山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终2718号上诉人（原审被告）：许延忠，男，1961年6月26日出生，汉族，住山东省德州市德城区。委托诉讼代理人：张吉伦，德州开发大明镜法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：德州市新旧动能转换综合实验区建设保障中心，住所地：德州经济技术开发区康博大道368号。法定代表人：孙宝勇，主任。委托诉讼代理人：刘婷婷，山东思昂律师事务所律师。委托诉讼代理人：王国芝，山东思昂律师事务所实习律师。上诉人许延忠因与被上诉人德州市新旧动能转换综合试验区建设保障中心（以下简称新旧动能保障中心）劳动争议纠纷一案，不服山东省德州经济技术开发区人民法院（2020）鲁1491民初66号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月30日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。许延忠上诉请求：撤销判决书第二项，改判被上诉人支付赔偿金263376元。事实和理由：一审法院适用法律错误。上诉人在被上诉人处连续工作24年，对此，双方均无异议。上诉人1961年6月出生，2019年10月双方解除合同时，上诉人已经年满58岁，距退休年龄不足5年，故被上诉人解除劳动合同，违反《中华人民共和国劳动合同法》第42条的规定，属于违法解除劳动合同。一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第46条的规定，判令被上诉人支付经济赔偿金，属于适用法律错误。本案应当依据劳动合同法第48条、第87条的规定，判令被上诉人支付赔偿金。综上，请求中级人民法院依法改判。新旧动能保障中心辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，请求依法予以维持。新旧动能保障中心向一审法院起诉请求：一、判决原告新旧动能保障中心不予支付被告经济补偿金131688元；二、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：1995年6月，被告许延忠进入德州市项目规划建设办公室从事驾驶员工作，后德州市项目规划建设办公室更名为新旧动能保障中心。双方没有签订劳动合同，原告新旧动能保障中心仅为被告许延忠缴纳养老及医疗保险，没有为被告许延忠缴纳其他社会保险。2016年5月4日，中共德州市委办公室下达德办发[2016]13号中共德州市委办公室、德州市人民政府办公室关于印发《德州市公务用车制度改革实施方案》的通知（以下简称通知），该通知第三条第（三）项载明：妥善安置司勤人员，各级党政机关根据改革后的实际需要，合理安置司勤人员。对现有在册正式司勤人员原则上以内部消化为主，通过内部转岗、开辟新的就业岗位、提前离岗等措施妥善安置；对其他未留用的司勤人员，要做好聘用合同或劳动合同的终止、解除工作，并依法进行经济补偿……原告新旧动能保障中心为响应改革，自2015年后将被告许延忠安置到德州凯发汽车租赁有限公司工作，基本福利待遇保持不变，由原告新旧动能保障中心向被告许延忠代付工资。原告出具的工资发放表落款有张勇、刘建强签字并写有代付项，后附德州凯发汽车租赁有限公司向许延忠支付工资的网上银行电子回单。现原、被告双方均同意解除劳动关系。一审法院认为，本案的焦点问题是：一、被告在原告处工作年限是多长；二、被告在原告处月平均工资是多少；三、原告是否应支付被告经济补偿金。关于第一个焦点问题，一审法院认为，自2015年5月后，被告许延忠的工资虽由德州凯发汽车租赁有限公司发放，但工资发放依据是原告新旧动能保障中心所提供的工资发放表。该表系原告新旧动能保障中心制作，落款处均有其单位工作人员张勇、刘建强等人签名，并写有代付项，后均附有德州凯发汽车租赁有限公司向被告许延忠发放工资的网上银行电子回单。被告许延忠工资发放至2019年10月。在此期间，被告许延忠工作性质、工作环境并未改变，因此，原、被告之间存在事实劳动关系，故被告工作年限应计算至2019年11月份，即24年。关于第二个焦点问题，一审法院认为，劳动法中的“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款规定：“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”根据被告许延忠提交的银行流水显示，被告许延忠第13个月的工资即2019年1月24日发放的5691元，亦属于被告许延忠工资范畴，应当在平均工资的计算范围之内，故月平均工资应为5487元。关于第三个焦点问题，一审法院认为，被告许延忠虽在德州市劳动仲裁委仲裁申请中没有主张经济补偿金，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”的规定及第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的”的规定，结合本案事实来看，原告新旧动能保障中心与被告许延忠解除劳动关系符合支付经济补偿金的情形。为避免当事人诉累，一审法院对经济补偿金事宜一并处理。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位的工作年限，每满一年支付一个月工资标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”，故原告新旧动能保障中心应当支付被告许延忠经济补偿金131688元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条第一款、第三款之规定，判决如下：一、解除原告德州市新旧动能转换综合试验区建设保障中心与被告许延忠之间的劳动关系；二、原告德州市新旧动能转换综合试验区建设保障中心于本判决生效后十日内向被告许延忠支付经济补偿金131688元。案件受理费10元，由原告德州市新旧动能转换综合试验区建设保障中心负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案当事人争议的焦点问题是：许延忠上诉请求支付赔偿金是否有事实及依据。《劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”本案中，上诉人许延忠主张称2019年6月新旧动能保障中心违法解除劳动关系，但截至2019年10月即许延忠申请劳动仲裁，新旧动能保障中心仍然按月支付许延忠劳动报酬。劳动报酬是用人单位向劳动者支付其提供劳动的对价，也是认定劳动关系存续的法律要件之一，许延忠关于2019年6月其已与新旧动能保障中心解除劳动关系的理由，缺乏事实依据。2014年7月16日国务院办公厅下发《关于全面推进公务用车制度改革的指导意见》，开始实施公务用车制度改革。本案争议发生前，许延忠在新旧动能保障中心一直担任司机工作。根据上诉人一审提供的新旧动能保障中心《关于适时解除许延忠、刘长顺驾驶员工作并申请支付经济补偿的报告》记载：“根据《德州市事业单位公务用车制度改革实施意见》（德车改组字[2018]1号），为妥善安置司勤人员，……拟解除许延忠的驾驶工作，并按照国家有关法规和我市事业单位公务用车制度改革相关政策，申请支付有关经济补偿。……经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，工龄满一年支付一个月工资，六个月以上，不满一年的按一年计算。”的证据材料，新旧动能保障中心为落实公务用车改革，拟解除与许延忠的劳动关系、将许延忠安置到德州凯发汽车租赁有限公司工作，并支付经济补偿金。政策调整导致劳动合同不能履行，构成情势变更，用人单位由此解除劳动合同属于法定的违法阻却事由，即新旧动能保障中心不属于《劳动合同法》第四十八条所规定的违法解除或者终止劳动合同的情形，对许延忠主张新旧动能保障中心应向其支付赔偿金的诉求，没有法律依据，本院不予支持。综上所述，许延忠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人许延忠负担。本判决为终审判决。审判长  崔书江审判员  郑春笋审判员  郝 帅二〇二〇年八月十二日法官助理刘亮书记员魏洪敏