江苏省常州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)苏04刑终157号原公诉机关常州经济开发区人民检察院。上诉人（原审被告人）谢银全，男，1974年8月28日出生于山东单县，汉族，小学三年级文化，常州强盛生物科技有限公司法定代表人、江苏斯玛特国际贸易有限公司经营人，户籍地山东省单县，住江苏省常州市武进区。因涉嫌犯生产、销售假药罪，于2018年10月16日被刑事拘留，2018年11月22日被逮捕。现羁押于常州市武进区看守所。辩护人汤赟昕，江苏同恒律师事务所律师。常州经济开发区人民法院审理常州经济开发区人民检察院指控原审被告人谢银全犯生产、销售假药罪一案，于2020年5月29日作出（2019）苏0492刑初39号刑事判决。被告人谢银全不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经依法讯问上诉人谢银全，审查上诉人谢银全的上诉状，听取了辩护人的意见，审阅本案卷宗材料，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用的法律进行了全面审查，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。原审人民法院判决认定：2017年初，被告人谢银全及郭某2经与上海柏立特实业有限公司（以下简称柏立特公司）联系，决定购进柏立特公司进口的大盐湖水饮品对外销售，后通过柏立特公司从美国进口定制的强盛斯玛特品牌大盐湖水饮品，并于2017年7月开始从美国进口大盐湖水粉末状原料（进口货物名称为氯化镁）自行勾兑、灌装后对外销售。在销售过程中，被告人谢银全及郭某2等人利用此前销售保健品的网络，通过门店宣传、会议营销等途径，宣称大盐湖水饮品为“金能量”，利用“元素平衡医学”理论宣称人类疾病均源于体内矿物元素失衡，不同矿物元素的缺失会导致不同的疾病；宣称“金能量”含有81种矿物元素，口服“金能量”能改善高血压、心脏病等各种疾病症状，外用“金能量”能改善湿疹、皮肤瘙痒等各种症状；还在“金能量”产品说明书及宣传资料中，详细列举了克山病、冠心病、肺癌、鼻炎、颈椎病、烧伤、近视、糖尿病等九十余种具体疾病对应的缺乏元素、过量元素，并注明了不同情况下内服、外用的用法、用量等。通过上述手段，被告人谢银全等人在常州及周边地区以人民币1000余元每瓶（60毫升／瓶）的价格向300余名被害人销售“金能量”共计人民币6060937元。经常州市食品药品监督管理局认定，涉案大盐湖水饮品均系假药（非药品冒充药品）。另查明，公安机关案发后从被告人谢银全等人处扣押了自行勾兑、灌装的大盐湖水半成品5万余瓶及生产设备、现金等款物（详见后附清单），现均暂扣于常州市公安局常州经济开发区分局。归案后，被告人谢银全如实供述了上述主要犯罪事实。上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据证实：1.证人何某的证言证明：柏立特公司是我经营的公司，我在美国注册了一家ＢｏｌｉｔＮａｔｕｒａｌＩｎｔｅｒｎａｔｉｏｎｌＩＮＣ,音译叫柏立特自然国际有限公司，我还美国一家ＡｌｂｅｒｔＭａｘＩＮＣ的公司有5%股份，音译叫爱伯特公司。爱伯特公司是一家代加工药品、食品的工厂。柏立特自然国际有限公司是我为了方便把爱伯特公司生产的产品或者美国其他产品在美国办理出口注册的公司，柏立特公司是我为了在国内销售产品而注册的公司。我主要是做食品，把我们在美国加工的产品打造成美国进口产品，说白了就是中国人相信进口的产品，我们就根据中国客户的要求在美国生产后再进口销售给中国客户。客户想做的品牌、成分、口味、配料，只要合法，我们都可以在美国生产后进口到中国。美国是保健品、食品不分，美国产品如果按中国保健品进口，手续很麻烦，所以我们只以食品进口。