北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终4579号上诉人（原审原告）：陈记信，男，1978年10月13日出生，汉族，住北京市大兴区。委托诉讼代理人：郭洪亮，北京曜甫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：管军，男，1976年3月1日出生，汉族，大连易特餐饮管理有限公司股东，户籍地山东省威海市环翠区。委托诉讼代理人：曲扬，北京市百瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：玉珂，北京市百瑞律师事务所实习律师。被上诉人（原审第三人）：大连易特餐饮管理有限公司，住所地辽宁省大连市甘井子区山东路9号1单元2层3号。法定代表人：于冬，执行董事。委托诉讼代理人：马小扬，北京市百瑞律师事务所律师。上诉人陈记信因与被上诉人管军、原审第三人大连易特餐饮管理有限公司（以下简称易特餐饮公司）合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2019）京0115民初6373号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈记信上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持陈记信的全部一审诉讼请求；2.重新调整一、二审诉讼费用的负担。主要事实与理由：一、一审判决前后表述矛盾，存在主观恶意驳回陈记信诉讼请求的情形。1.《东海卓信咨询管理有限公司合伙人退出约定》（以下简称《退出约定》）为未签字不成立的协议，一审法院对其真实性不予确认。但在“本院认为”部分又直接以不成立、不生效的协议为依据，形成裁判理由。2.从陈记信投资行为与管军发送《退出约定》两者时间点来看，陈记信投资行为在先，管军发送的《退出约定》在后。此前委托投资并获益事实，双方已经形成意思一致，且一方已实际履行投资、另一方接受投资、并在获益后，实际转交投资所获部分收益，双方均已按委托投资获益履行。管军的单方行为，不能构成对陈记信的约束和不利解释，不应当对陈记信先前投资获益行为形成拘束力。二、一审判决认定陈记信举证不能错误。1.本案法律关系并不涉及东海卓信咨询管理有限公司（以下简称东海卓信公司）的财务问题，管军提交的汇给陈记信的款项，管军也自称大部分属于东海卓信公司款项。一审判决采信管军提供的金额，认定陈记信举证不能，在超出金额部分实际与陈记信诉求无关联性情况下，作出违背事实的认定。陈记信仅针对自己所投资与主张进行举证，主张事实及证据已清晰体现所诉要求，并不存在证据不足。与陈记信诉求无关的证据，与本案并不具有关联性，亦不应作为本案当中的证据考虑和使用。2.一审判决适用的法律依据条款已废止，新旧法衔接期间，该条款存在无效情况，一审法院应当对法律条款前后适用及效力予以审查。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019年修正）》已经将2001年规定的第二条内容删除，故该条款在本案中不应再适用。三、一审法院简易程序转化普通程序未进行书面告知，违反《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。本案在超出简易程序审理期限后，一审法院并未按照法律规定，向陈记信以法定形式送达任何审判组织人员和程序变更通知，仅在适用普通程序开庭时，告知当事人转为普通程序。陈记信认为，一审法院对待程序问题如此，对待实体问题更无法保障陈记信的合法权益，保证判决的公平、公正性。四、本案案由应为委托投资关系，以合同纠纷为案由与案件事实情况不符。首先，一审法院否定委托投资关系与取回投资本金，并以合同纠纷定性裁判，陈记信不敢苟同。一审判决依职权否定陈记信与管军之间正常民事行为框架内的行为和事实违背客观事实和当事人的意愿，与立法精神相悖。