江苏省无锡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏02民再87号 抗诉机关：江苏省人民检察院。 申诉人（一审原告、二审上诉人）：李成怀，女，1964年1月9日生，汉族，户籍所在地四川省宣汉县。 委托诉讼代理人：夏明，江苏锦程律师事务所律师。 被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：无锡市徐家机电有限公司，住所地江苏省无锡市惠山区阳山镇冬青村。 法定代表人：徐斌，该公司董事长。 委托诉讼代理人：冯龙兴，无锡市梁溪区慧龙法律服务所法律工作者。 申诉人李成怀因与被申诉人无锡市徐家机电有限公司（以下简称徐家公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服本院（2017）苏02民终3851号民事判决，向江苏省人民检察院申诉。江苏省人民检察院作出苏检民（行）监[2019]32000000307号民事抗诉书，向江苏省高级人民法院提出抗诉。江苏省高级人民法院作出（2019）苏民抗50号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。江苏省无锡市人民检察院指派检察员周杰、检察官助理朱玉洁出庭。申诉人李成怀的委托诉讼代理人夏明、被申诉人徐家公司的委托诉讼代理人冯龙兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 江苏省人民检察院抗诉认为，有新的证据足以推翻二审判决，本案实体判决不当。理由如下： 一、有新的证据证明本案判决认定李成怀与徐家公司之间的劳动关系于2014年1月9日终止错误，双方的劳动关系应认定2016年3月21日终止。 江苏省高级人民法院于2019年8月13日做出的（2019）苏民再99号民事判决撤销了江苏省无锡市中级人民法院（2016）苏02民终2909号民事判决，改判确认李成怀与徐家公司之间的劳动关系于2016年3月21日终止。该判决认为，李成怀发生工伤时虽然已经超过法定退休年龄，但此时李成怀并未享受相应的养老保险待遇，是劳动关系中的劳动者，而非劳务人员。李成怀超过法定退休年龄后，徐家公司既未依法与李成怀解除或终止劳动合同，也未就解除或终止劳动关系提出相应主张或达成一致意见，徐家公司也确认诉讼之前没有与李成怀解除过劳动合同，因此，李成怀与徐家公司至诉讼前仍然存在劳动关系。李成怀首次于2016年3月21日通过诉讼的形式向徐家公司提出终止劳动关系，此系劳动者依法行使终止劳动关系权利的请求，应确认其法律效力，故应认定李成怀与徐家公司之间的劳动关系应于2016年3月21日终止。 二、本案判决以2014年1月10日起李成怀与徐家公司的用工关系属劳务关系为由，不支持李成怀关于徐家公司支付其经济补偿金、加班工资的诉求不当。 首先，根据江苏省高级人民法院（2019）苏民再99号民事判决，李成怀与徐家公司之间的劳动关系于2016年3月21日终止。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第一项规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金；第三十八条第二项规定，用人单位不及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。徐家公司拖欠李成怀2015年1月、3月工资及未支付加班工资等劳动报酬，徐家公司应当按照法律规定向李成怀支付经济补偿金。 其次，关于李成怀主张的2011年4月至2015年3月加班工资的问题。李成怀与徐家公司自2011年3月起建立劳动关系，至2016年3月劳动关系终止。一审中，李成怀提供了2011年4月至2015年3月手工记录的出勤日记，徐家公司也提供了2014年李成怀全年的出勤情况表，该表中载明李成怀2014年总的出勤工时为2612.50小时，工资总计为34565.72元，该记载内容与李成怀提供的出勤日记内容相一致，可以印证李成怀提供的出勤日记内容的真实性。故李成怀可以主张劳动关系存续期间的加班工资。 另，李成怀与徐家公司劳动关系终止于2016年3月21日。因李成怀工伤发生时间为2015年3月15日，亦即劳动关系存续期间，故徐家公司应依法承担双方劳动关系存续期间李成怀因工受伤的工伤保险责任。 