浙江省诸暨市人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)浙0681刑初500号 公诉机关浙江省诸暨市人民检察院。 被告人郑荣炎，男，1982年12月4日出生于江西省上饶市，汉族，初中文化，农民，住江西省上饶市广丰区。因本案于2019年10月25日被诸暨市公安局刑事拘留，同年11月30日被逮捕。现羁押于诸暨市看守所。 辩护人马旭军，浙江永腾律师事务所律师。 被告人吴文慧，男，1974年7月16日出生于江西省上饶市，汉族，高中文化，农民，住江西省上饶市广丰区。2008年10月21日因犯非法经营罪被浙江省宁海县人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币六万元。因本案于2019年10月25日被诸暨市公安局刑事拘留，同年11月30日被逮捕，同年12月23日变更为取保候审。 辩护人何飞明，浙江永腾律师事务所律师。 被告人郑明，男，1985年9月9日出生于江西省广丰县，汉族，小学文化，农民，住江西省广丰县。因本案于2019年10月25日被诸暨市公安局刑事拘留，同年11月30日被逮捕，同年12月23日变更为取保候审。 辩护人周潮荣，浙江兰竹律师事务所律师。 浙江省诸暨市人民检察院以诸检刑诉（2020）1149号起诉书指控被告人郑荣炎、吴文慧、郑明犯非法经营罪，于2020年5月19日向本院提起公诉。本院于同日立案受理，依法适用普通程序，组成合议庭，于2020年7月24日公开开庭审理了本案。浙江省诸暨市人民检察院指派检察员范华涛出庭支持公诉，被告人郑荣炎、吴文慧、郑明及辩护人马旭军、何飞明、周潮荣到庭参加诉讼。现已审理终结。 浙江省诸暨市人民检察院指控： 1.2006年至2019年期间，被告人郑荣炎在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，从他人处进购仿冒中华、黄鹤楼、利群等品牌的伪劣香烟后，通过上门兜售等方式将上述伪劣香烟加价销售给吴文慧、何志华、谢某等人予以非法牟利，销售金额共计29万余元。 2.2016年至2019年期间，被告人吴文慧在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，从他人处进购仿冒中华等品牌的伪劣香烟后，通过上门兜售的方式将上述伪劣香烟加价销售给竹正华、喻某等人予以非法获利，销售金额共计13万余元，从中非法获利6万余元。 3.2016年至2019年期间，被告人郑明在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，从他人处购入仿冒中华、黄金叶等品牌的伪劣香烟后，通过上门兜售等方式将上述伪劣香烟加价销售给朱鹤庭、陈某等人，销售金额为7万余元，从中非法获利3万余元。 案发后，被告人吴文慧向公安机关退缴赃款8万元；被告人郑明向公安机关退缴赃款6万元。 为证明上述指控的事实，公诉机关向本院提交了相关证据。公诉机关认为被告人郑荣炎、吴文慧、郑明违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，被告人郑荣炎系情节特别严重，被告人吴文慧、郑明系情节严重，犯罪事实清楚，证据确实充分，均应当以非法经营罪追究其刑事责任。提请本院对被告人郑荣炎、吴文慧、郑明依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定处罚。被告人吴文慧、郑明自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。建议判处被告人吴文慧有期徒刑一年六个月，并处罚金，并视情况适用缓刑；判处被告人郑明有期徒刑一年，并处罚金，并视情况适用缓刑。 被告人郑荣炎对公诉机关指控的事实及罪名均有异议，辩解其没有卖过假烟；被告人吴文慧、郑明对公诉机关指控的事实及罪名均无异议，自愿认罪认罚。 辩护人马旭军提出辩护意见：1.