文书内容湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终812号上诉人（原审被告）：王志兵，男，1967年10月11日出生，汉族，住湖北省武汉市蔡甸区。委托诉讼代理人：龙雨，湖北平渊律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱志勇，湖北平渊律师事务所律师。上诉人（原审被告）：胡文芳，女，1968年1月25日出生，汉族，住湖北省武汉市蔡甸区。委托诉讼代理人：龙雨，湖北平渊律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱志勇，湖北平渊律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王红莉，女，1971年6月6日出生，汉族，住湖北省武汉市蔡甸区。委托诉讼代理人：周虹，湖北人言律师事务所律师。原审第三人：肖飞军，男，1982年4月21日出生，汉族，住湖北省武汉市汉阳区。上诉人王志兵、胡文芳因与被上诉人王红莉及原审第三人肖飞军债权转让合同纠纷一案，不服湖北省武汉市蔡甸区人民法院（2019）鄂0114民初2163号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人王志兵、胡文芳上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回王红莉的诉讼请求；二、本案的诉讼费用由王红莉承担。事实与理由：一、一审判决认定王红莉与王志兵、肖飞军债权转让成立是错误的，本案实质上是民间借贷及买卖合同关系。1、王红莉自认，2017年1月26日王志兵向其出具1,400,000元借条后，为确定其与王志兵、肖飞军之间的债权债务转移成立向王志兵转账1,400,000元。这充分说明，肖飞军与王红莉之间没有债权债务关系，本案没有债权债务转让的事实。2、王志兵与肖飞军之间是民间借贷及水泥、香烟买卖关系。2017年1月26日王志兵向王红莉出具1,400,000元借条，该金额存在肖飞军预先在本金中扣除利息的情形，并且将水泥、香烟的货款按照借款来计算，违背法律规定。二、王志兵、胡文芳与王红莉及肖飞军之间不存在债权转让，且其于2017年1月26日向王红莉出具的1,400,000元借条是无效的。其理由如下：1、如前所述，2017年1月26日王红莉向王志兵转账1,400,000元，同日王志兵向肖召转款1,400,000元，其后肖召又将1,400,000元转回给了王红莉，虚构了1,400,000元银行流水。需要说明的是王志兵向肖飞军借款，是通过肖飞军、肖召的银行账户转给王志兵的。王红莉及肖飞军系亲戚关系。2、水泥、香烟的货款按照月利率3%计算逾期付款违约金，是没有法律依据的。1,400,000元包括了砍头息、强加给王志兵、胡文芳的高额货款逾期付款违约金。为了将这1,400,000元合法化，就由王志兵向王红莉出具借条，制造王红莉向王志兵转账1,400,000元的银行流水。3、王红莉、肖飞军为达到上述两个目的，让王志兵向王红莉出具1,400,000元的借条，并且制造王红莉向王志兵转账1,400,000元的银行流水，以表明王志兵确实向王红莉借款1,400,000元，有“套路贷”的嫌疑。故2017年1月26日王志兵向王红莉出具的1,400,000元借条是无效的。同理，王志兵之后向王红莉出具的1,090,000元的借条也是无效的。三、一审判决依据肖飞军提供的债务核算表认定，其截至2017年1月25日对王志兵的债权为884,500万元是错误。王志兵依据肖飞军提供的债务核算表上的借款日期、借款金额及还款日期、还款金额计算，截至2017年1月25日，不计入烟款（25,500元)与水泥款（587,700万元），王志兵、胡文芳已向肖飞军超额还款214,722元。四、一审判决超出了王红莉的诉讼请求。王志兵与王红莉及肖飞军之间也不存在债权转让的关系。2017年9月至2019年1月王志兵向王红莉还款630,000元，其实质上是在向肖飞军还款。五、一审适用法律错误。基于王志兵与王红莉及肖飞军之间不存在债权转让的关系，一审法院适用合同法第79条之规定是错误的。六、2017年1月25日案外人肖杰支付给肖飞军90,000元，是代王志兵偿还肖飞军的借款。这可以按照肖飞军提供的债务核算表计算出来。一审认定，王志兵与肖飞军对账，截至2017年1月25日王志兵下欠肖飞军1,221,600元。按照肖飞军提供的债务核算表，计算砍头息及货款按照月息3%计算，截至2017年1月25日的金额是1,311,600元。扣减同日案外人肖杰支付给肖飞军的90,000元后，金额为1,221,600元。被上诉人王红莉辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审第三人肖飞军述称，同意王红莉的辩称意见。被上诉人王红莉向一审法院起诉请求：一、确认王红莉与王志兵借款合同合法有效，并判令王志兵立即偿还合同约定的借款共计1,090,000元（截至2018年6月1日）和违约金50,000元，并按约定的月息1.5%支付从2018年6月1日起至1,090,000元的本金付清时止（王志兵已经支付10,000元利息予以扣减）的利息；二、胡文芳对王志兵的全部义务负共同偿还责任；三、本案的诉讼费、保全费由王志兵、胡文芳共同承担。一审法院认定事实：王志兵因工程需要与肖飞军产生借贷及水泥、香烟买卖关系。双方进行对账，截至2017年1月25日王志兵下欠肖飞军1,221,600元，同日肖飞军向王志兵转账178,400元，王志兵共计下欠肖飞军1,400,000元。肖飞军因与王红莉也有债权债务关系，三方商议将肖飞军对王志兵1,400,000元的债权转让给王红莉。2017年1月26日，王志兵向王红莉出具借条一份显示：今王红莉借给王志兵人民币（大写）壹佰肆拾万元整，即￥1400000元，借款期限自2017年2月1日起至2018年1月31日止，共12个月，利率为每月1.5%，每月28日付息，全部本金于2018年1月31日一次性偿还。如不能按期足额归还借款，借款人应向出借人支付违约金人民币（大写）伍万元整，即￥50000元，借条还对担保事项作出约定并由王志兵、肖飞军分别在借款人、担保人处签字并按捺手印。2017年2月6日，王红莉为确定其与王志兵及肖飞军之间债权债务转让的成立向王志兵分别转账100,000元、1,300,000元，同日王志兵将该款项转至案外人肖召账户，王红莉自认上述转账共计1,400,000元是其向王志兵账户走的银行流水。