文书内容江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏11民终444号上诉人（原审原告）：江苏振光电力设备制造有限公司，住所地镇江市丹徒区上党镇镇荣公路19KM处。法定代表人：张建华，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈冰，江苏甘露律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蒋金荣，男，1963年7月15日出生，汉族，住镇江市。上诉人江苏振光电力设备制造有限公司（以下简称振光公司）与被上诉人蒋金荣劳动争议纠纷一案，不服江苏省镇江市丹徒区人民法院（2019）苏1112民初2577号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。振光公司上诉请求：1．撤销一审判决，予以改判；2．本案上诉费由蒋金荣承担。事实和理由：1．其公司向蒋金荣发出的离岗通知仅是预告解除，蒋金荣未按照通知要求于2019年4月30日办理离岗手续，且在4月30日后继续到其公司上班，蒋金荣在得知继续上班没有任何补偿后提起仲裁，应视为其自动离职；2．蒋金荣系协保人员根据相关规定，即使其单位违法解除劳动合同，其经济赔偿金也应当从2013年5月1日起算。蒋金荣辩称，1．振光公司于2019年4月17日向其发出离岗通知，根据法律规定该通知到达即生效；2．其在收到离岗通知当天，即在部门负责人的监督下，办理了图纸资料交接手续；3．其于4月30日后继续至振光公司，目的为等待单位对其违法解除劳动关系作出补偿的处理结果，在5月5日单位答复必须无条件改签劳务合同的情况下，其被迫申请劳动仲裁，用事实证明其不同意继续履行劳动合同；4．根据相关法律规定，振光公司违法与其解除劳动合同，应当按其工作年限支付经济补偿金。振光公司向一审法院起诉请求：判令其公司无需支付蒋金荣违法解除劳动关系赔偿金148676.52元。一审法院认定事实：蒋金荣原系谏壁船厂职工，曾与该单位协商保留劳动关系，一直由该单位缴纳社会保险。2000年9月，蒋金荣进入镇江大照集团杆塔电气有限公司工作；2003年2月蒋金荣进入振光公司从事仓库保管员工作。2016年3月1日，双方签订无固定期限劳动合同，合同载明蒋金荣工作内容为从事仓库工作。2019年3月27日，振光公司向蒋金荣发《关于规范劳动合同管理的通知》，载明：根据《山东电工电气集团有限公司关于进一步加强劳动合同管理的通知》工作要求，通知蒋金荣在4月15日之前解除与其他单位的劳动合同，4月16日必须提供原单位解除或者终止劳动合同的相应证明材料，否则公司按规定作解除劳动合同处理。因蒋金荣未向振光公司提供相应证明材料，2019年4月17日，振光公司向蒋金荣发送《离岗通知》，载明“公司梳理劳动用工合同发现你用工单位为镇江索普船厂，截止4月16日人资部没有收到你与原单位解除或者终止劳动合同的相应证明材料，你与本公司不存在劳动合同关系，请你于2019年4月30日前到人资部办理离岗手续”。2019年4月18日，蒋金荣到劳动仲裁、法律援助中心等地就振光公司解除合同一事进行咨询，并将咨询的结果向振光公司相关人员进行反馈。2019年4月22日，振光公司相关工作人员与蒋金荣一同到镇江市丹徒区劳动人事争议仲裁委员会协调处理关于解除与蒋金荣劳动合同的相关事宜，双方仍未能达成一致意见，蒋金荣按照《离岗通知》的规定继续工作至4月30日，同时一直找振光公司的相关人员就解除合同讨要“说法”。2019年4月30日，振光公司与蒋金荣公司人资部门工作人员陈菁电话联系关于事情的处理情况，工作人员要求蒋金荣先上班。2019年5月1日至5月4日，振光公司安排放假。2019年5月4日，蒋金荣在公司值班。2019年5月5日，人资部工作人员陈菁向蒋金荣发送短信，载明“蒋金荣你好：我4月30日通知你节后正常上班的，请正常上班”。后蒋金荣继续在振光公司处工作至5月7日，蒋金荣仍未得到振光公司给予的“说法”，遂于当日向镇江市丹徒区仲裁委提交了仲裁申请材料，要求振光公司给付解除劳动合同的经济赔偿金152713.45元；2019年5月22日，镇江市丹徒区劳动人事争议仲裁委员会受理了蒋金荣提出的仲裁申请。2019年7月4日，该仲裁委作出仲裁裁决书，认定振光公司的解除行为违法，裁决支持了蒋金荣的请求，要求振光公司支付蒋金荣违法解除劳动关系的赔偿金148676.52元。另在一审庭审中双方一致确认，蒋金荣岗前12个月平均工资为3912.54元。一审法院认为，协商保留劳动关系的不在岗人员，同时与新的用人单位建立劳动关系从事全日制劳动的，应当将其与原用人单位保留劳动关系的情况告知新的用人单位。