宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院民事判决书（2017）宁03民终555号上诉人（原审被告、反诉原告）：青铜峡市葡中实业投资有限公司，住所地：宁夏青铜峡市。法定代表人：张汝刚，系该公司经理。委托诉讼代理人：马宇，宁夏青禾律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告、反诉被告）：赵永东，男，1971年5月20日出生，汉族，住宁夏银川市。委托诉讼代理人：丁惠军，宁夏辅德律师事务所律师。特别授权。上诉人青铜峡市葡中实业投资有限公司(以下简称葡中公司)与被上诉人赵永东建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区青铜峡市人民法院（2016）宁0381民初1535号民事判决向本院提起上诉。本院于2017年8月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人葡中公司的委托诉讼代理人马宇、被上诉人赵永东的委托诉讼代理人丁惠军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。葡中公司上诉请求：撤销一审法院判决，改判上诉人支付被上诉人工程款718528.8元，其中605115.72元应按住宅房抵顶工程款的方式支付，被上诉人应同时提供给排水工程应付款1635934元50％即817967元的材料发票，驳回被上诉人要求利息的请求；上诉费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院认定事实有遗漏。2016年5月9日双方在当地城乡建设局的协调下签订《建设工程造价咨询合同》再次对工程造价的取费和材差进行约定。双方共同委托进行工程造价鉴定，但被上诉人拒不配合进行工程的确认，对取费和材差要求按宁夏当地的标准适用，为此导致造价鉴定被上诉人一直不予签字认可。这是上诉人无法支付工程款的主要原因，责任完全在被上诉人，对此事实一审未予认定。二、被上诉人拒不向上诉人提交结算报告，拒不配合结算，其无权向上诉人主张利息。1、被上诉人一直不向上诉人提交结算报告和施工资料，在上诉人的多次催促之下，2015年10月24日双方对给排水工程量和材料使用情况进行了确认，双方相关工作人员在“南市场给排水安装工程量表”上才签字进行了确认。2、地热采暖工程，在合同中约定的合同计款：以实际测量计算合同总价。但被上诉人一再要求按建筑面积进行计算合同总价。正是被上诉人拒不配合工程价的结算，才导致上诉人无法支付工程价款。过错在被上诉人，其无权要求上诉人支付利息。三、一审法院判决上诉人支付工程款给被上诉人，未明确支付方式，有失公正。给排水及地暖工程均约定，被上诉人方同意以40％的住宅房抵顶工程款。应付工程款总额为2364021.8元。按40％的住宅房抵顶工程款945608.72元。上诉人应用现金方式支付工程款1418413.08元。在所欠的工程款718528.8元中有605115.72元应按住宅房抵顶工程款的方式支付。四、赵永东无施工资质并致合同无效。但法院又对司法鉴定中《工程鉴定取费表》二综合费301521元予以认定。就出现了相互矛盾之处，赵永东系个人无施工资质，该综合费不应计取。五、按合同约定：赵永东须向我方提供工程造价的50％的材料发票。至今其未提这方面的发票，其如要上诉人支付工程款也应当同时支付相应的材料发票。综上，一审法院认定事实有遗漏，判决结果未明确支付方式，有失公正。请二审法院查明依法改判。被上诉人赵永东辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。2013年11月30日，被上诉人即已按约施工完毕，上诉人以种种理由拖延结算，直至2016年5月被上诉人万般无奈的情况下向政府上访，上诉人迫于政府压力才同意委托工程造价鉴定，鉴定过程中又恶意压低结算价款，鉴定结论不符合客观实际。故是由于上诉人的原因逾期支付工程款，依法应当承担违约责任。二、一审法院判决上诉人支付利息符合法律规定。