青海省海南藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）青25民终100号 上诉人（原审被告）：湖北三丰建设集团股份有限公司。 法定代表人：魏某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：郑某，湖北金卫律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王某1，湖北举烛律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：董某，住青海省西宁市。 被上诉人（原审被告）：青海鼎盛房地产开发有限公司。 法定代表人：王某2，该公司董事长。 委托诉讼代理人：柳某，青海夏都律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：赵某，住青海省西宁市。 委托诉讼代理人：张某，青海朔山律师事务所律师。 原审被告：湖北三丰建设集团股份有限公司西宁分公司。 负责人：吴某，该公司负责人。 上诉人湖北三丰建设集团股份有限公司（以下简称三丰公司）因与被上诉人董某、青海鼎盛房地产开发有限公司（以下简称鼎盛公司）、赵某，原审被告湖北三丰建设集团股份有限公司西宁分公司（以下简称三丰分公司）劳务合同纠纷一案，不服青海省共和县人民法院（2016）青2521民初530民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月31日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人三丰公司的委托诉讼代理人郑某、王某1、被上诉人董某、鼎盛公司的委托诉讼代理人柳某，赵某及委托诉讼代理人张某到庭参加诉讼、原审被告三丰分公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本案缺席审理。本案现已审理终结。 上诉人三丰公司上诉请求：1、依法撤销青海省共和县人民法院（2016）青2521民初530号民事判决书第二项，改判驳回被上诉人董某对上诉人及三丰分公司的诉讼请求；2、判令鼎盛公司在赵某欠付董某人工工资范围内承担连带清偿责任；3、本案上诉费由被上诉人承担。理由：首先，一审判决采信董某提交的2015年9月27日由赵某书写的《欠条》，其上加盖有伪造的“湖北三丰建设集团西宁分公司医药小区项目部”印章。一审法院对伪造证据的采信，实为对程序法的违反。另外，董某未能提交与上诉人之间的结算票据，仅仅依据上诉人提交赵某出具的《欠条》来确认赵某欠付董某人工工资370000元，并让上诉人在欠付工程款范围内承担连带清偿责任，不符合建筑施工合同履行的基本要件，一审判决认定上诉人承担连带责任的法律基础不存在，属适用法律错误。其次，一审判决认为上诉人未与鼎盛公司对涉案工程进行结算，工程也未验收，进而认定董某对鼎盛公司的诉求没有法律依据，这一判项是错误的，另一审判决未驳回董某对鼎盛公司的诉讼请求错误。 被上诉人董某答辩称，原审认定事实清楚，证据确凿，应予维持。 被上诉人鼎盛公司答辩称，原审认定事实清楚，证据确凿，应予维持。 被上诉人赵某答辩称，1、三丰公司违背合同约定拒不向项目部支付工程款，导致项目部拖欠农民工工资及工程材料款，三丰公司应承担支付全部工程款及农民工工资的义务。作为项目部的工作人员赵某是履行项目部的职责，属职务行为，是项目部的行为，不是个人行为。因此，赵某个人不应对本案涉及的债务承担责任。2、三丰分公司将工程转包给三丰建设集团共和县医药小区工程项目部，而杨某作为项目负责人未到庭参加诉讼，遗漏当事人，属程序违法。 原审被告三丰分公司未到庭，也未提交书面答辩。 董某向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判令三丰公司、三丰分公司、鼎盛公司支付欠款370000元；2、本案诉讼费由三丰公司、三丰分公司、鼎盛公司承担；3、所欠款项至今的银行利息及多次索要该款项所产生的费用由三丰公司、三丰分公司、鼎盛公司承担。 一审法院认定事实：2013年5月2日，鼎盛公司将海南州医药小区1号楼项目工程发包给三丰公司承建，并签订《建设工程施工合同》，约定：1.工程名称：海南州医药小区1号楼。2.工程地点：共和县恰卜恰镇。3.工程内容：施工图所含全部内容、基础、主体、安装、装饰。4.承包范围：施工图所含全部内容（包括：土方及支护基础、主体土建工程、水、暖、电、消防、通风、装饰、防水、外墙外保温一至三层地板砖）。