辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽06民终989号 上诉人（原审被告）：深圳市华晟建设集团股份有限公司，住所地深圳市福田区莲花街道商报路奥林匹克大厦第15层。 法定代表人：庄小专，总经理。 委托诉讼代理人：魏勇，辽宁日成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姜雅妮，辽宁日成律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：沈阳信赢建筑劳务有限公司，住所地沈阳市法库县冯贝堡镇贝堡村。 法定代表人：冯永利，经理。 委托诉讼代理人：林春辉，辽宁品行律师事务所律师。 原审第三人：张玉军，男，1966年12月14日出生，汉族，住江苏省苏州市。 委托诉讼代理人：徐文峰，辽宁圣权律师事务所律师。 上诉人深圳市华晟建设集团股份有限公司（以下简称华晟公司）因与被上诉人沈阳信赢建筑劳务有限公司（以下简称信赢公司），原审第三人张玉军建设工程合同纠纷一案，不服丹东市元宝区人民法院（2019）辽0602民初1249号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人华晟公司的委托诉讼代理人魏勇、姜雅妮，被上诉人信赢公司的委托诉讼代理人林春辉，原审第三人张玉军的委托诉讼代理人徐文峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 华晟公司上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判，上诉人不应承担责任。事实和理由：1、一审法院认定事实不清，证据不足。一审法院认定合同总价款及其他相关数额在开庭之前，上诉人、被上诉人、第三人之间并未进行最终结算；由于上诉人对工程价款不予认可，被上诉人又存在未完工的工程项目及存在工程不合格等诸多问题，一审法院应要求当事人对已完工程量进行鉴定。2、一审判决上诉人承担给付责任于法无据。被上诉人提起诉讼，其为有限责任公司而非农民工，本案案由为建设工程合同纠纷，并非拖欠农民工劳务费纠纷，且一审法院判决给付工程款而非劳务费，故一审法院判决上诉人承担给付责任于法无据；即使上诉人承担责任，也应是连带责任，法律没有规定上诉人要承担给付责任。3、一审判决结果第二项内容与本案不是同一法律关系，一审法院不应一并判决。本案系建设工程合同纠纷，不是商品房买卖合同纠纷，二者属于不同的法律关系，一审法院不能在判决写明让被上诉人与第三人协助案外人办理与丹东博恩房地产开发有限公司解除商品房买卖手续后，再给付工程款。这样判决会造成判决无法执行，同时该两处房屋能否解除、何时解除均无法确定，一审法院不能提前认为解除，一审法院不应与本案一并审理。 信赢公司辩称，1、一审认定的工程总价款数额正确，证据确实充分。被上诉人与上诉人于2016年9月1日签订建筑施工劳务承包协议书，第三人作为代表在该协议中签字，上诉人在单位项目部加盖印章。第三人作为项目经理参与实际施工，一审中第三人对涉案总价款和抵扣款项进行了陈述，基本还原了客观事实。上诉人一审中未对工程总价款提出其他证据，其应承担举证不能的不利后果。一审法院根据被上诉人提供的图纸、建筑施工劳务承包协议书，认定被上诉人施工的7栋楼各项工程面积，承包协议书中对工程单价都作出明确约定，故可以计算出工程总价款。被上诉人于2018年5月1日前已经施工完毕并撤场，无需鉴定。2、一审法院认定上诉人承担责任适用法律正确。本案系建设工程施工合同而非劳务合同，与拖欠农民工劳务费无关，被上诉人根据与上诉人签订的建筑施工劳务承包协议书起诉上诉人，完全符合合同相对性原则。第三人张玉军的行为构成表见代理，本案的实际承包人为上诉人，第三人携带上诉人出具的协议书及项目部门印章，与被上诉人签订合同，被上诉人有理由相信第三人的签字盖章行为系上诉人委托的代理行为，由上诉人承担责任。3、上诉人的观点相互矛盾。涉案工程总价款没有异议，上诉人与第三人提出的扣除项目，被上诉人只对部分予以认可，两处房屋系上诉人与第三人提出的，强行要求扣除相关房款，被上诉人一审中不予认可，上诉人以此为由提出上诉，其观点相互矛盾。 张玉军述称，同意上诉人的上诉请求，涉案工程未交工，也不具备交付使用条件，并存在质量问题，需要被上诉人整改、修复，导致第三人与被上诉人之间未进行最终结算，一审法院认定双方结算完毕，没有事实及法律依据。一审法院认定抵顶的两套房屋中202室已抵顶给案外人施某是错误的，实际上是抵顶给刘东方。 信赢公司向一审法院起诉请求：判令被告支付拖欠总工程款3606630元（包括劳务费3467555元、超工程量施工70000元、零星临时用工69075元）及利息（以3606630元为基数，自2018年5月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：第三人张玉军借用被告深圳市华晟建设集团股份有限公司资质中标承包了丹东博恩房地产开发有限公司开发的博恩御山水一期B25#-31#楼工程，被告当时的名称为深圳市华岳建筑工程有限公司。