安徽省潜山市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖0824民初169号 原告：刘巨伦，男，1962年9月18日出生，汉族，教师，住潜山市。 委托诉讼代理人：唐隐，潜山市彭岭法律服务所法律工作者。 被告：黄三胜，男，1976年11月26日出生，汉族，农民，住潜山市。 第三人：安徽水利开发股份有限公司，住所地安徽省蚌埠市东海大道张公山路南侧，统一社会信用代码91340300711790416H（1-10）。 法定代表人：张晓林，该公司经理。 第三人：安徽道隧建设工程有限公司，住所地安徽省合肥市包河区马鞍山南路588号金地国际城4栋701室，现住所地合肥市庐阳区肥西路金龙国际大厦B栋6楼，统一社会信用代码91340100058476503T（1-1）。 法定代表人：赵瑞瑞，该公司经理。 第三人：安徽霍山县衡岳路桥工程有限公司，住所地安徽省霍山县高桥湾现代产业园，统一社会信用代码9134152539989149XD。 法定代表人：彭文华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：方汪根，该公司监事。 上述第三人共同委托诉讼代理人：姚文根，安徽华人律师事务所律师。 原告刘巨伦与被告黄三胜、第三人安徽水利开发股份有限公司(以下简称水利公司)合伙协议纠纷一案，本院于2020年1月7日立案后，水利公司申请追加安徽道隧建设工程有限公司(以下简称道隧公司)、安徽霍山县衡岳路桥工程有限公司(以下简称衡岳公司)为第三人及被告黄三胜申请延期审理，本院予以准许并依法适用简易程序，于2020年4月29日与6月15日公开开庭进行了审理。原告刘巨伦及其委托诉讼代理人唐隐、被告黄三胜、第三人衡岳公司的委托诉讼代理人方汪根以及第三人水利公司、道隧公司、衡岳公司的共同委托诉讼代理人姚文根到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘巨伦向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告立即支付原告因合伙开发工程款739700.42元，第三人在上述工程款中承担549688.45元；2、被告承担诉讼费用。 事实与理由：2014年4月24日，原、被告与第三人水利公司签署了“工程施工劳务合作合同”，由原告和被告以实际合伙承包人身份投资建设大别山旅游快速通道二期工程霍山段01标桥梁工程。时原、被告约定，共同建设，共享利益，共担风险，原告具体负责该工程现场施工。该工程经结算，水利公司应支付原、被告5812865.28元，扣除已付原告246万元、被告145万元、受伤工人周某赔偿款115005元、彭方华检测费0.5万元共计工程款4030005元，及第三方代扣代付路基队杂项款1233171.83元外，水利公司尚欠原、被告工程款549688.45元。原、被告与水利公司工程结算结束后，原告多次找被告进行内部合伙账目清算，被告拒绝。原告在收到水利公司246万元工程款后，已实际支付工人工资、材料款等2109790.42元，且于2015年2月13日支付被告50万元、于2017年2月11日支付给原、被告认可的、由工程工地负责人即被告黄三胜内弟涂友胜经手的开支款1033470元。其间，被告于2014年5月至当年的12月底，支付原告含钢材款在内的80万元。由此一算，被告还应支付原告383260.42元。另，在应付的500万元工程款中，原、被告双方约定平分8%的利润，即原告应得利润款20万元。因原告系实际承包人，已支付工人工资156440元。综上，原告应分得工程款合计739700.42元。另增加诉讼请求1.25万元，该款系原告全额支付程贤胜工资1.7万元、储立柱工资0.8万元后向被告追偿其中的一半即1.25万元。 黄三胜辩称，案涉工程是与刘巨伦合伙承包的，双方虽未签订书面的合伙协议，但二人至今的合伙关系没有终止，对合伙之间的财产、债权债务、盈亏尚未结算。其要求黄三胜支付应得的工程款739700.42元不能成立，故请求予以驳回。理由如下：1、黄三胜系潜山县明达新型建材有限公司的法定代表人，当初是以潜山县明达新型建材有限公司名义与水利公司签订合同的，时要求将工程款都打到该公司帐户上。