辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终2286号上诉人（原审被告）：沈阳市鑫龙达锻造厂，住所地沈阳市皇姑区昆山中路13-1号。法定代表人：裴红，该厂厂长。被上诉人（原审原告）：周宪余，男，1986年5月30日出生，汉族，住吉林省榆树市。委托诉讼代理人：江观善，辽宁敦正律师事务所律师。上诉人沈阳市鑫龙达锻造厂与被上诉人周宪余劳动争议纠纷一案，不服沈阳市皇姑区人民法院（2019）辽0105民初7117号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。沈阳市鑫龙达锻造厂上诉请求：请求撤销原判第二、三、四项，或将本案发回重审。事实与理由：1.一次性伤残补助金应按周宪余自认工资2200元计算；2.护理期间50天的认定前后矛盾，事实不清，厂子雇人护理了11天；3.沈阳市鑫龙达锻造厂在周宪余治疗器给付住院伙食费2300元的事实，一审法院没有查清。周宪余辩称：同意一审法院判决。周宪余没有自认过月工资2200元，工资由基本工资2200元和绩效工资或计件工资构成，没有收到过厂子给付的伙食费，厂子派人护理了7天。周宪余向一审法院起诉请求：1.请求沈阳市鑫龙达锻造厂赔偿住院伙食补助费3900元、工伤住院期间护理费6000元、工伤停工留薪工资71898元、一次性伤残补助金77889.5元、一次性工伤医疗补助金77889.5元、一次性伤残就业补助金119830元，共计357407元；2.案件受理费由沈阳市鑫龙达锻造厂承担。事实和理由：2007年7月，周宪余入职沈阳市鑫龙达锻造厂工作，期间，锻造厂未与周宪余签订劳动合同，也未给予缴纳社会保险、工伤保险。2015年7月9日，周宪余在工作中左手被消防排烟通风机绞伤。随即被120急救车送至沈阳医学院附属中心医院救治，经诊断：左手绞伤，多发皮肤碾挫伤，左拇指离断，左食指离断毁损，左中环指中末节离断毁损，住院治疗共计39天，期间的医疗费已由锻造厂全额垫付。在是否存在劳动关系、工伤及赔偿方面未能达成一致。周宪余向沈阳市皇姑区劳动人事争议仲裁委员会提出确认劳动关系。2016年2月23日，沈阳市皇姑区劳动人事争议仲裁委员会以沈皇劳人仲字（2016）9号仲裁裁决：双方存在劳动关系，沈阳市鑫龙达锻造厂不服起诉至法院。2016年10月8日沈阳市皇姑区人民法院以（2016）辽0105民初2743号民事判决:双方之间存在劳动关系，沈阳市鑫龙达锻造厂不服提起上诉，沈阳市中级人民法院于2017年1月10日以（2016）辽01民终12993号终审判决：驳回上诉，维持原判。经周宪余申请，沈阳市皇姑区人力资源和社会保障局于2017年4月24日以编号2017020号《认定工伤决定书》，对周宪余所受到的事故伤害认定为工伤。经周宪余申请，沈阳市劳动能力鉴定委员会于2018年7月19日以2018SL50271号《职工工伤、职业病致残程度鉴定结论通知单》鉴定结论：伤残七级。经周宪余申请，沈阳市皇姑区劳动人事争议仲裁委员会于2019年5月6日以沈皇劳人仲不字（2019）432号仲裁裁决不予受理。今起诉至人民法院，请求法院依照我国《工伤保险条例》和《辽宁省工伤保险实施办法》的规定，支持周宪余的请求，以维护周宪余的合法权益。一审法院查明，周宪余于2007年7月到沈阳市鑫龙达锻造厂工作，从事锻造工作。工作期间，锻造厂未与其签订书面劳动合同，亦未为周宪余缴纳各种社会保险。双方约定工资支付方式为现金支付，计件工资，周宪余述称其基本工资为每月2200元。2015年7月9日周宪余在车间工作时，不慎被锻造锤放旁边的消防排烟风扇绞伤左手。当日，周宪余前往沈阳医学院附属中心医院治病，被诊断为：左手绞伤，多发皮肤碾挫伤，左拇指离断，左示指离断毁损，左中环指中末节离断毁损。周宪余住院治疗39天，一级护理11天，二级护理28天。周宪余于2015年8月17日出院。医院出具医嘱为：术区隔日换药至创面完全愈合；石膏托固定制动6周，术后6-8周于我院门诊复查、拍X线片，视骨折愈合情况拔除克氏针，拔针1-2周后进行系统功能锻炼；12周之内避免负重及重体力劳动（避免骨折不愈合及克氏针折断）；左中环指部分缺损，可返院行手指延长手术治疗；病变门诊随诊。2016年1月4日，周宪余作为申请人，以沈阳市鑫龙达锻造厂作为被申请人，向沈阳市皇姑区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁请求，要求确认其与被申请人之间存在劳动关系。该委员会于2016年2月23日作出沈皇劳人仲字[2016]9号仲裁裁决书，裁决周宪余与沈阳市鑫龙达锻造厂存在事实劳动关系。