辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终6361号上诉人（原审被告）：辽宁信诚人才服务有限责任公司沈阳分公司，住所地沈阳市大东区广宜街21号1521室。法定代表人：周莉莉，该公司经理。委托诉讼代理人：孙玉娥，女，1979年2月19日出生，汉族，住沈阳市皇姑区。被上诉人（原审被告）：北方重工集团有限公司，住所地沈阳经济技术开发区开发大路16号。法定代表人：王学民。委托诉讼代理人：陈玉滨，辽宁申扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王蕊，女，1989年10月25日出生，汉族，住河北省唐山市乐亭县。委托诉讼代理人：刘艳，辽宁碧玉石律师事务所律师。原审被告：辽宁信诚人才服务有限责任公司，住所地沈阳市沈河区大西路1号5F01室。法定代表人：周莉莉，该公司经理。委托诉讼代理人：孙玉娥，女，1979年2月19日出生，汉族，住沈阳市皇姑区。上诉人辽宁信诚人才服务有限责任公司沈阳分公司因与被上诉人北方重工集团有限公司、被上诉人王蕊、原审被告辽宁信诚人才服务有限责任公司劳动争议纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院（2019）辽0104民初9348号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月13日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。辽宁信诚人才服务有限责任公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判我方不支付被上诉人王蕊解除劳动合同经济补偿金、代通知金及未休年休假工资。事实和理由：一审判决对案件涉及的被上诉人北方重工与上诉人之间存在员工劳动补偿金的给付责任分配约定这一事实未予查清，认定事实错误。上诉人与被上诉人北方重工签订的《劳务派遣协议书》第八条约定，由于非过失性或裁减劳务原因，北方重工集团有限公司按规定退回劳务工或解除劳务的，北方重工集团有限公司将参照劳动合同法及相关法律规定等，支付给上诉人相应的经济补偿。北方重工集团有限公司在破产重整后，将派遣员工退回上诉人，上诉人与王蕊于协商调岗未果后，与王蕊解除劳动关系，由此产生的经济补偿金及代通知金应由北方重工集团有限公司承担。未休年休假工资也应由北方重工集团有限公司给付，一审计算的未休年休假工资计算标准也不正确，应以基本工资为基数，不应按年度平均工资计算。北方重工集团有限公司辩称，请求维持原判。本案劳动合同是上诉人与王蕊签订的，涉及的补偿金应由上诉人承担。我方不存在过错，所以不承担连带责任和其他责任。《劳务派遣协议书》第八条没有规定协商不成的情况由我方承担，所以《劳务派遣协议书》第八条不是上诉人规定由我方承担责任的依据。王蕊辩称，请求维持原判。辽宁信诚人才服务有限责任公司述称，同意辽宁信诚人才服务有限责任公司沈阳分公司的意见。王蕊向一审法院起诉请求：1.支付代通知金6249.7元；2.经济补偿金16,186.8元;3.违法解除劳动合同赔偿金32,373.6元;4.出具解除劳动合同通知书，协助办理失业保险金，如不能领取失业保险金，判令赔偿失业保险金，当庭撤回该诉请；5.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实:甲方（实际用工单位）北方重工与乙方（劳务派遣单位）诚信人才签订《劳务派遣协议书》，期限自2013年4月1日起至2015年3月31日止，甲方（实际用工单位）北方重工与乙方（劳务派遣单位）诚信人才沈阳分公司签订《劳务派遣协议书》，期限自2015年4月1日起至2016年3月31日止，后续签三份合同至2019年12月31日。上述协议均约定乙方按照甲方提出的数量和条件将乙方员工向甲方输出劳务或按照甲方需求，面向社会招聘后将乙方员工向甲方输出劳务；乙方按甲方的绩效考核结果对应的报酬水平，按月发放劳务工的工资。王蕊于2015年11月1日与辽宁信诚人才服务有限责任公司沈阳分公司签订《劳动合同书》，合同期限从2015年11月1日至2017年10月31日止，后续签劳动合同至2019年10月31日止。合同期间王蕊一直被派遣到被告北方重工集团有限公司，从事厨师工作，工作地点、内容均没有变化。因被告北方重工集团有限公司于2018年6月22日进行破产重整，决定与王蕊终止劳务派遣协议，现要求2019年5月31日前清退全部劳务人员。