四川省简阳市人民法院 刑 事 判 决 书 （2017）川0180刑初57号 公诉机关四川省简阳市人民检察院。 被告人史五习，曾用名黑旦，男，1975年3月19日出生于陕西省咸阳市，汉族，小学文化，无业，户籍地陕西省咸阳市秦都区，现租住于四川省简阳市。因涉嫌犯生产、销售假药罪于2016年4月21日被简阳市公安局刑事拘留，同年5月27日被逮捕。现羁押于简阳市看守所。 辩护人杨小强，四川瑞能律师事务所律师。 辩护人陈科，四川瑞能律师事务所律师。 被告人张敏，女，1973年5月21日出生于陕西省咸阳市，汉族，小学文化，无业，户籍地陕西省咸阳市秦都区，现租住于四川省简阳市。因涉嫌犯生产、销售假药罪于2016年4月22日经简阳市公安局决定取保候审。 指定辩护人魏宁，四川衡通律师事务所律师。 被告人谭萍，女，1977年10月12日出生于四川省绵阳市，汉族，中专文化，“绵阳市科创大药房连锁有限责任公司连锁四十二店”负责人，住四川省绵阳市涪城区。因涉嫌犯销售假药罪于2016年6月24日经简阳市公安局决定取保候审。 指定辩护人徐剑锋，四川衡通律师事务所律师。 被告人刘路星，男，1978年7月5日出生于四川省绵阳市涪城区，汉族，初中文化，“绵阳市科创大药房连锁有限责任公司连锁四十二店”经营者，住四川省绵阳市涪城区。因涉嫌犯销售假药罪于2016年6月24日经简阳市公安局决定取保候审。 指定辩护人高谦，四川衡通律师事务所律师。 被告人陈兴照，男，1945年10月20日出生于四川省绵阳市游仙区，汉族，初中文化，乡村医生，系绵阳市经济技术开发区松垭人民医院松垭镇五道坪卫生站工作人员，住四川省绵阳市游仙区。因涉嫌犯销售假药罪于2016年6月28日经简阳市公安局决定取保候审。 指定辩护人王成基，四川得力律师事务所律师。 被告人王荣华，女，1977年12月15日出生于四川省绵阳市游仙区，汉族，高中文化，护士，系绵阳市经济技术开发区松垭人民医院松垭镇五道坪卫生站工作人员，住四川省绵阳市游仙区。因涉嫌犯销售假药罪于2016年6月30日经简阳市公安局决定取保候审。 指定辩护人肖勇，四川得力律师事务所律师。 被告人邹光清，女，1965年4月10日出生于四川省绵阳市，汉族，高中文化，绵阳市天源堂医药连锁有限公司高新区星星加盟连锁店负责人，住四川省绵阳市高新技术产业开发区。因涉嫌犯销售假药罪于2016年6月22日经简阳市公安局决定取保候审。 指定辩护人刘敏，四川得力律师事务所律师。 四川省简阳市人民检察院以简检诉刑诉〔2017〕10号起诉书指控被告人史五习、张敏犯生产、销售假药罪，被告人刘路星、谭萍、陈兴照、王荣华、邹光清犯销售假药罪，于2017年2月7日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。简阳市人民检察院指派检察员周勇出庭支持公诉，被告人史五习及辩护人杨小强、陈科，被告人张敏、刘路星、谭萍、陈兴照、王荣华、邹光清及指定辩护人魏宁、徐剑锋、高谦、王成基、肖勇、刘敏到庭参加诉讼。期间，经简阳市人民检察院建议延期审理一次。现已审理终结。 鉴于本案争议较大，经本院依职权决定于2017年3月13日召开了庭前会议，就双方在管辖、回避、出庭人员名单、异议证据等方面了解情况，听取意见，明确了事实和证据方面的争点；并形成了庭前会议报告，提交合议庭。 公诉机关指控，被告人史五习于2006年来到四川省绵阳市罗江县，开始销售咳嗽类成品假药和风湿类成品假药成品。2014年至今，史五习利用其租住的简阳市简城街道政府街144号2幢2单元402号房屋与被告人张敏（系被告人史五习妻子）自行生产咳嗽类假药和风湿类假药，并将生产的咳嗽类假药和风湿类假药按照不同的规格，包装为“咳嗽立消胶囊”、“风痛安胶囊”、“风湿灵胶囊”、“安肺天龙丸胶囊”等，通过快递邮寄的方式向四川省简阳市、金堂县、资中县、罗江县及湖南省、陕西省、新疆自治区、重庆市等地的患者进行销售。 被告人史五习、张敏将自制的成品假药除销售给患者外，还将假药销售给被告人刘路星、谭萍经营的四川省绵阳市涪城区青义镇科创大药房连锁四十二店（原名百益堂药业），被告人陈兴照、王荣华工作的四川省绵阳市游仙区松垭镇德政社区卫生服务站以及被告人邹光清经营的绵阳市天源堂医药连锁有限公司高新区星星加盟连锁店。刘路星、谭萍、陈兴照、王荣华、邹光清明知史五习处进购的药品来源不明，为谋取非法利益，仍利用其经营药店或者工作之便销售史五习提供的假药。 为支持上述指控，公诉人当庭讯问了被告人，出示并宣读了书证、证人证言、被告人供述、假药认定意见书、搜查笔录、勘验笔录等证据材料。据此认为，被告人史五习、张敏的行为构成生产、销售假药罪，且属其他特别严重情节；被告人刘路星、谭萍、陈兴照、王荣华、邹光清的行为构成销售假药罪，诉请本院依法判处。 被告人史五习对指控的罪名无异议，但辩称指控其于2006年开始在德阳市罗江县销售假药不属实，其于2010年在罗江县销售的是保健品；2014年他到简阳自行生产咳嗽类和风湿类假药，但没有销售过风湿类假药。辩护人就事实及量刑方面提出以下辩护意见：1.