江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终4113号上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司徐州中心支公司，住所地徐州市云龙区解放路246号文峰大厦108、311、312、313、318室。负责人：卢红武，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵丽，江苏红杉树律所事务所律所。被上诉人（原审原告）：刘露，女，2003年2月24日生，汉族，住睢宁县。法定代理人：刘某，刘露父亲，1970年2月5日生，汉族，住徐州市贾汪区。委托诉讼代理人：魏义福，男，1956年7月16日生，汉族，住睢宁县。原审被告：**，男，1973年7月16日生，汉族，住徐州市铜山区。原审被告：曹玲，女，1972年5月22日生，汉族，住徐州市铜山区。上诉人阳光财产保险股份有限公司徐州中心支公司（以下简称阳光财险徐州公司）因与被上诉人刘露、原审被告**、曹玲机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省睢宁县人民法院（2020）苏0324民初1376号民事判决,向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人阳光财险徐州公司的委托诉讼代理人赵丽、被上诉人刘露的法定代理人刘某、委托诉讼代理人魏义福，原审被告**、曹玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。阳光财险徐州公司的上诉请求为：1.申请重新鉴定伤残等级及营养、误工、护理期期限或发回重审鉴定。2.改判住院期间一人护理，每天80元或发回重审。3.改判赔偿精神损害抚慰金7500元。4.上诉人不承担一审诉讼费和鉴定费、二审诉讼费。事实与理由：一、上诉人不认可被上诉人的伤残鉴定意见。该鉴定系刘露单方委托的鉴定，鉴定机构没有通知上诉人参予，上诉人对刘露鉴定用的X光片没有见过，没有质证。鉴定现场伤者体检过程没有看到，对关节功能障碍有怀疑。刘露的伤情不符合关节功能性障碍的伤情。所为关节功能性障碍，是指人体受伤，经过医学治疗后，肢体活动受限关节活动范围减少或运动无力不能满足正常功能的需要。近关节部位的骨折、关节内骨折或骨折移位明显者，易致组织粘边导致关节功能障碍。在本案中，根据手术记录记载，刘露虽有股骨远端骨折，但其膝部仅是开放性膝部损伤(左)，术中进行左大腿清创探查，股肉修复、股骨远端骨折复位内外固定。鉴定意见书对伤残等级构成的原因没有进行说理。上诉人对如何测算有异议。二、上诉人不服一审判决认定的住院期间二人护理、每天150元的护理费计算标准。三、上诉人不服一审判决的精神抚慰金15000元，刘露骑行二轮摩托车负事故同等责任，精神抚慰金应认定为7500元。被上诉人刘露辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，标准适当，判决有充分的依据。对于上诉人提出的司法鉴定，二审法院不应当支持，在一审的时候法庭已经给上诉人一定的答辩和应诉时间，但是在一审中上诉人并没有拿出相关的证据来推翻司法鉴定意见。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。原审被告**、曹玲辩称，由法院依法判决。刘露向一审法院起诉的请求为：1.请求法院依法判决阳光财险徐州公司、**、曹玲赔偿刘露因交通事故造成的各项损失275944.8元；2.本案诉讼费由阳光财险徐州公司、**、曹玲承担。一审法院认定事实：2018年9月23日19时40分许，**驾驶苏Ｃ×××××号中型厢式货车沿睢宁县占李线由北向南行驶至8KM+500M处时，车辆与相对方向刘露驾驶的无号牌普通二轮摩托车发生碰撞，致刘露受伤，两车出现不同程度的损坏，发生一起道路交通事故。该事故经睢宁县公安局交通警察大队作出认定，**与刘露各负事故同等责任。刘露的前期费用经一审法院（2019）苏0324民初12号民事判决书判决处理结束，后刘露于2018年11月14日至2019年1月24日入徐州市仁慈医院住院治疗71天，行内固定取出术、左大腿清创、环形架固定、VSD负压吸引术。后刘露的伤情经连云港正达司法鉴定中心鉴定，该单位于2019年12月26日出具司法鉴定意见书，认定刘露因交通事故受伤致面部裂伤、左下肢损伤等，目前遗留左膝关节功能严重障碍，构成人体损伤八级残疾。护理期限为伤后150日，营养期限为伤后180日。另查明，曹玲系事故车辆苏Ｃ×××××号中型厢式货车的实际车主，**系其雇佣的驾驶员，该车在阳光财险徐州公司处投保交强险和500000元的商业三者险，且投保不计免赔率险，事故发生时尚在保险期内。上次诉讼中交强险医疗费限额已使用完毕，死亡伤残限额剩余101700元。商业三者险限额剩余447107.9元。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残疾者生活补助等费用。睢宁县公安局交通警察大队出具的道路交通事故认定书及本院已生效的民事判决书，认定事实清楚，定责适当，应当作为确定民事赔偿责任的依据。阳光财险徐州公司辩称其公司并未参与鉴定过程，且鉴定报告中对评定伤残描述不清，故对刘露提供的鉴定报告不予认可，要求重新鉴定。一审法院认为，连云港正达司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，虽系刘露单方委托鉴定，但该鉴定机构具有合法资质，鉴定人员也具有相关资格证书，鉴定过程客观、独立，鉴定结果合法、公正，应予采信，可以作为认定案件事实的依据。阳光财险徐州公司对其辩称未提供任何证据予以证明，不予支持。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任”。对刘露的各项合理损失，首先应由阳光财险徐州公司在交强险限额内按照全部责任比例予以赔偿。不足部分，因事故双方均驾驶机动车，各负事故同等责任，故应由阳光财险徐州公司在商业三者险限额内按照50%的责任比例予以赔偿。