内蒙古自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2017）内民终169号上诉人（一审原告、反诉被告）：国都建设（集团）有限公司，住所地北京市大兴区。法定代表人：王文海，经理。委托诉讼代理人：潘可华，男，该公司职工。委托诉讼代理人：王瑛莉，内蒙古环通律师事务所律师。上诉人（一审被告、反诉原告）：鄂温克旗雍和居房地产开发有限公司，住所地内蒙古自治区鄂温克旗。法定代表人：黄锦灿，董事长。委托诉讼代理人：张伟梁，男，汉族，中标投资集团有限公司职员。上诉人国都建设（集团）有限公司（以下简称国都公司）与上诉人鄂温克旗雍和居房地产开发有限公司（以下简称雍和居公司）建设工程施工合同纠纷一案，内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院作出了（2016）内07民初36号民事判决。双方均不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人国都公司的委托诉讼代理人王瑛莉，上诉人雍和居公司的委托诉讼代理人张伟梁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。国都公司上诉请求：1.请求依法改判雍和居公司赔偿国都公司违约损失10224198元；2.雍和居公司承担本案诉讼费。事实和理由：一审判决就损失赔偿部分认定事实不清，适用法律部分错误。一审法院根据双方签订的合同认定雍和居公司违反约定判令解除双方签订的施工合同是正确的，但就雍和居公司违约没有判令其承担违约责任，实难让人理解。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条"建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失"。鉴定报告未包括现场材料价款，且有些材料不能回收重复利用，因此模板、木方等没有使用且不可回收的材料就应按国都公司采购价进行赔偿。国都公司购买材料无需通知雍和居公司、更不需雍和居公司的认可。赔偿损失不仅包括守约方全部现实的损失，还应包括可得利益损失。本案鉴定部门注明全部工程利润为2951144元，已完工工程利润为1600886元，差额应予确认，并予以赔偿。雍和居公司辩称，国都公司申请的违约损失赔偿额没有依据。按双方的建筑施工协议书约定，国都公司对整个工程履行承包单价、结算不能调整，对国都公司申请赔偿的依据，本公司认为一审法院认定是正确的，没有监理公司和雍和居公司的确认，均不予认可。雍和居公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判；2.判令国都公司承担一、二审诉讼费；3.请求判令双方共同负担工程造价鉴定费。事实和理由：一审判决认定国都公司停工时涉案工程已经实际交付与事实不符，直到现在国都公司仍占据着施工现场和全部施工工程经济技术资料；认定国都公司主张自2014年11月1日起计算利息并无不当与事实不符，双方当事人没有对已完工程价款进行过财务结算，利息应从起诉时计算；鉴定报告作出后，雍和居公司对鉴定报告提出书面异议，鉴定报告中部分内容的数据计算结果与当事人施工合同约定不一致和套项计费依据与造价定额规范不一致，导致计算得出的给付工程款数额及利息存在偏差；国都公司诉请给付工程欠款及利息的法定条件是否具备，一审没有列为焦点。国都公司请求解除合同并给付工程款，必须提交证据证明工程质量合格；国都公司偏执理解《建筑施工协议书》关于工程进度款结付条件和付款比例的条款约定，擅自停工，先行构成违约。一审判决鉴定费用全部由雍和居公司负担，明显错误。一审判决除欠付工程款利息给付适用法律错误外，给付利息的基数也存在错误。以备案合同第12.4.1条"每月支付已完工程量的70%"约定支付，因国都公司承包的工程已完成的部分未达到双方合同约定的"整体工程竣工验收合格"付款标准。双方的建筑施工合同解除前的工程欠款利息也应以"造价鉴定报告确认的已完工程造价全部金额"乘以70%、再扣除雍和居公司已付工程款数额后得出的金额为利息计付基数，而不应以造价鉴定报告确认的已完工程造价全部金额直接减去雍和居公司已付工程款数额为计算利息的基数。国都公司辩称，国都公司认为一审判决雍和公司给付工程款及利息事实清楚，适用法律正确，应予维持。雍和居公司称停工是由于天气原因，这与事实不符。