辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽08民终2437号上诉人（原审被告）：营口隆悦物业服务有限公司，住所地营口市鲅鱼圈区04-海韵明珠4#楼—3#门市。法定代表人：李忠伟，董事长。委托诉讼代理人：张洪波，赵礼敏，该公司职员。被上诉人（原审原告）：营口市鲅鱼圈区米罗画艺培训学校有限公司，住所地鲅鱼圈区东城怡景27#-2门市。法定代表人：赵越，校长。被上诉人（原审被告）：营口经济技术开发区华源热力供暖有限公司，住所地鲅鱼圈区平安大街中段西侧。法定代表人：刘纯荣，总经理。委托诉讼代理人：潘晓梅，辽宁哲明律师事务所律师。被上诉人（原审被告），辽宁中鸿建设有限公司，住所地沈阳经济技术开发区六号19号13门。法定代表人：李锡明，总经理。委托诉讼代理人：张庆旭，该公司职员。上诉人营口隆悦物业服务有限公司因与被上诉人营口市鲅鱼圈区米罗画艺培训学校有限公司、营口经济技术开发区华源热力供暖有限公司、辽宁中鸿建设有限公司财产损害赔偿纠纷一案，不服辽宁省营口市鲅鱼圈区人民法院（2019）辽0804民初1755号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。营口隆悦物业服务有限公司上诉请求：一、请求法院依法撤销（2019）辽0804民初1755号民事判决书。二、依法改判上诉人不承担责任或发回重审。事实和理由：一、一审法院认定本案为侵权纠纷是错误的。公共管道为小区全体业主共有，上诉人作为物业管理人如未履行物业合同约定义务承担的是违约责任（物业管理合同相对方）或者侵权责任的替代责任即代替全体业主向第三人承担侵权责任。本案被上诉人基于租赁合同享有房屋的使用权，其是物业服务合同权利的继受者，其享有的权利应当小于等于房屋所有人，并且本次损失的财产为房屋的附属物，因此，其并非物业合同相对人以外的第三人，以上诉人作为被告应为物业合同纠纷而非侵权纠纷。被上诉人及房屋所有人未办理入住手续、未支付物业费，应当减轻或免除物业公司的责任。被上诉人及房屋所有人只是未支付物业费，上诉人可以依据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条“经书面催交，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费，物业服务企业请求业主支付物业费的，人民法院应予支持。”的规定，上诉人可以向被上诉人及房屋所有人主张权利。可是其不办理入住手续，就导致上诉人不知道物业费的计算时间，也不知应当向谁发出书面催交。这种行为是根本的违约行为。因此，被上诉人及房屋所有人未办理入住手续未支付物业费的行为应当免除被上诉人物业公司的赔偿责任。二、一审判决适用法律错误。《中华人民共和国侵权责任法》以过错责任为原则，过错推定责任及无过错责任为例外。适用过错推定必须有法律的明确规定。并不包含物业公共管道漏水给业主造成损失的情况。并且上诉人与被上诉人营口市鲅鱼圈区米罗画艺培训学校有限公司之间应当适用物业合同纠纷而非侵权纠纷，不应适用《中华人民共和国侵权责任法》。因此，一审法院适用《中华人民共和国侵权责任法》第六条明显是错误的。三、一审法院认定被上诉人中鸿公司不承担责任是错误的。被上诉人中鸿公司承包供热管网工程，中鸿公司在施工过程中，有关闭、开启自来水阀门的行为。其在关闭、开启自来水阀门时附有注意义务，在开启水阀门时应当检查管道情况，符合供水条件后再予以供水。然而，其在未检查管道也未通知上诉人的情况下供水，是造成自来水管道的破裂的主要原因，因此，被诉人华源公司、中鸿公司应承担赔偿责任。辽宁中鸿建设有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。营口市鲅鱼圈区米罗画艺培训学校有限公司辩称，同意辽宁中鸿建设有限公司答辩意见。营口经济技术开发区华源热力供暖有限公司辩称，同意辽宁中鸿建设有限公司答辩意见。营口市鲅鱼圈区米罗画艺培训学校有限公司向一审法院起诉请求：1、请求判决被告承担连带赔偿责任，赔偿原告的财产损失为9,799元；2、请求判决三被告连带赔偿原告因此造成停课损失1万元；3、本案的鉴定费、案件受理费等一切费用由被告承担。