天津市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）津01刑终239号原公诉机关天津市蓟州区人民检察院。上诉人（原审被告人）李欣佶，男，1994年9月12日出生于四川省邛崃市，汉族，高中文化，无业，住四川省邛崃市。因涉嫌犯诈骗罪于2018年10月25日被刑事拘留，同年11月30日被逮捕。现羁押于天津市蓟州区看守所。指定辩护人刘会玲，天津慧萃嘉怡律师事务所律师。原审被告人刘梓萌，女，1996年2月6日出生于河北省沧州市，汉族，大专文化，无业，住河北省沧州市运河区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年10月25日被刑事拘留，同年11月30日被逮捕。现羁押于天津市蓟州区看守所。天津市蓟州区人民法院审理天津市蓟州区人民检察院指控原审被告人李欣佶、刘梓萌犯诈骗罪一案，于2020年3月6日作出（2019）津0119刑初549号刑事判决。原审被告人李欣佶不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人李欣佶，听取李欣佶辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院认定，2017年底，被告人李欣佶在北京一民宿住宿时与该民宿工作人员被告人刘梓萌相识，后被告人李欣佶以投资经营民宿为由雇佣刘梓萌担任其助理。2018年5月，刘梓萌谎称投资“上海古镇民宿项目”，骗取其表姐孟某1人民币7万元，并将钱款用于个人消费。后李欣佶以非法占有为目的，谎称具有经济实力的人员，多次以投资经营民宿入股为由指使被告人刘梓萌骗取其表姐孟某1、孟某2钱款共计48万元，期间，刘梓萌明知被告人李欣佶未取得相应民宿的经营权，仍伪造项目的经营状况参与其中。其中：2018年7月，二被告人谎称具有北京炭儿胡同1号院的经营权，以投资“北京炭儿胡同1号院民宿项目”为由，骗取孟某1投资款12万元，后又谎称需要办理相关证书为由骗取孟某16万元。2018年8月，二被告人虚构投资经营“北京金霖酒店式公寓项目”，骗取孟某2投资款24万元。后二被告人又以“北京金霖酒店式公寓项目”出现纠纷为由诱使孟某2将上述钱款转投至其谎称具有经营权的“北京炭儿胡同1号院民宿项目”，并以需要追加投资为由再次骗取孟某2投资款6万元。上述钱款二被害人转账至李欣佶383000元，转账至刘梓萌167000元，二被告人将上述钱款俵分后用于旅游、住宿、租用高级车辆及偿还个人债务等开支。2018年10月19日，因二被告人未给付入股分红及偿还投资款，被害人报警而案发。二被告人到案后初次讯问时未如实供述主要犯罪事实，后在公安民警讯问时又如实供述主要犯罪事实。审理过程中，二被害人均对被告人刘梓萌表示谅解。上述事实，有经原审法院举证、质证，并予以确认的下列证据证实：1.被害人孟某1的陈述证明：2018年5月，其表妹刘梓萌说她在上海投资做民宿，并和其签署了有关上海古镇民宿的合作协议书，其就给她转账7万元，当时刘梓萌答应给其1万元好处。到7月份的时候，刘梓萌说她的老板李欣佶在北京做民宿，让其投资20万元，并承诺将之前的8万元转到该项目中。其就和李欣佶、刘梓萌一起到北京南官房胡同5号的异托邦生活空间签订了经营北京前门炭儿胡同1号院的合作协议，并当场给李欣佶转账12万元。9月份，刘梓萌说需要交保证金，又找其借款6万元。但一直没有给分红，其就报警了。2.被害人孟某2的陈述证明：2018年8月份，其表妹刘梓萌说他老板李欣佶承租了北京金霖酒店一部分酒店经营民宿，其感觉挺好，就和李欣佶签订了公寓民宿委托运营合作协议，并给李欣佶转账24万元。过了几天，刘梓萌说之前签的协议因为房屋是转租的，可能存在查封的风险，双方就商议把之前的合同作废，将钱款转移到北京前门炭儿胡同1号院项目，其又追加了6万元投资，但一直没有分红。后来孟某1说她也同样入股了，其就去北京前门炭儿胡同1号院项目询问，他们说李欣佶不是他们老板。3.