双方应当订立书面劳动合同，但可以对订立无固定期限劳动合同、支付经济补偿作出例外约定。本案中，蒋金荣以协保人员身份入职振光公司已达近20年，振光公司也一直未为蒋金荣缴纳保险，其明知蒋金荣系协保人员，在此情况下，振光公司仍与蒋金荣建立劳动关系，且双方于2016年3月1日已正式签订了无固定期限的书面劳动合同，双方应受劳动合同法的约束和保护。2019年4月17日，振光公司在明知蒋金荣系协保人员，且缺乏法律依据、劳动合同依据或合法规章制度情形下单方面向蒋金荣发送《离岗通知》，不符合法律规定，系违法解除劳动合同的行为。根据劳动合同法第八十七条的规定，用人单位违反法律规定解除或者终止劳动合同的，应当依照法律规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。故本案中，应按照规定向蒋金荣支付赔偿金。对于振光公司诉称，蒋金荣2019年5月4日至7日在振光公司处上班，振光公司之后也通知了蒋金荣正常上班，故振光公司2019年4月17日通知解除劳动合同行为没有生效，蒋金荣已以自己的实际行动表明接受振光公司安排，2019年5月7日之后蒋金荣离开工作岗位系自动离职，振光公司不应给付经济补偿金。一审法院认为，在振光公司2019年4月17日发送的《离岗通知》到达蒋金荣后，该通知即已生效。双方于2019年4月22日到劳动仲裁部门协调也未能达成一致意见。从2019年5月5日振光公司工作人员向蒋金荣发送的手机短信内容“我4月30日通知你节后正常上班的，请正常上班”来看，尽管振光公司意欲撤回解除劳动合同的通知，让蒋金荣继续工作，但蒋金荣并没有回复同意上班继续履行劳动合同，振光公司认为蒋金荣已经接受安排没有事实依据，这从蒋金荣两天后2019年5月7日向劳动仲裁部门提交申请要求给付赔偿金也能佐证。且根据劳动合同法第四十八条的规定，用人单位违法解除或者终止劳动合同，劳动者有权选择要求继续履行劳动合同，或者选择不继续履行劳动合同，而要求用人单位支付赔偿金。综上，一审法院对振光公司的意见不予采信。关于赔偿金的计算标准，法律规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准支付，六个月以上不满一年的按一年计算，不满六个月的按半个月工资给予经济补偿；用人单位违法解除或者终止劳动合同的，应当按照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，双方对蒋金荣岗前12个月的平均工资3912.54元无异议；振光公司认为计算年限应当自2013年5月1日起，蒋金荣要求自2000年9月起计算，一审法院认为，根据相关司法解释的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任；劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，在计算支付经济补偿金或赔偿金的工作年限时，应将原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限。蒋金荣称2000年9月入职原单位镇江大照集团杆塔电气有限公司，2003年2月调至振光公司，并提供了初步证明，振光公司称认可2003年2月入职，但没有提供证据证明，应当承担不利后果，即工作年限自2000年9月起计算至2019年4月共计18年零7个月，经济补偿金应当按照19个月计算。故振光公司应支付的经济赔偿金金额为148676.52元（3912.54元/月×19月×2倍）。判决：江苏振光电力设备制造有限公司于判决生效之日起十日内支付蒋金荣违法解除劳动关系赔偿金148676.52元。本院二审期间，振光公司向本院提交2019年4月份员工考勤记录一份，2019年4月27日送货单三张、磅单一张及信息截屏一张，拟证明2019年4月17日后蒋金荣仍正常上班且其公司亦于2019年4月30日通知蒋金荣节后正常上班，故其公司2019年4月17日发出的解除通知实际已经撤回；振光公司同时提交其他员工辞职申请单一份，拟证明其公司职工无论何原因离职，按照其单位的规章制度均应当提交离职申请。蒋金荣质证认为：1．对振光公司提交的2019年4月份员工考勤记录，2019年4月27日送货单、磅单及短消息截屏的真实性均予以认可；2．考勤记录记录显示，2019年4月17日、18日其均未正常上班，该时间其至劳动仲裁部门进行法律咨询，其将劳动仲裁部门咨询结果告知振光公司后，振光公司让其先上班等待通知，故4月22日至4月30日考勤显示其正常上班；3．其在4月17日收到离岗通知后，振光公司即与其办理了交接，振光公司提交的送货单与过磅单体现的工作内容与其原先从事的工作内容并不相同；4．