天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津03民终1398号上诉人（原审被告、原告）：正大预混料（天津）有限公司，住所地天津经济技术开发区洞庭路第七大街17号。法定代表人：谢炳，董事长。委托诉讼代理人：刘学卿，女，该公司员工。委托诉讼代理人：王淼，天津张盈律师事务所律师。被上诉人（原审原告、被告）：王强，男，1981年12月3日出生，汉族，住天津市滨海新区。委托诉讼代理人：覃露，江苏江成（天津）律师事务所律师。上诉人正大预混料（天津）有限公司（以下简称正大公司）因与被上诉人王强劳动争议一案，不服天津市滨海新区人民法院（2019）津0116民初84916号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月23日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。正大公司上诉请求：1．撤销一审判决，依法改判正大公司无需向王强支付经济赔偿金75405.6元；2．本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：正大公司就医疗期计算无误，且按照王强劳动合同中预留的地址向其邮寄了通知单，劳动合同解除符合法律规定。另外，一审认定经济赔偿金的计算依据有误，认定事实不清、适用法律不当，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。王强辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。王强向一审法院起诉请求：1．依法判令正大公司支付2018年未休年假工资3,659.77元、2019年未休年假工资942.53元；2．依法判令正大公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金157,532.16元。正大公司向一审法院起诉请求：1．请求判令正大公司无需向王强支付违法解除劳动合同经济赔偿金；2．案件受理费由王强承担。一审法院认定事实如下：2008年1月1日起，王强与案外人天津开发区人才服务中心签订劳务派遣协议，被派遣至正大公司工作，岗位为操作岗2010年1月1日，王强与天津泰达人才服务有限公司另行签订了劳务派遣合同，王强继续被派遣至正大公司工作。2010年7月1日起，王强开始与正大公司签订劳动合同，最后一份劳动合同期限为自2018年7月1日开始的无固定期限劳动合同，合同约定王强的岗位为操作岗，薪资标准为每月3,610元，执行标准工时制，正大公司可在合理范围内调整王强的工作，王强应服从安排，加班加点计发工资基数为月基本工资。另查，2011年8月1日，正大公司制定了“请休假管理办法”，该办法第7.3条规定，员工未办理请休假手续而擅离职守者或假期已满未按时上班，且未续假者均以旷工处理，累计旷工达三天，公司将与之解除劳动合同。王强在该“请休假管理办法”的人事制度收阅记录上签字确认。2012年1月1日，正大公司制定了“奖惩管理办法”，该办法第7.3.1条也同样规定，连续旷工或消极怠工三个工作日以上的，给予解除劳动合同惩戒。2016年7月11日，在公司更名且原制定颁发的各项规章制度继续有效的通知上王强签字确认。又查，自2018年8月22日开始王强因左膝滑膜炎开始请休病假，直至2019年5月20日期间正大公司均批准了王强的病假申请。2019年5月21日王强再次向正大公司邮寄建休证明时，正大公司拒收退件。该邮件跟踪记录显示，该快件于2019年5月22日开始向正大公司派送，但直至2019年5月30日才向王强退回。同时2019年5月21日，正大公司也向王强邮寄通知单，通知王强其病假休假时间为2018年8月22日至2019年5月21日，于2019年5月21日医疗期已满，要求王强于2019年5月22日准时到公司销假，否则公司将视为严重违反公司制度及劳动纪律，做无故旷工处理。该快件收件人地址与电话均为王强向正大公司邮寄建休证明的地址与电话一致，但该邮件跟踪记录显示2019年5月22日他人收（菜鸟驿站）。2019年5月28日，正大公司再次向王强邮寄通知单，通知王强其病假期已于2019年5月21日结束。