浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终1593号 上诉人（原审原告）：徐闽森，男，1982年10月16日出生，汉族，住福建省闽清县。 委托诉讼代理人：潘兆忠，浙江德顺律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：绍兴复安纺织科技有限公司，住所地浙江省绍兴市柯桥区齐贤街道羊山村2幢4楼西，统一社会信用代码91330621MA29E45F0C。 法定代表人：陈峰。 委托诉讼代理人：方志华，浙江浙杭律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王伟，浙江浙杭律师事务所律师。 上诉人徐闽森因与上诉人绍兴复安纺织科技有限公司劳动争议一案，不服浙江省绍兴市柯桥区人民法院（2019）浙0603民初12633号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，不开庭进行了审理。上诉人徐闽森及其委托诉讼代理人潘兆忠、上诉人绍兴复安纺织科技有限公司的法定代表人陈峰及委托诉讼代理人方志华、王伟到庭应询。本案现已审理终结。 徐闽森上诉请求：一、认定工资为每月66666元，并作出相应改判；二、改判绍兴复安纺织科技有限公司按前述工资标准支付11个月的双倍工资。事实和理由：一、本案认定事实错误。1.一审判决认定双方未签订书面劳动合同，涉案的劳动合同真实性不予确认，系认定事实错误。一审判决认定双方未签订书面的劳动合同，理由有三个，一是落款时间不对，二是认定双方约定的月工资为3万元，三是认为徐闽森掌握合同专用章。关于落款时间的问题，合同于2017年9月26日由上诉人徐闽森书写，寄给陈峰盖合同专用章，而公章的备案时间为2017年9月28日，一为合同专用章，一为公章，二者不具同一性。若上面的章为公章，徐闽森于2017年9月26日书写，寄给陈峰，由陈峰盖章，如果印章系2017年9月28日备案，也有真实的可能。关于约定的工资是3万还是66666元的问题。一审认定工资每月发3万元的事实，但这并不能证明双方约定工资为3万元，而非每月66666元。一审法院在对劳动合同真实性不予认可后，即得出60万元不是工资的结论，但这二者并没有因果关系。关于合同专用章归谁管的问题。从提交的微信记录中，多次显示合同等文件要寄给公司法定代表人盖章的，公章与合同专用章等均在陈峰那边。2.一审认定60万元不是工资，认定错误。如此巨大的60万元款项，按被上诉人的说法，系因求上诉人找关系解决银行贷款问题。该说法无证据证明，也不足以让人相信。绍兴复安纺织科技有限公司的解释显然还未达到高度盖然性的标准。二、一审适用法律错误。1.按一审判决认定，徐闽森掌握合同专用章，该劳动合同上所盖的合同专用章为真实。在没有提供相反证据推翻该合同效力的情况下，该合同真实有效，对双方适用。2.绍兴复安纺织科技有限公司共计给徐闽森60万元，没有任何名目。且没有任何证据显示，其曾要求返还该60万元钱。即使在此后徐闽森多次催要工资时，绍兴复安纺织科技有限公司也未对该60万元提出异议。按高度盖然性原则，该60万元应当认定为工资，从而证明劳动合同真实有效，双方约定的月工资为66666元。 绍兴复安纺织科技有限公司答辩称，徐闽森提交的劳动合同存在多处违背事实的地方，且合同所约定的工资标准也与微信聊天记录中的工资金额完全不符。徐闽森在公司担任总经理，合同专用章由其保管使用。事实上，前几个月也按每月3万元标准发放工资，徐闽森亦无异议。徐闽森进入公司前承诺做到一定的销售额，后来其主动离职，双方不再存在劳动关系。 绍兴复安纺织科技有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判无需向徐闽森支付2019年1月1日至2019年9月23日期间的工资及利息，改判无需向徐闽森支付违法解除劳动合同的赔偿金64296元。事实和理由：一、一审认为绍兴复安纺织科技有限公司于2019年9月23日解除徐闽森职务应视为解除劳动关系，系认定事实不清，适用法律错误。事实上，双方劳动关系于2018年12月31日解除。(一)从徐闽森本人提交的证据微信聊天中可以看出，其在起诉前主张的都是2018年的工资，并未主张2019年度工资。