四川省资阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川20民终373号 上诉人（原审被告）：四川浙粤置业有限公司。住所地：四川省资阳市雁江区书台路251号。统一社会信用代码91512000577586157B。 法定代表人：胡士宽，该公司董事长。 委托诉讼代理人：侯勇，四川浙创律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐宗宪，四川旭兴（资阳）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：成都博美亿达企业管理有限责任公司。住所地：四川省成都市青羊区大石西路80号。统一社会信用代码91510100597255179X。 法定代表人：夏朝怡，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：席海峰，男，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：穆妍，女，该公司工作人员。 上诉人四川浙粤置业有限公司（以下简称浙粤公司）因与被上诉人成都博美亿达企业管理有限责任公司（以下简称博美公司）合同纠纷一案，不服四川省资阳市雁江区人民法院（2020）川2002民初22号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。浙粤公司的委托诉讼代理人侯勇、徐宗宪，博美公司的委托诉讼代理人席海峰、穆妍到庭参加庭询。本案现已审理终结。 浙粤公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回博美公司诉讼请求；2.本案一审、二审案件受理费由博美公司承担。事实和理由：1.博美公司未履行交付第35类博美商标主合同义务，构成根本性违约，致使合同目的不能实现。案涉合同已经解除。2013年11月28日，浙粤公司与博美公司签订《合作协议》，浙粤公司为打造“博美居家MALL”为核心概念的卖场，使用“博美”字号及以下商标：第36类，商标注册号3272419。协议相关含“博美”注册商标第35类正在申办中，当申办成功后交乙方使用；以及博美公司派员对项目招商、营运、管理。浙粤公司向博美公司支付合作费（含商标授权使用）900万元。2015年5月博美公司交付第35类“博美居安美”注册商标与原约定“博美”商标不符。另第35类“博美”商标于2006年被案外人周仲毅注册。在本案中双方争议焦点，因博美公司未能交付且无法交付第35类“博美”商标，即该商标类别主要目的“广告宣传”、“对商业企业的经营或管理进行帮助”、“推销（替他人）”等服务无法进行（若再进行将导致对第三人侵权），导致打造卖场的合同招商运营目的无法实现，博美公司构成根本性违约，浙粤公司抗辩解除合同。博美公司认为交付第35类“博美”商标只是一次性付款条件，非合同义务，与合同约定不符。四川省资阳市中级人民法院（2017）川20民申14号民事裁定书认为：根据2004年《国家工商管理总局商标局关于国际分类第35类是否包括商场、超市服务问题的批复》规定：第35类的服务项目不包括“商品的批发、零售”，商场、超市的服务不属于该类的内容，该类“推销（替他人）”服务的内容是：为他人销售商品（服务）提供建议、策划、宣传、咨询等服务，双方合作是打造卖场，进行商业企业活动，因此本案中第35类注册商标的授权使用情况不影响双方打造卖场的合同目的实现，按《合作协议》约定将授权使用第35类注册商标认定为一次性付款条件并无不当。上述认定因存在新的商标相关法规规定，需重新评判。（1）合作费900万元含商标授权使用费，并非一次性付款条件，而是博美公司合同义务，且据本案合同目的，是主合同义务。四川省资阳市中级人民法院在（2017）川20民终304号一案中采纳上述意见，并记录在案。（2）在2007年1月1日以前，我国施行的是《类似商品和服务区分表（基于尼斯分类第八类第八版）》（以下简称区分表）。第八版区分表对第35类商标的注释中规定：本类……尤其不包括：其主要职能是销售商品的企业，即商业企业的活动。