湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终6606号上诉人（原审原告暨被告）：彭秀冬，女，1992年11月23日出生，汉族，住湖北省武汉市新洲区。委托诉讼代理人：何菲，北京金台（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审被告暨原告）：武汉住电电装有限公司。住所地：湖北省武汉市东湖新技术开发区关山一路武汉汽车电子产业基地。法定代表人：KATOHIROSHI，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴茜，女，该公司员工。委托诉讼代理人：鲁俊峰，湖北纬思律师事务所律师。上诉人彭秀冬因与被上诉人武汉住电电装有限公司（以下简称住电公司）劳动争议一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2019）鄂0192民初4751号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人彭秀冬及其委托诉讼代理人何菲，被上诉人武汉住电电装有限公司的委托诉讼代理人鲁俊峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。彭秀冬上诉请求：撤销原审判决第二项至第五项，将本案发回重审或改判支持其一审全部诉讼请求。事实和理由：1.一审法院遗漏了一个重要事实：自彭秀冬的岗位被撤销至2019年4月17日培训通知下发期间，彭秀冬已连续7天无法提供劳动，住电公司未向彭秀冬提供劳动条件和劳动保护，此期间住电公司未与彭秀冬进行过任何沟通协商。彭秀冬此前并不知晓设备搬迁、岗位撤销事宜，还是在工作期间目睹了设备搬迁。在搬迁完毕后，住电公司也未对彭秀冬进行安置。2.一审法院无视住电公司连续7天未向彭秀冬提供劳动条件和劳动保护的基本事实，仅依据住电公司的口头陈述认定本案是用人单位经与彭秀冬协商后彭秀冬单方不服从用人单位自主管理而单方解除劳动关系，进而认定彭秀冬不符合获取经济补偿金的条件，该认定缺乏事实基础及法律依据。3.一审判决多处事实认定无事实依据，且与住电公司在仲裁阶段自认的事实相违背。4.依据《工资支付暂行规定》第六条第三款规定，关于劳动者离职前两年是否应当获得年休假加班工资应当由用人单位承担举证责任，一审判决错误认定基本事实，将是否应当获得年休假加班工资的举证责任分配给彭秀冬一方，属于法律适用错误，举证责任分配错误。5.一审法院避重就轻，不顾住电公司在仲裁阶段的自认，滥用自由心证，枉法裁判。住电公司辩称，1.彭秀冬解除劳动合同所依据的劳动合同法第38条规定的情形并不存在，彭秀冬自述其7天无法提供劳动，有劳动权益被损害的事实；2.劳动合同无法履行没有事实依据，并且合同能否履行也不是彭秀冬解除合同的事由；3.所谓单方调岗并不成立，彭秀冬不同意调岗，因此公司才安排彭秀冬接受培训，而不应理解为单方调岗。综上，请求驳回上诉，维持原判。彭秀冬向一审法院起诉请求：请求住电公司支付彭秀冬：1.2019年3月26日至2019年4月26日工资6,276元（6,000元/月+6,000元/月÷21.75×1天）；2.被迫解除劳动关系经济补偿金57,000元（6,000元/年×9.5年）；3.2017年1月至2019年4月应休未休带薪年休假加班工资差额5,517元（6,000元/月÷21.75天/月×5天/年×2年×200%）；4.失业保险待遇损失28,272元（1,488元×19个月）。住电公司向一审法院起诉请求：1.住电公司不支付彭秀冬解除合同经济补偿金51,731元；2.住电公司不支付彭秀冬2019年3月26日至2019年4月26日期间的工资差额380元；3.住电公司不支付彭秀冬2018年和2019年1月1日至2019年4月26日应休未休年休假工资2,504元；4.同意其他仲裁事项。一审法院认定事实：彭秀冬于2010年3月24日至住电公司工作，2011年4月，住电公司开始为彭秀冬缴纳社会保险。2012年8月1日，双方签订了自2012年8月1日起的无固定期限劳动合同，约定彭秀冬的工作岗位为副指导员，基本工资1,417元/月、职务补贴200元/月。劳动合同履行期间，彭秀冬组立制造部工作，担任副指导员。2019年初，住电公司因生产经营需要，将组立制造部的生产线陆续迁移至子公司，至2019年4月12日搬迁完毕。