湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂09民终983号上诉人（原审被告）：陈光耀，男，1967年12月21日出生，汉族，住湖北省孝感市孝南区。委托诉讼代理人:李建刚，湖北维思德律师事务所律师。代理权限：特别授权，包括查阅案件资料，代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉，签收法律文书等。上诉人（原审被告）：湖北远大建设集团有限公司。住所地：湖北省孝感市。法定代表人:王福民，该公司总经理。委托诉讼代理人:沈晓霞，湖北名流律师事务所律师。代理权限:代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉、上诉，代收法律文书。委托诉讼代理人:张继文，湖北名流律师事务所律师。代理权限:代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉、上诉，代收法律文书。被上诉人（原审原告）：黄东，男，1990年5月12日出生，汉族，住湖北省孝感市。委托诉讼代理人:黄勇华，湖北正堂律师事务所律师。代理权限：和解，代为提出、放弃、承认、变更诉讼请求，上诉、反诉，代领文书等。原审被告：武汉市昌盛建筑施工有限公司。住所地：湖北省武汉市汉南区。法定代表人:万储秉，该公司经理。上诉人陈光耀、湖北远大建设集团有限公司（以下简称远大公司）与被上诉人黄东及原审被告武汉市昌盛建筑施工有限公司（以下简称昌盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，湖北省应城市人民法院于2016年3月28日作出(2015)鄂应城民初字第00715号民事判决；宣判后，昌盛公司、陈光耀、远大公司均不服，向本院提起上诉；本院于2016年7月18日作出(2016)鄂09民终432号民事裁定书，撤销应城市人民法院(2015)鄂应城民初字第00715号民事判决，发回应城市人民法院重审；应城市人民法院经重审，于2017年6月8日作出（2016）鄂0981民初959号民事判决；宣判后，陈光耀、远大公司不服，分别向本院提起上诉；本院于2017年7月20日受理此案后，于2017年8月17日公开开庭进行了审理。上诉人陈光耀及其委托诉讼代理人李建刚，远大公司的委托诉讼代理人张继文、沈晓霞，被上诉人黄东及其委托诉讼代理人黄勇华，原审被告昌盛公司法定代表人万储秉均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。陈光耀上诉请求：（一）撤销湖北省应城市人民法院（2016）鄂0981民初959号民事判决书的第一项、第二项、第三项，依法改判驳回被上诉人黄东的一审诉讼请求。（二）判令由被上诉人黄东承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：（一）一审认定涉案工程为整体转包（大包干）给被上诉人黄东施工，属事实认定错误，被上诉人黄东实际仅为劳务分包，其无权诉求全部工程价款。1.昌盛公司与远大公司为劳务分包，黄东不可能为诉争工程的整体分包施工人。黄东从事诉争工程劳务施工的基础合同来源于远大公司与昌盛公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》，本案基础合同为劳务分包合同，黄东不可能从昌盛公司整体分包诉争工程。2.黄东为个人劳务分包作业，其一审提交的证据不足以证明其为诉争工程整体分包施工人。（1）黄东不具备诉争较大规模工程的施工资质、条件和能力。另，从年龄或逻辑上分析，工程施工时被上诉人黄东年仅21岁，该工程价款数额巨大，黄东是否有能力、资金、技术分包？（2）黄东既未提出其为整体分包人所支出的包含工程钢材、混凝土、水泥、外墙砖、水电等核心主材的采购合同及相应付款凭证，也不能提供施工日志等最基本、关键的整体分包施工资料；（3）与诉争工程相关的其他楼栋施工均是劳务分包，签订了劳务分包合同，一审以未与黄东签订书面劳务分包合同，仅凭黄东提交的部分劳务施工材料认定为工程整体分包，与客观事实不符。3.一审已认定涉案工程所用的钢材、混凝土、水泥、外墙砖、水电费等工程基础、核心主材和费用非黄东采购和实际支出，足以证明黄东非诉争工程的分包施工人。黄东作为劳务分包人虽然采购了部分辅助材料，但是也只能印证其为劳务分包施工人的基本事实，其显然不具备为工程整体分包（大包干）施工人的身份。一审判决按大包干计算支付工程价款与已认定的事实自相矛盾，且主材费用属重复计价，于法无据。（二）一审认定上诉人陈光耀为挂靠关系，与现有证据不符。1.上诉人陈光耀一审已提交昌盛公司出具的《法定代表人授权委托书》，该委托书形成于合同签订时，即本案纠纷与诉讼发生之前，客观真实，足以证明陈光耀获得昌盛公司的授权，内容为：与诉争工程相关的一切事务均系代表昌盛公司做出，相关法律后果应由昌盛公司承担，一审认定上诉人陈光耀为挂靠关系没有有效的证据予以支持，判令上诉人连带支付工程款和返还履约保证金没有法律依据。2.根据来源于湖北省孝感市中级人民法院民事判决书（2016）鄂09民终914号终审认定：与本案相同工程的“应城市四里棚街道办事处刘杨新农村建设项目三、四组团”建设工程项目（含全部建筑、装修、安装、绿化、市政配套工程）中，陈光耀的相关行为是代表昌盛公司承担。与本案相一致分包工程事项的承包施工人诉求包含陈光耀承担支付工程款的案件中，已被驳回起诉，人民法院应充分考虑，并采纳该终审判决认定上诉人陈光耀为履行职务行为，其个人不应承担支付工程款责任。一审第二次庭审中，上诉人陈光耀已提交该判决书作为证据，但一审法院以与本案无关为由，未予采纳，导致同类案件法律关系和基本事实认定相矛盾，二审应予改判。（三）一审程序违法，阳光造价公司《工程造价咨询报告书》不能作为定案证据。1.鉴定机构和人员不符合法律规定。（1）鉴定机构不具备资质，未经司法行政许可从事司法造价鉴定活动，未编入鉴定人和鉴定机构名册；（2）鉴定时未现场勘验，违背以事实为根据的基本准则，违反《工程造价鉴定规程》第5.2.2条应当组织进行现场勘验的规定；（3）鉴定报告书署名的鉴定人与实际参与鉴定人身份不符，且实际参与鉴定的鉴定人不具备工程造价鉴定资质。一审第二次开庭时，到庭接受质证的鉴定人当庭陈述参与鉴定的人为“陈俊娥、黄炼、刘丛明”，但是鉴定报告书署名的鉴定人员为“林小中、黄炼”，足以证明该鉴定程序违法、鉴定结论不真实、不客观，不能作为定案证据使用。