江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终3745号上诉人（原审被告）：江苏华正数控机械有限公司，住所地江苏省徐州市铜山区园中路西村庄南北。法定代表人：葛昆鹏，该公司董事长。委托诉讼代理人：马在伟，江苏六佳律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡波，江苏典锐律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏中疆能源科技有限公司，住所地江苏省徐州市黄河东路民生大厦1-911。法定代表人：杜康，该公司总经理。委托诉讼代理人：魏德才，江苏世纪青松律师事务所律师。委托诉讼代理人：于敏，江苏世纪青松律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：马传博，男，1971年3月18日生，汉族，住江苏省徐州市泉山区。委托诉讼代理人：张来贵，江苏创嘉律师事务所律师。原审被告：戈云峰，男，1955年8月24日生，住辽宁省抚顺市顺城区高山路5-11号楼5单元401室，现住江苏省徐州市铜山区。上诉人江苏华正数控机械有限公司（以下简称华正公司）因与被上诉人江苏中疆能源科技有限公司（以下简称中疆公司）、马传博、原审被告戈云峰借款合同纠纷一案，不服江苏省徐州市铜山区人民法院（2019）苏0312民初8910号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人华正公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回中疆公司的诉讼请求。事实与理由：一、案涉《债转股协议书》系各方当事人意思自治，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，对各方当事人均有法律约束力。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条的规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”，故，认定合同无效的法律依据只能是法律、行政法规效力性的强制性规定，若仅违反了法律、行政法规管理性的强制性规定，不应认定合同无效。且我国公司法第七十一条、七十二条关于“股权转让及优先购买权”的规定，其立法本意是保护其他股东的优先购买权，并非股权转让合同的生效条件，股权转让是否履行我国公司法第七十一条规定的程序义务，并不会必然导致合同无效。本案中，在签订《债转股协议书》后，华正公司积极履行合同义务，中疆公司的实际控制人马传博参与华正公司的日常经营管理，负责华正公司的财务管理及业务往来，享受薪金待遇，参与公司的利润分配，中疆公司的行为已经明示其认可并实际履行了债转股协议。依据《最高人民法院审理股权纠纷案件裁判规则（二）》的规定：“未经其他股东过半数同意或侵害其他股东优先购买权的股权转让合同有效，但其他股东可以申请撤销。”及“公司股权转让未办理变更登记手续的，不得对抗第三人，但不影响股权转让合同的效力。”，故股权转让的程序性瑕疵不影响合同效力，涉案《债转股协议书》应当依法成立并生效并且已经实际履行。但一审裁判要旨，“本案中：1、被告华正数控认可签订债转股协议后，未依法进行股东变更登记，亦未按照债转股的法定程序进行增资；2、案件审理中被告华正数控也未提供证据证明向股东以外的马传博转让股权经过其他股东同意或者履行公司法及公司章程规定的程序…故上述《债转股协议书》不符合公司法及被告公司章程的规定，对该《债转股协议书》本院不予确认”，原审法院以“未依法进行股东变更登记，亦未按照债转股的法定程序进行增资”及“不符合公司法及被告公司章程的规定”等程序性瑕疵，得出结论“本院不予确认”，事实上否定了涉案债转股协议的效力，违反法律规定，也违背当事人之间的合意与真实意思表示。二、马传博系中疆公司的实际控制人，其与华正公司订立的债转股协议，是代表公司的职务行为。