辽宁省朝阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽13民终1317号上诉人（原审被告）：刘爱军，男，1989年11月27日出生，汉族，个体，住朝阳市双塔区。被上诉人（原审原告）：刘义，男，1961年8月22日出生，汉族，个体，住朝阳市龙城区。委托诉讼代理人：路尚书，辽宁天维律师事务所律师。原审被告：石云峰，男，1965年9月26日出生，汉族，个体，住朝阳市双塔区。原审被告：中铁上海工程局集团北方工程有限公司，住所地辽宁省沈阳市浑南区世纪路6-1号。法定代表人：曹军，执行董事。委托诉讼代理人：张成乾，该公司顾问律师。原审被告：中铁上海工程局集团北方工程有限公司义朝铁路工程项目经理部，住所地朝阳市双塔区他拉皋镇他拉皋村。负责人：蒋运涛，项目经理。委托诉讼代理人：张成乾，该公司顾问律师。上诉人刘爱军因与被上诉人刘义、原审被告石云峰、原审被告中铁上海工程局集团北方工程有限公司、原审被告中铁上海工程局集团北方工程有限公司义朝铁路工程项目经理部建设工程施工合同纠纷一案，不服朝阳市双塔区人民法院（2018）辽1302民初4063号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘爱军、被上诉人刘义的委托诉讼代理人路尚书、原审被告中铁上海工程局集团北方工程有限公司、原审被告中铁上海工程局集团北方工程有限公司义朝铁路工程项目经理部的委托诉讼代理人张成乾到庭参加诉讼，原审被告石云峰经本院依法传唤未到庭。本案现已审理终结。刘爱军上诉请求：撤销朝阳市双塔区人民法院（2018）辽1302民初4063号民事判决，依法予以改判。事实和理由：对一审认定被上诉人施工的工程量为1140立方米没有异议，但认定每立方米工程价款为182元有误。首先，在一审中，我已向法院递交《分包验工计价表》，根据该表可以计算出每立方米的人工费为113.81余元，为此，我转包给原审原告每立方米人工费为90元。故应当按照约定的价款每立方米人工费90元计算。其次，一审依照资产评估报告书的评估价值182元没有依据。该评估报告书中声明中第四条规定，本评估价格不能作为可实现价格，不能作为定案的证据。我为原审原告承包该工程付出劳动，其给付我7万元是劳务费，原审原告已承包了该项工程，我为此也付出劳动，我不是不当得利。我替原审原告垫付的劳务费3万元，是给付其工程款，应从该工程的总价款中扣除。被上诉人刘义辩称，一审判决正确，依法应予维持。原审被告石云峰未到庭参与答辩。原审被告中铁上海工程局集团北方工程有限公司辩称，一审判决正确，依法应予维持。原审被告中铁上海工程局集团北方工程有限公司义朝铁路工程项目经理部辩称，一审判决正确，依法应予维持。原审原告刘义向一审法院起诉请求：1、请求被告刘爱军、石云峰、中铁上海工程局集团北方工程有限公司、中铁上海工程局集团北方工程有限公司义朝铁路工程项目经理部共同给付原告工程款人民币207,480元，并自2018年8月5日起至工程款实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率给付欠款利息；2、要求被告刘爱军偿还剩余借款人民币40,000元；3、由四被告共同承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2018年6月27日，被告中铁上海工程局集团北方工程有限公司与案外人辽宁凯程路桥有限公司签订了一份《义朝铁路工程项目经理部路基附属工程4标段施工劳务分包合同》，将其承建的义朝铁路路基附属工程4标段施工工程分包给案外人辽宁凯程路桥有限公司进行施工，该劳务分包合同约定的骨架桨砌片石边坡工程（护坡）包工包料含税价为270元每立方米，桨砌片石边沟、侧沟、天沟、截水沟、锥坡工程（护肩）包工包料含税价为260元每立方米，挖基土方工程含税价为每立方米10元。