湖北省武汉市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂01刑终313号原公诉机关湖北省武汉市武昌区人民检察院。上诉人（原审被告人）吴彪，男，1981年3月19日出生于湖北省武汉市，汉族，中专文化，系武汉福康乐健康咨询有限公司首义路门店店长，住武汉市蔡甸区。因本案于2019年5月13日到武汉市公安局武昌区分局投案，次日被刑事拘留，同年6月19日被逮捕。现羁押于武汉市武昌区看守所。辩护人李秀虹，北京市京师（武汉）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）彭婷，女，1989年10月5日出生于湖北省武汉市，汉族，大学本科文化，系武汉福康乐健康咨询有限公司首义路门店店长，住武汉市黄陂区。因本案于2019年5月13日到武汉市公安局武昌区分局投案，次日被刑事拘留，同年6月19日被逮捕。现羁押于武汉市第一看守所。辩护人杜凌、袁小慧，湖北驰纵律师事务所律师。湖北省武汉市武昌区人民法院审理湖北省武汉市武昌区人民检察院指控原审被告人吴彪、彭婷犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年11月15日作出（2019）鄂0106刑初950号刑事判决，认定被告人吴彪犯非法吸收公众存款罪,判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八万元；被告人彭婷犯非法吸收公众存款罪,判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币五万元；被告人吴彪、彭婷所退的违法所得人民币二十二万元，向本案各集资参与人（名单详见审计报告中附表4，剔除14名无损失的集资参与人）按投资损失金额比例发还；对本案非法吸收的资金予以追缴，追缴后按上述比例发还。原审被告人吴彪、彭婷不服原审判决，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议，现已审理终结。原审判决认定，武汉福康乐健康咨询有限公司（以下简称福康乐公司）于2015年10月30日注册成立，住所地在武汉市武昌区首义路71号商会大厦10层1号，法定代表人先后有王某2、郑某、孟某、吴彪、彭婷担任，公司的全资控股股东为福晚投资控股（上海）有限公司（福康乐公司系其子公司）。该公司以居家养老服务为名，承诺高额利息，通过散发传单、口口相传的方式与社会不特定客户签订居家养老协议，非法吸收公众存款。福康乐公司非法吸收的资金统一交由母公司收支管理。被告人吴彪于2017年5月至2018年4月2日担任福康乐公司首义路门店店长，期间该门店非法吸收投资款共计人民币580万元（以下币种均为人民币），投资人收回本金、利息共计1841205.3元，造成投资人实际损失3958794.7元。被告人彭婷于2018年4月3日接任首义路门店店长，至2018年6月21日期间，该门店非法吸收投资款共计118万元，投资人收回本金、利息共计248102元，造成投资人实际损失931898元。因公司资金链断裂、无法兑付投资人本息，母公司负责人失联，被告人吴彪、彭婷于2019年5月13日到公安机关投案自首。原审认定上述事实，被告人吴彪、彭婷在开庭审理过程中无异议，且有抓获、破案经过；集资参与人的报案材料；企业工商登记信息，营业执照，公司管理制度，扣押决定书、扣押笔录、扣押物品文件清单，对公账户流水从个人账户收款明细表，客户投资表，被告人身份信息，涉案人员身份信息材料等书证；证人管某等人的证言；被告人吴彪、彭婷的供述；专项审计报告及补正书予以证实。原审审理期间，被告人吴彪的家属自愿代其退出违法所得人民币12万元，被告人彭婷的家属自愿代其退出违法所得人民币10万元。