福建省福州市鼓楼区人民法院 民 事 判 决 书 （2016）闽0102民初6126号 原告：福建章诚隆建设工程有限公司，住所地福建省长乐市古槐镇中街直村**。 法定代表人：林亨调，总经理。 委托诉讼代理人：陆月娥，福建联合信实（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邹小斌，该公司法务。 被告：苏坚固，男，汉族，1975年4月17日出生，住福建省厦门市湖里区。 委托诉讼代理人：黄建伟、陈桔靖，福建道天律师事务所律师。 被告：福建省鼎坚建设发展有限公司，，住所地福建省厦门市翔安区舫山北二路608（**办公楼）** 法定代表人：苏坚固。 委托诉讼代理人：黄建伟、陈桔靖，福建道天律师事务所律师。 原告福建章诚隆建设工程有限公司（以下简称章诚隆公司）与被告苏坚固、福建省鼎坚建设发展有限公司（以下简称鼎坚公司）挂靠经营合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告章诚隆公司委托诉讼代理人陆月娥、邹小斌，两被告委托诉讼代理人黄建伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 章诚隆公司向本院提出诉讼请求：一、判令苏坚固向章诚隆公司返还1501516.04元，并以1501516.04元为基数，按照月息2%的标准支付逾期还款违约金，逾期还款违约金从2015年5月22日起计算至苏坚固实际全部返还款项之日止；二、判令苏坚固向章诚隆公司向厦门国贸公司追讨工程款所产生的律师代理费100000元；三、判令苏坚固向章诚隆公司赔偿本案律师代理费损失38000元；四、判令鼎坚公司对苏坚固的上述债务向章诚隆公司承担连带还款责任；五、判令本案诉讼费用由两被告负担。 事实与理由：2015年6月16日，章诚隆公司与两被告签署了《债权债务确认书》，两被告确认自章诚隆公司厦门分公司成立之日起，厦门分公司就由苏坚固承包经营，并由苏坚固承揽厦门市辖区内的建设工程项目。 在苏坚固经营厦门分公司期间，因厦门分公司所承建的职业教育中心校和华夏职业学院建设项目发生了建设工程施工合同纠纷，导致厦门市中级人民法院于2015年5月22日扣划章诚隆公司2笔款项共计1501516.04元。2015年6月16日，苏坚固确认上述款项应当由其自行承担，且从章诚隆公司支付上述款项之日起，苏坚固按照月息2%向章诚隆公司支付违约金。同时，鼎坚公司自愿作为苏坚固的担保人，愿为苏坚固的债务承担连带担保责任。 另外，2015年6月16日，章诚隆公司与两被告签署的《债权债务确认书》还约定：章诚隆公司配合苏坚固启动诉讼程序向厦门国贸公司追讨工程款，并将追回工程款全部用于抵偿苏坚固所欠甲方的其他债务。但是，章诚隆公司配合苏坚固追讨工程款所产生的律师代理费、诉讼费等相关费用由苏坚固承担，且鼎坚公司承担连带担保责任。之后，章诚隆公司启动诉讼程序向厦门国贸公司追讨工程款，并支出律师代理费10万元。按照双方当事人的约定，上述律师代理费应当由两被告承担，但是两被告至今不予返还。 为维护章诚隆公司合法权益，故诉至法院，请求判如所请。 章诚隆公司为支持其诉讼请求，提供以下证明材料： A1.《企业信用公示信息》,证明鼎坚公司的诉讼主体资格； A2.《债权债务确认书》，证明苏坚固经营厦门分公司期间，因厦门分公司所承建的职业教育中心校和华夏职业学院建设项目发生了建设工程施工合同纠纷，导致厦门市中级人民法院于2015年5月22日扣划章诚隆公司2笔款项共计1501516.04元。苏坚固确认上述款项应当由其自行承担，且从章诚隆公司支付上述款项之日起，苏坚固按照月息2%向章诚隆公司支付违约金。同时，鼎坚公司自愿作为苏坚固的担保人，愿为苏坚固的债务承担连带担保责任。章诚隆公司配合苏坚固启动诉讼程序向厦门国贸公司追讨工程款，并将追回工程款全部用于抵偿苏坚固所欠甲方的其他债务。章诚隆公司配合苏坚固追讨工程款所产生的律师代理费、诉讼费等相关费用由苏坚固承担，且鼎坚公司承担连带担保责任。苏坚固确认拖欠章诚隆公司11项债务，分别是管理费50万元及月2%的违约金，永定友源水泥案款项175463.5元及月2%的违约金，劳务纠纷款项133210元及月2%的违约金，职业教育中心校实验楼案件款项1501516.04元及月2%的违约金，欧信债权转让案件款项565920元及月2%的违约金，赖永超案款项150万元及月2%的违约金，洪德志案款项619476元及月2%的违约金，福森达案款项415695元及月2%的违约金，以上债务本金总额为5411280.54元。