重庆市第二中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）渝02民终1186号 上诉人（原审原告、反诉被告）：谭祥春，男，1974年9月6日出生，汉族，住重庆市万州区。 委托诉讼代理人：刘涛，重庆金牧锦扬（万州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：杨大全，男，1969年6月9日出生，汉族，住重庆市万州区。 委托诉讼代理人：王毅，重庆思肯律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：刘凡付，男，1977年2月26日出生，汉族，住重庆市万州区。 委托诉讼代理人：高传亮，北京大成（重庆）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张学琳，北京大成（重庆）律师事务所实习律师。 原审第三人：王田淑，女，1973年1月18日出生，汉族，住重庆市铜梁县。 上诉人谭祥春因与上诉人杨大全、刘凡付，原审第三人王田淑合伙纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院（2019）渝0101民初9053号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 谭祥春上诉请求：1．撤销原判，改判杨大全、刘凡付连带支付谭祥春420494.65元，并从2018年11月1日按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至所有款项付清时止；2．本案一、二审诉讼费由杨大全、刘凡付承担。事实及理由：一审事实认定有误，理应改判。理由如下：一、一审认定的2017年11月15日的5万元和9891元不是谭祥春的出资款是错误的。1、关于2017年11月15日谭祥春转给江丹19万中有5万元是谭祥春的出资，这笔5万元是谭祥春通过信用卡套现而来。谭祥春一审中举示的中信银行6680信用卡明细中于2017年11月15日套现10万元、将其中的5万元分5次1万元存入5804卡，然后一并转给江丹。从套现时间、金额、出处及其他证据来看已形成证据链且足以证明该50000元是谭祥春的出资款。2、谭祥春现金出资的装修款9891元，杨大全、刘凡付均认可作为谭祥春的出资款，但杨大全、刘凡付所有的证据都不能证明该笔款谭祥春已报。3、谭祥春举示的5291、5804、5787卡、多张信用卡明细、2018年1月30日杨大全侄女侯苗（会计）制定的科目余额表（谭祥春截止2017年12月余额出资348291元）、杨大全、刘凡付举示的科目余额表显示谭祥春出资438291元，已经超过一审判决认定的390080元，这些证据就足以证明谭祥春已实际出资449971元，还不包括其他零星出资。谭祥春就应按这个金额所占总额的比例分得出资款和利润。一审法院却将上述59891元排除是谭祥春的出资，这与事实不符，是错误的。二、一审将谭祥春自有的9700元认定为合伙财产也与事实不符，是错误的。1、5804卡是由谭祥春原有的5291卡换成的金卡，5921卡上的237273.11元是合伙之前谭祥春自己的钱，换成5804卡后，该笔钱也同时转入5804卡，但仍没有改变是谭祥春自己的钱的性质。2017年9月11日合伙后，该笔钱作为谭祥春的部分出资款即2017年9月11日165000元、2017年9月14日55400元，计220400元，尚剩16873.11 元。谭祥春于2017年9月20日、9月21日通过5804卡转出的钱就是这些自己结余的钱，谭祥春有权自由处分，一审对这一事实没有查清，就认定是合伙财产，是错误的。5804卡是谭祥春自己的私卡，而非专为合伙财物开设的卡，该卡一直是公私混用。谭祥春在合伙加油站之前一直使用这张卡用于业务往来，与其他非本合伙客户建立了稳定的资金往来关系，谭祥春有权支配自己的卡，一审不能武断认定这卡谭祥春不能另作他用。2、一审多次开庭，从双方的证据都能证明谭祥春没有侵吞合伙财产，判决书也对这一事实予以正确认定。因此这94700元是谭祥春的，而非合伙财产。3、加油站有专业会计凭证和软件，能完全证明加油站的收入和支出，而这些证据在杨大全、刘凡付处，谭祥春多次要求其举示该证据，却遭拒绝，理应承担举证不能的后果。三、一审法院忽略了双方以及侯苗于2018年3月3日对加油站2018年3月之前的所有账目进行了整理的聊天记录这个关键性证据。这个事实是极其重要不能忽视的。虽然是聊天记录，但不可否认他们有对加油站2018年3月之前账目整理的事实。通过侯苗的陈述，充分说明了她有对账的事实，杨大全、刘凡付也均已认可。如果只是简单陈述聊天，就不会存在谭祥春补钱的行为，这也足以说明加油站2018年3月前所有收入支出是清楚明了，没有问题的。