公诉机关指控史五习从2006年至2014年期间销售假药假药的事实证据不足，不应认定；2.即使指控事实存在，根据“从旧兼从轻”原则，对2011年5月1日以前的犯罪行为，不应追究刑事责任；3.关于史五习生产、销售假药的犯罪数额，应以被害人陈述、快递单、打款凭证等证据综合认定，现场查获的半成品的价值不应计入犯罪数额；4.指控史五习生产、销售假药的行为属于其他特别严重情节的证据不足，不应认定；5.史五习到案后，主动交代了本案其余被告人销售假药的事实，并协助公安机关抓捕了其他犯罪嫌疑人，属立功，可从轻或减轻处罚；其到案后如实供述自己的犯罪事实，且当庭自愿认罪，可从轻处罚。 被告人张敏对指控的事实及罪名均无异议。指定辩护人就量刑方面提出如下辩护意见：1.指控张敏生产、销售假药的行为属于其他特别严重情节的证据不足，不能认定；2.张敏在共同犯罪过程中仅参与协助生产和邮寄行为，起次要作用，应认定为从犯；3.张敏主动投案，并如实供述自己的罪行，属自首，可从轻或减轻处罚；4.张敏系初犯，家中尚有二个小孩抚养，其夫妻二人均因生产、销售假药罪被追究刑事责任，在量刑上酌情考虑。 被告人谭萍对指控的事实及罪名均无异议。指定辩护人提出谭萍到案后如实坦白自己的罪行，认罪、悔罪，且未造成严重后果，可从轻处罚，适用缓刑。 被告人刘路星对指控的事实及罪名均无异议。指定辩护人提出刘路星到案后如实供述了自己的罪行，且当庭自愿认罪，可从轻处罚；刘路星系初犯，主观恶性较小，可适用缓刑。 被告人陈兴照对指控的事实及罪名均无异议。指定辩护人提出公诉机关提供的证据不能证明“安肺天龙丸胶囊”是假药，鉴定机构资阳市食品药品监督管理局并不具有鉴定资质；指控陈兴照明知是假药仍进行销售的证据不足，其行为不构成销售假药罪。 被告人王荣华对指控的事实及罪名均无异议。指定辩护人提出王荣华并不明知也无能力辨别“安肺天龙丸胶囊”是否假药，不具有销售假药的主观故意，其行为不构成销售假药罪；公诉机关提供的证据不能证明“安肺天龙丸胶囊”是假药，鉴定机构资阳市食品药品监督管理局并不具有鉴定资质。 被告人邹光清辩称其没有想过卖这个药来赚钱，是她家老人要求帮忙买的。指定辩护人提出邹光清的行为不构成销售假药罪，具体理由如下：1.邹光清因自家老人需求而购买，不是为了销售，也不明知是假药，无销售假药的主观故意；2.邹光清并未向不特定的人公开销售假药，其帮特定关系的人购买假药的行为是一种代购行为，不属于销售假药的行为。 经审理查明，2014年至案发前，被告人史五习利用其租住的位于简阳市简城街道政府街×号房屋，通过物流进购“咳喘立清胶囊”、“木瓜胶囊”等成品假药及“咳喘立消胶囊”、“风痛安胶囊”、“风湿灵胶囊”、“安肺天龙丸胶囊”等空药盒、说明书、宣传单、空心胶囊壳，用粉粹机将其进购的成品假药打成粉末，加入一定比例的“吲哚美辛”、“舒筋活血片”、“马来酸氯苯那敏片”粉末，搅拌后装入空心胶囊，再将胶囊装入银色药袋，用封口机封装后按不同规格装入“咳喘立消胶囊”、“风痛安胶囊”、“风湿灵胶囊”、“安肺天龙丸胶囊”等药盒。史五习将印有自己联系方式和银行账号的药品说明书装入空药盒，利用乡镇逢场时散发给中老年人，在接到订购电话后，通过快递邮寄的方式将自制的“咳喘立消胶囊”、“安肺天龙丸胶囊”向四川省简阳市、金堂县、资中县、罗江县及湖南省、陕西省、新疆自治区、重庆市等地的患者进行销售，销售金额共计141800元。期间，被告人张敏（系史五习妻子）帮助史五习将生产的假药装袋封装和包装入盒，并协助其通过快寄邮寄方式销售假药。 被告人史五习、张敏还将其自制的“安肺天龙丸胶囊”销售给被告人刘路星、谭萍经营的四川省绵阳市涪城区青义镇科创大药房连锁四十二店（原名百益堂药业），被告人陈兴照、王荣华工作的四川省绵阳市游仙区松垭镇德政社区卫生服务站以及被告人邹光清经营的绵阳市天源堂医药连锁有限公司高新区星星加盟连锁店，销售金额合计17380元。刘路星、谭萍、陈兴照、王荣华、邹光清明知史五习处进购的药品来源不明，为谋取非法利益，仍利用其经营药店或者工作之便销售史五习提供的假药。经查证，刘路星、谭萍的销售金额为10400元；陈兴照、王荣华的销售金额为8925元；邹光清的销售金额为2500元。 2016年4月20日9时许，简阳市公安局食品药品安全大队民警根据线索，在简阳市简城街道政府街144号院坝内将被告人史五习抓获后，对其租住房进行了搜查，查获自制“咳喘立消胶囊”1099盒、“风痛安胶囊”5055盒、“风湿灵胶囊”1893盒（市场推广用赠品，内有少量药品），银色包装半成品药丸77732粒、蓝白色实心胶囊28.36Kg、红白色实心胶囊12.98克，大量胃痛定胶囊、盐酸异丙嗪片、舒筋活血片、马来酸氯苯那敏片等原料药及空心胶囊、药品说明书、包装袋、宣传单，封口机2台、粉碎机1台、胶囊充填板2套等生产工具和快递记账本、快递单等物品，并依法予以扣押。 2016年4月20日12时30分许，被告人张敏自动到简阳市公安局食品药品安全大队投案，并如实供述了其参与其丈夫史五习生产、销售假药的上述事实。