原、被告三方约定，如果苏坚固能够在2015年12月30日前清偿管理费50万元，永定友源水泥案款项175463.5元，劳务纠纷款项133210元，欧信债权转让案件款项565920元，赖永超案款项150万元，洪德志案款项619476元，福森达案款项415695元等上述债务总额3909764.50元的二分之一，章诚隆公司免除苏坚固上述债务的违约金。因上述债权债务而发生的纠纷由合同签订地鼓楼区人民法院管辖，且章诚隆公司追讨债权而产生的律师代理费、诉讼费由两被告承担； A3.《执行裁定书（2012）厦执行字第115-2号》、A4.《协助查询存款通知书（2012）厦执行字第115-2号》、A5.《协助查询存款通知书（回执）（2012）厦执行字第115-2号》、A6.《协助扣划存款通知书（2012）厦执行字第115-2号》、A7.《协助扣划存款通知书（回执）（2012）厦执行字第115-2号》、A8.《执行款项收支登记薄》、A9.《退（转）执行款通知书（2份）》、A10.《执行案件汇款审判表（2份）》，证明2015年5月22日，因厦门职业教育中心校和华夏职业学院建设项目建设工程施工合同纠纷案件，章诚隆公司被厦门中级人民法院扣划款项1501516.04元。2015年6月16日，章诚隆公司与两被告签署了《债权债务确认书》，两被告在该确认书中确认该笔款项由两被告承担，从章诚隆公司被扣款之日（即2015年5月22日）起，两被告按照月2%向章诚隆公司支付违约金； A11.《委托代理合同》、A12《增值税发票》、A13《银行汇款凭证》、A14《民事起诉状》、A15《证据清单》、A16《答辩状》、A17《苏坚固证据目录》、A18.《协议书》、A19《民事裁定书（2015）翔民初字第2609号》、A20《广发银行银行转账回单（2份）》、A21《建设银行转账回单（1份）》，证明：根据原、被告签署的《债权债务确认书》第17点的约定，章诚隆公司启动诉讼程序向厦门国贸公司追讨工程款，并支出律师代理费10万元。章诚隆公司通过诉讼的方式追讨回工程款共计360万元，其中2015年12月18日200万元，2016年2月1日160万元，上述工程款360万元全部用于抵偿两被告拖欠章诚隆公司的债务。2016年2月6日，苏坚固通过翔安工程处银行账户向章诚隆公司返还款项309764.5元。截止至2016年2月6日止，苏坚固累计偿还章诚隆公司款项共计3909764.5元。截止至2016年2月6日止，两被告已经向章诚隆公司清偿了管理费50万元，永定友源水泥案款项175463.5元，劳务纠纷款项133210元，欧信债权转让案件款项565920元，赖永超案款项150万元，洪德志案款项619476元，福森达案款项415695元等债务共计3909764.50元，但是至今仍尚欠章诚隆公司职业教育中心校和华夏职业学院案件款项1501516.04元及从2015年5月22日起月2%的违约金和国贸案件律师代理费支出10万元； A22.《委托代理合同》、A23.《福建增值税专用发票》，证明因两被告的违约行为，导致章诚隆公司主张债权而支付律师代理费38000元。根据《债权债务确认书》第19点的约定，章诚隆公司为向两被告追讨本案债权而产生的律师代理费、诉讼费由两被告承担； A24.《中国建设银行单位客户专用回单2张》，证明章诚隆公司所提供的证据A4至A10是客观真实的，2015年5月22日，因厦门职业教育中心校和华夏职业学院建设项目建设工程施工合同纠纷案件，章诚隆公司被厦门中级人民法院扣划2笔款项共计1501516.04元。 苏坚固辩称，1.苏坚固认为原、被告之间签订的《债权债务确认书》无效，章诚隆公司诉讼中没有提交本案争议的《联营合同》，原、被告之间签订的《债权债务确认书》来源于《联营合同》的约定，是对《联营合同》的补充，苏坚固认为该《联营合同》的内容是苏坚固挂靠章诚隆公司公司进行厦门承揽工程的约定，上述约定违反建筑法第二十六条的规定，禁止建筑企业以任何形式允许其他单位和个人使用本企业的资质证书，营业执照、以本企业的名义承揽工程。住建部关于《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处办法》第十条规定，挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位名义承揽工程的行为。