浙江省桐乡市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0483民初616号 原告：嘉兴恒言行房地产销售代理有限公司。住所地：浙江省嘉兴市新文化广场1幢1801室。统一社会信用代码91330401336906551U。 法定代表人：谢朝科，该公司经理。 委托诉讼代理人：陈惠珍,女，1983年7月3日出生，汉族，住浙江省宁波市鄞州区。 委托诉讼代理人：屠明惠,浙江合德律师事务所律师。 被告：桐乡市创业房地产开发有限公司。住所地：浙江省嘉兴市桐乡市梧桐街道庆丰中路12号5楼。统一社会信用代码91330483728897033E。 法定代表人：胡金其。 委托诉讼代理人：陈彬，男，1982年11月12日出生，汉族，住浙江省桐乡市。 第三人：上海友展房地产经纪有限公司。住所地：上海市崇明县横沙乡富民支路58号A1-5457室（上海横泰经济开发区）。统一社会信用代码91310230MA1JXE5M6N。 法定代表人：熊友霄。 原告嘉兴恒言行房地产销售代理有限公司（以下简称恒言行公司）与被告桐乡市创业房地产开发有限公司（以下简称创业公司）合同纠纷一案，本院于2020年1月21日受理后，依法由审判员胡立恒依法适用简易程序进行审理。本案于2020年3月10日召开庭前会议，于2020年4月22日公开开庭进行了审理。后因案件审理需要，本院依职权追加上海友展房地产经纪有限公司（以下简称友展公司）为本案第三人。本案于2020年7月28日第二次公开开庭进行了审理。第一次庭审，原告恒言行公司法定代表人谢朝科及其委托诉讼代理人陈惠珍、屠明惠，被告创业公司委托诉讼代理人陈彬到庭参加诉讼。第二次庭审，原告恒言行公司法定代表人谢朝科及其委托诉讼代理人陈惠珍、屠明惠，被告创业公司法定代表人胡金其到庭参加诉讼，友展公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：被告向原告支付溢价收益及销售服务代理费865640元，并按照人民银行同期同行拆借利率的1.5倍支付违约金61676.85元，合计927316.85元。事实和理由：原、被告于2016年11月签订《整体营销服务合同》一份，约定被告委托原告作为涉案物业的独家代理商负责该物业营销策划（包括广告策划）、销售及推广，被告不再自行或委托其他第三方类似公司进行任何推广或销售活动。合作期限自即日起至2017年6月31日。合同终止后，各方如有未尽事宜，仍应继续完成。被告按照约定向原告支付销售代理服务费及溢价部分（销售代理服务费=合同底价金额×2%；溢价部分为底价之上溢价收益，扣除10%税点）。代理合同签署后，原告按照约定为该物业的营销代理工作投入大量人力、物力，并促成多笔交易，但被告长期拖欠原告销售服务费用及溢价佣金，经原告多次请求，仍拒不支付。 被告答辩称，佣金的结算已经三方确认，结算完毕，其已经付清相应款项。 第三人未作陈述。 本院经审理查明事实如下： 2016年3月9日，甲方（被告）与乙方（原告）签订《【时代佳苑3#楼】项目电商及销售代理服务合同》一份，约定：甲方委托乙方作为甲方开发建设的【时代佳苑】项目3#楼所有房源的（电商团购及销售代理）服务商，乙方负责组织拓展客户到现场，并完成项目的房源销售；合作期限为合同签订日至2016年12月31日24时；合作期限届满前，双方书面决定续约的，则双方按照续约文件约定执行；乙方向甲方收取每套合同金额（包括车位储藏室价格）的2%作为销售代理服务费，乙方需向甲方提供相应佣金金额发票。原、被告对未售房源的底价进行了确认。 