辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终9324号上诉人（原审原告）：赵宝芬，女，1955年10月16日出生，汉族，住址辽宁省锦州市经济技术开发区。委托诉讼代理人：李特，系辽宁多成律师事务所律师。上诉人（原审被告）：辽宁石油化工建设有限责任公司，住所地盘锦市兴隆台区新工街。法定代表人：曹忠义，该公司总经理。委托诉讼代理人：王德江，男，1960年5月18日出生，汉族，该公司工作人员，住址辽宁省盘锦市兴隆台区。委托诉讼代理人：王悦，辽宁公理律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：魏纪祥，男，1964年5月15日出生，汉族，住址辽宁省凌海市。上诉人赵宝芬、上诉人辽宁石油化工建设有限责任公司（简称“石化公司”）、被上诉人魏纪祥建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市经济技术开发区人民法院民事判决书（2018）辽0191民初4211号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。赵宝芬上诉请求:1、撤销一审判决，依法改判支持上诉人的或发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审对管理费、电缆桥架工程款、税款及魏纪翔与石化公司达成的结算协议是否有效等部分事实查明不清，适用法律错误。1、一审认定上诉人借用凌海市第一建筑工程有限责任公司（以下简称“凌海一建”）名义与被上诉人签订的分包合同无效，但又依据该无效合同关于工程管理费的条款约定，判决被上诉人收取10%的施工管理费250万元。一审庭审过程中，经上诉人与被上诉人对账得知，被上诉人在上诉人领取的21064557.8元工程款中，已扣除105万元的工程承包费，一审对此事实没有认定。2、一审确认上诉人应得工程款总计26903905.4元，是由四项建筑工程造价编审确认表所确认的，上述四项工程结算均不包括电缆桥架工程款。一审认定上述工程款中包括电缆桥架工程款，实为混淆了上诉人实际施工工程与被上诉人及建设单位沈阳石蜡化工有限公司（以下简称蜡化公司）签订的施工合同关系。被上诉人与蜡化公司施工合同中，上诉人只是分包其中的四项土建工程。电缆桥架工程的施工与上诉人无关，其工程款的结算也不应由上诉人承担，被上诉人将电缆桥架工程款从上诉人应得的工程款中扣除错误。3、一审在审理查明税款缴纳及数额中忽略了赵宝芬领取的21064557.8元中，已扣除原告应缴纳的税款约594698.41元，且赵宝芬自己交纳400000元税款公司也没有返还。一审没有从被上诉人应付工程款中扣除已缴纳部分，属于重复扣款。4、被上诉人明知其分包给上诉人的工程，实际出资人及负责人是赵宝芬，魏纪祥只是负责施工现场技术管理，其无权代表上诉人与被上诉人结算工程款项，被上诉人为逃避支付工程款义务，与魏纪祥签订结算协议应为无效。一审还应依据最高院建工司法解释二的相关规定，被上诉人承担迟延给付工程款的利息。石化公司答辩认为，我方和凌海一建合同有效，电缆桥架是我方公司施工，我方与蜡化公司有4份合同，4份结算书总工程款26903905.4元，包括电缆桥架工程款1613906元、300000元维修费和税费1268530.45元，我方和魏纪祥有协议，有结算书，税费总计1348362.51元，一审我方已作出让步，1268530.45元是让步后税费，不存在重复。我方和凌海一建合同是否有效，按照建筑法司法解释，应当参照合同条款扣除管理费，双方合同约定按百分之十扣除管理费，具体落实扣管理费时，赵宝芬和魏纪祥有多次签字，同意扣百分之十。一审正确，应依法维持。魏纪祥答辩认为，管理费合同已作出约定。税费根据国家法律规定纳税都有票据，我方与石化公司合同约定，由我方缴税。关于维修费，工程完工后，由石化公司进行了维修，我方应承担维修费300000元，结算时由石化公司扣除300000元维修费。电缆桥架工程款包括在我与石化公司签订的合同中，由石化公司施工，应从总工程中扣除。关于工程结算协议，我与石化公司签订协议，我承包4个合同，总价为26903903元，扣除公司维修费、电费、电缆桥架费、机械费计2098479元，剩余24805424元，扣除管理费2480542.4元，代扣代缴税费1348362.51元，印花税2019.09元，结算余额20974500元，最终从石化公司提走21064557.8元。