辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终6403号上诉人（原审原告）：沈阳绿建物业服务有限公司，住所地沈阳市和平区和平北大街55号。法定代表人：孙洪波，该公司总经理。委托诉讼代理人：王哲，辽宁奉申律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李戎，女，1969年12月19日出生，汉族，住沈阳市和平区。被上诉人（原审第三人）：曹县汇思劳务有限公司，住所地曹县朱洪庙乡政府驻地。法定代表人：吴同美，该公司总经理。委托诉讼代理人：李翎嘉，女，该公司员工。上诉人沈阳绿建物业服务有限公司因与被上诉人李戎、曹县汇思劳务有限公司劳动争议纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2019）辽0102民初20263民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。沈阳绿建物业服务有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人于2016年7月1日与盘锦君诚保洁服务有限公司签订《外包服务合同》，合同约定盘锦君诚保洁服务有限公司为上诉人所管理的项目提供管理人员、保洁人员、绿化工。而被上诉人李戎系盘锦君诚保洁服务有限公司派到上诉人处工作的一名管理人员，上诉人无法确定被上诉人李戎何时到上诉人处工作的时间。因上诉人已经将项目委托盘锦君诚保洁服务有限公司进行管理，对于人员的调配以及福利待遇均与上诉人无关。李戎的工资由曹县汇思劳务有限公司发放，未与李戎签订劳动合同的责任并非由上诉人承担。李戎和曹县汇思劳务有限公司共同辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。沈阳绿建物业服务有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求法院依法判决原告不承担沈和劳人仲字[2019]215号仲裁裁决书中所确定的全部给付义务；2、请求法院依法判决被告承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：2018年1月至6月期间被告一直就职于曹县汇思劳务有限公司，系该公司员工，其工资发放以及福利待遇均由曹县汇思劳务有限公司负责，与原告不存在用工关系，被告未签订劳动合同的赔偿与原告无关，属于被告主体不适格，应当予以驳回，同时，原、被告双方于2018年8月1日签订了为期一年的劳动合同，直至2019年3月25日申请仲裁之日起，在原告处工作仍未满一年，且不符合关于《职工带薪年休假条例》第三条的规定，因此，原告不应承担对被告未休年休假的工资报酬，被告在原告工作期间，鉴于被告未向原告提交任何请假手续，无故不来上班的行为，原告曾以邮递《通知》的方式督促其尽快到岗，但被告无正当理由拒不到岗，造成其负责的工作无人代替，属停滞的状态，不但严重影响原告正常的经营秩序，而且，该行为在员工中造成了极坏的影响，并且也违反了《公司人事管理暂行规定》。综上所述，为了维护原告的合法权益，特诉至贵院，请求依法查明支持原告的诉讼请求。一审法院经审理认定事实如下：被告于2018年1月27日到原告公司任职品质部经理，工资5000元/月，后任职市场部部长，工资5500元/月。原告与被告于2018年8月1日订立自2018年8月1日起至2019年7月31日止固定期限劳动合同，约定被告从事管理工作，工作地点为沈阳市和平区和平北大街55号。双方自2018年8月起至2019年3月期间参加社会保险。被告在原告处工作到2019年3月18日。2019年3月25日，被告以原告为被申请人向沈阳市和平区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项为：1.支付2018年2月至7月未签劳动合同的双倍工资6个月×5500元/月=33000元；2.支付休息日工资252.87元×58天×200%=29332.92元；3.补偿2018年2月至7月未缴纳保险的损失（个人账户部分）6个月×350元/月=2100元；4.支付违法解除劳动合同的赔偿金（5500元/月+2750元/半月）×2=16500元；5.支付未休年假的四天工资252.87元/日×4天×200%=2022.96元。