贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）黔05民终2070号 上诉人（原审被告）：中国银行股份有限公司毕节分行，住所地：贵州省毕节市七星关区桂花路口，统一社会信用代码/注册号：915205009154702461/522400000001182。 负责人：成文丹，系该行行长。 委托诉讼代理人（特别授权代理）：熊灿斌，贵州本芳律师事务所律师，执业证号：15224201611931804。 委托诉讼代理人（一般授权代理）：王秋菊，贵州本芳律师事务所律师，执业证号：15224201120131071。 被上诉人（原审原告）：贵州语川广告装饰有限公司，住所地：贵州省毕节市七星关区贵毕路**,统一社会信用代码/注册号：915205006839875443/522400000000116。 法定代表人：张训龙，系该公司总经理。 上诉人中国银行股份有限公司毕节分行（以下简称：中行毕节分行）因与被上诉人贵州语川广告装饰有限公司（以下简称：语川公司）银行卡纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2017）黔0502民初1268号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人中行毕节分行委托代理人王秋菊、被上诉人语川公司法定代表人张训龙到庭参加诉讼。本现已审理终结。 上诉人中行毕节分行请求本院撤销贵州省毕节市七星关区人民法院（2017）黔0502民初1268号民事判决书，依法改判或将本案发回重审。事实及理由：一审法院程序错误，且被上诉人未能提供任何证据证明涉案款项被取现时真实的银行卡在其身上，即被上诉人不能排除取款系其自身或代理人用其真实的银行卡进行提现，应承担举证不能之后果。同时，一审法院认为：“中国银行毕节分行查明该款被他人取走后，未举证证明他人取走该款系使用有效卡进行，也未举出充分证据证明该款被他人取走系因原告语川公司的持卡人或持卡人的委托人行为所致，故认定该款被他人取走系因中国银行毕节分行未完全尽到安全保障义务所致”系举证责任分配错误。具体理由如下：一、一审法院程序错误。一审未根据《贵州省高级人民法院》黔高法【2015】119号关于印发《关于审理银行卡纠纷民商事案件问题的纪要》的通知第四条：“持卡人起诉要求发卡行赔偿其因银行卡被盗刷而造成的损失，应当要求持卡人明确其主张的是侵权责任还是违约责任，并根据其明确的主张适用的法律规则。”之规定，向被上诉人释明被上诉人必须明确其主张的是侵权责任还是违约责任，即按照违约责任进行审理，程序错误。二、本案被上诉人未能提供证据证明涉案款项被取现时真实的银行卡在其身上，其银行卡非因自己交易而造成损失的事实，应承担举证不能之后果。三、一审法院认定涉案款项被取现时，持卡人持有涉案银行卡错误。被上诉人在涉案款项被取现后，曾到上诉人营业场所办理银行卡挂失，充分证明涉案银行卡在涉案款项被提取时事实上已被持卡人遗失。2015年10月14日，被上诉人又称“卡已找回”，要求取消挂失。从一审法院判决书认定的事实依据看，通篇没有列举上诉人与被上诉人庭审中提供什么证据，双方如何质证，法院的分析、认证及相应的采信与不采信的理由。其认定事实的依据完全系一审法院在脱离证据的情况下，充分发挥自身的主观想象，对案情进行推断、猜测。四、众所周知，银行卡密码具有私密性、唯一性、排他性和不可复制的特点，也就说密码即交易指令。银行系统通过接收事先与客户约定的指令进行交易，既是履行合同约定义务，也是保护持卡人权益的必要手段。涉案款项系从ATM机取现，即只能是基于正确的密码才能达到这一目的。故，上诉人不存在任何过错，不应担责。五、本案为储蓄存款，被取现的款项性质系被上诉人存在上诉人处“存款”，既然是存款，其产生的当然是存款利息，即便存在利息损失，也只能是存款利息损失。一审法院判决按照“贷款利率”计算损失错误。六、银行虽有保障储户存款安全的义务，但保障存款安全的义务不仅仅是银行一方的义务，而是双方都应当注意的义务。 