安徽省宣城市中级人民法院民 事 判 决 书(2014)宣中民四初字第00085号原告：王新海，男，1962年5月7日出生，汉族，公司职员，户籍地浙江省绍兴县，经常居住地安徽省宣城市宣州经济开发区。原告：冯正亭，男，1952年10月22日出生，汉族，从事建筑业者，户籍地安徽省芜湖市镜湖区，经常居住地安徽省宣城市宣州区。原告：冯正富，男，1964年3月26日出生，汉族，农村居民，住安徽省宣城市宣州区。原告：汪显贵，男，1965年11月17日出生，汉族，农村居民，住安徽省芜湖县。原告：章杰，男，1966年3月1日出生，汉族，农村居民，住安徽省宣城市宣州区。上述五位原告共同的委托诉讼代理人：程学平，安徽师阳安顺律师事务所律师。上述五位原告共同的委托诉讼代理人：叶树生，安徽师阳安顺律师事务所律师。被告：安徽宏立建设有限公司，住所地安徽省宣城经济技术开发区兴隆路2号。法定代表人：张建军，该公司董事长。委托诉讼代理人：梅志宏，安徽梅志宏律师事务所律师。被告：安徽瀚德机电工业有限公司，住所地安徽省宣城市经济技术开发区莲塘路以南、倪冲路以东。法定代表人：刘文德，职务不详。原告王新海、冯正亭、冯正富、汪显贵、章杰与被告安徽宏立建设有限公司（以下简称宏立公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年12月2日立案受理后，依法组成合议庭。2015年2月15日，本院作出（2014）宣中民四初字第00085-1号民事裁定，本案中止诉讼。2015年9月20日恢复诉讼后，本院根据原告王新海、冯正亭、冯正富、汪显贵、章杰的申请，依法追加安徽瀚德机电工业有限公司（以下简称瀚德公司）为共同被告参加本案诉讼。本院分别于2015年2月4日、2016年7月19日、2017年1月16日，2017年8月23日四次公开开庭进行了审理。原告王新海、冯正亭、冯正富、汪显贵、章杰及其共同的委托诉讼代理人程学平到庭参加诉讼，被告宏立公司的委托诉讼代理人梅志宏到庭参加了前三次诉讼。被告瀚德公司经本院公告传唤未到庭参加诉讼，被告宏立公司经本院传票传唤无正当理由未参加第四次庭审，本院依法缺席进行了审理。诉讼中，本院根据原告王新海、冯正亭、冯正富、汪显贵、章杰的申请，依法委托鉴定机构对案涉工程造价作出鉴定；相关当事人请求给予和解期，本院予以准许，和解期限内各方未能达成协议，本院依法继续审理。因案情较为复杂，经本院院长批准延长本院审理期限3个月。本案现已审理终结。王新海、冯正亭、冯正富、汪显贵、章杰向本院提出诉讼请求：判令宏立公司给付工程款3123375.02元，并赔偿自2014年12月2日起按月利率1.8%标准计算至给付之日止的资金占用损失。诉讼中，变更诉讼请求为：1.判令宏立公司给付工程款及保证金共计2530200.62元，并赔偿自2014年12月2日起按月利率1.8%标准计算至给付之日止的资金占用损失；2.确认其对案涉工程享有优先受偿权；3.判令瀚德公司在欠付工程款范围内承担连带给付责任。事实和理由：2010年11月22日，瀚德公司将其位于宣城经济技术开发区玉环工业园内的厂区建设工程发包与宏立公司施工，双方签订一份《建设工程施工合同》，约定合同价款为2490万元。2010年11月26日，宏立公司与王新海签订一份《土建工程施工内部承包合同》，约定：宏立公司将其承包的上述工程中的土建、装饰、道路工程交由王新海施工；施工方式为包工、包料、包质量、包安全、包进度。王新海、冯正亭、冯正富、汪显贵、章杰于2011年2月26日签订一份《股份合同》，约定由五人共同出资施工。王新海、冯正亭、冯正富、汪显贵、章杰实际共同垫资为瀚德公司的1#生产车间、2#生产车间和检验车间展开施工。此后，因瀚德公司不能及时支付工程进度款，致案涉工程于2011年5月21日起停工至今，但王新海、冯正亭、冯正富、汪显贵、章杰施工的桩基和基础工程均经验收合格。