浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终2016号 上诉人（原审原告）：宁波乐购生活购物有限公司。住所地：宁波市海曙区天一广场。 法定代表人：陈兵，该公司董事长。 委托诉讼代理人：赵小龙，北京市康达律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：宁波欢乐购广场开发有限公司。住所地：宁波市鄞州区首南街道茶亭。 法定代表人：王久芳，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王浙海，浙江导司律师事务所律师。 委托诉讼代理人：毛露璐，浙江导司律师事务所律师。 上诉人宁波乐购生活购物有限公司（以下简称乐购公司）、宁波欢乐购广场开发有限公司（以下简称欢乐购公司）因合同纠纷一案，不服浙江省宁波市鄞州区人民法院于2020年4月20日作出的（2018）浙0212民初15330号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 乐购公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判欢乐购公司双倍返还预付租金计1972302元，并支付以预付租金986151元为基数按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的利息；2.改判一审判决第三项为欢乐购公司支付乐购公司支付违约金27958230元；3.撤销一审判决第四项，改判欢乐购公司支付乐购公司律师费30万元；4.诉讼费由欢乐购公司承担。事实和理由：一审法院认定双方签订的协议合法有效，就应当尊重双方对“双倍返还预付租金”的约定。该预付租金实质是租金性质，与协议约定的违约金有本质不同，双倍返还预付租金是对欢乐购公司根本性违约的加倍处罚，而不是合同法意义上的双倍返还定金条款。一审法院没有判决双倍返还预付租金属于法律适用错误。在签订了《合作协议》之后，乐购公司根据双方约定，于2013年6月4日如约注册新公司并投入注册资金6200万元，设立项目公司是为了实现经营《合作协议》约定的大型超市的目的。相反，欢乐购公司在签订《合同协议》后，违背诚信原则，在合同履行期内擅自变更大型超市规划甚至取消建设大型超市的规划，属于故意、根本性违约行为。乐购公司注册新公司并投入巨额注册资金、租赁办公场所、支出职工工资、缴纳保险、上缴税费、购置办公用品等一系列的开发费和基本日常运营所需费用这一直接巨大损失。一审法院没考虑因欢乐购公司根本违约，损害乐购公司经营大型超市所能获得的更大预期利益。 欢乐购公司辩称：和上诉意见一致。涉案合同因租赁物未取得建设工程规划许可证而无效，因此，乐购公司主张租金和违约金没有依据。 欢乐购公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回乐购公司的全部诉讼请求或者发回重审；2.诉讼费由乐购公司承担。事实和理由：1.双方之间签订的《合作协议》及《补充协议》名为合作实为房屋租赁。因双方约定的租赁物缺乏有效的建设工程规划许可证，属于无效合同，一审法院对协议效力的认定存在严重错误。（1）从《合作协议》及《补充协议》约定的权利义务看，欢乐购公司的主要合同义务是按时交付符合协议约定要求的租赁物，乐购公司的主要合同义务是预付租金及支付各期租金。（2）双方在签约时约定的租赁物尚未建成，属于将未来可能建成的房屋进行预先出租。目前，我国法律法规对于房屋预先的租赁尚缺乏专门规定。依照最高人民法院及有关地方法院的司法实践，对于房屋的预租，仍应当参照适用房屋租赁的相关规定。（3）双方签约的时候，约定的租赁物尚不存在建设工程规划许可证，甚至还不存在合法的土地使用权证，所以该协议在签订时属于无效合同。2.涉案工程规划许可证的变更，存在不可归责于欢乐购公司的因素。（1）欢乐购公司确实曾于2014年9月26日获得宁波市规划局颁发的编号为建字第330212201400137号的建设工程规划许可证，但是该许可证不久失效。欢乐购公司在取得宁波市规划局于2018年5月24日颁发的编号为建字第330212201800045号建设工程规划许可证之后，虽然欢乐购公司据此进行了实际的施工建造，但该许可证已经没有超市的规划，其对应的建筑物已然不是涉案的租赁物。（2）导致该约定租赁物无法建造进而无法按约交付，其主因是几乎在欢乐购取得编号为建字第330212201400137号的建设工程规划许可证的同时，银泰商业（HK01833）所属的浙江银泰收购了约定租赁物区域对面的宁波罗蒙环球旗下大型购物中心，而当地政府出于避免同一商圈的商业形态同业化竞争等考虑，对于该约定租赁物所在区域的规划进行了调整，即终止原CEO国际街区项目方案，调整为宁波旺角商业广场项目方案。对于该规划方案的调整，有其市场因素和政府因素，单靠欢乐购公司事实上是无法予以主导和调整的。欢乐购公司拟建的含约定租赁物在内的建筑物，受到与当地街道签署的投资协议等制约，欢乐购公司在履行中只能服从政府的总体规划调整。