浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终1974号 上诉人（原审原告）：杜利军，男，1984年5月14日出生，汉族，住山西省盂县。 被上诉人（原审被告）：宁波高新区车总管网络科技服务有限公司。住所地：浙江省宁波高新区光华路299弄4幢7、8、9号015幢3-14。 法定代表人：孟战迎，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：杨魁，北京盈科（宁波）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨侃洁，北京盈科（宁波）律师事务所律师。 上诉人杜利军因与被上诉人宁波高新区车总管网络科技服务有限公司（以下简称车总管公司）劳动合同纠纷一案，不服宁波高新技术产业开发区人民法院（2019）浙0291民初2620号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法独任审理。经过阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。 杜利军上诉请求：撤销一审判决，改判判令车总管公司1.支付2019年2月8日至7月5日期间未签订劳动合同的二倍工资125000元；2.支付2019年1月至5月的延时加班工资131142.24元；3.支付2019年1月至5月的休息日加班工资115229.89元；4.支付2019年法定节假日加班工资15086.20元；5.支付2019年6月欠发工资506.16元；6.支付2019年7月1日至5日工资5747.13元；7.支付2019年6月至7月的高温费245.98元。事实和理由：1.一审法院认定上诉人从未签订书面劳动合同诉讼事项中谋取超出劳动报酬的额外利益，没有事实和法律依据。一审法院认定《录用通知书》载明了劳动合同的基本要素，具备劳动合同的要件，无法律依据。《录用通知书》并不具备劳动合同法第十七条劳动合同内容的规定，不具备成为劳动合同的条件。事实上，因为被上诉人未与上诉人签订书面劳动合同，导致上诉人无法通过正常途径要求被上诉人按约定工资缴纳社会保险费。同时上诉人也面临随时被被上诉人解雇的风险。被上诉人未与上诉人签订书面劳动合同，又导致上诉人合法权益的损失，应当承担相应的法律责任。2.一审法院对上诉人提交的考勤记录不予采信，以上诉人作为高级管理人员且薪酬较高并实行年薪制为由，认定年薪中应包含了工作时间弹性较大等因素，对加班工资请求不予支持，属于认定事实错误。首先，劳动者的薪资高低取决于劳动者的工作经验、知识面、专业背景等方面的知识与精力付出等，由劳资双方共同约定。其次，被上诉人的法律主体与上诉人的工作岗位并不具备“不定时工作制”的条件与法定资质，在《录用通知书》中也并未约定年薪制和薪资已包含加班工资。被上诉人也未提供其他证据证明年薪制或者薪资包含加班工资的事实。第三，被上诉人安排的全天外出培训是在宁波市内或者公司内部的培训室，外出培训集合出发地点是公司，培训完成后公司总经理宴请培训人员在公司附近夜宵，上诉人有条件进行考勤，故上诉人当天有考勤记录属于正常现象。目前宁波很多企业，尤其是中小型民企连续工作两三天也是极为正常的现象。还有，发生争议后，上诉人的办公系统账号已被被上诉人删除，有违《浙江省企业工资支付管理办法》第十三条的规定，根据劳动争议调解仲裁法第六条规定，被上诉人应当承担不利后果。因此，被上诉人应当支付上诉人加班工资。3.根据上诉人提供的银行流水显示，2019年1-5月份的工资虽然是分为两个公司主体打入上诉人银行账户，事实是为扣除社保和公积金后的税后工资。7月份发生劳动争议后，所发放的6月份工资与以往工资相比，明显存在较大差异。被上诉人就此并未与上诉人协商，事后也没有向上诉人提供工资清单。因此，被上诉人应当按照以往月份工资进行补发。4.根据被上诉人提供的视频资料，上诉人7月1日至2日的考勤数据显示正常，7月3日凌晨2点48分进行打卡后，由于忘记是否打卡于是返回公司再次打卡。第二天8点上班时上诉人再次忘记打卡。7月4日上诉人在23点11分打卡后，又被公司安排加班，所以在0点53分返回公司打卡。因此，一审法院认定上诉人2019年7月1日至5日并未提供实际劳动，事实认定错误。