云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云28民终992号上诉人（原审原告）：陶燕，男，1983年1月28日出生，汉族，身份证住址四川省泸州市江阳区，现住景洪市。委托诉讼代理人：胡波，云南博仲律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：西双版纳坤元房地产开发有限公司。住所地景洪市。法定代表人：谢金林，总经理。委托诉讼代理人：魏涛，云南律政律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：段义，男，1967年10月1日出生，汉族，身份证住址云南省西双版纳傣族自治州景洪市，现住景洪市。委托诉讼代理人：高慧明、曾子益，云南律政律师事务所律师。特别授权代理。上诉人陶燕与被上诉人西双版纳坤元房地产开发有限公司（以下简称“坤元公司”）、段义合同纠纷一案，不服景洪市人民法院作出的（2019）云2801民初3536号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陶燕的委托诉讼代理人胡波、被上诉人坤元公司的委托诉讼代理人魏涛、被上诉人段义及其委托诉讼代理人高慧明与曾子益到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陶燕上诉请求：1.撤销一审判决第二项，维持第一项，改判坤元公司返还保证金110万元、支付违约金110万元，段义对上述坤元公司债务承担连带责任。2.一、二审诉讼费由坤元公司、段义负担。事实与理由：一审判决驳回陶燕的合法诉请，属适用法律错误。一、一审判决置陶燕与坤元公司、段义之间客观存在且已履行交付保证金110万元的事实于无视，不遵循民事诉讼证据规则，不对陶燕提交的证据进行科学分析论证。录音证据“陶：段总，想和你联系一下关于2012年那110万元多久能还我？...这个项目你应该全额退款给我。约个时间，和曹律师，我们一起讲行吧？段：完全还款这个事情具体是什么情况我们大家都清楚。之前你说过退一部分，所以我们说谈一下。...你哪天有时间？...那按照你的说法我们就见面谈。”中，坤元公司认可通话录音、承认收取110万元、愿意退款但打算只退部分、愿意就此事协商。一审判决以“孤证”否定其证据效力，系严重错误。司法实践中，欲使录音、录像证据成为人民法院认定案件事实的有效证据，一般要具备以下四个条件：一是当事人出示的录音、录像证据未被剪接、剪辑或伪造，前后连接紧密，内容未被篡改，具有客观真实性和连贯性。二是录音、录像证据的取得必须符合法律规定。如果录音、录像证据的持有者采用了侵犯他人的隐私或者违反法律禁止性的规定，比如在其工作处所或者住所以窃听方式取得的录音资料，就属违反法律禁止性规定取得的证据，人民法院对其合法性则予否认。三是对方当事人没有提出反驳或反驳理由不成立。四是录音资料必须要有其他证据佐证。私自录音、录像取得的录音、录像资料能否作为证据使用，应当具体问题具体分析，一概肯定或者全盘否定都不可取。一般来说，只要谈话人意志处于自由的状态，谈话的内容也是其真实意思的表示，虽然录音、录像时其不知情，但这样的行为并不违法，而往往是债权人出于保护自身合法权益的无奈之举。本案中，陶燕提交的录音证据满足上述四要件，虽是擅自取得，但并没有因违反法律的禁止性规定而无效，因此，陶燕提交的录音证据并非孤证，一审判决未结合《银行取款业务回单》《收条》这两组证据分析，否则可以充分证明坤元公司、段义已收到保证金110万元，同时可以证明坤元公司、段义表示愿意履行返还保证的意思表示、并且该录音可以中断本案的诉讼时效。二、本案系建设工程施工合同纠纷，合同被确认无效，返还财产赔偿损失请求权的诉讼时效期间应从合同被确认无效之日起计算。首先，本案确认的案由系建设工程合同纠纷，在确认无效后，一方当事人请求另一方返还保证金的，诉讼时效期间从合同被确认无效之日起计算。