在该规划方案调整的过程中，欢乐购公司并不存在擅自改变行为，且有及时与乐购公司进行沟通，力图在情势发生变更的情形下促成解决方案。3.即便如一审法院所认定该协议属于有效合同，结合乐购公司在履约终投入和实际损失来看，也不能达到1500万元之多，且乐购公司在规划方案改变后仍执意要求继续履行合同，已然完全不顾租赁物已不可能按约建成之事实，属于自身没有及时采取措施防止损失扩大，故一审法院理应调低协议约定的违约金。（1）对于实际损失的证据更大程度上由乐购公司持有，不能完全将这方面的举证责任让欢乐购承担，乐购公司对于其实际损失达到了1500万元应承担举证责任。（2）在双方签约时，乐购公司理应预计到过早地签署租赁协议其自身可能遭受法律风险，在当时不应也不可能对租赁物的经营使用形成确定性的预期利润，所以乐购公司要求赔偿超市经营的预期利润损失没有依据。 乐购公司辩称：和上诉意见一致。 乐购公司向一审法院起诉请求：一、解除乐购公司与欢乐购公司签订的《合作协议》、《转让协议》及《补充协议》；二、欢乐购公司双倍返还乐购公司预付租金计1972302元，并支付以预付租金986151元为基数按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的利息（自2014年3月8日起至2018年8月21日止暂定为208577.78元）；三、欢乐购公司支付乐购公司违约金1500万元；四、欢乐购公司支付乐购公司因本案支出的律师费30万元；五、欢乐购公司支付乐购公司因本案支出的差旅费、财产保全费及其他合理费用（以实际票据为准）。一审审理中，乐购公司变更诉讼请求为：一、解除乐购公司与欢乐购公司签订的《合作协议》、《转让协议》及《补充协议》；二、欢乐购公司双倍返还乐购公司预付租金计1972302元，并支付以预付租金986151元为基数按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的利息（自2014年3月8日起至2018年12月31日止暂定为248115.59元，之后继续计算至实际支付之日止）；三、欢乐购公司支付乐购公司违约金27958230元；四、欢乐购公司支付乐购公司因本案支出的律师费30万元；五、欢乐购公司支付乐购公司因本案支出的差旅费及其他合理费用（以实际票据为准）。 一审法院认定事实：2012年11月19日，欢乐购公司（当时名称为宁波银翔置业有限公司，于2013年3月5日变更为现名称，作为甲方）与特易购商业（浙江）有限公司（以下简称特易购浙江公司）（作为乙方）签订了《合作协议》一份，约定甲方将根据本协议约定在位于宁波市鄞州区以东、九曲港以南的地块（占地面积为29735平方米）建造一幢地下2层、地上4层的建筑物（包括约800个机动车停车位和约650个非机动车停车位，预计总建筑面积为68701平方米），建好后将其中19470平方米的建筑物（包括地上1层约3588平方米、地上2层约7771平方米、地上3层约7771平方米及地下1层约340平方米，均为预估面积，以下称租赁物业）出租给乙方用于开设大型超市，约定交付日为2015年4月30日，预计开业日为2015年10月31日，实际开业日不得发生在春节前后2周内，租金起算日为开业日或免租期届满次日较早发生之日；自实际交付日起，甲方应给予乙方180天的免租期，在免租期内，乙方可在租赁物业内进行装修及完成乙方负责的其他相关工程而无须支付租金；租期为20年，自租金起算日开始起算；除根据约定应作调整外，租金（其中30%为物业管理费）计算如下：前三个租约年内租金固定为1.10元／日／平方米，从第四个租约年开始直至租期届满，租金在每三个租约年末的租金基础上递增5%；乙方在甲方取得地块国有土地使用权证后15个工作日内、实际交付日后15个工作日内、开业日后15个工作日内，应分别向甲方支付相当于第一个租约年两个月的租金计1302868元作为预付租金，租金起算日后，乙方已预付的上述租金应抵作第一个租约年前6个月的租金；从第一个租约年第7个月开始至租期届满，乙方应每三个月预缴一期租金，乙方在收到甲方开具的正式发票后10个工作日内支付；甲方应不迟于2013年12月31日自费办理并取得土块的国有土地使用权证，并确保土地使用权类型为出让，土地用途为包含商业、住宅在内的用途，如甲方未按约在上述日期前向乙方提供地块的国有土地使用权证，乙方有权单方面以书面方式通知甲方终止本协议，并有权要求甲方赔偿乙方的损失并返还乙方已预付的租金；甲方应不迟于2014年6月30日自费办理并取得下列有关地块和建筑物建设且符合附件二、三的文件，包括：国有土地使用权出让合同、发展和改革委员会的项目立项批准文件、建设用地批准书（如适用）、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、环境影响评估报告及环保局批准意见、租赁物业可开设大型超市的商业网点规划批复文件；在约定交付日即2015年4月30日或之前，甲方应自费办理并取得所有建设工程所需且符合附件二、三的必要执照、许可、证书的批准，包括：建筑物所涉及全部工程（包括但不限于甲方工程和乙方工程）的消防设计审核意见书、污水排放许可证和污水纳管证明、