山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终5444号上诉人（原审原告）：张彬，男，1989年5月6日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：朱艳翠，山东方晖律师事务所律师。委托诉讼代理人：程夏燕，山东方晖律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：济南东林盛餐饮管理有限公司，住所地济南市。法定代表人：董朋，执行董事。上诉人张彬因与被上诉人济南东林盛餐饮管理有限公司（以下简称东林盛公司）劳动争议一案，不服济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初7714号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人张彬及其委托诉讼代理人朱艳翠到庭参加诉讼。被上诉人东林盛公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张彬上诉请求：1.撤销一审民事判决并依法改判或发回重审；2.依法改判东林盛公司支付张彬工资23000元；3.一审、二审诉讼费由东林盛公司承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误。1.东林盛公司系为经营管理宴遇王城品牌酒店而成立的公司，旗下包括多家酒店，包括宴遇王城解放东路店(济南历下宴遇王城酒店)、宴遇王城齐河店(齐河县双月餐厅)、宴遇王城和平路店，东林盛公司对三家店实行统一管理，工作人员根据需要进行调动。张彬于2018年6月7日通过58同城找到东林盛公司面试，由公司行政总厨程华面试后，确定每月工资6500元，在宴遇王城解放东路店(济南历下宴遇王城酒店)从事厨师工作，2018年12月董朋通知张彬到宴遇王城和平路店工作，2019年2月经董朋通知张彬被调往宴遇王城齐河店(齐河县双月餐厅)工作，一直到2019年6月23日因公司长期拖欠工资且一直未为张彬缴纳社保离职。张彬在此期间一直受东林盛公司管理和支配，按照其指示在旗下酒店之间进行调动，并非分别建立劳动关系，因此双方形成事实劳动关系。东林盛公司与济南历下宴遇王城酒店、济南双月餐饮管理有限公司、齐河县双月餐厅属于关联企业的混同用工，张彬分别被安排在三个店工作，分别为：2018年6月7日-2018年11月在“宴遇王城”解放东路店，2018年12月-2019年1月在“宴遇王城”和平路店，2019年2月-2019年6月23日在“宴遇王城”齐河店。每一个店的店名均为四个字：宴遇王城。宴遇王城并非是一审判决所认定的个体工商户济南历下宴遇王城酒店，而是一个品牌、一个通用的店名。2.东林盛公司与宴遇王城解放东路店(济南历下宴遇王城酒店)的经营地址是相同的，足以说明两者是混同经营和管理的，实际为同一经营实体。3.宴遇王城解放东路店(济南历下宴遇王城酒店)、宴遇王城齐河店(齐河县双月餐厅)、宴遇王城和平路店(济南双月餐饮管理有限公司)的管理人员每月都会到宴遇王城解放东路店(济南历下宴遇王城酒店)内召开月度会议。4.公司的很多员工都分别在不同的店里工作过，现仍有二十多人拖欠工资未支付。5.2018年6月的工资由公司行政总厨程华通过微信转账支付给张彬，后由公司财务李林宗通过银行转账的方式发放，2018年12月28日发放4767元、2019年3月31日发放工资5000元(备注“预支工资11月”)、2019年4月20日杨正新通过微信支付工资4000元、2019年4月21日杨正新通过微信支付工资6000元、2019年5月1日发放484元(备注“11月清”)。6.在一审开庭前，原公司同事迫于公司压力均不愿出庭作证，在一审开庭后，经张彬努力寻找，才找到三个同事愿意出庭作证，证实双方的劳动关系，但一审法院未许可出庭作证，致使事实认定错误。7.以上事实有微信聊天记录、录音、银行流水、证人证言予以证实，因劳动者在劳动关系中的相对弱势地位，再加上东林盛公司用工方式不规范，未为任何员工缴纳社保，签订劳动合同，张彬举证受到限制。东林盛公司未答辩。张彬向一审法院起诉请求：1.判令东林盛公司返还张彬工资23000元；2.诉讼费用由东林盛公司承担。一审法院认定事实：东林盛公司于2018年3月30日成立，法定代表人为董朋，类型为有限责任公司（自然人投资或控股），注册地址为山东省济南市历下区解放东路27号三箭东鸿广场1-101室。齐河县双月餐厅于2017年11月1日注册，经营者为董朋，类型为个体工商户，经营场所位于山东省德州市齐河县昌奥国际金水街2号楼1-101号商铺。济南历下宴遇王城酒店于2018年5月24日注册，经营者为董朋，类型为个人工商户，经营场所位于山东省济南市历下区解放东路27号三箭东鸿广场1-101室。