辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽08民终2274号上诉人（原审被告）：营口世贸地产开发有限公司，住所地营口市鲅鱼圈区昆仑大街北段威尔森大厦13层。法定代表人：孙忠东，公司经理。委托诉讼代理人：孙凤、张轶，辽宁创越律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：高松，男，1970年8月18日出生，汉族，住辽宁省营口市鲅鱼圈区。委托诉讼代理人：孙佩，辽宁昌赢律师事务所律师。原审被告：营口曼哈顿房地产开发有限公司，住所地营口市鲅鱼圈区昆仑大街。法定代表人：许欣，公司经理。委托诉讼代理人：孙凤、张轶，辽宁创越律师事务所律师。原审被告：营口天辅建筑工程有限公司，住所地营口市站前区公园路11-2号629室。法定代表人：田凤军，公司经理。委托诉讼代理人：张志国，辽宁卓臻律师事务所律师。上诉人营口世贸地产开发有限公司因与被上诉人高松、原审被告营口曼哈顿房地产开发有限公司、营口天辅建筑工程有限公司合同纠纷一案，不服辽宁省营口市鲅鱼圈区人民法院(2020)辽0804民初28号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人营口世贸地产开发有限公司的委托诉讼代理人孙凤及张轶与被上诉人高松的委托诉讼代理人孙佩、原审被告营口曼哈顿房地产开发有限公司的委托诉讼代理人孙凤及张轶、原审被告营口天辅建筑工程有限公司的委托诉讼代理人张志国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人营口世贸地产开发有限公司上诉请求：一、依法撤销营口市鲅鱼圈区人民法院(2020)辽0804民初28号民事判决书，改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、被上诉人承担本案诉讼费。主要事实和理由：一、根据合同约定，被上诉人明知土地状况和存在的困难，仍同意办理建设销售的所有事务，且合同未约定履行期限，即使土地变更分户存在障碍，亦应由被上诉人承担责任；二、根据合同约定，被上诉人对上诉人的资质情况完全了解，被上诉人负责项目建设销售相关的手续办理，上诉人只承担配合被上诉人的义务，即使需要上诉人提供资质，由于现在尚未到开发阶段，上诉人可以通过补办或重新申请的方式取得资质，不应解除合同。被上诉人高松辩称：一、二份协议约定的土地分户协议对象是不同的，答辩人对2018年5月11日约定的土地变更分户是不知情的。答辩人在土地没有办理过户的情况下无法使用营口曼哈顿房地产开发公司的名义进行开发建设。上诉人只有将土地变更到曼哈顿名下，答辩人才能进行开发建设，也只有变更分户后，答辩人才能履行合同的其他义务；二、答辩人不是该土地的所有人，不具备办理该土地分户登记的主体资格，只有上诉人才有权对该土地进行分户登记；三、答辩人虽没有约定履行期限，但答辩人有权主张工程款的权利；四、合同第三条的约定并不包括答辩人办理资质，且答辩人也无法办理曼哈顿的开发资质。亦无法提供办理资质所需要的的企业内部档案资料。签订合同时，曼哈顿没有开发资质，签订合同后至今仍没有开发资质，合同目的无法实现，答辩人为了收回工程款，要求上诉人给付工程款及利息。营口天辅建筑工程有限公司：一审判决未判决答辩人承担责任是正确的，案涉其他争议与答辩人无关。营口曼哈顿房地产开发有限公司：同营口世贸地产开发有限公司的意见。被上诉人高松在一审法院诉讼请求：1.要求被告立即给付原告欠款(房款及税金)4，460，517元；2.要求被告对上述欠款从2017年11月14日起按日千分之一承担违约金；3.诉讼费被告承担。在诉讼过程中增加诉讼请求为要求解除2018年5月11日双方签订的协议书。一审法院认定的事实：被告系“世贸皇冠花园”的建设单位，营口天辅建筑工程有限公司系“世贸皇冠花园”的施工单位，施工单位将“世贸皇冠花园”项目中砌筑、抹灰等工程承包给原告施工。施工结束后，被告、施工单位与原告进行了结算，施工单位应付给原告的工程款被告同意向原告直接支付，用其开发建设的“世贸皇冠花园”商品房抵顶。2017年10月10日，原告高松（乙方）与被告营口世贸地产开发有限公司（甲方）签订顶账协议书，协议约定：“一、甲方尚欠乙方在营口天辅建筑工程有限公司承包世贸皇冠花园砌筑、抹灰等工程所得的甲方抵顶房源（世贸皇冠花园1-2-801、1-1-803、5-2-2002、1-1-2503、5-2-2102、2-2-1304、1-1-2703、5-2-2801、8-1-1901、1-1-801、6-1-2602、1-2-2503、1-2-2603、1-2-2303），以上房款、按揭款共计4208712元和乙方在营口三丰建筑工程有限公司承包世贸皇冠花园景观工程所得的甲方抵顶房源（世贸皇冠花园7-2-1303），房款231505元及乙方垫付税金166300元，共计4606517元。