广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤18民终2264号上诉人（原审被告）：清远市金炜达房地产开发有限公司，住所地：清远市清城区*****************法定代表人：杨华里。委托诉讼代理人：朱嘉欣，该公司员工。被上诉人（原审原告）：董石灿，男，1983年11月7日出生，汉族，****************，公民身份号码******************上诉人清远市金炜达房地产开发有限公司因与被上诉人董石灿房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省清远市清城区人民法院（2019）粤1802民初3569号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭适用快审程序审理了本案。本案现已审理终结。清远市金炜达房地产开发有限公司上诉请求：1、撤销广东省清远市清城区人民法院（2019）粤1802民初3569号民事判决，改判或者发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，错把认购书视为商品房买卖合同。上诉人与被上诉人于2017年8月5日签订《龙汇·领峰认购书》认购龙汇领峰5号楼一梯304号房屋，只是购房意向的预约合同，并非正式的购房合同，双方并未签订正式的《商品房买卖合同》，没有对双方的权利与义务进一步的明确，况且认购书第七点双方也约定了本认购书仅为达成上诉人、被上诉人双方就该物业的认购意见，不能取代《广东省商品房买卖合同》、《补充合同》而达成双方之间的买卖关系，即使上诉人无法履行其认购书的义务而造成违约，也是应该按照定金罚则来处理；因《认购书》第五项第5点中亦明确约定“上诉人在被上诉人支付定金之日起至本认购书解除之日止，将商品房屋另行出售给第二方或者单方面解除本认购书的。上诉人应向被上诉人双倍返还定金。退一步来讲，即使是上诉人违约，根据认购书的约定和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律的若干问题的解释》第八条“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还己付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过己付购房款一倍的赔偿责任”，一审判决赔偿款也不能超过被上诉人已付购房款。而一审法院判决要求上诉人赔偿的损失接近被上诉人已付购房款的四倍之多，而被上诉人才仅仅支付定金100000元。二、一审法院要求上诉人赔偿房屋差价没有法律依据。上诉人与被上诉人之间签订的仅仅是《龙汇·领峰认购书》，而不是《商品房买卖合同》，涉案房屋只是被查封，属于合同暂时履行不能的情形，现上诉人和申请查封人达成了执行和解协议，上诉人与被上诉人完全可以继续履行合同。一审法院在认购书没有解除的情况下，判决要求上诉人赔偿房屋差价，意味着差价要上诉人赔偿，房屋仍然是被上诉人名下，按法律规定只有在合同解除后违约方因违约而会获得房屋升值的差价利益的情况下，买受入才有权获得该差价赔偿，而且买受入要交付了大部分房款为前提，因出卖人过错导致合同无法履行，买受人才有权提出解除合同并要求赔偿房屋差价损失，该认购书被上诉人仅交了100000元定金，而不能认定为大部分房款，该判决明显没有法律依据。三、一审法院要求我们承担全部溢价损失，有违公平原则。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条当事人一方违约后，对方应采取适当的措施防止损失的扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就损失的扩大要求赔偿。被上诉人与上诉人在2017年8月5日已签订认购书。之后一直未办理网签手续，被上诉人也应当预见合同继续履行存在障碍，按照常理，从保护自身利益出发，应当向上诉人提出解决方案以减少损失的扩大，但直至本案诉讼，被上诉人也未提出解决方案也没有向上诉人主张任何权利，导致损失不断扩大，对损失的扩大也要承担相应的责任。同类案件清远市中级人民法院己作出过判决（案号为（2019）粤18民终726号民事判决书），一审法院办案法官随心所欲，同一法官对同类案件判决竟有不同标准，针对该案上诉人认为被上诉人怠于采取措施不及时行使权利，导致损失扩大，亦有其自身的过错存在，不可能让上诉人承担全部的损失。四、本案中的评估费不应由上诉人承担。评估费不是本案诉讼所必须支出的费用，根据《诉讼费交纳办法》，第十二条诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。可见本案中的评估费应当由负有举证义务的被上诉人承担。综上所述，上诉人认为原审判决认定事实不清，适用法律错误，应当依法予以改判或发回重审，请二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。清远市金炜达房地产开发有限公司补充上诉意见：上诉人同意解除双方之间签订的认购书。鉴于一审判决并没有判决解除双方之间认购书，而判令上诉人赔偿全部的房屋差价，上诉人既要承担继续履行合同和赔偿房屋损失的责任，明显不符合法律规定。