浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙05民终736号 上诉人（原审被告）：施国富，男，1979年11月11日出生，汉族，住浙江省东阳市。 委托诉讼代理人：葛俊明，浙江德当律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王金桥，男，1953年2月11日出生，汉族，住浙江省杭州市富阳区。 上诉人施国富因与被上诉人王金桥建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省湖州南太湖人民法院（2019）浙0591民初473号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2020年7月6日公开开庭进行审理。上诉人施国富及其委托诉讼代理人葛俊明，被上诉人王金桥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 施国富上诉请求：撤销浙江省湖州南太湖新区人民法院（2019）浙0591民初473号民事判决，改判驳回被上诉人王金桥的全部诉讼请求，并由其承担本案一审、二审案件受理费。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。1.原审判决认定被上诉人的合同相对人是上诉人，上诉人应承担合同责任是错误的。一是上诉人没有广厦公司的授权，广厦公司没有在合同上盖章；二是浙江省高院再审裁定明示被上诉人的合同相对人是上诉人，被上诉人可向上诉人主张权利。而根据本案的事实和法律规定，上述两个理由根本不能成立。其一，从当事人的真实意思表示方面来看，本案最重要的证据是《防水施工工程承包合同》，合同手写部分除上诉人签名外，其余手写部分全部由被上诉人亲笔书写，合同扉页和正文的发包单位、落款处甲方单位都写明是广厦公司，由此可见，被上诉人认为发包单位是广厦公司，上诉人仅作为发包单位广厦公司的经办人署名，这是上诉人在签订合同时的真实意思表示，实际参与签订合同的上诉人和被上诉人，都一致认为发包单位是广厦公司，被上诉人在此之前的数次诉讼中也是据此主张权利的，吴兴区法院也据此正确认定合同相对人是广厦公司并判令其付款。广厦公司不服吴兴区法院判决上诉，湖州中院以上诉人的行为与广厦公司关联度不高的错误理由撤销了吴兴区法院的判决，被上诉人不服湖州中院的审判决，向浙江省高院申请再审，省高院以不存在法律规定的情形的错误理由驳回被上诉人的再审申请。在已经没有其他法律救济途径的情况下，被上诉人才被迫重新起诉上诉人，原审法院受制于湖州中院、浙江省高院的错误裁判，违背客观事实，违反证据规则，作出了错误裁判，使本该承担付款责任的广厦公司置身事外。上诉人认为，《防水施工工程承包合同》是本案合同主体有最强证明力的书证，实际参与签订合同的上诉人和被上诉人，其真实意思表示都一致认为发包单位是广厦公司，不能根据是否有授权、盖章的表象，违反证据规则来主观推断被上诉人的合同相对人是上诉人。其二，《防水施工工程承包合同》履行情况的相关证据足以证明上诉人不是被上诉人的合同相对人。首先，被上诉人在一审中及就本案纠纷的其他诉讼中提供的单位工程质量竣工验收记录、证明材料、广厦公司施工联系单、开工报告、图纸会审纪要、沉降观测记录、工程测量定位记录、被上诉人与广厦公司的另外两份防水施工工程承包合同、吴兴区法院的询问笔录、广厦公司提供的领款单、2014年9月4日、10月15日的结算单据，被上诉人、广厦公司的陈述等都足以证明涉案工程16—17幢楼的施工单位是广厦公司，被上诉人之前都向广厦公司主张权利不是向上诉人主张权利，被上诉人在此前诉讼的二审、再审中其诉请均被驳回，被迫无奈才起诉上诉人。浙江省高院的再审裁定不能作为本案认定事实和适用法律的依据。省高院的再审裁定虽然是生效法律文书，但其审查的是再审申请是否具有法定情形，裁判结论为驳回申请人的再审申请，再审裁定直接认定被上诉人可向上诉人主张权利，直接判定本案涉及的法律关系主体，决定当事人的权利义务，剥夺了上诉人陈述、申辩、上诉的权利是违法的，错误的，对本案没有拘束力。