安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）皖01民终4437号 上诉人（原审原告、反诉被告）：合肥联合巨力硅化物有限公司，住所地安徽省肥西县上派镇工业聚集区，统一社会信用代码91340123559217139N。 法定代表人：盛先锋，执行董事。 委托诉讼代理人：石飞龙，安徽元贞律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐春雷，安徽征宇律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州余杭尖峰实业有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区塘栖镇姚家埭村，统一社会信用代码91330110143907232D（1/1）。 法定代表人：张金忠，执行董事。 委托诉讼代理人：江帆，浙江人益律师事务所律师。 上诉人合肥联合巨力硅化物有限公司因与被上诉人杭州余杭尖峰实业有限公司易货交易纠纷一案，不服安徽省肥西县人民法院（2017）皖0123民初字220号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年6月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 合肥联合巨力硅化物有限公司不服一审判决，向本院提出上诉称：合肥联合巨力硅化物有限公司（简称巨力公司）和杭州余杭尖峰实业有限公司（简称尖峰公司）于2015年1月7日、31日签订两份合同，只发生两笔业务，到同年2月7日即停止履行，双方在2015年3月20日对已发生的业务进行结算，尖峰公司向巨力公司出具了《欠条》，终止了这两份合同。巨力公司与尖峰公司于2015年3月20日结算后，对新发生的业务从新进行了口头约定，并约定根据货物的实际发生成本构成按货物市场价格相互计算货物价格进行结算，与2015年1月双方签订的两份合同无关，巨力公司提供的尖峰公司出具的《对账单》可以证实，尖峰公司主张以易货比例计算与《欠条》、《对账单》相互矛盾。巨力公司按照买卖合同主张权利，但一审法院认为双方不存在买卖合同关系判决，根据法律规定应当告知巨力公司变更诉讼请求，一审法院没有依法告知巨力公司变更诉讼请求的权利，违反法定程序。双方当事人就价格问题无法达成一致意见，需要以鉴定的方式予以确认，巨力公司在一审中已在法定期限内向一审法院提交了价格鉴定申请，一审法院未予准许，为公平公正处理本案，望二审法院依法进行司法鉴定。请求二审撤销一审判决，改判支持巨力公司的全部诉讼请求，驳回尖峰公司的全部反诉请求或发回重审。 尖峰公司辩称：本案中不存在巨力公司所谓的“新的口头协议”，尖峰公司出具《欠条》并不说明两份合同已履行完毕。2015年３月2８日之后双方发生的交易是按交易习惯进行的易货交易，《对账单》中有单价并不代表双方按价格计算，本案无需进行价格鉴定。尖峰公司的诉请是要求交付液碱876.25吨，一审判决认定的是应交付液碱943.73吨。产生此误差的原因是尖峰公司反诉时是按双方实际交易的总量计算的，而一审法院是按2015年3月28日以后的交易量来计算的，且一审法院判决尖峰公司应支付巨力公司欠款48000元。在一审第二次开庭时，一审法院明确告知巨力公司经审查后认为易货纠纷，不是口头买卖关系，由于巨力公司不同意一审法院认定的意见，因此未提出变更诉讼请求的后果是巨力公司自己造成的，一审法院在程序上不存在违法问题。一审法院按易货交易认定的判决认定事实清楚、适用法律正确。请求驳回巨力公司的上诉请求，维持一审判决。 2017年1月11日，巨力公司向一审法院提起诉讼，请求判令:杭州尖峰实业向合肥联合巨力支付货款508375.8元，后变更为1017946.9元，并自起诉之日起按银行同期贷款利率承担利息损失至款清时止。一审审理过程中，尖峰公司提出反诉，请求判令：巨力公司向尖峰公司交付32%的液碱876.25吨。 一审法院查明：巨力公司与尖峰公司于2015年1月7日和1月31日，分别以传真方式签订两份《合同》，合同内容为易货交易，巨力公司供给尖峰公司32%的液碱，经尖峰公司加工成41%泡化碱供给巨力公司，供货比例均为84:100（液碱：泡化碱），另关于交货地点、运费承担、发票开具及货物风险等合同主要条款，双方在合同中均约定明确且内容一致。2015年3月20日，双方对于上述两份合同履行情况进行结算，确认尖峰公司欠巨力公司泡化碱60吨，并由尖峰公司向巨力公司出具欠条为证。