中华人民共和国上海市徐汇区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0104民初29949号原告：吴孙雷，男，1985年1月15日出生，汉族。委托诉讼代理人：孙语，北京市隆安律师事务所上海分所律师。委托诉讼代理人：何洁，北京市隆安律师事务所上海分所律师。被告：桑芭餐饮(上海)有限公司，住所地中华人民共和国上海市徐汇区。法定代表人CHOCHONGGEE。被告：CHOCHONGGEE，男，1957年9月8日出生。两被告共同委托代理人：许世峰，上海翰森律师事务所律师。两被告共同委托代理人：金雷，上海翰森律师事务所律师。第三人：TOHBOHKWEE，男，1966年8月2日出生，新加坡国籍，护照号码：EXXXXXXXB。原告吴孙雷与被告桑芭餐饮(上海)有限公司(以下简称“桑芭公司”)、被告CHOCHONGGEE其他合同纠纷一案，本院于2016年9月14日立案后，依法适用普通程序，于2017年2月9日公开开庭进行审理。原告吴孙雷委托诉讼代理人孙语、何洁、被告桑芭公司、CHOCHONGGEE共同委托诉讼代理人许世峰、金雷到庭参加诉讼。之后，本院于2017年5月2日依法追加TOHBOHKWEE为本案第三人参加诉讼，于2017年8月18日公开开庭进行审理。原告吴孙雷委托诉讼代理人孙语、何洁、被告桑芭公司、CHOCHONGGEE共同委托诉讼代理人金雷到庭参加诉讼，第三人TOHBOHKWEE经本院传票传唤未到庭，视为放弃相应的诉讼权利。本案现已审理终结。吴孙雷向本院提出诉讼请求：一、判令解除吴孙雷、TOHBOHKWEE、桑芭公司、CHOCHONGGEE于2015年1月27日签订的《投资合作框架协议》；二、判令桑芭公司向吴孙雷返还款项107万元；三、判令桑芭公司赔偿吴孙雷自付款日至实际返还日按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算的资金占用费(截至2017年4月30日金额为118,623.42元)；四、判令CHOCHONGGEE对上述桑芭公司所有债务承担连带责任。事实与理由：吴孙雷与桑芭公司、CHOCHONGGEE、TOHBOHKWEE于2015年1月27日签订《投资合作框架协议》，约定由吴孙雷、桑芭公司、TOHBOHKWEE共同投资设立瑾洁(上海)餐饮有限公司(以下简称“瑾洁公司”)，吴孙雷出资150万元，占瑾洁公司股份30%，TOHBOHKWEE出资50万元，占瑾洁公司股份10%，桑芭公司出资50万元，占瑾洁公司股份60%。协议约定：鉴于桑芭公司已经开始申请注册瑾洁公司，瑾洁公司注册成立后，四方再就瑾洁公司进行增资扩股及股权变更工商登记；吴孙雷应于2015年1月30日前将款项支付给桑芭公司；由吴孙雷向瑾洁公司及新餐厅委派财务负责人，经营过程中金额超过5万元的支出应当经财务负责人批准。因为TOHBOHKWEE系外籍人士，根据相关规定，《投资合作框架协议》中有关设立中外合资经营企业的条款，应由桑芭公司、CHOCHONGGEE及其控制下的瑾洁公司报经商务主管机关批准后才能生效，但桑芭公司、CHOCHONGGEE未依约办理报批、登记手续，故《投资合作框架协议》中有关设立中外合资经营企业的条款未生效。吴孙雷先后将107万元款项支付给桑芭公司(另有50万元借款本应转化为投资款，因桑芭公司、CHOCHONGGEE原因未转化)，履行了合同主要义务，但是，桑芭公司、CHOCHONGGEE至今未办理将吴孙雷接纳为瑾洁公司股东的各项审批、登记手续，也未将吴孙雷款项用于向瑾洁公司增资。吴孙雷已付款项至今仍非投资款，而是借款，吴孙雷有权主张返还。