地基和基础工程验收报告、建筑结构工程验收报告、隐蔽工程验收报告、建筑物环境保护验收文件、主体工程验收报告、主体工程消防验收合格证、建筑物整体竣工验收报告及备案登记证明；在开业日后六个月内，甲方应办理并取得建筑物和租赁物业的房屋所有权证或房地产权证，以及租赁物业的租赁许可证（如法律要求）；若甲方在约定日期前未能取得上述规定文件中的任何一项，甲方应采取一切必要措施（包括办理和取得在效力和内容上实质相同且经相关政府机关认可的替代文件，以保证乙方及时取得其在租赁物业合法营业并经营大型超市所需的一切批准文件；若甲方未能取得或延迟取得该等文件，甲方应承担本协议第21.1（1）条规定的违约责任；若甲方未能取得上述规定文件或未能采取上述规定的必要措施，导致乙方开业日推迟，则租金起算日应根据甲方迟延的天数相应顺延；双方确认并同意租赁物业建筑图和工程界面说明，甲方同意将乙方对租赁物业招牌和消防系统的设计并入建设工程设计图中；若相关政府部门颁发的建筑物建设工程规划许可证等政府批准文件所批准的内容与本协议附件中的租赁物业建筑图和工程界面说明不一致的，以政府部门的批准内容为准，并双方应据此另行协商有关租赁物业建筑图或工程界面说明的修改内容，如该修改内容导致乙方不能按照本协议约定使用租赁物业，或导致按照本协议约定目的使用会受到实质性负面影响的，乙方有权书面通知甲方解除本协议，并甲方应承担本协议第21.1（1）条规定的违约责任；在甲方取得租赁物业的建设工程规划许可证后的10个工作日内，甲方应向乙方出示该证原件并提供复印件，甲、乙双方须签订正式租赁协议；除非双方另行书面同意，正式租赁协议的条款和条件必须与本协议的实质内容相一致；在2012年12月31日前，乙方或乙方的关联企业（包括但不限于直接或间接拥有乙方的主体所直接或间接拥有的任何企业）应在建筑物所在地（宁波市鄞州区）设立一家具有独立法人资格的公司（即运营公司），乙方有权将本协议项下的权利义务转让给上述运营公司，而无须另行征得甲方同意，并甲方应与运营公司重新签订一份与本协议实质内容相一致的新的房屋预租合同或租赁合同；若发生乙方在应付租金日后的30个工作日内无正当理由不支付租金，或乙方未经甲方和相关政府机构的批准擅自改变租赁物业的根本用途等任一情形，且乙方在收到甲方书面通知其违约后30日内仍未纠正该违约行为，则甲方有权终止本协议。甲方应发出书面终止通知，在收到甲方书面通知后的30日内，甲方应返还乙方已支付但尚未到期的预付款项，乙方应承担本协议第21条规定的违约责任，乙方应根据相关法律、法规赔偿甲方因其违约行为所遭受的经济损失；若发生甲方未能在约定时限内取得地块的国有土地使用权证，或甲方未能在约定时限内取得相关文件，并在乙方给予的三个月改正期内仍未能取得该等文件，或甲方未能按约定交付日交付租赁物业，且于约定交付日后三个月内仍未交付等任一情形，且甲方在收到乙方书面通知其违约后30日内仍未纠正该违约行为，则乙方有权终止本协议。乙方应发出书面终止通知，在收到乙方终止通知后的30日内，甲方应返还乙方已支付但尚未实际发生的预付款项，并承担本协议第21条规定的违约责任，甲方应根据相关法律、法规赔偿乙方因其违约行为所遭受的经济损失，等等。该协议第21条专门对“违约责任”作了规定，即：“21.1约定交付日之前（1）甲方的违约责任：若甲方不履行或迟延履行其义务或擅自终止本协议，或者本协议或正式租赁协议由于甲方原因无效（包括但不限于甲方未按照有关政府部门颁发的规划许可建设建筑物及／或租赁物业导致本协议及／或正式租赁协议无效的情况），乙方有权按照有关法律规定要求甲方双倍返还依本协议有关规定已向甲方支付之预付租金和其它款项，且甲方应向乙方支付违约金［1500］万元。如上述违约金不足以赔偿乙方损失，甲方仍应负责赔偿该实际损失。（2）乙方的违约责任：若乙方不履行其义务或擅自终止本协议，甲方有权按照有关法律规定没收乙方支付之预付租金或其它款项，且乙方应向甲方支付违约金人民币［1500］万元。如上述违约金不足以赔偿甲方之实际损失，乙方仍应负责赔偿该实际损失。21.2约定交付日至租期届满或终止（1）甲方的违约责任：（ａ）若甲方未能按本协议约定于约定交付日或之前将租赁物业交付乙方使用，每延迟一天，甲方应按第一个租约年应付租金总额（按第9.2条标准租金计算，不包含任何租金减免的情况）的［0.3］%向乙方支付违约金。若甲方未能在收到乙方通知后五（5）日内支付违约金，乙方有权在应付租金中抵扣该等金额；（ｂ）若甲方不及时履行本协议约定的维修、维护责任，致使建筑物、租赁物业或其设备、设施发生损坏，造成乙方财产损失或乙方任何雇员人身损害的，甲方应依法承担赔偿责任；……（ｅ）非根据本协议约定或法律规定，甲方擅自提前终止本协议并收回该租赁物业的，甲方应当向乙方退还乙方已支付但尚未实际发生的预付租金和所有其他款项，并支付违约金人民币［三千万元］。若前述违约金不足以弥补乙方因此而遭受的损失的，甲方还应负责赔偿实际损失;……（2）乙方的违约责任：（ａ）若乙方无正当理由拖欠支付租金，每拖欠一日，应按拖欠金额的［0.3］%向甲方支付滞纳金；（ｂ）非根据本协议约定或法律规定，乙方擅自提前终止本协议的，乙方应当向甲方支付违约金人民币［三千万元］。