江西省高级人民法院刑 事 判 决 书（2017）赣刑终103号原公诉机关江西省南昌市人民检察院。上诉人（原审被告人）杜强，男，汉族，1973年2月11日出生于江西省安义县，初中文化，务工人员，住安义县。因涉嫌犯故意杀人罪于2016年2月10日被刑事拘留，同年3月15日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。辩护人杜松，江西赣兴律师事务所律师。江西省南昌市中级人民法院审理江西省南昌市人民检察院指控被告人杜强犯故意杀人罪一案，于2017年4月5日作出（2016）赣01刑初59号刑事判决，认定被告人杜强犯故意杀人罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年。宣判后，原审被告人杜强对判决不服，提出上诉。本院于2017年5月11日立案，依法组成合议庭，经对原审被告人杜强提出的上诉请求和理由等进行审查后，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。经过阅卷，讯问上诉人杜强，听取并审阅辩护人的辩护意见，对本案事实和证据以及适用法律和量刑等进行了全面审查。期间，经本院院长批准，延长审理期限二个月。现已审理终结。原审判决认定：被告人杜强因工资一事与被害人黄某1产生纠纷，遂让其亲戚张春香（已判决）帮忙索要工资。1991年9月12日下午，张春香纠集姚绍山（在逃）及谢峰、胡勇（均已判决）携带三把藏刀，与杜强共同乘坐出租车，窜至南昌市二七北路黄某1的店铺附近。杜强与张春香先行下车，在杜强指认了黄某1店铺所在位置及体貌特征后，张春香便上前向坐在道路旁休息的黄某1索要工资。在遭到拒绝后，张春香遂动手扇黄某1耳光，姚绍山见状便持刀朝黄某1头、胸及臀部连砍数刀，谢峰亦持刀砍杀黄某1头部，而胡勇则亮刀威胁旁观群众。行凶后，杜强、张春香、姚绍山、谢峰及胡勇五人再次乘坐出租车逃离现场。后黄某1经抢救无效死亡。2016年2月9日，公安人员接到报警后将杜强抓获归案。案发后杜强与被害人家属达成协议，杜强赔付被害人家属经济损失共计人民币15万元，并已履行完毕，被害人家属对杜强予以谅解。原审判决认定上述事实的证据有：证人黄某2、杜某1、杜某2、江某的证言，同案犯张春香、胡勇、谢峰的供述，现场勘查笔录，刑事科学技术鉴定书及刑事照片，协查通报及证明、归案情况说明、刑事判决书及刑事裁定书、协议书和谅解书及收条、常住人口登记表等书证，被告人杜强的供述。原审法院认为，被告人杜强因索要工钱未果，伙同他人持刀行凶，致一人死亡，其行为已构成故意杀人罪。本案由杜强所引发，且杜强在案发时对被害人黄某1进行指认，其在共同犯罪中起主要作用，系主犯。杜强归案后积极赔偿被害人家属的经济损失，取得了被害人家属的谅解，可对其从轻处罚。据此，原审法院依照1979年《中华人民共和国刑法》第一百三十二条、第二十二条第一款、第二十三条、第五十二条之规定，作出上述（2016）赣01刑初59号刑事判决。杜强上诉提出，原审判决认定他为故意杀人一案的主犯，判处他有期徒刑十五年，属认定事实错误，且量形畸重，请求二审法院依法查明、认定事实，改判他十年以下有期徒刑。事实和理由：（一）本案是一起突发的伤害致人死亡案件，他不起主要作用，不是主犯。根据本案查明的事实，案发的起因是他讨要务工工资被打后引发的。当年，他刚满18岁，由于找被害人黄某1讨要工钱被打，遂找到南昌的亲戚张春香帮助索要工钱，他没有叫张春香等人去打人。是张春香纠集了姚绍山、谢峰、胡勇。他根本不认识张春香找的这三个人，也没有与张春香商量、预谋，更不可能与这三个人商量、预谋，也不知道这三个人带了凶器。