二、上述款项由甲方将营口曼哈顿房地产开发有限公司（原森达房地产开发有限公司）使用的部分土地顶账给乙方。在土地办理过户时按乙方的要求指定办理至营口金尊房地产开发有限公司名下。土地使用权人为营口曼哈顿房地产开发有限公司（原森达房地产开发有限公司），该土地坐落于营口市鲅鱼圈区，土地面积约为13109.652平方米，土地使用权证：营鲅政国用（99）字第40428-11-1号，其中顶账土地面积约为3894平方米（具体顶账位置见附件，实际面积以土地局测绘数据为准）。本协议签订当日，前述顶账房源出售价款及乙方垫付税金全部归甲方所有，与乙方在无任何关系，甲乙双方再无任何纠纷。乙方配合甲方财务要求出具相关手续。甲方负责处理曼哈顿房地产开发有限公司部分土地事宜。三、土地使用权属转让手续本协议签署后开始办理，如一个月内不能办理完毕，本协议自动作废。甲方将上述抵顶款三日内归还支付给乙方，否则每逾期一日，甲方承担1‰违约金。甲乙双方办理过程中遇到不可克服的情况（如机关职能部门延期办理等），甲乙双方仍有意愿继续办理的除外。合同还做了其它约定。被告营口世贸地产开发有限公司在甲方处盖章，原告高松在乙方处签字。2018年5月11日，被告营口世贸地产开发有限公司（甲方）与原告高松（乙方）、被告营口天辅建筑工程有限公司（丙方）、被告营口曼哈顿房地产开发有限公司（丁方）签订协议书，协议约定：“因甲方同意代替丙方给付乙方工程款，丙方欠乙方在营口天辅建筑工程有限公司承包世贸皇冠花园砌筑、抹灰等工程所得的丙方抵账房源(世贸皇冠花园1-2-801、1-1-803、5-2-2002、1-1-2503、5-2-2102、2-2-1304、1-1-2703、5-2-2801、8-1-1901、1-1-801、6-1-2602、1-2-2503、1-2-2603、1-2-2303)，以上房款、按揭款共计4208712元和乙方在营口三丰建筑工程有限公司承包世贸皇冠花园景观工程所得的甲方抵账房源(世贸皇冠花园7-2-1303)，房款231505元及乙方垫付税金166300元，共计4606517元。现甲乙丙丁四方在平等自愿、协商一致的基础上达成如下协议，共同遵守。一、甲方负责受让丁方位于鲅鱼圈区长江路南，泰山大街东，营鲅国用(99)字第40428-11-1号指定位置的土地使用权(面积3554.93m')，用于抵顶丙方、甲方与乙方间全部的未结算款项共计4606517元。该宗土地转让费用由甲方承担。前期因在转让手续办理中出现土地使用权无法更名过户等困难事宜。现经甲方、丁方同意，决定由乙方作为实际投资人，使用丁方的名义在该块土地上开发建设（以下简称本项目）。二、该项目仅限为使用丁方的名义由乙方进行实际的开发与建设。甲方、丁方配合乙方工作，项目开发所需的开发建设手续等由甲方、丁方配合乙方完成。三、乙方负责本项目建设、销售相关手续的办理工作，包括但不限于：前期手续的办理、开发建设项目周边事务的办理、费用结算、房产销售等。乙方同时做为指定建筑公司的委托人，负责处理开发建设期间的一切事务并承担因乙方原因产生的一切经济与法律责任。四、甲方、丁方不负责出资不分配利润，故甲方、丁方在本项目有关的项目立项、规划手续、施工管理、销售房产、投资建设、税金、整体项目经营管理等方面非因甲方和丁方原因不承担任何经济与法律的责任…。十、违约责任：4、如因甲方、丁方原因导致乙方开发建设的房产被法院查封，由甲方、丁方负责解决。如无法解决，甲方、丁方应将查封房产对应价款支付给乙方，并承担因此给乙方造成的损失。”协议还作了其它按约定。被告营口世贸地产开发有限公司在甲方处盖章，原告高松在乙方处签字，被告营口天辅建筑工程有限公司在丙方处盖章，被告营口曼哈顿房地产开发有限公司在丁方处盖章。协议书签订后，原告将顶账土地上的地上附着物进行拆除。2020年3月25日，营口市鲅鱼圈区城乡建设和公用事业中心出具关于营口曼哈顿房地产开发有限公司的开发资质的情况说明，载明：“该公司于2009年12月25日取得房地产开发企业暂定资质证书，有效期至2010年12月24日，因未按期年检已被取消。”2006年7月3日，营口森达房地产开发有限公司变更为营口曼哈顿房地产开发有限公司。该公司的营鲅使国用（99）字第40428-11-1号中华人民共和国国有土地使用证载明，土地坐落营口开发区海东办崔屯，土地用途为商住楼，土地使用者为营口森达房地产开发有限公司。土地使用年限自1998年7月6日至2048年7月6日止，面积13109.62平方米。2017年10月16日营口森达房地产开发有限公司曾向营口市国土资源局鲅鱼圈分局提出《关于国有土地使用权分证的申请》，申请对上述土地使用权办理分割登记，但至今仍未完成。原告表示自开庭之日起一个月内被告办理完登记仍取得资质，原告仍然愿意履行协议书，被告世贸公司及曼哈顿公司表示无法保证。