（2016）内0203民初5718号 原告（反诉被告）：赵宝和，男，1970年6月12日出生，汉族，无固定职业，住包头市昆都仑区。 委托诉讼代理人：路世惠（系原告表兄），男，1948年6月17日出生，汉族，呼和浩特市148协调中心第一法律服务所法律工作者，住呼和浩特市赛罕区。 委托诉讼代理人：刘殿云（系原告堂姐夫），男，1946年12月10日出生，汉族，呼和浩特市第十四中学教师，住呼和浩特市新城区。 被告（反诉被告）：智利峰，男，1975年1月4日出生，汉族，无固定职业，住包头市九原区。 被告（反诉原告）：白启明，男，1964年4月16日出生，汉族，住包头市昆都仑区。 委托诉讼代理人：赵云，内蒙古鹿城联众（白云鄂博）律师事务所律师。 原告（反诉被告）赵宝和与被告（反诉被告）智利峰、被告（反诉原告）白启明提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年12月5日立案后，因案情复杂，2017年2月16日，本院裁定转为普通程序，公开开庭进行了审理。诉讼过程中，因审判员任树伟无法继续参与案件审理，合议庭组成人员变更为，由审判员于明担任审判长，与人民陪审员娜日斯、李占元组成合议庭进行审理。2017年8月8日，原告提起反诉。第一次开庭，原告赵宝和及其委托诉讼代理人路世惠、刘殿云、被告智利峰到庭参加诉讼，被告白启明及其委托诉讼代理人赵云经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席进行了审理。第二次开庭，原告赵宝和及其委托诉讼代理人路世惠、刘殿云、被告智利峰、被告白启明委托诉讼代理人赵云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告赵宝和向本院提出诉讼请求：1、请求判令二被告赔偿原告医疗费37221.79元、营养费7000元、伙食补助费5100元、误工费46282.85元、护理费6806.3元、伤残赔偿金61188元、精神抚慰金3000元、鉴定费1200元、交通费500元、合计169098元，核减二被告已给原告垫付的医疗费37221.79元，应实际赔偿的各项赔偿款为131077.15元；2、保留取钢板的诉权。诉讼过程中，原告赵宝和变更核减二被告已给原告垫付的医疗费37221.79元诉讼请求为：核减二被告已给原告垫付的医疗费35402元。事实和理由：2016年4月20日，二被告雇佣原告到被告白启明位于昆区前进道111号的房屋内干活，4月24日上午，原告在被告家从事劳务装修房屋时，因磨盘脱落不慎将原告左小腿撞伤，造成左小腿粉碎性骨折，至今钢板未取出。原告申请鉴定，鉴定结论为九级伤残。因调解未果，原告诉至法院。因被告对伤残鉴定有异议，经重新鉴定，适用新标准，原告伤情鉴定结论为十级伤残，现原告重新计算赔偿数额，请求法院支持原告以上诉讼请求。 被告智利峰辩称，被告智利峰没有雇佣原告，是介绍原告赵宝和到被告白启明处干活，也不认可被告白启明雇佣被告智利峰，被告智利峰的工钱最后是由被告白启明一次性结算支付的。 被告白启明辩称，原告赵宝和与被告白启明之间不是雇佣关系，被告白启明装修房屋时，找的是佟会明，佟会明找的被告智利峰，剩余的工人包括本案原告都不是被告白启明找的，装修结束后，被告白启明将工钱一次性给了被告智利峰进行结算。 反诉原告白启明向本院提出诉讼请求：1、判令反诉被告赵宝和偿还反诉原告垫付的医疗费30402元；2、本案所有诉讼费由反诉被告赵宝和承担。事实和理由：2016年4月20日，反诉原告装修位于包头市昆区前进道111号的房屋，反诉原告将这些活包给佟会明，佟会明又找智利峰共同完成该承包活，智利峰又找的包括反诉被告赵宝和在内的其他工人，故反诉原告与反诉被告白启明没有雇佣关系，不应承担责任。现反诉原告为反诉被告赵宝和垫付了30402元的医疗费，故反诉被告赵宝和应予以返还。 反诉被告赵宝和辩称，反诉原告未在答辩期内提出反诉，其提出的反诉请求亦无道理，反诉被告赵宝和已将其垫付的医疗费进行了核减；反诉原告白启明认可是装修自己的房屋，但把推荐人智利峰说成是承包人不当，智利峰只是介绍人，反诉被告赵宝和就是反诉原告白启明雇佣的，如果不是雇佣关系，反诉原告白启明就不会给反诉被告赵宝和垫付医疗费，综上，反诉被告赵宝和给反诉原告白启明装修房子，反诉原告白启明就是雇主，应驳回其反诉请求。 反诉被告智利峰辩称，反诉原告垫付的医疗费与己无关。 本院经审理认定事实如下：2016年4月20日，被告白启明重新装修位于昆区前进道111号房屋，工程结束后，被告白启明将工钱一次性支付给被告智利峰。装修过程中，被告智利峰叫原告赵宝和到该房屋内干活，日工资为260元，由被告智利峰支付。2016年4月24日，原告赵宝和在对房屋内的柱子进行拆除时，因柱子旁边有大磨盘，原告移走磨盘过程中，被倒地的磨盘砸伤。