北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终6792号上诉人（原审被告）：北京兴业阳光新型建材有限公司，住所地北京市大兴区西红门镇大生庄村村委会西1000米。法定代表人：李卫峡，总经理。委托诉讼代理人：李峣，北京市京师律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙逸君，男，1962年12月1日出生，汉族，住北京市大兴区。委托诉讼代理人：简燕英，北京市奥援律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：钱中友，男，1970年12月16日出生，汉族，无业，住北京市通州区。原审被告：博纳尚斯（北京）国际文化传媒有限公司，住所地北京市通州区。法定代表人：李卫峡，执行董事。上诉人北京兴业阳光新型建材有限公司（以下简称兴业建材公司）因与被上诉人孙逸君、钱中友、原审被告博纳尚斯（北京）国际文化传媒有限公司（以下简称博纳传媒公司）民间借贷纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2020）京0115民初2920号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。兴业建材公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判我公司不承担保证责任，依法改判钱中友就约定的房产补办抵押登记，依法改判钱中友承担一般保证责任或者承担缔约过失责任，本案一、二审诉讼费用由孙逸君、钱中友承担。事实和理由：1.一审法院错误认定本案的四个基本事实。错误认定合同约定中无房产抵押。两份协议、四个条款都约定有房产抵押。错误认定“主合同”是借款，实际已经被变更为委托理财。合同约定内容与实际履行不一致时，应以实际履行为准。保证合同为从合同，是以主合同的发生和存在为前提的。错误认定我公司具有担保义务。为“借贷”提供保证，才是保证人的真实意思表示，可是“借贷”法律关系不存在，我公司不具有保证责任。错误认定我公司的保证责任成立，实际保证合同不成立。2.一审法院适用法律错误。错误认定事实，必然导致错误适用法律。违背《担保法司法解释》第56条第2款，作出错误判决。违背《担保法司法解释》第56条第1款，作出错误判决。抵押物本不存在，骗取保证人提供保证，保证人不承担义务。抵押物存在，只是约定不明，抵押不成立，保证人的保证亦不成立。抵押物约定不明，应进一步就抵押人的过错进行调查、认定和判决抵押人承担缔约过失责任。改判钱中友补办物权抵押登记，补办后适用《物权法》第176条规定。主合同义务人兼担保人的钱中友违背合同约定，其行为导致我公司保证方式的变更，由连带保证变更为一般保证。3.抵押合同的成立与抵押权的生效。无登记不等于无抵押，不动产抵押登记指向的抵押权的生效，而合同约定是抵押法律关系的成立。4.主合同当事人串谋、欺诈担保人提供担保，并进行虚假诉讼。主合同（主债权）当事人串谋、欺诈保证人提供保证。主合同是委托理财合同，却要以借贷为由发起诉讼，涉嫌故意的虚假诉讼。孙逸君辩称，同意一审判决，不同意兴业建材公司的上诉。钱中友辩称，同意一审判决，不同意兴业建材公司的上诉。博纳传媒公司未提出上诉。孙逸君向一审法院起诉请求：1.判令钱中友立即偿还孙逸君借款本金2100000元，判令兴业建材公司和博纳传媒公司对前述本金承担连带还款责任；2.判令钱中友、兴业建材公司、博纳传媒公司立即偿还孙逸君借款利息（以本金2100000元为基数，按月息1.25%计算，自2018年4月27日起至实际清偿之日止），判令兴业建材公司、博纳传媒公司对前述利息承担连带还款责任；3.本案诉讼费由钱中友、兴业建材公司、博纳传媒公司承担。一审法院认定事实：2014年3月31日，孙逸君（甲方）、天亿汇通投资担保（北京）有限公司（乙方）、钱中友（丙方）三方签订《借款居间担保协议》，约定：1.乙方为甲方提供钱中友房产抵押借款融资项目，项目借款金额为2000000元，借款期限为12个月，自2014年3月31日起至2015年3月30日止；2.乙方保障甲方借款融资的月收益为1.5%（按借款金额）并保障甲方按期收回出借金额，如出现客户要求借款续期，但甲方不同意续期，由乙方按期归还借款，如乙方不能按时代为偿还按借款金额的日千分之五向甲方交付滞纳金。