新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州阿勒泰地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新43民终308号 上诉人（原审原告）：吴伟峰，男，1972年12月28日出生，住新疆维吾尔自治区富蕴县。 委托诉讼代理人：张丽，新疆木山律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新疆连合电力开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区富蕴县赛尔江西路金蕴小区C5栋1单元501室。 法定代表人：何权祥，该公司董事长。 被上诉人（原审被告）：广东德海建设集团有限公司，住所地广东省英德市英城和平北路广海锦泰华庭3幢101、201、301室。 法定代表人：黄庆筌，该公司总经理。 委托诉讼代理人：周坤，新疆克兰律师事务所律师。 上诉人吴伟峰因与被上诉人新疆连合电力开发有限公司（以下简称连合公司）、广东德海建设集团有限公司（以下简称德海公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服富蕴县人民法院（2019）新4322民初162号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人吴伟峰及其委托诉讼代理人张丽、被上诉人德海公司的委托诉讼代理人周坤到庭参加诉讼。被上诉人连合公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 吴伟峰上诉请求：依法撤销一审判决，改判支持吴伟峰的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审混淆了诉讼参与人法律身份关系，适用法律、判决错误。1．本案中吴伟峰是该工程的实际施工人。整个施工过程都是吴伟峰与发包方连合公司之间发生，所有的施工资料签字盖章也是在双方之间形成，发包人在未付工程款范围内对实际施工人具有给付责任，吴伟峰向发包人主张工程款具有法律依据。一审法院应查明吴伟峰主张的未付款项发包人是否同意支付，是否已经支付给吴伟峰或者是德海公司。在发包人未到庭的情况下，将本应是实际施工人与发包方之间的法律关系错误适用在了与所谓的被挂靠公司之间。2．一审中吴伟峰出示的证据是在施工过程中及退场之后与发包方之间直接形成的，包括施工进度中的结算、审核，超挖暂扣款和退场费都是吴伟峰与发包方确认过应当予以返还的，即便是2017年起诉时，也是发包方连合公司对吴伟峰主张的各项请求予以认可并承担了给付质保金的责任，另同意对其他诉请的金额与吴伟峰进行协商。德海公司从未参与过工程施工及工程进度决算，对于吴伟峰出示的证据不存在事实上亲历性和法律上的关联性。故德海公司无权利和资格对于发包方和吴伟峰形成的施工材料和决算材料进行认可或者否定的意思表达，其质证意见不应采纳。二、一审判决遗漏吴伟峰的诉讼请求和责任承担主体，程序违法。吴伟峰一审要求德海公司、连合公司承担连带共同付款责任，一审将德海公司代替发包人的身份进行举证质证和审理，在说理部分未提及德海公司、连合公司之间的法律关系，未审理德海公司、连合公司是否承担连带给付责任，判项中只判决未到庭的连合公司承担了责任。对连合公司不承担责任未进行审理认定，遗漏了吴伟峰的一审诉讼请求，程序错误。且依据法律规定，德海公司、连合公司应当承担连带给付责任，但是一审判决却将德海公司遗漏。三、一审判决对于证据的认证过程存在错误。1．一审中吴伟峰出示的证据均为其在实际施工过程中与发包人及监理公司之间形成的事实材料，并没有德海公司的参与，而一审法院在本院认证中表述相关结算证据均是三方对工程款进行了结算。该表述与客观事实不符；2．德海公司承认是挂靠公司，但是在举证质证和整个庭审中对于在发包方和吴伟峰之间工程履行情况均由德海公司在进行抗辩和质证反驳。而发包人因缺席并未对吴伟峰的诉请和证据发表过任何意见，一审判决明显程序错误。四、一审判决对于吴伟峰出示的工程施工过程中形成的结算材料片面认定。1．吴伟峰在施工过程中，双方按月进行了工程量核对并对无争议部分进行了结算，从吴伟峰提交的部分结算审核表中也能清楚的反应双方当时就存在争议部分未进行结算的内容（吴伟峰明确对超挖扣款、增加运距等内容明确了不认可及未结算的内容），也就是说吴伟峰认可的是双方无争议的工程量的价款结算，但是对于有争议部分，双方从未进行过结算确认，吴伟峰更没有放弃过争议工程款的主张要求。