山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终2500号上诉人（原审原告）：刘武帅，男，汉族，1987年12月8日生，住乐陵市。委托诉讼代理人：孟祥东，男，汉族，1990年4月4日生，住乐陵市。被上诉人（原审被告）：平原县成和顺鑫购物超市。经营场所：平原县成和商厦一楼。经营者：任凤娟，经理。委托诉讼代理人：刘绍磊，平原县成和顺鑫购物超市员工。委托诉讼代理人：孙延坤，山东指南针律师事务所律师。上诉人刘武帅因与被上诉人平原县成和顺鑫购物超市买卖合同纠纷一案，不服山东省平原县人民法院（2020）鲁1426民初429号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘武帅上诉请求：第一、撤销(2020)鲁1426民初429号民事判决书第三项,改判被上诉人赔偿上诉人99440元。第二、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:一、一审法官具有明显倾向性,认定事实错误。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人提交发票、付款刷卡小票、产品实物,购物视频作为证据,可以证明海参是每个单独小包装,都装在长方体小塑料盒中，小塑料盒又装在红黑色相间的包装礼盒中,包装盒内外均无食品标签,上诉人购买的是预包装食品,没有要求分装,上诉人已经完成举证责任。被上诉人应当对“上诉人要求分装”“涉案食品系分装”一节,承担举证责任,上诉人认为被上诉人提交的证据不能证明“是上诉人要求分装”,其证明力较上诉人证据之发票、付款刷卡小票、产品实物,购物视频,不具有盖然性优势。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条之规定,无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言,不得作为认定案件事实的依据。据此规定,被上诉人的证据不能作为认定“上诉人要求分装”的证据,不能采信。证人张某1证人证言,其是供应商的营业员,供应商与被上诉人是合作关系,关系密切,且与案件有利害关系，因为被上诉人承担赔偿责任以后,可以向供应商追偿,这种利害关系也足以影响到让证人陈述虚假事实,所以证明力极其低,又是单一证据,不能证明“是上诉人要求分装”。二、一审法官适用法律错误。一审法官适用法律存在逻辑错误，因为其逻辑的前提是上诉人最初挑选海参时是自己要求把海参从贴有食品标签的海参罐中分装到没有标签的包装盒中,是上诉人要求分装的,然而这个前提是不存在的。即便如此，也存在如下错误:(1)依据检验报告说明涉案海参不存在食品安全问题。根据《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第六条:食品的生产者与销售者应当对于食品符合质量标准承担举证责任。认定食品是否合格,应当以国家标准为依据。《食品安全国家标准预包装食品标签通则》GB7718-2011-3.1规定,应符合法律、法规的规定,并符合相应食品安全标准的规定。据此规定,认定食品是否是安全食品,应当依据国家标准和《食品安全法》,判决书第13页第11行,已经认定涉案食品为不符合食品安全标准的食品。但判决书第14页第17行又依据检验报告认定不存在食品安全问题即安全食品,而一审的认定前后矛盾,其依据检验报告认定不存在食品安全问题是错误的,认定食品是否合格,应当依据《食品安全法》和食品安全标准,而不是检验报告,并且检验报告与本案无关联性。(2)关于是否明知,上诉人在一审中提交最高人民法院指导案例23号案,裁判规则可以参考适用,但是一审法院置指导案例于不顾,仍然我行我素。“明知”是一种主观状态,在经营者否认其明知的情况下,应根据具体情况推定行为人是否“明知”。食品经营者应当对其所销售的食品是否符合食品安全标准进行严格审查。只要销售的食品通过形式和外观即可以判断的安全隐患,主要包括食品已过保质期、食品标签存在影响食品安全的情况,即可推定食品经营者构成“明知”。