广东省广州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2016）粤01刑初372号 公诉机关广东省广州市人民检察院。 被告人陈某某，男，1964年5月6日出生，汉族，出生地广东省广州市，文化程度专科，户籍地广东省广州市荔湾区，住广州市番禺区。因涉嫌犯诈骗罪于2015年4月15日被取保候审，同年8月14日被刑事拘留，同年9月18日被逮捕。现被押于广州市番禺区看守所。 辩护人郭学进，广东金领律师事务所律师。 辩护人郑城，北京大成（广州）律师事务所律师。 广东省广州市人民检察院以穗检公二刑诉﹝2016﹞118号起诉书指控被告人陈某某犯诈骗罪一案，于2016年7月5日向本院提起公诉。本院审查后依法组成合议庭，公开开庭审理本案。广东省广州市人民检察院指派检察员王树茂、侯智颖出庭支持公诉，被告人陈某某及其辩护人郭学进、郑城以及被害人杜某1、屈某的诉讼代理人罗某、韦某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 广州市人民检察院起诉书指控： 2012年10月，被告人陈某某受被害人杜某1、屈某夫妇委托，在广州华某国际拍卖有限公司2012年秋季拍卖会上，以61.6万元人民币（以下如无标注，币种同）的价格拍得清雍某福禄寿三星图瓶一个。被告人陈某某虚构清雍某福禄寿三星图瓶拍卖价格为150万元的事实，将上述三星图瓶及六支茅台、四箱百威利酒交给被害人杜某1夫妇，由被害人杜某1夫妇支付拍卖款173.728万元，从中骗取被害人杜某1夫妇88.4万元。 2013年12月，被告人陈某某在广州华某国际拍卖有限公司2013年冬季拍卖会上，以15.933万元的价格拍得元龙泉窑贴塑龙纹大盘一个、老白酒两箱，以33.6万元的价格拍得明嘉靖青花群仙祝寿图葫芦瓶一个，上述物品均由被害人杜某1夫妇控制的广州市逸展汽车销售有限公司等7家公司支付货款给广州华某国际拍卖有限公司。被告人陈某某以调换发票品名及价格的方式，虚构了元龙泉窑贴塑龙纹大盘拍卖价格为33.6万元的事实，仅交付了元龙泉窑贴塑龙纹大盘及老白酒给被害人杜某1，将明嘉靖青花群仙祝寿图葫芦瓶据为己有，骗取被害人杜某1夫妇33.6万元。 2012年至2014年期间，被告人陈某某在受被害人杜某1夫妇委托参加拍卖会购买藏品过程中，通过隐瞒真实交易价格、虚构竞拍过程、虚报藏品来源等手段，将“黄花梨四件柜”等35件/套瓷器、家具、玉石、青铜器等，以拍卖价格的3-10倍出售给被害人杜某1夫妇，共骗得5440.35万元。 为证实指控事实，公诉机关在庭审中出示了物证、书证、证人证言、被害人陈述、被告人陈某某的供述与辩解、鉴定意见、辨认笔录、视听资料、电子数据等证据，公诉机关认为被告人陈某某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，应当以诈骗罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。 被告人陈某某否认指控的三宗诈骗事实，提出：1、关于第一宗事实，其从来没有说过三星图瓶以150万元拍得，拍卖款173.728万元包含了其与杜某1、屈某共同竞拍的老洋酒110万元。2、关于第二宗事实，两件拍品均是其拍回来后再与杜某1、屈某协商决定以多少钱卖给他们，是公平交易。3、关于第三宗事实，其从来没有接受杜某1、屈某的任何委托，第三宗的拍品均是其购买回来后再出售，不存在虚构问题。 辩护人提交了如下证据：1、《印发广州市番禺区人民代表大会常务委员会关于暂时停止屈某执行代表职务的决定的通知》、《印发广州市番禺区人民代表大会常务委员会关于许可对屈某采取强制措施的决定的通知》、本院（2010）穗中法民二终字第1139号民事判决书，据此证实：杜某1、屈某夫妇证言的真实性存疑。2、《请求中止审理申请书》、民事裁定书，据此证实：屈某夫妇恶意利用刑事手段方式报假案来解决与他人的民事合同纠纷。3、公证书、佳士得、苏某部分拍卖结果，据此证实：境内、外拍品成交价格等情况均由拍卖公司通过网站对外公布，任何人都可以查询。4、《关于龙纹大盘的微信情况说明及附图》、中国移动通讯记录，据此证实：谢红梅与被告人陈某某相互开通微信朋友圈，谢红梅的手机截图反映陈某某于2013年12月21日购得龙纹大盘后拍照上传微信圈，该拍品并非杜某1委托陈某某购买；2014年1月26日，陈某某将龙纹大盘拿到杜某1家，并与杜某1之前购买于陈某某的北齐马合拍后一并发上朋友圈。5、《购买陈某某家里的藏品列表》，据此证实：图中序号7、12、16、54的藏品是陈某某从香港展览会或者拍卖行购买，这些款项已汇给娄某2贤账户。6、《古玩交易守则》，据此证实：古玩交易的行规。7、陈某某所做的《明某清风》，据此证实：杜某12015年4月14日、7月14日的笔录关于上述两个花瓶古董交易的陈述是编造的谎言。辩护人提出如下意见：1、在指控的第一宗事实中，除杜某1夫妇指证陈某某告知以150万元拍得三星图瓶外，没有相关证据印证，陈某某亦没有确认；且现有证据反映杜某1夫妇从陈某某手中购买的酒远多于指控的数额、品牌，双方已进行交割。2、在指控的第二宗事实中，现有证据证实陈某某自行拍购龙纹大盘后再与杜某1交易，陈某某有权自行确定出售、转让价格，公诉机关指控陈某某调换发票品名、虚构元龙泉窑贴塑龙纹大盘价格从而骗取杜某1夫妇33.6万元的证据不足。3、在指控的第三宗事实中，没有证据证实陈某某受杜某1委托参与拍卖，且公诉机关没有举证证明陈某某每次如何隐瞒真实拍卖成交价格或者虚构拍卖过程，以及每件藏品卖给杜某1夫妇的价格。4、陈某某从未供认诈骗他人财物，在没有证人及书证佐证的情况下，杜某1夫妇的陈述属于孤证，且杜某1的多次陈述存在自相矛盾及违背常理之处。5、在案电子数据的提取违反法定程序，公诉机关不能保证数据的真实性及完整性，且证据形式不符合刑事诉讼法的合法性要求，不应作为定案根据。6、公诉机关以杜某1夫妇支付给香港娄某1兄弟的全部款项作为本案诈骗金额，并未扣减藏品成本，违背价值规律，因而指控的诈骗金额存在明显错误。7、陈某某与杜某1夫妇之间的藏品交易属于转卖关系，不属于委托拍卖，陈某某从中赚取差价乃正常商业行为，不应以刑法中的诈骗罪评价民事行为。请求判处陈某某无罪。 诉讼代理人罗某、韦某提出如下意见：1、公诉机关指控陈某某犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分。2、陈某某拒不认罪、拒不退赔，诈骗数额为5562.35万元，数额特别巨大，应判处十年以上有期徒刑或无期徒刑，并处罚金或没收财产，并依法追缴或责令退赔所获赃款给被害人杜某1夫妇。 经审理查明： （一）被告人陈某某与被害人杜某1、屈某夫妇是邻居。2011年下半年至2012年间，陈某某与被害人夫妇陆续开始文物、玉石等交易往来，交易方式包括：一是被害人夫妇直接购买陈某某的个人藏品；二是由被害人夫妇委托陈某某在拍卖会上拍得相应的拍品；三是陈某某介绍被害人夫妇购买他人藏品，至2014年底双方发生纠纷。 （二）2012年10月，被告人陈某某受被害人杜某1、屈某夫妇的委托，在广州华某国际拍卖有限公司（以下简称“华某公司”）2012年秋季拍卖会上及会后，以61.6万元的价格拍得清雍某福禄寿三星图瓶（以下简称“三星图瓶”）一个、以119.728万元的价格拍得洋酒、白酒一批。同月8日，被害人夫妇通过广州市逸展汽车销售有限公司支付给华某公司7.6万元，同月12日支付173.728万元。后陈某某将上述三星图瓶及部分洋酒、白酒交给被害人夫妇。 （三）约2013年底，被告人陈某某受被害人杜某1、屈某的委托竞拍元龙泉窑贴塑龙纹大盘（以下简称“龙纹大盘”）及一批老酒。2013年12月，陈某某在华某公司2013年冬季拍卖会上，以11.3万元的价格拍得龙纹大盘一个，以4.633万元的价格拍得老白酒两箱，以33.6万元的价格拍得明嘉靖青花群仙祝寿图葫芦瓶（以下简称“葫芦瓶”）一个。2014年1月9日，被害人夫妇通过广州市逸展汽车销售有限公司等7家公司支付15.933万元给华某公司，次日陈某某提走龙纹大盘，同月14日华某公司开具项目为“1432、1102、1454、1420、1020、1469、1249号拍品”的相应金额发票给上述7间公司。后陈某某虚构龙纹大盘以33.6万元拍得的事实并告知被害人杜某1，由广州市逸展汽车销售有限公司于同年2月10日支付33.6万元给华某公司，在陈某某的授意下，华某公司于次日开具项目为“2013冬1250号拍品元龙泉窑贴塑龙纹大盘”的相应金额发票给广州市逸展汽车销售有限公司，并将该发票和葫芦瓶交付给陈某某；同日，陈某某将上述发票和龙纹大盘交付给杜某1。期间陈某某还交付白酒给被害人夫妇。 （四）2013年9月佳士得纽约拍卖会之前，被告人陈某某与被害人杜某1约定合伙并由陈某某操作竞拍该次拍卖会上的1566号拍品“明17世纪黄花梨四件柜一对”，拍得后每人各得一个。