湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终4464号上诉人（原审原告）：戴蒙，女，汉族，1989年8月19日出生，住湖北省武汉市江夏区。委托诉讼代理人：李宜才，男，汉族，1971年12月4日出生，身份证住址重庆市丰都县，现住湖北省武汉市江岸区。被上诉人（原审被告）：武汉和立餐饮管理有限公司。住所地：湖北省武汉东湖开发区关东科技工业园华光大道18号。法定代表人：张奇，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙乔，湖北多能律师事务所律师上诉人戴蒙因与被上诉人武汉和立餐饮管理有限公司（以下简称和立餐饮公司）劳动争议一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2019）鄂0192民初6451号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月25日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。戴蒙上诉请求：一、维持一审判决一至六项判决，撤销一审判决第七项，改判支持戴蒙一审未被支持的诉讼请求。二、上诉费由和立餐饮公司承担。事实与理由：一、应当依法支付戴蒙2018年10月至2019年1月期间的基本工资生活费。一审判决确认戴蒙与和立餐饮公司2014年8月13日至2019年1月26日事实上的劳动关系成立，且2019年1月26日系该公司单方解除戴蒙的劳动关系。和立餐饮公司经营不善，将经营资金撤资投资开办私立学校，导致该公司处于停业状态，致使戴蒙无法正常工作，没有工资收入来源，责任过错在和立餐饮公司。根据《关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见》（劳部发[1995]309号）第44条“困难企业签订劳动合同，应区分不同情况，有些亏损企业属政策性亏损，生产仍在进行，还能发出工资，应该按照劳动法的规定签订劳动合同。已经停产半停产的企业，要根据具体情况签订劳动合同，保证这些企业职工的基本生活动”和第58条“企业下岗待工人员，由企业依据当地政府的有关规定支付其生活费，生活费可以低于最低工资标准，下岗待工人员中重新就业的,企业应停发其生活费”的规定，和立餐饮公司应当依法支付戴蒙待岗期间的生活费。二、和立餐饮公司应支付拒不为戴蒙签订书面劳动合同的双倍工资的法律责任（包含未签订无固定期限劳动合同双倍工资）。和立餐饮公司从2008年劳动合同法实施长达6年之后，戴蒙于2014年3月入职和立餐饮公司至2014年8月13日（该公司筹建阶段）依法成立之日起，直至连续至2019年1月26日和立餐饮公司单方解除戴蒙的事实劳动关系之日，均没有与其签订书面劳动合同，其违法长期不签订书面劳动合同的行为，应当认定为持续故意不签订书面劳动合同的行为，一审判决显然存在放纵用人单位持续的违法行为，明显违反《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定。和立餐饮公司具有双重的违法行为：在2014年8月13日过后的2014年9月13日起，一是应当为戴蒙签订书面劳动合同，二是应当还必须是为戴蒙签订无固定期限劳动合同。一审法院对这上述双重违法行为只字不提，驳回戴蒙对上述两项合法诉求，明显不符合立法目的，助长企业的违法行为。一审判决违背立法目的，驳回戴蒙对和立餐饮公司违法未为其签订书面劳动合同和未签订无固定期限劳动合同双倍工资的合法请求，存在适用法律不当，应当依法予以纠正。三、戴蒙2014年3月至2019年1月医疗保险个人账户损失应当支持。由于社会保险所含的养老、医疗、失业、工伤、生育保险中，唯一适用补缴的只有养老保险费，其他4个险种因为是及时险种，不适用于补缴范围。由于和立餐饮公司没有为戴蒙缴纳医疗保险，应当承担医疗保险个人账户亏损的赔偿责任，其依据是国务院1998年发布的《国务院关于建立城镇职工基本医疗保险制度的决定》（国发[1998]44号）第三条第一款规定和第四条第三款规定。武汉市人民政府2001年5月20日发布的《武汉市城镇职工基本医疗保险办法》（武汉市人民政府令第126号）第十八条规定：“用人单位缴纳的基本医疗保险费应按下列比例划入个人账户：（一）职工年龄在35岁(含35岁）以下的，按本人缴费基数的1.1%划入；（二）职工年龄在35岁至45岁（含45岁）的，按本人缴费基数的1.4%划入；（三）职工年龄在45岁以上的，按本人缴费基数的1.7%划入;(四）退休人员年龄在70岁（含70岁）以下的，以本人上年度月平均退休费为基数，按4.8%划入；（五）退休人员年龄在70岁以上的，以本人上年度月平均退休费为基数，按5.1%划入”。