河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终9019号上诉人（原审原告）：渭源县钱家台砖瓦厂。经营者：钱进锋，男，汉族。委托诉讼代理人:苏守忠，河南天基律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘静，河南天基律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李卫东，男，汉族。委托诉讼代理人：赵东强，河南华融律师事务所律师。原审被告：高德民，男，汉族。原审第三人：郑州市佰鑫机械制造有限公司。法定代表人：李根旺，总经理。上诉人渭源县钱家台砖瓦厂因与被上诉人李卫东、原审被告高德民及原审第三人郑州市佰鑫机械制造有限公司（以下简称佰鑫公司）执行异议之诉一案，不服郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初31033号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人渭源县钱家台砖瓦厂委托诉讼代理人苏守忠、刘静，被上诉人李卫东委托诉讼代理人赵东强到庭参加诉讼，原审被告高德民及原审第三人佰鑫公司经本院依法传票传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席审判。本案现已审理终结。渭源县钱家台砖瓦厂上诉请求：1.撤销原审判决；2.对本案依法改判或发回重审。事实和理由：1、举证责任分配错误:判决认定第三人公司尾号为8015的账户银行流水给李卫东转款的用途,因上诉人未提交证据证明款项的性质,以证据不足为由，而不予采信。上诉人认为:上诉人提交了银行流水足以证明李卫东在任期间连续有规律的从公司账户提取大额现金,违反常理,已经完成了上诉人的举证责任,至于该款项的用途和性质,应当由被上诉人及第三人举证,因为公司财务资料均在公司保存,李卫东及第三人有义务提交法院。在一审中被上诉人只复印了有利于自己的财务资料,而隐匿对其不利的财务资料,应当承担举证不能的后果。2、判决认定被上诉人李卫东在股权转让以后抽取第三人公司资金,不属于抽逃出资行为。上诉人认为:上诉人提交的第三人公司尾号0346的账户银行流水显示,李卫东在股权转让以后抽取公司近百万资金。对于该资金的性质,李卫东属于以股权转让形式变相抽逃出资的行为:其一,李卫东没有任何证据证明其收取公司资金属于业务需要。另外,李卫东自述在股权转让以后仍然负责公司业务。充分说明其实际控制公司,变相抽逃公司出资的行为。另外,流水显示第三人给“赵清香”转款100多万元,对于赵清香与李卫东的身份关系问题,上诉人申请法庭调查未予答复。3、李卫东在与上诉人交易时收取公司52万元货款,未交到公司,亦属于抽逃出资的行为。4、从本案整个过程来看,被上诉人私自收取货款不上交、其后在股权转让后抽取公司资金,导致公司失去债务清偿能力。从整个行为性质和后果来看,属于公司股东利用公司独立法人资格恶意逃债的行为,如果放任这种行为,必将导致侵害公司及债权人合法权益。李卫东辩称：在执行阶段追加公司的股东为被执行人应当严格按照最高人民法院关于民事执行中变更追加当事人若干问题的规定。在本案中，上诉人李卫东足额完成了出资，在公司多年经营中没有抽逃出资的情形，上诉人也没有任何证据证明被上诉人作为股东期间存在抽逃出资的情形。原审被告高德民未到庭亦未答辩。原审第三人佰鑫公司未到庭亦未陈述意见。渭源县钱家台砖瓦厂向一审法院起诉请求：1、请求撤销郑州市金水区人民法院（2019）豫0105执异735号《执行裁定书》；2、追加李卫东、高德民为渭源县钱家台砖瓦厂与第三人佰鑫公司强制执行一案的被执行人，诉讼请求涉案金额为527005元。一审法院认定事实：渭源县钱家台砖瓦厂诉佰鑫公司买卖合同纠纷一案，于2016年6月22日，经河南省郑州市中原区人民法院作出（2015）中民二初字第2705号民事判决书，判决：一、解除渭源县钱家台砖瓦厂与佰鑫公司于2014年4月8日签订的《机械设备订购合同》；二、佰鑫公司自判决生效之日起十日内返还渭源县钱家台砖瓦厂货款52万元，并赔偿渭源县钱家台砖瓦厂以52万元为基数自2014年4月28日起至货款全部返还完毕之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失；三、驳回渭源县钱家台砖瓦厂其他诉讼请求。如果李卫东、高德民未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定。加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14970元，公告费260元，共计15230元，原告渭源县钱家台砖瓦厂承担8224元，佰鑫公司负担7006元。该判决发生法律效力后，进入执行程序。2016年12月13日，申请执行人渭源县钱家台砖瓦厂向河南省郑州市中原区人民法院申请强制执行。2018年8月17日，河南省郑州市中级人民法院作出（2018）豫01执监2761号执行裁定书，指定该案由河南省郑州市金水区人民法院执行，因被执行人无财产可供执行，一审法院作出裁定终结本次执行程序。2011年7月19日，佰鑫公司召开首次股东会，确认股东李卫东、高德民以货币出资300万元，本次为首期出资，出资额为60万元，已由股东李卫东于2011年7月21日以货币的方式缴足，余额240万元由股东李卫东、高德民于2013年7月20日前缴足。2011年7月22日，河南宏博联合会计师事务所出具《郑州市佰鑫机械制造有限公司验资报告》一份，主要载明，根据有关协议、章程的规定，贵公司（筹）申请登记的注册资本为人民币300万元，由高德民、李卫东分二期于2013年7月20日之前缴足。本次出资为首次出资，出资额为人民币陆拾万元，由李卫东于2011年7月21日一次缴纳。经我们审验，截至2011年7月21日止，贵公司（筹）已收到李卫东首次缴纳的注册资本合计人民币陆拾万元。本次实收资本60万元，实收资本占注册资本20%，股东以货币出资60万元，本次货币出资占实收资本100%等内容。