首先，最高院关于建设工程施工合同纠纷司法解释第十八条规定，应当自工程交付之日起支付利息；其次，双方在两份合同中约定验收合格后付至工程款的95%；再次，双方对地热工程价款结算理解有争议，上诉人恶意拖延结算，导致被上诉人经济困难，一审中为了尽快解决诉讼，收回工程款，被上诉人无奈认可上诉人的结算方式，不能因为被上诉人认可上诉人的结算方式就推导出被上诉人有过错或者拒不配合工程价款的结算。三、上诉人要求抵顶房屋无法实际履行。双方虽然在合同中约定工程款的40%以房屋抵顶，但对具体房屋和价款没有约定，涉案工程竣工后上诉人抵顶的房屋价格极高，且双方约定的另外一套房屋被上诉人另行销售，造成无法实际履行，故该约定无法履行，一审法院判决上诉人以现金方式支付工程款既符合客观实际，也不损害上诉人的利益，客观公正的兼顾双方利益。四、一审法院以鉴定结论确定应付工程款符合法律规定。双方在合同中对价款结算方式有约定，即使合同无效，也应当按照约定进行结算，鉴定机构也是按照双方约定出具的鉴定结论，一审中双方对鉴定结论也没有异议，上诉人的该项请求没有依据。五、关于材料费发票，我方认为该约定无效，仅是给排水工程中有此项约定，但材料系我方购买，开具的发票也是开具给被上诉人的，上诉人无法实际使用，开具给上诉人违反税法规定。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的拖延付款行为违反双方约定和法律规定，严重影响了被上诉人的经营，请求二审法院依法判决驳回上诉人的上诉请求，维护被上诉人的合法权益。赵永东向一审法院起诉请求：葡中公司支付1564692元工程款及利息（利息按年利率6.55%自2014年4月4日计算至实际履行之日）。一审审理中，诉讼请求变更为：1、葡中公司给付工程价款923773.40元及利息；2、葡中公司支付鉴定费24000元。葡中公司一审反诉请求：赵永东承担迟延竣工验收交付工程的违约金185000元；诉讼费由赵永东承担。一审法院认定事实：2013年7月15日，葡中公司（甲方）与赵永东（乙方）签订地热施工合同，将青铜峡市小坝南市场综合改造项目的1、2、3号楼及东西侧商贸楼地热工程发包给赵永东施工。合同约定：工程规模准确数据以实际测量为主；承包范围包工包料、包维修；开工日期2013年8月1日，竣工日期2013年9月20日；质量及材料要求乙方必须按照图纸设计要求精心施工，工程质量标准执行现行规范，必须达到合格标准；合同价款每平方米42元，不含税金，以实际测量计算合同总价款；结算方式甲方先给付原告总造价的30%作为工程部分材料预付款或定金，供热管做完后再支付总造价的50%，全部完工后再付15%，下差5%作为工程质保金；支付方式乙方同意甲方以40%的住宅房款抵顶工程款，第一笔付款时用房款抵顶20%预付定金，第二笔付款时用房款抵顶15%工程款，第三笔付款时用房款抵顶5%工程款，合同签订后乙方可随时选房，房款及时抵顶工程款；竣工验收在接到乙方竣工验收报告后，甲方应及时组织有关质检部门进行工程验收；质量保修质量保修期从工程实际竣工之日算起，工程验收合格后，甲方扣留5%工程款的质量保修金等到过保修期，无质量问题后一次性付清。合同签订后，赵永东进场施工。2013年9月29日，葡中公司（甲方）与赵永东（乙方）签订给排水施工协议，将其青铜峡市小坝南市场综合改造项目的一期工程1、2、3、4、5号楼及东西两侧二层商贸房、地下车库施工图纸范围内的给排水安装工程发包给赵永东施工，其中杭州恒泰建设工程公司宁夏分公司先期已做所有给排水预埋、预留管套不在此承包范围以内。合同约定：承包方式和结算方法本工程以包工、包料、保质量、保安全、包进度的形式承包给乙方，甲方向乙方收取给排水安装工程总造价的2%作为各工种配合费，待工程结算确认后一次性支付给杭州恒泰建设工程公司宁夏分公司，乙方向甲方提供工程造价50%的材料发票，安装人工费定额人工工日调整至38元／工日计算，安装工程按二类机械设备、安装综合费率177.1%下浮30%，即按147.1%计取结算（已包含税费等一切费用），人工补差可进入直接计取综合费率，定额套用《浙江省建设安装工程（1994版）预算定额补充定额、估价表及配套费用定额》计算，材料价格按本工程施工期间宁夏建设工程造价管理站主编的《宁夏建材价格指南》的月平均价，超过定额单价的材料差价，不能进入直接费，只能补差价，工程款结算形式为40%用房抵顶，60%以现金支付，2013年10月10日前现金给付乙方