辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终7398号上诉人（原审被告）：沈北新区沈康高速公路现代化农业示范带建设工作领导小组，住所地沈阳市沈北新区明珠路1号。负责人：卜世杰，该领导小组主任。委托诉讼代理人：赵天超，辽宁良友律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐志军，男，1964年7月10日出生，蒙古族，住址沈阳市沈北新区。委托诉讼代理人：孟艳华，辽宁馨远律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：辽宁光大建筑工程有限公司，住所地沈阳近海经济区近海大街1号510室。法定代表人：宋杰，该公司总经理。上诉人沈北新区沈康高速公路现代化农业示范带建设工作领导小组（以下简称“沈康办公司”）因与被上诉人徐志军、辽宁光大建筑工程有限公司（以下简称“光大公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市沈北新区人民法院（2020）辽0113民初1639号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。沈北新区沈康高速公路现代化农业示范带建设工作领导小组上诉请求:1.请求撤销原判，驳回徐志军的全部诉讼请求；2.被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，上诉人至今未与被上诉人辽宁光大建筑工程有限公司完成工程结算，上诉人提供的审计报告不是最终结果，在本案当中，上诉人已足额支付了工程款，不应再承担连带责任。二、上诉人作为工作领导小组属于临时机构，不应作为民事主体承担民事责任。徐志军辩称,同意一审法院判决。上诉人在一审审理中承认由28万元没有给付，所以我方请求二审法院维持原判。辽宁光大建筑工程有限公司未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。沈北新区沈康高速公路现代化农业示范带建设工作领导小组向一审法院起诉请求：1、判令两被告给付原告工程款791307.31元（暂定）及利息（2016年3月10日起至实际给付之日止）。2、判令两被告承担本案诉讼费、鉴定费。在诉讼过程中，原告最终变更诉讼请求为：1、判令被告辽宁光大公司给付原告工程款623293.53元及利息（以623293.53元为基数，从2013年9月26日起至2019年8月19日按银行同期同类贷款利率计算，及以623293.53元为基数，2019年8月20日至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。2、判令被告沈康办公室对被告光大公司给付拖欠工程款承担连带给付义务；3、判令两被告承担本案鉴定费32000元、诉讼费等费用。事实与理由：被告沈康办公室与被告光大公司签订《建设工程施工合同》，由被告光大公司承包被告沈康办公室发包的沈北新区七星旅游大道现代农业示范带-农田建设项目一标段(石佛)的工程。2013年6月21日，被告光大公司与原告徐志军为代表的沈阳泰翔伟业拆迁有限公司签订了《工程承包合同》。合同签订后，原告徐志军的施工队即进入现场以包工包料的方式开始施工。并在约定的工期内施工完毕。工程经相关部门验收合格。按照合同约定，被告光大公司应当在工程结束后即支付工程款。直到今日，二被告也没有给付工程款。原告多次要求结算，被告拒不给付也不配合，被告沈康办公室虽认可原告施工的事，但拒向原告支付工程款。被告光大公司将其承包的被告沈康办公室的工程转包给借用资质的原告徐志军，违反法律规定，被告光大公司与沈阳泰翔伟业拆迁有限公司签订的工程承包合同系无效合同。原告作为实际施工人已全面履行建筑承包合同，并向被告沈康办公室交付了工作成果，被告沈康办公室已验收合格并投入使用。被告沈康办公室应当在拖欠工程款范围内对原告承担给付义务，综上原告依法诉讼。一审法院认定事实：2012年3月，被告沈康办公室通过招标等程序，确定被告辽宁光大公司为沈北新区七星旅游大道现代农业示范带项目石佛街道项目区工程（农田建设项目一标段-石佛）的中标人，2012年3月24日，被告沈康办公室与被告辽宁光大公司签订《建设工程施工合同》，该合同约定“工程内容：渠道衬砌上口1.7米…，农田作业路宽4米，长12.9公里…。合同价款采用固定总价方式确定。工程预付款10%，按工程进度付款至80%，至竣工验收合格付款至90%，余款10%作为质保金，工程竣工一年无质量问题一次性支付…。”该合同还约定了其它内容。合同签订后，被告辽宁光大公司组织人员包工包料，进行部分工程的施工。