浙江省宁波市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙02刑终205号 原公诉机关浙江省宁波市鄞州区人民检察院。 上诉人（原审被告人）杨宗梅，女，1975年3月9日出生于重庆市，汉族，初中文化，无固定职业，住浙江省宁波市海曙区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年5月24日被宁波市公安局鄞州分局传唤，次日被刑事拘留，同年6月29日被逮捕。现羁押于宁波市看守所。 辩护人王露莺，浙江素豪律师事务所律师，由宁波市法律援助中心指派。 原审被告人程寅，男，1969年6月17日出生于浙江省宁波市，汉族，初中文化，无固定职业，住上海市徐汇区。2016年10月因吸食毒品被宁波市公安局海曙分局行政拘留十五日，后被强制戒毒二年，又被社区戒毒三年。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年5月25日被宁波市公安局鄞州分局抓获，次日被刑事拘留，同年6月29日被逮捕。现羁押于宁波市看守所。 原审被告人林素琴，女，1970年12月19日出生于浙江省宁波市，汉族，小学文化，无固定职业，住宁波市鄞州区。2000年4月因吸食毒品被宁波市公安局鄞州分局强制戒毒。2006年7月因吸食毒品被浙江省慈溪市公安局行政拘留十五日，后转劳教戒毒二年（所外执行）。2008年7月因吸食毒品被原宁波市公安局江东分局强制隔离戒毒二年。2012年3月因吸食毒品被原宁波市公安局江东分局行政拘留十五日，后被责令社区戒毒。2014年6月因吸食毒品被宁波市公安局鄞州分局行政拘留十五日，后被责令社区戒毒。2014年9月因吸食毒品被宁波市公安局海曙分局行政拘留十五日（未执行），后被责令社区戒毒。2014年10月因吸食毒品被宁波市公安局鄞州分局行政拘留十五日，后被责令社区戒毒。2014年11月因吸食毒品、提供毒品被宁波市公安局鄞州分局行政拘留二十日，后被责令社区戒毒。2015年1月8日因吸食毒品被宁波市公安局鄞州分局行政拘留十五日（未执行），后被责令社区戒毒。2015年1月15日因吸食毒品被宁波市公安局海曙分局行政拘留十五日（未执行），后被责令社区戒毒。2015年4月因犯容留他人吸毒罪被宁波市鄞州区人民法院判处拘役五个月，并处罚金人民币三千元。2016年10月因吸食毒品被宁波市公安局海曙分局行政拘留十五日，后被强制戒毒二年，又被社区戒毒三年。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年5月25日被宁波市公安局鄞州分局抓获，次日被刑事拘留，同月27日被监视居住,2018年4月26日被刑事拘留，同年5月31日被逮捕。现羁押于宁波市看守所。 宁波市鄞州区人民法院审理宁波市鄞州区人民检察院指控原审被告人杨宗梅、程寅、林素琴犯贩卖毒品罪一案，于2020年5月28日作出（2019）浙0212刑初846号刑事判决。原审被告人杨宗梅不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： （一）2017年5月5日，被告人杨宗梅在宁波市以2300元的价格将约10克甲基苯丙胺（冰毒）贩卖给蔡某。 同月6日，被告人杨宗梅在宁波市以3150元的价格将约15克甲基苯丙胺贩卖给蔡某。 （二）2017年5月7日，被告人杨宗梅与程寅约定交易约50克甲基苯丙胺，但最终交易没有完成。 （三）2017年5月6日，被告人程寅伙同林素琴在宁波市鄞州区西门铁门旁以900元人民币的价格将约5克甲基苯丙胺贩卖给费竹云。 同月8日，被告人程寅伙同林素琴在宁波市鄞州区西门铁门旁以1800元人民币的价格将约10克甲基苯丙胺贩卖给费竹云。 （四）2017年5月24日，被告人程寅在宁波市高新区以300元人民币的价格将约1克甲基苯丙胺贩卖给蔡某。 （五）2018年4月14日16时30分许，被告人林素琴与胡惠琴经电话联系欲购买毒品，后林素琴至宁波市鄞州区1幢908室胡惠琴家中以2000元人民币的价格购得约2克甲基苯丙胺和2粒甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”，重约0.2克）。之后，被告人林素琴至宁波市海曙区以1500元人民币的价格将约1克甲基苯丙胺和1粒甲基苯丙胺片剂（重约0.1克）贩卖给胡明康。 另查明，2017年5月24日1时许，被告人杨宗梅在宁波市奉化区被抓获。同月25日16时许，被告人程寅、林素琴在宁波市鄞州区维科星辰1幢楼下被抓获。