若前述违约金不足以弥补甲方因此而遭受的损失的，乙方还应负责赔偿实际损失。第21.3若因甲方或其承包商、代理商、雇员和／或工人违反甲方义务或本协议的其它条款导致任何责任、索偿、诉讼、成本、支出、损失，甲方应赔偿乙方并使其免于遭受此类责任和损失。第21.4若因乙方或其承包商、代理商、雇员和／或工人违反甲方义务或本协议的其它条款导致任何责任、索偿、诉讼、成本、支出、损失，乙方应赔偿甲方并使其免于遭受此类责任和损失。”该协议第23条专门对“不可抗力”作了规定，即：“为本第23条之目的，‘不可抗力’是指非由任何一方原因引起的下列事件、情况或状态：（ａ）直接或间接地严重妨碍本协议的履行或对本协议的任何一方履行其义务造成重大不利影响，（ｂ）超出双方的合理控制范围，（ｃ）一方合理注意但不能避免或克服，包括地震、台风、洪水等自然灾害，战争、入侵、恐怖主义、民间骚乱、暴乱、火灾、爆炸、罢工。不可抗力事件也应包括由于政府在地块上或地块周边所实施的市政基础工程而导致乙方无法在租赁物业内开展其超市或商场营业的情形。第23.2若任何一方需要援用第23条，应在不可抗力发生后的合理期限内向对方发出通知并提供相关证明。……”2013年6月4日，特易购乐购商业（宁波）有限公司（以下简称特易购宁波公司）经注册登记成立，注册地址为宁波市鄞州区首南街道茶亭庵村李花桥村，注册资本为3100万元（于2013年7月10日实缴到位），后于2014年12月4日增资到6200万元（增资款于2017年6月5日实缴到位）。特易购宁波公司于2013年成立后，与特易购浙江公司、欢乐购公司签订了《转让协议》一份，约定自本协议生效之日起，特易购浙江公司将其与欢乐购公司于2012年11月19日签订的《合作协议》项下的权利义务全部转让给特易购宁波公司。2014年1月29日，欢乐购公司取得证号为甬鄞国用（2014）第14-05013号的国有土地使用权证，证载土地使用权面积为33458平方米。2014年，特易购宁波公司与欢乐购公司签订了《补充协议》一份，约定租赁物业预估面积变更为14737平方米（包括地上1层约3529平方米、地上2层约5345平方米、地上3层约5345平方米及地下1层约518平方米），特易购宁波公司预付租金金额相应变更，即在欢乐购公司取得地块国有土地使用权证后15个工作日内、实际交付日后15个工作日内、开业日后15个工作日内，特易购宁波公司应分别向欢乐购公司支付相当于第一个租约年两个月的租金计986151元；约定交付日变更为2016年12月31日，开业日预计时间变更为2017年6月1日；公用停车场停车位数量变更为790个机动车停车位及650个非机动车停车位。2014年3月7日，特易购宁波公司向欢乐购公司支付了第一期预付租金986151元。2014年9月26日，欢乐购公司取得宁波市规划局颁发的编号为建字第330212201400137号的建设工程规划许可证，载明欢乐购公司位于宁波市鄞州区首南街道陈婆渡片区ＣＰＤ3-01-07Ｂ地块Ａ建设项目的规划总建筑面积为155807.65平方米，其中13809.04平方米拟规划建设超市，并载明取得此证后一年内未取得施工许可证的，此证自行失效，如需延期，应当在期满前30日内提出申请。 2015年12月22日，宁波市鄞州区人民政府召开了第62次常务会议，会议听取了众多汇报，包括听取了宁波市鄞州区首南街道关于欢乐购项目有关情况的汇报，认为因受商业环境变化影响，客观上造成原项目方案无法执行。会议原则同意终止原CEO国际街区项目方案，调整为宁波旺角商业广场项目方案，原协议约定的乐购浙江区总部税收优惠政策不再执行;原协议约定的2000万元履约保证金转为新项目开发进度履约保证金；项目建成后，要求项目开发公司对主力店铺持有面积（不包括4万平方米的安置面积）超过2.5万平方米，由项目开发公司整体持有或整体出售，不得分割，主力店铺以外的部分商业用房允许分割出售；新项目竣工日期为2018年7月30日，逾期对项目开发公司处以2万元/日的罚款，逾期导致首南街道产生相关损失的，超过2万元/日部分的损失由项目开发公司承担。2016年1月8日，上述内容归入《宁波市鄞州区人民政府常务会议纪要》（〔2016〕1号）。 2016年6月7日，欢乐购公司发函给特易购浙江公司称：1.据政府告知，乐购大陆区整体被华润收购，且宁波门店全部已更名为华润万家超市。由此原因宁波市鄞州区人民政府常务会议于2016年1月形成会议纪要，要求欢乐购公司终止本项目原有方案，并限期进行调整报批，待新方案批复后方可执行。2.要求特易购浙江公司提供新的内部股东结构文件，以方便上报政府部门。3.需欢乐购公司提供的本项目证照及其他图纸等，欢乐购公司会尽快整理收集，待全部材料收集完成后提供给特易购浙江公司。2016年6月27日，特易购浙江公司、特易购宁波公司共同回函称：1.华润对TESCO中国大陆资产的总体收购对特易购浙江公司、特易购宁波公司的法人主体资格的存续和正常商业经营不产生任何影响，所谓宁波门店全部已更名为华润万家超市的说法与事实不符，双方协议项目并未更名，也不会更名，特易购浙江公司、特易购宁波公司股东未发生任何变更。2.