江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏03民终2352号上诉人（原审原告）：许春银，男，1974年11月23日出生，汉族，住江苏省大丰市。委托诉讼代理人：陈根成，江苏彭祖律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：连云港大山建筑工程有限公司，住所地江苏省连云港市海州区锦屏路99号。法定代表人：陈飞，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：徐州启隆通讯设备有限公司，住所地江苏省徐州市泉山区苏堤南路甲号楼3楼。法定代表人：朱小毛，该公司总经理。上诉人许春银因与被上诉人连云港大山建筑工程有限公司（以下简称大山公司）、徐州启隆通讯设备有限公司（以下简称启隆公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市铜山区人民法院（2019）苏0312民初4909号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人许春银及其委托诉讼代理人陈根成到庭接受询问。被上诉人大山公司、启隆公司未到庭参与诉讼。本案现已审理终结。上诉人许春银上诉请求：请求二审法院查明事实，撤销一审判决，发回重审或依法改判；一、二审诉讼费由大山公司、启隆公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实完全错误。1、案涉工程及相关合同、协议的签订，完全是大山公司、启隆公司恶意串通，欺诈许春银的结果。案涉合同签订之前，许春银与大山公司、启隆公司均有多次接触，许春银多次前往大山公司、启隆公司的办公室商谈工程施工问题。在大山公司、启隆公司均承诺有580余个铁塔基础可以承包给许春银施工、看到大山公司与启隆公司之间签订的相关施工合同后，许春银才与大山公司签订案涉施工合同。实际上，所谓案涉工程完全虚假，所谓580余个铁塔工程完全不存在，无任何政府部门规划审批手续，案涉已施工完毕的一个铁塔基础工程，也没有任何合法审批手续。许春银完全是一个受害者，一审判决内容与案件事实严重不符。2、一审判决认定许春银不是实际施工人，既与事实不符，也与一审判决认定的其他事实自行矛盾。案涉合同签订后，在大山公司、启隆公司指定的施工位置，许春银开始施工。施工现场有大山公司、启隆公司派驻的工作人员，张兴龙系现场负责人。在大山公司、启隆公司监督下，许春银完全垫资，经过近一个月的施工，完成了一个铁塔塔基的工程建设任务。为此，大山公司支付了许春银生活费7000元。因为大山公司、启隆公司没有按照合同约定支付工程款，没有为许春银下一步施工指定施工地点，导致本案诉讼。一审判决一方面认定大山公司向许春银支付了生活费7000元，另一方面又认定许春银不是实际施工人，自相矛盾。3、一审判决认定启隆公司不欠大山公司工程款，属于偏听偏信。首先，大山公司与启隆公司之间存在工程施工合同，除本案施工项目外，大山公司对外承包的其他施工队也承建了部分铁塔塔基工程(一审法院已经审理数个类似案件，一审许春银也提供了相关联的案件判决)。一审中，启隆公司未提供任何证据证明该公司已经向大山公司支付了相应的工程款。其次，案涉工程许春银已经施工完毕，按照大山公司、启隆公司之间合同约定，启隆公司应当向大山公司支付工程款。一审庭审中，启隆公司并未提供证据证明其已向大山公司支付了案涉工程的工程款。再次，大山公司向许春银出具的“委托书”内容，足以证明启隆公司欠付大山公司的工程款。第四、一审庭审中，启隆公司提供了其与大山公司解除合同的判决，该判决仅证明双方施工合同经判决解除，并不能证明启隆公司支付了足额工程款。对于许春银的质证理由，一审判决未予处理，一审没有责令启隆公司举证付款情况(实际上，启隆公司从未向大山公司支付过一笔工程款)，一审采纳启隆公司“不欠大山公司的钱”的口头辩解，认定大山公司、启隆公司之间不存在债权债务关系，该认定不当。4、一审判决否认张兴龙所收7.5万元款项为案涉工程垫付款，该认定错误。首先，张兴龙收到了许春银支付的7.5万元，一审判决已经予以认定。