河南省郑州市二七区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0103民初11300号原告:郑州尚锦房地产开发有限公司，住所地郑州市二七区政通路88号。统一社会信用代码:91410100660941295R。法定代表人：谢珊雅，总经理。委托诉讼代理人：李智，河南荟智源策律师事务所律师。被告：步彦广，男，1971年9月26日生，汉族，住河北省邯郸市魏县。第三人：陈明军，男，汉族，1963年9月16日生，住河南省永城市。委托诉讼代理人：许铁，河南铁霖律师事务所律师。第三人：鑫融基投资担保有限公司，住所地洛阳市涧西区中州西路92号院1幢。统一社会信用代码:91410300793228469X。法定代表人：李志坚，总经理。委托诉讼代理人：刘朝峰，河南申慎律师事务所律师。委托诉讼代理人：李朝晖，公司员工。原告郑州尚锦房地产开发有限公司（以下简称原告尚锦公司）诉被告步彦广、第三人陈明军、鑫融基投资担保有限公司（以下简称第三人鑫融基公司）房屋买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告尚锦公司的委托诉讼代理人李智，第三人陈明军及其委托代理人许铁，第三人鑫融基公司的委托代理人李朝晖、刘朝峰到庭参加了诉讼。被告步彦广经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告尚锦公司向本院提出诉讼请求，请求判令：1.依法判令被告步彦广退还原告位于郑州市××区××院××楼××号房屋，预告登记证明号1309045107；2.被告步彦广支付代偿本金427401.01元，其中191078.65元的本金自2019年5月28日止的利息50000元；3.依法判令被告步彦广按照银行贷款利率标准支付自2019年5月28日起至步彦广退还房屋之日止的代偿款本金427401.01元的利息；4.判令被告步彦广支付律师代理费33800元；5.请求依法判令被告步彦广应承担的上述给付责任及应承担的诉讼费用829元、违约金42345元、律师费从应退步彦广的房款中扣除；6.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原、被告双方于2013年6月12日签订《商品房买卖合同》，被告通过按揭贷款方式购买原告开发的房屋。但在合同履行过程中被告步彦广违反合同约定，拒不归还按揭贷款，致使约定的合同解除条件成就。2017年9月27日经郑州市二七区人民法院判决，原被告签订的《商品房买卖合同》解除，但被告步彦广至今仍未履行判决书义务，协助原告办理合同备案和预告登记的解除手续，且占有、使用、收益涉案房屋至今，不予归还。为避免损失扩大，原告依法代偿了剩余款项。依据《合同法》第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”,且原告代偿全部银行贷款是为了避免被告的损失扩大，按照《商品房买卖合同》第9.4条约定及《合同法》第119条，步彦广应当将因原告支付代偿款造成的原告利息损失，赔付原告。依据《合同法》第九十九条“当事人互付到期债务，该债务的标的种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方债务抵消”之法律规定，步彦广因履行《商品房买卖合同》违约对原告所负债务与原告应退房款均属于货币支付义务，原告有权从应退房款中抵消。同时，依据《合同法》第六十六条“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求”之法律规定，在步彦广退房之前、未协助办理合同备案和预告登记解除手续之前，原告有权拒绝退还其房款。第三人陈明军、鑫融基投资担保有限公司均是步彦广债权人，且通过执行法院向原告送达了执行手续，因案件的处理结果涉及应退房款金额，与第三人有法律上的利害关系，故原告列其为第三人参加诉讼。