辽宁省葫芦岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)辽14民终1565号上诉人(原审被告)：沈阳市政集团有限公司，住所地辽宁省沈阳市铁西区北一西路52甲号。法定代表人：刘春发，该公司董事长。委托诉讼代理人：李守东，男，该公司职员。委托诉讼代理人：林波，辽宁洪斌律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：李春利，男，汉族，1971年7月26日出生，个体经营者，内蒙古赤峰市。委托诉讼代理人：陈思奇，辽宁大潮律师事务所律师。上诉人沈阳市政集团有限公司（以下简称市政公司）因与被上诉人李春利建设工程施工合同纠纷一案，不服连山区人民法院（2019）辽1402民初96号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月16日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。上诉人市政公司的委托诉讼代理人李守东、林波，被上诉人李春利及其委托诉讼代理人陈思奇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。市政公司上诉请求：1、依法改判市政公司给付李春利工程款1129521.46元；2，由李春利承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，判定市政公司给付2625022.56元工程款证据不足，判决结果不公。1、一审判决对案涉工程总造价为9513902.56元的认定错误，认定管理费和税费均以9513902.56元为基数计算错误，均与事实不符。案涉工程总结算金额应为8762963.16元，管理费和税费的计算应当以8762963.16元为基数计算。一审判决结算金额与实际结算金额差额部分共计约75万元，其中包括以下三部分：（1）清单内措施费共计扣除499987.49元；（2）粗细格栅间打开降水共计扣除142122.09元；（3）清单外人工费调整共计扣除108829.82元，三部分共计750939.4元。其他已实际发生的措施费、粗细格栅间打开降水和人工费均已按照约定计入工程结算总金额8762963.16元内。该三部分费用不计入总工程结算数额系因为，措施费部分：案涉工程不涉及二次搬运，不产生二次搬运费、设备保护费等；施工地点不在市政道路范围内，不涉及市政干扰费；施工过程中不涉及塔吊等垂直设备的使用，不发生垂直运输费。故对应部分应从措施费总额中相应扣除。粗细格栅间打开降水部分和清单外人工费调整部分：根据双方分包此项工程的约定，此部分不包含在结算金额范围内。一审法院判决将该750939.4元计入工程总结算金额内与事实严重不符。2、一审判决关于“市政公司于2012年5月31日以转账支票的方式向李春利支付的100万元工程款中有50万元李春利没有收到”的事实认定错误。市政公司从银行调取的金融票据显示，该100万元已于2012年5月31日一次性汇入李春利账户内，李春利也在一审庭审时明确承认收到该笔款项。李春利主张其中50万元系市政公司用其账户走账，该事实并不存在。一审法院仅凭李春利一方说辞及没有实质内容的录音作为证据判案，严重缺少事实和法律依据。3、一审判决关于“市政公司于2012年6月15日以现金支票的形式向李春利支付的工程款20万元，李春利并未收到”的认定错误，与事实不符。经了解，现金支票办理提现时需满足被背书处留存的姓名、证件号码与办理提现的本人及身份证原件核对一致，提现人本人亲自在被背书处签名并非是办理业务的实质要件。市政公司从银行调取的金融票据显示，该支票被背书处签名为“李春利”，证明该笔费用已经实际支付给李春利。一审法院以该支票背书人并非李春利为由，认定市政公司未支付该20万元，缺少事实和法律依据。4、一审法院认定市政公司原公司员工孙东于2016年2月5日支付给李春利的5万元款项并非系工程款错误。该5万元确系支付的工程款，当时因情况特殊，由市政公司原公司员工孙东预先支付。5、一审判决认定市政公司应另行支付李春利材料款50451元错误。该笔费用市政公司已经计入工程结算总金额，一审法院判决另行支付有失公平。6、一审法院认定市政公司应在已付工程款以外另行支付李春利代为购买变压器所发生的费用13180元错误。李春利代市政公司出资购买13180元变压器，该事实市政公司予以认可，并已实际计入工程款总结算数额内，且该笔费用已经于2012年5月18日以转账支票的形式支付完成。一审判决市政公司另行支付事实不清，属于重复付款，有失公平。二、一审判决从2014年9月24日起起算利息不符合法律规定，有失公平。双方之间没有任何关于支付利息的具体约定，故李春利的该项请求不应得到支持。李春利辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。理由：1、市政公司出具说明中“有争议”的部分均为答辩人出资施工，理应计入答辩人的工程款，市政公司要求扣除没有事实和法律依据。2、2012年5月31日的100万元是代项目部走账的项目办公经费，并非工程款给付。一审法院仅认定50万元，李春利不予认可。3、市政公司所述以现金支票形式给付的20万元不属实，并未实际给付李春利。4、市政公司工作人员孙东向答辩人转账5万元是二人个人往来，而非工程款，与本案无关。5、2012年5月18日13180元为项目部委托李春利购买变压器到现场总电源的费用及项目部委托李春利购买的材料款50451元，该两笔款项应先由李春利支付后再由公司直接给付，不应计入工程款，不存在重复付款。