就刘露的损失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，结合刘露的诉讼请求，认定如下：一、医药费：刘露主张85609.67元，根据刘露提供的医药费票据、用药明细、病案材料等证据，认定医疗费为85359.67元。另有在徐州亚昕医疗科技有限公司花费250元，仅载明是“服务费”，未备注具体购买物品，及相应的医嘱病历予以佐证，不予支持。阳光财险徐州公司主张扣除非医保用药，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，侵权人应当对超出治疗的必要性和合理性负担举证证明责任，因举证不能，应由侵权人承担不利后果。阳光财险徐州公司抗辩保险条款约定“保险人按照基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额”的，应当首先由保险公司负担举证证明责任，证明保险公司已经在保险合同缔结和订立时向投保人对该条款履行明确说明义务。其次，保险公司还应当举证证明医疗费用中存在基本医疗保险范围外的医疗项目支出及具体数额、非医保医疗项目清单、对应的医保范围内费用标准以及医保相关规范性文件，不能举证的，应承担不利后果。因此，结合本案中保险公司的举证情况，对保险公司的抗辩理由，不予支持。二、护理费：刘露主张14700元（150元/天×98天），医嘱建议住院期间两人护理，按照150元/天予以支持，出院后刘露未提供证据证明需两人护理，按照80元/天支持。结合司法鉴定意见书证明的护理期限，刘露该项主张支持为12810元[150元/天×71天+80元/天×（150天-52天-71天）]。三、交通费：刘露主张1000元，标准适当，予以支持。四、住院伙食补助费：刘露主张3600元（72天×50元/天），标准适当，但住院天数计算错误，支持为3550元（71天×50元/天）。五、营养费：刘露主张5120元（40元/天×128天），标准适当，且有司法鉴定意见书证明营养期限，该项主张予以支持。六、残疾赔偿金：刘露主张314760元（52460元×20年×30%），标准适当，另有司法鉴定意见书证明伤残等级，身份证证明赔偿年限，该项主张予以支持。七、精神损害抚慰金：刘露主张15000元，标准适当予以支持。综上，阳光财险徐州公司应在交强险剩余限额内赔偿刘露101700元（护理费12810元+精神损害抚慰金15000元+交通费1000元+残疾赔偿金72890元），在商业三者险剩余限额内赔偿刘露167949.8元[（医疗费85359.67元+住院伙食补助费3550元+营养费5120元+残疾赔偿金241870元）×50%]，共计269649.8元。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条第一款、第十九条第一款、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、阳光财产保险股份有限公司徐州中心支公司赔偿刘露269649.8元（此款汇入刘露父亲刘某个人账户，户名：刘某，账号：62×××09，开户行：江苏睢宁农村商业银行），于本判决生效后十日内付清；二、驳回刘露对、、曹玲的诉讼请求；三、驳回刘露的其他诉讼请求。义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取875元，鉴定费2100元，共计2975元，由阳光财产保险股份有限公司徐州中心支公司负担2000元，刘露负担975元。二审中，各方当事人均未提交新的证据本院二审对一审法院查明事实予以确认。本院认为，一、关于刘露单方委托的人体损伤鉴定意见能否作为定案依据的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定：“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。”本案中，交通事故发生后，刘露单方委托连云港正达司法鉴定中心对其损伤残疾等级等进行鉴定，该单位出具司法鉴定意见书，认定刘露因交通事故受伤致面部裂伤、左下肢损伤等，构成人体损伤八级残疾。根据上述规定，刘露单方委托的鉴定意见并非当然不能采信，连云港正达司法鉴定中心具备相应鉴定资质，根据相关规定人体伤残鉴定时上诉人并非必须到场的当事人，故鉴定机构鉴定时未通知上诉人到场，程序并不违法。庭审中，上诉人明确其关于鉴定机构鉴定时依据的检材亦无异议。上诉人虽然对鉴定意见不服，但其并未提供足以反驳鉴定意见的证据和理由，一审法院未准许其重新鉴定的申请，并无不当。二、关于一审判决认定刘露住院期间需两人护理是否得当的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。本案中，刘露因交通事故造成开放性股骨下端骨折、开放性膝部损伤（左）、开放性髌骨骨折（左）、下肢皮肤套脱伤、脑震荡、面部裂伤等多处损伤，就诊医院徐州仁慈医院出具的诊断证明书上，医生建议有“住院期间2人陪护”，一审法院根据刘露伤情并参照医疗机构的诊断意见，支持刘露住院期间二人护理的费用，有事实和法律依据。三、关于一审法院酌定精神损害抚慰金15000元是否得当的问题。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，精神损害的赔偿数额根据侵权人过错程度，侵害的手段、场合、行为方式，造成的后果，侵权人承担责任的经济能力、受诉法院所在地平均生活水平等多种因素进行考虑。本案中，刘露因交通事故致面部裂伤、左下肢损伤，构成人体损伤八级伤残。本案损失数额超过交强险限额，交强险不足赔偿应由商业险赔偿的部分已经根据过错程度进行了比例分摊，一审法院根据案件事实综合考虑各种因素，酌定精神损害抚慰金15000元，并无不当，上诉人关于本案精神抚慰金应支持7500元的主张，本院不予采信。综上所述，上诉人阳光财险徐州公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费852元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长 陆 红审判员 赵淑霞审判员 石镜霞二〇二〇年八月十三日书记员 牟天琦