广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂10民终1426号 上诉人（原审被告）：德保县妇幼保健院，住所地：德保县城关镇南隆路130号。 法定代表人：庞强，该院院长。 委托代理人：陶经海，广西欣源律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：韦某，女，1988年5月10日出生，壮族，居民，住广西壮族自治区德保县。 被上诉人（原审原告）：李某1，女，2018年11月23日出生，壮族，住广西壮族自治区德保县。 法定代理人：韦某，女，1988年5月10日出生，壮族，居民，住广西壮族自治区德保县，系被上诉人李某1的母亲。 法定代理人：李某2，男，1989年9月9日出生，壮族，居民，住广西壮族自治区德保县，系被上诉人李某1的父亲。 共同委托代理人：王朝隆，广西邕达律师事务所律师。 上诉人德保县妇幼保健院与被上诉人韦某、李某1医疗损害责任纠纷一案，不服德保县人民法院（2019）桂1024民初269号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年5月15日受理后，依法组成合议庭，于2020年7月9日公开开庭进行了审理。上诉人德保县妇幼保健院委托诉讼代理人陶经海，被上诉人韦某，被上诉人李某1的法定代理人李某2及共同委托诉讼代理人王朝隆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人德保县妇幼保健院上诉请求：1、撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定上诉人在诊疗过程中的医疗行为存在过错及因果关系，忽略了专家辅助证人在医疗损害责任纠纷案件中的作用，导致认定事实不清。(一)、医疗行为具有高技术性、高风险性、复杂性以及不可控因素,还有很多未知领域需要探索,医疗结果有时具有不确定性和不可预见性。尽管本案是在一审的主持下,上诉人与被上诉人最终同意选定广西众邦司法鉴定中心进行鉴定,经鉴定，上诉人德保县妇幼保健院的医疗过错负主要责任,建议参与度75%的鉴定结论。上诉人对此不服。(二)、一审中,上诉人依法申请了辖区内具有一定影响力的临床专家-广西右江民族医学院附属医院产科主任医师李妹燕出庭，就鉴定意见或者专业问题提出了三点意见:一是鉴定人采用的鉴定标准已经过时,不符合规范;二是对因果关系的原因力大小采用主要原因不符合本案的客观事实;三是被上诉人李某1在母体即被上诉人韦某怀孕期间即患有先天性心脏病房间隔缺损与室间隔缺损等项。一审对专家辅助证人出庭意见不予采纳,判决有失公允。二、适用法律错误。(一)、《中华人民共和国民事诉讼法》第79条规定:“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭,就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。”《最高人民法院关于医疗损害责任纠纷案件司法解释》第14条规定:“当事人申请通知一至二名具有医学专门知识的人出庭,对鉴定意见或者案件的其他专门性事实问题提出意见,人民法院准许的,应当通知具有专门知识的人出庭。前款规定的具有医学专门知识的人提出的意见,视为当事人陈述,经质证可以作为认定案件事实的根据。”鉴定中使用旧版教材“十二五”普通高等教育本科国家级规划教材《妇产科学》(第八版)已被2018年7月《妇产科学》第九版教材更新替代。显然,专家型的专家辅助证人出庭所作的陈述,具有证据证明的高度盖然性。经过质证,是可以作为认定案件事实的根据。(二)、本案的争议焦点在于上诉人德保县妇幼保健院为被上诉人韦某提供诊疗服务的过程中是否存在过失。在进行医疗活动时极尽谨慎、勤勉义务,极力避免损害发生。本案中,鉴定机构仅凭上诉人“在韦某分娩前的胎监、产程观察中存在不细致、不全面,在产程记录表中,存在未客观记录,胎心音检测图纸不完整、没有分前30分钟的胎心检测未尽到高度注意及危险防止义务存在医疗过错。