河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终5179号上诉人（原审被告）：伊川鑫川牧业科技有限公司，住所地河南省伊川县鸦岭乡高沟村。法定代表人：张小伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：张可可，河南昌兰律师事务所律师。委托诉讼代理人：王巧丽，河南昌兰律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：金峰洋，男，1972年5月17日出生，汉族，住河南省郑州市高新技术开发区。委托诉讼代理人：宋朋元，河南陆达律师事务所律师。委托诉讼代理人：程迷格，河南陆达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南省弘兴钢结构工程有限公司，住所地河南省新乡市卫辉市比干大道明珠花园大门北。法定代表人：刘海军。上诉人伊川鑫川牧业科技有限公司（以下简称鑫川牧业）因与被上诉人金峰洋、河南省弘兴钢结构工程有限公司（以下简称弘兴钢构）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省伊川县人民法院（2020）豫0329民初1163号民事判决，向本院提起上诉。本院由审判员董鹏独任公开开庭进行了审理。上诉人鑫川牧业的委托诉讼代理人张可可、王巧丽，被上诉人金峰洋的委托诉讼代理人宋朋元、程迷格到庭参加诉讼。被上诉人弘兴钢构经依法传唤无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。鑫川牧业上诉请求：1.撤销一审判决第二项，发回重审或查清事实后予以改判；2.二审诉讼费由金峰洋、弘兴钢构承担。事实与理由：1.一审法院审理程序违法，应发回重审。本案金峰洋系无资质的建设工程违法承包人，与鑫川牧业无任何合同关系，与金峰洋签订转包合同的是刘海军个人，其是否代表或是否能够代表弘兴钢构不能确定，且一审时刘海军、弘兴钢构未到庭，该转包合同真实性、金峰洋是否是实际施工人等问题均存在疑问。鑫川牧业与弘兴钢构之间也未进行工程结算，是否存在欠付工程款存在疑问。案涉工程款数额巨大，因案件事实不清，权利义务关系不明确，争议较大，一审法院适用简易程序审理不符合法律规定，在收到一审法院应诉通知后，鑫川牧业针对审理程序事宜也向一审法院提出了书面请求，但一审法院未予处理。2.一审法院认定事实错误，鑫川牧业与弘兴钢构之间虽未进行正式决算，但根据合同约定和实际支付款项的情况看，鑫川牧业不存在欠付工程款情况，且未决算的原因在弘兴钢构一方。合同约定的全额付款条件不成就，弘兴钢构应先向鑫川牧业提供全额发票。按照税率计算，弘兴钢构应向鑫川牧业开具税款约90万余元的发票，欠付发票和工程质量的问题冲抵工程款后，鑫川牧业实际上无需再向弘兴钢构付款，这也是弘兴钢构迟迟不予办理正式决算的原因。双方施工合同约定，如存在转包行为，应支付工程款20%的违约金。鑫川牧业曾向一审法院申请延长举证期限未获准许。3.一审法院认定转包情况基本上依据许金宝的证言所做，但关于许金宝的身份问题没有查清，也没有证据证明许金宝系弘兴钢构的项目经理。4.一审法院在未查明鑫川牧业是否欠付弘兴钢构工程款和欠付具体数额的情况下判决鑫川牧业承担付款责任，在案件执行时会存在严重问题。金峰洋辩称，一、一审法院程序合法。本案事实清楚，权利义务关系明确，争议不大，可以适用简易程序。二、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1.金峰洋系实际施工人。金峰洋提交的《钢结构工程承包合同》、银行交易明细及收条、《补充协议》和证人证言均证明弘兴钢构将从鑫川牧业承包的16栋羊舍钢结构项目中的4号、7号、9号、10号羊舍建设项目转包给金峰洋实际施工的事实。2.弘兴钢构即便在未征得鑫川牧业同意的情况下将工程转包给金峰洋，金峰洋仍有权要求鑫川牧业和弘兴钢构支付工程款。金峰洋长期在案涉工地施工，鑫川牧业对于转包事宜是明知的，且在项目竣工交付后，金峰洋曾与弘兴钢构一起多次向鑫川牧业主张支付工程款，鑫川牧业以该转包行为其不知情为由逃避支付工程款没有事实依据，不能成立。即便弘兴钢构在未征得鑫川牧业同意的情况下将工程转包给金峰洋，金峰洋仍有权要求鑫川牧业和弘兴钢构支付工程款，更何况鑫川牧业对此是明知的。3.鑫川牧业主张不欠弘兴钢构工程款，但却未提交任何证据证明其与弘兴钢构的工程已经决算并结清工程款。鑫川牧业主张其与弘兴钢构的合同价款共七百多万元，其已经支付了六百多万元，但未提交证据证明，应承担举证不能的后果。4.鑫川牧业作为发包方，应在欠付弘兴钢构工程款范围内承担支付责任。鑫川牧业作为发包方，将案涉工程投入使用，却未按照合同约定向弘兴钢构支付工程款，也未向金峰洋支付工程款，金峰洋为此垫付了巨额的材料款和农民工工资，给其生活造成重大影响，鑫川牧业却在无需支付工程款的情况下赚取利润，违背诚实信用原则也违反公平原则。其应在欠付弘兴钢构工程款范围内承担支付责任。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。弘兴钢构未到庭，亦未提交书面答辩意见。金峰洋向一审法院起诉请求：1.依法判令弘兴钢构支付工程款1389680元并支付利息（按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2018年6月10日起计算至实际支付完毕之日止）；2.依法判令鑫川牧业对上述工程款及利息承担连带支付责任；3.诉讼费由鑫川牧业、弘兴钢构承担。一审法院认定事实：2017年9月，鑫川牧业与弘兴钢构签订《工程施工合同》，将其位于伊川县鸦岭镇高沟村的16栋羊舍钢结构项目承包给弘兴钢构建设施工，双方在合同中约定了工程承包方式为包工包料，工程单价为252元每平方米，每栋预算工程量为1800平方米等内容。