内蒙古自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2017）内民再150号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：吉林省亨通公路建设集团有限责任公司。法定代表人：华俊生，该公司董事长。委托诉讼代理人：丛立，该公司职员。再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：兴安盟正大路桥工程有限责任公司。法定代表人：张飞鹏，该公司经理。委托诉讼代理人：徐达，该公司职员。委托诉讼代理人：王希佐，内蒙古鼎珏律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：陈建立，男，1964年2月15日出生，汉族，个体，现住内蒙古自治区兴安盟乌兰浩特市。委托诉讼代理人：张斌，内蒙古有初律师事务所律师。委托诉讼代理人：李洪晶，内蒙古矩成律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：王占军，男，1964年11月1日出生，汉族，兴安盟正大路桥工程有限责任公司职工，现住内蒙古自治区兴安盟乌兰浩特市。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：王忠印，男，1982年4月17日出生，汉族，兴安盟正大路桥工程有限责任公司职工，现住内蒙古自治区兴安盟乌兰浩特市。再审申请人吉林省亨通公路建设集团有限责任公司（以下简称亨通公司）、兴安盟正大路桥工程有限责任公司（以下简称正大路桥公司）因与被申请人陈建立、王占军、王忠印加工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区兴安盟中级人民法院(2015)兴中法民终字第01205号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年11月10日作出（2016）内民申1549号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人亨通公司的委托诉讼代理人丛立，再审申请人正大路桥公司的委托诉讼代理人徐达、王希佐，被申请人陈建立的委托诉讼代理人张斌、李洪晶以及被申请人王占军、王忠印到庭参加诉讼。本案现已审理终结。亨通公司申请再审称，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定，请求撤销二审判决，对本案予以再审。事实和理由：亨通公司对欠付陈建立的碎石款不应承担连带责任。（一）加工合同的双方当事人是陈建立与王占军个人，正大路桥公司对王占军的行为并未追认，因亨通公司与正大路桥公司合作而要求亨通公司承担连带责任，于法无据，应由合同相对人王占军承担给付责任；（二）现王占军已被公安机关因私刻正大路桥公司公章刑拘，因此合作协议属无效协议。王占军与陈建立之间的加工协议属于其个人行为，且此前碎石款的支付均未经过正大路桥公司和项目部账户，均是王占军以个人名义从其个人卡中支付。原审判决中主要证据合作协议，系王占军私刻正大路桥公司公章，冒用正大路桥公司名义与亨通公司公司签订，王占军该行为已经乌兰浩特市公安局立案侦查，足以证明王占军的行为并不能代表正大路桥公司。定案依据的变化，必然直接导致判决中承担货款给付责任主体的变化。亨通公司不应承担连带给付责任。正大路桥公司辩称，（一）正大路桥没有与亨通公司签订任何的建设施工合同。（二）王占军只是正大路桥的职工，其与亨通公司签订合同的公章是假的，因此其行为是个人行为，代表不了正大路桥公司。（三）整个工程正大路桥公司没有任何账目从公司中接受或者转发，正大路桥公司在本案中没有获利或受益。正大路桥公司始终不知情，判决正大路桥公司承担连带责任于法无据。陈建立辩称，（一）302国道科右前旗段二级路面施工项目的中标单位是亨通公司，该路段的工程早已施工完毕并验收使用，亨通公司对正大路桥进行的施工没有异议，一、二审中均提出了该事实，虽然双方在合作协议中约定乙方在施工期间与外界材料供应商发生的一切债权债务由正大路桥承担，但属于内部约定，亨通公司与正大路桥公司应共同承担责任。（二）陈建立在与王占军签订合同时明确约定该碎石的用途，用在亨通公司中标的302线上，接收碎石人员王忠印是正大路桥的职工，结算清单也是与王忠印进行的，王忠印的行为是职务行为，代表正大路桥。