湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终3360号上诉人（原审被告）：赵镇南，男，1984年9月11日出生，汉族，居民身份证住址湖南省衡阳县。委托诉讼代理人：余海波，北京市京师（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：付国盈，北京市京师（武汉）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：蒋虎，男，1986年9月25日出生，汉族，居民身份证住址湖南省衡南县。委托诉讼代理人：余海波，北京市京师（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：付国盈，北京市京师（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐启胜，男，1971年3月29日出生，汉族，居民身份证住址湖北省麻城市。委托诉讼代理人：薛伟幸，湖北高照律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄灿，湖北高照律师事务所律师。原审被告：橡树街装饰设计（武汉）有限公司，住所地湖北省武汉市洪山区珞狮南路147号未来城C栋28层2814室。法定代表人：邓杨，该公司总经理。上诉人赵镇南、蒋虎因与被上诉人徐启胜，原审被告橡树街装饰设计（武汉）有限公司（以下简称橡树街公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服湖北省武汉市洪山区人民法院（2018）鄂0111民初3111号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵镇南、蒋虎上诉请求：1、撤销一审判决第二项，依法改判驳回徐启胜要求赵镇南、蒋虎承担连带责任的诉讼请求或将本案发回重审；2、本案诉讼费用（含案件受理费、公告费等）由徐启胜承担。事实和理由：一、徐启胜在起诉时并未主张工程款逾期的利息，而是通过变更诉讼请求予以主张，徐启胜提出变更诉讼请求的时间为2019年5月8日，此时早已超过6个月的保证期间，赵镇南、蒋虎不应当对上述逾期利息承担责任。二、本案欠款应当由橡树街公司偿还，赵镇南、蒋虎不应当承担连带清偿责任，即使承担连带责任，也最多承担补充责任，并依法有权向橡树街公司追偿，为节省司法资源，法院应当在判决主文中注明赵镇南、蒋虎在承担连带责任后，依法有权向橡树街公司追偿。三、橡树街公司作为邓杨的一人公司且未足额增资到位，依法应当由邓杨承担连带清偿责任，一审法院未追加邓杨系遗漏必要诉讼当事人，不当增加了赵镇南、蒋虎的责任。四、徐启胜的诉讼请求中并未包含公告费，且对徐启胜一审增加的诉讼请求并未收取诉讼费，一审法院超判，违反法定程序。徐启胜辩称：一、一审法院已查明主债权于2017年12月31日届满，保证期间为6个月，徐启胜于2018年4月17日起诉要求赵镇南、蒋虎对工程款承担连带责任，表明徐启胜在保证期间内向赵镇南、蒋虎主张了相关权益，保证期间应当适用诉讼时效中断的规定，赵镇南、蒋虎在此后再变更诉请要求赵镇南、蒋虎承担逾期利息的连带责任并未超过保证期间。二、关于追偿权与本案不是同一法律关系。三、邓杨并非本案必要共同诉讼人，无须追加，橡树街公司目前仍处于存续状态，其作为工程欠款协议的相对方，徐启胜起诉要求橡树街公司承担责任符合法律规定，且邓杨作为橡树街公司的股东是否足额出资以及橡树街公司目前的经营状况，均属于其内部问题，与徐启胜无关，赵镇南、蒋虎在向徐启胜承担清偿责任后，如发现邓杨未履行出资义务，也可以一并主张权利，并不存在加重赵镇南、蒋虎责任的情形。四、根据诉讼费用的相关法律规定，公告费属于法律规定的诉讼费的范畴，徐启胜在提交变更诉讼请求申请后，一审并未出具补交诉讼费的通知，也未释明不交诉讼费视为放弃。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。橡树街公司未到庭应诉，亦未提交书面意见。徐启胜向一审法院起诉请求：1、依法判令橡树街公司向徐启胜支付工程欠款共计70000元及逾期利息（逾期利息自2016年12月17日按月息2%计算至实际清偿之日止）；2、依法判令赵镇南、蒋虎对上述欠款承担连带清偿责任；3、本案诉讼费用由橡树街公司、赵镇南、蒋虎共同承担。一审法院认定事实：2015年4月8日至2016年7月8日，徐启胜承揽橡树街公司承包的光谷丽都、清江山水等小区装饰装修工程，2016年12月17日，徐启胜与橡树街公司、赵镇南、蒋虎经对账核算，由橡树街公司、赵镇南、蒋虎向徐启胜出具工程欠款协议，约定：橡树街公司尚欠徐启胜工程款80000元，2017年内通过免费介绍装修工程给徐启胜，双方根据工程大小协商金额用于抵扣欠款；管理层继续追讨应收账款优先支付欠款；在约定期限内以前述两种方案未能解决部分由经办人负责偿还，赵镇南、蒋虎在经办人一栏签字确认。还款期限届满后，橡树街公司、赵镇南、蒋虎并未如约支付上述工程款，经徐启胜多次催要欠款，橡树街公司于2017年3月向徐启胜支付10000元工程款，剩余欠款70000元至今未付，现徐启胜诉至一审法院。一审法院另查明，橡树街公司现仍存续。一审法院认为，本案系徐启胜与橡树街公司履行装饰装修合同期间，因橡树街公司未支付工程款引发的装饰装修合同纠纷。现双方对装修的欠款已予以确认，根据《中华人民共和国合同法》第261条“定作人应当按照约定的期限支付报酬”，现橡树街公司仅向徐启胜支付10000元，尚有70000元未支付，故对徐启胜要求橡树街公司支付剩余工程款70000元的诉讼请求予以支持。