北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终894号上诉人（原审原告）：驻马店市王守义十三香调味品集团有限公司，住所地河南省驻马店市。法定代表人：王银良，董事长。委托诉讼代理人：徐楠，女，汉族，驻马店市王守义十三香调味品集团有限公司法务，住湖北省武汉市江岸区。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：张静，国家知识产权局审查员。原审第三人：珠海市拱北十三美食店（已注销）。第三人：李毅，珠海市拱北十三美食店经营者。上诉人驻马店市王守义十三香调味品集团有限公司（简称王守义十三香公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2018）京73行初5546号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1．注册人：珠海市拱北十三美食店（简称拱北十三美食店）。2．注册号：14981488。3．申请日期：2014年6月24日。4．专用期限至：2025年11月13日。5．标志：6．核定使用服务（第43类，类似群：4301；4302；4303；4305；4306）：提供野营场地设施；养老院；动物寄养等。二、引证商标1．注册人：王守义十三香公司。2．注册号：1546438。3．申请日期：1999年9月29日。4．专用期限至：2021年3月27日。5．标志：6．核定使用商品（第30类，类似群：3006；3010；3014；3015；3016）：糕点；锅巴；食盐等。三、被诉裁定：商评字[2018]第48873号《关于14981488号“十三香辣虾”商标无效宣告请求裁定书》。被诉裁定作出时间：2018年3月23日。原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）以诉争商标的注册未违反2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条、第十三条第三款、第三十二条之规定为由作出被诉裁定，裁定：诉争商标予以维持。四、其他事实在商标评审阶段，王守义十三香公司提交了以下主要证据：1．诉争商标及引证商标的档案；2．王守义十三香公司简介及所获荣誉资料；3．王守义十三香公司使用和宣传“十三香”商标证明资料；4．原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出的关于认定“十三香”商标为驰名商标的批复；5．相关刑事判决书、行政处罚决定书、行政判决书、异议复审裁定书、无效宣告请求裁定书、撤销决定书。在原审诉讼阶段，王守义十三香公司明确表示放弃关于2013年商标法第三十二条诉讼理由的主张。北京知识产权法院认为，诉争商标的注册未构成2013年商标法第十三条第三款所规定之情形。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回王守义十三香公司的诉讼请求。王守义十三香公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定，责令国家知识产权局重新作出裁定，其主要上诉理由为：一、王守义十三香公司及其产品具有一定的知名度和影响力；二、原审法院漏审王守义十三香公司关于诉争商标的注册违反了2013年商标法第三十条规定的诉讼理由，诉争商标与引证商标构成使用在类似商品与服务上的近似商标；三、引证商标已被认定为驰名商标，具有极高知名度，根据2013年商标法第十三条第三款的规定应予跨类保护；四、诉争商标的注册违反了2013年商标法第十三条第一款关于“为相关公众所熟知的商标，持有人认为其权利受到侵害时，可以依照本法规定请求驰名商标保护”的规定；五、拱北十三美食店故意摹仿、抄袭驰名的引证商标及注册诉争商标的行为违反了2013年商标法第九条及第三十二条之规定。国家知识产权局、拱北十三美食店均服从原审判决。本院经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标和引证商标档案、相关证据材料、被诉裁定及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。另查，诉争商标注册人拱北十三美食店已于2018年1月12日注销，因注销时未明确权利义务承继者，故本院依法追加该个体工商户经营者李毅作为第三人参加诉讼。再查，王守义十三香公司的原审起诉状中显示：“但两商标指定的商品或者服务在功能用途、服务内容、服务方式及销售渠道等方面相差甚远，一般公众不致将争议商标与原告相联系而产生混淆或者损害原告利益。原告认为，该认定缺乏法律依据，判定有误”。原审法院在庭审中对于诉争商标的注册是否违反2013年商标法第三十条的规定进行了审理。此外，根据中央机构改革部署，商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。