河北省邯郸市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）冀04行初157号 原告张君廷，男，汉族，1963年8月24日出生，住邯郸市复兴区。 被告邯郸市人民政府。住所地邯郸市高开区联通北路1号。 法定代表人张维亮，该市市长。 委托代理人潘少锋、李伯杰。 原告张君廷诉被告邯郸市人民政府行政复议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2020年7月29日公开开庭审理本案。原告张君廷，被告邯郸市人民政府委托代理人潘少锋、李伯杰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告张君廷诉称，一、行政复议被申请人建设局与第三人正通证明涉案工程与原告有利害关系。《决定书》(详见:证据1)P7正通答复“二、关于张君廷借用资质即挂靠的问题。该工程实际承包人是张君廷。张君廷是华冶一公司职工，借用邯郸市第五建筑安装有限公司(下称:五建)资质施工。”正通证明原告是该工程实际承包人，借用五建资质挂靠施工。所以，涉案工程与原告有利害关系。《决定书》忽略了正通证明涉案工程与原告有利害关系的这一有力证据。在2019年8月22日由邯郸市司法局组织的行政复议听证会上，建设局与正通两方确认原告是涉案建设工程施工合同的实际施工人。这一事实在《行政复议案件听证会记录》有详细记载(请求中院要求邯郸市司法局提交《行政复议案件听证会记录》)。该记载在《决定书》上没有体现，属于证据疏漏。邯郸市人民政府应当依据该证据，重新作出《决定书》。二、以下证据证明原告是实际施工人，即工程承包人。1、《建设工程施工劳务分包协议》(详见:证据2)确定原告是施工现场负责人与项目负责人;原告是《安全承包协议书》(详见:证据3)的乙方。《安全承包协议书》条款规定:甲方只向原告收取工程款1.6％的管理费和税金;工程施工发生的安全事故和质量事故，由原告承担后果。2、五建向邯郸市人民检察院报送的《撤回民事诉讼审判监督申请书》(详见:证据6)确认原告实际施工人。三、《保留职工身份协议书》(详见:证据8)证明原告是华冶一建职工。综上所述，根据《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第29条，原告是实际施工人，为最终的承包人。依据《合同法》第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。所以，涉案工程与原告有利害关系。进而，正通的鉴定报告与原告有利害关系。由于正通违规所做鉴定报告错误，原告向建设局对正通进行投诉，建设局对原告的投诉不进行调查处理。所以，建设局不履行其法定监督检査职责的行为与原告之间有利害关系。况且，原告对正通故意做虛假鉴定的问题向河北省住房和城乡建设厅举报，省住建厅向建设局发送的《关于转请办理举报件的图》，要求建设局“请依据相关法律、法规和《河北省住房城乡建设领域违法行为举报管理实施办法》对举报材料反映的问题进行调查处理。”进一步说明原告举报的问题属于建设局监管职责。建设局不处理是不履职、不作为。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《解释》从法律上肯定了原告在建设工程施工合同纠纷诉讼中具备独立的诉讼地位，明确赋予了原告诉权。按照“举重以明轻”的原则，原告既然在民事诉讼中具备原告的资格，自然在行政复议中也应当具备申请人的资格。因原告作为涉案建设工程施工合同的实际施工人，建设局不履行法定监督检查职责的《回复》与原告之间有利害关系。原告理应具备适格申请人身份。综上，请求：请求撤销邯郸市人民政府驳回行政复议申请书第二项，责令邯郸市人民政府确认原告与被申请人邯郸市建设局履职行为之间具有利害关系，并重新作出复议决定。 原告提供证据如下：1、《驳回行政复议申请决定书》，证明行政复议第三人河北正通会计师事务所证明涉案工程与原告有利害关系；2、《劳务分包协议》证明原告是《劳务分包协议》确定的施工现场负责人与项目负责人。