浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终2081号 上诉人（原审被告）：倪义山，男，1978年4月23日出生，汉族，住浙江省兰溪市。 被上诉人（原审原告）：高妍，女，1987年6月8日出生，汉族，住浙江省义乌市。 委托诉讼代理人：季雪颖，浙江绣湖律师事务所律师。 原审第三人：金柯达，男，1982年9月24日出生，汉族，住浙江省嵊州市。 上诉人倪义山为与被上诉人高妍、原审第三人金柯达房屋租赁合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2019）浙0782民初18520号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 倪义山上诉请求：撤销一审判决，改判或将本案发回重审。事实和理由1.一审对租金递增部分计算不正确。《房屋租赁合同》签订于2015年12月23日，2016年1月1日开始履行，两年后开始递增，2016年1月1日-2017年12月31日无递增，2016年和2017年整年租金为65万元，根据合同第四条第三款的规定，一楼必胜客餐厅场地费5万/每年应当在租金里扣除，即2016年和2017年实际整年的租金为60万/每年，2018年1月1日-2019年12月31日递增5%，2016年1月1日-2016年12月31日的房租计算：65万/每年-5万=60万；2017年1月1日-2017年12月31日的房租计算：65万/每年-5万=60万；2018年1月1日-2018年12月31日的房租计算：65万*1.05-5万=63.25万；2019年1月1日-2019年9月30日的房租计算：（65万*1.05）/12*9个月-1.66万（必胜客餐厅4月份停止营业）=49.53万；共计应付房租：232.60万；上诉人实际已付房租为228.5万（包括2016年10月1日多付1万）；实际未付租金（实为递增部分）为4.1万。2.租赁期内，上诉人和杨忠斌多次因义乌市有机更新，酒店周边商圈发生严重变化，酒店经营困难协商降租事宜，杨忠斌出面跟产权人（金柯达）协商，并口头答应上诉人协商出结果后再付租金，倪禁鑫（酒店经理）可以出庭作证。延期交付租金实属杨忠斌与产权人（金柯达）协商期间，因此，上诉人是经杨忠斌同意延期交付租金，并没有违约，也未给高妍造成任何实质损失，高妍和产权人金柯达的《解除房屋租赁合同协议》中已体现，因此，一审判定上诉人违约认定有误，判定上诉人支付违约金5万元不合理。 高妍辩称：1、《房屋租赁合同》对每一年的房租数据均有列明。双方签订的《房屋租赁合同》中除了合同1-1条约定每两年递增5%外，第三条详细列明了每一年的房租租金金额。这也与第一条的每两年递增5%的约定并不矛盾，倪义山对合同条文理解不当，一审对租金及递增部分的计算并无不当。2、倪义山未及时支付租金已构成违约。倪义山在2018年12月以后长达8个月未支付租金，未能按约支付2019年第二、三季度房租以及2017年1月1日至2019年3月31日的递增租金，已经超过30日，构成违约。被上诉人于2019年8月8日向倪义山发出《告知函》，告知解除合同并要求支付租金、房屋占用费及违约金。3、《房租租赁合同》在2019年8月10日解除。倪义山收到被上诉人的告知函后，合同应于2019年8月10日解除，一审法院虽然未认定该事实，但也认定倪义山的酒店前台签收了《告知函》，倪义山作为酒店的法定代表人以及控制人否认收到《告知函》，明显不合常理。2019年8月10日以后倪义山仍占有房屋，应当支付房屋占有期间的使用费。按照《房屋租赁合同》第6-1条的约定，倪义山应于2019年8月13日前返还该房屋，被上诉人有权从2019年8月14日开始按照日租金1963.4元的5倍标准要求倪义山支付房屋占有使用费至2019年9月30日被上诉人与金柯达解除合同之日止。4、《房屋租赁合同》第10-2条约定，“乙方有本合同9-4条约定的情形之一的，应按当年租金的3倍向甲方支付违约金或者赔偿损失并且乙方不得搬移原所有设施、设备，所有权归甲方所有，所有证照自动转为甲方所有”。因倪义山未及时支付租金已超过30日，已构成违约，因倪义山未按时交付租金导致被上诉人与房东之间发生纠纷，导致被上诉人与房东的租赁合同解除，造成被上诉人的损失，被上诉人有权要求支付违约金，一审法院虽未按照被上诉人的诉请计算违约金，但被上诉人也对该判决结果表示认可。