2013年9月，陈某某委托香港中介人员娄某2贤以1563750美元（以当月汇率计算，折合人民币9471321元）的价格拍得该对柜；同年10月，陈某某告知杜某1拍得上述对柜，其与杜某1需分别支付998万元。同年11月4日，被害人杜某1通过他人账户转账998万元给娄某2贤。2014年2月，陈某某向被害人杜某1交付了1个黄花梨四件柜。 （五）2015年4月10日，广州市公安局番禺区分局立案侦查被害人杜某1、屈某被诈骗案；同月20日，杜某1（甲方）与被告人陈某某及其妻子姚某（乙方）签订《和解协议书》，内容为：“鉴于之前甲方委托乙方代为向境外公司竞拍和购买古董存在分歧，乙方愿意一次性支付给甲方人民币1800万元作为解决分歧的款项；乙方须将甲方委托拍卖的古董拍卖合同等资料于三天内交给甲方。双方签订协议当天，乙方须在当天支付1800万元现金给甲方，甲方在收到1800万元的24小时内撤案。”次日，陈某某夫妇转账1800万元给被害人夫妇，杜某1随即向广州市公安局番禺区分局申请撤回对陈某某、姚某涉嫌诈骗一案的控告；同月24日，杜某1取消撤案。 上述事实，有公诉机关提供并经庭审举证、质证的下列证据予以证实： 1、广州市公安局番禺区分局的受案登记表、立案决定书，证实：2015年4月10日，该分局对被害人杜某1被诈骗一案立案侦查。 2、广州市公安局荔湾区分局逢源派出所提供的常住人口基本信息，证实：被告人陈某某的身份情况。 3、广州市公安局番禺区分局出具的抓获经过、羁押证明、拘留证等，证实：被告人陈某某的归案情况，以及证人姚某被采取强制措施的情况。 4、广州市公安局番禺区分局的搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、涉案财物移交清单、发还清单、情况说明等，证实：⑴2015年8月14日，该分局扣押被告人陈某某的手机1台及电话卡1张。⑵同年8月22日，该分局对陈某某位于广州市番禺区南村镇锦绣香江丹桂园18号的住处进行搜查，扣押台式电脑主机1台、手提电脑1台、手机2台、U盘2个、笔记本1本、车辆驾驶证、空军车辆驾驶证、武警车辆驾驶证、预任军官证以及书证一批；同年9月1日，车辆驾驶证、空军车辆驾驶证、武警车辆驾驶证、预任军官证发还给陈某3。⑶同年9月1日，该分局对陈某某位于广州市番禺区南村镇锦绣香江丹桂园18号的住处进行搜查，扣押洋酒50支、双沟大曲一箱（12瓶）、郎酒一箱（12瓶），于同月7日将上述物品移交番禺公安分局涉案财物管理中心；在车内查获并扣押三星手机1台。⑷同年10月13日，该分局对陈某某位于广州市番禺区南村镇锦绣香江丹桂园18号的住处进行搜查，扣押青花群仙祝寿图葫芦瓶1个，并于次日移送到该分局涉案财物管理中心。 5、广州市公安局番禺区分局的登记保存清单，证实：2015年4月21日，该分局对被害人杜某1家中的85件（组）涉案文物登记保存；同年7月20日，对18件（组）涉案文物登记保存。 6、广州市公安局番禺区分局出具的《证明》，内容为：被害人杜某1委托陈某某竞拍的藏品中，经核实，其中五彩张仙护儿笔筒及青华莲纹蕉叶梅瓶已经卖出，其余拍品均存放在被害人家里。 7、广州市公安局番禺区分局的协助冻结财产通知书，证实：2015年4月17日，冻结姚某在中国建设银行尾数为6614账户的592900.76元；同年10月30日，冻结黑国强在工商银行尾数为7980账户的存款205万元，冻结娄某2贤在交通银行尾数为6077账户的2054622.41元，冻结陈某某在中国银行尾数为3764账户的68327.60元。 8、广州市公安局番禺区分局的查封决定书、查封清单等，证实：2015年9月21日，该分局要求广州市番禺区国土房管分局查封陈某某名下的番禺区沙头街飞鹅岭（金山大道南侧）商业5栋（SY-5）102房、查封姚某名下的番禺区沙头街飞鹅岭（金山大道南侧）商业5栋（SY-5）101房，至2018年9月20日。 9、广州市国土资源和房屋管理局、佛山市禅城区房地产档案馆、佛山市南海区国土城建和水务局提供的陈某某、姚某名下房地产登记情况。 10、广东省收藏家协会提供的会员登记表、委员名录，证实：陈某某曾是广东省收藏家协会会员，2010年6月至2014年6月间作为鉴定委员会委员可鉴别类比有陶瓷、家具。 11、中国嘉德国际拍卖有限公司于2015年11月27日出具的复函及发票，内容为：2012年6月21日，广州市逸展汽车销售有限公司汇入该司的1495000元人民币对应的拍卖标的是2012春季拍卖会Lot2834（明晚期黄花梨圈椅），买受人是冯某，委托人是黄某；2013年5月24日广州都富贸易有限公司汇入该司400万元人民币以及417.2万元人民币对应的拍卖标的是2013春季拍卖会Lot4322（明末清初黄花梨龙凤纹上格券口带栏杆亮格柜），买受人冯某，委托人是ZhaoHoweYin。 12、香港苏某有限公司于2015年12月2日出具的复函，内容为：没有查到陈某某、姚某在该司有交易记录，也没有查到所附清单第13项至17项所列拍品；1至12项交易（Lot1009、178、0349、0231、0232、0431、0432、156、145、466、452、154），该司所掌握的信息均未显示出该等交易为该司与中国大陆买方所达成的香港交易。 13、北京荣宝拍卖有限公司于2015年10月30日提供的“清道光粉彩穿花凤凰纹碗一对”等相关拍卖资料，内容为：没有查到陈某某、姚某在该司参与拍卖的资料；“清道光粉彩穿花凤凰纹碗一对”是该司2013年9月第75期2183号拍品（来源：纽约佳士得2011.3.24，1820号），现场未到本拍品的低价，故没有成交，客人取回。 14、佳士得拍卖（上海）有限公司提供的部分拍品拍卖资料，证实：涉案部分出自佳士得拍卖行拍品的价格、买家、交付时间和地点等信息。 15、华某公司提供的2012年秋季拍卖会、2013年冬季拍卖会的视频资料、与被告人陈某某竞价的买受人及委托人资料、委托拍卖合同（书）等，证实：陈某某在华某公司参与竞拍的物品及价格。其中，2012年秋拍会上陈某某作为1009＃“清雍某福禄寿三星图瓶”的竞买人之一；2013年冬季拍卖会上陈某某作为1201＃“明嘉靖青花群仙祝寿图葫芦瓶”以及1250＃“元龙泉窑贴塑龙纹大盘”的买受人。 16、华某公司、被害人杜某1提供的成交确认书、结算单、划款凭证、发票等，证实：2012年6月至2013年12月，陈某某在华某公司拍卖会成交8次，付款方为广州市逸展汽车销售有限公司等公司，华某公司收款并出具了发票。其中，⑴2012年秋季拍卖会及会后，陈某某拍得三星图瓶一个、洋酒及白酒一批，连佣金共计181.328万元，华某公司开具了两张金额分别为173.728万元、7.6万元的发票给广州市逸展汽车销售有限公司，发票项目均为“2012秋季拍卖会拍品一批”。⑵2013年冬季拍卖会，陈某某拍得龙纹大盘一个、葫芦瓶一个、两箱白酒，连佣金共计49.533万元，华某公司根据陈某某的授权于2014年1月14日开具了七张总金额为15.933万元的发票给广州市逸展汽车销售有限公司等七间公司，发票项目为“1432、1102、1454、1420、1020、1469、1249号拍品”；华某公司于2014年2月11日开具了金额为33.6万元的发票给广州市逸展汽车销售有限公司，发票项目为“2013冬1250号拍品元龙泉窑贴塑龙纹大盘”。 17、大观堂艺术品实业公司提供的德国纳高、佳士德、苏某、中国嘉德拍卖资料、工商账单明细、销售合同、交易明细对应资料等，证实：陈某某通过大观堂从境外购买的物品及价格。 18、被害人杜某1提交的物品清单、和解协议、《委托陈某4夫妇代为竞拍的国内外拍品目录及购买自陈某4夫妇家中或经其手购买的古董目录》、《委托陈某某在拍卖会上购买的拍品清单》、从互联网查得的相关拍品信息截图和部分拍品的图册信息等，证实：被害人杜某1与被告人陈某某之间的文物、拍品等交易情况。 19、中国工商银行股份有限公司广州番禺支行、广州银行、中国建设银行股份有限公司广州番禺西城支行、广州番禺支行、交通银行广州番禺支行、交通银行北京东单支行提供的相关账户信息及交易流水、业务凭证，其中：⑴2013年1月24日，屈某尾数为0862的账户转200万元到姚某尾数为6614的账户。⑵娄某2贤名下尾数为6077的账户收到涉案款项的情况：2013年4月10日收到尾数为1116账户转入200万元、尾数1258账户转入78.4万元，同年4月17日收到尾数0862账户转入156万元，同年4月21日没有款项转入，同年4月28日收到尾数1116账户转入176万元，同年6月7日收到尾数1258账户转入115万元，同年10月22日收到尾数1258账户转入400万元、尾数3371账户转入129万元，同年7月2日收到尾数1258账户转入400万元，同年11月4日收到尾数2645账户转入648万元、尾数8710账户转入250万元、尾数1258账户转入100万元，同年11月19日收到尾数1258账户转入240万元，2014年3月28日收到尾数1258账户转入48.8万元，同年6月4日收到尾数8884账户转入25万元。 