广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终4602号上诉人（原审被告）：邓景贤，男，1962年8月22日出生，汉族，住广东省东莞市虎门镇树田新村二区******，公民身份号码：442************696。委托诉讼代理人：钟华军，广东鹏日律师事务所律师。上诉人（原审被告）：孙虾仔，男，1980年10月15日出生，汉族，住广东省吴川市**********，公民身份号码：440************936。委托诉讼代理人：曾庆文，广东海埠律师事务所律师。委托诉讼代理人：王天惠，广东海埠律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：邓本湘，男，1984年5月26日出生，汉族，住湖南省宁远县*********，公民身份号码：431************039。委托诉讼代理人：张威军，湖南人和（东莞）律师事务所律师。上诉人邓景贤、孙虾仔因与被上诉人邓本湘提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初19953号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院判决：一、限孙虾仔自一审判决发生法律效力之日起十日内赔偿347389.98元给邓本湘；二、邓景贤对孙虾仔上述赔偿责任承担连带赔偿责任；三、驳回邓本湘的其他诉讼请求。本案一审受理费5720.54元（邓本湘已申请缓交），由邓本湘负担3120.54元，由邓景贤、孙虾仔共同负担2600元，邓本湘、邓景贤、孙虾仔均迳付一审法院。孙虾仔上诉请求：一、撤销一审判决，改判孙虾仔无需赔偿邓本湘347389.98元；二、本案一审、二审的诉讼费用，均由邓本湘、邓景贤承担。事实和理由：一、邓景贤作为接受劳务的一方，孙虾仔与邓本湘向邓景贤提供劳务。现邓本湘因劳务自己受到损害，邓景贤应承担相应的责任。一审法院将孙虾仔与邓景贤之间的关系错误认定为发包人和承包人，二者实际上形成劳务关系，邓景贤作为接受劳务的一方，孙虾仔与邓本湘等人向邓景贤提供劳务。邓景贤与孙虾仔签订《建筑工程劳务协议》，约定邓景贤以包工劳务责任形式将该土建工程，框架结构和装修部分的劳务包给孙虾仔施工。邓景贤与孙虾仔形成劳务关系。邓景贤作为接受劳务的一方，涉案自建房的所有人以及劳务活动的受益人，是劳务活动的组织者、指挥者、监督者和风险的防控者，对提供劳务者的劳务活动负有安全注意和劳动保护义务。施工期间，邓景贤亲自到涉案自建房的施工现场组织、指挥、监督工人施工。邓本湘受伤当日，邓景贤亦在施工现场进行管理，未对邓本湘的劳务活动尽到安全注意和劳动保护义务。相反，孙虾仔事发当日并没有在工地施工。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，邓本湘因劳务自己受到损害，邓景贤作为接受劳务的一方以及涉案自建房的所有人未对邓本湘的劳务活动尽到安全注意和劳动保护义务，应承担相应的责任。二、探究当事人对于履行涉案建房建设施工权利义务的真实意思，邓景贤理应承担施工期间的工人安全责任。根据《建筑工程劳务协议》，邓景贤在施工期间负责工人的自身合法利益问题，邓本湘在施工期间人身受到伤害，邓景贤应当承担赔偿责任。事实上，邓景贤为工人购买了建筑工人意外伤害保险。一审法院将《建筑工程劳务协议》第四点约定的内容，错误认定为邓景贤要处理好国家或地方政策妨碍施工和妨碍工人合法利益的相关情况，确保施工顺利进行，并不是邓景贤要负责工人在施工过程中出现的因施工造成的人身安全损害责任。《建筑工程劳务协议》第四条明确规定邓景贤在施工期间负责工人的自身合法利益问题，邓本湘在施工期间人身受到伤害，邓景贤应当承担赔偿责任，并且邓景贤事实上为了转嫁自建房屋工程施工的安全风险，为包括孙虾仔在内的工人购买了建筑工人意外伤害保险。