北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终3095号上诉人（原审原告）：厦门雷霆互动网络有限公司，住所地福建省厦门市厦门软件园二期。法定代表人：王呈，总经理。委托诉讼代理人：马建，北京市嘉和律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭媛媛，北京市嘉和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：杨磊，国家知识产权局审查员。上诉人厦门雷霆互动网络有限公司（简称雷霆互动公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初5844号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月28日受理本案后，依法组成合议庭，本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：诉争商标系第28833332号“LTGAMES”商标，于2018年1月22日向原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用在第9类“移动电源（可充电电池）；3D眼镜；眼镜和太阳镜用盒；已录制的计算机程序；计算机游戏软件；计算机软件（已录制）；动画片；光盘；电子出版物（可下载）；计算机程序（可下载软件）；鼠标垫；视频游戏卡；光盘（音像）；USB闪存盘；自拍杆（手持单脚架）；可下载的手机应用软件；可下载的电子游戏程序；空白USB卡；闪存卡读出器；耳机”商品上，现商标申请人为雷霆互动公司。引证商标一系第6124370号“樂拓數據中心LETUODATACENTERLT”商标（见附图），于2007年6月22日向商标局提出注册申请，核定使用在第9类“调制解调器；与电视机连用的娱乐器具；电缆；用于计算机操作仪器的机械装置；动画片；放大设备（摄影）”商品上，商标权专用期限至2020年4月27日，现商标权人为案外人上海美呀美网络科技有限公司。引证商标二系第8125123号“LT.”商标，于2010年3月16日向商标局提出注册申请，核定使用在第9类“计算机；计算机周边设备；笔记本电脑；导航仪器；光通讯设备；电视机；个人用立体声装置；DVD播放机；照相机（摄影）；电熨斗”商品上，商标权专用期限至2021年6月13日，现商标权人为案外人深圳联通多媒体有限公司。引证商标三系第11704788号“LT及图”商标，于2012年11月6日向商标局提出注册申请，核定使用在第9类“计算机软件（已录制）；计算机用接口；电脑软件（录制好的）；读出器（数据处理设备）；电子出版物（可下载）；计算机程序（可下载软件）；计算机游戏软件”商品上，商标权专用期限至2024年5月6日，现商标权人为案外人上海良图商务咨询有限公司。经审查，2018年10月22日，商标局做出商标部分驳回通知书，决定驳回申请商标的部分商品注册申请。雷霆互动公司不服，于2018年10月26日向原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请。为支持其主张，雷霆互动公司向商标评审委员会提交了诉争商标及雷霆互动公司的基本情况及主要产品简介等证据。2019年3月26日，商标评审委员会作出[2019]第60398号《关于第28833332号“LTGAMES”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定），认定：诉争商标指定使用的计算机游戏软件等复审商品与引证商标一、二、三核定使用的计算机游戏软件等商品属于同一种或类似商品。诉争商标与引证商标一至三在字母构成、呼叫等方面相近，已构成近似标志。上述商标若共存于市场，易导致相关公众对商品来源产生混淆和误认，故诉争商标与引证商标一、二、三构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。商标评审委员会依照2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条和第三十四条的规定，决定：诉争商标在复审商品上的注册申请予以驳回。原审诉讼阶段，雷霆互动公司提交了有关“LTGAMES”商标的若干驳回复审裁定对比表及其中列明的驳回复审裁定复印件等证据，以证明商标评审委员会自己所做出的系列裁定内容自相矛盾，应予纠正。2019年10月27日，国家知识产权局发布第1669期《注册商标撤销公告》，显示引证商标一、三因连续三年不使用在全部商品上被撤销，文号分别为撤三字[2019]第W025460、W025557号。至本案原审审理时，引证商标二仍为有效注册商标。原审庭审中，雷霆互动公司明确认可诉争商标指定使用的复审商品与引证商标一、二、三核定使用的商品构成同一种或类似商品。原审另查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。雷霆互动公司不服，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。