安徽省马鞍山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖05民终832号 上诉人（原审原告）：刘松林，男，1961年11月20日出生，汉族，住安徽省当涂县。 委托诉讼代理人：邢来金，安徽江南律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：夏敬福，男，1963年10月27日出生，汉族，住安徽省马鞍山市花山区。 委托诉讼代理人：朱兴萍，安徽明博律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：马鞍山市花山区来来迪时尚购物广场，经营场所安徽省马鞍山市花山区大华国际广场2-2号。 经营者：曹振翔，男，1996年5月12日出生，汉族，住安徽省马鞍山市花山区。 被上诉人（原审被告）：曹振翔，男，1996年5月12日出生，汉族，住安徽省马鞍山市花山区。 被上诉人（原审被告）：郑静兰，女，1974年10月27日出生，汉族，住安徽省马鞍山市雨山区。 上述三被上诉人共同委托诉讼代理人：叶发志，安徽鉴知律师事务所律师。 上诉人刘松林、夏敬福因与被上诉人马鞍山市花山区来来迪时尚购物广场（以下简称来来迪购物广场）、曹振翔、郑静兰健康权、身体权纠纷一案，不服安徽省马鞍山市花山区人民法院（2020）皖0503民初415号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘松林上诉请求：撤销原判，改判来来迪购物广场承担全部赔偿责任，本案诉讼费用由夏敬福、来来迪购物广场、曹振翔、郑静兰承担。事实和理由：1.刘松林的伤残等级鉴定于2015年12月7日作出，2016年1月17日第一次起诉，2016年4月22日在第一次起诉的庭审中，刘松林当庭申请追加来来迪购物广场为被告，一审法院未同意。后刘松林以追加来来迪购物广场为被告提起上诉。2017年3月，第二次诉讼以夏敬福、来来迪购物广场和大华集团为共同被告。因误将夏敬福写成了“夏敬富”，一审法院以主体不适格驳回起诉。2018年7月9日，第三次诉讼以夏敬福、来来迪购物广场为被告，后撤回起诉。本次起诉，以夏敬福、来来迪购物广场、曹振翔、郑静兰为被告。从上述经过来看，刘松林在2016年4月22日的庭审中就向来来迪购物广场主张过权利。一审法院认定刘松林向来来迪购物广场主张权利超过诉讼时效，系认定事实错误。2.夏敬福承揽的是来来迪购物广场通风管道安装工程，通风管道打墙洞和修补不属于其承揽范围。夏敬福将通风管道安装好后，来来迪购物广场要找人修补墙洞，夏敬福帮忙找到刘松林。综合夏敬福和来来迪购物广场在案涉业务中的地位及举证责任，刘松林的真正雇主应是来来迪购物广场。由于来来迪购物广场系经过工商登记的经营单位，刘松林与其之间不是个人劳务关系，不应适用《侵权责任法》第三十五条规定，应适用第三十四条，由来来迪购物广场赔偿全部责任。3.刘松林受伤时，其妻子已满50周岁，到女性退休年龄，属于法定被扶养人范畴，被扶养人生活费应予以支持。 夏敬福辩称，答辩意见同上诉理由。 来来迪购物广场、曹振翔、郑静兰共同辩称，刘松林要求来来迪购物广场承担全部赔偿责任的上诉请求超出了一审诉请范围，没有事实和法律依据，且已过诉讼时效。刘松林主张来来迪购物广场系其真正雇主，与前三次起诉自相矛盾。一审法院认为来来迪购物广场在指示和选任上存在过失，系认定事实错误。 夏敬福上诉请求：撤销原判，依法改判或将本案发回重审。本案一、二审诉讼费由刘松林、来来迪购物广场、曹振翔、郑静兰承担。事实和理由：1.夏敬福与来来迪购物广场之间达成的是单项施工协议，施工范围仅限于通风管道改造，墙体维修工程由刘松林独立承揽，不属于夏敬福的施工范围。墙体维修工程的内容及费用，均由刘松林与来来迪购物广场商定，夏敬福只起推荐作用，与刘松林之间不存在劳务关系，为刘松林垫付30000元医药费完全出于好心。2.刘松林在事发当天因牙疼服用止痛药，其作为一个有经验的瓦工应当能够预见服用止痛药登高作业可能带来的副作用，应对自身的损失承担主要责任。