山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终3721号上诉人（原审原告）：河北晶清新材料科技有限公司，住所地：河北省三河市燕郊开发区迎宾北路东侧、高压走廊北侧。法定代表人：靳保芳，董事长。委托诉讼代理人：刘文杰，河北侯凤梅律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘玉任，男，1954年9月7日出生，汉族，住山东省蓬莱市。上诉人河北晶清新材料科技有限公司与被上诉人刘玉任企业承包经营合同纠纷一案，不服山东省蓬莱市人民法院（2019）鲁0684民初883号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。上诉人河北晶清新材料科技有限公司上诉请求：撤销一审判决并依法改判支持上诉人的全部诉讼请求或发回重审，案件诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审判决第6页中载明的“原告承诺有特种水泥生产技术投入公司……反而造成巨大的经济损失”系被上诉人单方陈述，一审判决将此认定为本案事实错误。2.一审判决认定上诉人对蓬莱九顶粉磨有限公司（以下简称公司）的生产经营没有尽到监督、指导、协调、服务的义务错误。上诉人与被上诉人签订的《蓬莱九顶粉磨有限公司经营管理合同》（以下简称合同）明确约定了上诉人不得干预被上诉人对公司行使正常生产经营管理职责，仅对公司资产、财务进行监督，这是一项权利而非义务。二、一审判决对于包干费的理解错误。根据合同的约定，包干费用是上诉人让渡合同期内对公司利润分配的权益及日常经营管理权给被上诉人所产生的对价，上诉人已经根据合同约定放弃合同期内公司盈利和经营管理权，一审判决根据合同字面理解认定上诉人有“监督、指导、协调、服务”的义务而未履行，系曲解了合同双方的权利、义务，损害了上诉人的民事权利。三、合同签订后，上诉人行使权利过程中，被上诉人拒绝上诉人行使权利，导致上诉人无法与被上诉人进行有效沟通，从而无法有效行使合同权利，该事实有上诉人补充提交的向被上诉人发出公函而被上诉人予以拒收的快递单据证明。四、一审判决适用法律错误。上诉人已经履行了合同义务，一审判决所引用的合同法第六十条并不适用于本案，反而是被上诉人严重违约，未能履行合同约定。五、一审判决显失公平。上诉人与被上诉人订立的合同双方均应恪守诚实信用原则，完全履行合同，被上诉人在上诉人放弃公司盈利及经营管理权的条件下向上诉人支付包干费应当受到法律保护。被上诉人刘玉任未答辩。一审法院经审理查明,2014年5月8日，上诉人、被上诉人双方签订《蓬莱九顶粉磨有限公司经营管理合同》，合同载明“甲方（管理方）：刘玉任乙方（非管理方）：河北晶清新材料科技有限公司。目标公司：蓬莱九顶粉磨有限公司，简称为公司。鉴于：甲乙双方于12年11月26日签订股权转让协议，乙方已支付甲方及公司1000万元股权转让及投资款（乙方尚未投入的款项改变投入时间，双方另行协商）。根据协议的规定，乙方实际已成为公司的股东，甲乙双方确认：截止本合同签订之日，乙方已实际占有公司19.23%的股权，甲方享有公司80.77%的股权；鉴于：2013年度公司的经营效果未达到甲乙双方的预期。因此，为了加强公司经济责任目标管理，经股东双方协商，签订本经营管理合同。一、合同基本目的：甲方负责公司的经营管理，乙方进行监督，取得利润最大化。二、合同期限：共2年，自2014年1月1日至2015年12月31日止。三、经营管理包干责任：1、甲方依据本合同对公司进行正当的经营管理，公司盈利属于甲方，公司亏损由甲方承担。甲方在本合同经营期内保护乙方对公司的监督权利和投资权益。2、甲方支付乙方在公司中的监督、指导、协调、服务性事物和权益等包干费用：2014年为100万元，2015年为130万元。3、上述包干费用的支付：2014年的100万元，甲方于2015年1月10日前给付乙方100万元；2015年的130万元，甲方分别于2015年12月30日前和2016年7月10日前各给付65万元给乙方。