广西壮族自治区河池市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）桂12民终827号 上诉人（原审原告）:余萧，男，1984年8月8日出生，汉族，居民，户籍所在地江西省抚州市金溪县，现居住宜州市。 委托诉讼代理人：李健，广西弘生联合律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:广西环江富源茧丝绸有限责任公司，住所地广西环江毛南族自治县工业园区城西工业园。统一社会信用代码91451226081186985W。 法定代表人：韦燕，该公司董事长。 委托诉讼代理人：高照，男，该公司职员。 被上诉人（原审被告）：祝克，男，1978年7月28日出生，壮族，居民，住所地广西都安瑶族自治县。 被上诉人（原审被告）：廖峰昌，男，1975年4月11日出生，壮族，居民，住所地广西罗城仫佬族自治县。 委托诉讼代理人：邱勇，广西超世纪律师事务所律师。 上诉人余萧因与被上诉人广西环江富源茧丝绸有限责任公司（以下简称富源公司）、祝克、廖峰昌买卖合同纠纷一案，不服环江毛南族自治县人民法院（2016）桂1226民初360号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月9日立案后,依法组成合议庭，于2017年7月27日公开开庭进行了审理。上诉人余萧及其委托诉讼代理人李健、被上诉人富源公司的法定代表人韦燕及其委托诉讼代理人高照、被上诉人廖峰昌的委托诉讼代理人邱勇到庭参加诉讼。被上诉人祝克公司经本院传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案审理过程中，因补充调查新的证据等原因依法扣除审理期限二个月。本案现已审理终结。 余萧上诉请求：1、撤销一审判决第三项，确认富源公司对本案债务承担共同赔偿责任；2、诉讼费由富源公司、祝克、廖峰昌支付。事实和理由：一、一审认定富源公司向余萧付款是代祝克支付茧丝款的事实没有任何证据支持。在一审判决书第7页第9行：“根据查明，被告祝克在约定付款期限（即2015年10月15日）内付款300000元，逾期87天后，被告环江富源公司于2016年2月26日代祝克付款300000元、4800元，逾期116天后，环江富源公司又于2016年3月26曰代祝克付款160000元”。判决书在这里全部用“代”字来说明富源公司的付款行为，但是通阅全部判决书内容，除了富源公司在答辩时说其向余萧付款是代付外，没有任何的证据能够证明上述事实。根据谁主张谁举证的原则，富源公司应当向法庭提供其为什么要代祝克向余萧付款的证据，在没有任何证据佐证的情况下，简单的将富源公司的付款行为认定是代祝克付款，势必严重损害上诉人的合法权益。二、余萧将富源公司列为本案的被告，认为富源公司是本案合同纠纷的相对方有充分的证据支付，并非判决书所称的无相关证据证明余萧与富源公司之间存在合同关系，应承担举证不能的法律后果。在判决书第6页本案查明中，查明富源公司共计向余萧汇款464800元，并附言“付余萧茧款”等字样，在附言中并没有用“代”字。如果按富源公司辩称，那在汇款附言中应用“代”字来说明其付款的原因，显然，这里的附言与富源公司的辩称是相互矛盾的。同时，在判决书第5页倒数第3行的审理查明中查明，在欠条后注明：“此干茧全拉回环江富源公司加工生产，所得到的丝款全由环江富源公司直接打到余萧的账号上）”。这段话说明两个事实，一是祝克向余萧购买的此批干茧是拉回富源公司加工生产的，二是所得的丝款全由富源公司支付给余萧，这里用“全”字说明了祝克向余萧购买丝茧的行为完全是代表公司的行为，如果按富源公司辩称说是祝克先向余萧买，后转卖给富源公司，那么中间会存在利差，就不可能将茧款全部都支付给余萧。而且，祝克本是富源公司的股东，作为公司的股东，与公司进行交易是《公司法》明确禁止的，难道一审判决要为祝克的违法行为进行背书？虽然“欠条”上没有富源公司的盖章，但毋庸质疑的是，富源公司对“欠条”的内容及祝克与余萧的交易事实是心知肚明的。且祝克所购买的丝茧全部由富源公司进行加工生产，富源公司明显从本次交易中获利。本案中祝克与担保人廖峰昌均是富源公司的股东，祝克在购卖余萧的干茧后拉回富源公司生产加工，“欠条”上的注明及富源公司向余萧支付茧款及汇款附言等一审已经查明的事实足以说明富源公司同样是本案合同纠纷的相对方。一审判决以无相关证据证明富源公司与余萧存在合同关系完全是对上述事实的罔顾与否定。如今，祝克本人已经退出富源公司股东，祝克及廖昌峰本人经法庭传唤，拒不出庭参加诉讼，其帮助富源公司逃避债务的企图非常明显，一审如此判决，居心可疑。综上所述，余萧认为，一审查明的事实足以认定富源公司是本案合同的当事人，富源公司主张是祝克转买丝茧给公司，公司是代祝克向余萧支付茧款的理由没有证据证明。一审判决罔顾本案查明的事实，仅凭富源公司的口头辩称就认定富源公司不是本案的合同方严重损害了余萧的合法权益，为此，请求二审支持余萧的上诉请求。 