桑芭公司在2015年1月就声称已经开始申请注册瑾洁公司，但瑾洁公司名称于2015年5月份才审批完成，7月份才向工商局申请设立登记，9月份瑾洁公司才设立完成，桑芭公司迟延设立瑾洁公司，亦属违约。《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一)》第五条规定：“外商投资企业股权转让合同成立后，转让方和外商投资企业不履行报批义务，经受让方催告后在合理的期限内仍未履行，受让方请求解除合同并由转让方返还其已支付的转让款、赔偿因未履行报批义务而造成的实际损失的，人民法院应予支持。”桑芭公司、CHOCHONGGEE接受吴孙雷支付的款项后，拒不办理履行框架协议所需要的商务审批、工商登记手续，拒不接受吴孙雷委派的财务负责人，给吴孙雷造成了实际损失，其情形与上述司法解释的规定相似，已经构成了根本违约。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第三项、参照上述司法解释规定，吴孙雷有权诉请解除框架协议、要求桑芭公司返还款项、支付资金占用费。《投资合作框架协议》约定，CHOCHONGGEE作为桑芭公司的实际控制人、新公司的管理者，对桑芭公司的履约行为具有管理责任。吴孙雷请求CHOCHONGGEE对桑芭公司的本案债务承担连带责任是基于，首先，CHOCHONGGEE在协议中承诺对桑芭公司的履约行为承担管理责任，实质上是对桑芭公司的履约行为提供保证，因当事人对保证方式没有约定或约定不明，根据《中华人民共和国担保法》第十九条之规定，CHOCHONGGEE应当对桑芭公司的违约行为给吴孙雷造成的损失承担连带责任；其次，CHOCHONGGEE系桑芭公司和瑾洁公司的实际控制人，同时兼任法定代表人、执行董事兼总经理，桑芭公司和瑾洁公司的所有违约行为，均系CHOCHONGGEE实际控制并具体实施，根据《中华人民共和国公司法》第二十条之规定，CHOCHONGGEE滥用实际控制权、操纵桑芭公司从事违约行为、损害吴孙雷利益，依法应当承担连带责任；最后，CHOCHONGGEE作为《投资合作框架协议》的当事人，违反协议所约定的对桑芭公司履约行为的管理责任，存在违约行为，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，应当对因此给吴孙雷造成的损失承担赔偿责任。桑芭公司与CHOCHONGGEE共同辩称，桑芭公司在签订诉争协议前就已经开始申请设立瑾洁公司，由于瑾洁公司是经营餐饮，需要有经营、消防许可，经办人不熟悉，所以直到2015年9月才办好营业执照。但诉争协议项下项目开始是以桑芭公司名义租赁场地，以桑芭公司名义经营，其按照诉争协议履行，也将经营情况及时告知吴孙雷、TOHBOHKWEE等。瑾洁公司成立后，其即着手办理股东工商变更登记，但办理股东变更登记需要股东身份证件原件，但身份证件原件一直无法同时凑齐，主要是TOHBOHKWEE在国外的原因。诉争协议当事人之间系投资合作关系，诉争协议已经履行，吴孙雷要求投资风险全部由桑芭公司和CHOCHONGGEE承担，不符合法律规定。由于餐厅运营亏损，CHOCHONGGEE无力长期垫资，至2016年4月15日因无力支付房租，与香港广场解除了租赁合同，诉争协议合作项目已名存实亡。桑芭公司与CHOCHONGGEE要求对合作项目进行清算，理清法律关系。另外，CHOCHONGGEE履行了诉争协议约定的义务，故即使吴孙雷诉讼请求可得支持，CHOCHONGGEE也不应承担连带责任。吴孙雷的诉讼请求缺乏事实与法律依据，请求法院予以驳回。TOHBOHKWEE未陈述意见。