河南省郑州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫01刑终590号原公诉机关河南省郑州市金水区人民检察院。上诉人（原审被告人）高水成，男，1968年2月28日出生，汉族，高中文化，系郑州车德利汽车服务有限公司实际控制人，住郑州市金水区。曾因犯盗窃罪于1997年3月18日被河南省温县人民法院判处有期徒刑五年。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2017年12月5日被郑州市公安局东风路分局刑事拘留，因患有严重疾病未予羁押，同年12月6日被监视居住，同年12月23日被逮捕。辩护人王立志，河南郑大律师事务所律师。辩护人赵志福，河南金俯扬律师事务所律师。上诉人（原审被告人）马亚军，男，1970年5月24日出生，回族，大学文化，系郑州车德利汽车服务有限公司总经理，住郑州市。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2018年1月10日被郑州市公安局东风路分局刑事拘留，同年1月19日被逮捕。辩护人陆咏歌，金博大律师事务所律师。辩护人王永雷，河南金博大（海口）律师事务所律师。河南省郑州市金水区人民法院审理郑州市金水区人民检察院指控原审被告人高水成犯集资诈骗罪，被告人马亚军犯非法吸收公众存款罪一案，于二〇一九年二月二十日作出（2018）豫0105刑初1028号刑事判决书，宣判后，被告人高水成、马亚军不服提出上诉，本院于二〇一九年四月二十五日作出（2019）豫01刑终397号刑事裁定，撤销原判，发回重审。郑州市金水区人民法院审理后，于二〇二〇年五月二十八日作出（2019）豫0105刑初378号刑事判决。宣判后，被告人高水成、马亚军均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2012年8月份，郑州车德利汽车服务有限公司在郑州市金水区丰庆路三全路交叉口瀚宇国际10楼成立，被告人高水成系实际控制人。其伙同他人以郑州车德利公司进行车辆租赁和货币理财等为名，夸大项目盈利能力，在该项目的盈利能力不具有支付高额本息的现实可能性的情况下，面向社会公开宣传，大量吸收个人汽车和资金，承诺给予高额回报。后其将吸收的个人汽车对外进行租赁并收取高额押金。募集的资金经高水成决定后大部分未用于生产经营活动，而主要用于借新还旧归还本息、集资人员的高额工资提成和高水成的个人支出，造成数额特别巨大的募集资金无法归还。该公司在2012-2017年期间共骗取客户的资金及车辆价值共计人民币564072002.98元，已兑付客户资金共计人民币167483282.09元，未兑付金额为人民币397379819.32元。其中经营成本、日常费用、关联企业、人员未收回资金人民币106753091.62元。2014年3月至2015年4月，被告人马亚军任该公司总经理，负责全面管理。经审计，马亚军任职期间，该公司共收取客户投车、货币融资、长租押金、短租押金、加盟费保证金、亨通卡保证金共计人民币369040264元，已兑付人民币70215045.86元，未兑付人民币298825218.14元。根据上述数据：1.车德利公司收取的全部货币资金均已花完。车德利公司日常经营收入20754325.12元，日常支出61357948.23元，亏损人民币40603623.11元，完全不能做到收支平衡，更不存在盈利情况，其他各项支出均是挪用他人缴纳的租金、保证金和借款。2.车德利公司以收取车辆支付租金的方式向社会大众吸收车辆，承诺三年支付投车的总价值，且三年后车辆归还客户或者低价收购车辆，此经营模式不仅要求稳赚不赔，同时需要每年的盈利额高达资金的50％左右，如此的经营模式很难实现，而且根据车德利公司的经营情况看，车德利公司的日常经营未发现任何盈利情况，未发现高收益的投资行为。案发后，被告人高水成、马亚军到公安机关投案。另认定，本案在审理期间，被告人马亚军退出违法所得人民币875000元。车辆已收回的客户金额为人民币2762083元。案发后，公安机关查封、冻结银行存款、房产等。原判认定上述事实的证据，有被告人高水成、马亚军、同案犯王希宽的供述，证人马某、高某、黄某的证言，被害人付某、石某、姚某、李某1、李某2、王某的陈述，龚某、李某3、杨某等人与车得利公司签订的委托投资合同和补充协议、汽车长期租赁合同书、长租客户退车约定、车得利亨通卡会员卡协议书以及车得利公司客户登记表（车辆、现金），河南中财德普会计师事务所有限公司出具的司法鉴定意见书，协助查封通知书、协助冻结通知书、扣押清单，现金交款单，车德利公司注册资料、公司期刊，汽车长期租赁合同书、委托投资合同、借款合同、补充协议、机动车销售统一发票、机动车登记证书、车德利亨通会员卡协议书、税收缴款书、机动车保险单、委托投资分期（回购）车辆资产转股协议书、银行交易明细、车辆过户协议书、车德利客户核实登记表、交易对手查询报表，刑事判决书，户籍证明，受案经过，到案经过等。根据上述事实和证据，原判认定：被告人高水成犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十四年六个月，并处罚金人民币一百万元；被告人马亚军犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币三十五万元；涉案赃款、赃物依法予以追缴。