倪义山提及的双方协商降租事宜，不能构成倪义山不按约支付租金的合理事由，实际上，被上诉人从未认可过倪义山关于延期支付租金的请求。 金柯达未参加二审诉讼活动，亦未提交书面答辩意见。 高妍向一审法院起诉请求：1、确认《房屋租赁合同》于2019年8月10日解除；2、判令倪义山支付尚欠的租金人民币41231.4元；3、判令倪义山支付房屋占有使用费（从2019年8月14日起按照日租金1963.4元的五倍标准支付至2019年9月30日止）；4、判令倪义山支付违约金214987.5元。 一审法院认定事实：2015年12月23日，高妍（出租方，甲方）与倪义山（承租方，乙方）签订《房屋租赁合同》一份，约定：高妍将位于义乌市，悦庭酒店一楼部分大厅、七楼整层、八楼整层出租给倪义山，租赁期限自2016年1月1日起至2029年12月30日止；2015年12月1日前支付2016年第一季度租金，2016年3月1日前支付2016年第二季度租金，2016年6月1日前支付2016年第三季度租金，2016年9月1日前支付2016年第四季度租金，2017年-2029年支付方式遵照2016年租金支付方式；每年租金核定如下：2016年1月1日-2016年12月31日每年租金为人民币65万元整（2016年内每季度付给高妍租金16.25万元整），2017年1月1日-2018年12月31日每年租金为人民币68.25万元整（两年内每季度付给高妍租金17.0625万元整），2019年1月1日-2020年12月31日每年租金为人民币71.6625万元整（两年内每季度付给高妍租金17.9156万元整），2021年1月1日-2022年12月31日每年租金为人民币75.2456万元整（两年内每季度付给高妍租金18.8114万元整）……；倪义山支付租金的方式为用现金、转账、银行汇票或电汇方式将其应付的款项汇入高妍的账户（合同中还明确载明了高妍的账户、开户行、账号）；倪义山应在本合同的租期届满或者合同解除（终止）后3日内返还该房屋，未经高妍同意逾期返还房屋的，每逾期一日，倪义山应按当年日租金标准的5倍向高妍支付房屋占用费；并在合同第9-4条中约定倪义山有下列情形之一的，高妍有权单方解除合同，并即刻收回该房屋并不承担任何责任：（1）倪义山不支付或者不按照约定支付租金、税费、水电费超过30日的，（2）擅自拆改变动或损坏房屋主体结构的，（3）利用该房屋从事犯罪活动的，（4）在本合同规定由倪义山承担的责任而倪义山不履行责任时，（5）未征得高妍同意私自转租；倪义山有本合同9-4约定的情形之一的，应按当年租金的3倍向高妍支付违约金或者赔偿损失；合同还约定了双方的其他权利义务。2019年8月9日，案外人杨忠华以高妍告名义以ＥＭＳ邮寄方式向倪义山发送《告知函》一份，邮寄送达地址为“浙江省义乌市悦庭国际酒店”，《告知函》中载明：“致倪义山先生：2015年12月23日，您与高妍签订了‘房屋租赁合同’，高妍将位于义乌市的房屋，悦庭酒店一楼部分大厅、七楼整层、八楼整层，租金第一年为65万元，之后每两年递增百分之五。该房屋租赁期限自2016年1月1日起至2029年12月30日止。合同经双方签字确认并已成立，但您未按合同约定支付2019年第二、三季度租金，每季度租金人民币17.9156万元整，两季度租金共计人民币35.8312万元整；以及未按合同约定支付自2017年1月1日至2019年3月1日的递增租金，尚欠计人民币9.4万元整。至今为止未支付租金合计人民币45.8312万元整。现，根据合同第九条第四款和第十条，我方正式向你发函通知您：1、自您收到本告知函之日正式解除与您于2015年12月23日签订的《房屋租赁合同》；2、自您收到本告知函之日起5日内支付未按合同约定支付的剩余租金人民币45.8312万元及违约金人民币214.9875万元（按当年租金的3倍支付违约金）；3、并于您收到本告知函之日起3日内将承租房屋腾空并交还，若逾期腾空交还的，应按当年日租金标准的5倍向我方支付房屋占用费。另，我方在通知解除该合同后，仍然保留通过法律途径追究您违约行为责任的诉讼权利。望您慎思并妥善对待，以免影响您的信誉及正常的生产经营。”2019年8月10日，该邮件由前台工作人员代收。2019年10月21日，高妍诉至该院。另查明：2019年9月22日，高妍（乙方）与本案金柯达签订《解除房屋租赁合同协议》一份，其中载明：“甲乙双方经友好协商，就解除房屋租赁合同事宜，自愿达成如下协议：一、甲乙双方于2014年11月27日签订《房屋租赁合同》，甲方将其所有的位于义乌市原悦庭酒店部分大厅、二楼部分、七楼整层、八楼整层出租给乙方经营使用；租赁期限为2015年1月1日起至2029年12月30日。