江西省新余市渝水区人民法院 民 事 判 决 书 （2015）渝民初字第3254号 原告（反诉被告）：彭有甫，男，1949年7月12日生，汉族，江西省新余市人，住新余市渝水区， 原告（反诉被告）：胡云华，男，1974年3月1日生，汉族，江西省新余市人，住新余市渝水区， 原告（反诉被告）：朱长善，男，1955年5月20日生，汉族，江西省新余市人，住新余市渝水区， 原告（反诉被告）：黄绍生，男，1965年11月10日生，汉族，江西省新余市人，住新余市渝水区， 委托诉讼代理人邓晨美，江西渝洲律师事务所律师。 被告（反诉原告）：新余市新纪元房地产开发有限公司，住所地：新余市渝水区长青南路。 法定代表人罗国辉，该公司董事长。 委托代理人：廖志飞，江西三江合律师事务所律师。 被告：龚生华，男，1958年8月20日生，汉族，江西省新余市人，住新余市渝水区， 被告：曾方生，男，1968年6月28日生，汉族，江西省新余市人，住新余市渝水区， 被告：艾敏，男，1957年3月10日生，汉族，江西省新余市人，住新余市， 二、三、四被告的共同委托诉讼代理人简奇锋，江西三江合律师事务所律师。 原告（反诉被告）彭有甫、胡云华、朱长善、黄绍生诉被告（反诉原告）新余市新纪元房地产开发公司、被告龚生华、曾方生、艾敏建设工程分包合同纠纷一案，本院于2015年10月16日立案受理，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告彭有甫及其与胡云华、朱长善、黄绍生的共同委托诉讼代理人邓晨美，被告新余市新纪元房地产开发有限公司的委托诉讼代理人廖志飞，被告龚生华、曾方生到庭参加诉讼，被告艾敏经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：请求法院依法判令被告结算赣西明珠小区围墙、售楼部、3#楼等的工程款；请求判令被告支付原告在赣西明珠承包建筑围墙、售楼部工程款30万元；请求判令被告依法支付原告赣西明珠3#楼工程款95万元；请求判令被告支付从2010年1月1日起至实际付工程款之日止的利息（按银行同期贷款利率计算，月利率6%，本金125万元）。2009年一至四被告开发赣西明珠住宅楼小区，在开工建房前要建售楼部和围墙，2009年6月，一至四被告没有资金，要求原告再全额垫资为其先建筑售楼部和围墙，并承诺用房抵工程款，原告方就一起合伙共同投资约三十万元建设该工程。工程自2009年6月19日开工至2009年12月31日竣工，2010年元月1日项目部喜迁售楼部办公。时至2010年8月1日，该小区楼盘全面开盘，原告要求被告登记房屋抵工程款，开盘次日，被告在售楼部给原告各登记了一套住房抵围墙、售楼部工程款，原告各交了一万元购房合同保证金并各领取一份购房合同书，一个月后，由于房价猛增，被告将原告登记的房屋收回，同时还将购房合同也骗回了。自2010年底至今5年有余了，原告等人数十次追问被告要结算赣西明珠围墙、售楼部工程款，并要求被告付清原告围墙、售楼部工程款，被告理都不理，总是推三推四，既不给房，更不给一分钱，还将原告的电话列入黑名单。另，被告对3#楼也拒不与原告结算，故原告诉至法院。 被告新余市新纪元房地产开发公司辩称，原告起诉的行为违反民事诉讼法第111条之规定，建议法院对原告的行为作出相应的处理；答辩人在收到原告的诉状后，经核实，发现诉状中以及在事后的鉴定申请书上，大多数被告对其起诉答辩人都是不知情的，并存在欺骗，第一原告的行为符合民事诉讼法111条规定，建议法院对其作出处理；第二、三、四原告不是本案适格原告，应予以驳回，均没有各原告的签字；第一原告诉称，各原告共同投资约30万元建设该工程，与事实不符，据第一被告了解，除第一原告外，其他四原告，并不是涉案工程合伙人，事实上其他四原告，有些是将钱借给原告，并非与原告共同投资承建涉案项目；第一原告称，答辩人给第一、二、三原告各登记了一套住房，与事实不符，根据原告与第一被告的结算，原告承建的围墙为28万元，抵三套房屋与事实不符；第一原告说自2010年底，至今5年，数10次向第一被告结算工程款围墙与事实不符，第一被告并未欠原告工程款，向原告多支付了50余万元工程款，双方对涉案工程进行了结算，综上所述，请求法院驳回原告的诉讼请求。 