山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁11民终1054号上诉人(一审被告)：莒县平安管道非开挖工程有限公司，住所地莒县桃园社区西陈家楼187号，统一社会信用代码91371122683220095N。法定代表人：王升平，总经理。委托诉讼代理人：潘月华，山东周智律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯锐，山东周智律师事务所律师。被上诉人(一审原告)：陈常农，男，1977年7月20日出生，汉族，居民，住莒县。委托诉讼代理人：吕德花，山东聚祥律师事务所律师。一审被告：王升平，男，1955年3月10日出生，汉族，居民，住莒县。上诉人莒县平安管道非开挖工程有限公司（以下简称平安管道公司）因与被上诉人陈常农、一审被告王升平委托合同纠纷一案，不服莒县人民法院（2019）鲁1122民初5076号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。平安管道公司上诉请求:1.撤销一审判决，发回重审或改判；2.一、二审诉讼费用由陈常农承担。事实和理由：1.一审认定事实错误，平安管道公司与陈常农未达成居间合意，双方之间不符合居间合同关系的相关特征。陈常农与山东天元安装工程有限公司（以下简称天元安装公司）签订劳务分包合同，已成为合同当事人；平安管道公司与天元安装公司之间并未订立施工合同，而是经法院判决后确立了其实际施工人的地位，不符合居间合同中“委托人与第三人订立合同”的特征；陈常农在(2019)鲁1122民初2882号案中主张双方之间构成委托关系，又在本案中主张成立劳务关系，故双方自始至终都没有成立居间合同关系的意思表示，即使双方达成过居间合同，陈常农在事后也以实际行为明确表示不再接受和履行该合同的权利义务，该合同也因双方的实际行为而解除。2.一审适用法律错误，陈常农作为违法分包人不能获利。陈常农与天元安装公司签订的劳务分包合同属于《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第六条规定的违法情形。平安管道公司与天元安装公司之间并未签订合同，平安管道公司获得工程款是因为被认定为实际施工人。居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬。一审判决平安管道公司支付居间费用没有法律依据，应予纠正。陈常农答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1.双方已经达成居间合意。平安管道公司的技术经理王均杰在莒县公安局的询问笔录中明确陈述工程完工后给予平安管道公司工程款总额20%作为报酬，王均杰系代表平安管道公司履行职务行为，陈常农一审提交的录音能够证明该事实；王均杰该项陈述与平安管道公司法定代表人王升平及陈常农在莒县公安局的询问笔录中的陈述均一致。2.陈常农通过案外人陈萧竹获得施工机会后，即将整个工程的情况通过微信全部向平安管道公司进行说明，平安管道公司经查看后确认可以施工，口头承诺给予陈常农工程款20%作为报酬。口头协议达成后，为确保案涉工程按时完成，陈常农一直在工地协调。陈常农向平安管道公司提供施工机会，双方关于居间报酬的约定符合法律规定，应予支持。3.关于陈常农签订劳务分包合同的问题。案涉工程快结束时，需要签订合同，以便顺利支取工程款。平安管道公司因自身原因迟迟未能签订合同，为确保支取工程款，陈常农根据王均杰要求以自己的名义与平安管道公司签订合同。4.关于案由问题。陈常农一直以居间合同关系主张报酬。王升平未答辩。陈常农向一审法院提出诉讼请求：1.判令平安管道公司、王升平支付陈常农报酬共计277932元及利息；2.诉讼费由平安管道公司、王升平承担。事实和理由：2017年11月，莒县海右热力有限公司与天元安装公司签订莒县集中供热管道过206国道穿越工程施工合同，后天元安装公司将该工程转包给陈常农，陈常农又将该工程介绍给平安管道公司施工，并约定施工完成后支付陈常农工程款总额20%作为报酬。为保证平安管道公司正常施工，按时完成，陈常农在施工现场予以监督、管理，最终平安管道公司按照约定完成施工，陈常农索要报酬时，平安管道公司以工程款尚未结算为由拖延支付。现工程款1389660元经莒县人民法院（2019）鲁1122民初2882号判决全部归平安管道公司所有。平安管道公司一审辩称：1.平安管道公司从未与陈常农约定案涉工程施工完成后付给陈常农工程款20%作为报酬；2.陈常农违反法律规定承揽案涉工程，该工程由平安管道公司提供全部施工设备、技术和人员施工完成，陈常农没有参与实际施工；3.陈常农与平安管道公司之间不存在劳动关系，其并非平安管道公司雇佣人员，双方之间不构成承揽合同关系，陈常农以介绍工程为由索要案涉工程抽成报酬没有事实和法律依据。