辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终3601号上诉人（原审原告）：陈如斌，男，1958年10月1日生，汉族，住大连经济技术开发区。委托诉讼代理人：张欣悦，辽宁晟大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连华兴盛世工程建设开发有限公司。住所地：大连高新技术产业园区龙塘镇龙王塘村。法定代表人：胡海春，该公司总经理。上诉人陈如斌因与被上诉人大连华兴盛世工程建设开发有限公司（以下简称华兴公司）劳动争议一案，不服大连高新技术产业园区人民法院（2019）辽0293民初2373号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。陈如斌上诉请求：撤销一审判决第一项、第三项，发回重审或依法改判。事实和理由：1、一审法院认定上诉人自2014年2月开始就没有正常提供劳动是错误的，将2014年2月作为中位数计算工资的起始时间也是错误的。2014年2月（BT）协议项目终止以后，上诉人正常上班做结尾工作，BT项目进行时，被上诉人的办公用房是由高新区龙王塘街道办事处免费提供的，自2014年9月份龙王塘街道收回被上诉人的办公用房后，上诉人才开始在家办公。因此，一审法院对上诉人的工资计算数额错误，2014年2月-9月，应当按照上诉人正常的月工资标准16817.82元＋2100元计算工资，2014年10月至2018年10月按照中位数计算工资上诉人没有意见。2、上诉人的工资构成除每月16817.82元基本工资外，还有2100元的个人保险代扣代缴部分，一审法院对此事实没有查清。上诉人主张的每月2100元工资构成部分，是被上诉人应该代缴的个人保险缴费部分，即该部分工资以及单位应缴纳的社保费用，应由被上诉人直接缴付给社保部门（给社保部门缴纳的个人保险是由两部分组成的：一是单位缴纳的部分，二是个人在工资中代扣代缴的部分，每月2100元是被上诉人没有给上诉人缴纳的部分，单位缴纳的社保数额和代扣个人部分的社保数额，可在上诉人提供的工资表中查看），但因被上诉人没有给上诉人缴纳保险，上诉人在社保部门的所有欠缴保险均为上诉人个人补缴，所以上诉人主张应将每月2100元的保险费用作为工资组成部分一并发放。另外因被上诉人没有给上诉人缴纳保险，个人补缴社保的缴费基数社保部门是按无业人员标准缴纳，大大降低了上诉人退休后领取退休工资的待遇和个人住房公积金的退费，给上诉人造成了损失。上诉人同意2014年10月以后一审法院按照中位数标准计算工资，但因2100元是保险费用，不应因公司停产停止发放，因此在中位数的基础上应再加上保险代扣代缴部分，计算时间为2014年2月至2018年10月。3、2017年9月13日被上诉人向上诉人支付过10万元，一审法院已经予以扣减，至于被上诉人主张的“以车抵工资”的事实不存在，被上诉人也未提供任何证据证明存在上述事实，上诉人不予认可。华兴公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。其主要答辩意见为：1、上诉人主张的其个人劳动保险部分，因2100元系包括单位缴纳部分与个人承担部分，上诉人向被上诉人主张全部应由被上诉人承担于法无据，且一审法院在上诉人没有在公司正常工作的情况下，已按本地区总经理职务工资的中位数判定，已经是严重超出应得报酬。2、2017年9月13日被上诉人曾向上诉人卡内转款10万元整，该笔款项系支付其部分报酬，但上诉人在庭审中隐瞒该事实，被上诉人要求在二审中予以扣除；3、2011年被上诉人曾购买一辆斯巴鲁越野车，金额28万元，作为总经理用车，在2012年该车就提供给上诉人单独使用，对该车的保费、油费，都由被上诉人承担，2017年12月8日双方口头协商同意，将该车作价20万元作为支付给上诉人的报酬，过户给上诉人，现被上诉人要求将该车的抵值款予以扣除（如上诉人不履行约定，被上诉人将以法律途径收回该车）。陈如斌向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付拖欠工资963724元；2.判令被告向原告支付社会保险损失16500.73元。一审法院认定事实：原告与大连中建工程建设开发有限公司（以下简称中建公司）于2010年8月1日签订了《劳动合同书》，约定原告在工程部从事副总经理工作，工作地点为单位实际经营地，工资标准为7500元/月，劳动合同期限自2010年8月1日至2011年7月31日。2011年6月，原告的职位晋升为总经理。2011年8月1日，双方续签了劳动合同，劳动合同期限至2013年7月31日。