辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽06民终1096号 上诉人（原审原告）：吴凤全，男，1962年9月27日出生，锡伯族，无职业，住东港市。 上诉人（原审原告）：于声芳，男，1954年1月13日出生，汉族，无职业，住东港市。 二上诉人共同委托诉讼代理人：牛志，辽宁鑫磊律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：东港市龙王庙老年人公寓。住所地：东港市龙王庙镇卧虎村。 法定代表人：吕桂春，该公寓经理。 上诉人（原审被告）：吕桂春，女，1954年11月1日出生，满族，东港市龙王庙老年人公寓法定代表人，住东港市。 上诉人（原审被告）：赵乃铎，男，1956年1月8日出生，满族，东港红星水泥有限公司法定代表人，住东港市。 三上诉人共同委托诉讼代理人：张华，辽宁方浩律师事务所律师。 三上诉人共同委托诉讼代理人：赵传革，男，1968年7月22日出生，汉族，东港市红星集团工作人员，住东港市黄土坎镇石灰窑村六十七号。 上诉人吴凤全、于声芳因与上诉人东港市龙王庙老年人公寓、吕桂春、赵乃铎物权保护纠纷一案，不服东港市人民法院（2019）辽0681民初5350号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 吴凤全、于声芳上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人原审诉讼请求。事实和理由：一审判决认定上诉人吕桂春受让林地范围有误，因而认定侵占林地范围有误。一审判决未依法认定非法侵占行为，而是自行推定价格替上诉人吴凤全、于声芳将侵占的山林卖了。轻描淡写地判决被上诉人清除杂物，驳回了上诉人吴凤全、于声芳的合理诉求，认定事实、适用法律及判决结果均错误，请求依法改判。 东港市龙王庙老年人公寓、吕桂春、赵乃铎辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。吴凤全、于声芳的上诉请求没有事实及法律依据，依法应予驳回。 东港市龙王庙老年人公寓、吕桂春、赵乃铎上诉请求：对诉讼费及鉴定费合理分配。事实和理由：一审法院判定诉讼费及鉴定费合计人民币10100元全部由诸上诉人承担错误。上诉人吴凤全、于声芳的诉求没有得到法院的全部保护，则应当将未保护部分对应的诉讼费及鉴定费判令由二被上诉人承担，不应判令上诉人全额承担。 吴凤全、于声芳辩称：上诉人东港市龙王庙老年人公寓、吕桂春、赵乃铎的上诉请求没有依据，请求予以驳回。 吴凤全、于声芳向一审法院起诉请求：诸被告停止侵占二原告林权证范围内的林地，并共同将所侵占的林地返还给二原告，同时要求诸被告清除被占林地上的构筑物、堆放物、绿化景观等一切妨碍，恢复被占林地原状。事实和理由：二原告于2006年7月承包了位于东港市龙王庙镇卧虎村二组的落叶松林，并于2010年3月30日取得了东林证字（2010）第005956号林权证。该林地与被告老年人公寓毗邻，在二原告经营期间，诸被告陆续将上述林权证范围内多处林地林木损毁侵占，在所侵占的林地上建设其附属设施、拓宽并硬化道路、建造绿化景观、堆放杂物，以及其他用地，给二原告造成很大损失。 一审法院认定事实：二原告于2006年7月以承包方式自东港市龙王庙镇卧虎村村民委员会取得了卧虎村二组所有的11.3626公顷山林承包经营权，承包期限自2006年8月8日至2055年3月8日。2010年3月30日，东港市人民政府为二原告核发东林证字（2010）第005956号林权证。2007年7月29日，被告吕桂春（甲方）与二原告（乙方）签订协议一份，约定乙方将部分荒山卖(出租)给甲方，租金为1万元，四至边界:东为新栽红松树至小水井为直线，小水井至新垫土坡下角为界。2007年11月15日，二原告（甲方）与被告赵乃铎签订林地转包协议一份，约定甲方将龙王庙镇原卧虎村小学北侧一块林地共两亩转包给乙方作为墓地使用，使用期限根据甲方合同期限，承包金为40000元。上述两份协议的租金和承包金于签订当日付讫。两亩墓地的林地使用权，二原告曾诉讼请求被告赵乃铎返还，被判决驳回诉讼请求，丹东市中级人民法院维持原判。2007年7月29日协议书确定的地标“新栽红松树”、“小水井”、“新垫土坡”因地貌改变，至诉讼时已经找不到原地标。被告东港市龙王庙老年人公寓修建的围墙、锅炉房、硬化水泥地、厕所等在二原告承包的林地林权证范围之内。在林权证范围内的主要道路，是在已有道路的基础上进行的拓宽硬化。 本案审理中，依二原告申请委托丹东远佳工程咨询有限公司对诸被告侵占林地的位置和面积进行勘测鉴定。根据土地勘测定界技术报告书、勘测定界图以及原告于声芳现场指界，诸被告占用二原告林地面积为12880.4平方米（其中坟地占地1333.3平方米，建筑占地687.3平方米，剩余占地10859.8平方米）。