浙江省湖州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙05行终57号 上诉人（原审原告）郑小九等28人（名单附后）。 诉讼代表人郑小九，男，1949年11月19日出生，汉族，住湖州市吴兴区。 二十八位上诉人的共同委托代理人邵东晓、郭琴婷，北京京益律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）湖州市自然资源和规划局吴兴分局，住所地湖州市吴兴区区府路1119号。 法定代表人施伟华，该局局长。 出庭应诉负责人张旭黎，该局分管领导。 委托代理人王洪波，浙江京衡（湖州）律师事务所律师。 原审第三人湖州原乡假日小镇实业有限公司，住所地湖州市吴兴区妙西镇肇村村原乡小镇景区。 法定代表人袁世杰，该公司董事长。 委托代理人潘晓芩，该公司职员。 上诉人郑小九等28人诉被上诉人湖州市自然资源和规划局吴兴分局（以下简称自规局吴兴区分局）、原审第三人湖州原乡假日小镇实业有限公司（以下简称原乡小镇公司）不履行法定职责一案，德清县人民法院于2020年4月10日作出(2019)浙0521行初130号行政判决。郑小九等28人不服，向本院提起上诉。本院于2020年5月15日立案受理后，依法组成合议庭进行审理,并于同年7月17日进行了调查。受新冠肺炎疫情影响，调查采用移动微法院多方视频方式进行，上诉人暨各上诉人的诉讼代表人郑小九、被上诉人自规局吴兴区分局的出庭应诉负责人张旭黎和委托代理人王洪波、原审第三人原乡小镇公司的委托代理人潘晓芩到庭,上诉人的共同委托代理人邵东晓通过移动微法院参加调查。本案现已审理终结。 原审法院经审理认定，原告系吴兴区妙西镇肇村村（以下简称肇村村）村民，在肇村村享有土地承包经营权。2017年5月11日，经浙江省人民政府批准，同意2016年度吴兴区“坡地村镇”建设用地试点项目第2批次用地16.1179公顷，上述土地位于肇村村范围内，属于集体土地。2017年8月14日，原湖州市国土资源局与第三人签订《国有建设用地使用权出让合同》，将位于肇村村境内的27333平方米土地出让给第三人，用于“原乡小镇”公司建设，用地性质为商服用地（住宿餐饮用地）。2018年12月3日，原湖州市国土资源局吴兴区分局向第三人下达了《责令改正违法行为通知书》，针对第三人擅自搭建围墙的行为，要求限期将围墙、石砌予以拆除。2019年1月23日，第三人出具承诺书，承诺对要求整改的内容，在规定时间内全部恢复到位。期间，第三人对被告提出的违法行为进行了整改。2019年1月7日，原告向被告邮寄《查处土地违法行为申请书》及照片6张（土地违法现场、销售广告、视频截图各2张），认为“原乡小镇”公司建设存在少批多占、违法改变土地性质的行为，要求进行查处，并恢复土地原状。2019年1月7日，被告签收上述申请材料。2019年8月2日，被告作出回复函，将原告申请之前其已责令第三人对违法用地行为进行整改的情况告知原告，并对原告反映的其他问题进行了调查核实，认为“原乡小镇”公司不存在少批多占、违法改变土地性质的行为。 另查明，2019年4月13日，原告向湖州市人民政府提出行政复议申请，要求确认被告逾期未履行调查处理法定职责不作为违法，并责令被告限期对原告的查处申请进行调查处理，将书面调查处理结果送达原告。2019年8月7日，湖州市人民政府作出湖政复决字〔2019〕34号《行政复议决定书》，认定被告未在法定期限内以规范、有效的方式将有关处理情况告知原告，确认被告未依法全面履行法定职责的行为违法。 原审法院认为，根据原《中华人民共和国土地管理法》第六条、第六十六条的规定，被告具有对本辖区内违反土地管理法律、法规的行为进行监督检查的职责，原告有权对违反土地管理法律、法规的行为提出检举和控告。根据《国土资源违法行为查处工作规程》规定，被告对原告提供的线索应及时进行核查，并根据核查情况决定是否立案调查，并将相关处理结果告知原告。本案的争议焦点在于被告作出的涉案回复函是否正确合法。关于被告答复的期限及程序问题，已经湖州市人民政府复议决定确认违法，该院不再重复评价。举报人要求国土资源主管部门对国土资源违法行为进行查处，其对国土资源违法行为的存在具有初步的举证责任，亦即需向国土资源主管部门提供违法行为线索。