山西省高级人民法院   民事判决书   （2020）晋民再51号   抗诉机关：山西省人民检察院。   申诉人（一审原告、二审上诉人）：华宇广泰建工集团有限公司，住所地濮阳市昆吾路1号。   法定代表人：陈某1，该公司董事长。   委托诉讼代理人：李某，山西戴德律师事务所律师。   被申诉人（一审被告、二审上诉人）：屯留县吉华精细化工有限公司，住所地屯留县路村乡王村村南。   负责人：路某，该公司经理。   委托诉讼代理人：张某，山西申慧芳律师事务所律师。   申诉人华宇广泰建工集团有限公司（以下简称广泰公司）与被申诉人屯留县吉华精细化工有限公司（以下简称吉华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服长治市中级人民法院（2017）晋04民终1672号民事判决，向山西省人民检察院申请监督。山西省人民检察院作出晋检民（行）监[2018]140XXXXXXXX号民事（行政）抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2019）晋民抗37号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山西省人民检察院指派助理检察员田某、陈某2出庭。申诉人广泰公司委托诉讼代理人李某、被申诉人吉华公司委托诉讼代理人张某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   山西省人民检察院查明事实，该院审查认定的事实与二审法院审查认定事实基本一致。另查明，18页工程验收单、长诚工鉴定（2017）第501号司法技术鉴定意见书确认的工程量均与实际工程量不符。工程验收单第12页第40项载明砌砖15×4×3=180立方米，第13页第41项载明水沟55.6×4×3=677.2立方米，第13页第42项载明水沟12.3×4×3=147.6立方米。鉴定意见书中对应数据分别为43.2立方米、13.3立方米、3立方米。经承办人现场核实，上述水沟实际情况为深20cm，宽30cm。   山西省人民检察院认为，长治市中级人民法院（2017）晋04民终1672号民事判决认定事实不清，以未经质证的鉴定意见作为定案依据，违反有关法律规定。理由如下：   （一）长治市中级人民法院（2017）晋04民终1672号民事   判决基本事实认定不清。   本案中，主要证据是长诚工鉴定（2017）第501号司法技术鉴定意见书。根据鉴定意见书第三页重要说明第二项记载：“在现场勘测时，实测工程量及工程内容与工程验收单记录有出入，经原被告双方协商同意，本次鉴定工程量及工程内容以双方认可的18页工程验收单记录为准。”由此可见，鉴定意见中鉴定的工程量及工作内容应是双方协商认可的18页工程验收单的记录内容。工程验收单第12页第40项载明，砌砖15×4×3=180立方米，但在鉴定意见书单位工程结算表第13页序号为118项下却将围墙砌砖写成43.2立方米。工程验收单第13页第41项载明，水沟55.6×4×3=677.2立方米，但在鉴定意见书单位工程结算表第13页序号为123项下却将砌水沟写成13.3立方米。工程验收单第13页第42项载明，砌水沟12.3×4×3=147.6立方米，但在鉴定意见书单位工程结算表第13页序号为128项下却将砌水沟写成3立方米。显然，鉴定意见书并未按照双方约定的工程量及工程内容进行鉴定。经现场核实，鉴定意见也未按照实际工程量进行鉴定。该鉴定意见书既未按双方约定进行鉴定，也与实际工程建设情况不符，鉴定意见中依据的工程量数据来源不清，原审法院以鉴定意见作为主要证据认定事实不清。   （二）原审法院未通知鉴定人出庭，鉴定意见未经质证就作为认定案件事实依据，违反法律规定。   本案中，广泰公司在案件审理过程中明确对鉴定意见书中的工程量、商砼标号、执行定额方面提出异议，鉴定人未出庭对鉴定意见书进行质证。