新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新42民终763号 上诉人（原审被告）：沈传奎，男，1973年10月10日出生，住新疆维吾尔自治区石河子市。 委托诉讼代理人：石学梅，新疆鸿疆律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：闫学忠，男，1966年10月23日出生，住新疆维吾尔自治区沙湾县。 委托诉讼代理人：陈双林，新疆双信律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：王维新，男，1966年5月10日出生，住新疆维吾尔自治区麦盖提县。 被上诉人（原审第三人）：董军，男，1967年2月14日出生，住新疆维吾尔自治区麦盖提县。 委托诉讼代理人：王维新（系董军的合伙人），住新疆维吾尔自治区麦盖提县。 上诉人沈传奎因与被上诉人闫学忠、董军、王维新买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区沙湾县人民法院（2019）新4223民初552号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月9日立案后，依法组成合议庭，于2020年7月13日公开开庭进行了审理。上诉人沈传奎的委托诉讼代理人石学梅、被上诉人闫学忠及委托诉讼代理人陈双林、被上诉人王维新并作为被上诉人董军的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 沈传奎上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：1．一审认定上诉人欠款事实有误，适用法律不正确。一审法院认定被上诉人闫学忠向上诉人的合伙组织提供苯板、散陶粒、炉渣欠款的事实，缺乏客观事实证据以及法律依据。被上诉人闫学忠提供的由董军、王维新签字的证明用以证实欠款事实，但该证明内容无法反映交易时间、数额、单价等关键数据。冯永军签署的已核的账目单中，既没有上诉人签字也没有做账会计签字，同时是手写件，不能作为合法的合伙账目证实真正的欠款事实。被上诉人闫学忠仅要求上诉人承担责任，不排除其与其他被上诉人之间存在串通的可能。2．一审法院认定（2017）新4223民初1722号案件中冯永军签署的账目分析表证据，没有进行有效分析，有悖于法律的公平、公正，程序违法。3．上诉人与被上诉人王维新、董军系合伙关系，即便本案中真的存在欠付苯板、陶粒、炉渣款的事实，也应当由合伙人共同承担。上诉人在本案发生诉讼前，实名举报了董军、王维新，二人已受刑事追责，二人对上诉人明显具有报复之心，在随后一审法院审理的其他系列案件中均向原告出具了欠款证明，明显具有恶意扩大欠款数额的意图。被上诉人闫学忠仅要求合伙组织中的上诉人个人承担责任，不要求其他合伙人承担责任，有悖常理。一审法院在审理这批涉及合伙债务的案件中作出的判决确认承担合伙债务的主体不一致，严重影响人民法院判决的公信力。 闫学忠辩称，一审认定事实清楚，判决正确。一审时答辩人提供第一份证据是王维新和董军出具的证明，第二份证据是账目分析结果表，第三份证据是手写的欠账清单，第四份证据是出库单，第五份证据是退伙协议，上述五组证据形成证据链，证实答辩人给上诉人的工程提供炉渣等建材的事实以及上诉人欠付材料款的事实。上诉人不认可欠款事实，也举不出相反的证据。上诉人称王维新和董军有报复心理，也没有证据。债权人可以起诉全部债务人，也可以选择部分债务人甚至一个债务人进行诉讼，答辩人只选择起诉上诉人是符合法律规定的。 董军、王维新辩称，不认可上诉人的上诉理由，欠款事实存在，请求驳回上诉，维持原判。 闫学忠向一审法院起诉请求：判令被告向原告支付材料款本金145,655.25元、利息48,066.20元。 一审法院认定事实：2011年7月22日，第三人董军、王维新与被告沈传奎、案外人冯永军订立合伙协议（合伙人董军、王维新、冯永军、沈传奎各出资100万元、100万元、150万元、150万元），共同承建沙湾县老沙湾镇富民安居工程，以第三人董军为合伙负责人，挂靠在玛纳斯县峰源建筑安装有限责任公司名下开展业务。