公司于2019年5月21日向其寄送了通知书，但2019年5月22日至2016年5月28日期间，王强仍未返岗上班，因严重违反公司“惩戒管理办法”第7.3.1条之规定，要求王强于2019年5月31日凭此通知单到人事部办理相关手续。该邮件信签上正大公司还特地注明“务必确认本人签收”的字样。但该邮件跟踪记录依然显示为2019年5月29日他人收（菜鸟驿站）。再查，正大公司工会签章同意对王强的惩戒决定后，正大公司遂于2019年6月11日向王强邮寄离职通知单，以王强自2009年5月22日至2009年6月11日仍未返岗上班，严重违反公司“奖惩管理办法”7.3.1之连续旷工或消极怠工三个工作日以上的，给予解除劳动合同惩戒的规定为由，双方签订的劳动合同将于2019年6月13日解除，正大公司要求王强于2019年6月14日凭此通知单到人事部门办理相关交接手续。该邮件跟踪记录显示2019年6月12日他人代收（丰巢）。经查，正大公司曾经认为王强医疗期在2019年2月21日届满，并要求王强于2019年2月22日返岗上班，并向王强邮寄返岗通知单，王强于2019年2月21日与正大公司的人事电话沟通。后经过正大公司的核算，公司同意将王强医疗期延期到5月21日。但对于医疗期延长至5月21日的意见，除上述两封5月21日和5月28日未经王强本人直接签收的邮件外，正大公司没有其他证据证实曾向王强告知过。另查，王强社保缴费的其起始时间为2008年1月份，王强主张离职前十二个月平均工资为6,563.84元。根据正大公司提供且王强对其真实性不持异议的工资台账，2017年9月至2018年8月期间全部应发工资总额扣减加班工资和防暑降温及采暖补贴后总计为50,270.17元，以此核算的离职前正常工作期间的12个月平均工资为4,189.2元。又查，王强曾于2019年5月21日以天津经济技术开发区人力资源和社会保障局为被告，以正大公司为第三人，向一审法院提起行政诉讼，请求判决撤销“不予认定工伤决定书”，责令被告重新作出工伤认定。一审法院于2019年11月8日作出（2019）津0116行初155号行政判决书，判决驳回王强的诉讼请求。一审庭审中，王强表示已对该判决提起上诉，但尚未结案。再查，2019年8月1日王强向天津经济技术去劳动员会申请劳动仲裁，要求正大公司支付其2018年未休年假工资3,659.77元，2019年未休年假工资942.53元，以及支付违法解除劳动合同经济赔偿金157,532.16元。该委于2019年9月27日作出仲裁裁决，裁决正大公司向王强付违法解除劳动41,000元，驳回王强的其他仲裁请求。双方不服，均起诉至一审法院。一审法院认为，本案争议焦点有二，其一为正大公司解除劳动合同是否违法，其二，王强主张的各项待遇依据是否充分。一、审查正大公司解除与王强的劳动合同是否违法，首先要审查王强医疗期应为多长时间，根据劳动部《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条的规定，企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：（二）实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月；五年以上十年以下的为九个月；十年以上十五年以下的为十二个月；十五年以上二十年以下的为十八个月；二十年以上的为二十四个月。对于此规定中“本单位工作年限”的理解应以存在劳动关系为界定标准，故王强实际参加工作年限为十年以上，与正大公司建立劳动关系的时间为8年，其应享受的医疗期为9个月，至2019年5月21日届满。其次，正大公司解除与王强的劳动关系依据的是“惩戒管理办法”第7.3.1条之规定，虽然“惩戒管理办法”正大公司没有证据证实其向王强告知过，但已向王强告知过的“请休假管理办法”第7.3条，已经有完全相同的内容，均为旷工三天以上者，公司可以解除劳动合同。故王强对该项公司制度的内容理应是知晓的。然而，对王强在2019年5月22日未复岗上班的事实是否能够构成旷工一节，一审法院认为对于王强的医疗期的长短，双方均有不同的理解，加之正大公司也曾计算错误，曾认为其医疗期2月21日到期，重新核算后才纠正为5月21日，而王强则认为其在正大公司工作十年以上，应享受医疗期12个月。