辽宁省辽阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）辽10刑终131号原公诉机关辽阳市太子河区人民检察院。上诉人（原审被告人）马浩，女，1962年3月29日出生，汉族，中专文化，户籍所在地辽阳市白塔区，系辽阳浩丰石油化工有限公司实际经营者，捕前住辽阳市白塔区。因本案于2019年5月30日被刑事拘留，同年7月5日被逮捕，现羁押于辽阳市看守所。上诉人（原审被告人）刘波，男，1960年11月6日出生，汉族，初中文化，户籍所在地辽阳市白塔区中华大街9组17-20号，系辽阳市营商环境建设服务中心主任科员、辽阳浩丰石油化工有限公司员工，现住址辽阳市白塔区中华大街9组17-20号。因本案于2019年5月30日被取保候审。指派辩护人张洋,系辽宁诚信泰律师事务所律师。原审被告单位辽阳浩丰石油化工有限公司，住所地辽宁省辽阳市宏伟区曙光镇南八里村。法定代表人高瑞琪，女，1986年12月16日出生，汉族，现住址辽阳市白塔区。原审被告人王立勇，男，1979年3月25日出生，汉族，高中文化，户籍所在地辽阳市宏伟区，系辽阳浩丰石油化工有限公司员工，捕前住辽阳市宏伟区。因本案于2019年5月30日被刑事拘留，同年7月5日被逮捕，现羁押于辽阳市看守所。原审被告人何正君，男，1981年9月16日出生，汉族，中专文化，户籍所在地辽阳市白塔区，系辽阳浩丰石油化工有限公司员工，捕前住辽阳市白塔区。因本案于2019年5月30日被刑事拘留，同年7月5日被逮捕，现羁押于辽阳市看守所。原审被告人高元魁，男，1964年8月24日出生，汉族，初中文化，户籍所在地辽阳市太子河区，系辽阳浩丰石油化工有限公司员工，捕前住辽阳市太子河区。因本案于2019年5月30日被刑事拘留，同年7月5日被逮捕，现羁押于辽阳市看守所。原审被告人印万林，男，1987年1月29日出生，汉族，初中肄业，户籍所在地辽阳市太子河区，无业，现住址辽阳市太子河区。因本案于2019年5月30日被刑事拘留，同年7月5日被取保候审。原审被告人朱春顺，男，1987年9月3日出生，汉族，初中肄业，户籍所在地辽阳市太子河区，无业，现住址辽阳市太子河区。因本案于2019年5月30日被刑事拘留，同年7月5日被取保候审。原审被告人许广志，男，1995年11月28日出生，汉族，高中文化，户籍所在地辽阳市辽阳县，无业，现住址辽阳市文圣区。因本案于2019年5月30日被刑事拘留，同年7月5日被取保候审。辽阳市太子河区人民法院审理辽阳市太子河区人民检察院指控被告单位辽阳浩丰石油化工有限公司、被告人马浩、王立勇、何正君、高元魁、印万林、朱春顺、许广志、刘波犯非法经营罪一案，于2020年5月9日作出（2020）辽1011刑初1号刑事判决，宣判后，被告单位辽阳浩丰石油化工有限公司、被告人王立勇、何正君、高元魁、印万林、朱春顺、许广志服判，被告人马浩、刘波不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽阳市人民检察院指派检察员石磊出庭履行职务。上诉人刘波及辩护人张洋到庭参加诉讼。本院审理期间，上诉人马浩申请撤回上诉。现已审理终结。原判认定，2018年3月至2019年5月期间，被告单位辽阳浩丰石油化工有限公司在未取得《成品油批发经营批准证书》、《成品油零售经营批准证书》、《成品油仓储经营批准证书》的情况下，实际经营者被告人马浩组织员工被告人王立勇、何正君、高元魁、刘波购买用于生产、加工乙醇汽油的多种化学原料，生产并销售乙醇汽油。其中：被告人马浩负责浩丰公司生产经营、联系买家销售乙醇汽油等；被告人王立勇负责利用其微信和银行卡收取购油款、销售乙醇汽油等；被告人何正君负责提供乙醇汽油生产技术及产品小样检测等；被告人高元魁负责调和生产乙醇汽油并装车等；被告人刘波负责对到浩丰公司运输乙醇汽油的车辆进行检斤及夜间收取购油款等。浩丰公司将生产的乙醇汽油分别销售给张某1、伊某、冯某、朱春顺、贾某、李某2、于某等人，销售乙醇汽油共计520余吨，销售金额共计人民币2451609元，获利人民币20000余元。被告人印万林、朱春顺在未取得《营业执照》、《危险化学品经营许可证》、《成品油零售经营批准证书》、《成品油仓储经营批准证书》的情况下，二人合资从浩丰公司购买乙醇汽油后存储在辽阳市太子河区院内，由被告人朱春顺、许广志进行销售，销售金额为人民币136324元，被告人印万林、朱春顺分别获利约10000元。被告人许广志在未取得《营业执照》、《危险化学品经营许可证》、《成品油零售经营批准证书》的情况下，从被告人印万林、朱春顺处购买乙醇汽油用于销售，同时帮助印万林、朱春顺销售乙醇汽油。许广志个人销售乙醇汽油金额共计人民币63670元，获利约10000元。2019年5月29日，被告人马浩、何正君、高元魁、刘波、印万林、朱春顺被抓获归案。2019年5月30日，被告人王立勇、许广志被抓获归案。