北京知识产权法院民 事 判 决 书（2020）京73民终702号上诉人（一审被告）：四川省广汉卓越味业有限公司，住所地四川省德阳市广汉市新平镇永红村二社。法定代表人：谢宇，董事长。委托诉讼代理人：周静，四川蜀安律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：成都健心食品有限公司，住所地四川省成都市郫都区三道堰镇秦家庙村五组。法定代表人：周小玲，总经理。委托诉讼代理人：刘东阳，北京市京师律师事务所律师。一审被告：谯勇，男，1979年6月12日出生，汉族，北京市海淀区阜石路甲69号院14号楼锦绣大地农副产品批发市场2层A区2排037号商铺经营者，个体工商户，住四川省巴中市巴州区。上诉人四川省广汉卓越味业有限公司（以下简称广汉卓越公司）因与被上诉人成都健心食品有限公司（以下简称健心公司）、一审被告谯勇侵害商标权纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（以下简称一审法院）作出的（2019）京0108民初59231号民事判决（以下简称一审判决），于法定期限内向一审法院提起上诉。本院受理后，依法进行了审理。本案现已审理终结。广汉卓越公司上诉请求：撤销北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初59231号民事判决，依法改判为驳回健心公司一审诉讼请求。事实与理由:一、一审法院认定广汉卓越公司行为构成商标侵权，系事实认定有误。1.广汉卓越公司分别于2011年和2017年在第29类的食用油脂和食用油上，申请并获准注册“麻欢天”商标，广汉卓越公司在核准注册范围内对自己商标的规范使用，不存在侵害对方商标权的情形；2.关于商品国际分类的对比，食用油、食用调和油和调味品油应属于上下位概念。食用油为上位概念，调味品油属于下位概念，二者从形态、功能等各方面的特性都相似。一审法院在对非规范商品分类进行认定时，仅简单适用商品国际分类表，用商品国际分类表取代一般公众的普遍认认知是错误的。二、我方使用商标和包装、标识、装潢及容器的时间早于对方。申请注册后就在持续使用，一审提供了使用证据，可以证明申请时就已经在使用该商标，一审认定事实有误。三、一审认定我方应当承担侵权责任错误。健心公司公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院维持。广汉卓越公司所称其商标使用在先，是对其在先注册商标的合法使用，缺乏事实和法律依据。1.健心公司对“麻翻天”商标在2008年即进行了使用，同时该商标在2010年被核准注册，北京知识产权法院、国家知识产权局已经认定“麻翻天”和“麻欢天”文字的呼叫、构成相近，属于近似标识。广汉卓越公司在第29类注册“麻欢天”商标，但在第30类“花椒油”产品上使用，具有明显攀附恶意。2.国家知识产权局撤销决定、成都市中级人民法院判决均认定两商品不属于类似商品。广汉卓越公司核准注册的商标是在第30类产品上，可见其对“花椒油”和“食用油”不属于同一类别是明知的。同时《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定与一审判决并不矛盾。本案中广汉卓越公司的第9599429号“麻欢天”商标晚于健心公司的第6490801“麻翻天”商标，一审程序中提交的外观专利证书可以证明外观专利权利人是成都健心食品厂。此外国家知识产权局及北京知识产权法院、北京高院已经认定两标识属于近似标识，同时广汉卓越公司主张的第9599429号“麻欢天”商标已经被国家知识产权局撤销，丧失权利基础。第23992758号商标晚于健心公司的第12123493号“麻欢天”商标。同时广汉卓越公司与健心公司属于同一个领域，其模仿健心公司一直使用的“麻翻天”商标及包装已经被成都市中级人民法院认定不正当竞争及商标侵权，主观意图明显。广汉卓越公司生产涉案产品带有明显攀附的故意，极易造成消费者的混淆和误认，一审法院认定正确，有理有据。另，广汉卓越公司提交代理意见：一、关于29类食用油、食用油脂、芝麻油和30类调味品中的部分商品属于近似商品的意见。案涉的花椒油、麻椒油等商品在商品和服务国际分类表中属于非规范商品。