湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终6006号上诉人（原审被告）：武汉中州府生态农业有限公司，住所地武汉市江夏区庙山开发区江夏大道中州路特1号。法定代表人：聂明新，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈章亮，湖北广众律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨虎，男，1985年4月26日出生，汉族，住湖北省随州市曾都区。委托诉讼代理人：代华兴，湖北楚卓律师事务所律师。上诉人武汉中州府生态农业有限公司（以下简称中州府公司）因与被上诉人杨虎服务合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江夏区人民法院（2019）鄂0115民初1271号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人中州府公司向本院提出上诉请求：一、撤销（2019）鄂0115民初1271号民事判决书，发回重审；二、判决被上诉人承担一审、二审诉讼费、伤残鉴定费。事实与理由：一、一审判决认定基本事实不清。一审判决案由是服务合同纠纷，合同主体是案件审理中应查明的基本事实。一审判决仅以“中州府生态园水上乐园”系上诉人公司简称，就直接认定上诉人为服务合同的服务方，属于认定基本事实不清。首先，上诉人在当地经营餐饮多年，主营业务是餐饮及酒店服务，经营品牌是“中州府”，上诉人从无使用“中州府生态园水上乐园”作为公司名称简称的经营习惯及牌营销行为；其次，上诉人在一审举证期限内提交的第三组证据【录音光盘、证人证言（陈某）】证明：“中州府生态园水上乐园”系上诉人仅提供场地，武汉景谊康体设备有限公司（下称武汉景谊公司）承租上诉人场地后，独立自主经营的季节性游乐项目，相关权利义务均由武汉景谊公司享受承担，与上诉人无关。第三，因时间较短，武汉景谊公司没有办理该游乐项目的工商登记手续，且本案发生在武汉景谊公司试营业期第一天，被上诉人对所持“入场券”是武汉景谊公司对其的“赠送券”并不否认。但是，一审判决对上诉人提交的能充分证明本案服务合同主体身份的第三组证据，没有组织质证，直接导致本案一审判决认定基本事实不清。二、一审判决遗漏当事人。本案是服务合同纠纷，武汉景谊公司才是服务合同的服务方，与本案有直接的利害关系，上诉人在举证期间己提交申请，追加武汉景谊公司为第三人，并提供了武汉景谊公司《企业信息咨询报告》及法定代表人联系方式，提供的武汉景谊公司《企业信息咨询报告》显示经营状态：正常。但是，一审判决却以上诉人“提交不了武汉景谊公司下落，该公司下落不明”而不予追加，于法无据。根据《民事诉讼法》第九十二条“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。”一审判决在上诉人已提供了武汉景谊公司《企业信息咨询报告》、法定代表人电话、邮寄送达无法送达情况下，没有进行公告送达，直接导致一审判决遗漏当事人。被上诉人杨虎：一、一审事实清楚。二、上诉人一审申请追加武汉景谊公司为本案的被告，但是中州府公司没有提供被追加人的送达信息和电话，导致法院无法正常追加。我方认为，中州府公司申请追加被告，适用谁主张谁举证的举证原则。上诉人没有举证证明武汉景谊公司与本案的关联。三、通过杨虎提供的证据显示，入场券载明主体单位是上诉人名称，并且杨虎提供的上诉人的特许向高危险性体育项目经营许可证的照片，该法人也是上诉人。我方认为，上诉人经营的项目其实际经营主体是上诉人，因为武汉景谊公司没有取得体育项目经营许可证的资质，所以服务合同关系非常清楚。被上诉人杨虎向一审法院起诉请求：要求中州府公司支付因人身损害造成的损失221487.21元。一审法院查明，2018年7月14日，中州府公司出场地、武汉景谊公司负责经营，双方合作经营中州府水上乐园项目。该项目对外售票名称为“中州府生态园水上乐园”即中州府公司名称简称。2018年7月22日，双方因经营亏损合作不到一个月时间，武汉景谊公司提出了离场，并与中州府公司签订了一份离场后续事宜协议书。在双方经营期间，杨虎于2018年7月15日下午购买了“中州府生态园水上乐园”入场券进场游玩（中州府公司陈述杨虎所持入场券系其赠送，但无证据证实）。下午5时许，杨虎从水上乐园一个水上滑梯滑下，由于下面水上的浮垫褶皱导致杨虎滑下后摔伤，杨虎即被送往武汉市江夏区第一人民医院进行门诊治疗。2018年7月17日转住院治疗18天，2018年8月4日出院，诊断为左侧踝关节骨折，共用去医疗费34938.71元，辅助器具费265元。本案在审理中，杨虎经湖北三真司法鉴定中心司法鉴定为十级伤残，后期医疗费15000元或据实赔付，自受伤之日起给予误工时间180天，护理时间60天，营养时间60天。