福建省龙岩市新罗区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）闽0802民初3961号 原告：沈德霖，男，1987年9月20日出生，龙岩市旭风建设有限公司现场经理，住龙岩市新罗区。 被告：福建红珊瑚景观建设有限公司，住所地龙岩市新罗区南城溪畔路南市场二期B幢101室，统一社会信用代码91350800761772128Y。 法定代表人：罗素珊，总经理。 委托诉讼代理人：陈长钧、陈路平，福建懿茂律师事务所律师。 第三人：江贵权，男，1983年8月11日出生，汉族，居民，住龙岩市永定区。 第三人：郑勇华，男，1974年6月28日出生，汉族，居民，住厦门市思明区。 原告沈德霖与被告福建红珊瑚景观建设有限公司（以下简称红珊瑚公司）合同纠纷一案，本院于2017年6月14日立案后，依法追加江贵权、郑勇华为第三人，适用简易程序公开开庭进行了审理。原告沈德霖，被告红珊瑚公司的委托诉讼代理人陈长钧、陈路平，第三人郑勇华到庭参加诉讼。第三人江贵权经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 沈德霖向本院提出诉讼请求：要求红珊瑚公司支付工程尾款134,769.5元，并支付该款从2016年12月1日起至判决生效之日止、按日0.3%计算的违约金。诉讼过程中,沈德霖变更诉讼请求为：要求红珊瑚公司支付工程尾款74,769.5元，并支付该款从2016年12月1日起至判决生效之日止、按日0.3%计算的违约金。 事实和理由：2016年4月5日，沈德霖与红珊瑚公司签订承接警苑小区及解放北路闽西监狱安置房景观绿化及室外道路等附属工程—长廊及大门值班室外墙等装饰部份《工程项目承包协议》，并于2016年5月10日签订了补充协议。该工程项目预算为50万元。沈德霖依据合同要求，于2016年12月1日完工并交付结算验收。经结算，总工程款为334,769.5元。红珊瑚公司于2016年6月20日支付5万元，7月13日支付1万元，8月2日支付5万元，9月9日支付3万元，2017年1月24日支付6万元，合计20万元，尚欠工程尾款134,769.5元。沈德霖多次催讨未果，为此，诉至法院，请求判如所请。 红珊瑚公司辩称，《工程项目承包协议》、《工程承包补充协议书》、《工程部工程量结算单》均未加盖红珊瑚公司公章，且非红珊瑚公司员工或授权代表签字，沈德霖将红珊瑚公司列为被告，属于被告不适格。《工程项目承包协议》第五条第五款约定：“本协议一式三份，经双方签字并加盖公章后生效”，而该协议上实际加盖的印章为“内业资料专用章”，且实际签字人员既非红珊瑚公司员工也未获得红珊瑚公司授权。《工程承包合同补充协议书》第三条约定：“本协议一式二份，自双方签字盖章之日起生效。”，而协议书无盖章，且实际签字人员既非红珊瑚公司员工也未获得红珊瑚公司授权。《工程部工程量结算单》中签字人员“江贵权”、“柯文峰”、“叶阳滨”等人既非红珊瑚公司员工也未获得红珊瑚公司授权。沈德霖从未与红珊瑚公司协商确定工程承包事项，红珊瑚公司也从未向沈德霖支付过款项，即使《工程项目承包协议》等有“江贵权”等人签字，也不构成“表见代理”。红珊瑚公司申请法院对“内业资料专用章”的真实性和形成时间进行鉴定。请求法院驳回沈德霖的诉讼请求。 第三人郑勇华述称，其与江贵权合伙向红珊瑚公司承包后，将其中部份工程发包给沈德霖施工。郑勇华已支付工程款26万元给沈德霖。根据承包协议的约定，工程款的支付方式为按双方现场确认的工作量的80%支付，待工程竣工验收且与业主结算完毕后支付至工程结算价95%，剩余工程结算价5%为质保金。郑勇华与江贵权都不是红珊瑚公司的员工。郑勇华是厦门尧森园林景观工程有限公司的股东之一，本案工程与该公司无关。郑勇华与沈德霖于2016年进行了结算，结算中包含的暂定价应待业主审核后确定，尚欠工程款现无法确定。 本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。郑勇华已支付工程款26万元给沈德霖。红珊瑚公司陈述其系本案工程的承包方，于2016年底已竣工验收。 双方的争议焦点是：1、与沈德霖发生合同关系的相对方是否红珊瑚公司。2、本案工程的实际施工人是沈德霖或厦门尧森园林景观工程有限公司。3、2016年12月1日，本案工程款是否结算。 沈德霖主张其与红珊瑚公司签订了协议，提供了2016年4月5日《工程项目承包协议》、2016年5月10日《工程承包合同补充协议书》，江贵权在二份协议中甲方一栏签收名，其中前者甲方一栏加盖的印章名称是“福建红珊瑚景观建设有限公司警苑小区（限价房）及解放北路闽西监狱安置（安置房）景观绿化及室外道路等附属工程内业资料专用章”，第五条第二款约定逾期支付工程款按日3%支付违约金。经庭审质证，红珊瑚公司认为上述专用章交给厦门尧森园林景观工程有限公司使用，江贵权不是其公司员工，对协议中专用章的真实性有异议，要求鉴定；郑勇华对协议内容及江贵权的签名无异议，认为系其与沈德霖协商的内容，但不清楚谁加盖的专用章，也要求鉴定专用章。 沈德霖主张本案工程款经2016年12月1日结算为334,769.5元，提供了《工程部工程量结算单》复印件。经庭审质证，红珊瑚公司对真实性有异议。