河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终9657号上诉人（原审被告）：郑州保福利汽车销售有限公司，住所地郑州市白沙园区高庄路西侧、中央大道北侧。法定代表人：NIERMANNROBBY，该公司经理。委托诉讼代理人：史琳娜，河南崇迪律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄雪蕊，河南崇迪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王海建，男，1985年1月18日出生，汉族，住河南省汝南县。委托诉讼代理人：赵鹏飞，河南兰博律师事务所律师。委托诉讼代理人：随锋，河南兰博律师事务所律师。上诉人郑州保福利汽车销售有限公司（以下简称保福利公司）因与被上诉人王海建劳动争议一案，不服河南省中牟县人民法院（2020）豫0122民初1976号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月30日立案后，依据《最高人民法院民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条规定，适用独任制进行了审理。上诉人保福利公司的委托诉讼代理人史琳娜、黄雪蕊，被上诉人王海建及其委托诉讼代理人赵鹏飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。保福利公司上诉请求：1.请求撤销原审判决，改判驳回王海建的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由王海建承担。事实和理由：1.原审判决认定保福利公司拖欠王海建2018年5月至2019年11月期间周六、周日休息日加班报酬5342.53元属于认定事实错误，在此期间王海建的直接领导许建每月上报的工时数量存在虚增，导致保福利公司向王海建多支付工资20765.4元，用该部分抵销后，保福利公司未拖欠王海建加班报酬；2.原审判决判令保福利公司应当按照劳动合同约定的基本工资标准的200%支付王海建周六、周日休息日加班工资属于认定事实错误。王海建的工资构成中绝大部分为工时提成，根据“多劳多得”的原则，其在休息日加班时已获得了相应的工时提成报酬，且该提成的小时工资标准高于按基本工资计算的小时工资标准的情况下，应按照劳动合同约定的基本工资标准的100%支付加班工资，否则就属于重复支付，有违公平原则；3.原审判令保福利公司向王海建支付解除劳动合同的经济补偿金70145.01元属于适用法律错误。即使保福利公司存在拖欠王海建加班工资的事实，由于王海建解除劳动合同的程序不符合法律规定的要件，以及保福利公司主观上不存在拖欠劳动报酬的故意，故不应当支付经济补偿金。即使认定存在保福利公司拖欠王海建加班工资的客观事实，由于王海建解除劳动合同的方式不符合《劳动合同法》规定的提前三十天通知用人单位的程序性要求，其不能产生依据《劳动合同法》第三十八条的解除劳动合同的法律后果。王海建事先并未向保福利公司主张过加班工资，而是毫无征兆地解除合同并在诉讼中主张加班工资，由于保福利公司并不存在拖欠加班工资的主观恶意，故不应支付经济补偿金。王海建辩称，1.一审法院认定在2018年5月至2019年11月期间，保福利公司安排王海建周六、周日上班共计14天，事实清楚，适用法律正确，保福利公司应当支付加班工资。保福利公司陈述王海建虚报工时数量，明显存在虚假，王海建根本无法虚报工作量，而且并不是维修车辆时间越长，工作效率越高，而是在短时间内高效完成任务，才能得出高绩效。DMS打卡记录并不是客观反映王海建是否上班的依据。新车喷漆不在DMS里面创建工单，这也是现实工时比DMS系统多的问题所在；2.一审法院按照月基本工资4150元标准计算加班工资，王海建予以尊重及认可，但是需要说明的是保福利公司之前按照月基本工资标准支付延长加班工资不符合法律规定。根据国家统计局颁布的《关于工资总额组成的规定》，王海建上一年度月平均工资为10791.54元，明显超出月工资数额；3.根据劳动法第三十二条的规定，保福利公司未足额支付王海建劳动报酬，王海建有权随时通知解除劳动合同，并请求支付经济补偿金。王海建要求解除劳动合同程序合法，保福利公司称对存在拖欠劳动报酬不存在恶意，属于虚假陈述。王海建向一审法院起诉请求：1.判令保福利公司支付其2018年5月至2019年11月期间每月周六、周日休息日加班工资共计60552.83元；2．判令保福利公司按百分之百标准支付其未足额支付加班工资的赔偿金60552.83元；3．判令保福利支付其经济补偿金86362.24元；4．判令保福利公司支付其未依法按时签订无固定期限劳动合同的双倍工资80400元。一审法院认定事实：王海建于2013年6月13日入职保福利公司，担任喷漆技师。