江苏省苏州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）苏05民初345号 原告：名高医疗器械（昆山）有限公司，住所地江苏省苏州市昆山市玉山镇吴淞江台虹路。 法定代表人：傅孟真，董事长。 委托诉讼代理人：章海兵，江苏海联律师事务所律师。 委托诉讼代理人：鲍欢欢，江苏海联律师事务所律师。 被告：罗必张，男，1953年5月22日生，台湾地区人，现住上海市。 委托诉讼代理人：李建，江苏嘉昆律师事务所律师。 原告名高医疗器械（昆山）有限公司（以下简称昆山名高公司）与被告罗必张损害公司利益责任纠纷一案，本院于2016年5月18日受理后依法组成合议庭，于2016年11月16日公开开庭审理了本案。原告昆山名高公司委托诉讼代理人章海兵，被告罗必张及其委托诉讼代理人李建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告昆山名高公司向本院提出诉讼请求，请求判令被告罗必张归还欠款人民币5311826.97元及承担本案诉讼费用。事实和理由：2004年6月至2012年12月期间，罗必张担任昆山名高公司法定代表人及董事长职务，在此期间多次以借支款、购房款等形式向昆山名高公司借支款项。截至2012年底，罗必张共结欠昆山名高公司人民币5311826.97元。在昆山名高公司财务审计时，罗必张在询证函上签名确认结欠昆山名高公司5311826.97元。从2014年5月起，罗必张不再担任昆山名高公司董事。后经昆山名高公司董事会、律师多次催讨，被告仍未归还欠款或提供该款用于公司事务的合法证明。根据《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第一百四十七条第二款的规定，罗必张违反董事、高管的忠实义务，挪用公司资金，损害公司利益，昆山名高公司为维护自身的合法权益，特向本院起诉，请求判如所请。 被告罗必张辩称：1、其从没有向昆山名高公司借款的意思表示，也没有向昆山名高公司借款。昆山名高公司所有支付给罗必张的款项为昆山名高公司代其股东泛特生化科技股份有限公司（以下简称泛特公司）及台湾名高生化科技股份有限公司（以下简称台湾名高公司）偿还罗必张欠款。这些还款在昆山名高公司的账上体现为“其他应收款”，是昆山名高公司账务处理问题，不是罗必张真正欠昆山名高公司款项。2、即使其确实欠昆山名高公司款项，也超过了诉讼时效，其已丧失胜诉权。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：昆山名高公司提交的证据6张斌的情况说明，系证人证言，基于证人未到庭，且未有其他证据予以佐证，故对该证据的真实性不予认定；证据7黄某的情况说明，基于黄某在出具该情况说明前已至本院出庭作证，接受双方当事人的质询，因此对其所述内容以其当庭陈述为准。罗必张提交的证据3泛特公司董事会决议、证据4台湾名高公司董事会决议未提交原件，且无其他证据佐证，故对上述证据的真实性暂不予认定；证据6系昆山名高公司专利信息，与本案所涉争议无直接关联性，故该证据不作为定案依据；证据7罗董国内股东往来统计表，该表格与昆山名高公司提交的付款凭证能相互印证，故对该证据内容的真实性予以认定；证据8审计调整事项报告系书证，罗必张提供了原件予以核对，对该证据的真实性予以认定；证据9、10系证人证言，证人未到庭，故对该证据的真实性不予认定；证据11电话录音及文字整理材料，该录音不违反法律强制性规定，亦无侵犯他人合法权益，且有相应的通话记录予以印证，故对该证据的合法性、真实性均予以认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2006年7月14日，昆山名高公司财务人员张斌发邮件给傅孟真，信件内容中记载到“尊敬的董事会董事：今传送罗董股东往来情况，报请董事会商议：1、大陆磨具罗董垫付款差异表，2、罗董股东往来明细表，3、萧小姐计罗董总账情况表（暂定），4、萧小姐计罗董往来明细表，5、台湾公司记账罗董往来明细表（93/7/20汇款入罗正己还款250万请董副总查实），6、台湾大陆罗董股东往来差额部分明细（请董副总再细查台湾公司的账）”。