江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终2677号上诉人（原审原告、另案被告）：陈学勤，女，1968年1月24日生，汉族，住徐州市贾汪区。委托诉讼代理人：孟琴讴，江苏禾嘉律师事务所律师。上诉人（原审被告、另案原告）：徐州东方热电有限公司，住所地江苏徐州工业园区南庄村境内206国道东、排泄道西。法定代表人孙卫东，该公司董事长。委托诉讼代理人：常保生，江苏苏淮律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘磊，北京市盈科（徐州）律师事务所律师。上诉人陈学勤、上诉人徐州东方热电有限公司劳动争议纠纷一案，不服江苏省徐州市贾汪区人民法院(2019)苏0305民初1747号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人陈学勤及其委托诉讼代理人孟琴讴，上诉人徐州东方热电有限公司的委托诉讼代理人常保生、刘磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈学勤上诉请求：撤销一审判决，依法改判或者发回重审，并由被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：贾汪热电厂与东方热电厂之间存在承继关系，应当支持其2005年之前的经济补偿金。徐州东方热电有限公司辩称，贾汪热电厂与徐州东方热电有限公司并无关联，陈学勤要求支付2005年之前的经济补偿金无法律依据。陈学勤向一审法院起诉请求：1.依法判决被告支付一次性伤残就业补助金2.5万元；2.依法判决被告支付经济补偿金137062.9元；3.依法判决被告支付2017年至2019年加班工资15127.2元；4.依法判决被告支付2018年9月至2019年1月停产期间生活费10139.2元，以上共计187329.3元，5.诉讼费用由被告承担。徐州东方热电有限公司的上诉请求：按照陈学勤2018年2月至2019年1月的平均工资标准计算经济补偿金。事实和理由：徐州东方热电有限公司与陈学勤解除劳动合同的时间为2019年1月，故应当以2018年2月至2019年1月的平均工资作为计算经济补偿金的依据。陈学勤辩称,经济补偿金应以企业正常生产经营所发放的工资为计算标准。徐州东方热电有限公司于2018年8月31日关停，一审法院以陈学勤2017年9月至2018年8月的工资作为计算经济补偿金的依据并无不当。徐州东方热电有限公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判决原告无需向被告支付2005年之前的经济补偿金。2.判决本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：1987年7月，陈学勤到徐州市发电厂工作，岗位汽机运行。1990年10月30日，徐州市发电厂在工商部门注册成立。1999年5月18日，徐州市发电厂名称变更为贾汪热电厂。陈学勤工作至2002年8月。贾汪热电厂拆迁，陈学勤离开。2003年，陈学勤向东方集团公司缴纳集资款。2003年7月17日，徐州市贾汪区经济体制改革工作指挥部贾改指[2003]13号文件批复同意贾汪热电厂改为东方热电公司，一个月内到工商、税务部门办理变更登记手续。2003年7月23日，东方热电公司登记成立。2003年9月3日，贾汪热电厂工商注销，注销类别企业直接申请注销。债务、债权处理情况为：债权债务由东方集团公司承担。该公司的登记主管部门（出资人）为东方集团公司。2005年3月左右，陈学勤到东方热电公司处工作，岗位汽机运行。2017年11月17日下午15时10分左右，陈学勤上班途中发生交通事故。2017年12月29日，徐州市人力资源和社会保障局认定陈学勤为工伤。2018年6月29日，徐州市劳动能力鉴定委员会鉴定陈学勤构成九级伤残，无生活自理障碍。2018年8月底，东方热电公司停产，陈学勤待岗。2019年1月底，东方热电公司张贴公告，公布员工分流安置、终止劳动合同及补偿方案。之后陈学勤至东方热电公司门岗登记。2019年1月，东方热电公司将陈学勤社会保险关系转为个体。陈学勤以东方热电公司为被申请人到徐州市贾汪区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁。请求裁决被申请人支付：经济补偿金150400元、一次性伤残就业补助金15000元、一次性工伤医疗补助金30000元、两年年休假工资12966元、节假日加班工资14262.6元、法定工作时间以外的加班工资14100.5元、因停产2018年9月份工资4300元，停产期间2018年10月至2019年1月的工资14788元。2019年4月8日，徐州市贾汪区劳动人事争议仲裁委员会作出贾劳人仲案字[2019]第442号仲裁裁决书，裁决：一、自本裁决生效之日起十日内，被申请人支付申请人经济补偿金90080元，生活费9405元、一次性伤残就业补助金15000元，以上共计114485元；二、对申请人的其他请求不予支持。陈学勤、东方热电公司均不服，向一审法院提起诉讼。东方热电公司起诉陈学勤之另案并入本案审理。对于仲裁裁决未予支持的两年年休假工资、一次性工伤医疗补助金、2018年9月份工资4300元、法定工作时间以外的加班工资,陈学勤未提出诉请,东方热电公司无异议。另经一审法院到国家企业信息公司系统网站查询，东方集团公司现在仍在经营。东方热电公司登记的股东中，没有东方集团公司。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.陈学勤诉请的经济补偿金有无事实和法律依据；2.陈学勤诉请的加班工资、待岗生活费有无事实和法律依据;3.陈学勤诉请的工伤待遇有无事实和法律依据，数额是否适当。关于争议焦点1。经济补偿金涉及到陈学勤的月平均工资数额确定。《江苏省工资支付条例》第五十一条规定：“用人单位对工资支付承担举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障行政部门、劳动争议仲裁委员会和人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据直接作出认定。用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动保障行政部门、劳动争议仲裁委员会和人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。”