因此，一审判决驳回杨大全、刘凡付的请求是正确的，但将59891元以及91591元认定为合伙财产是错误的。四、关于26900元，庭审双方的证据、包括证人前后矛盾的证言，应当采信谭祥春交的说明、退股协议，毕竟是所有合伙人的真实意思表示，26900元应是公款。权利义务对等，26900元收回来就属于三合伙人共同享有，如果没有收回来，三合伙人对合伙企业这笔呆账共同承担。26900元现已收回，谭祥春应当分配。五、既然一审已明确判决杨大全、刘凡付向谭祥春支付出资款和利润的具体金额，杨大全、刘凡付就应当支付拖欠期间的利息，而一审认定不支持的理由显然是站不住脚的。综上，一审存在以上错误，理应改判，故谭祥春依法提起上诉，望支持谭祥春的上诉请求。 刘凡付辩称，1．一审对2017年11月15日的5万元和第十笔2017年9月的9891元未认定为谭祥春的出资是正确的。理由是在各方签署合伙协议时谭祥春将其尾号为5804的农村商业银行卡作为合伙资金管理账户时的余额仅为22万余元，此后加油站在经营过程中大量资金通过转账汇款的方式以及存款的方式支付到该账户，该事实在一审判决已经有了充分的认定和阐述。2．谭祥春称自有的94700元，该金额是谭祥春在管理5804账户期间通过各种途径对外转账或者支付相应的电话费用于个人生活开销，该事实在一审过程中已经经谭祥春本人确认。一审在查明事实的基础上扣除了1.5万元，该1.5万元已经认定为谭祥春的自有资金。一审法院认定94700元扣除谭祥春有证据证明属于自身财产的部分认定为合伙财产是正确的。该94700元汇给谭祥春或者用于其生活开支的时间发生在2017年11月29日之前，时间早于谭祥春向一审法庭举示的11笔出资款中的第4、5、6、7、8、9笔之前。也就是说在谭祥春实际完成出资之前，他已经利用掌管合伙资产的便利将其前期出资进行了抽回。也就是说在2017年11月29日之后，即使法庭认定为谭祥春的合伙出资该出资总额应该扣出一审法院所认定的谭祥春抽回的出资共计76591元+500元。这个体现在一审判决的第10页第一自然段尾部和一审判决第11页第四段。3．关于账目整理的问题，由于谭祥春在掌管合同资产期间账目极为混乱，各方没有进行任何的结算，谭祥春提出的2018年3月3日对所有账目进行整理的主张是没有事实依据的。更何况依照谭祥春的一审主张在2018年3月26日、3月27日、5月10日分别向合伙资产公共账户分别转款3万元、11680元、10000元。这也能说明各方没有所谓的账目整理的事实存在。4．关于26900元，该笔款项是在谭祥春本人参与合伙之前由刘凡付开展的业务所得。只是在谭祥春入伙前该笔款项尚未收回。一审法院调查的事实以及第三人的陈述、一审证人证言、本案另一当事人杨大全的陈述足以得出该事实。该笔资金不能认定为合伙资产，谭祥春本人对该资金没有任何权益主张的事实和法律的依据。在2017年9月14日以后卡上余16873.11元是事实，但是该笔款项已经在2018年3月26日、3月27日、5月10日谭祥春已经将包含资金的款项进行了合伙出资，所以刘凡付不认可该16873.11元具有任何的独立性。除非谭祥春能够证明2018年3月26日、3月27日是、5月10日三笔款项都是经由其他账务向5804号账户汇款所形成。一审已经认定各方约定5804的卡为合伙资金保管账户，谭祥春就不再享有基于合伙目的之外的任何用途再使用该账户的权利。 杨大全辩称，认可刘凡付答辩意见，补充以下几点：1．谭祥春和杨大全、刘凡付的合伙协议中明确约定由谭祥春负责资金管理兼出纳，合伙开始过后，谭祥春开设了5804尾号的银行卡。该卡是按照合伙协议的约定所开设的合伙经营账户。谭祥春在开设该卡时仍保留其他六张银行卡。因此，谭祥春在上诉当中称5804卡存在公私混用的情况与合伙协议的约定不相同。如果存在公私混用也应当由谭祥春承担相应的法律责任。一审法院和杨大全、刘凡付认为谭祥春出资金额与其自称的金额不符，基于谭祥春将合伙经营的资金用于了其个人出资。在本案一审第六次庭审当中，杨大全、刘凡付以此理由举证通过微信等方式支付给了谭祥春89734元的经营收入款项，但谭祥春没有能应一审法院的要求举示证据，以证明对合伙经营资金的合理使用。所以一审法院认定2017年11月15日的5万元出资以及9891元的装修款和97400元的所谓的自有存款都不成立是有充分的事实和证据的。2．就本案而言，杨大全、刘凡付从来没有和谭祥春进行过合伙结算，也没有就合伙结算达成过任何的协议。综上理由请求二审法院依法驳回谭祥春的上诉请求。 杨大全、刘凡付上诉请求：1．依法改判杨大全、刘凡付支付谭祥春31278.1元；2．本案一审诉讼费7607元、反诉受理费6818元、二审诉讼费用由谭祥春承担。事实及理由：一、一审法院关于谭祥春的出资金额事实认定错误，谭祥春实际出资额应认定为187300.14元。1.2017年9月11日，谭祥春开立合伙专用账户，该账户初始余额为236378.32元。