2.《工程造价咨询报告书》鉴定范围和内容与现有证据和客观事实不符，不应采信。一审已查明钢材、混凝土、水泥、外墙砖等主体材料非黄东采购，且有实际交易价格和支出凭证为据，但是该鉴定报告书仍然片面对工程整体造价进行鉴定和市场取价，显然重复计算主材价款，依据不当。3.一审剥夺上诉人陈光耀重新鉴定的诉权。一审中，上诉人陈光耀已依法书面申请重新鉴定，且在一审法院负责鉴定的司法行政科组织下，参与了协商确定鉴定机构，也承诺根据要求缴纳鉴定费，但是一直未收到一审法院缴费通知，最后却被口头告知不准许重新鉴定，明显剥夺上诉人陈光耀的合法诉权。4.鉴定结论程序违法，依据不足，鉴定费不应由上诉人陈光耀承担。（四）一审认定履约保证金没有证据支持，上诉人陈光耀未收到保证金，无返还义务。首先，该笔55万元非被上诉人黄东支付或提供，黄东无权诉求返还；其次，收款人非上诉人陈光耀，陈光耀也没有委托他人代收该款，且无任何证据证明有委托或授权；第三，返还该55万元没有合同依据。综上所述，一审判令上诉人陈光耀承担连带支付全部工程款的责任与客观事实不符，没有合同依据和法律依据。一审被告已经超额支付被上诉人黄东应得的劳务承包费，其诉讼请求没有依据应予驳回。远大公司上诉请求：（一）依法撤销原审法院作出的（2016）鄂0981民初959号民事判决；（二）依法驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求；（三）上诉费由被上诉人承担。事实与理由：原审法院作出的（2016）鄂0981民初959号民事判决书认定事实不清，程序违法，应依法予以撤销并改判。原审判决认定上诉人将劳务工程分包给具备劳务资质的原审被告昌盛公司为无效合同，判决上诉人承担连带清偿责任，是枉法裁判。上诉人作为本案涉案工程的总承包方，只是将劳务工程分包给原审被告昌盛公司，向其提供涉案工程所需主材（钢材、商品混凝土、水泥、外墙砖等）并与之结算工程款，该行为是合法的分包行为，应该受到法律的保护。原审被告昌盛公司擅自转包给无任何资质的被上诉人，且就工程款支付事宜一直与被上诉人结算，故就涉案工程所产生的法律后果应由其自行承担与上诉人无关。原审审理程序违法，原审法院向鉴定机构下达的委托书时间是2016年1月，而鉴定机构事实鉴定行为的时间是2015年12月12日，即鉴定机构在没有得到人民法院委托就已经对涉案工程的价款开始鉴定与评估了，显然违法。原审法院故意回避该事实认定该造价咨询报告书应作为认定结算涉案工程款的依据显然是故意偏袒被上诉人而做出的枉法认定。另外，对于工程价款确定的鉴定结论是原审法院委托给一个没有鉴定资格的鉴定机构做出的，上诉人提出质疑后，原审法院仅对其资质以两份“乙级资质证书”的首尾对应时间就予以确定，并未依法要求鉴定机构提供原件予以当庭核实，程序违法。综上，由于原审法院作出的（2016）鄂0981民初959号民事判决认定事实不清，程序违法，恳请二审人民法院依法予以撤销并进行改判如前请。被上诉人黄东针对陈光耀、远大公司的上诉辩称，（一）一审法院认定远大公司与昌盛公司、陈光耀、黄东之间属转包,符合转包的法律特征和客观事实。根据《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款规定：本条例所称转包，是指承包单位承包工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为。以及根据住建部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》第7条的规定，转包具有以下法律特征：（1）转包人不履行建设工程合同全部义务，不履行施工、管理、技术指导等技术经济责任。（2）转包人将合同权利与义务全部转让给转承包人，转承包人与原合同发包人之间建立了新的事实合同关系，（3）转包人对转承包人的履行行为承担连带责任。同时建设部体改法规司1996年颁发的（96）建法法字第14号《关于如何界定工程转包和分包问题的复函》的相关规定。本案中上诉人之间、上诉人与被上诉人之间完全符合上述法律特征。结合本案：远大公司名义上与昌盛公司签订了《建设工程施工劳务分包合同》，其内容实质是将整体工程转包给昌盛公司，而且远大公司、昌盛公司根本没有具体施工，而是将整体工程转交实际施工人黄东组织人、财、物完成的。这些事实在一审中黄东提交了大量的证据予以证实，同时作为远大公司和昌盛公司也没有任何的证据证明主体工程由其自己完成，仅仅单纯从签订的合同形式上论述是劳务分包，远大公司根本不能举出证据证明涉案工程是自己组织人、财、物完成的，显然上诉人之间是以合法形式企图掩盖非法转包的目的，这种行为被上诉人坚信二审法院绝不会支持。另根据《建筑法》第28条、《合同法》第272条的规定，远大公司如果没有自行完成工程主体结构的施工，那么就违反了法律禁止性规定。昌盛公司、远大公司相互之间称以委托代理购买材料和委托付款以此来认为是远大公司自己亲自完成工程的辩解，符合《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》第7条第3、4、5项的情形，属转包性质。我国法律明确规定建筑主体工程必须是承包方自己亲自完成，这是不容许委托他人去完成的，上诉人的目的就是为了规避法律的强制约束，无论上诉人怎么去掩饰，揭开其真实的面纱就是典型的转包行为，也是有目共睹、有据可查的铁的事实。被上诉人作为弱势群体，目前还下欠农民工工资和部分材料款，被上诉人深陷债台高筑的处境，也陷于长达3年的诉讼维权之中，请求二审法院在查明事实的情况下，作出维持一审判决的判决，决不让违法行为人逃避法律的制裁，不能让其逃避债务的目的得以实现。（二）关于鉴定和工程总款的问题。1.关于工程总价的问题：根据《湖北省高级人民法院民事审判工作座谈会会议纪要（2013）》第37条的规定，实际施工人为无资质个人，工程经竣工验收合格的，可参照合同约定计算工程价款。若无合同约定，可通过鉴定确定工程价款。工程经竣工验收不合格的，待实际施工人对工程修复合格后方可主张工程价款。因此，以鉴定的结论作为总价是符合法律的规定的；2.关于鉴定程序、资质、范围和鉴定人出庭等情况的问题，原一审法院二次判决书中查明的事实和阐明的理由十分清晰，不再赘述。（三）远大公司与昌盛公司、陈光耀、黄东之间的关系问题。1.