河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫14民终1312号上诉人（原审被告）：李业良，男，1962年12月8日出生，汉族，住河南省商丘市睢阳区。委托诉讼代理人：李齐化，河南凤苑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王万场，男，1971年3月29日出生，汉族，住河南省商丘市睢阳区。委托诉讼代理人：李传东，河南睢阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：龚志华，河南睢阳律师事务所实习律师。原审被告：谢中远，男，1969年10月15日出生，汉族，住河南省商丘市睢阳区。上诉人李业良因与被上诉人王万场，原审被告谢中远建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省商丘市睢阳区人民法院（2019）豫1403民初9038号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月26日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人李业良的委托诉讼代理人李齐化，被上诉人王万场及其委托诉讼代理人李传东、龚志华到庭参加诉讼；原审被告谢中远经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李业良上诉请求：撤销一审判决，改判驳回王万场的诉讼请求；诉讼费用由王万场负担。事实和理由：李业良作为开发商，在商丘市××区××集镇××路开发美丽乡村社区，王万场系该项目部分工程的施工方，目前工程尚未完全竣工，在预付工程款过程中经与王万场协商，李业良抵给王万场20套房屋，因该项目所涉房屋为小产权房，涉案的《闫××××路美丽乡村认购合同书》（合同编号201791633）所指向的3#、5#房在签订合同时即代表房屋交接和抵扣相应工程款，王万场以其没有实际获得该房屋为由要求解除涉案合同的说法不能成立。根据原审查明的事实，该两套房屋被案外人**安、王金周占用，王万场应起诉案外人腾清房屋。原审判决解除涉案合同并判令李业良返还所折抵的工程款482460元及利息没有依据。一、对抵付工程款的3#、5#房屋已经以签订认购合同书的形式进行了房屋交接，对抵扣金额也进行了明确，双方对于此事实均没有异议，且履行完毕，不符合解除合同条件。抵给王万场20套房屋中的18套其已转卖他人变现，涉案的3#、5#房被案外人占用，但这不是李业良的原因造成，王万场应起诉实际侵权人**安、王金周来维护自身的权益。二、双方就3#、5#房屋签订合同抵扣工程款时，房屋并未被他人占用，至于房屋交接之后的问题应由接受房屋方即王万场去行使相关权利。案外人**安、王金周无权占有涉案房屋，王万场在接受房屋后应积极行使自身权利，起诉案外人排除妨碍，返还原物。王万场辩称，虽然双方达成了以物抵债协议，但由于李业良没有按照合同约定及合同法的规定适当地交付标的物（涉案两套房屋），而该两套房屋已被他人占有。一审时，王万场提供的证据证明了涉案房屋无法进行交付是由于李业良违约所造成。因此，一审法院支持了王万场的诉求符合本案的事实，李业良的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。王万场向一审法院起诉请求：1.解除双方签订的房屋认购合同；2.在解除该合同的同时，由李业良用房屋抵偿给王万场700000元房款作为工程款给付王万场，并由李业良承担拖欠工程款700000元的利息损失；3.李业良承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：一、双方当事人无争议的事实。1.2015年2月4日，王万场（乙方）与谢中远（甲方）签订《美丽乡村项目建设工程施工总承包合同》，合同约定：“工程名称：美丽乡村，工程地点：商丘市闫集乡新安路南。承包范围：施工图纸设计内的工程全部内容。承包方式：（1）采用包工包料一次性包死的方式，乙方包工程中所有发生的施工所有用到的材料、人工、脚手架、模板架材、消耗材料、机械设备施工工具。临时设施及临时用水用电道路等。包工期、包质量、包安全、包文明施工、包相关技术及安全生产施工措施。（2）在整个合同履行期内，乙方自主经营、自负盈亏，承担施工中的一切风险。承包价格：采用一次性包死，按建筑面积每平方米捌佰元（800元／㎡）。付款方法：（1）甲方按乙方所完成之实际施工进度，完成一层主体返还总质保金的20%。主体封顶返还至总质保金的50%。支付工程款为总工程量的20%。工程竣工验收合格后，返还剩余质保金，支付工程款至总工程量的95%”。合同签订后，王万场即进入施工现场开始施工。