雍和居公司和国都公司往来函件可以看出停工是因欠付工程款，因此一审判决解除合同。关于利息部分，一审判决正确，雍和居公司称应从起诉之日计付利息，本案中，双方对付款时间有明确约定，一审判决按照应付款时间判令雍和居公司给付利息正确。鉴定结论正确，适用法律也正确。国都公司一审诉讼请求：1.判令解除双方所签订的《建设工程施工合同》；2.判令雍和居公司支付国都公司所完成的工程量的工程款24018763.67元及利息2762158元（暂计算至2016年10月1日以24018763.67元为基数从2014年11月1日起到雍和居公司支付全部工程款止按照中国人民银行同期贷款利率支付利息）；3.判令雍和居公司给国都公司造成的违约损失赔偿款10224198元。以上合计：37005119.67元；4.雍和居公司承担本案诉讼费用。雍和居公司的反诉请求：1.判令国都公司继续履行双方签订的《建筑施工协议书》及备案合同至整体工程主体封顶竣工验收合格；2.判令国都公司按照1100元／天的标准，支付雍和居公司自2015年11月10日至双方合同协议终止之日的"逾期竣工违约金"，截止2016年9月14日338800元；3.判令国都公司履行向雍和居公司提供15288420元实际支付完成工程价款发票的义务；4.判令国都公司偿付雍和居公司担保的合同借款利息583150元及自2015年6月1日起每日1849.32元的借款利息，截止2016年9月14日为817700.8元；5.本案诉讼费由国都公司承担。一审法院认定的事实，2014年3月23日，发包人雍和居公司与承包人国都公司签订《建筑施工协议书》，约定：工程名称为金领佳苑四期工程，工程内容为车库及地下室、14#、24#、36#、37#、38#及门市房。承包方式为包工包料，承包范围是施工图纸设计范围内土建、防水、初装修（室内达到毛坯房交房标准，公共部位、车库装修完成，外装饰完成，水暖、电器工程具体做法以图纸为准），弱电工程、消防工程、电梯工程只做预留预埋，建设方分包工程为弱电、电梯、消防、精装修，总包方计取分包总价的3%作为总包管理费和分包配合费，总包方不得再向分包方另外收取费用，工程开工日期为2014年4月20日，竣工验收及住房钥匙交接完成时间为2015年8月31日，车库2014年9月结构封顶，2014年10月主体结构封顶，承包价为小高层1700元/㎡，车库及地下室为2480元/㎡（不含护坡及对周围建筑物的保护措施、降水），商业门市2150元/㎡，车库及地下室建筑面积为17450平方米，价格合计为43276000元，14#、24#、36#、37#、38#楼建筑面积为25615.2平方米，价格合计为43545840元，商业门市建筑面积为4231.22平方米，价格合计为9097123元，合同总价合计为95920000元。车库及地下室结构封顶按已完工程量计价拨付50%的进度款，待主体结构竣工验收合格后10日内拨付车库总计价的90%，住宅及门市按月计价，每月30日前拨付75%的工程进度款，整体工程竣工验收合格后支付至工程总暂定价的90%，竣工验收合格之日后90日内完成项目最终结算，最终结算完成后10日内支付至结算总价的95%，预留5%作为工程质保金，发包人不能按照付款节点及时支付，则按照银行同期贷款利息计息，在此期间承包人不能因此而停工，但不能按时支付工程款的最长时间不能超过60天。发包人承担因发包人原因造成的违约责任，对承包人造成损失的予以补偿，补偿办法是顺延工期、经济补偿。2014年6月双方当事人就金领佳苑小区四期地下车库、B区14#、24#、C区36#、37#、38#签订三份《建设工程施工合同》，并于2014年7月28日进行了备案，以上三份合同约定：工程内容为施工图中土建、水、电、暖等相关工程，工程承包范围为此次招标范围内图纸中所包含的除消防、电梯、降水、弱电等以外所有项目，计划开工日期为2014年6月25日，计划竣工日期为2015年11月10日，地下车库合同价格为43276000元，B区14#、24#合同价格为19987189元，C区36#、37#、38#合同价格为32012730.40元。在专项条款中约定：与计量周期按月进行保持一致，每月支付已完工程量的70%，竣工验收支付至95%，预留5%作为质保金，等各项质保期满后7日内支付质保金。本协议书与下列文件一起构成合同文件：中标通知书（如果有）、投标函及其附录（如果有）、专用合同条款及其附件、通用合同条款、技术标准和要求、图纸、已标价工程量清单或预算书、其他合同文件。