福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）闽05民终4202号 上诉人（原审原告、反诉被告）黄尾芳，男，1967年4月20日出生，汉族，住福建省泉州市丰泽区。 委托诉讼代理人：陈有林、傅婉清，福建温陵律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：蒋火炎，男，1979年11月28日出生，汉族，住福建省泉州市鲤城区，。 上诉人（原审被告、反诉原告）：吴小林，女，1981年10月6日出生，汉族，住福建省泉州市鲤城区。 两上诉人共同委托诉讼代理人郑奇伟、陈美红，福建闽荣律师事务所律师。 原审第三人：泉州市丰泽区新园房产中介所（个体工商户），住所地泉州市丰泽区丰盛假日城堡K幢31号店，统一社会信用代码350503600030282。 经营者李培新。 上诉人黄尾芳、蒋火炎、吴小林与原审第三人泉州市丰泽区新园房产中介所（以下简称新园中介所）房屋买卖合同纠纷一案，不服福建省泉州市丰泽区人民法院（2016）闽0503民初字第1971号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，上诉人黄尾芳的委托诉讼代理人陈有林、傅婉清，上诉人蒋火炎、吴小林的委托诉讼代理人郑奇伟、陈美红到庭参加诉讼，新园中介所未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 黄尾芳上诉请求：撤销一审判决第三项，改判支持黄尾芳的诉讼请求。事实与理由：一、诉争房屋作为同一个授信协议项下的抵押物的解押需要保证金并非本案出现的新情况，而是蒋火炎在签订合同前已明确知晓的事实。1.蒋火炎的行为是本案合同无法履行的根本原因，而非原审认定的“属于不可归责于双方当事人的事由。”这点从黄尾芳提供的其与新园中介所工作人员、招商银行工作人员吴一绿于2016年1月18日的两段谈话录音及其于2016年1月17日与蒋火炎的短信来往记录均可证实。将蒋火炎、吴小林已提前知晓的事由，当作新情况来免除蒋火炎、吴小林的违约责任，对于黄尾芳来说是不公平的。2.明确告知涉案房屋的抵押情况是法律的强制性规定。在本案的《房产买卖经纪合同》中，蒋火炎、吴小林只注明涉案房屋已抵押，并在合同第二十二条中写明“黄尾芳应在2016年1月4日前将购房款人民币80万元存入蒋火炎、吴小林的贷款账户（此款用于解招商银行的贷款）。”但并未告知黄尾芳该房屋与蒋火炎、吴小林名下的经济技术开发区清濛园区奥林匹克花园278号房（以下简称278号房）一同抵押给招商银行股份有限公司泉州分行用于一笔贷款，且是同一个抵押登记（登记号20151061150，贷款金额8756000元）。蒋火炎、吴小林的行为已严重违反《担保法》第四十九条“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况”的规定。蒋火炎、吴小林隐瞒了其事前清楚且法律强制性要求告知买方的事实，决不能以不可归责于双方当事人的事由，来确定本案的违约责任。3.原审提交的证据足以证实蒋火炎、吴小林已没有能力缴纳解除房屋抵押的保证金。在原审过程中，蒋火炎举证其所谓的千万资产，其具有履行能力以及没有丧失商业信誉。但是是否丧失商业信誉与其资产多少是没有关系的，且蒋火炎只是说明其有资产多少，并没有说明这些资产已全部抵押给银行了。经过黄尾芳核实，蒋火炎、吴小林的房子全部已抵押给银行，甚至其公司的及其设备也抵押给银行。以及结合证人证言即证人多次要求蒋火炎尽快缴纳保证金，但蒋火炎回答说要等一笔货款进来才能交而后又说需要过桥借款缴纳保证金。综合以上可见蒋火炎的资金是相当紧张了，蒋火炎、吴小林已没有能力缴纳解除房屋抵押的保证金，涉案房屋根本无法过户，黄尾芳签订《房产买卖经济合同》的目的无法实现。蒋火炎、吴小林的行为是本案合同无法履行的根本原因，而非原审认定的“属于不可归责于双方当事人的事由。”二、蒋火炎、吴小林的行为已构成根本违约，原审法院驳回黄尾芳的诉讼请求是错误的。