王升平一审辩称：陈常农与王升平之间从未发生过合同纠纷，亦未发生过陈常农为王升平监督管理施工的法律关系，陈常农起诉王升平诉讼主体错误。一审法院认定事实如下：平安管道公司成立于2008年12月5日，法定代表人王升平，经营范围非开挖管道穿越顶管工程施工。莒县宏通管道非开挖工程有限公司（以下简称宏通管道公司）成立于2017年12月29日，法定代表人陈常农，经营范围管道非开挖工程、土石方工程施工。王升平之子王均杰系平安管道公司技术经理，与陈常农系连襟关系。案涉夏庄镇集中供热管线过206国道穿越工程系莒县海右热力有限公司发包，天元安装公司承包。莒县海右热力有限公司与天元安装公司签订夏庄镇集中供热管线过206国道穿越工程施工合同后，天元安装公司未组织人员机械等进行实际施工，并将其承包的案涉全部工程以劳务分包的形式进行了转包。2017年11月初开始，王均杰与陈常农的微信聊天记录显示，两人多次就夏庄镇集中供热管道过206国道穿越工程进行商讨，商讨事项主要为工程内容、报价及合同签订等。2017年11月4日，王均杰通过微信发给陈常农夏庄镇集中供热管道过206国道穿越工程施工合同及报价表各一份，该施工合同载明的甲方为天元安装公司，乙方为平安管道公司，平安管道公司通过陈常农与天元安装公司协商合同签订事宜。2017年11月15日，天元安装公司与陈常农签订莒县集中供热管道过206国道穿越工程劳务分包合同书一份，主要内容如下：劳务发包人为天元安装公司，劳务承包人为陈常农；工程名称为夏庄镇集中供热管道过206国道穿越工程。2018年3月10日，天元安装公司与宏通管道公司签订莒县集中供热管道过206国道穿越工程劳务分包合同书1份，载明的主要内容如下：劳务发包人为天元安装公司，劳务承包人为宏通管道公司；工程名称为夏庄镇集中供热管道过206国道穿越工程；承包范围为夏庄镇集中供热管道过206国道穿越工程全部工程量。2018年11月19日，莒县公安局经济犯罪侦查大队对王均杰的询问笔录显示，王均杰陈述“临沂天元集团在莒县海右施工，有个工程是管道穿越206国道，工程总价138万元。陈常农认识天元集团的项目经理陈志强，通过陈志强揽下了这个活。陈常农没有设备，也没有技术干这个活，就让我们公司干，我和他承诺，活干好了给他工程款的20%作为提成”。莒县公安局经济犯罪侦查大队对王升平的询问笔录显示，王升平陈述“没有和陈常农签订劳务合同，用他的时候就找他帮帮忙，干完后给他利润的20%作为报酬，也叫提成。”莒县公安局经济犯罪侦查大队对陈常农的询问笔录显示，陈常农陈述“天元这个活共138万，是天元公司的陈萧竹最早联系的我，我认识陈萧竹的侄子，给我推荐的这个活。我又把这个活和王均杰说了，原话是‘夏庄有个过206的管道活，我去揽下来你们干不？’他说‘行啊’之后我和王均杰去看了看工地，王升平不放心，又叫我再去看看，…天元这个工程王升平答应着给我工程款20%的提成”。在（2019）鲁1122民初2882号建设工程施工合同纠纷一案审理过程中，平安管道公司主张陈常农系其雇员并非案涉工程的施工主体，陈常农主**安管道公司系受其委托对案涉工程进行施工，否认受雇于平安管道公司，一审法院经审理认为陈常农并非平安管道公司雇员，平安管道公司亦非接受陈常农委托对案涉工程进行施工，认定案涉工程的实际施工人为平安管道公司，判令天元安装公司付给平安管道公司夏庄镇集中供热管线过206国道穿越工程的工程款1389660元及利息。一审法院认为：本案争议的焦点为陈常农与平安管道公司之间的关系问题。居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。平安管道公司通过陈常农的介绍取得案涉工程施工机会，且平安管道公司技术经理王均杰曾经许诺付给陈常农工程款的20%作为提成，王均杰与陈常农沟通并支付报酬的目的系通过陈常农获得施工机会，陈常农与王均杰沟通的目的系介绍工程给平安管道公司进行施工并抽取一定比例的工程款作为报酬，综合陈常农与平安管道公司的合意应系居间的合意，陈常农与平安管道公司应系居间合同关系。居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。现平安管道公司已经就案涉工程施工完毕且取得工程款，应当按照约定支付居间费用。平安管道公司技术经理王均杰作为平安管道公司的工作人员，其与陈常农的前期沟通应系履行职务行为，其答应付给陈常农工程款的20%作为提成的意思表示应系代表平安管道公司作出，系真实意思表示。陈常农据此要求平安管道公司按照工程款的20%支付居间费用的请求应予支持。王升平作为平安管道公司的法定代表人并非案涉工程的施工主体，其履行的系职务行为，陈常农要求王升平承担给付责任，不予支持。陈常农关于利息的主张，因双方无明确约定，可自陈常农向一审法院起诉之日，参照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率或全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付款日。