该账户资金扣除谭祥春首期三次出资后已经所剩无几（三次出资总额为人民币230400元，参见一审判决第6页）。该账户作为合伙企业专用账户，其账户资金应归属于合伙企业，除非谭祥春有证据证明相应款项确由谭祥春支付，任何从该账户汇出的金额都不能认定为谭祥春的出资行为。因此，一审法院认定2017年12月4日由该账户汇至唐阳君账户的50000元（参见一审判决书第7页）系谭祥春合伙出资与事实不符，该笔金额应该从一审法院认定的出资额中予以扣减。2．一审判决认定，在谭祥春管理账户期间，谭祥春将76591元从合伙财产中转入个人资金账户，该转移资金行为发生在2018年2月10日合伙专用账户变更为刘凡付的尾号8509的账户之前。此后谭祥春在2018年3月26日、2018年3月27日、2018年5月10日向尾号5809账户分别转账30000元、11680元、10000元。由于各合伙人均在持续出资，谭祥春将76591元从合伙财产中转入个人资金账户的行为应认定为其对个人合伙出资额的减少。3．谭祥春管理合伙企业账户期间，除上述76591元外，谭祥春利用管理账户之便，通过微信支付、充话费、现金不入账的方式侵占合伙资金75828.86元，该侵占资金行为发生在2018年2月10日合伙专用账户变更为刘凡付的尾号8509的账户之前，基于相同理由，该75828.86元资金应从一审法院认定的出资额中予以扣减。综上，根据上述分析，谭祥春实际出资应为187300.14元（390080元-75828.86元-50000元-76951元=187300.14元）。二、一审判决对合伙财产认定不清，合伙财产应为2249166.95元。1．在一审判决中认定的合伙财产为2330566.95元（参见一审判决第11页），其中76591元应认定为谭祥春的出资减少，500元为谭祥春用来话费充值，该两部分应视为谭祥春抽逃出资，不应纳入合伙财产。2．刘凡付举示的证据证明其从2018年3月6日至2018年5月31日代合伙企业垫付费用54309元（通过其妻唐阳君支付），合伙企业向其支付50000元，该未支付的4309元应作为合伙债务从合伙财产中扣减。综上，2018年5月28日将该加油站转让，转让价款1780000元，公账卡上利润451375.95元、剩余油品45500元、油罐车残值30000元，加油站转让费20000元，加油站整改和会计工资等6500元，综上合伙财产应为2249166.95元（2306875.95-20000-6500-4309-26900=2249166.95）。综上，谭祥春应分的返还出资款及利润共计379442.1元（187300.14+1136934.81×16.9%=379442.1元），除去已经分得的348164元，还应分得31278.1元。三、补充：1.根据一审法院第六次庭审笔录第6页的记载，一审刘凡付和杨大全向法庭举示了微信转账的截图金额为98734元，在庭审过程中谭祥春认可了该事实，但要求法庭允许其进行核对，法庭考虑到核对需要时间，要求谭祥春在下周一前（2019年1月15日）提交书面的证据予以质证，否则承担不利的后果，但据刘凡付及杨大全所知，谭祥春未提交任何的原始记录进行核对，应当承担相应的不利后果。该不利后果与一审判决第八页第一段谭祥春主张的第六笔出资是否认定方面有着关联性，因为该证据能充分证明谭祥春通过微信收入款项没有纳入到合伙资金账户的事实。该事实足以让法院认定谭祥春主张的第6笔出资并非其对合伙的出资。2.在谭祥春抽回76591元并将500元支付其手机话费的时间是2017年11月19日之前。3.一审刘凡付举示的客户名称为唐阳君对私客户账户明细第四页分别载明在2017年11月15日唐阳君向谭祥春的账户支付了两笔5万元。而在2017年12月14日也就是判决书第七页记载的谭祥春主张的第5笔出资5万元，我们认为该5万元只能认定谭祥春与案外人发生的资金往来，该款项不应该视为谭祥春对合伙的出资。4.在2017年11月19日之前谭祥春通过各种途径抽逃合伙资金达76591元。此后，谭祥春再向合伙进行出资不符合常识。因此一审判决第七页载明的第五笔资金不应该视为谭祥春对合伙的出资。5.在一审法庭认定合伙财产中尚有4309元的负债，该负债与合伙已经支付的开支5万元是同一笔支出，因此刘凡付认为该4309元应该从合伙财产中扣除。6.杨大全在垫付的7900元水泥款被谭祥春冒名报销的事实没有进行查实和认定。 谭祥春辩称，1．关于出资，一审中除了第4、6、10笔有异议外，刘凡付和杨大全对其他的出资是均已认可的。但是根据一审的审理查明，第6笔谭祥春转给唐阳君的5万元，这5万元是属于谭祥春的出资款。关于第4、10笔在上诉状中均已证明，因此谭祥春实际出资449971元。所以杨大全、刘凡付的关于出资的事实上诉是不成立的。2．关于刘凡付的89734元通过微信转给谭祥春，加油站不可能只有收入没有支出。