辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终4953号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司大连市分公司，住所地大连市中山区长江路88号。负责人：蔺湘，经理。委托诉讼代理人：刘美香，辽宁住邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈金玲，女，1945年7月28日生，汉族，住大连市甘井子区。委托诉讼代理人：李函桐（陈金玲儿子），男，1981年9月25日生，汉族，住址同上。委托诉讼代理人：杨红，大连市沙河口区春柳法律服务所法律工作者。原审被告：大连公交客运集团有限公司汽车六分公司，住所地大连市沙河口区西南路477-5号。负责人：蓝军，经理。委托诉讼代理人：韩吉成，男，1977年7月17日生，汉族，该公司职员，住大连市西岗区。上诉人中国人民财产保险股份有限公司大连市分公司（以下简称“保险公司”）因与被上诉人陈金玲、原审被告大连公交客运集团有限公司汽车六分公司（以下简称“公交公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2020）辽0211民初2516号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人保险公司的委托诉讼代理人刘美香，被上诉人陈金玲的委托诉讼代理人李函桐、杨红，原审被告公交公司的委托诉讼代理人韩吉成到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。保险公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判，不服金额为50776元。事实与理由：一、上诉人依法对辽宁学苑司法鉴定中心司法鉴定意见书提出重新鉴定，一审法院未准许，违反法律规定，应当予以纠正。理由如下：1、鉴定机构为原审被告公交公司单方委托，鉴定机构选择未经上诉人同意，送鉴材料未进行质证，鉴定程序严重违法。公交公司并非司法机关，不具备委托资格，依据司法鉴定程序通则及证据规则的相关规定，鉴定程序严重违法，应当准予重新鉴定。2.鉴定结论明显缺乏依据，尤其外伤参与度评定理由无任何依据。（1）在鉴定意见书“四、鉴定过程”一节中，附表中表述对双侧髋关节活动进行了查体，上诉人未在场，鉴定机构也并未提供当时查体现场的影像资料，因而不能确定检查结果的真实性和客观性；（2）在“七、附件”中附件的DR照片无法看出事故发生时造成的骨折部分，也无法确定手术部位是否涉及关节部位；（3）外伤参与度一节，鉴定机构认为被鉴定人6年前行右侧全髋假体置换，效果较好，日常生活有关活动能力未受影响，但鉴定人既没有写明有关活动能力指的是哪些活动能力，也没有写明判定活动能力未受影响的依据，没列明有哪些损害后果和认定外伤是损害后果主要原因力的依据，而且鉴定机构认为本案被告有明显侵权行为，侵权行为形成的损害后果应由被告负主要责任，鉴定机构是如何在陈金玲起诉前确定的被告和原告，又依据什么确定的侵权责任比例，还将其列为参与度的理由之一；（4）鉴定意见中“被鉴定人陈金玲本次事故致右股骨假体周围骨折，因其既往曾行全髋置换手术治疗，按照目前损害程度参照国际功能与疾病分类⑤主要作用，外界致伤因素与损害后果之间存在直接因果关系，外伤参与度结合本案实际伤情为96%以上，虽写明参照了国际功能与疾病分类⑤，但却没有列明参照的国际标准的来源和出处，也没有写明对于本案属于中国交通事故及中国公民的鉴定需要参照国际标准的理由和依据。二、基于上述理由,上诉人不同意赔付残疾赔偿金34495元、精神抚慰金1万元、残疾辅助器具费2781元，对于护理费一节,不服金额为13500元,不服金额合计50776元。陈金玲辩称，一、鉴定机构具备法定资质，且鉴定事项未超出该鉴定机构业务范围、技术条件，鉴定过程和方法符合相关专业的规范要求，程序合法。送鉴材料来自于被上诉人从医院病案室调取的住院病历和当天急诊病历、检查报告单和片子，真实性、完整性、关联性不会因为上诉人到场或不到场有所改变，也不会因为换一个鉴定机构有所改变。