80万元（包含1、2、3号楼及东西两侧商贸楼地热工程），其中2013年9月30日前付现金30万元，10月15日前给付现金50万元，剩余款项待给排水、地热工程全部完工后支付20万元，验收合格后按规定扣除质保金后一次性付清，工程总造价以工程最终审计结果为准，工程竣工验收合格并审计结束后付至工程总价的95%，审定工程价款的5%为质保金，质保金在竣工验收通过两年后的一个月内全部退还（无息）；质量要求质量以施工图明确的标准、规范为准，质量要求达到合格标准；施工进度工程进度必须满足甲方制定的工程总进度计划要求，在2013年10月25日前必须完成全部工程，达到验收合格。合同还约定了其他内容。工程联系单记载的内容证实，赵永东至迟于2013年7月24日开始给排水工程施工。2015年10月14日，双方对给排水工程量进行核定，双方的委托人在给排水工程量表中签字确认。2016年5月9日，葡中公司与赵永东签订建设工程造价咨询合同，双方共同委托宁夏三环信达建设工程招标代理有限公司为青铜峡市小坝南市场综合改造项目一期给排水工程提供工程造价咨询服务，约定建设工程定额套用《浙江省建设安装工程（1994版）预算定额补充定额、估价表及配套费用定额》计算。2016年9月5日，赵永东申请对涉案给排水工程相应工程价款进行司法鉴定，双方共同选定浙江天健工程造价咨询有限公司进行鉴定。浙江天健工程造价咨询有限公司于2017年3月27日出具青铜峡市小坝南市场综合改造项目一期给排水工程司法鉴定报告书，鉴定青铜峡市小坝南市场综合改造项目一期给排水工程工程造价为1635934元。赵永东支付鉴定费24000元。2014年4月4日青铜峡市小坝南市场项目6号楼(合同所指1号楼)、5号楼(合同所指2号楼)、3号楼通过验收，2014年4月30日青铜峡市小坝南市场项目4号楼、5号楼通过验收,确定了房屋的建筑面积、套内面积和公摊面积。庭审中，葡中公司主张地热施工合同中约定的实际测量面积以套内面积18114.44平方米计算合同价款，赵永东同意按照18114.44平方米计算合同价款。地热施工合同价款为760806.48元。葡中公司先后给付赵永东工程价款1305000元，其中：2013年9月16日10万元，9月30日30万元，10月13日10万元，10月20日40万元，11月27日10万元，11月29日10万元，2014年1月28日10万元，7月1日5万元，2015年2月17日2万元，2016年2月5日35000元。2013年10月28日，葡中公司给赵永东开出金鹰城售楼中心房屋单，以金鹰城3号楼1单元701室104.51平方米房屋抵顶给赵永东地热工程价款340493元。2014年5月7日，赵永东给葡中公司出具手续将该房屋手续办理给鲁新荣。以上葡中公司共计支付赵永东工程价款1645493元。一审法院认为，涉案给排水施工协议工程价款司法鉴定为1635934元，涉案地热施工合同工程价款及面积18114.44平方米760806.48元，以及葡中公司给付工程价款1645493元和给付时间双方当事人无异议，予以确认。一、涉案合同的效力问题。赵永东未取得建设工程施工资质，与葡中公司所签订的给排水施工合同和地热施工合同均为无效合同。二、涉案工程完工时间和竣工时间的认定问题。本案涉及该问题的证据主要有两份，一份是建设工程竣工验收报告，一份是分项（部）工程质量验收记录。建设工程竣工验收报告是建设工程质量管理部门对所涉建筑工程的整体验收，不单限于涉案工程的验收，该时间不能成为赵永东完成工程时间。分项（部）工程质量验收记录是葡中公司对涉案工程内部的验收，也是对涉案工程的单项验收，双方当事人均未再提供其他证据以证实实际完工时间早于或者晚于该记录所记载的时间，分项（部）工程质量最后验收时间2013年11月30日应当认定为涉案工程实际完工时间和涉案工程验收时间。涉案工程竣工时间以双方认可的2014年4月4日为准。三、涉案工程价款及给付与合同约定是否一致的问题。1、涉案两项工程价款总额为给排水工程价款1635934元和地热工程价款760806.48元，共计2396740.48元。给排水施工合同约定甲方向乙方收取给排水安装工程总造价的2%作为各工种配合费，待工程结算确认后一次性支付给杭州恒泰建设工程公司宁夏分公司，赵永东未提供证据其已支付该约定费用，该费用32718.68元应当在工程价款中予以扣减。