济南市历城区人民法院 民 事 判 决 书 (2016)鲁0112民初7992号 原告：济南瑞创特种焊接有限责任公司，住所地济南市，统一社会信用代码：913701126722605697。 法定代表人：田刚，总经理。 委托诉讼代理人：康迎，山东鲁祯律师事务所律师。 委托诉讼代理人：崔蒙蒙，山东鲁祯律师事务所实习律师。 被告：陈同强，男，1971年4月29日出生，汉族，无业，住济南市。 委托诉讼代理人：郭继鸿，山东国曜律师事务所律师。 原告济南瑞创特种焊接有限责任公司（以下简称瑞创公司）与被告陈同强劳动争议一案，本院于2016年12月16日立案后，依法适用普通程序,于2017年4月20日、2017年5月4日公开开庭进行了审理。原告瑞创公司委托诉讼代理人康迎、被告陈同强委托诉讼代理人郭继鸿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告瑞创公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告继续履行与原告《保密及竞业禁止协议书》中约定的竞业禁止义务；2、依法判令被告向原告支付违约金257010元。事实和理由：原告是一家专业制造焊接材料及设备的公司。被告系原告的员工，于2011年11月30日至2015年10月30日在原告处工作，任车间主任一职。2015年1月1日双方签订《保密及竞业禁止协议书》，协议第二条、第五条约定，被告在原告处任职期间或离职后2年内不得自办（包括近亲属）与原告有竞争关系的企业、不得在与原告从事的行业相同或相近的企业内及在与原告有竞争关系的企业内工作，否则应一次性向原告支付其离职前12个月工资合计收入的5倍作为违约金。但被告在原告处任职期间的2015年10月8日就以妻子王凤娟的名义投资济南三立锻铸机械有限公司，并成为股东。而济南三立锻铸机械有限公司的经营范围与原告相同，属同一行业。被告公然违反已签订的《保密及竞业禁止协议书》，并利用在原告处所获得的技术及客户信息为济南三立锻铸机械有限公司服务，损害了原告的合法权益，被告已构成违约。2016年6月28日原告向济南市历城区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，原告不服该仲裁委作出的裁决内容。为维护原告的合法权益，请求判如所请。 被告陈同强辩称，原告不应履行《保密及竞业禁止协议书》中约定的竞业禁止义务且原告不应向被告支付违约金51402元。理由如下：1.被告不是竞业限制的适格主体。《劳动合同法》第24条规定对竞业限制员工的主体范围进行了严格的限定。本案中被告是原告一名普通的焊工，不属于“高级管理人员、高级技术人员”，原告主张被告系车间主任没有证据支持，也不属于法律规定的“负有保密义务的人员”范畴，历城仲裁委并未经仔细审查，简单以被告在工作中接触到需要保密的客户及技术信息，即推定被告系“负有保密义务的主体”，依据不足。被告曾多次被原告派遣至外地进行焊接工作，在工作期间不参与客户洽谈、接触、应酬、不参与订立、传递合同文书、不掌握客户信息，工作内容不需要特别权限，不需要特殊技能、技巧，更不涉足商业秘密，且原告亦未举证被告存在超越正常职务范畴，复制、外传相关资料或其他不当行为，故将被告归为竞业禁止适格主体，在主体界定方面过于宽泛。2.被告不掌握原告商业秘密，不存在泄露公司商业秘密的行为。从谁主张谁举证的角度，原告应举证证实被告能够接触到重要客户信息，证实客户信息是“需要保密”的信息，证实对需要保密的信息已经采取保密措施并能举证证明被告存在泄漏客户信息的行为，以上证据，在仲裁阶段原告均未能提供。且被告系普通焊工而非公司业务、销售人员，其工作范围就是焊接，技术含量不高，其无法接触相关客户并不存在其他非法泄漏行为。故认为被告接触了所谓的商业秘密，将被告列入负有保密义务的主体，实属不公。3.竞业限制合同系双务合同，被告在未履行相关义务的情况下，亦无权要求被告履行。依据《劳动合同法》第二十三条，竞业限制是双务、有偿合同，劳动者履行竞业限制协议条款的前提是用人单位支付补偿金。本案中，协议约定原告有支付竞业限制补偿金的义务，但原告一直未履行。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。据此，即使合同认定有效，被告也有权解除，原告早已失去了要求被告履行相关义务的前提。故在未查实原告履行情况下，认定被告违约，属不尊重事实和法律依据，应予纠正。4.被告不存在竞业禁止的行为。首先，原告无权强行限制被告妻子王凤娟的自主择业权利，合同约定自然人保证他人作出或者不作出一定行为，不符合公平原则和常理。其次，王凤娟曾持股济南三立锻铸机械有限公司股份，但未参与实际经营，且王凤娟当时仅占公司股份7.49%，并非实际控制人，根本不属于开办或工作。出资方式为认缴且已经转让，无再出资的可能性，自2016年8月31日起不是三立公司的股东。被告至今一直处于失业状态，既不是公司股东，也没有参与过公司经营和管理，与三立公司没有任何关系。