黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑06民终903号上诉人（原审被告）：大庆松霖建筑安装工程有限公司，住所地大庆市肇州县肇州镇和平街之平路。法定代表人：蒋炳弟，该公司董事长。委托诉讼代理人：柴春柱，男，1950年10月17日出生，汉族，肇州镇法律服务所法律工作者，住肇州县。被上诉人（原审原告）：张英革，男，1971年8月27日出生，汉族，无职业，住肇州县。委托诉讼代理人：盛衍龙，黑龙江典通律师事务所律师。原审被告：大庆庆州房地产开发有限公司，住所地肇州县肇州镇八厂西街221号。法定代表人：李仁，该公司经理。委托诉讼代理人：梅海涛，黑龙江油城律师事务所律师。原审被告：高峰，男，1970年8月1日出生，汉族，无职业，住肇州县。委托诉讼代理人：李彦秋，女，1961年9月26日出生，汉族，住肇州县（系肇州县肇州镇繁荣社区推荐）。原审被告：刘长松，男，1980年10月2日出生，汉族，个体，住肇州县。上诉人大庆松霖建筑安装工程有限公司（以下简称松霖公司）因与被上诉人张英革、原审被告大庆庆州房地产开发有限公司（以下简称庆州公司）、高峰、刘长松建设工程施工合同纠纷一案,不服黑龙江省肇州县人民法院（2019）黑0621民初2115号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。本院现已审理终结。松霖公司上诉请求：1、撤销肇州县人民法院(2019）黑0621民初2115号民事判决。2、驳回张英革要求松霖公司给付其工程款3725031元的诉讼请求或将案件发回肇州县人民法院重审。3、一、二审案件受理费由张英革承担。事实及理由：一、原审认定事实不清，松霖公司不具备本案主体资格。松霖公司仅与高峰、刘长松具有雇佣关系，与张英革不具有合同关系，松霖公司仅有第一分公司无第一项目部，张英革也没有任何证据能够证明第一项目部以及印章均是松霖公司的。张英革陈述高峰、刘长松挂靠到我方，没有证据证实，即使有证据，松霖公司也仅在收受费用范围内承担责任。原审法院已认定合同无效，应由庆州公司承担给付责任。二、原审适用证据和法律错误。1、根据案涉承包合同约定，高峰、刘长松在收到房州公司工程款后，按进度给付张英革工程款，原审法院忽略了付款的重要前置条件。现庆州公司没有全部拨款，即高峰、刘长松不具有约定付款的义务。2、根据张英革的陈述和原审法院的认定，庆州公司收回七套房屋，足以说明庆州公司没有付款，至少松霖公司不具备七套房屋的付款条件，应由庆州公司承担付款责任。3、本案另一个事实是，关于张英革工程款的给付已达成了协议，即用七套房子抵顶部分工程款，该协议和民事法律关系是双方真实意思表示，并不违背法律规定，张英革已出具收据接收房屋，双方权利、义务关系已完成。如果庆州公司收回房屋，应由庆州公司对张英革承担责任。张英革将七套房屋借给了案外人朴某抵押给贷款公司，因无法偿还贷款由抵押债权人收回房屋，庆州公司出了法律上的手续。进一步要说明的是，庆州公司在本案的诉讼地位问题，庆州公司的责任是法定的，如张英革撤回对庆州公司的起诉，本案就不应再列庆州公司为被告，张英革应向庆州公司主张的权利不应由松霖公司承担。原审判决书已列庆州公司为被告，但对于庆州公司不承担责任的理由未予说明。张英革辩称，一审判决认定事实清楚，证据确凿，松霖公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。庆州公司辩称，一、张英革已在一审中撤回对庆州公司的起诉，庆州公司不应成为本案的当事人。二、庆州公司已向松霖公司超额支付工程款。松霖公司所称庆州公司收回房子，实际是庆州公司发现向松霖公司超额支付工程款后，与松霖公司协商将房子收回，七套房子收回后，依然多支付工程款228万元，相应证据已于一审期间向法庭提交。三、庆州公司作为发包人不应承担任何给付责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，庆州公司作为发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，现庆州公司已超额支付工程款，故不应当承担任何责任。