文书内容江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏11民终79号上诉人（原审被告，并案原告）：韦小军，男，汉族，1983年9月16日出生，住丹阳市。被上诉人（原审原告，并案被告）：丹阳市延陵镇延凌大酒店，住所地丹阳市延陵镇振兴西路。经营者：钟梅芳，女，汉族，1960年6月3日出生，住丹阳市。委托诉讼代理人：朱键，江苏瀛尚律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈建国，江苏瀛尚律师事务所实习律师。上诉人韦小军与被上诉人丹阳市延陵镇延凌大酒店（以下简称延凌大酒店）劳动争议纠纷一案，不服江苏省丹阳市人民法院（2019）苏1181民初5406号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。韦小军上诉请求：1．撤销一审判决，予以改判或将本案发回一审法院重审；2．本案一、二审诉讼费用由延凌大酒店承担。事实和理由：其经丰俊杰介绍由老板娘面试进入延凌大酒店工作，并加入了延凌大酒店微信工作群；工作期间，其参加了延凌大酒店组织的培训，工资由老板娘直接发放；其提供的微信聊天截图、照片及为在银行贷款办理的工作证明均可证明其与延凌大酒店之间存在劳动关系。延凌大酒店辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，韦小军的上诉请求与事实不符，请求二审法院驳回上诉，维持原判。延凌大酒店向一审法院起诉请求：请求判令其单位无需支付韦小军二倍工资60400元、工资1000元。一审法院认定事实：韦小军通过找工作的群联系到厨师长丰俊杰，与丰俊杰谈好工资数额及何时发放后，于2018年4月15日至延凌大酒店厨房间工作，工作内容为做冷菜。2018年11月17日，韦小军为办理信用卡，延凌大酒店向其出具工作证明一份，载明韦小军为延凌大酒店单位员工，在厨房部门担任冷菜职务，月收入6000元。2018年11月4日，韦小军向延凌大酒店的经营者钟梅芳索要上个月工资，钟梅芳向韦小军微信转账6000元。2018年12月5日，韦小军向钟梅芳发送微信“老板娘你好，我明天一早要还贷款的，你把上个月工资到时直接转给我好了，谢谢”！当日，钟梅芳向韦小军微信转账3000元。2019年3月25日，韦小军向钟梅芳发送微信“老板娘丰师傅和你说过了吗？把去年四月份的工资就直接转给我啊”。另查明：2018年4月25日，延凌大酒店（发包方、甲方）与丰俊杰（承包方、乙方）签订厨房承包协议一份，约定甲方将酒店的厨房（包括冷菜、配菜等）整体发包给乙方，乙方自愿承包。承包期限为壹年，从2018年4月25日至2019年4月25日止。承包费用为每月贰万元，该承包费用已包含了甲方应交纳的养老，医疗费用，包括法定节假日；承包费用按月支付乙方。厨房其他人员由乙方自行招用，乙方招用的人员必须进行健康体检，取得健康证，符合酒店厨房上岗条件；乙方对其招用的人员自行管理，并必须遵守酒店的规章制度。乙方负责发放其自行招用人员的工资报酬，与甲方不涉。酒店春节放假期间不承担任何工资费用。再查明：2019年4月11日，韦小军向丹阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：延凌大酒店支付2019年2月克扣工资1000元、2018年5月14日至2019年3月17日未签订劳动合同二倍工资60600元、解除劳动关系经济补偿金6000元、2018年6月至2018年9月高温费1200元、平时节假日加班工资24275元、法定节假日加班工资4965元。仲裁委于2019年5月16日作出裁决：延凌大酒店一次性支付韦小军工资1000元、未签订劳动合同二倍工资60400元，共计61400元。对韦小军的其他仲裁请求，不予支持。延凌大酒店、韦小军均不服仲裁裁决，向法院提起诉讼。一审法院认为，延凌大酒店与韦小军是否存在劳动关系。