北京市海淀区人民法院行 政 判 决 书（2019）京0108行初1025号原告张拓，男，1955年9月27日出生，汉族，户籍所在地北京市朝阳区。被告北京市海淀区市场监督管理局，住所地北京市海淀区倒座庙九号。法定代表人刘春梅，局长。委托代理人马孟，北京市海淀区市场监督管理局干部。委托代理人赵霞，北京市首信律师事务所律师。第三人北京歌华有线电视网络股份有限公司，住所地北京市海淀区花园北路35号（东门）。法定代表人郭章鹏，董事长。委托代理人刘冉，北京歌华有线电视网络股份有限公司职工。委托代理人赵茜，北京市威正律师事务所律师。原告张拓诉被告北京市海淀区市场监督管理局（以下简称海淀市监局）答复一案。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭。因北京歌华有线电视网络股份有限公司（以下简称歌华有线公司）与本案被诉的具体行政行为有法律上的利害关系，本院依法通知其作为第三人参加本案诉讼。诉讼过程中，2020年2月3日，本案因故中止诉讼。后中止事由消除，本院于2020年6月2日恢复审理，并于当日依法公开开庭审理了本案。原告张拓，被告海淀市监局的委托代理人马孟、赵霞，第三人北京歌华有线电视网络股份有限公司的委托代理人刘冉、赵茜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2019年7月11日，海淀市监局作出海市监学院文告字[2019]第62号《关于对张拓举报的答复》（以下简称被诉答复），内容为：我局通过12315投诉举报中心接到你关于歌华有线公司1，在其歌华有线回看节目中播放广告时无法换台、退出的问题；2、在故障维修中，多次使用不合格机顶盒进行更换，导致故障一直不能修复，影响收视等问题的举报。（登记单编号：1100000402200201906240148）经核实：1、根据《广播电视广告播出管理办法》（以下简称管理办法）的有关规定，我局将你举报歌华有线公司在其歌华有线回看节目中播放广告时无法换台、退出的问题线索转移至北京市广播电视局（以下简称广播电视局）处理。2、现有证据无法证明被举报方在维修服务中使用不合格产品的违法情形，我局不予立案。原告张拓诉称，2019年6月5日因原告家有线电视节目播放中出现画面定格，节目停止播放的故障，拨打第三人歌华有线公司客服电话报修，6月6日上午歌华有线公司维修工程师上家检测，检测结果线路信号正常，是机顶盒问题导致故障发生，随即用一台旧机顶盒更换了原来的机顶盒。更换机顶盒后，当天下午又发生画面定格、节目停止播放的情况，原告再次报修。维修工程师当天下午再次到家对机顶盒进行检测调试，工程师检修走后，原告发现故障依旧存在，没有修好。由于6月7日至6月9日是端午节假期，6月11日原告再次报修，同日歌华有线公司维修工程师还是用一台旧机顶盒更换了上次更换的机顶盒，但画面定格、节目停止播放依旧存在，没有修好。同一故障原告三次向第三人报修，第三人用不合格机顶盒冒充合格机顶盒作为修理故障的配件，结果三次到家修理均没修好。在这期间原告发现歌华有线回看节目，每个节目开播前要插播一段商业广告，商业广告一经播放，就无法换台、退出，直至广告播完为止。2019年6月l9日原告拨打第三人客服电话要求解除回看节目广告播出时换台、退出的限制，第三人客服答复称不可以解除限制。第三人上述行为严重违反了法律规定和双方合同约定，经原告在北京市政府网站查询，在政务公开一权力清单项下下载了《北京市行政处罚权力清单》（以下简称权力清单），第三人上述违法行为的行政处罚由市、区两级工商局管辖。原告于2019年6月24日通过原市工商局网站我要维权栏目对第三人进行举报。举报内容是“一、近期收看歌华有线回看节目发现，每个节目开始前要播放一段商业广告，广告一经播放，就无法换台、退出，直至广告播完为止。2019年6月19日举报人拨打96196客服电话要求解除广告播出时换台、退出的限制。客服答复称不可以解除限制。被举报人强迫消费者收看商业广告行为，违反了《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称消费者权益保护法）和《中华人民共和国广告法》（以下简称广告法）规定，要求市场监管部门依法查处，并将查处结果书面告知举报人。举报人可以提供录像、录音等相关证据。二、2019年6月5日因有线电视节目播放中出现画面定格，停止播放，向96196客服报修，6月6日上午维修人员用一台旧机顶盒更换了原来的机顶盒。更换机顶盒当天下午又出现画面定格，停止播放，举报人再次报修，维修人员当天下午再次到家进行维修，修后故障依旧存在。