福建省三明市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2017）闽04行初99号 原告郭纪敏，男，1977年12月1日出生，汉族，个体工商户，住福建省上杭县。 委托代理人韩强，福建尚南律师事务所律师。 被告上杭县人民政府，住所地福建省上杭县临江镇北大路12号 法定代表人王波，县长。 委托代理人张继荣，上杭县人民政府法制办主任。 第三人上杭县住房和城乡规划建设局，住所地福建省上杭县北大路**，统一社会信用代码：113508230926809624。 法定代表人吕丁武，局长。 委托代理人林新麒，福建龙航律师事务所律师。 第三人上杭县城市管理行政执法局，，住所地福建省上杭县临江镇北环路**统一社会信用代码：1135082308163379X6。 法定代表人黄伟香，局长。 委托代理人陈裕文，福建政华律师事务所律师。 原告郭纪敏诉被告上杭县人民政府及第三人上杭县住房和城乡规划建设局和上杭县城市管理行政执法局行政复议一案，本院于2017年3月15日立案受理后，向被告及第三人送达了起诉状副本，于2017年5月24日公开开庭审理了本案，原告郭纪敏及其委托代理人韩强，被告上杭县人民政府的委托代理人张继荣，第三人上杭县住房和城乡规划建设局的副局长肖兴招及其委托代理人林新麒，第三人上杭县城市管理行政执法局的副局长吕新洪及其委托代理人陈裕文到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 2017年2月4日，被告上杭县人民政府作出杭政行复决〔2016〕14号《行政复议决定书》，决定如下：一、确认被申请人上杭县住房和城乡规划建设局和上杭县城市管理行政执法局于2016年10月12日强制拆除违法建筑紫鑫汽车生活馆的程序违法。二、驳回申请人郭纪敏赔偿损失50万元的申请。 原告郭纪敏诉称，2009年7月24日，原告与姜太公旅游中心签订《空坪出租协议》，租赁旅游中心大门南侧195平方米土地，原告在租赁土地上建起119.35平方米共三间砖混建筑，开办上杭紫鑫汽车生活馆，从事汽车装潢养护等业务。2016年9月1日，第三人上杭县城市管理行政执法局向原告送达第三人上杭县住房和城乡规划建设局作出的杭建规执改〔2016〕A2号《责令改正违法行为通知书》，要求原告自行拆除所谓违法建筑。从建成经营汽车生活馆长达七、八年的时间里，第三人上杭县住房和城乡规划建设局从来没有阻止或作出相应的处罚，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚”的规定，原告的房屋不应作为违法建筑强制拆除。2016年10月12日，俩第三人强制拆除，将原告的汽车生活馆夷为平地，对房屋内的经营用品、生活用品没有清点移交给原告，因此，原告无法举证的责任在于第三人，被告上杭县人民政府以原告未举证为由驳回赔偿申请错误，应当参照当地征收合法房屋拆迁补偿标准进行补偿。请求法院依法撤销被告上杭县人民政府作出杭政行复决〔2016〕14号《行政复议决定书》第二项，判令第三人上杭县住房和城乡规划建设局和上杭县城市管理行政执法局赔偿原告因违法强拆紫鑫汽车生活馆造成的损失3511826.35元。 被告上杭县人民政府答辩称，其依职权驳回原告的赔偿请求合理合法。原告郭纪敏在行政复议申请中提出赔偿50万元的请求，对于50万元的损失来源和依据没有提供任何证据证明，应当承担举证不能的责任。被告驳回赔偿申请，认定事实清楚，适用法律正确。本案原告未取得规划许可证建造的上杭紫鑫汽车生活馆属于违法建筑的事实清楚，证据充分，所有原告主张被拆除的建筑物不符合国家赔偿的条件。并且原告的损失不是被告造成的，被告不是赔偿义务机关，不是本案适格的被告。请求人民法院依法驳回原告的起诉。 第三人上杭县住房和城乡规划建设局答辩称，原告郭纪敏未取得合法土地使用权和建设规划许可证擅自建筑，违反了法律法规相关规定，属于违法建筑。其依照法定职权对违法建筑进行拆除，具有合法性。第三人上杭县城市管理行政执法局依法定程序拆除原告的违建房屋，并无不当。因原告举证不能，被告上杭县人民政府驳回原告的行政赔偿请求正确。原告诉请赔偿3511826.35元没有法律和事实依据，原告在申请行政赔偿时主张的损失是50万元，提起诉讼居然要求赔偿3511826.35元，相差七倍，且没有任何证据，违法建筑要求参照合法拆迁的补偿标准来计算所谓的损失，事实不清，证据不足，请求法院驳回原告的诉讼请求。 