湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终7169号上诉人（原审被告）：湖北洲天建设集团有限公司，住所地湖北省孝感市孝南区杨店镇桃花驿大道。法定代表人：邹国青，系该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：罗三容，湖北山川律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴吉美，男，1964年12月27日出生，汉族，住湖北省红安县。委托诉讼代理人：吴新军，湖北今天律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦欢，湖北今天律师事务所律师。原审第三人：周国成，男，1968年3月21日出生，汉族，住湖北省孝昌县。上诉人湖北洲天建设集团有限公司因与被上诉人吴吉美、原审第三人周国成劳动争议一案，不服湖北省武汉市汉阳区人民法院（2019）鄂0105民初5599号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。湖北洲天建设集团有限公司的上诉请求：1.依法改判上诉人向吴吉美赔偿17915元，或将本案发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由吴吉美承担。事实与理由：一、一审法院适用法律错误，吴吉美与上诉人之间不存在劳动关系，吴吉美遭受的该事故伤害不属于工伤，其要求上诉人给付各项工伤保险待遇的诉讼请求不应得到支持。1.依据《中华人民共和国劳动法》规定，享受包括工伤在内的社会保险待遇的对象是与用人单位建立劳动关系的劳动者。武汉市汉阳区劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书以吴吉美与上诉人之间不存在劳动关系为由已驳回吴吉美要求确认其与上诉人存在劳动关系的仲裁请求，故吴吉美与上诉人之间不存在劳动关系，吴吉美无权向上诉人主张包括工伤在内的社会保险待遇。此外，武汉市人力资源和社会保障局于2019年8月9日作出编号（2019）第11号《工伤认定申请不予受理决定书》，以“吴吉美与湖北洲天建设集团有限公司无劳动关系，不能适用《工伤保险条例》”为由不予受理吴吉美的工伤认定申请，即吴吉美不是上诉人的职工，其遭受的事故伤害也没有认定为工伤，故吴吉美不能享受工伤保险待遇，其无权向上诉人主张工伤保险待遇。2、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四款及人社部【2013】34号《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条均是在劳动者遭受的事故伤害属于工伤的前提下确定工伤保险责任的承担主体的法律规定，如前所述，吴吉美遭受的该事故伤害没有认定为工伤，故不能直接认定上诉人承担用工主体责任。工伤保险责任的承担主体的研究和分析，并且，该规定的适用范围是行政案件，而本案是民事案件，因此一审法院适用《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条及人社部【2013】34号《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》第七条之规定，判令上诉人承担责任属适用法律错误。二、如上所述，吴吉美的各项损失应适用有关人身损害赔偿标准进行赔偿。根据武汉市汉阳区劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书和武汉市汉阳区劳动保障监察大队的《劳动保障监察调查（询问）笔录》查明的事实，结合吴吉美提交的其他证据材料可以明显地看出，该案实质是提供劳务者受损害责任纠纷，不能适用劳动争议解决途径处理，解决提供劳务者受损害责任纠纷的法律依据是《中华人民共和国侵权责任法》，相应地，吴吉美的伤残等级及误工期鉴定应当适用《人体损伤致残程度分级》及《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》进行评定，不应当适用《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》和《湖北省工伤职工留薪期管理办法》。吴吉美受伤后未住院，其伤情亦不构成伤残，因此上诉人只应赔偿吴吉美的误工损失17915元（53746元÷12个月×4个月）。三、吴吉美在这次事故中存在过错，应当自担30%-40%的损失。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，…提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”《建设工程安全生产管理条例》第三十三条规定“作业人员应当遵守安全施工的强制性标准、规章制度和操作规程。”木工施工作业是应当行稳站好，不得踩空，进行高空拆除作业时应当系好安全带，这些是建筑木工安全技术操作规程的最基本的要求，但吴吉美在这次拆除内架施工中怕麻烦、图省事，不系安全带，施工过程中没有安全意识，疏忽大意，导致脚踩空滑落受伤，其主观上的过错，是导致该事故发生的原因之一，自己应当承担30%-40%的损失。吴吉美答辩认为，一审认定事实清楚，适用法律正确。湖北洲天建设集团有限公司上诉无法律依据，请求驳回上诉，维持原判。周国成答辩称，希望与吴吉美调解。吴吉美向一审法院起诉请求：1.请求判令确认湖北洲天建设集团有限公司向吴吉美承担工伤保险待遇项下用工主体责任，并赔偿吴吉美各项损失共计217776.97元；2.本案工伤检查费705元由湖北洲天建设集团有限公司承担。一审法院认定事实：湖北洲天建设集团有限公司承包了武汉市汉阳区江堤街渔业村还建项目，湖北洲天建设集团有限公司将该项目中的木工项目分包给周国成。2018年12月，吴吉美经他人介绍在周国成招揽的木工班组中从事木工工作。2019年1月10日，吴吉美在该项目工地上20层拆除内架时受伤，后被送往医院住院治疗，周国成垫付了医疗费。2019年6月5日，吴吉美向武汉市汉阳区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求确认与湖北洲天建设集团有限公司存在劳动关系。2019年7月24日，该仲裁委员会作出阳劳人仲裁字（2019）第129号仲裁裁决：驳回吴吉美的仲裁请求。