若甲方临时资金困难不能支付，可以购公司水泥抵给乙方（价格按供应威海销售商价格）……六、双方的权利与义务：（一）乙方：1、乙方按本合同规定对甲方管理公司资产进行监督，尤其对甲方安全使用设备、财务进行管理。2、乙方监督公司依法经营，照章纳税，履行合同，做好指导、协调、服务工作。3、本合同经营期内，乙方享有按合同收取包干费用等权利，本合同期满后享有公司利润分配的权利。4、本合同经营期内，乙方不得干预甲方对公司行使生产经营管理职权。5、本合同经营期限内，乙方不指派人员到公司任职和工作，乙方委派的监督人员不受此限制。（二）甲方：1、本合同期内，甲方有权在国家法律、法规允许的范围内，对公司的生产经营管理行使一切职权（但有特别约定的除外）。2、甲方必须遵守国家法律、法规，严格履行本合同，接受公司董事会的监督，并依法维护职工的合法权益。3、本合同期间，甲方不得改变公司的法人地位、名称和经营范围，如确需变动，须经公司乙方书面同意。4、甲方对公司的固定资产和其他非水泥财产无权行使任何形式的处置权，如转让、变卖、转移、担保、赠送等；但乙方书面同意的除外。5、本合同期间，甲方若以公司名义贷款，须经乙方书面同意。6、每季度末的10日后，甲方应据实向公司董事会报送公司财务报表。7、本合同期内，根据生产经营需要，在符合国家生产质量许可条件下，经乙方书面许可，甲方有权对生产线进行微调及改造，形成新的固定资产的，费用经乙方书面确认后由公司承担；未经乙方书面许可，甲方自行进行技术改造的，费用由乙方承担。8、若乙方有水泥需求时，甲方要优先供应。9、乙方进行水泥及相关新材料测试试验时公司及甲方应予以配合。10、本合同违约方按违约金额的50%赔偿对方。七、本合同变更、解除或本合同期满时：1、双方协商一致可以变更、解除本合同。2、合同期满时，应当对公司应进行清产核资。八、本合同经双方签订或者盖章生效。甲方（盖章）：刘玉任乙方（盖章）：河北晶清新材料科技有限公司二0一四年五月八日”。一审法院认定本案有争议的证据与事实认定为：被上诉人主张，2011年、2012年水泥市场很好，上诉人决定投入巨额资金与被上诉人合作从事水泥生产经营。上诉人支付1000万元股权转让款和投资款之后，2013年目标公司完全由上诉人经营管理。但自2013年水泥价格下跌，市场低迷，各水泥公司均经营亏损，并持续到2017年年底。在这种变化的水泥市场行情下，上诉人停止了按照协议约定向公司投资。2014年年初，上诉人将公司推给被上诉人。被上诉人为了不使公司停产，并希望和等待水泥行情的好转，应上诉人的要求，双方才签订本案的经营管理合同。另外，上诉人承诺有特种水泥生产技术投入公司，但是该技术只是在实验室里成功的技术，无法应用于工业生产，不仅没有给公司带来任何效益，反而造成巨大的经济损失，2013年公司亏损320万余元、2014年亏损527万余元、2015年亏损514万余元、2016年亏损535万余元，在目标公司存在巨额亏损的情况下，上诉人没有正当理由和合理依据要求包干费用。经营管理合同一方面约定上诉人在公司中监督、指导、协调、服务，一方面又约定被上诉人一方承担公司的亏损，而上诉人只收取巨额利益，显然丧失了平等、公平、正当和合理性。且合同约定包干费用的构成和来源是上诉人对公司进行监督、指导、协调、服务性事务和权益。“指导、协调、服务”主要针对的是上诉人要进行的特种水泥的指导、协调、服务。上诉人、被上诉人之所以能合作，就是因为上诉人有特种水泥的生产技术，但是上诉人没有履行其义务，这在水泥行情萧条的大背景之下，对公司的经营造成严重的不利影响。在特种水泥技术失败的前提之下，对于日常的生产经营上诉人也没有尽到监督、指导、协调、服务的义务。包干费用构成的“权益”是指股东权益，但根据合同第六条（一）第2项规定，上诉人仍然要做好指导协调服务工作。被上诉人为证明自己的主张，提交2013年-2016年四年的蓬莱市九顶粉磨有限公司资产负债表以及烟台浩正会计事务所的审计报告。