本案中，根据原告的查处申请书及照片可知，其反映的违法线索主要体现在第三人“原乡小镇”公司建设的房屋、别墅存在少批多占、违法改变土地性质的行为。对于上述违法线索，被告逐项进行了核查。关于房屋、别墅建设少批多占的问题，被告根据用地审批等证据材料，认定均在出让土地范围内建设，不存在违法用地行为，原告对此在庭审中也予以认可。关于违法改变土地性质的问题，第三人在别墅周边确实存在改变土地性质的违法行为，但该行为在原告要求查处之前，被告已经作出处理，并责令督促第三人整改完毕。因此，被告针对原告提供的违法线索，经核查后将相关情况函告原告，已依法履行了法定职责。对于原告在庭审中提交的其他违法线索，以及第三人在原告提供的线索之外是否存在其他违法用地行为，因原告在向被告提出查处申请时并未提及，故不在被告核查范围之内。若违法用地行为确实存在，被告应依职权主动履行查处职责，但不影响该院对涉案回复函内容的评价。综上，原告的诉讼主张缺乏法律及事实依据，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告郑小九等28人的诉讼请求。案件受理费50元，由原告郑小九等28人负担。 上诉人郑小九等28人上诉称，1.虽然被上诉人自规局吴兴区分局对上诉人的查处进行了简要处理，但其并未全面履行其法定查处职责，一审法院对被上诉人的处理方式和处理结果予以认可，并据此驳回上诉人的诉讼请求，属于认定事实不清，且剥夺了上诉人的合法救济权利。（1）一审法院认为关于被上诉人作出的涉案回复函的答复期限及程序问题已经行政机关确认违法故不再重复评价，属于法律关系理解错误。上诉人提起复议申请系针对被上诉人未履行法定职责的行为，即被上诉人未对上诉人的查处申请进行处理，而复议机关也是针对未履行法定职责的行为进行审查，进而确认违法。本案中，上诉人系针对被上诉人回复函这一新的行政行为提起的行政诉讼，二者不属于同一法律关系，复议机关确认违法的是被上诉人先前的答复方式而非案涉回复函的答复时效超期，一审法院对此认定事实不清，对于回复函的答复期限程序违法问题模糊处理违法。（2）本案的核心争议焦点是被上诉人作出的案涉回复函是否合法正确。一审法院认为被上诉人是否全面履行其查处职责，仅应根据上诉人在查处程序中提交的证据进行初步处理即可，据此作出的认定事实不清。首先，对于被上诉人而言，在查处程序中的举证责任系“初步举证责任”，就查处阶段的举证能力而言，上诉人理所当然的很难获取到较为全面的证据，也正是基于此，上诉人才向被上诉人提起查处申请，更为全面的证据以及案涉土地上涉及的具体土地违法行为需要被上诉人在全面进行调查核实后方能得出结论。根据《国土资源行政处罚办法》以及《国土资源部立案查处国土资源违法行为工作规范（试行）》等规定，对需要由国土资源部立案查处的国土资源违法行为，应当先行组织对违法基本事实进行核查。经核查，发现违法事实不存在，违法行为轻微并及时纠正、没有造成危害后果，或者违法状态已消除的，报部批准后，可以不予立案。立案或者不予立案呈批前，执法监察局应当征求部相关司局意见。涉及土地案件的，还应当征求办公厅、国家土地总督察办公室、政策法规司、调控和监测司、规划司等司局意见。本案中，被上诉人在接到上诉人的查处申请后，并没有组织对违法基本事实的核查，也未提交已征求相关司局意见、进行不予立案呈批的相关证据以及证明其决定不予立案的程序合法的证据材料，故不能证明其履行查处职责程序的合法性。其次，根据《国土资源行政处罚办法》第十五条的规定，国土资源主管部门进行调查取证，有权采取的措施包括要求被调查的单位或者个人提供有关文件和资料，并就与案件有关的问题作出说明；询问当事人以及相关人员，进入违法现场进行检查、勘测、拍照、录音、摄像、查阅和复印相关材料等。被上诉人在接到上诉人的查处申请后，并未实际对“原乡小镇”项目的实际占地范围进行过勘验测绘，甚至并不清楚上诉人要求查处的地块、性质，也未对被查处对象、或者举报人等相关人员进行过询问、了解，仅依据用地审批意见书、流转合同等书面材料便做出用地合法的结论，明显是敷衍了事、流于形式。