安徽省淮南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖04民终992号 上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏苏南建设集团有限公司，住所地江苏省溧阳市溧城镇燕山路33号，统一社会信用代码91320481137571154D。 法定代表人：花新华，该公司董事长。 委托诉讼代理人：高峰，上海大度律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：安徽同鑫置业有限公司，住所地安徽省寿县寿春镇明珠大道同鑫第一城3号楼103室，统一社会信用代码91340422563435032F。 法定代表人：蔡元红，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李应华，安徽天地缘律师事务所律师。 上诉人江苏苏南建设集团有限公司（以下简称苏南公司）因与被上诉人安徽同鑫置业有限公司（以下简称同鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省寿县人民法院（2018）皖0422民初999号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人苏南公司的委托诉讼代理人高峰，被上诉人同鑫公司的委托诉讼代理人李应华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 苏南公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判驳回同鑫公司反诉请求。事实和理由：一、一审认定事实不清。1.根据生效判决，地下室工程已于2013年11月23日交付同鑫公司，至起诉时已过5年时间，除防水部分，其他均已超过保修期。因此，本案仅涉及防水部分维修费问题，一审将全部事项纳入显然错误。2.关于地下室渗水原因。（1）苏南公司施工过程中，每个环节、每道工序均有监理监督，交付时也进行了验收，施工质量合格。即使存有瑕疵，也属于施工通病。以检测结论认定苏南公司承担全部责任不公。（2）涉案工程苏南公司虽早在2014年4月全部交付，但至今未通过综合竣工验收，同鑫公司门窗工程、消防工程、电等配套工程未完成直接导致地下室雨天后无法排水，地下室一直“水漫金山”，长达5年在水中浸泡。因同鑫公司的原因造成的后果，让苏南公司承担全部责任不公。3.关于修复费用。（1）鉴定结论依据的是鉴定报告出具时的市场价，远高于交付时的市场价，扩大的损失是同鑫公司当时未组织竣工验收所致，应由同鑫公司负担。（2）苏南公司同意进行修复费用鉴定并在质保金中扣除，是基于当时的造价且仅针对在保修期内的内容，现出现了不同情况，苏南公司要求自行修复合情合理，不属于反言。二、一审判决适用法律错误。1.损失赔偿是基于合同，还是侵权赔偿，一审没有明确。2.根据最高人民法院的裁判规则，建设工程已过保修期后，发包人提出质量问题要求赔偿损失的，不予支持；超过时效后发包人提出质量问题要求赔偿损失的，不予支持；擅自使用后，又以质量问题申请鉴定并请求扣减工程款的，不予支持。本案同鑫公司当庭表示涉案工程至今未竣工验收，已交付业主使用，现起诉质量问题且要求赔偿，显然符合上述裁判规则。 同鑫公司辩称，一、一审认定事实清楚，证据充分。1.地下室防水工程属于地基基础工程，不受质保期约束。一审中，苏南公司和同鑫公司对鉴定机构作出的维修方案均无异议，充分证明维修方案所涉及的维修内容与案涉工程质量问题修复有关。2.渗水原因的鉴定结论载明的施工质量问题当然应由施工单位承担责任，竣工验收不能免除施工单位在合理使用年限内对地基基础工程质量问题所应承担的责任。正是由于施工质量导致渗水、漏水，且苏南公司不予修复，才导致地下室积水。现苏南公司将责任推卸给监理单位和建设单位，无事实和法律依据。3.因苏南公司未彻底修复，且在一审中同意按照鉴定结论从质保金中扣除修复费用，并未附加条件，故一审法院委托鉴定。该鉴定结果当然应根据现在的市场价格确定。二、关于一审判决适用法律问题。1.同鑫公司要求苏南公司赔偿损失的法律依据为《中华人民共和国合同法》第一百零七条及建筑法的规定。2.