综上，被告步彦广违约的事实清楚，依据合同约定和法律规定步彦广均应承担赔付原告代偿本息的法律责任，何况步彦广占有、使用、收益涉案房屋至今拒不退还；步彦广应对其违约行为承担违约赔偿责任，故原告诉至法院，请求法院依法判决支持原告的诉讼请求。在本案审理中，原告自愿撤回第二项诉讼请求中对利息部分的主张。被告步彦广未答辩，未提交证据。第三人陈明军辩称，原告诉讼请求部分计算数额过高，应当依法核算。陈明军与原告之间代位诉讼已经在二七法院起诉，并已经开庭审理。本案原告提起诉讼系重复诉讼。第三人鑫融基公司辩称：1.被答辩人主张抵消的所有款项与答辩人享有的对步彦广的债权同为一般债权，在被答辩人应退还的购房款被涧西区人民法院查封后，依法不得抵消。答辩人申请执行被告步彦广追偿权纠纷案件过程中，洛阳市涧西区人民法院于2017年12月13日向被答辩人发出冻结、扣划、提取协执执行通知书一份，冻结了被答辩人应在涉案商品房买卖合同解除后返还给步彦广的全部购房款。在涧西法院再次向被答辩人发出到期债务履行通知书后，被答辩人与答辩人达成还款协议一份，答辩人于2019年3月28日向洛阳市涧西区人民法院支付了部分退房款690915.83元。在涧西区人民法院查封被答辩人应退还步彦广购房款后，答辩人主张从应退房款中抵消相应款项的行为发生在涧西区人民法院查封之后，依法应当驳回，不得抵消。2.在与被告步彦广的商品房买卖合同解除后，被答辩人作为按揭贷款的实际收取方应直接将购房贷款返还银行，而非再次向被告步彦广主张归还所谓代偿款，其诉求于法无据，依法应当驳回。被告步彦广在购买涉案房产时支付了首付款合计7690266元（24套），其余购房款通过银行按揭贷款的方式向被答辩人全额支付。在购房后，被告步彦广已偿还按揭贷款合计2060733.73元。被答辩人作为银行按揭贷款合同及商品房买卖合同的当事人之一，其在商品房买卖合同解除及银行按揭贷款合同解除后，依据《最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款：“商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的、出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。”被答辩人支付给贷款行光大银行郑州中原支行的款项实为其已收取的涉案房屋全部购房款中的一部分，其不但要将收取的购房贷款返还给贷款行，同时被答辩人应当退还已收取的被告步彦广的全部购房款（含已归还的按揭贷款）及利息。被答辩人再次向被告步彦广主张归还所谓代偿款，于法无据，依法应当驳回其诉求。3.被答辩人要求步彦广退还已在其名下的房屋及支付违约金，属权利行使不当，其诉求应当通过执行程序实现。其就同一事由再次起诉，违反一事不再理的基本原则，依法应予驳回。首先，2017年9月27日，郑州市二七区人民法院已就被答辩人与被告步彦广买卖合同纠纷系列案（24个）作出了民事判决书，判决解除双方商品房买卖合同，被告步彦广配合注销合同备案并按合同约定支付相应违约金。在上述判决已经生效，产生既判力的情形下，被答辩人再以同样理由提出诉讼明显属于重复诉讼，依法应当驳回。其次，据被答辩人所称被告步彦广至今未履行生效判决书确定的义务。此时，被答辩人应依据《民事诉讼法》第二百三十六条之规定向人民法院申请强制执行，进而实现解除商品房买卖合同备案及预告登记手续，要求被告步彦广支付相应违约金、排除占有的诉求，而非基于同样事实重复提起诉讼。被答辩人就步彦广未履行生效判决的行为再次提起诉讼明显属于权利行使不当，违反一事不再理的基本原则，依法应当驳回。4.被答辩人主张的律师费无法律依据及合同依据依法应当驳回。5.在本案开庭前，被答辩人已就相同事由向洛阳市涧西区人民法院提起执行异议申请，涧西区人民法院审查后，执行异议裁判结果即将出具。如涧西区人民法院驳回了被答辩人的诉求，其应当通过执行异议之诉继续主张其权利而非选择在其他法院同时起诉，这样极易造成人民法院判决冲突，故提请贵院注意。