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据。”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条第一款“证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据”的规定，原审法院以未经质证的鉴定意见书作为认定案件事实的依据违反法律规定。   综上所述，长治市中级人民法院（2017）晋04民终1672号民事判决认定事实不清，以未经质证的证据作为定案依据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、第（四）项及第二百零八条第一款的规定，特提出抗诉，请依法再审。   广泰公司的再审请求：（一）依法提请抗诉，撤销长治市中级人民法院（2017）晋04民终1672号民事判决书；（二）依法改判吉华公司支付广泰公司工程款576997.21元及按同期银行贷款利息至支付完毕全部工程款为止；（三）改判本案所有的诉讼费由吉华公司承担。   事实与理由：   （一）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。   首先，广泰公司有证据证明广泰公司承建的工程量多于双方共同认可的18页工程量。   广泰公司在原一、二审中均向法庭提供了潞城市宏益兴建材有限公司出具的相关单据和证明，即在广泰公司承建吉华公司项目期间，潞城市宏益兴建材有限公司向该工地提供商混发货过磅单和商砼运输距离证明单28.6公里，在以上收料单中，订货单位明确载明为“吉华化工厂老杨工程队”。此外，广泰公司在原审中也向法庭提交了相关证据，证明上述商混及商砼实际全部用于广泰公司承建的工地。以上过磅单及距离证明单足以证明广泰公司承建的工程量远远超过进数广泰公司认可的18页工程验收单。   其次，原审扣除商砼材料价值194408.05无法律依据和事实依据。   广泰公司在起诉中自认吉华公司提供商砼材料的194408.05元的前提是计算广泰公司全部的施工项目，其中包括双方共同认可的18页工程单和另外一部分170000元工程量。但原审在仅仅认可18页工程量的基础上，认为广泰公司对全部商砼材料价值194408.05元构成自认，这就不仅使申诉人得不到应得的工程款，更无形中增加了吉华公司支付的材料款，双向剥夺了广泰公司实际应得的工程款，侵害了广泰公司的合法权益。   （二）原判决认定事实的主要证据是伪造的。   原一审、二审作出判决的主要依据为长治市诚信工程造价咨询事务所有限公司作出的司法鉴定意见书，但广泰公司认为上述鉴定意见书的真实性、科学性及鉴定的依据等均有异议，在原审中，广泰公司多次向法庭称述如下合情合理的异议，但法庭全部不予采纳，具体如下：   1.司法鉴定意见书中载明商砼型号及数量与广泰公司实际使用的商砼型号及数量有明显差异，也与双方共同认可的18页工程量不符，明显属伪造证据。首先，原审庭审已经查明，广泰公司使用的商砼的型号及数量是，C20为40.1立方米，C25为648.83立方米，共计688.93立方米，而司法鉴定书上却载明广泰公司使用的商砼的型号及数量分别是，C20为38.57立方米，C25为309.54立方米，C15为246.98立方米，共计595.09立方米，司法鉴定意见书上载明的商砼型号和数量与广泰公司实际使用的商砼的型号和数量上均有明显的差异，而广泰公司持有吉华公司供应商潞城市宏益兴建材有限公司签字确定的收料单可以证明，广泰公司从未使用过型号为C15的商砼。其次，司法鉴定意见书中明确，鉴定的依据为双方共同认可的18页，但在18页工程验收单上并没有商砼具体型号及数量的记录，鉴定意见书上的数据从何而来，这明显属于伪造证据。