(二)2019年9月23日，绍兴复安纺织科技有限公司工商登记信息发生变更，不能视为双方劳动关系于当日解除。从费用报销单看，2018年度的费用报销全都由徐闽森审批，2019年1月份开始均是由绍兴复安纺织科技有限公司的法定代表人审批，再无徐闽森签字。只是在2019年9月23日才进行工商登记信息变更，一审法院仅依据工商登记信息发生变更，就认定2019年9月23日双方劳动关系解除，没有法律依据。(三)徐闽森2019年主要在上海工作，且未从事与绍兴复安纺织科技有限公司相关的工作。劳动关系建立和存续的最根本性特征，是劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作。且对于存在劳动关系的事实主张，不属于劳动争议纠纷案件举证责任倒置的情形，应由员工负举证责任。本案中，徐闽森没有提供任何证据证明2019年在从事绍兴复安纺织科技有限公司给他安排的工作。(四)从徐闽森提交的证据名片可以看出，其2019年的工作地点在上海浦东新区，并非绍兴复安纺织科技有限公司。二、即便一审法院认定2019年9月23日双方劳动关系解除，由于2019年1月1日至2019年9月23日期间，徐闽森未提供任何劳动，绍兴复安纺织科技有限公司也无需向其支付劳动报酬。从现有的证据看，2019年1月1日至2019年9月23日期间，其仅是通过微信与绍兴复安纺织科技有限公司法定代表人进行了几次沟通，最后一次是2019年4月，且大多数内容是要求支付工资。三、一审关于未付工资计算错误。一审应按每月21.75个工作日计算工资，一审法院计算方式不符合法律规定。四、一审法院判决支付工资利息没有法律依据。本案属于劳动争议纠纷，根据《劳动合同法》之规定，用人单位拖欠劳动者工资的，劳动者可以以此为由解除劳动合同，并要求用人单位支付经济补偿金。但我国法律没有规定用人单位拖欠劳动者工资需要支付利息。五、一审对徐闽森要求确认双方劳动合同自提起劳动仲裁申请之日解除的诉请未作判决。一审法院的判决违反法定程序，遗漏了诉讼请求，根据法律规定，本案应进行调解，调解不成的，发回重审。 徐闽森答辩称，2019年双方仍存在劳动关系，只是工作地点有变化，但均是为公司接业务，其为公司提供了劳动。 徐闽森向一审法院起诉请求：一、判决双方劳动合同自提起劳动仲裁申请之日解除；二、判决被告支付欠付的工资1083326元并支付该款自申请仲裁之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至还清之日止，被告支付未订立书面劳动合同的11个月工资733326元，被告赔偿5个月工资333330元。 一审法院认定事实：被告成立于2017年9月26日，原告当时即与被告建立劳动关系，担任总经理职务，双方未签订书面劳动合同。原告在绍兴工作至2018年底，2019年原告主要在上海开展工作。后被告免去原告的总经理职务并于2019年9月23日在工商登记信息中取消了原告的高级管理人员备案。被告已支付原告劳动报酬23万元。 2019年11月11日，原告就本案争议向绍兴市柯桥区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，但该委逾期未作出是否受理的决定，原告遂诉至该院。 一审法院认为，劳动者和用人单位的合法权益应依法予以保护。劳动者敬业,用人单位守诚,双方互相尊重,平等合作,方能构建和谐、稳健的用工环境,促进经济社会发展。原、被告曾存在劳动关系的事实清楚，应予认定。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”被告辩称原告于2019年已离职，并提供宋涛的证言、录音资料等证据证明，上述证据可反映2019年原告的主要工作地点已不在绍兴，但宋涛陈述被告在上海的客人比较多，原告与被告法定代表人陈峰的录音中也强调在维系上海的客户，陈峰并未否认，原告提供的微信记录亦可证明原告在从事与被告业务有关的活动，陈峰也指派原告参加业务活动，故虽然原告的主要工作地点不在绍兴，但仍从事被告的相关工作，应当认定2019年双方并未解除劳动关系。被告辩称2019年原告已离职，与该院查明的事实不符，该院不予采信。2019年9月23日被告解除原告职务，视为被告解除了原告的劳动关系。 