呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2020）内01民终1446号上诉人（原审原告、反诉被告）：内蒙古第三建筑工程有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市新城区光明大街33号。法定代表人：张少波，该公司董事长。委托诉讼代理人：姜运峰，内蒙古经略律师事务所律师。委托诉讼代理人：常宏，内蒙古经略律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：高润红，男，住内蒙古自治区包头市。上诉人（原审被告、反诉原告）：郭智文，男，汉族，住内蒙古自治区丰镇市。二上诉人共同委托诉讼代理人：马旖彤，内蒙古蒙特律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李根柱，男，住内蒙古自治区包头市。上诉人内蒙古第三建筑工程有限公司（以下简称内三建公司）与上诉人高润红、郭智文及被上诉人李根柱建设工程施工合同纠纷一案，不服土默特左旗人民法院（2018）内0121民初676号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。内三建公司上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项，并改判高润红、郭智文、李根柱向内三建公司返还280000元工程款。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、一审法院认定事实不清。造成一审判决第三项的焦点是一审法院混淆了结构面积与实际墙面抹灰面积的差异，致使该项判决所依据的事实存在错误。一审法院在本院认为中认定“本案双方的争议在抹灰的面积上，内三建公司出示的证据五劳动监察投诉单抹灰面积为14597平方米，继而参照《建筑工程二次结构及装饰装修施工劳务分包合同》中约定的单价40元每平米计算抹灰所产生的抹灰费用”，该计算是错误的。内三建公司与高润红、郭智文、李根柱签订的《建筑工程二次结构及装饰装修施工劳务分包合同》中第五条承包方式及单价、总价中明确约定，按照结构面积计算120元/平米（含税）（其中包括二次砌体混凝土机构工程40元/平米，植筋4元/平米，抹灰工程40元/平米，台阶散水屋面7元/平米，地面工程16元/平米，安全文明周转材料管理费资质税金13元/平米）该条中明确约定的是按照结构面积计算，其中抹灰工程按照40元/平米计算，而一审判决中是按照抹灰的实际面积确定的面积再乘以本应按照结构面积的单价40元的价钱得出的抹灰工程总价，这种计算方法错误。二、一审判决适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”。内三建公司一审提交的证据已明确内三建公司与高润红、郭智文、李根柱已就完成的工程总产值经双方书面确认为202万元。而一审判决依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条确定工程量，进而确定工程价款。在双方以就已完工程价款结算达成协议的情形下，属适用法律错误。综上所述，内三建公司提交的证据已证明支付给高润红、郭智文、李根柱工程款为2316275元，已经超出内三建公司与高润红、郭智文、李根柱确定的工程总价，故高润红、郭智文、李根柱应当将超付的工程款返还给内三建公司。一审判决认定事实不清，适用法律错误，请二审尊重事实和法律，依法公正判决以维护内三建公司的合法权益。高润红、郭智文辩称，1.一审判决抹灰面积14597㎡，按分包合同约定40元每平米单价计算并无不当。根据建设工程司法解释第十九条，内三建公司自己提供在劳动监察投诉单位抹灰面积为14597㎡证据，通过查看施工日志仍无法确定工程量且内三建公司无其他证据佐证面积错误，故抹灰面积确定为14597㎡并无不当。《劳务分包合同》约定抹灰面积40元/㎡，双方再无其他确认工程造价单价的单据，故应按约定价款计算为583880元。2.