广东省大埔县人民法院民 事 判 决 书（2017）粤1422民初585号原告：汪进淼，男，汉族，住址广东省大埔县。委托代理人：张展源、曹思平，广东从信律师事务所律师。被告：广东利通建设集团有限公司，注册号/统一社会信用代码914414247499596864，住所广东省五华县县城工业区番禺大道中梅恒大厦。法定代表人：彭利业。委托代理人:缪运周，广东长乐律师事务所律师。委托代理人:黎开理。被告：广东烟草梅州市有限公司大埔县分公司，统一社会信用代码：91441422673053836G，营业场所广东省大埔县湖寮镇西环路103号。负责人：张维祥，经理。委托代理人：陈美英、叶柏明，广东诚优律师事务所律师。原告汪进淼诉被告广东利通建设集团有限公司（下称利通公司）、广东烟草梅州市有限公司大埔县分公司（下称烟草公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年6月15日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告汪进淼及其委托代理人张展源、曹思平，被告利通公司的委托代理人缪运周、黎开理，被告烟草公司的委托代理人叶柏明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告汪进淼诉称：2015年8月5日，被告利通公司与被告烟草公司签订了《青溪烟叶工作点项目工程施工合同》，约定工程地点：大埔县青溪镇，工程名称“青溪烟叶工程项目”。被告利通公司为承包人，被告烟草公司为发包人。“青溪烟叶工程项目”由承包方承建。工期为“200个日历天”。2015年8月16日，原告与被告利通公司签订了《青溪烟叶工作点项目施工负责人责任书》（下称：《责任书》），明确原告以“包质量、包安全、保工期、包料、包工、包盈亏”的方式承包建设青溪烟叶工作点项目建设工程，该责任书在第一条约定“甲方与建设单位签订上述工程的施工合同内容及施工图纸的全部工程给乙方承包施工”，因此，该责任书实际为原告与被告利通公司之间签订的工程施工承包合同，也属工程转包合同，该合同约定工程施工承包合同总额为被告利通公司的中标金额8312308.96元。被告利通公司将其在《协议书》应承担的承建“青溪烟叶工程项目”的义务，转给原告，由原告承担。《责任书》签订后，原告组织大量人力、物力，积极施工，全部工程均按期完成，工程施工均按被告利通公司与建设单位签订的施工合同内容及施工图纸完成，2016年11月11日工程验收合格，并已交付使用。2017年5月16日，“青溪烟叶工程项目”经发包人、承包人等结算，确定工程价款为9138838.98元。但被告利通公司在原告完成全部工程施工，且工程验收合格后，拖欠原告大部分的工程款。原告多次与被告利通公司协商，要求被告利通公司支付拖欠的工程款，但均被拒绝。原告认为：原告与被告利通公司签订的《责任书》虽属无效合同，但原告依约完成了全部工程施工，且工程验收合格并已经交付使用，利通公司应支付相应的工程款给原告。被告利通公司应支付给原告工程款为工程总价款9138838.98元，减去已支付的6300000元，仍欠原告2838838.98元未付。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，被告利通公司应将欠付的2838838.98元工程款付给原告。被告烟草公司未付清工程价款给被告利通公司，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条关于：“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，被告烟草公司仅在欠付工程款范围内对原告承担付款责任。另外被告利通公司拖欠原告工程款，按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条关于：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期息同类贷款利率计。”和第十八条关于：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，被告利通公司应支付拖欠工程款的利息给原告。为维护自身合法权益，现原告提起诉讼，请求法院判令：1.被告利通公司支付拖欠的工程款2838838.98元，并按年利率6%的标准支付自2016年11月11日起至工程款实际付清之日止的利息；2.