山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终2978号上诉人（原审原告）：马艳玲,女,1964年5月3日出生,汉族,住太原市。委托诉讼代理人:李琳,山西晋一律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：太原市鸿金宝物业管理有限公司，住所地太原市迎泽区双塔北路79号1幢，统一社会信用代码:×××。法定代表人:裴容。委托诉讼代理人:郭志刚,山西德珲律师事务所律师。委托诉讼代理人:赵艳琴,山西德珲律师事务所律师。上诉人马艳玲因与被上诉人太原市鸿金宝物业管理有限公司房屋租赁合同纠纷一案，不服太原市迎泽区人民法院（2019）晋0106民初7112号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月9日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。上诉人马艳玲的委托诉讼代理人李琳与被上诉人太原市鸿金宝物业管理有限公司的委托诉讼代理人郭志刚、赵艳琴，到庭接受了询问。本案现已审理终结。马艳玲上诉请求：1、请求贵院依法撤销(2019)晋0106民初7112号民事判决书第二项判决内容,并依法予以改判支持上诉人的全部诉讼请求;2、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人与被上诉人签订《基磊鸿金宝商铺租赁经营合同书》,被上诉人依法应当向上诉人支付截止房屋实际返还之日止的房屋租金及违约金。2.原审法院遗漏诉讼参加人,恳请贵院法院依法查明事实予以改判。太原市鸿金宝物业管理有限公司辩称，上诉人和被上诉人之间的租赁合同关系，履行期间的截止到2008年的12月31日，从2009年1月1日起是由山西八闽公司与上诉人履行合同，2011年的10月15日上诉人作为鸿金宝业主管理委员会的代表，与山西八闽公司还有被上诉人，签订了三方协议，也就是移交协议，该移交协议当中有上诉人的签字，因此从2011年10月15日以后由鸿金宝业主管理委员会实行代租代管，鸿金宝商城的经营活动上诉人是明知的，而且是作为业委会的成员，实际上是参加的，因此一审法院判决支付2007年下半年租金的9355.5元正确。请求驳回上诉，维持原判。马艳玲向一审法院起诉请求：1、被告利及返还原告坐落于太原市迎泽区双塔北路79号B座4073号商铺，腾空房屋停止使用，将房屋恢复至原告房产证中平面图纸上的结构；2、被告向原告支付2017年全年租金9356元，2008年全年至2012年全年租金共计97445元，2013年全年至2017年全年共计97447元，2018年全年3401元以及到该房屋实际返还之日止按照市场租金计算的房屋实际使用费；3、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2004年9月18日，原告与山西基磊房地产开发有限公司签订《商品房买卖合同》，购买了太原市迎泽区双塔北路79号B座4073号商铺（即本案涉案商铺）。2004年6月30日，出租人马艳玲与承租人太原市鸿金宝商业管理有限公司签订了《基磊鸿金宝商铺租赁经营合同书》，合同约定，商铺的租赁期限为三年，自开业之日起算（2005年1月1日前开业），第一年租金为商铺购买价的8%，即人民币16792元2005年12月20日，原告作为出租人（甲方）、太原市鸿金宝商业管理有限公司作为承租人（乙方）签订一份《广州白马山西服装市场商铺租赁经营合同书》，协议约定，一、甲方为基磊鸿金宝项目B4073号商铺的业主，为充分发挥乙方专业化的商业运作资源，甲方愿将其商铺出租给乙方；二、甲方商铺位于太原市迎泽区双塔北路79号B座4073号，套内建筑面积为23.37平方米；租赁期限为10年，自2006年1月1日至2015年12月31日止；三、租金及支付：（一）租金标准：租金总额为甲方实际购买商铺价格的9%，即人民币18711元；（二）租金支付：自本协议签订之日起，乙方每个租赁年度分两次向甲方支付租金，每年6月30日前一次性全部支付甲方当年前半年租金，12月31日前一次性支付甲方当年后半年的租金。包括本案原告在内的大部分商铺业主就所购房产出租、物业管理等有关事宜，委托李卫平、张玉峰等13名业主代表（后均为业主委员会成员）作为其代理人，并在授权委托书上签字。代理期限如下：1、代为出租房屋、代为收发租金（租金标准按照市场行情确定，但每个业主每年实际取得的租金原则上不得低于其购房款的5%）；2、代为决定对房屋进行装修改造及其他相关事宜；3、代为维权和管理物业费。上述受委托人在以上授权范围内超过半数表决通过并实施的代理行为及签名，我们均予承认并愿意承担相应的法律责任。授权代表无转委托权。除非受委托人集体侵害委托人利益，或者超过半数受委托人申明放弃作为代理人，否则，非经委托人过半数表决，本委托书为不可撤销之委托。