湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终3504号上诉人（原审原告）：吴林，男，1990年2月14日出生，汉族，住湖北省武汉市汉阳区。委托诉讼代理人：高梦兰，湖北驰纵律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉沌口人力资源服务有限公司，住所：湖北省武汉经济技术开发区12C2地块武汉经开万达B区S5-3栋28层B3-8/B3-9室。法定代表人：徐俊，总经理。委托诉讼代理人：蔡春玲，湖北瑞通天元律师事务所律师。上诉人吴林因与被上诉人武汉沌口人力资源服务有限公司（以下简称服务公司）劳动争议一案，不服湖北省武汉经济技术开发区人民法院（2019）鄂0191民初4513号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴林上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判服务公司支付赔偿金68,003元；2.本案的一、二审诉讼费用全部由服务公司承担。事实与理由：一审判决存在认定基本事实错误，证据不足情况。1.在本案一审庭审期间服务公司自行提供的证据已经证明吴林不存在旷工的事实，且服务公司在庭审期间认可了吴林在原岗位继续工作。旷工是指不办理任何请假手续，未告知相关人员而脱岗的行为，但是吴林在此期间一直在正常上下班，考勤记录和相关邮件均可证实。一审法院认为吴林存在旷工的情形,明显与事实不符。2.根据双方签订的劳动合同，虽然约定了用人单位的用工自主权，但是该条款的适用前提是用人单位因经营管理需要。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条的规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”从吴林与服务公司之间的短信记录可以看出，服务公司先是将吴林调岗至管理油库的部门，吴林提出没有管理的资质后，服务公司再次将吴林的班次进行变更，薪资结构也发生变化。虽然服务公司在庭审中一直强调薪资结构未发生变化，但是基于吴林在调岗前的工作内容和工作时长，吴林每月有固定的加班工资，而该部分工资组成是吴林工资的主要组成部分，甚至高于吴林的基本底薪。所以服务公司将吴林调至正常工作的岗位，实际上潜在降低了吴林的工资标准。虽然一审法院认为，将吴林从夜班调到白班，有利于吴林的健康权和休息权，但是对于一个在同一岗位、同一班次工作了近七年的人来说，吴林已经习惯了这种工作模式。此外，服务公司未举证证明调动岗位系用人单位生产经营需要，是否系合理行使用工自主权。3.对于调整劳动者的工作岗位，《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条确立了协商一致可以变更劳动合同的原则，第四十条确立了因劳动者或用人单位的客观情况发生变化时工作岗位的调整原则。可见，用人单位在对劳动者进行单方调岗，应当满足一定的条件。一般情况下，用人单位调整劳动者工作岗位,同时符合以下情形的，应赋予用人单位行使用工自主权：（1）调整劳动者工作岗位是用人单位生产经营的需要；（2）调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当；（3）不具有侮辱性和惩罚性；（4）无其他违反法律法规的情形。本案中，服务公司调整吴林的工作岗位并非因公司的经营管理发生变化而引起，而从服务公司提供的视频可看出，服务公司调整员工的工作岗位，是针对吴林，并非整体性的调整。综上，服务公司对吴林进行岗位调整并违反法律规定，吴林未到新岗位上班不应视为旷工，服务公司以此解除劳动关系不符合法律的规定，故服务公司应当支付吴林违法解除劳动关系的赔偿金。服务公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回吴林的上诉请求。服务公司在一审期间提交的考勤记录等证据，证明吴林未按照公司的排班进行上班，服务公司多次通知吴林班次调整，如不按规定时间到岗将记旷工的情况下，吴林仍然不听从安排，执意按自己想当然的时间进行打卡，且在打卡后未进行任何实际工作。