邮件一并抄送至黄某、罗必张、傅孟实、董承芳等人。 2006年7月19日，台湾名高公司的董承芳发邮件给张斌，信件中提到“张经理，罗董股东往来的台湾账目，今天上午已e-mail分别理清归还的250万元与5万及相关证明文件，至于差异的800余万……怡芬当时应该都和小葛沟通过，在怡芬的电脑档案中已找到当时就差异资料的沟通说明。如附档。”该邮件抄送了黄某、罗必张、傅孟实、傅孟真等人。 张斌在上述邮件打印件的空白处注明“本人张斌奉昆山名高公司董事长傅孟真先生之命，核对有关罗必张董事借资台湾名高公司账目事宜。经与台湾名高公司副总经理董承芳小姐核对无误，（罗必张）总计出借资金新台币23703168元，折算成人民币为5311826.97元。以上属实。” 2012年，昆山名高公司向罗必张发送《企业往来询证函》，询证函中载明“本公司聘请的上海建信八达会计师事务所有限公司正在对本公司财务报表进行审计，按照《中国注册会计师审计准则》的要求，应当询证本公司与贵单位的往来账项。下表所列数据出自本公司账簿记录，如与贵单位记录相符，请在本函下端‘数据证明无误’处签章证明；如有不符，请在‘数额不符需加说明事项’处详加指正。截至2012年12月31日，罗必张个人欠本公司5311826.97元，为其他应收款。本函仅为复核账目之用，并非催款结算。”罗必张在数据证明无误处签名。 根据昆山名高公司财务账册显示的内容，自2005年1月至2006年4月间，罗必张从昆山名高公司处共受领款项11172850元，其中罗必张于2006年4月28日向昆山名高公司转入500万元，两者相减计6172850元。昆山名高公司对上述罗必张从其公司的领款，在原始付款凭证上记载的摘要内容大部分为“归还罗董借款”、“股东借款”、“归还罗sir”、“股东往来-罗sir”等，一级科目记载的均为“其他应付款”，二级科目记载的均为“股东借款（罗sir）”。在付款凭单上制单人员葛章红、出纳人员萧某及财会主管黄某均有签章，在部分付款凭单上记载的付款用途为“抵销股东往来”。 2013年4月，昆山名高公司财务人员张斌向其公司各位高管出具《关于2012年度审计调整事项报告》（以下简称审计调整事项报告）一份，在该审计调整事项报告中载明：2012年度审计报告初稿依据以前老账对账目进行了调整，其中将台湾名高公司借款5311826.97元（原2004-2006年原始借款）调整为罗必张借款5311826.97元。关于罗董账目，当时2006年4月欠款10311826.97元，此事向傅董汇报，2006年5月罗董归还磊枫酒店还款500万，余款5311826.97元，张斌和台湾董副总核对过，董副总来过上海，之后台湾名高公司注销，也清理台湾名高公司账务，董副总知悉，2012年之后挂账昆山名高公司（2012年之前为台湾名高公司）其他应收账款-罗必张。2007年后，张斌每年都向昆山名高公司各位长官汇报此事，讨论到此项目时，都涉及台湾名高公司欠款罗董，一直没有处理方案。完成2012年度审计初稿后，由于拿不到罗必张531万的询证函，影响审计报告进度。此事张斌报告给董事长傅孟真和总经理季界平。2013年4月中旬，昆山名高公司董事长傅孟真就询证函之事找罗必张协商，确定由浙江中联公司以工程款项目开发票销账冲销此笔531万遗留账务，罗必张才同意在询证函上签字，仅作2012年度审计工作备案。 2014年7月10日，江苏海联律师事务所向罗必张发送《律师函》，要求罗必张自收函之日起一个月内返还所欠昆山名高公司的5311826.97元款项，否则将通过法律途径追究其法律责任。 罗必张收函之后委托江苏仕达律师事务所进行回函，回函称“截至2004年7月底泛特公司结欠罗必张台币31703168元。罗必张表示其中台币800万愿作为回购股份款自行吸收。除去此笔800万元，尚有23703168元（折合人民币为5311826.97元）未偿还给罗必张。当年昆山名高公司系泛特公司全资子公司。泛特公司的董事一致同意由其全资子公司代为清偿。具体操作过程中，财务人员称昆山名高公司不能以还款形式向罗必张付款。