被告人刘路星、谭萍、陈兴照、王荣华、邹光清到案后，均如实供述了其销售假药的事实。 根据控辩双方庭前会议共同认可的证据范围和举证顺序，进行了举证和质证，经法庭认定，上述事实有以下证据予以证明： 1.受案登记表、立案决定书、移送线索函、询问调查笔录，证实2016年4月16日，简阳市食药局接群众举报后经核实，一个叫“张敏”的人在生产、销售假药，于4月19日向简阳市公安局食品药品安全大队移送史五习生产、销售假药的线索。同年4月20日，简阳市公安局决定对该案立案侦查。民警在侦查过程中发现刘路星、谭萍、陈兴照、王荣华、邹光清涉嫌销售假药，分别于2016年6月21日、24日和28日立案侦查。 2.到案经过，证实2016年4月20日9时许，简阳市公安局食品药品安全大队民警根据线索，在简阳市简城街道政府街144号院坝内将被告人史五习抓获。同日12时30分许，被告人张敏自动到简阳市公安局食品药品安全大队投案。邹光清、刘路星、谭萍、陈兴照、王荣华分别于2016年6月21日、24日、28日和30日分别被民警传唤至简阳市公安局。 3.户籍信息，证实被告人史五习、张敏、刘路星、谭萍、陈兴照、王荣华、邹光清的基本身份情况。 4.现场勘验检查笔录、现场图及照片，证实2016年4月20日，民警对史五习、张敏位于简阳市简城街道政府街144号2幢2单元402号租住房现场进行勘验的情况。2016年6月21日、24日和28日，民警分别对邹光清经营的绵阳市天源堂医药连锁有限公司高新区星星加盟连锁店，刘路星、谭萍经营的位于四川省绵阳市涪城区青义镇科创大药房连锁四十二店（原名百益堂药业）及陈兴照、王荣华工作的四川省绵阳市游仙区松垭镇德政社区卫生服务站进行勘验的情况。 5.搜查笔录、扣押清单，证实2016年4月20日，民警对史五习的租住房进行了搜查，查获自制“咳喘立消胶囊”1099盒、“风痛安胶囊”5055盒、“风湿灵胶囊”1893盒，银色包装半成品药丸77732粒、蓝白色实心胶囊28.36Kg、红白色实心胶囊12.98克，大量胃痛定胶囊、盐酸异丙嗪片、舒筋活血片、马来酸氯苯那敏片等原料药及空心胶囊、药品说明书、包装袋、宣传单，封口机2台、粉碎机1台、胶囊充填板2套等生产工具和快递记账本、快递单等物品，并依法予以扣押。2016年6月24日，民警扣押了绵阳科创大药房连锁四十二店查获的安肺天龙丸的外包装盒57个、说明书50张及银色成品药袋66袋。 6.现场查获的胃痛定胶囊、盐酸异丙嗪片、舒筋活血片、马来酸氯苯那敏片等原料药的检验报告书，证实经资阳市食品药品检验所检测，胃痛定胶囊包装不符合规定，舒筋活血片（褐色）颜色不符、不具有显微特征、未检出香加皮对应药材与4-甲基水杨酸醛对照品相应斑点、未检出与香附酮对应药材与α-香附酮对照品对应的斑点、未检出原儿茶酸对照品相应的斑点、未检出4-甲基水杨酸醛，复方甘草片未检出吗啡含量，其余原料药均符合规定。 7.委托鉴定（认定）函、协查函及复函、药品检验报告书，证实简阳市公安局委托简阳市食品药品监督管理局对在史五习租住房内查获的“咳喘立消胶囊”（标注生产厂家：新加坡海外制药远东公司出品、批准文号：新进国准字第0056号）、“咳喘立清胶囊”（标注生产厂家：北京康信制药有限公司、批准文号：国药准字Z20061205）、“风湿灵胶囊”（标注生产厂家：新加坡海外制药远东公司出品、批准文号：新进国准字第0048号）、“中华风痛安胶囊”（标注生产厂家：北京九天药业有限公司、批准文号：国药准字Z110221140、生产日期20140905），以及史五习生产销售的“安肺天龙丸”（标注生产企业：山西省榆社阿胶厂、批准文号：国药准字Z14021562）、“益肺止咳胶囊（清肺咳喘宁）”（标注生产企业：贵州省凯里制药有限公司、批准文号：国药准字Z200266326）六种药品协助鉴定（认定）药品真伪。简阳市食品药品监督管理局在监督检查中发现药品“风痛安胶囊”，经执法人员在国家食品药品监督管理总局网站数据库查询，上述风痛安的批准文号系北京亚东生物制药有限公司药品风痛安胶囊的批准文号，未查询到北京九天药业有限公司的相关信息。资阳市食品药品监督管理局向北京昌平区食品药品监督管理局发函协查，复函称北京亚东生物制药有限公司于2012年1月17日兼并北京九天药业有限公司，并于2015年取得“风痛安胶囊”（国药准字Z110221140）的《药品再注册批件》，自2012年1月17日起未生产该药品，来函所附生产日期为20140905、批号为FD20140905的“风痛安胶囊”样品并非该公司生产。经资阳市食品药品监督管理局认定，上述查获的“风痛安胶囊”薄层色谱不符合规定，标注的功能主治不一致且超出规定范围，认定为假药；“咳喘立消胶囊”、“风湿灵胶囊”、“咳喘立清胶囊”、“安肺天龙丸”、“益肺止咳胶囊”，史五习、张敏未经批准生产药品，均应按假药论处。 8.出租协议，证明史五习租赁房屋的时间、租期及具体地点等情况。 9.营业执照、药品经营许可证，证实绵阳科创大药房连锁四十二店负责人是谭萍；绵阳市天源堂医药连锁有限公司高新区星星加盟连锁店经营者是邹光清。 10.