广西壮族自治区柳州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂02刑终273号 原公诉机关广西壮族自治区柳城县人民检察院。 上诉人（原审被告人）郑浩，男，1987年8月21日出生于河北省保定市，汉族，初中文化，个体户，户籍地保定市满城区，居住地保定市满城区。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2019年11月11日被刑事拘留，同年12月16日被逮捕。现羁押于柳城县看守所。 辩护人刘凌，北京市中咨律师事务所律师。 原审被告人谷永涛，男，1976年4月8日出生于保定市，汉族，小学文化，农民，户籍地保定市满城区，居住地保定市满城区。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2019年11月11日被刑事拘留，同年12月16日被逮捕，现羁押于柳城县看守所。 广西壮族自治区柳城县人民法院审理柳城县人民检察院指控被告人郑浩、谷永涛犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪、妨害信用卡管理罪一案，于2020年6月24日作出（2020）桂0222刑初40号刑事判决。被告人郑浩不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。经过查阅全部案卷材料，讯问了上诉人，听取了辩护人的辩护意见，认为案件事实清楚，依法决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2018年4月至9月期间，被告人郑浩叫被告人谷永涛和王某1（已判刑）在深圳市将大量来路不明的款项取现和非法转移至香港、澳门。为此，谷永涛按照郑浩的要求，让谷某、张某2（均已判刑）用本人及他人的身份办理多张银行卡后来到深圳市帮郑浩领取现金并转交王某1。王某1让周某（已判刑）在深圳市帮取现金和收取、整理谷永涛送来为郑浩所取的现金，后王某1将现金转给他人过境香港兑换为港币，再由谷某等人带到澳门存入郑浩的账户，这些款项包括以下被害人被诈骗的部分钱款，具体事实如下： （一）掩饰、隐瞒犯罪所得事实 1.2018年5月9日至5月13日期间，柳城县被害人何某在“弘某投资”APP被骗12.7万元。其中5万元被骗款项经过多级账户流转后，转入谷某的银行账户，谷某于2018年5月11日在中国农业银行深圳市锦绣支行取走。 2.2018年8月3日，甘肃省酒泉市被害人张某1被他人冒充公安人员，通过电话诈骗的方式骗走178.87万元。经过多级账户流转，其中17万元流转到王某1的账户后被取出。 3.2018年9月4日，昆山市维开安电子科技有限公司的经理田某接到一个电话，称公司要与其他公司签订合同需要公司的银行开户账号。田某让公司出纳郭某2使用QQ在添加对方的好友后，被诈骗178万元。经过多级账户流转，其中26.49万元进入张某2等人持有的银行卡账户后被取出。 （二）妨害信用卡管理事实 被告人郑浩为转移钱款，叫被告人谷永涛找谷某、张某2（均已判刑）用本人及他人的身份办理多张银行卡。柳城县公安局民警在对谷永涛、谷某、张某2租住的出租房屋内以及张某2的车内进行搜查时发现154张银行卡。经过对这批银行卡进行查询，有l27张不是郑浩、谷永涛名下所有，是在他人不知情的情况下专门用于为郑浩取款而办理的银行卡。 2019年11月11日，被告人郑浩和谷永涛到柳城县公安局刑侦队投案。到案后，谷永涛如实供述了自己的犯罪事实；郑浩没有如实供述涉案钱款来源及最后流向的事实，但其如实供述了叫谷永涛等人找他人办银行卡用于取钱的事实。 原判认定上述事实，有下列证据予以证实：受案登记表、立案决定书、归案经过、破案经过、户籍证明、情况说明、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、指认照片、何某被诈骗案被骗资金流向图、账户流水、张某1账户交易明细、郭某2的银行账户流水、接受证据清单，证人齐某1、孙某、齐某2、王某2、郭某1、郭某2的证言、同伙谷某、张某2、王某1、周某的证言，被害人何某、张某1、田某的陈述，现场勘验、指认、辨认笔录及照片、谷某、张某2、王某1的辨认笔录、辨认照片，被告人郑浩、谷永涛的供述等。 原判认为，被告人郑浩、谷永涛明知是非法所得，而予以取现、转移，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，且情节严重；郑浩为转移钱款而指使谷永涛找他人开办银行卡并非法持有，二人的行为均构成妨害信用卡管理罪，且数量巨大。 关于是否数罪并罚的问题。原判认为，公诉机关指控郑浩、谷永涛构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的三起事实，均是其他同案犯用自己的银行卡转移被诈骗的钱款，而与非法持有他人的127张银行卡无关联，应当对郑浩、谷永涛按照掩饰、隐瞒犯罪所得罪、妨害信用卡管理罪判处刑罚。