湖北省武汉市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）鄂01刑终577号原公诉机关湖北省武汉市洪山区人民检察院。上诉人（原审被告人）谈思杰（曾用名谈施杰），男，1995年6月30日出生于湖北省洪湖市，汉族，大专文化，“芒果兼职公司”实际控制人，户籍地武汉市洪山区，住武汉市洪山区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年7月18日被刑事拘留，同年8月16日被逮捕。现羁押于武汉市洪山区看守所。辩护人王茂华，湖北聚力律师事务所律师。上诉人（原审被告人）冯兴港，男，1998年1月21日出生于湖北省房县，汉族，大专文化，“芒果兼职公司”运营部主管，住湖北省十堰市房县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年7月30日被刑事拘留，同年8月16日被逮捕。现羁押于武汉市洪山区看守所。原审被告人余勋，男，1994年7月1日出生于湖北省团风县，汉族，大专文化，“芒果兼职公司”实际控制人，户籍地武汉市江岸区，住武汉市洪山区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年7月11日被刑事拘留，同年8月16日被逮捕。现羁押于武汉市洪山区看守所。原审被告人杨峰，男，1998年12月12日出生于湖北省应城市，汉族，大专文化，“芒果兼职公司”员工，户籍地湖北省应城市，住武汉市东湖高新区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年7月11日被取保候审。湖北省武汉市洪山区人民法院审理湖北省武汉市洪山区人民检察院指控原审被告人余勋、谈思杰、冯兴港、杨峰犯诈骗罪一案，于2020年6月1日作出（2020）鄂0111刑初8号刑事判决。原审被告人谈思杰、冯兴港不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2019年4月，被告人余勋和被告人谈思杰合谋成立“芒果兼职公司”实施诈骗，该公司未在工商部门进行注册。同年4月10日，余勋使用“张于”的身份证承租了武汉光谷中心花园A1栋1602室作为公司经营场所。谈思杰聘请被告人冯兴港担任公司运营部主管，负责公司日常管理和经营。三人商定，公司利润由余勋、谈思杰对半平分，冯兴港每签订一单可得40%-50%的提成。在“芒果兼职公司”经营期间，余勋作为实际控制人，主要负责公司财务，并找人私刻印章，用于签订相关用工协议，所收取的“岗位预定金”全部由其控制；谈思杰作为公司实际控制人，参与了“芒果兼职公司”的筹备、培训、公司操作模式的修改以及制定业绩目标；冯兴港系公司运营部主管，对外自称“王成”，在公司日常管理经营中，主要负责收集员工开单数据，教员工使用“兼职猫”平台并督促员工发帖和刷新帖子，处理收款中出现的问题以及使用“芒果客服”微信号回复学生提问，拖延、安抚要求退款的学生。被告人杨峰系余勋好友，其于2019年5月期间在明知该公司无真实岗位提供给学生，仍使用虚假的公司营业执照资料，安排公司员工注册、使用兼职猫、斗米等网上平台企业账户，发布虚假兼职岗位信息，吸引学生报名，邀约学生进行面试，其还参与了“芒果兼职公司”的前期筹备工作，在明知网上发布的工作岗位系虚假岗位且不能兑现、有受骗学生指认公司员工收钱未安排好工作的情况下，继续在网上发布大量虚假兼职岗位、邀约学生面试、收取“岗位预定金”。2019年4至6月期间，“芒果兼职公司”在未与用工单位签约，没有安排合同承诺的兼职岗位能力的情况下，在网上发布虚假兼职岗位信息，私刻“镜像思维教育投资有限公司（武汉）”的印章，对外承揽兼职中介业务，与兼职学生签订相关合同，通过现金、支付宝或者微信支付的方式向学生收取“岗位预定金”，共计骗取119名学生人民币35550元。收款后，被告人余勋、谈思杰、冯兴港等人明知无法按协议约定给学生安排兼职岗位，仍以各种理由推脱、拒绝退款，并将公司搬空后逃匿。案发后，被告人余勋、谈思杰、冯兴港、杨峰先后被公安机关抓获归案。在原审审理期间，被告人余勋的亲属代其向118名被害人退赔赃款共计人民币35250元，并向武汉市洪山区人民法院退出剩余赃款人民币300元。原审认定上述事实，有报案材料，公安机关出具的抓获经过、办案说明，租房合同，微信、支付宝聊天记录、转账记录，手机短信记录，数据提交提醒记录，被害人与“兼职猫”APP客服的聊天记录，支付宝账户收款清单，银行账户历史交易明细，实习协议书，邮寄凭证，扣押决定书、扣押物品清单，辨认笔录，视听资料，证人代某、戴某、王某的证言，被害人邓某、胡某、陈某1、张某1、郭某1、陈某2、张某2、霍某等人的陈述，被告人余勋、谈思杰、冯兴港、杨峰的供述与辩解等证据证实。原审认为，被告人余勋、谈思杰、冯兴港、杨峰以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人钱财，数额较大，其行为均已构成诈骗罪，属共同犯罪。余勋、谈思杰、冯兴港、杨峰自愿认罪认罚，如实供述自己的罪行，系坦白，依法可从轻处罚；余勋的亲属已代其全部退赃，对其可酌情从轻处罚。本案中，余勋、谈思杰、冯兴港主导诈骗行为的实施，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；杨峰在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七第三款、第五十二条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，认定被告人余勋犯诈骗罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币五千元；被告人谈思杰犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币七千元；被告人冯兴港犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币七千元；被告人杨峰犯诈骗罪，判处罚金人民币八千元；被告人余勋退出的赃款人民币三百元，依法向被害人郭某2还；公安机关扣押的手机、银行卡、电话卡、电脑主机等物品，由其依法处理。