3.根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十八条规定，原审原告在第二审程序中撤回起诉后重复起诉的，人民法院不予受理。本案中，刘松林在第一次诉讼的二审审理过程中撤回起诉，一审法院不应受理。 刘松林辩称，案涉墙体维修工程并非刘松林独立承揽，其是被夏敬福喊去，工钱系按每天220元计算。通风管道的维修是否包括打墙洞、维修墙洞，以及与来来迪购物广场达成通风管道改造协议的是夏敬福本人还是马鞍山楼宇不锈钢装饰经营部，均应由夏敬福提供证据加以证明。事发当天刘松林并没有服用止痛药。夏敬福支付医药费是其应尽的义务。刘松林第一次起诉与本次起诉的诉讼主体不一致，构成重复诉讼。 来来迪购物广场、曹振翔、郑静兰共同辩称，修补墙体是改造通风管道的附随义务，两者不可分割。按照常理，来来迪购物广场不可能分别交由两个主体独立承揽，夏敬福的陈述与事实不符。关于刘松林自身的过错责任，同意夏敬福的意见，刘松林应承担主要责任。一审关于诉讼时效制度的适用正确，请求二审维持对来来迪购物广场、曹振翔、郑静兰的判决。 刘松林向一审法院起诉请求：判令夏敬福、来来迪购物广场、曹振翔、郑静兰连带赔偿其损失333481.40元。诉讼中，因赔偿标准发生变化，刘松林变更诉讼请求为：判令夏敬福、来来迪购物广场、曹振翔、郑静兰连带赔偿351688.60元（其中医疗费81796.14元、住院伙食补助费1440元、营养费5400元、护理费18792元、误工费35235元、残疾赔偿金157676元、精神损害抚慰金12600元、被扶养人生活费36349.46元、鉴定费1900元、后续医疗费30000元、交通费500元，合计381688.60元，扣除夏敬福已付30000元）。 一审法院认定事实：来来迪购物广场将其经营场所内通风管道及墙体维修工程交由马鞍山市楼宇不锈钢装饰经营部施工，该经营部为个体工商户，夏敬福为经营者。在施工过程中，夏敬福雇佣刘松林提供劳务。2014年10月22日下午3时许，刘松林在进行墙体维修时从木支架上摔下受伤。当天，刘松林被送至马鞍山市人民医院进行抢救治疗，经诊断为重型颅脑损伤、幕下硬膜外血肿、脑室积血、枕骨骨折、肺部感染等。同年10月30日，转入神经外科继续住院治疗，至2014年11月22日出院。2015年1月23日，刘松林再次入住马鞍山市人民医院治疗，诊断为外伤性梗阻性脑积水、颅脑外伤术后。同年2月9日，经治疗后出院，医嘱加强看护、定期复查头颅CT或MRI。因住院治疗及后期复查，刘松林共计支付医疗费用81796.14元。期间，夏敬福支付刘松林30000元。 2015年11月17日，刘松林委托安徽江东司法鉴定所对其伤残等级、后期医疗费用、误工期、营养期、护理期进行司法鉴定，该所于2015年12月7日出具司法鉴定意见书，认为刘松林重型颅脑损伤后遗有轻度智力缺损（IQ）69，日常活动能力部分受限，构成九级伤残；其颅骨缺损4㎝2以上，构成十级伤残；后期医疗费用约需30000元；误工期为270日，营养期为180日，护理期为180日，均包括住院治疗期间。刘松林为此支付鉴定费1900元。另查明，来来迪购物广场系个体工商户，经营者为曹振翔，经营场所位于马鞍山市花山区大华国际广场2-2号，该房屋登记的房地产权利人为郑静兰。再查明，2016年3月7日，刘松林以夏敬福为被告提起诉讼，要求赔偿其相关损失，一审以证据不足驳回了刘松林诉讼请求。刘松林不服提起上诉，二审审理中，刘松林申请撤回起诉，马鞍山市中级人民法院裁定撤销一审判决，准许刘松林撤回起诉。2017年4月12日，刘松林再次以夏敬福为被告提起诉讼，因夏敬福姓名书写错误，法院裁定驳回了刘松林的起诉。2018年7月18日，刘松林以夏敬福、来来迪购物广场为被告提起诉讼，后又于同年12月14日申请撤诉。 