对于医疗期的确认，正大公司作为用人单位有向劳动者告知的义务。但其退回王强的建休证明的邮件跟踪记录是在2019年5月30日才显示向王强退回，正大公司向王强邮寄两次复岗通知的快递也都并非王强本人签收，均为自提柜代收，甚至正大公司在第二次通知的信签上还特地注明了“务必确认本人签收”，但该邮件跟踪信息仍为他人代收，在正大公司明知邮件并非王强本人签收时，正大公司有能力也有义务向王强本人亲自确认其是否收到复岗通知，但正大公司却没有履行，因该复岗通知直接影响到王强作为劳动者的就业权，故对于5月21日医疗期满的事实，正大公司在履行告知义务时存在明显过错，在王强不知何时为医疗期满时未到岗复工其并无过错，其行为亦不构成旷工，正大公司据此解除双方的劳动合同，缺乏事实依据，属于违法解除。根据《劳动争议司法解释》第十三条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，由用人单位承担举证责任。根据《劳动合同法》第八十七条的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当按照本法第四十七条规定的经济补偿金标准的二倍向劳动者支付赔偿金。综上，正大公司作出解除与王强的劳动合同的决定依据不足，应依法向王强支付违法解除劳动合同双倍赔偿金。二、关于违法解除劳动合同双倍赔偿金的计算，双方建立劳动关系的时间为2010年7月1日，截至解除劳动关系的时间，王强在本单位的工作年限应为9年，王强主张其在劳务派遣期间也计入工作年限，但未能提交证据，一审法院不予采信。关于离职前十二个月平均工资的计算范围，一审法院认为经济补偿金从性质上看是用人单位与劳动者解除或终止劳动关系后，为弥补劳动者损失或基于用人单位所承担的社会责任而给予劳动者的补偿，故经济补偿金应以劳动者的正常工作时间工资为计算基数，故在工资构成上不应包括加班费，在期间上也不应包括医疗期。故王强主张经济补偿金的计算应以全部薪资总额为基数，没有法律依据，一审法院不予采信；正大公司认为离职前十二个月应包含医疗期的主张，亦缺乏事实依据，一审法院不予采信。一审法院经核算王强离职前12个月平均工资应为4,189.2元。故正大公司应向王强支付赔偿金75,405.6元（4189.2＊9＊2）。关于未休年假薪资，根据《职工带薪年休假条例》第四条第（四）项的规定，累计工作满十年，不满二十年的职工请病假累计三个月以上的，不享受当年的年休假。王强在2018年及2019年度请病假期间均超过三个月，故不应享受两年的带薪年休假，故其关于带薪年休假工资的主张，缺乏依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，以及《职工带薪年休假条例》第四条第（四）项之规定，判决如下：“一、正大预混料（天津）有限公司于本判决生效之日起十日内向王强支付违法解除劳动合同赔偿金75,405.6元；二、驳回正大预混料（天津）有限公司的诉讼请求；三、驳回王强的其他诉讼请求。如果正大公司未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由正大公司负担”。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，双方系劳动关系，劳动者与用人单位的权益均受法律保护。正大公司在王强医疗期满后向其邮寄送达复工通知书，该邮件为代收并非王强本人签收，且王强对该邮件的签收情况亦无过错，正大公司在未有效通知到王强复工到岗的情况下，以旷工为由解除劳动合同依据不足，正大公司要求不予支付王强经济赔偿金的上诉请求，本院不予支持。一审法院根据王强的工作情况，结合休假期间，核算王强离职前12个月平均工资为4,189.2元并无不妥，本院予以维持。综上，上诉人正大预混料（天津）有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。案经调解未果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人正大预混料（天津）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 田 雷审判员 李 浩审判员 王同顺二〇二〇年八月十四日书记员 底 健