由于6月7日至6月9日是端午节假期，6月11日举报人再次报修，同日维修人员还是用一台旧机顶盒更换了原来的机顶盒，但画面定格，停止播放一直没有修好。被举报人违反法律、法规的规定，多次使用不合格机顶盒进行更换，导致故障一直不能修复。影响消费者收视，强烈要求市场监管部门对其进行查处，责令被举报人限期改正，维护社会主义市场秩序，保护消费者合法权益。”2019年7月2日海淀区学院路工商所通过电话通知原告，称原告举报播放广告的问题不属于工商局管辖，应向广播电视局反映。原告回答：1、举报前我查询过权力清单，强迫消费者收看广告违法行为属工商局监管职责，如果工商坚持认为属广播电视局管辖，按照相关规定，应该由工商将案件移送有管辖权的行政部门查处，不是由我到广播电视局重新举报；2、我举报的是两个问题，那另一问题是如何处理？工商所答复称，机顶盒己过了保修期，第三人并无修理的责任。原告反驳说：你们基本概念都错了，商品保修期是指购买的商品，商品的所有权已经转移，第三人不是向我销售商品，而是提供服务，原告每月要向第三人支付18元服务费，第三人提供的机顶盒是用于经营性服务，机顶盒所有权并没有转移，双方签订的服务协议写明机顶盒产权归第三人所有，如果机顶盒出现故障，第三人有责任和义务进行故障排除，不适用商品一年保修的规定。2019年7月23日原告收到了被告作出的被诉答复，被诉答复称：“经核实：1、根据管理办法的有关规定，我局将你举报歌华有线公司在其歌华有线回看节目中播放广告时无法换台、退出的问题线索移转至广播电视局处理。2、现有证据无法证明被举报方在维修服务中使用不合格产品的违法情形，我局不予立案。”原告认为：1、原告举报的歌华有线回看节目中播放广告时无法换台、退出的问题移送广播电视局处理没有法律依据；2、被告以证据为由不予立案的决定，不符合《举报须知》举报受理条件，未依法履行法定职责，其理由：一、歌华有线公司向原告提供的是有偿服务，在回看节目中插播商业广告无正当性，商业广告播放过程中不能换台、退出是强迫消费者收看商业广告的违法行为，依据广告法、权力清单均属于被告行政职能范围，被告将举报移送广播电视局处理，无法规依据，属不依法履行法定职责。第一，消费者权益保护法第九条、广告法第四十三条、第四十四条立法原意体现了公民有选择收看或不收看广告的权利；第三人与原告签订的《北京歌华有线数字电视试点小区服务协议》（以下简称服务协议），协议约定第三人提供的服务有两类，两类服务均是有偿服务。第一类是有线电视收看维护费，按每月每户18元收取；第二类是在有线数字电视基本收视服务基础上提供的付费服务，标准按费用清单收取。第三人与原告签订的服务协议系双方真实意思表示，且未违反法律及行政法规的强制性规定，应为合法有效，受法律保护，在协议履行过程中，任何一方在未经对方同意的情况下擅自修改协议内容，增加自己的权益，减损对方利益均是违法的。服务协议没有约定原告在支付服务费后，歌华有线有权在原告收看的节目中插播商业广告，也没有约定原告有义务收看这些广告。原告既没有收看广告的法律义务，也没有合同义务，强迫公民收看商业广告行为违法。依据广告法第六条，国务院市场监督管理部门主管全国的广告监督管理工作，国务院有关部门在各自的职责范围内负责广告管理相关工作的规定；北京市政府公布的权力清单，职权编码：C3307300“对利用互联网发布广告，未显著标明关闭标志，确保一键关闭的行为进行处罚”均体现第三人强迫消费者收看广告违法行为，被告具有法定的市场监管职责。第二，被告依据管理办法将原告的举报移送广播电视局查处，管理办法上位法是广告法，广告法是1994年10月27日通过，2015年4月24日第一次修订，2018年10月26日人大又对广告法进行了修改。管理办法是2009年9月8日发布，以后没有因广告法修改进行过修改，因此管理办法不可能涵盖广告法修改后新增加的内容，因此，被告将原告的举报移送广播电视局处理，法律适用错误。第三，广播电视局并不认可被告移送的原告举报案件有管辖权，在京广电信函[2019]9号《北京市广播电视局信访答复意见书》，答复称：二、举报人称歌华有线公司片前贴片广告强迫消费者收看商业广告行为，违反了消费者权益保护法和广告法的情况，不属我局管辖范围，主管部门应是市场监督管理局。被告认定原告的举报应由广播电视局管辖，而广播电视局则认定是由被告管辖，两个政府行政管理部门对原告的举报受理相互推诿，漠视侵害群众利益的行为而不依法制止，属不依法履行法定职责。二、原告的举报材料完全符合《举报须知》的要求，已经满足市场监管行政处罚的立案条件。第一，原告家庭有线电视播放出现故障向第三人报修时，仅描述了故障的特征，即“画面定格，节目停止播放”，并没有讲故障是由于机顶盒损坏造成的。