贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）黔23刑终74号 原公诉机关贵州省普安县人民检察院。 上诉人（原审被告人）胡强，男，1991年10月3日生于贵州省普安县，汉族，初中文化，无业，住普安县。因本案于2018年12月12日被刑事拘留，同年12月28日被逮捕。现押于普安县看守所。 辩护人杜跃跃，贵州泳清律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）杨昌胜，男，2000年1月15日生于贵州省普安县，汉族，初中文化，无业，住普安县。因本案于2018年12月12日被刑事拘留，同年12月28日被逮捕。现押于普安县看守所。 辩护人叶敏，贵州泳清律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李亚，曾用名李玉，男，1999年9月25日生于贵州省普安县，汉族，初中文化，无业，住普安县。因本案于2018年12月12日被刑事拘留，同年12月28日被逮捕。现押于普安县看守所。 辩护人兰孝蕊，贵州泳清律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）金粘，女，1998年2月12日生于贵州省普安县，汉族，初中文化，无业，住普安县。因本案于2018年12月12日被抓获，同日因吸毒被行政拘留，执行期限从2018年12月12日至2018年12月22日，同年12月19日被刑事拘留，2018年12月28日被取保候审，2019年12月22日逮捕。现押于黔西南州女子看守所。 辩护人王昌霞，贵州铭黔律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）袁雾云，男，1996年4月5日生于贵州省普安县，苗族，初中文化，无业，住普安县。因本案于2018年12月14日被抓获，同日因吸毒被行政拘留，执行期限从2018年12月14日至2018年12月24日，2018年12月19日被刑事拘留，2018年12月28日被取保候审，2019年12月22日被逮捕。现押于普安县看守所。 辩护人陈晶晶，贵州泳清律师事务所律师。 原审被告人孙启民，男，1998年4月27日生于贵州省普安县，汉族，初中文化，无业，住普安县。因本案于2018年12月17日被取保候审，2019年12月22日被逮捕，2020年6月21日被取保候审。 贵州省普安县人民法院审理贵州省普安县人民检察院指控原审被告人胡强犯贩卖、运输毒品罪，杨昌胜犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪、窝藏毒品罪，李亚犯贩卖、运输毒品罪、窝藏、转移毒品罪，金粘犯贩卖、运输毒品罪，袁雾云犯贩卖毒品罪，孙启民犯容留他人吸毒罪一案，于2020年1月22日作出（2019）黔2323刑初87号刑事判决。原审被告人胡强、杨昌胜、李亚、金粘、袁雾云不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2018年11月的一天，刘某某邀约被告人胡强找人一起去“拿”毒品，分配后进行贩卖。后胡强电话邀约被告人杨昌胜参与，被告人李亚与杨昌胜从普安县一同前往普安县城与胡强、刘某某等人汇合。李亚在胡强普安县惠民小区家中等候，刘某某、胡强、杨昌胜一同驾车前往普安县盘水街道石灰窑加油站，胡强、杨昌胜在加油站公厕内找到一“外地人”，胡强从该外地人处拿到6包甲基苯丙胺后，安排杨昌胜留下陪同该外地人，其借故与驾车在外等候的刘某某一同离开。胡强等人回到住处后，胡强安排李亚驾驶摩托车接应杨昌胜，杨昌胜在与李亚取得联系后，趁外地人不备，乘坐李亚驾驶的摩托车回到胡强家中。刘某某、胡强、杨昌胜等人在获取甲基苯丙胺后不久，刘某某被公安机关抓获，胡强、杨昌胜、李亚对所获甲基苯丙胺进行了分配，胡强为便于贩卖将一部分甲基苯丙胺兑换为海洛因，三被告人除将部分用于吸食外，其余均用于实施犯罪，具体事实如下： 一、贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪 1.2018年11月28日，被告人袁雾云、孙启民与蒋某某到被告人杨昌胜开设在普安县农贸市场内一理发店内玩耍，杨昌胜从所获取的甲基苯丙胺中拿出4颗供袁雾云、孙启民、蒋某某在其理发店内吸食。 2.2018年12月4日，被告人孙启民与蒋某某每人出资人民币（以下币种同）100元，让被告人袁雾云帮助购买毒品，袁雾云到普安县农贸市场一理发店内向被告人杨昌胜购买了6颗甲基苯丙胺，杨昌胜另送一颗甲基苯丙胺给袁雾云，袁雾云当即在其理发店内将杨昌胜赠送的毒品吸食后，带着购买的6颗甲基苯丙胺到孙启民家老房子内与孙启民、蒋某某一同吸食，每人分别吸食2颗。 