陕西省商洛市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2017）陕10刑终77号 原公诉机关陕西省商南县人民检察院。 上诉人（原审被告人）徐博，曾用名徐波，男，1979年1月23日生于陕西省镇安县，汉族，大学文化，户籍地新疆维吾尔族自治区阿勒泰市解放南路，现住陕西省西安市凤城十二路汇通太古城小区，居民。因涉嫌犯诈骗罪于2016年9月18日被商南县公安局刑事拘留，同月29日被逮捕，现羁押于商南县看守所。 辩护人张曦，陕西鼎乾律师事务所律师。 商南县人民法院审理商南县人民检察院指控被告人徐博犯诈骗罪一案，于2017年7月26日作出（2017）陕1023刑初37号判决，宣判后，徐博不服，向本院提起上诉。本院于2017年8月22立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理，本案现已审理终结。 原审判决认定，2015年1月份，被告人徐博与吕某某结婚，在此期间，被告人徐博在吕某某的亲友面前吹嘘、谎称自己与中央及省市某些领导人有一定关系，其关系网很大，能帮人办事等。2015年4月份，徐博称其认识一个和陕西国电公司老总关系好的季姓地产商，以将刘某1之子刘某2调动到国电系统工作为诱饵，骗取刘的信任后，以托人帮忙需要花钱为由，骗取刘某1现金共计22万元。2015年6月高考结束后，徐博又以给刘某某之子吕炎林办理上大学的事宜需要花钱为由，骗取刘某某夫妇现金共计13万元。徐博骗取钱财后，将钱款挪作他用。在本案审理过程中，被告人徐博亲属退还给被害人刘某某、刘某1现金各25万元，刘某某、刘某1表示对被告人徐博谅解。 据此，原审法院认为，被告人徐博以非法占有为目的，以给妻舅舅之子刘某2安排工作和给妻弟吕炎林办理上大学为名，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物达35万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控被告人徐博犯诈骗罪的事实成立，依法应予惩处。对公诉机关指控的诈骗刘某某夫妇22万元的犯罪事实，现有证据只能认定13万元，其余9万元，因证据不足，不予认定。被告人徐博对诈骗刘某122万元中的2万元称其未使用的辩解，原审法院认为，受害人刘某1、刘某某及证人吕某某均已证实为刘某2调动工作而当面给其2万元现金和烟酒等物品，其是否使用，并不影响该款系诈骗所得的认定。审理中，被告人徐博当庭认罪，有一定悔罪表现，其亲属积极退赔了被害人的经济损失，取得了被害人的谅解，可酌情对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人徐博犯诈骗罪，判处有期徒刑三年又四个月，并处罚金人民币5万元（罚金已缴纳）。二、在案扣押的黑色三星手机一部，依法予以没收。 一审宣判后，徐博不服提出上诉，请求二审法院查明事实后依法改判，减轻对上诉人的处罚并适用缓刑。事实与理由如下：一、本案为近亲属、亲属之间的犯罪，如以两受害人给付上诉人的全部金额35万元进行处罚，有失公允。并提出在第一笔诈骗吕某某、刘某某13万元事实中，其认为本案的直接受害人应该是吕某某，而并非只是刘某某，而吕某某作为上诉人的近亲属，按照相关司法解释规定，诈骗近亲属的财物，取得近亲属谅解的，应不按犯罪处理。二、亲属之间的犯罪，社会危害性极小，应减轻处罚。三、对上诉人适用缓刑，能充分体现惩罚和教育相结合的原则，社会效果较好。 辩护人亦提出相同的辩护意见。 经审理查明，原判认定上诉人徐博犯诈骗罪的事实清楚、正确，有经一审公开开庭举证、质证的下列证据证明： （一）书证 1、报案材料、接处警登记表、受案登记表、常住人口信息及北京市公安局丰台分局玉泉派出所的证明等证实案件来源及抓获徐博的过程。 2、外交部保卫处情况说明证实，蔡鹏非外交部人员。 3、中共西安市委办公厅政治处证明证实，徐博未在该机关工作过。 4、商南县公安局刑侦大队办案说明证实，陕西省教育厅未有姓乔的主任及姓乔的人；民警在西安调查无法找到“西安春林置业有限公司”，吕某某证实徐博与该公司无关系，未在该公司担任职务和持有公司股份。 5、阿勒泰市公安局解放路调查表证明，徐博2016年9月1日前在此辖区无违法记录。 