此次吴伟峰向德海公司、连合公司主张的应付款项均系有争议事实，且没有在之前的月度当期结算过程中进行过处理。在（2017）新4322民初1101号民事调解案件中，双方对于未付工程款、退场费、超挖暂扣款、误工费及清底板增运距费用均表示进行协商，并未放弃。而一审判决只看到“结算”二字就认定双方对于全部工程款进行了结算确认，这不符合事实情况，也剥夺了实际施工人对争议内容的结算权利。2．一审判决所述报告，主要目的是为竣工验收，所涉工程款为截止该时点已结算工程款。该报告单为吴伟峰向法庭提交的证据，吴伟峰2015年出具报告单时主要目的是完成竣工验收，当时20cm超挖工程量虽已计量并确认，但双方对该部分工程款金额尚未进行协商和结算，故该报告单出具时无法囊括20cm超挖工程量所涉及的工程款，其他遗留项均同此理，对一笔未明确金额的工程款而言，更不可能计算出精确的比例95%。吴伟峰出具该报告单时的意思表示真实，吴伟峰在该报告单中仅对已结算的工程款确认已支付至95%，并不包括遗留且暂未结算的部分，双方对误工费、允许范围内的超挖工程量等费用当时尚未进行结算和解决。庭审中该报告单各方存在不同理解和认知，故不能作为认定案件事实的证据，该证据需要结合其他证据或事实加以印证，德海公司、连合公司并无其他证据佐证吴伟峰放弃本案诉请的20cm以内工程款、误工费、清底板增运距费用等款。且2017年吴伟峰起诉时连合公司仍认可应当支付诉请的各项费用并主动提出协商解决，该事实与吴伟峰的证据和主张相互印证，能够证实双方在签署报告单时仍有遗留问题待解决，报告单中所指工程款仅指已结算完毕的工程款，不包括遗留事项，双方对遗留事项应当另行解决且至今协商未果，吴伟峰诉请的20cm以内工程款、误工费、清底板增运距等费用均有事实和法律依据，而一审仅凭报告单就否定了吴伟峰的全部请求过于草率。综上，请求二审查明事实，支持吴伟峰的上诉请求。 德海公司辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。本案吴伟峰与德海公司就案涉工程先后签订了承包合同书补充协议，明确双方权利义务，合同履行过程当中双方当事人就吴伟峰已经完成的工程量部分按月进行了结算。2015年10月15日，双方协商吴伟峰撤出工地，吴伟峰同意并出具了报告单，认可收到了95%的工程款，剩余5%作为质保金。2017年富蕴县人民法院进行调解，德海公司已经退还了吴伟峰5%的质保金，至此德海公司、连合公司已经将吴伟峰的工程款全部支付完毕。对于吴伟峰陈述的遗漏责任主体程序违法，德海公司认为，一审判决的判项第二项就是驳回吴伟峰的其他诉讼请求，没有遗漏任何的责任主体和判项。对于调解中的陈述，德海公司认为不应当作为定案依据。综上，吴伟峰以部分工程款未结算为由起诉索要各项费用，无事实和法律依据，应驳回上诉。 连合公司未作答辩。 吴伟峰向一审法院起诉请求：1．德海公司、连合公司支付吴伟峰质保金860,000元的逾期付款利息180,600元（按照月利率1.5％，自2016年9月13日起计算至2017年11月15日）；2．德海公司、连合公司退还吴伟峰围岩超挖暂扣款99,001.20元；3．德海公司、连合公司支付吴伟峰工程款745,822.22元；4．德海公司、连合公司支付吴伟峰误工费用20,200元；5．德海公司、连合公司支付吴伟峰2015年底清底板增运距17,757.30元；6．德海公司、连合公司支付吴伟峰退场费150,000元；7．德海公司、连合公司按合同约定承担违约金300,000元；8．德海公司、连合公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2011年1月29日，吴伟峰挂靠英德市广海水电建筑工程有限公司与连合公司签订《卡依尔特水电站隧洞工程承包合同书》，约定承揽连合公司发包的卡依尔特电站引水隧洞II标土建工程，施工隧洞长度约2.4千米，隧洞开挖工期480天，开挖单价每立方米125元，隧洞断面约45平方米，按设计图纸实际结算。隧洞工程开挖完毕经有关权威部门验收合格后30个工作日内支付至工程款的95％，剩余工程款的5％作为质保金。如超过15个工作日未按时支付工程预付款的，可追加收取所欠工程款的日滞纳金0.5‰。违约方需向守约方支付本工程总价款10％的违约金。