山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁04民终1710号上诉人（原审原告）：闵永成，男，1982年3月23日出生，汉族，住滕州市。委托诉讼代理人：朱昌德，山东赞国律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司滕州市支行，住所地滕州市龙泉路39号。负责人：**建，行长。被上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司滕州鲍沟支行，住所地滕州市鲍沟镇驻地。负责人：宫涛，行长。两被上诉人共同委托诉讼代理人：赵大文，男，1981年10月11日出生，汉族，中国农业银行股份有限公司枣庄分行员工。两被上诉人共同委托诉讼代理人：何峰，男，1967年10月19日出生，汉族，中国农业银行股份有限公司滕州鲍沟支行员工。上诉人闵永成因与被上诉人中国农业银行股份有限公司滕州市支行、中国农业银行股份有限公司滕州鲍沟支行保证合同纠纷一案，不服滕州市人民法院（2019）鲁0481民初5591号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人闵永成及其委托诉讼代理人朱昌德、两被上诉人的共同委托诉讼代理人赵大文、何峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。闵永成上诉请求：1.撤销滕州市人民法院作出的（2019）鲁0481民初5591号民事判决，改判确认上诉人的担保责任已经免除，并判决被上诉人中国农业银行股份有限公司滕州市支行、被上诉人中国农业银行股份有限公司滕州鲍沟支行返还上诉人被扣划的167.75元（该款已经返还）；2.一、二审诉讼费用由被上诉人中国农业银行股份有限公司滕州市支行、被上诉人中国农业银行股份有限公司滕州鲍沟支行承担。事实和理由：一、原审判决以“上诉人诉请确认其担保责任已经免除，因未提供充足的证据证明，上诉人的诉请证据不足为由”继而驳回上诉人的诉讼请求属于认定事实错误，举证责任分配不当，该判决应当予以撤销。1、原审判决中已经认定了一审中中国农业银行股份有限公司滕州市支行、中国农业银行股份有限公司滕州鲍沟支行没有向法庭提供在担保期间内曾向上诉人提出承担担保责任的证据，根据《担保法》第二十六条第二款“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”。的规定，在担保期间届满后，上诉人的保证责任已经免除，也即中国农业银行股份有限公司滕州市支行、中国农业银行股份有限公司滕州鲍沟支行享有的向上诉人主张承担担保责任的权利已经消灭，上诉人不应再向中国农业银行股份有限公司滕州市支行、中国农业银行股份有限公司滕州鲍沟支行承担保证责任，上诉人诉求的依法确认上诉人的担保责任免除符合法律的规定。2、虽然中国农业银行股份有限公司滕州市支行、中国农业银行股份有限公司滕州鲍沟支行在一审审理中将扣划的上诉人的167.75元返还给了上诉人，但并不表示中国农业银行股份有限公司滕州市支行、中国农业银行股份有限公司滕州鲍沟支行依然享有向上诉人主张承担担保责任的权利。在上诉人担保责任已经免除的情况下，中国农业银行股份有限公司滕州市支行、中国农业银行股份有限公司滕州鲍沟支行扣划上诉人167.75元已经没有事实依据和法律依据，在性质上应当属于不当得利，中国农业银行股份有限公司滕州市支行、中国农业银行股份有限公司滕州鲍沟支行返还给上诉人是法律规定的中国农业银行股份有限公司滕州市支行、中国农业银行股份有限公司滕州鲍沟支行应当履行的法定义务。同时，从另一方面也能证明，中国农业银行股份有限公司滕州市支行、中国农业银行股份有限公司滕州鲍沟支行已经承认了其扣划上诉人167.75元没有事实和法律依据，属于必须返还的款项，否则，中国农业银行股份有限公司滕州市支行、中国农业银行股份有限公司滕州鲍沟支行所扣划的上诉人167.75元应当属于国有资产，返还给上诉人，中国农业银行股份有限公司滕州市支行、中国农业银行股份有限公司滕州鲍沟支行已经涉嫌擅自处分国有资产。3、在本案所涉借款人闵其伟向中国农业银行股份有限公司滕州市支行、中国农业银行股份有限公司滕州鲍沟支行借款过程中，保证人除上诉人外，另一保证人为闵宪才，保证责任方式为连带责任。