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，依法维持原判。高峰、刘长松辩称，一、原审判决程序违法。本案系建设工程施工合同纠纷，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，发包人应是本案的被告，如果张英革撤回对庆州公司的起诉，法院应予以裁定，因庆州公司尚欠工程款，故高峰、刘长松将申请追加庆州公司为被告。由于原审程序违法，导致高峰、刘长松的权力没有得到保护。二、原审判决认定事实和适用法律错误。本案中，就工程款给付达成了还款协议，即用七套房屋抵顶张英革工程款，之后张英革用七套房屋借给案外人朴明军抵押贷款，朴明军给张英革出具了相当于七套房价的借据，至此形成了一个新的法律关系和法律事实，七套房子已经由抵押权人取得。反过来，张英革又以未取得房屋要求松霖公司以及高峰、刘长松承担责任，显然不能成立。三、本案事实不清。比如印章的问题，各方当事人法律地位的问题，发包方的问题等等。张英革向一审法院起诉请求：一、松霖公司支付剩余工程款3725031元及逾期给付工程款利息直至给付完毕之日止；二、高峰、刘长松承担连带给付责任；三、诉讼费、律师费、保全费、担保费用等一切为实现债权的费用均由松霖公司、高峰、刘长松承担。一审法院认定事实：2013年3月20日,庆州公司与松霖公司签订《建设工程施工合同》，庆州公司将位于肇州县肇州镇北环东路北侧的九度阳光小区2期19#、20#住宅楼工程发包给松霖公司承建，工程内容为土建施工及配套给排水、暖、电、信、消防系统工程，工程价款暂定为28800000元。合同签订后，松霖公司委托高峰、刘长松为项目负责人，授权其以松霖公司名义实施该工程项目，高峰、刘长松以松霖公司第一项目部名义与张英革签订建筑工程劳务承包合同，将九度阳光住宅小区19#、20#住宅楼的土建、木工、钢筋工、瓦工、力工、架子工、放线员、振捣工、塔吊工等主体劳务施工中所需的工种，所有机械及木方、模板、小料等实际施工所需全部附属材料由张英革负责，具体工作内容为施工图中所有砼结构、内外墙、抹灰、砌筑、地面垫层、地热、楼梯踏步、散水、屋面土建工程、安全防护、架子搭设、塔吊安拆、现场文明施工、临时暂舍及土建用土。工程承包价格按建筑面积每平方米520元（基础不算面积）合计720万元,工期为2013年4月15日到2013年的10月10日。张英革施工完成后，经双方结算，2019年8月2日，高峰、刘长松给张英革出具现金和房子已支付工程款572万元，尚欠工程款148万元的欠据。高峰、刘长松以房子抵顶工程款的名义拟支付张英革2245031元，但收到2245031元的收据后，张英革未实际收到房屋，高峰、刘长松也未为张英革办理相关房产更名过户手续，张英革诉至法院。一审法院认为,庆州公司与松霖公司签订《建设工程施工合同》该合同合法有效，一审法院予以认定。高峰、刘长松作为松霖公司的项目负责人以松霖公司第一项目部名义与张英革签订的建筑工程劳务承包合同，因其不具有施工资质应认定为无效合同。高峰、刘长松给张英革出具现金和房子已支付工程款572万元，尚欠工程款148万元的欠据，高峰、刘长松对拖欠高峰工程款148万元并无异议，其以房子抵顶工程款的名义拟支付张英革2245031元，张英革并未实际收到房子，高峰、刘长松对该事实也予以认可。高峰、刘长松因不具有施工资质，其以松霖公司的名义，借用松霖公司的资质承揽工程，该行为属于挂靠法律关系，该关系因违反法律规定而无效，松霖公司与高峰、刘长松以挂靠形式从事民事活动，对外应依法连带承担民事责任，即对拖欠张英革的工程款承担连带给付责任。