超挖：1、除地质原因外，不论何处和出于何因，如未得到监理工程师的指示及确认，其开挖超出了图示的开挖线，则承包人应按发包人及监理工程师的指示对超挖部分进行回填及必要的处理，超挖量、混凝土超填方量与处理费用均承包人承担。地质原因而引起的超挖，是指坍塌或者岩崩的发生是由于不可避免的扰动，且不能为正确的施工方法及支护措施所制止的。由于地质原因而超挖而发生的费用只有在得到发包人及监理工程师的检查与核准之后方能支付。承包人必须在超挖，且坍塌或岩崩仍保留现场时，立即报告发包人及监理工程师进行检查、测量，并在测量结果表上核准签字，否则将不予支付。2013年6月18日，英德市广海水电建筑工程有限公司变更登记为广东德海建筑有限公司。2013年8月12日，吴伟峰挂靠英德市广海水电建筑工程有限公司与连合公司签订《卡依尔特水电站隧洞工程承包合同补充协议》，约定鉴于材料价格及人工工资变化，自签订本协议之日起施工单价上调18元，已完工的部分按原合同单价125元结算。因连合公司原因造成的误工、窝工、停工待料，停工期间适当补偿损失或支付生活费，同时根据富蕴县2012年人均工人工资每月2,380元定额计算，决定误工补偿每天100元。如遇突发事件等其他原因引致较长时间不能施工，则视情况要求吴伟峰退场，并一次性补偿退场费150,000元，其他不做任何补偿。2015年10月15日，吴伟峰出具报告单，载明，2014年11月2日，已完成主洞开挖K2＋900至K5＋300施工任务，清底工作于9月13日完成，经工程部技术人员测量验收及业主、设计、监理部、工程部验收合格，并结清所有工程款的95％，现一号洞和三号洞即将贯通，因隧洞后期工程由业主另行组织，今后洞内一切安全、质量、责任、事故由业主工程部负责。同日，重庆江河工程建设监理有限公司出具鉴定机构意见：1、上报完工，人员撤离工地，将设备全部清场。2、质保期从2015年9月13日起，期限一年，质保期内工程质量问题由施工方负责。3、5％质保金，质保期满一次性付清。同日，连合公司出具意见：同意监理部意见。2017年10月27日，吴伟峰提起诉讼，要求德海公司、连合公司退还吴伟峰质保金86万元并承担逾期付款利息（自2016.9.13起按月息1.5%计算至支付之日）；退还围岩超挖暂扣款99,001.20元；支付工程款703,141.01元；支付误工费用20,200元；支付2015年底清底板增运距17,757.30元；支付退场费150,000元；按合同约定承担违约金300,000元；承担本案诉讼费用。2017年11月13日，经调解，双方当事人自愿达成如下协议：一、连合公司于2017年11月14日支付吴伟峰66万元质保金；二、连合公司于2017年12月30日之前支付吴伟峰20万元质保金；三、对于吴伟峰在本案中诉求的86万元质保金的相对应利息以及第二项至第七项诉讼主张，以双方之间共同协商的结果为准，如双方无法形成统一意见，吴伟峰另案起诉。协议达成后，连合公司于2017年11月15日支付吴伟峰质保金660,000元，于2018年1月4日支付质保金200,000元。一审法院认为，一、关于吴伟峰再次起诉是否违反“一事不再理”原则。所谓“一事不再理”，是指为防止法院对于同一事实作出不同或互相抵触的判决，或为实现诉讼经济的目的，避免浪费诉讼资源，或为维持生效判决之确定力起见，法律规定的禁止当事人另行起诉的制度。本案中，双方在（2017）新4322民初1101号案件达成和解协议，约定吴伟峰在双方不能协商一致的情况下，有另案起诉的权利。故吴伟峰再次诉讼并不违反“一事不再理”原则。德海公司的辩驳理由，不能成立，不予采信。二、关于本案施工合同的效力问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的情形，应当根据合同法第五十二条第（五）的规定，认定无效。本案中，吴伟峰作为工程建造施工从业者，在不具备相关资质的情况下借用德海公司的名义与连合公司签订《卡依尔特水电站隧洞工程承包合同书》、《卡依尔特水电站隧洞工程承包合同补充协议》，其行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条的强制性效力规定，双方签订的工程承包合同属无效合同。三、关于报告单的性质和效力。2015年10月15日，吴伟峰出具报告单，载明，2014年11月2日，已完成主洞开挖K2＋900至K5＋300施工任务，清底工作于9月13日完成，经工程部技术人员测量验收及业主、设计、监理部、工程部验收合格，并结清所有工程款的95％。