辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终6943号上诉人（原审被告）：沈阳华新联美置业有限公司，住所地沈阳市浑南新区朗云街1-88号。法定代表人：苏壮强，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈琳琳，辽宁同方律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广大建设集团有限公司，住所地浙江省诸暨市王家井镇市南路148-1号。法定代表人：周云照，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘晔，北京隆安（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：方太伟，北京隆安（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：白凤祥，男，1962年11月11日出生，满族，住址沈阳市沈河区。委托诉讼代理人：李宏丽，辽宁盛赞律师事务所律师。上诉人沈阳华新联美置业有限公司、上诉人广大建设集团有限公司因与被上诉人白凤祥建设工程分包合同纠纷一案，不服沈阳市浑南区人民法院（2018）辽0112民初3397号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。沈阳华新联美置业有限公司上诉请求:1.请求撤销原审判决；2.请求判令从上诉人应付工程款中扣除1529407.68元质保期内维修款；3.请求从上诉人应付工程款中扣除3853.2元代扣物业费，并确认上诉人已向广大建设集团有限公司支付301044.29元；4.被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：一、原审法院对已付工程款的认定存在事实认定错误和漏审事项。1.原审法院认为“关于301044.29元，被告华新联美出具的转账支票存根金额与此不一致，不能由此证明其已支付给被告广大公司该笔款项”属于事实认定错误。2.原审法院对于本案有利害关系的维修扣款事实未进行审理，属于漏审事项。3.原审法院认为“关于3853.2元，据被告华新联美公司所属为代扣河畔新城四期426号4-1-1产权人侯向军的物业费，被告广大公司对代扣款项不予认可”，但上诉人提交充分证据证明广大集团现场负责人对此予以了签字确认，原审法院对确认函并未审查，属于漏审证据。二、一审判决中存在计算错误。广大建设集团有限公司答辩意见同上诉状一致。白凤祥辩称，同意一审判决。1.上诉状中第一点认为798713元补偿款与白凤祥无关是错误的。2.关于工程款的给付认定问题，原审法院已经倾向广大公司把不应当采信的都认定了，答辩人为尽快收回工程款没有上诉，广大公司确混淆是非。广大建设集团有限公司上诉请求：请求撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：1.关于涉案工程结算价款一节，一审法院认为存在争议的798713元差额部分应归属被上诉人白凤祥，属事实认定错误。2.关于案涉工程已付工程款一节，一审法院认定部分错误。3.关于已付款中未计算税管费的款项统计及应扣除的税管费。4.原审法院对于已付款和应付款计算存在问题。5.上诉人已不欠付被上诉人白凤祥任何工程款。6.关于案涉工程中被上诉人自认的维修费用，上诉人认为该维修款不应属于本案的审理范围；关于被上诉人华新联美与上诉人之间的工程款问题，上诉人认可99213599.22元，对于其他款项，上诉人不予认可，也并未收到，上诉人将另行主张诉讼；上诉人已支付了38545293.24元的工程款，被上诉人应提供相应的发票，就剩余的工程款也应提供相应的发票，以便上诉人税务核算。沈阳华新联美置业有限公司答辩意见同上诉状一致。白凤祥对广大建设集团有限公司的答辩意见同对沈阳华新联美置业有限公司的答辩意见一致。白凤祥向一审法院起诉请求：请求判令被告给付工程款4,488,151.01元；诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：二被告于2007年4月10日签订《沈阳河畔新城五期二组团总承包工程施工合同》,约定：被告广大公司承包被告华新联美公司开发的河畔新城五期二组团工程，工程地点位于沈阳市浑南新区,具体有523号、525号、526号、527号、528号、529号、530号、531号、532号、533号、535号、536号及3号、5号车库；承包范围包括：住宅、配套商业等施工图纸中的全部内容。