欢乐购公司对项目方案和交付时间的变更违反《合作协议》的约定，是严重违约行为，特易购浙江公司、特易购宁波公司均不予同意。3.请欢乐购公司严格依据《合作协议》约定的交付时间及方案履行合同义务，对欢乐购公司的违约行为，特易购浙江公司、特易购宁波公司将依法主张违约责任。 2016年6月23日，宁波市规划局向欢乐购公司出具《规划审查意见回复单》，载明：欢乐购公司申报的宁波市鄞州区首南街道陈婆渡片区CPD3-01-07B地块A建设项目的《建设工程规划设计方案》[编号为（2016）建筑方60084号]申请事项，根据宁波市城乡规划及有关法律法规和技术规范要求，经研究回复如下：1.原则同意该项目规划设计方案；2.做好该项目节能设计，依据《民用建筑节能条例》相关规定，在办理建设工程规划许可证前取得区建设主管部门意见；3.其他未尽事项应以施工图审核为准；4.本方案有效期为一年，如需延期，应当在期满前30日内提出申请，申请次数不得超过两次，每次延期不得超过六个月，逾期未申请延期或延期申请未获批准的，本方案自动失效。 2017年1月3日，特易购宁波公司向欢乐购公司发出《纠正违约函》，指出欢乐购公司至今仍未按《合作协议》的约定向特易购宁波公司提供环境影响评估报告及环保局批准意见和租赁物业可开设大型超市的商业网点规划批复文件的原件并提供复印件，未在约定交付日或之前向特易购宁波公司提供《合作协议》约定的地基和基础工程验收报告、建筑结构工程验收报告等文件的原件并提供复印件，且至今未交付租赁物业，已严重违反了《合作协议》的约定，要求欢乐购公司收函后立即纠正上述违约行为，严格按《合作协议》的约定履行义务。2017年3月23日，欢乐购公司书面回复称：2016年1月8日宁波市鄞州区人民政府第62次常务会议纪要确定原方案终止，终止的原因是多方面的，包括但不限于项目地块在取得土地后，该土地周边商业项目的落地开发（原罗蒙环球城商业板块并购给银泰城），引进并运营了类似的业态，为避免同一区域业态重复和同质竞争；乐购大陆区整体被华润收购，宁波门店已更名为华润旗下的万家超市等原因。欢乐购公司于2017年1月7日收到特易购宁波公司发来的《纠正违约函》后，与其宁波、上海相关经办人员、负责人等通过电话、面谈等形式予以了沟通，同时再次声明存在欢乐购公司的商业利益受到重大不利（如税收优惠原因）。2017年3月8日下午，欢乐购公司又派员到上海与特易购宁波公司的法务长等领导当面沟通，双方初步达成共识：一、由欢乐购公司再次与项目当地政府及其相关部门沟通，就项目原方案终止后相关新方案的审批落实进展，届时以书面形式提交；二、按目前状态，原《合作协议》如不再继续履行，双方协商终止的话，欢乐购公司的处理方案，由欢乐购公司股东会决议后再回复。此后，欢乐购公司召开了股东会会议对相关事项进行了讨论，并到政府、街道等部门再次进行汇报并沟通，现回复如下：一、按项目原方案，原《合作协议》约定的建筑面积为19470平方米，后《补充协议》变更为14737平方米。现原CEO国际街区项目方案终止，新方案调整为宁波旺角商业广场项目方案，该方案的超市面积约4000平方米，且区位在地下室。就项目方案按2016年1月8日宁波市鄞州区人民政府第62次常务会议纪要的要求，欢乐购公司进行了申报，包括规划审查等政府部门正在按相关程序办理；二、致本项目合作的合同目的不能实现的原因系不可归责于欢乐购公司的原因，包括但不限于项目地块在取得土地后，该土地周边商业项目的落地开发（原罗蒙环球城商业板块并购给银泰城），引进并运营了类似的业态，为避免同一区域业态重复和同质竞争；乐购大陆区整体被华润收购，宁波门店已更名为华润旗下的万家超市；税收优惠取消；浙东总部落户等原因。合同还约定了不可抗力等情形；三、如双方协商一致终止原《合作协议》及《补充协议》，本着双方前期友好合作的过程，欢乐购公司可退还已收取的预付租金986151元，并补偿该款按银行同期贷款基准利率计算的利息，其余各自无涉。2017年3月31日，特易购宁波公司再次发函给欢乐购公司，要求欢乐购公司纠正违约行为。 2017年11月1日，乐购公司吸收合并了特易购宁波公司，即乐购公司继续存续，特易购宁波公司解散并办理注销登记，特易购宁波公司的原有债权债务及其他相关权利义务由乐购公司承继，原隶属于特易购宁波公司的两家分公司即宁波市集士港分公司、余姚南雷路分公司归属于乐购公司。当时被吸收合并时，合并协议记载特易购宁波公司的资产总额为8199.35万元，负债为16341.07万元，净资产为-8141.72万元，注册资本为6200万元。2018年4月18日，特易购宁波公司被核准注销登记。2018年5月10日，乐购公司领取了新的营业执照。 2018年4月18日，欢乐购公司向宁波市规划局鄞州分局递交了宁波市鄞州区首南街道陈婆渡片区CPD3-01-07B地块A建设项目《建设工程规划设计方案》审查申请。次日，宁波市规划局鄞州分局决定予以受理，并告之办理期限为20个工作日。2018年4月23日，宁波市规划局向欢乐购公司出具《规划审查意见回复单》，载明：欢乐购公司申报的宁波市鄞州区首南街道陈婆渡片区CPD3-01-07B地块A建设项目的《建设工程规划设计方案》[编号为（2018）建筑方60042号]申请事项，根据宁波市城乡规划及有关法律法规和技术规范要求，经研究回复如下：1.