山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁13民终3436号 上诉人（原审被告）：符广斌，男，1974年11月9日出生，汉族，居民，住山东省临沂市兰山区。 委托诉讼代理人：陈少军，山东登高律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：西安祥森地毯配套有限责任公司，统一社会信用代码9161011129445551XH，住所地陕西省西安市灞桥区洪庆工业园西区18号。 法定代表人：郭宝祥，经理。 委托诉讼代理人：闵令娟，山东兰友轩律师事务所律师。 原审原告：郭宝祥，男，1957年11月15日出生，汉族，居民，住陕西省西安市碑林区。 原审被告：临沂云夏国际贸易有限公司，统一社会信用代码91371300592634639W，住所地山东省临沂市兰山区沂蒙路0004号环球国际1号楼A807室。 法定代表人：张玉芹，经理。 上诉人符广斌、被上诉人西安祥森地毯配套有限责任公司（以下简称祥森公司）及原审原告郭宝祥、原审被告临沂云夏国际贸易有限公司（以下简称云夏公司）合伙协议纠纷一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院（2019）鲁1302民初5115号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日立案后，依法进行了审理，本案现已审理终结。 符广斌上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回对上诉人的起诉，或将本案发回重审；2.本案一、二审案件受理费均由被上诉人负担。事实和理由：一、涉案《合伙公司终止协议》未经如实清算，一审法院未采纳上诉人提出的异议及审计请求，导致判决错误。一审法院已查明涉案合伙事务发生在祥森公司与云夏公司之间，合伙期间形成的债务，应当有详尽的财务账册，合伙终止时应当有书面审核资料，被上诉人在上诉人对涉案《合伙公司终止协议》提出异议后，应当提供上述资料佐证协议中的数据是否真实准确，一审法院未严格分配举证责任，对被上诉人一审提交的证据四（系复印件），作为认定本案事实的有效证据，显失公平。涉案《合伙公司终止协议》并不是上诉人同被上诉人核算签署的，而是由被上诉人拟定后交由原审被告签章，再由上诉人签名而形成的，签订终止协议时，公司尚处于亏损状态，云夏公司却将祥森公司的投资款全部返还，单方承担合伙损失，与常理不符。另外，终止协议第五条已经明确了总借款为600万元，但括号内又记载借款252.5万元，这与整个协议的内容存在矛盾，且终止协议中记载的祥森公司51%的投资款明细和账单至今没有全部提供，公司亦未进行账务审计，上诉人有理由怀疑终止协议记载内容不真实。二、上诉人不应承担合伙事务的责任与义务。上诉人虽然在代表及担保人处签名，但并非上诉人的真实意思表示。综合分析整个合伙事务中，上诉人并不是本案合伙事务的当事人，其身份是涉案合伙业务的投资代表及签约代表，因此，上诉人不负有承担所涉合伙终止后的责任和义务。补充上诉状内容：一审的送达程序存有瑕疵。庭审中并未追加张玉启为诉讼参与人，亦未查明张玉启收到诉讼资料后是否向公司法定代表人传达，因此在未查明该项事实的情况下，不可以认定云夏公司放弃诉讼权利，张玉启虽然作为云夏公司的控股股东但是并不是民诉法当中规定的诉讼材料收取人，一审诉讼程序不当。 被上诉人祥森公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一、《合伙公司终止协议》为双方的真实意思表示，合法有效。该协议无需进行审计，公司的终止并没有必须以审计清算为前提；合伙公司的债务已经进行了盘点和确认，双方均无异议，在此基础上签订的《合伙公司终止协议》视为上诉人已经对合伙终止时的合伙财产进行了盘点清算并认可该数额；上诉人主张的对涉案合伙债务进行清算不具备现实可操作性。云夏公司的法定代表人已失踪，公司账目已不存在，不具备审计的可能性。被上诉人一审提供的证据能证实被上诉人完成了投资，终止协议记载的内容真实有效，无审计必要。