福建省罗源县人民法院 民 事 判 决 书 （2017）闽0123民初1936号 原告：陈长斌，男，1967年5月30日出生，汉族，住福建省罗源县。 委托诉讼代理人：林灿业，福建文园律师事务所律师。 被告：欧俊烟，男，1971年8月19日出生，汉族，住福建省罗源县。 委托诉讼代理人：黄仙，国浩律师（福州）事务所律师。 原告陈长斌与被告欧俊烟土地承包经营权确认纠纷一案，本院于2017年7月3日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告陈长斌及其委托诉讼代理人林灿业到庭参加诉讼，被告欧俊烟的委托诉讼代理人黄仙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈长斌向本院提出诉讼请求：1、请求判决确认陈长斌享有欧俊烟原位于罗源县太平塘面积0.55亩土地的承包经营权；2、本案的诉讼费用由欧俊烟承担。事实和理由：陈长斌系罗源县村民，村内太平塘5亩片股份田自1988年围垦后一直没有耕种而变为荒地。陈长斌于1999年11月向本村的第二、第三、第七、第八、第九、第十、第十三、第十四村民小组成员，以每亩1200元的价格，买断8个村民小组太平塘5亩片区共计40亩土地使用权，每亩1200元的价款早在1999年11月份就已支付给包括欧俊烟在内的各家各户，陈长斌也因此取得太平塘40亩土地使用权，并投入大量人力物力建塘养虾至今。大获村民委员会在2000年向陈长斌出具的证明书。2017年太平塘土地因建设台商工业区拟被政府征收，欧俊烟因为补偿款经济利益，不承认土地经营权已流转转让的事实。为此，提起诉讼，请求人民法院支持。 欧俊烟辩称，1、陈长斌诉请不明确，诉请与事实理由及提供的证据相互矛盾。陈长斌请求确认享有欧俊烟原位于罗源县太平塘面积0.55亩土地的承包经营权，但欧俊烟位于太平塘的土地面积共1.15亩，陈长斌主张四至范围内的0.55亩没有明确，无法确定具体的诉讼标的。陈长斌主张确认土地承包经营权，但是起诉状中陈述的事实是取得土地使用权，如何请求确认土地承包经营权？陈长斌提供的《协议书》注明的内容也是土地使用权转让，与土地承包经营权流转无关联。土地使用权与土地承包经营权系两种完全不同性质的物权，陈长斌主张确认土地承包经营权，但是事实与证据均有部分显示土地使用权转让，二者存在相互矛盾，存在转让事实不清及证据不足的情形，其主张无明确的依据。2、陈长斌与欧俊烟的诉讼主体均不适格，存在诸多程序上的错误。欧俊烟并非土地承包经营权确认纠纷的诉讼主体。根据《中华人民共和国农村土地承包法》土地承包经营权自发包方与承包方订立的书面承包合同生效之日取得，集体土地由村集体经济组织或村民委员会发包，也就是说村集体经济组织或村民委员会才是有权发包并订立土地承包合同的适格主体，而要求确认土地承包经营权也只能向有权发包的村集体经济组织或村民委员会主张，并非向作为村集体成员的欧俊烟主张。因此陈长斌向欧俊烟主张确认土地承包经营权，属于诉讼主体选择的错误，欧俊烟诉讼主体不适格。陈长斌权利主体也不适格，陈长斌无权单独主张诉争土地的承包经营权。大获村村民委员会确认，目前大获村第十四生产队享有的原太平塘土地承包经营权中，欧俊烟享有1.15亩土地的承包经营权。欧俊烟从未以任何方式将该土地承包经营权流转给陈长斌。陈长斌所提供的《协议书》中并无欧俊烟本人签名，该份协议根本不具有法定的成立要件，对欧俊烟不具有法律效力，而且《协议书》中“甲方”除了陈长斌以外还有“姚家忠”，即使协议成立陈长斌也没有完全的处分权，不能独自起诉主张协议书中约定的全部权利。陈长斌主张土地承包经营权流转的程序也不符合法律规定。根据《农村土地承包法》，土地承包经营权流转必须订立书面合同，转让时须经发包方同意，转包、出租、互换或其他方式流转的要向发包方备案。陈长斌并未与欧俊烟订立任何书面土地承包经营权流转的合同，所订立的协议书不具有法律效力，主张实际履行流转合同也不符合法律规定的书面合同的要式条件。在未经村委会书面同意情况下，陈长斌也无权订立土地承包经营权的转让协议，本案主张土地承包经营权流转不符合法律规定。3、陈长斌的土地权利流转主张无有效充足的证据证明。陈长斌主张确认土地承包经营权，却提供土地使用权转让的协议书，而且该协议书竟没有转让方欧俊烟的亲笔签名，协议书中受让方是两个人，却由陈长斌一人单独提起诉讼，该证据完全不符合土地承包经营权转让合同的基本法律要件，不能作为转让的合法证据。陈长斌提供的《证明书》并没有村委会主任的签字确认，因当时陈长斌系村支委并负责保管村委会公章，该份证明是陈长斌自行加盖的，而且村委会是单位组织，不具备证人的资格。作为第三方的单位组织，在没有任何书面协议等证据证明以及转让双方书面申请变更的情况下，擅自出具双方土地流转的证明材料，属于村委会越权实施的行政违法行为，应认定为不合法的证据。同时，《证明书》中仅显示陈长斌卖断总面积肆拾亩，但是陈长斌自行提供的《协议书》中显示购买方除了陈长斌以外还有姚家忠；《证明书》上“卖断”的时间是“2000年元月15日”，但是陈长斌提供的《协议书》订立的时间“1999年11月15日”，说明证明书的内容与陈长斌提供的协议书不相符合，证明内容存在错误。