他只是在现场指认了被害人，张春香打了被害人一耳光后，姚绍山、谢峰就持凶器对被害人动了手，导致被害人经抢救无效后死亡的严重后果。综上，应当依法认定张春香纠集的姚绍山等人对被害人持刀行凶是一起突发的故意伤害致人死亡案件，根本不是他的主观故意，并且他无法控制。在整个过程中，他只是指认了拖欠他工钱的被害人，而没有任何伤害被害人的行为。原审判决认定他为主犯，是不公平的。请求二审法院依法纠正。（二）原审判决判处他有期徒刑十五年，属量刑畸重，应当依法纠正。当时，他年少无知，为讨要工钱酿成大祸，悔恨不已。在此后的二十多年里，带着一颗负罪的心苟且安生。他归案后，认罪、悔罪，他的家人帮助筹集了15万元赔偿给被害人亲属，得到了被害人亲属的谅解，依法应对他从轻判处。原审判决以他指认了被害人为由，认定他是主犯，判处他有期徒刑十五年；而同案犯谢峰、胡勇带了刀且对被害人实施了伤害，只被判处有期徒刑五年和四年，对他是不公平的，且属对他量刑畸重。二审提讯杜强时，杜强提出：在本案中，他没有动手打人，也没有叫他们（指张春香等人）去打人；他不起主要作用，不是主犯；他当时年轻不懂事，一审对他量刑过重。杜强还供述：2016年2月9日，黄某1的大儿子黄某2看到他，就找他要处理其父亲黄某1被砍死的事要求他赔偿20万元，在谈赔偿的过程中长埠派出所来了三个民警，就把他们带到派出所谈赔偿的事，派出所的一个副所长做中间人，建议赔偿15万元，双方都同意；当晚他的家属就拿了15万元到派出所给了黄某2，并签了协议书，对方还写了谅解书、收条，之后派出所就让他回家去了；当晚22时左右，长埠派出所所长和指导员等人到他村里把他带到派出所；第二天（2月10日），南昌市公安局东湖分局民警就把他带到东湖公安分局刑侦大队第九中队进行讯问，讯问完后将他送到南昌市第一看守所关押。杜强的辩护人提出：（一）根据本案事实，本案的定性应当依法认定为故意伤害致人死亡罪。理由：1.上诉人杜强当年找亲戚张春香帮忙是去向被害人索取工钱，而不是去故意杀人。本案证据足以证明，案发前，因工钱一事，杜强、杜顺亮、杜某2一起从安义赶至南昌黄某1店内，将一台配锁机拿走，之后杜强、杜顺亮、杜某2将配锁机还给黄某1时，被黄某1等人殴打；杜强被打后，遂找到亲戚张春香帮忙去向黄某1索要工钱，杜强告知张春香，对方会打人，最好叫一名男子前往；于是张春香便纠集了姚绍山、谢峰、胡勇。以上说明，杜强找张春香帮忙是去向被害人索取工钱，而不是去故意杀害被害人。2.姚绍山持刀伤害被害人黄某1致其死亡，是一起突发的故意伤害致人死亡案件。杜强不认识张春香找来的姚绍山、谢峰、胡勇，更不可能与姚绍山等人商量去伤害被害人，杜强本意只是找亲戚张春香帮忙索要工钱。杜强虽然在被害人的店里挨了打，但并没有要剥夺被害人生命的深仇大恨。而张春香以及张春香叫来的姚绍山、谢峰、胡勇，根本就不认识被害人，与被害人也没有深仇大恨，他们没有必要去杀死被害人。张春香基于与杜强是亲戚关系，帮杜强向被害人索要工钱，姚绍山、谢峰、胡勇是帮张春香的忙，间接帮杜强向被害人索要工钱。因此，当年发生在被害人店里的持刀伤人事件，是一起杜强不能控制，甚至张春香也不能控制的突发事件。直接持刀伤害被害人致死的姚绍山当时也应是头脑发热，不能控制，才造成了持刀伤害被害人致死的后果。（二）上诉人杜强不是本案的主犯。原审判决以杜强为主犯定罪量刑是错误的，应当依法予以纠正。理由：本案是由民事纠纷激化为刑事犯罪的。杜强为维护自己的合法权益，向被害人索取工资被打，找到其表嫂张春香帮忙，张春香便纠集了姚绍山、谢峰、胡勇。杜强找到张春香商量只是去索取工资，而绝没有商量去伤害被害人。杜强不认识张春香叫来的姚绍山、谢峰、胡勇等人，杜强不可能与这几个人商量去伤害被害人。杜强之所以陪同前往，是因为索取工钱是杜强自己的事，另外张春香以及姚绍山、谢峰、胡勇等人不认识被害人。