对吴文慧向郑荣炎购买香烟的事实有异议，吴文慧供述香烟是郑荣炎邮寄给他，而且是多次，但没有快递信息可以证明，缺乏证据印证；2.被告人郑荣炎系初犯；3.被告人郑荣炎犯罪是由于法律意识淡薄所致。综上，请求法庭酌情作出判决。 辩护人何飞明提出辩护意见：对公诉机关指控被告人吴文慧的行为构成非法经营罪无异议。1.被告人吴文慧犯罪情节较轻，未造成严重的社会影响；2.被告人销售对象相对较为固定；3.被告人不存在以假乱真销售香烟的行为；4.被告人认罪悔罪态度较好；5.被告人积极退赃；6.被告人自愿认罪认罚。综上，请求法庭对被告人吴文慧从轻处罚并适用缓刑，罚金方面酌情从轻考虑。 辩护人周潮荣提出辩护意见：对公诉机关指控被告人郑明犯非法经营罪无异议。1.被告人郑明系初犯，以前一贯表现良好；2.被告人认罪态度较好，案发后积极退赃，愿意缴纳罚金。综上，请求法庭对被告人郑明从轻处罚并适用缓刑，同时请求法庭在并处罚金时酌情予以从轻考虑。 经审理查明: 一、2006年至2019年期间，被告人郑荣炎在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，从他人处进购仿冒的中华、黄鹤楼、利群等品牌伪劣香烟，通过上门兜售等方式将上述伪劣香烟加价销售给被告人吴文慧及吴某、庄某、谢某、沈某等人，从中非法牟利，销售金额共计29万余元。 2018年10月29日，被告人郑荣炎销售非法生产的卷烟被浙江省市烟草专卖局决定行政处罚。 证明该节事实的证据如下： 1.被告人郑荣炎供述和辩解，证实被告人郑荣炎一直拒不供认犯罪事实，辩解公安机关从其处扣押账本记录的“硬”、“软”、“和”、“阳光”、“利群”、“九五”等字样均是与香烟无关的含义；其与吴慧文之间的微信转账记录主要为吴文慧通过其购买六合彩及中奖的款项，另外为其向吴文慧的借款。 被告人郑荣炎有部分供述证实从2018年开始到2018年10月份，之后在2019年10月份期间，其在浙江省市、嵊州市贩卖假香烟的事情。假香烟的来源就是其在ＱＱ上搜索“香烟”，然后根据搜索结果添加了其中一个好友，再添加了微信，然后从这个好友处购买假香烟。这个人是谁其不知道，他的微信、ＱＱ昵称其也记不起来了。在此期间其将香烟就卖给了庄某、吴某他们，共计零售价4万多5万元不到的香烟。卖给他们的都是中华香烟，软硬都有，单价是230元-250元一条，资金一般都是微信转账等方式结算。账本中标注的庄某、吴某几页中，里面记录“硬”、“软”、“和”、“阳光”、“利群”、“九五”等字样、数字、算式都是其自己随便写写。同时称被抓获时车上被扣押的假烟一部分系其所有，一部分系吴文慧带来。 2.被告人吴文慧供述与辩解，证实其从郑荣炎处进购假烟500条左右，购烟款为50000元以上。被告人吴文慧的微信转账记录后台数据能够与其供述相互印证。 3.证人谢某证言，证实2006年其结识郑荣炎，2006年下半年，郑荣炎告诉其有便宜假烟，一般人抽不出真假，其抽后感觉不出真假就决定大量订购用于分给手下工人抽。从2006年11月至2017年元月期间，其从郑荣炎处购买各种品牌假烟，每次几条到上百条不等，至少买了500多条，金额在11万左右，均现金交易。其看到郑荣炎有账本记录，其中硬中华180元一条，软中华190元后涨到220元一条，玉溪150元一条，小熊猫320元一条，阳光硬利群220元一条，黄金叶420元一条等。 辨认笔录及人员照片，2019年11月11日22时许，经谢某辨认，确定郑荣炎的身份。 账本，账本为郑荣炎所有，经谢某确认，2006年至2017年间其向郑荣炎购买假烟的记录属实。 4.证人吴某证言，证实其与工地老板谢某认识，2008年其通过谢某认识了郑荣炎，郑荣炎向其推销假烟，并称烟好且便宜。其遂于2008年1月从郑荣炎处购买黄鹤楼4条（380元／条）、软中华4条（180元／条），共支付2200元，后分给工人。后其每年快过年时会从郑荣炎处购买30条左右假烟，基本以软中华为主，另有黄金叶、黄鹤楼、钓鱼台、和天下等其他牌子，软中华200元／条，其余假烟的价格其记不清了。2008年至2019年2月期间，其共计购买假烟的金额6万元以上，购烟地点基本为其位于桐乡市家中。