福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）闽民终678号 上诉人（一审原告）：福建福老酒业有限公司，住所地福建省福州市闽侯县铁岭工业区。 法定代表人：陈宗基，董事长。 上诉人（一审原告）：福建老酒酒业有限公司，住所地福建省福州市福清市渔溪镇工业区福厦路67公里处东侧。 法定代表人：林雄，董事长。 两位上诉人共同委托诉讼代理人：林亨康、王兴，福建合立律师事务所。 被上诉人（一审被告）：福建鼓岭老酒有限公司，住所地福建省福州市连江县经济开发区东湖园2#厂房。 法定代表人：陈蓉华，总经理。 被上诉人（一审被告）：福建吉百年食品有限公司，住所地福建省福州市连江经济开发区东湖头。 法定代表人：林锦云，总经理。 两位被上诉人共同委托诉讼代理人：叶文兴、阮亮芳，福建建达律师事务所。 上诉人福建福老酒业有限公司、福建老酒酒业有限公司因与被上诉人福建鼓岭老酒有限公司、福建吉百年食品有限公司不正当竞争纠纷一案，不服福建省中级人民法院（2015）榕民初字第931号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人福建福老酒业有限公司（以下简称福老公司）、福建老酒酒业有限公司（以下简称福建老酒公司）共同委托的诉讼代理人林亨康，被上诉人福建鼓岭老酒有限公司（以下简称鼓岭老酒公司）、福建吉百年食品有限公司（以下简称吉百年公司）共同委托的诉讼代理人叶文兴到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 福老公司、福建老酒公司上诉请求：1、依法撤销福州市中级人民法院（2015）榕民初字第931号《民事判决书》，依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求；2、依法判令被上诉人承担本案的全部诉讼费用（包括但不限于诉讼费、鉴定费、调查取证费等）。事实与理由： 一审判决认为“福建老酒”采用异型透明玻璃葫芦瓶的包装不是特有包装是完全错误的。一审判决认为：“原告采用异型透明玻璃葫芦瓶的包装不为其专用，已成为福州地区生产的特有地方风味的老酒的通用包装方式。上诉人认为，一审判决以现有存在多种老酒均采用该包装来否定上诉人持续多年使用的包装形式的特有性是完全错误的。上诉人生产、销售的鼓山牌“福建老酒”包装采用异型透明玻璃葫芦瓶，瓶盖采用螺旋扭断式防盗盖。异型透明玻璃葫芦瓶和螺旋扭断式防盗盖的包装形式是从福州第一酒厂时期就开始持续使用至今并未改变过的包装形式，该包装符合特有包装认定的法律要件，应当认定为是原告享有的知名商品特有包装。知名商品特有包装所保护的是因持续使用使得普通消费者可以根据特有包装来判断商品来源，特有包装具有显著性和知名性的特征，能够起到区分商品来源的作用。涉案福建老酒的包装所采用的异型透明玻璃葫芦瓶具有突出的显著性，所谓异型就是不同于普通瓶型设计，葫芦瓶本身也不同于普通的玻璃瓶，通过对玻璃瓶的形状改造，使得该瓶型具有突出特点，福建老酒的异型透明玻璃葫芦瓶具备区分商品来源的显著性特征。更为重要的是，将异型玻璃葫芦瓶用于老酒商品的包装是福建老酒的首创，从福州第一酒厂时期开始福建老酒就采用异型葫芦瓶和螺旋扭断式防盗盖的包装设计，经过几十年的长期使用，该包装设计已经与福建老酒的商誉和产品特质形成特定关联，已经具备了商品标识作用，该包装也被福州市中级人民法院和福建省高级人民法院曾认定为是知名商品特有包装，足以表明该包装具有显著性和标识性。一审判决以现行市场上存在多种地方特色风味老酒均采用异型葫芦瓶由此来否定福建老酒的包装为特有包装是错误的。一方面，现行市场上的包装并不与上诉人的福建老酒的包装相同，其他老酒的异型不同与福建老酒的异型，虽同为葫芦瓶，但不同老酒的葫芦形状也并不相同。另一方面，福建老酒最早使用该包装作为产品包装，并且持续使用几十年，不能以市场上存在仿冒福建老酒的包装众多由此成为否定特有包装的理由，市场上如果存在众多仿冒产品应当确定上诉人的特有包装来肃清市场。 二、一审判决认为被上诉人的产品与上诉人产品的名称、装潢不构成相同或近似是完全错误的。一审判决认为:“‘鼓岭牌福建鼓岭老酒与鼓山牌‘福建老酒’二者的名称、装潢的文字、色调、图案、结构等均存在较大差异，在普通消费者施以一般注意力的情况下，并不足以造成对商品来源的混淆或误认”，上诉人认为，一审判决比对特有名称、装潢所采用的方法错误，认为二者不相同、近似是完全错误的。知名商品特有名称、包装、装潢的保护也是对已经形成区分商品来源的特有商业标识的保护，比对知名商品特有名称、包装、装潢是否构成相同、近似应参照商标相同、近似的比对方法。根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的规定，商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相近似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。认定商标相同和近似的原则为：(一)以相关公众的一般注意力为标准，既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行。(二)判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。一审判决对本案特有名称、装潢的比对并未进行整体比对也未考虑保护的特有名称和装潢的知名度，并未将比对对象隔离状态下分别进行。第一，一审判决在比对特有名称时认为被上诉人的产品名称是“鼓岭老酒”是完全错误的。一审判决通篇在指代被上诉人产品时均使用鼓岭牌福建鼓岭老酒字样，在比对时突然将福建与鼓岭老酒分开罗列，认为福建是地名使用，鼓岭老酒是产品名称，一审判决上述认定明显是错误的。