浙江省湖州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）浙05民辖终115号 上诉人（原审被告）：海南莫凡酒店管理有限公司，住所地海南省海口市龙华区中山路19号。统一社会信用代码：91460100MA5RCMBW8P。 法定代表人：王禄清。 被上诉人（原审原告）：潘小波，男，1984年11月2日出生，汉族，住浙江省湖州市吴兴区。 被上诉人（原审原告）：周斌海，男，1985年9月9日出生，汉族，住浙江省湖州市吴兴区。 上诉人海南莫凡酒店管理有限公司（以下简称莫凡公司）因与被上诉人潘小波、周斌海借款合同纠纷管辖权异议一案，不服湖州市吴兴区人民法院（2020）浙0502民初2441号之一民事裁定，向本院提起上诉。 莫凡公司上诉称，一审裁定认为潘小波、周斌海与莫凡公司于2019年5月10日签订的《协议书》对管辖条款进行了重新约定是错误的，该《协议书》未成立生效。理由如下：一、根据《合同法》第十三条、第十四条、第二十一之规定，当事人订立合同，采取要约、承诺方式，要约是希望和他人订立合同的意思表示，而承诺是受要约人同意要约的意思表示。根据《合同法》第二十五条、第二十六条之规定，承诺通知到达要约人时生效，承诺生效时合同成立。本案中，莫凡公司于2019年5月10日在案涉《协议书》上盖章后交给潘小波、周斌海，发出希望与其订立协议之要约。根据该协议第四条“若甲方在2019年5月20日未能退还20万（以银行转账凭证为准），则乙方可以在原告地起诉甲方。若甲方在2019年5月20日如期退还20万，则对本协议第四条‘乙方可以在原告地起诉甲方’这一项自动失效”之约定，莫凡公司拟定的履约安排自2019年5月20日开始，潘小波、周斌海最迟应在该时间之前向莫凡公司作出承诺并达到莫凡公司。但潘小波、周斌海至今仍未在案涉协议上签字按手印，没有明确作出是否同意要约的意思表示，也即并未就莫凡公司的要约作出承诺。因此，案涉2019年5月10日的《协议书》并未成立。其次，退一步讲，虽然潘小波、周斌海于2020年5月11日就案涉《协议书》提起诉讼，但即便将其诉讼行为视为作出承诺，那么该承诺自莫凡公司发出要约距今已相隔1年之久，完全超出《合同法》第二十三条第二款“要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达”所规定的“合理期限”。同时，案涉《协议书》中第四条所拟定的“若甲方在2019年5月20日未能退还20万（以银行转账凭证为准），则乙方可以在原告地起诉甲方。若甲方在2019年5月20日如期退还20万，则对本协议第四条‘乙方可以在原告地起诉甲方’这一项自动失效”之履约安排自始至终已无法实现，潘小波、周斌海作出承诺属无效承诺。因此，案涉《协议书》包含第四条在内的全部条款均未生效。二、基于上述第一点的事实陈述和法律分析，双方之间的法律关系应为合伙协议纠纷，而非民间借贷法律关系或者其他法律关系。鉴于潘小波与莫凡公司签订的是《骑楼老街南洋文化主体酒店(暂定名）项目合伙协议书》，周斌海与莫凡公司签订的是《凡白文化主体民宿（暂定名）项目合伙协议书》，双方之间成立的是合伙法律关系而非民间借贷法律关系，故潘小波、周斌海因退伙、退资等与莫凡公司产生纠纷，属合伙协议纠纷而非民间借贷纠纷。而上述两份合伙协议第七条“争议解决”均明确约定“双方合作期间，发生争议时应首先协商解决；协商不成的，依法向甲方所在地有管辖权的人民法院起诉”，而甲方也即莫凡公司所在地，一审法院对本案没有管辖权。三、一审法院向莫凡公司邮寄送达的《民事起诉状》落款法院为“海口市龙华区人民法院”，足以说明潘小波、周斌海能够准确确定有管辖权的人民法院为“海口市龙华区人民法院”，进一步证实潘小波、周斌海亦认可双方关于管辖法院之约定。一审法院对本案没有管辖权，更不应因潘小波、周斌海自认笔误随意更改《民事起诉状》就能够取得对本案的管辖权。综上，请求撤销一审裁定并将本案移送海南省海口市龙华区人民法院审理。 潘小波、周斌海答辩称，一、一审法院认定事实正确。莫凡公司对于事实认定部分的上诉理由与事实不符。潘小波、周斌海按照项目合伙协议书中的约定，在出借资金两年后收回本金，双方就退还本金一事多次协商，但莫凡公司无故推脱，才会有案涉《协议书》的产生。《协议书》的初稿由潘小波在2019年3月中下旬拟定，随后通过微信发送给莫凡公司的法定代表人王禄清，期间双方就协议书的内容进行多次修改，2019年5月6日最终定稿。