北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终3070号上诉人（原审第三人）：北京童行天下信息咨询有限公司，住所地北京市朝阳区酒仙桥路10号。法定代表人：陈蓉，董事长。委托诉讼代理人：章彦奇，北京安之律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱琳，北京安之律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆坚菓音墙文化传播有限公司，住所地重庆市渝中区较场口。法定代表人：张嵬，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：计海军，北京超成律师事务所律师。委托诉讼代理人：王佳伟，女，汉族，1995年5月23日出生，北京超成律师事务所实习律师，住黑龙江省穆棱市。原审被告：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：徐苗，国家知识产权局审查员。上诉人北京童行天下信息咨询有限公司（简称童行天下公司）因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初10521号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月28日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、复审商标1．注册人：重庆坚菓音墙文化传播有限公司（简称坚菓音墙公司）。2．注册号：第10384009号。3．申请日期：2011年12月30日。4．核准日期：2013年3月14日。5．标志：“坚果”。6．核定使用服务（第41类，类似群4101-4102；4104-4105）：组织表演（演出）；安排和组织音乐会；表演场地出租；录音棚；音响设备出租；剧院或电视演播室灯光设备出租；娱乐；音乐厅；培训；在线电子书籍和杂志的出版。二、被诉决定：商评字[2019]第142508号《关于第10384009号“坚果”商标撤销复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年6月26日。该决定认定：本案的焦点问题是复审商标在2014年9月7日至2017年9月6日期间（简称指定期间）内是否在其核定使用服务上进行了公开、真实、合法地商业使用。本案中，坚菓音墙公司提交的商标使用许可协议及被许可人的营业执照，可知坚菓音墙公司与被许可人渝中区蜡磁酒吧（简称蜡磁酒吧）签订了商标许可使用合同，可以证明上述酒吧为复审商标的合法使用人；蜡磁酒吧与重庆卓汉文化传播有限公司（简称卓汉公司）、李志、重庆对外指南文化传播有限公司（简称对外指南公司）分别签订的场地租赁协议等，显示被许可人签订协议、合同时均简称为“坚果LIVEHOUSE”，可以证明被许可人蜡磁酒吧与坚果LIVEHOUSE为同一主体；相关媒体报道中显示2015年3月7日、2016年7月9日、2017年3月18日坚果LIVEHOUSE分别在重庆渝中区举办了“2015重庆坚果LIVEHOUSE威尔士民谣之夜”“2016BLOODYHELLFESTIVAL重型音乐节”及“NEWFACE2017春季赛”等活动，上述活动宣传报道可以证明被许可人在指定期间内对复审商标在组织表演（演出）、安排和组织音乐会服务上进行了真实有效的商业使用。故复审商标在上述服务上予以维持。坚菓音墙公司提交的证据未涉及复审商标核定使用的培训、在线电子书籍和杂志的出版、表演场地出租、录音棚、音响设备出租、剧院或电视演播室用灯光设备出租、娱乐、音乐厅服务，故复审商标在上述服务上的注册应予撤销。依照2013年8月30日修改的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第五十四条、第五十五条和2014年5月1日施行的《中华人民共和国商标法实施条例》（简称2014年商标法实施条例）第六十八条（部分撤销）的规定，国家知识产权局决定：复审商标在组织表演（演出）、安排和组织音乐会复审服务上予以维持，在其余复审服务上予以撤销。三、其他事实2018年6月6日，原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出商标撤三字［2018］第Y008562号《关于第10384009号第41类“坚果”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》（简称第Y008562号决定），认为坚菓音墙公司提供的商标使用证据有效，决定：驳回童行天下公司的撤销申请，复审商标不予撤销。