6、刘某1被骗款打款记录：                            打款时间                       金额                       收款卡号                       户名（持卡人）                       打款人                               2015.4.29                       12万元                       6228480218358866174                       徐博                       吕某1                               2015.4.29                       3万元                       6230270100000133601                       徐博                       刘某2                               2015.6.17                       5万元                       6228480890242858219                       徐博                       段某某                               合计                       20万元                                                                                  7、刘某某、吕某1打款记录：                            打款时间                       金额                       收款卡号                       户名（持卡人）                       打款人                               2015.6.29                       6万元                       6225060111016428061                       吕某某                       刘某某                               2015.7.5                       4万元                       6225060111016428061                       吕某某                       刘某某                               2015.7.5                       8万元                       6225060111016428061                       吕某某                       吕某1                               2015.7.5                       5万元                       6214866554253388                       蔡鹏                       吕某某                               2015.7.5                       3万元                       6214866554253388                       蔡鹏                       吕某某                               2017.7.5                       5万元                       6214866554253388                       蔡鹏                       吕某某                               2015.7.5                       13万元                       6226090104183732                       徐博                       蔡鹏                               2015.8.14                       3万元                       6221508030001230200                       吕某1                       吕某某                               2015.9.11                       4万元                       6225060111016428061                       吕某某                       刘某某                8、2015年7月5日，户名吕某某、卡号6217921900610778，续存2笔分别为5万元、1万元，汇出三笔分别5万元、5万元、3万元；2015年8月14日，此卡汇出3万元；2015年9月12日，此卡约定通知活转定5万元；2015年9月14日，此卡汇出3万元。 （二）被害人陈述 1、刘某1陈述，其外甥女吕某某和徐博结婚期间，因徐博父亲徐振东说其认识的人多。他当时想着给儿子调到国电公司工作，他给徐博说，徐博说都是他的关系。2015年4月29日，徐博说他认识一个姓季的地产商，与陕西国电公司老总关系好，让汇15万元，他即让儿子汇给徐博3万元，向河南西坪小舅吕某1借12万元，直接汇给了徐博；2015年5月3日，他母亲过生日，徐博回来了，说钱不够，走时他又给现金2万元，及烟、酒、茶等物品。2015年6月17日下午三四点，徐博打电话说老季在西安国电公司门口等着，要给国电老总、人事处长表示一下，让汇5万元，他即让妻子段某某借5万元汇给了徐博。后来追问，徐博一直搪塞。到2015年9月，他感觉不对，让把钱退回来，徐博答应了。2016年农历正月，徐博到他姐家过年，他找徐博，徐博说钱退回来了自己做生意用了。后来再要，徐博找种种理由往后推。2016年8月28日后不接他电话了，信息不回，还把吕某某电话拉黑。到2016年11月，吕某某给他电话说徐博以前跟她算过账，给其打了一张欠条，欠他多少，欠刘某某多少。另徐博说给他姐刘某某儿子吕炎林考的三本活动成一本，骗他姐23.25万元。 2、刘某某陈述，她女儿吕某某与徐博2015年1月结婚时，徐博开一辆路虎车来商南，当时徐博说车是其自己的，后来听说是借的。徐博说其原来给中央某领导当过秘书，在西安市委工作过，在哪开公司，在哪开矿，还说北京有两套房，去看又不叫看，意思是其人脉关系网大的很，她想到是女婿不会骗他们，他们相信了。2015年6月，她儿子吕炎林高考考了个三本，徐博说能活动成一本，她打电话问徐博，徐博说得花30万元，2015年6月28日，女儿吕某某打电话说，徐博给领导说好了，让赶紧汇钱。她和吕某1先后汇给女儿吕某某20多万，吕某某将钱给了徐博。之后她询问此事，徐博一直搪塞，到2015年徐博和吕某某回她家过年，逼的没法，徐博说钱退了其花了，其把两个车，北京两套房卖了还钱(对话有录音)。他们一直要，吕某某也要，为此吕某某与徐博整天吵架，徐博将吕某某电话拉黑。20多万元都是说给吕炎林办理上大学的事所需用的钱。 徐博还以给她弟刘某1儿子刘某2调动工作为由骗了刘某1现金22.8万元和烟、酒、茶叶物品。5月份，她母亲过生日，徐博和吕某某回来送礼，回来之前，吕某某给她打电话说徐博说的为给刘某2办事在外面赊的有烟酒，她给刘某1说了，过完生日从刘某1家走时，刘某1给徐博了茅台酒、中华烟、南京烟、茶叶、香油，每样多少记不清了，放车上在，当时刘某1还给徐博2万元，说让徐博办事用。实际上徐博就没有给他们办。本案在重审过程中，刘某某称，报案是2016年9月，汇款是2015年6月份，时隔一年多了，确实记不清汇款的具体情况，（以前）说话可能有矛盾情况，以银行交易记录为准。 3、吕某1陈述，2015年6月，他儿子吕炎林高考考的三本，6月27日晚，吕某某给他打电话说让打25万元，徐博用这笔钱把吕炎林活动到陕西师范大学读书，他同意，他两次取款8万元打到吕某某账户，吕某某是否把钱给徐博说不清。徐博说过其有一个朋友在北京，同师范大学校长好。2015年10月，他打电话问徐博事情办的怎样了，徐博说没办成，钱别人退回来其做生意用了，做啥生意也不说。给钱是让徐博办理吕炎林上大学的事。 4、段某某（刘某1之妻）陈述，2015年初，徐博和他们一块吃饭时，徐博说其关系网大，认识领导多，刘某1就相信了，让徐博给刘某2调动工作。2015年6月17日，徐博让刘某1赶紧汇5万元，刘某1给她打电话让给徐博汇了5万元。徐博向她家要了22.8万元现金，还有6条软中华，2条南京烟，6瓶茅台酒，6盒毛尖茶叶，2斤春茶，20斤香油。事情没办成，也没退钱。徐博还答应给其妻弟吕炎林办理上大学的事，骗得刘某某20多万元，具体情况不清楚。 5、刘某2陈述，徐博说其以前给***当过秘书，认识许多大领导，他父亲相信了。他父亲找徐博帮忙给他调动工作的事他知道，是电力部门。2015年5月某一天13时，他父亲打电话说徐博正在给他办理调动工作，现在需要钱，让他给汇3万元，他给徐博汇了3万元。徐博还承诺给他姑的儿子办理上大学的事，收了姑的钱，具体多少说不清。 （三）证人证言 1、证人吕某某证言证明，2015年1月，她和徐博在商南举行婚礼的时候，公公徐振东说其在新疆关系网大，还说徐博跟过某些高级领导，能替人解决困难事情。她舅就想给儿子刘某2调动工作。徐博承诺给刘某2调动工作。徐博给她说过他和他朋友都认识陕西农电、国电公司有决策权的一把手领导，让他朋友帮忙办。2015年5月，她和徐博回娘家，在她舅家，舅当她和她母亲的面给徐博2万元现金及烟、酒等物品。2万元现金给到徐博手上，徐又递给她，到西安后，徐就把钱拿去了。到2015年底，徐博没办成，舅向徐博要钱时，他才知道舅陆续给徐博汇款20.8万元，现金2万元，舅一直要钱，徐博一直找理由搪塞。 2015年6月高考后，弟吕炎林考了个三本，徐博知道后说能找人办理择校入学，但需要交二三十万赞助费，她认为30万元内可以，父母也同意。