浙江省绍兴市柯桥区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙0603刑初427号 公诉机关绍兴市柯桥区人民检察院。 被告人杨青松，男，1989年10月30日出生于吉林省扶余县，汉族，初中文化，务工，住扶余县，曾因犯交通肇事罪于2015年8月25日被吉林省长春市二道区人民法院判处有期徒刑八个月。因涉嫌犯盗窃罪、诈骗罪于2020年2月17日被取保候审，经本院决定于同年6月1日被继续取保候审于住所地。 辩护人金昊旻，浙江明显律师事务所律师，绍兴市柯桥区法律援助中心指派。 绍兴市柯桥区人民检察院以绍柯检一刑诉[2020]818号起诉书指控被告人杨青松犯盗窃罪和诈骗罪，于2020年5月27日向本院提起公诉。本院于同年6月1日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。绍兴市柯桥区人民检察院指派检察员周兴出庭支持公诉，被告人杨青松及辩护人金昊旻到庭参加诉讼。现已审理终结。 绍兴市柯桥区人民检察院指控： 一、盗窃 2019年12月下旬，被告人杨青松在借用陈某支付宝账户时，趁陈某不注意之际，开通陈某的支付宝花呗和借呗，从中窃得现金32094.92元，后将上述钱款用于赌博。 二、诈骗 2019年10月至2020年3月，被告人杨青松以现金兑换微信或支付宝账户资金、转账后又取消等方式，骗得杨金屏、孙小芳、叶晓燕、李全芳、葛梅现金共计32200元，后将上述钱款用于赌博。 案发后，被告人杨青松明知他人报警，仍在现场等候，归案后如实供述主要诈骗事实。 为证明指控的事实，公诉人当庭提交了相关证据。公诉机关认为，被告人杨青松以非法占有为目的，采用秘密手段窃取他人财物，数额较大；又以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，数额较大，应当以盗窃罪、诈骗罪追究其刑事责任。被告人杨青松身犯两罪，应数罪并罚。被告人杨青松所犯诈骗罪有自首情节。诉请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条、第六十九条、第六十七条之规定判处。 被告人杨青松辩称，其和陈某系男女朋友，是其先向陈某提出借款，后由陈某通过支付宝刷脸支付并转账给其，其也出具了欠条，只是陈某不知钱款是从花呗、借呗中出去的，其行为不构成盗窃罪；对其余被指控的事实和罪名均无异议，自愿认罪。 辩护人金昊旻的辩护意见是：1、起诉指控的被告人杨青松从陈某支付宝中获得3万余元的事实应定性为诈骗罪。本案中，被告人杨青松谎称其银行卡被冻结，需借用陈某的支付宝收钱，后陈某自愿刷脸登录其支付宝账户并交由杨青松操作，杨青松系采用虚构事实、隐瞒真相的方式使陈某陷入错误认识而自愿登录支付宝，主动交付钱款，并非秘密窃取，其行为应定性为诈骗罪。2、被告人杨青松所犯诈骗罪行有自首情节。3、被告人杨青松已部分退赃。综上，建议对被告人杨青松从轻处罚。 经审理查明： 一、盗窃 2019年12月下旬，被告人杨青松在借用陈某支付宝账户时，趁陈某不注意之际，开通陈某的支付宝花呗和借呗，从中窃得现金32094.92元，后将上述钱款用于赌博。 本节事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明： 1、陈某陈述，证实其与杨青松于2019年11月发展为男女朋友，2020年1月分手。交往期间，杨青松声称有朋友要转账给他，但他的账户被冻结用不了，需要借用其支付宝账户收款，其同意，后杨青松用其手机登录其支付宝账户并进行操作。因其支付宝账户内只有100余元，其又不太懂这些科技产品，故杨青松每次把钱转出时，他让其怎么操作其就怎么操作，哪怕让其刷脸支付，其也没看手机显示的内容。2020年1月初，其听同事说可从支付宝花呗、借呗中借钱，其也想试试，查看手机后才发现其从花呗、借呗中共借出3万余元。因其手机除了自己只有杨青松用过，其就联系了杨青松，杨青松承认是他帮其开通了支付宝花呗、借呗并从中转移钱款，后杨青松给其写了欠条，但至今未还,并有欠条印证； 2、支付宝花呗账单明细及借呗贷款信息，证实2019年12月23日，陈某的花呗支出1笔钱款，计13994.92元；同月24日，陈某的借呗支出3笔钱款，分别为3100元、13500元、1500元； 3、被告人杨青松在侦查和审查起诉阶段的多次供述稳定一致，且均证实，其因被法院强制执行，名下银行卡及支付宝账户若有钱款都会被划扣，故为充值赌博，其于2019年12月谎称朋友要转钱给其，需要借用其女朋友陈某的支付宝，陈某基于对其的信任，按其要求配合操作登录了她的支付宝账户。后其在陈某不知情的情况下，帮她开通了支付宝花呗和借呗功能，并从中借出32000元左右，这些钱其都用于网络赌博，最后都输光了。几天后，陈某发现此事并向其核实，其承认是其所为，并出具了欠条。 对被告人杨青松关于涉案32000余元系其向陈某所借，其行为不构成盗窃罪及辩护人金昊旻关于被告人杨青松的行为应定性为诈骗罪的意见。经查，被害人陈某的陈述、支付宝花呗账单明细及借呗贷款信息结合被告人杨青松的供述证实，2019年12月，被告人杨青松谎称朋友要转钱给其，需要借用陈某的支付宝，陈某基于信任按照杨青松的要求登录了其支付宝并交给杨青松操作，后杨青松在陈某不知情的情况下帮其开通了支付宝花呗和借呗，并从中杰出多笔钱款，合计32094.92元，并用于赌博。