辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽07民终508号上诉人（原审被告）：凌海市石山镇八里庄村天明养老院，住所地凌海市石山镇八里庄村。法定代表人：王丽琴，该养老院院长。委托诉讼代理人：齐心，辽宁大潮律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京山之金龙机房工程有限公司，住所地北京市门头沟区城子和平路33号415室。法定代表人：孙彩霞，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李燕鸣，该公司法律顾问。上诉人凌海市石山镇八里庄村天明养老院因与被上诉人北京山之金龙机房工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案,不服辽宁省凌海市人民法院（2019）辽0781民初829号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人凌海市石山镇八里庄村天明养老院的委托诉讼代理人齐心到庭参加诉讼。被上诉人北京山之金龙机房工程有限公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。凌海市石山镇八里庄村天明养老院上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审工程量认定错误被上诉人并未完成东西厢房结构修缮的全部工程施工，一审判决中在双方未对东西厢房结构修缮的工程量进行确认，并达成一致意见的情况下，便委托对全部工程进行造价鉴定，此项607168.68元认定错误，应以实际施工量为准。二、渤海公司造价鉴定不具有真实性、科学性工程造价认定的绝大部分项目均与现场实际不符，其中机械、材料、安装等均系上诉人提供，造价鉴定不具有真实性、科学性，应重新鉴定。三、渤海造价出具的初步鉴定意见书的鉴定意见值为70.97万元，严重脱离客观实际，证据欠缺，鉴定书的数量无任何依据随意编造而定，即使去现场测量但只有项目名称未有项目数量，而且送鉴资料中无施工图纸请问数量从何而来。甲方材料数量的确定依据不足而且在鉴定总值中没有扣除甲供材料的费用。渤海造价的收取费用未按规定收取，多收一倍（收费系数的计取基数为140万元是错误的）。四、原审对工程质量不合格问题未予查明确认被上诉人未完成施工，中途撤场，且工程质量存在严重问题，故意拖延验收时间，导致其施工工程部分拆除，此部分工程造价应予以扣除。对给上诉人造成的经济损失，上诉人要求被上诉人赔偿。综上，请查明事实，依法改判。北京山之金龙机房工程有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。北京山之金龙机房工程有限公司向一审法院起诉请求：1.解除原、被告之间签订的天明养老院项目工程施工合同；2.判令被告立即向原告支付工程款128万元；3.由被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年7月26日，原告北京山之金龙机房工程有限公司（乙方）与被告凌海市石山镇八里庄村天明养老院（甲方）签订《工程施工合同》，约定“1.项目名称：养老、托老、康复项目；2.工程地点：凌海市石山镇八里庄村；3.工程范围：根据甲方提供的施工图纸，除主体结构外的所有工程（包括但不限于结构修缮、装修、强电、弱电、彩绘、景观等）；4.进场时间：合同签署后7个工作日内进场；5.工程工期：合同签署后180个日历日内完成地宫、大殿。如果乙方由于某些不可抗拒的原因而认为不可按期完工，可书面通知甲方，说明原因并提出要求增加期限。如果甲方证实这些原因存在，合同工期可适当顺延。6.深化设计图纸按市场价，由乙方提供资源，甲方认可价格结算。……四、合同金额：本合同总价款暂定：￥18000000.00元，大写：壹仟捌佰万元整。五、费用结算方式与支付时间：按辽宁省最新2017年定额标准计取，材料价格按当期发生季度辽宁省信息指导价计取（人工费调价按省市政府发布最新取费标准计取，材料调差按施工期间政府网刊价计时调差），合同外发生签证数量执行也照此执行。1.支付方式：⑴按进度付款；⑵乙方于每月25号上报进度（施工工程量、月结算金额）。甲方于次月5号前需办理进度款，并及时支付该笔款项，支付金额不少于乙方上报金额的80%，……六、甲方责任：1.甲方需按照合同约定的付款方式根据月进度款项、次序和数额及时付款，甲方如未按时拨付乙方工程款、或逾期支付时，甲方承担由此造成的乙方停工带来的经济损失；……5.工程项目停工、缓建、或由于甲方其他原因、造成乙方停工、待工、返工以及材料积压等，其经济损失由甲方负责。……七、乙方责任：1.负责按国家及行业相关施工及验收标准施工，确保工程质量和工期满足规定要求；建立健全各项规章制度，编制施工计划、拟定各工种上岗人数，报甲方审定……十二、违约：1.甲方的违约责任⑴甲方未按合同约定支付工程款项的，应向乙方支付逾期付款的违约金。……发生违约事由时，合同双方应按违约情形承担相应责任，如违约方不承担责任，逾期一日，违约方按总货款的万分之五向守约方支付违约金……如果甲方责任导致项目资金无法支付或因甲方责任造成乙方无法履行合同的，乙方有权提出解除合同，并扣押抵押证件直至经济纠纷解除。……”原告北京山之金龙机房工程有限公司于2018年8月1日进场施工。施工期间，被告凌海市石山镇八里庄村天明养老院的负责人王丽琴在工程量签证单上签字并加盖公章。