在本案中涉案食品无食品标签,属于三无食品(无生产者、生产地址、生产日期),是通过食品的外观可以知晓的范畴,应该认定被上诉人对涉案食品存在不符合食品安全的情形存在“明知”的主观状态。(3)一审法院适用《食品安全法》第一百四十八条但书之规定,免除被上诉人的赔偿责任。根据《食品安全法》第一百四十八条之规定,生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品,消费者除要求赔偿损失外,还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金;增加赔偿的金额不足一千元的,为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。据此规定,适用但书条款的前提是标签瑕疵不影响食品安全和不会造成误导,两者同时具备,才可以适用但书条款,排除适用惩罚性赔偿。首先,北京法院食品安全类案件疑难问题审判指引第5页,对标签瑕疵不影响食品安全的理解和适用中指出:“审判实践中对于不影响食品安全在判断标准上基本上没有分歧,只要标签不符合国家相应规范的标注行为不会对食品安全造成影响,即属于不影响食品安全的瑕疵。如食品的标签标注字体大小、顺序等标示要求与国家食品安全标准不一致,不至于影响食品安全，才属于不影响食品安全的瑕疵。本案中,根本无标签标示,属于三无食品。一审判决书第13页第11行已经认定,涉案食品属于不符合食品安全标准的食品,即影响食品安全，因此本案不能适用但书条款，排除适用惩罚性赔偿。其次,一审根据南皮县民事起诉书及民事调解书认定,上诉人在购买食品安全方面的识别能力高于普通消费者,认定上诉人并未受到标签误导而消费,也是错误的,上诉人已经向一审法院提交最高人民法院新闻发言人孙军工答记者问、最高院办公厅2017年第181号答复意见、最高院指导案例28号孙银山诉南京欧尚超市有限公司江宁店买卖合同纠纷案,然而一审法官并未参考适用。三、即便是“上诉人要求分装”,被上诉人也要承担十倍赔偿责任。根据《食品安全法》第一百四十八条之规定,经营明知是不符合食品安全标准的食品,就需要承担赔偿责任。平原县成和顺鑫购物超市辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当予以维持。刘武帅向一审法院起诉请求：1．判决解除合同，被告退还货款10784元；2．判决被告按照货款十倍赔偿107840元；3．判决被告承担诉讼费用。一审法院认定事实：2019年11月14日中午，刘武帅在成和超市选购名称为“珍品堂”的罐装干海参［该罐内盛散装海参，罐体外标签标注齐全：生产日期：2018年10月29日，规格100头(+-5头)500g，产品名称：干海参，配料：海刺参、食用盐，执行标准号：GB31602，保质期：常温24个月，生产日期：见标签喷码，食用方法：发制后食用，并标注有生产商、生产许可证号、地址、食品产地］，当时要求将罐中的干海参分装到红色礼盒中。下午，刘武帅再次来到成和超市，买走1080元/盒（20只/盒）的海参9盒，价款9720元；买走260元/袋的冷冻袋装海参4袋，价款840元，以上共计10760元；原告还另买装袋装海参的两个黄色空包装盒共24元，以上价款共计10784元。刘武帅当时把下午进超市、取货、开小票、开发票、出超市、在超市外一平台上验货的全过程拍摄了手机视频。涉案礼品盒海参是每个海参单独小包装（装在长方体小塑料盒中，黄盖，盖上写有“海参，纳万福”字样），涉案海参装在红黑色相间的包装礼盒中（包装盒内外均无食品标签，仅在包装盒子外面上写有“海参”二字），每盒内有淡干海参食用手册一本。包装盒外套有红色包装袋。涉案袋装海参共4袋，1袋系外包装透明无标签，1蓝袋外包装上仅标有“即食海参”还标注了具体的食用方法，上述两袋海参装在一礼品盒内；2红袋即食海参相同（外包装仅标有“即食”字样和海参的营养价值介绍文字等）装在一礼品盒内。袋装海参每两袋装于一内外标注有“即食海参”、“极品海参”的黄色礼品盒内，黄色礼品盒外均套有标注了“极品海参”的黄色礼品袋。