本案《房屋买卖经纪合同》第二条约定，蒋火炎、吴小林应在2016年1月20日注销涉案房屋的抵押并领取房屋所有权证，但至今蒋火炎、吴小林仍未解除涉案房屋的抵押，且无法解除抵押的原因在于蒋火炎、吴小林。根据《合同法》第四十二条规定的“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”与本案《房屋买卖经纪合同》第十五条第一、二款的约定，其延迟履行超过10天构成根本违约，黄尾芳有权要求蒋火炎、吴小林退还购房定金25元并承担违约金25万元及支付维权费用。 蒋火炎、吴小林辩称:一、蒋火炎、吴小林无根本违约的行为，导致合同无法履行系因黄尾芳的行为违反本案合同的约定。1.关于涉案房屋的抵押情况及解押手续的办理。本案《房产买卖经纪合同》已明确注明涉案房屋已经抵押的情况。该事实在黄尾芳的上诉状已陈述。即蒋火炎、吴小林已经依照法律规定向黄尾芳明确告知涉案房屋的抵押情况，且黄尾芳也表示明知该情况。2.从原审庭审黄尾芳提供的证据材料《黄尾芳短信截图照片》、《谈话录音以及文字记录》可知：在签订诉争合同之前，蒋火炎即带领黄尾芳到招商银行了解诉争房屋的抵押情况以及办理解押的相关手续。招商银行的相关工作人员对诉争房屋解押的相关手续也已作了明确的说明以及解释。（体现于录音材料第6行：‘吴：是啊，我有跟你讲过。’以及第13行‘吴：我本来跟你们讲（蒋火炎）担保2个房子，2个房子一起（抵押）的时候，你要还一个房子，另外一个房子跟你没有关系’）。也就是说，诉争合同签订之前，黄尾芳对于涉案房屋的解押已经明确知悉并同意接受。3.黄尾芳未按合同约定履行自身义务，存在根本违约的行为。根据双方签订的《房产买卖经纪合同》第22条的约定，黄尾芳应在2016年1月4日前将购房款项80万元存入蒋火炎的贷款账号，同时该合同约定，蒋火炎应于2016年1月20日前注销该房产抵押并领取房屋所有权证。根据该约定，黄尾芳与蒋火炎对于双方之间债务的履行是有约定先后顺序的。即黄尾芳将购房款汇入蒋火炎的贷款账号在先，蒋火炎办理涉案房产解押手续在后。而根据黄尾芳提供的证据材料可知，截止至今日，黄尾芳仍未将购房款项80万元汇入蒋火炎的贷款账号。因此，导致诉争合同无法履行的根本原因系因黄尾芳的违约行为，而非原审人民法院认定的“不可归责于双方当事人的事由”。二、黄尾芳作为违约人，无权请求蒋火炎、吴小林支付其花费的律师费用21000元。本案蒋火炎、吴小林并不存在违约行为。因此，黄尾芳无权要求蒋火炎、吴小林支付其花费的律师费用21000元。 蒋火炎、吴小林上诉请求,撤销一审判决，发回重审或改判支持蒋火炎、吴小林一审的反诉请求。事实与理由:一、原审认定事实不清、适用法律错误。1.原审认定黄尾芳是在签约之后才得知诉争房屋系与其他房屋作为同一个授信协议项下的银行贷款抵押物，有别于一般理解意义下的银行抵押属认定事实不清，是错误的。从原审庭审过程中，黄尾芳提供的证据材料《黄尾芳短信截图照片》、《谈话录音以及文字记录》可知，在签订诉争合同之前，黄尾芳即带领蒋火炎到招商银行了解诉争房屋的抵押情况及办理解押的相关手续。招商银行的工作人员对诉争房屋解押的相关手续也已作了明确的说明以及解释。2.根据蒋火炎、吴小林在一审中提供的补充证据材料《企业营业执照》以及黄尾芳提供的《房地产权证登记总册表》、《泉州市区汽配（工程机械）同业公会通讯录一页》等可知，蒋火炎、吴小林名下资产众多、资金相对雄厚，完全有履行合同的能力。蒋火炎是商会的会长，蒋火炎创办的企业是鲤城区人社局领导班子及股室（中心）挂钩联系的企业，商业信誉十分良好，不存在丧失商业信誉，以及不履行后续义务的行为。也就是说，在黄尾芳无确切的证据证明蒋火炎、吴小林有不履行后续义务的行为便中止履行合同的，其应当承担违约责任。3.原审法院认定“因双方在合同履行过程中对何时办理银行解押未能重新约定，合同主要条款尚未确定”属认定事实错误。双方对诉争房屋的抵押现状、解押时间、解押后的后续工作等均进行了明确的约定。原审法院认定的关于何时办理银行解押并不属于诉争合同未明确约定的新情况，不应当适用我国《合同法》情势变更原则的规定进行审理与认定，应当适用双方真实意思表示下签订的《房产买卖经纪合同》的约定予以认定。