江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终1932号上诉人（原审原告）：李文飞，男，汉族，1983年8月27日生，住常州市新北区。被上诉人（原审被告）：常州天正技工学校，住所地常州市天宁区郑陆镇郑中路12号。负责人：张翀昊，该校校长。委托诉讼代理人：袁良军，江苏常闻律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨迪，江苏常闻律师事务所律师。上诉人李文飞因与被上诉人常州天正技工学校（以下简称天正学校）劳动争议纠纷一案，不服常州市天宁区人民法院(2019)苏0402民初5489号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李文飞上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者依法改判；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、天正学校实行上下班指纹考勤，考勤时间为上午8点20分及下午4点30分，中午不考勤，即中午没有指纹考勤。也没有听说有人工考勤、视频考勤。一审判决虽然认定天正学校中午不考勤，但又说作为员工要遵守作息时间，认定李文飞迟到，前后矛盾。一审认定李文飞存在两次考勤迟到的情形，不符合事实。第二，天正学校与李文飞所签《试用期考核办法》明确试用期考核采用月度考核和期末考核，试用期员工是否符合录用条件，以期末考核结果为准，期末考核为试用期限届满前15天内进行。李文飞的试用期是三个月，从2019年8月27日到2019年11月26日。期末考核应当于试用期结束前15天内，即2019年11月11日开始，才可以对李文飞到底合不合格，能不能聘用、能不能正式转正进行考核，但实际情况是2019年9月18日中午，天正学校以李文飞出现了所谓的“迟到”为由（是不是迟到存在争议），然后下午三点钟左右，几个领导就找李文飞谈话了，说开除了，没进行合不合格的考核。一审法院对天正学校未经期末考核，即开除员工的严重违法行为视而不见。第三，一审判决书粗制滥造,错别字太多。第四，天正学校试用期考核办法第四条规定，试用期员工必须有正式考勤的情况下发生迟到早退情况两次以上才属于考核不合格。这里所说的考勤是指纹考勤，正式考勤。天正学校中午不考勤，故李文飞不存在两次迟到的情形。第五，一审对天正学校在2019年9月18日当天派遣保安科科长强行抢夺电脑笔记本的行为只字未提，当时是拨打110的，有出警记录证实的。天正学校抢夺笔记本电脑的行为严重地侵犯了李文飞的权利，触犯刑法。天正学校二审辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。第一，李文飞在试用期间有两次迟到，事实清楚，证据充分。第二，李文飞认为中午没有考勤，所以即便出现中午的迟到，也不是考核制度上所谓的考勤，我们认为这是诡辩。任何一个单位都有出勤作息时间，虽然天正学校在李文飞在职期间，中午时段没有进行指纹考勤的要求，但是对于老师应当在下午1:20到校出勤是有明文规定的，也是告知过相关老师包括李文飞的。即便没有指纹考勤，但事实上李文飞已经晚于规定的时间到校出勤，我们认为无论从哪个角度，这都属于迟到。2019年9月4日一次迟到，9月18日一次迟到，因此李文飞不符合试用期录用条件，天正学校解除劳动合同完全符合法律规定。第三，李文飞认为要进行期末考核，才能最终判断是否符合试用期录用条件，我们认为这也是一种诡辩。试用期考核办法中明确，期末考核一般是在试用期届满前15日进行，既然用“一般”就不排除存在“特殊”的情况，比如像李文飞这样已经明确出现了两次迟到情形的，天正学校可以根据试用期考核办法予以解雇，并不需要等到试用期届满前15天，才可以作出最终判断。至于李文飞所说的保安队长抢夺他的电脑，这个事情与本案没有关系，也不是事实。李文飞向一审法院起诉请求：1、依照法律法规劳资双方介于此事解除劳动合同关系，天正学校向李文飞补偿、赔偿误工工时工资、课时费、加班费等及因主张维权导致的通讯费、交通费、材料费等，总额暂定为9000元；2、本案诉讼相关一切费用由天正学校承担。一审法院认定事实：李文飞到天正学校应聘教师岗位，2019年8月19日、2019年8月27日李文飞填写求职登记表、员工入职登记表。