本案陈学勤主张月平均工资4283.2元，举证了徐州市社会保险参保人员缴费证明。东方热电公司举证应发工资自制表，陈学勤质证认为2018年8月底便停产，8月之后的工资不属于企业正常生产经营期间的工资，不应作为月平均工资的计算依据。一审法院审核后采纳陈学勤的该意见，经审核对陈学勤主张的月平均工资4283.2元予以认定。其次，对于经济补偿金给付年限的确定。陈学勤主张1987年7月至2019年1月的经济补偿金，依据是《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。”经综合审查，一审法院认为，本案的情况不能适用该条规定。原因如下：一、陈学勤等劳动者并非被原贾汪热电厂“非因本人原因、被原用人单位安排”至东方热电公司工作。2002年，陈学勤等工人与贾汪热电厂解除劳动关系之后，陈学勤等工人自述以及工人互相作证称向东方集团公司缴纳集资款，称当时工人被择优录取，表现好的工人才能有可能进入东方热电公司工作。根据上述情况，工人进入东方热电公司是工人自愿选择、择优录取。即使原贾汪热电厂及其上级主管部门东方集团公司可能有介绍或推荐行为，也并不符合“劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位”以及其他的合并计算经济补偿金的合理情形。二、原贾汪热电厂虽已注销，但债权债务由东方集团公司承担，东方集团公司现在仍在经营。三、东方热电公司与原贾汪热电厂、东方集团公司均系独立法人。虽政府有文件，但文件仅作指导，不影响三企业均为独立法人的法律地位，东方热电公司与原贾汪热电厂不具有必然联系。东方热电公司成立之时，贾汪热电厂并没有注销。贾汪热电厂注销之时，债权债务也不由东方热电公司负担。四、2002年工人离开贾汪热电厂，是劳动合同终止还是协商解除劳动合同，现仅有一方工人们陈述，虽贾汪热电厂已经被注销，但上级主管企业东方集团公司仍存在。故对该时间段是否应给付经济补偿金，均应由当事人另行主张，在另案中需要东方集团公司作为当事人参加诉讼以查明事实，现事实无法查清，无法简单下判。综合上述情况，陈学勤主张1987年至2005年的经济补偿金不予支持。对于2005年3月陈学勤工作至2019年1月期间的经济补偿金，因东方热电公司永久性停产，应予以支持。根据《劳动合同法》第四十六条第（二）款、第四十七条，一审法院支持陈学勤解除劳动关系的经济补偿金59964.8元（4283.2元/月×14个月）。关于争议焦点2。关于陈学勤主张的两年加班工资。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。陈学勤对节假日加班工资，没有提供基本有效证据，而申请本院调查加班、考勤，一审法院不予准许、支持。关于生活费。陈学勤诉请2018年9月至2019年1月的生活费10139.2元。根据《江苏省工资支付条例》第三十一条规定：“第三十一条用人单位非因劳动者原因停工、停产、歇业，在劳动者一个工资支付周期内的，应当视同劳动者提供正常劳动支付其工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费。国家另有规定的，从其规定。”东方热电公司提供的应发工资明细是企业根据劳动者的实际工作情况所作出的，相当于企业的自认。经审查，该份应发工资明细记录2018年9月陈学勤应发工资为2290.73元，不违反法律规定，予以确认。一审法院据此支持2018年9月至2019年1月期间陈学勤的生活费（工资）8146.73元（2290.73元+1464元+1464元+1464元+1464元）。关于争议焦点3。陈学勤经徐州市贾汪区人力资源和社会保障局认定为工伤，且经徐州市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残九级，事实清楚，因东方热电公司为陈学勤缴纳工伤保险。根据《工伤保险条例》第三十七条，《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条第一款、第二十八条，及《徐州市贯彻实施意见的通知》（徐政规[2017]2号）第十八条，本院依法支持陈学勤一次性伤残就业补助金22500元，一次性伤残就业补助金按照《江苏省实施办法》规定的基准标准下浮10%执行。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条第（二）款、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《江苏省工资支付条例》第三十一条、第五十一条，《工伤保险条例》第三十七条，《江苏省实施办法》第二十七条第一款规定，遂判决一、被告（原告）徐州东方热电有限公司于本判决生效后二十日内支付原告（被告）陈学勤经济补偿金59964.8元、生活费（工资）8146.73元、一次性伤残就业补助金22500元，合计90611.53元；二、驳回原、被告其他诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审判决查明的事实一致。本院认为，关于经济补偿金问题，本案争议的焦点在于，陈学勤在以上两家公司的经济补偿金年限能否连续计算的问题。依照法律规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作时，经济补偿金年限连续计算。纵观本案，1990年，江苏东方经济联合集团公司注册成立徐州市贾汪热电厂，2002年徐州市贾汪热电厂停产，工人放假。2003年7月徐州市贾汪热电厂改为徐州东方热电有限公司，股东为五自然人。2003年9月，徐州市贾汪热电厂注销，同时注明“债权债务由江苏东方经济联合集团公司承担”。由此可知，徐州市贾汪热电厂与徐州东方热电有限公司股东不同，注销时间与成立时间亦不重合。同时，徐州市贾汪热电厂的债权债务有明确的承担主体。因此，陈学勤向徐州东方热电有限公司主张2005年之前的经济补偿金依据不足。其次，经济补偿金计算标准的问题，徐州东方热电有限公司停产时间为2018年8月底，此时，工人工资开始降低，且非因劳动者原因。故计算经济补偿金时应当以劳动者正常工作时间的工资数额作为计算依据。综上所述，二上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长 单雪晴审 判 员 李为帆审 判 员 吴晓志二〇二〇年八月十二日法官助理 沙朝丑书 记 员 郭晓艳