辽宁省铁岭市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽12民终1029号 上诉人（原审被告）：江苏省建工集团有限公司，住所地：江苏省南京市鼓楼区江东北路289号1201室。 法定代表人：施建军，系该公司总经理。 上诉人（原审被告）：吴虎一，男，1974年5月24日生，汉族，住黑龙江省逊克县。 二上诉人的委托诉讼代理人：高峰，系北京盈科(沈阳)律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：孙涛，男，1973年4月8日生，汉族，户籍所在地昌图县，现住昌图县。 委托诉讼代理人：曹庆文，系昌图县维权法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审第三人）：武绍鹏，男，1969年9月6日生，汉族，住辽宁省灯塔市。 被上诉人（原审被告）：辽宁德裕隆酒店管理有限公司(原辽宁德裕隆房地产开发有限公司)，住所地：昌图县昌图镇北街8组357栋018号。 法定代表人：李长宁，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：张继衡，系辽宁继衡律师事务所律师。 原审被告：江苏省建工集团有限公司辽宁分公司，住所地：沈阳市沈河区奉天街338-7号。 负责人：谢杰，系该公司经理。 委托诉讼代理人：高峰，北京盈科(沈阳)律师事务所律师。 上诉人江苏省建工集团有限公司(以下简称江苏建工)、吴虎一、被上诉人孙涛、辽宁德裕隆酒店管理有限公司(以下简称德裕隆公司)、武绍鹏、原审被告江苏省建工集团有限公司辽宁分公司(以下简称江苏建工辽宁分公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省昌图县人民法院（2019）辽1224民初第2001号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行审理。上诉人江苏建工、吴虎一、被上诉人江苏建工辽宁分公司的委托诉讼代理人高峰、被上诉人孙涛及其委托诉讼代理人曹庆文、德裕隆公司的委托诉讼代理人张继衡、武绍鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 江苏省建工集团有限公司的上诉请求：1、撤销昌图县人民法院（2019)辽1224民初第2001号民事判决书第二项判决，并依法改判驳回被上诉人孙涛对上诉人的诉讼请求，或将该案发回一审法院重审；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人孙涛、武绍鹏承担；上诉理由：一审法院判决上诉人对335500元工程款承担连带给付责任事实不清,证据不足，适用法律错误，理由如下：1、从一审诉讼过程中，被上诉人孙涛所举证据来看，现有证据认定吴虎一欠孙涛工程款（孙涛己经自认武绍鹏是吴虎一转包工程的承包人）且欠款数额为335500元（无证据证明）事实不清，证据不足。2、书香门第二期工程的实际施工人是吴虎一，在工程施工过程中，吴虎一是否曾对外签订合同转、分包涉案工程、是否存在欠付被上诉人孙涛或武绍鹏工程款的情况，上诉人均不知情。依据被上诉人孙涛所举《班组施工合同》、其在《民事起诉状》、《增加诉讼请求申请书》中自认的事实及一审法院查明的事实可以确定，辽宁德裕隆酒店管理有限公司（以下简称“辽宁德裕隆”）是工程的发包人，上诉人是工程的承包人，上诉人将工程转包给吴虎一后，吴虎一与武绍鹏签订了一份《班组施工合同》将涉案外墙涂料工程转包给武绍鹏，武绍鹏又将工程转包给被上诉人孙涛施工，孙涛是工程的实际施工人。因此，本案无论是武绍鹏将工程转包给孙涛施工，还是吴虎一将涉案工程转包给孙涛施工，作为实际施工人，孙涛均不能突破合同相对性向上诉人主张权利，其主张权利的对象只能是其前手合同相对人；若突破合同性，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第24条规定则孙涛只能向发包人辽宁德裕隆主张权利。一审法院判决上诉人向被上诉人孙涛承担工程款给付责任，无法律依据。3、依据《民法总则》第178条规定，判决承担连带责任的前提条件是，应有法律规定或当事人约定，因此一审法院仅以工程施工合同或转包行为无效，判决上诉人对案涉工程款承担连带给付责任，无法律依据。