该期间上诉人应该是全勤。5.依照浙江省人力资源和社会保障厅《关于调整企业夏季高温津贴标准的有关问题的通知》，被上诉人应当支付上诉人高温费。 车总管公司辩称，关于加班工资，上诉人是被上诉人公司的人力资源总监，是高级管理人员，工资实行年薪制，且远高于同部门其他员工的工资，故其工资中已包含了工作弹性较大因素。上诉人的工作岗位性质也符合不定时工作制的特点，依据标准工时制计算加班工资明显不合理。上诉人的考勤记录存在凌晨打卡、提前打卡、外出培训期间打卡等异常情况，不能反映其实际工作时间。上诉人6月份应发工资25000元，扣除个税以及社保费，实际发放24039.20元。被上诉人已支付全额工资。上诉人作为人力资源总监，签订劳动合同是其工作职责，应当对未签订书面劳动合同负责。录用通知书中已经包含了入职时间、岗位、年薪等内容，已经具备劳动合同的核心条款，也没有侵犯上诉人作为劳动者应当享有的权利。因此，上诉人主张二倍工资，缺乏依据。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院依法驳回上诉人上诉请求，维持一审判决。 杜利军向一审法院起诉请求：判令车总管公司1.支付2019年1月至5月的延时加班工资131142.24元（25000元/月÷21.75天÷8小时×608.5小时×150％）；2.支付2019年1月至5月的休息日加班工资115229.89元（25000元/月÷21.75天÷8小时×401小时×200％）；3.支付2019年法定节假日加班工资15086.20元（25000元/月÷21.75天÷8小时×35小时×300％）；4.支付2019年6月欠发工资506.16元（5月实发工资24545.38元-6月实发工资24039.22元）；5.支付2019年7月1日至5日工资5747.13元（25000元/月÷21.75天×5天）；6.支付2019年7月8日起至恢复并履行劳动合同前一天的工资；7.支付2019年6月至7月的高温费400元；8.支付2019年2月8日至7月8日期间未签订劳动合同的二倍工资125000元（25000元/月×5个月）；9.继续履行劳动合同。 一审法院审理认定：杜利军于2019年1月7日收到车总管公司发出的录用通知书，该通知书主要载明了工作岗位、劳动期限、岗位职责、薪资待遇、入职说明等内容，约定：劳动合同签定期限为三年，试用期为三个月，试用期薪资为25000元/月，转正后试用期薪资的80％作为固定月薪，20％作为绩效浮动薪资（底薪20000元+绩效5000元），并赠送逍遥掌柜代理等级-（价值18万）联合创始人名额一份，如在该岗位任职满一年，固定薪资+逍遥掌柜，年收入未满40万元，在年终结算时，公司补足。杜利军于2019年1月8日入职，岗位为人力资源总监，双方未签订书面劳动合同。 杜利军正常工作时间是上午9点至下午6点，考勤由人力资源部管理。考勤记录表显示，杜利军存在在外培训期间考勤、大量凌晨上班考勤、连续数天考勤等情形。 杜利军的月工资于次月的25日左右发放，车总管公司已发放2019年1-6月的工资。杜利军工作的场所在室内，并已安装空调。 2019年5月28日，杜利军发给“李慧琴-车总管常务副总”的微信记录，内容为“尊敬的李总，昨天晚上公司总经理邬总与同事王磊莫名其妙的对我进行殴打，已经对我身体构成伤害，除此之外让我的心理和精神也受到了极大的损失，昨天晚上会议上邬总也说了要炒掉我，在炒掉我之前，我再次要求公司与我签订正式的劳动合同，虽然您一直说签署劳动合同没用，我依然坚持劳动合同对员工和公司来说非常重要，希望今天签署完成，谢谢！”“李慧琴-车总管常务副总”对此未予回复。之后至6月底，双方还继续在微信中讨论工作事宜。 2019年6月6日，杜利军通过微信要求车总管公司的工作人员计算加班工资，车总管公司工作人员回复正在计算，但一直未告诉结果。 车总管公司于2019年7月5日晚上向杜利军出具了解除劳动合同通知书，解除理由为不能胜任工作，杜利军不认可解除理由，遂没有签收。 后，杜利军向宁波高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，申请请求与诉请一致。仲裁委员会于2019年11月8日作出仲裁裁决，裁决驳回杜利军的全部仲裁请求。