王占军是正大路桥的副经理，陈建立在签订碎石加工协议时也已知晓，亨通公司再审申请称王占军代表正大路桥公司与亨通公司进行合作，所以王占军的行为是职务行为，构成表见代理，故一、二审判决认定事实清楚，证据确凿，请求驳回亨通公司的再审请求。王忠印辩称，王忠印替王占军出具清单只是帮忙，一、二审判决与王忠印无关。王占军辩称，碎石款应该由本人承担，与正大路桥公司无关。正大路桥公司申请再审称，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定，请求撤销一、二审判决，依法改判或发回重审，支持正大路桥公司不承担给付陈建立碎石款的义务。事实及理由：（一）一、二审法院认定事实不清，判决错误。1、正大路桥公司与亨通公司之间根本没有签署任何建设施工合同。2、正大路桥公司并非诉争工程的施工单位，也没有任何实质意义上的实际施工行为。3、亨通公司是"302国道路面改造工程"的中标单位，是该工程的实际施工单位，理应对施工过程中的材料等问题负有管理责任。4、诉争工程的发包与建设单位从未向正大路桥公司支付任何施工款项。5、正大路桥公司与陈建立之间没有任何法律意义上的买卖关系，既无签约事实、付款行为，也没有与其关于尾欠材料款达成还款协议，陈建立是与王占军个人之间形成的买卖关系。6、关于王占军伪造企业单位印章的行为，乌兰浩特市公安局已经刑事立案，一、二审法院在刑事案件没有审理结果的情况下判决明显错误。（二）一审、二审审判程序违法，认定事实错误。1、一审法院送达程序违背了《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条之规定，未将开庭传票送达给正大路桥公司主要负责人和负责收件人，导致正大路桥公司在该案的一审审理中丧失辩论权利；2、一审审判程序违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十三条的规定，该案系先适用简易程序审理，在未经裁定适用普通程序审理的情况下，直接转为普通程序审理，导致正大路桥公司缺席本案普通程序的审理，正大路桥公司的辩论权再次被剥夺；3、一审法院违背不告不理的民事审判原则，陈建立一审未向正大路桥公司主张权利，一审法院仅凭亨通公司的申请，将正大路桥公司追加为被告，并判令承担给付陈建立碎石加工款的义务，无法律依据；4、一审、二审法院认定事实错误。一审、二审法院在无任何证据证明的情况下，认定王占军是正大路桥公司的副经理，并据此认定王占军以个人名义订立碎石加工合同的行为为表见代理，该事实认定错误。5、二审法院无视王占军私刻正大路桥公司单位公章订立合同的行为，对正大路桥公司提供的公安机关受理王占军涉嫌合同诈骗的通知和公安机关在侦查过程中提供的《文件检验鉴定书》不予采信，该判决违背了惩恶扬善的立法宗旨。亨通公司的答辩意见同其再审申请理由一致。陈建立辩称，（一）原审程序合法、判决正确，应予以维持。（二）正大路桥公司对于王占军系其公司副经理职务不持异议，王占军也是正大路桥的股东之一，王占军的行为是在履行职务。（三）302国道中标单位是亨通公司，亨通公司没有实际施工，实际是由正大公司施工。无论亨通公司与正大路桥公司之间《合作协议书》是否合法有效，正大路桥公司施工是客观事实，并且已经验收合格，正大路桥公司的再审申请理由不能成立。王忠印辩称，本案与其无关。王占军辩称，碎石款应该由其本人给付。陈建立向一审法院起诉请求：判令亨通公司、正大路桥公司、王占军、王忠印给付碎石款3863302元，并承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2014年3月18日，亨通公司中标国道302线石头井子至科右前旗段二级公路路面改造工程SKTJ-2标段项目。2014年5月13日，亨通公司与正大路桥公司签订《合作协议书》，约定亨通公司中标的以上SKTJ-2标段项目全部由正大路桥公司具体组织施工。亨通公司收取管理费1.5%，金额为1230224元，正大路桥公司的授权代理人为王占军。2014年4月7日，陈建立与王占军签订《生产加工碎石协议》。2014年10月17日，陈建立与王忠印签订二标搅拌站结算清单，碎石款合计5138224元。王忠印为王占军雇佣职工，二人为叔侄关系，负责接收工程原材料。陈建立自认，王占军已付款1320891.45元。一审法院判决：（一）正大路桥公司于判决生效之日起给付陈建立碎石款3817332.55元；（二）亨通公司对上述碎石款承担连带给付责任；（三）驳回陈建立的其他诉讼请求。