该医疗过错与被鉴定人缺氧缺血性脑病恢复期,继发性癫痫之存在因果关系,是导致该损害后果发生的主要原因。德保县妇幼保健院的医疗过错负主要责任,建议参与度75%。”这是不客观、不科学的。1.鉴定意见与客观事实存在距离,虽然鉴定意见是医疗损害责任纠纷不可或缺、较为客观、较具科学性的证据材料,但鉴定人在各种主客观条件限制的情况下得出的结论,可能会因鉴定人的业务水平、工作能力、主观态度、鉴定技术设备、条件、鉴定方法等的不同,而使鉴定意见与客观事实存在距离。而专家主任医师出庭的主要目的是弥补当事人难以对鉴定意见展开质疑的不足,如果专家辅助人的质疑理由充分,法官应酌情采信,必要时可以重新启动鉴定程序。2.关于医疗损害责任的原因力鉴定。希望能在客观、规范、科学的基础上,公平公正地判定医疗行为与非人力原因,如受害人体质特殊、先天性疾病遗传因素等结合造成损害结果。而且有必要对此进行部分鉴定。针对鉴定意见的不科学、不规范、不合理提出的专业质疑意见：(1)、关于病例资料存在书写错误或不规范问题,病历书写不规范与损害结果没有因果关系。(2)、不排除存在胎儿宫内窘迫情况。(3)、关于鉴定意见对第一产程活跃期延长的处理不当问题,这个专家辅助证人李妹燕主任在一审庭上已专业、详尽地回答了法庭的质证。(4)、被鉴定人患先天性心脏病。产前超声检查作为孕期筛查胎儿畸形的一种手段,能筛查一些胎儿明形,但胎儿畸形种类繁多,受诸多因素影响,不能排除所有畸形。综上所述,医疗诊疗活动具有未知性、特异性、专业性的特点。上诉人认为上诉人作为医疗机构,已经尽到与当下的医疗水平相应的诊疗义务。依照法律的相关规定,尽到该项义务的,视为医疗机构及其医务人员没有过错,对于患者的损害不应承担赔偿责任。广西众邦司法鉴定中心对被上诉人李某1患有先天性心脏病与其受损害无关联性的鉴定结论是不严谨的、不科学的。上诉人诊疗行为对被上诉人李某1身体损害结果不起主要作用,被上诉人李某1损害结果主要由其本身先天性疾病遗传所致。上诉人申请就此专门事项再行启动司法鉴定程序,有理、有据,恳请二审对上诉异议内容和理由进行进一步的审查，并同意重启鉴定机构对专门问题进行鉴定,并最终确定上诉人作为医疗行为人应承担与其原因力相适应的赔偿责任。 被上诉人韦某、李某1辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确、审判程序合法，应当予以维持。二、上诉人认为本案鉴定意见采用标准过期没有依据，鉴定机构具有鉴定资质，鉴定程序合法，有充分依据证明鉴定意见不存在重新鉴定的事实及法律依据。 被上诉人韦某、李某1向一审法院起诉请求：1、判令被告退回原告医疗费人民币5238.72元；2、判令被告赔偿原告人民币393069.06元；3、本案诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实：2018年11月22日8时，原告韦某到德保县妇幼保健院产科住院，《入院记录》初步诊断：1.孕40周2产0先兆临产；2.头位，活胎。2018年11月23日23时27分头位顺产出生一女婴（原告李某1），出生时脐带绕颈一周，羊水清，出生初步复苏后无自主呼吸，经抢救成功后转入新生儿科治疗，初步诊断：1.新生儿缺氧缺血性脑病（重度）；2.新生儿惊厥；3.新生儿代谢性酸中毒及呼吸性酸中毒；4.凝血功能障碍；5.心肌损害；6.低钙血症；7.临床败血症；8.新生儿贫血（轻度）；9.室间隔缺损；10.动脉导管未闭。2018年11月30日出院，共住院6天，支付医药费5238.72元。2018年12月1日至2018年12月3日，原告李某1到广西壮族自治区妇幼保健院住院治疗，初步诊断：1.新生儿重度窒息；2.新生儿缺氧缺血性脑病；3.新生儿惊厥；4.新生儿××。共住院2天，支付医药费12469.49元。2018年12月8日至2018年12月30日，原告李某1到广西壮族自治区妇幼保健院住院治疗，共住院22天，支付医药费35406.57元。出院当天转到德保县人民医院住院治疗，2019年1月9日出院，出院诊断：1.缺氧缺血性脑病恢复期；2.继发性癫痫；3.先天性心脏病；4.中度贫血。共住院10天，支付医药费8473元。