海南省高级人民法院   执行裁定书   （2020）琼执复111号   复议申请人（申请执行人）：三亚香山公司，住所地三亚市迎宾路。   法定代表人：曾一兵，该公司董事长。   委托诉讼代理人：于欢，海南业茂律师事务所律师。   委托诉讼代理人：叶巧丽，海南业茂律师事务所实习律师。   被执行人：海南金南华实业有限公司，住所地海南省三亚市西河东路。   法定代表人：李伟宁，该公司董事长。   委托诉讼代理人：张晨希，海南昌宇律师事务所律师。   复议申请人三亚香山公司（以下简称香山公司）不服三亚市中级人民法院（以下简称三亚中院）（2020）琼02执异35号执行裁定（以下简称35号裁定），向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行书面审查。现已审查终结。   在三亚中院恢复执行的申请执行人香山公司与被执行人海南金南华公司（以下简称金南华公司）借款合同纠纷一案中，金南华公司不服三亚中院作出的（2020）琼02执恢7号执行通知书，提出书面异议。   异议法院查明，海南南山公司（以下简称南山公司）与金南华公司借款合同纠纷一案，该院于2004年11月30日作出（2004）三亚民二初字第6号民事判决：一、被告金南华公司应于本判决生效之日起十日内向原告南山公司返还1860万元及其利息（其中1600万元从1999年12月16日、200万元从2000年1月31日、60万从2000年3月14日起至本判决判令清偿之日按中国人民银行规定的同期同类流动资金贷款利率计付），已付的利息2395800元从应返还的借款本金及利息中扣减。二、驳回原告南山公司的其他诉讼请求。   判决生效后，债务人未履行义务，经南山公司申请，三亚中院立案执行，案号为（2005）三亚执字第13号。   执行过程中，南山公司于2006年1月17日将判决确定的债权转让给金玉公司。同年3月20日，香山公司向三亚中院申请将其变更为本案的申请执行人，三亚中院作出（2005）三亚执字第13-2号民事裁定：变更香山公司为本案的申请执行人，原申请执行人南山公司的权利义务由香山公司继受。   2006年5月9日，第三人深圳皇族公司（以下简称皇族公司）与金玉公司向三亚中院提交了执行和解协议书，双方同意皇族公司用其对香山公司享有的相等数额的债权（总债权人民币5000万元）冲抵该公司对金南华公司原有的到期债务1600万元的本息共计人民币24107968元。三亚中院于次日作出（2005）三亚执字第13-3号《第三人履行到期债务证明书》（以下简称证明书）对上述协议予以确认。   2006年9月28日，三亚中院作出（2005）三亚执字第13-4号民事裁定，变卖了金南华公司原存放在三亚南山寺观音阁的库存商品，变卖款1000元支付给香山公司以抵偿部分债务，并终结该院（2004）三亚民二初字第6号民事判决的执行。   2014年，香山公司向三亚中院申请恢复本案的执行，三亚中院予以立案，恢复执行的标的为260万元及利息。因案件执行需等待他案审理结果，该院于2014年10月8日作出（2014）三亚执恢字第3号执行裁定：终结本院（2004）三亚民二初字第6号民事判决的本次执行程序。   2020年，香山公司再次向三亚中院申请恢复本案的执行，该院于2020年4月1日立案恢复执行，并于4月3日作出（2020）琼02执恢7号执行通知书，责令金南华公司履行下列义务：一、向香山公司支付1860万元及其利息（利息计算方法：其中1600万元从1999年12月16日、200万元从2000年1月31日、60万从2000年3月14日起计算至生效判决判令清偿之日按中国人民银行规定的同期同类流动资金贷款利率计付）已付的利息2395800元从应返还的借款本金及利息中扣减；二、加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、承担本案执行费。   异议法院认为，根据查明的事实，该院（2004）三亚民二初字第6号民事判决原处于终结本次执行程序状态，并未执行完毕，该院依法恢复本案的执行并无不当。异议人主张本案已经执行完毕没有事实依据，法院不予支持。但是，该院作出的（2020）琼02执恢7号执行通知书中载明的金南华公司的第一项义务，没有顾及本案经两次执行，金南华公司的债务已发生变化的事实，仍按原生效判决的内容执行，明显不当，依法应予撤销。异议人的请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第三项规定，三亚中院作出35号裁定，撤销该院（2020）琼02执恢7号执行通知书责令海南金南华实业有限公司履行的第一项义务。   香山公司不服，向本院复议称，一、异议裁定没有听证，违反法定程序。二、异议裁定认定事实错误。异议裁定认定1860万元本息已执行完毕明显错误。本案260万元的本息尚未执行是一清二楚的事实。最高院（2006）民二提字第6号判决未认定皇族公司对金南华公司负有到期债务，从而皇族公司此前依据此债务与香山公司达成的执行和解协议、《证明书》均已失去法律效力。三、异议裁定适用法律错误，即使金南华公司的异议部分成立，依照执行异议司法解释第十七条第（三）项的规定，也应当是变更第一项义务为责令金南华公司向香山公司支付260万元及其利息。四、异议裁定一方面认为“异议人主张本案已执行完毕没有事实依据”，一方面又支持异议人的主张，实质撤销了责令金南华公司履行的全部义务，无疑自相矛盾。五、异议裁定显示公平，皇族公司以不复存在的债权抵销本案的债务。因此，请求法院撤销35号裁定，驳回金南华公司的异议请求。   