江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终2287号上诉人（原审原告）：江苏君临建设工程有限公司，住所地铜山新区上海路东、海河路北商住楼3#-302。法定代表人：付杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：周光，江苏翰公律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐州盛润置业有限公司，住所地徐州丰县华山镇政府东一楼。法定代表人：马得收，该公司执行董事。委托诉讼代理人：朱渠，江苏世纪青松律师事务所律师。上诉人江苏君临建设工程有限公司（以下简称君临公司）与被上诉人徐州盛润置业有限公司（以下简称盛润置业）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省丰县人民法院（2017）苏0321民初7276号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年05月06日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人君临公司的委托诉讼代理人周光、被上诉人盛润置业的委托诉讼代理人朱渠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。君临公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、本案诉讼费依法由被上诉人承担。事实及理由：1、关于外墙面砖的施工未作为甲供材计算进而扣减君临公司应得工程款112426元的问题。君临公司与盛润置业在施工合同中对工程承包范围虽约定“承包范围：土建、安装(不含门窗、外墙涂料)，但是同时在该合同“附件3、工程价款调整的约定：。招标人保留在施工过程中增加或取消工程内容及相应费用的权利，投标人必须无条件配合”盛润置业将外墙涂料变更为外墙面砖的行为属于增项行为，亦应包含在施工合同范围之内。君临公司与盛润置业就该项工程施工没有另外签订协议或合同，也没有口头上的商议，完全就是盛润置业提供主材，君临公司进行正常施工，故外墙面砖的施工应当作为甲供材进行工程造价。2、岳某,4进书写的53.6万元收条为重复记账。对于该笔款项的具体支付情况，盛润置业未能作出合理的陈述，仅是陈述“收款收据是在2013年春节前付工资期间岳经理给打的收条，至于怎么给的？给谁的，只有岳某,4进知道。”盛润置业作为一家正规开发公司，对于该笔53.6万元的支付其公司财务上无任何支出凭证，没有会计账目，与常理不符。实际上该53.6万元收条是对前期收到款项的汇总，前期收到的款项已经记入君临公司工程款内。3.关于保险担保费20000元的问题。相关法律及司法解释对该问题有明确规定，江苏高院及其他法院也曾作出相关判例，均是支持由败诉方承担保险担保费用。综上所述，请求二审法院依法查明事实，纠正一审错误判决。盛润置业辩称：1.门窗和外墙部分是在双方签订的施工合同之外，不属于合同约定的内容，不应按照施工合同作为甲供材计算；2.关于53.6万元收条是否系重复记账的问题，在一审法院的时候双方都进行了举证，盛润置业尊重法院的判决；3.对于2万元的保险担保费，君临公司的主张没有法律依据。君临公司向一审法院提出诉讼请求：1、要求依法判令盛润置业支付拖欠工程款540.14万元，支付拖欠的工程款利息（以540.14万元为基数，按年利率6%计算，自2014年1月18日起计算至2019年11月18日，目前计算的利息是189.049万元），要求盛润置业继续支付利息至一审判决书确定给付之日；2、盛润置业支付保险担保费2万元，鉴定费21万元；3、本案的诉讼费用由盛润置业承担。一审法院认定事实如下：2012年7月14日，盛润置业(发包人)与君临公司(承办人)签订《丰县润丰华府小区1-6#楼项目施工合同》一份，约定君临公司承包丰县润丰华府小区1-6#楼、商办楼及沿街商业工程的土建和安装(不含门窗、外墙涂料)，合同约定的内容有：“合同价款按照施工合同(标底价下浮7%)，采用固定价格合同，工程款支付的方式和时间：标准层一层主体结束甲方付已完成工程量的70%，标准层四层主体结束甲方付已完成工程量的70%，主体验收合格付已完成工程量的70%，内外粉刷及楼地面工程完成并验收合格后付已完成工程量的70%，竣工验收合格后付总价的80%，余款待办理完工程结算审计并提交完整、规范的竣工资料后付至95%，留5%质保金至质保期满一次付清；工程发生变更的部分按金额在2000元以内的不予调整，超出2000元的按现场签证计算。