两人口头约定由黄三胜出资，原告在现场负责施工。原、被告间的有关案涉工程的账目都在黄三胜处。合同上约定的工程款为500万元整，原告说工程款为5812568元，多出来的钱黄三胜不清楚。2、原告说水利公司已付145万元工程款给黄三胜，黄三胜需要时间取证，核查银行流水后才能确认该事实是否存在，故申请延期开庭。3、黄三胜和原告每年都去道隧公司结算，虽然合同是和水利公司签的，但一直是和道隧公司结算，不过道隧公司和黄三胜没有结清工程款，具体中间有什么事情不清楚。4、原告说道隧公司尚欠其工程款549688.45元，道隧公司可承认呢？账目还没核算，但工程应该验收了，具体黄三胜不清楚，以往都是黄三胜出具授权委托书，刘巨伦去道隧公司拿钱的，但是2018年3月6日，刘巨伦无黄三胜授权的情况下也拿到了10万元，该款黄三胜亦应分得其中的一半。 水利公司、道隧公司辩称，1、该项目水利公司中标后发包给道隧公司，水利公司与原告之间没有合同关系；后道隧公司将部分项目转包给衡岳公司；衡岳公司再分包给原、被告合伙施工，原、被告是实际施工人，刘巨伦一直在现场负责与衡岳公司对接，如果衡岳公司欠原告款项，也应该是衡岳公司与原告结算。现将水利公司、道隧公司列为第三人不合适。2、水利公司、道隧公司与原、被告之间均没有合同关系，原、被告是与衡岳公司发生的合同关系。从原告举证可知，施工管理和结算都是原告与衡岳公司之间发生的，水利公司和道隧公司付款给原告都是受衡岳公司的委托，水利公司、道隧公司不应当承担责任。故原告起诉要求水利公司、道隧公司承担549688.45元款项，没有事实和法律依据。 衡岳公司辩称，从衡岳公司的举证可知案涉工程于2017年12月24日算账后，仍有支付10万元给原告；且代付款项的具体金额为449315.32元；综合上述代付款、应扣款及已扣款，远超原、被告应得的款项，故衡岳公司对原、被告没有付款义务。 为支持其诉讼请求，原告向本院提供如下证据： 1、原告身份证复印件，证明原告主体资格的合法性和真实性。2、工程施工劳务合作合同，证明原、被告以潜山县明达新型建材有限公司名义与水利公司签订的合同，原、被告为实际合伙施工人。3、水利公司信息，证明水利公司信息变更，原为安徽建工集团股份有限公司，其信用代码证与水利公司是一致的。4、（2019）皖0824民初1235号民事判决书、收条，证明案涉工程中原、被告为实际合伙施工人；原、被告的主体资格合法真实；工人程贤胜的工资1.7万元已由原告全额支付，被告应分担其中的一半等事实。5、（2019）皖0824民初1236号民事裁定书、收条，证明案涉工程中原、被告为实际合伙施工人；原、被告的主体资格合法真实；工人储立柱的工资0.8万元已由原告全额支付，被告应分担其中的一半等事实。6、工程施工结算账单确认表，证明原告以实际施工人的身份同水利公司结算，水利公司承认下欠原、被告工程款549688.45元。7、原告在工程施工中的收入、支出情况证明等证据，证明原、被告在该工程合伙期间，被告仍应支付原告工程款383260.42元；加上500万元工程中8%合理利润即20万元，再有原告承诺的、应付未付的工人工资156440元，以上合计原告应分得款为739700.42元。另增加追偿已实际全额支付的工人程贤胜、储立柱工资中应由黄三胜支付一半的款项1.25万元。 被告对原告提供的证据发表综合质证意见如下： 1、合伙虽然没有协议，但是口头协议我认可。2、以潜山县明达新型建材有限公司名义去施工，原、被告为实际施工人，我也承认。3、水利公司的法人变更情况我不清楚。4、程贤胜的钱1.7万元不错，但是程贤胜工资不止1.7万元，前期的钱我也付过，现在我给也行，但是1.7万元既然原告承诺付钱就原告付呗。5、储立柱的钱我每年都给过，现在这笔钱应该是原告给的。6、工程结算单没有我的签字，原告也没有我的授权委托，是无效的，我不认可，是我和水利公司签的合同。我需要找会计师核算。7、500万元工程中有合理利润8%我不认可，合同没有约定，要是亏了我还给他钱啊，做生意有赚有亏。8、未支付工人工资156440元中还包括原告个人借款3万元、茶叶款等钱，不仅是工人工资，工人工资可能是11万元左右，超出部分我不认可。 