浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终2012号 上诉人（原审原告）：浙江黄氏建设工程有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区塘苗路18号华星现代产业园B座B201室。 法定代表人：舒华。 委托诉讼代理人：黄圣庭，男，系公司员工。 被上诉人（原审被告）：深圳市金地楼宇工程有限公司，住所地广东省深圳市南山区粤海街道高新区社区高新南一道016号联想大厦二层西南侧。 法定代表人：谢成轼。 委托诉讼代理人：何威，男，系公司员工。 委托诉讼代理人：徐清丰，男，系公司员工。 上诉人浙江黄氏建设工程有限公司因与被上诉人深圳市金地楼宇工程有限公司建设工程合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2020）浙0602民初950号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月22日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，不开庭进行了审理。上诉人浙江黄氏建设工程有限公司的委托诉讼代理人黄圣庭、被上诉人深圳市金地楼宇工程有限公司的委托诉讼代理人何威、徐清丰到庭应询。本案现已审理终结。 浙江黄氏建设工程有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实与理由：1.一审判决认定事实错误。一审中，上诉人的诉求是请求判定上诉人与被上诉人签订的合同，因被上诉人违反了法律与行政法规的强制性规定，不符合资质要求，合同违法无效。但一审过于侧重被上诉人所提供的合同文本条款以及合同执行中各种争议的调查、取证、辩论和质证，忽略了合同生效的前置法定条件，即双方公司是否具备相应的资质。2.浙江黄氏建设工程有限公司营业执照上所列经营范围虽有“施工总承包和专业承包企业分包的劳务作业”内容，但并不代表上诉人就具有施工总承包资质和劳务分包资质。事实是上诉人从成立至今根本未向有关政府部门申请过施工总承包资质证和劳务分包资质证。3.一审判决适用法律错误。建筑工程施工合同应当优先适用建筑行业法律、行政法规。上诉人与被上诉人同为取得专业承包资质的企业，双方都未取得施工总承包资质和劳务分包资质。上诉人与被上诉人所签订的《承包合同》不能认定为劳务分包合同，更不能认定合同为有效。4.因上诉人在将来的经营过程中需要申请相应的资质，必须满足营业执照上有相应的经营范围才可申请。因此营业执照上的经营范围不能取代资质。需要凭资质经营才能签项目合同，否则合同无效。判定劳务合同是否成立应视其合同签订时是否具备以下几点：合同的工作内容为纯劳务工作，不涉及材料供应和机械；所从事的纯劳务工作不需要专业技术人员持专业资质证书上岗，更不需要所承包的单位具备专业分包资质证书；选择的劳务分包单位在签订合同时具有劳务分包资质证；不能将专业分包合同中的所有施工作业内容全部分包。 深圳市金地楼宇工程有限公司答辩称，一审判决正确，上诉人的上诉不能成立。根据相关文件要求，劳务企业资质管理已由审批制改为备案制。 浙江黄氏建设工程有限公司向一审法院起诉请求：判定被告违法转包或分包，原、被告签订的承包合同无效。 一审法院认定事实:2018年10月27日，被告深圳市金地楼宇工程有限公司（供方）与案外人绍兴艺境房地产开发有限公司（需方）签订《绍兴艺境项目智能化工程安装/施工合同》1份，工程名称绍兴艺境项目弱电智能化工程，工程地点绍兴艺境项目，承包范围绍兴艺境项目1#～33#楼、地下室、商业弱电工程，合同总价4880263元。 2018年12月24日，原告浙江黄氏建设工程有限公司（承包方、乙方）与被告深圳市金地楼宇工程有限公司（发包方、甲方）签订《承包合同》1份，其中载明：“双方就工程劳务承包事项协商一致，订立本合同。一、工程概况：1.工程名称：绍兴艺境项目智能化工程安装/施工工程。2.工程地点：浙江绍兴。3.承包范围：智能化系统布线、系统室外分支管路敷设、系统设备安装调试等。工程所需设备、线材、五金件由甲方负责（本合同另有特别约定的除外），人员、工具、除甲供以外的所有施工用材料（如管材、井盖、机房铜排等）由乙方负责。其中部分辅材明细详见附件1清单。