一审庭审中，杜利军自认已在其他公司上班。 一审法院审理认为：一、车总管公司是否需要支付未签订劳动合同双倍工资；二、车总管公司是否需要支付延时、休息日及法定节假日加班工资；三、讼争劳动合同能否继续履行；四、车总管公司是否需要支付2019年6月份欠发工资、2019年7月1日-5日工资及高温补贴。 关于争议焦点一，杜利军认为，杜利军虽系人力资源总监，但也无权代表公司与自己签订劳动合同，杜利军多次要求车总管公司签订均未果。车总管公司则认为，杜利军系人力资源总监，签订劳动合同系其本职工作，且录用通知书已明确相关内容，具有劳动合同的功能。一审法院认为，首先，双倍工资差额的性质并非劳动者的劳动所得而是对用人单位违反法律规定的一种惩戒，其目的在于提高书面劳动合同的签订率，明晰劳动关系中的权利义务，而非劳动者从中谋取超出劳动报酬的额外利益。其次，讼争录用通知书明确约定了杜利军在车总管公司的工作岗位、劳动期限、试用期、薪资待遇、年终奖发放等内容，该录用通知书载明了劳动合同的基本要素，已经具备了劳动合同的要件，且双方实际按照该通知书履行劳动权利义务，可以视为双方的书面劳动合同。且事实上，杜利军方也未举证证明因此损害了其作为劳动者的合法权益。综上，杜利军主张车总管公司支付未签订劳动合同双倍工资，依据不足，一审法院不予支持。 关于争议焦点二，杜利军认为其服从公司安排，连续加班两三天系正常，杜利军也要求公司其他员工计算加班工资且已经核算。车总管公司则认为杜利军系人力资源总监，工作性质不固定，工资弹性较大，采用年薪制，且杜利军提供的考勤记录也显示其存在大量凌晨考勤情况，不能真实的反映加班情况。一审法院认为，根据考勤记录显示，杜利军存在在外培训期间考勤、大量凌晨上班考勤、连续数天考勤等情形，有违一般的生活常理，考勤记录不能反映真实的加班情况。且杜利军作为高级管理人员，薪酬较高并实行年薪制，应当认为已经包含了工作时间弹性较大等因素。因此，杜利军主张加班工资，一审法院难以支持。 关于争议焦点三，杜利军认为其与车总管公司总经理邬海青发生冲突后，双方一致友好协商，杜利军也未因此懈怠工作，车总管公司系违法解除劳动合同，应当继续履行。车总管公司则认为双方矛盾极深，不宜继续履行合同。一审法院认为，车总管公司以杜利军不胜任工作为由向杜利军出具了解除劳动合同通知书，但未提供相关证据，属违法解除。依据《劳动合同法》第四十八条之规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。因此，从法律规定而言，违法解除劳动合同并不必然导致双方劳动合同继续履行，劳动合同的继续履行与否应考量双方间劳动合同能否继续履行。本案中，首先，由于劳动合同系人合合同，建立在彼此信赖的基础上。其次，杜利军系车总管公司的人力资源总监，属公司高级管理人员，有别于普通劳动者，双方之间的信任关系更为重要。杜利军称其在培训时曾遭到车总管公司总经理的殴打，双方之间就杜利军之间的岗位转任问题也未达成一致意见，杜利军也自认已再就业，双方之间已不具有继续履行劳动合同的基础。故对杜利军之该主张，一审法院无法支持。因双方之间的劳动合同已无法继续履行，杜利军要求车总管公司支付2019年7月8日至恢复并履行劳动合同前一天的工资，一审法院不予支持。因车总管公司违法解除劳动合同，杜利军可另行向车总管公司主张赔偿金。 关于争议焦点四，一审法院认为，根据车总管公司提供的工资单，车总管公司已按约定标准支付了2019年6月的工资，所扣除的部分系社保及个税，故对杜利军主张支付欠发工资，一审法院不予支持。根据车总管公司提供的视频，杜利军在2019年7月1日-5日期间并未为车总管公司提供实际劳动，杜利军主张该期间的工资，与事实不符，一审法院不予支持。杜利军的工作场所在室内，也配备空调，该工作环境不符合支付高温费的条件。杜利军主张空调经常不开但未提供相应证据证明，因此，对杜利军要求支付高温费的主张，一审法院无法支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，作出判决：驳回杜利军的诉讼请求。 本院二审期间，上诉人杜利军提交以下证据：1.社保缴纳记录一份，拟证明被上诉人并未按约定工资为上诉人缴纳社保，损害了上诉人的合法权益。2.宁波市住房公积金缴纳明细清单一份，拟证明被上诉人并未按约定为上诉人缴纳宁波市住房公积金，损害了上诉人的合法权益。