安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）皖民终273号 上诉人（原审原告）：汪道财，男，汉族，1963年2月14日出生，合肥市包河区华兴钢管站业主，住安徽省合肥市包河区。 委托诉讼代理人：叶振东，安徽品涵律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：合肥兴隆脚手架工程有限公司，住所地安徽省合肥市瑶海区临泉路南侧阳光棕榈园****。 法定代表人：戈桂元，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王智，安徽皖和律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：池州市振华建筑安装工程有限公司，住所，住所地安徽省池州市贵池区杜坞路div> 法定代表人：纪光意，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈国华，安徽安池律师事务所律师。 原审第三人：屈昭胜，男，汉族，1972年11月19日出生，住安徽省金寨县。 汪道财为与合肥兴隆脚手架工程有限公司（以下简称兴隆公司）、池州市振华建筑安装工程有限公司（以下简称振华公司）、屈昭胜租赁合同纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院(2014)合民二初字第00043号民事判决，向本院提起上诉。本院作出(2015)皖民二终字第00446号民事裁定，发回安徽省合肥市中级人民法院重审。原审法院重新审理后作出(2015)合民二初字第00464号民事判决，上诉人汪道财、兴隆公司不服，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人汪道财的委托诉讼代理人叶振东，上诉人兴隆公司的委托诉讼代理人王智，被上诉人振华公司的委托诉讼代理人陈国华到庭参加诉讼。原审第三人屈昭胜经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 汪道财上诉请求：1、撤销原审民事判决，改判支持汪道财的诉讼请求；2、判令兴隆公司、振华公司承担本案的全部诉讼费用。 事实和理由：一、原审法院已经查明案涉项目A区和D区实际施工人均是吕斌，但兴隆公司、振华公司陈述是分包给第三方，均不承认A区是分包给兴隆公司。振华公司作为发包方应提供《承包合同》，但未能按照原审法院要求提供证据，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，应认定A区也是分包给兴隆公司的。《脚手架工程承包合同》中第五条约定了承包的范围是2万㎡，是因为当时兴隆公司、振华公司签订合同时关于案涉项目阳光半岛的区域并没有完全划分，等到汪道财在2012年4月6日签订合同时将可能划分的区域A、B、D、E区全部写上，但实际租赁的钢管面积仍为2万㎡，与《脚手架工程承包合同》相一致，故屈昭胜并无越权代理。屈昭胜和吕斌也不可能在同一个项目下挂靠两家单位，这不符合常理，也会给自己带来不便。 二、原审法院以比例简单认定D区钢管数量，且仅对注明D区钢管数量予以确认，明显与事实不符，严重损害汪道财合法权益。如前所述，汪道财所送的钢管均是交给屈昭胜和吕斌，每月对账，进行确认。送货单中出现四处不同的名称，是因为开单人不是一人导致的，并非送往四个区域，而仅是A区和D区。其中发货单中的租用单位存在争议的分别是：1、发货单租用单位载明是新桥阳光半岛项目部或阳光半岛项目部，为案涉工程的简称，理应确认；2、发货单租用单位载明的是新桥阳光半岛奥特莱斯C区共计七张单据，所涉钢管均是汪道财从包河区建峰钢管租赁站租赁，然后委托该站杨先军代为送货，所以该七笔单据全是杨先军送货签单，故为笔误。且汪道财根本未送货给C区，另屈昭胜和吕斌也未承包C区钢管租赁，甚至振华公司都未承建C区工程，故C区钢管也应认定。