其次，一审法院将委托投资转变为二级案由，并未体现法律关系的转变及性质的不同。最后，本案理应以委托投资合同关系实施裁判，一审法院确定合同纠纷案由有违《民事案件案由规定》。五、一审法院查明事实不清。1.一审法院对于陈记信关于本金和“红利”的诉求均不支持，导致陈记信的本金间接判归管军所有，使管军由此获得陈记信本金所产生的“分红”收益。2.东海卓信公司已注销，按照法律规定其注销前应经债权债务清算程序。一审法院将另一个主体应当解决的程序、债务，与本案混淆，与陈记信所诉背向而驰。陈记信主张的是其已实际向管军汇款注明的投资项目，金额属实，且要求给付的“分红”参照此前的“分红”标准给付。该分红管军承认系给付酸菜鱼、炉子旁的“分红”。在投资金额、项目、“分红”都已确定的情况下，陈记信索回投资本金及“分红”收益理所应当。六、一审判决所谓的风险共担，实际为风险由陈记信全担，而非共担，本金和收益同时被剥夺，管军并未承受风险。一审判决不仅导致陈记信不能获利，反而丧失取回投资本金的权利。七、所谓的“分红”应为借用之词且分红亦确定存在，陈记信诉求收益有证据予以证明。每期“分红”是通过管军向陈记信发送报告并向陈记信汇款完成。相关数据都在管军控制、管理与掌握下。但一审法院并不考虑客观事实与举证负担的可能性，执意判令陈记信对“分红”部分数据承担举证责任。陈记信在立案时提交了诉求“红利”的具体数额以及诉求“红利”的依据，要求参照前期管军给付的具体金额给付。一审法院应当就陈记信诉求，进一步查证并细化，对该部分数据的举证责任，理应指定由管军负担。一审法院强行将举证责任由陈记信一方承担，实为分担举证责任错误，加重了陈记信的举证责任，减轻了管军的举证责任。八、股东身份问题。陈记信的诉求是投资的本金及“分红”，两个部分。通过案件的证据，陈记信举证了每期投资的数额及所投资项目名称和委托投资给管军汇款的证据，每期管军“分红”给陈记信的汇款和证据。管军虽然在“分红报告”里以东海卓信公司的股东名义分红，但根据一审庭审查明和实际情况，陈记信并非该公司股东，仅以个人名义投资并获取收益为目的，管军自行冠以何称谓，或为某种目的而故意设定称谓均不能对陈记信产生制约。管军辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，同意一审判决，请求驳回陈记信的上诉请求，维持原审判决。事实与理由：东海卓信公司于2015年5月19日设立，管军是公司唯一股东，陈记信等人以合伙方式进入东海卓信公司，但并未实际控股。2017年年初管军制订了东海卓信公司合伙人《退出约定》，并将该约定发给各合伙人。该约定中约定了直接收益和间接收益，其中约定了如果间接收益项目有利润，退出个人实际投资已收回的，退出个人实际投资视为退回未分配利润，与退出个人无关。如间接收益项目有利润，退出个人实际投资未收回的，退出个人股份归由管军补足其差额，未分配利润与退出个人无关，项目亏损，退出个人需承担对应比例亏损责任后退出，退出个人股份归管军持有或有条件分配。2018年2月东海卓信公司发现陈记信从事了与东海卓信公司直接来源的业务，谋取私利，违反了约定，故决定陈记信退出合伙。陈记信和管军的合同关系除了《退出约定》外没有其他的约定。易特餐饮公司述称，一审认定事实清楚，适用法律正确，不同意陈记信的上诉请求。陈记信向一审法院提出诉讼请求：1.判令管军及易特餐饮公司返还投资款371300元及以371300元相应的收益；2.判令管军及易特餐饮公司承担本案律师费32000元；3.本案诉讼费由管军及易特餐饮公司承担。一审庭审中，陈记信明确其主张的系2018年1月至2019年6月期间的投资收益，计算方法为参照2017年的投资收益317865元。一审法院查明事实：东海卓信公司成立于2015年5月19日，法定代表人为陈记信，工商登记记载的股东为管军，经营范围为餐饮管理等，后于2018年8月27日注销。