湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终13053号上诉人（原审被告）：彭定放，男，1961年8月9日出生，汉族，住武汉市黄陂区。委托诉讼代理人：戴文琦，湖北炽升律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：高中全，男，1963年1月30日出生，汉族，住湖北省麻城市。委托诉讼代理人：肖登亮，湖北泓峰律师事务所律师。原审被告：卓峰建设集团有限公司，住所地武汉市新洲区三店街西黄村。法定代表人：夏汉桥，该公司总经理。上诉人彭定放因与被上诉人高中全、原审被告卓峰建设集团有限公司（以下简称卓峰公司）劳务合同纠纷一案，不服湖北省武汉市洪山区人民法院（2018）鄂0111民初8428号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。彭定放上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判驳回高中全的全部诉讼请求，或将本案发回重审；3.高中全承担本案的一、二审全部诉讼费用（案件受理费、评估鉴定费、公告费）。事实与理由：一、一审判决关于工程款认定事实不清，计算存在错误。一审已查明主体结构部分工程款和二次结构工程款双方已进行结算，其中《铁机村还建楼4#木工模板面主体总价目标》显示工程量为119960.1㎡，工程款为3238922.7元，这与双方约定的工程款计算方式相符，即27元/㎡×119960.1㎡=3238922.7元，不是判决书认定的3295722.7元；双方也认可二次结构结算确认新增工程量为11701㎡，但是高中全也承认其未做的1、2、3层的二次结构模板工程面积为1206.15㎡,即高中全二次结构工程量为10494.85㎡,根据工程款计算方式27元/㎡×10494.85㎡=283360.05元，不是一审认定的326997元。二、一审判决关于工程款付款节点认定事实不清，适用法律错误。根据双方签订的《劳务分包工程合同》第五条的约定，彭定放在总体竣工验收合格后只需付90%的工程款，剩余的10%待交房后8个月内全部付清。即使合同被认定为无效，合同付款方式仍应继续履行，彭定放的剩余的10%的工程款付款节点并没有届满，因此彭定放仅需支付2915030元，现彭定放己付2980000元，己多付款64969.57元。三、一审判决关于评估鉴定费的承担适用法律错误。根据建设工程的相关司法解释，双方已达成结算的，人民法院不应批准鉴定申请。本案中，双方已就工程量和工程款达成结算，因此本就无须进行司法鉴定，高中全提起的鉴定本就不符合法律规定，且最终鉴定结论的确也没有对判决产生实质性影响。因此本案的评估鉴定费应由高中全承担。另外，鉴定人员没有相应资质。四号楼图纸没有根据委托鉴定的要求提交法院质证再提交鉴定机构。四、一审中彭定放提交答辩状对损失进行抗辩，但一审未释明彭定放进行反诉，导致彭定放权利损失。合同单价是综合单价包括了商铺，高中全没有完全履行合同，按照27元每平方米计算是不公平的，彭定放将保留向高中全主张权利。高中全辩称，关于工程量计算问题，依据罗某的结算，真实工程量是12111㎡，一审认定正确。案涉房屋已经交付入住多年，付款条件已经达到。一审已经多次释明彭定放提供相应证据证实需要高中全承担的罚金等问题。鉴定符合正常法院摇号选取鉴定机构的程序，至于鉴定机构应根据其最终出具的印章来认定，最终鉴定数据出来后一审法院组织双方多次调解，高中全最终同意以双方签字的工程量作为依据，这是高中全为早日结清农民工工资做出的让步。鉴定是彭定放坚持要求进行的，高中全也同意进行鉴定，后彭定放撤回鉴定申请，当时高中全已经交费，鉴定就是因为彭定放否认工程量，导致高中全交纳巨额鉴定费用，该费用应由彭定放承担。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。卓峰公司未到庭发表意见。高中全向一审法院起诉请求：1、判令彭定放、卓峰公司即刻支付劳务工程款762719.7元，从起诉日起按同期银行贷款利率承担逾期付款违约金；2、本案全部诉讼费用由彭定放、卓峰公司承担。一审法院认定事实：2015年，卓峰公司与彭定放签订了一份建设工程施工承包合同，卓峰公司将承接的武汉市洪山区和平铁机村城中村改造还建工程中的铁机村还建B区4＃楼工程分包给彭定放施工，彭定放、卓峰公司对合同事项进行了约定。2015年2月13日，彭定放以卓峰建设集团铁机村还建B区4＃楼项目部的名义（实际上是以彭定放个人名义）与高中全签订了一份《劳务分包工程合同》。彭定放将分包的铁机村B区还建的4＃楼建设工程中的模板施工又分包给高中全，承包价格“按图施工、以实际模板展开面积每平方米27元计算”，双方还对承包方式与范围、工程的工作范围及质量要求、安全措施、工程结算及付款方式等相关事项进行了约定。合同签订后，高中全带领人员到现场进行了施工，2016年12月，主体工程施工完毕，高中全与彭定放的项目经理刘某就该《铁机村还建楼4#木工模板面主体总价目标》进行结算，核定高中全施工的模板工程量119960.1㎡，主体结构工程款共计3238922.7元。2017年12月，高中全对该工程的二次结构增项施工完毕，经与彭定放的项目经理罗某核定，确认增设的工程量11701平方米，工程价款326997元。2018年2月，高中全退出施工场地。2018年8月，高中全为彭定放、卓峰公司未结清的工程劳务费（即未付清的工程款）提起诉讼，其诉请如前。彭定放则以抗辩的理由不愿承认高中全的全部诉讼请求。