葡中公司应付工程价款为2396740.48元，扣减各工种配合费32718.68元和已付款1645493元，还应当支付工程价款718528.80元。2、涉案抵顶房屋的日期双方存有争议，赵永东主张时间为2014年5月7日，葡中公司主张时间为2013年10月28日。依据葡中公司顶房单和赵永东顶房给鲁新荣的手续，可以看出2013年10月28日葡中公司将顶房手续给赵永东，赵永东在2014年5月7日将房屋出售给鲁新荣。在葡中公司将顶房手续开具给赵永东即视为顶房完成，而5月7日是赵永东将所顶房屋变现的时间。因此，葡中公司抵顶给赵永东房屋的时间认定为2013年10月28日。从合同约定工程价款支付方式理解，葡中公司抵付房款的价款计算在合同约定的验收合格后应付房款中。3、2013年7月15日签订的地热施工合同和2013年9月29日签订的给排水施工协议分别对给付工程价款时间进行了约定，但在给排水施工协议中对地热采暖施工工程和给排水安装工程全部价款给付进行了约定，涉案两项工程价款给付时间应当按照给排水施工协议约定履行。合同约定2013年9月30日前付现金30万元，10月15日前给付现金50万元，葡中公司实际于2013年9月30日前付40万元，2013年10月13日10万元，共计50万元，下差30万元于2013年10月20日给付。合同约定工程全部完工后支付20万元，葡中公司于2013年11月27日前支付20万元符合约定。合同第6条约定验收合格后按规定扣除质保金后一次性付清，合同第7条约定工程总造价以工程最终审计结果为准，工程竣工验收合格并审计结束后付至工程总价的95%。上述约定的内容既有验收合格后一次付清，还有工程竣工验收合格并审计结束后付至工程总价的95%，结合该约定内容的文意和实际并无审计的事实，约定的付款时间认定为建设工程竣工验收通过之日，即2014年4月4日为付款日。葡中公司应当于2014年4月4日付款至2364021.80元（全部价款2396740.48元-工种配合费32718.68元）的95%，即2245820.71元。葡中公司在4月4日前实际支付1540493元，尚有705327.71元未足额支付。合同约定质保金为工程价款的5%，质保金竣工验收通过两年后的一个月内全部退还（无息），涉案工程于2014年4月4日通过竣工验收，质保金119837.02元应当于2016年5月4日前给付赵永东。四、涉案工程完工日期的顺延问题。地热施工合同约定工程于2013年9月20日竣工，给排水施工协议约定工程于2013年10月25日完工。上述两项工程均于2013年11月30日完工，均迟于合同约定的时间。赵永东辩称迟延完工主要是葡中公司未按约定给付工程价款和给排水工程进行了变更原因造成的，工期应当予以顺延。合同约定完工前二期付款80万元，葡中公司第一笔价款30万元按时足额给付，还提前15天多支付10万元，第二笔价款50万元10月20日给付，迟于合同约定5天。葡中公司支付该两笔价款的时间确实存在未按照合同约定给付的行为，但40万元迟给付5天尚不足以达到工程迟延一个月以上，赵永东关于迟延付款造成工程迟延完工的理由不能成立。依据2013年7月24日给排水工程联系单记载的内容，存在着工程部分变更的事实，该变更的内容不是工程的全部，也不是工程的核心部位。同时，该变更的内容时间是2013年7月24日，早于合同签订时间2013年9月29日两个月有余。赵永东也未提供其他证据证实因葡中公司迟迟未予解决或者答复变更事项，或者其他工种原因，造成工程未按时完工。工程联系单仅记载给排水工程存在变更，不能证实地热工程存在变更的事项。综合以上分析，赵永东关于工程迟延完工的理由不能成立。五、原告赵永东诉讼请求问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。葡中公司应当按照合同约定给付赵永东工程价款718528.80元及利息。赵永东主张自2014年4月4日起按照银行贷款基准利率支付逾期付款利息符合规定，予以支持，但赵永东主张年6.65%利率系2012年7月前的贷款基准利率，应当以2012年7月6日公布的年6.4%计算。青铜峡市葡中公司辩称应从2017年3月27日开始计算利息与合同约定不符，不予支持。六、反诉原告葡中公司反诉请求问题。