江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终2350号上诉人（原审原告）：顾荣华，男，1956年4月5日出生，汉族，住徐州市泉山区。被上诉人（原审被告）：江苏康正建设项目管理有限公司，住所地徐州经济技术开发区振兴大道明阳广场C1楼4层。法定代表人：范忠前，该公司总经理。委托诉讼代理人：周云，江苏恒毅律师事务所律师。委托诉讼代理人：张文清，男，1974年12月29日出生，汉族，住江苏省徐州市泉山区。上诉人顾荣华与被上诉人江苏康正建设项目管理有限公司（以下简称康正公司）劳务合同纠纷一案，不服江苏省徐州经济技术开发区人民法院（2018）苏0391民初2162号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人顾荣华，被上诉人康正公司的委托诉讼代理人周云、张文清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。顾荣华上诉请求：1.撤销一审“诉讼费分担”的判决，改判诉讼费3800元全部由违约方被上诉人承担；2.撤销一审“加班工资”判决，改判被上诉人支付给上诉人加班工资16267.7元(在延安项目部的工时加班工资11766.3元、日加班工资4501.4元)；3.撤销一审“年休假工资”判决，根据被上诉人支付给上诉人年休假工资4137.9元。4.撤销一审“赔偿金”判决，改判被上诉人支付给上诉人赔偿金2万元。5.撤销一审“相应利息”判决，改派利息计算基数43578元(含2018年1月至4月份工资23172.4元、年休假工资4137.9元、加班工资16267.7元)，利率应按照中国人民银行同期同类贷款基准利率4.35%计算，被上诉人支付给上诉人利息3095.6元。6.接受欠发工资和手机费用的判决，被上诉人应支付给上诉人2018年1月-4月的劳务报酬23172.4元及手机费400元；7.上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：1.诉讼费。(1)诉讼费通常情况下应由责任方(违约方)承担。(2)《聘用协议书》第十三条明确了被上诉人(甲方)解除协议的三种情形，有其之一的，被上诉人可以解除本协议。被上诉人委托人吴映根没有提出证据证明上诉人违约。(3)《解聘协议书》是被上诉人真实意思表达。吴映根于2018年3月30日口头通知上诉人被解聘，上诉人要求签订《解聘协议书》，吴映根不同意出具，上诉人电话要求范忠前(被诉人公司负责人)安排吴映根出具，与范忠前两次电话录音和书面文字己交法庭，《解聘协议书》中提到了解聘理由，由于甲方公司在2018年3月5日监理资质未通过年检，监理投标资质问题暂时停止；公路工程也接近尾声；建筑工程目前没有；公司运营已进入维持状态，公司日前不需要怎么多人手。再者乙方在履约过程中，不能按照甲方要求，为工程提供及时、必要、有效的技术服务；职责不到位；不能严格执行劳动纪律，不能做到令行禁止”。前一句是被上诉人解聘协议的原因：“由于被告公司运营出了问题，后一句说到了解聘上诉人的理由。后一句中“乙方在履约过程中，不能按照甲方要求，为工程提供及时、必要、有效的技术服务”，被上诉人没有出具书面证据。被上诉人没有提供书面证据说明上诉人违约，上诉人提供了多条书面证据和照片，另外上诉人上班打卡考勤表在被上诉人公司存档，而被上诉人不提供，违约是被上诉人责任，违约金3800元应由被上诉人承担。2.加班工资。加班工资分为工时加班工资和日加班工资。(1)工时加班工资。上诉人在机关任总工程师助理，机关作息时间是8小时，延安项目部作息时间是10.5小时，上诉人在延安项目部工作时间91天，出差起止时间以差旅费报销单上火车票为证，差旅费报销单在被上诉人公司保存。参照《劳动法》第四十四条规定：有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：(一)安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；原告月工资6000元，日工资6000/21.75=275.86元，每天2.5小时加班工资，(10.5-8)×275.86/8=86.2元，91天工时加班工资86.2×91×1.5=11766.3元(2)日加班工资在延安项目部工作91天，节假日26天，已调休17天，加班9天，其中8天为休息日，1天为(5月1日)法定休假日。又根据《聘用协议书》第四条：双休，正常享受国家的法定假日。日加班工资应按以上百分之二百、百分之三百计算。8天日加班工资8×275.86×2=4413.8元，275.86元为日工资。5月1日劳动节加班1×275.86×3=827.6元小计4413.8+827.6=4501.4元以上(1)、(2)项合计：11766.3+4501.4=16267.7元。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。上诉人出差报销单和打卡考勤表在被上诉人公司，上诉人在延安工地91天(最长一个月23天)，时间较长，提出加班工资没有不妥之处，出差旅费报销单、打卡考勤表、考勤统计表都在被上诉人公司保存，上诉人如何提供充分证据进行证明。