现刘武帅以成和超市出售的包装盒干海参、袋装海参无标签，所购买海参属于不符合食品安全标准的食品为由诉至本院，要求解除买卖合同、退还价款并要求成和超市承担十倍惩罚性赔偿。在诉讼过程中，经本院询问“你提供的手机（拍摄视频，原告证据6）是411号案件中提交的手机（拍摄）吗”？原告代理人代孟祥东回答为“是的，同一部手机”。另查明，本案原告刘武帅的代理人代孟祥东在本案起诉前不久提起以本案被告成和超市为同一被告的（2020）鲁1426民初411号民事案件，在该案中孟祥东提出相似的诉讼请求：1.判决解除合同，被告退还（干海参）货款7600元；2.判决被告按照货款十倍赔偿76000元。一审法院认为，根据刘武帅提供的购物小票、发票、手机拍摄视频等证据，可以证实刘武帅与成和超市之间形成了涉案干海参的买卖关系，该买卖合同系双方当事人的真实意思表示，且未违反国家法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。双方均应按照法律规定和合同约定履行各自的合同义务。本案中，刘武帅主张其购买的涉案海参包装盒（袋）内、外无食品标识信息，故涉案干海参和袋装海参均属于不符合食品安全标准的产品，应解除合同并获十倍赔偿。而成和超市相应辩称如下：刘武帅明知按其要求将选购的罐装干海参分装到另外的礼品盒内，没有了标签，是知“假”买“假”。原告大额购买海参是出于通过诉讼手段，为自身牟利，以获得巨额赔偿，获取巨大经济利益为目的。不是以生活消费为目的，不具有消费者身份；生产者或者销售者因不符合安全标准的食品所承担的“十倍赔偿”的侵权责任，是以“消费者因不符合食品安全标准的食品受到损害”为适用前提。本案中，原告购买海参并未实际食用，更无证据证明该批海参对其身体健康造成损害，故其请求十倍赔偿不符合相关法律规定。4袋即食海参，袋上标有食用方法，即食海参属于初级农产品，是自己加工的，不需要销售时粘贴标签。一审法院认为，根据《中华人民共和国食品安全法》第二十六条“食品安全标准应当包括下列内容：……（四）对与食品安全、营养有关的标签、标识、说明书的要求；……”和第六十七条“预包装食品的包装上应当有标签。标签应当标明下列事项：（一）名称、规格、净含量、生产日期；……”之规定，被告最终出售给原告的案涉干海参礼品盒（袋）只标明了“海参”二字，对上述法律规定应标明的生产日期、保质期以及生产经营者名称、地址、联系方式等内容均没有标注，客观上属于食品包装标签内容缺失，因此本案涉案干海参为不符合食品安全标准的食品。同样，涉案袋装海参有的无标签，有的只标注了产品名称“即食海参”、“极品海参”或食用方法、营养价值文字介绍，没有标注生产日期、保质期以及生产经营者名称、地址、联系方式等内容，也为不符合食品安全标准的食品。一审法院还认为，消费者是相对于销售者和生产者的概念，只要具有购买、使用商品或者接受服务的消费行为，并且不是用于生产销售的，就应当认定为“为生活消费需要”，即属于消费者，本案中被告没有提供证据证明原告购买时用于生产销售，因此原告在本案中具有消费者资格。根据《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条规定的“因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持”，一审法院对被告主张的原告知“假”买“假”行为不应再主张权利的抗辩不予支持。根据《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定的“生产不符合安全标准的食品或者销售明知是不符合安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，向生产者、销售者主张支付价款十倍赔偿金或者依照法律规定的其他赔偿标准要求赔偿的，人民法院应予支持”，可见销售者因不符合安全标准的食品所承担的“十倍赔偿”的侵权责任，不是以“消费者因不符合食品安全标准的食品受到损害”为适用前提，重点是销售者是否明知销售的食品是不符合安全标准的食品。综上，对成和超市的上述相应抗辩，一审法院不予认可。