江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终6696号上诉人（原审原告）：南京振奎宥日用品有限公司，住所地南京市沿江工业开发区晓山路599号311室。法定代表人：江英，该公司总经理。委托诉讼代理人：钱东，江苏钟山明镜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李宝兰，女，1972年8月7日生。委托诉讼代理人：李宝强，江苏焯燃律师事务所律师。上诉人南京振奎宥日用品有限公司（以下简称振奎宥公司）因与被上诉人李宝兰劳动争议一案，不服南京市六合区人民法院于2017年6月19日作出的（2017）苏0116民初1992号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月31日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。振奎宥公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判不予支持李宝兰要求撤销振奎宥公司于2016年12月29日作出的解除与李宝兰之间劳动合同的决定。事实与理由：（一）李宝兰于2014年12月1日到振奎宥公司工作，岗位从事销售工作。2015年12月21日，李宝兰因交通事故受伤，后南京市浦口区人民法院委托南京江北人民医院司法鉴定所鉴定，后鉴定机构出具（南江医司鉴所【2016】临鉴字第317号）司法鉴定意见书，明确李宝兰因伤给予180日的误工期。（二）2016年1月12日，李宝兰因交通事故受伤后出院，累计住院22天，李宝兰出院后未提供合法有效的请假证明手续，李宝兰提供的假条与其鉴定意见给予的误工期限明显不符，司法鉴定意见充分证明李宝兰提供的假条不合法也不合理。李宝兰受伤后一直未上班，其连续旷工期限远远超过了司法鉴定机构给予的误工期限。根据《工伤保险条例》第三十三条和《江苏省实施办法》第二十五条的规定，停工留薪期一般不超过12个月，如果超过12个月的，需经设区的市劳动能力鉴定委员会确认。至今，李宝兰未提供经设区的市级劳动能力坚定委员会确认可以延长停工留薪期的证明。故李宝兰没有遵守法律和振奎宥公司的劳动纪律，无故连续旷工，其行为已严重违反振奎宥公司的劳动纪律，振奎宥公司解除与李宝兰之间的劳动合同合法有效。（三）在南京市浦口区人民法院交通事故纠纷一案，李宝兰已做了伤残鉴定，且李宝兰所有的病假资料已经司法鉴定机构权威鉴定最终并未被采纳。交通事故鉴定的前提是李宝兰病情稳定，治疗终结或完全治愈才可以做伤残鉴定。所以，6个月的误工期限结束后，李宝兰能够上班而不来上班，不守诚信行为已严重违反劳动纪律。（四）李宝兰从2015年12月21日受伤，至今未到振奎宥公司工作，岗位早已不存在，振奎宥公司本来就是2至3人的小公司，经营状况不是很好，劳动合同继续履行客观上已不可能。综上，请求二审法院支持上诉人振奎宥公司的上诉请求。李宝兰辩称，（一）从发生工伤之日起的一年内，李宝兰的病假手续都是连续完整。根据《工伤保险条例》规定，该一年期间属于停工留薪期，劳动者李宝兰的身体条件也不符合上班条件。后经鉴定，李宝兰的停工留薪期从2015年12月21日至2017年5月30日止。振奎宥公司于2016年12月29日做出解除劳动合同决定，没有任何事实和理由。（二）根据法律规定，作为用人单位在其职工发生工伤后，其也有权提出进行劳动能力鉴定或停工留薪期鉴定，而振奎宥公司作为用人单位在整个事件中，完全不作为，对其职工不负责任，作出了解除决定，且振奎宥公司作出的解除决定也没有履行向工会告知的义务，所以振奎宥公司的解除决定属于违法解除，在李宝兰选择撤销要求继续履行劳动合同，应当得到支持。综上，请求二审法院驳回振奎宥公司的上诉，维持原判。振奎宥公司向一审法院起诉请求：撤销仲裁裁决，依法判令确认振奎宥公司解除与李宝兰的劳动关系合法。一审法院经审理查明：振奎宥公司与李宝兰于2014年12月1日签订无固定期限劳动合同，李宝兰在振奎宥公司从事销售工作，工资以现金方式支付。振奎宥公司自2014年12月1日至2016年12月为李宝兰缴纳社会保险。2015年12月21日，李宝兰因交通事故受伤，被南京市人力资源和社会保障局认定为工伤。自此，李宝兰未至振奎宥公司上班。振奎宥公司认为李宝兰交通事故出院后，未提供合法有效的请假证明，属于旷工，故于2016年12月29日向李宝兰发出解除合同告知书。