而且加油站实际是支出大于收入，属于负债经营，所以才有不断的投资。2017年进行整改基本没有收入。89734元同样是用于了加油站的支出，是纳入了会计账的。谭祥春在一审时要求杨大全的侄女侯苗出示其会计账，但是杨大全一方拒绝出示。3．关于2017年11月15日的5万元。从2017年11月15日给江丹总共转了27万元包括本案诉争的19万元，刘凡付所说的两个5万元当天是转给了江丹，江丹是他们的客户。本案涉案的19万元中的谭祥春5万元是用自己的信用卡套现10万元，其中5万元作为出资款。4．关于76591元，在一审中出示了证据，证明了钱是属于谭祥春的自有资金，2017年9月14日之前5804卡上有16873.11元，所以说在判决书第10页法院认定2017年9月20日谭祥春从5804卡转出的资金就是16873.11元，是属于当事人自有资金的处分不属于合伙资产。5．关于刘凡付说的4309元没有任何证据，法院对这点不予认可，认定是正确的。6．关于杨大全提出的7900元，杨大全说谭祥春冒名领取没有证据证明，杨大全已收回。7．关于2018年3月1日结算的问题，在3月1日以前合伙的账目，杨大全的侄女参与了的，账是侯苗做的，所以对整个账整理后才有杨大全、谭祥春、刘凡付的老婆唐阳君、谭祥春老婆王莉的微信聊天记录，记录是2018年3月3日下午形成的聊天记录，也是对3月1日之前加油站的所有账目进行了了结，而且谭祥春补了12709.5元。后来计算谭祥春不应该补钱，要求让杨大全、刘凡付退回这12709.5元。所以，在2018年3月1日之前，三个人的合伙不存在任何账目的混乱，谭祥春也没有侵吞合伙资金，请求法院驳回杨大全、刘凡付的上诉请求。 王田淑二审未到庭，亦未提交书面答辩意见。 谭祥春向一审法院起诉请求：1．要求杨大全、刘凡付连带支付谭祥春420494.65元，并从2018年11月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至所有款项付清时止；2．本案诉讼费由杨大全、刘凡付承担。 杨大全、刘凡付向一审法院提起反诉请求：要求谭祥春按照侵占资金的五倍进行赔偿，即837099.30元。 一审法院认定事实：2017年9月10日，谭祥春与杨大全、刘凡付以及王田淑协议合伙共同承包租赁经营重庆市铜梁区岚峰农机加油站，并约定每位合伙人出资25万元财产作为合伙投资款，所缴纳的出资款及合伙期间经营的资金均由谭祥春负责保管并作为出纳。谭祥春在重庆农村商业银行开设尾号为5804的资金账户作为合伙资金的保管账户，通过该账户进行合伙期间资金收支的管理。合伙期间最初是由王田淑的女儿作为会计，因杨大全、刘凡付及王田淑认为合伙期间谭祥春合伙资金管理不善，资金出纳记账存疑，存在现金没有及时入账，挪用、占用合伙资金等情况，2017年10月王田淑的女儿无法继续做会计账，会计做账交由财务公司处理。因缺少记账资料，财务公司依然无法理清账目。2018年初开始由杨大全侄女代为做会计账，上述问题依然未能解决。由于合伙期间账目混乱，2017年12月底王田淑要求退伙，经合伙人共同协商，同意王田淑退伙，并于2018年1月31日签订了《退股协议》。该协议约定王田淑退股后，谭祥春、杨大全、刘凡付三人于本协议签订之日向王田淑支付退股款24万元，需要说明的是该《退股协议》第五条中注明“天赐公司的欠款26900元若收不回由4人共同承担”。王田淑退伙后，另外三人协商共同继续经营，并重新签订《合伙协议经营书》，落款时间为2017年9月10日（实际签订时间为2018年2月10日之后）。协议约定：由三人共同出资、共同管理、共同分配收益，各方出资分别占出资总额的33.33%，协议第七条合伙人执行本协议事务……恶意侵占合伙资金的，按照十倍赔偿。庭审中经谭祥春、杨大全、刘凡付确认，在合伙经营期间三人实际缴纳的合伙出资款并未按照出资约定份额进行出资。经谭祥春、杨大全、刘凡付双方当庭确认，杨大全的出资金额为458940元，刘凡付出资金额为465992.87元。关于谭祥春的出资金额杨大全、刘凡付存在异议，认为出资不实，并侵占合伙财产。2018年2月10日后，经谭祥春、杨大全、刘凡付协商合伙事务往来资金交由刘凡付保管。由刘凡付在农村商业银行开户，银行账户尾号为8509作为合伙事务资金专用账户，其余合伙人均开通银行短信通知业务，随时掌握资金信息。2018年5月28日，谭祥春、杨大全、刘凡付三人协商将加油站转让给案外人吴水平等人。转让价款为178万元。合伙事务经营终结后，经庭审查明双方当事人确认，合伙期间剩余财产为2306875.95元，其中包括加油站转让款178万元，合伙专用账户8509账号资金451375.95元（含向天赐公司收回债权26900元），剩余油品折合现金45500元，油罐车残值处理款30000元，上述款均由刘凡付保管。合伙终止后，刘凡付已支付谭祥春348164元，支付杨大全850664元，余下款项1108047.95元尚在刘凡付处保管。