3、年休假工资。年休假是《聘用协议书》第四条约定的，“双休、一年后实行带薪休假、正常享受国家的法定假日”。根据《职工带薪年休假条例》第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天，第五条单位确因工作需要不能安排职工休年假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年假。对职工应休未休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。乙方在甲方公司工作1年4个月，年休假5天，按3倍计算。年休假金额5×275.86×3=4137.9元。根据《聘用协议书》约定和《职工带薪年休假条例》规定，被上诉人应支付给上诉人年休假工资4137.9元。4.赔偿金。在上述第1条上诉人证据和被上诉人无证据情况下，证明被上诉人违约，应承担违约责任。根据《合同法》第一百零七条、第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任，第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。上诉人在被上诉人公司工作从2017年1月1日起到2018年4月30日止，共16个月，被告没有履约时间自2018年5月1日起到2019年12月31日止，共20个月。理论上被上诉人应支付赔偿金：6000×20=120000元，上诉人考虑有退休工资4000元/月和较早与被上诉人交往，要求被上诉人支付部分赔偿金20000元。5.相应利息。上诉人工资应及时发放，被上诉人以案件没有判决书为由，拖欠基本工资、加班工资等，计算利息基数43578元(含2018年1月至4月份工资23172.4元、年休假工资4137.9元、加班工资16267.7元)，利率应按照中国人民银行同期同类贷款基准利率4.35%计算。判决书中利率按照中国人民银行同期同类存款基准利率计算不妥，按存款基准利率计算，容易造成被上诉人有意拖欠劳动者工资的情况发生。《劳动保障监察条例》第二十六条用人单位有下列行为之一的，由劳动保障行政部门分别责令限期支付劳动者的工资报酬、劳动者工资低于当地最低工资标准的差额或者解除劳动合同的经济补偿；逾期不支付的，责令用人单位按照应付金额50%以上1倍以下的标准计算，向劳动者加付赔偿金：(三)解除劳动合同未依法给予劳动者经济补偿的。上诉人要求被上诉人支付利息：43578×4.35%：12×19.4=3095.6元，小于《劳动保障监察条例》规定。6.接受劳务报酬及手机费。接受一审欠发工资和手机的判决，被上诉人应支付给上诉人2018年1月-4月的劳务报酬23172.4元及手机费400元；7.上诉费不论是《聘用协议书》约定，还是《解聘协议书》理由，上诉人提出多份证据证明被上诉人违约，应负违约责任；被上诉人没有提供没有违约的证据，也没有提供应该提供的上诉人原始证据，被上诉人应承担上诉费。康正公司辩称，1.解聘协议书中，双方当事人均未签字或盖章确认，该协议对双方不产生法律约束力，康正公司不应支付经济补偿金。2.顾荣华未对其主张的加班事实举证证实，其在任职期间不存在加班，且出差是在正常工作时间和工作范围内，不能认定出差等同于加班，且工作期间顾荣华多次请假、早退，康正公司从未扣其工资，一直按照聘用协议如约履行，在其没有加班的情况下，其主张的加班工资不应支持。3.顾荣华在康正公司任职期间，同时担任中煤五建公司工程师，2017年至2018年期间，该公司为其发放工资，能够证明顾荣华违约在先，违反了康正公司的规章制度和劳动纪律，康正公司以此解除了与顾荣华之间的劳务关系。4.顾荣华主张的赔偿金没有依据，康正公司并未违反聘用协议的约定，且协议没有约定赔偿金。5.本案双方之间为劳务关系，有别于劳动关系，康正公司仅应支付劳动报酬，顾荣华上诉主张的各项费用没有事实和法律依据。综上，顾荣华上诉不能成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。顾荣华向一审法院起诉请求：1.判令康正公司支付经济补偿金6000元；2.加班工资16267.7元（在延安项目部的工时加班工资11766.3元、日加班工资4501.4元）；3.年休假工资4137.9元；4.赔偿金12万元；5.2018年1月至4月份工资23172.4元、手机费400元；6.相应利息3095.6元，该利息以43578元（含2018年1月至4月份工资23172.4元、年休假工资4137.9元、加班工资16267.7元）为基数，按照银行贷款利率4.35%自2018年5月1日计算至2019年12月17日止；7.诉讼费由康正公司承担。一审法院认定的事实：2016年12月20日，顾荣华与康正公司签订聘用协议书一份，约定康正公司聘请顾荣华担任总工程师助理职务，聘用期限为三年（自2017年1月1日至2019年12月31日），每月月薪6000元、手机费100元，一年后实行带薪年休假等。庭审中，顾荣华自认：其已于2016年4月5日退休；康正公司自认：欠发顾荣华2018年1月-4月的劳务报酬及手机费。一审法院认为，依法成立的劳务合同关系受法律保护。