南京市建邺区人民法院刑 事 判 决 书(2017)苏0105刑初202号公诉机关南京市建邺区人民检察院。被告人赵永林，男，1988年5月9日出生，住南京市秦淮区。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年11月3日被刑事拘留，同年12月9日被逮捕。现羁押于南京市第二看守所。辩护人齐英，江苏国成律师事务所律师。被告人赵某，女，1989年5月25日出生，住南京市秦淮区。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年11月3日被刑事拘留，同年12月9日被取保候审。被告人司军君，男，1986年6月17日出生，住黑龙江省哈尔滨市松北区。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年11月25日被刑事拘留，同年12月30日被逮捕。现羁押于南京市第二看守所。辩护人陈志毅，江苏德序律师事务所律师。被告人何某，女，1986年7月25日出生，住黑龙江省哈尔滨市松北区：黑龙江省兰西县榆林镇林称村候贵屯。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年11月25日被刑事拘留，同年12月30日被逮捕。现羁押于南京市看守所。辩护人吴雄胜，江苏德序律师事务所律师。南京市建邺区人民检察院以宁建检诉刑诉[2017]200号起诉书指控被告人赵永林、赵某、司军君、何某犯非法经营罪，于2017年5月11日向本院提起公诉，本院于次日立案，同年6月19日，本院遵照南京市中级人民法院的指定管辖，受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南京市建邺区人民检察院指派检察员胡莹、代理检察员孟晋出庭支持公诉。被告人赵永林及其辩护人齐英、被告人赵某、被告人司军君及其辩护人陈志毅、被告人何某及其辩护人吴雄胜到庭参加诉讼，现已审理终结。南京市建邺区人民检察院指控：2016年10月，被告人赵永林、赵某在均未取得药品经营资格的情况下，在其经营的店内经营药品，由赵永林负责收购药品、联系卖家及买家、发货和收款，赵某负责记账并填写快递单。赵永林将收购的药品出售并邮寄给被告人司军君、何某，所售出药品金额共计人民币541172.5元。被告人司军君、何某收到上述药品后，由司军君清点药品、对账并出售药品，何某负责转账及其他辅助性工作，二人将上述药品全部售出。2016年11月3日、24日，被告人赵永林、赵某及被告人司军君、何某分别被公安机关抓获。被告人赵永林、赵某、何某到案后如实供述了上述犯罪事实。为证明上述事实，公诉机关当庭出示了相关证据。公诉机关认为，被告人赵永林、赵某、司军君、何某的行为均构成非法经营罪，且属情节特别严重。其中被告人赵永林、司军君系主犯，被告人赵某、何某系从犯，建议本院依据刑法相关规定，依法判处。针对公诉机关的指控，被告人及辩护人提出以下辩解和辩护意见：被告人赵永林辩称：涉案六页账单有重复记载金额；有检举他人贩毒的立功行为。被告人赵永林辩护人的辩护意见是：公诉机关指控非法经营的金额不能完全确定为54万余元；赵永林具有自首情节；被告人主观恶性小，社会危害不大，请求从轻处罚。被告人赵某对公诉机关指控的犯罪事实予以供认，未做辩解。被告人司军君辩称：其与何某分别有一次退货，其经手的一次退货金额达七、八万元。被告人司军君辩护人的辩护意见是：赵永林涉案账单中有一笔金额系重复记载；司军君退回七、八万元的药品不应计入非法经营数额中，即使计入也应为犯罪未遂；被告人司军君属于初犯，无前科，社会危害较小，恳请从宽处罚。被告人何某辩称，其有退货行为，价值应予扣除。被告人何某辩护人的辩护意见是：被告人何某系坦白，起次要作用，系从犯，恳请适用缓刑。经审理查明：2016年10月，被告人赵永林、赵某在均未取得药品经营资格的情况下，在南京市秦淮区来凤街19号-1号其经营的诚信礼品回收店内经营药品，由赵永林负责收购药品、联系卖家及买家、发货和收款，赵某负责记账并填写快递单。被告人赵永林将收购的药品出售并邮寄给位于天津市的被告人司军君、何某，所售出药品金额共计人民币541172.5元。被告人司军君、何某在收到上述药品后，由司军君清点药品、对账并出售药品，何某负责转账及其他辅助性工作，二被告人将上述药品全部售出。2016年11月3日，被告人赵永林、赵某在其经营的店内被公安机关抓获，到案后，均如实供述了上述犯罪事实；同年11月24日，被告人司军君、何某在其哈尔滨市的住处被公安机关抓获，被告人何某到案后如实供述了上述犯罪事实。上述事实，有公诉机关提供，并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：（一）物证及清单：物证照片及扣押药品清单，证实公安机关从案发地查获被告人赵永林、赵某经营部分药品的相关情况。（二）书证：1、南京市公安局指定管辖决定书、南京市人民检察院指定管辖回函，南京市中级人民法院指定管辖回函，证实本案办案程序符合法律程序。2、被告人身份信息资料，证实被告人均已达刑事责任年龄。3、案发及抓获经过、搜查笔录、搜查证、补充材料，证实被告人的到案等情况4、协助查询财产通知书，证实被告人何某通过银行转账支付被告人赵永林药品货款人民币415000元。5、通话记录、语音听写记录、微信聊天记录，证实被告人赵永林和被告人司军君联系药品交易的情况。6、监控阅看记录，证实被告人赵永林、赵某回收药品情况。7、情况说明，证实被告人赵永林、赵某、司军君、何某未取得药品经营资质。