辽宁省盘锦市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽11民终904号 上诉人（原审原告）：吴永成，男，1965年6月4日出生，汉族，江苏永之泉实业有限公司营销经理，住辽宁省盘锦市兴隆台区。 委托诉讼代理人：常伟峰，辽宁恒敬律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国银行股份有限公司盘锦分行，住所地辽宁省盘锦市兴隆台区。 负责人：马明，该行行长。 委托诉讼代理人：魏群，该行员工。 委托诉讼代理人：赵文峰，辽宁盛达律师事务所律师。 上诉人吴永成与被上诉人中国银行股份有限公司盘锦分行（以下简称中行盘锦分行）金融委托理财合同纠纷一案，不服盘锦市兴隆台区人民法院(2020)辽1103民初57号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吴永成及其委托诉讼代理人常伟峰，被上诉人中行盘锦分行的委托诉讼代理人魏群、赵文峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 吴永成上诉请求：一、依法撤销盘锦市兴隆台区人民法院(2020)辽1103民初57号民事判决；二、依法判令中行盘锦分行赔偿吴永成理财产品损失共计113.12万及逾期利息。事实与理由：一、一审认定中行盘锦分行未在其经营场所内对该产品进行宣传推广事实是错误的。1、本案理财产品系由中行盘锦分行员工李维华在其营业期间向吴永成强力推荐的。李维华信誓旦旦宣称该产品由中行盘锦分行承销并且保本保息。我提交的与李维华的微信聊天记录以及证人李某的证人证言均充分证明本案理财产品是李维华向我强力诱导和推荐下购买的。我有理由相信该理财产品属于中行盘锦分行承销的理财产品。2、本案理财产品系在中行盘锦分行营业场所内由李维华操作我的手机完成购买的，一审认定由李维华指导购买属于认定事实错误。综上，李维华及中行盘锦分行与我购买的理财产品行为之间有直接因果关系。二、一审判决忽视了中行盘锦分行的过错责任，中行盘锦分行应对我的损失承担赔偿责任。1、李维华的行为属于职务行为。李维华基于其银行员工的工作身份，并且行为发生在工作时间、工作地点，其行为与其工作职责、工作任务之间当然存在关联，我有理由相信李维华有相应行为权限，故李维华的行为应界定为职务行为。这也完全符合《民法总则》有关表见代理的相关规定，对员工的行为后果应由中行盘锦分行承担。2、中行盘锦分行对于银行员工私自销售非本行的理财产品未能有效地进行管理，客观上有一定的管理责任。中行盘锦分行在整个产品的销售中，因为对自己员工管理上的疏漏，具备让消费者被误导的这种他们无法推卸的责任，而这种过错行为与我的损失之间存在法律上的因果关系。综上，请求二审法院撤销原判，对一审判决予以改判，支持我的上诉请求。 中行盘锦分行辩称，原审判决适用法律准确，结果公平公正，请求二审法院维持原判。一、吴永成与中行盘锦分行之间不存在理财合同法律关系。本案中，吴永成与中行盘锦分行之间并未签订书面的理财合同，吴永成案涉投资款仅仅是通过其在中行盘锦分行开立的账户进行手机转账交易，吴永成并未将其资金交给中行盘锦分行，而是直接给了深圳恒汇兴的招商银行账户，与其发生交易以及成立委托理财合同关系应当是深圳恒汇兴公司，而非中行盘锦分行。在原审庭审过程中吴永成出示的相关合同文本中与中行盘锦分行没有任何关联。二、吴永成的损失尚未实际发生或损失无法明确。从我方了解的本案汇款记录来看，并无任何证据表明吴永成有实际损失发生，未按期兑付不代表最终不兑付，基于吴永成与深圳市恒汇兴财富肆号股权投资基金企业的法律关系，吴永成完全可以通过民事另诉手段就投入的本金及收益返还问题向合伙企业或普通合伙人主张权利，但吴永成尚未就此主张权利，目前损失商无法确定，即吴永成所谓的损失并不存在。