3.2018年12月7日，被告人孙启民与蒋某某每人出资100元，让被告人袁雾云帮助购买毒品，袁雾云到普安县农贸市场一理发店内向被告人杨昌胜购得6颗甲基苯丙胺后，到孙启民家老房子内与孙启民、蒋某某一同吸食，每人分别吸食2颗。 4.2018年12月10日，被告人孙启民、袁雾云、蒋某某商议每人出资100元，由袁雾云购买毒品后到孙启民家老房子吸食，因孙启民、蒋某某没有钱，便商议由袁雾云垫资300元购买，事后孙启民、蒋某某每人偿还袁雾云100元。袁雾云到普安县农贸市场一理发店内用200元向被告人杨昌胜购得6颗甲基苯丙胺后，到孙启民家老房子内与孙启民、蒋某某一同吸食，每人分别吸食2颗。 二、贩卖毒品罪 1.2018年12月2日，被告人杨昌胜将50颗甲基苯丙胺与被告人胡强交换了一包海洛因。 2.2018年12月8日，被告人胡强支付被告人李亚400元向其购买15颗甲基苯丙胺，同年12月10日，李亚向胡强交付15颗甲基苯丙胺。 3.2018年12月11日，被告人胡强经铁某介绍在普安县殡仪馆附近以300元的价格将10颗甲基苯丙胺卖给陈某某，陈某某驾车离开途中被民警查获，当场查获甲基苯丙胺10颗，净重一克。 三、贩卖、运输毒品罪 2018年12月11日，被告人胡强经铁某介绍，决定将自己手中的毒品从普安县运送到晴隆县进行贩卖。随后，被告人金粘、胡强与铁某、李寻便在胡强家中商议将毒品运送至晴隆县出卖事宜。协商一致后，胡强电话联系被告人杨昌胜一同运送毒品到晴隆贩卖，并联系身患重症，犯罪后未被关押的李某某（已死亡）前往协助。当晚，胡强、金粘、铁某、李寻一同驾车前往普安县惠民小区至普安县农贸市场一理发店，胡强、铁某下车后进入理发店，金粘、李寻到李某某家中接李某某到理发店汇合。胡强等人在店内清点毒品后，杨昌胜以酒醉为由不愿一同前往，故将分配到自己手中的甲基苯丙胺交给李亚一同前往晴隆贩卖。准备妥当后，胡强、李亚、金粘、李某某、铁某、李寻一同驾车前往晴隆县贩卖毒品，车辆行驶至普安县前的公路上时，被执勤民警现场查获，并当场从胡强身上查获甲基苯丙胺2包，合计净重20.4克、海洛因3包合计净重13.1克，从李亚身上查获甲基苯丙胺1包，净重9.8克，从李某某身上查获海洛因1包，净重0.1克。次日，民警在杨昌胜开设理发店内查获海洛因，净重1.4克，甲基苯丙胺，净重5.3克。 另查明，2018年12月17日，被告人孙启民到公安机关投案。 原审法院根据上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第四款，第三百五十四条，第二十五条，第二十六条，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第四十五条，第四十七条，第五十二条，第五十三条，第五十九条，第五十五条，第六十一条，第六十二条，第六十四条和《最高人民法院关于审理毒品犯罪适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项的规定，作出如下判决： 一、被告人胡强犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币五万元，剥夺政治权利二年。 二、被告人杨昌胜犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币四万元，剥夺政治权利一年；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元，总和刑期有期徒刑十五年六个月，并处没收财产人民币四万，并处罚金人民币五千元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十五年，并处没收财产人民币四万元、罚金人民币五千元，剥夺政治权利一年。 三、被告人李亚犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元。 四、被告人金粘犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元。 五、被告人袁雾云犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元。 六、被告人孙启民犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元。 七、供被告人胡强、杨昌胜、李亚、金粘、孙启民犯罪使用的手机各一部，予以没收。 八、向被告人胡强追缴违法所得人民币三百元；向被告人杨昌胜追缴违法所得人民币六百元；向被告人李亚追缴违法所得人民币四百元。 宣判后，原审被告人胡强不服，以“系从犯；在李亚身上和杨昌胜理发店中查获的毒品与我无关，不能加在我的数量上量刑；有坦白情节；量刑过重”为由，提出上诉。辩护人以“胡强身上查获的毒品是几人持有的，胡强只是暂时保管，从杨昌胜店里找到的毒品不应计入数量；系从犯，坦白；量刑过重”为由进行辩护。 