河北省唐山市丰润区人民法院 民 事 判 决 书 (2015)丰民重字第75号 原告：唐山永兴建材有限公司，住所地河北省唐山市丰润区丰润镇大安乐庄村村南。 法定代表人：刘文明，该公司总经理。 委托诉讼代理人：窦贵清，河北纪君华律师事务所律师。 被告：东北金城建设股份有限公司，住所地辽宁省沈阳市铁**凌空二街**甲。 法定代表人：张亚龙，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨东敏，该公司员工。 被告：北京盛世双辉房地产开发有限公司,住所地北京市丰台区杜家坎南路**。 法定代表人：张宝董，该公司董事长。 被告：吴桂亮，男，1986年10月8日出生，汉族，户籍所在地江苏省海安县，现住河北省唐山市丰润区。 原告唐山永兴建材有限公司（以下简称唐山永兴公司）与被告东北金城建设股份有限公司（以下简称东北金城公司）、北京盛世双辉房地产开发有限公司（以下简称北京盛世双辉公司）买卖合同纠纷一案，本院于2014年5月26日立案后，根据原告的申请，依法追加吴桂亮为被告，于2015年4月28日作出（2014）丰民初字第2294号民事判决书，被告东北金城公司在法定期限内提出上诉。唐山市中级人民法院于2015年10月28日作出（2015）唐民四终字第864号民事裁定书，裁定撤销原判，发回本院重新审理。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告唐山永兴公司委托诉讼代理人窦贵清、被告东北金城公司委托诉讼代理人杨东敏、被告北京盛世双辉公司法定代表人张宝董到庭参加诉讼，被告吴桂亮经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告唐山永兴公司诉称，2010年6月16日，原告与中航建工集团华北工程有限公司（以下简称中航公司）签订了《商品混凝土销售合同》，截止到2011年7月2日中航公司尚欠原告混凝土款1346890元，之后被告东北金城公司对该合同项下中航公司拖欠原告的该笔债务及中航公司所承建的该项建设工程进行了承接。原告与被告东北金城公司于2013年5月27日重新签订了《商品混凝土买卖协议书》，并于2013年9月4日签订了《商品混凝土买卖协议书》变更协议，双方对混凝土的等级、质量要求、单价、付款期限与方式、逾期付款的违约责任以及管辖等均作出了明确的约定，并且被告北京盛世双辉公司以其开发所有的白官屯村盛世水岸人家小区1#楼1单元共22套楼房为被告东北金城公司应付原告混凝土款提供了抵押担保。原告并于2013年5月19日起按被告的施工要求向被告东北金城公司所承建的白官屯村盛世水岸人家项目工程供应混凝土，截止到2013年11月1日又向被告东北金城公司供应混凝土12080立方米，应付原告货款3503675元，加上中航公司拖欠款1346845元，被告东北金城公司共计应付原告货款4850520元，但被告除已给付2450000元之外，尚欠原告2400520元至今未给付。该项目建设工程是由被告北京盛世双辉公司开发，被告东北金城公司、吴桂亮承建。请求判令被告给付原告货款2400520元并自应付款之日起至该款付清之日止按月息5%支付违约金，本案诉讼费用由被告承担。 原告为支持自己的主张，向法庭提交了如下证据： 1、2013年5月27日，原告与被告东北金城公司代理人吴桂亮签订的《商品混凝土买卖协议书》，后附东北金城公司石家庄第二分公司与被告北京盛世双辉公司签订的建设施工合同（系复印件），证明原告与东北金城石家庄第二分公司存在买卖合同关系，被告北京盛世双辉公司提供抵押担保。 2、2013年9月4日，原告与被告东北金城公司签订的《商品混凝土买卖协议书》变更协议，证明双方约定了逾期付款违约金及被告东北金城公司对中航公司所欠原告商品砼款1346845元予以承接。 3、原告与被告东北金城公司的商砼结算单7张，证明原告自2013年5月19日至2013年11月1日交付混凝土12080立方米，共计应付款3503675元，加上承接的中航公司的拖欠款1346845元，合计应向原告唐山永兴公司支付货款4850520元，东北金城石家庄第二分公司已给付货款2450000元，尚欠原告混凝土货款2400520元。 