从《联营合同》以及《债权债务确认书》第2点的内容来看，讼争两份合同显然是挂靠行为。因此章诚隆公司主张的款项和违约金不应支持。 2.苏坚固认为其不欠章诚隆公司工程款，而是章诚隆公司至今仍然拖欠苏坚固大量工程款，在《债权债务确认书》第16点也规定，苏坚固在章诚隆公司处有大量的应收工程款，上述工程款作为对章诚隆公司债务还款的保证，但是章诚隆公司至今没有积极追讨上述工程款； 3.苏坚固不应当承担上述10万元律师代理费，首先起诉是由章诚隆公司未经苏坚固同意委托，违反了《债权债务确认书》第17点的规定，由章诚隆公司配合苏坚固的规定。其次根据章诚隆公司与苏坚固的协议书约定上述款项由其承担，其撤回起诉，上述行为也未经苏坚固同意。第三从诉讼过程看，起诉707万，协议为372万，那么计算的律师代理费也不符合比例原则。第四章诚隆公司已经支付了律师代理费，再要求苏坚固来承担没有依据，根据约定即使要支付也是由苏坚固来支付； 4.因章诚隆公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据，因此本案律师代理费和诉讼费应由章诚隆公司承担。 苏坚固为支持其答辩意见向本院提交如下证据： B1.《联营合同》,证明厦门分公司由苏坚固自主经营、自负盈亏；苏坚固每年支付25万元管理费给章诚隆公司；名为联营实为挂靠； B2.特房公司的说明和章诚隆公司提交给厦门中院的材料,证明章诚隆公司在厦门特房公司的应付款为1851万，上述款项根据联营合同的约定属于苏坚固所有；章诚隆公司欠苏坚固的款项大大超过了讼争的标的。苏坚固不欠章诚隆公司款项； B3.债务抵销通知函,证明特房公司2016年7月8日发函针对讼争案件行使抵销权，抵销了两笔金额分别为1289229.24元和770839.45元。上述款项实际属于苏坚固所有，但是章诚隆公司没有对上述抵销提出异议，上述款项苏坚固完全可以抵扣讼争款项。 鼎坚公司辩称，1.《债权债务确认书》无效，因此担保条款也没有法律效力；2.根据《债权债务确认书》第5点的规定，律师代理费不属于担保范围；3.章诚隆公司保全鼎坚公司账户100多万元，给鼎坚公司造成巨大积极损失，保留索赔的权利。 鼎坚公司未向本院提交证据。 经庭审质证，两被告对章诚隆公司提交的证据发表如下质证意见： 对证据A1至A17的真实性、合法性和关联性均无异议；对章诚隆公司提供的证据A19至A24的真实性、合法性和关联性均无异议；对证据A18的证明对象有异议，协议书中厦门国贸公司应付工程款为3720008.5元。 章诚隆公司对苏坚固提交的证据发表如下质证意见： 证据B1系复印件，对真实性有异议，对证明对象有异议。章诚隆公司是将厦门分公司交于苏坚固自主经营，是内部承包关系，与建筑法所规定的实际施工人承包性质是不同的。另外，债权债务确认书上已经明确双方是内部承包的方式，苏坚固主张联营合同及债权债务书因违法是不能成立的，无效没有事实和法律依据。另外，双方债权债务书已经开始履行了，苏坚固只是部分未履行完毕； 证据B2系复印件，对真实性有异议，对证明对象有异议。特房公司的诉讼保全财产线索上显示的工程余款是2010年2月9日工程余款1931.802万元，并非现在工程余款1931.802万元。而且，苏坚固提供的证据B3，特房公司在2016年7月8日还主张章诚隆公司欠费其工程维修整改费用770839.45元。因此，章诚隆公司不存在欠付苏坚固款项的问题。反而是苏坚固在经营厦门分公司期间仍有未结欠款； 证据B3系复印件，对真实性有异议，对证明对象也有异议。章诚隆公司对房特公司的抵消通知函有异议，章诚隆公司有向法院申请强制执行79号和80号最高院抗诉判决书。115号执行案件，经厦门中院和省高院判决，判决结果是应付特房公司款项600多万元，但是特房公司在该民事案件中申请了诉讼保全，保全工程余款900万元左右。之后判决生效，特房公司申请执行，厦门中院没有通知我们，房特公司中止案件执行。待2015年5月份又恢复115号执行案件，从章诚隆公司划拨本案讼争款项，章诚隆公司才知道115号执行案件。原诉讼保全900万元（在特房公司的银行账户内），判决600多万元，抵扣后特房应当付款300多万元。现在不但没有付款还从600多万元，变成1000多万元。章诚隆公司律师与苏坚固律师共同向厦门中院多次反馈过此事，但是厦门中院没有任何处理结果。本案诉争议的两笔款项厦门中院没有执行回转给章诚隆公司，苏坚固也没有向章诚隆公司返回该笔款项。 