昌盛公司与远大公司称系劳务分包关系，但远大公司没有证据证明系其组织人力技术人员和管理人员机械、工人来施工，而是相互之间以委托方式购买材料、代为付款等方式来掩盖系劳务分包的目的，这明显不符合《建筑法》相关规定，因此他们之间名义是分包实为转包关系，也符合《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》第7条第3、4、5项的法律特征；2.对昌盛公司与陈光耀之间相互称系职务代理行为的问题，一审判决认定是正确的，符合事实的，理由：首先职务行为必须是陈光耀系昌盛公司的职员，而陈光耀不是该公司的职工；其次，公司应有陈光耀的工资表、社保、医保凭证等一系列的证据予以印证，而仅凭他们相互自称的身份关系与外在的表现形式是不符合职务行为的法律特征；再次，昌盛公司的法定代表人万储秉也出庭作证证实，陈光耀非该公司的职工，系挂靠关系。3.黄东与昌盛公司、陈光耀之间的关系问题。应属转包关系，理由：黄东是该涉案全部工程的实际施工人，这有证人证言和昌盛公司以及陈光耀在答辩时认可，以及黄东提交了大量的证据足以证明，请求二审法院继续查明并予以确认。（四）责任承担的问题。1.由于远大公司、昌盛公司、陈光耀之间属违法转包，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷的司法解释》第2条、第26条的规定，远大公司应在欠付工程款范围内承担责任，而且远大公司没有证据证明与业主刘杨村已经进行结算完毕，而是自身认可与业主刘杨村的结算没有全部结束，因此远大公司应依法承担连带责任；另依据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》中第12条规定：工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织和个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任；根据此规定远大公司也应依法承担本案的连带清偿责任。2.陈光耀与昌盛公司之间系挂靠关系，根据《最高人民法院关于民事诉讼法的司法解释》第54条规定，二者应对实际施工人黄东垫付的材料款和人力费等转化为工程款的支付以及缴纳保证金的返还应依法承担连带责任。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人之间相互称系劳务分包和代理关系，没有可信证据支持，也不符合客观事实，不符合相关的法律特征，上诉人之间的目的就是以劳务分包形式掩盖非法转包的事实，企图逃避法律的制裁，逃避债务，对这种不正当的目的，我们坚信法律上决不会支持，据此被上诉人请求二审法院在一审法院查明的事实和认定的相关证据前提下，作出公正公平的判决。我们恳请二审法院维持一审判决。原审被告昌盛公司（陈光耀称之为被上诉人）述称，对上诉人陈光耀的上诉请求、事实及理由没有意见；对远大公司的上诉表示认可。陈光耀对远大公司的上诉请求及事实与理由认可；远大公司对陈光耀的上诉请求及事实与理由认可。黄东向一审法院起诉请求：1.依法确认远大公司将“应城市刘杨村新农村建设工程”第3#、6#、7#建筑房屋转包给昌盛公司，陈光耀挂靠昌盛公司名义又将该工程全部转包给黄东属违法无效；2.判令昌盛公司立即向黄东支付下欠的工程款480万元及逾期利息(480万元工程款应支付的逾期利息为从全部工程竣工验收之日即2013年4月19日起计算至实际给付之日止)，陈光耀对应付工程款及逾期利息负连带责任，远大公司负连带清偿责任；3.判令陈光耀返还黄东履约保证金55万元，并支付占用期间的利息损失(时间从2013年4月19日起计算至实际给付之日止)，昌盛公司承担连带返还责任；4.本案诉讼费、保全费等由昌盛公司、远大公司、陈光耀承担。一审经审理查明，2011年11月16日，应城市四里棚街道办事处刘杨村村民委员会(以下称业主)与远大公司签订《湖北省建设工程施工合同》，将工程名称为“应城市四里棚街道办事处刘杨村新农村建设项目”中的三、五组团全部建筑、装修、安装工程及小区绿化、市政配套工程，发包给远大公司施工总承包。2011年12月4日，远大公司与昌盛公司签订一份《建设工程施工劳务分包合同》，合同主要约定：工程名称为“应城市四里棚街道办事处刘杨村新农村建设项目”；分包范围为“应城市四里棚街道办事处刘杨村新农村建设项目第三组团建筑安装工程及小区配套绿化工程”；提供分包劳务内容为“本项目中的所有建筑安装工程及配套绿化工程所有工作”；开始工作日期2011年12月18日，结束日期2012年6月25日，总日历工作天数为200天；工程质量标准按总包合同有关质量的约定、国家现行的《建筑安装工程施工及验收规范》和《建筑安装工程质量评定标准》，本工作必须达到质量评定合格等级；第11.2条约定，依据总包合同负责编制施工组织设计，统一制定各项管理目标，组织编制年、季、月施工计划、物资需用量计划表，实施对工程质量、工期、安全生产、文明施工，计量析测、实验化验的控制、监督、检查和验收；第11.9条约定，在施工过程中全面执行总包合同中的所有义务，承担工作责任，全面承担因自身因素造成的所有经济责任和社会责任；第11.5条约定，依据总包合同及时自行组织材料、设备，所自行组织的施工机械设备、周转材料、安全设施保证施工需要；第11.15条约定，本工程施工过程中分包人不得将本项目进行再次转包，必须组织相应的人员、材料、机械及用于工程的所有资源进行施工；第16.1条约定，劳务分包人应在接到图纸后，全面依据总包合同配合工程承包人对用于工程的所有材料、设备、构配件供应计划并参与采购，劳务分包人应按总包合同对材料采购要求的质量、品种、规格、型号、数量和供应时间等组织货源并及时交付，并承担所有的材料采购费用；第17.1条约定，本工程造价全面执行总包合同关于工程造价的约定条款；第17.2条约定，本工程总包管理费按工程结算总造价的1%计取，在每次支付工程款时扣除；第18条工时及工程量的确认约定，按总包合同约定执行；第29.3条(3)项约定，工程所需清理、修复费用，由劳务分包人承担等内容。该《建设工程施工劳务分包合同》在工程承包人一栏加盖的是远大公司公章；委托代理人栏加盖的是远大公司原法定代表人付正洪的印章。劳务分包人一栏加盖的是昌盛公司公章；签名的委托代理人是陈光耀。上述昌盛公司分包的应城市四里棚街道办事处刘杨村新农村建设项目第三组团建筑安装工程及小区配套绿化工程中的涉案工程，由黄东于2011年12月份进场组织施工，其中第3#住宅楼于2012年9月5日通过竣工验收，第6#住宅楼于2013年4月18日通过分户验收合格，第7#住宅楼竣工验收的具体时间不详，但整个涉案工程已交付业主使用至今。