上诉人高水成上诉称，对鉴定意见中实际收支、财务数据、个人消费等事项的认定有异议，对汽车租赁市场的分析不正确；公司大部分支出用于扩大经营与支付客户资金；应认定自首；原判量刑过重。高水成的辩护人辩护称，犯罪金额应结合被害人陈述、原始合同等综合认定；鉴定意见书的司法会计鉴定内容不完整，鉴定材料选择不合理；高水成没有非法占有目的，不构成集资诈骗罪；高水成具有自首情节；一审判决变相违反了“上诉不加刑”原则。上诉人马亚军上诉称，其系自首，上缴全部所得，取得部分客户谅解，构成立功，原判量刑过重。马亚军的辩护人辩护称，车德利公司“租借并转租他人车辆”的行为不构成非法吸收公众存款罪；一审认定马亚军非法吸收公众存款的吸收数额和退赔数额不准确；一审判决虽然认定了马亚军部分从轻、减轻情节，但量刑中未予体现；一审违反“上诉不加刑”的原则。辩护人为证明有835.35万元应当计入马亚军已经实际退还的金额中，向法庭提供了从王希宽卷宗中调取的，河南省中财德普会计师事务所出具的《关于郑州车德利汽车服务有限公司王希宽、黄某、闵某、赵某任职期间公司非法吸收公众存款数额的鉴定意见书》。经二审审理查明的事实和证据与一审相同，且证据经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。关于上诉人高水成、马亚军及各辩护人提出的上诉理由、辩护意见，及马亚军辩护人提供的证据材料，本院综合评判如下：1.关于高水成及其辩护人，马亚军辩护人对鉴定意见、犯罪数额提出的上诉理由和辩护意见，经查，该案的鉴定意见由具有合法资质的鉴定机构，依据车德利公司的会计账本、记账凭证等财务资料，客户投车、集资明细表、银行流水等书证，以及被告人供述等证据，依照法定程序作出，且一审法院当庭举证、质证，查证属实，鉴定意见依据充分、程序合法，内容客观真实，应予采信。2.关于高水成是否具有自首情节，经查，上诉人高水成虽主动投案，但一审庭审中称自己是合法经营，对自己夸大公司盈利能力，在不具有支付高额本息的现实可能性的情况下，承诺给予高额回报，大量吸收个人资金，募集的资金经高水成决定后大部分未用于生产经营活动，并造成数额特别巨大的资金无法归还的主要犯罪事实不予供认，不符合构成自首的法定要件。3.关于高水成是否具有非法占有目的，构成集资诈骗罪，经查，在案证据显示，车德利公司吸纳资金除用于借旧换新归还本息，高水成个人支出，既没有经营实体，也未投入生产经营，公司的经营模式、盈利能力不具有支付高额本息的可能性。高水成作为公司的实际控制人，明知公司没有归还能力，仍以车辆租赁、货币理财为名，夸大公司项目盈利能力，使用诈骗方法集资，其本人占有使用部分集资款，足以证明其主观具有非法占有目的，其行为构成集资诈骗罪。4.关于马亚军的行为是否构成非法吸收公众存款罪，经查，车德利公司除以客户货币直接投资形式吸纳公众资金外，还采取客户购车交由公司租赁等多种表面合法形式经营，但其经营行为实质仍属于高额返利，以车辆租借、转租等形式，商品回购的方式，掩盖其不具备吸收公众资金的资质，而借用合法形式吸收资金的非法行为，具有非法性、公开性、社会性、利诱性，马亚军作为公司总经理，其变相向社会公众非法吸收资金行为，应当认定为非法吸收公众存款犯罪行为。5.关于马亚军辩护人提供的关于马亚军实际退赔数额的证据，经查，该证据中显示，马亚军离职后兑付金额中，大部分不能确认兑付的是马亚军在职期间的吸收金额。故对该证据不予采信。6.关于一审判决是否违反“上诉不加刑原则”，经查，郑金检公诉刑变诉（2019）3号郑州市金水区人民检察院变更起诉决定书明确：“在开庭审理过程中，发现案件事实与起诉书指控事实不符，现根据查明的事实对郑金检公诉刑诉（2018）795号起诉书作如下变更”。故公诉机关对作为案件重要事实的犯罪数额起诉了“新的犯罪事实”，一审法院判决依法不受上诉不加刑的限制。7.关于高水成以及马亚军的量刑，经查，关于马亚军的行为不构成立功一审判决已经予以评价，二审对此予以认可。原判对马亚军系自首，上缴全部所得，取得部分客户谅解的情节已予以认定并在量刑时据以从轻处罚。原判根据二被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，对其分别判处刑罚，量刑适当。综上，以上上诉理由和辩护人的辩护意见均不能成立。本院认为，上诉人（原审被告人）高水成以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪；上诉人（原审被告人）马亚军违反国家金融管理法规，扰乱金融秩序，变相向社会公众非法吸收资金，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，依法应予处罚。原判认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。对上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 王 哲审判员 钱基伟审判员 高慧敏二〇二〇年八月十八日书记员 王 芃