3、发货单租用单位载明是新桥半岛酒店奥特莱斯酒店项目部的发货单，均是华兴钢管租赁站收发员高绪国签发，因其从未到过现场，听驾驶员说过当地最大的标志性建筑为阳光半岛奥特莱斯酒店，故租用单位全部写的是新桥半岛酒店奥特莱斯酒店项目部。另所有退货单中均写明是阳光半岛或阳光半岛项目部，而非奥特莱斯酒店。同时在2012年1月9日的发货单（单号0003294）中租用单位写明是新桥机场阳光半岛酒店D区项目部，从该发货单中可以看出新桥机场阳光半岛酒店等于D区。故高绪国书写的所有新桥机场阳光半岛酒店就是D区，也是案涉工程。因汪道财先送的钢管是给D区使用，故D区钢管使用时间也是最长的，而租赁费是以钢管数量和使用时间为计算依据，故原审法院简单以比例计算租赁费用明显错误，应予以改判。 三、依据汪道财和兴隆公司签订的合同约定，违约金应为每日租金的3‰，汪道财主动降低标准，按照银行同期贷款利率四倍计算，完全符合法律规定，但原审法院擅自降低违约金比例无任何事实和法律依据，应依法予以改判。 兴隆公司庭审答辩称：一、汪道财上诉称案涉工程A区、D区是由振华公司分包给兴隆公司，兴隆公司和振华公司均予以否认，按照法律规定谁主张谁举证，汪道财应提供证据证明。二、本案是租赁合同纠纷，原审适用公平原则认定租赁费用不当，认定事实和适用法律都存在错误。三、汪道财没有证据证明与兴隆公司之间有租赁合同关系，与汪道财签订租赁合同的是实际施工人吕斌，并没有把屈昭胜作为实际施工人，因此汪道财与实际施工人之间签订的合同对兴隆公司是没有法律效力。原审法院关于调整违约金比例不当。请求驳回汪道财对兴隆公司的诉讼请求。 振华公司庭审答辩称：一、汪道财诉称应由振华公司负举证责任的理由不能成立，本案中汪道财属于主张的一方，应该提供租赁合同和实际租赁事实的证据，振华公司将工程发包给具体的哪一方主体，和本案没有太大关系。且振华公司在原审中已经向原审法院明确陈述实际施工人是冯彪，但现在这个人找不到，振华公司也快处于破产状态。无论从举证责任还是从查明事实的部分，A区的租赁脚手架与振华公司无关，D区与振华公司也没有关系，振华公司从来没有提供过担保，印章如何加盖的也不清楚，事后经鉴定公章是真实的需要履行担保责任。因为振华公司没有钱上诉，但原审判决要求振华公司承担担保责任错误，按照合同约定也已经过担保期限。吕斌和屈昭胜都不是我公司的代理人，也没有受我公司委托凭证。二、汪道财上诉理由说明其主张的大部分租赁费与本案没有关联性，其明确认可在租赁站中有新桥阳光半岛项目部和奥特莱斯酒店项目部，只有D区是振华公司发包给兴隆公司承建的，除了D区之外其他的与本案没有关系。三、汪道财没有提供相应损失的证据，振华公司与兴隆公司均没有过错，原审法院应降低违约金计算标准。 兴隆公司上诉请求：1、撤销原审判决，改判驳回汪道财对兴隆公司的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由汪道财承担。 事实与理由：一、汪道财把兴隆公司及振华公司列为被告提起诉讼错误。1、汪道财提交的《钢管租赁合同》、送货单等证据以及兴隆公司提交的案涉工程施工电子图纸打印件、《脚手架工程承包合同》等证据证实案涉项目工程是分为包括A、B、D、E及奥特莱斯大酒店在内的诸多区域分区施工。2、汪道财的送货单证据证实是自2011年12月份开始向包括A、B、C、D及奥特莱斯大酒店在内的诸多区域发送租赁物。3、汪道财的送货单及其多次当庭陈述等证据证实租赁物的实际使用人是包括吕斌、屈昭胜、徐应珠、李良才等人在内的诸多人。4、汪道财当庭陈述证实其与吕斌、屈昭胜之间的《钢管租赁合同》，是在汪道财先送货后的2012年4月6日补签，事后从未找兴隆公司确认，兴隆公司也从未以任何行为对该合同进行追认。5、《脚手架工程承包合同》、工程施工电子图纸打印件以及兴隆公司、振华公司当庭陈述等证据证实兴隆公司分包振华公司脚手架工程只有案涉项目的D区，且D区面积为7000多㎡，D区建设工程因整个新桥·阳光半岛工程的全面停工而于2012年11月停工，且一直没有进行工程决算。6、汪道财当庭陈述证实，其无法区分单独发往项目D区租赁物的租赁费用及租赁物返还情况。