湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终4110号上诉人（原审原告）：刘兵，男，1991年3月4日出生，汉族，住湖北省襄阳市襄州区，委托诉讼代理人：翁波，湖北道博律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖北省福之缘门窗有限公司，住所地湖北省襄阳市樊城区韩家台巷（方圆名城B区）2幢1单元2704号。法定代表人：刘富帅，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：武汉欧维源建筑装饰工程有限公司，住所地湖北省武汉市武昌区白沙洲大道1号烽火机电大市场2号仓库25号。法定代表人：缪方炎，该公司总经理。上诉人刘兵、上诉人湖北省福之缘门窗有限公司（下称福之缘公司）因与被上诉人武汉欧维源建筑装饰工程有限公司（下称欧维源公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，均不服湖北省武汉市江夏区人民法院（2018）鄂0115民初7840号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2020年5月21日受理案件后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘兵上诉请求：撤销原判，改判支持其一审全部诉讼请求。事实和理由：一、原判认定事实错误。1、本案涉及建筑安装工程，需要相应资质才能合法从事经营活动。一审法院仅查明福之缘公司、欧维源公司的营业执照上登记的营业范围，并未查明是否有资质。同时，本案工程施工中需要安全绳、安全带等安全设施，属于高空作业，更是需要相应资质才能合法从事经营活动。因此，资质的审查直接关系到承担责任的主体，一审法院未查明这一基本事实，导致判决错误。2、一审法院对福之缘公司应尽安全义务方面的事实，比如有没有要求施工人员应有高空作业证、岗前有没有培训、现场有没有安全制度牌、现场有没有安全员、现场有没有防护网等事实均未查清，就认定福之缘公司尽到基本安全防护设施提供义务，且只承担30%责任，弱化了建筑工程施工企业安全方面的法定应尽义务，并导致错误判决。二、原判适用法律错误。本案是刘兵个人与福之缘公司等之间的争议，应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条进行审理，并应由福之缘公司、欧维源公司承担全部赔偿责任。原判确定案由是提供劳务者受害责任纠纷，并依此法律关系进行评判，存在错误。提供劳务者受害责任纠纷的法律依据是《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，该条法律针对的是个人之间提供劳务的情形，不适用于本案。另外，一审法院援引《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条进行判决，却适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条进行评述，前后不一。三、原判对刘兵主张的部分赔偿项目标准未予以支持，存在错误。1、刘兵主张的住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、精神抚慰金符合法律规定，也符合客观现实，应当予以支持。2、刘兵常年在外务工，其应得的残疾赔偿金应当按城镇标准计算。四、刘兵提起本案诉讼后，又发生了新的医疗费用。虽然刘兵在一审中未就此提出主张，但仍请求二审法院一并处理。福之缘公司辩称：1、原判对双方应分担责任的比例确定不当，请求二审法院依法处理。2、对刘兵上诉所称起诉后新发生的医疗费用，请求二审法院依法处理。欧维源公司辩称：其在营业执照经营范围内承担本案所涉工程，并为刘兵了安全绳，工程现场也有安全员，刘兵自己不注意导致损害发生，相关法律责任请求法院依法处理。福之缘公司提起上诉，但未在法定期限内缴纳二审案件受理费。本院二审中已口头裁定按自动撤回上诉处理，福之缘公司明确表示无异议。本院不再摘录其上诉请求和理由。刘兵向一审法院起诉请求：判令福之缘公司、欧维源公司赔偿医疗费305013.28元、住院伙食补助费19100元、营养费19100元、残疾赔偿金637780元，辅助器具费610560元、护理费584755.24元、交通费5000元、误工费28056.42元、精神损害抚慰金50000元、鉴定费3825元、复印费150元、两年的卫生用品费用24000元，合计2287339.94元。一审法院认定事实：2017年下半年，欧维源公司承接了武汉市江夏区舒安街未来家园项目。