原审被告人杨昌胜不服，以“系从犯；在我店里搜到的毒品是我自己吸食的，没有拿去贩卖”为由，提出上诉。辩护人以“从杨昌胜店里查获的毒品不应计入贩卖毒品数量；系从犯，坦白；量刑过重”为由进行辩护。 原审被告人李亚不服，以“不应该把其他人的毒品和我的加在一起量刑”为由，提出上诉。辩护人以“胡强借给李亚400元，李亚赠送15颗甲基苯丙胺给胡强，不是贩卖毒品行为；李亚贩卖、运输的毒品数量应是9.8克，其他地方搜到的毒品不应计入李亚的涉毒数量；系坦白；量刑过重”为由进行辩护。 原审被告人金粘不服，以“我和胡强是男女朋友关系，在胡强的所有犯罪过程中，我只是知情，未直接参与，更没有牟利和分赃，不构成贩卖毒品罪；系从犯，坦白；量刑过重”为由，提出上诉。辩护人以“系从犯；量刑过重”为由进行辩护。 原审被告人袁雾云不服，以“2018年12月4日、2018年12月7日，我只是帮助孙启民和蒋某某购买毒品，然后我和他们一起吸食，只是为了蹭吸，2018年12月10日，我单独出资购买毒品后，三人一起吸食，这三桩指控都不是贩卖毒品行为，不构成贩卖毒品罪”为由，提出上诉。辩护人以“袁雾云在2018年12月10日购买毒品用于吸食，不是贩卖；系坦白；量刑过重”为由进行辩护。 经审理查明，原判认定上诉人胡强犯贩卖毒品罪，杨昌胜犯贩卖、运输毒品罪、容留他人吸毒罪，李亚犯贩卖、运输毒品罪，金粘犯贩卖、运输毒品罪，袁雾云犯贩卖毒品罪，原审被告人孙启民犯容留他人吸毒罪的事实清楚，但认定李亚、金粘贩卖、运输毒品的数量不当，一审判决认定是50克，本院查明应为43.3克，本院对此予以纠正。据以认定事实的证据已经一审庭审举证、质证，查证属实。在本院二审中，上诉人和辩护人均未提出新的证据。本院对一审判决认定事实及所列证据予以确认。 本院认为，上诉人胡强、杨昌胜、李亚、金粘违反国家禁毒管理法规，跨县运输和贩卖毒品甲基苯丙胺片剂和海洛因，杨昌胜、李亚、金粘的行为均已构成贩卖、运输毒品罪。因原公诉机关未指控杨昌胜犯运输毒品罪，故只能认定杨昌胜构成贩卖毒品罪。一审判决认定杨昌胜构成运输毒品罪不当，本院予以纠正。杨昌胜贩卖毒品数量为50克，胡强、李亚、金粘贩卖、运输毒品数量为43.3克。杨昌胜容留他人在自己开设的理发店内吸食毒品，原审被告人孙启民容留他人在其房屋内吸食毒品，二人的行为均已构成容留他人吸毒罪。上诉人袁雾云多次帮助他人代购毒品甲基苯丙胺片剂，从中获取部分毒品吸食，实际取得非法利益，其行为已构成贩卖毒品罪，情节严重。均应依法惩处。 在共同犯罪中，胡强、杨昌胜起主要作用，系主犯；李亚在犯罪中起次要作用，金粘在犯罪中起辅助作用，均系从犯，应从轻、减轻处罚。胡强、杨昌胜、李亚、金粘、袁雾云如实供述主要犯罪事实，系坦白，可从轻处罚。孙启民自动投案，如实交代主要犯罪事实，系自首，且认罪认罚，可从轻或减轻处罚。 关于胡强、杨昌胜、李亚及辩护人所提有关不应对他人持有毒品负责，杨昌胜理发店内查获毒品不应计入贩卖毒品数量的上诉理由和辩护意见，本院评析如下：一是杨昌胜不但拿出毒品交由胡强贩卖，且还多次贩卖毒品给袁雾云等人，在其经营理发店内查获的毒品属持毒待售，均应计入贩卖毒品数量；二是胡强、李亚、杨昌胜共同拿出毒品贩卖到晴隆，金粘全程参与，四人共同促成贩卖、运输毒品犯意的具体实施，系共同犯罪，应对胡强、李亚、杨昌胜共同带去晴隆贩卖的所有毒品承担刑事责任；三是本案毒品来源是2018年11月从普安县盘水街道石灰窑加油站一贩毒人员处取得，根据胡强供述“杨昌胜之前和我说过，有什么来钱快的方式要和他讲，所以我就和他说了去抢毒品的事。”杨昌胜供述“胡强问我有一笔生意做不做，我问他是什么生意，胡强说你和我去就行，反正有钱赚。”结合杨昌胜和胡强取得毒品后均予以贩卖的事实，足以认定胡强和杨昌胜取得毒品进行贩卖的故意，二人应对其取得的所有毒品承担刑事责任，故杨昌胜理发店内的毒品，胡强也应当承担刑事责任；四是一审判决认定李亚与胡强等人共谋取得毒品进行贩卖的证据不足，认定李亚、金粘对杨昌胜店里的毒品承担刑事责任无事实依据，李亚、金粘均不应对杨昌胜店里的毒品承担刑事责任。因此，胡强、杨昌胜贩卖、运输毒品甲基苯丙胺片剂和海洛因的数量应为50克，李亚、金粘贩卖、运输毒品甲基苯丙胺片剂和海洛因的数量应为43.3克。除李亚及辩护人所提在杨昌胜店内毒品不应计入李亚贩卖、运输毒品数量的上诉理由和辩护意见成立外，其余上诉人及辩护人所提相关上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。一审法院认定李亚、金粘的贩卖、运输毒品数量有误，本院予以纠正。 