山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终4315号上诉人（原审原告）：山东开元建筑科技有限公司，住所地蓬莱市南关路183号。法定代表人：王有辉，任董事长。委托诉讼代理人：欧光军，山东仙阁律师事务所律师。上诉人（原审被告）：王卫忠，男，1968年12月11日出生，汉族，住蓬莱市。委托诉讼代理人：刘洪波，山东誉岳诚恩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蓬莱市渤海综合服务公司，住所地蓬莱市北关路814号。法定代表人：齐善玲，任经理。上诉人山东开元建筑科技有限公司（以下简称开元公司）、上诉人王卫忠因与被上诉人蓬莱市渤海综合服务公司（以下简称渤海公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服蓬莱市人民法院(2019)鲁0684民初476号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。开元公司上诉请求：二审法院依法改判。事实和理由：1、根据上诉人与被上诉人建筑工程施工合同补充协议的约定，执行2003年定额，即执行山东省建筑工程消耗量定额2003年标准。山东省建筑工程消耗量定额2003年的人工费单价为44元/工日，双方商定的人工费单价定为34元/工日，本身就对定额人工费进行了下浮。根据造价审计鉴定的惯例，双方已经对人工费进行了优惠后的定价，该优惠后的定价不再参与税前造价的下浮，即本案双方商定的人工费34元/工日不应当参与税前造价下浮10%。一审法院采信鉴定报告中对双方定价的人工费34元/工日仍然下浮10%是不正确的。2、一个工程的建设完工不可能不消耗水电，在司法鉴定报告补充书中，鉴定机构已经表明鉴定报告未包含水电费，并且已经载明水电费合计为167079.45元，该部分水电费应计算入工程造价中，被上诉人因上诉人的施工支付的水电费应从工程造价中扣除。一审法院未将上述水电费计入工程造价中是不正确的。王卫忠辩称：第一，该工程是由渤海公司与开元公司之间签订的建设工程施工合同，对于工程所结算的金额对否，与王卫忠无关。第二，开元公司的上诉事实和理由其实是在否定一审的鉴定报告，其如果对鉴定报告有异议，应在一审而不是在二审提出。故请求二审法院依法驳回开元公司的上诉请求。渤海公司未应诉亦未答辩。王卫忠上诉请求：一、依法撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人要求上诉人支付工程款及利息的诉讼请求。二、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院适用法律错误。一审法院认定“关于王卫忠是否承担责任问题，渤海公司已于1998年被吊销营业执照，房地产开发亦不是该公司经营范围，王卫忠虽称其为该公司职工，但未提交相关证据证明，其参与了涉案工程施工合同的签订及履行，二被告也未提交相关证据证明涉案工程的投资方与受益方问题及双方在涉案合同的签订及履行中的法律关系，故本院认为二被告应共同对原告承担付款责任”。上诉人并非是渤海公司的股东，也不是渤海公司的开办单位。我国《中华人民共和国城镇集体所有制企业条例》第六条规定“集体企业依法取得法人资格，以其全部财产独立承担民事责任。”《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第三十三条规定“企业法人被吊销《企业法人营业执照》，登记主管机关应收缴其公章，并将注销登记情况告知其开户银行，其债权债务由主管部门或者清算组织负责清理。”《最高人民法院关于企业法人营业执照被吊销后，其民事诉讼地位如何确定的复函》（法经[2000]24号函)答复“吊销企业法人营业执照，是工商行政管理机关依据国家工商行政法规对违法的企业法人作出的一种行政处罚。企业法人被吊销营业执照后，应当依法进行清算，清算程序结束并办理工商注销登记后，该企业法人才归于消灭。因此，企业法人被吊销营业执照后至被注销登记前，该企业法人仍应视为存续，可以自己的名义进行诉讼活动。如果该企业法人组成人员下落不明，无法通知参加诉讼，债权人以被吊销营业执照企业的开办单位为被告起诉的，人民法院也应予以准许。该开办单位对被吊销营业执照的企业法人，如果不存在投资不足或者转移资产逃避债务情形的，仅应作为企业清算人参加诉讼，承担清算责任”。依照上述规定，从一审查明的事实来看虽然渤海公司于1998年8月20日因未按规定参加企业年检被蓬莱市工商行政管理局吊销营业执照，但上诉人并非是渤海公司的开办单位，故一审法院判决上诉人承担连带法律责任，明显与法律规定相违背。且上诉人仅是渤海公司的工作人员，其在涉案房产开发中的所有行为均是受渤海公司指派，属于职务行为，应当由渤海公司承担法律责任。开元公司辩称：渤海公司于1998年8月20日被吊销营业执照，王卫忠以渤海公司的名义与开元公司签订了建筑工程施工合同，整个合同的签订与履行都是由王卫忠进行的，没有证据证实王卫忠是渤海公司的委托人员，王卫忠作为实际控制人，应当与渤海公司共同承担责任。一审判决正确，请求二审法院依法驳回王卫忠的上诉请求。渤海公司未应诉亦未答辩。