证人苏某的证言证明：其是北京自在场头文化发展有限公司的法人，公司于2016年8月24日与北京市西城区炭儿胡同1号院签订的房屋租赁合同，租期到2028年10月31日。2017年8月份左右，其将炭儿胡同1号院前面的部分给合作方开了福叁咖啡厅。2017年10月份，李欣佶到其公司雍和宫的客栈住宿一个月，双方互相加了微信。刘梓萌从2017年10月到其公司的，干了两个月左右。2018年五六月份，李欣佶和刘梓萌经常到自在场头的公司住宿，还约人谈事情，其就觉得这两个人不靠谱。2018年7月，李欣佶说想承租炭儿胡同1号院，其没有理他。经辨认，苏某辨认出李欣佶、刘梓萌。4.证人孙某的证言证明：其与苏某是夫妻。2017年底，李欣佶在自在场头住宿时与其认识的，当时李欣佶说他是家族企业的继承人，他们家族跟中建、中石化等都有合作，说想收购其公司。其就答应给他25%股份，他给其500万，但是签协议时他不敢签了，实际他就是在吹牛。后来，他还想欠住宿的钱。另外，李欣佶住宿时，经常带人到他房间，并向别人吹牛他在民宿有股份，所以后来他和苏某说承租炭儿胡同1号院的时候，其和苏某就根本没有当真。刘梓萌曾是自在场头的员工，后来她说家里的石料厂缺人手，她要子承父业，就辞职了。5.证人王某1的证言证明：其是李欣佶的父亲，经营酒厂一直到2017年，前几年年收入40万元左右，但这几年经济状况不太好，现在其一边打工一边催账。其没有在北京投资过金霖酒店或其他产业，李欣佶说他在北京做酒店生意，还跟我说发展到外国去了。之前由于李欣佶需要钱，其就把自己的车抵押了。后来到2018年8月11日，李欣佶转给其4万元，其就又把车赎回来了。其没有赔偿能力，李欣佶进去当天其给他转账5万元，但也没有解决好，后来钱又退给其了。6.证人朱昱辉的证言证明：其在北京做律师，2018年去西藏旅游时偶遇的李欣佶。回到北京后，其和李欣佶去过一个民宿外的咖啡厅喝过咖啡，当时李欣佶说咖啡厅是他投资的。2018年10月份，李欣佶说他有撤资的股东，让其给他们修改协议，当时有李欣佶、孟某1、孟某1的丈夫孙宣，但最后孙宣反悔了没有签字。后来，李欣佶的女朋友找其说李欣佶和刘梓萌被带走了，其就和她到三河的一个派出所，当时李欣佶说在其所在律师事务所有储备金，其知道他说谎但也没有明说，只是告诉李欣佶有储备金就赶紧提出来偿还孙宣他们。7.证人李某的证言证明：其是李欣佶的哥哥。2018年8月14日，其去北京找李欣佶，李欣佶说异托邦是他们民宿的办公地点，其还听见李欣佶、刘梓萌和一个中介谈压低租金什么的，后来其和李欣佶就回到四川。李欣佶在成都时开一辆猛禽Ｆ150汽车，他说是公司给他配的车，但其感觉不是的，这辆车每两三天加一次油，一次500元。李欣佶还都在河畔酒店住宿，一天200多，还有其去平乐古镇竹林接过他，那消费也不低。反正，其感觉李欣佶的消费水平挺高的。8.证人张某1的证言证明：2018年3月，其与李欣佶在世纪佳缘培训时认识的，后来确立恋爱关系。期间，李欣佶说他在后海经营民宿、咖啡馆，还陆续给其借款56000元，到2018年8月份的时候，李欣佶说他哥在西藏被绑架向其借款5万元，其没有借给他。后来他把钱都还给其了。9.证人王某2的证言证明：其经营汽车租赁，认识李欣佶，他说他在北京有好多公司，说的挺悬，他还曾于2018年7月和9月两次租赁其公司的福特猛禽皮卡轿车，包含押金李欣佶共先期支付73200元，但实际开支租车费41600元，其余的其退还李欣佶了。10.证人侯某的证言证明：其是邛崃喜瑞达湖畔酒店的经理，喜瑞达湖畔酒店没有和民宿合作的情况。11.证人张某2的证言证明：其是平乐古镇芦沟竹海守拙民宿店的经理，不认识李欣佶和刘梓萌，他们只是在民宿住宿过一次。公安机关提供的刘梓萌与孟某1微信聊天照片拍摄的民宿是其家民宿二楼接待的地方。12.证人刘某的证言证明：其是刘梓萌的父亲。事发当天，他们到的三河派出所，但是派出所不受理，后来其就说去蓟县公安局，然后开着两辆车到的蓟县文昌街派出所。13.证人杨某的证言证明：其是孟某2的丈夫。事发当天，其和孟某2等怕李欣佶和刘梓萌跑了，就谎称去刘梓萌家里再商量，当时也没有告诉刘梓萌的父亲。