浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终1980号 上诉人（原审被告）：中国建筑第四工程局有限公司。住所地：广东省广州市天河区科韵路16号自编B栋5楼。 法定代表人：易文权，该公司董事长。 委托诉讼代理人：胡杰，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：段浏松，男，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：四川黄瓦台建筑工程有限公司。住所地：四川省南充市嘉陵区滨江南路二段78号滨江印象1号楼7层。 法定代表人：魏纲，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：徐培恩，北京市君泽君（上海）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡蚯蚓，北京市君泽君（上海）律师事务所实习律师。 上诉人中国建筑第四工程局有限公司（以下简称中建四局）因与被上诉人四川黄瓦台建筑工程有限公司（以下简称黄瓦台公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省慈溪市人民法院（2020）浙0282民初799号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月12日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 中建四局上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判驳回黄瓦台公司的诉讼请求，或将本案发回重审。2.本案的诉讼费用由黄瓦台公司承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，应依法改判。根据案涉《合生杭州湾国际新城维保基地土建工程项目承包协议》第8.1条“鉴于乙方已完全了解甲方与业主方的合同约定，故以中国建筑第四工程局有限公司与宁波合生锦城房地产有限公司……结算方式的基础上，维保基地税前总价下浮3.5％”、第9.3条“工程款按甲方与业主方的约定节点支付，甲方在收到业主方工程款后扣除……支付乙方，在甲方收到业主方工程进度款前，乙方不得以任何理由要求甲方支付工程款或影响工程工期”可知，中建四局与黄瓦台公司之间的结算、付款均是附条件的，在履约过程中双方也是按此条款履行的，具体表现在双方的结算是在中建四局与建设方于2019年2月完成案涉工程的结算后完成的；双方付款也是在中建四局收到建设方工程款后同比例支付黄瓦台公司，实际已超付35万元，中建四局付款的条件未成就。中建四局在结算完成后一直向建设方主张工程款，建设方于2020年1月17日向中建四局支付了490万元工程款。由此可见，中建四局并未怠于主张合同权利。此外，上述承包协议系双方真实意思的表示，结算、付款的附条件条款并未违反法律规定，双方应依据协议实际履行。黄瓦台公司认为中建四局怠于向建设方主张合同权利，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条规定，黄瓦台公司完全可行使代位求偿权维护自身权利。但双方均按项目承包协议实际履约，说明黄瓦台公司对协议中的附条件条款是认可的。 黄瓦台公司辩称，涉案工程已交付使用，且已完成结算。中建四局以未收到业主的工程款为由拒绝支付涉案工程款是没有事实及法律依据的。1.中建四局上诉辩称黄瓦台公司诉请支付工程款的付款条件不成就，是因为业主并未全额向其支付工程款，但需要注意，涉案工程于2013年5月就已完工，至今已完工交付六年之久，就完成结算也有一年半之余。根据中建四局与业主签订的施工承包合同，此时早已严重超过了约定的工程款支付时间，而就一审以及目前二审庭审情况而言，中建四局从未举证证明其曾经向业主积极主张过权利或者通过诉讼等手段要求业主予以支付工程款，其怠于行使权利导致其主张的本案付款条件不成就可以视为中建四局阻碍其所谓的付款条件成就，因此黄瓦台公司认为付款条件是成就的，一审法院对此认定是正确的，应予以维持。2.根据一审查明的事实而言，中建四局与业主之间的合约中并没有可以分包的约定，而且涉案工程的分包也没有得到业主的认可，根据《建设工程质量管理条例》第78条第2款以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第四条规定，涉案工程系违法分包，其所涉承包合同无效，中建四局主张的付款条件就不应该再作为拒绝支付黄瓦台公司工程款的有效条款，涉案工程现早已交付使用，双方通过结算对工程款也没有异议，中建四局应当立即按照结算金额支付黄瓦台公司剩余工程款，并承担相应的逾期支付工程款的利息。 黄瓦台公司一审诉讼请求：1.判令中建四局支付黄瓦台公司工程款6161546.45元及利息（暂自起诉之日计算至判决生效之日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.本案案件受理费、诉讼保全费由中建四局承担。 一审法院认定事实如下：2011年，中建四局与四川南充市第四建筑工程有限公司（后改名为黄瓦台公司）签订《合生杭州湾国际新城维保基地土建工程项目承包协议》，中建四局为总包方、乙方，黄瓦台公司为分包方、甲方。该协议约定：工程名称为合生杭州湾国际新城体育公园俱乐部配套设施维保基地土建工程，工程地点为宁波慈溪杭州湾新城，建设单位为宁波合生锦城房地产有限公司，付款方式为工程按节点支付80%的工程量进度付款，工程竣工验收后，通过中建四局与业主方的审计支付至总价的95%，留5%的质保金，待业主方为办理同期保修项目的保修终结手续后28个工作日后无息支付；工程款按中建四局与业主方的约定节点支付，在中建四局收到业主方工程进度款前，黄瓦台公司不得以任何理由要求中建四局支付工程款或影响工程工期。