4、被上诉人孙涛从未到江苏省找上诉人催要过工程款、上诉人也从未以本公司名义将昌图书香门第二期1、2、3号楼（住宅部分）外墙涂料工程转包给武绍鹏、且本案无任何一份证据能够证明75万元工程款给付的主体是辽宁德裕隆，因此一审法院认定被上诉人孙涛多次找上诉人催要剩余工程款，上诉人“又以其”名义将昌图书香门第二期1、2、3号楼（住宅部分）外墙涂料工程转包给武绍鹏以及75万元工程款是由辽宁德裕隆给付，均属认定事实错误，应予纠正。又因被上诉人孙涛从未找上诉人催要过工程款，因此，被上诉人孙涛至12019年8月22日才要求上诉人给付工程款，已经超过诉讼时效。综上所述，请求贵院支持上诉人的上诉请求。 吴虎一的上诉请求：撤销原判，依法改判或将该案发回一审法院重审。一、二审诉讼费由被上诉人承担。一审法院判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。理由:一、一审法院判决上诉人向被上诉人孙涛承担工程款给付责任，无法律依据。二、上诉人未与被上诉人孙涛签订《班组施工合同》（合同主体是武绍鹏），且《书香门第二期外墙涂料工程款》说明为复印件，不具有客观真实性；因此，一审法院认定工程完工后刘斌是给被上诉人孙涛出具的《书香门第二期外墙涂料工程款》说明，事实不清，证据不足。三、一审法院支持被上诉人孙涛增加的诉讼请求，判决确认欠款数额335500元，明显事实不清，证据不足。四、《书香门第二期外墙涂料工程款》说明为复印件，一审法院仅凭复印件便对上诉人的司法鉴定申请不予支持，明显依据不足。五、庭审过程中，各方当事人已经确认已付75万元工程款全部由上诉人支付，整个一审诉讼过程中，辽宁德裕隆从未主张并举证证明该75万元款项是由其支付，因此一审法院在无证据支持的情况下，认定75万元工程款由辽宁德裕隆向被上诉人支付，事实不清，证据不足。 孙涛向一审法院起诉请求：要求被告江苏建工、德裕隆公司、吴虎一给付原告工程款335500元及给付从2015年11月25日至欠款全部还清之日止的全部利息；并由被告江苏建工、德裕隆公司、吴虎一承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：昌图书香门第小区二期(裕隆城市广场)工程由被告德裕隆公司开发，被告江苏建工中标承建，吴虎一是江苏建工书香门第二期项目部负责人，该工程施工过程中的各项事宜处理以及每次打款都是由被告吴虎一负责，在昌图书香门第二期1、2、3号楼工程(住宅部分)中外墙涂料工程施工过程中，吴虎一委托该项目工地负责人刘斌负责该项工作并由刘斌代签与武绍鹏的班组施工合同1份，在合同中双方约定：外墙质感漆质量、人工、材料、辅料、工具等情况，还约定结算单价每平方米50元，以外墙面积计算，付款方式是施工完成验收合格后支付总工程款的50%，余款在完工后两个月内付清，该工程由武绍鹏承包，原告孙涛为该1、2、3号楼外墙涂料工程的实际施工人。该外墙涂料工程于2014年9月15日完工验收合格，总施工面积21711.48平方米，每平方米50元，总工程款1085574元，工程完工后在被告吴虎一和江苏建工书香门第二期项目部的协调下由被告德裕隆公司已给付原告工程款750000元。该工程完工后刘斌又给原告(实际施工人)孙涛出具了确认《书香门第二期外墙涂料工程款》说明1份，确认该昌图书香门第二期1、2、3号楼工程外墙涂料工程原告(实际施工人)孙涛所施工的面积、单价、总价及尚欠该项工程款335500元的情况。此后原告孙涛多次找被告吴虎一、江苏建工及德裕隆公司催要剩余工程款，并于2018年1月19日持《书香门第二期外墙涂料工程款》说明当面向被告吴虎一催要该欠款，双方经协商被告吴虎一重新给原告出具内容为“至2018年1月19日书香门第二期1、2、3号楼外墙涂料款共欠孙涛叁拾万元，特此证明。我认可由辽宁德裕隆房地产开发公司支付”的欠条1份，双方协商并出具该欠条时案外人宫泽平在场，但此后被告江苏建工、德裕隆公司、吴虎一互相推诿并未按吴虎一约定内容给付剩余欠款。原告认为被告吴虎一并没有于出具欠据后两天内给付剩余部欠款，已违犯约定并拖欠至今；因此被告江苏建工、德裕隆公司、吴虎一仍应按其实际的欠款数额335500元给付剩余工程款并依法给付相应利息。 一审法院认为，被告江苏省建工集团有限公司具有合法建筑资质，由其中标承建被告辽宁德裕隆酒店管理有限公司开发的昌图书香门第小区二期(裕隆城市广场)工程，被告江苏建工又以其名义将昌图书香门第二期1、2、3号楼(住宅部分)外墙涂料工程转包给武绍鹏并由孙涛实际施工，并由原告孙涛对武绍鹏所承包的外墙涂料工程进行实际施工。