富源公司辩称：祝克于2015年7月7日已不是富源公司的股东，其于2015年10月13日写的欠条不属于富源公司的股东出具。因祝克供货给富源公司，富源公司按照祝克的要求付款给余萧，同时富源公司也按祝克的要求支付货款给大宗公司，富源公司不应承担支付余萧货款的义务。一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。 廖峰昌辩称：当时发生买卖时，祝克已经不是富源公司的股东，且经一审查明的事实，所买卖的干茧不是全部拉到富源公司，廖峰昌只是对余萧担保，富源公司也按照拉了多少货就付多少钱，廖峰昌不应承担本案的连带责任。 祝克未作答辩。 余萧向一审法院起诉请求：1、富源公司、祝克、廖峰昌共同归还余萧欠款827397.20元；2、富源公司、祝克、廖峰昌曲共支付欠款利息22753.40元（按同期人民银行一年期借款利率，从2015年12月1日起计算至2016年5月30日止）；3、本案诉讼费由富源公司、祝克、廖峰昌负担。 一审法院认定事实：富源公司是一家主要经营双宫丝、白厂丝加工销售等业务的有限责任公司。2015年10月13日，富源公司的两位股东祝克、廖峰昌找到余萧，想购买余萧手中的干茧，经过协商，双方以88元每公斤的价格成交，货物数量为18093.15公斤，货款总额为1592197.20元。当日，祝克向余萧出具了一份《欠条》，载明：“欠条今祝克欠到余萧干茧18093.15kg×88元/kg＝1592197.2元，大写壹佰伍拾玖万贰仟壹佰玖拾柒元贰角，限于2015年11月底之前付清，不能以任何理由及借口拖欠茧款。欠款人：祝克身份证号：45273091978072844162015年10月13日（注：此干茧全拉回环江富源公司加工生产，所得到的丝款全由环江富源公司直接打到余萧的账号上）祝克2015年10月13日”，同时，廖峰昌亦在该欠条上签具“担保人：廖峰昌2015年10月13日”字样。其后祝克于2015年10月15日向余萧指定账户支付了部分货款300000元。而富源公司则于2016年2月26日向余萧的账户内分别汇款300000元、4800元，于2016年3月26日汇款160000元，共计464800元，并附言“付余萧茧款”等字样。2016年4月11日，余萧以富源公司、祝克、廖峰昌拖欠827397.20元货款未付为由，诉至该院，请求判令富源公司、祝克、廖峰昌支付货款827397.20元及从2015年12月1日至2016年5月30日的同期人民银行贷款利率计付的利息22753.40元，引起本案诉讼。另查，中国人民银行2015年12月执行的六个月及一年期贷款利率均为4.35%。 一审法院认为，本案为买卖合同纠纷，余萧与祝克之间的干茧买卖关系合法、成立、有效，现祝克尚欠余萧货款827397.20元，事实清楚，证据充分，祝克应向余萧承担付款及逾期付款违约责任；廖峰昌作为该债务的担保人，亦应对该笔债务（包括主债务及相应利息等）承担连带责任，廖峰昌承担保证责任后，有权向实际债务人祝克追偿。而余萧以富源公司向其支付了3笔共计464800元款项为由，主张富源公司应向其支付剩余货款827397.20元，由于余萧无相关证据证明其与富源公司之间存在合同关系，其应自担举证不能的法律后果，余萧请求富源公司支付欠付货款827397.20元及利息22753.40元无事实和法律依据，该院不予支持。余萧主张逾期付款利息22753.40元，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，逾期付款损失（即逾期利息）应按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计付，而余萧主张按中国人民银行一年期借款利率为标准计付利息，少于上述规定的标准和时间，属当事人自主行使诉讼权利的范畴，该院予以确认，根据查询，中国人民银行2015年12月以后的短期贷款年利率为4.35%。根据查明，祝克在约定付款期限（即2015年10月15日）内付款300000元，逾期87天后，富源公司于2016年2月26日代祝克付款300000元、4800元，逾期116天后，富源公司又于2016年3月26日代祝克付款160000元，根据余萧主张，利息计付至2016年5月30日止，共逾期181天；则余萧的逾期付款损失应为：【（1592197.2元-300000元）×87天×4.35%/360天】+【（1592197.2元-300000元-300000元-4800元）×29天×4.35%/360天】+【（1592197.2元-300000元-300000元-4800元-160000元）×65天×4.35%/360天】=23542.70元，现余萧主张逾期利息22753.4元，少于其应得的损失部分，视为其已放弃该部分损失的主张，属于当事人自主行使诉讼权利的范畴，该院予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百六十一条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二十四条第四款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、祝克应于本判决生效之日起10日内支付余萧茧丝货款827397.2元及利息22753.4元；二、廖峰昌对上述债务承担连带责任；三、驳回余萧的其他诉讼请求。