二、施工工期：开工日期2018年12月15日，竣工日期2020年3月1日……四、合同价款、支付与结算：1）合同价款……总计金额548000元……3）承包方式：总价包干（固定总价），除甲方提出变更导致工程量变化外，总价不予调整……说明：以上合同价款包括但不限于工具消耗、辅助材料、管理费用、保险、税金、利润、物资场内搬运和临时保管等费用，乙方不得以任何理由要求甲方额外支付其他费用。五、劳务承包人资质：资质证书编号D233220290，资质专业及等级：电子与智能化工程专业承包贰级……八、图纸：甲方应在分包工作开工7天前，向乙方提供图纸1套。九、双方现场负责人：乙方委派的工地现场负责人为暨佳平，甲方委派的工地现场负责人为汪强……十、甲方权利及义务：1.甲方现场负责人负责组织技术交底、图纸会审，甲方应在4个工作日内回复乙方提出的样板确认函和配合协调事项……3.甲方负责与总包单位、建设单位、监理、设计及有关部门联系，负责现场沟通协调……7.甲方有权随时检查劳务作业人员的有效证件及持证上岗情况。特种作业人员必须按照法律规定取得相应职业资格证书，否则甲方有权禁止未获得相应资格证书的特种作业人员进入劳务作业现场。甲方要求撤换不能按照合同约定履行职责及义务的劳务作业人员，乙方应当撤换……十一、乙方权利及义务……2.按照合同、图纸、标准和规范、有关技术要求及劳务作业方案组织劳务作业人员进场作业，并负责成品保护工作……5.工程物资乙方领用后负有保管责任，并负责安装后的半成品、成品保护……十二、合同施工现场费用的界定……2.总包配合费由甲方支付……十三、施工变更、签证：1.甲方有权根据现场情况进行变更……并提供变更的相应图纸和说明……2.施工中乙方不得对原工程设计进行变更……4.乙方发现设计错误或不合理之处，应及时通知甲方，由甲方提供设计变更文件，经甲方签字批准后实施。5.乙方提出的合理化建议如被甲方采用，或乙方在施工前及时纠正图纸错误，甲方可根据实际情况酌情予以奖励。6.乙方在与甲方确定工程所需的材料后，乙方在保证质量的前提下为甲方节省材料，甲方可根据实际情况酌情予以奖励……十九、合同解除……2.在乙方没有完全履行本合同义务之前，甲方与总包的合同终止，甲方应及时通知乙方终止本合同，乙方须无条件终止合同，人员撤离现场，甲方需支付乙方已完工程的相关款项……”等内容。合同附属有附件1劳务外包零材供货清单等附件，及原告制作的绍兴艺境项目智能化工程工程量清单汇总表。 同时查明，原告具备电子与智能化工程专业承包二级资质，被告具备电子与智能化工程专业承包一级资质。被告领有安全生产许可证，许可范围建筑施工，有效期2018年6月5日至2021年5月11日。原告企业信用信息公示报告载明，原告注册资本5100万人民币，经营范围为“服务：承接建筑工程、机电设备安装工程、水电工程[除承装（修、试）电力设施]、市政工程、电子自动化工程、楼宇智能化工程、网络工程……施工总承包和专业承包企业分包的劳务作业，电子产品维修（限现场）……（以上项目涉及资质证凭证经营）；批发、零售：……”，其中施工总承包和专业承包企业分包的劳务作业系原告2018年1月12日经营范围变更登记时新增。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包的建设工程施工合同无效；第七条规定具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。本案争议焦点为：原、被告2018年12月24日签订的《承包合同》，原告主张系非法转包、违法分包的建设工程施工合同，应认定无效；被告主张系劳务分包合同，应认定有效。经审查，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。国务院《建设工程质量管理条例》第七十八条规定，本条例所称肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为；本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。另外，住建部相关部门规范性文件中规定，房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包；专业工程分包，是指施工总承包企业将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业完成的活动；劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动；建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列。