证明、资格证及工作证，证实陈兴照、王荣华系绵阳市游仙区松垭镇五道坪卫生站工作人员，陈兴照是退休返聘的乡村执业医生，王荣华是护士。 11.快递单，证实2016年3月14日寄件人张敏通过申通快递向收件人刘路星（快递单备注“百益堂药店”）邮寄了2公斤的药品；2015年9月30日、2016年4月15日，寄件人张敏分别通过圆通、中通快递向收件人陈兴照邮寄850元、1600元的药品。 12.证人傅某某的证言及辨认笔录，证实简阳市简城街道政府街×号房屋是他侄女婿出租给姓史的男子，于2013年签的合同，租期一年，由他代收房租，后来每隔一年去收下房租，他第二次去收房租时看到房屋客厅有很多牛皮纸包装的宣传单。案发后，傅某某从照片中辨认出承租房屋的人是史五习。 13.证人胡某某的证言及辨认笔录，证实她是中通快递公司的快递员。2015年底，张敏经常到新民街南段的中通快递寄东西，大约3、4天来一次，都是邮寄的药，邮寄出去的药都要快递公司代收货款。还有一个说普通话的男子拿张敏的快递底单来结算了4000多元。寄出去的价格最少180元，还有360元，最近一次的货款是1600元。案发后，胡某某从照片中辨认出邮寄药品的男子是史五习、女子是张敏。 14.证人施某的证言及辨认笔录，证实他认识史五习，史五习到他经营的简阳市新民街251号“鹏程印务”店里印刷了3次药品说明书和宣传单，分别是2014年底、2015年夏天和2015年年底，印刷的是安肺天龙丸的说明书和风湿灵胶囊的宣传单。案发后，施某从照片中辨认出印刷说明书和宣传单的男子是史五习。 15.证人史某某的证言，证实其父母史五习、张敏在其租住房生产假药的情况，他父亲史五习开过药店懂一些医术，把药买回来粉碎后配药，他母亲张敏将配好的药加到胶囊里后，他们三人会把药装进各种口袋里，然后将封装好的药、说明书和宣传单装进事先做好的药盒里，他们大概一个月制作一次药，通过圆通、中通、邮政三家快递公司邮寄药品，邮寄药品的是他父亲，有时候是他母亲和他自己去，都是由快递公司代收货款。他父亲邮寄的药品品种很多，包括他包装过得两种药品（安肺天龙丸、咳喘立消胶囊）。 16.证人曾某某等的证言、接受证据材料清单、快递单，证实史五习通过圆通、中通、EMS快递邮寄方式向简阳、广汉、资中地区曾国才等患者以每盒36元的价格销售“咳喘立消胶囊”，快递单载明的货款金额有180元、360元、540元和720元不等，销售金额合计19220元。 17.证人范某某等的证言、接受证据材料清单、快递单、银行交易明细，证实史五习通过快递邮寄方式向德阳地区的范思勇等患者以每盒36元价格销售“咳喘立消胶囊”及每盒26元的价格销售“安肺天龙丸胶囊”，销售金额合计105046元。 18.证人梁某某等的证言、快递单，证实史五习通过快递邮寄方式向、四川绵阳、金堂、罗江、重庆永川、湖南益阳、广东中山等地的梁春利等人销售“安肺天龙丸胶囊”，销售金额合计12926元。 19.证人韩某某、杨某某、董某某的证言、接受证据材料清单、快递单，证实韩道福、杨永水通过电话向史五习购买清肺咳喘宁胶囊合计3888元，董银贵过电话向史五习购买龙胆风湿胶囊4次，每次10盒，每盒18元，共计720元。 20.证人胡某、许某某的证言及辨认笔录，证实胡军、许多富在刘路星、谭萍经营的科创大药房购买过“龙胆风湿胶囊”和“安肺天龙丸胶囊”。案发后，许多富辨认出在科创大药房卖药给他的男子是刘路星。 21.证人杨某1、李某1、杨某2的证言及辨认笔录，证实杨某1、李某1、杨某2于2015年在绵阳市游仙区松垭镇德政社区卫服务站陈兴照处购买过安肺天龙丸，开始是52元/盒，2015年年底是51元/盒，安肺天龙丸是一个护士从柜台下面的箱子内拿出来给他们的，陈兴照收的钱。杨某1买了10盒、花了512元，李某1买了差不多30盒，杨某2第一次买了2盒、第二次买了4盒，后来还买了几次，具体记不清了。案发后，李某1、杨某2从照片中辨认出卫生站的护士是王荣华。 22.证人李某2、黎某1的证言，证实李某2经黎某1介绍在绵阳市永兴镇天源堂药房“星星药店”购买过安肺天龙丸，买的时候星星药店的老板从柜台下的抽屉内把药给她，每盒25元，差不多买了100盒左右。黎某1因其母亲患有支气管炎，在其亲家邹光清开的天源堂药房星星药店购买了安肺天龙丸胶囊，她是发现邹光清的老人公在药店上拿药，就让她顺便帮忙带几盒，她母亲吃了有效果就一直在她亲家那里拿药；最开始没有收钱，后来按每盒19元收的，她总共在邹光清处购买了3年多时间的药，大约1900元。 23.被告人史五习的供述，史五习供称他在2010年左右到四川德阳市罗江县卖保健品，因没有挣到钱，大概在2014年4月份，他通过网上搜索到一个保健品招商网，看到“老满”的招商信息后，开始从他那里进购治咳嗽的“咳喘立清胶囊”和治风湿的“木瓜胶囊”，以及“咳喘立消胶囊”、“风痛安胶囊”、“风湿灵胶囊”、“安肺天龙丸”等一些空药盒和空胶囊壳，一种是蓝白色的，一种是黄红色的，并让“老满”帮忙在说明书、宣传单上印上他的联系方式和银行账号。