几天后，陈某发现此事，杨青松予以承认，并出具欠条，但至今未还。被告人杨青松当庭关于其是先向陈某提出借款，后由陈某通过支付宝支付并转账给其的意见，既与其原先所作供述不符，又被被害人陈述所否定，不予采信。本案中，被告人杨青松虽是采用欺骗手段使得陈某登录了其支付宝账户，但杨青松是在陈某不知情的情况下，私自开通了该支付宝账户花呗和借呗并从中借出多笔钱款用于赌博。陈某主观上并无处分财产的意识，杨青松系通过秘密窃取手段占有了上述钱款，杨青松的行为符合盗窃罪的法定犯罪构成，应以盗窃罪定罪处罚。不采纳被告人杨青松及辩护人金昊旻的相关意见。 二、诈骗 2019年10月至2020年3月，被告人杨青松以现金兑换微信或支付宝账户资金、转账后又取消等方式，骗得杨金屏、孙小芳、叶晓燕、李全芳、葛梅现金共计32200元，后将上述钱款用于赌博。具体如下： 1、2019年10月25日，被告人杨青松赶至绍兴市柯桥区“家味小厨店”内，以上述方式，骗得杨金屏现金11000元。 2、2019年11月26日至12月3日，被告人杨青松赶至绍兴市柯桥区“爱上盱眙龙虾店”内，以上述方式，骗得孙小芳现金8000元。 3、2020年1月14日，被告人杨青松在绍兴市柯桥区“金芒果KTV”810包厢内，以上述方式，骗得叶晓燕现金4000元。 4、2020年2月16日，被告人杨青松赶至绍兴市柯桥区世纪星城东大门“星城水果店”内，以上述方式，骗得李全芳现金7000元。案发后，被告人杨青松已退还给李全芳现金1000元。 5、2020年3月4日，被告人杨青松赶至绍兴市柯桥区内，以上述方式，骗得葛梅现金2200元。 另查明，2020年2月16日，被告人杨青松在骗得李全芳钱款后，欲离开水果店回家，但遭到李全芳反对，杨青松便自行离开水果店，后李全芳夫妇追赶杨青松并在小区门口附近将其拦下，杨青松被迫重回水果店，后李全芳夫妇报警并将杨青松控制在店内，民警到达现场后将杨青松口头传唤至公安机关，杨青松到案后如实供述了其诈骗孙小芳、叶晓燕、李全芳钱款的事实。公安机关从被告人杨青松处扣押了用于诈骗的OPPO牌手机1只。 本节事实，被告人杨青松在开庭审理过程中亦无异议，并有涉案物品照片，微信聊天记录、微信转账记录及支付宝转账记录、绍兴市公安局柯桥区分局扣押清单、接受证据材料清单、收条、租房合同、刑事判决书、执行通知书、执行裁定书、财产报告令、限制消费令、刑事附带民事调解书、医院资料、绍兴市公安局柯桥区分局民警出具的归案经过及情况说明，汪运兴、李菲、韩华荣的证言及韩华荣的辨认笔录，李全芳、葛梅、叶晓燕、杨金屏、孙小芳的陈述及孙小芳的辨认笔录，提取笔录，监控录像等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人杨青松以非法占有为目的，采用秘密手段窃取他人财物，数额较大，其行为构成盗窃罪；又以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物，数额较大，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。 对辩护人金昊旻关于被告人杨青松所犯诈骗罪行有自首情节的意见。经查，被告人杨青松虽是留在现场等待抓捕，但其是因被害人的阻拦而被迫留在现场，被告人杨青松留在现场待捕具有被动性，其行为不符合自首的条件，不能认定为有自首情节。不采纳辩护人金昊旻的该意见。 被告人杨青松身犯两罪，应予并罚。被告人杨青松在归案后能如实供述自己的主要诈骗罪行，对其所犯诈骗罪依法予以从轻处罚；又能当庭对其所犯诈骗罪自愿认罪，且已部分退赔被害人损失，对其所犯诈骗罪酌情予以从轻处罚。采纳辩护人金昊旻建议对被告人杨青松从轻处罚的意见。被告人杨青松的犯罪行为造成被害人损失，依法应予退赔；作案工具，依法应予没收。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十九条第一款和第三款、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人杨青松犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千元；犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一千元。决定执行有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币三千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金限在判决生效后十日内缴纳）； 二、被告人杨青松退赔给陈某人民币三万二千零九十四元九角二分、杨金屏人民币一万一千元、孙小芳人民币八千元、叶晓燕人民币四千元、李全芳人民币六千元、葛梅人民币二千二百元； 三、暂存于绍兴市公安局柯桥区分局的OPPO牌手机一只，予以没收，并由绍兴市公安局柯桥区分局负责处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  周金娅 人民陪审员  何幼凤 人民陪审员  陈生阳 二〇二〇年八月五日 书 记 员  张棋权 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十九条第一款和第三款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。