无论从被上诉人产品的标贴还是其宣传材料看，被上诉人均将“福建鼓岭老酒”作为其产品名称在使用，被上诉人将六个字统一字体、统一大小居中位于商标之下进行使用，福建二字并非作为产地标识，标明产地是描述说明性的在产地位置使用，被上诉人将其与鼓岭老酒并列，明显是作为一个整体的商品名称使用。被上诉人使用“福建鼓岭老酒”与上诉人的“福建老酒”特有名称构成近似，“福建鼓岭老酒”完全包含了“福建老酒”四字，且鼓岭是其商标，易使人误以为是鼓岭牌福建老酒，易使消费者产生混淆；第二，被上诉人商品的装潢与福建老酒的装潢极其相似，无论从整体上还是主要部分和结构布局均构成近似，二者的标贴和颈贴的位置完全一致，标贴的形状均为云朵形状，均在云朵状的项部使用商标，在商标下方使用商品名称，商标与商品名称的字号相当，在商品名称下方用小号字列明商品通用名称“黄酒”，下方用英文名称并标明净含量、生产商等生产商信息，以上结构布局二者完全相同。颜色上，二者的主色均为红底金字的方式，采用心型图案位于标贴上部，心型底部有菱形角状，标贴的主要部分就是心型图档的底色和商标及产品名称，二者的主要部分底色均为红色，产品名称均为不规则古体字。无论从整体还是主要部分进行比对，二者均构成近似；第三，一审判决已经认定上诉人生产的福建老酒是知名商品，且自福州第一酒厂开始，福建老酒荣获多项国家级和省级荣誉奖项，是福州地区具有较高知名度的地方特色风味名酒，一审判决在进行产品比对时却并未考虑福建老酒的知名度，未按照最高法院司法解释确定的应考虑知名度和显著性的比对原则，在进行产品比对时将一些细节和非主要部分的差异进行放大化处理，苛责上诉人来证明混淆和误认的主观状态。涉案福建老酒产品属于普通消费商品，售价不足十元一瓶，普通消费者在购买该商品时并不会提高注意力进行细节对比，而涉案产品整体相似，已经足以造成消费者混淆误认。 三、一审判决未考量被上诉人的主观恶意、未认定被上诉人构成不正当竞争属于适用法律错误。鼓岭公司作为同业竞争者，明知“福建老酒”系原告的知名商品的特有名称，其包装、装潢为知名商品的特有包装、装潢。上诉人所生成的福建老酒已经成为福州地区黄酒的典范，目前占有具有较高的黄酒市场份额，已经形成了稳定了消费群体和消费市场。被上诉人为攀附上诉人商品的知名度，恶意仿冒被上诉人的产品，实施了以下不正当竞争行为。1、抢注鼓岭商标，利用福州地区人民所普遍知晓的鼓山与鼓岭之间的特殊关联关系，将鼓岭注册为其商标，企图与上诉人的鼓山牌商标形成不正当关联关系；2、将福建鼓岭老酒作为其产品名称使用，在上诉人的特有名称福建老酒中加入鼓岭，其使用的产品名称完全包含了上诉人的特有名称；3、与上诉人的包装瓶生产商签订购销合同，将上诉人的包装瓶收回并进行反向仿冒，其产品的包装瓶与上诉人所使用的包装瓶完全相同，并恶意将该酒瓶申请为被上诉人的外观专利；4、被上诉人所使用的标贴，无论从形状还是颜色、整体感官均与上诉人的特有装潢相似；5、在销售环节实施紧跟上诉人销售市场的方式，将其产品销售到所有上诉人销售产品的商场、超市，并要求将二者的商品进行并列摆放，在各大商场超市均可见两家商品同期陈列销售。被上诉人以上一系列的行为足以证明被上诉人仿冒上诉人福建老酒的知名商品的恶意，从商标的抢注到外观设计的抢先申请，到产品装潢的设计布局以及销售策略的紧跟，均可以看出被上诉人是借助一系列不正当竞争行为来攀附上诉人产品的知名度，被上诉人的行为已经足以引起市场的误认，造成商品的混淆，其排挤和损害竞争对手，以获取不正当利益的主观恶意明显。一审判决未综合考量被上诉人的主观恶意和攀附意图，未考虑上诉人产品的知名度，未认定被上诉人构成不正当竞争是完全错误的。综上所述，一审判决事实认定不清、适用法律错误，上诉人请求二审法院撤销一审判决，改判支持上诉人的一审全部诉讼请求。 鼓岭老酒公司、吉百年公司辩称：一、上诉人认为一审法院认定“福建老酒"采用异型透明玻璃葫芦瓶的包装不是特有包装是错误的，没有事实依据，不能成立。上诉人使用的异型透明玻璃葫芦瓶的包装、装潢是福建地区各个黄酒生产商的普遍使用的外观，不构成知名商品的特有包装、装潢，一审法院的认定既符合相关法律法规的规定，也符合当今市场现状。1985年1月由福建科学技术出版社出版的《福建特产风味指南》第3页彩页上公开的双灯牌“福建老酒”已经将此类酒瓶外观公开，国家知识产权局专利复审委员会曾以此宣告原福州市第一酒厂所取得的酒瓶外观设计专利无效{注：(1999)闽知终字第l3号民事判决书早于专利无效宣告作出)，尤其是市场上，三年陈“民天老酒”、一品香“闽地老酒”、闽乐牌“闽乐老酒”等众多黄酒同类产品，均采取与鼓山牌“福建老酒”相同或相似的酒瓶外观、瓶贴，因此鼓山牌“福建老酒”包装、装潢均不具有显著的区别性，上诉人的异型透明玻璃葫芦瓶的包装、装潢是福建地区生产的特有地方风味老酒的通用包装方式，不构成特有包装。 二、被上诉人生产的鼓岭牌福建鼓岭老酒与上诉人生产的鼓山牌福建老酒，无论是名称、还是装潢不构成相同或近似，不会造成混淆和误认。两被上诉人的鼓岭牌福建鼓岭老酒现有名称、包装、装潢与上诉人的鼓山牌福建老酒的名称、装潢存在很大差异，不构成相同或近似，不会造成混淆和误认，且两被上诉人现有的名称、包装、装潢均申请外观设计专利权，受相应的知识产权法律保护。第一、被上诉人福建鼓岭老酒有限公司和福建吉百年食品有限公司经工商行政管理部门依法注册登记，具有合法的名称使用权，两被上诉人有权在自己生产、销售的黄酒上标注公司名称的权利。第二、被上诉人申请注册的“鼓岭”和“鼓岭老酒”商标，并在自己生产的黄酒上突出使用经合法注册登记的商标，能显著地与他人生产、销售的黄酒相区别，不构成近似或混淆。第三、被上诉人独创的酒瓶是圆柱形，与他人倒锥形的酒瓶有显著的区别，为此被上诉人申请了外观设计专利权，并获得国家知识产权局授予外观设计专利权证书。