贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔01民终3955号上诉人（原审被告）：梁元建，男，1969年1月1日出生，住所地贵州省桐梓县。被上诉人（原审原告）：贵州黔通雄发贸易有限公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区金阳北路**附**金北大厦******。法定代表人：袁纯，该公司总经理。委托诉讼代理人：罗久霞，贵州玉顺律师事务所律师，执业证号15201201211951727。上诉人梁元建因与被上诉人贵州黔通雄发贸易有限公司买卖合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2016）黔0115民初2226号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人梁元建上诉请求:撤销原判并依法改判。事实和理由：一、以个事合同签订的《对账单》不能认定为上诉人对被上诉人的欠款；二、原判认定《对账单》载明的每日千分之二的违约金明显不当；三、原判不予采信被上诉人应按照3%支付返利不公平。被上诉人黔通雄发公司辩称：1、从2014年7月份到8月份，双方之间成立买卖轮胎合同关系，截至2016年8月份，被上诉人再未向对方提供轮胎，双方进行过一次对账，截至2016年2月1日，上诉人欠我方轮胎相应的款项。双方是买卖合同关系，对账单显示了上诉人欠被上诉人的轮胎尾款的金额；2、对账单约定的收取违约金，不违反强制性规定，依法应予以支持。双方在买卖轮胎过程中我方从未答应给对方3%的返利，上诉人的意见与事实不符，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应该维持。梁元建向一审法院起诉请求：1、判决被告立即向原告支付剩余轮胎款57368元，并向原告支付违约金18357.76元（违约金每日按57368元×2‰计算，暂从2016年2月8日计算至2016年7月17日止，共160天，应计算至其实际归还之日止）；2、诉讼费由被告承担。一审法院经审理查明：2014年3月至2015年8月，原告黔通雄发公司多次通过物流货运方式向被告梁元建发出各种型号轮胎，被告亦自2014年3月9日至2015年10月25日陆续向原告法定代表人袁纯账户支付款项。2016年2月1日，梁元建签署《贵州黔通雄发贸易有限公司对账单》载明“截止2016年2月1日此，梁元建您实际借我公司轮胎款共计人民币伍万七千叁佰陆拾捌元整（￥57368），该借款约定于年月日前付清。如违约，我公司按您借款金额每天收取千分之二的违约金。注：此对账单等同于借条，请认真核对，如无异议，请您签字，签字生效。如因此借款发生纠纷，双方协商不能解决的，提交贵州黔通雄发贸易有限公司所在地人民法院裁决。”。现原告为追索轮胎款诉至我院提出如前诉请。一审法院认为，现双方争议焦点为一、双方法律关系为代销合同关系还是买卖合同关系；二、原告是否应支付被告返利及运费、被告主张退回的十七套轮胎是否应从对账单款项中扣除；三、被告应否负担违约金及违约金标准、计算期间。该院认定如下：一、双方法律关系。现原告主张双方为买卖合同关系、被告主张双方为代销合同关系，对此该院认为：双方并未签订书面合同明确约定合同类型，据庭审查明，双方的往来方式为原告通过货运方式向被告发出轮胎、被告陆续向原告支付款项，原告提供的发货凭证自2014年3月开始、被告提交的付款凭证自2014年3月9日开始，双方均未提供自有经济往来以来的所有发货记录、付款记录，不能佐证梁元建主张双方自2012年开始合作且所有往来金额为五十多万元；如双方为代销合同关系，应为原告向被告发出轮胎后被告依据原告制定价格销售轮胎，梁元建并未向我院举证证明原告向其发出轮胎后对其销售有价格限定且其销售轮胎系根据原告指定价格销售、其并未从销售中赚取差价、原告已与其约定按照销售额的3%支付返利，故依现双方经济往来模式，双方法律关系应为原告向被告提供轮胎、被告支付原告轮胎款的买卖合同关系，对梁元建关于合同性质抗辩该院不予采信。二、原告是否应支付被告返利及运费、被告主张退回的十七套轮胎价款是否应从对账单款项中扣除。据庭审查明，被告对2016年2月1日对账单真实性无异议，现其主张应扣除返利一万多万、运费一万八及退回轮胎款项，对此该院认为，该院已认定双方为买卖合同关系并非代销合同关系，且被告并未提供证据证明双方全部经济往来金额为五十多万、原告认可按照销售额3%支付返利，故对其扣除返利之抗辩该院不予采信；双方未签订书面合同对运费负担作出具体约定，双方亦未提交完整经济往来记录佐证平日每次发货后运费负担惯例，对账单中亦未体现应由原告负担运费，故对梁元建该主张该院不予采信；被告主张其已将十七套轮胎退回应扣除相应款项，双方未签订书面合同具体约定退货适用情形，其仅提交了货运单但原告并未签收，被告亦未提交其他证据证明原告未提货亦应视为签收，故原告现并未实际收到其退回轮胎，对被告该主张该院不予采信。