2019年8月27日，李文飞、天正学校签订一份劳动合同书，合同约定甲方天正学校，乙方李文飞。一、劳动合同期限。第一条甲乙双方同意按照以下第1种方式执行本合同期限，1、固定期限：自2019年8月27日起至2019年12月31日止，本合同到期后，经双方协商一致，可以续订劳动合同，如到期之日起一个月内未续订，乙方继续在甲方工作且甲方未表示反对的，视为甲乙双方同意本合同延续六个月，如在自动延续的六个月内，甲乙双方重新签订新的劳动合同的，则双方劳动合同权利义务以新的劳动合同为准。第二条如乙方到岗工作时间与本合同约定起始时间不一致的，则实际到岗工作时间始建立劳动关系。二、试用期。第三条甲乙双方约定乙方试用期为3个月，自2019年8月27日起至2019年11月26日止（试用期包含在本合同约定的劳动合同期限内）。第四条试用期内，乙方经考核不符合录用条件的，甲方可以依法解除本劳动合同。第五条试用期间，如乙方患病或者非因工负伤，或者因个人原因请假，导致未能正常上班的，则试用期延期计算。第六条乙方如在试用期内提出辞职的，应提前三日书面告知甲方。三、工作内容和地点。第七条乙方的工作地点为江苏省，从事教学相关工作，乙方工作职责见甲方制定的岗位职责说明书。第八条乙方应按照本合同约定和甲方的岗位工作要求履行工作职责，按时完成规定的工作数量，达到规定的质量标准，并自愿接受甲方的考核。四、工作时间及休假。第十二条甲方根据乙方工作岗位，确定乙方执行下列第2种工时制度，2、综合计算工时制度。五、劳动报酬。第十五条经甲乙双方协商，乙方实行下列第2种工资分配形式，2、基本工资和绩效工资相结合（绩效工资，根据乙方劳动成果、业绩表现、工作态度等，按甲方工资分配办法确定），基本工资不低于当年度当地最低工资标准元/月。八、劳动合同变更、解除或终止。第二十五条由于订立本劳动合同所依据的法律、法规、规章制度或客观情况发生重大变化，甲方可对乙方工作岗位、劳动报酬等事项调整，本合同应及时作相应变更，并办理书面变更手续。乙方对于相关变更有异议的，可以书面方式向甲方提出进行协商，但不得以任何形式拒绝工作。如乙方拒绝工作的，视为严重违反甲方规章制度。双方还约定其他事项。同日，李文飞在天正学校的试用期考核办法上签名。试用期考核办法内容：“一、考核目的。公司通过对新进员工在试用期的工作态度、工作能力等进行客观评价，为新进员工是否符合录用条件及转正提供依据。二、考核方式。试用期考核可以采用月度考核和期末考核相结合的方式。试用期员工是否符合录用条件以期末考核结果为准。期末考核一般为试用期限届满前15天内进行。三、考核结果。考核结果分为合格和不合格两种。考核结果合格的，可以提前或待试用期届满后转为正式员工；考核结果不合格的，即为不符合录用条件，公司应当在试用期届满前通知员工，双方解除劳动合同。四、试用期间，员工有下列情形之一的，属于考核不合格：（一）考勤方面:1、迟到/早退两次（含）以上的；2、旷工一次（含）以上或连续旷工3天（含）以上的；3、累计缺勤10个工作日（含）以上的（包括但不限于事假、病假、旷工导致的缺勤）;4、委托他人考勤或接受他人委托代为考勤累计达三次（含）以上的。（二）健康方面：1、提供的或公司组织的体检报告结果有异常、不合格或类似情形的（提供的体检结果与用人单位组织的体检结果不一致的，以用人单位组织的体检结果为准）；2、伪造、篡改体检报告或体检结果的；3、因自身健康原因，不宜继续从事应聘岗位工作的；4、未能在指定的期限内提供体检报告的。（三）行为表现方面：由部门领导对员工的工作能力和态度进行考核，考核结果低于60分的。（四）违反规章制度方面：违反公司用工管理规定和奖惩管理制度等有关规定，被警告两次（含）以上的、记过一次（含）以上的或有其他严重违反用人单位规章制度情形的。（五）个人诚信方面：1、未在指定期限内提供录用意向书中要求的相关材料的；2、入职时提供虚假、失实材料的；3、提供的个人材料中包括虚假信息的；4、拒绝或不配合公司为其办理社会保险的；5、同时与其他用人单位建立劳动关系的。（六）胜任工作方面：1、未在规定的期限内完成工作任务，不能达到岗位职责要求的；2、在绩效考核中被评为C或D等级的；3、被客户投诉超过3次的；4、其他不能胜任工作的情形。（八）法律另有规定的、按规定执行。员工有以上任何一方面中任何一种情形的，即属于考核不合格，公司有权解除劳动合同，且无需支付任何经济补偿金或赔偿金。员工声明：本人已仔细阅读上述试用期考核办法具体内容、并自愿接受其约束。”