水利公司、道隧公司、衡岳公司对原告提供的证据发表综合质证意见如下： 1、认可双方于2017年12月24日经过结算后形成的“桥梁队结算汇总单”，水利公司、道隧公司代付4030005元；衡岳公司代付1233171.83元，其中原告代付的706000元；系双方确认无异议的，应从工程款中扣除。2、“桥梁队结算汇总单”中仍有争议的金额为505843元，还有漏算的款项以及此后的2018年3月6日支付原告10万元，均应从中扣除，如此一算，第三人早已不欠原、被告工程款了。3、原、被告施工中产生的工人工资等费用及利润款等情况因与三个第三人无关，其真实性也无法确认，系原、被告之间的事，第三人不作评价、不发表质证意见。 衡岳公司质证认为：2017年12月24日“桥梁队结算汇总单”上显示，双方进行结算时，原告应得5712865.28元，其中第三人已付、代付中没有异议的数额为5163176.83元；另外有异议的款项为605843元；此后发现还有漏算的款项为449315.32元、代扣税款为175815.53元。综上，第三人已付、代付、代扣的款项已经超出了原、被告应取得的工程款款项，故第三人对原、被告没有支付工程款的义务。 本院认为，原告提供的证据能够证实其与被告系案涉工程的实际施工人，并由原告在施工现场具体负责以及案涉工程已经结算其工程量范围、工程款支付等情况，该证明目的予以采信。但其中涉及与被告间的收入、支出因双方未进行合伙结算，本院无法认定其与本案的关联性，不予评价。 被告向本院提供“工程施工劳务合作合同”原件一份，证明案涉工程系原、被告以潜山县明达新型建材有限公司名义与水利公司之间签订的，工程款为500万元等事实。 原告质证认为，是事实，没有异议，但案涉工程款结算均由原告进行。 第三人质证认为，是事实，没有异议。但案涉工程已经层层分包、转包至原、被告，原、被告为实际施工人，工程方面的事宜均由原告与第三人对接。 本院认为，该证据客观真实，对待证的事实予以认定。 衡岳公司向本院提供如下证据：用以证明与原告于2017年12月24日进行结算汇总后仍有争议的金额505843元及漏算的款项。1、2018年3月6日道隧公司付给原告10万元。2、2014年12月31日第13号凭证对应单据，证明代付运费2000元。3、2014年6月30日第36号凭证对应单据，证明代付缓凝济款26400元。4、2014年6月1日至6月30日账簿第43号凭证对应的单据，证明柴油款7622元。5、2014年9月30日第45号凭证、2014年6月30日第36号凭证对应的电费单据，证明2014年电费212+1264+431=1907元。6、2014年6月1日至6月30日账簿第81号凭证对应单据、2014年12月31日第13号对应单据，证明代付原告班组生活费5000元。7、2015年2月25日第5号凭证对应单据、2015年8月7日第46号凭证对应单据，证明代付电费2131+1753+1862+2587+1828+1381+1023+1521=14086元。8、2015年12月31日第28号凭证对应单据及其他单据，证明代付挖机费用29010元。9、2015年12月31日第28号凭证，证明代付黄沙款1400元。10、单据两张，证明代付王诗云、王诗国工资5360+15367=20727元。11、2015年12月31日第37号凭证，证明代付李方胜工资4372元。12、证明、身份证、银行卡，证明代付韦创业材料款及运费2600元。13、1340332号、1340329号、1004203号单据，证明代付运土石运费500+2200+2782=5482元。14、2014年12月31日第13号凭证对应单据，证明代付挖机驾驶员工资1300元。15、2014年9月30日第14号凭证，证明代付王定祥工资300元。16、2015年12月31日第59号凭证，证明为原告支付接送教授费用728元。17、2014年6月30日第21号凭证对应协议书、2014年12月30日第31号凭证队员收条，证明为原告队伍支付青苗费补偿6200元。18、银行对账单、分摊明细，证明原告应摊销检测费29593元、保险费4404.79元。上述2-18，证明代付款项合计163131.79元。19、桥梁纳税统计表，证明原告应承担的税款为175815.53元，这是在原告提供发票的情况下，如果原告未提供发票，我们就要承担1116504元的税款。