甘肃省张掖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘07民终816号 上诉人（一审被告）:张掖市恒茂建材有限责任公司。 地址：甘肃省张掖市甘州区甘浚镇巴吉滩。 统一社会信用代码：916207025762949375。 法定代表人：陈某，该公司总经理。 委托诉讼代理人：秦某，甘肃方联律师事务所律师。 委托诉讼代理人：樊某，甘肃方联律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：王某，甘肃省张掖市人。 上诉人张掖市恒茂建材有限责任公司与被上诉人王某劳动争议纠纷一案，不服甘肃省张掖市甘州区人民法院（2020）甘0702民初2409号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年7月15日受理后，依法组成合议庭，经征得双方当事人同意后，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人张掖市恒茂建材有限责任公司上诉请求：1.请求撤回甘肃省张掖市甘州区人民法院作出的（2020）甘0702民初2409号民事判决，依法改判或将本案发回重审。2.本案涉诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、2016年5月，被上诉人在上诉人工地干零活时受伤，事后上诉人为被上诉人支付了部分费用，被上诉人去西安看病时也曾要求上诉人支付医疗费用并承诺上诉人支付部分医疗费用后不再向上诉人主张其他权利，上诉人根据被上诉人意愿为被上诉人提供了医疗费，但被上诉人事后提起诉讼，违反了双方的口头约定。二、甘肃省张掖市甘州区人民法院（2020）甘0702民初2409号民事判决，判令上诉人一次性向被上诉人支付赔款273980.88元判处不公。 被上诉人王某辩称，我未承诺过不向上诉人主张本案诉请项目的相关费用，一审认定事实清楚，判决正确，应当驳回上诉，维持原判决。 张掖市恒茂建材有限责任公司向一审法院提出诉讼请求：判令原告不再支付被告未签订劳动合同的双倍工资等各项费用239636.65元。 一审法院经审理查明：2016年3月，被告王某到原告恒茂公司工作，双方建立劳动关系，但未签订书面劳动合同，原告也未为被告参加和缴纳社会保险。2016年5月6日凌晨2时许，被告受原告安排，在甘州区石岗墩滩宏丰公司农业园施工工地上班期间，因装载机上牵引钢结构大门的钢丝绳脱落，致使被告右腿部位被钢结构大门砸伤。当日被送往张掖手足创伤骨科医院住院治疗，被诊断为右胫腓骨远端开放粉碎性骨折并胫腓联合分离。次日被送往河西学院附属张掖人民医院住院治疗45天，被诊断为右胫骨远端粉碎性骨折、急性颅脑损伤、右内踝软组织感染并坏死、右内踝钢板外露等。期间，原告未派员护理，给被告垫付医药费74400元。后河西学院附属张掖人民医院出具转院证明，被告先后于2017年4月24日、5月8日、11月28日、12月11日，在西安市红会医院住院治疗共计56天。被告住院期间，原告未派员护理。2018年3月19日，张掖市人力资源和社会保障局作出张人社工伤认字（2018）3－74号《认定工伤决定书》，认定被告因工受伤。2018年10月8日，为完成劳动能力鉴定，被告在张掖市中医医院进行检查，为此支出各项检查费用共计872元。2018年11月1日，张掖市劳动能力鉴定委员会作出张劳鉴（2018）29号劳动能力鉴定结论书，鉴定被告为七级伤残，伤残情况为右胫骨骨折骨不连；右踝关节创伤性关节炎；右内踝骨折骨不连；右踝关节废用性骨萎缩。2018年12月10日，被告自行委托甘肃众信司法鉴定所对其损伤护理依赖程度及时限、营养期限进行鉴定。经鉴定，该机构于2019年1月7日作出甘众司[2018]（临床）鉴字第291号《关于对王某人体伤害等问题的法医司法鉴定意见书》，鉴定意见为：（一）被鉴定人王某伤后生活能力需他人护理照料，首次住院期间需两人完全护理依赖，骨折后因感染、骨不连接等多次住院治疗，护理依赖需给予适当延长，后5个月还需他人护理照料，为1人护理依赖，其他时间生活项目不需要他人护理照料。（二）被鉴定人王某治疗终结时限期内前5个月，需加强营养。为此，被告支付鉴定费2000元。 另查明，除为被告垫付的张掖人民医院医药费74400元外，原告另向被告给付现金20000元。停工留薪期满后被告再未赴原告处上班。 再查明，2019年1月11日，被告王某作为申请人，将原告列为被申请人，向甘州区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求：一、依法裁决解除申请人与被申请人之间的劳动合同关系；二、裁决被申请人承担申请人如下费用：1.一次性伤残补助金65000元；2.一次性伤残就业补助金65000元；3.一次性工伤医疗补助金65000元；4.停工留薪期间工资60000元；5.住院伙食补助费10238元；6.未签订劳动合同双倍工资55000元；7.解除劳动合同经济补偿金17500元；8.自付医药费91960元；9.医疗期间护理费33728元；10.劳动能力鉴定费872元；11.