包括但不限于土建工程、给排水工程、采暖工程、通风工程（含人防工程防排烟）、动力工程、照明工程、防雷接地工程以及弱电工程的预埋管、穿带线和弱电箱体安装以及消防水系统和燃气工程中的预埋穿墙（楼板）套管等；计划开工日期为2007年4月15日，竣工日期为2008年8月31日；工程总价款为97,271,976.89元。被告广大公司将其中的A标段531号、532号、535号、536号及5号车库分包给不具有建设资质的原告进行实际施工。现涉案工程已施工完毕，且于2010年7月10日竣工验收。关于工程结算价款：被告华新联美公司出具过两份《河畔新城五期二组团总承包结算汇总表》，其中原告举证的汇总表中载明涉案工程结算价款为41,400,909.00元，被告广大公司举证的汇总表中载明涉案工程结算造价为40,602,196.00元，被告华新联美公司对原告提交的工程结算价款予以确认。两者之间存在差价798,713.00元，原告认为该笔费用属于工程款的一部分，为停工缓建而进行的补偿，应支付给实际施工人；被告广大集团认为该笔费用为被告华新联美公司对其欠付工程款而以高利贷方式支付农民工工资的补偿。关于已付工程款：原告自认，其以沈阳世纪华联建筑工程有限公司（该公司法定代表人即为原告）、沈阳怡安德商贸有限公司转收工程款；共计收到工程款36,912,757.99元(含税管费)，其中2007年应收款为7,450,000.00元、2008年应收款为9,905,000.00元、2009年应收款为9,800,000.00元、2010-2016年应收款为5,675,280.00元、甲供材4,082,477.99元；实收款共计29,795,050.00元，2007年实收款为6,893,250.00元（已扣除税管费556,750.00元）、2008年实收款为9,162,000.00元（已扣除税管费743,000.00元）、2009年实收款为8,580,000.00元（已扣除税管费1,220,000.00元）、2010-2016年实收款为5,159,800.00元（已扣除税管费515,480.00元）。被告广大公司举证的《项目进账款项明细单》中载明的应收款项、实收款项、税管费与原告认可的金额一致。原告于2014年6月14日为被告广大公司出具工程款领用确认单，明确已收到被告广大公司工程款34,855,000.00元（其中工程款30,555,000.00元、甲供材4,000,000.00元、水电费暂估300,000.00元）。被告广大公司于2009年9月8日、2010年9月1日、2010年2月8日，分三笔共计给付原告143,000.00元工程款（未扣税管费），原告认可其未计算在已付工程款范围内。另被告广大公司于2011年6月30日代原告向沈阳汉拿混凝土有限公司支付混凝土款13,750.00元。原告于2014年6月9日出具承诺书，承诺补偿给吕永富（被告广大公司东北片区负责人）300,000.00元。2018年11月29日，原告签署确认书，同意从工程款中扣除以下维修费用：531号楼137,560.00元、532号楼79,395.00元、535号楼123,390.40元+10,291.90元、536号楼145,377.00元、2011年河畔新城五期二组3#车库和2015年物业办公室29,347.00元，共计525,361.30元。庭审中，原告认为第五项即2011年河畔新城五期二组3#车库和2015年物业办公室不是其施工，应扣除该部分维修费用，即同意扣除维修费用496,014.30元。关于甲供材：原告认为金额为4,082,477.99元，并提供相应票据为证。被告广大公司认为金额为4,166,843.00元，但其提供的票据与原告提供的一致。关于税管费：原告认为，被告广大公司在2007年8月至2009年7月间，收取的税管费为工程款的7.5%，2009年8月后，收取的税管费为工程款的10%。被告广大公司认为税管费应按照工程款的12%计算，并提供原告与其于2007年7月30日签订的《工程分（承）包施工协议书》为证。该协议书约定：由原告分包涉案工程，税管费为总造价的12%；原告承诺履行被告广大公司与业主签订的工程质量保修书里的内容和规定，承担工程质量保修责任，按期对工程进行回访维修，倘若原告违约应承担由此引发的全部经济责任。原告认为该协议书骑缝章不能完整对应，税管费一页有串改，原告并未与其签订此协议。被告广大公司与被告华新联美公司之间并未结清工程款项，被告广大公司和被告华新联美公司认为双方均是对包括涉案工程在内的被告广大公司承包的所有工程（《沈阳河畔新城五期二组团总承包工程施工合同约定的工程范围》）进行工程款收支的，无法区分原告施工的工程款具体收支金额。