上述事实，有相关文件及工作记录在案佐证。本院认为：本案的争议焦点为：一、原审法院是否漏审王守义十三香公司关于诉争商标的注册违反了2013年商标法第三十条规定的诉讼理由，诉争商标与引证商标是否构成使用在类似商品与服务上的近似商标；二、诉争商标的注册是否违反了2013年商标法第十三条第三款的规定；三、诉争商标的注册是否违反了2013年商标法第九条、第十三条第一款、第三十二条规定。关于争议焦点一。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二条规定：“人民法院对商标授权确权行政行为进行审查的范围，一般应根据原告的诉讼请求及理由确定。原告在诉讼中未提出主张，但商标评审委员会相关认定存在明显不当的，人民法院在各方当事人陈述意见后，可以对相关事由进行审查并作出裁判。”本案中，王守义十三香公司商标评审和原审诉讼阶段均提出了诉争商标的注册违反了2013年商标法第三十条规定的诉讼理由，被诉裁定也进行了评审，原审法院经过庭审后在原审判决中未作认定，属于遗漏诉讼理由。为节约当事人的诉讼成本，避免程序空转，本院对此予以指正，并在当事人充分陈述意见的基础上予以审查。2013年商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”本案中，王守义十三香公司对于诉争商标与引证商标构成标志近似没有异议，本院经审查予以确认。判断商品与服务是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体与服务的目的、内容、方式、对象等方面是否相同或者具有较大的关联性，是否容易使相关公众认为商品与服务是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系。《类似商品和服务区分表》可以作为判断商品与服务是否类似的参考。本案中，诉争商标核定使用的服务与引证商标核定使用的商品，分属于《类似商品和服务区分表》中不同的商品和服务类别，且之间不具有关联，故不构成类似商品与服务。因此，诉争商标与引证商标不构成使用在类似商品与服务上的近似商标。被诉裁定对此认定正确。王守义十三香公司的相关上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于争议焦点二。2013年商标法第十三条第三款规定：“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”第十四条规定：“认定驰名商标应当考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。”驰名商标的认定和保护遵循“按需认定”“被动保护”“个案有效”的原则。本案中，引证商标是否构成驰名商标，应考量王守义十三香公司针对引证商标提交的相关在案证据。王守义十三香公司在商标评审阶段提交的企业简介及所获荣誉资料，虽然可以证明企业及其产品的知名度和获奖荣誉，但是均非针对本案的引证商标形成的证明事实；使用和宣传资料，均为2007年至2015年的广告明细及发票，在无相关证据佐证的情况下，不能证明均为针对引证商标的宣传使用；商标局作出的关于认定“十三香”商标为驰名商标的批复形成于2010年1月15日，距离诉争商标申请日期已超过四年，不足以证明在诉争商标申请，引证商标经宣传使用在“调味品”等商品上已为社会公众所广泛知晓；相关刑事判决书、行政处罚决定书、行政判决书、异议复审裁定书、无效宣告请求裁定书、撤销决定书，均未对引证商标是否构成驰名商标作出认定。综上，根据驰名商标个案认定原则，王守义十三香公司提交的在案证据不足以证明引证商标在诉争商标申请日之前构成驰名商标，故诉争商标的注册未违反2013年商标法第十三条第三款规定。原审判决和被诉裁定对此认定正确。王守义十三香公司的相关上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于争议焦点三。2013年商标法第九条规定属于概括性条款并非具体的无效宣告请求理由，2013年商标法第十三条第一款并非王守义十三香公司在商标评审阶段的申请理由以及原审诉讼阶段的诉讼理由，王守义十三香公司已在原审诉讼阶段放弃关于2013年商标法第三十二条诉讼理由的主张，故王守义十三香公司的相关上诉理由均缺乏法律依据，本院均不予支持。综上所述，原审判决认定的主要事实清楚，适用法律正确，虽然遗漏审理部分诉讼理由，但是并未对原审判决结果产生实质影响，应予维持。王守义十三香公司的主要上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由驻马店市王守义十三香调味品集团有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 孔庆兵审 判 员 刘 岭审 判 员 吴 斌二〇二〇年八月十一日法官助理 黄 涛书 记 员 刘 妍