浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终521号 上诉人（原审原告、反诉被告）：宁波新果食品有限公司。住所地：宁波市北仑区大碶龙潭山路39号5幢1号一层。 法定代表人：和瑞发，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：周苏康，浙江太安律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周颖慧，浙江太安律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江天时国际经济技术合作有限公司。住所地：宁波市北仑区新碶恒山西路665号10幢1号2楼。 法定代表人：徐波，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张亚平，浙江海虹律师事务所律师。 委托诉讼代理人：石鹏程，浙江海虹律师事务所律师。 上诉人宁波新果食品有限公司（以下简称新果公司）因与被上诉人浙江天时国际经济技术合作有限公司（以下简称天时公司）合同纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2019）浙0212民初7391号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月24日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷、询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 新果公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判支持新果公司一审的全部诉讼请求，并驳回天时公司一审的反诉诉请。事实及理由：一、一审判决未认定天时公司依约扣押了新果公司6份提单（共23个柜，原货值美元518806.65元）的事实，属于事实认定不清。新果公司提交的2017年1月5日《还款计划（补充协议）》系双方当事人的意思表示，且双方都已予确认。本案中，天时公司已经披露该协议系天时公司业务员制作并交付新果公司盖章后形成的情形下，一审却认定《还款计划（补充协议）》系新果公司单方意思表示，明显属于事实认定不清。同时一审法院将新果公司举证、质证意见置之不理，错误地认定为无法确认聊天记录的聊天主体，属于事实认定不清。新果公司主张涉案6份提单货物损失既有事实基础也有法律依据。首先，新果公司主张涉案6份被天时公司扣押的提单货物损失的法律基础是基于涉案委托代理合同法律关系，并非与本案无关。其次，《还款计划（补充协议）》中是否载明天时公司扣押的新果公司提单的具体提单号，不影响实际扣押6份提单（共23个柜，原货值美元518806.65元）的事实及具体相关提单号的认定。新果公司虽对天时公司处理6份扣押提单的后果承担存在异议，但双方当事人对于天时公司确实扣押了新果公司的6份提单的事实却是没有异议的。涉案6份提单天时公司即使不能按照原值赔偿也应当折价赔偿，也不应当将已收到的货款返还新果公司。一审判决直接回避这6份被扣押提单的存在，避而不判，属于事实认定不清；二、一审判决认定双方互负债务，对于双方主张的利息均不予支持，实为不当。首先，天时公司不存在利息损失，即使有也应当由其自己承担。新果公司的利息损失应当由天时公司承担。根据新果公司与天时公司之间的合同约定，出口退税是由天时公司出面，并退至天时公司账户；三、由于一审判决对结算时间的错误认定，导致错误认定本案双方因一直未结算而互不承担违约责任。一审判决对于双方互不承担违约责任的认定，不符合客观事实。新果公司的律师费、担保费损失应由天时公司承担。综上，新果公司认为，一审法院认定事实不清，裁判失当。 天时公司辩称：一、天时公司并没有扣押新果公司的6份提单，所谓的还款协议上面涉及的6份提单只是写了金额，没有提单号，新果公司是根据货值倒推出6份提单，但其中两份提单不在涉案23份提单里面，因此，一审法院认为提单的指向性无法确定是正确的。新果公司认为所谓的《还款计划（补充协议）》是双方真实意思表示，其实只是新果公司单方意思表示，尽管在另案中天时公司用了《还款计划（补充协议）》，只是针对上面的内容即还款的承诺，至于后面写的那段话“如果6份提单的货物没能及时销售出去……天时扣押的6份提单还给新果”天时公司是不认可的。上诉状中新果公司提到聊天记录，只能证明他们之间有串通的合意，不能认定还款协议是天时公司制作的。6份提单的指向性不明确，新果公司没有提供相应的证据证明6份提单就是新果公司说的6份提单号的提单。即使有这6份提单的存在，后来6份提单的处理情况天时公司已经提交给了一审法院；二、新果公司认为利息损失应该支持，但双方之间互负债务，由于双方并没有进行最终的核算，故不存在哪方违约的情形。