从案涉商品的功能和属性，对比第29类和第30类匪类表，我方认为食用油、食用油脂和芝麻油（29类）、花椒油、麻椒油等调味油属于上下位概念，是相同或近似商品。二、关于相关公众的一般认知的意见。一般公众包括使用案涉商品的普通消费者，也包括本案的双方当事人。首先，从广汉卓越公司在一审时举证的第三组证据内容看，健心公司关于第9599429号“麻欢天”商标第29类部分商品与第6490801号“麻翻天”商标第30类部分商品相同或近似的意见认为二者属于近似商品，而在本案中健心公司却认为二者不属于近似商品，该行为显然是为诉讼利益作出的事实否认。其次，关于其他相关公众的一般认知。一审中广汉卓越公司大量的举证截图可以证明相关公众认可花椒油、麻椒油等具有调味功能的食用油与普通食用油属于相同或者近似商品。三、关于主观侵权恶意的意见。“蓉乡卓越”商标的申请日在2018年9月28日，而第9599429号“麻欢天”商标在2011年即提出申请，申请人为成都卓越食品厂。同时，该厂在建厂之初就生产和销售花椒油产品。健心公司以在后的其他商标的申请行为证明在先的第9599429号“麻欢天”商标使用存在恶意是不恰当的。四、关于第9599429号“麻欢天”商标被撤销的意见。我方对该商标被撤销的结果不持异议，对于是否失去商标基础权利，就等同于丧失本案诉讼的诉讼利益，以及对撤销结果的接受，是否等于对事实认定的认可，广汉卓越公司已在书面质证意见中发表，不再赘述。健心公司向一审法院提出诉讼请求：1.广汉卓越公司、谯勇立即停止侵害健心公司注册商标专用权的行为；2.广汉卓越公司赔偿健心公司经济损失300万元及合理开支8500元。事实和理由：健心公司创建于2012年，是一家以生产藤椒油、花椒油、调味酱类调味品为主的企业。健心公司经创始人雷胱心独家授权使用第6490801号注册在第30类的“麻翻天”商标及第12123493号注册在第30类的“麻欢天”商标。经过多年的使用，“麻翻天”“麻欢天”商标在藤椒油、花椒油等系列调味品产品上已经具有影响力和知名度。自2017年以来就有经销商反映，广汉卓越公司在和健心公司相同的市场在销售“蓉乡卓越麻欢天”的藤椒油产品，并将“麻欢天”突出使用。2019年4月28日，健心公司委托律师于谯勇经营的商铺中购买了侵权产品。广汉卓越公司使用的“蓉乡卓越麻欢天”商标和健心公司的“麻欢天”“麻翻天”商标构成相同或类似商品上的近似商标。涉案产品在石家庄、天津等多个省市在进行销售，同时广汉卓越公司还在京东、淘宝等互联网上大量销售涉案侵权产品。广汉卓越公司为搭借“麻翻天”“麻欢天”便车，在第29类食用油脂产品上申请和“麻翻天”商标近似的“麻欢天”标识，在实际使用中却不在第29类食用油脂上进行使用，故意使用在第30类“花椒油”调味品上，主观恶意明显，主张适用惩罚性赔偿。广汉卓越公司的侵权产品侵权范围、数量、恶意程度都十分严重，请求法院判如所请。广汉卓越公司辩称：1.我公司系在核定使用的商品上合理使用注册商标的行为，我公司是在第29类食用油、食用油脂上使用自己商标的行为；2.我公司在花椒油上使用“麻欢天”商标和商品包装装潢的时间早于健心公司；3.花椒油、藤椒油在尼斯区分表上无法找到对应的商品，属于非规范商品，二者与食用油属性高度类似，我公司在第29类使用自己的注册商标没有恶意，是规范使用我公司注册商标的行为。商标侵权的判断应以相关公众的认知为基础，区分表仅是判断的参考，藤椒油、花椒油在天猫、京东超市都在食用油项下售卖。藤椒油、花椒油、麻椒油都是从食用油中萃取麻味获得，产品的最主要原料是食用油，而且主流电商平台将其归于食用油类别进行售卖，相关公众亦在该类别项下购买，我公司提交的检测报告称花椒油为“食用调味油”说明其本质是食用油。而且四川省卫健委和陕西省的相应规范文件都将花椒油作为食用油的一种。即使个案审查将花椒油、藤椒油归入第30类给予注册，但是不能据此作为民事纠纷商标侵权的判断标准，我公司系在核定使用的范围内合法使用自己的注册商标，不构成侵权。请求法院驳回健心公司的全部诉讼请求。谯勇辩称，我只是经销商，有合法来源，系从广汉卓越公司进货。目前已不再从该公司进货。一审法院认定事实如下：一、与健心公司涉案商标专用权和使用相关的事实第12123493号“麻欢天”商标的注册人为雷胱心，核定使用的商品类别为第30类调味品、辣椒油、调味酱、鸡精（调味品）、花椒粉、酱油、糖、醋、糕点、谷类制品，有效期自2014年7月21日至2024年7月20日。