湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终7178号上诉人（原审原告暨被告）：武汉市吉人食品工业有限责任公司。住所地：湖北省武汉市东西湖区三店农场集镇41号。法定代表人：蓝程光，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张英，湖北山河律师事务所律师。被上诉人（原审被告暨原告）：夏元春，女，1983年11月15日出生，汉族，住湖北省武汉市新洲区。委托诉讼代理人：李士玉，湖北朋来律师事务所律师。上诉人武汉市吉人食品工业有限责任公司（以下简称吉人公司）因与被上诉人夏元春劳动争议一案，不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2019）鄂0112民初5311号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日立案后，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，经过阅卷和询问当事人，因双方当事人均未提交新的事实、证据，经合议庭评议不开庭进行了审理。本案现已审理终结。吉人公司上诉请求：撤销原审判决第一项、第二项，依法改判吉人公司不予支付夏元春经济补偿金及未休年休假工资；夏元春承担本案诉讼费用及为诉讼而支出的其他费用。事实和理由：一、原审法院在认定夏元春为主动离职的情况下判决吉人公司需要支付经济补偿金属于法律适用错误；根据双方订立的劳动合同的约定，夏元春应服从我公司因工作需要进行的岗位调整。现我公司因经营需要拟对员工的岗位进行调整，符合劳动合同的约定。夏元春未在新岗位进行工作，且在我公司提出岗位调整的第二天就未至我公司工作。双方之间未就基本工资、福利待遇形成最终的意见，仅在协商阶段。更重要的是，根据劳动合同的约定，夏元春与我公司协商未定的事宜并未违反劳动合同关于工资的约定，也不存在降薪、调岗的情形，更不存在未按照劳动合同法的规定提供劳动保护和劳动报酬的情形。二、2017年、2018年、2019年春节期间夏元春已经按照法律规定休了年假，吉人公司无须支付夏元春未休年休假工资。夏元春辩称，吉人公司将夏元春从车间班长调整为仓库工作人员，薪资从五千多降至两千多，夏元春多次与吉人公司沟通未果，被迫离职，且吉人公司存在未依法为夏元春缴纳社会保险的情形，理应支付经济补偿金；春节假期未经民主程序不能代替带薪年休假。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。吉人公司向一审法院起诉请求：判令不予支付夏元春经济补偿金59,530.67元、2018年未休年休假工资333.02元。夏元春向一审法院起诉请求：判令吉人公司支付：1.经济补偿75,175.69元（5,184.53元/月×14.5个月）；2.加班费214,626.88元，其中休息日加班费60,545.986元（238.37元/天×127天×200%）、延时加班费154,080.90元（29.8元/小时×4.5小时×766天×150%）；3.未休年休假工资17,162.64元（238.37元/天×24天×300%）；4.2019年5月工资差额3,430.67元（5,184.53元－4,443元＋247.76元×3天×300%）。一审法院认定事实：夏元春系吉人公司员工，现任生产线上班长。双方于2005年3月4日签订了无固定期限劳动合同，约定劳动合同的期限自2005年3月1日起至本合同第七条的终止情形出现时止；双方为综合计算工时制；夏元春的工资为460元/月，加班工资的计发基数为3元/小时。该劳动合同第七条同时约定劳动合同的变更、解除、终止情形，如协商签订的集体合同有新的约定，合同所依据的客观情况发生重大变化，双方协商一致解除劳动合同等。吉人公司为夏元春缴纳了2011年3月至2019年5月期间的社会保险。2019年5月31日，吉人公司通知夏元春调岗，拟将夏元春从车间班长调整为仓库工作人员，同时拟定调岗后的薪酬为2,000余元/月。夏元春不同意调岗，亦未至新岗位报到。2019年6月11日，夏元春作出《被迫解除劳动关系通知书》，载明：因吉人公司通知其去仓库任职，工资降至2,000余元/月，我不同意调岗降薪，被迫与你公司解除劳动合同。2019年6月17日，吉人公司向夏元春邮寄送达了《限期上班通知书》。2019年6月18日，夏元春向吉人公司邮寄送达了《关于限期上班的回函》，载明：不同意该调岗及降薪，要求享受原来的岗位及薪资待遇，且因无法打考勤，经多次沟通无果并被移出公司的工作微信群，公司的该行为侵犯了劳动者的合法权益，本人保留主张赔偿的权利等。