5.工期：开工日期：2013年5月1日，竣工日期：2014年8月30日。6.合同价款：22662194元。7.工程款支付：乙方垫资到五层平面时，支付已完工程量的70%，以后按月进度已完工程量的70%支付，竣工验收后支付到90%，结算后扣5%保修金，余款一次性付清。合同还对其他内容作了约定。 三丰公司将承包的海南州医药小区1号楼项目工程交由三丰分公司负责施工。2013年5月8日，三丰分公司与案外人杨某签订《共和县医药小区工程项目部内部经济责任承包协议》，将海南州医药小区1号楼项目工程以包工包料的方式转包给杨某，双方约定：1.三丰公司与三丰分公司协商，成立共和县医药小区工程项目部，由杨某负责项目部所有事项。2.按照本工程设计的所有施工图纸内容，参照公司与建设单位（鼎盛公司）的约定，以公司与建设单位签订的合同内容为准。3.工程造价约22662194.35元，增减工程量实行签证，最终造价以建设单位最后审核后的决算价为准。4.承包方式为包工包料。5.付款方式以公司与建设单位签订的合同为准。6.项目部向分公司上缴管理费，按照工程最终决算价的1%作为管理费上缴分公司，本工程项目的税款由公司代扣代缴（也可由业主代扣代缴），款项从工程款中扣除，额度按国家税务规定执行，项目部必须提供成本发票及每月工人工资表交分公司财务部做账。向业主缴纳履约保证金200万元，履约保证金已由分公司代为支付给建设单位（即鼎盛公司），主体施工至平口后全部返还。项目部自身的债权债务及一切法律责任由项目部及项目负责人杨某承担，与分公司无任何关系。分公司有管理和指挥项目部的权利。协议还对其他内容作了约定。 另查明，2013年4月13日，赵某代表三丰分公司与青海路通商贸有限公司签订《建筑材料购销合同》，购买的钢材用于海南州共和县医药公司综合楼。因支付钢材款发生纠纷，青海路通商贸有限公司向西宁市中级人民法院提起诉讼，2014年2月25日、2014年2月26日，赵某作为项目部负责人代表三丰分公司与青海路通商贸有限公司约定并作出承诺，三丰分公司海南州共和县医药小区项目部欠付青海路通商贸有限公司材料款本息2000000元。 再查明，2014年3月8日，赵某与杨某共同向三丰公司借款1500000元，并书写了“今借到三丰公司现金1500000元（壹佰伍拾万元整），用于偿还青海路通商贸公司钢材款，具体还款时间及利息见协议书，请将借款转入吴秀清在中国农业银行股份有限公司西宁支行水山分理处，账号：×××。注：借款人：赵某，杨某，2014.3.8。同意支付按协议回款和利息，魏某”（原文表述）的借条1份。同日，赵某与杨某共同向三丰公司借款100000元，并书写了“今借三丰公司现金100000元（壹拾万元），还款见协议。注：借款人：赵某，杨某，2014.3.8。同意借款按协议执行，魏某”（原文表述）的借条1份。 2016年8月22日，三丰公司向一审法院提出申请，要求对本案欠条中加盖的“三丰分公司医药小区项目部”印章的真伪进行鉴定。2016年8月31日，一审法院委托青海省高级人民法院司法技术室对该印章的真伪进行鉴定。2016年10月20日，因三丰公司无法提供比对印章样本，致使鉴定工作无法进行，青海省高级人民法院司法技术室决定终结鉴定。2016年11月14日，三丰公司以赵某使用的“三丰分公司医药小区项目部”印章系伪造印章，向共和县公安局报案；2016年11月28日，共和县公安局接受该案，但未予立案。 庭审中，赵某表示将消防工程承包给案外人陈某，并签订了《劳务合同》，陈某将该工程及合同的权利义务全部转让给董某，董某对此予以认可，并表示陈某未对工程进行施工。工程完工后，2015年9月27日，董某直接与赵某进行结算，赵某向董某出具“三丰公司承建的鼎盛公司开发建设的海南州共和县医药小区1号楼项目，工程完工后，欠消防班组董某人工费370000元整（叁拾柒万元整）未支付，工程材料款已支付。注：海南共和县医药公司1号楼项目部，赵某，2015年9月27日”（原文表述）的欠条一份，并加盖有“三丰分公司医药小区项目部”的印章。现涉案工程已交付使用。 一审法院认为，鼎盛公司将海南州医药小区1号楼项目工程发包给三丰公司，并签订《建设工程施工合同》，该合同系双方真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，内容合法有效。三丰公司将承包的共和县医药小区项目工程交由三丰分公司进行施工，而三丰分公司又将该工程以包工包料的方式转包给案外人杨某具体施工，并与杨某签订《共和县医药小区工程项目部内部经济责任承包协议》，约定由三丰分公司收取管理费。