此外，《证明书》中陈述“双方同意”也没有明确是“哪双方”，证明内容不明确，也不能作为认定事实的依据。综上，本案程序不合法，证据不充分，诉请无法律依据，恳请驳回陈长斌的诉请。 本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的证据及事实，本院予以确认。对于双方有争议的证据及事实：1、诉讼主体。陈长斌的诉讼主体问题。本院已通知另一权利人姚家忠参加诉讼，但姚家忠明确表示自愿放弃实体权利，同意陈长斌提起诉讼的法律后果，故可不予追加参与诉讼。欧俊烟的诉讼主体问题。本案系双方土地经营权的确认纠纷，争议双方为经营权的流转双方，与发包方大获村委无关，故陈长斌应当以欧俊烟为被告提起诉讼。2、法律适用。双方之间发生土地流转的时间为1999年11月，而我国《农村土地承包法》、《物权法》等均在双方流转行为发生后才颁布实施，原则上不溯及既往即对当时双方的行为没有溯及力，且上述法律也无溯及既往的特别规定，故对于双方流转行为的认定不适用上述法律等。我国《民法通则》、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》以及《合同法》、《土地管理法》在双方流转行为发生时就已实施，均可适用；而《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》虽于2005年9月1日起实施，但第二十七条规定：“本解释自2005年9月1日起施行。施行后受理的第一审案件，适用本解释的规定。”故也可适用，该司法解释中关于农村土地经营权转让、转包、出租、互换等流转方式的规定同样适用于本案。3、土地权属及四至范围。虽然争议的田地四至范围不明，但根据双方均有提供的大获村委会太平塘各户面积公示，欧俊烟原有面积1.15亩，其中0.55亩为双方争议的田地，并未载明四至范围，且欧俊烟也未办理土地经营权属证书，鉴于双方对争议田地具体位置及面积不持异议且该田地系人工围海造田而成的围垦地，有别于一般承包地，故无四至范围不影响争议处理。根据陈长斌提供的1999年11月15日陈长斌、姚家忠与大获村第十四小组等签订的《协议书》以及2000年2月15日大获村委会出具的《证明书》，涉及双方流转的田地总面积40亩，东至姚仲明塘、西至机耕道、北至河道、南至机耕道，其中第十四小组的四至范围为东至第二小组、西至第三小组、南至坝路、北至沟，故双方争议的田地在此四至范围内。4.村委会出具的证明。对于2000年2月15日，大获村委会盖章确认以上情况属实的《证明书》，经本院向时任村长核实，当时系根据1999年11月15日陈长斌、姚家忠与第十四小组所签订的太平塘5亩片农田流转《协议书》所出具。盖章即法人对外意思表示的体现，是否有村长的签字不影响村委会盖章行为的效力，大获村委会盖章行为的合法性予以确认。同时时任村长也证实，当时陈长斌确系村委支委委员，但并未专门保管公章，公章并非其个人行为，故大获村委出具的《证明书》真实、合法。根据上述《协议书》及村委会《证明书》，可以认定甲方陈长斌、姚家忠当时确是与乙方第十四小组通过转让方式取得部分农田承包经营权，且经过发包方村委会盖章同意，甲乙双方之间转让行为有效。欧俊烟并未在《协议书》上签字确认，只能据此认定村委会同意甲乙双方之间的流转行为，不能以上述《协议书》、《证明书》来单独认定陈长斌与欧俊烟的土地经营权流转属于转让性质。另一方面，《协议书》虽载明“农田使用权卖断于甲方”，但依据《协议书》整体内容、土地的性质及相关法律规定，双方之间所能流转的就是“土地承包经营权”，字面表述不影响实际性质。5.流转方式。虽然《协议书》中的“乙方”为第14村民小组，未有欧俊烟签名，亦未经欧俊烟授权，本不对欧俊烟产生拘束力，但根据陈长斌提供的双方之间通话录音、证人证言及欧俊烟自行陈述、罗源县国土资源局2011年6月16日出具的《调查情况反馈》，欧俊烟当时确已收到0.55亩土地相应价款600元，而该价款就是当时土地转让每亩1200元的对价，且证人证言也证实当时双方确系达成一致意见，“买断土地”即转让该土地承包经营权，并经村委会同意。陈长斌支付了相应对价，并自1999年11月至今在争议土地上投资养殖从事农业活动至今，依法使用农业用地，确已履行土地承包经营权转让的主要义务，欧俊烟经证人居某受600元转让款，同意转让。根据《合同法》第三十六条规定：法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。因此，陈长斌与欧俊烟虽未签订书面转让协议，但因履行行为弥补了合同形式上的瑕疵，双方之间土地承包经营权转让合同关系成立，陈长斌作为同村村民取得争议土地的承包经营权。 本院认为，农民的土地承包经营权受法律保护。陈长斌与欧俊烟之间成立农村土地承包经营权转让合同关系，产生土地承包经营权流转的物权效果，陈长斌取得争议土地的承包经营权。因双方之间发生争议纠纷的时间为2017年，虽然对于双方之间流转行为的认定不适用《农村土地承包法》，但对于争议纠纷的处理可以适用《土地管理法》及《农村土地承包法》。