一审中，彭定放对高中全提交的以上还建楼模板施工工程量和工程款有异议，双方均向一审法院申请，要求专业部门对工程量及工程款进行鉴定（后彭定放又撤回鉴定申请）。一审法院委托中大信（北京）工程造价咨询有限公司对铁机村B区还建的4＃楼主体模板和二次结构模板施工工程量及工程款进行了审计鉴定。经审计鉴定，铁机村B区还建的4＃楼主体模板和二次结构模板工程量面积为133751㎡（主体结构模板量120297.54㎡、二次结构模板量13453.46㎡）；总金额3611277元（主体结构模板量工程款3248034元、二次结构模板量工程款363243元）。一审另查明，根据各方在一审庭审时提交并核对的收支凭证，高中全从事建筑物转运等辅助施工工程，2018年2月11日经彭定放确认的工程款56800元，该工程款未列入审计鉴定的范围，结合高中全从事的主体和二次结构模板施工，高中全施工的工程款总计3238922.7元（主体结构工程款）+326997元（二次结构工程款）+56800元（辅助施工工程款）=3622719.7元。彭定放共向高中全支付工程款2980000元（其中有260000元直接用于支付高中全手下民工的工资，高中全予以确认）。彭定放到目前为止，还欠高中全工程款3622719.7元﹣2720000元﹣260000元＝642719.7元。因中大信（北京）工程造价咨询有限公司鉴定的铁机村B区还建的4＃楼主体模板和二次结构模板施工工程量3611277㎡和工程款3611277元均高于双方核定的数额，高中全为争取早日追回工程款，仅要求按双方核定的数额主张权利。一审法院认为，2015年2月13日，彭定放将承接的卓峰建设集团铁机村还建B区4＃楼模板施工工程分包给高中全，双方签订了《劳务分包工程合同》并按图施工、以实际模板展开面积约定每平方米按27元计算。2016年2月4日、2017年12月，双方对高中全模板施工（含二次施工）的工程量及合同约定之外的辅助工程量进行了核算，彭定放在核算表上也签名确认。对双方核算的争议，经高中全申请，一审法院委托中大信（北京）工程造价咨询有限公司对高中全模板施工（含二次施工）的工程量进行鉴定，鉴定意见书的结果是高中全施工的模板（含二次施工）工程款为3611277元。一审诉讼中，高中全仅主张施工的模板工程款（含一次、二次模板施工）和额外增加工程量的工程款按双方核对的数额计算，一审法院予以照准（评估公司鉴定的数额大于双方核定的数额）。根据高中全诉讼请求，参照中大信（北京）工程造价咨询有限公司鉴定意见书，彭定放还应支付高中全工程款642719.7元。铁机村还建B区4＃楼工程的承包方系卓峰公司，彭定放未提交与该公司工程款结算的证据，卓峰公司应在欠付彭定放工程款的范围内负连带清偿责任，故对高中全要求彭定放、卓峰公司支付工程款762719.7元的诉讼请求部分予以支持。高中全与彭定放为工程量、工程款的数额发生争议，因双方未进行决算，也未请第三方进行评估，其最终数额不确定，故对高中全要求彭定放、卓峰公司支付逾期付款违约金的诉讼请求不予支持。因此，对高中全要求判令彭定放、卓峰公司从起诉日起按同期银行贷款利率承担逾期付款违约金的诉讼请求不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第三十条、第六十条、第一百零七条;《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审判决：一、彭定放于本判决生效之日起十日内支付高中全工程款642719.7元；卓峰公司在欠付彭定放工程款的范围内负连带清偿责任；二、驳回高中全的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11427元、评估鉴定费70000元、公告费560元，共81987元，由高中全负担12899元，由彭定放、卓峰公司共同负担69088元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，2016年2月，高中全与彭定放的项目经理刘某就铁机村还建楼4#木工模板面主体工程进行结算，核定高中全施工的模板工程量119960.1平方米，主体结构工程款3238922.7元，辅助施工工程款56800元，共计3295722.7元。彭定放在该核算表上也签名确认。2017年12月，高中全与彭定放的项目经理罗某核定，确认二次结构木工模板的工程量11701平方米，工程价款326997元。彭定放虽主张二次结构模板工程中有1206.15㎡高中全并未施工，但未提交相关证据证明其主张，且在一审庭审中，彭定放对高中全提交的4号楼二次结构木工模板方量结算单质证时，表示对该证据的真实性、证明目的均无异议，彭定放称高中全认可该部分未做工程量，亦缺乏事实依据，故对彭定放的该项主张，本院不予支持。一审判决确认的工程总价款3622719.7元（3295722.7元+326997元），具有事实依据，是正确的。彭定放一审中未就高中全主张的案涉工程已交付居民使用提出异议或作出抗辩，同时案涉工程完工至今已两年有余，彭定放主张剩余10%的工程款付款节点没有届满，缺乏事实依据，本院不予支持。彭定放一审中不认可与高中全已达成结算，由此引发本案鉴定，鉴定意见的金额也高于高中全主张的工程价款，一审判令彭定放分担鉴定费用并无不当。彭定放是否提起反诉，系其自由行使自身诉讼权利，并非一审法院必须释明的范围，对彭定放的相关上诉理由，本院亦不予支持。综上所述，彭定放的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11427元，由彭定放负担。本判决为终审判决。审判长  骆朝辉审判员  方 红审判员  安林锋二〇二〇年八月十四日法官助理杜文书记员杜文