第三人的工程师到家检测认为不是线路故障，而是机顶盒损坏造成“画面定格，节目停止播放”故障，因此维修工程师更换了机顶盒，原告有理由相信工程师的检测和判断是正确的。生活常识或日常生活经验法则可以推断，如果故障是由机顶盒造成，那么更换合格的机顶盒，故障就会排除；但是如果更换的机顶盒不是合格产品，那么故障就很可能不能排除，还可能产生新的故障。工程师使用旧的机顶盒三次进行更换，故障依旧没有修复，证明第三人提供的用于维修的机顶盒是不合格产品。依据权力清单，职权编码：C3263900“对服务业的经营者将掺杂、掺假，以假充真，以次充好，或者以不合格冒充合格的产品用于经营性服务的行为进行处罚”。第三人用于维修的机顶盒已超过使用年限。根据《歌华有线2007年年度报告》第76页披露的机顶盒折旧年限（预计可使用年限）是5年（年报截图）。《歌华有线2016年年度报告》第11页披露的机顶盒己陆续提足折旧2007年至2019年共计12年，机顶盒从技术、经济、安全均己失去使用价值，达到报废年限。第二，依据北京市工商行政管理局网站《举报须知》（三）举报应符合下列条件：1．有明确的被举报方(具体名称、地址);2．有具体的违法经营事实；3．属于工商行政管理部门职能范围。对照《举报须知》受理条件，原告的举报符合上述三个条件，市场监管部门就应依法立案，不予立案就是不履行法定职责。第三，收集、调查第三人违法事实是否存在的证据，是立案后监管部门的法定职责，而不是举报人的职责。依据《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》（以下简称暂行规定）第十八条、第二十条，规定了市场监督管理部门调查取证的职责，是在履行了立案程序后才能行使其权力，被告并未立案，没有执行调查取证程序，《举报须知》也未将证据作为受理的条件，被告也未向原告调取不合格机顶盒进行检测，哪里得到“现有证据”？被告不予立案具体行政行为程序违法，且不履行法定职责。综上所述，请求法院判决撤销被告的被诉答复，判令被告依法履行法定职责，查处歌华有线公司的违法行为。在本院指定的证据交换期限内，原告张拓提交如下证据并当庭出示：1、举报须知和举报简要情况截图，证明原告曾申请被告履行法定职责，并且申请的内容和形式均符合举报须知的要求，一项都不少。举报须知未将证据列为举报的必要条件。2、海淀区学院路工商所7月2日给原告电话录音及文稿，证明学院路工商所未向原告收集证据。办案人员不专业，举报内容、基本概念都没搞清楚，就决定不受理原告举报。3、被诉答复，证明原告向法院起诉的正当性。4、第三人与原告的服务协议，证明第三人向原告提供的是有偿服务，没有约定原告有义务必须收看第三人播出的广告。5、广播电视局的答复，证明被告移送原告举报，不被被移送单位认可，移送没有法律依据，逃避履行法定职责。同时原告当庭出示消费者权益保障法第9条；广告法第6、29、50、75条；权力清单；暂行规定第10、17、18、20、26条及附件文书格式范本第10、11条；《广告发布登记管理规定》（以下简称管理规定）第2、3条；《中华人民共和国立法法》（以下简称立法法）第88条；《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称行政诉讼法）第34条；《最高人民法院关于行政该诉讼证据若干问题的规定》（以下简称证据规定）第68条；《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称行政处罚法）作为其法律规范依据。被告海淀市监局辩称，被告于2019年6月24日接到北京市工商局12315投诉举报中心转来的举报处理单（登记单标号：1100000402200201906240148），原告反映“2019年6月5日因有线电视节目播放中存在画面定格，停止播放，向96196客服保修，6月6日上午维修人员用一台旧机顶盒更换了原来的机顶盒。更换机顶盒当天下午再次到家进行维修，修后故障依旧存在。由于6月7日至6月9日是端午节假期，6月11日举报人再次报修，同日维修人员还是用一台旧机顶盒更换了原告的机顶盒，但画面定格，停止播放一直没有修好。被举报人违法法律、法规的规定，多次使用不合格机顶盒进行更换，导致故障一直不能修复，影响消费者收视，强烈要求市场监管部门对其进行查处，责令被举报人限期改正，维护社会主义市场秩序，保护消费者合法权益。”一、被告将第三人歌华有线公司在节目回看中播放广告且无法换台、退出的举报线索转移至广播电视局符合法律规定。第三人为原告提供的有线电视收看的服务，在回看节目中播放的广告属电视广告领域的范畴。根据管理办法第二条“广播电台、电视台（含广播电视台）等广播电视播出机构（以下简称播出机构）的广告播出活动，以及广播电视传输机构的相关活动，适用本办法。”