被告龚生华、曾方生、艾敏向本院提交了书面答辩状，辩称三答辩人不是本案被告，原告要求三答辩人承担责任没有事实依据，原告是与第一被告签订的协议，不是与我们三个答辩人签订的合同，不是合同相对人。 反诉原告新余市新纪元房地产开发公司向本院提出反诉请求：请求判令被反诉人向反诉人返还多支付的工程款502451.26元。事实及理由：2009年6月16日，反诉人与被反诉人签订一份工程承包协议，合同约定：反诉人将赣西明珠项目部中的前期工程中即围墙、售楼部房的土建工程以大包干包工包料形式承包给被反诉人彭有甫。2010年3月9日，反诉人与被反诉人又签订一份赣西明珠小区住宅楼建筑工程承包合同，约定：反诉人将赣西明珠住宅小区3号楼土建发包给被反诉人承建；合同还约定了工期、工程质量标准、结算方式等。上述合同签订后，反诉人按照合同约定履行自身义务，被反诉人未按约履行其义务。后被反诉人对其已做工程价款进行结算确认。现反诉人不仅已付清被反诉人的全部工程款，并且还多付了工程款502451.26元，为此，反诉人多次要求被反诉人予以返还，被反诉人却以种种借口拒不返还。故反诉原告新余市新纪元房地产开发公司诉至法院 反诉被告彭有甫辩称，反诉原告拒不与反诉被告结算围墙、售楼部及3#楼工程款，反诉原告提供的领款单中有部分款项，反诉被告并未领取，请求法院驳回反诉原告的反诉请求。 原告（反诉被告）为支持其诉讼请求及抗辩意见，向本院提交了以下证据： 1、各原告的身份证复印件及各原告的合伙协议书、各原告投资合伙款收条。用以证明本诉所涉工程是四原告合伙承建的，本次所涉诉讼也是各原告真实意思表示，所以本案各原告主体适格。 2、第一原告与被告签订的工程承包协议书、围墙、售楼部图纸。用以证明本案所涉案工程，围墙、售楼部，是各原告合伙承建的；围墙的价格是当时是7号楼2单元202抵付工程款，该房子是117平方，合计工程款30万；原告为建围墙、售楼部支付的工程费用共计30万元 3、原告与四被告承包工程合同书。用以证明四被告是本案适格主体，四被告作为合同一方当事人在合同上签字认可；在3号楼工程款及围墙、售楼是不同的工程，分别有不同的工程约定；根据该合同约定，3号楼工程款是用8套房子抵工程款；该合同证实如按开盘价，上涨或下跌的情况，都由原告承担；该房屋在销售的时候，高于开盘价销售。 4、3号楼增加的工程清单。用以证明3号楼在合同外，增加了地下室，款项是1000余元，增加了层高，根据增加工程的明细表及其合同，三号楼总的工程款是320万余元，原告应得297万余元。 5、（2010）渝民初字第1765号，（2011）余民三终字第00049号。用以证明原告律师费及诉讼费用其他费都是原告自行承担的，不存在为原告支付了律师费其他费用。 6、第一原告与曾会飞借款合同、转账凭证、第一原告打的借条。用以证明借了曾会飞30万元，曾会飞在项目部领取了我20万元押金，我还的10万元现金，借款还清，借条收回，并没有用房子抵借款。 被告（反诉原告）新余市新纪元房地产开发公司为支持其抗辩意见及反诉请求，向本院提交了以下证据： 1、工程承包协议书。用以证明2009年6月16日，原告彭有甫与被告签订一份《工程承包协议》，协议约定：被告将“赣西明珠”项目部的围墙、售楼部的土建工程以大包干包工包料的形式发包给原告彭有甫，包括土方开挖、回填及其它工程范围；包干价围墙为300元/米，售楼部按600元/平方米进行结算，所产生的税收由原告彭有甫承担；承包价款以房抵款进行结算，多退少补。 2、建筑工程承包合同。