昆明市呈贡区人民法院民 事 判 决 书（2017）云0114民初1266号原告(反诉被告)：云南晟同投资有限公司，统一社会信用代码：91530100557768172J；法定代表人：刘刚强,系公司总经理；地址：昆明经开区云大西路昆明新广丰食品物流中心C区2幢702号；委托诉讼代理人：沈亚斌，男，1983年10月29日生，云南省昆明市盘龙区人，住盘龙区。系该公司员工，特别授权代理。委托诉讼代理人：刘泽华，女，1978年10月14日生，昆明市五华区人，住昆明市五华区。系该公司员工，特别授权代理。被告(反诉原告):晋宁县古城建筑工程公司，统一社会信用代码：915301222168022139。法定代表人：海智，系公司经理。地址：昆明市晋宁县昆阳镇郑和路138号。委托诉讼代理人：樊玲，云南刘胡乐律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：魏斯怡，云南刘胡乐律师事务所律师，特别授权代理。原告云南晟同投资有限公司（以下简称晟同投资公司）与被告晋宁县古城建筑工程公司（以下简称古城建筑公司）及被告古城建筑公司反诉晟同投资公司施工合同纠纷一案，本院于2017年5月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。晟同投资公司的委托诉讼代理人沈亚斌，古城建筑公司的委托诉讼代理人樊玲、魏斯怡到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告晟同投资公司向本院提出诉讼请求：1、解除原被告签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》；2、被告向原告承担违约赔偿金人民币壹佰万元(￥1,000,000.00元)；3、被告承担因确定工程质量维护原告合法权益所支付的公证费、造价咨询费、检测费等各项损失共计人民币伍万肆仟捌佰元(￥54,800.00元)；4、被告无条件全面撤出项目施工现场；5、被告承担本案诉讼费、律师费等原告为实现合法权益所支付的其他合理费用。事实及理由：（一）项目合同签订情况：2016年11月为满足政府要求，原告就将昆明“黄马高速公路沿线马金铺加油站”项目发包给被告承建事宜与被告代表余弘进行了协商，就该项目的承包，双方达成如下协议主要内容：1、项目工程：昆明“黄马高速公路沿线马金铺加油站”项目，具体内容以图纸为准；2、项目包干总价：人民币伍佰肆拾万元(小写：￥5,400,000.00元)；3、项目工期：90日；4、被告于2016年12月进场进行施工。双方达成如上协议内容后，2016年12月2日原告向被告发出了《进场通知书》，要求被告于2016年12月5日进场进行施工，同日，被告签收了原告送达的《进场通知》，并于2016年12月5日进场开工建设昆明“黄马高速公路沿线马金铺加油站”项目。2017年1月，为具体明确原被告双方权利义务，双方共同按照协商内容签订了昆明“黄马高速公路沿线马金铺加油站”项目《建设工程施工合同》及《补充协议》，合同及协议内容遵从了双方2016年11月协商达成内容。（二）被告严重违反工程设计图纸进行施工，导致工程质量不合格，无法达到合同约定标准。在被告拒不配合原告进行工程质量鉴定及退场的情况下，原告依法委托了公证处、造价咨询工程公司、工程检测公司对被告所施工工程进行了现场公证、工程造价、工程质量检测等一系列证据保全及质量检测措施。经检测，被告施工工程未能按照设计图纸施工，擅自缩小桩孔孔径，直接导致被告已施工部分无法达到国家质量标准，原告后期工程无法继续施工，原告重新进行工程施工，必将造成原告巨大的经济损失。被告擅自变更工程设计的行为严重违反合同约定合同约定及国家工程施工强制性规范，依法应当予以解除。（三）被告严重违反合同工期直接导致合同目的无法实现。在双方签订相关合同、补充协议后，被告就于2017年1月底，在施工前后不足三十日的情况下，无故单方停止施工。由于把原告项目为昆明市重点项目，原告曾多次与被告进行沟通，希望被告按照和同约定尽快恢复施工，按期、按质完成工程内容，但均遭到被告的无理拒绝。2017年4月12日在被告严重违约，停工长达3个多月，已客观无法按约定达成合同目的的情况下，原告向被告送了《关于解除和终止“黄马高速公路沿线马金铺加油站”项目〈建设工程施工合同〉并要求你公司限期退场的函》，要求被告于2017年4月22日前全面撤出项目现场。