吉人公司向夏元春发放了2019年5月的工资4,443元。2018年6月至2019年5月期间，夏元春的实发工资为57,435元，社会保险个人应缴部分为4,253元（357元/月×11个月＋326元/月×1个月），即夏元春的平均工资为5,140.67元/月[（57,435元＋4,253元）÷12个月]。根据夏元春提交的2018年及2019年春节放假通知及一审庭审时的自认可知，吉人公司于2018年春节休假13天，但需调整春节前后的2个星期天作为工作日，即当年春节放假11天。吉人公司于2019年春节休假13天。春节放假期间工资正常发放。一审另查明，2009年9月1日至2010年9月30日，以及2011年3月21日至2020年3月31日期间，吉人公司的操作工、包装工等岗位均通过了武汉市东西湖区综合计算工时制的行政审批。夏元春向武汉市东西湖区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决吉人公司支付：（一）未签订劳动合同的双倍工资差额57,029.83元；（二）经济补偿金72,583.42元及待通知金5,184.53元；（三）违法解除劳动关系赔偿金145,166.84元；（四）休息日加班费337,531元；（五）未休年休假工资64,359.72元；（六）2019年5月工资差额741.53元（5,184.53元－4,443元）。该委于2019年8月19日作出东劳人仲裁字[2019]第393号仲裁裁决：一、吉人公司于裁决书生效之日起五日内支付夏元春解除劳动合同的经济补偿金59,530.67元、2018年未休年休假7天的工资3,332.05元；二、驳回夏元春的其他仲裁请求。吉人公司、夏元春均不服上述仲裁裁决，分别诉至一审法院，要求分别如诉称。一审法院认为，关于经济补偿金的诉请。《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。本案中，双方劳动合同解除的原因系吉人公司通知夏元春调岗，拟将夏元春从车间班长调整为仓库工作人员，同时拟定调岗后的薪酬为2,000余元/月。根据夏元春提交的微信聊天记录及电话录音均可证明该事实。鉴于此调岗降薪对于双方之间的劳动合同有重大变更，导致双方无法就劳动合同的变更达成一致意见，故夏元春的离职，属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款规定“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”的情形，吉人公司应支付夏元春解除劳动合同的经济补偿金。鉴于《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日起实施，此前并无根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款的情形离职，用人单位需要支付经济补偿金的法律规定。根据法不溯及既往的基本原则，经济补偿金应自2008年1月1日起计算。综上，夏元春的经济补偿金数额应为59,117.71元（5,140.67元/月×11.5个月）。关于休息日加班费的诉请。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。鉴于夏元春未就其存在休息日加班的事实举证，应承担举证不利的后果。故对夏元春的该项诉请，依法不予支持。关于延时加班费的诉请。鉴于该项诉请未经过仲裁前置程序，依法不予处理。关于未休年休假工资的诉请。第一，根据《工资支付暂行规定》第六条之规定，用人单位对劳动者发放工资的凭证需保存二年备查。故吉人公司应举证证明已安排夏元春2017年6月12日至2019年6月11日期间的年休假。第二，夏元春自2005年3月入职，其连续工作满十年后，每年应享受年休假为10天。即2017年6月12日至2019年6月11日期间，夏元春应享受的年休假分别为2017年4天、2018年10天、2019年4天。第三，根据夏元春提交的2018年及2019年春节放假通知及一审庭审时的自认可知，吉人公司于2018年春节休假11天，于2019年春节休假13天。春节放假期间工资正常发放。即夏元春2018年尚有6天年休假未予安排，2019年年休假已安排完毕。另，吉人公司主张2017年亦于春节期间安排夏元春年休假，并提交了当年的春节放假通知，但该通知系吉人公司单方制作的，并未得到夏元春认可，无法客观证明案件事实，故依法不予认定。