用以证明2010年3月9日，原告与被告签订一份《赣西明珠小区住宅楼建筑工程承包合同》，合同约定：被告将赣西明珠住宅楼小区3号楼土建发包给原告彭有甫承建；合同还约定了工期、工程质量标准、结算方式等；多层按585元/平方米价格结算，以上价格按包工包料含税，不计取其它任何费用；抵房按实做工程量的80%结算。 3、赣西明珠3#楼工程结算单。用以证明2010年9月10日，经原告彭有甫与被告结算，原告施工的3#楼主体工程及其承建的围墙、售楼部共计工程款1301199.4元；原告施工的围墙及售楼部28万元；按3号楼总建筑面积4073.16进行结算；由于原告身体出现状况，将3号楼后续的工程由被告进行接管。 4、合同书、赣西明珠小区单元门制作安装工程协议书、赣西明珠1-8#楼土方结算单。用以证明按合同约定，本因由原告施工的塑钢窗及车库卷闸门、不绣钢玻璃门、土方工程，被告聘请第三人进行施工，并支付了工程款的事实。 5、委托书。用以证明原告彭有甫向被告出具一份《委托书》，3#楼工程款所抵房屋委托被告销售（原告承建的3#楼及围墙、售楼部所有工程款均以9套房屋进行抵扣），房款全部由被告保管，在原告签字确认情况下，对原告人工工资、材料款由被告直接支付给相应的实际收款人，剩余的款项支付给原告。 6、3#楼工程款、售楼部及围墙付款情况统计、3#楼未做工程量和代缴费用扣除款项、领条、进账单、付款申请表、新余市建设工程竣工验收备案表。用以证明被告累计向原告彭有甫支付工程款（包括各工种人工费、零星开支等）人民币2596931元；因原告彭有甫承建3#楼及围墙、售楼部项目，应向被告提供建安税发票（税金为）164810.295元+19320元；因原告彭有甫未完成合同施工义务，被告后自行委托他人施工代缴共计369371.969元；3号楼建筑面积4083平米（包括地下室、地下车库）*585元每平方，工程款238万余元，加上围墙、售楼部28万元，共计2668777元，就是原告总施工的；新余市建设工程竣工验收备案表证明3650.6平方，算出来的是4083包括地下车库，地下室。 7、借条、情况说明、录音资料。用以证明原告彭有甫向曾梅生借款的事实；原告彭有甫欺骗他人参与诉讼，并假冒他人签字，存在虚假诉讼，已严重违反法律规定，应依法追究原告彭有甫的相关责任，各原告并不是合伙投资人。 8、赣西明珠3#楼领款凭证审核表。用以证明原告领取了2596931元工程款。 9、2010年9月3日承诺书。用以证明原告向曾会飞借了35万元，2010年9月3日原告签付款申请表时，向曾会飞出具承诺书，双方借款结清，房子后来办在曾会飞妻子的名下。 10、步阳钢质入户门订购合同、建设工程承包合同、2011年4月9日收据。用以证明按照原、被告签订的建设施工合同，防盗门系原告施工范围内，当时防盗门约定不低于850元，合同已约定，2010年10月8日双方结算，原告没有做了，被告单方与购买方买的防盗门，3#、4#二栋总价是48000元，每栋2.4万元。 11、证人施某、牛某的证言。用以证明原告的领款情况。 上述证据，均经庭审质证，现本院围绕双方的质证意见，综合评述如下： 对原告提交的1、2、3、5、6号证据，对其真实性本院予以确认，对原告提交的4号证据，该清单并不能确定其增加的价款，且被告不予认可，本院不予采信；对被告提交的1、2、3、4、5、7、9、11号证据，对其真实性，本院予以确认，对被告提交的6、8号证据，对其中原告未签名的款项，因原告不予认可，无法查证，本院不予采信；对被告提交的10号证据，因被告未提交其他证据予以印证，本院不予采信。 本案在审理过程中，原告对其施工增加层高0.2米工程量价款要求进行司法鉴定，经本院委托江西新余司法鉴定中心作出鉴定，鉴定增加的工程价款为72814元，原、被告对该鉴定结论未提出实质性异议，本院予以采信。 