江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终2471号上诉人（原审原告）：刘爱芳,女,1974年5月8日出生,汉族，住徐州经济技术开发区。委托诉讼代理人：薛拥军，江苏凤泉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:徐州华厦商务管理有限公司,住所地徐州经济技术开发区软件园智德楼A座913室。法定代表人：陈玉珍，公司经理。委托诉讼代理人：王振兴，该公司职工。被上诉人（原审被告）:江苏协鑫硅材料科技发展有限公司,住所地徐州经济技术开发区杨山路88号。法定代表人：游达，公司经理。委托诉讼代理人：秦双凤，该公司职工。委托诉讼代理人：张利娟，该公司职工。上诉人刘爱芳因与被上诉人徐州华厦商务管理有限公司（以下简称华厦公司）、江苏协鑫硅材料科技发展有限公司（以下简称协鑫公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省徐州经济技术开发区人民法院(2019）苏0391民初2963号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。上诉人刘爱芳上诉请求：撤销一审判决，依法改判并支持上诉人一审中的诉讼请求。事实和理由：一审法院在被上诉人支付上诉人赔偿金问题上，对上诉人工作年限计算错误，上诉人工作年限应为2013年10月至2016年9月。一、根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第二十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：(一)劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位。二、根据原审法院庭审中查明的事实：1、2013年10月1日，徐州市外事服务有限责任公司与上诉人签订《派遣员工劳动合同书》，约定安排上诉人到协鑫公司工作；2、2016年3月，上诉人的用人单位变更为被上诉人，工作地点仍为协鑫公司；3、2016年9月被上诉人作出关于解除上诉人劳动合同的通知，经原审法院认定，此系违法解除，应赔付违法解除赔偿金。三、结合上述法律规定及庭审查明事实，在计算被上诉人支付上诉人赔偿金时，应将上诉人在徐州市外事服务有限责任公司的工作年限合并计算为在被上诉人单位的工作年限，所以，上诉人在被上诉人单位的工作年限应自2013年10月至2016年9月。被上诉人华厦公司辩称，公司基于经徐州市中级人民法院（2017）苏03民终6535号生效判决认定的与协鑫公司之间的劳务外包关系，根据上诉人在被上诉人的工作年限（2016年3月-2016年9月），承担相应违法解除上诉人劳动合同的法律责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持。被上诉人协鑫公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。根据（2017）苏03民终6535号生效判决，协鑫公司和华厦公司之间系劳务外包关系，上诉人与华厦公司之间产生的任何劳动争议均和协鑫公司无关。上诉人要求将其在徐州市外事服务有限责任公司的工作年限计算为补偿工龄，没有事实依据。上诉人与徐州市外事服务有限责任公司的劳动关系已经于2016年2月23日因上诉人主动离职结束，且双方没有任何劳动和经济纠纷。刘爱芳向一审法院提出诉讼请求：判令华厦公司、协鑫公司支付违法解除劳动合同赔偿金47156.27元。一审法院认定事实：2013年10月1日，徐州市外事服务有限责任公司与刘爱芳签订《派遣员工劳动合同书》，安排刘爱芳到协鑫公司工作，属劳务派遣工，派遣岗位清洁工，劳动合同期限自2013年10月1日至2015年9月30日，后徐州市外事服务有限责任公司与刘爱芳又续签《派遣员工劳动合同书》一份，安排刘爱芳到协鑫公司工作，劳动合同期限自2015年10月1日至2017年9月30日。徐州市外事服务有限责任公司为刘爱芳缴纳了2013年10月至2016年2月的社会保险。2016年2月23日，徐州市外事服务有限责任公司与刘爱芳签订《解除劳动合同协议书》，约定刘爱芳系徐州市外事服务有限责任公司派至协鑫公司工作的派遣工，双方一致同意自2016年2月23日起解除双方签订的劳动合同，终止劳动关系，双方无任何劳动及其他经济纠纷。2016年3月，刘爱芳的用人单位变更为华夏公司，工作地点仍为协鑫公司。刘爱芳与华夏公司2016年3月1日签订《全日制劳动合同书》，约定劳动合同期限自2016年3月1日至2018年2月28日，试用期两个月，工作地点为徐州，工作内容为操作工，工资形式为1300元基本工资和绩效工资，每月28日发放上月工资，并为刘爱芳缴纳了2016年3月至2016年8月的社会保险。2016年9月，华厦公司停缴了刘爱芳的社会保险。2016年9月中旬，刘爱芳接到通知，要求其停工放假。2016年9月26日，华夏公司向刘爱芳邮寄送达《复工通知》，通知刘爱芳在接到通知后次日到华厦公司办理复工手续，逾期将按旷工处理。