故在原告未举证被告夫妇参与公司运营，却以王凤娟出资三立公司财产属于夫妻共同财产，认定被告违反竞业限制约定实属荒唐。综上，望法院对案情进行重点全面调查，对裁决书中的明显错误予以纠正，作出公平公正判决，维护当事人合法权利。 当事人围绕诉讼请求，依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人提交的证据及当事人当庭陈述，本院认定事实如下： 1、2015年1月1日，原告瑞创公司（甲方）与被告陈同强（乙方）签订《劳动合同》，期限自2015年1月1日起至2017年12月31日，乙方同意根据甲方的工作需要，从事生产岗位(工种）工作，工作地点为济南市历城区郭店镇田家工业园。该劳动合同第二十七条对保密与竞业禁止约定为：乙方应当保守甲方的商业秘密、专利和商标等知识产权，不得泄露给任何第三者（包括无工作需要的甲方雇员），不得自行使用或允许他人使用，否则承担给甲方造成的全部损失。甲乙双方可以约定竞业禁止责任，乙方违反竞业禁止约定的，应当按照约定支付违约金，给甲方造成损失的，应当承担赔偿责任。具体双方可另行签订《保密与竞业禁止协议》。 2、同日，原告瑞创公司（甲方）与被告陈同强（乙方）签订《保密及竞业禁止协议书》一份，该协议约定：本协议书中的商业秘密是指属于甲方所有的，具有实用性，不为公众所知或者不能从外界公开渠道直接取得的，能给甲方带来经营利益的经营信息或技术信息，或虽属第三方但甲方承诺有保密义务的技术秘密和其他商业秘密信息；乙方在甲方任职期间，必须遵守甲方的各项保密规章，履行与其工作岗位相应的保密职责。除履行职务需要之外，未经甲方事先书面同意，乙方不得泄露、传播、公布、发表、传授、转让或者以其他任何方式使任何第三方知悉属于甲方的商业秘密，也不得在履行职务之外使用这些秘密；乙方承诺，在甲方任职期间或从甲方离职后贰年内不得自办（包括近亲属）与甲方有竞争关系的企业、不在与甲方从事的行业相同或相近似的企业及在与甲方有竞争关系的企业内工作；竞业禁止期为贰年，以乙方正式办理完结的书面离职单上的最后签字日期为起始日期。竞业禁止期间，甲方向乙方进行经济补偿；第五条违约责任为乙方不能严格履行本协议规定的保密和竞业禁止义务，或者是竞业禁止期内的相关情况通报义务时，应当承担违约责任，且甲方有权立即停止给乙方的所有补偿，同时要求乙方支付违约金且乙方需一次性向甲方支付离职前乙方前十二个月合计收入的5倍。庭审中，被告主张协议第五条违约责任的约定，是格式条款，违约金的金额过高，依据相关法律规定及原告的实际损失请求法院予以调低。 3、2015年10月30日，原告瑞创公司向被告陈同强出具终止（解除）劳动合同证明书，该证明书载明被告从事焊接工作，双方协议于2015年10月30日解除劳动合同。 4、被告陈同强与王凤娟于1996年5月30日登记结婚。2015年10月15日，王凤娟作为股东发起人成立了济南三立锻铸机械有限公司（以下简称三立公司），该公司的经营范围为：机械设备、锻铸产品研发、生产、销售；数控设备加工；焊接材料生产、销售；焊接设备及配件的批发、零售；机械设备维修、模具设计、修复、生产，该公司的经营范围与原告瑞创公司的经营范围基本相同。 5、济南致鼎工业技术有限公司（以下简称致鼎公司）向原告出具授权证书，授权原告为POSTALLOY锻造模具系列焊接合金在中国的代理商和技术服务机构。致鼎公司与原告签订技术协议一份，约定该协议为POSTALLOY锻造模具系列焊接合金焊材的工艺和说明，瑞创公司应严格按照工艺执行，未经致鼎公司同意，不得转让或教授于第三方。 6、原告瑞创公司与江西景航航空锻铸公司、诸城市义和车桥有限公司等多家公司有关于焊接方面的合作。被告受原告生产部的指派到原告客户地进行焊接工作，且工作时间较长。 7、被告为证明其系原告的普通技术人员，公司的客户信息由公司销售人员掌握，被告不掌握客户信息，且原告没有核心的商业秘密及技术信息，申请证人陈洪建出庭作证。陈洪建出庭提供证言称：其原系原告股东，系公司的销售主管、生产主管也从事行政，因瑞创公司股东之间产生矛盾，在2014年8月离开了瑞创公司，且于2015年5月份转让了其股份。陈同强系瑞创公司焊工，如瑞创公司有外地客户要求到客户所在单位进行焊接陈同强就去做焊接工作。瑞创公司并不是给所有员工在签订劳动合同时都签订竞业禁止协议，在其任职期间仅限于高管和股东签订竞业禁止协议，公司没有特殊的秘密培训，陈同强是有焊接基础的，但瑞创公司对陈同强进行了培训。 8、陈同强离职前一年（2014年11月至2015年10月）工资为：2014年11月3356元、2014年12月4578元、2015年1月8337元、2015年2月4381元、2015年3月2589元、2015年4月4524元、2015年5月4689元、2015年6月6801元、2015年7月5830元、2015年8月2004元、2015年9月3137元、2015年10月1176元）工资总额51402元。 