上述劳动合同书、试用期考核办法签订后，李文飞在天正学校从事德育教师岗位。天正学校的作息时间是上午8：20教师上班，8：20—8：30班级晨会，12：00—13：20午餐及午间休息，班主任宿舍检查。下午13：30—14：10第五节课，16：30教师下班。天正学校实行上班、下班指纹考勤，中午不考勤。另查明，2019年9月4日上午8：21李文飞到达天正学校，指纹考勤时间8：21。李文飞陈述按照自己的手机时间8：20进入天正学校没有迟到，认为考勤机快了2分钟，事后向天正学校提供了书面解释材料，是因为当时堵车。2019年9月18日中午休时间李文飞外出，当天下午13：26李文飞返回天正学校。李文飞陈述因为回家拿快递外出，在12：15左右天正学校人事专员反复给李文飞打电话，催促其交办理社保的材料。李文飞认为是占用其中午休息时间，如天正学校说李文飞迟到了，是天正学校人事专员打扰导致。2019年9月18日下午，天正学校作出解除劳动合同通知书，内容：“李文飞：本学校与你于2019年8月27日签订劳动合同，合同期限自2019年8月27日起至2022年12月31日止、并约定试用期3个月、你入职时签署试用期考核办法，确认已仔细阅读试用期考核办法具体内容、并自愿接受其约束。试用期间、你出现下列情形：1、你于2019年8月27日入职签订的员工入职登记表信息与你本人于2019年8月19日面试签订的求职登记表信息不符、属于提供失实材料。2、根据学校已公示的作息表规定，早上8：20上班，中午午休时间为12：00—13：20，你出现两次迟到情形：1)你于2019年9月4日上午8：21到达学校、属于迟到情形。2)你于2019年9月18日午休时间外出，于当天下午13：26返回学校，属于迟到情形。3、2019年9月18日下午在人事告知你此行为属于迟到情形时，你拒不承认迟到，并在人事办公室喧闹、干扰学校正常经营管理秩序。现根据试用期考核办法第四条第1款、第5款之规定，学校决定对你作辞退处理，解除与你签订的劳动合同，决定于2019年9月18日生效。解除劳动合同后，你不得以学校名义再开展任何业务活动，否则造成的一切后果由你本人承担。本通知书己于2019年9月18日下午16：30—下午18：00在民警的见证下当面阅读给你本人听，鉴于你拒不签收并完成离职手续的办理、遵照法律规定，我们采取邮寄的方式将此通知书送达。本通知书送达即为接收。”当天李文飞未签收解除劳动合同通知书，天正学校将解除劳动合同通知书邮寄给李文飞。2019年9月24日，李文飞收到天正学校发放9月1日至9月18日试用期工资3926.82元，以及一卡通余额146元。还查明，2019年9月27日，李文飞向常州市天宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，李文飞在仲裁申请书提出的仲裁请求为：1、判定天正学校作出的解除劳动合同无效，继续履行劳动合同，并补偿、赔偿一切相关损失。如补足补齐因主张维权导致的误工工时工资、课时费、加班费等等；2、或劳资双方介于此事则解除劳动合同关系，用人单位补偿赔偿劳动者正常情况下一整月在用人单位的月收入及一切损失，总额暂定为9000元；3、天正学校对2019年9月18日下午16：00在本人坚决反对情况下，命保卫科负责人吴建强行取走本人使用办公笔记本电脑这一严重违法、侵权行为，向本人作书面赔礼道歉。同日，常州市天宁区劳动人事争议仲裁委员会作出常天劳人仲不字[2019]第199号不予受理通知书。2019年10月9日，李文飞向法院提起诉讼。一审法院认为，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。本案中，天正学校制定了试用期考核办法，该考核办法是天正学校对招聘新进员工在试用期的工作态度、工作能力等进行客观评价的标准，规定了考核不合格的具体内容以及后果，该考核办法内容不违反法律规定。李文飞在天正学校的试用期考核办法上签名，应清楚知晓试用期间的考核内容，应受试用期考核办法的约束。根据天正学校考勤记录、微信聊天记录，显示李文飞在2019年9月4日上午8：21到达天正学校，2019年9月18日李文飞在中午午休时间外出，当天下午13：26李文飞返回天正学校。虽然天正学校对中午不考勤，但是作为天正学校的员工，仍然应当按照天正学校的作息时间，准时到学校，不能迟到。李文飞在试用期中出现两次迟到。