江苏省徐州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏03民终7960号 上诉人(申请执行人)：袁明礼，男，1958年9月30日出生，汉族，住新沂市。 委托诉讼代理人：张智永，江苏宝同德律师事务所律师。 被上诉人(案外人)：丁连喜，男，1978年7月6日出生，汉族，住新沂市。 委托诉讼代理人：鲍田野，江苏众耕律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈娜娜，江苏众耕律师事务所律师。 被上诉人（被执行人）：徐金龙，男，1969年6月5日出生，汉族，住新沂市（派出所东二十户）。 上诉人袁明礼因与被上诉人丁连喜、徐金龙案外人执行异议之诉一案，不服新沂市人民法院作出的（2018）苏0381民初8993号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。 上诉人袁明礼向本院上诉称，请求：撤销原审法院（2018）苏0381民初8993号民事判决，改判支持上诉人诉请或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，判决错误。1.涉案工程的实际施工人是徐金龙，从徐金龙在原审法院执行局的谈话就可以看出。同时，原审法院到涉案工程所在地的新沂市无锡工业园管委会送达保全、执行裁定书时，管委会工作人员经过调查，也确认徐金龙是实际施工人才签收了法律文书。2.从丁连喜法庭陈述内容及其举证证据可以看出，其是作的虚假陈述，所举的证据也是虚假的。其在提出执行异议时还称徐金龙借了其几十万借款，而在诉讼时绝口不提，可以看出其虚假性。法院当庭进行电话问询，相关人员也没有如实陈述。导致原审法院认定事实错误。综上，请求二审法院查清事实，追究作虚假陈述人的法律责任，依法支持上诉人的请求，维护当事人合法权益。 被上诉人丁连喜答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 被上诉人徐金龙未提交答辩意见。 经审理查明，袁明礼与徐金龙买卖合同纠纷一案，原审法院于2015年6月13日作出（2015）新民初字第00933号民事判决，判令：徐金龙于判决发生法律效力之日起十日内向袁明礼给付货款25.88万元及违约金(自2012年7月15日起，按年利率22.4%计算至实际给付之日止)。该判决发生法律效力后，袁明礼向原审法院申请强制执行，案号为（2015）新执字第01841号。 执行过程中，原审法院向刘文中非法集资案工作组送达于2016年4月1日作出的（2015）新执字第01841号协助执行通知书，要求该工作组协助“扣留（提取）被执行人徐金龙所有的登记在丁连喜名下的工程款50万元”。案外人丁连喜提出异议，请求撤销原审法院（2015）新执字第01841号、（2015）新执字第01841号之二执行裁定，解除扣留其名下的工程款50万元。原审法院于2018年9月29日作出（2018）苏0381执异193号执行裁定，中止对丁连喜名下的工程款50万元的执行。 袁明礼不服上述裁定，向原审法院提起执行异议之诉，诉讼请求为:继续对登记在丁连喜名下实际属于徐金龙所有的工程款66万元扣留执行。 原审法院查明，原审庭审中丁连喜为证明其系涉案工程款的所有权人，提供如下证据：1.新沂市中通房地产开发有限公司（以下简称中通公司）与丁连喜于2009年7月14日签订的《协议书》复印件一份，主要内容为：中通公司将金地花园3#、4#工程（以下简称涉案工程）发包给丁连喜施工，承包范围包括土建及水电安装。刘文中于2019年3月25日在协议复印件上签名并书写“与原件一致”。2.中通公司、丁连喜、新沂樱花置业有限公司于2017年5月27日签订的《金地花园土建工程结算协议书》原件一份，主要内容为：经确认，丁连喜承建3、4号楼工程，中通公司已支付工程款589万元，下余工程款241.99万元未支付。丁连喜在该协议书上签名，新沂樱花置业有限公司在协议上加盖印章。刘文中于2019年3月25日在协议上签名并书写“与原件一致”。3.刘文中与丁连喜于2018年3月8日签字确认的金地花园支付工程款清单原件一份，载明：涉案3、4号楼工程价款为375.075771万元，已付300万元，尚欠工程款68.796171万元。4.刘文中于2019年3月25日出具的《证明》原件一份，载明：“金地花园三号、四号楼实际施工人是丁连喜，本工程与徐金龙无任何关系。特此证明。” 袁明礼对丁连喜提供的证据质证认为：1.对2009年7月14日的《协议书》三性均有异议，协议书上刘文中的签名是否是其本人所签，无法证实。即便涉案工程是由丁连喜承包，但实际施工人仍为徐金龙。2.对2017年5月27日的结算协议书三性均有异议，中通公司并未签名或盖章，新沂樱花置业有限公司也只是加盖印章，并无经办人员签名，无法证实丁连喜的主张。3.对结算清单三性均有异议，中通公司并未签名或盖章。4.对《证明》的三性均有异议，无法证实是刘文中书写。 袁明礼为证实涉案工程款属徐金龙所有，提供如下证据：1.