本院认定事实如下：2014年6月24日，桑芭公司与案外人上海丽兴房地产有限公司(以下简称“丽兴公司”)签订《香港广场房屋租赁合同》，约定丽兴公司将位于上海市淮海中路XXX号香港广场商场北座NL4-03室房屋出租予桑芭公司作为商品经营用途使用，租赁期限自2015年1月5日起至2021年1月4日止；丽兴公司暂定于2014年9月5日前交付房屋；装修期为4个月，自2014年9月5日起至2015年1月4日止；桑芭公司承诺对外公众开业日期为2015年1月5日，如因桑芭公司原因导致迟延开业，丽兴公司有权就迟延天数按日收取双倍租金；等等。同年12月16日，吴孙雷(甲方)与桑芭公司(乙方)、CHOCHONGGEE(丙方)签订《投资合作框架协议》，协议载明，乙方系依据中华人民共和国法律设立的有限责任公司，在上海拥有一家CafeSambal餐厅；甲方与乙方拟在上海市黄浦区淮海中路XXX-XXX号香港广场共同投资开设CafeSambal品牌餐厅；丙方系乙方实际控制人，拥有CafeSambal商标产权。协议约定，甲方拟出资150万元，乙方拟出资50万元共同设立瑾洁公司运营管理CafeSambal餐厅，经营地址初步确定在上海市黄浦区淮海中路XXX-XXX号香港广场(拟，以最终选定开业地址为准)；等等。2015年1月27日，吴孙雷(甲方)与桑芭公司(丙方)、CHOCHONGGEE(丁方)、TOHBOHKWEE(乙方)签订《投资合作框架协议》(以下简称“诉争协议”)，诉争协议载明，丙方系依据中华人民共和国法律设立的有限责任公司，在上海拥有一家CafeSambal餐厅；甲方与乙方、丙方拟在上海市黄浦区淮海中路XXX-XXX号香港广场共同投资开设CafeSambal品牌餐厅；丁方系丙方实际控制人，拥有CafeSambal商标产权。诉争协议约定，甲方拟出资150万元，乙方拟出资50万元，丙方拟出资50万元共同设立瑾洁公司(拟，以实际注册名称为准，以下简称新公司)，运营管理CafeSambal餐厅(以下简称新餐厅)，经营位置初步确定在上海市黄浦区淮海中路XXX-XXX号香港广场(拟，以最终选定开业地址为准)；本协议签订时，位置已经确立，装修也基本完成；新公司注册资金为80万元，甲方股份占比30%，乙方股份占比10%，丙方股份占60%，超出注册资金部分的三方投资，甲方为现金126万元，乙方为现金42万元，丙方为2万元，共同计入新公司资本公积，同时丙方授权将CaféSambal商标使用权无偿给新公司和新餐厅使用；在三方完成在本协议项下的投资后，新公司的总资产规模将达到250万元加CaféSambal商标使用权，甲方将持有新公司30%股权，乙方持有10%股权，丙方持有60%股权；甲方乙方投资款共200万元应当在2015年1月30日中午12点前全部转入丙方指定的账户，否则要承担违约责任；由于前期开业延误，以致开业运营成本增加，因此开业期(2015年2月1日)后的4个月(到2015年5月31日)为试营业期，试营业期所得到利润不作分配，作为公司的运营成本，4个月试营业期满后的15个月或新公司按照法定要求可用于向股东分配的未分配利润达到150万元(取二者时间先达者)，新公司必须将可用于向股东分配的未分配利润按各方持股比例分红，若甲方获得的现金分红不足45万元的，乙方获得的现金分红不足15万元的，由丙方用在公司的当期的分红补足，如果丙方用尽在公司的当期的分红补足后，还无法补足的，丙方不再支付任何现金或实物补足，也不用下次的分红补足；丙方以在新公司的股权为履约行为提供担保，同时丁方作为丙方的实际控制人及新公司的管理者，对于丙方履约行为具有管理责任；鉴于丙方在餐厅营业具有丰富的运营及管理经验，新公司及新餐厅的整体方向定位和日常运营由丙方负责；丁方作为丙方的实际控制人和管理者，担任新公司及新餐厅的负责人，管理新公司和新餐厅，对股东及品牌利益最大化负责，甲方将为新公司及新餐厅聘请一名财务总监，负责新公司及新餐厅的财务管理工作；本协议约定的投资款项存放于新公司的指定账户，新公司管理层可以根据公司的运营实际情况使用，单笔付款超过5万元或经甲方同意另行确定的金额，需经甲方指定的财务总监签字同意，甲方可以随时监督、审计款项使用情况；鉴于丙方已经开始申请注册新公司，新公司注册成立及本协议签署生效后，四方按照本约定再就新公司进行增资扩股及股权变更工商登记；等等。