江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终2924号上诉人（原审原告）：无锡贝嘉服饰有限公司，住所地无锡市312国道山北大桥堍。法定代表人：蔡仲康，该公司总经理。委托诉讼代理人：马艳伟，江苏双汇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐大同，男，1951年8月17日生，汉族，住无锡市梁溪区。上诉人无锡贝嘉服饰有限公司（以下简称贝嘉公司）因与被上诉人徐大同损害公司利益责任纠纷一案，不服无锡市梁溪区人民法院（2020）苏0213民初682号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。贝嘉公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1.一审中，其公司提供的无锡市公安局经侦支队2013年11月12日对证人李某所做的讯问笔录，该笔录中载明：“另外还有三笔，一笔95000元，一笔95000余元，一笔11万余元，这三笔钱我和徐大同私分了。95000归我，其余两笔归徐大同了”，该笔录证明徐大同侵占了其公司205000元。2.一审中，证人李某出庭作证，李某对上述笔录的内容进行否认，声称在讯问的时候因为记不清楚，数额是估算的。因为一审时距离事情的发生时间比经侦介入调查时，在时间上更加久远，李某该陈述不能成立。3.徐大同一审中提交的交接情况说明上涉及现金86812元以及面额为315207.56元的本票，但是并未明确86812元的现金及该本票的用途及来源，因此无法证明徐大同归还的这两笔钱与其公司起诉要求徐大同返还的205000元具有关联性。且总金额与205000元存在明显差距，不能仅凭李某的一面之词即认定徐大同已经返还相应款项。徐大同辩称，其上交了一笔79621元的款项给经侦，其他的款项其没有侵占。贝嘉公司向一审法院起诉请求：判令徐大同赔偿侵占款125379元及利息（自2012年4月30日起至实际给付之日止，以125379元为基数，按年利率6％计算）。一审法院认定事实如下：2013年11月12日，无锡市公安局经侦支队对李某所作讯问笔录载明：（第一页）问：贝嘉公司是否有小金库账户？答：有的。贝嘉公司的小金库账户都是以我的个人名义开设的账户……（第二页）问：你在贝嘉公司工作期间，小金库资金来源请你如实交代清楚？答：贝嘉公司的小金库资金来源主要有：贝嘉公司卖肥料、卖旧的衣服的收入；此外，还有贝嘉公司以挂靠人员的名义虚立员工工资，从贝嘉公司银行账户上支取后除了支付挂靠人员必要费用以及其他支出后的剩余部分……还有就是贝嘉公司其他的一些零碎的未入账收入。（第8页）问：你离开贝嘉公司时，贝嘉公司小金库是否还有余额？答：有的。其中的30余万元我交给徐大同后据徐大同讲还给蔡瑾了，据徐大同讲是打到贝嘉公司银行账户内；另外还有三笔，一笔95000，一笔95000余元，一笔11万余元，这三笔钱我和徐大同私分了。95000归我，其余两笔归徐大同了。（第9页）问：现向你出示8817账户交易明细，该账户上2011年9月30日116705.56元支出是什么情况？答：该116705.56元我从8817账户取出后存入我父亲李建平名下的账户上……我以我父亲李建平的名义存了一张7天通知存款，后来这张7天通知存款我取现后存入了以我名义开设的尾号为6888的江苏银行账户内（以下简称6888账户）。问：现向你出示6888账户交易明细及相关凭证的复印件？答：明细上那笔2011年11月9日116749.03元资金存入就是之前那笔7天通知存款连本带利产生的……2012年春节左右，徐大同从美国回来，我就取现后将11万余元取现交给徐大同了。具体时间我记不清了，当时我和徐大同约好在阳光城市花园Ａ区门口碰头，我把11万余元放在一个牛皮纸袋子里（大小和档案袋一样），在徐大同开的一辆灰色夏利轿车里，把装有11万余元的牛皮纸袋交给他的。当时就我们两个人在车里交接的，没有收条。问：那么8817账户2011年9月30日一笔95281.37元支出是什么情况？答：这笔95281.37元取出后我以我父亲李建平的名义存了一笔7天通知存款的存单。