上诉人提到的《合伙公司终止协议》中“临沂云夏符广斌借西安祥森郭宝祥的252.5万元借款另行处理”与本案无关，此为原审原告郭宝祥与上诉人符广斌个人之间的借款，不是本案合伙纠纷的款项，并且上述借款已在西安市灞桥区人民法院起诉，法院作出（2018）陕0111民初4179号民事判决，确认了该借款的真实性，并判决由上诉人偿还，上述借款与本案无关。二、上诉人的上诉违反协议履行过程中的诚实信用原则，被上诉人认为上诉人上诉为拖延付款时间，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。 原审原告郭宝祥的答辩意见与被上诉人相同。 原审被告云夏公司未予答辩。 郭宝祥、祥森公司向一审法院起诉请求：1.依法判决符广斌、云夏公司按照合伙公司终止协议第五条偿还郭宝祥、祥森公司转为借款的撤资款总额600万元；2.依法判决支付郭宝祥、祥森公司借款利息及产生的违约利息；3.判决符广斌、云夏公司承担本案的诉讼费、保全费、保函费和本案产生的其他相关费用。 一审法院认定事实：2013年8月25日，祥森公司（甲方）与云夏公司（乙方）签订《合伙公司协议》一份，约定，双方合伙成立“临沂祥森地毯铺装材料有限公司”，经营范围是地毯铺装用辅料，钉条、烫带、底垫及地毯铺装工具等；公司总投资额为500万元，甲方出资255万元（其中钉条机四台套：四英尺钉条机三台套，五英尺钉条机一台套，计120万元人民币），占总投资比例的51%，乙方出资245万元人民币，占总投资比例的49%，乙方选择租赁的工厂，经甲方确认后，房租费用由合伙公司承担；合伙公司（由两名董事组成）不设董事长，只设执行董事和董事各一名，其中，执行董事由甲方委派担任，董事由乙方委派担任，总经理由执行董事任命；如合伙公司成立两年而不能盈利或亏损超过注册资金的一半或停业或不能偿还到期贷款，遭遇不可抗力的因素，无法正常生产经营，甲乙双方中任何一方有权选择终止合伙合同并退出合伙公司。郭宝祥代表祥森公司、符广斌代表云夏公司分别在《合伙公司协议》上签字，并分别加盖公司印章确认。2016年12月30日，祥森公司（甲方）与云夏公司（乙方）签订《合伙公司补充协议》一份，对合伙公司的经营管理、销售管理、库存管理进行补充约定。郭宝祥代表祥森公司、符广斌代表云夏公司均签字确认。2017年8月11日，祥森公司（甲方）、郭宝祥（保证人）与云夏公司（乙方）、符广斌（保证人）签订《合伙公司终止协议》一份，双方经协商以和平的方式结束合伙经营体的运作，经过几次协商最后双方同意采用“甲方西安祥森郭宝祥撤出，全部交由乙方临沂云夏符广斌继续生产经营”的方案。双方约定，一、甲方撤出合伙公司，交由乙方单独继续经营，双方同意按照2016年12月24日的盘点表数额为准并对此盘点表再次予以确认，双方确定的实际投资资金及经营效果合计金额为壹仟贰佰叁拾玖万肆仟捌佰壹拾陆元（1239.4816万元）（见2016年12月24号盘点表），经乙方对2017年7月底之前的经营效益进行预估盈利不足20万元（甲方主动放弃对此款的分配权并建议将此利润的一部分作为对符广斌妻弟张发和张财两人在现有工资以外的补偿）。二、经甲乙双方计算后共同认可，分配资金额为壹仟贰佰叁拾玖万肆仟捌佰壹拾陆元（1239.4816万元），西安祥森郭宝祥按51%的分配比例为陆佰叁拾贰万壹仟叁佰伍拾陆元（632.1356万元），临沂云夏符广斌按49%分配比例为陆佰零柒万叁仟肆佰陆拾元（607.3460万元）。三、之后符广斌和张玉芹提出在建厂期初期和出国推销产品还有一些费用未计入合伙公司，经双方协商此费用由西安祥森郭宝祥承担叁拾贰万壹仟叁佰伍拾陆元（32.1356万元），最后西安祥森郭宝祥实际撤资金额为：陆佰万元整（600万元）。四、甲方撤出后为了最小程度地影响到乙方继续的生产经营活动，经甲乙双方协商，云夏符广斌对祥森郭宝祥撤出资金实行分批还款，临沂云夏符广斌做出如下承诺：将西安祥森郭宝祥所有撤资款从2018年1月1日至2020年12月31日前全部还清，其中2017年12月31日前撤资款不记利息，从2018年1月1日起将撤资款600万元转为借款开始计息，双方商定借款利息为年息百分之七（7%），分期还款中如果每批还款到期不能连本带息还清，过期后本息加在一起计算利息、利息按年息14%计算。五、具体分批还款时间及数额如下：1.