金南华公司答辩称，一、本案已经执行完毕，异议人不再欠申请执行人债务。《证明书》确认了债权债务已经抵消的法律事实。二、香山公司以海南省高级人民法院（2003）琼民二终字第6号民事判决被最高法院撤销为由，认为上述债务抵消的依据发生了变化，该13号案《证明书》已经失效的理由不能成立。综上，请法院驳回复议申请人的复议申请。   本院查明的事实与异议裁定查明的事实基本一致。   另查明，2002年11月12日，三亚中院作出（2002）三亚经初字第8号判决，驳回皇族公司的诉讼请求。2003年10月13日，本院作出（2003）琼民二终字第6号判决，一、撤销三亚中院（2002）三亚经初字第8号判决；二、确认金玉观世音所有权属皇族公司所有，金玉观世音在金南华公司经营期间直接产生的收益，扣除经营成本和相关费用后，属皇族公司所有；三、驳回皇族公司的其他诉讼请求。   2009年11月6日，最高人民法院作出（2006）民二提字第6号民事判决，一、撤销海南高院（2003）琼民二终字第6号民事判决；二、维持三亚中院（2002）三亚经初字第8号民事判决，即驳回皇族公司的诉讼请求。   2010年8月4日，三亚中院作出（2010）三亚执字第38号裁定，将金玉观世音执行回转给金南华公司。   香山公司不服，提出案外人执行异议，被三亚中院于2011年5月7日作出的（2010）三亚执字第38-5号裁定驳回。香山公司由此提出案外人执行异议之诉。   2012年11月9日，三亚中院作出（2011）三亚民二初字第46号判决，驳回香山公司案外人执行异议之诉的诉讼请求。香山公司不服，上诉至本院，本院作出（2013）琼民二终字第2号判决，驳回上诉，维持原判。香山公司又向最高院申请再审。最高院于2019年7月15日作出（2017）最高法民再101号判决，维持本院（2013）琼民二终字第2号判决。   以上事实，有上述法律文书在案为凭。   本院认为，本案争议的焦点是本案的执行依据即三亚中院（2004）三亚民二初字第6号民事判决是否已经执行完毕的问题。2014年，香山公司向三亚中院申请恢复本案的执行，三亚中院予以立案，恢复执行的标的为260万元及利息。因案件执行需等待他案审理结果，该院于2014年10月8日作出（2014）三亚执恢字第3号执行裁定：终结本次执行程序。因此，现在该院依法恢复本案的执行并无不当。三亚中院作出的（2020）琼02执恢7号执行通知书中载明的金南华公司的第一项义务，没有顾及本案经两次执行，金南华公司的债务已发生变化，目前仅剩260万元及利息的事实，仍按原生效判决的内容执行，明显不当，依法应予纠正。35号裁定根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第（三）项，“人民法院对执行行为异议，应当按照下列情形，分别处理：（三）异议部分成立的，裁定变更相关执行行为”的规定，撤销（2020）琼02执恢7号执行通知书中载明的金南华公司的第一项义务，而非变更该项义务为继续执行剩余260万元及利息，属于适用法律错误，依法应当予以纠正。   此外，复议申请人香山公司关于皇族公司基于（2003）琼民二终字第6号判决，将金玉观世音销售给香山公司，并对香山公司形成5000万债权，从而与香山公司在本案中达成执行和解协议，用该债权抵偿金南华公司在本案中对香山公司的债务。现（2003）琼民二终字第6号判决已被最高院撤销，因此皇族公司以不复存在的债权抵销本案的债务所达成的执行和解协议也应当相应失去法律效力的理由，根据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十六条，“当事人、利害关系人认为执行和解协议无效或者应予撤销的，可以向执行法院提起诉讼。执行和解协议被确认无效或者撤销后，申请执行人可以据此申请恢复执行。被执行人以执行和解协议无效或者应予撤销为由提起诉讼的，不影响申请执行人申请恢复执行。”复议申请人应当向执行法院提起诉讼，诉讼期间，不影响申请恢复执行。35号裁定对执行和解协议的基础是否已经发生情势变更的事实认定不清，应当予以撤销。   因此，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（二）（三）项的规定，裁定如下：   1撤销（2020）琼02执异35号异议裁定；   2变更（2020）琼02执恢7号执行通知书中责令金南华公司履行的第一项义务为：向香山公司支付260万元及其利息（利息计算方法：其中200万元从2000年1月31日、60万从2000年3月14日起计算至生效判决判令清偿之日按中国人民银行规定的同期同类流动资金贷款利率计付）。   本裁定为终审裁定。   审 判 长 胡 娜   审 判 员 吴坤秋   审 判 员 杨 帆     二○二○年八月十三日   法官助理 李 林   书 记 员 梁思婷   附相关法律条文：   《最高人民法院关于人民法院办理执行异议   和复议案件若干问题的规定》   第二十三条上一级人民法院对不服异议裁定的复议申请审查后，应当按照下列情形，分别处理：   （1异议裁定认定事实清楚，适用法律正确，结果应予维持的，裁定驳回复议申请，维持异议裁定；   （二）异议裁定认定事实错误，或者适用法律错误，结果应予纠正的，裁定撤销或者变更异议裁定；   （三）异议裁定认定基本事实不清、证据不足的，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查，或者查清事实后作出相应裁定；   ……