2017年2月份，我们在南京火车站附近参加了一次展会，谢银全在展会上通过业务员联系到我，随后就带了他们公司副总郭某2来我公司谈做大盐湖水的事情，当天他们就把我们公司两三百瓶存货全拿走了。2017年3月份的时候，我建议谢银全用自己的品牌做大盐湖水，谢银全同意用强盛斯玛特的品牌，并提出要蓝色瓶子装，要体现是美国大盐湖的产品，我们就按照他的要求做了标签。谢银全2017年2月拿的大盐湖水瓶子上写的还是柏立特公司，后来就是用强盛斯玛特品牌进口了四次，前后一共付款100多万。大盐湖水补充人体矿物质，补充微量元素，别的也没什么效果，没有辅助治疗的效果。我们也没有给过谢银全说明书、宣传资料。谢银全跟我提过销售大盐湖水是会议营销的，找客户开会，讲课介绍产品销售。何某提供的微信聊天记录截图印证了上述事实。2.证人郭某1的证言证明：我在柏立特公司从事销售工作，大盐湖水是我们美国公司找美国当地的一家公司生产后引进国内的。谢银全他们公司是通过会销销售大盐湖水，也就是通过开会的形式，组织老年人听课，然后销售产品。谢银全他们向我们购买的产品瓶身上最初印的是柏立特大盐湖水浓缩矿物滴，之后瓶身是印的强盛斯玛特ＴＭ大盐湖水ＴＭＤｒｉｎｋ。我们不提供产品包装和说明书，进口时装在黄包纸箱内，直接通过物流寄到斯玛特公司，只有一批是寄到我们公司，由我们手动将白色有中文标志的纸贴在瓶身上再发给谢银全他们。3.证人郭某2的证言证明：我于2015年4、5月份进入强盛生物科技有限公司，因为我做过销售，有经验，所以一进公司老板谢银全就让我担任市场总监。我们集团公司叫强盛国际生物科技有限公司，我隶属强盛生物科技有限公司。最早接触大盐湖水是我带着谢银全、王某2、王某1一起去参加蒂桑公司的招商会，感觉他们的销售方法、模式不错，之后我们就在丹阳试点销售。蒂桑公司派人过来给顾客讲课，试点的效果还不错。试点期间，我们公司从蒂桑公司购进过一两次“蒂桑”大盐湖水，200元左右一瓶。2017年3月左右，我和谢银全在南京会展上看到柏立特公司展示的大盐湖水，价格只要七八十元一瓶。展会一结束我就和谢银全到位于上海的柏立特公司谈业务，当时就把他们公司库存的七八百瓶大盐湖水买回来了。回来后商量决定宣传的时候叫这个产品为“金能量”并开始卖。我们给“金能量”做了外包装，标签还是柏立特公司的。开始卖的都是从柏立特公司进货，2018年3、4月份的一天，谢银全跟我还有王某1、王某2、袁某1说他弄到了大盐湖水的原料。2018年3、4月份开始就有一部分是我们自己灌装的了。我在公司负责的事务，一是设计活动，就是设计会销的流程步骤，这些都是我们高层在一起商量决策，商量怎么一步步引导顾客购买我们产品；二是给部门经理开会，激励工作，也介绍新产品，让他们层层传达给店员；另外，我也会给顾客上课，推销“金能量”，我一般是在公司五角场总部会议室给顾客讲解“金能量”，跟顾客说人体需要钙、铁、锌等微量元素，人体缺少微量元素会生病，会讲缺什么元素会对应得什么病，比如缺钙会得骨质疏松、缺铁会贫血、长期缺锌会引起消化不良等疾病、缺硒元素会免疫力下降导致容易感冒、得癌症。然后讲平时吃的钙片等保健品只能补充单一的微量元素，大盐湖水是纯天然的矿物元素，容易吸收，喝了能补充体内元素平衡，调节人体机能，调节体内酸碱平衡，提高人体免疫力，只要按时按量服用，相对应的疾病症状都会得到改善，比如口服的话心脏病、高血压等心脑血管疾病的症状会好转、改善，外用可以改善皮肤上的湿疹、皮肤痒，喷到口腔里还能改善口腔溃疡、牙疼等疾病。但是我们只会说“金能量”是矿物元素浓缩饮料，会缓解症状、调节人体机能，从来不说能治病，怕说是药的话顾客会停止服用自己的药，会出事。而且说是药的话，顾客会闹，会举报我们，所以我们跟客户宣传的时候都说“缓解症状”这类含糊的词汇。我们通常都是通过会销来销售“金能量”，就是组织老年人开会，给他们试服，然后劝他们购买。