湖北省保康县人民法院刑 事 判 决 书（2016）鄂0626刑初51号公诉机关保康县人民检察院。被告人章立桐，男，1980年2月12日出生于广东省潮州市，汉族，大学文化，个体工商户，户籍地：广东省潮州市枫溪区，住广东省潮州市湘桥区。因涉嫌犯诈骗罪，2015年8月31日被抓获，次日被保康县公安局刑事拘留，同月30日被逮捕。2016年8月10日经本院决定对其取保候审,2017年8月7日本院决定继续对其取保候审。经本院决定，保康县公安局于2017年9月30日对其执行逮捕，现羁押于保康县看守所。辩护人姚圣华，湖北思扬律师事务所律师。襄阳市中级人民法院以〔2016〕鄂襄阳中刑指字第110号指定管辖决定书，指定本院管辖章立桐涉嫌诈骗一案。保康县人民检察院以鄂保检刑诉〔2016〕31号起诉书指控被告人章立桐犯诈骗罪，于2016年5月12日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。保康县人民检察院指派检察员程哲军出庭支持公诉，被告人章立桐及其辩护人姚圣华到庭参加诉讼。在诉讼过程中，保康县人民检察院以需补充侦查为由，两次建议本案延期审理，本院分别于2016年8月5日、12月2日决定延期审理；后经上一级法院批准本案延长审理期限三个月；期限届满，经最高人民法院批准本案延长审理期限三个月。现已审理终结。保康县人民检察院指控，2015年2月12日，被告人章立桐使用其妻谢某身份信息在深圳市市场监督管理局投资注册成立了深圳市贰零贰零电子商务有限公司，章立桐为该公司实际控制人。同年3月31日使用该公司营业执照在天猫商城开设“米默旗舰店”，销售电子产品及相关配件。2015年5月，章立桐在“米默旗舰店”上架单价分别为188元、199元的两款自拍杆并开展好评全额返现活动。5月11日至5月20日，两款自拍杆交易成功3769笔，金额为732882元；5月13日至5月23日，章立桐只全额返现了部分订单后，下余1847笔金额354166元拒绝全额返现。后被告发归案。针对上述指控，公诉机关当庭宣读和出示了涉案自拍杆等物证照片，接警登记、归案经过、户籍信息、淘宝购买记录等书证，证人黄某1、苏某1、庄某、周某、黄某2、谢某等证言，被害人古某、王某、丁某等人的陈述，电子数据及被告人章立桐的供述等证据材料。公诉机关认为，被告人章立桐以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人章立桐对指控事实和罪名均有异议，辩解其没有实施诈骗活动，是与消费者之间的纠纷，不构成诈骗罪。其和公司都没有委托他人或自行发布过好评全额返现免单活动的消息，其知道被恶拍后和天猫客服联系并报过警，希望警方查明在QQ发布消息的来源。指控其5月13日至23日全额返现部分订单，其没有返现任何订单，而是买家申请退款。提出其取保候审以后已将售后订单处理完毕。辩护人姚圣华的辩护意见：一、公诉机关指控被告人章立桐实施了好评全额返现的欺诈行为，以全额返现为诱饵实施诈骗，实际非法占有1847笔金额354166元，事实不清、证据不足，请求法庭判决章立桐无罪。1、无证据证明章立桐开展了好评全额返现活动，无一买家证实章立桐发布了好评全额返现的信息。2、浙江淘宝网络有限公司出具的情况说明证实，该公司确已介入“米默旗舰店”两款自拍杆的纠纷处理，买家投诉的是商家未全额免单，但只提供了QQ截图，不是有效凭证，“米默旗舰店”反馈只发布了好评返5元活动，且支持7天无理由退货。表明官方认可章立桐与其有沟通，可印证章立桐所称向官方反映或投诉，同时可证实章立桐未从其平台发布过全额返现信息，官方只认可其提供的网络平台页面交易信息和旺旺会话信息。3、苏某1证实章立桐做的是好评返现5元的活动，且章立桐多次向其提及自拍杆被他人恶拍并报警，可见全额返现不是章立桐发布，章立桐还是受害人。4、全额返现是亏本经营活动，没有理由相信章立桐会从事这种绝对亏本的经营活动。经章立桐确认，已退款部分均为7天无理由退货的货款，非全额返现，公诉机关指控其全额返现部分订单并无证据证实。5、公诉机关指控拒绝全额返现的1847笔354166元就是章立桐非法占有的诈骗数额，缺乏证据证实。