湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终8392号上诉人（原审原告）：湖南省第八工程有限公司望城分公司，营业场所长沙市望城区金山桥街道梦洁路38号一、二层。负责人：晏开新。委托诉讼代理人：李红波，湖南汗青律师事务所律师。委托诉讼代理人：屈倩，湖南汗青律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：谢孝翠，女，汉族，1978年1月25日出生，住重庆市彭水县。委托诉讼代理人：曾国飞，湖南联合创业律师事务所律师。上诉人湖南省第八工程有限公司望城分公司（以下简称：第八工程公司望城分公司）与被上诉人谢孝翠工伤保险待遇纠纷一案，不服湖南省长沙市望城区人民法院（2020）湘0112民初1055号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。第八工程公司望城分公司上诉请求，请求判令：一、撤销一审民事判决并依法改判；二、一、二审费用由谢孝翠承担。事实与理由：一、一审法院以2018年度湖南省在岗职工月平均工资6108元/月为本案工伤保险待遇的计算基数没有依据。谢孝翠系灵活就业人员类，在无法举证证明其工资标准的情况下，依照相关规定，应以用人单位当地社会保险部门确定的参保单位职工年度月缴费最低基数确定计算谢孝翠工伤保险待遇的工资标准。根据2018年长沙市人力资源和社会保障局公布《长沙市社会保险费征缴管理中心公告》，应调整为2018年度长沙市灵活就业人员城镇职工基本养老保险的缴费基数低档2695元/月。二、停工留薪的期限认定错误，腰部椎骨折停工留薪期应包含桡骨干骨折停工留薪期，一审判决将其累加计算，明显不合理。综上，请求法院依法查明案件事实，撤销一审判决并依法改判。谢孝翠答辩称，一、一审法院认定事实正确，审理程序合法，适用法律正确。二、谢孝翠在工作时间、工作场所因工作原因所受损害属于工伤。三、谢孝翠与第八工程公司望城分公司已建立事实劳动关系，因工伤提出解除劳动关系有权享受工伤保险待遇。四、第八工程公司望城分公司主观认为应以用人单位当地社会保险部门确定的参保单位职工年度月缴费最低基数，即2018年度长沙市灵活就业人员城镇职工基本养老保险的缴费基数低档2695元/月作为计算谢孝翠工伤保险待遇的工资标准无事实和法律依据。谢孝翠与第八工程公司望城分公司没有签订劳动合同但存在事实劳动关系，依照相关规定，以2018年度湖南省在岗职工月平均工资6108元/月为本案工伤保险待遇的计算基数并无不妥。五、第八工程公司望城分公司主观认为谢孝翠停工留薪的期限应调整为2个月无事实和法律依据。根据有关规定，职工在工伤治疗期间应当停工留薪，停工留薪期工资可计算至定残前一日，一般不超过12个月。谢孝翠在本次工伤事件中损伤严重，经长沙市劳动能力鉴定委员会依法鉴定为工伤伤残等级为玖级，治疗41天后才勉强出院，实际休息8个月以上尚未完全恢复，仲裁委与一审法院确认停工留薪期为3个月已经照顾了第八工程公司望城分公司，谢孝翠尚有异议，但为减少诉累不愿过分纠缠。事实上，长沙市内五区法院判决玖级伤残的停工留薪期均为5个月左右，第八工程公司望城分公司要求调整为2个月不符合实际情况，且规避法律责任。六、一审法院作出的判决符合事实和法律依据，并未超过法律规定范围，法院应予以采纳并维持。第八工程公司望城分公司向一审法院提出诉讼请求，1、请求判决第八工程公司望城分公司不予支付谢孝翠一次性伤残补助金54972元、一次性伤残医疗补助金48864元、一次性伤残就业补助金48864元、停工留薪期工资18324元，护理费4100元、伙食补助费1435元；2、由谢孝翠承担本案诉讼费。一审法院认定，谢孝翠于2019年3月8日进入第八工程公司望城分公司承包的富兴学府名邸工程项目工作。2019年5月28日17时许，谢孝翠在富兴学府名邸工程项目8号栋第18层安装梁的底模板时，从钢管架上摔下受伤，随后到长沙医学院附属第一医院诊治，住院治疗41天（2019.5.28-2019.7.8）。经诊断为：腰椎骨折，右桡骨骨折，头皮血肿。住院医疗费已全部由第八工程公司望城分公司富兴学府名邸工程项目部支付。2019年6月18日第八工程公司望城分公司向长沙市望城区人力资源和社会保障局申报工伤，2019年9月30日经长沙市望城区人力资源和社会保障局依法认定谢孝翠为工伤，2019年12月3日经长沙市劳动能力鉴定委员会鉴定谢孝翠为伤残玖级。谢孝翠受伤后，就工伤保险待遇（包括一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金）与第八工程公司望城分公司进行协商，双方协商未果，谢孝翠向长沙市望城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，第八工程公司望城分公司不服仲裁裁决向法院提起诉讼。另查，谢孝翠属于灵活就业人员类，2018年度湖南省在岗职工平均工资为6108元/月。一审法院认为，2019年5月28日谢孝翠在上班期间受伤，经诊断为：腰椎骨折，右桡骨骨折，头皮血肿。