被告在收到原告送达的函件后，仍然置若罔闻，继续停工占据项目现场，被告的行为已经严重违反了双方合同、协议的约定，已客观导致无法按照约定达到合同目的，且已严重影响了政府重点项目的完工，给原告造成了巨额的经济损失。综上所述。原被告双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》系双方真实意思表示，合同、协议内容合法有效，被告严重违反合同约定内容，无故停工长达6个多月，擅自变更设计要求进行施工致使工程质量无法达到国家工程质量要求的行为，已客观造成合同目的无法实现，且给原告造成了巨大的经济损失。为保证政府重点工程的工程质量，维护原告合法权益，请求法院依法支持原告的全部诉讼请求。被告古城建筑公司答辩并提出反诉请求：马金铺加油站是公开招标的项目，该项目由晟同公司拿到是否合法请法庭核实。晟同公司没有和我方签订任何的正式合同，只签过一个补充协议，补充协议的内容，没有对工程的价款及内容进行约定。合同的内容都是对方手工填写的。没有按工期完成工作是对方造成的，对方要求工程施工进行变更，即使工期有延误也是对方造成的。如果原告提出马金铺涉案工程存在质量问题，以此为由不支付我方工程款是没有依据的，在我方愿意修复的情况下不能免除对方的付款责任。关于违约金没有合同约定，也没有提交证据来证明有违约损失，该项诉请不应支持。第三条诉讼请求中的费用并非我方导致，应该由对方承担。至于无条件退出施工场地，应该在对方支付完我方的工程款后我方才应该退出。反诉请求：1、判令解双方签订的《补充协议》；2、晟同投资公司支付已完工程对应的工程款459320元；3、本、反诉的诉讼费用由晟同投资公司承担。事实和理由：晟同投资公司将黄马高速公路马金铺服务区加油站（左幅）工程发包给我方施工，并于2016年12月2日发出《进场通知书》。进场后，晟同投资公司迟迟不与我方签订《建设施工合同》，在我方要求下双方签订《补充协议》明确涉案加油站为总价包干工程，工程款总计人民币540万元，通过中石油验收合格后交付使用。我方在进场后积极组织安排施工。2017年1月5日，因晟同投资公司设计变更，将原机械钻孔桩变更为人工挖孔桩。我方要求进行桩底土层深层平板载荷试验导致无法按工期施工，我方即向对方申报工期顺延。加之前述工程试验未能如期开展，我方亦无法继续进场进行施工，造成采购设备积压、管理人员费用支出等经济损失。综上所述，我方已履行相应施工义务，对方设计变更工程试验导致工期延误，应顺延工期，且对方未向我方提供后续所需施工条件违约在先。晟同投资公司应当就已完工程支付对应工程价款。为维护自身合法权益，特向法院提出反诉，恳请法院依法裁判。晟同投资公司针对古城建筑公司提出的反诉答辩称，双方所签订的建筑工程合同及协议均应该解除，因为古城建筑公司违反施工规范、设计图纸的要求导致项目无法达到国家要求规范及标准属于不合格工程，我方不应支付工程款，其所提交的所有证据和本案没有任何的关联性。本案的诉讼因对方公司没有按照规定施工导致，诉讼费用应该由对方公司支付。双方实际已经签订过合同及协议，两个合同是可以相互印证的。对方公司所说的反诉理由是我方的原因导致施工逾期缺乏事实及理由，造成施工延期的原因是对方公司的原因，按照合同的约定其公司违约，给我方造成损失，应当承担违约责任。综合双方当事人的本反诉的诉请以及答辩意见，本案争议的焦点是建筑工程合同是否成立并且生效，如该合同成立并生效，对该合同及补充协议的解除哪一方存在违约行为；古城建筑公司应否向晟同公司支付违约金及相关的费用；晟同投资公司应否向古城建筑公司支付工程款。当事人围绕本反诉诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。晟同投资公司向本院提交的《昆明黄马高速公路配套服务区加油站委托经营合同》、《建设工程施工合同》、《补充协议》、进场通知书复印件、《关于解除和终止“黄马高速公路沿线马金铺加油站”项目〈建设工程施工合同〉并要求你公司限期退场的函》、原告向被告邮寄函件的邮寄凭证及被告收到函件的签收凭证、独基平面布置图、（2017）云昆明城证字第21606号《公证书》、华审（昆）JS-2017002《黄马高速公路马金铺服务区加油站工程中途退场结算价核定报告》、付款发票、《建设工程造价咨询合同》、《检测报告》、检测付款发票及《桩基测试合同书》，以上证据真实、合法，与本案关联，本院予以采信；被告古城建筑公司向本院提交进场通知书、补充协议，真实、合法，与本案关联，本院予以