事故发生后保险公司没有来医院或家里对被上诉人告知任何事由，重新鉴定不但浪费当事人钱财，也浪费司法资源。二、被上诉人在74岁高龄被公交车撞伤，日不能食夜不能寝，身体及精神上遭受的痛苦不是金钱能衡量与替代的。三、公交公司是此次交通事故肇事方，本着以人为本和积极解决事故的态度，垫付了住院期间的医疗费和护理费。被上诉人受伤前自己买菜做饭，料理家务，根本不需要人照顾，事故发生后身体每况愈下，身边根本离不了人，时至今日，家里也是专人陪护。四、立法宗旨是以人为本，以保护公民人身安全，保障受害人及社会大众利益、公益性质，综合双方的损害程度和经济承受能力，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，请二审予以维持。公交公司辩称，一、公交公司是此次交通事故肇事方,有权为伤者开具司法鉴定委托书,而且没有任何法律规定我公司不可以开具司法鉴定委托书。二、司法鉴定机构是有法定资质的鉴定机构,具有专业性、科学性、权威性,司法鉴定中心的鉴定结论是专业的、科学的、可靠的、合法的。三、送鉴材料的真实性、完整性、关联性都是由司法鉴定中心以及法院认定的,具有法律效力的。三、公交公司是保险公司的投保人和大客户,没有义务事事向保险公司做汇报,征求保险公司的同意。恰恰相反,保险公司作为承保保险公司，应该在事故发生后积极询问我方有何需求,如何办理理赔，而保险公司此次事故自始至终没有对客户尽到告知义务,更是对伤者的身体及精神上的痛苦不管不顾,不以人为本,激化矛盾。综上所述,请求二审法院维持一审判决,驳回上诉人诉讼请求。陈金玲向一审法院起诉请求：判决被告赔偿原告伤残赔偿金43550元×6年×10%=26130元、营养费9000元、护理费150元×166天=24900元、伙食补助费1400元、鉴定费2720元、精神损害抚慰金10000元、护理用品费4354元、辅助器具费2781元、交通费500元、复印费500元。一审法院认定事实：2019年06月18日07时30分，程伟（男，41岁）驾驶车牌号为辽Ｂ×××××的大型客车，沿西北路行驶至右转时，与行人原告陈金玲（女，74岁）发生刮撞，致行人原告陈金玲受伤的交通事故。此事故大连市公安局交通警察支队甘井子大队于2019年6月2日以第210211420190004052号做出道路交通事故认定书（简易程序）认定：当事人程伟负全部责任，当事人陈金玲无责任。事故发生后，原告到大连市中心医院住院治疗，住院3天后于2019年6月21日出院，之后于2019年6月20日至2019年7月3日在大连医科大学附属二院住院治疗13天后出院。受大连公交客运集团有限公司汽车六分公司委托，辽宁学苑司法鉴定中心于2020年1月13日以辽学鉴【2019】临技鉴字第009号对原告伤情做出技术意见书：被鉴定人陈金玲本次损伤评为十级伤残，外伤参与度结合本案实际伤情为96%以上。伤后设1人陪护180日（含住院期间），给予营养补偿90日（含住院期间）。被告大连公交客运集团有限公司汽车六分公司已经垫付原告医疗费50356.2元及住院期间护理费3640元。经查，辽Ｂ×××××号机动车所有权人系大连公交客运集团有限公司，程伟系大连公交客运集团有限公司汽车六分公司员工，履行职务行为，该车已在中国人民财产保险股份有限公司大连市分公司投保了机动车交通事故责任强制保险122000元。事故发生在保险期间内。一审法院认为，机动车交通事故是指以动力装置驱动或者牵引，上道路行使的供人员乘用或者用于运送物品以及进行工程专项作业的轮式车辆，在公路、城市道路和虽在单位管辖范围但允许社会机动车通行的地方，因过错或者意外造成的人身伤亡或者财产损失的事件。由机动车交通事故引发的民事赔偿责任就是机动车交通事故责任。公民享有生命健康权。公民、法人由于过错侵害国家的、集体财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。本案中公安行政机关已经做出责任认定：当事人程伟负全部责任，当事人陈金玲无责任。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。机动车交通事故责任强制保险（简称交强险），是指由保险公司对被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人的人身伤亡、财产损失，在责任限额内予以赔偿的强制性责任保险。