2019年1月22日，德保县医患纠纷人民调解委员会召集双方当事人进行调解，双方达成如下协议：“一、由甲方（被告）垫付乙方（原告）在广西壮族自治区妇幼保健院治疗期间的部分费用人民币45000元，该费用名称在医学技术鉴定或司法鉴定结论做出之前双方同意认可为甲方垫支毛毛（李某1）住院费用。如结论确认之后属甲方医疗诊断行为有过错的充抵医疗赔偿款项，如不属甲方医疗诊断过错之责，乙方按照甲方垫支数额返还甲方。乙方对此予以认可并保留通过正当法律程序处理的权利;二、在鉴定结论做出之前，针对治疗产生的后续费用问题，甲、乙双方均同意，仅此一次协商处理结果，其后通过法律程序寻求解决。”协议签订后，被告已经垫付医药费45000元。2019年3月5日，原告向该院起诉，并向该院申请医疗损害鉴定，申请鉴定事项为：1.被申请人（被告）对申请人（原告）实施的诊疗行为有无过错；2.被申请人实施的诊疗行为与申请人所受损害后果是否存在因果关系以及原因力大小；3.申请人损伤残疾程度；4.申请人护理期、营养期；5.韦某休息期。经双方协商，同意选定广西众邦司法鉴定中心进行鉴定，2019年5月16日，广西众邦司法鉴定中心函告该院，可以对申请事项的第1、2、5项作出鉴定意见，第3、4项因被鉴定人李某1尚处于康复治疗阶段，对未满3岁的婴幼儿其体质、智力尚未发育稳定，无法对其伤残程度等有关事项进行鉴定。该院经征求原告方意见，同意广西众邦司法鉴定中心对申请事项第1、2、5项进行鉴定。2020年1月3日，广西众邦司法鉴定中心作出鉴定意见：（一）德保县妇幼保健院对被鉴定人李某1的医疗行为存在过错；其过错与被鉴定人李某1的损害后果存在因果关系;（二）德保县妇幼保健院的医疗过错负主要责任，建议参与度75%;（三）产妇韦某的产假时间148天。 一审法院认为，患者在诊疗过程中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本起医疗争议该院依当事人申请，委托广西众邦司法鉴定中心进行鉴定，根据鉴定机构对封存的病历材料进行审查，认为原告韦某在德保县妇幼保健院住院待产后，被告在产科与产妇及其家属谈话记录中，已告知诊断、待产和分娩可能发生的并发症。在病情告知书中，被告已告知诊断、治疗措施和医疗风险。原告韦某及其丈夫李某2均签字：“知情，同意院方处理”。据此，认为被告已履行了告知的责任义务。对本案被告在诊疗过程中的医疗行为是否存在过错及因果关系问题。被告在韦某分娩前的胎监、产程观察中存在不细致、不全面，在产程记录表中，存在未客观记录，胎心音监测图纸不完整，没有分娩前30分钟的胎心监测。根据广西众邦司法鉴定中心的司法鉴定意见，医方在韦某分娩过程中，未尽到高度注意及危险防止义务存在医疗过错。该医疗过错与被鉴定人缺氧缺血性脑病恢复期、继发性癫痫之间存在因果关系，是导致该损害后果发生的主要原因。被告德保县妇幼保健院的医疗过错负主要责任，建议参与度75%。本案各项赔偿数额为：医疗费61587.78元（含原告在德保县妇幼保健院住院医疗费），李某1护理费5278元(48166元÷365天×40天×1人)，李某1住院伙食补助费4000元（100元×40天），韦某休息期补助费19530元(48166元÷365天×148天)。对原告提出要求被告赔偿交通费3000元的主张，原告虽未能提交相应的车票予以证实，但根据本案的实际情况，该院酌情支持2000元。上述费用总共92395.78元，由被告德保县妇幼保健院赔偿原告69296.83元（92395.78元×75%），扣除被告已垫付的医药费45000元，被告应赔偿原告24296.83元。对原告在德保县人民医院住院治疗的费用，原告主张按预交的收据总额8473元计算，比实际住院发票少（住院发票在庭后提交），该院照准。对原告提出要求护理费按二人计算的主张，因原告没有提供医疗机构出具需要二人护理的证据证实，因此，原告要求按二人护理计算的主张，该院不予支持。对原告提出要求被告赔偿陪护人员住宿费的主张，因原告没有提供相关的住宿发票证实，其提出的这一主张，该院不予支持。对原告要求被告赔偿残疾赔偿金和精神抚慰金的主张，因原告李某1尚处于康复治疗阶段，鉴定机构已经明确答复未满3周岁的婴幼儿无法对其伤残程度进行鉴定，因此，该项请求待以后进行鉴定后再协议解决或另行起诉，在本案中不作处理。