易特餐饮公司成立于2015年12月25日，法定代表人为于东，股东为于冬、管军、王成，经营范围为餐饮企业总部管理，涉案“炉子旁”、“于厨酸菜鱼”两个餐饮品牌为易特餐饮公司经营。2017年2月9日，管军向陈记信微信发送了一份《退出约定》，约定载明：……直接收益退出约定：因公司注册本金个人没有支出，故不满1月1日至12月31日满一年退出人员，不计算收益，满一年者享一年股东收益50%，间接收益退出约定：如间接收益项目有利润，退出个人实际投资已收回的，退出个人实际投资视为退回，未分配利润与退出个人无关，如间接收益项目有利润，退出个人实际投资未收回的，退出个人股份归管军补足其差额，未分配利润与退出个人无关，项目亏损，退出个人需承担对应比例亏损责任后退出，退出个人股份归管军持有或有条件分配……。陈记信未签字确认。关于管军向陈记信支付投资款一节，根据陈记信提交的银行流水显示，2015年6月至2017年11月期间，陈记信相继向管军转账，2017年11月的三笔汇款记录中，记载的摘要内容为“炉子旁新店和酸菜鱼投资款”、“炉子旁新三店和酸菜鱼投资款2”、“炉子旁新三店和酸菜鱼投资款3”。根据一审庭审查明，陈记信主张共向管军支付投资款371300元，管军认可收到陈记信投资款共计371300元，但主张上述款项为陈记信投资东海卓信公司投资平台的投资款，陈记信享有的收益一部分为东海卓信公司的营业收入利润分红，另一部分为炉子旁等餐饮品牌的品牌分红及店面分红。关于管军支付陈记信投资收益一节，管军提交了银行流水，主张自2015年开始共向陈记信支付款项1024472元，其中含东海卓信公司的投资收益500000元左右，上述收益一部分为东海卓信公司的营业收入利润分红，另一部分为炉子旁餐饮品牌的品牌分红及店面分红。陈记信对于银行流水的真实性未提出异议，但称不清楚1024472元资金的款项问题，只认可收到分红收益317865元，主张上述317865元为炉子旁和于厨酸菜鱼店面的2017年分红收益。管军向陈记信转账部分备注了款项性质，如2016年10月19日微信转账19629元，性质为分红，2017年1月26日转账226864元，性质为公司和项目与单位分红，2017年8月5日转账2800元，性质为“凯丹酸菜退”，2017年11月24日转账49460元，性质为分红，2018年2月13日转账366365元，性质为炉酸卓分，2018年1月13日转账50000元，性质为借款，另，部分转账未标注款项性质。陈记信认可收到上述款项，但称不清楚上述款项来源，亦未作出合理解释。根据陈记信提交的微信聊天记录显示，陈记信、管军及案外二人建立了“卓信合伙人”微信群，2018年2月，管军在微信群中发送了“2017年第四季度炉子旁投资退款说明”、“2017年于厨酸菜鱼直营单店第4极度分红报告”、“2017恒隆于厨酸菜鱼投资退款说明”、“2017大连易特炉子旁品牌年度……报告”，管军亦通过个人微信向陈记信发送于厨酸菜鱼、炉子旁的相关分红内容。部分陈记信提供的证据炉子旁和于厨酸菜鱼分红报告中记载“易特餐饮管理有限公司首次分红1200000元，东海卓信公司占品牌股27%，分红324000元，东海卓信公司合伙人分红核算，陈记信占比1200000元*5%，分红60000元，朱某占比1200000元*2%，分红24000元，郭某占比1200000元*1%，分红12000元合伙人心态转变，共同注资、共担风险”，管军多次向陈记信发送过上述相近内容的微信……。另外，2018年3月，陈记信、管军微信沟通了注销东海卓信公司的相关事宜，2018年8月东海卓信公司注销。一审法院认为，就陈记信与管军之间的关系，双方均认可并非股权代持关系，陈记信主张与管军系委托投资关系，管军亦认可双方之间系委托投资关系，因双方合同关系不明确，一审法院依法将案由变更为合同纠纷。陈记信与管军对投资事项存在争议，陈记信主张系委托管军直接投资易特餐饮公司经营的炉子旁、于厨酸菜鱼品牌从而享有品牌收益及门店收益。