许春银与张兴龙个人之间没有私人债权债务关系，在案涉工程发生之前，许春银也不认识张兴龙。因为张兴龙是案涉工程的工地负责人，是大山公司的“甲方”，许春银才根据大山公司的要求，向张兴龙支付7.5万元工程材料款。一审认定张兴龙收取的许春银7.5万元与案涉工程无关，不符合情理。其次，一审上述认定与大山公司出具的“委托书”内容不符。大山公司2017年12月12日向启隆公司出具“委托书”，明确认可自己还欠许春银工程款36.7万元，其中就包含张兴龙收取的7.5万元。大山公司自己认可张兴龙收取的7.5万元系案涉工程的材料款。二、一审判决认定启隆公司不承担连带责任，属于适用法律不当。如前所述，许春银系案涉工程实际施工人，启隆公司是发包人，大山公司是违法分包人，启隆公司实际欠付大山公司的工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，大山公司、启隆公司应当对欠付许春银的工程欠款承担连带支付责任，一审判决适用法律错误。三、一审关于交通费和律师费的认定也与事实不符。首先，关于交通费。欠付工程款后，许春银先后多次从住所地来徐州、连云港两地，找大山公司、启隆公司讨要所欠工程款。一审庭审中，许春银已经将部分火车票、过路桥费、加油费票据(大部分票据已经丢失)等提交法庭。然而，一审判决对许春银发生的合理的交通费用均不予认定，显然与事实不符，与情理不通。其次，关于律师费。一审中，许春银陈述：如果合同没有约定，许春银不主张律师费。但双方合同有律师费的约定。一审判决认定许春银不再主张律师费，是对许春银陈述的误解。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求查明案情，依法维护受害人许春银的合法权利。许春银向一审法院提出诉讼请求：1.大山公司支付许春银工程款38.20万元、交通费1.50万元、律师费2万元、利息（按年息24%，从2017年12月13日至实际给付之日）；启隆公司在欠付工程价款范围内承担连带责任；2.诉讼费用由大山公司、启隆公司承担。事实和理由：2017年6月24日，许春银与大山公司签订《通讯基站建设项目承建合同》，约定，大山公司将其承接的位于徐州市铜山区的通讯塔建设工程转包给许春银施工等等。6月25日，大山公司与许春银签订《补充协议》，约定许春银将工程反包给大山公司进行施工建设。合同签订后，许春银按照合同约定向大山公司支付工程材料款47.50万元。然而，大山公司严重违约，拒不按合同约定履行支付工程款的义务。经许春银多次催要，大山公司于2017年12月10日向许春银支付工程款9.3万元，大山公司答应2日内再支付1.50万元。2017年12月12日，大山公司向许春银出具《委托书》，委托许春银向大山公司结算工程款36.70万元。许春银持《委托书》找启隆公司索要无果。为维护自身的合法权益，特诉至法院。一审法院查明：2017年6月22日，大山公司与启隆公司签订《通讯基站建设项目劳务承建合同》，约定启隆公司将通讯塔的建设工程发包给大山公司建设，工程名称通讯塔建设，工程地点江苏徐州市，承包范围包括基站施工，包工包料等等。2017年6月24日，许春银与大山公司签订《通讯基站建设项目承建合同》，约定，大山公司将位于江苏（徐州）通讯塔建设发包给许春银施工，方式包工包料，以发包方大山公司书面确认的基站施工图纸设计范围内的全部工程等等。2017年6月25日，许春银与大山公司达成《补充协议》，载明“本合同涉及的铁塔，每个价格（工程款）为24.50万元；其中铁塔的基础上面的成本价格为11.80万元；许春银在合同签字后，付大山公司铁塔材料费（五个为一批次），每个铁塔许春银交给大山公司的材料费为10万元；合同条款上必须明确双方之间总共有580个铁塔的权利义务关系。”2017年6月25日，许春银（乙方）与大山公司（甲方）又签订《通讯基站建设项目承建合同》，约定：一、许春银与大山公司签订了铁塔合同，许春银自愿把签订好的徐州信号塔基础接交给给大山公司统一管理、承建（反包），该基础的总造价为6万元。…1、许春银在每个铁塔开工前，给付大山公司10万元，大山公司在塔基础做好后，许春银再打给大山公司账户每个塔3万元，许春银的投资款返还时间照合同办理；2、许春银反包给大山公司后，原合同约定的由许春银提供所有资质等一切材料均由大山公司自理，不需要许春银另行提供任何材料，所有通信基站（铁塔）的建设项目都由大山公司包工包料建设，大山公司负责具体施工，承担一切安全责任…。