4、2013年1月30日被告东北金城公司出具的文件性材料（系复印件），证明东北金城石家庄第二分公司在唐山地区盛世水岸人家等多家工程，在承揽工程时均出具东北金城公司的相关手续，被告东北金城公司对此是明知且认可的。 本院依原告的申请，调取了如下证据： 1、在石家庄市桥西区工商行政管理局（以下简称桥西区工商局）调取的东北金城石家庄第二分公司档案材料信息，证明东北金城石家庄第二分公司依据被告东北金城公司210100000053928（10-2）营业执照副本设立；因东北金城石家庄第二分公司未按规定申报年检，桥西区工商局于2014年5月28日作出石西工商企处字（2014）362号行政处罚决定书，决定吊销营业执照。 2、在沈阳市工商行政管理局调取的被告东北金城公司档案材料信息。 3、在桥西区工商局调取的桥西区工商局于2014年7月15日作出的石西工商处字（2013）11号行政处罚决定书及相关卷宗材料，证明桥西区工商局认定东北金城石家庄第二分公司设立时依据的东北金城公司210100000053928（10-2）营业执照副本及公章虚假，决定撤销2012年10月19日东北金城石家庄第二分公司工商登记事项。 4、本院从涉案工程拍摄的照片4张，照片显示承建商之一为被告东北金城公司。 被告东北金城公司辩称，东北金城公司与被告北京盛世双辉公司从来没有任何经济往来，从未承揽过该项目，也从未与原告签订过任何购货合同，本案是有人私刻东北金城公司印章，请法院将本案移交公安部门进行侦查。 被告东北金城公司为支持自己的主张，向法庭提交了如下证据： 1、被告东北金城公司电话号码表，证明公司不存在工程部这个部门。 2、石家庄市桥西区工商行政管理局立案审批表复印件，是2013年8月东北金城公司发现有人冒用公司名义设立东北金城石家庄第二分公司后，向工商局申请撤销。 3、石家庄高新技术产业开发区法院民事裁定书复印件，证明该院审理的案件原告方得知东北金城石家庄第二分公司是利用虚假手续注册后，申请撤回起诉，同时证明东北金城石家庄第二分公司不是东北金城公司设立的。 4、石西工商处字（2013）11号行政处罚决定书，证明案外人张振国私刻东北金城公司印章，伪造申请手续，向工商局申请设立东北金城石家庄第二分公司，工商局查明后依法撤销，证明东北金城石家庄第二分公司是虚假的。 被告北京盛世双辉公司辩称，一、北京盛世双辉公司未与原告签订商品砼买卖协议，不承担合同义务；二、被告东北金城公司无权对外抵押盛世·水岸人家1#1单元22套框架楼，其对外抵押行为无效；三、北京盛世双辉公司未对《商品混凝土买卖协议》进行担保，加盖公章明确“承认乙方的房屋销售权”，是承认东北金城公司可以代为销售房屋，并没有授予其他权利。综上，原告将北京盛世双辉公司列为被告，无事实及法律上的依据，请求法庭驳回原告的诉请。 被告北京盛世双辉公司为支持自己的主张，向法庭提交了如下证据： 1、2013年3月，北京盛世双辉公司与东北金城石家庄第二分公司签订的《项目合作协议》，吴荣代表东北金城石家庄第二分公司，该协议第7.2条款约定，房屋销售后的资金进行共同管理，房屋所有权归北京盛世双辉公司所有，并未授权东北金城公司、吴桂亮对外抵押的权利。签订合同时，东北金城石家庄第二分公司营业执照、税务登记、企业代码证、公章等都有，都是原件。 2、2013年10月12日的协议书，证明1#楼于2013年10月12日才被抵顶给被告东北金城公司，被告东北金城公司或吴荣才享有所有权。 被告吴桂亮辩称，2013年3月26日下午，被告北京盛世双辉公司与东北金城石家庄第二分公司在鹏大酒店签订协议，是东北金城石家庄第二分公司老总张振国的侄子张乾带着法人章签的合同，吴桂亮及其父吴荣也在现场。张乾将东北金城公司工程部的印章交给吴桂亮。2013年3月27日，吴桂亮向张乾账号汇入50000元保证金。 被告吴桂亮为支持自己的主张，向法庭提交了如下证据： 1、2013年3月27日，吴桂亮汇款明细单，证明吴桂亮通过银行ＡＴＭ从62×××923号银行卡给张乾的62×××585号银行卡汇入50000元保证金。 2、刘伟民、周**的一级建造师筑造证书两份、王玉清、孙建勇、姚凤君的专业技术职称证书三份、刘占行的安全生产考核合格证书一份、周玉华的建设工程造价员资格证书一份。 