至于杜强指认了被害人后，张春香上前打被害人的耳光，姚绍山持刀伤害被害人，是杜强没有预见到，也是杜强不能控制的。所以，杜强主观上没有伙同张春香等人共同伤害被害人的故意，客观上没有伙同张春香等人共同伤害被害人的行为。原审判决仅以杜强指认了被害人，即认定杜强为本案主犯，有失偏颇，应当予以纠正。（三）原审判决判处上诉人杜强有期徒刑十五年，属量刑畸重，应予纠正。案发后，杜强逃亡在外二十余年。2016年春节期间，在安义县长埠镇老家，杜强的亲属主动与被害人的亲属接洽，商量对被害人的亲属的赔偿事宜，在村干部的主持下，双方一致达成赔偿协议，即由杜强一方赔偿被害人一方15万元，被害人亲属原谅杜强并表示不追究杜强的刑事责任；双方于2016年2月9日签订协议书，该协议书中的赔偿金已履行完毕，同时被害人亲属出具了谅解书。当时，杜强及其亲属与被害人亲属共同去了安义县长埠镇派出所，该所副所长接待了他们并进行处理，当得知双方已达成赔偿协议并赔偿完毕，且被害人亲属已谅解杜强，派出所便让杜强回家。杜强以为事情已经了结就回到家里，待杜强回到家里后又被派出所抓了起来。综上事实，应当依法认定杜强具有投案自首情节。同案犯谢峰、胡勇带了刀而且对被害人实施了伤害，江西省南昌市中级人民法院以（1993）中刑初字第92号刑事判决分别判处他们有期徒刑五年和四年。而杜强当年的动机只是为了索取工资，被殴打后，找表嫂张春香帮忙，在现场指认了被害人，便被原审法院认定为故意杀人罪的主犯，并被判处有期徒刑十五年，属罪刑不一致，量刑畸重。根据本案事实和情节以及同案犯谢峰、胡勇的量刑情况，依法不能认定杜强为主犯，对杜强的量刑应当与同案犯谢峰、胡勇的量刑相当。综上所述，本案应当依法认定为故意伤害致人死亡罪，杜强不是主犯；原审判决认定杜强犯故意杀人罪，且系主犯，并判处其有期徒刑十五年，定罪量刑错误，且量刑畸重，应当依法予以纠正。请求二审法院依法作出公正判决。经审理查明：上诉人杜强因工资一事与被害人黄某1（殁年42岁）产生纠纷。1991年9月12日11时许，杜强来到其亲戚同案犯张春香（已判刑）家中，将其向黄某1索要工资未果并遭到殴打一事告知张春香等人，张春香表示要帮杜强去向黄某1索要工资，杜强提出最好叫一名男子一起去，张春香便让杜强在其家中等候。当日14时许，张春香遇到其邻居同案人姚绍山（在逃），便邀集姚绍山与其一起去帮杜强向黄某1索要工资，姚绍山表示同意，并邀集同案犯谢峰、胡勇（均已判刑）一起前去帮忙。当日16时许，姚绍山、谢峰、胡勇各携带一把藏刀与张春香和杜强会合，然后五人共同乘坐一辆出租车前往南昌市二七北路299号黄某1经营的店铺。到达黄某1经营的店铺附近后，就让出租车停车并在原地等候，杜强便指认了黄某1及其店铺，然后张春香和杜强先行下车，张春香走向坐在店门口道路旁边休息的黄某1向其索要杜强的工资，在遭到拒绝并发生争执后，张春香遂动手打了黄某1一耳光。姚绍山、谢峰、胡勇见状便持刀上前，姚绍山持刀朝黄某1头、胸、臀部砍、刺数刀，谢峰亦持刀朝黄某1头部砍了一刀，胡勇则持刀威胁旁观群众。黄某1被姚绍山等人砍、刺后，倒在地上血流不止。杜强、张春香、姚绍山、谢峰、胡勇五人便立即乘坐原出租车逃离现场。之后，黄某1被送医院抢救，经抢救无效于当晚死亡。2016年2月9日，公安机关接到被害人亲属的报警后，于当晚将杜强抓获归案。归案当天，杜强与被害人亲属达成协议，杜强赔偿被害人亲属经济损失共计人民币15万元，并已履行完毕，被害人亲属对杜强表示予以谅解。认定上述事实的证据有：1.