湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终2133号上诉人（原审原告）：湖南宏一地产有限公司，住所地长沙市天心区书院路9号保利国际广场B2、B3栋N单元3320号。法定代表人：周刚。委托诉讼代理人：陈芳，湖南天地人律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾佳魁，湖南天地人律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马枫，男，1981年11月28日出生，汉族，住长沙市雨花区。委托诉讼代理人：李双红，湖南本章律师事务所律师。上诉人湖南宏一地产有限公司（以下简称宏一公司）因与被上诉人马枫劳动争议一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（以下称一审法院）（2019）湘0103民初9098号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宏一公司上诉请求：对于一审法院认定宏一公司属于违法解除马枫的劳动合同，且释明马枫可另行申请仲裁，要求宏一公司支付马枫违法解除劳动合同的赔偿金，请求二审法院确认一审法院认定错误，并请求二审法院依法予以纠正。事实与理由：一、一审判决认为上诉人对被上诉人以不能胜任工作为由进行调岗没有事实依据，是认定事实错误。1、被上诉人工作能力客观上不能胜任常务副总裁岗位，事实清楚，证据充分。被上诉人于2018年10月31日入职上诉人处，工作岗位为常务副总裁。被上诉人入职后，上诉人向各部门、各板块、各项目发布《关于规范宏一集团业务流程、文件审批和非文件流转类请示汇报的通知》，要求集团组织所有流程和文件由发起人所在部门负责人审核，集团总部相关部门负责人审批，常务副总裁终审，严禁越级、跳级签批；重要且紧急事项须电话或微信等非文件渠道请示汇报，须经部门负责人确认，由常务副总裁决策。上诉人基于对被上诉人工作能力及人品道德的高度认可和期待，以高薪高位聘请被上诉人。被上诉人对上诉人整个集团公司运营管理拥有决策权和终审权。但是，在双方合作过程中，被上诉人所表现出来的工作能力、工作方式、工作态度均不能与其岗位相匹配，且因其履职及决策失误给上诉人造成了重大损失和不利后果。一审查明相关事实如下：因被上诉人领导不利，导致上诉人被**瑶族自治县城市管理和综合行政执法局作出《行政处罚决定书》，该决定书认定上诉人于2019年1月14日在**县体育馆违章搭钢架，未经城市主管部门批准和审批，属违法行为，故决定责令限期改正，并罚款8000元。被上诉人于2019年3月7日签发《关于发布在建项目工程进度关键节点的计划要求的通知》，对相关项目的预售节点、预售节点完成指标、交楼联合验收时间等作了要求。但是，各项目的实际进度与计划进度严重不符，均未完成。被上诉人签发《关于各项目营销样板房完成计划的通知》，计划完成精装样板房11套，但实际仅完成5套。因被上诉人决策失误，督导不利，造成了上诉人处人力、财物方面的重大损失。2、经上诉人经理级及以上级别78名员工评价，大部分上诉人管理层员工认为被上诉人在工作能力及工作态度等方面不能胜任常务副总裁岗位。二、一审法院认为上诉人将被上诉人的岗位从常务副总裁调整至项目副总经理，大幅度调整了被上诉人的工作岗位和薪酬标准，存在明显不合理性，属于认定事实错误。1、上诉人基于被上诉人不能胜任常务副总裁岗，就调岗事宜与被上诉人进行了当面沟通，被上诉人明确同意岗位调整。上诉人与被上诉人于2019年7月6日就调岗事宜进行了详细的沟通，被上诉人明确同意去乐平项目任职。2、被上诉人与上诉人就调岗后的薪酬标准进行了初步沟通，上诉人没有就上诉人调岗后的薪酬标准作出任何决定。一审判决根据被上诉人提交的《职位及职级序列》，认定常务副总裁岗税前年薪为150万-300万，项目副总经理年薪为35万-70万，从而认定上诉人对被上诉人的薪酬标准进行大幅度的调整，具有不合理性。