其一，该1847笔是“米默旗舰店”自拍杆交易的总笔数减已按7天无理由退货的笔数，其中含正常交易量和按7天无理由退货有待商家确认需退款的交易量；其二，公诉机关举证的200余份受害人笔录涉及金额仅数万元，且不论该部分证据是否确实充分，指控章立桐非法占有的诈骗金额354166元，绝大部分金额没有受害人的任何证据。二、米默旗舰店是依法成立的有限公司注册的，章立桐虽为该公司及米默旗舰店的实际控制人，以米默旗舰店作为商家经营的自拍杆交易，若涉嫌诈骗犯罪，也应认定涉嫌单位诈骗犯罪，指控章立桐涉嫌诈骗罪无事实和法律依据。经审理查明，2015年2月12日，被告人章立桐使用其妻谢某的身份信息在深圳市市场监督管理局出资登记设立了深圳市贰零贰零电子商务有限公司，法定代表人为谢某，章立桐为该公司实际控制人。该公司在中国工商银行潮州支行开设20×××93的结算账户。章立桐并使用该公司营业执照在天猫商城开设“米默旗舰店”，销售电子产品及配件。2015年3月27日，天猫商城从“米默旗舰店”支付宝账户冻结了5万元商城保证金并缴纳技术服务年费3万元。2015年5月，章立桐在“米默旗舰店”先后上架单价分别为199元和188元的两款自拍杆，并通过网络发布好评全额返现的虚假广告，2015年5月11日至20日诱使买家成功交易自拍杆共3769笔，金额732882元。2015年5月14至23日,章立桐用20×××56(即ｗａｎ×××＠163.ｃｏｍ)和ｒｓａ×××＠ｚｊ.ｃｏｍ两个支付宝账号分别对部分购买两款自拍杆的买家进行了全额返现。天猫商城以“米默旗舰店”缴纳的商城保证金赔付两款自拍杆335笔共61806.83元。“米默旗舰店”向买家承诺在3至5日内完成好评返现，但未兑现，大量买家投诉“米默旗舰店”和申请售后，淘宝公司和买家无法与“米默旗舰店”的旺旺和电话取得联系，后淘宝网关闭“米默旗舰店”，章立桐将公司搬走，对1847笔订单354166元不予返现。以上事实，有下列证据证明：1、接处警登记、抓获经过、户籍证明，证明案件来源、章立桐的身份信息及章立桐被抓获的事实。2、扣押清单，证明2015年8月31日侦查人员扣押章立桐持有的物品67项及谢某持有的物品9项。3、深圳市贰零贰零电子商务有限公司组织机构代码证、企业法人营业执照、深圳市贰零贰零电子商务有限公司工行账户20×××93明细清单、章立桐缴纳天猫保证金记录等书证，证明章立桐以谢某的身份资料设立公司及缴纳保证金等情况。4、保康县公安局出具支付宝交易数据说明、支付宝交易记录等电子数据，证明米默旗舰店标价199元和188元自拍杆交易的数量和金额。5、支付宝账号退自拍杆明细等电子数据，证明章立桐以两个支付宝账号退自拍杆款的情况。6、保康县公安局网安大队出具“米默旗舰店”用天猫商城保证金赔付数据说明，证明“米默旗舰店”保证金赔付两款自拍杆335笔61806.83元；将以上内容与支付宝公司提供的被害人表进行比对，二者无重复。7、被害人总表电子数据，证明涉及被害人的两款自拍杆商品共1847笔354166元，其中188元的1217笔计228796元、199元的630笔计125370元。8、保公（网安）勘[2016]2号电子数据勘验报告、保康县公安局网安大队出具的章立桐电脑数据说明，证明侦查人员对现场扣押章立桐使用的电脑进行勘验，从电脑硬盘中提取23个好评返现文件共1723单，记录着买家旺旺号、订单号、支付宝账号、支付宝姓名、金额和时间。经筛查，金额199元和金额188元的共计657单129170元。9、浙江淘宝网络有限公司出具关于米默旗舰店相关情况说明，证明米默旗舰店两款自拍杆交易及买家售后维权的情况，以及多次电话和旺旺联系“米默旗舰店”处理售后纠纷均联系不上而未果等事实。10、广东省潮州市公安局、西新派出所证明、深圳市公安局罗湖分局刑警大队回复及保康县公安局阿里旺旺截图证明，证明没有章立桐及138××××****、134××××****、139××××****等8个电话号码的报警记录及经查找天猫客服无“依琳”此人。11、广告截图、被害人与“米默旗舰店”客服旺旺聊天记录、淘宝交易截图，证明自拍杆免单广告内容和商品链接及旺旺聊天内容。12、汲敬玉、贾某、戴孝鸣、梁某、李某、顾某、马某、郑某、古某等220名被害人的陈述，证明看见“米默旗舰店”自拍杆免单广告的来源、购买自拍杆的过程及“米默旗舰店”未全额返现的事实。13、证人黄某1的证言，证明2015年5月5日，其应聘到章立桐开设在趣春花园的天猫商城“米默旗舰店”工作，任务是打包，主要卖电子数码产品。