福建省晋江市人民法院 刑 事 判 决 书 （2017）闽0582刑初2119号 公诉机关晋江市人民检察院。 被告人钟浩彬，男，1998年2月5日出生，汉族，初中文化，务工，住广东省揭阳市揭**。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年11月24日被抓获，次日被刑事拘留，同年12月20日被执行逮捕。现羁押于晋江市看守所。 辩护人杨乾举，福建华达（石狮）律师事务所律师。 晋江市人民检察院以晋检诉刑诉〔2017〕2035号起诉书指控被告人钟浩彬犯合同诈骗罪，于2017年7月27日向本院提起公诉并建议适用简易程序，本院认为不适宜适用简易程序并于2017年8月2日转为普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。晋江市人民检察院指派检察员曾远志出庭支持公诉。被告人钟浩彬及其辩护人杨乾举到庭参加诉讼。现已审理终结。 晋江市人民检察院指控： 1.2016年10月以来，被告人钟浩彬经预谋，使用QQ号69×××03并化名“林欣”（女）在网上向被害人李某1推荐微信名“大米西西”（微信号×××）为“易研旗舰店”淘宝网店进行刷单，后被告人钟浩彬再以微信名“大米西西”与被害人李某1在微信上进行约定，以被害人李某1先行垫付货款及每单13元（币种人民币，下同）佣金，被告人钟浩彬再采取虚假交易及淘宝宝贝收藏等方式进行刷单。2016年10月19日至11月8日期间，被告人钟浩彬在微信上接受被害人李某138次转账共计84766元，同时私下委托QQ名为“懒散读书人”的男子为被害人李某1的淘宝网店刷单341笔，金额34732元，佣金4433元。同年11月7日，“懒散读书人”向被害人李某1索要刷单费用，被害人李某1发觉被骗，联系被告人钟浩彬使用的“大米西西”微信，向其索要刷单费，被告人钟浩彬采取微信不回应方式逃匿，被害人李某1又联系钟浩彬使用的“林欣”账号索要刷单费，被告人钟浩彬在退回6500元后采取不回应及关闭手机等方式拒不返还资金。 2.2016年10月27日，被告人钟浩彬使用QQ号69×××03并化名“林欣”（女），向被害人康某1、李某2虚构可以在淘宝平台上操作直通车，降低点击费用，并收取被害人康某1、李某2支付的3000元。后被害人康某1、李某2发现点击费用并未下降，遂向被告人钟浩彬索要费用，被告人钟浩彬采取提供空号及推脱等方式逃匿。 2016年11月24日，被告人钟浩彬在广东省揭阳市揭东区新亨镇新寨村永发家具厂边上的一租房内被公安机关抓获。 公诉机关提供物证、书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述和辩解、辨认笔录、电子数据等证据，认为被告人钟浩彬以非法占有为目的，在履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大，应以合同诈骗罪追究刑事责任。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定予以定罪量刑。 被告人钟浩彬对指控的第一起犯罪事实不持异议，但辩称指控的第二起其并没有诈骗的故意，操作淘宝直通车，帮助降低点击费用是合法的，其也有帮忙被害人操作，只是操作失败。 被告人钟浩彬的辩护人提出如下辩护意见：1.刷单系扰乱正常市场秩序的行为，第一起不能认定为合同诈骗罪，且公诉机关指控的犯罪数额有误，应为8000多元而非39101元；2.第二起属于正常的交易行为，被告人收取3000元劳务费不构成犯罪，若认定本起为犯罪，也应扣除被告人支付给被害人的868元；3.本案扣押笔录及被害人康某1的询问笔录有涂改痕迹，不能作为证据使用；4.被告人刚年满18周岁，有坦白情节、系初犯、偶犯，建议对其予以从轻处罚。 经审理查明： 2016年10月以来，被告人钟浩彬使用QQ号69×××03，化名“林欣”（女）向被害人李某1推荐“大米西西”（微信名，微信号×××）为被害人李某1经营的“易研旗舰店”淘宝网店进行刷单，后被告人钟浩彬再以“大米西西”身份与被害人李某1在微信上进行约定：被告人钟浩彬替被害人的店铺做收藏、加入购物车等方式以提高销量，并采取虚假交易的方式为被害人李某1的网店进行刷单，被害人李某1先行垫付货款及每单13元的佣金。同年10月19日至11月8日期间，被告人钟浩彬在微信上收到被害人李某138次转账共计84766元，同时私下委托QQ名为“懒散读书人”的男子为被害人李某1的淘宝网店刷单341笔，金额34732元，佣金4433元。同年11月7日，“懒散读书人”向被害人李某1索要刷单费用，被害人李某1发觉被骗，联系被告人钟浩彬使用的“大米西西”微信，向其索要多支付的费用，被告人钟浩彬采取微信不回应的方式逃匿。