采信，设计变更申请表、工程延期报审表及邮件截图、钢筋采购货款结算单、马金铺服务区加油站图片、费用统计表、资质证书、材料、设备等付款凭证、工资及劳务费支付凭证，真实、合法，但并不足以证实其主张的观点，本院不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年8月15日，昆明市交通投资有限责任公司（甲方）与晟同投资公司（乙方）签订《昆明黄马高速公路配套服务区加油站委托经营合同》约定：甲乙双方对黄马高速公路3对配套服务区加油站进行投资合作，甲方或经甲方帮助协调的项目公司经市政府授权将该公路3对配套服务区含加油站委托乙方投资建设并委托乙方经营，委托经营期为30年，乙方应通过招标或其他合法方式选择具有相应资质的建设施工单位、监理单位负责加油站的施工建设和监理，向甲方和市政府相关部门进行报备，并支付建设、监理费用。2016年12月2日，晟同投资公司向古城建筑公司发出进场施工通知书，载明由你单位承包的黄马高速公路马金铺服务区加油站工程，由建设部门审核符合开工条件，准予开工。我单位决定于2016年12月5日进场施工，如三日不按要求进场，视为你单位自动弃权，合同无效取消施工资格。古城建筑公司于2016年12月5日进场施工。2017年1月，晟同投资公司（甲方）与古城建筑公司（乙方）双方签订补充协议约定，鉴于甲乙双方于2017年签订了《建设工程施工合同》，由乙方承包施工甲方位于昆明黄马高速公路马金铺服务区加油站，为进一步明确双方的权利义务，对《建设工程施工合同》中的内容作出以下补充约定，以兹共同遵守，工程价款：该加油站为总价包干工程，甲方向乙方支付工程款5400000元，乙方向甲方交付符合国家规范验收，通过中石油验收合格并可交付使用的工程；价款支付：乙方同意在该加油站通过中石油验收合格，交付中石油使用后，甲方收到中石油对应加油站的付款之日起90日内，由甲方向乙方支付工程价款的95%合计5130000元……”原告提交了《补充约定》中提到的《建设工程施工合同》，该合同约定，工程名称：黄马高速公路马金铺服务区加油站左幅工程，开工日期以进场通知为准，工期日历天数为90天，合同价款伍佰肆拾万，因乙方的原因未按合同约定的竣工日期或甲方不同意顺延的工期竣工，每逾期一日，向甲方支付合同金额3%的违约金。2017年1月，该工程停工。2017年3月3日，古城建筑公司向该工程的监理公司中泰天顺集团有限责任公司发出工程临时、最终延期报审表，载明由于基础图纸变更，需要作桩底土层深层平板载荷试验原因，我方申请工程延期八十四天，请予以批准。附件：工程延期依据及工期计算2016年12月26日至2017年3月20日。2017年4月12日，晟同投资公司向古城建筑公司邮寄送达《关于解除和终止“黄马高速公路沿线马金铺加油站”项目〈建设工程施工合同〉并要求你公司限期退场的函》，2017年4月14日该函件由古城建筑公司办公室签收。2017年5月17日，晟同投资公司申请昆明市明诚公证处对施工现场进行证据保全，该公证处出具证据保全公证书，为此晟同投资公司支付公证费19000元。2017年5月18日，晟同投资公司与华审（北京）工程造价咨询有限公司签订《建设工程造价咨询合同》，由该公司对黄马高速公路马金铺服务区加油站工程出具中途退场结算价核定报告，该报告载明工程项目核定金额为146613.3元。为此晟同投资公司支付造价咨询费15000元。2017年6月1日，晟同投资公司与云南金广建筑科学研究院有限公司签订《桩基测试合同书》约定由该公司对黄马高速公路马金铺服务区加油站人工挖孔桩工程基桩进行测试。2017年6月7日，测试完毕，结论为黄马高速公路马金铺服务区加油站人工挖孔桩工程基桩3个试验点进行深层平板载荷试验试验的承载力取值均为：持力层为2粉质粘土层，桩端极限端阻力标准值为1100Kpa。为此晟同投资公司支付检测费19800元。该工程的独基平面布置图记载桩基直径为1000mm，挖孔桩极限阻力标准值为1100Kpa，该工程实际施工的桩基直径为800mm。本院认为，针对“建筑工程合同是否成立并生效”的争议焦点，虽然晟同投资公司提交的《建筑工程合同》，没有古城建筑公司的签章，但该公司已经进场施工，且双方认可的《补充协议》中记载“鉴于甲乙双方于2017年签订了《建设工程施工合同》，由乙方承包施工甲方位于昆明黄马高速公路马金铺服务区加油站，为进一步明确双方的权利义务，对《建设工程施工合同》中的内容作出以下补充约定”等内容，如《补充协议》中所提及的《建设工程施工合同》并非晟同投资公司提交的合同，古城建筑公司也未向本院提交相应的证据予以证实存在其他合同。