王爱景是《劳务分包协议》五建方的经办人；3、《安全承包协议书》证明原告计取的是除上缴给五建“管理费”之外的全部工程价款，施工所有风险由原告承担；4、委托书，证明五建委托中冶将安徽工程的工程款转至五建一分公司账户，证明二者的隶属关系；5、授权委托书，证明原告为五建授权的工程负责人；6、2019年11月14日五建向邯郸市人民检察院报送的《撤回民事诉讼审判监督申请书》，证明原告是实际施工人；7、2019年11月29日邯郸市人民检察院《终结审查申请书》证明原告是实际施工人；8、保留职工身份协议书，证明原告是华冶一建职工；9、邯郸中冶建设公司交款收据，证明工程履约金由原告交付，缴款方式为现金；10、五建一分公司、王爱景2009年12月15日，2010年1月15日、2011年5月31日收取管理费收条，证明五建一分公司、王爱景收取了管理费；11、中冶公司付邯郸五建张君廷付款明细表（附：邯郸仲裁委员会裁决书），证明实际由原告承包的安徽李楼选厂工程，中冶公司通过邯郸五建、邯郸五建第一分公司给原告付款，部分工程款中冶公司直接给原告付款。 被告邯郸市人民政府在举证期限内提供了相应证据，证明复议机关按时立案，按时报批，依法复议，向被申请人送达提出答复通知书。答辩称根据《行政复议法》实施条例第48条第一款第二项，《行政复议法》第28条，因复议申请人张君廷与本案没有利害关系，其作出的《驳回行政复议申请决定书》认定事实清楚，适用法律正确。原告张君廷对被告邯郸市人民政府复议程序合法没有异议，但认为自己与本案有利害关系。 被告邯郸市人民政府对原告张君廷证据的质证意见为：除证据1之外，对证据2-11真实性关联性证明目的均有异议。一是行政复议期间，以上证据原告均未向行政机关提交，因此不能对行政行为的正确性产生影响。二是原告提交的证据，只能说明是劳务分包的关系，虽然具有民事法律上的利害关系，但不能证明其与邯郸市建设局履行调查处理法定职责行为存在行政法法律关系上的利害关系，对原告的证据不予认可。 经审理查明，原告张君廷系华冶一公司职工，2009年，张君廷借用邯郸市第五建筑安装有限公司资质，以该公司名义与五矿邯邢矿业邯郸中冶建设有限公司签订了《建设工程施工劳务分包协议》。后合同履行中发生纠纷，邯郸市第五建筑安装有限公司与五矿邯邢矿业邯郸中冶建设有限公司于2013年向邯郸仲裁委员会提请仲裁。仲裁过程中，仲裁委员会委托河北正通会计事务所进行了鉴定。邯郸市第五建筑安装有限公司对仲裁结果不满，认为正通会计事务所出具了虚假的《鉴定报告》，从2014年开始，先后向邯郸市联合接访中心、邯郸市建设局、法院等部门投诉、诉讼。2019年3月8日，原告张君廷以个人名义向河北省住建厅举报，省住建厅于3月12日向张君廷送达告知书，告知张君廷，其举报依法转交邯郸市建设局调查处理。邯郸市建设局于5月9日给张君廷作出了《关于的回复》，《回复》结论为“你投诉的司法鉴定有关问题不属于建设行政部门受理范围，应由司法行政机关受理”。张君廷对该《回复》不服，于2019年6月25日向邯郸市人民政府提起行政复议。2019年9月23日，邯郸市人民政府作出了邯政复驳[2019]67号《驳回行政复议申请决定书》。该《决定书》中，以《回复》适用法律错误为由予以撤销；以申请人与被申请人履职行为之间不具有行政法上的利害关系为由驳回申请人的责令被申请人履行法定职责的复议请求。原告对邯郸市人民政府作出的《驳回行政复议申请决定书》第二项决定内容不服，向本院提起诉讼。 另查明，本案原告张君廷向法院提起诉讼时，所诉被告及诉讼请求均不符合法律规定，经本院向原告释明法律，告知原告需要变更被告和诉讼请求，原告同意变更被告为邯郸市人民政府，放弃其他被告，诉讼请求变更为请求撤销邯郸市人民政府驳回行政复议申请书第二项，责令邯郸市人民政府确认原告与被申请人邯郸市建设局履职行为之间具有利害关系，并重新作出复议决定。本院经审查后，认为原告变更后的诉状符合法律规定，依法进行了审理。 本院认为，本案的主要争议焦点是原告张君廷与案外人邯郸市建设局履职行为之间是否具有行政法上的利害关系。在最开始的仲裁中，仲裁申请人是邯郸市第五建筑安装有限公司，被申请人是五矿邯邢矿业邯郸中冶建设有限公司，仲裁委员会委托河北正通会计事务所进行鉴定，《鉴定报告》的相对方是邯郸市第五建筑安装有限公司和五矿邯邢矿业邯郸中冶建设有限公司。原告张君廷借用资质作为实际施工方，与仲裁结果、鉴定结果虽然具有民事法律上的利害关系，但并不代表其在行政法律关系上具有直接的利害关系，其要求邯郸市人民政府责令邯郸市建设局履行法定职责，对河北正通会计事务所的所谓故意做虚假鉴定问题进行调查处理没有法律依据，被告邯郸市人民政府在《驳回行政复议申请决定书》中，第二项驳回其责令邯郸市建设局履行法定职责的复议请求并无不当。综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下： 驳回原告张君廷的诉讼请求。 案件受理费50元，由原告张君廷负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河北省高级人民法院。 审判长  王金良 审判员  杨伟娟 审判员  田熠中 二〇二〇年八月十日 书记员  赵佑乾