辽宁省阜新市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽09民终382号上诉人（原审原告）：辽宁凯隆通讯有限责任公司，住所地辽宁省阜新市海州区西山路4-7号。法定代表人：杨彪，该公司总经理。委托代理人：王军，辽宁观策（阜新）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：国网辽宁省电力有限公司阜新供电公司，住所地辽宁省阜新市解放大街53号。负责人马民，该公司总经理。委托代理人：于德庆，辽宁方祥律师事务所律师。委托代理人：王颖，辽宁同泽律师事务所律师。上诉人（原审被告）：英大泰和财产保险股份有限公司辽宁分公司，住所地辽宁省沈阳市沈河区惠工街10号25层（01-10室）。负责人唐晓安，该公司总经理。委托代理人：孙德来，系该公司员工。委托代理人：姚军，辽宁明格律师事务所律师。上诉人辽宁凯隆通讯有限责任公司（以下简称凯隆公司）与上诉人国网辽宁省电力有限公司阜新供电公司（以下简称供电公司）、上诉人英大泰和财产保险股份有限公司辽宁分公司（以下简称英大保险公司）财产损害赔偿纠纷一案，因各方均不服阜新市海州区人民法院（2018）辽0902民初1178号民事判决书提出上诉，本院于2020年6月4日立案受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人辽宁凯隆公司法定代表人杨彪及其委托代理人王军、上诉人供电公司委托代理人于德庆、王颖、上诉人英大保险公司委托代理人姚军、孙德来到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人凯隆公司的上诉请求：一、请求二审法院依法撤销一审法院做出的（2018）辽0902民初1178号民事判决，查清事实后依法改判，支持上诉人的一审诉讼请求。二、一二审的全部诉讼费用由被上诉人承担。理由：一审法院仅仅根据被上诉人提供的两张《凯隆通讯销售单》和一张发票，就认定上诉人在受损时间内存在经营活动，将受损时间截止日确定为2016年4月13日，是事实认定不清。2015年12月18日，被上诉人供热管路爆裂漏水，渗至楼下，将上诉人经营的苹果专卖店、解放手机店、苹果售后店水淹，造成三个店内的手机、配件、设备等报废和店内装修报废，使上诉人的三个店无法进行经营活动，经评估确定，停业期至2016年9月5日，共计8.62个月。上诉人在停业过程中，三个店一直不能营业，造成固定客户流失，拓展新客户机会的丧失，在2016年5月17日，即电信日，上诉人为以后重新开业做准备，在室外举行了宣传活动（有在一审提供的视频为证），在活动中偶尔也销售了几件产品。被上诉人举证购买的手机，就是在这次活动中购买的。另外，被上诉人举证购买手机的人员是其本单位的职工，其证明力低。一审判决仅据此出售就认定上诉人于2016年4月13日开始营业有失公允。从被上诉人提供的《关于凯隆通讯用电情况说明》可以看出，2016年1-9月的用电量就比2015年和2017年同期的用电量每个月都少2000元左右（2016年1月比2015年1月少1473元，2月多498元，3月少2406元，4月少1626元，5月少2038元，6月少2406元，7月少2785元，8月少4056元，9月少3722元）,这恰恰证明上诉人在2016年1-9月是停业的。由诉讼双方、评估师和一审法院法官于2016年8月25日和2016年11月2日两次共同到现场查看，根据现场情况共同确定停业截止时间为2016年9月5日（见《评估现场记录》）。如果当时已经开始营业，被上诉人就应当当场就提出异议。上诉人一直停业到2016年9月5日，从上诉人给深圳市爱施德股份有限公司的停业申请和门店客流查询数据也得到证明。综上，一审法院在判决本案的过程中认定事实不清，故上诉人不服，依法提起上诉，请求二审法院查明事实，依法予以纠正。英大保险公司上诉请求及理由：1、请求依法撤销阜新市海州区人民法院作出的（2018）辽0902民初1178号民事判决书，并依法改判。2、请求全部诉讼费用由被上诉人承担。