最后，在进行司法鉴定时，广泰公司向鉴定机构提供了商砼运距单为28.6公里的证明，但鉴定机构未对此进行任何调查，未将上述运距单作为作出鉴定意见的参考，因运输商砼的成本也应当是工程款的成本之一，鉴定机构的上述行为直接导致广泰公司的工程款少算10万余元。   2.鉴定意见书未严格按照双方共同认可的18页验收单进行鉴定，存在少算等情况，明显属伪造证据。司法鉴定意见书在鉴定范围部分已明确载明，鉴定的工程量及工程内容以广泰公司和吉华公司共同认可的18页工程验收单为准。但是，鉴定机构并未严格按照上述范围鉴定，列举部分项目如下：验收单第12页第40项载明，砌砖为15×3×4=180立方米，但在鉴定意见书单位工程结算表第13页序号为117项下却将砌砖写为7.8立方米。验收单第13页第41项载明砌水沟为55.6×3×4=677.2立方米。但在鉴定意见书单位工程结算表第13页序号为123项下却将砌砖写为13.3立方米。验收单第13页第42项载明，水沟为12.3×3×4=147.6立方米。但在鉴定意见书单位工程结算表第13页序号为128项下却将砌砖写为3立方米。以上异议广泰公司在鉴定及庭审中均多次强调，但鉴定机构及法庭均置之不理。因鉴定机构的漏算直接导致给广泰公司少算20余万元的工程款。   3.鉴定意见书依据市政定额来计算工程款，无法律和事实依据，属伪造证据。   广泰公司和吉华公司签订有书面合同，合同中有明确约定，工程造价按2005年定额计算。因本案属于合同纠纷，依据合同的相对性原则，合同双方产生的纠纷应当严格按照合同的约定来解决。而在鉴定意见书中，鉴定机构却多处采用市政定额计算造价，明显与事实和法律规定不符。   双方共同认可的18页工程验收单载明的项目，广泰公司都是严格按照合同、图纸、工程做法进行施工的，具体如沥青厂北地面和试管炉南东两条路是挖机挖土方，剩余全部工程是人工挖土方，三七灰工全部用打夯机，预制沟盖板是搅拌机活灰，余土外运都是用翻斗车运土方。上述项目均可以按照2005年定额计算，鉴定机构使用市政定额明显无法律依据，广泰公司按照18页工程验收单结算996804.26元，而鉴定机构使用上述错误的计算方法给广泰公司少算457069.05元工程款。   （三）原判决裁定认定事实的主要证据未经质证。   《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定，当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭的，鉴定意见不得作为认定事实的根据。因广泰公司对鉴定意见书存在疑问，原审中多次要求鉴定人出庭作证，但人民法院均未许可，严重违反诉讼程序，鉴定意见书应视为未质证，不得作为认定事实的根据。   广泰公司一审的诉讼请求：请求判令吉华公司清偿广泰公司工程款576997.21元及同期银行贷款利息37300元，共计614297.21元，诉讼费由吉华公司承担。   一审法院认定事实：2014年9月13日，广泰公司与吉华公司签订《合同书》，广泰公司为乙方，吉华公司为甲方。甲方把厂区内混凝土路面、水沟等零星工程承包给乙方，双方约定：1.承包方式：包工包料。2.工程造价：按2005年定额计算，人工调整及材差按当年当季度国家发布的材差价格计算。3.工程内容：每做一项由甲乙双方负责人签字为准，能按定额标准计算的按定额标准计算，不能按定额计算的由甲乙双方协商按工时估价商定。4.施工中一切水电费及其他费用由甲方负责。5.质量按照国家验收标准做一项验一项。6.付款方式：按进度付款，每月25号按工程进度付款70%，工程完工后经双方共同验收认可，付完全部工程款。7.乙方要组织好施工队人员，按甲方要求完成每项工作任务。8.乙方负责施工过程及施工队人员的完全安全责任。9.甲方代乙方开税票，税款从工程款中扣除。10.本合同未尽事宜双方随时协商解决处理。11.如果甲方不按时付款应承担违约责任计算贷款利息。12.本合同一式三份签字后生效，付完工程款后失效。甲乙双方盖章，广泰公司的委托代理人杨俊杰，吉华公司的委托代理人崔春过签字。