会销“金能量”时，大多数时候都是由每个区域的经理上台介绍“金能量”，讲的内容跟我介绍“金能量”的内容差不多，都是根据课件来讲的，这个课件是之前蒂桑公司来给我们讲课拷贝下来的，其他经理需要用就来拷过去，然后自己改，加入自己的理念。“金能量”有三折页的宣传资料和二折页的说明书，还有一本《元素决定健康》的手册，这些材料都是我们根据蒂桑公司的资料，修改后找人印刷出来的。我们销售“金能量”的过程中还规定购买8瓶的可以成为宣传员，由店里拿出销售额的3%分给宣传员，宣传员介绍顾客还能拿10%到25%的提成，提成的比例是按照宣传员购买的数量来决定，购买8瓶的可以拿被介绍人购买金额的10%、购买16瓶的拿15%、32瓶的拿25%。4.证人王某1的证言证明：我2013年就到强盛公司跟着谢银全工作，之后开始管理门店。到2016年年中的时候，门店多了以后，公司成立了雄鹰队、火箭队，每个队下面各自管理一些门店，我是雄鹰队部门经理，管理十七家门店。“金能量”主要是通过会销的途径销售，就是让顾客到公司总部会场开会，有主持人活跃现场气氛，然后由讲师介绍“金能量”。顾客在会场预定付定金，钱付清以后就送货上门或到公司直接拿产品。门店也会介绍“金能量”产品，但不直接卖。另外，公司也会组织顾客旅游，在外地会场宣传“金能量”。会销的时候，我、孙某、王某2、王某3都介绍过“金能量”，我介绍的时候一般是说“金能量”含有大自然81中矿物元素，人体缺少各种元素会对应得各种疾病，如缺钙会骨质疏松、缺锌会导致肠炎、胃炎等各种炎症、缺铁会导致心脑血管疾病。口服“金能量”可以解决缺少矿物元素引发的各种疾病，外用可以杀菌、消炎，对皮肤瘙痒、脚气有改善。我们介绍“金能量”是食品级的，不同于保健品和药品，没有副作用。口服方法是一天两次，一次十五到二十滴，滴入150毫升温水中口服。“金能量”有二折页、三折页的宣传资料，还有《元素决定健康》的手册，手册的内容比较详细。这些宣传资料是给员工学习的，学了可以给客户介绍，客户如果需要也可以拿走。2017年3、4月份的时候，公司找了七八十个顾客到公司开会介绍“金能量”，顾客可以免费试服。之后再把试服客户叫到公司分享感受和体会，如果客户愿意继续购买就是8000元一盒，而且还可以成为“金能量”的宣传员，介绍客户可以拿10%的提成，每个月还可以拿生活用品，还有旅游之类的福利。宣传员根据自己购买的数量分为四级会员，购买得越多，福利越好。2017年8、9月还推出了居间人项目，所有购买两盒“金能量”的居间人一共可以拿门店5%的提成，介绍他人购买的提成另算。再后来还推出了养老金活动，但是养老金没有兑现。5.证人王某2的证言证明：我是2014年3、4月份的时候跟着谢银全干的，当时谢银全租了一个小办公室办公，下面有5家门店，当时门店叫强盛老顽童。我到强盛公司后，开始是做销售，2016年年初的时候，公司在常州有11家门店了，谢银全为便于管理就把门店分为火箭队和雄鹰队，我就成了火箭队主管，也就是火箭队部门经理，王某1是雄鹰队的部门经理。2018年3月我成为公司行政经理，我弟弟王某3就成了火箭队的部门经理。谢银全是强盛公司的董事长，郭某2是运营总监，负责策划公司的运营模式，活动策划，郭某2算是公司的二把手。我作为行政经理，管公司规章制度，安排旅游活动，有时候也要给顾客讲课。公司里还有两个医生，中医是孙某，西医是张某1，他们要给顾客讲养生课，同时他们也是店面主管。强盛公司主打产品是大盐湖水，又叫“金能量”，同时也卖其他一些产品。销售“金能量”主要通过通知顾客到香梅花园总店开会进行销售，由讲师讲课，俗称会销。也有在门店里由店长、员工介绍产品销售。另外还有组织顾客到外地旅游，在旅游途中或者活动室介绍“金能量”，旅游的时候也有人讲课。我、王某1、王某3，有时候孙某、张某1都会讲课，讲课的时候有ＰＰＴ。ＰＰＴ开始是郭某2在员工会议上介绍“金能量”用过的，我不怎么用。“金能量”有三折页的宣传资料。