被上诉人语川公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。一、上诉人的上诉理由不成立。一审的审理程序并无错误。被上诉人在被盗刷发生后，立即持卡去办理临时挂失，目的是为了暂时冻结账户内资金，防止再次遭受损失。2015年10月6日清晨，被上诉人收到两次短信提醒，账户里的资金被他人以银行卡待清算的名义取走，当日上午九点，被上诉人携带银行卡即到上诉人柜台处查询，得知账户里的资金是在广西平果县××支行××ＡＴＭ取款机上被取走。中银单位结算卡一直在被上诉人手中保管，从未遗失。被上诉人在上诉人处办理的是对公账户而非储蓄账户，该账户上的资金为被上诉人的生产、流通、周转资金，不产生储畜存款利息。被上诉人的账户资金被盗，给被上诉人造成的损失是同期银行贷款利息。二、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当维持原判决。2015年10月6日被上诉人之法定代表人张训龙通过手机短信业务提示其语川公司账户内资金被他人取走后，于2015年10月6日早上9点左右到上诉人处查询，得知涉案账户内的资金被他人在广西平果县××支行××ＡＴＭ机上支取。张训龙在银行卡存款被盗刷当日早上9点就向上诉人主张权利，而广西平果距毕节七星关区有700多公里，足以认定持卡人张训龙不是当日的取款人，上诉人也无证据证明是张训龙自己或其代理人取款。基于此，只能说明发生了他人持有了与发卡行卡号相同的伪卡或复制有效卡的磁道制成的伪卡，而发卡行未能识别仍授权支取违反有关规定，应承担风险责任中的经济责任。 原审原告语川公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告中行毕节分行赔偿原告语川公司被盗刷款项20,000.00元，盗刷款手续费10.00元，并按照同期银行贷款利率赔偿原告的利息损失，损失从2015年10月6日起给付至实际履行完毕之日止；2.本案诉讼费用由被告承担。事实及理由：2009年3月11日，原告贵州语川广告装饰有限公司成立，2009年5月13日在被告处开设对公账户，账号为13×××15，并开了一张中银单位结算卡，卡号为95×××24，产品大类为5001,产品子类为0001，开通了短信提醒业务，短信通知手续费每月8元，每月缴纳20元对公账户管理费。2015年10月6日早晨，原告之法定代表人张训龙就收到两次短信提醒，原告账户里的资金被他人以银行卡待清算资金的名义取走。当日清晨，张训龙立即到被告处查询，得知原告账户里面的资金是在广西××自治区平果县××支行××ＡＴＭ取款机上被取走。中银单位结算卡在张训龙处保管，银行卡也从未遗失，密码也从未泄露。张训龙于2015年10月8日向毕节市七星关区公安局经侦大队报案，经经侦大队侦查，至今未破案。原告认为，原告在被告处购买了金融服务产品，被告应当保障原告账户资金安全，被告没有完全履行保障客户资金安全的义务，导致原告资金账户被盗刷，给原告造成损失，被告应当承担责任。 一审法院认定：原告贵州语川广告装饰有限公司于2009年3月11日成立，并于2009年5月13日在被告处开设对公账户，账号为：13×××15，对公账户管理费为20元/月。2013年11月8日，以原告语川公司为甲方，被告中国银行毕节分行为乙方，甲乙双方签订《中国银行股份有限公司中银单位结算卡产品开办协议》，协议约定，原告语川公司在被告处申领中银单位结算卡，并指定原告之法定代表人张训龙为持卡人，同日，原告语川公司向被告提交中银单位结算卡产品开办申请表，被告为原告办理了中银单位结算卡，卡号为：95×××24，该结算卡的关联主账户为原告的上述对公账户，并开通了短信提醒业务，手机号为：133××××5648，服务费为8元/月。2015年10月6日早晨，原告之法定代表人张训龙收到四条短信，其中两条短信提示原告账户内的资金被他人分两次支取共计两2万元，每次1万元；另外两条短信内容为取款手续费，共计10元。当日清晨，张训龙随即到被告处查询，得知原告账户内资金被他人在广西××自治区平果县××支行××ＡＴＭ取款机上取走。同日，张训龙通过拨打中国银行客户服务电话95××6申请临时挂失。