综上所述，请贵院在查明案件事实的情况下，依法驳回被答辩人的诉求。经审理本院查明事实如下：1.2013年6月5日，原、被告双方签订编号为130××××8239的《商品房买卖合同》一份，合同第三条约定被告步彦广购买原告开发的位于二七区大学××、××通路北××号房屋。该商品房建筑面积109.07平方米……。合同第四条约定按建筑面积计算，该商品房单价为每平方米7764.77元，总金额846904元整……。合同第六条约定买受人按其它方式支付购房款：2013年6月5日以现金的方式支付房款423904元（50.05%），剩余房款423000元（49.95%）于2013年7月5日以商业贷款的方式支付……。合同附件四第三条第六款约定如果原告为被告提供阶段性贷款担保的，双方约定如下：（1）被告未能按期向按揭银行偿还到期贷款本息，导致原告承担担保责任，被告应当在原告向其送达告知函之日起3日内，将出卖人代其向按揭银行偿还的全部款项（包括但不限于贷款本金、利息、罚息、赔偿金等），及原告因此遭受的全部损失（包括但不限于诉讼或者仲裁费用、律师费等损失）支付给原告，同时自原告实际承担上述款项之日起，至被告实际向原告支付全部款项之日止，被告应按日向原告支付相当于上述全部款项（包括代偿银行款项及损失赔偿金）万分之五的补偿金。（2）被告没有按本项第（1）小项约定付清全部款项（包括违约金）迟延达30日，构成本合同项下严重违约。原告有权选择立即解除本合同，原告选择解除合同的，除有权按照本合同第七条约定扣除相关费用外，还有权扣除其代买受人向按揭银行支付的全部款项。合同附件四第九条第四款约定合同签订后，如因被告原因导致合同解除的，被告应支付总房款百分之五的违约金给原告，并在原告送达解除合同通知之日起算的7日内办理好解除合同手续……。原、被告签订的《房屋买卖合同》已在郑州市房屋交易和登记中心备案。原告按照约定将该房屋交付给被告步彦广。2.因本买卖合同纠纷，原告于2017年4月10日将被告步彦广诉至本院。在该案中，本院查明，因在原告处购买多套房屋，被告与光大银行郑州中原路支行签订了《个人贷款合同》，合同约定被告向光大银行郑州中原路支行申请房贷，贷款金额人民币7675000元（涉案房屋贷款金额为423000元），由原告提供阶段性连带担保。由于被告未按时偿还涉案房屋贷款，截止2016年4月21日，光大银行郑州中原路支行共计扣除原告保证金存款262777.84元（其中扣除C8幢2701号保证金8687.59元）。2016年5月3日，原告向被告送达《关于缴纳代偿款项的告知函》一份，通知被告在收到本告知函后三日内将代垫款项交付原告，否则，原告将按约定解除双方所签《商品房买卖合同》。2016年5月9日，被告在告知函上签字按手印予以确认。但之后被告未按约定向原告支付代垫款项，亦未按时向光大银行郑州中原路支行偿还贷款。之后，光大银行郑州中原路支行继续扣除原告的保证金存款。截止至2016年6月30日，光大银行郑州中原路支行共扣除原告保证金存款人民币525075.70元（其中扣除涉案房屋保证金28776.15元）。后本院于2017年9月27日作出（2017）豫0103民初4487号民事判决书，判决：一、解除原告尚锦公司与被告步彦广签订的编号为130××××8239的《房屋买卖合同》，被告步彦广配合原告办理合同信息备案的注销手续；二、被告步彦广于判决生效之日起十日内向原告支付违约金42345元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费859元，由被告步彦广负担。现该判决书已经生效。3.原告于2019年5月28日将被告步彦广银行贷款本息427401.01元全部结清。被告步彦广未按照判决书履行判决确定的义务，亦未将涉案房屋交还原告，故原告提起本案诉讼。因本案诉讼，原告与河南荟智源策律师事务所于2019年7月23日签订了诉讼案件委托代理合同一份，约定河南荟智源策律师事务所委派律师李智作为尚锦公司代理人，代理费33800元，于签订合同后6个月内将代理费支付至河南荟智源策律师事务所账户内。