河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终9433号上诉人（原审被告）：胡桂成，男，1962年3月15日出生，汉族，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：楚垚天，河南九格律师事务所律师。委托诉讼代理人：方路，河南九格律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：张爱民，男，1975年1月11日出生，汉族，住河南省光山县。委托诉讼代理人：曹荣荣，河南华融律师事务所律师。上诉人胡桂成因与被上诉人张爱民财产损害赔偿纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民初5775号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月28日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，适用普通程序，由审判员独任审理了本案。上诉人胡桂成的委托诉讼代理人楚垚天、方路，被上诉人张爱民及其委托诉讼代理人曹荣荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。胡桂成上诉请求：1.改判一审判决第一项为“胡桂成返还张爱民补偿款445738.52元”；2.一、二审诉讼费由张爱民承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，案由确定错误。一审判决认定郑州市中原城乡建筑安装公司（以下简称建安公司）应提取的税费及管理费为104376.04元，与事实不符，没有依据。涉案西四环建材市场项目工程系胡桂成借用建安公司名义和资质进行的施工，工程总造价为3126388.48元，建安公司已经按照13.5%的标准提取了全部的税费和管理费，其提取的税费及管理费总额为422062.44元（3126388.48元×13.5%）。2014年4月15日建安公司与郑州市市场发展局中原市场管理处（以下简称中原市场管理处）达成以商铺抵偿剩余工程款的《协议书》，对于3126388.48元工程款总造价，建安公司剩余未开票金额为2775338.48元。在2019年5月，涉案三套商铺被拆迁后，建安公司于2019年5月31日对剩余金额开具了发票，在2019年6月11日建安公司收到1320409.52元拆迁补偿款后，其扣除了2775338.48元票据对应的税费和管理费共计374671元（2775338.48元×13.5%），于2019年7月16日，支付给胡桂成50000元，于2019年12月20日将剩余895738元支付给胡桂成，胡桂成于2019年12月26日至2020年1月23日共计向张爱民转款500000元。胡桂成剩余应返还张爱民的拆迁款数额为445738.52元（1320409.52-500000-374671元）。一审判决认定建安公司应提取的税费及管理费为104376.04元是在未查明建安公司开票和提取税票及管理费等具体事实的情况下按照未付工程款的数额所占比例计算得来的，该认定属于推算，缺乏依据，与事实不符。2.一审判决认定本案案由为财产损害赔偿纠纷，明显错误。张爱民提起本案诉讼依据的是双方于2016年7月22日签订的《协议书》，本案案由应当是合同纠纷，财产损害赔偿纠纷属于物权保护纠纷的一种，与本案事实不符，本案中不存在胡桂成侵害张爱民物权的行为。张爱民答辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求依法维持原判。1.涉案238.08平方米商铺的1320409.52元拆迁工程款及补偿款均应当归张爱民所有。2014年4月15日中原市场管理处与建安公司签订《协议书》，约定中原市场管理处未付工程款773099.38元折抵238.08平方米的商铺给建安公司。因胡桂成是借用建安公司资质的实际施工人，该773099.38元工程款实际应支付给胡桂成，折抵的238.08平方米商铺亦实际应归胡桂成。从2016年7月22日胡桂成与张爱民签订的《协议书》可知，胡桂成共计拖欠张爱民86万元，其愿意以中原市场管理处折抵来的238.08平方米商铺抵债给张爱民，以后关于该238.08平方米商铺的拆迁补偿及其他费用均归张爱民所有。该238.08平方米商铺也确实于签订合同后交由张爱民实际控制和使用，且张爱民居住使用至拆迁之日。既然张爱民对238.08平方米商铺享有实际所有权，该商铺的拆迁赔偿款理应归张爱民所有。该238.08平方米商铺于2019年5月被拆迁，该拆迁补偿款共计1320409.52元，由中原新区西四环建材市场（北市场）拆迁领导小组发放给建安公司，后2019年12月，胡桂成将该笔赔偿款从建安公司领走，该笔1320409.52元的赔偿款系针对张爱民238.08平方米商铺的赔偿款，胡桂成无权领取，其行为给张爱民造成了财产损害，理应承担返还责任。2.胡桂成主张13.5%的税费及管理费无事实依据，无证据支持。一审中建安公司出具的证明无法证明税费的存在，具体税费应当以发票为准。关于管理费，即使胡桂成与建安公司有约定，也是其自愿支付给建安公司的，与张爱民无关，其要求张爱民承担毫无依据。3.即使胡桂成与建安公司确实约定了13.5%的税费及管理费，也应当由胡桂成支付，其要求张爱民承担无事实和法律依据。胡桂成与张爱民签订《协议书》时，明确约定用773099.38元工程款折抵的238.08平方米商铺抵偿胡桂成欠付张爱民的86万元款项，该约定中并不包含税费及管理费，如果包含，张爱民不可能同意用86万元的债权折抵如此低的工程欠款。因此，胡桂成作为工程的实际施工人，理应支付相应的税费，只有支付了相应的税费后才能领取相应的工程款，才可能用工程款来抵偿拖欠张爱民的欠款。管理费是胡桂成与资质挂靠建安公司的内部约定，是胡桂成自愿支付给建安公司的，与张爱民无关。张爱民向一审法院起诉请求：1.