理由：原审法院依照辽智价评系（2019）第017号评估报告书（以下称“评估报告”）作为定案依据，认定被上诉人的财产损失数额与事实不符。1、涉案物品苹果手机检测机构不具备检测资质，评估报告依据严重不足，苹果手机并未全部受损。评估报告说明关于商品损失程度测定是依据由酷动深圳九方购物中心维修站、辽宁中邮普泰阜新分公司等单位提供检测服务报告书，但上诉人未能在工商局的官网查到检测单位酷动深圳九方购物中心维修站的工商登记资料，表明其没有检测资质，其是否具备检测的技术、设备、人员无从知晓，更无法保证检测的准确性。辽宁中邮普泰阜新分公司亦没有检测资质。检测机构选定由凯隆公司供应商推荐，选择方式显失公平。且检测机构出具的检测报告上加盖销售专用章，非为评估目的所用。漏水事件发生后不久，英大保险、凯隆通讯、供电公司、公估人（辽宁诚帝保险公估有限公司）四方曾共同对凯隆通讯受损的物品进行清点，清点过程中发现大部分物品在柜子内存放，并未发现过水痕迹。清点时进行拍照及录像，清点后财产清单由凯隆通讯签字确认。现评估报告确认大部分物品全损，显然与事实不符。2、评估报告涉及的英国维图手机没有受损程度报告，凯隆通讯也没有维图手机销售代理权限，评估机构认定该手机全损没有依据，应从被上诉人损失数额中扣除。3、评估报告确认的装修工程造价数额是不真实的，重复计算费用应予扣除。评估报告涉及的装修工程造价主要有以下问题：(1）重复计算人工费及不必要的人工费。所有店面既计算拆除电线管，又重复计算拆除管内电线费用。因楼上水漏到楼下，不会危及到砖墙的安全性，砖墙拆除费用不应计算在内。(2）原告有营业执照，财务可抵税，所以工程造价中的税金应从造价中扣除。针对评估报告涉及的工程造价，上诉人向其他评估单位进行询价，与评估报告差距甚大，被上诉人并未提供工程付款凭证和装修发票，评估报告确认的工程造价数额是不真实的。4、评估报告中涉及的设备、家具没有确定受损程度、没有计算折旧、成新率及残值即认定物品全损没有依据。评估报告认定的凯隆通讯店内存放物品、设备、用具的损失的都是按照物品是全新全损状态做出的，没有计算折旧，评估报告确定的损失数额没有扣除残值；这些问题在评估报告中完全没有考虑，因此造成评估报告确定的损失数额与凯隆通讯实际损失不符。5，对凯隆通讯受损物品的残值的归属予以确认。综上所述，原审法院认定事实不清，确认被上诉人损失数额错误，现向贵院提起上诉，请求依法改判。供电公司上诉请求及理由：1．要求撤销阜新市海州区人民法院（2018）辽0902民初1178号民事判决，依法改判。2．由被上诉人承担诉讼费，评估费。理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误。判决上诉人供电公司赔偿被上诉人1819410.23元无事实和法律依据，应予纠正。一、停业时间的认定没有依据对于被上诉人凯隆公司的停业时间，双方争议很大，而且凯隆公司在几次庭审中陈述的停业时间都不一致。本次评估报告中，评估机构没有说清8.62个月停业时间的依据和证据，没有讲清该8.62个月的来源。上诉人在一审提供了2016年4月13日、2016年5月18日时案涉门店出售商品的多份收据、发票等，完全可以证明案涉门店在2016年4月13日、2016年5月18日时并非处于停业状态，而是正常经营状态，该证据目的在于证明评估机构将2016年9月5日做为重新营业时间明显依据不足。一审将2016年4月13日发票开具时间视为重新营业时间依据不足。并且被上诉人凯隆公司提交的证据3水管爆裂损失表中，第7-15项停业误工损失、停业房屋租金损失、停业返点不能达能损失、停业净利润损失等等项目，备注中的停业期间均是“2015年12月18日至2016年2月29日”，据此可以十分明显地看出，评估机构以8.62个月计算停业时间完全与事实不符，没有任何依据。另外根据申请人提交的用水、用电相关证据可以表明，凯隆公司主张的停业期间的用水、用电量与正常营业期间的用水、用电量没有较大波动，也证明凯隆公司主张停业期间不合理。在案涉门店是否停业及停业的具体时间无法确定的情况下，评估机构不应径行做出认定，原审判决应在充分考虑被上诉人装修时间的基础上进行公正裁决。