最近一次从郑荣炎处购买假烟系2019年1、2月份购买了软中华、和天下、黄金叶、钓鱼台共50条左右，以微信转账方式汇款1万元。另2019年1月购买了100条左右，共2万元，通过微信转账。其微信昵称“兴欣向荣”、微信号×××。郑荣炎微信昵称为“ＡＯ江西瓦罐煨汤-舌尖上的中国美食”。经其核对确认了郑荣炎处的账本中20860元烟款均系其购买假烟的货款，但实际购烟款在6万元以上。 辨认笔录及人员照片，2019年11月12日，经吴某辨认，确定郑荣炎的身份。 微信信息及转账记录截图，吴某、郑荣炎的微信信息及吴某于2019年1月24日向郑荣炎分两次转账各1万元（共计2万元）、2019年2月4日向郑荣炎转账1万元。 账本，账本为郑荣炎所有，经吴某辨认确定了购买假烟的记录。 5.证人沈某证言，证实其系在桐乡市包工程的。2007年郑荣炎上门到其公司来推销香烟，其遂开始从郑荣炎处购买香烟用于自己吸食及工人分食。其购买的时间在2007年至2008年期间，种类有软中华（200元左右／条）、利群（100余元每条）、黄金叶等（具体价格记不清）。其主要以软中华为主，每次二三十条软中华或利群，共购买5、6次，共计4万元左右购买150条左右。经其查看郑荣炎的账本，确认为其购买假烟的记录。 辨认笔录及人员照片，2019年11月12日经沈某辨认，确定郑荣炎的身份。 账本，账本为郑荣炎所有，经沈某辨认确定署名沈某下的交易记录为其向郑荣炎购烟款。 6.证人庄某证言，证实其在桐乡市做装修生意，2008年左右其在一个饭局上认识了郑荣炎，后郑荣炎到其工地上推销假烟。2008年7、8月份，其向郑荣炎购买了1条中华后，开始大量购买假烟，2008年至2019年8、9月份，购买过软中华（280元／条）、硬中华（260元／条）、黄鹤楼（380元／条）、阳光利群（200元／条）、小熊猫（400元／条）、南京九五至尊（420元／条）、黄金叶、钓鱼台等（具体价格记不清）。每次购买郑荣炎均开车送至其位于桐乡市南方家园24幢111室的店里，另外也会邮寄一些。其平均每年会从郑荣炎处购买50条左右，共计500条以上，主要为软中华，金额共计13万元以上。最近一次为2019年9月，以2800元购买了10条软中华，通过微信转账。经其查看郑荣炎账本上的交易记录，确认为其向郑荣炎购买假烟的记录。 辨认笔录及人员照片，2019年11月12日经庄某辨认确定郑荣炎的身份信息。 微信信息及交易记录截图，庄某将郑荣炎的微信备注为“小程洒烟花”，以及庄某的微信信息。另其向郑荣炎转账的情况，共计56060元。 账本，账本为郑荣炎所有，经庄某辨认确定署名庄某下的交易记录为其向郑荣炎购烟款。 7.浙江省市烟草专卖局行政处罚决定书2018年第193号，证实2018年10月29日，桐乡市烟草专卖局就郑荣炎销售非法生产的卷烟行为进行过罚款等行政处罚。 二、2016年至2019年期间，被告人吴文慧在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，从被告人郑荣炎和“老朱”处进购仿冒中华等品牌的伪劣香烟后，通过上门兜售的方式将上述伪劣香烟加价销售给竹正华、喻某等人予以非法获利，销售金额共计13万余元，从中非法获利6万余元。 被告人吴文慧于2008年10月21日因犯非法经营罪被浙江省宁海县人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币六万元。 该节事实，由证人竹正华、喻某、俞某、袁某、王某等证言，辨认笔录及照片，微信账单，转账截图，手机截图，刑事判决书，被告人吴文慧的供述和辩解等证据所证实。 三、2016年至2019年期间，被告人郑明在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，从他人处购入仿冒中华、黄金叶等品牌的伪劣香烟后，通过上门兜售等方式将上述伪劣香烟加价销售给朱鹤庭、陈某等人，销售金额为7万余元，从中非法获利3万余元。 2017年4月12日，被告人郑明销售非法生产的卷烟被诸暨市烟草专卖局决定行政处罚。 