二、因义乌市城市有机更新等客观因素，乙方近2年来经营严重亏损，已经无法继续经营，乙方提出解除双方签订的《房屋租赁合同》。鉴于乙方客观实际，甲方同意甲乙双方签订的《房屋租赁合同》于2019年9月30日解除。三、乙方应按《房屋租赁合同》约定，在2019年10月31日之前付清房租、水电、有线电视、煤气等费用。在2019年10月15日前将房屋交还给甲方，可移动物乙方可自行搬离，不可移动物无偿归甲方所有。如逾期搬离，租赁房屋内的物品视为乙方遗弃物，任由甲方处置。乙方将物品装修、经营权转让时甲方应尽力配合。四、违约责任：乙方未按约支付各项费用，按月利率2%支付利息。一方违约造成对方损失的应按1.2倍赔偿。五、未尽事宜，双方协商解决。本协议一式二份，于双方签字后即生效。2019年1月1日至2019年12月31日租金992250元，截止到2019年9月30日本年尚未支付租金744187.50元，按约定在2019年10月31日前付清。”2019年9月30日，倪义山（承租方，乙方）与本案金柯达（出租方，甲方）签订《房屋租赁合同》一份，其中约定金柯达出租给倪义山的房屋位于义乌市，租赁房屋为一楼酒店实际使用部分、七楼整层、八楼整层，租赁期限自2019年10月1日起至2029年12月31日止。本案在审理过程中，双方均认可2018年12月14日前倪义山已付清2016年度至2018年度除约定的递增租金外的租金，之后倪义山于2018年12月14日支付租金3万元，于2018年12月24日支付租金12万元，于2019年8月20日支付租金15万元；高妍认为倪义山于2019年9月26日支付租金17.49999万元；倪义山认为2019年9月26日支付租金为17.5万元，并认为该17.5万元租金中包括递增租金2.5万元。 一审法院认为：倪义山曾根据双方于2015年12月23日签订的《房屋租赁合同》（以下简称合同）向高妍承租位于义乌市房屋（以下简称涉案房屋）事实清楚，倪义山应按约及时支付相应租金。合同约定从2017年起每两年递增相应比例的租金，倪义山辩称根据2018年12月14日前倪义山仅支付2016年度至2018年度除约定的递增租金外的租金该事实可以证明双方曾约定倪义山可免交递增比例的租金，该辩解缺乏依据，不予采信，高妍要求倪义山依约支付相应递增比例的租金理由正当，予以支持。高妍在起诉状中称截至2019年8月8日倪义山已付清2019年第一季度的递增租金外的租金，但根据双方确认，倪义山在2018年12月14日至2019年8月8日期间共支付租金15万元，根据庭审陈述，可认定双方均认为该15万元中不包括递增租金，而根据合同约定2016年内每季度租金为16.25万元，高妍在起诉状中的该陈述内容系对自身权利的处分，予以确认。倪义山未依约支付递增租金和2019年第二季度租金、第三季度租金，已构成违约，高妍有权依据合同约定要求解除合同。但高妍向倪义山发送《告知函》的邮寄送达地址并不是倪义山住所地或经常居住地，且该邮件也不是倪义山本人或其成年家属签收，不能认定《告知函》已依法送达倪义山，高妍要求合同自邮件被签收之日解除依据不足，不予采信。根据高妍与本案金柯达签订的《解除房屋租赁合同协议》，可以确认金柯达与高妍解除房屋租赁关系的时间为2019年9月30日，而倪义山与金柯达签订的《房屋租赁合同》约定的租赁期限起算时间为2019年10月1日，故确认倪义山关于涉案房屋的实际租赁期间截止时间为2019年9月30日，合同于2019年10月1日解除。倪义山应向高妍支付2019年9月30日止的租金（包括递增租金）。结合合同约定内容，确认截至2019年8月8日止倪义山尚应支付高妍2019年第二季度、第三季度租金共计35.8312元（17.9156万元×2）及2017年1月1日至2019年3月31日的递增租金8.1656万元【其中2017年1月1日至2018年12月31日的递增租金为（68.25万元-65万元）×2＝6.5万元，2019年1月1日至3月31日即第一季度的递增租金为（17.9156万元-16.25万元）＝1.6656万元】，合计43.9968万元（35.8312元＋8.1656万元）。关于倪义山于2019年9月26日支付的租金，高妍认可只支付17.49999万元，倪义山认为支付金额为17.5万元，但倪义山未提供证据印证，原审法院确认倪义山于2019年9月26日支付的租金为17.49999万元，扣除该17.49999万元和倪义山于2019年8月20日支付租金15万元（合计32.49999万元），倪义山尚应支付高妍租金11.49681万元。