欠条载明：尖峰公司设备正投入使用，供货紧张，经双方协商对上述60吨泡化碱约定单价为800元/吨，并折算欠款48000元。2015年3月28日至2016年4月，双方在未签订书面合同的情况下，又进行多次供货交易，交货地点、运费承担等履行情况均与此前书面合同约定的内容无异。2016年4月21日，尖峰公司向巨力公司出具对账单，载明：截止2016年4月21日止，尖峰公司发泡化碱9744.13吨，共计人民币5609057.8元，巨力公司发液碱6611.54吨，共计人民币4704690.2元，尖峰公司多发泡化碱904367.2元，按照当时协议价液碱710元/吨，巨力公司欠尖峰公司液碱1273.76吨。此后，巨力公司委托中盐红四方公司向杭州尖峰公司发液碱694.92吨。双方就2015年3月28日之后发生的交易结算方式发生分歧，以致成讼。 一审法院认为：双方当事人于2015年1月7日和1月31日分别签订的两份《合同》属易货协议，双方已实际履行并经双方协议结算，双方均无异议，对此予以确认。2015年3月28日至2016年4月期间，双方在未另行签订书面合同的情况下进行了多次供货，尖峰公司发泡化碱9744.13吨(其中2015年3月28日之后供货8690.71吨)，巨力公司发液碱7306.46吨(其中2015年3月28日之后供货6356.46吨)，关于供货数量经双方核对均无异议。对于2015年3月28日之后所发生交易的结算方式系本案的争议焦点。结合双方当事人证据及庭审查明情况，综合分析如下： 首先，巨力公司本诉诉请主张要求尖峰公司承担违约责任。根据违约责任的请求权基础即《中华人民共和国合同法》第一百零七条和第一百零九条的规定，而该法律规定适用的前提是双方存在买卖合同关系。巨力公司未举证证明，2015年3月28日之后，当事人双方有订立买卖合同的意思表示，关于出卖人、买受人、标的物数量、名称及合同价款等买卖合同主要条款亦未能举证证明双方已通过协议或补充协议的形式予以明确。 其次，根据《中华人民共和国合同法》相关规定，缔约双方对于价款等内容没有约定或约定不明确的，可以协议补充。不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。双方在履行两份书面合同的过程中，已形成经常使用的习惯做法。2015年3月28日至2016年4月期间，当事人双方关于交货地点、风险转移、运费承担等实际履行情况与之前的书面合同约定内容一致。 再次，两份书面合同系双方在自愿平等协商的基础上订立的，体现了公平原则。合同中关于易货比例的约定，应是双方在参照当时货物市场价格并考虑运费、加工成本等其他因素情况下确定的。巨力公司称以此前合同约定的易货比例进行结算有失公平，缺乏事实及法律依据。 综上，巨力公司的本诉请求缺乏事实及法律依据，不予支持。2015年3月28日之后的交易结算方式按双方此前已形成的易货交易比例进行结算。2015年3月28日之后，尖峰公司向巨力公司发泡化碱8690.71吨，巨力公司向尖峰公司发液碱6356.46吨，巨力公司仍应向尖峰公司交付32%液碱943.73吨（8690.71×84%－6356.46），尖峰公司诉请向巨力公司主张其中的876.25吨，是对其诉讼权利的自由处分，予以支持；另，尖峰公司未举证证明48000元欠条已实际履行，故巨力公司要求尖峰公司支付该笔欠款的诉请，予以支持。 依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零七条，《最高人民法院关于使用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》之规定，判决：1、尖峰公司于判决生效之日起十日内一次性支付巨力公司欠款48000元；2、巨力公司于判决生效之日起十日内一次性支付尖峰公司符合国家标准的32%液碱876.25吨；3、驳回巨力公司的其他本诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费8884元，由巨力公司负担8465元，尖峰公司负担419元；一审反诉案件受理费9759元，由巨力公司负担。 二审期间，巨力公司提供下列证据： 1、增值税发票23张，证明巨力公司发给尖峰公司所有货物的开票价格及所承担的运输费实际数额，证明在此基准价格基础上计算货物当时的市场价格是符合事实和客观实际的。 