2012年9月22日，被告沈传奎作为该项目的委托代理人与老沙湾镇政府签订了建设施工合同。2012年夏天起，四合伙人承建老沙湾镇富民安居工程时陆续从原告闫学忠处赊购苯板、散陶粒、炉渣等建材，至2012年11月，尚有145,655.25元建材款未付，原告闫学忠举证了出库单，出库单中有王维新的父亲王孝有及工地人员签名。该欠款当年由第三人王维新安排会计做挂账处理。2013年6月24日，被告沈传奎、第三人董军、王维新、案外人冯永军签订退伙协议，约定由被告沈传奎承担老沙湾镇富民安居工程项目所产生的债权债务。此后，原告多次向被告索要145,655.25元建材款，被告未能给付。为保证债权的实现，原告向一审法院提出申请，请求对被告沈传奎申请执行案件中20万元案款予以保全，原告以自己名下号牌为×××的小型普通客车作为担保，一审法院予以准许，于2017年7月18日对被告沈传奎申请执行的（2016）新4223执1018号执行案件中20万元案款予以冻结，期限一年。本次诉讼保全产生案件受理费1520元。2019年8月16日原告闫学忠申请对被告申请执行案件中20万元案款予以续保，原告以自己名下号牌为×××的小型普通客车作为担保，因原告申请续保已经超过保全期限，一审法院按新申请的诉讼保全于2019年8月16日对被告沈传奎申请执行的（2016）新4223执1018号执行案件中20万元案款予以冻结，期限一年。本次保全案件受理费1520元。一审法院认为，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。被告沈传奎作为承建沙湾县老沙湾镇富民安居工程的合伙人之一对原告闫学忠供货提出异议，第三人董军在本案发回前的（2017）新4223民初1986号案件庭审中对原告供货无异议，第三人王维新认可承建沙湾县老沙湾镇富民安居工程期间欠原告145,655.25元建材款尚未偿还，案外人冯永军虽未出庭，但在一审法院审理（2017）新4223民初1722号案件时，冯永军在庭审期间对与本案原告举证相同的有冯永军签署意见（“已核：冯永军”）的账目单的真实性未提出异议，该账目单第19项中记载有“闫学忠145655.25”的内容。这表明，承建沙湾县老沙湾镇富民安居工程的四名合伙人中有三人认可原告主张的欠款属实。而且原告闫学忠也举证了出库单，被告仅质证不认可，但是未举证其建筑工地使用苯板、散陶粒、炉渣的情况，被告沈传奎及第三人合伙的建筑工地必然要使用建筑材料，被告未举证反驳，而原告的举证结合第三人的陈述足以证实原告向沙湾县老沙湾镇富民安居工程供应了苯板、散陶粒、炉渣。2013年6月24日，两第三人与被告及案外人冯永军签订退伙协议，约定由被告承担老沙湾镇富民安居工程项目所产生的债权债务，退伙后被告沈传奎持有与老沙湾镇富民安居工程项目相关的全部财务资料，根据证据规则，被告对反驳原告诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，现被告未能提供相反的证据，应承担举证不能的不利后果。原告主张的145,655.25元建材款有作为合伙人的两第三人自认和案外人冯永军签署意见的账目单加以佐证，原告举证的送货单可以印证，故一审法院予以确认。被告沈传奎辩称何建书、甘立兴诉沈传奎劳务费纠纷中，证据也是上述证明、账目分析表等相同证据，原告的证据不真实，对此一审法院认为原告举证的民事判决书只能证实其他案件的情况，判决书并未认定本案涉及的货款不真实，也未认定原告举证的结算证据不真实，故被告沈传奎的辩解意见一审法院不予采信。原告闫学忠向被告沈传奎及第三人合伙的建设工地提供了苯板、散陶粒、炉渣等建筑材料，原告闫学忠与被告及第三人之间是买卖合同关系。双方当事人应当全面履行合同义务。原告闫学忠已经履行了提供建筑材料的义务，被告及第三人应当履行支付价款的义务。被告沈传奎辩称在案件立案前实名举报了两名第三人刑事犯罪情况，两名第三人有报复之心，一审法院认为被告沈传奎属于推测并没有证据证实，且工程已经实际建设，被告沈传奎不能因个人矛盾而免除付款义务。第三人董军、王维新与被告沈传奎、案外人冯永军就合伙承建沙湾县老沙湾镇富民安居工程期间形成的债务对外应当负连带责任，现原告只要求被告沈传奎承担145,655.25元建材款的还款责任，属于原告对自己民事权利的合法处分行为，不违反我国法律、法规的强制性规定，故一审法院予以支持。