2013年6月21日，被告辽宁光大公司与案外人沈阳泰翔伟业拆迁有限公司签订了《工程承包合同》，该合同约定“工程名称：沈北新区七星旅游大道现代农业示范带-农田建设项目一标段（石佛），承包范围：衬砌、涵洞（600mm）200个，涵洞（800mm）44个，大小桥5座，清淤59公里…，包工包料，承包价格按验收审计后确定，结算以实际工程量为准…以上价格含税。结算方式业主验收合格后，正式拨款，甲方按拨款额扣除税金及管理费18%，其余在三个工作日内拨付乙方…”，该合同还约定了其它内容。原告徐志军以案外人沈阳泰翔伟业拆迁有限公司名义组织人员包工包料进行实际施工。在诉讼过程中，原告徐志军提交了一份案外人沈阳泰翔伟业拆迁有限公司签章的《证明材料》，并称涉案工程2013年完成工程量、三座农桥、63座涵洞，11.8公里农田作业路，4000米衬砌，徐志军是实际施工人，全部工料都是徐志军所投。徐志军称其是借用案外人沈阳泰翔伟业拆迁有限公司名义挂靠施工。被告辽宁光大公司对徐志军是实际施工人无异议，并称涉案工程是案外人赵强以被告辽宁光大公司名义实际承揽，并称案外人赵强挂靠在被告辽宁光大公司名下与被告沈康办公室签约、履约，并与原告徐志军挂靠的案外人沈阳泰翔伟业拆迁有限公司签约，将涉案工程进行分包。2017年8月15日，案外人沈阳泰翔伟业拆迁有限公司就其与被告辽宁光大公司、被告沈康办公室建设工程分包合同一案向本院提起诉讼，经本院审查，案外人沈阳泰翔伟业拆迁有限公司以自已名义起诉被告辽宁光大公司、被告沈康办公室的原告主体不适格，作出民事裁定书，裁定驳回了案外人沈阳泰翔伟业拆迁有限公司的起诉，该民事裁定书已生效。在施工过程中，原告徐志军施工了三座农桥、排涵63座、11.815公里农田作业路（机耕路）及部分清淤、衬砌工程，经村民代表、村委会主任、乡镇政府、工程监理、被告辽宁光大公司等相关机构进行单体工程验收合格出具相关验收单，此后，原告徐志军交付涉案工程。被告辽宁光大公司将涉案工程与分包的其它工程一并上报验收结算，经相关部门验收确认原告徐志军施工的农桥、排涵、农田作业路（机耕路）均合格，原告徐志军也称相关部门于2015年10月1日又进行验收结算工作，辽宁光大公司上报的验收证明及工程预结算审核表中体现其总承包的衬砌工程实际施工36073米，其中6315米存有部分质量问题，辽宁光大公司上报结算额4648768元。此后，经被告沈康办公室等相关部门进行工程审计结算，辽宁光大公司因故未能全部配合，造价审计机构出具了辽宁光大公司总承包施工工程的《结算咨询报告》，该咨询报告对存有问题的衬砌工程核减扣除，核减后核定额为3079771.5元，被告沈康办公室拟以该核减后核定额结算，辽宁光大公司认为核减扣除额过大，双方对此存有争议。在诉讼过程中，被告光大公司、被告沈康办公室对原告徐志军实际施工的涉案工程造价提出异议，本院依法通过摇号委托辽宁兴宏造价咨询有限公司对涉案工程造价进行司法鉴定，辽宁兴宏造价咨询有限公司作出辽兴宏工鉴字（2019）第156号造价鉴定意见书，该鉴定意见书所载鉴定结论为衬砌、涵洞、桥、农田作业路（机耕路）的工程造价为1673293.53元，原告徐志军垫付司法鉴定费32000元。同时，鉴定机构说明原告徐志军主张的清淤工程系隐蔽工程无法现场指认，经与原告徐志军确认未鉴定工程量价。在诉讼过程中，原告徐志军确认自愿放弃该部分工程量价的权利主张。另查，在2013年12月前，被告沈康办公室累计给付被告辽宁光大公司工程款1650101元，但被告辽宁光大公司未能给付原告徐志军。为解决农民工的民生问题，2014年1月，被告沈康办公室通过维权中心给付原告徐志军涉案工程的工程款45万元，2015年2月，被告沈康办公室通过维权中心给付原告徐志军涉案工程的工程款60万元。在诉讼过程中，原告徐志军称其除收到被告沈康办公室给付的上述二笔款项外，还在2016年6月收到被告沈康办公室给付的9万元。被告沈康办公室给付款项时并未明确确认系给付本案工程款项还是另案返修衬砌工程的工程款。在诉讼过程中，被告辽宁光大公司自认在办理被告沈康办公室付款手续过程中，原告徐志军累计垫付了被告沈康办公室已付款114万元发票的税金92580元（45万元*8%+69万元*8.2%）。一审法院认为，违反法律法规强制性规定的合同无效。本案中，被告辽宁光大公司将其承包的部分工程违法分包给借用案外人沈阳泰翔伟业拆迁有限公司施工资质的原告徐志军，双方签订的《工程承包合同》违反法律的强制性规定，合同依法无效。而原告徐志军施工的涉案工程已经竣工验收合格且已交付使用，故原告徐志军主张被告辽宁光大公司参照合同约定支付工程价款具有事实及法律依据，本院予以支持。被告沈康办公室作为涉案工程建设方，应在欠付被告辽宁光大公司涉案工程款范围内对原告徐志军承担连带给付责任。关于被告沈康办公室、被告辽宁光大公司应付工程款的数额。