住电公司因搬迁问题征求彭秀冬意见，彭秀冬不同意到钟祥市上班，也不同意到其他部门工作，但期间彭秀冬仍正常打卡出勤。2019年4月17日，住电公司向彭秀冬下发一份《培训通知书》，载明“因公司已没有组立生产线相关的岗位，安排彭秀冬到人事科教育室进行切压制造全工程培训。公司要求彭秀冬于2019年4月18日到人事科教育室报到并接受培训，逾期参训视为旷工，公司按照有关规定处理。”彭秀冬接到此通知后表示异议，其没有到人事科报到。留存在住电公司办公室的还有一份《培训通知书》（公司联），内容为将彭秀冬调整至加工制造部担任作业员，调岗后的薪资待遇按原基本工资执行，要求彭秀冬在2019年4月18日到加工制造部报到并接受培训。住电公司并未将此通知送达给彭秀冬，彭秀冬自行用手机进行了拍照。2019年4月21日，彭秀冬向住电公司邮寄一份《不同意调岗及培训的通知书》，住电公司于次日收到了该快递。彭秀冬在通知书中表示在组立制造部生产线搬迁后，其仍然正常出勤，但公司未能按照劳动合同约定及劳动法相关规定向其提供劳动条件和劳动保护，且住电公司未与彭秀冬协商变更工作岗位，变更后的岗位与彭秀冬原工作岗位差异较大，工资待遇因岗位的调整将低于彭秀冬原工资待遇，因此彭秀冬不同意住电公司的单方强行调岗及组织的调岗培训。2019年4月22日，住电公司再次向彭秀冬下发一份《培训通知书》，载明：“因公司已没有组立生产线相关的工位，安排彭秀冬到人事科教育室进行公司规定、素质教育、安全教育及操作技能等培训。人事科再次提醒彭秀冬接到本通知后于2019年4月23日到人事科教育室报到并接受培训，逾期参训视为旷工，公司按照有关规定处理。”彭秀冬接到通知后，在通知书上用手写注明“公司未与本人协商一致，强行要求转岗转部门及相关培训，公司以无组立生产相关岗位为由，强行要求本人调岗并进行调岗后的上岗培训，否则视为旷工。本人认为公司对本人进行培训缺乏合法性、必要性，本人不同意公司的单方强行调岗及组织的调岗培训。”但彭秀冬仍未到人事科报到，而是同他人一起到住电公司总经理办公室反映调岗事宜，双方未达成一致意见且出现了争执，住电公司总经理办公室向彭秀冬承诺过渡期间工资待遇不会降低，但最终仍未协商一致。住电公司当日以彭秀冬拒不接受公司培训安排、冲进总经理办公室和扰乱总经理办公为由向彭秀冬下发了《员工处罚通知单》。2019年4月25日，彭秀冬在住电公司最后一天正常出勤后，再未至住电公司。2019年4月26日，彭秀冬以住电公司“未能按照劳动合同约定及劳动法相关规定向其提供劳动条件和劳动保护、单方强行调岗、未依法安排其享受带薪休假、未支付相应加班工资、安排延时加班未支付相应加班费”为由，向住电公司邮寄了《因未依法按约提供劳动条件及未经本人同意单方调岗等原因被迫解除劳动关系通知书》。同日，住电公司收到了该邮件。2019年4月28日，彭秀冬向武汉市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，经变更后最终的仲裁请求为请求住电公司支付彭秀冬：1.2019年3月26日至2019年4月26日工资6,276元；2.被迫解除劳动关系经济补偿金57,000元；3.2017年1月至2019年4月期间应休未休带薪年休假工资5,517元；4.失业保险待遇损失28,272元；5.住电公司为彭秀冬出具离职证明。2019年5月15日，住电公司发放了彭秀冬2019年3月26日至2019年4月25日期间的工资3,551.5元。2019年6月27日，仲裁委作出武劳人仲东办裁字[2019]第425号仲裁裁决书，裁决：1.住电公司支付彭秀冬解除合同经济补偿金51,731元；2.住电公司支付彭秀冬2019年3月26日至2019年4月26日期间的工资差额380元；3.住电公司支付彭秀冬2018年和2019年1月1日至2019年4月26日应休未休年休假工资2,504元；4.住电公司向彭秀冬出具解除劳动合同证明。裁决书送达后，双方均向一审法院提起诉讼。一审另查明：1.彭秀冬2017共计休带薪年休假12天，包括自由支配的休假8天和公司统一安排的年休假4天，住电公司用“年休卡”的方式进行记录确认。彭秀冬2018年共计休带薪年休假5天，包括自由支配的休假1天（2018年8月29日）和公司统一安排的年休假4天，住电公司在“出勤、加班明细表”上进行记录，且有彭秀冬的签字确认。彭秀冬2019年已休带薪年休假1天（2019年3月8日），住电公司在“出勤、加班明细表”上进行记录，且有彭秀冬的签字确认。2.彭秀冬离职前十二个月平均工资（应发）为5,538.85元。