不足部分，本案情形应按照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项承担赔偿责任。因程伟系履行职务行为，依据有关法律规定，被告大连公交客运集团有限公司汽车六分公司应当承担原告全部民事赔偿责任。护理费已经实际发生的应予照准，其余时间每天按150元计算。残疾赔偿金应当按40825元计算。复印费及交通费应酌定为300元为宜。对于被告保险公司辩称一节，该意见书系有资质的鉴定机构作出的，现被告保险公司没有证据证明该意见书有瑕疵，不予支持。合理的赔偿项目及数额为：残疾赔偿金24495元（根据鉴定意见及依据大连市2019年全体居民人均可支配收入40825元／年×6年×10%）、营养费9000元（根据鉴定意见100元／天×90天）、护理费24900元{根据鉴定意见（180天-扣除被告大连公交客运集团有限公司汽车六分公司已经垫付14天）166天×150元／天×1人}、住院伙食补助费1400元（100.00元／天×住院14天）、护理用品费尿不湿等4354元、残疾辅助器具费轮椅1545元（含税）、助行器412元（含税）、腋拐206元（含税）、坐便椅618元（含税）、交通费300元、复印费300元。因原告的身体受到伤害，给其精神带来了痛苦，精神损害抚慰金应酌定为10000元为宜。被告保险公司在机动车交通事故责任强制保险死亡伤残赔偿限额内赔偿原告陈金玲精神损害抚慰金10000元、残疾赔偿金24495元、护理费24900元、残疾辅助器具费2781元、交通费300元，合计人民币62476元。被告保险公司在机动车交通事故责任强制保险医疗费用赔偿限额内赔偿原告陈金玲营养费等损失人民币10000元，超出交强险外赔偿部分400元（营养费9000元+住院伙食补助费1400元-保险限额10000.00元=400元），由被告大连公交客运集团有限公司汽车六分公司承担。原告所发生的复印费300元及护理用品4354元，由被告大连公交客运集团有限公司汽车六分公司承担。被告大连公交客运集团有限公司汽车六分公司已经垫付原告住院14天护理费3640元，此费用由被告保险公司在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿给被告大连公交客运集团有限公司汽车六分公司。故对原告诉请合理部分，予以支持。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条、第一百一十九条、《机动车交通事故责任强制保险条例》第三条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第三十四条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、第二十六条之规定，判决：一、自本判决发生法律效力后10日内，被告中国人民财产保险股份有限公司大连市分公司在机动车交通事故责任强制保险死亡伤残赔偿限额内赔偿原告陈金玲精神损害抚慰金、残疾赔偿金等损失人民币62476元。二、自本判决发生法律效力后10日内，被告中国人民财产保险股份有限公司大连市分公司在机动车交通事故责任强制保险医疗费用赔偿限额内赔偿原告陈金玲营养费等损失人民币10000元。三、自本判决发生法律效力后10日内，被告大连公交客运集团有限公司汽车六分公司赔偿原告陈金玲住院伙食补助费、复印费及护理用品等损失人民币5054元(400元+300元+4354元)。四、驳回原告陈金玲其他诉请。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费975元（减半收取），鉴定费2720元，合计人民币3695元（原告已预交），原告担负50元，被告大连公交客运集团有限公司汽车六分公司担负3645元。本院二审期间，上诉人保险公司向本院出具书面陈述意见，提出对辽宁学苑司法鉴定中心出具的案涉司法技术意见书的异议。本院就上诉人提出的书面陈述意见，向辽宁学苑司法鉴定中心出具书面问询函，辽宁学苑司法鉴定中心向本院进行回复，出具一份情况说明，主要内容为：“1.