二、黄尾芳未按合同约定时间支付80万元购房款，是先期违约的行为，存在过错，应当承担违约责任。本案双方签订的《房产买卖经纪合同》，黄尾芳应在2016年1月4日前将80万元的购房款项存入蒋火炎的还贷款账户。蒋火炎应于2016年1月20日前注销涉案房产抵押并领取房屋所有权证。也就是说，在三方均确认的诉争合同中，黄尾芳的义务是应于2016年1月4日前将80万元的购房款存入蒋火炎的贷款账户。然而，截止至履行期限届满之日，黄尾芳仍未依约履行自己的义务，其违反合同约定的行为，存在过错，应当承担违约责任。双方对于诉争房屋的抵押现状、解押时间、解押后的后续工作等均进行明确的约定，不存在原审人民法院认定的有出现未明确约定的新情况，而导致诉争合同无法继续履行系因黄尾芳未按合同约定履行自己的义务，构成根本违约。 一审法院认定事实：2015年12月30日，黄尾芳（受托人）与蒋火炎、吴小林（委托人）至泉州市通淮公证处办理一份《公证书》，委托事项包括：1、代为查阅、打印银行还款清单，并代为办理银行还款或提前还款手续，领取注销单及相关材料，向银行及房地产抵押登记管理部门办理解除上述房产的抵押贷款手续、领取房地产权益证书及相关材料。址于泉州市丰泽区××路××幢××号房屋的所有权人登记为蒋火炎。2015年12月31日，黄尾芳（乙方）与蒋火炎（甲方）、第三人（丙方）签订一份《房产买卖经纪合同》，约定黄尾芳向蒋火炎购买上述房屋，房屋总价款为125万元。合同第二条第2款第（1）项载明诉争房屋抵押于招商银行，甲方应于2016年1月20日前注销该房产抵押并领取房屋所有权证。第六条载明签订本合同时，乙方支付定金25万元给（1.甲方；2、该定金在甲乙双方均未违约时可在完成交易时冲抵购房款。为确保交易安全，乙方要求此定金在交易过程中交由丙方监管，甲方同意）。第七条载明甲乙双方同意按下列第（一）种方式给付除交房保证金之外的剩余房款（以下时间如因房地产交易登记机构等政府部门或银行等非合同签订方原因导致延期的，则时间相应顺延）。（一）一次性付款甲乙双方应于2016年1月20日前办理上述房产的过户受理手续，并在过户当日将上述款项支付给甲方。第十五条第1款载明本合同签订后，甲乙双方应按照约定履行，否则属违约行为。自违约行为发生之日起超过五日，守约方即有权向违约方发函督促其履约并支付等同于定金数额的违约金……若甲方违约的，则甲方除应将扣除定金数额的乙方已付购房款退还给乙方外，还应向乙方双倍返还定金；若乙方违约的，则甲方应将扣除定金数额的乙方已付购房款退还给乙方，乙方已支付定金则作为对甲方的赔偿不予退还。同时守约方有权要求因违约行为导致守约方维权所增加的费用，包括但不限于诉讼费、律师代理费、差旅费等；第2款载明甲乙一方未能按照合同约定的时间履行义务的为迟延履行，守约方可要求迟延履行方按成交价的万分之五按日支付迟延履行金，也可选择要求迟延履行方支付等同于定金数额的违约金，合同继续履行；迟延履行超过十天的，构成根本违约，守约方有权要求解除合同并要求违约方支付等同于定金数额的违约金。合同第二十二条载明甲乙双方协商，乙方应在2016年1月4日前将购房款80万元存入甲方贷款账号（此款用于解招商银行的贷款）。同日，黄尾芳转账25万元至蒋火炎的银行账户，蒋火炎出具一份收条确认收到黄尾芳支付的购买诉争房屋的定金25万元。2016年2月1日，蒋火炎、吴小林委托律师发函给黄尾芳，要求黄尾芳于2016年2月15日前将购房款80万元存入蒋火炎开设于中国建设银行田安支行、账号6227××××0695的银行账户内，蒋火炎将及时办理银行解押注销房产抵押登记并在十五个工作日内与黄尾芳办理房屋过户手续。2016年2月2日，黄尾芳委托律师发函给蒋火炎、吴小林，要求蒋火炎、吴小林退还其所交的25万元定金。2016年2月5日，蒋火炎、吴小林委托律师发函回复黄尾芳，要求黄尾芳于2016年2月15日前将购房款80万元存入蒋火炎开设于中国建设银行田安支行、账号6227××××0695的银行账户内，蒋火炎、吴小林将及时办理银行解押注销房产抵押登记并在十五个工作日内与黄尾芳办理房屋过户手续。