原审被告保险公司曾委托公估公司对被上诉人的装修时间根据其工作量评估为一个月左右。原审判决认定4个月停业期与实际不符，该期间认定过长。二、经营损失评估依据不足，计算方法有误。1．评估报告以《苹果及三星产品返利折让明细表》为统计依据，包括销售折让确认函及结算凭证是否真实？苹果产品返利折让协议及比例确认依据是什么，在报告中均未显示，评估人员出庭时也未明确回答。2关于返利折让增加ARR＋大有店毛利额的计算。①关于ARR＋大有店销售收入及比例，从评估报告《ARR+店销售收入及比例明细表》中所列，ARR十店共四家（大有店、阜新县店、开原店、铁岭店）,2015年至2017年销售急额为13512万元，其中ARR十大有店为5196万元。《苹果及三星产品返利折让明细表》统计苹果产品返利折让额为999.52万元。②按该返利折让金额和苹果公司与凯隆公司相关协议比例计算三年进货额应是多少？销售收入应是多少？ARR十大有店销售收入比例应按三年苹果产品销售收入急额计算，应按此比例增加ARR十大有店返利折让部分的毛利。3评估报告《期间费用、税金及附加测算明细表》（表4-3）中费用占收入比例是如何计算的？用哪一个销售额计算的“费用占收入比例”不详。4被上诉人未向法院和鉴定机构提供缴税证据，以证明其利润的真实性和合法性。三、鉴定机构采信证据违法。由于原鉴定机构程序违法，鉴定依据不足，经上诉人申请，法院委托重新鉴定，但重新鉴定机构依然采用原鉴定机构材料，导致鉴定结论错误。重新鉴定机构辽宁智达资产评估有限公司在本次鉴定中仍然以原鉴定机构圣岳资产评估事务所出具的《评估现场记录》为依据确定所谓的停业时间。由于《评估现场记录》存在事实和程序均违法的情况，上诉人已于该证据第一次出现的庭审中对其提出了质疑，并递交了《笔迹鉴定申请书》。该份证据的真实性、合法性直接影响到案件能否得到公平审理，为此，上诉人曾坚决要求对该份证据进行鉴定，并追究相关人员的法律责任。1圣岳资产评估事务所出具的2016年11月2日的《评估现场记录》，是对当天清点的现场物品的记录，与停业时间无关。评估机构是去现场清点物品损失的，而不是确定停业时间的，越姐代危超出其评估范围。2根据《人民法院委托司法执行财产处置资产评估指导意见》，评估机构应根据人民法院的评估委托书及人民法院提供的相关资料明确评估范围、评估基准日等基本事项。而不是由评估机构根据当事人凯隆公司没有证据的主张来确定评估事项中原被告双方争议最大的停业时间。3圣岳资产评估事务所出具的2016年11月2日的《评估现场记录》中勘查内容的书写覆盖了凯隆公司的公章，证明凯隆公司的公章为先行加盖，故该记录内容系属伪造。4经上诉人及保险公司到评估现场人员回忆，2016年11月2日现场签字的《评估现场记录》中，没有“其中涉及停业期自2015年12月18日至2016年9月5日”字样。此节事实涉嫌有人伪造变造证据。5作为凯隆案件原审评估及定案依据的《评估现场记录》在原审一审、二审庭审质证中一直没有出现过。它的第一次出现是在2018年8月31日（周五）凯隆案件发回重审后的第二次庭审中，上诉人的代理人当场对其提出了质疑，坏疑其中部分内容为后期填加，要求进行笔迹鉴定。并于2018年9月3日（周一）向法庭递交了书面的《笔迹鉴定申请书》。6.《评估现场记录》中签字的李森等评估师无一到场清点物品，签字为后期补签，严重违反《司法鉴定程序通则》中“现场提取鉴定材料应当由不少于二名司法鉴定机构的工作人员进行，其中至少一名应为该鉴定事项的司法鉴定人。”的规定。该点已被阜新市中法及原审法院审理时查明并予以确认。鉴于原圣岳资产评估事务所作出的《资产评估报告》已经两级人民法院认定为“依据不足，不符合法定程序”且其中《评估现场记录》存在造假嫌疑，不应作为本次重新鉴定的依据，从而影响本次评估工作的公正性。上诉人继续请求贵院对圣岳资产评估事务所《评估现场记录》的真伪进行鉴定，并严惩相关人员以维护法律尊严。鉴定“其中涉及停业期自2015年12月18日至2016年9月5日”字迹是否与该《评估现场记录》中的其他文字同时书写，是否为后添加。