后来直接开车到的文昌街派出所。14.苏某提供的北京房屋租赁合同、补充协议、房屋产权证等证据证明了北京自在场头文化发展有限公司租赁炭儿胡同1号院的情况。15.孟某1提供的上海古镇民宿项目合作协议、北京民宿项目合作协议、微信聊天截图等证据证明了孟某1与二被告人合作的情况、向二被告人转账的情况及索要投资款的情况。16.孟某2提供的北京民宿项目合作协议、炭儿胡同1号院民宿项目分红、微信聊天截图、手机转账截图、银行交易流水等证据证明了孟某2与二被告人合作的情况、向二被告人转账的情况及索要投资款的情况。17.协助查询财产通知书、收支概括、二被告人微信往来账目、刘梓萌银行卡梳理情况、银行交易明细等证据证明：涉案的55万元中，李欣佶总收款为383000元，刘梓萌总收款为167000元。18.王某2提供汽车租赁合同、税票等证据证明：李欣佶于2018年7月31日、9月20日租赁高级车辆，开支租车费41600元。19.调取证据通知书、调取证据清单及入住记录等，证实二被告人于2018年8月至9月间，入住邛崃喜瑞达湖畔酒店，开支房费6000余元。20.调取证据通知书、调取证据清单、企业信息查询通知单、情况说明及截图等，证实李欣佶于2016年12月21日成立成都欣佶商贸有限公司，经营食品销售、汽车配件及农产品销售，注册资本2000万元。2017年7月该公司申报2017年4月至6月税款金额为零，2017年9月被认定为非正常户。21.搜查证、搜查笔录及搜查照片证明：在李欣佶住处未搜查到李欣佶提及的保险箱。22.接受证据材料清单及朱昱辉提供的终止协议、未支付账单、律师接待笔录等证据证明：李欣佶与孟某1曾于2018年10月22日到盈科律师事务所终止过双方于2018年7月18日签订的《北京民宿项目合作协议》的情况。23.电子证据检查工作记录、电子证据检查笔录及电子光盘证明对涉案手机进行证据收集的情况。24.谅解书证明：孟某1、孟某2均对刘梓萌表示谅解。25.案件来源和抓获经过证明：2018年10月19日，本案因被害人报警而案发，2018年10月24日，被害人孟某2、孟某1与李欣佶、刘梓萌到公安机关说明情况，经公安机关询问后使用传唤证讯问二被告人。26.居民信息表证明了本案当事人及证人身份信息的情况。27.被告人李欣佶的供述证明：2017年10月，其在北京住民宿的时候，认识的苏某和刘梓萌。2018年1月，其找刘梓萌做民宿，两人就去了上海、泰国，然后返回北京。回北京以后，正好苏某的炭儿胡同1号院要出租，其就和苏某电话联系租金、年限和支付方式，之后其就让刘梓萌找股东投资，刘梓萌就介绍的她表姐孟某1，刘梓萌还带着孟某1去了炭儿胡同1号院，当天下午签的合约，除了把之前孟某1转给刘梓萌的8万元算作投资外，孟某1又转给其12万元，但与苏某没有谈妥承租的事情，其就把钱用于日常吃饭、住宿开支了。后来其告诉刘梓萌再找股东投资，刘梓萌就联系她大姐孟某2，因为没有确定的投资项目，其就谎称其在金霖酒店有房，还和孟某2签订了投资协议，孟某2给其转账24万元。收钱之后，其和金霖酒店沟通承租部分房间，他们说这属于分割销售的违法行为，其就以此为由和孟某2商量把钱转到谎称其名下的炭儿胡同1号院项目，并骗她再投资6万元，她同意后，其又和苏某的老公谈承租的事情，但是也没有谈成功。9月份的时候，因为没钱了，就以办理特种行业需要交6万元为由，又骗取孟某16万元。这些钱基本都在旅游时花了，其和刘梓萌去了很多地方，每个地方需要花四五万元。期间，其和刘梓萌为了掩盖在炭儿胡同没有投资的事实，伪造了账目分红报表。其和刘梓萌诈骗的56万元，到刘梓萌手有10万元左右，其余的在其手里。事实上，当时其只是在金霖酒店住过，炭儿胡同1号院也只是有想做的想法，其虽然真的想做民宿，但其太贪玩了，钱到手之后，其和刘梓萌把钱花了，之后只能用谎言继续骗钱，以办特种行业证、提高他们的股份的方式接着骗。28.被告人刘梓萌的供述证明：其想自己在上海投资民宿，于2018年4月从二表姐孟某1处借款7万元，并承诺无论投资结果，最后给孟某18万元，但没有投资成。