原审认为，被告人吴彪、彭婷伙同他人，违反国家金融管理法规，未经有关部门批准，非法向社会公众吸收存款，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。被告人吴彪、彭婷案发后主动到公安机关投案，如实供述上述事实，并当庭自愿认罪，是自首，可以从轻处罚。被告人吴彪、彭婷均自愿退出违法所得，可酌情从轻处罚。被告人吴彪、彭婷在参与的犯罪中，对公司的设立、经营模式并无决定权，且资金去向并非由福康乐公司首义路门店及被告人支配、使用，在裁量刑罚时酌情考虑该情节。鉴于本案非法吸收的资金被告人吴彪、彭婷并无支配、处置权及占用资金，故对本案集资参与人的损失资金可以不承担退赔责任。根据上述事实情节、后果及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条规定，认定：被告人吴彪犯非法吸收公众存款罪,判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八万元；被告人彭婷犯非法吸收公众存款罪,判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币五万元；被告人吴彪、彭婷所退的违法所得人民币二十二万元，向本案各集资参与人（名单详见审计报告中附表4，剔除14名无损失的集资参与人）按投资损失金额比例发还；对本案非法吸收的资金予以追缴，追缴后按上述比例发还。上诉人吴彪的上诉请求为撤销一审判决，请求二审法院对其减轻处罚并适用缓刑。主要理由为：1.原审法院认定违法所得的数额有误，且家属退出违法所得后，原审法院没有采纳公诉机关的量刑建议、没有对其适用非监禁刑；2.上诉人有自首情节、原审量刑过重；3.在任职期间非法吸收的存款大都是转存，将其全部认定为非吸数额有违法律规定；4.并非主动犯罪，只是工作所为，对吸入的资金没有主动权；5.上诉人家庭困难，家人需要其照顾，适用缓刑有利于其改过自新。上诉人吴彪的辩护人提出相同的辩护意见。上诉人彭婷提出原审法院量刑过重。主要理由为：1.原审法院认定违法所得的数额有误，且家属退出违法所得后，原审法院没有采纳公诉机关的量刑建议、没有对其适用非监禁刑；2.上诉人有自首情节、原审量刑过重;3.犯罪金额存在重复投资，量刑时应当予以从轻;4.并非主动犯罪，只是工作所为，对吸入的资金没有主动权;5.部分集资参与人对其表示谅解，可以酌定从轻处罚;6.公司内部文件决定过变更法定代表人，但并未办理工商变更登记;7.上诉人家庭困难，适用缓刑有利于其改过自新。上诉人彭婷的辩护人提出相同的辩护意见。经审理查明：武汉福康乐健康咨询有限公司（以下简称福康乐公司）于2015年10月30日注册成立，住所地武汉市武昌区首义路71号商会大厦10层1号，法定代表人先后由王某2、郑某、孟某、上诉人吴彪担任，公司的全资控股股东为福晚投资控股（上海）有限公司（福康乐公司系其子公司）。该公司以居家养老服务为名，承诺高额利息，通过散发传单、口口相传的方式与社会不特定客户签订居家养老协议，非法吸收公众存款。福康乐公司非法吸收的资金统一交由母公司收支管理。上诉人吴彪于2017年5月至2018年4月2日担任福康乐公司首义路门店店长，期间该门店非法吸收投资款共计580万元，投资人收回本金、利息共计1841205.3元，造成投资人实际损失3958794.7元。上诉人彭婷于2018年4月3日接任首义路门店店长，至2018年6月21日间，该门店非法吸收投资款共计118万元，投资人收回本金、利息共计248102元，造成投资人实际损失931898元。因公司资金链断裂、无法兑付投资人本息，母公司负责人失联，上诉人吴彪、彭婷于2019年5月13日到公安机关投案自首。上述事实，有下列证据予以证实：1.武汉市公安局武昌区分局首义路街派出所出具的抓获、破案经过及到案经过说明材料，证明上诉人吴彪、彭婷到派出所投案自首的经过情况。2.集资参与人陈某2、苏某、尹某等114人的报案材料、陈述及其提供的合同、收据。