山东省莒县人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁1122民初4402号原告：明庆祥，男，1963年2月9日出生，汉族，居民，住莒县。委托诉讼代理人：朱先涛，山东沭章律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯建颖，山东沭章律师事务所律师。被告：莒县华鑫纸业有限公司，住所地莒县城阳街道南关社区刘家菜园村，统一社会信用代码91371122787179074T。法定代表人：魏新平，该公司经理。委托诉讼代理人：甄风全，男，该公司职工。委托诉讼代理人：冯奎，山东天达星律师事务所律师。原告明庆祥与被告莒县华鑫纸业有限公司(以下简称华鑫公司)劳动争议纠纷一案，本院于2020年7月1日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告明庆祥的委托诉讼代理人朱先涛、候建颖，被告华鑫公司委托诉讼代理人冯奎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。明庆祥向本院提出诉讼请求：1.请求确认原、被告之间自2014年7月6日至2020年3月29日存在劳动关系；2.原、被告于2020年3月29日解除劳动关系；3.被告支付原告2020年1-3月份差额工资共计7200元（1月工资2400元、2月工资2400元、3月工资2400元）；4.被告支付给原告解除劳动关系经济补偿金14400元（6个月×2400元/月）；5.被告支付原告2014年7月6日至2017年11月17日加班费34413.6元（8天/月×39个月×110.3元/天）；6.被告支付原告失业保险金28026元（1557元/月×18个月）。事实与理由：2014年7月6日，原告被录用为被告的职工，工作至2020年3月29日，双方未签订劳动合同。原告在职期间未享受带薪年休假待遇，且工作期间加班情况严重，被告也未给原告办理社会保险，造成原告无法享受失业保险待遇。原告曾就相关劳动争议纠纷向莒县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，但原告的仲裁请求未得到全部支持，遂诉至本院，请求处理。华鑫公司辩称，原告到被告处工作时间不连续，2017年11月之前请求确认劳动关系超过仲裁时效；被告已不欠原告工资；莒县劳动人事争议仲裁委员会裁决被告应向原告支付2374元的经济补偿金无异议；原告要求加班费无事实和法律依据；原告在被告处工作不足一年，要求支付失业保险损失无事实和法律依据。原告诉讼请求没有事实和法律依据，应当依法驳回。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年11月，原告到被告处工作，双方未签订劳动合同，被告未给原告缴纳社会保险。2017年11月17日，原告因胫骨骨折到莒县中医院住院治疗14天，出院后未到被告处工作。2019年5月，原告回到被告处工作。2019年10月1日，原告因腰椎骨折到莒县中医医院住院治疗14天。2019年12月，原告再次返回被告处工作。2020年3月27日，原告以被告未签订劳动书面劳动合同、未缴纳社会保险、未支付工伤待遇为由提出解除劳动关系，给被告邮寄送达一份解除劳动关系通知书，之后未到被告处工作。原告就相关争议以被告未与原告签订劳动合同、未给原告办理社会保险、原告未享受带薪休假待遇等理由向莒县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求确认双方之间存在劳动关系、解除双方劳动关系、华鑫公司支付差额工资、经济补偿金、加班费、失业保险损失共计84039.6元。2019年6月5日，莒县劳动人事争议仲裁委员会作出莒劳人仲案字[2020]第178-1号、178-2号仲裁裁决书，裁决：2019年5月至2020年3月原、被告之间存在劳动关系，于2020年3月27日解除劳动关系，被告支付原告经济补偿金2374元，驳回原告的其他仲裁请求。原告对上述裁决不服，向本院提起诉讼。另，被告已支付原告差额工资，原告在本案中不再主张。原告2019年5月至2020年3月期间正常工作月份平均工资为2136元。本院认为，关于原告与被告之间劳动关系的成立、解除问题。根据原国家劳动和社会保障部2005年5月25日下发的《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备以下列情形的，劳动关系成立：1.用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2.用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3.劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。《中国人民共和国劳动合同法》第十四条规定，……用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。本案中，原、被告之间的关系符合劳动关系的构成要件，原告自2014年11月进入被告单位提供劳动，至2017年11月，双方未签订书面劳动合同，应视为双方已订立无固定期限劳动合同，在此期间双方劳动关系成立。2017年12月至2019年4月期间，原告未到被告处提供劳动、未接受被告的管理，被告也未向原告支付相应的报酬，双方均未履行劳动合同权利、义务。2019年5月，原告重新到被告处工作，虽然在2019年10月、11月因腰椎骨折进行住院治疗未到被告处提供劳动，但其在治疗结束后于2019年12月及时返回被告处工作，应认定双方劳动关系在此期间一直存续。2020年3月27日，原告向被告邮寄送达《解除劳动关系通知书》，之后未到被告处工作。故，原、被告于2014年11月至2017年11月、2019年5月至2020年3月存在劳动关系，双方劳动关系于2020年3月27日解除。关于原告主张的经济补偿金问题。关于明庆祥劳动关系解除前12个月的平均工资，对原告提供的银行交易流水明细，被告无异议，本院予以认定。原告提供的2019年5月至2020年3月的工资表中，其中2019年8月、10月、2020年3月发放的工资数额为非正常工作状态下的工资，且低于本地最低工资数额标准，不宜作为计算平均工资的基数，应以本地最低工资数额1730元作为计算平均工资的基数，故原告解除劳动关系前平均工资为2136元。被告作为用人单位，未依法为原告缴纳社会保险，原告提出解除劳动合同，符合法律规定，被告应当向原告支付解除劳动合同经济补偿金。原告自2014年11月至2017年11月、2019年5月至2020年3月27日在被告处工作三年十个月，根据原告在被告的工作年限和平均工资数额，经济补偿金为4个月×2136元/月=8544元。关于原告主张的加班费问题。根据山东省高级人民法院、劳动、人事争议仲裁委员会《关于适用和若干问题的意见》（鲁高法[2010]84号）第三十六条第一款规定：“劳动者主张加班费，应担提供加班事实的相关证据……”。原告主张其在被告2014年7月6日至2017年11月7日工作期间的加班费，但未提供其在该期间加班的事实，应当承担举证不能的后果，对于原告该项请求，不予支持。关于原告主张失业保险金损失的问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定，失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：……（二）非因本人意愿中断就业的……。《实施若干规定》（中华人民共和国人力资源和社会保障部令[第13号]）第十三条规定，失业人员符合社会保险法第四十五条规定的，可以申请领取失业保险金并享受其他失业保险待遇。其中，非因本人意愿中断就业包括以下情形：……（五）劳动者本人依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的；……。本案中，原告因被告未依法缴纳社会保险等而提出解除劳动关系，符合领取失业保险金的条件。《失业保险条例》第十七条规定，失业人员失业前用人单位和本人累计缴费满一年不足五年的，领取失业保险金的期限最长为十二个月；……。根据原告在被告处工作年限，其领取失业保险金期限本院酌定为8个月，故被告应自解除劳动关系后次月起，即2020年4月起按国家规定的失业保险标准支付原告失业保险金损失。综上，原告请求有理部分，予以支持；无理部分，不予支持。案经调解无效，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《失业保险条例》第十四条、第十七条规定，判决如下：一、原告明庆祥与被告莒县华鑫纸业有限公司2014年11月至2017年11月、2019年5月至2020年3月存在劳动关系；二、原告明庆祥与被告莒县华鑫纸业有限公司的劳动关系于2020年3月27日解除；三、被告莒县华鑫纸业有限公司于判决生效之日起十日内给付原告明庆祥经济补偿金8544元；四、被告莒县华鑫纸业有限公司自2020年4月起至2020年12月，每月支付原告明庆祥失业保险金1557元；此期间明庆祥如有《失业保险条例》第十五条规定的情形之一的，即停止享受此待遇；五、驳回原告明庆祥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由明庆祥负担2元，莒县华鑫纸业有限有限公司负担3元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于山东省日照市中级人民法院。审判员  刘加亮二〇二〇年八月十二日书记员  刘 杨