因此原告闫学忠要求被告沈传奎支付货款145,655.25元，一审法院予以支持。原告闫学忠主张48,066.20元欠款利息（145,655.25元×6‰×55个月，2012年11月至2017年6月）。从2012年夏天起，原告闫学忠向老沙湾镇富民安居工程提供建筑材料，原告举证的账目分析结果表证实原告在2012年11月已经索款，这证实原告在2012年11月之前已经供货完毕。经原告多次催促一直未能偿还，被告构成违约。双方未签订书面的买卖合同，也没有口头约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定，原告以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算，现原告要求被告就所欠款项按月利率6‰赔偿逾期付款损失有事实和法律依据，且据以计算逾期付款损失所适用的利率标准和计息期间均无不当，故一审法院予以支持。第三人董军经一审法院传票传唤，未到庭参加诉讼，视为自动放弃诉讼权利，本案依法缺席判决。判决：一、被告沈传奎于判决书生效后十日内给付原告闫学忠建材款145,655.25元。二、被告沈传奎于判决书生效后十日内赔偿原告闫学忠利息损失48,066.20元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人沈传奎提交了一份冯永军的视频资料，冯永军陈述2012年时董军和王维新各自借其50万元，并打了条子。后二人让其在工地财务单上签字，说签了字就还钱，为了要回这笔钱，就在对账单上签了字，实际本人对这个账目不清楚，也不认可。闫学忠对该证据不认可。王维新、董军对该证据不予认可，认为冯永军的陈述是虚假的，算账是在2013年，冯永军却说是2012年。因冯永军与本案有直接利害关系，本院曾将此案发回重审要求追加其为当事人参加诉讼，但双方当事人均表示不能提供送达地址，导致追加未果。即使其作为证人亦应出庭作证，其仅以视频方式作出的陈述不具有证明效力，本院不予认定。本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：1．被上诉人闫学忠向案涉工程出售材料的事实是否真实，材料款的数额如何认定。2．上诉人沈传奎应否给付材料款及利息。 根据《中华人民共和国民法通则》第三十四条、第三十五条的规定，合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。 本案中，上诉人沈传奎与被上诉人王维新、董军及案外人冯永军合伙承建沙湾县老沙湾镇富民安居工程，在合伙经营期间，董军代表合伙人从事合伙事务的事实各方当事人均无异议，本院予以确认。被上诉人闫学忠为证明其主张提供了董军、王维新出具的证明、账目分析结果表及由合伙人冯永军签字确认的账目清单及部分出库单，王维新及董军对欠款事实亦予以认可。冯永军虽未出庭，但在另案中对与本案闫学忠出示的证据相同的，有冯永军签署意见（“已核：冯永军”）的账目单的真实性不持异议，该账目单第19项中记载“闫学忠145,655.25”的内容。上诉人沈传奎否认与被上诉人闫学忠之间存在买卖合同关系，但未举证反驳，且其认可合伙账目在其手中，但至今未对该欠款进行对账，应承担举证不能的不利后果。故对被上诉人闫学忠主张的欠款金额145,655.25元，本院予以确认。闫学忠主张的欠款利息符合法律规定，本院亦予以确认。对该笔债务，系上诉人沈传奎与被上诉人王维新、董军及案外人冯永军合伙期间产生的债务，依法应由合伙人共同承担连带责任。合伙人之间签订的退伙协议，仅对合伙人有效，不能对抗第三人，但债权人有权选择起诉部分合伙人或全部合伙人，系其自己对权利的处分，故被上诉人闫学忠主张被上诉人沈传奎偿还欠款，符合法律规定。 综上所述，沈传奎的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4174元，由上诉人沈传奎负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  范淑桂 审 判 员  马桂兰 审 判 员  张艳梅 二 〇 二 〇 年 八 月 四 日 法官助理  杜慧杰 书 记 员  **孜