施工完毕后，陈光耀向黄东出具了一份加盖有昌盛公司公章的“结算单”(出具时间不详)，主要内容为：三组团3#、6#、7#楼总建筑面积为15443.22(平方米)；D工区总工程款11427982.80(元)；D工区支付情况：其中现金支付明细有21项，金额为7315295(元)；材料款明细有5项(包括钢材、商砼、水泥、墙砖、塑钢)，金额为3875624.35(元)；其他明细有6项(包括水、电、保险、资料、罚款、民工保证金)，金额为230823.40(元)。除此之外，另还载明有8项明细，包括维修费24361.00(元)；履约保证金550000(元)；基础部分增减－119417.77(元)；应扣质保金571399.14(元)；应扣一个月利息8000.00(元)；退民工保证金144336.74(元)；实欠工程款－22601.12(元)。以上清单所列明的结算数额，黄东拒绝接受。由于无法达成最终的结算意见，黄东自行委托湖北远大地基基础工程有限公司的造价员胡进恒，依据定额进行计价核算后作出结算书(黄东举证证据九“工程造价书”)，结论是涉案第3#、6#、7#楼的工程造价为18501967.23元。据此，黄东认为，昌盛公司仅按工程价款1142余万元与其结算，并且另还需按22%的比例扣除管理费，对其极不公平，导致其收不付出，为此诉至法院。一审法院根据黄东的申请于2015年12月10日委托阳光工程造价公司进行司法鉴定。2016年1月28日该鉴定单位出具一份《工程造价咨询报告书》，鉴定结果为：应城市四里棚办事处刘杨村新农村建设项目工程三组团3#、6#、7#住宅楼工程造价为人民币15435151.01元。其中按定额计价3#住宅楼工程造价人民币6092041.35元，按定额计价6#住宅楼工程造价人民币5934771.36元，按定额计价7#住宅楼工程造价人民币3408838.30元。黄东支付鉴定费35000元。庭审中，经一审法院组织核对，昌盛公司主张已支付黄东劳务工程款为11429742.75元【含工程进度款7323295元(7315295元+8000元)、材料款3875624.35元、其他水、电及民工保证金等230823.4元】，黄东对此数额无异议，一审法院予以确认。从当事人各自提交的证据材料可反映出，涉案工程的建筑材料如钢材、商品混凝土、水泥、外墙砖等采购合同，系以陈光耀、远大公司及其项目部的名义分别与出卖人所签。以上材料款是通过陈光耀及其聘请的工作人员赵尚涛(庭审中昌盛公司已自认)等人的银行卡(账)号转账支付。但建筑材料《木材购销合同》中的木方、模板等系黄东与他人所签。在每次收到建筑材料的发货单、收货单、收条等凭证上，绝大多数是由黄东聘请的材料员杨少华(少部分由技术员龚阳)经手签收并确认具体的数量和金额。在昌盛公司提交的证据六中，涉案工程所需的水、电、钢材、商品混凝土(商砼)、水泥、外墙砖等材料的价款均由杨少华签字确认(另有对黄东罚款250元)。此材料价款与陈光耀向黄东提交的加盖有昌盛公司公章的“结算单”上载明的材料款金额是一致的。故根据以上事实，一审法院确认涉案工程存在陈光耀垫付建筑材料折抵工程款的事实。另外，对于涉案工程建筑材料的取样和送检，2011年12月18日罗海新以三组团项目部负责人的名义和黄东签订有一份《共同聘请项目资料员见证取样送检员协议书》。就涉案工程款的支付，有的是通过陈光耀或者赵尚涛的银行卡向黄东以及杨少华支付，有的是黄东和杨少华直接打“收条”或“领条”并注明收到“工程款”或“进度款”的形式支付。2011年12月12日黄东通过其父亲的中国建设银行的银行卡(卡号：43×××51)向赵尚涛转账支付500000元。2011年11月24日，昌盛公司出具了一份《法定代表人授权委托书》，载明：“本授权委托书声明：我万储秉(姓名)系武汉市昌盛建筑施工有限公司的法定代表人，现授权委托武汉市昌盛建筑施工有限公司(单位)陈光耀(姓名)为我的代理人，以本公司的名义参加应城市四里棚办事处刘杨村新农村开发工程项目工程的劳务分包活动。授权委托人在投标过程中所签署的相关文件和处理与之有关的一切事务，我均予以承认。代理人无转委托权，特此证明。”该授权委托书上加盖有昌盛公司公章及万储秉个人的签名。另查明，昌盛公司的主项资质等级为砌筑作业分包贰级，承包范围还包括模板作业分包贰级、钢筋作业分包贰级、混凝土作业分包和抹灰作业分包。该公司在2011年5月25日进行了企业年检，此后是否年检不明。陈光耀不是昌盛公司职工，其与昌盛公司为挂靠关系，其借用昌盛公司的资质从事建筑活动。黄东与陈光耀签订合同后，为保证履约，黄东通过其父亲向陈光耀交纳了履约保证金。黄东与昌盛公司或陈光耀之间未签订涉案工程的施工合同，双方未约定工程款的计价方式和计价标准。诉讼期间，远大公司的原法定代表人付正洪，经工商变更登记为法定代表人王福民，职务为总经理。一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，争议的焦点是：一、关于各当事人与相对方之间所涉法律关系的性质及效力问题；二、关于涉案《工程造价咨询报告书》应否采信并作为认定结算工程款的依据问题；三、关于黄东要求支付剩余工程价款及利息的诉讼请求应否支持的问题；四、关于远大公司对应付工程款及利息是否承担连带责任的问题；五、关于履约保证金的返还及占用期间的利息损失问题；六、关于其他问题。（一）关于黄东、陈光耀及昌盛公司、远大公司各自相对方之间所涉法律关系的性质及效力问题。1.昌盛公司与远大公司之间法律关系问题。昌盛公司与远大公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》，名为劳务分包，实为工程转包。理由是：从该劳务分包合同的内容上看，一是分包范围为“应城市四里棚街道办事处刘杨村新农村建设项目第三组团建筑安装工程及小区配套绿化工程”；分包劳务内容为“本项目中的所有建筑安装工程及配套绿化工程所有工作”，此与远大公司与发包方业主签订的施工内容和承包范围即“三、五组团全部建筑、装修、安装工程及小区绿化、市政配套工程”基本相同(除不包括五组团)。二是劳务分包合同的对象是计件、计时或单位工程的施工劳务，但该合同无任何按工时、工量，或是固定价计取劳务报酬的约定。三是合同第11.2条约定的“依据总包合同负责编制施工组织设计……”，第11.9条约定的“在施工过程中全面执行总包合同中的所有义务，承担工作责任，全面承担因自身因素造成的所有经济责任和社会责任”，第16.1条约定的“……，并承担所有的材料采购费用……”，第17.1条约定的“本工程造价全面执行总包合同关于工程造价的约定条款”等内容，也明显不符合劳务分包的特征，而属于独立的工程承包。