2011年8月16日，瀚德公司与宏立公司签订一份备忘录，载明瀚德公司于次日支付工程款32万元，宏立公司收款后当日复工。2011年8月19日，王新海向宏立公司出具收到工程款30万元后保证于一个月内完成2#生产车间基础梁工程的承诺。王新海、冯正亭、冯正富、汪显贵、章杰依承诺进行了施工，且该基础梁工程业经瀚德公司验收。此后，因瀚德公司缺乏后续建设资金，致工程停工。2011年12月26日，王新海受宏立公司委托，编制了工程决算书交由瀚德公司审核，但瀚德公司未给予任何的书面回复。本案中，案涉工程造价业经司法鉴定确认为4725838.12元，宏立公司还需向王新海、冯正亭、冯正富、汪显贵、章杰退还工程履约保证金30万元，扣除经双方确认的已付工程款2495637.5元，宏立公司尚需支付剩余款项2530200.62元。王新海、冯正亭、冯正富、汪显贵、章杰系举债垫付巨额工程款，因案涉工程款未能及时收回，造成其资金占用损失应由宏立公司赔偿。王新海、冯正亭、冯正富、汪显贵、章杰作为实际施工人依法对案涉工程享有优先受偿权。同时，瀚德公司作为发包人在其欠付工程范围内，应向实际施工人承担给付责任。综上，请求判如所请。宏立公司辩称，1.其系与王新海个人签订《土建工程施工内部承包合同》，与冯正亭、冯正富、汪显贵、章杰无合同关系，该四人非本案适格原告。2.宏立公司不是案涉工程款的给付义务人。根据案涉《土建内部承包合同》约定，宏立公司系在收到瀚德公司工程款后负有向王新海支付工程款的义务，而宏立公司迄今仅收到瀚德公司工程款50万元，其已垫资给付王新海工程款2495637.5元，实际已超额给付，其对剩余工程款及逾期付款利息均不负有给付义务。3.王新海无相应施工资质，案涉《土建工程施工内部承包合同》为无效合同，依法案涉工程价款在司法鉴定后由瀚德公司折价赔偿。4.王新海主张对案涉工程享有优先受偿权，宏立公司不持异议。综上，请求依法判决。瀚德公司未作答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。其中王新海、冯正亭、冯正富、汪显贵、章杰举证如下：《建设工程施工合同》、《内部承包合同》、《股份合同》、桩基工程验收记录、基础工程验收记录、人工挖孔桩桩孔验收记录、设计联系单、图纸、工程技术核定单、工程签证单、资料交接签收单、备忘录、承诺书、工资单、保证金收据及自制的工程决算书等。宏立公司举证如下：《建设工程施工合同》、《内部承包合同》、承诺函、谈话笔录、付款凭证、《商品混凝土协议》、情况说明等。瀚德公司未提举证据。诉讼中，本院根据王新海、冯正亭、冯正富、汪显贵、章杰的申请，依法委托安徽九州工程咨询有限公司（以下简称九州公司）对案涉已完工工程造价进行鉴定。九州公司审核后，作出九州工审[2016]第0515号《工程造价鉴定报告》，认定工程造价为5376969.81元。宏立公司以鉴定机构未进行现场勘验、测量为由提出了书面异议。此后，九州公司依法进行现场勘验后作出补充鉴定的《鉴定调整报告》1份，变更工程价款为4725838.12元。本院组织当事人进行了证据交换和质证。经审查，本院对本案证据认定如下：1.王新海、冯正亭、冯正富、汪显贵、章杰自制的工程决算书，未经其他当事人认可，对其真实性不予认定；2.当事人提举的其他证据及经本院委托作出的鉴定报告、调整报告，均符合证据的“三性”，予以认定。根据采信的证据，结合当事人陈述，本院对本案事实认定如下：2010年11月22日，瀚德公司将其位于宣城经济技术开发区玉环工业园内的厂区建设工程发包与宏立公司施工，双方签订一份《建设工程施工合同》，约定：工程内容为土建部分、钢构部分；承包范围为施工图纸范围内的土建部分、钢构部分、水、电、道路、围墙；开工日期为2010年11月26日，竣工日期为2012年5月31日；工程质量标准为合格；工期延误为发包方原因造成的工期可顺延；暂定合同价款为2490万元；合同价款采用可调价格，合同价格按《2000年安徽省综合定额》及《2003