文书内容湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终3514号上诉人（原审原告）：交银康联人寿保险有限公司湖北省分公司，住所：湖北省武汉市江汉区建设大道847号瑞通广场B座8层、9层、24层#。负责人：陈日新，经理。委托诉讼代理人：刘慧玲，上海建纬（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：彭雪枫，女，1977年6月11日出生，汉族，住湖北省监利县。委托诉讼代理人：赵平（系彭雪枫之夫），1966年3月25日出生，汉族，住上海市杨浦区。上诉人交银康联人寿保险有限公司湖北省分公司（以下简称交银寿险湖北分公司）因与被上诉人彭雪枫劳动争议一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2019）鄂0103民初11928号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人交银寿险湖北分公司的委托诉讼代理人刘慧玲，被上诉人彭雪枫及其委托诉讼代理人赵平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。交银寿险湖北分公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.判决交银寿险湖北分公司不支付彭雪枫工资差额10832元；3.判决交银寿险湖北分公司不承担解除劳动合同的赔偿金16486元；4.本案诉讼费用由彭雪枫承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审判决将浮动奖金认定为固定奖金并认定为工资差额，认定事实错误。2019年1月23日交银寿险湖北分公司与彭雪枫双方签订的《职位聘用合同书》第5条约定，彭雪枫年度劳动报酬由固定薪酬和浮动奖金组成，年度劳动报酬基数为108400元。公司另根据年度业绩目标达成情况及股东方对公司全年考核情况，决定是否额外发放年度绩效发展奖金，具体基数及发放规则由公司党支部会议研究决定。其中：试用期年度劳动报酬基数按上述标准的100%执行，具体发放标准如下：（一）固定薪酬。彭雪枫固定薪酬按月度发放，每月税前工资为人民币7228元；其中基本工资为人民币3614元，履职津贴为人民币3614元。（二）浮动奖金。1.彭雪枫季度奖金按季度发放，税前季度奖金基数为人民币0元／季度。2.彭雪枫年终奖金按年度发放，税前年终奖金基数为人民币21664元。3.彭雪枫季度奖金、年终奖金实际发放规则和标准按《交银人寿湖北分公司浮动奖金管理办法》执行。公司员工薪酬由基本工资、履职津贴和绩效奖金三个部分组成。根据《2019年度A、B职等员工绩效奖金管理办法》第四条规定，绩效奖金即为浮动薪酬。第七条薪酬结构：A、B职等员工根据工作性质及职责不同分为前台和中后台，设定不同的固定薪酬和绩效奖金的权重。具体薪酬结构及权重如下：            部门类型              职等              固薪              季度奖              年终奖                  前台              B              50%              30%              20%                  A              80%              -----              20%                  中后台              B              60%              20%              20%                  A              80%              ------              20%      彭雪枫受聘为法人业务部培训师，属于中后台。因此，《职位聘用合同书》约定彭雪枫每月税前工资（固定薪酬）108400×80%÷12=7228元。《交银人寿湖北分公司2018年度A、B职等内勤员工浮动奖金管理办法》规定，部门奖金发放规则与分公司整体业绩挂钩，分公司整体业绩计划完成率由此可见，公司薪酬实行全员固定薪酬+浮动奖金。浮动奖金与各分公司业绩挂钩，也称绩效奖金。各分公司年终业绩达到年初计划，才能发放绩效奖金。各分公司对各部门实行任务达成率及员工考核再确定各部门及员工年终奖金的发放。这说明，浮动奖金并非固定奖金，一审判决将浮动奖金认定为固定奖金并认定为工资差额，认定事实错误。2.一审判决将未发生的年终奖金的发放提前予以认定，没有事实依据。