山西省阳泉市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋03民终485号 上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司山西分公司。 负责人：史振波。 委托诉讼代理人：李翔飞。 被上诉人（原审原告）：郭凤英，现住阳泉市城区。 原审被告：王致远，现住山西省太原市小店区。 上诉人中国平安财产保险股份有限公司山西分公司因与被上诉人郭凤英、原审被告王致远机动车交通事故责任纠纷一案，不服阳泉市城区人民法院（2019）晋0302民初1762号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，不开庭进行了审理。上诉人中国平安财产保险股份有限公司山西分公司的委托诉讼代理人李翔飞、被上诉人郭凤英、原审被告王致远到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中国平安财产保险股份有限公司山西分公司上诉请求：撤销阳泉市城区人民法院（2019）晋0302民初1762号民事判决，依法对残疾赔偿金、误工费、营养费改判；二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审中，被上诉人在鉴定前未通知上诉人及其他当事人到场阅卷、未共同选定鉴定机构，送检材料未经质证，鉴定程序不合法。结合被上诉人伤情，仅髌骨骨折且经手术内固定治疗，故其伤残虚高；2、一审中被上诉人未提供住院治疗所在医疗机构出具的误工时间证明，一审法院酌定误工期170天过长，判决上诉人承担误工费21747.42元不合理；3、营养费应为50元/天，一审法院认定的营养费100元/天计算过高，营养期70天过长。 郭凤英辩称，1、其受伤后进行伤残鉴定时，平安财保阳泉公司主张原审被告王致远的保险是在太原机构投保的，其不予理赔，其联系平安财保太原的机构，答复说不为其出具鉴定申请书，后其找到交警队由交警队委托鉴定，当时因王致远将其电话设为黑名单，无法通知其参与鉴定；2、误工费170天包含住院和感染期，无法上班。 王致远述称，太原的保单应当由太原机构处理，但太原机构确实没有出具申请书。 郭凤英向一审法院起诉请求：判令二被告赔偿原告医药费55819.26元、门诊费12元、换药费420.50元、住院伙食补助费7000元、营养费7000元、误工费29312元、陪护费9079元、精神损害抚慰金3000元、伤残赔偿金62070元、鉴定费2000元、摩托车损失2000元，上述共计177712.76元，被告承担80%的主要责任，应赔偿原告165662.40元。 一审法院审理查明：2018年10月4日8时，被告王致远驾驶晋×××号小型轿车，由东向西行驶南大东街阳泉市××路段时，与由南向北沿人行横道横过道路的原告郭凤英骑行的“雅迪牌”两轮电动自行车相撞，致原告郭凤英受伤，车辆损坏。原告被送往阳泉市第三人民医院住院治疗，经诊断为右髌骨骨折、右桡骨远端骨折、脑震荡、面部软组织损伤、左足软组织损伤，实际住院48天，支出医疗费47261.41元、门诊费420.50元。事故发生后，被告中国平安财产保险股份有限公司山西分公司向原告垫付医疗费10000元。2019年3月7日，原告因右髌骨骨折内固定术后感染再次在阳泉市第三人民医院住院治疗，实际住院22天，支出医疗费8519.26元。阳泉市公安局交通警察支队二大队于2018年11月8日作出第14030212018000XXXX号道路交通事故认定书，认定被告王致远承担此事故的主要责任，原告郭凤英承担次要责任。被告王致远驾驶的晋×××号车辆在被告中国平安财产保险股份有限公司山西分公司处投保交强险、商业第三者责任保险（限额500000元）及附加不计免赔险，事故发生在保险合同约定的保险期限内。2018年10月29日，受阳泉市公安局交通警察支队二大队委托，山西方正司法鉴定所作出晋方正司鉴[2018]鉴字第915号、晋方正司鉴[2018]鉴字第916号司法鉴定意见书，鉴定意见为：雅迪牌二轮车为电动自行车，属于非机动车，雅迪牌二轮车技术数据符合新国标《电动自行车》。2019年5月18日，受阳泉市公安局交通警察支队二大队委托，山西方正司法鉴定所作出晋方正司鉴[2019]鉴字第475号司法鉴定意见书，鉴定意见为：原告的伤残程度评定为十级伤残。原告支出鉴定费2000元。 上述事实，有原告提供的道路交通事故认定书、住院病历、诊断证明书、出院证、住院病人费用总清单、收费票据、增值税普通发票、司法鉴定意见书以及原、被告的庭审陈述可以证实，一审法院予以确认。 一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。原告郭凤英因交通事故支出医疗费、门诊费共计56201.17元，有相应的票据予以证明，予以认可。原告称其受伤前在滨河卓诗尼从事售货工作，但未提供用人单位出具的误工证明及工资收入证明，根据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》GA／T1193-2014的规定，酌情认定原告误工期为170天；误工费参照山西省上一年度居民服务业年平均工资计算为21747.42元（46693元／年÷365天/年×170天）。