我们会销的时候，一般先说人体缺少什么微量元素会得什么病，会有什么症状，再讲“金能量”是美国进口的大盐湖水，有很多人体必需的微量元素，服用了可以补充人体微量元素，服用以后各种疾病可以缓解，因为是缺少微量元素导致的症状。外用可以解决眼干、眼涩、皮肤瘙痒。最后讲服用方法，内服可以改善症状，比如有心血管疾病的，得病三年以下的吃10-15滴一顿，三年以上要吃15-20滴。改善症状是保健品行业的用词，2017年4、5月份开始卖“金能量”的时候，谢银全在开会的时候就讲过讲课时不能说治病、治疗这种敏感词汇，要用改善症状这类词语。后来他在开员工大会的时候也讲过介绍“金能量”的时候讲微量元素对人体的重要性，可以缓解因为缺少微量元素引起的各种症状，比如缺铁引起贫血、缺什么元素会得克山病，并多次强调不要说治疗、治病、保证疗效这类词语，要说改善症状、对什么症状有好处、预防这类词语。谢银全只要参加员工大会都会这样强调，所以我们公司的人都知道。我们给顾客宣传的时候是说身上有疾病的客户，吃了“金能量”就可以改善疾病相应的症状，没病的吃了也可以预防疾病、保健。这样的说法和直接说治病本质上没什么区别，就是规避了一些治疗之类的敏感字眼。2017年7月份左右，公司搞了一个“金能量”宣传大使的营销模式，宣传大使还分四级会员，会员等级根据购买“金能量”的数量决定。后来还搞了个居间人的营销模式。2018年年初又推出了养老金活动，就是购买满多少“金能量”就可以终生每月领取一定金额养老金。上述模式的返利开始是会销的时候发钱，后来是到店里领钱，2018年开始就发不起钱了。公司还会对员工进行培训，培训如何一步步引导顾客购买“金能量”。6.证人王某3的证言证明：我是2016年8月进入强盛国际工作，2018年4月，郭某2安排我管四家分店。王某1管的分店是雄鹰队，我管的分店是火箭队，火箭队的门店有会馆浜店、百草园店、丽华店、八角井店四家。我们向客户介绍“金能量”的时候，一般先讲现在好多食品是催熟的，微量元素比自然生长的少，吃了不能补充人体所需的微量元素。然后告诉客户“金能量”有6种功效，87种微量元素，每一种微量元素的作用，比如缺碘会得大脖子病、缺硒容易得癌症、缺镁会导致心脏病等等，缺少某种元素就会得某种疾病，“金能量”可以补充缺少的各种元素，调节体内元素平衡。元素失衡的人会生各种疾病，元素平衡以后，身体就会健康，原本生病的人吃了“金能量”以后疾病也能好转。“金能量”可以口服，也可以外用。口服可以补充微量元素，而且“金能量”有不同口味，对应人体器官，不同口味代表不同器官有点小毛病，比如酸对应肝、甜对应脾、咸对应肾等，口服是放20滴充在水里喝。外用是和水1:1兑了以后涂在身体上，可以消炎、止痒，对皮肤病有作用。介绍“金能量”的这套理论是第一次销售“金能量”的时候郭某2找了两个人来向我们介绍的，当时介绍微量元素平衡理论是第三代医学革命，他们还留了两段视频，一段是讲微量元素对人体的作用，一段是讲美国的一个医学家讲99%的非传染疾病都跟微量元素失衡有关，这两段视频也是一直放在公司给客户看的。公司里孙某会给我们讲中医的养生观念，不同疾病要在不同穴位上做理疗，张某1讲西医，主要讲病理知识，跟我们所高血压、心脏病、关节疾病的成因和医院治疗方法。我们公司发了一本“金能量”的宣传书介绍“金能量”。我在丹阳也给客户讲过课，就是放前述视频，还放一些客户使用“金能量”后病症得到改善的亲身经历的视频给其他客户看，客户亲身经历的视频是从公司拿的。我们主管开会的时候，郭某2多次提到让我们宣传的时候不能说“治疗”、“保证疗效”这类词语，尽量要说“改善”、“缓解”这类词语，不然会被查处。7.证人袁某1的证言证明：我在常州强盛生物科技有限公司上班，“金能量”是用斯玛特国际贸易有限公司名义销售，这两家公司都是强盛国际下面的公司，强盛国际下面还有老顽童旅游开发有限公司、强盛汽车租赁有限公司、江苏固泰资产管理有限公司、无锡老顽童健康产业有限公司，还有一家中远国旅香梅花园分公司。