上述各项合同文件包括合同当事人就该项合同文件所作出的补充和修改，属于同一类内容的文件，应以最新签署的为准。专用合同条款及其附件须经合同当事人签字或盖章。第二部分通用合同条款第7.5.1条约定在合同履行过程中，因下列情况导致工期延误和（或）费用增加的，由发包人承担由此延误的工期和（或）增加的费用，其发包人应支付承包人合理的利润：......（5）发包人未能按合同约定日期支付工程预付款、进度款或竣工结算款的；......因发包人原因未按计划开工日期开工的，发包人应按实际开工日期顺延竣工日期，确保实际日期不低于合同约定的工期总日历天数。第7.8.6条约定暂停施工持续84天以上不复工的，且不属于第7.8.2项[承包人原因引起的暂停施工]及第17条[不可抗力]约定的情形，并影响整个工程以及合同目的实现的，承包人有权提出价格调整要求，或者解除合同。解除合同的，按照第16.1.3项[因发包人违约解除合同]执行。第7.8.7条约定暂停施工期间，承包人应负责妥善照管工程并提供安全保障，由此增加的费用由责任方承担。第16.1.1条约定发包人违约的情形包括：......因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的......。第16.1.2条约定发包人应承担其违约给承包人增加的费用和（或）延误的工期，并支付承包人合理的利润。第16.1.3条约定除专用合同条款另有约定外，承包人按第16.1.1条约定暂停施工满28天后，发包人仍不纠正其违约行为并致使合同目的不能实现的，或出现第16.1.1条第（7）约定的违约情况，承包人有权解除合同，发包人应承担由此增加的费用，并支付承包人合理的利润。第16.1.4条约定，承包人按照本款约定解除合同的，发包人应在解除合同后28天内支付下列款项，并解除履约担保：合同解除前所完成工作的价款；承包人为工程施工订购并已付款的材料、工程设备和其他物品的价款；承包人撤离施工现场以及遣散承包人人员的款项；按照合同约定在合同解除前应支付的违约金；按照合同约定应当支付给承包人的其他款项；按照合同约定应退还的质量保证金；因解除合同给承包人造成的损失。第16.2.1条约定在合同履行过程中发生的下列情形属于承包人违约：......承包人未能按施工进度计划及时完成合同约定的工作，造成工期延误的......第三部分专用合同条款第7.5.2条约定因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为：每延误一天罚款壹仟元，导致一切损失全部由承包方负责，逾期竣工违约金的上限为合同总价款的1.5%。第11.1条约定市场价格波动合同价格不作调整。第12.4.1条约定工程进度款付款周期分计量周期按月进行保持一致，每月支付已完成工程量的70%，竣工验收支付95%，预留5%作为质保金，待各项质保期满7日内支付质保金。第12.4.4条约定发包人对进度款的审批并签发进度款支付证书的期限为叁天，支付进度款的期限为壹拾伍天。对发包人逾期支付进度款的违约金的计算方式并未进行约定。第16.1.3条约定承包人按照16.1.1[发包人违约的情形]约定暂停施工满15天后发包人仍不纠正其违约行为并致使合同目的不能实现的，承包人有权解除合同。双方当事人在签订合同后开始了涉案工程的施工，国都公司于2014年9月开始停工，由于国都公司向雍和居公司申请付款的请求没有得到同意，国都公司于2015年4月开始撤场，6月撤场完毕，双方当事人没有对涉案工程进行交接，国都公司或第三人亦没有再对涉案工程进行施工，工程搁置至今。另查明，截止2015年2月10日，雍和居公司共支付国都公司25288420元。2014年7月1日，国都公司与中山市宇乾贸易有限公司（以下简称宇乾公司）、雍和居公司签订《借款合同》，约定：借款3000000元；贷款用于购买钢材；借款期限为两个半月，自首次放款日起计，到期日为2014年9月19日；借款利率为年利率15%，利息按贷款实际使用日计算收取；逾期贷款的罚息按合同约定利率上浮50%，依逾期实际天数计算；雍和居公司同意作为担保人在国都公司到期不能履行偿还借款责任时，承担代其向贷款人偿还借款本金、利息的责任；国都公司同意一起与担保人于2013年6月27日和2014年3月23日就鄂温克旗金领佳苑工程所签订"建筑施工协议书"项下的工程款进行反担保，同意并授权雍和居公司在本年度建设施工进度款结算时，由国都公司按代为支付的借款本、息折减当期应支付给国都公司的工程施工款额；国都公司授权雍和居公司，当国都公司出现任何因违反本合同约定的事项产生罚息、违约金时，雍和居公司有权于"建筑施工协议书"项下应支付国都公司工程款项中扣罚。