因该工程已经实际交付使用，故张英革关于支付工程款3725031元，以及从工程完工之日即2013年10月11日起按照中国人民银行同期贷款利率计算利息至欠款付清之日止的诉讼请求，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：大庆松霖建筑安装工程有限公司、高峰、刘长松于判决生效后连带给付张英革工程款3725031元，并从2013年10月11日起按照中国人民银行同期贷款利率计算利息至欠款付清之日止。案件受理费减少收取23509.00元，由松霖公司、高峰、刘长松承担。本院二审期间，当事人依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。庆州公司提交了如下证据：一、九度阳光小区二期工程结算书1份，证明：案涉工程结算金额为22916030元，结算书上有松霖公司盖章以及高峰、刘长松签字。二、收据复印件14份，证明：庆州公司对案涉工程现金付工程款收据上有刘长松签字，总计金额为7701647元。三、抵工程款房源明细表2页、商品房销售收款凭证63页，证明：庆州公司用房屋抵顶工程款，收款凭证上有刘长松签字，金额为19970688元。结合第一组证据可以证明庆州公司超付工程款4683305元。高峰、刘长松质证称：对证据一的真实性无异议，对结算书上的公章以及高峰、刘长松签字的真实性无异议，但后来进行了房屋抵款，结算书上的金额与合同金额矛盾，与抵账金额也不一致。证据二中编号为0054595的收据、2004年8月4日的收据以及2014年8月20日的收据均不是高峰、刘长松本人签字。抵顶工程款房源明细表的金额和数额都不对，多八套房源。商品房销售收款凭证的金额和数额也不对。庆州公司关于房屋账目混乱，无论是否有高峰、刘长松签字都填写票据，后来也没按照我们核对的数额填写。张英革质证称：对证据一，鉴于经手人高峰、刘长松已经认可真实性，所以对真实性无异议，但是该结算书没有体现出20号楼以及工程的总造价，我方对庆州公司是否结清松霖公司的工程款是存有异议的。对证据二的质证意见同高峰、刘长松的质证意见。对证据三，因为房源明细表为庆州公司单方面制作，且收款凭证为复印件，无法与原件核实，故该组证据不能证实庆州公司欲证明的问题。高峰、刘长松提交了如下证据。一、收据复印件1份（与原件核对无异后原件退回留存复印件），证明：收据中记载的款项已经抵顶给张英革了。松霖公司质证称：1、对该份收据的真实性无异议；2、该份收据足以证明高峰、刘长松用取得的19号、20号楼的房屋抵顶了欠付张英革的人工费；3、张英革在收据中签字，对用楼抵顶工程人工费的事实予以认可，且这种抵顶行为不违背国家强制性法律规定，是合法有效的。张英革质证称：对该份收据的真实性及证明的问题均有异议。1、该证据上既没有松霖公司的盖章确认，也没有庆州公司的确认，这与工程款的拨付事实并不相符；2、仅有收据无资金支付凭证，不足以证实松霖公司已足额支付相应的工程款；3、该份证据不能证实松霖公司以及高峰、刘长松的主张，且该证据不属于新证据。在一审中高峰也出庭应诉，其已经自认此笔款项对应的房屋没有交付给张英革，即此笔款项实际并没有支付到张英革。庆州公司质证称：对该份收据的真实性及证明的问题均有异议。该证据并无我公司盖章，无法确认其出处，且与我公司无任何关联。二、借据复印件1份，证明：张英革用七套房屋借给案外人朴明军用于抵押贷款，由朴明军给张英革出具了相当于七套房价的借据，至此形成了一个新的法律关系和法律事实。松霖公司质证称：1、对该借据的真实性无异议；2、借据的钱款数额与张英革和高峰、刘长松七套房屋抵顶工程款的数额一致；3、该借据证明了张英革将该七套房屋借给了朴明军，此后由朴明军在小额贷款公司进行抵押贷款，由于朴明军无法偿还贷款而被贷款公司收去房屋并进行了登记。张英革事实上已经接受了房屋，至于房屋是否到张英革手中不是本案的关键事实。虽然物权没有登记，但是不影响合同的效力，张英革对该几套房屋可以另行主张权利。无论如何，张英革不能收到了七套房屋后又要求松霖公司承担责任，是不符合事实和相关法律规定的。庆州公司如果不认可，那么庆州公司仍然欠高峰以至于松霖公司220万元工程款，按照庆州公司答辩称多付了28万元，那么庆州公司仍然欠付工程款100多万元。