中疆公司的工商登记显示，中疆公司的控股股东为民办非企业法人徐州澳新体育交流中心（持股比例为90%），法定代表人为马传博，且中疆公司法定代表人为马传博妻子，因其妻经常在国外，公司的日常经营管理实际由马传博决定与控制。结合案涉《还款协议书》、《债转股协议书》及另案中的《工业厂房租赁合同》均由马传博参与协商、进行谈判及签字确认，有使交易相对人合理信赖的权利外观及意思外观，其与华正公司订立的债转股协议，是代表中疆公司的职务行为，并非一审法院认定的“马传博以个人名义与被告签订的《债转股协议书》，并未有原告盖章或者授权，并不能代表原告。”该事实认定，显然错误。因华正公司与中疆公司达成了以股抵债的协议，中疆公司的债权归于消灭，华正公司不应承担保证责任。案涉《债转股协议书》已经成立并生效，且中疆公司已经实际行使股东权利，中疆公司以股权抵销债权的合同目的已经实现，债权归于灭失，华正公司的保证责任亦随主债权的灭失而消灭。被上诉人中疆公司辩称：该份《债转股协议书》违反法律及公司章程的规定，也不符合该协议本身的约定。协议没有明确戈云峰在华正公司的股权比例，戈云峰的股份在哪位股东名下，以及戈云峰转让的是哪部分股份，戈云峰在一审中认可其既非股权的持有者或者隐性持有者，也非华正公司的实际控制人，这就更能说明该份《债转股协议书》不成立。《债转股协议书》中明确约定了需要其他股东签字后生效，但实际上并没有其他股东签字。华正公司于2019年4月11日变更了注册资本，在2019年11月8日新增了股东，均没有告知马传博，也没有通知马传博参加股东会议，华正公司没有将马传博作为公司的股东看待。因此，《债转股协议书》不成立，这只是华正公司逃避债务的手段。《债转股协议书》系华正公司与马传博所签，而中疆公司系独立法人，公司对外行为应加盖单位公章，马传博的行为不能代表中疆公司。《债转股协议书》没有成立，当事人之间的债权债务应当根据还款协议履行，在担保期间内，中疆公司要求华正公司承担保证责任无任何不当。被上诉人马传博辩称：对一审判决没有异议，华正公司主张《债转股协议书》有效，不符合我国合同法的规定。股权出让人戈云峰属于无权处分，因其没有华正公司股东资格，属于无权处分。马传博的个人行为并不必然导致《债转股协议书》发生法律效力。《债转股协议书》明确约定的生效要件是股东签字以后发生法律效力，既然其他股东没有签字，协议就没有发生法律效力，且协议也没有实际履行。原审被告戈云峰述称：戈云峰是受华正公司股东的委托代表他们签订协议，华正公司工商登记的股东虽没有戈云峰，但登记股东是代戈云峰持股，通过授权委托，戈云峰可以代表其他股东签署意见。《债转股协议书》是真实有效的，马传博的妻子是中疆公司的法定代表人，马传博是中疆公司的实际控制人，马传博代表中疆公司进入华正公司是因为《债转股协议书》的履行。中疆公司向一审法院起诉请求：1、判令戈云峰、华正公司偿还中疆公司借款本金487万元及利息592192元（以487万元为本金，自2018年4月1日至2019年8月1日，按月息0.67%计算）合计5462192元；2、判令戈云峰、中疆公司支付逾期还款违约金48.5万元。一审法院认定事实：2017年12月18日，甲方中疆公司（债权人）与乙方戈云峰（债务人）、丙方华正公司（担保方）签订《还款协议书》，三方就乙方欠甲方本金4922311.2元达成协议，约定还款期限自2018年3月1日起至2019年8月31日，月利率0.76%，还款方式为乙方每月1日还本付息，次月还本付息时，利息按上月本金余额计算；同时约定乙方如因本身原因不按协议约定的时间还款，每拖一天，则甲方有权加收1000元/天作为乙方违约金，并有权采取法律途径或其他手段进行追偿；乙方应按期足额支付应付款项，甲方应及时办理有关收款和债务抵消的财务手续，并有义务在乙方付款时出具有关收据凭证；丙方完全了解乙方的还款支付能力，并自愿在本协议范围内承担乙方还款的连带保证责任。协议签订后，戈云峰还款52311.2元，后未再还款。2019年1月19日，马传博（甲方）与戈云峰（乙方）、华正数控（丙方）签订《债转股协议书》，该协议记载：“1、乙方合法持有公司股权，为该公司原股东（实际控制人）；2、甲方系乙方的债权人；3、乙方同意将持有的公司部分股权转让给甲方，等额抵消甲方对乙方的债权。甲乙双方之间的债权债务关系真实有效。债权转为股权后，甲方成为公司的股东，不再享有乙方债权人权益，转而享有公司股东权益。