广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终3946号上诉人(原审被告)：龙元建设集团股份有限公司，住所地浙江省象山县*********。法定代表人：赖某1。委托诉讼代理人：吕运来，浙江之星律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：惠州市名人实业发展有限公司，住所地惠阳区淡水镇人民四路河畔城。法定代表人：郭某1。委托诉讼代理人：韩玉燕，广东广锐律师事务所律师。上诉人龙元建设集团股份有限公司（下称龙元公司）因与被上诉人惠州市名人实业发展有限公司（下称名人公司）执行分配方案异议之诉一案，不服惠州市惠阳区人民法院（2020）粤1302民初88号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人龙元公司上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由如下：执行分配是执行的一个环节，执行必须按生效法律文书执行，执行部门无权改变生效的法律文书。因此，执行部门依据生效法律文书作出分配方案没有任何问题。涉案分配方案中关于(2017)粤1303执486号案的1200万元违约金分配是基于惠阳区人民法院(2016)粤1303民初1448号民事判决作出的，是完全正确的。如果惠阳区人民法院认为该1200万元违约金不属于工程款优先债权，那么，撤销的不应是(2018)粤1303执恢27号《被执行人惠州市名人实业发展有限公司开发的“山水名人花园”项目中的166套住宅房产、30套商铺面积为11477．68平方米的架空层中庭停车场执行处置分配方案》，而是(2016)粤1303民初1448号民事判决。只有在该判决被撤销的前提下，才可撤销依该判决所作出的分配方案另行作出新的分配方案。然而，要撤销(2016)粤1303民初1448号民事判决，必须依审判监督程序方可操作，本案审判人员无权审查(2016)粤1303民初1448号民事判决的合法性，也就无权否定依该生效判决作出的分配方案。因此，(2020)粤1303民初88号民事判决以1200万元违约金没有优先受偿权为由撤销分配方案在程序上是大错特错的。其实，(2016)粤1303民初1448号民事判决中该1200万元违约金没有什么问题。该1200万元是由于名人公司工程停工、窝工导致人工费、塔吊、脚手架等机械台班的损失，是建设工程中实际发生的、支付了的费用，并非利息、逾期付款违约金等，因此，把该1200万元认定是建设工程实际发生的人工、机械费用予以补偿，有优先受偿权并不违反相关法律规定。只不过判决的文字表述上存在些许瑕疵而已。综上，(2018)粤1303执恢27号执行处置分配方案系依据生效法律文书作出，程序合法；分配方案的分配顺序合法，分配公平合理，应予支持。现判决撤销理由不足，程序违法，应予纠正。被上诉人名人公司的答辩意见与一审起诉意见一致。被上诉人名人公司向一审法院起诉请求：撤销《被执行人名人公司开发的“山水名人花园”项目中的166套住宅房产、30套商铺、面积为11477.68平方米的架空层中庭停车场执行处置分配方案》，并依法重新对上述财产进行分配。一审法院认定事实：2019年8月15日一审法院执行机构作出(2018)粤1303执恢27号《被执行人惠州市名人实业发展有限公司开发的“山水名人花园”项目中的166套住宅房产、30套商铺、面积为11477.68平方米的架空层中庭停车场执行处置分配方案》，该方案的主要内容是：一审法院处置的被执行人名人公司开发的“山水名人花园”项目中尚未销售的166套住宅房产、30套商铺、面积为11477.68平方米的架空层中庭停车场不足以清偿一审法院已知的生效法律文书确定的被执行人名人公司应承担的债务，且部分生效法律文书确定的债权对上述处置的财产享有优先受偿权，故需对被执行人名人公司开发的“山水名人花园”项目中尚未销售的166套住宅房产、30套商铺、面积为11477.68平方米的架空层中庭停车场按照法律规定的受偿顺序进行分配，又因为上述不动产第二次流拍价不足以清偿已知的生效法律文书确定的对“山水名人花园”项目中尚未销售不动产享有优先受偿的债权，故此次分配应在对上述处置的不动产享有优先受偿的债权进行，普通债权均无法受偿。根据生效法律文书具有优先受偿权的申请执行人有：龙元公司、广东省中港装饰股份有限公司、惠州市蓝方实业发展有限公司和中国长城资产管理公司广东分公司。分配时，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿问题的批复》第一条的规定，建筑工程价款债权优先于抵押债权受偿，本案第二次流拍价115835211.52元的数额不足以清偿建筑工程价款债权，故中国长城资产管理公司广东分公司的借款抵押债权分配不到。经查实，在分配方案中，参与分配的债权包括了【执行案号：（2017）粤1303执486号】的违约金1200万元以及【执行案号：（2018）粤1303执1746号】的违约金4038063.55元。原告作为被执行人对《分配方案》提出书面异议，申请执行人龙元公司对原告的异议提出反对意见，执行机构将龙元公司提出的反对意见通知原告。在法定期限内，原告以龙元公司作为被告提起执行分配方案异议之诉。一审法院认为：本案系执行分配方案异议之诉。根据原告的起诉及被告的答辩意见，本案的争议焦点，一是原告是否为适格的诉讼主体；二是违约金是否具有优先于抵押权受偿的权利。关于第一个争议焦点。根据《最高人民法院关于适用的解释》第512条的规定，“债权人或者被执行人对分配方案提出书面异议的，执行法院应当通知未提出异议的债权人、被执行人。未提出异议的债权人、被执行人自收到通知之日起十五日内未提出反对意见的，执行法院依异议人的意见对分配方案审查修正后进行分配；提出反对意见的，应当通知异议人。异议人可以自收到通知之日起十五日内，以提出反对意见的债权人、被执行人为被告，向执行法院提起诉讼；异议人逾期未提起诉讼的，执行法院按照原分配方案进行分配。”