辽宁省锦州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）辽07刑终192号原公诉机关辽宁省义县人民检察院。上诉人（原审被告人）1，男，汉族，1966年6月14日出生于辽宁省义县，初中文化，农民，案发前系义县梁家塔村党支部书记，户籍所在地辽宁省锦州市义县，捕前住义县。因本案于2018年7月7日被行政拘留五日，同月12日立为刑事案件，并于同月13日被刑事拘留，同年8月19日被执行逮捕。于2020年7月7日，经辽宁省义县人民法院决定被取保候审。辩护人黄欣，辽宁新阳律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李某，男，汉族，1984年12月11日出生于辽宁省义县，初中文化，农民，户籍所在地辽宁省锦州市义县，捕前住义县。因故意伤害罪，于2010年2月2日被判处管制一年。因放火罪，于2012年1月10日被判处有期徒刑三年，缓刑三年。因本案于2018年7月7日被行政拘留十日，同月12日立为刑事案件，并于同月15日被刑事拘留，同年8月19日被执行逮捕。现羁押于辽宁省义县看守所。辩护人王娜，辽宁新阳律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘某，男，汉族，1991年2月22日出生于辽宁省义县，小学文化，农民，户籍所在地辽宁省锦州市义县，住所地义县。因盗窃罪，于2018年5月9日被判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元。因本案于2010年7月30日被刑事拘留，同年9月1日被取保候审，2018年11月1日被监视居住，2019年4月27日被执行逮捕。现羁押于辽宁省义县看守所。辩护人孙立新，辽宁李庆丰律师事务所律师。辽宁省义县人民法院审理义县人民检察院指控原审被告人5犯打击报复证人罪、职务侵占罪、李某犯打击报复证人罪、故意伤害罪、刘某犯放火罪一案，于2019年4月18日作出（2018）辽0727刑初234号刑事判决。宣判后，原审被告人5、李某、刘某不服，提出上诉。本院于2019年8月13日作出（2019）辽07刑终162号刑事裁定，将本案发回重审。义县法院于2020年5月18日作出（2019）辽0727刑初127号刑事判决。宣判后，原审被告人5、李某、刘某不服判决，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，且不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：被告人5在担任义县梁家塔村党支部副书记、村主任，特别是在担任该村党支部书记期间，利用职务便利侵占、霸占集体资产，被调查期间打击报复证人；纵容其子被告人李某多次以暴力手段故意伤害他人身体、毁坏财物、为非作恶，欺压残害百姓，打击报复证人，被告人李某伙同刘某放火，当地群众反映强烈，社会影响恶劣。其具体犯罪事实如下：一、被告人5、李某的打击报复证人事实义县在调查义县梁家塔村村民实名举报时任村党支部书记被告人5及其子被告人李某违纪、违法犯罪线索过程中，工作人员于2018年6月22日对该村村民赵某1进行了调查取证。2018年7月6日20时至22时期间，5、李某父子先后通过电话对举报该二人涉嫌违法问题的证人赵某1，进行言语威胁、辱骂。其中，5通过电话对赵某1威胁、恐吓，声称要扎死赵某1。5约赵某1到村屯西河套，随后开车去村屯西河套等赵某1，赵某1未去，5多次给赵某1打电话，声称要弄死赵某1；当晚李某接到其继母石某电话，称5与赵某1矶咯来的。李某便通过电话对赵某1威胁、恐吓，声称要整死赵某1。通话后，李某手持砍刀窜至赵某1家中，在当地派出所民警在场执勤的情况下，不顾民警及周围群众劝阻，欲强行闯入赵某1住宅，后被民警强制阻止至赵某1家某外。民警吴某1在执法过程中，李某拒不交出手中砍刀，致使吴某1手部被砍刀划伤。