辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽07民终691号上诉人（原审被告）：凌海市公安局，住所地凌海市国庆路8号。法定代表人：王凯，该局局长。委托诉讼代理人：吴品良，该局政委。委托诉讼代理人：白春杨，辽宁润祺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：凌海市第一建筑工程有限公司，住所地凌海市凌海路南段路东。法定代表人：商海泉，该公司经理。委托诉讼代理人：裴迎山，该公司副总经理。委托诉讼代理人：柏卓林，辽宁方兴律师事务所律师。上诉人凌海市公安局因与被上诉人凌海市第一建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案,不服辽宁省凌海市人民法院（2019）辽0781民初576号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人凌海市公安局的委托诉讼代理人吴品良、白春杨，被上诉人凌海市第一建筑工程有限公司的委托诉讼代理人裴迎山、柏卓林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。凌海市公安局上诉请求：1.请求撤销辽宁省凌海市人民法院（2019）辽0781民初576号民事判决中第一项关于利息的支付即615783.66元；2.判令被上诉人承担相应的诉讼费用。事实和理由：被上诉人未明确提出赔偿损失的诉请，也未明确主张利息诉请等同于经济损失，在此种情形下，一审法院引用司法解释中关于赔偿损失的法律去适用被上诉人的利息主张显系不妥。一审法院应按照不告不理的原则，对其所谓的损失问题不予裁判；另，对被上诉人提出的利息主张问题，鉴于法律对建设施工合同无效的工程款迟延支付利息没有规定，故一审法院适用《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条之规定，系适用法律错误。综上，请求二审法院依法裁判，支持上诉人请求。原审法院利息计算表述错误，应按银行同业拆借利率计算。凌海市第一建筑工程有限公司答辩称，上诉人的上诉理由不存在。在一审我们的诉状中明确主张利息损失，在起诉状中明确表述利息应按中国人民银行同期贷款利率应予支付，不告不理不是事实。根据最高院的《法释2004年14号》司法解释第二条，主债务支持，从债务也应支持。凌海市第一建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：要求被告给付拖欠的工程款8297867.95元及每项工程交付使用日起，以每笔所欠工程款为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算至起诉之日（2019年2月1日止）的利息。一审法院认定事实：2015年7月14日，被告的凌海市公安局业务技术用房工程（项目）通过公开招标方式招标，一建公司中标，被确定为中标人。同年7月中旬，一建公司开始施工，2016年2月1日工程施工完毕，交付给凌海市公安局使用。2016年4月15日，一建公司与凌海市公安局就上述工程补签《建设工程施工合同》，约定：“一、工程概况1、工程名称：凌海市公安局业务技术用房工程。2、工程地点：锦州市凌海市区县大凌河街道办事处凌南村，原看守所院内。3、工程立项批准文号：锦发改发[2014]464号，凌发改发2014101号。4、资金来源：国有。5、工程内容：建筑面积4548平方米，层数5，结构形式框架，工程性质民用-公共建筑……。原、被告另就凌海市公安局业务技术用房工程配套设施工程（含在施工过程中原、被告口头协商另增加的偏楼南侧射击场450平方米的工程部分）、凌海市公安局业务技术用房工程室内装修工程达成口头协议，并就上述工程的配套设施工程后补了中标通知书。一建公司分别于2016年9月1日、2016年2月1日完成施工并交付给被告使用。2015年至2016年期间，被告陆续给付原告上述三项工程的工程款10104147元，其中：2015年9月-12月给付800万元、2016年5月10日给付100万元、2016年12月14日给付1104147元。2019年7月30日，被告又分别给付原告工程款761863.38元、337700元。以上共计11203710.38元。另查明,2012年9月，原告与被告经口头协议，将凌海市公安局光辉警务站的土建工程、装饰装修工程、给排水工程、电气工程发包给原告，2013年1月1日原告施工完毕并交付被告使用。2015年1月28日，凌海市公安交通警察大队给付原告光辉警务站工程款120万元。本案在审理过程中，凌海市公安局申请对原告已完成工程的工程造价进行评估鉴定。经本院委托，锦州市中级人民法院技术处随机抽取大连光华工程造价咨询事务所有限公司进行评估鉴定。2019年12月26日，该公司作出凌海市公安局业务技术用房等工程司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.凌海市公安局业务技术用房工程采用清单计价的工程造价为9981975元，采用定额计价的工程造价为9952841元；2.凌海市公安局业务技术用房配套设施工程采用清单计价的工程造价为5302301元，采用定额计价的工程造价为5370918元（图纸未包含项目本次鉴定未计入造价）；3.凌海市公安局业务技术用房装修工程采用清单计价的工程造价为625235元，采用定额计价的工程造价为545344元；4.凌海市公安局光辉警务站工程按定额计价的工程造价为1621135元（室外工程无鉴定资料，本次鉴定未计入造价）。凌海市公安局为此支出鉴定费18万元（其中光辉警务站鉴定费用为2.3万元）。再查明，上述鉴定意见第2项注明的“图纸未包含项目”为凌海市公安局业务技术用房配套设施中的训练设备等。上述鉴定意见第4项注明的“室外工程”为凌海市公安局光辉警务站大门、护栏、围墙、化粪池、水井、垫楼前的院子土方回填等。鉴定书中第253页显示铁艺栏杆（金额为79261.15元），第246页最后一项篮球场跑道（金额为399098.40元），为被告另行找人施工，未在总造价中扣除。一审法院认为，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。”