河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终2162号上诉人（原审被告）：田单，女，1962年1月9日出生，汉族，住平顶山市佳田塞纳城区。委托诉讼代理人：张新康，男，1988年3月4日出生，汉族，住河南省襄城县，系田单儿子。被上诉人（原审原告）：河南鼎峰物业服务有限公司，住所地郑州市郑东新区商务外环路25号25层2505号。统一社会信用代码：91410100772164849D。法定代表人：段秋军，总经理。委托诉讼代理人：姚爱芹，女，1973年7月31日出生，汉族，住平顶山市湛河区，系公司员工。委托诉讼代理人：高好民，河南博识律师事务所律师。上诉人田单因与被上诉人河南鼎峰物业服务有限公司（以下简称鼎峰物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服平顶山市新华区人民法院（2020）豫0402民初538号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人田单的委托诉讼代理人张新康，被上诉人鼎峰物业公司的委托诉讼代理人姚爱芹、高好民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。田单上诉请求：依法撤销一审判决书；改判驳回鼎峰物业公司的诉求，或发回重审;诉讼费用由鼎峰物业公司承担。事实和理由：一审判决认定事实不清、适用法律错误。鼎峰物业公司未经“书面催缴”物业服务费的前置性程序,依法应裁定驳回鼎峰物业公司的一审起诉。鼎峰物业公司一审提交了一份《费用催缴通知书》的照片来证明其尽到“书面催缴”义务，就该证据而言是没有任何证明力也达不到鼎峰物业公司的证明目的。鼎峰物业公司没有提供照片来源的原始载体,该照片不具有真实性。另外，该照片不能证明其张贴的位置一定就是田单房屋的门上,田单的房屋门上有门牌号,可鼎峰物业公司的照片没有将门牌号拍上,在田单明确没有看到的情况下,鼎峰物业公司仅仅依据一张照片是不能证明已向田单履行了催缴义务。鼎峰物业公司未完全履行物业服务义务,田单基于正当理由有权利拒缴物业服务费，鼎峰物业公司未提交任何证据证明其履行了小区的卫生、环境等方面的服务义务。物业服务合同约定物业费过高。鼎峰物业公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。鼎峰物业公司向一审法院起诉请求：判令田单支付物业管理服务费7168.2元（自2014年1月1日至2019年12月31日）及违约金872元，共计8040.2元，并承担本案诉讼费。一审法院认定事实：河南佳田实业集团有限公司系平顶山市佳田塞纳城小区的建设单位，田单系平顶山市佳田塞纳城小区的业主住塞纳城小区区2佳1号楼4单元602室业主，系多层住宅，建筑面积165.93平方米。2013年5月30日河南佳田实业集团有限公司与河南佳田集团物业管理有限公司签订《前期物业服务合同》一份，合同的主要内容为：“甲方：河南佳田实业集团有限公司乙方：河南佳田集团物业管理有限公司第一章物业基本情况物业名称：塞纳城小区物业类型：多层住宅，物业管理区域四至：东至凌云路，南至西高皇村，西至义乌小商品城，北至平煤铁路专用线；第二章物业内容与质量第二条在物业管理区域内乙方提供的前期物业管理服务包括以下内容：物业共有部分的维修、养护和管理，公用设施设备的运行、维修、养护和管理，共用部分和相关场地的清洁卫生，垃圾的收集、清运及雨污水管道的疏通…第四条乙方提供的前期物业管理服务应达到约定的质量标准；第三章物业费用物业服务费用由业主按其拥有物业的建筑面积交纳，标准为多层住宅0.6元／月／平方米，物业服务费用按季交纳，业主或物业使用人应在每季末10日内履行交纳义务…第六章物业的使用与维护业主大会成立前，乙方应配合甲方制定本物业管理区域内物业共有部分和共有设施设备的使用等方面的制度，乙方可采取规劝、制止、上报等必要措施，制止业主、物业使用人违反本临时公约和物业管理区域内物业管理规章制度的行为，乙方应及时向全体业主通告本物业管理区域内有关物业管理的重大事项，及时处理业主和物业使用人的投诉，接受甲方、业主和物业使用人的监督…第八章违约责任乙方管理服务达不到本合同第二条、第三条、第四条约定的服务内容和质量标准，应按千分之二的标准向甲方业主支付违约金，甲方业主或物业使用人未能按时足额交纳物业服务费用的，应按千分之二的标准向乙方支付违约金…第九章其他事项本合同期限自2013年6月1日起至2015年5月30日止…”。