（2017）辽0124民初1111号 原告：沈阳鑫荣涂料厂，住所地法库县。 法定代表人：李明哲，系该厂厂长。 委托诉讼代理人：吴红海，系辽宁正直律师事务所律师。 被告：韩庆利，男，住辽宁省调兵山市。 委托诉讼代理人：刘宏，系辽宁鸿鹤鸣律师事务所律师。 原告沈阳鑫荣涂料厂与被告韩庆利建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年4月21日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。因案情复杂，本院于2017年7月20日裁定转为普通程序审理。第一次庭审原告沈阳鑫荣涂料厂委托诉讼代理人吴红海、被告韩庆利及委托诉讼代理人刘宏到庭参加诉讼，第二次庭审原告沈阳鑫荣涂料厂法定代表人李明哲及委托诉讼代理人吴红海、被告韩庆利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 沈阳鑫荣涂料厂向本院提出诉讼请求：1、请求法院判令被告支付工程款余款76,868.38元；2、请求法院判令被告支付自2011年10月31日验收之日起，至实际支付之日为止，按同期中国人民银行的贷款利率计算的逾期付款利息，暂按18,567.24元计算；3、请求法院判令被告承担诉讼费用。事实与理由：2011年7月24日，原告沈阳鑫荣涂料厂与被告签订了《专业工程施工合同》，合同约定原告承包法库领东国际5#楼外墙画砖工程，承包方式为：包工包料。其中合同条款中的第七条明确约定“（1）工程款的支付依据实际工程进度而定，工人进场开始施工支付工程款20%，完成工程总量50%支付工程款至40%，工程完工验收支付至合同的80%。（2）单项工程完工验收合格后5日内支付至合同总额的97%。（3）余款3%自工程竣工验收一年且无质量问题的1个月内付清。”原告已按合同要求，按时按量完成法库领东国际5#楼外墙画砖工程。2011年10月31日，被告方出具《法库领东国际5#楼外墙画砖工程面积表》，由被告方审核人员李存义及计算人员刘鑫签名确认，双方就验收面积等内容并无异议。按照合同的约定，工程验收合格后，被告应当将施工合同的尾款76,868.38元全部支付给原告，但被告均以各种理由推脱不予支付，故原告诉至贵院，恳请贵院在查清事实的基础上支持原告所有请求，维护原告的合法权益。 韩庆利辩称，1、原告和本案被告无合同义务，被告不是本案适格主体；2、原告的诉讼请求超过法律规定的诉讼时效，原告丧失胜诉权；3、原告和沈阳天北鸿基有限公司签订的施工合同没有外墙画砖工程项目；4、原告在施工中因施工不合格，发包方天阔地产质量监督站对该项工程不予验收，经天阔地产质量监督站多次要求整改但原告仍然没有进行整改，被告另行委托他人进行整改，为此支付工程款近70,000元。综上所述原告的诉讼请求无合同依据、事实依据、法律依据，人民法院应依法驳回对原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 原告提交的《外墙涂料施工合同》，原、被告双方均承认其真实性，本院予以确认。 原告提交的《法库领东国际5#楼外墙画砖工程面积表》原、被告对其真实性均无异议，能够证明原告施工的工程量，本院予以确认。 证人迟少光出庭作证，原、被告对其证明问题均无异议，本院予以确认。 证人钱晓兰、门亚军作为证人应出庭接受询问，被告提供的二人证实材料，其真实性无法确认，本院不予确认。 被告提交的2010-2011年领东国际甲方拨款及材料明细，真实性无法确定，与本案没有关联性，本院不予确认。 