湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终843号上诉人（原审被告）：武汉市第六医院，住所地湖北省武汉市江岸区香港路168号。法定代表人：刘建华，该院院长。委托诉讼代理人：刘文，男，该院大外科主任。委托诉讼代理人：周娜，湖北山河律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：廖友祥，男，1963年9月11日出生，汉族，户籍地址湖北省武汉市江汉区，现住湖北省武汉市江岸区。上诉人武汉市第六医院因与被上诉人廖友祥医疗损害责任纠纷一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2018）鄂0102民初8217号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人武汉市第六医院上诉请求：（1）撤销湖北省武汉市江岸区人民法院（2018）鄂0102民初8217号民事判决，改判驳回廖友祥的诉讼请求或将本案发回重审；（2）由廖友祥承担一审及二审的全部诉讼费用。事实与理由：1.一审判决所依据的司法鉴定结论与中华医学会武汉分会、湖北省医学会的鉴定结论有明显差距，且论述的依据不足，不应作为本案定案依据，一审法院未依法批准武汉市第六医院的重新鉴定申请，属于程序不合理。上述鉴定机构鉴定的是武汉市第六医院的同一诊疗行为对同一患者造成损害后果的过错参与度，后一损害后果肝脓肿、胆道感染等均系因胆总管狭窄后反复感染导致，平安鉴定所的鉴定结论与中华医学会武汉分会、湖北省医学会鉴定结论差距太大。在对此无充分论述的情况下，该鉴定结论不能作为认定案件事实的依据。武汉市第六医院向一审法院提出了重新鉴定申请，一审法院未予批准，其程序上不合理。2.一审法院直接就适用司法鉴定结论中武汉市第六医院的过错参与度，无事实和法律依据，其判决应予撤销。时隔15年，廖友祥再次主张损害赔偿，过错参与度提高了一个等级，一审法院又直接适用最高40%的过错参与度，有异于司法实践，属于滥用自由裁量权。3.武汉市第六医院与廖友祥于2004年签订的《调解协议》己履行，廖友祥再次起诉违背协议约定，一审法院违反一事不再理原则，依法应予以驳回。被上诉人廖友祥辩称，1.廖友祥的损失是客观存在的。2.武汉市第六医院存在造假行为，市医学会、省医学会的鉴定意见都存在违法。3.一审法院并不公平，但是由于时间、精力原因，廖友祥愿意服从一审判决。廖友祥向一审法院起诉请求：1.武汉市第六医院赔偿廖友祥医疗费、护理费、误工费、残疾赔偿金等各项损失共计221,779.59元；2.武汉市第六医院承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2002年10月10日至11月1日廖友祥因间断性腹痛四年入住武汉市第六医院，10月15日在全麻下行电视腹腔镜胆切除术，术中因Calot三角解剖困难，而中转开腹手术。切除胆囊后发现肝总管1×1.2cm大小前外侧壁缺损，遂行胆总管探查，胆总管直接缝合修补术，留置18T管作胆总管引流，11月1日带管出院，出院诊断：慢性胆囊炎，胆结石，Mirizzil，共计住院22天，支付医疗费7,483.28元。12月14日拔除T管。2002年12月18日至2003年1月24日廖友祥因“胆道术后约3月，身目黄染一周”再次前往武汉市第六医院住院治疗，于1月14日局麻下行PTC，见肝内胆管扩张，肝总管狭窄，胆总管下段通畅，予补液、解痉、抗感染对症治疗后症状体征缓解，复查黄疸已正常，建议行手术治疗，但患者拒绝。共计住院27天，支付医疗费2,935.67元。2003年3月12日至4月30日廖友祥因“胆道术后间断身目黄染五月”入院。3月8日全麻＋连硬外麻下行胆管空肠R0ux-en-y吻合术，4月7日管造影示肠管通畅，二次拔除“T”管，患者无不适。出院诊断：肝总管狭窄，共计住院49天，医疗费共计24,964.60元（未支付）。