三、建设工程施工费用包括材料费、管理费、人工费、安全文明措施费等，而劳务费指的就是人工费，仅仅是工程施工费用的一部分。涉案房屋工程的自建人邓景贤负责工程施工的管理和安全文明，理应承担基于安全文明施工的风险以及由此引起的后果。涉案房屋工程的自建人邓景贤负责工程施工的安全文明，且《建筑工程劳务协议》约定自建房人邓景贤负责施工期间工人的合法利益。邓景贤为了转嫁自建房屋工程施工的安全风险，为包括孙虾仔在内的工人购买了建筑工人意外伤害保险，涉案事故发生在邓景贤自建房工程施工的过程中，保险赔付不足的部分应由邓景贤赔偿。四、一审法院认定的部分赔偿项目费用过高，请求二审法院依法予以核减。（一）一审法院认定的误工费金额过高。根据邓本湘提供的东莞市虎门医院于2019年7月1日出具的出院证明书,医嘱建议邓本湘休息2周，故邓本湘误工期间为2019年1月25日至2019年7月15日。由于邓本湘未能举证证明其最近三年的平均收入状况，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定。邓本湘从事房屋建筑行业，误工费应参照广东省相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，即参照2018年广东省房屋建筑的年平均工资标准计算，误工费计算为53346元年÷365天×165日＝24115元。（二）一审法院认定的护理费金额过高。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定。邓本湘虽然提交了其妻子许小芳月平均工资为4803元的工作收入证明以及劳动合同，但该劳动合同并未约定具体的劳动报酬，邓本湘也未提交工资表、银行流水、纳税证明等证据予以佐证，故应承担举证不能的法律后果，该工作收入证明不予认定，应按照2018年广东省城镇私营单位就业人员平均工资标准58258元年计算邓本湘妻子的护理费。邓本湘妻子的护理费计算为（58258÷365=160元）×151=24160元。根据邓本湘提交的东莞市虎门医院于2019年1月30日出具的出院证明，邓本湘2019年1月25日至2019年1月30日住院期间，陪护两人。邓本湘提交的东莞市虎门医院于2019年5月21日出具的出院证明，邓本湘2019年3月3日至2019年5月21日住院期间陪护两人，但却未注明除邓本湘妻子外，另一陪护人员的身份信息，并且邓本湘于2019年1月30日至2019年3月2日在香港大学深圳医院住院期间的陪护仅为一人，因此邓本湘2019年3月3日至2019年5月21日住院期间，陪护仅为一人。护理费合计为24160+600=24760元。（三）一审法院认定的精神损害抚慰金数额过高，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，精神损害的赔偿数额根据侵权人的过错程度、侵权行为所造成的后果、侵权人承担责任的经济能力以及受诉法院所在地平均生活水平等因素确定。结合本案，邓本湘在高空作业期间自身未尽到安全注意和防护义务，依法应承担一定的过错责任，故一审法院认定的精神损害抚慰金数额过高。五、邓本湘受伤后，邓景贤又组织了其他劳务人员完成了其房屋的建设，该事实有孙虾仔一审提交的证据予以证明。针对孙虾仔的上诉，邓本湘答辩称：邓景贤没有证据证明其已经履行对孙虾仔有建筑资质的审核义务，故其应与孙虾仔对邓本湘的赔偿义务承担连带赔偿责任。针对孙虾仔的上诉，邓景贤答辩称：工程项目是邓景贤交给孙虾仔完成的，孙虾仔口头承诺有挂靠建筑资质，故将项目交给孙虾仔完成。关于孙虾仔如何完成安排工作，邓景贤不知情，也不认识案涉的施工人员，更无权干涉其工作进度及相关情况。事故发生后，邓景贤支付了257106.61元，另外支付了生活费10000元，若法院认定要承担连带责任，该费用应在原审判决支付费用中扣减。邓景贤提交了邓本湘同意将保险理赔抵扣确认书。