被告东北金城公司对原告唐山永兴公司提交的证据质证意见为：证据1，协议书加盖的东北金城工程部公司的印章是无效印章，公司没有工程部这个部门，亦未授权吴桂亮签订合同，原告也未提供吴桂亮的授权委托书。对附件，东北金城公司从未设立过东北金城石家庄第二分公司，该分公司经桥西区工商局查明是虚假材料设立的，已经被撤销。对证据2、3，质证意见同证据1。证据4是复印件，没有证明效力。公司也从未发过这样的文件。文件落款是“东北金成股份有限公司办公室”，文件没有相对性，没有收文单位，印章也是虚假的。 被告北京盛世双辉公司对原告唐山永兴公司提交的证据质证意见为：证据1“承认乙方的房屋销售权”是北京盛世双辉公司所写，公章亦是真实的，但加盖公章只是承认乙方的房屋销售权，没有进行担保。对附件真实性无异议。证据2、3，与北京盛世双辉公司没有关联性，不发表质证意见。对证据4的质证意见同东北金城公司的质证意见。 被告吴桂亮对原告唐山永兴公司提交的证据均没有异议。 原告唐山永兴公司对被告东北金城公司提交的证据质证意见为：对证据1真实性有异议，无法核实是否为被告东北金城公司真实电话号码表，即使真实，也只是总公司内部的电话号码，公司项目不包括在公司范围内。证据2、3，均系复印件，不能单独作为证据使用；且证据3，不能达到东北金城公司的证明目的。对证据4真实性无异议，能证明分公司是东北金城公司设立的；处罚决定书认定材料虚假的理由是因为工商部门备案营业执照副本、公章编号不一致，但不一致不等于虚假、私刻。 被告北京盛世双辉公司对被告东北金城公司提交的证据均无异议。 被告吴桂亮对被告东北金城公司提交的证据表示均不清楚。 原告唐山永兴公司对被告北京盛世双辉公司提交的证据质证意见为：对证据1真实性无异议，但不能证实东北金城石家庄第二分公司和吴荣对房屋没有抵押的权利。对证据2无异议。 被告东北金城公司对被告北京盛世双辉公司提交的证据质证意见为：对证据1、2真实性均有异议，公司无东北金城石家庄第二分公司，且无工程部印章。 被告吴桂亮对被告北京盛世双辉公司提交的证据没有异议。 原告唐山永兴公司对被告吴桂亮提交的证据的真实性均无异议，尤其是7份证书明显可以证实石家庄第二分公司是被告东北金城公司设立，本案工程系石家庄第二分公司承揽，所承揽工程所需要的建设资质均是由东北金城公司出具的。 被告北京盛世双辉公司对被告吴桂亮提交的证据1无异议。认为证据2与其无关。 被告东北金城公司对吴桂亮提交的证据1表示不清楚，不予认可。对证据2表示该公司没有该7份证书上登载的人员，上述人员是否为被告员工应提交社保证明及劳动合同，对上述证件来源被告不清楚，涉嫌伪造证件，不予认可。 原告唐山永兴公司对本院调取的证据1、2，均无异议。对设立人是东北金城公司，法定代表人王秀斌签字，东北金城公司加盖公章没有异议，分公司负责人是张振国，是东北金城公司任命的，有任职为鉴。分公司住所地是由东北金城租赁的，注册登记所有手续均是东北金城公司提供，这份材料足以证实石家庄第二分公司设立人就是被告东北金城公司。对证据3的真实性无异议，对其合法性、关联性有异议，该证据证明东北金城公司有10个营业执照副本，210100000053928（10-2）营业执照副本是存在的。该决定书认为，在该局档案室提取的东北金城公司营业执照复印件及公章印模与东北金城公司提供的营业执照复印件及公章印模对比有明显不同，据此认定东北金城石家庄第二分公司成立时提供的东北金城公司公章印模和编号为210100000053928（10-2）营业执照虚假，依据不足。对证据4无异议。 被告东北金城公司对本院调取的证据1真实性有异议，申请书上的印章、法定代表人签字、任职文件中加盖的印章、房屋租赁合同上的印章均是虚假的，企业法人营业执照、安全生产许可证等材料是伪造的。对证据2、3、4真实性无异议，对关联性有异议，不能达到原告的证明目的。东北金城公司从未承揽过该工程，也从未授权任何人以其名义施工。 被告北京盛世双辉公司、吴桂亮对本院调取的证据1没有异议。对其它证据均未提出质证意见。 本院对依原告申请调取的证据认证如下：对证据1、2、3、4均具有真实性，均予以认定。 