辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽08民终1773号上诉人（原审被告）：营口建筑装饰材料城海创装饰材料商店，住所：营口市站前区建筑装饰材料城三区A15号。经营者：白海山，男，1976年5月13日出生，汉族，住营口市站前区。委托诉讼代理人：杨盛辛，辽宁海润律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马吉开，男，1976年12月23日出生，汉族，个体，住营口市站前区。委托诉讼代理人：刘营军，营口市诚信法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：张晓军，辽宁元久律师事务所律师。上诉人营口建筑装饰材料城海创装饰材料商店因与被上诉人马吉开健康权纠纷一案，不服辽宁省营口市站前区人民法院（2019）辽0802民初1310号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人营口建筑装饰材料城海创装饰材料商店的经营者白海山及其委托诉讼代理人杨盛辛，被上诉人马吉开及其委托诉讼代理人刘营军、张晓军到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。营口建筑装饰材料城海创装饰材料商店上诉请求：一、要求撤销一审判决，并依法改判，对判决金额262843.29元上诉；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：一、一审判决认定事实严重错误。一审判决在事实认定上出现了严重错误，并且偷换了概念。一审法院查明的事实是“被告营口建筑装饰材料城海创装饰材料商店经营装修吊顶，2017年5月前，原告是通过其弟弟介绍认识被告经营者，为被告安装被告客户房屋装修吊顶”，该段事实的认定一审判决偷换了概念。上诉人的经营范围是吊顶零售，而并不是装修吊顶，被上诉人的主要工作是安装吊顶，而并不是装修吊顶。也就是说，上诉人的经营仅局限于吊顶的零售，如果客户需要安装吊顶，则是由上诉人替客户介绍安装人员，即本案的被上诉人，所以上诉人不存在经营装修吊顶一说。一审判决将经营吊顶零售与经营装修吊顶混为一谈，这也导致了最终的判决结果出现了偏差。如果上诉人的经营范围含装修吊顶的话，存在着与被上诉人之间形成雇佣关系的可能，而经营范围仅系吊顶零售的话，则上诉人与被上诉人之间针对吊顶安装事项是不可能存在雇佣关系的，仅为加工承揽法律关系中的安装合同法律关系。故，一审判决认定事实严重错误。另外，被上诉人到底是如何受伤一审法院并没有予以查明，被上诉人只是在受伤后送入医院办理完住院手续后才通知上诉人，至于其在什么时间、什么地点、因为什么原因受伤，至今也没有证据予以证明，完全是被上诉人单方陈述，一审判决对此也未作出任何说明。故，一审判决认定事实不清，证据不足。此外，被上诉人曾经以确认劳动关系为由起诉被上诉人，后经法院生效判决认定其根本不是上诉人的员工，不具有劳动关系，可见，上诉人在前案中虚构事实，多次说谎，欺骗法庭，极其不诚信。那么本次诉讼，在没有证据的情况下，上诉人有理由相信被上诉人为了达到其非法目的再次虚构事实，欺骗法庭，请二审法院注意被上诉人的人品及诚信问题。二、一审判决对上诉人与被上诉人之间的法律关系理解错误。一审判决仅以被上诉人按照上诉人指派的施工时间、地点及上诉人的客户联系方式后到指定地点安装吊顶为由就认定上诉人与被上诉人之间存在“安装被告客户房屋吊顶的雇佣（劳务）合同关系”而判决上诉人承担侵权责任。这是对雇佣关系与加工承揽合同关系区别的错误理解。被上诉人具有安装吊顶的技能，上诉人需要为客户完成吊顶安装的成果，虽然被上诉人受上诉人的指派为客户安装吊顶，但上诉人对被上诉人并没有管理和支配的权利，在现场上诉人也没有监督被上诉人，也没有权利监督被上诉人，上诉人仅以被上诉人完成安装吊顶成果为依据给付被上诉人安装费用。其实上诉人所谓指派被上诉人特定的时间和地点安装吊顶仅是对被上诉人的一种通知，而并不能理解为指派，因为被上诉人对此通知可以回应，也可以不回应，更不需要上诉人的任何指示和监督。因此，上诉人与被上诉人是一种典型的安装合同法律关系，即加工承揽合同关系，双方并不符合雇佣关系所规定的之间的人身依附关系。因被上诉人为上诉人客户安装吊顶,被上诉人需要向上诉人提供特定的工作成果，并且被上诉人在安装作业中不需要受上诉人支配，并且向上诉人提供符合约定的工作成果后才能获取报酬。而且，该安装过程所有的安装工具和安装作业前设施准备均是由被上诉人自行准备，不受上诉人指派和监督，只要能交付安装吊顶的工作成果即可。以上充分说明上诉人、被上诉人之间是典型的加工承揽合同关系而不是雇佣关系，一审判决对双方的法律关系认定错误。另外，被上诉人在为上诉人的客户安装吊顶的同时，也为其他多家出售吊顶的商家安装吊顶，则更进一步说明，被上诉人仅是以完成的吊顶安装成果来赚取报酬，而并不是与商家形成雇佣关系，故一审判决认定双方系雇佣关系是错误的。三、一审判决所采用的营口市中医院司法鉴定所参与度司法鉴定意见书不符合规定。