2017年9月30日至2018年4月30日，王志兵共计向王红莉还款620,000元，明细如下：2017年9月30日还款50,000元，2017年12月31日还款20,000元，2018年1月30日还款80,000元，2018年2月28日还款440,000元，2018年4月30日还款30,000元。2018年6月1日，王志兵再次出具借条一份显示：今王红莉借给王志兵人民币（大写）壹佰零玖万元整，即￥1,090,000元，借款期限自2018年6月1日起至2018年12月30日止，共7个月，利率为每月1.5%，每月1日付息，全部本金于2018年12月30日一次性偿还。如不能按期足额归还借款，借款人应向出借人支付违约金人民币（大写）伍万元整，即￥50,000元，王志兵在借款人处签字并按捺手印。2019年2月4日，王志兵向王红莉还款10,000元。王志兵对上述两份借条、还款明细的真实性无异议，但认为对其与肖飞军对账结算金额有异议并主张其与王红莉不存在真实的民间借贷关系，王红莉转账的1,400,000元系走银行流水。一审法院为查明债权转让的准确金额要求王志兵与肖飞军分别提交双方债权债务往来明细。肖飞军提交的其与王志兵债务核算表显示：自2013年7月17日至2017年1月25日，按照年利率36%计息，其出借本金2,552,400元（包括587,700元水泥款及25,500元烟款），产生利息2,139,600元（587,700元水泥款及25,500元烟款计息），收到还款金额为3,807,500元，王志兵下欠884,500元；王志兵提交的明细表显示：2013年7月17日至2017年1月25日，按照月利率3%计息，其超额偿还借款281,064元但尚未偿还双方交易中其下欠肖飞军的烟款25,500元和水泥款587,700元（烟款与水泥款未计息）。王志兵、肖飞军对双方借款和还款的金额、时间无异议。双方存在争议的是烟款25,500元和水泥款557,700元是否应计息：王志兵主张作为货款不应转为借款计息，在其出具1,400,000元借条的时候已提出肖飞军烟款和水泥款不应计息，但承认该两笔款项已按3%月息计息对账结算，在出具1,090,000元借条时未提出上述款项不应计息问题；肖飞军认为烟款25,500元和水泥款557,700元应转为借款并计算利息。此外，2017年1月25日案外人肖杰支付给肖飞军90,000元，王志兵主张是还肖飞军的借款但未提供证据证明，肖飞军主张该款项是其与案外人肖杰之间的资金往来与本案无关。王红莉在本案审理期间提出诉讼财产保全并支付保全费5,000元；王志兵与胡文芳于2004年登记结婚。一审法院认为，依照《中华人民共和国合同法》第七十九条“债权人可以将合同的权利全部或部分转让给第三人……”、第八十条“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外”的规定，本案系王红莉接受肖飞军对王志兵的债权而产生的债权转让合同纠纷，肖飞军将债权转让的事项已告知王志兵且王志兵向王红莉出具借条，也实际向王红莉进行还款，三方债权转让行为符合法律规定，该债权转让对王志兵发生效力。依照《中华人民共和国合同法》第八十二条“债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张”的规定，王志兵辩称其与肖飞军约定利息为月息3%过高，肖飞军收取砍头息和复息，双方之间的烟款、水泥款不应计息而被计息，故肖飞军对其享有的债权并非1,400,000元。一审法院认为，王志兵辩称与肖飞军之间月息3%超出民间借贷法律规定的年利率上限24%，但月息3%系双方约定利率且王志兵已实际履行，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用若干法律问题的规定》第三十一条“没有约定利息但借款人自愿支付，或者超过约定利率自愿支付利息或者违约金，且没有损害国家、集体和第三人利益，借款人又以不当得利为由要求出借人返还的，人民法院不予支持，但借款人要求返还超过年利率36%部分利息除外”的规定，一审法院对王志兵上述辩称不予采纳。关于王志兵与肖飞军所争议1,400,000元债权债务构成中烟款、水泥款是否应该计息的问题。一审法院认为，三方债权转让中的烟款、水泥款已计息并确定下欠款项为1,400,000元，且王志兵出具1,090,000元借条时并未提出烟款、水泥款不应计息，故一审法院对王志兵主张的烟款、水泥款不应计息的辩称不予采纳。但肖飞军在一审法院审理期间提供债务核算表自认其截至2017年1月25日对王志兵的债权为884,500元，一审法院对肖飞军自认的事实予以认可，王志兵的抗辩成立，该抗辩对王红莉产生效力，故一审法院认定王志兵应向王红莉偿付本金884,500元。依照《中华人民共和国合同法》第二百零七条“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息”、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应支付利息和费用，当给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充；（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”的规定，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用若干法律问题的规定》第二十九条第二款第二项“约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”的规定，王红莉与王志兵对借款事项进行两次约定，借款利率均约定为月息1.5%，王志兵不足额还款的违约金均约定为50,000元，借款期限分别为2017年2月1日至2018年1月31日、2018年6月1日至2018年12月31日，虽两次借款期限的约定不连续，但王志兵并未足额还款，故应按照月息1.5%承担借期内和逾期还款的利息，经核算扣除王志兵已经向王红莉还款630,000元，截止王志兵最后一次还款日期即2019年2月4日，其仍下欠王红莉本金450,531.31元及利息52,849.12元，王志兵应向王红莉支付上述截至2019年2月4日下欠本息，并继续以未偿还本金部分为基数，按照月利率1.5%，自2019年2月5日起至款项还清之日止的本息。王红莉主张本息超出部分，一审法院不予支持。