江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终2678号上诉人（原审原告、另案被告）：李丽，女，1969年11月12日生，汉族，住徐州市贾汪区。委托诉讼代理人：孟琴讴，江苏禾嘉律师事务所律师。上诉人（原审被告、另案原告）：徐州东方热电有限公司，住所地江苏徐州工业园区南庄村境内206国道东、排泄道西。法定代表人孙卫东，该公司董事长。委托诉讼代理人：常保生，江苏苏淮律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘磊，北京市盈科（徐州）律师事务所律师。上诉人李丽、上诉人徐州东方热电有限公司劳动争议纠纷一案，不服江苏省徐州市贾汪区人民法院(2019)苏0305民初1749号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人李丽及其委托诉讼代理人孟琴讴，上诉人徐州东方热电有限公司的委托诉讼代理人常保生、刘磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李丽上诉请求：撤销一审判决，依法改判或者发回重审，并由被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：贾汪热电厂与东方热电厂之间存在承继关系，应当支持其2005年之前的经济补偿金。徐州东方热电有限公司辩称，贾汪热电厂与徐州东方热电有限公司并无关联，李丽要求支付2005年之前的经济补偿金无法律依据。李丽向一审法院起诉请求：1.依法判决被告东方热电公司支付经济补偿金84053.6元；2.依法判决被告支付2017年至2019年加班工资8624元；3.依法判决被告支付2018年9月至2019年1月停产期间生活费9432元；4.诉讼费用由被告承担。徐州东方热电有限公司的上诉请求：按照李丽2018年2月至2019年1月的平均工资标准计算经济补偿金。事实和理由：徐州东方热电有限公司与李丽解除劳动合同的时间为2019年1月，故应当以2018年2月至2019年1月的平均工资作为计算经济补偿金的依据。李丽辩称,经济补偿金应以企业正常生产经营所发放的工资为计算标准。徐州东方热电有限公司于2018年8月31日关停，一审法院以李丽2017年9月至2018年8月的工资作为计算经济补偿金的依据并无不当。徐州东方热电有限公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判决原告无需向被告支付2005年之前的经济补偿金。2.判决本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：1990年10月30日，徐州市发电厂在工商部门注册成立。1995年8月，李丽到徐州市发电厂工作，岗位煤化验，又转为燃料。1999年5月18日，徐州市发电厂名称变更为贾汪热电厂。李丽工作至2002年8月。贾汪热电厂拆迁，李丽离开。2003年，李丽向东方集团公司缴纳集资款。2003年7月17日，徐州市贾汪区经济体制改革工作指挥部贾改指[2003]13号文件批复同意贾汪热电厂改为东方热电公司，一个月内到工商、税务部门办理变更登记手续。2003年7月23日，东方热电公司登记成立。2003年9月3日，贾汪热电厂工商注销，注销类别企业直接申请注销。债务、债权处理情况为：债权债务由东方集团公司承担。该公司的登记主管部门（出资人）为东方集团公司。2005年5月左右，李丽到东方热电公司处工作，岗位水化验。2018年8月底，东方热电公司停产，李丽待岗。2019年1月底，东方热电公司张贴公告，公布员工分流安置、终止劳动合同及补偿方案。之后李丽至东方热电公司门岗登记结算。2019年1月，东方热电公司将李丽社会保险关系转为个体。2019年2月，李丽以东方热电公司为被申请人到徐州市贾汪区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。请求裁决被申请人支付：1.经济补偿金90000元；2.两年年休假工资15570元；3.两年节假日加班工资12000元；4.2018年9月至2019年1月放假期间的生活费7686元。2019年4月8日，徐州市贾汪区劳动人事争议仲裁委员会作出贾劳人仲案字[2019]第447号仲裁裁决书，裁决：一、自本裁决生效之日起十日内，被申请人支付申请人经济补偿金59408元、生活费7686元，以上共计67094元；二、对申请人的其他请求不予支持。李丽、东方热电公司均不服，向一审法院提起诉讼。另经本院到国家企业信息公司系统网站查询，东方集团公司目前仍在经营。东方热电公司登记的股东中，没有东方集团公司。对于仲裁裁决未予支持的第二项请求“两年年休假工资15570元”,李丽未提出诉请,东方热电公司无异议。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.李丽诉请的经济补偿金有无事实和法律依据；2.李丽诉请的加班工资、生活费有无事实和法律依据。关于争议焦点1、经济补偿金涉及到李丽的月平均工资数额确定。《江苏省工资支付条例》第五十一条规定：“用人单位对工资支付承担举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障行政部门、劳动争议仲裁委员会和人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据直接作出认定。用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动保障行政部门、劳动争议仲裁委员会和人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。”