对于双方争议的原告提供的《劳动合同书》真实性问题，该院对该证据不予确认，理由如下：首先，劳动合同落款时间为2017年9月26日，原告陈述于当天由其书写合同，邮寄给位于江山市的陈峰加盖合同专用章，然而被告提供的浙江省公章刻制备案单显示该印章的备案时间为2017年9月28日；其次，徐丽珍按每月30000元的标准向原告支付工资，2018年3月15日发放两笔30000元，备注为2018年1月、2018年2月，原告未提出任何异议，直至被告经营发生困难暂停支付工资后，原告于2018年5月22日通过微信与陈峰说到“我算了下三月四月的工资都没发”索要工资，于2018年7月5日说到“到本月15日应付12万元”，于2018年7月6日说到“我以前五六万工资从不拖欠，还有备用金可用。照顾到你的资金情况，已经减到三万了”，于2018年12月3日说到“从三月到十一月共9月，计27万工资”，于2019年1月2日说到“本人至2018年12月31止的工资25万未领”，于2019年3月6日说到“2018年我的基本工资还欠25万元整”，于2019年3月21日说到“那25万金额对吗？我账上是这个数字”，上述事实足以认定双方约定原告的月工资为3万元的事实，此与劳动合同记载月工资66666元不符；再次，根据宋涛的证言，原告系总经理，负责与宋涛等员工签订劳动合同，原告掌握管理被告的合同专用章。 根据前述事实，该院对于陈丽珍于2017年11月、2018年12月合计向原告转账60万元款项的性质不确认为工资。 对于原告提出的诉讼请求，该院逐一分析如下： 关于解除劳动合同及赔偿金的请求。被告于2019年9月23日未与原告协商一致即单方解除原告的职务，表明被告已无继续保留劳动关系的意愿，应认定系被告解除与原告的劳动关系，原告诉请于其申请仲裁之日起解除劳动关系，缺乏事实依据，该院不予支持。本案中，被告长期欠薪，且无证据证明其属于合法解除劳动关系，则被告依法应当支付违法解除劳动关系赔偿金。原告的工资高于绍兴市上年度职工月平均工资5358元/月的三倍，则赔偿金的计算基数依法应按平均工资的三倍确定，在2017年9月26日至2019年9月23日近两年的时间内原告与被告存在劳动关系，被告应支付原告赔偿金64296元（5358元/月×3×2月×2）。 用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。被告应支付原告2018年3月至2019年9月23日的工资563000元[30000×（18+23÷30）]，2018年3月之后被告仅付原告50000元工资，尚应支付513000元。至于原告与陈峰录音中显示原告之前仅主张25万元，属于原告为得到款项、达成协议或自行和解所作表述，不能据此认定被告仅欠付25万元工资。被告拖欠工资的事实清楚，原告诉请按主张之日起计算的利息属于资金被被告占用所产生的孳息，应予支持。 对于原告主张的2019年1月1日至11月11日未签订书面劳动合同的双倍工资差额的诉请。2017年9月26日原告入职时双方未签订书面劳动合同，则至2018年9月26日视为双方已签订无固定期限的劳动合同，故该院对原告该项诉请不予支持。 依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十四条第三款、第三十条第一款、第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，判决：一、被告绍兴复安纺织科技有限公司支付原告徐闽森工资513000元并支付该款从2019年11月11日起至判决确定的付款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息，限于判决生效之日起十日内付清；二、被告绍兴复安纺织科技有限公司支付原告徐闽森违法解除劳动关系赔偿金64296元，限于判决生效之日起十日内付清；三、驳回原告徐闽森的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告负担。 二审中，徐闽森向本院提交中国银行历史交易查询报表，证明案涉陈丽珍所支付的60万元系支付徐闽森的工资，且已用于日常生活消费。绍兴复安纺织科技有限公司质证不予认可。本院认为，该证据不能证明陈丽珍支付的60万元系工资，对该证据不予认定。