石化公司上诉请求：一、请求撤销一审判决,依法改判。二、上诉费用由赵宝芬承担。事实理由：1、赵宝芬没有起诉资格。2011年上诉人石化公司与凌海一建签订合同，该公司在合同上加盖了公章，魏纪祥作为凌海一建的项目经理在合同上签字。赵宝芬是魏纪祥手下会计。魏纪祥与赵宝芬不存在合伙关系。2012年7月2日凌海一建施工完毕。2017年12月8日魏纪祥和赵宝芬签订所谓合伙协议，与上诉人没有关系。签订所谓合伙协议时工程施工完毕已经多年，上诉人对赵宝芬合伙人身份不认可，赵宝芬没有起诉资格。上诉人早已与魏纪祥结算完毕（除蒸汽费外），结算手续具有法律效力，上诉人已超额多支付工程款89057.8元。二、上诉人与凌海一建签订合同有效。虽然一审传唤凌海一建将其公章带到法庭，但不能证明合同公章虚假。合同是2011年签订，2011年至2019年期间该公司有可能多次更换公章。我公司与凌海一建合同是合法有效的。三、一审遗漏应当扣减的项目。按照约定，凌海一建应当承担施工期间的电费17.3757万元，蒸汽费512482.5元，一审漏项没有扣减，这些应由凌海一建和魏纪祥承担。请求二审依法改判。赵宝芬答辩认为，原审凌海一建工作人员出庭拿其公司公章，表明凌海一建从未与石化公司签订施工合同，石化公司与凌海一建签订的是无效合同，石化公司承认电缆桥架是石化公司施工，根据石化公司提供的建设工程造价编审确认表，明确约定为土建工程，没有电缆桥架工程，四份确认表总价26903905.4元，并不包含电缆桥架工程，该部分工程款不应由赵宝芬承担，一审将该部分扣除没有依据。赵宝芬与魏纪祥系合伙关系，具有主体资格，魏纪祥是代表合伙组织与石化公司签字，石化公司陈述赵宝芬是魏纪祥的会计子虚乌有，实际是合伙关系，领取工程款签字均是赵宝芬签字，石化公司与蜡化公司签订发包合同原件，均在我方手中，案涉工程系合伙施工，魏纪祥实际施工就表示赵宝芬也是实际施工人，具有起诉的主体资格。电费根本不存在，还多扣我10万元电费，说以后给我补。蜡化公司认可给蒸汽费，我有手续，根本不存在从我处扣蒸汽费的问题。魏纪祥答辩认为，我与石化公司签订分包前，在凌海市进行施工，一切档案资料合同都是凌海一建的资质，都是由赵宝芬办理，所以我与石化公司签订的分包合同，也是用凌海一建的资质，与石化公司签订的分包合同也是赵宝芬盖的章。施工过程中用了蜡化公司的蒸汽和电，蜡化公司已经从给付石化公司的工程款项中扣除了这笔费用，我与石化公司结算费用中不包括以上费用，结算费用并没有扣除此款项。蜡化公司给付石化公司工程款项，石化公司给付赵宝芬工程款项，除掉赵宝芬领取的工程费用2106余万，扣除石化公司管理费等费用，我没有得到。赵宝芬向一审起诉请求：1.判令被告支付拖欠原告的工程款480.61462万元；2.判令被告赔偿原告未按合同约定给付工程款的利息损失100万元。一审法院查明，被告石化公司与被告蜡化公司签订四份建设工程施工合同，工程款总计26903905.4元，其中电缆桥架工程（工程款1613906元）是石化公司自己施工。原告与魏纪祥系合伙关系，假借凌海一建名义与石化公司签订分包合同，合同约定石化公司按工程总造价（不含税金）10%收到施工管理费。原告施工队施工的工程经验收合格。石化公司已支付原告和魏继祥工程款共计21064557.8元。石化公司与魏继祥工程结算时就原告方应当承担的税款和工程维修费达成协议，分别为1268530.45元和30万元。现原告主张被告拖欠工程款，诉至法院。一审法院认为，原告撤回对蜡化公司的起诉，不违反法律规定，予以准许。关于魏纪祥与赵宝芬是否属于合伙关系。2019年4月18日庭审，原告自述与魏纪祥属于个人合伙关系，双方于2017年12月8日签订合伙协议，约定双方在007和078合同等工程共负盈亏。魏纪祥认可上述事实，故认定双方属于合伙关系。关于合同效力，原告和魏纪祥假借凌海一建名义与被告石化公司签订分包合同，实际上由原告和魏纪祥组成的施工队施工，而原告施工队并无相应的建设资质，故上述两个分包合同无效。鉴于原告施工队建设的工程竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”规定，应当参照合同约定审查工程价款。关于工程款，被告石化公司主张四份合同工程款总计26903905.4元，减去被告石化公司自己施工的电缆桥架工程1613906元、工程维修费30万元、10%管理费250万元、税费1348362.51元，再减去已经支付工程款21064557.8元，尚欠原告工程款8万余元，后被告石化公司将税款调整为1268530.45元。