2016年11月14日，甲方（被告）与乙方（原告）签订《【时代佳苑3#楼】项目整合营销服务合同》一份，约定：甲方委托乙方为【时代佳苑3#楼】项目所有可售住宅及商业房源（见合同附件一房一价源表）的全盘整合营销服务，并承诺在本合同有效履约期间作为独家全盘整合营销服务商，不再委托与乙方同等性质的任何第三方作为整合营销服务商；合作期限为即日起至2017年6月31日；双方约定【时代佳苑3#楼】项目房源销售底价（见合同附件一房一价源表），乙方渠道通过自身带客，获取底价之上溢价收益，溢价部分全部进入购房款，客户签订《商品房买卖合同》（含草签合同）、付首付款后3日内甲方结算溢价金额到乙方，甲方扣除溢价部分10%税金，乙方向甲方开具相应金额的正规发票；乙方向甲方收取每套合同底价金额（包括车位储藏室价格）的2%作为销售代理服务费，乙方需向甲方提供相应金额的正规发票。合同包含附件一份，系时代佳苑3幢销售底价表（住宅、商业）。2017年3月13日，原、被告在《时代佳苑3幢调整后销售底价表（住宅）》盖章确认，对部分房源的底价进行了调整。 2016年12月1日，原告与第三人签订《上海渠道整合营销服务合同》一份，约定甲方（原告）将位于浙江省嘉兴市桐乡市部分的物业委托给乙方（第三人）进行上海地区渠道整合营销，并通过附件对房源合同销售底价进行了明确。合同期限自合同签订日起至2017年4月30日止。双方约定房源销售底价中心价为6300元／平米，合同价溢价甲方扣除开发商（10%溢价税金）、甲方的税金（3%溢价发票金额）后，扣除50000元每套作为甲方收益，其余部分结算给乙方。 原、被告签订合同后，原告接受被告的委托进行房源销售，被告陆续支付原告佣金。经双方确认，被告已支付原告佣金3624428元，其中1100000元系被告以嘉兴市豪仕登大酒店管理有限公司的酒店消费券来抵付的。 2018年8月1日，原告出具《桐乡时代佳苑销售佣金代收委托书》一份，载明：本公司因工作繁忙无法走开，现分配委托我公司股东（职工）靳涛代理财务代收桐乡市创业房地产开发有限公司欠我公司销售佣金事宜，以全权代表我司代收所欠余销售佣金，并向我公司完成本项销售佣金款的催收工作。 2018年11月2日，靳涛、被告及第三人签订《最终结算协议书》一份，协议书有靳涛、胡金其、张伟签字，被告及第三人盖章，三方结算后确认，被告委托原告及第三人销售时代佳苑楼盘，原告应得销售佣金3865000元，已付3625000元，剩余240000元；第三人应得销售佣金2510000元，已付2510000元。协议签订之日，被告支付原告60000元，同时由嘉兴市豪仕登大酒店管理有限公司支付原告酒店消费券60000元抵付60000元佣金。协议签订后，由原告开具913000元发票给被告，被告支付原告60000元，再由嘉兴市豪仕登大酒店管理有限公司支付原告60000元酒店消费券抵付剩余60000元佣金。2018年11月2日，被告转账60000元至靳涛中国建设银行银行卡，靳涛出具收据一份。同日，靳涛在豪仕登大酒店的六份宾客账单上签字，每份宾客账单金额10000元，合计60000元，其中五份宾客账单中的项目栏注有“时代”二字；2018年11月6日，被告转账60000元至靳涛中国建设银行银行卡，靳涛出具收据一份。同日，靳涛在豪仕登大酒店的六份宾客账单上签字，每份宾客账单金额10000元，合计60000元，六份宾客账单中的项目栏均注有“时代佳苑”字样。 另，张伟系代表第三人在《最终结算协议书》上签字的人员，其向本院陈述称，在签订《最终结算协议书》前，靳涛、胡金其、张伟三人对涉案佣金进行了多次对账，陪同靳涛参与对账的还有原告公司的相关负责人，且嘉兴市南湖区新兴街道派出所及司法所的工作人员也在场主持调解。《最终结算协议书》的签订时间在对账之后，在场人员为靳涛、胡金其及张伟。 以上事实由《【时代佳苑3#楼】项目电商及销售代理服务合同》、《【时代佳苑3#楼】项目整合营销服务合同》、《上海渠道整合营销服务合同》、委托书、《最终结算协议书》、谈话笔录等证据及当事人庭审陈述予以证明。 本院认为，本案争议焦点主要为：一、靳涛代表原告与被告、第三人对账并签订《最终结算协议书》的行为是否构成表见代理；二、原告可否向被告主张佣金及违约金。 