新疆维吾尔自治区巴里坤哈萨克自治县人民法院民 事 判 决 书（2017）新2222民初663号原告（反诉被告）：新疆安开和建设工程有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市沙依巴克区扬子江路**红十月小区********。法定代表人：魏征，系该公司经理。委托诉讼代理人：田多才，哈密地区众信法律服务所法律工作者。被告（反诉原告）：巴里坤瑞博矿业有限公司，住所地新疆，住所地新疆哈密地区巴里坤县花园新区****（花园乡）>法定代表人：徐庆波，系该公司总经理。委托诉讼代理人：张晓兰，新疆思拓律师事务所律师。原告（反诉被告）新疆安开和建设工程有限公司（以下简称安开和公司）与被告（反诉原告）巴里坤瑞博矿业有限公司（以下简称瑞博公司）承揽合同纠纷一案，本院于2017年7月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告安开和公司的委托诉讼代理人田多才、被告瑞博公司及其委托诉讼代理人张晓兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。安开和公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付工程款4306983.71元及利息（利息从2015年3月1日起算至实际付清止，利率按照同期中国银行贷款利率计算）；2.要求支付违约金200000元。以上两项合计4506983.71元；3.本案全部费用由被告承担。事实和理由：原被告于2013年6月18日与2014年6月30日签订新疆巴里坤瑞博有限责任公司金山金矿采掘工程承包合同，合同明确约定了双方的权利及义务，原告严格按照合同约定履行义务，而被告却无故不按照合同约定支付工程款，并导致民工多次到县政府索要劳务费。原告实在无奈，按照双方核对的工程量，计算出被告还下欠原告工程款4306983.71元，经与被告多次协商无果，故诉至法院。瑞博公司辩称，原告向被告主张支付工程款已过诉讼时效，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。被告向原告最后一次支付工程款的时间为2015年2月11日，至原告起诉之日已远远超过两年。假设未超过诉讼时效期间，在原告未向被告出具相应发票前，应驳回原告的诉讼请求。根据2013年6月原被告签订的合同的第八条第1款，原告提供工程款完税发票，被告在次月5个工作日给原告结算当月工程款的90%，即合同明确约定了在支付工程款之前原告提供发票，原告未履行该义务，被告有权因此抗辩原告的支付请求。且在合同履行期限内因原告单方擅自中途撤场导致双方并未进行工程验收和工程最终结算，其主张工程款无事实和法律依据。原告主张支付从2015年3月1日至今的利息及违约金20万元无事实和法律依据。因原告至今未向被告提供足额工程款完税发票，原告有权拒绝付款，因此原告计算利息和违约金的理由不能成立。即便原告有权主张违约金，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，违约金和利息作为损失赔偿额的两种计算方式，原告也只能主张其中一个。综上，请求驳回原告的诉讼请求。瑞博公司向本院提出反诉请求：1.判令反诉被告向反诉原告开具金额为5944742元的普通发票，如不能提供，赔偿税款损失315071.326元；2.判令反诉被告向反诉原告支付3.5米竖井井深深度从50米恢复至78米所需的工程款252000元；3.请求对合同中约定的施工单价按照《2008版有色金属工业工程建设预算定额》予以变更；4.判令由反诉被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：2013年6月反诉原被告签订《新疆巴里坤瑞博有限责任公司金山金矿采掘工程承包合同》，该合同第八条第1款约定，乙方（反诉被告）提供工程款完税发票，甲方（反诉原告）在次月5个工作日内给乙方（反诉被告）结算当月工程款的90%。