辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽04民终1213号上诉人（原审原告）：柏军，男，1975年7月2日出生，汉族，现住抚顺市东洲区。上诉人（原审原告）：柏杰，女，1967年8月16日出生，汉族，现住抚顺市东洲区。委托诉讼代理人：柏军，男，1975年7月2日出生，汉族，现住抚顺市东洲区。上诉人（原审原告）：张国珍，女，1941年6月22日出生，汉族，现住抚顺市东洲区。委托诉讼代理人：柏军，男，1975年7月2日出生，汉族，现住抚顺市东洲区。三上诉人共同委托诉讼代理人：孙赟，辽宁大宸律师事务所律师。上诉人（原审被告）：抚顺市东洲区安心养老院，住所地：抚顺市东洲区新屯街。法定代表人:郭丽,该院院长。上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司抚顺市分公司，住所地：抚顺市顺城区浑河北路18号。负责人:朱宇,该公司总经理。委托诉讼代理人：李学峰，该公司法律顾问。上诉人柏军、柏杰、张国珍，上诉人抚顺市东洲区安心养老院（以下简称安心养老院），上诉人中国人民财产保险股份有限公司抚顺市分公司（以下简称抚顺人保公司）服务合同纠纷一案，均不服抚顺市东洲区人民法院（2020）辽0403民初409号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人柏杰、张国珍的委托诉讼代理人暨上诉人柏军以及三上诉人共同委托诉讼代理人孙赟，上诉人安心养老院法定代表人郭丽，上诉人抚顺人保公司委托诉讼代理人李学峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。柏军、柏杰、张国珍上诉请求：1、依法撤销一审判决，发回重审或依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、安心养老院作为日常照顾柏某老人的养老院，其护工对于柏某老人只能“吃流食”的情形是明知的，但仍从同室养护人员的餐盘中拨些米饭给柏某老人，导致柏某老人被噎死，又未按辽宁省养老机构标准配套专业的医护人员，导致不能及时抢救，最终造成柏某老人因吃米饭噎死的事实，造成柏某老人人身伤害致人死亡的重大过错案件，所涉及侵权行为，在一审判决中适用法律不正确。2、根据在案的证据，被上诉人的不当护理行为所涉及侵权行为，法院应予以认定，一审法院判定过错比例为同等过错责任，一审判决的法律依据不正确，应判定被上诉人的责任比例为主要责任，并承担全部赔偿责任。3、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条、17条、第19条、第20条，按照《侵权责任法》赔偿柏某老人死亡赔偿金，丧葬费、被抚养人生活费、尸体保存费、部分交通费、精神抚慰金等，一审法院判定结果，适用法律不正确，应予以改判。4、一审法院在判决书中没有支持柏某老人尸体鉴定费用25700元及解冻费用2000元，场地租用费用500元，按法律规定，一审判决中“因本案在公安机关进行刑事侦查过程中支出的费用，与本案民事争议赔偿无涉，法院不予支持”是错误的判决，查明案件的死亡原因，也是判定案件是刑事案件，还是民事案件必要的程序，民事案件中人身损害造成人死亡的案件，尸体鉴定费用由败诉方承担，一审法院判定结果是错误的应予以改判。5、一审法院判定的上诉人给付被上诉人服务合同约定的养护费用“返还养老服务费用1770元及120的救护车300元50%即（按过错比例）”的判决是错误的，因养老院未按辽宁省养老机构标准配套专业的医护人员，导致不能及时抢救，最终造成柏某老人因吃米饭噎死的事实，就承担全部法律责任，所有费用就应由被上诉人承担。