20、中国银行股份有限公司广州番禺分行出具的汇率证明，证实：2013年9月2日、9日、16日、23日、30日0:00公布美元兑人民币现钞买入价分别为每100美元兑人民币605.78元、605.78元、605.68元、605.58元、605.58元。 21、广州市公安局电子数据检验鉴定实验室出具的穗公网勘【2015】1271号电子物证检查工作记录，证实：2015年10月28日，该实验室对扣押被告人陈某某使用的1台电脑、1台笔记本电脑和3台手机进行检查，检查送检物品中是否存有即时通讯工具使用记录，是否存有涉及文物古董的图片、文档资料以及手机中的通信信息，刻录到卷标名为“穗公网勘【2015】1271号-1”刻录光盘中的“01”、“02”、“03”、“04”、“05”目录。其中包括从陈某某手机中提取到的其与被害人屈某、杜某1夫妇等人员的短信、微信记录，内容涉及陈某某与被害人夫妇关于涉案拍品等交易过程中的沟通情况。 22、证人姚某的证言，其陈述：其丈夫陈某某出售给杜某1古董有两种渠道，一是从国外或国内拍卖回来，二是从私人藏家手中买回来。陈某某有拿过一些准备举行的拍卖会图册给杜某1夫妇看，他们看中某件拍品后会咨询陈某某的意见，若杜某1夫妇决定购买的，就会让陈某某去拍卖行拍回来，具体怎么操作其不清楚。2015年4月21日，为了使杜某1撤销对陈某某的控告，其按照双方签订的和解协议将1800万元转账到屈某的银行账户。 证人姚某对被害人杜某1家中的部分拍品照片、涉案相关文物照片进行签认。 23、证人周某的证言，其陈述：其是华某公司古董珍玩部总经理。陈某某和一名男子来过2012年秋季拍卖会的预展，当时陈某某还叫其拿三星图瓶给他看，最后这个瓶被陈某某竞拍到。2013年冬季拍卖会上，陈某某拍得葫芦瓶、龙纹大盘。其不知道陈某某是否受人委托拍买藏品。 24、证人梅某的证言及对被告人陈某某照片的辨认笔录，其陈述：其是华某公司古董珍玩部经理。陈某某在华某公司拍过三次：第一次是在2012年秋季拍卖会上以55万元、佣金6.6万元的价格拍得三星图瓶；第二次是在2013年冬季拍卖会上拍得葫芦瓶，成交价是30万元、佣金3.6万元；第三次也是在2013年冬季拍卖会上拍得龙纹大盘，成交价是10万元、佣金1.3万元，后来其帮陈某某拿发票时发现龙纹大盘的价格被开成成交价30万元、佣金3.6万元，总价33.6万元，其很惊奇，但没有多问。一般是客户联系财务开发票。 25、证人李某的证言及对被告人陈某某照片的辨认笔录，其陈述：其是华某公司稀世珍藏部经理。陈某某在华某公司拍的酒水一般是交到他手中或送到他家中。2012年秋季拍卖会上，陈某某拍得一批酒，当时他要求马上提走并要求将酒放到一部武警牌的尾数为315的车上。陈某某有购买会上流拍的酒。华某公司没有拍过百威利洋酒。陈某某是公司老客户，经公司经理签名，可以先提货后付款。公司一般会有一式三联的结算单，送货给陈某某时财务留一联，收货人留一联，经理自己留一联。一般是谁收货谁签名。陈某某和财务联系开具发票。 证人李某对涉案洋酒等照片进行签认。 26、证人陈某1的证言，其陈述：2011年7月至2014年5月间其任华某公司稀世珍藏部经理。陈某某在华某公司拍过约3、4次酒。有一次陈某某在拍卖会现场要将酒提走，当时李某还提醒说陈某某的车是军牌车。陈某某曾找其换过一次发票，当时其和同事送酒到他家并把发票一起给了他，后来李某说陈某某已经跟财务说好要重新开具发票，要其将原来的发票拿回再送新的发票给他。 27、证人柯某的证言及对被告人陈某某照片的辨认笔录，其陈述：其是华某公司的财务部经理。⑴2012年10月，陈某某在华某公司购买了一批酒，标的号为“3218、3169、3278”，加上佣金共7.6万元，当时陈某某用广州逸展汽车销售有限公司账户汇了7.6万元到华某公司账户。其按照陈某某购买的拍品标的号、名称、价格、佣金如实开具了一张发票给他，但陈某某说不要在发票上注明拍品、标的号，只写拍品一批就好，并将原来的那张发票退回给其。同月22日，其按陈某某的要求重新开具了一张名为“拍品一批”的7.6万元发票。公司开具发票会按照拍品标的号、拍品名、价格、佣金等详细列明开具，只有客户提出要求才会在不违规的情况下按客户的要求开具。⑵陈某某曾在华某公司拍了两件物品，以10万元、佣金1.3万元合计11.3万元拍了龙纹大盘，以30万元、佣金3.6万元合计33.6万元拍了葫芦瓶，但陈某某说要帮朋友开张发票，要求将两件拍品价格调换开到发票上，其中龙纹大盘的发票金额开为33.6万元，发票抬头是广州逸展汽车销售有限公司。陈某某拍得的龙纹大盘、双沟大曲2箱和郎酒1箱共计15.933万元，当时他通过7家汽车贸易公司支付了这笔钱，并称他在汽车公司订了一辆车后觉得不合意要求退车，汽车公司帮他支付这批拍品作为偿还订金，陈某某还说开酒的名目对方不好入账，要其以一些并非他拍得的拍品信息开具七张发票。由于情况特殊，其就要陈某某写了一份授权委托书后才开具发票。陈某某一般拍完货后一两个月就会付款给公司。 28、证人王某的证言，其陈述：其是华某公司的行政总监。华某公司在拍卖会前约两星期会将拍卖会图录或图录精简册邮寄给会员或曾在公司参加拍卖的部分客户。到拍卖会前一日或当天，客户会到公司办理参与拍卖的手续，如拍卖号牌、交保证金等，但陈某某是华某公司的VIP客户，没有交保证金。参与拍卖时，客户通过拍卖号举牌参与竞价，中标后签认成交确认书，待客户支付全部费用后公司开具结算单供客户提货，大多数是公司将拍品送到客户家中，最后开具相关发票。龙纹大盘是陈某某在2013年冬季拍卖会以11.3万元购买，于2014年1月10日由他本人过来提货；三星图瓶是陈某某在2012年10月11日秋季拍卖会以61.6万元购买。陈某某有自己过来竞拍，也有委托其他人过来竞拍，有自己过来提货也有委托他人过来提货。公司不能确定陈某某是否受他人委托过来拍卖。 29、证人冯某的证言及对被告人陈某某照片的辨认笔录，其陈述：陈某某在其公司北京天坛古玩城大观堂买过家具以及委托其在拍卖行拍过家具。通常拍卖会之前会寄拍卖图册给客户，陈某某收到图册后看中某件家具就会要其帮他在拍卖会上拍，拍中后交货给他，并由他支付拍品费用，其没有收取他的费用。涉及的拍卖行有中国嘉德（北京、香港）、纽约佳士得、纽约苏某、德国纳高。 证人冯某对部分涉案古家具的照片进行签认。 30、证人陈某2的证言，其陈述：其在番禺区逸展车行负责采购。2014年1月9日，其老板屈某让其开一张支出证明单，并将打款的户名、账号及金额发给其，屈某还说支出证明单的内容写购4箱老白酒，其开好后拿给财务林燕入账。当时财务说最好分几间公司分别划账，并叫其写了7间分公司的名称在支出证明单上。 经证人陈某2签认的2014年1月9日支出证明单，内容为：购4箱老白酒，金额为159330元。陈某2签认“以上支出证明单是经我手开的”。 31、证人林某的证言，其陈述：其从2012年开始担任一路发贸易有限公司的出纳。老板杜某1让其转账到指定账户时，其就填写支出证明单并由杜某1签名确认。 证人林某对由其填写的支出证明单照片进行签认，其中，2012年10月8日支付华某公司7.6万元，2012年10月12日支付华某公司173.728万元，2014年2月10日支付华某公司33.6万元。 32、被害人杜某1的陈述及对被告人陈某某照片的辨认笔录，其陈述：⑴其从2011年底开始向陈某某购买藏品。其与陈某某的交易方式有三种，一是陈某某将自己收藏的古董卖给其，二是陈某某要求委托他在境内外的拍卖行购买古董，三是陈某某介绍其购买名人藏品。⑵其委托陈某某购买古董没有书面协议，只有口头委托或短信通知，国内的拍卖行有华某公司和中国嘉德国际拍卖有限公司，境外拍卖行有苏富拍卖行、佳士得拍卖行、香港邦瀚斯拍卖行和德国纳高拍卖行；陈某某帮其在国内拍卖行竞拍没有直接收取报酬，但要求其支付旅游款、购物款或送酒；境外拍卖其除了支付拍卖价和拍卖行佣金外，还要支付成交总额的7%佣金给陈某某。⑶2012年1月至2014年2月间，其通过公司转账共297万多元到华某公司，除了支付其委托陈某某竞拍的拍品，还包括陈某某让其帮忙支付的款项，陈称以后用货充数；其只收到陈某某给的七箱百威利洋酒、六支茅台酒、三星图瓶和龙纹大盘。⑷2012年10月，陈某某向其推荐三星图瓶，其丈夫屈某和陈某某一起到拍卖行看预展后，屈某要陈帮忙拍这个瓶回来，后陈某某称以150万元的价格拍得，并称这次拍卖会有一些流拍的百威利洋酒，刚好可以用于其摆满月酒，其便让陈某某买回百威利洋酒。后陈某某把三星图瓶拿过来，还称拍得六支茅台酒和四箱百威利酒。其共转账173.728万元到华某公司，陈某某给其一张发票，上面标注的物品是“拍品一批”。之后，陈某某称这个拍卖会还有流拍的百威利洋酒，其又让他买了三箱，并转账7.6万元到华某公司。后经其了解，三星图瓶当时的实际拍卖成交价为61.6万元。⑸2013年底，陈某某发了龙纹大盘的图片到其手机，说其已经购买了北齐马，不如买了这个盘，配成龙马精神。其要陈某某帮忙拍回龙纹大盘，于2014年2月10日用公司账户转账33.6万元到华某公司，第二天陈某某把这个大盘和发票送到其家；后经其了解，该龙纹大盘的实际拍得价格为11.3万元，33.6万元是葫芦瓶的价格，且华某公司说这发票是按照陈某某的意思开具。