第三人上杭县城市管理行政执法局的答辩意见与上杭县住房和城乡规划建设局相同。 被告上杭县人民政府举证：1.行政复议书；2.上杭县人民政府行政复议延期审理通知书（杭政行复延〔2016〕14号）；3.行政复议案件立案审批表；4.行政复议文书送达回证，2017年1月14日签收；5.上杭县人民政府公文处理（发文）单；6.行政复议文书送达回证，2017年2月20日签收；7.EMS快递单，单号1080520733522；8.上杭县人民政府行政复议决定书（杭政行复决〔2016〕14号）。 原告郭纪敏举证：1.征地协议书、空坪出租协议等；2.上杭县人民政府行政复议决定书（杭政行复决〔2016〕14号）；3.照片复印件、收款收据，欲证明原告因第三人的行为受到的财产损失；4.上杭县建设路（东侧）道路改造安置小区房屋征收与补偿安置方案，欲证明要求赔偿合情合理。 第三人上杭县住房和城乡规划建设局、上杭县城市管理行政执法局举证：1.城乡规划法；2.闽委办发〔2014〕7号《关于开展“两违”综合治理专项行动的意见》；3.上杭县关于开展“两违”专项整治行为实施方案；4.行政执法委托书；5.《关于责成上杭县城市管理行政执法局对违法建筑采取查封施工现场强制拆除等措施的决定》；6.询问笔录、勘验笔录、照片等；7.《责令改正违法行为通知书》；8.照片、公告；9.行政强制拆除情况备案；10.上杭县城北部新区控制性详细规划，意欲证明原告涉案建筑为违法建筑。 经庭审质证，原告郭纪敏对被告上杭县人民政府所举证据真实性无异议，认为涉案建筑未经确认为违法建筑。 被告上杭县人民政府对原告所举证据质证认为，原告在复议期间仅在复议申请书中主张赔偿50万元，没有提交其他足以证明其损失的证据。 第三人上杭县住房和城乡规划建设局、上杭县城市管理行政执法局对原告所举证据质证认为，原告未向土地管理部门申请审批，也没有向城乡规划部门申请，系原告自行违法建筑，无法证明原告有损失。 原告郭纪敏对第三人上杭县住房和城乡规划建设局、上杭县城市管理行政执法局所举证据质证认为上杭县人民政府规范性文件不能作为第三人实施违法拆迁的依据，其他证据可以证明第三人的强拆行为没有法律依据，没有请公证部门进行公证，未制作现场笔录和移交清单，未提供原告财物的保管场所，不能证明涉案属违章建筑，行政复议决定书已经确认了第三人行政行为违法的事实。 本院对上述证据认证如下：对于双方当事人提供的对方当事人对真实性不持异议的证据材料，予以采信；对于其他证据材料，将结合双方陈述和案件事实予以综合分析认定。 经审理查明，上杭县临城镇富古村紫金路口地块系1998年上杭县人民政府依法征收后划拨给上杭县客家联谊会，建造了姜太公旅游中心。2009年7月24日，原告郭纪敏与姜太公旅游中心签订《空坪出租协议》，租赁该旅游中心大门南侧195平方米土地，并在租赁土地上建起119.35平方米共三间建筑，开办上杭紫鑫汽车生活馆，从事汽车装潢养护等业务。2016年8月15日，第三人上杭县城市管理行政执法局向原告郭纪敏制作询问笔录，郭纪敏承认无审批手续，没有取得建设工程规划许可证，出资在上杭县临城镇富古村路口搭建水泥砖墙铁皮房屋，用于汽车美容装潢。2016年9月1日，第三人上杭县住房和城乡规划建设局作出《责令改正违法行为通知书》，内容为郭纪敏未取得建设工程规划许可证，擅自建房，占地119.35平方米，违反相关法律规定，责令自收到通知书三日内自行拆除，恢复原状，逾期不改正，将依法追究法律责任，并于同日送达给原告。2016年9月18日，第三人上杭县住房和城乡规划建设局及上杭县城市管理行政执法局联合发出公告，内容为根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定，催告原告自公告之日起2日内拆除，逾期将依法强制拆除，并在紫鑫汽车生活馆广告牌处张贴。2016年10月12日，第三人上杭县城市管理行政执法局组织人员，将紫鑫汽车生活馆拆除。2016年11月21日，原告郭纪敏向被告上杭县人民政府申请行政复议，要求确认第三人的强制拆除行为违法，并赔偿50万元的损失。