内蒙古自治区高级人民法院民 事 裁 定 书（2015）内民申01344号再审申请人（一审被告、反诉原告、二审被上诉人）：呼和浩特市巨通联农牧机械经销有限责任公司古自治区呼和浩特市回民区海西路181号。法定代表人：王英，该公司总经理。被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：内蒙古合一机械销售有限公司.6公里处（内蒙古鹿华强工程机械公司院内）。法定代表人：刘一江，该公司董事长。再审申请人呼和浩特市巨通联农牧机械经销有限责任公司（以下简称巨通联公司）因与被申请人内蒙古合一机械销售有限公司（以下简称合一公司）买卖合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市中级人民法院（2014）包民二终字第246号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭，对本案进行审查，现已审查终结。巨通联公申请再审称：1、请求撤销内蒙古自治区包头市中级人民法院（2014）包民二终字第246号民事判决；2、指令再审或依法提审。事实与理由：（一）原审判决部分事实认定错误，缺乏证据证明。1、一审判决未支持巨通联公司主张合一公司给付营销政策费用1124282元及返利1646820元的诉讼请求认定事实错误。在一审第一次开庭时，合一公司提出的抗辩理由是营销政策不存在、返利计算标准不明确、未达到返利标准等，从未提到已经冲抵的抗辩；在一审第二次开庭时，合一公司的抗辩理由是营销政策不存在、返利已经与利息进行了抵顶。很显然，合一公司对该事实的陈述是前后矛盾的，针对营销政策费用一直未提出已经冲抵的抗辩，至于一审判决中提到的《回款协议》，其中并无任何"冲抵"的表述和记载，如果冲抵，一审判决支持合一公司支付利息的请求即是相互矛盾的。对此，二审判决认为："双方在《经销协议》中对营销政策及返利确有明确约定，但巨联通公司仍应对合一公司应支付的具体数额承担举证责任，否则应承担举证不能的责任。2013年1月22日的《回款协议》是双方对账的结果，在该协议中没有合一公司应支付该两笔款项，故巨联通公司主张合一公司应给付其营销政策费用1124282元和返利1646820依据不足，不予支持。"巨联通公司认为，二审判决认定也是错误的，没有证据支持。其一，巨联通公司针对营销政策及返利的具体数额在一审、二审中均提交了详实的证据，不存在举证不能的问题；其二，二审判决的上述认定存在前后矛盾，既已认定《经销协议》中对营销政策及返利确有明确约定，又以巨联通公司未提供其他证据证明认定为证据不足，二审判决是对一审判决中"冲抵"的认定进行了确认，但是仍然没有任何证据支持。第三、合一公司的代理人在诉讼中对欠付巨联通公司200多万元的营销政策、返利款项有自认事实，开庭笔录也有记载，原判决却未予认定，实属错判。2、巨联通公司为购车人李强垫付首付款，合一公司已从巨联通公司处收取全部款项，又私自找李强以李强欠付购车款为名扣押李强的车辆并免除李强全部欠款，导致巨联通公司无法从李强处索要欠款，该款项共计39.6万元，合一公司应从巨联通公司应给付款中扣减。3、原审已经查明，购车人购买车辆的方式包括全款、银行贷款、融资租赁等，无论哪种方式合一公司均已经取得全部车辆销售款，50万元保证金应当返还巨联通公司，原审判决认为巨联通公司未举证证明退还保证金的条件成就，该认定事实错误，因为该判决本身已经证明退还保证金的条件成就，合一公司已经向巨联通公司取得全部应付款项，此时已具备返还条件。另外，至于通过银行贷款、融资租赁等方式购买车辆的客户，都是直接与合一公司及银行（融资租赁公司）签订合同，合一公司也已经从银行（融资租赁公司）取得全部车款，这些证据全部由合一公司持有但是却没有出示，而巨联通公司是无法取得该返还保证金条件成就的证据。4、原审判决中涉及的客户吴志刚的2万元以及客户赵文明的销售差价2万元的问题，巨联通公司在一审、二审中均向法庭出示了相应的证据，而且合一公司的代理人在一审当庭也曾表示愿意支付吴志刚的2万元款项，但是原审判决却对这些证据未予认定，对巨联通公司的这两项请求不予支持，属认定事实错误。原审判决支持合一公司主张的利息损失、律师费损失也属于事实认定错误，因为双方合同履行过程中合一公司违约在先，巨联通公司行使合同履行抗辩权，这些费用应由合一公司自行承担。（二）巨联通公司在一审、二审中均向人民法院提出了书面的调查取证申请、追加第三人申请，但是原审法院未进行调查取证。巨联通公司与合一公司买卖合同纠纷一案，广西玉柴重工有限公司作为巨联通公司与合一公司签订《经销协议》的参与方和见证方，对双方合作的情况清楚，而且巨联通公司所主张的营销政策与返利也是由广西玉柴重工有限公司进行确认和结算，具体的数额以及标准广西玉柴重工有限公司均知悉，因此，一审法院应对巨联通公司提交的调取、核实证据申请书和追加第三人申请书，予以回应和答复。二审中，巨联通公司又一次提交了《追加第三人申请书》和《调取、核实证据申请书》，但是二审法院却以"广西玉柴重工有限公司与本案没有法律上的利害关系"为由不予准许。巨联通公司认为，本案双方争议的关键就是营销政策、返利是否应当给付以及给付的数额，广西玉柴重工有限公司作为双方所销售车辆的生产厂家，营销政策、返利均是由其制定和结算，这在三方（巨联通公司、合一公司及广西玉柴重工有限公司）所签订的《经销协议》中有明确约定，广西玉柴重工有限公司作为《经销协议》的一方主体，显然与本案有法律上的利害关系，原审法院即使不追加其为案件第三人，也应当就案件的相关重要证据向其调查、核实，以查明案件事实，而原审法院在巨联通公司多次提出书面调查取证申请的情况下，仍然拒绝进行调查取证，导致本案的重要事实未能查清。