劳动关系是指用人单位与劳动者个人之间，依法订立劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取劳动报酬和受劳动保护所产生的法律关系。在未签订书面合同的情况下，是否存在劳动关系应结合劳动者与用人单位之间是否有建立劳动关系的合意；用人单位是否需要向劳动者支付劳动报酬，劳动者是否在经济上依赖于用人单位；劳动工具、原材料提供情况等因素综合进行判断。根据本案查明事实，首先，韦小军至延凌大酒店工作系其与丰俊杰联系，由丰俊杰招用，而劳动关系的建立必然是由用人单位招用劳动者而起，韦小军与延凌大酒店之间并不存在应聘与录用这样一个要约与承诺的过程，因此不具有劳动关系建立的特征。其次，韦小军的工作岗位和劳动报酬是与丰俊杰协商确定，工资系丰俊杰发放，变更工资支付方式也需丰俊杰同意，延凌大酒店无需向韦小军支付劳动报酬。理由如下：2018年11月4日之前，韦小军的工资支付方式为现金，其陈述由延凌大酒店的经营者向其发放工资，但其于2018年12月5日向钟梅芳发送的微信内容有“……你把上个月工资到时直接转给我好了”于2019年3月25日发送的微信有“老板娘丰师傅和你说过了吗？把去年四月份的工资就直接转给我啊”，另结合丰俊杰关于韦小军工资由谁发放的陈述“老板娘发给我，我发给韦小军，因为韦小军需要还汽车贷款，所以我让老板娘直接发给了韦小军”，由此可见之前的工资并非由延凌大酒店直接给付韦小军，一审法院确认2018年11月之前的工资应为丰俊杰直接向韦小军发放。至于11月之后钟梅芳微信转账向韦小军发放工资，延凌大酒店主张是丰俊杰告知酒店，韦小军需要还车贷，其让延凌大酒店直接将工资发给韦小军，丰俊杰对此予以认可，该陈述亦与厨房承包协议相一致，再结合韦小军提供的微信聊天记录，对延凌大酒店的该项主张予以采纳。第三，延凌大酒店虽然向韦小军出具了工作证明，但该证明的出具是为了配合韦小军办理信用卡，而非双方关于确认劳动关系的证明。延凌大酒店、丰俊杰均陈述征得丰俊杰同意后才在证明上盖章，韦小军陈述盖完章后延凌大酒店的经营者告知了丰俊杰，两者陈述的共同点是均告知了丰俊杰，如果延凌大酒店与韦小军存在管理与被管理、支配与被支配的关系，延凌大酒店无需告知丰俊杰，延凌大酒店与韦小军之间应不具备劳动关系人身依附及隶属的特性。综上，丰俊杰与延凌大酒店之间系平等民事主体之间的承包关系，韦小军由丰俊杰自行聘用，韦小军起诉要求确认与延凌大酒店存在劳动关系，于法无据，不予支持。因延凌大酒店、韦小军间不存在劳动关系，韦小军要求延凌大酒店支付未签订劳动合同二倍工资、工资、经济补偿金、加班费、补交社会保险或支付补偿的请求，无事实及法律依据，不予支持。判决：一、丹阳市延陵镇延凌大酒店无需支付韦小军未签订劳动合同二倍工资60400元、工资1000元，共计61400元；二、驳回韦小军的全部诉讼请求。本院二审期间，韦小军提交微信聊天记录、照片、体检安排表、银行卡流水等证据，拟证明其接受延凌大酒店经营者的管理，工资由老板娘直接发放，其与延凌大酒店之间系劳动关系。延凌大酒店质证认为：1．对体检安排表真实性无异议，但其酒店厨师需要健康证是行政机关的要求，该证据不能证明韦小军与酒店之间存在劳动关系；2．对微信截屏真实性予以认可，但延凌大酒店作为包厨协议的甲方，在工作群里提出要求，乙方丰俊杰应当完成，韦小军作为丰俊杰的雇员也应当完成相应的工作；3．对韦小军提交的照片的真实性无异议，但上述照片中只显示一大桌人一起吃饭的场景，和韦小军所称去参加培训没有关系；4．对韦小军提交的参加食品安全法培训的照片及老板娘让其两点钟去开会的语音真实性均无异议，但该证据仅能证明韦小军参加培训的事实，且酒店的培训必须要厨师参加也系厨师长丰俊杰安排，老板娘仅是提醒，不能证明双方之间存在劳动关系；5．对韦小军的银行流水，其酒店从未通过银行卡转账向韦小军发放过款项，该证据反而可以证明银行明细中的现金均由丰俊杰发放，其酒店经营者代发的两笔为微信转账，可见其余工资均由丰俊杰发放；6．