证明本案集资参与人投资及导致经济损失的事实。其中：（1）陈某2证明：我在2017年5月份开始投资，陆续工作人员又让我投资了71万元，返利大概有4万元，由南京公司直接转账到我的汉口银行卡里面。2018年4月24日，彭婷说当月有个项目利息比较高，让我投资，我说手上没有钱，只能凑到6千元，彭婷说她来帮我垫付，4月26日我拿着6千元现金给彭婷签了一个11万元的合同。彭婷这样做是为了业绩。（2）苏某证明：2018年3月通过有人发传单及听课后，我在武昌区首义路71号商会大厦的10楼投资了“爱福家”项目1万元，3个月200元利息，当时是彭婷用我的手机转账到“爱福家”项目。后来公司关闭了，我去找彭婷要钱，她说钱转给公司了，她只是公司的经理，让我到派出所报案。（3）尹某证明：我于2018年4月3日投资4万元，4月25日投资2万元，25号的2万元是续投的，我是用现金投的，当时业务员是管某。合同上写的是彭婷的名字。3.书证（1）武汉福康乐健康咨询有限公司企业工商登记信息、营业执照等材料：证明福康乐公司的成立时间、住所地，类型为法人独资的有限公司，公司的全资控股股东为福晚投资控股（上海）有限公司，业务范围为营养健康咨询、商务信息咨询等。王某2、郑某、孟某、上诉人吴彪先后担任公司法定代表人，其中王某2于2015年10月30日任职，2016年8月10日变更为郑某，2017年1月13日变更为孟某，2017年6月13日变更为上诉人吴彪。公司股东变更决议、人事任命审批表证明：2018年4月2日经公司股东决定，免去上诉人吴彪的法定代表人职务，任命上诉人彭婷为公司执行董事、法定代表人；但未办理工商登记。（2）福晚投资控股（上海）有限公司（以下简称福晚上海公司）的营业执照，证明该公司法定代表人是曹某1，经营范围为实业投资、投资管理、商务咨询、健康咨询等。（3）福晚上海公司与福康乐公司签订的《全资子公司经营免责协议书》《战略合作协议》《咨询服务协议》、“爱福家”商标许可使用协议、公司考勤管理制度、职场管理制度、客服中心总经理薪酬制度、营销合同管理制度等文件资料，证明福康乐公司作为福晚上海公司的全资子公司，负责出资并承担全部亏损责任，子公司按照母公司的管理规定及指导进行经营，“爱福家”商标权给予子公司实业，子公司收取的预付服务费统一交由母公司收支管理以及对子公司及员工的行政管理的相关规定，其中关于薪酬方面规定，客服中心总经理的基础底薪按六个级别5千至8千不等，另有岗位1500元、补贴500元以及绩效3千至6千不等，最低级别总经理月工资1万元。（4）扣押决定书、扣押笔录、扣押物品文件清单：公安机关扣押位于本市武昌区首义路71号商会大厦10层1号福康乐公司的营业执照、《居家服务合同》等多种合同文本、财务台账、员工登记及人事任命表、公司行政管理资料、宣传资料、客户资料、公司印章、电脑主机等办公物品。（5）福康乐公司的宣传资料以及担保书，证明福康乐公司对“爱福家”创始人、母公司、合作伙伴以及理财服务进行了宣传，担保书载明由曹某1提供担保。（6）福康乐首义分店对公账户流水（2018.4.1—2018.6.21）从个人账户收款明细表，证明上诉人彭婷任职期间，有业务人员使用自己的个人银行账户帮助投资人代投的情况，其中包括10.4万元由彭婷、管某、肖某为陈某2垫款的金额。（7）客户投资表，证明投资人的姓名、金额、联系电话、公民身份号码等信息情况。（8）上诉人吴彪、彭婷的身份信息，证明其自然人身份情况。（9）涉案人员曹某2、毕某、苪某、吴某、冯某的通缉、身份信息材料，证明关联案件的犯罪嫌疑人已被公安机关通缉的情况。4.证人证言（1）管某（福康乐公司员工）的证言：我在武汉福康乐健康有限公司工作，门面经理即法人是吴彪，是2017年5月变更为法人的，之前还有几个法人，主管有彭某、彭婷。我主要是客服，负责开发新客户及维护老客户。总部高层会下来集中开大会宣传，下文及视频给武汉分部经理，然后给员工讲解，我们再跟客户宣导。