2015年10月8日，张训龙向毕节市公安局七星关分局经侦大队报案，经侦大队于同日对该案立案侦查，该案至今未破。2015年10月11日，原告到被告处再次办理涉案结算卡挂失，挂失期限为长期。2015年10月14日，原告向被告申请解除对该卡的挂失，并补办新卡。 一审法院认为，1、关于原告语川公司账户内涉案2万元资金是不是原告指定的持卡人或委托人所支取的问题。第一、从被告中行毕节分行提供的涉案语川公司账户的交易流水记录来看，原告语川公司账户内的20,000.00元现金系分两次在广西平果县××支行××ＡＴＭ取款机上支取，第一次取款的时间是2015年10月6日晚上11点55分47秒，金额为10,000.00元，第二次是2015年10月6日晚上11点56分42秒，金额为10,000.00元。在此之前2015年10月3日中午12点28分23秒，原告语川公司曾使用涉案卡片在中国银行毕节市百花山支行支取现金10,000.00元。在此之后截止2015年12月24日，涉案卡片均未出现取款记录。第二、经庭审查明，原告之法定代表人张训龙通过手机短信业务提示其语川公司账户内资金被他人取走后，于2015年10月6日早上9点左右到被告中国银行毕节分行处查询，得知涉案账户内的资金被他人在广西平果县××支行××ＡＴＭ机上支取，张训龙遂拨打中国银行客户服务电话95××6申请临时挂失，故在2015年10月6日之后，涉案卡片未再出现取款记录，这说明原告账户内资金被他人盗刷后，其在第一时间内告知银行，并采取了相应的处置措施。第三、从空间距离来看，毕节市距离广西××××路支行700余公里，自己驾车也需要8个小时左右，从时间上来看，张训龙不可能在平新支行支取20,000.00元之后，而后驾车狂奔到毕节，在10月6日上午9点左右向中行毕节分行主张权利。况且，如果是张训龙或者其与他人共谋取款，而后诈骗银行，那么，张训龙完全可以将其持有的语川公司账户内十万余元资金全部取出后，再向被告主张权利。第四、如果是原告指定之持卡人或其委托人监守自盗，在2015年10月6日在广西××2万元以后，在2015年10月8日再向公安机关报案，如前所述，如果原告有如此心机，在其2015年10月6日支取2万元以后，在其账户上还有十万余元资金，其可以多支取一点，甚至可以全部支取完毕以后，以其手机遗失，未收到短信提示等为由，向中国银行毕节分行主张权利。综上所述，从原告账户内资金被盗刷时间以及张训龙向被告主张权利的时间以及涉案卡片在2015年10月6日之后未再出现取款记录来看，可以认定，涉案资金被盗刷时原告之指定持卡人张训龙并未在广西，排除张训龙监守自盗的可能性。故对于被告辩称的原告报警时间与案件发生时间不一致，其行为不符合常理，故原告不能证明其银行卡是被除持卡人或持卡人的委托人之外的其他人所刷的抗辩理由，不予采信。2.关于被告中行毕节分行是否应对原告语川公司被他人盗刷的2万元现金承担责任的问题。第一、从原被告双方的约定来看，原告语川公司在被告中行毕节分行处办理对公账户及单位结算卡，在原被告之间形成储蓄合同关系。原告已按照合同的约定每月向被告缴纳20元的对公账户管理费，被告就应当按照合同的约定保障原告账户内资金安全。第二、从被告中行毕节分行自身肩负的法定义务来看，根据《中华人民共和国商业银行法》第六条“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯”之规定，商业银行具有保障银行卡持卡人存款安全的义务，该安全保障义务是法定的义务。在该安全保障义务下，银行应具备相应的鉴别银行卡真伪的技术能力，能识别真实的交易凭证，应为用户提供安全的交易环境。本案原告语川公司银行卡上的存款被他人取走后，其法定代表人及时与中国银行毕节分行联系，中国银行毕节分行查明该款被他人异地取走后，未举证证明他人取走该款系使用有效卡进行，也未举出充分证据证明该款被他人取走系因原告语川公司指定的持卡人或持卡人的委托人行为所致，故应认定该款被他人取走系因中国银行毕节分行未完全尽到安全保障义务所致，中国银行毕节分行应对原告语川公司存款被取走存在过错。