鼎坚公司对苏坚提交的证据均无异议。 根据原、被告庭审陈述及举证质证，本院对原、被告提交的证据作如下认定： 苏坚固、鼎坚公司对章诚隆公司提交的证据A1至A17、证据A19至A24三性均无异议，该证据本院予以确认，可作为本案的定案依据；苏坚固、鼎坚公司对章诚隆公司提交的证据A18真实性无异议，对其真实性本院予以确认。 苏坚固提交的证据B1至B3均为书证，未提交原件核对，且章诚隆公司对其真实性存在异议，故苏坚固提交的证据B1至B3本院不予采纳。 经审理查明：2015年6月16日，章诚隆公司（甲方）与苏坚固（乙方）、鼎坚公司（丙方）签订《债权债务确认书》，明确鉴于2005年4月30日，甲方与乙方签订了《联营合同》，并约定相关合同内容。另自2008年5月1日起，乙方应当向甲方上缴年管理费25万元/年。2008年8月28日，甲、乙双方又重新签订了《联营合同》，并约定相关合同内容。自福建章诚隆建设工程有限公司厦门分公司成立之日起，甲方在厦门市辖区内的工程业务全部由福建章诚隆建设工程有限公司厦门分公司全权负责，包括但不限于业务合同的签订、业务合同的履行等等，即甲方在厦门市辖区内的工程业务全部由乙方实际承接、经营、管理、运作的，与甲方无关。自福建章诚隆建设工程有限公司厦门分公司成立之日起，乙方根据经营需要自行负责经营场地及相关的办公设备，并承担厦门分公司经营期间所产生的全部费用，包括但不限于办公费用、员工工资等厦门分公司的经营成本……。为明确甲、乙双方之间存在的债权债务关系，现三方确认以下事实：……4.“职业教育中心校实验楼”项目维修整改费等其他相关费用。在乙方实际经营厦门分公司期间，因厦门分公司所承建厦门职业教育中心校和华夏职业学院建设项目发生了建设工程施工合同纠纷，导致厦门市中级人民法院于2015年5月22日扣划甲方2笔款项共计1501516.04元。根据《联营合同》的约定，上述款项应当由乙方自行承担，与甲方无关。现约定，自甲方支付上述款项之日起，乙方应当按照月2%向甲方支付违约金。……15.现甲、乙、丙在客观事实的基础上对上述1至14条的债权债务予以确认。丙方自愿对上述乙方在《联营合同》项下的全部债务（包括但不限于本确认书所确认的1至14条全部债务）承担无限连带担保责任，担保期限自本确认书盖章之日起至乙方向甲方全部清偿债务之日止。17.自即日起，甲方应当配合乙方立即启动诉讼程序向厦门国贸公司追讨工程款（所产生的诉讼费、律师代理费等相关费用由乙方全部承担），并将追回的工程款应当全部用于清偿甲方的上述债务。18.若乙方能够在2015年12月30日前向甲方清偿上述第1条至第3条、第7条以及第9条至第11条所确认的二分之一的债务，则甲方免除乙方上述债务截止2015年12月30日止应付的违约金；若乙方未能按照上述约定清偿债务，则乙方应当依约向甲方支付违约金。19.本确认书于2015年6月16日签署。本确认书经三方签字盖章生效。因本确认书而发生的纠纷，各方应当协商处理，协商不成的，由签订地鼓楼区人民法院诉讼解决，甲方为追讨债权产生的诉讼费、律师代理费由乙方和丙方承担。 合同签订后，2015年9月21日厦门市翔安区人民法院立案受理章诚隆公司诉厦门国贸东部开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，后因章诚隆公司与厦门国贸东部开发有限公司达成和解协议，章诚隆公司向法院撤回起诉。章诚隆公司为此委托福建海山律师事务所代理该案，支出律师代理费10万元，章诚隆公司收到厦门国贸东部开发有限公司支付的工程款360万元，用于偿还苏坚固在《债权债务确认书》确认的部分债务。 苏坚固至今未向章诚隆公司偿还上述《债权债务确认书》第4条项确认的债务，以及律师代理费10万元，产生纠纷，章诚隆公司委托福建联合信实（福州）律师事务所代理本案，为此支出律师代理费38000元。 本院认为，章诚隆公司与苏坚固、鼎坚公司签订《债权债务确认书》，确认章诚隆公司所承建厦门职业教育中心校和华夏职业学院建设项目发生了建设工程施工合同纠纷，导致厦门市中级人民法院于2015年5月22日扣划章诚隆公司2笔款项共计1501516.04元，苏坚固确认该损失应由其承担，并同意从2015年5月22日之日起按月2%支付利息，系双方的真实意思表示，未违反法律行政法规的强制性规定，合法有效。苏坚固应及时向章诚隆公司偿还因其行为给章诚隆公司造成的损失。