2004年2月11日中华医学会武汉分会、2004年6月16日湖北省医学会分别就武汉市第六医院对廖友祥的医疗行为出具《医疗事故技术鉴定书》，均认为本病例属于三级丙等医疗事故，武汉市第六医院承担轻微责任。廖友祥向一审法院起诉武汉市第六医院，双方于2004年8月10日达成调解如下：“一、武汉市第六医院于2004年8月10日前一次性赔偿廖友祥医疗费、误工费、住院伙食补助费、残疾生活补助费、护理费、交通费、鉴定费等全部损失共计人民币58,000元；二、本案诉讼费人民币2,190元、实际支出费人民币20元，由廖友祥负担”。上述调解中的款项武汉市第六医院已支付给廖友祥，另武汉市第六医院减免了廖友祥2003年3月12日至4月30日的住院费24,964.60元。2017年9月9日至9月12日廖友祥因“发热7天”入住武汉市中心医院，予以治疗后出院。共计住院3天，出院诊断：肺部感染。支付费用1,580.18元。2017年10月10日至10月14日，廖友祥因“恶寒发热1天”入住武汉市中医医院，予以治疗后出院。共计住院4天，出院诊断：“中医诊断为外感高热病；风热袭表证。西医诊断为肝脓肿；胸膜肥厚（胸膜纤维化）；窦性心动过速；低钾血症；脂肪肝（轻度）；左侧颈动脉硬化伴软斑形成；先天性肾囊肿（左肾）；戊型病毒性××”。支付费用1,085.59元。2017年10月14日至10月25日廖友祥因“间断发热2月再发1周”入住同济医院，予以治疗后出院。共计住院11天，出院诊断：肝脓肿；胆囊切除术后；胆肠吻合术后。支付费用23,658.21元。2017年11月22日至12月3日廖友祥因“发热、畏寒一日余”入住武汉市第六医院，予以治疗后出院。共计住院11天，出院诊断：急性胆管炎。支付费用2,057.60元。2017年12月17日至2018年1月5日廖友祥因“间断发热4月，再发1周”入住同济医院，予以治疗后出院。共计住院19天，出院诊断：肝脓肿；胆囊切除＋胆肠吻合术后；非均匀性脂肪肝；肝内小囊肿；肝内胆管积气；副脾。支付费用30,730.99元。2018年2月4日至2月12日廖友祥因“发热伴寒颤1天”入住武汉市中心医院，治疗后出院。共计住院8天，出院诊断：胆囊切除术后状态；肝脓肿（恢复期）；电解质代谢紊乱；胆肠吻合术后。支付费用4,879.82元。2018年3月31日至4月11日廖友祥因“发热待查”入住武汉市中心医院，予以治疗后出院。共计住院11天，出院诊断：急性胆管炎；电解质代谢紊乱；功能性腹痛综合征；肝脓肿；胆肠吻合术后。支付费用3,183.27元。2018年5月24日至6月12日廖友祥因“发热伴寒颤2天余”入住武汉市中心医院，予以治疗后出院。共计住院19天，出院诊断：肝脓肿；电解质代谢紊乱；胆汁淤积性××；功能性腹痛综合征；肝囊肿。支付费用6,614.42元。2018年6月20日至6月26日廖友祥因“发热、畏寒2日余”入住武汉市第六医院，予以治疗后出院。共计住院6天，出院诊断：胆道感染；胆道术后。支付费用1,227.81元。2019年4月29日至5月5日廖友祥因“寒颤发热2小时”入住武汉市中心医院，予以治疗后出院。共计住院6天，出院诊断：急性胆管炎；胆汁淤积性××；肝脓肿。支付费用1,375.44元。本案审理过程中，经廖友祥申请，一审法院依法委托湖北崇新司法鉴定中心对武汉市第六医院的医疗行为是否有过错，该医疗行为与廖友祥的损害后果是否具有因果关系及过错参与度、误工时间、伤残等级、后续治疗费进行鉴定，该鉴定中心于2019年1月3日出具退函，以鉴定要求超过技术条件和鉴定能力为由，将该案退回一审法院。一审法院依法再次委托湖北明鉴法医司法鉴定所进行鉴定，该所于2019年5月5日出具退案说明，以武汉市第六医院不配合鉴定，无法出具鉴定意见书为由，将该案退回一审法院。一审法院委托武汉平安法医司法鉴定所进行鉴定，该所于2019年9月9日出具武平安法[2019]法鉴字第111号法医临床学鉴定意见书，该鉴定意见书认为：1.