江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终2537号上诉人（原审原告）：长业建设集团有限公司，住所地浙江省绍兴市解放南路1566号。法定代表人：虞学泽，系该公司董事长。委托诉讼代理人：陶鹏，浙江中圣律师事务所律师。委托诉讼代理人：李羽圣，浙江中圣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐州旭鑫置业有限公司，住所地江苏省徐州市泉山区火花街道办事处西城商贸大厦6楼601室。法定代表人：肖争光，系该公司董事长。委托诉讼代理人：孙傲傲，江苏法德东恒（徐州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：戴金娜，江苏法德东恒（徐州）律师事务所律师。上诉人长业建设集团有限公司（以下简称长业公司）因与被上诉人徐州旭鑫置业有限公司（以下简称旭鑫公司）建设工程合同纠纷一案，不服江苏省徐州市泉山区人民法院（2019）苏0311民初3075号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人长业公司上诉请求：撤销一审判决并依法改判支持上诉人一审的全部诉讼请求。上诉理由:一、原审法院在本案中抵扣社会保险费528144元错误。1.被上诉人主张的社会保险费不属于本案审理范围。上诉人在本案中依据2017年11月25日《会议纪要》和2017年12月21日《会议纪要》主张本案权利，而在该两份《会议纪要》中均没有关于社会保险费的约定。因此，被上诉人主张抵扣的社会保险费不属于两份《会议纪要》约定的内容，不属于本案的审理范围，原审法院无权在本案中一并予以审理。2.2017年11月25日《会议纪要》和2017年12月21日《会议纪要》系双方结算性文件。上诉人在本案中提交的2017年11月25日《会议纪要》和2017年12月21日《会议纪要》，系双方对于案涉工程的结算性文件，同时作为结算依据的《长业已完工程退场清算工程退场清算总价》已经由双方盖章确认，即双方未就社会保险费在结算予以扣除，现该协议已经超过了撤销之诉的除斥期间，被上诉人也从未行使过撤销权，相关结算内容已经不可撤销的对双方当事人发生法律效力。被上诉人旭鑫公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人长业公司的上诉理由均不能成立，应当予以驳回。理由如下，一、关于社会保障费。1.扣除社会保障费符合法律规定。社会保障费是建筑企业为职工缴纳养老保险、医疗保险、失业保险和生育保险等社会保障方面的费用，其作为规费系工程造价的组成部分。根据徐州市建筑业社会保障费管理暂行办法第四条规定，社会保障费以工程项目为单位，实行统一计收计取标准，统一向建设单位收取，统一向建筑施工企业结算。第九条规定，已缴纳建筑业社会保障费的工程项目，建设单位和建筑企业结算工程款时，应扣除已缴纳的社会保障费，故被上诉人有权对其缴纳的社会保障费，在结算时予以扣除。2.社会保障费由上诉人承担，亦符合双方合同的约定，根据双方签订的施工总承包合同，第一部分协议书第七规定，签约合同款项中明确约定，合同为综合单价包干。综合单价包括但不限于完成工程量清单子目特征描述，工作内容描述等全部内容所需要的人工费、材料费、机械费、各种管理费、利润风险、规费、赶工费。故作为规费的社会保障费，也应当由上诉人承担。3.上诉人已实际享有并使用本项目，社会保障费也办理了相关的申请拨付手续。因案涉项目发生8.1安全事故，造成上诉人的员工伤亡，上诉人已经办理了相应的申报，并实际领取了工亡及工伤保险待遇赔偿资金，因此其理应承担相应的社会保障费。4.《会议纪要》仅是约定长业公司不得提出关于本项目的任何索赔，仅仅系对长业公司工程款金额的确定，实际约定的工程款项中并未包含被上诉人垫付的社会保障费。因此被上诉人有权予以扣除。二、关于违约金问题，1.长业公司违反约定，其无权要求被上诉人承担违约责任，根据双方签订的施工合同协议书（八）11条款的约定，即双方2017年11月25日签订的《会议纪要》第八条约定，长业公司未开具全部款项增值税专票，新兴公司不承担付款义务，有权拒绝付款。