事实上，在调岗沟通中，上诉人与被上诉人就工资标准进行了初步沟通，因被上诉人要求按照原工资标准执行，上诉人没有表示反对意见。上诉人在《关于发布平乐项目人事任免的通知》中也未明确被上诉人的薪酬标准。被上诉人向一审法院提交的《职位及职级序列》是被上诉人自行编撰的制度，上诉人并没有下发启用。3、被上诉人拒绝去新岗位履职，也不再回原岗位工作，自2019年7月8日起不再向上诉人提供任何劳动。2019年7月6日，上诉人在《关于发布平乐项目人事任免的通知》中，免除了被上诉人常务副总裁岗位，任命其为平乐项目副总经理。被上诉人收到调岗通知后，拒不去新岗位就职，并于2018年7月6日起没有再去上诉人处上班。三、上诉人依据《劳动合同法》的规定，在被上诉人不能胜任工作的情况下，可以调整其工作岗位，在其拒不履行劳动义务时，有权解除双方劳动合同，解除劳动合同的决定经工会同意。上诉人与被上诉人解除劳动合同，从实体上、程序上均符合法律规定。四、双方争议过程中，上诉人发现被上诉人存在入职欺诈，双方签订的《劳动合同》应自始无效。被上诉人在与上诉人进行入职会谈时声称其还未从长沙旭辉房地产开发有限公司离职，如果以个人原因申请离职将会损失离职经济补偿14万元。同时，因长沙旭辉房地产开发有限公司为其支付了EMBA学费16万元，如果申请离职将需要向长沙旭辉房地产开发有限公司支付16万元的学费。为此，上诉人为弥补被上诉人的前述损失，支付了被上诉人从长沙旭辉房地产开发有限公司离职的经济补偿损失及EMBA学费赔偿共计30万元。后经上诉人调查核实，被上诉人从长沙旭辉房地产开发有限公司离职的时间为2018年8月14日，也就是说被上诉人与上诉人洽谈入职之前已经从长沙旭辉房地产开发有限公司离职，根本不存在离职经济补偿损失；同时，长沙旭辉房地产开发有限公司未安排过被上诉人上EMBA课程，根本不存在被上诉人需向长沙旭辉房地产开发有限公司支付16万元EMBA学费的事实。被上诉人为让上诉人支付前述费用，向上诉人提供了一份虚假的《离职证明》，《离职证明》上载明的离职时间为2018年10月29日。被上诉人以欺骗方式，虚假陈述向上诉人索要相关补偿，并提供虚假的入职材料，有违基本诚信原则，如果上诉人一开始就知晓上述真实情况，根本不会与被上诉人签订《劳动合同书》及《关于劳动报酬的特别约定》。马枫答辩称：一、一审法院关于违法解除的事实认定有依据，该事实足以认定上诉人解除与被上诉人之间的劳动关系属于违法解除。二、上诉人调岗的理由是集团经营发展需要，上诉人解除劳动关系的理由是被上诉人不服从调岗，但是在上诉人提交的证据中及上诉中是前后矛盾的，提交的证据是不服从调岗解除，但在上诉理由中以被上诉人不能胜任工作岗位为由来调岗并进而解除，完全是前后矛盾的。三、即使上诉人因集团发展需要进行调岗，也需要双方协商一致，并且是书面的形式进行确认，本案中调岗是不合理的，极大的降低了被上诉人的工资待遇和职位等级，因此导致上诉人因此为由来解除劳动关系也属于违法解除。四、上诉人向被上诉人送达了解除劳动合同通知书后，不让被上诉人回到原岗位工作，没收了被上诉人的门禁卡，导致被上诉人无法去原岗位工作，此后被上诉人立即申请劳动仲裁，要求继续履行原合同，足以说明被上诉人是有强烈意愿在上诉人处工作，而不是上诉人所述被上诉人以实际行动解除了与上诉人之间的劳动关系。五、上诉人称被上诉人存在入职欺诈，纯属虚构，其在没有提供任何证据证明的情况下，歪曲事实，有违诚实信用，恰恰相反在一审中上诉人提供的证据中足以说明上诉人支付给被上诉人30万元款项属于奖金，并且该30万元款项的发放经过上诉人的法定代表人及财务人员确认了该笔款项的性质，而并非上诉人所述的学费或经济补偿，同时被上诉人去上诉人处工作，是在已经从上一家单位离职之后，并不存在上诉人所称的欺诈。六、上诉人对被上诉人的调岗不具有合法性、合理性及正当性。