呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2020）内01民终1610号上诉人(原审被告)：呼和浩特市铭安汽车服务有限公司,住所地内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区帅家营村东呼和浩特市耀世美福汽车销售有限公司一楼3-4号办公室。法定代表人:吴建祥,该公司总经理。委托诉讼代理人：邢瑜，信泽法园律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：张小龙,住内蒙古自治区呼和浩特市。原审被告：吴建祥,住内蒙古自治区土默特左旗。委托诉讼代理人：邢瑜，信泽法园律师事务所律师。上诉人呼和浩特市铭安汽车服务有限公司（以下简称铭安公司）因与被上诉人张小龙、原审被告吴建祥劳动争议一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2019）内0105民初11264号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人铭安公司、原审被告吴建祥的共同委托诉讼代理人邢瑜、被上诉人张小龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。铭安公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判驳回张小龙在一审中的全部诉讼请求。二、张小龙负担本案二审案件全部诉讼费用。事实与理由：首先,一审法院认定本案事实错误。根据本案的基本事实,铭安公司与张小龙之间不存在劳动关系,张小龙在一审中陈述的事实有误,一审法院错误认定双方存在劳动关系。铭安公司自2019年6月成立初始就未能正常营业,设立初租赁了呼和浩特市赛罕区帅家营村呼和浩特市耀世美福汽车销售有限公司的一楼3-4号作为办公室,由于市场环境问题一直未能经营,本项事实通过赛罕区劳动争议仲裁委员会作出的裁决书可以认定,铭安公司办公室一直处于无人工作的状态,故也不存在用人的可能性,也就不可能与张小龙产生劳动关系。通过铭安公司在一审向法庭所举证据也能证明,张小龙所属单位为福特4s店,并不属于铭安公司;张小龙证人的工作单位也不是铭安公司,而是呼和浩特市耀世美福汽车销售有限公司，所以证人所陈述的所谓与张小龙是同事,也在铭安公司工作的事实没有任何法律依据和事实依据。其次,一审法院采信本案证据错误。一审法院未对铭安公司提交的证据所要证明的问题作出任何评价,铭安公司提交的证据已经明确显示张小龙等人与铭安公司并不存在任何劳动关系,若人民法院不采信铭安公司全部证据应当依法作出认定结论;张小龙所提交的工资表,并没有任何铭安公司的盖章或者法定代表人或委托代理人的签字确认,是张小龙个人单方出具的,不具有任何认定事实的效力,而吴建祥的转账记录,仅仅具有一次,本次转账的性质在本案中没有进行任何认定的过程，也没有给铭安公司答辩的权利,一审法院就径直按照此转账记录和金额作为了定案的依据。若按照一审法院认定的事实进行定案，2019年6月铭安公司刚开业至张小龙提起劳动仲裁,张小龙如一直工作,那么转账记录就不可能只有一次,所以本项证据的认定存在异议,并不能证明就是铭安公司给张小龙所发工资，也不能以此作为认定本案计算标准的依据;第三,一审法院对本案事实的认定缺乏证据,判决书中认定呼和浩特市耀世美福汽车销售有限公司曾在铭安公司租赁的办公区域办公,经营业务也曾由其管理,但是自铭安公司成立以后,张小龙等人就从耀世美福公司继续为铭安公司工作,这一事实在本案中并没有任何证据证明,仅仅是张小龙自己的陈述,呼和浩特市耀世美福汽车销售有限公司现仍存续,并具有自己的经营业务,与铭安公司系两个独立的公司主体,人民法院可以依职权向耀世美福公司进行核实基本事实,不能没有任何证据就径直作出了错误的事实认定。最后,一审人民法院适用法律错误。请求二审法院依法公正判决。张小龙辩称，铭安公司一直到九月底正常营业，售后的维修服务和保险都是张小龙的工作范围，一个月的工资不足以作为标准计算赔偿，第一个月公司没有注册好，工资以现金形式发放，拖欠两个月的工资。吴建祥述称，陈述理由与铭安公司一致。张小龙向一审法院起诉请求：:一、判令铭安公司支付欠发张小龙2019年8月至9月期间的工资12400元(8月工资为6900元,9月工资为5500元)。二、判令铭安公司支付张小龙因未订立书面劳动合同的二倍工资差额23144元(2019年6月至2019年9月期间共4个月,月工资标准5786元×4个月=23144元)。