第二十九条“县级以上人民政府广播影视行政部门应当加强对本行政区域内广播电视广告播出活动的监督管理，建立、完善监督管理制度和技术手段”的规定，并且通过查询第三人的经营范围以及广播电视节目传送许可资质，被告认为第三人作为广播电视传输机构的广告播出行为应当由广播电视部门管辖，被告将此举报线索转移至广播电视局进行处理，符合法律规定，被告已依法履行了法定职责。且根据广告法第四十四条“利用互联网从事广告活动，适用本法的各项规定，利用互联网发布、发送广告，不得影响用户正常使用网络。在互联网页面以弹出等形式发布的广告，应当显著标明关闭标志，确保一键关闭”；北京市政府公布的权力清单职权编码：C3307300“对利用互联网发布广告、未显著标明关闭标志，确保一键关闭的行为进行处罚”，可以明确适用的对象是利用互联网发布、发送的广告，并不涵盖广播电视领域发布、发送广告的内容，原告举报的该行为不属于被告的职权范围。二、被告对原告举报的第三人在维修中使用不合格产品的事项作出不予立案决定，符合法律规定。经被告核查，第三人分别于6月6日、6月11日和7月3日就不能提供正常服务的问题进行上门维修，具体情况如下：6月6日上午，第三人维修工程师上门查看认定机顶盒故障，维修人员给原告更换了周转的长虹2200CH机顶盒。6月11日上午再次接到原告报修申请，维修人员认定信号问题，建议原告更换新型的4K机顶盒改善这种情况，原告拒绝，维修人员再次以更换周转的长虹2200CH机顶盒的方式进行处理。当时能够正常接收节目信号，告知原告观察一段时间，如有问题再进行报修申请。7月3日上午原告提出报修申请。维修人员认定出现错误代码，再次建议原告更换新型的4K机顶盒改善这种情况，原告再次拒绝，维修人员为其更换了全新的同舟2200TZ机顶盒。原告并未给被告提供维修时所使用的机顶盒存在质量问题的相关证据材料，第三人给被告出具了证明用于提供和维修的机顶盒属于合格产品的证据材料。第三人提供了6月6日、6月11日两次更换的长虹2200CH机顶盒的说明函、维修检测报告和测试记录，提供了7月3日为原告更换的全新的同舟2200TZ机顶盒的说明函和中国国家强制性产品认证证书，被告认定现有证据无法证明被举报方在维修服务中使用不合格产品的违法情形，故作出不予立案决定。三、被告对原告的举报处理程序符合法律规定。2019年6月24日，被告接到北京市工商局12315投诉举报中心转来的举报处理单。随后，被告办案人员对第三人进行了问询取得了相关核查材料。2019年7月9日，被告决定对原告举报回看中播放广告的事项转移给广播电视局，对原告举报第三人在维修中使用不合格产品的事项不予立案，并电话告知了原告。2019年7月11日，被告将上述处理结果书面答复了原告。被告处理程序符合暂行规定的相关规定。综上所述，被告对原告的举报事项已依法处理，作出的答复事实清楚、证据充分、程序合法，恳请法院驳回原告的诉讼请求。在法定举证期限内，被告海淀市监局提交如下证据并当庭出示：1、举报处理单（登记单编号：1100000402200201906240148），证明被告收到了举报情况；2、企业信息查询结果，3、第三人营业执照（副本）复印件，4、广播电视节目传送业务经营许可证，5、第三人提交的材料目录及证据材料，以上证据证明举报事项调查情况；6、不予立案审批表，7、涉嫌违法线索移交函及邮寄凭证，以上证据证明对举报事项的处理情况；8、被诉答复及邮寄凭证，证明向原告告知情况。同时，被告海淀市监局向本院提交暂行规定第10条、第16条、第17条；管理办法第2条、第5条、第29条、第43条；广告法第6条、第14条、第44条作为其法律规范依据。第三人歌华有线公司述称，一、针对本案所涉维修服务，在2019年6月6日至7月9日之间，第三人为原告提供上门服务5次，更换机顶盒4个，在7月9日最近一次服务后，原告表示满意。此后至今再无报修情况。2019年6月5日下午，原告致电客服报修机顶盒观看过程中出现定格现象。6月6日上午按原告约定时间维护人员上门。维护人员测试各项信号指标正常，初步判断为机顶盒故障，更换维修机顶盒（长虹2200CH，盒号：01141311250325738）后直播、回看正常，告知原告再观察，有问题再报修。原告签署《数字电视业务服务（安装/维护）单》（以下简称服务单）对此次维修进行确认。6月6日下午，原告再次报修回看定格，维护人员上门发现回看过程中或进入回看界面会出现错误代码0X00703021，联系播控部值班电话（59260000-8111），播控部回复针对此错误代码对相关系统和设备进行排查中。维护人员让原告观察使用情况，同时反复按绿色主页键，会改善问题。