总借款为：陆佰万元（600万元），全部借款每半年结算并付清一次利息，即2018年6月30号前还清一次利息，2018年12月31号前还清第二次利息，2019年6月30号前还清第三次利息，2019年12月31号前还清第四次利息，2020年6月30号前还清第五次利息；2.2018年12月31日前临沂云夏符广斌还清西安祥森郭宝祥壹佰万元借款；3.2019年12月31日前临沂云夏符广斌再还西安祥森郭宝祥贰佰伍拾万元借款；4.2020年12月31前临沂云夏符广斌连本带息一次还清西安祥森郭宝祥全部剩余借款。（临沂云夏符广斌借西安祥森郭宝祥的贰佰伍拾贰万伍仟元借款另行处理）。六、甲方如需加工外销钉条，双方同意无论那种规格钉条在临沂工厂成本价基础上每箱加2元交给甲方销售。备注：在合同期内甲方不得将钉条机卖给临沂的其他企业，甲方保证对乙方的钉条设备以合理的价格提供设备配件。符广斌在该协议上签字确认并加盖“临沂云夏国际贸易有限公司”的印章，郭宝祥亦签字确认。另查明，终止协议签订后，符广斌和云夏公司未按约定向祥森公司和郭宝祥支付欠款本息，引起诉讼。祥森公司和郭宝祥因本案支出财产保全费5000元。还查明，云夏公司系一人有限公司，其股东为张玉启，注册登记经营场所为临沂市兰山区沂蒙路0004号环球国际1号楼A-807室。该公司原股东（发起人）为符广斌，2015年5月25日变更登记，股东（发起人）变更为张玉启。 一审法院认为，祥森公司与云夏公司签订的《合伙公司协议》、《合伙公司补充协议》，祥森公司、郭宝祥与云夏公司、符广斌签订的《合伙公司终止协议》均系双方当事人之间的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应属合法有效，对此一审法院予以确认。合法订立的合同对当事人之间具有约束力，各方当事人应严格依约全面履行义务。本案祥森公司与云夏公司自2013年8月25日确定合伙经营“临沂祥森地毯铺装材料有限公司”后，于2017年8月11日签订了《合伙公司终止协议》，双方经协商解除了合伙关系，确认祥森公司撤出合伙公司，经清点确认撤资款共计600万元，并约定自2018年1月1日起将撤资款600万元转为借款开始计息。后云夏公司未依约履行还款义务，其已构成违约，应承违约责任。双方约定云夏公司应于2018年12月31日前支付本金100万元，但履行期限届满后云夏公司未支付本金及利息，《中华人民共和国合同法》第一百零八条规定“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”根据上述规定，祥森公司可以要求云夏公司偿还全部本金600万元及利息、财产保全费。故对于符广斌抗辩只能请求已到期欠款的意见不能成立，一审法院不予采信。关于利息的计算标准的问题，双方约定“借款利息为年息7%，分期还款中如果每批还款到期不能连本带息还清，过期后本息加在一起计算利息，利息按年息14%计算”应依其约定；但对于未逾期的部分应当按年利率7%计算利息。关于祥森公司要求云夏公司支付保函费的诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院予以驳回。 关于符广斌是否承担责任的问题。《合伙公司终止协议》明确载明符广斌为“代表及担保人”，《中华人民共和国担保法》第十九条规定“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”综上可知，符广斌系本案债务的连带责任保证人，应对本案债务承担连带清偿责任。 关于郭宝祥要求云夏公司、符广斌清偿欠款本息的诉讼请求。符广斌抗辩郭宝祥不是本案的适格原告。一审法院认为，在祥森公司与云夏公司的合伙关系成立及退伙事务中，郭宝祥进行的系列民事法律行为均为职务代理行为，其要求符广斌、云夏公司还款的诉讼请求无事实和法律依据，应当予以驳回，符广斌的抗辩意见成立，一审法院予以采信。云夏公司经一审法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其对一审诉讼权利的放弃，不影响本案事实的认定。 关于本案送达程序问题。云夏公司的注册登记经营场所为临沂市兰山区沂蒙路0004号环球国际1号楼A-807室，一审法院到其注册的经营场所向其送达应诉通知书、起诉状副本、开庭传票等诉讼文书，上述场所无工作人员，其法定代表人张玉芹已无法联系，一审法院遂将诉讼文书送达给云夏公司的股东张玉启。张玉启为占股100%的控股股东，一审法院向其送达云夏公司的涉诉诉讼文书，程序并无不当。符广斌的抗辩意见，一审法院不予采信。 