基于上述事实，汪道财应以包括吕斌、屈昭胜在内的租赁物实际使用人为被告主张权利，而不是直接将兴隆公司及振华公司列为被告，故汪道财的本次诉讼错误，本案重审期间，经原审法院释明后，其仍拒绝追加吕斌、屈昭胜为被告，应驳回其对兴隆公司的起诉。 二、原审判决认定“兴隆公司与华兴钢管站就新桥阳光半岛奥特莱斯项目D区钢管扣件形成了租赁合同关系”错误。1、兴隆公司未与汪道财签订任何租赁协议，也未授权任何人实际租用其建筑材料或与其签订租赁合同。原审认定屈昭胜、吕斌于2014年4月6日以兴隆公司、振华公司委托代理人名义与华兴钢管租赁站签订了《钢管扣件租赁合同》，但事后兴隆公司并没有以任何行为进行追认，且在该合同的发送和返还租赁物、核对账目、支付租赁费、追要租赁费等实际履行过程中，汪道财从未与兴隆公司直接联系，均是其与包括屈昭胜、吕斌在内的实际使用人之间发生的，故《钢管扣件租赁合同》对兴隆公司不具有法律效力。2、《脚手架工程承包合同》中，兴隆公司对屈昭胜的授权明确为对该合同的内容负全面的实施监督，对振华公司履行该合同的情况进行全方位、全过程管理、协调，并没有授权屈昭胜对外有权签订合同，更没有对吕斌进行任何授权；租赁合同中明确有“乙方签订合同前应带上有效证件”的约定，负有审查签订租赁合同主体的义务，而汪道财在庭审中明确吕斌、屈昭胜是带着《脚手架工程承包合同》而没带其他书面的授权书来签订合同的，结合租赁合同已于2011年12月初实际履行的事实，证实汪道财在审查签订合同主体时明显有过错，吕斌、屈昭胜不是以兴隆公司的名义来签订租赁合同的，兴隆公司明知二人没有代理权，其所称的有理由相信吕斌、屈昭胜有兴隆公司的代理权是不能成立的。《钢管扣件租赁合同》中，承租方和担保方的委托代理人均是吕斌、屈昭胜，不合常理，且没有任何证据证实作为工程分包合同关系当事人的兴隆公司和振华公司共同委托吕斌、屈昭胜与汪道财签订租赁合同；在该合同中，担保方加盖了振华公司印章，只能证实振华公司与吕斌、屈昭胜之间的委托代理关系，承租方没有加盖印章。 三、原审依据公平原则判决按照D区租赁物占总租赁物的比例确定欠付租金及未归还租赁物的数量错误。1、案涉新桥阳光半岛奥特莱斯项目是分为A、B、C、D、E及奥特莱斯酒店、商业街等区域的，由于各区域建筑面积不同，所需脚手架建筑材料的数量也不同，且因各区域工期的不同，返还租赁物的时间也不同，故按照D区租赁物占总租赁物的比例,确定欠付租金及未归还租赁物的数量不仅不符合客观实际，没有事实依据，更不符合公平原则。2、虽然注明新桥阳光半岛奥特莱斯D区的发货单共计供应钢管66605.3米、扣件61410只、套管2020只，但发货单中租用单位签名出现了徐应珠、李良才、吕斌（彬)、屈昭胜等数人，有屈昭胜签名的16张，其中只有1张是屈昭胜单独签单，这些屈昭胜签名均明显与《钢管租赁合同》和《脚手架工程承包合同》两份证据中的屈昭胜真实的签名不一致，故在屈昭胜没有出庭且汪道财又没有其他证据佐证的情况下，签字真实性存疑，用于D区的租赁物数量存疑，且根据D区建筑面积7000多㎡的脚手架施工惯例是不需要如此多的钢管、扣件、套管。3、重审庭审中，汪道财多次称其不能明确租赁物用于何区域，也无法区分归还的租赁物是用于何区域的，不能完成举证责任。本案中，汪道财不仅应对租赁关系的存在承担举证责任，更应对欠付租金未归还租赁物的数量承担举证责任，其未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，应承担对其不利的后果，驳回汪道财的诉讼请求。四、《钢管扣件租赁合同》对兴隆公司不具有法律效力，合同中的违约金的约定同样对兴隆公司不具有法律效力，原审判决酌定兴隆公司按中国人民银行同期贷款基准利率的三倍承担违约金错误。 汪道财庭审答辩称：一、无论是从实际送货单和供货单，实际送的项目只有A区和D区，B区和E区是不存在的，合同中虽然写了但实际供货上并没有这些区，在原审第二次开庭时我们对送货单中的不一样的名称作出说明，四种名称是阳光半岛项目部、A区、D区、C区是不存在的，兴隆公司陈述的事实不正确。汪道财送货只有A区和D区。通过送货单和当庭陈述能够证明该租赁物的实际使用人是四人，不是事实。