事实上，反诉原告实际已向反诉被告支付工程款664余万元，而反诉被告仅向反诉原告提供了70万元工程款的发票。另外该合同第六条第2款约定有单价，包括约定石门平巷、沿脉平巷单价为1933.5元/米。2014年签订的《新疆巴里坤瑞博有限责任公司金山金矿采掘工程承包合同》约定的也是单价，包括约定竖井井筒14200元/米、刷帮1130元/立方米、斜井3800元/米。此两份合同约定的单价均明显高于《2008版有色金属工业工程建设预算定额》，显失公平，反诉原告要求按照定额予以变更。《中华人民共和国合同法》第54条规定，下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。《民法通则》无论是对民事行为的变更还是撤销都未规定除斥期间，《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第73条第2款虽规定可变更或者可撤销的民事行为，自行为成立时起超过一年当事人才请求变更或者撤销的，人民法院不予保护。但《合同法》第55条仅对请求撤销规定1年的除斥期间，而对请求变更未规定。故按新法优于旧法的原则，主张变更单价则不应适用除斥期间的规定。根据《中华人民共和国发票管理办法》第19条规定，销售商品、提供劳务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票。《中华人民共和国合同法》第174条规定，法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。第136条规定，出卖人应担按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第7条规定，合同法第136条规定的“提取标的物单证以外的有关单证和资料”，主要应当包括保险单、保修单、普通发票、增值税专用发票、…等。从上述法律和相关司法解释的规定来看，当事人开具发票问题既是行政法律法规调整的范围，同时也是当事人履行民商事合同中的合同义务。反诉被告因提供建筑业劳务，对外发生经营业务收取款项，应当向付款方即反诉原告开具发票，这是其应尽的法定义务，也是其应当履行的合同义务。经反诉原告实际测量，反诉被告将施工的3.5米竖井原井深度78米减少至50米，反诉原告将原井深度恢复至78米还需支出大量的人力及财力费用。现反诉原告向反诉被告主张该井深度从50米恢复至78米所需工程费用220万元。因反诉被告中途撤场且派人看守矿井，导致反诉原告一直无法再委托第三方进行继续施工，也使得矿井漏水至今，给反诉原告造成巨大经济损失，反诉原告保留向其主张赔偿损失的诉讼主张。综上，请求依法裁判，维护反诉原告的利益。安开和公司对瑞博公司的反诉辩称，按照合同约定，开具发票是我们的义务，我们已经向瑞博公司送达了《通知》，且已被签收，该《通知》可以证明我们向其要求过提供完整的开票信息以及开票证据，但是瑞博公司没有提供，所以责任不在我公司。合同之所以没有履行下去，原因在于瑞博公司没有按时支付工程款，导致民工上访。瑞博公司主张的损失不存在，其主张损失没有依据。故请求驳回反诉原告的反诉请求。安开和公司为支持其诉讼请求向本院提交以下证据：1、新疆巴里坤瑞博矿业有限责任公司金山金矿采掘工程承包合同3份（2013年6月18日签订合同1份、2013年9月20日签订补充协议1份、2014年6月30日签订合同1份），用于证明原被告双方结算的依据、付款规定、一方违约应承担违约责任20万元及合同履行期限；2、双方签字或盖章认可的工程验收报表36页，用于证明原告完成工程量的工程款为10901725.71元；3、哈密地区公证处（2016）哈地证字第629号公证书1份，用于证明原告按照合同约定向被告催要款项以及提供发票要求；4、新疆巴里坤瑞博矿业有限责任公司金矿工程结算单付款记录1份，用于证明工程款共计10901725.71元，被告已付6594742元，剩余4306983.71元未付。