贵州省务川仡佬族苗族自治县人民法院民 事 判 决 书（2017）黔0326民初946号原告：敖霞，女，1978年5月6日出生，仡佬族，贵州省务川自治县人，个体工商户，住务川自治县。被告：四川省立新建设集团有限公司。住所地：四川省广安市经开区奎阁园区石滨路1号。法定代表人：汪立新。被告：桂文双，男，1979年3月20日出生，仡佬族，云南省昆明市人，住云南省昆明市西山区。委托诉讼代理人：秦彩云，贵州名城（播州）律师事务所律师。被告：王长江，男，1981年4月1日出生，汉族，贵州省石阡县人，无业，住石阡县。原告敖霞与被告四川省立新建设集团有限公司（以下简称四川立新公司）、桂文双、王长江买卖合同纠纷一案，本院于2017年4月27日适用简易程序立案受理后，因被告王长江下落不明，需公告送达，依法转为普通程序公开开庭进行了审理。原告敖霞被告桂文双委托诉讼代理人秦彩云到庭参加了诉讼。被告四川立新公司、被告王长江经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。敖霞向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院依法判令被告支付水泥款人民币169965.00元；2、判令被告支付违约金16900.00元；3、本案诉讼费由被告负担。庭审结束后，原告敖霞向本院提交书面申请，撤回其主张的157500.00元借款及利息，以民间借贷纠纷为由，另行起诉。事实和理由：2015年5月30日，被告桂文双以第一被告原公司广安市新建设工程有限公司的名义承包了务川境内山岗至新华通村水泥路施工工程项目工程，在施工期的2015年7月22日被告桂文双委托被告王长江（项目经理）在原告处购买水泥478吨，每吨按330.00元计价（共计人民币为157500.00元），当时被告没有钱支付水泥款，约定于2015年9月22日还清，后被告桂文双于2015年12月29日在原告处购水泥43吨，每吨按双方签订合同随行就市370.00元计算，扣除被告已支付的水泥款，还有余款12465.00元未付清，以上共计169965.00元，应当由第二被告支付，按原、被告签订合同，被告工程已完工验收，但不主动支付欠款，并拒绝接电话，故被告依法承担所欠款违约金10%即16900.00元。为此，原告诉至法院，提出诉状之请。四川立新公司书面辩称，一、被答辩人诉状所述与事实不符，答辩人与被答辩人之间并无拖欠水泥款的事实；二、2015年7月22日，被告王长江出具给被答辩人的欠条并非答辩人公司的职务行为，被告王长江也不具备该项权限，该款也并未用于该工程项目，该借款行为系王长江的个人行为即个人债务，与答辩人无关；三、本案不应为买卖合同纠纷，实际应为被答辩人与被告王长江之间的民间借贷纠纷。桂文双辩称，本案被告桂文双并不存在拖欠原告水泥款157500.00元的事实，双方之间的水泥款已基本结清，仅欠水泥款12465.00元；关于违约金，原告单方面擅自变更水泥款单价，原单价为330元/吨，合同履行过程中，原告单方面变更为370元/吨，原告违约在先，起诉违约金没有事实依据，但因考虑到确有12465元的水泥款未予支付，对以12465.00元为基数按10%计违约金的计算方式没有异议；本案实际非各方之间的买卖合同纠纷，系原告与王长江之间的个人借款纠纷，故桂文双不应承担本案诉讼费。被告王长江未作答辩。根据原、被告双方当事人陈述，原告敖霞出示的欠款日期为2015年7月22日欠条一张、欠款日期为2015年2月28日欠条一张、中国信合汇款凭证、水泥供货合同书原件、收货单、微信截图及被告桂文双出示的2015年7月22日中国信合交易流水记录、水泥供货合同书复印件一份，本院认定事实如下：被告桂文双以广安市立新建设工程有限公司（现更名为四川省立新建设集团有限公司）的名义承包了务川境内山岗至新华通村水泥路施工工程项目。