本案中，名人公司是执行分配方案中的被执行人，依照法律其有权对分配方案提出书面异议，而且在收到反对意见后，有权以提出反对意见的债权人为被告，提起诉讼。因此，原告名人公司是本案适格的诉讼主体，被告的抗辩理由不成立，不予采信。关于第二个焦点。本案中，参与分配的债权均有优先权且已经生效判决所确定，双方均不持异议。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，“建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条规定：“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。”以及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号）第一条规定“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建设工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”、第三条规定“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”可见，同样是法定的优先受偿权也存在受偿顺位问题，即是建设工程价款优先于抵押权和其他的债权受偿。建设工程价款的范围包括为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，但是，建设工程合同履行的违约金是不包括在建设工程价款优先权之内的，也就是说违约金并不能优先于抵押债权进行分配。而本案分配方案中，执行案号（2017）粤1303执486号的违约金1200万元以及执行案号（2018）粤1303执1746号的违约金4038063.55元均优于抵押权参与分配，属于执行受偿顺位处置不当，应当予以纠正并重新作出分配方案。因此，原告主张撤销本案分配方案并重新作出分配方案的理由成立，予以支持。根据审执分开的原则，审判机构不宜直接通过裁判修正分配方案，故分配方案应当由执行部门重新作出。原告请求在本案重新作出分配方案的理由不成立，不予支持。至于原告主张分配方案未考虑原告本身已经资不抵债的情形，不属于本案执行分配方案异议之诉的审理范围，本案不作审理。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条以及《最高人民法院关于适用的解释》第五百一十二条的规定，作出如下判决：一、撤销一审法院2019年8月15日作出的（2018）粤1303执恢27号《被执行人惠州市名人实业发展有限公司开发的“山水名人花园”项目中的166套住宅房产、30套商铺、面积为11477.68平方米的架空层中庭停车场执行处置分配方案》；二、由一审法院执行机构重新作出分配方案；三、驳回原告名人公司的其他诉讼请求。案件受理费100元，由被告龙元公司负担。本院查明：一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系执行分配方案异议之诉。根据上诉人龙元公司与被上诉人名人公司的诉辩意见，本案二审争议焦点为：执行法院2019年8月15日作出的（2018）粤1303执恢27号执行分配方案是否应予撤销？这涉及到建设工程价款优先受偿的范围(包括工程款自身范围和受偿的客体范围)界定问题。现本院评析如下:《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条规定：“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。”《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定：“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”根据上述法条的规定，建设工程价款优先受偿的范围仅限于为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括利息、违约金、损害赔偿金等因发包人违约所造成的损失。虽然，建设工程价款优先于抵押权和其他债权受偿，但是，按照我国物权法的规定，土地和地上建筑物、构筑物属于不同的物，工程款优先受偿权目的在于保护工程承包人垫资、工人工资等而附加在建设工程的部分，而承包人对于建设工程用地并无投入亦无增值贡献，与土地本身的价值没有直接联系，承包人优先受偿权的范围应限于土地上的建筑物、构筑物。因此，承包人只能对其所承建的建设工程主张工程价款优先受偿权，对于土地使用权承包人没有优先受偿权。本案中，经司法拍卖流拍的涉案住宅房产、商铺、架空层中庭停车场的价值，既包含建筑物、构筑物价值，也包含所占用的土地使用权价值。上诉人龙元公司等建设工程承包人对涉案住宅房产、商铺、架空层中庭停车场中包含的土地使用权价值部分并无优先受偿的权利。根据“房地一体”原则，在实现工程款优先受偿权时，对建设工程及相应建设用地使用权应一并处置，但必须区分建设工程价值与建设用地使用权价值，在建设工程价值范围内优先清偿工程款。执行法院分配方案将涉案住宅房产、商铺、架空层中庭停车场中包含的土地使用权价值部分一并分配给龙元公司等建设工程承包人优先受偿，于法无据，故一审判决撤销分配方案是正确的，应予维持。制作、修改执行分配方案属于执行权的行使，审判庭不能直接制作或修改执行分配方案，故分配方案撤销后，应由执行法院重新作出。综上，上诉人龙元公司要求维持分配方案的理由不能成立，应予驳回。一审的判决主文正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人龙元建设集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄仲民审 判 员 陈金升审 判 员 张斯姝二〇二〇年八月十九日法官助理 胡显锋书 记 员 吴 耿附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。