经查询，营口市中医院司法鉴定所没有对伤情成因或因果关系鉴定的鉴定资格，故一审判决采用该鉴定结论明显是不符合规定的。四、一审判决将案件受理费及鉴定费全部判给上诉人是错误的。既然判决上诉人与被上诉人各承担50%责任，那么，按照比例，案件受理费也应是各承担50%,而一审判决将案件受理费和上诉费全部判给上诉人，明显不当。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，法律关系认定错误,应当予以撤销并依法改判。马吉开辩称，一、一审法院认定事实清楚。被答辩人经营装修吊顶，答辩人是按照被答辩人指派的施工时间、地点及被答辩人的客户联系方式后，答辩人自带安装工具或设备等按时到指定地点安装吊顶，客户针对被答辩人验收、结算，被答辩人按照既定价格及答辩人实际安装面积，定期向答辩人结算费用，即答辩人与被答辩人的客户不具有合同关系，答辩人与被答辩人存在安装被答辩人客户房屋吊顶的雇佣（劳务）合同关系，该合同关系合法有效。在合同履行中，即答辩人在被答辩人客户家安装房屋吊顶时，由于答辩人脚下马凳断裂，答辩人倒地摔伤，被答辩人对答辩人负有指示、监督等合同义务，因被答辩人未尽到对原告的指示、监督等合同义务，即存在不作为的侵权行为，故被答辩人对答辩人受伤的经济损失应承担赔偿责任。二、一审法院适用法律正确。本案适用《侵权责任法》第三十五条属适用法律正确。综上，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。马吉开向一审法院起诉请求：一、判令被告赔偿原告医疗费70197.59元（52300.19元+16837元+1060.4元）；二、住院伙食补助费129天（43+86）×50元=6450元；三、护理费1、5天1级护理×2人×144.4元=1444元。2、38天+86天=124天（二级）×144.4元×1人=17905.60元，护理费共计19349.60元；四、误工费2017.5.22-2019.7.29（至定残前一日）797天×144.4元=115086.80元；五、伤残赔偿金37342×20年×41%=306204.40元；六、精神抚慰金37342元×3年×41%=45930.66元；七、救护车费230元；八、交通费1000元；九、被抚养人生活费（女儿马璟怡2007年8月4日出生）26448×5年÷2人×41%=27109.20元；十、鉴定费1000元，共计592558.25元；十一，诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告营口建筑装饰材料城海创装饰材料商店经营装修吊顶，2017年5月前，原告是通过其弟弟介绍认识被告经营者，为被告安装被告客户房屋装修吊顶，具体过程一般是提前一天或者半天，被告电话通知原告施工时间、地点，原告自带安装工具或设备等按时到指定地点施工，原告安装完毕，由业主的外包装修公司或业主找被告验收，验收后，被告按照既定价格及原告实际施工的面积，半个月或一个月向原告结算。2017年5月21日，被告的经营者电话指派原告次日到御景华庭小区一业主家安装吊顶，2017年5月22日，原告在该住户家安装房屋吊顶时，由于原告脚下马凳断裂，原告摔下倒地，造成原告受伤，被送往营口市中心医院救治，诊断为“脑挫裂伤、颅骨骨折”等，住院43天（2017.5.22-2017.7.4），其中一级护理5天，住院医疗费51035.51元，其中，原告个人支付12174.1元、其余医保支付，门诊医疗费138.17元，出院医嘱继续对症、康复治疗等。后，原告在营口市康复医院住院治疗86天（2017.7.6-2017.9.30），原告花费医疗费16837.00元。2018年12月24日，原告因急发抽搐到营口市中心医院治疗，支付门诊医疗费1107.31元，支付120费用100元。2017年5月22日，原告支付120费用130元。诉讼中，经原告申请，法院委托，2019年9月20日，营口市中医院司法鉴定所（2019）临鉴字第180号鉴定意见书鉴定意见：马吉开左侧肢体肌力4级构成伤残等级七级；马吉开脑外伤后目前遗留右侧额、顶叶软化灶形成构成伤残等级十级。另查，马吉开2006年12月13日因交通事故致脑外伤。2019年12月14日，营口市中医院司法鉴定所（2019）临鉴字第274号鉴定意见书鉴定意见：马吉开左侧肢体瘫系本次外伤直接所致，无法认定马吉开与原告2006年12月13日外伤之间存在因果关系。原告支付鉴定费1000.00元及检查费1060.4元。另查，原告婚生女马璟怡（2007年8月4日出生）。另查，原告的住院伙食补助费129天（43+86）×50元=6450元；护理费1、5天（一级护理）×2人×144.4元/天=1444元。2、38天+86天=124天（二级护理）×144.4元/天×1人=17905.60元，护理费共计19349.60元；误工费2017.5.22-2019.7.29（至定残前一日）797天×144.4元/天=115086.80元；伤残赔偿金37342元/年×20年×41%=306204.40元；精神抚慰金5000元×4.1=20500元；被抚养人生活费（原告女儿马璟怡2007年8月4日出生）26448×5年÷2人×41%=27109.2元；交通费酌定500元。