一审法院认为，来来迪购物广场将其经营场所内通风管道及墙体维修工程交由马鞍山市楼宇不锈钢装饰经营部施工，双方形成了承揽关系，马鞍山市楼宇不锈钢装饰经营部经营者夏敬福雇佣刘松林在该项目中提供劳务，夏敬福与刘松林之间形成了劳务关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，刘松林为夏敬福提供劳务过程中，夏敬福未能提供相应的安全保障措施，致使刘松林从木支架上摔下致伤，存在过错，应承担相应的赔偿责任。刘松林作为维修作业人员，在上木支架过程中，对自身安全未能尽到足够的审慎注意义务，对造成自身损害亦存在过错，依法可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。来来迪购物广场交由夏敬福施工的项目虽不是专业承包工程，但亦须登高作业，有一定的危险性，其在指示和选任上存在一定的过失，应在该过失范围内承担赔偿责任。综合各方当事人的过错大小，酌定夏敬福对刘松林的损害承担60%赔偿责任，来来迪购物广场承担10%的赔偿责任，其余损失由刘松林自行承担。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条以及《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第三条规定，身体受到伤害要求赔偿的诉讼时效期间为一年，刘松林在第一次起诉夏敬福时就已知道来来迪购物广场为定作人，但直至2018年7月18日才对来来迪购物广场提起诉讼，且无诉讼时效中止、中断事由，因此，刘松林要求来来迪购物广场承担赔偿责任的诉讼请求已超过诉讼时效，丧失了胜诉权，对所涉来来迪购物广场的诉讼请求，不予支持。本案系身体权、健康权纠纷，在无证据证明曹振翔、郑静兰对刘松林的损害存在过错的情况下，刘松林以曹振翔、郑静兰系来来迪购物广场经营场所的房屋所有权人为由要求其承担赔偿责任，缺乏法律依据，不予支持。 关于刘松林主张的各项损失，经审查，认定如下：医疗费81796.14元、住院伙食补助费1440元、营养费5400元、护理费18792元、误工费35235元、交通费500元，均具有事实依据，且符合法律规定和审判实践，予以支持；残疾赔偿金应为157668元（37540元×20年×21%）；被扶养人生活费中刘松林母亲3054.66元，符合法律规定，予以支持；其妻子的被扶养人生活费，因刘松林定残时，其妻子不满55周岁，没有证据证明其妻子丧失劳动能力需要被扶养，故不予支持；鉴定费1900元，属于因伤发生的直接损失，予以支持；后续治疗费30000元，有鉴定意见予以证明属于必然发生的费用，亦予支持；精神损害抚慰金12600元，予以支持。综上，刘松林各项损失合计348385.80元。夏敬福赔偿其中60%计209031.48元，因夏敬福已支付30000元，故尚应赔偿179031.48元。判决：一、夏敬福于判决生效后十日内赔偿刘松林因伤造成的各项损失合计179031.48元；二、驳回刘松林其他诉讼请求。案件受理费6302元，减半收取计3151元，由刘松林负担1450元，夏敬福负担1701元。 二审中，刘松林提交（2017）皖0503民初2016号案件起诉状和（2016）皖0503民初1153号案件起诉状各一份，证明其向来来迪购物广场主张权利未超过诉讼时效。本院组织各方当事人进行了举证和质证，对上述证据的真实性、合法性以及与本案的关联性予以认定。 本院对一审查明的事实予以确认。另查明，刘松林第一次起诉时，在2016年4月22日的庭审中，其当庭要求追加来来迪购物广场为被告，一审法院未予同意，并于2016年7月6日以证据不足，判决驳回了刘松林的诉讼请求。刘松林不服该判决，于2016年7月16日提起上诉，上诉理由之一即为一审应当追加来来迪购物广场为被告。二审审理过程中，刘松林申请撤回起诉，本院于2016年11月29日裁定予以准许。2017年4月12日，刘松林第二次起诉时，系以夏敬福、来来迪购物广场、大华集团马鞍山投资发展有限公司为共同被告。因夏敬福姓名书写错误，一审法院裁定驳回了刘松林的起诉。2018年7月18日，刘松林第三次起诉时系以夏敬福、来来迪购物广场为共同被告。该次诉讼仍以刘松林主动申请撤诉结案，一审法院于2018年12月17日裁定准予撤诉。 