管军抗辩称陈记信系投资东海卓信公司，再以东海卓信公司作为投资平台投资炉子旁餐饮品牌，但根据一审庭审查明，虽然陈记信、管军通过“卓信合伙人”微信群进行联系，但陈记信并未登记注册为东海卓信公司股东，陈记信、管军亦均否认陈记信为东海卓信公司股东，陈记信未将投资款转入东海卓信公司，东海卓信公司亦非易特餐饮公司的股东，故陈记信与东海卓信公司之间不存在直接投资关系，一审法院对管军抗辩称陈记信系投资东海卓信公司的意见不予采纳。根据银行交易往来显示，陈记信系将投资款项转入管军个人账户，其部分转入管军的账户款项部分备注系对于炉子旁、于厨酸菜鱼单店陆续投资，管军所支付的相应分红、退款亦均系从个人账户支付至陈记信个人账户，根据上述事实及当事人主张，本案应系陈记信委托管军投资、获取收益的合同关系。综合管军发送给陈记信的退款说明、分红报告，双方之间合同关系的主要内容应系陈记信委托管军投资炉子旁、于厨酸菜鱼门店从而享有品牌及门店收益。就双方投资收益及投资款本金返还问题，当事人对自己提出的主张有责任提供证据，反驳对方主张亦应提供证据。陈记信未提交证据证明双方之间存在投资款本金返还的约定。一审法院根据双方之间的微信聊天内容分析如下：根据陈记信发送的多份分红报告，陈记信、朱克军等人均是按照品牌股东投入比例享有分红，比例为2%、5%等，各店品牌分红的投资人亦不相同，管军在所发多份报告中载明：“合伙人心态转变、共同注资、共担风险，品牌分红每年一次，单店分红每季度一次……，”陈记信收到上述分红报告后相继转账投资，故其对于上述风险共担的约定应视为认可，故虽然双方未书面约定投资事宜，但陈记信委托管军投资并非确保收回本金的投资，“投资者享有收益、但亦要承担投资风险”应为双方之间的有效约定。另，管军通过微信向陈记信发送的《退出约定》虽未经陈记信签字，但陈记信、管军对于投资款本金、收益、返还问题亦未作出其他约定，陈记信在收到上述《退出约定》后仍向管军转账，应视为对其中的投资约定重要条款予以认可后进行投资，上述《退出约定》中载明“间接收益退出约定：如间接收益项目有利润，退出个人实际投资已收回的，退出个人实际投资视为退回，未分配利润与退出个人无关，如间接收益项目有利润，退出个人实际投资未收回的，退出个人股份归管军补足其差额，未分配利润与退出个人无关，项目亏损，退出个人需承担对应比例亏损责任后退出，退出个人股份归管军持有或有条件分配”，现管军已提交了向陈记信转账的银行流水证明向陈记信支付的分红金额超出了投资本金金额，陈记信仍要求返还投资款本金与查明事实不符，陈记信要求2018年至2019年上半年的投资收益，但其未提交证据证明易特餐饮公司是否按照公司法相关程序分红以及金额，其主张返还投资本金及按照2017年度取得的分红款项进行计算缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。关于陈记信主张律师费32000元的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，一审法院亦不予支持。就陈记信、管军之间的合同关系，易特餐饮公司抗辩称并不知情。根据易特餐饮公司的工商登记内容记载，易特餐饮公司的股东为于冬、管军、王成，并无其他显名投资者。陈记信要求易特餐饮公司承担责任缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。另，陈记信以委托合同纠纷为由诉至一审法院，因双方之间对委托人、被委托人的权利义务约定均不明确，一审法院依法将本案案由变更为合同纠纷。综上，一审法院依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回陈记信的全部诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。陈记信向本院提交了以下证据：1.