2013年12月24日经郑州市工商行政管理局核准，河南佳田集团物业管理有限公司更名为鼎峰物业公司。2015年5月27日、2018年5月20日，鼎峰物业公司与河南佳田实业集团有限公司分别签订《前期物业服务合同》各一份，合同期限分别为自2015年6月1日起至2018年5月30日止及自2018年5月31日起至2021年5月30日止，除合同期限不同外，该合同其他内容与2013年5月30日河南佳田实业集团有限公司与河南佳田集团物业管理有限公司签订的《前期物业服务合同》内容一致。后，因田单自2014年1月1日起未交纳物业费用，鼎峰物业公司向田单催缴，无果，引起诉讼。鼎峰物业公司提供田单所在物业的收房验收单及物业费、水费收费台账，显示田单正常入住该房屋，并自2013年10月份至2020年2月份间均正常使用该物业。田单为证明鼎峰物业公司对其提供的物业管理服务中存在没有尽到其应尽的义务等问题，提交其于2020年3月15日至3月19日拍摄的录像资料及照片，其中显示鼎峰物业公司存在对田单所住小区在单元门修缮、公共墙面及管道维护、卫生清扫、楼道灯及线路铺设等存在部分服务不到位情形。鼎峰物业公司为证明关于田单反映的商铺油烟味儿问题其履行了限期商户整改义务，提供证据有：2017年4月27日其向“驴肉坊（2佳）”商铺业主发出的《限期整改通知书》，关于其经营的餐饮行业所产生的油烟味和排污问题要求该业主限期整改，下方由商铺承租人黄彦涛签署“同意”；2019年1月5日其向“炝锅面（2佳22商铺）”业主发出的《限期整改通知书》，关于其经营的餐饮行业所产生的油烟味和排污问题要求该业主限期整改，下方由商铺承租人宋小东签署“同意”。关于田单抗辩的诉讼时效问题，鼎峰物业公司提供其于2019年12月31日向田单发送并张贴于其门上的《费用催缴通知书》一份，显示：鼎峰物业公司向田单催收2014年1月1日至2019年12月31日的物业费共计7168.2元。鼎峰物业公司另提供有2013年至2017年《物业、水费收费运营表》，其中备注显示“未接”、“忙，没时间”、“不接电话”、“无人接听”等，但仅系鼎峰物业公司单方保管资料及单方备注，不能显示其向田单催缴物业费的意思已表示到达对方，且田单亦不予认可。一审法院认为，在业主、业主大会选聘物业服务企业之前，建设单位选聘物业服务企业的，应当签订书面的前期物业服务合同。本案中，河南佳田实业集团有限公司作为平顶山市佳田塞纳城小区的建设单位与河南佳田集团物业管理有限公司（后更名为鼎峰物业公司）签订《前期物业服务合同》，田单在内的业主未通过组成业主大会另行选聘物业服务企业，且鼎峰物业公司提供田单所在物业的收房验收单及物业费、水费收费台账，显示田单正常入住该房屋，并自2013年10月份至2020年2月份间均正常使用该物业，田单事实上已经接受了鼎峰物业公司提供的物业服务，并与物业公司沟通物业服务事项等，可以认定双方形成了事实上的物业服务合同关系并受该《前期物业服务合同》约束的意思表示，即应按照合同约定履行相关义务，鼎峰物业公司应按照约定提供质价相符的物业管理服务，田单应按约定缴纳物业服务费用。关于田单所抗辩的诉讼时效问题，鼎峰物业公司提供其于2019年12月31日向田单发送并张贴于其门上的《费用催缴通知书》，可以证明鼎峰物业公司于2019年12月31日向田单催缴费用的事实。关于2014年1月1日至2016年12月31日之间的物业服务费催缴，鼎峰物业公司提供的2014年至2016年《物业、水费收费运营表》，仅系鼎峰物业公司单方保管资料及单方备注，不能显示其向田单催缴物业费的意思表示到达对方，且田单亦不予认可，根据《民法总则》第一百八十八条关于“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年”之规定，鼎峰物业公司在2014年1月1日至2016年12月31日之间明知田单拒不缴纳物业服务管理费的行为侵犯了其关于物业管理服务费的给付请求权，但其并不能证明其在该期间内已向田单主张权利，亦不能充分举证证明在该期间内存在诉讼时效中止、中断、延长等情形，而在2019年12月31日才向田单催缴费用，故对于2017年1月1日之前的物业服务费用给付请求权因超过三年的诉讼时效，不应受到法律保护。