张英革质证称：该证据为复印件，没有原件核对，所以对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议。且此借据存在涂改，借贷双方和法律关系均不明确，这更可能是朴明军借高峰的钱，或其他的法律关系，张英革认为此条与本案不具有任何关联关系，不能证实高峰、刘长松及松霖公司的主张。另外，高峰在一审中明确自认七套房屋没有实际交付给张英革，庆州公司在答辩时亦明确因为超付工程款所以将争议的七套房屋收回。综上，此七套房屋根本没有交付给张英革。庆州公司质证称：对该份收据的真实性及证明的问题均有异议。该证据并无我公司盖章，无法确认其出处，且与我公司无任何关联。三、承诺书18份，证明：承诺书中约定的房子是用来抵账的，但庆州公司没有按照承诺书兑现，又收回房屋，还欠付工程款1000万左右。张英革质证称：对该份证据的真实性无异议，但属于庆州公司与松霖公司之间的结算事宜，与本案争议的松霖公司及高峰、刘长松是否欠款无直接的关联关系。庆州公司质证称：1、证据上的房屋所有权人是刘笑非，并非高峰及刘长松，故该组证据与本案无关；2、承诺书上记载的楼房号与庆州公司提交的房源明细表中记载不一致，庆州公司已经按照房源明细表交付了所有房屋用于抵顶工程款。本院认为，松霖公司在本案第二次开庭审理时，经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃对庆州公司所举证据以及高峰、刘长松所举证据三的质证权利。庆州公司提交的证据一、证据二、证据三以及高峰、刘长松提交的证据三均是为了证实庆州公司是否付清工程款的相关证据，而本案由于张英革在一审期间已经撤回对庆州公司的起诉，故庆州公司与松霖公司或者高峰、刘长松是否结清工程款，并不在本案审理范围之内，故本院对以上证据不作评判。对于高峰、刘长松提交的收据，在无其他证据佐证的情况下，收据本身单独无法证明房屋已经实际交付给张英革，故本院对收据欲证明的内容不予采信。对于高峰、刘长松提交的借据，该借据系复印件，无法确认真实性，且借据上显示的借款人为朴明军，并无本案任何一方的确认，无法体现与本案具有关联性，故不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，综合松霖公司的上诉请求以及张英革、庆州公司、高峰、刘长松的答辩意见，并结合相关证据和事实，本案主要有三个争议焦点问题。本院逐一评述如下：一、关于庆州公司的责任承担及一审是否存在程序违法问题根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定：当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。本案中，张英革作为案涉工程的实际施工人，是否以发包人庆州公司为被告主张权利，是其自身依法享有的诉讼权利，其有权自行处分。本案一审期间，张英革已经明确撤回对庆州公司的诉讼，该行为是对其自身享有的诉讼权利的处分，且该处分行为并不损害国家利益、集体利益以及第三人的合法权益，应予以准予。一审法院据此认定庆州公司不承担本案责任，并无不当。虽一审法院仍将庆州公司列为本案被告，存在瑕疵，但这一瑕疵并不影响本案实体裁判结果，亦不构成民事诉讼法规定的严重违反法定程序的情形。因张英革撤回对庆州公司的起诉，故本案仅审理松霖公司、高峰、刘长松是否应当承担给付责任问题，对于松霖公司与庆州公司之间法律关系以及是否结清工程款问题，可另案处理。二、关于松霖公司是否承担本案责任问题根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第五十二条第五项的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。本案中，高峰、刘长松二人作为自然人，并无建筑施工企业资质，自认借用松霖公司资质，从庆州公司承包工程，并以松霖公司第一项目部项目负责人的形式对外开展施工、结算等活动，松霖公司作为具备建筑施工企业资质的单位，允许高峰、刘长松二人使用其企业资质，以其名义承揽工程，松霖公司与高峰、刘长松之间的关系符合挂靠行为的法律特征，为挂靠关系。