二、大山公司接到许春银的基础材料费用，大山公司在收到许春银的材料费用的第2天，安排施工队伍进场施工，如大山公司没有按照合同办事，许春银所投入的所有资金，大山公司要补偿许春银的所有损失；如大山公司未按合同约定时间返还许春银投资款及收益，大山公司应当承担许春银总支出额50％的违约金，并按银行同期贷款基准利率计息，承担许春银差旅费、食宿费、律师服务费等等。…2017年6月25日，大山公司为许春银出具收条1份，载明，今收到许春银徐州移动信号塔材料款费用40万元等等。该收条落款下方写有“唐成安，6230664331003842070”字样，并加盖大山公司印鉴。许春银出示的落款为张兴龙的收条显示，2017年7月18日收款人张兴龙收取许春银信号塔基础材料款现金75000元。许春银农行信用卡显示，2017年6月26日支付陈飞14万元。许春银农商行信用卡显示，2017年6月25日支付唐成安20万元，2017年7月4日转账张兴龙3万元，2017年7月6日转账张兴龙4万元。许春银陈述：唐成安系大山公司工作人员，张兴龙系启隆公司工作人员，许春银向大山公司法定代表人陈飞及唐成安汇款41.50万元，支付现金6万元，合计向大山公司支付47.50万元。一审另查明，2017年12月12日，大山公司为许春银出具的《委托书》载明：启隆公司，兹有我连云港大山建设工程有限公司欠许春银工程款367000元，现委托贵公司从我大山公司工程款中代付给许春银，因人家急需要用有账要接，谢谢；委托人陈飞，2017年12月12日。大山公司在委托人处加盖公章。2018年2月5日，启隆公司起诉要求解除与大山公司的《通讯基站建设项目劳务承建合同》。2018年10月8日，徐州市铜山区人民法院作出（2018）苏0312民初1628号民事判决，判决解除启隆公司与大山公司于2017年6月22日签订的《通讯基站建设项目劳务承建合同》。该判决已经发生法律效力。许春银不具有建设工程施工资质。一审诉讼中，许春银陈述，合同签订后，大山公司一直没有指定具体的工程，许春银没有进行实际施工；2017年10月底许春银与大山公司协商解除合同，大山公司同意退还所收材料款，大山公司退还许春银10万元，其中含生活费0.7万元。诉讼中，许春银表示不再主张律师费。一审法院认为，许春银不具有建设工程的施工资质，许春银与大山公司于2017年6月24日签订的《通讯基站建设项目承建合同》及《补充协议》，应当认定为无效合同。许春银与大山公司于2017年6月25日签订《通讯基站建设项目承建合同》，约定许春银将其通过上述合同取得的建设工程反包给大山公司承建，该合同违反法律、法规的效力性强制性规定，许春银与大山公司于2017年6月25日签订的《通讯基站建设项目承建合同》也应当认定为无效。许春银出示的大山公司出具的《委托书》内容与许春银陈述工程没有实际施工相矛盾，不能证明许春银已支付大山公司款项的数额。根据许春银陈述，张兴龙系启隆公司工作人员，许春银出示的落款为张兴龙的收条及许春银农商行信用卡显示转账张兴龙7万元的内容，不能证明上述款项支付给了大山公司。许春银虽主张向大山公司法定代表人及工作人员汇款41.50元，但许春银出示的许春银农行信用卡及农商行信用卡仅显示34万元，许春银陈述另支付现金6万元，两者之和为40万元，与许春银出示的大山公司出具的收条上的数额一致，故确认合同签订后许春银支付大山公司的款项数额为40万元。合同无效后，大山公司应当将许春银支付的40万元予以返还。许春银陈述，大山公司退还许春银10万元，其中含生活费0.7万元。大山公司经一审法院依法送达开庭传票，无正当理由拒不到庭，视为放弃质证与抗辩的权利，故根据许春银自认，应扣除大山公司支付许春银的生活费0.7万元，应大山公司已返还许春银款项的数额为9.3万元。据此，扣除大山公司已支付的9.30万元，尚余30.70万元。许春银出示交通费发票不足以证明其交通费损失，对许春银要求赔偿交通费的诉讼请求不予支持。诉讼中，许春银表示不再主张律师费，符合法律的规定。