江苏省徐州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）苏03行终716号 上诉人（原审被告）徐州市云龙区人民政府潘塘街道办事处，住所地徐州市云龙区维维大道1号。 负责人蔡啸，该办事处主任。 出庭应诉负责人曹文生，该办事处副主任。 委托代理人茅伟，江苏东彭律师事务所律师。 上诉人（原审原告）朱海荣，女，1962年3月23日生，汉族，住徐州市云龙区。 上诉人（原审原告）张洪军，男，1963年12月13日生，汉族，住徐州市云龙区。 两上诉人共同委托代理人刘萌萌，江苏它石律师事务所律师。 朱海荣、张洪军诉徐州市云龙区人民政府潘塘街道办事处（以下简称潘塘街道办事处）行政强制及赔偿一案，不服徐州铁路运输法院(2019)苏8601行初699号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院查明：原告朱海荣、张洪军系夫妻关系。2018年6月，两原告未经有权机关批准在云龙区××街道××后××号的土地上建造房屋(面积约100平方米)。2018年6月22日，被告潘塘街道办事处将上述房屋予以拆除。原告不服，于2019年4月9日提起诉讼，诉讼请求为：1、依法确认被告强拆原告位于云龙区××街道××后××号面积约100平方米房屋的行政行为违法；2、赔偿损失人民币10万元。 原审法院认为： 一、关于两原告的起诉是否超过法定的起诉期限的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第六十四条规定，行政机关作出行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道行政行为内容之日起最长不得超过一年。本案中，被告拆除涉案房屋的时间为2018年6月22日，且拆除涉案房屋时未向原告告知起诉期限。因此，两原告于2019年4月9日提起本案诉讼，未超过上述规定一年期间，两原告的起诉未超过法定的起诉期限。 二、关于被告潘塘街道办事处实施的拆除行为是否合法的问题。《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定，城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。本案中，被告提供的证据不足以证明在拆除涉案建筑物前有权机关作出认定涉案建筑物为违建，或有权机关作出限期拆除涉案建筑的决定。且被告也未提供证据证明其拆除涉案建筑受到县级以上地方人民政府的责成。故被告作出涉案强制拆除行为缺乏事实根据和职权依据。根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，从现有的有效证据看，被告在实施强制拆除之前，并未按照前述条文的规定履行相应的程序。故，被诉强制拆除行为程序违法。综上，被告实施被诉强制拆除行为缺乏职权依据和事实根据，且程序违法，依法应予撤销。但鉴于被诉拆除行为不具有可撤销的内容，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第(一)项之规定，依法应确认被诉强制拆除行为违法。 三、关于原告要求赔偿房屋损失10万元是否应予支持的问题。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条规定：“被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。”本案中，原告朱海荣、张洪军未经有权机关审批建造涉案建筑物，违反了《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定，两原告对其所建的建筑物不享有合法权益，故对两原告要求赔偿损失的诉讼请求，不予支持。 综上，被告潘塘街道办事处拆除原告朱海荣、张洪军建设的位于云龙区××街道××后××号房屋的行为违法，两原告的赔偿请求无事实和法律依据。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第七十四条第二款第(一)项，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：一、确认被告徐州市云龙区人民政府潘塘街道办事处2018年6月22日拆除原告朱海荣、张洪军建造的位于云龙区××街道××后××号的房屋的行为违法；二、驳回原告朱海荣、张洪军的赔偿请求。 上诉人潘塘街道办事处上诉称：1、上诉人不是适格被告，不应作为本案的被告。《违法建设拆除通知书》盖有云龙区城市管理局和潘塘街道办事处公章，从证据可以看出，具体实施拆除的是云龙区城管局，上诉人并未实施具体的拆除行为。2、被诉拆除行为并非行政强制拆除行为，而是制止行为。我处工作人员在巡查中发现涉诉房屋一层建成后并没有实施行政强制强拆行为，只是进行劝阻，加大巡防力度和密度。朱海荣、张洪军不听劝阻，在城管人员不在现场时突击加盖，安装了一楼楼板。为有效制止其违法建设行为，依据《江苏省城乡规划条例》第五十五条第一款“街道办事处对本辖区内的违法建设行为，应当及时予以制止，并配合城乡规划主管部门予以处理”之规定，将楼板拆除并妥善放置朱海荣、张洪军建造的建筑物内，但并未对正在建设的违法建筑物进行任何的拆除，保持了安装楼板前的原状，该拆除行为实质是制止行为，目的是及时制止朱海荣、张洪军继续进行违法建设。3、制止行为合法并无不当。《江苏省城乡规划条例》并未规定对第五十五条第一款规定的制止行为作出程序规定，其他法律法规规章也无程序性规定，所以该制止行为合法，并无不当。综上，请二审法院查明事实，依法改判，支持上诉人的上诉请求。 对于潘塘街道办事处的上诉，朱海荣、张洪军答辩称：1、潘塘街道办事处主体适格。