2015年5月30日，被告桂文双以广安市立新建设工程有限公司山岗至新华通村水泥路施工工程项目部名义与原告敖霞签订了《水泥供货合同书》（以下简称《合同书》），该《合同书》约定：1、供货产品名称为：瑞溪水泥；2、强度等级：P.C32.5；3、厂家：正安瑞溪水泥厂；4、商标牌号：（空白）；5、数量（吨）：约4000吨；6、单价（人民币：元）：330元/吨，随行就市（书写补充，加盖指印）；7、数量及金额：预计供货数量为4000吨，预计金额为人民币132.00万元。（以实际使用水泥数量和发生金额为准）。另《合同书》中第七条第1款约定，若乙方不能按合同约定按时支付货款属违约，甲方有权要求乙方按合同总价款的10%支付违约金。被告桂文双在施工中聘用了被告王长江。2015年7月22日，被告王长江向原告敖霞出具欠条一张，欠条载明：今欠敖霞水泥款478吨，共计壹拾伍万柒仟伍佰元整（157500），每吨330元单价。于2015年9月22日还清，如逾期还还，按每天300元的违约金支付。身份证号：5222241981××××××××。地址：贵州省石阡县。欠款人：王长江（加盖广安市立新建设工程有限公司山岗至新华（五标）通村水泥路施工工程印章）。2015年7月22日。同日，原告敖霞通过中国信合卡转信合卡向被告王长江（账号2709050501020101195421）转账142500元。2015年12月28日，经原告敖霞与被告桂文双结算，当日被告桂文双向原告敖霞出具欠条一张，该欠条载明：今欠敖霞水泥款人民币446555.00元（大写：肆拾肆万陆仟伍佰伍拾伍元整）。欠款人：桂文双。落款时间：2015年12月28日。2015年12月29日，被告桂文双又向原告敖霞购买单价为370元的43吨水泥。上诉水泥款共计462465.00元。之后，经原告敖霞催收，原告敖霞收到被告桂文双支付部分水泥款，尚欠12465.0元水泥货款未予支付。本院认为：被告桂文双在原告敖霞处购买水泥并有合同及欠条为证，双方的买卖合同关系成立。庭审中双方对水泥欠款12465.00元及违约金1246.50元均无异议，对原告敖霞诉请被告桂文双支付该笔水泥欠款及违约金的诉请，于法有据，应予支持。被告四川立新公司提交的书面答辩状中虽否认与原告存在水泥欠款，但对其与被告桂文双之间是否存在挂靠关系持回避未直接答复态度，又因该公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，应承担相应不利后果，且被告桂文双自认其与被告四川立新公司存在挂靠关系，而被告桂文双作为没有资质的实际施工人借用被告四川立新公司施工并以被告四川立新公司广安市立新建设工程有限公司山岗至新华通村水泥路施工工程项目部名名义在施工管理过程中进行经济往来的民事行为，原告敖霞基于该印章有理由相信被告四川立新公司对被告桂文双的对外经济行为是予以准许的，故应由被告四川立新公司对被告桂文双的债务承担连带清偿责任。因被告王长江系被告桂文双雇请的工地管理人员，双方系雇佣关系，对原告敖霞请求被告王长江连带清偿水泥欠款的诉请，本院不予支持。另原告敖霞以157500.00元实为借款，请求另案起诉为由，在本案中撤回该项诉请，系其真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，本院予以准许。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条、第一百四十四条之规定、《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第四十三条之规定，判决如下：一、被告桂文双于本判决生效之日起五日内支付原告敖霞水泥款12465.00元、违约金1246.50元；二、被告四川省立新建设集团有限公司承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4038元，由被告桂文双、被告四川省立新建设集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。审 判 长  徐 明审 判 员  李玲玲人民陪审员  文小珊二〇一七年九月十一日书 记 员  刘 莎