辽宁省本溪市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽05民终1164号 上诉人（原审被告）：辽宁新瑞和建筑劳务有限公司，住所地辽宁省本溪市溪湖区。 法定代表人：王树贵，该公司经理。 委托诉讼代理人：单鼎基，该单位职工。 委托诉讼代理人：刘杰，本溪市平山区显明法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：郑志利，男，1985年12月12日出生，满族，现住辽宁省本溪市明山区。 委托诉讼代理人：金海鸥，本溪市明山区明峪法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审第三人）：赵会，男，1984年3月27日出生，汉族，现住辽宁省本溪市明山区。 被上诉人（原审第三人）：刘政宝，男，1985年2月28日出生，汉族，现住辽宁省本溪市溪湖区。 上诉人辽宁新瑞和建筑劳务有限公司因与被上诉人郑志利、赵会、刘政宝侵权责任纠纷一案,不服本溪市平山区人民法院（2019）辽0502民初2751号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 辽宁新瑞和建筑劳务有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回郑志利的诉讼请求或发回重审，一、二审诉讼费用由郑志利、赵会、刘政宝承担。事实和理由：1、辽宁新瑞和建筑劳务有限公司是将破桩头工程承包给刘政宝，刘政宝在未征得该公司的同意下擅自将工程分包给了赵会。郑志利受雇于赵会，郑志利没有挖掘机上岗证，而赵会作为雇主对雇员疏于管理，本案事故应由其二人承担责任。因此，本案案由应为提供劳务者受害责任纠纷，郑志利应向其雇主赵会主张权利。2、辽宁新瑞和建筑劳务有限公司与赵会之间不是租赁关系，而是承揽关系。本案事故发生的根本原因是郑志利违反施工操作规程，在辽宁新瑞和建筑劳务有限公司工作人员切割纵向钢筋之前，郑志利已将混凝土桩芯凿断，导致水泥桩身上部倾倒的损害后果发生，辽宁新瑞和建筑劳务有限公司不承担责任。3、各项赔偿数额按照法律规定予以重新计算。 郑志利辩称：不同意辽宁新瑞和建筑劳务有限公司上诉请求。本案的争议焦点是侵权人的确定，而导致郑志利受伤的直接原因是辽宁新瑞和建筑劳务有限公司的员工在切割钢筋时违反操作规程导致水泥桩倾倒，辽宁新瑞和建筑劳务有限公司应对郑志利承担全部赔偿责任。 赵会、刘政宝辩称：一审判决正确，应予以维持。 郑志利向一审法院起诉请求：1、辽宁新瑞和建筑劳务有限公司赔偿医药费45642.25元，护理费9819.20元，误工费29589元，住院伙食补助费1000元，营养费6000元，交通费132元，物品费168元、复印费73.60元、伤残赔偿金268862元、精神抚慰金38088.84元、鉴定费1720元，共计386158.49元；2、辽宁新瑞和建筑劳务有限公司承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：辽宁新瑞和建筑劳务有限公司因本钢四号门停车场工程租用刘政宝的挖掘机破桩头，刘政宝因挖掘机出现故障，将赵会介绍给辽宁新瑞和建筑劳务有限公司，后辽宁新瑞和建筑劳务有限公司租用赵会的挖掘机，约定每天费用1000元。郑志利为赵会雇佣的挖掘机司机。2019年6月25日，郑志利按照辽宁新瑞和建筑劳务有限公司工作人员的指示用挖掘机在桩头标记处，将桩内钢筋锤露出来，辽宁新瑞和建筑劳务有限公司工作人员切割钢筋，其在旁等待时，桩子突然倒下来，将挖掘机内的郑志利砸伤。郑志利受伤后，被送至本溪市中心医院进行治疗，被诊断为脾破裂、肋骨骨折、左大腿及左前臂软组织挫伤等，住院治疗20天，其中重症监护6天、一级护理2天、二级护理12天。出院医嘱休养1个月。郑志利支出医疗费65642.25元，购买重症监护日常物品支出168.50元。根据郑志利的申请，本溪市中心医院法医司法鉴定所对郑志利受伤部位进行伤残等级及误工期、护理期、营养期进行鉴定。鉴定意见为：郑志利脾切除的伤残程度为八级，胰腺修补的伤残程度为十级、横结肠修补的伤残程度为十级，误工期为180天、护理期为60天、营养期为120天。