山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终7920号上诉人（原审被告）：肖涛，男，1980年12月1日出生，汉族，住济南市，居民身份号码。委托诉讼代理人：马卫东，上海锦天城（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜云宇，上海锦天城（济南）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：山东蒋福商贸有限公司，住所地济南市，统一社会信用代码91370112MA3CD6F73G。法定代表人：王俊镯，总经理。委托诉讼代理人：李纪伟，山东睿勉律师事务所律师。上诉人肖涛因与被上诉人山东蒋福商贸有限公司（以下简称蒋福商贸公司）买卖合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2020）鲁0112民初3001号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月15日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员独任审理。本案现已审理终结。肖涛上诉请求：1.撤销一审民事判决，依法改判驳回蒋福商贸公司对我的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用全部由蒋福商贸公司承担。事实和理由：一、一审判决认为我与蒋福商贸公司之间存在买卖合同关系是错误的，与事实不符。首先，一审判决认定事实中明确载明，我是济南三有食品有限公司（以下简称三有公司）的法定代表人，部分收条、欠条中落款处记载三有公司字样，由此足以说明，三有公司是涉案买卖合同的主体，且涉案买卖自2016年至2018年期间发生事实买卖合同关系，且收条、欠条中落款处又记载三有公司字样，蒋福商贸公司应当明知三有公司是涉案货物的买受人，我出具《欠条》的行为是履行职务行为。所以，依据《中华人民共和国民法总则》第六十三条第二款“法定代表人以法人名义从事民事活动，其法律后果由法人承受”，本案不应当认定我是涉案买卖合同的当事方。其次，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定”。本案中，一审判决未结合已提供的证据审查我是否是涉案买卖合同的当事方，仅以我未提供证据证实其主张，径行认定我与蒋福商贸公司之间存在事实买卖合同关系，显然不符合同已存在的证据认定原则。事实上，蒋福商贸公司提供的部分收条、《欠条》中落款处记载三有公司字样足以证实了蒋福商贸公司主张存在矛盾，且收条、《欠条》中落款处记载三有公司字样的事实，涉案事实买卖合同关系发生两年之久，若三有公司不是涉案买卖合同的当事方，蒋福商贸公司不可能不提出质疑，这显然不符合常理。所以，一审判决未结合现有证据查明本案事实，仅以我未提供证据认定涉案买卖合同显然属于查明事实不清。再次，蒋福商贸公司在起诉状中自认：“被告设立三有公司并担任法定代表人……目前作为被告处于涉诉状态，案由亦为拖欠货款。”由此足以说明，蒋福商贸公司明知我是履行职务行为，只是三有公司在诉讼，可能丧失履行能力，所以才选择我作为诉讼主张，有该事实足以说明蒋福商贸公司显然存在恶意诉讼嫌疑。二、一审判决未查明蒋福商贸公司是否是涉案事实买卖合同的当事方是错误的，属查明事实不清。前述中业已说明，涉案事实买卖合同的购买人是三有公司。蒋福商贸公司提供的收条、销售单均载明“五得利面粉”，由此可见涉案货物的所有人是“五得利面粉集团有限公司”，蒋福商贸公司在诉讼中并未提供证据佐证其从“五得利面粉集团有限公司”购买涉案货物再次转让给三有公司的事实。所以，蒋福商贸公司提供的证据不能证实自己提起诉讼的主体资格身份。三、退一步，假设本案认定我与蒋福商贸公司之间存在事实上买卖合同关系，一审判决在调整违约金过程中法律适用错误。一审判决所适用的《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”。本条法律所适用的情况应是没有约定违约金或者没有约定违约金计算方式的情况下违约金计算方式。本案中，双方已经约定违约金和计算式，只是违约金过高，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第三款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。”违约金主要是针对造成损失的补偿性规定，在没有其他证据情况下本案蒋福商贸公司造成的损失仅是依据中国人民银行同期贷款利率产生利息损失，应当依据中国人民银行同期贷款利率确定违约金。所以，一审判决分别按照中国中国人民银行同期贷款利率和全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的1.95倍计算违约金，显然不符合法律规定。蒋福商贸公司辩称，一、一审判决事实认定清楚、适用法律正确，应当驳回肖涛的上诉请求。二、我公司向肖涛出售五得利面粉，肖涛向我公司出具《欠条》，并且肖涛先后向我公司支付欠款金额中的7600元及5000元货款，这一点肖涛已在一审中予以确认，因此，欠款人是肖涛而并非是三有公司的事实清楚。三、我公司面粉的购买对象是肖涛，而并非其担任法人的公司，否则，为什么《欠条》没有加盖公司印章？为什么已支付的12600元不是由其公司支付？为什么在这么长的时间内，肖涛在与我公司的聊天记录中一直没说是公司买的货？四、肖涛购买面粉后，对所购买的面粉如何处置是其自身权利，包括交由其担任法人的三有公司使用，在这种情况下，肖涛指定其他人员接收面粉并无不可，在此情况下，为了明确接货人员与肖涛的关系，接货人在相关凭证上书写公司名字是正常的习惯，否则存在肖涛主张没收到货的风险。但这并不能说明三有公司与我公司存在买卖关系，我公司也不认可三有公司与我公司存在买卖关系，并且这也与肖涛签署欠条并支付货款的基本事实相冲突。五、关于违约金，欠条约定违约金为20%，未超过30%，本不应调整，但一审判决在肖涛的请求下，调整为按照同期贷款利率和贷款市场报价利率的1.95倍计算违约金，也并无不当。