江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终6632号上诉人（原审原告）：徐永祥，男，1965年10月8日出生，汉族。委托诉讼代理人：刘嘉豪，江苏唯衡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：何东南，男，1970年2月1日出生，汉族。被上诉人（原审被告）：何开高，男，1943年4月4日出生，汉族。被上诉人（原审被告）：汤毅，男，1978年10月26日出生，汉族。委托诉讼代理人：李振波，江苏永衡昭辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：王一朦，江苏永衡昭辉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏微银投资有限公司，住所地在南京市玄武区珠江路435号1111室。法定代表人：何健，该公司董事长。委托诉讼代理人：张一飞，江苏天茂律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖舒晨，江苏天茂律师事务所实习律师。上诉人徐永祥因与被上诉人何东南、何开高、汤毅、江苏微银投资有限公司（以下简称微银公司）股东损害公司债权人利益责任纠纷一案，不服南京市雨花台区人民法院（2017）苏0114民初1191号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐永祥上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求，并由四被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1.江苏东迈物流有限公司（以下简称东迈公司）的股东并非何东南一人，也不是每一个股东都必须要参加清算组，虽然何东南被羁押但并未丧失民事权利，其可以采取委托代理人的方式成立清算组对公司进行清算，故东迈公司并不存在自行清算的障碍，四被上诉人存在怠于履行清算义务的行为。2.公司进行正常清算的前提是主要财产、账册、重要文件均存在且能够进行清理，否则公司无法清算或无法全面清算。债权人不能掌握公司内部情况，根据因果关系推定和举证责任倒置规则，对于主要财产、账册、重要文件是否已灭失，徐永祥仅负初步举证责任，应由股东证明公司主要财产、账册、重要文件仍存在，可以正常清算。人民法院已对东迈公司进行强制清算，该公司清算组出具的《阶段工作报告》记载，东迈公司的财务资料、公章、证照等均已下落不明，何东南不予配合清算工作，拒绝回答清算组的所有询问，拒绝提供任何信息，东迈公司42辆车辆下落不明。2016年10月26日，东迈公司清算组向公司股东发出通知，要求就前述情况作出说明，但股东均未予回复。现东迈公司清算组未接管到任何财务资料，东迈公司因财务资料下落不明无法进行审计。股东之一的汤毅也承认东迈公司主要财产、账册和重要文件已灭失。各股东均未提供证据证明东迈公司主要财产、账册和重要文件仍然存在，故应对前述灭失的事实予以认定，进而认定东迈公司无法清算。虽然东迈公司目前有价值四千余万元的房产可供分配，但并不足以清偿全部债务，仍无法全面清算，属于无法清算的情形之一。3.清算义务人因公司无法清算需承担连带清偿责任，并不以启动强制清算为前提，强制清算的终结也并非认定无法清算的唯一依据。根据《最高人民法院关于适用若干问题（二）的规定》（以下简称公司法解释二）第十八条第二款规定，适用因果关系推定和举证责任倒置规则，正因四被上诉人的放任和失职，在东迈公司解散后存在怠于履行义务的行为，使得公司主要财产、账册、重要文件等灭失而无法清算，致徐永祥的债权无法收回，故四被上诉人应对公司债务承担清偿责任。另外，一审判决引用公司法解释二第十八条第二款的内容时，存在错误。何东南、何开高未作答辩。汤毅辩称，徐永祥的上诉意见缺乏事实和法律根据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：东迈公司尚在人民法院组织的强制清算中，清算组的《阶段性工作报告》并未体现东迈公司已依法进行清算。徐永祥称东迈公司的主要财产、账册、重要文件等丢失，并无证据证明。何东南系公司的控股股东、实际经营人、执行董事兼总经理，其因被羁押，客观上无法知悉公司解散事宜，也无法组成清算组对公司进行清算。汤毅作为仅占10.6%股份的小股东，并未参与公司经营，也不清楚公司被吊销营业执照而解散的情况，更无力成立清算组，在主观上并未怠于清算，客观上也无法组织，故不应对公司债务承担清偿责任。微银公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：徐永祥应对东迈公司股东因怠于履行义务导致公司财产、账册、重要文件灭失而无法清算承担举证责任。