江苏省徐州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）苏03民终1077号上诉人（原审原告）：胡永雷，男，1965年8月16日出生，汉族，个体经营者，住徐州经济技术开发区。委托诉讼代理人：佟玉廷，徐州市鼓楼区为民法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：江苏金坛市政建设有限公司，住所地常州市金坛区华城中路168号。法定代表人：缪长顺，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄青松，男，1979年4月22日出生，汉族，该公司项目经理，住常州市钟楼区。被上诉人（原审被告）：徐州经济开发区大黄山经济发展有限公司，住所地徐州经济技术开发区大黄山镇政府218室。法定代表人：孔人民，该公司经理。委托诉讼代理人：李修建，江苏茂通律师事务所律师。上诉人胡永雷与被上诉人江苏金坛市政建设有限公司（以下简称金坛市政）、徐州经济开发区大黄山经济发展有限公司（以下简称大黄山公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省徐州经济技术开发区人民法院(2018)苏0391民初2421号民事裁定，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人胡永雷及其委托诉讼代理人佟玉廷，被上诉人金坛市政的委托诉讼代理人黄青松，被上诉人大黄山公司的法定代表人孔人民及其委托诉讼代理人李修建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。胡永雷上诉请求：1.撤销一审裁定，支持上诉人的诉讼请求。2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人与被上诉人之间存在买卖合同法律关系，上诉人系该买卖合同的相对人。理由如下：1.从上诉人提供的录音能够看出，是大黄山镇孟书记安排大黄山公司的法定代表人孔人民，让上诉人送的回填土并且已经支付给上诉人20万元。如果上诉人不是合同的相对人，被上诉人怎么可能给上诉人20万元货款。2.该录音资料也能体现上诉人完成了43000立方*19元，约81万余元，去掉约8000元的管理费，去掉已付的20万元，还剩50万余元，该录音资料中孔人民明确：胡老三，80多万元，拿去20万元，去掉管理费还剩50多万元。3.两被上诉人在一审庭审中，均认可是上诉人向其供应材料，并认可叫上诉人送料是为了协调地方的关系。综上，上诉人系该买卖合同的相对人，已经实际供应材料并且取得了部分材料款，所以一审法院认定事实不清，适用法律错误。金坛市政辩称，上诉人与我公司无任何合同关系，应当驳回上诉，维持原判。大黄山公司辩称，根据一审查明的事实我公司与上诉人之间不存在工程承包与转包的事实，上诉人请求给予工程款及逾期付款违约金没有事实及法律依据，上诉人没有证据能够证明我公司与其有合同关系。一审查明的事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉不能成立。应当予以驳回上诉维持原判。胡永雷向一审法院起诉请求：1.判令金坛市政、大黄山公司给付工程款（回填土工程）合计617000元，计算方式为：43000m³×19元=817000元，减去已付的200000元；2.判令金坛市政、大黄山公司给付逾期付款违约金（计算方式为：以617000元为基数，按照银行同期贷款利率从2012年1月计算至实际给付之日）200000元；3.本案诉讼费用等由金坛市政、大黄山公司承担。一审法院认定事实：2011年3月26日，金坛市政102项目部与大黄山公司签订《购买碎石、黄砂、粉煤灰等协议书》一份，该协议载明：“立协单位：金坛市政建设有限公司102项目部（以下简称甲方）。供应商：徐州经济开发区大黄山经济发展有限公司（以下简称乙方）。