2.原审判决认定涉案工程的未付工程款为211133元是错误的。案涉16—17幢防水工程款应付工程款为268345元双方均无异议。在2017浙05民终1576号二审案件中，施工单位广厦公司提供了一份案涉项目负责人于金明作的情况说明，证明至少16和17号这两幢楼已付被上诉人是265000元，所以根据双方没有异议的总共防水工程款268345元，减去265000元，实际未付工程款项仅有3345元。原审法院计算出未付工程款为211133元系错误。二、原审判决适用法律错误。被上诉人在本案一审中提供的《防水施工工程承包合同》，实际参与签订合同的上诉人和被上诉人，其真实意思表示都一致认为发包单位是广厦公司，是对本案合同主体最有证明力的书证，能直接证明从而认定被上诉人是向广厦公司承包工程，被上诉人的合同相对人是广厦公司，没有广厦公司的授权代理，是否构成表见代理，没有广厦公司的盖章并不妨碍该事实的认定，被上诉人与广厦公司的另外两份承包合同也无广厦公司的盖章，照样对广厦公司具有约束力。《防水施工工程承包合同》履行情况的大量证据足以证明涉案工程的施工单位是广厦公司，向被上诉人发包工程的发包单位是广厦公司，上诉人不是被上诉人的合同相对人。根据上述其三的事实和理由，原审法院根据交易习惯和日常经验法则，应当结合全部证据，进行综合审核判断。三、原审判决实体处理错误。鉴于上述一、二的事实和理由，原审判决主要引用省高院的再审裁定，错误认定被上诉人的合同相对人是上诉人，原审判决错误认定涉案工程的未付工程款为211133元，原审判决违反法律规定，违背常理，作出了错误的实体处理，严重损害了上诉人的合法权益，应当予以纠正。 被上诉人王金桥辩称：其做案涉防水工程的合同是找上诉人施囯富订的，施国富主张其是工程施工员合同是代表广厦公司签的，余金明是老板和实际施工人与事实不符。其防水工程施工完成后，施国富出具落款日期为2014年10月15日的材料一份，内容为：星汇半岛二期7#、8#、16#、17#总共计476133元，扣除预支265000元，尚欠工程款211133元及8幢-7幢防水处理渗漏维修9155元，16-17幢防水处理渗漏维修费5400元，三项合计225688元，一直分文未付。欠款476133元的欠条是上诉人施囯富出具的，这是本案最主要的证据，其到2018年11月26日浙江省高级人民法院作出民事裁定时，一直未放主张自己的权益，为维护自己的合法权益，再次提起本案一审诉讼，请求驳回上诉维持原判。 王金桥向一审法院起诉请求：1.判令施国富立即支付尚欠工程款211133元及维修费14555元，合计225688元；2.本案诉讼费由施国富承担。 一审法院认定事实：广厦建设集团有限责任公司（以下简称广厦公司）系星汇半岛二期施工方之一，星汇半岛二期7、8幢由其他公司施工。 富阳市上旺建材销售有限公司于2012年9月29日将公司名称变更为“富阳市水淼种养殖有限公司”，2016年3月31日该公司名称又变更为“杭州富阳水淼种养殖有限公司”。2019年3月22日，富阳市水淼种养殖有限公司（以下简称水淼公司）经股东会决议解散。 施国富以广厦公司的名义与王金桥签订了《防水施工工程承包合同》一份。该合同载明甲方即发包方为广厦公司，乙方即承包方为杭州富阳市上旺建材销售有限公司，该合同上落款的签订日期为2013年6月30日。该合同约定将星汇半岛16、17幢房屋面等工程委托给富阳市上旺建材销售有限公司作防水施工，合同中对施工方法、施工面积、承包性质、收费标准、付款方法等进行了约定，该合同第十条还约定“本合同经双方签字盖章后生效”。该合同甲方单位一栏中，广厦公司未加盖公章；经办人栏由施国富签字。该合同乙方单位一栏由富阳市上旺建材销售有限公司加盖公章；经办人栏由王金桥签字。施工完成后，施国富在名称为“星纪畔岛7、8幢工地JS涂料防水”，结算金额为207788元的结算单上签名，内容为：以上工程量由王金桥施工，工程量属实，单价由余总审核，施国富。施国富还出具落款日期为2014年10月15日的材料一份，内容为：星汇半岛二期7#、8#、16#、17#总共计476133元，扣除预支265000元，实际预支由余总财务再结算。 