昆山开发区管委会王斌建议以罗必张借支的形式，将款还给罗必张。这笔款形式上是罗必张借支，实质上是昆山名高公司代其股东泛特公司清偿对罗必张的欠款。综上，不存在罗必张向昆山名高公司借款的事实，也不存在罗必张结欠昆山名高公司款项的情况。这一点还请向时任昆山名高公司相关财务人员及昆山开发区管委会王斌先生核实一下。” 2016年11月10日，在罗必张与张斌的电话通话中，张斌陈述到就罗必张征询函的事情其已经出具了审计说明，征询函只是为了审计，因为台湾名高公司和昆山名高公司的账目是平的，也即昆山名高公司账目上显示罗必张结欠公司款项，台湾名高公司账目上显示公司结欠罗必张款项，几次董事会开会都谈到这个问题，只是没有解决方案。罗必张的款项都用于给昆山名高公司购买机器设备和发工人工资，机器设备目前还由昆山名高公司的关联公司在使用。因其出庭会对昆山名高公司造成不利，因此其不出庭作证。 诉讼中，罗必张申请证人黄某和萧某到庭作证。证人黄某陈述，其以前为台湾名高公司的总经理、昆山名高公司的董事，罗必张为台湾名高公司的董事长，罗必张借款给台湾名高公司，对账后借款金额约为2000多万台币。后台湾名高公司解散成立了泛特公司，泛特公司与台湾名高公司的股权结构一样，泛特公司又投资设立了昆山名高公司。泛特公司的大股东、昆山名高公司的实际负责人傅孟实要求通过昆山名高公司偿还罗必张上述借款，因此其就按照这个意见进行操作。昆山名高公司提交的所有付款凭证上财务主管的章系其所盖，就是用于偿还对罗必张的欠款。 证人萧某到庭陈述，自昆山名高公司成立之时至2012年，其一直是昆山名高公司的财务人员。罗必张借款2000多万台币给台湾名高公司用于昆山名高公司的筹备工作，主要用来购买设备和支付工人工资。泛特公司作为昆山名高公司的股东，其董事长傅孟实提出来等昆山名高公司有闲余资金应先偿还结欠罗必张的款项。当时傅孟真、傅孟实、罗必张这几个董事口头商议确定此事。因此其作为财务人员就遵照执行。 另查明，昆山名高公司自2009年至2012年的联合年检报告显示，其公司各年度对罗必张的应收款分别为3857764.09元、4198299.09元、3857764.09元、5311826.97元。 再查明，昆山名高公司成立于2004年6月7日，成立时系外商独资企业，罗必张任公司董事长兼总经理，傅孟真任副董事长，黄某为公司副总经理。2005年4月，昆山名高公司的股东变更为泛特公司，泛特公司的法定代表人为傅孟实。 庭审中，昆山名高公司进一步明确其在本案中主张的为董事损害公司利益责任纠纷，而非借贷合同纠纷，具体是指罗必张违反《公司法》第一百四十八条的规定挪用公司资金的行为。 本院认为，本案原告诉被告损害公司利益责任纠纷，被告系台湾地区自然人，应当依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》确定法律适用。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十四条规定，侵权责任适用侵权行为地法律。本案被诉侵权行为发生在原告所在地，故本案应适用中华人民共和国法律。 本案的争议焦点在于昆山名高公司诉请罗必张挪用公司资金的主张是否成立。昆山名高公司主张罗必张在昆山名高公司任职期间利用职务上的便利挪用公司资金的行为，要求罗必张就此承担返还挪用款项的责任。该诉讼主张涉及公司法对公司董事忠实义务的规范。公司法第一百四十八条规定，董事应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务，不得挪用公司资金。所谓挪用公司资金，是指公司的工作人员利用职务上的便利，未经合法批准或许可而擅自动用单位资金归个人使用或者借贷给他人，但准备日后退还。利用职务上的便利是指公司、企业中具有管理、经营或经手财务职责的经理、财会人员、购销人员等，利用其具有的管理、调配、使用、经手本单位资金的便利条件，将资金挪作他用。