甲方为完成徐州经济开发区高新路（北段）工程，需向乙方购买碎石、黄砂、粉煤灰、块石、毛石用于施工。为了明确甲乙双方的责权利，本着平等的原则，经双方充分协商达成如下协议：1、材料单价：碎石48元/m³；中、粗砂50元/m³；粉煤灰30/元m³；块石48元/m³；毛石、山皮石19元/m³（注以上材料为一次性包死价，以后材料涨跌均不调整）。2、材料要求：乙方所供材料，质量必须达到设计及施工规范要求。石料中含泥量不超过规范要求，石料中不含页岩、风化石、片状石；中、粗砂（细度模数Mx=2.3-3.0），含泥量≤3%，泥块含量≤1.0%）；粉煤灰必须符合设计文件的相关要求，同时粉煤灰内不得掺入泥石块、杂物（当场验收为准）或假料（根据检测）如果所供材料经检验不合格，乙方必须将材料退场，造成一切损失和其它费用由乙方承担。乙方必须向甲方提供所有材料的：产品合格证、质保书和检测报告。3、材料到达现场后必须经监理、甲方材料员和现场管理人员验收，验收对不合格材料退回，乙方不得以任何理由拒绝。4、乙方供货必须及时，如出现由于乙方材料供应不及时而影响甲方施工现象，乙方将赔偿甲方所有误工造成的损失，并且甲方有权更换供应商。5、本次工程乙方供货（除毛石、山皮石外）将以每车量方的方式（以现场实量为准），具体供货数量甲方材料员提前一天通知乙方，乙方按甲方材料员通知的数量送货，乙方材料到场后，通知甲方收货人员到场量完方后，方可卸货，并由甲方收货人员当场签收货单，结算时乙方凭甲方收料员签字的收货单结算，否则无效。注1：毛石、山皮石按照计量来确定供货数量，即甲方按照经建设、监理单位和审计部门审核后的数量跟乙方结账。注2：乙方如不服从甲方材料员的指挥，或不满材料员的量方而出现打架伤人事件，甲方可根据情节严重情况采取5000元/次以上的罚款或直接更换供应商或拒付材料款。6、结账方式：按乙方所供材料累计货款达五十万元时，甲方开始付款，预付五十万的50%，本次付款后，下次同样等乙方所供材料累计货款达五十万元时，甲方开始付款，依次类推等工程竣工验收后一个月内结清所有材料余款。7、如乙方违约，未按协议书约定供货，甲方有权更换供应商，并且甲方按乙方已供材料款的50%结账。8、结账时乙方必须开出正式发票。9、材料运输及装卸过程中出现的任何交通及安全事故由乙方负责，甲方不承担任何责任。10、乙方必须负责协调好周围大队、村民及社会上的关系，不得出现由于供料而引起的任何影响施工的现象发生，如出现类似现象乙方必须及时协调，否则甲方有权终止协议。11、其他未尽事项双方协商解决。12、本协议一式五份，甲乙双方各留一份。13、本协议经甲乙双方共同签字后生效。”金坛市政在上述协议甲方处加盖印章，大黄山公司在上述协议乙方处加盖印章。2011年3月30日，大黄山公司与案外人张友前签订《协议》一份，该协议书约定：“甲方：徐州经济开发区大黄山经济发展有限公司。乙方：张友前。经甲方协调金坛市市政建设有限公司关于徐州经济技术开发区高新路（北段）工程运料、回填等建材交于乙方，为了明确甲乙双方的权利，本着平等的原则，经双方协商达成如下协议：1、材料单价：根据甲方和金坛市市政建设有限公司所订价格，碎石48/m³，中粗砂50/m³，粉煤灰30/m³，块石48/m³，毛石、山皮石19/m³（注以上材料为一次性包死价，以后材料涨跌均不调整）。2、材料要求：乙方所提供材料，质量必须达到设计及施工规范要求。如果所提供材料经检验不合格，乙方必须将材料退场，造成一切损失和其它费用由乙方承担。3、乙方供货必须及时，如出现由于乙方材料供应不及时而影响甲方施工现象，乙方将赔偿甲方所有误工造成的损失，并且甲方有权更换供应商。4、结账方式：按金坛市政建设有限公司按进度及预付款约定、付款，甲方根据金坛市政建设有限公司的拨款向乙方付款，甲方收取6%的管理费，如需要发票由乙方提供材料。5、运输及装卸过程中出现的任何安全事故由乙方负责，甲方不承担任何责任。6、本协议一式二份，甲乙双方各留一份，未尽事宜双方协商解决。”