营口市鲅鱼圈区人民法院民 事 判 决 书（2020）辽0804民初4307号原告：营口经济技术开发区金运来汽车修理厂，住所地营口北方钢铁市场有限公司院内102。经营者：张英伟。委托诉讼代理人：郑淑珍，辽宁蓝佳律师事务所律师。被告：宋殿虎，男，1992年2月3日出生，汉族，辽宁省营口市人，电焊工，现住营口市鲅鱼圈区。委托诉讼代理人：曲言民，辽宁昌赢律师事务所律师。原告营口经济技术开发区金运来汽车修理厂与被告宋殿虎劳动争议纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告营口经济技术开发区金运来汽车修理厂的委托诉讼代理人郑淑珍、被告宋殿虎的委托诉讼代理人曲言民到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告营口经济技术开发区金运来汽车修理厂向本院提出诉讼请求：1.请求判决原被告双方不成立劳动关系；2.本案诉讼费用由被告承担。事实及理由：营口经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会做出裁决的事实认定缺乏法律依据：双方并未签订劳动合同，未形成劳动关系。劳动关系是指劳动者与用人单位依法签订劳动合同而在劳动者与用人单位之间产生的法律关系。劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取劳动报酬和受劳动保护。被告与原告之间是现用工现联系的关系，并不是固定的有规律的劳动。依据双方的微信转账记录可以看出，原告给被告的劳务费都是依据干活的时间给付的，从2017年10月份开始到2020年2月份，有的月份出工四、五天，有的月份出工十多天，还有二十天的。被告完全不具备单位成员的特征。并且被告因其自身原因，无法完成完整月的工作量，不具备签订劳动合同的条件。2、双方之间所体现的状况完全符合劳务关系的特征，是平等主体依据双方约定所形成的一种财产关系，不存在人身的隶属性。3、从被告为原告干活的内容可以看出被告多为一次性或临时性的工作，一般以完成特定工作为目的。修完就可以走，所以经常仅仅干半天就计时结算。4、按照原告给付被告的工资状况，被告一共收入45339元，做工29个月，每个月仅为1563元，是不足以作为生活主要来源的。被告其余时间都是自由的，不受原告的管理和约束。5、劳动关系的重要内容由法律明确规定，不容有当事人协商的余地，如用人单位为劳动者提供符合国家规定的劳动条件和劳动保护用品等，国家干预程度强；劳务合同的内容由双方当事人在不违背法律或行政法规强制性规定的情况下协商确定，主要取决于双方当事人的意思表示，任意性很强，受国家干预程度较低。原、被告双方都是根据劳务内容现确定劳动时间以及劳动内容，不是由法律法规明确规定的。6、劳动关系贯彻国家干预原则。为了保护劳动者的合法权益，《劳动法》强制性地为用人单位规定了许多义务，如必须为劳动者参加社会保险、用人单位支付给劳动者的工资不得低于当地政府规定的最低工资标准等，这些义务是法定义务，用人单位不得与劳动者协商变更或规避；劳务合同的雇主是没有如上法定义务的。原告给付被告的工资都是参照其他工资标准，实际是按次支付的工资。不具备以上的法律规定特征。综上，原告与被告之间的关系不具备劳动关系的特点，仲裁委员会做出的裁决没有法律依据。为维护法律的正常实施，维护原告的合法权益，特向贵院提起诉讼，请求依法判决！被告宋殿虎辩称，答辩人与被答辩人虽然未签订劳动合同，但是根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）的规定，形成事实劳动关系。营口经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会作出的营开劳人仲字（2020)第138号裁决书认定事实清楚，证据确实充分。被答辩人诉称双方系劳务关系而非事实劳动关系缺乏事实和法律依据。一、本案被申请人营口经济技术开发区金运来汽车修理厂是经过营口市鲅鱼圈区市场监督管理局登记成立的个体工商户，具有劳动用工的主体资格。二、答辩人受被答辩人的劳动管理，从事被答辩人安排的工作，从被答辩人处获取劳动报酬和劳动保护。答辩人从2016年10月起在被答辩人处从事电焊工工作，日工资150元，被答辩人为答辩人缴纳了意外伤害险，被答辩人不定期以微信转账形式向答辩人支付报酬，答辩人工作期间受被答辩人的实际经营人张英伟安排、指令和管理。三、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。被答辩人诉状中称答辩人为其工作29个月，表明了其认可答辩人在被答辩人单位长期工作的事实，而答辩人从事的电焊工工作是被答辩人单位业务的重要组成部分。2020年2月22日，答辩人受伤的情形也是在完成被答辩人安排的工作时发生的坠落事故。四、被答辩人认为答辩人从事一次性和临时性工作没有事实依据。答辩人2016年起在被答辩人处工作达4年之久，而且所做的工作均是被答辩人的指示和安排的，不存在完成特定工作或“干完就走”的“承揽”属性的任务，也不足依约定形成“财产关系”，被答辩人的说法没有任何根据，完全是在推脱责任。综上，原告的起诉没有事实和法律依据，应当予以驳回，维持仲裁裁决，依法保护答辩人的合法权益。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人均无异议的证据，本院予以确认，并在卷佐证。有异议的证据分别为：1.原告提供的微信记录及出勤统计表（6页），网名“追着阳光走”为被告，证明被告在原告处工作时间及原告支付工资情况。