亨通公司不服一审判决，上诉请求：撤销原判，依法改判。二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。二审庭审后，正大路桥公司以王占军私刻公司公章对外签订合同，涉嫌诈骗向乌兰浩特市公安局报案，乌兰浩特市公安局受理后，委托兴安盟公安司法鉴定中心，对王占军与吉林亨通公司签订的《合作协议书》加盖的正大路桥公司公章是否系正大路桥公司公章进行鉴定。该鉴定中心鉴定意见为：检材印章印文与样本印章印文不是同一枚印章盖印形成。二审法院认为，亨通公司中标国道302线石头井子至科右前旗段二级公路路面改造工程土建工程施工307-2标段项目，之后将该工程交由正大路桥公司组织施工，双方签订了《合作协议书》，王占军在该《合作协议书》上签字并加盖公章。二审中正大路桥公司虽提供兴安盟公安司法鉴定中心出具《文件检验鉴定书》，但因该鉴定机构未经双方当事人协商确认，且系正大路桥公司向公安机关报案，由公安机关委托，且公安机关也没有任何结论，故不予采信。王占军系正大路桥公司副经理，王占军与亨通公司签订合作协议的行为构成表见代理，对正大路桥公司具有约束力。由此，王占军在组织施工并负责工程管理期间对外购买材料、租赁机械设备等行为应视为代表正大路桥公司的职务行为。而亨通公司与正大路桥公司系合作关系并收取管理费，一审判决亨通公司对正大路桥公司的债务承担连带责任并无不当。正大路桥公司所主张的一审程序违法的事实不成立。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。本院再审查明的事实除与一、二法院认定的事实一致外，另查明，涉案工程由王占军以亨通公司的名义实际施工，工程款的结算也是以亨通公司的名义进行。本院再审认为，正大路桥公司与亨通公司应否对诉争碎石款承担给付义务，是本案再审审理的焦点。关于正大路桥公司应否对诉争碎石款承担给付义务问题。一审判决正大路桥公司承担碎石款的给付责任，正大路桥公司并未提出上诉，二审判决维持一审判决后，正大路桥公司提出再审申请。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条第一款规定："当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉"，第一百六十八条规定："第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查"，两审终审制是我国民事诉讼的基本制度。当事人如认为一审判决错误的，应当提起上诉，通过二审程序行使诉讼权利。即当事人首先应当选择民事诉讼审级制度设计内的常规救济程序，通过民事一审、二审程序寻求权利的救济。再审程序是针对生效判决可能出现的重要错误而赋予当事人的特别救济程序。如在穷尽了常规救济途径之后，当事人仍然认为生效裁判有错误的，其可以向人民法院申请再审。对于无正当理由未提起上诉且二审判决未改变一审判决对其权利义务判定的当事人，一般不应再为其提供特殊的救济机制，否则将变相鼓励或放纵不守诚信的当事人滥用再审程序，从而使得特殊程序异化为普通程序。这不仅是对诉讼权利的滥用和对司法资源的浪费，也有违两审终审制的基本原则。现正大路桥公司提出再审申请，请求撤销一、二审判决，明显与其在本案一、二审诉讼期间行使处分权的行为相悖。且二审判决未改变一审判决对正大路桥公司权利义务的判定。故本院对正大路桥公司的再审申请事由依法不予审查，维持原审对正大路桥公司给付义务的判定。关于亨通公司应否对诉争碎石款承担给付义务问题。根据原审及本院再审查明的事实，亨通公司为涉案工程的中标单位，王占军以正大路桥公司的名义与亨通公司签订《合作协议书》，揽下涉案工程，亨通公司收取管理费。无论实际施工人为正大路桥公司，还是王占军，在施工过程均以亨通公司的名义进行施工，工程款的结算也是以亨通公司的名义进行结算，实际施工人与亨通公司存在事实上的挂靠关系，亨通公司应对实际施工人施工期间的债务承担给付责任。原审判决亨通公司承担连带给付责任，并无不当。综上所述，正大路桥公司的再审请求本院不予审查，亨通公司的再审请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：维持内蒙古自治区兴安盟中级人民法院(2015)兴中法民终字第01205号民事判决。本判决为终审判决。审判长  庞志军审判员  王文君审判员  武丽英二〇一七年九月二十二日书记员  祝 蕾