证人尚威的证言及被告韩庆利与尚威之间签订的《岭东国际5#楼外墙涂料维修协议》，与证人迟少光的陈述相互印证，能够证明原告在验收不合格后，没有进行整改，被告为整改原告施工的5#楼外墙涂料工程支出65,000.00元，对尚威的证言与《岭东国际5#楼外墙涂料维修协议》予以确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年7月24日，被告以沈阳天北鸿基的名义与原告签订《外墙涂料施工合同》，原告从被告处承揽领东国际5#楼外墙外涂料工程，合同约定：工程单价为55元/平方米，工人进场开始施工支付工程款20%，完成工程总量50%支付工程款至40%，工程完工验收前支付至合同的80%。单项工程完工验收合格后5日内支付至合同总额的97%，余款3%自工程竣工验收一年且无质量问题的1个月内付清。被告与沈阳天北鸿基建设有限公司是挂靠关系。2011年10月31日工程施工完毕，被告的审核人员李存义及计算人员刘鑫在《法库领东国际5#楼外墙画砖验收面积表》上签字确认，原告实际施工面积为6,488.516㎡，工程总价款为356,868.38元（6,488.516平方米×55元/平方米）。原告施工的工程经验收不合格，原告没有进行维修，直至2013年被告委托案外人尚威进行维修后，工程才经发包方验收合格，被告为维修该工程支出65,000.00元。被告于2011年11月14日给付原告工程款280,000.00元，工程款余款为76,868.38元。被告以原告交付的工程未经验收合格为由拒绝给付剩余工程款。 本院认为，合同双方应当按照约定全面履行自己的义务。证人迟少光出庭作证证明原告施工的工程经验收不合格，原告对证人迟少光的证言没有异议，原告也承认施工的工程并没有经过验收合格，原告仅仅取得了有审核和计算人员签字的《法库领东国际5#楼外墙画砖验收面积表》，二人并不是工程验收人员，并不能证明原告的工程经验收合格。原告对自己施工的工程未经验收合格，显然是知情的，原告以被告没有通知其进行维修作为自己不维修的理由，显然不成立。被告在原告施工的工程不合格又不进行维修的情况下，委托他人进行维修符合常理。原告认为被告支出该笔维修费是在保修期外，与原告无关。保修期的起算是以工程验收合格为起算点的，因原告施工的工程在尚威维修之前一直未经验收合格，显然保修期还没有起算，自然不存在修期之外。因此被告为维修该工程支出65,000.00元的事实予以确认。 被告主张原告的剩余工程款因原告施工不合格，被发包方扣发，被告没有证据证明自己的主张，对该主张不予支持。 原告施工的工程直到2013年7月经案外人维修后才经验收合格，也就是直至2013年7月末，原告施工的工程才经验收合格，按照原、被告双方合同约定的付款期限，被告应于2013年8月5日前给付原告工程款1,162.33元（356,868.38元×97%-280,000.00元-65,000.00元）。被告应于2014年9月6日前给付原告工程款余款10,706.06元（356,868.38元×3%），原、被告双方约定分期给付的债务，从最后一期履行期限届满之日开始计算诉讼时效，因此原告应于2016年9月6日前主张上述工程款，但原告没有证据证明在这上述期间向被告主张过该笔工程款，原告称在这一期间给被告打过电话，被告承认原告给自己打过电话，但并不是向自己主张工程款，而是请求被告帮助原告联系发包方，原告不能证明自己在诉讼时效期间内向被告主张工程款，因此原告的诉讼请求超过诉讼时效。 综上所述，原告请求给付工程款的诉讼请求超过诉讼时效，驳回原告要求被告给付工程款及利息的诉讼请求。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条、第六条之规定，判决如下： 一、驳回原告沈阳鑫荣涂料厂要求被告韩庆利给付工程款余款76863.38元的诉讼请求； 二、驳回原告沈阳鑫荣涂料厂要求被告韩庆利给付工程款余款76863.38元利息的诉讼请求。 案件受理费2,186.00元，由原告沈阳鑫荣涂料厂负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于沈阳市中级人民法院。 审 判 长  杨轩昂 代理审判员  丁 丽 人民陪审员  韩 奎 二〇一七年九月二十七日 书 记 员  孙瑛琦