福建省龙岩市新罗区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽0802刑初497号 公诉机关福建省龙岩市新罗区人民检察院。 被告人陈彩文，女，1972年7月9日出生，汉族，初中文化，原系厦门思溢通贸易有限公司卡部负责人，户籍所在地龙岩市新罗区。因本案于2019年5月7日被龙岩市公安局新罗分局取保候审，2020年4月8日被龙岩市新罗区人民检察院取保候审，同年7月7日被本院取保候审。现在家。 辩护人赖祥庆，福建公治律师事务所律师。 辩护人熊烈光，福建宝能律师事务所律师。 被告人卢虹谕，女，1974年11月16日出生，汉族，高中文化，中共党员，原系厦门市思溢通贸易有限公司龙岩分公司市场一部负责人，户籍所在地龙岩市永定区，住龙岩市永定区。因本案于2019年6月14日被龙岩市公安局新罗分局取保候审，2020年4月8日被龙岩市新罗区人民检察院取保候审，同年7月7日被本院取保候审。现在家。 辩护人陈翠莲、陈浩榕，福建力涵律师事务所律师。 被告人黄湘明，男，1964年7月4日出生，汉族，中专文化，原系厦门思溢通贸易有限公司龙岩分公司市场二部负责人，户籍所在地龙岩市上杭县，住龙岩市新罗区。因本案于2019年5月17日被龙岩市公安局新罗分局取保候审，2020年4月8日被龙岩市新罗区人民检察院取保候审，同年7月7日被本院取保候审。现在家。 辩护人黄琼彬，福建金灶律师事务所律师。 福建省龙岩市新罗区人民检察院以龙新检检二刑诉[2020]255号起诉书指控被告人陈彩文犯非法经营罪，被告人卢虹谕、黄湘明犯非法吸收公众存款罪、非法经营罪于2020年7月3日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。新罗区人民检察院指派检察员苏琨明出庭支持公诉，被告人陈彩文及其辩护人赖祥庆、熊烈光，被告人卢虹谕及其辩护人陈翠莲、陈浩榕，被告人黄湘明及其辩护人黄琼彬到庭参加诉讼。现已审理终结。 经审理查明：（一）非法经营罪 2017年5月至2018年3月，刘恩卿（另案处理）伙同林宝华（已判决）、蒋义旭（已判决）租用龙岩市新罗区西陂街道华莲路138号金融中心Ａ2栋1706室，注册成立厦门市思溢通贸易有限公司龙岩分公司。刘恩卿任董事长，是公司实际出资、控制人，林宝华任财务总监，蒋义旭任法定代表人、总经理。该分公司先后招收被告人陈彩文、卢虹谕、黄湘明等部门负责人和200多名业务员、内勤人员，并在龙岩市永定区长汀县、宁化县、清流县成立子公司，从事非法集资和信用卡套现、养卡等活动。经查明，厦门市思溢通贸易有限公司龙岩分公司自2017年5月6日至2018年3月31日，分别以满额信用卡套现理财、信用卡预留20%额度免费养卡套现、帮客户进行信用卡空卡养卡收取手续费的方式，非法从事信用卡套现活动，累计非法经营总额为61229.732498万元。其中，收取283人的满额信用卡非法套现金额为8792.1628万元；收取571人的预留20%额度信用卡非法套现金额为16071.1830万元；收取1539人的已刷空信用卡非法养卡套现金额为36366.386698万元。被告人陈彩文共同参与非法经营总额为61229万元；被告人卢虹谕共同参与非法经营总额为46455万元；被告人黄湘明共同参与非法经营总额为30535万元。 （二）非法吸收公众存款 被告人卢虹谕、黄湘明在厦门市思溢通贸易有限公司龙岩分公司任职市场部业务员、市场部负责人期间，根据公司运营模式，通过大量招募业务员，带领团队进行推广等手段，以高息为诱饵，向社会不特定公众以理财名义，借来现金，或借来满额信用卡进行套现，或以信用卡预留20%额度免费养卡套现的方式，非法吸收公众存款。据统计，厦门市思溢通贸易有限公司龙岩分公司自2017年5月6日至2018年3月31日，累计非法吸收公众存款3025.675865万元，共造成被害人损失2140.210668万元。其中以现金理财方式非法吸收公众存款508.6647万元，造成被害人损失349.553252万元；以满额信用卡套现理财方式非法吸收公众存款1893.6007万元，造成被害人损失1237.360916万元；以信用卡预留20%额度免费养卡套现理财方式非法吸收公众存款623.410465万元，造成被害人损失553.2965万元。被告人卢虹谕、黄湘明共同参与非法吸收公众存款（现金部分）金额分别为445万元、325万元。 被告人陈彩文、卢虹谕、黄湘明分别于2019年5月7日、2019年6月11日、2019年5月16日经电话传唤到案。 诉讼过程中，被告人陈彩文主动退出所得赃款45000元，被告人卢虹谕主动退出所得赃款13180元，被告人黄湘明主动退出所得赃款12120元。 