辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终4935号上诉人（原审被告）：朱永秋，男，1966年12月2日出生，汉族，大连盛烨装饰工程有限公司总经理，户籍地福建省福鼎市，现住大连经济技术开发区。委托诉讼代理人：朱梦莹，系朱永秋女儿，1991年7月30日出生，住址。被上诉人（原审原告）：陈景祥，男，1967年2月21日出生，汉族，大连宜敏机电安装工程有限公司自贸区分公司总经理，住大连经济技术开发区。委托诉讼代理人：郭静，辽宁仕鹏律师事务所律师。上诉人朱永秋因与被上诉人陈景祥民间借贷纠纷一案，不服大连经济技术开发区人民法院（2020）辽0291民初1038号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人朱永秋的委托诉讼代理人朱梦莹，被上诉人陈景祥及其委托诉讼代理人郭静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。朱永秋上诉请求：撤销原判，裁定驳回起诉或发回重审；上诉费由被上诉人承担。事实与理由：（一）原判程序违法。原判列上诉人为被告错误，系主体不适格，双方之间无案涉债权债务关系。案涉债权债务系由上诉人任法定代表人的大连盛烨装饰工程有限公司与被上诉人之间形成，上诉人系履行职务行为；案涉借款的实际使用人亦系大连盛烨装饰工程有限公司。一审法院未能尽职审查，亦未按法定程序送达并告知上诉人享有的相应权利，未给予上诉人合理的举证期间，剥夺了上诉人的合法权利；一审法院在被告主体不适格、相关重要证据有瑕疵、缺少对案件结果有重大影响的第三人参加诉讼等情况下，采用简易程序独任审理，在短短的几十天后便下达不负责任的判决书，严重违法。（二）一审法院认定事实错误、证据不足。被上诉人原审提供的证据，系被上诉人事先以欺讹方式取得有上诉人签字的空白借据（该借据主文空白处先有上诉人手印，被上诉人后填写的文字覆盖在手印上），事后采用张冠李戴、移花接木等自欺欺人的方式擅自填写形成，其中850万元借据内容所述的借款人指定接收人张思远，系被上诉人在无法对850万元借款中根本不存在的这笔199万元借款出处自圆其说时，生硬地将其套用在和被上诉人有密切经济往来的张思远身上（上诉人未欠张思远款额，未指定或授权张思远接受任何款额，截止诉讼前上诉人对该借据内容一无所知，更未收到该款额及与此有关的任何通知或解释）；张思远民生银行大连开发区支行网银流水显示，张思远在收到被上诉人于2013年8月2日15点55分通过民生银行大连开发区支行转账的199万元两天后，2013年8月5日9点39分向其本人的农业银行账户转账了100万元，9点49分向被上诉人浦发银行大连开发区支行账户转回了96万元，这显然不是正常的借款及指定收款，只能是张思远和被上诉人之间本来就存在经济往来，被上诉人为凑够850万元借款来源，挖空心思找到了和双方当事人都认识的张思远，来完成这笔虚构的借贷交易，或是张思远和被上诉人恶意串通讹诈上诉人；张思远和上诉人在诉讼期间的电话录音说明张思远和被上诉人之间存在不可告人的秘密，上诉人要求张思远出庭作证时，张思远表示“两边都是朋友，我怎么给你出庭，你叫我怎么说”，一审法院却对这段耐人寻味又信息量大的录音视而不审。即便是上诉人所代表的大连盛烨装饰工程有限公司与被上诉人之间存在一少部分借贷未结，原判采用的利息起止时间及还款抵息、本的计算方法也是错误的。（三）原判适用法律也是错误的。陈景祥二审辩称：不同意上诉请求。1.关于诉讼主体。一审中被上诉人举证的6份借款合同上借款人均是上诉人，且有上诉人签字按手印，借款亦均汇入上诉人或其指定的账户，没有汇入到大连盛烨工程有限公司，借据上虽然有大连盛烨工程有限公司的印章，但系在没有表明身份处盖章，只能证明是见证人或保证人，通过借款合同上示明的借款人和款项去向，可以充分证明朱永秋是案涉借款的借款人，上诉人主张案涉借款主体不适格，没有事实依据。2.关于借款金额。首先，通过2013年8月2日签订的借款合同上记载的借款金额为850万元，前5份借款合同的最下方亦有上诉人手写记载的将前5笔金额计入到2013年8月2日的850万元借款合同的证据，证明上诉人一直认可确系从被上诉人处借款850万元。其次，2013年8月2日上诉人出具的借据上明确指定张思远账户为收款账户，而该日上诉人转入张思远账户199万元，转入上诉人账户51万元，该两笔共计250万元与先前5笔借款合同600万元正好构成上诉人签字确认的850万元，可以说明汇入张思远账户的199万元就是给上诉人的出借款，若该笔转账是被上诉人所伪造，就不会出现借款合同上有上诉人认可的850万元金额。3.关于利息。根据合同，双方有利率的约定，但没有先还本还是先还息的约定，根据合同法司法解释二第21条的规定，应先抵充费用和利息，后抵充主债务，故上诉人偿还的金额都是利息。