⑹其委托陈某某在境外拍卖行拍得35组拍品，陈某某都是事先通过微信发图片给其，在拍得后才给拍卖图册，并在图册上表明拍得价格和佣金，并要求将款项支付至他指定的账户；其没有在网上查询过拍卖行拍品的价格。陈某某说这些拍品均是走私回来的，没有单据。⑺其报案后，陈某某主动找其和解并承认隐瞒了拍品的真实价格，虚报高价以赚取差价。2015年4月21日，因其与陈某某达成协议，其曾向番禺区公安分局申请撤回对陈某某诈骗一案的控告；在约定期内，陈某某支付了他多收取的差价1800万元；同月24日，因陈某某没有履行其他承诺，其要求取消撤案。⑻其电话号码是186××××7888，陈某某与其联系都是通过微信和短信，其微信名是“杜某2!”。 被害人杜某1对涉案拍品、洋酒等照片进行签认。 33、被害人屈某的陈述及对被告人陈某某照片的辨认笔录，其陈述：⑴2010年底至2011年初，其和妻子杜某1认识了陈某某夫妇，并陆续购买了他家中大量家具、瓷器、翡翠等以及委托陈某某在拍卖行拍回拍品一批。陈某某每次会在拍之前给其和杜某1看拍卖行的图册，说某件拍品很值得拍，于是其和杜某1就委托他拍回来，再按口头协定支付7个点的佣金给陈某某，款项都是转至他指定的账户，使用的账户有其、陈某5、公司账户等。⑵2012年底，陈某某介绍三星图瓶很值得拍，于是其和陈某某到华某公司看预展，陈某某称不超过200万元内能拍到，其同意让陈某某在该价格内拍回，后陈某某说以150万元的价格拍到。这次拍卖会上杜某1有叫陈某某拍酒，因为当时其和杜某1准备做“百日酒”，陈某某推荐了百威利酒，杜某1就让他拍几箱回来，具体过程其不清楚。这次陈某某没有收取佣金。⑶2014年快过年时，陈某某说华某公司有一批酒拍卖，建议其拍回来做礼品送领导，其就委托陈某某拍回不超过20万元的酒回来，后陈某某让其到他家车库看过几箱拍回来的白酒，并让其支付15.933万元到华某公司。这次没有支付现金佣金给陈某某，分了一些拍回的酒给他作为佣金。⑷杜某1向陈某某购买古瓷器、古家具时，其很多时候都不在场，都是杜购买后才说的。其中一次印象较深的是购买一套五代同堂的清康某花瓶。一天晚上，陈某某拿出一本拍卖图册推荐这套花瓶值得收藏，问其和杜某1是否有兴趣拍卖；后其听到陈某某和杜某1说这套花瓶已经被人拍了，两天后杜某1说她多花50万元就可以将花瓶要回来。一段时间后，杜某1告诉其买到这套五代同堂。 34、被告人陈某某供述：⑴其和屈某、杜某1夫妇是邻居，其从2011年底陆续将家中的古董和古家具转卖给屈某、杜某1夫妇，杜、屈也经其手从拍卖行买回拍品，其还介绍他们在翡翠行家那里买了一些名贵翡翠。其主要和杜某1沟通，双方没有签订合同，都是通过电话和信息、微信后口头约定；交易款项部分转到其妻子姚某的账户、部分直接给货主、部分转到拍卖行。⑵其和杜某1之间的交易涉及佳士得、苏某、邦瀚斯、华某这四间拍卖行。其受杜某1的委托在国内的拍卖行拍卖藏品只有华某公司，没有收取佣金。其没有受杜某1夫妇的委托在境外拍卖行拍得古董等物，其每次收到相关拍卖图册后会给杜某1夫妇看，如果他们看中拍品就告诉其，其称拍到手后再转卖给他们；其委托香港古董商娄某2贤等人拍回后，再以个人对该拍品价值的认识报价给杜某1，她同意就交易。大部分拍品都是其购买回来后再转卖给杜某1。在境外拍卖只有拍品和拍卖会图册，没有拍卖合同。每次其会在拍卖图册的拍品图片上注明出卖的价钱，其会设一个数乘以1.25（25%是佣金点数）得出想卖给杜某1夫妇的价格，但其没有告诉杜某1其设计的数是拍卖价。其转卖给杜某1的从境外拍卖行拍回的拍品有的注明转让价格公式，有的没有价格公式只注明转让价格，都是随意性写上去，写个格式只是让对方对价钱产生的依据有了解。⑶2012年底华某公司秋季拍卖会前两天，其和屈某看了预展，屈某当场看中了三星图瓶和一批酒，要其帮他拍回来。后其以50多万元拍到该瓶和一批老洋酒并告知屈某，其自己也拍得部分酒。拍到后其把酒提走送到屈某家里，当场将各自拍的酒分开，另外屈某还分了一些酒给其。这次拍卖会共拍了100多万元的酒。其将华某公司的拍卖清单给了杜某1夫妇，由他们转账给华某公司，其拍的酒也让屈某一起付款，私下用其他藏品抵算。其没有收取佣金。⑷杜某1小儿子满百日时用的酒是其从一个行家那里买的，约20箱百威利老酒，因为那段时间其也在华某公司拍了一批酒没有付款，数额也差不多，其就要求杜某1直接将本应支付给其的百威利酒钱转到华某公司账户冲抵其在2012年秋季拍卖会上的部分酒款，然后其将拍酒的发票给了杜某1。⑸2013年底，其从华某公司冬季拍卖会上拍得龙纹大盘和葫芦瓶，其中龙纹大盘的拍卖价是11.2万元左右，葫芦瓶的拍卖价是33.6万元。拍得后其对杜某1说龙纹大盘比较好，以其个人的眼光值33.6万元，问她有没有兴趣购买，杜某1同意购买并用公司名义支付33.6万元到华某公司。当时其对华某公司的财务柯小姐称以33.6万元的价格将龙纹大盘卖给他人，让财务以龙纹大盘的名称开具了33.6万元的发票，因为杜某1说要发票用于公司冲账；后其到华某公司提货后连同发票一起交给杜某1。同时，其还让杜某1帮其支付该次拍卖会的11.2万元，私下再用卖给杜某1的其他藏品款项抵算。葫芦瓶是其自己拍的，没有开发票。另外，这次拍卖会上屈某还委托其拍得一些老酒，当时其将华某公司的拍卖清单交给屈某，让他转款到华某公司。⑹关于五件一套的“康某洒蓝青花山水图瓶”，当时杜某1夫妇看过这次拍卖会的图录，但并未明确表示有兴趣，拍卖成交后杜某1才让其帮忙拍回这套瓶。后杜某1主动开了一个30万欧元左右的价格要求购买这套瓶，其按照自己的计算公式设计了一个接近杜某1给出的价格31.3万欧元，并写在拍卖图录中交给杜某1。这个计算公式与拍卖行的实际成交价格没有关系，这是其一种习惯模式。⑺黄花梨四件柜一对是2013年底纽约佳士得的拍品。其收到图录后对杜某1夫妇说其要拍这对柜回来，屈杜夫妇提出如果其能够拍到且价钱可以接受的话，就卖一个给他们，各自收藏一个。⑻到2014年11月，其与杜某1因文物生意往来发生争议，2015年4月20日双方协商过程中杜某1提出要其支付1800万元现金以抵消其在海外帮她竞买文物的差价，其为了让杜某1撤案就签了和解协议，次日转账1800万元给屈某。⑼其手机号码是138××××3777、×××，微信号是×××、微信名是“明某清风”。 被告人陈某某对部分拍卖图册及单据、被害人杜某1家中的部分拍品照片、涉案洋酒等照片以及涉案的35件（组）拍品资料进行签认。 对于公诉机关的指控、被告人陈某某及其辩护人的辩解、辩护意见，本院综合评判如下： 一、关于本案电子数据的采纳问题 法律规定，在勘验、检查、搜查过程中提取、扣押的物证、书证，笔录或者清单上没有侦查人员、物品持有人、见证人签名，经补正或者作出合理解释的，可以采用。对电子数据应当着重审查以下内容：是否随原始存储介质移送；收集程序、方式是否符合法律及有关技术规范；电子数据内容是否真实，有无删除、修改、增加等情形；电子数据与案件事实有无关联；与案件事实有关联的电子数据是否全面收集。本案中，经查，1、被告人陈某某、被害人杜某1均称，在其二人关于涉案文物、拍品交易的过程中没有书面协议，一般情况下通过电话或短信、微信商定。2、2015年8月22日、9月1日，侦查机关从陈某某家中依法扣押了台式电脑主机1台、手提电脑1台、手机3台，由于当时陈某某及其妻子姚某均被刑事拘留，故扣押清单上“持有人”一栏没有签名，但“见证人”一栏有“陈某3”的签名。3、同年10月28日，侦查机关将上述台式电脑主机1台、手提电脑1台、手机3台作为原始存储介质送至广州市公安局电子数据检验鉴定实验室进行检查，该实验室于同日形成穗公网勘【2015】1271号电子物证检查工作记录并刻录光盘1张。4、广州市公安局电子数据检验鉴定实验室依法提取相关电子数据并制作电子物证检查记录，该记录载明了对上述原始存储介质的检查及对电子数据提取的时间、地点、制作人、制作过程及设备情况，程序合法，形成的电子物证检查工作记录上有三名检查人员的签名，并加盖“广州市公安局电子数据检验鉴定专用章”。5、根据电子物证检查记录，上述原始存储介质的内容真实、完整地提取并刻录至光盘，内容包括微信号为“明某清风”与“杜某2！”、“Francesca”（该两微信号均对应账号wxid_yqi5c36x8ak012）的微信往来记录，以及陈某某与被害人屈某、杜某1夫妇等人员的短信往来记录等；其中，陈某某、杜某1所称使用的微信号与从上述原始存储介质中提取的微信号记录相互吻合。综上，该电子数据具有关联性、合法性和真实性，应作为本案证据予以采纳。 二、关于被告人陈某某在侦查阶段的供述 被告人陈某某提出其在侦查阶段受到疲劳审讯、侦查人员的威胁等，经查，陈某某在2015年2月15日至12月7日共有19堂涉及本案指控事实的询问/讯问笔录，内容主要为其与被害人屈某、杜某1夫妇关于涉案文物、拍品等的交易情况，陈某某一直否认控罪，且其在侦查阶段的供述与其在庭审上的供述基本一致，故现有证据不能证实陈某某因受到非法方法取证而作出有罪供述。 