原告住院期间由其丈夫冯宏焦护理，护理费参照山西省上一年度居民服务业年平均工资计算为8954.82元（46693元／年÷365天/年×70天）。住院伙食补助费依法确定为7000元（100元／天×70天）。原告提供了需加强营养的医嘱，营养费依法确定为7000元（100元／天×70天）。原告因交通事故损伤构成十级伤残，残疾赔偿金根据山西省上一年度城镇居民人均可支配收入计算为62070元（31035元／年×20年×10%）。原告因伤残鉴定支出鉴定费2000元，有相应的票据证明，予以确认。原告要求赔偿精神损害抚慰金3000元，考虑原告的过错程度，以酌情赔偿2000元为宜。原告要求赔偿车辆损失2000元，未提供相应证据证明，对此不予支持。被告中国平安财产保险股份有限公司山西分公司为原告垫付医疗费10000元，应在赔偿总额中予以核减。根据阳泉市公安局交通警察支队二大队作出的道路交通事故认定书，被告王致远负此事故的主要责任，一审法院酌定为70%，原告郭凤英负次要责任，酌定为30%。因晋×××号车辆在被告中国平安财产保险股份有限公司山西分公司处投保交强险、商业第三者责任保险（限额500000元）、附加不计免赔险，故被告王致远的赔偿部分应由被告中国平安财产保险股份有限公司山西分公司先在交强险范围内予以赔偿，不足部分在商业第三者责任保险限额范围内根据保险合同予以赔偿，仍有不足则由被告王致远予以赔偿。被告王致远未到庭参加诉讼，亦未提交书面的答辩及质证意见，视为放弃权利。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百三十四条第一款第（七）项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司山西分公司于本判决生效后十日内在交强险限额范围内赔偿原告郭凤英因交通事故支出的医疗费10000元、误工费21747.42元、护理费8954.82元、残疾赔偿金62070元、精神损害抚慰金2000元，上述合计104772.24元，核减其已垫付的医疗费10000元，还需赔偿原告94772.24元。二、原告郭凤英因交通事故支出的其余医疗费46201.17元、住院伙食补助费7000元、营养费7000元，共计60201.17元，被告王致远承担70%，即42140.82元，由被告中国平安财产保险股份有限公司山西分公司于本判决生效后十日内在商业第三者责任保险限额范围内向原告郭凤英支付赔偿。三、鉴定费2000元，被告王致远承担70%即1400元，于本判决生效后十日内向原告郭凤英赔偿。四、驳回原告郭凤英的其他诉讼请求。 二审中，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点有三，一是是否应当对被上诉人的伤残情况进行重新鉴定；二是误工时间的认定问题；三是营养费的认定问题。 关于争议焦点一，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定，对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。本案中，2019年4月17日阳泉市公安局交通警察支队二大队委托山西方正司法鉴定所对被上诉人的伤残进行鉴定，上诉人在诉讼中主张重新鉴定，但未提交证据，亦未提出充分理由予以反驳，故上诉人的该项上诉理由无事实和法律依据，本院不予采纳。 关于争议焦点二，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。本案中，被上诉人因交通事故受伤后于2018年10月4日住院，之后因术后感染于2019年3月7日再次入院，2019年5月18日经山西方正司法鉴定所评定为十级伤残。从被上诉人受伤初次住院至定残日前一天共计225天，一审法院根据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》，酌情认定误工时间170天，并无不妥。上诉人的该项上诉理由无事实和法律依据，本院不予采纳。 关于争议焦点三，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案中，被上诉人因交通事故受伤、髌骨骨折，经手术治疗、术后感染治疗，医疗机构在诊断证明书中明确建议加强营养，一审法院根据被上诉人的伤情和术后感染情况，酌情判令被上诉人的营养费为7000元并无不妥，本院予以维持。 综上所述，中国平安财产保险股份有限公司山西分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3066元，由中国平安财产保险股份有限公司山西分公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李继成 审 判 员 谭建波 审 判 员 古晓丽 二〇二〇年八月五日 法官助理 郝学敏 书 记 员 祁文雅