案外人辽宁凯程路桥有限公司的施工人肖某将上述工程中的护坡、护肩、基础工程中的部分清工（人工和机械）部分转包给被告刘爱军进行施工，被告刘爱军经被告石云峰介绍将上述工程中的部分工程又分包给原告刘义进行施工，并由原告刘义与被告石云峰于2018年6月17日签订了一份《劳务合同》，约定施工费为每立方米270元。被告刘爱军在本案审理过程中对本案中的涉案工程由原告刘义组织人员施工不持异议，也认可工程质量合格，亦认可该工程系由其亲属即被告石云峰介绍由原告刘义施工，但对原告刘义与被告石云峰签订的《劳务合同》不予认可，称其未授权被告石云峰与原告刘义签订《劳务合同》，对上述《劳务合同》中约定的施工费也不予认可，但认可原告刘义为其施工的三项工程的总计工程量为1,140立方米，原告刘义对被告刘爱军认可的工程量亦不持异议。因原告刘义与被告刘爱军对本案中涉案工程的人工部分施工费单价存在争议，双方在本案审理过程中均申请对原告刘义施工的护坡、护肩、基础工程的平均单价进行司法评估。经双方当事人申请和朝阳市中级人民法院对外委托，朝阳正兴联合资产评估事务所（普通合伙）于2019年9月25日作出了朝正评鉴（2019）第0036号资产评估报告书，评估认定原告刘义为被告刘爱军施工的护坡、护肩、基础工程人工费单价为每立方米182元（含机械费），原告刘义支付评估费8,000元。原告刘义在被告刘爱军将上述工程分包给其后在施工过程中被告刘爱军以项目推进费的名义通过案外人高凤贤收取了原告刘义70,000元，并为原告出具了一份内容为“刘爱军今收高凤贤的高铁运作费负责108段以东高铁护坡项目向前推进费用，柒万元整￥70,000元。收款人：刘爱军，2018年6月30日”的收条。原告刘义与被告刘爱军及案外人高凤贤在本案审理过程中均认可上述70,000元系原告刘义委托案外人高凤贤交付给的被告刘爱军。被告刘爱军收取原告刘义上述70,000元后代原告刘义向原告刘义雇佣的施工工人支付了30,000元的劳务费。上述工程全部完工后，经被告中铁上海工程局集团北方工程有限公司义朝铁路工程项目经理部与案外人辽宁凯程路桥有限公司决算，工程总价款为2,464,393.84元，已付工程款为2,313,184.95元，剩余未付的151,208元为双方约定的工程质保金。现原告刘义以被告刘爱军、石云峰、中铁上海工程局集团北方工程有限公司、中铁上海工程局集团北方工程有限公司义朝铁路工程项目经理部未给付其207,480元工程款，被告刘爱军未偿还其剩余的40,000元借款为由将四被告诉至本院。原告刘义针对其诉讼请求向本院依法提供了其与被告石云峰签订的《劳务合同》、被告石云峰出具的证实材料、案外人赵波为原告刘义出具的收条复印件、被告刘爱军为原告刘义出具的收条、资产评估报告和评估费发票、照片等证据材料予以证明，被告中铁上海工程局集团北方工程有限公司、中铁上海工程局集团北方工程有限公司义朝铁路工程项目经理部针对其答辩意见向本院依法提供了其公司与案外人辽宁凯程路桥有限公司签订的一份《义朝铁路工程项目经理部路基附属工程4标段施工劳务分包合同》、投标文件、相关资质证照、分包验工计价表、合同封账协议、付款明细单等证据材料予以证明，被告刘爱军、石云峰针对其答辩意见未向本院提供证据予以证明。本院根据原、被告双方所提供的上述证据材料和询问笔录以及原、被告双方的庭审陈述认定上述事实。一审法院认为，被告刘爱军将被告中铁上海工程局集团北方工程有限公司发包给案外人辽宁凯程路桥有限公司，并由案外人辽宁凯程路桥有限公司的实际施工人肖某转包给其的义朝铁路工程路基附属工程4标段护坡、护肩、基础工程中的人工部分分包给原告刘义进行施工，原告刘义与被告刘爱军之间形成了建设工程施工合同关系。虽然原告刘义与被告刘爱军均不具备相应的施工资质，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条的规定，原告刘义与被告刘爱军之间形成的建设工程施工合同属无效合同，但原告刘义与被告刘爱军均认可原告刘义施工的工程合格，并已验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，被告刘爱军应当承担给付原告刘义工程款的合同义务。