辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽03民终788号上诉人（原审被告）：黄海威，男，1991年10月1日出生，汉族，住浙江省苍南县。委托诉讼代理人：陈强，辽宁卫尊律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：史大为，男，1988年1月24日出生，汉族，住辽宁省鞍山市铁东区。委托诉讼代理人：王晓琦，辽宁仁源律师事务所律师。委托诉讼代理人：史维钢，男，1959年5月23日出生，汉族，住鞍山市铁东区。上诉人黄海威因与被上诉人史大为民间借贷纠纷一案，不服鞍山市铁东区人民法院（2018）辽0302民初926号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案已审理终结。黄海威上诉请求：1.请求判令撤销（2018）辽0302民初926号民事判决书（以下简称原判决），依法改判驳回被上诉人史大为全部诉讼请求。不同意支付34.8万元。事实和理由：原判决认定事实不清。本案并非民间借贷纠纷，而是被上诉人史大为为逃避投资损失而捏造所谓借款事实，企图全身而退。1、关于双方个人合伙法律关系以及投资款的事实。本案中，被上诉人史大为只有转账凭证，没有任何证据证明借贷合意。上诉人己在原审中向原审法院提交被上诉人史大为本人与上诉人母亲李某的录音，在录音中被上诉人史大为不但确认了投资并且参与经营杭州市滨江区朗煦餐厅的事实，并且确认了投资额为348000元即本案中被上诉人史大为诉请的借款数额，占股比例为37%。该证据足以证明案涉款项为投资款性质，而非借贷款性质。在庭审中，上诉人己经向法院提交了录音的原始载体一一李某所使用的手机，并且在两次开庭中都当庭出示。但是原判决在第4页却载明对该证据不予采信，因为上诉人未提供原始载体。该内容属于事实认定错误。在庭审中，被上诉人史大为也多次辩解，其个人认为上诉人母亲有诱导其说出实情的倾向。庭审笔录中己经有记录。由此可见被上诉人史大为认可该录音的真实性。民法通则第三十条规定：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。上诉人与被上诉人史大为之间正是成立该个人合伙法律关系，从录音中足以证明。事实上，被上诉人史大为在最初看中杭州市滨江区郎煦餐厅的运营前景，故投资进入成为经营团队成员，应当与上诉人共享收利、共担风险。但之后经营不善，被上诉人史大为不愿承担经营损失，企图全身而退。故虚构所谓借款事实诉至法院。被上诉人史大为的此种行为是违反诚实信用的法律原则的。2、关于被上诉人史大为提供的所谓证明借贷合意的证据，完全不足以证明借贷合意。1、被上诉人史大为提供的所谓厨师姜某、店长张某的证人证言，错漏百出、前后矛盾。但是首先姜某、张某身份无法确认，并无任何劳动合同、社保记录证明其曾在杭州市滨江区朗煦餐厅工作的事实。其次，二人自称于杭州市滨江区朗煦餐厅工作的时间，以及所证明的所谓借款数额发生的时间与数额，与案涉款项发生汇款的时间及数额严重不匹配。再次，姜某与张某在庭审中使用了大量可能、应该等猜测性词汇，可见二人对于该事项的陈述并不准确，无法达到民事诉讼法第六十三条第二款的规定查证属实的标准，不能作为认定事实的依据。2、关于2014年11月14日打入应思怡账户的10万元，被上诉人史大为不但并无证据证明借贷合意，而且该款项打入第三人账户，并非黄海威账户。被上诉人史大为自称该笔款项为上诉人向被上诉人史大为的借款毫无证据可证明。3、关于被上诉人史大为所提及的18000元设备款，被上诉人史大为仅仅提供了案外人铁东区某公司出具的说明。该证据不符合民事诉讼法的证据要求。如果作为书证，应当有杭州市滨江区朗煦餐厅与该公司购买设备的合同、被上诉人史大为向该公司打款的记录以及杭州市滨江区朗煦餐厅委托史大为代为打款的依据，才可形成完整的证据链证明该事实。仅仅凭这一张任何第三人都可以出具的文件，无法证明其待证事实。如果是证人证言，该公司应当出庭作证，否则无法作为证据使用。且该证据写明代杭州市滨江区朗煦餐厅付设备款，无法证明上诉人黄海威向被上诉人史大为借款的借款合意及借款事实。从合理性角度而言，根据被上诉人史大为所称，其无条件、无报酬地为杭州市滨江区朗煦餐厅经营提供经营策划服务，还为杭州市滨江区朗煦餐厅经营代为支付设备款，完全不符合常理。相反，参照上诉人所提交的录音证据，即可印证被上诉人史大为是作为个人合伙项下的投资者参与杭州市滨江区朗煦餐厅的经营，才作出参与例会、进行经营策划等举动。综上，原判决认定该348000元为借款，且对上诉人所提供的录音资料不予采信，均属于认定事实错误。二、原判决适用法律错误。1、举证责任在被上诉人史大为一方，而非上诉人，原判决关于举证责任的法律适用错误。史大为所提出的证据不足以证明借贷合意，应当承担举证不能的不利后果；而上诉人己经举证证明二人的个人合伙法律关系。