2018年4月26日1时许，被告人林素琴在宁波市奉化区黄贤山庄1号房间被抓获。 原审法院根据上述事实和相关法律规定，作出如下判决：一、被告人杨宗梅犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币三万元；二、被告人程寅犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年九个月，并处罚金人民币二万元；三、被告人林素琴犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年九个月，并处罚金人民币二万元；四、扣押在公安机关的杨宗梅的手机五部、程寅的手机一部、林素琴的手机三部，均予以没收。 上诉人（原审被告人）杨宗梅上诉称：1.杨宗梅自始至终否认贩卖毒品的事实；2.证人蔡某的证言与同案犯程寅的供述无其他证据印证，不能作为定案证据；3.公诉机关提交的技侦资料不能作为本案定罪证据；4.证人毛某购买毒品的事实与本案缺乏关联性；5.杨宗梅与蔡某关系非同一般，故微信转账记录不能认定为毒资；6.原审法院采信公诉机关指控，认定毒品数量缺乏事实和法律依据。请求二审法院依法改判其无罪。 其辩护人认为：1.上诉人在侦查阶段的有罪供述和辨认笔录均应以非法证据予以排除，蔡某笔录中的陈述前后不一致且相互矛盾，与事实相悖；2.侦查机关对上诉人采取技侦措施未经过严格的批准手续，侦查机关提供的通话基站内容与侦查机关扣押的上诉人五部手机识别码不能对应，其摘录的录音内容与通话内容也不一致，故技侦资料不能作为定罪证据使用。请求二审法院依法改判。 经审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）杨宗梅、原审被告人程寅、林素琴贩卖毒品的事实清楚，所认定的证据均经一审庭审质证，原审被告人程寅、林素琴亦供述在案，证据之间能相互印证。本院对原判认定的事实和证据予以确认。 关于上诉人（原审被告人）杨宗梅的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，1.关于指控第一节、第二节杨宗梅共向蔡某贩卖约25克甲基苯丙胺的事实。证人蔡某证言、辨认笔录及微信转账记录、技侦资料、通话清单及通话基站位置图、情况说明等，可以证实蔡某先后两次分别以2300元、3150元的价格向杨宗梅购买了甲基苯丙胺（冰毒），以及“丁敏”将涉案毒资通过微信转账给蔡某，蔡某再转给杨宗梅等事实。蔡某还证实杨宗梅使用过尾号为“2527”的号码,现杨宗梅使用尾号为“5334”的手机号码，其手机号码尾号为“4408”，上述证据客观真实、来源合法，可以相互印证,足以认定杨宗梅该节贩卖毒品的事实；2.关于指控第三节杨宗梅向程寅贩卖约50克甲基苯丙胺的事实。杨宗梅曾供述在蔡某家中认识程寅，同案犯程寅所作的有罪供述及辨认笔录、技侦资料中双方通话内容、案发当天杨宗梅、程寅手机通话清单及通话基站位置图等证据可以相互印证，并形成一个较为完整的证据锁链，足以认定杨宗梅该节贩卖毒品的事实；3.公诉机关提交的技侦资料有合法批准手续，侦查机关摘抄的手机通话内容客观真实，且上述技侦资料均经过一审庭审质证，可以反映毒品交易过程，能够作为定案的依据；4.原审法院根据毒品交易习惯，认定涉案一“个”或者一“只”毒品的数量为约等于1克，并无不当。上诉人杨宗梅的上诉理由及其辩护人的辩护意见理由不足，不能成立，本院均不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）杨宗梅、原审被告人程寅、林素琴单独或者结伙贩卖毒品，其中上诉人杨宗梅贩卖甲基苯丙胺约25克，未遂约50克，原审被告人程寅贩卖甲基苯丙胺约16克，原审被告人林素琴贩卖甲基苯丙胺约17.2克，其行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人杨宗梅部分犯罪系未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。原审法院根据三被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款、第三款、第七款，第二十三条、第六十一条、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 徐 栋 审判员 张奇辉 审判员 王荷春 二〇二〇年八月六日 书记员 庄志龙 ??4? ?*MERGEFORMAT?6?