2014年7月4日，宇乾公司将3000000元汇入双方合同约定的户名为北京安翔环宇建材销售中心，账号为×××的账户。2014年7月4日中标投资集团有限公司通过账号为×××的账户向宇乾公司账号为×××的账户汇入3000000元并注明用途为往来款。北京乾元房地产开发有限公司与北京合信房地产开发有限公司是雍和居公司的控股股东，中山市祥泰贸易有限公司与中标投资集团有限公司是北京信合房地产开发有限公司的股东。再查明，国都公司向雍和居公司缴纳管理费20万元。又查明，在（2015）鄂温克商初字第3号国都公司与雍和居建设工程施工合同纠纷一案中，国都公司申请鄂温克旗人民法院对其已完成工程量的价值进行评估，鄂温克旗人民法院依法委托内蒙古中建鼎信工程项目管理有限公司作出《金领佳苑四期已完工程造价鉴定报告》（以下简称《鉴定报告》），造价鉴定结论为：金领佳苑四期已完工程鉴定造价49307183.67元。其中：14#楼工程鉴定造价为2475069.54元，24#楼的工程鉴定造价为2278538.69元，36#楼的工程鉴定造价为1159934.70元，37#楼的工程鉴定造价为1482309.74元，38#楼的工程鉴定造价为2723136.68元，商业部分的工程鉴定造价为3536023.14元，地下车库（含土方）的工程鉴定造价为35224305.11元，合同外签证增加285970元，临时设施差价合计141896.07元。国都公司对鉴定报告认可，雍和居公司对鉴定报告提出异议称：1.商业部分鉴定建筑面积5110.89㎡，明显大于合同约定4231.22㎡，通过比对图纸及甲乙双方签订的协议，鉴定中存在范围不清问题；2.商业、地下车库基础土方开挖、回填基价代换不合理。由于本鉴定属于套用《内蒙古自治区工程预算定额》计价的方式进行计算，套项中基价部分是不允许代换价格的；3.《鉴定报告》中所有土建工程取费表中商品混凝土折合增加取费基数套用不合理，内建造总字（2010）10号文件中此系数是指定给工程量清单计价项目使用的，因此取费表中此项应删除；4.地下室t-599项有梁式满堂基础套项有误，根据图纸应套用无梁式满堂基础项即t-598。鉴定机构书面答复称：1．建筑面积的计算是根据人民法院提供的设计图纸及施工合同约定范围计算的建筑面积。经再次复核计算，鉴定结论中所计算的建筑面积无误；2．基础土方价格的确定是套用《内蒙古工程预算定额》，但土方价格的确定还须有开挖的施工方式、挖土措施、土方的运输距离等因素，在人民法院提供的资料中，没有上述的技术资料依据，有的只是本鉴定报告书的313、317页中的土方外包证据资料，所以只能按其提供的资料进行工程造价鉴定；3．按内建造总字（2010）10号文件第二条规定执行。此条是说明了商砼中包括运输费及泵送费的90元／立方米，是定额直接费的组成价格，是作为计取管理费、利润和通用措施项目费的基础的，无论采用工程量清单方式，还是采用工料单价法计价，其作为定额直接费的属性未变，理应取费；4．经复核，地下室满堂基础有"有梁式"和"无梁式"两种结构类型，本鉴定结论中按其属性类型分别套用相应定额。经当事人申请，一审法院通知鉴定人员于2017年3月3日到庭接受了质询。一审法院认为，根据各方当事人的诉辩主张及查明的事实，本案的争议焦点为：第一，国都公司与雍和居公司签订的《建筑施工协议书》及三份《建设工程施工合同》是否有效，双方当事人是否存在违约行为，应否继续履行涉案合同，应否赔付违约损失；第二，国都公司是否应给付雍和居公司300万元借款及利息；第三，雍和居公司是否欠付国都公司工程款，如果欠付，数额为多少，是否应当承担利息。关于第一个争议焦点，国都公司与雍和居公司签订的《建筑施工协议书》及三份《建设工程施工合同》均系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，依法确认有效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条"当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据"的规定，结合对备案合同的核查，双方当事人签订的《建筑施工协议书》及三份《建设工程施工合同》对工程总造价及进度款支付等内容的约定均不一致，因三份《建设工程施工合同》进行了备案，且在三份合同的备案登记表中均有双方当事人的盖章，因此，经过备案的三份《建设工程施工合同》应当作为涉案工程价款结算的依据。