下面的门店分别是隶属上述不同的公司，所以门店有的叫老顽童旅游养生俱乐部，有的叫强盛生活馆，大部分门店都有自己的营业执照，对外宣称都是强盛国际的门店。我是于2017年4月开始任无锡市场的大区经理，2017年8月开始任公司招商部经理，2018年9月又到无锡做大区经理。我们是通过会销的模式销售产品，会销就是会议营销，以健康知识讲座的名义组织老年人开会。“金能量”的会销一般是先讲“元素平衡医学”，然后引导到“金能量”产品可以平衡人体各种元素，再让服用过的客户上台发言，讲服用感受以及对自己疾病的改善情况，最后就是卖“金能量”。“元素平衡医学”就是一套理论，大概就是说人体的各种疾病，包括心脏病、高血压、糖尿病等各种疾病都与元素不平衡造成。我们会介绍“金能量”含有81中元素，服用后可以调节人体元素平衡，从而改善疾病症状，包括心脏病、高血压、糖尿病等疾病。我们公司印制了宣传册，上面列举了好几十种老年人常见的疾病都是因为人体缺失了某种元素，而我们的“金能量”含有这些元素，吃了“金能量”就可以改善这些疾病。改善疾病就是减轻病情，比如心脏病原来每天绞痛3次的，吃了“金能量”可能就会只会痛2次或者不痛。我们平时向客户推销的时候，会先问客户哪里不舒服或者得了什么病之类的，然后针对客户的问题说客户身体缺什么元素，比如客户说有心脏病，我们就说心脏病是缺少镁元素引起的，我们“金能量”中含有镁元素，可以缓解心脏病的症状；如果客户说高血压，我们就说血管、血液问题是缺少铬、钾元素，我们“金能量”含有这些元素，如果客户不相信，我们就给客户做免费的理疗，在做理疗的过程中反复和客户介绍“金能量”，慢慢地客户就会相信。我们公司强调过员工对外宣传不能说“金能量”是药，不能说治疗，只能说减轻或者调节疾病。公司对销售“金能量”的技巧有话术培训，以前经常发在公司微信群里，我在无锡给员工培训也是根据话术培训。“金能量”可以外用，按照“金能量”和纯净水1：10或者1:30的比例兑在一起，哪里疼或者痒就喷哪里；内服是滴到温水里，按照10滴200毫升水的比例兑在一起。8.证人王某4的证言证明：我在老顽童上班，也叫强盛科技，我在公司时后勤小组的组长。公司卖的“金能量”有一部分是买过来就包装好的，还有一部分是用原料自己调制后灌装的。2018年上半年，谢银全教我灌装“金能量”并安排我灌装，就是在水龙头上装上净水器，放水到大的不锈钢桶里加原料粉末搅拌，之后用机器灌装到瓶子里，灌装之后还要贴标签并装到盒子里。“金能量”的资料有3种，三折页的每箱放6、7张，二折页的每盒放1张，宣传册有时候也会放。周某、董某1和我一起灌装过“金能量”。上述事实有证人周某、董某1的证言笔录予以佐证。9.证人董某2的证言证明：强盛生物科技公司的负责人是我丈夫谢银全，我是（案发）两年前从老家来的常州，来了之后谢银全就让我到公司帮忙。2018年1月开始，公司让我做财务总监。公司最高职务是董事长，就是谢银全，第二层级的是运营总监郭某2、行政部王某2、廖燕梅、销售部经理王某1、王某3等人，郭某2在公司里什么都管。公司下面的分店都归王某1、王某3管，分为雄鹰队和火箭队。强盛生物科技公司关联的有斯玛特公司、强盛汽车，全名我都不清楚，反正这些公司都是同一套工作人员，只是注册名称不一样。门店的销售款王某1、王某3会安排业务员上来交钱，沈某、于某、刘某1三人负责收钱、清点、统计，然后钱就交给我，我再把钱存到我的个人银行账户上。给员工的工资、给客户返利的钱、对外付款也都是从我这边拿钱，给现金或者转账。具体财务方面的工作我也不太懂，都是刘某1她们做。上述事实有证人沈某、于某、刘某1的证言笔录予以佐证。10.证人刘某2的证言证明：我是雄鹰队一部经理，负责钟楼区三家门店，同时担任花园店店长。“金能量”推销前，我们经理级别接受公司培训，我是由我的直管领导王某1给我们授课。