北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终1997号上诉人（原审原告）：穆怀波，男，1951年7月12日出生，回族，住天津市北辰区。委托诉讼代理人：袁保山，河北磅礴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：刘洋，国家知识产权局审查员。原审第三人：鸿顺德雅集（天津）商贸有限公司，住所地天津市北辰区。法定代表人：张健，总经理。委托诉讼代理人：殷红天，北京东灵通律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋泽舟，男，1983年1月15日出生，汉族，北京东灵通律师事务所实习律师，住河北省涿州市。上诉人穆怀波因商标权无效宣告行政纠纷一案，不服北京知识产权法院作出的（2019）京73行初10859号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.注册人：穆怀波。2.注册号：15584451。3.申请日期：2014年10月27日。4.专用权期限至2025年12月13日。5.标志：6.核定使用服务（第43类）：养老院；日间托儿所（看孩子）；住所代理（旅馆、供膳寄宿处）；饭店；咖啡馆；茶馆；快餐馆；酒吧服务；自助餐厅；流动饮食供应。二、被诉裁定：商评字[2019]第158490号《关于第15584451号“鸿顺德”商标无效宣告请求裁定书》。被诉裁定作出时间：2019年7月11日。国家知识产权局认为，诉争商标在“住所代理（旅馆、供膳寄宿处）；饭店；咖啡馆；茶馆；快餐馆；酒吧服务；自助餐厅；流动饮食供应”服务上构成2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十二条所指的“损害他人在先商号权”的情形为由，作出被诉裁定，裁定：诉争商标在上述服务上予以无效宣告，在“养老院、日间托儿所（看孩子）”服务上予以维持。三、其他事实商标评审阶段，鸿顺德雅集（天津）商贸有限公司（简称鸿顺德公司）提交了如下主要证据材料：1.鸿顺德公司最早使用“鸿顺德”标识证据；2.鸿顺德公司开业合影；3.鸿顺德公司主体资质；4.鸿顺德公司社会捐款证据；5.鸿顺德公司广告宣传视频；6.鸿顺德公司商标使用证据；7.市场主体基本信息；8.军队房地产租赁合同及收据；9.国家网络目录数据库收录信息；10.无线网址注册证书；11.注册资本实收情况明细表；12.验资报告书；13.银行交易记录；14.鸿顺德公司新闻报道；15.相关信息截图。穆怀波提交了如下主要证据材料：1.穆怀波经营个体工商户资质证件；2.餐厅店面装修及物品装饰；3.电子服务平台；4.餐厅经营发票；5.版权登记证书；6.商标注册证。原审诉讼阶段，国家知识产权局提交了三组证据材料：1.诉争商标档案，证明商标的申请日期、注册日期、商标图样、指定使用商品等情况；2.当事人在评审程序提交的申请书、答辩书及相关证据材料复印件，证明被诉裁定针对其申请的事实、理由和请求进行评审；3.答辩通知书、证据交换通知书，用以证明被诉裁定的作出程序合法。北京知识产权法院认为，本案的争议焦点系诉争商标注册在住所代理（旅馆、供膳寄宿处）、饭店、咖啡馆、茶馆、快餐馆、酒吧服务、自助餐厅、流动饮食供应服务上是否违反了2013年商标法第三十二条之规定。鸿顺德公司提交的市场主体基本信息载明“天津市河北区鸿顺德饭庄营业期限起始日期系2000年8月16日，经营者张健，经营住址天津市河北区五马路158号增9号”，“天津市红桥区鸿顺德族民饭庄营业期限起始于2015年3月12日，经营者张健”。军队房地产租赁合同载明“承租方鸿顺德饭庄张健租赁地址天津市河北区五马路160号，租赁期限自2005年10月30日至2006年10月30日”，收据载明“付款单位鸿顺德”。多份银行交易记录等证据资料，多张载明“户名天津市鸿顺德餐饮有限责任公司于2013年开具现金支票”，结合鸿顺德公司提交的多份新闻报道、信息截图、开业合影等宣传使用证据，足以证明鸿顺德公司的法定代表人系张健，天津市河北区鸿顺德饭庄、天津市红桥区鸿顺德族民饭庄和鸿顺德公司系关联企业，三者具有紧密的对应关系，营业和商誉存在延续关系。鉴于穆怀波经营场所与鸿顺德公司“鸿顺德”商号和“鸿顺德”标识同处于天津地区，穆怀波提交的诉争商标的使用证据等材料载明穆怀波使用“鸿顺德”字号时间晚于2000年8月16日，故鸿顺德公司“鸿顺德”商号和“鸿顺德”标识在饭店服务上于诉争商标申请日之前已在天津市具有一定的市场知名度，穆怀波理应知悉。