他在网上购买了粉碎机、胶囊填充板，从6、7月份开始把进购的“咳喘立清胶囊”和木瓜胶囊”倒出来用粉粹机打成粉末，然后用填充板将药粉装进胶囊，其中“咳喘立清胶囊”翻转到蓝白色胶囊壳里，“木瓜胶囊”翻转到黄红色胶囊壳里，在翻装时还按一定比例加了其他一些药粉在里面；将胶囊装进塑料袋用封口机封好，最后将袋装胶囊、说明书装进药盒里。“咳喘立消胶囊”和“安肺天龙丸”是咳喘立清胶囊翻装的，“风痛安胶囊”和“风湿灵胶囊”是“木瓜胶囊”中加入“吲哚美辛”、“舒筋活血片”、“马来酸氯苯那敏片”翻装的。他就把一部分假药分成20颗装的小袋试用品，并将试用品、说明书、宣传单装在药盒里，在简阳各个乡镇逢场的时候去发给那些老头、老太婆，这些人吃了试用品要购买的，他再通过快递公司将成品假药邮寄给这些人，并由快递公司代收货款，主要是用中通、圆通、申通快递发货。宣传单和说明书上的公司名称、地址、批准文号都是虚构的，是为了让购药者相信这些药是真的。他进购的“咳喘立清胶囊”5元左右一瓶、“木瓜胶囊”3元左右一瓶，翻装的“咳喘立消胶囊”他卖36元一盒，“风痛安胶囊”、“风湿灵胶囊”和“安肺天龙丸”都是卖的25元一盒。大部分假药是在四川境内销售，还有一些销售到广东、湖南、湖北、广西等地。翻装和邮寄药物主要是他在做，他老婆张敏和二儿子也要帮忙封装、填写快递单和把成品送到快递公司寄出。他生产的假药基本是卖给消费者，还卖给了绵阳的4个药店，其中一家在绵阳市青义镇叫“百益堂”药店，买药的人叫刘路星，价格是每盒19元，给他说零售价每盒26元，大概卖了6、7次，第一次按每盒19元，后来都是每盒18元，总共卖了6000多元的安肺天龙丸给刘路星，另外还在成都购买了2件龙胆风湿胶囊以进价卖给了他，后来刘路星找他买龙胆风湿胶囊，他就把自己翻装的龙胆风湿胶囊以20元/盒的价格卖给他30盒；绵阳市永兴镇“天源堂”药店，一个女的打电话让他送20盒安肺天龙丸，最后以每盒17元卖给她，后来她打电话买了5、6次，总共卖了5000元左右；绵阳永兴镇“太极大药房”的赵学容，给他打电话说有人到她药店买安肺天龙丸，第一次以每盒17元买了10盒，后来打电话买了5、6次，总共卖了3000元左右；2015年一个自称医生的男子给他打电话买安肺天龙丸，让他寄20盒到绵阳市松垭镇德政社区卫生服务站，收货人是陈兴照，后来还买了两次，一次50盒、一次90盒。他收取药款主要有三种方式，现金交易较少，主要是银行汇款和快递代收，银行卡都是邮政储蓄卡。扣押的5055盒风痛安胶囊、1893盒风湿灵胶囊，都是他自己生产的假药，里面只有几颗药，是用来做市场推广的赠品，这两种药都没卖出去过。扣押的银色包装袋中装的是安肺天龙丸和咳喘立消胶囊的半成品，只是没有装进药盒，这两种药的配方都是一样的，只是药盒不同，数量和售价不同，安肺天龙丸是每盒18粒，每盒26元，咳喘立消胶囊是每盒20粒，每盒36元。蓝白色实心胶囊和红白色实心胶囊都是上家给的原料“咳喘立清胶囊”，倒出来还没有翻装。他销售假药的总金额大概是10万元左右。 24.被告人史五习的辨认笔录，史五习对其家中查获的药品进行了辨认，随机抽样后，史五习指出咳喘立消胶囊空药盒中含有说明书1张、宣传单2张；风湿灵胶囊成品假药的每个药盒内含有一袋红黄色胶囊、说明书1张、宣传单2张；咳喘立清胶囊的成品假药和空药品是其生产假药的原料药；风痛安胶囊的每个药盒内含有一袋红黄色胶囊、说明书1张、宣传单2张进行了辨认。同时，史五习对其家中查获的其他药品及生产地点进行了指认。史五习还辨认出了绵阳科创大药房（百益堂药店）的经营中刘路星、谭萍及绵阳永兴镇星星药店经营者邹光清。 25.被告人张敏的供述，张敏供称2014年7月份，她带两个孩子到简阳跟其丈夫史五习住。史五习从别人那里购买药后倒出来打碎后，重新装入空胶囊，再装入银色药袋用封口机封口后，同说明书一起装入药盒。她空闲时帮史五习制作假药，帮忙粉粹药、填充胶囊、封装，填写快递单，平时和二儿子还要帮忙送药到快递公司，药款由快递公司代收。卖的都是咳嗽类药“安肺天龙丸”和“咳喘立消胶囊”，风湿类的药一直没有卖出去。扣押的银色包装袋中装的是安肺天龙丸和咳喘立消胶囊，还没装进盒。 26.被告人刘路星的供述及辨认笔录，刘路星供称从他经营的科创大药房查获的安肺天龙丸是一个自称张敏的男子来药店推销的，因为当地老百姓需要，就从这个推销的人处进购。最后说好卖两种药，一种是安肺天龙丸、一种是龙胆风湿胶囊。安肺天龙丸的进价是18.2元/盒，零售价26元/盒，龙胆风湿胶囊进价是21元/盒，售价是30元/盒。进购时间大概是2012年，后来张敏搬到简阳去了，就通过快递公司发货到药店。安肺天龙丸一年进购四次，每次50盒；龙胆风湿胶囊进购的数量要少些，每次30盒，大概在2015年6月就没有进购龙胆风湿胶囊了。他妻子谭萍负责销售，他负责进货，付款是汇到史五习的邮政储蓄银行账户。张敏来推销时，他和谭萍都清楚张敏销售的药不是正规途径来的药，是假药，开始的时候看有没有人买，结果买的人多了，就决定进购，并且利润比较高。案发后，刘路星从照片中辨认出向其推销药品的男子是史五习。 27.