关于被告刘爱军应当给付原告刘义的工程款的金额，因原告刘义与被告刘爱军没有签订书面的建设工程施工合同或劳务合同，且被告刘爱军对原告刘义与被告石云峰签订的《劳务合同》不予认可，而原告刘义在本案审理过程中又未向本院提供充分证据证明被告石云峰与其签订《劳务合同》确实是受被告刘爱军的委托，本案中涉案工程的工程款结算标准不能适用原告刘义与被告石云峰签订的《劳务合同》约定的标准。原告刘义与被告刘爱军在本案审理过程中均同意可以按照评估价格计算本案中的工程款，并均向本院提交了评估申请书，本案中工程款的计算标准应当按照朝阳正兴联合资产评估事务所（普通合伙）出具的评估报告书中认定的护坡、护肩、基础工程人工费平均单价每立方米182元标准计算。虽然被告刘爱军在庭审中不认可朝阳正兴联合资产评估事务所（普通合伙）出具的评估报告书中认定的护坡、护肩、基础工程人工费平均单价每立方米182元标准，但其未向本院提供证据证明朝阳正兴联合资产评估事务所（普通合伙）不具备相应的评估资质或其事务所的评估人员不具备相应的资格条件亦或朝阳正兴联合资产评估事务所（普通合伙）在实施评估过程中与原告刘义之间存在不正当的钱财往来等行为，其该辩解，本院不予采纳。因被告刘爱军认可原告刘义为其施工的护坡、护肩、基础工程总工程量为1,140立方米，而原告刘义对此亦不持异议，故被告刘爱军应当给付原告刘义的工程款金额为207,480元（1,140立方米*182元每立方米），原告刘义要求被告刘爱军给付其207,480元工程款的诉讼请求，本院予以支持。关于原告刘义要求被告刘爱军对上述207,480元工程款自2018年8月5日起至工程款实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率给付欠款利息的诉讼请求，虽然原、被告均认可在原告刘义提起诉讼时其为被告刘爱军施工的工程已经完工并验收，但原告刘义在本案审理过程中未向本院提供证据证明具体的完工日期，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第四项、第二百七十九条第一款的规定，本案中的逾期欠款利息应从原告刘义起诉之日（2018年9月13日）开始计算。因此，被告刘爱军对本案中的工程款应自2018年9月13日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率给付原告刘义逾期欠款利息，自2019年8月20日起至工程款实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率给付原告刘义逾期欠款利息，原告刘义主张的合理部分，本院予以支持。关于原告刘义要求被告石云峰对本案中的工程款及欠款利息共同承担给付责任的诉讼请求，原告刘义与被告石云峰和被告刘爱军均认可原告刘义是为被告刘爱军施工工程，被告石云峰只是介绍人，并非合同主体，虽然原告刘义与被告石云峰签订了书面的《劳务合同》，但被告石云峰并非本案中建设工程施工合同的主体，原告刘义向被告石云峰主张工程款，缺乏事实根据和法律依据，其该诉讼请求，本院不予支持。关于原告刘义要求被告中铁上海工程局集团北方工程有限公司、中铁上海工程局集团北方工程有限公司义朝铁路工程项目经理部对本案中的工程款及欠款利息共同承担给付责任的诉讼请求，虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，但上述司法解释突破了合同相对性原则目的是基于保护处于弱势地位的建筑工人的权益。根据本案审明的事实，现被告中铁上海工程局集团北方工程有限公司已经将除了151,208元质保金之外的全部工程款向案外人辽宁凯程路桥有限公司付清，预留质保金的原因是为了督促工程承包人保质保量的完成建筑工程，同时也是为如工程质量在质保期内出现问题时能够及时得到修复和处理，具有维护社会公共利益的目的。基于上述法律规定和对社会公共利益的保护，人民法院不宜判决发包人在预留的质保金范围内对实际施工人承担给付责任，原告刘义的此项诉讼请求，本院不予支持。