一审法院认为，彭秀冬和住电公司之间的劳动关系受法律保护，双方均应当按照约定和法律规定行使权利并履行义务。住电公司作为用人单位，因生产经营需要可以调整生产线布局，并相应调整员工的工作岗位或在过渡期临时性安排员工参加培训，但应征求员工意见且不能损害员工的合法权益。彭秀冬所在的组立制造部已全部外迁，彭秀冬在不同意到外地工作的情况下，住电公司在过渡期通知其参加培训，且未降低其工资标准，此行为符合公平合理原则。住电公司并未降低彭秀冬的工资标准，彭秀冬拍照留存的“培训通知书（公司联）”虽然制作完成，但并未向彭秀冬送达，不发生法律效力，住电公司对于调岗培训的意思表示内容应当以向彭秀冬送达的“培训通知书（个人联）”为准。本案是在生产线外迁后过渡期期间发生的纠纷，住电公司作为用人单位事先征求了彭秀冬意见，且履行了先行培训再逐步协商安排岗位的程序，已经尽到了合理注意和保护员工的原则，彭秀冬亦没有提供证据证明公司有更为合适的岗位安排，其应当先行接受培训并根据公司生产线布局逐步确定最终岗位，如果在培训后住电公司安排的岗位确实与其个人能力和知识结构不匹配，且住电公司有降低工资等损坏其合法权益的行为，其可再依法主张权利，但彭秀冬坚持己见并预测之后工资肯定会降低，并单方解除劳动合同，其解除没有事实和法律依据。虽然彭秀冬的解除理由中提到住电公司有拖欠劳动报酬、加班费等行为，但依据本案查明事实，住电公司已经足额支付了其工资，虽然2019年4月的实发工资低于以往平均工资，但此月因彭秀冬自身原因，其既未提供正常劳动也未按照要求参加培训，住电公司核算支付的工资数额符合公平原则，不属于拖欠劳动报酬。此外，2019年4月工资的发放时间是次月，但彭秀冬在当月就单方解除了劳动合同，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的“未及时足额支付劳动报酬”。彭秀冬已休了2017-2018年度带薪年休假，2019年度的年休假因其离职而客观上未休，彭秀冬没有提供证据证明其有加班且未调休亦未支付加班费的事实，故彭秀冬的此项解除理由没有事实依据，不符合支付经济补偿金的条件。彭秀冬不属于非本人意愿中断就业，其主张的失业保险待遇损失没有事实和法律依据，不予支持。住电公司作为用人单位，在双方劳动关系解除后，应当依据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条的规定向其出具解除或者终止劳动合同的证明，并办理档案和社会保险关系转移手续。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、二十九条、五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、武汉住电电装有限公司于本判决生效之日起十日内向彭秀冬出具解除劳动合同证明；二、武汉住电电装有限公司无须向彭秀冬支付解除合同经济补偿金51,731元；三、武汉住电电装有限公司无须向彭秀冬支付2019年3月26日至2019年4月26日期间的工资差额380元；四、武汉住电电装有限公司无须向彭秀冬支付2018年和2019年1月1日至2019年4月26日应休未休年休假工资2,504元；五、驳回彭秀冬的诉讼请求。案件受理费各10元，适用简易程序各减半收取5元，由彭秀冬和武汉住电电装有限公司各自负担。本案二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审中，彭秀冬自认年休假2017年已休1天，2018年已休1天，2019年已休1天。除“住电公司因搬迁问题征求彭秀冬意见，彭秀冬不同意到钟祥市上班，也不同意到其他部门工作”及彭秀冬未休带薪年休假天数之外，一审认定的其他事实属实，本院予以确认。本院认为：依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当针对上诉请求的有关事实及适用法律进行审查。一、关于解除合同经济补偿金应否支付问题2019年初，住电公司因生产经营需要，将组立制造部的生产线陆续迁移至子公司，固然无法给彭秀冬继续提供原岗位工作，但住电公司并未与彭秀冬解除劳动关系，仅只是让彭秀冬参加公司组织的培训，且工资照发，没有降低工资标准，故彭秀冬以住电公司未按照劳动合同约定及劳动法相关规定向其提供劳动条件和劳动保护的上诉理由不成立。关于住电公司是否存在单方对彭秀冬强行调岗问题，虽然彭秀冬对培训通知书（公司联）进行拍照留存，但因该通知书内容未向其送达，故对彭秀冬不发生法律效力，应当以住电公司向彭秀冬送达的培训通知书（个人联）内容为准。