保福利公司作为甲方、王海建作为乙方，双方先后签订了四次劳动合同，前三次均为有固定期限的劳动合同，2018年8月8日第四次签订无固定期限劳动合同，该份合同主要约定：乙方正常工作时间的基本工资为4150元／月，乙方所在岗位实行标准工作制，甲方原则上不安排乙方加班，乙方如确需加班的，应当向甲方提交书面申请，并在获得甲方的书面批准后，方能加班。甲方应按劳动纪律、法规支付乙方加班工资或安排同等时间的补休。甲方保证乙方每周至少休息一日。合同签订后，王海建按保福利公司安排的工作时间和工作内容进行工作，并进行指纹考勤打卡和DMS系统工时打卡，保福利公司每月月末向其发放当月的工资（含当月的基本工资和上月的奖金提成等）。工资单显示：应发工资包含项目有：基本工资、加班工资、奖金合计、其他增加、事假扣款、病假扣款、其他减少。双方均称上述奖金合计指工时提成，王海建称工时提成包括DMS系统打卡工时提成和未在该系统打卡的其他工时提成，保福利公司称售后人员只要工作就进行DMS系统打卡，工时提成只包含DMS系统打卡工时提成。2018年12月至2019年11月王海建的工资单显示其月应发工资分别为11408.56元、8927.11元、10425.77元（王海建称该数额为实发工资，主张按该数额计算）、9912元、9775.17元、11850元、12802元、9828.12元、11428.4元、12881.9元、8639.16元、11620.26元，上述期间月平均工资10791.54元。2019年9月23日，王海建延长工作时间6小时，保福利公司除支付王海建该工作期间的提成工资外，另支付其加班工资214.66元（月基本工资4150元÷月计薪天数21.75天÷日工作时间8小时×加班6小时×150％）。2019年10月份，保福利公司向王海建提出，要求将双方劳动合同中约定的标准工时制变更为不定时工时制，王海建不同意，双方未协商一致。2019年11月份，王海建称因其不同意变更为不定时工时制，保福利公司便不安排其工作内容，减少其绩效工资收入，变相解除双方之间的劳动合同。2019年12月2日，王海建向保福利公司发出解除劳动合同通知书；同日，保福利公司向王海建发出关于《解除劳动合同通知书》的回复。双方一致称王海建工作至2019年11月30日，该日期为双方劳动合同解除时间。2019年12月4日，郑东新区仲裁委受理了王海建与保福利公司劳动争议仲裁申请，仲裁请求：1．请求裁决保福利公司支付王海建2018年5月份至2019年11月份加班工资60552.83元；2．请求裁决保福利公司支付王海建未足额支付劳动报酬、按百分之一百支付申请人赔偿金60552.83元；3．请求裁决保福利公司支付王海建经济补偿86362.24元；4．请求裁决保福利公司支付王海建未依法签订无固定期限劳动合同双倍工资80400元。2019年12月30日，郑东新区仲裁委作出郑东劳人仲案字（2019）2103号仲裁裁决书，裁决如下：驳回申请人王海建的全部仲裁请求。王海建不服上述仲裁裁决，向原审法院提起诉讼。诉讼中，王海建主张其2018年5月至2019年11月期间每月周六、周日休息日实际加班天数分别为：2、2、3、2、3、2、4、5、3、3、5、3、2、4、4、4、4、1、5，共计61天，上述期间保福利公司未安排补休、亦未支付加班工资，向原审法院提交了2018年5月至2019年11月份的排班表、2019年8月份的员工刷卡记录表、2019年8月至11月份售后部门技师工时截图、2018年4月24日售后考勤相关通知及保福利公司制作的2019年6月、7月、8月有部分员工签名确认的考勤表等证据。排班表显示，上述期间王海建除法定节假日之外每月实际休息天数分别为：5、7、6、6、6、6、4、5、5、7、5、5、5、6、4、5、5、4、4。售后考勤相关通知显示：3．大家的休息请依据排班为准，如工作有其他安排，请填写对应的假单。其中2019年8月份排班表中显示的王海建工作日期与2019年8月份员工刷卡记录表中显示的王海建工作日期一致，但刷卡时间段为上午8时许至12时许，下午17时许至20时许，刷卡时间间隔为最短5小时许，最长12小时许；2019年5月份至7月份排班表中显示的王海建工作日期与另案王四涛、许建等人向原审法院提交的2019年5月份至7月份员工刷卡记录表中的王海建工作日期不完全一致，且许建等人称上述员工刷卡记录表来源于王海建。保福利公司称上述排班表只是工作计划，员工刷卡记录并不能反映员工的实际工作时间，其亦未按刷卡记录对王海建、许建等售后人员进行考勤，售后人员的实际工作时间应以员工签字确认的月度考勤表及DMS系统工时打卡记录为准，向原审法院提交了员工签字确认的考勤表、DMS系统工时打卡记录及环保管控文件、停工通知等证据。DMS系统工时打卡记录显示，上述期间王海建除法定节假日之外每月实际休息天数分别为：5、6、6、7、6、8、8、14、10、9、14、11、6、13、13、11、17、9、24。上述环保管控文件、停工通知等证据显示，在重污染天气预警和应急响应措施期间，汽车喷漆作业属于受环保管控的范围，经常被强制停止或者轮次作业，保福利公司在环保管控期间按政府的要求临时安排王海建、许建等售后人员停止工作。另查明，上述期间每月周六、周日休息日天数分别为：8、9、9、8、8、8、8、9、8、6、10、8、8、10、8、9、8、7、9。