案发后，义县公安局大榆树派出所民警将李某、5传唤到案，并于2018年7月7日给予李某行政拘留十日，5行政拘留五日的行政处罚。同年7月12日办案民警在义县拘留所将行政拘留期满的5传唤至义县公安局办案区进行讯问，并于同月13日将5刑事拘留。同月15日将李某传唤进行讯问，并于同日刑事拘留。二、被告人李某的故意伤害事实（一）李某故意伤害王某1的犯罪事实2013年11月28日21时许，在义县，被害人王某1因琐事与被告人李某的父亲5发生口角，后李某在王某1家门口处用棒子将王某1打伤，致王某1住院治疗。同年12月9日经义县人民医院法医司法鉴定所鉴定，王某1左胫骨粉碎性骨折，其损伤程度为人体轻伤；王某1头皮创、左第9肋骨折，其损伤程度为人体轻微伤。后5代李某与王某1达成和解协议，并已实际履行。（二）李某故意伤害白某1的犯罪事实2019年6月4日21时30分许，在义县看守所一监区六号监室内，被告人李某与同监室被害人白某1因监室值班一事发生口角，被告人李某用拳头打被害人白某1，薅被害人白某1脚脖子，将被害人白某1从床上薅坐地上，踢被害人左某腿，致被害人白某1左某腿受伤。2019年7月16日，经义县人民医院法医司法鉴定所鉴定，被害人白某1左某腿处伤情为轻伤一级。（三）李某的其他犯罪事实2009年4月23日中午，被告人5与朋友在大榆树聚丰酒楼吃饭，被告人5与邻桌吃饭的梁家塔村村民陈某1发生口角，二人在吵闹过程中，被告人李某赶到并将陈某1头部打伤，经鉴定，被害人陈某1右耳外伤性鼓膜穿孔构成轻伤。义县人民法院于2010年2月2日以故意伤害罪，判处被告人李某管制一年。2010年7月29日21时许，被告人李某与义县东砖城子村村民崔某2在电话通话中发生口角，随后由被告人李某妹夫刘某(另案处理)驾车，二人来到大榆树崔某2家，被告人李某用自家带的镐把将崔某2家窗户玻璃全部砸坏，用途中在加油站买的一瓶汽油将崔某2家窗框点燃后离开现场。义县人民法院于2012年1月10日以放火罪判处被告人李某有期徒刑三年，缓刑三年。三、被告人刘某的放火事实2010年7月29日晚21时许，因李某的妹妹2怀疑被告人刘某和崔某2有暧昧关系，李某便给崔某2打电话询问此事，两人在电话中发生口角。后刘某与李某驾车来到义县加油站，在给车加油的过程中，李某用车上的一个空冰红茶饮料瓶灌装了汽油。刘某开车带李某来到崔某2家，李某跳墙进入崔家某内，用镐将崔家房子窗户玻璃全部砸坏。随后李某跳出院外取汽油，刘某见此情形并未阻止，李某再次跳进院内将汽油撒到崔家窗户框上用打火机点着，后刘某开车带李某逃离现场。另查明，5已代被告人对被害人给予赔偿，并取得被害人谅解。四、被告人5职务侵占的违法事实（一）2007年春被告人5在任梁某村党支部副书记期间，与时任党支部书记王山林（已故）找到刘某3协商梁家塔村老村部维修工程，双方约定工程费用为10000元，施工前刘某3收到10000元工程款。后5找到刘某3在多给其2000元工程款的情况下，由刘某3出具收到维修村部建房款22000元的收条一张，上述维修款已入账核销。（二）2007年被告人5在任梁家塔村党支部副书记期间将其承包的位于梁家塔村老山背山、黑山、黑沟三处荒山林地办理了林权证，承包期限为1997年1月1日至2016年12月31日止。2008年12月17日5在未召开村民代表大会的情况下，私自延长上述荒山林地承包年限50年，延长期限至2066年12月31日。2008年12月31日5与于凤雷签订转包协议书，约定将梁某村5承包的黑山、黑沟，面积为42.5公顷，以承包费43000元的价格转包，转包期限58年，从2008年12月31日至2066年12月31日止。综上，被告人5利用职务便利侵占集体承包费用37069元。（三）2017年8月，被告人5在任梁某村党支部书记期间，经其从镇农经站领取输电线路工程临时占地补偿款60000元。后5以王某3、刘某3名义，得到占地补偿款12000元。其中支付负责清理垃圾、防火的陈某1两年工资5000元，另7000元被其占有。