2014年后，被告沈康办公室直接给付到原告方的工程款累计114万元，仅被告辽宁光大公司在另案【案号（2019）辽0113民初1638号案件】中将返修衬砌水渠施工工程分包给原告徐志军，被告沈康办公室与被告辽宁光大公司针对返修衬砌水渠并未重新签约明确，可证另案工程与被告沈康办公室无直接关联。而被告沈康办公室作为建设方，为解决农民工民生问题，在欠付被告辽宁光大公司工程款范围内直接给付原告徐志军本案工程款项具有事实及法律依据，故被告沈康办公室已付的工程款114万元应视为其给付的本案工程款。依据工程承包合同约定被告辽宁光大公司收取原告徐志军税金及管理费18%，在履行过程中，原告徐志军实际垫付了114万元发票的税金92580元（45万元*8%+69万元*8.2%），故该垫付费用应包含在辽宁光大公司收取的税金及管理费18%之内。经司法鉴定，原告施工的涉案工程造价为1673293.53元，原告徐志军已收到工程款114万元，经核算被告辽宁光大公司还应支付涉案工程款324680.7元【1673293.53元*（1-18%）-114万元+45万元*8%+69万元*8.2%】。又被告沈康办公室与被告辽宁光大公司针对涉案工程并未正式结算，双方对涉案工程总造价仍存有争议，被告沈康办公室认可涉案工程审计核减后的核定造价为3079771.5元，又被告沈康办公室在2013年12月前已累计给付被告辽宁光大公司工程款1650101元，故被告沈康办公室仅应在其欠付被告辽宁光大公司工程款289670.5元（3079771.5元-1650101元-114万元）范围内，对给付原告徐志军工程款承担连带给付责任。关于被告沈康办公室与被告辽宁光大公司之间所有工程总造价的争议，应另案解决。关于原告徐志军所称已收到的9万元并非工程款，原告徐志军与被告沈康办公室并无其它业务往来，又被告沈康办公室已提交证据材料证明已收到该9万元工程款的发票，故原告徐志军所述该9万元并非工程款的主张缺少事实及法律依据，本院不予采信。被告沈康办公室所称部分工程有质量问题不应给付10%质保金的抗辩，经审查，被告沈康办公室在结算审核时已对存有质量问题的工程量价核减，而原告徐志军实际施工的涉案工程已验收合格交付使用多年，又有证人证言等证据材料佐证，被告沈康办公室的上述抗辩缺少必要的事实及证据证明，故本院不予采信。关于被告沈康办公室、被告辽宁光大公司是否应给付原告徐志军工程款利息。本案合同对逾期给付工程款是否计付利息并无明确约定，依据相关法律规定，原告徐志军主张被告辽宁光大公司给付逾期付款利息于法有据，本院予以支持。又依据工程总包合同及分包合同约定，被告辽宁光大公司应在被告沈康办公室验收合格后付款至工程款90%，余款10%作为质保金，在验收合格一年无质量问题后给付。结合本案证据材料，可证涉案工程于2013年9月25日竣工，经相关部门验收合格，故被告辽宁光大公司应在验收后的三个工作日即2013年9月28日给付验收后工程款187470.6元【324680.7元-1673293.53元*（1-18%）*质保金10%】，并应在竣工验收一年后三个工作日即2014年9月28日给付剩余工程款（质保金）137210.1元【1673293.53元*（1-18%）*质保金10%】。被告辽宁光大公司逾期给付工程款，应以187470.6元为基数，从2013年9月28日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，及以187470.6元为基数，从2019年8月20日起至本判决确定给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；并以137210.1元为基数，从2014年9月28日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，及以137210.1元为基数，从2019年8月20日起至本判决确定给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，分别给付原告徐志军逾期付款利息。由于原告徐志军与被告辽宁光大公司的合同为无效合同，原告徐志军是参照合同约定，向发包人被告沈康办公室主张欠付工程价款范围内的连带给付责任，结合上述规定及无效合同的处理等相关法律规定，原告徐志军主张被告沈康办公室连带给付欠付工程价款的利息无事实及法律依据，本院无法支持。关于本案的诉讼主体相关问题。本案中，原告徐志军借用案外人沈阳泰翔伟业拆迁有限公司资质与被告光大公司签约履行，本院生效裁判也已驳回了案外人沈阳泰翔伟业拆迁有限公司的起诉，故原告徐志军以自身名义起诉主体适格，并无不当。