童行天下公司不服第Y008562号决定，于2018年6月28日向原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请。在商标评审阶段，坚菓音墙公司向国家知识产权局提交了下列主要证据：1．复审商标档案信息及转让信息；2．商标使用许可协议及被许可人营业执照；3．相关媒体报道；4．坚菓音墙公司与重庆人文科技学院学生社团联合会（简称人文科院联合会）签订的合作协议书；5．坚菓音墙公司与重庆丙午文化传播有限公司（简称丙午公司）签订的《2015黄桷树下音乐节乐器设备服务合同》；6．蜡磁酒吧与卓汉公司签订的《场地租赁协议》；7．蜡磁酒吧与李志签订的《场地租赁协议》；8．坚菓音墙公司与丙午公司签订《龙樾湾热嗨嘉年华巅峰演唱会音响设备合同》；9．蜡磁酒吧与对外指南公司签订的《场地租赁协议》；10．坚菓音墙公司与姚南签订的《菓音墙音乐培训合同书》；11．宣传海报。童行天下公司向国家知识产权局提交了网络打印件作为主要证据。在原审诉讼阶段，童行天下公司未向法院补充提交证据，坚菓音墙公司向法院补充提交了下列证据材料：1．2017-2019年期间音乐培训项目协议书及收据；2．2016-2019年坚菓音墙公司的银行账户流水单；3．2014年10月《周末画报》复印件；4．2014年12月《渝报》复印件；5．2015-2019年期间坚菓音墙公司的宣传单；6．2019年9月《城市画报》复印件；7．2019年《场地合作协议》及发票；8．2019年《演出合同》及发票。北京知识产权法院认为：本案的争议焦点为复审商标于指定期限内在核定使用服务上是否进行了真实、合法、有效的商业使用。本案中，坚菓音墙公司提交的许可协议，可知被许可人蜡磁酒吧为复审商标的合法使用人；蜡磁酒吧与其他个人、企业签订的场地租赁协议和乐器、音响设备服务合同、坚菓音墙公司的银行账户流水单、相关媒体报道中显示的2015年3月7日、2016年7月9日、2017年3月18日坚果LIVEHOUSE分别在重庆渝中区举办了“2015重庆坚果LIVEHOUSE威尔士民谣之夜”“2016BLOODYHELLFESTIVAL重型音乐节”及“NEWFACE2017春季赛”等活动，可以证明蜡磁酒吧在指定期间内对复审商标在组织表演（演出)、安排和组织音乐会、表演场地出租、音响设备出租服务上进行了有效的商业使用。此外，复审商标核定使用的表演场地出租、音响设备出租服务与复审商标核定使用的录音棚、剧院或电视演播室灯光设备出租、娱乐、音乐厅服务属于类似服务，故复审商标在表演场地出租、音响设备出租服务使用可以视为在录音棚、剧院或电视演播室灯光设备出租、娱乐、音乐厅服务上的使用。因此，在案证据可以证明坚菓音墙公司的复审商标于指定期限内在核定使用的组织表演（演出)、安排和组织音乐会、表演场地出租、音响设备出租、录音棚、剧院或电视演播室灯光设备出租、娱乐、音乐厅服务上进行了真实、合法、有效的商业使用。被诉决定认定部分有误，应当予以纠正。另，坚菓音墙公司提交的音乐培训合同和收据均为自制证据，不能直接证明合同的实际履行情况，故不足以证明复审商标在培训服务上的实际使用；在案证据亦不足以证明复审商标在在线电子书籍和杂志的出版服务上的使用，坚菓音墙公司的该项诉讼请求，不予支持。由于坚菓音墙公司对被诉决定中其他内容不持异议，对此不再予以评述。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，北京知识产权法院判决：一、撤销国家知识产权局作出的被诉决定；二、国家知识产权局重新作出撤销复审决定。童行天下公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉决定，确认娱乐与表演场地出租、音响设备出租不属于类似服务。其主要上诉理由是：1．娱乐与表演场地出租、音响设备出租不属于类似服务，原审判决的相关事实认定错误。2．在案证据不足以证明复审商标于指定期间在表演场地出租、音响设备出租服务上进行了有效的商业使用。国家知识产权局和坚菓音墙公司服从原审判决。经审理查明：原审法院查明事实属实，且有复审商标的商标档案、第Y008562号决定、被诉决定、各方当事人在商标评审阶段及原审诉讼阶段提交的证据及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。二审诉讼中，坚菓音墙公司向本院提交了下列证据材料：1．2015年重庆华润中心万象城仲夏音乐季活动合作及发票；2．设备租赁合同；3．宣传服务协议及宣传册；4．坚菓音墙公司对复审商标的广告宣传材料。