现上诉人同意解除双方之间的签订的认购书，但是被上诉人明知房屋被查封而怠于采取措施，导致损失扩大，其自身存在严重的过错，应当承担责任，何况被上诉人仅交了10万元定金，判决上诉人承担全部房屋差价损失，明显显失公平。因此，请求法官能规范自由裁量权，确保同案同判，根据贵院作出的案号为（2019）粤18民终726号民事判决（出卖人承担房屋差价损失60%，买受人承担房屋差价损失40%，对该案依法予以改判或者发回重审。董石灿没有答辩意见。一审法院作出判决：一、限清远市金炜达房地产开发有限公司于判决生效之日起5日内向董石灿赔偿房屋差价损失435978元；二、限清远市金炜达房地产开发有限公司于判决生效之日起5日内向董石灿返还已付款项100000元；三、驳回董石灿的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7048元，由董石灿负担3391元，清远市金炜达房地产开发有限公司负担3657元。评估费5100元，由清远市金炜达房地产开发有限公司负担。一审判决认定事实及判决理由详见一审判决书。二审期间，双方没有提交新证据。本院经审理查明，一审判决查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明，二审期间，上诉人与被上诉人均向本院书面表示，同意解除案涉《认购书》。又查明，本院（2019）粤18民终726号民事判决争议房屋与本案所涉房屋同属一楼盘，该案判决责任分担：出卖人承担房屋差价损失60%，买受人承担房屋差价损失40%。本院认为，本案是房屋买卖合同纠纷。本案二审争议焦点可归纳为：被上诉人对房屋差价损失是否应承担相应的责任。案涉认购书包含了交易房屋的房号、面积、价款、付款方式等主要内容，已经具备房屋买卖合同主要条款，且上诉人已按照约定收取了被上诉人的相应款项，应视为合法有效的房屋买卖合同。双方应按合同约定履行各自义务。由于争讼房屋被其他案件查封，不能办理网签手续，存在履行不能障碍，二审期间双方当事人亦表示同意解除《认购书》，为此，本案应以解除合同为前提对双方的责任进行认定，再作出处理。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”根据上述法律规定，守约方有权要求违约方赔偿损失。本案中被上诉人基于解除合同请求上诉人赔偿房屋差价损失，上诉人上诉主张对于房屋差价损失不应进行全额赔偿。对此，本院认为，首先，双方签订《认购书》后，上诉人未及时与被上诉人签订《商品房买卖合同》办理网签手续，房屋被另案查封，导致合同未能继续履行，被上诉人的合同目的不能实现，上诉人的行为构成违约，应承担违约责任。其次，被上诉人在上诉人长时间不配合签订买卖合同办理网签手续的情形下，其应当预见到合同继续履行存在障碍，从保护自身利益出发，应当向上诉人提出解决方案或及时通过法律途径解决，以防止损失的扩大。但被上诉人没有证据证明其向一审法院提起本案诉讼前提出过相关建议和要求，存在怠于行使自己的权利的情形，导致损失扩大。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款关于“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施致使损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”的规定，被上诉人对损失的扩大也要承担相应的责任。一审法院确定涉房屋差价损失全部由被上诉人承担，确实不妥，本院应予纠正。第三，上诉人向本院提交上诉补充意见，请求本院参照涉楼盘的其他案件的责任分担即对房屋差价损失由出卖人承担60%，买受人承担40%的处理原则，对本案进行改判。对此，本院认为，被上诉人只向上诉人支付了100000元定金，购房余款573236元未予支付，上诉人没有长时间占用被上诉人的全部或大部分购房款，且如前所述，被上诉人存在怠于行使自己的权利，导致损失扩大。上诉人提出其承担60%的赔偿责任，是其对自身民事权利的处分，亦相对合理，本院予以采纳。为此，上诉人应向被上诉人赔偿房屋差价损失为：（1109214-673236）×60%＝261586.8元。上诉人提出本案评估费应由被上诉承担的理由，依据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉理由部分有理，对其有部分，本院予以支持。一审判决事实清楚，实体处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省清远市清城区人民法院（2019）粤1802民初3569号民事判决第二项；二、撤销广东省清远市清城区人民法院（2019）粤1802民初3569号民事判决第三项；三、变更广东省清远市清城区人民法院（2019）粤1802民初3569号民事判决第一项为：清远市金炜达房地产开发有限公司于本判决发生效之日起5日内向董石灿赔偿房屋差价损失261586.8元；四、驳回董石灿的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费及评估费按一审判决执行；二审案件受理费14096元，由清远市金炜达房地产开发有限公司负担8873元，由董石灿负担5223元。本判决为终审判决。审 判 长 李慧玲审 判 员 禹 莉审 判 员 杨 玲二〇二〇年八月十日法官助理 张 婧书 记 员 冯敏静附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。