二、本案一审认定事实清楚，依据证据规则谁主张谁举证的原则，市政公司的主张在一审时就应该提交能证明其主张的证据，由于在一审未提供能证明其主张的证据，应承担举证不能的败诉结果。李春利向一审法院起诉请求：判令市政公司给付李春利工程款4353519.41元，并支付自工程竣工验收即2014年9月24日起至市政公司全部给付工程款之日止的利息，由市政公司承担诉讼费用。一审法院审理查明：2013年3月，市政公司将从葫芦岛高新技术产业开发区承包的葫芦岛高新技术产业开发区污水处理工程的部分土建工程承包给李春利，由李春利借用市政公司资质进行施工。该工程于2014年9月24日完工，经验收合格并交付。2017年5月11日，经葫芦岛市审计局审计，审定葫芦岛高新技术产业开发区污水处理厂工程造价为80647578.04元，其中即包括李春利承包施工的部分。2017年12月，市政公司委派的项目经理李守东为李春利出具“葫芦岛污水厂对李春利结算情况”的说明，载明：“无争议结算金额8762963.16元。有争议部分：（1）清单内措施费部分，已按审计定案金额清单内措施费的50%计算，已扣除499987.49元，（2）粗细格栅间打井降水部分，已扣除142122.09元，（3）清单外人工调整部分，已扣除108829.82元。除以上3点外，无争议。有争议部分总金额750939.4元（不包含在8762963.16元以内）。”在李春利施工过程中，市政公司仅提供了钢筋、混凝土，其他所有为了完成工程施工而进行的工作均由李春利完成，因而发生的费用即清单外措施费均由李春利承担及支付。关于粗细格栅间打井降水部分，工程开槽后地下水位上升，需要打井降水，该项工程由李春利完成，该部分费用已由李春利支付。清单外人工费调整部分系清单外发生的人工费调差，该费用由李春利实际支付。李春利施工过程中及完工后，市政公司以转账支票及现金支票等方式给付了李春利部分工程款，市政公司所记载的账目显示，2012年4月至2018年共给付李春利工程款7153177.00元(未包括税费及管理费)，其中包含市政公司代李春利向上海真美科技公司付款50万元。市政公司在庭审中表示，必须有李守东签字才能付款，收到李守东的批复后才能到财务部门办理付款手续，李春利收到支票后需在支票根上签字，还表示，现留存的付款凭证不全，有些支票根遗失了，不能全部找到。李春利对市政公司账目所记载的付款数额不予认可。经查，市政公司于2012年5月31日向李春利转账100万元，该款进入李春利账户，市政公司未提供该款的转账支票根，李春利否认签过该支票根，认为是用其账户给市政公司别的项目走账。该款入李春利账后提出的现金中的50万元，用于给市政公司别的项目走账，而非给付李春利的工程款，李春利在与市政公司的工作人员孙东、张彦明的通话录音中，孙东、张彦明表示曾用李春利的账户走过账。2012年6月15日，市政公司开出的现金支票20万元，该支票背书人非李春利本人，提款人并非李春利，李春利亦未在付款凭证上签字，该笔款项李春利未实际收到。此外，市政公司工作人员孙东曾以个人名义向李春利转账5万元，李春利称该款系二人之间个人往来，该款无法认定为给付的是工程款。以上几笔合计75万元。除此之外，在李春利施工过程中，市政公司曾从李春利处取走价值50451元的材料，用于其他人施工的工程。2012年5月18日，市政公司委托李春利购买变压器，李春利支出货款13180元。以上款项相加共计813631元。另查明，李春利曾为市政公司开具过材料款发票429997.00元，李春利交纳了税金。庭审中，市政公司认为李春利应按10%从工程款中扣除，李春利认为应按5%扣除税费。此外，双方均认可李春利按工程价款的1%向市政公司交纳管理费。上述事实，有双方当事人的陈述、李春利提供的李守东出具的“葫芦岛污水厂对李春利结算情况”的证明、工程质量竣工验收记录、竣工验收证书、欠材料款证明、支付工程款明细、银行账户明细、审计报告、与孙东及张彦明的通话录音、市政公司提供的李春利银行账户明细、发票、孙东的银行转账记录、一审法院调取的李春利银行账户明细、市政公司付款凭证等证明材料载卷为凭，经开庭质证，一审法院审查，可以确认。一审法院认为，市政公司将其承包的工程转包给李春利，李春利作为实际施工人，借用市政公司的资质施工，双方形成了建设工程施工合同关系，该合同关系无效，但工程已经验收合格并支付，李春利作为承包人要求支付工程价款，应予支持。关于尚欠工程款数额问题，市政公司出具的“葫芦岛污水厂对李春利结算情况”说明中所谓的“有争议”部分750939元，均为李春利出资施工，该部分应计入李春利的工程款，故李春利施工的工程总造价为9513902.56元，市政公司称已付工程款7153177元，其中75万元李春利未实际收到，市政公司使用李春利的材料用于其他项目，发生的材料款50451元，李春利出资购买变压器发生的13180元，市政公司均应另行给付，据此，市政公司尚欠李春利工程款3174356.56元。因李春利应向市政公司交纳1%管理费，该管理费数额为95139元。关于税费问题，双方认可税费由李春利承担，由市政公司代缴，现李春利认可按5%的税率承担税费，市政公司称应按10%的税率承担税费，因双方对此没有明确约定，而按当时的税率的有关规定，李春利认可承担的5%税率已超过当时的税率，故应按5%的税率承担税费，该数额为475695元，去除李春利已为市政公司开具的价值为429997元的发票，李春利尚应承担的税费为454195.00元。上述管理费95139.00元及税费454195元应从尚欠工程款中扣除，最终市政公司应给付李春利工程款2625022.56元。