因双方约定的利息超过年36%，因此已还的按年36%利率计算，未还的按年24%计算正确。陈景祥向一审法院起诉请求：被告偿还借款本金8500000元及利息（自2015年11月11日起至付清日止，按年利率24%计算）；被告给付律师服务费300000元。一审法院认定事实：自2013年2月6日起至同年8月2日止，被告分六次从原告处借款，并签订借款合同。其中，2013年2月6日借款合同约定借款金额2000000元，原告于当日通过银行转给被告1800000元；同年3月11日约定借款金额1000000元，原告于当日转给被告950000元；同年7月22日约定借款金额1000000元，原告于当日转给被告1000000元；同年7月26日约定借款金额1000000元，原告于当日转给被告1000000元；同年7月30日约定的借款金额1000000元，原告于当日转给被告1000000元。上述五份借款合同的借款金额合计6000000元，被告均在合同下方的收据处签字确认收到借款，借款利息均约定为银行同期贷款利率的四倍，原告通过银行实际转款5750000元，原告主张差额部分250000元为现金交付。同年8月2日，原、被告重新签订借款合同，约定借款金额为8500000元，借款日期自2013年8月2日起，月息为4%，借款用途为工程施工和支付工人工资，同时约定借款人承担出借人因追索债权而产生的诉讼费、律师费、差旅费等费用。同日，被告向原告出具借据，载明借款金额8500000元已汇入指定账户（户名：张思远；银行账号：民生银行大连开发区支行622619070107646）并收到。原告于当日通过银行转给被告510000元、转给案外人张思远1990000元，合计2500000元。另外6000000元为前述五份借款合同的借款金额，被告于签订借款合同当日收回该五份合同，并将借款转入8月2日借款合同中。截止2015年9月11日，被告付给原告利息4450000元、以房折抵利息5065575元（原告于庭后提交代理词时予以认可），合计已付利息9515575元。2020年5月8日，原告为本案诉讼向辽宁仕鹏律师事务所支付律师服务费3000元。一审法院认为，本案争议的焦点为原、被告借款本金数额及被告已付款项为利息还是本金。原、被告之间为借款自2013年2月6日起至同年8月2日止共签订六份合同，约定借款本金8500000元，但结合原告银行转账明细和被告出具的收据、借据等，应当认定原告实际向被告交付借款本金8250000元。原告主张的现金交付250000元，因无据证明现金交付的事实，且不符合双方交易方式和习惯，故不予支持。被告关于转给案外人张思远1990000元与己无关的抗辩意见，因与其出具借据载明的向指定账户汇款不符，且与借款合同约定相悖，故不予采纳。被告关于已还款项为借款本金的抗辩意见，因无据证明双方约定的还款是先本后息，故其抗辩不符合交易习惯，不予采纳。原告认可被告已还利息9515575元，若以借款本金8250000元为基数，自2013年8月2日起至2015年9月11日止，按年利率36%计算利息应为6270000元，超出部分3245575元应当折抵借款本金，被告尚欠借款本金5004425元，故应偿还原告。原告主张自2015年11月11日起至付清日止按年利率24%计算利息的请求，不违反法律规定和双方的合同约定，予以支持。原告主张律师服务费300000元，因其仅支付3000元，超出部分的律师费因未实际发生，故不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百一十条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，一审法院判决：一、于本判决生效之日起15日内，被告朱永秋偿还原告陈景祥借款本金5004425元及自2015年11月11日起至付清日止利息（以本金5004425元为基数，按年利率24%计算）、律师服务费3000元；二、驳回原告陈景祥的其他诉讼请求。案件受理费36700元，由原告陈景祥负担12700元、被告朱永秋负担24000元。本院二审期间，当事人提交新证据。本院组织当事人进行质证。上诉人提供：通话录音一份，拟证明其女儿朱梦莹于2020年5月8日与张思远进行了通话，从录音中可以看出张思远并不知情案涉199万具体是否是因朱永秋的委托打给他，且张思远在录音中明确说明两边都是朋友，没办法证明。说明这里边有隐情，不能直接说明这个钱是朱永秋打给张思远的。被上诉人质证称，该证据真实性、合法性无法核实，且录音文字稿中标记为张的人并没有否认199万元不是被上诉人汇给朱永秋的，其在录音中还说“朱永秋指定是让打给过别人的”即朱永秋指定被上诉人向他人账户打款的事实一定存在，张思远在没有提供有效信息的情况下可能是因怕得罪人没有说出实情，但通过他说“指定是让打给过别人”这句话可以证明其收到的199万元就是被上诉人打给朱永秋的，被上诉人一审中的证据也充分证明朱永秋指定被上诉人向张思远账户汇款，且指定当天就有金额汇入张思远账户，所以199万元系朱永秋的借款。