乙方对公司的股权同时缩减。甲乙双方确认，截止2018年12月31日甲方对乙方的待转股债权总额为520万元。甲乙丙三方签订后，需经公司其他股东签字后生效，工商变更手续待其他协议完成时一并办理。”协议落款处马传博、戈云峰签名按捺指印、华正公司龚平华签名并加盖华正公司印章。华正公司股东有龚平华等多人。一审法院认为：关于马传博与戈云峰、华正公司签订《债转股协议书》的问题。华正公司辩称，中疆公司实际控制人马传博与戈云峰、华正公司达成《债转股协议书》，合法有效，其担保的债权已通过债转股的形式抵消，中疆公司无权依据还款计划书再行主张债权；马传博没有办理股权登记，过错不在华正公司，华正公司也向马传博出具了股权证明书，按照法律规定，签订了股权转让协议，即可证明其股东的身份，是否登记不影响股东的效力，不影响马传博作为股东的事实。对此，中疆公司辩称还款协议书系中疆公司与戈云峰、华正公司签订，而债转股协议是马传博与戈云峰、华正公司签订，中疆公司是独立法人，公司对外的行为均应加盖公司印章；转股协议没有明确戈云峰在华正公司享有的股权比例，戈云峰实际的持股是在哪位股东名下，且在该份协议中约定公司及其他股东亲自确认了该协议生效，至今尚未通知，2019年4月11日华正公司登记股东没有马传博，说明马传博尚未完成股权变更登记成为公司股东，原公司股东并不认可马传博股东身份，亦未在股东变更时通知马传博，在马传博同意的前提下进行股东变更，将股权转让给公司之外的第三人，因此无论是公司还是公司原股东，都以自己的实际行为否认了该份债转股协议，且其违反了法律的强制性规定，至始无效，因此中疆公司要求戈云峰、华正公司承担还款责任，有法有据。马传博述称没有实际履行债转股的合法手续，债转股协议不成立。一审法院认为：（一）股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意；股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让；其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让；经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。华正公司的章程亦对此作出类似规定。本案中：1、华正公司认可签订债转股协议后，未依法进行股东变更登记，亦未按照债转股的法定程序进行增资；2、案件审理中华正公司也未提供证据证明向股东以外的马传博转让股权经过其他股东同意或者履行公司法及公司章程规定的程序,《债转股协议书》明确约定需经公司其他股东签字后生效，而协议书中其他股东并无签名。3、戈云峰作为股权转让者，未有证据证实其具有华正公司股东的主体资格，亦无证据证实其华正公司的股权系他人代持；4、戈云峰并不认可自己是华正公司的实际控制人，否认其拥有该公司股权。故上述《债转股协议书》不符合公司法及华正公司章程的规定。（二）马传博虽然曾经代表中疆公司参与其他诉讼，但马传博在代表中疆公司的其他诉讼中均有中疆公司加盖公章，马传博以个人名义与戈云峰、华正公司签订《债转股协议书》，并未有中疆公司盖章或者授权，并不能代表中疆公司。故戈云峰、华正公司与马传博签订的《债转股协议书》既不符合法律和华正公司章程的规定，也不符合该协议本身的约定，也没有证据证明股权出让人戈云峰具备出让股权的股东资格，对该《债转股协议书》不予确认，故债权人原有的债权并不能消灭，仍应按原合同继续履行。关于戈云峰是否承担责任。其辩称和中疆公司没有债权债务关系，其是华正精工机械有限公司的法定代表人，是代表华正精工机械有限公司签名，应起诉华正精工机械有限公司。因中疆公司提供的《还款协议书》及《戈云峰欠江苏中疆能源科技有限公司款项清单》中债务人处均系戈云峰签名及按捺指印，并无证据证明相关债务应由华正精工机械有限公司承担，对其辩解不予采纳。关于华正公司是否承担保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。华正公司作为保证人在《还款协议书》中并未约定保证期限，据上述规定，适用六个月保证期间，因债务履行期满日为2019年8月31日，中疆公司于2019年8月8日起诉，向华正公司主张权利，系保证期间内，华正公司依法应当承担保证责任。