被告广大公司认为，被告华新联美公司尚有4,386,400.00元未付（工程总造价103,600,000.00元，减去已付款99,213,599.22元）。被告华新联美公司认为，尚欠广大公司工程款1,259,572.99元（在答辩中陈述工程总造价103，600,000.00元，已付100,811,019.33元，尚欠广大公司工程款2,788,980.67元，应扣减维修和赔偿费用共计1,529,407.68元）。针对双方已付款争议部分即1,597,420.11元（100,811,019.33元-99,213,599.22元），被告广大公司认为，其中：2012年8月8日发生的1,213,563.62元没有收到；2013年7月2日发生的378,959.00元，被告广大公司只收到300,000.00元，其余78,959.00元没有收到；进度款最后一项301,044.29元没有收到，2009年11月13日发生的3,853.20元没有收到。经法院释明，原告与二被告均明确表示不申请对涉案工程造价进行鉴定。一审法院认为，被告广大公司将其从被告华新联美公司承包的工程中的部分工程分包给原告，而原告系自然人，没有建设工程施工资质，故原告与被告广大公司签订的《工程分（承）包施工协议书》为无效协议。实际施工人是指无效合同的承包人，如转包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。原告提供了分包施工协议书、甲供材及收付款票据、工程签证、支付材料款及人工费票据、邮件往来、结算单等证据，能够证明原告独立核算、自主经营、实际管理、参与结算，切实履行了涉案工程的施工行为，被告广大公司亦承认原告实际施工人身份且收取了税管费，故本院认为，原告符合实际施工人条件，具有诉讼主体资格。鉴于涉案工程已经施工完毕经竣工验收合格，被告广大公司作为违法分包人应向原告履行支付工程价款的义务，被告华新联美公司作为发包人亦应在欠付工程价款范围内承担给付工程款的责任。关于涉案工程结算价款：三方当事人对40,602,196.00元部分没有争议，本院予以确认。针对有争议的798,713.00元差额部分，本院认为，根据被告华新联美公司出具的结算汇总表，该798,713.00元属于工程价款的一部分，应计入工程结算价款。被告广大公司主张因其高利贷支付农民工工资而单独予以补偿的抗辩，证据不足，不予支持。故，涉案工程结算价款为41,400,909.00元。关于已付工程款：根据相关票据，甲供材金额共计4,082,477.99元，在应付工程款中应予以扣除。本案三方当事人均明确表示不申请鉴定，且未提供相关票据，水电费具体金额无法确定，因水电费用为施工过程中必然发生的费用，根据原告与被告广大公司共同认可的2014年6月14日出具的工程款领用确认单，水电费由被告广大公司承担，故该笔费用应从应付工程款中扣除，双方估定水电费金额为300,000.00元,本院对此费用予以确认。如当事人提供准确票据，可另行予以诉讼。关于因工程质量问题发生的维修费用，原告出具确认书自愿认可扣除维修费用，但因河畔新城五期二组3号车库和物业管理办公室非本案案涉工程，其发生的维修费用不属于本案审理范围，故本院对原告自认予以扣除的涉案工程的维修费用496,014.30元，予以确认，该部分费用应从应付工程款中予以扣除。根据原告提供的双方往来票据，可证明原告已收到工程款32,830,280.00元(含税管费)，本院予以确认。根据广大公司提供的票据，其于2009年9月8日、2010年9月1日、2010年2月8日分三笔共计支付原告工程款143,000.00元（未扣税管费），于2011年6月30日代付混凝土款13,750.00元，本院对上述金额予以确认，视为被告广大公司已支付工程款项。原告主张143,000.00元并非本案已支付工程款项，但未明确具体用途，本院不予认可。原告主张代付混凝土工程款13,750.00元不属实，其与沈阳汉拿混凝土有限公司没有业务往来，但经查证，原告有与该混凝土公司支付工程款的其他票据，故其所述不属实，本院不予支持。被告广大公司关于已付工程款的其他主张，临时道路款100,000.00元、防水工程款60,000.00元、2014年9月24日刘金兰支付给原告的73,500.00元工程款，原告提供反证证明不属于涉案工程已付工程款范围，被告广大公司提供的现有证据不足以证明其主张，故本院不予支持。关于原告于2014年6月9日出具的承诺书，没有明确扣除款项具体原因，且系针对吕永富本人所作承诺，在本案中不予处理。