诉争商标与鸿顺德公司所广泛使用的“鸿顺德”商号和“鸿顺德”标识完全相同，诉争商标核定使用的“住所代理（旅馆、供膳寄宿处）、饭店、咖啡馆、茶馆、快餐馆、酒吧服务、自助餐厅、流动饮食供应”服务与鸿顺德公司“鸿顺德”商号和“鸿顺德”标识使用的饭店服务在服务目的、内容、方式、对象等方面存在高度重合，两者构成相同商标使用在同一种或类似服务上。考虑到鸿顺德公司“鸿顺德”商号在饭店服务上已具有一定的知名度，诉争商标与“鸿顺德”商号完全相同，使用在“住所代理（旅馆、供膳寄宿处）、饭店、咖啡馆、茶馆、快餐馆、酒吧服务、自助餐厅、流动饮食供应”服务上足以造成相关公众混淆误认，容易导致相关公众产生混淆，从而使得在先商号权人的利益可能受到损害，故诉争商标注册在上述服务上损害了鸿顺德公司的在先商号权。同时，“鸿顺德”标识在诉争商标申请日之前已经使用在饭店服务上并有一定影响，且穆怀波理应明知该在先商标，故诉争商标注册在上述服务上亦构成“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之情形。综上，诉争商标注册在“住所代理（旅馆、供膳寄宿处）、饭店、咖啡馆、茶馆、快餐馆、酒吧服务、自助餐厅、流动饮食供应”服务上构成2013年商标法第三十二条规定之情形，被诉裁定认定正确。综上，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回穆怀波的诉讼请求。穆怀波不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定，由国家知识产权局重新作出裁定。其主要理由为：鸿顺德公司的法定代表人张健虽于2000年8月16日起经营“天津市河北区鸿顺德饭庄”，但该饭庄并未持续经营，且提交的使用证据也非形成于该饭庄。鸿顺德公司以及除“天津市河北区鸿顺德饭庄”以外的其他关联主体成立时间均晚于诉争商标申请日。在案证据不能证明诉争商标核定使用在“饭店、酒吧”等服务上的申请注册违反了2013年商标法第三十二条的规定。国家知识产权局、鸿顺德公司服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标和引证商标的商标档案、各方当事人在商标评审阶段和诉讼阶段提交的证据材料及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。鸿顺德公司在商标行政阶段及原审诉讼阶段显示：鸿顺德公司成立于2014年12月1日，法定代表人为张健，住所地为天津市北辰区，营业范围为冷冻牛羊肉、餐饮管理咨询服务等。鸿顺德公司提交的市场主体基本信息显示，“天津市河北区鸿顺德饭庄，营业期限起始日期系2000年8月16日，经营者张健，经营住址天津市河北区五马路158号增9号，经营范围为饭庄，主食、热菜加工经营等”。鸿顺德公司提交的两份《军队房地产租赁合同》显示，“承租方鸿顺德饭庄张健租赁地址天津市河北区五马路160号，租赁期限自2005年10月30日至2006年10月30日和2007年10月30日至2008年10月30日，租赁用途为餐饮”。合同后附收据若干，显示“付款单位鸿顺德”。鸿顺德公司提交关于“天津市河北区鸿顺德饭庄”2013年4至6月完税证明。根据工商查询信息显示，天津市河北区鸿顺德饭庄现仍存续。二审诉讼中，鸿顺德公司提交了天津市河北区鸿顺德饭庄授权鸿顺德公司使用其“鸿顺德”商号及实际使用在“饭店、流动饮食供应”等服务上的未注册商标“鸿顺德”，并授权鸿顺德公司针对诉争商标提起商标权无效宣告请求及后续行政诉讼的授权书。二审诉讼中，穆怀波提交了（2018）津01民初147号民事判决书、（2018）津民终403号民事调解书、（2018）津01民终4710号民事判决书，其中显示：穆怀波自述其1994年使用“鸿顺德”标志经营餐馆，但未申请营业执照。穆怀波于2004年6月7日申请个体工商户营业执照，字号为“天津市德顺鸿饭庄”，经营范围及方式为餐馆、主食、热菜加工经营。穆怀波表示因为在上述工商注册时已存在经营主体使用“鸿顺德”，作为企业字号经营餐馆，故朱能注册上述字号。2017年11月7日，穆怀波将上述字号变更为“天津市南开区鸿顺德饭店”。以上事实，有鸿顺德提交的营业执照、市场主体基本信息、租赁合同、收据及完税证明、授权书、判决书等在案佐证。本院认为，鉴于诉争商标系2019年商标法修改决定施行前已经获准注册的商标，根据法不溯及既往的原则，本案实体问题的审理应适用2013年商标法。根据各方当事人的诉辩主张，本案二审焦点问题为诉争商标在“饭店、咖啡馆”等服务上是否属于2013年商标法第三十二条规定的情形。