合同签订后，广泰公司于2014年9月13日开工，2014年11月15日完工。双方验收一致的工程量18页，但均未签字。2015年3月13日，吉华公司崔春过在一张写有：今收到杨俊杰在屯留吉华精细化工有限公司所做工程结算表17份。后双方发生纠纷，广泰公司起诉至一审法院。   庭审中，原告称，广泰公司实际做的工程量远非18页，吉华公司未承认的图纸工程量大约170000元，建设材料大部分系广泰公司购买；吉华公司则称，只认可18页工程量，广泰公司所称的其他工程不予认可，建设材料全部是吉华公司提供的，工程质量存在问题。   后经一审法院委托鉴定，广泰公司所做工程造价为539735.21元。广泰公司对鉴定结论有异议，认为鉴定的工程量少且标准没有按照2005年合同标准计算，导致鉴定造价减少300000元；吉华公司认可鉴定结论。   一审法院认为，广泰公司、吉华公司签订的《合同书》成立并生效，吉华公司主张该合同无效无证据提供，该院不予支持。杨俊杰非本案适格原告，其起诉应予驳回，该院另行制作裁定书。该工程完工后，吉华公司已实际使用，现提出工程质量问题，依法不予支持。双方签订合同后，虽未严格执行合同条款，但该工程确已完工并投入使用，广泰公司主张的工程款已有鉴定结论，虽广泰公司对鉴定结论有异议，但无有效证据提供，故工程造价款应以鉴定结论为依据。吉华公司应当清偿该工程款并按约承担贷款利息。吉华公司所称全部建设材料系其提供，没有证据提供，不予采纳，但广泰公司在起诉状中认可的建设材料款194408.5元构成自认，可以在支付工程款时扣除。2015年3月13日，吉华公司收到广泰公司提交的工程结算表，欠付工程款的利息从该日起算。广泰公司要求本案以《山西省建设工程管理办法》第二十五条执行，因双方在合同中未约定，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十七条之规定，判决：吉华公司在本判决生效后30日内支付广泰公司工程款345326.71元，并支付自2015年3月13日起至判决生效之日的同期银行贷款利息。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费9943元，由吉华公司承担。   广泰公司上诉请求：改判再增加30万元。事实与理由：1、吉华公司做了42万元，广泰公司做了107万元，广泰公司是张厅长叫18页中少算的项目加上，如果光算18页中是94万元，屯留法院把无效的工程结算为依据，申请司法鉴定。2、2017年6月13日在化工厂工地，杨法全给诚信公司责任人说你方算完工程结算，可不可以对照一下。到沥青厂地面时，杨法全说是不是把工程做法写到上面，诚信公司负责人说不用写，算的时加进去了。收到控制损伤室照了相和我图纸对照后又到管试炉东边一条路时我说北面宽2.1m他没算是个坡道，中间14.7m他算了，往南9.7他没有算，再往南26.5m他算了，我说重新量下能不能加进去这条路是一天打的，诚信公司负责人说不行，18页上的数字一个不能改，数字是双方认可的，由于司法鉴定方不按约定的18页数字计算，他没有写工程作法，由他随心算，少算40余万元在这次鉴定中工程丈量了四项，看了十几项，剩余三十余项连看都没有看。同时，他没有按双方约定的18项算，诚信公司自己篡改数字，吉华公司有两个证明，诚信方对照了很多遍坚持说这18页数字是正确的我怀疑诚信方收了吉华公司的贿赂，才改了18页数字在鉴定书上，由于鉴定书的错误，使屯留法院采取法律不当。又在二审庭审中陈述，鉴定时没有考虑实际工程作法，套用定额不对，应用2005年土建定额，混凝土的标号不符合事实。韩晋平见过我买工程材料，本案工程也是韩晋平介绍的。并在二审中提交了潞城市益兴建筑材料有限公司证明材料、混凝土方料认定单、混凝土结算清单，欲证明混凝土的标号及运输距离。   吉华公司答辩称，1、广泰公司与吉华公司签订的合同是无效的，广泰公司没有相应资质。