合伙事务期间尚未报销的费用中谭祥春、杨大全、刘凡付认可有加油站转让费20000元、加油站整改费及会计工资等共计6500元（均由刘凡付垫付）。除此外，刘凡付还主张报销加油站支出（含过路费）4309元，谭祥春提出异议，杨大全、刘凡付证据尚不充分，一审法院不予认可。 一审法院确定争议焦点为：1、杨大全、刘凡付的出资情况现已经查明，谭祥春的出资金额如何认定？谭祥春举示了11笔现金投入明细共计449971元用以证明自己的合伙出资款，出资明细及杨大全、刘凡付认可情况如下：                            出资笔数                       出资时间                       出资方式                       出资金额                       杨大全刘凡付是否认可                               第一笔                       2017-9-10                       尾号为5291的农村商业银行卡转给潘信洪                       10000元                       认可                               第二笔                       2017-9-11                       尾号为5804的农村商业银行卡转给蔡万由                       165000元                       认可                               第三笔                       2017-9-14                       尾号为5804的农村商业银行卡转给蔡万由                       55400元                       认可                               第四笔                       2017-11-15                       尾号为5804的农村商业银行卡转给江丹                       50000元                       不认可                               第五笔                       2017-12-4                       尾号为5804的农村商业银行卡转给唐阳君——用于购油                       50000元                       认可                               第六笔                       2018-2-6                       尾号为5787中信银行卡转给唐阳君——用于购油                       50000元                       不认可                               第七笔                       2018-3-26                       尾号为5804的农村商业银行卡转给刘凡付公卡8509卡                       30000元                       认可                               第八笔                       2018-3-27                       尾号为5804的农村商业银行卡转给刘凡付公卡8509卡                       11680元                       认可                               第九笔                       2018-5-10                       尾号为5804的农村商业银行卡转给刘凡付公卡8509卡                       10000元                       认可                               第十笔                       2017-9                       垫付加油站装修款（现金）                       9891元                       不认可                               第十一笔                       2017-9-20                       购油现金                       8000元                       认可                经杨大全、刘凡付质证后对第四笔、第六笔、第十笔出资提出异议。