被告烟草公司在拖欠被告利通公司工程款范围内对上述被告利通公司应支付给原告的工程款及利息承担连带清偿责任；3.本案诉讼费用由被告承担。本案审理过程中，原告增加诉讼请求：被告利通公司将原告支付的已由大埔县人力资源和社会保障局退回至被告利通公司账户的农民工工资保证金166246.18元返还给原告。被告利通公司辩称：大埔县青溪烟叶工作点是由被告烟草公司发包，由利通承建的项目工程。2015年8月16日，利通公司将工程转包给原告，双方签订了《青溪烟叶工作点项目施工负责人责任书》。2016年11月11日，工程经验收，综合评定为合格。该工程造价为9138838.38元。从2015年10月10日开始至2017年6月，原告共从利通公司处支取了8811392.4元，有原告所写的收据为依据，实际上利通公司只欠原告327445.98元，请求驳回原告的其他诉讼请求。利息的计算不应该按照年利率6%计算，应该按照中国人民银行的同期同类贷款的基准利率计算。被告烟草公司辩称：一、2015年8月5日，被告烟草公司与利通公司就青溪烟叶工作点项目签订《施工合同》，约定大埔县青溪镇青溪烟叶工作点项目工程由利通公司承包施工。利通公司签订合同后，擅自将工程项目转包，被告烟草公司当时并不知情且至今从未追认该转包行为，被告烟草公司至今只认可与利通公司之间的合同关系和相应权利、义务。二、2017年5月16日，该工程经审核单位所作工程结算定案，工程价款审定为9138838.98元。按合同约定工程质量保证金为结算总价的5%，即456941.95元，扣除工程质量保证金后，被告烟草公司应付给利通公司的工程款为8681897.03元。被告烟草公司按合同约定分四次向利通公司支付工程款：①2015年9月30日，付1662461.79元；②2016年2月3日付2493692.68元；③2016年12月23日，付2078077.24元；④2017年5月26日，付2447665.32元。四次共支付工程款8681897.03元。即被告烟草公司已向利通公司付清全部工程款，未拖欠分文。至于工程质量保证金，应按合同约定执行。三、根据最高人民法院《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，被告烟草公司作为发包人，未欠付工程价款，所以被告烟草公司对支付原告工程款不承担任何法律责任。综上，请求驳回原告对被告烟草公司的诉讼请求。经审理查明：2015年8月5日，被告利通公司（承包人）与被告烟草公司（发包人）签订《青溪烟叶工作点项目工程施工合同》，第一部分协议书约定：一、工程概况工程名称“青溪烟叶工作点项目”，工程地点：大埔县青溪镇……二、工程承包范围地基基础、主体结构、给排水、通风空调、电气、装修装饰、消防工程、室外管线、停车场、道路、绿化、围墙、配套烟叶收购设备等建安施工（其他按设计文件内容）。……五、合同价款8312308.96元。……八、承包人承诺承包人向发包人承诺按照本合同约定施工、竣工、并在质量保修期内承担工程质量保修责任，履行本合同所约定的全部义务。九、发包人承诺发包人向承诺人承诺按本合同约定的期限和方式支付工程价款及其他应当支付的款项，履行本合同约定的全部任务等。2015年8月16日，被告利通公司（甲方）与原告（乙方）签订《青溪烟叶工作点项目施工负责人责任书》，约定：一、承包范围甲方与建设单位签订上述工程的施工合同内容及施工图纸的全部工程给乙方承包施工。二、承包方法及付款方式1、乙方必须全面履行投标文件及甲方与建设单位签订的施工合同约定的义务，包质量、包安全、包工期、包料、包工、包盈亏。2、乙方必须按该工程中标价捌佰叁拾壹万贰仟叁佰零捌元玖角陆分的百分之十二上交甲方作为管理费。建设单位支付预付款中扣除三十万，当工程量完成80%时再扣除三十万，其与再结算定案后一次性扣清。……10、工程款到甲方账后，甲方不得无故截留或挪用工程款，为确保工程如期、按质按量完成，甲方必须在叁个工作日内划至乙方指定的账户等。合同签订后，原告组织工人进场施工。2016年11月11日，涉案工程竣工验收合格。2017年1月18日，取得竣工验收备案表。涉案工程经结算，工程总价款为9138838.98元。扣除质保金后，被告烟草公司已将剩余工程款8681897.03元支付给了被告利通公司。关于涉案工程款支付情况，原告称仅收到被告利通公司转账支付的工程款共6431196元。被告利通公司确认其向原告电子汇款6431196元，但其还通过其公司股东古庚端向原告以现金方式支付了2380196元，故其已向原告支付工程款共8811392.4元，有原告签名的5张收据证明。