克底粉，准备贩卖给许某某。同月23日，黄水祥电话联系许某某谎称要借钱购毒，许某某于是通过他人转账预付给黄水祥购毒款3万元。25日上午，黄水祥驾驶粤A9PN**号商务车从广州市来到衡阳市，许某某接待黄水祥住入本市雁峰区神龙传媒大酒店1001房间。黄水祥在房间内拿出氯胺酮让许某某验货后，将约250克氯胺酮和底粉一起交给许某某，许某某随后带回本市雁峰区民俗文化广场恬苑2817室其往处藏匿。26日下午，许某某返回1001房间找黄水祥退货，声称氯胺酮质量不行，将所购氯胺酮和底粉退还给黄水祥。黄水祥为改进毒品质量，吩嘱许某某买来医用酒精、电磁炉、搪瓷碗、塑料碗等加工材料与器具，将酒精、底粉与氯胺酮掺兑混合一起加热，再用塑料碗盛装冷却，对原有毒品进行加工。2016年10月27日晚7时许，公安机关在神龙传媒大酒店抓获黄水祥，当场从其身上缴获白色粉末状物1包，在1001房间内缴获用塑料碗盛装的白色晶体状物5碗、溶液状物3碗。同月28日，公安民警与许某某电话联系劝其自首，随后在许某某女朋友带领下到许某某住处实施抓捕，许某某无拒捕行为，并如实供述了自已的犯罪事实。经鉴定，黄水祥被缴获的白色粉末状物净重42.1克、白色晶体状物净重705.5克、溶液状物323.8克，均检出氯胺酮成分；白色晶体状物的氯胺酮含量为31.5%，溶液状物的氯胺酮含量为6.9%。 上述事实，有公诉机关提交的，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：1、证人覃某某、温某某、秦某的证言及辨认笔录证明黄水祥从广州市驾车到衡阳市，与许某某进行毒品交易和加工毒品的经过情况；2、证人秦某的证言证明许某某接收、存放和退还毒品的经过情况；3、证人秦某、谢某某的证言、银行卡交易查询清单证明秦某、谢某某分别受许某某、黄水祥的委托转账支付和收取购毒款的事实；4、汽车租赁合同书、营业执照等租车资料、车辆行驶路线图证明黄水祥租用粤A9PN**号商务车及车辆行驶路线情况；5、神龙传媒大酒店入住登记表、监控视频截图证明黄水祥、许某某等人在该酒店开房入住和进出酒店的情况；6、手机通话记录详单证明黄水祥与许某某在毒品交易过程中相互联系的情况；7、缴获的电磁炉等物品照片证明黄水祥加工氯胺酮所使用材料和器具的情况；8、证人陈某某、唐某某、张某、冯某的证言证明公安机关抓获黄水祥，以及许某某的到案经过情况；9、现场检测报告书证明黄水祥、许某某吸食毒品氯胺酮的事实；10、搜查笔录、扣押物品清单、缴获的毒品照片、毒品提取、称量、取样笔录、湖南省毒品收缴专用收据、衡阳市公安局刑事科学技术研究所衡公物鉴（理化）字[2016]501号理化检验报告、长沙市公安局物证鉴定所长公物鉴（毒品）字[2016]8122号和8286号物证鉴定书、公安机关出具的情况说明证明黄水祥被缴获毒品的种类、数量及毒品成分的含量情况；11、重庆市九龙坡区人民法院（2009）九法刑初字第567号刑事判决书、刑满释放证明书证实许某某被判处刑罚及执行情况。被告人黄水祥、许某某均供认不讳，且与上述证据能够相互印证，足以认定。 对于黄水祥的辩护人提出黄水祥贩卖毒品氯胺酮的数量应当以其购买毒品的数量认定为250克的辩护意见，经查，黄水祥为贩卖而购入毒品，卖给许某某氯胺酮约250克，因毒品质量问题被退货后，采取掺兑底粉、酒精的方法进行加工，致使氯胺酮混合物的重量增加到1,029.3克，毒品纯度发生改变，但无论其中氯胺酮含量高低，依然属于毒品。黄水祥在实施贩卖毒品行为过程中，被公安机关查获随身携带的氯胺酮42.1克和经过加工的氯胺酮1,029.3克，共计1,071.4克，依法应当计入其犯罪数量。黄水祥通过掺杂使假获得更多数量的毒品，不能以其购买毒品数量认定犯罪数量，黄水祥应按其被查获的毒品数量，承担相应的刑事责任。对黄水祥的辩护人的辩护意见，本院不予采纳。 对于许某某的辩护人提出涉案毒品被查获时不在许某某的实际控制和支配之下，其行为不构成非法持有毒品罪的辩护意见，经查，公诉机关提交的证据证明，许某某于2016年10月25日上午在衡阳市神龙传媒大酒店，接收黄水祥交付的毒品，完成了购买毒品的行为，成为毒品的所有人，拥有控制和支配所购毒品的权利。购毒后，许某某携带毒品回家中藏匿，在当晚的生日聚会上使用部分毒品请客“消费”，至次日下午退货前一直是毒品的实际持有人。在此期间，许某某主观上明知氯胺酮是国家禁止非法持有的毒品而故意持有，客观上在一段时间内实施了占有、携带和藏有数量较大毒品的行为，其行为符合非法持有毒品罪的犯罪构成要件，依法应当承担刑事责任。许某某因毒品质量问题退货，毒品被查获时不在许某某的实际控制和支配之下，不影响对其退货前非法持有毒品行为的认定。许某某的辩护人提出的这一辩护意见，没有事实和法律依据，本院不予采纳。 对于许某某的辩护人提出即使许某某犯非法持有毒品罪，应扣除已用于请客吸食的毒品，其持有毒品数量应认定为190-200克的辩护意见，经查，黄水祥、许某某的供述证明他们约定交易的毒品氯胺酮数量为250克，二人在交货和退货时都没有称量毒品重量，尚未结算毒资款，因此，黄水祥、许某某的供述不能证明双方实际交易毒品的准确数量。案发后，公安机关缴获许某某曾经持有后来被黄水祥加工过的毒品，其中705.5克白色晶体状物的氯胺酮含量为31.5%、323.8克溶液状物的氯胺酮含量为6.9%，折算出氯胺酮纯重为244.57克，这部分事实有缴获的毒品照片、毒品称量笔录、物证鉴定书等证据证实。