因此，该合同不是一个劳务分包而是一个施工合同。本案中，远大公司未提交证据证明主体工程由自己亲自实施完成，其应承担不利后果，结合黄东、昌盛公司提交的证据，可以认定远大公司存在工程转包情形。依据我国《建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包他人。远大公司从发包方业主总承包三、五组团全部建筑安装及配套绿化工程后，与昌盛公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，将其中三组团建筑安装等工程以劳务分包的名义转包给昌盛公司，属违反了上述法律禁止性规定，该合同应为无效。2.昌盛公司与黄东之间法律关系问题。对于涉案工程的施工，昌盛公司虽然具有合法的劳务分包资质，但实际上昌盛公司并未组织相关劳务人员、施工工具、机械等进行过劳务作业，也无任何证据证明远大公司就涉案工程的主体结构部分独自进行过施工。本案中，存在陈光耀以自己的名义将工程再次转包交由黄东施工的事实。理由是：（1）该事实可通过陈光耀签订的《钢材购销合同》，陈光耀和赵尚涛通过其个人银行卡转账支付的材料款和向黄东、杨少华网上转账汇款回单，黄东和杨少华领取工程款的“收条”和“领条”，与黄东进行结算所罗列的“D区总工程款”、“材料款”、“水电”、“保险”、“罚款”、“维修金”、“基础部分增减”、“应付工程款”、“实欠工程款”的明细单，以及在众多施工资料上签名，陈光耀聘请的管理人员卢耀东的证词等能相互印证的证据中得到证明。并且，这当中陈光耀与黄东之间始终进行的是工程款的结算，而非按工时、计件等方式进行的劳务报酬的结算。（2）单纯以是否包材料的表现形式作为界定劳务分包的标准，没有法律依据。我国建筑法并不禁止承包人将材料采购事务委托他人完成，区别劳务分包还是专业分包或者转包的关键，是看承包人是否将工程的技术和管理责任交由分包人完成。根据庭审查明事实，涉案工程的技术和管理(包括材料的取样和送检)由黄东聘请相关人员完成。远大公司和陈光耀除聘请人员参与上下联系协调外，并不直接从事具体的施工工作。虽然昌盛公司提交证据能够证明涉案工程所需主材，如钢材、商品混凝土、水泥、外墙砖等不是由黄东直接购买，但其他建筑材料，如木材(三大主材之一)、模板、沙子、红砖、页岩砖、水暖电材以及施工所用设备等系由黄东与他人签订外购合同、经杨少华经手确认数量以及金额后的材料收据、送货单、购货清单等采购和提供。因此，根据以上诸多证据证明的事实，一审法院认定黄东是涉案工程的实际施工人。陈光耀、远大公司、昌盛公司以黄东仅限于劳务作业、工程主材均由远大公司向昌盛公司借款，由昌盛公司代为采购后提供，进而应认定昌盛公司是合法有效的劳务分包，而不是工程转包的辩解理由不能成立，一审法院未予采纳。3.昌盛公司与陈光耀的法律关系问题。职务行为的构成要件主要有：一是行为人必须是本单位的工作人员；二是行为人必须在本单位的经营活动范围内实施；三是行为人必须是在职权范围内而不能明显超越职权。本案庭审中，昌盛公司法定代表人万储秉否认陈光耀系其工作人员，当庭证实陈光耀无个人建筑从业资质，属挂靠昌盛公司，借用其资质从事建筑活动。陈光耀所举证据“法定代表人授权委托书”中的委托权限也仅表述为“在投标过程中所签署的相关文件和处理与之有关的一切事务”。因此，陈光耀认为其属职务行为辩解理由没有事实和法律依据，一审法院未予采纳。综上，陈光耀实际上是其个人借用(挂靠)了昌盛公司的劳务分包资质，与远大公司签订《建设工程施工劳务分包合同》转承包部分工程(三组团)后，又将其中的涉案工程再次转包给黄东，最后由黄东组织的施工。黄东作为自然人，不具有承包建设工程的施工资质，其与陈光耀之间转包工程的行为无效。根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”之规定。对黄东要求昌盛公司和陈光耀承担支付剩余工程款及利息的民事责任的诉讼请求，一审法院予以支持。（二）关于涉案《工程造价咨询报告书》应否采信并作为认定结算工程款的依据问题。1.关于鉴定的程序问题。阳光工程造价公司出具的《工程造价咨询报告书》，其中提交的“乙级资质证书”载明的有效期自2016年01月01日至2018年12月31日，证书编号为乙160242001403。经一审法院司法技术科联系查询，阳光工程造价公司向一审法院提交了一份与原件核对相符的原“乙级资质证书”，载明的有效期自2013年1月1日至2015年12月31日，证书编号为乙160242001403。上述情况表明，阳光工程造价公司在接受一审法院委托时具有鉴定资质。由于需申报换取新证，鉴定单位未及时向一审法院提交其原始的资质证书，从两份资质证书载明的有效期首尾时间段中查看，可证明该鉴定单位在接受一审法院委托时仍在资质有效期之内。另对于“工程结算编制书”中的建设单位、编制人、审核人栏为空白的问题。经查，在“关于应城市四里棚办事处刘杨村新农村建设项目三组团3#、6#、7#住宅楼造价咨询报告”的首页中，造价师一栏加盖有造价工程师黄练的个人印章及证号；就涉案工程的建设单位、设计单位、工程名称、建设地点、建设规模、建筑面积、编制依据、编制方法、编制时间、咨询结论等也均有相应内容的表述。该报告就涉案工程楼栋出具的“工程结算编制书”中，虽然建设单位栏为空白未填写，但从编制单位、编制人、审核人处加盖有鉴定单位执业印章和编号、造价师黄练和造价师林小中的个人印章及证号，并可知分别所应对应的单位和人员。《建设工程造价鉴定规程》规定：“引进了司法审判中的合议制定案及其管理办法，以应对纠纷鉴定中的复杂情况，实行合议制定案的项目应由三人以上奇数鉴定人员组成。”从以上条文内容可知，并非所有鉴定项目均须由三名鉴定人员参与，对远大公司认为应当成立鉴定项目部，鉴定人为三人以上，而本案鉴定人只有二人，不符合鉴定规程要求，鉴定程序不合法的辩解意见，一审法院未予采纳。根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第二条，《最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》第四十二条的规定，在国务院司法行政部门与最高人民法院、最高人民检察院尚未出台商定意见的情况下，从事法医、物证和声像资料三类鉴定以外鉴定事项的鉴定人和鉴定机构，只要取得了相应主管部门授予的专业资质，即具备司法鉴定主体资格，不以取得司法行政部门的行政许可为必要条件。