竣工验收承办人提供竣工图的约定：工程竣工后28天内按相关竣工图的要求提供一套竣工图。”双方另外签订两份《建设工程施工合同》，用于备案使用。合同签订后，君临公司组织进行了施工，2013年年底除综合楼外工程竣工，后双方因为工程款结算问题发生纠纷，但案涉住宅楼购房业主在工程完工后即居住使用。案件审理过程中，君临公司方申请工程价款造价鉴定，通过双方摇号选定江苏易章工程造价咨询有限公司对工程造价进行了鉴定，2019年8月12日作出工程造价鉴定意见书，后君临公司、盛润置业双方进行了质证，2019年12月9日，鉴定机构作出补充说明，扣除塔吊一台的费用48908.8元，对于外墙面砖主材不作为甲供材从材料中扣除后外墙面砖工程造价890957.28元进行了单独列式。除双方有争议的岳某,4进出具收到条的53.6万元外，盛润置业方已经陆续支付君临公司方工程款2008.818万元。一审法院认为：2012年7月14日，盛润置业(发包人)与君临公司(承办人)签订《丰县润丰华府小区1-6#楼项目施工合同》一份，约定君临公司承包丰县润丰华府小区1-6#楼、商办楼及沿街商业工程的土建和安装(不含门窗、外墙涂料)，合同约定的内容有：“合同价款按照施工合同(标底价下浮7%)，采用固定价格合同，工程款支付的方式和时间：标准层一层主体结束甲方付已完成工程量的70%，标准层四层主体结束甲方付已完成工程量的70%，主体验收合格付已完成工程量的70%，内外粉刷及楼地面工程完成并验收合格后付已完成工程量的70%，竣工验收合格后付总价的80%，余款待办理完工程结算审计并提交完整、规范的竣工资料后付至95%，留5%质保金至质保期满一次付清；工程发生变更的部分按金额在2000元以内的不予调整，超出2000元的按现场签证计算。竣工验收承办人提供竣工图的约定：工程竣工后28天内按相关竣工图的要求提供一套竣工图。”双方另外签订两份《建设工程施工合同》，用于备案使用。合同签订后，君临公司组织进行了施工，2013年年底除综合楼外工程竣工，后双方因为工程款结算问题发生纠纷，但案涉住宅楼购房业主在工程完工后即居住使用。案件审理过程中，君临公司申请工程价款造价鉴定，通过双方摇号选定江苏易章工程造价咨询有限公司对工程造价进行了鉴定，2019年8月12日作出工程造价鉴定意见书，后原盛润置业双方进行了质证，2019年12月9日，鉴定机构作出补充说明，扣除塔吊一台的费用48908.8元，对于外墙面砖主材不作为甲供材从材料中扣除后外墙面砖工程造价890957.28元进行了单独列式。除双方有争议的岳某,4进出具收到条的53.6万元外，盛润置业已经陆续支付君临公司方工程款2008.818万元。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院》第十三条、第十七条、第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、徐州盛润置业有限公司于判决发生法律效力后十日内，支付给君临公司江苏君临建设工程有限公司工程款3887327.68元，并支付工程款利息(利息以3887327.68元为基数，自2014年1月18日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至本判决书确定给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；二、驳回江苏君临建设工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费49610元、保全费5000元，合计54610元，由江苏君临建设工程有限公司负担8760元，由徐州盛润置业有限公司负担45850元。司法鉴定费210000元由徐州盛润置业有限公司负担。本院二审期间，君临公司申请证人岳某,4进出庭作证。岳某,4进陈述：“我是涉案工程的项目负责人，2013年春节前盛润置业欠付君临公司工程款，因君临公司急着开工但没有钱付给工人，我就和盛润置业的马经理商量先支付重要的材料款和工人工资。马经理让我把材料款和工人的名单给他，他答应把这个钱付了，我就给他打了涉案的53.6万元欠条。春节回来以后，我看这些钱有一部分付了但没有付完，我就催马经理赶紧付清，后来他的财务拿着一堆小票让我签字，我看有小票就签了，但是后来盛润置业对我签的收条和小票都进行了记账，因此出现了重复记账的情况。我后来联系马经理让他更改，他也答应要改，但直至诉讼发生时都没有变更。”