王某1先是给我们一些“金能量”的资料，让我们自学，包括《元素决定健康》及其他一些资料，介绍“金能量”是美国进口，有六大功效，对人体很好，补充“金能量”可以预防、治疗骨质疏松，包括三高、心脏病、眼部有验证都可以治疗。我们针对不同病症的客户会讲不同的功效，比如顾客高血压，就说吃了可以降血压，血糖高的就说吃了可以降血糖。我们一般是通过小礼品等和顾客建立联系，筛选有经济条件的人推荐到总部去开会，开会的时候宣传“金能量”，介绍人体缺少元素会导致疾病，“金能量”可以补充元素方面的内容。如果有客户吃了感觉有效果并且愿意配合的，我们会让客户上台介绍，也会给客户拍介绍的视频。11.证人孙某的证言证明：我于2014年8月进入强盛公司工作，2016年开始做雄鹰队三部经理，一共管理过5家门店。公司会开员工大会，王某1在会上讲过我们卖的是保健品，千万不能对外宣称是药，不然就是违法的。公司把我包装成公司专家组主任、八卦口针传人，说我是道家白衣派第二十四代弟子，对员工、客户都是这么说，没有在宣传资料上印。我们是通过会销来推销产品，我有时候去讲中医养生知识，如果有客户反映吃了我们的产品没效果，就可以利用我的医生身份跟客户解释是因为剂量或者时间不够，让客户多买一点坚持长期服用。我们对外宣传“金能量”补充各种元素，对心脑血管、高血压、糖尿病等疾病都有好处，基本上包含所有疾病。“金能量”的效果我也不太清楚，都是按照培训的内容以及产品说明书、宣传手册上的内容讲。公司内部主要是王某1给我们培训，讲“金能量”有81种元素，缺元素会导致疾病，“金能量”可以补充元素，可以缩短疾病的康复过程，但是王某1培训的时候也明确说不能介绍是药，不要提到“治疗”，因为我们公司没有卖药的资格。12.证人张某1的证言证明：我从2012年开始就在强盛国际上班，是雄鹰队四部经理，管理五家门店。公司最早叫强盛生物科技有限公司，后来又开了老顽童旅游开发有限公司、斯玛特国际贸易有限公司，还有强盛珠宝、强盛汽车租赁，具体名称我不太清楚，老板都是谢银全。“金能量”听说是从美国进口过来的，公司宣传“金能量”一般会喊客户到公司开会，到了之后基本上是王某1、王某2、郭某2讲课，一方面讲销售政策，比如宣传员、合伙人、养老金项目这些，另外就是讲“金能量”的好处，说“金能量”有81种元素，人体缺少元素会得相应的病，“金能量”可以补充各种元素。公司还对试吃的客户采访做成视频，在会销的时候播放，让其他老年人觉得“金能量”好。公司给我们培训的时候，要求我们要背好“金能量”宣传的三折页的说明。平时会销的时候，王某1、郭某2、王某2、王某3等人会上去讲课。公司将孙某包装成专家组主任，说他是到家白衣派传人，八卦口针传人，经常以专家身份去讲课，有时给客户扎针，我也是专家组成员，公司将我包装成西安医科大学的医师。13.证人马某1（副经理，店长）、董某3、郑某、吕某、廖某、肖某、杨某、张某2、董某4、闫某（均为店长）、丁某1、程某、王某5、袁某2、付某、董某5、任某、马某2、田某、张某3、陈某、彭某、丁某2、薛某（均为门店业务员）的证言证明：在销售“金能量”过程中，有宣称服用“金能量”能调理、改善各种疾病的情况。14.被害人的陈述及各被害人提供的收据、存货单、“金能量”实物证明：288名被害人及家人听了宣传、讲座后出于治疗疾病的目的购买“金能量”的情况。15.进口货物报关单、代理报关委托书、入境货物检验检疫证明等进口手续资料证明：被告人谢银全等人进口强盛斯玛特大盐湖水、氯化镁原料的情况。16.顾客消费登记表证明：部分被害人购买“金能量”的情况。17.扣押决定书、扣押清单、电子证据检查工作记录及相关电子数据证明：公安机关从刘某2、董某2、刘万坤、沈某、于某处扣押了笔记本电脑硬盘、移动硬盘、手机、Ｕ盘等并从中提取到销售数据等电子数据。18.二折页、三折页说明书（宣传资料）、《元素决定健康手册》证明：相关资料中详细列举了克山病、冠心病、肺癌、鼻炎、颈椎病、烧伤、近视、糖尿病等九十余种具体疾病名称以及对应的缺乏元素、过量元素，同时还注明了不同情况下内服、外用的用法、用量等。