贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2017)黔05民终2265号 上诉人（原审被告）：邱谦，男，1977年4月2日出生，汉族，住贵阳小河区。 委托诉讼代理人：邓成举，贵州贵达（毕节）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韩韫，贵州贵达（毕节）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：席德惠，女，汉族，1973年6月25日生，住贵州省赫章县。 上诉人邱谦因与被上诉人席德惠合伙协议纠纷一案，不服贵州省赫章县人民法院（2017）黔0527民初524号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年7月20日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 上诉人邱谦上诉请求：依法撤销贵州省赫章县人民法院（2017）黔0527民初524号民事判决，请求二审法院查清事实后依法改判；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误，严重损害了上诉人的合法权益。被上诉人起诉上诉人合伙协议纠纷的合伙法律关系请求权基础不存在，涉案广告位是公司的，上诉人无权就广告位与被上诉人进行合伙，被上诉人并未证明与上诉人存在共同出资、共同经营等合伙事宜，故上诉人与被上诉人之间不是合伙协议纠纷，而是民间借贷纠纷，且该民间借贷的债权债务关系已经通过《广告位转让协议》，用转让款抵偿而归于消灭。 被上诉人席德惠二审答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决公正，恳请法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。上诉人的上诉理由不成立，因为：1、在一审中，上诉人自认与被上诉人之间是合伙关系；2、上诉人认为与被上诉人的债权债务因签订《广告位转让协议》而消灭的逻辑错误，《广告位转让协议》形成于2015年10月12日，该协议是双方广告位的转让及借款偿还约定，而双方之间的“还款协议”形成于2015年12月7日，该协议是双方的合伙事务结算后形成的，还款协议中的债权债务与《广告位转让协议》中约定的债权债务是两个相互独立的债权债务。双方签订的还款协议合法有效，上诉人应该履行该协议。 原告席德惠向一审法院起诉请求：一、判令被告向原告偿还欠款1,203,000.00元；二、判令被告以1,203,000.00元欠款本金为基数，按照月利率2%向原告支付违约金至欠款还清之日止；三、判令被告支付原告律师费20,000.00元；四、本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：原被告起初在赫章县城××镇合伙经营广告牌，2015年12月7日，经双方结算达成协议，原告自愿退出合作事项，退伙时双方约定由被告补退原告现金人民币1,203,000.00元。具体还款方式为：2016年1月10日前还款100,000.00元；2016年3月10日前还100,000.00元；2016年7月30日前还款500,000.00元；2016年12月30日前还款503,000.00元。同时约定若被告未在履行期内支付原告任何一笔款项，则被告按照每迟延一天向原告支付未付款项的3%作为违约金，由此产生的诉讼费、律师费、差旅费等由被告承担，并约定争议管辖法院为赫章县人民法院。该协议生效后，原告不断按期要求被告还款，被告却至今分文未支，故诉至法院。 一审法院认定事实：原被告合伙经营位于赫章县××三块户外高炮广告牌。2015年12月7日，原告作为甲方与作为乙方的被告签订了“还款协议”，协议载明：一、原告自愿退出合伙；二、经结算，被告需退还原告1,203,000.00元；三、协议签订后，原告退出其在贵州荣焓物业有限公司的40%的股份；四、原告退伙后，由被告自主经营位于赫章县××外××三块高炮广告牌；五、被告于2016年1月10日前向原告还款100,000.00元，于2016年3月10日前向原告还100,000.00元，于2016年7月30日前向原告还款500,000.00元，于2016年12月30日前向原告还款503,000.00元；六、若被告未在履行期内支付原告任何一笔款项，则被告按照每迟延一天向原告支付未付款项的3%作为违约金，由此产生的诉讼费、律师费、差旅费等由被告承担；七、争议管辖的法院为赫章县人民法院。“还款协议”签订后，被告未如期向原告支付协议约定的款项。原告于2017年2月23日诉至赫章县人民法院，在诉讼过程中共向赫章律师事务所支出法律服务费20,000.00元。 一审法院认为，原被告双方签订的“还款协议”系双方当事人的真实意思表示，且不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条所规定的无效情形，因此，“还款协议”具有法律效力，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款的规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，原被告双方均应按照双方在“还款协议”中的约定履行自己的义务，原告退伙后，被告有义务按照双方约定的期限向原告退还1,203,000.00元。被告无正当理由逾期未向原告支付约定款项的行为已经构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，原告有权请求被告继续向原告给付“还款协议”约定的1,203,000.00元，因此，对于原告请求被告向原告支付1,203,000.00元的诉讼请求，本院予以支持。原被告在“还款协议”中约定：如被告未在约定时间内支付原告任何一笔款项，则被告按照3%的日利率向原告支付违约金。