根据建设工程司法解释一第十六条，双方2017年6月12日签订《建筑工程二次结构及装饰装修施工劳务分包合同》约定“五、承包方式及单价、总价按结构面积计算120元/平米（含税）（其中包括二次砌体混凝土结构工程40元/㎡，植筋4元/㎡，抹灰工程40元/㎡，台阶散水屋面7元/㎡，地面工程16元/㎡，安全文明周转材料管理费资质税金18元/㎡），合同签订后双方不得以任何理由要求对以上单价进行调增调减，否则，要求变动单价的一方视为违约，另一方有权不予认可，同时违约方需赔偿对方对于本合同总价款20%的违约金赔偿金。”根据《建筑面积汇总表》可知本合同的承包建筑面积为44242.38㎡，工程总价款为5317040元，内三建公司已支付工程价款230万元，按约内三建公司仍欠工程款1419732元及违约金1063408元未支付。李根柱未发表答辩意见。高润红、郭智文上诉请求：撤销一审判决第四项并改判内三建公司向高润红、郭智文支付违约金1063408元。事实和理由：一审判决第四项适用法律错误。首先，本案中内三建公司作为专业的建筑工程公司，在与上诉人签订《建筑工程二次结构及装饰装修施工劳务分包合同》时应尽到审查资格的责任和义务，内三建公司明知上诉人系三自然人仍与其签订《劳务分包合同》应当承担相应的过错责任。本案中该《劳务分包合同》虽然被认定为无效合同，但合同对承包方式、价均及违约金进行了约定。根据《建筑面积汇总表》可知本合同的承包建筑面积为44242.38㎡，合同总价款应为5317040元。根据《最高法院建设工程施工合同纠纷裁判规则23条》第19条：“施工合同被判定无效后可参照双方约定方式结算。建设工程施工合同被确认无效后，实际施工人可参照合同约定主张工程款。发包人实际参与了管理，亦可参照合同约定主张管理费。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条、第十六条：“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。当事人对建设工程的计价标准或计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。合同法第57、58条：“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失”的规定，该合同虽被认定为无效合同，但三位上诉人也按照合同约定完成了价值2365533元的工程量并支付了相应的税金和管理费。内三建公司在未与上诉人解除《劳务分包合同》的情况下，擅自让第三人进入工地进行施工，内三建公司的行为已经构成了违约并给上诉人的施工造成了困难，带来了直接的损失，内三建公司作为有过错的一方应当赔偿上诉人因此造成的损失，内三建公司应当按照合同约定向上诉人支付违约金1063408元。上诉人请求按照合同约定请求违约金的诉讼请求合情、合法、合理。一审法院以该合同系无效合同为由驳回上诉人请求违约金的诉讼请求实属适用法律错误。故恳请二审法院能够依法改判，以维护上诉人合法权益。内三建公司辩称，本案双方所签劳务分包合同因违反法律强制性规定属无效合同。郭智文、高润红也认可是无效合同，根据法律规定无效合同自始无效。合同无效后，合同约定的违约责任条款也应无效。故高润红、郭智文主张的违约金请求无事实和法律依据，依法不能成立。内三建公司向一审法院起诉请求：1.确认内三建公司与高润红、郭智文、李根柱在2017年6月12日签订的建筑工程二次结构及装饰装修施工劳务分包合同无效；2.判决李根柱、郭智文、高润红三人及其施工队立即撤离施工场地；3.判决高润红、郭智文、李根柱返还内三建公司已经超付给高润红、郭智文、李根柱的工程款28万元整；4.本案的诉讼费用由高润红、郭智文、李根柱承担。2019年10月17日开庭时内三建公司放弃其第2项诉讼请求。高润红、郭智文向一审法院反诉请求：1.支持高润红、郭智文继续履行与内三建公司签订的《建筑工程二次结构及装饰装修施工劳务分包合同》的请求；2.判令内三建公司支付高润红、郭智文工程款1419732元及违约金1063408元。