文书内容江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏11民终1566号上诉人（原审被告）：中国江苏国际经济技术合作集团有限公司，住所地南京市北京西路5号。法定代表人：宋勤波，该公司董事长。委托诉讼代理人：王春生，江苏中水律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈鋆，江苏中水律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：镇江兴地房地产开发有限公司，住所地镇江市龙吟坊D2-208室。法定代表人：周福均，该公司董事长。委托诉讼代理人：窦霞飞，该公司职员。上诉人中国江苏国际经济技术合作集团有限公司（以下简称江苏国经公司）与被上诉人镇江兴地房地产开发有限公司（以下简称兴地公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服镇江市润州区人民法院（2019）苏1111民初1325号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。江苏国经公司上诉请求：撤销原判，发回重审。事实和理由：1.本案中，外墙保温板背面出现粉化、保温板粉化导致保温板无法通过建筑黏胶与墙体之间维持有效粘合，造成保温板起鼓及脱落。保温板系兴地公司指定供材，兴地公司应对保温板发生粉化造成的损害自行承担责任。2.涉案鉴定报告是兴地公司单方委托第三方作出，该鉴定报告未能遵循客观、公正、诚实的鉴定原则。一审法院未对鉴定报告的合法性、客观性全面审查，只采信了有利于兴地公司的结论，对保温板粉化、保温板粘结作用基本失效等不利于兴地公司的结论，完全无视。3.一审中，江苏国经公司申请涉案同批次保温板是否存在粉化现象及粉化与脱落之间的因果关系进行鉴定，一审法院不予准许，严重侵害江苏国经公司的程序权利。申请追加材料供应商江苏澳墅新保温材料有限公司本案为第三人参加诉讼。4.一审法院在未组织质证的情况下，直接认定兴地公司实际支付维修费用700360元，严重违反法定程序。被上诉人兴地公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。兴地公司向一审法院起诉请求：1.判令江苏国经公司支付维修费用共计人民币76.176万元；2.判令江苏国经公司支付鉴定费用共计人民币22.5万元；3.判令江苏国经公司支付迟延返还兴地公司鉴定费及维修费期间的利息（按照银行同期贷款利率计算，具体算至实际给付之日）；4.判令江苏国经公司支付违约金人民币20万元；5.本案的诉讼费用由江苏国经公司承担。一审法院认定事实：2014年2月24日，本案双方签署《云开甲第花园5、6#楼外墙保温、涂料工程施工协议》约定，由江苏国经公司包工包料承建“云开甲第”5、6#号楼外墙保温、涂料工程；合同总价暂定为3784255元，综合单价为一次性包死价，包含但不限于所有的应用材料、施工、运输、卸货、成品保护费用及所有税费；保温板、保温砂浆、网格布及锚固件等组成外保温系统，每平方锚固件不少于6个；江苏国经公司应严格按保温和涂料施工规范规定的施工流程和工程用料要求施工；本工程免费保修期为五年（保修期自房屋竣工交付日起算），保修期内江苏国经公司在接到维修通知二日内必须到场维修，如不能按时维修或二次维修仍不能解决问题，兴地公司有权安排其他单位进行维修，维修费用在江苏国经公司保修金中列支；合同签订前缴纳履约保证金二十万元，涂料供货完毕后，兴地公司无息返还给江苏国经公司十万元，本工程竣工验收后，兴地公司返还给江苏国经公司十万元。2015年5月21日，“云开甲第5、6#号楼”竣工验收通过。2018年8月13日，“云开甲第5、6#号楼”外墙保温层大面积脱落。2018年8月18日，兴地公司向江苏国经公司发出《工作联系单》，请江苏国经公司按照市质监部门2018年8月15日约谈要求，对5、6号楼外墙保温及涂料尽快制定维修方案。2018年8月20日，江苏国经公司向兴地公司发出《关于镇江云开甲第项目工程联系单回复的函》，请求兴地公司尽快完成保温板检测并组织专家论证确定维修方案。2018年9月11日，兴地公司向江苏国经公司发出《告知函》，告知其已委托江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司对“云开甲第5、6#号楼”外墙保温层大面积脱落发生的原因进行鉴定。2018年9月12月，兴地公司与江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司签订《建设工程质量检测鉴定合同》。