湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终4558号上诉人（原审被告）：喻友红，男，1978年7月23日出生，汉族，住武汉市洪山区。委托诉讼代理人：李文专，上海建纬（武汉）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：夏文祥，男，1972年6月13日出生，汉族，住武汉市洪山区。委托诉讼代理人：代思霞，湖北楚尚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：毛红华，男，1979年2月14日出生，汉族，住武汉市新洲区。委托诉讼代理人：陶长喜，北京市京师（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋东非，北京市京师（武汉）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：董忠武，男，1977年11月6日出生，汉族，住武汉市新洲区。委托诉讼代理人:李蕊，北京大成（武汉）律师事务所律师。上诉人喻友红、上诉人夏文祥因与被上诉人毛红华、董忠武民间借贷、保证合同纠纷一案，不服湖北省武汉市新洲区人民法院（2019）鄂0117民初3796号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月25日立案后，依法组成合议庭，因一审判决认定事实清楚，不开庭进行了审理。上诉期间，上诉人夏文祥申请缓交上诉费，本院限期夏文祥于2020年7月14日前缴纳上诉费，但夏文祥未在指定期限内缴纳上诉费，故按夏文祥自动撤回上诉处理。本案现已审理终结。喻友红上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判；二、本案一、二审诉讼费由毛红华承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，“担保”并非喻友红的真实意思表示，其只是对借款事实见证，不是毛红华与董忠武的借款担保人。二、毛红华和董忠武之间的借贷并未约定利息，因此本案不应当计算利息。三、一审法院认定事实不清，未查明毛红华对外借贷资金来源情况。四、证人姚某与毛红华存在利害关系，且参加了重审的第一次庭审，其证言不能达到其证明目的，一审判决文书并未说明。毛红华辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，喻友红的上诉是拖延时间，浪费司法资源。喻友红和夏文祥的担保人地位非常明确，在本案第一次审理的时候，董忠武对毛红华的起诉事实是认可的，也说明了借条上面的担保人是其本人签字并分别找喻友红和夏文祥签名。签名之后，毛红华也向对方进行了核对，整个事实，董忠武是认可的。对方现在以承诺书推翻董忠武在一审的自认没有任何道理，也没有事实和证据证明担保人是我方要求董忠武添加的。董忠武负有多个债务，董忠武出具承诺书推翻担保人地位的行为涉嫌相互串通，推卸担保责任。二、关于利息的问题，本案当事人在借款前一天就对利息进行了约定，第二天只是办理手续。约定的利息是月息5%，董忠武在第一次开庭时也承认了，而且特别说明了喻友红、夏文祥是知道这个约定的。且毛红华在支付100万元借款时，也把利息提前扣除了。所以约定的利息是口头协商好了的，后来添加月息5%是为了还原事实。三、我方提交了款项交付的凭证和借据的凭证。喻友红引用的规范文件系针对虚假诉讼和套路贷，不适用于本案。四、证人是本案第一次开庭的时候就出庭作证了，重审因为不清楚法律，听庭了，所以丧失了证人身份。但是这并不表示原来的庭审就是无效的，原一审的程序合法，因此证人在原一审的作证是合法有效的。另外证人证言不是孤证，董忠武在原一审中也承认了毛红华同时找了其他人索要债权，证人虽然与毛红华有关系，但其证言不是孤证，有其他证据予以补强。董忠武辩称，同意喻友红的上诉请求和上诉理由，“担保人”三字是喻友红、夏文祥签名之后，毛红华要求董忠武添加上去的。毛红华向一审法院起诉请求：1、判令董忠武立即偿还毛红华借款100万元及利息（按月利率2%计算，自2015年2月14日始至本息全部还清）；2、判令喻友红、夏文祥对第一项诉讼请求承担连带清偿责任；3、本案的诉讼费由董忠武、喻友红、夏文祥共同承担。一审法院认定事实：2015年2月，董忠武因需资金经喻友红介绍向毛红华借款。2015年2月13日，董忠武向毛红华借款100万元，双方口头约定借款利息按每月支付5万元。因毛红华要求喻友红、夏文祥担保才支付借款，当日，董忠武将其已书写完毕的借条（内容为：今借到毛红华现金壹佰万元整。￥1000000.00元借款人：董忠武2015.2.13同时注明了董忠武公民身份号码）送至喻友红、夏文祥分别签名。喻友红、夏文祥分别在董忠武出具的上述借条上由董忠武书写的“担保人”后签名。毛红华在收到上述借条后，分别就喻友红、夏文祥的签名与喻友红、夏文祥进行了核实。当日毛红华在扣除首月利息5万元后，将借款95万元以银行转账的方式转入了董忠武银行账户。毛红华收到借条后分别在喻友红、夏文祥签名的下方注明了喻友红、夏文祥的公民身份号码，并在借条的下端注明“利息按每月支付5万元”。嗣后毛红华多次向董忠武、喻友红、夏文祥催要借款本息，其三人一直拖延未付。一审审理中，喻友红、夏文祥于2019年10月9日向一审法院提出鉴定申请，请求对案涉借条上“担保人”字样与“喻友红”、“夏文祥”签名字样形成时间先后及间隔时间进行鉴定，一审法院于2019年11月25日向西南政法大学司法鉴定中心以意见咨询函的形式要求该鉴定中心回复对该项鉴定事项能否进行鉴定，西南政法大学司法鉴定中心要求一审法院出具司法鉴定委托书，一审法院向该鉴定中心出具了司法鉴定委托书及借条原件的照片、借条复印件及对委托鉴定事项的说明及意见咨询函，该鉴定中心于2019年12月9日向一审法院发函回复无法鉴定上述检材字迹形成时间及间隔时间。