庭审中，双方一致确认黄尾芳尚未支付剩余的购房款，诉争房屋系与其他房屋作为同一授信协议项下的银行贷款的抵押物，仅偿还贷款80万元并无法办理诉争房屋的解押手续。黄尾芳因本案委托律师参加诉讼而支付律师代理费21000元。蒋火炎因本案委托律师参加诉讼而支付律师代理费21000元。 一审法院认为，黄尾芳与蒋火炎、新园中介所签订的《房产买卖经纪合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应依约履行。现黄尾芳、蒋火炎、吴小林一致同意解除双方就诉争房屋的买卖关系，并未违反法律规定，予以照准。关于违约责任的认定，虽合同中载明了诉争房屋处于抵押状态，并约定了黄尾芳应于2016年1月4日前支付购房款，但其在得知诉争房屋系与其他房屋作为同一个授信协议项下的银行贷款抵押物、有别于一般理解意义下的银行抵押，仅凭偿还80万元贷款是无法办理诉争房屋的解押手续时有所顾虑和不安，从而并未按合同约定的时间支付购房款，是符合人之常情的，且此后黄尾芳亦通过中介方多次联系蒋火炎欲确认蒋火炎何时交纳保证金。虽诉争房屋无法仅凭偿还80万元办理银行抵押的解押手续，但并不能以此推定合同目的无法实现。在合同履行过程中，针对诉争房屋作为同一个授信协议项下的抵押物的解押条件，在黄尾芳尚未实际支付80万元购房款的情况下，蒋火炎、吴小林未能按合同约定的时间办理银行解押，亦符合常理。双方在出现合同未明确约定的新情况下对具体何时办理银行解押这一合同核心内容未能另行形成新的一致意见，才导致房屋买卖合同无法继续履行，属不可归责于双方当事人的事由，双方对此均无过错，故对黄尾芳要求蒋火炎、吴小林双倍返还定金的请求，不予支持。蒋火炎、吴小林主张黄尾芳未按合同约定的时间即2016年1月4日支付80万元购房款，但因双方在合同履行过程中对何时办理银行解押未能重新约定，合同主要条款尚未确定，故黄尾芳未按合同约定时间支付购房款亦不存在过错。综上，诉争合同无法继续履行系因不可归责于双方当事人的情形，故对黄尾芳诉请蒋火炎、吴小林双倍返还定金50万元、蒋火炎、吴小林诉请定金25万元归其所有，均不予支持。现黄尾芳、蒋火炎、吴小林一致同意解除双方的房屋买卖关系，故蒋火炎、吴小林应返还黄尾芳已支付的定金25万元。双方因本案委托律师参加诉讼而支付的律师代理费，由黄尾芳及蒋火炎、吴小林各自承担，对于黄尾芳诉请蒋火炎、吴小林支付律师代理费及蒋火炎、吴小林诉请黄尾芳支付律师代理费，均不予支持。新园中介所经合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法进行缺席审理和判决。依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十三条第一款、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、解除黄尾芳与蒋火炎、吴小林、新园中介所泉州市丰泽区新园房产中介所就址于泉州市丰泽区××路××幢××号房屋签订的《房产买卖经纪合同》；二、蒋火炎、吴小林应于本判决生效之日起十日内返还黄尾芳定金25万元；三、驳回黄尾芳的其他诉讼请求；四、驳回蒋火炎、吴小林的反诉的其他诉讼请求。 本院二审期间，双方当事人均未提供新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，一审法院已就黄尾芳、蒋火炎、吴小林上诉所称事实及理由均已分析论证，理据充分，处理得当，二审予以确认。黄尾芳、蒋火炎、吴小林的上诉请求均不能成立，均应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5846元，由黄尾芳负担4505元，蒋火炎、吴小林负担1341元。 本判决为终审判决。 审判长  黄蕴真 审判员  庄丽娜 审判员  谢火生 二〇一七年九月二十五日 书记员  邱妙菲 注：本案适用的主要法条及执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。 一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 12