第二十条规定：“个人账户本金和利息归个人所有，专门用于基本医疗保险规定的支付项目，不得提取现金，但可结转使用和继承”。据此，和立餐饮公司没有为戴蒙缴纳基本医疗保险，给戴蒙个人账户造成亏空损失，应当依法承担赔偿责任。和立餐饮公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。戴蒙向一审法院起诉请求：一、确认2014年3月至2019年1月戴蒙与和立餐饮公司存在事实上的劳动关系；二、和立餐饮公司依法支付拖欠戴蒙2018年2月至2018年9月工资16000元（和立餐饮公司处于不正常经营状态降低至2000元/月的基本工资，即2000×8），并依约从2018年10月支付至2019年1月期间的基本工资生活费8000元（2000×4），同时依法支付50%的赔偿金12000元（24000×50%）；三、和立餐饮公司依法支付2014年4月至2019年1月未给戴蒙签订书面劳动合同双倍工资差额172590元（包括未签订无固定期限劳动合同双倍工资）。其中2014年4月至2015年2月工资额为32836元，2015年3月至2017年10月工资额为109754元（和立餐饮公司均经营正常，见银行工资明细）；2017年11月至2019年1月为30000元（和立餐饮公司经营不善期间降低至2000元/月的基本工资，即2000×15）；四、和立餐饮公司依法支付2014年至2018年年休假工资差额9195元（4000/21.75×200%×5×5）；五、和立餐饮公司依法赔偿戴蒙失业保险待遇损失16368元（1488×11）；六、和立餐饮公司依法支付2014年3月至2019年1月期间医疗保险个人账户亏空损失2632元（4000×14%×47）；七、和立餐饮公司依法支付违法解除戴蒙劳动关系赔偿金45730元（4573×5×2）；八、和立餐饮公司依法为戴蒙出具解除劳动关系证明书；九、诉讼费由和立餐饮公司承担。一审法院认定事实：戴蒙于2014年8月13日到和立餐饮公司工作，职务为店长，负责店面管理事务，工资按月发放，当月发放上月工资。戴蒙入职后，和立餐饮公司未与其签订劳动合同，亦未为其缴纳社会保险。2017年下旬，和立餐饮公司经营困难且基本停止营业，并开始拖欠戴蒙工资，戴蒙亦基本不再上班。2019年1月26日，和立餐饮公司的监事（主要负责人）梁明智代表和立餐饮公司向戴蒙和其丈夫程振南（另案处理，案号为（2019）鄂0192民初6452号）夫妇出具一份《欠薪承诺书》，确认拖欠戴蒙夫妇过往工资共计46000元，于2019年10月10日前付清。其后，戴蒙夫妇均不再上班。后，和立餐饮公司向戴蒙夫妇支付了10000元工资，剩余部分至今尚未结清。2019年6月20日，戴蒙向武汉市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求与本案诉讼请求完全一致。2019年8月26日，仲裁委作出武劳人仲东办裁字[2019]第582号仲裁裁决书，裁决：一、确认双方2014年8月至2019年1月期间存在劳动关系；二、和立餐饮公司支付戴蒙在职期间未足额发放的工资16000元。一审法院另查明：一、戴蒙2017年、2018年未休年休假，和立餐饮公司亦未支付未休年休假工资；二、戴蒙正常工作期间的平均工资为每月3500元。诉讼中，戴蒙和其丈夫程振南共同确认和立餐饮公司欠付的36000元工资中包括戴蒙的工资16000元和程振南的工资20000元。一审庭审中，法院向戴蒙释明如果法院经审查后认为应当支付的是解除劳动关系经济补偿金，戴蒙是否主张，戴蒙表示主张补偿金。一审法院认为，戴蒙和和立餐饮公司之间构成劳动关系，劳动关系存续期间为2014年8月13日至2019年1月26日，双方应当按照约定和法律规定行使权利并履行义务。戴蒙入职后，和立餐饮公司应当在一个月内与其签订书面劳动合同，否则应当自次月起支付双倍工资差额。和立餐饮公司未与其签订劳动合同，戴蒙自2014年9月起即应当知道权利受到侵害，但戴蒙在2019年6月才提起仲裁主张权利，已经超过了仲裁时效，和立餐饮公司亦提出了时效抗辩，法院对于戴蒙的此项请求不予支持。戴蒙在职期间是否休年休假应当以考勤记录为准，和立餐饮公司作为用人单位应当保管至少两年备查，和立餐饮公司对于2017年和2018年的年休假情况应当承担举证不能的法律后果，之前的年休假情况因戴蒙主张权利迟延而自行承担法律后果，和立餐饮公司应当支付戴蒙2017年5天未休年休假工资，经核算数额为1609.2元（3500元/21.75天×5天×200%）。戴蒙2018年基本处于待岗状态，不再享有年休假待遇。和立餐饮公司已经书面确认欠付戴蒙夫妇共计46000元工资，戴蒙夫妇均未提出异议，视为三方对工资欠付事宜的结算，和立餐饮公司应当支付戴蒙剩余差额16000元。