所有的送货单和结算都是和吕斌、屈昭胜结算的，因为授权委托书上有屈昭胜进行负责。另外两人也仅仅是在送货单中签收，相当于材料员。租赁合同是先送货后补签合同，在前几次的送货过程中要求签字盖章一直都没有去，公司派人和屈昭胜到振华公司总部找人签字盖章的，通过这些事实也证明汪道财在找人签字确认并承担担保。兴隆公司承认承包租赁合同中约定的脚手架是2万㎡，一期是7000㎡，二期1.3万㎡，合同签订的比较早，现场当时没有做区别，双方签订的一、二期是什么我们不清楚。最后在实际供货中看见写着A区、D区、E区，但并没有图纸上所说的一期和二期。如果E区没有做，但签订合同中的一、二期是如何划分的，1.3万㎡又是什么区，这些都是应该要证明的。二、兴隆公司和振华公司签订合同约定屈昭胜为项目负责人，屈昭胜和实际施工人吕斌共同找到我们签订钢管租赁合同，代表的就是振华公司，法院认定的代理关系正确，振华公司说不知情与事实不符。三、屈昭胜和吕斌做的是A区和D区，原审法院认为A区兴隆公司没有签订合同所以没有认定，我们不会审核钢管用在哪个项目上，D区假如不是兴隆公司做的可由法院查明，举证责任应该是振华公司。至于振公司说面临破产，找不到实际施工人，但其应该有合同备案。 振华公司庭审辩称：没有将工程承包给屈昭胜和吕斌，汪道财说已经查明A区是该两人做的，但未能提供证据证明，发货单并不能证明。D区承包给于利民，A区承包给冯彪。原审没有查明A区的实际施工人是屈昭胜，汪道财说的不是事实。整个工程振华公司全部发包出去的，跟振华公司没有关系，租赁合同的签订屈昭胜也不是代理人，我们也没有合同。实际施工人冯彪说A区的租赁费已经付完了，汪道财也没有证据证明货物送给A区，对帐单上屈昭胜的签字笔迹不一样，汪道财举证不能实际交付了租赁物。屈昭胜和吕斌在其他项目上也承包了脚手架工程，与振华公司没有关系，阳光半岛工程有50多亿，振华公司只承包1亿多，其他工程上的脚手架不能算到本案中。2万㎡也用不了这么多钢管，工程总标的只有90多万不会产生几百万的租赁费，汪道财把供应给屈昭胜和吕斌在其他项目上的所有租金一起算到本案项目上是错误的。请求支持兴隆公司的上诉请求，驳回汪道财全部诉讼请求。 汪道财向原审法院起诉请求：兴隆公司支付钢管扣件租赁费2483860元，违约金832160元，共计3316020元（暂计算至起诉之日，实际应按每天2377元计算至实际付款日），振华公司对上述款项承担连带责任。 原审法院经审理查明：2011年11月18日，兴隆公司与振华公司签订了《脚手架工程承包合同》，合同约定：振华公司将新桥·阳光半岛奥特莱斯项目D区的脚手架工程以包工包料的形式承包给兴隆公司。建筑面积第一期约7000㎡、第二期约1.3万㎡。承包单价为按实际建筑面积48元/㎡，工期160天内拆除单价不变，内支撑钢管和扣件达到养护期不及时拆除清理按每平方米每天1.5元补贴给兴隆公司作租赁费，如超期未拆除的单栋建筑面积计算，0.20元/㎡补贴给兴隆公司作超期租赁费。兴隆公司委托本公司屈昭胜负责该工程。 2012年4月6日，屈昭胜、吕斌以兴隆公司、振华公司委托代理人名义与合肥市包河区华兴钢管租赁站（个体工商户，汪道财系其业主，以下简称华兴钢管站）签订了《钢管扣件租赁合同》，振华公司在该份合同上加盖公章。该合同封面上填写的工程名称为“新桥·阳光半岛奥特莱斯A、B、D、E区”，约定主要内容为：华兴钢管站向兴隆公司租赁钢管和扣件，租赁时间自2011年12月1日至2013年1月1日止，工程名称为安徽新桥阳光半岛奥特莱斯、阳光半岛大酒店（后被划去，并加盖了华兴钢管站的印章）；钢管租金为0.012元/米，扣件租金为0.008元/只，U托租金为0.05元/套，套管为0.008元/只；租金按实际验收发货单的租金总额按比例支付，前三个月支付总租金60%，余下的40%带入下个月，以后按每月租金总额（即本月租金加上月带入40%的租金）的60%支付；一方违约应向守约方支付违约金每日按租金总额的3‰付；兴隆公司指定吕斌和屈昭胜清点数量；振华公司作为担保方督促兴隆公司完成所有条款，振华公司为兴隆公司履行本合同所有条款提供担保，如兴隆公司违反本合同约定，由此产生的一切责任，振华公司愿意与兴隆公司承担连带责任。 