天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2020)津01民终2387号上诉人（原审被告）：范坡，男，1963年4月20日出生，汉族，农民，住天津市蓟州区。上诉人（原审被告）：杨成玉，男，1980年8月5日出生，汉族，农民，现住天津市西青区，户籍地四川省广元市利州区。被上诉人（原审原告）：郑科华，男，1984年12月2日出生，汉族，农民，住陕西省汉中市宁强县。委托诉讼代理人：李秀云，天津云诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：耿磊，天津云诺律师事务所律师。上诉人范坡、上诉人杨成玉因与被上诉人郑科华承揽合同纠纷一案，不服天津市蓟州区人民法院（2019）津0119民初12662号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人范坡、上诉人杨成玉上诉请求：依法撤销一审判决,改判驳回郑科华的所有诉讼请求或发回重审。事实及理由：上诉人与案外人张学军、宋万磊、范立娟并未就诉争工程形成承包关系,上诉人与张学军、宋万磊、范立娟初步协商时的意图是承包关系,并且打印了承包协议,之后因各种原因双方又放弃承包关系,改为委托关系,即张学军、宋万磊、范立娟委托上诉人将工程向外发包,并按工程款的28%提成劳务费,并将原已打印好的承包协议进行了修改,但是只修改了工程款支付这一条款,因为基于对张学军、宋万磊的信任和上诉人范坡之女范立娟也是他们合伙人之一的原因,其他均没有修改,从合同上的字体来看和张学军认可的事实是没有争议的。因此,诉争工程款应该由张学军、宋万磊、范立娟三人给付。对于冯兴帮的身份问题,冯兴帮虽与杨成玉系亲属关系,但冯兴帮受雇于张学军、宋万磊、范立娟三人,与上诉人之间即不存在雇佣关系也不存在委托关系,在所有案件当中,均没有证据证明冯兴帮与杨成玉之间存在雇佣或委托关系,冯兴帮所有的行为均代表张学军、宋万磊、范立娟三人。杨成玉二审庭审中认可其与范坡承包诉争工程，但主张其未见过冯兴帮出具的结算单，对于定价不清楚；本案款项其向张学军多次催要，至今未支付，应由张学军承担连带责任。范坡在二审庭审后向本院出具书面意见，认为诉争工程款应由张学军、宋万磊、范立娟支付，该三人已向冯兴帮支付完毕。被上诉人郑科华辩称，不同意范坡、杨成玉的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。上诉人和案外人宋万磊、张学军、范立娟三人系案涉工程的承包、发包关系，该关系已经另案判决认定，本案中上诉人主张宋万磊、张学军、范立娟三人是委托关系并未提供证据，故上诉人主张和三人没有成立承包关系无事实依据。上诉人主张冯兴帮受雇于宋万磊、张学军、范立娟三人，并主张无委托关系，但上诉人一审认可冯兴帮是案涉工程的现场管理人员，并承认现场除冯兴帮外无其他计工人员，故结算单具有证明效力。郑科华向一审法院起诉请求：1.判令范坡、杨成玉给付工程款85315元，并给付自2018年12月11日起至付清欠款之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息，至2019年11月7日利息为3375元，以上共计88690元；2.判令范坡、杨成玉承担连带责任；3.案件受理费由范坡、杨成玉承担。一审法院认定事实：2018年6月7日，范坡与杨成玉签订《合作协议》，约定双方就天津市蓟州区洇溜镇小现渠村种植大棚工程达成合作协议；杨成玉负责工程主要投资；双方投资必须由俩合伙人签字生效；合伙人利润与债务各占50%；由范坡与张学军签署的天津市蓟州区洇溜镇小现渠村（建筑种植大棚工程）协议为准。2018年6月9日，范坡代表杨成玉与张学军、宋万磊、范立娟签订《天津市蓟州区洇溜镇小现渠村（建筑种植大棚工程）施工协议书》，约定张学军、宋万磊、范立娟将天津市蓟州区洇溜镇小现渠村种植大棚工程承包给范坡；承包方式为包工包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工；合同价款由施工方垫资施工，按施工发生的工程总造价,工程总造价包括人工费、伙食费、材料费、租赁费及各项在工地发生的费用，计算方法为每百元造价发包方付给施工方28元利润系128元。上述事实已有一审法院（2019）津0119民初1247号生效判决予以认定。另查，2018年张学军、宋万磊、范立娟作为甲方与范坡、杨成玉（杨成玉由冯兴帮代签）作为乙方，签订了大棚工程补充协议书，其中第三条约定“因大棚及附属物由乙方垫资建造，暂定12个棚抵押给乙方，其中由谢传如、潘国莲2个，剩余10个归范坡和杨成玉所有。甲方抵押给乙方，乙方负责工人工资和其他材料费用，甲方租出时资金100%给付乙方支付工程款及工地的各项费用”，后签字时乙方为范坡、冯兴帮、谢传如、潘国连。郑科华与杨成玉达成了涉案部分工程劳务分包的口头协议，后郑科华带领工人对涉案工程进行了施工。施工完毕后因范坡、杨成玉拖欠人工费，在洇溜镇政府的协调下，由张学军、宋万磊给付郑科华工人工资30000元。