上诉人谈思杰、冯兴港的上诉理由：有向被害人退赔情节，一审未予认定。希望二审法院对其从轻处罚。上诉人谈思杰的辩护人支持其上诉理由。经审理查明，2019年4月，原审被告人余勋和上诉人谈思杰合谋成立“芒果兼职公司”实施诈骗，该公司未在工商部门进行注册。同年4月10日，余勋使用“张于”的身份证承租了武汉光谷中心花园Al栋1602室作为公司经营场所。谈思杰聘请上诉人冯兴港担任公司运营部主管，负责公司日常管理和经营。三人商定，公司利润由余勋、谈思杰对半平分，冯兴港每签订一单可得40%-50%的提成。在“芒果兼职公司”经营期间，余勋作为实际控制人，主要负责公司财务，并找人私刻印章，用于签订相关用工协议，所收取的“岗位预定金”全部由其控制；谈思杰作为公司实际控制人，参与了“芒果兼职公司”的筹备、培训、公司操作模式的修改以及制定业绩目标；冯兴港系公司运营部主管，对外自称“王成”，在公司日常管理经营中，主要负责收集员工开单数据，教员工使用“兼职猫”平台并督促员工发帖和刷新帖子，处理收款中出现的问题以及使用“芒果客服”微信号回复学生提问，拖延、安抚要求退款的学生。原审被告人杨峰系余勋好友，其于2019年5月期间在明知该公司无真实岗位提供给学生，仍使用虚假的公司营业执照资料，安排公司员工注册、使用兼职猫、斗米等网上平台企业账户，发布虚假兼职岗位信息，吸引学生报名，邀约学生进行面试，其还参与了“芒果兼职公司”的前期筹备工作，在明知网上发布的工作岗位系虚假岗位且不能兑现，有受骗学生指认公司员工收钱未安排好工作的情况下，继续在网上发布大量虚假兼职岗位、邀约学生面试、收取“岗位预定金”。2019年4至6月期间，“芒果兼职公司”在未与用工单位签约，没有安排合同承诺的兼职岗位能力的情况下，在网上发布虚假兼职岗位信息，私刻“镜像思维教育投资有限公司（武汉）”的印章，对外承揽兼职中介业务，与兼职学生签订相关合同，通过现金、支付宝或者微信支付的方式向学生收取“岗位预定金”，共计骗取119名学生人民币35550元。收款后，余勋、谈思杰、冯兴港等人明知无法按协议约定给学生安排兼职岗位，仍以各种理由推脱、拒绝退款，并将公司搬空后逃匿。案发后，余勋、谈思杰、冯兴港、杨峰先后被公安机关抓获归案。另查明，在原审审理期间，上诉人谈思杰的亲属与原审被告人余勋的亲属共同代为退赔赃款共计人民币35250元，余勋的家属向武汉市洪山区人民法院退出剩余赃款人民币300元。证明上述事实的证据均经一审庭审举证、质证，二审审核属实，本院予以确认。关于上诉人谈思杰提出具有退赔情节的上诉理由及其辩护人的相同辩护意见。经查，支付宝转账记录截图能够证实，谈思杰的亲属通过支付宝账户与余勋的亲属共同退赃人民币35550元。故上诉人谈思杰的该上诉理由及其辩护人的辩护意见成立。关于上诉人冯兴港提出具有退赔情节的上诉理由。经查，冯兴港的供述承认其退还给被害人的钱均是余勋及谈思杰出的，其仅经手了该笔钱款并使用其支付宝账户向被害人转账，其并没有主动退赔的行为，且余勋、谈思杰的供述亦能够印证该事实。故上诉人冯兴港的该上诉理由不能成立。本院认为，上诉人谈思杰、冯兴港、原审被告人余勋、杨峰以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人钱财，数额较大，其行为均已构成诈骗罪，属共同犯罪。余勋、谈思杰、冯兴港、杨峰自愿认罪认罚，如实供述自己的罪行，系坦白，依法可从轻处罚；余勋、谈思杰的亲属已全部退赃，对二人可酌情从轻处罚。余勋、谈思杰、冯兴港主导诈骗行为的实施，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；杨峰在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应从轻处罚。原审判决审判程序合法，定罪准确，但未予认定谈思杰的退赔情节，本院依法予以纠正。上诉人谈思杰提出其有退赔情节，希望法院对其从轻处罚的上诉理由及其辩护人相同的辩护意见，本院予以采纳。上诉人冯兴港提出其有退赔情节，希望法院对其从轻处罚的上诉理由，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖北省武汉市洪山区人民法院（2020）鄂0111刑初8号刑事判决第一项、第二项的定罪及罚金刑部分、第三项、第四项、第五项、第六项，即被告人余勋犯诈骗罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币五千元；被告人谈思杰犯诈骗罪，并处罚金人民币七千元；被告人冯兴港犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币七千元；被告人杨峰犯诈骗罪，判处罚金人民币八千元；被告人余勋退出的赃款人民币三百元，依法向被害人郭某2还；公安机关扣押的手机、银行卡、电话卡、电脑主机等物品，由其依法处理；二、撤销湖北省武汉市洪山区人民法院（2020）鄂0111刑初8号刑事判决第二项的量刑部分，即判处被告人谈思杰有期徒刑一年六个月；三、判处上诉人（原审被告人）谈思杰有期徒刑一年三个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2019年7月18日起至2020年10月17日止）。本判决为终审判决。审判长 许 军审判员 黄毅平审判员 孔 磊二〇二〇年八月四日法官助理刘梦秋书记员徐滢婧