既然是连带责任，为支持中国农业银行股份有限公司滕州市支行、中国农业银行股份有限公司滕州鲍沟支行扣划上诉人167.75元合理合法的事实，一二被上诉人应当提供在保证担保期间曾向闵宪才主张过承担担保责任的证据，但中国农业银行股份有限公司滕州市支行、中国农业银行股份有限公司滕州鲍沟支行并没有提供。根据谁主张谁举证的原则，中国农业银行股份有限公司滕州市支行、中国农业银行股份有限公司滕州鲍沟支行应当承担对其不利的后果，即本案上诉人及另一担保人闵宪才的担保责任均应当已经免除。4、对在担保期间内，中国农业银行股份有限公司滕州市支行、中国农业银行股份有限公司滕州鲍沟支行向担保人包括上诉人及闵宪才主张承担担保责任的证据，应由中国农业银行股份有限公司滕州市支行、中国农业银行股份有限公司滕州鲍沟支行承担举证责任，上诉人不应承担此举证责任。原审判决实际上是将中国农业银行股份有限公司滕州市支行、中国农业银行股份有限公司滕州鲍沟支行应承担的举证责任强行分配给了上诉人，属于分配举证责任不当。原审判决在分配举证责任不当的情况下，以上诉人的诉请证据不足为由驳回上诉人的诉讼请求，一审法院该项判决应予撤销。二、原审判决适用法律错误。原审判决在认定事实错误的情况下，适用法律驳回上诉人的诉讼请求，显属于适用法律错误。三、对于上诉人保证期间消灭及在保证期间内向上诉人主张承担担保责任的事实，被上诉人应当承担举证责任。根据谁主张谁举证的原则及一审查明的事实，被上诉人并没有向法庭提供在上诉人的担保期间向上诉人及闵宪才主张权利的证据，被上诉人应承担对其不利的法律责任，上诉人的担保责任应当依法予以免除。综上所述，原审判决认定事实及适用法律错误，举证责任分配不当，上诉人请求二审法院撤销原审判决，改判确认上诉人的担保责任已经免除，并判决中国农业银行股份有限公司滕州市支行、中国农业银行股份有限公司滕州鲍沟支行返还上诉人被扣划的167.75元（该款已经返还）及承担本案的一、二审诉讼费用，维护上诉人的合法权益。两被上诉人共同辩称：一、上诉人称被上诉人从未向其主张权利不是事实，我行曾向借款人闵其伟和另一个担保人闵宪才主张过权利。闵其伟被追究刑事责任在狱中服刑，我行曾向一审法院起诉但未立案，曾向闵宪才和闵永成进行过催收，但二人均外出务工或其他原因均未收到书面催收材料。我方暂时找不到相关证据并非证据不存在。二、在闵永成起诉后我行返还167.75元是为了避免事态扩大，并非擅自处置国有资产，也不是对扣划该款的否定和自认。三、一审对闵永成、闵宪才是否应承担担保责任论述充分，我方无证据证明担保责任的存在，闵永成也无证据证明担保责任的灭失，闵宪才是查清事实的关键，而闵永成未将其列为第三人参加诉讼，我行也无权提出追加，所产生的后果应由闵永成承担。四、一审对举证责任的分配并无不当之处，闵永成主张不承担担保责任应由其承担举证责任。本案因闵永成的原因一审无法查清案件事实，而非法院或我方。闵永成向一审法院起诉请求：1.依法确认原告的担保责任已经免除；2.责令被告立即返还原告被扣划的现金167.75元及利息（按全国银行间同业拆借中心公布的利率计算，其中67.75元自2019年8月3日起，100元自2019年8月27日起至实际给付之日止）；3.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2009年7月13日，原告所在同村村民闵其伟向滕州农行借款而签订了《最高额担保个人借款合同》，该合同约定由原告和闵宪才为闵其伟向滕州农行的借款提供连带责任保证担保，借款期限为自2009年7月13日起至2012年7月12日止，闵其伟可以在30,000元的借款本金额度内循环向滕州农行申请借款，在上述期间内发生的业务，单笔借款期限最长不超过1年，其到期日最迟不得超过2013年1月11日，保证期间为借款到期日起二年或自期限变更协议约定的债务履行期限届满之日起二年，保证人未按合同约定履行保证责任的，贷款人有权直接从保证人在贷款人处开立的账户中划收，担保人出现合同约定的重大不利情形，或者担保人住所地、通信地址、联系电话、工作单位等发生变动，担保人应立即书面通知代理人等内容。闵其伟借款后没有向滕州农行偿还借款，现因刑事犯罪服刑。2019年8月2日至8月26日期间，滕州农行从原告在该行开设的银行账户中分三次扣收了存款167.75元抵作闵其伟应偿还相应数额的贷款。