钟梅芳向韦小军12月7日转账100元，系乘坐韦小军车辆支付的车费，9月22日中秋节发放的200元系其中秋节发放给韦小军的红包，该两笔款项并非工资，亦不能证明双方之间存在劳动关系。本院经审查认为：1．韦小军提交的微信聊天记录、照片、体检安排表、银行卡流水等证据，延凌大酒店对其真实性未提出异议，本院亦予以确认；2．韦小军提交的体检安排表、参加食品安全法培训的照片及钟梅芳提醒培训的语音，仅显示延凌大酒店根据法律规定和行政管理的需要，组织相关人员进行体检并参加培训的事实，不能直接证明双方之间系劳动关系；3．韦小军提交的其他照片，主要显示的是延凌大酒店经营者用餐、交谈的场景及菜单明细与韦小军所称参加培训无关联性，对上述证据的证明目的，本院不予采纳；4．韦小军提交的银行流水中并无延凌大酒店向其转账的记录，无法达到证明韦小军每月工资由延凌大酒店发放的目的。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为：劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理、指挥与监督下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。发生劳动人事争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明。本案中，延凌大酒店主张韦小军系其酒店厨师长丰俊杰雇佣，其酒店与厨师长丰俊杰之间系承包关系，并提交厨房承包协议、仲裁庭审笔录等证据予以证明，同时在一审庭审中申请丰俊杰出庭作证；韦小军在劳动仲裁庭审中陈述，其通过找工作微信群联系到厨师长，与厨师长谈好工资数额及何时发放，就去上班了；丰俊杰在一审出庭作证时陈述：其通过厨师群招聘了韦小军，其招聘韦小军至延凌大酒店工作不需要经过酒店的同意，韦小军的工资由丰俊杰与老板谈好，再由老板娘发放给丰俊杰，丰俊杰发放给韦小军，因韦小军称需要偿还汽车贷款，所以部分工资由老板娘直接发放给韦小军。韦小军在劳动仲裁庭审中的陈述与丰俊杰一审的出庭证言基本一致，可以相互印证。根据上述证据可以认定，厨师长丰俊杰与延凌大酒店之间系平等民事主体之间的承包关系，延凌大酒店厨房工作人员的招录、工资数额的确定及发放等均由厨师长丰俊杰决定。韦小军提供的体检安排表、健康证、参加市场监管部门组织的食品安全法培训的照片及微信等证据，仅表明延凌大酒店因管理需要而落实相关法律规定的事实，无法直接证明其与延凌大酒店之间存在劳动关系；韦小军提交的微信聊天记录虽然显示，延凌大酒店的经营者钟梅芳通过微信群直接向其发放了部分工资，但根据韦小军提交的银行流水及陈述，其工资主要通过现金发放再存入银行，且韦小军发送给钟梅芳的信息中亦有“老板娘丰师傅和你说过了吗？把去年四月份的工资就直接转给我啊”“你把上个月工资到时直接转给我好了”等表述，可见由钟梅芳直接向韦小军转账发放工资并非其工资发放的常态，且要经过丰俊杰的从中协调。至于韦小军主张延凌大酒店通过微信工作群安排其工作的问题，根据韦小军提交的微信记录，延凌大酒店主要通过微信工作群发布订餐的桌数、需要的菜品及数量，韦小军亦通过该微信群告知钟梅芳需要准备水果、调料、菜品等，其内容亦与双方之间的包厨关系不相矛盾，故该微信聊天记录不能直接体现延凌大酒店与韦小军之间管理与被管理的关系，韦小军据此主张双方之间系劳动关系，依据不足。综上，韦小军提交的证据不足以证明其与延凌大酒店之间系劳动关系，亦不足以对延凌大酒店提交的证据形成反证，且韦小军在一、二审庭审中关于其由谁招用以及工资如何约定的陈述与其在劳动仲裁部门庭审时所作陈述相互矛盾，故一审法院认定韦小军与延凌大酒店之间不存在劳动关系并判决驳回韦小军的诉讼请求，并无不当。综上所述，韦小军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由韦小军负担。本判决为终审判决。审判长  殷建平审判员  张伍龙审判员  贾黛舒二〇二〇年八月四日书记员  蔡文慧