一审法院认为，被告营口建筑装饰材料城海创装饰材料商店经营装修吊顶，原告是按照被告指派的施工时间、地点及被告的客户联系方式后，原告自带安装工具或设备等按时到指定地点安装吊顶，客户针对被告验收、结算，被告按照既定价格及原告实际安装面积，定期向原告结算费用，即原告与被告的客户不具有合同关系，原告与被告存在安装被告客户房屋吊顶的雇佣（劳务）合同关系，该合同关系合法有效。在合同履行中，即原告在被告客户家安装房屋吊顶时，由于原告脚下马凳断裂，原告倒地摔伤，对此，原告未尽到相应的安全注意义务，原告负有一定过错。被告对原告负有指示、监督等合同义务，因被告未尽到对原告的指示、监督等合同义务，即存在不作为的侵权行为，故被告对原告受伤的经济损失应承担赔偿责任，本院酌定，被告给付原告赔偿总额的50％为宜。原告诉请的营口市中心医院住院医疗费51035.51元，其中，原告个人支付12174.1元、其余医保支付，对医保支付的部分，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第122条，《中华人民共和国侵权责任法》第35条、第16条、第22条之规定，判决如下：被告营口建筑装饰材料城海创装饰材料商店给付原告马吉开医疗费15243.29元：（12174.1元+138.17元+16837.00元+1107.31元+130元+100元）×50%；二、被告营口建筑装饰材料城海创装饰材料商店给付原告马吉开伙食补助费3225元：6450元×50%；三、被告营口建筑装饰材料城海创装饰材料商店给付原告马吉开护理费9674.8元：19349.60元×50%；四、被告营口建筑装饰材料城海创装饰材料商店给付原告马吉开误工费57543.4元：115086.80元×50%；五、被告营口建筑装饰材料城海创装饰材料商店给付原告马吉开伤残赔偿金153102.2元：306204.40元×50%；六、被告营口建筑装饰材料城海创装饰材料商店给付原告马吉开精神抚慰金10250元：20500元×50%；七、被告营口建筑装饰材料城海创装饰材料商店给付原告马吉开被抚养人生活费13554.6元：27109.2元×50%；八、被告营口建筑装饰材料城海创装饰材料商店给付原告马吉开交通费250元：500元×50%；九、上列款项，被告营口建筑装饰材料城海创装饰材料商店于判决生效后十日内履行，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第253条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费5243元及鉴定费2060.4元（1000+1060.4），由被告承担，原告已预交本院，由被告给付原告。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人提供录音光盘，被上诉人受伤后与上诉人谈话，证明观点：上诉人认可受伤的事实，证明是在履行雇佣活动中受的伤，也答应给予赔偿，也证明是收到上诉人指派去干活，与业主没有关系。上诉人对该份证据质证意见：上诉人认可被上诉人受伤的事实，但是在当时是根据被上诉人受伤五个小时才通知的上诉人，上诉人不了解当时的受伤情节，以为是在安装现场受的伤，但是被上诉人并没有实际证据。另外只能证明上诉人是委托被上诉人在客户家安装吊顶确实与人客户没有关系，我们的理解是上诉人与被上诉人是安装合同关系。上诉人未提交新证据。本院经审理查明的事实与原审认定的一致。本院认为，从2015年开始，被上诉人长期多次指派被上诉人为客户安装吊顶，上诉人在指派被上诉人安装吊顶时曾向被告发放了带有其经营标识的服装。上诉人经营装修吊顶，被上诉人按照上诉人指派的施工时间到指派地点即上诉人的客户处安装吊顶，上诉人定期向被上诉人结算费用，上诉人一审的举证不足以证明其与被上诉人系承揽关系，一审法院认为上诉人与被上诉人系雇佣关系并无不当。经本院依法委托，营口市中医院司法鉴定所出具鉴定意见：被鉴定人马吉开肢体瘫系本次外伤直接所致，无法认定马吉开与其2006年12月13日外伤之间存在因果关系，一审法院对该份鉴定意见予以采信并无不当。因上诉人对被上诉人负有指示、监督等义务，其未尽到对上诉人的指示、监督义务，存在不作为的侵权行为，一审法院判决上诉人承担被上诉人50%的赔偿责任，但判决上诉人负担全部诉讼费、鉴定费不当，该项费用上诉人与被上诉人应按赔偿责任的比例各承担50%。综上所述，营口建筑装饰材料城海创装饰材料商店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费5243元，上诉人营口建筑装饰材料城海创装饰材料商店与被上诉人马吉开各承担2621.50元。鉴定费2060.4元，营口建筑装饰材料城海创装饰材料商店与被上诉人马吉开各承担1030.20元。二审案件受理费5242元，由营口建筑装饰材料城海创装饰材料商店负担。本判决为终审判决。审判长  赵洪骥审判员  秦振敏审判员  关春秋二〇二〇年八月十七日法官助理张弘书记员郎爽