三、关于本案的定性 法律规定，诈骗罪是指以非法占有为目的，采用虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取公私财物的行为。现有证据证实，被告人陈某某与被害人屈某、杜某1夫妇从2011年下半年至2014年底间有大量的文物、玉石等交易往来，双方经济往来时间长、次数多，本院仅针对公诉机关指控的部分进行评判，其余交易关系不予评判。本案的争议焦点在于在公诉机关指控的范围内陈某某是否接受被害人夫妇的委托拍得涉案拍品、陈某某是否虚高拍卖价格以及被害人夫妇是否实际支付款项，本院认为有证据证实陈某某受委托拍得拍品、虚构拍卖价格且被害人实际支付款项的，应认定为诈骗。具体分述如下： （一）关于指控的第一宗事实 经查，1、被告人陈某某的供述、被害人杜某1、屈某的陈述共同证实，被害人夫妇委托陈某某2012年10月华某公司秋季拍卖会竞拍三星图瓶，且拍卖会前屈某还与陈某某一起看过预展，了解三星图瓶的估价。2、现有证据证实，在该次拍卖会上，被害人夫妇还委托陈某某竞拍洋酒。⑴杜某1、屈某均称，这次拍卖会上陈某某还推荐其二人竞拍百威利酒，后陈某某称拍得六支茅台酒和四箱百威利酒并交付；⑵陈某某称，这次拍卖会上屈某还委托其竞拍一批洋酒（不是百威利酒），其自己也拍得一批酒，后其到屈某家中对双方拍得的酒进行交割，并将拍卖清单交给对方；⑶从陈某某手机中提取到2012年10月28日其发给屈某的短信，内容中提及其二人拍得某洋酒，陈某某还提醒屈某保留好单据。3、虽然被害人夫妇的公司支付了173.728万元拍卖款到华某公司，但该拍卖款包括三星图瓶和洋酒一批，且现有证据反映，陈某某在拍卖会后实际了交付部分的酒给被害人夫妇。4、关于是否虚构三星图瓶的拍得价格，陈某某与被害人一方各执一词，均没有相关证据予以证实或者排除。综上，现有证据不足以证实陈某某虚构三星图瓶的价格以诈骗被害人夫妇。 （二）关于指控的第二宗事实 经查，现有证据证实，1、被害人杜某1称，2013年底其委托陈某某从华某公司竞拍龙纹大盘，陈某某称连拍卖行佣金共33.6万元；其于2014年2月10日用公司账户转了33.6万元到华某公司，次日陈某某将龙纹大盘及发票送到其家；这次委托竞拍陈某某没有收取佣金。2、被告人陈某某称，其在2013年12月华某公司冬季拍卖会上拍得龙纹大盘、葫芦瓶，后以33.6万元的价格将龙纹大盘卖给杜某1；因杜某1说要发票用于公司冲账，其让华某公司的财务柯小姐以龙纹大盘的名称开具了33.6万元的发票。3、华某公司提供的书证显示，在这个拍卖会上，陈某某以11.3万元拍得龙纹大盘（拍卖号1250号）、以33.6万元拍得葫芦瓶（拍卖号1201号）以及以4.633万元拍得老白酒。4、支出证明单显示，被害人杜某1、屈某的公司于2014年1月9日支付华某公司15.933万元，同月14日华某公司开具项目为“1432、1102、1454、1420、1020、1469、1249号拍品”的15.933万元发票给付款公司，该金额对应龙纹大盘及老白酒的拍卖价格；同年2月10日支付华某公司33.6万元，次日华某公司开具项目为“2013冬1250号拍品元龙泉窑贴塑龙纹大盘/2013冬1250号拍品佣金”的33.6万元发票给付款公司，其中拍品金额为30万元、佣金为3.6万元，该33.6万元对应葫芦瓶的拍卖价格。5、证人柯某称，陈某某在华某公司以11.3万元拍得龙纹大盘、以33.6万元拍得葫芦瓶，但陈某某说要帮朋友开张发票，要求其将两件物品价格调换开到发票上。6、从陈某某手机中提取到2014年2月11日其与柯某的短信往来，内容中提及陈某某要求柯某将拍品1250号（即龙纹大盘）的发票金额按照拍品1201号（即葫芦瓶）的金额来开，且该发票是与拍品1201号一起交给陈某某委派提货的人。7、从陈某某手机中提取到2014年2月10日其与杜某1的微信往来，内容中提及陈某某告知杜某1发票只能如实开具，杜某1表示发票不能入账，写拍品名称即可；次日陈某某发给杜某1的微信中提及，陈某某给杜某1的发票上的拍品（即龙纹大盘）落锤价是30万元。综上，现有证据证实陈某某受杜某1的委托，以从华某公司拍得的价格交易龙纹大盘，并非陈某某所辩称的拍回来后再转卖给杜某1，可以认定陈某某虚构以33.6万元拍得龙纹大盘，诈骗被害人夫妇22.3万元的事实。 （三）关于指控的第三宗事实 根据上述拍卖公司提供的书证、被害人杜某1提供的《委托陈某4夫妇代为竞拍的国内外拍品目录及购买自陈某4夫妇家中或经其手购买的古董目录》、经被告人陈某某签认的拍品资料，陈某某与代拍人员核对拍品的单据、函件以及相关银行账户流水等证据，对指控的第三宗事实中涉及的35组拍品情况归纳如下：                            序号                       拍品名称及出处                       拍卖时间及价格                       实际付款给拍卖行时间                       交货时间及地点                       被害人所称的委托拍卖及付款情况                       实际付款             情况                               P1                       2012年巴黎佳士得32号“晚清 粉彩人物图盘”                       2012.9             18750欧元                       2012.12.19                       2013.1.29             香港                       2012年10月8日通过陈国基账户转账46万元至蔡醒文尾数2766账户                       无                               P3                       2012年巴黎佳士得130号“清康熙 洒蓝地开光青花山水人物图瓶”（一套五件）                       2012.12             193000欧元                       2013.1.15                       2013.3.27             香港                       2013年1月4日通过陈国基账户转账150万元至黄锦兴尾数3000账户，同月24通过屈展聪账户转账200万元至姚珊尾数6614账户                       2013年1月24日，屈展聪尾数0862账户转账200万元到姚珊尾数6614账户                                           P35                       2013年纽约苏富比452号“17世纪/18世纪 黄花梨四出头官帽椅”                       2013.3.19             197000美元                                                                   2013年11月19日汇款240万元至娄忠贤尾数6077账户，其中220万元支付P35，20万元支付P10                       2013年11月19日，尾数1258账户转入娄忠贤尾数6077账户240万元                               P4                       2013年纽约苏富比178号“清康熙 五彩开光金玉满堂图菱口瓶”                       2013.3.19             3750美元                                                                   2013年4月10日汇款200万元、78.4万元至娄忠贤尾数6077账户支付P4、P5，剩余91.4万元作为下一次拍卖的保证金                       2013年4月10日，尾数1116账户转入娄忠贤尾数6077账户200万元、尾数1258账户转入78.4万元                               P19                       2013年纽约苏富比156号“清康熙 青花人物笔筒”                       2013.3.19             20000美元                                                                   2014年4月21日，将P16、P17、P18、P19的拍卖款含保险运费合共189.3万元转至娄忠贤尾数6077账户                       无                               P34                       2013年纽约苏富比466号“17世纪/18世纪 黄花梨平头案”                       2013.3.19             395000美元                                                                   2013年5月24日，陈某某让其代支付嘉德公司拍卖款817.2万元，其以广州都富贸易有限公司名义支付400万元、417.2万元至嘉德公司账户。