江苏省盐城市亭湖区人民法院 民 事 判 决 书 (2016苏0902民初3961号 原告：江苏集云置业有限公司，住所地盐城市黄海西路36号东河商务楼9楼。 法定代表人：孙某1，董事长。 委托代理人：徐文海，江苏阜一律师事务所律师。 被告：苏通建设集团有限公司，住所地海门市海门镇光华大厦A号楼13层。 法定代表人：蔡某1，董事长。 委托代理人：陈某，该公司职工。 委托代理人：乐涛，上海厚普律师事务所律师。 原告江苏集云置业有限公司（以下简称集云公司）与被告苏通建设集团有限公司（以下简称苏通公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年7月6日受理后，依法组成合议庭，于同年8月3日、2017年9月6日公开开庭进行了审理。原告集云公司的委托代理人徐文海，被告苏通公司的委托代理人陈某、乐涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告集云公司向本院提出诉讼请求：1、解除原、被告双方于2012年8月28日的施工合同中集云·文泽府邸18#楼未履行的部分。2、被告支付原告因18#楼延期的违约金2120万元整。事实与理由：2012年8月，被告中标原告建设盐城市集云·文泽府邸项目。同年8月28日，双方签订文泽府邸一期工程一标段、二标段合同各一份，约定被告承包集云·文泽府邸一期工程中的2#、3#、5#、8#、9#、10#、22#、26#、18#楼建设。合同签订后，原告依法履行了合同，因被告违约，致使工程未能按期竣工。2014年4月16日、10月20日，原告与被告签订补充协议各一份，约定被告承建的上述18#楼应于2015年5月30日前竣工验收结束。补充协议签订后，被告仍未能按期竣工，原告多次发函被告要求解除集云·文泽府邸18号施工合同,被告一直拒绝解除。2015年底被告明确表示对18#楼不再施工，但拒绝解除合同。因被告违约，给原告造成了巨大损失。故原告提起诉讼，请求法院作出公正判决。 被告苏通公司辩称：一、原告的主张没有事实依据。1、原告没有任何证据证明什么时间、什么地点向被告发出开工报告，也没有证据证明监理单位向被告发出开工令。无论当事人对合同的工期如何约定，在没有开工报告和开工令的情况下，施工就是违法的。2、原告没有任何证据证明竣工时间，双方于2015年5月15日签订的会办纪要对开工和竣工时间重新进行了约定，故原告诉请的违约金没有时间依据和计算依据。二、本案原告违反了合同的约定，擅自将工程违法分包给第三人，应当向被告承担违约责任。综上，请求驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求，原告集云公司提交了中标通知书、建设工程施工合同、补充协议、工程联系单、监理月报、决算报告；被告苏通公司提交了建设工程施工合同、会办纪要、函件等证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述及审查确认的证据认定事实如下： 一、关于工程合同签订及承建情况 2012年8月22日，苏通公司中标集云公司的文泽府邸一期工程（二标段）的桩基、土建、安装工程的施工，中标价19862.218661万元,中标工期500日历天。 同年8月28日，集云公司（发包人，甲方）与苏通公司（承包人，乙方）就上述工程签订《建设工程施工合同》（一期二标段）一份，主要内容为：“1、工程概况：文泽府邸一期工程（二标段）桩基、土建、安装工程的施工。2、开工日期：2012年9月28日，竣工日期2014年2月12日，合同工期500日历天。3、合同价款：19862.218661万元。4、监理单位委派工程师××为工程总监，发包单位委派×××为工程师，×××为项目经理。5、施工组织和工期：承包人在取得施工图纸后七日内提交投标书中更为详细的施工组织设计和进度计划。工期顺延凭甲方签证（因甲方原因的按招投标文件执行），无签证单一律不予顺延；如因承包人原因延误工期的，承包人应承担违约责任。5、除发包人原因外，任何原因造成工程不能按期交付，承包人需承担违约责任，按每拖延一天5000元向发包人支付违约金，直接从应支付的工程款中扣除。……” 同年11月22日，集云公司（发包人）与苏通公司（承包人）就上述工程签订《建设工程施工合同》一份，主要内容为：“1、开工日期暂定2012年10月28日，具体开工日期以发包人签发的开工令为准。2、承包范围：承包人承包集云·文泽府邸一期Ⅱ标段发包工程图纸要求的土建工程（不含桩基）、水电安装工程的施工。发包人已明示的独立项目、指定专业分包项目的配套管理在承包人范围之内。