因许春银与大山公司于2017年6月25日签订的《通讯基站建设项目承建合同》为无效合同，且该合同也未约定利息按年利率的24%支付，许春银要求按年利率的24%支付利息，没有法律依据；许春银诉讼请求中的利息，宜自许春银主张之日2017年12月13日起算。自2017年12月13日至2019年8月20日，宜按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算；自2019年8月21日至付清为止，宜按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，许春银与大山公司签订建设工程施工合同后，又将工程反包给大山公司，许春银并未进行诉争所涉工程的建设，并不是实际施工人；许春银出示的大山公司出具的《委托书》内容，与许春银陈述相矛盾，且启隆公司抗辩称不欠付大山公司任何款项，《委托书》不足以证明大山公司与启隆公司之间的建设工程价款的数额，据此，许春银起诉启隆公司要求在欠付工程价款范围内承担连带责任的诉讼请求，不予支持。许春银主张已支付大山公司的材料款数额为47.50万元，与本案已查明事实相矛盾，不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，一审法院判决：一、连云港大山建筑工程有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内向许春银支付30.70万元及利息（利息计算，以30.70万元为本金，自2017年12月13日至2019年8月20日按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算；自2019年8月21日至付清为止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回许春银其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8970元，由许春银负担3580元，由大山公司负担5390元；公告费460元，由大山公司负担。经双方当事人确认，本案二审审理焦点为：1、许春银是否应认定为实际施工人；2、许春银主张的相关费用数额如何认定；3、启隆公司在本案中是否应承担付款责任；4、许春银主张的交通费、律师费是否应予支持。二审中，当事人未提供新证据。一审法院查明的上述事实，本院予以确认。二审中，许春银陈述：本案许春银只建设好一个铁塔的基础，大山公司没有指定其余铁塔建设的位置，导致双方合同无法履行。当时大山公司告诉许春银，第一个铁塔基础必须由启隆公司施工，所以许春银与大山公司又签订了反包合同，反包合同实际上并未真正履行，第一个铁塔基础也是许春银施工的。按照大山公司、许春银签订的补充协议，许春银包工包料建设好一个铁塔的工程款为24.5万元（包括铁塔和基础）。许春银仅施工基础，许春银缴纳铁塔材料款11.8万元/个，甲方统一订购铁塔。许春银一审主张的支付给大山公司的材料款40余万元，主要是预付的买铁塔的钱。如果铁塔建设完毕，大山公司、许春银最终按照每个铁塔建设价款24.5万元结算。本院认为：一、关于许春银是否实际施工人问题许春银与大山公司签订的建设工程施工合同及反包合同，均为无效合同。许春银主张其实施了其中一个铁塔基础的施工，并根据其与大山公司的约定，向大山公司提前支付了相关材料费40余万元，许春银还提交了其向大山公司负责人及相关人员转账的记录、收条等材料来印证其有关向大山公司预付材料费的事实。大山公司经一审法院公告送达开庭传票及其他应诉材料，未到庭参与诉讼，视为其放弃相关抗辩的权利。故对许春银主张的有相关证据证明的相关事实，应予认定。上述事实说明，许春银、大山公司之间的建设工程施工合同及反包合同，虽然为无效合同，但双方就该合同的部分内容进行了履行，许春银应该认定为实际施工人。二、关于许春银主张的相关费用数额的认定二审中，许春银主张其一审诉请的工程款数额38.2万元的组成包括：（1）2017年12月12日大山公司向许春银出具的委托书中涉及的工程款36.7万元；（2）大山公司口头承诺向许春银支付的并未包括在该委托书数额内的1.5万元。另外，许春银陈述大山公司向其支付10万元，其中9.3万元为工程款或返还的材料款，0.7万元为许春银等待施工期间的生活费。