关于争议焦点一。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。据此,表见代理的成立需要满足三个要件,第一,行为人无代理权、超越代理权或者代理权终止,但存在与被代理人行为直接相关的代理权表象;第二,行为人以被代理人名义订立合同;第三,相对人善意无过失。本案中，靳涛持有原告出具的《桐乡时代佳苑销售佣金代收委托书》，委托书载明原告委托靳涛代收被告欠原告的佣金并完成催收工作。从该委托书可以看出，靳涛作为代理人的权限仅限于代收款项及催收款项，然靳涛以此委托书代表原告与被告及第三人进行了对账、佣金结算事宜，对账、结算的性质显然不同于代收、催收，靳涛的行为系超越代理权的行为。然而，根据胡金其陈述的对账、结算过程，并结合张伟的陈述，本院可以认定靳涛凭原告出具的委托书多次参与涉案佣金的对账时，均有原告公司的相关负责人陪同这一事实。且原告承认其公司的副总及市场拓展人员多次向被告催讨过佣金，也不否认该副总可能带着靳涛去过被告处。故靳涛在实施对账、结算行为过程中具有代理原告的表象，也以原告的名义签订了协议。从《最终结算协议书》的内容看，被告已支付原告的款项为3625000元，实际中，经原、被告确认，被告已支付原告3624428元，两者相差不大。被告在对账及《最终结算协议书》签订过程中并无过错，原告亦无证据证明被告在对账、结算时明确知道靳涛超越代理权，被告是善意相对人。综上，靳涛的行为构成表见代理，其代表原告签订的《最终结算协议书》对原告发生效力。原告在庭前会议中对委托书的真实性不认可，在法庭辩论中对委托书载明的有关靳涛身份的内容也认为与事实不符，但未能举证证明该委托书上的公章不是来自于原告，也未对委托书的出具过程进行合理说明，相应的不利后果应由原告承担。 关于争议焦点二。《最终结算协议书》签订后，被告通过银行转账分两次支付给靳涛120000元，又以嘉兴市豪仕登大酒店管理有限公司的酒店消费券形式抵付了120000元，因代收款项本就属于委托书的范畴，且原、被告之间素有以酒店消费券抵付佣金的交易习惯，故靳涛从被告处收取的240000元可视为原告收到被告支付的240000元佣金。根据《最终结算协议书》，被告尚欠原告240000元，被告支付靳涛240000元后，原告与被告之间的佣金已经支付完毕，故原告无权再向被告主张佣金及违约金。原告认为，根据合同相对性原则，被告不应当与第三人直接结算，第三人应得的佣金应当先由被告支付给原告，且《最终结算协议书》明确约定了被告支付其中120000元的前提是原告开具913000元的发票，原告并未开具该发票，被告在未收到发票的情况下支付靳涛120000元存在过错，应当承担相应损失。对此，本院认为，靳涛的行为既然构成表见代理，其代表原告同意与被告、第三人直接进行三方结算，同意被告直接支付第三人应得佣金的行为也对原告产生效力。另，根据《最终结算协议书》，开具发票是被告为原告设定的义务，并非被告自身的义务。被告的义务就是支付剩余款项，即使在未收到发票的情况下被告支付了剩余款项，被告也不存在过错，现被告明确表示已经收到发票，其支付靳涛120000元佣金并无不当。对于原告该主张，本院不予采信。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下： 驳回原告嘉兴恒言行房地产销售代理有限公司的诉讼请求。 本案受理费13074元，减半收取6537元，由原告负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出上诉状副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。在当事人收到《预交上诉案件受理费通知书》后，按通知规定期限、金额预交上诉案件受理费用。 审 判 员 胡立恒 二〇二〇年八月十日 法官助理 朱 燕 书 记 员 邓敏玲 -??8?-