本案的鉴定报告为工程造价类，非上述规定的三类鉴定，该鉴定单位和鉴定人均具有国家相关部门颁发的资质证书，享有从事工程造价咨询工作的资质，符合法律相关规定，并且该鉴定单位已被孝感市中级人民法院入选司法鉴定机构名册，故本案鉴定的程序合法。2.关于鉴定范围的问题。因本案存在违法转包工程的事实，黄东系涉案工程的实际施工人并非劳务分包作业的承包人，故黄东应当计取的是工程款而非劳务人工费。1.鉴定项目中的措施费、管理费、规费、利润、税金等是否应当扣除的问题。虽然黄东系无资质的个人，其从事工程施工活动违反了法律法规的禁止性规定，但陈光耀将涉案工程交给黄东时，明知黄东为自然人而与其达成施工协议，结算时要求扣除各项取费，显失公平。况且，涉案工程昌盛公司和陈光耀已实际取得履行利益，故再讨论资质问题已无意义。企业资质只是确定企业承包工程的范围，取费标准应当根据工程的类别来计取。不管是个人还是企业施工，物化到建筑物里的人工、材料、机械的消耗量都是一致的，施工中必然会产生相关的措施、现场管理、规费等费用，由于案涉附属工程已经竣工验收合格并交付，鉴定机构根据工程类别而非施工企业资质等级计取有关费用，符合客观实际。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”该条即是对无效施工合同如何进行结算的规定。由于黄东在施工过程中已将劳动和建筑材料物化到建筑产品中，返还财产已不可能，只能折价补偿已物化到建筑产品中的劳动成本和建筑材料价值，这一价值即为施工成本。而施工成本是由工程的直接费(包括直接工程费和措施费)和间接费(包括管理费和规费)两部分构成，故对于鉴定报告中该两部分费用依法应当予以计价补偿给黄东。2.对于工程利润。首先，施工合同无效所造成的信赖利益损失，即合理利润，由于昌盛公司和陈光耀存在过错，依法应当给予相应赔偿；其次，由于陈光耀通过借用昌盛公司的资质转承包工程后，明知黄东无资质仍再次转包工程，待工程合格后却又以无资质为由拒付，有违诚实信用原则；最后，从民法的公平角度讲，不管是个人还是企业施工，物化到建筑物里的人工、材料、机械的消耗量是一致的，业主得到的建筑物都是一样的，没有任何区别。如果不支持实际施工人应该取得的利润，而将该部分利润留给发包人，将会导致一方遭受重大损失，而另一方却获得了很大的非法利益，也有违公平原则。虽然依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”但上述司法解释的含义为对一方已经取得的“非法所得”是“可以”而非“应当”进行收缴，一审法院可以结合全案的实际情况进行自由裁量，故对于陈光耀抗辩不应计取工程利润的意见一审法院未予支持。3.对于税金。在远大公司承包工程取得业主支付的涉案工程款后，应向国家缴纳税金(即营业税及其附加)。由于本案存在违法分包和转包，承包人缴纳税金后，按税法规定，分承包人或者转承包人则无需再缴纳税金，故应将该税金部分从黄东应得的工程款中予以扣除。4.对于鉴定中工程造价材料钢材、商品混凝土、水泥、外墙砖的取费价格与实际购买价格不一致的问题。对于建设工程材料价差的调整，鉴定单位通常会采用不同的方法。在昌盛公司提交的证据六中，虽有经杨少华签字确认的部分钢材、商品混凝土、水泥、外墙砖等材料的规格品牌、数量、单价和金额，但与“工程结算编制书”所附的“单位工程人材机价差表”中所列材料的名称、材料规格、材料量无法做到一一对应，加之依据定额审价得出的材料量与实际施工的材料量可能会存在差额，昌盛公司并未积极主动向一审法院提交已提供给黄东的各种不同规格型号的全部材料数量清单，供鉴定单位核实计算，其自身应当承担相应后果，且鉴定意见不可能十分精准，只要不失公平即可。本案中鉴定单位依据其专业技术作出的价差调整，符合其正当性、专业性和合理性，一审法院应予采信。3.关于鉴定人出庭的问题。昌盛公司、陈光耀、远大公司均对《工程造价咨询报告书》有异议，陈光耀申请重新鉴定，要求仅就工程的劳务部分进行鉴定，因与本案查明事实不符，一审法院未予准许。庭审中，依黄东要求，一审法院依法通知鉴定人黄某庭接受了质询，各方当事人均对该鉴定人进行了发问，鉴定人均给予了相应答复。综上，《工程造价咨询报告书》应作为认定结算涉案工程款的依据，但只能计取其中的直接费、间接费和利润部分，对于税金应从中予以扣除。（三）关于黄东要求支付剩余工程价款及利息的诉讼请求应否支持的问题。1.对于剩余工程款。依据《工程造价咨询报告书》在扣除相应楼栋的税金后，涉案第3#住宅楼工程造价为人民币5894573.15元(其中税金为172022.19元＋25446.01元)；第6#住宅楼工程造价为人民币5742400.92元(其中税金为162448.2元＋29922.24元)；第7#住宅楼工程造价人民币3297859.99元(其中税金为90991.97元＋19486.34元)。以上总计为人民币14934834.06元，陈光耀已支付人民币11429742.75元(包括材料等抵扣部分)，还下欠剩余工程款为3505091.31元。2.对于剩余工程款利息。因涉案第3#、6#、7#住宅楼分别是在不同时间完工并竣工验收，一般应当分别进行结算，但本案中黄东是就整个涉案工程剩余工程款一并进行的主张，因此一审法院应以最后的竣工验收时间作为应付工程款之日。经一审法院调查核实，远大公司与业主就所承包的工程签有一份“工程竣工结算审核结果确认表”，其中载明的开竣工日期为：2011年11月18日—2013年9月，因2013年9月的具体日期不明，故一审法院确定以2013年10月1日作为剩余工程款起算利息的时间。由于黄东和陈光耀没有约定欠付工程款的利率标准，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算。综上，对于剩余工程款及利息的支付，黄东要求昌盛公司予以支付，陈光耀承担连带责任，系黄东对其权利主张的自由选择，不违反法律的规定，一审法院予以支持。（四）关于远大公司对应付工程款及利息是否承担连带责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”。本案中，虽然实际的施工关系发生在陈光耀与黄东之间，远大公司与黄东没有合同权利义务关系，但是作为总承包人远大公司存在以劳务分包之名，行违法分包或转包之实，陈光耀存在借用(挂靠)昌盛公司资质承包远大公司部分工程后，又再次违法转包的事实。