上述事实，三被告人在开庭审理过程中亦无异议，并有三被告人的户籍证明、到案经过、公司登记信息、股东代持协议书、银行账户交易明细、公司账册、宣传单、合作协议、相关人员的财产登记信息、不动产登记信息、报案材料、案件移送文书和材料等书证，证人丘某、傅某、林某等人的证言，被害人罗某、张某、黄某等人的陈述，被告人陈彩文、卢虹谕、黄湘明和同案人林宝华、蒋义旭、刘恩卿的供述与辩解，龙岩正易联合会计师事务所出具的审计报告等鉴定意见，相关人员的辨认笔录等证据予以证实，事实清楚，证据确实充分，足以认定。 本院认为,被告人陈彩文、卢虹谕、黄湘明伙同他人，违反国家规定，使用销售点终端机具，以虚构交易方式大量套取他人信用卡现金。被告人陈彩文参与非法经营总额为61229万元，情节特别严重；被告人卢虹谕参与非法经营总额为46455万元，情节特别严重；被告人黄湘明参与非法经营总额为30535万元，情节特别严重。其行为均已构成非法经营罪。被告人卢虹谕、黄湘明还伙同他人未经有关部门依法批准，向社会公开宣传，承诺在一定期限内还本付息，向社会公众以委托理财等方式非法吸收现金。被告人卢虹谕参与非法吸收公众存款金额445万元，数额巨大；被告人黄湘明参与非法吸收公众存款金额325万元，数额巨大。其行为均已构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控三被告人的罪名成立，予以采纳。被告人卢虹谕、黄湘明在判决宣告前一人犯数罪，应当实行数罪并罚。被告人陈彩文、卢虹谕、黄湘明受雇于他人，领取固定工资酬劳，未取得分红和其他利益，在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯。三被告人能主动投案，如实供述所犯罪行，属自首。且均能主动退出所得赃款。故分别对三被告人予以减轻处罚。被告人陈彩文、卢虹谕、黄湘明的辩护人提出三被告人受雇于他人参与犯罪，主观恶性小，是从犯，有自首情节，要求予以减轻处罚并适用缓刑的辩护意见合理，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条，第二百二十五条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十一条，第六十三条，第六十九条第一、三款，第四十五条，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条的规定，判决如下： 一、被告人陈彩文犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元。（罚金限判决生效的第二日起三日内缴清） 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 二、被告人卢虹谕犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万五千元。总和刑期为有期徒刑三年，并处罚金人民币三万五千元；决定执行有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币三万五千元。（罚金限判决生效的第二日起三日内缴清） 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 三、被告人黄湘明犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万三千元。总和刑期为有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币三万三千元；决定执行有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币三万三千元。（罚金限判决生效的第二日起三日内缴清） 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 四、被告人陈彩文退赃款45000元、卢虹谕退赃款13180元，黄湘明退赃款12120元，予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向龙岩市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本一份。 审 判 长 吕 晓 红 人民陪审员 傅 柏 林 人民陪审员 伍 炎 祥 二〇二〇年八月六日 法官 助理 邱 建 文 书 记 员 胡丹(代) 本案适用的法律条文《中华人民共和国刑法》 第一百七十六条【非法吸收公众存款罪】非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。 第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十三条犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。 犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。