鉴于彭秀冬不愿意去子公司上班，住电公司仅通知其参加培训，并未强行调岗，后彭秀冬向住电公司邮寄不同意调岗通知，住电公司收到后也只是再次通知其培训，根本未涉及调岗。即双方就变更劳动合同内容未达成协议的情况下，彭秀冬误以为住电公司单方对其强行调岗及未依照劳动合同约定提供劳动条件和劳动保护，进而提出解除劳动合同并主张经济补偿金，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。二、关于2019年3月26日至2019年4月26日工资差额应否支付问题虽然彭秀冬2019年4月的实发工资低于以往平均工资，但因彭秀冬当月未能提供正常劳动，随后住电公司已于同年5月向其发放争议月份的工资，故本院认为原审判决住电公司无须向彭秀冬支付2019年3月26日至2019年4月26日的工资差额380元并无不当。三、关于失业保险待遇损失应否支付问题《失业保险条例》第十四条规定：“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满１年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。失业人员在领取失业保险金期间，按照规定同时享受其他失业保险待遇。”本案中，因彭秀冬不属于非本人意愿中断就业的情形，其向住电公司主张失业保险待遇损失，没有法律依据，本院不予支持。四、关于2017年1月至2019年4月未休年休假工资应否支付问题《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。本案中，彭秀冬2010年3月24日入职住电公司，2019年4月26日离职，按照上述规定，其从2017年1月至2019年4月期间应享受的未休年休假天数分别为5天、5天、1天，因彭秀冬在一审仅主张10天，本院予以照准。住电公司称以“年休卡”方式已安排彭秀冬休自由支配的休假，应视为住电公司给予员工的福利而不能等同于年休假，且住电公司未提交充分证据证明彭秀冬已休法定年休假或向其发放未休年休假工资，故住电公司应依法向彭秀冬支付未休年休假工资。鉴于彭秀冬二审中自认其年休假2017年已休1天，2018年已休1天，2019年已休1天，故本院认定彭秀冬实际未休的年休假天数应为7天（10天－1天－1天－1天），经计算，住电公司应向彭秀冬支付未休年休假工资为3,565.24元（5,538.85元/月÷21.75天/月×7天×200%）。对此原审判决不当，本院予以纠正。至于彭秀冬以住电公司未支付未休年休假工资为由主张经济补偿金，没有法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人彭秀冬的上诉请求部分成立，本院予以支持，超出部分，依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2019）鄂0192民初4751号民事判决第一项、第二项、第三项，即：一、武汉住电电装有限公司于本判决生效之日起十日内向彭秀冬出具解除劳动合同证明；二、武汉住电电装有限公司无须向彭秀冬支付解除合同经济补偿金51,731元；三、武汉住电电装有限公司无须向彭秀冬支付2019年3月26日至2019年4月26日期间的工资差额380元；二、撤销湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2019）鄂0192民初4751号民事判决第四项、第五项，即：四、武汉住电电装有限公司无须向彭秀冬支付2018年和2019年1月1日至2019年4月26日应休未休年休假工资2,504元；五、驳回彭秀冬的诉讼请求；三、武汉住电电装有限公司于本判决生效之日起十日内向彭秀冬支付未休年休假工资3,565.24元；四、驳回彭秀冬其他诉讼请求；五、驳回武汉住电电装有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的履行期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由武汉住电电装有限公司负担。二审案件受理费10元，由武汉住电电装有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 伟审判员 胡 浩审判员 左 菁二〇二〇年八月十七日书记员 胡艳华