关于鉴定费和鉴定人员、专业人员出庭作证的费用问题，根据《诉讼费交纳办法》第十二条的规定：“诉讼过程中因鉴定等费用，由谁主张谁负担的原则”。本案鉴定费由原告自行负担，鉴定人员、专业人员出庭作证的费用，由被告自行负担。被告德保县妇幼保健院对广西众邦司法鉴定中心的司法鉴定意见不予认可，但又没有提供相应的证据证实。根据《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款的规定：“当事人共同委托鉴定人作出的医疗损害鉴定意见，一方当事人不认可的，应当提出明确的异议和理由。经审查，有证据足以证明异议成立的，对鉴定意见不予采信；异议不成立的，应予采信”。因此，该院对广西众邦司法鉴定中心的司法鉴定意见予以采信。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、第五十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十五条第二款、第十六条之规定，判决：一、由被告德保县妇幼保健院赔偿原告韦某、李某1各项经济损失24296.83元。二、驳回原告的其他诉讼请求。本案受理费7275元，由原告韦某、李某1负担2800元，被告德保县妇幼保健院负担4475元。 二审期间，被上诉人韦某、李某1未提供新的证据材料。上诉人德保县妇幼保健院提供《妇产科学》第8版和第9版，拟证实鉴定意见使用过期、不规范教材作为鉴定操作规范，鉴定意见明显依据不足。经质证，被上诉人认为，上诉人提供的证据是文献资料，不是标准，不能证明其证明目的。鉴定意见还参考临床诊疗产科，对证据真实性没有异议，对关联性有异议。本院认为，“十三五”规划教材全国高等学校教材《妇产科学》（第9版）的修订是为临床医学本科教育的改革和发展、培养高素质医疗卫生人才和推动医疗卫生事业发展服务，着力传承第1-8版教材的特殊与风格，并未更新替代“十二五”普通高等教育本科国家规划教材《妇产科学》（第8版），故上诉人的证明目的本院不予认可。经查，二审查明事实与一审查明事实一致。 本院认为，综合当事人的诉辩意见，本案争议的焦点为：一审认定广西众邦司法鉴定中心的鉴定意见是否恰当及上诉人德保县妇幼保健院应否承担责任问题。 关于焦点。本案系经当事人申请，由法院依法委托广西众邦司法鉴定中心作出的鉴定意见，鉴定材料经双方当事人质证确认，该鉴定程序合法。虽上诉人对鉴定意见有异议，认为广西众邦司法鉴定中心使用过期、不规范教材，影响鉴定结论的客观、公正性，但本案经过一审庭审鉴定人出庭接受质询，且经本院发函要求鉴定中心对鉴定意见进行了详细说明，国家卫生健康委员会“十三五”规划教材全国高等学校教材《妇产科学》（第9版）的修订是为临床医学本科教育的改革和发展、培养高素质医疗卫生人才和推动医疗卫生事业发展服务，着力传承第1-8版教材的特殊与风格，并未更新替代“十二五”普通高等教育本科国家规划教材《妇产科学》（第8版），并且中华医学会编著的《临床诊疗指南-妇产科学分册》是临床工作者日常必备的指导用书，同时也是《广西司法鉴定协会法医临床司法鉴定业务指导（试行）》适用标准，目前没有相关法律说明“十二五”普通高等教育本科国家规划教材《妇产科学》（第8版）已作废，故上诉人主张“十二五”普通高等教育本科国家级规划教材《妇产科学》(第八版)已被2018年7月《妇产科学》第九版教材更新替代，要求重新鉴定，本院不予支持。综合以上事实及本案相关证据，一审采信该鉴定意见并无不当，上诉人应当承担相应的过错责任，故一审判决并无不当，本院予以维持。 综上所述，上诉人德保县妇幼保健院的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费407元，由上诉人德保县妇幼保健院负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 农良邦 审 判 员 黄奇智 审 判 员 白凤艳 二〇二〇年八月十日 法官助理 王明新 书 记 员 黄秋玲