绍兴复安纺织科技有限公司未向本院提交新的证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于本案证据劳动合同书，上面加盖的是合同专用章，与一般加盖公司公章的普通情形相悖，且该合同专用章的登记备案时间为2017年9月28日，迟于劳动合同书签订时间，劳动合同书上所约定的工资标准亦明显与本案双方微信聊天记录及工资发放相关证据中所显示的工资标准矛盾，因此该劳动合同书不能作为认定本案双方约定工资标准的有效证据。从前几次工资发放情况及双方微信聊天中工资结算及催讨等内容，可以认定双方约定的工资标准为每月3万元。 对于未付工资金额，徐闽森在微信聊天中多次与绍兴复安纺织科技有限公司法定代表人陈峰确认，陈峰亦未表示异议。至2019年1月2日、2019年3月6日、2019年3月21日，徐闽森仍在确认其2018年度的未付工资，其从未就2019年度应得工资、欠付工资作出结算、催讨的表示，与之前情形明显不同。事实上，徐闽森自2019年年初离开绍兴复安纺织科技有限公司到达上海后，除在2019年就公司业务与绍兴复安纺织科技有限公司员工有过几次联系外，并未与绍兴复安纺织科技有限公司形成如同2018年度的较稳定且持续的提供劳动与支付报酬、接受管理与管理指挥的劳动关系。且，与总经理职位所对应的劳动应为较全面的对公司的业务领导、行政管理等，但本案证据并不能证明徐闽森在2019年为绍兴复安纺织科技有限公司提供了与此对应的劳动，相反绍兴复安纺织科技有限公司提供的证据证明徐闽森在2019年并未如同2018年一样在行使相关业务审批职能。事实上，如前所述，本案双方并未签订合法有效的劳动合同，即使按徐闽森所提供的劳动合同书，双方劳动关系至2018年12月31日也已结束，即双方并未就2019年达成有关劳动权利义务关系方面的一致约定，徐闽森离开绍兴复安纺织科技有限公司前往上海发展，绍兴复安纺织科技有限公司亦予同意，应认定为双方已解除劳动关系。绍兴复安纺织科技有限公司虽未及时在工商登记信息中注销徐闽森的总经理职务，但并不能认定双方在2019年仍存在劳动关系，本院据此认定双方劳动关系于2018年12月31日解除。 绍兴复安纺织科技有限公司虽有工资未付清，但徐闽森离开绍兴复安纺织科技有限公司前往上海，绍兴复安纺织科技有限公司亦予同意，本案证据不能证实绍兴复安纺织科技有限公司存在违反法律规定解除劳动合同的情形，一审对劳动关系解除时间及支付违法解除劳动合同赔偿金认定不当，本院予以纠正。徐闽森主张双方在2017年9月26日至2018年12月31日存在书面劳动合同，要求支付自2019年1月1日起的未签订书面劳动合同的双倍工资差额，因本院认定双方自2019年1月1日起不存在劳动关系，故对该诉请不予支持。绍兴复安纺织科技有限公司拖欠工资未付，徐闽森存在利息损失，其要求支付相应利息的诉请，应予支持。对陈丽珍于2017年11月、2018年12月合计向徐闽森转账60万元的款项，因本案并无证据证明系绍兴复安纺织科技有限公司向徐闽森支付工资，一审不认定为工资，并无不当。 综上，徐闽森的上诉请求不能成立，应予驳回；绍兴复安纺织科技有限公司的上诉请求部分成立，本院对成立部分予以支持。一审判决认定事实及适用法律存在错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销浙江省绍兴市柯桥区人民法院（2019）浙0603民初12633号民事判决； 二、徐闽森与绍兴复安纺织科技有限公司的劳动关系于2018年12月31日解除； 三、绍兴复安纺织科技有限公司支付徐闽森工资25万元，并支付该款自2019年11月11日起至判决确定的付款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息，限于本判决送达之日起十日内付清； 四、驳回徐闽森的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，减半收取5元，由徐闽森负担。二审案件受理费10元，由徐闽森、绍兴复安纺织科技有限公司各负担5元。 本判决为终审判决。 审判长 董 伟 审判员 张百元 审判员 傅芝兰 二〇二〇年八月十一日 书记员 陶钿钿 ?*MERGEFORMAT?12? ?*MERGEFORMAT?13?