对于被告提出的抗辩理由，一审法院认为：张训龙在银行卡存款被盗刷当日早上九点就向被告中行毕节分行主张权利，足以认定持卡人张训龙不是当日的取款人，中行毕节分行也无证据证明是张训龙自己或者其代理人取款。在持卡人张训龙不在被盗刷地，也无证据证明是其代理人所为的情况下，仍发生存款被盗刷。只能说明发生了他人持有了与发卡行卡号相同的伪卡或复制有效卡的磁道制成的伪卡，而发卡行未能识别仍授权支付的行为，根据相关规定，中行毕节分行对其开展银行卡业务应负有“各联网成员应从技术、管理等方面采取风险防范和安全管理措施”职责，而在本案持卡人并不在被盗刷地而存款仍被盗刷，说明其没有尽到“应从技术、管理等方面采取风险防范和安全管理措施”的职责。中行毕节分行作为发卡行应承担风险责任中的经济责任。中行毕节分行提出的不承担责任的理由不充分，不予支持。2、原告语川公司在被告处办理对公账户和单位结算卡，双方之间是一种储蓄关系。现在原告语川公司要求被告中行毕节分行承担存款被他人盗刷的责任（即支付存款的义务），中行毕节分行有义务举证证明自己已经合格的履行了义务，即是向原告或原告的代理人履行了支付存款义务，而证明是谁盗刷了存款的举证责任在中行毕节分行。现中行毕节分行不能证实其已经是向原告履行了支付存款的义务，应承担举证不能的法律责任。因此，只要中行毕节分行无证据证明已向原告或者是原告的代理人支付了存款，其就要承担向原告支付存款的合同义务，无需等待抓获犯罪嫌疑人的刑事案件审理结果。3、原告之单位结算卡被盗刷以后，张训龙于2015年10月6日早上向被告中行毕节分行主张权利，同时通过拨打中国银行客户服务电话95××6申请临时挂失，对原告账户内的资金作冻结处理，但这并不需要办理销户手续，只要办理了临时挂失业务，他人就无法使用涉案银行卡的伪卡盗刷原告资金。2015年10月11日，原告向被告申请办理长期挂失业务，并于2015年10月14日再次到被告处申请取消挂失，从张训龙在庭审中提供的卡号为95×××24的结算卡的原卡来看，该卡现已被剪角作废，这说明95×××24银行卡已补办。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条之规定，判决：限被告中国银行股份有限公司毕节分行于本判决生效之日起立即支付原告贵州语川广告装饰有限公司被盗刷款项20,000.00元、手续费10.00元以及利息损失，利息以20,010.00元为基础，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率，从2015年10月7日起计算至实际履行完毕之日止。案件受理费人民币150.00元，由被告中国银行股份有限公司毕节分行负担。 经二审审查，一审查明的事实，有经过一审庭审质证双方无异议的、可以采信的证据银行卡、公安机关立案告知书、报案回执、语川公司的银行卡交易流水记录等证据予以证明，本院予以确认。二审诉讼中本院询问被上诉人语川公司的法定代表人张训龙知悉银行卡上的钱被取走后的相关处理情况，张训龙陈述，其2015年10月6日通过手机信息得知卡上的钱被取走后，就去上诉人单位处理，银行接待的尹经理叫其打95××6先将卡上的款冻结了，并告知其行政管理部门工作人员因放假，要8号才上班，8号再去处理；其挂失银行卡，是为避免卡上的钱再被取走；8号去找银行工作人员时，他们叫先到公安报警；其于2015年10月6日打过110报警的，但110告诉要到钱被取走的当地公安部门报警，因钱是在广西被取走的，相隔较远，其无法去报警。2015年10月8日，其再次打电话报110处理；其找银行、公安时是出示了涉案款被取走的银行卡的。对张训龙的陈述，被上诉人中行毕节分行的代理人质证意见是，张训龙是否向银行出示涉案银行卡不清楚。 本院认为，本案二审当事人争议的焦点是：一审法院未向被上诉人语川公司释明按侵权责任还是按违约责任主张权利是否程序违法；上诉人中行毕节分行对被上诉人2万元款被取走是否存在过错及应否担责；一审判决上诉人按银行同期同类贷款利率支付利息是否恰当。 关于一审法院未向被上诉人语川公司释明按侵权责任还是按违约责任主张权利是否程序违法的问题。