一审法院认定事实：2017年6月12日，内三建公司与李根柱、郭智文、高润红签订《建筑工程二次结构及装饰装修施工劳务分包合同》，约定：工程名称金川科技园综合服务楼及专家公寓楼及地库，按结构面积计算120元／平方米（含税（其中包括二次砌体混凝土结构工程40元／平方米，植筋4元／平方米，抹灰工程40元／平方米，台阶散水层面7元／平方米，地面工程16元／平方米，安全文明周转材料管理费资质税金13元／平方米）合同签订后双方不得以任何理由要求对以上单价进行调增调减，否则，要求变动单价的一方视为违约，另一方有权不予认可，同时违约方需赔偿对方不低于本合同总价款20％的违约金赔偿金。总工期90日……。2017年12月15日，高润红、郭智文、李根柱与项目部人员签订金川科技园专家公寓楼工程量单，载明“二次结构砌体、构造柱、模板：40169.08平方米×40元／平方米=1606763.2元，植筋：40169.08平方米×4元／平方米=160676.32元，屋面1615.13平方米×50元／平方米=80756.5元，安全文明周转材料：40169.08平方米×4元／平方米=160676.32元，地下负三层地面1704.9平方米×11元／平方米=18753.9元，合计2027626.24元。情况说明1、砌体按29层加设备层共计30层计算。屋面通风井盖板未完成，排气管保护块未做，按50元每实际平米计算。2、设备层空调机房和1-29层外侧楼梯间墙未砌筑，工程量已计算。3、地下一层砌筑部分墙体，没有打构造柱没有计算工程量。4、抹灰共计三层没有到达节点没有计算。所有变更增减数量不大待竣工结算时一同结算”。2017年12月15日，金川工业园区劳动保障监察收到投诉，载明“从2017年6月9日至2017年10月28日抹灰面积14597平方米，每平方米单价13元，共计236931元，借款32000元，欠我们19名工人工资204000元……”。12月22日，高润红、郭智文、李根柱签署承诺书，载明“高润红、郭智文、李根柱承包金川科技园专家公寓楼二次结构及装修工程，由于自己原因管理不善，工程尚未完成，合同价完成产值202万元，已支付90万元，还差工程款112万元，而现在高润红、郭智文、李根柱还欠工人工资151万元，支付不了工人工资，现在我们几个承诺有个别不实的工人工资和补贴的工人费用和管理人员费用和其他费用由我们自己承担，剩余正常市场价工人工资由内蒙古第三建筑公司替我们先行垫付140万元，我们保证把工资全部如实足额发到每个工人手中，到此2017年的全部工人工资全部结清，与公司项目部再无关系，此次发放后若再有我们自己工人来项目部、公司、劳动局讨要工资我们愿意承担所有责任。……”2019年8月4日，内蒙古文和工程造价咨询有限公司出具专家公寓楼二次结构劳务分包工程（无争议部分）鉴定结算总价，二次砌体混凝土结构工程及植筋工程量38299.59平方米、合同单价44元／平方米、工程造价1685182元，地下三层地面工程工程量1428.5平方米、合同单价11元／平方米、工程造价15714元，标准层抹灰费用工程量3808.02平方米、合同单价40元／平方米、工程造价152321元，安全文明周转材料管理费资质税金工程量38299.59平方米、合同单价4元／平方米、工程造价153198元，二层商业、29层、机房层屋面工程量1615.13平方米、合同单价50元／平方米、工程造价80757元，二次结构劳务遗留工程-16995元，合计2070176元。2019年8月4日，内蒙古文和工程造价咨询有限公司出具专家公寓楼二次结构劳务分包工程（有争议部分）鉴定结算总价，内三建公司认为二次结构劳务遗留工程-326694元，郭智文、高润红认为二次砌体混凝土结构工程及植筋、除无争议部分（标准层共计三层）外抹灰费用、安全文明周转材料管理费资质税金共计1419732元，双方对以上费用存在争议。至起诉前，内三建公司已付工程款为2316275元。李根柱明确放弃其诉讼权利，涉案工程的反诉由高润红、郭智文提起。一审法院认为，李根柱经该院合法传唤未到庭，放弃了对本案的抗辩权。内三建公司与李根柱、郭智文、高润红签订《建筑工程二次结构及装饰装修施工劳务分包合同》，约定承建金川科技园综合服务楼及专家公寓楼及地库，该项目关系到公共利益、公众安全，承包人必须具备相应的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程，承包人李根柱、郭智文、高润红未取得建筑施工企业资质，该合同无效。