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款的规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方式”，原告可以在被告违约后请求被告向原告支付违约金。被告于2016年1月11日开始违约，则原告可以请求被告从2016年1月11日起向原告支付违约金。原告要求被告按照2%的月利率向原告支付违约金的诉讼请求必须以原告因被告的违约行为而遭受了损失为前提，本案中，原告并未对其因被告的违约行为而形成的损失进行举证证明，但根据常识可知被告的违约行为必然会给原告造成涉案款项的利息损失，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，原告请求的按照2%的月利率进行计算的违约金，并未高于实际损失。因此，对于原告要求被告按照2%的月利率向原告支付违约金的诉讼请求，本院予以支持。另，原告所遭受的利息损失是以被告逾期不履行债务为基础，被告一旦向原告给付了相应的款项，则原告相应的利息损失随即停止，因此，违约金的计算基数应以被告未支付的款项的数额为基数。原告因被告的违约行为而提起诉讼，并在诉讼过程中支出法律服务费200,00.00元，双方在“还款协议”中约定了因被告违约而使原告支出律师费等费用的由被告承担，因此，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定以及双方的约定，原告有权要求被告向其赔偿该20,000.00元法律服务费。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款的规定，判决：一、被告邱谦于本判决生效之日起五日内给付原告席德惠欠款1,203,000.00元，并以未给付的欠款数额为基数，从2016年1月11日起按照月利率2%向原告支付违约金，至本判决履行期限到期之日止；二、被告邱谦于本判决生效之日起五日内向原告席德惠赔偿20,000.00元法律服务费损失。本案案件受理费16,786.00元，减半收取计8,393.00元，由被告邱谦负担。 本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。经二审审理查明，原判查明事实无误，本院依法予以确认。本院另查明：《广告位转让协议》签订于2015年10月12日，《还款协议》签订于2015年12月7日；《广告位转让协议》中上诉人邱谦转让给被上诉人席德惠的广告位是毕××、水塘、××后河国道××座的高炮广告牌；《还款协议》中涉及的合伙广告牌指的是赫章户外广告牌（武装部一块，西城区二块），两个协议中的广告牌并无重叠。 针对本案的事实，双方争议的焦点为：1、《广告位转让协议》中“一次性抵扣邱谦向席德惠借款”中的“借款”与被上诉人起诉请求偿还的“欠款”是否为同一款项；2、《还款协议》中上诉人欠被上诉人的款项是否已经抵扣。 本院认为，关于《广告位转让协议》中的“借款”与被上诉人诉请上诉人偿还的“欠款”是否为同一款项的问题。首先，从签订时间来看，上诉人用广告位抵偿被上诉人借款的事实产生在前，双方产生欠款事实的《还款协议》签订于后，即上诉人主张的抵扣借款的事实产生在前，欠款事实产生于后。其次，从内容看，两份协议的权利义务并无重叠和关联。《还款协议》载明：“因甲乙双方合作经营公司业务，现经最终结算，乙方需补偿甲方人民币现金，特作如下还款协议，甲方自愿退出原合作公司”、“乙方必须退出甲方所有的贵州荣焓物业有限公司40%的股份”、“甲乙双方原合作的位于赫章的户外高炮广告牌三块由乙方自主经营，与甲方无关（武装部一块，西城区二块）”；《广告位转让协议》载明：“甲乙双方依据国家有关法律规定，在平等、互利的基础上，为了保护甲乙双方的利益，就'毕威高速广告位'转让达成本协议”、“甲方自愿将位于毕××、水塘、××后河国道××座的高炮广告牌转让给乙方”、“该广告位价格和付款方式为：一次性抵扣邱谦向席德惠借款。”再次，“借款”与“欠款”并非同一性质。故，《广告位转让协议》和《还款协议》是两个互相独立的合同，《广告位转让协议》中上诉人已经用广告位转让款抵扣的“借款”，与被上诉人诉请上诉人偿还的“欠款”不是同一款项。 关于上诉人所称其与被上诉人不存在合伙协议关系的上诉理由，因与当事人的陈述和《还款协议》载明的内容相矛盾，本院不予采纳。 关于上诉人称被上诉人起诉的款项已经通过《广告位转让协议》中的广告位转让款抵扣的上诉理由。如前所述，《还款协议》和《广告位转让协议》是两个独立的合同，所涉及的“欠款”和“借款”也不是同一款项。上诉人的该上诉理由也没有事实依据，本院也不予采纳。 最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第50条、第５５条规定，当事人之间没有书面协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上厉害关系人证明有口头协议的，人民法院可以认定为合伙关系。合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理。本案中，上诉人与被上诉人虽未提交合伙的书面协议，但他们之间的合伙关系及上诉人同意被上诉人退伙的事实有当事人的陈述和《还款协议》在卷为证，本院予以确认。《还款协议》是双方处理退伙事宜的书面协议，双方应当按照该协议履行相关义务。一审法院依据该《还款协议》判决支持被上诉人的诉讼请求并无不当。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16786.00元由上诉人邱谦负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄世军 审 判 员 殷 勇 审 判 员 唐 琳 二〇一七年九月二十六日 法官助理 吉 雪 书 记 员 邱诗韵