被上诉人作为具有国土违法行为查处的法定职权部门，至少在知悉涉案《土地流转合同》及附件的时候，就应当清楚长期流转土地的行为不合法，合同中对于流转土地的实际坐落位置、面积、性质、等级等内容约定都不甚明确，显然严重违反《土地管理法》的相关规定，而被上诉人仍认定原审第三人系合法、有偿使用流转土地显然是缺乏法律常识的表现。一审法院认为就上诉人提交的“初步证据”而言，被上诉人已经全面履行其查处职责的认定系认定事实不清，原判决应予撤销。3.退一步讲，就本案事实而言，上诉人的查处申请主要是针对少批多占以及违法占地等行为提起的查处。原审第三人圈占的土地分为三个部分：征用的土地、流转合同所涉的土地、租用的土地。其中，征用的土地完全包含于流转合同所涉的土地。且不说上诉人提交的林权证所涉及的林地在以上三种类型的土地中出现重合，即便暂定征地、流转土地、租用土地均合法，被上诉人在未进行勘测的情况下，如何可以得知原审第三人不存在违法圈占土地行为的结论。一审期间，上诉人曾经提出勘测具体面积的请求，法庭亦组织三方前往现场，不知是何原因，勘测事宜未有所进展。2.一审法院错误的事实认定推导出错误的法律适用，二审法院应当予以纠正。一审法院依据《土地管理法》第六条和第六十六条、《国土资源违法行为查处工作规程》中的相关规定认定被上诉人已经履行了其法定职责，该认定的前提不能成立，具体原因前文已述，此处不赘。一审法院避重就轻，对于案件的实体问题避而不谈，一审庭审中上诉人也多次提到该纠纷应当调查清楚所涉土地争议的权属及具体位置，涉及到的两个核心问题是上诉人林权证所载土地的具体位置以及原审第三人圈占的土地是否有上诉人林权证所载土地。一审法院对上述问题未作处理，属于事实认定不清，进而导致适用法律上的错误。3.一审法院对本案关键性证据敷衍质证，对上诉人合理的调查取证申请不予处理。一审期间，上诉人向法庭提交的证据材料中，证据6为本案关键性证据，该证据系上诉人向肇村村村委会要求提供自家土地的具体位置的书面证据材料录音，肇村村村委会拒绝提供。也正是基于此，上诉人于庭审期间申请法庭调查取证，希望可以通过法庭的权威性协助调查取证，然一审法院对上诉人的调查取证申请未予受理。由于本案所涉人数众多、群体权益巨大，庭审期间曾因主体资格问题休庭一次，待上诉人调取大多数林权证明后进行的二次庭审。然上诉人从不动产登记中心调取的林权证明仅可反映每家每户所涉林地的面积，关于具体位置的信息仍保存在肇村村村委会处，至今未获取。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，敷衍质证且对调查取证申请不予处理。请求撤销德清县人民法院（2019）浙0521行初130号判决书，改判支持原审诉讼请求，诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人自规局吴兴区分局答辩称，1.被上诉人认真履行法定职责，经调查核实，案涉土地用地审批手续合法、齐全，不存在上诉人所陈述的“少批多占”违法用地行为。案涉土地系经湖州市人民政府批准，报浙江省人民政府审核同意的2016年度吴兴区“坡地村镇”用地试点项目，该“坡地村镇”建设试点项目用地16.1179公顷己进行征收，且办理了征收手续后才用于“原乡小镇”项目，并对其中的27333平方米土地依法办理了建设用地出让手续，由原乡小镇公司建设商业经营服务设施。一审法院还查明“原乡小镇”项目用地除了己被征收的土地外，还向湖州市吴兴区妙西镇肇村村股份经济合作社（以下简称肇村合作社）流转、租赁了1243.37亩（865.49亩十377.88亩）土地用于项目运营。案涉土地通过上述一系列的土地审批征收、出让、流转、租赁程序，用地合法有据，不存在任何“少批多占”使用土地的行为。2.被上诉人依法对上诉人反映的土地涉嫌违法行为进行了调查处理，相关涉事违法行为也早于上诉人反映情况前整改处理完毕，不存在上诉人主张的违法改变土地性质的行为。被上诉人在2019年1月9日接到郑小九等28人提出要求对肇村村存在的违法用地行为进行查处的申请。被上诉人在履职过程中，发现原乡小镇公司未经依法批准擅自搭建围墙，故于2018年12月3日依法向其下达了《责令改正违法行为通知书》，要求其将围墙石砌部分予以拆除。接到上诉人的《查处土地违法行为申请书》后，按照相关规定组织人员赴上诉人举报的涉嫌非法占地现场进行调查，查明“原乡小镇”项目建设用地已办理相关的用地审批手续，该项目所建房屋均在出让的土地范围之内，没有改变土地利用性质。