2018年9月凌海市石山镇八里庄村天明养老院支付原告北京山之金龙机房工程有限公司工程款1万元，2018年12月支付原告北京山之金龙机房工程有限公司工程款15万元，共计给付16万元。2018年12月下旬，因被告凌海市石山镇八里庄村天明养老院未按约定给付工程款，原告北京山之金龙机房工程有限公司停止施工并退出施工场地。本案在审理过程中，原告北京山之金龙机房工程有限公司申请对涉案工程的造价进行评估鉴定。经本院委托，锦州市中级人民法院技术处随机抽取锦州渤海工程造价咨询有限责任公司进行评估鉴定。2019年7月30日该公司做出工程造价初步鉴定意见书，鉴定意见为：1.确定部分造价。除80万元签证（东西厢房结构修缮）以外所有已完工程造价为607168.68元；2.不确定部分造价。对于除80万元签证（东西厢房结构修缮），鉴定人无法判定是否有效。⑴如果签证有效，东西厢房结构修缮造价为80万元；⑵如果签证无效，则按行业规定采用定额计价，东西厢房结构修缮造价为102533.91元。原告北京山之金龙机房工程有限公司为此支出鉴定费27380元。原告北京山之金龙机房工程有限公司因工程款问题与被告凌海市石山镇八里庄村天明养老院交涉未果后，诉至本院，提出诉请如前。一审法院认为，原告北京山之金龙机房工程有限公司与被告凌海市石山镇八里庄村天明养老院签订的《工程施工合同》合法有效，双方均应按合同约定履行义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定“发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：(一)未按约定支付工程价款的；”。因被告凌海市石山镇八里庄村天明养老院未支付工程价款，原告北京山之金龙机房工程有限公司已于2018年12月底退出施工场地，且于2019年3月1日在法院起诉，故对原告请求法院判令原、被告解除《工程施工合同》的诉讼请求，本院予以支持。在庭审中，原、被告对已给付工程款共计16万元的事实均无异议。关于原告北京山之金龙机房工程有限公司主张的工程款中东西厢房修缮部分，其主张按照签证单的80万元计算。因该签证单记载的合计金额部分为手写，签证单的其他内容均为打印，且被告凌海市石山镇八里庄村天明养老院庭审中对80万元不予认可，应以评估结果中按行业规定采用定额计价，东西厢房结构修缮造价为102533.91元计算为宜。综上，被告凌海市石山镇八里庄村天明养老院应向原告北京山之金龙机房工程有限公司支付工程款549702.59元（607168.68元+102533.91元-160000元）和鉴定费27380元。关于被告凌海市石山镇八里庄村天明养老院主张工程质量不合格一节，因未提交有效证据，故不予支持该主张。对原告北京山之金龙机房工程有限公司诉讼请求中的不合理部分，依法不予支持。综上依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条（三）项、第九十七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告凌海市石山镇八里庄村天明养老院于本判决生效后十日内给付原告北京山之金龙机房工程有限公司工程款549702.59元。二、被告凌海市石山镇八里庄村天明养老院于本判决生效后十日内给付原告北京山之金龙机房工程有限公司鉴定费27380元。三、驳回原告北京山之金龙机房工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。案件受理费减半收取8160元，由被告凌海市石山镇八里庄村天明养老院承担3679元，由原告北京山之金龙机房工程有限公司承担4481元。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定事实如下：原审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，上诉人凌海市石山镇八里庄村天明养老院与被上诉人北京山之金龙机房工程有限公司签订工程施工合同，并依据该合同约定被上诉人方进场施工的事实属实。在合同履行过程中，因上诉人未按照约定履行支付工程价款义务，致使合同无法履行，被上诉人退出施工场地，一审法院依据双方当事人签订的合同约定及被上诉人的诉求，解除双方当事人之间的工程施工合同正确。虽然判决主文对此遗漏，但并不影响本案的判决结果。关于本案的涉案工程造价评估鉴定结论是否采信问题，经查，因双方当事人对案涉工程已经施工完成部分的造价存在分歧，一审法院依据被上诉人的申请，经过摇号选择确定锦州渤海工程造价咨询有限责任公司对案涉工程已经施工完成的部分工程造价进行评估鉴定，该公司于2019年7月30日作出工程造价初步鉴定意见书，一审法院组织双方当事人对该鉴定意见书进行庭审质证，作为鉴定人员之一的姜驰出庭接受质询，上诉人虽对该鉴定意见书的鉴定结论提出异议，但并未申请重新鉴定，也未提供充分证据否定该鉴定意见书，故一审法院采信该鉴定意见书，判决确定案涉工程造价并无不当。关于上诉人提出案涉工程质量不合格问题，上诉人因未能提供充分证据证明其主张的已经完成的案涉工程质量不合格的事实，故一审法院判决不予支持亦无不当。综上所述，凌海市石山镇八里庄村天明养老院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7358元，由上诉人凌海市石山镇八里庄村天明养老院负担。本判决为终审判决。审判长  王玉龙审判员  高 帆审判员  王金业二〇二〇年八月三日法官助理杨艳洲书记员郭立萍