（2015）新执字第01841号协助执行通知书一份，拟证明经法院与刘文中非法集资案工作组的调查核实，涉案工程款属徐金龙所有。2.《金地花园工程结算协议书》复印件一份，载明：甲方为中通公司，乙方为徐金龙，双方经协商就金地花园结算问题达成如下协议：一、联排别墅单位造价1400元/平方米，独体别墅1550元/平方米，双拼别墅1450元/平方米；二、施工面积以图纸实际面积为准，阳台面积按（2008G53标准）计算；三、施工中变更以甲方监理公司签字为准，变更款项按同标准另计；四、甲方和乙方原签协议中所定的以决算为准及让利5%作废；五、甲供材及甩项工程不作计算。该协议上甲方处显示有刘文中签名并加盖印章，乙方处载有“徐金龙许印奉代签”。庭审中，袁明礼称其无法提供该份协议原件，复印件是由徐金龙提供。3.袁明礼与张士奎于2018年10月12日的通话录音，拟证明徐金龙是涉案工程的实际施工人。 丁连喜对袁明礼提供的证据质证如下：1.对协助执行通知书的真实性无异议，但仅能证实法院向工作组送达协助执行通知书，工作组接收法律文书不代表工程款属徐金龙所有。2.对协议书三性均有异议，该协议书系复印件，且协议书中明确记载乙方处并非徐金龙本人签名，故不能证实徐金龙是工程的实际施工人。3.对录音的三性均有异议，被录音者身份无法确认，也没有获得中通公司及丁连喜的认可，不能仅凭该录音就认定徐金龙是工程实际施工人。 为证实徐金龙系工程实际施工人，袁明礼申请法庭调取如下证据：1.调取新沂市工程建设监理有限公司保存涉案工程的部分施工资料，包括工序质量报验单三张、混凝土浇筑报审表四张。上述证据承包单位签收人处为张士奎签名。2.对金地花园小区工程部分施工人员及材料供应商核实涉案3、4号楼的实际施工人。原审法院于2019年6月21日上午组织当事人质证时，经当庭与刘文中及袁明礼提供的名单上人员电话核实：（1）刘文中称，涉案工程是由丁连喜承包，徐金龙是丁连喜手下的小工；就涉案工程，其是与丁连喜结算。（2）张士奎称，对于涉案工程谁是实际施工人由法庭与监理公司核实，其不回答该问题。（3）何书轩称，涉案工程是由丁连喜施工，其为丁连喜供应木方模板，丁连喜已将材料款结清。徐金龙是在丁连喜手下干活，但不知道具体情况。（4）韩灿称，其2009年施工金地花园西门工程，对于金地花园3、4号楼是由谁施工，其不清楚；徐金龙是在金地花园小区承建工程，但具体楼号记不清楚。 原审法院认为，结合丁连喜提供的《协议书》、《金地花园土建工程结算协议书》、工程款清单以及刘文中出具的《证明》等证据，丁连喜主张其系金地花园3、4号楼实际施工人，具有高度盖然性，故对丁连喜该主张，依法予以确认。袁明礼主张徐金龙系涉案工程实际施工人，但其提供的《协议书》系无法与原件核对的复印件；仅凭其与张士奎的通话录音，无法证实徐金龙系涉案工程实际施工人。且袁明礼的该项主张也与发包人及其他材料供应商的陈述不一致，故对袁明礼该项主张，不予支持。综上所述，丁连喜作为涉案工程承包人，其对涉案工程款享有足以阻却执行的权益，对袁明礼要求继续执行的诉讼请求，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条规定，判决：驳回袁明礼的诉讼请求。 本院查明事实与原审法院查明事实一致，本院予以确认。 本院另查明，刘文中是中通公司的法定代表人。 本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条规定，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。因此，丁连喜能否排除执行是本案审理的重点。丁连喜为证明其主张，在原审庭审中提供了《协议书》、《金地花园土建工程结算协议书》、工程款清单以及刘文中出具的《证明》等证据，能够证明丁连喜与中通公司签订了建设工程施工协议，由丁连喜承建金地花园3#、4#工程的土建及水电安装，双方对工程进行了结算，中通公司尚欠丁连喜工程款。上述证据较为完整，能够相互佐证，且与原审法院当庭电话核实的情况能够相互印证。在袁明礼与徐金龙买卖合同纠纷一案的执行中，原审法院向刘文中非法集资案工作组送达的（2015）新执字第01841号协助执行通知书表述为“扣留（提取）被执行人徐金龙所有的登记在丁连喜名下的工程款50万元”，也说明中通公司与丁连喜存在建设施工合同关系，与徐金龙没有直接关系。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。袁明礼提供的证据不足以证明其主张，应承担举证不能的不利后果。如袁明礼认为徐金龙对丁连喜或者中通公司享有债权，也可通过其他途径主张权利。对袁明礼请求“继续对登记在丁连喜名下实际属于徐金龙所有的工程款66万元扣留执行”，本院不予支持。 综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10400元，由上诉人袁明礼负担。 本判决为终审判决。 审判长  韩黎华 审判员  孙 燕 审判员  王 青 二〇二〇年八月五日 书记员  王 炎