另案天时公司起诉新果公司归还垫资款，新果公司也没有反诉要求用该6份提单抵扣垫资款，故相关的利息损失也不应予以支持。双方在合作的过程中，合同中明确约定，结算的时间从外汇到账之后。至今为止，外汇还没有到账，在整个过程中，新果公司没有要求结算，且合同约定的结算点也还没有到，天时公司不存在违约的情形，故所谓的利息损失及律师费用不存在。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 新果公司向一审法院起诉请求：1.天时公司立即向新果公司归还出口退税款人民币1606172.98元，并按年利率7.2%向新果公司支付自2017年1月6日起至实际还款日止的资金占用利息损失（计算至2019年4月5日暂为人民币231288.91元）；2.天时公司赔偿新果公司货物损失美元518806.65元（根据2017年1月美元汇率中间价1：6.935计算为人民币3597924.12元），并按年利率7.2%向新果公司支付自2017年1月6日起至实际还款日止的资金占用利息损失（计算至2019年4月5日暂为人民币518101.07元）；3.天时公司向新果公司支付律师费损失人民币186000元；4.天时公司向新果公司支付担保费损失人民币12800元。 天时公司向一审法院反诉请求：1.新果公司支付天时公司款项共计人民币1208265.50元，其中委托出运运杂费共计人民币967759.50元（以新果公司名义运费为人民币703105.50元、以他人名义运费为人民币264654元）、中信保保费及调查费人民币140281元，代理费人民币100225元；2.新果公司以未付款金额为基数，按年利率6%支付自2017年1月6日起至款项实际付清之日止的逾期付款利息损失，暂计算至2019年7月26日为人民币184617元；3.新果公司支付天时公司为实现债权花费的律师费人民币65000元；4.反诉费用由新果公司承担。 一审法院认定事实：2016年，新果公司（甲方）与天时公司（乙方）签订《货物出口垫资合作协议》1份，约定：乙方同意为甲方提供番茄酱货物出口及垫资服务。甲方的责任、权利和义务为甲方负责对外签约，按订单指定的商品、规格、数量交货期等条款要求；甲方负责要求外商把全额货款付到乙方的外汇账户，并承担收不到外汇货款的风险；为了便于出口退税，甲方的供货商出具的增值税发票抬头应注明“浙江天时国际经济技术合作有限公司”字样；因外商不履行合同义务导致出口合同不能履行、迟延履行、或履行不符合约定条件的，由此产生的一切费用和损失，均由甲方承担；甲方应为出口货物自行或委托乙方代为办理货物保险，费用由甲方承担，如不办理保险，出口货物在出运过程中所产生的损失不由乙方承担，如果以乙方名义投保的，保险事故发生后，甲方应按保险合同规定期限，通知保险公司并书面告知乙方，乙方收到甲方书面通知后，将协助甲方向保险公司索赔；甲方负责组织出口货源，并根据出口合同的规定及时备货并出运，甲方可自行或委托乙方安排出运，费用由甲方承担，甲方须确保委托乙方代理出口或出运的货物的报关品名、规格、数量、质量、包装等实际情况相符；甲方可向乙方就其业务提出垫资或保理的申请，并提供所需文件，甲方业务项下的垫资或保理，甲方有义务把控风险，并承担甲方与其甲方的所有业务风险。乙方的责任、权利和义务为甲方把全额外汇货款汇到乙方账户，乙方按收汇日中国银行外汇牌价折算成相应的人民币后，根据甲方要求，支付货款给供应商；乙方可应甲方委托，为甲方负责办理出口货物的商检、报关、物流和保险等工作，根据甲方的出货明细，制作报检、报关单据；乙方可应甲方申请，根据业务的具体情况，决定对其业务进行垫资或保理，乙方不承担甲方与甲方客户之间的任何业务风险和资金风险。双方在合同第3条约定了中信保垫资业务流程，为便于垫资服务的执行，乙方作为代理方，与甲方和甲方客户三方共同签署外销合同，或和甲方客户直接签署外销合同，合同约定货物规格、数量、质量标准、交货期、付款等条款，收款账户为乙方账户；根据合格的检验结果，按照合同约定，乙方安排货物出口和物流出运，向第三方投保出口信用险；乙方收齐提单、箱单、发票等出运文件和甲方开具的真实有效的增值税发票后，于3个工作日内，将外销合同总价的70%，根据汇率折成人民币支付给甲方；实际客户垫资额度与比例以实际中信保审批结果为准；甲方客户应根据合同，如期向乙方账户付款，乙方收到合同全款后，在3个工作日内完成结算，向甲方支付剩余货款，如未能及时结算，由乙方代付的费用账期最长不超过3个月。甲方客户若逾期不付款，自客户违约后的2个月内视为自追期，甲方可与甲方客户协商处理付款事宜。2个月的自追期内，甲方可随时通知乙方进行第三方调查理赔，第三方调查理赔期为4个月，4个月后告知调查结果，并根据结果按各自责任决定赔付结果。