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审认定事实属实，本院予以认定。对上诉人二审提供的录音证据，因无法核实录音中的人物是否系本案所涉的指定收款人张思远，且录音中所述内容系证人证言，证人依法应当出庭作证，在无其他客观性证据佐证的情况下，对无法定理由未出庭作证的证人证言，依法不应采信。在该录音证据中，对话人亦未明确表示陈景祥向其转账不是受朱永秋的指示，其还陈述“这样的事儿有过，就是你爸把钱打到别人账上”，故仅凭该证据亦无法证明上诉人拟证事实。且该证人证言的证明效力亦不足以对抗原审认定2013年8月2日被上诉人陈景祥根据上诉人朱永秋的指示向案外人张思远转账支付了199万元事实所采信的上诉人朱永秋向被上诉人陈景祥出具的借据、当日转账的银行单据，以及双方签署的与该借据所示借款金额完全吻合的借款合同等书证的证明效力。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原判认定上诉人朱永秋自2013年2月6日起至同年8月2日止，分六次向被上诉人陈景祥实际借款共8250000元；双方于2013年8月2日重新签订借款合同，约定借款金额为850万元，借款日期自2013年8月2日起，按月息4%计算；截至2015年9月11日，上诉人朱永秋共给付被上诉人陈景祥9515575元；被上诉人于2020年5月8日实际支付律师费3000元等事实，有相应时期的共六份借款合同（含2013年8月2日双方重新签订的借款合同）、2013年8月2日由上诉人朱永秋向被上诉人陈景祥出具的借据、款项给付的银行记录、当事人陈述等证据证实，足以认定。原审认定的上诉人朱永秋给付被上诉人陈景祥的款项中，应折抵按年息36%计算自2013年8月2日起至2015年9月11日止的利息6270000元，余额3245575元应折抵借款本金亦符合法律规定。上诉人朱永秋对其上诉所称本案借款人及实际用款人为其任法定代表人的大连盛烨装饰工程有限公司，其系履行职务行为，原判未按法定程序送达并告知其诉讼权利，未给予其合理举证期间，剥夺了其合法权利等事实，并未向法庭提供相应证据予以证实。原判依据六份借款合同及借据上所署的借款人均为上诉人朱永秋，出借款项亦均转入朱永秋或其指定账户等事实，认定案涉借款人系上诉人朱永秋并无不当。至于上诉人朱永秋如何使用该款，是其自用，还是用于其担任法定代表人的公司经营，并不能改变案涉借款的主体系上诉人朱永秋，在被上诉人陈景祥仅起诉上诉人朱永秋为案涉借款的借款人时，原审依法判决并无不当。原审法院在原审原告提供的证据所证事实清楚，法律关系明确的情况下，依法适用简易程序审理本案，亦符合法律规定。现有证据不足以证明本案存在应依法发回重审的程序违法。上诉人朱永秋对其上诉所称被上诉人原审提供的证据系事先以欺讹方式取得有其签字的空白借据，事后采用张冠李戴、移花接木等自欺欺人的方式擅自填写形成，其中850万元借据中有关指定收款人的内容，系被上诉人在无法对850万元借款中不存在的这笔199万元借款出处自圆其说时，生硬地将其套用在和被上诉人有密切经济往来的张思远身上等事实，亦未向法庭提供相应证据予以证实。其所提供的一审庭后上诉人朱永秋的代理人与他人的录音证据，如上所述，并不足以认定其拟证事实，且仅凭该录音证据亦不足以对抗由上诉人朱永秋本人亲笔签名的内容吻合一致的多份借款合同、借据等书证所证明的事实。仅凭张思远不愿意出庭作证的事实，亦无法证明上诉人朱永秋所述的张思远和被上诉人陈景祥之间存在不可告人秘密的事实。即使张思远在收到被上诉人陈景祥转账两天后向被上诉人账户转回了部分款项，亦不足以证明上诉人朱永秋所述的系被上诉人陈景祥为凑够850万元借款来源，挖空心思找到了和双方当事人都认识的张思远，来完成这笔虚构的借贷交易，或是张思远和被上诉人恶意串通讹诈上诉人的事实。上诉人朱永秋作为具有完全民事行为能力的当事人，对其在借款合同、借据等债权凭证上借款人一栏的签名或摁手印的法律后果，应当有充分的认识，尤其对在借据上在其签名或摁手印前已经通过打印的方式形成的“现本人已收到……汇入到我指定账户……内……钱”等内容，更应该有充分的认识和警觉，即使在其他手写部分书写前，其先签字或摁手印，亦应认为其对其他手写部分的内容系授权被上诉人进行填写，其亦应对此承担相应的法律责任。综上所述，上诉人朱永秋的上诉请求不能成立，应予以驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费48000元（上诉人已预交），由上诉人朱永秋负担。本判决为终审判决。审判长  毛国强审判员  富喜胜审判员  缪 明二〇二〇年八月四日书记员  陈彩虹