浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终1714号 上诉人（原审被告）：上海秦涌雍鹏投资有限公司。住所地：上海市浦东新区泥城镇新城路2号24幢Ｃ3021室。 法定代表人：高华英，该公司董事长。 委托诉讼代理人：喻明辉，浙江铭生律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李维航，浙江铭生律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杨丽亚，女，1953年5月1日出生，汉族，住浙江省宁波市鄞州区。 委托诉讼代理人：张旻（系杨丽亚女儿），女，1981年11月29日出生，汉族，住浙江省宁波市鄞州区。 原审第三人：招商证券股份有限公司。住所地：广东省深圳市福田区福田街道福华一路111号。 法定代表人：霍达，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈聪，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：龙文鹏，男，该公司员工。 上诉人上海秦涌雍鹏投资有限公司（以下简称秦涌雍鹏公司）因与被上诉人杨丽亚、原审第三人招商证券股份有限公司（以下简称招商公司）合同纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2019）浙0212民初2078号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案受理后，依法组成合议庭。经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 秦涌雍鹏公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回杨丽亚一审的诉讼请求。事实和理由：一、案涉《上海秦涌雍鹏2号新三板投资基金基金合同》（以下简称《基金合同》）版本及盖章页均由招商公司定稿并提供给秦涌雍鹏公司，其当然知晓案涉《基金合同》的存在及签署主体信息。合同签订后，秦涌雍鹏公司立即通知招商公司有关杨丽亚的身份、认购份额等信息，同时录入招商公司的管理人服务平台。招商公司向秦涌雍鹏公司出具了《投资人持有份额明细》，但一审判决认定招商公司不知道案涉《基金合同》的存在，属于认定案件事实不清，缺乏依据；二、秦涌雍鹏公司、杨丽亚、招商公司三方均实际履行了案涉《基金合同》的主要义务，且各方都予以接受，该合同应当成立。秦涌雍鹏公司严格按照合同约定履行了基金管理人的义务，杨丽亚履行了投资的主要义务，招商公司亦完全按照案涉《基金合同》履行了托管人义务。杨丽亚的投资款已经按照约定进行了投资，只是案涉基金暂未获得投资收益，所以暂时未能向杨丽亚分配投资收益。一审认定案涉《基金合同》不成立属于事实不清，适用法律错误；三、杨丽亚的投资款并非直接支付给秦涌雍鹏公司，秦涌雍鹏公司也并非该款项的占有人和收益人，该款项已经按《基金合同》的约定进行了投资，一审认定秦涌雍鹏公司返还投资款及年利率6%的利息缺乏事实和法律依据。签署合同及付款时，杨丽亚明确知晓付款及投资目的。案涉“上海秦涌雍鹏2号新三板投资基金”的持仓份额和投资状况自成立以来未发生变化。杨丽亚一开始就明知其投资款系认购“上海秦涌雍鹏2号新三板投资基金”，而并非支付给秦涌雍鹏公司，且秦涌雍鹏公司亦知晓其款项的去向和目前的状况。退一步讲，即使案涉《基金合同》不成立，一审法院已经明晰案涉投资款去向，但判决既非该资金占有人亦非受益人的秦涌雍鹏公司返还投资款，缺乏事实和法律依据。 杨丽亚答辩称：一、招商公司在未与杨丽亚签订有效合同的情况下，将该笔款项划走，该行为不合法，并且合同不成立，款项应当返还；二、秦涌雍鹏公司不能清楚说明杨丽亚投资的基础财产、底层财产、资金汇款划款额的路径等，该行为属于诈骗；三、秦涌雍鹏公司侵占杨丽亚巨额款项，道德上应当被谴责。