20、李方胜的说明，证明原告施工桥台时宽度不够，检测不合格，项目部请李方胜进行补宽，李方胜给原告施工的桥台，我们已经代付10368元给李方胜。 原告针对衡岳公司提供的证据发表综合质证意见如下：一、2017年12月24日原告与衡岳公司就案涉工程进行验收、结算后所形成的“桥梁队结算汇总单”是双方真实意思表示，其中应认可原告代付款项为806000元，而非706000元，还应加上彭文华签字认可其司机朱王根于2014年9月24日出具收据收到混凝土预付款10万元，该10万元不是给朱王根个人的。二、针对其提供的所谓漏算款项、代扣税款等证据中的原告于结算后的2018年3月6日收到道隧公司10万元是事实，可与“桥梁队结算汇总单”中注明的有异议数额中的彭文华收条收款10万元予以冲抵；证据2中运费2000元、证据3中的代付缓凝济款14200元、证据5中代付电费1907元、证据8中代付挖机费用29010元、证据9中的代付黄沙款1400元、证据11中的代付李方胜工资4372元共六笔是事实，原告予以认可，但其均系包含在原告方列表中，已进行了结算，不属于漏算款项，不应从中抵扣；证据18中的检测费、保险费已由原告方缴纳；证据19中关于代扣税款，双方已经过两次协商，约定由衡岳公司支付；其余的包括关于衡岳公司代付李方胜的桥台补宽施工费10368元、沥青路面工程等等，均不在原告施工范围内，其相关条据上均没有原告签字确认且与原告无关，不应认定更不应从中抵扣。三、双方签字认可的2017年12月24日“桥梁队结算汇总单”中注明双方有异议款项如下：1、桥梁队有异议应付路基队杂项款505843元；2、路基队应付桥梁队（彭文华收条）10万元。现原告暂时放弃主张该505843元异议款项。并自愿将其于结算后收到的道隧公司10万元与上述有异议款项中的彭文华收条收款10万元予以冲抵，不再主张该10万元预付款。 黄三胜表示工程由刘巨伦负责，结算亦是由刘巨伦参加的，自己对第三人提供的上述证据不清楚，无法发表质证意见。 本院认为，第三人提供的上述证据均发生在2017年12月24日原告与衡岳公司就案涉工程进行结算并形成“桥梁队结算汇总单”之前，且该结算单载明双方有异议的工程款高达60多万元，在没有新的关于案涉工程结算单等证据足以推翻原结算单的情况下，第三人认为系漏算款项，证据不足，其证明目的不予采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 黄三胜系潜山县明达新型建材有限公司的法定代表人。2014年4月24日，该公司与水利公司签署了“工程施工劳务合作合同”一份，由原告和被告以实际合伙承包人身份投资建设大别山旅游快速通道二期工程霍山段01标桥梁工程。时原、被告约定，共同建设，共享利益，共担风险，原告负责现场施工。同年4月27日，该工程开始施工，合同约定水利公司于当年年底付款80%，验收结束后付清。此后，水利公司将该工程部分项目发包给道隧公司、道隧公司又将部分工程转包给衡岳公司，衡岳公司再将部分工程分包给没有施工资质的原、被告施工。2016年11月工程竣工，2017年11月1日经验收合格。2017年12月24日，原告与衡岳公司进行结算并形成了“桥梁队结算汇总单”。该汇总单显示，1、无异议款项：合同工程量500万元，变更工程量52586.56元，扣除变更工程量45721.28元，支付路基队现金及杂项706000元，合计（无异议）的实际完成工程量5712865.28元。扣除已付工程款3930005元、代付路基队杂项款（无异议）1233171.83元，无异议结算应付桥梁队合计549688.45元。2、有异议款项：桥梁队有异议应付路基队杂项款505843元，路基队应付桥梁队(彭文华收条）10万元。3、扣留实际完成工程量的10%的质保金。桥梁队刘巨伦、结算负责人方汪根、彭文华均在其上签字。案涉工程款中由水利公司、道隧公司代付原告4030005元（含2018年3月6日10万元），衡岳公司代付原告1233171.83元，发包人水利公司尚欠转包人道隧公司、分包人衡岳公司建设工程价款。 此后，原告认为其支付工人工资、工程材料等款项超过自己应当承担的数额，但原告没有提供证据证明其在案涉500万元工程款中应享有8%利润款的一半。原告多次找被告意欲进行合伙结算后予以追偿，但因被告既不进行合伙结算又不积极主张案涉工程款，成讼。 