东迈公司正在强制清算过程中，并不存在无法清算的情形。微银公司并未参与对东迈公司的日常管理，也不知道财产、账册以及其他文件的下落，并不存在怠于履行义务而导致公司主要财产、账册、重要文件灭失的情况。何东南系公司的实际控制人，其称主要财产并未灭失，公司财产、账册、重要文件仅为暂下落不明，仍有找回可能。徐永祥向一审法院起诉请求：1.四被上诉人对南京市鼓楼区人民法院（以下简称鼓楼法院）（2013）鼓商初字第145号民事判决书确定的东迈公司对徐永祥的债务以及迟延履行判决期间的利息承担连带清偿责任，具体为四被上诉人连带给付本金60万元及利息、逾期利息（逾期利息以60万元为基数，自2012年9月12日起2013年2月4日止起按银行同期贷款基准利率标准计算），以及诉讼费、保全费、公告费，并承担东迈公司迟延履行613860元债务期间加倍计收的利息；2.四被上诉人承担本案诉讼费、保全费。一审法院认定事实：2013年7月16日，鼓楼法院做出（2013）鼓商初字第145号《民事判决书》，判决东迈公司在该判决生效之日起十日内向徐永祥给付本金60万元及逾期付款利息（自2012年9与12日起至2013年2月4日止，按照中国人民银行同期同档贷款利率计算），何东南对上述债务承担连带责任。2015年11月17日，南京市中级人民法院作出的（2015）宁执字第218—1号《执行裁定书》载明，该院依法对（2013）扬商初字第0035号《民事判决书》需要承担还款责任的案外人东迈送达执行通知书、报告财产令、传票等法律文书，均因无人接受而被退回。该院依法对案外人东迈公司的财产予以查询，划拨了另一被执行人江苏斯特姆赛尔生物科技有限公司的存款10120元，被执行人用于抵押的车辆目前下落不明，除上述外，东迈公司无可供执行的财产。故该院裁定终结江苏省扬州市中级人民法院（2013）扬商初字第0035号民事判决的执行程序。案外人东迈公司盖章确认的股东名册及章程修正案显示，何东南、何开高、汤毅、微银公司系东迈公司的合法股东，持股比例分别为77.13%、1.67%、10.6%、10.6%。同时，根据全国企业信用信息公示系统（江苏）查询得知，东迈公司于2014年6月23日被吊销营业执照。何东南因涉嫌非法吸收公众存款罪、信用卡诈骗罪于2013年12月被逮捕，2015年4月30日南京市秦淮区人民法院作出（2014）秦刑二初字第271号刑事判决书，判决其构成非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年，现在江苏省句容监狱服刑。2016年6月21日，南京市中级人民法院做出（2016）苏01民算6号《民事裁定书》，裁定受理对东迈公司的强制清算申请。一审法院认为，根据《中华人民共和国公司法》第一百八十三条的规定，公司出现法定事由解散后，公司股东应在法定期间内成立清算组，开始清算。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员成立清算组进行清算。根据此规定，公司股东在法定期间不成立清算组进行清算，有可能损害债权人利益的情形下，公司债权人有权申请法院强制清算，从而减少自身的利益损失。本案中，徐永祥在案外人东迈公司股东未及时清算时，依法享有申请法院清算的权利，其权利并未受到阻碍。公司法解释二第十八条第一款、第二款之规定，有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、损毁或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持；有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应予以支持。徐永祥依据上述规定，向一审法院主张四被上诉人未能及时对东迈公司进行清算，导致公司财产、账册、重要文件等流失、灭失，使得无法对东迈公司清算或全面清算，故要求四被上诉人承担东迈公司对徐永祥的全部债务。一审法院认为，何东南于2013年12月被捕入狱，东迈公司于2014年6月被吊销营业执照，何东南此时在狱中无法与外界联系，对东迈公司已失去控制，无法在法定期间内成立清算组对东迈公司进行清算，其主观上不存在怠于清算的情形，客观上亦有不能清算的障碍。因何东南正在监狱服刑，东迈公司的各小股东自行组成清算组进行清算存在客观障碍。另外，徐永祥的损失与四被上诉人是否及时成立清算组之间的因果关系尚无证据予以证明，且其主张各小股东承担赔偿责任，也无事实依据，故一审法院对徐永祥主张因未及时成立清算组致东迈公司资产流失，从而造成徐永祥损失的理由不予采信。