证人黄某2（曾用名“黄金生”）的证言，证明：本案被害人黄某1系其父亲，户籍已经注销了，“黄某1”按照安义口音称呼为“黄理龙”；1991年农历八月初五（即公历1991年9月12日）16时许，因为工钱一事，杜强与一女三男共5人乘坐出租车来到其父亲黄某1店门口并围住黄某1，其中那名女子与黄某1发生争执并打了黄某1一耳光，之后有两名男子各拿出一把约两尺长的刀，先后朝黄某1头部砍了一刀，均砍伤了黄某1头部，并未出现两刀相撞的情况；随后第三名男子抽出刀砍黄某1的右胸部，接着第一名持刀砍黄某1的男子又朝黄某1的臀部砍了一刀，之后上述5人便逃离了现场；当时，是杜强带着他的亲戚和朋友来到其父亲黄某1店门口讨要债务，杜强指认了黄某1的店铺位置和谁是黄某1，杜强和那名女子没有持刀，其余3名男子均持刀砍了黄某1；2016年2月，其在安义县长埠镇义基村杜家小组发现杜强，便找到杜强与他协商解决黄某1被杀害一事，在协商过程中其向公安机关报了警，当时杜强不知道其已报警，之后公安人员便将杜强带至派出所接受调查。杜强归案后，黄某2再次对本案死者的照片进行了辨认，确认本案死者系其父亲黄某1。2.证人杜某1的证言，证明：其系本案被害人黄某1的妻子；1991年农历八月初五16时许，因为工钱一事，杜强与一女三男共5人乘坐出租车来到黄某1店门口并围住黄某1，其中那名女子与黄某1发生争执并扇了黄某1一耳光，接着一名男子便持刀砍了黄某1头部，之后上述5人便逃离了现场；案发当天，对方共拿了二三把刀，杜强和那名女子没有带刀。3.证人杜某2的证言，证明案发前，因工钱一事，其随同杜强、杜顺亮一起从安义赶至南昌黄某1店内，将一台配锁机拿走，之后其与杜强、杜顺亮将配锁机还给黄某1时，被黄某1等人殴打。4.证人江某的证言，证明：1991年9月12日16时许，其驾驶出租车行驶至南昌市象山北路旧货市场门口时，一名20左右、偏高偏瘦的男子拦住其的车，接着该名男子与另三男一女共5人乘坐其驾驶的出租车；行至二七北路口时，该5人下车并要求其将车往前开一点让其停车在那里等一下，其向前行驶了约10米后便停车坐在车上等候；二三分钟后，该5人神色慌张地跑进车内，并催促其赶快开车；此时其看见斜对面一家店门口有好多人在围观，还有人在说“打架、打架”，其因为害怕便驾车驶离了现场；之后，该5人在南昌市孺子路口下车，那名女子给了其11元车费；案发当天，其看见有4名男子手持长刀，其送该5人前往二七北路时，他们在车内并未商量过什么事。5.同案犯张春香的供述，证明：杜强是其丈夫的表弟，1991年9月12日11时许，杜强来到其家中将他向黄某1索要工钱未果还挨打一事告知其，然后问其丈夫是否在家，其说其丈夫不在家，并表示其帮杜强去找黄某1接钱，但杜强说对方会打人，最好再叫一个男的一起去，其就叫杜强在其家中等候，其自己有事到娘家去；其在娘家碰到姚绍山，便将杜强接钱未果还挨打的事告知了姚绍山，姚绍山表示可与其同去为杜强要工钱等，并找来了胡勇和谢峰两人，之后其将杜强叫到其娘家与姚绍山、胡勇、谢峰进行商量，并商定下午一同去二七北路找黄某1接钱；同日17时许，其与杜强、姚绍山、胡勇、谢峰五人共同乘坐一辆出租车，由杜强引路来到二七北路黄某1的店铺对面，杜强指认了黄某1及其店铺，当时黄某1正坐在店门口的竹床上，其就同杜强先下车朝黄某1走去，其问黄某1要杜强的工钱，在遭到黄某1拒绝后双方发生争吵，黄某1边说边用手推开其，其就用手推了下黄某1；姚绍山、胡勇、谢峰三人见此情形，便手持藏刀从出租车旁边冲过来，姚绍山先上前一手将其推开，一手持刀往黄某1头部砍；见此情形，其和杜强就跑回至出租车上，大约过了一二分钟姚绍山、胡勇、谢峰三人也跑到出租车上来了，然后就一同乘坐出租车离开了现场；在出租车上，姚绍山说那个人被杀得很厉害，命大可能不会死，命不大可能就会死了，之后就分开走；案发当天，其只看见姚绍山持刀砍黄某1头部，而未看见谢峰和胡勇是否持刀砍了黄某1；第二天，听路人说起二七北路杀死了人，才知道黄某1被杀死了。