蒋福商贸公司向一审法院起诉请求：1.判令肖涛给付我公司货款135000元；2.判令肖涛向我公司支付违约金29520元；3.判令肖涛承担自2018年11月17日起逾期付款期间的利息，暂计8646元（截至2020年4月30日）4.本案诉讼费用由肖涛承担。一审法院认定事实：2016年至2018年间，肖涛、张秀丽、赵波、于怀青、王敏等在蒋福商贸公司处多次采购面粉供生产经营，部分货款未结清，部分收条、欠条中落款处记载有“济南三有食品公司”字样，无该公司印章。肖涛系三有公司的法定代表人，2018年10月29日，肖涛向蒋福商贸公司出具《欠条》一张，载明：“今欠五得利面粉款壹拾肆万柒仟陆佰元整（￥147600元），于2018年11月17号前还清，如违约，承担20％违约金肖涛2018.10.29”。庭审中，蒋福商贸公司及肖涛均认可，上述《欠条》内容是对之前欠款的汇总，出具《欠条》后，肖涛通过其个人微信转账偿还货款12600元，尚欠货款135000元。一审法院认为，蒋福商贸公司提交的《欠条》能证实其与肖涛之间存在买卖合同关系以及肖涛欠付款项的事实。肖涛辩称欠付货款主体系三有公司，但未提供证据证实其主张，且《欠条》及案涉其他证据中均无三有公司印章，故对肖涛的辩称意见不予采信。蒋福商贸公司主张肖涛支付欠付货款，与法有据，予以支持，肖涛已经支付的款项应予以扣除。蒋福商贸公司要求肖涛支付逾期支付货款违约金及利息，肖涛要求对违约金予以调整。蒋福商贸公司未举证证实其实际损失情况，其主张肖涛支付的利息亦实为肖涛逾期支付款项的违约金。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并做出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。根据本案事实，参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定，确定肖涛自2018年11月17日至2019年8月19日，以欠款本金为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的1.95倍计算违约金，2019年8月20日起至2020年4月30日，以欠款本金为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的1.95倍计算违约金。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、的一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、限肖涛于判决生效之日起十日内支付蒋福商贸公司货款135000元；二、限肖涛于判决生效之日起十日内支付蒋福商贸公司逾期支付货款违约金15875.15元（以135000元为基数，自2018年11月17日起计算至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.95倍计算，自2019年8月20日起至2020年4月30日，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.95倍计算）；三、驳回蒋福商贸公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1882元、财产保全费1386元，均由肖涛负担。二审中，当事人提交证据，本院组织质证。肖涛提交：证据一、三有公司企业信用信息公示一份，拟证明：三有公司从事面粉加工，涉案货物由三有公司购买，并不是肖涛；证据二、三有公司于2020年7月1日出具的说明一份，拟证明：肖涛以及张秀丽、赵波、于怀青、王敏在收货单中签字，以及肖涛在结算欠条中签字，是履行职务行为。蒋福商贸公司对证据一的真实性无异议，但对证明目的有异议，认为三有公司未与蒋福商贸公司建立买卖关系，蒋福商贸公司将货物销售给肖涛；对证据二的真实性不认可，货物买卖的主体为肖涛与蒋福商贸公司，与三有公司无关。蒋福商贸公司不认可销售对象为三有公司，也不认可肖涛的购买行为为职务行为。证据一是三有公司的企业信息，不能证明本案所涉面粉系三有公司购买，对其证明目的本院不予认可；证据二系在案涉买卖关系发生之后三有公司出具的，蒋福商贸公司不予认可，该证据不能证明在买卖关系发生时蒋福商贸公司知晓肖涛签署《欠条》的行为系履行职务行为，故对证据二的证明目的本院不予采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定的事实，本院予以确认。本院认为，案涉《欠条》中只有肖涛的签字，并无三有公司的签章，且在沟通欠款问题时蒋福商贸公司均是与肖涛直接沟通，肖涛亦通过其个人微信进行面粉款的支付。肖涛系三有公司的法定代表人，其有能力在《欠条》中加盖三有公司印章。如该货款确为三有公司所欠，其亦应在《欠条》中载明货款为三有公司所欠。但肖涛仅以自己的名义出具欠条并以自己的名义清偿部分货款。在蒋福商贸公司不认可肖涛的行为系履行三有公司职务行为的情况下，一审判决认定《欠条》系肖涛的个人行为，相应的货款应由肖涛个人偿还，符合法律规定。本案的《欠条》并未载明货款的所有权人，系无记名欠条，蒋福商贸公司持有该《欠条》，其有权以自己的名义主张权利。虽然《欠条》中载明了“五得利面粉款”，但仅凭该记载不能得出出售方为五得利面粉集团有限公司。肖涛的该上诉主张，不符合法律规定，本院不予支持。案涉《欠条》中约定的逾期付款违约金为20%，肖涛一审中认为违约金过高，要求进行调整，一审判决酌定按同期同类贷款利率或同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.95倍进行调整，符合法律规定，并无不当，本院予以维持。综上，肖涛的上诉请求证据不充分，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3764元，由肖涛负担。本判决为终审判决。审判员  张伟二〇二〇年八月三日书记员  穆瑜