山西省高级人民法院   民事判决书   （2020）晋民再53号   抗诉机关：山西省人民检察院。   申诉人（一审原告、二审上诉人）：李某1，男，1949年8月13日出生，汉族，住太原市。   委托诉讼代理人：李某2，女，太原市击剑协会工作，系李某1女儿。   委托诉讼代理人：李某3，女，金桥幼儿园工作，系李某1女儿。   被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：刘某1，女，1995年1月16日出生，汉族，住太原市。系刘富平的女儿。   被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：刘某2，女，1963年11月7日出生，汉族，住太原市。系刘富平的妻子。   被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：冯某，女，1945年1月16日出生，汉族，住太原市。系刘富平的母亲。   以上三被申诉人委托代理人：刘某3，男，1989年6月7日出生，汉族，住太原市。   被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：刘某3，男，1989年6月7日出生，汉族，住太原市。系刘富平的儿子。   被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：太原市尖草坪区柴村街道办事处柴村村民委员会，住所地太原市尖草坪区柴村街道办事处柴村。   法定代表人：古某，主任。   委托诉讼代理人：褚某，男，该村村委会委员。   申诉人李某1因与被申诉人刘某1、刘某2、冯某、刘某3及太原市尖草坪区柴村街道办事处柴村村民委员会财产损害赔偿纠纷一案，不服太原市中级人民法院（2015）并民终字第1841号民事判决，向山西省人民检察院申请监督。山西省人民检察院于2019年1月16日作出晋检民（行）监[2017]140XXXXXXXX号民事（行政）抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2019年6月7日作出（2019）晋民抗42号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山西省人民检察院指派检察员郭某、助理检察员田某出庭。申诉人李某1及其委托诉讼代理人李某2、李某3、被申诉人刘某3、被申诉人刘某1、刘某2、冯某的共同委托诉讼代理人刘某3、太原市尖草坪区柴村街道办事处柴村村民委员会委托诉讼代理人褚某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   山西省人民检察院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定，当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。关于李某1房屋受损情况，经李某1申请，一审法院委托山西家豪司法鉴定中心对其房屋受损原因、受损程度及修缮费用进行了鉴定，该中心出具的山西家豪司法鉴定中心（2014）晋JH鉴字第270号鉴定书结论为：“1.李某1房屋受损原因为刘某3家自来水管漏水，渗入到房屋基础周围，造成房屋基础不均匀下沉，墙体产生裂缝；2.李某1房屋受损程度：依据中华人民共和国行业标准《危险房屋鉴定标准》JGJ125-99有关规定确定：李某1的房屋为B级；3.李某1房屋修复费用为49400.63元。”在本案一、二审审理中，李某1对山西家豪司法鉴定中心（2014）晋JH鉴字第270号鉴定书的结论明确提出异议，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条的规定，当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。因此，在当事人对鉴定意见已经提出异议的情况下，作出该鉴定意见的鉴定人应当出庭作证，人民法院也应当通知该鉴定人出庭作证，否则该鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。但本案一、二审法院均未通知鉴定人出庭作证，虽然二审法院在庭下询问过本案鉴定人张长林，但庭下接受询问不能代替出庭作证，故在此情况下，一、二审法院依然将该鉴定意见作为认定案件主要事实的依据，显然违背以上规定，在适用法律上存在错误。   本案审理过程中，李某1未提交向检察院申请抗诉时的申诉书，法庭给当事人作了释明，本案再审审理围绕检察院的抗诉意见审理。   太原市尖草坪区柴村街道办事处柴村村民委员会答辩称，我们认为村委会有一部分责任，但不清楚有多大责任，损失依据一审法院委托的鉴定结论确定。   一审法院审理查明，李某1与刘某3、刘富平系邻居，李某1   居住柴村影建西街44号，刘某3、刘富平居住柴村影建西街45号。柴村影建西街44号房屋登记所有权人为李某1，柴村影建西街45号房屋登记所有权人为刘富平。刘某3系刘富平长子。2010年农历六月初二早上，刘某3的母亲刘某2打电话通知李某1，说李某1家的自来水管坏了，影响了他家的房屋，待李某1回家后，发现自己的房屋裂缝，房基下沉，却找不到漏水处。后太原市尖草坪区柴村街道办事处柴村村民委员会干部张四儿领着民工和众邻居查找原因，发现是刘富平家的水管崩裂，水流进李某1的菜窖内造成积水，导致李某1的房屋出现裂缝，房基下沉。事发后，双方经协商处理未果。在一审开庭审理中，李某1向法院提出司法鉴定的申请，要求对房屋的受损程度、受损原因及修复费用进行司法鉴定。法院委托山西家豪司法鉴定中心对李某1的房屋受损原因、受损程度及修缮费用进行鉴定，该中心出具的【2014】晋JH鉴定第270号鉴定意见书结论为：“1.李某1房屋受损原因为刘某3家自来水管漏水，渗入到房屋基础周围，造成房屋基础不均匀下沉，墙体产生裂缝；2.李某1房屋受损程度：依据中华人民共和国行业标准《危险房屋鉴定标准》JGJ125-99有关规定确定：李某1的房屋为B级；3.