根据双方当事人签订的三份《建设工程施工合同》专用条款第12.4.1条"每月支付已完成工程量的70%"的约定，结合《鉴定报告》，国都公司已完工程造价为49307183.67元，乘以70%，雍和居公司应付国都公司进度款为34515028.57元，而雍和居公司已支付给国都公司工程款25288420元，根据双方当事人签订的三份《建设工程施工合同》第二部分通用条款第16.1.1（2）、第16.1.3条、第三部分专用条款第16.1.2（2）条、第16.1.3条的约定及《中华人民共和国合同法》第一百九十三条"当事人可以约定乙方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同"的规定，雍和居公司未能按照合同约定给付国都公司工程款，国都公司以雍和居公司违约为由主张解除三份《建设工程施工合同》的诉讼请求一审法院予以支持，对雍和居公司请求国都公司继续履行合同的反诉请求，一审法院不予支持。因系雍和居公司未能按期支付工程款，国都公司暂停了涉案工程的施工，直至2015年6月完成撤场，雍和居公司未能按照合同约定的付款期限给付工程进度款，属于违约，根据双方当事人签订的三份《建设工程施工合同》第二部分通用条款第7.5.1条的约定，国都公司的工期相应顺延，且国都公司现已经起诉请求解除双方当事人签订的《建设工程施工合同》，因此，对雍和居公司要求国都公司继续履行合同及支付逾期竣工违约金的反诉请求一审法院不予支持。关于国都公司主张雍和居公司赔偿的违约损失10224198元，结合国都公司提交的《计算方法》，10224198元包括土方工程补偿款（鉴定报告中的工程造价与实际施工中产生的工程造价差额）471065.77元、临时设施补偿款（鉴定报告中的价格与实际支出价格差额）600020.72元、模板木方补偿款（鉴定报告中的价格与实际支出价格差额）4330398元以及可得利益（全部工程利润扣除鉴定报告中已完工程利润1600886元）1350258元。因鉴定报告系根据国都公司已完工程实际使用的数额计算的土方、模板木方以及临时设施的价格，且国都公司对鉴定报告并未提出异议，国都公司提交的与第三方的合同、结算单等并无第三方到庭证实，雍和居公司亦不予认可，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条"当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果"的规定，对国都公司诉讼请求赔偿的土方工程补偿款、临时设施补偿款、模板木方补偿款一审法院不予支持，双方当事人签订的三份《建设工程施工合同》第二部分通用条款第16.1.3条的约定，雍和居公司应当支付国都公司合理的利润，鉴定报告中已经将企业利润结合国都公司已完工程量计入已完工程造价中，剩余工程国都公司并未进行施工，因此对国都公司诉讼请求赔偿的可得利益差额一审法院不予支持。关于第二个争议焦点，在国都公司与宇乾公司、雍和居公司的《借款合同》中约定在国都公司到期不能履行还借款责任时，雍和居公司承担代其向宇乾公司偿还借款本金及利息，在本年度建设施工进度款结算时，由雍和居公司按代国都公司支付的借款本、息折减当期应支付给国都公司的工程施工款额。经过一审法院庭审调查结合双方当事人提交的证据，借款300万元于2014年7月4日借款给付的当日已由雍和居公司代国都公司偿还给宇乾公司，因此，该300万元应折减雍和居公司应支付给国都公司的工程款，计入雍和居公司的已付工程款中。雍和居公司反诉请求国都公司给付借款300万元的利息，因300万元于借款当日还清并未实际产生利息，一审法院对雍和居公司的该项反诉请求不予支持。