湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终3283号上诉人（原审原告）：湖北豫鄂投资有限公司，住所地湖北省宜昌市伍家岗区八一路18号。法定代表人：赵高强，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：覃小渔，北京德恒（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：四川弘毅科技有限公司武汉分公司，住所地湖北省武汉市江岸区香港路121号（安和九龙阁）1栋1单元14-15层2室。负责人：江江，该公司总经理。委托诉讼代理人：罗荣华，湖北维力律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：四川弘毅科技有限公司，住所地四川省成都市武侯区科华北路62号1栋9楼7号。法定代表人：蔡立新，该公司董事长兼执行董事。委托诉讼代理人：罗荣华，湖北维力律师事务所律师。原审第三人：富盛（宜昌）房地产发展有限公司，住所地中国（湖北）自贸区宜昌片区发展大道22号。法定代表人：方来坛，该公司负责人。上诉人湖北豫鄂投资有限公司（以下简称豫鄂公司）因与被上诉人四川弘毅科技有限公司武汉分公司（以下简称弘毅武汉分公司）、四川弘毅科技有限公司（以下简称弘毅公司）及原审第三人富盛（宜昌）房地产发展有限公司（以下简称富盛公司）合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2019）鄂0102民初7389号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月12日受理案件后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人豫鄂公司上诉请求：判令撤销原判第三项，改判支持豫鄂公司主张的可得利益损失2517602.3元；本案一审诉讼费及二审诉讼费均由弘毅武汉分公司、弘毅公司承担。事实与理由：一审认定事实正确，适用法律部分不当。无论从性质和数额，还是从获得的可能性上，豫鄂公司主张的可得利益损失具有确定性。影响消防工程的因素是人与材料，材料可以归结为人的原因，当客观的工程建设转化成主观的人为操作时，消防工程才产生安全隐患。消防工程包括三个方面，即工程规划设计、消防安全材料质量、施工安装过程。案涉消防工程设计不存在漏洞，安全材料达标，且施工安装过程也不存在漏洞。根据我国关于消防工程行业的发展及近年来市场容量的统计分析，可以确定消防工程利润一般比安装水电工程利润大，因为属于专业安装，且承担终身责任制度，一般普通利润都是在25%至35%左右，故豫鄂公司计算的案涉可得利益损失具有科学性和确定性。被上诉人弘毅武汉分公司、弘毅公司辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审第三人富盛公司未向本院提交意见。豫鄂公司向一审法院起诉请求：1.判令解除弘毅武汉分公司与豫鄂公司签订的《合作协议》；2.判令弘毅武汉分公司承担赔偿豫鄂公司损失的违约责任，共计2545919.8元；3.判令弘毅公司对上述第二项债务承担连带清偿责任；4.本案全部诉讼费用由弘毅武汉分公司、弘毅公司承担。一审法院认定事实如下：富盛公司为宜昌中央文化区B区一期住宅工程的开发商，2017年10月，弘毅武汉分公司作为甲方与豫鄂公司作为乙方签订《合作协议》一份，载明：“……一、若四川弘毅科技有限公司中标宜昌中央文化区B区一期住宅消防施工工程，甲方负责该工程5、6、7号楼（不含地下室）塔楼区域的消防工程施工；乙方负责8、9号楼塔楼及一期住宅地下室区域的消防工程施工。二、甲方承诺在申请工程款时，委托建设单位将乙方范围内的工程款直接支付至乙方指定账户。三、待甲方与建设单位签订正式施工合同后，甲乙双方根据正式合同的具体条款另行签定分包合同……”为承接8、9号楼的消防工程，豫鄂公司承担宜昌中央文化区B区消防工程的建设前期准备工作，并租赁位于宜昌市夷陵区发展大道东方大厦8楼作为工程办公室。2017年10月7日，富盛公司向豫鄂公司员工陈爱玉出具《授权委托书》一份，载明：“……委托事项：办理富盛（宜昌）房地产发展有限公司宜昌中央文化区项目B区建设工程消防设计审核事项。授权范围：提供申报材料、随同参与检查、代为签署与此相关的一切证据材料及签收法律文书。委托时限：自双方签字之日起至委托事项完成之日止……”2017年10月25日，宜昌市公安局东山分局消防大队出具宜东公消审字[2017]第0018号《建设工程消防设计审核意见书》，该意见书认定富盛公司报送的位于宜昌市××新区发展大道××号由中信建筑设计研究总院有限公司设计的宜昌中央文化区项目B区建设工程消防设计文件被综合评定为消防设计审核合格。此后，富盛公司作为发包人与弘毅公司作为承包人签定《宜昌中央文化区项目一期消防工程合同协议书》，约定由弘毅公司承包宜昌中央文化区项目一期5#~9#楼、幼儿园、地下室及室外消防管网等消防工程。在弘毅公司承接宜昌中央文化区项目一期消防工程后，其并未将8、9号楼的消防工程转包给豫鄂公司。一审另查明，豫鄂公司为承接8、9号楼的消防工程，租赁位于宜昌市夷陵区发展大道东方大厦8楼作为工程办公室，支付房屋水电费共计13466.5元，此外，为办理宜昌中央文化区项目B区建设工程消防设计审核事项，豫鄂公司共花费招待费14851元。一审法院认为，弘毅武汉分公司作为甲方与豫鄂公司作为乙方签订《合作协议》系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，故可以认定弘毅武汉分公司与豫鄂公司对宜昌中央文化区B区消防工程的施工进行过约定。