因为合同无效之后，其中所约定的履行期限等条款均一并归于无效，故合同被确认无效时当事人才知道也应当知道可依据不当得利请求权向另一方主张退款，故诉讼时效应当从合同被确认无效之日起计算。其次，根据最高人民法院主流观点认为，合同被确认无效，返还财产赔偿损失请求权的诉讼时效期间从合同被确认无效之日计算。但合同履行期限届满，当事人没有履行或者没有完全履行合同的，以合同无效为由请求返还财产、赔偿损失的，诉讼时效期间从履行期限届满之日计算。若本案合同履行期限届满为竣工之日，则请求返还保证金110万元的诉讼时效从竣工之日起计算。再次，2008年《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第1条明确规定，当事人可以对债权请求权提出诉讼时效抗辩。由此可以推出，对于形成权的请求权是不能适用诉讼时效的。当事人基于无效合同产生的返还财产和赔偿损失的请求权系法院判决确认合同无效后所产生的法律后果。只有当建设工程合同被确认无效之后，因合同无效而引发的不当得利返还请求权方才成立，当事人才知道或者应当知道其权利受到侵害，该请求权的诉讼时效期间的起算事由方才出现，故诉讼时效从合同被确认无效之日起起算更为合理。一审判决擅自创设“因合同无效而产生的返还或赔偿损失请求权，则属于请求权的范畴”荒唐至极。因此，本案关于返还保证金110万元的请求权的时效应自（2019）云2801民初3536号民事判决生效之日起算。综上所述，陶燕诉请返还保证金110万元及支付违约金110万元的诉讼时效应自《建筑工程施工承包协议书》被法院确认无效之日起起算。坤元公司辩称，第一，一审判决认定事实正确，适用法律正确，应当依法维持。第二，陶燕的上诉请求不充分，事实不清楚。应当驳回。段义辩称，第一，赞同坤元公司的答辩意见。第二，陶燕是在起诉后的2019年8月2日才进行录音录制，该录音不能作为本案定案依据。其证明诉讼时效中断没有任何法律依据，在录音之前本案已经超过诉讼时效。第三，陶燕认为诉讼时效应当在合同确认无效之后起算没有任何法律依据。从起诉状反映的情况可以看出起诉之前就已经追要过保证金，因此不能以合同确认无效起算。合同确认之诉与返还财产之诉是两个不同的诉，返还财产之诉应该从知道或应当知道权利的侵犯之日起算。陶燕向一审法院起诉请求：1.确认坤元公司与陶燕签订的《建筑工程施工承包协议书》无效；2.由坤元公司返还保证金110万元；3.由坤元公司支付违约金110万元；4.由段义对上述坤元公司债务承担连带责任；5.由坤元公司、段义承担诉讼费。一审法院认定事实：2013年7月12日，陶燕、坤元公司双方签订《建筑工程施工承包协议书》一份，协议载明：由陶燕承包“西双版纳州反恐训练基地”项目，开工日期为2013年7月12日，竣工日期为2014年12月22日，协议签订生效5日内，陶燕必须将100万元保证金转入坤元公司指定的段义的账户，坤元公司应保证陶燕中标承揽到该工程，否则双倍退还保证金并赔偿陶燕未中标前所产生的一切费用，并就工程质量标准、工程结算价、工程款支付等其他权利义务做了约定。另约定双方共同认可项目委托单位所作的“西双版纳州反恐训练基地”项目工程预算书。合同签订后，陶燕于2013年7月15日向段义转账100万元；2014年1月6日，段义收到增加的保证金10万元。2014年8月8日，双方商定“因承包人保证金增加了拾万元（合计壹佰壹拾万元整），发包人自愿将本合同实际总价下浮5%降为4.5%，工程完工后多退少补”。2013年8月29日，中国人民武装警察部队西双版纳傣族自治州支队向坤元公司发出“关于委托坤元房地产开发有限公司对反恐训练基地、勐腊县工作的通知”，同意坤元公司垫资开展反恐训练基地及勐腊县中队营房建设工程的前期工作。事后，“西双版纳州反恐训练基地”项目被中国人民武装警察部队西双版纳傣族自治州支队发包给其他建筑公司承建，陶燕于2019年6月11日起诉。