收集、整理分包资料也在承包人总承包配套管理之内。（其它承包范围详见补充协议）。3、合同工期：总工期600日历天（其中地下室180日历天，住宅楼420日历天，附属商业部分120日历天）（18#楼另定）；每栋楼以发包人签发的开工报告日期为合同工期的起算日。工期为每栋单体楼开工日期至竣工日期的日历天。……” 合同签订后，苏通公司即组织人员进场施工。 二、关于补充协议签订及承建情况 2014年4月16日，集云公司（甲方）与苏通公司（乙方）就集云·文泽府邸一期工程施工合同有关条款的修改签订补充协议一份，涉案主要内容为：“1、2#、3#、5#楼……。4、从协议签订之日起，文泽府邸一期工程项目负责人变更为高某1，高某2为苏通公司盐城地区总负责人不变。……6、18号楼由于政府拆迁等不确定因素，暂时不能确定开工日期，双方决定根据拆迁具体情况另行商定，乙方保证如甲方在2014年8月底移交给乙方施工的，则保证在2015年5月30日前完成全部工作，并不计取任何赶工措施费。7、乙方提供已完成工程理的付款预算书及其他相关资料后，甲方保证15天内付款，逾期按合同约定承担违约责任，并工期顺延。” 同年10月20日，集云公司（甲方）与苏通公司（乙方）就集云·文泽府邸一期工程18#楼施工事宜签订补充协议一份，主要内容为：“一、鉴于甲方与招商入驻18#楼的韩国企业乐天玛特的约定，乙方承诺确保18#楼在2015年5月30日前完成竣工验收并交付甲方，甲方必须确保在2014年10月底让乙方进场挖土。二、以上工期到期如未完成，则每延期一天乙方赔偿甲方违约金10万元，若工期提前，则每提前一天甲方奖10万元给乙方。三、18#楼首付工程款为施工至主体封顶并通过验收后支付工程量的75%。后续付款方式按总承包合同的约定履行。四、乙方同意不受外围任何情况影响赶抢工期，若发现乙方故意拖延工期，影响乐天玛特入驻的，甲方有权中止合同，乙方应承担由此造成的损失，并表态甲方所欠乙方的所有工程款作放弃处理给甲方。” 三、关于函及会议纪要 2015年5月3日，苏通公司盐城地区项目管理部向集云公司、江苏亭湖工程项目管理有限公司发出函件，该函内容为：“……请建设单位根据18#楼现场实际情况是否具备开工条件提请监理单位出具开工令，以便能尽快予以落实施工。”次日，××代表总监单位签收并注明：“……关于18#楼开工时间按合同约定时间，要求你单位尽快报开工申请。”建设单位由“朱某1”签收。 2015年5月14日，蒋某1、陈某1、高某2、陈某在集云公司就文泽府邸项目在一期工程建设过程中建设方和承包方在工程款支付、工程施工与协调等方面存在的意见与分歧导致项目停工，为尽快复工进行会办并形成会办纪要一份，涉案主要内容为：“一、文泽府邸的一期工程合同包含各单位工程仍由乙方继续施工，并从2015年5月15日做好复工准备，2015年5月16日所有工种必须进场全部开工；……四、鉴于双方在原合作建设工程和交房过程中都造成损失，为了良好的合作，尽快完成工程扫尾工作，双方同意互不追究相应责任；五、双方成立蒋某1、陈某1、高某2、陈某、陆某1为项目赶工领导小组……八、关于18#楼的施工时间节点计划乙方在5月20日前提供，甲乙双方确认后执行；九、如因乙方组织不力造成的一切后果均由乙方承担，并赔偿给甲方每天一万元的赔偿金……。” 2015年8月17日，苏通公司向集云公司出具18#楼安装工程及18#楼二期深搅桩及围护桩工程总价报告各一份，其中18#楼安装工程总价236656.64元，二期深搅桩及围护桩工程总价5706640.61元。 2015年10月28日，苏通公司盐城地区项目管理部向集云公司发函称：“……关于18#楼截止目前仍未收到开工文件，请贵司能给予明确答复，是否开工或停建，便于我们是否继续组织施工或做退场准备。”同日，蒋某1签收该函。 本案审理过程中，双方一致确认18号楼已由集云公司于2016年3月委托第三方进行施工，目前主体工程已竣工。 双方存在争议的是： 1、关于2012年8月28日及11月22日的施工合同。集云公司认为2012年8月28日的合同是备案合同，同年11月22日的合同是黑合同。苏通公司认为2012年11月22日的合同是对8月28日合同的变更，变更后的合同对开工日期、下浮等重新作了约定。 2、关于18号楼的开工报告、开工令。集云公司陈述18号楼的开工令已向集云公司发出，是苏通公司违约其公司才于2016年3月份委托第三方对18号楼进行施工的，为此集云公司提交其公司向苏通公司出具的工程联系单三份证明苏通公司在2014年10月底对18号楼土方工程进行了施工。该三份联系单时间分别为2014年11月13日、12月18日、2015年元月4日，其中2014年11月13日联系单事由为：18#楼工程进度等相关事宜。