（三）原审程序违法。在一审第一次开庭时，巨联通公司当庭提出了要求独任主审法官回避的申请，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十六条的规定，审判人员的回避应由院长决定，而主审法官却直接驳回了巨联通公司的回避申请，属程序违法。在二审中，巨联通公司向二审法院提出了一审法院的程序违法之处,而二审法院却以"被上诉人没有证据能够证明一审主审法官存在《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条规定的情形、一审法院在审理本案时未违反《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定"为由，未采纳巨联通公司的该上诉理由。依据《民事诉讼法》第四十五条第二款、第四十六条的规定，一审主审法官应当暂停参与本案的工作，并由一审法院院长做出是否回避的决定，而一审主审法官却并未暂停案件审理并直接口头驳回了巨联通公司的回避申请，程序违法。综上，原审判决认定事实错误，程序违法，应指令再审或依法提审。本院经审查认为，本案的争议焦点是：一、巨联通公司主张的营销政策费用1124282元及返利1646820元应否支持；二、巨联通公司主张的为购车人李强垫付的39.60万元以及吴志刚的2万元应否从其向合一公司支付的购车款中核减；三、合一公司向巨联通公司支付销售差的数额是否为373812元；四、巨联通公司向合一公司支付的50万元保证金的退还条件是否成立；五、合一公司向巨联通公司主张的延期付款利息及律师费损失应否支持；六、应否追加广西玉柴重工有限公司为本案第三人，并向该公司调查取证；七、一、二审法院是否存在程序违法的情形。关于巨联通公司主张的营销政策费用1124282元及返利1646820元应否支持的问题。因巨联通公司主张营销政策费用1124282元及返利1646820元产生于2013年1月22日之前，而合一公司与巨联通公司签订的《回款协议》是对双方2013年1月22日之前的所有往来账目经过核对而达成，该协议并未包括营销政策费用1124282元及返利1646820元，而且巨联通公司也无上述款项的支付依据，因此，巨联通公司的该主张不能成立，原审判决未予维持并无不当。关于巨联通公司主张的为购车人李强垫付的39.60万元以及吴志刚的2万元应否从其向合一公司支付的购车款中核减的问题。因巨联通公司在一审中并未对给购车人李强垫付的39.60万元抗辩进行核减，不应属于二审的审理范围，且巨联通公司与李强之间的借款合同纠纷与本案不属同一法律关系，二审法院以此为由未支持巨联通公司的该请求并无不当。至于吴志刚的2万元的配件和装具，巨联通公司并没有证据证明应当予以扣减，不应予支持。关于合一公司向巨联通公司支付销售差价的数额是否为373812元的问题，双方争议的应否从销售差价中扣减赵文明购车款2万元，因赵文明实际购车价格为80万元，并非82万元，故巨联通公司按82万元购车款计算的销售差价应当核减2万元，原审判决对此认定并无不当。关于巨联通公司向合一公司支付的50万元保证金的退还条件是否成立的问题。双方在《经销协议》中明确约定退还条件是客户欠款全部清偿，但巨联通公司并无证据证明退换条件已成就，二审判决该主张待条件成就后另行解决并无不当。关于合一公司向巨联通公司主张的延期付款利息及律师费损失应否支持的问题。因双方在合作过程中明确约定了延期付款利息的计算标准，巨联通公司未按约定向合一公司支付购车款，已构成违约，原审法院根据巨联通公司提出的利息计算标准过高的抗辩，行使自由裁量权将逾期付款利息调整为348228.67元亦无不当。关于4万元律师费的损失，因双方虽未在2012年签订《经销协议》，但均认可一直依照2011年的《经销协议》的约定继续履行，原审法院对于违约责任的承担延用2011年的《经销协议》的约定，结合巨联通公司的违约事实成立，并依据代理合同的完税发票，认定巨联通公司应当向合一公司支付律师费4万元并无不当。关于应否追加广西玉柴重工有限公司为本案第三人，并向该公司调查取证的问题。巨联通公司认为广西玉柴重工有限公司作为巨联通公司与合一公司签订《经销协议》的参与方和见证方，对双方合作的情况清楚，而且巨联通公司所主张的营销政策与返利也是由广西玉柴重工有限公司进行确认和结算，具体的数额以及标准广西玉柴重工有限公司均知悉，但上述理由并非追加广西玉柴重工有限公司为本案第三人的法定理由。关于调查取证问题，因巨联通公司的调查取证申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》关于当事人申请法院调取证据的范围和条件，原审法院未予支持并无不当。关于一、二审法院是否存在程序违法的情形。巨联通公司主张一审法院主审法官的回避应当由院长决定，主审法官直接驳回了其申请，构成程序违法，但巨联通公司并无一审主审法官符合回避条件相关证据，一审法院驳回其该申请并无不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百五十九条第二款的规定，裁定如下：驳回呼和浩特市巨通联农牧机械经销有限责任公司的再审申请。审判长  王彦凯审判员  张志宏审判员  王 帅二〇一七年九月八日书记员  闫 凌