原则同意规划方案进入施工图设计阶段；2.进一步调整装卸车位、无障碍停车位的位置；3.该项目办理建设工程规划许可证前，西南角的地下室退界应征得相邻地块利害关系人的同意；4.该项目办理建设工程规划许可证前，西北角的临时售楼处应予以拆除；5.建筑外立面设置的广告位应另行审批；6.做好九曲河绿化带景观的衔接；7.原批准方案（2016）建筑方60084号同时作废；8.本方案有效期为一年，如需延期，应当在期满前30日内提出申请，申请次数不得超过两次，每次延期不得超过六个月，逾期未申请延期或延期申请未获批准的，本方案自动失效；9.做好该项目节能设计，依据《民用建筑节能条例》相关规定，在办理建设工程规划许可证前取得区建设主管部门意见；10.其他未尽事项应以施工图审核为准。2018年5月24日，欢乐购公司取得宁波市规划局颁发的编号为建字第330212201800045号的建设工程规划许可证，载明欢乐购公司位于宁波市鄞州区首南街道陈婆渡片区CPD3-01-07B地块A建设项目的规划总建筑面积为156402.42平方米，其中有商业建设规划，但无超市建设规划。 顶超（开曼岛）控股有限公司（TINGCAO(CAYMANISLANDS)HOLDINGCORP.，以下简称顶超公司）拥有“乐购”第35类商标类别的合法权利，该商标注册有效期限自2007年1月21日起至2027年1月20日止。顶超公司许可特易购浙江公司、乐购公司等公司有权使用上述商标，许可使用期限自2009年4月17日起至商标注册有效期限届满之日止，如商标注册有效期续展，本合同有效期自动延展，顶超公司有权根据自己的判断随时单方终止许可，且该终止立即生效。泰斯科百货有限公司（TESCOSTORESLIMITED，以下简称泰斯科公司）拥有“TESCO”第35类商标类别的合法权利，该商标注册有效期限自2010年11月5日起至2020年11月5日止。泰斯科公司许可特易购浙江公司、乐购公司等公司有权使用上述商标，许可使用期限自2009年4月17日起至商标注册有效期限届满之日止，如商标注册有效期续展，本合同有效期自动延展，泰斯科公司有权根据自己的判断随时单方终止许可，且该终止立即生效。 2018年5月31日，特易购浙江公司与北京市康达律师事务所（以下简称康达律所）签订了《专项委托代理协议》一份，约定特易购浙江公司就其与欢乐购公司合作协议纠纷一案，拟向宁波市中级人民法院提起诉讼，现委托康达律所代理，康达律所接受委托，指派赵小龙律师团队为特易购浙江公司的代理人，负责代理该案一审代理工作，代理费包括基础代理费和风险代理费，基础代理费为30万元，特易购浙江公司收到康达律所开具的增值税发票后7日内一次性支付；风险代理费以特易购浙江公司获得一审法院法律文书确认支持的违约金金额（即胜诉金额）为收费基数，若胜诉金额低于100万元（不含本数），不计收风险代理费；若胜诉金额等于或高于100万元但低于1000万元（不含本数），则按照胜诉金额的5%收取；若胜诉金额等于或高于1000万元，则按胜诉金额的10%收取，特易购浙江公司收到一审法院法律文书及康达律所开具的增值税发票后7日内一次性支付；康达律所律师办案过程中发生的实际差旅费包含在一般代理费用和风险代理基础费中，等等。2018年6月28日，康达律所向特易购浙江公司开具了价税金额为30万元的增值税发票一份。2018年8月28日，特易购浙江公司向康达律所支付了律师费30万元。 一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第八十八条规定：“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”根据欢乐购公司与特易购浙江公司、特易购宁波公司签订的涉案《转让协议》，可以确定经欢乐购公司同意，特易购宁波公司已承继了特易购浙江公司在涉案《合作协议》项下的全部权利义务，特易购宁波公司已成为该合同新的相对方。涉案《合作协议》对此亦有事先约定，即新设运营公司成立后由新设公司承继全部权利义务。《中华人民共和国民法总则》第六十七条第一款规定：“法人合并的，其权利和义务由合并后的法人享有和承担。”因乐购公司吸收合并了特易购宁波公司，故乐购公司成为本案新的合同相对方。因此，涉案《合作协议》、《补充协议》的合同相对方现为乐购公司与欢乐购公司。该两份协议意思表示真实，内容不违反法律、行政法规效力性、强制性规定，应为合法有效，双方均应全面依约履行各自的义务。根据该两份协议的约定，欢乐购公司有按照乐购公司的特定要求建造大型超市建筑物并在约定期限内交付给乐购公司租赁使用的义务。涉案《合作协议》对协议约定的上述标的物的交付期限有明确约定，后双方又签订《补充协议》对原定交付期限作了推迟，即由原定交付期限2015年4月30日前推迟到2016年12月31日前（推迟了一年八个月的时间）。之后，欢乐购公司在2014年9月已取得建设工程规划许可证，已获准建设上述大型超市建筑物，但欢乐购公司怠于建设该大型超市建筑物，且在2016年未征得当时的项目运营公司特易购宁波公司的同意即擅自改变原工程建设规划方案，仅计划建设超市面积约4000平方米，且区位在地下室，同时迟迟未获得建设工程规划许可证。