。大黄山公司在上述协议甲方处加盖印章，案外人张友前在上述协议乙方处签字确认。一审法院认为，首先，胡永雷以建设工程施工合同纠纷为由向金坛市政、大黄山公司主张权利，但是胡永雷并未提供充分证据证明其与金坛市政、大黄山公司之间存在建设工程施工合同关系，实际上，根据胡永雷提供的证据，可以认定金坛市政与大黄山公司之间系买卖合同关系，而非建设工程施工合同关系，同时，本案中，金坛市政、大黄山公司均否认与胡永雷存在建设工程施工合同关系或者买卖合同关系，胡永雷也并未提供充分证据证明其与金坛市政、大黄山公司之间存在买卖合同关系或者建设工程施工合同关系，基于合同相对性，金坛市政、大黄山公司并非胡永雷的合同相对人，胡永雷的起诉金坛市政、大黄山公司主体不适格，其起诉依法应当予以裁定驳回。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，遂裁定：驳回胡永雷对江苏金坛市政建设有限公司、徐州经济开发区大黄山经济发展有限公司的起诉。二审中，胡永雷向本院提交了以下证据:1.徐州市公证处出具的公证书原件3份，含光盘三张。2.证人周某1出具的证人证言一份，证明案涉买卖合同相对人是上诉人，其中编号为3879号的公证书中的证人叫周生华（周某2），周某2就是上诉人向一审法院提供的录音中“孔人民在录音中表述怎么回填的虎子知道”中的虎子。经质证，大黄山公司认为，对公证书形式上真实性无异议，内容有异议，该公证书出具时间是2020年5月8日，申请人分别是胡永峰、周生华和李华，上诉人举证的目的是证人作证，但该公证书并不符合民事诉讼法规定的证人出庭作证的法定形式要件，证人必须出庭作证并接受法庭询问，因此该证言并不符合法定条件，不应予以采信，从内容上看也不能证明上诉人目的，并没有明确表明上诉人和周某2是与谁建立的合同关系，上述证据不是属于新证据，不应采信，证人周某1的书面证言不符合证人证言法定要件，没有出庭接受询问，不应予以采信不能证明上诉人的上诉目的。二审庭审中，胡永雷主张是大黄山公司法人孔人民安排其送货的，大黄山公司已经向其给付20万元货款。对于胡永雷的陈述，大黄山公司法定代表人孔人民表示属实，并表示和金坛公司签送料合同原定是由张友前和金坛公司签订，当时我公司考虑到经营收入，经区领导协调，由我公司与金坛公司签订合同，我公司再与张友前签订合同，因杨山路北有大小五个鱼塘在坡里村辖区内，当时领导为了送料过程中协调村里关系，和张友前协商交由上诉人送料回填两个鱼塘，然后我通知胡永雷进行送料。当时我公司按照领导安排，张友前负责杨山路以南回填以及送料，杨山路以北五个鱼塘给张友前协商的结果是由上诉人送料回填两个鱼塘。对于大黄山公司的上述陈述，胡永雷表示：当时为了便于协调，是大黄山公司安排我去送料的，至于张友前同不同意我不清楚，我和张友前也没有关系，按照公司当时说法，张友前送的料在张庄村辖区，张友前是该村村民。本院认为，本案中大黄山公司认可存在胡永雷参与案涉鱼塘送料回填的事实。根据二审中当事人的陈述，能够认定胡永雷是按照大黄山公司法定代表人孔人民的安排参与到涉案鱼塘的送料回填，且胡永雷送料后，大黄山公司已先期给付20万元货款。按照大黄山公司陈述，是因无法区分胡永雷与张友前实际送料数量，导致该部分货款未能向其二人发放。基于查明的上述事实，本案起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉条件，应当认定胡永雷有权提起本案之诉。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条之规定，裁定如下：一、撤销江苏省徐州经济技术开发区人民法院(2018)苏0391民初2421号民事裁定；二、本案指令江苏省徐州经济技术开发区人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长 王 超审判员 陈 禹审判员 孙守明二〇二〇年八月十七日书记员 王俞卜