劳动合同到期后，原告仍在中建公司工作。2015年4月29日，中建公司的法定代表人由武金祥变更为胡海春。2018年6月20日，中建公司更名为大连华兴盛世工程建设开发有限公司。2014年3月4日，被告向原告支付2013年3月至2014年1月的工资184996元。2017年9月13日，被告向原告支付100000元。2013年5月至2018年10月，被告未为原告缴纳社会保险。2018年12月20日，原告自行补缴社会保险费76987.70元。原告于2018年10月退休，因社会保险缴费年限不足，由其本人补缴社会保险费后于2019年1月起领取基本养老金，每月养老金为5516.91元。至2018年10月原告退休之前，原告、中建公司均未向对方提出过解除或终止劳动关系。2017年12月12日，原告与被告单位原工作人员姜琳出具了《关于大连中建中止（BT）协议后相关问题的说明》，该文件内容如下：一、关于大连中建员工签订劳动合同，大连中建自成立以来，共对员工集体签订过两次劳动合同，第一次劳动合同签订时间为2010年8月1日，固定期限自2010年8月1日起至2011年7月31日，第二次劳动合同续签时间为2011年8月1日，固定期限自2011年8月1日起至2013年7月31日。二、关于大连中建工作暂停：因大连高新区管委会与大连中建终止（BT）协议，2013年4月23日召开全体职工会议，对大连中建员工进行分流，胡海春调东北亚公司，陈如斌、姜琳、周建宇、宋守珍留守，做（BT）协议终止的清算工作，其余职工将提前终止劳动合同，各自另谋职业。用三、因（BT）协议终止，龙王塘街道需收回大连中建借用龙王塘街道的办公用房，2014年9月大连中建归还借用的龙王塘街道办公用房，将所有办公用品转移到东北亚六楼的一间办公室内，陈如斌、姜琳、周建宇、宋秀珍各自在家待命，当时周建宇提出可能今后要给税务部门上传报表，会计报表的软件安装在其办公电脑上，周建宇需将电脑带回自己家中，经陈如斌同意，周建宇将其带回。周建宇所上报的各种报表，至今均未向任何领导请示和汇报过。原告2014年2月至2018年9月期间完成的主要工作包括：一、风采路隧道工程的审核结算、零星工程结算（黑龙江），负责协调与大连高新园区鲍鱼湾和大石洞建设开发管理办公室、大连高新园区财政局、大连高新管委会索要工程款，办理中冶勘的大石洞项目前期地质勘察结算、办理大连奥升建筑设计咨询有限公司的初步设计结算、协调解决大连市政设计院有限公司借款纠纷以及风采路项目的施工图设计结算、办理大连开发区碧海华庭公建洗浴中心工程结算、办理大连东北亚国际商品有限公司装修结算。二、原告以中建公司员工的身份作为中建公司的委托代理人参加了若干民事诉讼。2019年4月17日，原告作为申请人，以被告为被申请人向大连高新技术产业园区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求被申请人支付自2013年5月至2018年10月共66个月的工资1148720元及社会保险损失16500.73元。2019年7月22日，该仲裁委作出大高劳仲案字（2019）第67号仲裁裁决，裁决被申请人向申请人支付自2014年2月至2018年10月的工资（差额）97644.74元及社会保险损失16500.73元。原告不服，诉至法院。《关于发布2014年大连市人力资源市场部分职业（工种）工资指导价位的通知》（大人社发[2014]89号）公布的企业经理年工资中位数为67200元；《关于发布2015年大连市人力资源市场部分职业（工种）工资指导价位的通知》（大人社发[2015]82号）公布的企业经理年工资中位数为73920元；《关于发布2016年大连市人力资源市场部分职业（工种）工资指导价位的通知》（大人社发[2016]103号）公布的企业经理年工资中位数为78408元；《关于发布2017年大连市人力资源市场部分职业（工种）工资指导价位的通知》（大人社发[2017]160号）公布的企业总经理年工资中位数为98392元。《关于发布2018年大连市人力资源市场部分职业（工种）工资指导价位的通知》公布的企业总经理年工资中位数为118548元。一审法院认为，依法成立的劳动关系受法律保护。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原一款规定：用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。”本案中，原、被告之间的劳动合同于2013年7月31日到期后，双方虽未续签劳动合同，但原告仍继续为被告工作至达到退休年龄，被告未表示异议，用且自2013年7月起仍向原告支付工资，应视为双方继续履行劳动合同，故自2013年8月1日至2018年9月30日期间双方劳动关系存续。