山东省临沂市罗庄区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）鲁1311民初2316号 原告：山东红日化工股份有限公司，住所地：临沂市罗庄区湖北路东段。 法定代表人：池碧芬，董事长。 委托诉讼代理人：徐加莹，山东三禾律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宋远见，山东泽钧律师事务所律师。 被告：李虎，男，1974年2月28日出生，汉族，住临沂市兰山区。 委托诉讼代理人：焦炜，山东正之源律师事务所律师。 原告山东红日化工股份有限公司与被告李虎劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告山东红日化工股份有限公司的委托诉讼代理人徐加莹、宋远见、被告李虎及其委托诉讼代理人焦炜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告山东红日化工股份有限公司向本院提出诉讼请求：1、撤销临劳人仲裁字[2017]第83号仲裁裁决书，判决原告无须支付被告任何费用；2、诉讼费由被告承担。事实和理由：一、原仲裁裁决要求原告支付被告解除劳动合同经济补偿金121550元错误。1、原告撤销工程部是公司内部管理机构的调整，但未撤销被告的职务及工作。2、原告发布再就业中心的规定，但并未对被告进行实际执行，其工资待遇等均与其之前没有变化。3、原告的上述行为对被告的切身利益没有造成任何实质影响，且原告也不存在其他法律规定应支付经济补偿金的情况，故仲裁裁决错误。4、被告系自动离职，其在双方关系存续期间、在原告没有侵犯其任何利益的情况下离开公司，违反了劳动法的规定和双方劳动合同的约定，也违反了原告公司的规章制度，应承担离职产生的所有责任。5、仲裁裁决认定被告月平均工资错误，在计算被告经济补偿金时依据的工作年限过长，计算的数额也特别巨大，明显错误。二、仲裁裁决认定被告存在加班情况错误。依据双方劳动合同第三条第4项的规定：“未经甲方批准，乙方不得自行安排加班”，被告作为原告的员工，其在职期间未向原告申请过加班；且通过原告的考勤记录可以看出，被告在职期间也从未有过加班行为。故被告主张加班没有事实依据，原告仲裁对该事实认定错误，裁决原告向被告支付加班费错误。三、仲裁认定被告月平均工资4675元错误。被告在2016年10月离职，其离职前12个月工资为2015年11月份至2016年10月份期间所有工资报酬，工资共计46720.98元，过节费工资1600元，因此被告离职前12个月的月平均工资为4026.75元。综上，原告仲裁裁决认定事实错误，请求查明事实，支持原告的诉讼请求。 被告李虎辩称，一、原告违反《劳动合同法》第三十八条规定，被告有权解除劳动合同，且原告依法应支付解除劳动合同经济补偿金。原告于2016年9月12日没有经过法定程序违法成立再就业中心，承接公司各部门因部门重整或撤销、岗位优化、考核淘汰等分流人员。包括被告在内的全部职工被要求到再就业中心报到，自报到之日起，执行第一个月内2000元的工资标准，第二个月内执行当年临沂市最低工资标准。严重违反了《劳动合同法》第四条规定，用人单位在决定公司重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。违反程序，损害职工合法权益，根据《劳动合同法》第三十八条第四项“用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的”规定，原告在无任何证据的情况下，2016年10月5日作出红日阿康发（2016）68号文“关于撤销工程部及设置对应机构等决定的通知”，该通知认定“目前的工程部根本没有起到统筹保护公司生产工程安全方面的作用，失去存在的价值”，要求工程部所有人员到再就业中心报到。该“通知”违反《劳动合同法》第三十八条第一款第一项“未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的”的规定，劳动者有权解除劳动合同。根据《劳动合同法》第四十六条的规定，原告应支付被告经济补偿金。二、原告应支付被告加班费。根据被告提供的考勤表，可以看出被告存在周六、周日加班的事实，根据《劳动法》第四十四条的规定，原告应依法支付被告加班费。三、被告工资应由原告提供证据证实。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，被告的工资数额应由原告承担举证责任，原告不举证，应作出对其不利的后果。 经审理查明，被告李虎于1991年12月1日到原沂蒙化肥厂工作，后沂蒙化肥厂变更为原告山东红日化工股份有限公司。原告为被告办理了社会保险手续，为被告缴纳了社会保险费用。2009年12月31日，原告与被告签订无固定期限劳动合同，合同约定：李虎同意根据山东红日化工股份有限公司的生产工作需要，在临沂地区担任工程部科员工作；原告安排被告执行不定时工作制。该不定时工作制已经临沂市人力资源和社会保障局审批。