武汉市第六医院在对患者廖友祥的治疗过程中，存在胆道原位修复术后T管支撑时间不够，拔除过早的过错，因此导致胆总管狭窄，并行胆总管空肠吻合术等治疗，后因胆道逆行性反复感染，致肝脓肿、胆道感染、急性胆管炎和肝内胆管积气等，与其过错行为存在一定的关联性。其过错参与度为21-40％（理论值）。2.被鉴定人廖友祥因胆总管缺损行修补术，胆总管狭窄并行胆肠吻合术后，反复逆行性胆道感染，评定为七级残疾；建议给予后续治疗费伍仟元；误工时间360日。廖友祥向武汉平安法医司法鉴定所支付鉴定费10,000元。廖友祥一审庭审中提交的武汉市职工社会保险缴费明细查询单显示，廖友祥的社会保险由武汉市江岸区市政建设管理局市政工程处缴纳，从2003年开始处于欠缴状态。廖友祥提供的职工养老保险手册显示廖友祥工作单位为鄂州恒大房地产开发有限公司。廖友祥另提交了工程师证、建设企事业单位专业管理人员岗位证书、专业技术职务资格证书、机关事业单位工人技师资格证书，以证明其从事建筑业。另查明，2019年湖北省城镇居民人均可支配收入为34,455元，2019年湖北省建筑业在岗职工人均年平均工资为53,746元，2019年湖北省服务业在岗职工人均年平均工资为38,897元。一审法院认为，本案系医疗行为产生的纠纷，医疗机构及其医务人员存在过错的，由医疗机构承担赔偿责任。武汉市第六医院对廖友祥的诊疗，存在胆道原位修复术后T管支撑时间不够，拔除过早的过错，该过错导致廖友祥胆总管狭窄，并行胆总管空肠吻合术等治疗，后因胆道逆行性反复感染，并致肝脓肿、胆道感染、急性胆管炎和肝内胆管积气等问题，致廖友祥多次在各个医院住院治疗，该损害后果构成七级伤残，武汉市第六医院的过错与廖友祥的损害后果之间存在一定的关联性，一审法院认定武汉市第六医院对廖友祥损害后果的参与度为40%。廖友祥的损失如下：1.医疗费：廖友祥在2002年10月10日至2019年5月5日支付医疗费共计85,232.10元（1,085.59元+23,658.21元+2,057.60元+30,730.99元+4,879.82元+3,183.27元+6,614.42元+1,227.81元+1,375.44元+7,483.28元+2,935.67元）；2.住院伙食补助费：2002年10月10日至2019年5月5日的住院伙食补助费为9,650元[（22天+27天+49天+4天+11天+11天+19天+8天+11天+19天+6天+6天）×50元]；3.营养费：2002年10月10日至2019年5月5日的营养费为9,650元[（22天+27天+49天+4天+11天+11天+19天+8天+11天+19天+6天+6天）×50元]；4.残疾赔偿金：275,640元（34,455元×20年×40%）；5.护理费：廖友祥住院期间需要护理，2002年10月10日至2019年5月5日的护理费为20,567元[38,897元÷365天×（22天+27天+49天+4天+11天+11天+19天+8天+11天+19天+6天+6天）]；6.交通费：廖友祥因病治疗期间，会产生交通费，一审法院依法酌定交通费为6,000元；7.误工费：廖友祥向一审法院提交了从事建筑行业的相关资质证书，其提交的养老保险缴费明细中的工作单位亦为建设单位，一审法院依法认定按建筑业上一年度职工平均工资计算廖友祥的误工损失，金额为53,010元（53,746元/年÷365天×360天）；8.鉴定费：10,000元。武汉市第六医院对上述损失承担40%的责任，武汉市第六医院应承担的金额为187,900元[（85,232元+9,650元+9,650元+275,640元+20,567元+6,000元+53,010元+10,000元）×40%]，武汉市第六医院已支付58,000元，应予以扣除，另廖友祥未支付的医疗费24,964.60元，廖友祥应自行承担60%，武汉市第六医院应支付廖友祥的赔偿款为114,921元（18,7900元-58,000元-24,964.60元×60%）。