过半个月，章立桐进了许多自拍杆，说准备做免单活动，其和另一同事将货搬到趣春花园A区10栋201室，此后每天都包装几百件出去。后其要求做客服，工作是将“米默旗舰店”免单活动中买家资料整理好文件发到章立桐的QQ。免单活动就是章立桐在“米默旗舰店”有188元和199元两款自拍杆，通过快递把自拍杆寄给买家，买家确认收货给好评，自拍杆送给买家，返给买家188元或199元，这样做只是提高店铺的销售量和信誉，其没问章立桐怎么赚钱，也不清楚章是否给买家返现。后大部分自拍杆返回来了，天猫商城冻结了“米默旗舰店”，公司搬走后其只做刷单。14、证人苏某1的证言，证明其和章立桐是亲戚，2015年3月经其母亲介绍到章立桐开设在趣春花园的天猫商城“米默旗舰店”上班，主要工作是刷单和客串客服，答复买家询问的事情。2015年5月“米默旗舰店”在网上销售进行好评全额返现活动，实际是给“米默旗舰店”刷信誉，章立桐在专门刷单的QQ群里发广告，这样的QQ群有很多个，其不记得。主要是章立桐在网上做销售返现活动，页面上都有活动内容，自拍杆的价钱是20多元，网上卖188元，买家拍了自拍杆给好评后把截图发过来，由客服登记后把钱返给买家，章立桐说另外还返5元，其不清楚怎么返，买家免费得一个自拍杆，吸引买家购买。刷单都用支付宝结算，因支付宝有使用次数限制，刷单的量大，章立桐在网上买了许多手机卡和支付宝账号绑定用来转账。章立桐用他的支付宝管理赚的钱，发工资用谢柠的支付宝。公司是章立桐和妻子谢某的，公司状况不行，至今其没拿到工资。2015年6月份公司搬走。15、证人庄某的证言，证明2015年1月12日其看到招聘淘宝客服的广告后应聘到章立桐开设在趣春花园A区10栋201贰零贰零公司上班至今，其负责给其它网店和贰零贰零刷单，做自拍杆、数据线等产品，最多时公司聘有十多人。同年4月份，听章立桐对负责营销的潮州本地几名员工说通过淘宝联盟发广告做活动的产品有自拍杆、数据线和耳机等，其不清楚具体怎么做的。黄某1主要打包，不清楚苏某1在电脑上操作什么。6月底网店关了，章立桐搬走后其只做刷单。16、证人谢某的证言，证明2015年春节前，章立桐用其的身份证到淘宝网注册“米默”商标，并注册了深圳市贰零贰零电子商务公司，公司办公地址在潮州市趣春花园10栋201室，是做电子产品和手机自拍杆等的天猫淘宝店，资料和营业执照都是其的名字，章立桐让其用自己的身份证开了工商银行对公账户交给他。章立桐一直用其的支付宝账号ｃｚｄ×××＠163.ｃｏｍ，章立桐把其妹妹谢柠的支付宝账号换了一个绑定手机号后也一直在用。章立桐负责公司财务并从网上招聘了十几人，其不知道公司怎么操作的，每次去公司见员工在发快递自拍杆、耳机之类。2015年6月21日公司关闭后章立桐去了深圳，后租房继续做淘宝刷单，7月份其与章立桐离婚。17、证人周某、黄某2的证言，证明2015年四、五月，章立桐通过圆通、申通快递公司发了几千单自拍杆，5月底6月初，有拒签的也有退货的。章立桐欠公司的快递费，6月份到趣春花园章立桐的办公地址找章结账时就找不到他了，一直联系不上章立桐。18、被告人章立桐的供述，称因其要给离婚的妻子和孩子留点钱，有稳定收入，2015年3月，其用妻子谢某的身份资料在深圳注册贰零贰零电子商务有限公司，用该公司的信息在淘宝天猫商城注册了网店“米默旗舰店”卖数据线、耳机等手机附属产品。因新店不能参加淘宝的一些活动，“米默旗舰店”建有QQ号16×××88“米小默淘客群”，在网店后台设置了淘宝客推广，淘宝客就是有很多QQ群资源的人，他们通过QQ群发布网店活动信息，写着网店的介绍信息，淘宝客如果有兴趣就加入其建的QQ群，其加了几十个淘宝客并在群里发布网店的活动信息，再由群里的淘宝客转发到他们的QQ群，以此做产品推广。如果群内的人拍了产品，他们能从中提取一部分佣金，由阿里巴巴系统自动扣除结算佣金，其先后做了耳机和数据线的活动。其打电话向天猫客服申诉自拍杆遭遇恶拍并把订单信息导给天猫客服，一直没有结果。买家说在QQ群看见网店发的自拍杆好评全额返现广告，网店客服一直接到买家消息让其返现，网店客服向买家解释没有做返现活动，其先后打电话向潮州公安局“110”和深圳网警等报案，他们称其找到广告来源才能调查。为找到谁在QQ群发的返现广告，其联系一些买家帮忙查谁发的自拍杆全额返现广告，他们把群里发的广告发给其，其全额返现给他们。其通过支付宝账号ｗａｎ×××＠163.