3.工作办公系统的工作流程审批截图一份，拟证明上诉人经常被安排工作至深夜或清晨，以及上诉人平时工作严谨认真的事实。车总管公司对证据一和证据二真实性没有异议，但是并不能证明上诉人的上诉请求。对证据三的真实性，需要向公司核实后庭后回复。本院认为，被上诉人在事后并未就证据三的真实性回复本院。因此，本院对上述证据的真实性均予以确认，对证据与本案争议事实的关联性在判决说理部分另行论述。 本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实与一审判决载明的认定事实一致，予以确认。 本院认为：二审期间双方当事人争议的焦点是：1.《录用通知书》是否具备劳动合同必备条款，能否视为双方当事人已经签订书面劳动合同；2.现有证据能否证明杜利军主张的加班事实，杜利军的加班工资请求能否予以支持；3.杜利军主张的工资不足部分及高温费能否予以支持。针对上述争议问题，本院分析认定如下： 关于《录用通知书》。从形式上看，《录用通知书》是车总管公司向杜利军出具的关于缔结劳动合同关系的要约，杜利军在收取该通知书后已到车总管公司入职，表明其已同意该要约。之后双方按照通知书的内容履行了各自权利义务。据此可以证明双方当事人已经就建立劳动关系达成了合意，而《录用通知书》就是该合意的载体，杜利军可以依据该通知书主张权利，故《录用通知书》具备书面合同的形式。从内容上看，《录用通知书》明确了劳动关系的双方当事人，并明确了具体的工作岗位、劳动合同期限、劳动报酬，具备了劳动合同的必备条款。还有，缴纳社会保险费是用人单位和劳动者的法定义务，双方都必需履行，具体缴纳办法也有相关法律、法规以及规章制度所规定，不因劳动合同未具体约定而免除相应的社保缴费义务。杜利军主张《录用通知书》未约定社保缴费，损害其合法权益，理由不能成立。因此，一审法院认定《录用通知书》可以视为双方之间签订的书面劳动合同，并无不当。杜利军主张车总管公司支付未签订书面劳动合同二倍工资，缺乏事实依据，本院不予支持。 关于加班工资。就考勤记录表中出现的上班时间从凌晨持续至深夜，而且连续几天出现从凌晨工作至深夜的考勤记录，杜利军在二审期间仍未作出合理解释。杜利军主张培训期间从单位出发前往培训地点前以及培训结束后在单位附近用餐后打卡考勤，无法解释部分培训期间凌晨打卡的事实，而且夜宵后考勤也与实际工作时间不符。因此，考勤记录表不足以反映杜利军的实际出勤时间，其主张的加班事实无法确定。一审法院对其所主张的加班工资不予支持，并无不当。 关于拖欠工资和高温费。在无特别约定的情况下，劳动合同中约定的工资数额应当是指劳动者的应发工资。杜利军主张《录用通知书》载明的月工资25000元是指扣除个税后的工资，缺乏事实依据。由于试用期后杜利军的工资中包含5000元的绩效工资，因此也不能以2019年6月份的工资与前一月工资存在506.16元的差额主张工资数额不足。因此，一审法院认定车总管公司不存在拖欠杜利军2019年6月份工资，并无不当。根据前述，考勤记录表不能真实反映杜利军的实际工作时间，而且根据监控视频显示杜利军也未实际为车总管公司提供劳动，因此，杜利军主张2019年7月份工资，缺乏事实依据，本院不予支持。根据原卫生部、原劳动和社会保障部、国家安全监管总局、全国总工会《关于进一步加强工作场所夏季防暑降温工作的通知》（卫监督发[2007]186号）第四条第七款的规定，用人单位安排劳动者在高温天气下（日最高气温达到35℃以上）露天工作以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下的（不含33℃），应当向劳动者支付高温津贴。所以室内工作场所无法将温度降低至33℃以下的（不含33℃），是用人单位应当发放高温津贴的条件。杜利军所在工作场所安装有空调，可以降温至33℃以下，故其并不符合高温津贴的发放条件。因此，杜利军主张高温费，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上，上诉人的上诉请求及理由，缺乏事实和法律依据，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审 判 员  赵 晖 二〇二〇年八月五日 代书记员  姜黎娜