合同由总部邮寄，由财务保管，投资金额1万元起步，时间为1年或3个月，返还比例不等。公司一共发展了80个左右的客户，吸收共700万元资金。我及亲戚朋友总共投资41万元。客户陈某2于2018年4月一笔11万元的投资，其中我垫付4万元，肖某垫付1万元，彭婷垫付5.4万元，剩余6000元是陈某2自己出的。到目前为止，陈某2没有把这10.4万元给我们三个人。客户尹文生是业务员尹某的父亲，他在2018年4月有一笔4万元的投资是以彭婷的名义投的，这笔投资的业绩应该算在他儿子尹某头上。客户的投资款基本上都是现金，财务人员把这些钱存在公司门店招行的对公账户上。（2）孟某（前任店长）的证言：我于2016年12月28日至2017年4月28日在康乐福公司首义路门店当店长，前任店长是郑某，后任店长是吴彪。公司地址在首义商会大厦10楼。我全面负责工作，具体投资有主管和业务员接待老年投资人。我公司主要针对老年人投资，每月收利息，起步1万元上不封顶，时间为一年，月息为10%-14%。我当店长期间，大概有40、50个客户，投资金额为200万元左右。老人的本金和利息都退了。我底薪5千元，提成是按店里的总业绩0.7%提成。（3）熊某（出纳）的证言及提供的往来账目表:我于2017年6月至2018年1月担任武汉福康乐公司出纳。客户签完合同后在我这里交款，我汇集后存到武汉公司账户内，然后再转至南京总公司账户。财务直接受城市督导李某的管理，武汉分公司和南京总公司有几个账号往来账目，电脑里财务数据是真实有效的。（4）王某1（武某路店员工）的证言:其证实内容与其他工作人员证明情况基本一致。（5）俞某（同案人员）的证言：我是爱福家项目的负责人，爱福家是2013年注册成立的，爱福家是对外商标，福晚是公司内部名称和官方注册用的。福晚集团业务下辖六个板块，每个板块还有六个部门，分别有人负责。其中老龄金融板块分居家、法律、发展等六个部分，居家服务就是这个板块最重要的项目，主要是以投资人提供居家服务吸收资金。集团最高负责人是董事长曹某2，财务总监是赵前。我负责居家服务这一块，下面有总监、宣传部、开发部等部门。全国200多家客服中心基本上都是以投资理财名义吸收老年人存款，然后定期返还利息。湖北区域总监是苪某，城市督导是冯某、吴某。2018年3月份公司资金链断裂。（6）曾某的证言及房屋租赁合同二份:我老板周某于2015年8月将首义路商会大厦10楼、面积有508平方米租给福晚投资控股（上海）有限公司，房租是半年一交，期间我和吴彪接触过，现提供两份房屋租赁合同。（7）许某（公司员工）的证言:我是2017年7月份开始在首义路门店上班，吴彪当店长，2018年4月份之后彭婷接任店长。我们投资客户中有一笔陈某2的投资是几个业务员用自己的钱帮助垫款的。（8）邓某（公司员工）的证言：我于2017年11月份开始在首义路门店上班，当时彭婷是主管，管理我、管某、肖某等业务员，吴彪走后彭婷接任店长。我一共拉了6个客户，我自己也投资了2万元。我的工作主要是通过在外面发传单，让客户到公司领鸡蛋、办理会员，客户有投资意向的就带客户到财务交钱投资。（9）肖某（公司员工）的证言：与邓某证明情况一致，并证实确有员工帮助陈某2垫款投资一事，自己垫付了1万元。（10）陈某1（公司员工）的证言：与肖某证明一致。5.上诉人的供述（1）上诉人吴彪的供述：2017年5月至2018年4月间，我在武汉市武昌区首义路商会大厦10楼福康乐公司担任店长，共计吸收投资客户80余人，共计700余万元。福康乐公司是以养老产业为主，旗下有易文网、养老社区（满城芳）、旅游等产业发展客户投资，总部设在江苏南京。公司通过发放宣传单吸引客户来公司投资，总部也会派高管下来给客户集中开大会宣传。我也会给员工讲解，还去南京开会有7、8次。公司总部邮寄合同到武汉分部，工作人员到财务拿合同然后跟有意向的客户签订合同。投资金额1万元起步，投资时间分为1年或3个月，返利比例是每年从9%到13.5%不等。