原告主张四份合同工程款总计26903905.4元，被告石化公司已经支付工程款21064557.8元。合同约定按工程总造价（不含税金）10%收到施工管理费过高，请求调整为3%。电缆桥架工程不是原告施工，但四份施工合同工程款中不包括电缆桥架工程款。原告对被告石化公司已经缴纳的税款594698.41元予以认可，但主张剩下的应纳税款673832.04元（1268530.45元-594698.41元）不予认可。工程维修费30万元，系魏继祥签订，原告不予认可。一审认为，建设工程造价编审确认表明确造价包含了电缆桥架工程款1613906元，故原告主张四份合同工程款中不包括电缆桥架工程款的主张，不予支持。1268530.45元税款和30万元维修费系魏继祥与被告石化公司达成的结算协议，因魏继祥属于合伙人之一，其履行的亦是合伙事宜，故原告此项主张不予支持。关于管理费，鉴于原告施工的工程合格，应当参照合同约定审查工程价款。原告认可合同约定管理费为10%，但主张10%管理费过高，请求调整为3%。对此一审认为，双方合同约定为管理费为10%，原告要求调整为3%，但没有提供调整为3%的事实根据，不予支持。关于10%的管理费数额，工程总造价（不含税金）10%的管理费数额超过250万元，鉴于被告石化公司主张10%管理费数额为250万元，且原告对10%管理费数额为250万元并未提出异议，故认定10%管理费为250万元。综上，被告石化公司应当支付原告的工程款为156911.15元（四份合同总价款26903905.4元-电缆桥架工程款1613906元-工程维修费30万元-税款1268530.45元-已经支付工程款21064557.8元-管理费250万元）。综上所述，对原告赵宝芬的诉讼请求，部分予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条规定，判决如下：一、被告辽宁石油化工建设有限责任公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告赵宝芬工程款156911.15元;二、驳回原告赵宝芬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费52443元，由原告承担3438元、被告负担49005元。本院二审期间，当事人提交以下证据，本院组织当事人进行质证。赵宝芬提供2张照片证明电缆桥架工程款不在土建工程里。提供石脑油加氢及公用工程冬季施工采暖蒸汽申请2份复印件材料证明蜡化公司领导同意免费使用蒸汽。石化公司质证认为，对赵宝芬提供的照片真实性、关联性、合法性均有异议，没有体现拍摄时间、地点。电缆桥架在007合同范围内，且石化公司与魏纪祥结算协议中作出明确约定。赵宝芬提供的石脑油加氢及公用工程冬季施工采暖蒸汽申请2份材料是复印件，不能作为证据使用。魏纪祥质证认为，关于蒸汽费、电费，已在石化公司结算协议里，并不包括蒸汽费和电费。本院二审对一审法院查明的基本事实予以确认。本院认为，本案上诉人赵宝芬自认与魏纪祥系合伙关系，并提供双方签订共负盈亏的协议为凭，赵宝芬与魏纪祥之间的合伙关系应予认定，赵宝芬作为原告起诉石化公司支付工程价款及利息主体适格。本案赵宝芬与魏纪祥没有相应的建设工程施工资质，其假借凌海一建的名义与石化公司签订分包合同，案涉分包合同应属无效。鉴于赵宝芬、魏纪祥作为实际施工人承建的案涉工程项目竣工验收合格，一审法院参照合同约定审查工程价款及确定10%管理费并无不当。魏纪祥作为合伙人之一，有权对外履行合伙事宜，魏纪祥与石化公司达成的最终结算协议书的效力应予确认，在该结算协议中双方明确了已完工程量数额，及扣除税金、管理费、电缆桥架工程款、工程维修费数额等内容，一审法院判令石化公司支付赵宝芬扣除上述款项后的工程款156911.15元，未支持赵宝芬的利息诉请并无不当。赵宝芬的上诉请求，本院亦不予支持。关于石化公司上述主张扣除电费、蒸汽费等漏项问题，因其与魏纪祥已作出最终结算协议，且石化公司在本案中并未提起反诉，本案对其请求不予审理。综上，赵宝芬、石化公司的上诉请求均不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人赵宝芬预交二审上诉费52443元、辽宁石油化工建设有限责任公司预交二审上诉费2100元，分别由双方各自负担。本判决为终审判决。审判长 曹 杰审判员 孙菁蔓审判员 相 蒙二〇二〇年八月十二日书记员 赵美佳本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。