关于二人所提以一罪论处的意见不予采纳。 谷永涛主动投案、如实供述全部案件事实，是自首，可以从轻处罚。郑浩如实供述了其叫谷永涛等人找他人办银行卡帮取钱的事实，对于其犯妨害信用卡管理罪部分，是自首，可以从轻处罚。在共同犯罪中，郑浩、谷永涛均是主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 综上，原判依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条、第一百七十七条之一第一款第（二）项、第六十九条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款第（三）项、《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项之规定，作出判决：一、被告人郑浩犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑四年，并处罚金四万元，犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金四万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币八万元。二、被告人谷永涛犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二万元，犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金四万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金六万元。 郑浩上诉称，其实施掩饰、隐瞒犯罪所得行为，同时构成其他犯罪的，应当择一重罪处罚，本案不应以掩饰、隐瞒犯罪所得罪和妨害信用卡管理罪数罪并罚。请求本院依法判处。 郑浩的辩护人提出以下辩护意见：一审判决对郑浩以掩饰、隐瞒犯罪所得罪和妨害信用卡管理罪数罪并罚，属于适用法律错误。应当对郑浩的行为择一重罪处罚。请求本院依法改判。 经二审审理查明的事实和据以定案的证据与一审相同，相关证据均经一审法庭举证、质证属实，本院予以确认。 对于郑浩及其辩护人的相关上诉意见及辩护意见，本院根据查明的事实和证据，结合一审审理的情况，综合评析如下： 1.关于郑浩及其辩护人所提妨害信用卡管理部分的事实，应当与掩饰、隐瞒犯罪所得罪择一重罪论处，不应数罪并罚的相关上诉意见和辩护意见。经查，该意见在一审业已提出，原判根据查明的事实和证据已作详细论述，并予以驳斥，本院予以确认，相同部分不再赘述。另，本院认为，本案属于典型的电信网络诈骗的关联犯罪，公安机关扣押银行卡均是谷永涛在郑浩的授意下找人办理并实际非法持有、控制，目前无确实、充分的证据证明这些银行卡是用于帮助他人掩饰、隐瞒电信网络诈骗犯罪所得的具体事实，且与本案确认的掩饰、隐瞒犯罪所得事实不具有关联性，故不宜将该部分事实与本案掩饰、隐瞒犯罪所得的事实作为一个整体评价，不符合择一重罪论处的情形。依照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，非法持有他人信用卡，没有证据证明从事电信诈骗犯罪活动，符合刑法第一百七十七条之一第一款第（二）项规定的，以妨害信用卡管理罪追究刑事责任。在本案中，郑浩为实现转移钱款的非法目的，授意谷永涛找人办理银行卡，谷永涛积极实施并非法持有、控制该银行卡，郑浩、谷永涛的行为侵犯了国家的信用卡管理制度，均应当以妨害信用卡管理罪论处。二人犯数罪，依照法律规定，应与上述的掩饰、隐瞒犯罪所得罪数罪并罚。郑浩及其辩护人的该上诉意见及辩护意见与查明的事实与证据不符，本院不予采纳。 2.关于郑浩所提其掩饰、隐瞒犯罪所得罪构成自首的相关上诉意见。经查，该意见在一审业已提出，原判根据查明的事实和证据做了充分论述并予以驳斥，本院应予确认，不再赘述。 本院认为，上诉人（原审被告人）郑浩、原审被告人谷永涛明知是非法所得，而予以取现、转移，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，且情节严重。郑浩为转移钱款而指使谷永涛找他人开办银行卡，并非法持有、控制非本人银行卡，二人的行为均构成妨害信用卡管理罪，且数量巨大。二人均犯数罪，应当数罪并罚。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。原判根据郑浩、谷永涛犯数罪的情形，并结合其均是主犯，谷永涛具有全案自首、郑浩对于妨害信用卡管理罪部分成立自首的情形，在法定的量刑幅度予以从轻处罚，量刑适当，处理正确。郑浩及其辩护人的相关上诉意见及辩护意见与查明的事实和证据不符，本院均不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 孙 涛 审判员 成垚军 审判员 罗艳梅 二〇二〇年八月三日 书记员 戴 雪