2019年7月6日，上诉人向被上诉人送达加盖“湖南宏一集团”的公章的《关于发布平乐项目人事任免的通知》，而被上诉人与上诉人于2018年11月30日签订的《劳动合同书》上加盖的是“湖南宏一地产有限公司”的公章。故被上诉人没有与湖南宏一集团建立劳动关系，该调岗通知对被上诉人不具有约束力。上诉人在未与被上诉人协商一致的情况下，单方面将被上诉人的工作岗位由常务副总裁变更为项目副总经理，属于对劳动合同内容的重大变更。上诉人对被上诉人的调岗行为不具有合理性。调岗后的工作地点和薪资水平都不具有合理性。上诉人对被上诉人的调岗行为不具有正当性。七、上诉人以被上诉人“不服从调岗”为由解除劳动合同，属于违法解除。上诉人违法向被上诉人发出《解除劳动合同》后，被上诉人仍然按时去上诉人处报到，但是上诉人却安排保安不让其进门，被上诉人只好申请劳动仲裁。上诉人在被上诉人申请劳动仲裁后，虚设工会，伪造证据，旨在为其解除劳动合同提供借口。宏一公司向一审法院起诉请求：判令宏一公司无需继续履行与马枫签订的《劳动合同书》和《关于劳动报酬的特别约定》。一审法院认定：2018年10月18日，宏一公司向马枫送达《任职邀约书》，邀请马枫加盟宏一公司，担任常务副总裁职务，报到时间不迟于2018年10月31日，全年度薪酬基数为税前1500000元。马枫于2018年10月31日入职宏一公司，担任常务副总裁。2018年11月30日，宏一公司与马枫签订《劳动合同书》，约定宏一公司聘任马枫担任其公司常务副总裁一职，期限自2018年10月31日起至2022年1月30日止，试用期自2018年10月31日至2019年1月30日，试用期工资为70000元/月，试用期满后工资形式为：年薪=月薪部分+年终绩效考核部分，月薪部分固定薪酬标准为90000元/月。同日，宏一公司与马枫又签订《关于劳动报酬的特别约定》，约定：1、入职第一年，销售目标为30亿元。基本保障部分，年薪1500000元，月薪为税前90000元；绩效奖金部分，第一年销售额小于或等于15亿元时，马枫不享受绩效奖金，当第一年销售额大于15亿元时，马枫绩效奖金为800000元，当第一年销售额大于30亿元时，马枫绩效奖金为1500000元；2、入职第二年，销售目标为50亿元。基本保障部分，年薪2000000元，月薪为税前120000元；绩效奖金部分，第二年销售额小于或等于25亿元时，马枫不享受绩效奖金，当第二年销售额大于25亿元时，马枫绩效奖金为第二年销售额的万分之三；3、入职第三年，销售目标为80亿元。基本保障部分，年薪2600000元，月薪为税前150000元；绩效奖金部分，第三年销售额小于或等于40亿元时，马枫不享受绩效奖金，当第三年销售额大于40亿元时，马枫绩效奖金为第三年销售额的万分之三。马枫入职后，宏一公司向各部门、各板快、各项目发布《关于规范宏一集团业务流程、文件审批和非文件流转类请示汇报的通知》，要求集团组织所有流程和文件由发起人所在部门负责人审核，集团总部相关部门负责人审批，常务副总裁终审，严禁越级、跳级签批；重要且紧急事项须电话或微信等非文件渠道请示汇报，须经部门负责人确认，由常务副总裁决策。2019年7月6日,宏一公司向其公司各部门、各板快、各项目发布《关于发布平乐项目人事任免的通知》，决定任命马枫为平乐项目的副总经理，并免去其常务副总裁的职务。同时，宏一公司的人力行政部经理刘欢通过微信方式也将该通知告知马枫，马枫回复称，其认为该调岗在程序上和实体上均明显不当，并要求继续履行《劳动合同书》中约定的常务副总裁岗位和相应报酬。2019年7月8日，宏一公司作出并向马枫邮寄送达《离职（解除/终止）劳动合同通知书》，该通知书陈述马枫不服从公司因业务需要调整其工作岗位和工作地点的决定，故解除与其劳动关系，并要求其于三日内办理相关离职手续。宏一公司、马枫由此产生纠纷。