6.同案犯谢峰的供述，证明：1991年9月的一天，其与姚绍山、胡勇等人在一起玩时，张春香来找姚绍山，要姚绍山去帮她亲戚杜强向黄某1要工钱，姚绍山表示同意并叫其和胡勇一起前去帮忙；姚绍山拿出三把藏刀，其中一把刀给胡勇，另两把刀放在他自己身上，接着其与姚绍山、胡勇三人来到张春香家中与张春香和杜强碰面；在张春香和杜强出门去拦出租车时，姚绍山就拿了一把藏刀给其；之后，其与姚绍山、胡勇、张春香、杜强五人一起乘坐出租车前往黄某1的店铺；在路上张春香还说“那个人不是凶凶喝喝就不要动他，如果好多人就搞，杀杀他的威风”；到达二七北路菜场旁边黄某1店铺附近后便下车，就看见黄某1坐在店门口的竹床上，黄某1的亲戚站在旁边拿汽筒，张春香就走上前向黄某1要工资；双方发生争执后，张春香打了黄某1一耳光，此时姚绍山就上前理论，黄某1便与姚绍山发生争吵，姚绍山就持刀朝黄某1头部砍了一刀，其见状也持刀朝黄某1头部砍了一刀，而且刀还和姚绍山的刀碰在一起了，姚绍山就将其推开继续持刀砍杀黄某1，之后其与姚绍山、胡勇、张春香、杜强一起乘坐出租车离开了现场。案发时，杜强和张春香均未动手砍杀黄某1，胡勇负责对付黄某1那个拿汽筒的亲戚，也没有动手砍杀黄某1。7.同案犯胡勇的供述，证明：1991年9月12日下午，其被姚绍山叫到张春香家中，当时谢峰也在场；不久张春香将杜强带至家中，并告诉其和姚绍山、谢峰三人杜强是她亲戚，因向黄某1要工钱未果还遭到对方殴打，要其和姚绍山、谢峰三人去帮杜强要工钱及医疗费，姚绍山也讲一起去帮杜强接钱，当时三人都表示同意；张春香还说，对方有很多人，怕其与姚绍山、谢峰三人吃不消，要其带“家伙”去，随后其和姚绍山、谢峰三人各自回家拿了一把藏刀；之后，其与姚绍山、谢峰、张春香、杜强五人在爱国电影院门口，由张春香拦了一辆出租车，一起乘坐出租车来到南昌市二七北路菜市场附近黄某1的店铺对面；停车后一起下车，看见黄某1坐在店门口的竹床上，张春香就上前和黄某1交涉，其站在一个修自行车的摊旁边，接着其看见张春香打了黄某1一耳光，姚绍山则持刀朝黄某1头部及身上乱砍，其担心修自行车摊的摊主会上前帮忙，便将刀抽出一半后看着那名摊主，并威胁旁边的人不要多事，其没有动手杀人；几分钟后，张春香就叫一起跑，其就跟随张春香、姚绍山等人跑回出租车，然后五人一起乘坐出租车离开现场；其没看到谢峰是否砍杀了黄某1，在回去的路上谢峰说他朝对方杀了一刀；案发当天，其携带的藏刀系其自己购买的，姚绍山和谢峰携带的藏刀的来源其不清楚。8.“9.12”杀人案现场勘查笔录（92东刑勘字第3号），证明案发现场位于南昌市二七北路299号门前人行道上的自行车配件店，店门前南北方向放有一张竹床，竹床中部有60×60CM血迹及少许沾有血迹的头发，距竹床东侧50CM有15×5CM的呕吐物，竹床中部有一长15CM红色的自行车内胎，附有大量血迹，竹床两侧地面上有80×10CM血泊，店门上距地面高45CM处有喷溅血迹，门板前台阶上有30×10CM血泊。9.南昌市公安局东湖分局刑事科学技术鉴定书（东公刑法鉴字9140号）及刑事照片，证明：①1991年9月12日16时许，南昌市二七北路299号发生一起凶杀案，伤者送江医一附院急诊抢救治疗无效于20时许死亡。②死者黄理农（即黄某1）体表损伤为头顶部见有4处分别为9×0.5CM、7.5×0.5CM、5.5×0.3CM、5×0.2CM头皮呈“#”型创口，深达骨质；右腋前线下方10CM处见2.6×1CM创口，深达胸腔；臀部右侧中区见有4×1CM创口，深达深肌层。③局部解剖后头部见顶部颅骨开放性骨折及骨碎片，硬脑膜外见有血性液体；胸腔内有1000毫升左右血性液体，右侧胸壁创口深达胸腔，伤及右肺下叶，可见有1.3×0.4CM贯通创，心包膜被刺破；腹腔内见有血性液体，臀部创口深达盆腔，膀胱后壁见有淤血。