苏坚固答辩其与章诚隆公司签订的《联营合同》违反建筑法的强制性规定，系无效合同，故双方签订的《债权债务确认书》亦未无效合同，就此问题本院认为，苏坚固未提交双方签订的《联营合同》的原件核对，无法证明双方签订的《联营合同》的具体内容，同时《债权债务确认书》确认的内容系苏坚固给章诚隆公司造成实际损失的事实确认，《联营合同》是否有效并不会改变该事实，故苏坚固关于双方签订的《债权债务确认书》无效，章诚隆公司主张的款项及违约金不应予以支持的答辩意见，本院不予采纳。苏坚固辩称其在章诚隆公司处有大量应收工程款，作为对章诚隆公司债务还款担保，但上述应收工程款尚未收回，苏坚固据此主张其不欠章诚隆公司款项，本院不予支持。根据《债权债务确认书》约定，章诚隆公司为苏坚固催讨工程款，由此支出的律师代理费用由苏坚固负担，章诚隆公司为此已实际支出律师代理费10万元，且已实际收回工程款360万元，故苏坚固应依约向章诚隆公司偿还律师代理费10万元。章诚隆公司诉请要求苏坚固支付为实现本案债权所支出律师代理费38000元，符合《债权债务确认书》的约定，本院依法予以支持。 鼎坚公司与章诚隆公司签订《债权债务确认书》自愿对苏坚固在《联营合同》项下的全部债务（包括但不限于本确认书所确认的1至14条全部债务）承担无限连带担保责任，章诚隆公司催讨工程款支出的10万元律师代理费并不在“本确认书所确认的1至14条全部债务”内，且章诚隆公司未提交证据证明上述10万元律师代理费是《联营合同》项下的债务，故鼎坚公司关于其无需承担10万元律师代理费的答辩意见，本院不予采纳。鼎坚公司自愿为苏坚固与章诚隆公司之间的其他债务提供连带责任保证，系其真实意思表示，责任明确，该担保法律关系依法成立并生效。故鼎坚公司应对苏坚固偿还章诚隆公司上述其他债务承担连带保证责任。鼎坚公司在承担连带保证责任后，有权在承担连带保证责任的范围内对苏坚固行使追偿权。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，判决如下： 一、苏坚固应于本判决生效之日起十日内向福建章诚隆建设工程有限公司偿还1501516.04元，并支付利息（从2015年5月22日起至实际还款之日止，以1501516.04元为本金，按月2%利率计付）； 二、苏坚固应于本判决生效之日起十日内向福建章诚隆建设工程有限公司偿还律师代理费代理10万元； 三、苏坚固应于本判决生效之日起十日内向福建章诚隆建设工程有限公司支付因本诉讼所产生的律师代理费38000元； 四、福建省鼎坚建设发展有限公司对上述第一项、第三项判决确定的债务承担连带清偿责任； 五、福建省鼎坚建设发展有限公司在承担保证责任后，有权向苏坚固追偿； 六、驳回福建章诚隆建设工程有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决确定的期间履行金钱给付义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案诉讼费23519元，诉讼保全费5000元，由苏坚固、福建省鼎坚建设发展有限公司共同负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。 审 判 长  王明亮 代理审判员  任建坤 代理审判员  李佳佳 二〇一七年九月十四日 书 记 员  林长春 附相关法律条文： 一、《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 二、《中华人民共和国担保法》 第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。 连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。 第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。 当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。 第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。 执行提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期限为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。