在施工过程中杨某离开共和县医药小区工程项目部后，由赵某负责涉案工程；赵某称是接受三丰分公司委派作为公司职工负责涉案工程，虽提交会议纪要、建筑材料购销合同等证据，但上述证据无法证明赵某系三丰分公司的职工，经本庭释明后，也未能提交三丰分公司给赵某的授权委托书或工资收领条等其他相关证据。同时，三丰公司及三丰分公司提交的借条2份，其中1500000元是赵某与案外人杨某向三丰公司借款，用于偿还青海路通商贸有限公司钢材款，借条中有“具体还款时间及利息见协议书”的表述；另赵某与案外人杨某向三丰公司借款100000元，同样有“还款见协议”的表述，赵某认可借款的事实，若赵某作为公司职工向公司借款用于支付工程款或其他款项，并承诺还款事项，理由显然不成立。并且两笔借款均是赵某与杨某共同向三丰公司借款，与赵某认为是杨某离开共和县医药小区项目工程后，才由赵某负责工程的辩解理由存在矛盾。赵某辩称在向董某支付工程款前需经共和县医药小区项目部负责人赵某的确认后，将工程款确认单上报三丰分公司，由三丰分公司向董某支付工程款，符合案外人杨某与三丰分公司签订的《共和县医药小区工程项目部内部经济责任承包协议》中“项目部提供成本发票及每月工人工资表交分公司财务部做账”的约定。同时，《共和县医药小区工程项目部内部经济责任承包协议》中约定“三丰公司与三丰分公司成立共和县医药小区工程项目部，由杨某负责项目部所有事项”，在案外人杨某离开共和县医药小区项目部后由赵某负责医药小区项目部所有事宜，并行使项目部所有权利，赵某的行为也符合上述承包协议的约定。同时，协议中写明项目部自身的债权债务及一切法律责任由项目部及项目负责人杨某承担，与三丰分公司无任何关系，经营上实行项目部独立核算，自负盈亏。综上事实，三丰分公司与杨某签订的《内部经济责任承包协议》实质是转包关系，也足以认定赵某应系涉案工程的实际承包人，故赵某认为系三丰分公司员工的辩称，无事实依据，一审法院不予采信。 根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条:“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。第二十九条第三款:“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位”的规定，三丰分公司将工程转包给没有资质的杨某个人违反了法律的强制性规定，所签订的《共和县医药小区工程项目内部经济责任承包协议》应属无效合同。之后赵某将消防工程分包给案外人陈某进行施工，该行为同样违反了法律的强制性规定，亦属无效。陈某又将其承包的全部工程及与赵某在《劳务合同》中约定的所有权利义务全部转让给董某，并且得到了赵某的同意，则赵某应对董某履行其与陈某约定的所有权利义务。赵某按照《劳务合同》中的约定与董某进行工程款的结算，赵某将货款确认单上报三丰分公司，由三丰分公司向董某支付材料款630000元，现董某的材料款全部支付完，赵某对此也表示认可，现只欠付人工工资，对此董某提交的由赵某以共和县医药小区项目部名义向董某出具的欠条，可以确认欠付董某人工工资370000元的事实。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持”的规定，董某就其已经完成的施工工作有权获得相应的工程价款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，就本案而言，三丰公司与鼎盛公司表示双方对涉案工程至今未进行结算，工程也未验收，鼎盛公司提交的由三丰公司出具的收据，表明鼎盛公司按照合同约定向三丰公司支付工程款的事实，但三丰公司无法提交证据证明鼎盛公司对其是否欠付工程款及欠付工程款的数额，应承担举证不能的法律后果，故董某要求鼎盛公司支付人工工资的诉求，无法律依据，一审法院不予支持。而三丰公司及三丰分公司将工程转包给无施工资质的个人，属非法转包，且无法提交证据证明是否将涉案工程款向赵某全部付清，或已付款数和欠付款数的事实，应当承担举证不能的法律后果，应在欠付赵某工程款的范围内对欠付董某人工工资370000元承担连带清偿责任。 综上，董某要求赵某给付尚欠人工工资370000元的诉讼请求，理由正当，符合法律规定，应予以支持。