秦涌雍鹏公司利用招商公司，把钱转移到其控股子公司，从募集资金开始至今已经5年了，杨丽亚的资金石沉大海，没有任何说法，没有任何报告，完全无视杨丽亚的存在。对于招商公司与秦涌雍鹏公司的内部联系、内部约定，杨丽亚不知道也不认可。 招商公司述称：杨丽亚的诉请所依照的法条系我国合同法第五十二条有关合同无效的规定，但一审法院却认定涉案合同没有成立，是有失偏颇的。招商公司认为，基金合同是诺成性合同，而非实践性合同，应该认定杨丽亚和与秦涌雍鹏公司已就基金投资事宜达成了诺成的一致合意，否则杨丽亚不可能将巨款分两笔划入账户，因此，涉案《基金合同》应该是成立并生效的。 杨丽亚向一审法院起诉请求：1.确认杨丽亚与秦涌雍鹏公司签订的《基金合同》不成立、不生效；2.判令秦涌雍鹏公司返还杨丽亚投资本金120万元，并赔偿自2015年6月25日起至实际给付之日止按年利率6%计算的利息损失（暂计算至2018年12月28日的利息损失金额为25万元）。 一审法院认定事实：杨丽亚持有落款日期为2015年6月25日的基金合同一份（合同封面载明基金管理人为秦涌雍鹏公司，基金托管人为招商公司）。该合同约定秦涌雍鹏公司作为基金管理人以非公开方式向合格投资者募集资金以设立“上海秦涌雍鹏2号新三板投资基金”（基金编码为Ｓ37422），杨丽亚作为合格投资者自愿投资秦涌雍鹏公司设立的该基金，该基金由招商公司作为基金托管人和基金运营服务机构（基金运营服务机构是指接受基金管理人委托，根据与其签订的金融外包服务协议中约定的服务范围为基金提供募集账户开立与管理、份额注册登记、基金估值等服务的机构）；基金成立规模拟为1000万元，最终规模以募集期届满实际募集到的资金为准；基金运作方式为契约型封闭式，在基金存续期内封闭运作，除合同另有约定外，不接受基金投资者的申购、赎回申请，也不接受任何违约赎回；基金投资目标为主要投资于全国中小企业股份转让系统挂牌及拟挂牌的股票，以及其他管理人认可的方式参与其他投资，以谋求资产的增值；基金投资策略为主要投资于拟挂牌（Ｐｒｅ-新三板）和已挂牌新三板的优质企业，对接具备新三板上市资格，具备广阔成长空间的新兴产业和未来强烈看好行业中已经对接好券商，拟上市公司的潜力股份，在上市前介入，潜在收益空间巨大；基金存续期限为自基金成立之日起计算的6个月为固定存续期限，6个月后的对应月对应日的前一天即为到期日，如到期日为非工作日的，则自动顺延至非工作日后的第1个工作日，基金在存续期限届满后可以展期2个月，经基金份额持有人、管理人和托管人协商一致可提前终止基金；投资者在募集期（初始销售期）内的认购金额不得低于100万元，并可多次认购，募集期内追加认购金额应不低于10万元；基金管理人委托基金运营服务机构开立账号为41×××22、户名为招商证券股份有限公司基金运营外包服务募集专户的募集账户，该账户仅用于基金募集期间和存续期间认购、申购和赎回资金的归集与支付；基金人数规模上限为200人，认购的确认以基金份额登记机构的确认结果为准；基金募集期结束后，将全部募集资金划入托管资金专门账户（该账户是基金托管人为基金财产在具有基金托管资格的商业银行开立的银行结算账户，用于基金财产中现金资产的归集、存放与支付，该账户不得存放其他性质资金），基金托管人核实资金到账情况，并向基金管理人出具资金到账通知书，基金成立；基金管理人于基金成立时发布基金成立通知，基金托管人的职责自基金成立后开始；基金管理人应在基金成立后20个工作日内向中国证券投资基金业协会办理基金备案手续；基金的注册登记业务由基金管理人委托的基金份额登记机构办理；基金投资者签署合同，履行出资义务并取得基金份额，即成为基金份额持有人，基金份额持有人享有分享基金财产收益、参与分配清算后的剩余基金财产、按合同的约定申购和赎回基金、监督基金管理人及基金托管人履行投资管理和托管义务的情况、按照合同约定的时间和方式获得基金的运作信息资