2019年5月10日，由王禄清将双方协商一致的电子版《协议书》打印成纸质版本并盖章签字，快递寄给潘小波、周斌海。该份协商一致并经莫凡公司确认的《协议书》即是潘小波、周斌海作为证据提交法庭的《协议书》。《协议书》的产生背景是莫凡公司拖欠借款，潘小波、周斌海权衡之下只能选择接受分期归还借款的提议，故该协议内容的要约发出方是潘小波、周斌海，这一点从逻辑关系走向、协议内容以及权利义务分配均可以相印证。潘小波、周斌海发出要约，莫凡公司盖章签字对要约进行承诺，该《协议书》成立并生效。另外，在《协议书》签订前后，莫凡公司已按约履行部分还款责任，潘小波、周斌海起诉后，莫凡公司亦主动协商还款事宜。可见，莫凡公司对于案涉《协议书》的效力是认可的。二、莫凡公司就双方法律关系的判断显属“以点概面”，双方之间实则为“名为合伙实为借款”。合同性质的认定不能仅凭合同名称而定，而应根据合同内容所涉的法律关系，即合同双方当事人所设立权利义务内容确定合同性质。潘小波、周斌海与莫凡公司签订的项目合伙协议中均有明确表述：“乙方不参与项目酒店的成立包括运营中的一切事务，但有权根据本合同约定享有按投资比例分红的权利”，这显然违背了法律对于合伙人共同出资、共享收益、共担风险的特征，是名为合伙实为借款的典型表现。综上，一审裁定认定事实清楚，裁定合法、合理，请求二审法院依法驳回莫凡公司的上诉请求，维持原裁定。 本院经审查认为，根据潘小波、周斌海的起诉事由及诉请，结合本案现有证据，本案系因潘小波、周斌海要求莫凡公司按照双方于2019年5月10日达成的《协议书》的约定履行返还投资款义务而引发的纠纷，本案纠纷性质属于合同纠纷。虽潘小波与莫凡公司（甲方）于2016年6月23日签订的《骑楼老街南洋文化主题酒店（暂定名）项目合伙协议书》和周斌海与莫凡公司（甲方）于2016年11月1日签订的《凡白文化主题民宿（暂定名）项目合伙协议书》均约定争议解决的方式为：双方合作期间，发生争议时应首先协商解决；协商不成的，依法向甲方所在地有管辖权的人民法院起诉。但潘小波、周斌海与莫凡公司经磋商后由莫凡公司作为甲方于2019年5月10日签字盖章后邮寄给潘小波、周斌海有关退款事宜的《协议书》第四条约定“若甲方在2019年5月20日未能退还20万（以银行转账凭证为准），则乙方可以在原告地起诉甲方；若甲方在2019年5月20日如期退还20万，则对本协议第四条‘乙方可以在原告地起诉甲方’这一项自动失效。”鉴于潘小波、周斌海在收到案涉《协议书》后对于《协议书》的内容未向莫凡公司提出任何异议或者修改意见，并作为主要证据向一审法院举证，应视为潘小波、周斌海认可《协议书》的全部条款约定内容。且根据潘小波、周斌海起诉状的陈述，其自认莫凡公司在2019年5月10日以后至本案起诉前，莫凡公司已经退款19万元，其中2019年5月10日至同月21日期间退款7万元。据此可认定案涉《协议书》已经部分履行，但未达到《协议书》约定的2019年5月20日退款20万元的条件。因此，虽然潘小波、周斌海向一审法院提交的《协议书》复印件仅有莫凡公司的签字盖章，但已作为主要证据举证，且潘小波、周斌海在二审期间向本院提供了《协议书》原件，原件上有潘小波、周斌海的签字。况且，莫凡公司在签订该《协议书》前后均已履行部分还款义务，潘小波、周斌海予以接受，故应当认定该《协议书》系双方当事人的合意，《协议书》依法成立并有效。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条有关“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖”的规定，本案当事人在案涉《协议书》中达成的协议管辖条款合法有效。因莫凡公司未能在2019年5月20日退还20万元，潘小波、周斌海作为本案一审原告依该协议管辖条款的约定向其住所地的湖州市吴兴区人民法院提起本案诉讼，该院依法对本案具有管辖权。至于潘小波、周斌海提交的起诉状落款法院虽为海南省海口市龙华区人民法院，但其实际系向一审法院递交起诉状，且已递交了更正后的起诉状，故一审法院认定起诉状落款法院为海南省海口市龙华区人民法院系笔误并无不当。综上，一审法院裁定驳回莫凡公司提出的管辖异议并无不当，依法应予维持。莫凡公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  沈 杰 审 判 员  李天蔚 审 判 员  朱 芸 二〇二〇年八月七日 法官助理  施佳芳 书 记 员  王如英 ?*ArabicDash?? ?*ArabicDash??