根据上述证据，结合庭审，本院可确认如下事实： 2009年6月16日，原告（乙方）彭有甫与被告新余市新纪元房地产开发公司的赣西明珠项目部（甲方）签订了一份《工程承包协议》，约定甲方将赣西明珠围墙、售楼部的土建工程以大包干包工包料形式承包给乙方，甲方将7号楼2单元202号住房抵给乙方为付款，但房价按售楼部开盘价为准，待开盘时通过结算相抵，在开盘时以现金多退少补。2010年3月9日，双方又签订了一份建筑工程承包合同，约定：项目部将赣西明珠住宅楼小区3号楼土建发包给原告施工，价款585元/平方米，地下室及坡屋按**面积计算，阳台按50%计算面积，有外柱子阳台按70%计算，全封闭阳台按100%计算面积；付款方式为本工程的工程款不支付现金，以总工程款全额抵本工程的住房，抵工程款的房价按售楼部房价涨增、跌减，房价以抵房时甲方售楼部当天价统一定价，房号顺序按每单元从东到西排列（见各栋号抵房清单），按实际所做工程量，抵房只能按实做工程量的80%，乙方（原告彭有甫）所抵住房统一由售楼部销售并办理购房手续，否则无效，销售提成佣金的1.2%由乙方负担。工程验收后决算价款比所抵房款多可继续抵房，决算价款比抵房款少，可少抵房或在按揭款中扣除，乙方所抵的销售款必须进甲方账户，再从甲方账户二个星期之内转给乙方等条款。合同签订后，原告组织人员施工，2010年9月10日，原告彭有甫签署了一份赣西明珠3#楼工程结算清单，载明：1、总建筑面积4073（共七层；2、现已做主体工程五层，按585元/平方米结算，主按主体60%计算；3、结算方式：4073.16÷7×5×585×60%＝1021199.4元；4、加彭有甫做小区围墙及售楼部造价28万元；5、总合计1021199.4＋280000＝1301199.4元。3#楼完工后，原告彭有甫与被告赣西明珠项目部达成了一份抵房协议（清单），约定三号楼工程款抵8套房，分别为3#楼的2102、2302、2502、3201、3401、3601、七号楼的1603、102，抵房款220万元。原告彭有甫向被告赣西明珠项目部出具了一份委托书，内容为：有关3#楼建筑工程款所抵押房屋9套，我自愿同意委托项目部销售，房款全由项目部收缴，其各工种人工费及材料费由项目部支付及直接扣除，所抵房屋我无权出售和收取房款，到时人工费及材料费全部结清再与项目部结算，多退少补，彭有甫赣西明珠3#楼以外的所欠债款与项目部无关，各种人工费及材料费领取需经我本人签字方可付款，以后工程款由项目部按实际情况支付于我本人。2010年8月至2012年4月期间，被告陆续向涉案3#楼的各个工种支付款项，原告彭有甫出具领条。2010年9月3日，原告彭有甫向案外人曾会飞出具了一份承诺书，承诺同意将赣西明珠3#楼3单元401房出售给曾会飞，该房抵借曾会飞款，下周一到房产局备案，到时借款与房款结算，多退少补。 另查明，3#楼工程原告未实际完工；涉案3#楼工程增加层高工程量价款经鉴定为72814元，原告为此支付鉴定费5000元；被告将涉案9套抵工程款房出售，总价款共计2723819元。 本院认为，本案属建设工程分包合同纠纷。本案的争议焦点为：原告主体是否适格;被告是否拖欠原告的工程款，反诉原告的反诉请求是否成立；被告龚生华、曾方生、艾敏是否应当承担支付责任。 关于第一个焦点问题。本案中，原告曾梅生向本院提交书面情况说明，其个人同意撤回此次诉讼，因其退出诉讼的行为，系其对自身诉讼权利的自由处分，本院予以准许。对于其他原告的诉讼行为，经庭审查明，系其真实意思表示，本院予以确认，故被告抗辩各原告诉讼主体不适格，于法无据，本院不予采纳。原告作为自然人不具有建设工程施工的资质，根据最高人民法院《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：1、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，……。”