本案中，顾荣华与康正公司签订聘用协议，双方对所聘岗位、聘用期限、劳务报酬等进行了明确约定，系双方真实意思表示，故双方之间的劳务合同关系依法成立有效。对于原告的各项诉请：1、经济补偿金。顾荣华依据解聘协议书主张该项权利，但该解聘协议书并无双方签字捺印或盖章，该解聘协议书未生效，对双方不具有约束力，故顾荣华的该项诉请不应得到支持；2、加班工资。顾荣华对加班的事实并未提供充分证据予以证明，故一审法院对该项诉请不予支持；3、年休假工资。该项诉请不属于人民法院受理范围；4、赔偿金。双方在聘用协议书中对此并无约定，顾荣华的该项诉请无事实和法律依据；5、2018年1月-4月的劳务报酬及手机费。庭审中，康正公司对欠发顾荣华2018年1月-4月的劳务报酬及手机费的事实予以认可，且对数额未提出异议，亦同意予以支付，结合顾荣华的诉请，康正公司应当向顾荣华支付2018年1月-4月的劳务报酬23172.4元及手机费400元；6、相应利息。可以被告应支付款项23572.4元为基数，按照中国人民银行同期同类存款基准利率自2018年5月1日计算至2019年12月17日止，其上限为3095.6元。综上，遂判决：一、江苏康正建设项目管理有限公司于判决生效后十日内一次性支付顾荣华2018年1月-4月的劳务报酬23172.4元及手机费400元，并支付相应利息（以23572.4元为基数，按照中国人民银行同期同类存款基准利率自2018年5月1日计算至2019年12月17日止，其上限为3095.6元）；二、驳回顾荣华的其他诉讼请求。二审中，顾荣华向本院提交了微信聊天记录打印件一张，证明顾荣华要求康正公司在解聘协议中签字盖章，对方没有回复。经质证，康正公司对该份证据的真实性有异议，仅是顾荣华单方陈述，且无法证实是与范忠前的聊天记录。二审中顾荣华表示：我在中煤五建建安分公司工作是真实的，这是我利用业余时间，我是正常在康正公司考勤，并未违反规定。我是2017年1月1日在康正公司工作，在中煤五建建安分公司工作到2017年2、3月份。本院认为，一、关于双方当事人之间法律关系的认定问题。劳动合同与劳务合同在法律上是两个不同的概念：从内容上看，劳动合同体现的是国家对劳动者的特殊保护，社会保险、劳动保护等内容是劳动合同中的强制性内容，用人单位应当为劳动者办理社会保险。而劳务合同则通过雇佣双方的平等协商即可，不具有劳动合同中社会保险等强制性内容；从主体上看，具有劳动权利和劳动行为能力、在法定的劳动年龄限度内的劳动者在与用人单位建立劳动关系之前，双方是平等的主体。劳动关系建立后，用人单位应当为劳动者办理社会保险的。而劳务合同中，劳务提供者的资格不受劳动法律法规的限制。劳务合同签订前后，劳务关系双方主体的地位都是平等的。从调整的法律法规来看，劳动关系是依据劳动法律法规产生的法律关系，受劳动法律法规调整。而劳务合同则不具有劳动合同中的强制性内容，劳务关系是依据民事法律规范产生的关系，受民法调整。用人单位与其招用的已经依法享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员发生的用工争议，应按劳务关系处理。一审根据查明的事实，认定顾荣华与康正公司之间系劳务关系，合法合理，本院予以确认。二、关于顾荣华上诉主张有无事实和法律依据的问题。当事人对自己的主张有责任举证证明，没有证据或者证据不足以证明主张的事实，由负有举证责任的当事人承担不利后果。首先，顾荣华主张康正公司应按解聘协议书支付经济补偿金，但经核实，康正公司并未在该协议书签字或盖章，现有证据也不能认定康正公司通过其他方式认可与顾荣华达成解聘协议书，故不应认定解聘协议书对康正公司产生拘束力，对顾荣华的该项主张，不予支持。其次，对于顾荣华主张的加班费问题，在顾荣华未提供证据证实其主张的加班事实存在的情况下，一审以证据不足，不予支持顾荣华该项主张，并无不当。再次，对于顾荣华主张的年休假工资及赔偿金问题，在已认定顾荣华与康正公司之间系劳务关系的情况下，结合双方签订的聘用协议书中对于该问题并未作出约定，一审法院不予支持顾荣华的该项主张，并不违反法律规定。最后，关于顾荣华主张的欠付工资及利息问题，依上文所述，在顾荣华主张的年休假工资、加班工资均不能支持的情况下，一审结合双方当事人陈述及查明的事实，认定康正公司尚欠顾荣华劳务报酬23172.4元及手机费400元，并在综合欠付款的性质、本案纠纷产生的原因等因素的基础上，以尚欠款项基数，按照同期同类银行存款基准利率支持顾荣华主张的利息损失，并无不当。此外，对于顾荣华主张的诉讼费问题，《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定：诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。一审法院根据案件查明的事实，以及判决支持顾荣华诉讼请求的客观情况，确定诉讼费的分担并符合上述法律规定。综上，上诉人顾荣华的上诉主张不能成立，应予驳回。一审判决结果正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费860元，由顾荣华负担。本判决为终审判决。审判长 王 超审判员 陈 禹审判员 孙守明二〇二〇年八月五日书记员 王俞卜