关于胡强、杨昌胜及辩护人所提应系从犯的上诉理由和辩护意见，经查，胡强和杨昌胜取得毒品进行贩卖，联系好毒品买家后邀约杨昌胜等人一起贩卖，并直接实施运送毒品去贩卖的行为，杨昌胜持毒待售，且已经多次贩卖毒品，其收到邀约后立即同意，促成犯罪具体实施，二人均起主要作用，应认定为主犯，故此上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于李亚的辩护人所提“胡强借给李亚400元，李亚赠送15颗甲基苯丙胺片剂给胡强，不是贩卖毒品行为”的辩护意见，经查，胡强和李亚均明确供述系胡强拿400元给李亚购买毒品，此辩护意见与事实不符，本院不予采纳。 关于金粘所提“我和胡强是男女朋友关系，在胡强的所有犯罪过程中，我只是知情，未直接参与，更没有牟利和分赃，不构成贩卖毒品罪”的上诉理由，经查，金粘不但知情，还说可以和晴隆买家把价格讲高一点，并全程陪同胡强等人实施犯罪，按照胡强的指示去接李某某同行，已直接参与协助贩卖和运输毒品，故此上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于袁雾云所提“2018年12月4日、2018年12月7日，我只是帮助孙启民和蒋某某购买毒品，然后我和他们一起吸食，只是为了蹭吸，2018年12月10日，我单独出资购买毒品后，三人一起吸食，这三桩指控都不是贩卖毒品行为，不构成贩卖毒品罪”的上诉理由，经查，袁雾云从代购毒品中获取毒品吸食，已获取非法利益，与从中获取费用或变相加价等并无本质区别，已构成贩卖毒品罪，故此上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于胡强、杨昌胜、李亚、金粘、袁雾云及辩护人所提系坦白的上诉理由和辩护意见，金粘的辩护人所提系从犯的辩护意见，经查，一审均已认定，本院不再重复考虑。 本案中，鉴于一审对杨昌胜的定性不当，认定李亚、金粘贩卖、运输毒品数量有误，本院依法改判。 综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项，第三款、第四款，第三百五十四条，第二十五条，第二十六条，第二十七条，第五十六条第一款，第六十七条第一款、第三款，第六十四条,《最高人民法院关于审理毒品犯罪适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（三）项的规定，判决如下： 一、维持贵州省普安县人民法院（2019）黔2323刑初87号刑事判决主文第一项、第二项中杨昌胜犯容留他人吸毒罪部分、第五项、第六项、第七项、第八项，即：“一、被告人胡强犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币五万元，剥夺政治权利二年。二、被告人杨昌胜犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元。五、被告人袁雾云犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元。六、被告人孙启民犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元。七、供被告人胡强、杨昌胜、李亚、金粘、孙启民犯罪使用的手机各一部，予以没收。八、向被告人胡强追缴违法所得人民币三百元；向被告人杨昌胜追缴违法所得人民币六百元；向被告人李亚追缴违法所得人民币四百元。” 二、撤销贵州省普安县人民法院（2019）黔2323刑初87号刑事判决主文第二项中杨昌胜犯贩卖、运输毒品罪部分和数罪并罚部分，第三项、第四项。 三、上诉人（原审被告人）杨昌胜犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币四万元，剥夺政治权利一年；与犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十五年，并处没收财产人民币四万元、罚金人民币五千元，剥夺政治权利一年。 四、上诉人（原审被告人）李亚犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑六年零六个月，并处罚金人民币八千元。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月12日起至2025年6月11日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。） 五、上诉人（原审被告人）金粘犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币六千元。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月22日起至2024年12月11日止。先行羁押十日已折抵。罚金限判决生效后十日内缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长  陈昌泽 审判员  刘远益 审判员  刘 忠 二〇二〇年八月五日 书记员  罗 弦