原审法院经过公开审理对涉案证据进行了举证、质证，根据本案的具体事实、情节及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二百三十一条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，认定被告单位辽阳浩丰石油化工有限公司犯非法经营罪，判处罚金人民币十万元；被告人马浩犯非法经营罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币十万元；被告人王立勇犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元；被告人何正君犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元；被告人高元魁犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元；被告人印万林犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币三万元；被告人朱春顺犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币三万元；被告人许广志犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元；被告人刘波犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元；被告单位辽阳浩丰石油化工有限公司违法所得20000元，予以追缴；被告人印万林违法所得10000元、朱春顺违法所得10000元、许广志违法所得10000元，予以没收；随案移送的作案工具苹果手机五部、华为手机三部，予以没收；扣押在案未销售的乙醇汽油，由扣押机关依法处理。上诉人刘波的上诉理由：原审判决的量刑过重，应对上诉人定罪免罚。上诉人没有参与非法经营,不构成非法经营罪。辩护人的辩护意见：上诉人欠缺违法性认识的可能性，应对其减轻或免予处罚。本案是单位犯罪，不应过度处罚上诉人刘波。出庭检察员意见：原审判决事实清楚，定性准确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。本院审理查明的事实和原审基本一致，有受案登记表、案件来源、抓捕经过、记账凭证、账本、银行卡、乙醇汽油配方、进出货登记本、记账笔记本、加油统计单、银行卡交易记录、复函、回复、微信转账截图、银行转账记录截图、指认现场照片、户籍证明信、称重单、配料表、证实材料、手机八部、相关企业材料、证人兰某、刘某、齐某、卜某、张某1、伊某、曾某、冯某、于某、高瑞琪、孙某1、段某、吕某、李某1、张某2、王某1、陈某1、陈某2、王某2、王某3的证言、检验报告、辨认笔录、搜查笔录、原审被告人马浩、王立勇、何正君、高元魁、刘波、印万林、朱春顺、许广志的供述与辩解等证据证实。上述证据均经原审法庭举证、质证，本院审理过程中没有发生变化，依法予以确认。二审期间，上诉人及辩护人没有提供新的证据。本院认为,原审被告单位辽阳浩丰石油化工有限公司违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的限制买卖的物品，扰乱市场秩序，情节严重，上诉人马浩作为被告单位直接负责的主管人员，原审被告人王立勇、何正君、高元魁、刘波作为被告单位的其他直接责任人员，均已构成非法经营罪。原审被告人印万林、朱春顺、许广志违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的限制买卖的物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。上诉人马浩在共同犯罪中起主要作用，系主犯，上诉人刘波、原审被告人王立勇、何正君、高元魁、在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应依法从轻处罚。上诉人马浩申请撤回上诉的理由符合法律规定，应予准许。关于上诉人刘波及辩护人提出原审判决的量刑过重，上诉人没有参与非法经营,不构成非法经营罪的辩解和辩护意见，经查，原审被告人马浩、王立勇、何正君、高元魁、刘波的供述与辩解、原审法庭审理笔录等证据能够证明上诉人刘波参与非法经营活动，且自愿签署认罪认罚具结书，原审法院已适用认罪认罚程序对上诉人刘波作出从宽处理，上诉人刘波及辩护人提出的辩解和辩护意见无事实和法律依据，故不予采纳。原判认定的事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条一款（一）项、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条、三百零八条之规定，裁定如下：（一）准许上诉人马浩撤回上诉。（二）驳回上诉人刘波的上诉，维持原审判决。本裁定为终审裁定。审判长  刘姝娜审判员  李洪军审判员  邹国江二〇二〇年八月二十日法官助理崔莹书记员赵中华附件：本裁定所依据的法律规定《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。被判处死刑立即执行的被告人提出上诉，在第二审开庭后宣告裁判前申请撤回上诉的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。第三百零八条在上诉、抗诉期满前撤回上诉、抗诉的，第一审判决、裁定在上诉、抗诉期满之日起生效。在上诉、抗诉期满后要求撤回上诉、抗诉，第二审人民法院裁定准许的，第一审判决、裁定应当自第二审裁定书送达上诉人或者抗诉机关之日起生效。