一审法院认定事实：原告的经营场所系租赁案外人王淑舫的位于营口市鲅鱼圈区-2门市，该门市1、2楼连体。该房屋由被告物业公司进行物业管理。但没有办理入住手续。2018年10月，被告华源公司对鲅鱼圈区相关小区进行供热管线改造，华源公司将该工程发包给被告中鸿公司，双方于2018年10月30日签订了合同。中鸿公司在施工中，关闭了与东城怡景小区27#-2门市相连的自来水分支阀门，施工完毕后将阀门开启。开启后，27#-2门市三楼的自来水主管道破裂，导致原告所在的1、2楼被淹。另查明，经原告申请，并由营口市中级人民法院委托，营口市佳成价格评估有限公司作出营佳成评（2019）1号价格评估报告书，认定原告水淹的损失为9,799元。原告支付评估费3,000元。一审法院认为：本案的争执焦点为谁对原告的损失承担赔偿责任以及原告的损失数额如何认定。1、本案为侵权纠纷，是三楼的自来水主管道由于老旧破损而破裂，造成原告的财产损失。被告物业公司作为破裂自来水管道的管理人，应对破裂的自来水管道负有日常维修、养护、管理和运行服务的义务，因被告物业公司未能尽到维修养护的义务，致使管道破裂，造成原告损失，被告物业公司应承担赔偿责任。被告华源公司进行供热管网改造，并无不当，与原告的损失不存在因果关系；被告中鸿公司承包供热管网工程，中鸿公司在施工过程中，虽然有关闭、开启自来水阀门的行为，但其关闭、开启自来水阀门的行为并非侵权行为，并不会造成自来水管道的破裂，与原告的损失没有必然的联系。故被告华源公司、中鸿公司均不应承担赔偿责任。对于被告物业公司的原告及房屋所有人未办理入住手续、一直未向答辩人支付物业费、在原告不履行物业合同的情况下将答辩人列为被告是错误的答辩意见，因本案系侵权纠纷，并非物业合同纠纷，原告未办理入住手续及未缴纳物业费不能免除被告物业公司应承担的赔偿责任；如物业公司认为原告应该缴纳物业费，可另行主张权利。2、关于原告的合理损失问题。原告的水淹损失经评估为9,799元，该评估系经过法定程序，鉴定机构及鉴定人员具备资质，本院对鉴定结论予以确认；对于原告主张的营业损失，因未提供证据证明，被告又不予认可，本院无法认定，对此部分的请求不予支持。一审法院判决：一、被告营口隆悦物业服务有限公司于本判决生效后10日内给付原告营口市鲅鱼圈区米罗画艺培训学校有限公司损失9,799元、鉴定费3,000元，合计12,799元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费550元，被告物业公司负担235元，原告负担315元。本院二审期间上诉人提交辽宁省城市供水管理办法一份，证明非供水单位和个人不得擅自操作供水公共管道阀门，由此证明侵权人应为辽宁中鸿建设有限公司。辽宁中鸿建设有限公司质证意见为我们施工时经过物业公司同意，我们才开关水阀。营口市鲅鱼圈区米罗画艺培训学校有限公司、营口经济技术开发区华源热力供暖有限公司均同意辽宁中鸿建设有限公司的质证意见。上述证据不足以认定实际侵权人为辽宁中鸿建设有限公司，故对上述证据的证明目的本院不予认可。为本院审理查明的事实与原审认定的事实相一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人营口隆悦物业服务有限公司虽主张漏水原因系被上诉人辽宁中鸿建设有限公司在开关水阀过程中操作不当所致，实际侵权人应为辽宁中鸿建设有限公司，但并未充分举证证明其主张，应承担举证不能的不利后果。经查，辽宁中鸿建设有限公司进入案涉小区施工经营口隆悦物业服务有限公司同意，破裂漏水的自来水主管道亦非辽宁中鸿建设有限公司具体施工居民楼，上诉人亦未举证证明漏水致损与辽宁中鸿建设有限公司开关水阀存在因果关系，综上，原审法院认定应由自来水管道实际管理人营口隆悦物业服务有限公司承担侵权责任未见明显不妥，本院依法予以确认。综上所述，上诉人营口隆悦物业服务有限公司上诉请求不成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费120元，由上诉人营口隆悦物业服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  段建勇审判员  朱隆升审判员  杨名环二〇二〇年八月七日法官助理宫剑书记员杜梓琦