一审法院认为，本案双方当事人争议的焦点：一是合同的性质及效力问题；二是保证金应否返还、坤元公司和段义是否应承担违约责任支付违约金的问题；三是坤元公司、段义提出的诉讼时效抗辩是否成立的问题。关于争议焦点一，坤元公司受建设单位中国人民武装警察部队西双版纳傣族自治州支队委托对“西双版纳州反恐训练基地”项目开展前期工作与陶燕签订《建筑工程施工承包协议书》，从双方签订的《建筑工程施工承包协议书》中，其内容及意思表示均系以建筑工程施工为目的而订立，对工程承包范围、工期、工程质量、竣工结算、工程款拨付方式及保修条款等都有明确约定，符合建设工程施工合同的构成要件，应为建设工程施工合同。坤元公司、段义仅以《建筑工程施工承包协议书》中关于保证金退还的约定条款主张居间合同，不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，合同违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质的、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，建设工程施工合同应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定为无效。本案中，陶燕作为自然人，明显不具备建筑施工企业资质，更不可能参与工程的招投标，却还约定了坤元公司应保证陶燕中标承揽到该工程，故该份合同违反了法律、行政法规的强制性规定，应为无效合同。关于争议焦点二，根据《合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”之规定，坤元公司、段义因该合同取得的保证金应当予以返还。根据《合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”之规定，《建筑工程施工承包协议书》系无效合同，其自始没有法律约束力，故对陶燕要求坤元公司承担违约责任支付违约金110万元的诉讼请求，不予支持。关于争议焦点三，合同被确认无效后，坤元公司、段义因该合同取得的保证金应当予以返还，对此，坤元公司、段义提出了诉讼时效抗辩。合同无效制度是对合同自由的限制，是国家运用公权力对当事人民事行为所进行的主动干预，无效的原因主要在于其违法性，时间的经过不能改变无效的法律性质，故请求确认合同无效的，不应适用诉讼时效期间的规定。但因合同无效而产生的返还或赔偿损失请求权，则属于请求权的范畴，为促使当事人及时行使权利并维护民事秩序的稳定，应适用诉讼时效期间的规定，从当事人知道或应当知道权利被侵害时起算。根据双方签订的《建筑工程施工承包协议书》中关于保证金退还的约定，“…若甲方原因致使乙方未能中标，甲方双倍退还保证金及赔偿乙方未中标前所产生的一切工程费用”。一个工程是否开工，是否有机器设备进场，对于交了巨额保证金的陶燕来说，时时关注才是情理之中。在双方约定的开工日期陶燕未能进场施工，而工程已实际由他人施工的情况下，陶燕就应当知道其权利被侵害，其根据《建筑工程施工承包协议书》中关于保证金退还的约定向坤元公司、段义提出返还保证金的条件已具备，但至陶燕起诉主张返还已逾六年之久，且未能提交存在诉讼时效中止或中断情形的证据，应属怠于行使请求权的情形，故坤元公司、段义的诉讼时效抗辩理由成立，陶燕要求坤元公司、陶燕返还保证金110万元的诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条的规定，判决：一、确认陶燕与坤元公司于2013年7月12日签订的《建筑工程施工承包协议书》无效；二、驳回陶燕其他诉讼请求。案件受理费24400元，由陶燕负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人有争议的证据，本院认定如下：被上诉人段义提交的《建设工程施工合同及其附件》涉及的工程项目与一审法院认定的“事后，西双版纳州反恐训练基地项目被中国人民武装警察部队西双版纳傣族自治州支队发包给其他建筑公司承建，...”