北京知识产权法院认为，引证商标一、三已因连续三年不使用在全部商品上被撤销，故诉争商标与引证商标一、三不再构成2013年商标法第三十条所规定的情形。诉争商标与引证商标二已构成商标近似。诉争商标指定使用在动画片商品上，与引证商标二不构成2013年商标法第三十条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。申请商标与引证商标二同时使用在除动画片以外的，计算机游戏软件等其余复审商品上，易使相关公众对商品的来源产生混淆和误认，故申请商标与引证商标二在上述商品上已构成2013年商标法第三十条所述的近似商标。雷霆互动公司提交的证据尚不足以证明诉争商标经使用已具有相当的知名度且达到与引证商标二相区分的程度。由于被诉决定作出时依据的事实已经发生变化，且对诉争商标是否可被核准注册将产生直接影响，故依据情势变更原则，被诉决定应予撤销。鉴于相关事实发生在被诉决定作出之后，且非由于商标评审委员会的原因所致，故本案的案件受理费应由雷霆互动公司负担。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决：一、撤销被诉决定；二、国家知识产权局重新作出决定。雷霆互动公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求变更原审判决中有关“诉争商标与引证商标二构成近似商标并因此不予核准诉争商标在‘动画片’以外所有复审商品上注册”的认定；请求判定诉争商标与引证商标二在“已录制的计算机程序；计算机游戏软件；计算机软件（已录制）；光盘；电子出版物（可下载）；计算机程序（可下载软件）；鼠标垫；视频游戏卡；光盘（音像）；USB闪存盘；自拍杆（手持单脚架）；可下载的手机应用软件；可下载的电子游戏程序；空白USB卡；闪存卡读出器；耳机”等商品上也不构成类似商品上的近似商标。其主要上诉理由是：一、诉争商标与引证商标二不构成近似商标；二、认定诉争商标与引证商标二构成近似商标与国家知识产权局之前审查的案例不一致。三、引证商标二正在连续三年不使用注册商标撤销复审程序中，其权利状态处于不稳定状态。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标档案、引证商标档案、各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。二审诉讼中，雷霆互动公司提交了关于引证商标二的撤销复审决定书和信封的复印件。上述事实，有当事人提交的证据在案佐证。本院认为，2013年商标法第三十条规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。根据一、二审诉讼中查明的事实，引证商标一、三均已被撤销，不再构成诉争商标申请注册的在先障碍。至本案审理终结，引证商标二仍然为有效的在先注册商标。类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。本案中，诉争商标指定使用的除“动画片”以外的商品与引证商标二核定使用的“计算机；计算机周边设备；笔记本电脑；导航仪器；光通讯设备；电视机；个人用立体声装置；DVD播放机；照相机（摄影）；电熨斗”商品在功能用途、销售渠道、消费对象等方面存在相同或类似，构成类似商品。认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用服务的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。本案中，诉争商标为文字商标“LTGAMES”，引证商标二中的文字部分为字母“LT”，二者在文字构成部分均含有字母“LT”，二者在字母构成、呼叫、整体视觉效果等方面相近，已构成近似商标。在诉争商标指定使用的除“动画片”以外的商品与引证商标二核定使用的商品属于同一种或类似商品的情形下，二者共存于市场上，易造成相关公众对商品来源产生混淆误认。因此，诉争商标的申请注册违反了2013年商标法第三十条的相关规定。雷霆互动公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。在案证据显示，引证商标二目前仍然为有效的在先注册商标，构成诉争商标获准注册的在先权利障碍。因此，雷霆互动公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。商标审查实行个案原则，由于每个商标的构成要素、历史背景、相关公众的认知程度、商业使用状况等均有差异，其它商标的情况与本案不同，其他商标核准注册的情况并非本案诉争商标应予以核准注册的当然理由。因此，雷霆互动公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。雷霆互动公司的相关上诉理由缺乏法律和事实依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由厦门雷霆互动网络有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  樊 雪审 判 员  王晓颖审 判 员  宋 川二〇二〇年八月十三日法官助理  杨 玲书 记 员  任灵芝