双方在合同第五条中约定了垫资费率及结算，中信保模式下垫资费率为利息按垫资金额90天内0.5%/月，超过90天至150天0.6%/月，按日计算；代理费按报关金额的0.8%收取，中信保费按报关金额的1%收取。其他费用为物流费、文件费等费用的费率根据市场价格，甲乙双方协商约定，银行手续费等实报实销；律师费等第三方追偿中发生的费用，在追偿所得金额中扣除；结算时间为如甲方客户如期付款，乙方收到全款后，3个工作日内完成结算（包含退税以及各项费用的结算，包括海运费、商检费、仓库费用、保险费、乙方代理费等）。如甲方客户付款违约，中信保项下业务在认可调查理赔结果后7个工作日内作首次结算，在追偿结果兑现后7个工作日内作最终结算。合同第六条约定了违约责任，如双方违反合同约定，应承担因违约而造成的一切责任，给对方造成损失的，还应承担损失赔偿责任；违约方还应承担守约方为实现债权而支付的费用，该费用包括但不限于律师费、诉讼费、差旅费、调查费、保全费等。合同第九条双方约定协议自甲乙双方签字盖章后生效，有效期从2016年5月1日起暂定一年；到期后，如甲乙双方均无异议，则自动顺延一年。上述《货物出口垫资合作协议》签订后，天时公司为新果公司提供了番茄酱代理出口及中信保垫资服务。双方之间发生出口代理业务共计23单，分别为：1.出口订单号TS2016001，对应的提单号NGBC00004271；2.出口订单号TS2016002，对应的提单号NGBC00004270；3.出口订单号TS2016003，对应的提单号COSU6126621430；4.出口订单号TS2016004，对应的提单号COSU6126621440；5.出口订单号TS2016005，对应的提单号177ZNZNZN02147A；6.出口订单号TS2016006，对应的提单号COSU6126623360；7.出口订单号TS2016008，对应的提单号177ZNZNZN02230A；8.出口订单号TS2016009，对应的提单号COSU6126626480；9.出口订单号TS2016011，对应的提单号177ZNZNZN02298A；10.出口订单号TS2016012，对应的提单号177ZNZNZN02299A；11.出口订单号TS2016013，对应的提单号COSU6118240720；12.出口订单号TS2016014，对应的提单号COSU6118241300；13.出口订单号TS2016015，对应的提单号COSU6135911710；14.出口订单号TS2016016，对应的提单号COSU6135904230；15.出口订单号TS2016018，对应的提单号COSU6135905290；16.出口订单号TS2016019，对应的提单号177ZNZNZN02419A；17.出口订单号TS2016021，对应的提单号COSU6135920180；18.出口订单号TS2016022，对应的提单号COSU6135910800；19.出口订单号TS2016023，对应的提单号COSU6135910810；20.出口订单号TS2016025，对应的提单号COSU6135914820；21.出口订单号TS2016026，对应的提单号COSU6135922300；22.出口订单号TS2016028，对应的提单号COSU6135917090；23.出口订单号TS2016029，对应的提单号COSU6135917100；上述23份订单的增值税发票金额合计为人民币12528148.78元，发票不含税金额合计为人民币10707819.40元。上述23份订单共产生运杂费（含运费、包干费、报关费、箱检费、拖车费、查验费、提箱费、堆存提货费等）合计人民币687712.52元。2016年8月18日，天时公司向新果公司支付订单号为TS2016001、TS2016002合同项下的结算款人民币623535元。2017年1月5日，新果公司向天时公司出具《还款计划（补充协议）》1份，载明新果公司自2016年6月至10月委托天时公司购买中信保并代理出口番茄酱和胶水，共计美元2022806.65元，目的港多哥、贝宁、加纳等国家，且通过购买中信保向天时公司融资人民币547万元，由于西非客户缺少资金导致无法在中信保有效期内回款，通过协商新果公司积极配合中信保向逾期客户理赔。2017年3月20日，天时公司以新果公司未偿还其垫资款为由，将新果公司等起诉至一审法院，案号为宁波市鄞州区人民法院（2017）浙0212民初2065号（以下简称2065号案件），请求判令：1.新果公司等共同支付天时公司垫资款人民币5470000元，并支付垫资费率人民币241084元，费率计算至款项付清之日止，暂计算至2017年3月8日的利息；2.新果公司等共同支付天时公司律师费人民币238300元。该院经审理后于2018年3月26日作出民事判决：1.新果公司向天时公司返还垫资款本金人民币5470000元，并支付相应的垫资利息；2.新果公司向天时公司支付律师费人民币238300元。