瑞博公司质证认为，对证据1的真实性认可，但对证明的问题不认可，违约金和利息怎么主张要明确。对证据2，所有报表都是预验收，且报表是虚报，不是最终的结算和验收文件，而且我们支付的也是预付款；对其中的2013年7-12月报表不认可，因为只有每月报表首页有法定代表人签字和盖章，后面没有盖章或者签字，且验收组张磊对账目做了手脚；对2014年3-4月报表不认可，因报表上盖章为新疆瑞博矿业有限公司，和本案无关联性；对2014年5-10月报表真实性认可，因为有公司盖章；对2015年6月21日的报表不认可，因为是复印件，真实性无法确认。对证据3的真实性认可，虽然我们确实收到原告开具给我们的70万元的普通发票，但是对公证书证明的问题和关联性不认可，且我们没有收到快递里面提到的通知，按照合同约定原告是要在付款之前开具发票，快递的时间是2016年12月14日，原告明显违反了合同约定。对证据4，因无签字盖章且是复印件，故真实性无法确认，且对已付款金额有异议。瑞博公司向本院提交以下证据：1、付款明细和凭证，用于证明给原告预付工程款情况以及已付款金额为6644742元；2、2012年12月14日新疆维吾尔自治区安全生产监督管理局出具的非煤矿山建设项目安全许可意见书，用于证明新疆巴里坤金山瑞博金矿竣工投产前，应做好竣工验收各项准备，履行安全设施竣工验收程序，原告施工工程需要竣工验收；3、有色金属矿山井巷工程施工及验收规范，用于证明工程项目规模较大或者复杂时，进行单项工程预验收，最后进行工程项目竣工验收，同时证明原告的报表只是预验收；4、新疆有色冶金设计研究院有限公司出具的《巴里坤瑞博矿业有限公司新疆巴里坤金山瑞博金矿地下采矿工程初步设计（代可研）》，用于证明原告施工的3.5米竖井原井深78米、原告的工程量是虚报；5、王存存的证人证言，用于证明3.5米竖井工程量预验收存在问题；6、新疆新地物探测绘工程技术有限公司出具的验收报告1份，用于证明案涉工程中2.5米竖井、3.5米竖井的实际工程量与原告主张预验收报表中的工程量相差较大的事实。安开和公司对上述证据质证认为，对证据1无异议，被告已付款金额为6644742元；对证据2、3、5不认可，和本案无关联性；对证据4的真实性无异议；对证据6不认可，因为工程量已经经双方签字确认。综合原被告对上述证据的质证意见，根据民诉法及相关司法解释的规定，对上述证据本院认定如下：被告对原告提交的证据1、3的真实性认可，本院对其真实性予以确认，对被告收到原告开具的70万元普通发票的事实予以确认。对原告提交的证据2，本院认为2013年7-12月报表虽然只有每月报表的首页有法定代表人签字和盖章，后续内容没有签名或盖章，但是结合报表来看，被告在月报表首页签字和盖章是对报表内容的确认，而不仅仅是对报表首页的认可（因为报表首页只有建设单位、施工单位、审核、时间及建设单位和施工单位盖章，无其他内容），且被告认为验收组人员对账目做了手脚但无相关证据予以佐证，故本院对2013年7-12月报表其真实性认可。对2014年3-4月报表的真实性认可。对2014年5-10月报表因被告对其真实性认可，故本院对其真实性予以确认。对2015年6月21日报表虽然是复印件，但是有被告法定代表人签字，故本院对其真实性认可。对原告提交的证据4，结合被告提交的证据1，对被告向原告付款6644742元的事实本院予以确认。原告对被告提交的证据1无异议，本院予以确认。对被告提交的证据2-4的真实性本院予以确认。对被告提交的证据5、6，本院结合全案证据予以综合认定。庭审过程中，瑞博公司提出对原告实际已完成工程量及单价进行鉴定并核算总价，对3.5米竖井井深深度从50米恢复至78米所需的工程费用进行鉴定，后经网上摇号确定鉴定机构为新疆有色冶金设计研究院有限公司。本院依法委托后，该鉴定机构于2018年3月2日到本院与双方当事人就鉴定事项磋商，6月向本院出具《关于巴里坤金山金矿施工合同纠纷鉴定的函》，该函载明：“截止目前，已过去近3个月，当事人尚未做好井下勘测准备。