文书内容江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏11民终573号上诉人（原审原告、反诉被告）：刘良华，男，1975年11月7日生，汉族，住扬中市。委托诉讼代理人：黄龙，江苏民脉律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：奚彩忠，男，1975年12月27日生，汉族，住扬中市。委托诉讼代理人：金荣军，江苏正新律师事务所律师。上诉人刘良华因与被上诉人奚彩忠买卖合同纠纷一案，不服江苏省扬中市人民法院（2019）苏1182民初217号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘良华上诉请求：撤销一审判决，依法改判为支持其诉讼请求、驳回奚彩忠的诉讼请求，或发回重审。事实和理由：一审法院实质认定其拖走205.278吨钢筋错误，其仅自认拉回共计147.163吨钢筋。《材料调拨单》不应作为证据。如果拉回钢筋过量，无人阻止和提出异议有违常理。评估报告不应采信。其拉回钢筋的行为属于行使解除权。溢价款不应支持。本案钢筋系独立合同，反诉不应受理。证人、鉴定人员旁听审理又出庭作证。奚彩忠辩称，一审法院认定事实清楚，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。刘良华向一审法院起诉请求：判令奚彩忠立即给付钢材材料款计55234元。案件审理过程中，刘良华变更诉讼请求：1．请求奚彩忠给付自建房货款55234元及利息8964元（以55234元为基数，从2016年6月1日起至2019年3月1日，按同期银行贷款利率的3倍计算）；2．请求奚彩忠给付因中电临江产业园工程所购钢材301272元逾期付款的违约金164822.56元。奚彩忠向一审法院反诉请求：判令刘良华返还钢材款461414.7元。案件审理过程中，奚彩忠变更诉讼请求：1．判令刘良华返还钢材溢价款301550元；2．判令刘良华承担违约金159864.7元。一审法院认定事实：2016年3月18日至2016年6月1日，奚彩忠私人建房向刘良华购买钢材，2016年6月20日双方当事人签订《钢筋结算表》，对所购钢材的规格、型号、吨数、价款进行了确认，《钢筋结算表》载明：奚彩忠向刘良华购买钢材19.429吨，价款55234元。该55234元奚彩忠未支付。2016年6月10日左右，奚彩忠与刘良华签订《钢材购销合同》，约定：奚彩忠作为中电临江工业园项目工程的实际施工人向刘良华采购钢材约2000吨，钢材的数量和品种规格以采购计划为准，每批结算价以结算单为准，货到中电临江工业园工地签收后，20天内支付货款，逾期未能付清，除收取正常的垫资利息外，按每天每吨5元加收，直至付清全部货款为止，刘良华报给奚彩忠钢材价格及交易价格不含税金。2016年6月17日至2016年6月29日，刘良华共向奚彩忠提供盘螺、线材147.163吨，价款301272元，双方当事人于2016年7月21日签订《钢筋结算表》予以确认。上述301272元奚彩忠未支付。2017年2月5日、3月1日，刘良华将奚彩忠实际施工的中电工地所购买的147.163吨钢材拖走，另刘良华还将奚彩忠实际施工的长旺中心校工地上调拨至中电工地的约50吨钢材拖走。2017年1月13日，刘良华认为奚彩忠私人建房向其购买钢材欠款55234元、奚彩忠作为中电临江工业园工程实际施工人向其购买钢材301272元，合计欠款356506元，向一审法院提出诉讼，2017年12月14日刘良华撤回起诉。2019年1月7日，刘良华就奚彩忠私人建房向其购买钢材欠款55234元向一审法院提起诉讼。案件审理过程中，奚彩忠提出反诉，认为刘良华将其实际施工的中电工地所购买的钢材147.163吨拖走，价值301272元，溢价216779.62元，此外刘良华还拖走了奚彩忠从长旺中心校工地调拨至中电工地的钢材244635.08元。奚彩忠遂提出反诉要求刘良华返还溢价216779.62元及长旺中心校工地调拨至中电工地的钢材244635.08元，合计461414.7元。庭审中，刘良华对拉走的147.163吨价值301272元没有异议，但对奚彩忠从长旺中心校调拨至中电工地的钢材予以否认，认为奚彩忠没有从长旺中心校调拨至中电工地的钢材。为此，奚彩忠提供扬中市公安局开发区派出所对姚健、徐锡凤、秦明根等人的询问笔录以及调拨单予以反驳，从而证明刘良华除拉走147.163吨钢材外，还拉走了从长旺中心校调拨至中电工地的钢材约50吨。案件审理过程中，奚彩忠就刘良华拉走的全部钢材请求司法鉴定，以评估钢材的价值。