中疆公司与戈云峰、华正公司签订的《还款协议书》是各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人亦予认可。债务人戈云峰与担保人华正公司均有还款责任。中疆公司主张戈云峰、华正公司偿还欠款487万元，予以支持。关于利息592192元，中疆公司主张按月息0.67%计算低于当事人约定月利率0.76%，其主张的给付时间亦系约定的期限内，故予以支持。关于违约金48.5万元，双方在协议中约定逾期还款，按1000元/天支付违约金，其约定未超出法律规定，予以支持。一审法院判决：一、戈云峰于判决生效后十日内偿还江苏中疆能源科技有限公司借款487万元、利息592192元、违约金48.5万元；二、江苏华正数控机械有限公司对上述债务承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费53430元、保全费5000元，由江苏华正数控机械有限公司负担。二审中，华正公司为证明其主张，提供以下证据：1、（2019）苏0312民初8912号民事判决书。证明内容，判决书载明，该工业厂房租赁合同中出租方加盖中疆公司印章，代表人系马传博，承租方加盖华正公司印章，代表人系戈云峰。马传博与任海红系夫妻关系。证明目的，结合当事人一审提供的另案判决书及其他相关证据，包括2017年12月18日的还款计划书，2018年12月1日的股东会纪要，明确马传博为中疆公司实际控制人，并且以马传博的名义入股华正公司。2019年1月19日，马传博与戈云峰，案外人龚平华签订了债转股协议。1月20日下发了一号董事会文件，对马传博进行了职位安排，并向其出具股权证明书。上述事实可以证明，马传博为中疆公司的实际控制人，对外代表中疆公司，且由于马传博与任海红系夫妻关系，任海红长期在国外，马传博从2015年开始一直实际控制中疆公司，能够代表法定代表人任海红，马传博的行为系代表中疆公司的职务行为。马传博与戈云峰之间存在多次交易，相互熟悉，且双方系工业厂房租赁合同签订的代表人，对彼此都知晓有权签订债转股协议。2、华正公司登记股东向戈云峰出具的授权委托书。证明目的，华正公司登记股东均已授权戈云峰作为代理人，戈云峰有权代表公司股东签订《债转股协议书》。3、华正公司财务凭证６本，其中包含马传博签字的工资发放单。证明目的，根据2019年1月20日华正公司下发的董事会一号文件，马传博实际参与公司经营管理，《债转股协议书》已实际履行，并且马传博作为公司的高管，享受薪金待遇。结合一审提交的证据，证明《债转股协议书》已经实际履行。涉案债权已通过债转股的形式进行了抵销。4、华正公司登记股东出具的证明3份及公司工商登记资料。证明目的，马传博与戈云峰、龚平华签订《债转股协议书》时，华正公司登记股东为龚平华，尤某,周某,4，张轩源，公司股东对该协议是知晓并同意的，因此，《债转股协议书》合法有效，各股东也同意配合办理工商登记变更手续。5、华正公司文件审批单及所附文件4组。证明内容，马传博作为公司监事签发了相关文件，《债转股协议书》已实际履行。6、华正公司借款审批单及银行转款凭证各1份。证明内容，该笔款项是支付给中疆公司的借款，马传博作为华正公司的财务负责人，签署同意支付的意见，且该笔款项支付到了马传博个人账户。马传博接收款项的行为应认定是其作为中疆公司工作人员的职务行为。前述租赁合同的租金也是支付到马传博个人账户，因此，马传博与中疆公司存在资产混同，马传博是中疆公司的实际控制人。7、证人周某,4、尤某,4的证言，证明内容，戈云峰是受华正公司股东的委托，代为签订《债转股协议书》，无论是协议签订时华正公司的股东还是公司现在的股东都认可该协议的效力。经质证，中疆公司认为，对第一组证据的真实性无异议，马传博虽代表中疆公司签订租赁合同等，但均加盖了中疆公司的公章，没有加盖公章的合同，均不能代表中疆公司。对第二组证据的真实性不予认可，且有2份授权委托书为复印件。授权委托书的内容与戈云峰庭审中的陈述不一致，授权委托也无法表明戈云峰是华正公司隐名股东。对于第三组证据，因马传博是当事人，同意马传博的质证意见。