三丰公司应在欠付赵某工程款的范围内对欠付董某人工工资370000元承担连带清偿责任；鼎盛公司对董某不承担给付责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第六十条第一款、第七十九条第一款、第八十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二款、第十六条第一款、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定,判决：一、赵某于判决生效后十日内给付董某人工工资370000元；二、由三丰公司、三丰分公司对上述债务在欠付赵某工程款的范围内承担连带清偿责任；三、驳回董某的其他诉讼请求。 二审中，双方当事人均未提交新的证据。 本院依据赵某的申请在湖北省十堰市公安局调取以下证据：机构印章刻制备案通知单及印模留存单二份，拟证明2017年2月13日，三丰公司在湖北省十堰市公安局更换新印章为“湖北三丰建设集团股份有限公司”外圈无数字代码，并且使用至今，原印章被公安机关废除后收回。此证据经双方当事人质证后均无异议，本院予以确认。 本院经审理查明的其他事实与一审查明的事实一致。 归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点是：1、赵某出具欠付董某370000元工程款应由谁承担支付的问题；2、鼎盛公司对以上债务是否承担连带责任的问题。 本院认为，鼎盛公司将自己承建的海南州医药小区1号楼项目工程发包给三丰公司，并签订《建设工程施工合同》，该合同系双方真实意思表示，其内容合法有效。三丰分公司又将此工程转包给无施工资质的共和县医药小区工程项目部负责人杨某，并与其签订《共和县医药小区工程项目部内部经济责任承包协议》，应属无效合同，施工中杨某离开项目部，由赵某负责涉案工程的全部事项，后赵某将消防工程分包给案外人陈某进行施工，陈某又将其承包的工程转让给了董某。2015年9月27日，工程完工后经双方核算，赵某向董某出具370000元的欠条，并加盖公司项目部印章。现三丰公司主张赵某的行为与公司没有关系，欠条上加盖的项目部印章属赵某伪造的上诉理由，经查，本案中赵某虽未能提交三丰公司委托其从事涉案工程的施工授权书，但从2014年赵某接任杨某的工作，从事项目部工作人员的职务直至涉案工程完工并使用，三丰公司及三丰分公司对赵某的行为未提起任何异议，而是采取默认的态度。施工过程中，作为三丰分公司负责人周永强和会计马龙文先后分几次向董某支付涉案工程款，以上行为足以说明赵某在涉案工程中履行的行为属项目部职务行为，而非个人行为，因此，赵某不应承担支付工程款的义务。对于项目部印章的真伪问题，2016年8月22日，三丰公司在青海省高级人民法院司法技术室对该印章的真伪进行鉴定时。未能提供比对印章样本，致使青海省高级人民法院司法技术室作出终结鉴定。对此三丰公司也未提出异议，三丰公司主张已向共和县公安局举报伪造印章，但公安机关未予以立案,对此应承担举证不能的法律后果。故三丰公司主张其与三丰分公司不应承担支付董某工程款370000元的上诉理由不能成立，本院不予支持。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，三丰公司与鼎盛公司表示双方对涉案工程至今未结算，也未验收，但涉案工程已实际使用。双方在庭审中均认可鼎盛公司欠付三丰公司涉案工程款的事实，据此，鼎盛公司在欠付三丰公司涉案工程款的范围内对三丰公司欠付董某人工工资370000元承担连带清偿责任。综上，三丰公司主张鼎盛公司对涉案欠款承担连带清偿责任的上诉理由成立，本院予以采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下： 一、撤销青海省共和县人民法院（2016）青2521民初530民事判决； 二、上诉人湖北三丰建设集团股份有限公司、湖北三丰建设集团股份有限公司西宁分公司自收到本判决十日内支付董某人工工资370000元； 三、青海鼎盛房地产开发有限公司对上述债务在欠付湖北三丰建设集团股份有限公司工程款的范围内承担连带清偿责任。 四、驳回湖北三丰建设集团股份有限公司的其他上诉请求。 一审案件受理费按3100元，由湖北三丰建设集团股份有限公司、湖北三丰建设集团股份有限公司西宁分公司承担；二审案件受理费3100元，由青海鼎盛房地产开发有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  林庆文 审判员  李德吉 审判员  洛什吉 二〇一七年九月二十日 书记员  张珍娟 本判决所适用法律条文的主要内容： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。