关于第三个争议焦点，双方当事人签订的三份《建设工程施工合同》第二部分通用条款第16.1.4条的约定，雍和居公司应当给付在双方当事人合同解除前所完成工作的价款，《鉴定报告》中国都公司已完工程造价为49307183.67元，扣除雍和居公司已付工程款25288420元，雍和居公司应付国都公司工程款数额为24018763.67元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条"当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息"、第十八条"利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日"的规定，涉案工程于2014年9月停工，双方当事人并未进行交接，雍和居公司认可在国都公司停工后一直派人在现场看管，在国都公司停工时涉案工程已经实际交付，现国都公司主张自2014年11月1日起计算利息并无不当。按照本金24018763.67元，中国人民银行同期同类贷款利率计算2014年11月1日至2016年10月1日的利息为2399040.74元，其中：2014年11月1日至2014年11月21日为82064.11元[24018763.67元×（6.15%÷12个月÷30天）×20天]；2014年11月22日至2015年2月28日为392306.46元[24018763.67元×（6%÷12个月÷30天）×98天]；2015年3月1日至2015年5月10日为268543.12元[24018763.67元×（5.75%÷12个月÷30天）×70天]；2015年5月11日至2015年6月27日为172468.06元[24018763.67元×（5.5%÷12个月÷30天）×47天]；2015年6月28日至2015年8月25日为203158.70元[24018763.67元×（元5.25%÷12个月÷30天）×58天]；2015年8月26日至2015年10月23日193484.47元[24018763.67元×（5%÷12个月÷30天）×58天]；2015年10月24日至2016年10月1日1087015.82元[24018763.67元×（4.75%÷12个月÷30天）×343天]。国都公司关于雍和居公司给付利息2762158元的诉讼请求一审法院部分予以支持，雍和居公司应当支付国都公司2014年11月1日至2016年10月1日的工程款利息2399040.74元，并按照本金24018763.67元中国人民银行同期同类贷款利率自2016年10月2日起给付利息至实际给付之日止。关于雍和居公司反诉请求国都公司支付15288420元工程款发票，国都公司对其该项反诉请求认可并同意给付，因此，对雍和居公司的该项反诉请求一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条规定，一审判决：一、解除雍和居公司与国都公司金领佳苑小区四期地下车库《建设工程施工合同》、B区14#、24#《建设工程施工合同》、C区36#、37#、38#《建设工程施工合同》；二、雍和居公司于本判决生效之日起十五日内给付国都公司工程款24018763.67元及自2014年11月1日至2016年10月1日期间的利息2399040.74元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率自2016年10月2日起给付利息至实际给付之日止；三、国都公司自判决生效之日起十五日内给付雍和居公司15288420元工程款发票；四、驳回国都公司其他诉讼请求；五、驳回雍和居公司的其他反诉请求。本诉案件受理费226826元，由国都公司负担85324元，由雍和居公司负担141502元。反诉案件受理费20420.86元，减半收取为10210.43元，由雍和居公司负担。鉴定费570000元，由雍和居公司负担。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。另查明，国都公司于2014年11月29日，向雍和居公司递交的工程款申请单载明完成工程量价款46433404.8元，累计已付工程款21630000元，本次应付工程款24803404.8元。2015年12月雍和居公司审批应付工程款为26732489.5元，实际支付工程款21630000元。国都公司对雍和居公司的审核意见不同意，此后多次致函催款。雍和居公司于2015年4月30日复函，要求尽快组织复工，未涉及工程款支付问题。本院认为，根据双方当事人的上诉理由及答辩意见，本案的焦点问题为：本案所涉合同的效力，解除合同是否符合双方约定的条件或者法定理由；国都公司请求给付全部工程价款的条件是否成就；国都公司已完工程造价是多少，鉴定报告结论能否作为工程造价的依据；国都公司请求给付违约损失10224198元的依据；国都公司请求给付工程价款利息的依据。