苏南公司提出的最高人民法院的裁判规则与本案情形并不相符。三、一审法院对反诉案件受理费、鉴定费用的处理有误，应予纠正。 苏南公司向一审法院起诉请求：判令同鑫公司返还工程保修金11468305元。 同鑫公司向一审法院反诉请求：判令苏南公司赔偿寿县同鑫新街口商业广场地下室A区、B区、D区及人防工程的修复费用1500万元（该费用为暂定费用，具体金额待鉴定结论出来后确定）。后修复费用变更为7970413.61元。 一审法院认定事实：2011年12月28日，同鑫公司（发包人）与苏南公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定：同鑫公司将寿县同鑫新街口商业广场和总部经济大厦图纸范围内的土建、安装工程发包给苏南公司承建，开工日期为2011年12月28日（暂定），竣工日期为2013年4月10日，合同工期总日历天数480天；合同价款147147905元。双方签订的《建设工程施工合同补充协议》（无签订日期）约定：如本《补充协议》与招标文件或《建设工程施工合同示范文本》或以后双方为应付工程建设资料或有关部门的检查等需要而签订的其他合同相抵触不一致时，以本补充协议内容为准；工程结算完毕，按完成工程结算总价并经优惠后的95%，余下的5%作为质量保修金，待保修期满后一次性无息返还，具体保修事宜按《工程质量保修书》的相关约定办理。上述两份合同附件中的《房屋建筑工程质量保修书》约定：承包人在质量保修期内，按照有关法律、法规的规定和双方约定，承担本工程质量保修责任。质量保修范围包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和墙面的防渗漏等。保修期如下：1.地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2.屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为五年；3.装修工程为二年。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。保修费用由造成质量缺陷的责任方承担。双方签订的《增加17#、18#楼施工补充协议》约定：经同鑫公司董事会研究决定，现将本项目17#、18#楼及其连体的地下室工程发包给苏南公司；其他未说明的条款均执行原补充协议；本协议作补充协议的附件，具有与原补充协议同等法律效力。 2014年11月24日，苏南公司以建设工程施工合同纠纷向安徽省高级人民法院提起诉讼，案经两审终审确认：一、4#、5#、6#、7#、12#、13#楼开工日期为2012年1月10日，初验日期为2014年4月28日;二、1#、2#、3#、9#、10#、11#楼开工日期为2012年4月10日，初验日期为2014年5月26日;三、17#、18#楼及地下室工程开工日期为2012年2月10日，初验日期为2013年11月23日；四、涉案工程的实际造价为227760545.86元。 双方当事人争议的焦点是：同鑫公司的反诉请求是否符合法律规定。 双方当事人在庭审中对地下室渗水的事实均予以认可，均同意对地下室渗水工程的质量进行鉴定。2019年6月，安徽省建筑工程质量监督检测站对涉案工程地下室A区、B区、D区及人防工程的墙体、底板、顶板裂缝与渗水原因出具了2019JH0928检测与分析报告。该报告检测结论（一）记载：1.裂缝及渗水情况检查为，（1）……少量墙体注浆处理后仍存在渗水现象；（2）……地下室顶板少量处理后裂缝仍存在不同程度渗水。……（4）外墙变形缝检查两处，其中外墙缝4-3/3-A有止水橡皮填充，外墙缝4-2/4-B缝内无明显防水填充；检查的顶板变形缝缝内均无防水材料填充……。检测结论（二）记载：3.钢筋配置情况，（1）抽检的地下室墙体中部分水平向及竖向钢筋间平均值偏大，其余钢筋水平向及竖向钢筋间平均值基本符合设计和规范允许的要求。（2）抽检的地下室顶板中部分纵轴和横轴方向钢筋间平均值偏大，其余纵轴和横轴方向钢筋间平均值基本符合设计和规范允许的要求。……5.地下室底板、外墙及变形缝防水做法，（1）地下室顶板：检测的B区地下室底板及人防区地下室底板钻芯部位未见防水卷材，其余检测构件钻芯部位均有防水卷材。检测的地下室底板钻芯部位均未发现10㎜厚水泥砂浆隔离层……。