李成怀称，原一、二审判决适用法律错误，请求再审改判徐家公司向其支付经济补偿金18032.85元；一次性医疗补助金30000元和一次性伤残就业补助金15000元；2015年1月、3月工资5021.49元；2011年4月至2015年3月的双休日、节假日以及平时加班工资共43971.93元。理由如下： 一、原一、二审判决认定双方之间成立劳务关系，适用法律错误。其在2014年1月9日起达到法定退休年龄后，既没有办理退休手续又没有领取退休养老金，也没有被辞退，仍在徐家公司工作，该事实有无锡市惠山区人设局锡人社工字（2015）第060835号《工伤认定决定书》中认定的“经审核，李成怀受伤时已超过法定退休年龄但未享受养老保险待遇”可予证实。徐家公司在（2016）苏0206民初1343号案件庭审中也当庭认可了劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一项和第二项，以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，其既不是劳动合同期满，也不是已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员，与徐家公司之间仍为劳动关系，原一、二审判决认定2014年1月10日起为劳务关系显属适用法律错误。（2019）苏民再99号民事判决认定双方之间的劳动关系于2016年3月21日终止，对本案具有指导意义，应予借鉴。 二、原一、二审判决驳回其经济补偿金的请求，适用法律错误。（2016）苏0206民初1343号案件中，徐家公司明确表示同意双方自2016年3月21日解除劳动关系。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第三十八条、第四十六条的规定，以及《江苏省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的意见》第二十条的规定，其享有获得经济补偿的权利。 三、原一、二审判决驳回其工伤保险待遇的请求，适用法律错误。根据《工伤保险条例》第三十七条规定，其享有获得一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的权利（一次性伤残就业补助金已另案处理）。《人力资源与社会保障部关于执行若干问题的意见（二）》第二条也明确规定了用人单位应当承担工伤保险责任，其应享受工伤保险待遇。 四、原一、二审判决驳回加班工资的请求，适用法律错误。直至其于2016年3月申请劳动仲裁时，与徐家公司的劳动关系尚未终止，从2011年3月至2016年3月，其一直在徐家公司工作，从未间断，其出勤记录和其他现有证据也能够证明加班事实。根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定，其申请劳动仲裁并未超过时效。因此其主张加班工资符合法律规定。 徐家公司辩称，对李成怀的再审请求应予驳回。理由如下： 一、李成怀自2011年起在其公司工作，2014年1月9日达到退休年龄后，经劳动部门确认办理了劳动合同终止手续。在2014年1月前发生的劳动关系，到2015年1月10日已经超过了仲裁时效。2014年1月10日后双方的用工关系应按劳务关系处理。虽然双方在诉讼过程中陈述为劳动关系，但法律规定应优于通常人的理解，适用法定优先的原则。2014年1月10日后的用工工资待遇，不受劳动法强制性规定的限制，而应适用合理支付情形。其公司支付给李成怀2014年1月10日到2015年3月份的工资，标准并未低于劳动法规定的标准。李成怀达到退休年龄以后，劳动能力本身存在，但劳动能力显然比通常的劳动者存在着缺陷。 二、关于工伤问题，李成怀达到退休年龄后，其工伤性质应为视同工伤情形。依照《中华人民共和国社会保险法》第四十一条的规定，李成怀享受工伤保险待遇应符合两个条件：第一，她可以向工伤社保基金要求支付工伤保险待遇，第二，工伤保险部门可以要求工伤单位强行支付工伤保险，单位拒不支付时，才可以向单位主张工伤保险待遇。其公司没有缴纳工伤保险的条件和义务，也没有相应的责任，故不应承担相应的工伤赔偿责任，即无需支付一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金。同时依照《中华人民共和国社会保险法》第十六条的规定，李成怀已经可以享受相应的养老保险待遇，但是她放弃办理手续，相应的后果由她自己承担，享受养老保险待遇的人就没有办法继续享受工伤保险待遇。