许春银一审主张：上述10万元支付时间为2017年12月10日，2017年12月12日大山公司向许春银出具的委托书所记载的36.7万元款项数额，是在扣除上述已付款10万元之后所结算的大山公司应付款项。本院认为，2017年12月12日大山公司向启隆公司出具委托书，要求启隆公司向许春银代付工程款36.7万元，该委托书上有大山公司法定代表人陈飞的签名，并加盖大山公司的印章。上述委托书的真实性应予认定。另外，该委托书所显示的大山公司欠付许春银的工程款数额36.7万元，与许春银一审提交的其向大山公司相关人员汇款的数额，以及大山公司向许春银已支付10万元等情形，基本可以相互印证。鉴于2017年12月12日的委托书为大山公司、许春银双方最后一次就相关数额结算后出具的书面材料，本案应认定大山公司欠付许春银的材料款及工程款数额为36.7万元。许春银主张在该委托书数额36.7万元之外，大山公司另行承诺支付许春银1.5万元，该主张为许春银单方陈述，并无其他证据予以印证，故对许春银有关本案欠付工程款及材料款数额为38.2万元（36.7万元+1.5万元）的主张，不予支持。许春银对其主张的相关工程款数额组成的陈述，前后存在一定矛盾之处，在无其他相关证据证明许春银有关陈述的情况下。本案应以双方最终出具的书面材料（委托书）中所记载的工程款及材料款数额36.7万元为准。综上，本案大山公司欠付许春银的工程款及材料款的数额应最终认定为36.7万元。三、关于启隆公司在本案中是否应承担付款责任问题启隆公司一审到庭参与诉讼，并提交了一审法院（2018）苏0312民初1628号民事判决,启隆公司主张其与大山公司之间2017年6月22日签订的《通讯基站建设项目劳务承建合同》已经被生效判决予以解除；启隆公司还主张，根据该判决，启隆公司已经向大山公司支付完毕工程款。经审查，一审法院（2018）苏0312民初1628号民事判决解除了启隆公司、大山公司双方之间的《通讯基站建设项目劳务承建合同》，但该判决书中并未认定启隆公司已向大山公司足额支付相关工程款。在启隆公司不能举证证明其已向大山公司已足额支付相关工程款的情况下，乾隆公司应对本案所涉工程款及建筑工程材料款在欠付工程款范围内承担支付责任。四、关于许春银主张的交通费、律师费是否应予支持问题大山公司、许春银之间的反包合同虽然约定了违约方承担交通费、律师费等内容，但因该合同为无效合同，上述有关违约责任的条款也属于无效条款。此外，许春银一审主张交通费1.5万元、律师费2万元，但许春银一审提交的相关加油费票据、火车票以及其他票据，不能证明与本案纠纷存在关联性。另外，一审中许春银代理人已经明确陈述律师费本案中不予主张，许春银也并未提交其已经实际支付律师费的相关发票。综上所述，一审判决未支持许春银有关交通费、律师费的主张，并无不当。综上所述，上诉人许春银的上诉理由部分成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销徐州市铜山区人民法院（2019）苏0312民初4909号民事判决。二、连云港大山建筑工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向许春银支付36.7万元及利息（利息计算方式，以36.7万元为本金，自2017年12月13日至2019年8月20日按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算；自2019年8月21日至付清为止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、徐州启隆通讯设备有限公司在欠付连云港大山建筑工程有限公司涉案工程款的范围内，对本判决第二项内容承担付款责任。四、驳回许春银其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8970元，由许春银负担3580元，由大山公司负担5390元；公告费460元，由大山公司负担。二审案件受理费5905元，由连云港大山建筑工程有限公司负担4000元，许春银负担1905元。本判决为终审判决。审判长  单雪晴审判员  苏 团审判员  崔金城二〇二〇年八月二日书记员  侯梦池