欢乐购公司认为此系因政府政策原因，导致不能按原定工程建设规划方案执行，构成不可抗力事件，对此不予认同。不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。欢乐购公司在2014年9月已取得建设工程规划许可证，其完全可以开工建设，但其却怠于建设，这更多应是其自身原因所在，后改变原定工程建设规划方案也是其自主行为，政府并无权干涉，政府在其中起到的应是一种指导、监督、协调作用，欢乐购公司怠于执行原定工程建设规划方案才是原定方案随势态变化而改变的最根本原因，此情形显然不构成不能克服、不能避免的不可抗力情形，故欢乐购公司抗辩称存在不可抗力事件导致合同无法履行的主张不能成立，不予采纳。欢乐购公司又抗辩称乐购公司也存在违约行为，比如未在涉案《合作协议》约定的2012年12月31日之前在宁波市鄞州区设立运营公司，而是推迟到2013年6月4日才设立，且设立后未将在浙东地区的企业收入税收统一向宁波市鄞州区首南街道缴纳，导致政府本答应给欢乐购公司的优惠予以取消；另外在2014年乐购大陆区整体被华润收购，宁波超市门店已更名为华润万家超市，这与当初引入乐购品牌的初衷完全不符。对此，从涉案《合作协议》的相关约定来看，新设运营公司应是项目运营的客观需要，并非双方约定的特定义务，且无证据证明涉案《合作协议》签订时有将乐购在浙东地区的企业收入税收缴纳情况作为合同履行的先决条件，而乐购被华润收购，乐购品牌并非不可再使用，且若欢乐购公司认为该事件发生对其构成重大不利影响，自应当时就提出，而非等到自身主要义务未履行拟改变原定工程建设规划方案时再提出。因此，对欢乐购公司的上述抗辩主张亦不予采纳。《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”本案中，欢乐购公司未在约定期限内向乐购公司交付合同标的物，且在宽限期三个月内仍未交付，构成根本性违约，乐购公司依约有权解除涉案《合作协议》、《补充协议》。因涉案《转让协议》系属一种证明性文件，即凭该文件可证明涉案《合作协议》项下的权利义务已概括转让给了新的主体，并不产生新的权利义务，显然不应成为行使合同解除权的对象，故乐购公司诉请中将涉案《转让协议》亦列为行使合同解除权的对象不妥。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条、第九十八条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。涉案《合作协议》第21条对违约方应承担的违约责任作了明确约定，从第21.1条与第21.2条的区别约定来看，应为两种不同情形的违约责任约定，第21.1条应为合同标的物尚未交付前发生违约时所需承担的一种违约责任，第21.2条则应为合同标的物交付（包括延迟交付）后发生违约时所应承担的一种违约责任（如该条款约定“乙方有权在应付租金中抵扣该等金额”，说明合同标的物此时已事实交付，才可能以应付租金冲抵迟延交付违约金；如该条款约定“甲方不及时履行本协议约定的维修、维护责任，致使建筑物、租赁物业或其设备、设施发生损坏”，说明合同标的物已交付并已实际在租赁使用，才可能需要维修、维护；如该条款约定“甲方擅自提前终止本协议并收回该租赁物业”，说明合同标的物已交付，才可能存在擅自收回的问题；再比如该条款约定“乙方无正当理由拖欠支付租金”，说明合同标的物已交付并开业，才可能存在拖欠租金的问题，且此时原支付的预付租金已抵作合同期内租金，故未再约定预付租金双倍返还或没收的定金罚则）。据此，因欢乐购公司在约定交付日2016年12月31日及此后宽限期三个月内不能交付合同标的物，故乐购公司要追究欢乐购公司的违约责任只能依据涉案《合作协议》第21.1条的约定来追究，而不能依据第21.2条的约定来追究。因此，对乐购公司依据涉案《合作协议》第21.2条的约定来追究欢乐购公司部分违约责任的主张不予采纳。涉案《合作协议》第21.1条约定乐购公司交付的预付租金在乐购公司违约时将被没收，而在欢乐购公司违约时要双倍返还，该约定具备定金罚则的实质内容，故该预付租金实属定金性质，同时该条款又约定违约方应支付守约方违约金1500万元，即该条款既约定了定金条款，又约定了违约金条款。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”的规定，乐购公司对约定的定金和违约金条款只能择一适用，不能重复选择适用。鉴于乐购公司已主张了违约金1500万元，故其不应再主张双倍返还预付租金（定金），而只能要求欢乐购公司单倍返还已收取的预付租金（定金）。涉案《合作协议》已明确约定了固定金额的违约金条款，乐购公司据此要求欢乐购公司承担违约金1500万元，因欢乐购公司虽称该违约金请求数额过高，但并未提供证据证明上述违约金约定过高，故对乐购公司提出的该部分诉讼请求，予以支持。