④黄理农（即黄某1）系被锐器砍击头部，刺伤胸壁，伤及右肺及心包膜，致失血性休克而死亡。10.江西省南昌市中级人民法院（1993）中刑初字第92号刑事判决书及江西省高级人民法院（1993）赣刑终字第203号刑事裁定书，证明：本案同案犯张春香、谢峰、胡勇因犯故意杀人罪，于1993年8月24日被南昌市中级人民法院分别判处无期徒刑并附加剥夺政治权利终身、有期徒刑五年、有期徒刑四年；张春香系本案主犯，谢峰、胡勇系本案从犯，谢峰犯罪时未满十六周岁，胡勇犯罪时未满十八周岁；张春香不服判决，提出上诉，江西省高级人民法院于1993年10月7日裁定驳回上诉，维持原判。11.上诉人杜强的供述，证明：1991年7月左右（中秋节前），其在黄某1店里打工并约定每月工资300元，每个月结算一次，“黄某1”的安义话口音是“黄理龙”；一个月届满后，黄某1未按约定支付工资给其，经其催要仍不肯给其，其便将黄某1店里的一台配锁机拿走用于抵工资，事后觉得配锁机没有什么用，次日其就将配锁机送还到黄某1的店里，还配锁机时，遭到黄某1叫到他店里的五六个男子殴打；之后，即1991年9月的一天上午其到其姑姑家，将其在黄某1店里打工不给工资还被打一事告知其姑姑，当时其表嫂张春香在场听到此事，便提出要帮其去找黄某1接工资和要医药费，当日下午张春香叫了三四个二十岁左右的男子与其一起乘坐一辆出租车，在其带领下前往南昌市二七北路黄某1的店铺找黄某1要工资；出发之前其看到那几个男的带了刀，途中一名男子拿了一把刀给其，其没要，在出租车上其多次向张春香邀集的几个男子交代不要用刀砍对方的头部和腹部，那样容易出事；到达黄某1店铺附近后停车，其和张春香先下车，张春香邀集的三名男子坐在出租车上；其下车后指认了黄某1及其店铺，张春香就上前跟黄某1谈其被打伤的医药费和接其工资等事宜，随后双方发生争吵，张春香就打了黄某1一耳光；这时坐在车上的三名男子见此情形就下车持刀冲向黄某1，与黄某1及其妻子、妻弟、两个儿子等人混打在一起，该三名男子拿刀砍黄某1；双方打斗持续了二三分钟后，黄某1便倒在地上，身上流了很多血且血流不止；其见状便与张春香及三名男子一起逃离了现场，后来听说黄某1经抢救无效死亡了，其逃往外地务工至今；案发当天，其只是为张春香指认了黄某1，并未参与打架；2016年2月9日其被抓获时，其不知道他人是否已经报警，当时其在与黄某1的亲属协商赔偿的事，不久派出所的民警就来了，随后被带至派出所接受调查；其已经与死者黄某1的亲属协调好了，已经给了他们15万元作为补偿，他们写了谅解书给其。12.南昌市公安局东湖分局于1991年10月15日发布的协查通报及于1993年9月13日出具的证明，证明：①1991年9月12日下午16时30分许在该局辖区南昌市二七北路299号发生一起杀人案，经侦查，杜强和张春香有重大作案嫌疑；希望各单位［市、县公安（分）局刑侦队、本市各派出所］接此通报后，立即布控，一旦发现上述二人请拟立即拘留，并速电告该局刑侦队。②同案人姚绍山、杜强在逃。13.安义县公安局长埠派出所于2016年2月10日出具的杜强归案情况说明，证明2016年2月9日14时18分许，该所民警接到安义县公安局指挥中心指令，安义县长埠镇义基村杜家小组有一个杀人嫌犯，该所民警立刻赶到杜家小组，在报警人告知犯罪嫌疑人杜强的住址后，民警遂来到杜强住处，杜强见到民警后，主动上警车配合工作，该所民警随即将杜强带至长埠派出所进行讯问。14.协议书、谅解书、收条，证明2016年2月9日，杜强与被害人黄某1亲属达成协议，由杜强赔偿被害人亲属人民币15万元，并已履行完毕，被害人亲属对杜强予以谅解。15.