依照《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十八条规定，达到法定退休年龄或者按照规定办理退休手续的，不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。 三、2015年1月、3月的工资已在一、二审判决中确认，予以认可。 四、支付经济补偿金的条件是劳动仲裁没有超过时效。但李成怀申请劳动仲裁已过时效，所以2014年1月10日后的经济补偿金于法无据。 五、李成怀主张加班工资，没有相应事实和法律依据，应予驳回。2014年1月10日前的加班工资，因李成怀未及时提起仲裁，超过仲裁时效；2014年1月10日后双方为劳务关系，所以李成怀主张加班工资没有法律依据。如果法院认定2014年1月10日至2015年3月15日存在加班工资应付而未付的情形，则其公司计算加班时间和工资为：2014年1月10日至2月底，2015年1月1日至2015年3月15日，因有足够调休，不存在支付加班工资的情况。2014年3月1日至12月31日，共306天，国定假期6天，双休88天，实际应上班212天，工时为1744小时（218*8）；李成怀上班2522.75小时（2612.5-89.75），平均时薪为13.29元[（34565.72-1033.22）/2522.75]；李成怀双休加班65天，延时加班为201小时（2522.75-1744-625.75），合并计算日薪为105.84元（34565.72/2612.5*8）。共计加班工资8209元[105.84*(65+201/2/8)]。 李成怀向一审法院起诉请求：判令徐家公司向其支付经济补偿金18032.85元；为其办理个人账户储存的社会保险金领取手续或者赔偿相应经济损失约6000元；支付一次性医疗补助金30000元和一次性伤残就业补助金15000元；支付2015年1月、3月工资5021.49元；5.支付2011年4月至2015年3月的双休日、节假日以及平时加班工资共约43971.93元。 一审法院认定事实：李成怀自2011年3月31日起至徐家公司工作。2012年双方签订了为期一年的劳动合同。徐家公司自2012年3月起为其缴纳社会保险至2014年1月。2014年1月9日，李成怀达到法定退休年龄，其仍然在徐家公司工作。2015年3月15日，李成怀在工作中左中环指末节受伤毁损。当天入住无锡市第九人民医院，并于3月24日出院。出院后没有至徐家公司工作。2015年6月9日，无锡市惠山区人力资源和社会保障局认定李成怀所受伤害为工伤，后该伤残等级鉴定为十级。2016年3月9日，李成怀向无锡市惠山区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁。次日，仲裁委作出不予受理通知书，后李成怀诉至法院（另案），主张与公司解除劳动关系，支付一次性伤残补助金、工资、二倍工资差额、违法解除劳动关系的经济赔偿金。后法院作出（2016）苏0206民初1343号民事判决书。李成怀对该判决不服，上诉至江苏省无锡市中级人民法院，后于2016年7月4日再次申请仲裁，仲裁委作出不予受理通知书，李成怀遂诉至一审法院。一审法院受理后，裁定中止审理，后二审判决维持一审判决，一审法院遂在此之后恢复审理本案。 一审中，一审法院至无锡市社会保险基金管理中心惠山办事处进行调查，该处工作人员陈述李成怀在无锡由徐家公司为其缴纳了社会保险，其本人可以到该中心开具社会保险参保缴费凭证，到其户籍所在地申请转入，即可领取个人账户内的社会保险金。经质证，双方对此无异议。 上述事实，由不予受理通知书、工伤认定书、无锡市劳动能力鉴定结论书、（2016）苏0206民初1343号民事判决书、记工本复印件、调查笔录及当事人的陈述等证据在卷佐证。 一审法院认为，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。李成怀自2003年3月31日起在徐家公司工作至2014年1月9日，该时间段内双方形成劳动关系。自2014年1月10日起李成怀超过法定退休年龄，与徐家公司的劳动合同关系由此终止，双方形成的用工关系按照劳务关系处理，故李成怀主张的经济补偿金没有法律依据，不予支持。 关于社会保险金，李成怀可以自行办理，该项诉讼请求并非法院受案范围，故一审法院不予理涉。 李成怀在达到法定退休年龄后受伤，并被评定为工伤，故相应的工伤保险责任由徐家公司承担。但其已经达到法定退休年龄，故其主张的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金没有法律依据，故不予支持。 