华兴钢管站应屈昭胜、吕斌要求于2011年12月5日起提供钢管、扣件等。汪道财提供的发货单记载的租用单位有：新桥机场阳光半岛项目部；新桥阳光半岛奥特莱斯酒店项目部；新桥阳光半岛酒店项目部；新桥阳光半岛奥特莱斯D区；新桥阳光半岛奥特莱斯C区；新桥阳光半岛奥特莱斯A、C区。总计供应钢管406305.5米、扣件245300只、套管18390只、U托100套；其中向注明的新桥阳光半岛奥特莱斯D区供应钢管66605.3米、扣件61410只、套管2020只。退货单上记载的租用单位为阳光半岛。汪道财称其上述租赁物是向新桥阳光半岛奥特莱斯项目A、D区提供的，没有向C区和阳光半岛酒店等其他区域提供过，具体货物是送给屈昭胜的，不清楚屈昭胜是将其用在A区还是D区。屈昭胜将钢管、扣件归还了一部分。根据华兴钢管站与屈昭胜、吕斌按月对账单汇总：至2013年11月底，工程总租金为2770397元，其中钢管租金1887860元、扣件租金859455元、套管租金21023元、U托租金2059元。屈昭胜、吕斌以兴隆公司新桥阳光半岛项目部名义与华兴钢管站对账：截止2013年11月31日，总租金为2770396元，已收租金270000元，尚欠租金2500396元，在租钢管68849米、扣件25584只、套管1103只、U托37只。汪道财诉讼中自认截止2013年12月19日，兴隆公司尚欠租赁费2483860元，尚有钢管57512.8米，扣件25579只，套管1103只，U托37根未还。 振华公司陈述其承建的工程是阳光半岛奥特莱斯项目A区、B区、D区（一期，约7000平方米），未承建D区（二期，约13000平方米）、E区以及大酒店工程。A区由冯彪负责，没有分包给兴隆公司，实际施工人是吕斌。D区由于利民负责，兴隆公司是于利民找的，由振华公司与兴隆公司签订分包合同，屈昭胜作为兴隆公司的代表具体负责脚手架施工。 兴隆公司陈述其承接的阳光半岛奥特莱斯项目仅有D区（一期，约7000平方米），委派屈昭胜进行施工，不认识吕斌。该项目开工于2011年12月，在2012年10、11月停工到现在。对外租赁的钢管因是屈昭胜负责的，公司现与屈昭胜联系不上，不清楚具体租赁及归还情况。 原审法院认为，汪道财作为出租方华兴钢管站的业主，有权以自己的名义主张华兴钢管站的债权。本案三方当事人签订的《钢管扣件租赁合同》中，屈昭胜、吕斌以兴隆公司委托代理人名义签订，但未经兴隆公司盖章确认，是否对兴隆公司有约束力应取决于屈昭胜、吕斌是否有权代表兴隆公司签订该合同。汪道财为此举证兴隆公司与振华公司签订的《脚手架工程承包合同》明确记载兴隆公司委托屈昭胜全面负责该合同的履行，而该合同明确约定的工程名称为新桥阳光半岛奥特莱斯项目D区（一期，约7000平方米；二期，约13000平方米），该证据形成屈昭胜有权代表兴隆公司签订有关新桥阳光半岛奥特莱斯项目D区脚手架工程钢管等的租赁合同的表象，但不构成屈昭胜有权代表兴隆公司签订有关新桥阳光半岛项目其他区域脚手架工程钢管等的租赁合同的表象。《钢管扣件租赁合同》中约定的租赁区域远大于D区，而现有证据无法证明兴隆公司承建了除D区之外的其他区域，故应认定兴隆公司与华兴钢管站就新桥阳光半岛奥特莱斯项目D区钢管扣件形成了租赁合同关系。非用于D区的材料的租赁费用不应由兴隆公司支付。 汪道财称租赁物全部送至新桥阳光半岛奥特莱斯项目A、D区，没有向C区和阳光半岛酒店等其他区域提供过。具体货物是送给屈昭胜的，不清楚屈昭胜是将其用在A区还是D区，也无法区分归还的租赁物是用于何区域的。但其提供的发货单上对租赁区域作出区分，且双方的多张对账单上的租用单位处被涂改，汪道财对其无法作出合理解释。原审法院仅对注明D区的发货单属于兴隆公司承接工程所用予以确认。由于无法确认D区租赁物的租赁、归还具体情况，依据公平原则，按照D区租赁物占总租赁物的比例确定欠付租金未归还租赁物的数量。