一审判决在查明“年终奖根据全年考核指标的达成情况在次年一季度一次性发放”。（1）年终奖是否发放，以及如何发放是需要年终考核。（2）年终奖在次年一季度一次性发放。本案在审理期间尚处于年中期间，交银寿险湖北分公司的年终金奖发放工作尚处于不确定状态，一审判决将未发生的年终奖金予以认定毫无事实依据。3.一审判决在查明“各类奖金的发放对象为该奖金的发放时点仍在职相关人员”。彭雪枫于2019年7月30日与交银寿险湖北分公司解除了劳动关系，即使将来分公司可以发放年终奖，彭雪枫因不在交银寿险湖北分公司工作，因彭雪枫不在职则不属于交银寿险湖北分公司年终奖金的发放对象。一审判决的认定与查明的事实自相矛盾，应予纠正。4.一审判决查明浮动奖金“税前年终奖金基数为人民币21664元。”一审判决不仅错误地将浮动奖金认定为固定工资由交银寿险湖北分公司承担，而且没有明确为税前，判决为工资差额，应予纠正。二、交银寿险湖北分公司解除彭雪枫劳动合同是合法的。彭雪枫于2019年1月23日入职，试用期6个月。由于彭雪枫不能胜任工作，经培训后仍不能胜任工作，交银寿险湖北分公司于2019年7月30日解除与彭雪枫的劳动关系，符合劳动合同法之规定。一审判决对交银寿险湖北分公司提出的证据没有正确全面地认定是错误的，其判决错误。彭雪枫辩称，彭雪枫是2019年1月23日与交银寿险湖北分公司签订的正式劳动合同，受聘的职位是法人业务部培训师，合同中明确约定了年度劳动报酬由固定薪酬和浮动奖金组成，并且有固定数额。签订劳动合同的时候交银寿险湖北分公司明确告知108400元是年度报酬基数，且试用期劳动报酬基数按上述的100%执行。也就是说试用期的报酬是固定的，将来是否发放奖金，是根据其他情况来额外发放。以上在聘用合同第五大点中,所以是应该按约定标准108400元年薪足额发放。另外，交银寿险湖北分公司说彭雪枫不能胜任工作，但是没有看到任何考核标准依据，在没有任何标准的前提下，7月30日给彭雪枫发了解除劳动合同合同书，要求7月31日办理。而7月30日是已经过了试用期，劳动合同约定的试用期是到7月22日，这是违法的，根本无视劳动者的权利，随意地解除劳动合同。彭雪枫请求二审法院驳回上诉,维持原判。交银寿险湖北分公司在一审的诉讼请求：1.撤销武汉市江汉区劳动人事争议仲裁委员会江劳人仲裁字〔2019〕第946号《仲裁裁决书》;2.驳回彭雪枫的全部仲裁请求；3.本案诉讼费用由彭雪枫承担。审理中，变更诉讼请求为：1.请求判令交银寿险湖北分公司不给予彭雪枫支付工资差额10832元；2.请求判令交银寿险湖北分公司不应承担解除劳动合同的赔偿金16486元；3.诉讼费由彭雪枫承担。一审法院认定事实：彭雪枫于2019年1月23日入职交银寿险湖北分公司处工作，双方于当日签订劳动合同及职位聘用合同。上述合同约定：合同期限自2019年1月23日起至2022年1月22日止，其中自2019年1月23日起至2019年7月22日止为试用期；试用期内，甲方（交银寿险湖北分公司）将根据试用期相关管理规定，对乙方（彭雪枫）工作能力、工作表现等进行评估，以确定乙方是否符合甲方录用条件；彭雪枫工作岗位为法人业务部培训师；劳动报酬：年度劳动报酬由固定薪酬和浮动奖金组成，年度劳动报酬基数为人民币108400元；公司另根据年度业绩目标达成情况及股东方对公司全年考核情况，决定是否额外发放年度绩效发展奖金，具体基数及发放规则由公司党支部会议研究决定。其中试用期劳动报酬基数按上述标准的100%，具体发放标准如下：（一）固定薪酬乙方固定薪酬按月度发放，每月税前为人民币7228元，其中基本工资为人民币3614元，履职津贴为人民币3614元；（二）浮动奖金乙方年终奖金按年度发放，税前年终奖金基数为人民币21664元；乙方年终奖金实际发放规则和标准按《交银人寿湖北省分公司浮动奖金管理办法》执行；乙方实行综合计算工时制；有下列情形之一，甲方可提前三十日以书面形式通知乙方或额外支付一个月基本工资后解除本合同：2.乙方不能胜任工作，经培训或调整工作岗位后，仍不能胜任工作的。合同签订后，交银寿险湖北分公司每月仅按固定薪酬标准即7228元支付彭雪枫工资。2019年7月19日至7月21日，交银寿险湖北分公司组织包括彭雪枫在内的法人综拓全体内外勤员工进行拓展训练。2019年7月30日，交银寿险湖北分公司向彭雪枫发出一份《解除劳动合同通知书》，以“乙方不能胜任工作，经培训或调整工作岗位后，仍不能胜任工作的”为由，决定从2019年7月30日起与彭雪枫解除劳动合同和职位聘用合同，并要求彭雪枫于2019年7月31日到公司办理劳动合同解除手续。2019年8月1日，彭雪枫向武汉市江汉区劳动人事争议仲裁委员会提出书面仲裁申请，请求：1.