2.2015年12月18日，王万场、案外人马存德（乙方）与李业良（甲方）签订《认购合同书》（合同编号：2015新6887号）。合同约定：“乙方购买的房屋位于闫××××路美丽乡村项目第48#、53#、54#、68#、70#、71#、72#、73#、74#、75#、76#、77#、78#、79#、82#、83#、84#、85#、86#、87#房，共20套。优惠后单价为2150元／㎡。优惠后单价280000元／套。备注：乙方应保证质量，后期工程做完，甲方验收合格后进行决算，工程剩余款一年后付清。如果工程不完工，甲方不予结算。结算时，按20间房子的实际面积，单价2150元／㎡。从乙方工程款中扣除房款”。3.2017年9月16日，王万场与闫××××路美丽乡村项目部签订《认购合同书》（合同编号：201791633）。合同约定：“乙方购买的房屋位于闫××××路美丽乡村项目何刘孩向东第3#、5#房，建筑面积按实际计算。置换后按实际面积计算”。4.2019年12月8日，案外人马存德向王万场出具《证明》一份，内容为：“我叫马存德，男，汉族，身份证：，手机号：16650855295。关于王万场与李业良官司一事，声明如下，原告起诉中的两套房屋抵工程款的事与我无关，不介入，不参与。证明人：马存德签字按手印，2019.12.8号”。二、双方当事人有争议的事实。1.庭审时，王万场提交：（1）案外人郭玉梅与案外人路志国签订的《认购合同书》（合同编号：131）一份，（2）王万场与案外人李超杰签订的《房屋买卖协议书》一份，以证明：由于李业良转卖了案涉的二套房产，因物价上涨，用这两份合同证明，同样位置并同样房产每平方米为2700元，中间差价损失应弥补折抵工程款的不足。由此可以证明王万场的诉讼请求成立。李业良质证后对其证明目的有异议，认为合同不成立。谢中远质证后无异议。该院认为，上述两份证据虽然内容客观真实，来源及形式亦合法，但与本案不具有关联性，不能作为有效证据使用。2.庭审时，王万场提交3张照片，证明李业良将案涉的3#、5#房子转卖他人及他人已经入住的事实，证明双方折抵工程款700000元目的落空。落空的700000元折抵工程款，应由李业良支付给王万场。李业良质证后对该证据提出异议，认为王万场证明的不是事实。谢中远质证后无异议。该院认为，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第三项之规定，确认该证据属于存有疑点的视听资料证据，不能单独作为认定案件事实的依据。结合其他有效证据，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十六条之规定确认，对于照片中符合客观事实部分，其内容客观真实，来源及形式合法，与本案具有关联性，可以作为有效证据使用。该份证据能够证明的法律事实为，案涉的3#、5#房屋住着人，其中5#楼二层安装有空调；二楼窗户里面均挂有窗帘。3.庭审时，王万场提交对谢中远录音证据一份，证明：（1）李业良用20套房产折抵了部分工程款；（2）李业良把已折抵给王万场的二套房子又转卖给他人并且已经入住该房屋。从而印证了李业良拖欠王万场的工程款，也证明了李业良转给王万场的二套房子被李业良转卖的事实。从而使王万场既没有了房屋，也没有了工程款，使王万场工程款权利落空且无法实现，也证明了王万场主张成立。李业良质证后对该证据提出异议，对该证据的真实性不予认可，不承认该录音上的事实。谢中远质证后无异议。该院认为，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第三项之规定，确认该证据属于存有疑点的视听资料证据，不能单独作为认定案件事实的依据。结合其他有效证据，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十六条之规定，确认对于录音中的符合客观事实部分，其内容客观真实，来源及形式合法，与本案具有关联性，可以作为有效证据使用。该份证据能够证明的法律事实为：（1）李业良用其开发建设的20套房产折抵了王万场的部分工程款；（2）对涉案抵债房屋3#、5#房，双方没有实际进行交接；（3）涉案抵债房屋3#、5#房屋已经被他人装修后入住。4.庭审后，为了查清案件的基本法律事实，该院依法对商丘市睢阳区闫集镇美丽乡村小区涉案3#、5#房屋使用情况进行了现场勘验并形成了勘验笔录。王万场对该勘验笔录没有异议。李业良对人民法院来到涉案建设工程施工现场进行现场勘验本身无异议，对**安（张付恒）、王金周（州）二人陈述的事实有异议，认为二人陈述的不是事实。该院依法传票传唤谢中远到庭对勘验笔录进行质证，谢中远没有在人民法院指定的期限内到庭，视为放弃质证的权利。该院认为，李业良尽管对勘验笔录提出异议，但没有提交证据对其主张进行证明，故对其异议，不予采信。