2018年9月12日工程现场负责人冯兴帮为郑科华出具结算单记载：“郑科华班在小现渠大棚工地工资”经结算工程款共计129615元，扣除借支14300元及张学军支付的30000元，欠付85315元，于2018年12月11日前付清。上述事实有补充协议书、结算单、收条及到庭当事人的陈述予以佐证，一审法院予以确认。一审法院认为，范坡与杨成玉不具有建设工程施工资质，合伙承包了涉案小现渠村种植大棚工程，后杨成玉与郑科华达成口头施工协议，将涉案部分工程劳务分包给郑科华，郑科华亦不具有建设工程劳务分包资质，故杨成玉与郑科华达成的分包协议无效。虽协议无效，但郑科华依约完成了施工，并经涉案工程现场施工负责人冯兴帮结算确认了工程款，故应由范坡及杨成玉给付郑科华。关于工程款数额问题，郑科华主张工程现场负责人冯兴帮为其出具结算书，确认欠付工程款数额及付款期限，故应由范坡和杨成玉给付欠付部分工程款。范坡辩称冯兴帮是天津绿园腾益农业科技发展有限公司（以下简称绿园公司）派驻到工程现场的工作人员，故应由绿园公司给付。郑科华主张冯兴帮为杨成玉的亲属，因杨成玉没有时间在现场管理，故委托冯兴帮代其进行管理。一审法院认为不论冯兴帮是绿园公司的职员亦或是受杨成玉委托，双方对冯兴帮是涉案工程的现场管理人员的事实均没有异议，范坡承认冯兴帮的职务包括负责工程的现场记工，除冯兴帮外无其他记工人员，故一审法院对冯兴帮出具的结算单的效力予以认定。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：由范坡、杨成玉给付郑科华工程款85315元及逾期付款的利息，利息自2018年12月12日起至2019年8月19日以85315元为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。于判决生效后十日内付清并付款到郑科华账户（开户行：中国农业银行，账号：62×××79）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1009.0元（已减半收取），由范坡、杨成玉负担。二审中，当事人未提交新证据。杨成玉在二审庭审中认可其与范坡承包诉争工程，工程由郑科华实际施工，冯兴帮负责现场工作。范坡在二审庭审后向本院提交冯兴帮向宋万磊、范立娟、周鑫（范立娟之夫）出具的收条复印件9张，内容为冯兴帮收到工人工资款145300元，证明诉争工程款应由张学军、宋万磊、范立娟给付，且已给付完毕。经审查，该证据不能证明张学军、宋万磊、范立娟向冯兴帮支付的款项为本案诉争工程款，已给付款项数额与郑科华主张的数额不符，且该证据不属于二审新证据，故对此本院不予认可。本院审理查明的其他事实与一审法院一致，对一审法院查明的事实本院予以确认。本院认为，本案系因承揽种植大棚劳务工程引起的纠纷，本院调整本案案由为承揽合同纠纷。关于杨成玉与郑科华口头达成的分包协议效力，一审法院以杨成玉、郑科华不具备施工资质为由认定协议无效，但法律对于建设种植大棚工程并无施工资质要求，不应以此为由认定合同无效。经审查，范坡与杨成玉签订的《合作协议》及范坡与张学军、宋万磊、范立娟签订的《天津市蓟州区洇溜镇小现渠村（建筑种植大棚工程）施工协议书》均系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效，对双方当事人具有约束力。本案的争议焦点为范坡、杨成玉应否就诉争工程欠款承担给付责任。范坡与杨成玉就承包天津市蓟州区洇溜镇小现渠村种植大棚工程达成合作协议，约定合作具体事项以范坡与张学军签署的天津市蓟州区洇溜镇小现渠村（建筑种植大棚工程）协议为准；范坡与张学军、宋万磊、范立娟签订《天津市蓟州区洇溜镇小现渠村（建筑种植大棚工程）施工协议书》，约定张学军、宋万磊、范立娟将天津市蓟州区洇溜镇小现渠村种植大棚工程承包给范坡，以上事实已经生效判决确认，杨成玉在二审庭审中也予以认可，故本院确认范坡、杨成玉合伙承包了诉争工程。现范坡主张就诉争工程与案外人张学军、宋万磊、范立娟形成委托关系，诉争工程款应由该三人支付，但未提供证据推翻生效判决确认的事实，故对其上述主张本院不予认可。郑科华就诉争工程进行实际施工，范坡、杨成玉应就欠付工程款向郑科华承担给付责任。关于欠付工程款数额，冯兴帮出具结算单予以确认，范坡、杨成玉虽对冯兴帮出具结算单的效力不予认可，但认可冯兴帮为现场记工人员，故一审法院确认结算单的效力并无不当，本院予以认可。范坡、杨成玉应按照结算单确认的尚欠工程款数额向郑科华承担给付责任。范坡、杨成玉的其他上诉理由未提交证据予以证明，本院不予支持。综上所述，范坡、杨成玉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，虽确定本案案由及认定合同效力有误，但判决结果正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1933元，由上诉人范坡、上诉人杨成玉负担。本判决为终审判决。审判长 张 岩审判员 赵永华审判员 刘 文二〇二〇年八月三日法官助理单体玉书记员郝旭尧附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……