《香港广场房屋租赁合同》项下房屋即本市淮海中路XXX号香港广场商场北座NL4-03室经营CafeSambal品牌餐厅，以桑芭公司名义于2015年1月31日开始经营。吴孙雷自2015年1月20日起至同年4月17日陆续向桑芭公司账户汇款计1,348,000元。吴孙雷于2015年2月13日向CHOCHONGGEE发电子邮件，吴孙雷表示：陈某投资50万元拥有15%股份为我个人和她其他项目的转换，我们双方表示同意；设立香港广场财务人员为我方应有权益，所以我必须坚持，财务人选我将在年后选出，然后由陈某作为审核人；如果香港广场第一个月的确向我们收取双倍租金，这第一个月的双倍将由我负责，事情由我而引，那就有我而终，但是纵观整个项目进程，不应该因小失大，如何控制成本应该是目前管理方继续考量的一件事情。CHOCHONGGEE当日发电子邮件回复：我始终保持账户透明且可独立审计这样的事实；然而保证我们的独立和专用的原则是不变的，管理权是我们合资企业最基本的也是最关键的原则，这是不可转让的；……，这个计划遇到的最重要的问题就是资金短缺，2014年12月23日首笔10万元才到位，第二笔10万元是在2015年1月15日到位的，2015年1月23日资金到位18万元，2015年1月28日到位12万元，合计50万元，否则我们不会面临装修成本提高、双倍租金的问题，……；我不会是出现这种情况的承担者，因为这并非我的原因。吴孙雷在本案中主张，其向桑芭公司支付诉争协议款项合计157万元，其中自2014年12月23日至2015年1月28日支付的50万元是代TOHBOHKWEE支付的，自2015年1月29日至同年4月17日支付的107万元属于其本人支付的。桑芭公司和CHOCHONGGEE确认收到吴孙雷主张的157万元，确认这些款项是吴孙雷和TOHBOHKWEE支付诉争协议项下的投资款，但表示无法作出具体的区分。2015年4月30日，吴孙雷委托其同事发电子邮件给CHOCHONGGEE，内容为：得知CafeSamble香港广场店需要一笔股东借款，以下信息请明确：1.是否需要股东借款，所需金额，借款期限。2.借款用途及偿还途径。3.该笔借款是CafeSamble为主体的借款还是你本人为借款主体。4.CafeSamble香港广场店营业执照是不是还未办理好，何时可以启动股东变更。CHOCHONGGEE用电子邮件回复表示，相关问题已在沟通过程中予以答复，不再在邮件中赘述。2015年7月1日和2015年7月12日，CHOCHONGGEE之女分别用电子邮件将CafeSambal香港广场店在2015年2月至5月期间经营的损益表和负债表发给陈某、TOHBOHKWEE、吴孙雷，并抄送CHOCHONGGEE。2015年7月13日，丽兴公司与桑芭公司签订《协议书》，约定(1)桑芭公司按约应当于2015年1月5日对外公众开业，但桑芭公司实际开业日期为2015年1月31日，桑芭公司就延迟开业天数须向丽兴公司支付双倍租金55,307.31元；……。瑾洁公司于2015年9月11日成立，出资人是桑芭公司，注册资本10万元，法定代表人是CHOCHONGGEE，住所地是上海市黄浦区淮海中路XXX号北座NL4-03室。桑芭公司于2016年4月16日停止CafeSambal香港广场店经营并撤出租赁场地。庭审中，1、吴孙雷陈述，陈某不是诉争协议当事人，其也未代陈某持股。2、双方均表示，在签订诉争协议前后，对设立外商投资企业事宜均没有向相关部门进行咨询，也没有签署过除诉争协议之外的其他文件。