因此，该规定实际上排除了第35类商标对商品零售企业的适用，然而在实际经营过程中，大多数的商品零售企业一直是在第35类“替他人推销”类别上注册商标，并将该商标实际上用于商场、超市经营场所。从2007年1月1日开始，我国正式启用《类似商品和服务区分表》（基于尼斯分类第九版）。第九版区分表中删去了第八版所规定“尤其不包括：其主要职能是销售商品的企业，即商业企业的活动”的内容。由于实际经营中大多数零售商家在第35类替他人推销类别上申请注册商标并将该商标实际上用于商场、超市服务范围之内，事实上已经将商场、超市与第35类“替他人推销”服务项目视为同类服务；而且商家们的这种实际使用行为，也明确地向相关公众传达了同样的信息，久而久之，也足以使相关公众认为该商标核定使用的范围就是商场、超市。依照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定，应当认定商场、超市与第35类中替他人推销服务类别属于同类服务。因此，四川省资阳市中级人民法院再审依据2004年《国家工商管理总局商标局关于国际分类第35类是否包括商场、超市服务问题的批复》规定作出的“第35类注册商标的授权使用情况不影响双方打造卖场的合同目的实现”由于援引商标相关法规依据错误，致认定事实错误，现因存在新的商标相关法规规定，需重新评判。结合本案，浙粤公司为何要以900万元的对价使用“博美”品牌及商标，因为正如“博美”公司宣传的那样，在西南地区拥有几十家“博美”居家连锁卖场，在公众中有品牌号召力、知名度，及良好的商业信誉。而博美公司成立于2012年7月，与真正享有“博美”第35类注册商标权利的公司无任何关联。作为成立时间不久、不享有该商标权利的博美公司与浙粤公司签订合作协议时根本不具有履约能力，且实际未能亦无法依约履行《合作协议》合同目的主合同义务交付第35类“博美”注册商标，导致浙粤公司资阳商贸城项目无法实现打造“博美居家MALL”卖场的目的，构成根本性违约。因此，本案应适用《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项，应予解除双方于2013年11月28日签订的《合作协议》。另外，关于资阳国际商贸城虽已由多弗集团并购，并购后却发现本起重大诉讼事项涉及四川省资阳市雁江区人民法院、四川省资阳市中级人民法院原认定事实及适用法律严重错误；并导致资阳国际商贸城自2015年5月起因博美公司交付的第35类“博美”商标不符时就已未在使用“博美”品牌，而仍然被要求给付后续合作费（含商标使用费），博美公司为此持续缠讼（本案又起诉4年合作费200万元），直接经济损失将达千余万元；对于由资阳市政府牵头引进收购该烂尾楼项目的并购方多弗集团是极不公平的。2.本案之前系列判决继续履行存在严重瑕疵。之前系列判决中未明确阐述或判决：（1）权利人博美公司主张继续履行的诉求是否明确、具体，譬如具体针对哪份合同？具体针对该合同哪个义务人的哪些合同义务？这些合同义务是否有其他需要注意的附随义务？请求继续履行的合同义务是否对应有权利人同时履行或者附随履行的相对义务？（2）案涉合同存在双务属性，博美公司在浙粤公司履行同时或者履行之前也有相应的合同义务，之前判决未作明确阐述或判决，如此，发生纠纷的可能性无法有效排除，正如本案诉讼，博美公司未举证在之前判决后履行任何合同义务，浙粤公司有权主张先履行抗辩。（3）义务人继续履行的可行性分析，之前判决虽未作考虑，但本案诉讼，案涉合同是持续性履行合同，正如浙粤公司在之前判决的诉讼中明确表示，因博美公司履行的主合同义务即交付第35类“博美商标”，却交付了第35类“博美居安美”的注册商标不符合合同约定（之前判决已判决认定），导致签订合同的主要目的即打造“博美居家MALL”卖场的要求不能实现，该合同无法再持续性履行；而且若继续使用“博美”品牌或商标推广将对第三方构成侵权，从探究案涉合同具体约定的履行内容是否涉及第三方权利的行使，即未征得第35类“博美”注册商标权利人（之前判决已阐述系案外人周仲毅）的许可，案涉合同将无法履行。