后马枫向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求宏一公司继续履行2018年11月30日签订的《劳动合同书》及《关于劳动报酬的特别约定》，长沙市劳动人事争议仲裁委员会于2019年8月21日作出长劳人仲案字（2019）第827号《裁决书》，认为宏一公司未提供调岗理由成立的证据，也未提供调岗不调薪的证据，系违法解除劳动合同，故裁决继续履行宏一公司与马枫签订的《劳动合同书》和《关于劳动报酬的特别约定》。因不服该裁决书，宏一公司诉至一审法院。另查明,2019年5月5日，**瑶族自治县城市管理和综合行政执法局作出《行政处罚决定书》，认定宏一公司于2019年1月14日在**县体育馆违章搭钢架未经城市主管部门批准和审批，属违法行为，故决定责令限期改正，并罚款8000元。根据宏一公司的呈批件，**宏一.珊瑚海营销部分别于2019年5月6日、2019年5月23日向宏一公司请示，陈述**城市管理和综合行政执法局以**项目举办的“宏动永州，唱响**”明星演唱会未经城市主管部门批准和审批为由将**项目现场的布场器材进行了拆除、扣留以及行政处罚，经多次沟通无果，故请示公司集团能予以支付行政处罚金，以便于早日归还广告公司器材。该呈批件中的经办部门、项目负责人、集团相关部门、集团人力副总经理等均有签字、审批意见，但集团常务副总裁、集团董事长并无签字、审批意见。宏一公司陈述，马枫作为常务副总裁，存在严重不作为行为，不履行审批职责。马枫陈述，其并未收到该两份呈批件。2019年7月24日，**项目营销负责人李凝峰出具《**1.15演唱会情况说明》，陈述**项目于2019年1月15日在**民族体育馆举办明星演唱会，当日在布置场地时，城管人员对**项目布置的一系列道具提出异议，要求**项目出具申报的材料，李凝峰遂电话汇报马枫，但马枫答复称“就算和城管打一架也要把布场道具留下，完成布场”。**项目收到行政处罚决定书后，**项目两次呈报至马枫，但马枫直至2019年7月6日，仍未作出可行的处理方案。宏一公司还陈述，马枫于2019年3月7日签发了《关于发布在建项目工程进度关键节点的计划要求的通知》，对**珊瑚海项目、祁阳珊瑚海项目、祁山公馆、零陵珊瑚海项目、加州小镇项目、永州珊瑚海的预售节点、预售节点完成指标、交楼联合验收时间等作了要求，但是，上述各个项目的在建工程进度节点计划与实际预售时间严重不符，实际可达到预售时间严重延迟，给工程进度、销售、汇款等指标带来巨大压力，故马枫明显能力不足。宏一公司还陈述，根据马枫签发的《永州珊瑚海售楼部及样板房改造会议纪要》，马枫因一意孤行硬性确定每项工作完成时间，导致宏一公司最终未能拿到相应地块，造成重大经济损失。宏一公司还陈述，根据马枫签发的《关于各项目营销样板房完成计划的通知》，马枫未考虑项目现场实际情况，其计划完成精装样板房11套，但实际仅完成5套，剩余6套，除1套刚进场外，其余5套完全达不到进场装修施工的条件，故马枫能力完全与常务副总裁不符。2019年9月23日，宏一公司向各部门、子公司、各项目发布《关于进一步规范宏一集团业务流程合同文件审批及工作汇报机制的通知》，陈述宏一公司根据2019年6月24日会议纪要精神，公司组织架构进行了调整，即从总部-项目的二级管控模式调整为总部-城市公司-项目的三级管理模式，且目前新的组织架构进行顺畅，故公司研究决定，公司不再设置常务副总裁岗位，原属常务副总裁权责事项均直接由董事长审批。还查明，根据宏一公司2019年3月制定的《职位及职级序列》，常务副总裁的税前年薪范围为150万-300万，项目副总经理的税前年薪范围为35万-70万。一审法院认为，马枫自2018年10月31日入职宏一公司，担任常务副总裁，其接受宏一公司的劳动管理和工作安排，为其提供了有偿劳动，宏一公司亦向马枫支付了劳动报酬，双方之间存在劳动关系，故用人单位与劳动者应当全面按照劳动合同的约定履行义务。