远大公司既存在违法分包或转包的行为，又存在未尽相应监管职责的情况，且远大公司庭审中也没有提交与昌盛公司进行了最终结算的证据，故由远大公司对昌盛公司应付的剩余工程款及利息承担连带清偿责任，符合上述司法解释规定的精神。远大公司抗辩其不承担责任的意见，与民法的公平原则及法律的相关规定不符，一审法院未予采纳。（五）关于履约保证金的返还及占用期间的利息损失问题。在陈光耀向黄东出具的“结算单”明细中，载明有一项履约保证金，具体金额为550000元。黄东向一审法院提交了于2011年12月12日通过其父亲的中国建设银行的银行卡(卡号：43×××51)向陈光耀聘请的工作人员赵尚涛转账支付500000元的银行记录单予以证明。虽然该转款的性质不明确，但结合“结算单”中载明的明细、陈光耀自认赵尚涛系其聘请的工作人员、赵尚涛也通过其银行卡向黄东支付过涉案工程款以及建筑行业的惯例，黄东的主张可信度较大，陈光耀虽不认可，但没有提交任何反驳证据，故一审法院确认黄东支付过涉案工程履约保证金这一事实。但该证据只能证明黄东已支付的履约保证金为500000元，还有50000元是否已支付以及如何支付，因黄东没有提交相应的证据予以证明，故一审法院认定履约保证金为500000元。由于陈光耀与黄东之间转包工程的行为无效，陈光耀据以取得黄东的履约保证金没有合法依据且无证据证明陈光耀已偿还了该款项，因此该款项及占用期间的利息损失，陈光耀应当向黄东返还和支付。由于双方未对履约保证金的利息进行约定，黄东主张给付履约保证金利息的起算日为竣工之日，一审法院尊重黄东的处分权，一审法院按照整体竣工后的2013年10月1日作为起算日，确定由陈光耀按照同期银行贷款利率向黄东支付相应利息。因昌盛公司在“结算单”上加盖有其单位公章，故黄东请求昌盛公司承担连带责任的请求，一审法院予以支持。（六）关于其他问题。1.维修费用的承担问题。昌盛公司提交证据证明涉案工程因产生维修费用38965.43元，黄东应予承担。由于昌盛公司为支持其抗辩主张提出了相应证据，而黄东未能提出相反证据予以反驳，昌盛公司的抗辩理由成立，一审法院予以支持，故该维修费用38965.43元应从黄东应得工程款中予以扣减。2.应否扣除质保金的问题。昌盛公司提交远大公司与业主签订的《湖北省建设工程施工合同》(第54、55页)，证明工程的质保金为5%，依据合同的约定，即使给付黄东工程款，也应予以扣除。由于该约定对黄东没有约束力，涉案工程已于2013年9月份整体竣工验收并交付使用至今已二年有余，在无证据证明陈光耀与黄东有明确的质保金约定情况下，对昌盛公司的该项主张，一审法院未予支持。3.鉴定费用的负担问题。诉讼中，因昌盛公司、远大公司、陈光耀均不认可黄东单方提交的“工程造价书”，黄东申请司法鉴定，为此花费鉴定费用35000元属实。由于黄东与陈光耀就涉案工程款无法达成结算意见，只能通过委托鉴定的方式进行司法认定结算，由于合同无效，双方均有过错，为公平起见，一审法院确定鉴定费用由双方各负担50%，即涉案工程造价司法鉴定费用35000元，由黄东自己承担17500元，剩余17500元由昌盛公司、陈光耀共同承担。综上所述，黄东诉讼请求主张要求给付剩余工程款及利息、履约保证金及利息的合理部分，一审法院予以支持。即昌盛公司应向黄东支付下欠的工程款3505091.31元，扣减黄东应承担的维修费用38965.43元，仍应支付黄东工程款人民币3466125.88元，并承担相应逾期利息损失，由陈光耀对上述应付工程款及逾期利息负连带责任，远大公司负连带清偿责任。陈光耀应返还黄东履约保证金人民币500000元并承担相应逾期利息损失，此款由昌盛公司承担连带清偿责任。对黄东超出数额部分的其他诉讼请求，一审法院依法予以驳回。对昌盛公司、陈光耀、远大公司抗辩理由合理、正当的部分，一审法院予以采纳。本案经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条第二款、第一百四十二条、第一百五十二条之规定，遂判决：（一）昌盛公司于判决生效之日起十日内支付黄东工程款人民币3466125.88元及利息(利息以3466125.88元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算，自2013年10月1日至判决确定的履行期限届满之日止)。此款由陈光耀、远大公司承担连带清偿责任；（二）陈光耀于判决生效之日起十日内返还黄东履约保证金人民币500000元及利息(利息以500000元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算，自2013年10月1日至判决确定的履行期限届满之日止)。此款由昌盛公司承担连带清偿责任；（三）昌盛公司、陈光耀于判决生效之日起十日内给付黄东鉴定费用人民币17500元；（四）驳回黄东的其他诉讼请求。案件受理费49250元，财产保全费5000元，共计54250元，由黄东负担12312.5元；昌盛公司、陈光耀、远大公司共同负担41937.5元。上诉人陈光耀为证明其上诉请求，二审期间提交了二份证据。证据一，企业信用信息公示报告，拟证明应城市阳光工程造价公司从工程造价咨询业务，应依法取得行政部门许可后方可经营；证据二，（2016）鄂09民终914号民事判决书，拟证明孝感市中级人民法院终审认定：在涉案“应城市四里棚街道办事处刘杨村新农村建设项目三、四组团”建设工程项目（含全部建筑、装修、安装、绿化、市政配套工程）中，陈光耀的相关行为是代表昌盛公司履行职务的行为，其行为后果应由被代理人昌盛公司承担（判决书第26页）证明昌盛公司与陈光耀双方是委托关系。被上诉人黄东对陈光耀所提交的证据经质证认为：对证据一的真实性无异议，但是证明目的有异议。阳光工程造价公司在一审判决第29-30页有明确说明，其具有鉴定资质。对证据二的真实性无异议，但是证明目的有异议。陈光耀不是昌盛公司的职工，属于挂靠关系，一审中有认定，一审昌盛公司法定代表人也承认是挂靠关系。远大公司对陈光耀提交的二份证据的真实性以及证明目的均无异议。原审被告昌盛公司对陈光耀提交的二份证据的真实性认可。由于上诉人远大公司、被上诉人黄东、原审被告昌盛公司对上诉人陈光耀提交的证据的真实性无异议，本院对该二份证据的真实性予以确认。被上诉人黄东在二审庭审中提交了一份证据，系2011年11月24日，由陈光耀与昌盛公司所签订的《协议》复印件，拟证明陈光耀挂靠昌盛公司。《协议》内容为：1.