因成和超市应原告的要求客观上将礼品（袋）盒、包装袋标签内容缺失的礼品（袋）盒装、袋装海参卖与了刘武帅，导致涉案海参为不符合食品安全标准的食品，使原告不能实现合同目的，成和超市构成根本违约，刘武帅要求解除合同、退还货款10784元，具有事实和法律依据，一审法院予以支持，认定双方之间的买卖合同已经于本案中法院向平原县成和顺鑫购物超市送达起诉状、应诉通知书之日即2020年2月26日解除。因买卖合同已经解除，刘武帅也应向平原县成和顺鑫购物超市返还涉案的干海参9盒及袋装海参4袋，如不能如数返还，则从被告应退还的价款中按出售时的单价计算扣除相应金额。一审法院认为，因原告最初挑选干海参时是自己要求把干海参从贴有合法食品标签的海参罐中分装到没有标签的9个包装盒中，且被告提供的涉案干海参的检验报告可以说明涉案海参不存在食品质量安全问题，因此一审法院认定本案被告在销售干海参时不构成“经营明知是不符合食品安全标准的食品”。并且，原告在涉案干海参买卖过程中在最初选货时存在要求营业员从张贴有合格标签的海参罐中把海参分装到包装礼品盒中，下午直接来付款取走包装标签内容缺失的海参礼品盒，因此本案被告售出的9盒干海参在一定程度上可视为包装标示瑕疵。又根据本案代理人孟祥东在庭审时自认本案原告提供的拍摄视频用手机和孟祥东自己在一审法院起诉的（2020）鲁1426民初411号民事案件中拍摄取货过程视频的手机为同一部，且本案原告代理人坚称本案中手机视频拍摄取货过程是刘武帅一人去的，故一审法院有理由相信本案刘武帅和（2020）鲁1426民初411号民事案件的原告即本案的代理人孟祥东在购买本案海参前或过程中有沟通，一审法院推定刘武帅在购买食品安全方面识别能力高于普通消费者，因此一审法院认定刘武帅购买本案9盒干海参并非属于受标签误导而消费。现原告持标签内容缺失的干海参包装盒主张十倍赔偿，有违民法的诚实守信和公序良俗原则，故根据《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款规定的“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外”，故一审法院对原告主张的因购买9盒干海参导致的十倍赔偿诉求不予支持。但是，被告向原告售出4盒袋装海参，因标签缺失，系不符合食品安全标准的食品，被告没有提供证据证明存在十倍赔偿的除外情形，故一审法院对原告主张的要求被告因向其销售4袋袋装海参而支付价款十倍即8400元赔偿金的请求，一审法院予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条，《中华人民共和国食品安全法》第二条、第六十七条、第一百四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四规定，判决如下：一、平原县成和顺鑫购物超市与刘武帅的9盒干海参和4袋冷冻（即食）海参的买卖合同已于2020年2月26日解除；二、平原县成和顺鑫购物超市于本判决生效后十日内向刘武帅退还涉案海参总货款10784元、支付因向其销售4袋袋装海参导致的价款十倍的赔偿金8400元；三、驳回刘武帅的其他诉讼请求。案件受理费1336元，由刘武帅负担1196元，由平原县成和顺鑫购物超市负担140元。本院二审查明的事实与原审查明的事实基本一致。本院认为，刘武帅向法院提交的发票、产品照片、手机录像视频能够证明刘武帅与平原县成和顺鑫购物超市形成买卖合同关系。平原县成和顺鑫购物超市向法院提交的礼品盒海参照片、罐装海参及礼品空盒照片、供货合同、发货单、检验报告、调解书、证人王某、张某2、张某3的证人证言、购物小票，能够证明平原县成和顺鑫购物超市销售的罐装海参是符合法律规则的规定的合格产品，在刘武帅的要求下被分装在红色礼品盒内，因此刘武帅要求十倍进行赔偿的上诉理由，没有事实依据，本院不予支持。综上所述，刘武帅的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2672元，由上诉人刘武帅负担。本判决为终审判决。审判长  高振平审判员  魏 涛审判员  赵立英二〇二〇年八月十日法官助理李悦书记员施冬梅