该委于2019年8月27日做出沈和劳人仲字〔2019〕215号仲裁裁决，裁决：“一、被申请人沈阳绿建物业服务有限公司在本裁决书生效后10日内一次性支付申请人李戎双倍工资人民币25908.10元（2018年2月份工资4955元/月÷21.75天×2天+3月份工资为4955元+4月份工资为4955元+5月份工资为4955元+6月份工资为5468元+7月份工资为5119.48元）。二、被申请人沈阳绿建物业服务有限公司在本裁决书生效后10日内一次性支付申请人李戎赔偿金人民币16500元整。三、被申请人沈阳绿建物业服务有限公司在本裁决书生效后15日内一次性支付申请人李戎年假工资人民币2022.96元。四、驳回申请人李戎的其他仲裁请求。”原告不服该裁决，起诉来院。另查明：被告抗辩原告单方调岗、降薪迫使其离职，以不服从工作安排旷工为由达到解除劳动合同的目的。为此，其提供了如下公司通知、文件（复印件）：2019年3月4日《关于公司领导成员及职能部门调整的通知》，载明：撤销市场拓展部，部门工作人员根据工作需要另行安排。2019年3月9日《关于成立崇山华府专项收费小组的通知》，载明：原市场拓展部2名工作人员充实收费小组。2019年3月9日《关于崇山华府留守人员及工作安排的通知》，载明：项目收费小组由李戎等八名同志组成，李戎的工资构成为基本工资1700元+按月完成收费额的比例提成。2019年3月9日《员工职务（岗位）调动审批表》载明：李戎；入职时间：2018年1月27日；岗位调整：原部门：市场部，原岗位：市场部经理；调整后部门：崇山，无岗位；薪资核定：原薪资：5500元，调整后薪资：1700元；岗位/薪资核定：岗位薪资调整执行日期：2019年3月15日。被告另提供了证人董某、于某的当庭证言，二人均证实被告于2018年1月入职原告，先后任职品质部经理、市场部部长；于某另证实原告于2019年3月对被告进行了岗位调整。原告对被告上述举证均不予认可，但未能提供相反证据加以反驳。又查明：被告于2019年3月8日经申请休年假1天。《员工年休假申请单》载明，在本企业工作时间为1年2个月。再查明：原告于2019年4月1日向被告发出《通告》，载明：崇山收费组员工李戎同志无故旷工，不遵守公司劳动纪律，在公司员工中造成极坏影响，为严明公司劳动纪律，经公司总经理决定，给予除名，同时解除劳动合同。还查明：原告通过建设银行转账支付被告工资到2019年3月，其中2018年5月之前的工资由第三人“代为发放”。被告2018年1月27日至2月28日应发工资为5621.90元，2018年3月份应发工资为4955元、4月份应发工资为4955元、5月份应发工资为4955元、6月份应发工资为5468元、7月份应发工资为5119.48元、8月份（扣除个人承担的社保费）实发工资为5119.48元、9月份（扣除个人承担的社保费）实发工资为5119.48元、10月份（扣除个人承担的社保费）实发工资为5177.28元、11月份（扣除个人承担的社保费）实发工资为5177.28元、12月份（扣除个人承担的社保费）实发工资为5113.26元，2019年1月份（扣除个人承担的社保费）实发工资为5177.27元、2月份（扣除个人承担的社保费）实发工资为5225.78元、3月份（扣除个人承担的社保费）实发工资为3491元。原告提供盘锦君诚保洁服务有限公司与第三人签订的《劳务派遣协议》及原告与盘锦君诚保洁服务有限公司签订的《外包服务合同》一份，据此主张第三人系被告的用人单位，盘锦君诚保洁服务有限公司系被告的用工单位，盘锦君诚保洁服务有限公司根据与原告签订的《外包服务合同》，将被告安排至原告处工作。其中《外包服务合同》约定的服务范围为清洁、绿化工作，期限为2016年7月1日至2018年6月30日。第三人认可与盘锦君诚保洁服务有限公司签订的《劳务派遣协议》，但述称其与盘锦君诚保洁服务有限公司仅为代发工资关系，并提供代发工资明细、服务费明细加以证明。盘锦君诚保洁服务有限公司于2019年8月7日注销工商登记。一审法院认为，本案首先应明确被告入职原告的时间。原告主张被告于2018年7月1日入职，2018年1月至6月由第三人发放工资的期间系与第三人存在劳动关系。但被告并未与第三人签订劳动合同，被告及第三人均否认双方曾存在劳动关系，第三人向被告发放工资至2018年5月，其向盘锦君诚保洁服务有限公司仅按“打款金额”的固定比例收取服务费，此种情形符合代发工资的特征。原告主张被告由“用工单位”盘锦君诚保洁服务有限公司安排至原告处工作，但无法明确被告来到原告处工作的时间，该主张不符合客观实际，本院不予支持。被告抗辩于2018年1月27日入职被告，该抗辩与《员工年休假申请单》载明的在本企业工作时间为1年2个月相符，故该院据此确认被告自2018年1月27日起开始在原告处工作。