为保证债权能够得到及时履行，原告刘义可申请人民法院对被告中铁上海工程局集团北方工程有限公司预留的质保金采取适当的保全措施。虽然原告刘义在本案审理过程中称被告中铁上海工程局集团北方工程有限公司在与案外人辽宁凯程路桥有限公司封账后还在向案外人辽宁凯程路桥有限公司支付工程款，说明被告中铁上海工程局集团北方工程有限公司在与案外人辽宁凯程路桥有限公司封账时并未将除质保金之外的工程款全部付清，但被告中铁上海工程局集团北方工程有限公司对原告刘义的此项异议作出的先封账是为了对剩余的工程款进行决算，确定未付工程款的金额的解释符合客观实际。另外，通过被告中铁上海工程局集团北方工程有限公司向本院提供的其与案外人辽宁凯程路桥有限公司的付款明细能够证明截止到2019年9月4日其公司确实已将除质保金之外的工程款全部付清，原告刘义的此项异议不能成立。关于原告刘义要求被告刘爱军偿还其剩余的40,000元借款的诉讼请求，被告刘爱军收取原告刘义70,000元时是以项目推进费的名义收取的，但双方对项目推进费包括哪些内容没有明确约定，而被告刘爱军在本案审理过程中除了能够证明其在收取原告刘义的70,000元钱后只代原告垫付了30,000元的劳务费外，未向本院提供其他证据证明其已将剩余的40,000元实际用掉，并且使用该40,000元的用途确为其与原告刘义约定的属于项目推进的用途。原告刘义虽然未能向本院提供充分证据证明被告刘爱军收取其的70,000元系一种借款行为，但被告刘爱军占用原告刘义的剩余40,000元亦没有任何法律依据。《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条规定“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益”，被告刘爱军没有任何法律依据占有原告刘义剩余的40,000元款项属不当得利，且原告刘义因此受到了损失，被告刘爱军应当将其占有原告刘义的不当得利返还原告刘义。本案需对原告刘义为被告刘爱军施工的三项工程的人工费平均单价进行评估系因原告刘义与被告刘爱军对本案中的施工费没有进行明确约定所致，原告刘义与被告刘爱军对本案中涉案工程施工费约定不明均存在过错，即对本案中评估费的产生均存在过错。因此，原告刘义花费的8,000元评估费应当由其和被告刘爱军各承担4,000元，被告刘爱军应承担给付原告刘义4,000元评估费的法定义务。虽然原告刘义并未在庭审中对该评估费单独提出给付要求，但原告刘义的第三项诉讼请求为要求被告承担本案的诉讼费用，评估费亦系因在案件审理过程中因诉讼所发生的费用，亦属于诉讼费范畴。关于被告刘爱军在本案审理过程中提出的其同意按每立方米270元施工费标准除以3再乘以1,140立方米计算的价格给付原告工程款的辩解意见，因缺乏事实根据，本院不予采纳。关于被告刘爱军在本案审理过程中提出的其不同意将收取原告刘义的剩余40,000元予以返还的辩解意见，因缺乏法律依据，本院不予采纳。关于被告石云峰在本案审理过程中提出的其不应当对本案中的工程款向原告刘义承担给付责任的辩解意见，本院予以采纳。关于被告中铁上海工程局集团北方工程有限公司、中铁上海工程局集团北方工程有限公司义朝铁路工程项目经理部在本案审理过程中提出的其不应当对本案中的工程款向原告刘义承担给付责任的辩解意见，本院予以采纳。综上所述，原告刘义要求被告刘爱军给付其207,480元工程款的诉讼请求和要求给付欠款利息的诉讼请求的合理部分以及要求被告刘爱军给付其40,000元的诉讼请求，具有事实根据和法律依据，本院予以支持。