诉讼中，原告放弃主张上述有异议的505843元工程款。并自愿将其于工程结算后2018年3月6日收到的道隧公司10万元与上述有异议款项中的彭文华收条收款10万元予以冲抵，不再另行主张彭文华收到的10万元预付款。 另查，本院传票传唤原、被告于2020年7月29日15时到庭以便对原、被告合伙承包案涉工程期间的账目等证据进行质证，再委托有资质的鉴定机构进行审计，但被告无正当理由拒不到庭，致合伙账目审计无法进行、合伙结算未遂。 本院认为，本案的争议焦点为：1、承担责任的主体。案涉工程系由水利公司中标后将其中部分项目发包给道隧公司、道隧公司又将部分工程转包给衡岳公司，衡岳公司再将部分工程分包给没有施工资质的原、被告进行施工，该工程已经竣工且经验收合格，工程款亦进行了结算，即原、被告系该工程的实际施工人。上述水利公司、道隧公司、衡岳公司与原、被告间的合同均为无效合同，但案涉工程经验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，作为实际施工人，原、被告有权请求参照合同约定，要求转包人或者违法分包人支付工程款，水利公司作为发包方，在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，即与道隧公司、衡岳公司在结算无异议的549688.45元工程款范围内共同承担连带清偿责任。原告在本案中放弃对有异议工程款的主张，予以准许，双方可另行处理。故水利公司、道隧公司、衡岳公司应支付经结算认可的工程款549688.45元。对其提出的已经超额支付原告案涉工程款，无须再另行支付工程款的答辩意见，因无证据证实，应承担举证不能的不利后果。2、原、被告合伙期间债权债务处理。本案中，因原、被告间未进行合伙结算，且被告黄三胜拒绝本院在诉讼中委托有资质的鉴定机构对其合伙账目进行审计，致本院无法认定被告是否尚欠原告合伙盈余款及具体数额；被告黄三胜回避、拖延合伙期间的债权债务清算，视为黄三胜怠于向案涉工程发包人、转包人、分包人行使到期债权，应当认定案涉工程款由上述第三人依据其与原告间的结算汇总单认可无异议的数额向原告支付。同理，若被告认为其也应分得案涉工程款，可在原告收到案涉工程款后，依据双方间的合伙协议按照约定的或者实际的盈余分配比例另行主张。故对原、被告合伙期间债权债务不作处理，对原告要求被告支付其合伙期间应得款项的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第七十三条、第二百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、第三人安徽道隧建设工程有限公司、安徽霍山县衡岳路桥工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告刘巨伦工程款549688.45元，其中第三人安徽水利开发股份有限公司在欠付的建设工程价款范围内与安徽道隧建设工程有限公司、安徽霍山县衡岳路桥工程有限公司共同承担连带清偿责任。 二、驳回原告刘巨伦其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取5599元，由原告刘巨伦负担951元、第三人安徽水利开发股份有限公司、安徽道隧建设工程有限公司、安徽霍山县衡岳路桥工程有限公司负担4648元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省安庆市中级人民法院。 审判员 徐 瑛 二〇二〇年八月七日 书记员 张程晨 附：本案所适用的相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第七十三条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。 代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。 第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在做出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。