审理中，原告陈述，2004年购房后与被告太原市鸿金宝物业管理有限公司签订了租赁协议。被告陈述2011年10月15日，鸿金宝业委会经授权从八闽公司处整体接管涉案商铺进行代租代管，原告与物业公司的租赁合同已经终止，欣泽集团从业委会承租后，和个人组成了格利泽酒店，又该酒店经营，现在酒店已经停业，正在腾房。一审法院认为，2005年12月20日，原告与被告签订的《广州白马山西服装市场商铺租赁经营合同书》是双方当事人真实的意思表示，且未违反法律的禁止性规定，是合法有效的，原告主张的2007年7月1日起至2007年12月31日的租金9355.5元（年租金18711÷2=9355.5元）的诉讼请求予以支持。本案中原告在收据上签字确认收到了2008年至2012年全年租金。故原告要求被告支付2008年至2012年租赁费的诉讼请求不予支持。《物业管理条例》第六条第一款规定，房屋的所有权人为业主；第八条规定，物业管理区域内全体业主组成业主大会。业主大会应当代表和维护物业管理区域内全体业主在物业管理活动中的合法权益；第十二条第四款、第五款规定，业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力。业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销；第十五条规定，业主委员会执行业主大会的决定事项，履行下列职责……第十九条规定，业主大会、业主委员会应当依法履行职责，不得作出与物业管理无关的决定，不得从事与物业管理无关的活动。业主大会、业主委员会作出的决定违反法律、法规的，物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府，应当责令限期改正或者撤销其决定，并通告全体业主。根据上述规定，业主委员会是业主大会的执行机构，根据业主大会的授权对外代表业主进行民事活动，所产生的法律后果由全体业主承担；业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力。业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销；业主大会、业主委员会作出的决定违反法律、法规的，物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府，应当责令限期改正或者撤销其决定，并通告全体业主。本案中，包括本案原告在内的大部分商铺业主就所购房产出租、物业管理等有关事宜，委托李卫平、张玉峰等13名业主代表（后均为业主委员会成员）作为其代理人，其与李卫平、张玉峰等13名业主代表或被告之间形成的法律关系的性质实际为代租、代管的委托关系。原告基于其与被告之间的委托关系要求被告返还商铺及支付从2011年10月15日起的租金的诉讼请求于法无据，不予支持。综上所述，本案同类案件经本院审批委员会研究，依照《中华人民共和国合同法》第一百六十一条、第一百六十二条、第一百六十六条，《物业管理条例》第六条第一款、第八条、第十二条第四款、第五款、第十五条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告太原市鸿金宝商业管理有限公司在判决生效后十日内支付原告马艳玲租金9355.5元；二、驳回原告马艳玲的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2011年10月15日，甲方：陈水筑、陈建立（山西八闽服饰品牌之都有限公司）；乙方：太原鸿金宝物业管理有限公司；丙方：鸿金宝业主管理委员会，三方签订了《商场移交协议》，马艳玲作为其他业主代表签字。二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，马艳玲与太原市鸿金宝商业管理有限公司签订的《广州白马山西服装市场商铺租赁经营合同书》，合法有效。关于是否遗漏诉讼参加人的问题。《民事诉讼法解释》规定，原告在起诉状中直接列写第三人的，视为其申请人民法院追加该第三人参加诉讼。是否通知第三人参加诉讼，由人民法院审查决定。本案中，马艳玲在起诉状中直接列写第三人，一审法院经审查决定，对第三人不予追加，未通知第三人参加诉讼，且该第三人与本案无关联关系，故不存在遗漏诉讼参加人的问题，但一审法院应当对此作出适当释明。马艳玲是业主，同时也是鸿金宝业主管理委员会的业主代表，其对于业主与太原市鸿金宝商业管理有限公司之间的经营活动的变更是明知的，对《商场移交协议》是认同的，根据现有证据，结合实际情况，一审法院认定事实清楚，判决并无不当。综上所述，马艳玲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1248元，由上诉人马艳玲负担。本判决为终审判决。审 判 长 米青山审 判 员 牛晓斌审 判 员 关文静 二O二O年八月七日法官助理 孙 斐书 记 员 骆 丹