6月11日原告再次报修反映无节目信号，开机后提示网络连接异常，当天上午维护人员入户维修，未发现原告所反映的无节目信号现象，但开机出现网络未连接现象。观察机顶盒指示灯正常，测试各项信号指标正常，再次联系播控部值班电话（59260000-8111）播控部回复因未发现相关系统和设备异常，建议更换机顶盒再观察，更换维修机顶盒（长虹2200CH，盒号：01141412050771184后使用正常）。7月3日原告再次报修进入交互主页界面时出现错误代码0X00703021，为原告更换全新机顶盒（同洲2200TZ盒号：02041611120462109），并更换智能卡。离开时，使用正常，维护人员建议原告观察使用，有问题随时报修。原告签署服务单对此次维修进行确认。为彻底解决原告的本故障隐患，在7月9日，主动免费为原告更换了全新的4K机顶盒。在服务单客户意见处，原告签字满意进行确认。二、针对前后更换的机顶盒，均具有相关的检测报告或合格证书证明为质量合格产品。6月6日更换维修机顶盒（长虹2200CH，盒号：01141311250325738）、6月11日更换维修机顶盒（长虹2200CH，盒号：01141412050771184），由四川长虹网络科技有限责任公司进行售后维修。四川长虹公司出具了《长虹2200CH机顶盒维修情况说明函》对涉案机顶盒的维修情况进行了描述。同时，长虹机顶盒北京维修部负责人也出具了《维修检测报告》针对案涉二个机顶盒的情况进行了说明。在案涉机顶盒维修和检测合格后重新上架前，北京歌华有线工程管理有限责任公司将会再次对相关机顶盒进行检测。确认一切正常，无质量问题，方能交给客户使用。北京歌华有线工程管理有限责任公司出具了《机顶盒监测情况说明》、《机顶盒测试汇总表2019年5月》、《机顶盒商家测试记录表》截图说明该批次机顶盒的检测状况。7月3日交付原告的同洲2200TZ机顶盒，盒号：02041611120462109、7月9日交付原告的4K超清智能数字有线机顶盒，均是全新的机顶盒。用户缴纳有线电视收看维护费，此费用不包括机顶盒的价值。机顶盒属于收看终端设备，歌华公司免费提供用户使用。因此，在日常维护中，为了更好的保障用户权益，第三人将提供维修后质量合格的机顶盒用于客户报修期间的周转。三、原告认为三次更换后还出现故障，就是以次充好，这是不对的。针对原告的故障错误代码0X00703021，此代码是一个故障集，只要是主页播放失败都会显示为此代码。但是，主页播放失败的原因会很多，例如后台处理，传输调制、网络以及机顶盒等。这些原因不是非此即彼的关系。根据用户的反馈，第三人技术部门查找当时相关的系统和设备工作记录以及在前端回传机房的信号模拟用户的适用环节，均未复现问题。事实上，有些故障的发生存在一定的偶发性、意外性。最终，为了维护用户的良好体验，第三人免费更换了4K机顶盒。从技术角度，4K机顶盒通过另一种方式访问主页，避开了可能触发本类故障的处理环节。从而回避了触发问题的可能性。四、本案所涉的回看板块，是由用户自行选择是否进入，不具有任何强制性。第三人具有播出广告的合法资质。回看板块是第三人免费提供的增值业务。部分贴片广告的运营是为了弥补公司在节目内容板块引进上的巨大投入，目的是更好的满足广大用户的收看需求。综上所述，请求人民法院查清事实、公正裁决，维护各方的合法权益。在本院指定的证据交换期限内，第三人歌华有线公司向本院提交了如下证据并当庭出示：1、和平街15区9号楼1206维修情况说明，证明2019年6月6日至7月3日期间，针对和平街15区9号楼1206户用户的报修，朝阳分公司前后四次上门，为其更换了3个机顶盒，前两次机顶盒为检修后合格的周转机顶盒，7月3日更换的是全新的同洲机顶盒。更换后，现场调试使用，均无问题。2、服务单二张，证明有关2019年6月6日、7月3日上门维修服务的记录。解决方案一栏中均标注已经更换新的机顶盒，已好，继续观察使用。3、服务单一张，针对始终无法彻底解决用户的报修故障，在7月9日，第三人主动免费为用户更换了全新的4K机顶盒。用户表示满意，此后再未出现用户反映的问题。4、4K超清智能数字有线机顶盒用户手册，证明7月9日为用户更换的4K机顶盒同一批次盒子的使用手册以及合格证。相关产品均是质量合格产品。5、长虹2200CH机顶盒维修情况说明函，证明2019年6月6日更换的周转机顶盒为长虹2200CH，盒号：01141311250325738；6月11日更换的周转机顶盒未长虹2200CH，盒号：01141412050771184，针对这两个机顶盒的情况，由维修厂家四川长虹网络科技有限责任公司出具情况说明，均功能正常，不存在质量问题。6、维修检测报告，由长虹机顶盒北京维修部负责人出具的相关说明，证明两个周转机顶盒是经过检测合格，一切正常。