2.在会议纪要履行过程中，因上诉人原因未签订相应的清包合同，未能开具发票，其理应承担相应的违约责任，因此无权向被上诉人主张违约责任。一审法院驳回其关于违约金的诉请，具有事实和法律依据。综上，请求驳回上诉人的全部上诉请求。长业公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决旭鑫公司支付长业公司228.5659万元；2.判决旭鑫公司支付自2018年2月1日起至付清之日止的违约金454万元（违约金标准为每天2万元，长业公司暂主张50%的违约金，计算至起诉日为454*2/2=454万元）；3.本案诉讼费用由旭鑫公司承担。一审法院查明：2017年5月12日，旭鑫公司（甲方、发包方）与长业公司（乙方、承包方）签订了《徐州中梁A03-02地块（二标段）建设项目施工总承包合同》，约定甲方将徐州市泉山区A03-02地块（二标段）总承包工程发包给长业公司，工程地点为：徐州市泉山区310国道及311国道交叉口南侧地块，工程规模为：徐州中梁A03-02地块2标段（南半区）：1#-3#、5#-13#、15#-20#楼及其他地块范围内商业、共建、地库、室外配套及其他附属，总建筑面积约19.65万平方米。合同工期：总工期767日历天（含场地平整、地下室桩基、基坑围护、土方挖运、中间验收、竣工验收所需要时间，总承包单位已自行考虑冬季、梅雨、高温天气、停水、停电、节假日、工地及周围环境干扰、台风等原因，否则属违约行为）。以开工令确定开工日期；竣工日期为小区整体综合验收通过之日。各区段相关砌筑工程、粉刷工程、防水工程、以及后浇带的封闭等工作，必须按甲方总体开发销售节奏完成，及时向精装单位、消费单位、外饰面单位、绿化等单位提供施工工作面。其中桩基工程开始时间2017年5月10日，完成时间2017年6月20日……，具体开工日期以发包人发出的开工通知书为准。甲方根据市场营销的要求，如增加样板区乙方需无条件配合。施工期间，每延误一日历天需支付违约金20000元……签约合同价（暂定）为242552713元，本协议约定价款含税，税率为11%，乙方在要求甲方支付价款前应向甲方提供相应金额增值税专用税票。合同价格形式：固定综合单价包干，清单漏项部分按中梁地产集团2016年度战略总包合作框架协议约定的定额计价费率下浮，土建下浮不低于15%，安装下浮不低于15%。综合单价：该单价为包干价，包括但不限于完成工程量清单子目特征描述、工作内容描述等全部内容所需的人工费、材料费(含采管费及材料损耗)、机械费、各种管理费、利润、风险、规费、赶工费、工程施工验收和备案所需要的所有检测费、清洁费及所有手续费等一切工程直接、间接费用及本工程所包含的所有风险（包括市场、政策风险）、责任等，包括但不限于承包人因履行合同而须支付或承担的各项税款（包括增值税、印花税、所得税等其他各项税款及附加税金或费用）等全部费用，承包人不得以任何原因转嫁税款费用为借口要求任何增加费用或赔偿，特征描述中不完善，但按常规属于完成该对应子目所必须有的工作内容，视为己包含在综合单价中，乙方不得以此为由提出调整。工程款支付：履约保证金：本合同签订前，乙方必须向甲方账户交付合同暂定总价3%的履约保证金人民币727.70万元。履约保证金在甲方保管期间不计息，并按以下进度退还乙方：结构正负零以下工程量全部完成后（不包括后浇带）退还50%的履约保证金，计363.85万元。主体全部结顶后退还30%履约保证金，计218.31万元。工程竣工备案验收通过后并提交三套完整的结算资料（经甲方核对资料齐全并属实，乙方承诺无缺漏资料后），退还剩余履约保证金。除本合同条款另有约定外，本合同文件组成及优先解释次序如下：1.本合同的协议书2.本合同的专用条款。3.本合同的附件。4.本合同的通用条款。5.双方约定并共同签署的有关工程会审纪要、变更等书面协议。6.现行标准、规范、技术要求和有关技术资料。2017年8月1日，徐州中梁A3-02地块2标段建筑工地拆除临时楼面平台时，发生塌陷事故，造成长业公司工人五人死亡，一人受伤。同日，旭鑫公司通过银行账户向徐州市泉山区财政局银行账户转款8000000元，用途为安全事故处理费。