北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终3036号上诉人（原审原告）:兰雄传媒有限公司，住所地北京市东城区东四十条22号。法定代表人：侯肇波，经理。委托诉讼代理人：张雪娇，上海江三角律师事务所北京分所律师。被上诉人（原审被告）:国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：李紫牧，国家知识产权局审查员。上诉人兰雄传媒有限公司（简称兰雄公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初9925号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月28日受理本案后，依法组成合议庭，于2020年7月8日公开开庭进行了审理。上诉人兰雄公司的委托诉讼代理人张雪娇到庭参加了诉讼。被上诉人国家知识产权局经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、申请商标1.申请人：兰雄公司。2.申请号：第30542609号。3.申请日期：2018年4月26日。4.标志：5.指定使用商品（第29类，类似群2907）：克非尔奶酒；含水果的牛奶饮品；高含奶量的牛奶饮料；含水果的牛奶饮料；以牛奶为主的饮料；克非尔奶酒（奶饮料）；马奶酒（奶饮料）；乳酒（奶饮料）；牛奶饮料（以牛奶为主）；豆奶；奶昔；米浆；燕麦浆；牛奶替代品；杏仁浆；花生浆；椰浆；以椰浆为主的饮料；以杏仁浆为主的饮料；以花生浆为主的饮料；酸奶制成的饮料；酸奶饮料；酸奶制饮料；牛奶制成的饮料；奶茶（以奶为主）；可可牛奶（以奶为主）；豆浆。二、引证商标1.注册人：山东蓝翔职业培训学院。2.注册号：第7347416号。3.申请日期：2009年4月23日。4.专用权期限至：2021年1月6日。5.标志：6.核定使用商品（第32类，类似群3201-3203）：啤酒；麦芽啤酒；无酒精果汁；矿泉水；果汁饮料（饮料）；花生牛奶（软饮料）；奶茶（非奶为主）；乳酸饮料（果制品，非奶）；饮料制剂；汽水制作配料。三、被诉决定：商评字[2019]第126198号《关于第30542609号“LANXIONG”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年6月10日。该决定认定：申请商标与引证商标在字母构成和呼叫上相近，已构成近似标志。申请商标指定使用的豆奶等全部复审商品与引证商标核定使用的矿泉水等商品属于同一种或类似商品，若申请商标与引证商标共存于市场，易造成相关公众对商品来源产生混淆误认，已构成2013年8月30日修改的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。兰雄公司在案提交的证据不足以证明申请商标具有可以与引证商标相区分的显著性。综上，依照2013年商标法第三十条和第三十四条的规定，国家知识产权局决定：申请商标在复审商品上的注册申请予以驳回。四、其他事实原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出《商标部分驳回通知书》，根据2013年商标法第二十八条、第三十条、2014年5月1日施行的《中华人民共和国商标法实施条例》（简称2014年商标法实施条例）第二十一条的规定，决定：初步审定申请商标在第29类“鸡肉沙拉、加工过的牛肉、浓缩汤汁、熟蜗牛”等商品上的注册申请；以申请商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标为由，驳回申请商标在第29类“克非尔奶酒、含水果的牛奶饮品、高含奶量的牛奶饮料、含水果的牛奶饮料、以牛奶为主的饮料、克非尔奶酒（奶饮料）、马奶酒（奶饮料）、乳酒（奶饮料）、牛奶饮料（以牛奶为主）、豆奶、奶昔、米浆、燕麦浆、牛奶替代品、杏仁浆、花生浆、椰浆、以椰浆为主的饮料、以杏仁浆为主的饮料、以花生浆为主的饮料、酸奶制成的饮料、酸奶饮料、酸奶制饮料、牛奶制成的饮料、奶茶（以奶为主）、可可牛奶（以奶为主）、豆浆”商品上的注册申请。兰雄公司不服上述决定，于2018年12月3日向原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请。原审庭审中，兰雄公司明确表示对申请商标指定使用商品与引证商标核定使用商品在《类似商品和服务区分表》上被划分为类似商品没有异议，但其认为《类似商品和服务区分表》只是参考，并非唯一标准，申请商标指定使用商品与引证商标核定使用商品并未构成类似商品。北京知识产权法院认为：申请商标为纯文字商标，由英文字母“LANXIONG”构成。引证商标为图文组合商标，由英文字母“LANXIANG”和图形构成。申请商标“LANXIONG”与引证商标的英文识别部分“LANXIANG”在文字构成、呼叫、整体视觉效果等方面相近，构成近似商标。由于兰雄公司对申请商标指定使用商品与引证商标核定使用商品在《类似商品和服务区分表》上被划分为类似商品并无异议，且其又未能提供充分理由及证据证明申请商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品未构成类似商品，故被诉决定依照《类似商品和服务区分表》将申请商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品认定为类似商品并无不妥。故申请商标与引证商标构成使用在类似商品上的近似商标。商标驳回复审案件为单方程序。本案中，只有兰雄公司提交证据试图证明申请商标知名度强，而引证商标的持有人并未参与进来。因兰雄公司的证据均为单方证据，其提交的证据不足以证明申请商标在复审商品上经使用已可与引证商标相区分。故兰雄公司的上述主张不能成立，不予支持。因此，被诉决定认定申请商标的申请注册违反了2013年商标法第三十条之规定并无不当，应当予以支持。综上，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回兰雄公司的诉讼请求。