2019年8月9日，吴吉美向武汉市人力资源和社会保障局申请工伤认定。当日，该局出具不予受理决定书，内容如下：武汉市汉阳区劳动人事争议仲裁委员会作出阳劳人仲裁字（2019）第129号仲裁裁决书，裁决吴吉美与湖北洲天建设集团有限公司不存在劳动关系，吴吉美就此未向法院提出诉讼，根据以上情形不能确认双方之间建立了劳动关系，不能适用《工伤保险条例》进行工伤认定，决定不予受理。2019年8月14日，吴吉美向武汉市汉阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决该公司承担工伤保险待遇项目用工主体责任赔偿158964.67元。当日，该仲裁委员会出具阳劳人仲不字（2019）第53号不予受理通知书：因双方之间不存在劳动关系，不属于劳动仲裁受理的范围，决定不予受理。吴吉美不服向法院提起诉讼。2018年武汉市城镇就业人员平均工资为6139元/月。吴吉美向一审法院提交鉴定申请：要求依据职工工伤与职业病致残等级的标准对其伤残程度、停工留薪期进行鉴定。一审法院依法委托武汉市劳动能力鉴定委员会对此进行鉴定。2019年11月29日，武汉市劳动能力鉴定委员会出具复函：吴吉美工伤停工留薪期为四个月（自2019年1月10日至2019年5月9日止），致残等级为十级。一审法院认为，根据《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》第七条“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”之规定及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”之规定，湖北洲天建设集团有限公司将承包项目中木工业务转包给不具有用工主体资格的周国成，吴吉美在从事木工时受伤，用工单位湖北洲天建设集团有限公司依法应承担工伤保险责任。湖北洲天建设集团有限公司及周国成辩称其与吴吉美不存在劳动关系、不承担工伤赔偿责任。根据上述法律规定，用工单位存在违法分包情形，即使与劳动者不存在劳动关系，也应承担作为用工主体的工伤保险责任，湖北洲天建设集团有限公司的上述答辩意见，于法无据，不予采信。《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”吴吉美称口头约定工资为370元/日，每月工资为11000元，湖北洲天建设集团有限公司对此予以否认，一审法院认定按2019年湖北省建筑行业平均工资收入53746元，吴吉美一次性伤残补助金为31352元（53746元/12个月×7个月）。关于一次性医疗补助金和一次性就业补助金，《湖北省工伤保险实施办法》第三十六条规定：“五级至十级工伤职工与用人单位解除劳动合同、聘用合同，或者七级至十级工伤职工劳动合同、聘用合同期满终止的，分别由工伤保险基金、用人单位支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。以统筹地区上年度职工月平均工资为基数，一次性工伤医疗补助金标准：五级伤残为22个月，六级伤残为18个月，七级伤残为12个月，八级伤残为10个月，九级伤残为8个月，十级伤残为6个月；一次性伤残就业补助金标准：五级伤残为34个月，六级伤残为28个月，七级伤残为20个月，八级伤残为16个月，九级伤残为12个月，十级伤残为8个月。”吴吉美一次性工伤医疗补助金为36834元（6139元/月×6个月），一次性伤残就业补助金为49112元（6139元/月×8个月）。另外湖北洲天建设集团有限公司应支付吴吉美的工伤检查费705元。关于停工留薪期间工资差额，按2019年湖北省建筑行业平均工资收入计算，吴吉美停工留薪工资差额为17915元（53746元/12个月×4个月）。吴吉美主张护理费依据不足，不予支持。《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”用工单位湖北洲天建设集团有限公司没有为劳务人员吴吉美缴纳相关的工伤保险，应依法按工伤保险待遇项目和标准支付吴吉美的相关费用。综上，依照《工伤保险条例》第三十七条、第六十二条第二款、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定判决：湖北洲天建设集团有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付吴吉美一次性伤残补助金31352元、一次性工伤医疗补助金36834元、一次性伤残就业补助金49112元、停工留薪期工资差额17915元、工伤检查费705元，以上费用合计135918元；驳回吴吉美的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元由湖北洲天建设集团有限公司承担。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。一审查明的事实有证据证明，本院予以确认。本院认为，关于湖北洲天建设集团有限公司主张的其与吴吉美之间不存在劳动关系，吴吉美不属于工伤，其不应向吴吉美给付各项工伤保险待遇，吴吉美的各项损失应适用有关人身损害赔偿标准进行赔偿以及吴吉美在这次事故中存在过错，应当自担30%-40%的损失。湖北洲天建设集团有限公司的上述上诉主张与一审时的答辩意见相同，一审法院对上述焦点问题的相关事实及法律关系认定清楚，适用法律正确，辨析说理充分，本院不再赘述，故对湖北洲天建设集团有限公司的上述主张，本院不予支持。关于工伤等级鉴定意见的问题。一审法院依据吴吉美书面提出的鉴定申请，依法委托武汉市劳动能力鉴定委员会对吴吉美的工伤等级、停工留薪期进行鉴定。2019年11月29日，武汉市劳动能力鉴定委员会作出吴吉美致残等级为十级、停工留薪期为四个月的鉴定意见。庭审中湖北洲天建设集团有限公司对上述鉴定意见发表了质证意见。虽然湖北洲天建设集团有限公司对于上述鉴定意见有异议，但其未提供相反证据推翻上述鉴定意见，亦未向人民法院提出重新鉴定的申请，故一审法院按照该鉴定意见判决湖北洲天建设集团有限公司承担工伤保险责任符合法律规定，本院予以维持。综上，湖北洲天建设集团有限公司的上诉请求不能成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由湖北洲天建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴红兵审判员  胡 浩审判员  王 伟二〇二〇年八月十日书记员  赵艺嫚