客户转账到武汉公司账户，现金就直接交财务人员，最终钱都汇至总公司账户。返利时也由总公司直接转账至个人账户。我随客户去过南京、杭州等地考察过。我是经理，负责武汉分部的运营及公司内部管理，主管有彭某及彭婷，客服8人，财务1人，内勤3个，财务都是直接和南京总公司对接，我负责管人管不了钱。湖北城市督导有吴某、冯某，南京总公司总裁是岳某，全国爱福家项目公司经理是俞某，高某是南京总公司运营部经理。我的工资是4500元加提成0.8%。我任店长期间共拿工资4万元左右加3万元的提成。2017年7月，彭婷被任命为主管，在我被免后接任我为店长。（2）上诉人彭婷的供述：我从2016年5月开始在福乐康公司上班，并于2018年4月3日任福乐康公司首义路店长，任职期间大概吸收30个左右客户，总金额共计63万元左右。我上面是城市督导，有吴某和冯某；再上面是区域总监苪某，再上级就是愈某，他是总负责人。我从2016年5月至2018年3月一共拿工资8万元左右，提成2万元左右。公司通过发放宣传单吸引客户来公司投资，总部也会派高管下来给客户集中开大会宣传。公司总部邮寄合同到武汉分部，工作人员到财务拿合同然后跟有意向的客户签订合同。投资金额1万元起步，投资时间分为1年或3个月，返利比例是每年从9%到13.5%不等。客户转账到武汉公司账户，现金就直接交财务人员，最终钱都汇至南京总公司账户。返利时也有南京总公司直接转账至个人账户。我也投资了5万元，以及帮客户陈某2垫付4万元。6.武汉振兴会计师事务有限责任公司出具的武振会专字（2019）第194号专项审计报告及补正书。经对114位报案人的报案材料进行审阅、统计、分析核对（114位报案人自报投资本金720万元，已收回本息168352元，损失7031648元），上述114为报案人中，可以对其未收回投资做出鉴定的共108名，该108名投资人的鉴定投资金额为698万元，鉴定收回本息2089307元（小数点后数额略），其中有14人无损失（指鉴定投资金额小于报案人收回本息金额），其余94人鉴定投资金额为671万元、已经取得本息还款1440685元，鉴定其未收回投资金额共计5269314元（详见附表4）。报案人的报案金额、合同金额或收据三项中有一项提供不全的有6名（该6名人的报案金额为20万元，报案收回本息0元，银行流水显示6名报案人收回本息金额合计为84662元）无法对其损失金额进行鉴定。审计意见如下，报案人提供的合同中签订时间最早的2017年5月19日至2018年4月2日期间由吴彪担任武汉福康乐健康咨询有限公司负责人，吴彪担任负责人期间鉴定共计吸收上述可鉴定投资人的投资款项共计580万元，共计归还投资本息1841205.30元。自2018年4月3日至2018年6月21日期间由彭婷担任该公司负责人，彭婷担任该公司负责人期间鉴定共计吸收上述可鉴定投资人的投资款项共计118万元，共计归还投资本息248102元。另外，根据报案人的笔录材料及公司对公账户银行流水显示，有业务人员使用自己的个人银行账户帮助投资人代投资的情况，其中彭婷、管某以及肖某为投资人垫款10.4万元以及业务员尹某1的父亲尹某2投资的4万元。以上审计报告有附表1报案情况统计表、附表2涉案合同统计情况明细表、附表3涉案收据统计情况明细表、附表4鉴定投资情况明细表等。附表4中载明14人无损失的名单有：白某、段某、付某一笔1万元、管某、胡某、刘某、罗某、欧阳某、彭某、王某1、王某2、王某3、熊某、周1。（该14名人不再参与涉及执行发还事宜）证明上述事实的证据均经原审庭审举证、质证，并经二审审核属实，本院予以确认。关于上诉人吴彪、彭婷以及辩护人提出的“原审法院认定违法所得的数额有误，且家属退出违法所得后，原审法院没有采纳公诉机关的量刑建议、没有对其适用非监禁刑”的上诉理由及辩护意见。经查，公诉机关并未指控违法所得情况，鉴定机构亦没有对此单独做出鉴定，原审法院审理查明的事实亦不包括上述内容。公诉机关当庭发表的量刑建议为若两被告人全部退赔，可以考虑适用非监禁刑。