支付自2015年10月至2018年12月期间的各项社会保险费用；12.外地就医交通费用、住宿费用5000元；13.精神抚慰金30000元；14.护理鉴定费2000元，以上合计501298元。该委于2020年3月13日作出甘区劳人仲裁字（2019）第28号裁决书，裁决：一、确认申请人与被申请人之间的劳动关系于2019年1月11日解除。二、由被申请人支付给申请人的解除劳动合同的经济补偿金10629.5元（3037元/月×3.5个月）；停工留薪期间工资33407元（3037元/月×11个月）；未签订劳动合同双倍工资33407元（3037元/月×11个月）；一次性伤残补助金39481元（3037元/月×13个月）；一次性伤残医疗补助金40222元（3094元/月×13个月）；一次性伤残就业补助金40222元（3094元/月×13个月）；住院伙食补助费（含交通费）省内3207.96元（3564.4元×2%×45天）、省外5988.19元（3564.4元×3%×56天）；劳动能力鉴定费以及护理鉴定费2872元；护理费32640元（45天×2人×136元+5个月×30天×136天）；医疗费91960元。以上费用合计334036.65元，减去被申请人已经支付的费用94400元，剩余239636.65元限被申请人于本裁决书生效后十日内履行完毕。 庭审中，被告撤回仲裁时要求原告支付2015年10月至2018年12月期间的各项社会保险费用的请求。 一审法院认为，关于原被告劳动关系的建立及解除问题。被告申请仲裁时主张于2015年10月到原告处工作，本案庭审中又辩称自2013年4月即与原告建立劳动关系，但均未提供有效证据证实。现原告认可被告于2016年3月到原告处上班，故认定原被告于2016年3月建立劳动关系。另，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”现被告以原告没有为其缴纳社会保险费为由要求解除双方的劳动关系，符合劳动者单方解除劳动合同的情形，故本院认定原被告劳动关系于2019年1月11日被告申请仲裁时解除。现原告主张自2016年5月7日被告受伤后劳动关系即解除，因不符合法律规定，不予支持。 关于解除劳动合同的经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，原告应当向被告支付经济补偿金。关于工资数额，原告主张被告月工资2560元，被告辩称月工资5000元，但双方均未能提供有效证据证实。现被告主张按照2016年5月受伤时的工资标准计算解除劳动关系前十二个月的平均工资，不损害原告利益，故对该工资数额，结合原告公司的经营范围及被告从事的工作内容，参照张掖市2016年批发零售业人员平均工资37457元/年的标准予以认定。原被告于2016年3月建立劳动关系，于2019年1月解除劳动关系，劳动关系存续2年10个月，经济补偿金应当按3个月计算。故对被告主张的解除劳动关系经济补偿金依法认定为9364.23元（37457元/年÷12个月×3个月）。 关于对被告主张的各项工伤待遇的认定。《中华人民共和国劳动法》规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。《工伤保险条例》规定，用人单位应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全体职工或者雇工缴纳工伤保险费。职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤保险待遇。依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。被告在原告处工作期间，因原告没有为被告参加工伤保险，原告应按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向被告支付相关费用。 关于被告主张的医药费。《工伤保险条例》第三十条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。”本案中，依据被告提供的诊断证明、住院病历及医药费发票等证据，可证实治疗工伤花费医药费77318.33元。对被告提交的各医药公司出具的发票，因无诊断证明，无法证实其合法性和关联性；对被告提交的各门诊结算单，因不是医药费的正式发票，无法证实其合法性，故不予采信。庭审中，原告主张其在被告受伤后共支付医药费74400元，应予以扣除，但因被告在要求原告承担医药费时已经将原告支付的上述医药费予以扣除，故不应再扣除，对被告主张的医药费，依法认定为77318.33元。 关于被告主张的停工留薪期及停工留薪期工资。《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”《张掖市工伤职工停工留薪期管理暂行办法》第五条规定：“工伤职工停工留薪期的具体时间，按照《张掖市工伤职工停工留薪期分类目录参考标准》执行。”根据上述规定，结合原告的伤情，对其停工留薪期应认定为11个月为宜。