补充定额》，装饰工程按《1999年安徽省装饰定额》执行、综合费率按12%计算，材料价按《宣城工程造价》2010年10月、2011年4月、2011年10月三个月的综合平均价进行结算；因发包人需要变更的，按实际发生工程量计价；工程款支付为合同签订五日内发包人向承包人预付20万元，基础桩混凝土浇筑完毕五日内付单体每幢厂房总造价的10%工程款，屋面瓦盖好五日内付单体每幢厂房总造价的30%工程款，单体每幢厂房工程完工后三个月内付至单体每幢厂房总造价的95%工程款，余款5%自单体每幢厂房工程完工之日起满二年内验收合格一次性付清；发包人允许分包的范围为钢构部分；发包人违约责任为竣工日期可以顺延外，还应赔偿由此造成承包人的实际停工损失、每日的机械租赁费及全体工人的工资及材料库存费（按每天2000元支付），未按约支付工程进度款的按日千分之三支付违约金。2010年11月26日，宏立公司与王新海签订一份《土建工程施工内部承包合同》，约定：工程名称为瀚德公司厂区建设工程中的生产车间、办公楼工程；承包范围为按业主提供图纸的土建、装饰、道路部分（同大合同），实行包工包料、包质量、包安全施工、包进度、包施工现场文明管理的全面承包方式；费用承担为办理施工许可证缴纳的安全措施费、保险费、民工工资保证金等费用及工程税金均由王新海承担，宏立公司按土建所有工程总造价的2%收取管理费；工程造价为同业主的决算为总造价；开、竣工日期同大合同；隐蔽工程必须经有磁部门检查、验收后，方可进行下一道工序；工程质量为合格；工程款支付方式为业主第一次工程款到账2日内支付给王新海工程款35万元，第二次工程款到账2日内支付80万元，单体每幢厂房工程完工决算后，按业主支付土建部分工程款到账的金额2日内支付给王新海，留5%作为工程质保金（同大合同），注：以上所支付的工程款均等业主将应付款项支付到宏立公司账户后方可支付给王新海；王新海于合同签订后2日内交纳合同保证金30万元，待钢构吊装时无息归还；如宏立公司未按合同约定时间付款，每延期一天按逾期付款额的万分之六承担违约金。2010年11月29日，王新海向宏立公司现金交付合同履约保证金30万元，宏立公司向王新海出具一份收据。2011年2月26日，王新海、冯正亭、冯正富、汪显贵、章杰签订一份《股份合同》，约定：由五人共同出资施工，各占20%股份，风险共担、利益共享；工程综合费率12%，交宏立钢构2%，另1.5%交王新海。王新海、冯正亭、冯正富、汪显贵、章杰实际共同出资并组织人员对1#、2#生产车间及检修车间工程展开施工。其中瀚德公司的1#生产车间桩基工程、基础工程分别于2011年3月2日、4月2日通过施工、勘察、监理和建设单位共同组织的验收；2#生产车间的桩基工程、基础工程分别于2011年5月23日、10月14日通过验收。施工过程中，瀚德公司与宏立公司于2011年8月16日签订一份《备忘录》，载明：承包方依约于2010年11月26日正式开工，发包方于2010年12月31日支付了工程进度款20万元；1#厂房基础桩基混凝土于2011年4月12日全部浇完毕、1#厂房所有钢梁和钢柱于同年5月20日安装完毕、2#厂房所有钢梁和钢柱制作完成、4月24日基础桩基混凝土浇筑完毕，但发包方未按合同约定向承包方支付厂房总造价10%的工程款，致工程无法正常施工；承包方自2011年5月21日起停止施工，为促进工程正常施工，经协商发包方于2011年6月3日、8月17日分别支付了工程款20万元、32万元；此后承包方进行复工，并将2#厂房基础桩梁工程完工验收、土建部分经发包方认可后移交给发包方，经审计验收后，发包方支付土建工程款后由发包方另派土建施工队进场施工。2011年8月19日，王新海出具一份《承诺书》，承诺在收到上述工程款30万元后于一个月内完成2#厂房的基础梁工程。2012年1月16日，宏立公司法定代表人张建军与王新海共同出具一份《情况说明》，载明案涉瀚德公司厂区建设的土建部分由王新海施工，总价款480万元，钢构部分由宣城市宏立钢结构有限责任公司施工，总价款为550万元。