其中，总供应钢管406305.5米、D区供应钢管66605.3米,D区钢管占总钢管数16.39%,钢管总租金为1887860元，按该比例D区钢管租金为309420元，整个项目尚有钢管57510.2米未还，按该比例D区钢管未还数为9425.9米；总供应扣件245300只、D区供应扣件61410只,D区扣件占总扣件数25.03%,扣件总租金为859455元，按该比例D区扣件租金为215122元，整个项目尚有扣件25584只未还，按该比例D区扣件未还数为6404只；总供应套管18390只、D区供应套管2020只,D区套管占总套管数10.98%,套管总租金为21023元，按该比例D区套管租金为2308元，整个项目尚有套管1103只未还，按该比例D区套管未还数为121只；D区未供应U托，故U托的租金及未归还情况与D区无关。上述D区租金总额为526851元，占总租金2770397元的比例为19.02%。虽根据对账单截止2013年11月31日共计欠付租金2500396元，但汪道财自认截止2013年12月19日欠付租金2483860元，少于对账单金额，故根据汪道财自认的欠付租金总额2483860元按此比例确定D区未付租金为472430元。兴隆公司应支付上述租金并自2013年12月20日起按每日165.31元(钢管9425.9米×0.012元/米+扣件6404只×0.008元/只+套管121只×0.008元/只)支付租赁费至租赁物返还之日止。 兴隆公司未按约支付租赁费显已构成违约，但案涉合同约定计算违约金的标准为每日按租金总额的3‰，其提出调整申请，由于此标准过高，原审法院根据汪道财资金被占用的损失及预期利益、兴隆公司的违约过错程度等因素，结合公平原则等酌定违约金的标准按中国人民银行发布的同期贷款基准利率的三倍。根据对账单上记载的租赁付款情况，所有租赁费按此标准计算的违约金为504245元（截止2013年12月19日）。依据19.02%的比例确定D区供货的违约金应为95907元（截止2013年12月19日），之后起以租赁费472430元为基数按中国人民银行发布的同期贷款基准利率的三倍计至款清时止。 《钢管扣件租赁合同》中屈昭胜、吕斌是作为振华公司代理人签字，并经振华公司盖章确认。根据该合同的内容，应认定振华公司与汪道财形成了保证担保合同关系。由于双方在合同中对保证方式没有约定，振华公司应对被保证人兴隆公司的债务承担连带保证责任。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”《钢管扣件租赁合同》中约定的租赁期限至2013年1月1日。但实际履行过程中，租赁期限予以延长，成为不定期租赁。屈昭胜、吕斌作为兴隆公司、振华公司的共同代理人对此也进行确认，应视为主债务履行期限延长，并经担保人同意。汪道财与屈昭胜、吕斌于2013年12月8日才进行租赁费结算，汪道财2013年12月25日起诉并未超过振华公司的保证期限。振华公司应对兴隆公司的上述债务承担连带清偿责任。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第一百一十四条第二款、第二百一十二条、第二百二十六条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十九条、第二十六条、第三十一条之规定，判决：一、兴隆脚公司于判决生效之日起七日内向汪道财支付租赁费472430元（截止2013年12月19日），并自2013年12月20日起按每日165.31元(钢管9425.9米×0.012元/米+扣件6404只×0.008元/只+套管121只×0．008元/只)支付租赁费至租赁物返还之日止；二、兴隆公司于判决生效之日起七日内向汪道财支付违约金95907元（截止2013年12月19日），并自2013年12月20日起以472430元为基数按中国人民银行同期贷款基准利率的三倍承担违约金至款清时止；三、振华公司对上述两项确定的兴隆公司的债务承担连带清偿责任，振华公司承担保证责任后，有权向兴隆公司追偿；四、驳回汪道财的其他诉讼请求。案件受理费33328元，由汪道财负担23845元，由振华公司、兴隆公司共同负担9483元；财产保全费5000元，由汪道财负担1638元，由振华公司、兴隆公司共同负担3362元；鉴定费12000元，由振华公司负担。 