邓景贤上诉请求：一、撤销原审判决第一项，改判邓景贤无需向邓本湘支付后续治疗费54000元；二、撤销原审判决第二项，改判邓景贤无需承担连带赔偿责任；三、追加中国人民财产保险股份有限公司东莞市分公司（以下简称人保财险东莞分公司）作为第三人参加诉讼；四、一审、二审诉讼费用由邓本湘、孙虾仔承担。事实和理由：一、一审判决明确认定，邓景贤与孙虾仔之间是承揽合同关系，邓景贤与邓本湘之间不存在任何法律关系。邓景贤对本次事故的发生主观上没有任何过错，因此，邓景贤不应当对邓本湘受伤所产生的损失承担责任。（一）邓景贤作为定作人将涉案房屋交付孙虾仔承揽施工。按照合同法的相关规定，邓景贤的主要权利是接受孙虾仔交付的工作成果，主要义务是按照约定向孙虾仔支付报酬。邓景贤对于孙虾仔具体如何完成工作成果，根本无权予以干涉。（二）邓景贤在发包工程前问过孙虾仔的资质，而孙虾仔回复是有资质的，并多次告知邓景贤其是挂靠在一家建筑公司名下的工程队。由此可见，邓景贤主观上并无选任不当的过错。同时，原审也没有对孙虾仔是否有挂靠有资质的公司名下予以查实。如果孙虾仔确有挂靠在有资质的建筑施工单位名下，那么更加能够证实邓景贤主观上没有选任不当的过错，邓景贤就更加不用对邓本湘、孙虾仔承担责任。二、邓本湘对本次事故的发生存在明显过错，应当对因此产生的全部损失承担50%的责任。之所以发生本次事故，主要是因为邓本湘严重违反安全操作程序规定，疏于防患，不听从其工友劝阻一次性搬动太多钢筋，最终发生本次事故。因此，邓本湘对本次事故的发生存在明显过错。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，邓本湘对本次事故产生的损失至少应当承担50%的责任。而原审判决只酌情确认邓本湘承担30%的事故责任，该责任认定明显对邓景贤不公平。希望二审法院在查明事实的基础上，依法判令邓本湘承担50%的责任。三、原审判决邓景贤向邓本湘连带支付后续医疗费54000元，明显认定事实错误，应当依法改判。首先，伤残鉴定由鉴定机构依据医院的诊断证明、检查报告单等凭证参照道路交通事故人身损害标准或工伤标准而制作的鉴定书，后续医疗费评估并没有医院或主治医生出具后续医疗费用预算，鉴定机构不能仅凭自己的推测而制作一份后续医疗费评估书。其次，该后续治疗费并未实际产生。如果邓本湘实际产生的后续治疗费低于原审认定的54000元，那么邓景贤及孙虾仔按照原审判决金额支付给邓本湘，这将必然又对邓景贤存在明显不公平。因此，该份鉴定意见不具备法律效力，法院不应当认定。四、房屋在人保财险东莞分公司投保了建筑施工人员团体意外伤害保险，邓本湘已经办理理赔手续，假如法院认定邓景贤承担连带赔偿责任的话，该份保险的理赔款应当折抵本案的赔偿款，邓景贤在一审中向法院申请追加人保财险东莞分公司作为本案的被告，但被一审驳回，导致应得的合法权利不能得到保障。针对邓景贤的上诉，邓本湘答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院维持原判。针对邓景贤的上诉，孙虾仔的答辩意见与其上诉意见基本一致。二审期间，邓景贤提交如下新证据：一、建筑施工人员团体意外伤害保险单及发票，用于证明业主为案涉建筑物购买了建筑施工人员团体意外伤害保险。二、同意将保险理赔款折抵赔偿款的确认书，用于证明邓本湘于2019年11月24日出具同意将保险理赔款抵扣赔偿款的确认书。三、虎门镇各社区民房建设备案表，用于证明业主曾向东莞市虎门镇树田社区*民委员会和虎门镇民房建设领导小组报备。四、民房建设管理合同，用于证明业主与东莞市虎门镇树田社区*民委员会签订民房建设管理合同。五、户籍信息，用于证明邓景贤与邓顺和是夫妻关系，民房建筑登记表是邓景贤以妻子邓顺和名义申报的。六、生活费收据，用于证明邓本湘2019年1月30日收到邓景贤生活费10000元，并出具的生活费收据。七、民事裁定书，用于证明邓景贤一审中申请追加人保财险东莞分公司列为共同被告或第三人，但东莞市第二人民法院驳回申请，保险公司对本案事实有决定性作用，保险公司有部分义务是连带承担的。邓本湘对上述证据发表质证意见如下：一、对建筑施工人员团体意外伤害保险单及发票的真实性、合法性予以认可，关联性不确认，其保险关系与本案的法律关系不一致，不属于本案审理范围。