管军转发给陈记信的分红投资收益报告、陈记信委托管军投资的转款记录、炉子旁烤肉和于厨酸菜鱼的营业状态、陈记信委托管军投资易特餐饮公司旗下于厨酸菜鱼的收益明细、陈记信委托管军投资易特餐饮公司旗下炉子旁品牌的转款记录、陈记信委托管军投资易特餐饮公司旗下炉子旁品牌的收益明细等，拟证明陈记信实际向管军转款，委托管军进行投资，双方投资关系仍然存续，管军仍然应当向陈记信给付投资收益款项。2.东海卓信公司给陈记信转出款项的财务记录、管军转给陈记信再由陈记信转出的东海卓信公司费用统计、陈记信在东海卓信公司工作期间的工资明细及奖金、陈记信与管军之间的银行往来记录等，拟证明管军部分汇款给陈记信的款项系东海卓信公司的运营费用，此部分款项与陈记信诉求的投资款无相关性，二者属于不同的法律关系，与本案没有关联性。管军除对陈记信在东海卓信公司工作期间的工资明细及奖金的真实性认可外，对其他证据的真实性和证明目的均不认可，认为陈记信与管军之间不是委托投资关系；东海卓信公司现已注销，故东海卓信公司的财务账目与本案无关；陈记信在一审中确认的投资款为371300元，陈记信和管军都认可，而上述证据显示为该金额为393859.78元，属于陈记信变更上诉请求，没有事实和法律依据。易特餐饮公司认为无法核实上述证据，故不发表质证意见。管军向本院提交了以下证据：陈记信间接受益及退款汇总表、管军向陈记信转账汇总表、炉子旁和于厨酸菜鱼品牌各季度、年度的分红报告、陈记信与管军的微信转账截图、管军所有银行账户的银行流水等，拟证明2015-2018年期间，管军累计向陈记信转账262万余元，包括直接受益约51.1万元，间接受益约52.1万元，退款约1.5万元，工资、费用约157.9万元。陈记信对上述证据的证明目的不予认可，认为管军给付给陈记信的投资收益款为48万元。管军为证明己方主张申请证人魏某、郭某、朱某出庭作证。证人魏某、郭某、朱某到庭陈述，大致内容为魏某、郭某、朱某向管军投资，当时投资的还有陈记信，之后再由管军去市场寻找餐企投资，此投资款是个人自主打给管军个人账户。投资后若离开东海卓信公司，本金已经收回的，投资款清零；如果投资项目亏损，需由投资人补回亏损差额；若没有收回投资，由管军给投资人补齐投资本金差额。上述约定大部分是口头商议并达成共识。之后魏某、郭某、朱某陆续离开东海卓信公司，其中魏某离职后收到了管军退还的钱，郭某离职后收益没有全收回，朱某陈述离职后收益的钱没有具体核算过。陈记信不认可上述证人陈述的真实性和证明目的，认为证人与管军有利害关系，是否离职没有相关证明，而且证人陈述对于《退出约定》的表述也不一致。易特餐饮公司认为无法核实上述证据，故不发表质证意见。易特餐饮公司向本院提交了以下证据：1.关于公司股东管军注册资本实缴事宜的说明，拟证明易特餐饮公司注册资本为10万元，管军持股比例27%，对应注册资本2.7万元。管军已于2015年9月22日实缴出资。2关于管军投资炉子旁、于厨酸菜鱼品牌的相关情况及说明，拟证明管军投资炉子旁品牌的大连恒隆店、内蒙古呼和浩特店、大连凯丹店、大连中央大道店、大连甘井子万达店，大连普兰店万达店、杭州金地店、杭州宝龙店以及于厨酸菜鱼品牌的大连凯丹店、大连恒隆店。其中炉子旁品牌的内蒙古呼和浩特店、大连甘井子万达店、大连普兰店已经亏损关闭。3.炉子旁、于厨酸菜鱼品牌店铺于2020年1-4月收支明细，拟证明管军投资炉子旁和于厨酸菜鱼店铺于2020年第一季度均处于亏损状态。陈记信对证据1的真实性和证明目的均不认可，认为注册资金和实际缴纳不是同一概念，注册资金不一定需要实际缴纳，实际缴纳是履行行为。对证据2的真实性和证明目的均不认可，认为该证据是易特餐饮公司自行出具，不具有真实性。对证据3的真实性和证明目的均不认可。管军对上述证据的真实性和证明目的不持异议。此外，应本院要求，陈记信提交了其于2017年2月10日向管军的回复微信。管军认可该微信真实性。