4.第三人鑫融基公司因与被告步彦广借款合同纠纷一案，鑫融基公司向洛阳市涧西区人民法院（以下简称涧西法院）提起诉讼并申请保全，涧西法院2016年4月14日依法查封步彦广名下位于二七区大学××、××通路北××楼××房产（包含本案涉案房产），经诉讼，在执行阶段中涧西法院于2017年12月13日向原告尚锦公司发出协助执行通知书一份，载明：冻结、扣划、提取被执行人步彦广在原告处应得购房首付款9528752元，具体办法如下，在你公司与步彦广解除合同后，未经本院允许，不得将其向任何单位或个人支付其应得购房首付款。2018年3月1日涧西法院再次向原告尚锦公司下发协助执行通知书，载明：扣留、提取被执行人步彦广在你公司购房首付款9528752元（以实际金额为准），将上述款项打入涧西法院。2018年4月10日，涧西法院向原告公司发出通知，要求原告公司于十日内将被执行人步彦广在其处的购房首付款打入该院账户。2019年3月7日原告与第三人鑫融基公司（申请执行人）达成协议一份，协议主要条款约定：一、尚锦公司与步彦广之间的24套商品房买卖合同已经判决解除，尚锦公司认为应当扣除步彦广剩余银行按揭贷款、全部代偿款及判决的违约金、诉讼费后，剩余款项退至洛阳市涧西区人民法院。二、鑫融基公司不认可尚锦公司退款计算方式及金额，但同意尚锦公司将认为的应退金额退至洛阳市涧西区人民法院，法院收到每套退款后，鑫融基公司统一解除该套房产的查封。三、鑫融基公司对尚锦公司的退款，认为不足部分可行使代位权，另行向尚锦公司诉讼主张。协议签订后尚锦公司于2019年3月28日向涧西法院支付退房款690915.83元，后向涧西法院提出执行异议。5.2019年1月14日，郑州市金水区人民法院因第三人陈明军申请执行被告步彦广一案，作出（2018）豫0105执9854号执行裁定书，并向尚锦公司发出协助执行通知书：扣留、提取步彦广在尚锦公司购房首付款9508752元（以实际金额为准）。诉讼中第三人陈明军陈述已经以代位权为由向本院院提起诉讼，向尚锦公司主张权利。本院认为，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销。一、本案中，原、被告双方之间的《商品房买卖合同》已经被本院生效判决予以解除，被告步彦广有义务将涉案房屋及时向原告返还，故原告诉请被告步彦广退还本案标的房屋，于法有据，本院予以支持。二、截止2019年5月28日，原告尚锦公司已代被告步彦广就本案标的房屋偿还银行贷款共计427401.01元，按照已经被解除的双方合同中的结算和清理条款，被告步彦广有义务支付原告尚锦公司代偿本金。由于被告步彦广尚未退还原告本案标的房屋，自原告代被告步彦广偿还贷款后，被告步彦广应当赔偿占有本案未退还房屋期间原告的损失，故原告诉请被告支付代偿本金按照银行贷款利率标准计算至退还房屋之日止的利息，未超出双方就补偿金的约定，且符合法律规定，本院予以支持。三、原告主张判令被告步彦广支付律师代理费33800元，原告与河南荟智源策律师事务所签订的《委托代理合同》约定的一审代理费用为33800元，委托合同为诺成性合同，双方签订即发生法律效力，且河南荟智源策律师事务所依据代理合同履行代理职责，原告应当按照《委托代理合同》的约定支付律师代理费，故原告主张律师代理费33800元理由成立，本院予以支持。四、本案中原告公司与第三人鑫融基公司的主要争议焦点为原告公司诉请所有款项可否抵消原告公司应退还被告步彦广的购房款。本院认为，原告公司可以主张诉请所有款项抵消原告公司应退还被告步彦广的购房款。理由为：1.因本案房屋买卖纠纷，本院生效判决已经判令被告步彦广应支付原告尚锦公司违约金42345元、并承担诉讼费859元，同时本案中本院认为被告步彦广应支付原告代偿本金、利息、律师代理费，根据有关法律规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销。