裁决交银寿险湖北分公司支付彭雪枫解除劳动关系代通知金8243元；2.裁决交银寿险湖北分公司支付彭雪枫违法解除劳动关系赔偿金16486元；3.裁决交银寿险湖北分公司支付彭雪枫2019年1月至7月期间工资差额12637.31元。2019年8月30日，武汉市江汉区劳动人事争议仲裁委员会作出江劳人仲裁字（2019）第946号仲裁裁决：一、交银寿险湖北分公司应自本裁决生效之日起十日一次性向彭雪枫支付2019年1月至7月期间工资差额10832元、解除劳动关系赔偿金16486元；二、驳回彭雪枫的其他仲裁请求。交银寿险湖北分公司对此裁决不服，向法院起诉，请求判如所请。另查明，《交银康联湖北省分公司薪酬管理办法（2016年修订版）》第三条规定：员工（销售岗位除外）薪酬由基本工资、履职津贴和绩效奖金三部分构成。第五条规定：绩效奖金是根据公司整体赢利水平、员工所在部门及员工本人的年度绩效考核等级、员工的职级所确定的奖励性收入。具体发放额度由综合管理部在年度绩效考核之后依据考核结果核算，并报请总经理室批准。绩效奖金可在次年年初发放，也可根据公司安排按月度或季度预发，年终清算。2019年1月23日，彭雪枫在《规章制度阅知回执单》上签名，表示本人已阅读并理解了上述规章制度的全部内容。《交银康联人寿保险有限公司湖北省分公司员工手册》规定：若员工有下列情形之一，公司将提前三十日以书面形式通知乙方或额外支付一个月工资后解除劳动合同或者退回派遣公司：2.员工不能胜任工作，经培训或调整工作岗位后，仍不能胜任工作的；员工薪酬由基本工资、履职津贴、绩效资金和津补贴等组成；如公司经营业绩和员工本人的绩效符合绩效奖金的发放条件，则公司会根据规定发放季度（月度）和年度绩效奖金，具体按照公司薪酬及浮动奖金制度执行；如果员工在奖金发放前已被批准离职，将无法享受奖金。2019年1月23日，彭雪枫在《员工手册签收单及声明书》上签名。2019年2月12日，交银寿险湖北分公司发布《交银康联人寿保险有限公司专业序列培训师管理办法（2019版）》，该办法所称专业序列培训师，是指从事专业序列培训岗位的内勤员工，具体岗位为银保条线、法人条线、电销条线，其中法人条线共分为四大培训师岗位，即客户经营模块方向培训师、直销业务模块方向产品经理、直销业务模块方向组训、直销业务模块方向培训师。该办法还规定，培训师以自然年度为绩效考核周期，考核内容从“培训实绩、专业能力、服务满意度”三个维度进行考核，考核流程为：各二级机构、业务条线根据考核通知要求对服务满意度进行评分；总公司培训中心进行专业能力评价；总公司培训中心汇总考核分数并排名，由人力资源部进一步确实最终年度考核结果。2019年6月28日，交银寿险湖北分公司发布《2019年度A、B职等员工绩效奖金管理办法》。该办法第八条规定，年终奖根据全年考核指标的达成情况在次年一季度一次性发放。第十一条规定，各类奖金的发放对象为该奖金发放时点仍在职相关人员。2019年7月31日，交银寿险湖北分公司发布《2019年度部门及员工绩效考核办法》。该办法第九条规定，考核开始前，已提出离职人员不参加当年绩效考核。第十一条规定，部门、部门级管理层、员工按年考核，考核时间为当年12月下旬至次年1月中旬。一审法院认为，交银寿险湖北分公司与彭雪枫签订的劳动合同及职位聘用合同约定：彭雪枫年度劳动报酬由固定薪酬和浮动奖金组成，年度劳动报酬基数为人民币108400元；公司另根据年度业绩目标达成情况及股东方对公司全年考核情况，决定是否额外发放年度绩效发展奖金，具体基数及发放规则由公司党支部会议研究决定。其中试用期劳动报酬基数按上述标准的100%，具体发放标准如下：乙方固定薪酬按月度发放，每月税前为人民币7228元，其中基本工资为人民币3614元，履职津贴为人民币3614元；乙方年终奖金按年度发放，税前年终奖金基数为人民币21664元；乙方年终奖金实际发放规则和标准按《交银人寿湖北省分公司浮动奖金管理办法》执行。上述合同中的浮动奖金与年度绩效发展奖金表述不一致。其中浮动奖金基数为21664元，按年度发放，实际发放规则和标准按《交银人寿湖北省分公司浮动奖金管理办法》执行。年度绩效发展奖金则是公司另根据年度业绩目标达成情况及股东方对公司全年考核情况，决定是否额外发放，具体基数及发放规则由公司党支部会议研究决定。由此可见，浮动奖金与年度绩效发展奖金不是同一概念。《交银康联湖北省分公司薪酬管理办法（2016年修订版）》第三条规定：员工（销售岗位除外）薪酬由基本工资、履职津贴和绩效奖金三部分构成。交银寿险湖北分公司主张其中的绩效奖金即为浮动奖金，而非年度绩效发展奖金。交银寿险湖北分公司仅提供了《交银康联湖北省分公司薪酬管理办法（2016年修订版）》，而未提供合同中记载的《交银人寿湖北省分公司浮动奖金管理办法》，故交银寿险湖北分公司的该主张，因证据不足，不予认定。