第四、被上诉人生产、销售的鼓岭牌老酒的包装，具有独创性，凸显了福建鼓岭老酒的包装，也具有相应的知识产权。因此，被上诉人生产、销售的鼓岭牌福建鼓岭老酒，具有合法登记的商标权并在产品上突出使用，酒瓶及包装也具有独创性，受相应的知识产权法保护，均属于合法使用，并没有侵犯两上诉人的合法权益。 三、被上诉人没有擅自使用知名商品的特有名称、包装与装潢，主观上不存在恶意，不构成不正当竞争行为。首先，两被上诉人对“鼓岭”以及“鼓岭老酒”均具有商标专用权，同时被上诉人的“鼓岭”商标被福建省工商行政管理局评定为“福建著名商标”，被上诉人生产的鼓岭牌“福建鼓岭老酒”也属于知名商品。被上诉人在自有商标“鼓岭老酒”的前面加上自身所在的行政地域“福建”，属于被上诉人作为市场主体对其拥有的商标专用权的合理使用与正常权利行使，主观上不存有任何恶意的情形。其次，众所周知，鼓山与鼓岭在福州市晋安区分属不同乡镇，鼓山景区属于晋安区鼓山镇范围，而鼓岭原属于晋安区的一个乡即“鼓岭乡”，后来划入宦溪乡的行政区划内，鼓山是福州的佛教圣地，鼓岭是与江西庐山牯岭、浙江莫干山、河南鸡公山并为四大避暑胜地，近年来媒体相继报道了“鼓岭往事”，更提升了鼓岭的名气，鼓岭的知名度己远远超过了鼓山。最后，两被上诉人的鼓岭牌“福建鼓岭老洒”具有显著性，与上诉人的鼓山牌“福建老酒”既不相同，也不相似，不会造成混淆。被上诉人使用的“福建鼓岭老酒”由福建地名+鼓岭老酒(注册商标)组成，也没有使用“福建老酒”。被上诉人是合法使用自己品牌，没有侵犯上诉人的合法权益，不构成不正当竞争行为。 四、“福建老酒”是福建地区黄酒的通用名称，不属于知名商品的特有名称，上诉人无权垄断独占。1．“福建老酒”可分解为“福建”和“老酒”，“福建”属于福建省级行政区划地名，“老酒”是福建地区“黄酒”的俗称，二者均不属于能够起到将不同经营者生产的同类商品相区别的作用，不属于“特有名称”，证明历史上有许多厂家使用福建老酒如：福建省粮油进出口公司的“双灯牌”福建老酒；福州第一酒厂的“鼓山牌”福建老酒；平潭县酒厂生产的“石洋牌”福建老酒；福州文湖酒厂生产的“董湖牌”福建老酒福州连江酿酒厂生产的“闽皇牌”福建老酒：福州兴连酿造有限公司生产的“青芝牌”福建老酒；闽侯县白沙农家酿酒厂生产的“沙泉牌”福建老酒；闽清西门酿酒厂生产的“伙力花牌”福建老酒等；可以充分说明“福建老酒”是福建地区黄酒的通用名称。2．上诉人曾经于2007年向国家商标局申请“福建老酒”商标，因违反《商标法》绝对禁止注册的规定，被国家商标局驳回注册申请，排除上诉人对“福建老酒”的专用权。3．1985年1月由福建科学技术出版社出版的《福建特产风味指南》设专节介绍“福建老酒”，并插图彩页“双灯牌”福建老酒产品图片作为说明，明确指出“福建老酒”是福州生产的一种传统名酒，“福建老酒”是作为类型化特产的通用名称。4．2013年11月1日，中国绿色食品发展中心关于印发《绿色食品统计工作规范(试行)的通知》附件2中第49类其他酒类第l项黄酒类中，列举了“绍兴黄酒…即墨老酒”“福建老酒”等几类，也说明“福建老酒”在使用上与“绍兴黄酒”等一样是作为黄酒的一个类别来使用的。5．经查询，至今一些酒类收藏拍卖网站上依然有双灯牌“福建老酒”在进行收藏拍卖。在国外电商网站中，依然有销售双灯“福建老酒”、红灯“福建老酒”、五月红“福建老酒”等同类商品在使用“福建老酒”这一名称，说明仅凭“福建老酒”名称己不能区别该商品来源，区别该类产品的标志是各生产厂家的商标，而非“福建老酒”四个字。6．经最高人民法院审理并终审判决的爱特福公司诉北京地坛医院等不正当竞争纠纷上诉案(【2002】民三终字第1号)，就如何判断是“通用名称”，还是“特有名称”己作出明确的认定，即判断通用名称时，不仅国家或行业标准以及专业工具书、辞典中己经列入的商品名称，应当认定为通用名称，而且对于已为同行业经营者约定俗成、普遍使用的表示某类商品的名词，也应认定为该商品的通用名称，显然“福建老酒”完全符合该通用名称的要件。因此，“福建老酒”不属于知名商品的特有名称，也不是某一企业独有，上诉人更无权垄断独占。综上所述，两上诉人上诉请求不具有任何事实和法律依据，明显不能成立，恳请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 福老公司、福建老酒公司向一审法院起诉请求：1、依法确认两被告生产、销售的“福建鼓岭老酒”产品侵犯了两原告生产、销售的鼓山牌“福建老酒”知名商品特有名称、包装、装潢专用权，构成了不正当竞争；2、两被告立即停止侵犯原告知名商品特有名称包装、装潢的权利，即立即停止生产、销售鼓岭牌“福建鼓岭老酒”侵权产品，撤除并销毁现有在市场上流通的全部侵权产品；3、两被告立即销毁为侵犯原告“福建老酒”特有名称、包装、装潢而生产的库存侵权产品的成品、半成品以及侵权产品包装装潢材料（包括但不限于酒瓶、瓶盖、主标、背标、颈标等）；4、两被告立即停止使用并销毁、移除所有载有被控侵权商品的广告（包括但不限于电视广告、视频广告和平面媒体广告等）以及各种介绍、宣传材料等；5、两被告在省级以上公开出版的报刊以及酒业杂志上刊登声明，消除其侵权行为以及不正当行为的不良影响（道歉声明内容须由法院审核，费用由两被告承担）；6、两被告共同赔偿原告经济损失人民币100万元；7、两被告共同赔偿原告为制止上述侵权行为所支出的合理费用人民币70088.7元（包括但不限于调查取证费人民币3,338.7元、律师费人民币30,000元、公证费人民币36,750元等）；8、两被告共同承担本案的全部诉讼费用（包括但不限于诉讼费、鉴定费、财产保全费等）。 