同时2017年3月3日，古城建筑公司向该工程的监理公司发出工程临时、最终延期报审表，附件记载工程延期依据及工期计算2016年12月26日至2017年3月20日，该工期的记载也印证了《建设工程施工合同》中记载的工期为90天。因此，本案双方当事人之间《建设工程施工合同》、《补充协议》均成立，因古城建筑公司具有相应的施工资质，合同内容不违反法律规定，故，该两份合同成立并生效，对合同双方产生拘束力。晟同投资公司于2017年5月11日向本院提出诉讼要求解除《建设工程施工合同》、《补充约定》，古城建筑公司提出反诉要求判决解除《补充约定》，双方对合同的解除达成一致意见，本院予以确认。对于哪一方当事人存在违约行为的问题，根据合同约定，工程期限是90天，从进场施工之日开始起算，虽然存在图纸变更的事实，但古城建筑公司主张因未作桩底土层深层平板载荷试验导致工期延误，而古城建筑公司于2017年1月停工，停工近两个月后才向监理公司申请延期，在未得到回复后也未采取任何协调措施，直到晟同投资公司向本院提出诉讼，古城建筑公司才提出反诉。从原告提交的施工图纸来看桩基直径为1000mm，但古城建筑公司施工的桩基直径为800mm，不符合图纸的要求，古城建筑公司存在违约行为，应当承担相应的违约责任，结合《建设工程施工合同》约定“因乙方的原因未按合同约定的竣工日期或甲方不同意顺延的工期竣工，每逾期一日，向甲方支付合同金额3%的违约金。”根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”晟同投资公司主张古城建筑公司支付违约赔偿金1000000元，古城建筑公司认为不应支付，确未提交相应的证据予以反驳，同时根据合同约定每逾期一天的违约金达16万，既然古城建筑公司与对方达成协议后又不能按照约定履行，应承担不利后果，故，该项诉讼请求，本院予以支持，但该项违约赔偿金已经足以弥补晟同投资公司受到的损失，对于其要求赔偿的公证费、造价咨询费、检测费等各项损失54,800元，已经由违约赔偿金予以补偿，不再另行支持。至于古城建筑公司是否撤离施工场所的问题，双方的施工合同关系解除，作为施工方古城建筑公司应当撤离施工场所，工程款的支付并不能成为撤离施工场所的条件。对于古城建筑公司主张的工程款459320元，其提交的证据并不足以证实该工程的造价，结合晟同投资公司的造价评估核定金额为146613.3元，该造价评估的主体具有相应的评估鉴定资质，并且以公证机构的证据保全为基础，故，该核定金额本院予以确认。晟同投资公司抗辩，因古城建筑公司违反施工规范、设计图纸的要求导致项目无法达到国家要求规范及标准属于不合格工程，不应支付工程款。2017年6月7日，黄马高速公路马金铺服务区加油站人工挖孔桩工程基桩3个试验点进行深层平板载荷试验的承载力取值均为：持力层为2粉质粘土层，桩端极限端阻力标准值为1100Kpa，该检测结论与施工图纸记载的吻合，虽然桩基的直径未达到图纸要求，但深层平板载荷试验达到要求，故，晟同投资公司应向古城建筑公司支付工程款146613.3元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百一十八条之规定，判决如下：一、确认2017年1月云南晟同投资有限公司与晋宁县古城建筑工程公司签订《补充协议》以及该《补充协议》中记载的《建设工程施工合同》已于2017年7月18日解除；二、晋宁县古城建筑工程公司在本判决生效后十日以内撤离昆明黄马高速公路马金铺服务区加油站施工现场；三、晋宁县古城建筑工程公司在本判决生效后十五日以内向云南晟同投资有限公司支付违约赔偿金1000000元；四、云南晟同投资有限公司在本判决生效后十五日以内向晋宁县古城建筑工程公司支付工程款146613.3元；五、驳回云南晟同投资有限公司的其他本诉请求；六、驳回晋宁县古城建筑工程公司的其他反诉请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本反诉案件受理费各100元，由云南晟同投资有限公司、晋宁县古城建筑工程公司各自自行承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。审 判 长  普 熙人民陪审员  李江丽人民陪审员  王 刚二〇一七年九月三十日书 记 员  刘智楠