2013年2月5日，王新海、冯正富出具一份《承诺函》，主要内容为：瀚德公司厂房土建工程产生的所有工人工资，宏立公司已于2013年2月6日前全部垫付清结。2014年11月13日，宏立公司作为原告向本院起诉瀚德公司，请求：1.解除双方的建设工程施工合同；2.判决瀚德公司支付工程款10637462.12元、利息及赔偿经济损失5662000元。本院以(2014）宣中民四初字第00081号立案。因本案需以该案审理结果为依据，故裁定中止本案审理。上述案件审理过程中，因涉及工程造价鉴定事宜，宏立公司未按期交纳鉴定费用，其后于2015年9月7日申请撤诉，本院裁定予以准许。此后，本案恢复诉讼。案涉完工工程造价经九州公司鉴定，认定为4725838.12元。王新海、冯正亭、冯正富、汪显贵、章杰与宏立公司对该鉴定结论均未提出异议。诉讼中，王新海、冯正亭、冯正富、汪显贵、章杰与宏立公司一致确认，宏立公司共给付其工程款及垫付材料款、人工工资等合计2495637.5元。另查明：瀚德公司因资金严重不足，致案涉的厂区建设工程停工至今，该公司于2013年12月27日被吊销工商营业执照，已无任何留守人员。本院根据王新海、冯正亭、冯正富、汪显贵、章杰的申请，依法于2017年6月6日对瀚德公司名下的国有土地使用权及地上建筑物在300万元范围内予以了查封。综合当事人的举证、质证及诉辩意见，本案的争议焦点为：1.冯正富、冯正亭、汪显贵、章杰是否为本案的适格原告；2.王新海、冯正富、冯正亭、汪显贵、章杰主张宏立公司给付案涉工程款、保证金及资金占用损失，有无事实和法律依据；3.瀚德公司在本案中应否及如何承担责任；4.王新海、冯正富、冯正亭、汪显贵、章杰对案涉工程是否享有优先受偿权。本院认为，关于焦点1。王新海在与宏立公司签订《土建工程施工内部承包合同》后，又与冯正富、冯正亭、汪显贵、章杰四人签订了《股份合同》。从《股份合同》的内容来看，实质系该五人就案涉工程施工问题形成的合伙协议，且王新海、冯正富、冯正亭、汪显贵、章杰事实上进行了共同出资、共同施工，故冯正富、冯正亭、汪显贵、章杰虽未与宏立公司直接订立合同，但基于合伙事实，其四人与王新海共同作为原告起诉，符合法律规定。宏立公司有关冯正富、冯正亭、汪显贵、章杰非本案适格原告的抗辩主张，本院不予采信。关于焦点2。其一，宏立公司与王新海签订的合同名称为《土建工程内部施工合同》，但因本案中并无证据显示二者具有劳动关系，且从合同内容来看，宏立公司亦不进行实质性的施工管理，故不应认定双方为内部承包关系。鉴于宏立公司系在承包案涉工程后，将除钢构部分以外的其他工程均交由王新海施工，且王新海亦不具有相应的施工资质，故该合同的性质应界定为违法分包，系属无效合同。宏立公司、王新海对于合同无效均负有过错。其二，案涉工程为未完工工程，且工程停工的原因在于瀚德公司缺乏建设资金所致，故工程未竣工及办理竣工验收的责任亦与王新海、宏立公司无涉。因王新海、冯正富、冯正亭、汪显贵、章杰施工的工程业经分项验收合格，故其依法有权主张参照合同约定取得相应工程价款。案涉工程价款经鉴定为4725838.12元，扣除2%的管理费用后，王新海、冯正富、冯正亭、汪显贵、章杰应得工程款确定为4631321.36元（4725838.12元×98%）。宏立公司已付工程款2495637.5元，实际尚应支付2135683.86元（4631321.36元-2495637.5元）。其三，宏立公司与王新海、冯正富、冯正亭、汪显贵、章杰形成违法分包关系，故宏立公司系给付案涉工程款的义务人。虽双方分包合同约定工程款支付以“业主将应付款项支付到宏立公司账户后方可支付”，且客观上可能存在瀚德公司未依约向宏立公司支付工程款等情形，但宏立公司曾于2014年起诉瀚德公司索要工程示后又申请撤诉，由此表明宏立公司怠于行使向瀚德公司主张工程款的权利，该行为显然损害了实际施工人的合法利益，故其在本案中以瀚德公司未支付工程款为由予以抗辩，有违诚实信用，本院不予采纳。