2017年8月2日，徐州市泉山区火花街道办事处出具“8.1中梁事故安置费”8000000元结算票据。后旭鑫公司相继与事故死者家属达成赔偿协议，部分协议中还约定工亡人员家属不得再向政府、旭鑫公司及其他企业提出诉求；所谓的赔偿款是旭鑫代表长业公司垫付的款项，旭鑫公司与长业公司之间的权利义务与工亡人员家属无关等。以上旭鑫公司共计支出7136505.2元。2017年9月20日，旭鑫公司（甲方）与长业公司（乙方）经协商达成《补充协议书》，协议内容为：1.甲乙双方一致同意自本协议生效之日起，解除双方之间的施工合同关系；2.合同解除后，乙方须积极配合甲方办理原合同范围内的工程重新发包及相关证件变更等事项；3.合同解除后，甲乙双方之间的权利义务由双方另行解决。同日双方还达成《交接协议书》，协议内容为：1.甲乙双方一致同意解除双方之间的施工合同关系；2.甲方自2017年4月通知乙方进场后乙方已完成的工作成果（搭建临时设施、道路、施工原材料和不能移走的施工机械等，详见另行附表），经甲方确认后均移交甲方，由甲方向后续单位移交；3.乙方工作成果全部移交并确定价款及支付方式和时间后，乙方从施工现场撤出。若系甲方组织后续施工单位直接接受乙方工作成果，与乙方达成协议后可由后续施工单位直接向乙方支付。2017年11月25日，旭鑫公司（甲方）与长业公司（乙方）形成如下会议纪要：1.双方协商确定乙方人员及设备索赔费用为2680000元（含税3%)，具体申报事项详见附件。之前双方己确定生活区及工程现场己完成工作内容价款为5295915元（含税3%)。两项费用价款合计7975915元（含税3%),除本会议纪要外，乙方不得提出关于本项目的任何索赔；2.乙方须于2017年11月29日前向安监站申报场内2台塔吊拆除方案。乙方在得到批复后3日内完成塔吊拆除；3.乙方须于塔吊拆除后3天内向建设单位及新的总包单位移交生活区及现场己完成工作成果；4.截止2017年8月1日前以乙方名义申报的桩基工程验收，乙方需按质监站的要求配合验收；5.乙方须于2017年11月29日之前将直接发包通知书及合同备案表原件还给建设单位；6.甲方办证开展过程中，政府部门根据审查情况随时提出的其他需乙方配合完成事项，乙方须无条件及时配合完成；7.双方确定付款方式为：乙方塔吊拆除方案申报完成之后，正式拆除之前，甲方向乙方支付4000000元；塔吊拆除完毕且生活区及工程现场向甲方全部移交完成后3天内，甲方向乙方支付2000000元；本会议纪要第4条完成后3天内，甲方向乙方付清余款，且不超过2018年1月31日；8.关于本会议纪要约定的费用款项由甲乙双方另行签订相应金额的清包合同，乙方向甲方开具劳务发票，全额发票开具时间不得迟于最后一笔；9.违约责任：甲方不按约定付款或乙方不按约定完成约定事项，每延迟一天违约方须向另一方支付违约金20000元。后旭鑫公司分别于2017年11月29日和12月4日向长业公司支付400万元和200万元。2017年12月21日，双方再次签订会议纪要：双方已于2017年11月25日就徐州2013-84号(A3-02)地块二期工程长业总包有关工程款事项达成一致并形成会议纪要，现就工程款开票事项，经双方协商达成如下一致意见：2017年11月25日双方确定的工程款总金额为797.5915万元（含税3%），由以甲乙双方另行签订相应金额的清包合同。现经双方协商，调整为甲乙双方另行签订临时工程合同，增值税票按11%税率开具，因税率调增8%，甲乙双方各自承担4%，该临时工程合同总额调整为828.5659万（含税11%）。后双方未签订临时工程合同。另查，旭鑫公司为长业公司代缴社会保障费用9858696元，后退回旭鑫公司9330552元。一审法院认为，当事人协商一致可以变更合同。本案长业公司与旭鑫公司双方经协商一致解除合同，并通过会议纪要的方式对解除合同的权利义务进行了约定，双方均应严格按照会议纪要履行。长业公司与旭鑫公司双方在会议纪要中关于税率负担的约定不是对纳税人、税款主体的约定，而是对税款承担方式以及款项结算方式的约定，与相关税收负担的法律规定并不存在冲突，故按照约定旭鑫公司应当支付剩余价款。