该商标申请注册日期为2013年1月31日。第6490801号“麻翻天”商标的注册人为雷胱心，核定使用的商品类别为第30类调味品、辣椒粉、调味料、调味酱油、食盐、含淀粉食品、豆粉、饼干、面粉、蜂蜜，有效期自2010年3月28日至2020年3月27日。2018年10月1日，雷胱心将上述两枚商标的商标使用权以独占使用许可的方式许可给健心公司使用，许可期限为自取得商标权之日起十年。广汉卓越公司对上述证据均不持异议，认可健心公司享有涉案商标的合法权利。为证明涉案商标的价值及使用情况，健心公司提交了如下证据：1.四川省川联川菜调料商会出具的《证明》，称健心公司是其商会会员单位，其公司麻翻天系列产品与麻欢天系列产品在国内有一定知名度；该公司提供的销售收入、利润、税收等各项指标在2014年、2015年、2016年位居全省同行同类企业名列前五名。2.荣誉证书：2014年7月，健心公司荣获“四川省质量信誉双优单位”；2015年3月，健心公司荣获“四川省3·15质量信誉同盟单位”；2015年9月，健心公司荣获“质量品牌信誉AAA单位”和“绿色健康放心食品单位”；2017年2月，健心公司荣获“四川省质量品牌信誉AAA单位”“3·15消费者金口碑单位”；2019年3月，健心公司麻翻天、麻欢天品牌（花椒油、藤椒油、红油郫县豆瓣、伴菜油）系列产品荣获四川省质量技术监督稽查信息中心和四川省防伪技术推广中心联合颁发的《四川省知名品牌荣誉证书》。3.广告发布业务合同及发票，证明健心公司为“麻翻天”“麻欢天”商标投入了大量的宣传成本。4.成都一号工程郫县项目领导小组指挥部办公室出具的文件及外观设计专利证书，证明健心公司前身郫县健心食品厂为知名企业，该厂于2009年9月8日申请外观设计专利时即开始使用“麻翻天”作为其标识。5.外观设计专利证书，2009年9月8日，郫县健心食品厂作为专利权人申请外观设计专利，该专利名称标贴上标有“麻翻天”字样。二、与被诉侵权行为相关的事实健心公司提交（2019）京方正内经证字第02913号公证书，其中载明：2019年4月28日，在公证处公证人员的陪同下，健心公司的委托代理人来到位于北京市海淀区阜石路69号“锦绣大地商务在线”批发市场内的F2A区2排037、F2242摊位内，以普通消费者的身份，花费115元从该摊位购买了一箱商品，该商品包装箱上有“蓉乡卓越麻欢天麻椒油”字样标识，并取得《经销商专用凭证》一张、名片一张。名片上载明“谯勇”为北京锦绣大地川渝调料批发部商户，主营郫县豆瓣、火锅底料、味精、泡菜、四川花椒等。一审法院当庭拆封了公证书中保全的涉案商品，该商品包装箱箱盖上、箱子前部及两侧均有“蓉乡卓越TM麻欢天”“麻椒油”字样，其中“蓉乡卓越”“麻欢天”分上下两排，“麻欢天”字体较大。包装箱上写明“广汉卓越公司”，且包装箱侧面明确标明制造商为广汉卓越公司。包装箱中共计12瓶麻椒油，取出包装箱中的麻椒油，瓶身上也标明“蓉乡卓越TM麻欢天”“麻椒油”字样，其中“蓉乡卓越”“麻欢天”分上下两排，“麻欢天”字体较大。广汉卓越公司、谯勇均认可涉案上述公证书的真实性，广汉卓越公司认可涉案商品为其生产，谯勇认可涉案摊位为其经营，其曾销售过涉案商品。健心公司提交其生产销售的“麻翻天”“麻欢天”品牌花椒油，均在产品包装评显著位置上突出使用了“麻翻天”“麻欢天”商标。广汉卓越公司产品上使用的“麻欢天”标识与健心公司的“麻欢天”商标在字体上不同。健心公司主张广汉卓越公司的侵权行为为在其生产的麻椒油商品上使用了“麻欢天”字样，是在同类商品上使用与其“麻欢天”商标相同商标、与其“麻翻天”商标近似商标的行为，侵犯了其注册商标专用权，违反了《中华人民共和国商标法》五十七条第一项、第二项的规定。谯勇销售涉案商品，违反了《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项的规定。为证明广汉卓越公司的侵权范围广，健心公司提交如下证据：1.2019年6月24日对相关网页的浏览过程进行公证保全，（2019）京方正内经证字第04189号公证书载明：京东商城华莱福食品专营店、淘宝网云南过桥米线调料大全、田格里商贸有限公司、北京顺丰佳源调味料食品店、锦辉俊恒食品批发部、福宁胜世商贸部等店铺均有销售涉案商品或类似商品。2.天津市河北区市场监督管理局出具的《不予行政处罚决定书》，证明涉案商品在天津实体店有销售。