五、被告人李某故意伤害孙某1的违法事实2019年11月6日30分许，在义县看守所七号监室内，孙某1与齐某2发生口角不让齐某2上厕所，被告人李某上前打孙某1嘴巴，经鉴定，孙某1伤情为轻微伤。原审法院认为，被告人5任村党支部书记期间，因生活琐事与陈某1发生争执，纵容其子李某当众将陈某1头部打伤，致陈某1右耳外伤性鼓膜穿孔构成轻伤；在其因涉嫌职务便利侵占村集体资产被调查期间，其打电话辱骂、威胁、恐吓举报人，其子李某持刀到举报人家中，意欲打击报复举报人，并将正在现场执行公务的民警手划伤。5身为村书记的职务和地位，纵容其子李某逞强立威，为非作恶，为害乡里。5及其子李某扰乱村民生活，其所作所为在当地产生极坏的社会影响，其行为应属于“恶势力”。被告人5多次通过电话对证人进行威胁、恐吓，与证人约架声称要扎死证人；被告人李某持刀直接闯入证人家中暴力威胁证人。被告人5与李某犯打击报复证人罪应为共同犯罪，在共同犯罪中所起作用相当，不宜区分主、从犯，故均应按照其所参与的全部犯罪予以处罚。被告人5、李某到案后能够如实供述打击报复证人的犯罪事实，是坦白，酌予从轻处罚。被告人李某多次故意伤害他人身体，致二人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。在故意伤害案中，被告人李某与被害人王某1已达成赔偿协议，并已实际履行，酌予从轻处罚。李某到案后能够如实供述故意伤害的犯罪事实，是坦白，酌予从轻处罚。被告人李某在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。被告人李某在关押期间又故意伤害他人，应一并处罚。为了防止刑事案件审理过分迟延，被害人的赔偿问题可在本判决生效后另行提起民事诉讼；被告人刘某在缓刑考验期限内发现漏罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。公诉机关指控5犯职务侵占罪中第一、第二和第四起部分成立，犯罪金额分别为10000元、37069元、7000元，共计54069元，其犯罪数额未达到“数额较大”，不构成职务侵占罪。对其非法所得，由相关部门依法追缴。被告人刘某在已能够明知李某在加油站灌装汽油即为放火意图的情况下，仍驾车带李某到达被害人家某外。在李某实施完砸窗行为并返回车内取出汽油瓶，再次跳进院内放火时，刘某对李某的行为持放任状态。在李某逃离犯罪现场时，刘某驾车离开起帮助作用。综合刘某在本起案件中的主客观要件，其主观明知李某的犯罪意图，客观实施帮助犯罪的行为，其行为已构成放火罪。被告人李某、刘某犯放火罪是共同犯罪，根据其各自在共同犯罪中的地位和作用，被告人李某在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人刘某在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人对被害人进行赔偿，并已取得谅解，酌予从轻处罚。被告人李某具有犯罪前科，酌予从重处罚。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第一百一十四条、第二百三十四条第一款、第二百七十一条第一款、第三百零八条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十七条第一款之规定，经审判委员会讨论决定，判决如下：“一、撤销本院（2012）义刑初字第00001号刑事判决书中被告人李某犯放火罪判处有期徒刑三年，缓刑三年的缓刑部分；二、撤销辽宁省锦州市太和区人民法院（2018）辽0791刑初6号刑事判决书中被告人刘某犯盗窃罪判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元的缓刑部分；三、被告人5犯打击报复证人罪，判处有期徒刑二年；四、被告人李某犯打击报复证人罪，判处有期徒刑二年；犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年五个月；原犯放火罪，判处有期徒刑三年；数罪并罚，决定执行有期徒刑六年；五、被告人刘某犯放火罪，判处有期徒刑一年六个月；原犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元”。