被害人李某1又联系“林欣”的微信账号“H”索要费用，被告人钟浩彬于同年11月10日上午7点46分退还被害人李某11500元。被害人于同日10点46分报警，晋江市公安局当天决定立案。同月11日、12日，被告人钟浩彬向被害人李某1退赃2000元、3000元。 2016年10月27日，被告人钟浩彬使用QQ号69×××03，化名“林欣”（女）与被害人康某1、李某2约定为康某1、李某2经营的淘宝店铺操作淘宝直通车，降低点击费用，并收取被害人康某1、李某2支付的费用3000元，且提供无效手机号码给对方。后被害人康某1、李某2发现点击费用并未下降，遂向被告人钟浩彬索要费用，被告人钟浩彬遂推脱、逃匿。 综上，被告人钟浩彬共实施诈骗两起，诈骗金额47101元。2016年11月24日，被告人钟浩彬在广东省揭阳市揭东区新亨镇新寨村永发家具厂边上的一租房内被公安机关抓获。案发后，公安机关从被告人钟浩彬处扣押到作案工具白色苹果7代plus手机一部。 上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证，本院予以确认的下列证据予以证实： 1.物证扣押物品照片、扣押清单及笔录、提取笔录，证实公安机关在案发现场查扣到作案工具白色苹果7代plus手机一部，并从中提取到被告人与被害人的聊天信息、转账记录等。 2.立案决定书，证实晋江市公安局于2016年11月10日决定对本案进行立案侦查的事实。 3.抓获、破案经过，证实本案的破获过程及被告人的到案经过。 4.户籍证明，证实被告人钟浩彬的身份情况。 5.微信及QQ聊天记录，证实被告人钟浩彬通过QQ使用“林欣”的身份介绍“大米西西”为被害人李某1刷单，并通过微信号“大米西西”与被害人李某1协商，由被告人钟浩彬帮助被害人李某1的店铺进行刷单及加入购物车、收藏等，约定被害人李某1先行垫付货款及每单佣金13元，每日一结。 6.微信转账记录，证实被害人李某1采用微信转账的方式分38次转账给被告人钟浩彬共计84766元；被告人钟浩彬通过微信号“H”于2016年11月10日7点46分退还被害人李某11500元，并于同月11日、12日各退赃2000元、3000元的事实。 7.淘宝刷单记录，证实“懒散读书人”发送给被害人李某1的刷单记录共计341笔，金额34732元；被告人钟浩彬通过“大米西西”微信号发送给李某1的刷单记录共计212笔，金额21466元。其中，钟浩彬发送给李某1的212笔刷单记录在“懒散读书人”发送给李某1的341笔刷单记录中均有体现。 8.QQ聊天记录，证实被害人康某1通过QQ与被告人钟浩彬协商由钟浩彬帮忙其降低淘宝直通车的点击费用，其先行支付钟浩彬3000元的事实。 9.支付宝转账记录，证实被害人康某1转账3000元至被告人钟浩彬使用的钟某淘宝账户的事实。 10.证人钟某的证言，证实其系被告人钟浩彬的妹妹，其名下的支付宝账户系钟浩彬拿其身份证去注册登记并使用，该支付宝账户关联的银行卡为其名下卡号为62×××02的建行卡。 11.被害人李某1的陈述，证实其通过QQ号自称“林欣”女子的介绍，与微信号“大米西西”的人协商，由“大米西西”帮其淘宝店铺刷单，约定由其先行垫付货款及支付每笔佣金13元，其通过微信分38笔转账共计84766元给“大米西西”。双方未曾结算，其不清楚“大米西西”共帮其刷单多少笔。直至一QQ名为“懒散读书人”的人自称替其店铺刷单，向其索要刷单费用时，其才发现“林欣”与“大米西西”系同一人，其支付的刷单费用及佣金84766元“大米西西”并未全部用于为其店铺刷单，其发现被骗遂与被告人协商退款事宜。被告人共替其刷单341笔，其应支付的佣金为4433元，之后被告人有退还其6500元。 12.被害人康某1的陈述，证实其于2016年10月27日找QQ号69×××03的人做淘宝宝贝推广，并通过支付宝付款3000元至对方提供的钟某支付宝账户，对方未履行约定的推广义务也未将钱款退还。 13.被害人李某2的陈述，证实其与被害人康某1合伙经营淘宝店铺，其合伙人康某1与一位自称“林欣”的女子通过QQ号69×××03协商，由“林欣”帮助操作降低其淘宝店铺淘宝直通车的点击费用。三天后，点击费用没有下降且因对方的操作损失了1000多元费用，其联系对方，对方说要重新操作且要承担操作费用，于是对方通过微信转账868元至其微信账户，之后就不断推脱，再也没有帮忙操作，留下的联系电话是空号。 14.被告人钟浩彬的供述，在侦查阶段及庭审过程中对其通过QQ、微信等，使用“林欣”、“大米西西”等不同身份，以为被害人李某1淘宝店刷单为由，诈骗被害人李某1的事实供述在案。供述被害人李某1共转账84766元给其，其为了让被害人李某1相信，把被害人李某1支付的一部分钱款用于支付刷单费用，其通过“懒散读书人”帮被害人李某1刷单共计34000余元。