兰雄公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决。其主要上诉理由是：1.申请商标与引证商标在构成、设计、整体外观、含义等方面均存在显著区别，未构成相同或近似商标。申请商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品未构成类似商品。2.申请商标经过长期使用和宣传，已经取得较高的显著性和知名度。3.被诉决定适用2013年商标法第三十条的规定错误，申请商标应当予以初步审定公告。4.引证商标已被提起连续三年不使用撤销申请，商标权利状态不稳定，不再构成申请商标予以初步审定的在先权利障碍。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明，原审法院查明事实属实，且有被诉决定、申请商标及引证商标的商标档案、《商标部分驳回通知书》、各方当事人在行政程序和原审诉讼程序中提交的证据以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。二审庭审中，兰雄公司向本院提交了下列证据材料：中国商标网各引证商标流程状态查询截图及说明。本院另查，截至目前，引证商标为有效的在先注册商标。再查，根据中央机构改革部署，商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。以上事实，有兰雄公司向本院提交的证据材料及当事人陈述等在案佐证。本院认为：2013年商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。认定商品是否类似，应当以相关公众对商品的一般认识综合判断。《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品的参考。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似。判断商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要对商标的整体进行比对，又要对商标主要部分进行比对，且比对应当在比对对象隔离的状态下进行。《类似商品和服务区分表》中的类似商品和服务，是商标行政主管部门为了商标检索、审查、管理工作的需要，在总结多年的实践工作经验的基础上，把某些存在特定联系、容易造成误认的商品或服务组合到一起编制而成的，体现了行政执法的统一性和效率性。因此，在商标申请驳回复审行政纠纷案件中，一般应参照《类似商品和服务区分表》对商品或服务的划分，不宜随意突破，以免影响到商品或服务基本属性的认知。参考《类似商品和服务区分表》，申请商标指定使用的“克非尔奶酒、含水果的牛奶饮品、高含奶量的牛奶饮料、含水果的牛奶饮料、以牛奶为主的饮料、克非尔奶酒（奶饮料）、马奶酒（奶饮料）、乳酒（奶饮料）、牛奶饮料（以牛奶为主）、豆奶、奶昔、米浆、燕麦浆、牛奶替代品、杏仁浆、花生浆、椰浆、以椰浆为主的饮料、以杏仁浆为主的饮料、以花生浆为主的饮料、酸奶制成的饮料、酸奶饮料、酸奶制饮料、牛奶制成的饮料、奶茶（以奶为主）、可可牛奶（以奶为主）、豆浆”商品分属2907类似群组第三、四自然段，与引证商标核定使用的“无酒精果汁、矿泉水、果汁饮料（饮料）、花生牛奶（软饮料）、奶茶（非奶为主）、乳酸饮料（果制品，非奶）”等商品所属3202类似群组构成类似关系，且以上商品在功能用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面多有重合，构成同一种或者类似商品。申请商标是由字母“LANXIONG”构成的文字商标，引证商标是由字母“LANXIANG”及图形构成的图文组合商标，其中字母“LANXIANG”为其显著识别部分。申请商标与引证商标的显著识别部分在字母构成、呼叫、含义等方面近似，尽管申请商标与引证商标在构成元素及整体视觉上略有不同，但这种差异不足以使相关公众在施以一般注意力的情况下将其区别开来。若申请商标与引证商标共同使用于同一种或类似商品上，容易使相关公众认为使用上述商标的商品系来源于同一主体或者两者之间有特定联系，从而产生混淆误认。因此，申请商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。兰雄公司的相关上诉理由均不能成立，本院不予支持。本案为商标驳回复审行政纠纷，引证商标权利人无法参与到审理程序中，亦无法提交引证商标显著性和知名度的相关证据，若仅依据申请商标的显著性和知名度判断其与引证商标是否能够相区分，对引证商标权利人有失公平。因此，申请商标标志与引证商标标志是否近似的判断应着眼于标志本身，以商标申请时的状态为准，不宜考虑申请日之后的使用情况和知名程度。兰雄公司在本案中提交的证据亦不足以证明在引证商标的申请日之前，申请商标经过使用已具有一定知名度并足以与引证商标相区分。2014年5月1日施行的《中华人民共和国商标法实施条例》（简称2014年商标法实施条例）第七十四条规定：“注册商标被撤销或者依照本条例第七十三条的规定被注销的，原《商标注册证》作废，并予以公告；撤销该商标在部分指定商品上注册的，重新核发《商标注册证》，并予以公告。”本案中，兰雄公司虽主张引证商标因连续三年未使用被撤销，但该商标至今尚未被公告撤销，仍为有效的注册商标，构成申请商标予以初步审定的在先权利障碍。由于人民法院审理行政案件是对行政行为的合法性进行审查，在本案被诉决定依据的事实尚未发生根本性变化的情况下，考虑到审理期限，本案宜依据现有事实对被诉决定的合法性予以确认。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。兰雄公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由兰雄传媒有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 苏志甫审 判 员 俞惠斌审 判 员 闻汉东二〇二〇年八月十四日法官助理 吕梦林书 记 员 刘 茜