一审法院认为：原告作为实际施工人为被告世贸地产施工，目的是为了获得工程款，在被告世贸地产不能直接支付工程款的情况下，原告与其签订了顶账协议书的目的亦为将土地使用权变现获得款项，在顶账协议书不能获得履行的情况下，原告同其它三被告签订的协议书亦为获得相应的价款。顶账协议于2017年10月10日签订，被告世贸地产承诺在一个月内办理完权属转让手续，否则给付工程款，逾期每日承担1‰违约金，这表明原告期盼尽快获得工程款，实现合同的目的。而2018年5月11日签订的协议书约定原告使用被告曼哈顿房地产公司的名义在该块土地上开发，但开发的前提是土地首先应当登记在曼哈顿房地产公司的名下，该公司应当具有开发资质。森达地产公司虽然早在2017年10月就向有关部门申请，但时至今日仍未有结果，又无法承诺土地何时能够完成登记。而城乡建设和公用事业中心出具的证明载明曼哈顿房地产公司因未年检，房地产开发资质已被取消。办理土地使用权分户登记及取得房地产开发资质的责任在于被告曼哈顿房地产公司，被告若不去办理，原告永远无法开发转让的土地，亦无法实现将土地转化为价款的目的。故被告世贸地产和曼哈顿房地产在二年多的时间无法办理手续致使原告不能开发存在过错责任，所签订的协议书因无法实现合同的目的理应解除。合同解除后，原告应将取得土地返还给被告，被告应当将工程款4606517元给付原告并承担违约责任。双方在顶账协议书中约定每日1‰的违约金过高，超过法律规定，可按年利率24%计算。因双方于2017年10月10日签订协议时约定一个月内办理否则承担违约金，故给付违约金的时间从2017年11月10日起计算。营口天辅建筑工程有限公司在履行协议过程中并无过错，不承担任何责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、解除原告高松与被告营口世贸地产开发有限公司、营口天辅建筑工程有限公司、营口曼哈顿房地产开发有限公司于2018年5月11日签订的协议。二、原告高松将营鲅国用（99）字第40428-11-1号土地使用证上面积3554.93平方米的土地返还给营口曼哈顿房地产开发有限公司及营口世贸地产开发有限公司。三、被告营口世贸地产开发有限公司于本判决生效后10日内给付原告高松工程款及税金计4606517元，并自2017年11月10日起承担违约金至给付之日止，利率按年息24%计算四、驳回原告的其它诉讼请求。案件受理费42484元，由被告营口世贸地产开发有限公司承担。二审中，上诉人提供情况说明一份，欲证明土地未完成分户的主要原因就是房产证没有注销，合同约定注销房产证工作是由高松负责。高松质证，对情况说明的真实性有异议，情况说明系2020.7.2出具，为后补。且是否注销房照与上诉人办理土地开发资质没有关系，对该份证据不予认可。本院认为，营口经济技术开发区森达物业有限公司不是合同的当事人，其所述内容不足以证明待证事实，本院不予采信。对二审争议的事实，本院认定与一审一致。本院认为，上诉人营口世贸地产开发有限公司与被上诉人高松于2017年10月10日签订的《顶账协议书》，上诉人营口世贸地产开发有限公司与被上诉人高松、原审被告营口曼哈顿房地产开发有限公司、营口天辅建筑工程有限公司于2018年5月11日共同签订的《协议书》均系各方当事人真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。各方当事人均应按照合同的约定履行各自的权利义务。本案争议的焦点问题是当事人之间签订的两份协议能否实际履行。《协议书》系对《顶账协议书》的内容进行了变更，对权利义务关系重新进行了明确。2018年5月11日签订的协议书约定高松使用曼哈顿房地产公司的名义在该块土地上开发，但开发的前提是土地首先应当登记在曼哈顿房地产公司的名下，该公司应当具有开发资质。合同中并未明确约定土地变更分户及开发资质由高松负责，且高松既不是房屋所有权人亦不是土地所有权人，无权对案涉土地办理变更分户以及开发资质事宜。办理土地使用权分户登记及取得房地产开发资质的责任在于曼哈顿房地产公司，若该公司不去办理，高松永远无法开发转让的土地，亦无法实现将土地转化为价款的目的。营口世贸地产开发有限公司和曼哈顿房地产从签协议至今已有二年多的时间，仍无法办理手续，导致高松不能开发案涉土地，二公司均存在过错责任，致使四方当事人所签订的《协议书》，无法实现合同的目的，应予解除。故一审法院判决解除合同及营口世贸地产开发有限公司给付高松工程款于法有据。综上所述，营口世贸地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费43653元，由上诉人营口世贸地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张丽丽审判员  崔 卿审判员  盖世非二〇二〇年八月六日法官助理赵婷婷书记员张莹