本案中，原被告双方的房屋买卖合同已经被解除，原告公司应当退还被告步彦广已交付的购房款，双方债务种类相同，故原告诉请被告步彦广应承担的上述给付责任与原告应退还的购房款予以抵消（扣除），于法有据，本院予以支持。2.原告公司诉称在步彦广未退还房屋、未协助办理合同备案和预告登记手续前，原告公司有权拒绝退还其房款，本院认为双方互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行，一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。故原告公司该诉称意见成立，原告公司可在被告步彦广未履行生效判决义务前，拒绝退还原告购房款。3.关于第三人鑫融基公司认为“原告公司主张抵消的所有款项与鑫融基公司享有的对步彦广的债权同为一般债权，在原告公司应退还步彦广的购房款被涧西法院查封后，依法不得抵消”的意见不能成立。首先，关于第三人鑫融基公司与被告步彦广之间的纠纷，涧西法院在执行阶段前期冻结系被告步彦广的到期债权，之后涧西法院要求原告公司履行的也是该到期债权，涧西法院的执行行为系公权力的行使，能否予以顺利进行，应由执行法院按照相关法律规定予以行使，第三人应向其执行法院主张该权利。其次，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五百零一条之规定，人民法院执行被执行人对他人到期债权，该他人对到期债权有异议的，申请执行人请求对该异议部分执行的，人民法院不予支持。本案中，原告在涧西法院通知其履行到期债权时仅对部分到期债权无异议，并且原告公司已经就无异议部分予以履行，对其余有异议部分债权已经提出异议。按照上述规定，人民法院对原告异议部分不应予以执行，且除法律规定情形外（生效法律文书确定的到期债权），人民法院执行机构也不应予以审查，对此第三人的救济途径应为依法提起代位权诉讼。再者，在原告公司与第三人鑫融基公司签订的协议中，对“不足部分”，即原告公司异议部分债权，双方约定鑫融基公司亦是通过代位权诉讼的途径另行向尚锦公司主张。综上，第三人鑫融基公司的意见不能成立，本院不予采信。第三人陈明军辩称原告本案系重复诉讼，理由不成立，本院不予支持，辩称其与原告之间代位权已经在二七法院提起诉讼的理由，不影响原告本案行使其主张的相应权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第九十八条、第九十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第五百零一条之规定，判决如下：一、被告步彦广退还原告郑州尚锦房地产开发有限公司位于郑州市二七区政通路38号院8号楼27层01号房屋（预告登记证明号1309045107）；二、被告步彦广支付原告郑州尚锦房地产开发有限公司代偿银行贷款427401.01元，并按照同期中国人民银行贷款利率标准以427401.01元为基数，支付自2019年5月28日起至步彦广退还上述房屋之日止期间的利息；三、被告步彦广支付原告郑州尚锦房地产开发有限公司律师代理费33800元；四、原告郑州尚锦房地产开发有限公司可将被告步彦广应承担的上述支付义务以及本院（2017）豫0103民初4487号民事判决书判令的支付义务从原告郑州尚锦房地产开发有限公司应退被告步彦广的房款中抵消（扣除）。上述履行、支付事项应于本判决生效之日起十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务和其他义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金。案件受理费减半收取4409元，由被告步彦广负担（该款原告已预交，被告应在支付上述款项时一并支付给原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状一式十份，上诉于河南省郑州市中级人民法院。审判员  井柏年二〇一七年九月二十七日书记员  郭关伟