上诉人5的上诉理由：赵某1不具有证人的身份，其行为不构成打击报复证人罪。辩护人的辩护意见：1.5不构成“恶势力”犯罪。2.赵某1不具有证人的身份，5不构成打击报复证人罪。上诉人李某的上诉理由：1.其行为不构成“恶势力”犯罪。2.赵某1不具有证人的身份，其行为不构成打击报复证人罪。3.被害人王某1的伤情经鉴定为轻微伤，未达到刑事追诉标准。4.原审认定被害人白某1的伤情是其造成的证据不足。其辩护人以相同的理由提出辩护意见。上诉人刘某的上诉理由：其行为不构成放火罪，请求二审法院改判其无罪。其辩护人以相同的理由提出辩护意见。经本院审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。上诉人5在担任义县梁家塔村党支部副书记、村主任，特别是在担任该村党支部书记期间，利用职务便利侵占、霸占集体资产，被调查期间打击报复证人；纵容其子被告人李某多次以暴力手段故意伤害他人身体、毁坏财物、为非作恶，欺压残害百姓，打击报复证人，上诉人李某伙同刘某放火，当地群众反映强烈，社会影响恶劣。其具体犯罪事实如下：（一）上诉人5、李某打击报复证人赵某1的犯罪事实，有被害人赵某1的陈述；证人于某1、赵某2、陈某2、赵某3、赵某4、赵某5、陈某3、石某、陈某4、王某2的证言；被害人赵某1手机信息截图照片、通话记录；义县公安局出具的情况说明材料；义县公安局大榆树堡派出所出具的情况说明材料；义县监察委员会出具的关于证人赵某1的情况说明、初步核实呈批表、赵某1在监察委询问笔录；赵某1与5通话录音；上诉人5在侦查期间及一审庭审中的供述与辩解；上诉人李某在侦查期间及一审庭审中的供述与辩解等证据予以证明。（二）上诉人李某故意伤害王某1的犯罪事实，有被害人王某1的陈述；证人赵某1、5的证言；义县中医院的住院病历、CT报告单、205医院照相诊断报告单；锦州辽希司法鉴定中心于2018年7月27日出具的情况说明材料；锦州辽希司法鉴定中心于2018年8月6日出具的情况说明材料、司法鉴定档案复印件；锦州辽希司法鉴定中心出具的辽希司鉴中心〔2014〕伤鉴字第474号鉴定意见书；义县人民医院法医司法鉴定所出具的义医司鉴所〔2013〕伤鉴字第64号司法鉴定意见书；上诉人李某在侦查期间及一审庭审中的供述与辩解等证据予以证明。（三）上诉人李某故意伤害白某1的犯罪事实，有户籍证明、住院病历复印件；证人吴某1、张某1、刘某1、谢某、于某2、赵某6、吴某2、朱某、高某、郑某、1、马某、杜某的证言；被害人白某1的陈述；上诉人李某的供述与辩解；义县人民医院法医司法鉴定所鉴定意见书等证据予以证明。（四）上诉人李某故意伤害陈某1；李某伙同刘某实施放火；刘某实施盗窃的犯罪事实，有辽宁省义县人民法院（2010）锦义刑初字第00002号、（2012）义刑初字第00001号刑事判决书、辽宁省锦州市太和区人民法院（2018）辽0791刑初6号刑事判决书予以证明。其中，李某于2010年2月2日因犯故意伤害罪被判处管制一年。李某于2012年1月10日因犯放火罪被判处有期徒刑三年，缓刑三年。刘某于2018年5月9日因犯盗窃罪被判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元。（五）上诉人刘某伙同李某放火的犯罪事实，有证人刘某2、齐某1、2、崔某1、叶某的证言；辽宁省锦州市太和区人民法院（2018）辽0791刑初6号刑事判决书及材料；同案犯李某的供述与辩解；上诉人刘某在侦查期间及一审庭审中的供述与辩解等证据予以证明。