关于被告受伤前的工资数额，《中华人民共和国劳动合同法》第十一条规定：“单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。”现原被告均无证据证实自己所主张的工资数额，故对原告受伤前的工资，参照2016年批发零售业人员平均工资37457元/年的标准认定，被告受伤前的工资为3121.41元/月。被告主张的停工留薪期工资应依法认定为34335.51元（3121.41元/月×11个月）。 关于被告主张的一次性伤残补助金。《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资……”第六十四条规定：“……本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。……”根据上述规定，被告主张的一次性伤残补助金应按其遭受事故伤害前12个月缴费工资计算。故对被告主张的一次性伤残补助金依法认定为40578.33元（3121.41元/月×13个月）。 关于被告主张的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。《工伤保险条例》第三十七条还规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：……（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”同时，《甘肃省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第三十一条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，按照《工伤保险条例》规定享受相关待遇。劳动、聘用合同期满终止或者本人提出解除劳动、聘用合同的，应当以终止或者解除劳动、聘用合同前本人工资为基数，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系。一次性工伤医疗补助金标准为：七级伤残13个月，……；一次性伤残就业补助金标准为：七级伤残13个月，……。”被告主张的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金系双方劳动关系解除时应支付的项目。现原被告劳动关系于2019年1月解除，根据上述规定，因被告受伤后再未到原告处工作，原告亦再未给被告发放过工资，无法确定双方解除劳动关系前12个月的平均工资。对被告该两项主张中的本人工资，可参照张掖市2018年度批发零售业人员平均工资42121元的标准予以认定。故对被告主张的一次性工伤医疗补助金依法认定为45631.04元（42121元/年÷12个月×13个月），对被告主张的一次性伤残就业补助金依法认定为45631.04元（42121元/年÷12个月×13个月）。 关于被告主张的护理费。《工伤保险条例》第三十三条规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”虽然劳动能力鉴定委员会未确认被告生活需要护理，但被告住院期间确需护理。现原告未派员护理，应承担被告住院期间的护理费。另，结合甘肃众信司法鉴定所鉴定意见，被告伤后首次住院期间需两人完全护理依赖，之后五个月为一人护理依赖。现被告按照申请仲裁时上一年度即2018年《甘肃省道路交通事故人身损害赔偿标准》中农林牧渔业人均工资标准主张住院期间的护理费符合法律规定，依法认定为32553.6元（135.64元×45天×2人+135.64元×30天×5个月）。 关于被告主张的住院伙食补助费。《甘肃省工伤保险实施办法》第二十六条规定：“职工住院治疗工伤期间的伙食补助费，按照不超过上年度全省城镇居民日人均消费支出额的40%，由工伤保险基金支付。职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，停工留薪期内治疗的住院伙食补助费，按前款标准核销……”被告共计住院101天（45天+56天），根据《甘肃省2015年道路交通事故人身损害赔偿标准》，2015年度甘肃省城镇居民日人均消费支出额为42元/天（15507元/年÷365天），故对于被告的住院伙食补助费，依法认定为1696.8元（42元/天×101天×40%）。 关于被告主张的赴外地就医产生的交通费及住宿费。《甘肃省工伤保险实施办法》第二十六条规定：“……经医疗机构出具证明，报社会保险经办机构同意，工伤职工到市（州）以外就医，交通和住宿费参照本省行政部门工作人员的差旅费标准执行，由工伤保险基金支付。工伤职工到市（州）以外就医，非住院期间的交通和住宿产生的费用，省内不超过3天，省外不超过5天；非住院期间的伙食补助费按照职工住院治疗工伤的伙食补助费标准执行。”依据上述法律规定，结合被告赴外地就医的次数，对被告主张的赴外地就医产生的交通费及住宿费，依法认定为4000元（5天×4次×200元）。 关于被告主张的鉴定费。《甘肃省工伤保险实施办法》第二十四条第一款规定：“参加工伤保险的用人单位，其工伤职工劳动能力等鉴定所需费用由工伤保险基金支付；未依法缴纳工伤保险费的用人单位，其工伤职工劳动能力等鉴定所需费用由用人单位承担。”