后原告被送至包头已学院第一附属医院住院治疗，经诊断为左胫腓骨粉碎性骨折，住院51天。住院期间，原告共计花费医疗费37221.79元，其中，被告智利峰垫付医疗费5000元，同时借给原告生活费7000元，被告白启明垫付医疗费30402元，长期医嘱中有“留陪人”建议，但无“加强营养”的意见。出院医嘱中，无“留陪人、加强营养”建议。事故发生后，原告自行委托包钢医院司法鉴定所进行伤残鉴定，2016年9月26日，包钢医院司法鉴定所认定原告构成九级伤残，后原告又自行委托包钢医院司法鉴定所鉴定误工期、护理期、营养期，鉴定所对“三期”作出鉴定意见。诉讼过程中，被告白启明申请对原告伤情进行重新鉴定，经鉴定，原告最终构成十级伤残。 另查明，原告自2011年10月1日搬至包头市昆区玉泉村居住。2013年原告取得建筑架子工资格证。 本院认为，关于本案中原告是否与二被告形成雇佣关系的问题，原告系被告智利峰叫去给被告白启明干活，原告及被告智利峰均认可原告的工钱系由被告智利峰按照每天260元的标准进行结算，故根据日常生活经验法则，可认定原告与被告智利峰之间形成雇佣关系，与被告白启明并未形成雇佣关系。被告智利峰主张其没有雇佣原告，只是介绍原告到被告白启明处干活，并称其是替被告白启明给原告支付工资，与事实不符，被告白启明亦不认可，本院不予支持。原告主张被告白启明系原告的雇主，与事实不符，被告白启明亦不认可，故本院不予认可。综上，原告以被告白启明系原告雇主为由，请求被告白启明赔偿其各项损失的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，原告赵宝和与被告智利峰之间形成雇佣关系，现原告作为提供劳务一方因劳务受到损害，应根据原告与被告智利峰各自的过错承担相应的赔偿责任。原告作为专业的建筑架子工，从事该行业30多年，在施工现场工作应该已具备较成熟的经验，现其明知磨盘大约有1吨重，在无安全保障措施及足够人员协助的前提下，仍然去移动磨盘，未尽到谨慎、安全注意义务，存在过错，应承担次要责任。被告智利峰作为接受劳务方，未对原告的劳务活动提供必要的保障，亦未向原告提供安全的工作条件，存在过错，应承担主要责任，综合考虑承担60%为宜。综上，被告智利峰按照60%的比例赔偿原告的各项损失。本案中，虽然被告白启明未雇佣原告，但考虑系被告白启明装修房屋，原告也确是在装修房屋过程中受伤，被告白启明作为受益人，根据公平原则，应对原告予以适当补偿。 关于各项损失的数额：关于医疗费，根据原告提供的票据，扣减二被告垫付的医疗费35402元，予以支持。被告智利峰垫付医疗费5000元，对该笔费用被告智利峰承担3000元，原告承担2000元，故应从被告承担的赔偿款中扣除2000元；关于营养费、护理费、误工费，原告自行申请对营养期、护理期、误工期做了鉴定，该三期并未列入委托鉴定的范围，故对该鉴定结论不予采信。对于营养费，医疗机构没有需要加强营养的意见，故不予支持；对于护理费，住院期间长期医嘱中有“留陪人”意见，故按照一审法庭辩论终结时的上一统计年度相关标准，即2017年度自治区服务业上一年度职工平均工资标准，计算住院51天，予以支持；关于误工费，原告主张按照2016年自治区服务业上一年度职工平均工资标准计算，本院对原告主张参照服务业职工平均工资标准计算予以支持，但应参照一审法庭辩论终结时的上一统计年度，即2017年自治区服务业上一年度职工平均工资标准计算。关于误工时间，原告于2016年4月24日受伤住院，医疗机构未出具休息诊断证明，2016年9月26日原告被评为九级伤残，2017年6月19日被评定为十级伤残，故2016年9月26日应视为原告的定残日，原告误工时间从原告受伤住院之日起计算至定残前一日（2016年9月25日），共计155天，予以支持；关于住院伙食补助费，参照自治区国家机关一般工作人员出差伙食补助标准，按照每天100元，计算住院51天，予以支持；关于残疾赔偿金，原告构成十级伤残，故按照2017年自治区上一年度城镇居民人均可支配收入标准，计算20年，予以支持；关于精神抚慰金，按照总数30000元，并依据原告构成十级伤残计算，予以支持；关于鉴定费，原告提供的鉴定费票据系其自行委托鉴定伤残等级及“三期”产生的，本院未采纳相关的鉴定意见，故对由此产生的鉴定费亦不予支持；关于交通费，原告住院51天，现主张500元，酌情考虑予以支持。对前述原告的各项损失，本院综合考虑被告白启明补偿原告赵宝和共计20000元为宜。关于原告主张保留取钢板诉权，待实际发生后，原告可另行主张。关于被告智利峰借给原告生活费7000元，系双方的债权债务纠纷，不属于提供劳务者受害责任纠纷的审理范围。