辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终4996号上诉人（原审原告）：汉晟城市建设大连集团有限公司，住所地庄河市塔岭镇隈子村林水站一楼103室。法定代表人：陶永爱，总经理。委托诉讼代理人：包欣，辽宁当责律师事务所律师。委托诉讼代理人：张映晓，辽宁当责律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：梁杰，男，1960年1月21日出生，汉族，退休，住辽宁省普兰店市。委托诉讼代理人：商博雯，辽宁东亚律师事务所律师。委托诉讼代理人：董殊伟，辽宁东亚律师事务所实习律师。上诉人汉晟城市建设大连集团有限公司（以下简称“汉晟公司”）因与被上诉人梁杰劳动合同纠纷一案，不服大连市沙河口区人民法院（2020）辽0204民初2575号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。汉晟公司上诉请求：1.撤销沙河口区人民法院作出的（2020）辽0204民初2575号判决，发回重审或改判上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院适用法律错误，将部门规章作为认定劳动关系的唯一依据。一审法院用以认定劳动关系的依据为《关于确立劳动关系有关事项的通知》系部门规章，其效力低于法律、行政法规。根据《最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题》第三部分，要整体理解和把握法律、司法解释规定。避免因对法条的孤立、片面理解而产生法律适用错误。要依法维护劳动用工制度改革成果，准确界定劳动关系和劳务关系的界限，切忌脱离法律规定和客观实际将劳动关系泛化。此规定中明确指出，在实践中除劳动关系外，还存在劳务关系、雇佣关系，本案一审判决中劳动关系的认定正是将劳动关系泛化的表现。劳动关系是指用人单位与劳动者个人之间，劳动者接受用人单位的领导和管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬所产生的权利义务关系，具有稳定性、不平等性（管理性）和人身依附性的特点。而事实劳动关系是指用人单位与劳动者虽未签订劳动合同，但事实上是劳动者在用人单位的管理下从事劳动，用人单位为劳动者提供劳动报酬而形成的关系。本案中，被上诉人虽然在钉钉考勤系统中打卡、被上诉人加入上诉人工作群等，但不能以此认定被上诉人接受上诉人的管理，并以此认定双方之间存在劳动关系。根据被上诉人提供的证据显示，其在上诉人处担任项目经理职务。上诉人系建筑施工单位，在建设工程领域中项目经理不仅可以存在劳务关系，也同时存在挂靠、承包等法律关系。一审法院不能仅以部门规章的规定，机械地认定双方之间的法律关系。二、上诉人已承担相应的举证责任，不应承担举证不能的不利后果。上诉人已提交的员工工资表和社保缴费清单是在实践中最有力的劳动关系存在与否证明。上诉人提供的两项证据表明上诉人与被上诉人间并不存在任何劳动关系，且被上诉人提供的证据中也没有能够证明工作身份的证件，其提证据均属间接证据，仅起参照作用，而上诉人提供的两项证据属直接证据，能够清楚地表明上诉人与被上诉人不存在支付劳动报酬的情况，以不存在为其缴纳保险的情况，直接证明上诉人与被上诉人不存在劳动关系，反而被上诉人应为其不能提供直接证据而承担不利的后果。另外，本案中双方不存在《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定的凭证，被上诉人仅提供其在受伤之后于2019年4月22日钉钉考勤记录，不能证明被上诉人接受上诉人的管理，且钉钉软件和微信聊天群仅是一款聊天软件，不是劳动管理的软件，不能以此证明双方有劳动关系。被上诉人达到法定退休年龄，双方不可能签订劳动关系相关手续。综上，一审法院判决证据不足、适用法律错误不当，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。梁杰辩称，被上诉人符合劳动者条件，加入钉钉考勤系统受上诉人管理，同时由上诉人指派工作，事实清楚，一审法院确立双方存在劳动关系既没有脱离实际也没有脱离法律规定，不是将认定劳动关系泛化的表现，不违反最高人民法院关于当天民事审判工作中的若干具体问题的精神。上诉人否认为被上诉人垫付医疗费事实，没有提供证据证明，应承担举证不能的后果。被上诉人已经完成了举证责任，上诉人以工资发放名单而否认事实劳动关系，缺乏依据。被上诉人加入上诉人的钉钉考勤系统和微信工作群及在被上诉人受伤住院时候，上诉人支付了住院金额，足以证明被上诉人和上诉人之间存在劳动关系。上诉人陈述被上诉人已经接近退休年龄，但是在2019年3月29日至2019年11月1日期间，被上诉人并没有办理退休，上诉人否认与被上诉人存在劳动关系缺乏契约精神。请求驳回上诉、维持原判。汉晟公司向一审法院起诉请求：判令确认汉晟公司与梁杰之间不存在劳动关系。