三、判令解除张小龙与铭安公司之间的劳动关系,并裁决铭安公司支付张小龙经济补偿金2893元(工作期间2019年5月至2019年9月共5个月,月工资标准5786元×50%=2893元)。四、判令铭安公司为张小龙补交2019年5月至2019年9月期间的各项社会保险费,具体缴费金额以社会保险经办机构核定为准。五、判令铭安公司支付张小龙加班费20850元。一审法院认定事实：铭安公司于2019年6月3日注册成立,经营范围为汽车、汽车配件销售;二手车经销;汽车售后服务及汽车装饰服务;汽车展示;汽车租赁服务;车辆保险咨询服务。铭安公司注册的经营地为内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区帅家营村呼和浩特市耀世美福汽车销售有限公司一楼3-4号办公室,该地址曾由呼和浩特市耀世美福汽车销售有限公司办公经营,后由铭安公司在此继续办公经营。铭安公司于2019年7月31日通过银行转账方式向张小龙支付工资7221.3元。张小龙认为铭安公司未足额向其支付工资、加班费;未签订书面劳动,未缴纳社会保险费属于违法行为,后张小龙于2019年11月27日向赛罕区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请,请求裁决:“1、裁决铭安公司支付张小龙欠发2019年8月至9月期间的工资12400元(8月工资为6900元,9月工资5500元)。2、裁决铭安公司支付张小龙因未订立书面劳动合同的二倍工资差额23144元(5786元×4月);3、裁决解除双方劳动关系,并裁决铭安公司支付张小龙经济补偿金2893元(5786元×50%)。4、裁决铭安公司为张小龙补缴2019年5月至2019年9月期间的各项社会保险费,具体缴费金额以社会保险经办机构核定为准。5、裁决铭安公司支付张小龙加班费20850元”。赛罕区劳动人事争议仲裁委员会于2019年12月3日作出呼劳人仲字[2019]第28号不于受理通知书,认为“铭安公司已经歇业,其工商登记的住所无人办公,已不能承担相关责任。吴建祥为自然人,不具有用人单位的主体资格。张小龙应将铭安公司、吴建祥列为共同当事人向人民法院提起民事诉讼”决定不予受理。据此,张小龙向该院提起诉讼。以上事实双方无争议,该院予以确认。一审法院认为，用人单位自用工之日起即于劳动者建立劳动关系。铭安公司虽不认可与张小龙之间存在劳动关系,但铭安公司办公经营场所为呼和浩特市赛罕区帅家营村呼和浩特市耀世美福汽车销售有限公司一楼3-4号办公室,该场所虽曾由呼和浩特市耀世美福汽车销售有限公司办公使用,但2019年6月3日铭安公司注册成立后即由铭安公司使用,张小龙在此继续上班,故可以认定自2019年6月3日起张小龙与铭安公司建立劳动关系,铭安公司应向劳动者及时足额支付劳动报酬。张小龙提交的工资表中无铭安公司管理人员的签字,亦未加盖铭安公司公章,故该院对张小龙提交的工资表不予采信。铭安公司工资流水仅有2019年7月31日工资转账记录,为7221.3元,以此为基数计算张小龙工资,铭安公司应向张小龙支付欠发2019年8月至9月期间工资为14442.6元(7221.3元/月×2月),张小龙请求铭安公司支付拖欠工资12400元未超过此范围,该院予以支持,故铭安公司应向张小龙支付欠发2019年8月至9月期间工资12400元。建立劳动关系,应当订立书面劳动合同,铭安公司未在用工之日起一个月内与张小龙订立书面劳动合同,应向张小龙支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额21663.9元(7221.3元/月×3月)。铭安公司未足额向张小龙支付工资、缴纳社会保险费,应向张小龙支付经济补偿3610.65元(7221.3元/月×0.5月),张小龙请求铭安公司支付经济补偿2893元未超过此范围,本院予以支持,故铭安公司应向张小龙支付经济补偿2893元。关于张小龙要求铭安公司支付加班费20850元的请求,因铭安公司对张小龙加班事实不认可,张小龙提交的考勤表为其单方制作,未加盖铭安公司公章,亦无铭安公司管理人员签字，本院对考勤表不予采信;张小龙提交的证人证言中,证人与其有利害关系,且未出庭作证,本院不予采信;故张小龙的证据不足以证明其存在加班事实,本院对张小龙的该项请求不予支持。关于张小龙主张铭安公司为其补缴社会保险费的请求,鉴于社会保险费的交纳应向相关劳动行政部门申请解决,本院对此不予处理。