2016年9月27日，华厦公司作出关于解除刘爱芳劳动合同的通知，理由为：2016年9月20日起该员工无故旷工多日，公司多次通过电话、信件等方式通知其复工调岗，均无回应，并且未办理任何请假手续，无故旷工至今，其行为已严重违反了公司规章制度。根据《中华人民共和国劳动合同法》及公司《员工手册》的相关规定，我公司决定于2016年9月29日解除与刘爱芳签订的劳动合同。2016年9月28日，华厦公司工会同意解除华厦公司与刘爱芳的劳动合同关系。华厦公司未提供向刘爱芳送达解除劳动合同通知书的证据。2016年6月14日，刘爱芳参加了协鑫公司组织的体检，体检人员信息单位一栏填写协鑫硅材料切片分厂2车间。2016年4月25日华厦公司发放刘爱芳工资2518.7元、5月25日发放3303.53元、6月24日发放4366.56元、7月25日发放3957.95元、8月25日发放4236.06元,9月30日发放2837.53元。刘爱芳的月平均工资为3536.72元。协鑫公司（甲方）与华厦商务公司（乙方）签订《劳务外包协议》约定，协议期限自2016年3月1日至2017年2月28日，甲方将料粉厂、切片车间、砂浆车间、硅片检验的相关业务委托乙方进行外包服务，乙方与所聘任的劳动者直接签订劳动合同，并进行直接管理，负责劳动者的入职、培训、出勤、纪律、绩效考核、职业生涯规划、调任升迁、离职、经济补偿与赔偿、工伤赔偿等与劳动者有关的所有用人单位应履行义务，承担用人单位应承担所有法律责任，与甲方无关。刘爱芳向徐州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2018年4月10日，该仲裁委员会作出徐劳人仲案字（2018）第52号仲裁裁决书，裁决华厦公司支付给刘爱芳赔偿金7073.44元，刘爱芳对该仲裁结果不服，提起诉讼。一审法院认为，一、协鑫公司与华厦公司之间存在劳务外包关系。理由如下：协鑫公司不对华厦公司承揽岗位的工作人员进行直接管理，与华厦公司的工作人员不存在劳动合同和事实劳动关系；华厦公司与工作人员直接建立劳动关系，并对承揽岗位的工作人员进行日常管理，履行用人单位的义务、承担用人单位法律责任。刘爱芳的工作场所虽然在协鑫公司，但从事的是华厦公司的业务，受华厦公司的管理，工资由华厦公司发放，两者之间存在劳动合同关系。刘爱芳要求协鑫公司承担责任，没有法律依据。二、华厦公司作为用人单位以劳动者不同意调整岗位认定劳动者旷工，并据此解除双方的劳动合同关系，属于违法解除。理由如下：刘爱芳与华厦公司因调换岗位未达成一致意见，刘爱芳未按要求到指定岗位上班。据此，华厦公司认为刘爱芳旷工，并以此为由解除双方劳动合同关系，不符合用人单位单方解除劳动合同关系的法定情形，缺乏法律依据。刘爱芳在华厦公司的工作年限为2016年3月至2016年9月，华厦公司应支付刘爱芳赔偿金7073.44元（3536.72元×1个月×2倍）。遂判决：一、判决生效之日起十日内，华厦公司支付刘爱芳赔偿金7073.44元。二、驳回刘爱芳的其他诉讼请求。二审中，上诉人提交徐州市外事服务有限责任公司与田加奇签订的解除劳动合同协议书，证明田加奇在2016年同样都签订了辞职协议，但在2020年4月30日解除合同时，计算的经济补偿金包括了2016年2月份之前的工龄。在2016年2月，华厦公司接收的人员包括上诉人，这些人员都是统一安排签署的辞职申请，并且都没有离开工作岗位。当时承诺的是工龄、工资岗位都不变。因此，上诉人认为2016年2月份所谓辞职是在欺诈情况下所签署的，应属无效。被上诉人认为与本案无关。协鑫公司庭后补充意见为，田加奇一直在徐州市外事服务有限责任公司工作到2020年4月。二审中，被上诉人未提交新证据。一审法院查明事实与二审法院查明事实一致，本院予以确认。本院认为，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第二十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：(一)劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位。上诉人主张，依据上述规定，被上诉人应支付自2013年10月1日与徐州市外事服务有限责任公司建立劳动关系时起的经济赔偿金。被上诉人抗辩，刘爱芳于2016年2月23日与徐州市外事服务有限责任公司签订《解除劳动合同协议书》，不应再将上诉人在徐州市外事服务有限责任公司的工作年限计入本案的赔偿金年限。庭审中，上诉人针对《解除劳动合同协议书》辩称，其是在受到胁迫、哄骗的情况下签署的。关于签署《解除劳动合同协议书》的场景，上诉人陈述，当时徐州市外事服务有限责任公司与华厦公司通知上班员工到员工餐厅开会后现场签署。由于徐州市外事服务有限责任公司与华厦公司之间无关联关系，结合上诉人的陈述和签字行为，可以认定上诉人与华厦公司之间属于新建劳动关系，不属于变更徐州市外事服务有限责任公司与上诉人之间劳动合同中的用人单位。上诉人要求华厦公司支付在徐州市外事服务有限责任公司工作期间的对应年限的赔偿金，无事实依据，本院不予支持。综上，上诉人刘爱芳的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长 史善军审 判 员 秦国渠审 判 员 汪佩建二〇二〇年八月六日法官助理 赵迎超书 记 员 苗 鑫