上诉人对被上诉人提交的资产负债表真实性、关联性不予以认可，认为该证据来源不明，不具有权威性，且待证事实与本案包干费用不具有关联性；对审计报告质证称系被上诉人单方制作并非法院委托，程序不合法，不予质证。上诉人主张，企业自身的经营状况由作为独立法人的公司承担，与本案被上诉人是不同民事主体，合同是被上诉人个人签订，与公司经营状况无关，本案争议款项并非对公司利润分配，而是上诉人、被上诉人双方意思一致作出的权利义务规约，该经营管理合同系双方真实意思表示，权利义务关系明确，应受法律保护。庭审中，上诉人主张包干费用是指甲方负责经营管理，乙方不干涉甲方的正常经营情况，乙方对甲方的日常经营情况配合所产生的费用。一审法院认为，本案上诉人、被上诉人双方签订经营管理合同系双方真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，应认定合法有效，该合同对双方的权利义务进行约定，因该合同产生的民事纠纷属于法院受案范围。该经营管理合同明确约定鉴于双方享有的目标公司的股权，为了加强公司的经济责任目标管理签订本合同。同时约定在两年的合同期内，被上诉人支付上诉人在公司中的监督、指导、协调、服务性事务和权益等包干费用，但对于“监督、指导、协调、服务性事务和权益等”内容未作具体约定。庭审中，双方对上述“包干费用”定义不同，上诉人称该费用系“乙方对甲方的日常经营情况配合所产生的费用”，但未讲明并证实该费用的具体产生过程。根据合同的字面理解，上诉人有“监督、指导、协调、服务”的义务，被上诉人辩称上诉人并未履行上述义务，上诉人亦未予以反驳，因此对于上诉人要求被上诉人支付包干费用及违约金的诉讼请求，不予支持。综上所述，上诉人的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审法院判决：驳回上诉人对被上诉人的诉讼请求。案件受理费34400元，由上诉人负担。案件申请费5000元，由上诉人负担。本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：一、一审判决是否存在将被上诉人单方陈述认定为本案事实的情形；二、本案合同约定上诉人收取包干费所对应的义务如何认定。关于焦点一，经本院审查，上诉人所主张的一审判决主文，系将被上诉人陈述的情况在查明事实部分予以引用，属于上诉人的主张和陈述，并非一审判决认定的事实，上诉人以此主张一审判决认定事实错误，与事实不符，本院不予支持。关于焦点二，本案合同第三条“经营管理包干责任”第1项约定：“甲方（被上诉人）根据本合同对公司进行正当的经营管理，公司盈利属于甲方，公司亏损由甲方承担。甲方在本合同经营期内保护乙方（上诉人）对公司的监督权利和投资权益”；第2项约定：“甲方支付乙方在公司中的监督、指导、协调、服务性事务和权益等包干费用：2014年为100万元，2015年为130万元。”合同第六条“双方的权利与义务”第2项约定：“乙方监督公司依法经营，照章纳税，履行合同，做好指导、协调、服务工作。”从合同的上述约定来看，合同履行期内上诉人放弃公司的经营收益，同时也不承担公司经营风险；上诉人具有向被上诉人按期收取包干费的权利，与之相对应上诉人的义务包括依约履行监督、指导、协调、服务工作等事项，一审期间上诉人对此亦予以明确，而上述事项与上诉人所主张的其在合同期内不干涉公司管理经营并不矛盾。上诉人在未能举证证明其何时以何种方式履行了上述合同义务的前提下主张被上诉人应当支付包干费，缺乏事实依据，不符合合同约定，本院不予支持。综上，上诉人河北晶清新材料科技有限公司的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费34400元，由上诉人河北晶清新材料科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  鲁晓辉审判员  纪晓静审判员  张 君二〇二〇年八月五日书记员  肖 晨