8、六页账单，证实被告人赵永林、赵某、司军君、何某经营药品金额54万余元。9、调取证据通知书、调取证据清单，证实被告人赵永林、赵某与被告人司军君、何某药品交易通过快递公司邮寄交接。10、补充的情况说明，证实被告人司军君所供述的有退货七、八万元的情形无法查实。（三）被告人供述和辨认笔录：1、被告人赵永林、赵某的供述和辨认笔录，证实其在没有药品经营资质的情况下，将回收的药品出售给被告人司军君、何某，非法经营数额达54万余元。2、被告人司军君、何某的供述和辨认笔录，证实其从被告人赵永林、赵某处购入54万元余元药品并全部售出。被告人司军君当庭供述曾有七、八万元药品退货。针对被告人的辩解和辩护人的辩护意见，本院综合评析如下：一、被告人赵永林及其辩护人关于公诉机关指控被告人赵永林非法经营的数额不能确定为54万余元，涉案六页账单有重复记载金额的辩解及辩护意见，经查，同案犯赵某的供述及记账凭证等相关证据能够相互印证，证实被告人赵永林出售药品金额达54万余元，被告人辩解账单重复记载无证据证实，不予采纳。二、被告人赵永林关于有检举他人贩毒立功情节的辩解，经查，公安机关出具的情况说明证实其检举他人贩毒的案件情况无法查实，故不予采纳。三、被告人赵永林辩护人关于赵永林具有自首情节的辩护意见，经查，被告人赵永林在公安机关办理其他案件找其核实相关事实时并未主动供述其经营药品的事实，在公安机关搜查出涉案账本和药品后才予以供认，其行为不符合自首的法律规定。故对该辩护意见不予采纳。四、被告人司军君关于有七、八万元退货的辩解，经查，公安机关的情况说明证实经向韵达快递公司核实，无法查证，另同案其他被告人赵永林、赵某在供述中并未提及司军君有七、八万元退货情况，该辩解无证据证实故不予采纳。五、被告人何某关于有退货的辩解及被告人司军君辩护人关于司军君夫妇有两次退货，其金额不应计入非法经营数额，非法经营的数额应认定为41万余元，仅构成情节严重的辩护意见，经查，相关证据证实，被告人司军君、何某从被告人赵永林、赵某处购买并收到涉案六页账单记载的全部药品，药品金额达54万余元。非法经营罪系行为犯，只要行为人实施了经营过程中的购买、储存、运输、销售等任何一个环节，即已侵害了国家限制买卖的物品的市场管理秩序，即便有退货的行为也是在犯罪既遂后对药品的处分行为，不影响对之前行为的认定，故对被告人何某的辩解及辩护人的该辩护意见不予采纳。六、被告人何某辩护人关于何某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，归案后坦白的辩护意见与案件事实相符予以采纳。本院认为，被告人赵永林、赵某、司军君、何某违反国家药品经营管理制度，未经许可非法经营药品，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。南京市建邺区人民检察院指控被告人赵永林、赵某、司军君、何某犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，予以采纳。被告人赵永林、赵某及被告人司军君、何某共同实施非法经营行为，系共同犯罪。被告人赵永林、司军君在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人赵某、何某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，对从犯应当减轻处罚。被告人赵永林、赵某、何某到案后，能如实供述自己的罪行，系坦白，依法从轻处罚。根据被告人赵某、何某的犯罪情节、悔罪表现，结合社区矫正部门的意见，依法对其适用缓刑。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条，第七十三条第二款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条、第十一条的规定，判决如下：一、被告人赵永林犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元。(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月3日起，至2021年11月2日止；罚金于本判决生效后一个月内缴纳。）被告人赵某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万元。(缓刑考验期限自判决确定之日起计算；罚金已缴纳。）被告人司军君犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二万元。(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月25日起，至2022年5月24日止；罚金于本判决生效后一个月内缴纳。）被告人何某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万元。(缓刑考验期限自判决确定之日起计算；罚金已缴纳。）二、禁止被告人赵某、何某在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。三、涉案扣押的药品予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南京市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  马梅琴审 判 员  王扩军人民陪审员  金茂林二〇一七年九月八日书 记 员  王 也