关于被告华新联美公司主张的迟延交房违约金损失抵扣问题，根据现有证据不能证明迟延交房与原告及被告广大公司存在必然的因果关系，本院不予支持。综上，减去应扣除款项，应付工程款项为3,535,386.71元。关于税管费，被告广大公司主张按照其与原告签订的《工程分（承）包施工协议书》中约定的税管费12%予以计算，但原告对该协议书不予认可，认为该协议书骑缝章不能完整对应，税管费一页有改动。经核实该协议书原件，确实存在“浙江广大建设有限公司沈阳河畔新城项目专用章”与“浙江广大建设有限公司”骑缝章不能同时对应情况，且关于税管费为12%的第二页字体较其他页码较深，页眉部分照其他页码上移，页尾“第2页共4页”部分与其他页不同，仅显示字体上半部分的情况，不足以证明该第二页与其他页码是同一时间形成，本院不予采信。虽然双方之间签订的该协议为无效协议且存在重大瑕疵，但鉴于被告广大公司实际派出吕永富等工作人员参与合同签订、管理协调、收支工程款等工作，履行了部分管理组织行为，且缴纳税款为纳税人应履行的法定义务，从建筑市场存在的普遍状况及原告与被告广大公司已经履行给付大部分工程款的客观事实出发，原告应给付被告广大公司相应的税管费。实践中，双方在2009年7月前按照工程款的7.5%计算税管费，2009年8月后按照工程款的10%计算税管费，本院尊重双方交易习惯，仍以此作为税管费的计算依据。在被告广大公司已经支付给原告的工程款中，2008年5月26日200,000.00元、2008年7月31日25,000.00元、2013年2月5日300,000.00元，2009年9月8日、2010年9月1日、2010年2月8日三笔共计143,000.00元、2011年6月30日代付混凝土款13,750.00元未计算税管费，上述部分税管费应为68,993.24元[（200,000.00元+25,000.00元）/92.5%×7.5%+(300,000.00元+143,000.00元+13,750.00元)/90%×10%]。扣除此部分税管费后，尚未给付的工程款3,466,393.47元。关于被告广大公司主张甲供材有部分未扣除税管费问题，被告广大公司提交的甲供材票据与原告提交的一致，其未提交充分证据佐证其主张，本院不予支持。尚未给付工程款部分，扣除税管费346,639.35元（3,466,393.47元×10%）后，被告广大公司尚欠原告工程款3,119,754.12元，应予给付。被告华新联美公司作为发包单位，仍欠付被告广大公司工程款。双方对已付款99,213,599.22元无异议。针对争议部分1,597,420.11元，经核查，被告华新联美公司于2008年12月5日向沈阳市浑南新区行政事业单位财务集中管理办公室缴纳农民工保证金本金1,200,000.00元、利息13,563.62元,并于2008年12月8日出具委托付款申请，请求将该笔款项直接支付给被告广大公司，被告广大公司出具等额发票，可证实该笔款项被告华新联美公司已支付给被告广大公司；关于378,959.00元，被告华新联美公司出示被告广大公司提供的等额收款收据，可证明被告华新联美公司已支付款项中包括广大公司不认可的差额部分78,959.00元；关于301,044.29元，被告华新联美公司出具的转账支票存根金额与此不一致，不能由此证明其已支付给被告广大公司该笔款项；关于3,853.20元，据被告华新联美公司所述为代扣河畔新城四期426号4-1-1产权人侯向军的物业费，被告广大公司对代扣款项不予认可。综上，根据现有证据，被告华新联美尚欠付被告广大公司工程款3,093,878.16元（如有其他证据，双方可另行协商确认或提起诉讼）。鉴于被告华新联美公司没有举证证明针对涉案工程（整体工程的一部分）欠付工程款的具体金额，应承担举证不能的责任，在欠付被告广大公司工程款范围内向原告承担给付工程款的责任。一审法院判决：一、被告广大建设集团有限公司于本判决生效后十日内，给付原告白凤祥工程款3,119,754.12元；二、被告沈阳华新联美置业有限公司于本判决生效后十日内，在欠付被告广大建设集团有限公司工程款范围内按照上述第一条判项向原告白凤祥承担给付责任；三、驳回原告白凤祥的其他诉讼请求。案件受理费42,705.00元,由被告广大建设集团有限公司负担31,758.00元,原告白凤祥负担10,947.00元。保全费5,000.00元，由被告广大建设集团有限公司负担。本院二审期间，当事人未提供新证据，本院查明的事实与一审法院基本一致。本院认为，原审法院对于各方当事人的法律关系及合同效力的认定正确，本院不予赘述。