开元公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告给付原告工程款2140626.8元及逾期付款利息(从工程交付之日至付清工程款之日按中国人民银行同期贷款利率计算)；2.依法确认原告对拍卖或变卖被告的涉案工程所得的价款在2140626.8元的范围内享有优先受偿权；3.诉讼费用由被告承担。一审法院认定的事实：渤海公司系集体所有制企业，于1998年8月20日因未按规定参加企业年检被蓬莱市工商行政管理局吊销营业执照。2007年11月，原告开元公司（承包人）与被告渤海公司（发包人）签订建设工程施工合同，约定工程名称为蓬莱市渤海综合服务公司商住楼，承包范围为图纸范围内的土建工程、给排水、采暖、电器照明工程，开工日期为2007年11月20日，竣工日期为2009年5月30日，合同尾部发包人处盖有渤海公司印章，签有王卫忠名字。双方又签订补充协议一份，约定本工程采用可调价格合同，合同价暂定为1200万元；结算方法：工程量以施工图纸、图纸会审记录、设计变更、现场签证为工程量计算依据，执行2003年定额及2006年取费程序和现行的结算标准，定额人工费单价为34元/工日，材料价格执行蓬莱市建筑材料价目表，三大材及特殊材料的价格由甲乙双方协商确定。最终以审定的价格决算，最后以税前造价下浮10%同甲方结算。甲方供料及甩项工程的税金由甲方负责与乙方无关；本工程的钢塑门窗、土石方工程、防水工程、商品砼、外墙涂料甲方分包与乙方无关，消防工程由甲方分包；本工程的停水停电问题实行包干价格为1元/㎡，各项工程质保期土建为1年，给排水、采暖、电气工程为2年、屋面防水为5年，并约定了付款方式等内容。协议尾部发包方章、法人签字处盖有渤海公司印章，签有王卫忠名字。涉案工程的土地登记在渤海公司名下，并办理了建设审批手续。原告于2010年12月31日将商住楼工程交付被告使用，于2011年6月底将附属工程交付被告使用。原告施工的商住楼部分的工程造价，经山东新世纪工程项目管理咨询有限公司鉴定，为3910793.66元。原告还施工了部分室外附属及零星工程，经鉴定为293688.95元。后该咨询公司又出具补充报告一份，增加造价数额297514.45元。被告对原告提交的有任玉川签字的资料不认可，但在被告提交的资料中多处有任玉川在建设单位盖章处签字，被告未提交其他证据否认该部分资料的真实性，依法对任玉川签字的资料予以认定，对依据该部分资料所作的造价亦予认定。被告虽对附属及零星工程有异议，但未提交相关证据证明系由他人完成，对原告提交的工程量资料及依据该部分资料所作的造价予以认定。原告认为人工费不应下浮10%，根据双方签订的补充协议，不予认定。原、被告均未提交充分证据推翻鉴定结论的合理性，依法对上述鉴定结论依法予以认定。关于被告主张的垫付水电费、企业养老保障金应从工程款中扣除问题，经核实新世纪公司，工程造价中不含水电费和企业养老保障金，故被告主张的上述费用不应从应付工程款中扣除。原告虽主张水电费应予计算在造价内，并称其在施工现场打了两个沉淀池，利用其中的水施工，认可电由甲方提供，其付费，但未提交相关证据，不予认定。关于付款情况，原告称被告付款1050000元；2009年4月5日以东单元八楼东户口头协议抵顶工程款561700元，单价4100元；2009年9月11日以西单元十楼东户口头协议抵顶工程款556100元，单价4150元；2009年9月15日以西单元12楼东户阁楼抵顶工程款250000元；2010年2月4日以东单元三楼西户抵顶工程款479500元，单价3500元；用钢筋抵顶工程款113484.43元，合计3010784.43元。被告主张房屋抵顶单价为6000余元，阁楼为400000元，但未提交充分证据予以证明。原告所主张的抵顶价格与当时市场价格相符，依法采信原告所主张的抵顶价格。故依法认定原告主张的付款数额。关于二被告在开发涉案楼房中的关系，被告称王卫忠系渤海公司的职工，在涉案工程中是履行职务行为，工程系由渤海公司出资并受益。原告否认王卫忠系渤海公司的工作人员，称渤海公司已经吊销，依法不允许进行清算之外的任何经营行为，认为王卫忠系以渤海公司的名义进行商业行为，合同的签订和履行都是和王卫忠进行，王卫忠应当与渤海公司共同承担责任。被告在法庭辩论终结后提交代理词主张原告未按期交付涉案工程，按施工合同约定应按合同总价每日万分之五计算违约金327000元，并从工程款中予以扣除。一审法院认为，原、被告签订的建设工程施工合同及补充协议系双方真实意思表示，其内容未违反法律法规的效力性规定，故该合同为有效合同，双方均应按约履行。原告按约进行了施工并另外施工了附属工程及零星工程，被告渤海公司应给付原告所欠工程款1491212.63元，并支付利息。关于王卫忠是否承担责任问题，渤海公司已于1998年被吊销营业执照，房地产开发亦不是该公司经营范围，王卫忠虽称其为该公司职工，但未提交相关证据证明，其参与了涉案工程施工合同的签订及履行，二被告也未提交相关证据证明涉案工程的投资方与受益方问题及双方在涉案合同的签订及履行中的法律关系，故依法认定二被告应共同对原告承担付款责任。关于原告对涉案工程价款主张优先受偿是否具有事实和法律依据的问题。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”原告行使优先权已过规定期限，故对其该项主张不予支持。