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院另查明：2017年2月9日，管军向陈记信微信发送《退出约定》，其中载明：“东海卓信公司目前股东由管军、陈记信、于东、朱某、郭某构成，其中，管军、陈记信、朱某、郭某参与东海卓信公司的日常经营管理过程，于东不参与东海卓信公司的日常管理工作，只承担财务方面义务与权益。东海卓信公司合伙人利润来源如下：直接受益：东海卓信公司主要利润来源于公司自身咨询、培训课程受益约定。间接受益：陈记信、郭某、朱某在管军所持有易特餐饮公司旗下炉子旁烤肉项目的股份中所占股份投资收益或未来类似项目受益约定。本约定只是针对因个人原因违背了‘我们共同创造幸福生活’的愿景而退出东海卓信公司的合伙人受益情况的约定。约定如下：直接受益退出约定：因个人原因退出东海卓信公司，因公司注册本金个人没有支出，故不满1月1日至12月31日满一年退出人员，不计算收益，满一年者享一年股东收益50%，至当年阴历春节前发放后即视为退出。其未分配退出个人股东利益由其他股东分配，退出个人股份管军持有或分配。间接受益退出约定：因个人原因退出东海卓信公司，因间接受益所享对应比例个人是实际投资的，故约定如下：1.如间接项目有利润，退出个人实际投资已收回的，退出个人实际投资视为退回，未分配利润与退出个人无关，故退出个人无条件退出，退出个人股份归管军所持有或有条件分配。2.如间接收益项目有利润，退出个人实际投资未收回的，退出个人股份归管军补足其差额，未分配利润与退出个人无关，退出个人股份归管军所持有或有条件分配。3.如间接受益项目亏损，退出个人需承担对应比例亏损责任后退出，退出个人股份归管军持有或有条件分配。注：个人退出原因：1.个人提出退出，另谋职业。2.个人私下从事与东海卓信公司直接受益来源的业务谋取私利，经合伙人决议令其退出”。陈记信收到上述《退出约定》后，于2017年2月10日微信回复管军，表达了其个人对于《退出约定》的意见，主要内容如下：“关于东海卓信合伙人退出后，间接受益（实体店投资）分配：第1.我们的愿景是‘我们共同创造幸福生活’。合伙人享有公司合作企业的投资权益是您对大家的照顾也是公司愿景的实践。投资实体店的收益，是东海卓信合伙人以现金的方式投入的，承担风险的同时也应该有享受正常回报的权利。所有投资都是追求回报的。因个人原因退出卓信，实体店处于亏损情况下要按比例承担亏损金额，否则可以从东海卓信的收益中扣除；东海卓信合伙退出时，本人在实体店的投资收益应该按照时间节点给投资人，同时退还个人投入的现金。第2.随着公司的发展还会有其他的项目投资，对方也可能会为了好操作让我们公司以个人的名义投资入股，那个时候还是应该采取‘风险共担利益共享’原则，如果对方提出不是和东海卓信合作而是和管军个人合作，您有权决定是否让我们跟着您投资。关于‘个人私下从事与东海卓信公司直接受益来源的业务谋取私利，经合伙人决议令其退出’，这一条中‘直接受益来源的业务’还是罗列几项吧！如私自以个人的名义与企业合作收取费用，纳入私囊”。管军收到该微信后，未对陈记信再行回复，双方此后未再就此进行过沟通。双方均认可上述《退出约定》中的直接受益，系陈记信在东海卓信公司的工资和奖金；间接受益，系以东海卓信公司名义向外投资的收益或以管军个人名义向外投资的收益。陈记信和管军对于陈记信向炉子旁和于厨酸菜鱼项目共计投资371300元均无异议，二审中，陈记信认可其收到项目分红收益共计48万元，管军主张陈记信得到的项目分红为51万余元。一审中，管军提交了北京鼎盛信合餐饮管理有限公司（法定代表人为陈记信、成立日期为2016年12月14日，经营范围为餐饮管理等）、武汉市大海里餐饮管理有限公司（陈记信为股东之一，成立日期为2016年9月7日，经营范围为餐饮服务，食品销售，餐饮管理等）、宁餐人力资源南京有限公司（陈记信为自然人股东，成立日期为2018年3月7日，经营范围为餐饮管理等）的企业信用信息公示报告，拟证明2018年2月，管军无意中查询到陈记信私下注册了上述与东海卓信公司业务相同的公司，陈记信从事了“与东海卓信公司直接受益来源的业务”，故东海卓信公司合伙人口头决议陈记信退出，但由于陈记信系东海卓信公司的法定代表人，故决定注销东海卓信公司。