料等权利，同时应在持有的基金份额范围内承担基金亏损或终止的有限责任，履行按约缴纳管理费、托管费、业绩报酬及因基金财产运作产生的其他费用等义务；基金管理人享有及时、足额获得管理人报酬等权利，负有办理基金备案手续、计算基金份额净值、编制基金年度报告等义务；基金托管人享有及时、足额获得托管费等权利，负有安全保管基金财产、复核基金份额净值、复核基金年度报告等义务；基金管理人每月应将基金托管人复核的上月最后一个交易日的基金份额净值以各方认可的形式提交基金份额持有人，基金管理人应在每年度四月底前编制完成基金年度报告并经基金托管人复核向基金份额持有人披露基金投资、资产负债、投资收益分配、基金承担的费用和业绩报酬、可能存在的利益冲突情况及可能影响投资者合法权益的其他重大信息；基金管理人不得违反合同投资范围和投资比例限制等进行投资交易，不得发生法律法规禁止的超买、超卖行为，基金托管人对基金管理人的投资行为行使监督权；基金管理人与基金托管人对每个交易日的基金财产进行估值，估值核对日为每周第三个交易日、收益分配日、基金开放日及基金终止日；基金的管理费率为2%，管理费在基金终止时一次性支付；基金的年托管费率为0.2%，自基金成立起每日计提，按季支付给基金托管人；基金份额注册登记、基金估值等运营服务费用年费率为0.1%，自基金成立起每日计提，按季支付给基金运营服务机构；基金管理人仅以基金可供分配金额为限向基金份额持有人分配投资收益，资产分配时，应先扣除应付未付的基金费用，再对基金所有基金份额持有人进行资产分配，直至每一份额在基金存续期内累计分得金额达到1元，如经前述分配，基金财产仍有可分配的现金所得，则该等可分配现金所得及之后所有可分配现金所得款项中的80%归属基金份额持有人，20%作为基金管理人的业绩报酬；基金合同是约束基金合同当事人之间权利义务关系的法律文件，基金份额持有人为自然人的，合同自基金份额持有人本人签章或授权的代理人签章、基金管理人和基金托管人加盖公章或合同专用章及双方法定代表人或授权代表签章之日起成立；合同由基金管理人、基金托管人、基金投资者共同签署后合同即告成立，合同的签署应当采用纸质合同的方式进行，由基金管理人、基金托管人、基金投资者共同签署；合同生效应当同时满足下列条件：1.合同经基金投资者、基金管理人与基金托管人合法签署；2.基金投资者认购或申购资金实际交付并经基金管理人确认成功，基金投资者获得基金份额；3.基金依法有效成立；当满足上述合同生效条件后，合同生效，合同自生效之日起对基金份额持有人、基金管理人、基金托管人具有同等法律约束力，等等。杨丽亚在合同落款“基金投资者”处签名捺印；秦涌雍鹏公司在合同落款“基金管理人”处加盖了其公章，但其法定代表人或授权代表未签章；招商公司及其法定代表人或授权代表未在合同落款“基金托管人”处盖章、签章。2015年6月25日，杨丽亚通过网上银行将120万元资金分两笔汇入秦涌雍鹏公司开立的账号为41×××22的基金募集账户。案外人孙望林于2016年5月12日交给杨丽亚一份落款日期为2015年6月25日由秦涌雍鹏公司出具的《上海秦涌雍鹏2号新三板投资基金基金份额确认书》，确认杨丽亚出资120万元认购了上海秦涌雍鹏2号新三板投资基金120万份。2018年间，秦涌雍鹏公司拿出一份合同落款“基金管理人”处有秦涌雍鹏公司及其法定代表人盖章、签章和合同落款“基金托管人”处有招商公司及其法定代表人或授权代表盖章、签章的《上海秦涌雍鹏2号新三板投资基金基金合同》（以下简称空白《基金合同》）要求杨丽亚重新签一份，杨丽亚未签。该合同与杨丽亚已签名的诉争《基金合同》文字排版不同，但文字内容大致相同，不同之处主要在于约定基金管理人提取业绩报酬的比例为30%而非20%，另合同最后一页附有《硅谷天堂资产管理集团股份有限公司股票增发方案》，对硅谷天堂股票增发方案要点、硅谷天堂业务概况及发展规划等作了介绍，介绍硅谷天堂资产管理集团股份有限公司拟于近期在全国中小企业股份转让系统挂牌。