一审法院认定事实： 一、关于原告的主体情况 1957年，福州酒厂开始使用“福建老酒”作为其生产的黄酒的名称； 1981年12月31日，福州市人民政府批复同意福州酒厂按黄酒、白酒、啤酒三个产品分成三个厂，福州第一酒厂生产黄酒，并使用鼓山牌“福建老酒”。 1993年，福州市第一酒厂改制成幸运公司； 1998年，福建省国有资产管理局批复同意将幸运公司全部国有股股权及第一酒厂本部土地使用权转让给神龙集团公司； 2000年，幸运公司增资扩股，转增股本后吸收合并福建省绿得罐头饮料有限公司，公司名称变为绿得公司。 2004年2月12日，福清神龙公司（1994年成立，股东为陈克恩、陈克根）股东会决议变更公司名称为福建老酒公司，并于3月18日申请变更登记。 2004年3月18日，绿得公司与福建老酒公司签订《经营场所借用协议》，绿得公司将其所有的经营场所无偿出借给福建老酒公司用作生产厂房、仓库、办公场所。 2013年3月15日，福建老酒公司与福老公司签订《委托加工合同》，就福建老酒公司委托福老公司加工鼓山牌福建老酒的相关事项作了约定，双方并将该合同提交福州市质量技术监督局备案，备案内容包括产品的标注式样等； 2015年5月26日，绿得公司出具《证明》，称绿得公司前身为幸运公司，神龙集团公司控股绿得公司后，将原幸运公司生产福建老酒的所有资产进行剥离，通过资产转让方式将福建老酒生产、销售等业务转由福建老酒公司经营，转让资产包括有形资产（包括但不限于产房、设备及仓库等）及无形资产（包括但不限于商标、专利及知名商品包装装潢等）。 二、原告主张的其享有知名商品特有名称、包装、装潢权利的事实 1979年10月31日，福州酒厂在第36类商品“酒”上注册了第128098号“鼓山牌”商标；1983年7月29日，上述商标注册人变更为福州市第一酒厂；2003年9月7日，上述商标注册人变更为绿得公司；2005年1月15日，绿得公司与福建老酒公司签订《转让合同》，约定将上述商标转让给福建老酒公司；2006年11月7日，上述商标注册人变更为福建老酒公司；后福建老酒公司将上述商标及第5738370号“鼓山”、第5795635号“鼓山及图”商标转让给安发达公司；2009年1月1日，福建老酒公司与安发达公司签订《商标许可使用协议》，安发达公司将其拥有的上述商标许可福建老酒公司使用；2012年12月20日，福建老酒公司、福老公司与安发达公司签订《补充协议》，安发达公司同意福老公司在承包福建老酒公司期间继续使用前述商标至2021年4月30日。 2006年6月10日，福建老酒公司向国家知识产权局申请“酒瓶”外观设计专利，并于2007年5月2日获得授权，专利号为ＺＬ20063009××××.0； 2007年6月4日，福建老酒公司向国家知识产权局申请“标贴（酒）”、“包装箱（酒）”外观设计专利，并于2008年5月14日获得授权，专利号分别为ＺＬ20073013××××.2、ＺＬ20073013××××.8； 2014年7月31日，福建老酒公司向国家知识产权局申请“老酒酒瓶”外观设计专利，并2015年1月7日获得授权，专利号为ＺＬ20143026××××.9； 原告生产的鼓山牌“福建老酒”包装采用异型透明玻璃葫芦瓶，瓶盖采用螺旋扭断式防盗盖。其装潢：瓶身正面瓶颈处有个小的颈标，外形为棱形花边型，且两边为凸出长条，色彩为黄金、淡蓝色相间花边套红、绿色底纹，图形采用第128098号“鼓山及图”商标；瓶身正面中部有个大的主标，外形为棱形花边，色彩为黄金、淡蓝色相间花边套红色底纹，主标中间以大字体标注商标“鼓山®”及淡蓝色字体的产品名称“福建老酒”，产品名称下方以小字体分行印有“黄酒”、“FUKIENOLDWINE”、“商标注册证第128098号产品标准号GB/T13662（一级品）”，“净含量485ml”、“福建老酒酒业有限公司”、“（原福州第一酒厂）”；瓶身背标上用黄底红框纸对“鼓山牌”福建老酒作简介，并印有条形码、蓝色的生产许可标识等信息。 鼓山牌“福建老酒”的宣传、销售情况：2005年印制《福建老酒健康手册》；2009年以来在福州公交车车身上印制“福建老酒”宣传广告。2013、2014年在《福建食品》杂志上登载“福建老酒”介绍；2013年、2014年在《海峡都市报》《中国食品报》上进行宣传报道。2011年以来，“福建老酒”产品在麦德龙超市、永辉超市、福州区域新华都超市、厦门天虹商场均有销售。 鼓山牌“福建老酒”获奖情况：1963年，福州酒厂生产的鼓山牌“福建老酒”参加第二届全国评酒会，被中华人民共和国轻工业部评为国家优质酒，荣获银质奖章；1979年，在第三届全国评酒会上被中华人民共和国轻工业部评为全国优质酒；1980年，被福建省人民政府授予福建省优质产品证书，被福建省工商行政管理局授予《著名商标》称号。1983年，福州市第一酒厂生产的鼓山牌“福建老酒”被国家质量奖审定委员会授予银质奖章；1985年，被中华人民共和国轻工业部授予工业部酒类质量大赛金杯部优质酒称号；1985年，被福建省人民政府授予福建省优质品称号；1987年，在首届中国黄酒节上被中国食品科学技术学会黄酒学会授予特等奖；1988年，被中华人民共和国轻工业部授予轻工业优秀出口产品铜质奖；1988年，被国家质量奖审定委员会审定继续授予国家银质奖；1988年，参加名、特、优、新产品的评选，被首届中国食品博览会奖审定委员会授予博览会金奖；1994年，在全国黄酒行业质量检评中，被中国酿酒工业协会授予名牌产品奖。1996年，福州幸运股份有限公司生产的鼓山牌“福建老酒”，在国家优质食品评委会及专家检评中，被中国食品工业协会授予产品质量保持了国家银质奖质量水平的《全国食品行业产品检评证书》。1999年，绿得公司被授予“中华老字号”；2007年，福建老酒公司的“鼓山牌”被福建经济贸易委员会认定为首批“福建老字号”，2011年被商务部授予“中华老字号”；2011年，鼓山牌“福建老酒”被中国酿酒工业协会评为优秀创新产品。 