关于增值税发票的开具问题，双方签订的会议纪要约定“由甲乙双方另行签订相应金额的清包合同，乙方向甲方开具劳务发票，全额发票开具时间不得迟于最后一笔”，在工程款的支付过程中,双方未签订新的清包合同，长业公司为避免垫付税款造成的损失,未开具全部工程款(包括部分已付款)增值税发票,也是合理行使抗辩权，且在市场交易秩序中,增值税发票的开具既可以是供货之前也可以是供货之后,旭鑫公司是否收到长业公司开具的增值税发票,均不足以对抗其在长业公司完成相应的施工义务后,应当承担的付款义务，故旭鑫公司以长业公司尚未足额开具发票为由拒付剩余工程欠款,理由不成立。旭鑫公司在付清款项后可以诉请要求长业公司向其出具发票。关于旭鑫公司交纳的社会保险费528144元应否抵扣工程款的问题。《徐州市建筑业社会保障费管理暂行办法》,载明社会保险费缴纳给建设管理部门作为保证金,建设单位可以凭为职工缴纳的保险资料退还,建设单位有权将已缴纳的社会保障费在最后结算时扣除。社会保险费应当由施工方缴纳,旭鑫公司实际代长业公司缴纳相应社会保障费用,双方签订的会议纪要仅约定长业公司不得提出关于本项目的任何索赔，但约定的工程款项中未包含旭鑫公司垫付的社会保障费用，故对旭鑫公司主张其垫付的社会保险费528144元应抵扣工程款,法院予以支持。从欠付款2285659元中扣除528144元,旭鑫公司应当向长业公司支付1757515元。关于长业公司主张的违约金454万元，在会议纪要履行过程中，双方未能重新签订清包合同，长业公司未能开具发票、旭鑫公司未能按时付款，双方均存在违约行为，故对长业公司主张的违约金，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、判决生效后十日内徐州旭鑫置业有限公司支付长业建设集团有限公司1757515元；二、驳回长业建设集团有限公司其他诉讼请求。二审期间，双方当事人未提交新证据。本院二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，一、关于旭鑫公司为长业公司垫付的社会保险费528144元能否从旭鑫公司应付工程款中抵扣的问题。上诉人长业公司上诉认为，其与旭鑫公司在2017年11月25日的《会议纪要》和2017年12月21日的《会议纪要》中已经对工程进行了结算，并且未就扣除社会保险费做出约定，故旭鑫公司垫付的社会保险费不应从欠付工程款中抵扣。对此本院认为，首先，在2017年11月25日的《会议纪要》中，双方就两项费用达成一致意见：长业公司人员及设备索赔费用268万元（含税3%）以及双方已确定生活区及工程现场已完成工作内容价款529.5915万元（含税3%），两项费用价款合计797.5915万元，长业公司不得提出关于涉案项目的任何索赔。其后，在2017年12月21日的《会议纪要》中，长业公司与旭鑫公司一致将工程合同总额调整为828.5659万元（含税11%）。从内容看，旭鑫公司与长业公司召开的两次会议针对的是索赔费用和工程款项,但社会保障费是建筑企业为职工缴纳养老保险、医疗保险、失业保险和生育保险等社会保障方面的费用，既不是工程价款，也不构成对涉案项目的索赔，旭鑫公司作为建设单位在与建筑企业长业公司结算工程款时，有权扣除已缴纳的社会保障费。二、关于上诉人长业公司与被上诉人旭鑫公司在本案中是否构成违约的问题。长业公司与旭鑫公司通过会议纪要的方式解除了双方之间的施工合同关系，并对相关权利义务进行了约定，双方均应严格按照会议纪要履行。2017年11月25日的会议纪要中约定“关于本会议纪要约定的费用款项由甲乙双方另行签订相应金额的清包合同，乙方向甲方开具劳务发票，全额发票开具时间不得迟于最后一笔款项支付前”。但在会议纪要履行过程中，双方未能重新签订清包合同，长业公司未开具发票，旭鑫公司也未按时付款。由于双方均存在违约行为，一审法院对上诉人长业公司主张的违约金未予支持并无不当。综上，上诉人长业建设集团有限公司的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费59580元，由上诉人长业建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  祝 杰审 判 员  崔金城审 判 员  孟 娟二〇二〇年八月十日法官助理  王 茹书 记 员  金宇婷