依法判令胡桂成返还张爱民103万元，及自起诉之日起至实际清偿之日止按年率6％的利息；2.本案诉讼费由胡桂成承担。一审法院认定事实：一、2008年3月至2016年6月28日期间，胡桂成曾向张爱民借款未偿还，张爱民提交有五份借条及保证书一份，其中2016年6月28日最后一份的借条内容为：“截止2016年6月底共欠张爱民860000元。”因上述欠款胡桂成未归还，张爱民、胡桂成经协商，2016年7月22日，胡桂成（甲方）与张爱民（乙方）签订《协议书》一份，主要约定：“关于甲方欠乙方资金达成以下协议：1、甲方愿以西四环商铺拆抵所欠乙方资金。2、以采购中心的约238.08平方米的商铺（1套大房、2套小房、房号分别为A507、A710、B218折抵给乙方）乙方自愿同意。3、甲方欠乙方共计86万元一次性抵清以后所有补偿以及其他费用都归张爱民所有。”协议书签订后，胡桂成将上述203.08平方米的商铺交给张爱民。2019年5月，上述三套商铺被拆迁。2019年6月11日，中原新区西四环建材市场（北市场）拆迁领导小组向郑州市中原城乡建筑安装公司转账支付拆迁工程款及补偿款1320409.52元。2019年12月26日至2020年1月23日，胡桂成合计已支付张爱民补偿款500000元。因双方对剩余补偿款支付金额达不成一致意见，张爱民遂诉至原审法院。二、胡桂成提交2014年4月15日建安公司（乙方）与中原市场管理处（甲方）签订的协议书一份，显示：“因乙方垫资施工，工程总造价3126388.48元，甲方先后累计已支付乙方2353300元（包含甲方以前以商铺折抵的工程款），现甲方仍欠乙方工程款773088.48元，甲方将位于郑州西四环建材市场（水暖阀门）采购中心的约238.08平方米的商铺（1套大房、2套小房、房号分别为A507、A710、B218）折抵给乙方，乙方同意。乙方按本协议约定取得的商铺产生的所有收益及风险，均有乙方享有和承担，同时乙方对该商铺拥有处置权，如今后该商铺遇到拆迁，拆迁所得的补偿全部归乙方所有。”该协议加盖有建安公司公章，胡桂成在乙方代表人处签名。此案在庭审中，胡桂成称上述工程当时系借用建安公司资质所做。庭审后，胡桂成提交2020年6月24日建安公司出具《证明》一份，显示：“我公司提取西四环建材市场项目税费及管理费为13.5％，该项目由胡桂成负责，公司与胡桂成工程款已全部结清，无任何纠纷。”结合2014年4月15日协议书及上述证明，中原市场管理处未付工程款773088.48元折抵238.08平方米的商铺，建安公司应提取的税费及管理费为104376.04元［（3126388.48元×13.5％）×（773088.48元÷3126388.48元）］，胡桂成答辩中认可张爱民已付税款40000元，故胡桂成尚欠张爱民补偿款为756033.48元［1320409.52元-500000元-（104376.04元-40000元）］未支付。一审法院认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案张爱民与胡桂成签订协议书近三年后，抵债房屋被拆迁，根据张爱民、胡桂成双方签订的协议书约定，所有补偿以及其他费用都归张爱民所有。因中原新区西四环建材市场（北市场）拆迁领导小组转账支付的拆迁工程款及补偿款并未直接进入胡桂成账户，建安公司出具证明显示其提取西四环建材市场项目13.5％的税费及管理费，该费用系胡桂成施工项目必须承担的合理费用，胡桂成主张应予以扣除，原审法院依法予以支持，扣除胡桂成已付的补偿款500000元，剩余补偿费用胡桂成应当及时归还张爱民。胡桂成抗辩扣除金额过高部分，证据不力，一审法院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、胡桂成应当于判决生效后十日内返还张爱民补偿款756033.48元及利息（以756033.48元为基数，自2020年5月9日起至实际还清补偿款之日止，年息按6％计算）；二、驳回张爱民其他诉讼请求。如逾期不履行上述判决规定的金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息案件受理费减半收取7035元，张爱民负担1035元，胡桂成负担6000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。另，张爱民因不服一审判决于2020年7月20日向本院提起上诉，但未在规定期间内交纳二审案件受理费，依照国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条第二款、第四款和《最高人民法院关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，本院依法按张爱民自动撤回上诉处理，对张爱民的上诉请求不予审查。本院认为，根据胡桂成、张爱民于2016年7月22日达成的协议书约定，双方间构成了以物抵债法律关系。现该协议书已实际履行，用于抵债的238.08平方米商铺也已被拆迁，因相关拆迁补偿款由胡桂成持有，故张爱民要求胡桂成承担返还责任，合理有据，应予支持。关于胡桂成应当返还张爱民的补偿款数额问题。胡桂成上诉称张爱民可获得的补偿款应从中扣除建安公司实际收取的税费和管理费。但从查明的事实看，胡桂成与张爱民达成的协议中并无关于张爱民应代替胡桂成向建安公司支付税费和管理费的约定，即使张爱民曾向胡桂成支付过40000元税款，亦不代表其同意承担胡桂成全部的税费和管理费。故鉴于涉案商铺在抵偿给建安公司时折抵的欠款数额为773088.48元，一审判决认定应按照未付工程款的数额所占比例由张爱民承担相应部分的税费及管理费，处理并无不当。对此胡桂成虽不认可，但其提供的证据并不足以证明其上诉主张，故本院不予采信。综上所述，胡桂成的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7986元，由胡桂成负担。本判决为终审判决。审判员  曾小潭二〇二〇年八月七日书记员  刘明雨