关于本案所涉合同的效力，解除合同是否符合双方约定的条件或者法定理由的问题。国都公司与雍和居公司签订的《建筑施工协议书》及三份《建设工程施工合同》均是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。合同履行过程中，双方对进度款的支付发生了争议。因双方当事人签订的《建筑施工协议书》与三份《建设工程施工合同》对建筑面积、工程价款及进度款的支付约定不一致，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，应以备案的三份《建设工程施工合同》确定工程进度款的支付比例。《建设工程施工合同》专用条款第12.4.1条约定"每月支付已完工程量的70%"。国都公司申报的进度款雍和居公司不同意，国都公司于2014年9月停工。雍和居公司2015年12月认可应付进度款为26732489.5元，实际支付工程款截止2014年9月16日为18268750元。雍和居公司欠付工程款，导致工程停工。因国都公司对雍和居公司审批认可的工程进度款不同意，故提起诉讼，请求解除双方签订的建设工程施工合同。经委托鉴定，国都公司已完工程量价款为49307183.67元，雍和居公司应付工程进度款为34515028.57元，截止国都公司提起诉讼，雍和居公司实际支付工程进度款为25288420元。雍和居公司欠付工程进度款，且经催告仍未支付，符合双方合同约定的停工15天发包人仍不纠正其违约行为并致使合同目的不能实现，承包人有权解除合同的条件。国都公司请求给付全部工程价款的条件是否成就的问题。因雍和居公司欠付工程款，国都公司于2015年4月已撤离施工现场。国都公司所完成的工程均为基础工程和主体结构工程，在该工程合理使用寿命内对质量问题承担责任，且本案地库工程已经工程质检机构验收合格，雍和居公司对已完工程未提出具体的质量问题，故国都公司请求支付工程款的条件成就。关于国都公司已完工程造价是多少，鉴定报告结论能否作为工程造价的依据的问题。因双方对已完工程造价发生争议，国都公司申请对其施工的已完工程造价进行了鉴定。鄂温克旗人民法院委托内蒙古中建鼎信工程项目管理有限公司对国都公司已完工程造价进行了鉴定，并作出了金领佳苑四期已完工程造价鉴定报告。鉴定结论为49307183.67元。雍和居公司对该鉴定结论提出异议，一审法院传唤鉴定人员出庭接受质询。鉴定机构答复意见：关于面积问题，根据图纸及施工合同约定的范围，并对工作面进行了实测，确认建筑面积无误，合同约定的面积小于图纸的面积。关于土方开挖、回填基价不合理的问题，因该工程发包方进行对外发包，不能提供土方开挖的施工方式、挖土措施、土方运距等因素，故根据外包资料计算更为合理。关于商品砼取费系数问题，按照内建造总字（2010）10号文件第二条执行。此条说明商品砼中包括运输费及泵送费，是定额直接费的组成部分，是作为计取管理费、利润的通用措施项目费的基础的，无论采取工程量清单方式，还是采工料单价法计价，其作为直接费的属性未变，理应取费。关于"有梁式"和"无梁式"两种结构类型，按其属性分别套用相应定额。该鉴定机构属内蒙古自治区人民法院对外委托司法鉴定入册机构，鉴定人员具有相应资质，故该鉴定结论应作为认定工程造价的依据。关于国都公司请求给付违约损失10224198元的问题；国都公司提出的赔偿损失包括两部分，一部分为停工及解除合同造成的损失，另一部分为可得利润。国都公司主张因雍和居公司与被拆迁户纠纷导致被拆迁户人员采取堵门等方式阻止施工，造成2014年6月4日至6月12日、9月6日至9月20日停工。造成人员工资、机械设备、钢管及扣件闲置造成损失，另外因解除合同所备材料处理造成损失。雍和居公司质证认为没有其签字不予认可，对是否存在停工的事实未作回应。本院认为，因雍和居公司未按备案《建设工程施工合同》约定支付工程款进度款，施工期间导致停工必然产生损失。因雍和居公司违约，国都公司提出解除合同。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到因违反合同可能造成的损失。停工损失和解除合同造成损失的具体数额证据不足，综上，依照工程造价鉴定报告，雍和居公司赔偿国都公司损失135万元。关于国都公司请求给付工程价款利息的问题。