因矿井长期废置，井下涌水、通风、照明、安全等完全不具备勘测条件，实测工程量不能实施。……结合鉴定委托和当事人诉求，现场实测是解决争议的必要方法。从目前情况来看，不具备实测条件，故本次鉴定不能继续进行。”根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年6月18日，瑞博公司（发包方、甲方）与安开和公司（承包方、乙方）签订新疆巴里坤瑞博矿业有限责任公司金山金矿采掘工程承包合同。合同约定：“一、工程地点新疆巴里坤瑞博矿业有限公司金山金矿；…三、合同承包期限为2013年7月1日起至2014年6月30日止；…六、工程单价：1、采矿基价：脉宽大于1米，160元/吨；脉宽小于1米，价格另行商定。2、掘进、支护单价：瑶台基础（双侧）592.01元/立方米，绕道7000元/米，信号房2954.25元/米，石门平巷1933.5元/米，沿脉平巷1933.5元/米，天井、联络道1835.83元/米，马头门（双侧）15717.55元/米，调车场3500元/米，中段水仓610元/立方米，水泵房3893元/米，井下休息室3893元/米，混凝土浇筑1500/立方米，毛石砌筑500元/立方米，砖混砌筑620元/立方米。没涉及到的工程双方以该表价格为基础协商定价；七、工程验收：1、甲方每月25日前按照工程质量验收规范验收当月工程进度，验收合格后出具验收单，不符合工程待乙方返工合格后再予以验收。2、验收单经双方签字，方可作为结算依据；八、工程款结算方式：1、乙方提供工程款完税发票，甲方在次月5个工作日内给乙方结算当月工程款的90%（特殊情况除外），剩余工程款待年底完成任务后支付。2、乙方在甲方材料库领用材料，在结算当月工程款时扣回；…十二、违约责任：1、甲、乙双方任何一方违反本合同约定的义务时（已约定保证金条款的义务除外），须向对方支付违约金20万元…”。合同落款处有甲方瑞博公司盖章及法定代表人徐庆波签字，有乙方安开和公司盖章及乙方代表董传宝签字。2013年9月20日，瑞博公司（发包方、甲方）与安开和公司（承包方、乙方）签订新疆巴里坤瑞博矿业有限责任公司金山金矿采掘工程承包合同（补充协议）。协议约定：“1、对甲方金山金矿选场东约1公里处的一条近南北向的矿脉用斜井探采；2、对甲方金山金矿I、III矿区中建部位的IV号脉施工一口直径2.5米的竖井探采。一、工程单价：1、采矿基价：脉宽大于1米，160元/吨；脉宽小于1米，价格另行商定。2、掘进、支护单价：竖井井巷12000元/米，…砖混砌筑620元/立方米。没涉及到的工程双方以该表价格为基础协商定价…”。2014年6月30日，瑞博公司（发包方、甲方）与安开和公司（承包方、乙方）再次签订新疆巴里坤瑞博矿业有限责任公司金山金矿采掘工程承包合同。合同约定：“一、工程地点…金山金矿。三、合同承包期限为2014年7月1日起至2015年6月30日止。六、工程单价：1、采矿基价：脉宽大于1米，160元/吨；脉宽小于1米，价格另行商定。2、掘进、支护单价：竖井井筒14200/米，竖井刷帮1130元/立方米，…混凝土浇筑1500/立方米，毛石砌筑500元/立方米，砖混砌筑620元/立方米。没涉及到的工程双方以该表价格为基础协商定价。七、工程验收：1、甲方每月25日前按照工程质量验收规范验收当月工程进度，验收合格后出具验收单，不符合工程待乙方返工合格后再予以验收。2、验收单经双方签字，方可作为结算依据。八、工程款结算方式：1、乙方提供工程款完税发票，甲方在次月5个工作日内给乙方结算当月工程款的90%（特殊情况除外），剩余工程款待年底完成任务后支付。…十二、违约责任：1、甲、乙双方任何一方违反本合同约定的义务时（已约定保证金条款的义务除外），须向对方支付违约金20万元…”。合同签订后，原告安开和公司组织工人及设备进场施工，相继完成或部分完成了北井掘进、南井掘进、斜井掘进、2.5米竖井、3.5米竖井、采矿等工程以及部分零碎工程。