ｃｏｍ（在支付宝上显示账号是20×××56）和Ｒｓｕ×××＠ｚｊ.ｃｏｍ退买家1000多笔。大量要求退款的买家进入天猫商城官方售后流程，天猫商城自动退款把“米默旗舰店”支付宝账户和5万元保证金扣完后，因其无钱再退款，给淘宝留的电话停机，也没有登录旺旺，就未继续处理了，淘宝网冻结支付宝并封了网店，后其另租房为其他网店刷单赚钱。其在“米默旗舰店”自拍杆网页上发的返现广告是好评返现5元，其曾打电话联系过天猫客服“依琳”。“米默旗舰店”客服回答的问题都经过其授权，事先其给他们讲过操作流程，客服回答错了买家的问题其也应该承担责任。买家询问有无活动，其以为问的是有无返现5元的活动，所以回答说有活动。以上证据，均由公诉机关提供，并经庭审质证，可以作为认定案件事实的依据。本院认为，被告人章立桐以非法占有为目的，在网络上发布自拍杆好评全额返现的虚假广告，在大量买家购买自拍杆好评后并未全额返现，以此骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪，而且数额巨大。公诉机关指控的罪名成立，适用法律正确。关于章立桐及辩护人姚圣华提出“公诉机关指控章立桐以全额返现为诱饵实施诈骗，非法占有1847笔金额354166元的事实不清、证据不足，无证据证明章立桐开展了好评全额返现活动和发布了好评全额返现信息”的意见，经查，证人黄某1和苏某1证明章立桐曾经做过免单活动；苏某1还证明章立桐在专门刷单的QQ群里发布广告好评全额返现；庄某证明2015年4月份其听章立桐对负责营销的员工说通过淘宝联盟发广告做活动的产品有自拍杆等，说明章立桐曾在网上发布过广告；章立桐供述其曾设置过淘宝客和通过淘宝客在QQ群内发布过网店产品的活动信息，以此进行产品推广；而被害人陈述“米默旗舰店”的自拍杆好评返现广告的来源正是QQ群或网页等，与前述证人证言和章立桐的供述相符；另汲敬玉、戴孝鸣、梁某等被害人的陈述和“米默旗舰店”客服与买家之间关于返现内容的旺旺聊天记录、广告截图等亦能相互印证，且被害人提供的广告链接网址即为产品或网店页面，足以证明“米默旗舰店”开展好评全额返现活动的事实，故章立桐及辩护人的上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。章立桐及辩护人另提出“得知自拍杆被恶拍后曾向天猫客服投诉并报警，以期查明QQ发布消息来源”的意见，因公安机关出具证明反映并无章立桐报警记录且无天猫客服“依琳”此人，亦无其他证据证实章立桐曾向天猫客服投诉，故该辩护意见本院不予采纳。关于辩护人提出“公诉机关除提供200余份‘受害人’笔录外，绝大部分金额没有‘受害人’任何证据”的意见，因本案受被害人人数众多等客观条件限制，无法逐一收集被害人陈述，结合已收集的被害人陈述、旺旺聊天记录截图及支付宝交易记录、电子数据等证据，可以综合认定被害人人数及诈骗数额等犯罪事实，故上述辩护意见本院不予采纳。关于辩护人提出“章立桐作为依法成立的有限公司注册的‘米默旗舰店’的实际控制人，‘米默旗舰店’所经营的自拍杆交易若涉嫌诈骗犯罪，也应认定涉嫌单位诈骗犯罪”的意见，因单位不是诈骗犯罪的主体，且诈骗犯罪所得由章立桐个人支配，故上述辩护意见不能成立，本院亦不予采纳。章立桐另提出其取保候审后处理售后订单的意见，因其未提供证据证明，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条（一）之规定，判决如下：一、被告人章立桐犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年9月30日起至2023年4月18日止，2015年8月31日至2016年8月10日羁押的11个月零11日，已折抵刑期），并处罚金人民币5万元，限于本判决生效之日起一月内缴纳。二、被告人章立桐继续退赔被害人损失。三、对公安机关扣押的物品中,章立桐诈骗所使用的部分物品予以没收，由公安机关依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向本院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  山 娟审 判 员  吴永华人民陪审员  陈全龙二〇一七年九月三十日书 记 员  陈小玲