一审法院认为，董忠武向毛红华借款100万元，毛红华在扣除了首月利息后向董忠武实际支付借款95万元的事实清楚，证据确实充分，双方形成合法有效的民间借贷关系。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”的规定，本案中借款本金应认定为95万元。毛红华、董忠武在借款时虽约定借款按月利率5%计算利息，但毛红华在诉讼请求中主张借款按月利率2%计算利息，该请求符合法律规定，一审法院予以支持。故董忠武应当向毛红华偿还借款本金95万元及利息的请求符合法律规定，一审法院予以支持。董忠武辩称借款后已偿还了10万元款项，但其提交的证据不能证明该主张，一审法院不予采信。喻友红、夏文祥分别在董忠武出具的借条上以担保人的名义签名，且未约定担保方式，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条第二款“主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。”及《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”的规定，喻友红、夏文祥应对董忠武的上述借款本息应当承担连带责任的担保。喻友红、夏文祥辩称，其仅是借款的见证人无证据证实，且借款时喻友红、夏文祥均不在场，其作为借款的见证人亦不符合常理。董忠武在将借条交付毛红华时，借条上载明喻友红、夏文祥为保证人，故喻友红、夏文祥辩称系借款的见证人，一审法院不予采信。因董忠武出具的借条上未约定还款期限，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条的规定，借款人可以随时返还借款，贷款人可以催告借款人在合理的期限内返还。毛红华于2015年、2016年均向董忠武、喻友红、夏文祥分别催要了借款，故自毛红华向董忠武催要借款时即计算保证期间。毛红华在向董忠武催要借款时亦同时向喻友红、夏文祥主张了权利，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”的规定，毛红华在保证期间内要求喻友红、夏文祥承担保证责任，故喻友红、夏文祥辩称其保证责任已免除的理由不成立，一审法院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国担保法》第十九条、二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、董忠武于判决生效之日起十日内偿还毛红华借款本金95万元及利息（按年利率24%计算，自2015年2月14日始至付清之日止）；二、喻友红、夏文祥对上述借款本息承担连带清偿责任。三、驳回毛红华其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22260元，保全费5000元，由毛红华负担1900元，董忠武、喻友红、夏文祥共同负担25360元。本院二审期间，各方当事人没有提交新证据。二审另查明，在原一审程序中，一审法院于2018年11月22日组织当事人进行开庭审理，董忠武陈述，“借条内容是我写的，我出具借条并书写了‘担保人’之后，我把借条送到工地上让被告喻友红、夏文祥签字……”，“当时借款时约定了每月支付利息五万，被告喻友红、夏文祥也知道利息约定的情况”。一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、喻友红是否应承担本案借款的担保责任；二、本案借款是否约定借款利息。关于喻友红是否应承担本案借款的担保责任的问题。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，毛红华主张夏文祥、喻友红对本案借款承担担保责任，并提交了董忠武出具，并由夏文祥、喻友红在“担保人”字样后签字的借条予以佐证。现喻友红辩称其仅是作为见证人签字，而不是担保人身份，则其应承担举证证明责任。虽喻友红在一审中申请对借条上“担保人”字样与“喻友红”、签名字样形成时间先后及间隔时间进行鉴定，但由于鉴定机构发函回复无法就前述事项作出鉴定，故喻友红在二审中提出同样的鉴定申请，本院不予准许，喻友红仍应就其所主张事实进行进一步举证。喻友红声称自己仅是作为见证人签名，但实际上在董忠武出具借条时，喻友红、夏文祥及毛红华均不在场，其在董忠武已经写好的借条上署名并不能起到见证借款事宜的作用，事后署名作见证的行为亦不符合一般常理。而且在原一审开庭审理时，董忠武作为借条的出具人也自认其是在写好“担保人”字样后把借条送到喻友红处让其签字，虽董忠武在二审中推翻其自认，但未能就前后陈述不一致作出合理的说明，故本院对其在原一审中的陈述予以采信，喻友红系在已经写好的“担保人”字样后署名。结合董忠武系经喻友红介绍向毛红华借款、毛红华基于对喻友红的信任愿意向董忠武借款的这一事实，喻友红作为介绍人，对董忠武的借款行为向毛红华进行担保也符合情理。综合前述分析，本院认为喻友红在案涉借款中作出了担保的意思表示具有高度的盖然性，一审据此判令喻友红承担担保责任于法有据，喻友红主张其不应承担担保责任的上诉理由，没有事实依据，本院不予支持。关于本案借款是否约定利息的问题。虽然借条中约定的“利息按每月支付5万元”系毛红华书写，但董忠武在原一审程序中也对该利息约定予以认可。且毛红华在出借100万元借款时也预先按照该利息标准扣除了5万元，向董忠武交付了95万元借款。故毛红华主张的利息约定能够与董忠武的陈述及实际出借金额相互印证，在喻友红不能提供相反证据推翻毛红华的主张的情况下，其应承担举证不能的法律后果。因此，对喻友红主张案涉借款没有利息约定的上诉理由，本院不予支持。综上，喻友红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22260元，由喻友红负担。本判决为终审判决。审判长  申斌审判员  潘捷审判员  张剑二〇二〇年八月二十日法官助理朱越书记员钟家鹏