本院另查，根据中央机构改革部署，商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。以上事实，有坚菓音墙公司向本院提交的证据材料及当事人陈述等在案佐证。本院认为：本案指定期间和被诉决定作出时间均处于2013年商标法施行期间，故本案的实体问题和程序问题均应适用2013年商标法进行审理。2013年商标法第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”。第四十九条第二款规定：“注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。”上述规定的目的，是为了督促商标权人对其注册商标在核定使用的商品或服务上真实、合法、规范、公开、有效地进行使用，从而发挥商标的实际效用，能够使相关公众基于注册商标区分提供商品或服务的不同市场主体，防止浪费商标资源，随意侵占公共资源。商标权人自行使用、许可他人使用以及其他不违背商标权人意志的使用，均可认定属于实际使用的行为。鉴于各方当事人对被诉决定中关于复审商标在“组织表演（演出）、安排和组织音乐会”服务上进行了真实有效的商业使用的认定无异议，本院经审查予以确认。本案的焦点问题是复审商标于指定期间内在核定使用的“表演场地出租、音响设备出租、录音棚、剧院或电视演播室灯光设备出租、娱乐、音乐厅”服务上是否进行了商标法意义上的使用。坚菓音墙公司在本案中提交的其与蜡磁酒吧签订的商标使用许可合同证明其授权蜡磁酒吧自2015年11月30日起使用复审商标。蜡磁酒吧与卓汉公司、李志、对外指南公司分别签订的《场地租赁协议》能够证明蜡磁酒吧与“坚果LIVEHOUSE”为同一主体，并于2015年3月7日、2016年7月9日、2017年3月18日由坚果LIVEHOUSE在重庆渝中区分别举办“2015重庆坚果LIVEHOUSE威尔士民谣之夜”“2016BLOODYHELLFESTIVAL重型音乐节”“NEWFACE2017春季赛”等多场活动，坚菓音墙公司的合同义务涉及提供演出场地、灯光、音响设备等。坚菓音墙公司与丙午公司签订的《2015黄桷树下音乐节乐器设备服务合同》《龙樾湾热嗨嘉年华巅峰演唱会音响设备合同》显示合同履行时间分别为2015年9月1日和2016年4月20日，合同内容涉及提供乐器设备服务、提供音响设备服务。坚菓音墙公司与人文科院联合会签订的《合作协议书》显示，坚菓音墙公司的合同义务为提供舞台设备、联系校外乐队等。坚菓音墙公司与华润置地（重庆）有限公司签订的《2015夏季音乐文化交流活动策划补充协议》显示坚菓音墙公司策划、筹备了重庆华润万象城2015夏季音乐文化交流活动。结合坚菓音墙公司提交的2016年-2019年银行账户流水单、多家媒体报道、网页截图、宣传单等证据能够证明，复审商标于指定期间在“表演场地出租、音响设备出租、娱乐”服务上进行了真实有效的商业使用，以上服务与“录音棚、剧院或电视演播室灯光设备出租、音乐厅”服务在《类似商品和服务区分表》中属于同一类似群组，二者在服务内容、服务对象、服务目的等方面高度重叠，构成同一种或类似服务，故在案证据能够证明坚菓音墙公司于指定期间内对复审商标在“表演场地出租、音响设备出租、录音棚、剧院或电视演播室灯光设备出租、娱乐、音乐厅”服务上进行了真实、合法、有效的商业使用。童行天下公司主张娱乐服务与表演场地出租、音响设备出租不构成类似服务，对此本院认为，根据《类似商品和服务区分表》，二者虽不属于同一类似群组，但在案证据已能证明复审商标在娱乐服务上进行了实际使用，对二者是否构成类似服务的认定已无必要，本院对此不再予以评述。坚菓音墙公司提交的培训项目协议书、收据等证据或未在指定期间内，或无相应的转账记录及发票等证据予以佐证，无法证明合同的实际履行情况，故在案证据无法证明复审商标于指定期间内在核定使用的“培训、在线电子书籍和杂志的出版”服务上进行了真实有效的使用。原审法院对此认定正确，本院予以支持。综上所述，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。坚菓音墙公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费一百元，由国家知识产权局负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由北京童行天下信息咨询有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 苏志甫审 判 员 俞惠斌审 判 员 陈 曦二〇二〇年八月十四日法官助理 吕梦林书 记 员 刘 茜