相印证，《建设工程施工合同及其附件》能证实本案涉案的西双版纳州反恐训练基地项目已于2013年12月4日由发包方中国人民武装警察部队西双版纳傣族自治州支队发包给四川金海建设有限公司，但不能证明被上诉人段义主张的上诉人陶燕参与涉案公司施工的观点。二审中，上诉人陶燕、被上诉人坤元公司、段义对一审判决认定的事实均无异议。双方当事人对一审判决认定无异议的事实，本院予以确认。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点：1.本案是否超过诉讼时效；2.坤元公司应否返还保证金110万元及支付违约金110万元；3.段义应否对返还保证金110万元及支付违约金110万元承担连带责任。本院认为，关于本案是否超过诉讼时效的问题。陶燕与坤元公司于2013年7月12日签订的《建筑工程施工承包协议书》，约定的工程项目为西双版纳州反恐训练基地，与2013年12月4日发包方中国人民武装警察部队西双版纳傣族自治州支队发包给四川金海建设有限公司的项目系同一项目，陶燕作为自然人当然不具备建筑施工企业资质，因此双方签订的合同无效，一审判决依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定认定《建筑工程施工承包协议书》无效是正确的。陶燕、坤元公司双方均应是明确知晓陶燕个人不具备建筑施工企业资质，陶燕也不可能因甲方的保证就取得涉案项目的中标。虽然无效合同确认不适用诉讼时效，但无效合同产生的财产返还请求权是受诉讼时效期间限制的。理论上所说的无效合同产生的财产返还请求权诉讼时效以合同被确认无效之日起算，是指合同没有约定履行期限和履行条件等情形。而本案中，陶燕与坤元公司签订的《建筑工程施工承包协议书》虽然没有实际履行施工行为，但约定了开工、竣工时间，还约定了保证金退还时间和方式以及违约责任等，同时还明确西双版纳州反恐训练基地项目的工程造价约为3000万元。陶燕按《建筑工程施工承包协议书》约定于2013年7月17日向元坤公司指定账户转入100万元保证金后，应当对涉案3000万元的项目实时关注，在2013年12月4日发包方中国人民武装警察部队西双版纳傣族自治州支队将本案涉及的西双版纳州反恐训练基地项目发包给四川金海建设有限公司承建时，陶燕就应当知晓涉案项目已被其他公司中标、其没有中标。因此，从2013年12月4日陶燕就应当根据双方约定的“甲方（坤元公司）应保证乙方（陶燕）中标承揽到该工程（乙方原因除外）。若甲方原因致使乙方未能中标，甲方双倍退还保证金及赔偿乙方未中标前所产生的一切工程费用。”向坤元公司主张退还保证金等，即使按陶燕之后增加保证金10万元的时间2014年8月8日计算诉讼时效起算日，诉讼时效也已超过。陶燕提出其向坤元公司主张过退还保证金，但未提交证据证实，其一审提交的与段义通话主张退还保证金的录音一审法院以该录音系孤证和未得到对方许可不具备合法性没有采信是恰当的。因此，本案不存在诉讼时效中止、中断情形，从2014年8月8日至起诉时（2019年6月6日），陶燕的主张已超过法定的诉讼时效期限。一审法院认定本案超过诉讼时效并无不当。陶燕上诉主张本案诉讼时效应以合同被确定为无效时作为诉讼时效的起算日就本案而言依据不足。关于坤元公司应否返还保证金110万元及支付违约金110万元以及段义应否对返还保证金110万元及支付违约金110万元承担连带责任的问题。由于陶燕诉讼主张已超过法定诉讼时效，坤元公司、段义抗辩诉讼时效的意见成立，一审法院判决驳回陶燕的诉讼请求正确。综上所述，上诉人陶燕的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24400元，由上诉人陶燕负担。本判决为终审判决。审判长 李 燕审判员 吕 勇审判员 玉 儿二〇二〇年八月七日书记员 杨护娇