参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用若干法律问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”的规定，双方虽未约定逾期利息，但逾期利息具有损害赔偿的性质，其目的在于赔偿出借人的资金损失。违约金具有惩罚性，其目的在于担保合同的履行，损失赔偿和违约金并不互相排斥。王红莉主张王志兵支付违约金50,000元，但经核算王红莉主张违约金与利息合计超出年利率24%，超出部分17,089.71元，一审法院不予支持，故王志兵应向王红莉支付违约金32,910.29元。上述本金、利息及违约金发生在王志兵与胡文芳婚姻关系存续期间,虽胡文芳辩称上述款项没有用于家庭共同生活和生产经营但未提供证据证实，故胡文芳应对上述本金、利息及违约金承担共同偿还责任。综上，一审法院判决：一、王红莉与王志兵、肖飞军债权转让成立；二、王志兵于判决生效之日起三日内向王红莉支付截至2019年2月4日下欠的本金450,531.31元及利息52,849.12元，并继续支付以未偿还本金部分为基数，按照月利率1.5%计算，自2019年2月5日起至款项还清之日止的利息；三、王志兵于判决生效之日起三日内向王红莉支付违约金32,910.29元；四、胡文芳对判决第二、三项确定的义务承担共同偿还责任；五、驳回王红莉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15,060元，减半收取计7,530元，保全费5,000元，共计12,530元，由王红莉负担6,635.51元，由王志兵、胡文芳负担5,894.49元（王红莉已垫付，执行时由王志兵、胡文芳一并支付给王红莉）。二审中，双方当事人均未提交新的证据。二审审理过程中，肖飞军与王志兵、胡文芳确认以下事实：1、王志兵向肖飞军的借款分别为2013年7月17日借款455,000元，2014年7月26日借款182,000元，2013年11月14日借款464,000元，2014年1月28日借款924,000元，2014年4月27借款230,500元，2014年8月27日借款244,000元，2015年2月12日借款10,000元，2015年2月17日借款237,330元，2016年10月2日借款120,000元，2017年1月25日借款178,400元，共计3,045,200元。2、王志兵向肖飞军的还款分别为2013年10月27日还款21,000元，2013年11月26日还款194,000元，2014年1月24日还款1,000,000元，2015年4月24日还款7,500元，2015年5月15日还款100,000元，2015年8月11日还款70,000元，2015年9月18日还款50,000元，2015年11月16日还款100,000元，2016年2月6日还款200,000元，2016年3月15日还款280,000元，2016年10月27日还款400,000元，2017年1月24日还款2,600,000元，共计5,022,500元。3、王志兵与肖飞军于2014年4月27日结算，王志兵欠肖飞军烟款25,500元；王志兵与肖飞军于2014年1月28日结算，王志兵欠肖飞军水泥款200,000元；王志兵与肖飞军于2015年2月12日结算，王志兵欠肖飞军水泥款337,700元。另，王志兵欠肖飞军其他水泥款50,000元已结清。以上事实，有当事人陈述在卷佐证。一审法院查明的其他相关事实属实，本院予以确认。本院认为，依照《中华人民共和国合同法》第七十九条的规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。本案中，肖飞军对王志兵享有部分真实的债权，肖飞军将该债权转让给王红莉，王志兵分别向王红莉先后出具了两张借条，且王志兵实际向王红莉进行还款，表明肖飞军将其真实债权转让给王红莉已经通知到王志兵，王志兵亦予以认可，对王志兵具有法律约束力。虽然双方为债权转让制作了1,400,000元的虚假银行转账交易流水记录，但双方确有真实部分债权转让的事实，本院对虚假部分的债权依法不予认定，对真实的债权部分依法予以认定；故，王志兵与王红莉之间的借款合同成立，就真实债权转让部分的借款款项，合法有效。王志兵、胡文芳上诉主张借款合同全部无效的请求，依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八十二条的规定，债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。本案中，王红莉受让肖飞军的债权，王志兵对肖飞军的抗辩，亦可以向王红莉主张。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条的规定，原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理；当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定。王志兵在向王红莉出具前后两张借条时，已明确将烟款及水泥款计入了借款计算利息，应当视为双方对烟款及水泥款结算后达成的债权债务协议；王志兵、胡文芳上诉主张烟款及水泥款为买卖合同关系不应计算利息的请求，依据不足，本院不予支持。从肖飞军提交的1,400,000元借条形成的对账单来看，肖飞军对2017年1月25日案外人肖杰支付给肖飞军90,000元已经明确计入了王志兵的还款进行扣减，且作为双方结算1,400,000元借条的依据，应当视为双方对该90,000元作为还款的合意，故，王志兵、胡文芳上诉主张该90,000元应计入还款的请求，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持；借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效；借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。从肖飞军提交的1,400,000元组成的对账单来看，双方结算的利率超出36%，超出的部分应当冲抵本金。根据肖飞军与王志兵之间的实际借款及还款金额，按年利率36%计算截至2017年1月25日的借款本金为719,393元及利息534元（详见附表利息计算表）；肖飞军转让给王红莉的合法债权，应当以此为限。王志兵与王红莉前后两张借条均约定月利率为1.5%，双方2018年6月1日的借条结算时，实际上对此前2017年1月26日借条中违约金计算进行了变更，故按双方约定月利率1.5%以及双方实际借款及还款金额计算，王志兵及胡文芳还应偿还王红莉截至2018年12月30日止的借款本金249,378元及利息30,007元（详见附表利息计算表）。