依照双方约定，双方对每月原告完成的工程进行了验收，被告亦依约支付了部分工程款。2013年7月至12月，对原告每月完成的工程出具的工程验收报表上有被告瑞博公司盖章及法定代表人徐庆波签字。2014年3月至4月，对原告每月完成的工程量出具的工程验收报表上有新疆瑞博矿业有限公司盖章，在2013年3月工程验收报表（零碎工程）及2014年4月工程验收报表（扣费项目）上还有瑞博公司法定代表人徐庆波签字。2014年5月至10月，对原告每月完成的工程量出具的工程验收报表上有被告瑞博公司盖章及法定代表人徐庆波签字。2014年7-8月工程验收报表（工程地点3.5米竖井）上载明：“该工程验收单431860元，因双方争议，双方现场协商，最终确认该工程验收工程叁拾万元整双方负责确认人：甲方徐庆波乙方董传宝2014.6.21。”2014年10月，原告施工人员从工程地点金山金矿撤场，留有人员看守机械。2013年9月，原告向被告开具700000元的普通发票。2013年8月至2015年2月11日，被告陆续向原告支付工程款共计6644742元。另查，新疆瑞博矿业有限公司是被告瑞博公司的上级公司，是其股东。2016年12月27日，安开和公司委托李吉科到哈密地区公证处就安开和公司与瑞博公司业务往来中需要对方提供开具发票有关信息，向对方邮寄送达纸质版开票通知申请保全证据公证。哈密地区公证处出具（2016）哈地证字第629号公证书。公证人员监督李吉科以邮政特快专递的形式向瑞博公司邮寄送达《通知》，具体邮寄地址为巴里坤县花园新区7号楼1号，并取得邮政快递单及邮政速递短信业务申请单各一份，公证人员现场制作工作记录。该通知载明：“巴里坤瑞博矿业有限公司我单位于2013年度至2014年度在贵单位施工，应付工程款合计10901725.71元，2013年9月10日已提供工程款发票700000元，未开发票合计：10201725.71元，为了便于后续工程款结算，望贵单位提供完整的开票信息以及开发票证据，于2016年12月24日之前总打至……否则由此引发的责任由贵单位承担。新疆安开和建设工程有限公司驻巴里坤金山瑞博金矿项目部2016年12月14日。”邮寄《通知》的快件邮路显示2016年12月15日他人收。本院认为，原被告签订的两份新疆巴里坤瑞博矿业有限责任公司金山金矿采掘工程承包合同及补充协议，是双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。本案双方当事人的争议焦点主要是：一、原告的主张是否已过诉讼时效；二、工程是否验收结算及被告应否承担违约金；三、关于3.5米竖井工程量的问题；四、被告的反诉请求应否得到支持。关于原告的主张是否已过诉讼时效的问题。本院认为，原被告最后一次签订合同的履行期间为2014年7月1日至2015年6月30日，2014年10月原告施工人员从工程地点金山金矿撤场，留有人员看守机械，不再履行合同义务，可视为其终止合同履行，被告最后一次给原告支付工程款的时间为2015年2月11日，2016年12月14日原告向被告邮寄《通知》，12月15日该《通知》被签收，表明原告在2016年12月15日向被告主张过工程款以及要求被告提供完整的开票信息以及开发票证据，故诉讼时效应当从2016年12月15日起算至2019年12月14日。因此被告辩称原告的主张已过诉讼时效的意见，本院不予采信。关于工程是否验收结算及被告应否承担违约金的问题。本院认为，原被告签订的两份合同中均明确约定“七、工程验收：1、甲方每月25日前按照工程质量验收规范验收当月工程进度，验收合格后出具验收单，不符合工程待乙方返工合格后再予以验收。2、验收单经双方签字，方可作为结算依据。八、工程款结算方式：1、乙方提供工程款完税发票，甲方在次月5个工作日内给乙方结算当月工程款的90%（特殊情况除外），剩余工程款待年底完成任务后支付…”，原告当庭提交的2013年7月-2014年9月工程验收报表上或有被告公司盖章、法定代表人徐庆波签字，或有被告上级公司兼股东新疆瑞博公司盖章，表明被告对原告完成的工程量按月进行了验收，按照合同约定验收单经过原被告签字，可以作为结算依据，被告也据此向原告支付了6644742元的工程款，因此本案原被告双方就案涉工程按照约定进行了每月验收和结算，被告虽辩称验收组人员对验收报表中账目做了手脚，但未提供相关证据予以佐证，故对该意见本院不予采信。