因此，虽然之前判决对权利人（即博美公司）的相关应先履行的合同义务未作判决，即向浙粤公司交付第35类博美注册商标或征得真正权利人的许可使用，无该注册商标即无博美品牌或“字号”，无法实现商场推广、宣传、招商，第36类“博美”注册商标系金融物管类型，无相应属性，也无权替代使用。另外根据案涉合同第五条第1项博美公司无法保证浙粤公司及浙粤公司为该项目设立的管理公司（名称为浙粤公司确定）使用该字号、注册商标的合法性、有效性，第五条第7项如在双方合作期限内发生商标使用权的中断或者发生商标所有权或使用权纠纷等影响浙粤公司使用的情况，给浙粤公司造成损失，浙粤公司有权单方面终止合作，浙粤公司向博美公司支付的合作费（含商标授权使用），博美公司按合作期限时间比例予以退还。若不支持浙粤公司单方面终止合作，强制继续履行案涉合同，即浙粤公司侵权使用博美品牌、“字号”、注册商标，将涉及违反《中华人民共和国商标法》的相关强行性规定对第35类博美商标真正权利人（案外第三人）侵权，本案一审以之前判决正式进入纠错程序前，本案裁判依然受其约束，未采纳浙粤公司提出的已有新的商标相关法规需重新评价的抗辩意见，显属认定事实与适用法律错误。3.浙粤公司享有先履行抗辩权。前已阐述，博美公司既无法交付第35类博美注册商标，而且在之前判决后博美公司未再依照案涉合同第五条15款，即博美公司对浙粤公司本项目的营运提供咨询等合作支持，委派至少一名有从事相关管理工作经验并经浙粤公司认可的专业人才到项目所在地专职协助项目招商、运营管理等工作，即未履行其合同义务，根据先履行抗辩权，浙粤公司有权拒付如博美公司诉请的合作费。在案涉商贸城发生并购后，原审却以浙粤公司未提示博美公司履行不予支持该先履行抗辩权，显属认定事实错误。综上，案涉合同因之前判决存在认定事实与适用法律错误，现存在适用新的商标相关法规，应予重新评判，并因博美公司构成根本性违约应予解除合同，另外之前判决后，博美公司并未依约履行委派管理人员，履行招商义务，浙粤公司享有先履行抗辩权。请求驳回博美公司的诉讼请求。 博美公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求，驳回上诉，维持原判。博美公司与浙粤公司签订的《合作协议》合法有效，根据《合作协议》约定浙粤公司希望在其打造的物业上以博美商场为主的一体卖场。基于此博美公司应浙粤公司要求引入了成都西南博美装饰城有限责任公司持有的博美第36类商标，商标注册号3272419。在《合作协议》中，博美公司应向浙粤公司提供的合作内容包括保证上述商标的合法性、有效性，博美公司对浙粤公司的博美卖场进行宣传，博美公司是浙粤公司在资阳地区的唯一合作方，博美公司对浙粤公司的博美卖场劳动提供咨询，并委派至少1名专业人员任职，博美公司对协议相关内容予以保密。浙粤公司根据《合作协议》应该自行经营博美卖场，应遵守相关法律法规，独自承担责任，浙粤公司应合法使用博美公司引入的博美商标。基于双方的合作关系浙粤公司应向博美公司支付合作费。其中约定，如果博美注册商标第35类申办成功无偿提供浙粤公司使用，浙粤公司向博美公司提前一次性支付余款，在《合作协议》中约定所有的商标使用费用均是免费。与《合作协议》配套，还有商标使用许可合同，该合同是成都西南博美装饰城有限责任公司与浙粤公司签订的，内容为成都西南博美装饰城有限责任公司授权浙粤公司免费使用博美第36类商标，注册号3272419。最高人民法院（2017）最高法行申81号行政裁定书载明：《商标注册用商品和服务国际分类》第35类的服务项目不包括“商品的批发、零售”，商场、超市的服务不属于该类的内容。根据《合作协议》约定，博美公司为浙粤公司打造博美商场引入博美第36类商标，非第35类商标，内容与最高人民法院上述裁定的内容一致，即浙粤公司打造的商场不属于第35类商标。同时国家工商管理总局商标局的批复也明确了上述内容。博美公司与浙粤公司之间系合作协议关系，双方的权利义务不包含博美商标的争议，鉴于博美公司已按照《合作协议》约定保证了与浙粤公司可合法使用博美第36类商标，以及在《合作协议》中约定的博美公司应提供的服务内容，浙粤公司应按照《合作协议》约定向博美公司支付合作费。 博美公司向一审法院起诉请求：1.