2017年2月4日，被告上杭县人民政府作出杭政行复决（2016）14号《行政复议决定书》，认定第三人存在下列程序问题：第三人上杭县住房和城乡规划建设局没有办理立案手续，案件来源不清；用《责令改正违法行为通知书》代替行政处罚决定，且没有告知复议或诉讼等救济途径；未按照《中华人民共和国行政强制法》第三十七条规定书面作出行政强制执行决定并送达当事人，程序缺失。从照片及光盘等证据证实，上杭县城市管理行政执法局实施强制拆除行为时，有将紫鑫汽车生活馆内的可移动物品进行搬离到室外空坪后，强制拆除该违法建筑物，但无证据证明搬离物品的去向和遗留在违法建筑物内的物品，所以室内被损毁的物品无法认定，郭纪敏没有证据证明损失财物的价值，应承担举证不能的责任。决定：一、确认第三人上杭县住房和城乡规划建设局及上杭县城市管理行政执法局强制拆除违法建筑紫鑫汽车生活馆的程序违法；二、驳回郭纪敏赔偿损失50万元的申请。郭纪敏不服该复议决定，向本院提起行政诉讼。 本院认为，本案系原告郭纪敏对被告上杭县人民政府驳回其提出的赔偿申请复议决定不服，案由应定行政复议。本案中原告无审批手续，没有取得建设工程规划许可证，在租赁土地上违法建筑119.35平方米共三间，开办上杭紫鑫汽车生活馆的事实清楚，证据充分。第三人上杭县住房和城乡规划建设局及第三人上杭县城市管理行政执法局对原告郭纪敏违法建筑的房屋进行查处和强制拆除系履行法定职责，并无不当。但在实施强制拆除的过程中，程序违法，被告上杭县人民政府行政复议决定对此认定正确。《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款及《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，行政赔偿案件中，原告应对行政行为造成的损害提供证据。原告郭纪敏认为应按照上杭县建设路（东侧）道路改造安置小区房屋征收与补偿安置方案为参照标准赔偿其损失，系以违法建筑按照合法建筑确定其赔偿主张，此主张无理，应不予采纳。但被告上杭县人民政府已在复议决定书中确认第三人2016年10月12日强制拆除违法建筑紫鑫汽车生活馆的程序违法，并且认定：“从申请人提供的照片和被申请人上杭县城市管理行政执法局提供的照片及光盘等证据可以证明，上杭县城市管理行政执法局实施强制拆除行为时，有将紫鑫汽车生活馆内的可移动物品进行搬离到室外空坪后，强制拆除该违法建筑物，但无证据证明搬离物品的去向和遗留在违法建筑物内的物品，所以室内被损毁的物品无法认定”，此系因第三人行政机关的过错导致的举证不能，且从日常生活经验来说，原告郭纪敏建筑的上杭紫鑫汽车生活馆中那些不容易拆卸的摄像头、灯具、风扇等财产应有直接损失，因此，原告有获得赔偿的权利。由于被告已认定第三人的行政强制行为违法且将原告物品搬离后无法证明去向，被告作出的复议决定驳回原告的赔偿请求不当，应予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（六）项、《中华人民共和国行政复议法》第二十九条第一款、《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第一款第（四）项之规定，判决如下： 1、撤销被告上杭县人民政府作出的杭政行复决〔2016〕14号《行政复议决定书》第二项； 2、责令被告上杭县人民政府于本判决生效之日起六十日内重新作出行政行为。 案件受理费50元，由被告上杭县人民政府负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。 审 判 长  吴小琼 审 判 员  李 中 人民陪审员  郭明华 二〇一七年九月一日 书 记 员  林冬妮 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为： （6）明显不当的。 《中华人民共和国行政复议法》第二十九条申请人在申请行政复议时可以一并提出行政赔偿请求，行政复议机关对符合国家赔偿法有关规定应当给予赔偿的，在决定撤销、变更具体行政行为或者确认具体行政行为违法时，应当同时决定被申请人依法给予赔偿。 《中华人民共和国国家赔偿法》第四条行政机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利： （四）造成财产损害的其他违法行为。 -5-