虽然劳务分包作业是相对简单的劳动，但仍然要求劳务分包企业需要相应的资质，且有企业作业人员持证上岗率100%、企业具有与作业分包范围相适应的机具等要求。 结合本案所争议的原、被告2018年12月24日签订的《承包合同》，原告以合同中约定“工程所需设备、线材、五金件由甲方负责（本合同另有特别约定的除外），人员、工具、除甲供以外的所有施工用材料（如管材、井盖、机房铜排等）由乙方负责”；而劳务分包公司只出人力，且工作内容不包括专业专项工作，因专业专项工作和特种作业均需要持证上岗的专业人员和持证等级相符的专业分包公司承接，劳务分包所从事的工作均为辅助性的纯劳务工作等理由，认为案涉合同属专业转包而不属于劳务分包，明显与上述劳务分包企业“作业人员持证上岗率100%、企业具有与作业分包范围相适应的机具”等资质标准要求的定义不符。另外，从原、被告签订的《承包合同》与被告和案外人绍兴艺境房地产开发有限公司签订的《绍兴艺境项目弱电智能化工程合同》总价款金额之间的差距分析，亦可排除名为劳务分包实为转包的“劳务分包单位计取的是除上缴给施工总承包单位或专业承包单位‘管理费’之外的全部工程价款的”情形存在。关于原告诉称当初原告代表与被告代表人员洽谈业务时告诉原告，被告是绍兴袍江艺境项目的总包方，现实际被告并不是绍兴袍江艺境项目的总包方，仅仅只是专业分包方，原告据此认为被告隐瞒项目实情、带有欺诈性质。经审查，合同中明确载有“甲方负责与总包单位联系沟通协调”、“总包配合费由甲方支付”以及若出现甲方与总包的合同终止情形的处理等条款约定，原告应当明知被告并非总包方，故对原告上述意见不予采纳。综上，该院认为，本案被告符合专业分包工程承包人的定义且具有相应资质，原、被告签订的《承包合同》属于劳务分包合同。此外，原、被告签订《承包合同》之前，原告已经工商登记变更增加了“施工总承包和专业承包企业分包的劳务作业”的经营范围，案涉合同总价548000元，而原告注册资本5100万元人民币；同时，原告亦具备电子与智能化工程专业承包二级资质。原、被告签订的《承包合同》亦未有《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条中所规定的合同无效的相关情形。因此，原、被告2018年12月24日签订的《承包合同》依法应认定有效，对原告诉请要求确认合同无效的主张，该院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告浙江黄氏建设工程有限公司的诉讼请求。案件受理费依法减半收取40元，由原告浙江黄氏建设工程有限公司负担。 二审中，深圳市金地楼宇工程有限公司向本院提交《住房和城乡建设部办公厅关于公开征求意见的通知》,证明劳务企业资质管理已由审批制改为备案制。浙江黄氏建设工程有限公司质证不予认可。本院认为，该文件为征求意见稿，不予认定。浙江黄氏建设工程有限公司未向本院提交新的证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，从本案合同主体看，浙江黄氏建设工程有限公司具备电子与智能化工程专业承包二级资质，深圳市金地楼宇工程有限公司具备电子与智能化工程专业承包一级资质，双方可以在法律规定的范围内承包建设工程。合同约定“工程所需设备、线材、五金件由甲方负责（本合同另有特别约定的除外），人员、工具、除甲供以外的所有施工用材料（如管材、井盖、机房铜排等）由乙方负责”,“甲方现场负责人负责组织技术交底、图纸会审，甲方应在4个工作日内回复乙方提出的样板确认函和配合协调事项”。因此，浙江黄氏建设工程有限公司主张本案合同并非为劳务承包合同的理由不能成立。本案合同内容亦未违反法律法规强制性规定，一审判决并无不当，浙江黄氏建设工程有限公司的上诉理由不能成立。 综上，浙江黄氏建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80元，由浙江黄氏建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 董 伟 审判员 张百元 审判员 傅芝兰 二〇二〇年八月七日 书记员 陶钿钿 ?*MERGEFORMAT?2? ?*MERGEFORMAT?10?