2019年6月18日第八工程公司望城分公司向长沙市望城区人力资源和社会保障局申报工伤，2019年9月30日经长沙市望城区人力资源和社会保障局依法认定谢孝翠为工伤，2019年12月3日经长沙市劳动能力鉴定委员会鉴定谢孝翠为伤残玖级，谢孝翠依法应享受工伤保险待遇。第八工程公司望城分公司应当及时从工伤保险基金中报销医疗费（第八工程公司望城分公司已支付全部医疗费）、伙食补助费410元（10元/天×41天），伤残鉴定费722.5元。由于第八工程公司望城分公司在收到劳动能力鉴定结论30日内未办理工伤保险待遇申报手续，应由第八工程公司望城分公司按工伤保险待遇先行支付。谢孝翠在要求工伤保险待遇过程中，虽未直接提出解除劳动关系，但谢孝翠不再提供劳动的行为以及在协商过程中谢孝翠要求一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的行为，已表明劳动关系系谢孝翠自愿提出解除。根据《湖南省工伤职工停工留薪期分类目录》S32.0、S52.3综合考虑，谢孝翠受伤后暂停工作接受工伤医疗，其停工留薪期为3个月，医疗康复期为6个月，谢孝翠在停工留薪期内应享受原工资待遇，谢孝翠系灵活就业人员类，按2018年度湖南省在岗职工平均工资6108元/月为谢孝翠计算工伤保险待遇并无不妥，故第八工程公司望城分公司应当按原待遇支付谢孝翠3个月的停工留薪期工资18324元（6108元/月×3月）。劳动关系解除后，依据《工伤保险条例》第三十七条、《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条、第三十七条第二款的规定，谢孝翠可享受一次性伤残补助金54972元（6108元/月×9月）、一次性工伤医疗补助金48864元（6108元/月×8月）、一次性伤残就业补助金48864元（6108元/月×8月）。从谢孝翠的伤情及住院记录情况可知，谢孝翠受伤后对生活造成一定的影响，住院期间需专人护理，护理费4100元（100元/天×41天）。据此，依据《工伤保险条例》第十条、第三十条、第三十三条、第三十七条，《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第九条、第二十一条、第二十六条、第三十六条、第三十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、驳回第八工程公司望城分公司全部诉讼请求。二、确认谢孝翠应享受的工伤保险待遇为一次性伤残补助金54972元、一次性工伤医疗补助金48864元、一次性伤残就业补助金48864元、停工留薪期间的工资18324元、伙食补助费410元、护理费4100元、医疗费（已支付）、鉴定费722.5元，共计176256.5元。应从工伤保险基金中支付的工伤保险待遇由第八工程公司望城分公司先行垫付，限第八工程公司望城分公司在本判决生效后十日内支付工伤保险待遇176256.5元给谢孝翠。如第八工程公司望城分公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，适用简易程序减半收取5元，由第八工程公司望城分公司负担。本案二审期间，双方当事人均未提交证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案争议焦点为，一、谢孝翠受伤前月平均工资标准的认定。二、停工留薪期时长的认定。关于焦点一，《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第十六条规定，双方没有签订劳动合同或者劳动合同中没有约定工资标准或者工作不满1个月的，月工资标准参照适用其统筹地区上年度职工平均工资。谢孝翠与第八工程公司望城分公司未签订正式的劳动合同，其工资标准不明确。谢孝翠自进入涉案工地工作至受伤之日止未满一个月，第八工程公司望城分公司未实际发放谢孝翠工资，故谢孝翠工资标准暂不能确定。一审法院按照2018年度湖南省在岗职工月平均工资6108元/月，确定谢孝翠的工资标准，并作为本案工伤保险待遇的计算基数。并无不当，本院予以维持。第八工程公司望城分公司主张应按2018年度长沙市灵活就业人员城镇职工基本养老保险的缴费基数低档2695元/月计算谢孝翠的工伤保险待遇，于法无据，本院不予支持。关于焦点二，经查明，谢孝翠两处部位出现骨折，一审法院根据《湖南省工伤职工停工留薪期分类目录》S32.0、S52.3、谢孝翠的医疗诊断书以及工伤医疗情况，酌情认定谢孝翠的停工留薪期为3个月，并无不当，本院予以维持。综上所述，第八工程公司望城分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由湖南省第八工程有限公司望城分公司承担。本判决为终审判决。审判长  张玉霞审判员  王红兰审判员  刘文涛二〇二〇年八月五日书记员  周 荣附该案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。