关于反诉原告白启明请求反诉被告赵宝和返还垫付医疗费30402元的主张，扣减白启明应补偿赵宝和20000元的补偿款，反诉被告赵宝和应返还反诉原告白启明垫付医疗费10402元。反诉被告赵宝和称，反诉原告白启明垫付的医疗费已进行了核减，本院认为，对反诉被告赵宝和应返还反诉原告的上述费用，待反诉被告赵宝和返还后，可另行起诉向智利峰主张赔偿。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十六条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条规定，判决如下： 一、被告智利峰赔偿原告赵宝和医疗费1819.79元； 二、被告智利峰赔偿原告赵宝和护理费3254元； 三、被告智利峰赔偿原告赵宝和误工费9891元； 四、被告智利峰赔偿原告赵宝和住院伙食补助费3060元； 五、被告智利峰赔偿原告赵宝和伤残赔偿金39570元； 六、被告智利峰赔偿原告赵宝和精神抚慰金1800元； 七、被告智利峰赔偿原告赵宝和交通费300元。 以上一至七项合计59694.79元，扣减原告赵宝和应负担医疗费2000元，被告智利峰应支付赔偿款共计57694.79元，于判决生效后三十日内付清。 八、驳回原告赵宝和的其他诉讼请求； 九、反诉被告赵宝和返还反诉原告白启明垫付的医疗费10402元，与判决生效后三十日内付清； 十、驳回反诉原告白启明的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2922元（原告赵宝和已预交），由被告白启明负担1286元，原告赵宝和负担1636元；反诉案件受理费560元（反诉原告白启明已预交），由反诉被告赵宝和负担192元，反诉原告白启明负担368元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区包头市中级人民法院。 审 判 长  于 明 人民陪审员  娜日斯 人民陪审员  李占元 二〇一七年九月八日 书 记 员  王丽艳 附：赔偿清单 被告智利峰承担60%的赔偿责任。 1、医疗费：1819.79元，根据原告提供的票据，扣减二被告垫付医疗费共计35402元，即37221.79元-35402元； 2、护理费：3254元。参照2017年度自治区服务业上一年度职工平均工资标准，计算住院51天，即：38820元÷365天×51天×60%； 3、误工费：9891元。参照2017年自治区服务业上一年度职工平均工资标准，误工时间从原告受伤住院之日起计算至定残前一日（2016年9月25日），共计155天，即：38820元÷365天×155天×60%； 4、住院伙食补助费：3060元。参照自治区国家机关一般工作人员出差伙食补助标准，按照每天100元，计算住院51天，即：100元/天×51天×60%； 5、残疾赔偿金：39570元。原告构成十级伤残，按照2017年自治区上一年度城镇居民人均可支配收入标准，计算20年，即32975元/年×20年×10%×60%； 6、精神抚慰金：1800元。按照总数30000元，并依据原告构成十级伤残计算，即30000元×10%×60%。 7、交通费：300元。原告住院51天，现主张500元，酌情考虑予以支持，即：500元×60%。 以上共计59694.79元，扣减原告赵宝和应负担医疗费2000元，被告智利峰应支付赔偿款57694.79元。 附：本判决及申请执行期限适用法律条文的具体内容 《中华人民共和国民法通则》 第四条民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。 《中华人民共和国侵权责任法》 第十五条承担侵权责任的方式主要有： （一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。 以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。 第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残废生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。 第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第三十五条本解释所称"城镇居民人均可支配收入"、"农村居民人均纯收入"、"城镇居民人均消费性支出"、"农村居民人均年生活消费支出"、"职工平均工资"，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。 "上一年度"，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。