浙粤公司向博美公司支付合作费200万元及利息（利息从2016年1月1日起至付款之日止）；2.浙粤公司承担本案受理费。 一审法院认定事实：2013年11月28日，博美公司（甲方）与浙粤公司（乙方）、成都西南博美装饰城有限责任公司（丙方）签订《合作协议》，协议包含但不限于以下约定：1.甲方是“博美装饰城”字号及相关商标的有权使用人，许可乙方在“资阳国际商贸城”土地上的商业物业使用“博美”字号及以下商标：第36类，商标注册号3272419。协议相关含“博美”注册商标第35类甲方正在申请办理中，申办成功后无偿提供乙方使用。甲方对乙方项目营运提供咨询等合作支持。委派至少一名有从事相关管理工作经验并经乙方认可的专业人才到项目所在地专职协助项目招商、运营等，工资及所有费用由乙方承担。2.合作费（含商标授权使用）共计900万元，协议生效后7个工作日内（2013年12月7日前）支付100万元，2013年12月28日前支付350万元；剩余450万元，从2014年起，每年12月31日前支付50万元，当甲方办理完覆盖协议相关含“博美”注册商标第35类并授权乙方使用后，乙方提前一次性结清余款。3.乙方项目管理公司若经营困难，不适宜继续使用甲方提供的商标字号，有权提出解除合同。2014年1月6日，博美公司、浙粤公司双方又签订《补充协议》。2016年3月，博美公司以浙粤公司未支付合作费为由，起诉至法院，形成四川省资阳市雁江区人民法院（2016）川2002民初920号案件。同年10月9日，浙粤公司以博美公司未提供合格的35类注册商标为由，起诉至法院，要求解除合作协议，形成四川省资阳市雁江区人民法院（2016）川2002民初3711号案件。该两案判决书认定：1.博美公司提供的第35类注册商标不符合合同约定，但其提供的36类商标已经能够满足浙粤公司签订合同的目的，未构成根本违约，《合作协议》不得解除。2.双方的协议并未对博美公司不能提供35类注册商标约定后果，仅约定其为一次性结清剩余合作费的条件，35类注册商标的合格提供应视为对提前付款的约定而非合同的主要义务，支持博美公司要求浙粤公司给付已到期合作费的请求。3.浙粤公司于2015年11月27日解聘了博美公司委派的员工，又于2016年6月与案外人无锡五洲汇科技股份有限公司签订了《项目开发运营合作合同》，该合同与博美公司、浙粤公司之间的《合作协议》在内容上有诸多重合。后该两案判决生效，浙粤公司曾向四川省资阳市中级人民法院申请对四川省资阳市雁江区人民法院（2016）川2002民初920号案件再审，被驳回。浙粤公司称尚在申诉中，但未提供相应证据。浙粤公司已支付博美公司合作费550万元，在浙粤公司解聘博美公司委派的工作人员后，博美公司未再向其委派工作人员。 一审法院认为，本案的争议焦点：生效判决已确定，讼争协议不因35类注册商标未合格提供而解除，35类注册商标亦非按约定分期给付合作费的前提条件，双方协议仍在履行中，博美公司、浙粤公司均应按约履行自己的合同义务。浙粤公司称再审申请裁定错误，已在申诉中，但在裁判文书正式进入纠错程序前，本案裁判依然受其约束。本案争议焦点为：博美公司是否已履行合同义务。浙粤公司辩称，博美公司有主动向浙粤公司委派专业人才的义务，既然其认为协议未解除，则应继续委派，但至今未履行该义务，因此，浙粤公司享有先履行抗辩权。博美公司曾向浙粤公司委派工作人员，但浙粤公司曾以财务困难、履行不合格等理由予以了解聘。浙粤公司享有博美公司委派工作人员来提供专业指导的权利，该权利可以以解聘行为放弃，也可以再次要求享有，但其意思变更后，应将已变更的意思表示通知到博美公司，否则博美公司无从判断浙粤公司的需求是需要或不需要。无证据证明浙粤公司曾向博美公司提出该请求，博美公司未重新向其委派工作人员的行为不能视为违约，对求浙粤公司的抗辩，不予支持。综上，双方讼争合同并未解除，浙粤公司应按约定支付2016年至2019年的合作费，逾期，还应支付自逾期之日起的利息（具体应付时间为：2016年、2017年、2018年、2019年，每年12月31日前，每年50万元）。