一审法院后委托镇江仁和永信资产评估有限公司进行评估，2019年10月22日镇江仁和永信资产评估有限公司作出评估报告书，该评估报告书鉴定意见为：刘良华、奚彩忠买卖合同纠纷案中奚彩忠所属案涉钢材在评估基准日2017年3月1日的市场价值为658056元。经质证，刘良华对鉴定报告有异议，认为鉴定报告所依据的调拨单不真实，鉴定报告无效。同时，刘良华还就钢材的品牌、钢材的摆放环境对钢材价值的影响等问题向鉴定机构的鉴定人员进行了质询。鉴定机构的鉴定人员在接受质询时陈述，无法采用观察法和修复费用法确定实体性贬值率，品牌与市场价关系不大，选择三大钢厂市场价进行借鉴评估，钢筋没有年限规定等等。案件审理过程中，奚彩忠变更诉讼请求：1．要求刘良华返还钢材溢价款301550元；2．要求刘良华承担返还溢价款301550元的违约金159864.7元。一审法院认为，奚彩忠向刘良华购买钢材，一部分用于私建房，双方当事人没有签订书面的合同或协议；另一部分用于奚彩忠实际施工的中电临江产业园工程，双方当事人签订了书面的合同。双方当事人之间已形成了买卖合同关系，双方当事人均应当按照诚实信用的原则履行各自的义务。刘良华就奚彩忠私建房购买钢材的欠款向法院提出诉讼，奚彩忠提出反诉，与本诉具有牵连性，且属同一个法律关系，因此，奚彩忠提出反诉，应当予以合并审理。奚彩忠于2016年3月至6月间向刘良华购买钢材用于自建房，奚彩忠结欠刘良华钢材货款55234元，双方当事人没有异议，且有双方当事人确认的《钢筋结算表》为据，予以认定。刘良华主张要求奚彩忠给付自建房所欠钢材款55234元及利息的诉讼请求，依法应当予以支持。其利息应当从刘良华最后一次供货给奚彩忠的日期起算，即从2016年6月2日起计算逾期付款利息，并按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日；此后，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。刘良华与奚彩忠就中电临江产业园工程购买钢材签订《钢材购销合同》，刘良华于2016年6月17日至6月29日期间，共向奚彩忠提供钢材147.163吨，合计价款301272元。奚彩忠未能按照《钢材购销合同》约定的货到工地后20天内支付货款，已构成违约，依法应当承担违约责任。现刘良华要求奚彩忠承担违约金的诉讼请求，符合双方当事人的约定，依法应当予以支持。刘良华主张按《钢材购销合同》约定的每天每吨5元加收计算违约金，明显过高，也显失公平，奚彩忠亦当庭要求依法核减。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”因此，刘良华主张的违约金应当与实际损失相当，刘良华未举证证明奚彩忠逾期付款给其造成的实际损失，现调整违约金的计算标准，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的3倍计算违约金。违约金的计算起始期限应当从刘良华最后一次送货至奚彩忠中电工地的时间起算，即从2016年6月30日起算至刘良华于2017年3月1日拉走钢材的时间，共计244天，刘良华给予奚彩忠20天的付款宽限期，实际应当按224天计算违约金。刘良华自认从奚彩忠实际施工的中电产业园工地拉走147.163吨钢材，奚彩忠对此没有异议，予以认定。就刘良华从奚彩忠实际施工的中电产业园工地上拉走了奚彩忠从长旺中心校工地调拨至中电工地的钢材约50吨，刘良华表示否认，但奚彩忠不仅提供了徐锡凤、姚健、秦明根等人在扬中市公安局开发区派出所的询问笔录，还提供了徐锡凤、姚健、秦发胜、蒋兆余等人签字的材料入库单予以证实。徐锡凤在询问笔录中陈述：2016年6月份，奚彩忠买了100多吨钢材到工地上，用于工程建设，还从长旺中心校工地上调拨了几十吨的钢材到中电工地上，姓刘的把钢材拉走，也把奚彩忠从别的工地上调拨的钢材拉走了，钢筋全部拉走了，总共拉了四五辆车子。姚健在询问笔录中陈述：2016年6月份的样子，奚彩忠多次从刘良华那里购进了大概150吨钢材，我主要负责选择堆放地点和吊装的具体工作，场地上还有从长旺中心校调拨过来的钢材，大约50多吨，2017年3月1日，刘良华将工地上大概有190吨钢材全部用吊机和卡车运走。秦明根在询问笔录中陈述：2016年6月，奚彩忠多次从刘良华那里购进了150吨钢材，场地上还有从长旺中心校工地上转过去的钢材，大约50几吨，我这里有调拨单，上面有工地门卫等人的签字，2017年3月1日，刘良华将工地上所有的钢材大约190吨用吊机和卡车运走。