2019年7月23日，张彬向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会提出被申请人支付2019年2月至6月工资共计23000元的仲裁请求。该委于2019年7月25日送达作出的济历下劳人仲案不﹝2019﹞第1074号仲裁裁决书，裁决对张彬的请求不予受理。张彬不服向一审法院提起诉讼。东林盛公司未提起诉讼。张彬、东林盛公司未签订书面劳动合同。张彬曾在济南历下宴遇王城酒店工作，后到齐河县双月餐厅工作。张彬主张与东林盛公司存在劳动关系，理由为东林盛公司招聘了张彬，老板董朋根据情况安排其在不同的店工作，东林盛公司会计李林宗给张彬发放工资。但张彬提供的证据并未指向东林盛公司，考勤表显示为宴遇王城齐河店，聊天记录、录音也未体现出东林盛公司，其所主张的已经发放的工资为李林宗发放，李林宗与东林盛公司是否有关系及何种关系未举证证明。综上，仅因董朋既是东林盛公司法定代表人又是济南历下宴遇王城酒店、齐河县双月餐厅的注册经营者，在没有其他证据的情况下，案存证据不能证明张彬与东林盛公司存在事实劳动关系。一审法院认为，东林盛公司与齐河县双月餐厅是不同的法律主体，虽然董朋既是东林盛公司的法定代表人，又是齐河县双月餐厅的注册经营者，但不能仅据此认定张彬与东林盛公司存在劳动关系，张彬要求东林盛公司支付工资23000元的诉讼请求,无事实和法律依据,一审法院依法不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回张彬的全部诉讼请求。案件受理费10元，由张彬负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。张彬提交如下证据：证据一、东林盛公司企业信用信息一份。欲证明东林盛公司住所地为历下区解放东路27号三箭东鸿广场1-101，法定代表人为董朋，股东分别为董朋和李传利，监事为杨正新；东林盛公司于2018年6月8日申请“齐鲁宴遇王城”商标注册，张彬工作的所有店的店名均叫“宴遇王城”。证据二、济南历下宴遇王城酒店企业信用信息一份。欲证明其住所地为历下区解放东路27号三箭东鸿广场1-101，与东林盛公司在同一住所；经营者为董朋。证据三、济南双月餐饮管理有限公司企业信用信息一份。欲证明该公司原住所地为济南市，也就是张彬所说的和平路店，住所变更时间为2020年1月9日；法定代表人为董朋，股东与东林盛公司相同，分别为董朋和李传利；于2017年9月28日申请“宴遇王城”商标注册申请。证据四、齐河县双月餐厅企业信用信息一份。欲证明该餐厅于2019年10月16日注销，经营者为董朋。证据五、农业银行、东营银行流水各一份、（2019）鲁0103行初9号行政判决书一份。欲证明张彬的月薪为6500元；工资支付人李林宗系济南双月餐饮管理有限公职工。证据六、张彬与东林盛公司监事杨正新微信聊天记录一份。欲证明东林盛公司的监事杨正新在2019年4月20日、4月21日分别通过微信向张彬预支2018年12月、2019年1月工资共计1万元，杨正新在向张彬支付工资的微信聊天记录中两次提到：“你先用着，我给济南说了，明天再给你”、“我知道，济南说了明天钱到账给你”，此时张彬在齐河店工作，这里的“济南”一定不是齐河店或某一个店面，而是东林盛公司。证据七、（2019）鲁1425民初4071号民事判决书一份。欲证明生效判决中的李子会与张彬一审提交的考勤表中的李子会系同一人。证据八、张彬与李子会的录音一份。欲证明一审开庭后，张彬向李子会求证，为何考勤表中自己名字中的彬，写成了宾、斌，并进一步证实，与张彬一样，李子会提及工作地点，同样也是某某店，比如和平路店、恒隆广场店、齐河店。证据九、一审开庭后张彬与董朋的录音两份。欲证明张彬向董朋索要2019年2月-6月份工资，董朋仍是敷衍，迟迟不支付。证据十、董芳的证言，证明“宴遇王城”的老板董朋拖欠其工资。经审查，本院认为，以上证据无法证实张彬之主张，本院不予采信。一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，根据张彬提交的东林盛公司及济南双月餐饮管理有限公司、济南历下宴遇王城酒店、齐河县双月餐厅的企业登记信息，前述各经营主体之间虽存在关联，但从其企业性质、经营地点、成立时间等方面看，不足以认定各主体混同。张彬所述的工作场所均不在东林盛公司，双方未签订书面劳动合同，张彬所称的工资支付人李林宗是否系东林盛公司的员工，张彬未有直接证据予以证实。张彬主张其工作期间一直受东林盛公司管理和支配，与东林盛公司之间存在劳动关系，证据不足，本院不予认定。张彬要求东林盛公司支付工资23000元的诉讼请求,无事实和法律依据,一审法院不予支持，并无不当。综上所述，张彬的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张彬负担。本判决为终审判决。审判长  马立营审判员  何菊红审判员  李逢春二〇二〇年八月四日书记员  邢春艳