星汇半岛二期房屋现已全部完工并验收合格，水淼公司已向案外人收取部分房屋防水施工工程款。 2015年5月15日，水淼公司向一审法院提起诉讼，要求广厦公司支付星汇半岛12、13、14、15、16、17、19、20、21、22幢房屋防水工程款1094353元及逾期付款利息损失。在审理过程中，因广厦公司抗辩16、17幢房屋防水工程不是该公司分包给水淼公司的，双方遂对12、13、14、15、19、20、21、22幢房屋防水工程的工程款达成了调解协议，约定由广厦公司支付水淼公司星汇半岛12、13、14、15、19、20、21、22幢房屋防水工程款347848元。 嗣后，水淼公司向湖州市吴兴区人民法院提起诉讼，要求施国富承担合同项下的付款责任。在审理过程中，水淼公司向施国富及湖州市建设局调取了相关工程施工材料，认为施国富系广厦公司在星汇半岛工地的施工员，水淼公司随即撤回了对施国富的起诉，遂再次起诉广厦公司。湖州市吴兴区人民法院审理后做出（2017）浙0502民初637号民事判决书，广厦公司不服该判决，上诉至湖州市中级人民法院。湖州市中级人民法院审理后做出（2017）浙05民终1576号民事判决书，认为：施国富虽然在合同和领款单上有签字，但行为与广厦公司的关联度不高，不能合理推断出广厦公司与施国富之间具备合理的授权关系，或者有理由相信可以代表广厦公司签约和结算。综合全案情况，一审判决认为施国富的签约和结算行为构成对水淼公司代理或表见代理缺乏事实依据。判决驳回了水淼公司的全部诉讼请求。 水淼公司不服湖州市中级人民法院做出的判决，向浙江省高级人民法院申请再审。浙江省高级人民法院经审查后认为，水淼公司主张施国富系代表广厦公司签字构成表现代理，理由不能成立。根据合同相对性原则，水淼公司可依法向合同相对人施国富主张权利。 王金桥作为水淼公司的股东及清算组负责人，向施国富主张权利，双方协商未果，以致纠纷成诉。 一审法院认为，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。本案中，施国富未取得广厦公司代理权，以广厦公司名义与水淼公司签订合同，该合同责任应由施国富承担。虽然施国富认为其只是施工员，对工程不承担付款责任，但浙江省高级人民法院（2018）浙民申3265号再审裁定书已指明“根据合同相对性原则，水淼公司可依法向合同相对人施国富主张权利”，该裁定书系生效法律文书，具有法律效力。故施国富应当向水淼公司承担合同责任，现水淼公司已经履行了防水工程的施工义务，该工程也已经竣工验收，施国富应承担相应的付款义务。依据施国富本人签字确认的两份材料可以计算得出星汇半岛二期17、18幢防水工程价款为268345元（476133元-207788元）。又根据施国富于2014年10月15日出具的材料可计算得知星汇半岛二期7、8、16、17幢防水工程尚余211133元未支付。上述268345元非广厦公司向水淼公司支付，在款项支付时应先用于支付非广厦公司负责施工的工程款，故剩余未支付工程款应为星汇半岛二期16、17幢防水工程工程款。至于渗漏维修费部分，缺少相关证据，该院不予认可。水淼公司注销后，其法人人格已经消灭，但公司债权不因其主体的消灭而消灭。王金桥为水淼公司的原股东，可以一般债权人的身份主张其权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、第二百八十六条之规定，判决：一、施国富应支付王金桥工程款211133元，限于判决生效之日起十日内履行；二、驳回王金桥的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2342.5元（已减半），由施国富负担。 二审中，施国富向本院提供以下证据材料：1.涉案工程的16、17号图纸会审纪要一份；2.开工报告一份；3.施工联系单一份；4.工程测量定位记录和沉降观测记录一份；5.工程质量竣工验收记录一份，证据1至证据5均来源（2019）浙0591民初473号民事判决书，为被上诉人在该案中提交的，证明涉案工程施工单位均是广厦公司，没有其他的相应证据证明涉案工程的16至17幢防水工程由广厦公司承包或者分包给上诉人施囯富，施国富纯粹作为广厦公司的施工员，参与其中的一部分经营管理的相关工作；证据6.