2018年9月30日，江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司出具《鉴定报告》，鉴定结论为：1、所测外墙保温部分项目施工质量不满足设计或规范要求（具体见鉴定结果）；2、东西立面保温板表面目前存在粉化现象，所测保温板粘贴面积小于规范要求，锚栓存在抗拉承载力不足，锚栓数量偏少、锚栓长度和圆盘直径偏小等质量问题，导致整个保温系统的连接性能下降，进而导致在极端天气的较大风压作用下保温板发生脱落（具体见鉴定结果）。同时，兴地公司支付鉴定费用225000元。2018年10月8日，兴地公司向江苏国经公司发出《工作联系函》及《鉴定报告》原件，后江苏国经公司向兴地公司发出《工作联系单》，双方就维修费用分摊问题未形成一致意见。2018年11月8日，兴地公司向江苏国经公司发出《告知函》，告知因江苏国经公司未按要求履行维修义务，兴地公司决定委托江苏宏天地装饰工程有限公司进行维修，维修费用应全部由江苏国经公司承担。2018年11月20日，江苏国经公司向兴地公司发出《关于推进云开甲第项目5、6#号楼保温维修事宜的函》表示兴地公司要求其承担全部维修产生的费用不符合合同权利义务对等的原则，江苏国经公司愿意在双方协商好维修费用出资比例后尽快进场维修。2018年8月20日，兴地公司与镇江市丹徒区金匠建筑装潢有限公司签订《施工合同》约定，工程内容搭拆云开甲第花园5、6#楼周边区域钢管安全连廊，合同价款33660元，兴地公司已支付镇江市丹徒区金匠建筑装潢有限公司工程款33660元。2018年11月13日，兴地公司与江苏宏天地装饰工程有限公司签订《云开甲第花园5、6#号楼东、西立面外墙保温、涂料工程合同》约定，工程内容为云开甲第花园5、6#楼东、西立面外墙保温、涂料工程，合同暂定总价726900元，兴地公司已支付江苏宏天地装饰工程有限公司工程款656700元。2019年2月26日，兴地公司与江苏美泽园林市政工程有限公司签订《工程合同书》约定，工程内容因云开甲第花园5、6#楼外墙保温涂料脱落维修，地面施工作业场地绿化损坏，需补种金边黄海桐、金叶女贞、矮生百慕大加黑麦草，合同价款10000元，兴地公司已支付江苏美泽园林市政工程有限公司工程款10000元。一审中，江苏国经公司提出要求对云开甲第5、6#号楼外墙保温板脱落原因进行鉴定，因涉案工程脱落的保温板工程已经维修好，鉴定机构无法从技术上对曾经脱落原因进行鉴定，故鉴定机构将相关材料退回一审法院。后江苏国经公司又提出对涉案工程另外两个保温板是否粉化及粉化原因进行鉴定，兴地公司认为对另外南北两个立面保温板进行鉴定与本案没有关联性。一审法院认为，本案争议焦点为：一、维修费用、鉴定费用由谁负担；二、江苏国经公司逾期支付鉴定费及维修费用的利息、违约金如何计算。一、对于云开甲第5、6#号楼外墙保温板脱落原因为非常专业的建筑工程质量检测问题，具有相关资质的鉴定机构出具的意见可以视为专业性意见，人民法院应当予以尊重。如当事人没有相反的证据予以推翻，人民法院对其意见可以予以采信。本案中，江苏国经公司提供的证据不能推翻鉴定机构的专业意见，一审法院对于江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司出具鉴定报告关于云开甲第5、6#号楼外墙保温部分项目施工质量不满足设计或规范要求的鉴定结论予以采信。江苏国经公司应在施工协议约定的保修期间内，对因为属于自己责任的工程质量问题履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。由于保修期江苏国经公司经催告未在合理期限内履行工程保修责任，兴地公司有权按照合同约定安排其他单位进行维修，对于兴地公司已支付的维修费用和鉴定费用225000元＋33660元＋656700元＋10000元，合计925360元，江苏国经公司应予承担。对于江苏国经发生要求抵扣其铲除原保温板费用的意见，因云开甲第5、6#号楼外墙保温板脱落应由江苏国经公司承担相应的责任，铲除原保温板费用亦应由其负担，对该意见一审法院不予支持。对于江苏国经公司主张要求对云开甲第5、6#号楼另外两个立面外墙保温板是否粉化及粉化的原因进行鉴定的意见，一审法院认为云开甲第5、6#号楼另外两个立面外墙保温板与本案无关，对其要求重新鉴定的意见不予支持。二、关于江苏国经公司逾期支付鉴定费及维修费用的利息和违约金。双方在施工协议中未明确约定逾期支付鉴定费及维修费用的利息，兴地公司主张江苏国经公司逾期支付鉴定费及维修费用的利息，于法无据，对兴地公司的该项诉请一审法院不予支持。兴地公司所主张见江苏国经公司已缴纳的20万元保证金属于履约担保，不属于违约金，江苏国经公司已经完成合同涉及的全部工程，双方之间未就违约金的支付达成协议，对兴地公司的该项诉请一审法院不予支持。一审法院判决：江苏国经公司自本判决生效之日起十日内支付兴地公司维修费用和鉴定费用共计925360元。本院二审期间，江苏国经公司围绕其上诉请求提交了以下证据：1.