7、机顶盒检测情况说明，机顶盒测试汇总表2019年5月、机顶盒商家测试记录表截图2份，证明有关周转盒子重新使用之前，将由北京歌华有线工程管理有限责任公司再次进行监测，测试中质量合格。8、说明函、中国国家强制性产品认证证书，证明2019年7月3日为用户更换的是全新的同洲2200TZ机顶盒，盒号：02041611120462109。该产品属于检测合格产品，并附有中国质量认证中心CCC报告。9、广告投诉的回复，证明歌华媒资部关于广告问题进行自查，不存在违反相关法律法规的情况。10、基础收视费统计表，证明用户反应的回看板块属于第三人免费提供的增值业务，并不包括在基础服务之内，在上海、广东、珠江、深圳等城市，均属于用户额外付费板块。经庭审质证，针对被告提交的证据，原告对证据5中的和平街15区9号楼1206号维修情况说明、机顶盒检测情况说明以及广告投诉回复的真实性不予认可；对长虹2200CH机顶盒维修情况说明函、维修检测报告的证明目的不予认可；对说明函的关联性不予认可；对证据6的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可；对证据7的真实性予以认可，对其他证据的真实性、合法性、关联性以及证明目的不持异议。第三人对被告的上述全部证据的质证意见以法院认定为准。针对原告提交的证据，被告对证据1、证据2及证据5的真实性予以认可，对证据3、证据4的真实性、合法性、关联性和证明目的均不持异议。第三人对证据4的真实性认可，证明目的不予认可，其他证据的质证意见以法院认定为准。针对第三人歌华有线公司提交的证据，原告对证据1、证据7、证据9、证据10的真实性不予认可；对证据3、证据4、证据8的关联性不予认可；证据5、证据6的证明目的不予认可；对证据2的三性及证明目的均认可。被告对第三人的全部证据均不持异议。依照《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称证据规定）第五十四条的规定，本院对经过庭审质证的证据进行评议后认为：被告海淀市监局提交的证据8中的被诉答复系本案被诉行政行为，不能作为证据使用；其他证据形式上符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》中规定的提供证据的要求，内容真实、来源合法，与本案具有关联性，能够证明待证事实，本院对此予以采信。原告张拓提交的提交的证据2不能证明其待证目的，本院对该证据不予采信，证据3系本案被诉行政行为，不能作为证据使用；其他证据形式上符合证据规定中规定的提供证据的要求，且与本案具有关联性，本院予以采信。第三人歌华有线公司提交的证据形式上符合证据规定中规定的提供证据的要求，且与本案具有关联性，本院予以采信。根据以上认证意见及庭审查明的情况，可以确认如下事实：2019年6月24日，张拓通过北京工商投诉举报服务平台对歌华有线公司进行举报，海淀市监局于同日接到北京市工商局12315投诉举报中心转来的举报处理单（登记单编号：1100000402200201906240148），举报内容为：“一、近期收看歌华有线回看节目发现，每个节目开始前要播放一段商业广告，广告一经播放，就无法换台、退出，直至广告播完为止。2019年6月29日举报人拨打96196客服电话要求解除广告播出时换台、退出的限制。客服答复称不可以解除限制。被举报人强迫消费者收看商业广告行为，违反了消费者权益保护法和广告法规定，要求市场监管部门依法查处，并将查处结果书面告知举报人。举报人可以提供录像、录音等相关证据。二、2019年6月5日因有线电视节目播放中出现画面定格，停止播放，向96196客服报修，6月6日上午维修人员用一台旧机顶盒更换了原来的机顶盒。更换机顶盒当天下午又出现画面定格，停止播放，举报人再次报修，维修人员当天下午再次到家进行维修，修后故障依旧存在。由于6月7日至6月9日是端午节假期，6月11日举报人再次报修，同日维修人员还是用一台旧机顶盒更换了原告的机顶盒，但画面定格，停止播放一直没有修好。被举报人违反法律、法规的规定，多次使用不合格机顶盒进行更换，导致故障一直不能修复，影响消费者收视，强烈要求市场监管部门对其进行查处，责令被举报人限期改正，维护社会主义市场秩序，保护消费者合法权益。”2019年7月8日，歌华有线公司向海淀市监局提交了《和平街15区9号楼1206维修情况说明》、服务单两张、《长虹2200CH机顶盒维修情况说明函》、《维修检测报告》、《机顶盒监测情况说明》、《机顶盒测试汇总表2019年5月》、《机顶盒上架测试记录表》截图2份、《说明函》、《中国国家强制性产品认证证书》、广告投诉回复等材料。