即原告已履行其提供轮胎的出卖人合同义务，梁元建亦应履行其支付货款的买受人合同义务，欠付款项金额已经对账确认，对账单中付款期间已手工划去不能明确付款期限，原告主张双方口头约定应于2016年2月7日前付款并未提供证据证明，依据《中华人民共和国合同法》第六十一条“合同生效后，当事人就质量、价款、报酬、履行地点等内容没有约定或约定不明确的，可以协商补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”、第六十二条“当事人就有关合同内容约定不明确的，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：……（四）履行期间不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。……”之规定，原告起诉即为主张权利且其起诉主张到达被告之日即2016年10月24日已距对账八个月可视为已给对方必要的准备时间，故该院依法判决被告支付原告货款57368元。三、被告应否负担违约金及违约金标准。被告未支付欠付货款确已构成违约，应承担违约责任，《对账单》中已明确违约金计算标准为依欠款金额每日千分之二计算，现梁元建仅抗辩其未违约不应承担违约责任并未主张违约金标准过高，因该院前述已明确原告起诉方为主张权利，故违约金应自原告起诉之主张到达被告之日即2016年10月24日起算至本判决确定的履行期间届满之日为宜，虽被告未主张违约金标准过高请求法院调减，但依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及逾期利益的综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”之规定，现该院业已支持的违约金标准结合计算期间应未超过欠付款的30%。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、第六十一条、第六十二条第一款第四项、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”之规定，判决：一、被告梁元建于本判决生效之日起三日内支付原告贵州黔通雄发贸易有限公司货款57368元及逾期付款违约金（以57368元为基数按照2‰/日标准自2016年10月24日起算至本判决确定的履行期限届满之日止）；二、驳回原告贵州黔通雄发贸易有限公司的其余诉讼请求。案件受理费1692元，减半收取846元，由被告梁元建负担。二审中，上诉人提交营业执照1份、油料产品销售合同书1份、轿车及轻卡车轮胎买卖合同1份，拟证明：不管是买卖还是销售，但是卖不了的东西可以退回。运费都是由卖方垫付，供方支付。被上诉人质证认为，对于营业执照无异议。对于两份合同书与本案没有关联。达不到上诉人的证明目的。经二审审理查明的案件事实与一审判决认定的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于上诉人所称“以格式合同签订的《对账单》不能认定为上诉人对被上诉人的欠款”的上诉理由不成立，本院不予采纳。理由是：首先，格式合同合同当事人一方为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的合同。上诉人无证据证明对账单系为重复使用而预先拟定；其次，从合同内容看，双方当事人对于欠款的金额进行了确认，并约定了违约金。结合发货单及当事人陈述，一审认定对账单金额即为欠款，事实清楚，法律适用正确。关于上诉人所称违约金过高的上诉理由，本院予以采纳。双方当事人约定2‰/日的违约金确系过高，本院酌情调整为按照欠款金额的月息2%计算。关于上诉人所称“被上诉人应当按照销售额的3%支付其返利”的上诉理由，因只有其陈述，而无其他证据佐证，本院不予采纳。综上，上诉人梁元建的上诉理由均部分成立，对其上诉理由成立部分，本院予以支持。原判决认定事实清楚，适用法律不当，本院予以改判。据此，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2016）黔0115民初2226号民事判决第二项，即驳回原告贵州黔通雄发贸易有限公司的其余诉讼请求；二、变更贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2016）黔0115民初2226号民事判决第一项为：梁元建于本判决生效之日起十日内支付贵州黔通雄发贸易有限公司货款57368元及逾期付款违约金（以57368元为基数按照年息24%计算，自2016年10月24日起，计算至本判决确定的履行期限届满之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍计算后的迟延履行期间的债务利息，包括迟延履行期间的一般债务利息和加倍部分债务利息）。一审案件受理费1692元，减半收取846元，由梁元建负担500元，贵州黔通雄发贸易有限公司负担346元；二审案件受理费846元，由梁元建负担500元，贵州黔通雄发贸易有限公司负担346元。本判决为终审判决。审判长  王可审判员  李蓉审判员  刘佳二〇一七年九月八日书记员  李萌