综上所述，对于祥森公司要求云夏公司、符广斌偿还欠款本息、财产保全费的诉讼请求符合法律规定，一审法院予以支持；郭宝祥的诉讼请求不符合法律规定，一审法院予以驳回。依照《中华人民共和合同法》第六十条、第一百零八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，依照《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第十九条、第二十一条、第三十一条，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、临沂云夏国际贸易有限公司于本判决生效之日起十日内偿还西安祥森地毯配套有限责任公司借款600万元及利息（以100万为基数，自2018年1月1日起至实际给付之日止，按年利率14%计算；以500万元为基数，自2018年1月1日起至实际给付之日止，按年利率7%计算）；二、临沂云夏国际贸易有限公司于本判决生效之日起十日内支付西安祥森地毯配套有限责任公司因本案支出的财产保全费5000元；三、符广斌对本判决第一项、第二项确定的债务承担连带清偿责任；四、符广斌在承担保证责任后享有《中华人民共和国担保法》第三十一条规定的向临沂云夏国际贸易有限公司追偿的权利；五、驳回郭宝祥的诉讼请求。案件受理费53,835元，由临沂云夏国际贸易有限公司、符广斌负担。 本院二审期间，被上诉人提供两份证据，证据一、2016年8月9日上诉人与原审原告郭宝祥微信聊天记录截图一份、合伙公司终止原因说明一份，拟证明涉案《合伙公司终止协议》的内容系双方经过长期沟通确定，该协议内容为上诉人认可；证据二、上诉人向被上诉人及原审原告出具的欠条复印件、西安市灞桥区人民法院作出的（2018）陕0111民初4179号民事判决复印件一份，拟证明上诉人上诉状提到的252.5万元借款与本案合伙协议无关，252.5万元为上诉人与原审原告之间的民间借贷纠纷，该借款纠纷已经由西安市灞桥区人民法院作出判决，判决上诉人承担252.5万元借款本金及利息还款义务。上诉人对证据一微信聊天记录真实性无异议，对完整性有异议，表示该聊天记录可以证实涉案合伙债务均需要与云夏公司法定代表人进行协商，由此证明上诉人在本案中仅为云夏公司方的投资代表，并不能确定上诉人对涉案债务有提供担保的意思表示；被上诉人出具的合伙公司终止原因说明系被上诉人的单方陈述，说明中的内容无其他证据佐证，该说明不能作为证据使用，不能达到被上诉人的证明目的；对证据二真实性无异议，但（2018）陕0111民初4179号民事判决尚未生效，不具有证明效力。本院认为，上诉人对证据一微信聊天记录及证据二真实性无异议，本院予以采信。被上诉人提供的合伙公司终止原因说明系单方陈述，对于合伙公司终止的原因及过程在无其他证据佐证的情况下，本院不予采信。 本院认为，上诉人于一审、二审审理过程中均自认涉案《合伙公司终止协议》中代表及担保人处的“符广斌”系其本人所签，本院对该签名的真实性予以确认。上诉人在上诉状中陈述“《合伙公司终止协议》是由被上诉人拟定后交由原审被告签章，再由上诉人签名而形成”，据此上诉人在《合伙公司终止协议》中签名时，协议内容完整明确，上诉人作为完全民事行为能力人，其在涉案《合伙公司终止协议》中“代表及担保人”处签字的行为应当认定其对协议的内容已经知晓并予以确认，为真实意思表示，云夏公司、祥森公司在涉案《合伙公司终止协议》中均盖章确认，本院认定涉案《合伙公司终止协议》系云夏公司、祥森公司真实意思表示，该协议对合伙公司终止后的权利义务进行了确认，协议中载明“经过几次协商最后双方同意采用‘甲方西安祥森郭宝祥撤出，全部交由乙方临沂云夏符广斌继续生产经营’的方案”，各方当事人对于合伙公司终止已经进行了充分的协商与考虑，该协议内容有效，各方当事人应当按照协议约定的内容履行合伙公司终止后的相关义务。上诉人关于其在担保人处签字非本人真实意思表示、合伙期间的债权债务并未如实清算的主张，本院不予支持。 综上所述，符广斌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费53835元，由上诉人符广斌负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王建伟 审 判 员 崔岩梅 审 判 员 杨建义 二〇二〇年八月七日 法官助理 孙德敏 书 记 员 杨金亭