诉讼中，滕州农行虽否认原告诉讼请求的成立，但为化解纠纷，该行将扣收的167.75元返还汇入原告的银行存款账户，原告放弃支付利息的诉讼请求。因双方对担保责任的免除各持己见，一审法院调解未果。一审法院认为，确认之诉分为积极的确认之诉与消极的确认之诉。消极确认之诉系对消极事实，如主张某一法律行为或者某一法律事实不存在而提起的有关诉讼。本案原告请求法院认定其与被告之间业已存在的担保法律关系消灭，属于对消极事实的确认之诉。案涉《最高额担保个人借款合同》约定了借款合同及担保合同的主要条款，涉及借款及担保两个法律关系，而原告仅起诉出借人要求免除其应承担的连带保证责任，未将另外的担保人起诉为本案当事人，虽滕州农行未提供向原告提出承担担保责任主张的证据，但涉及是否向另外担保人提出承担担保责任主张的事实，应是本案一并审查的范围及确定担保责任是否免除的相关证据。根据担保法的规定，连带共同保证中的保证人是作为一个整体共同对债权人承担保证责任，债权人向共同保证人中的任何一人主张权利，其效力及于所有的保证人，债权人向保证人主张权利导致保证期间的消灭，从而开始计算诉讼时效。原告及闵宪才为本案所涉借款提供保证担保，保证方式为连带责任保证，保证期间为主合同约定的履行期限届满之日起两年。滕州农行虽辩称在保证期间内曾向原告主张过履行保证责任，但原告予以否认，滕州农行对该主张未向一审法院提交证据证明，故一审法院对该辩称依法不予采信。但滕州农行是否向闵宪才提出过承担担保责任的主张，因闵宪才非本案当事人，故对是否引起保证期间消灭的事实，本案无法查实，原告仅以滕州农行未向其主张承担保证责任进而应免除其担保责任之理由提起诉讼，证据不足，一审法院不予支持。闵宪才作为案涉借款的保证人，其享有独立的诉讼权利，故本案不宜追加其为本案当事人而参加诉讼。诉讼中，滕州农行将扣收的167.75元返还给原告，原告放弃了请求判令支付利息的诉讼请求，一审法院予以确认。综上所述，闵永成诉请确认其担保责任已经免除，因未向一审法院提供充足证据证明，其诉请证据不足，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条第一款第（三）项，第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告闵永成的诉讼请求。案件受理费200元，减半收取计100元，由原告闵永成负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据。有证不举或举证不能，依法应承担不利的法律后果。原则上，主张原来的权利或法律关系消灭的当事人，只需就存在消灭权利或法律关系的基本事实承担举证证明责任，而不必进一步对不存在阻碍消灭法律关系的事实负举证责任。本案中，闵永成主张其与滕州农行之间的担保法律关系已经消灭，并举证证明以下事实：其在2009年为案外人闵其伟担保向滕州农行借款，借款期限至2012年7月12日止，闵其伟可在30,000元的借款本金额度内循环借款，到期日最迟不得超过2013年1月11日，保证期间为借款到期日起二年或自期限变更协议约定的债务履行期限届满之日起二年，2019年8月，滕州农行扣收了闵永成账户中的部分存款。由此来看，闵永成已完成了举证义务。被上诉人否认闵永成的主张，认为担保关系没有消灭，依法应当对存在阻碍担保法律关系消灭的事实、双方之间仍存在担保法律关系承担举证责任。被上诉人在未举证证明其在保证期间向闵其伟、闵宪才或闵永成主张权利的情况下，应承担举证不能的法律后果，应认定其与闵永成之间的担保法律关系已经消灭，闵永成的担保责任已经免除。综上，上诉人闵永成的上诉请求成立，予以支持。一审认定事实正确，但适用法律错误，依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条、第一百零八条规定，判决如下：一、撤销滕州市人民法院（2019）鲁0481民初5591号民事判决；二、确认涉案《最高额担保个人借款合同》中闵永成担保责任已经免除。一审案件受理费100元，二审案件受理费200元，均由被上诉人中国农业银行股份有限公司滕州市支行、中国农业银行股份有限公司滕州鲍沟支行负担。本判决为终审判决。审判长  关光明审判员  张洪光审判员  朱运涛二〇二〇年八月四日书记员  邸梦露