吴建祥系自然人,不符合法律规定的用工主体资格,故张小龙对吴建祥的请求,本院不予支持。综上所述,铭安公司与张小龙的劳动关系已解除。铭安公司应向张小龙支付欠发2019年8月至9月期间工资12400元,未订立书面劳动合同的二倍工资差额21663.9元,经济补偿2893元。张小龙的其他请求,证据不足,于法无据,本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第一百条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条规定,判决如下:一、铭安公司与张小龙的劳动关系已解除;二、铭安公司于本判决书生效后15日内向张小龙支付欠发2019年8月至9月期间工资12400元;三、铭安公司于本判决书生效后15日内向张小龙支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额21663.9元;四、铭安公司于本判决书生效后15日内向张小龙支付解除劳动关系的经济补偿2893元;五、驳回张小龙的其他诉讼请求。案件受理费10元(张小龙已预交),由铭安公司负担。二审中，围绕争议焦点，铭安公司提交三份新证据：一、吴建祥工资流水，拟证明吴建祥是耀世美福雇佣的指导售后，吴建祥不是给自己公司工作，是给别的公司工作，月工资5000元，吴建祥受委托给张小龙发放了一个月工资，与铭安公司无关；二、工商信息，拟证明吕义方为耀世美福公司实际控制人和股东，张小龙在一审提交的录音证据，可以显示张小龙的工作是吕义方安排的，停止营业是代表耀世美福公司做出的，不是铭安公司做出的；三、视频，拟证明张小龙自行陈述是耀世美福公司的员工。上述证据经张小龙质证，对证据一不清楚，无法证明张小龙是给耀世美福公司工作；对证据二真实性认可；对证据三真实性认可，2019年6月在铭安公司成立不久，吕义方带吴建祥做售后的交接，说售后承包给了铭安公司，员工可以留下继续工作来或者辞职，一部分人员留下了，之前都是耀世美福公司的员工，视频是作自我介绍时录制的。二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：一、铭安公司与张小龙是否成立劳动关系；二、如果双方成立劳动关系，铭安公司是否应向张小龙支付拖欠工资、未签订劳动合同的二倍工资差额及解除劳动关系的经济补偿金。针对第一个争议焦点，铭安公司于2019年6月3日成立，其与张小龙均符合法律、法规规定的用人单位与劳动者的主体资格。张小龙受铭安公司的管理，从事该公司安排的有报酬的劳动，且张小龙提供的劳动是铭安公司业务的组成部分，故铭安公司与张小龙成立劳动关系。铭安公司认为其法定代表人吴建祥是耀世美福公司的员工，该公司给吴建祥发工资，吴建祥接受该公司的管理。张小龙也是耀世美福公司的员工，只是接受吴建祥的管理。经查明，铭安公司在营业执照上登记的住所地就是呼和浩特市耀世美福汽车销售有限公司一楼3-4号，故以该办公地点不能证明吴建祥是耀世美福公司的员工。吴建祥在二审中提交了耀世美福公司向其转款的两次银行流水记录，拟证明该公司给吴建祥发放工资。但该银行流水并未标注是发放工资，且也不是在每个月定期发放，只有两笔，无法证明是耀世美福公司向吴建祥发放的工资。铭安公司在二审中提交了一份视频证据，拟证明张小龙自我介绍是耀世美福公司的员工，但从该视频的整体来看，是铭安公司的新员工在介绍自己之前来自哪个公司，并不能证明张小龙在那个阶段是耀世美福公司的员工。综上，铭安公司对于双方劳动关系不成立的上诉理由不能成立，一审认定铭安公司与张小龙成立劳动关系并无不当。针对第二个争议焦点，鉴于铭安公司与张小龙成立劳动关系，一审认定张小龙的月基本工资为7221.3元，结合张小龙的诉讼请求，以该基数计算，铭安公司应向张小龙发放拖欠工资12400元正确。铭安公司与张小龙一直未签订书面的劳动合同，故一审认定由该公司向张小龙支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额21663.9元并无不当。由于铭安公司未足额向张小龙支付工资、缴纳社保，故一审结合张小龙的诉讼请求判令铭安公司向张小龙支付经济补偿2893元并无不当。综上所述，铭安公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由呼和浩特市铭安汽车服务有限公司负担。本判决为终审判决。(此页无正文)审判长 马学英审判员 徐晓凡审判员 王 璐二〇二〇年八月三日（法官助理 韩 晶书记员 郄东辉