故原告与被告签订的上述合同属无效合同。最高人民法院《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程合同无效，但建设工程已经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中原告所承建工程已完工，经验收合格已交付使用，故原告有权要求被告支付工程款。 关于第二个焦点问题。涉案工程款包括二部分，为围墙、售楼部工程款及3#楼工程款。对于围墙、售楼部工程款，原、被告已在2010年9月8日的工程结算清单中载明围墙及售楼部造价28万元，该价款本院予以确认。对于3#的工程款，双方签订的建筑工程承包合同约定，单价每平方米585元，房屋六层，地下室层及坡层按壹层面积计算，从被告提交的新余市建设工程竣工验收备案表可知，3#的建筑面积为3656.83平方米，被告抗辩该面积系6层半的面积，原告主张系6层的面积，本院认为，因被告对其抗辩未提供证据予以佐证，本院不予采纳，该面积应属六层面积，加上地下室层及坡层按壹层面积，涉案3#楼原告施工建筑面积为3656.83÷6×7＝4266平方米，3#楼工程建筑面积价款为4266×585＝2495610元，加之双方认可的地下室押墙1099元、增加层高工程款72814元，3#楼工程款共计2569523元（2495610元﹢1099元﹢72814元），加之围墙及售楼部工程款280000，合计2849523元。 对于被告已支付的款项。原告对其中未签字的款项不予认可及对2010年9月3日的抵房款主张实际未领取（抵房）的问题。本院认为，从原告彭有甫向被告出具的委托书载明了各种人工费及材料费领取需经原告本人签字方可付款，故对原告未签字的领条款项，本院不予采纳，对原告已签字的80笔款项共计213.025万元（分别为2010年10月1日13万元、2010年11月30日5万元、2010年11月11日10万元、2010年11月30日4万元、2010年8月26日20万元、2010年8月15日20万元、2010年9月3日10万元、2010年12月21日0.3万元、2010年11月14日0.615万元、2010年11月26日0.615万元、2010年12月3日0.435万元、2010年10月18日0.61万元、2010年9月8日1万元、2010年11月26日0.6万元、2010年12月2日4万元、2010年12月9日2万元、2010年11月25日0.28万元、2010年12月21日1.6万元、2010年10月5日2.5万元、2011年1月5日13万元、2011年1月6日6万元、2010年12月2日8.68万元、2011年1月26日4.3万元、2011年1月26日3万元、2011年1月27日0.5万元、2011年1月6日0.35万元、2011年1月25日0.12万元、2011年1月27日1.5万元、2011年1月27日0.2万元、2011年1月6日1.15万元、2011年1月13日1.7万元、2010年12月4日0.615万元、2010年12月9日0.615万元、2010年12月19日0.615万元、2010年12月27日0.615万元、2011年1月9日1万元、2011年1月28日1.5万元、2011年1月4日2万元、2011年1月4日0.156万元、2011年2月21日1.5万元、2011年3月5日0.62万元、2011年3月14日1.5万元、2011年3月27日1.4940万元、2011年3月26日0.104万元、2011年5月3日0.54万元、2011年4月10日1万元、2011年4月18日1.31万元、2011年4月29日1.4万元、2011年5月2日0.5万元、2011年4月21日0.8万元、2011年3月7日0.138万元、2011年4月6日0.288万元、2011年5月29日1万元、2011年6月5日0.5万元、