3.行政查处现场图片及视频，证明涉案商品在石家庄、内蒙古、云南等实体店均有销售，查处数量大。4.广汉卓越公司在另案中提交的证据《销售合同》、发票及产品照片、网页打印件及广告宣传等证据的复印件。健心公司主张广汉卓越公司侵犯其商标权，具有主观恶意，其提交商标驳回通知书及商标注册申请书，证明广汉卓越公司在商标局认定其申请注册的“蓉乡卓越麻欢天”和健心公司在先商标近似的情况下，依然不采取避让措施，进行销售。三、与广汉卓越公司、谯勇抗辩有关的事实广汉卓越公司辩称其自2011年至2017年陆续在第29类食用油脂和食用油商品上申请并获准注册“麻欢天”“蓉乡卓越麻欢天”“蓉乡卓越”商标，故其在花椒油上使用“麻欢天”标识属于正当、合法使用自己注册商标的行为，不构成侵权。2017年10月6日，广汉卓越公司经商标转让获得了第9599429号“麻欢天”注册商标的商标专用权，该商标核定使用商品为第29类肉、鱼制食品、肉罐头、以水果为主的零食小吃、腌制蔬菜、食用油脂、芝麻油、食用菜油、玉米油、精制坚果仁，商标有效期自2012年7月14日至2022年7月13日。2018年4月28日，广汉卓越公司获得第23992758号“麻欢天”注册商标的商标专用权，核定使用商品为第29类，包括以水果为主的零食小吃、甲壳动物（非活）、肉、肉罐头、腌制蔬菜、食用油、食用油脂、食用玉米油、食用芝麻油、食用菜油。2018年1月28日，广汉卓越公司获得第22288817号“蓉乡卓越麻欢天”注册商标的专用权，核定使用商品为第29类，包括肉、鱼制食品、肉罐头、以水果为主的零食小吃、腌制蔬菜、食用油脂、芝麻油、食用菜油、玉米油、干食用菌。2018年9月28日获得第26130797号“蓉乡卓越麻欢天”（上下排列）的商标专用权，核定使用商品为第29类，包括以水果为主的零食小吃、甲壳动物（非活）、腌制蔬菜、食用油脂、食用芝麻油、食用菜油、食用油、食用玉米油。广汉卓越公司辩称其在花椒油商品上在先使用了“麻欢天”商标，其提交产品质量抽样单、检验报告、检测报告、设计委托合同及银行流水查询、供销合同作为证据。上述证据中多数未明确花椒油商品上的标识为“麻欢天”。最早使用“麻欢天”字样的证据为2013年8月20日成都市产品质量监督检验院出具的《检验报告》，其中载明产品名称为花椒油，生产日期2013年7月29日，商标：麻欢天，生产单位为成都卓越食品有限公司，检验依据为Q/ZYS0003S-2012食用调味油。广汉卓越公司还辩称花椒油不是分类表中的明确商品类别，且食用油与调味品构成相同或者类似商品，其在食用油类别上享有“麻欢天”商标权，在花椒油上使用正当、合法。为此，广汉卓越公司提交商评字【2018】第0000140058号无效宣告请求裁定书，辩称在该无效宣告案件中，健心公司自认第9599429号“麻欢天”商标指定使用商品“食用油脂”等与其第6490801号“麻翻天”商标指定使用的商品“调味品”构成相同或类似。健心公司与广汉卓越公司对花椒油属于食用油脂还是调味品有较大争议。健心公司主张花椒油属于调味品，其提交国家质量监督检验检疫总局食品生产监管司编的《食品质量安全市场准入审查指南（2006版）》，其中第一篇为“食用植物油”，第五篇为“调味料产品”。在第一篇中，该审查细则指出“实施食品生产许可证管理的食用植物油是以菜籽、大豆、花生、葵花籽、棉籽……制取的原油（毛油），经过加工制成的食用植物油（含食用调和油）。”第五篇中，指出“调味料产品是指除酱油、食醋、味精、鸡精调味料、酱类外的其他调味品。按其形态可分为固态调味料、半固态（酱）调味料、液体调味料和食用调味油……食用调味油包括花椒油、芥末油、辣椒油……”健心公司还提交了花椒油产品在第30类的商标注册信息，其中包括广汉卓越公司2018年9月28日注册的“蓉乡卓越”商标，其注册类别为第30类，其中包括花椒油、藤椒油等。2018年2月7日，原国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商评委）作出《无效宣告请求裁定书》，该无效宣告程序中，争议商标为第12123493号“麻欢天”商标，引证商标为第9599429号“麻欢天”商标，商评委认为，“争议商标核定使用的调味品等商品与引证商标核定使用的肉等商品在功能用途等方面存在一定差异性，不属于同一种或类似商品。”