对上述证人证言，君临公司质证认为，证人证言真实客观，能够证明君临公司的上诉主张，如果盛润置业坚持岳某,4进书写的53.6万元收条实际已支付，庭后将向公安机关报案，控告盛润公司的诈骗行为。盛润置业质证认为，对岳某,4进证人证言的真实性、合法性、关联性均不予认可：1.岳某,4进本人就是君临公司涉案项目的经理，也是实际施工人，具有利害关系；2.岳某,4进陈述的事实并没有相关的证据进行印证；3.涉案项目发生在2012年-2013年，一审判决书查明项目在2013年底就已经交付使用，而岳某,4进陈述涉案项目在2014年下半年还没有完工，明显做了虚假陈述，证人证言不应被采信。本院二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为：关于外墙面砖施工部分应否参照甲供材标准进行工程造价的问题。本院认为，外墙面砖施工部分不应参照甲供材标准进行工程造价。首先，双方签订的《丰县润丰华府小区1-6#楼项目施工合同》的工程承包范围：土建、安装(不含门窗、外墙涂料)，故外墙面砖施工不属于双方施工合同约定的施工范围，故缺乏参照合同标准按照甲供材进行工程造价的依据。其次，施工增项应当是在合同施工范围内的变更增项，而外墙面砖本身不属于涉案施工合同的施工范围，且也没有工程现场签证、会议纪要、工程洽商记录等证据认定，故外墙面砖施工部分不应认定为涉案施工合同的增项。再次，根据君临公司庭审时的陈述，君临公司明知外墙面砖施工部分不属于涉案施工合同约定的施工范围，双方通过口头协议达成由君临公司施工的合意。综上，外墙面砖施工是双方另行达成的施工合意，不应参照合同约定按照甲供材标准进行工程造价，一审法院认定并无不当。关于岳某,4进书写的53.6万元收条应否计入已付款数额的问题。本院认为，岳某,4进书写的收条记载的53.6万元系重复记账，应从已付款数额中予以扣除。二审审理过程中，君临公司申请岳某,4进出庭作证，岳某,4进对涉案收条的形成时间、形成背景等事实作出了合理的陈述，盛润置业虽对岳某,4进的证言不予认可，但其无法对收条的形成作出合理解释。且对于该笔53.6万元分几笔支付，支付给谁，均未能做出陈述。后盛润置业又主张该笔53.6万元是替君临公司代付的多笔款项后，经对账形成的总收条，但对于代付的支付凭据以及对账的账目均无法提交；故根据岳某,4进证人证言、双方对账及二审庭审情况，依据优势证据原则，本院采信君临公司的上诉主张，确认涉案收条记载的53.6万元系盛润公司重复记账。综上，一审法院对涉案工程已付款的数额认定有误，本院予以调整，盛润公司已付款应为20088180元，欠付盛润公司工程款应为4423327.68元（24511507.68元—20088180元=4423327.68元）。对于君临公司要求盛润公司支付保险担保费20000元的问题，本院认为，申请财产保全时提供相应担保是君临公司应负担的保全义务，君临公司可提供价值相当的担保物，产生保险担保费并非必须，且涉案施工合同对此也未进行约定，故本院对君临公司因履行担保义务产生的保险担保费20000元不予支持。综上所述，上诉人君临公司的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国合同法》第二百七十五条、《最高人民法院》第十四条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销江苏省丰县人民法院(2017)苏0321民初7276号民事判决。二、徐州盛润置业有限公司于本判决发生法律效力后十日内，支付给江苏君临建设工程有限公司工程款4423327.68元，并支付工程款利息（利息以4423327.68元为基数，自2014年1月18日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至本判决书确定给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。三、驳回江苏君临建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费49610元、保全费5000元，合计54610元，由江苏君临建设工程有限公司负担8760元，由徐州盛润置业有限公司负担45850元。二审案件受理费10484元，由江苏君临建设工程有限公司负担1678元，由徐州盛润置业有限公司负担8806元。司法鉴定费210000元由徐州盛润置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  祝 杰审 判 员  崔金城审 判 员  孟 娟二〇二〇年八月五日法官助理  徐文轩书 记 员  杭恒宇