吉人公司应支付夏元春2017年6月12日至2017年12月31日期间的4天未休年休假工资，以及2018年的6天未休年休假工资。第四，根据《工资支付暂行规定》第十一条之规定，劳动者依法享受年休假期间，用人单位应按照劳动合同规定的标准支付劳动者工资。鉴于双方劳动合同约定的工资标准为460元/月，低于现行的武汉市东西湖区最低工资标准，故可依据最低工资标准来计算夏元春的未休年休假工资。综上，吉人公司应支付夏元春未休年休假工资，且应扣除已支付的一倍工资，经核算为1,609.20元（1,750元/月÷21.75天×10天×200%）。关于2019年5月工资差额的诉请。夏元春主张依据月平均工资（含劳动节加班费）的标准，补足当月工资。但吉人公司已支付夏元春2019年5月的工资4,443元。结合夏元春提交的工资条及银行交易明细可知，夏元春的工资每月不等，上下浮动。其离职前一年内有数月的工资为3,000余元至4,000余元。故吉人公司支付的2019年5月工资并未超出工资的浮动范围，夏元春的该项主张，并无事实与法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第四十条、第四十六条、第四十七条、第九十八条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《工资支付暂行规定》第六条、第十一条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十二条之规定，一审法院判决：一、驳回武汉市吉人食品工业有限责任公司的诉讼请求；二、武汉市吉人食品工业有限责任公司于判决生效之日起十日内支付夏元春解除劳动合同的经济补偿金59,117.71元、未休年休假工资1,609.20元，以上共计60,726.91元；三、驳回夏元春的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明，2017年6月12日至2017年12月31日期间夏元春未休年休假天数为5天而非4天。一审认定的其他事实有证据证实，本院予以确认。本院认为：依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当针对上诉请求的有关事实及适用法律进行审查。一、吉人公司是否应向夏元春支付经济补偿金59,117.71元经查，2019年5月31日，吉人公司通知夏元春调岗，拟将夏元春从车间班长调整为仓库工作人员，同时拟定调岗后的薪酬为2,000余元/月。而夏元春的平均工资为5,140.67元/月。夏元春不同意调岗，亦未至新岗位报到。2019年6月11日，夏元春作出《被迫解除劳动关系通知书》。换言之，吉人公司未与夏元春达成一致的情况下，单方对其进行不合理调岗并导致夏元春的薪酬大幅下降，据此夏元春被迫离职，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。和第三十八条第一款第一项规定，用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件，劳动者可以解除劳动合同。及第四十六条第一款第一项规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。夏元春有权提出解除劳动合同并主张经济补偿，经计算为59,117.71元。故原审判决吉人公司向夏元春支付经济补偿金59,117.71元并无不当，但原审在适用法律上略有错误，本院予以纠正。二、吉人公司是否应向夏元春支付未休年休假工资1,609.20元吉人公司上诉称2017年、2018年、2019年春节期间夏元春已经按照法律规定休了年假，但其提交的春节放假通知不足以证明夏元春已休完年假，应承担举证不能的法律后果。经查，夏元春的未休年休假天数2017年尚有5天，2018年尚有6天。鉴于原审根据夏元春2017年未休年休假天数4天，2018年未休年休假天数6天计算其未休年休假工资后，夏元春未上诉，视为其服从一审判决结果，故本院认为原审判决吉人公司向夏元春支付未休年休假工资1,609.20元并无不当。综上所述，上诉人吉人公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人武汉市吉人食品工业有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 伟审判员 胡 浩审判员 左 菁二〇二〇年八月十二日书记员 胡艳华