综上，交银寿险湖北分公司应按合同约定的年度基数108400元标准向彭雪枫支付劳动报酬。因交银寿险湖北分公司每月仅按固定薪酬支付了彭雪枫工资，而未支付浮动奖金即按年度发放的年终奖金。税前年终奖金基数以21664元计，交银寿险湖北分公司应支付彭雪枫2019年1月至2019年7月期间工资差额为10832元（21664元÷12个月×6个月）。交银寿险湖北分公司《员工手册》虽然规定，如果员工在奖金发放前已被批准离职，将无法享受奖金。但因彭雪枫系被交银寿险湖北分公司违法解除劳动合同，并非被批准离职，故不应适用该项规定。彭雪枫的试用期为2019年1月23日起至2019年7月22日。交银寿险湖北分公司并未在其试用期内以其不胜任工作即不符合录用条件为由解除劳动合同。2019年7月19日至7月21日即彭雪枫试用期内，交银寿险湖北分公司组织包括彭雪枫所在部门全体内外勤员工进行拓展训练，并非因彭雪枫不能胜任工作而进行的培训。彭雪枫试用期满不久，交银寿险湖北分公司于2019年7月30日以“乙方不能胜任工作，经培训或调整工作岗位后，仍不能胜任工作的”为由，决定与彭雪枫解除劳动合同，缺乏事实和法律依据，应认定为违法解除。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”故交银寿险湖北分公司应根据彭雪枫的工作年限按经济补偿标准的二倍向彭雪枫支付赔偿金。因彭雪枫的工作年限为六个月以上不满一年，应按一年计算，故赔偿金金额为18066.67元（108400元÷12个月×1个月×2倍）。彭雪枫申请劳动仲裁时仅主张16486元，仲裁裁决予以照准后，彭雪枫也未起诉提出异议，故涉案经济赔偿金按16486元计算。综上，交银寿险湖北分公司的诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条第一款、第三款、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，一审法院判决如下：一、交银寿险湖北分公司于判决生效之日起十日内向彭雪枫支付2019年1月至7月期间工资差额10832元；二、交银寿险湖北分公司于判决生效之日起十日内向彭雪枫支付违法解除劳动合同赔偿金16486元；三、驳回交银寿险湖北分公司的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。减半后案件受理费5元由交银寿险湖北分公司负担（已付）。本院二审期间，交银寿险湖北分公司提交一份证据，交银人寿鄂综（2018）3号文：关于印发《交银人寿湖北分公司2018年度A、B职等内勤员工浮动奖金管理办法》的通知，拟证明公司实行的固定工资+浮动奖金薪酬，约定的总数中部分是固定的，部分是浮动的，整个系统都是这样的制度。彭雪枫发表质证意见认为，这个文件从来没有看到过，不清楚，对证明目的不认可。彭雪枫跟公司签订了劳动合同和职位聘用合同，所有依据都是这两份合同，合同很明确年度报酬就是108400元，试用期100%发放。本院认为，上述证据不能达到交银寿险湖北分公司的证明目的，不予采信。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。对此，本院评判如下：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”交银寿险湖北分公司在诉讼中提交的证据不足以证明彭雪枫不能胜任工作，经培训或调整工作岗位后，仍不能胜任工作的事实。交银寿险湖北分公司作为负有举证证明责任的当事人应承担不利的后果，其解除与彭雪枫的劳动关系应认定为违法解除，应向彭雪枫支付违法解除劳动关系赔偿金。双方签订的职位聘用合同中约定：彭雪枫年度劳动报酬由固定薪酬和浮动奖金组成，年度劳动报酬基数为人民币108400元；公司另根据年度业绩目标达成情况及股东方对公司全年考核情况，决定是否额外发放年度绩效发展奖金，具体基数及发放规则由公司党支部会议研究决定。其中试用期劳动报酬基数按上述标准的100%执行。从上述文意可以看出年度绩效发展奖金是额外发放的，与彭雪枫年度劳动报酬中的浮动奖金不是同一概念。一审法院关于交银寿险湖北分公司是否应向彭雪枫支付2019年1月至7月期间工资差额的问题认定事实清楚，辨析说理充分，所作判项并无不当。综上所述，交银寿险湖北分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由交银康联人寿保险有限公司湖北省分公司负担。本判决为终审判决。审判长 赵 鹏审判员 吴建铭审判员 陈蔚红二〇二〇年八月十二日法官助理徐卓威书记员徐卓威