鼓山牌福建老酒的维权情况：1999年10月9日，福建省高级人民法院在幸运公司与福建省宏盛闽侯酒业有限公司不正当竞争纠纷一案中认定幸运公司生产的鼓山牌“福建老酒”具有广泛的知名度，“福建老酒”名称系知名商品的特有名称；1999年11月8日，福建省工商局发出《关于查处擅自使用“福建老酒”特有名称、包装、装潢行为的通知》，组织对市场上的仿冒行为开展专项查处；2007年11月22日，中华人民共和国海关总署核准了老酒公司提出的第128098号“鼓山牌及图”商标专用权的海关保护备案申请；2007年长乐市公安局对李明贵、郑建和涉嫌假冒注册商标的行为进行立案侦查，2010年对李登棋涉嫌销售假冒注册商标的商品罪进行立案侦查，并于2010年破获该两案；2008年，台江区工商局、平潭县工商局分别对李平俤、刘用忠侵害鼓山牌“福建老酒”商标权的违法行为依法给予行政处罚；闽侯县工商局于2011年对刘震、黄光枝涉嫌生产侵犯“鼓山”文字及图形商标的福建老酒案予以立案调查，后将该案移交闽侯县公安局立案侦查，并于2014年对闽侯县荆溪镇发现的涉嫌生产假冒“鼓山”牌福建老酒窝点予以立案调查。 三、原告指称被告侵权的事实 原告老酒公司发现在福建省内市场上有销售侵犯其知识产权及其他相关权益的产品，遂委托厦门市力晨知识产权代理有限公司通过购买该涉嫌侵权产品的方式进行取证维权。2015年3月16日，厦门市力晨知识产权代理有限公司的法定代表人潘阿刚及员工林良国在公证处公证人员的监督下在莆田市城厢区大唐广场“家乐福莆田大唐店”、福州市仓山区金山大道609号“新华都大景城店”、福州市晋安区华林路245号“永辉超市”（华林店）、宁德市蕉城区宁川北路新亚广场“万佳购物广场”分别购买福建鼓岭老酒一箱；3月17日在邵武市跃进路“兴福兴超市”、三明市三元区实验幼儿园附近的“好多多购物广场”分别购买福建鼓岭老酒一箱；3月18日在南平市“裕达百姓超市”购买福建鼓岭老酒一箱。福建省厦门市鹭江公证处于2015年3月24日出具了（2015）厦鹭证内字第06160-06166号《公证书》分别对上述购买过程进行了公证。 本案在审理过程中，原告向本院申请对两被告住所地内涉嫌侵权的鼓岭牌“福建鼓岭老酒”产品、被告的财务账册等物品进行证据保全。本院经审查依法裁定对被告进行证据保全，并于2015年5月26日前往被告住所地，查封、扣押了被控侵权产品一瓶，但未查获相关的财务账册等。被告对本院证据保全照片及笔录的真实性、合法性、关联性没有异议，但认为被告使用的是自己的商标，其没有侵权。本院经审查比对，该产品与原告公证购买的产品一致。 被告生产的鼓岭牌“福建鼓岭老酒”的包装：采用异型透明玻璃葫芦瓶，瓶盖采用螺旋扭断式防盗盖。其装潢：瓶身正面瓶颈处有个小的颈标，外形为棱形花边型，色彩为黄金、白色相间花边套黄金色底纹，图形采用“鼓岭”商标；瓶身正面中部有个大的主标，外形为棱形花边，色彩为黄金、白色相间花边套红色底纹，主标中间以大字体标注“鼓岭®”及白色字体的产品名称“福建鼓岭老酒”，产品名称下方以小字体分行印有“黄酒”、“GULINGWINE”、“商标注册证第10582940号产品标准号GB/T13662（一级品）”，“净含量485ml”、“福建鼓岭老酒有限公司”；瓶身背标上用黄底红框纸对“福建鼓岭老酒”作简介，并印有厂家信息、条形码、生产许可标识等信息。 四、被告抗辩其不侵权的事实 2007年3月30日，吉百年公司成立，经营范围为生产销售调味料、黄酒；2014年6月24日，鼓岭公司成立，经营范围为零售预包装食品。 2013年4月28日，吉百年公司注册第10582940号“鼓岭”商标；2014年10月7日，注册第12562670号“鼓岭老酒”商标；2014年6月30日，吉百年公司向国家知识产权局申请了“酒瓶（鼓岭福建老酒）”、“包装箱（鼓岭福建老酒）”的外观设计专利，分别于2014年10月8日、11月19日获得授权，专利号分别为ＺＬ20143021××××.Ｘ、ＺＬ20143021××××.2。 2015年4月22日，商评字[2015]第30387号《关于第10582940号“鼓岭”商标无效宣告请求裁定书》中，商评委以原告并非鼓山商标在先权利人及利害关系人、不具备主体资格为由驳回原告撤销申请。原告在法定期限内提起行政诉讼，北京知识产权法院于2015年12月28日作出判决，撤销原裁定、商评委重新作出裁定。 目前，市场上还有“民天老酒”、“闽地老酒”、“闽乐老酒”等。该些产品的酒瓶均采用异型玻璃葫芦瓶，瓶盖使用螺旋扭断式防盗盖，瓶身的装潢：正面瓶颈处有棱形花边的小标贴标注产品的商标；瓶身正面中部有个棱形花边的大标贴，主色彩为金黄色及红色，花边颜色略有差异，标贴内容包括商标、产品名称等；背标为产品简介及厂家信息、条形码、生产许可标识等。 一审法院认为： 知名商品特有的名称、包装和装潢具有识别商品来源的功能，依法应受法律保护，他人不得擅自作相同或近似使用，造成相关消费者的混淆误认，否则将构成不正当竞争。 根据原、被告双方的诉辩意见及本院查明的事实，本案争议焦点为：一、原告是否为本案适格当事人;二、“福建老酒”是否构成知名商品;三、“福建老酒”所使用的名称、包装、装潢是否构成知名商品特有名称、包装、装潢；四、被告是否构成仿冒原告知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为。 关于争议焦点之一，原告是否为本案适格当事人。根据本案查明的事实，福建老酒是一种黄酒，是福州地区生产的一种传统名酒。福州酒厂于1957年开始使用“福建老酒”作为其生产的黄酒名称，并于1979年10月注册了第128098号“鼓山牌”商标。几经续展与转让，目前该商标注册人为安发达公司。2009年1月，安发达公司将上述商标许可给原告福建老酒公司使用，但未办理商标许可备案手续。