鉴于穆怀波对于被诉裁定中的其他认定不持异议，本院经审查予以确认。2013年商标法第三十二条前半段规定，“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十八条规定：“商标法第三十二条规定的在先权利，包括当事人在诉争商标申请日之前享有的民事权利或者其他应予保护的合法权益”。第二十一条规定：“当事人主张的字号具有一定的市场知名度，他人未经许可申请注册与该字号相同或者近似的商标，容易导致相关公众对商品来源产生混淆，当事人以此主张构成在先权益的，人民法院予以支持。”本案中，根据在案证据显示，鸿顺德公司提交了天津市河北区鸿顺德饭庄授权鸿顺德公司使用其“鸿顺德”商号及实际使用在“饭店、流动饮食供应”等服务上的未注册商标“鸿顺德”，并授权鸿顺德公司针对诉争商标提起商标权无效宣告请求及行政诉讼的授权书，可以证明鸿顺德公司作为“鸿顺德”商标及商号被许可人，有权作为本案利害关系人，针对诉争商标提起商标权无效宣告申请，此为其一。其二，根据鸿顺德公司提交的天津市河北区鸿顺德饭庄的市场主体信息、《军队房地产租赁合同》及发票、完税证明，结合鸿顺德公司提交的显示时间为2014年之前的照片、微信截图等证据，可以证明天津市河北区鸿顺德饭庄在诉争商标申请日之前，长期持续使用“鸿顺德”作为商号，并在“饭店、流动饮食供应”服务上具有一定知名度。其三，诉争商标为汉字“鸿顺德”，与天津市河北区鸿顺德饭庄的商号“鸿顺德”完全相同。诉争商标核定使用的“饭店、流动饮食供应”等涉案服务与天津市河北区鸿顺德饭庄的“鸿顺德”商号赖以知名的“饭店、流动饮食供应”服务在服务的内容、方式、对象等方面完全相同或者存在密切关联，属于同一种或者类似服务，易使相关公众误认为该商标所标示的服务来源于天津市河北区鸿顺德饭庄，或误认为与鸿顺德公司具有特定联系。其四，诉争商标的申请人穆怀波与天津市河北区鸿顺德饭庄同属于天津市，均从事饭店经营，特别是清真食品的经营，二者具有较强的竞争关系。此外，穆怀波于2004年申请个体工商户营业执照时，已经知晓有其他经营主体使用“鸿顺德”作为企业字号经营餐馆，并注册与之相近的“德顺鸿”作为字号。在案证据可以证明穆怀波知晓他人“鸿顺德”商号的存在，其申请注册诉争商标时，攀附具有一定知名度的“鸿顺德”商号的主观恶意较为明显。综上，诉争商标的申请注册损害了在先的“鸿顺德”商号权益，违反了2013年商标法第三十二条前半段的规定。原审判决的相关结论并无不妥，本院予以确认。2013年商标法第三十二条后半段规定，“申请商标注册不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十三条第一、二款规定：“在先使用人主张商标申请人以不正当手段抢先注册其在先使用并有一定影响的商标的，如果在先使用商标已经有一定影响，而商标申请人明知或者应知该商标，即可推定其构成‘以不正当手段抢先注册’。但商标申请人举证证明其没有利用在先使用商标商誉的恶意的除外。在先使用人举证证明其在先商标有一定的持续使用时间、区域、销售量或者广告宣传的，人民法院可以认定为有一定影响。”本案中，鸿顺德公司提交的天津市河北区鸿顺德饭庄的市场主体信息、《军队房地产租赁合同》及发票、完税证明，结合鸿顺德公司提交的显示时间为2014年之前的照片、微信截图等证据，可以证明天津市河北区鸿顺德饭庄在诉争商标申请日之前，长期持续使用未注册商标“鸿顺德”用于“饭店、流动饮食供应”服务上并具有一定知名度。天津市河北区鸿顺德饭庄还将“鸿顺德”未注册商标许可鸿顺德雅集公司使用。诉争商标的申请人穆怀波与天津市河北区鸿顺德饭庄、鸿顺德雅集公司同属于天津市，均从事饭店经营，特别是清真食品的经营，二者具有较强的竞争关系。穆怀波理应知晓天津市河北区鸿顺德饭庄未注册商标“鸿顺德”。在此情况下，穆怀波申请注册与该未注册商标“鸿顺德”相同的诉争商标，其行为不具有正当性。综上，穆怀波申请注册诉争商标在“饭店”等服务上的注册构成以不正当手段抢先注册他人已经使用并具有一定影响商标的情形。原审判决的相关认定并无不妥，本院予以确认。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。洋洋公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由穆怀波负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 辉审 判 员  苏志甫审 判 员  俞惠斌二〇二〇年八月十日法官助理  孟 津书 记 员  金萌萌