陈某某用P34、P37和紫檀工京作太师椅抵账                       2013年5月24日，广州都富贸易有限公司汇入嘉德公司400万元、417.2万元                               P21                       2013年纽约佳士得1221号“晚商 青铜饕餮纹斝”                       2013.3.21             37500美元                       2013.5.7                       2013.6.5             香港                       2013年4月28日通过陈泳诗账户转账176万元到娄忠贤尾数6077账户                       2013年4月28日，尾数1116账户转入娄忠贤尾数6077账户176万元                               P23                       2013年纽约佳士得1227号“晚商/西周早期 青铜兽首簋”                       2013.3.21             60000美元                       2013.5.7                       2013.6.5             香港                       无                       无                               P24                       2013年纽约佳士得1229号“战国早期 铜错金剑”                       2013.3.21                                             2013.3.29             纽约                       无                       无                               P25                       2013年纽约佳士得1231号“春秋晚期/战国早期 青铜提链兽耳缶”                       2013.3.21             75000美元                       2013.5.7                       2013.6.5             香港                       无                       无                               P26                       2013年纽约佳士得1232号“春秋 青铜夔凤纹三兽钮鼎”                       2013.3.21             109350美元                       2013.5.7                       2013.3.22             纽约                       2013年4月17日通过陈泳诗账户转账156万元到娄忠贤尾数6077账户                       2013年4月17日，尾数0862账户转入娄忠贤尾数6077账户156万元                               P27                       2013年纽约佳士得1237号“春秋晚期 青铜三环钮鼎”                       2013.3.21             56250美元                       2013.5.7                       2013.6.5             香港                       无                       无                               P5                       2013年纽约佳士得1561号“清嘉庆 金地粉彩乘槎过海图四方委角盖盌”                       2013.3.21             21250美元                       2013.5.7                       2013.3.22             纽约                       2013年4月10日汇款200万元、78.4万元至娄忠贤尾数6077账户支付P4、P5，剩余91.4万元作为下一次拍卖的保证金                       2013年4月10日，尾数1116账户转入娄忠贤尾数6077账户200万元、尾数1258账户转入78.4万元                               P6                       2013年伦敦佳士得204号“清康熙 青花人物筒瓶”                       2013.5.14             流拍             （娄忠贤报15000英镑）                                                                   P6、P7拍卖款合共206.4万元，因之前还有91.4万元保证金，故2013年6月7日仅支付115万元至娄忠贤尾数6077账户                       2013年6月7日，尾数1258账户转入娄忠贤尾数6077账户115万元                               P7                       2013年南肯辛顿佳士得1434号“清康熙 五彩人物图诗文笔筒”                       2013.5.17             8125英镑                                             2013.5.17             伦敦                               P8                       2013年9月荣宝第75期2183号“清道光 粉彩穿花凤凰纹碗一对”                       2013.9             没有成交                                                                   2013年10月22日通过陈国基账户转账400万元、129万元至娄忠贤尾数6077账户，支付P8（46万元）、P9（360万元）拍卖款，多出的123万元后用另两项古董抵扣                       2013年10月22日，尾数1258账户转入娄忠贤尾数6077账户400万元、尾数3371账户转入129万元                               P9                       2013年纽约苏富比349号“清乾隆 粉彩散花绿地轧道开光圣人图瓶”                       2013.9.17             221000美元                                             2013.9.18                       2013年7月2日，陈氏夫妇让其转账400万元至娄忠贤尾数6077账户；9月17日，陈氏夫妇称此瓶拍卖了360万元，剩下的40万元当作下次拍卖的保证金                       2013年7月2日，尾数1258账户转入娄忠贤尾数6077账户400万元                               P32                       2013年纽约佳士得1143号“清 