凌海市公安局作为行政机关，将其单位业务技术用房的国有资金投资工程发包给一建公司建设施工，经过了招投标程序，并补签了《建设工程施工合同》，应当认定原、被告之间就业务技术用房工程部分签订的建设工程合同依法成立并有效。原告已按被告要求完成施工并交付了该工程，被告也已于2016年2月1日开始使用，故被告应按评估意见中清单计价方式的工程造价9981975元给付原告该部分工程款。根据上述招标投标法第三条及合同法第五十二条第（五）项的规定，原、被告之间形成的凌海市公安局业务技术用房配套设施工程、凌海市公安局业务技术用房装修工程、凌海市公安局光辉警务站工程口头施工合同应属无效。另根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案中，被告已分别于2016年9月1日、2016年2月1日、2013年1月1日接收并使用上述工程，故虽合同无效但被告亦应按照鉴定意见中定额计价标准给付原告业务技术用房配套设施工程款5370918元、业务技术用房装修工程款545344元、光辉警务站工程款1621135元。因被告已经给付原告工程款12403710.38元（含光辉警务站120万元），并另行找人施工了铁艺栏杆（79261.15元）、篮球场跑道（399098.40元），故被告尚欠原告工程款4637302.07元（9981975元+5370918元+545344元+1621135元-12403710.38元-79261.15元-399098.40元）。关于原告诉请的利息一节，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）……。”原告于2016年2月1日将业务技术用房工程交付给被告，故2016年2月1日至2016年5月9日的利息，以1981975元（9981975元-800万元）为基数，参照中国人民银行同期贷款利率年利率6%计算利息为32254.61元；2016年5月10日至2016年12月13日的利息，以981975元（9981975元-800万元-100万元）为基数，参照中国人民银行同期贷款利率年利率6%计算利息为35189.68元。因被告于2016年12月14日已给付工程款1104147元，故该日之后至2019年2月1日的利息不再计算。关于原告诉请的凌海市公安局业务技术用房配套设施工程、凌海市公安局业务技术用房装修工程、凌海市公安局光辉警务站工程的口头施工合同所欠工程款的利息。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”原、被告就上述工程未按照法律的强制性规定进行招投标，致使口头施工合同无效，各自应承担50%的责任，故原告诉请的利息损失由被告承担50%，自行承担50%。1.原告于2016年9月1日将业务技术用房配套设施工程交付给被告，故所欠工程款2016年9月1日-2016年12月13日的利息，以4892558.45元（5370918元-79261.15元-399098.40元）为基数，参照中国人民银行同期贷款利率年利率6%计算利息为83642.64元；2016年12月14日-2019年2月1日的利息，以4770386.45元【4892558.45元-122172元（800万元+100万+1104147元-9981975元）】为基数，参照中国人民银行同期贷款利率年利率6%计算利息为611655.03元。2.原告于2016年2月1日将凌海市公安局业务技术用房装修工程交付给被告，故所欠工程款2016年2月1日-2019年2月1日的利息，以545344元为基数，参照中国人民银行同期贷款利率年利率6%计算利息为98161.92元。3.原告于2013年1月1日将光辉警务站工程交付给被告，故所欠工程款2013年1月1日-2015年1月27日的利息，以1621135元为基数，参照中国人民银行同期贷款利率年利率6%计算利息为201731.37元；2015年1月28日-2019年2月1日的利息，以421135元（1621135元-120万元）为基数，参照中国人民银行同期贷款利率年利率6%计算为101487.77元。以上利息损失合计为615783.66元【32254.61元+35189.68元+（83642.64元+611655.03元+98161.92元+201731.37元+101487.77元）×50%】。原告诉请的凌海市公安局光辉警务站大门、护栏、围墙、化粪池、水井、垫楼前的院子土方回填等和凌海市公安局业务技术用房配套设施中的训练设备等，虽一建公司已施工，但因没有图纸，未纳入评估鉴定范围，故在本案中不予调整，原告可另行告诉。凌海市公安局支出鉴定费18万元，由其自行承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第五十八条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十条，《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、被告凌海市公安局于本判决生效之日起十日内，一次性给付原告凌海市第一建筑工程有限责任公司工程款4637302.07元及利息615783.66元，合计5253085.73元；二、驳回原告凌海市第一建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费69886元，由凌海市公安局负担53503元，由凌海市第一建筑工程有限责任公司负担16383元。二审中，双方当事人未提交新证据。一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”现上诉人凌海市公安局提出被上诉人凌海市第一建筑工程有限公司未明确主张利息诉请等同于经济损失的上诉请求，经查，凌海市第一建筑工程有限公司在一审诉状中明确提出要求被上诉人凌海市公安局给付拖欠工程款利息。原审法院在计算无效施工合同拖欠工程款产生的利息时，依据上述法律规定，按照过错程度计算利息损失，并无不当。上诉人凌海市公安局的上诉主张，无事实与法律依据，本院不予支持。综上所述，凌海市公安局的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9958元，由上诉人凌海市公安局负担。本判决为终审判决。审判长  王玉龙审判员  高 帆审判员  王金业二〇二〇年八月十七日法官助理文涛书记员高俊格