监理单位及建设单位亦签字并盖章确认。现吴伟峰称出具报告单存在意思表示不真实情形，报告单中的“所有工程款”仅指已结算的工程款，并不包括遗留未结算的部分。经查，吴伟峰、监理单位、建设单位在施工过程中，每月均进行工程结算审核，在均明知工程款金额的情况下确认报告单，均是对自身民事权利的处分。即使吴伟峰存在意思表示不真实，属于重大误解，报告单出具时即2015年10月15日就应当知道，并未在一年内行使撤销权。综上，无论是吴伟峰疏忽大意还是故意放弃权利，均不能产生重新进行工程款结算的法律后果。四、关于吴伟峰主张质保金逾期利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，虽然《卡依尔特水电站隧洞工程承包合同书》约定如超过15个工作日未按时支付工程预付款的，可追加收取所欠工程款的日滞纳金0.5‰，但该合同因违反法律、行政法规的强制性规定已被认定为无效，故吴伟峰依据该合同条款主张利息，于法无据，但吴伟峰有权按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，结合应当支付质保金时间2016年9月12日，实际支付时间2017年11月15日，一审法院确认应付利息48,452.64元（按照年利率4.75％，自2016年9月13日起至2017年11月14日止）。五、关于围岩超挖暂扣款99,001.20元问题。经查，该99,001.20元系经鉴定不是地质原因引起的超挖扣款，由吴伟峰、监理单位、建设单位于2015年5月21日共同签字的《卡依尔特水电站II标引水隧洞工程结算汇总表（2015年5月）》予以确认，该款不应计入工程价款，不予支持。六、德海公司、连合公司支付吴伟峰工程款728,586.54元问题。吴伟峰主张超挖部分工程款728,586.54元包括地质原因超挖部分和地质原因外超挖部分，其中，地质原因外超挖部分的费用，根据合同约定，由施工人自行承担，不予支持。地质原因超挖部分的费用，因双方已进行结算，不予支持。七、德海公司、连合公司支付吴伟峰误工费用20,200元问题。根据由吴伟峰、监理单位、建设单位于2015年9月25日共同签字的《卡依尔特水电站II标引水隧洞底板开挖工程结算表（9月份）》计算误工费用20,200元，因双方已进行结算，不予支持。八、德海公司、连合公司支付吴伟峰2015年底清底板增运距17,757.30元。经查，根据由吴伟峰、监理单位、建设单位于2015年9月25日共同签字的《卡依尔特水电站II标引水隧洞底板开挖工程结算表（9月份）》，涉及工程量及金额，均由吴伟峰自行申报，且核定金额与申报金额一致，双方已进行结算，现其以增运距未算为由再次进行结算，不予支持。九、关于吴伟峰主张退场费150,000元的问题。《卡依尔特水电站隧洞工程承包合同补充协议》约定，如遇突发事件等其他原因引致较长时间不能施工，则视情况要求吴伟峰退场，并一次性补偿进退地场费150,000元，其他不做任何补偿。吴伟峰依据上述约定主张退场费，但在合同履行过程中，吴伟峰于2015年10月15日出具报告单，与业主进行工程交接，并表明后期工程由业主另行组织，不符合上述约定内容，且该协议因违反法律、行政法规的强制性规定已被认定为无效，不予支持。十、关于吴伟峰主张违约金300,000元的问题。吴伟峰主张违约金请求的基础为《卡依尔特水电站隧洞工程承包合同补充协议》，但该协议因违反法律、行政法规的强制性规定已被认定为无效，故吴伟峰依据该协议条款主张违约金，于法无据，不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、新疆连合电力开发有限公司于判决生效后十日内支付吴伟峰质保金利息48,452.64元；二、驳回吴伟峰的其他诉讼请求。案件受理费18,420.43元，由吴伟峰负担17,830.68元，由新疆连合电力开发有限公司负担589.75元。 本院二审期间，德海公司、连合公司未提供证据。吴伟峰向本院提供如下证据。 证据1：卡依尔特水电站2#引水隧洞工程结算书审核书1组，共计21份（复印件）；证明目的：1.自2012年5月开始，双方均在本期工程结算审核书中对隧洞超挖的数量进行了审核确定，包括20公分内的应当支付价款的数量以及20公分外应当扣减价款的量，对超开挖20公分内的部分，只确定了工程量、没有对价款进行结算。