再查明，刘松林的妻子汤迎兰出生于1963年5月4日，事故发生时已满50周岁不满55周岁，且与刘松林一同施工。 综合各方当事人的诉辩意见，归纳本案二审的争议焦点为：1.本次诉讼是否构成重复起诉；2.刘松林、夏敬福、来来迪购物广场之间形成何种法律关系，民事责任如何确定；3.刘松林向来来迪购物广场主张权利是否超过诉讼时效；4.汤迎兰的被扶养人生活费应否予以支持。 本院认为，一、关于本次诉讼是否构成重复起诉的问题。刘松林第一次起诉以夏敬福为被告，本次起诉以夏敬福、来来迪购物广场、曹振翔、郑静兰为共同被告。虽然两次诉讼基于同一事实和相同的诉讼请求，但诉讼主体不同，故本次诉讼不构成重复起诉。 二、关于刘松林、夏敬福、来来迪购物广场之间形成何种法律关系，民事责任如何确定的问题。从已查明的事实和各方当事人的举证情况来看，案涉通风管道改造工程由来来迪购物广场交由夏敬福承揽，夏敬福雇佣刘松林提供劳务，后刘松林被夏敬福喊来维修墙体，各方均无异议，但对墙体维修工程具体由谁承揽当事人各执一词。夏敬福上诉主张其只是墙体维修工程的介绍人，来来迪购物广场与刘松林之间自行商谈施工内容及费用，但其未提供证据予以证明。且墙体维修具有辅助通风管道改造的作用，结合事故发生后夏敬福为刘松林垫付了30000元医药费以及刘松林在前三次诉讼中的陈述，应推定在案涉墙体维修工程中来来迪购物广场与夏敬福之间是承揽关系，夏敬福与刘松林之间是个人劳务关系。一审根据刘松林、夏敬福、来来迪购物广场之间的法律关系，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，结合本案的具体情况，综合各方当事人的过错大小，酌定夏敬福对刘松林的损害承担60%赔偿责任，来来迪购物广场承担10%的赔偿责任，其余损失由刘松林自行承担，有事实和法律依据。 三、关于刘松林向来来迪购物广场主张权利是否超过诉讼时效的问题。本案事故发生于2014年10月22日，诉讼时效期间应适用《民法通则》第一百三十六条规定的一年。伤残等级的确定系刘松林主张损失的前提和基础，诉讼时效期间的起算点应为2015年12月7日其伤残等级鉴定意见作出之日。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十三条第七项规定：申请追加当事人或者被通知参加诉讼与提起诉讼具有同等诉讼时效中断的效力。刘松林在2016年4月4日的庭审中曾要求追加来来迪购物广场为共同被告，一审法院虽未同意，但不影响诉讼时效的中断。从上述刘松林的整个诉讼历程来看，其向来来迪购物广场主张权利并未超过诉讼时效，一审法院对此认定不当，本院予以纠正。 四、关于汤迎兰的被扶养人生活费应否予以支持的问题。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。法律并未规定丧失劳动能力的年龄标准，司法实践中多以男60周岁、女55周岁作为裁判标准。刘松林定残时，刘松林的妻子汤迎兰未满55周岁，且事故发生时与刘松林一起从事墙体维修工作，并未丧失劳动能力和生活来源。一审对该项费用不予支持，符合法律规定。 综上所述，刘松林、夏敬福的上诉理由部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省马鞍山市花山区人民法院(2020)皖0503民初415号民事判决； 二、夏敬福于本判决生效后十日内赔偿刘松林各项损失合计179031.48元； 三、马鞍山市花山区来来迪时尚购物广场于本判决生效后十日内赔偿刘松林各项损失34838.58元； 四、驳回刘松林的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取3151元，由刘松林负担。二审案件受理费6302元，由马鞍山市花山区来来迪时尚购物广场负担950元，夏敬福负担5352元。 本判决为终审判决。 审判长  陈友妹 审判员  方 芳 审判员  张瑞菊 二〇二〇年八月十二日 法官助理俞家佳 书记员袁园