2012年12年，福建老酒公司与福老公司、安发达公司签订一份《补充协议》，根据该协议约定，福老公司承包经营福建老酒公司，在承包经营期间，安发达公司同意福老公司使用“鼓山”商标。根据《商标法》第四十三条第三款规定,许可他人使用其注册商标的,许可人应当将其商标使用许可报备商标局备案,由商标局公告,商标使用许可未经备案不得对抗善意第三人。根据该规定，未经备案的商标受让人不得对抗善意第三人，这主要是针对商标独占许可而言的，亦即只有经过备案的专有许可，被许可人可以据此向其他被许可人主张其独占权利，否则就不能对抗其他已经给付对价的被许可人。除此之外，商标被许可人依然拥有依法支配其注册商标并禁止他人侵害的权利。福建老酒公司从安发达公司受让涉案第128098号“鼓山牌”商标虽未经办理备案登记，其不能对抗的是给付对价的许可人，但对市场上侵犯“鼓山牌”商标权的行为仍享有主张商标权益的权利。福老公司承包经营福建老酒公司，安发达公司亦同意福老公司使用“鼓山”商标。涉案“鼓山牌”商标虽经几次易主，但商标权作为一项财产权，其权益可以转让与承继，而且从福州第一酒厂传承至原告，其商品名称和相关包装装潢风格基本延续不变。故福建老酒公司和福老公司有权基于涉案“鼓山牌”商标权提起诉讼，可作为本案适格原告。被告认为原告不是本案适格当事人的主张不能成立，本院不予支持。 关于争议焦点之二，“福建老酒”是否构成知名商品。具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为知名商品。认定知名商品应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素进行综合判断。本案中，原告提交的证据表明，原告承继的鼓山牌“福建老酒”已有三十多年生产历史，鼓山牌“福建老酒”在1963年就被评为国家优质酒，1979年评为全国优质酒，1983年被国家质量奖审定委员会授予银质奖章；并从上个世纪八十年代起至今先后荣获“金杯部优质酒”、“福建省优质品”、“轻工业优秀出口产品铜质奖”、“国家银质奖”、“博览会金奖”、“名牌产品奖”、“福建老字号”、“中华老字号”等称号，同时原告多年来在报刊、杂志以及公交车车身等媒介上作了大量的广告宣传。其产品销售范围包括福州、厦门、莆田、三明等福建省地区，销量亦具有一定的规模，因此原告鼓山牌“福建老酒”作为烹饪中常用的消费品，在市场上已具有一定的知名度，并为相关消费者所知悉，可认定为知名商品。 关于争议焦点之三，“福建老酒”所使用的名称、包装、装潢是否构成知名商品特有名称、包装、装潢。如前所述，原告的“福建老酒”为知名商品。特有，是指商品名称、包装、装潢非为相关商品所通用，并具有显著的区别性特征。要判断被仿冒的商品名称、包装、装潢是否为知名商品特有，一是看该商品名称、包装和装潢是否具有显著区别性特征，即是否具有特殊性和创造性。二是在时间上，必然是权利人对特有的商品名称、包装和装潢使用在先，冒仿者必然使用在后。结合本案的实际案情： 首先，关于“福建老酒”所使用的名称是否构成知名商品特有名称。1957年福州酒厂开始使用“福建老酒”作为其生产的黄酒名称，并从上世纪八十年代起不断地投入人力、物力使此商品名称所标示的商品“福建老酒”产品成为知名商品，该知名商品的特有名称应归于原告所有。商标的最基本功能，是确保投放市场的商品产源一致，从而使消费者或终端用户能够将这些产品同来自于其他厂商的产品区别开来。知名商品特有名称类似于注册商标，之所以产生知名商品特有名称的概念，就是为了维护那些缺少必需条件无法注册成为商标的特有名称的权利。因而，即使有他人在原告之前使用过上述商品名称，在其没有连续投入人力、物力使此商品名称所标示的商品成为知名商品，或者仅在原告“福建老酒”具有知名度之后才投入人力、物力经营此商品名称的商品，该他人亦没有权利获得此知名商品的特有名称权，故而被告所辩称的福建省粮油进出口集团公司于上世纪八十年代曾使用过“福建老酒”的主张不能削弱原告对“福建老酒”所享有的名称权。被告吉百年公司于2007年3月30日登记注册成立后，才开始生产黄酒，2014年注册商标为“鼓岭老酒”。显然是原告知名商品的名称使用在先，故应当保护在先使用的权利。 其次，关于“福建老酒”所使用的装潢是否构成知名商品特有装潢。“装潢”是指为识别与美化商品而在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合。如前所述，原告“福建老酒”的装潢具有显著的区别特征，具有一定的独创性，原告“福建老酒”主标外形为棱形花边，采用黄金套红色色彩，主标上方为注册商标“鼓山”，产品名称为楷体“福建老酒”，下方印有“黄酒”及“FUKIENOLDWINE”字样；因此原告的主标瓶贴装潢设计独特，对消费者具有较强的吸引力，具有区别于其他产品装潢的显著特征，在经过多年的使用和宣传后已成为原告鼓山牌“福建老酒”特有的装潢。 第三，“福建老酒”是否构成知名商品特有包装的问题。国家工商总局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第五条第二项明确“包装”是指为识别商品以及方便携带、储运而使用在商品上的辅助物和容器；原告生产的鼓山牌“福建老酒”包装采用异型透明玻璃葫芦瓶，瓶盖采用螺旋扭断式防盗盖。福建省高级人民法院（1999）闽知终字第13号民事判决虽确定鼓山牌“福建老酒”的包装为知名商品特有包装，但商标相关案件为“个案认定，被动认定，动态认定”和“一案一认定，认定一案用、他案作参考”的个案原则在大多数现代商标相关案中是难以动摇的，故而原告鼓山牌“福建老酒”包装是否为特有包装，应根据现有市场的综合因素进行综合判断。从被告举证的材料可知，目前市场上除原告采用此包装外，还有“民天老酒”、“闽地老酒”、“闽乐老酒”以及被告的鼓岭老酒等。