2017年11月26日，欧维源公司与福之缘公司签订包工不包料施工合同，约定欧维源公司将该项目的玻璃安装工程交由福之缘公司施工。后福之缘公司雇请刘兵等人从事安装工作。欧维源公司向福之缘公司提供了安全绳、安全带。福之缘公司向工人提供了安全绳、安全带。2017年12月19日12时许，刘兵在武汉市江夏区舒安街未来家园项目从事顶棚玻璃安装工作时，未系安全绳、安全带，发生高空坠落事故。后被送往华中科技大学同济医学院附属协和医院住院治疗27天，用去医疗费184628.17元，2018年1月15日，刘兵出院，出院医嘱有加强营养记载。2018年1月16日，刘兵又转入襄阳中医院住院治疗164天，用去医疗费120385.11元，出院医嘱有加强营养记载。2018年7月11日，湖北明鉴法医司法鉴定所作出鄂明医临鉴字[2018]第1702号司法鉴定意见：1、刘兵之损伤综合评定为一级伤残；2、建议给予后期医疗费7000元左右，必然发生的卫生用品为每月1000元，暂定计算两年；3、误工及护理时间从受伤之日起至本次鉴定之日止；4、大部分护理依赖，按完全护理依赖费用80%计算。刘兵支付该鉴定费用2300元。2018年7月12日湖北省康复器具技术中心作出[2018]辅助器具鉴定第102号司法鉴定意见：1、国产截瘫矫形器，目前售价是29000元，助行器目前售价是380元，轮椅车目前售价是1200元；2、截瘫矫形器的使用年限是叁年一个更换周期、轮椅车和助行器的使用年限是五年一个更换周期；3、初、再次装配截瘫矫形器及功能训练的时间分别是60天、40天左右；4、每个更换周期内截瘫矫形器和轮椅车、助行器的维修费用是其价格的10%-20%；5、截瘫矫形器、轮椅车、助行器的更换次数按当地诉讼法院人均寿命计算。刘兵支付该鉴定费用1525元。一审法院另查明：刘兵系农业居民户口，长期在外务工从事安装装潢工作。福之缘公司的经营范围为：门窗、幕墙生产、加工、安装、销售等；室内外装饰装潢。欧维源公司的经营范围为：建筑工程、装饰工程、室内外防水工程、水电安装工程等。湖北省地区人均寿命77.3岁。一审法院认为：一、刘兵向福之缘公司提供劳务过程中人身受到损害，应根据各自的过错承担相应的责任。福之缘公司已向包括刘兵等人提供了安全绳、安全带等高空作业的基本安全防护措施，刘兵作为一个具有完全民事行为能力人，安全防范自律意识不足，在不使用安全绳、安全带等防护措施的情况下冒险作业，自身存在重大过错，应承担主要责任。二、福之缘公司在施工过程中未及时发现和制止工人违规作业，疏于管理，存在过错，应承担相应的赔偿责任。一审法院确定刘兵自行承担70%责任，福之缘公司承担30%责任。三、福之缘公司与欧维源公司系建筑安装工程合同关系。欧维源公司承接工程合法，将案涉工程中部分工作分包给具有相应资质的福之缘公司施工合法，在本次事故中没有过错，不承担赔偿责任。四、湖北明鉴法医司法鉴定所作出的鄂明医临鉴字[2018]第1702号和湖北省康复器具技术中心作出的[2018]辅助器具鉴定第102号司法鉴定意见书，福之缘公司虽有异议，但并未提出重新鉴定申请，一审法院对该鉴定意见予以采信。刘兵主张的医疗费305013.28元、误工费28056.42元、残疾辅助器具费610560元、必需的卫生用品费用24000元未超出法律规定，一审法院予以确认。其残疾赔偿金637780元请求过高，刘兵系农业居民户口，其提交的证据不足以证明其经常居住地和主要收入来源地在城镇，仍应按照农村居民标准计算残疾赔偿金，一审法院核定为276240元予以支持。其住院伙食补助请求过高，一审法院按照住院191天及每天50元的标准核定为9550元；其营养费请求过高，一审法院酌定支持9000元；其护理费请求过高，一审法院参照湖北省居民服务业年平均工资35214元乘以护理期20年及80%护理依赖，核定为563424元；其交通费5000元请求过高，一审法院酌定支持3000元；其精神损害抚慰金请求过高，一审法院参照残疾等级及责任比例等因素酌定支持10000元（计算时不再分责）；其主张的复印费150元基本符合诉讼所需，一审法院予以支持，纳入诉讼费用中依法承担。鉴定费3825元合法有据，纳入诉讼费中依法承担。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条规定，一审法院判决：一、福之缘公司于判决生效之日起十日内偿还刘兵558653.11元；二、驳回刘兵其他诉讼请求。如未按判决指定期限履行给付金钱义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11936元，减半收取5968元，复印费150元、鉴定费3825元，合计9943元，由刘兵负担6960元，福之缘公司负担2983元。