二、对确认书的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可，邓本湘签订该确认书是因为邓本湘急需要医疗生活费用才愿意配合邓景贤签订的。三、对虎门镇各社区民房建设备案表、民房建设管理合同、户籍信息、生活费收据的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可，该些证据与本案无关。四、对民事裁定书的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可。邓景贤若对裁定书不服，可就该裁定书提出上诉，而非将裁定书作为本案证据提交。孙虾仔对上述证据发表质证意见如下：一、对建筑施工人员团体意外伤害保险单及发票的真实性认可，证实邓景贤是涉案自建房建设活动的组织者、指挥者和风险防控承担者，邓景贤为施工人员、包工头、带班人员及其他施工人员提供保险。二、对确认书的真实性认可，证实邓景贤承担建筑房屋的安全责任，应对邓本湘承担赔偿责任。三、对虎门镇各社区民房建设备案表、民房建设管理合同、户籍信息、生活费收据的真实性无法确认。四、对于民事裁定书的对真实性认可，邓景贤已经为工地的劳务人员购买了保险，应当追加保险公司为本案的诉讼当事人。本院经审理对原审判决查明的事实予以确认。二审另查明：邓本湘在二审庭后向本院提交《代理词》，称原审法院认定的邓景贤已经支付邓本湘的257106.61元中已经包括了生活费10000元，即邓景贤支付的生活费10000元已经在原审判决中抵扣了，邓本湘在二审庭审中表示同意将邓景贤支付给邓本湘的生活费10000元在本案中予以抵扣，存在表达上的歧义。邓本湘、邓景贤二审庭审中均确认邓本湘尚未收到保险理赔款，邓景贤确认其尚未向人保财险东莞分公司申请理赔。本院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，本院对邓景贤、孙虾仔上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。本案二审的争议焦点为：一、邓景贤、孙虾仔是否需要承担赔偿责任，如需承担责任则比例如何划分；二、邓本湘各项赔偿项目费用为多少；三、是否应追加人保财险东莞分公司为本案当事人。对此，本院分析如下：对于焦点一。根据案涉《建筑工程劳务协议》的内容可以认定，邓景贤将案涉房屋的土建工程、框架结构和装修部分以包工劳务形式分包给了孙虾仔，原审法院认定邓景贤与孙虾仔之间是发包人和承包人的关系，并无不当。孙虾仔主张其与邓景贤之间形成劳务关系，依据不足，本院不予采纳。事故发生时，邓本湘是在案涉工地上工作，结合各方的陈述，原审法院认定邓本湘的雇主是孙虾仔，并无不当。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，孙虾仔应对邓本湘的损害承担赔偿责任。因孙虾仔不具有建筑施工的相关资质，邓景贤并未提供证据证明其已经尽到审查的义务，其将案涉工程分包给不具有建筑施工资质的个人进行房屋建造，依据《最高人民法院》第十一条第二款的规定，邓景贤应对孙虾仔的赔偿责任承担连带责任。邓本湘在施工过程中，未采取安全保障措施，且未谨慎注意安全问题，其自身存在一定的过失，原审法院根据本案的实际情况酌情认定孙虾仔、邓景贤对邓本湘的损失承担70%的赔偿责任，并无明显不当。孙虾仔上诉主张其无需对邓本湘的损害承担赔偿责任，缺乏依据，本院不予采纳。邓景贤上诉主张其无需对孙虾仔的赔偿责任承担连带责任，亦缺乏依据，本院亦不予采纳。邓景贤二审提交的虎门镇各社区民房建设备案表、民房建设管理合同、户籍信息等证据均不影响本院的前述认定，本院依法对该些证据不予采纳。对于焦点二。双方对原审认定的医疗费、鉴定费、营养费、住院伙食补助费、轮椅费、残疾赔偿金、交通费、日用品费等数额无异议，本院对此予以确认。