当时还有另一笔小金库资金95000元我也以我父亲李建平的名义存了一张7天通知存款的存单，这笔钱的来源……可能是一部分为我管理的贝嘉公司未入账的现金，还有一部分可能是贝嘉公司小金库账户上提出来的，具体情况我想不起来了，但这笔钱肯定是属于贝嘉公司的……等到了2012年4月，由于公安机关对贝嘉公司进行了深入调查，我……准备将这两张存单交出来……我到徐大同家里（吉品名人苑）把上述2张7天通知存单交给徐大同。到了2012年11月左右的一天傍晚5点多钟，徐大同打电话约我在蠡桥水产市场门口碰头……徐大同开了一辆灰色微型面包车在蠡桥水产品市场门口附近等我，在那辆面包车里徐大同交给我一张存单，就是原先我给徐大同的那张95000元的存单。我们互相推脱了几下，我就接受了。另外一张95281.37元的存单就留在徐大同那里了。问：徐大同分到的那张95281.37元的7天通知存单现在哪里？答：2012年11月8日，我应徐大同的要求独自来到江苏银行金星支行办理业务，其中79621元是开本票给韵远公司的。之后由于徐大同说本票开给韵远公司不合适，就去重新开本票，收款人为徐大同。到了今年（指2013年）4月徐大同老婆吴敏明打电话我说，徐大同拿到本票后一直没去解款，要我重新做张本票。我父亲李建平陪吴敏明一起到中桥那里的江苏银行重新开具本票交给她的，至于徐大同后来怎么处理本票的我不清楚。问：7天通知存单的金额为95281.37元，只开了79621元的本票给徐大同，剩余的资金给谁了？答：应该给徐大同了，具体如何给他的我记不清了。2020年1月2日，原告贝嘉公司与被告徐大同、李某返还原物纠纷一案（案号为（2019）苏0213民初8587号），该院制作开某1份，载明：（第8页）？：李某，你有无将9.5万元、11万元二笔款项给过徐大同？李某：给过。徐大同：李某是通过什么方式给我的？李某：以本票的形式给的，具体的时间地点以侦查笔录为准。徐大同：我收过一张，我已经交给经侦了，案卷中可以看出来。？：你收到这张金额是多少？徐大同：7、8万。另查明，2012年1月20日，蔡瑾出具交接情况说明，载明：2012年1月20日，在无锡阿邦思公司二楼会议室，经蔡瑾、吴敏明当面拆封了一资料袋（内有食堂账单及余款）。经清点，资料袋内现金为86812元整，由蔡瑾（贝嘉财务）收取，食堂账单由吴敏明带回。另，吴敏明交给蔡瑾一张贝嘉公司的本票，金额为315207.56元。一审中，李某到庭发表证人证言如下：贝嘉公司小金库中9.5万余元是以本票的形式给徐大同的，另一笔11万余元是其取的现金放在牛皮纸袋里交给徐大同的。交给徐大同的79621元本票是包含在9.5万余元本票中的，因为徐大同没有及时兑付9.5万余元本票，所以再去开了一张79621元本票，剩余款项以现金方式交给了徐大同。11万余元是以现金形式放在一个牛皮纸袋里送到徐大同家中，交给徐大同的。11万余元是其当时做讯问笔录时毛估估的，具体交给徐大同的金额记不清了，应该是只有8万余元。之所以与讯问笔录中的陈述不一致，是因为当时在做讯问笔录时已经过了一段时间，公安把银行流水给其看，其当时就认了，但实际上到底有无将这11万元给徐大同，看了交接情况说明后，应该是8万余元。关于剩余3万余元，经询问，李某先表示记不清了，后称看了交接情况说明回忆起来11万余元取出来后，一部分现金8万余元，另一部分3万余元是做到了另一张本票，也就是牛皮纸袋里的315207.56元本票里，交给了徐大同。一审中，该院依职权调取（2014）北刑二初字第0116号、（2015）北执字第01042号案卷以及徐大同名下江苏银行金星支行尾号3278的银行账户（以下简称3278账户）内资金去向，结合徐大同提供的江苏银行存款明细、江苏银行本票，查明：2012年11月9日，徐大同收到金额为79621元的本票1张，并于2013年4月17日存入3278账户内。2014年12月15日，原无锡市北塘区人民法院（以下简称北塘法院）作出（2014）北刑二初字第0116号刑事判决，查明冻结徐大同江苏银行无锡金星支行账户中人民币79621元，判决被告人徐大同犯挪用资金罪，已缴纳在案的退赔款以及冻结的银行款项发还给贝嘉公司。2015年11月12日，北塘法院作出（2015）北执字第01042号执行裁定，冻结、扣划被执行人徐大同名下银行存款人民币80721元或查封、扣押相应价值的财产。同年11月13日，北塘法院从3278账户扣划80393.64元。