山东省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）鲁民申5100号 再审申请人（一审第三人、二审被上诉人）：山东警察学院，住所地济南市文化东路54号。 法定代表人：韩锋，院长。 委托诉讼代理人：李富民、王瑞洲，山东隆湶律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审上诉人）：济南顺行人力资源管理有限公司，住所地济南市历下区文化东路51号汇东星座1230。 法定代表人：罗建山，总经理。 委托诉讼代理人：张英，女，该单位员工。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：刘雯雪，女，1987年10月23日出生，汉族，住济南市历城区。 再审申请人山东警察学院（以下简称警察学院）因与被申请人济南顺行人力资源管理有限公司（以下简称顺行公司）、刘雯雪劳动争议一案，不服山东省济南市中级人民法院（2019）鲁01民终11188号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 警察学院申请再审称，1.警察学院提交3组补充证据：（1）《山东警察学院服务外包项目政府采购合同》（泉雅酒店）及《山东警察学院文东校区干训1号楼、干训1号餐厅，明水校区干训楼、干训餐厅服务外包合同附加条款》；（2）《山东警察学院服务外包项目政府采购合同》（圣荟餐饮公司）及《山东警察学院文东校区干训3号楼、干训2号餐厅服务外包合同附加条款》；（3）济南泉雅酒店有限公司《承诺书》及《山东圣荟餐饮有限公司的承诺》，证明警察学院已将干训服务中心外包，26名派遣人员拒绝到两公司工作，自2018年5月未继续到岗工作，无权要求警察学院支付6月份工资。2.刘雯雪从事副经理工作，未在35℃以上高温天气从事室外露天作业，不属于高温补贴发放范围；且其享受暑假待遇，故无权向警察学院主张防暑降温费。3.刘雯雪是顺行公司员工，因顺行公司与其解除劳动关系并中断社保，由此未能享受生育保险待遇，应由顺行公司承担，与警察学院无关。4.刘雯雪系基于劳务派遣用工形式的特殊性，由顺行公司派遣至警察学院处工作，与法释〔2013〕4号司法解释规定的“劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作”法定情形并不相同，在计算刘雯雪的经济补偿金时不应将其在2013年8月份之前在警察学院处的工作年限合并计算，且刘雯雪主张把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限，超过仲裁时效。警察学院按照《劳务派遣协议》约定提前通知顺行公司不再续约，顺行公司违反劳动合同法关于劳务派遣的规定与刘雯雪解除劳动关系，故刘雯雪无权要求警察学院对经济补偿金承担连带责任。5.尽管警察学院在仲裁裁决后未向法院起诉，但刘雯雪、顺行公司均向法院起诉，故该仲裁裁决不发生法律效力。二审法院认为“应当视为对仲裁裁决的认可”“一审法院判决变更了山东警察学院承担连带责任的范围不当”，适用法律明显错误。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项的规定申请再审。 顺行公司提交书面意见称，2018年5月17日顺行公司接到警察学院通知时，刘雯雪已离开工作岗位，其行为应视为自动离职，要求经济补偿金没有事实和法律依据。刘雯雪6月份未提供劳务，其主张6月份工资没有事实依据。警察学院安排了刘雯雪休寒暑假，不应支付其未休年休假工资。刘雯雪从事室内工作并没有在室外高温环境下工作，且工作环境内有空调降温，不属于可享受高温补贴的岗位对象。顺行公司是受警察学院委托为刘雯雪代发基本工资、代缴社保，在警察学院不给顺行公司打款的情况下，顺行公司无法完成工资代发、社保缴纳。警察学院将刘雯雪退回违反《劳务派遣暂行规定》第十三条的规定，应承担刘雯雪的医疗补助及生育津贴等费用。顺行公司仅是名义上的劳务派遣，在刘雯雪的任用和解聘上警察学院处于绝对主导地位，本案中警察学院存在严重过错，根据劳动调解仲裁法第二十二条规定，应当承担连带赔偿责任。警察学院对于仲裁裁决和一审判决未提起诉讼或上诉，应视为对裁判结果的认可，其申请再审不应予以支持。 刘雯雪提交书面意见称，警察学院对于仲裁裁决、一审判决均未起诉或上诉，应视为对仲裁裁决结果及一审判决的认可。