郑志利支出鉴定费1720元。另查，郑志利入院当日支付了医疗费1526.20元，并预付重症监护的费用2.5万元。辽宁新瑞和建筑劳务有限公司以给付刘政宝和赵会工程款的名义，给付每人1万元，刘政宝和赵会自述该款已给付郑志利用于治疗。 一审法院认为：本案争议焦点为：1、郑志利、辽宁新瑞和建筑劳务有限公司及第三人之间是何法律关系；2、郑志利向辽宁新瑞和建筑劳务有限公司主张赔偿的法律依据及本案适用何案由；3、造成郑志利损害后果的侵权人的确定及赔偿责任比例的确定；4、郑志利主张的各项赔偿项目和数额的确定。焦点1，辽宁新瑞和建筑劳务有限公司与赵会无书面约定，口头约定的是赵会提供挖掘机（带司机）交付辽宁新瑞和建筑劳务有限公司使用，辽宁新瑞和建筑劳务有限公司每天给付赵会1000元，从双方的约定可知，赵会非提供工作成果给辽宁新瑞和建筑劳务有限公司，在工作过程中，辽宁新瑞和建筑劳务有限公司具有充分的支配权，结算也是以天数而非工作成果计算，不符合承揽关系的特点，双方之间形成的是租赁关系。郑志利受赵会雇佣驾驶操作挖掘机，郑志利与第三人赵会之间是雇佣关系。第三人刘政宝与案件当事人在本案中无法律关系。焦点2，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”郑志利作为雇员，在从事雇佣活动中受伤，郑志利向雇佣关系以外的第三人请求承担赔偿责任，有法律依据，予以支持。关于本案案由，辽宁新瑞和建筑劳务有限公司认为应适用提供劳务者受害责任纠纷，该案由是在个人之间存在劳务关系的前提下适用，而郑志利、辽宁新瑞和建筑劳务有限公司之间不存在劳务关系，故不适用，郑志利以辽宁新瑞和建筑劳务有限公司存在侵权行为，造成其损害后果为由，要求其承担损害赔偿责任，故本案适用侵权纠纷审理较为适当。焦点3，郑志利按照辽宁新瑞和建筑劳务有限公司工作人员指示将钢筋锤露出来后，在桩旁等待，辽宁新瑞和建筑劳务有限公司工作人员切割钢筋时，桩头突然倒下将其砸伤，辽宁新瑞和建筑劳务有限公司工作人员切割钢筋的行为及辽宁新瑞和建筑劳务有限公司锤露钢筋的行为均系造成郑志利受伤的原因，桩头突然倒下虽然不排除郑志利在锤露钢筋过程已致水泥混凝土部分断裂，但上述行为均系听从辽宁新瑞和建筑劳务有限公司指示进行的操作，辽宁新瑞和建筑劳务有限公司破桩头的方式明显存在安全隐患，其对于该操作存在的危险疏于防范，明显具有过错，辽宁新瑞和建筑劳务有限公司的指示行为与郑志利受伤后果之间具有因果关系，故辽宁新瑞和建筑劳务有限公司应对郑志利的损失承担主要赔偿责任。同时，郑志利作为挖掘机司机，已在现场工作数日，对工作中可能存在的危险和自身安全应负有注意义务，其对自身损害后果的发生亦应自负一定责任。综上，酌定辽宁新瑞和建筑劳务有限公司承担80%的赔偿责任为宜。焦点4，郑志利请求赔偿的项目和数额认定如下：医疗费：以医疗费票据为凭，扣除辽宁新瑞和建筑劳务有限公司垫付的重症监护费用2.5万元，计算为40642.25元（65642.25元-25000元）；住院伙食补助费：郑志利主张1000元，不高于当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以支持；误工费：郑志利受伤前受雇为挖掘机司机，其收入不固定，其未举证证明最近三年的平均收入状况，参照本地区建筑业平均工资标准计算误工费为27713元（56196元/年÷365天/年×180天）；护理费：经鉴定护理期60天，应包括郑志利住院治疗的20天，其中重症监护6天、一级护理2天、二级护理12天，依照本地区服务业标准计算护理为8087元（52707元/年÷365天/年×2天×2人/天+52707元/年÷365天/年×52天×1人/天）。营养费：根据鉴定意见营养期为120天，结合郑志利伤残情况，郑志利主张6000元，予以支持；交通费：郑志利及必要的陪护人员因就医、复查发生的合理的交通费，酌定为100元；残疾赔偿金：郑志利一处八级、两处十级伤残，按照本地区道路交通事故损害赔偿标准城镇常住居民人均可支配收入计算为268862元（37342元/年×20年×36%）。精神损害抚慰金：考虑郑志利伤情并结合伤残等级，酌定为2万元。鉴定费：有本溪市中心医院法医司法鉴定所出具的鉴定费发票为凭，为1720元。