常住人口登记表，证明上诉人杜强的出生日期等身份情况以及其作案时系成年人，具有完全刑事责任能力，无前科。以上列举的证据，均经一审开庭审理质证并确认；经本院审查，内容真实，来源合法，均与本案有关联，能够作为定案的根据，且确实、充分，并能相互印证，证据之间能够形成完整的证据锁链，足以认定本案事实，本院予以确认。对于上诉人杜强提出的请求和理由及其辩护人提出的辩护意见，本院根据本案中经一审、二审查证属实并确认的证据和查明的事实以及有关法律和司法解释的规定，综合评判如下：（一）关于本案的定性问题。经查，根据本案中查证属实的证据足以认定：上诉人杜强到同案犯张春香家去将其向被害人黄某1索要工资未果并遭到殴打一事告知张春香等人，其目的是希望张春香等人帮其去要工资，当张春香表示要帮其去向黄某1要工资时，其又向张春香提出最好叫一名男子一起去；杜强在明知同案犯张春香纠集同案人姚绍山和同案犯谢峰、胡勇携带三把藏刀去帮其索要工资的情况下，仍与张春香、姚绍山等人一起乘车前往黄某1店铺附近，并为张春香、姚绍山等人指认黄某1及其店铺；当张春香向黄某1索要工资遭拒发生争执、张春香打黄某1一耳光、姚绍山等人持刀上前砍、刺黄某1时，杜强明知会造成黄某1死亡或严重伤害的后果，而没有进行阻止；姚绍山等人不计后果，持刀朝黄某1的头部、胸部等要害部位砍、刺；当黄某1被砍、刺后倒在地上血流不止时，杜强、张春香、姚绍山等人立即逃离现场，置黄某1的生死不顾，最终导致黄某1死亡。据上，张春香、姚绍山等人的行为符合故意杀人罪的构成要件，构成故意杀人罪；虽然被害人黄某1的死亡不是杜强的行为直接造成的，直接杀害被害人黄某1的姚绍山等人也不是杜强叫去的，但杜强应该预料到会有打斗、伤害的事件发生，并且对姚绍山等人砍杀被害人黄某1的行为以及黄某1死亡结果的发生持放任的态度，杜强在本案中所实施的行为是本案共同故意杀人犯罪行为的一部分，因此杜强对本案中故意杀人的行为应负刑事责任，故杜强亦构成故意杀人罪。因此，上诉人杜强及其辩护人所提本案是一起突发的故意伤害致人死亡案件，应当依法认定本案为故意伤害致人死亡罪的上诉理由和辩护意见与本案事实和证据及法律规定不符，不能成立。（二）关于上诉人杜强在本案共同故意杀人犯罪中是主犯还是从犯的问题。经查，根据本案中查证属实的证据足以认定：本案是同案犯张春香等人为帮上诉人杜强索要工资而引发，并且杜强带领同案犯张春香、姚绍山等人前往被害人黄某1店铺附近，指认了黄某1及其店铺；本案中，直接杀害被害人黄某1的姚绍山等人不是杜强纠集的，杜强本人未携带刀等凶器，也没有要求姚绍山等人携带刀前往以及伤害或者杀害被害人黄某1，更没有直接伤害或者杀害被害人黄某1；本案中，造成被害人黄某1死亡的直接原因是姚绍山等人持刀朝黄某1的头部、胸部等部位砍、刺的行为；杜强对姚绍山等人砍杀被害人黄某1的行为以及黄某1死亡结果的发生是持放任的态度，而不是持希望的态度；本案中，杀害被害人黄某1的行为不是杜强主导的，在导致被害人黄某1死亡的诸因素中，杜强所起的作用较小。据上，杜强在本案共同故意杀人犯罪中所起的作用比较小，是起次要作用，应认定为从犯。因此，上诉人杜强及其辩护人所提其不是本案主犯的上诉理由和辩护意见与本案事实和证据及法律规定相符，能够成立。（三）关于上诉人杜强是否具有自首情节的问题。经查：⑴根据本案中安义县公安局长埠派出所出具的杜强归案情况说明以及上诉人杜强的供述、证人黄某2的证言等证据，足以认定本案中，杜强的归案是公安机关根据被害人亲属的报警，公安民警赶到杜强住处将杜强带至公安机关进行讯问的，而不是杜强自动投案的。