白玉镂雕游龙穿花带板”                       2013.9.19             28750美元                       2013.10.18                       2013.9.20             纽约                       2013年9月26日通过陈国基账户转账10万元至冯朗铨尾数7270账户                       无                               P33                       2013年纽约佳士得1202号“清18/19世纪 白玉三多佩”                       2013.9.19             21250美元                       2013.10.18                       2013.9.20             纽约                       2013年9月23日通过陈国基账户转账100万元至冯朗铨尾数7270账户                       无                               P36                       2013年纽约佳士得1566号“明17世纪 黄花梨四件柜一对”                       2013.9             1563750美元                       2013.11.27                       2013.12.17             香港                       陈氏夫妇问其是否竞拍此对柜子，其称若不超过2000万元就拍下，一人收藏一个，后陈告知拍了2000万元。2013年11月4日通过杜锦新、陈国基、冯桂培账户转账998万元至娄忠贤尾数6077账户，支付一只柜子的拍卖款                       2013年11月4日，尾数2645账户转入娄忠贤尾数6077账户648万元、尾数8710账户转入250万元、尾数1258账户转入100万元                               P10                       2013年纽约佳士得1492号“金/元 磁州系白釉褐彩花卉纹四繋瓶”                       2013.9.19             3000美元                                             2013.9.20             纽约                       2013年11月19日汇款240万元至娄忠贤尾数6077账户，其中220万元支付P35，20万元支付P10                       2013年11月19日，尾数1258账户转入娄忠贤尾数6077账户240万元                               P28                       2013年纽约佳士得1454号“商早期 二里岡时期青铜器饕餮纹爵”                       2013.9.20             37500美元                       2013.10.25                       2013.12.17             香港                       无                       无                               P13                       2014年纽约苏富比231号“17世纪 青花琴棋书画纹高足盌”                       2014.3.18             18750美元                                                                   2014年3月28日通过陈国基账户转账48.8万元至娄忠贤尾数6077账户，支付P13、P14拍卖款                       2014年3月28日，尾数1258账户转入娄忠贤尾数6077账户48.8万元                               P14                       2014年纽约苏富比232号“清 青花礬红琴棋书画纹高足杯”                       2014.3.18             5625美元                                                                   2014年3月，陈氏夫妇诱导其竞拍P13后，又诱导其购买P14。2014年3月28日通过陈国基账户转账48.8万元至娄忠贤尾数6077账户，支付P13、P14拍卖款                               P15                       2014年纽约苏富比431号“清康熙 五彩人物笔筒”                       2014.3.18             23750美元                                                                   2014年3月，陈氏夫妇推荐该笔筒，诱导其委托他拍下。同年6月4日通过陈国基账户转账25万元至娄忠贤尾数6077账户                       2014年6月4日，尾数8884账户转入娄忠贤尾数6077账户25万元                               P16                       2014年纽约苏富比432号“清康熙 五彩张仙护儿笔筒”                       2014.3.18                                                                   2014年4月21日，将P16、P17、P18、P19的拍卖款含保险运费合共189.3万元转至娄忠贤尾数6077账户                       无                               P17                       2014年纽约佳士得2118号“晚明 礬红地青花人物图瓶”                       2014.3.20             6875美元                       2014.4.24                       2014.3.20             纽约                               P18                       2014年纽约佳士得2111号“明15世纪 青花莲纹蕉叶梅瓶”                       2014.3.20             43750美元                       2014.4.24                       2014.3.20             纽约                               P20                       2012年纽约苏富比145号“晚商 青铜饕餮蕉叶纹觚”                       2012.9.11                                                                   2012年10月8、9日转账1349.997万元至娄忠贤香港汇丰银行账户，购买888万元的翡翠以及P20（133万元）、P29（150万元）、P30（180万元）                       无                               P29                       2012年纽约佳得士“商晚期 青铜饕餮纹爵”                                                                                                 P30                       2012年纽约苏富比154号“商晚期 公元前13至11世纪青铜饕餮纹爵”                                                                                                 P31                       “晚商/西周早期 青铜垂叶蝉纹鼎”                                                                                         无                       无                               P37                       “清18世纪 黄花梨笔筒”4个                                                                                         2013年5月24日，陈某某让其代支付嘉德公司拍卖款817.2万元，其以广州都富贸易有限公司名义支付400万元、417.2万元至嘉德公司账户。