并供述其以“林欣”的名义与被害人康某1协商为其做淘宝直通车活动，降低点击费用，被害人通过支付宝转账3000元至其使用的钟某支付宝账户，因2016年10月27日到30日淘宝系统更新导致其操作失败。因操作失败，被害人在直通车平台又充值800元，其就通过微信转账800元给被害人，但该笔系操作直通车充值在平台里损失的钱，不包括在3000元里面。后来其再没有帮被害人操作，也未将上述款项退还被害人。 辩护人关于第一起不应认定为合同诈骗罪及该起犯罪数额应为8000多元的辩护意见。经查，本起案件中，被告人钟浩彬隐瞒真实身份，假扮女性并分别以“林欣”、“大米西西”的不同身份取得被害人的信任，以替被害人李某1的淘宝店铺刷单为由，收取被害人李某1款项共计84766元。为了继续获得被害人的信任，其将部分钱用于委托他人为被害人的店铺刷单，并将剩余款项占为己有，用于经营自己的淘宝店铺，可认定其具有非法占有目的。被害人李某1委托被告人钟浩彬为其店铺进行刷单并支付佣金，双方之间形成非法的劳务合同关系，有别于合同诈骗罪中的经济合同，该起应认定为诈骗而非合同诈骗。辩护人关于该起不应认定为合同诈骗罪的辩护意见，予以采纳。本起的犯罪数额，结合在案证据被告人钟浩彬与被害人李某1的微信转账记录、聊天记录、刷单记录、被害人李某1的陈述及被告人钟浩彬的供述，可以认定被告人钟浩彬收到被害人李某1的转账合计84766元，扣除已刷单341笔并支付给被害人的数额34732元、佣金4433元、案发前退款1500元，被告人的诈骗数额应为44101元，对于辩护人提出犯罪数额为8000多元的辩护意见，与查明事实不符，不予采纳。 被告人及其辩护人关于第二起不构成犯罪及数额方面的意见。经查，结合被告人伪装女性身份、提供虚假手机号等情节，可认定其具有虚构事实、隐瞒真相的故意。其在收到被害人支付的款项后有帮忙操作淘宝直通车，但在首次操作失败后，直至案发长达20多天的时间内，既不履行义务，也不退还款项，可认定其对该款具有非法占有的目的。被告人钟浩彬与被害人康某1、李某2之间形成口头劳务合同关系，同第一起均不属于合同诈骗罪中的经济合同范畴，该起也应认定为诈骗。对被告人钟浩彬提出其不具有非法占有故意的辩解及其辩护人提出该起系正常交易行为的辩护意见，不予采纳。关于本起的犯罪数额认定，被告人收取被害人款项3000元，结合被告人的供述与被害人的陈述，可以认定在被告人第一次操作淘宝直通车平台失败后，被告人支付被害人的868元系被告人操作失败给被害人造成的额外损失，不应予以扣除。对辩护人应当扣除该笔金额的辩护意见，不予采纳。 被告人辩护人关于扣押笔录及被害人康某1的询问笔录有涂改痕迹，不能作为证据使用的辩护意见。经查，扣押笔录中的部分时间虽有涂改，但经被告人捺印予以确认，且有其他证据相互印证，不影响其作为证据的效力。被害人康某1的询问笔录中支付被害人的金额有涂改痕迹，然经修改后的“3000元”更可与被害人李某2的陈述、被告人钟浩彬的供述及支付宝转账记录相互印证，且被告人钟浩彬对收到被害人康某1所付3000元的事实予以确认，可予以认定。对于辩护人的该辩护意见，不予采纳。 本院认为，被告人钟浩彬以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额较大，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控罪名不当，予以纠正。被告人钟浩彬归案后如实供述自己的主要罪行，予以从轻处罚。辩护人关于被告人钟浩彬有坦白情节、是初犯、偶犯，建议从轻处罚的辩护意见，与查明事实相符，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人钟浩彬犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的一日折抵刑期一日，即自2016年11月24日起至2018年1月23日止。罚金应在判决生效之日起十日内向本院缴纳。） 二、责令被告人钟浩彬继续退赔被害人李某1经济损失人民币39101元；退赔被害人康某1、李某2经济损失人民币3000元。 三、暂扣于晋江市公安局的作案工具白色苹果7代Plus手机一部予以没收并上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  陈永哲 代理审判员  林雪丽 人民陪审员  颜丹红 二〇一七年九月二十七日 书 记 员  李汝乔 速 录 员  林承享 本案所适用的法律法规、司法解释： 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。