鉴定该《评估现场记录》凯隆公司印章是否为先行加盖，后被文字覆盖。鉴定评估师在该《评估现场记录》上的签字是否为补签，是否与其他文字同时书写。四、对财产损失评估依据不足，计算方法有误。关于此节事实，上诉人与保险公司观点一致。同时原审判决对损失财产的残值应一并进行处理，五、上诉人已经全额投保原审判决确定上诉人单独承担赔偿责任不当。关于各方上诉请求，各方当事人答辩如下：供电公司辩称：意见同上诉状。英大保险公司辩称：我们认可供电公司主张的凯隆公司停业时间及损失责任。我们认为对凯隆公司停业的间接损失我们是不承担责任的。凯隆公司辩称：关于停业时间，被上诉人所说我方自认停业时间的问题是错误的，一审期间，供电公司和英大共同到上诉人店里去了，一审中被上诉人也没有对停业时间提出异议。关于扩大损失，事故发生后我们找到供电公司，但供电公司一直推脱，损失没有确定之前我们无法进行维修。关于两个发票，由于购货人都是国网员工，不排除诱导消费的可能性，这两部收据的利润可以扣除。凯隆公司一审诉讼请求：一、被告赔偿原告的各项损失人民币4406794.84元；二、判令被告自2016年3月1日起至原告装修完毕开始营业止按每月赔偿原告的各项损失5355709.3元；三、判令被告承担本案全部诉讼费用及律师代理费。一审法院经审理查明，2015年12月18日，被告供电公司因供热管路漏水，导致楼下原告凯隆公司经营的苹果专卖店、解放手机店、苹果售后店水淹，造成原告损失，现原告请求二被告赔偿其损失。原告起诉后，于2016年8月5日提出鉴定申请，请求对其重新装修造成的损失、店内存放物品、设备、用具的损失、租赁房屋租金损失、返利折让损失（苹果产品返利损失、三星提货折让损失、移动酬金损失、苹果手机维修费返点损失）、借款利息损失、因停业发放人员工资损失、因停业造成用电电费损失、因停业造成企业净利润的损失、因停业造成企业的商誉损失等进行鉴定评估，经阜新市中级人民法院技术处摇号，选定阜新圣岳资产评估事务所对原告损失进行鉴定，阜新圣岳资产评估事务所于2017年7月31日出具出具阜圣岳评报字【2017】114号资产评估报告书，评定原告财产损失项目评估价值为人民币7230400.00元，其中重新装修造成的损失329670.00元，店内存放物品、设备、用具的损失中设备家具506143.70元，手机542620.64元，配件118467.15元，租赁房屋租金损失567440.32元，返利折让损失中苹果、三星返利折让2988059.18元，移动酬金544294.67元，维修费返点99439.20元，借款利息损失179176.28元，因停业发放人员工资损失481072.85元，因停业造成的用电电费损失16850元，因停业造成的企业净利润损失857187.37元。评估费共计250000元。另查，被告供电公司在被告英大泰和保险公司投有公众责任保险。一审法院重审后，因阜新圣岳资产评估事务所的评估报告存在问题，另行由辽宁智达价格评估有限公司重新进行评估，评估结果为重新装修造成的损失为149577.84元、店内商品损失为670110.65元、店内设备、家具、用具损失为495112.7元、经营损失为3835821.31元、苹果手机维修费返点损失85007.74元，合计5235630.24元。受损时间为2015年12月18日起至2016年9月5日止，共计8.62个月。同时，被告供电公司出具发票及销售单等证明原告于2016年4月13日和5月18日存在经营行为。重新鉴定费由被告供电公司支付17.5万元，由被告保险公司支付10万元。一审法院认为，公民、法人侵害他人人身、财产的，应当承担民事赔偿责任。本案中，被告供电公司因供热管路漏水，导致楼下原告凯隆公司经营的苹果专卖店、解放手机店、苹果售后店水淹，对给原告造成的损失应依法承担赔偿责任，被告供电公司于被告英大泰和保险公司投有公众责任险，故被告英大泰和保险公司应在其保险责任范围内承担赔偿责任。对原告损失具体项目及数额一审法院认定如下：根据辽智价评字（2019）第017号评估报告书，原告损失包括重新装修造成的损失为149577.84元、店内商品损失为670110.65元、店内设备、家具、用具损失为495112.7元、经营损失为3835821.31元、苹果手机维修费返点损失85007.74元，合计5235630.24元。