辽宁信诚人才服务有限责任公司沈阳分公司与劳动者协商未能就变更岗位达成协议，2019年5月31日通知王蕊2019年6月1日解除劳动关系。再查明，王蕊离职前十二个月应发工资分别为2840元、3220元、3270元、3610元、4980元、4350元、4280元、3540元、3940元、3860元、4270元、5780元。王蕊离职前十二月平均工资为3995元。2019年度应发平均工资4278元。庭审中原、被告一致确认：2018年7月30日至8月3日王蕊已带薪休假。原告王蕊申请撤回判令解除劳动关系说明书，协助王蕊办理失业保险金，如原告因被告原因不能领取失业保险金，判令被告赔偿原告失业保险金。另查明，原告王蕊于2019年6月12日向沈阳市大东区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求1.支付未提前一个月通知解除劳动关系赔偿金3610元；2.支付解除劳动关系经济补偿金14,440元；3.支付解除劳动合同赔偿金28,880元；4.出具解除劳动关系证明书，协助办理失业保险金；如因被申请人原因不能领取失业保险金，判令赔偿失业保险金；5.承担案件受理费。该委作出不予受理通知书,原告不服，诉至一审法院。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第五十九条规定，劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。第六十二条规定，用工单位应当履行下列义务：（一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；（二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；（四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；（五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。第六十六条规定，劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。依据上述法律规定，劳务派遣是指由劳务派遣机构与派遣人员订立劳动合同，并支付报酬，把劳动者派遣至其他用工单位，再由其用工单位向派遣机构支付服务费的一种用工形式。本案中，辽宁信诚人才服务有限责任公司沈阳分公司与王蕊之间签订《劳动合同书》，建立劳动关系，因被告信诚人才、信诚人才沈阳分公司与被告北方重工集团有限公司签订《劳务派遣协议书》，将王蕊派遣至被告北方重工集团有限公司工作。关于被告北方重工集团有限公司抗辩其不是用工单位，而北方重工（沈阳）现代产业服务公司才是用工单位，提供2018年12月1日与被告信诚人才沈阳分公司签订的劳务派遣协议。被告北方重工与信诚人才沈阳分公司也同样签订劳务派遣协议，未提供证据证明王蕊实际用工单位为北方重工（沈阳）现代产业服务公司，或者已经解除与被告信诚人才沈阳分公司之间劳务派遣协议。庭审中，王蕊与被告信诚人才均陈述实际用工单位为被告北方重工集团有限公司，王蕊自述入职以来一直在被告北方重工集团有限公司工作，并不知道北方重工（沈阳）现代产业服务的存在，不同意向北方重工（沈阳）现代产业服务主张权利，故该院对北方重工集团有限公司的抗辩不予采信。可见，被告北方重工集团有限公司为用工单位，信诚人才沈阳分公司为用人单位，应由用人单位信诚人才沈阳分公司在劳务派遣合同期限内向王蕊履行相应的义务。关于王蕊主张代通知金和解除劳动合同经济补偿金、赔偿金问题。该院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：有以下情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者者一个月工资后，可以解除劳动合同；其中第三款规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的。本案中，因被告北方重工集团有限公司破产重整，不具备继续履行合同的条件，与辽宁信诚人才服务有限责任公司终止劳务派遣协议，派遣公司与王蕊协商之后终止劳务派遣协议，未能就变更岗位达成协议，2019年5月31日通知王蕊2019年6月1日解除劳动关系，信诚人才沈阳分公司作为用人单位，应给付王蕊解除劳动合同经济补偿金及代通知金，而非赔偿金。经核算，王蕊在信诚人才沈阳分公司工作时间为2015年11月1日至2019年6月1日，王蕊离职前十二个月平均工资为3995元，信诚人才沈阳分公司应支付王蕊代通知金3995元、解除劳动合同经济补偿金15,980元（3995元×4个月）。