原告认为，该五张收据是被告烟草公司在每次转账给被告利通公司多少钱的时候，其就写多少钱的收据给被告利通公司，并不是其实际收到款项的体现，原告从未收到被告以现金方式支付的工程款。关于被告利通公司主张通过其股东古庚端以现金方式支付部分工程款，被告利通公司向本院提交营业执照复印件、企业机读档案登记资料、被告利通公司的公司章程、股东古庚端身份证复印件、个人活期信息查询复印件，以及被告利通公司制作的《大埔青溪烟叶工程明细》一份，该材料载明：“大埔青溪烟叶结算总金额：9138838.99元。被告一（即利通公司）电子汇款给原告合计：6431196元。明细：a、2015.9.30付1000000元；2015.11.03付100000元；2015.11.20付152658元；b、2016.02.03付1950100元；2016.02.18付400000元；2016.03.08付100000元；c、2017.01.11付1000000元；2017.01.17付300000元；2017.01.20付428438元；d、2017.06.02付1000000元。被告一现金付给原告合计2380196元。现金付款明细：具体如下：a、2015.10.10付397340元；b、2016.02.03付49900元；c、2016.12.26付341560元；d、2017.06.01付1425150元；2017.06.01付166246元。……”。原告表示：对营业执照、企业机读档案登记资料、公司章程的真实性、合法性无异议，但古庚端是否被告利通公司的股东，与本案没有关联性。对《大埔青溪烟叶工程明细》中银行转账6431196元无异议，对被告利通公司所列现金付款合计2380196元有异议，原告没有收到被告利通公司任何现金支付的工程款，按照合同约定，所有款项都应通过转账的方式支付。为查清被告利通公司陈述的部分工程款以现金方式支付给原告的财务收支情况，本院于2017年9月12日到被告利通公司以职权调查该公司涉案的财务收支账目，但该公司拒绝调查，并在本院开具的《介绍信》上注明“对上述材料不提供调查，不提供材料。黎开理2017年9月12日”。关于农民工工资保证金，被告利通公司确认是案外人汪俊文将农民工工资保证金166246.18元转入被告利通公司的账户。原告与被告利通公司均确认，原告汪进淼与案外人汪俊文是父子关系，一开始是汪俊文与被告利通公司签订涉案工程施工责任书，后因其个人经济原因，由其父亲汪进淼继续履行，并由原告汪进淼与被告利通公司签订《青溪烟叶工作点项目施工负责人责任书》。2017年5月21日，大埔县人力资源和社会保障局将农民工工资保证金166246.18元退回至被告利通公司的账户。以上事实，有经过庭审质证的《青溪烟叶工作点项目工程施工合同》、《青溪烟叶工作点项目施工负责人责任书》、《竣工验收备案表》、《青溪烟叶工作点项目工程结算汇总表》、中国农业银行客户收（付）款入账通知复印件、《介绍信》、电汇凭证、银行进账单等证据以及庭审中当事人当庭陈述予以证实，本院予以确认。本案审理过程中，本院根据原告的财产保全申请，对被告利通公司在中国建设银行的账户账号44×××61内的2000000元进行了冻结。本院认为：本案争议焦点为：一、被告利通公司欠付原告工程款的数额认定；二、被告利通公司应否向原告支付欠付工程款的利息；三、被告烟草公司是否应向原告承担连带清偿责任；四、被告利通公司应否向原告返还农民工工资保证金。评析如下：关于被告利通公司欠付原告工程款的数额认定。被告烟草公司与被告利通公司签订的《青溪烟叶工作点项目工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，且内容不违反国家法律、行政法规的禁止性、强制性规定，应认定为合法有效。合同签订后，被告利通公司作为涉案工程的施工单位，将其承包的建设工程全部转包给本案原告，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”以及《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”的规定，被告利通与原告签订的《青溪烟叶工作点项目施工负责人责任书》违反上述法律规定，依法应当认定为无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”，涉案工程于2016年11月11日竣工验收合格，现原告参照合同约定请求被告利通公司支付欠付工程款，依法应予以支持。经结算，涉案工程总价款为9138838.98元，双方当事人均无异议，本院予以确认。