到7月份，李欣佶说想在北京租房办民宿，并且想承租炭儿胡同1号院，让其找其他股东投资，其就联系了孟某1，她同意加上之前其欠的8万元，再投资12万元，并把钱打到李欣佶卡上。钱到账后，李欣佶说找苏某签协议，但其自始至终没有见过协议。后来，其大表姐孟某2问其有没有好的投资项目，其就跟李欣佶打电话说了，李欣佶说金霖酒店有他父亲买的房子可以投资，过了一段时间，李欣佶、孟某2还一起去看金霖酒店，看完之后孟某2与李欣佶签了协议，并给李欣佶转账24万元。签完协议不久，李欣佶说金霖酒店涉嫌分割销售，就把孟某2的钱转到炭儿胡同1号院，并要求孟某2再追加6万元，然后按照20%的利润给她分红。到8月份，其知道炭儿胡同1号院苏某根本没有交给李欣佶使用，但为了不让孟某2、孟某1怀疑，其就伪造每个月的收入报表发给他们。期间，李欣佶又让其称民宿需要办理特种行业证为由跟孟某1要了6万元。李欣佶雇佣其时说他家在成都有民宿、酒吧等业务，并承诺每月给其1万元，事实上他没有什么资金。期间，其还和李欣佶去过上海、宁波、北京、成都和泰国普吉岛，但就是到处转转，也没有干什么。其和李欣佶诈骗的55万元，其手中之前的7万元用于住店、吃饭和路费了，还有4万元用于偿还信用卡了，其他的都被李欣佶花了。原审法院认为，被告人李欣佶、刘梓萌以非法占有为目的，单独或共同虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪，其中被告人李欣佶诈骗数额巨大、被告人刘梓萌诈骗数额特别巨大，应在相应量刑幅度内予以惩处。天津市蓟州区人民检察院指控罪名成立，本院予以支持。在共同犯罪中，被告人李欣佶作用较大，系主犯，应依法予以处罚；被告人刘梓萌在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法予以减轻处罚。二被告人到案后未如实供述主要犯罪事实，后又如实供述主要犯罪事实，可以认定为坦白，均依法予以从轻处罚。被告人刘梓萌自愿认罪认罚，依法予以从宽处理。被告人刘梓萌与二被害人系亲属，且取得二被害人的谅解，酌情予以从轻处罚。关于二被告人辩护人发表的二被告人具有系初犯等从轻情节的辩护意见，本院酌情予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第六十四条，第六十七条第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：一、被告人李欣佶犯诈骗罪，判处有期徒刑八年五个月，并处罚金人民币八万元。被告人刘梓萌犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元。二、责令被告人刘梓萌退赔被害人孟某1经济损失人民币7万元，并与被告人李欣佶共同退赔被害人孟某1经济损失人民币18万元，共同退赔被害人孟某2经济损失30万元。宣判后，原审被告人李欣佶以原审判决认定事实不符、定性错误且量刑过重为由提出上诉，其认为原审判决遗漏了其事后找被害人退钱以及被告人对其拘禁的事实；本案项目是真实存在的，其也为项目做了宣传和洽谈，也找了中介介入，其只是隐瞒了项目的进度，其行为应当认为合同诈骗；原审判决所列供述与其供述不符，其入住酒店的记录不应成为证据，其与张某1的资金往来与本案无关。上诉人李欣佶的辩护人对原审判决认定李欣佶构成诈骗罪有异议，且认为原审判决量刑过重，其提出以下具体辩护意见：1.本案符合合同诈骗罪的构成要件。本案中，李欣佶与原审被告人刘梓萌均有投资民宿的想法，并对民宿行业进行了实地考察、调研，也与炭儿胡同1号院联系出租事宜，之后才由刘梓萌寻找投资人，与投资人签订合同，被害人也是基于双方所签订合同陷入错误认识而作出财产处分。李欣佶和刘梓萌在签订合同前后已经实施了与合同有关的经济活动，进行了履行合同内容相关的经济活动，整个过程是对社会主义市场秩序的侵害，符合合同诈骗罪的要件。2.李欣佶与刘梓萌在共同犯罪中所起作用相当，不应区分主从犯。3.李欣佶到案后的第一次和第二次供述应否作为证据使用，请法庭予以甄别重视。