3、本院向吴孙雷释明，如果认同对方关于诉争协议项下项目已经履行主张的，可以变更诉讼请求，吴孙雷明确表示诉讼请求不变。以上事实，有当事人的陈述、(2016)沪0101民初20531号民事判决书、《投资合作框架协议》(2014年12月16日签订)、《投资合作框架协议》(2015年1月27日签订)、电子邮件、瑾洁公司公示资料等证据证实。本院认为，本案为涉外合同纠纷。诉争协议没有处理争议适用法律的条款，协议内容为在中国设立外商投资企业合作经营CafeSambal品牌餐厅，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》相关规定，审判本案应当适用中华人民共和国法律。诉争协议是当事人真实的意思表示，协议成立。但设立外商投资企业依法需经主管机关审查批准。诉争协议约定，吴孙雷、桑芭公司和TOHBOHKWEE共同出资设立瑾洁公司；鉴于桑芭公司已经开始瑾洁公司的设立申请，故在其设立瑾洁公司后再按协议进行增资扩股变更股权登记。《中华人民共和国中外合作经营企业法》和《中华人民共和国中外合资经营企业法》均规定，中国合作者(合营者)应当是中国的企业或其它经济组织，据此规定，吴孙雷作为中国公民显然不能成为中国合作者(合营者)，故在瑾洁公司设立后对其进行增资扩股变更为外商投资企业不能得到主管机关批准。了解设立外商投资企业的法律法规、向相关机关进行咨询，是当事人的义务，当事人对协议未能生效均有过错。虽然诉争协议未生效，但本市淮海中路XXX号香港广场商场北座NL4-03室CafeSambal品牌餐厅以桑芭公司名义已经于2015年1月31日开始经营。根据诉争协议中“经营位置初步确定在上海市黄浦区淮海中路XXX-XXX号香港广场(拟，以最终选定开业地址为准)；本协议签订时，位置已经确立，装修也基本完成；……由于前期开业延误，以致开业运营成本增加，因此开业期(2015年2月1日)后的4个月(到2015年5月31日)为试营业期，……”等内容,吴孙雷付款时间及吴孙雷及其委托人与CHOCHONGGEE之间的往来邮件，本院认定诉争协议项下的CafeSambal品牌餐厅已经于2015年1月31日以桑芭公司名义开始经营，且该经营方式为当事人合意方式。据此，诉争协议中合作经营的约定已经于2015年1月31日开始履行。吴孙雷在本案中提出的诉讼请求，可归纳为解除协议恢复原状。然而类似合伙经营协议纠纷可适用解除协议恢复原状法律来解决的，其基础事实是协议尚未履行。吴孙雷在本案中没有提供足够证据证明诉争协议尚未履行，应承担不利后果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回吴孙雷的全部诉讼请求。案件受理费15,497元，由吴孙雷负担。如不服本判决，吴孙雷、桑芭公司可以在判决书送达之日起十五日内，CHOCHONGGEE、TOHBOHKWEE可以在判决书送达之日起三十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国上海市第一中级人民法院。审判长  王嘉骏审判员  吕燕娜审判员  翁成方二〇一七年九月十二日书记员  钱 畅附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。二、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反对对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明本人事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。