郑勇华无异议，材料员一栏江贵权的签名无异议，认为施工员一栏签名的柯文峰、项目经理一栏签名的叶阳滨均系其雇员，但认为其中第12项3,500元、第42项6万元均备注暂定价,叶阳滨在签名时已写明“暂定价部分待结算完后给予确认”。 本院认为，红珊瑚公司主张将专用章交付给厦门尧森园林景观工程有限公司使用，郑勇华认为本案工程与厦门尧森园林景观工程有限公司无关。由于红珊瑚公司未提供相关证据证明其主张，本院不予采信。红珊瑚公司作为本案工程的承包方，应当知道并管理好本案工程的实际施工。由于郑勇华对沈德霖提供的二份协议及结算单中的签名均无异议，且郑勇华已向沈德霖支付了工程款26万元，故对郑勇华主张其与江贵权合伙向红珊瑚公司承包后，将其中部分工程发包给沈德霖施工，本院予以采信。同理，可以认定红珊瑚公司将专用章交付给郑勇华或江贵权进行使用。因此，对红珊瑚公司、郑勇华要求对专用章进行鉴定的申请，本院不予采纳。由于2016年4月5日《工程项目承包协议》中加盖了红珊瑚公司的专用章，因此本院认定与沈德霖发生合同关系的相对方是红珊瑚公司。《中华人民共和国合同法》规定：承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人；禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。沈德霖未取得建设工程施工资质，与红珊瑚公司签订的合同，违反了法律强制性规定，应认定无效。虽然合同无效，但红珊瑚公司陈述本案工程于2016年底已竣工验收，沈德霖请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。郑勇华对2016年12月1日《工程部工程量结算单》中的签名无异议，因此可以认定双方已对工程款进行了结算。虽然该结算单中有二项写明暂定价，但红珊瑚公司、郑勇华均未提供相关证据推翻该暂定价，且从2016年12月1日结算至今已九个多月的时间，沈德霖要求按该结算单的金额支付工程尾款，符合双方约定，亦不违反法律规定。因此，红珊瑚公司应限期支付尚欠工程尾款74,769.5元（结算价334,769.5元，扣除已付26万元）。至于红珊瑚公司与郑勇华、江贵权之间的承包关系，双方可另行主张。沈德霖要求按日0.3%计算违约金，虽然未超出双方约定范围，但超出法律保护范围，且2016年12月1日结算时未明确约定工程尾款的支付时间，本院只支持从起诉之日起按月利率2%计算的违约金。江贵权经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理和判决。 综上所述，沈德霖的诉讼请求部分有理，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第一百一十四条、第二百七十二条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下： 一、被告福建红珊瑚景观建设有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告沈德霖偿付工程款74,769.5元，并支付该款从2017年6月14日起至款清之日止、按月利率2%计算的违约金。 二、驳回原告沈德霖的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4,372元，减半收取计2,186元，由原告沈德霖负担1,000元，被告福建红珊瑚景观建设有限公司负担1,186元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于龙岩市中级人民法院。 审判员 陈 淑 玲 二〇一七年九月十日 书记员 饶珊（代） 速录员 竭 丽 珍 附： 一、引用的主要法律条文 1、《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 3、《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 二、执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 三、主动履行生效法律文书提示 （一）具有金钱给付内容的生效法律文书，履行义务人可以在生效法律文书确定的履行期间内将相应的款项通过法院转交给权利人；款项转入或存入法院指定的履行款账户后，应当及时告知案件承办人，并提供银行转入或存入凭证复印件。 履行款存入以下账户 开户单位：龙岩市新罗区人民法院 开户行：兴业银行龙岩新兴支行 账号：17×××01 支付款项时，请在摘要栏写明款项内容、案件承办人、案号、当事人姓名等。 （二）生效法律文书确定应当负担诉讼费用的当事人，应当在法律文书生效后七日内，自觉到办结案件的开票窗口开具网络版的《福建省政府非税收入缴款通知书》到代收银行缴款，缴款后及时到法院开票窗口领取相应的诉讼费票据；也可通过现场POS机刷卡直接缴款，现场领取相应的诉讼费票据。主动缴款后，应及时向案件承办人提供银行转入或存入凭证复印件，否则法院将依法定程序向当事人追缴。 （三）履行义务人未及时告知已自动履行，导致案件进入执行程序，造成的负担执行费用、列入失信被执行人名单等一切后果自负。