2、本案确定工程价款过高，工程款应为245009.43元。3、一审要求吉华公司承担利息于法无据，工程款没有确定就不存在利息。   吉华公司上诉请求改判吉华公司支付广泰公司工程款245009.43元。事实与理由：1、一审认定双方签订的合同成立并生效错误。杨俊杰没有建筑施工资质，其借用广泰公司名义签订合同是无效的。2、吉华公司从未收到过广泰公司的工程结算表，一审认定了杨俊杰所持收到结算书的复印件效力，严重违法，吉华公司如收到过该件，则原件应在杨俊杰手里，其所持复印件不能作为定案依据。3、根据合同约定第9条，税款应从工程款中扣除。因合同无效，本案所涉工程系杨俊杰个人承揽，相应规费应予以扣减。本案中规费、企业管理费、利润合计56757.36元，再扣减广泰公司起诉中自认的结算税款43559.92元，建设材料款194408.5元，工程实际价款为245009.43元。4、吉华公司从未收到过广泰公司的工程结算书，直至鉴定结论作出，工程价款才能确定，利息从2015年3月13日计算没有依据。   广泰公司辩称，1、关于合同效力，我方向吉华公司提供过原件合同书和委托书，并有相应的公章和签字，合同不违反法律规定，合同有效。杨俊杰是项目经理，不是借用公司手续。2、关于工程价款和扣除税款，如果对方付过税款就应该扣除。签订合同是包工包料所以材料款不应扣除，企业管理费由国家规定不应扣除，利息应从工程结算后计算。   二审法院二审经审理查明的事实与一审法院认定事实基本相同。另查明，经鉴定广泰公司所做工程造价539735.21元中包含税金17161.33元。   二审法院认为，根据当事人上诉答辩意见，并经其确认，本案二审争议焦点为：1、本案工程价款的确定，鉴定结论能否作为证据使用；2、规费、企业管理费、税金、利润等费用是否应当计入本案工程造价；3、建设材料款是否应当扣除；4、利息如何计算。关于本案工程价款，一审期间委托长治市诚信工程造价咨询事务所有限公司作出司法鉴定意见书，意见书中明确鉴定范围为：在现场勘测时，经法院、当事人双方确认，本次鉴定的工程量及工程内容以当事人双方认可的18页工程验收单记录为准，18页工程验收单以外的工程项目，相关当事方可另行向法庭主张。长治市诚信工程造价咨询事务所有限公司及相关鉴定人员具有相应资质，双方当事人上诉中也均未对鉴定范围内的具体项目或子目提出异议，鉴定意见依法可以作为证据使用。关于鉴定范围以外的工程项目，广泰公司广虽有主张，但未提供有效证据予以证明，一审认为应以鉴定结论为依据并无不当。关于规费、企业管理费、税金、利润等费用，规费、企业管理费、利润等均由鉴定机构按照国家相关规定计算，应计算工程价款。关于税金，因双方合同中明确约定税款从工程款中扣除，且广泰公司在起诉中也对扣除税款予以认可，故本案鉴定工程造价中的税金17161.33元应予扣除。关于建设材料款，广泰公司虽在上诉中提出购买材料的事实主张并提供了相关证据，但其在起诉状中认可吉华公司提供商砼、砖、钢筋等材料款共计194408.5元，一审认为可以在支付工程款时扣除并无不妥。关于利息，结合本案工程完工时间及广泰公司在一审中提供的吉华公司在本案工程中委托代理人崔春过签字的收条，一审认为欠付工程款的利息从2015年3月13日起算并无不当。另，关于合同效力，2014年9月13日，广泰公司与吉华公司签订合同书，双方均加盖印章，应为合法有效，吉华公司上诉所提合同无效的事由与事实不符，不予采信。   综上，吉华公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：1.撤销山西省屯留县人民法院（2016）晋0424民初390号民事判决；2.吉华公司在本判决生效后30日内支付上诉人广泰公司工程款328165.38元，并支付自2015年3月13日起至判决生效之日的同期银行贷款利息。一审案件受理费9943元，由广泰公司负担6000元，吉华公司负担3943元。