因宏一公司于2019年7月6日发布《关于发布平乐项目人事任免的通知》，任命马枫为平乐项目副总经理，并免去其常务副总裁的职务，遭到马枫拒绝，宏一公司遂于2019年7月8日解除了与马枫的劳动关系，但根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”，现宏一公司并无充分的证据证实马枫存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的情形，或本案存在符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的情形，故宏一公司陈述马枫能力不足，对其进行工作岗位调整，无事实依据，且结合宏一公司于2019年3月制定的《职位及职级序列》，常务副总裁的税前年薪范围为150万-300万，项目副总经理的税前年薪范围为35万-70万，故宏一公司免去马枫常务副总裁的职务，任命其为平乐项目副总经理的行为，明显较大幅度地降低了马枫的工资待遇和职务等级，即便宏一公司认为马枫不能胜任工作，其对马枫的工作岗位和薪酬标准作出如此大幅度调整，存在明显不合理性，马枫有权提出异议或拒绝调整，故宏一公司以马枫拒绝调整为由解除与马枫的劳动关系，违反了劳动合同法的规定，属于违法解除劳动合同行为。但是，鉴于宏一公司于2019年9月23日向各部门、子公司、各项目发布了《关于进一步规范宏一集团业务流程合同文件审批及工作汇报机制的通知》，陈述公司决议不再设置常务副总裁岗位，原属常务副总裁权责事项均直接由董事长审批，故宏一公司已经不再具备常务副总裁的工作岗位，该职位的相应职权也已经由董事长行使，故马枫要求继续履行《劳动合同书》和《关于劳动报酬的特别约定》，已经不具备客观条件，一审法院确认宏一公司、马枫之间签订的《劳动合同书》和《关于劳动报酬的特别约定》不再继续履行，马枫可另行申请仲裁，要求宏一公司支付违法解除劳动合同的赔偿金。据此，依照《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，判决：确认湖南宏一地产有限公司与马枫签订的《劳动合同书》和《关于劳动报酬的特别约定》不再继续履行。案件受理费10元，减半收取5元，由马枫承担。本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的相一致。本院认为，根据本案案情及双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一审法院认定宏一公司与马枫解除劳动合同属于违法解除劳动合同，且告知马枫可另行申请仲裁，要求宏一公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，一审法院的该认定有无不当。对此，本院分析如下：经审查，本案马枫的仲裁请求为宏一公司与其继续履行2018年11月30日签订的《劳动合同书》及《关于劳动报酬的特别约定》，故宏一公司与马枫解除劳动合同是否属于违法解除劳动合同及马枫可否向宏一公司主张违法解除劳动合同赔偿金不属于本案的审理范围，应通过另案诉讼予以审查认定。一审法院在一审判决本院认为部分的说理中直接认定宏一公司与马枫解除劳动合同属于违法解除劳动合同及马枫可以向宏一公司主张违法解除劳动合同赔偿金，一审法院的该认定不当，宏一公司针对一审法院的该认定提出的上诉请求成立。一审判决结果为确认宏一公司与马枫签订的《劳动合同书》和《关于劳动报酬的特别约定》不再继续履行，马枫未提出上诉，宏一公司的上诉请求亦未涉及一审判决结果，因此本院对一审判决结果予以维持。综上所述，一审判决说理有所不当，但裁判结果正确，双方当事人均无异议，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由湖南宏一地产有限公司负担。本判决为终审判决。审  判  长  黎 藜审  判  员  孟宝慧审  判  员  杨立平二〇二〇年八月一日法官助理郑丹妮书记员（兼）  郑丹妮