原告未能提供有效证据证明盘锦君诚保洁服务有限公司对被告进行实际用工管理、未能提供有效证据证明《外包服务合同》的实际履行情况，且《外包服务合同》约定的服务范围亦与原告的工作岗位不符，故对原告主张的被告在2018年1月至6月期间与第三人存在劳动关系、被告由用工单位盘锦君诚保洁服务有限公司再安排至原告处工作，该院不予支持，同时认定原告自实际用工之日（2018年1月27日）起即与被告建立劳动关系。关于2018年2月至7月未签劳动合同的双倍工资差额。原告自用工之日起超过一个月未与被告签订劳动合同，违反了“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”的法律规定。故原告应向被告支付2018年2月27日起至2018年7月31日期间未签订劳动合同的双倍工资差额25908.10元（4955元/月÷21.75天×2天+4955元+4955元+4955元+5468元+5119.48元）。关于支付违法解除劳动合同的赔偿金。劳动者的合法权益依法受到保护。本案中，被告抗辩原告单方调岗、降薪。原告则主张从未进行过工作岗位的调整。被告作为离职员工提供了有关工作调整的通知、文件，虽为复印件，但原告并未提供相反证据加以反驳，且有关内容与证人证言相互印证，故对被告提供的证据，该院予以采信，上述证据可以证明被告该项抗辩。被告于2019年3月25日申请劳动仲裁，原告于2019年4月1日做出解除通告，故不应认定系原告违法解除与被告的劳动合同，而系被告因不认可调岗、降薪而解除与原告的劳动合同。原告调整被告的工作岗位、变更劳动合同履行地及降低劳动报酬，均未与被告进行协商，原告上述做法违反劳动合同约定及劳动合同法相关规定，被告据此解除与原告的劳动合同符合《劳动合同法》第三十八条规定，即原告应支付被告解除劳动合同的经济补偿8062.5元[（5000元×3个月+5500×9个月）÷12个月×1.5个月]。关于支付未休年假的工资。带薪休年假是职工法定的权利。本案中，被告自2018年1月27日入职至2019年3月25日申请劳动仲裁，其在原告单位连续工作一年以上，故应按规定享受年休假5天。被告于2019年3月8日已申请休年假1天，故原告还应支付被告未休年休假工资报酬1977.01元（5375元÷21.75天×4天×200%）。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《职工带薪年休假条例》第三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：“一、原告沈阳绿建物业服务有限公司于本判决生效后十日内支付被告李戎未签订书面劳动合同双倍工资差额25908.10元；二、原告沈阳绿建物业服务有限公司于本判决生效后十日内支付被告李戎解除劳动合同经济补偿金8062.5元；三、原告沈阳绿建物业服务有限公司于本判决生效后十日内支付被告李戎未休年休假工资报酬1977.01元；四、驳回原告沈阳绿建物业服务有限公司的诉讼请求；五、驳回被告李戎其他仲裁请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告沈阳绿建物业服务有限公司负担。”本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，劳动者的合法权益应受法律保护。本案的争议焦点是上诉人与被上诉人李戎从何时建立劳动关系。被上诉人李戎于2018年1月到上诉人处工作，任品质部经理。被上诉人李戎的工资由曹县汇思劳务有限公司代为发放。虽然上诉人提交其与盘锦君诚保洁服务有限公司签订的《外包服务协议》，但盘锦君诚保洁服务有限公司未与被上诉人李戎签订劳动合同，上诉人亦未提交证据证明已向被上诉人李戎释明盘锦君诚保洁服务有限公司与其存在劳动关系。被上诉人李戎提交的《调动审批表》、《员工年休假申请单》均载明其2018年1月入职上诉人处。故一审法院结合上述事实，认定被上诉人李戎与上诉人从2018年1月27日起存在劳动关系并无不当。用人单位应自建立劳动关系一个月内与劳动者签订书面劳动合同。上诉人在2018年8月1日才与被上诉人李戎签订书面劳动合同，一审法院判决上诉人向被上诉人李戎支付2018年2月27日至2018年7月31日期间的未签订劳动合同双倍工资差额是妥当的，本院对上诉人的上诉主张不予支持。综上所述，沈阳绿建物业服务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人沈阳绿建物业服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  徐文彬审判员  赵 卫审判员  马晨光二〇二〇年八月十二日法官助理杨多多书记员石双