同年12月1日，北塘法院在扣除执行费后向贝嘉公司发放执行款79621元，并向贝嘉公司委托代理人制作谈话笔录，贝嘉公司确认收到79621元。以上事实，有讯问笔录、交易明细、证人证言、开庭笔录、银行存款明细、银行本票复印件、刑事判决书、执行裁定书、协助扣划存款通知书、执行款物管理表、保管款领据、谈话笔录以及当事人陈述等证据在卷佐证。一审法院认为，贝嘉公司主张徐大同在担任总经理职务期间侵占公司资金125379元，造成其损失，但结合现有证据，难以证明徐大同占有上述款项的事实，理由如下：其一，贝嘉公司诉称李某于2011年9月30日从8817账户取款95281.37元，属于贝嘉公司财产，其中79621元以本票形式交付徐大同，剩余部分以现金形式交付徐大同。徐大同认可收到本票79621元，但该79621元已由北塘法院执行给贝嘉公司。关于剩余部分，徐大同否认收到现金，而李某无论在公安的讯问笔录中，还是在证人证言中，均不能说明该部分现金于何时何地交付给徐大同，也未说明现金的具体金额，鉴于此节事实无其他证据证明，该院对贝嘉公司主张徐大同收到剩余部分现金不予确认。其二，贝嘉公司诉称李某于2011年9月30日从8817账户取款116705.56元，属于贝嘉公司财产，并交给徐大同。对此，徐大同提供蔡瑾出具的交接情况说明，可以证明徐大同于2012年1月20日向贝嘉公司返还现金8万余元和本票315207.56元，李某作证称116705.56元取出后，8万余元以现金形式，剩余3万余元做进了315207.56元本票里，交给徐大同。徐大同辩称该116705.56元已经返还给贝嘉公司，结合李某的上述证言以及在讯问笔录中称在2012年春节左右交付徐大同的陈述，金额、时间基本相符，具有合理性，贝嘉公司未提供相反证据，故对贝嘉公司主张徐大同侵占该款未予返还，该院不予确认。综上，贝嘉公司的主张不能成立，对其诉讼请求，该院不予支持。据此，一审依照《中华人民共和国公司法》第一百四十八条、第一百四十九条之规定，该院判决：驳回贝嘉公司的全部诉讼请求。一审案件受理费5855元减半收取为2927.5元、保全费2120元，以上合计5047.5元，由贝嘉公司负担。本院经二审审理，对一审查明的事实予以确认。二审中，贝嘉公司提供2013年9月23日无锡市公安局经侦支队对李某的询问笔录，李某陈述：“总计313357.9元，这笔钱我交给徐大同了，据徐大同讲，他已经给蔡瑾了。”贝嘉公司认为该笔款子即一审庭审中所称的本票315207.56元，与其公司的起诉标的没有关系。经质证，徐大同认为，该笔录不是其的陈述，其不清楚李某陈述的内容。本案的争议焦点为贝嘉公司要求判令徐大同赔偿侵占款125379元及相应利息是否于法有据。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，贝嘉公司称徐大同伙同公司会计李某于2012年1月期间利用职务之便私分公司小金库款项30余万元，其中徐大同私分205000元，李某私分95000元，徐大同退还79621元，尚欠125379元。贝嘉公司为证明其诉请，提供了2013年11月12日公安机关向李某所作的讯问笔录，在该笔录中，李某陈述其与徐大同私设小金库，私分贝嘉公司资金三笔，其将其中二笔95000元及11余万元交给徐大同。对此，徐大同认可收到李某交给其的款项79621元（本票），但否认收到其他款项。除上述讯问笔录之外，贝嘉公司未提供其他证据证明徐大同收取李某陈述的95000元及11余万元二笔款项。由于李某陈述即其将上述二笔款项交给徐大同未经徐大同本人确认，公安机关也未认定徐大同侵占上述款项，李某的单方陈述并无相应证据佐证，故仅凭李某的陈述不足以认定徐大同收取贝嘉公司所称上述二笔款项。因徐大同已将认可的79621元款项归还贝嘉公司，一审判决驳回贝嘉公司诉讼请求正确。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，所作判决本院应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5855元，由上诉人无锡贝嘉服饰有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  潘华明审判员  毛云彪审判员  华敏洁二〇二〇年八月六日书记员  华茜渝