本案李丽主张月平均工资3576.75元，举证了李丽的徐州市社会保险参保人员缴费证明。东方热电公司举证应发工资自制表，李丽质证认为2018年9月份至2019年1月份是停产期间，其生活费不应作为月平均工资的计算依据。一审法院审核后采纳李丽的意见，经核算东方热电公司举证的2018年2月至2018年8月期间的应发工资的月平均数额与李丽的主张基本相符，对李丽主张的月平均工资3576.75元予以认定。其次，对于经济补偿金给付年限的确定。李丽主张1995年至2019年1月的经济补偿金，一审法院认为，一、李丽等劳动者并非被原贾汪热电厂“非因本人原因、被原用人单位安排”至东方热电公司工作。2002年，李丽等工人与贾汪热电厂解除劳动关系之后，李丽等工人自述以及工人互相作证称向东方集团公司缴纳集资款，称当时工人被择优录取，表现好的工人才能有可能进入东方热电公司工作。大部分工人在家等待了三年，部分工人陈述等待时另行打工。根据上述情况，工人进入东方热电公司是工人自愿选择、择优录取。即使原贾汪热电厂及其上级主管部门东方集团公司可能有介绍或推荐行为，也并不符合“劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位”以及其他的合并计算经济补偿金的合理情形。二、原贾汪热电厂虽已注销，但债权债务由东方集团公司承担，东方集团公司目前仍在经营。三、东方热电公司与原贾汪热电厂、东方集团公司均系独立法人。虽政府有文件，但文件仅作指导，不影响三企业均为独立法人的法律地位，东方热电公司与原贾汪热电厂不具有必然联系。东方热电公司成立之时，贾汪热电厂并没有注销。贾汪热电厂注销之时，债权债务也不由东方热电公司负担。四、本案是历史遗留问题，2005年之后工人已经重新就业。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》2013年颁布。2002年至2005年期间企业不可能预见到2013年司法解释规定，本案适用2013年司法解释规定对企业显失公平。五、2002年工人离开，是劳动合同终止还是协商解除劳动合同，现仅有一方工人们陈述，虽贾汪热电厂已经被注销，但上级主管企业东方集团公司仍存在。故对该时间段是否应给付经济补偿金，均应由当事人另行主张。现事实无法查清，无法简单下判。综合上述情况，李丽主张东方热电公司支付1995年至2005年的经济补偿金不予支持。对于2005年5月李丽工作至2019年1月期间的经济补偿金，因东方热电公司永久性停产，应予以支持。根据《劳动合同法》第四十六条第（二）款、第四十七条，本院支持李丽解除劳动关系的经济补偿金50074.5元（3576.75元/月×14个月）。关于争议焦点2、关于李丽主张的加班工资。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。故本案李丽未举证基本证据，而申请本院调查加班、考勤，不予准许、支持。关于生活费。李丽诉请2018年9月至2019年1月的生活费9432元。根据《江苏省工资支付条例》第三十一条规定：“用人单位非因劳动者原因停工、停产、歇业，在劳动者一个工资支付周期内的，应当视同劳动者提供正常劳动支付其工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费。国家另有规定的，从其规定。”本案东方热电公司提供的应发工资明细中的2018年9月至2019年1月期间生活费（工资）合计7686元，视为企业认可，经审查符合法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）款、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《江苏省工资支付条例》第三十一条、第五十一条之规定，遂判决一、被告（原告）徐州东方热电有限公司于本判决生效后二十日内支付原告（被告）李丽经济补偿金50074.5元、生活费7686元，合计57760.5元；二、驳回原、被告其他诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审判决查明的事实一致。本院认为，关于经济补偿金问题，本案争议的焦点在于，李丽在以上两家公司的经济补偿金年限能否连续计算的问题。依照法律规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作时，经济补偿金年限连续计算。纵观本案，1990年，江苏东方经济联合集团公司注册成立徐州市贾汪热电厂，2002年徐州市贾汪热电厂停产，工人放假。2003年7月徐州市贾汪热电厂改为徐州东方热电有限公司，股东为五自然人。2003年9月，徐州市贾汪热电厂注销，同时注明“债权债务由江苏东方经济联合集团公司承担”。由此可知，徐州市贾汪热电厂与徐州东方热电有限公司股东不同，注销时间与成立时间亦不重合。同时，徐州市贾汪热电厂的债权债务有明确的承担主体。因此，李丽向徐州东方热电有限公司主张2005年之前的经济补偿金依据不足。其次，经济补偿金计算标准的问题，徐州东方热电有限公司停产时间为2018年8月底，此时，工人工资开始降低，且非因劳动者原因。故计算经济补偿金时应当以劳动者正常工作时间的工资数额作为计算依据。综上所述，二上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长 单雪晴审 判 员 李为帆审 判 员 吴晓志二〇二〇年八月十二日法官助理 沙朝丑书 记 员 郭晓艳