后该判决书生效。因新果公司未及时履行生效判决书确定的付款义务，天时公司申请法院强制执行。一审法院认为，新果公司、天时公司签订的《货物出口垫资合作协议》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性效力性规定，应为合法有效，双方均应按合同约定全面履行各自的义务。根据合作协议的约定，双方形成代理进出口合同关系。新果公司基于代理关系要求天时公司支付出口退税款等，天时公司亦基于代理关系反诉主张新果公司支付运杂费、中信保保费、代理费等，与2065号案件中天时公司主张的垫资款属于不同的诉讼请求，不构成重复起诉。根据合作协议的约定，天时公司作为新果公司的代理商，天时公司应当向新果公司支付出口退税，新果公司应当向天时公司支付代理出口过程中产生的运费、报关费、箱检费、仓库费、滞箱费、保险费、代理费等费用。关于出口退税款的计算，双方在庭审中一直认可应当按照增值税专用发票不含税金额的15%计取，该院予以确认。由于双方对于出口订单号为TS2016001、TS2016002的合同项下货款已进行结算，根据出口协议的约定，结算包含对退税及各项费用包括海运费、商检费、仓库费用、保险费、代理费等，故该院对于上述两单已经结算完毕的退税、海运费等运杂费、保险费、代理费不再处理。据核算，双方除结算完毕外其余21单合同项下的增值税发票不含税总额为人民币10029584.35元，天时公司认可其已经办理了出口退税手续，故应当向新果公司支付出口退税款人民币1504437.65元（人民币10029584.35元×15%）。天时公司抗辩称因未收到新果公司客户付款，故不应当向新果公司支付出口退税，该院认为，天时公司已就垫资款向法院起诉并经生效判决书确认，双方关于货款的权利义务已得到理清，天时公司就双方发生的业务办理了出口退税手续，应当与新果公司结算出口退税款项，故该院对于天时公司的上述抗辩意见不予采信。关于新果公司主张的6份提单货物损失美元518806.65元，该院认为，首先，新果公司系基于其单方出具的《还款计划（补充协议）》而主张，但该《还款计划（补充协议）》中关于6份提单及其货值未经天时公司确认，对天时公司不应产生拘束力。新果公司亦未进一步举证证明该6份提单具体的单号，仅根据货值倒推出6份提单，该院认为新果公司证明其被扣押的6份提单及货值的证明责任未完成；其次，根据《还款计划（补充协议）》，新果公司明确“如果这6份提单的货物没能及时销售出去，则天时同意新果用新的同类货物的提单来置换这6份提单，天时扣押的6份提单还给新果”，一方面该陈述为新果公司的单方说辞，另一方面表明该6份提单的货物番茄酱具有时效性，有一定的保质期限，若未能及时处置，其货物价值将大打折扣。而新果公司并未举证证明其与天时公司就上述6份提单的处置进行过沟通，即使该6份提单确被天时公司扣押，新果公司作为委托出口方，其应当对6份提单的贬值或完全失去价值的损失承担责任；最后，根据《还款计划（补充协议）》，新果公司单方认为上述6份提单应当用于折抵部分垫资款，但在天时公司主张垫资款的2065号案件中，新果公司并未提出反诉，要求用该6份提单抵扣垫资款，而是在涉案进出口代理合同纠纷中一并主张，新果公司的该项主张与涉案属于不同的法律关系。综上，新果公司主张天时公司赔偿其6份提单的货物损失，无论从实体上还是从程序上，均缺乏依据，该院难以支持。关于新果公司主张的律师费、保全担保费损失，该院认为，根据双方合作协议的约定，违约方向守约方支付律师费、保全费等。涉案中，新果公司主张的6份提单的货物损失没有事实和法律依据，新果公司主张的出口退税款虽依法有据，但根据双方约定，天时公司在收到新果公司客户支付的全款后才有结算的义务，由于新果公司的客户未能如期付款，新果公司尚欠天时公司2065号案件判决的垫资款，故天时公司未向新果公司支付出口退税款不构成违约，该院对于新果公司主张的律师费、保全担保费损失不予支持。关于天时公司反诉主张的运杂费，根据合同约定，新果公司作为委托方，应当向作为代理方的天时公司支付运费、报关费、商检费、装箱费等杂费。关于费用数额，天时公司提供了备注有订单号的增值税发票、天时公司与船运公司签订的合同、付款单、付款申请单等证据，能够形成完成的证据链，证明其为履行双方之间的代理业务支付的运杂费。但因双方已就出口订单号为TS2016001、TS2016002的合同结算完毕，故该两单运杂费应当予以扣减。经核算天时公司提供的发票，其与新果公司之间发生业务的21份提单产生的运费及包干费、报关费、箱检费等杂费合计人民币657548.84元。天时公司反诉主张的新果公司以他人名义支出的运费人民币264654元，因运输的货物不属于新果公司、天时公司之间发生业务的货物范围，天时公司未进一步举证证明该货物实际上系新果公司委托运输，亦得到新果公司的认可，故该院对该笔费用不予支持。