如果吴永成购买的第三方理财产品涉嫌刑事犯罪，吴永成在庭审中并没有出示证据显示刑事判决对财产部分作出的追赃或退赔方面的处理，其损失仍然是不明确的。三、中行盘锦分行和本案没有关联，中行盘锦分行不承担违约责任。最后，吴永成收到的投资确认函是深圳恒汇兴盖章的文本，协议是深圳恒汇兴签订，没有任何文本体现中国银行的字样，因此无论从形式还是实质上均无法体现吴永成与盘锦分行有缔结委托理财合同的意思表示。关于上诉状中基于侵权法律关系的论述部分因吴永成在原审中未出示过任何证据证明中行盘锦分行有过错，且吴永成一、二审诉状中均明确本案为合同纠纷，中行盘锦分行认为基于侵权法律关系的论述不在本案审理范围内，在此暂不做答辩。综上，请求人民法院依法驳回吴永成的诉讼请求。 吴永成向一审法院起诉请求：1.请求判令中行盘锦分行赔偿吴永成购买的理财产品损失共计113.12万元(本金101万元、利息12.12万元)及逾期给付利息。2.本案诉讼费由中行盘锦分行承担。 一审法院认定事实：吴永成在中行盘锦分行开立中国银行理财账户,账号为62×××03。2018年2月8日，中行盘锦分行工作人员李维华向吴永成推荐一款理财产品，投资期一年，收益率为12%，并由中国银行对其担保。吴永成在李维华指导下，通过手机银行将其名下中国民生银行账户47×××88分两笔将100万元汇入中国银行账户，账号为62×××03。之后，吴永成将101万元跨行汇入深圳市恒汇兴财富肆号股份投资基金企业（有限合伙）招商银行账户，账号为75×××01，购买“恒汇兴˙特殊资产FOF私募基金（二期）”产品。半个月后，李维华将投资确认函照片通过微信发送给吴永成，确认函载明：吴永成于2018年2月8日购买了“恒汇兴˙特殊资产FOF私募基金（二期）”产品，购买规模为壹佰零万元整，投资收益（税后）12%，投资期限一年期。投资在此期间，支付利息于2019年2月8日，共支付利息121,200.00元,投资本金在基金期限届满后10个工作日一次性返还投资者。本投资确认函作为本投资基金产品《合同书》的补充协议，具备法律效力。确认函下方加盖深圳市恒汇兴股权投资基金管理有限公司公章，日期为2019年2月8日。 2019年3月23日，李维华通过微信将客户告知书及深圳市恒汇兴财富肆号股份投资基金企业（有限合伙）招募说明书、份额认购书、合伙协议、认购风险揭示书（合同编号：945907）传给吴永成，吴永成庭审中自述合同上吴永成签名非本人。理财到期之后，吴永成未收到利息、未返还本金。 另查明,李维华在中行盘锦分行任职,职务是客户经理。 一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。吴永成应提供证据证明是由于中行盘锦分行的行为侵害其民事权益,才能由中行盘锦分行承担责任。吴永成在中行盘锦分行工作人员李维华的推荐下购买了“恒汇兴˙特殊资产FOF私募基金（二期）”理财产品,李维华称该款产品由中行盘锦分行担保，故吴永成将101万元存入招商银行账户为75×××01账号中。吴永成主张是基于对中行盘锦分行的信任购买的理财产品,中行盘锦分行存在过错。经审查，该款理财产品的认购合同书上无中行盘锦分行的签章,资金亦汇入招商银行账户，未汇入中行盘锦分行的理财账户，故“恒汇兴˙特殊资产FOF私募基金（二期）”并非中行盘锦分行发行的理财产品。且吴永成未举证证明中行盘锦分行曾在其经营场所对该产品进行宣传推广。 另吴永成作为完全民事行为能力人及有投资经验的投资者完全有能力发现案涉理财产品并非中行盘锦分行发售的理财产品,从而避免风险。