关于高妍主张的房屋占有使用费，因已认定解除合同时间是2019年10月1日，故高妍主张的2019年8月14日起至2019年9月30日（共计48日）的房屋占用费仍应认定为租金；高妍主张按日租金的5倍计算依据不足，不予采信。按照高妍确定的日租金标准（2019年8月14日起至2019年9月30日期间的日租金确定为1963.4元），高妍主张倪义山尚应支付的租金金额为13.54746万元（41231.4元＋1963.4元／日×48日），超过部分2.05065万元（13.54746万元-11.49681万元）不予支持。虽然合同已于2019年10月1日解除，但因倪义山未按约定时间及时支付租金已构成违约，高妍要求倪义山支付违约金理由正当，但高妍未提供证据证明其实际损失，认定高妍主张数额过高，结合本案实际，酌定倪义山支付高妍违约金5万元。综上，高妍合理诉请，予以支持。倪义山辩称高妍主体不符，依据不足，不予采信。倪义山答辩时表示愿意支付高妍第二项诉讼请求所涉的租金41231.4元，但又表示要求法院提供法院账号，因合同已明确载明高妍的账号和开户行，且倪义山之前已多次向高妍支付租金，如倪义山确实愿意支付该41231.4元租金，完全可以根据合同约定方式予以支付，倪义山的该辩解显属无理，亦不予采信。金柯达经合法传唤无正当理由拒不到庭，不影响本案审理，依法可缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十六条、第九十七条、第一百一十四条、第二百二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条的规定，判决：一、确认高妍与倪义山于2015年12月23日签订的《房屋租赁合同》于2019年10月1日解除；二、倪义山支付高妍租金11.49681万元、违约金5万元（合计16.49681万元），于判决生效之日起十日内履行完毕；三、驳回高妍的其他诉讼请求。案件受理费6126元，由高妍负担4326元，倪义山负担1800元。 本案二审中，为证明自己的诉称主张，倪义山向本院提交了以下证据： 1、《2019年8月份录音》光盘1张及文字整理资料，拟证明一审判定违约不合理，2019年8月份之前李兴林（实际产权人）、金柯达（挂名产权人）、杨忠斌（实际一审原告）、倪义山等多方都是在协商如何降租、如何支付房租等事宜努力争取、商讨之中。 2、《2019年9月份录音》光盘1张及文字整理资料。拟明：一审判定违约不合理，2019年9月份杨忠斌正式表明退出，双方曾商量如何支付剩余租金和递增租金，上诉人在协商后第一时间付清了租金。 3、《情况说明》一份，拟证明酒店经理倪禁鑫（上诉人公司的职工）多次参与并协商如何降租、如何支付房租等事宜的过程。 4、应付金额结算清单1页打印件一份，拟证明一审判定应付金额错误。 高妍对上述证据发表如下质证意见：证据1至4不属于一审庭审结束后新发现的证据，也不是因客观原因无法调取而申请法院调取的证据。倪义山完全可以在一审举证期限内提供。但上诉人在一审中并未提供。应当视为放弃自己的举证权利，倪义山所提供的上述证据不属于二审新证据，恳请法院对上述证据不予采纳。对证据1的真实性、关联性和合法性均不予认可。上诉人没有提供录音资料的原始介质，无法确定是否后期修改，且该份录音内容明显不完整，系人为截取的片断，录音内容也没有前因后果。不能反映完整事实经过。另，即使该录音内容真实，也不能达到证明目的。录音内容是商议租赁合同以后的发展，对于已经产生的租金不产生影响，也不是上诉人延期支付租金的正当理由。录音中并没有体现杨忠斌对于延期交付租金的认可。相反杨忠斌也强调要求上诉人按时交纳租金。对证据2的真实性不予认可，不能达到上诉人的证明目的，上诉人没有提供录音资料的原始介质，无法确定是否经后期修改，且该份录音系人为截取的片断，录音内容也没有前因后果。不能反映完整事实经过，即使内容部分真实，双方商议的是2019年9月以后的事宜，与上诉人按时支付租金并不冲突。关于证据3，无法确定是否为倪禁鑫本人所出具，对真实性有异议，且倪禁鑫与上诉人有利害关系，不具有客观性，无法达到证明目的。证据4系上诉人单方制作，租金如何计算在合同中有明确约定，是上诉人对合同条款理解不当。 