被告人谭萍的供述及辨认笔录，谭萍供称民警从其经营的科创大药房查获的安肺天龙丸是2013年7月份左右，一个自称张敏的男子来推销的，当时给了20盒安肺天龙丸和龙胆风湿胶囊，让他们卖完再付款，后来张敏搬到简阳后，就把药邮寄到药店，卖完后再通过银行打款。安肺天龙丸的进价是18.2元/盒，零售价26元/盒，龙胆风湿胶囊进价开始是7元/盒，后来涨到21元/盒，售价开始是10元/盒，后来就是30元/盒。他们卖安肺天龙丸赚了3120元，卖龙胆风湿胶囊大约赚了600元。进购这两种药的渠道都是不正规的，她怀疑是假药，但因为病人说效果好，且可以盈利，就继续进来卖。案发后，谭萍从照片中辨认出向其推销药品的男子是史五习。 28.被告人陈兴照的供述，陈兴照供称他是从2015年开始联系史五习购买的安肺天龙丸，第一次买了25盒，每盒36元他收到药后，按照说明书上史五习的邮政银行账户汇款900元；之后买过2次25盒，2016年年初和3月份都是买的50盒，总共买了6400元。史五习喊他按照52元/盒的价格销售，最后两次喊他降了1元，按51元/盒出售，总共卖了175盒，赚了2700元。卫生站的护士叫王荣华，她知道从史五习处购买安肺天龙丸，第一次汇款是她去的，平时病人来买安肺天龙丸也是她把药给病人的，卖的钱他们二人平分。这个药不是从正规渠道进的货，平时是放柜子下面，不敢放玻柜上销售。 29.被告人王荣华的供述，王荣华供称五道坪卫生室的护士，卫生室的医生是陈兴照。2015年3月份，她从陈医生一个姓谢的亲戚处知道安肺天龙丸的，老头还送了几盒给陈医生。后来陈医生按药盒上的电话和对方联系购买，总共买了5次，前面三次都是25盒，后面两次都是50盒，进价每盒36元，销售价开始2次是每盒52元，第三次后是每盒51元。因为药品来源不正规，平时没有放在药柜上销售，也没有做登记。她怀疑过是假药，也给陈医生建议过不卖，但病人吃了有效果才继续卖，卖的钱她和陈医生平分。 30.被告人邹光清的供述，邹光清供称2013年，她因其老人公患肺气肿，经人介绍后按说明书上的电话联系卖药的人，一个自称史五习的男子送了10盒安肺天龙丸到她药店，最后确定19元/盒，最初一次购买20盒、380元，一般1-2个月购买一次，到去年上半年一次买了60盒，价格是1140元，间隔4-5个月购买一次，2016年3月一次性购买了90盒、1600元，都是收货后按说明书上的账户汇款。最初购买的药是给她家老人公吃的，后来她儿子干妈黎某1也要吃这个药，就按19元/盒收的钱；另外还有一个老头和老太婆经黎某1介绍到她药店买过安肺天龙丸，按25元/盒收的钱，顺便每盒赚6元。史五习拿来的药没有任何手续，她怀疑过这个药有问题，但老人要吃就给他买了，也没有做登记。 针对被告人及辩护人在法庭审理中提出的辩解、辩护意见，根据本案的事实和证据，本院评判如下： 1.关于被告人史五习提出2006年开始他在绵阳销售的是保健品，2014年他到简阳生产咳嗽类和风湿类假药，但没有销售过风湿类假药的辩解意见及辩护人提出指控史五习从2006年至2014年期间销售假药的事实证据不足的辩护意见。经查，被告人史五习在侦查阶段供述其开始生产、销售假药的时间不一致，证人曾吉的证言仅能证明史五习几年前在其德阳市罗江县裁缝铺边开了家保健品店，大约2年后于2012年搬走后开始不定期邮寄药品到其裁缝铺，由他代收货款后转账给史五习的事实，不能证明史五习销售保健品期间是否开始生产、销售假药。公诉指控被告人史五习于2006年来到四川省绵阳市罗江县，开始销售咳嗽类成品假药和风湿类成品假药成品的证据不足，不宜认定。故对被告人和辩护人的该辩解、辩护意见，予以采纳。 2.关于被告人史五习的辩护人及被告人张敏的指定辩护人提出史五习、张敏生产、销售假药的行为不属于其他特别严重情节的辩护意见。经查，被告人史五习、张敏销售假药的金额为159180元；从史五习租住房查获的银色包装半成品药丸77732粒，结合检验报告和史五习、张敏的供述，该部分药物是史五习生产待装盒的“咳喘立消胶囊”假药，根据史五习销售的“咳喘立消胶囊”每盒20粒，36元/盒的售价，二被告人生产假药的金额认定为139918元。现场查获的自制“咳喘立消胶囊”1099盒、“风痛安胶囊”5055盒、“风湿灵胶囊”1893盒，内有少量药品，系史五习市场推广用赠品，查获的蓝白色实心胶囊、红白色实心胶囊系史五习进购待翻装的“咳喘立清胶囊”原料药，均不宜计入其生产假药的金额。据此，二被告人生产、销售假药的金额为299098元。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，结合史五习、张敏生产、销售假药的金额、时间、数量、种类等情形，二被告人的犯罪行为属于刑法第一百四十一条规定的“其他严重情节”。公诉机关指控二被告人生产、销售假药的行为属于“其他特别严重情节”的依据不足，本院不予支持。故对辩护人提出的该辩护意见，予以采纳。 3.关于被告人陈兴照、王荣华的指定辩护人提出公诉机关提供的证据不能证明安肺天龙丸胶囊是假药，鉴定机构不具有鉴定资质及二被告人明知是假药仍进行销售的证据不足，不构成销售假药罪的辩护意见。