关于已付工程款的情况，原告与被告利通公司均确认利通公司已向原告转账支付6431196元，本院亦予以确认。被告利通公司还主张通过其公司股东古庚端向原告支付了现金工程款共2380196元，原告对此不予确认。本院认为，首先，根据《青溪烟叶工作点项目施工负责人责任书》第二条第10点约定，涉案工程款支付方式为划账。被告利通公司主张以现金方式支付部分工程款，与合同约定不符。其次，被告利通公司主张的5次现金付款，数额均较为巨大，明显不符合市场的交易惯例。再次，被告利通公司拒绝向本院提供其公司的相关财务收支情况，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”，被告利通公司应承担举证不能的法律后果。故被告利通公司关于通过其公司股东古庚端向原告支付了现金2380196元的主张，本院难以认定，依法不予采纳。被告主张原告应该支付12%的管理费，本院认为，因涉案合同无效，利通公司与原告之间就管理费的约定亦自始无法律效力，故对被告上述意见本院不予采纳。综上，被告利通公司仍欠原告工程款2707642.98元（9138838.98元-6431196元=2707642.98元）。关于被告利通公司应否向被告支付欠付工程款的利息。原告与被告利通公司未约定工程款利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”以及第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，涉案工程于2016年11月11日竣工验收合格，被告利通公司应自2016年11月11日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，向原告支付利息至付清款项之日止。关于被告烟草公司应否向原告承担连带清偿责任的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，被告烟草公司已向被告利通公司支付全部工程款，对原告不承担连带清偿责任，故对原告要求被告烟草公司在拖欠被告利通公司工程款范围内对被告利通公司应支付给原告的工程款及利息承担连带清偿责任的诉讼请求，本院不予支持。被告利通公司应否向原告返还农民工工资保证金的问题。被告确认涉案农民工工资保证金166246.18元是案外人汪俊文支付，汪俊文与原告汪进淼是父子关系，由原告继续履行涉案工程施工。本院认为，原告与被告利通公司签订责任书并完成涉案项目的工程施工，已承接汪俊文涉案工程相关的权利义务。2017年5月21日，大埔县人力资源和社会保障局已将农民工工资保证金166246.18元退回至被告利通公司的账户，现原告主张被告利通返还该笔保证金，合理有据，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第五十二条第（五）项、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二百七十二条第二款，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，判决如下：一、被告广东利通建设集团有限公司在本判决发生法律效力之日起10日内，向原告汪进淼支付欠付工程款2707642.98元及利息（利息自2016年11月11日起至付清款项之日止以实欠本金数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。二、被告广东利通建设集团有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内，向原告汪进淼返还农民工工资保证金166246.18元。三、驳回原告汪进淼其他诉讼请求。如果被告广东利通建设集团有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30841元，由原告汪进淼负担1100元，被告广东利通建设集团有限公司负担29741元；财产保全费为5000元由被告广东利通建设集团有限公司负担（案件受理费、财产保全费已由原告预交，被告广东利通建设集团有限公司应负担的部分，原告同意本院不作清退，由被告广东利通建设集团有限公司在履行判决时径行付给原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省梅州市中级人民法院。审 判 长  林德胜人民陪审员  钟雪强人民陪审员  李陈邑二〇一七年九月二十八日书 记 员  郭汉章