二原告指认“小水井”在勘测定界图中标记的J17附近，“红松树”在J14与J15之间，“新垫土坡下角”在J17稍往西的位置，三点连线与林权证边界范围内的林地1亩是2007年7月29日协议书约定的四至范围，二原告同意被告使用。诸被告对二原告的指认不予认可，其代理人赵传革指界称未侵占原告林地。二原告支付勘测鉴定费10000元。 一审法院认为：两亩墓地的林地使用权，二原告曾诉讼请求被告赵乃铎返还，被判决驳回诉讼请求，丹东市中级人民法院维持原判。二原告请求返还两亩墓地的林地使用权，属于重复诉讼，应驳回起诉。 2007年7月29日协议书中确定的地标，因地貌改变已无法确定，无论要求原告或者被告指认均不现实，也难以令人信服。关于原告指认的小水井的位置，无法采信,理由是:该位置恰好在勘测定界图的边界线上,可以与林权证东北方向边界线上面的某个点形成封闭的四至范围,但是与东南方向边界线上的任何一个点，无夹角，无法形成一个平面图形。即等于在此方向，被告没有租到任何林地。 虽然现有地貌状态不能确定2007年7月29日协议书范围的精确边界，但是，可以通过转让费推算出转让的林地面积从而确定大致边界。按照原告从他人手中受让11.3626公顷林地,价格15万元计算,每1万元受让林地11.36亩。考虑到该协议书明确约定转让的是荒山而不是林地，以及时隔一年以后，物价上涨等因素，被告可以受让林地或者荒山10亩左右。墓地因风水、风俗等原因具有特定性，不能以墓地的价格来衡量普通林地或者荒山的价格。按照二原告的指界，被告占用原告林地面积19.3亩，扣除经判决确认的合法用地2亩，双方争议面积不足17.3亩。从17.3亩中减去10亩，被告非法占用原告林地约在7亩左右，此部分林地应当予以退还。但从勘测定界图看，界内绿线、边界绿线与被告修建的围墙、锅炉房、硬化水泥地、厕所、草垛、硬化道路等设施之间还有数亩林地，被告自认该林地范围上的林木全部归原告所有，再考虑到二原告可以更加便利的使用被告拓宽硬化的道路，可以认定被告建设的相关设施并没有占用二原告的林地。但被告在林地上堆放的轮胎等杂物应于判决后及时清除。 一审法院判决：一、被告东港市龙王庙老年人公寓、吕桂春、赵乃铎于本判决发生法律效力后30日内将勘测定界图绿线范围之内与被告修建的围墙、锅炉房、硬化水泥地、厕所、草垛、硬化道路等设施之间林地上堆放的轮胎等杂物清除。二、上述范围内的林木等生长物归二原告所有。三、驳回原告吴凤全、于声芳的其他诉讼请求。案件受理费100元、鉴定费10000元，合计人民币10100元由诸被告承担。此款二原告已预交，诸被告待执行时一并给付二原告。 二审中，上诉人吴凤全、于声芳向本院提供2016年11月24日录音资料。证明：吴凤全、于声芳与赵乃铎及卧虎村于天顺书记、龙王庙镇农业站站长金广春，赵乃铎占地后双方发生争议，通过于天顺、金广春调解。录音可以证实赵乃铎侵占了吴凤全、于声芳的林地，但是双方协商未达成任何协议。东港市龙王庙老年人公寓、吕桂春、赵乃铎质证意见：该证据真实性不能确定，无法确认录音中相关人员的身份。该证据是在2016年就已经形成，不属于二审新证据，不能作为二审定案依据使用。整理的录音笔录中记载的内容不能体现与本案关联性，不能对上诉人吴凤全、于声芳的主张起到证明作用。本院认证意见：上诉人吴凤全、于声芳提供的录音资料与本案无关联性，本院不予采用。 本院查明的事实与一审法院查明的事实相同。 本院认为：依据《勘测定界图》结论：根据上诉人吴凤全、于声芳的指界，上诉人东港市龙王庙老年人公寓、吕桂春、赵乃铎存在侵权事实。而按上诉人东港市龙王庙老年人公寓、吕桂春、赵乃铎指界，不存在侵权事实。因涉案争议林地地貌发生变化，无法确认侵权的具体情况，一审判决亦是按上诉人吴凤全、于声芳的指界及价格因素估算上诉人东港市龙王庙老年人公寓、吕桂春、赵乃铎侵占林地的亩数，并无不当之处。另外，一审考虑上诉人吴凤全、于声芳可以更加便利的使用上诉人东港市龙王庙老年人公寓、吕桂春、赵乃铎拓宽硬化的道路，进而认定上诉人老年人公寓建设的相关设施并没有占用上诉人吴凤全、于声芳的林地，并判决上诉人东港市龙王庙老年人公寓、吕桂春、赵乃铎将勘测定界图绿线范围之内与被告修建的围墙、锅炉房、硬化水泥地、厕所、草垛、硬化道路等设施之间林地上堆放的轮胎等杂物清除亦无不当之处。至于上诉人东港市龙王庙老年人公寓、吕桂春、赵乃铎提出的对诉讼费及鉴定费合理分配一节，因《人民法院诉讼收费办法》第二十九条规定：当事人不得单独就人民法院关于诉讼费用的判决提起上诉。故对上诉人的上述主张，本院不予支持。 综上所述，上诉人吴凤全、于声芳及上诉人东港市龙王庙老年人公寓、吕桂春、赵乃铎的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费200元，由上诉人吴凤全、于声芳负担100元，由上诉人东港市龙王庙老年人公寓、吕桂春、赵乃铎负担100元。 本判决为终审判决。 审判长  黄日宏 审判员  李大为 审判员  李 欣 二〇二〇年八月五日 书记员  王秀文