对于已完成的工程量应当折价补偿，应参照合同约定的工程结算条款对承包人物化在建设工程的实际支出折价补偿，实际支出不包括税金、管理费等。双方当事人在《建筑工程二次结构及装饰装修施工劳务分包合同》中约定了合同价款，而在金川科技园专家公寓楼工程量单中又对工程价款重新进行约定，对于价款的约定应以签订在后的为准。关于鉴定报告中有争议部分的工程量，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定：当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。双方对工程量主要的争议在抹灰的面积上，内三建公司出示的证据五劳动监察投诉单抹灰面积为14597平方米，通过查看施工日志，无法确定该工程量，且无其他证据予以佐证，故抹灰面积应按内三建公司提供面积14597平方米计算，关于单价应参照《建筑工程二次结构及装饰装修施工劳务分包合同》中约定的40元／平方米计算，因为劳动监察投诉单中记载单价13元／平方米，为抹灰班组工人费用，而在工程量单中未约定抹灰单价及总价，故抹灰费用应按内三建公司主张的面积以及分包合同约定的单价计算，即583880元（14597平方米×40元／平方米），对其他有争议的工程量该院不予确认。该院支持的已完工程的工程款为二次砌体混凝土结构工程及植筋1685182元、地下三层地面工程15714元、标准层抹灰费用583880元、二层商业、29层、机房层屋面80757元，共计2365533元。内三建公司已付工程款为2316275元，仍应给付郭智文、高润红工程款49258元。郭智文、高润红请求继续履行与《建筑工程二次结构及装饰装修施工劳务分包合同》的请求，因该合同系无效合同，目前其已离场由他人施工，故该请求该院不予支持。关于请求内三建公司支付高润红、郭智文工程款1419732元的诉讼请求，该金额系鉴定报告中有争议部分，按现有证据无法确定其二人主张的工程量，按照以上论述欠付工程款为49258元。关于违约金1063408元的诉讼请求，其主张是按照工程总价款的20％计算，双方签订的《建筑工程二次结构及装饰装修施工劳务分包合同》系无效合同，工程亦未完工，其计算依据无法确定，故该项诉讼请求该院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，经该院审判委员会讨论决定，判决如下：一、内蒙古第三建筑工程有限公司与李根柱、郭智文、高润红签订的《建筑工程二次结构及装饰装修施工劳务分包合同》无效。二、驳回内蒙古第三建筑工程有限公司的其他诉讼请求。三、内蒙古第三建筑工程有限公司于本判决生效后十日内给付郭智文、高润红工程款49258元。四、驳回郭智文、高润红的其他反诉请求。本诉案件受理费5500元，由内蒙古第三建筑工程有限公司负担；反诉案件受理费13333元，由内蒙古第三建筑工程有限公司负担265元，郭智文、高润红负担13068元。二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实中，关于李根柱明确放弃其诉讼权利的事实，该事实是否存在不影响本案二审处理结果，故二审对该事实是否存在不作认定。本院对一审查明的其余事实予以确认。本院认为，二审中本案双方对于一审判决确认的已付款数额2316275元均无异议，内三建公司上诉主张14597平方米系实际墙面抹灰面积，双方《建筑工程二次结构及装饰装修施工劳务分包合同》中约定的单价40元每平米系按结构面积（扣除外墙保温后的建筑面积）确定的单价，以该单价乘以14597平方米计算抹灰费用错误。本院认为，第一，内三建公司一审举证的2017年12月15日投诉单载明抹灰班组投诉称抹灰面积14597平方米，在未明确写明该面积为结构面积或建筑面积的情况下，该投诉单中的表述不足以认定14597平方米系结构面积，根据其字面意思应为实际抹灰的面积；第二，二审中高润红、郭智文称其抹灰工程做了4-7层以及1-30层的管道井，一审计算抹灰面积及相应款项正确。