杨大全、刘凡付认为由于合伙期间，谭祥春作为合伙资金管理人，其他合伙人均轮流对加油站进行管理，其经营所得均存入了谭祥春尾号为5804的卡上，第四笔和第六笔所谓的谭祥春的出资款实际上系合伙经营款，并非谭祥春真实出资。对第十笔，杨大全、刘凡付认为谭祥春早已报销。经一审法院核查，在2017年9月11日其他合伙资金准备进入谭祥春所持有的5804银行账户前，账户余额为236378.32元。经庭审确认，杨大全、刘凡付均认可该资金为谭祥春的自有资金。截止2017年9月14日谭祥春第二、三笔出资额已经达到了220400元（用该236378.32元支付）。2017年11月15日，由尾号为5804的农村商业银行卡转给江丹50000元，谭祥春称系自己的出资款，但并未说明该出资款自己是如何形成的，比如什么时间什么方式出资存入5804银行账户等情况，其举证不能的风险应由谭祥春承担。故一审法院认为谭祥春主张的第四笔通过5804卡所支付的50000元系个人出资不予认可。对谭祥春主张的第六笔出资50000元系谭祥春其他资金账户支出，杨大全、刘凡付认为系谭祥春私自占用的合伙资金，杨大全、刘凡付尚未提供充分证据，一审法院不予采信，一审法院认定第六笔为谭祥春的出资金额。对第十笔加油站装修费用9891元，谭祥春认为尚未报销应作为出资。一审法院结合录音等证据以及谭祥春自行保管合伙资金的现实情况，对谭祥春主张尚未报销，一审法院认为不符合常理，不予认定为合伙出资。综上，一审法院认定谭祥春的出资金额为390080元。2、合伙加油站成立后，谭祥春所持有的5804账户是否应认定为管理合伙资金专用账户；杨大全、刘凡付反诉谭祥春存在占用合伙经营资金的情况是否成立。通过查明，经营加油站期间，合伙人轮流负责加油站的现场经营，加油站的收入有微信支付、POS机支付以及现金收入。微信和POS机收入均捆绑谭祥春的5804账户，现金收入也存入5804账户。杨大全、刘凡付及其王田淑均认为，合伙加油站成立后，谭祥春所持有的5804账户是作为管理合伙资金专用账户使用。谭祥春予以否认，认为自己的个人资金也在频繁出入该账户，且称合伙成立后截止2017年11月29日自己存入5804卡号的私人资金已到达了94700元。然而谭祥春明知5804卡用于管理合伙经营资金，自己若未将个人资金与合伙资金独立核算管理，合伙期间又无准确账目可查，如何消除其他合伙人的合理怀疑；加之谭祥春声称自己个人资金存入94700元中有76700元均系谭祥春现金存入5804卡，杨大全、刘凡付及王田淑认为系加油站现金收入，谭祥春目前的举证尚不充分，举证不能的风险应由谭祥春自行承担，故一审法院认为管理合伙财产期间谭祥春所持有的5804账户系管理合伙资金专用账户。杨大全、刘凡付反诉称谭祥春在管理合伙资金期间侵占合伙资金，其中谭祥春从5804账户转出资金91591元到谭祥春其他账户，从卡里ATM取现6500元，现金通兑13000元和话费充值500元，财付通付款15235.86元。谭祥春辩称从5804账户转出资金91591元到谭祥春其他账户属实，但这是谭祥春自己个人的钱陆续存入5804账户共计94700元（2017年9月22日存入23000元，9月26日存入8500元和5700元，9月28日存入6500元，10月16日唐阳君转入5000元，10月17日存入13000元，10月26日薛金华转入5000元，11月15日薛金华转入5000元，2017年11月29日存入20000元）,故转出就是合理的。关于财付通付款15235.86元的支出，谭祥春提供了微信支付截图共计金额13086.03元，杨大全、刘凡付予以认可6160元，但同时认为谭祥春未能说明财付通支出事项有2149.83元。话费充值500元谭祥春认可用于个人开支，ATM取现6500元，现金通兑13000元谭祥春称用于合伙开支。一审法院认为管理合伙财产期间谭祥春所持有的5804账户既然系管理合伙资金专用账户，就应当严格合伙财产与个人财产分离管理的制度。从上述谭祥春陈述看其存在不合理的有，一、谭祥春自认第一笔个人资金存入5804账户时间是2017年9月22日存入23000元，但银行交易明细显示早在2017年9月20日谭祥春就从5804账户转出8190元和5048元到谭祥春自己其他账户，9月21又转入7655元到自己其他账户。按常理分析，即便谭祥春取钱系因自己个人存入5804账户资金，但在自己资金尚未存入的情况下，为何将5804账户资金转入自己名下？