2016年9月12日，原告下发关于印发《再就业管理规定》的通知，文件规定再就业中心承接公司各部门因部门重组或撤销、岗位优化、考勤淘汰等分流人员，分流人员自到中心报到之日起，第一个月内，执行2000元工资标准；第二个月内执行当年临沂市最低工资标准。2016年10月5日，原告下发“关于撤销工程部及设置对应机构等决定的通知”，原告决定撤销工程部，工程部所有人员到再就业中心报到。被告未到再就业中心报到，继续在原工程部工作。2016年10月21日，被告离开原告处。2016年10月13日，被告向临沂市劳动人事争议仲裁委员会提出申诉，2017年4月6日，临沂市劳动人事争议仲裁委员会作出临劳人仲裁字[2017]第83号仲裁裁决书，裁决：一、双方解除劳动合同；二、山东红日化工股份有限公司支付李虎解除劳动合同经济补偿金121550元；三、山东红日化工股份有限公司支付李虎2014年7月至2016年8月期间的加班费36969.68元；四、驳回李虎的其他申请请求。原告不服该裁决，诉至本院。 另查明，根据原告提供的工资明细表及被告提供的银行账户交易明细，被告离职前12个月（2015年10月至2016年9月工资及过节费1600元）的月平均工资为4251.23元。庭审中，被告要求解除双方的劳动关系，并要求原告支付仲裁裁决的经济补偿金121550元、2014年7月至2016年8月期间的加班费36969.68元。 以上事实，根据原、被告陈述、举证及法庭调查认定，均已记录、收录在卷。 本院认为，本案争议的焦点为被告能否与原告解除劳动合同及原告是否应向被告支付解除劳动合同经济补偿金、加班费的问题。 一、关于被告能否与原告解除劳动合同问题。 被告系原告单位职工，双方签订了无固定期限劳动合同，原、被告在履行合同的过程中应严格遵守劳动合同的约定及法律规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定，用人单位在制定、修改、或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定；用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。原告决定成立再就业中心、撤销工程部，并要求工程部所有人员到再就业中心报到，原告的该项决定明显属于直接涉及劳动者切身利益的重大事项，但原告在作出该决定时未按上述法律规定执行，仅在公司内部下发文件通知劳动者，原告的行为明显违反法律规定。被告要求与原告解除劳动合同，符合法律规定，本院予以支持。 二、原告是否应支付被告解除劳动合同经济补偿金问题。 因原告在作出涉及职工切身利益的重大决定时，违反法律规定的程序，现被告要求原告支付解除劳动合同经济补偿金，符合法律规定。根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条及《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条规定，经济补偿金应按21个月计算，结合被告离职前12个月的月平均工资，本院予以支持经济补偿金89275.83元（4251.23元/月×21个月）。 三、关于原告是否应支付被告加班费问题。 根据原、被告签订的劳动合同的约定，被告执行不定时工作制，且不定时工作制综合计算工时工作制已经临沂市人力资源和社会保障局批准同意。《劳动部关于贯彻执行若干问题的意见》第六十七条规定，经批准实行不定时工作制的职工，不受劳动法第四十一条规定的日延长工作时间标准和月延长工作时间标准的限制，但用人单位应采用弹性工作时间等适当的工作和休息方式，确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。《工资暂行规定》第十三条第四款规定，实行不定时工作制的劳动者，不执行上述规定。现被告要求原告支付加班费，不符合法律、法规的规定，被告未提供充分证据证明用人单位要求其加班，故本院对被告主张的加班费不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第九十七条，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《劳动部关于贯彻执行若干问题的意见》第六十七条，《工资暂行规定》第十三条规定，判决如下： 一、解除被告李虎与原告山东红日化工股份有限公司的劳动关系； 二、原告山东红日化工股份有限公司支付被告李虎解除劳动合同经济补偿金89275.83元，于本判决生效后十日内履行； 三、驳回被告李虎的其他诉讼请求； 四、驳回原告山东红日化工股份有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由原告山东红日化工股份有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。 审 判 长  吴贯超 审 判 员  孔庆会 人民陪审员  主父峰 二〇一七年九月十八日 书 记 员  魏 钰