关于王蕊主张的未休年假补偿问题。《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20天的，年休假15天。第五条第一款规定，单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。第十条规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。因双方一致确认，王蕊2018年7月30日至8月3日放了带薪高温假，未扣发工资，虽王蕊主张该带薪高温假并非年假，但未提供证据证明双方关于带薪高温假有相关特殊约定，王蕊2018年应享受的年假天数为5天，故该院对2018年年假的主张不予支持。被告未提供证据证明原告王蕊2019年已休年假或已经支付2019年年假的工资，应承担举证不能的法律后果，经核算，原告2019年应休年假天数为2天。参照2019年度应发平均工资4278元，被告信诚人才沈阳分公司应支付原告王蕊2019年未休年休假工资786.76元。原告王蕊申请撤回判令解除劳动合同通知书，协助办理失业保险金，如因被告原因不能领取失业保险金，判令被告赔偿失业保险金的主张，不违反法律规定，该院依法准许。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条、第五十九条、第六十二条、第六十六条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第十条规定，判决：一、被告辽宁信诚人才服务有限责任公司沈阳分公司于本判决发生法律效力起十日内给付原告王蕊解除劳动合同经济补偿金15,980元；二、被告辽宁信诚人才服务有限责任公司沈阳分公司于本判决发生法律效力起十日内给付原告王蕊代通知金3995元；三、被告辽宁信诚人才服务有限责任公司沈阳分公司于本判决发生法律效力起十日内给付原告王蕊未休年假工资786.76元；四、驳回原、被告其它诉讼请求。如未按本判决所指定的期限履行给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告辽宁信诚人才服务有限责任公司沈阳分公司负担。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于上诉人是否应承担给付被上诉人王蕊解除劳动合同经济补偿金及代通知金责任的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条规定，劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。本案中，被上诉人王蕊与上诉人签订《劳动合同书》，合同期限至2019年12月31日止。合同期间王蕊一直被派遣到被上诉人北方重工集团有限公司工作。因被上诉人北方重工集团有限公司破产重整，不具备继续履行合同的条件，与上诉人终止劳务派遣协议，要求将全部劳务人员退回上诉人公司，上诉人与王蕊协商之后，未能就变更岗位达成协议，2019年6月1日解除劳动关系。故根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，上诉人作为用人单位，应支付被上诉人王蕊解除劳动合同经济补偿金及代通知金。至于上诉人主张的上诉人与被上诉人北方重工集团有限公司签订的《劳务派遣协议书》第八条约定，由于非过失性或裁减劳务原因，北方重工集团有限公司按规定退回劳务工或解除劳务的，北方重工集团有限公司将参照劳动合同法及相关法律规定等，支付给上诉人相应的经济补偿。该主张属于双方因履行劳务派遣协议发生的纠纷，而本案系用人单位与劳动者之间的纠纷，即上诉人对被上诉人王蕊应承担的法律义务，故对上诉人的主张，本院不予支持。二审中经法庭询问上诉人对一审判决的经济补偿金及代通知金的数额无异议，本院对上诉人该项上诉请求不予支持。关于上诉人主张未休年休假计算标准应按照基本工资2200元计算的问题。因上诉人该项上诉主张缺乏法律依据，本院对上诉人该项上诉请求不予支持。综上所述，辽宁信诚人才服务有限责任公司沈阳分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由辽宁信诚人才服务有限责任公司沈阳分公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 娜审判员 孙 卓审判员 孙晓芳二〇二〇年八月五日法官助理黄琳书记员佟雪峰