因此，原告采用异型透明玻璃葫芦瓶的包装不为其专用，已成为福州地区生产的特有地方风味的老酒的通用包装方式。 被告主张，其拥有“酒瓶（鼓岭福建老酒）”、“包装箱（鼓岭福建老酒）”外观设计专利权，因酒瓶本院认定为通用包装，而包装箱，被告获得的外观专利设计权是2014年11月19日，上述申请时间均晚于原告使用“福建老酒”产品名称、包装和装潢并形成知名的时间，且原告亦先于被告拥有相应老酒包装箱的外观设计专利，因此，根据保护在先权利的原则，被告的上述辩称理由，本院不予支持。 综上所述，原告的“福建老酒”的名称及其主标装潢为知名商品特有的名称、装潢。原告主张的特有包装本院予以驳回。 关于争议焦点之四，被告是否构成仿冒原告知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为。所谓仿冒知名商品名称、装潢的不正当竞争行为，是指擅自将他人知名商品特有的商品名称、装潢作相同或者近似使用，造成与他人知名商品相混淆，使购买者误认为或足以使购买者误以为是该知名商品的行为。对此，首先要判断被告生产、销售的鼓岭牌“福建鼓岭老酒”产品上使用的包装、装潢，是否与原告生产、销售的鼓山牌“福建老酒”产品的包装、装潢相同或近似，足以造成一般消费者对二者的混淆。将二者的包装、装潢相对比，鼓岭牌“福建鼓岭老酒”与鼓山牌“福建老酒”产品在以下方面存在差异：1、名称上，“福建鼓岭老酒”与“福建老酒”在呼叫、文字构成等方面均存在差异。“福建鼓岭老酒”中，“鼓岭”系被告的注册商标，“鼓岭老酒”系商品名称，“福建”表示产地，被告在“鼓岭老酒”前加“福建”标示产地是合法使用行为，“鼓岭老酒”与“福建老酒”差异大。2、装潢上：（1）二者主标花边形状及颜色均不同，鼓岭老酒的花边线条更圆润，上下均为曲线状，花边颜色为黄金及白色相间；福建老酒的花边四角皆为菱角，且颜色为黄金及淡蓝色相间；（2）二者产品名称的字体不同。前者“福建鼓岭老酒”为白色字体，后者“福建老酒”为淡蓝色字体；（3）二者的颈标也存在很大差异。前者颈标外形圆润，为黄金色与白色相间的花边套红色鼓岭商标，后者颈标外形有菱角，为黄金色、淡蓝色相间的花边套红、绿底色及鼓山商标。综上，鼓岭牌“福建鼓岭老酒”与鼓山牌“福建老酒”二者的名称、装潢的文字、色调、图案、结构等均存在较大差异，在普通消费者施以一般注意力的情况下，并不足以造成对商品来源的混淆或误认。原告亦无证据证明被告使用“福建鼓岭老酒”作为产品名称，客观上已经或足以造成相关公众产生混淆或误认。因此，原告关于被告构成擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢的不正当竞争行为的主张，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。 判决：依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一、二款、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回原告福建老酒酒业有限公司、福建福老酒业有限公司的诉讼请求。本案案件受理费14430元，由原告福建老酒酒业有限公司、福建福老酒业有限公司共同负担。 二审庭审中，被上诉人提交下列证据： 证据1.“福建老酒”商标申请被驳回信息，证明福老酒业于2007年4月向国家商标局申请“福建老酒”商标，因违反《商标法》第十条绝对禁止注册的规定，被国家商标局驳回注册申请，排除上诉人对“福建老酒”专用权。 证据2.1985年1月由福建科学技术出版社出版的《福建特产风味指南》，该书设专节介绍“福建老酒”，并明确指出“福建老酒”是福州生产的一种传统名酒，说明福建老酒是福建的特产，而不是某一企业独有，同时也证明了福建老酒有二百多年历史的事实。 证据3.福建省食品工业协会，闽食协函字【1999】01号文件，证明“福建老酒”属于福州地方传统食品的名称。 证据4.双灯牌、红灯牌、五月红牌等其它品牌的“福建老酒”以及关于《绿色食品统计工作规范》（试行）的通知，证明：一是在酒类收藏拍卖网络上依然有双灯牌“福建老酒”进行收藏拍卖；二是在国外电商网站中依然有双灯“福建老酒”、红灯“福建老酒”、五月红“福建老酒”等同类商品；三是在中国绿色食品产品统计代码中，在第49类其它酒类第1项黄酒类中，将“福建老酒”与“绍兴黄酒、即墨老酒”等并列为黄酒的一个种类，应认定为是通用名称。 证据5.专家论证法律意见书，就本案事实及证据，经国内权威知识产品专家论证后，最后论证结论为：被上诉人对“福建鼓岭老酒”名称的使用，以及对相关包装、装潢的使用，不构成《反不正当竞争法》第5条第2项所禁止之行为。 上诉人对上述证据质证认为：证据1的真实性无异议，但对证明对象有异议。商标注册是否成功不影响本案中福建老酒是否为知名商品名称的认定，故商标注册与本案无关。证据2的真实性、合法性、关联性无异议，但对证明对象有异议。这本书中所阐述福建老酒是福州生产的传统黄酒，是对福州生产黄酒的认定，后经过上诉人的长期使用，已经使“福建老酒”与上诉人公司产生关联性的效果。上诉人使用“福建老酒”具备了显著性，应当认定为知名商品的名称。证据3的真实性无法确认，对证明对象有异议。该证据是1999年上诉人在福州中院和福建省法院关于认定为知名包装的另案中的被告所提交的证据。该证据是福建省食品工业协会作出的对上诉人不利认定的证明，不能以该证据作为“福建老酒”是否为通用名称的定案依据。证据4中的双灯牌、红灯牌、五月红牌等其它品牌的“福建老酒”销售情况的真实性无异议，因为被上诉人提交的证据可以看出福建生产老酒的厂家不一定都是使用与上诉人近似的包装。《绿色食品统计工作规范》（试行）的通知的真实性无异议。