（2）地下室外墙：检测地下室外墙取芯部位均有防水卷材，但均无20㎜厚1∶2.5水泥砂浆找平层，D区地下室外墙取芯部位未见保温材料……。检测结论（三）裂缝成因及渗水原因分析记载：根据裂缝分布特征，大部分地下室外墙、顶板裂缝主要是混凝土受温度及自身收缩作用产生，顶板切角裂缝主要是混凝土温度收缩和自身收缩受到约束作用产生的，裂缝的形成为地下室顶板提供了渗水路径。地下室顶板及外墙部分裂缝已注浆处理，处理后大部分裂缝无明显渗水现象，少量裂缝注浆处理后仍存在渗水现象。底板裂缝多数为面层裂缝，主要为面层混凝土自身收缩作用引起，分布无明显规律性。地下室变形缝处渗水现象较为普遍也较为严重，从现场检查来看，除外墙缝4-3/3-A有止水橡皮填充外，其余外墙变形及顶板变形缝内无防水材料填充。苏南公司认可鉴定结果，但认为根据该检测结论，涉案工程不存在质量问题。如果说出现质量问题，也仅仅是施工过程当中的瑕疵，因为裂缝渗水的原因是混凝土受温度和自身收缩的作用产生，不是质量问题。另外，混凝土的抗压强度及钢筋的配置保护层基本都符合设计要求。同鑫公司认为，鉴定报告已经确定案涉工程地下室存在没有按照防水要求施工的情况，并且有渗水、漏水的情况，地下室的渗水、漏水工程质量的保修期是五年，同鑫公司在五年期内起诉未超过保修期。一审法院认为，2019JH0928检测与分析报告是经当事人申请后，委托具有法定鉴定资格鉴定机构出具，且鉴定人经当事人申请亦出庭接受了咨询，对鉴定报告的真实性、合法性及关联性予以认定；从鉴定结论可以认定苏南公司施工的涉案工程，尤其是防水工程存在质量问题。 根据2019JH0928检测与分析报告对涉案工程裂缝成因及渗水原因分析结果，经征询双方当事人意见，同鑫公司不要求苏南公司维修，要求法院委托第三方作出维修方案后再进行维修费用鉴定，该维修费用从质保金中予以扣除。苏南公司同意同鑫公司意见，但其认为维修费用应当根据双方的过错责任，由其承担的部分从质保金中扣除。为此，一审法院根据同鑫公司的申请，委托蚌埠市建筑设计研究院对涉案工程作出了维修方案，双方当事人对维修方案无异议。鉴于双方均同意维修费用从质保金中扣除，一审法院根据同鑫公司的申请，委托安徽建清工程咨询有限公司就上述维修方案所需维修费用进行了鉴定，安徽建清工程咨询有限公司作出皖建清司鉴字【2020】004号鉴定意见书，鉴定涉案工程维修费为7970413.61元（其中图纸范围内7296940.38元，图纸范围外673473.23元）。同鑫公司认可该鉴定意见。苏南公司认为，1.报告依据的价格不是涉案工程施工时点2012年-2013年期间的价格，显然价格不符合当时的实际；2.退一步讲，即便是这样的一个结论，如果法院最终判决其承担修复责任，那么也应当由其来承担修复义务，其愿意自行去修复，不愿意承担该修复费用。针对苏南公司的意见，一审法院通知安徽建清工程咨询有限公司鉴定人员王广会出庭作证并接受了质询。王广会陈述，维修材料的价格是依据现阶段的价格标准进行的鉴定。一审法院认为，安徽建清工程咨询有限公司根据委托进行的鉴定，其鉴定结论符合客观实际及法律规定，予以认定。对苏南公司要求自行维修的意见，因其违反了民事诉讼法中有关禁反言的规定，对其该意见不予采纳。 综上，一审法院认为，双方当事人订立的涉案合同不违反法律规定，合法有效。根据生效法律文书确认的涉案工程造价，结合合同约定，质保金为11388027.29元（227760545.86元×5%）,现质保期届满，同鑫公司应当返还。从双方合同中有关涉案工程项目质保期的约定看，涉案工程在质保期范围内，苏南公司应当承担维修义务，故苏南公司应当承担图纸范围内维修费7296940.38元。对图纸范围外维修费673473.23元，双方均有过错，苏南公司应当承担336736.62元（673473.23元×50%）。上述质保金11388027.29元，抵扣苏南公司应当承担的维修费用7633677元，同鑫公司应当返还苏南公司工程质保金3754350.30元。判决：一、安徽同鑫置业有限公司返还江苏苏南建设集团有限公司工程质保金11388027.29元；二、江苏苏南建设集团有限公司赔偿安徽同鑫置业有限公司工程维修费7633677元；上述一、二项抵扣后，安徽同鑫置业有限公司于判决生效后十日内返还江苏苏南建设集团有限公司质保金3754350.30元。