本案二审庭审中，汪道财提出需要核实新桥阳光半岛奥特莱斯A区的承包情况，振华公司庭审后按照本院要求提交了《建设工程内部承包合同》一份。振华公司称，提交该份证据是按照汪道财要求提供，但其提交送货单并无记载是A区。汪道财质证认为，该份证据真实性无法核实，通过前期合同履行情况，所有钢管全部是送给屈昭胜和吕斌，与该份合同有一定出入，但暂不再需要申请法院调取A区相关分包合同。兴隆公司对该份证据的真实性、合法性及关联性无异议，可以证实案涉工程A区脚手架不是兴隆公司分包，且汪道财应对分区租赁物使用、返还承担举证责任。本院经审查认为，该份《建设工程内部承包合同》虽反映振华公司将奥特莱斯A区分包给冯彪、范宏波，但是该份证据系复印件，汪道财对其真实性亦不认可，故对该份证据不予采信。 二审中，各方当事人所举其他证据与原审相同，相对方质证意见也同于原审。 二审另查明：2011年11月18日，振华公司（甲方）与兴隆公司（乙方）签订的《脚手架工程承包合同》约定：甲方委托该公司何伟同志对本合同的内容负责全面实施监督，对乙方履行该合同的情况进行全方位、全过程的支持、服务、监督、管理、协调及工程鉴证；乙方委托该公司屈昭胜同志对本合同的内容负责全面实施监督，对乙方(甲方)履行该合同的情况进行全方位、全过程管理、协调。该份合同甲方处有何伟、于利民签名并加盖振华公司印章；乙方处由马宣中签名并加盖兴隆公司印章，屈昭胜在经办人处签名。 2012年4月6日的《钢管扣件租赁合同》的首部为：“出租方：华兴钢管站（甲方）”，“承租方：兴隆公司、吕斌、屈昭胜（乙方）”，“担保方：振华公司（丙方）”；第二条约定，乙方签订合同应带上有效证件和预交押金，押金在乙方承租期间不作为租金抵扣使用，押金在乙方承租期间不作为租金抵扣使用，押金在提货前一次性付清。该协议尾部为：出租方处加盖华兴钢管站印章，汪道财、刘成文分别在法定代表人、委托代理人处签名；屈昭胜、吕斌在承租人委托代理人处签名；担保方处加盖振华公司印章，屈昭胜、吕斌在委托代理人处签名。 2014年4月10日，屈昭胜接受原审法院询问时称：2012年4月6日《钢管扣件租赁合同》上签名的吕斌是和其合伙做工程的，吕斌干了一半工程，其和另一个人干了另一半；合同上振华公司印章是该公司项目经理马友来将合同带回池州加盖的；其是挂靠兴隆公司，使用它的资质，以该公司名义承建案涉脚手架工程，和兴隆公司没有算过账；在与华兴钢管站签订协议时，是以兴隆公司的名义签订的，把兴隆公司与振华公司签订的《脚手架工程承包合同》给华兴钢管站看了，但是兴隆公司不会给租赁合同盖章的；案涉租赁费应由振华公司支付。 2015年11月4日，汪道财向原审法院出具《情况说明》称，屈昭胜以现金方式向其一共支付27万元租赁费。 除本院查明的上述事实外，原审法院查明的其他事实，本院予以确认。 本院认为，综合各方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点为：汪道财诉请兴隆公司支付案涉租赁费用及违约金是否有事实和法律依据。分析认定如下: 关于兴隆公司是否授权屈昭胜签订案涉租赁合同。兴隆公司上诉称未授权任何人实际租用汪道财的钢管等材料或与其签订租赁合同，双方之间不存在租赁合同关系。汪道财辩称兴隆公司和振华公司签订的合同约定屈昭胜为项目负责人，其和实际施工人吕斌共同来签订租赁合同，代表的就是兴隆公司。汪道财为证明屈昭胜签署的《钢管扣件租赁合同》行为系兴隆公司的授权行为，提交了兴隆公司与振华公司签订的《脚手架工程承包合同》。经审查，《脚手架工程承包合同》约定“兴隆公司委托该公司屈昭胜同志对本合同的内容负责全面实施监督，对振华公司履行该合同的情况进行全方位、全过程管理、协调”，该内容反映的屈昭胜可以代表兴隆公司对振华公司履行合同实施监督、管理以及协调，依据合同的相对性，该约定仅对兴隆公司和振华公司具有约束力。