乐购公司一审庭审中主张因欢乐购公司违约给其造成亏损8141.72万元，依据是其提交的《公司合并协议》中关于特易购宁波公司净资产为-8141.72万元的记载，且不论该记载是否真实，即使真实，根据该《公司合并协议》，当时特易购宁波公司名下有两家分公司即宁波市集士港分公司和余姚南雷路分公司，该亏损也有可能是该两家分公司实际经营亏损所产生，故乐购公司亦无证据证明其损失金额高于约定的违约金1500万元。乐购公司主张的预付租金被占用期间的利息损失及实现债权的费用包括律师费、差旅费等费用应为乐购公司的实际损失或可能损失，在支持乐购公司主张的上述违约金1500万元时已有考量，且乐购公司在欢乐购公司违约后亦有止损义务，故乐购公司诉请主张预付租金被占用期间的利息损失及支出的所谓律师费（实际上乐购公司主张的30万元律师费亦非乐购公司支出的，而是特易购浙江公司支出的）、差旅费，不予支持。但在乐购公司起诉之后，欢乐购公司仍未返还所收取的预付租金，应承担相应的利息损失。综上，对乐购公司提出的解除其承继的特易购浙江公司、原特易购宁波公司分别与欢乐购公司签订的涉案《合作协议》、《补充协议》，欢乐购公司返还预付租金986151元并赔偿本案起诉之后的利息损失，同时承担违约金1500万元的诉讼请求部分，予以支持；对其余部分诉讼请求，则不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第六十七条第一款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十八条、第九十三条第二款、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十六条、第一百一十七条，《中华人民共和国担保法》第八十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、解除原告宁波乐购生活购物有限公司承继的特易购商业（浙江）有限公司、原特易购乐购商业（宁波）有限公司分别与被告宁波欢乐购广场开发有限公司签订的《合作协议》、《补充协议》；二、限被告宁波欢乐购广场开发有限公司于判决生效后十五日内返还原告宁波乐购生活购物有限公司预付租金986151元，并赔偿该款自2018年10月26日起至2019年8月19日止按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算的利息损失及自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失；三、限被告宁波欢乐购广场开发有限公司于判决生效后十五日内支付原告宁波乐购生活购物有限公司违约金1500万元；四、驳回原告宁波乐购生活购物有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费194193元，财产保全费5000元，合计199193元，由原告宁波乐购生活购物有限公司负担76476元，由被告宁波欢乐购广场开发有限公司负担122717元。 二审中，当事人未提交新证据。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为：双方当事人签订《合作协议》和《补充协议》，约定欢乐购公司在约定的期限和区域建造房屋，将约定的部分面积出租给乐购公司用于开设大型超市。但此时租赁的房屋尚未实际建造不存在违反规划的问题，而欢乐购公司在建造房屋之时必须依法取得规划许可证，故欢乐购公司以双方约定的租赁房屋缺乏规划许可证为由主张《合作协议》无效，显然理由不足。因欢乐购公司未能在约定的期限内建造房屋，致使乐购公司开设大型超市的合同目的无法实现，故乐购公司有权主张解除双方签订的《合作协议》和《补充协议》。《合作协议》约定，在甲方（欢乐购公司）不履行或者迟延履行或者擅自终止本协议，乙方（乐购公司）有权按照有关法律规定要求甲方双倍返还依本协议约定已向甲方支付的预付租金，且甲方应向乙方支付违约金1500万元。分析上述约定，其中的“预付租金”具有定金的法律特征，故一审法院认定该“预付租金”为定金并无不当。《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”因双方当事人的约定，既有定金又有违约金，一审法院结合案情支持乐购公司主张的违约金未支持其主张的双倍返还预付租金，于法有据也无不当。乐购公司既主张违约金又主张欢乐购公司双倍返还预付租金缺乏法律依据。双方约定的违约金为1500万元，但双方当事人均未能举证乐购公司因欢乐购公司违约造成损失的确凿证据，故一审法院对双方约定的违约金予以确认，并认定违约金涵盖了乐购公司包括律师费在内的其他损失，应属合理。欢乐购公司主张调低约定违约金数额的依据不足，本院难以采信。 综上所述，宁波乐购生活购物有限公司、宁波欢乐购广场开发有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费301459元，由宁波乐购生活购物有限公司负担107266元、宁波欢乐购广场开发有限公司负担194193元。 本判决为终审判决。 审判长  黄永森 审判员  朱亚君 审判员  赵保法 二〇二〇年八月十二日 书记员  桂红艳 ??28? ??27?