（2016）苏01民算6号《民事裁定书》已受理对东迈公司的强制清算申请，在强制清算未作出结论的情形下，是否因主要财产、账册、重要文件等灭失无法清算，而应由四被上诉人作为股东承担连带清偿责任，徐永祥应当对此承担相应的举证责任，因其未提交证据予以证明，故应承担对其不利的法律后果。综上，何永祥的诉请无事实依据，一审法院不予支持。何开高经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为放弃抗辩权利，由此产生的不利法律后果由其自行承担。依照公司法解释二第十八条第一款、第二款、第一百八十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十二条、第一百四十四条规定，判决：驳回徐永祥的全部诉讼请求。一审案件受理费9939元适用简易程序减半收取4970元，保全费4020元，合计8990元，由徐永祥承担。对一审判决认定的案件事实，徐永祥的异议同上诉意见一致，汤毅、微银公司不持异议。本院对各方均无异议的部分依法予以确认。二审中，各方均未向本院提供新的证据。本案二审争议焦点在于：徐永祥主张四被上诉人因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，应对公司债务承担连带清偿责任，应否支持。本院认为，根据公司法解释二第十八条第一款规定，有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。第二款规定，有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。上述司法解释规定清算义务人应当清算而没有清算时，应当承担相应的民事责任，包括：第一，清算义务人未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失的，应当在损失的范围内对公司债务承担赔偿责任。该责任是从法人财产制度和侵权责任角度作出的规定。这里，应当适用因果关系推定和举证责任规则，即公司经强制执行不能清偿债务部分即应推定为是清算义务人未及时清算所造成的债权人的损失，原则上清算义务人应当在此损失范围内对公司债务承担赔偿责任；如果清算义务人能够举证证明该损失非其未及时清算造成的，可以免责。第二，因清算义务人怠于履行及时启动清算程序以及保管等义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算的，以及公司未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算的，应直接对公司债务承担清偿责任。该责任的规定，根本目的在于督促清算义务人依法组织清算，规范法人退出机制，保护债权人的合法权益。除了有事后救济的法律价值外，更多在于警示、引导作用。清算义务人在对借解散逃避债务和依法清算了结公司债务进行利益权衡基础上所作出的抉择，不存在对其权利的侵犯问题。此处，并不适用因果关系推定和举证责任倒置规则。徐永祥上诉主张适用公司法解释二第十八条第二款，应当适用因果关系推定和举证责任倒置规则，于法无据，本院不予支持。徐永祥上诉主张四被上诉人怠于履行及时启动清算程序以及保管等义务，导致东迈公司主要财产、账册、重要文件等灭失，致无法进行清算的，徐永祥应对此承担举证责任。徐永祥提供的《阶段工作报告》记载东迈公司的财务资料、公章、证照、42辆车辆下落不明，而非灭失，两者释义不同。“下落不明”指不知道要寻找的人或物在什么地方，“灭失”是指标的物由于不可抗力和其他事故而不再存在，或占有人对其失去控制的状态，两者程度、后果完全不同。《阶段工作报告》所反映的财务资料、公章、证照、42辆车辆等下落不明系在强制清算阶段清算组不知道或无法找到的意思，并不能以此认定已灭失。且42辆车辆尚不能认定为主要财产，在强制清算过程中已查明，东迈公司尚有价值四千余万元的主要财产可供分配，故对徐永祥上诉主张东迈公司主要财产、账册、重要文件等已灭失的意见，证据不足，本院不予支持。至此，四被上诉人有无怠于履行义务的行为以及是否达到无法进行清算的程度，已无讨论之必要。东迈公司现正处于强制清算阶段，徐永祥作为债权人已申报债权，其债权应通过清算得以清偿，如完全未能或部分清偿，徐永祥要求四被上诉人作为股东承担清偿责任，仍可在人民法院组织的强制清算程序中得到救济。综合以上，徐永祥的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，虽在引用法条处略有瑕疵，但实体处理并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9939元，由上诉人徐永祥负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  陆正勤审判员  曹廷生审判员  董岩松二〇一七年九月二十二日书记员  胡 戎