复印于（2017）浙05民终1576号二审案件的领款条七份；证据7.余金明的情况说明一份，两份证据证明上诉人在16至17栋楼防水工程款领款单上的签字是作为广厦公司经手人签的，且被上诉人至少已领取265000元工程款。被上诉人对上述证据均质证认为，其向法院提交该些证据向广厦公司主张工程款被法院驳回，施国富也无证据证明其是广厦公司员工或余金明是其老板，但领款单都由施国富签字，上述证据不能证明施国富的举证主张。本院认为，上诉人提交的证据1至证据6虽均来源（2019）浙0591民初473号民事判决书，但与该案认定的事实不符，不能证明施国富的相关行为系代表广厦公司的举证主张，本院对其证明效力不予认定；对于证据7.被上诉人王金桥虽认为该款项包括了7幢、8幢的防水工程款，但其未提交结算资料等相反证据，本院对该份证据的证明效力予以认定。 王金桥二审中未向本院提供新的证据。 本院二审查明的事实与一审认定的事实一致，对一审认定的事实，本院予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为施国富是否是案涉防水施工工程承包合同的相对人，如施国富是案涉合同相对人，则其尚应支付王金桥的工程款数额为多少。首先，从案涉工程的合同签订来看，案涉《防水施工工程承包合同》虽载明的发包单位为广厦公司，然该合同并未加盖广厦公司公章，仅有施国富在经办人处签名，王金桥作为原杭州富阳市上旺建材销售有限公司签订合同的经办人，在未明确征得广厦公司订立合同的意见、未核验施国富身份及代理权限的情况下，即与施国富订立合同，明显没有尽到缔约审慎注意义务，后其又在对合同签订时广厦公司及施国富的权利外观难以确定的情况下，为实现自身的合同权利起诉广厦公司承担合同责任，然其提交的证据不足以证明广厦公司是其合同相对方，故施国富所持合同签订时，双方的真实意思表示都一致认为发包单位是广厦公司，不能根据是否有授权、盖章的表象推断王金桥的合同相对人是施国富的意见，与事实不符，本院难以采信；其次，在合同履行过程中，施国富不仅未按其主张弥补案涉合同形式的不足或向王金桥出具广厦公司的授权委托书，更以其本人名义签署领款单、出具工程量结算单等，施工过程中，王金桥亦均在施国富签字确认后领取相应工程款，至双方对合同责任的承担发生纠纷后，施国富仍未有证据证明其系广厦公司的员工或其行为对广厦公司构成表见代理，且广厦公司对此明确表示异议并拒绝追认，故本案中，施国富的行为对广厦公司不发生效力。本院（2017）浙05民终1576号民事判决书、浙江省高级人民法院（2018）浙民申3265号再审裁定书亦均据此认定施国富的行为对广厦公司不构成表见代理，故根据合同相对性原则，王金桥应依法向施国富主张承担合同责任；再次，本院（2017）浙05民终1576号民事判决书、浙江省高级人民法院（2018）浙民申3265号再审裁定书均系生效法律文书，对已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明，但当事人有相反证据足以推翻的除外，一审法院在上诉人施囯富未提交足以推翻生效判决的相反证据的情况下，将上级法院已生效裁判文书作为裁判依据并无不当，本院予以支持，对施国富所持一审法院受制于上级法院的错误裁判，违背客观事实，违反证据规则作出错误裁判的主张，本院不予采信。至于施国富尚应支付水淼公司的工程款数额，一审综合本案实际情况，依据施国富本人签字确认的两份材料计算得出星汇半岛二期17、18幢防水工程价款为268345元，同时又根据施国富于2014年10月15日出具的书面材料确认星汇半岛二期16、17幢防水工程剩余未支付工程款应为211133元，并无不当，本院予以支持。 综上，施国富的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4685元，由上诉人施囯富负担。 本判决为终审判决。 审判长 程 烨 审判员 赵哨兵 审判员 周辰晨 二〇二〇年八月十三日 书记员 贾艳红 ?*ArabicDash?-12-? ?*ArabicDash?-11-?