戴蒙未提供证据证明其经过了劳动监察申诉程序，其主张的50%的赔偿金，没有事实依据，法院不予支持。虽然戴蒙离职时没有向和立餐饮公司发送书面解除通知，但根据和立餐饮公司经营困难、欠付工资及欠缴社会保险的客观情况，戴蒙因和立餐饮公司损害了其合法权益而被迫离职，和立餐饮公司应当支付解除劳动关系经济补偿金15750元（3500元/月×4.5个月）。和立餐饮公司未为戴蒙缴纳失业保险，戴蒙亦属于非因本人意愿中断就业，和立餐饮公司应当依法赔偿戴蒙失业保险待遇损失。戴蒙在和立餐饮公司实际工作不足5年，依据《湖北省失业保险实施办法》第二十四条的规定，应当赔偿的失业保险待遇损失金额为13392元。用人单位和劳动者均应当参加社会保险，未缴纳的依法补缴，戴蒙主张的2014年3月至2019年1月期间医疗保险个人账户亏空损失2632元，没有事实和法律依据，法院不予支持。戴蒙离职后，和立餐饮公司作为用人单位应当为戴蒙出具解除劳动关系证明书。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、三十条、三十八条、四十六条、四十七条、八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、十一条、十二条，《湖北省失业保险实施办法》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、确认戴蒙和和立餐饮公司2014年8月13日至2019年1月26日期间存在劳动关系；二、和立餐饮公司于判决生效之日起十日内向戴蒙支付工资差额16000元；三、和立餐饮公司于判决生效之日起十日内向戴蒙支付未休年休假工资1609.2元；四、和立餐饮公司于判决生效之日起十日内向戴蒙支付解除劳动关系经济补偿金15750元；五、和立餐饮公司于判决生效之日起十日内向戴蒙赔偿失业保险待遇损失13392元；六、和立餐饮公司于判决生效之日起十日内向戴蒙出具解除劳动关系证明；七、驳回戴蒙的其他诉讼请求。本案案件受理费10元，适用简易程序减半收取5元，由和立餐饮公司负担。本院二审期间，双方均未提交新证据。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本院评判如下：关于和立餐饮公司是否应支付戴蒙2018年10月至2019年1月期间的基本工资生活费的问题。一审庭审中，戴蒙提交了2019年1月26日和立餐饮公司向戴蒙和其丈夫程振南出具的欠薪46000元的承诺书，该承诺书载明：2019年1月27日先行支付10000元，2019年5月5日前再支付30000元，2019年10月10日前支付最后欠款6000元。和立餐饮公司对该欠薪承诺书的真实性予以认定，并于2019年1月27日支付了10000元，认可尚欠戴蒙夫妇二人工资36000元。庭审中，戴蒙提交该证据的证明目的是和立餐饮公司拖欠戴蒙夫妇工资36000元，其中戴蒙工资16000元，程振南工资20000元。根据上述事实，戴蒙夫妇已于2019年1月26日与和立餐饮公司就过往工资进行了结算，并且和立餐饮公司已经支付了其中部分工资，现戴蒙又主张和立餐饮公司支付其2018年10月至2019年1月期间的基本生活费，没有事实与法律依据，本院不予支持。关于和立餐饮公司是否应支付戴蒙未签书面劳动合同双倍工资的问题。戴蒙2014年8月13日入职和立餐饮公司后，和立餐饮公司未与其签订书面劳动合同，戴蒙2019年6月才申请劳动仲裁，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”及《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”的规定，戴蒙要求和立餐饮公司支付其2014年4月至2019年1月期间的双倍工资差额，没有事实与法律依据，本院不予支持。关于和立餐饮公司是否应支付戴蒙医疗保险个人账户损失的问题。《中华人民共和国社会保险法》第二十三条第一款规定：“职工应当参加职工基本医疗保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳基本医疗保险费。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”在本案审理过程中，戴蒙未举证证明其医疗保险不能补缴而存在医疗保险个人账户损失，对其该诉请，本院不予支持。综上，戴蒙的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由戴蒙负担，予以免交。本判决为终审判决。审判长  陈蔚红审判员  吴建铭审判员  赵 鹏二〇二〇年八月十八日法官助理贺玉琼书记员贺玉琼