对第四组证据中的工商登记资料的真实性无异议，对股东出具的证明不予认可。3份证明出具的时间均为2020年7月17日，华正公司现在的股东已经发生变更。对第五组证据的真实性不予认可，中疆公司不是当事人。对第六组证据与本案的关联性不予认可，该50万元中，有20万元是支付给马传博个人的欠款，30万元是华正公司欠付中疆公司的租金。对于证人证言，周某,4陈述其在2019年2月才知道债转股事宜，但华正公司提供的协议是1月份签订的，即，在协议签订时，周某,4对于协议的签订并不知晓。对尤某,4证言的真实性不予认可，尤某,4对其已经不是华正公司登记股东这一事实都不知晓。经质证，马传博认为，对第一组证据的真实性无异议，但该判决书未认定马传博是中疆公司的实际控制人。对第二组证据的证明力不予认可。对第三组证据的真实性无异议，该组材料仅能反映马传博是华正公司的高级管理人员，而不是公司的股东。对第四组证据的质证意见同中疆公司。对第五组证据中马传博签字的真实性无异议，马传博履行的是作为华正公司管理人员的职责，而不是作为股东的职责。对第六组证据的真实性无异议，马传博只是代中疆公司收取款项，不能以此证明马传博就是中疆公司的实际控制人。对于证人证言，两证人对于自己的持股时间、股权变更以及股权转让份额均不知情，且证人的陈述与华正公司、戈云峰的一审陈述相矛盾，因此，证人证言不能证明华正公司的主张。经质证，戈云峰陈述认可华正公司的证明主张。中疆公司为证明主张，提供中疆公司诉华正公司、戈云峰排除妨害纠纷、租赁合同纠纷案的庭审笔录，证明内容，在该案庭审中，戈云峰陈述，戈云峰不是华正公司的股东，其参加股东会议是受尤某,4、张轩源的委托。戈云峰在该案中的陈述与其本案陈述不一致。经质证，华正公司认为，对该证据的真实性无异议，对于《债转股协议书》的效力认定，应当以当事人最终的意思表示为准，而不应纠结于具体的时间。戈云峰认为，戈云峰在该案中的回答是指其不是华正公司的登记股东。马传博认为，认可中疆公司的主张。本院对一审法院查明的事实予以确认。针对当事人提供的证据，将结合已查明的案件事实进行综合认证。本院认为：一、关于马传博与戈云峰、华正公司签订的《债转股协议书》的效力问题。我国公司法规定，股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。二审中，华正公司提供的公司其他股东出具的证明、授权委托书，虽部分证据形成于《债转股协议书》签订之后，但应视为对《债转股协议书》效力的追认。《债转股协议书》的内容不存在违反我国法律、行政法规强制性规定的情形，依法成立并生效，对当事人具有约束力。二、关于马传博签订的《债转股协议书》的效力是否及于中疆公司的问题。华正公司主张马传博签订《债转股协议书》是履行作为中疆公司工作人员的职务行为。所谓职务行为，《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定，“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”。依据该规定，法定代表人系代表法人进行活动，其职务上的行为直接就是法人的行为，因此，法人对其法定代表人的经营活动所承担的民事责任是直接的代表责任。其他工作人员职务上的行为如认定为经营活动，该行为的性质应为代理行为，应系以法人的名义进行活动，我国民法典亦对此予以了明确。本案中，马传博并非中疆公司法定代表人，其虽系中疆公司工作人员，但并未以中疆公司名义签订涉案《债转股协议书》，协议书未加盖中疆公司印章，中疆公司对该协议书亦不予认可，故，该协议书仅能认定系马传博以其个人名义签订，不符合上述职务行为认定的构成要件，不应认定为职务行为，因此，《债转股协议书》对中疆公司不生效力，华正公司、戈云峰认为其对中疆公司所负债务已通过债转股形式清偿的主张，不能成立。综上所述，华正公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费53430元，由江苏华正数控机械有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  单德水审判员  孟文儒审判员  曹 辛二〇二〇年八月五日书记员  李 璟