原审法院考虑到上诉人吴彪、彭婷的家属自愿代其退出违法所得，以及本案仍有大量投资人实际损失尚未追回，已在量刑上对两人从轻处罚。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人吴彪、彭婷及其辩护人提出的“有自首情节、原审量刑过重”的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人吴彪、彭婷非法向社会公众吸收存款的数额，已达到《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款“数额巨大”的情形，本应当在三年以上十年以下有期徒刑幅度内量刑，原审法院考虑到两人的自首情节，已对其从轻处罚。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人吴彪及其辩护人提出的“在任职期间非法吸收的存款大都是转存，将其全部认定为非吸数额有违法律规定”以及上诉人彭婷及其辩护人提出的“犯罪金额存在重复投资，量刑时应当予以从轻”的上诉理由及辩护意见。经查，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第五条规定“非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。集资参与人收回本金或者获得回报后又重复投资的数额不予扣除，但可以作为量刑情节酌情考虑”。原审法院考虑到上述情况，已在量刑时予以酌情考虑。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人吴彪、彭婷及其辩护人提出“并非主动犯罪，只是工作所为，对吸入的资金没有主动权”的上诉理由及辩护意见。经查，原审法院考虑到上诉人吴彪、彭婷对本案非法吸收的资金并无支配、处置权及占用资金，已认定两人对本案集资参与人的损失资金可以不承担退赔责任。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人彭婷及其辩护人提出“部分集资参与人对其表示谅解，可以酌定从轻处罚”的上诉理由及辩护意见。经查，本案有114名报案人，仅有22人对彭婷表示谅解，原审公诉机关当庭表示在没有退赔损失及违法所得的前提下，部分集资参与人的谅解并不足以减轻被告人的罪责，原审法院未将谅解书作为罪轻证据采用合理。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人彭婷及其辩护人提出“公司内部文件决定过变更法定代表人，但并未办理工商变更登记”的上诉理由及辩护意见。经查属实，该上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳。关于上诉人吴彪、彭婷及其辩护人提出的“上诉人家庭困难，需要其照顾，适用缓刑有利于其改过自新”的上诉理由及辩护意见。经查，以上理由并非适用缓刑的法定理由，该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人吴彪、彭婷伙同他人，违反国家金融管理法规，未经有关部门批准，非法向社会公众吸收存款，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。原审根据上诉人吴彪、彭婷的犯罪事实以及具有自首、退出违法所得、对本案非法吸收的资金无支配、处置权及占用资金等情节，综合考虑犯罪社会危害性，在法定刑幅度内已对其从轻处罚，对其判处刑罚并无不当。上诉人吴彪、彭婷以及辩护人提出的原审量刑过重的上诉理由和辩护意见，本院均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  许婷婷审判员  吴 艳审判员  杨 毅二〇二〇年八月十七日法官助理程林颖书记员姜文胜