虽然李文飞对两次迟到进行了解释，但是1、李文飞未提供证据证明2019年9月4日上午迟到是因为堵车的原因，而天正学校对其解释是不认可的，李文飞主张考勤机快了2分钟也没有事实依据。2、李文飞主张在12：15左右天正学校人事专员反复给李文飞打电话，催促其交办理社保材料。李文飞认为是占用其中午休息时间，如天正学校说李文飞迟到了，是由天正学校人事专员打扰而导致。该主张理由不符合常理，不能成立。关于李文飞填写求职登记表、员工入职登记表个人信息内容是否属实。尽管李文飞填写求职登记表、员工入职登记表内容信息不一致，2019年8月27日李文飞填写员工入职登记表的内容比第一次填写求职登记表的内容详细，作为用人单位天正学校应该对此进行核实，而天正学校在同日就与李文飞签订劳动合同书，李文飞在天正学校的试用期考核办法上进行签名，这一系列行为可证明天正学校不再对李文飞填写个人信息内容进行核实，况且天正学校确认了李文飞的工作经历，李文飞与原单位不存在劳动关系，因此，李文飞填写个人信息内容是属实的。天正学校针对李文飞在试用期间中出现两次迟到的现象，按照试用期考核办法第四条考勤方面的内容，认定李文飞属于考核不合格，根据试用期考核办法规定员工有以上任何一方面中任何一种情形的，即属于考核不合格，公司有权解除劳动合同，以及劳动合同书第四条试用期内，乙方经考核不符合录用条件的，甲方可以依法解除本劳动合同的约定，天正学校解除其与李文飞签订的劳动合同，符合法律规定，系合法解除。李文飞要求天正学校补偿、赔偿误工工时工资、课时费、加班费等，及因主张维权导致的通讯费、交通费、材料费等，总额暂定为9000元的请求于法无据。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：驳回李文飞的诉讼请求。一审案件受理费10元，由李文飞负担。二审中，李文飞提交了接处警工作登记表一份，证明天正学校抢夺电脑行为严重侵犯李文飞的权利，触犯刑法。天正学校对该证据的真实性没有异议，但认为跟本案没有关联。本院认为该证据与本案争议事实没有关联性，故不予采纳。2019年8月27日，李文飞与天正学校签订的劳动合同书中约定合同期限自2019年8月27日起至2022年12月31日止，一审法院误写为2019年8月27日起至2019年12月31日止。二审查明的本案其他事实与一审相一致，本院依法予以确认。本院认为：天正学校解除劳动合同的理由有三项，其中包括李文飞出现两次迟到情形：2019年9月4日上午李文飞8：21到达学校，属于迟到情形；2019年9月18日李文飞午休时间外出，于当天下午13：26返回学校，属于迟到情形。天正学校试用期考核办法明确规定，“员工有下列情形之一的，属于考核不合格：（一）考勤方面:1、迟到/早退两次（含）以上的……”。对此，本院认为，首先，天正学校有明确的作息时间要求，李文飞应当遵守，李文飞未在规定时间前到岗，属于迟到，迟到的认定不以指纹考勤为前提。李文飞以天正学校早晚指纹考勤，中午不指纹考勤为由，主张其2019年9月18日午休时间外出后于13：26返回学校不构成迟到，缺乏事实依据，本院不予采纳。天正学校以李文飞在试用期两次迟到为由，认定其考核不合格，解除劳动合同，符合试用期考核办法第三条的规定，一审法院据此认定天正学校系合法解除与李文飞的劳动合同，并无不当。试用期考核办法明确规定试用期考核以月度考核和期末考核相结合的方式进行，是否符合录用条件以期末考核为准，期末考核一般为试用期届满前15天内进行。但李文飞在试用期的第一个月内就出现两次迟到的情形，已经属于该办法规定的考核不合格的情形，天正学校并无必要等到试用期结束前15天才通知李文飞考核不合格、解除合同，如此也有损于双方利益。天正学校于李文飞出现考核不合格情形的当天认定其考核不合格，通知其解除劳动合同，具有合同依据，并无不当。另外，李文飞称天正学校保安队长存在抢夺其笔记本电脑的行为，触犯刑法，本院认为其主张与涉案劳动争议无关，本院不予处理，其可以另案主张。综上，李文飞的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但出现多处错漏字，应加强文书校对工作，本院其判决结果予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由李文飞负担。本判决为终审判决。审判长  施婷婷审判员  赵玉兵审判员  杨 迪二〇二〇年八月十二日书记员  孙 姣