经查，陈兴照、王荣华在侦查阶段均供述从史五习处购买的安肺天龙丸胶囊，不是正规渠道进货，平时都是放在柜台下面的偷偷销售，并未做登记；结合证人杨某1、李某1、杨某2的证言及二被告人医生、忽视的身份证明，能够证实陈兴照、王荣华明知从史五习处进购得药品来源不明，为谋取非法利益，仍予以销售的事实，二被告人的行为符合销售假药罪的构成要件。关于鉴定机构的鉴定资质问题，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定，司法机关可以根据地级市以上药品监督管理部门出具认定意见确定是否属于“假药”，资阳市食品药品监督管理局属于地级市以上药品监督管理部门，其具有假药认定资质。故对指定辩护人的该辩护意见，不予采纳。 4.关于被告人邹光清提出其不是为了盈利目的而购买假药的辩解意见及指定辩护人提出邹光清不是为了销售，也不明知是假药，无销售假药的主观故意，不构成销售假药罪的辩护意见。经查，证人李某2的证言与邹光清的供述能够相互印证，证实邹光清因自家老人需要从史五习处以每盒19元的价格购买安肺天龙丸胶囊，后经人介绍以每盒25元向李某2卖了100盒左右，每盒赚6元，以及她当时知道史五习销售的药没有任何手续，不能销售的事实。邹光清明知从史五习处进购的药品来源不明，为赚取差价，仍予以销售的行为，符合销售假药罪的构成要件。故对被告人和指定辩护人的该辩解、辩护意见，不予采纳。 5.关于史五习的辩护人提出史五习到案后主动交代了本案其余被告人销售假药的事实，并协助公安机关抓捕了其他犯罪嫌疑人，属立功的辩护意见。经查，史五习到案后主动交待同案人的同一犯罪事实，根据相关法律规定，属坦白；且本案其余被告人均系公安机关传唤到案，未实施抓捕，其行为不符合立功的构成要件。故对该辩护意见不予采纳。 本院认为，被告人史五习、张敏违反国家对药品的管理规定，明知自己没有生产、销售药品的合法手续，仍在其租住房内大量生产咳嗽类、风湿类假药，并通过快递邮寄方式进行销售的行为，均构成了生产、销售假药罪，且属其他严重情节。被告人刘路星、谭萍、陈兴照、王荣华、邹光清明知从史五习处进购的药品来源不明，为谋取非法利益，仍利用其经营的药店或医疗工作者的便利条件予以销售的行为，均构成了销售假药罪。史五习与张敏、刘路星与谭萍、陈兴照与王荣华分别系共同犯罪。公诉机关指控的史五习于2006年到德阳市罗江县开始销售假药的证据不足，不宜认定；指控的其余犯罪事实及罪名成立，本院予以支持。案发后，张敏自动投案并如实供述其犯罪事实，属自首，依法予以从轻处罚；张敏在与史五习生产、销售假药的共同犯罪过程中，起辅助和次要作用，系从犯，依法予以从轻处罚。史五习、刘路星、谭萍、陈兴照、王荣华到案后，均如实供述其犯罪事实，且当庭自愿认罪，依法予以从轻处罚。史五习的辩护人提出史五习具有坦白情节，张敏的指定辩护人提出张敏具有自首、从犯、坦白情节，刘路星、谭萍的指定辩护人提出刘路星、谭萍具有坦白情节，可从轻处罚的辩护意见，与查明的事实及相关法律相符，本院予以采纳。 被告人史五习、张敏的违法所得299098元，谭萍、刘路星的违法所得10400元，陈兴照、王荣华的违法所得8925元，邹光清的违法所得2500元，依法应予追缴。扣押在案的自制“咳喘立消胶囊”1099盒、“风痛安胶囊”5055盒、“风湿灵胶囊”1893盒，银色包装半成品药丸77732粒、蓝白色实心胶囊28.36Kg、红白色实心胶囊12.98克，大量胃痛定胶囊、盐酸异丙嗪片、舒筋活血片、马来酸氯苯那敏片等原料药及空心胶囊、药品说明书、包装袋、宣传单，封口机2台、粉碎机1台、胶囊充填板2套等生产工具和快递记账本、快递单等物品，与本案犯罪有关，依法予以没收。 综合七被告人犯罪的事实、性质、情节、对社会的危害程度及悔罪表现，为维护国家药品管理制度和保护公民生命、健康权利，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款和第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第七十二条、第七十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第（二）和（四）项、第十一条第一款、第十二条、第十四条、第十五条之规定，判决如下： 一、被告人史五习犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑七年，并处罚金四十万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即刑期自2016年4月21日起至2023年4月20日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳。） 二、被告人张敏犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金二十万元； （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限本判决生效后十日内缴纳。） 