对于2017年1月1日至2019年12月31日期间的物业服务费应予支持，鼎峰物业公司已提供物业管理服务，田单提供的证据可以证明鼎峰物业公司的公共卫生及管理存在部分服务不到位，并未完全尽到物业服务管理义务，故其作为抗辩理由未交物业服务管理费，但鼎峰物业公司仅系在某些环节及区域存在不完全履行，并不构成根本性违约，且鼎峰物业公司服务收费的标准与本地区同类行业相比也并不高。同时，田单一直未向鼎峰物业公司缴纳物业费，也存在违约行为。故综上，田单应缴纳2017年1月1日至2019年12月31日期间的物业管理费。根据《前期物业服务合同》的约定，田单自2017年1月1日起至2019年12月31日缴纳物业费用应为3584.09元（165.93平方米×0.6元／平方米／月×36个月），但结合鼎峰物业公司对田单提供物业服务的质量状况及违约行为，对田单应交的物业费予以酌减为3000元。对鼎峰物业公司主张的欠缴物业费的违约金，因双方约定的违约金计算标准过高，且双方均有违约行为，故酌定支持鼎峰物业公司自2020年1月1日以欠付物业费用3000元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至债务清偿之日止的违约金，对其主张过高部分不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国物权法》第七十条、第七十二条，《国务院物业管理条例》第三十五条、第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、田单于本判决生效之日起十日内向河南鼎峰物业服务有限公司支付自2017年1月1日起至2019年12月31日止的物业管理服务费3000元及违约金（违约金自2020年1月1日以3000元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至债务清偿之日止）。二、驳回河南鼎峰物业服务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由田单负担21元，河南鼎峰物业服务有限公司负担29元。二审查明的事实与一审认定的事实相一致。本院认为，本案中，鼎峰物业公司已提供物业管理服务，田单提供的证据可以证明鼎峰物业公司的公共卫生及管理存在部分服务不到位，并未完全尽到物业服务管理义务，故其作为抗辩理由未交物业服务管理费，但鼎峰物业公司仅系在某些环节及区域存在不完全履行，并不构成根本性违约，且鼎峰物业公司服务收费的标准与本地区同类行业相比也并不高；同时，田单一直未向鼎峰物业公司缴纳物业费，也存在违约行为；故田单应缴纳2017年1月1日至2019年12月31日期间的物业管理费。根据《前期物业服务合同》的约定，田单自2017年1月1日起至2019年12月31日缴纳物业费用应为3584.09元。一审结合鼎峰物业公司对田单提供物业服务的质量状况及违约行为，对田单应交的物业费予以酌减为3000元并无不当；对鼎峰物业公司主张的欠缴物业费的违约金，因双方约定的违约金计算标准过高，且双方均有违约行为，一审酌定支持鼎峰物业公司自2020年1月1日以欠付物业费用3000元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至债务清偿之日止的违约金并无错误。田单称，其基于正当理由有权拒缴物业费用，因其提供的证据不足以证明其主张，其上诉理由本院不予支持。综上所述，田单的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由田单负担。本判决为终审判决。审判长 张小青审判员尚少辉审判员王光辉二〇二〇年八月十日书记员 陈      梦      圆