据招商公司称秦涌雍鹏公司于2015年8月24日募集到位资金2020万元（包含杨丽亚的120万元）后于2015年9月1日将该募集资金全部用于认购了另一私募基金即“新余云锦投资管理中心（有限合伙）”基金。从中国证券投资基金业协会网站上“私募基金公示”栏目查询“上海秦涌雍鹏2号新三板投资基金”显示，上海秦涌雍鹏2号新三板投资基金编号为Ｓ37422，成立时间为2015年6月30日，备案时间为2015年9月9日，基金类型为私募证券投资基金，基金管理人为秦涌雍鹏公司，管理类型为受托管理，托管人为招商公司。 一审法院认为：合同的成立是指符合合同构成要素的客观情况，一般而言，合同成立应当具备当事人、意思表示与标的（即合同内容）三项要件。《中华人民共和国合同法》第十三条规定“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”第二十五条规定“承诺生效时合同成立。”第三十二条规定“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”上述规定都与合同成立的法律问题相关。涉案中，杨丽亚持有的其签过名的诉争《基金合同》表明该合同有三方当事人即基金投资者、基金管理人、基金托管人，同时该合同明确约定由基金投资者、基金管理人、基金托管人以纸质合同方式共同签署后合同才告成立，但基金托管人招商公司并未在该合同上签字或盖章，未参与该合同的协商、订立过程。招商公司确认诉争《基金合同》从未收到过，却称已实际履行该合同，不知其如何遵照执行。招商公司与秦涌雍鹏公司之间应签有金融服务外包协议、基金托管协议等协议，招商公司对案涉基金提供的相关运营服务、托管服务不排除是基于该些协议而发生的，并不能确定是基于诉争《基金合同》而发生的，事实上招商公司与杨丽亚未发生直接联系，未向杨丽亚发送基金认购确认书，未向杨丽亚发送基金份额确认书，未向杨丽亚收取托管费、运营服务费等，而杨丽亚因招商公司未在诉争《基金合同》签字或盖章亦无据与招商公司交涉，无权监督招商公司的托管行为。因此，一审法院认定诉争《基金合同》因欠缺一方当事人的签字或盖章而不成立。《中华人民共和国合同法》第三十七条规定，采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。根据该规定，未签字或盖章的当事人首先对合同的存在应该知道，并且已遵照该合同实际履行该合同主要义务，另一方当事人亦知道并接受，表明合同已在事实履行中，此时该合同并不因一方当事人未签字或盖章而不成立；而当一方当事人不知道该合同的存在时，当然也不存在签字或盖章的问题，更不存在遵照该合同履行合同义务的可能。因此，根据《中华人民共和国合同法》第三十七条的规定，诉争《基金合同》同样不能成立。另外《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款规定，当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。诉争《基金合同》中明确约定合同自各方合法签署后生效，故秦涌雍鹏公司等人应该清楚该合同缺少任何一方的签字或盖章都不生效。因此，诉争《基金合同》因招商公司未签字或盖章亦不生效。综上，诉争《基金合同》因未成立而对各方均无法律约束力，杨丽亚诉请要求秦涌雍鹏公司返还投资款120万元并赔偿相应利息损失的诉讼请求，合法有据，一审法院予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十三条、第二十五条、第三十二条、第三十七条之规定，判决：一、确认落款日期为2015年6月25日、有杨丽亚签名和秦涌雍鹏公司盖章、无招商公司签字或盖章的《基金合同》不成立；二、限秦涌雍鹏公司于判决生效后三日内返还杨丽亚投资款120万元，并赔偿该款自2015年6月25日起至实际履行之日止按年利率6%计算的利息损失（暂计算至2018年12月28日的利息损失金额为25万元）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费17850元，由秦涌雍鹏公司负担。 