根据“坡地村镇”用地试点项目实施方案，除了依法出让的27333平方米土地外，其余的土地只征收不农转（实际仍保持农用地原貌），原乡小镇公司未经依法批准擅自搭建围墙，违反了实施方案中限定的条件，故责令该公司整改，各项整改措施现也己落实到位。故因原乡小镇公司违法行为轻微并及时纠正，依据《国土资源行政处罚办法》第十二条第二款的规定，可以不予立案，故没有对之进行立案查处。3.上诉状中提及的文件，被上诉人适用主体不适格。被上诉人依法履行职责，《国土资源行政处罚办法》是其依法行政的依据之一，上诉人在上诉状中提及的《国土资源部立案查处国土资源违法行为工作规范（试行》，因该工作规范明确规定只规范国土资源部本级立案查处国土资源违法行为工作，上诉人是不能将其作为行政执法依据的。综上，被上诉人接到上诉人要求查处土地违法行为的申请后，依法进行了调查核实，也将最终的调查处理结果书面回复给了上诉人，一审法院经审理也未认定涉案土地上存在上诉人所主张的少批多占、违法改变土地性质的违法行为，故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院查明本案事实后依法驳回其上诉请求。 原审第三人原乡小镇公司答辩称，2016年5月，原审第三人在湖州市吴兴区的见证下，与肇村合作社签订《浙江省农村土地承包经营权委托流传合同》及《农村土地承包经营权委托流传合同补充协议》，以转让方式流转肇村村123户农户865.48亩的土地承包经营权用于“原乡小镇”项目，并按照合同履行付款义务。同月，原审第三人又与肇村合作社签订《肇村村集体土地租赁合同》，租赁肇村村土地377.88亩，并按照合同履行付款义务。综上，原审第三人在“原乡小镇”项目的用地问题上，合法且有偿，不存在上诉人所诉的少批多占、违法改变土地性质的行为，请求法院查明事实，依法驳回原告的诉讼请求。 二审期间，各方当事人均未提交新证据，一审期间提交的全部证据材料，已由原审法院移送至本院。本院经审理确认的事实与一审一致。 二审过程中，各方当事人围绕被上诉人是否已履行相应职责及原审判决事实认定是否清楚、法律适用是否正确、程序是否合法等进行了辩论。 本院认为，根据当时有效的《中华人民共和国土地管理法》第六十六条第一款“县级以上人民政府土地行政主管部门对违反土地管理法律、法规的行为进行监督检查”、第六条“任何单位和个人都有遵守土地管理法律、法规的义务，并有权对违反土地管理法律、法规的行为提出检举和控告”以及《国土资源行政处罚办法》第十一条“国土资源主管部门发现自然人、法人或者其他组织行为涉嫌违法的，应当及时核查”的规定，被上诉人对上诉人提供的原审第三人用地行为涉嫌违法的线索，应予以核查。同时根据正当程序原则，被上诉人应向上诉人反馈核查结果。本案中，被上诉人收到上诉人邮寄的《查处土地违法行为申请书》之后，根据该申请书要求查处的具体内容及附随的证据材料进行了相应的核查，发现上诉人描述的“房屋、别墅”系原审第三人建设的商业服务设施，且均处于经批准后又通过国有建设用地使用权出让方式获得的商服用地范围内，不存在上诉人反映的“少批多占”、“违法改变土地性质”的行为。一审期间，上诉人对原审第三人提交的用于证明合法使用土地的证据材料“建筑面积统计表”亦无异议，并对案涉建筑面积未超过出让土地范围予以认可。因此，被上诉人针对上诉人提供的违法线索进行核查后，将核查结果向上诉人书面告知，已经履行了法定职责。上诉人在二审调查中主张，原审第三人实际圈占土地1500亩左右，缺乏证据佐证，亦已经超出上诉人于2019年1月7日向被上诉人邮寄的案涉申请中提出的查处范围。此外，在收到上诉人提供的线索之前，被上诉人要求原审第三人对擅自改变农用地面貌砌石墙的行为进行的整改，以及在被上诉人履职之后，上诉人新提交的原审第三人涉及的修建玻璃栈道等其他违法线索，均不在被上诉人针对上诉人邮寄的案涉申请的核查范围内，不属于本案的审查范围。 关于被上诉人作出被诉《回复函》的程序和期限问题。《回复函》系被上诉人在湖州市人民政府依上诉人申请履行复议职责期间所作出，是被上诉人职责履行的一部分，其仅通过电话方式将有关办理情况告知上诉人的做法，已被湖州市人民政府经复议程序审查后认定为属依法全面履行法定职责的行为，并确认违法。