双方在合同中明确约定由原告提供工程款完税发票，被告在次月5个工作日内向原告结算，但原告在被告向其支付六百多万的工程款后，仅向被告开具了70万元的发票，被告依约有权要求原告先履行开具发票的义务，在原告未依约开具发票的前提下，被告拒绝支付工程款符合约定，故原告要求被告支付付款利息及承担违约责任与事实不符，对其该请求，本院不予支持。关于3.5米竖井工程量的问题。根据被告提交的新疆有色冶金设计研究院有限公司出具的《巴里坤瑞博矿业有限公司新疆巴里坤金山瑞博金矿地下采矿工程初步设计（代可研）》，原告施工的3.5米竖井原井深78米，双方在庭审中均认可现3.5米竖井的实际井深约50米，鉴于双方对3.5米竖井的工程量及工程款争议较大、被告反诉请求原告支付3.5米竖井井深深度从50米到78米所需的工程费用需经鉴定确定而目前鉴定无法进行的实际情况，在本案中一并处理该问题不利于尽快解决双方之间的纠纷，也不利于矛盾的化解，故对该问题本案不予处理，待矿井实际情况许可后，双方可协商处理或另案主张。关于被告的反诉请求应否得到支持的问题。对被告的反诉请求一，本院认为合同明确约定“乙方提供工程款完税发票，甲方在次月5个工作日内给乙方结算当月工程款的90%（特殊情况除外），剩余工程款待年底完成任务后支付”，原告应当按照约定向被告提供工程款完税发票，故对被告的该反诉请求，本院予以支持。关于被告的反诉请求三，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”、第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”之规定，本案双方当事人对案涉工程的计价标准和结算方式有明确约定，且工程单价均为固定价，双方应当按照约定结算工程价款。被告主张双方约定显失公平无事实和法律依据，故对被告的该反诉请求，本院不予支持。综上所述，根据原告提交的工程验收报表，被告应当支付原告的工程款（含矿石款1117200元）数额为10901725.72元，已付6644742元，扣除双方争议的3.5米竖井所涉的工程款971823元，尚欠3285160.72元。对原告追加的100000元整改费用的诉讼请求，因原告未向本院缴纳相应的诉讼费用，故对其该请求，依法按照原告撤诉处理。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十三条规定，判决如下：一、原告新疆安开和建设工程有限公司于本判决生效后十日内向被告巴里坤瑞博矿业有限公司出具金额为3285160.72元的工程款发票，被告在收到发票后五日内向原告支付工程款3285160.72元；二、反诉被告新疆安开和建设工程有限公司于本判决生效后十日内向反诉原告巴里坤瑞博矿业有限公司开具金额为5944742元的发票；三、驳回原告新疆安开和建设工程有限公司关于利息及违约金的诉讼请求；四、驳回反诉原告巴里坤瑞博矿业有限公司关于对合同约定单价予以变更的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42855.87元，由原告新疆安开和建设工程有限公司承担9774.58元，由被告巴里坤瑞博矿业有限公司承担33081.29元；反诉案件受理费4735.36元，由反诉被告新疆安开和建设工程有限公司承担3013.03元，反诉原告巴里坤瑞博矿业有限公司承担1722.33元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于哈密市中级人民法院。审 判 长  朱雪峰审 判 员  王 宁人民陪审员  崔文娟二〇一八年九月二十七日书 记 员  李 婷