2、中盐红四方公司汇款单2张，证明巨力公司于2016年3月10日就首付20万元给中盐红四方公司安排发货，尖峰公司知道这一情况，结合一审已提交经尖峰公司认可的运货单，证明巨力公司已经实际安排发货后，尖峰公司才出具的对账单。 3、增值税发票，证明今年同类货物开票价格已经达到1000余元，应以当时的市场价格计算货物价格。 尖峰公司对巨力公司提供的证据1真实性、合法性无异议，对关联性及证明目的有异议，该组证据只是巨力公司曾经购买货物、支付运费的凭证，而不能证明该货物、运费与尖峰公司有关，该组证据与本案无关联性，双方当事人之间是易货交易关系，购买货物的价格及运费已考虑在双方约定的交换比例中，故该组证据不能证明本案货物应按此价格计算。对巨力公司提供的证据2有异议，该两张汇款单不符合证据的形式要件，无法确定其是否真实，退一步说，即使该证据是真实的，也只证明巨力公司在经营中支付过货款，而不能证明该款项是为履行双方之间的易货交易合同而支付的，该组证据与本案无关。对巨力公司提供的证据3真实性、合法性无异议，但对关联性及证明目的有异议，该证据是巨力公司2017年4月购买货物的凭证，与尖峰公司无关，与本案无关联性，双方当事人之间是易货交易关系，购买货物的价格及运费已考虑在双方约定的交换比例中，故该证据不能达到巨力公司的证明目的。 尖峰公司在二审中提供2016年4月21日尖峰公司发给巨力公司对账单邮政特快专递一份，证明巨力公司财务人员2016年4月22日签收，此后在2016年4月29日巨力公司委托船运公司向尖峰公司发货。巨力公司认为该证据不属于新证据，未在举证期限内进行举证，谢丽丽是否是巨力公司财务人员要进行核实。 本院认为：巨力公司提供的证据1、3，尖峰公司对其真实性没有异议，本院对其真实性予以确认。巨力公司提供的证据2，尖峰公司不予认可，巨力公司也未提供其他证据予以佐证，因此本院对该证据不予确认。尖峰公司提供的证据，由于巨力公司确已收到该对账单，因此在巨力公司未能提供相反证据推翻该事实的情况下，本院对该证据予以确认。 根据双方当事人在一审中提供的证据，二审查明：2016年4月21日的对账中载明：2015年4月7日至2015年10月16日，尖峰公司分15次向巨力公司发泡化碱8690.71吨；2015年3月28日至2015年10月14日，巨力公司分9次向尖峰公司发液碱5661.54吨。 一审中，一审合议庭经合议后，认为本案是易货纠纷，不是买卖合同纠纷，对巨力公司要求价格鉴定的申请不予准许，并将上述合议结果在庭审中告知了双方当事人。 除本院认定的上述事实外，一审法院查明的其他事实，本院予以确认。 本院认为：巨力公司与尖峰公司于2015年1月7日和1月31日签订的两份合同，在2015年3月20日进行了结算，一审判决对此也进行了确认。双方此后又进行了多次相互供货，但对货物数量、价款未协商一致，且本案欠条中约定的泡花碱单价仅是作为上述合同结算使用，尖峰公司向巨力公司出具的对账单中载明的货物单价也未得到巨力公司的确认，因此双方当事人应当按照法律规定的价款确定方式进行结算。故巨力公司上诉要求按照其确定的市场价来计算本案货款，没有事实和法律依据，本院不予支持。 根据《中华人民共和国合同法》的规定，当事人就价款等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。本案中，巨力公司与尖峰公司在业务往来中一直是以相互供货的履行自己的合同义务，且在2016年4月21日对账截止日后，巨力公司仍向尖峰公司进行发货，而不是要求以货款进行结算，因此一审判决根据双方当事人履行合同情况，按照双方此前形成的易货交易比例进行结算，有事实和法律依据。由于涉案货物为通用产品，价格含有买卖双方磋商过程中的多种因素而在市场中千差万别，因此巨力公司要求对本案货物进行价格鉴定的申请，没有法律依据，本院不予支持。 一审中，一审法院就本案为易货纠纷在庭审中向巨力公司进行了释明，因此巨力公司上诉认为其按照买卖合同主张权利，但一审法院认为双方不存在买卖合同关系判决，根据法律规定应当告知巨力公司变更诉讼请求，违反法定程序的上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19324元，由合肥联合巨力硅化物有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 思 审判员 朱治能 审判员 万庆农 二〇一七年九月四日 书记员 程灿灿 附：本案适用相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。