李成怀主张2015年1月、3月工资5021.49元，徐家公司对此金额无异议并表示同意支付，故对于该项诉讼请求予以支持。 关于加班工资的诉讼请求。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。李成怀达到法定退休年龄后与徐家公司的关系属于劳务关系，故其主张2014年1月10日起的加班工资没有法律依据，不予支持。李成怀主张2011年4月至其达到法定退休年龄时的加班工资，也已经超过仲裁时效，故对于该项诉讼请求不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《江苏省实施办法》第二十八条规定，一审法院判决：无锡市徐家机电有限公司于本判决发生法律效力之日起立即支付李成怀5021.49元；驳回李成怀的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由无锡市徐家机电有限公司负担。该款已由李成怀预付，无锡市徐家机电有限公司于判决发生法律效力之日起立即将该款直接支付给李成怀。 李成怀不服一审判决，上诉请求：改判支持其一审主张的经济补偿金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金以及加班工资。事实和理由：其虽然于2014年1月到达法定退休年龄，但是既没有办理退休手续，也没有领取退休金，一直被公司留用到纠纷发生，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》只规定劳动者到达法定退休年龄劳动合同终止，并未规定劳动关系终止，故一审法院认定2014年1月后的用工关系按照劳务关系处理没有法律依据，加班工资以及经济补偿金的规定应当适用于本案；由于劳动关系持续，故李成怀主张的加班工资未超过时效；按照《工伤保险条例》的规定，工伤职工享受一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金以及一次性伤残就业补助金，后两项补助金的标准由省级政府规定，但不应当剥夺工伤职工享受该两笔补助金的权利，《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》并非法规，不能成为否定李成怀享受两笔补助金的依据，如果法院认为支持李成怀对医疗补助金、就业补助金的主张没有法律依据的，应当逐级请示。 徐家公司辩称，李成怀超过法定退休年龄在公司工作期间的法律关系属于劳务关系；李成怀诉请加班工资既没有事实根据，也不符合时效的规定；经济补偿金、加班工资均为劳动法的规定，不适用于本案；依照《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》的规定，李成怀不享受医疗补助金及就业补助金，请求驳回上诉。 二审中，法院查明的事实与一审判决认定的一致。 二审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。劳动合同终止的，劳动关系随即终止。李成怀于2014年1月9日年满五十周岁，到达退休年龄。故双方的劳动关系即日终止，自1月10日起其与徐家公司的用工关系属于劳务关系，经济补偿金、加班工资等的规定适用于劳动关系存续期间，不再适用于李成怀。至于2014年1月9日前的加班工资，李成怀应当根据加班的事实以及徐家公司未足额发放的事实在劳动关系终止后的一年内提出仲裁申请。但是本案中李成怀不符合申请仲裁的时效规定。《工伤保险条例》第三十七条规定七级至十级伤残的工伤职工，在劳动合同解除或者终止时由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十八条规定，达到法定退休年龄或者按照规定办理退休手续的，不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。第二十八条的规定有《工伤保险条例》的授权，本案应予执行。因此，李成怀关于支付医疗补助金与就业补助金的请求不能成立。综上所述，李成怀的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由李成怀负担。 围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下： 一、再审中有新的证据证明李成怀与徐家公司之间的劳动关系于2016年3月21日终止。