德海公司、连合公司在每期应当支付款项中，按每立方米680元的价款，扣除了20公分外超挖的价款。2．审核书中确定了本期应结算金额、本期扣款金额、本期结算金额，并由施工单位、监理单位、建设单位三方签字或盖章确认，也是双方结算工程价款的依据。3．审核书中的结算项目中包含了增运费，每立方米为2.4元，因此在结算20公分内超挖方量的价款中也应当包含增加的运费，每立方米增加2.4元。 证据2：吴伟峰自行制作的卡依尔特水电站引水隧洞开挖断面示意图1份（打印件）；证明目的：吴伟峰开挖的隧洞分三部分，第一部分是设计开挖、实际开挖、允许超挖的实际施工量。也就是设计开挖的是有效方量，设计开挖与允许超开挖之间是20cm，德海公司、连合公司应当支付该部分超挖部分的价款。实际开挖线与允许开挖线之间是20公分内，德海公司、连合公司也是依据超出20cm扣减吴伟峰超开挖的方量。 德海公司的质证意见为：对证据1认为该组证据不属于二审应当提交的新证据，二审不应当采信。同时该组证据当中，超挖部分无法显示是应当扣减还是已经结算部分，该组证据不能支持吴伟峰的上诉请求；对证据2因系吴伟峰单方面制作，不符合证据形式，不认可。 本院的认证意见为：对证据1因吴伟峰已出具《报告书》对全部工程款进行了确认，对该证据不予确认。对证据2因系单方制作且德海公司不认可，不予确认。 二审查明的事实与一审认定的一致，本院予以确认。 本案的争议焦点为，1．一审是否存在程序违法；2．德海公司、连合公司应否给付吴伟峰主张的质保金利息、围岩超挖暂扣款、工程款、误工费用、清底板增运距费、退场费、违约金及数额如何计付。 本院认为，关于一审是否存在程序违法的问题。一审已就连合公司是否承担责任进行了审理和判决，故本案不存在程序违法的情形。关于德海公司、连合公司应否给付吴伟峰主张的工程款、围岩超挖暂扣款、质保金利息、误工费用、清底板增运距费、退场费、违约金及数额如何计付的问题。本院认为，2013年8月12日，吴伟峰挂靠德海公司与连合公司签订《卡依尔特水电站隧洞工程承包合同补充协议》，因吴伟峰无施工资质，案涉合同违反法律和行政法规的强制性规定而无效。1．对于超挖工程量应否计入工程款问题。本院认为，吴伟峰上诉提出其在该《报告单》中仅就双方已经确认的部分进行结算而非全部工程进行结算，其中超挖工程量部分未计入应付工程款，但根据《卡依尔特水电站隧洞工程承包合同书》第三部分引水隧洞施工合同技术条款中引水隧洞开挖部分中第十七条第二款规定，“由于不可预见的地质原因、地质缺陷引起的超出原支付线范围10厘米以上的部分按相应单价支付，超出了原支付线10厘米内的部分计入开挖单价中，不单独计量支付。其他原因所造成的超挖不予支付。”在补充协议中，当事人也未就该20厘米范围内的超挖部分工程量计算工程价款进行计价另行约定，故吴伟峰要求对该部分超挖工程量主张工程价款无合同依据。2．对围岩超挖暂扣款99,001.20元，因该超挖部分经双方确认系非因地质原因造成的扣款，故一审对吴伟峰的该项诉讼请求不予支持并无不当。3．对质保金利息问题，因案涉补充合同无效，本院认为一审按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自应当支付质保金时间按照年利率4.75％计付利息48,452.64元并不无当。4．关于误工费及清底板增运距费问题。根据由吴伟峰、监理单位、建设单位于2015年9月25日共同签字的《卡依尔特水电站II标引水隧洞底板开挖工程结算表（9月份）》，虽然2013年10-11月结算审核表中列明该项是暂不予结算，但本院认为，因吴伟峰已在2015年10月15日出具的《报告单》中对所有工程款95%已付清及5%为质保金进行了确认，本院对该两项请求亦不予支持。5．关于退场费及违约金问题。本案中吴伟峰是在工程结算后退场，其主张的退场费因与双方补充合同约定的退场费给付条件并不相符，故一审对此未予支持并无不当。关于违约金，因双方签订的案涉《卡依尔特水电站隧洞工程承包合同补充协议》合同无效，对吴伟峰上诉主张违约金的意见不予支持。 综上所述，吴伟峰的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18,420.43元，由上诉人吴伟峰负担。 本判决为终审判决。 审判长 郝   建   军 审判员 贾   晓   霞 审判员 黄   清   明 二〇二〇年八月十三日 书记员 马合巴丽吐尔逊汗 1