山西省高级人民法院   行政裁定书   （2017）晋行申351号   再审申请人（一审被告、二审上诉人）阳城县住房保障和城乡建设管理局，住所地：阳城县新阳东街29号。   法定代表人吴国宏，局长。   委托代理人魏文锋，该局职工。   委托代理人姚云霞，山西获泽律师事务所律师。   再审被申请人（一审原告、二审被上诉人）阳城县梦之路商贸有限公司，住所地：阳城县骏马岭森林公园。   法定代表人路军锋，该公司董事长。   再审申请人阳城县住房保障和城乡建设管理局（以下简称阳城县住建局）因再审被申请人阳城县梦之路商贸有限公司（以下简称梦之路公司）诉其行政处罚一案，不服山西省晋城市中级人民法院（2017）晋05行终1号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行审查。本案现已审查完毕。   阳城县人民法院一审查明：骏马岭森林公园建设工程是阳城县“十一五”规划的城市建设重点工程，骏马岭森林公园建设领导组由阳城县人民政府组建，其中阳城县骏马岭森林公园工程项目部由阳城县人民政府设立，项目部设在阳城县住建局。2008年11月13日，阳城县规划局为项目部颁发了建设项目选址意见书。2009年11月10日，梦之路公司（原名称为阳城县梦之路户外运动服务有限公司）与阳城县住建局（原名称为阳城县建设局）签订了骏马岭森林公园游乐中心工程合作建设协议书。2010年1月，骏马岭森林公园工程项目部《关于骏马岭森林公园招商引资建设游乐场的实施方案》载明：梦之路公司按照项目基本建设程序办理规划、立项等手续。2010年1月，骏马岭森林公园工程项目部关于骏马岭森林公园招商引资建设游乐场向县政府作了请示。2010年1月7日，县政府召开常务会议，在听取了阳城县住建局关于骏马岭森林公园招商引资建设游乐场实施方案及合作协议说明汇报后，会议议定：原则同意骏马岭森林公园通过招商引资的方式建设游乐场，用地必须通过征地的方式取得，征地由公园项目部负责组织实施。项目确定后迅速实施，尽快完成，及早经营。2010年5月12日，骏马岭森林公园工程项目部在县规划局办理了建设用地规划许可证。2012年，梦之路公司按照双方签订的合作建设协议书，在骏马岭森林公园内投资建成休闲游乐中心项目（包括一号公馆酒店、梦幻水城、九栋茶楼、迪斯科乐园）。2015年，阳城县住建局根据上级要求，对梦之路公司在骏马岭森林公园内投资建设休闲游乐中心项目的违法建设行为进行调查核实。2015年12月18日，阳城县住建局作出阳建法处决字（2015）第111号行政处罚决定书，认定梦之路公司在骏马岭森林公园内投资建设休闲游乐中心项目时，未办理建设工程规划许可证，违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条和《山西省城乡规划条例》第六十三条之规定，决定对其在骏马岭森林公园内投资建设休闲游乐中心项目中的建筑物、构筑物予以没收。   一审法院认为，梦之路公司和阳城县住建局于2009年11月10日签订的骏马岭森林公园游乐中心工程合作建设协议书，系双方真实意思表示，协议内容不违反法律规定，双方对权利、义务、责任约定明确，双方应当按约履行。虽然协议约定，工程项目由梦之路公司负主责投资建设完成，但该休闲游乐中心项目选址意见书及建设用地规划许可证均办在阳城县骏马岭森林公园工程项目部名下的情况下，让梦之路公司单方办理建设工程规划许可证不可能完成。按照双方签订的建设工程合作协议，梦之路公司是该工程的主要投资建设者，工程建设单位实际是阳城县骏马岭森林公园工程项目部。按照法律规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物等工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门申请办理建设工程规划许可证。梦之路公司不是阳城县骏马岭森林公园休闲游乐中心项目工程建设主体，不具备办理该建设工程规划许可证的资格，阳城县住建局却以未办理建设工程规划许可证为由对其实施行政处罚，该处罚决定证据不足，依法应予撤销。梦之路公司在提起行政诉讼的同时一并提出行政赔偿请求，根据法律规定，该两项诉讼请求应当分别立案。故其行政赔偿请求，在本案中不予审理。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第(一)项之规定，判决：撤销阳城县住建局2015年12月18日作出的阳建法处决字（2015）第111号行政处罚决定书。   