廖友祥因医疗行为致七级伤残，一审法院酌定武汉市第六医院支付廖友祥精神损害抚慰金20,000元。2017年9月9日至9月12日，廖友祥系因治疗肺部感染入院，不能证明由武汉市第六医院的医疗行为产生，廖友祥要求武汉市第六医院承担此段期间损失的诉讼请求，一审法院不予支持。廖友祥提交的门诊发票中，无相关病历予以对应，对于廖友祥要求武汉市第六医院承担门诊费用的诉讼请求，一审法院不予支持。诉讼时效从知道或者应当知道损害后果的产生时起算，尽管廖友祥于2002年入住武汉市第六医院并产生伤害，但相关损害症状直到2017年才慢慢显现，后廖友祥一直在接受治疗，廖友祥于2018年6月7日起诉至法院，其起诉并未超过诉讼时效。武汉市第六医院认为其与廖友祥的医疗纠纷已经进行调解处理，廖友祥不应再来起诉，但病情是不断发展的过程，现廖友祥的病情发生了变化，廖友祥至一审法院起诉，并不违反一事不再理原则。对于后续治疗费廖友祥要求在实际发生后另案主张，一审法院予以准许。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十七条第二款、第十八条第一款、第二十条第一款、第三款、第二十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、武汉市第六医院于判决生效之日起十日内支付廖友祥医疗费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、鉴定费等共计114,921元；二、武汉市第六医院于判决生效之日起十日内支付廖友祥精神损失抚慰金20,000元；三、驳回廖友祥的其他诉讼请求。一审案件受理费5,442元，由廖友祥承担4,267元，武汉市第六医院承担1,175元。因上述案件受理费已经由廖友祥预交，武汉市第六医院在支付上述赔偿款项时，将案件受理费1,175元一并支付给廖友祥。二审中，当事人未提交新证据。一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1.武汉市第六医院申请重新鉴定是否应予准许；2.武汉市第六医院的过错参与度认定为40%是否有依据；3.廖友祥的起诉是否构成重复诉讼。关于武汉市第六医院申请重新鉴定是否应予准许的问题。本案中，经廖友祥申请，一审法院委托武汉平安法医司法鉴定所就武汉市第六医院的医疗行为是否有过错，医疗行为与廖友祥的损害后果是否有因果关系，以及过错参与度、误工时间、伤残等级、后续治疗费等进行鉴定。武汉市第六医院对该鉴定意见虽有异议，但没有提交证据证明鉴定程序严重违法或鉴定依据明显不足等依法应当准许重新鉴定的情形，也没有申请鉴定人出庭接受质询，故一审法院不予准许武汉市第六医院的重新鉴定申请，并无不当。关于武汉市第六医院的过错参与度认定为40%是否有依据的问题。如前所述，武汉平安法医司法鉴定所出具的鉴定意见应当作为本案的定案依据，一审法院参照鉴定意见认定武汉市第六医院的过错参与度为40%，并未超出鉴定意见的参考数值范围，故对武汉市第六医院的该项上诉理由本院不予支持。关于廖友祥的起诉是否构成重复诉讼的问题。本院认为，虽然武汉市第六医院与廖友祥于2004年签订了调解协议，但是廖友祥的病情是不断发展的过程，调解协议签订的依据是中华医学会武汉分会及湖北省医学会作出的鉴定意见，主要针对的是胆道狭窄的损害后果，但廖友祥的病情已经发生了变化，本次起诉是因胆道逆行性反复感染，致肝脓肿、胆道感染、急性胆管炎和肝内胆管积气等问题，属于医疗行为引发的后遗症，故廖友祥的起诉是基于新的损害后果，不构成重复诉讼。武汉市第六医院认为一审法院违反了一事不再理原则，于法无据，本院不予支持。综上所述，上诉人武汉市第六医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1,175元，由上诉人武汉市第六医院负担。本判决为终审判决。审判长  魏兰审判员  叶钧审判员  李行二〇二〇年八月五日书记员  蔡丹