其中广告投诉回复显示歌华有线公司认为其公司具有播出广告的合法资质，其运营广告合法；歌华有线高清交互平台点播回看等功能是作为基础收视业务以外的增值业务提供给用户选择性收看的，而点播回看片前贴片视频广告是为了弥补公司在节目内容版权引进的巨大投入而运营的，且相较于其他互联网视频网站和IPTV等平台更具有合理性，属于正常市场运营行为，并不违反相关法律法规。2019年7月9日，海淀市监局决定对张拓举报回看节目前播放商业广告的事项的相关线索移转至广播电视局，对张拓举报歌华有线公司在维修中使用不合格产品的事项不予立案，并电话告知张拓。2019年7月11日，海淀市监局向广播电视局作出海市监学院移字（2019）第27号涉嫌违法线索移交函，内容为：“我局于2019年6月24日接到举报人张拓通过北京市工商局12315投诉举报中心转来的举报单，举报歌华有线公司在其歌华有线回看节目播放广告时无法换台、退出的问题。根据管理办法的有关规定，现将该举报线索移转贵局，请贵局依法处理，并告知举报人。”同日，海淀市监局向张拓作出被诉答复，内容为：“我局通过12315投诉举报中心接到你关于歌华有线公司1，在其歌华有线回看节目中播放广告时无法换台、退出的问题；2、在故障维修中，多次使用不合格机顶盒进行更换，导致故障一直不能修复，影响收视等问题的举报。（登记单编号：1100000402200201906240148）经核实：1、根据《广播电视广告播出管理办法》的有关规定，我局将你举报歌华有线公司在其歌华有线回看节目中播放广告时无法换台、退出的问题线索移转至广播电视局处理。2、现有证据无法证明被举报方在维修服务中使用不合格产品的违法情形，我局不予立案。”同年7月12日，海淀市监局向张拓邮寄送达被诉答复。张拓不服，遂向本院提起本案诉讼。另查，2019年6月5日，因有线电视节目播放中出现画面定格、停止播放的故障，张拓拨打歌华有线公司客服电话报修。6月6日上午歌华有线公司维修工程师上门查看认定机顶盒故障，为其更换了周转的长虹2200CH机顶盒。其签署服务单对此次维修进行确认，服务单显示“更换机顶已好、用户观察、有问题再联系”。当日下午，张拓再次报修，维修人员经检测调试，故障依旧存在。6月11日，歌华有线公司再次接到张拓报修申请，维修人员认定信号问题，维修人员再次以更换周转的长虹2200CH机顶盒的方式进行处理。7月3日，张拓再次报修，维护人员为其更换全新机顶盒（同洲2200TZ盒号：02041611120462109），并更换智能卡。张拓签署服务单，对此次维修进行确认，服务单显示“更换新机顶盒已好、用户观察、有问题再联系”。同年7月9日，歌华有线公司主动免费为其更换了全新的4K机顶盒，其在服务单客户意见处勾选“满意”并签字确认。再查，2019年8月19日，广播电视局对张拓作出京广电信函﹝2019﹞9号信访答复意见书，答复为：“一、针对信访人反映的机顶盒故障问题，我局第一时间责成歌华有线公司进行处理，歌华有线公司于7月9日派专员前往信访人员家中测试，并为其更换机顶盒，目前收视正常。二、举报人称歌华有线公司片前贴片广告强迫消费者收看商业广告行为，违反了消费者权益保护法和广告法的情况，不属我局管辖范围，主管部门应是市场监督管理局。”庭审中经询问，张拓表示其曾因同样事由，以广播电视局为被告，向北京市东城区人民法院（以下简称东城法院）提起行政诉讼，东城法院以其提出的请求不属于广播电视局的职权范围为由，裁定驳回张拓的起诉。现该裁定已经生效。本院认为，本案的争议焦点为：一是被告海淀市监局是否具备相应的法定职责，即回看节目前播放贴片商业广告的行为是否属于海淀市监局监督管理的范畴；二是被告海淀市监局作出的被诉答复是否合法合规，现分述如下。一、关于被告海淀市监局的法定职责。根据广告法第六条的规定，国务院市场监督管理部门主管全国的广告监督管理工作，国务院有关部门在各自的职责范围内负责广告管理相关工作。县级以上地方市场监督管理部门主管本行政区域的广告监督管理工作，县级以上地方人民政府有关部门在各自的职责范围内负责广告管理相关工作。因此，海淀市监局对于其辖区内的广告活动，应当具有监督管理的法定职责。海淀市监局主张，根据广告法第四十四条的规定，利用互联网从事广告活动，适用本法的各项规定。歌华有线回看节目前的贴片广告属于对电视广告的编排，不属于利用互联网从事广告活动，因此针对回看节目前播放贴片广告的举报投诉行为不属于该局的职权范围。歌华有线公司亦提出，使用机顶盒收看回看节目，连接的是其公司的有线电视传输网，不是通过互联网传输，回看节目前播放的贴片广告亦不属于利用互联网从事广告活动。但本院认为，各方当事人之间的争议实际系对“回看节目”性质认定问题，也就是其涉及的到底是广播权调整范畴还是信息网络传播权调整范畴，进而影响到各方对于回看节目前播放贴片广告性质产生争议。