首先，根据最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定第二条第一款，提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。故被上诉人史大为作为原审原告，应当提供借据等债权凭证证明借贷法律关系存在。但是被上诉人史大为并未能提供，应当承担举证不能的不利后果。此外，根据中华人民共和国合同法第二百一十条、最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第五条第一款、最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定第十七条的规定，举证责任均在被上诉人史大为。但是，原判决第5页却写明黄海威抗辩双方之间的转款用于二人投资，其在庭审中提供的证据无法证明此辩解，因此史大为与黄海威就转款应为民间借贷关系，此内容是对法律规定举证责任的适用错误。上诉人黄海威已经提供录音证据证明双方成立个人合伙法律关系，原判决却置若罔闻，并错误适用举证责任的法律规定。2.即使退一万步而言，本案中34.8万元为借款性质，那么原判决判定上诉人黄海威按照年利率6%支付利息也属于适用法律错误。因为自然人之间的借款如果未约定利率应当视为无息借款。合同法第二百一十一条明确规定：自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定第二十五条明确规定：借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。除自然人之间借贷的外，借贷双方对借贷利息约定不明，出借人主张利息的，人民法院应当结合民间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息。而原判决却在第5页错误适用了最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定第二十九条。该条应当遵循第二十五条的规定，仅在验自然人之间借贷以外的情形适用。并且不能与上位法合同法第二百一十一条相冲突。原判决适用第二十九条属于适用法律错误。更何况，案涉款项并非借款，利息也更加无从谈起。史大为辩称，服从一审判决。史大为向一审法院起诉请求：请求判令黄海威返还原告的借款366000元并支付史大为起诉之日起至判决实际给付之日止的利息。事实与理由：黄海威在杭州开设餐饮饭店即杭州市滨江区朗煦餐馆，并于2013年至2014年多次找到史大为进行咨询及多种帮助，并约定史大为提供借款黄海威共计348000元，之后，史大为分五次将款项打至黄海威账户（2013年6月4日打入黄海威账户48000元，62×××94；2014年6月9日打入黄海威账户50000元，其账号62×××94；2014年9月15日打入黄海威账户50000元，62×××94；2015年2月6日打入黄海威账户100000元，账号62×××69；2014年11月14日打入黄海威指定所雇佣财务人员应思怡账户100000元，6228480328683536572。同时在此期应其要求代垫支付款项18000元），之后史大为向其主张要求返还借款等，但黄海威至今未予返还。一审法院认定事实：史大为、黄海威系朋友。2013年6月4日，史大为通过其名下招商银行汇款给黄海威4.8万元。2014年6月9日，史大为通过其名下招商银行汇款给黄海威5万元。2014年9月15日，史大为通过其名下招商银行汇款给黄海威5万元。2014年11月14日，史大为通过其名下招商银行汇款给应思怡10万元，黄海威认可此款系其让史大为汇给应思怡的。2015年2月6日，史大为通过其名下招商银行汇款给黄海威10万元。另查明，经史大为申请，该院于2015年10月15日作出(2015)鞍东民二初字第01862-1号民事裁定，裁定查封黄海威名下建设银行36.6万元的存款查封（账号为62×××94、62×××69）。2015年10月21日，经史大为申请，该院作出（2015）鞍东民二初字第01862-2号民事裁定，裁定解除对黄海威名下建设银行36.6万元的存款的查封62×××94、62×××69）。2015年10月21日，经史大为申请，该院于2015年10月21日作出（2015）鞍东民二初字第01862-3号民事裁定，裁定冻结黄海威名下工商银行36.6万元的存款（账号62×××76）。史大为交纳保全费4700元。一审法院认为：本案的争议焦点在于史大为、黄海威就案涉款项之间是否存在民间借贷关系。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”本案中，史大为提供了银行转款凭证，黄海威抗辩双方之间的转款用于二人投资，其在庭审中提供的证据无法证明此辩解，因此史大为与黄海威就转款应为民间借贷关系，直接转给黄海威的金额为24.8万元，黄海威认可系其授意转给应思怡的，而史大为主张的代垫1.8万元，因仅有收条，无合法的收款收据，且无双方就此存在合议的证据，故应认定借款本金应为34.8万元，《中华人民共和国合同法》第二百零六条规定：“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”因双方未约定还款时间，因此黄海威应当偿还借款本金34.8万元。