但不能认为是通用名称，可能是制定者为方便阅读而设定的方式，并不能证明福建老酒是通用名称。证据5的形式真实性无异议，但对内容真实性有异议。法律意见书是受被上诉人的委托代理人作出的，相关意见是具有倾向性意见的，不能作为定案依据。 因双方当事人对上述证据形式的真实性均不持异议，本院予以认可。本院对上述证据内容与本案的关联性认为：证据1，商标注册被驳回的名称与该名称能否被认定为知名商品特有名称没有必然联系，有些名称可能本来不具有显著性而不符合商标注册的规定，但可能因使用产生其他含义而获得显著性。证据2,根据该书记载可证明，福建老酒是一种用传统工艺酿造出来的半甜型高级黄酒，历史上福州有些酒厂、酒坊也生产相同的黄酒，但名称不同，在这些厂坊合并为福州酒厂后统称为福建老酒，而本案福建老酒成为知名商品特有名称的使用源头即为福州酒厂。证据3,行业协会的文件不足以证明福建老酒”属于一类商品的通用名称。证据4,所列品牌的“福建老酒”既没有生产厂商也没有生产日期，不足以证明“福建老酒”为通用名称；“福建老酒”确为一种黄酒的名称，食品产品统计代码中“福建老酒”与其他黄酒一并列举属于正常现象，综上，上述4份证据，不足以证明“福建老酒”不具有显著性，为一类商品的通用名称。证据5,为上诉人单方组织的论证，属于证人证言类证据，在相关人员没有出庭作证的情况下，其结论本院不予采纳。 经本院查明，一审法院认定事实基本属实。 本院另查明：根据福建老酒公司和福老公司提供的“鼓山牌‘福建老酒’广告宣传彩页”、“2013年第7期《福建食品》鼓山牌‘福建老酒’宣传广告”以及“福州公交车车身喷绘的鼓山牌‘福建老酒’宣传广告照片”等证据证明，鼓山牌“福建老酒”至少有两种包装，一种为传统的异型葫芦瓶装，另一种为普通酒瓶装。 本院认为： 法律对知名商品特有名称、包装和装潢给予保护在于其在消费者中起到了识别商品来源的作用，构成商业标识。因此，此处的“特有”是指该知名商品上使用的名称、包装和装潢不仅具有显著性，而且具有唯一性。本案中，上诉人在“福建老酒”产品起码有两种酒瓶的包装，这样就因上诉人自己在老酒产品上使用不同包装的行为破坏了原商品包装的特有性。另外，知名商品名称、包装和装潢的特有性认定并非一劳永逸，如不及时保护，其特有性可能丧失。在1999年法院判决“福建老酒”的包装为知名商品特有包装后，上诉人并未有心维护该包装的特有性，现有证据证明，相关市场上有多家厂商老酒产品的包装均使用了基本相同的异型玻璃葫芦酒瓶，致使涉案的异型玻璃葫芦瓶沦为老酒产品的通用包装，丧失了其特有性。一审法院的相关认定，事实和法律依据充分，应予维持。上诉人主张一审法院未认定“福建老酒”包装为特有是错误的，法律依据不足，不予支持。 “福建老酒”作为知名商品特有名称不能脱离特定的使用环境，即“福建老酒”必须与特定黄酒产品联系在一起使用，上诉人在实际使用中“福建老酒”在产品瓶身标贴以及包装箱上是用较大的字体突出使用。本案中，被上诉人被诉产品“福建鼓岭老酒”也是黄酒产品，也用较大的字体突出使用在产品瓶身标贴以及包装箱上，但“福建老酒”和“福建鼓岭老酒”二者有明显区别：首先二者在文字数量上不同，上诉人“福建老酒”为4个字，被上诉人“福建鼓岭老酒”为6个字，字数的多少就产生了称呼上的不同；其次二者文字构成上存在区别，虽然二者名称中均有“福建”和“老酒”，但前者是“福建”和“老酒”直接搭配，后者则是“福建鼓岭”和“老酒”搭配；再次就一般消费者而言，在产品瓶身标贴及包装箱上有限的空间内突出使用“福建老酒”和“福建鼓岭老酒”足以造成明显的视觉差异。综上，上诉人有关“福建鼓岭老酒”包含“福建老酒”，二者名称构成近似，易使消费者产生混淆，误认为是鼓岭牌“福建老酒”的主张，事实依据不足，不予支持。 《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干解释》第四条第二款规定，在相同商品上使用相同或者视觉上基本差别的商品名称、包装、装潢，应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。“福建老酒”的装潢主要是由主标、颈标和背标组成。如一审判决所述，“福建鼓岭老酒”装潢的主标和颈标与“福建老酒”存在明显差异，因此本案不存在上述司法解释规定的二者装潢“相同或者视觉上基本差别”应当视为足以造成混淆的情形。《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项规定，擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。其中造成混淆是构成该不正当竞争行为的必要条件，因此上诉人不仅要对被上诉人使用的装潢与自己的近似承担举证责任，还要对被上诉人使用涉案装潢在消费者中造成混淆误认的事实承担举证责任。本案中诉讼中，上诉人有关涉案装潢的举证，仅涉及“福建鼓岭老酒”的装潢与“福建老酒”的近似度问题，并没就二者装潢在消费者中造成混淆误认的事实进行举证，因此上诉人有关被上诉人“福建鼓岭老酒”的装潢与“福建老酒”知名商品特有装潢近似，构成不正当竞争的上诉主张，事实和法律依据不足，不予支持。 综上所述，福建老酒公司和福老公司的上诉理由事实和法律依据依据不足，其相关上诉请求不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费元，由福建老酒酒业有限公司和福建福老酒业有限公司共同承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 ：陈一龙 审 判 员 ： 蔡 伟 代理审判员 ：马玉荣 二〇一七年九月二十七日 书 记 员 ：陈美婷 附本案适用的法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。