葡中公司的反诉要求赵永东承担工程迟延竣工验收的违约金，该诉求是基于合同有效，按照合同约定的违约责任主张违约金的。本案中，地暖施工合同未约定迟延完工的违约责任，给排水施工协议约定了迟延完工的违约责任，但涉案的合同均被认定为无效合同，葡中公司主张违约金的诉求缺乏法律依据，葡中公司的反诉请求不予支持。综上所述，被告葡中公司应当支付原告赵永东工程价款718528.80元及相应利息，反诉原告葡中公司的反诉请求与法律规定不符，不予支持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第五十二条第五项、第五十六条、第二百八十六条、第一百二十条、第二百八十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、第十八条规定，判决：一、被告青铜峡市葡中实业投资有限公司支付原告赵永东工程价款718528.80元及利息，其中：1、按年利率6.4%以705327.71元计算，从2014年4月4日起至2014年7月1日止利息10635.96元；2、按年利率6.4%以655327.71元计算，从2014年7月2日起至2015年2月17日止利息25854.03元；3、按年利率6.4%以635327.71元计算，从2015年2月18日起至2016年2月5日止利息39212.77元；4、按年利率6.4%以600327.71元计算，从2016年2月6日起至欠款付清之日止利息；5、按年利率6.4%以119837.02元（质保金）计算，从2016年5月4日起至欠款付清之日止利息，于判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回反诉原告青铜峡市葡中实业投资有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20880元，原告赵永东负担10714元，青铜峡市葡中实业投资有限公司负担10166元，反诉案件受理费2000元，由反诉原告青铜峡市葡中实业投资有限公司负担，鉴定费24000元,原告赵永东负担9400元,被告青铜峡市葡中实业投资有限公司负担14600元。二审中，双方当事人均未提交证据。一审查明的事实有相应证据予以印证，本院予以确认。本院认为，上诉人葡中公司与被上诉人赵永东对于涉案工程下欠工程款718528.80元均无异议，本院予以确认。对于工程款的支付方式，虽然双方在《青铜峡市小坝南市场金鹰商住楼地热采暖施工合同》及《青铜峡市小坝南市场项目一期工程给排水安装工程施工协议》中均约定40%工程款以房抵顶，但是上诉人葡中公司并未严格按合同约定内容如约履行工程款支付义务，且双方对于抵顶房屋的具体内容及价款均未明确约定，现双方均不能达成一致意见。故上诉人葡中公司要求改判上诉人支付被上诉人工程款718528.8元中的605115.72元按住宅房抵顶工程款的方式支付的上诉请求不能成立，本院不予支持。上诉人葡中公司称其向被上诉人支付工程款，被上诉人赵永东须向其提供给排水工程造价50%即817967元的材料费发票，本院认为，双方在《青铜峡市小坝南市场一期工程给排水安装工程施工协议》中约定，赵永东向葡中公司提供工程造价的50%的材料发票，但提供材料发票是合同的附随义务，葡中公司并不能以此抗辩不予支付工程款。关于上诉人不承担利息的上诉请求，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，涉案工程已经竣工验收，上诉人葡中公司未按照合同约定及时支付工程款，其应当承担下欠工程款的利息，故一审判决上诉人支付被上诉人下欠工程价款的利息符合法律规定，上诉人葡中公司称被上诉人赵永东无权主张利息的理由不能成立，本院不予采信。综上所述，葡中公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20880元，由上诉人青铜峡市葡中实业投资有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 马克军代理审判员 马春燕代理审判员 何 芹 二〇一七年九月二十二日书 记 员 李 丁附：本案适用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。