就本案情况而言，昆山名高公司并未提交证据证明罗必张有挪用公司资金的行为，具体理由如下： 1、昆山名高公司主张罗必张挪用公司的款项系在2005年至2006年间形成，但是其所提交的付款凭证与其所主张的金额无法印证； 2、根据昆山名高公司2009年至2012年的年检审计报告显示，昆山名高公司与罗必张之间的应收款数额每年都在发生变化。昆山名高公司在本案中主张的是2012年罗必张签字的询证函中显示的金额，但其同时认为该金额系在2005年至2006年间形成，这与2009年至2012年审计报告显示的情况不符，昆山名高公司对此无法做出相应的解释； 3、昆山名高公司提交的所有的付款凭证上记载的支付款项事由均体现为“归还股东欠款”，为应付款，而非应收款，对此昆山名高公司未能作出合理解释； 4、昆山名高公司财务人员在邮件及审计事项说明中明确表示了2012年罗必张签字的询证函仅仅只是为了审计之用，而非罗必张结欠昆山名高公司款项，经过其与台湾名高公司的对账，确系台湾名高公司结欠罗必张款项，而将相应账目挂到昆山名高公司名下； 5、本案中多名证人的陈述与昆山名高公司财务人员在账目处理当时所做的说明均体现出罗必张受领涉案款项是经过昆山名高公司董事的授意，而非罗必张利用职务之便，擅自挪用； 6、根据本案证据显示，罗必张从昆山名高公司受领每一笔款项均履行了公司内部合法的审批程序，最终经由财务主管盖章确认而受领款项，而财务主管系执行公司董事对于支付罗必张款项的概括授意，因此罗必张受领涉案的款项不属于未经合法批准或许可的行为； 7、在罗必张受领涉案全部款项后，昆山名高公司已于2006年对罗必张与公司之间的账目进行过详细的核对，并且账目核对后的情况也已告知昆山名高公司的其他董事，据此可知，昆山名高公司的其他董事对于罗必张与其公司之间的账务往来是知晓且未提出反对意见。 综上，昆山名高公司主要依据罗必张签字的征询函主张罗必张挪用公司资金的损害公司利益行为，证据不足，本院不予支持。 依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十四条，《中华人民共和国公司法》第一百四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 驳回原告名高医疗器械（昆山）有限公司的诉讼请求。 案件受理费48983元，由原告名高医疗器械（昆山）有限公司自行负担。 如不服本判决，原告名高医疗器械（昆山）有限公司可在判决书送达之日起十五日内，被告罗必张可在判决书送达之日起三十日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。根据国务院《诉讼费用交纳办法》，同时应向江苏省高级人民法院预交上诉案件受理费（开户单位：江苏省高级人民法院，开户行：中国农业银行南京山西路支行，帐号：10×××75，汇款凭证复印件寄交本院）。 审 判 长  赵晓青 审 判 员  林银勇 代理审判员  徐飞云 二〇一七年九月十五日 书 记 员  朱雯俊 附：本判决适用法律条文 《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》 第四十四条侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。 《中华人民共和国公司法》 第一百四十八条董事、高级管理人员不得有下列行为： （一）挪用公司资金； （二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储； （三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保； （四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易； （五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务； （六）接受他人与公司交易的佣金归为己有； （七）擅自披露公司秘密； （八）违反对公司忠实义务的其他行为。 董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。