2015年6月28日，徐博给她打电话说让她向她妈要22万元，下午4时前打到蔡鹏的招商银行卡上让蔡鹏交给相关领导，并说蔡鹏的舅舅姓乔是陕西省教委主任，乔主任党校同学是教育部教育司的一个副司长，姓陈，还兼任对外经贸大学副校长，她相信了。给她爸说徐博已给领导说好了让汇款，她爸给她卡上汇了8万元，她让她妈打了13万元，她妈说只有12万元，她说她跟前有1万元，下午又汇款12万元，她将钱打到蔡鹏的银行卡后给徐博说了，有汇现金的，有转账的。到8月中旬，她和母亲催问徐博，徐博说录取网已关闭，要等补录机会，到10月没见动静，她让徐博把钱退回来，徐博说送出去没那么容易要回。后以领导出国、出差、开会理由拖延，2016年正月2日晚，刘某1、她父、母亲当她面问徐博刘某2和吕炎林的事咋样了，徐博说他把钱给领导了，事情没办成，钱他要回来做生意花了。2016年2月5日，在住的房子里，她问徐博要钱，徐博就打了欠她20万元、欠二舅23万元、欠父母24万元的条子，因承诺有还款日期，过年回去就没给父母、舅说条子的事。“西安春林置业有限公司”是个皮包公司，没有办公地点，公司不存在给徐博发工资，更谈不上职务和持有股份。本案在重审过程中吕某某称，她父吕某1给其转了8万元，她母亲刘某某给转了14万元，她当天就转给徐博给她的银行卡上了。其中一个叫蔡鹏的银行卡，还有一个记不清卡号了，是取现金通过自动取款机给汇的款，汇了多少，时间太长了，真的记不清了，以转账记录为准。 2、证人吕某1证言证明，2015年4月28日晚刘某1打电话说其外甥女婿徐博帮忙把其子调到国家电网单位，需15万元钱，他说只有12万元，4月29日下午，他向徐博账户转入12万元，账号是刘某1电话告诉他的，他不认识徐博，知道这个人是刘某1外甥女婿，听刘某1说徐博关系网很大，可以帮刘某2调动工作。 3、证人陈某某（徐博母亲）证言，徐博毕业后家里给其投资在西安做家具生意，做有两年，后来一直在外面自己创业，干啥不清楚，很少回新疆。徐博没有在西安市委、政府部门工作过，没听徐博说过给***当过秘书，在北京没有房子。徐博平时打电话少，有时急要用钱才给他们打电话，没有给过他们钱。徐博平时爱说大话，爱吹牛，显示自己有本事，其实也没那个能力。她不知道徐博给刘某1、刘某某办事情况，徐博被抓后，她来商南，刘某1和刘某某说徐博拿了他们40多万元，具体不清楚。 （四）辨认笔录证明，徐博从12张照片里辨认出5号是蔡鹏。 （五）视听资料（光盘）证明，徐博承认为刘某2调动工作、为吕炎林办理上大学的事及收取了钱、并承诺还钱及还钱时间的事实。 （六）被告人徐博供述，他2015年6、7月份，刘某1找过他给其儿子刘某2办理到陕西省国电公司上班的事情，给了他22万元，还有烟酒、茶叶等，他拿到钱后，找人运作过，后来刘某1说不办了，让他把钱要回来。他岳母刘某某让他给妻弟吕炎林办理上大学的事情，给过他23万元。打过条子，条子在吕某某手上。刘某1、刘某某向他要过好几次钱，因钱没回来，没钱给他们还。2016年7月底，去云南后就没回西安了。婚前他给吕某某说过在北京朝阳区太阳宫有两处房产，吕某某没见过房子。蔡鹏和他是朋友关系。现在认识到都是诈骗。 上述证据来源合法，内容客观真实，经本院审理予以确认。本院认为，上诉人徐博以非法占有为目的，以给妻舅之子刘某2安排工作和给妻弟吕炎林办理上大学为名，骗取他人财物35万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应予惩处。 对于上诉人徐博及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，本院综合分析评判如下： 对徐博及其辩护人提出在诈骗吕某某、刘某某13万元事实中，受害人应该是吕某某，而并非只是刘某某，吕某某作为上诉人的近亲属，按照相关司法解释规定，诈骗近亲属的财物，取得近亲属谅解的，应不按犯罪处理的上诉理由，经查，在该笔诈骗事实中，徐博以给刘某某之子办理上大学的事宜需要花钱为由，骗取刘某某夫妇现金13万元，该笔钱款表面上看虽是通过刘某某转账给吕某某，再由吕某某转给徐博的好友蔡鹏，但实际上该笔钱是仍来源于刘某某，上诉人徐博诈骗的直接受害对象是刘某某夫妇，而非吕某某，该项上诉理由与事实相悖，本院不予支持。 对徐博及其辩护人提出本案属于亲属之间的犯罪，社会危害性极小，应减轻处罚的上诉理由，经查，原审法院鉴于徐博当庭认罪，有一定悔罪表现，其亲属积极退赔了被害人的经济损失，取得了被害人的谅解，在量刑时已酌情对其从轻处罚，量刑并无不当，其并无法定减轻处罚情节，故其提出减轻处罚的上诉理由不能成立。 对徐博及其辩护人提出适用缓刑的上诉理由，经查，上诉人徐搏诈骗他人财物数额巨大，且未如实供述犯罪所得款项的去向，亦无法定减轻处罚情节，不符合缓刑的适用条件，故对该意见，不予采纳。 综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  余高奇 审 判 员  周鹏飞 代理审判员  王锡彬 二〇一七年九月二十一日 书 记 员  董心童