北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终3776号上诉人（原审原告、反诉被告）：唐金兰，女，1952年1月13日出生，汉族，住北京市延庆区。委托诉讼代理人：丛硕，北京睿识慧律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦茹，北京睿识慧律师事务所实习律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：周运芝，女，1970年3月17日出生，汉族，住北京市延庆区。上诉人唐金兰因与上诉人周运芝农村建房施工合同纠纷一案，均不服北京市延庆区人民法院（2019）京0119民初4953号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。唐金兰上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判周运芝退还唐金兰预付工程款40000元。2.一、二审案件受理费、反诉费、鉴定费全部由周运芝负担。事实和理由：唐金兰与周运芝签订《农村建房工程承包协议》(以下简称建房工程承包协议)后，周运芝未按照建房工程承包协议和施工图约定内容施工，擅自压缩地基尺寸，并将地基钢板掰弯造成房屋安全隐患。周运芝没有包盖民房工程的能力，施工质量不符合约定标准，工期拖延。一审判决依据鉴定报告结论中的工程量和金额做出判决未考虑周运芝的违约情况，因此唐金兰多支付了工程款。周运芝辩称，不同意唐金兰的上诉请求和理由。周运芝是按照唐金兰的要求施工的，不存在违约的情况，周运芝的工程师按照唐金兰的要求4次放线调整确定房屋基础范围，每次放线都增加了工程量和费用，当时唐金兰认可增加费用，但一直拒绝支付工程款。协议约定的完工日期是2019年10月1日，唐金兰一审起诉时间为2019年6月，起诉时工期未到期，故不存在工程延期违约的情况。周运芝已施工的部分没有质量问题，如果唐金兰主张有质量问题应该举证或者申请鉴定。周运芝上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判唐金兰给付周运芝人工费及材料费共计174000元；2.一、二审案件受理费、反诉费、鉴定费全部由唐金兰负担。事实和理由：唐金兰在未提供图纸的情况下多次要求周运芝更改放线，造成周运芝人工费及材料费损失，唐金兰应当依法赔偿。唐金兰辩称，本项工程已经有工程造价鉴定意见书，其中双方无争议的造价部分61380.71元，有争议的部分是24214.87元，并且在鉴定过程中已经对周运芝所主张的四次放线改动费用做了记录及鉴定评估，包含在有争议的鉴定费用项目24214.87元当中，故周运芝上诉主张的工程价款174000元不成立。在本项工程中双方合同约定每平米1600元，这并非固定单价，施工中如发生面积或工作量变更可以计算工作量和工程价款，不存在增加工程量不加价的情况。本项工程中周运芝是包工包料施工，本工程施工无法继续进行是因为周运芝没有施工人员和设备，周运芝的施工人员把房屋的钢筋掰弯了，质量不达标，因此周运芝应该为其违约行为承担责任。唐金兰向一审法院起诉请求：请求解除唐金兰与周运芝签订的建房工程承包协议，并判令周运芝退还工程款40000元及50000块砖、拆除未按图纸施工的房屋基础。周运芝向一审法院反诉请求：请求唐金兰向其支付人工费、材料费共计179250元。一审法院认定事实：2019年3月，唐金兰与周运芝签订建房工程承包协议，约定由周运芝为唐金兰在北京市延庆区翻建房屋，承包方式为包工包料，面积为168平米、每平米单价为1600元；施工项目包括：拆房（另加3000元）、从挖地基到铺地砖及门脸装修，含铺装水地暖，外墙保温粉刷涂料、水电安装；工程款给付方式为：开工进场首付总造价的20%、地基完成后付工程总造价的15%、上梁时付1万元、封顶后付总价款的15%、装修进场后付总价款的20%、完工后付总价款的10%，尾款年底结清。该协议签订后，周运芝在拆除唐金兰旧房后组织人员并购买建筑材料进行施工，在施工过程中，双方协商对地基尺寸及方向均有改动，唐金兰给付周运芝工程款4万元并提供红砖50000块，此外周运芝还购买8280元的木料；在基础基本完成后，周运芝主张工程进度款时、唐金兰认为基础内未预埋管件且实际施工与图纸不符为由拒绝给付，为此周运芝停工，现场剩余部分钢筋及砂石料。后唐金兰诉至法院，以周运芝不按图纸施工，且擅自减少施工面积为由，要求解除双方签订的建房工程承包协议，并要求周运芝退还工程款40000元、50000块砖、拆除所砌基础。