即上述约定并不能证明兴隆公司授权屈昭胜可以其名义对外签订《钢管扣件租赁合同》等行为，兴隆公司庭审中称未对屈昭胜签订合同行为授权，事后也未对此追认；屈昭胜接受原审法院询问时亦称是挂靠兴隆公司，兴隆公司不会在《钢管扣件租赁合同》上加盖印章，故屈昭胜以兴隆公司名义签订《钢管扣件租赁合同》的行为系无权代理行为。原审法院认定屈昭胜有权代表兴隆公司签订有关新桥阳光半岛奥特莱斯项目D区脚手架工程钢管等的租赁合同不当，本院予以纠正。 关于屈昭胜、吕斌的行为是否构成表见代理。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。依据上述规定,认定表见代理不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。如前所述，本案中汪道财提交证据不足以证明兴隆公司对屈昭胜签订《钢管扣件租赁合同》行为进行授权，亦无兴隆公司对吕斌授权的证据，如汪道财认为依据《脚手架工程承包合同》可以作为屈昭胜具有代理权的表象，还需要同时满足其相信屈昭胜有代理权在主观上善意无过失的条件，才能认定屈昭胜构成表见代理。对此分析认定如下：1、《钢管扣件租赁合同》首部承租方处为“兴隆公司、吕斌、屈昭胜”，尾部由吕斌、屈昭胜在承租方委托代理人处签名，即使按其所称依据《脚手架工程承包合同》认为屈昭胜可以代表兴隆公司，但该合同并不涉及吕斌；屈昭胜、吕斌又在担保方振华公司委托代理人处签名，振华公司并加盖了印章，故该份合同不能明确反映屈昭胜、吕斌签订协议时是以兴隆公司代理人的身份，汪道财对此又不能作出合理解释，反映其未能尽到合理的注意义务。2、《钢管扣件租赁合同》约定承租方签订合同前应带上有效证件，即汪道财负有审查签订租赁合同主体的义务，但按汪道财在2015年7月21日的庭审中陈述，屈昭胜、吕斌在签订合同时仅提交了《脚手架工程承包合同》，并未出示其他书面授权文件，故汪道财并未依约对二人能否代表兴隆公司作实质性审查。3、《脚手架工程承包合同》约定兴隆公司承包的工程范围是新桥·阳光半岛奥特莱斯项目D区，但是《钢管扣件租赁合同》约定工程范围为新桥·阳光半岛奥特莱斯A、B、D、E区，二者存在明显不同，可见汪道财与屈昭胜、吕斌签订合同时并非完全依据《脚手架工程承包合同》，或对于二人是否有权及权限范围审查存在明显过失。4、兴隆公司住所地在合肥市瑶海区，汪道财为业主的华兴钢管站住所地在合肥市包河区，兴隆公司与华兴钢管站又都长期从事脚手架租赁业务的商事主体，在屈昭胜、吕斌均不能出示兴隆公司明确授权的情形下，汪道财并未要求兴隆公司在该份合同上加盖印章，亦未采取任何方式向兴隆公司核实，未尽到相应的审慎义务。与此不同，对于振华公司加盖印章的过程，汪道财在2015年7月21日庭审中称系陪同屈昭胜到振华公司住所地池州市，由该公司在《钢管扣件租赁合同》加盖的印章。5、《钢管扣件租赁合同》签订于2012年4月6日，但2011年12月5日汪道财已经实际开始提供钢管等租赁物；汪道财收到的27万元租赁费，亦系屈昭胜个人通过现金的方式向其支付，汪道财又未能提交证据证明兴隆公司曾参与《钢管扣件租赁合同》履行。综合以上五点，不能认定汪道财相信屈昭胜或吕斌有代理权在主观上善意无过失，故屈昭胜或吕斌的行为不符合《中华人民共和国合同法》第四十九条有关表见代理的认定条件。据此，兴隆公司关于其不是《钢管扣件租赁合同》的当事人，未与汪道财形成租赁合同关系的主张，本院予以采信。基于此，汪道财主张兴隆公司支付案涉租赁费及违约金的理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，汪道财的上诉请求不能成立，予以驳回；兴隆公司的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省合肥市中级人民法院(2015)合民二初字第00464号民事判决； 二、驳回汪道财的诉讼请求。 一审案件受理费33328元，财产保全费5000元，由汪道财负担；鉴定费12000元，由池州市振华建筑安装工程有限公司负担。二审案件受理费33328元，由汪道财负担。 本判决为终审判决。 审判长 杨 静 审判员 张如果 审判员 戴良桥 二〇一七年九月八日 书记员 姚 璐