潘塘街道办事处强制控制上诉人的人身自由，为了隐瞒不法行为，强制拆除，损害上诉人大儿子房顶上的监控装置，上述情况上诉人在原审时已经提供当时的照片予以证明。潘塘街道办事处为了掩盖其非法行为，在原审时提供的违法建设拆除是虚假的，上诉人没见过该通知书。2、潘塘街道办事处自称是制止行为，非是行政强制拆除行为，说明潘塘街道办事处有意在规避相关事实。有意规避给因非法拆除行为给上诉人造成了损失。上诉人建造房屋并非突击加盖。潘塘街道办事处自称拆除行为即为制止行为，是对中国文字理解的歪曲，逃避自身存在的过错，逃避给上诉人造成的损失。3、潘塘街道办事处自称制止行为合法，并没有向法庭举证证明其合法的事实。其程序违法，既没有下达违法建造通知书，也没有确认上诉人的建造属于违章建筑，其无职权制止上诉人的行为，何况潘塘街道办事处非是制止行为，而是违法、野蛮拆除行为。综上，请二审法院驳回潘塘街道办事处的上诉请求。 上诉人朱海荣、张洪军上诉称：1、上诉人的二儿子急于结婚，无房居住，为了儿子能够住上安稳的房子，2017年10月经潘塘街道办事处和村委会现场勘查，认为上诉人房屋属于危房后，上诉人到潘塘街道办事处曹文生主任办公室，其给上诉人写上该主任和城管高超主任的电话号码条子，作为准许上诉人翻建房屋进料的条子，并告诉上诉人若有人阻止进料就给他们打电话。进料后，村委会让上诉人填写翻建房屋申请表。上诉人翻建过程中，潘塘街道办事处于2018年6月22日把上诉人从其大儿子家中拽出并遭到控制，强行拆除上诉人翻建的房屋上盖和前墙，导致上诉人家中至今一片狼藉。2、潘塘街道办事处应赔偿其违规拆除房屋时损毁的楼板、恢复建造、毁坏上诉人监控设施等费用总计10万元。涉案翻建房屋是在原有房屋地基上建造的房屋，且该翻建的房屋占用的宅基地属于上诉人所有，依据《土地管理法》第62条规定，上诉人建造住宅符合土地规划，因为原有的住房是危房，翻建的房屋没有超出原有面积，根据农村风俗习惯和现实情况，农村建造房屋属于小产权房，是在自己合法使用宅基地上翻建的房屋，其产权属于上诉人所有，翻建是合法的，无需审批。一审法院已经认定涉案翻建房屋没有任何机关认定为违建，而又在赔偿问题上叙述其为违建房屋，认定存在矛盾。3、一审法院适用法律错误。一审法院称上诉人请求赔偿没有事实和法律依据是错误的，潘塘街道办事处违法拆除涉案翻建房屋就是对上诉人合法财物的损害，是对私有财产的侵权，依据《国家赔偿法》第四条第四款的规定应予赔偿。一审法院称上诉人违反《城乡规划法》的相关规定，上诉人对翻建房屋不享有合法权益，但依据《物权法》152条规定，该宅基地上附着物属于上诉人合法建筑物。综上，请求依法撤销原审判决第二项，改判潘塘街道办事处赔偿上诉人损失10万元。 对于朱海荣、张洪军的上诉，潘塘街道办事处答辩称：关于朱海荣、张红军要求改判潘塘办事处赔偿其损失10万元没有事实和法律依据，在此项一审认定事实清楚，适用法律正确。一审中朱海荣、张洪军并没有提出证据证明其所受的损失，且城管局在拆迁的时候也没有给其造成相应的损失。就是将建造房屋上的楼板也给予拆除，没有产生直接的物质损失，而且其翻建并没有相关部门的批准，应系违建建筑，依法驳回朱海荣、张红军的上诉请求。 双方当事人在一审期间提交的证据均已随案移送本院。朱海荣、张洪军在二审中提交了记载有高超、曹文生电话号码的纸条及电话录音文字整理一份，证明朱海荣、张洪军建造房屋是经过政府同意建造的，翻建房屋经过村、办事处勘查审验准许建造。潘塘街道办事处质证认为，字是曹文生书写，但只留了相关人员的电话号码，并没有记载允许其建造涉诉房屋的事实。对录音的真实性没有异议，对合法性、关联性不认可。韩孝田并没有认可原审原告合法建造涉诉房屋的事实，只是原来有可能有建房的申报手续，至于是否同意、是否经过规划、批准，还需要原审原告提供相关证据，申报材料并不等于规划审批落实的材料，达不到证明目的。 本院二审查明事实与一审认定事实一致。 本院认为：关于潘塘街道办事处是否为适格被告。根据本案现有证据和两上诉人在原审和本院调查中的陈述，可以确认潘塘街道办事处实施了涉案建筑物的拆除行为，其作为本案被告适格。潘塘街道办事处在上诉意见中主张其未具体实施拆除行为，但并未提供有效证据予以证明，本院不予采纳。 关于被诉拆除行为的合法性问题。《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”本案中，潘塘街道办事处未提供证据证明其按照上述规定实施被诉强制拆除行为具备合法的职权依据。《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”但潘塘街道办事处亦未提供证据证明其在强制拆除涉案建筑物之前，履行了上述条文规定的法定程序。故，原审法院确认被诉强制拆除行为违法，具备事实和法律依据，本院予以确认。 关于朱海荣、张洪军主张潘塘街道办事处赔偿其房屋损失10万元是否成立的问题。由于朱海荣、张洪军未经相关部门审批而建造了涉案建筑物，违反了《中华人民共和国城乡规划法》的规定，二人对该建筑物不享有合法权益，被拆构筑物现场堆放并未灭失，其请求赔偿相应的损失缺乏事实和法律依据。朱海荣、张洪军虽主张潘塘街道办事处的相关工作人员允许其建设房屋，但建造房屋必须依法履行相应的规划审批手续，其主张不能成立。 综上，上诉人的上诉理由均缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，程序符合法律规定，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉案件受理费100元，由上诉人朱海荣、张洪军，上诉人徐州市云龙区人民政府潘塘街道办事处各自负担50元。 本判决为终审判决。 审 判 长 刁国民 审 判 员 徐 冉 审 判 员 黄传宝 二〇二〇年八月五日 法官助理 石 雪 书 记 员 张文娟