19.检验检测报告、常州市食品药品监督管理局《常州市食品药品监督管理局对关于“武进区戚墅堰永全食品店销售假药案”中涉案物品的产品属性认定请示的批复》证明：常州市食品药品监督管理局认定涉案标示“GREATSALTLAKEFROMUTAH(强盛斯玛特▪大盐湖水)”等字样的产品构成“非药品冒充药品”，认定标示“GREATSALTLAKEFROMUTAH(强盛斯玛特▪大盐湖水)”、强盛斯玛特TM大盐湖水TM浓缩液饮品、强盛斯玛特大盐湖水浓缩液饮品、强盛斯玛特TM大盐湖水饮品、强盛斯玛特大盐湖水浓缩液饮品等涉案产品均为假药。20.工商登记资料证明：江苏斯玛特国际贸易有限公司登记开业时间为2016年3月30日，法定代表人为郭某2，股东有郭某2、王某2、王某1、谢银全。该公司经营范围经核准于2017年3月17日增加了“食品销售（按《食品经营许可证》核定范围经营）”。21.行政强制措施决定书、物品清单、投诉登记表及相关物品、资料照片、现场检查笔录、询问（调查）笔录、检测报告、营业执照复印件等行政处理材料、街道派出所民警出具的发破案经过、抓获经过证明：本案案发及被告人谢银全的归案情况。22.搜查证、辨认、搜查、扣押等笔录、扣押决定书、扣押清单、现场照片证明：公安机关从涉案常州经济开发区潞城御河湾小区61幢甲单元101室、常州市天宁区丽华北路191号常州外贸大厦北侧仓库、强盛国际总部二楼办公室香梅花园、常州市天宁区香梅花园59号强生珠宝办公室等地扣押了现金、“金能量”半成品、生产设备等款物。23.上诉人谢银全的供述证明：我注册成立了江苏斯玛特国际贸易有限公司，为了让郭某2、王某2、王某1几个人安心跟着我干，就把他们也算作是公司股东，都占了一定的股份，注册这家公司不要出什么钱，门店都是现成的，实际也是我控制。孙某是几个店面的主管，他是公司的中医，另外张某1是公司的西医，他们有资格证。公司的医生要负责巡店，有时候会给顾客看病，有时公司开会对外宣称他们两人是专家。我是公司负责人，赚的钱去掉成本都归我，郭某2、王某2按照每月5000元加公司利润10%的提成，他们一般每个月赚一两万，最多的时候一个月可以拿到三四万。王某1和王某3每月3500元加各自所带团队营业额的1.5%，每月平均拿七八千，多的时候一个月一万多。下面的店长、主管拿2600元底薪加门店营业额5%的提成。公司从2017年6、7月份开始主打产品是“金能量”，“金能量”没有保健品蓝标，我们对外宣传是说有保健功效。“金能量”的宣传资料都是我们自己编的，是我和郭某2从网上收集一部分，自己再编一部分搞出来的。我们对外宣传时，说服用“金能量”可以补充人体各种矿物元素，可以调理各种疾病，有病的人吃了可以减轻症状，甚至症状消除。但是因为“金能量”不是国家认可的药品，我们不敢说是药品、可以治病，我在员工大会上也讲过，对外宣传不要说是药品，也不要说是保健品，直接说作用、功效。我曾到美国“金能量”工厂参观，美国人说这个可以补充人体元素，没有说可以减轻各种疾病症状。原审人民法院认为，被告人谢银全伙同他人生产、销售假药，情节特别严重，其行为已构成生产、销售假药罪，属共同犯罪。在共同犯罪中，被告人谢银全起主要作用，应当按照其所参与及组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人谢银全归案后如实供述自己的罪行，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第四十七条、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院》第四条第（六）项、第十二条之规定，以被告人谢银全犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币一千万元；暂扣于常州市公安局常州经济开发区分局的款物由暂扣机关依法处理。