但因被告供电公司提供的证人证言及证据能够说明原告在受损时间内存在经营活动，所以受损时间应自2016年4月13日为结束日，所以原告的经营损失及苹果维修费返点损失金额应认定为共计1819410.23元（受损时间为2015年12月18日至2016年4月13日计4个月），上述损失共计3134211.42元。根据被告供电公司与被告英大泰和保险公司签订保险合同，被告英大泰和保险公司在保险责任范围内对直接损失承担赔偿责任。综上所述，经一审法院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条之规定，判决如下：被告国网辽宁省电力有限公司阜新供电公司和被告英大泰和财产保险股份有限公司辽宁分公司共计赔偿原告辽宁凯隆通讯有限责任公司各项损失共计3134211.42元（重新装修造成的损失为149577.84元、店内商品损失为670110.65元、店内设备、家具、用具损失为495112.7元、经营损失及苹果维修费返点损失金额1819410.23元）；其中被告国网辽宁省电力有限公司阜新供电公司赔偿1819410.23元，被告英大泰和财产保险股份有限公司辽宁分公司1314801.19元。上述款项于本判决发生法律效力之日起十日内付清，如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费58676元，评估费275000元，由被告国网辽宁省电力有限公司阜新供电公司负担。本院二审期间，双方当事人未提供新证据，对二审事实本院认定如下：一审判决认定事实属实。本院认为：根据辽智价评字2019第017号评估报告书，凯隆公司损失包括重新装修造成的损失为149577.84元，店内商品损失为670110.65元，店内设备、家具用具损失为495112.7元，经营损失为3835821.31元，苹果手机维修费返点损失85007.74元，合计5235630.24元,原审法院认定供电公司提供的证人证言及证据能够说明凯隆公司在受损时间内存在经营活动，所以受损时间结束日为2016年4月13日，即受损时间为2015年12月18日至2016年4月13日，计4个月。现上诉人凯隆公司、上诉人供电公司、上诉人英大保险公司均对受损时间提出异议。凯隆公司承认在停业期间卖了两部手机，其同意两部收据的利润可以扣除。凯隆公司上诉请求认为停业时间应为8.62个月。根据《中华人民共和国民法通则》第114条规定，当事人一方因另一方违反合同受到损失的，应当及时采取措施，防止损失的扩大。没有及时采取措施，致使损失扩大的，无权就扩大的损失要求赔偿。综上，凯隆公司承认在8.62个月停业期间已售手机，故其称停业时间为8.62个月无事实依据。根据上述法律规定亦不能自行扩大损失，故原审判决认定四个月停业时间正确，应予维持。供电公司称停业时间应为45天，英大保险公司称停业时间应为30天左右，但二上诉人的此项上诉请求均没有充分证据予以支持，故对其上诉请求不予支持。上诉人供电公司和英大保险公司均上诉主张评估报告数据不真实，评估结果缺乏依据，但均未提供充分的证据证明其主张，故对该项诉讼请求不予支持。上诉人供电公司主张其已全额投保，英大保险公司对于免责条款未尽明确告知义务，免责条款对其不发生效力，但供电公司已在保险合同签字并加盖公章，并且未提供证据证明其主张，保险合同中公众责任险保险条款“第六条第五款明确约定，被保险人及第三者的停产停业造成的一切间接损失，保险公司不予赔偿。”故对其该项诉讼请求不予支持。综上，原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费176028元，其中由上诉人国网辽宁省电力有限公司阜新供电公司负担58676元；由英大泰和财产保险股份有限公司辽宁分公司负担58676元；由辽宁凯隆通讯有限责任公司负担58676元。本判决为终审判决。审判长  朱有明审判员  苑明珠审判员  杨晓光二〇二〇年八月十三日书记员  于 跃