结合双方当事人的意见，本院对倪义山提交的证据分析如下：关于证据1、2，从审查情况看，该两份录音内容系截取的录音片断，且倪义山没有提供录音资料的原始介质进行核对，故本院对该两份录音资料的真实性不予确认，另，即使该两份录音资料内容真实，也不能证明经双方经协商后，出租人一方同意承租人倪义山延期支付租金的事实，故本院对该两份录音资料的证明力均不予采信。关于证据3，倪禁鑫系倪义山经营的酒店经理，与倪义山存在一定利害关系，倪义山也未提供其他确凿证据与该证人证言相佐证，故仅凭倪禁鑫的证人证言，也不能证明倪义山要求延期支付租金获得出租人高妍的同意，故本院对该证据亦不予采信；证据4系倪义山单方制作，不符合本院查明的事实，对该证据亦不予采信。 高妍和金柯达二审中均未提交新证据。 本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。 本院认为，根据当事人上诉及答辩意见，本案二审的争议焦点为以下几点，具体评析如下：第一，关于一审法院对租金递增部分计算是否正确的问题。《房屋租赁合同》第一条约定了“租金第一年为65万元，之后每两年递增百分之五”，现就该条款的理解，双方发生争议。倪义山认为：合同从2016年1月1日开始履行，两年后即2018年为递增年，因此，2016-2017年应无递增；高妍则认为合同没有明确约定从哪一年开始递增，但应当按照合同第三条约定作出理解，2017年应为递增年。对该争议，本院认为，从合同内容看，双方约定高妍应在2015年12月1日前交付涉案房屋，2015年10月1日-12月31日前为免租期，2016年1月1日起开始计算租金，故应当认为涉案合同实际在2015年已经履行，租金递增起算年是2015年（合同开始履行年）还是2016年（租金起算年），应当结合合同上下文进行理解，案涉租赁合同第三条“租金及支付方式”部分详细列明了整个租赁期间每个递增年的租金（2017年、2019年、2021年、2023年、2025年、2027年、2029年的租金均发生5%的递增），但没有列明未递增年的租金，也就是说将租金递增起算年理解为2015年，更符合双方的真实意思表示，也符合合同的约定，基于此判断，一审对租赁期间的租金递增部分计算，并无不当。第二，关于一楼必胜客餐厅场地费否应当在诉争租金中扣除的问题。倪义山认为必胜客餐厅在2019年4月份停止营业，故2019年1月1日-9月30日的房租应当扣除1.66万元必胜客餐厅场地费；而高妍则认为当时其同意在每年租金中扣除5万元，是作为委托倪义山对必胜客餐厅进行物业管理的补偿，该费用按照每季度1.25万元在倪义山支付每季度租金时扣除，若必胜客餐厅停止营业，则倪义山无权要求扣除该费用，因必胜客餐厅在2019年3月份停止营业，故该笔1.25万元费用实际已在2019年第一季度租金扣除。对该项争议，本院认为，因双方对必胜客餐厅停止营业时间存在争议，而双方均无确切证据证明必胜客餐厅停止营业的时间，故本院对该事项不予处理，双方可另行解决。第三，关于倪义山在2016年是否存在多付1万元租金的问题。倪义山称其在2016年多付了一万元租金，该笔款项应当在诉争租金中扣除，而高妍则明确否认其多收了1万元租金。从审查情况看，倪义山称其在2016年3月29日支付了两笔合计16万元的款项，但未提供全年具体租金支付证据，仅凭现有证据，亦不足以认定2016年多付1万元租金的事实成立，故本院对倪义山的该项主张不予支持。第四，关于违约金的问题。倪义山未依约支付2019年第二季度租金、第三季度租金，显已构成违约，根据《房屋租赁合同》第九条、第十条的约定，“乙方不支付或者不按照约定支付租金、税费、水电费超过30日的”，“应按当年租金的3倍向甲方支付违约金或者赔偿损失”。由于违约金是一方当事人违约时应当支付给对方一定数额的货币或财物，具有警示和督促当事人信守承诺的作用，具有惩罚性和赔偿性的特征。案涉双方对违约金的约定,明显具有惩罚性特征，现倪义山称双方已协商一致同意延付租金，其不构成违约，但其所提交的证据均不能证明该事实，一审根据合同履行情况，通过对当事人的陈述和相关证据的审核判断后，酌情判令倪义山支付5万元的违约金，并无不妥，本院予以确认。 综上所述，倪义山提出的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3560元，由上诉人倪义山负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  高 耘 审 判 员  楼 晋 审 判 员  胡 照 二〇二〇年八月四日 代书记员  祝赫敏 ?*ArabicDash?-16-? ?*ArabicDash?-15-?