本院对原告唐山永兴公司提交证据的认证如下：被告东北金城公司对证据1-3异议不能成立，本院对证据1-3予以认定。证据4系复印件，且无其他证据予以佐证，本院不予认定。 本院对被告东北金城公司提交证据的认证如下：原告唐山永兴公司对证据1有异议，但未提供相反证据证明，本院对该证据予以认定。证据2，已经本院调取的证据3所证实，本院予以认定。证据3无法证实与本案具有关联性，本院不予认定。证据4与本院调取的证据相符且系工商管理部门出具，本院予以认定。 本院对被告北京盛世双辉公司提交证据的认证如下：被告东北金城公司对证据1、2异议不能成立，本院对证据1、2真实性予以认定。 被告吴桂亮提交证据1银行汇款明细单真实有效，本院予以认定。东北金城公司对证据2不予认可但未提出相应的证据证明其主张，本院对证据2予以认定。 依据原、被告的陈述及本院认定的有效证据，本院查明以下事实： 2012年10月19日，东北金城建设股份有限公司石家庄第二分公司（以下简称石家庄二分公司）在石家庄桥西区工商行政管理局进行工商档案登记并取得营业执照，负责人张振国。 2013年3月26日，石家庄二分公司与被告北京盛世双辉公司就唐山市丰润区白官屯村盛世·水岸人家项目签订《项目合作协议》，被告吴桂亮及其父吴荣在场，协议签订后，石家庄二分公司的工作人员将“东北金城建设股份有限公司工程部（以下简称东北金城公司工程部）”印章交给被告吴桂亮。次日，被告吴桂亮向石家庄二分公司汇款50000元。 2013年5月27日，原告唐山永兴公司（甲方）与东北金城公司工程部（乙方）签订《商品混凝土买卖协议书》，协议书上分别加盖原告唐山永兴公司合同专用章、东北金城公司工程部印章，被告吴桂亮作为东北金城公司工程部的代理人在协议上签字。协议上写有“承认乙方的房屋销售权张宝董”，并加盖被告北京盛世双辉公司的合同专用章。协议约定，一、甲方供应商品混凝土价款……。二、乙方付款方式及期限为分期付款：1.甲方每供每栋商混到6层时，乙方给付已供商混款的85%；2.砖混楼房每供商混到4层时，乙方给付已供商混款的85%；……4.如果乙方未能按上述期限付款，乙方自愿按所欠数额的月息2%向甲方支付利息。三、乙方承诺：对应付甲方商混款自愿以乙方所承建的并有销售权的白官屯村盛世水岸人家小区1#1单元共22套楼房提供抵押担保。 2013年9月4日，原告唐山永兴公司与东北金城公司工程部签订《商品混凝土买卖协议书》变更协议，将《商品混凝土买卖协议书》中“二、乙方付款期限及期限为分期付款：……”修改为：“二、乙方付款期限及期限：1、至2013年8月1日止，乙方向甲方付清全部商砼款（含中航公司拖欠的商砼款）。逾期不能给付的，乙方自愿按所欠数额的月2%向甲方支付违约金。2、至2013年10月31日止，乙方向甲方付清全部商砼款（含中航公司拖欠的商砼款）。逾期不能给付的，乙方自愿按所欠数额的月3%向甲方支付违约金。3、自2013年11月1日起甲方向乙方供应的商品混凝土，乙方按月向甲方付清货款，付款期限最迟不超过每月的最后一天，逾期不能给付的，乙方自愿按所欠款数额的月3%向甲方支付违约金。” 原告唐山永兴公司自2013年5月19日至2013年11月1日向石家庄二分公司承建的白官屯村盛世·水岸人家项目工程供应混凝土合计12080立方米，货款3503675元，加上石家庄二分公司承接的中航公司的拖欠款1346845元，合计应向原告唐山永兴公司支付货款4852520元，石家庄二分公司已给付货款2450000元，尚欠原告唐山永兴公司混凝土货款2400520元。 被告东北金城公司向石家庄市桥西区工商行政管理局反映石家庄二分公司系私刻东北金城公司印章，伪造有关申请登记手续，石家庄市桥西区工商行政管理局于2014年7月15日作出石西工商处字（2013）11号行政处罚决定书，撤销2012年10月19日石家庄二分公司工商登记事项。 本院认为，关于本案焦点是承担责任的主体和合同货款数额的确定。 关于本案承担责任的主体问题 2012年10月19日，石家庄二分公司在石家庄桥西区工商行政管理局进行工商档案登记并取得营业执照，负责人张振国。被告吴桂亮及其父亲吴荣以石家庄二分公司的名义与北京盛世双辉公司签订建设施工合同且在签订合同时出示了石家庄二分公司营业执照、税务登记证等相关材料，并加盖了石家庄二分公司的合同专用章。