后沈阳市鑫龙达锻造厂对该仲裁裁决不服，提起诉讼，一审法院于2016年10月8日作出（2016）辽0105民初2743号民事判决，判决沈阳市鑫龙达锻造厂与周宪余存在劳动关系。宣判后，沈阳市鑫龙达锻造厂对该判决提起上诉，沈阳市中级人民法院作出[2016]辽01民终12993号终审民事判决，驳回上诉，维持原判。2017年2月7日，周宪余向沈阳市皇姑区人力资源和社会保障局提出工伤认定申请。2017年4月24日，沈阳市皇姑区人力资源和社会保障局做出认定工伤决定书，对周宪余所受到的事故伤害认定为工伤。2018年8月31日，沈阳市劳动能力鉴定委员会出具《职工工伤、职业病致残程度鉴定结论通知单》，内容大致为：沈阳市鑫龙达锻造厂：你单位周宪余同志，因工伤（职业病）申请致残程度鉴定，经医疗专家组鉴定，其残情评定为：左拇掌关节功能丧失，左手示指缺失，左中指缺失两节，左环指缺失一节。评定级别：伤残七级。2019年5月30日，周宪余向沈阳市皇姑区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，仲裁请求与本案诉讼请求一致，当日，该委员会作出沈皇劳人仲不字[2019]518号不予受理通知书，周宪余不服此通知书，起诉至本院。庭审中，周宪余自认其与沈阳市鑫龙达锻造厂未解除劳动关系。一审法院认为，沈阳市鑫龙达锻造厂经法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃答辩、举证及质证等诉讼权利。沈阳市鑫龙达锻造厂作为用人单位，应主动履行法律法规规定及劳动合同约定的相关义务。劳动者的合法权益受法律保护。《工伤保险条例》第六十二条第二款规定“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”。《中华人民共和国社会保险法》第三十三条规定“职工应当参加工伤保险，由用人单位缴纳工伤保险费，职工不缴纳工伤保险费”；第四十一条规定“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇”。本案中，用人单位沈阳市鑫龙达锻造厂未为周宪余缴纳工伤保险，应向周宪余支付各项工伤保险待遇。关于周宪余主张的住院伙食补助费问题，根据《辽宁省工伤保险实施办法》第三十七条规定，工伤职工本人在统筹地区进行住院治疗、工伤康复和安装配置辅助器具期间的日伙食补助费，以及按规定到统筹地区以外就医所需的日伙食补助费、交通费、宿费的标准，按照下列规定执行：日伙食补助费，按照统筹地区上年度社会日平均工资的10%计算，最高不超过上年度省城镇居民日人均消费支出额的40%，最低不少于15元。结合本案，周宪余住院共计39天，其住院伙食补助费应为593.25元（4563.5元÷30天×10%×39天）。关于周宪余主张的工伤住院期间的护理费问题，根据《辽宁省工伤保险实施办法》第三十三条规定，在停工留薪期内，工伤职工生活不能自理需要护理的，由用人单位负责安排护理。未安排护理的，由用人单位支付护理费。护理费的标准，可以参照国家相关规定执行，或者由用人单位与工伤职工及其近亲属参照当地雇用护工的日平均劳动报酬商定。结合本案，周宪余于2015年7月9日至2015年8月17日因工作受伤住院治疗，住院期间一级护理11天，二级护理28天，周宪余自认锻造厂于其受伤后护理其一周，故锻造厂应支付周宪余住院期间26天的护理费。一审法院参照周宪余受伤时2015年度居民服务业在岗职工平均工资35128元确定护理费，数额为4812.05元（35128元÷365天×50天）。关于周宪余主张的停工留薪期工资问题。根据《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。2015年7月9日至2015年8月17日周宪余因工作受伤住院治疗39天，出院后医院出具医嘱为12周之内避免负重及重体力劳动，故锻造厂应支付139天的停工留薪期工资。根据《工伤保险条例》第六十四条规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。现周宪余提供的证据并不能证明其工资标准，故一审法院确定以受伤时统筹地区职工平均工资的60%计算停工留薪期工资。结合2014年沈阳市全市职工月平均工资为4563.5元，故周宪余应按照2738.1元（4563.5元×60%）标准支付停工留薪期工资，具体数额为11773.83元（2738.1元÷30天×129天）。关于周宪余主张的一次性伤残补助金问题，根据《工伤保险条例》第三十七条规定，职工七级伤残，应支付13个月的本人工资作为一次性伤残补助金。