现弘毅公司与富盛公司签订《宜昌中央文化区项目一期消防工程合同协议书》，承包宜昌中央文化区项目一期5#~9#楼、幼儿园、地下室及室外消防管网等消防工程，且该工程已经实际施工完毕，弘毅武汉分公司与豫鄂公司签订的《合作协议》已无实际履行可能，故豫鄂公司要求解除其与弘毅武汉分公司签订的《合作协议》的诉讼请求，应予以支持。基于豫鄂公司与弘毅武汉分公司双方的合作意向，豫鄂公司派员工参与了宜昌中央文化区项目一期工程前期的消防设计审核事项，并为承接该工程进行了一系列准备。故在弘毅公司与富盛公司签订《宜昌中央文化区项目一期消防工程合同协议书》，承包宜昌中央文化区项目一期5#~9#楼、幼儿园、地下室及室外消防管网等消防工程后，弘毅武汉分公司并未依约将该工程8、9号楼分包给豫鄂公司，确属违约行为，应对此行为给豫鄂公司造成的损失承担违约责任。对于豫鄂公司提出的房租、水电费及招待费等损失，因其确系基于与弘毅武汉分公司的合作意向而前期进行的准备投入，实际支出了包括房屋水电费及招待费用等共计28317.5元（13466.5元+14851元）。因该费用为豫鄂公司已实际支出的费用，故对豫鄂公司要求赔偿该损失的诉讼请求，应予以支持。关于豫鄂公司提出的预期利息损失，虽然弘毅武汉分公司未按双方合同意向将宜昌中央文化区项目一期8、9号楼分包给豫鄂公司，应承担违约责任，其违约责任范围亦可以是利益损失。但因双方协议中关于分包仅为意向，具体合同价格并未进行约定，故豫鄂公司以主材及人工的市场价来计算成本价，从而根据弘毅公司与富盛公司签订《宜昌中央文化区项目一期消防工程合同协议书》合同价款扣减成本价来计算预期利润无事实依据，故对豫鄂公司要求赔偿其可得利益损失2517602.3元的诉讼请求不予支持。因弘毅武汉分公司为弘毅公司的分公司，根据《中华人民共和国民法总则》的相关规定，弘毅武汉分公司以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以弘毅武汉分公司管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。综上所述，根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条、《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第一百一十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、解除豫鄂公司与弘毅武汉分公司签订的《合作协议》；二、弘毅武汉分公司以其管理的财产于判决生效之日起十日内向豫鄂公司赔偿损失28317.5元，不足以承担的部分，由弘毅公司承担；三、驳回豫鄂公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27167元，由弘毅武汉分公司、弘毅公司负担。二审中，豫鄂公司向本院提交如下证据：证据一、中国核工业第二二建设有限公司工商登记信息复印件、湖北海光安全技术工程有限公司工商登记信息复印件、湖北领驭建设有限公司工商登记信息复印件，拟证明中国核工业第二二建设有限公司、湖北海光安全技术工程有限公司、湖北领驭建设有限公司均是依法设立并存续的公司；证据二、宜昌夷陵妇女儿童医院二期工程投标总价复印件；宜昌夷陵妇女儿童医院二期工程消防安装专业分包合同复印件；宜都市中医医院综合业务楼及地下停车场建设项目（消防工程）投标总价复印件，拟证明1.通过对比豫鄂公司提供的涉案消防工程的合同清单内容，豫鄂公司举证其遭受的可得利益损失总额必要的交易成本具有科学性、真实性、操作性；2.豫鄂公司采取价格差额方法确定的其遭受的可得利益损失数额是可靠的、合理的；3.宜昌夷陵妇女儿童医院二期工程（消防工程）利润能够通过其投标总价、合同价格的差额进行具体计算的事实。经质证，弘毅武汉分公司、弘毅公司对证据一、二的真实性、合法性及关联性均不予认可，且证据一、二均不属于二审新证据。经审查，证据一、证据二与本案均无关联性，本院对其均不予采信。豫鄂公司代理人还向本院提交调取证据申请书，请求向弘毅公司、弘毅武汉分公司调取宜昌中央文化艺术区一期消防工程的投标合同清单、合同协议书、增值税专用发票（或普通发票）的证据材料，拟将前述证据作为判定涉案工程利润的依据。因前述申请调取证据事项与本案实体处理无关联，具体在后一并论述，本院对该申请不予准许。各方对一审法院认定的事实均无异议，本院予以确认。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，本院对豫鄂公司的上诉请求与理由进行审查。案涉《合作协议》虽系弘毅武汉分公司与豫鄂公司的真实意思表示，但《合作协议》是关于消防工程施工分包的预约合同，消防工程施工需要专业的建筑业企业资质，故正式分包合同要能如约签订并履行，其前提条件为豫鄂公司应具备相应的建筑业企业资质。现弘毅武汉分公司及弘毅公司认为豫鄂公司并不具备相应消防工程施工资质，豫鄂公司亦未能举证证明自身具有分包《合作协议》所涉工程所需的建筑业企业资质，应承担相应不利后果。因此，《合作协议》实际因豫鄂公司不具备必需的前提条件而无法履行，豫鄂公司现主张《合作协议》未能履行的可得利益损失，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，豫鄂公司的上诉请求及理由不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26940元，由湖北豫鄂投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴焰审判员  裴露审判员  张鹏二〇二〇年八月十一日法官助理叶优子书记员王凯慧