针对徐启胜主张的利息标准及起算时间，一审法院认为，依据双方协议，并未约定利息以及利息的计算方式，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条的规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。故徐启胜主张的按月息2%计算缺乏法律依据，一审法院不予支持。关于其利息的起算点，因双方协议约定其付款期限为2017年内支付，在该期限未能支付的，由赵镇南、蒋虎负责偿还，故其付款期限截止期限并非为2016年12月17日，其合同虽未明确约定付款的具体截止，但依据其协议内容可确定其履行期限应截止为2017年12月31日，故利息起算点应自2018年1月1日起算，对赵镇南、蒋虎抗辩的利息计算标准及起算日期予以支持。故橡树街公司应以70000元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2018年1月1日计算至全部款项付清之日止，对徐启胜超出部分的利息不予支持。本案的争议焦点在于赵镇南、蒋虎对橡树街公司承担是一般保证责任、连带保证责任，还是债的加入。徐启胜认为系债的加入，赵镇南、蒋虎认为是一般保证，一审法院认为，根据《中华人民共和国担保法》第十七条第一款规定，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。一般保证与连带保证的区别在于一般保证的保证人享有先诉抗辩权，即一般保证人在债务人以财产清偿债权之前，免于对债权人清偿的抗辩权。本案中，徐启胜与赵镇南、蒋虎签订的《工程欠款协议》第三条表明：在约定期限内方案1、2未解决部分由经办人负责偿还。此处的经办人为赵镇南、蒋虎。即赵镇南、蒋虎在橡树街公司不能在约定期限内履行债务的，其承担责任。即债务只要到期主债务人不履行付款义务的，即由保证人归还，而不考虑主债务人是否有付款能力。故该约定符合连带责任保证的法律特征。退一步讲，即使属双方对保证责任方式约定不明，也应按照连带责任承担保证责任。故赵镇南、蒋虎应承担连带责任保证。在承担连带责任后，有权向橡树街公司追偿。而债的加入属于债务承担范畴，在类型上属于并存的债务承担，原债务人并没有脱离债的关系，而第三人加入债的关系，并与债务人共同向同一债权人承担债务。赵镇南、蒋虎依据协议约定是在债务人到期不履行时承担责任，故对赵镇南、蒋虎的抗辩不予支持，对徐启胜的陈述理由不予支持。但徐启胜要求赵镇南、蒋虎承担连带责任的诉讼请求符合连带保证的承担方式，因双方在协议中未约定保证期间，根据《担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”本案中的主债务履行期限在2017年12月31日届止，徐启胜于2018年4月17日起诉，仍在保证期间，故一审法院对徐启胜要求赵镇南、蒋虎承担连带责任的诉讼请求予以支持。根据《中华人民共和国担保法》第六条、第十九条、第二十五条、《中华人民共和国合同法》第二百六十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、橡树街装饰设计（武汉）有限公司于一审判决生效之日起十日内向徐启胜支付工程款70000元及利息（以70000元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2018年1月1日计算至全部款项付清之日止；二、赵镇南、蒋虎对上述债务承担连带责任。三、驳回徐启胜的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1550元，公告费820元，由橡树街装饰设计（武汉）有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，二审应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本案二审争议焦点为：赵镇南、蒋虎是否应当对70000元工程款及利息承担连带清偿责任。徐启胜与赵镇南、蒋虎签订的《工程欠款协议》第三条载明：在约定期限内方案1、2未解决部分由赵镇南、蒋虎负责偿还。即债务只要到期，主债务人橡树街公司不履行付款义务的，即由赵镇南、蒋虎归还，而不考虑主债务人橡树街公司是否有付款能力。故一审综合本案事实，认定上述约定符合连带责任保证的法律特征，具有事实和法律依据。徐启胜在保证期间内起诉要求赵镇南、蒋虎连带清偿70000元工程款，赵镇南、蒋虎应当对70000元工程款承担连带清偿责任。关于70000元工程款的利息，根据《工程欠款协议》的内容，赵镇南、蒋虎负责清偿的只是方案1、2未解决部分的工程欠款，故一审判决赵镇南、蒋虎对工程款利息承担连带责任不当，本院予以纠正。因橡树街公司的股东并非必要共同诉讼人，赵镇南、蒋虎认为本案遗漏当事人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，赵镇南、蒋虎的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖北省武汉市洪山区人民法院（2018）鄂0111民初3111号民事判决第一项；二、撤销湖北省武汉市洪山区人民法院（2018）鄂0111民初3111号民事判决第二项、第三项；三、赵镇南、蒋虎对70000元工程款承担连带责任；四、驳回徐启胜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1550元、公告费820元，由橡树街装饰设计（武汉）有限公司负担。二审案件受理费100元，由徐启胜负担10元，赵镇南负担45元，蒋虎负担45元。本判决为终审判决。审判长  胡丹丹审判员  叶 欣审判员  骆朝辉二〇二〇年八月十六日书记员  于 宁