班次变化后吴林的工作岗位、薪资待遇及工作内容并未发生任何变化，吴林的班次原为两个白班、两个夜班轮班，并非只上夜班，班次调整后吴林的班次也未作改变，仍然有白夜轮班，且若有加班，服务公司仍然会按照国家规定给予加班费,不存在吴林所称的变更其工作岗位，降低其工资待遇的事实。吴林不服从用工单位工作安排，通过过激的行为扰乱用工单位管理秩序，在用工单位多次通知其按排班表到岗上班的情况下，吴林拒不到岗，导致用工单位将吴林退回，服务公司根据与吴林签订的劳动合同，解除与吴林的劳动关系，合理合法。吴林在一审的诉讼请求：1.确认吴林与服务公司于2013年3月至2019年8月存在劳动关系；2.服务公司支付违法解除劳动关系的赔偿金68,003元；3.服务公司配合吴林办理失业保险金的领取手续。一审法院认定事实：吴林2013年3月入职服务公司，2017年3月23日双方签订的劳动合同第三条约定：服务公司安排吴林至纳铁福武汉工厂项目部从事操作工工作；第四条约定：若服务公司和服务单位生产经营任务发生变化，服务公司可以变更吴林的工作内容或工作地点，吴林应在接到通知后的第一个工作日到服务公司报道，吴林愿意服从服务公司的安排，吴林逾期未报到的，视作旷工，吴林累计旷工5天（含5天）以上的，属于严重违纪、严重违反服务公司规章制度，服务公司即行解除劳动合同，办理退工手续；第六条约定：服务公司根据服务单位工作性质和要求，按照劳动保障部门政策法规，选择实行吴林的工作岗位工时制度为综合工时制，并按国家规定支付加班工资或补休；第七条约定：因服务公司或服务单位经营和业务需要，服务公司可变更吴林的工作时间安排，包括变更吴林在其工作日内的工作起始时间……；第十五条约定：吴林理解并承诺遵守国家法律法规、遵守服务公司及客户的劳动纪律……；第二十一条约定：吴林违纪或违法，按照劳动法、劳动合同法等法律法规及服务公司和项目部所在单位的规章制度，服务公司可以随时与吴林解除劳动合同。吴林被安排至上海纳铁福传动系统有限公司武汉工厂（以下简称纳铁福工厂）工作期间，吴林工作时间为两个白班（早班）、两个夜班轮班，纳铁福工厂管理人员于2019年7月22日微信通知吴林：2019年7月23日上白班、不来要请假，吴林回复：不请假、正常上班、夜班。次日纳铁福工厂管理人员微信告知吴林：今天上白班你不来，系统已默认旷工，上了夜班也是无效，再次通知你，由于工作调整需要后续上长白班管理油库和辅房。吴林不同意上长白班管理油库和辅房，服务公司仍安排吴林在原岗位上白班，并于2019年7月24日短信通知吴林接到纳铁福工厂人事部通知，工厂安排吴林明天上白班，今天晚上不用去厂里，但吴林仍按此前的班次上夜班、白班和休息，纳铁福工厂对吴林不按班次上班视为无效出勤，并对吴林无效出勤记录为旷工。2019年8月5日，纳铁福工厂向服务公司发出通知函，其上载明：吴林于2019年7月26日、7月31日、8月1日、8月5日未到岗，也未履行任何请假手续，纳铁福工厂发现此情况后，已多次通过短信和微信方式通知其上班，该员工至今未到岗，根据纳铁福工厂的相关规定，该员工的行为已构成旷工，且已累计旷工达4日，现通知服务公司，请服务公司通知吴林准时到岗上班，否则将进行退工处理。同日，服务公司以短信、邮件方式要求吴林准时到岗上班，否则将继续计算旷工天数及旷工达5天将解除劳动关系，吴林未予理会，仍于2019年8月5日上夜班。2019年8月6日，服务公司人事电话联系吴林，声明工资、福利待遇不变，希望吴林能根据纳铁福工厂的需要上班，如果旷工满5天被退回服务公司，服务公司可以解除劳动关系，希望吴林考虑，吴林认为只上白班会影响其收入依旧不管纳铁福工厂是否计旷工，仍拒绝于2019年8月6日上白班，纳铁福工厂于同日向服务公司发出退工通知书。2019年8月7日，服务公司向吴林邮寄解除劳动关系通知书，载明：收到纳铁福工厂的通知，因吴林自2019年7月26日、7月31日、8月1日、8月5日、8月6日未办理任何请假手续，已无故旷工达5天，服务公司根据劳动合同第4条的约定解除与吴林之间的劳动关系等，次日吴林收悉。