陈记信对此不予认可，主张管军让其注销东海卓信公司，陈记信对于注销的原因未予解释。2018年3月陈记信和管军通过微信沟通注销东海卓信公司事宜，2018年8月东海卓信公司注销手续办理完毕。一审期间，管军提交了东海卓信公司与扬州盛宴餐饮管理有限公司于2017年12月签订的《合作协议书》，主张该合同项下的10万元款项由东海卓信公司收取后转至陈记信名下；提交了2018年1月扬州吴不同餐饮管理有限公司与东海卓信公司签订的《合作协议书》，2018年4月扬州吴不同餐饮管理有限公司与陈记信签订的《合作协议书》以及扬州吴不同餐饮管理有限公司于2019年5月20日提交的关于其与陈记信签订的《合作协议书》实际还是与东海卓信公司合作，由于东海卓信公司2018年3月要注销，故与陈记信签订《合作协议书》的《证明》，以及陈记信收款33万元的银行回单，主张扬州吴不同项目系由东海卓信公司转给陈记信个人，相关收益全部由陈记信个人收取，以上两笔款项均作为管军对于陈记信退出东海卓信公司的补偿。陈记信对此不予认可。陈记信主张其系委托管军对外投资，委托内容系陈记信将投资款打到管军账户，委托管军再进行对外投资；管军主张其系以东海卓信公司的名义直接投资，与陈记信之间不存在委托关系。二审中，陈记信主张其与管军之间的委托投资关系于2018年6月份左右由管军单方终止，管军则主张双方关系于2018年3月份决定注销东海卓信公司之时即已解除。本院认为，根据《退出约定》中载明的内容，东海卓信公司当时“股东”由管军、陈记信、于东、朱某、郭某构成，东海卓信公司合伙人利润来源包括直接受益和间接受益，其中间接受益包括陈记信等合伙人在管军所持有易特餐饮公司旗下炉子旁烤肉项目的股份中所占股份投资收益。陈记信在针对该《退出约定》的回复微信中对此并未提出异议，反而认可“合伙人享有公司合作企业的投资权益是您对大家的照顾也是公司愿景的实践”，并进一步展望“随着公司的发展还会有其他的项目投资，对方也可能会为了好操作让我们公司以个人的名义投资入股，那个时候还是应该采取‘风险共担利益共享’原则，如果对方提出不是和东海卓信合作而是和管军个人合作，您有权决定是否让我们跟着您投资”。由此可知，东海卓信公司虽然在工商登记上显示是股东管军一人所持有的有限公司，但实际上，管军、陈记信等人事实上已经形成合伙合同关系，按照一定的份额，以东海卓信公司为平台，从事相关经营，共享利益，共担风险。根据相关炉子旁和于厨酸菜鱼分红报告中关于“易特餐饮管理有限公司首次分红1200000元，东海卓信公司占品牌股27%，分红324000元，东海卓信公司合伙人分红核算，陈记信占比1200000元*5%，分红60000元，朱某占比1200000元*2%，分红24000元，郭某占比1200000元*1%，分红12000元合伙人心态转变，共同注资、共担风险”等类似记载和实际操作可知，东海卓信公司作为易特餐饮公司的投资人获得投资收益，管军代表东海卓信公司在易特餐饮公司旗下炉子旁、于厨酸菜鱼项目所获得的投资收益，属于东海卓信公司合伙人的间接受益来源，管军在东海卓信公司合伙人内部再根据实际出资情况，按照一定的份额比例进行分配。故陈记信能够对炉子旁和于厨酸菜鱼项目进行投资以及取得相应收益，均离不开其作为东海卓信公司合伙人的身份，并与东海卓信公司平台的对外投资行为有关。陈记信关于其系个人委托管军对外投资的主张，不能成立。一审法院关于本案系陈记信委托管军投资、获取收益的合同关系的认定有误，本院予以纠正，但一审法院确认以合同纠纷作为本案案由，并无不当。合伙人应当对出资数额、利润分配、亏损分担、合伙终止等事项，订立书面协议。个人合伙具有较强的人合性特征，除非另有约定，合伙协议应当经过全体合伙人一致同意。但是，东海卓信公司合伙人之间并未订立书面协议。