根据一审鉴定报告以及高润红、郭智文二审中陈述来看，每个标准层的结构面积（建筑面积）1269平方米左右，故若按高润红、郭智文所述的工程量计算，4-7层结构面积仅5076平方米左右，高润红、郭智文亦不能说明及证明管道井所占建筑面积数量，故即使根据高润红、郭智文自述的抹灰工程量亦不能推定达到14597平方米的结构面积（建筑面积）；第三、高润红、郭智文、李根柱签字确认的《金川科技园专家公寓楼工程量单》载明抹灰共计三层没有达到节点没有计算，应认定系对抹灰工程量的确认，本院注意到一审中内三建公司举证的一份呼和浩特建设监理咨询有限责任公司劳务分包工程情况说明显示的楼层抹灰和管道井抹灰不止三层，但该情况说明亦同时显示各层抹灰存在若干未完成部分，故综上应认定《金川科技园专家公寓楼工程量单》系双方根据抹灰完成情况将抹灰量确认为三层进行计算。一审中鉴定机构出具的专家公寓楼二次结构劳务分包工程（无争议部分）鉴定结算总价按标准层共3层面积计算抹灰费用为3808.02平方米×40元／平方米=152321元，即鉴定机构确定3个标准层的面积为3808.02平方米，二审对此予以采纳，确认案涉抹灰工程量为3808.02平方米结构面积（建筑面积），一审将14597平方米认定为抹灰工程量的结构面积（建筑面积）依据不足，二审不予确认。二审以案涉《金川科技园专家公寓楼工程量单》双方确认的工程款2027626.24元加鉴定报告计算的抹灰三层的工程款152321元确定内三建公司应付的工程款为2179947.24元。由于内三建公司已付工程款加上代垫工人工资已达2316275元，故高润红、郭智文、李根柱应向内三建公司返还136327.76元。内三建公司上诉状还主张其与高润红、郭智文、李根柱已就完成的工程总产值书面确认为202万元，一审判决依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条确定工程量，进而确定工程价款，在双方以就已完工程价款结算达成协议的情形下，属适用法律错误。本院认为，案涉《金川科技园专家公寓楼工程量单》载明抹灰共计三层没有达到节点没有计算，故抹灰工程款在《金川科技园专家公寓楼工程量单》并未确定，需另行明确，内三建公司该上诉主张不能成立。关于高润红、郭智文的上诉主张，鉴于案涉《建筑工程二次结构及装饰装修施工劳务分包合同》系属建设工程合同范畴，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”，故该《建筑工程二次结构及装饰装修施工劳务分包合同》应认定无效。另外，2017年12月15日所签《金川科技园专家公寓楼工程量单》虽对合同中关于价款的约定有所变更，但有高润红、郭智文、李根柱签字确认，高润红、郭智文、李根柱的举证亦不能证明其签字存在受胁迫等法定可撤销情形，更未证明其在《中华人民共和国民法总则》规定的行使撤销权的法定期间内行使权利，故该《金川科技园专家公寓楼工程量单》有高润红、郭智文、李根柱签字确认，不能认定内三建公司单方违反合同约定条款。综上，高润红、郭智文要求内三建公司承担违约责任的请求不能成立。综上所述，内三建公司上诉请求部分成立；高润红、郭智文的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持土默特左旗人民法院（2018）内0121民初676号民事判决第一项；二、撤销土默特左旗人民法院（2018）内0121民初676号民事判决第二项、第三项、第四项；三、郭智文、高润红、李根柱于本判决生效之日起十五日内向内蒙古第三建筑工程有限公司返还工程款136327.76元；四、驳回内蒙古第三建筑工程有限公司的其他诉讼请求；五、驳回郭智文、高润红的反诉请求。一审本诉案件受理费5500元，由内蒙古第三建筑工程有限公司负担2822元，由郭智文、高润红、李根柱负担2678元；一审反诉案件受理费13333元，由郭智文、高润红负担；二审案件受理费6531元（由内蒙古第三建筑工程有限公司预交），由内蒙古第三建筑工程有限公司负担2822元，由郭智文、高润红、李根柱负担2678元，由郭智文、高润红负担1031元；二审案件受理费14371元（由高润红、郭智文预交），由高润红、郭智文负担。本判决为终审判决。审 判 长 白 雪 松审 判 员 贾 慧 芳审 判 员 额日德尼二〇二〇年八月五日（法官助理 曹 文 婷书 记 员 王  昕