上诉人谢银全及其辩护人提出如下上诉理由和辩护意见：1.起诉书对于“足以严重危害人体健康”的特别严重情节的证据并不充分，据此形成的量刑建议没有权威依据。大盐湖水产品到底是否“足以严重危害人体健康”证明的必要性显然很高，要有权威的鉴定，应委托省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构进行检验；2.一审法院量刑过重，谢银全违法的主因系文化程度低，系初犯、偶犯，没有前科，主观恶性与类罪判罚应当体现量刑区别，才能罚当其罪；3.谢银全虽然对量刑轻重提出抗辩，但这属于合理主张自身权益，其在一审、二审过程中如实供述罪行，最终能够积极认罪悔罪，就应当给予相应的从轻、从宽。经审理查明的事实与原审人民法院判决认定的事实一致，上述事实有经原审人民法院庭审举证、质证的下列证据予以证实。二审期间，上诉人未提供新的证据，本院对原审人民法院审理查明的事实及证据予以确认。针对上诉人及其辩护人所提上诉理由和辩护意见，本院评判如下：1.关于本案是否必须要由省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构进行检验。经查，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》规定：“是否属于刑法第一百四十一条、第一百四十二条规定的“假药”“劣药”难以确定的，司法机关可以根据地市级以上药品监督管理部门出具的认定意见等相关材料进行认定。必要时，可以委托省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构进行检验。本案中上诉人的供述、证人证言、被害人陈述和相关书证、物证证实，涉案“金能量”是由谢银全从美国购进原料，在租的厂房内进行勾兑，明知不具有药品的功效，仍在出售时宣传有治疗疾病、缓解疾病等功效，属于以非药品冒充药品，部分被害人服用后出现了拉肚子等不适症状。常州市食品药品监督管理局出具认定意见为假药（非药品冒充药品），符合法律规定。且一审法院认定情节特别严重的依据是其生产、销售金额达50万元以上，而不是对人体健康造成严重危害这一情节，不属于必须由省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构进行检验。2.关于本案的量刑是否过重。经查，根据法律规定，生产、销售假药金额达50万元以上的，属“其他特别严重情节”，应判处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产，谢银全销售金额达600余万元，一审法院对其判处十一年有期徒刑，是恰当的。3.关于谢银全由于不懂法律，在一审法院审理时，对行为性质提出了辩解，并不是认罪态度不好，二审期间提交了认罪悔罪书，并表示愿意赔偿被害人损失，是否可以从轻处罚。经查，一审法院对谢银全的如实供述犯罪事实予以了认定，并依法从轻处罚，二审期间，并无新的从轻量刑情节，不应再予从轻处罚。综上，上诉人及其辩护人所提上诉理由及辩护意见均不能成立，本院均不予采纳。本院认为，上诉人谢银全伙同他人生产、销售假药，情节特别严重，其行为已构成生产、销售假药罪，属共同犯罪。在共同犯罪中，上诉人谢银全起主要作用。上诉人谢银全归案后如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。原审人民法院判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定,裁定如下:驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  蒋继业审判员  王 宏审判员  王 伟二〇二〇年八月十日书记员  姚淑娜