中州府公司用去鉴定费3000元。对该司法鉴定结论双方当事人无异议。在该鉴定前，杨虎曾经湖北楚卓律师事务所委托武汉福田爱民司法鉴定中心鉴定过一次，用去鉴定费2300元。另查明，杨虎系农业户口，居住在湖北省××东福邸小区，从事个体运输业务，生育一子一女（女儿杨雨晴，2010年9月4日出生，儿子杨鑫航2017年3月31日出生）。杨虎在住院期间，武汉景谊公司法定代表人曾中华在中州府公司处领取36000元为杨虎支付了医药费33901.37元。2018年9月3日，中州府公司与武汉景谊公司签订了一份中州府水上乐园离场后续事宜协议书，约定：杨虎受伤事宜全部由武汉景谊公司负责，武汉景谊公司离场。同时，武汉景谊公司向中州府公司出具一份承诺书，承诺杨虎治疗及赔偿事宜由武汉景谊公司法定代表人曾中华全权负责。武汉景谊公司离场后，未再向杨虎支付任何费用。本案审理中，中州府公司提交不了武汉景谊公司下落，该公司下落不明。一审法院认为，中州府公司与武汉景谊公司合作经营中州府水上乐园项目时，其对外经营的名称为“中州府生态园水上乐园”，系中州府公司名称的简称，杨虎购买了中州府生态园水上乐园入场券后即与中州府公司建立了服务合同关系，该合同系双方当事人真实意思表示，未违反法律法规强制性规定，合同有效。杨虎购券入场游玩，由于中州府公司设施不安全，未尽到服务义务，导致杨虎受伤，中州府公司应承担全部赔偿责任。武汉景谊公司在与中州府公司合作时，虽与中州府公司签订了相关协议和承诺，但该协议和承诺系武汉景谊公司与中州府公司的内部协议和承诺，不能对抗第三人，即对杨虎无效。现杨虎请求中州府公司赔偿，符合相应法律规定，一审法院予以支持。中州府公司赔偿后，可依据上述协议和承诺另行向武汉景谊公司主张权利。关于杨虎损失数额问题。一审法院认为，杨虎虽系农村户口，但其居住城镇小区，且从事非农业生产即运输工作，其赔偿标准应按照城镇居民标准予以赔付。杨虎受伤后经中州府公司申请，湖北三真司法鉴定中心鉴定，杨虎伤残等级为十级伤残，后期医疗费1.5万元，误工时间180天，护理时间60天，营养时间60天，双方当事人无异议，一审法院予以采信，确认杨虎各项损失分别为：1.医疗费：34938.71元；2.后期医疗费：1.5万元；3.辅助器具费：265元；4.护理费：35214元/年÷365天×60天=5788.60元；5.营养费：50元/天×60天=3000元；6.住院伙食补助费：50元/×18天=900元；7.误工费：（64574元/年÷365天）×180天=31844.71元；8.伤残赔偿金：31889元/年×20年×0.1=63778元；9.精神损害抚慰金：2000元；10.被扶养人生活费：女儿（2010年9月4日出生）21276元/年×10年×0.1÷2=10638元儿子（2017年3月31日出生）21276元/年×17年×0.1÷2=18084.60元；11.交通费：1500元（酌定）；12.杨虎垫付鉴定费：2300元，合计为190037.62元。中州府公司向武汉景谊公司法定代表人曾中华支付36000元为杨虎交付了33901.37元应扣减。据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决如下：一、由中州府公司于本判决生效后10日内支付杨虎人身损害赔偿等费用156136.25元；二、驳回杨虎其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4622元，鉴定费3000元，合计7622元，由杨虎负担622元，由中州府公司负担7000元。双方当事人在二审期间均未提交证据。本院另查明，中州府公司一审期间自认该公司简称为“中州府生态园”。水上乐园现场公示的《高危险性体育项目经营许可证》载明经营者机构为中州府公司。经审理查明，一审判决认定的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案被上诉人杨虎持有“中州府生态园”水上乐园入场券，与上诉人中州府公司已经形成服务合同关系。水上乐园现场公示的《高危险性体育项目经营许可证》亦载明经营者机构为中州府公司，在中州府公司未尽到服务义务，导致杨虎受到伤害的情况下，应当承担赔偿责任。中州府公司虽抗辩已经与案外人武汉景谊公司达成协议书，但该协议系事故发生后签订，杨虎对此并不知情，也非协议签订方，该协议书对其不具约束力，杨虎诉请中州府公司承担责任并无不当，本案一审并未遗漏当事人。中州府公司与武汉景谊公司就协议书发生争议可另循途径解决。综上，中州府公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4622元，由上诉人武汉中州府生态农业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴焰审判员  张鹏审判员  裴露二〇二〇年八月五日法官助理沈辰书记员游欢