三、驳回江苏苏南建设集团有限公司及安徽同鑫置业有限公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费90610元，由安徽同鑫置业有限公司负担88810元，江苏苏南建设集团有限公司负担1800元；反诉案件受理费55900元，由江苏苏南建设集团有限公司负担32620元，安徽同鑫置业有限公司负担23280元；鉴定费519408元，由江苏苏南建设集团有限公司负担348200元，安徽同鑫置业有限公司负担171208元。 二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定证据的意见和理由符合法律规定，认定事实清楚，二审予以确认。 本院归纳本案二审争议焦点为：一审法院认定苏南公司应承担涉案工程的维修义务，判决苏南公司承担维修费是否妥当。 本院认为，根据生效判决认定，经苏南公司、同鑫公司共同确认，涉案地下室工程已于2013年11月23日经寿县质监站、建设单位、设计单位、勘探单位、监理单位、施工单位现场共同验收并举行了验收会议，一致通过验收合格。根据双方签订的《增加17#、18#楼施工补充协议》《建设工程施工合同补充协议》及《房屋建筑工程质量保修书》约定，涉案地下室防水工程的质量保修期应为五年，应自2013年11月23日起算。经审查，地下室防水工程出现渗水、漏水现象后，同鑫公司即分别于2016年、2018年先后通知苏南公司进行维修，至同鑫公司在本案中提起反诉，要求赔偿维修费时，均未超出质量保修期。关于地下室防水工程的质量问题，根据安徽省建筑工程质量监督检测站作出的检测与分析报告，能够认定地下室防水工程存在质量问题。依照《中华人民共和国合同法》相关规定及《房屋建筑工程质量保修书》约定，苏南公司应依法承担地下室防水工程质保期内的保修责任。因此，一审判决认定苏南公司应承担涉案工程维修义务并无不当，苏南公司认为即便存在瑕疵也属于施工通病的上诉理由不能成立，不予采纳。 关于苏南公司维修义务的履行方式，经一审法院在庭审中征询双方当事人意见，同鑫公司要求由鉴定机构制定修复方案后，其自行维修，费用从质保金中支付。苏南公司亦同意修复方案制定后，由同鑫公司自行委托他人维修，维修费根据双方过错从质保金中扣除。经一审法院委托，蚌埠市建筑设计研究院作出了维修方案，双方均无异议，故安徽建清工程咨询有限公司基于该维修方案作出的维修费用鉴定意见书可以作为本案定案依据。经审查，该维修费用鉴定意见书中载明的鉴定内容为，寿县同鑫新街口商业广场地下室A、B、D区及人防漏水维修工程，并不涉及其他工程事项。且苏南公司对维修方案并无异议，因此，苏南公司认为一审法院将全部工程事项均纳入维修费用范围之内显然错误的上诉理由不能成立，不予采纳。同时，维修费用鉴定意见是根据修复方案作出，当然应以制定修复方案时的市场价为计价依据，苏南公司认为应以当时市场价为计价依据的观点显然与客观事实不符。苏南公司上诉称，其同意维修费在质保金中扣除是基于当时的造价且仅针对在保修期内的内容，经审查，该上诉意见与其一审陈述并不相符。因此，苏南公司关于修复费用的上诉理由不能成立，不予采纳。苏南公司上诉提出，判令其承担全部责任不公，经审查，同鑫公司于2016年前后即已通知苏南公司对地下室防水工程进行维修，但根据安徽省建筑工程质量监督检测站作出的检测与分析报告能够看出，苏南公司并未能妥善完成维修义务。其认为因同鑫公司原因，地下室在长达五年的时间内一直在水中浸泡，同鑫公司存有过错，但并未提供充分证据加以证明。因此，苏南公司对此提出的上诉理由不能成立，不予采纳。根据本案认定事实，结合同鑫公司提出的反诉请求，一审法院适用法律并无不当，苏南公司认为一审适用法律错误的上诉理由不能成立，不予采纳。 综上所述，苏南公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审本诉案件受理费及鉴定费的负担方式按一审判决执行；反诉案件受理费33797元，由江苏苏南建设集团有限公司负担32369元，安徽同鑫置业有限公司负担1428元。二审案件受理费65236元，由江苏苏南建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 永 审判员 张 晨 审判员 魏 宁 二〇二〇年八月七日 书记员 倪龙书