其四，王新海、冯正富、冯正亭、汪显贵、章杰因未能及时取得工程款，实际受有资金被占用的损失，鉴于其自身对合同无效亦负有过错，故对其主张按月利率1.8%计算损失不予支持，本院酌定该损失的计算标准为年利率6%。结合宏立公司与瀚德公司的《建设工程施工合同》约定来看，宏立公司于2014年起诉瀚德公司时，瀚德公司应付工程款的期限早已经过，考虑到宏立公司未积极索要工程款的客观事实，王新海、冯正富、冯正亭、汪显贵、章杰主张以其起诉之日即2014年12月2日作为计算资金占用损失的起算时点，应予支持。其五，王新海向宏立公司交付的合同履约保证金30万元，双方约定于钢构吊装时无息返还。结合查明的事实来看，案涉工程钢构部分已实际进行了施工，且工程未全部完工的原因亦在于瀚德公司一方，故王新海一方主张宏立公司返还履约保证金，具有事实和法律依据，本院亦予支持。宏立公司未按约返还，造成王新海一方资金占用损失，本院酌定宏立公司自起诉之日按年利率6%标准予以赔偿。关于焦点3。瀚德公司系案涉工程的发包人，其与承包人宏立公司尚未作出最终工程价款结算，存在欠付工程款的可能，故王新海、冯正富、冯正亭、汪显贵、章杰主张瀚德公司在欠付宏立公司土建部分工程款范围内对案争工程款项承担给付责任，于法有据，予以支持。关于焦点4。承包人对其施工的工程享有优先受偿权，即有权在发包人应付工程款范围内就建设工程折价或拍卖的价款优先受偿。因本案承包人宏立公司怠于行使工程价款优先受偿权，故实际施工人王新海、冯正富、冯正亭、汪显贵、章杰就其承建的工程在发包人欠付的工程款范围内主张工程价款优先受偿权，未违反法律规定，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百七十二条第二款、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、被告安徽宏立建设有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告王新海、冯正亭、冯正富、汪显贵、章杰工程款2135683.86元及资金占用损失（自2014年12月2日起按年利率6%标准计算至给付之日止）；二、被告安徽宏立建设有限公司于本判决生效之日起十五日内返还原告王新海、冯正亭、冯正富、汪显贵、章杰工程履约保证金30万元及资金占用损失（自2014年12月2日起按年利率6%标准计算至给付之日止）；三、上述第一项确定的款项，被告安徽瀚德机电工业有限公司在欠付被告安徽宏立建设有限公司土建部分工程款范围内对原告王新海、冯正亭、冯正富、汪显贵、章杰承担给付责任；四、在被告安徽瀚德机电工业有限公司欠付被告安徽宏立建设有限公司土建工程款范围内，原告王新海、冯正亭、冯正富、汪显贵、章杰就安徽瀚德机电工业有限公司厂区建设工程中的土建部分工程折价或拍卖所得价款享有优先受偿权；五、驳回原告王新海、冯正亭、冯正富、汪显贵、章杰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费31787元，财产保全费5000元，鉴定费180000元，公告费910元，合计217697元，由原告王新海、冯正亭、冯正富、汪显贵、章杰负担27697元，被告安徽宏立建设有限公司负担190000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。审 判 长  程 瑛审 判 员  陈月银代理审判员  冯忠山二〇一七年九月二十三日书 记 员  卢艳芳附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。第二百七十二条……总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。