甲方（昌盛公司）同意乙方（陈光耀）使用昌盛公司的名义与远大公司签订应城市四里棚街道办事处刘杨村新农村开发工程项目的劳务分包协议；2.昌盛公司在协议签订后，派人到工程所在地开始（设）项目专用账户，该账户采用甲乙双方双控的形式设立，使用过程中凭甲方账务章以及乙方私章使用账户资金，甲方财务专用章交由乙方保管使用，乙方向甲方缴纳保证金两万元；3.甲方在项目实施过程中有责任配合乙方办理相关文书、函件；4.乙方无条件承担本工程项目的一切经济及法律责任；5.乙方承担因工作需要甲方人员抵达工程所在地的相关费用。上诉人陈光耀对该《协议》经质证认为，该协议书不存在，是假的，该协议上签名“陈光耀”非其本人所签，口头要求进行司法鉴定。昌盛公司对该《协议》经质证认为，《协议》是事实。远大公司对该《协议》经质证认为，该证据是复印件，没有证据来源，不能作为证据使用，对其真实性有异议。黄东对该《协议》的来源说明，系复印于应城市人民法院审理的另外一个案件的案卷。对黄东提交的证据，本院认为，不属于二审新证据，且是复印件，没有原件核对，不具备证据的特性。故对陈光耀在对该证据质证时口头要求进行司法鉴定未予深究和追问。但是，该《协议》的一方当事人昌盛公司对该《协议》经过质证认为，《协议》是事实。上诉人远大公司、原审被告昌盛公司在二审期间未提交证据。二审经审理查明，1.陈光耀在本院审理的（2016）鄂09民终914号建设工程施工合同纠纷一案中，提交了2011年11月24日，昌盛公司出具的一份《法定代表人授权委托书》（同本案一审期间陈光耀提交的证据二），载明：“本授权委托书声明：我万储秉(姓名)系武汉市昌盛建筑施工有限公司的法定代表人，现授权委托武汉市昌盛建筑施工有限公司(单位)陈光耀(姓名)为我的代理人，以本公司的名义参加应城市四里棚办事处刘杨村新农村开发工程项目工程的劳务分包活动。授权委托人在投标过程中所签署的相关文件和处理与之有关的一切事务，我均予以承认。代理人无转委托权，特此证明。”该授权委托书上加盖有昌盛公司公章及法定代表人万储秉个人的签名。本院据此在（2016）鄂09民终914号民事判决中认为：该授权委托书明确载明昌盛公司对陈光耀在案涉工程投标过程中所签署的相关文件和处理与之有关的一切事务，均予认可。根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条之规定，陈光耀在案涉工程中的相关行为是代表昌盛公司履行职务的行为，其行为后果应由被代理人昌盛公司承担。且昌盛公司、陈光耀、远大公司在一、二审始终坚持认为，陈光耀是受昌盛公司委派作为案涉工程项目的负责人管理工程，处理与工程有关的事项，其行为后果应由昌盛公司承担。该判决已发生法律效力。2.昌盛公司及陈光耀在本案二审庭审中均承认，陈光耀不是昌盛公司的员工，昌盛公司没有为其缴纳社会保险。3.昌盛公司法定代表人万储秉在二审庭审中陈述，昌盛公司未参与案涉工程的施工管理，对案涉工程事项均不知情。4.昌盛公司法定代表人万储秉在二审当庭陈述，2011年11月24日，陈光耀与昌盛公司确实签订了一份挂靠协议，即黄东在二审提交的证据。一审查明的其他事实属实，本院予以确认。本案二审期间当事人讼争的焦点问题：1.陈光耀与昌盛公司是委托代理关系还是挂靠关系；2.黄东能否认定为案涉工程的实际施工人；3.案涉工程造价鉴定意见，能否作为定案依据；4.远大公司在本案中是否应当承担责任；5.陈光耀返还50万元履约保证金有无依据。关于焦点问题1，本院认为，本院作出的（2016）鄂09民终914号民事判决已经发生法律效力，可以作为本案证据。但是，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三第二款之规定，结合本案已查明的事实（陈光耀非昌盛公司员工、昌盛公司未为其缴纳社会保险、双方签订的挂靠协议等），陈光耀与昌盛公司之间属挂靠关系。关于焦点问题2，本院认为，黄东可以确认为案涉工程的实际施工人。一审判决关于“关于昌盛公司与黄东之间法律关系”论述得很清楚，在此不再赘述。关于焦点问题3，本院认为，阳光工程造价公司具备工程造价司法鉴定资质；经黄东申请、一审法院依法委托、阳光工程造价公司出具的工程造价咨询报告书,程序合法，已经当事人在庭审中进行了质证。可以作为本案认定案件事实的依据。关于焦点问题4，本院认为，远大公司在本案中，作为案涉工程总承包人，应当承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”。本案中，虽然实际的施工关系发生在陈光耀与黄东之间，远大公司与黄东没有合同权利义务关系，但是作为总承包人远大公司存在以劳务分包之名，行违法分包或转包之实，陈光耀存在借用(挂靠)昌盛公司资质承包远大公司部分工程后，又再次违法转包的事实。远大公司既存在违法分包或转包的行为，又存在未尽相应监管职责的情况，且远大公司庭审中也没有提交与昌盛公司进行了最终结算的证据，故由远大公司对昌盛公司应付的剩余工程款及利息承担连带清偿责任，符合上述司法解释规定的精神。关于焦点问题5，本院认为，陈光耀应当返还黄东50万元履约保证金。在陈光耀向黄东出具的“结算单”明细中，载明履约保证金，具体金额为550000元。视为其对黄东向其交纳550000元履约保证金的自认。一审法院以提交的于2011年12月12日通过其父亲的中国建设银行的银行卡(卡号：43×××51)向陈光耀聘请的工作人员赵尚涛转账支付500000元的银行记录单为证，确认陈光耀应当向黄东返还和支付履约保证金500000元，并按照案涉工程整体竣工后的2013年10月1日作为起算日，确定由陈光耀按照同期同类银行贷款利率向黄东支付相应利息，并无不妥。另，昌盛公司未对一审判决提起上诉，视为其对自己权利的处分；昌盛公司与陈光耀之间的内部约定，只能约束昌盛公司和陈光耀，对第三人没有约束力。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应当予以维持；上诉人陈光耀、远大公司的上诉理由不成立，对其上诉请求应当予以驳回。是此，经合议庭评议，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费43641元，由陈光耀负担8800元，湖北远大建设集团有限公司负担34841元。本判决为终审判决。审判长  石仁礼审判员  刘 铮审判员  代绍娟二〇一七年九月十九日书记员  余艳君附：适用法条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。