广汉卓越公司辩称花椒油属于食用油，其提交如下证据：1.网页打印件，内容为花椒油和藤椒油的做法百度经验截图、京东超市和天猫超市关于花椒油和藤椒油的分类截图，辩称花椒油和藤椒油的制作是通过将花椒和藤椒置于食用油脂中萃取其麻味获得，产品的最主要成分是食用油脂，且网上在产品分类中将花椒油和藤椒油归入食用油分类中，据此认为相关公众将花椒油和藤椒油视为食用油的一种。2.网页打印件，2019年6月24日四川省卫生健康委员会发布的《关于征求食品安全地方标准花椒油（征求意见稿）意见的通告》，该征求意见稿中称“本标准适用于以食用花椒、竹叶花椒和青椒以及植物油为主要原料，提取、调配、混匀、过滤、包装制成的花椒油。”其中对于原辅料要求食用植物油应符合GB2716的要求以及相应植物油的产品标准要求。花椒等应符合GB/T30391的要求。3.网页打印件，《陕西省印发陕西省粮油加工业发展指导意见》，其中称“为了充分的利用资源和满足市场的需要，利用现有加工能力，适当增添设备，逐步开发高级营养调和油、米糠油、核桃油、花椒油等特色食用油。”经查，《类似商品和服务区分表：基于尼斯分类第十版》载明，商品第二十九类为“肉，鱼，家禽和野味、肉汁、腌渍、冷冻、干制及煮熟的水果和蔬菜、果冻、果酱、蜜饯、蛋、奶和奶制品、食用油和油脂”，在【注释】一栏中载明本类尤其不包括色拉调味品（第三十类）。四、其他事实谯勇提交广汉卓越公司销售出库单、营业执照、食品生产许可证、商标注册证、检测报告、销售合同及转账凭证，证明其从广汉卓越公司进货，自2019年1月1日至2019年12月31日销售涉案商品。广汉卓越公司对此表示认可。一审庭审中，谯勇称目前涉案商品还剩下几十箱，一箱12瓶，销售价格在每箱110元左右。健心公司提交金额分别为5500元和3000元的公证费发票各一张，主张为本案的合理支出。上述事实，有商标注册证、合同、外观设计专利证书、裁定书、公证书、决定书、发票、产品、荣誉证书，检测报告、网页打印件为证，一审法院庭前会议笔录、庭审笔录等亦在案佐证。一审法院认为：根据健心公司提交的商标注册证等证据，可以证明健心公司经雷胱心授权，取得了涉案商标的独占使用许可。广汉卓越公司、谯勇对此不持异议，故在无相反证据的情况下，一审法院确认健心公司经授权，依法享有涉案商标的注册商标专用权，有权提起本案诉讼。依本案查明的事实，广汉卓越公司在第29类商品上享有“麻欢天”“蓉乡卓越麻欢天”注册商标专用权，结合双方诉辩意见，本案争议焦点为：第一，广汉卓越公司是否超出核定商品的范围使用其注册商标；第二，广汉卓越公司的涉案行为是否侵犯了健心公司注册商标专用权；第三，如构成侵权，广汉卓越公司、谯勇应当承担何种侵权责任。一审法院对上述争议焦点分别评述。第一，《中华人民共和国商标法》第五十六条规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款规定，原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当告知原告向有关行政主管机关申请解决。但原告以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理。本案中，广汉卓越公司在花椒油上突出使用“麻欢天”标识，其辩称花椒油属于第29类商品，而其在第29类商品上享有“麻欢天”的注册商标专用权，故其未超过核定商品的范围。对此一审法院认为，广汉卓越公司生产销售的商品为花椒油，原料为花椒，做法是将花椒通过萃取后，提取呈香、味的物质，加入适当比例的食用植物油稀释，主要用于需要突出麻味和香味的食品中，其用途在于烹调过程中增强食品的风味，健心公司提交的国家质量监督检验检疫总局食品生产监管司编的《食品质量安全市场准入审查指南（2006版）》，其中第一篇为“食用植物油”，第五篇为“调味料产品”。在第一篇中，该审查细则指出“实施食品生产许可证管理的食用植物油是以菜籽、大豆、花生、葵花籽、棉籽……制取的原油（毛油），经过加工制成的食用植物油（含食用调和油）。”第五篇中，指出“食用调味油包括花椒油等”，故此应当认定花椒油的类别属于调味品商品。本案中，证据亦显示，2018年9月28日广汉卓越公司注册的“蓉乡卓越”商标，其注册类别为第30类，其中包括花椒油、藤椒油等。可见，广汉卓越公司对于花椒油不属于第29类商品范围内的商品系明知。