被告的工作时间并不受原告限制。被告质证为真实性有异议，根据相关法律规定工资可以固定形式或计件等形式进行确定，至于原告是按日或按月给被告发放，不影响双方事实劳动关系成立。聊天记录证明从2016年开始至被告受伤时，双方一直存在劳动关系的事实，双方并不是完成一次性或临时性工作。对于出勤统计表，由于是原告自行制作，无被告签字，真实性有异议。该出勤统计表是从2017年10月开始的，至2020年2月，是连续的出勤情况统计，另外备注中有参照月工资3500元或4500元工资标准字样，说明被告在原告处从事长期劳动工作及从原告处获得劳动报酬。本院对该证据真实性予以采信，对证明观点结合其它证据综合考虑。2.被告提供的微信聊天记录6张，证明双方结算工资的记录及双方存在劳动关系的事实。原告质证为聊天记录真实性无异议，能证明被告在原告工作，与原告之间建立的劳务关系，不是劳动关系，被告的工作时间是自由的，并不是按照员工的月工资支付的，也不是员工工作时间每天八小时来制定的，记录中也反映了被告有时要来原告处工作，是事先跟原告取得联系的，主动提出要求“我明天可以去上班”，这是一种双方协商雇佣关系的一种方式，并非劳动关系。本院对该证据真实性予以采信，对证明观点结合其它证据综合考虑。3.被告提供的区医院急诊记录、住院病志、医大盛京医院诊断书、病志，证明被告发生工伤进行抢救的情况。原告质证为真实性无异议，对证明观点有异议，该证据只能证明被告受伤的事实，不能证明被告受伤的性质。本院对该证据予以采信，理由为能够证明被告受伤住院的事实。4.被告提供的录音资料，证明双方存在劳动关系的事实。原告质证为真实性无异议，但对证明观点有异议，录音中原告承认被告曾经在原告处工作，但没有承认双方是劳动关系。本院对该证据真实性予以采信，对证明观点结合其它证据综合考虑。5.被告提供的调查笔录二份，证明本事故发生后，经过区应急事务局对事故情况进行调查，原告法人认可被告从2016年其在厂工作的事实及月工资发放的形式，证明双方存在劳动关系。原告质证为真实性无异议，被告曾在原告处工作过，但从未工作满一个月，这么多年来，被告工作最长没有超过20天，都是按照日工资标准进行结算的。综上，无法证明被告就是原告职工，双方只是临时雇佣关系。本院对该证据真实性予以采信，理由为系区应急管理处事故科作出的，具有真实性。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：自2017年10月起被告在原告处从事电焊工工作，日工资150元，双方未签订劳动合同。从双方的微信聊天记录中可以看出，被告每月在原告处工作的时间不固定，有的每月10天或20天或其他天数不等。原告通过微信转账方式向被告支付劳动报酬。被告在工作期间受原告经营者张英伟管理，原告为被告缴纳了意外伤害险。2020年2月22日15时许，被告在原告处进行修理工作时，发生坠落事故，被送至营口经济技术开发区中心医院住院治疗，后又转入其他医院治疗。在被告受伤住院期间，原告支付医疗费用17000元。另查，2020年3月2日，营口市鲅鱼圈区应急管理局对事故进行了调查，并对原告经营者张英伟作了事故调查询问笔录。被询问时张英伟称：被告在其处做水电焊工，工作4年了，每月工资4500元。就他一个工人，上保险了，是意外伤害险。又查，被告向营口经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会提交了仲裁申请。该委于2020年6月2日作出营开劳人仲字【2020】第138号仲裁裁决书，裁决宋殿虎与营口经济技术开发区金运来汽车修理厂存在劳动关系。本院认为，确认劳动关系应从（一）用人单位和劳动者是否符合法律法规规定的主体资格；（二）用人单位的规章制度是否适用于劳动者，劳动者是否受用人单位管理，是否从事用人单位的安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是否是用人单位的业务组成部分这三方面综合考虑。首先，原告是张英伟注册的个体工商户，被告是超十八周岁的健康公民，均符合用人单位及劳动者的主体资格。其次，被告在工作中受经营者张英伟的指挥管理，由张英伟支付劳动报酬。第三、被告所从事的电焊业务是原告的业务组成部分，以上三点均符合劳动关系成立的特征，且张英伟在应急管理局询问时自己承认被告是自己修理厂的水电焊工，工作四年了，每月工资4500元，还有张英伟为被告缴纳了意外伤害险，故原、被告之间虽未签订劳动合同，但形成事实上的劳动关系。营口经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会作出的营开劳人仲字【2020】第138号仲裁裁决书并无不当。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、劳社部发【2005】12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：原告营口经济技术开发区金运来汽车修理厂与被告宋殿虎存在事实劳动关系。案件受理费10元，由原告营口经济技术开发区金运来汽车修理厂负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省营口市中级人民法院。审判员  霍建军二〇二〇年八月十三日法官助理路鑫书记员王丽梅附相关法律法规：《中华人民共和国劳动合同法》第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。