2017年12月27日，弘兴钢构又与金峰洋签订了《钢结构工程承包合同》，将此工程16栋羊舍中的2号、3号、5号、6号、10号羊舍项目分包给金峰洋施工，双方对工程造价、开竣工日期、付款方式等均作了约定。金峰洋于2017年12月29日组织施工队进场施工。施工开始后由于场地等因素，双方对施工内容进行变更，将原来约定的2号、3号、5号、6号、10号羊舍施工变更为4号、7号、9号、10号、11号羊舍施工；工程计价方式明确为按每平方米245元计算。施工期间，弘兴钢构未按约定的节点向金峰洋支付工程款，仅陆续支付工程款390000元，金峰洋放弃11号羊舍的施工。2018年5月22日，4号、7号、9号、10号羊舍钢结构工程基本完工，双方补签了“补充协议”，约定弘兴钢构在2018年6月20日前应付给金峰洋工程款100万元，金峰洋将4号、7号、9号、10号羊舍全部建设完工；完工后，弘兴钢构在15日内将所欠工程款全部付清。2018年6月10号，金峰洋完成了4号、7号、9号、10号羊舍施工，弘兴钢构在工地的项目负责人许金宝为金峰洋出具了完工证明。鑫川牧业已于当月将羊舍投入使用。但弘兴钢构未按约定向金峰洋支付工程款。2019年12月29日，鑫川牧业的法定代表人张小伟与弘兴钢构共同制作了《工程面积结算表》，该表显示金峰洋实际施工的4号、7号、9号、10号羊舍单栋面积为1816平方米，按金峰洋与弘兴钢构在补充协议中约定的价格，四栋羊舍的施工工程款应为1779680元，减去弘兴钢构向金峰洋支付的390000元，弘兴钢构尚拖欠金峰洋工程款1389680元。一审法院认为，弘兴钢构将自己承包的建设项目分包给没有建设工程资质的金峰洋进行建设施工，双方之间订立的合同为无效合同。但金峰洋有权参照合同约定的价款，要求弘兴钢构支付工程款。弘兴钢构欠金峰洋工程款1389680元事实清楚，依法应向金峰洋支付以上款项，并支付迟延付款利息（从双方补充协议中约定的最后支付时间即完工后的15日2018年6月25日起计算）。鑫川牧业作为发包人，目前尚未同工程承包人弘兴钢构完成工程款结算，应在欠付建设工程价款范围内对金峰洋承担责任。金峰洋要求鑫川牧业承担连带责任没有依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决:一、弘兴钢构于本判决生效后十日内支付下欠金峰洋工程款项1389680元及迟延付款利息（按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2018年6月25日起计算至本判决确定的履行期间届满之日止）；二、鑫川牧业在欠付弘兴钢构工程款范围内，对金峰洋承担付款责任；三、驳回金峰洋其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8699元，由弘兴钢构负担。本院二审期间，鑫川牧业提交证据一，工程价款清单一份，证据二，收据及转账凭证、收条23页，拟证明鑫川牧业已支付给弘兴钢构工程款6487100元。证据三，洛阳星尊建筑工程有限公司针对案涉工程质量问题做的维修报价一份，拟证明工程完工后鑫川牧业就工程质量问题多次要求弘兴钢构处理，经第三方公司测算后维修费用为218800元。弘兴钢构截止目前未与鑫川牧业进行交接和验收结算，维修费应予扣除。金峰洋质证称，证据一真实性有异议，系鑫川牧业单方制作，没有附银行转账凭证。证据二银行专用凭证是网上打印件，不是银行出具的正式转款凭证。证据三与本案无关，不予质证。经二审审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为：关于一审法院审理程序是否适当的问题。经查，一审法院适用简易程序审理本案符合法律规定，且鑫川牧业在庭审过程中并未提出异议，鑫川牧业主张其曾提出书面异议，经查阅一审卷宗未见该方面证据，一审法院审理程序符合法律规定。关于鑫川牧业作为发包人的责任承担问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，金峰洋、鑫川牧业均认可弘兴钢构与鑫川牧业尚未结算，且弘兴钢构未参与本案一、二审诉讼程序，对于鑫川牧业应付工程款数额、欠付工程款数额无法在本案中予以确定，一审法院在未查清鑫川牧业欠付工程款数额的基础上判决鑫川牧业在欠付工程款范围内承担责任属适用法律错误，本院予以纠正。另，自2019年8月20日起，中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，此前仍应适用中国人民银行贷款基准利率，一审法院判决自2018年6月25日起适用贷款市场报价利率适用法律错误，本院予以纠正。综上，鑫川牧业的部分上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省伊川县人民法院（2020）豫0329民初1163号民事判决第二项、第三项；二、变更河南省伊川县人民法院（2020）豫0329民初1163号民事判决第一项为：河南省弘兴钢结构工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付金峰洋工程款1389680元及利息（以1389680元为基数，自2018年6月25日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际履行完毕之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回金峰洋的其他诉讼请求；四、驳回伊川鑫川牧业科技有限公司的其他上诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8699元、二审案件受理费12800元，均由河南省弘兴钢结构工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判员 董 鹏二〇二〇年八月七日书记员 麻琳娜