国都公司于2014年9月停工，再未进行施工也没有第三方进行施工，故截止停工时国都公司完成的工程量价款为49307183.67元，以备案合同约定应付工程进度款为已完工程量价款的70%，即应付34515028.60元。截止2014年10月，雍和居公司实际支付工程进度款为25288420元，尚欠进度款9226608.60元。因国都公司此时尚未明确提出解除双方的合同，故尚不具备请求给付全部工程价款的条件，其请求以已完工程量价款减去已付工程进度款的差额为基数开始计算利息不能成立。雍和居公司的该项上诉理由成立。2014年10月，雍和居公司应付工程进度款9226608.60元，未履行付款义务构成违约。国都公司请求自2014年11月支付利息的请求成立，应予支持，但计算利息的基数应为9226608.60元，期间应计算至起诉之日。双方当事人对一审判决计算利息计算方法没有提出异议，故国都公司应支付进度款的利息应为921572元(9226608.6元÷24018763.67元×2399040.74元=921572元)。2016年10月2日起至实际支付期间的利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算。关于鉴定费负担问题。双方当事人约定的属固定价款合同，在完全履行的情况下，仅有签证部分和合同约定的面积与图纸面积不相符的情况需双方进行结算，其余部分按合同约定支付工程款即可。因雍和居公司未按合同约定支付工程价款，导致本案在合同未全部履行的情况下解除，故鉴定费应由雍和居公司负担。综上，国都公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。雍和居公司的上诉理由亦部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实有误。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第一百一十三条第一款，《最高人民法关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院（2016）内07民初36号民事判决第一项、第三项、第五项，即：第一项：解除鄂温克旗雍和居房地产开发有限公司与国都建设（集团）有限公司金领佳苑小区四期地下车库《建设工程施工合同》、B区14#、24#《建设工程施工合同》、C区36#、37#、38#《建设工程施工合同》；第三项：国都建设（集团）有限公司自判决生效之日起十五日内给付鄂温克旗雍和居房地产开发有限公司15288420元工程款发票；第五项：驳回鄂温克旗雍和居房地产开发有限公司的其他反诉请求；二、撤销内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院（2016）内07民初36号民事判决第四项；三、变更内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院（2016）内07民初36号民事判决第二项为：鄂温克旗雍和居房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内给付国都建设（集团）有限公司工程款24018763.67元及利息921572元（自2014年11月1日至2016年10月1日期间的利息），并以24018763.67元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率自2016年10月2日起给付利息至实际支付之日止；四、鄂温克旗雍和居房地产开发有限公司赔偿国都建设（集团）有限公司停工及解除合同损失135万元；五、驳回国都建设（集团）有限公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费267262.45元，由国都建设（集团）有限公司负担78589.55元，由鄂温克旗雍和居房地产开发有限公司负担188672.9元。一审本诉案件受理费226826元，由国都建设（集团）有限公司负担85324元，由鄂温克旗雍和居房地产开发有限公司负担141502元；一审反诉案件受理费10210.43元，由鄂温克旗雍和居房地产开发有限公司负担；鉴定费57万元由鄂温克旗雍和居房地产开发有限公司负担本判决为终审判决。审判长  王书勤审判员  杨丽云审判员  汪海波二〇一七年九月二十日书记员  胡成侠