因花椒油属于调味品，而广汉卓越公司“麻欢天”商标注册在第29类上，该类别中并不包含花椒油，因此广汉卓越公司使用“麻欢天”超出了其自己享有的注册商标核定商品的范围。第二，我国商标法第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。第十二条规定，人民法院依据商标法的规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。本案中，广汉卓越公司在花椒油商品上突出使用“麻欢天”标识，该标识与健心公司的注册商标“麻欢天”呼叫相同，字体相似，构成近似标识，与“麻翻天”呼叫和字体等均近似，构成近似商标。广汉卓越公司在与健心公司“麻欢天”“麻翻天”注册商标核定使用类别相同的商品上使用与其商标近似的标识，该行为侵害了健心公司的注册商标专用权。第三，广汉卓越公司在其生产销售的产品上使用涉案标识的行为侵害了健心公司健心公司的商标权，广汉卓越公司、谯勇应立即停止侵害健心公司注册商标专用权的行为，谯勇立即停止销售广汉卓越公司生产的“麻欢天”花椒油产品；广汉卓越公司立即停止侵犯健心公司商标权的行为,立即停止生产、销售现有“麻欢天”相关花椒油商品,在完善手续后应合法、规范使用“麻欢天”商标。关于广汉卓越公司的赔偿责任，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条“侵犯商标注册专用权的赔偿数额,按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的,可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的,参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权,情节严重的,可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”结合在案证据，并无确切证据证明健心公司的损失或者广汉卓越公司、谯勇的获利，一审法院依据如下因素酌情确定广汉卓越公司、谯勇的赔偿数额：首先，健心公司未举证证明其涉案商标的知名度，未举证证明其涉案商标的实际市场价值；其次，广汉卓越公司侵权范围较广；再次，对于情节严重，健心公司的举证尚不充分。综上，一审法院酌情确定广汉卓越赔偿健心公司健心公司30万元，健心公司为制止侵权在本案中的合理支出，广汉卓越公司应一并予以赔偿。综上，一审法院依照《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款、《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第（二）项、第（三）项、第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、自判决生效之日起，四川省广汉卓越味业有限公司立即停止侵犯成都健心食品有限公司商标权的行为；二、自判决生效之日起，谯勇立即停止侵犯成都健心食品有限公司商标权的行为；三、四川省广汉卓越味业有限公司于判决生效之日起五日内赔偿成都健心食品有限公司经济损失30万元，合理支出8500元，以上合计308500元;四、驳回成都健心食品有限公司的其他诉讼请求。二审期间，健心公司提交国家知识产权局于2020年4月23日作出的关于第9599429号“麻欢天”商标撤销复审决定书，以证明广汉卓越公司所主张的在先商标已经因连续三年停止使用被撤销。同时该决定明确认定“2908食用油脂”不包含30类的“花椒油”。广汉卓越公司认可该证据材料的真实性、合法性，但对关联性有异议。广汉卓越公司认为：一方面，因撤销决定是在2020年4月23日作出，发生在一审立案后，我方在撤销决定作出前拥有涉案商标的商标权，不存在丧失基础权利的问题。另一方面，商标审查行政确权与相关公众的一般认知存在一定差异，商标行政授权的目的在于授予申请人商标权利，而非代替相关公众的一般认知或作为司法裁判的依据。故不认可对方提交证据材料的证明目的。双方当事人对一审判决查明的事实均无异议，本院确认一审判决认定的事实和证据。本院认为，综合双方当事人的二审诉辩意见，本案的争议焦点主要有二：一是广汉卓越公司是否超出核定商品的范围使用其注册商标；二是广汉卓越公司的涉案行为是否侵犯了健心公司注册商标专用权。