阳城县住建局不服一审判决，向晋城市中级人民法院提起上诉。   二审法院查明的事实与一审基本一致。   二审法院认为，阳城县骏马岭森林公园工程是阳城县“十一五”规划的城市建设重点项目，阳城县住建局和梦之路公司合作修建的游乐娱乐设施项目是该工程的一部分，其合作的形式是经阳城县政府常务会议研究决定，以建设局的名义牵头，由阳城县政府成立的阳城县骏马岭森林公园工程项目部具体实施的招商引资工程。该工程依照协议是由阳城县住建局提供土地，梦之路公司投入资金修建，是阳城县骏马岭森林公园工程的一部分，其建成后，阳城县骏马岭森林公园的功能才完整，优化了当地的人居环境，并且在二十年后，阳城县政府相关部门直接享受收益，该工程是双方共同投资，共享收益的合作工程。本案的特殊性即在于阳城县住建局既是工程合作方，又是工程建设的执法监督方，依照双方约定及相应的实施方案，办理相应的《建设工程规划许可证》由梦之路公司办理，但在协议履行过程中，由梦之路公司办理该证已经失去基础和可能，阳城县住建局既不通过协商进行补救、也不通过协议的方式进行解决，而直接对已经建好的工程下达没收的处罚决定，相对人的责任与对相对人的处罚明显不成比例，该处罚决定明显不当，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（六）项之规定，该处罚决定予以撤销。原判决认定事实基本正确，适用法律虽有瑕疵，但判决结果正确，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决驳回上诉，维持原判决。   阳城县住建局再审称：一、原判认定事实不清。合作协议约定了租赁的用地方式，违背了《中华人民共和国土地管理法》第六十三条的规定，严重损害了国家利益。县政府常务会议确定的用地方式是征地，与协议约定的用地方式是租地，两者存在冲突，协议的履行条件发生了根本性的变化，根据《中华人民共和国合同法》第94、96条的规定，合作协议已经解除。一审认定该工程是双方共同投资、共享收益的合作工程错误。确定项目部为涉案工程建设主体错误。被申请人在未办理建设工程规划许可证的情况下擅自施工，其符合涉案工程建设主体条件。二、原审适用法律错误。两审法院作出撤销行政处罚决定的法律依据相矛盾。三、原审违反法定诉讼程序。原审对合作协议进行一并审查，超过行政案件的审理范畴，撤销行政处罚决定等于认同被申请人的建设行为，变相将违法建筑合法化。请求再审法院依法改判，维护再审申请人的合法权益。   本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物等工程建设的，建设单位应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门申请办理建设工程规划许可证。梦之路公司作为涉案工程的建设单位，应当依法办理建设工程规划许可证。但依据第四十条第二款的规定，办理建设工程规划许可证需要提供使用土地的有关证明文件、建设项目审批文件、建设工程设计方案等材料。本案中，涉案工程的建设项目选址意见书及建设用地规划许可证均办理在骏马岭森林公园项目部名下，现再审申请人要求被申请人单独办理建设工程规划许可证失去了办理的基础和前提。其次，再审申请人阳泉市规划局既是涉案工程的合作方，又是建设工程规划许可的实施机关，其对已建工程以未办理建设工程规划许可证为由作出处罚，显失公正。原判撤销其作出的处罚决定，结果正确。   关于申请人提到的涉案协议已经解除的问题。按照《合同法》的规定，合同的解除分为协商解除和法定解除两种情形，本案中并没有证据证明涉案协议已经解除。   关于申请人提到的一、二审判决适用法律依据相矛盾的问题，因一、二审判决撤销行政处罚决定的理由不同，所以适用的法律依据也就不同，并不存在相矛盾的情形。   关于申请人提到的本案不应当审查合作协议的问题。涉案的协议书只是作为证据证明双方之间合作的事实及合作方式，原判也并没有对协议书的效力作出认定，并没有超过行政诉讼审查的范畴，申请人的该主张不能成立。   综上，再审申请人阳城县住建局的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十六条第二款之规定，裁定如下：   驳回阳城县住房保障和城乡建设管理局的再审申请。   审 判 长 郑 宏   审 判 员 魏佩芬   审 判 员 程彦斌      二〇一八年九月十三日   法官助理 穆五谋   书 记 员 武 蕾