后吴桂亮又以东北金城公司工程部的名义与原告唐山永兴公司签订商品混凝土买卖协议书，在签订该协议的过程中，原告向该项目工程的发包方被告北京盛世双辉公司进行了核实，确认了该项目工程由石家庄二分公司承建。被告吴桂亮提交的七位建造师、造价师等证书亦明确记载工作单位为被告东北金城公司，合同签订后，被告吴桂亮在代理人处签字，并加盖了东北金城公司工程部的公章。被告吴桂亮对原告提交的证据均无异议，表示了对案涉合同及对该合同履行情况的认可。石家庄市桥西区工商行政管理局虽作出撤销石家庄二分公司工商登记事项的行政处罚，但该处罚行为作出的时间在案涉合同的签订和履行之后，不能产生对石家庄二分公司合同相对人的公示效果。因此，按照《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，被告吴桂亮的行为构成了表见代理，原告作为善意相对人，客观上有充分理由相信被告吴桂亮对石家庄二分公司享有代理权，并且有理由相信石家庄二分公司为东北金城公司设立，并基于此信赖与其签订了商品混凝土买卖协议书及商品混凝土买卖协议书变更协议，实施了相应的民事法律行为，被告吴桂亮的行为后果应由石家庄二分公司承担。依据《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，分公司不具有法人资格，民事责任应由公司承担。石家庄二分公司与东北金城公司工程部均不具有法人资格，应由被告东北金城公司承担民事责任，故被告东北金城公司应承担给付货款的责任。被告东北金城公司向原告承担给付货款的责任后，可向石家庄二分公司的实际设立人追偿。 本案中，被告吴桂亮作为石家庄二分公司的代理人与原告签署买卖合同，系履行职务行为，依法不承担给付责任。如石家庄二分公司有证据证实其与吴桂亮存在其它法律关系，可另行解决。 被告北京盛世双辉公司不是《商品混凝土买卖协议书》相对方，案涉合同中约定“乙方承诺：对应付甲方商混款自愿以乙方所承建的并有销售权的白官屯村盛世水岸人家小区1#1单元共22套楼房提供抵押担保”，被告北京盛世双辉公司在商品混凝土买卖协议上签署了“承认乙方的房屋销售权”，仅表明被告北京盛世双辉公司同意债务方对合同所涉22套房产享有销售权并清偿债务，并非是对该合同债务承担担保责任，因此，对原告唐山永兴公司要求被告北京盛世双辉公司承担保证责任的主张，本院不予支持。 关于案涉合同货款数额的确定问题。 中航公司将对原告唐山永兴公司的债务转给了石家庄二分公司，作为债权人的原告唐山永兴公司对此表示同意，债务转移成立，被告东北金城公司应履行支付货款的义务。被告东北金城公司应付款合计4850520元，已付款2450000元，尚欠款2400520元。因被告东北金城公司未按协议约定的时间支付货款，应按协议约定支付逾期付款违约金。原告唐山永兴公司与东北金城公司工程部签订的《商品混凝土买卖协议书》约定违约金为所欠数额的月息2%，在变更协议中约定的违约金分别为月2%、3%，本院对月2%支付违约金予以确认。按照《商品混凝土买卖协议书》变更协议二.3条款关于“付款期限最迟不超过每月的最后一天”的约定，以最后一次供货2013年11月1日月底最后一天的次日即2013年12月1日起至本判决确定之日止按照欠款额的月2%支付逾期付款违约金为宜。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，判决如下： 一、被告东北金城建设股份有限公司于本判决生效后五日内给付原告唐山永兴建材有限公司混凝土款2400520元，并自2013年12月1日起至本判决确定给付之日止按照月息2%支付逾期付款违约金； 二、驳回原告唐山永兴建材有限公司的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费29204元，保全费5000元，合计34204元，由被告东北金城建设股份有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。 审判长 陈 坤 审判员 赵雅苹 审判员 王伯秋 二〇一七年九月十八日 书记员 王利英