该项目完工后被告江苏建工、德裕隆公司、吴虎一已给原告结算工程款750000元，且该工程工地负责人刘斌在完工后还给原告出具的《书香门第二期外墙涂料工程款》说明1份，可以确认被告江苏建工、德裕隆公司、吴虎一对原告的工程量及价款予以确认，故对其欠付原告孙涛的剩余工程款数额，应以原告实际施工的工程量作为结算依据并按实际欠付工程款335500元支付给原告剩余工程款。因承包人吴虎一及实际施工人孙涛均不具有该项目要求的建筑资质，而是以被告江苏建工及转包的名义对该外墙涂料工程项目进行施工，依据《合同法》第272条3款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”、《建筑法》第26条“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”、第29条“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”、《建设工程施工合同司法解释》第4条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，被告江苏建工允许被告吴虎一实际承包该工程，并将该项目1、2、3号楼的外墙涂料工程违法转包给武绍鹏及原告孙涛，其转包行为均属无效，故应由被告江苏建工对实际欠付工程承担连带给付责任。因被告吴虎一系该工程的项目负责人及实际承包人，刘斌系受其委托与武绍鹏签订该项工程的班组施工合同，故应由其承担实际支付该项欠款的责任；故江苏建工对该项目的工程欠款335500元及相应利息承担给付责任；依据《建设工程施工合同司法解释》第26条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”规定，被告德裕隆公司在其欠付工程款范围内，对该欠款承担给付责任。实际施工人孙涛实际施工的外墙涂料工程已完工并已经验收合格，依据《建设工程施工合同司法解释》第2条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”规定，该工程已经竣工验收，依据《书香门第二期外墙涂料工程款》说明内容可以确认：该工程总施工面积21711.48平方米，总工程款1085574元，且被告德裕隆公司已给付原告工程款750000元的事实，故对被告吴虎一申请对与武绍鹏工程的施工面积进行实际测量及计算工程款数额进行司法鉴定的申请，依法不予支持。关于利息部分，依据《建设工程施工合同司法解释》第17条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第18条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日。”规定，被告江苏建工、德裕隆公司、吴虎一应从该工程工地负责人刘斌给原告出具确认说明的2015年11月25日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息，至欠款全部付清之日止。因被告德裕隆公司与被告江苏建工的案件在庭审结束时仍处于审理阶段，被告德裕隆公司是否欠付该工程款目前尚无法确定，故对被告德裕隆公司辩称其已不欠工程款的辩解理由依法不予支持；因被告江苏建工、德裕隆公司、吴虎一并不能提供相反证据，依据《建设工程施工合同司法解释》第19条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”、第20条“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”规定，因被告吴虎一出具的欠条是在刘斌出具的《书香门第二期外墙涂料工程款》说明内容基础上形成的，被告吴虎一虽然说该欠条并非其真实意思表示，但对该欠条中内容如何形成并未能提出合理的解释，此两份证据真实且在内容上具有关联性，故对刘斌出具的《书香门第二期外墙涂料工程款》说明的内容依法予以确认；故对被告江苏建工及吴虎一辩称不同意承担工程款335500元给付责任的辩解理由，依法不予支持。原告在诉讼中撤回对被告江苏省建工集团有限公司辽宁省分公司的起诉，系其自愿处分诉讼权利的行为，依法应予准许。