关于被告在法庭辩论终结后提出的违约金问题，未经审理，本案中不予一并处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，判决：一、被告蓬莱市渤海综合服务公司、王卫忠于本判决生效后10日内给付原告山东开元建筑科技有限公司工程款1491212.63元，并支付利息（自2011年1月1日起至2011年6月30日，以987108.27元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2011年7月1日起至2011年12月31日，以1280797.22元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2012年1月1日起至2019年8月19日，以1491212.63元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止，以1491212.63元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回原告山东开元建筑科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。鉴定费75900元，由被告蓬莱市渤海综合服务公司、王卫忠承担。保全费5000元，由蓬莱市渤海综合服务公司、王卫忠承担。案件受理费23925元，由被告蓬莱市渤海综合服务公司、王卫忠承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：王卫忠提交证据一：渤海公司出具的证明一份，证明该涉案工程是聘用王卫忠办理的开发手续和销售手续，是渤海公司的工程，该楼盘的所有债权债务由渤海公司承担。该份证明由于在一审时法院没有释明，所以，王卫忠也没有要求渤海公司出具。经质证，开元公司认为不是新证据，显然属于渤海公司与王卫忠恶意串通的结果，仅此一份证据不能证明双方之间的关系。因为渤海公司被吊销后，账户就没有了，经济往来、款项收支均没有出现，我们在履行合同过程中的行为都是与王卫忠完成的。本院认定，一审时，王卫忠与渤海公司均称王卫忠系渤海公司的职工，在涉案工程中是履行职务行为；上诉时，王卫忠称其仅是渤海公司的工作人员，其在涉案房产开发中的所有行为均是受渤海公司指派，属于职务行为。二审时，王卫忠又提交证据证明渤海公司聘用王卫忠办理涉案工程开发手续和销售手续，与一审及上诉陈述的事实相矛盾，本院依法不予采信。王卫忠提交证据二：涉案土地的所有权使用证，证实该土地的使用权人是渤海公司。经质证，渤海公司对证据真实性无异议，但主张该证据不能证实王卫忠与渤海公司的关系，不能否认王卫忠是其实际控制人。本院认定，渤海公司是涉案工程土地使用权人。王卫忠提交证据三：由开元公司五分公司出具的工程款收据3张，该收据可以证实当时开元公司收取的是渤海公司的工程款，而非是王卫忠的工程款，可以证实是开元公司与渤海公司之间存在建筑工程施工合同关系。经质证，开元公司对证据的真实性无异议，但主张款项是王卫忠给付的，因为合同是和渤海公司签订的，所以票据的相对方必须开渤海公司，这不能否认王卫忠系渤海公司的实际控制人。本院认定，涉案工程是以渤海公司的名义建设的，开元公司作为施工单位应该向建设单位出具工程款收款。经审查，山东新世纪工程项目管理咨询有限公司作出关于工程造价司法鉴定报告补充说明：二、水电费扣除是根据委托方移送的《渤海服务公司商住楼结算审计有关问题答疑文件》第16条列明水电费是甲方支付；报告中不含水电费造价167079.45元。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，根据渤海公司已于1998年被吊销营业执照，渤海公司经营范围不包括房地产开发，王卫忠不是渤海公司职工却参与了涉案工程施工合同的签订及履行的事实，一审认定王卫忠与渤海公司共同对开元公司承担责任并无不当。王卫忠上诉主张不应承担责任，依据不足，依法不予支持。双方签订的补充协议约定定额人工费单价为34元/工日，材料价格执行蓬莱市建筑材料价目表，三大材及特殊材料的价格由甲乙双方协商确定，最终以审定的价格决算，最后以税前造价下浮10%同甲方结算，甲方供料及甩项工程的税金由甲方负责与乙方无关。据此，一审采信鉴定报告下浮10%，符合合同约定。开元公司上诉主张优惠后的定价不再参与税前造价的下浮，即本案双方商定人工费34元/工日后不应当参与税前造价下浮10%，与合同约定不符，依法不予采信。一审时，开元公司就其主张的水电费未提交相关证据，一审不予支持并无不当。依据山东新世纪工程项目管理咨询有限公司鉴定报告补充说明，水电费扣除是根据委托方移送的《渤海服务公司商住楼结算审计有关问题答疑文件》第16条列明水电费是甲方支付，开元公司上诉主张水电费167079.45元，证据不足，依法不予支持。综上所述，开元公司和王卫忠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29408元，由上诉人山东开元建筑科技有限公司负担5483元，上诉人王卫忠负担23925元。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 陈晓彦审判员 王家国二〇二〇年八月三日书记员 张洪建