虽然双方对给付工程款的时间及利息问题没有约定，案涉工程于2014年9月24日验收合格并交付，市政公司此时即应给付李春利工程款，逾期给付应承担违约责任，即从此时起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，又因自2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故从2019年8月20日起，应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条规定，判决：一、沈阳市政集团有限公司于本判决生效后十日内给付李春利工程款2625022.56元，同时以2625022.56元为基数，从2014年9月24日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算向李春利支付利息，从2019年8月20日起至工程款付清之日止，按中国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算向李春利支付利息。二、驳回李春利的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费41628元及财产保全费5000元由李春利承担18660元，由沈阳市政集团有限公司承担27968元。本院二审期间，双方均未向本院提交新的证据。二审查明，2012年6月15日，市政公司20万元现金支票一张，该支票票面上记载收款人为沈阳市政集团有限公司兴城临海产业区第二标段项目部，背书的取款人身份证号码为2101061981070261……,并非李春利的身份证号码。关于李春利主张的货款13180元，一审认定李春利支出货款13180元错误，经查该款系由市政公司于2012年5月18日以转账支票的形式向李春利已经支付。但该数额一审法院已经计算到市政公司给付李春利的工程款数额之中。市政公司在一审庭审中回答法官的询问时陈述，李春利领取转账支票时都由本人在支票根上签字，但李春利是否找人代签记不清了。法官问：是否可以代签？回答：不可以，原则上必须本人签字。本院查明的其他事实，与一审法院查明的事实一致。本院认为，关于双方有争议的工程款部分，即（1）清单内措施费用499987.49元，（2）粗细格栅间打井降水部分142122.09元，（3）清单外人工调整部分108829.82元，合计工程款750939元，均由李春利出资施工，上述三项应构成李春利工程款的组成一部分。市政公司上诉主张扣除上款项的工程款，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。关于市政公司上诉主张其于2012年5月31日以转账支票的方式向李春利支付100万元，是否全部属于市政公司向李春利支付的工程款。根据财务结算制度的规定以及市政公司日常财务结算的要求，市政公司每结算单笔工程款，收款人要在其出具的转账支票存根上签字认可，而市政公司不能提供李春利在其支付的该100万元转账支票存根上签字认可的证据，故可以认定李春利陈述该100万元中存在市政公司走账的事实存在。另外结合李春利与市政公司工作人员孙东和张艳明的通话录音内容，能够确认该100万元中50万元走账的事实存在，一审法院对该事实认定正确。关于市政公司上诉主张其于2012年6月15日以现金支票的形式向李春利支付工程款20万元，是否属实问题。经二审查明，该现金支票的收款人是沈阳市政集团有限公司兴城临海产业区第二标段项目部并非李春利，且到银行领取该20万元现金的取款人亦不是李春利，故该20万元并非是市政公司向李春利支付的工程款。一审法院对该事实认定正确。关于市政公司的工作人员孙东于2016年2月5日给付李春利的5万元是否属于市政公司向李春利支付的工程款问题。该款项由孙东给付李春利，双方之间存在往来款项，市政公司主张系市政公司向李春利支付的工程款，李春利不予认可，市政公司又无其他证据证明其主张，故本院不支持。关于市政公司从李春利处取走价值50451元的材料款应否给付问题。该材料款50451元，由市政公司从李春利处领取，应由市政公司向李春利支付。市政公司上诉主张该款项已经计入工程结算金额，对此没有提供证据证明，故本院对该上诉请求不予支持。关于李春利代为市政公司购买变压器所发生的费用13180元，应否由市政公司向李春利支付问题。经查，市政公司已于2012年5月18日以转账支票的形式向李春利支付，但该款项数额一审法院计算到市政公司给付李春利的工程款数额之中，和本案的工程款缺乏关联性，应予以冲减。故一审法院判决市政公司再行给付李春利该款项正确。关于市政公司上诉主张，一审判决市政公司从2014年9月24日起算利息不符合法律规定，有失公平的问题。案涉工程已于2014年9月24日完工，经验收合格并交付。双方当事人对利息问题虽在合同中没有具体约定，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，一审判决利息的起算时间及支持利息的诉讼请求并无不当。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。市政公司的上诉请求没有事实依据和法律依据，本院不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27800元，由沈阳市政集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 瞳审判员 赵明航审判员 李春学二〇二〇年八月五日法官助理孙敬伟书记员王田芃本判决书援引的相关法律条款：1、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间为付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……”