针对邓景贤、孙虾仔上诉所及的赔偿项目，本院作如下分析：关于误工费，邓本湘最后一次出院的出院证明书即东莞市虎门医院于2019年7月1日出具的出院证明书，医嘱建议休息2周。结合邓本湘的住院期间、医嘱休息时间、鉴定时间及孙虾仔的主张，本院认定邓本湘的误工时间应从2019年1月25日计算至2019年7月15日，共计172天。原审法院认定误工时间应计至定残前一日,共计236天，处理错误，本院予以纠正。参照2018年度广东省国有同行业在岗职工年平均工资建筑业63890元/年，邓本湘的误工费应计算为63890元/年÷365天×172天=30107.07元。关于护理费，东莞市虎门医院于2019年5月21日出具的出院证明书载明住院期间陪护2人，孙虾仔主张未注明除邓本湘妻子外另外人员的身份信息，应认定该住院期间陪护为一人，缺乏依据，本院不予采纳。邓本湘提交的工作收入证明及劳动合同足以证明陪护人员许小芳的收入为每月4803元，孙虾仔主张应按照广东省私营单位就业人员平均工资58258元/年计算许小芳的护理费，依据不足，本院不予采纳。原审法院对于误工费的处理正确，本院予以维持。关于精神损害抚慰金，邓本湘因本次事故构成八级、九级伤残，对其精神造成较大伤害，原审法院酌情支持16000元，并无不当。关于后续治疗费，广东中一司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》鉴定意见载明：邓本湘后期骨盆、腰椎、骶骨、右肋骨、右胫腓骨骨折内固定物取出费用共计约54000元。原审法院据此支持后续治疗费54000元，并无明显不当。综上，经本院核算邓本湘的损失合计为852363.92元，应由孙虾仔、邓景贤承担70%即596654.75元。邓景贤已经支付了257106.61元，应予以扣减，即孙虾仔、邓景贤还需要支付339548.14元。此外，邓景贤二审期间提交的生活费收据，经查，其已经在一审期间提交过，且一审法院已经对该收据所涉10000元进行了扣减，故本院对邓景贤该项上诉意见不予采纳。对于焦点三。本案为提供劳务者受害责任纠纷，而邓景贤为案涉房屋投保了《建筑施工人员团体意外伤害保险》，邓景贤与人保财险东莞分公司之间是属于商业保险关系，与本案并非同一法律关系，而且邓本湘目前也没有收到该保险款，邓景贤也确认其没有向保险公司申请理赔，故原审法院驳回邓景贤有关追加人保财险东莞分公司为本案被告的申请，处理正确。邓景贤上诉请求追加人保财险东莞分公司为本案第三人或被告，依据不足，本院不予支持。邓景贤二审提交的建筑施工人员团体意外伤害保险单、发票、同意将保险理赔款折抵赔偿款的确认书等证据均不影响本院前述认定，故本院对邓景贤该项上诉意见不予采纳。综上所述，上诉人孙虾仔的上诉请求部分成立，应予部分支持，其他上诉请求不成立，予以驳回；上诉人邓景贤的上诉请求不成立，予以驳回。原审法院对误工费的认定有误，本院予以改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院》第十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初19953号民事判决第二项、第三项；二、变更广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初19953号民事判决第一项为：孙虾仔应自本判决发生法律效力之日起十日内赔偿邓本湘339548.14元；三、邓景贤对孙虾仔上述赔偿责任承担连带赔偿责任；四、驳回邓本湘的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案一审受理费5720.54元，由邓本湘负担3178.49元，邓景贤、孙虾仔共同负担2542.05元；二审案件受理费7660.85元，由邓景贤负担1150元，孙虾仔负担6363.87元，邓本湘负担146.98元。本判决为终审判决。审判长  陈树良审判员  许 卫审判员  邹凤丹二〇二〇年七月二十七日书记员  王兆东