根据《中华人民共和国著作权法》第十条的规定：广播权是以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利；而信息网络传播权则是指以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。两种权利之间的最大区别就在于信息网络传播权体现出的“交互性”，即公众可以在任选的时间和地点获得作品，而广播权则不具备这样的特征，公众无法进行自由选择获得作品。本案中，虽然歌华有线公司所称的回看节目播放环境是在有线电视网中，但在电信网、广电网和互联网“三网合一”的环境下，这种网络环境符合最高人民法院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二条对“信息网络”的定义，即指包括以计算机、电视机、固定电话机、移动电话机等电子设备为终端的计算机互联网、广播电视网、固定通信网、移动通信网等信息网络，以及向公众开放的局域网络。因此，“回看节目”虽然只限于对有线电视观众开放，但这种网络环境仍属于信息网络。“回看节目”的功能虽只提供了电视台直播节目播出后几天内的回看时间，但就本案而言，北京地区有线电视用户可以在该地区通过相应的终端设备登陆平台，在可以进行回看的天数内的任意时间段观看当时的直播节目，这些均符合信息网络传播权“公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品”的法律特征。歌华有线公司在其向海淀市监局提交的《广告投诉回复》中亦自认回看功能系在歌华有线高清交互平台上进行。因此，在“回看节目”前播放的贴片商业广告亦应属于在其高清交互平台上播放的广告，并不属于电视广告的编排范畴。海淀市监局据此认为张拓此项举报投诉不属于该局职权范围的主张，缺乏依据，本院不予支持。至于歌华有线公司“回看节目”前播放贴片商业广告且无法换台、退出的行为是否合法的问题，海淀市监局应当进行实质审查之后再作出判断。海淀市监局针对张拓的该项投诉作出的答复，应当予以撤销。二、关于被告海淀市监局作出的被诉答复是否合法合规。就被诉答复第一项内容，本院已作出前述论述，故不再赘述。就被诉答复第二项内容，根据《中华人民共和国产品质量法》（以下简称产品质量法）的相关规定，县级以上地方市场监督管理部门主管本行政区域内的产品质量监督工作。县级以上地方人民政府有关部门在各自的职责范围内负责产品质量监督工作。因此，对张拓针对产品不合格问题的投诉举报，海淀市监局具有作出处理的法定职权。根据产品质量法第六十二条的规定，服务业的经营者将本法第四十九条至第五十二条规定禁止销售的产品用于经营性服务的，责令停止使用；对知道或者应当知道所使用的产品属于本法规定禁止销售的产品的，按照违法使用的产品（包括已使用和尚未使用的产品）的货值金额，依照本法对销售者的处罚规定处罚。又根据暂行规定第十七条第一款的规定，市场监督管理部门对依据监督检查职权或者通过投诉、举报、其他部门移送、上级交办等途径发现的违法行为线索，应当自发现线索或者收到材料之日起十五个工作日内予以核查，由市场监督管理部门负责人决定是否立案。本案中，海淀市监局接到张拓的举报投诉后，对歌华有线公司进行了调查，并要求该公司提交相关证据材料，上述材料证明歌华有线公司用于提供维修的机顶盒属于合格产品。现有证据无法证明歌华有线公司在维修服务中适用不合格产品的违法情形，张拓亦未就此举证。因此，海淀市监局对张拓的该项举报投诉作出不予立案的答复，并无不当。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项之规定，判决如下：一、撤销被告北京市海淀区市场监督管理局于二〇一九年七月十一日作出的海市监学院文告字[2019]第62号《关于对张拓举报的答复》中针对原告张拓第一项举报内容进行的答复；二、责令被告北京市海淀区市场监督管理局于本判决生效之日起法定期限内对原告张拓的第一项举报内容重新作出答复；三、驳回原告张拓的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告北京市海淀区市场监督管理局负担（于本判决生效后七日内交纳）。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费人民币50元，上诉于北京市第一中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  张慧敏人民陪审员  梁铭全人民陪审员  袁 卫二〇二〇年八月五日书 记 员  赵雨惠