关于利息一节，双方未约定借款期限、借期内和逾期利率，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项规定：“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持……”利息应从2015年8月20日起按照年利率6%计算至实际给付之日止。经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、第二十九条第二款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、黄海威于本判决生效之日起十日内偿还史大为借款本金34.8万元，并支付34.8万元借款本金自2015年8月20日起按照年利率6%计算至实际给付之日止的利息；二、驳回史大为其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6790元，保全费4700元，合计11490元，由黄海威负担10925元，由史大为负担565元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。黄海威提交证据：1、朗煦餐厅与美团于2014年11月23日至2015年的2月9日合作对外进行推广销售，后通过美团平台以朗煦餐厅为主体向史大为支付过40万元的相关费用。拟证明如一审法院所认定该笔34.8万元为借款，该份美团向史大为的转款可以视为该笔款项的偿还。因史大为提交的银行流水能够证明史大为已经将上述美团转款转给朗煦餐厅，上诉人提交的该组证据不能证明其主张，故本院对该组证据不予采信。2、证人陈某、李某出庭作证，拟证明本案诉争的34.8万元为投资款，而非借款。因该证人证言所证内容并无其他证据相佐证，故本院对上述证人证言不予采信。3、黄海威提交录音证据拟证明史大为是餐厅的实际投资人，本案诉争的34.8万元是投资款并不是借款。史大为质证意见为录音不是原始载体、不能确定谈话时间、录音内容不真实、不清晰、不完整，史大为的转款记录为34.8万元，按200万的投资比是17.4%，与录音内容中有关人士陈述史大为投资占37%自相矛盾。依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第一款第（三）项关于存有疑点的视听资料不能单独作为认定案件事实的依据的规定，黄海威以录音为证，拟证明本案诉争的34.8万元是投资款，但由于史大为对该录音不认可，而黄海威未提交书面证据加以佐证，仅凭该通话录音不能证明本案所诉争的34.8万元是投资款，故对该录音证据本院不予采信。史大为提交证据：史大为的招商银行交易明细表，拟证明史大为已经将上述美团转款转给朗煦餐厅，该证据真实、合法，本院予以采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于双方当事人法律关系的问题，该焦点问题的确认，决定本案如何适用法律。史大为主张双方是借款法律关系。史大为提交了银行转款凭证34.8万元证明其与黄海威之间存在借贷关系。史大为提交杭州市滨江区朗煦餐厅工商登记企业信用信息能够证明餐厅经营者是黄海威，企业性质是个体工商户，餐厅是个人经营，不是合伙企业。史大为提供照片一组，录音资料一份，能够证明该餐厅已注销并已经转让他人经营，而史大为对于该餐厅注销并转让他人的事实并未参与，也不知情，证明史大为不是该餐厅合伙人。史大伟提供的两名证人餐厅厨师姜某和餐厅店长张某在第一次开庭审理时出庭作证证明：餐厅老板是黄海威，黄海威向史大为借款，餐厅盈利就还款，黄海威母亲不同意黄海威开饭店，黄海威说如果其母亲问就说其与史大为之间是合伙关系，餐厅现已经卖给他人。综上史大为提供的证据，已经形成一个完整的证据链，能够证明史大为与黄海威之间存在借贷关系，一审法院认定双方之间的法律关系为借款法律关系，进而判令黄海威应当偿还史大为借款本金34.8万元，利息从2015年8月20日起按照年利率6%计算至实际给付之日止并无不当，本院予以维持。黄海威抗辩双方系因合伙经营餐厅产生的合伙纠纷。黄海威未能提交合伙协议，无法证明双方之间对于餐厅盈利或亏损如何分担，缺乏合伙关系的基本法律要素；且黄海威个人已经将该餐厅经营资格注销并将店面转让他人经营，史大为对此并不知情。黄海威抗辩本案为合伙纠纷缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，上诉人黄海威的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6790元，由上诉人黄海威负担。本判决为终审判决。审判长 罗 林审判员 吴红娜审判员 于 淼二〇二〇年八月六日书记员 周 宇