《退出约定》仅系管军在合伙经营过程中，针对个人原因退出合伙而制定的书面协议，陈记信提出异议后，管军、陈记信等均未再行商议，导致对合伙人退出事项亦未能形成一致意见。在权利义务不明的情况下，继续合伙经营，最后导致纠纷，对此双方均有过错。东海卓信公司作为合伙经营的平台，于2018年3月决定注销之时，合伙合同关系即为终止，应当对合伙人的出资、收益等债权债务进行清算。管军主张陈记信投资371300元，已经回收分红收益50余万元，根据《退出约定》，陈记信回收收益已经超出其投资本金，此后的投资收益与陈记信无关，且管军将东海卓信公司的相关业务收入款项转交陈记信，已经作为对陈记信的补偿。但东海卓信公司合伙人之间对此并未形成清算报告，陈记信对此亦不认可。管军主张注销东海卓信公司的原因是陈记信私下从事了与东海卓信公司直接受益来源的业务，但《退出约定》中并未明确“私下从事与东海卓信公司直接受益来源的业务”是否包括陈记信参与设立、经营其他餐饮管理类公司的此类行为，东海卓信公司亦未形成关于陈记信上述行为性质认定的书面决议。陈记信本案主张返还其371300元投资本金和2018年1月至2019年6月期间的投资收益，其中关于2018年3月以后的投资收益的主张，缺乏依据，本院不予支持；关于投资本金和此前的投资收益，根据合伙经营的持续时间、经营模式，陈记信投资本金和实际回收收益，炉子旁和于厨酸菜鱼项目2016年、2017年的投资收益，双方过错程度等相关因素，结合公平原则和诚实信用原则，酌定管军返还陈记信投资款和收益共计20万元。一审法院对于陈记信收到《退出约定》后仍向管军转账，视为对其中的投资约定重要条款予以认可后进行投资的认定不当。一审法院依据《退出约定》判令驳回陈记信全部诉讼请求，本院予以纠正。一审判决作出之时，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2019年修正）尚未施行，故一审法院当时适用2001年发布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条。鉴于2001年发布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的内容已被《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条所吸收，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2019年修正）删除了2001年发布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2019年修正）已于2020年5月1日起施行，故2001年发布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条在本案中不应再适用。一审法院在适用普通程序开庭时，向当事人告知程序变更等相关事宜，并不存在重大程序违法事宜。综上所述，陈记信的上诉请求部分成立。一审判决认定事实不清、适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销北京市大兴区人民法院（2019）京0115民初6373号民事判决；二、管军于本判决生效之日起十五日内，返还陈记信投资本金及收益共计20万元；三、驳回陈记信的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12281元，由陈记信负担6000元（已交纳），由管军负担6281元（于本判决生效之日起7日内交纳至一审法院）。二审案件受理费12281元，由陈记信负担6000元（已交纳），由管军负担6281元（于本判决生效之日起7日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  葛 红审 判 员  孙兆晖审 判 员  钱丽红二〇二〇年八月六日法官助理  任永军书 记 员  高婧雯