（六）上诉人5职务侵占三起，合计侵占人民币54069元的违法事实，有证人3、袁某、张某2、刘某3、房某、4、赵某7、赵某8、王某3、陈某5、于某3、韩某的证言；收条复印件；支款凭单复印件；办理林权证卷宗复印件、梁某承包给5的党员大会签字文件复印件、承包合同书、收款收据凭单、会议记录、筹资筹劳专用收款收据；承包合同复印件；转包协议书；义县公安局刑事侦查大队出具的电话记录；输电线路临时占地补偿发放明细表；临时征地补偿协议书两份；现金日记帐、收款收据、中国人民银行支付凭证；上诉人5在侦查期间及一审庭审中的供述与辩解等证据予以证明。（七）上诉人李某故意伤害孙某1的违法事实，有户籍证明、锦州医科大学附属第一医院门诊病历；证人张某1、王某4、范某、刘某4、齐某2的证言；被害人孙某1的陈述；上诉人李某在侦查机关的供述；义县人民医院法医司法鉴定所鉴定意见书等证据予以证明。另，证明案件情况的综合证据有刑事案件卷宗复印件、刑事判决书；立案决定书、案件来源及抓捕经过；中共义县委员会、中共大榆树梁某村支部委员会出具的证明材料；户籍证明材料。上述事实、证据，均经原审庭审举证、质证，本院审理过程中未发生变化，本院依法均予确认。在本院审理期间，上诉人5、李某、刘某及其三人的辩护人均未提出新的证据。本案事实清楚，证据确实充分。本院认为，上诉人5通过电话多次对证人进行威胁、恐吓，上诉人李某持刀直接闯入证人家中暴力威胁证人，5、李某的行为均构成打击报复证人罪。上诉人李某多次故意伤害他人身体，造成两名被害人轻伤，其行为构成故意伤害罪。上诉人刘某对李某的放火行为持放任态度且在李某放火后驾车带其离开现场，客观实施了帮助行为，其行为已构成放火罪。关于上诉人5、李某及二人的辩护人所提二上诉人不属于“恶势力”犯罪的上诉理由和辩护意见，经查，5任村党支部书记期间，因生活琐事与陈某1发生争执，纵容其子李某当众将陈某1头部打伤，致陈某1右耳外伤性鼓膜穿孔构成轻伤；在其因涉嫌职务便利侵占村集体资产被调查期间，其打电话辱骂、威胁、恐吓证人，其子李某持刀到证人家中，意欲打击报复证人，并将正在现场执行公务的民警手划伤。5身为村书记的职务和地位，纵容其子李某逞强立威，为非作恶，为害乡里。5及其子李某扰乱村民生活，其所作所为在当地产生极坏的社会影响，依据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》第四条，其行为应认定为“恶势力”，该上诉理由及辩护意见本院不予支持。关于上诉人5、李某及二人的辩护人所提赵某1不具有证人的身份，二上诉人的行为不构成打击报复证人罪的上诉理由和辩护意见，经查，赵某1作为举报人在义县对其调查取证过程中对5涉嫌违法行为进行作证，符合证人的身份。5、李某采取言语谩骂、威胁恐吓、持刀闯入被害人家中约架的方式打击报复证人，二人行为应认定为打击报复证人罪，该上诉理由及辩护意见本院不予支持。关于上诉人李某及其辩护人所提被害人王某1的伤情应认定为轻微伤，其行为不构成故意伤害罪的上诉理由和辩护意见，经查，二审期间上诉人及辩护人未申请重新鉴定，义医司鉴所（2013）伤鉴字第64号司法鉴定意见书经原审庭审举证、质证，证据来源合法、客观、真实有效，依法可作为定案证据采信，原审判决依据该鉴定意见及在案的其他证据认定的事实清楚，该上诉理由及辩护意见本院不予支持。关于上诉人李某及其辩护人所提原审认定白某1的伤情是李某造成的证据不足的上诉理由及辩护意见，经查，依在卷证据足以证实李某故意伤害白某1的事实，该上诉理由及辩护意见本院不予支持。关于上诉人刘某及其辩护人所提刘某的行为不构成放火罪的上诉理由和辩护意见，经查，刘某与李某驾车去被害人家中，途中路过加油站，李某灌装了一饮料瓶汽油，后李某将被害人家中窗户玻璃砸碎，返回车中取汽油欲放火，刘某明知却未阻止，对李某的放火行为持放任态度，并在李某放火后驾车带其离开现场，其行为应认定为放火罪的帮助犯。该上诉理由及辩护意见本院不予支持。综上，原判决认定事实清楚，量刑适当，诉讼程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 倪 凯审判员 李合军审判员 王兴周二〇二〇年八月十八日法官助理王馨晨书记员何广治