二审案件受理费8106元，由广泰公司负担2000元，吉华公司负担6106元。   庭审中，吉华公司对广泰公司的委托代理人杨俊杰、潘路生的身份提出异议，经核实杨俊杰不符合个人代理的相关规定，潘路生不符合基层法律工作者参加诉讼的相关规定，本院告知广泰公司委托适格的代理人，另行组织开庭。   再审中，本院通知鉴定机构到庭参加庭审，庭审后，根据检察院的抗诉的意见及当事人异议情况，要求鉴定中心进行复核。依据鉴定机构的复核意见，本院组织鉴定机构工作人员，双方当事人对有争议的部分去现场核实确认，就确认的数据及当事人异议的其他情况，要求鉴定机构作出补充鉴定意见。长治市诚信工程造价咨询事务所有限公司作出长诚工鉴字（2020）第701号补充鉴定意见书，鉴定意见为广泰公司所施工的吉华公司18页工程验收单中路面、水沟等零星工程重新调整后的工程造价为532373.19元，较原【长诚工鉴字（2017）第501号】鉴定意见书中工程造价539735.21元，核减7362.02元。后广泰公司补充提交了有关定额的相关材料，长治市诚信工程造价咨询事务所有限公司司法鉴定项目往来函（2017）第501-2号，意见为一、关于市政定额漏项的问题：挖土方、余土外运等项，按常规做法在签证中予以明确，现在工程验收单中没有，现场也无法核实，施工单位所提漏项情况，应进行法庭质证并经法庭认定后，我公司方可进行相应的调整或补充。二、关于市政定额与建筑定额对比的问题：当事人双方签订的施工合同中第3条，执行2005年定额，但没有明确具体定额，我公司专业技术人员根据不同的施工内容按常规分别套用了2005年建筑工程定额、装饰工程定额、市政工程定额。广泰公司对鉴定结论质证认为还是不能作为本案的证据，补充鉴定还是用的以前的标准，并且算下来比以前少了，我方认为不太符合实际。吉华公司认可鉴定意见，变更的部分都是各方在现场实际确定的，双方对测量内容和标准均认可，同时需要说明的是鉴定机构根据不同的工程内容套用建筑定额、市政定额是完全正确，双方合同约定的是2005定额，也并没有约定是什么定额，鉴定机构根据工程内容来确定不同性质定额并无不当。本院认为，对补充鉴定结论，鉴定机构依据双方认可的测量的数据调整，标准依据合同约定的2005定额，虽广泰公司不认可，但该补充意见依据双方认可的数据及合同约定的标准作出，本院对该补充鉴定结论予以确认。   本院认为，再审中，本院组织鉴定机构及双方当事人对有争议工程量进行了核实，对双方还有争议的部分确定以广泰公司意见作为依据委托鉴定机构进行了补充鉴定，结论比原结论核减了7362.02元，说明鉴定机构在鉴定过程中依据常规的施工方法和现场了解的情况调整数据并无不当，原审法院以鉴定结论作为认定事实的依据并无不当；本案的基本证据鉴定结论一、二审都经过当事人的质证，不存在未经质证作为证据采用的情形；关于鉴定人员出庭的问题，广泰公司称一审中口头申请鉴定人员出庭，经查阅卷宗，广泰公司仅对鉴定结论提出异议，并没有申请鉴定人员出庭。结合本次的审理情况，本院通知鉴定人员到庭，并进行了现场核实。广泰公司所提的异议属于双方当时在施工过程中没有确认，现吉华公司不认可，现场也无法确定的事实，故在广泰公司没有申请鉴定机构出庭的情况下，原审法院未依职权通知鉴定机构出庭并无不当。综上，原判决认定事实并无不当，依据《《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：   维持山西省长治市中级人民法院（2017）晋04民终1672号民事判决。   一审案件受理费9943元，由华宇广泰建工集团有限公司负担6000元，屯留县吉华精细化工有限公司负担3943元。二审案件受理费8106元，由华宇广泰建工集团有限公司负担2000元，屯留县吉华精细化工有限公司负担6106元。   本判决为终审判决。   审判长 樊文霞   审判员 李振华   审判员 谢红雯     二〇二〇年七月二十四日   书记员 杨 婕