2016年9月1日，第三人张玉军以深圳市华岳建筑工程有限公司丹东博恩御山水项目部的名义与原告签订了建筑施工劳务承包协议书，将博恩御山水一期B25#-31#楼主体工程劳务部分分包给了原告，合同中对承包方式、范围，包括承包分项工作内容、承包单价组成等进行了约定，约定承包固定价总合计是248元/平方米。工程付款方式为50%房，50%款，顶房部分甲方用滨江凯旋门的商品房抵顶给乙方，7栋阳房结构全部封顶后，现款部分在2017年1月20日前付完成工程量的80%，余额扣除3%保修金在2017年12月31日前结清，保修金在工程竣工验收后一次性返还。合同签订后，原告进行了施工，于2018年5月1日撤场。原告撤场后，与第三人张玉军进行结算，未达成一致。原告结算主张工程款合同范围内为8481070.74元，超工程量施工70000元、零星临时用工69075元。第三人张玉军给原告出具的结算书主张工程价款是8376452.2元，应扣除未完成及其他扣除款项费用1622089元，应付金额6754363.2元。案件审理过程，原告和第三人张玉军对合同价款达成一致，原告认可合同价款为8376452.2元，对第三人张玉军提出的未完成及其他扣除款项费用共计27项当中，认可19、20、21项，19项是29、30、31#楼的密目网与大眼网3360元、20项是拆29、30、31#楼的架子16435元，21项是装架管人工10920元，其余或不是合同项目或已完成施工，原告均不认可。对已付工程款原告和第三人张玉军基本也达成了一致，原告认可已经实际收到了4908897元，还有两套价值1312610元的房屋，第三人张玉军当时确实抵顶给了原告，原告找两个人顶名，由第三人张玉军与开发单位办理了商品房买卖手续，开发单位也给出具了一份承诺书，承诺2018年5月20日完成网签，但现在根本就办理不了网签，而且合同当时约定是用滨江凯旋门的商品房抵顶工程款，这两套房屋原告不要了，要求给付工程款；第三人张玉军主张已经给付原告6221507元，包括原告认可实际收到的4908897元和两套价值1312610元的房屋，这两套房屋是2017年9月份，第三人张玉军给原告工程款，原告没给工人闹到经侦大队，找到第三人张玉军，给了两处房屋，花溪墅15号楼202室房屋给刘东方、15号楼402室给了王欢，这两个人是原告提供的，后未经第三人张玉军同意，把刘东方的名改成陈雅南，402室改成施相春，施相春是原告木工班的班组，时间是2017年12月10日。对原告主张的超工程量施工70000元、零星临时用工69075元，被告及第三人不予认可。丹东博恩房地产开发有限公司出具情况说明，确认原告在博恩御山水一期B25#-31#楼项目中未完成的项目有包括25#-31#楼回填土施工等17项。 一审法院认为，第三人张玉军没有施工资质，借用被告深圳市华晟建设集团股份有限公司资质承揽了丹东博恩房地产开发有限公司开发的博恩御山水一期B25#-31#楼工程后，将工程的主体劳务部分分包给原告，以深圳市华岳建筑工程有限公司丹东博恩御山水项目部的名义与原告达成的建筑施工劳务承包协议书，应认定无效。原告施工后，第三人张玉军应按合同约定支付工程价款。被告将工程资质借给第三人，应承担连带责任。现原告只向被告主张权利，不违反法律规定，应予准许。工程价款原告认可为8376452.2元，应予确认。原告主张的超工程量施工70000元、零星临时用工69075元，原告只提供了自己制作的签证单，没有第三人张玉军的相关人员签字，第三人张玉军不予认可，不应支持；原告有其他证据可以证明，可另案起诉再行主张权利。原告认可第三人张玉军主张的未完成及其他扣除款项费用共计27项当中的19、20、21项，合计30715元，应从工程价款中扣除，原告应得工程价款为8345737.2元。原告已实际收到工程价款4908897元，被告还应支付3436840.2元。这3436840.2元分为三部分，一是第三人主张的应扣除未完成及其他扣除款项费用1591374元（1622089元-30715元）；二是抵顶给原告指定的人员陈雅南的花溪墅15号楼202室和施相春的花溪墅15号楼402室，价值1312610元；三是双方没有争议的532856.2元（3436840.2元-1591374元-1312610元）。第三部分没有争议，被告应当给付。第二部分原告和第三人协助案外人陈雅南和施相春与丹东博恩房地产开发有限公司解除商品房买卖相关手续后，被告即应支付。第三部分，第三人张玉军给原告出具的结算书提出该主张，第三人张玉军提供了丹东博恩房地产开发有限公司的情况说明，只能证明第三人该主张成立的可能性，但未能在该院指定的举证期限内提供可以认定该主张的充分证据，被告仍应支付；这部分工程价款，被告有其他证据可以证明自己的主张，被告和第三人可以另行起诉，或要求充抵或要求原告返还不当得利。原告要求被告从2018年5月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算支付利息，符合合同约定，不违反法律规定，应当支持。上述三部分工程款，第一部分工程款和第三部分工程款被告应当支付利息，第二部分是原告和第三人合议抵顶房屋所致，原告要求支付利息，不应当支持。