刘雯雪在警察学院工作时的工作场所、岗位未发生任何变化，符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，经济补偿金的工作年限应予连续计算。警察学院违反劳动合同法、《劳务派遣暂行规定》第十三条的规定，导致刘雯雪无法享受生育保险待遇，依照劳动合同法第九十二条规定警察学院应当承担连带责任。刘雯雪在警察学院工作至2018年6月，但未获得6月工资，原审中警察学院拒绝提供劳动者的出勤情况、工资发放等证据，应当承担举证不能的不利后果。防暑降温费是针对夏季在岗劳动者依法享受的劳保待遇，寒暑假仅面向学生及老师，刘雯雪作为服务中心工作人员，在寒暑假正常出勤，二审判决警察学院与顺行公司支付2018年6月工资、防暑降温费，认定事实清楚，证据充分。警察学院的再审请求无事实及法律依据，请求依法驳回。 本院经审查认为，关于2018年6月份工资，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。警察学院主张刘雯雪自2018年5月未继续到岗工作，无权要求支付6月份工资，应当对此承担举证证明责任。经查阅原审卷宗，本案一审庭审中法院要求警察学院提交员工考勤记录，并明确告知逾期不交将承担相应法律后果，但警察学院明确表示有员工考勤表但无法提供，根据劳动调解仲裁法第六条的规定，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。因涉案劳务派遣协议截至2018年6月24日到期，而顺行公司与警察学院均未能证实刘雯雪2018年6月未提供劳动，原审对刘雯雪主张的2018年6月份工资予以支持，于法有据。警察学院申请再审提交的三组补充证据，仅是警察学院对外承包的合同以及外包公司的单方承诺，无法证明刘雯雪2018年6月未提供劳动，且警察学院未以民事诉讼法第二百条第一项作为再审申请事由，本院依法不予支持。 关于防暑降温费，警察学院主张刘雯雪未在35℃以上高温天气下从事室外露天作业，且享受暑假待遇，不属于高温补贴发放范围，但根据《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》（鲁人社发〔2015〕45号）规定，企业在岗且提供正常劳动的职工均列入防暑降温费发放范围，并明确规定了非高温作业人员防暑降温费的发放标准，此外，防暑降温费属于劳动者应当享有的法定权益，警察学院以刘雯雪未从事室外露天作业、享受暑假待遇为由主张其不属于高温补贴发放范围，缺乏法律依据。 关于解除劳动关系经济补偿金和生育保险待遇，根据原审查明的事实，顺行公司与警察学院的劳务派遣协议期满终止后，警察学院将刘雯雪退回，顺行公司随即告知刘雯雪等人与警察学院指定的其他外包公司订立劳动合同，并停止为刘雯雪缴纳社保、停发工资，由此表明顺行公司已实质解除与刘雯雪的劳动合同关系，原审判令其支付经济补偿金，符合劳动合同法第四十六条的规定。对于经济补偿金的计算年限，刘雯雪于2004年5月1日入职警察学院，后因警察学院与顺行公司订立劳务派遣协议而与顺行公司形成劳动合同关系，但刘雯雪仍在警察学院工作，工作场所、工作岗位均未发生变化，仅是劳动合同主体由警察学院变更为顺行公司，原审依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，将刘雯雪在警察学院工作年限合并计算为顺行公司工作年限，符合上述司法解释的规定。顺行公司因解除与刘雯雪的劳动合同、停止为其缴纳社保，导致其无法享受生育保险待遇，违反了劳动合同法第四十二条的规定，应对刘雯雪的该损失承担赔偿责任。此外，根据劳动合同法第九十二条的规定，劳务派遣单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。本案中刘雯雪与顺行公司的劳动合同关系于2018年6月解除，但刘雯雪2018年6月的工资以及防暑降温费未能得到足额支付、无法享受生育保险待遇，给其造成损害，且仲裁裁决警察学院承担连带责任，警察学院未对此提起诉讼，二审判令警察学院对顺行公司的支付义务承担连带责任，符合法律规定。 综上，警察学院的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下： 驳回山东警察学院的再审申请。 审 判 长 范翠真 审 判 员 李金明 审 判 员 冯 波 二〇二〇年八月七日 法官助理 汤艳艳 书 记 员 潘圣男