《关于印发酚醛泡沫外墙保温系统运用技术专家咨询会纪要的通知》，来源江苏省住房和城乡建设厅科技发展中心，拟证明案涉保温板材料酚醛材料存在易粉化、机械强度低、脆性、无伸延性和吸收率高的弱点属性，该材料应用于建筑外墙保温系统时，会影响安全性和耐久性。涉案材料系兴地公司指定使用，故因保温板质量原因发生的损害由其自行承担。2.查阅上述文件的现场图片，拟证明上述文件的真实性。3.江苏法院委托鉴定机构信息采集表，来源江苏省高级人民法院官网，拟证明鉴定报告中鉴定人员张琬并不在江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司鉴定人员目录中，不具备资格，鉴定报告不具有合法性。4.涉案工程招标文件的电子邮件打印件，拟证明一审中江苏国经公司提交的招标文件的真实性，以及兴地公司在招标文件中指定了涉案保温板供应商的事实。兴地公司质证认为：1.证据1的真实性认可，关联性不予认可。涉案工程的设计方案还有竣工审验都是由专业的设计单位、监理单位和相关的政府部门按照合规流程进行的，使用酚醛板施工是合法合规的。涉案合同约定材料由江苏国经公司购买，且本案中应当是施工不符合规范造成的事故，江苏国经公司应当承担全部的赔偿责任。2.该信息采集表的出具时间是2020年6月9日，鉴定报告做出时间是2019年，鉴定机构人员是不断流动的，不能以目前的名单来推测张琬不具有鉴定资格。3.对电子邮件的三性均不予以认可，且已经超过了法定的举证期限。兴地公司提交了5、6#号维修后墙面检测委托协议书与检测费用的发票，主张该费用属于维修费用，应当由江苏国经公司承担。江苏国经公司认为该主张超出了兴地公司的一审诉讼请求，故对此不予质证。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：本案双方签订的合同真实有效，双方应当按照合同的约定全面的履行各自的权利义务。涉案合同约定自房屋竣工交付日起，工程免费保修期为五年。涉案工程于2015年5月21日竣工验收，2018年8月13日发生外墙保温层大面积脱落，尚处于合同保修期内，江苏国经公司作为施工方理应履行维修义务。涉案事故发生后，双方之间的多份工作联系单和函件往来显示，兴地公司与江苏国经公司就工程的维修问题进行了多次交涉。江苏国经公司既未提出过双方共同委托鉴定的要求，也未对兴地公司单方委托鉴定部门进行鉴定的方式提出过异议。且江苏国经公司收到江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司出具《鉴定报告》后，向兴地公司出具工作联系单中，对鉴定结果也未明确表示反对，后双方因维修费用的分担问题未能达成一致。至一审中，江苏国经公司对于鉴定人员的资质问题也从未提出过异议。二审中，江苏国经公司仅凭2020年6月9日江苏法院委托鉴定机构信息采集表的查询结果，主张鉴定报告中的鉴定人员张琬不具备鉴定资格，本院不予支持。江苏国经公司未提供充分有效的证据推翻鉴定机构的专业意见，江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司出具鉴定报告依法可以作为认定本案事实的依据。根据鉴定报告的内容，“所测位置锚栓数量除一处外其他均少于4个/㎡，个别区域保温板未设置锚栓，所测位置锚栓数量小于规范要求”，而涉案合同明确约定“每平方锚固件不少于6个”。江苏国经公司的施工质量不符合合同约定和相关技术规范，对此引发的工程质量问题，其应当负有维修义务并承担相应维修费用。现有证据已足以认定江苏国经公司在本案中应当负有的责任，故其要求重新鉴定的申请，本院不予支持。对于江苏国经公司关于保温板系兴地公司指定供材，兴地公司应对保温板发生粉化造成的损害自行承担责任的主张。本院认为，合同中虽提到了江苏澳墅新保温材料有限公司生产的无机轻集料酚醛泡沫板，但并无明确指定品牌的内容。而江苏国经公司提供的招标文件中仅有建议采购的内容，并无限定品牌的约定，且兴地公司对于该招标文件也不予认可。故江苏国经公司涉案保温板材料系兴地公司指定的主张，缺乏事实依据，本院不予认定。涉案合同系包工包料合同，合同的材料要求条款明确约定由江苏国经公司自购材料，质量必须符合国家标准，并应进行抽样检测和现场检测。故保温板的质量应由江苏国经公司负责。一审中，兴地公司提供了施工合同和相关发票，证明其照合同约定安排其他单位进行维修并支出了相关维修费和鉴定费用。一、二审中双方均对上述证据发表了各自的意见。结合案件事实和合同约定，一审法院认定江苏国经公司应支付兴地公司维修费用和鉴定费用共计925360元，并无不当，本院予以维持。综上所述，江苏国经公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13053.6元，由上诉人中国江苏国际经济技术合作集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 剑审判员 甘可平审判员 田 原二〇二〇年八月十一日书记员 柳婷婷