一、关于广汉卓越公司是否超出核定商品的范围使用其注册商标的问题。《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第五十六条规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款规定，原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当告知原告向有关行政主管机关申请解决。但原告以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理。在一审期间，第9599429号“麻欢天”商标未被撤销前，广汉卓越公司提出的花椒油属于第29类商品，而其在第29类商品上享有“麻欢天”的注册商标专用权，故其未超过核定商品的范围的上诉主张，本院注意到如下事实：一是广汉卓越公司生产销售的商品为花椒油，原料为花椒，做法是将花椒通过萃取后，提取呈香、味的物质，加入适当比例的食用植物油稀释，主要用于需要突出麻味和香味的食品中，其用途在于烹调过程中增强食品的风味，健心公司提交的国家质量监督检验检疫总局食品生产监管司编的《食品质量安全市场准入审查指南（2006版）》，其中第一篇为“食用植物油”，第五篇为“调味料产品”。在第一篇中，该审查细则指出“实施食品生产许可证管理的食用植物油是以菜籽、大豆、花生、葵花籽、棉籽……制取的原油（毛油），经过加工制成的食用植物油（含食用调和油）。”第五篇中，指出“食用调味油包括花椒油等”，应当认定花椒油的类别属于调味品商品;二是在案证据显示，2018年9月28日广汉卓越公司注册的“蓉乡卓越”商标，其注册类别为第30类，其中包括花椒油、藤椒油等。综上可知，广汉卓越公司对于花椒油不属于第29类商品范围内的商品系明知。因花椒油属于调味品，而广汉卓越公司“麻欢天”商标注册在第29类上，该类别中并不包含花椒油，故广汉卓越公司使用“麻欢天”超出了其享有的注册商标核定商品的范围,一审法院认定正确，本院予以维持。广汉卓越公司的该项上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。二、关于广汉卓越公司的涉案行为是否侵犯了健心公司注册商标专用权的问题。《商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。第十二条规定，人民法院依据《商标法》的规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。本案中，广汉卓越公司在花椒油商品上突出使用“麻欢天”标识，该标识与健心公司的注册商标“麻欢天”呼叫相同，字体相似，构成近似标识，与“麻翻天”呼叫和字体等均近似，构成近似商标。广汉卓越公司在与健心公司“麻欢天”“麻翻天”注册商标核定使用类别相同的商品上使用与其商标近似的标识，一审法院认定该行为侵害了健心公司的注册商标专用权正确，本院二审予以维持。广汉卓越公司上诉主张以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断其行为不构成商品类似，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，广汉卓越公司在其生产销售的产品上使用涉案标识的行为侵害了健心公司的商标权，广汉卓越公司、谯勇应立即停止侵害健心公司注册商标专用权的行为，谯勇立即停止销售广汉卓越公司生产的“麻欢天”花椒油产品；广汉卓越公司立即停止侵害健心公司商标权的行为,立即停止生产、销售现有“麻欢天”相关花椒油商品,一审法院的上述处理正确，本院予以维持。一审法院综合在案证据情况酌情确定广汉卓越公司的赔偿数额和合理支出数额并无不当，本院二审亦予以维持。综上，广汉卓越公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5928元，由四川省广汉卓越味业有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  杨 洁审 判 员  姜丽娜审 判 员  李迎新二〇二〇年八月五日法官助理  江珞伊书 记 员  孙汝函