9、2016年6月28日，瑞创公司作为申请人，以陈同强作为被申请人，向济南市历城区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求原告：1.继续履行与申请人《保密及竞业禁止协议书》中约定的竞业禁止义务；2.支付违约金257010元。该仲裁委经审查，于2016年11月28日作出济历城劳人仲案﹝2016﹞374号仲裁决定书，依法裁决：一、被申请人继续履行与申请人《保密及竞业禁止协议书》书中约定的竞业禁止义务；二、被申请人支付申请人违约金51402元。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，对有争议的证据和事实，本院认定如下： 原告主张被告存在违反竞业禁止协议的相关规定，提交以下证据： 原告提供停止违法行为及支付违约金告知书、EMS回单一份，证明原告在2016年6月30日向被告发送停止违法行为及支付违约金告知书，被告仍在三立公司工作，邮件是由原告代理人邮寄，收件人为被告，邮件回执显示被告签收了邮件，签收地址为三立公司的营业地。被告对该证据对真实性有异议，认为被告的签字不是本人所签，且证据系复印件，不予认可；原告提供岗位薪资序列表一份、焊材提成规定、薪资管理制度（均系复印件）各一份，证明被告在离职前系原告五级主管。被告对真实性不认可，认为系原告单方制作。经审查，本院认为原告提供的EMS回单虽系原件，但原告并未举证证明签收人系被告本人，且原告提供的岗位薪资序列表、焊材提成规定、薪资管理制度系原告单方制作且系复印件，对其真实性本院不予采信。 被告主张其不存在违反竞业禁止协议的相关约定，提交以下证据： 被告提供失业保险金申领表一份，证明被告从2016年1月份就已经处于失业状态。原告对真实性无异议，但对证明内容有异议，认为失业保险金登记表不能证明被告实际上没有工作，该表只是被告领取失业保险金的一个凭证。被告提供三立公司的工商登记变更信息一份，证明王凤娟自2016年8月31日不再担任公司股东。原告对真实性无异议，主张原告于2016年6月向历城仲裁委对被告申请仲裁，被告收到仲裁申请后，于2016年8月30日紧急将王凤娟的股权转让给他人，更能说明被告参与了三立公司的工作，并且进行出资。被告提供证明一份，证明三立公司自公司成立一来从未与江西景航、义和车桥、内蒙古富成锻铸公司没有任何生意往来，三立公司并没有因王凤娟担任公司股东而对原告造成损失。原告对其真实性及证明内容均不予认可，认为三立公司为被告投资股份的所在公司，是利害关系人，不具有证明的作用。经审查，本院认为被告提供的以上证据不能证明其主张，且无其他有效证据相佐证，本院不予采信。 本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。对在职期间的限制，是指对劳动者在职期间从事的职业或业务的禁止和限制，属于劳动者应当履行的法定义务，即使双方未在合同中约定劳动者也应当遵守，用人单位无须对劳动者补偿。本案中，原、被告签订的《劳动合同》、《保密及竞业禁止协议书》对被告在职期间及离职后的竞业限制均作出了约定，该约定不违反法律法规的禁止强制性规定，应认定为有效协议，本院予以确认。原告在POSTALLOY锻造模具系列焊接合金技术方面有相关单位的授权，且对被告入职时进行了培训，被告亦是原告生产部门掌握焊接技术的人员，应按其签订的协议履行自己的竞业禁止及保密义务。根据原、被告签订的《保密及竞业禁止协议书》的约定，被告的近亲属也在竞业禁止的范围之内，被告之妻王凤娟在被告在职期间投资成立与原告经营范围基本相同的济南三立锻铸机械有限公司，被告的行为违反了双方签订的《保密及竞业禁止协议书》的约定，按照该协议应向原告承担违约责任。原告按约定主张被告应向其一次性支付离职前十二个月收入5倍的违约金，但未向本院提供被告对其造成实际损失的相关证据，被告认为双方约定的违约金过高，要求法院予以调整，有事实及法律依据，本院予以支持。本院酌定被告应按其离职前12个月工资总额51402元的一倍向原告支付违约金。根据原、被告签订的《保密及竞业禁止协议书》的约定及法律规定，被告支付违约金后，仍应按照约定继续履行竞业限制义务。 综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下： 一、被告陈同强继续履行与原告济南瑞创特种焊接有限责任公司签订的《保密及竞业禁止协议书》中约定的竞业禁止义务； 二、被告陈同强于本判决生效之日起十日内向原告济南瑞创特种焊接有限责任公司支付违约金51402元; 三、驳回原告济南瑞创特种焊接有限责任公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由原告济南瑞创特种焊接有限责任公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。 审 判 长  张俊丽 人民陪审员  吕春华 人民陪审员  朱翠荣 二〇一七年九月二十日 书 记 员  张肖亭