一审法院认定事实：2019年3月29日，梁杰加入大连汉晟建筑工程有限公司的钉钉考勤系统，2019年4月22日职能工作助理提示：“Hi，你04月22日忘记打卡了哦，点击一下立刻解决04月22日（08：00）上班的卡04月22日（17：00）下班的卡”。梁杰“提交补卡申请（04月22日（08：00）上班的卡）”。梁杰在钉钉系统中的名片认证内容为：“姓名：梁杰公司：大连汉晟建筑工程有限公司名片对外职位：项目经理”，通讯录中有王玉东、姜洪军、刘超等人。梁杰使用微信名为“杰”的微信号加入“大连汉晟工作群（13）”该群显示成员为13人，其中包含梁杰、常吉东、马双成、姜洪军、张名双、张名喜、邹艳等人。2019年4月25日，邹艳将梁杰从微信群中移出。2019年4月16日，梁杰在西岗区纪念公园内摔伤。梁杰自述是在组织工人进行钢管卸车后，回办公室的路上受伤。同时马双成及送货司机送其至大连大学附属中山医院救治。梁杰自2019年4月16日至4月23日在大连大学附属中山医院住院治疗，主要诊断为左肱骨干粉碎性骨折；自2019年4月22日至5月25日在大连港医院住院治疗，主要诊断为左肱骨干骨折。2019年4月23日，汉晟公司向大连港医院支付住院押金3万元。2019年8月16日，梁杰与常吉东电话沟通赔偿事宜，常吉东对于其介绍梁杰的事实未予否认，因其老板已委托律师处理赔偿事宜而不便再发表意见。2019年8月8日，梁杰向大连市沙河口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认其与汉晟公司在2019年3月29日至2019年11月1日期间存在劳动关系。2019年11月26日，该仲裁委员会作出沙劳人仲字（2019）第310号仲裁裁决书，裁决如下：“申请人与被申请人在2019年3月29日至2019年11月1日期间存在事实劳动关系。”汉晟公司不服，诉至一审法院。一审法院认为，劳动关系的认定，应根据劳动者是否实际接受用人单位管理、监督，劳动者提供的劳动是否系用人单位的业务组成范围，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件及向劳动者支付劳动报酬等因素综合考虑。《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”此条是关于认定事实劳动关系实质要件的规定，是对事实劳动关系认定的唯一依据，即是否建立事实劳动关系关键在于用人单位与劳动者是否符合该条规定的条件。结合案件事实，汉晟公司与梁杰均符合法律规定的用人单位和劳动者条件。梁杰自2019年3月29日起使用汉晟公司的“钉钉考勤”系统，表明梁杰已受汉晟公司的劳动规章制度管理。梁杰在“钉钉考勤”系统中名片的信息可以看出其从事工程施工、监管的工作，与汉晟公司的经营范围相吻合。再结合梁杰陈述其受伤后由汉晟公司的工作人员马双成送医，而在汉晟公司提供的员工信息中确有马双成，可以印证梁杰在受伤当时是在汉晟公司的工作地点，为汉晟公司提供劳动。汉晟公司仅以其公司社保交费名单和工资发放名单中不包含梁杰来否认其与梁杰存在事实上的劳动关系，缺乏依据，一审法院不予采信。另外，结合梁杰提供的其与常吉东的谈话录音及汉晟公司为梁杰支付3万元住院费押金的截屏，可以看出其受常吉东介绍到汉晟公司处工作，梁杰受伤后，汉晟公司垫付了医疗费押金，梁杰作为劳动者已经基本完成举证责任，汉晟公司仅对上述事实进行否认而未提交相应证据，汉晟公司应承担举证不能的不利后果。一审法院据此判决：确认原告汉晟城市建设大连集团有限公司与被告梁杰自2019年3月29日至2019年11月1日期间存在事实劳动关系。案件受理费5元（原告已预付），由原告负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点是双方之间是否存在劳动关系。被上诉人梁杰主张双方之间存在劳动关系，为此提供了其通过钉钉软件在上诉人处进行考勤等证据。上诉人认可钉钉考勤的真实性，但认为双方之间除劳动关系之外还可能存在挂靠、承包等法律关系。因上诉人本案中提供的工资表和社保缴费清单并不足以证明双方之间是挂靠或者承包关系，也不足以证明被上诉人不受上诉人的领导和管理，因此对上诉人主张双方之间不是劳动关系的主张本院不予支持。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的效力虽然低于法律和行政法规，但与法律和行政法规并不冲突，且现行有效。一审法院在本案中适用《关于确立劳动关系有关事项的通知》并无不当，上诉人的上诉请求和理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，汉晟城市建设大连集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人汉晟城市建设大连集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吕风波审判员  苏 娓审判员  曾国救二〇二〇年八月十日书记员  朱彦锡