上述协议对工程面积、承包范围、工期、质量标准、合同价款履约保证金等做出了约定。2013年5月2日，涉案工程完工。后黄瓦台公司、中建四局进行结算，中建四局出具中国建筑第四工程局有限公司（沪）内部结算书，确认涉案工程款结算金额为24997439.57元，最后一份结算书中落款日期为2019年4月12日。黄瓦台公司已支付工程款18835893.12元，尚未支付工程款6161546.45元。 另查明，中建四局与宁波合生慈城休闲体育发展有限公司签订《宁波合生杭州湾国际新城体育公园俱乐部配套设施建筑安装工程承包合同》，涉案工程系上述工程的分包项目之一。上述承包合同文件约定：土建工程与安装工程完成主体结构封顶，并经审核及确认后，宁波合生慈城休闲体育发展有限公司向中建四局支付相应款项的80%作为工程进度款，并在双方办妥工程结算手续后30天内相应支付至98%。上述工程已完成结算，工程结算书最后落款日期为2019年2月19日。 以上事实由黄瓦台公司提供的《合生杭州湾国际新城维保基地土建工程项目承包协议》、《宁波合生杭州湾国际新城体育公园俱乐部配套设施建筑安装工程承包合同文件》（部分）、《杭州湾国际新城维保基地土建工程承包合同补充协议1》、中国建筑第四工程局有限公司（沪）内部结算书、工程项目分包结算单、项目结算进度见证单、中建四局提供的工程结算书、应收账款对账单、《宁波合生杭州湾国际新城体育公园俱乐部配套设施建筑安装工程承包合同》、收款回单以及黄瓦台公司、中建四局在庭审中的陈述予以证明。黄瓦台公司对中建四局提供的工程结算书、应收账款对账单的真实性无法确认，该院认为工程结算书盖有宁波合生慈城休闲体育发展有限公司及中建四局印章，故对工程结算书的真实性，该院予以确认。 一审法院认为，中建四局与宁波合生慈城休闲体育发展有限公司签订《宁波合生杭州湾国际新城体育公园俱乐部配套设施建筑安装工程承包合同》，在合同未有约定且未经宁波合生慈城休闲体育发展有限公司认可的前提下，中建四局将其承包的上述项目的土建工程交由黄瓦台公司完成，属于违法分包。黄瓦台公司已经完成施工，工程亦已交付使用，应当视为该工程经竣工验收合格，且黄瓦台公司、中建四局已就该工程进行结算，双方确认涉案工程尚未支付的工程款金额为6161546.45元，故黄瓦台公司要求中建四局支付工程款6161546.45元的诉请合法有据，该院予以支持。黄瓦台公司要求中建四局以未付工程款为基数支付自起诉之日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付的利息，合法有据，该院对该项诉请亦予以支持。中建四局辩称根据《合生杭州湾国际新城维保基地土建工程项目承包协议》约定，黄瓦台公司、中建四局之间的付款条件未成就。但涉案工程已于2013年5月完工，中建四局与宁波合生慈城休闲体育发展有限公司于2019年2月19日进行工程结算，中建四局至今仍未向黄瓦台公司支付相应工程款。中建四局与宁波合生慈城休闲体育发展有限公司在工程完工将近六年后才对工程进行结算，中建四局怠于主张合同权利的行为影响了黄瓦台公司的生产经营，故对该辩称，该院不予采纳。 据此，一审法院依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条之规定，作出如下判决：中国建筑第四工程局有限公司于判决生效之日起七日内支付四川黄瓦台建筑工程有限公司工程款6161546.45元，并以6161546.45元为基数，支付自2020年1月13日起至实际履行之日止、按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付的利息。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×履行期间）。一审案件受理费54931元，减半收取27465.50元，由中国建筑第四工程局有限公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新的证据。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，关于涉案工程款的支付时间，双方当事人在《宁波合生杭州湾国际新城体育公园俱乐部配套设施建筑安装工程承包合同》中约定，工程按节点支付80%的工程量进度付款，工程竣工验收后，通过中建四局与业主方的审计支付至总价的95%，留5%的质保金，待业主方为办理同期保修项目的保修终结手续后28个工作日后无息支付；在中建四局收到业主方工程进度款前，黄瓦台公司不得以任何理由要求中建四局支付工程款或影响工程工期。上述约定表明，中建四局支付工程款须以业主向其支付工程进度款为条件，而该条件具有不确定性，也即双方当事人约定的履行期限并不明确，因此，在业已完成结算的情况下，黄瓦台公司依法可随时要求中建四局履行。现黄瓦台公司以结算单为依据诉请中建四局向其支付剩余的6161546.45元工程款，依据充分，一审法院对其诉请予以支持，并无不当。 综上所述，上诉人中国建筑第四工程局有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费54931元，由上诉人中国建筑第四工程局有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 郑 辉 审判员 俞灵波 审判员 赵保法 二〇二〇年八月四日 书记员 陆 琼 ??8? ??7?