2011年5月30日4万元、2011年5月21日6万元、2011年5月19日1.18万元、2011年5月19日1.7万元、2011年5月17日0.43万元、2011年5月24日0.33万元、2011年5月24日1.3万元、2011年6月27日0.48万元、2011年6月25日0.6万元、2011年6月25日0.18万元、2011年6月14日0.5万元、2011年6月18日0.41万元、2011年8月1日2.5万元、2011年9月11日1万元、2011年8月31日2万元、2011年9月9日1万元、2011年1月27日0.24万元、2011年8月18日0.57万元、2011年9月3日3.6万元、2011年8月18日0.33万元、2011年9月1日4.08万元、2011年10月18日13万元、2011年10月18日6.4万元、2010年12月7日1.35万元、2010年12月18日1.5万元、2012年4月19日1.48万元），本院予以确认；另，案外人曾会飞向本院提供的情况说明及原告签署的申请付款表、原告出具的承诺书可相互印证，证实原告同意被告将3号楼3单元401室以40.5万元抵工程款交付曾会飞，抵原告借曾会飞的借款，故原告的异议不成立，本院不予采纳，原告领取的工程款为213.025万元﹢40.5万元＝253.525万元。因原告彭有甫对于3#楼未能完工，被告另行请人施工，被告主张已垫付各项费用369371元，而原告对其中的215276元予以认可，本院认为，对该垫付款项，被告未提供充分证据予以证实，本院对原告自认部分予以确认。故被告已支付的款项及垫付款项合计2750526元（253.525万元＋215276元）。 对于涉案工程抵房价款的差额问题。双方签订的建筑施工合同约定，涉案工程均以房抵款，但房屋由被告销售，抵工程款的房价按售楼部房价涨增、跌减，房价以抵房时被告售楼部当天价统一定价，原告负担销售提成佣金的1.2%。从涉案抵房清单可知，原、被告约定3号楼8套房屋抵房价格为220万元，加之围墙、售楼部抵的一套房屋28万元，共计抵房款248万元，现被告已出售该房得款2723819元，比抵房款多出243819元（2723819元－2480000元），扣除佣金32686元（2723819×1.2%），原告应得抵房差额款211133元。 被告拖欠原告的工程款为2849523元－2750526元＋211133元＝310130元，故原告的该主张，本院部分予以支持，被告的反诉意见不成立，本院不予支持。因原、被告之间签订的合同，被告均系以项目部的名义签订，原告要求被告龚生华、曾方生、艾敏承担支付责任，缺乏法律依据，本院不予支持。对于原告主张的逾期利息，因原、被告之间对工程款未能实际总结算，故原告的该主张，缺乏法律依据，本院不予支持 综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告新余市新纪元房地产开发有限公司在本判决生效之日起十日内向原告彭有甫、胡云华、朱长善、黄绍生支付拖欠的工程款310130元； 二、驳回原告彭有甫、胡云华、朱长善、黄绍生的其他诉讼请求； 三、驳回反诉原告新余市新纪元房地产开发有限公司的反诉请求。 如果被告未按本判决所指定的期限履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费19100元、反诉案件受理费4413元、鉴定费5000元，由原告（反诉被告）彭有甫、胡云华、朱长善、黄绍生承担14661元，被告（反诉原告）新余市新纪元房地产开发有限公司承担13852元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省新余市中级人民法院。 审 判 长  管东长 人民陪审员  熊志勇 人民陪审员  黄秀敏 二〇一七年九月二十日 书 记 员  曾振轩