该协议还约定了其他事项，但未约定担保期限，孙逸君、钱中友分别在该协议尾部签字，天亿汇通投资担保（北京）有限公司在协议尾部加盖公章。2014年4月3日，孙逸君通过名下卡号尾号为5604的中国工商银行账户向钱中友名下卡号尾号为2081的中国工商银行转账2000000元，同日，钱中友出具《收据》，载明收到孙逸君委托理财转款（一年期，月息1.5%）2000000元，钱中友在收款人处签名。2017年9月9日，孙逸君（甲方）、钱中友（丙方）、博纳传媒公司（担保人）三方签订《补充协议》，协议载明“补充协议，甲方、乙方、丙方签订的“借款居间担保协议”于2015年3月30日到期。甲方、丙方双方同意，协议日期延期到2017年12月31日。丙方承担在2017年12月31日前归还甲方借款人民币贰佰壹拾万元整。此笔借款由博纳尚斯（北京）国际文化传媒有限公司担保还款。”孙逸君作为甲方、钱中友作为丙方分别在协议尾部签字，博纳传媒公司作为担保人在协议尾部加盖公章。2018年11月17日，孙逸君（甲方）、兴业建材公司（乙方）、钱中友（丙方）三方签订《借款居间担保协议》，约定：1.乙方为甲方提供钱中友房产抵押借款融资项目，项目金额为人民币贰佰壹拾万元整，还款期限为2018年12月31日前，乙方担保期限自2018年1月1日至2019年12月31日前，同时注明本协议签订后，以前所有协议中止；2.乙方保障甲方借款融资的月收益为1.25%（按借款金额）并保障甲方按期收回出借金额，如出现客户要求借款续期，但甲方不同意续期，由乙方按期归还借款，如乙方不能按时代为偿还按借款金额的日千分之五向甲方交付滞纳金。该协议还约定了其他事项。孙逸君作为甲方、钱中友作为丙方分别在协议尾部签字，兴业建材公司作为担保人在协议尾部加盖公章。经庭审询问，孙逸君和钱中友对于借款事实没有异议，兴业建材公司和博纳传媒公司对于款项金额、事情经过没有异议，但认为款项并非借款。另查，经双方对还款进行核算，钱中友共计偿还孙逸君1347500元，孙逸君和钱中友对该1347500元为偿还至2018年4月27日的借款利息均无异议，兴业建材公司和博纳传媒公司认为本案为私人间借贷而非向银行借款，因此钱中友违约没有按期偿还借款利息后双方应重新约定如何还款，并主张还款并未标注为利息，因此已经偿还金额应视为偿还借款本金，且最后一笔还款时间为2019年3月22日，所以不认可利息偿还至2018年4月27日。又查，孙逸君曾于2019年9月3日起诉至法院，后因其未按时交纳诉讼费，法院作出（2019）京0115民初24384号民事裁定书，裁定按孙逸君撤诉处理，后孙逸君于2019年11月18日再次起诉至法院。再查，兴业建材公司注册资本为3500000元，法定代表人系李卫峡，庭审中，兴业建材公司自述李卫峡认缴出资3350000元，即持股比例95.71%；博纳传媒公司注册资本为1000000元，法定代表人系李卫峡，庭审中，博纳传媒公司自述李卫峡认缴出资1000000元，即持股比例100%。兴业建材公司和博纳传媒公司均表示两份《借款居间担保协议》中分别加盖的兴业建材公司和博纳传媒公司的公章可以推定经过李卫峡同意。一审法院认为：孙逸君、天亿汇通投资担保（北京）有限公司、钱中友三方签订《借款居间担保协议》，约定钱中友向孙逸君借款2000000元，孙逸君按照约定履行了出借资金义务，根据现有证据可以确认双方之间存在民间借贷法律关系。由于双方存在多笔借款往来，2017年9月9日，孙逸君与钱中友签订《补充协议》，核算借款未偿还本金为2100000元。孙逸君履行了出借资金的义务，钱中友应按照约定期限偿还借款并支付利息。现孙逸君以钱中友未偿还2100000元本金为由诉至法院，要求钱中友偿还借款本金并支付利息及兴业建材公司和博纳传媒公司承担担保责任。经双方核算钱中友共计偿还孙逸君1347500元，法院对此不持异议。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。由于本案双方并未约定还款顺序，故已经偿还的1347500元应视为对利息的偿还。故对孙逸君要求钱中友偿还借款本金2100000元的诉讼请求，法院予以支持。经查，孙逸君和钱中友对上述1347500元还款为计算至2018年4月27日的利息且钱中友并未支付此后利息均无异议，兴业建材公司和博纳传媒公司称应以最后一笔还款时间为准的反驳理由，缺乏事实和法律依据，法院不予采纳。