吴林向武汉经济技术开发区（汉南区）劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：确认吴林与服务公司2013年3月至2019年8月存在劳动关系；服务公司支付赔偿金57,516元；服务公司配合办理失业保险申领手续。该委于2019年8月27日立案后，于2019年9月29日作出武开劳人仲裁字[2019]第408号仲裁裁决书，裁决：服务公司将吴林的失业人员名单告知社会保险经办机构，原吴林自行办理失业保险的申领手续；驳回吴林的其他仲裁请求。吴林不服该裁决，法定期间诉至法院，请求依诉予判。一审法院认为，吴林与服务公司建立劳动合同关系并被派遣至纳铁福工厂工作，纳铁福工厂系吴林的用工单位，服务公司系吴林的用人单位，服务公司未针对本案的仲裁裁决向人民法院提起诉讼且答辩中认可双方在2013年3月至2019年8月存在劳动关系，对吴林主张确认吴林与服务公司于2013年3月至2019年8月存在劳动关系及服务公司配合吴林办理失业保险金的领取手续的诉讼请求予以支持。本案的争议焦点为服务公司解除与吴林的劳动合同是否违法，一审法院认为吴林应根据与服务公司的劳动合同约定全面履行自己的义务，劳动合同第七条已明确约定因服务公司或服务单位经营和业务需要，服务公司可变更吴林的工作时间安排，包括变更吴林在其工作日内的起始时间，劳动合同第十五条已明确约定吴林应遵守服务公司及客户的劳动纪律，众所周知旷工是指无正当理由、未经批准、未按规定提供劳动，虽然服务公司与吴林在劳动合同第四条约定为工作内容或工作地点变化，吴林逾期未按要求报到的，视作旷工，其仅是旷工的一个方面，吴林在2019年7月22日接到新的排班安排前是白班和夜班交替的方式工作，纳铁福工厂安排吴林从2019年7月23日起上白班不上夜班，更符合人的生活和作息规律，更能保障吴林的健康权和休息权，且服务公司承诺薪资待遇不变，并未实质变更原劳动合同的履行，吴林在无证据证实对其合法权益造成损害或不利后果的情况下拒不服从纳铁福工厂的工作安排，无正当理由拒不按规定到岗提供劳动，也未办理任何审批手续，属于旷工，吴林经多次劝告仍无视纳铁福工厂的用工管理和服务公司的用人管理，累计旷工达5日以上，已属于严重违反劳动纪律的行为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十五条第二款的规定，纳铁福工厂可以将吴林退回服务公司，服务公司由此与吴林解除劳动合同符合法律规定，吴林主张服务公司支付违法解除劳动关系的赔偿金68,003元的诉讼请求，不予支持。综上所述，吴林的诉讼请求，部分无事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第二十九条、第三十九条、第六十五条第二款，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决如下：一、确认服务公司与吴林于2013年3月至2019年8月存在劳动关系；二、服务公司于判决生效之日起5日内协助吴林办理失业保险金的领取手续；三、驳回吴林的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由吴林负担（免予缴纳）。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。对此，本院评判如下：本案纠纷虽然因吴林工作时间发生变化而引起，吴林如认为该行为侵犯了其劳动权益，应通过合法途径解决。在吴林被告知不按排班表的时间上班将构成旷工的情形下，仍然置之不理按原上班时间提供劳动。吴林没有正当理由，没有经过同意，没有按照规定提供劳动的情形属于旷工。吴林严重违反劳动纪律，服务公司解除与其劳动关系符合法律的相关规定和双方劳动合同的约定。一审法院针对吴林的诉讼请求认定事实清楚，适用法律正确，且辨析说理充分，本院不再赘述。吴林认为服务公司违法解除与其劳动关系，应支付其违法解除劳动关系赔偿金的理由不能成立。一审法院根据查明的事实，所作判决并无不当。综上，吴林的上诉请求，本院不予支持，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由吴林负担,予以免收。本判决为终审判决。审判长 赵 鹏审判员 吴建铭审判员 陈蔚红二〇二〇年八月三日法官助理徐卓威书记员徐卓威