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十二条二款，《中华人民共和国建筑法》第二条、第二十六条、第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十二条、第二十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第四十九条、第六十六条、第七十条(三)项、第七十二条之规定，判决如下：一、被告吴虎一欠原告孙涛外墙涂料工程款335500元及相应利息(计算标准：以欠款335500元为本金，自2015年11月25日起按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算利息，至工程款全部给付完毕止)，于本判决生效后立即给付；二、被告江苏省建工集团有限公司对上述工程款335500元及相应利息承担连带给付责任，至欠款全部付清之日止；三、被告辽宁德裕隆酒店管理有限公司在其欠付工程款的范围内对上述工程款335500元及相应利息承担连带给付责任，至欠款全部付清之日止。如果被告江苏建工、德裕隆公司、吴虎一未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费3242元，由被告江苏建工、德裕隆公司、吴虎一共同负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交昌图书香门第小区二期（德裕隆城市广场）1-3号楼土建工程的预算表，证明案涉工程的实际工程量16866.81平米，工程款的数额843340.5元，该组证据复印自2020造建字第003号报告书，该报告形成于一审判决之后，上诉人对该份报告的合法性本身持有异议，而且认为出具此报告的辽宁方圆工程造价公司涉嫌出具假文件，上诉人之所以出具这份证据用以证明德裕隆也认可案涉工程量，与一审法院认定的工程量不符，不是认可该报告书的合法性及鉴定结论的准确性。孙涛质证认为单位工程预算表与本案无关，不能作为本案证据。武绍鹏质证与孙涛意见一致。德裕隆质证对真实性没有异议，证明的事实认可。本院认为，该证据与本案不具有关联性，且上诉人亦不认可该份报告的合法性及鉴定结论的准确性。对该份证据不予确认。 本院认为，被上诉人辽宁德裕隆酒店管理有限公司开发的昌图书香门第小区二期（裕隆城市广场），由上诉人江苏建工集团有限公司中标承建，上诉人吴虎一系该项目负责人、实际承包人，吴虎一委托该项目的工地负责人刘斌代签以上诉人江苏建工名义将外墙涂料工程转包给被上诉人武绍鹏承包，被上诉人孙涛作为实际施工人有权主张欠付的工程款。关于上诉人江苏建工集团提出原审判决其承担连带责任无法律依据一节，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条，承包人非法转包，违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。第2条，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。上诉人江苏建工集团违法将建设工程分包、转包给没有资质的实际施工人的行为存在过错，且被上诉人孙涛没有获得欠付的工程款，与上诉人江苏建工集团违法分包的行为具有关联性，原审判决上诉人江苏建工集团承担连带责任并无不当。关于上诉人江苏建工集团提出认定欠付工程款的数额依据不足以及上诉人吴虎一提出《书香门第二期外墙涂料工程款》系复印件不能作为认定数额的依据一节，《书香门第二期外墙涂料工程款》的证据虽是复印件，但有吴虎一签订的欠条以及宫泽平的证人证言，能够证明《书香门第二期外墙涂料工程款》的真实性，对该份证据的内容应予确认。对上诉人的该项上诉请求不予支持。关于江苏建工提出本案已超过诉讼时效一节，因吴虎一是2018年1月向被上诉人孙涛出具的欠条，且欠付的工程款没有约定履行期限，故本案没有超过诉讼时效，上诉人的该项上诉请求不予支持。关于上诉人吴虎一提出原审判决其承担责任无法律依据，因上诉人吴虎一系该工程的项目负责人，也是该工程的实际施工人，工程款项支付事宜均是吴虎一负责并支付的，上诉人在一审庭审期间认可该节事实，原审判决其承担责任并无不当。关于上诉人吴虎一提出原审认定75万元的工程款是由德裕隆公司支付错误一节，依据《书香门第二期外墙涂料工程款》内容，经办人刘斌明确写明已支付工程款75万元，刘斌系受吴虎一委托在该项目的工地负责人，故已支付的75万元应认定是上诉人吴虎一支付，原审认定德裕隆公司支付依据不足，应予纠正。被上诉人德裕隆公司待有充分证据可另行主张权利。 综上所述，上诉人江苏省建工集团有限公司、吴虎一的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6484元，由上诉人江苏省建工集团有限公司负担。二审案件受理费6484元，由上诉人吴虎一负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 晶 审判员 李雪莹 审判员 贾春红 二〇二〇年八月四日 法官助理张颖 书记员于浩