前文已论述，周宪余提供的证据并不能证明其工资标准，故一审法院确定以周宪余受伤时统筹地区职工平均工资的60%即2738.1元标准计算周宪余的一次性伤残补助金。周宪余在工作期间，发生工伤构成七级伤残，故周宪余的一次性伤残补助金为35595.3元（2738.1元×13个月）。关于周宪余主张的一次性工伤医疗补助金问题，根据《辽宁省工伤实施办法》第三十九条的规定，五级、六级伤残职工本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系，以及七级至十级伤残职工劳动合同期满终止或者本人提出解除劳动合同的，按照下列标准由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，同时终止工伤保险关系，现周宪余并未与锻造厂解除劳动关系，故其主张工伤医疗补助金不符合法律规定，一审法院不予支持。关于周宪余主张的一次性伤残就业补助金问题，前文已论述，周宪余并未与锻造厂解除劳动关系，故其主张一次性伤残就业补助金不符合法律规定，一审法院不予支持。一审法院判决：一、沈阳市鑫龙达锻造厂于本判决生效后十日内支付周宪余住院伙食补助费593.25元；二、沈阳市鑫龙达锻造厂于本判决生效后十日内支付周宪余住院期间护理费4812.05元；三、沈阳市鑫龙达锻造厂于本判决生效后十日内支付周宪余停工留薪期工资11773.83元；四、沈阳市鑫龙达锻造厂于本判决生效后十日内支付周宪余一次性伤残补助金35595.3元；五、驳回周宪余其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由沈阳市鑫龙达锻造厂承担。二审中，当事人未向本院提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于上诉人沈阳市鑫龙达锻造厂提出的一次性伤残补助金应按周宪余自认工资2200元计算的主张。《工伤保险条例》第三十七条：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”第六十四条：“本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”因周宪余本人工资低于沈阳地区职工平均工资60%，因此应当按职工平均工资60%计算一次性伤残补助金，一审法院计算基数正确，本院予以确认。上诉人沈阳市鑫龙达锻造厂该项上诉主张不符合法律规定，本院不予采信。关于上诉人沈阳市鑫龙达锻造厂提出的厂子雇人护理了11天的主张。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”沈阳市鑫龙达锻造厂未能就雇人护理了11天提供充分证据，应承担举证不能的责任，但周宪余自认厂子雇人护理了7天，故应将护理费计算天数减去7天，即32天（39天－7天）。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款规定，护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。本案中，并无证据证明周宪余住院期间需要二名以上护理人员的情况，因此，应当按照护理人员一人来计算护理费。故沈阳市鑫龙达锻造厂应承担的护理费为3079.72元（35128元÷365天×32天），一审法院此节认定错误，本院予以纠正。关于上诉人沈阳市鑫龙达锻造厂提出的曾给付过部分住院伙食费的主张。根据举证责任原则，沈阳市鑫龙达锻造厂未能提供充分证据证明上述事实，应承担举证不能的责任，对该项上诉主张，本院不予支持。综上所述，上诉人沈阳市鑫龙达锻造厂的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项规定，判决如下：一、维持沈阳市皇姑区人民法院（2019）辽0105民初7117号民事判决第一、三、四项；二、撤销沈阳市皇姑区人民法院（2019）辽0105民初7117号民事判决第五项；三、变更沈阳市皇姑区人民法院（2019）辽0105民初7117号民事判决第二项为“沈阳市鑫龙达锻造厂于本判决生效后十日内支付周宪余住院期间护理费3079.72元”四、驳回双方当事人其他诉讼请求和上诉请求。如果沈阳市鑫龙达锻造厂未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由沈阳市鑫龙达锻造厂负担。本判决为终审判决。审判长 程 慧审判员 刘风霞审判员 董 菁二〇二〇年八月五日法官助理白晓辉书记员谢媛