王海建主张其周六、周日休息日的加班工资应按月均应发工资即10795.28元的200％计算；保福利公司称，加班工资应以双方约定的基本工资即4150元计算，且其已支付王海建休息日工作期间的工时提成奖金，保证了基本的劳动报酬，如再支付200％就属于不当得利重复受偿，故应剔除其已支付的该部分工时提成奖金。一审法院认为，一、关于王海建主张2018年5月至2019年11月期间加班工资60552.83元。王海建提交的排班表、2019年8月份员工刷卡记录表及保福利公司提交的员工签名确认的月度考勤表、DMS系统工时打卡记录虽然均可以一定程度的反映出考勤及实际工作情况，但经该院核实，王海建提交的排班表与员工刷卡记录内容不完全一致，保福利公司提交的员工签名确认的月度考勤表与DMS系统工时打卡记录内容亦不完全一致；考虑到DMS系统工时打卡记录系从保福利公司的工作系统中提取，该记录内容与王海建本人向该院提交的2019年8月至11月份售后部门技师工时截图内容一致，只是王海建认为该系统中打卡记录的工时并非其全部工时，还有部分未在该系统中打卡的工时，该院认为该证据能够较为客观地反映出售后人员的真实工作时间，结合王海建等售后人员的工资收入大部分来源于工时提成、保福利公司售后工作的生产经营特点及政府环保管控期间临时停工的实际情况，该院对DMS系统工时打卡记录予以采信，按该记录的工作天数认定王海建的实际工作天数，进而认定其是否存在周六、周日休息日加班的事实。根据上述期间每月周六、周日休息日天数与DMS系统工时打卡记录显示的王海建除法定节假日之外每月实际休息天数可以认定，王海建上述期间每月周六、周日休息日实际加班天数分别为：3、3、3、1、2、0、0、0、0、0、0、0、2、0、0、0、0、0、0，共计14天。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二项规定，用人单位休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬。《郑州市劳动用工条例》第三十二条第二款规定，加班工资的计算基数按照下列原则确定：（一）用人单位与劳动者双方约定的工资标准。本案中，双方劳动合同中约定王海建月基本工资4150元，故应以该数额作为其加班工资的计算基数，即保福利公司应再支付王海建上述期间休息日加班的200%工资报酬5342.53元（月基本工资4150元÷法定月工作天数21.75天×加班14天×200%=5342.53元）；王海建的该项过高诉讼请求部分，该院不予支持。二、关于王海建主张保福利公司按百分之百标准支付其未足额支付加班工资的赔偿金60552.83元。王海建未提交相关证据证明其在保福利公司工作期间要求保福利公司支付其周六、周日加班工资，亦未提交其就上述事项向劳动行政部门进行举报且劳动行政部门责令保福利公司限期支付的相关证据予以证明，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，王海建的该项诉讼请求，无事实根据，该院不予支持。三、关于王海建主张保福利公司支付其解除劳动合同经济补偿金86362.24元。王海建以保福利公司未及时足额支付劳动报酬为由主张经济补偿；保福利公司称王海建在劳动合同解除之前并未向保福利公司主张过加班工资，而是毫无征兆地解除合同并在诉讼中主张，其并不存在拖欠加班工资的主观恶意，不属于未及时足额支付劳动报酬的情形，不应支付经济补偿金。分析认为，根据《中华人民共和国劳动法》第三十二条第三项、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第四十六条第一项、第四十七条第一款、第三款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条之规定，保福利公司未按照法律规定及时足额支付其休息日加班的工资报酬，王海建随时通知保福利公司解除劳动合同并要求支付经济补偿，该院予以支持。王海建自2013年6月13日入职至2019年11月30日离职，工作时间为6年5个月18天，2018年12月至2019年11月期间王海建月平均应发工资10791.54元，故保福利公司应支付王海建解除劳动合同经济补偿70145.01元（10791.54元×6.5个月=70145.01元）；王海建的该项过高诉讼请求部分，该院不予支持。四、关于王海建主张保福利公司支付其未依法按时签订无固定期限劳动合同的双倍工资80400元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，用人单位与劳动者在连续订立二次固定期限劳动合同情形下，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，双方应当订立无固定期限劳动合同。