陈某某用P34、P37和紫檀工京作太师椅抵账                       2013年5月24日，广州都富贸易有限公司汇入嘉德公司400万元、417.2万元                               P12                       “北齐 仪仗礼步马”                                                                                         陈某某称该拍品从小拍卖行上拍回来，直接原价转让给其。2014年3月14日，陈某某诱导其购买P12，称与龙纹大盘凑成“龙马精神”，其通过陈国基账户转账50万元至陈某某尾数4568账户                       无                               P22                       “晚商 青铜饕餮纹斝”                                                                                         2013年3月25日通过杜锦新账户转账205万元至黑国强尾数7980账户                       无                该宗事实中，公诉机关指控被告人陈某某接受被害人杜某1、屈某夫妇的委托在境外购买拍品，通过隐瞒真实拍卖价格并以拍卖价格的3-10倍等方式骗得被害人5440.35万元，涉及的拍品共35组。本院认为，根据在案拍卖公司提供的书证、陈某某与代拍人员核对拍品的单据、函件、银行交易明细、被害人陈述及提交的材料、陈某某的供述及签认的拍品资料等证据，本宗指控的35组拍品依据以下原则认定： 1、在案证据不能证实拍品的拍卖价格，不予认定。该部分包括拍品P8、P20、P22、P29、P30、P31、P37，详见上述拍品情况附表。 2、在案证据不能证实被害人夫妇实际支付拍卖款的情况，不予认定。该部分包括拍品P1、P12、P13、P16、P17、P18、P19、P23、P24、P25、P27、P28、P32、P33，详见上述拍品情况附表。 3、在案证据不能证实被告人陈某某接受被害人夫妇委托竞拍得拍品，不予认定。该部分包括拍品P3、P4、P5、P6、P7、P9、P10、P14、P15、P21、P26、P34、P35。经查，⑴被害人夫妇均称，其二人委托陈某某在境外的拍卖行竞拍文物、古董等，但没有书面委托，只是通过口头委托并支付相应的佣金给陈某某；陈某某否认接受被害人夫妇的委托在境外拍得拍品，而是购买后再转卖给被害人夫妇。可见，对于陈某某是否接受被害人夫妇的委托竞拍涉案拍品，双方各执一词。⑵现有证据显示，陈某某通过娄某2贤等代拍人在境外拍得拍品，故被害人夫妇按照陈某某的指示将款项转至代拍人的账户存在合理性，不能以此认定陈某某与被害人夫妇之间存在委托关系。⑶在案的电子数据、陈某某的供述、被害人夫妇的陈述及提交的目录等证据中，仅涉及拍品P3、P9、P13、P14、P36，其余拍品均没有证据证实被害人夫妇是否委托陈某某竞拍及委托竞拍的过程。⑷关于P3“清康某洒蓝地开光青花山水人物图瓶”一套五件。被害人屈某称，陈某某曾问其和杜某1是否有兴趣拍卖，后其又听见陈某某称该套瓶已被人拍得，杜某1称多花了50万元买回来；陈某某称，拍卖前杜某1夫妇并未明确表示有兴趣，后杜某1要其帮忙拍回来时该套瓶已经被人拍得，杜某1主动提出以30万欧元的价格购买。故现有证据不足以证实该拍品是被害人夫妇委托陈某某拍得。⑸关于P9“清乾隆粉彩散花绿地轧道开光圣人图瓶”。从陈某某手机中提取到2013年9月10日其与杜某1的微信往来，内容中提及陈某某建议杜某1考虑一下这个瓶，并估计要250万元，杜某1表示自己没有资金实力，双方没有达成委托竞拍的合意。故现有证据不足以证实该拍品是被害人夫妇委托陈某某拍得。⑹关于P13“17世纪青花琴棋书画纹高足盌”和P14“清青花礬红琴棋书画纹高足杯”。该两件拍品的拍卖时间是2014年3月18日，P13的拍卖号是231号、P14的拍卖号是232号。从陈某某手机中提取到2014年3月17日其与杜某1的微信往来，内容中提及陈某某建议杜某1考虑一下明代时期的高足碗，杜某1表示由陈某某决定；同月19日的微信往来中，陈某某称231号高足碗拍得两万多美元，让杜某1谢谢其，且其也拍下了232号高足杯，问杜某1是否两只都要，后杜某1表示一对碗都要；同年4月20日的微信往来中，陈某某称上个月19、20日两场拍卖会拍得的拍品要付款，转账至娄某2贤的交通银行账户。而杜某1提交的材料显示，上述两件拍品的付款情况是2014年3月28日通过陈某5账户转账48.8万元至娄某2贤账户。故虽然现有证据显示杜某1委托陈某某拍得拍品P13，但杜某1所称的付款时间与在案的电子数据相矛盾，不能认定杜某1已实际支付相应款项；同时，拍品P14是陈某某自行决定拍得后再询问杜某1是否购买，不能认定该拍品是被害人夫妇委托陈某某拍得。 4、关于拍品P36“明17世纪黄花梨四件柜一对”。经查，⑴被害人杜某1提交的材料显示，陈某某问其是否竞拍这对柜子，其说若不超过2000万元就拍下来，一人收藏一个，后陈某某告知其拍了2000万元，叫其给付一只柜子的价格1000万元，并承担8万元的运费及保险费。⑵被告人陈某某称，其对被害人夫妇称要拍这对柜子回来，他们提出如果其能够拍到且价格可以接受的话就卖一个给他们。⑶拍卖行提供的书证、陈某某与代拍人员核对拍品的单据、函件显示，该对柜在2013年9月以1563750美元（以当月汇率计算，折合人民币9471321元，即4735660.5元一个）的价格拍得，与娄某2贤发给陈某某的邮件中提到该拍品的拍卖价格一致。⑷从陈某某手机中提取到2013年10月31日其发给杜某1的微信，内容提及陈某某告知杜某1该对柜子已经拍得，付款期截止至11月4日，且“一人一半，每人付998”。⑸相关银行账户流水显示，杜某1通过他人账户在同年11月4日分多笔转账共998万元到娄某2贤的银行账户。⑹从陈某某手机中提取到同年11月4日其发给杜某1的微信，内容提及998万元已经收到，该对柜子的拍卖款付清。⑺从陈某某手机中提取到2014年1月16日其与杜某1的微信往来，内容提及陈某某称顶箱大柜已经到达香港，佳士得公司要求十天内提货，并询问杜某1从美国到香港的运费如何分配支付，杜某1表示运费由其全付，并称柜子的事情由陈某某拿主意即可。综上，现有证据足以证实，陈某某与杜某1约定合伙并由陈某某操作竞拍该对柜子，并非陈某某所辩称的拍回来后再转卖给杜某1，可以认定陈某某虚构以1996万元的价格拍得上述对柜（一个998万元），诈骗被害人夫妇5244339.5元的事实。 本院认为，被告人陈某某以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的基本事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，惟指控的诈骗数额不当，本院予以纠正。陈某某在案发后已返还被害人夫妇1800万元，可酌情从轻处罚，且已全部退清本院认定事实中的诈骗金额，故无需责令陈某某退赔诈骗所得。综合全案事实、情节及被告人陈某某的社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下： 一、被告人陈某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月14日起至2025年8月13日止。罚金自本判决发生法律效力第二日起一个月内向本院缴纳）。 二、扣押在案的洋酒50支、双沟大曲一箱、郎酒一箱以及青花群仙祝寿图葫芦瓶1个发还给被告人陈某某（由广州市公安局番禺分局执行）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审判长  何春竹 审判员  边 龙 审判员  许媛媛 二〇一七年九月二十九日 书记员  田东民 陈晓兰 黄藻诗