本院认为，原审原告语川公司起诉原审被告中行毕节分行承担责任的诉由是原告在被告处购买了金融服务产品，被告应当保障原告账户资金安全，被告没有完全履行保障客户资金安全的义务给原告造成损失应承担责任。从该诉由看，尽管原告未明确主张被告承担违约责任，但实质上原告是基于被告未按约履行安全保障义务要求被告承担责任，该责任属违约责任，一审法院围绕被告应否承担违约责任予以审理并无不当，无需向原告释明以什么责任主张权利的问题，故上诉人以一审法院未作释明主张一审程序违法不成立，本院不予采信。 关于上诉人中行毕节分行对被上诉人2万元款被取走是否存在过错及应否担责的问题。从本案双方诉辩的意见看，被上诉人语川公司的法定代表人张训龙于2015年10月6日通过手机信息得知其银行卡上的2万元款被取走后，当日早晨便找过中行毕节分行处理，要求查询款项被取走的情况，这是双方均无争议的事实。张训龙称其是持卡找中行毕节分行处理相关事宜的，现上诉人否认张训龙持卡的事实，本院认为，作为专业金融机构的上诉人，在被上诉人及时反映银行卡上的款被取走后理应及时、规范地予以处理，包括客户如何向其反映的、反映时间、是否持卡反映、处理情况等等都应有所登记、记载，但上诉人一直未提供该方面的证据。显然，上诉人在被上诉人款项被取走后的处理上存在消极和不规范，而被上诉人已积极履行告知、报警等义务，即使被上诉人采取挂失方式保全银行卡上的款项有瑕疵，但在当时的紧急情况下，对普通民众而言为避免损失亦无可厚非，因此，上诉人以被上诉人挂失银行卡、举证不能等否认张训龙持卡反映问题的事实依据和理由均不充分，本院不予采信，原审认定涉案款项被取现时，被上诉人持有涉案银行卡并无不当，本院予以确认。因涉案款项系在广西××××路支行被取走，该地距离毕节××××区700余公里，驾车行使（两地无直达航运、空运）单程需8小时左右，张训龙或他人不可能在几小时内完成持卡在广西××××路支行取款后又持卡到毕节××××区上诉人处查询款项被取走的情况，故只能推定涉案款项系他人持伪卡取走。 根据《中华人民共和国商业银行法》第六条“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯”之规定，商业银行具有保障银行卡持卡人存款安全的义务，该安全保障义务是法定的义务。在该安全保障义务下，银行应具备相应的鉴别银行卡真伪的技术能力，能识别真实的交易凭证，应为用户提供安全的交易环境，本案上诉人未能识别出伪卡致被上诉人银行卡上的存款被他人持伪卡取走，存在过错，未完全尽到安全保障义务，应对被上诉人存款被取走承担赔偿责任，其上诉以不存在过错为由主张不承担责任与查明的事实不符，本院不予支持。 关于原审判决上诉人按银行同期同类贷款利率支付利息是否恰当的问题。本院认为，被上诉人在上诉人处办理的是对公账户而非储蓄账户，该账户内资金为被上诉人的生产、流通、周转资金，涉案款项被取走，可能影响被上诉人的生产及资金的流通、周转等，原审判决上诉人按银行同期同类贷款利率支付该笔款项利息并无不当，上诉人上诉称涉案款项为储蓄存款，只能按存款利息计算损失，缺乏充分的依据和理由，本院不予支持。 综上所述，上诉人中行毕节分行的上诉请求缺乏充分的事实依据和法律依据，本院不予支持。原审法院认定基本事实清楚，判决上诉人支付被上诉人款项2万元及利息并无不当，但原判决在说理部分阐述的涉案两笔款被取走的具体时刻无依据体现，本院对此予以纠正，不作认定；判决理由部分所阐述的张训龙如要与他人共谋取款完全可以将账户内的款全部取走及张训龙如有心机可以手机遗失、未收到短信提示等为由向中行毕节分行主张权利等说理有失妥当，本院予以纠正，原判决该瑕疵未影响案件的处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百三十四条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费150元，由上诉人中国银行股份有限公司毕节分行负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 雄 审判员 张 晶 审判员 徐 洪 二〇一七年九月十五日 书记员 赵文标