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条之规定，确认该勘验笔录内容客观真实，来源及形式合法，与本案具有关联性，可以作为有效证据使用。该勘验笔录证据能够证明的法律事实为，（1）王万场施工的是美丽乡村小区第二标段房屋，涉案3#、5#房屋属于美丽乡村小区第三标段，美丽乡村小区第三标段实际施工人是**安和王金周；（2）因发包方李业良拖欠美丽乡村小区第三标段实际施工人**安和王金周的工程款，故涉案3#、5#房屋被**安和王金周占用（已经被其装修后实际使用），其中3#房屋被**安占用，5#房屋被王金周占用；（3）3#房屋建筑面积为4米（宽）×13.2米（长）×2层=105.6㎡，5#房屋建筑面积为4.5米（宽）×13.2米（长）×2层=118.8㎡。涉案3#、5#房屋的建筑面积共计为224.4㎡。一审法院认为，根据本案的有效证据确认在王万场与李业良、谢中远之间存在建设工程施工合同关系。王万场不具有建设工程总承包单位的承包资质条件，不能以个人名义承包建设工程。故双方签订的《美丽乡村项目建设工程施工总承包合同》违反了《中华人民共和国建筑法》第二十九条国家禁止性法律规定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项之规定确认，涉案《美丽乡村项目建设工程施工总承包合同》为无效合同。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。涉案部分建设工程已经投入使用，应视为已经验收合格。故王万场有权请求李业良参照合同的约定支付工程价款。因此，对双方商定的用王万场实际施工的建设工程折价抵偿所欠其工程款的协议，符合上述法律规定，依法应予以支持。李业良用于折抵工程款的3#、5#房屋由于被他人占用，不能进行交付，致使不能实现合同目的。因此，应依法解除该《认购合同书》（合同编号：201791633），其所折抵的工程款482460元（224.4㎡×2150元／㎡），李业良依法应予以返还给王万场。故王万场的起诉符合法律规定，依法应予以支持。李业良明知涉案3#、5#房屋被他人占用，不能进行交付，仍然将该存有争议的房屋用于抵偿债务，具有明显过错，对于王万场的损失应当承担赔偿责任，故对王万场要求李业良承担利息损失的诉讼请求，依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、解除王万场与李业良、谢中远签订的《闫××××路美丽乡村认购合同书》（合同编号：201791633）。二、李业良、谢中远于判决生效后十日内返还涉案3#、5#房屋所折抵的工程款482460元。三、李业良、谢中远于判决生效后十日内赔偿涉案3#、5#房屋所折抵的工程款482460元的利息损失（以482460元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类银行浮动利率进行计算，自2017年9月17日起至付清之日止）。四、驳回王万场的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5450元、诉前财产保全费用4020元，共计9470元，由李业良、谢中远共同负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的事实，本院认定如下：李业良提交的照片欲证明涉案工程尚未完工交付，王万场未按期交工，原审认定部分建设工程已投入使用，应视为验收合格是错误的。从李业良提供的照片看，虽然显示有房屋窗户、开关等没有安装，但也显示确有部分房屋已经投入使用，结合李业良与王万场以房抵工程款的事实，本院对李业良提供照片的证明目的不予采信。王万场提交的2017年9月15日的《认购合同书》，而本案涉及2017年9月16日双方签订的《认购合同书》，因此王万场提交的该合同书与本案没有关联，本院不予评价。本院经审理查明的事实与一审认定事实一致。本院认为，李业良认可王万场为案涉工程第二标段的施工人，案外人**安、王金周为第三标段的施工人，案涉3#、5#房屋位于第三标段，且李业良亦认可欠**安、王金周的工程款。根据一审法院现场勘验情况和双方认可的事实，案涉3#、5#房屋已被**安、王金周装修入住，而李业良、王万场于2017年9月16日签订《认购合同书》的目的为抵付工程款，现合同目的无法实现，王万场要求解除双方签订的《认购合同书》的请求应予支持。根据合同约定、一审法院现场勘验情况，原审判决确认折抵的工程款为482460元并无不当。综上所述，李业良的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5450元，由上诉人李业良负担。本判决为终审判决。审判长  代恭伟审判员  许长峰审判员  闫文超二〇二〇年八月六日书记员  李洋洋