被告关于2014年1月之后原告不在被告处工作，双方之间并无劳动关系的主张，无事实和法律依据，不予支持。关于2014年2月至2018年10月的工资，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者工资。”据此，原告主张被告支付2014年2月至2018年10月的工资，有事实和法律依据，原告主张超出部分不予支持。关于原告的月工资基数，原告主张每月16817.82元的工资标准是原告需按照考勤管理到被告工程项目所在地正常工作而获得的劳动报酬。但2014年2月至2018年10月期间被告的工程项目已经停工，原告作为留用人员之代理被告参加诉讼活动、准备相关工程结算文件、整理相关资料、并负责索要工程款等相关工作。该期间原告的工作时间及工作量明显减少，基于上述因素，一审法院确定以原告职业对应的大连市工资指导价位的中位数作为其工资基数。故被告应向原告支付2014年2月至2018年10月工资共计311110元（67200元/年÷12个月×11个月+73920元/年+78408元/年+98392元/年+118548元/年÷12个月×10个月-100000元），原告主张超出部分，不予支持。至于原告主张应将被告从原告工资中代扣个人保险费2100元计入工资，鉴于原告并未提交证据证明存在上述情形，原告的该项主张不予支持。关于社会保险损失，根据《中华人民共和国社会保险法》第十二条第一款规定，用人单位应当按照国家规定的本单位职工工资总额的比例缴纳基本养老保险费，计入基本养老保险统筹基金。本案中，2013年5月至2018年10月双方存在劳动关系期间，被告并未为原告缴纳社会保险，违反了相关法律规定，故被告应支付原告因未依法为原告缴纳社会保险费而产生的养老金损失16550.73元，原告的该项请求于法有据，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决如下：一、被告大连华兴盛世工程建设开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告陈如斌2014年2月至2018年10月的工资311110元；二、被告大连华兴盛世工程建设开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告陈如斌社会保险损失16500.73元；三、驳回原告陈如斌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告陈如斌负担3元，由被告大连华兴盛世工程建设开发有限公司负担7元。本院经审查，对一审查明的事实予以确认。本院认为，被上诉人未对一审判决提出上诉，视为服从原判。根据双方诉、辩意见，本案二审焦点主要就是一审法院认定被上诉人应给付上诉人2014年2月至2018年10月工资311110元是否妥当的问题，而此焦点涉及2014年2-9月上诉人的月工资基数是否应按上诉人主张的月工资标准16817.82元为准以及上诉人主张2014年2月至2018年10月应将每月2100元的保险费用作为工资组成部分一并发放是否应予支持。关于上诉人的月工资基数，上诉人主张的每月16817.82元的工资标准是其需按照考勤管理到被上诉人工程项目所在地正常工作而获得的劳动报酬，但2014年2月至2018年10月期间被上诉人的工程项目已经停工，上诉人作为留用人员之一，代理被上诉人参加诉讼活动、准备相关工程结算文件、整理相关资料、并负责索要工程款等相关工作，该期间上诉人的工作时间及工作量明显减少。则基于上述因素，一审法院认定以上诉人职业对应的大连市工资指导价位的中位数作为其工资基数并无不妥，本院予以确认。关于上诉人要求被上诉人将每月2100元的保险费用作为工资组成部分一并发放一节，因事实及法律依据并不充分，一审法院不予支持亦无不当，本院亦予确认。另，一审法院已对2017年9月13日被上诉人曾向上诉人卡内转款的10万元予以扣减，被上诉人主张再次扣减于法无据，对其此节抗辩意见，本院不予采纳。至于被上诉人提出应扣除车辆抵值款的问题，鉴于上诉人对此节事实未予认可，现有证据不能证明双方存在被上诉人所称的以车抵报酬的事实成立，则对被上诉人此节抗辩意见，本院亦不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人陈如斌负担。本判决为终审判决。审判长  林荣峰审判员  曾国救审判员  宁 宁二〇二〇年八月三日书记员  苏 锐