二、谭祥春陈述的存入资金中的7万多元均系谭祥春现金存入，而此期间谭祥春掌握合伙加油站经营现金收入，自己也有其余银行卡可以使用，为何存入合伙资金账户？故一审法院认为除谭祥春举证中可以合理说明的薛金华转入5804卡中的10000元和唐阳君转入5000元之外，依据举证原则认定谭祥春转入个人资金账户的76591元（91591元-15000元）为合伙财产，话费充值500元谭祥春认可用于个人开支，亦认定为合伙财产。关于杨大全、刘凡付反诉称谭祥春通过从卡里ATM取现、现金通兑、财付通支付等方式侵占合伙财产，因合伙期间账务管理混乱，现有证据尚不足以证实反诉请求，对该部分一审法院不予支持。合伙协议中约定恶意侵占合伙资金的，按照十倍赔偿，一审法院认为由于合伙期间账务管理混乱，本案认定事实系以优势证据作出判断，故合伙协议中约定恶意侵占合伙资金的处罚约定，本案不宜适用。3、天赐公司的欠款26900元已经收回，该款是否归为合伙财产统一分配，还是归刘凡付个人所有。天赐公司的债权形成来源系王田淑与刘凡付在本案合伙经营之前已经形成的债权。王田淑退伙时，谭祥春以及杨大全为促成合伙协议达成，表示同意承担该笔债权不能收回的风险。但并不意味着该笔债权收回后也由几位合伙人共同享有。现该债权已经收回且王田淑也当庭表示该笔债权收回后愿意归刘凡付所有。故该笔财产不属于合伙财产进行分配，应归刘凡付个人所有。4、王田淑在本案的主张是否属于本案一并调整范围？王田淑于2017年12月底发现合伙经营期间账户混乱后，要求退伙并征得了其他合伙人同意，签订了《退股协议》，该协议已经实际履行。故王田淑退伙意图明确，退伙目的是为了避免更大的个人财产损失，退股协议的达成系充分预估合伙风险后对自身权利义务的明确处分。本案中谭祥春、杨大全、刘凡付双方均认为本案纠纷与王田淑无关，也未向其主张相关权利。故本案认为追加王田淑参加诉讼系为充分查明合伙真实情况，对其主张的要求，一审法院不再调整。综上，本案应纳入合伙的财产为2330566.95元（2306875.95元-20000元-6500元-26900元+76591元+500元），按谭祥春、杨大全、刘凡付实际合伙出资比例，谭祥春应分得返还出资款及利润共计691293.34元（390080元+1015554.08元×29.66%），品出谭祥春已经取得的425255元（348164元+76591元+500元），尚能分得266038.34元。刘凡付应分得返还出资款及利润共计879305.24元（465992.87元+1015554.08元×35.44%+20000元+6500元+26900元），杨大全应分得返还出资款及利润共计813368.37元（458940元+1015554.08元×34.90%），因已分得850664元，超出37295.63元应退还。谭祥春要求杨大全、刘凡付支付资金利息，因本案争议起因系账目不清，合伙事务内部管理不善，故本案中不宜支持利息损失。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、刘凡付于本判决生效之日起十日内支付谭祥春228742.71元；二、杨大全于本判决生效之日起十日内支付谭祥春37295.63元；三、驳回谭祥春的其他诉讼请求；四、驳回刘凡付、杨大全的其他诉讼请求。本诉案件受理费7607元，由刘凡付、杨大全共同负担4809元，谭祥春负担2798元；反诉案件受理费6818元，由刘凡付、杨大全负担5978元，谭祥春负担840元。 二审中，刘凡付、杨大全提交了如下证据：费用报销单，证明谭祥春通过其配偶虚假报销的方式从合伙财产中侵占了7900元的事实，7900元是谭祥春妻子领走了。 谭祥春质证认为，报销单上的杨大全签字是王莉签名的，但是钱是杨大全领回的，上面的报销人是杨大全。 经审查，本院对费用报销单真实性及证明目的结合案情综合予以认定。 二审查明的案件事实与一审查明的案件事实一致，本院对一审查明的案件事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：1.谭祥春在重庆农村商业银行尾号为5804的账户（卡）是否为合伙初期一致确定的公账户？2.谭祥春的出资金额为多少？3.收回的天赐公司欠款26900元归刘凡付个人所有还是合伙人共有？ 针对争议焦点一，谭祥春认为5804卡没有作为合伙初期的公卡，而刘凡付、杨大全、王田淑均认为该5804卡是合伙初期一致确定的公卡。本院经审理后认为，虽然合伙当事人没有书面协议确定该5804卡为合伙初期的公卡，且该账户不是因合伙单独新设立，而是由谭祥春尾号为5291的账户注销升级而来，但自该5804账户（卡）开立的2017年9月11日起，至2018年2月10日三后期合伙人谭祥春、刘凡付、杨大全一致确定在刘凡付名下单独设立尾号为8509的合伙公账户（卡）止，前述5804账户记录的交易显示主要为合伙经营的交易记录，结合谭祥春自己亦认可刘凡付8509账户启用前合伙经营的现金收入系存入该5804账户，合伙人出资亦转入该5804账户，以及除谭祥春之外的所有合伙人均陈述该5804为合伙公账户的实际，一审判决确认该5804账户是合伙人初期设立的公账户的认定恰当。