其第一次供述系按照刘梓萌父亲和刘梓萌意见作出，第二次供述系其在精神身体极度疲惫下作出。4.李欣佶的到案过程，足以说明其主观恶性不深。其一直积极主动协调退还款项，并配合到公安机关说明情况，并表示系主动报警。5.李欣佶对其行为性质的认识，不影响其认罪悔罪态度，其在原审庭审中亦表示知错并愿意主动退赔，且其没有前科劣迹，系初犯，具有可改造性。综上，请二审法院对李欣佶定罪量刑予以综合重新考量。经审理查明，本院查明的事实及采信的证据与原审判决一致。针对上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，根据本案事实、证据及相关法律规定，本院综合评判如下：1.关于上诉人李欣佶及其辩护人所提李欣佶行为应当认定为合同诈骗罪的上诉理由和辩护意见。经查，合同诈骗罪系行为人以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物的行为。区分合同诈骗罪与诈骗罪不能简单以有无合同为标准，诈骗罪也可能以合同的方式实施。二者区别的关键在于合同诈骗罪中的“合同”，其内容事关市场经济活动，侵犯社会主义市场经济秩序和合同的信用。行为人诈骗行为的实施，虽然使用了合同作为诈骗犯罪的载体，但如果并未侵害社会主义市场经济秩序和合同的信用，也就根本不具备合同诈骗的危害实质，自然不能以合同诈骗罪定性处理。本案中，上诉人李欣佶伙同原审被告人刘梓萌以非法占有为目的，虚构投资经营民宿等项目，骗取被害人财物，虽然在诈骗中使用了合同作为载体，其也辩称也与证人苏某等人进行过民宿承租、合作等洽谈，但在案证据能够证明李欣佶并没有实际获得民宿经营权，取得被害人财物后也没有实施与与所签合同内容相关的经济活动，签订合同只是骗取被害人财物的手段，并未实质上扰乱市场经济秩序，依法不构成合同诈骗罪。对上诉人及辩护人所提上述理由和意见，本院不予采纳。2.关于上诉人李欣佶及其辩护人所提原审判决所列李欣佶供述与事实不符的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人李欣佶到案后，并未如实供述其犯罪事实，后如实供述了主要犯罪事实，其供述的犯罪事实，不仅有被害人陈述与原审被告人刘梓萌的供述予以印证，且有在案证人证言、相关书证等证言予以印证，能够证实原审判决所列供述的真实性。综上，对上诉人及辩护人所提上述理由和意见，本院不予采纳。3.关于上诉人李欣佶及其辩护人所提原审判决量刑过重的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人李欣佶以非法占有为目的，伙同刘梓萌诈骗孟某1、孟某2钱款共计48万元，其中李欣佶实际分得赃款38.3万元，应当认定为诈骗数额属于数额巨大。在共同犯罪中，李欣佶系主犯；李欣佶如实供述了自己的犯罪事实，系坦白。原审判决在量刑时，对李欣佶诈骗数额、情节等已经充分考虑，所判刑期并无不当。对上诉人及辩护人所提上述理由和意见，本院不予采纳。本院认为，原审被告人刘梓萌单独或伙同上诉人李欣佶，以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，二人的行为均已构成诈骗罪，其中李欣佶诈骗数额巨大、刘梓萌诈骗数额特别巨大，均应予以惩处。在共同犯罪中，李欣佶作用较大，系主犯，应依法予以处罚；刘梓萌在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法予以减轻处罚。李欣佶、刘梓萌到案后未如实供述主要犯罪事实，后均能如实供述主要犯罪事实，均依法予以从轻处罚。刘梓萌自愿认罪认罚，取得被害人的谅解，予以从轻处罚。综上，原审判决认定事实和适用法律正确、量刑适当、审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 张 颖审判员 李草原审判员 张善密二〇二〇年八月三日法官助理张璇书记员杨府锋附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……