内容为：文泽府邸一期18#楼工程，现场已于11月2日具备基坑支护施工条件，贵司在11月9日才进行南侧支护桩施工。根据总体施工进度要求，请贵司于2014年11月20日组织18#楼土方开挖，同时根据约定的竣工时间，书面提报18#楼总施工进度计划及2015年春节前施工进度计划。2014年12月18日、2015年元月4日的工程联系单涉及的是2#、3#、5#楼南侧超市顶部及地下室的回填土方为18#楼支护和塔吊基础运来的土方及淤泥质土。该三份联系单签收人姓名及时间一栏均没有苏通公司人员签字。苏通公司陈述其公司10月底进场对18号楼二期深搅桩及围护桩工程进行了施工准备工作，但因一直未收到集云公司对18号的开工通知和开工令致工程无法施工。审理中，集云公司未能提供已向苏通公司发出18号楼开工令的证据。 经集云公司申请，本院于2016年8月23日作出（2016）苏0902民初3961-1号民事裁定书，查封了苏通公司的相关财产。案经本院主持调解，因双方当事人争议较大致调解未果。 本院认为，依法成立的合同对当事人具有约束力，当事人均应当按照合同的约定履行相应的义务。 ㈠关于原告主张被告未能按约开工的理由是否成立 原、被告双方先后签订多份合同、补充协议、会办纪要。1、2012年8月28日、2012年11月22日两份合同中对合同工期约定不一致，但2012年11月22日的合同与2014年4月16日补充协议对18号楼的工期均明确暂不约定。2014年4月16日之前的协议中关于工期的约定不能适用于18号楼。2、2012年8月28日、2012年11月22日两份协议虽约定不一致，但2012年11月22日合同中关于开工日期明确约定以发包人签发的开工令为准。在2014年10月20日双方签订补充协议之后，被告已经在当月进场。2015年5月3日被告向原告及监理公司出具的函及监理单位的回复内容相互矛盾，原、被告均未能就此时哪方实际违约进一步举证；2015年5月14日，相关人员形成的会办纪要对原补充协议内容又进行了变更，但实际未能按照会办纪要的时间节点履行，未履行原因双方各执一词。原告主张被告未能按照纪要开工，被告主张是原告未出具开工令，被告举证了2015年10月28日的要求原告出具开工文件的函，原告主张已经出具开工令给被告但其未能提供相应证据，故原告主张被告违约不（迟延）履行合同的理由不能成立。 (2016关于原告的诉讼请求 原告以被告迟延履行合同为由要求与对方解除合同，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条的规定，原告应当在履行催告义务之后，将解除合同的决定通知对方。本案中，原告既未能举证其催告被告履行合同的证据，也未举证其将18号楼工程重新发包给第三人施工前通知对方解除合同的证据，故其不具有法律规定的行使合同解除权的条件，亦没有依据主张违约金。 综上，原告的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下： 驳回原告江苏集云置业有限公司的诉讼请求。 案件受理费197800元，财产保全申请费5000元，合计202800元，由原告江苏集云置业有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本一式三份，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。 审 判 长  吕建生 人民陪审员  程晓明 人民陪审员  朱艳华 二〇一七年九月二十二日 书 记 员  谷 萍 附录法律条文 1.《中华人民共和国合同法》 第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同： （一）因不可抗力致使不能实现合同目的； （二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务； （三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行； （四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的； （五）法律规定的其他情形。 第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。 法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 2．《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。