王志兵与王红莉在2018年6月1日借条中仅约定了逾期违约金50,000元，未约定逾期利息，且违约金计算至本院判决之日亦未超出年利率24%的上限，本院对该违约金50,000元予以支持；扣减王志兵此后偿还的10,000元后，王志兵、胡文芳还应偿还王红莉违约金40,000元。综上所述，上诉人王志兵、胡文芳的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省武汉市蔡甸区人民法院（2019）鄂0114民初2163号民事判决；二、确认王志兵与王红莉于2017年1月26日、2018年6月1日订立的借款合同部分有效；三、王志兵、胡文芳于本判决生效之日起三日内共同偿还王红莉借款本金249,378元及利息30,007元；四、王志兵、胡文芳于本判决生效之日起三日内共同偿还王红莉借款违约金40,000元；五、驳回王红莉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。一审案件受理费15,060元，减半收取7,530元，由王红莉负担4,492元，由王志兵、胡文芳负担3,038元。保全费5,000元，由王志兵、胡文芳负担。二审案件受理费15,060元，由王红莉负担8,984元，由王志兵、胡文芳负担6,076元。本判决为终审判决。审判长  潘捷审判员  张剑审判员  申斌二〇二〇年八月三日法官助理朱越书记员钟家鹏附利息计算表            日期              计息      天数              借款      数额              还款      数额              月利率              当期      利息              扣减      本金              累计      欠息              剩余      本金                  2013/7/17                            455000                            3.0%                                                        455000                  2013/7/26              9              182000                            3.0%              4039                            4039              637000                  2013/10/27              93                            21000              3.0%              58429                            41468              637000                  2013/11/14              18              464000                            3.0%              11309                            52777              1101000                  2013/11/26              12                            194000              3.0%              13031              128192                            972808                  2014/1/24              59                            1000000              3.0%              56609              943391                            29418                  2014/1/28              4              1124000                            3.0%              116                            116              1153418                  2014/4/27              89              230500                            3.0%              101248                            101364              1383918                  2014/8/27              122              244000                            3.0%              166525                            267889              1627918                  2015/2/12              169              347700                            3.0%              271349                            539239              1975618                  2015/2/17              5              237300                            3.0%              9743                            548981              2212918                  2015/4/24              66                            7500              3.0%              144052                            685533              2212918                  2015/5/15              21                            100000              3.0%              45835                            631368              2212918                  2015/8/11              88                            70000              3.0%              192069                            753437              2212918                  2015/9/18              38                            50000              3.0%              82939                            786376              2212918                  2015/11/16              59                            100000              3.0%              128774                            815150              2212918                  2016/2/6              82                            200000              3.0%              178974                            794123              2212918                  2016/3/15              38                            280000              3.0%              82939                            597062              2212918                  2016/10/2              201              120000                            3.0%              438703                            1035765              2332918                  2016/10/27              25                            400000              3.0%              57524                            693289              2332918                  2017/1/24              89                            2690000              3.0%              204785              1791925                            540993                  2017/1/25              1              178400                            3.0%              534                            534              719393                  2017/9/30              248                            50000              1.5%              87983                            38517              719393                  2017/12/31              92                            20000              1.5%              32639                            51155              719393                  2018/1/30              30                            80000              1.5%              10643              18201                            701191                  2018/2/28              29                            440000              1.5%              10028              429972                            271219                  2018/4/30              61                            30000              1.5%              8159              21841                            249378                  2018/12/30              244                                          1.5%              30007                            30007              249378