博美公司诉请所有款项均自2016年1月1日起算，与协议约定不符，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、浙粤公司应于本判决生效之日起十五日内给付博美公司合作费200万元及利息（利息分笔分段计算，每笔计算基数为50万元，自2017年1月1日、2018年1月1日、2019年1月1日、2020年1月1日起，计算至付清之日止；2019年8月19日前的利息，按中国人民银行同期贷款利率计算；之后的利息，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回博美公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22,800元，由浙粤公司负担（博美公司已经预缴，浙粤公司应于本判决生效之日起十五日内给付博美公司）。 二审诉讼中，双方均未提交新的证据。 本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，本案争议焦点为：1.《合作协议》是否已经解除？2.若《合作协议》未解除，博美公司是否可请求浙粤公司继续履行《合作协议》。 （一）关于《合作协议》是否已经解除。浙粤公司曾于2016年10月9日提起诉讼，请求解除其与博美公司签订的《合作协议》，一审法院以（2016）川2002民初3711号民事判决驳回了浙粤公司的诉讼请求。双方间虽因《合作协议》履行导致了多次诉讼，但法院均未判决解除《合作协议》，浙粤公司也未提供证据证明一方向对方发出过解除《合作协议》的通知以及双方就解除《合作协议》达成了合意，因此，《合作协议》尚未解除。双方发生纠纷后，浙粤公司虽未使用《合作协议》约定的商标，解除了博美公司派驻工作人员的劳务合同，与案外人就资阳国际商贸城卖场打造签订了合作合同，但浙粤公司不履行《合作协议》的行为并不能视为其与博美公司解除了《合作协议》。浙粤公司关于《合作协议》已经解除的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 （二）关于博美公司是否可请求浙粤公司继续履行《合作协议》。博美公司与浙粤公司在履行《合作协议》中，双方对《合作协议》第二条约定提供第35类“博美”注册商标发生纠纷。浙粤公司解除了博美公司派驻工作人员的劳务合同，就资阳国际商贸城卖场打造，浙粤公司于2016年6月与无锡五洲汇科技股份有限公司签订合作合同，后该公司又与红星美凯龙家居集团股份有限公司签订了委托经营管理合同。因浙粤公司就资阳国际商贸城卖场项目与其他公司另行签订合作合同、委托经营管理合同，未使用《合作协议》约定的商标，解除了博美公司派驻工作人员的劳务合同，导致《合作协议》事实上已不能履行。本案系非金钱债务，在此情况下，博美公司请求浙粤公司继续履行《合作协议》，给付合作费，属于事实上不能履行，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十条第一项“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行……”规定，博美公司的诉讼请求不能成立，一审判决浙粤公司给付博美公司合作费不当，本院予以纠正。浙粤公司关于一审判决其给付博美公司合作费错误的上诉理由成立，本院予以采纳。但双方就《合作协议》不能履行的违约责任可另行主张权利。 综上所述，浙粤公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十条第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省资阳市雁江区人民法院（2020）川2002民初22号民事判决； 二、驳回被上诉人成都博美亿达企业管理有限责任公司的诉讼请求。 一审案件受理费22,800元，由被上诉人成都博美亿达企业管理有限责任公司负担。二审案件受理费22,800元，由被上诉人成都博美亿达企业管理有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  梅 波 审 判 员  刘 彤 审 判 员  陈光彬 二〇二〇年八月四日 法官助理  陈 艳 书 记 员  刘 学