被告为完成劳动能力及护理期限鉴定而支出的检查费872元、鉴定费2000元，合计2872元，依据上述法律规定，应由原告负担。 关于被告主张的未签订劳动合同的双倍工资。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第二款规定：“前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。”被告于2016年3月即至原告处工作，现被告要求原告支付2018年1月至2019年1月期间未签订劳动合同双倍工资不符合法律规定，不予支持。关于被告要求原告支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资的请求，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，该请求属被告在诉讼过程中新增的且与仲裁时讼争的劳动争议不具有不可分性的请求，被告应当先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。 关于被告主张的精神抚慰金，因无法律依据,不予支持。 以上被告各项损失共计293980.88元，应扣除原告已经支付的20000元。对原告诉称已经垫付的医药费74400元，因该部分费用被告申请仲裁时并未主张，不包含在本案所诉损失当中，故不应当在本案中扣除。 综上，根据《中华人民共和国劳动法》第七十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十一条、第三十八条第一款、第四十六条、第四十七条、第八十二条，国务院《工伤保险条例》第二条、第三十条、第三十三条、第三十七条、六十四条，《甘肃省劳动人事争议仲裁与诉讼衔接实施办法》第三条第五项，《甘肃省工伤保险实施办法》第二十四条第一款、第二十六条、第二十八条第二款、第三十一条、第三十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《张掖市工伤职工停工留薪期管理暂行办法》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条之规定，判决：一、原告张掖市恒茂建材有限责任公司与被告王某于2019年1月11日解除劳动关系；二、原告张掖市恒茂建材有限责任公司向被告王某支付解除劳动关系的经济补偿金9364.23元、停工留薪期工资34335.51元、一次性伤残补助金40578.33元、一次性工伤医疗补助金45631.04元、一次性伤残就业补助金45631.04元、医药费77318.33元、护理费32553.6元、住院伙食补助费1696.8元、赴外地就医产生的交通费及住宿费4000元、鉴定费2872元，合计293980.88元，扣除原告已向被告支付的20000元，原告张掖市恒茂建材有限责任公司再向被告王某支付273980.88元，限于本判决生效之日起三十日内付清；三、驳回被告王某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告张掖市恒茂建材有限责任公司负担，预收原告的案件受理费再退还5元。 本案二审期间，双方当事人均未提交新证据。经二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国劳动法》、《工伤保险条例》的相关规定，用人单位应当为本单位职工缴纳工伤保险费。职工因工作遭受事故伤害的，享受工伤保险待遇。用人单位应当参加工伤保险而未参加工伤保险，对职工发生工伤的，应当按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付相关费用。本案中，上诉人未依法为被上诉人王某缴纳工伤保险，现被上诉人被认定为工伤，上诉人应当依法支付医药费及其他各项工伤保险待遇。一审根据查明的事实，结合本案实际，依法判决上诉人向被上诉人支付的各项费用及标准均符合法律规定，上诉人亦无异议。现以被上诉人曾承诺其支付医药费后不再主张其他权利为由提出上诉，并认为一审判决一次性支付赔偿款有失公平公正。对此，上诉人并未提供有效证据证实被上诉人曾作出过上述承诺，且不违反相关法律规定。同时，一次性支付应付赔偿款并不违反任何法律规定和司法原则。故上诉人的上诉意见和理由无事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判处结果亦无不当，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人张掖市恒茂建材有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨海全 审判员  张文清 审判员  高彩虹 二〇二〇年八月五日 书记员  何文婧 【附法律条文】： 《中华人民共和国民事诉讼》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。