2011年8月22日，佰鑫公司召开第二次股东会，会议审议以下事项：同意变更公司实收资本，将公司实收资本由60万元增加至300万元，增加的240万元由股东李卫东、高德民共同交付，其中股东李卫东以货币出资140万元于2011年8月26日缴付完毕，股东高德民以货币出资100万元于2011年8月26日缴付完毕等内容。2011年8月26日，河南宏博联合会计师事务所出具《郑州市佰鑫机械制造有限公司验资报告》一份，主要载明，根据有关协议、章程的规定，贵公司（筹）申请登记的注册资本为人民币300万元，由高德民、李卫东分二期缴足，本期是第二期投资款。依据有关文件规定，由李卫东首次于2011年7月21日缴足注册资本的20%。高德民、李卫东本次缴足注册资本的80%。截止至2011年8月26日止，贵公司（筹）已收到高德民、李卫东本次以货币资金缴纳的注册资本合计人民币240万元，占注册资本的80%。经我们审验，截至2011年8月26日贵公司已收到高德民、李卫东缴纳的注册资本累计人民币叁佰万元。其中货币资金出资叁佰万元，占注册资本的100%；实收资本叁佰万元，占注册资本的100%等内容。2015年10月27日，李卫东、高德民作为转让方分别与李根旺、雷建勋签订《郑州市佰鑫机械制造有限公司股权转让协议》一份，主要载明，李卫东同意将持有佰鑫公司66.6667%的股权共贰佰万元出资额，以贰佰万元转让给李根旺，李根旺同意按此价格及金额购买上述股权，高德民同意将持有佰鑫公司33.3333%的股权共壹佰万元出资额，以壹佰万元转让给雷建勋，雷建勋同意按此价格及金额购买上述股权，以上出资转让于2015年10月27日完成。2015年10月27日，佰鑫公司召开公司本年度第一次股东会，会议审议以下事项：同意将原股东李卫东所持有的本公司66.6667%的股份200万元全部转让给新股东李根旺，李根旺自愿接收该股份及相应的债务债权，其他股东放弃优先购买权，同意将原股东高德民所持有的本公司33.3333%的股份100万元全部转让给新股东雷建勋，雷建勋自愿接收该股份及相应的债务债权，其他股东放弃优先购买权，此次转让完毕后，股东李卫东、高德民退出本公司股东会，由李根旺、雷建勋组成新的股东会等内容。渭源县钱家台砖瓦厂提交第三人佰鑫公司尾号为8015的账户显示自2011年10月8日之后的银行流水显示该账户多次不等数额的取款。渭源县钱家台砖瓦厂提交第三人佰鑫公司尾号为0346的账户显示,自2017年1月17日多次向李卫东转款。一审法院认为，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定，作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持；第十九条规定，作为被执行人的公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，其股东未依法履行出资义务即转让股权，申请执行人申请变更、追加该原股东或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在未依法出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。本案中，根据李卫东提交的《郑州市佰鑫机械制造有限公司验资报告》能够证明被告李卫东、高德民分别于2011年7月21日、2011年8月26日足额缴纳了出资，依法履行了出资义务，现渭源县钱家台砖瓦厂仅提交佰鑫公司尾号为8015的账户银行流水称取款行为是李卫东、高德民的抽逃出资行为，李卫东、高德民不认可，渭源县钱家台砖瓦厂未提交其他证据证明上述款项的性质，故渭源县钱家台砖瓦厂的该项诉称，证据不足，一审法院不予采信。渭源县钱家台砖瓦厂提交第三人佰鑫公司尾号为0346的账户称公司自2017年1月17日多次向李卫东转款，属于抽逃出资行为，根据《郑州市佰鑫机械制造有限公司股权转让协议》显示，李卫东已于2015年10月27日将股权转让给案外人李根旺之后并非是第三人佰鑫公司股东，故渭源县钱家台砖瓦厂的该项诉称，证据不足，一审法院不予支持。渭源县钱家台砖瓦厂诉称李卫东在股权转让后系第三人佰鑫公司的实际控制人，但其提交的证据不足，故渭源县钱家台砖瓦厂的该项诉称，一审法院不予采信。综上所述，现渭源县钱家台砖瓦厂诉请追加李卫东、高德民为(2019)豫0105执735号案件的被执行人的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条、第十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回渭源县钱家台砖瓦厂的诉讼请求。案件受理费9070元，由渭源县钱家台砖瓦厂负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换及质证。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，渭源县钱家台砖瓦厂提交第三人佰鑫公司尾号为8015的账户流水，显示自2011年12月31日之后的两年多时间内，存在多次不等数额的支取现金，渭源县钱家台砖瓦厂据此认为佰鑫公司股东存在抽逃出资的行为。该8015账户并非佰鑫公司验资账户，公司在经营过程中，账户内资金有进有出应当属于正常现象，且该账户不仅有支取现金行为，也有大额款项进来，而抽逃出资的本质是股东未经合法程序取回其出资，致使公司资产减少，从8015账户流水中无法得出公司资产减少的结论，也不足以产生股东抽逃出资的合理怀疑，因此，渭源县钱家台砖瓦厂认为原审法院举证责任分配错误的上诉理由，本院不予采信。对于渭源县钱家台砖瓦厂认为股东存在抽逃出资的其他行为，均是发生在李卫东不是该公司股东之后，也不能据此认定其存在抽逃出资的情形。综上所述，渭源县钱家台砖瓦厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9070.00元，由上诉人渭源县钱家台砖瓦厂负担。本判决为终审判决。审判长  鲁金焕审判员  徐国庆审判员  钟晓奇二〇二〇年八月十八日书记员  宋佳倩