短信息截屏显示的信息的发送时间为2019年5月5日下午，该信息实际是振光公司得知其上午已至劳动仲裁部门咨询申请仲裁的相关事宜而采取的补救措施；5．其系因振光公司主动解除劳动关系而离开单位，并非辞职，其他员工的离职申请与本案无关联性。本院经审查认为：振光公司提交的离职申请单，与本案无关联性，本院不予采纳；对2019年4月份员工考勤记录，2019年4月27日送货单、磅单及短消息截屏，蒋金荣对其真实性无异议，本院予以确认，对上述证据的证明目的，将在本院认为部分综合进行认证。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，振光公司明知蒋金荣为协保人员，仍以其未与原单位解除劳动关系为由，向其发出离岗通知，告知蒋金荣与其公司不存在劳动合同关系并要求其于2019年4月30日前办理离岗手续，该通知明确作出了与蒋金荣解除劳动关系的意思表示，且该解除行为不符合法律规定，振光公司依法应当承担相应不利的法律后果。振光公司主张，其公司发出上述离岗通知后又通知蒋金荣继续上班，蒋金荣亦同意继续履行原劳动合同，故其公司于2019年4月17日发出的离岗通知实际已经撤回；而蒋金荣则主张，其在收到振光公司的离岗通知后，振光公司即与其办理了工作交接手续，此后经劳动仲裁部门协调未能形成一致解决方案，振光公司让其暂时继续上班等通知，故其上班的主要目的是等待振光公司解决方案，向公司讨要说法，在振光公司的负责人最终表示必须无条件改签劳务合同且不支付相应的补偿后，其认为不能接受并立即至劳动仲裁部门申请仲裁。本院认为：劳动者在与用人单位发生劳动纠纷后，处于相对弱势的地位，其在谋求协商解决纠纷的过程中，暂时服从用人单位的安排并从事一定的工作，不能视为其已就纠纷的解决与用人单位达成一致并产生使单位的违法行为不受法律不利评价的后果。本案中，振光公司于2019年3月27日、2019年4月17日两次向蒋金荣发出书面通知，其中2019年4月17日发送的离岗通知，明确向蒋金荣作出了与其解除劳动合同的意思表示，该通知到达即发生法律效力，振光公司要达到撤销上述通知的法律效果，必须与蒋金荣协商达成一致；而根据现有证据，振光公司在向蒋金荣发出离岗通知后，并未通过书面或者其他形式明确向蒋金荣作出过撤销上述离岗通知的意思表示；其公司虽曾与蒋金荣一并至劳动仲裁部门协调解决案涉纠纷，但亦无证据证明振光公司在劳动仲裁部门的主持下或自行与蒋金荣就纠纷的解决达成一致意见。振光公司提交的短信截图、送货单、考勤记录等证据虽可证明，其公司在2019年4月30日前曾通知过蒋金荣节后正常上班，蒋金荣亦从事了部分工作，但振光公司提交的两份短信截屏的发送时间均为2019年5月5日，仅从信息内容，无法证明振光公司系在与蒋金荣就离岗通知的撤销或纠纷的解决达成一致的前提下通知蒋金荣继续上班；相反，从2019年5月5日下午振光公司发送给蒋金荣信息的措辞“您先正常上班”，以及蒋金荣在2019年5月5日未正常考勤、5月7日劳动仲裁部门正式立案受理本案等事实看，在振光公司通知蒋金荣上班时，双方的纠纷尚未得到解决，蒋金荣关于其根据振光公司的通知暂时继续上班系为等待振光公司最终解决方案，讨要说法的陈述可信度较高，本院予以采信；故振光公司的违法解除行为不因蒋金荣在收到离岗通知后暂时按单位要求继续上班等待处理方案的行为而消除，振光公司据此主张不支付蒋金荣违法解除劳动合同的赔偿金，依据不足，本院不予支持。关于赔偿金的计算年限问题,《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。本案中，振光公司认可蒋金荣于2000年9月进入镇江大照集团杆塔电气有限公司工作及2003年2月进入振光公司工作的事实，且未提供证据证明用工单位从镇江大照集团杆塔电气有限公司变更至振光公司系蒋金荣个人原因所致，且振光公司发送给蒋金荣的离岗通知上亦载明蒋金荣的原工作单位为镇江索普船厂，故蒋金荣的工作年限应当从2000年9月开始计算；同时，蒋金荣虽为协商保留劳动关系人员，但振光公司未能举证证明其公司就经济补偿的支付作出过例外约定，故应当按照劳动合同法及司法解释的规定，计算蒋金荣的工作年限，振光公司主张从2013年5月开始计算蒋金荣的赔偿金，无事实和法律依据，本院亦不予支持。综上所述，振光公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由江苏振光电力设备制造有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  殷建平审判员  张伍龙审判员  贾黛舒二〇二〇年八月三日书记员  蔡文慧