本案在审理过程中，周运芝提出在施工过程中，因房基础施工与邻居产生争议，为此经与唐金兰协商后进行改动，目前基础已经完成，唐金兰即应按约定支付进度款及多次返工费用，为此不同意唐金兰的诉讼请求，同时其提出反诉，要求唐金兰再支付人工费、材料费共计179250元。本案在审理过程中，周运芝申请工程量评估，经法院委托北京中燕通华工程造价咨询有限公司评估，明确周运芝施工部分造价为85595.58元，其中存在争议部分即地梁高度、基础深度、3：7灰土垫层、四次改动的造价为24214.87元，对该评估结论双方均无异议，但对争议部分仍坚持各自意见，但对此双方均未能充分提交证据证明自己所述；对于房基础已使用的红砖双方认可为21000块，单价为0.38元，关于周运芝所购木料及现场剩余部分砂石料，唐金兰认可，但双方未能协商解决。一审法院认为，当事人应当按约定全面履行自己的义务，一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行的违约责任；合同生效后，当事人就质量、价款或者履行地点约定不明确的，可以补充协议，不能达成协议的，按照合同有关条款或交易习惯确定；本案唐金兰与周运芝达成建房工程承包协议，由周运芝为唐金兰翻建房屋，在施工过程中，唐金兰一方派人现场监督施工，因此对于基础的变更唐金兰作为房主应当知晓，现其称周运芝擅自变更基础尺寸和方向，法院不予采信，故认定双方系协商一致变更。由于双方在基础变更后是否需要变更人工、材料费及基础施工到何种程度视为完成未及时洽商和明确，对此双方均应承担一定责任，鉴于目前双方的争执已经不再有履行协议的诚信基础，因此唐金兰要求解除协议，法院应予支持，但对于周运芝要求唐金兰根据评估结论支付人工费、材料费的请求应予支持。关于人工费、材料费金额，依据北京中燕通华工程造价咨询有限公司的评估结论，确认无争议部分61380.71元，有争议部分鉴于双方均不能充分提交证据证明，法院酌情认定为12107.44元；唐金兰已经支付周运芝的工程款40000元及唐金兰提供的21000块砖的折价款7980元应予扣除，工地现场剩余钢筋及砂石料，法院酌情认定价值3000元，周运芝已经购买的木料费用8280元及前期拆房费用3000元，唐金兰应当支付对价。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、解除唐金兰与周运芝签订的建房工程承包协议；二、驳回唐金兰的其他诉讼请求；三、唐金兰于本判决生效后七日内给付周运芝人工费及材料费共计39788.15元；四、驳回周运芝的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方均未提交新证据。经审查，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，唐金兰与周运芝签订建房工程承包协议，约定由周运芝为唐金兰翻建房屋，虽后因双方产生争议周运芝未完成全部约定工程量，但对于已完成部分，唐金兰应支付周运芝相应工程款。现唐金兰以周运芝擅自变更地基尺寸，施工质量不符合约定标准等为由要求周运芝退还其已支付的工程款40000元，但唐金兰未就其上述主张退还工程款理由的事实提供充分证据加以证明，本院对此不予采信。对于唐金兰的上诉请求，本院不予支持。周运芝施工部分经评估鉴定，周运芝施工部分造价为85595.58元，其中双方无争议部分造价为61380.71元，争议部分即地梁高度、基础深度、3:7灰土垫层、四次改动的造价为24214.87元。鉴于双方对争议部分造价均未提供证据证明各自主张，一审法院根据实际情况酌定争议部分造价为12107.44元并无明显不当，本院予以确认。周运芝已经购买的木料费用8280元及前期拆房费用3000元，以及工地现场剩余钢筋及砂石料酌定3000元，唐金兰应当支付对价。唐金兰已经支付周运芝工程款40000元及唐金兰提供的21000块砖的折价款7980元应当予以扣除。综上，一审判决唐金兰支付周运芝人工费、材料费共计39788.15元并无不当，本院予以维持。周运芝的上诉请求，缺乏事实根据，本院不予支持。综上所述，唐金兰与周运芝的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4536元，由唐金兰负担2593元（已交纳），由周运芝负担1943元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 王爱红审 判 员 辛 荣审 判 员 刘国俊二〇二〇年八月四日法官助理 付雅卓书 记 员 陈 雪