关于鉴定程序及送鉴材料不完整、未经质证问题：（1）根据司法部司法鉴定管理局编《司法鉴定程序通则》导读第二章司法鉴定的委托与受理中对《司法鉴定程序通则》第十一条内容解读：除自述案件外，一般只接受司法机关的委托，并由司法机关出具鉴定委托书，对于尚未进入诉讼程序，司法机关要求当事人提供鉴定意见作为立案依据的，可以接受当事人委托，并由当事人出具委托书。我中心于2019年12月17日受理的大连公交客运集团有限公司汽车六分公司司法鉴定委托，此时，案件还未起诉，鉴定意见作为立案依据，委托人有权委托司法鉴定机构进行司法鉴定，故不存在上诉人提出的不具备委托资格。（2）委托方负责提供客观、充分、完整的鉴定资料，鉴定机构鉴定人员具备相关专业知识，有能力审查鉴定资料，我中心在受理此案时经过严格审理，认为委托方提供的鉴定资料完整、充分，可以反映伤情变化的全过程，符合受理要求”。2.关于鉴定结论依据不足问题：（1）上诉人提出陈金玲事故前曾因疾病做过右侧全髋假体置换术，认为无法确定事故前陈金玲右侧髋关节功能是否受限。首先假体置换术是一项成熟的治疗关节疼痛、功能受限的手术治疗方案，被鉴定人陈金玲右髋已经行假体置换，关节面光滑不会对关节功能造成影响是此项手术的意义，其次被鉴定人发生事故时处于行人状态，说明其术后恢复良好，可正常生活，髋关节主要功能为负重、行走，根据以上表现说明其日常生活未受影响。被鉴定人本次交通事故致伤，被告存在明显侵权行为，被鉴定人受伤是主要原因力，对损害后果被告方存在主要因果关系，且交通事故认定书确证被告为全部责任。现事故致陈金玲右侧股骨假体周围骨折，经过6个月以上治疗及恢复，于我中心行鉴定时查体见右髋关节活动受限，说明右侧股骨假体周围骨折的损伤对其造成了不可逆的伤残后果，我中心出具的报告中明确阐述了上述观点，在外伤参与度中明确事故造成的损伤为右侧股骨假体周围骨折，以后分析时并没有重复赘述。不存在上诉人提出的缺少鉴定依据，用语模糊不明确问题。（2）关于参与度依据问题，因果关系及参与度的评定没有明确的司法鉴定标准，通常要求对损伤与疾病之间的因果关系进行分析，实际上是对外界致伤因素在损害后果中原因力大小的分析，我中心已经在出具的鉴定意见书中给出了具体分析，认为外界致伤因素与损害后果之间存在直接因果关系且为主要作用。在得出因果关系后，根据司法部司法鉴定管理局组织编写的《法医临床司法鉴定实务》中损伤与疾病因果关系分析：按照《国际功能与疾病分类》参与度具体划分⑤主要作用，外界致伤因素与损害后果之间存在直接因果关系（主因形式），结合实际情况，外伤参与度拟为96%以上。综上，我中心出具的辽学鉴[2019]临技鉴字第009号司法技术意见书不存在上诉人提出的问题”。上诉人对鉴定机构上述情况说明意见不予认可，被上诉人陈金玲认可上述情况说明意见。本院确认以上内容，有上诉人保险公司出具的陈述意见、辽宁学苑司法鉴定中心的情况说明在案为凭。本院经审理查明，一审判决查明事实属实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定：“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许”。本案中，原审被告公交公司委托辽宁学苑司法鉴定中心作出的司法技术意见书，虽然不是司法机关委托鉴定机构作出的司法鉴定意见书，但根据以上法律规定，当事人有权就专门性问题自行委托有关机构或人员出具意见，而辽宁学苑司法鉴定中心具备鉴定资格，其接受当事人的委托进行鉴定并出具司法技术意见书不违反法律禁止性规定。上诉人虽对案涉司法技术意见书不予认可，但未提供证据反驳司法技术意见书的结论，其提出技术意见书结论依据不足的理由，鉴定机构出具书面说明给予了解释，上诉人亦无其他证据证明其提出的理由成立，故一审法院采信案涉司法技术意见书，判决上诉人承担相应的理赔责任，并无不当，上诉人关于鉴定程序违法、结论依据不足的上诉主张，本院不予支持。关于上诉人主张残疾辅助器具费高于市场价格的上诉理由，被上诉人提供了残疾辅助器具费票据，上诉人未提供相反证据，应承担举证不利的法律后果，本院对其此节上诉主张不予支持。综上所述，陈金玲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1069元，由上诉人陈金玲负担。本判决为终审判决。审判长 金 艳审判员 司玉峰审判员 郑福一二〇二〇年八月五日书记员 郑 爽