物品费：郑志利主张其在重症监护期间按照医院提示购买的日常所需的必要物品费用168.50元，予以支持；复印费：该费用非法定赔偿项目，不予支持。上述费用共计374292.75元。辽宁新瑞和建筑劳务有限公司作为侵权人，应赔偿郑志利299434.20元（374292.75元×80%）。第三人刘政宝、赵会对于郑志利受伤的后果无过错，不承担赔偿责任。 一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五、十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七、十八、二十、二十一、二十二、二十三、二十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定判决：一、被告辽宁新瑞和建筑劳务有限公司于判决生效之日起10日给付原告郑志利赔偿款共计299434.20元；二、驳回郑志利其他诉讼请求。案件受理费7092元，由原告郑志利负担1300元，由被告辽宁新瑞和建筑劳务有限公司负担5792元。 本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。另查明，郑志利收到辽宁新瑞和建筑劳务有限公司垫付款45000元。 本院认为：辽宁新瑞和建筑劳务有限公司租用赵会挖掘机进行破桩工程，郑志利受雇于赵会在施工现场驾驶挖掘机进行施工。辽宁新瑞和建筑劳务有限公司工作人员切割水泥柱中钢筋过程中水泥柱倾倒将郑志利砸伤。本案中雇佣关系与第三人侵权关系竞合，郑志利选择起诉辽宁新瑞和建筑劳务有限公司承担侵权责任符合法律规定，辽宁新瑞和建筑劳务有限公司应对郑志利承担赔偿责任。 关于赔偿比例一节。辽宁新瑞和建筑劳务有限公司对施工现场的安全管理不到位，对施工现场可能存在的安全隐患未能有效预防，应对郑志利的损害后果承担主要责任。郑志利于2005年取得挖掘机驾驶员资格证，从事挖掘机工作多年且事发时郑志利已进场数日，对施工现场的环境、工作内容以及工作中可能存在的安全隐患已然熟知，其自身未能尽到安全注意义务，亦应自负相应责任。一审法院责任比例划分不当，本院予以纠正。本院酌定辽宁新瑞和建筑劳务有限公司承担60％的赔偿责任，郑志利自负40％的责任。 关于赔偿项目一节。经审查，一审认定住院伙食补助费、误工费、营养费、交通费、精神损害抚慰金、护理费、物品费、鉴定费数额正确，本院予以维持。一审认定医疗费扣除数额、扣除方式及残疾赔偿金数额计算不当，本院予以纠正。医疗费数额应为65642.25元。郑志利一处八级、两处十级伤残，按照本地区道路交通事故损害赔偿标准城镇常住居民人均可支配收入计算，残疾赔偿金数额应为238988.80元（37342元/年×20年×32%）。 郑志利的合理损失总计为369419.55元。辽宁新瑞和建筑劳务有限公司承担60%的赔偿责任，应赔偿郑志利221651.73元，扣除先前垫付款45000元，还应赔偿郑志利176651.73元。 综上，辽宁新瑞和建筑劳务有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下： 一、维持本溪市平山区人民法院（2019）辽0502民初2751号民事判决第二项； 二、变更本溪市平山区人民法院（2019）辽0502民初2751号民事判决第一项为：上诉人辽宁新瑞和建筑劳务有限公司于本判决生效后立即给付被上诉人郑志利赔偿款十七万六千六百五十一元七角三分。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费七千零九十二元、二审案件受理费五千七百九十二元，合计一万二千八百八十四元，由上诉人辽宁新瑞和建筑劳务有限公司负担七千六百六十六元，由上诉人郑志利负担五千二百一十八元。 本判决为终审判决。 审判长  张艳玲 审判员  解 芳 审判员  刘 杰 二〇二〇年八月十日 法官助理赵艳强 书记员邓美薇 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。 （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。