李某1房屋修复费用为49400.63元。”为此司法鉴定，李某1支付鉴定费用10000元。   另查明，在2010年6月时，有证人证言可证实，当时因村里自来水供水压力较大，造成刘某3家的塑料水管爆裂；而其他村民也曾发生类似情况的事实。   一审法院认为，刘富平作为柴村建西街45号房屋的所有权人，负有对自己的财产进行管理、保护和维修的责任，因其未能及时更换、维修自己的水管，而致水管破裂给原告房屋造成损害，应当予以赔偿，但赔偿费用应以司法鉴定结论为依据。太原市尖草坪区柴村街道办事处柴村村民委员会作为村民自来水的供给人，在供水时，应保持合理的水压。现有证人可证实，在2010年6月时，村里自来水供水压力较大，可见，太原市尖草坪区柴村街道办事处柴村村民委员也应承担一定的管理责任。而刘某3非房屋所有权人，根据相关法律规定，不予承担民事责任。另李某1主张赔偿租房费用的诉讼请求，因其未能提供足够的证据予以证实，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第二款、《中华人民共和国物权法》第三十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条之规定，判决：“一、刘富平赔偿李某1房屋修复费49400.63元，于判决书生效后三十日内付清。二、刘富平支付李某1鉴定费10000元，于判决书生效后三十日内付清。三、太原市尖草坪区柴村街道办事处柴村村民委员会对上述第一、二项的内容承担补充赔偿责任。四、驳回李某1的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由刘富平负担。”   李某1不服上述判决，向二审法院提起上诉称，李某1在一审中已提出司法鉴定过程存在问题，包括鉴定手续上未经李某1及周边邻居的签字。但一审法院未采纳李某1的意见并采信李某1提出质疑的鉴定结论不当。另外李某1因房屋损坏无法居住在外租房三年支付租金39000元，原判不予支持不当。要求二审法院撤销原判，判令刘富平、刘某3、太原市尖草坪区柴村街道办事处柴村村民委员会赔偿李某1房屋修缮费200000元和房租39000元。   刘富平、刘某3针对李某1的上诉请求，共同向本院答辩称，李某1主张赔偿200000元都可以重新翻盖房屋了，已不是修缮房屋，赔偿款的数额已经过鉴定。要求二审法院驳回上诉，维持原判。   太原市尖草坪区柴村街道办事处柴村村民委员会在二审期间未进行答辩。   二审法院二审查明的事实与一审一致。   二审法院认为，李某1申请一审法院对其房屋受损情况、受损原因及修缮费用数额进行司法鉴定，一审法院依法委托山西家豪司法鉴定中心进行。在鉴定过程中，山西家豪司法鉴定人员对现场进行了勘验，双方当事人均到场且李某1签字认可，该鉴定程序符合相关鉴定规定，并无不当。勘验涉案房屋受损程度主要是测量裂缝的宽度，李某1主张测量长度没有依据，且其在一审并未提出重新鉴定申请，故其二审中要求重新鉴定的申请和赔偿200000元的诉讼请求，该院不予支持。李某1除了涉案房屋外，太原市尖草坪区柴村街道办事处柴村村民委员会另外在昌盛小区给其安排有房屋，且李某1并非经常在涉案房屋居住，其不能居住昌盛小区的原因是其与其大儿子产生了矛盾，故其在外租赁房屋产生的租赁费不应由刘富平、刘某3、太原市尖草坪区柴村街道办事处柴村村民委员会负担，李某1要求刘富平、刘某3太原市尖草坪区柴村街道办事处柴村村民委员会承担其房屋租赁费39000元的上诉主张，该院亦不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由李某1负担。   再审期间，李某1申请本院调查取证，由于其申请的调查取证内容不属于本案再审审理范围，合议庭当庭告知李某1，不支持其调查取证的申请。   本院再审中，本院通知本案的鉴定人员郭跃梅、张长林参加庭审，山西家豪司法鉴定中心回函，该鉴定中心鉴定资质及鉴定人员资格已被司法厅强制注销，两位原鉴定人均已离职，我方虽积极联系，但由于电话号码更换，无法联系到原两位鉴定人，无法出庭。   另，被申诉人刘富平于2020年5月30日去世，本院依法通知其母亲冯某、妻子刘某2、女儿刘某1作为继承人参加诉讼。   庭审中经向李某1核实，李某1称其对鉴定结论有异议，未申请复议，一审庭后口头申请重新鉴定，并未申请鉴定人出庭。   2017年4月21日，李某1单方委托太原小店司法鉴定中心重新进行了鉴定，鉴定结论为李某1房屋的维修加固费用参考价约为206621.90元。鉴定机构鉴定时，未通知村委会及刘某3、刘富平到场。   刘某3、刘某1、刘某2、冯某对该鉴定结论均不认可。   太原市尖草坪区柴村街道办事处柴村村民委员会称庭审后村委讨论再出具意见，至本院判决前，太原市尖草坪区柴村街道办事处柴村村民委员会未对二次鉴定结论发表意见。   本院认为，该鉴定系李某1单方申请作出，鉴定时，并未通知利害关系人参加，刘某3、刘某1、刘某2、冯某对该鉴定结论不认可，故本院对该证据不予采信。   太原市尖草坪区柴村街道办事处柴村村民委员会庭后提交了该村城中村改造李某1的拆迁安置补偿协议，证明涉案房屋2017年已进行了拆迁安置补偿。   本院认为，在本案一、二审审理中，李某1对山西家豪司法鉴定中心（2014）晋JH鉴字第270号鉴定书的结论提出异议，但一、二审中，李某1均未申请过鉴定人员出庭，人民法院也未通知鉴定人员出庭，故不存在经人民法院通知，鉴定人员拒不出庭作证的情形。二审中，李某1针对鉴定问题进行了上诉，二审法院对一审的鉴定程序是否符合相关规定进行了审查，认为一审鉴定程序并无不当，对李某1的重新鉴定申请不予支持。综上所述，一、二审法院未通知鉴定人出庭作证，并不违背法律的规定。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：   维持太原市中级人民法院（2015）并民终字第1841号民事判决。   二审案件受理费4300元，由李某1负担。   本判决为终审判决。   审判长 李永静   审判员 李振华   审判员 樊文霞     二〇二〇年七月二十四日   书记员 杨 婕