双方在合作协议中约定了代理费按报关金额的0.8%收取，中信保费按报关金额的1%收取，除双方结算过的订单号TS2016001、TS2016002外，其余21单的报关金额合计为人民币11734613.69元，新果公司应支付天时公司代理费为人民币93876.91元，中信保费为人民币117346.14元。天时公司主张的中信保调查费人民币15000元，因未提交该项目对应的发票及付款凭证，新果公司提交的支出保险费的总发票与涉案的关联性无法认定，故该院不予支持。关于天时公司反诉主张的律师费，因未提交付款凭证及律师费发票，是否支出该笔费用无法确定。即使天时公司确实支付了该笔费用，因双方就涉及的21单委托代理进出口合同一直未进行结算，在涉案受理之前双方均未向对方提起结算申请，故双方对于退税、运杂费等费用的结算不存在明显违约情形，天时公司尚欠新果公司出口退税款未支付，故该院对于天时公司反诉要求新果公司支付律师费的主张不予支持。对于新果公司本诉主张及天时公司反诉主张的利息损失，因双方对于代理关系产生的退税、运费、代理费、保险费等相关费用尚未进行结算，双方均未向对方发出过结算通知，双方互负债务，故该院对于双方主张的利息损失均不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第三百九十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、天时公司支付新果公司出口退税款人民币1504437.65元；二、新果公司支付天时公司运杂费人民币657548.84元、中信保保费人民币117346.14元、代理费人民币93876.91元，合计人民币868771.89元；三、驳回新果公司的其他诉讼请求；四、驳回天时公司的其他反诉请求。上述第一、二项判决确定的付款义务折抵后，天时公司尚应支付新果公司人民币635665.76元，限于判决生效后十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。本诉案件受理费54776元，由新果公司负担41354元，天时公司负担13422元；财产保全费5000元，由新果公司负担；反诉案件受理费8961元，由新果公司负担5340元，天时公司负担3621元。 二审中，天时公司未提供证据。新果公司提供了中远集装箱有限公司提单、海关预录入单各6份，拟证明天时公司扣押新果公司6份提单报关价值与2017年2月5日《还款计划（补充协议）》约定价值一致，被扣货物的原始价值美元518806.65元。经质证，天时公司对该证据的真实性无异议，但新果公司是根据还款计划对应的金额找出了6份提单，天时公司按照新果公司6份提单找寻了6份提单的处理结果，只有4份尾号4820、2300、7090、7100的提单是在涉案23份提单里面的，尾号5350、5670是不在涉案23份提单里面的，尾号5670的提单是案外人金海峰的，尾号5350的提单是胶水，尾号7100的提单由于新果公司一直没有去提货，拒绝修改提单，导致货值越来越低，最后被海关拍卖了。天时公司已经把尾号5350提单的原件提交给了一审法院，尾号4820、2300、7090提单按照案外人林勇的意思双方已经协商低价变卖了，并已作了公证认证，扣除了滞箱费、滞港费、佣金等所有费用，尚有人民币352297.05元，天时公司同意在新果公司所欠垫资款中予以抵扣。本院对上述证据真实性予以确认。 二审认定的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，关于新果公司上诉提出天时公司应赔偿6份提单损失问题。二审中，天时公司称根据金额采用倒推方法，有4份提单在涉案23份提单中，1份提单货物已被国外海关拍卖。另3份提单项下货物，经双方协商后变卖扣除所有费用，确认尚剩余货款人民币353397.05元，天时公司同意该款项在2065号案件中予以抵扣，新果公司表示认可，因新果公司在该案中付款义务未履行完毕，故本院予以准许。新果公司虽提出上述提单项下货物处理价格过低及另外3份提单货物损失是由天时公司过错造成，要求天时公司赔偿，但未提供充分证据加以证实，本院难以支持。关于新果公司上诉提出律师费、保全费及利息问题，因本案难以认定双方在相关事实上存在明显违约行为，故新果公司要求天时公司支付律师费等不符合合同约定。一审法院关于利息问题的认定，亦并无不当，本院不再赘述。新果公司上诉理由尚不充分，并不足以改判，本院难以采纳。 综上所述，新果公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费53674元，由上诉人宁波新果食品有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  徐梦梦 审判员  梅亚琴 审判员  朱 静 二〇二〇年八月六日 书记员  李军英 ??18? ??17?