故被上诉人作出被诉《回复函》的程序和期限问题无需再次评判。至于本案的法律适用问题，上诉人提出的《国土资源部立案查处国土资源违法行为工作规范（试行）》针对的是国土资源部本级立案查处国土资源违法行为，在本案中不宜直接予以适用；上诉人提出的《国土资源行政处罚办法》第十五条之规定系针对立案之后的调查取证问题，而非核查的程序问题，本案仅涉及核查，尚未立案，该条规定亦不宜直接适用。 综上，上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。原审判决事实认定清楚、适用法律正确，程序合法，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元，由上诉人郑小九等28人负担。 本判决为终审判决。 审判长  何育红 审判员  蒋 莹 审判员  许金荣 二〇二〇年八月十一日 书记员  陈 诚 附： 1.上诉人郑小九，男，1949年11月19日出生，汉族，住湖州市吴兴区。 2.上诉人陈新兵，男，1979年11月4日出生，汉族，住湖州市吴兴区妙西镇肇村村王坞里10号。 3.上诉人夏胜强，男，1958年12月15日出生，汉族，住湖州市吴兴区妙西镇肇村村王坞里13。 4.上诉人夏连生，男，1946年3月4日出生，汉族，住湖州市吴兴区妙西镇肇村村王坞里33号。 5.上诉人夏胜炳，男，1952年10月6日出生，汉族，住湖州市吴兴区妙西镇肇村村王坞里31号。 6.上诉人郑永芳，男，1964年1月15日出生，汉族，住湖州市吴兴区妙西镇肇村村王坞里39号。 7.上诉人尚亿美，女，1957年12月18日出生，汉族，住湖州市吴兴区妙西镇肇村村王坞里30号。 8.上诉人冯学民，男，1966年7月8日出生，汉族，住湖州市吴兴区妙西镇肇村村王坞里21号。 9.上诉人蒋兰英，女，1944年10月21日出生，汉族，住湖州市吴兴区妙西镇肇村村王坞里7号。 10.上诉人王有生，男，1950年11月7日出生，汉族，住湖州市吴兴区妙西镇肇村村王坞里6号。 11.上诉人夏胜家，男，1949年3月27日出生，汉族，住湖州市吴兴区妙西镇肇村村王坞里5号。 12.上诉人陆央花，男，1952年9月8日出生，汉族，住湖州市吴兴区妙西镇肇村村王坞里18号。 13.上诉人夏胜界，男，1949年3月24日出生，汉族，住湖州市吴兴区妙西镇肇村村王坞里32号。 14.上诉人王长生，男，1949年1月10日出生，汉族，住湖州市吴兴区妙西镇肇村村王坞里9号。 15.上诉人夏有忠，男，1969年3月4日出生，汉族，住湖州市吴兴区妙西镇肇村村王坞里29号。 16.上诉人王小成，男，1982年3月6日出生，汉族，住湖州市吴兴区妙西镇肇村村王坞里11号。 17.上诉人郑仲来，男，1970年11月8日出生，汉族，住湖州市吴兴区。 18.上诉人夏宝贤，男，1952年3月19日出生，汉族，住湖州市吴兴区妙西镇肇村村王坞里35号。 19.上诉人王妙寿，男，1956年10月9日出生，汉族，住湖州市吴兴区妙西镇肇村村王坞里60号。 20.上诉人魏志耘，男，1965年1月5日出生，汉族，住湖州市吴兴区妙西镇肇村村王坞里23号。 21.上诉人夏桂生，男，1959年10月6日出生，汉族，住湖州市吴兴区妙西镇肇村村王坞里57号。 22.上诉人夏振润，男，1934年9月22日出生，汉族，住湖州市吴兴区妙西镇肇村村王坞里58号。 23.上诉人夏有才，男，1960年5月16日出生，汉族，住湖州市吴兴区妙西镇肇村村王坞里17号。 24.上诉人夏胜良，男，1974年3月4日出生，汉族，住湖州市吴兴区妙西镇肇村村王坞里28号。 25.上诉人郑明强，男，1957年2月7日出生，汉族，住湖州市吴兴区妙西镇肇村村王坞里1号。 26.上诉人魏志林，男，1968年10月6日出生，汉族，住湖州市吴兴区妙西镇肇村村王坞里38号。 27.上诉人吴六华，男，1927年3月15日出生，汉族，住湖州市吴兴区妙西镇肇村村王坞里26号。 28.上诉人吴卫明，男，1967年9月16日出生，汉族，住湖州市吴兴区妙西镇肇村村王坞里26号。 ?*ArabicDash?-16-? ?*ArabicDash?-15-?