二审中，刘兵提交业务合同两份，证人证言两份，拟共同证明刘兵在本案事故发生前，一直在西藏务工并居住。经质证，福之缘公司、欧维源公司对该两证据均无异议。经查，原判认定事实属实，本院予以确认。本院认为，刘兵与福之缘公司没有建立劳动关系的意思表示，在刘兵为福之缘公司提供劳务期间，双方形成劳务关系。刘兵具有完全民事行为能力，且长期从事工程施工等工作，应当有高空作业时必须使用安全绳等自我防范意识，但其未使用安全绳等设施即进行作业并受伤，自身存在过错。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……”，福之缘公司应当向刘兵承担赔偿责任；基于刘兵自身也存在过错的情况，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，可以减轻福之缘公司的赔偿责任。本院确定应由福之缘公司承担70%责任，刘兵承担30%责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，针对个人之间劳务关系中受损害相关情形进行规范，与本案个人与法人之间劳务关系中受损害的情形不符，故，该条法律规定不能适用于本案。一审法院以该条法律规定为据进行评判，判令刘兵、福之缘公司分别承担70%、30%的责任，适用法律存在错误，本院予以纠正。建设行政主管部门是建设工程施工资质的行政主体，取得该部门核发的资质证书才具备施工资质，工商行政主管部门核发的营业执照不能作为认定是否具备施工资质的依据。福之缘公司的营业执照载明有工程施工等内容，但该公司未提交相关资质证书，一审法院认定其具有施工资质，存在错误。欧维源公司将工程分包给不具备施工资质的福之缘公司，存在选任过错，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，欧维源公司在本案中应当为福之缘公司承担连带责任。刘兵要求福之缘公司与欧维源公司承担连带责任的上诉理由成立，本院予以支持。刘兵主张的损失有医疗费、误工费、残疾辅助器具费、卫生用品费用、伙食补助费、营业费、护理费、交通费、精神损害抚慰金，这些项目符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿”，第十八条第一款“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定”的规定。1、医疗费、卫生用品费、残疾辅助器具费：一审法院已予支持刘兵起诉前支出的医疗费用305013.28元，以及卫生用品费24000元、残疾辅助器具费610560元，并无不当。刘兵二审中主张诉讼中发生的医疗费，福之缘公司不同意本案中一并处理，刘兵应另案主张权利。2、误工费、护理费、交通费：一审法院已予支持，分别为28056.42元、563424元、3000元，处理正确；3、伙食补助费、营养费：一审法院按照每天50元的标准计算，分别为9550元、9000元，刘兵要求按照每天100元的标准计算，没有事实和法律依据。4、残疾赔偿金：刘兵二审中提交的证据可以证明其在城镇务工，一审法院按农村标准计算其应得的残疾赔偿金，存在错误，本院予以纠正。经计算，残疾赔偿金为637780元（31889×20）。5、鉴定费、复印费：两次鉴定支出的鉴定费用合计3825元，复印费150元，一审法院已予支持。以上五项合计金额为2194358.70元，按照前述确定的过错责任比例，福之缘公司应赔偿数额为1536051.09元。6、精神损害抚慰金：刘兵伤残程度到一级，本院根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平”的规定，酌情确定为3万元，福之缘公司应按此赔偿。福之缘公司、欧维源公司在刘兵受伤后已支付的赔偿款项，可在执行中从上述应赔偿款项中予以扣减。综上，刘兵的部分上诉请求和理由成立，本院相应予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省武汉市江夏区人民法院（2018）鄂0115民初7840号民事判决；二、湖北省福之缘门窗有限公司于本判决生效之日起十日内向刘兵支付赔偿款1536051.09元；三、武汉欧维源建筑装饰工程有限公司就上述判决为湖北省福之缘门窗有限公司向刘兵承担连带责任；四、驳回刘兵其他诉讼请求。减半后的一审案件受理费5968元，由刘兵负担1790元，湖北省福之缘门窗有限公司、武汉欧维源建筑装饰工程有限公司连带负担4178元。二审案件受理费11936元，由刘兵负担3586元，湖北省福之缘门窗有限公司、武汉欧维源建筑装饰工程有限公司连带负担8350元。本判决为终审判决。审判长  何义林审判员  李斌成审判员  刘 阳二〇二〇年八月三日书记员  刘 霞