二审期间，秦涌雍鹏公司向本院提供下列证据材料：1.电子邮件登记显示页及附件内容1组，拟证明案涉基金投资的定稿合同版本及盖章页电子版均由招商公司提供给秦涌雍鹏公司，且秦涌雍鹏公司无权修改该合同内容；2.招商公司提供的由秦涌雍鹏公司盖章、杨丽亚签名的落款页扫描件1份，拟证明各方均知晓并认可案涉《基金合同》。经质证，杨丽亚认为，秦涌雍鹏公司提供的所有证据都已过时效，证据无效，所有证据都是不成形分散的纸张不能说明任何问题。招商公司认为，其对上述证据1的真实性、合法性、关联性无异议，但秦涌雍鹏公司称其无权修改合同与事实不符；对上述证据2的三性不予认可，其无法判断杨丽亚的签名是否真实。另，杨丽亚向本院提供下列证据材料：1.署名为“向平”的《关于杨丽亚阿姨诉状属实的证明》材料1份，拟证明杨丽亚被忽悠，向秦涌雍鹏公司总监向平打款120万元到指定账户；2.上海秦涌资产管理有限公司企业图谱打印件、秦涌雍鹏公司企业图谱打印件、新余云锦投资管理中心（有限合伙）企业图谱及工商登记信息打印件各1页，拟证明上述三案外公司为同一个集团公司，新余云锦投资管理中心（有限合伙）的经营期限已届满，其基金清盘资金无法从原路返还给投资人；3.案外人孙望林在上海秦涌资产管理有限公司中的股份占比及认缴资金情况1页，拟证明孙望林责任最大且具有赔付能力。经质证，秦涌公司认为，首先，无法核实证1系案外人向平出具；其次，证2及证3均系来源于第三方盈利平台的打印件，不属于国家规定的企业公示平台，对合法性有异议，且该些材料与本案没有关联性，不能证明杨丽亚欲证明的事实。招商公司则认为，对“向平”的证明材料持有异议，对其他打印件的真实性无异议，但对关联性持异议。 本院经审查认为，秦涌雍鹏公司提供的合同签署页与其在一审中提交的并不一致，且杨丽亚和招商公司均不予认可，故本院不予确认；杨丽亚提供的证据与本案无直接关联，本院在此亦不予认定。 据上，本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为：二审的争议焦点系案涉《基金合同》是否成立并生效。案涉《基金合同》第二十一章节、第二十七章节中就《基金合同》的成立、签署及效力问题进行了约定，根据该些条文载述，涉案《基金合同》自基金份额持有人、基金管理人和基金托管人三方共同签署后即告成立，并在满足约定的生效条件之后方能生效，故涉案《基金合同》不论是成立还是生效均须“三方共同签署”这一要件。然根据已查明事实，招商公司作为案涉“上海秦涌雍鹏2号新三板投资基金”的基金托管人并未在杨丽亚持有的涉案《基金合同》上签章，也未参与该合同的协商、订立过程。虽秦涌雍鹏公司辩称涉案《基金合同》文本系招商公司提供且其并无修改权限，但招商公司对此未予认可，故此，无法确认招商公司已就涉案《基金合同》与杨丽亚、秦涌雍鹏公司达成合意。此外，秦涌雍鹏公司辩称其与招商公司均已履行了合同主要义务，故根据我国合同法第三十七条之规定涉案《基金合同》应被认定为成立并生效，对此本院认为，秦涌雍鹏公司作为基金管理人，其提供的证据尚不足以证实其已将杨丽亚交付的资金用于认购双方约定的目标基金，而招商公司作为基金托管人，其在二审中亦确认杨丽亚无法查询得知目标基金的个人持有情况，故本院对秦涌雍鹏公司的该项辩解不予采信，秦涌雍鹏公司应承担举证不能的不利后果。 综上所述，秦涌雍鹏公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17850元，由上诉人上海秦涌雍鹏投资有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  梅亚琴 审判员  徐梦梦 审判员  朱 静 二〇二〇年八月五日 书记员  李军英 ??14? ??15?