原告刘义要求被告石云峰、中铁上海工程局集团北方工程有限公司、中铁上海工程局集团北方工程有限公司义朝铁路工程项目经理部对本案中的207,480元工程款与被告刘爱军共同承担给付责任的诉讼请求，因缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百二十二条、第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第五十二条第五项、第六十条第一款、第六十一条、第六十二条第四项、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十九条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、被告刘爱军于本判决生效后十日内给付原告刘义工程款（人工费）人民币207,480元，并以207,480元工程款为基数自2018年9月13日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率给付原告刘义逾期欠款利息，自2019年8月20日起至工程款实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率给付原告刘义逾期欠款利息；二、被告刘爱军于本判决生效后十日内返还原告刘义不当得利款人民币40,000元；三、被告刘爱军于本判决生效后十日内给付原告刘义评估费人民币4,000元；四、驳回原告刘义其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5,012元（原告刘义预交），由被告刘爱军负担。二审期间，上诉人刘爱军申请证人肖某出庭作证，证明其与刘爱军之间对于涉案工程结算金额，经法庭质证，该证据不能影响刘爱军与刘义之间的结算数额。上诉人刘义提交分包验工计价表一份和附属工程费用说明一份，证明工程量及人工费价格，经法庭质证，分包验工计价表一审已经提供，不属于新证据，附属工程费用说明没有被上诉人刘义的签字，对刘义没有约束性。上诉人刘爱军提供录音一份，证明其未授权石云峰与刘义签订施工合同，经法庭质证，该证据不能证明对话当事人是否为石云峰本人，且刘义本人并未出现在录音对话当中，本院不予采信。另查明，原审被告中铁上海工程局集团北方工程有限公司义朝铁路工程项目经理部不具有独立法人资格。一审法院查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是双方约定的工程价款数额以及刘义给付刘爱军的70000元，刘爱军是否构成不当得利。关于工程价款数额问题，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明…在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，双方当事人口头约定工程价款数额，且产生争议，双方均不能举证证明自己所主张的价款数额，故双方共同申请并经朝阳市中级人民法院委托司法鉴定机构进行鉴定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十七条规定：“人民法院收到鉴定书后，应当及时将副本送交当事人，当事人对鉴定书的内容有异议的，应当在人民法院指定期间内以书面方式提出。”双方当事人对评估报告均未提出书面异议，二审对于鉴定结果亦未提出重新鉴定的申请，故鉴定的结果应认定为工程价款实际数额。关于刘义给付刘爱军的70000元，刘爱军是否构成不当得利的问题，上诉人刘爱军与被上诉人刘义均认可刘义委托案外人高凤贤交付70000元给刘爱军，且刘义认可刘爱军将其中30000元用于帮助其支付劳务费。剩余40000元，刘爱军提供的证据不足以佐证其用于帮助刘义推进项目使用，亦不能证明该笔款项系刘义支付给其的劳务费，故该笔款项上诉人刘爱军构成不当得利，理应返还给被上诉人刘义。关于一审刘义诉中铁上海工程局集团北方工程有限公司义朝铁路工程项目经理部的问题，因其不具有独立法人资格，不能作为本案诉讼当事人，一审法院判决其不承担责任并无不当。综上所述，刘爱军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5072元，由上诉人刘爱军负担。本判决为终审判决。审判长  王文沅审判员  王 阳审判员  郭敬明二〇二〇年八月二十日书记员  张 吉（法官助理代）