陈常农请求有理，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百三十七条，《中华人民共和国合同法》第四百二十四条、第四百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审判决：一、平安管道公司于判决生效后十日内付给陈常农居间费用277932元（1389660元×20%）及利息（以本金277932元为基数，自2019年7月30日起至2019年8月19日，按照中国人民银行公布的同期同类银行贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回陈常农对王升平的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。财产保全费2270元，由陈常农负担。案件受理费5470元，减半收取计2735元，由平安管道公司负担。二审过程中，平安管道公司提交：1.(2017)鲁08民再73号民事判决书，主张该判决书认定因转包行为无效，居间事项违法，居间服务合同无效，即使合同已经实际履行，居间人不享有报酬请求权。2.(2015)苏民终字第00607号民事判决书，主张该判决书认定居间人以促成非法转包为条件收取介绍费用，违反法律强制性规定，故居间行为违法，合同无效，居间人不享有报酬请求权。陈常农对该两份证据未提出异议，另提交(2016)鲁06民终2199号民事判决书，主张该判决书对于在建筑领域提供居间合同的行为认定合法。案涉工程的招投标程序符合法律规定，并且案涉合同在工程施工基本结束后才签订，平安管道公司也已经取得工程款，居间报酬的支付条件已经成就。平安管道公司对该证据质证称：该证据与本案无关。本院认为平安管道公司与陈常农提交的上述证据均与本案无关，不予采信。另查明，(2019)鲁1122民初2882号案件中，平安管道公司以陈常农、宏通管道公司、天元安装公司为被告，诉求其支付本案所涉工程款，陈常农主张与平安管道公司之间构成委托合同关系，天元安装公司辩称其将工程分包给陈常农、宏通管道公司，不应向平安管道公司支付工程款。该案中，王均杰与陈常农的聊天记录显示：王均杰多次向陈常农转账，主张给付陈常农在合同签订及履行过程中的花销及垫付的部分费用；陈常农多次向王均杰发送工程实时进展情况图片并根据王均杰要求进行相关工作安排。该案另查明，2018年7月19日，平安管道公司向天元安装公司发出律师函，要求确认其实际施工人身份并与天元安装公司补签合同，天元安装公司收到律师函但未予回复。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，双方当事人争议的焦点问题是：1.平安管道公司与陈常农之间是否构成居间合同关系；2.陈常农应否从平安管道公司取得报酬。居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。平安管道公司虽经陈常农介绍完成案涉工程项目建设，但案涉劳务分包合同系陈常农、宏通管道公司分别与天元安装公司签订，平安管道公司并未与天元安装公司签订合同，其仅在(2019)鲁1122民初2882号案件中被认定为实际施工人；施工过程中，陈常农多次向王均杰汇报工程进度，根据王均杰要求传达工作指令，并垫付相关费用；结合工程结束后，平安管道公司未能直接向天元安装公司结算工程款的事实，陈常农实际参与案涉工程施工合同的签订及履行等具体事项，不符合法律规定的居间人特征，一审认定平安管道公司与陈常农之间构成居间合同关系不当。委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。陈常农根据平安管道公司委托，协助平安管道公司完成工程施工并处理相关事宜，应认定二者之间构成委托合同关系。根据《中华人民共和国合同法》第四百零五条规定，受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。平安管道公司法定代表人王升平及工作人员王均杰均认可曾向陈常农承诺若工程顺利施工，给予陈常农案涉工程款项20%作为报酬，该承诺系代表平安管道公司的职务行为。上述约定内容不违反法律规定，现案涉工程已经施工完成，一审判决平安管道公司根据约定支付报酬并无不当。平安管道公司部分上诉理由成立，但上诉请求本院不予支持。一审认定事实基本清楚，认定居间合同关系不当，但处理结果无误，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5470元，由上诉人莒县平安管道非开挖工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  唐玉国审判员  韩文卓审判员  李晓艳二〇二〇年八月十日法官助理吴丹书记员徐文娟