孙逸君要求钱中友以2100000元为基数按照月利率1.25%的标准支付其自2018年4月27日起至借款偿清之日止的利息的诉讼请求，该利率标准符合约定且不违反法律规定利率标准，故法院对该项请求予以支持。孙逸君要求钱中友承担财产保全费和律师费，但未提交证据证实，法院不予支持。博纳传媒公司和兴业阳光公司抗辩称其不应承担担保责任。兴业建材公司和博纳传媒公司称存在房产抵押，经查，涉案协议并未约定房产抵押事宜，且其未能提供证据证实存在房产抵押，故法院对该反驳理由不予采纳。法院认为，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权在主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用，保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。2018年11月17日，孙逸君、钱中友、兴业建材公司三方签订《借款居间担保协议》，三方约定钱中友偿还借款日期延长至2018年12月31日，兴业建材公司的担保期间为2018年1月1日至2019年12月31日。孙逸君于2019年11月18日即担保期间内起诉至法院，由于双方未对担保范围进行约定，故兴业建材公司应对钱中友的上述全部债务承担连带责任保证。孙逸君和钱中友签订的《补充协议》中约定钱中友于2017年12月31日前偿还孙逸君人民币2100000元，博纳尚斯公司上述2100000元借款承担担保责任，该《补充协议》并未约定担保方式及担保期间，故博纳传媒公司的担保期间应为2017年12月31日起六个月内，孙逸君未在上述期间内要求博纳传媒公司承担担保责任，另外，虽然在2018年11月17日孙逸君、钱中友、兴业建材公司签订的《借款居间担保协议》中约定“本协议签定后，此前协议中止”，但博纳传媒公司并非该《借款居间担保协议》的当事人，且协议签订时，博纳传媒公司的担保期间已经届满，故关于中止的约定不应影响博纳传媒公司应承担担保责任的担保期间已经过的事实，故应免除博纳传媒公司的担保责任。据此，一审法院于2020年5月判决：一、钱中友判决生效后十日内偿还孙逸君借款本金2100000元，并以2100000元为基数按照月利息1.25%给付自2018年4月27日起至实际清偿之日止的利息；二、北京兴业阳光新型建材有限公司就上述第一项债务承担连带保证责任；北京兴业阳光新型建材有限公司承担保证责任后，有权向钱中友追偿；三、驳回孙逸君其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息二审中，兴业建材公司提交2020年6月22日北京市公安局通州分局立案告知书，以证明钱中友涉嫌诈骗，涉及本案款项，钱中友对此不予认可，孙逸君认为该立案告知书与本案无关。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，兴业建材公司上诉主张其不承担保证责任。根据查明的事实，2018年11月17日，孙逸君、钱中友、兴业建材公司三方签订《借款居间担保协议》，三方约定钱中友偿还借款日期延长至2018年12月31日，兴业建材公司的担保期间为2018年1月1日至2019年12月31日。孙逸君于2019年11月18日即担保期间内起诉，由于双方未对担保范围进行约定，故一审法院认定兴业建材公司应对钱中友的上述全部债务承担连带保证责任。本院经审查，一审法院的认定符合法律规定及本案的实际情况，并无不当。兴业建材公司所提其不承担保证责任的意见缺乏充分事实及法律依据，本院不予采信。因兴业建材公司在一审审理期间并未提起反诉，故本院对其所提要求钱中友就约定的房产补办抵押登记及要求钱中友承担一般保证责任或者承担缔约过失责任的请求不予处理。综上所述，兴业建材公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23600元，由北京兴业阳光新型建材有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 李明磊审 判 员 杜灵军审 判 员 王 琪二〇二〇年八月五日法官助理 王若净书 记 员 张 爽