抗诉机关向本院提交江苏省高级人民法院于2019年8月13日做出的（2019）苏民再99号民事判决书，认定“李成怀超过法定退休年龄后，徐家公司既未依法与李成怀解除或终止劳动合同，也未就解除或终止劳动关系提出相应主张或达成一致意见，徐家公司也确认诉讼之前没有与李成怀解除过劳动合同，因此，李成怀与徐家公司至诉讼前依然存在劳动关系”，判决李成怀与徐家公司之间的劳动关系于2016年3月21日终止。李成怀认可该份证据。徐家公司虽然否认李成怀于2014年1月到达法定退休年龄后与其公司仍然成立劳动关系，但是依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条规定，“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实”为当事人无需举证的免证事实，除非“当事人有相反证据足以推翻”，而徐家公司未提出反证，故再审确认李成怀与徐家公司的劳动关系于2016年3月21日终止。 二、关于李成怀的加班事实双方当事人各自进行了举证及作了陈述，再审归纳如下： （一）李成怀再审中明确，主张2011年4月至2015年3月的加班工资，依据为其记工本中的记录，要求徐家公司补发双休日及平时的延时加班工资，确定不主张节假日的加班工资，加班工资金额共计43971.93元。补发加班工资具体构成如下表（单位：元）。 2011年 2012年 2013年 2014年 2015年 合计 双休日（1倍） 3816.68 6871.58 7929.53 9098.68 1481.49 29197.96 延时（0.5倍） 621.52 3510.96 4493.18 5428.10 720.21 14773.97   （二）徐家公司在一审及再审中，均否认了李成怀提供的记工本复印件的效力，不认可李成怀记录的工作时间，认为是李成怀单方证据，不足以证明存在加班，并陈述其公司只保存两年工作时间记录。 （三）为印证其加班事实主张，李成怀在再审中提供证据进行补强：李成怀在2011年4月、2012年12月、2013年12月的定额统计表复印件共计三张（其中2012年12月的定额统计表已于一审中作为证据提交出示，徐家公司一审质证称不予认可），定额统计表的内容为李成怀的出勤和工资记录，三张表上的内容均为打印，无手写内容，表下方“彭某”字样亦均为打印。李成怀陈述定额统计表是徐家公司负责统计的工作人员彭琳每月打印给其的。徐家公司质证称，每月打印定额统计表是事实，但是统计表应为横表，是手填的，且应该有彭某的手写签名，李成怀举证的这三张定额统计表是竖表，内容都是打印的，所以这份材料不是其公司打印的。 （四）徐家公司在一审中提交并出示了李成怀于2014年全年及2015年1至3月的工资表两张，彭琳某在表下方签名。该证据在一审中经举证质证，双方当事人均予以认可，再审确认证据效力。工资表记载了李成怀每日出勤时间与发放工资的情况。 对一、二审判决查明的除劳动关系期间以外的其他事实，再审予以确认。 本院再审认为，本案再审争议焦点为：一、李成怀与徐家公司的劳动关系于何时终止；二、李成怀于2015年3月15日工伤时与徐家公司成立何种用工关系，即徐家公司是否应当承担工伤保险责任；三、徐家公司是否应向李成怀支付经济补偿金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金，以及未足额发放的2011年4月至15年3月的双休日和延时加班工资。 一、关于争议焦点一，前已述及，本院再审认定李成怀与徐家公司的劳动关系于2016年3月21日终止。 二、关于争议焦点二，李成怀于2015年3月15日发生工伤事故，在劳动关系存续期内，因此徐家公司应承担相应的工伤保险责任。依照《工伤保险条例》第三十七条规定，徐家公司应向李成怀支付一次性伤残补助金。但李成怀并未在本案中进行主张，而系另案诉请内容，且已经由另案判决由徐家公司向李成怀支付，因此不属于本案审理范围，再审不予理涉。 三、关于争议焦点三，徐家公司是否应向李成怀支付经济补偿金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金，以及未足额发放的2011年4月至15年3月的双休日和延时加班工资，再审对以上给付内容部分予以支持。分述如下： （一）对李成怀要求徐家公司支付经济补偿金18032.85元的诉请，本院再审不予支持。劳动者在到达法定退休年龄时未享受基本养老保险待遇的，劳动合同关系在该时点并不自动终止，双方在此后的用工关系仍属于劳动合同关系，仍适用法律关于劳动报酬、劳动保护、劳动条件、工作时间、休息休假、职业危害防护、福利待遇的规定。