关于广大公司上诉的798713元价款归属，因华新公司2014年1月24日出具的情况说明能够证明争议款项系白凤祥施工工程的窝工相关费用，且在诉讼中华新公司仍然认可该部分系赔偿白凤祥停工缓建费用，故此，上诉人主张华新公司补偿给其高利贷损失缺乏证据证明，上诉人的该项主张本院不予支持。关于广大公司上诉的已付工程款问题，1.2014年6月9日白凤祥承诺给吕永富30万元补偿款，因该承诺书中记载“本人同意在补偿款中补偿吕永富先生30万元，从白凤祥承包工程款中扣除”，审理中白凤祥主张该“补偿款”即停工缓建补偿款，已经补给广大公司798713元，不应重复补偿，鉴于广大公司对于“补偿款”在第一次询问时没有进行合理解释，第二次询问时又主张系地下车库差价款补偿给案外人袁建佳，但是并未提供白凤祥同意补偿地下车库差价款的相关证据，且该主张与“本人同意在补偿款中补偿吕永富先生30万元”的表述也不相符，广大公司该项主张本院不予支持。2.2014年6月26日广大公司给付白凤祥18万元，白凤祥主张系生活水池款项，从收据本身看，收款事由为河畔工程款，并未标注生活水池款项，而广大公司支付的其他生活水池款项均在收款事由标注水池工程款，故不能认定该笔为生活水池工程款，应当计入本案广大公司已付工程款中。因生活水池项目白凤祥与广大公司是单独签订的合同，白凤祥可在生活水池合同中主张相应款项。3.张志浩收款10万元，因收条中记载是临时道路款和现场修路费用，且修路系双方另行签订的合同，故不应计入本案工程款，广大公司该项主张不予支持。4.2009年4月30日付防水款6万元，因广大公司提供的证据名称为证明，证据内容为：经测算诉争工程能支付给佳诚防水工程的工程款余额为6万元，但未提供支付该笔6万元的证据，故广大公司该项主张本院不予支持。5.关于刘金兰支付的73500元，因白凤祥主张系生活水池工程款，而摘要记载为借款，故现有证据不能证明系本案诉争工程款，广大公司该项主张本院不予支持。关于广大公司主张甲供材少算84365.01元，因原审第二次开庭时广大公司已经对甲供材4082477.99元予以确认，现广大公司主张一审少算但并未提供证据证明，对该项上诉主张本院不予支持。关于广大公司主张的甲供材税管费问题，因广大公司与白凤祥提供的甲供材票据一致，二审期间亦未提供充分证据证明其主张，本院不予支持。关于广大公司主张的水电费税管费问题，因双方在一审期间估定30万元，一审法院暂予以确认，并论述如当事人提供准确票据，可另案诉讼，关于水电费部分税管费暂不予处理，双方可在另行诉讼时一并多退少补。关于广大公司主张的发票问题，因其没有提出诉讼请求，且已经计算税管费，本院不予支持。关于广大公司与华新公司之间的结算问题，一审认定华新公司尚欠广大公司工程款3093878.16元，广大公司对农民工质保金1213563.62元认为没有收到，对于2013年2月7日的78959元没有收到，按照广大公司的主张，尚欠款应高于一审认定金额。华新公司上诉对其一审期间主张的301044.29元、维修扣款1529407.68元、代扣物业费3853.2元一审法院没有认定有异议，故双方目前无争议的尚欠款为1259572.99元，华新公司应在该款项范围内向白凤祥承担给付责任。对于双方有争议的款项，不宜在本案中处理，双方可另案诉讼解决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销沈阳市浑南区人民法院（2018）辽0112民初3397号民事判决第三项；二、变更沈阳市浑南区人民法院（2018）辽0112民初3397号民事判决第一项为：广大建设集团有限公司于本判决生效后十日内给付白凤祥工程款2939754.12元；三、变更沈阳市浑南区人民法院（2018）辽0112民初3397号民事判决第二项为：沈阳华新联美置业有限公司于本判决生效后十日内，在欠付广大建设集团有限公司工程款1259572.99元范围内按照本判决第二项向白凤祥承担给付责任。四、本判决第二项、第三项履行总金额不应超过2939754.12元。五、驳回当事人的其他诉讼请求。一审案件受理费42705元，由广大建设集团有限公司负担30000元，白凤祥负担12705元，保全费5000元由广大建设集团有限公司负担。二审案件受理费85410元，由广大建设集团有限公司负担55000元，白凤祥负担10000元，沈阳华新联美置业有限公司负担20410元。本判决为终审判决。审判长  王纪审判员  刘冬审判员  陈铮二〇二〇年八月十日法官助理王兵书记员杨俊驰本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。