即使该5804未被合伙人一致确定为公账户，谭祥春作为经营现金管理人，加之其当期还有其他银行账户（卡）可为私人利用，为避嫌其也不应再将5804账户作为私用。由于谭祥春未将5804账户公私使用严格区分，公私混用同一账户，是对其余合伙人的不诚信，谭祥春应对其不诚信行为承担不利后果。 针对争议焦点二，谭祥春、刘凡付、杨大全均对一审认定的谭祥春实际出资金额有异议。本院经审理后认为，谭祥春主张出资共计449971元的十一笔款项中，第四笔2017年11月15日50000元，经查，系谭祥春同日通过ATM机分五次每次一万元现金的方式存入，由于当期谭祥春掌握合伙经营加油站期间的现金收入，谭祥春现有证据不能证明该每次一万元存入的现金来源不是加油站经营收入，而是其个人资金，应承担举证不能的法律责任，故一审法院对该笔共计5万元不认定为谭祥春的出资并无不当。针对第十笔2017年9月加油站装修费用9891元，谭祥春主张其并未报销，应作为合伙出资。本院认为，该9891元系谭祥春加入合伙初期即产生的装修费用，且当时合伙资金由谭祥春保管，至设立8509公账户后，谭祥春已向刘凡付交账，在交账及后合伙终止转让加油站期间，均未有证据反映其尚有初期装修加油站的费用未报销，谭祥春在诉讼中主张未报销要求作为出资，确与常理不符；由于案涉合伙至今未见到流水账、现金日记账等不规范经营行为，不能准确判断该9891元确为谭祥春未报销的装修费，谭祥春作为合伙初期现金管理人应对此承担举证不能的责任，一审法院不予认定该9891元为其出资恰当。关于刘凡付、杨大全上诉主张谭祥春实际出资只能认定为187300.14元的理由也不能成立。虽然谭祥春管理资金期间，账户公私不分有过错在先，但合伙经营中长时间的不规范应不仅是其中某个人的原因，而是团体均有责任，是制度设计、执行的不恰当的原因。谭祥春陈述经营中有记账，由证据反映合伙加油站还请了专业会计甚至专业会计单位做账，而资金管理人由谭祥春变更为刘凡付时，合伙人是进行了初步对账交接的，但本案至今未见有完整的合伙经营资料、凭证以供案件审理时进行全面核对，对此刘凡付、杨大全不能说没有一定责任。刘凡付、杨大全上诉主张的谭祥春实际出资187300.14元与合伙人聘请的专业会计初步统计的各合伙人出资额差得太离谱，且该数据与本案初审时刘凡付、杨大全反诉没主张谭祥春出资严重不足相矛盾；刘凡付、杨大全反诉主张谭祥春侵占合伙财产，由5804公账户向其家属账户转款或进行不能说明是与合伙经营有关的开支，一审法院已将该部分数据予以品除未予认定；一审法院所认定谭祥春出资额390080元的组成大部分是刘凡付、杨大全明确认可的出资；谭祥春主张的第五笔2017年12月4日50000元，刘凡付、杨大全在一审中明确表示认可，根据禁反言原则，本院对刘凡付、杨大全主张应从一审法院认定的谭祥春出资额中予以扣减不予支持；对刘凡付、杨大全不认可的2018年2月6日50000元出资，根据此前当事人双方陈述，实际系2018年2月3日谭祥春出资购油向刘凡付家属唐阳君借款后的还款，一审法院根据此款系谭祥春其他账户支出，现结合谭祥春借此款购油的实际用途，确认一审法院认定该笔50000元为谭祥春出资亦无不当。刘凡付、杨大全主张谭祥春侵占合伙财产，并未举示充分的证据。现刘凡付、杨大全上诉不认可一审法院认定的谭祥春的出资390080元，认为谭祥春实际出资只有187300.14元，明显是在没有充分证据证明下的在一审法院已进行综合品除确认数据基础上的重复扣减，本院对刘凡付、杨大全的上述主张不予支持。综上，一审认定谭祥春的出资金额为390080元并不不当，本院依法予以维持。 针对争议焦点三，谭祥春主张已收回的天赐公司欠款26900元，应刘凡付、杨大全、谭祥春共同享有。本院认为，该26900元系王田淑与刘凡付在本案合伙经营之前就已形成，案涉退股协议只明确约定“天赐公司的欠款26900元整若收不回由4人共同承担”，没有书面材料载明该26900元收回后应由全体合伙人共享。相反，刘凡付、杨大全、王田淑均陈述合伙人口头约定该款若收回归刘凡付个人所有。因此，该26900元不应归为合伙财产，一审认定归刘凡付个人所有并无不当，本院予以维持。 综上所述，谭祥春、刘凡付、杨大全的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费谭祥春预交8039元，刘凡付、杨大全预交4821元，由其自行负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  刘 健 审 判 员  龙江莉 审 判 员  李洪武 二〇二〇年八月二十六日 法官助理  高 峰 书 记 员  张 蕾