本案中，双方第四次签订了无固定期限劳动合同，且王海建未提供证据证明双方第三次签订劳动合同时其曾要求保福利公司与其订立无固定期限劳动合同而保福利公司未予同意或者保福利公司强迫其签订固定期限劳动合同，现王海建以此为由主张未按时签订无固定期限劳动合同的二倍工资，不符合法律规定；另，根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间自当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，自保福利公司应当与王海建签订无固定期限劳动合同之日即2015年8月13日起，王海建即应知道自己的权利受到了侵害，但其于2019年12月4日才提起仲裁请求支付未按时签订无固定期限劳动合同的二倍工资，已经超过仲裁时效；故王海建的该项诉讼请求，该院不予支持。综上，保福利公司应支付王海建2018年5月至2019年11月期间周六、周日休息日加班工资报酬5342.53元、解除劳动合同经济补偿70145.01元，共计75487.54元。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《中华人民共和国劳动法》第三十二条第三项、第四十四条第二项，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十八条第一款第二项、第四十六条第一项、第四十七条第一款、第三款、第八十二条、第八十五条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第三条、第九条，《郑州市劳动用工条例》第三十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、郑州保福利汽车销售有限公司于判决生效之日起十日内支付王海建2018年5月至2019年11月期间周六、周日休息日加班工资报酬5342.53元、解除劳动合同经济补偿70145.01元，共计75487.54元；二、驳回王海建的其他诉讼请求。如未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由郑州保福利汽车销售有限公司负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，保福利公司对一审法院采信DMS系统工时打卡记录予以认可。一审法院综合考虑DMS系统工时打卡记录的来源、内容，认为该证据能够较为客观地反映出售后人员的真实工作时间，结合案情，采信DMS系统工时打卡记录，并在此基础上认定王海建周六、周日休息日实际加班天数共计14天，并无不当。保福利公司称王海建的直接领导许建虚增工时量，导致保福利公司向王海建多支付工资20765.4元，该部分进行抵消后，保福利公司并未拖欠王海建加班报酬，但现有证据并不能证明保福利公司向王海建多支付工资20765.4元，亦不能证明工时提成仅包含DMS系统打卡工时提成。就此问题，保福利公司于一审期间举示的补充证据3即王海建2018年5月份至2019年10月份虚报工时数量和多发工时提成数额明细表，上述证据拟证明许建利用职权经常给属下的员工虚增工时，导致保福利公司为此多向王海建支付14741.76元，但二审期间保福利公司又陈述向王海建多支付工资20765.4元，对此保福利公司亦未作出合理解释。综上，保福利公司所称在抵销多支付的工资后并不拖欠加班报酬这一理由，不能成立。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬……（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬……”。王海建在休息日加班并向保福利公司提供劳动，保福利公司应依王海建工时数量向其支付对应的工时收入提成。一审法院依据上述法律规定确定的标准，判令保福利公司向王海建支付加班工资，于法有据、处理适当。《中华人民共和国劳动法》第三十二条规定：“有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同……（三）用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的”；《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的……”。依照上述法律规范，保福利公司未按照法律规定及时、足额支付王海建休息日加班的工资报酬，王海建有权随时通知保福利公司解除劳动合同并要求支付经济补偿金。保福利公司作为用人单位，应及时统计、掌握劳动者休息日加班情况，并依照法律规定及时、足额向劳动者支付对应的工资报酬，因此，保福利公司称其不存在拖欠加班工资的主观恶意且不应支付经济补偿金，于法不符，理由不能成立。综上所述，郑州保福利汽车销售有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人郑州保福利汽车销售有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  刘皓二〇二〇年八月十二日书记员  王蕊