但是，劳动者请求签订无固定期限劳动合同、支付二倍工资、经济补偿、赔偿金及社会保险待遇的不予支持。依照前述认定，李成怀与徐家公司的劳动关系于2016年3月21日李成怀提起劳动合同纠纷之诉时方终止，因此，对李成怀以徐家公司与其终止劳动关系为由要求徐家公司向其支付经济补偿金18032.85元的诉请不应予支持。 法律规定了经济补偿金制度，是为了保证劳动者解除劳动合同后的基本生活，遏制用人单位违法或随意解除劳动合同的行为。抗诉意见称依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第一项规定，劳动者依照该法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。该法第三十八条第二项规定，用人单位不及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。本案中，徐家公司拖欠李成怀2015年1月、3月工资及未支付加班工资等劳动报酬，因此徐家公司应当按照法律规定向李成怀支付经济补偿金。对此，本院再审认为，劳动者依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定单方解除劳动合同的，应当提前通知用人单位，而李成怀并未通知徐家公司解除劳动关系，且李成怀2015年2月份未上班，3月6日上班后，3月15日即发生工伤事故，当天入院治疗，3月24日出院后一直没有去徐家公司上班，因此不能认定徐家公司未及时支付李成怀2015年1月、3月工资具有恶意拖欠的意图。故本院对抗诉机关应支持经济补偿金的抗诉理由不予采纳。 （二）对李成怀要求徐家公司支付一次性医疗补助金30000元和一次性伤残就业补助金15000元的诉请，本院再审不予支持。依照《江苏省实施办法》第二十八条规定，“达到法定退休年龄的，不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残补助金。”《人力资源与社会保障部关于执行若干问题的意见（二）》第二条规定，达到退休年龄后，用人单位应当承担工伤保险责任，不等同于支持一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。以及《工伤保险条例》第三十七条规定用人单位应支付一次性伤残补助金，而未要求支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。而且，李成怀虽在2014年1月10日后仍在徐家公司上班，但即使未发生工伤事故，其若与徐家公司解除劳动合同，也已过法定退休年龄，其劳动能力不应认定等同于正常劳动者，不宜继续工作，故主张一次性伤残就业补助金无事实与法律依据。 （三）对李成怀要求徐家公司支付2011年4月至2015年3月的双休日和延时加班工资的再审诉请，本院再审予以支持。 由于李成怀与徐家公司的劳动关系自2011年起至2016年3月21日止，故一、二审判决认为李成怀于2016年申请仲裁已超过时效，不支持2014年1月10日前的加班工资，这一理由不能成立。依照徐家公司在一审中提供的李成怀2014年、2015年的工资表中反映出的出勤情况，以及徐家公司在再审中的陈述，结合李成怀的陈述，可认定李成怀在2014年至2015年3月的加班事实成立。争议部分为2011年4月至2013年期间，李成怀是否存在加班事实。 依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”因此，李成怀应举证证明争议时间段内存在加班事实。为此，李成怀于一审中向法院提交了记工本复印件作为证据，再审中本院对于记工本中记载的2014年和2015年李成怀每日的工时、工资数额，同徐家公司提供的工资表中的每日工时、工资数额进行逐一比对，发现内容高度吻合，而李成怀一审中向法院提交的记工本复印件，先于徐家公司提交的工资表，因此李成怀虚构加班事实伪造记工本内容的可能性极低。此外，李成怀的记工本中记录的2011年至2013年的加班时间规律，与2014年加班时间规律也具有前后一致性，如大部分双休日都不休息，平时的加班系在每日工作时长8.25小时的基础上再加班4小时等等。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条规定，“无法与原件、原物核对的复制件、复制品”不能“单独作为认定案件事实的根据”，通过反对解释可以得出，如果复制件、复制品的内容能够与其他证据相互印证，则可以用来认定案件事实。