判决：一、被告深圳市华晟建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告沈阳信赢建筑劳务有限公司工程款532856.2元及利息（自2018年5月1日至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算计付；自2019年8月20日起至实际支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心于每月20日公布的贷款市场报价利率（LPR）计付）；二、原告沈阳信赢建筑劳务有限公司和第三人张玉军协助案外人陈雅南和施相春与丹东博恩房地产开发有限公司解除花溪墅15号楼202室、402室商品房买卖相关手续后十日内，被告深圳市华晟建设集团有限公司支付原告沈阳信赢建筑劳务有限公司工程款1312610元；三、被告深圳市华晟建设集团股份有限公司于本判决生效之日起六十日内支付原告沈阳信赢建筑劳务有限公司工程款1591374元及利息（自2018年5月1日至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算计付；自2019年8月20日起至实际支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心于每月20日公布的贷款市场报价利率（LPR）计付）。四、驳回原告沈阳信赢建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。案件受理费35838元，由原告沈阳信赢建筑劳务有限公司承担1544元，由被告深圳市华晟建设集团股份有限公司承担34294元。 二审中，原审第三人向本院提供如下证据： 证据1、案外人博恩公司出具的证明材料原件。证明涉案工程虽然为劳务承包，但是涉案工程未交工，也存在质量问题，需要被上诉人进行修复，验收合格后才能主张工程款，在被上诉人未修复工程的情况下，无权主张工程款。 证据2、两份商品房买卖协议原件及复印件。证明因博恩公司拖欠工程款，将202室、402室抵顶给了第三人，第三人将该两套房屋抵顶给了被上诉人，由被上诉人指定人员与博恩公司签订了商品房买卖合同，402室的抵顶给了陈亚楠，202室抵顶给的是刘东方，并非一审法院认定的施向春。 上诉人的质证意见为：对证据1无异议，涉案工程未经验收，给付工程款的条件未成就；对证据2无异议。 被上诉人的质证意见为：对该证据1的真实性有异议，博恩公司即发包人与上诉人、第三人存在利害关系，被上诉人一审中到博恩公司调取图纸、查看现场，博恩公司拒不配合，因此其出具的该证实材料真实性不可靠。被上诉人完成撤场经过验收的时间是2018年5月1日，没有收到任何书面材料对质量提出异议，一审中博恩公司就伙同上诉人、第三人出具了一份被上诉人应扣除项目的书面材料，并未提出质量问题等书面异议，故该证明材料不应采信。对证据2关联性有异议，该两份合同与本案结算无关，也非抵顶工程款的房屋。第三人与被上诉人之间合作过许多工程项目，双方有很多交易往来，这些房屋应当是其他案件的。 本院认证认为，对证据1，因案外人博恩公司出具的证明材料原件无法证明案涉工程的质量问题，故对该证据的证明效力，本院不予确认；对证据2,被上诉人并不否认以房屋抵顶工程款的事实，当时顶房人员名单系其提供的，之前是刘东方，之后更换为施相春。但因该房屋不能办理网签，无法办理房屋登记，故不同意以该房屋抵顶工程款，本院对该证据的证明效力不予确认。 上诉人与被上诉人二审期间没有提交新证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，原审第三人张玉军以深圳市华岳建筑工程有限公司（现变更为深圳市华晟建设集团股份有限公司）丹东博恩御山水项目部的名义，与被上诉人信赢公司签订了建筑施工劳务承包协议，将案涉博恩御山水一期第25-31号楼工程主体劳务部分分包给被上诉人。因原审第三人张玉军无建筑施工资质，其借用上诉人的资质与被上诉人签订案涉协议，依法应认定无效。案涉协议签订后，被上诉人信赢公司对案涉工程进行了施工并予以交付，上诉人作为合同相对人即应依约履行给付工程价款的义务。上诉人及原审第三人提出案涉工程存在质量问题，但未能提出充分有效的证据予以证明，且上诉人亦未提出反诉，故上诉人应当支付案涉工程款。关于本案欠付工程款的数额问题，经查，在本案原审过程中，原审法院组织被上诉人与原审第三人经过对账，双方对案涉总工程价款以及实际收到工程款数额已予以认可。诉讼双方只是对于抵顶两处房屋的事实产生分歧，上诉人主张以花溪墅15号楼202、402室两处房屋，价值1312610元作为工程款已抵顶给被上诉人，应在未支付价款中予以扣除。被上诉人对于该两处房屋抵顶工程款的事实并不否认，只是提出该两处房屋未能依约达成网签进而不能办理房屋产权登记，故不同意以该两处房屋抵顶案涉工程款。原审法院综合全案事实，从减少诉累、解除纠纷的实际出发，判令被上诉人和原审第三人在协助办理解除案涉两处房屋手续后，上诉人支付被上诉人1312610元，适用法律并无不当。现被上诉人依据合同相对性的相关法律规定，向上诉人主张权利，于法有据，本院予以支持。 综上所述，上诉人华晟公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费34294元，由深圳市华晟建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 吕 姝 审判员 于 军 审判员 康 璐 二〇二〇年八月七日 书记员 张东明