在本案中，原告徐志军仅起诉了被告沈康办公室、被告辽宁光大公司，并未向借用被告辽宁光大公司名义承包施工的人主张权利，系原告徐志军自行行使的权利，又该主体也并非法律规定必须追加的必要共同诉讼当事人，故本院应依法保障原告徐志军的权利，不宜直接追加诉讼主体。原告徐志军对借用被告辽宁光大公司名义承包施工的人，可依法另行主张权利。关于被告光大公司异议的工程量及工程造价。本案中，原告徐志军就涉案工程包工包料实际施工，包含了部分新建衬砌水渠工程，原告亦提供了涉案工程的验收单、建设方等相关机构确认的竣工验收证明、审计结算审批表等证据材料以证明其实际施工的工程量。在司法鉴定过程中，经各方当事人现场指认，又有部分当时监工的村民代表、村委会人员证人证言。被告辽宁光大公司虽对原告实际施工的工程量提出异议，但未能提供充足证据材料反驳、推翻原告的工程量主张，故原告主张依据司法鉴定意见的工程造价1673293.53元请求给付工程款具有事实及法律依据，本院予以支持，被告光大公司对工程量价的异议，本院不予采信。关于被告辽宁光大公司所称原告徐志军未依合同约定提供发票，本案中，双方并未明确约定以原告先行提供发票作为付款的前提条件，被告辽宁光大公司以此为由拒付工程款缺少事实及法律依据，本院不予支持。一审法院判决：一、被告辽宁光大建筑工程有限公司于本判决生效之日起五日内一次性给付原告徐志军工程款324680.7元。二、被告辽宁光大建筑工程有限公司于本判决生效之日起五日内一次性给付原告徐志军工程款324680.7元的利息（以187470.6元为基数，从2013年9月28日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，及以187470.6元为基数，从2019年8月20日起至本判决确定给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；并以137210.1元为基数，从2014年9月28日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，及以137210.1元为基数，从2019年8月20日起至本判决确定给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。三、被告沈北新区沈康高速公路现代农业示范带建设工作领导小组办公室在欠付被告辽宁光大建筑工程有限公司工程款（289670.5元）范围内，对给付原告徐志军工程款承担连带给付责任。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关法律之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回原告徐志军的其他诉讼请求。案件受理费10033元，原告徐志军已预交，由被告辽宁光大建筑工程有限公司承担6170元，由原告徐志军承担3863元。鉴定费32000元由被告辽宁光大建筑工程有限公司承担。本院二审期间，上诉人提供新证据沈北新区政办发【2012】1号办公室文件一份，拟证明上诉人系临时机构，不应该承担主体责任。被上诉人徐志军质证认为，真实性没有异议，徐志军方不清楚该文件，被上诉人是根据合同的相对性列的主体，被上诉人是与光大公司签订的合同，该文件也不能证明上诉人是临时机构。本院查明的事实与一审法院基本一致。本院认为，徐志军系案涉工程的实际施工人，现案涉工程已经施工完毕验收合格并交付使用，光大公司应支付其相应的工程款，沈康办公室应在案涉工程款范围内对徐志军承担连带给付责任。关于上诉人主张的上诉人已足额支付了工程款故不应再承担连带责任的问题，本案中沈康办公室与光大公司就涉案工程虽未正式结算，但沈康办公室认可涉案工程审计核减后的核定造价为3079771.5元，现沈康办公室已累计给付光大公司工程款1650101元，徐志军已收到工程款114万元，故沈康办公室应在其欠付光大公司工程款289670.5元（3079771.5元-1650101元-114万元）范围内，对给付徐志军工程款承担连带给付责任，而沈康办公室与光大公司之间所有工程总造价的争议，应另案解决，故一审判决并无不当。关于上诉人主张的上诉人系临时机构不应该承担主体责任的问题，上诉人提供了沈北新区政办发【2012】1号办公室文件中，但该文件无法证明上诉人的主张，且上诉人作为独立的民事主体签订了《建设工程施工合同》，故本院对于上诉人的该项主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10033元，由沈北新区沈康高速公路现代化农业示范带建设工作领导小组负担。本判决为终审判决。审判长  王纪审判员  刘冬审判员  陈铮二〇二〇年八月十一日法官助理王兵书记员杨俊驰本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；