案件受理费12301元，由祝克、廖峰昌负担。 余萧在二审提供的证据有：互联网下载的富源公司工商公示信息，证明2016年3月之前祝克还是富源公司的股东。 富源公司在二审提供的证据有：1、《股东退股会议决议书》，证明祝克于2015年7月7日退出富源公司股东。2、银行转账凭证，证明富源公司于2015年12月18日已付祝克退股款502531.55元。 本院依职权调查收集证据有：富源公司的工商登记变更材料。 富源公司、廖峰昌对余萧提供的证据质证认为，该证据系网上下载取得，真实性存疑，不应作为证据采信；对本院调查收集的证据无异议。余萧对富源公司提供的证据的真实性有异议；对本院调查收集的证据无异议。廖峰昌对富源公司提供的证据无异议。本院认为，根据本院调查收集的证据佐证，余萧、富源公司在二审提供的证据具有真实、合法、关联性，均应予以确认，本院调查收集的证据亦予以确认。 余萧对一审认定的事实无异议。富源公司对一审认定发生买卖时祝克是富源公司股东有异议，认为祝克不是富源公司的股东。廖峰昌要求二审进一步查明祝克是否富源公司的股东。本院认为，祝克与余萧发生买卖之前，虽然祝克已退出富源公司的股东，但未经工商部门办理变更股东登记，一审认定祝克系富源公司股东有事实依据，富源公司异议理由不成立。 一审认定事实属实，本院予以确认。 二审另查明：2015年7月7日，富源公司召开股东会一致同意祝克退股，祝克不再享有公司经营管理权。同日，富源公司的股东韦燕、廖峰昌、皮顺原作为股权受让人与股权转让人祝克签订《股东退股协议》，约定祝克股权转让费为210万元。亦于同日，富源公司的全体股东对公司章程进行了修改。2015年12月18日，富源公司通过银行转账支付祝克退股款502531.55元。2016年5月3日，富源公司经工商部门变更股东登记。富源公司在一审时提供了一份祝克写的《祝克（广西宜州市梁祝贸易有限公司）与余萧（李宏绢纺有限责任公司股东）买卖茧18093.15㎏的说明》，祝克在该说明中称其以梁祝贸易有限公司名义与余萧发生买卖关系，并将购买余萧的部分干茧卖给富源公司。 本院认为，归纳双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：富源公司是否承担本案共同清偿责任。 一审认定祝克与余萧之间达成的买卖合同有效正确，本院予以确认。 关于富源公司是否承担本案共同清偿责任的问题。本院认为，富源公司不应承担本案共同清偿责任，理由是：首先，富源公司不是买卖合同的当事人。2015年10月13日，祝克向余萧出具欠条，该欠条载明欠款人为祝克，并非是富源公司。虽然欠条上祝克附注“此干茧全拉回环江富源公司加工生产，所得到的丝款全由环江富源公司直接打到余萧的账号上”，但无证据证明祝克购买余萧的干茧全部拉回富源公司，该附注内容只反映富源公司代祝克向余萧支付货款，不能反映富源公司是欠款人。其次，祝克不是履行职务行为。祝克与余萧发生买卖关系之前的2015年7月7日，祝克已退出富源公司的股东，虽然祝克退出股东未经工商部门变更登记，但对富源公司内部而言，祝克已没有股东的权利，祝克与余萧发生买卖关系时，其既不是富源公司的法定代表人，又未取富源公司受权委托与余萧订立买卖合同，事后富源公司亦不追认祝克是代表公司行为，因此，祝克不是履行富源公司的职务行为。再次，祝克不构成表见代理。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”本案祝克是以自己名义向余萧出具欠条，并非以富源公司名义出具欠条，祝克的行为不符合表见代理的构成要件，故祝克的行为不构成表见代理。最后，祝克承认将购买余萧的部分干茧转卖给富源公司，该公司亦主张其与祝克发生买卖关系。至于祝克与富源公司之间的买卖是否有差价，并不影响双方的买卖关系成立。 综上所述，余萧上诉请求富源公司承担共同清偿责任，无充分的事实和法律依据，本院不予支持。一审认定基本事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依然《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12301元（余萧已预交），由上诉人余萧负担。 本判决为终审判决。 审判长  张世道 审判员  韦海平 审判员  吴利萍 二〇一七年九月二十八日 书记员  潘艳宇 附本判决适用法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。