李宝兰于2017年1月3日向南京化学工业园区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求撤销振奎宥公司于2016年12月29日作出的解除与被告劳动合同的决定，该仲裁委于2017年3月13日作出宁化劳人仲案[2017]70号仲裁裁决书，裁决撤销振奎宥公司于2016年12月29日作出的解除与李宝兰劳动合同的决定。振奎宥公司不服，遂诉至一审法院。以上事实，有振奎宥公司、李宝兰双方的陈述，劳动合同书，解除合同告知书，认定工伤决定书，司法鉴定意见书，宁化劳人仲案[2017]70号仲裁裁决书等予以证实，一审法院予以采信。一审法院认为：振奎宥公司与李宝兰自2014年12月签订劳动合同，双方劳动关系合法有效。2015年12月21日，李宝兰因交通事故受伤，后被南京市人力资源社会保障局认定为工伤。2016年12月29日，振奎宥公司以李宝兰交通事故受伤已逾一年，未提供延长停工留薪期证明，也不到公司上班，无故连续旷工等，向李宝兰发出了解除劳动合同告知书。根据《江苏省劳动合同条例》第三十一条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会；用人单位尚未建立工会的，通知用人单位所在地工会。本案中，振奎宥公司没有成立工会，向李宝兰发送解除劳动合同告知书前，也未通知振奎宥公司所在地工会，其解除劳动合同不符合法定程序。振奎宥公司解除与李宝兰的劳动合同违反法律规定，振奎宥公司要求撤销仲裁裁决，确认振奎宥公司解除与李宝兰劳动关系合法的诉讼请求，一审法院不予支持。李宝兰主张撤销振奎宥公司于2016年12月29日作出的解除与李宝兰劳动合同的决定，双方继续履行劳动合同的请求，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条，《江苏省劳动合同条例》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、驳回南京振奎宥日用品有限公司的诉讼请求；二、撤销南京振奎宥日用品有限公司于2016年12月29日作出的解除与李宝兰劳动合同的决定，双方继续履行劳动合同。一审案件受理费减半收取计5元，由南京振奎宥日用品有限公司负担。二审审理中，当事人对一审法院查明的事实不持异议，本院予以确认。二审中，李宝兰提供南京市劳动能力鉴定委员会于2017年5月26日作出的宁劳鉴通字（2017）1632号鉴定结论一份，证明2017年8月4日南京市劳动能力鉴定委员会作出复核，维持原鉴定结论，后振奎宥公司对该鉴定结论提出异议，向江苏省劳动能力鉴定委员会申请重新鉴定，现通知李宝兰于2017年9月9日再进行重新鉴定。振奎宥公司对该证据的质证意见：李宝兰所述情况属实。被李宝兰起诉振奎宥公司停工留薪期、劳动报酬的案件时，当时振奎宥公司向江苏省卫生厅投诉医院提供虚假的病假条，江苏省卫生厅也认为假条不是这样开的，在这种情况下，李宝兰提出了劳动能力鉴定申请，而南京市劳动能力鉴定委员会第二次复核时，没有给振奎宥公司说话的权利，所以振奎宥公司又向江苏省劳动能力鉴定委员会提出重新鉴定。本案二审的争议焦点为：振奎宥公司解除与李宝兰之间的劳动合同是否符合法律规定。本院认为，《江苏省实施》第二十五条规定，在停工留薪期间，用人单位不得与工伤职工解除或者终止劳动关系。本案中，2015年12月21日，李宝兰因交通事故受伤。2016年4月6日，被认定工伤。2015年12月21日，李宝兰入院治疗。2016年1月12日出院。2016年1月13日至2017年1月16日期间，南京南钢医院共出具病假证明9张。《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。振奎宥公司解除与李宝兰之间的劳动合同未履行通知工会程序。一审法院认定振奎宥公司解除与李宝兰之间劳动合同的行为违法，具有事实与法律依据，本院予以确认。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。根据李宝兰的请求，一审法院判决撤销振奎宥公司作出的解除与李宝兰劳动合同的决定，双方继续履行劳动合同，符合法律规定，本院予以维持。振奎宥公司主张公司经营状况不好，劳动合同客观上不可能继续履行，但振奎宥公司未提供有效证据予以证明，故对其该项主张，不予采纳。综上，振奎宥公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审 判 长  刘 干审 判 员  王晓燕代理审判员  雒继周二〇一七年九月十五日书 记 员  顾 欢