本案中，记工本虽然为复印件，但记录内容与徐家公司提供工资表中的记录内容具有高度一致性，内容可以相互印证，足以形成证据链条，证明记工本中反映出的加班事实是真实存在的，而徐家公司仅按照一倍支付加班期间的工资，未足额支付。 在李成怀已就加班事实和徐家公司未按规定标准足额支付加班工资进行初步举证后，举证责任转移至徐家公司，徐家公司应就否定其公司应补发加班工资的事实提供反证证明，但徐家公司未能对此举证，故应承担举证不能的后果。徐家公司辩称其公司仅保留两年的出勤记录。《工资支付暂行规定》第六条第三款规定，“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查”，劳动者工资数额的确定需要以工作时间为标准，因此可以得出用人单位有义务保存证明劳动者工作时间证据的义务，依照该规定，对两年以内的出勤、加班事实，用人单位有责任保存书面记录，但不能由此推断，对于两年以前的加班事实，用人单位就可以完全免除举证责任。本案中，对于2011年4月至2013年期间存在加班事实李成怀已作了初步举证，要求徐家公司对于李成怀2014年以前不存在加班事实进行举证，并非是对该公司克以本证责任，而是在李成怀完成本证责任后，举证责任的转移分配，徐家公司应该提供反证，否则，依照民事诉讼优势证据规则，应由徐家公司承担不利后果。此外，否定加班事实的证据，并非只有考勤记录、工资表等形式，《工资支付暂行规定》中规定的两年书面记录仅为最低年限标准，公司其他员工的证言、单位的规章制度等都可以作为证据，徐家公司以消极的方式，怠于提出反证，故本院再审支持李成怀关于加班事实的主张。 2011年4月至2015年3月间，徐家公司仅向李成怀支付了一倍的加班工资，违反了《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定的加班工资支付标准。因此，依照李成怀记工本的记载，再审支持李成怀关于补发2011年4月至2015年3月间的加班工资的主张，徐家公司应向李成怀再行支付双休日加班工资29197.96元，延时加班工资14773.97元，共计43971.93元。 综上所述，原一、二审判决认定自2014年1月10日起李成怀超过法定退休年龄，与徐家公司的劳动合同关系由此终止，双方形成的用工关系按照劳务关系处理有误，再审予以纠正，并确认李成怀与徐家公司的劳动关系于2016年3月21日终止。徐家公司虽应承担李成怀因工受伤的工伤保险责任，但一次性伤残补助金已经另案判决支持，故本案不予理涉。因徐家公司未足额向李成怀支付加班工资，故应补支付李成怀诉请主张的2011年4月至2015年3月间的双休日加班工资和延时加班工资共计43971.93元。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销无锡市惠山区人民法院（2016）苏0206民初4225号民事判决及本院（2017）苏02民终3851号民事判决； 二、无锡市徐家机电有限公司于本判决发生法律效力之日起立即支付李成怀加班工资43971.93元，与应支付的2015年1月、3月工资5021.49元合计，共计应支付48993.42元； 三、驳回李成怀的其他诉讼请求。 如上述付款义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，合计15元，由李成怀负担5元，无锡市徐家机电有限公司负担10元。 本判决为终审判决。 审 判 长 姜丽丽 审 判 员 李海林 审 判 员 申富军 二〇二〇年八月五日 法官助理 徐莹颖 书 记 员 邵炜烨 本案援引法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。 人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。 《中华人民共和国劳动法》 第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬： （一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬； （二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬； （三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。