吴永成在庭审中称是李维华帮其在手机银行平台操作购买理财产品，且在理财到期后李维华才将客户告知书及认购合同通过微信发送给吴永成。吴永成在投资案涉理财产品前未认真审查合同条款并慎重考虑投资风险，故风险应由吴永成自行负担。吴永成提供的现有证据无法证明中行盘锦分行存在过错,故吴永成诉请中行盘锦分行返还本金及收益的主张,不予支持。 综上所述,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定,判决如下: 驳回原告吴永成的诉讼请求。 案件受理费14,981.00元，减半收取7,490.50元，由原告吴永成负担。 二审查明的基本事实与一审认定一致。 本院认为，本案争议主要焦点是：吴永成与中行盘锦分行之间是否存在委托理财合同关系；中行盘锦分行是否存在对案涉理财产品进行宣传推广的事实、中行盘锦分行的员工李维华的行为是否属于职务行为；中行盘锦分行对吴永成的理财产品应否承担理赔责任。 委托理财合同是指委托人将其资金、证券等资产委托给受托人，由受托人将该资产投资于期货、证券等交易市场或通过其他金融形式进行管理，所得收益由双方按约定进行分配或由受托人收取代理费的经济活动。本案中，吴永成与中行盘锦分行之间并未签订书面的委托理财合同，吴永成案涉投资款仅是通过其在中行盘锦分行开立的账户进行手机转账交易，直接汇给了深圳恒汇兴公司，而非中行盘锦分行。事实上，吴永成所购买的理财产品也不是中行的理财产品，吴永成提交的相关合同文本亦与中行盘锦分行无关，吴永成提出的李维华承诺该产品由中行盘锦分行承销并且保本保息的说法，应有中行盘锦分行的书面材料，吴永成未能提供该理财产品由中行盘锦分行承销或保本保息的材料。据此，吴永成与中行盘锦分行之间没有形成委托理财合同关系。 关于中行盘锦分行是否存在对案涉理财产品进行宣传推广的事实、中行盘锦分行的员工李维华的行为是否属于职务行为问题。事实上吴永成所购买的理财产品，不是中行盘锦分行的理财产品，中行盘锦分行只能销售中国银行总行准入的产品，吴永成提出中行盘锦分行对案涉理财产品进行宣传、推广的主张，应提供证据加以证明，吴永成未能提供中行盘锦分行的相关宣传单、宣传资料等有效证据证明其主张，故应承担举证不能的不利后果。《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第一款规定，执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。从现有证据看，李维华向吴永成推荐案涉理财产品的行为即使成立，因其不是以中行盘锦分行的名义或经中行盘锦分行授权、批准下所为，故只能说是个人行为，且从吴永成购买案涉理财产品先后三笔并收到过投资确认函情况看，吴永成应清楚案涉理财产品不是中行销售的产品、也没有中行的签章或相关字样，其资金汇入的账号是招商银行的账户，且从吴永成五次给案外人深圳恒兴的汇款记录中并未体现操作是李维华操作。综上，吴永成关于李维华向其推荐购买案涉理财产品的行为是职务行为的主张，证据不足，本院不予支持。 综上，中行盘锦分行与吴永成之间因不存在委托理财合同关系，李维华的行为亦非职务行为，故中行盘锦分行对吴永成的理财产品不应承担理赔责任。关于吴永成在上诉状中提出中行盘锦分行存在过错责任问题，因其在一审中主张合同纠纷，故基于侵权法律关系的主张不在本案审理范围内，吴永成可就其投入的本金及收益返还另行主张权利。 综上所述，上诉人吴永成的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14,981.00元，由上诉人吴永成负担。 本判决为终审判决。 审判长  王玉荣 审判员  周慧君 审判员  郭安福 二〇二〇年八月四日 书记员  耿 璇