鉴于许某某、黄水祥约定交易的毒品数量与本案所查获毒品中氯胺酮纯重相当，黄水祥加工毒品的行为改变了许某某持有毒品的原有形态，以及许某某在购毒当晚请客吸食了部分毒品等情况，本院按照查获的毒品数量及其氯胺酮含量，酌情认定许某某非法持有氯胺酮数量为244.57克。对许某某的辩护人提出的这一辩护意见，本院不予采纳。 本院认为，被告人黄水祥违反国家毒品管理规定，明知氯胺酮是毒品而非法贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人许某某违反国家毒品管理规定，明知氯胺酮是毒品而非法持有，其行为已构成非法持有毒品罪。公诉机关指控黄水祥贩卖毒品、许某某非法持有毒品的事实清楚，证据确实、充分，所指控的罪名成立，本院予以支持。黄水祥到案后能够如实供述自已的罪行，依法予以从轻处罚。黄水祥被缴获的毒品尚未流入社会，部分经过加工的毒品纯度较低，酌情予以从轻处罚。许某某在其女友带领公安民警前来抓捕时无拒捕行为，并如实供认自已的犯罪事实，虽然不能认定为自动投案，不构成自首，但可以参照法律对自首的有关规定酌情从轻处罚。对黄水祥适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第六十七条第三款、第六十一条、第五十六条第一款、第五十九条，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款第（七）项的规定；对许某某适用《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第六十七条第三款、第六十一条、第五十三条，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第二条第（七）项，《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条第四款的规定，判决如下： 一、被告人黄水祥犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产二万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月28日起至2031年10月27日止。剥夺政治权利的刑期，从徒刑执行完毕之日起计算，即自2031年10月27日起至2036年10月26日止，剥夺政治权利的效力当然适用于主刑执行期间。没收个人财产限在本判决生效之日起即予执行）。 二、被告人许某某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月29日起至2017年10月28日止。罚金限在本判决生效之日起十日内缴纳）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省衡阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。 审 判 长  胡迎松 人民陪审员  刘忠道 人民陪审员  王俊林 二〇一七年九月二十五日 代理书记员  郭 丹                            校对人：郭 丹                注：本案适用法律条款见附页 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条第一款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 第二款第（一）项走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： (一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； 第三百四十八条非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第五十六条第一款对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。 第五十九条没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。 在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。 《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》 第一条第一款第（七）项走私、贩卖、运输、制造、非法持有下列毒品，应当认定为刑法第三百四十七条第二款第一项、第三百四十八条规定的“其他毒品数量大”： （七）氯胺酮五百克以上； 第二条第（七）项走私、贩卖、运输、制造、非法持有下列毒品，应当认定为刑法第三百四十七条第三款、第三百四十八条规定的“其他毒品数量较大”： （七）氯胺酮一百克以上不满五百克； 《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》 第一条第四款犯罪嫌疑人被亲友采用捆绑等手段送到司法机关，或者在亲友带领侦查人员前来抓捕时无拒捕行为，并如实供认犯罪事实的，虽然不能认定为自动投案，但可以参照法律对自首的有关规定酌情从轻处罚。