三、被告人谭萍犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金一万三千元； （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。） 四、被告人刘路星犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金一万三千元； （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。） 五、被告人陈兴照犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金一万元； （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。） 六、被告人王荣华犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金一万元； （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。） 七、被告人邹光清犯销售假药罪，判处拘役四个月，缓刑八个月，并处罚金五千元； （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。） 八、禁止被告人张敏、刘路星、谭萍、陈兴照、王荣华、邹光清在缓刑考验期内，从事与药品生产、销售及相关活动； 九、对被告人史五习、张敏的违法所得299098元，谭萍、刘路星的违法所得10400元，陈兴照、王荣华的违法所得8925元，邹光清的违法所得2500元，予以追缴；对扣押在案的自制“咳喘立消胶囊”1099盒、“风痛安胶囊”5055盒、“风湿灵胶囊”1893盒，银色包装半成品药丸77732粒、蓝白色实心胶囊28.36Kg、红白色实心胶囊12.98克，大量胃痛定胶囊、盐酸异丙嗪片、舒筋活血片、马来酸氯苯那敏片等原料药及空心胶囊、药品说明书、包装袋、宣传单，封口机2台、粉碎机1台、胶囊充填板2套等生产工具和快递记账本、快递单等物品，由简阳市公安局予以没收。 如不服本判决，可于收到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省成都市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  陈玉岗 审 判 员  钟小燕 人民陪审员  王 芳 二〇一七年九月四日 书 记 员  佟 鑫 附本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。 本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 …… 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 …… 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 …… 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻； (二)有悔罪表现； (三)没有再犯罪的危险； (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》 第三条生产、销售假药,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第一百四十一条规定的“其他严重情节”： …… (二)生产、销售金额二十万元以上不满五十万元的; …… (四)根据生产、销售的时间、数量、假药种类等,应当认定为情节严重的。 …… 第十一条对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子,应当依照刑法规定的条件,严格缓刑、免予刑事处罚的适用。对于适用缓刑的,应当同时宣告禁止令,禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。 …… 第十二条犯生产、销售假药罪的,一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。共同犯罪的,对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在生产、销售金额的二倍以上。 第十四条是否属于刑法第一百四十一条、第一百四十二条规定的“假药”“劣药”难以确定的,司法机关可以根据地市级以上药品监督管理部门出具的认定意见等相关材料进行认定。必要时,可以委托省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构进行检验。 第十五条本解释所称“生产、销售金额”,是指生产、销售假药、劣药所得和可得的全部违法收入。