根据，《土地管理法》第十六条规定：土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院起诉。在土地所有权和使用权争议解决前，任何一方不得改变土地利用现状。《农村土地承包法》第五十一条规定：因土地承包经营发生纠纷的，双方当事人可以通过协商解决，也可以请求村民委员会、乡（镇）人民政府等调解解决。当事人不愿协商、调解或者协商、调解不成的，可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁，也可以直接向人民法院起诉。因此，根据新法优于旧法、特别法优于普通法的原则，本案争议纠纷本院可以直接受理。 依照《中华人民共和国民法通则》第八十条，《中华人民共和国合同法》第十条、第三十六条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国土地管理法》第十条、第十四条第一款，《中华人民共和国农村土地承包法》第五十一条，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第十三条、第二十一条规定，判决如下： 确认陈长斌享有欧俊烟原位于罗源县太平塘（东至姚仲明塘、西至机耕道、北至河道、南至机耕道）面积0.55亩土地的承包经营权。 案件受理费100元，减半收取计50元，由陈长斌负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福州市中级人民法院。 审判员  叶宇衍 二〇一七年九月二十九日 书记员  邱晟恩 附：《中华人民共和国民法通则》 第八十条国家所有的土地，可以依法由全民所有制单位使用，也可以依法确定由集体所有制单位使用，国家保护它的使用、收益的权利；使用单位有管理、保护、合理利用的义务。 公民、集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的土地的承包经营权，受法律保护。承包双方的权利和义务，依照法律由承包合同规定。 土地不得买卖、出租、抵押或者以其他形式非法转让。 《中华人民共和国土地管理法》 第十条农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理；已经属于乡（镇）农民集体所有的，由乡（镇）农村集体经济组织经营、管理。 第十四条农民集体所有的土地由本集体经济组织的成员承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。土地承包经营期限为三十年。发包方和承包方应当订立承包合同，约定双方的权利和义务。承包经营土地的农民有保护和按照承包合同约定的用途合理利用土地的义务。农民的土地承包经营权受法律保护。 在土地承包经营期限内，对个别承包经营者之间承包的土地进行适当调整的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业行政主管部门批准。 《中华人民共和国合同法》 第十条当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。 法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。 第三十六条法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《中华人民共和国农村土地承包法》 第五十一条因土地承包经营发生纠纷的，双方当事人可以通过协商解决，也可以请求村民委员会、乡（镇）人民政府等调解解决。当事人不愿协商、调解或者协商、调解不成的，可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁，也可以直接向人民法院起诉。 《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条下列涉及农村土地承包民事纠纷，人民法院应当依法受理： （一）承包合同纠纷； （二）承包经营权侵权纠纷； （三）承包经营权流转纠纷； （四）承包地征收补偿费用分配纠纷； （五）承包经营权继承纠纷。 集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决。 集体经济组织成员就用于分配的土地补偿费数额提起民事诉讼的，人民法院不予受理。 第十三条承包方未经发包方同意，采取转让方式流转其土地承包经营权的，转让合同无效。但发包方无法定理由不同意或者拖延表态的除外。 第二十一条承包方未依法登记取得土地承包经营权证等证书，即以转让、出租、入股、抵押等方式流转土地承包经营权，发包方请求确认该流转无效的，应予支持。但非因承包方原因未登记取得土地承包经营权证等证书的除外。 承包方流转土地承包经营权，除法律或者本解释有特殊规定外，按照有关家庭承包土地承包经营权流转的规定处理。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。