该节事实，由证人严某、楼某、陈某等证言，辨认笔录及照片，微信账单，转账截图，手机截图，行政处罚决定书，被告人郑明的供述和辩解等证据所证实。 2019年10月24日，被告人郑明在诸暨市被公安机关抓获，并被扣押手机一部及黄金叶、南京、中华、利群、冬虫夏草等香烟。2019年10月24日，被告人郑荣炎、吴文慧在嵊州市柏星超级大酒店停车场被公安机关抓获，从被告人吴文慧处扣押手机一部，从被告人郑荣炎处扣押手机三部、账本四本及黄鹤楼、南京、中华、利群等香烟。 经浙江省烟草质量监督检测站鉴别检验：上述被扣押香烟系假冒注册商标且系伪劣卷烟。 另查明，被告人郑荣炎、吴文慧、郑明三人均未在全国范围内办理烟草专卖零售许可证。 案发后，被告人吴文慧向公安机关退缴赃款等8万元，被告人郑明向公安机关退缴赃款等6万元。 上述事实，由公诉人提交并经法庭质证的扣押决定书，扣押清单，浙江省烟草质量监督检测站鉴别检验报告，抓获经过，证明，价格证明，暂扣款票据，被告人郑荣炎、郑明、吴文慧的供述与辩解等证据所证实，本院予以确认。 另有户籍证明，账本，证人吕某证言等证据在案佐证。 本院认为，被告人郑荣炎、吴文慧、郑明违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，被告人郑荣炎系情节特别严重，被告人吴文慧、郑明系情节严重，其行为均已构成非法经营罪，依法应分别追究刑事责任。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人吴文慧、郑明归案后如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，本院依法对其从宽处理。根据被告人吴文慧、郑明的犯罪情节和悔罪表现等，依法对其宣告缓刑。公诉机关的量刑建议合理，本院予以采纳。被告人郑荣炎的辩解与查明的事实不符，本院不予采信。三辩护人提出的辩护意见本院酌情予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下： 一、被告人郑荣炎犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二Ｏ一九年十月二十五日起至二Ｏ二五年四月二十四日止。罚金限判决生效之日起一个月内缴纳）； 二、被告人吴文慧犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年三个月，并处罚金人民币六万五千元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后十日内缴纳）； 三、被告人郑明犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币三万五千元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后十日内缴纳）； 四、违法所得被告人吴文慧人民币六万元、被告人郑明人民币三万元依法没收，上缴国库；扣押物品由扣押机关依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  张小涛 人民陪审员  黄丁伟 人民陪审员  楼智伟 二〇二〇年八月十二日 书 记 员  赵学旦 本案引用的法律条文： 《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； (二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； (三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； (四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻； (二)有悔罪表现； (三)没有再犯罪的危险； (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 ?*MERGEFORMAT?2?