⑵即使如杜强在二审提讯其时的供述和辩护人的辩称：2016年2月9日下午，被害人黄某1之子黄某2找到杜强谈处理其父亲黄某1被砍死的事并要求杜强赔偿，在谈赔偿的过程中长埠派出所民警赶到把他们带到派出所；当晚在派出所达成了赔偿谅解协议，并签订了协议书，杜强的亲属给了被害人亲属15万元，被害人亲属出具了谅解书表示对杜强予以谅解，之后派出所民警让杜强回家，杜强以为事情已经了结就回到家里；当晚22时左右，派出所民警又到杜强居住的村里将杜强带到派出所，第二天移交给南昌市公安局东湖分局。杜强亦没有任何自动投案的意思表示和自动投案行为。综上，杜强的归案不具有自动性和主动性，不属自动投案，因而不符合自首成立的条件，故杜强不具有自首情节。因此，上诉人杜强的辩护人所提应当依法认定杜强具有投案自首情节的辩护意见与本案事实和证据及法律规定不符，不能成立。（四）关于对上诉人杜强的量刑问题。经查，根据本案中查证属实的证据足以认定：本案是同案犯张春香等人为帮上诉人杜强索要工资而引发，并且杜强带领张春香、姚绍山等人前往被害人黄某1店铺附近，指认了黄某1及其店铺；杜强在本案共同故意杀人犯罪中是从犯，在归案当天赔偿了被害人亲属15万元，取得了被害人亲属的谅解，归案后如实供述其罪行；在本案共同犯罪中，同案犯谢峰、胡勇均是被张春香和同案人姚绍山纠集后参与犯罪的，均携带了刀，谢峰持刀砍了被害人黄某1头部一刀，但不是致命伤，胡勇没有砍被害人黄某1；谢峰、胡勇在犯罪时，均是未成年人，且谢峰不满十六周岁、胡勇不满十七周岁，谢峰、胡勇在本案共同故意杀人犯罪中均是从犯。据上，原审判决认定杜强在本案共同故意杀人犯罪中系主犯不当，而判处其有期徒刑十五年确属量刑过重，没有充分考虑杜强在本案共同故意杀人犯罪中的具体行为和作用以及赔偿了被害人亲属15万元和取得了被害人亲属的谅解等事实和情节及具体情况；而南昌市中级人民法院于1993年8月24日分别判处谢峰、胡勇有期徒刑五年、四年并无不当，是充分考虑了谢峰、胡勇在本案共同故意杀人犯罪中的具体行为和作用以及犯罪时未成年等情节；根据本案犯罪的起因、经过和犯罪事实、情节及各共犯所起的作用，杜强的罪行明显大于谢峰、胡勇，其应判处的刑罚也应重于谢峰、胡勇。因此，上诉人杜强所提应对其从轻判处，改判其十年以下有期徒刑的上诉理由，基本符合本案事实和情节及法律规定，可以成立，本院予以考虑；而杜强的辩护人所提对杜强的量刑应当与同案犯谢峰、胡勇的量刑相当的辩护意见，没有事实和法律依据，不能成立。本院认为，上诉人杜强因向被害人黄某1索要工资未果，而伙同他人持刀向被害人索要工资，并砍、刺被害人，致被害人死亡，其行为已构成故意杀人罪，应依法惩处。杜强在本案共同犯罪中是从犯，归案后如实供述其罪行，积极赔偿被害人亲属的经济损失，取得了被害人亲属的谅解，可以对其从轻处罚。上诉人杜强及其辩护人所提其不是主犯、原审判决量刑畸重的上诉理由和辩护意见成立，而其他上诉理由和辩护意见不能成立；对其所提从轻改判的请求，予以采纳。本案事实清楚，证据确实、充分；原审判决定罪准确，审判程序合法；根据本案查明的事实和情节及有关法律的规定，原审判决对杜强的量刑过重，应依法从轻改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第十二条和1979年《中华人民共和国刑法》第一百三十二条、第二十二条第一款、第二十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项的规定，判决如下：一、撤销江西省南昌市中级人民法院（2016）赣01刑初59号刑事判决。二、上诉人杜强犯故意杀人罪，判处有期徒刑十年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年2月10日起至2026年2月9日止）。本判决为终审判决。审判长  楼建群审判员  赵进发审判员  王 峰二〇一七年九月六日书记员  朱晓云