依据前述法律规定，挂靠行为因违反了建筑行业特许经营的强制性规定而无效。结合司法实践和相关法律规定，高峰、刘长松对外以松霖公司名义从事施工、结算活动的情况下，张英革作为实际施工人请求松霖公司与高峰、刘长松承担连带给付责任，应予以支持。松霖公司关于因与张英革不存在合同关系故不具备本案诉讼主体资格的意见，不能成立。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第(一)项规定，建设工程施工合同的承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定合同无效。本案中，高峰、刘长松在承包工程后，以松霖公司第一项目的名义将部分工程转包给张英革，签订了劳务承包合同，二人以项目负责人身份在合同上签字，张英革作为自然人，亦不具备施工资质，故前述劳务承包合同因违反上述规定应属无效。《解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，虽劳务承包合同无效，但各方对张英革施工的工程已经竣工并交付使用并无异议，故依据前述规定，张英革有权请求参照合同约定支付工程价款。关于松霖公司上诉提出的张英革工程款的给付存在前置条件问题。各方对张英革实际施工了案涉工程并已经交付使用均予以认可，故张英革依法有权请求支付工程款，人民法院应予支持。发包方庆州公司的付款行为不能成为松霖公司对张英革延期付款的理由，劳务承包合同中约定支付张英革劳务工程款以庆州公司拨付松霖公司工程款后为前提的条款无效，该约定对张英革不具有法律约束力。三、关于七套房屋是否能够冲抵张英革工程款2245031元的问题松霖公司以及高峰、刘长松主张与张英革达成了以房抵顶工程款协议，约定用七套房屋抵顶张英革工程款2245031元，张英革对此亦表示认可，但抗辩称房屋并未实际交付，请求继续给付该部分工程款。对此本院认为，以房抵顶工程款系债务清偿的方式之一，除了当事人明确约定以外，应当认定双方新增加了一种清偿债务的履行方式，而非原金钱给负债务的消灭，债务人未能实际履行以房抵款协议，旧债务并未消灭。具体到本案，七套房屋是否能够冲抵张英革工程款2245031元，主要取决于当事人之间对于冲抵效果是否有明确表达，即明确约定以房冲抵工程款协议达成后，即视为对应的工程款已付，对应的购房款已付，本案中高峰、刘长松未能举证证明与张英革之间有冲抵效果的明确约定，故本案七套房屋如欲产生冲抵工程款的法律效力，仍应以实际向张英革交付房屋为要件。张英革对高峰、刘长松已向其交付了七套房屋不予认可，高峰在一审期间自认七套房屋并未实际向张英革交付，虽高峰二审期间又主张向张英革交付七套房屋后由张英革将房屋借给案外人朴明军用于抵押，但高峰、刘长松举示的证据无法体现与七套房屋以及以房抵顶张英革工程款具有关联性。同时，庆州公司二审期间亦表示其公司已经收回该七套房屋。综合以上分析，本院认为，因松霖公司、高峰、刘长松与张英革之间以房抵顶工程款协议并未实际履行，松霖公司、高峰、刘长松向张英革支付该部分工程款的义务并不消灭，张英革仍有权请求松霖公司、高峰、刘长松继续支付该部分工程款，对松霖公司、高峰、刘长松主张七套房屋已经抵顶张英革工程款2245031元的意见不予支持。依据高峰、刘长松向张英革出具的欠据记载，高峰、刘长松对张英革工程款总计720万元以及尚欠148万元并无异议，加之未能履行的拟抵顶部分2245031元，尚欠工程款3725031元。一审法院支持张英革该部分工程款以及相应利息给付的诉讼请求，亦无不当。综上所述，松霖公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费36600元，由大庆松霖建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王东辉审判员  金 玉审判员  战 剑二〇二〇年八月四日法官助理俞舒书记员王妍苏