据此，应当认定刘良华从奚彩忠中电工地上拉走的钢材不仅有双方当事人均认可的147.163吨钢材，还拉走了从长旺中心校工地上调拨至中电工地上的约50吨钢材。就刘良华所拉走的钢材价值，镇江仁和永信资产评估有限公司进行了司法鉴定，鉴定评估报告意见：刘良华、奚彩忠买卖合同纠纷案中奚彩忠所属案涉钢材在评估基准日2017年3月1日的市场价值为658056元。刘良华出售给奚彩忠的钢材147.163吨，合计价值301272元，奚彩忠未给付货款301272元。刘良华拉走的钢材价值达658056元，扣减奚彩忠未给付的货款301272元，刘良华多拉走钢材价值应当为356784元，现奚彩忠要求刘良华返还钢材溢价款301550元的诉讼请求，依法应当予以支持。奚彩忠要求刘良华承担返还溢价款301550元的违约金159864.7元。对于返还溢价款，刘良华是否承担违约金？《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”因此违约金的适用是以双方当事人达成合意为前提的，如果合同中没有对违约金作出约定，一方违约，另一方主张违约金就难以获得支持。奚彩忠主张要求刘良华承担返还溢价款301550元的违约金159864.7元，双方当事人并没有约定，不予支持。一审法院判决：一、奚彩忠于判决生效后十日内给付刘良华钢材款55234元，并承担逾期付款利息（以55234元为基数，自2016年6月2日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、奚彩忠于判决生效后十日内给付刘良华违约金（以301272元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的3倍计算224天的违约金）；三、刘良华于判决生效后十日内返还奚彩忠钢材溢价款301550元；四、驳回刘良华的其他诉讼请求；五、驳回奚彩忠的其他反诉请求。本诉案件受理费4735元，由刘良华负担3335元，奚彩忠负担1400元；反诉案件受理费8221元，由奚彩忠负担2398元，刘良华负担5823元。二审中，刘良华提交1、法庭笔录一份，证明对方自认使用4-5吨；2、询问笔录一份和照片四页，证明现场遗留约15吨钢材。奚彩忠认可使用了4-5吨钢材，但现场遗留的钢材是其他工地未计算在58吨调拨的钢材以内。除以上事实以及一审有关刘良华将奚彩忠中电工地的钢材拖走的数量的事实外，本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，2016年6月17日-2016年6月29日，刘良华向奚彩忠供应钢材147.163吨共计价值301272元，双方约定货到工地签收后，20天内支付货款。刘良华履行了供货义务，奚彩忠未按照合同约定支付货款。2017年1月13日，刘良华就该147.163吨钢材款项向法院起诉，要求奚彩忠支付货款。2017年2月5日、3月1日，刘良华在奚彩忠家人及工地其他人员在场的情况下，将该147.163吨钢材拖走。因奚彩忠未付款，刘良华取回该147.163吨钢材，系行使解除权的行为，合同解除后，原物应当返还，故刘良华无需向奚彩忠支付该147.163吨钢材的溢价款。关于刘良华另外取回的钢材数量的问题，奚彩忠提供了有关人员在公安机关的笔录、有关人员签字的材料调拨单，应当予以认定奚彩忠调拨的钢材为58.115吨。对于该钢材，奚彩忠认可使用了5吨左右，现场遗留约15吨。故可以认定就该58.115吨钢材，刘良华取回了38.115吨，该钢材的溢价款，刘良华应给付奚彩忠。根据评估报告，可以认定该38.115吨钢材溢价款为122051.29元。综上，上诉人刘良华的上诉理由部分成立。原审法院认定事实不清，依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持江苏省扬中市人民法院（2019）苏1182民初217号民事判决第一、二项；二、撤销江苏省扬中市人民法院（2019）苏1182民初217号民事判决第三、四、五项；三、刘良华于本判决生效后十日内返还奚彩忠钢材溢价款122051.29元；四、驳回刘良华的其他诉讼请求；五、驳回奚彩忠的其他反诉请求。一审本诉案件受理费4735元，由刘良华负担3335元，奚彩忠负担1400元；反诉案件受理费8221元，由奚彩忠负担6047元，刘良华负担2174元。二审案件受理费8221元，由刘良华负担3327元，由奚彩忠负担4894元。本判决为终审判决。审判长  樊华勇审判员  葛荣贵审判员  孙 毅二〇二〇年八月十日书记员  韩蓉蓉