安心养老院辩称及上诉称，1、针对合同项下双方虽然约定了饮食方式，但答辩人养老院的护工在护理柏某老人的过程当中，被答辩人已经对护理人员进行明确告知，在老人需要其他食物时可以给予一些，而且护工在公安机关的笔录当中明确说明了此点。双方在合同当中约定了老人是半自理，也就是老人自己食用，并不需要养护人员喂食，此点可以表明老人具有完全的自主能力，家属一再强调养老院方强行喂食根本不存在，因为老人头脑清醒，思维语言表达能力正常，入院完全有能力自行吃饭，护工也没有喂食半自理老人的义务。2、尸检报告可以显现老人的死亡原因是胃内容物异物吸入，堵塞气管引起窒息而死亡，而非被答辩人所述是吃饭噎到窒息死亡。尸检报告显现胃内反出的容物为粘稠食糜样，从护工按老人要求拨给老人一勺饭到汤碗中至发现老人呼吸困难，一共不到一分钟的时间，很显然是胃内陈旧性不消化的食物反出堵塞气管窒息死亡。从事件发生后养老院申请法院调取相关证据可以看出，柏某老人在1997年就已经进行食管瘤手术，在长达多年的时间当中其病情并没有完全的治愈，由于家属故意隐瞒老人病情，把一个病重不治的老人送到养老院，其目的是显而易见的。3、在原审法院判决当中，裁判依据是双方签订的养老机构服务合同，认定答辩人违约是错误的，原审法院合同条款的采纳全部是采纳有利于被答辩人的，不利被答辩人的原审法院并没有适用。关于双方之间签订的老人服务补充协议中已约定了护工按老人及监护人要求的方式为老人服务时，可以对其进行免责行为。在第七条当中明确说明了老人不听护理员劝阻随意改变护理状态的，如发生意外与养老院无关等，按照应急处理流程处理的免责。在本案当中，不管是监护人还是入住的老人均主动提出向养护人员索要其他饮食，答辩人在原审法院审理时提交的证据及公安机关的笔录均表明了此点。而且其护理人员在老人索要米饭时只是给其一勺米饭，而且米饭是放到老人流食伙食当中，并非单一使用，答辩人所作米饭都是非常软嫩的，并按照普通百姓的认知以及社会常识，米饭放到汤里也可以认定为流食。4、在三上诉人上诉状中提到返还养老服务费2400元及救护车300元及老人入院保证金1500元，我方认为是不合理的。合同中约定护理费每月2400元，老人入住八天，按每天的平均数额收取，养老院和护工为老人服务都是有偿的，收取费用是必然的，合同上可以显现，入院保证金1500元，如果老人在养老院去世作为压床费用保证金不予返还，这几项都是在补充明确告知被答辩人，而且被答辩人签字按手印予以确认，所以被答辩人的要求是不合理的，我方不予认可。上诉请求：1、二审法院查请事实的基础上依法改判，原审判令上诉人承担7082.62元，此项判令系错误的，依法驳回柏军、柏杰、张国珍的诉求。2、全案的诉讼费用由被上诉人承担。抚顺人保公司辩称及上诉称，1、同意养老院的答辩意见。2、原审法院认定的案涉老人死亡原因是依据公安机关的鉴定报告所形成的，保险公司予以认可，但原审法院认定养老院承担50%责任是错误的。本案中案涉老人的死亡结论是由公安机关予以认定的，其死亡的真实原因并非是食物堵塞气管致其死亡的，是由于胃内容物反流导致老人死亡，原审法院审理时结合相应的证据可以看出尸检报告可以显现胃内容物存在发酵的事实，表明此老人身体原因是胃内容物返出吸入导致其死亡的真正原因。原审法院认定养老院承担50%的责任系扩大了养老院的过错责任，答辩人认为在本案当中即便养老院有一定的过错，过错的责任也不应当大于公平责任项下的20%。养老院承保时我公司同意承担本案诉讼费用，如果此保单项下有约定承担，我公司可以按照保单约定予以履行。其他上诉理由同安心养老院上诉理由。上诉请求：1、二审法院查请事实的基础上依法改判，原审判令上诉人承担72439.88元，此项判令系错误的，请求二审法院依法驳回柏军、柏杰、张国珍的诉求。2、全案的诉讼费用由被上诉人承担。柏军、柏杰、张国珍针对安心养老院、抚顺人保公司上诉请求辩称，原审法院认定的案件事实正确，双方已经签订了养老服务协议，根据养老服务协议约定，护理人员应按家属要求老人吃流食，但在养老服务协议的履行过程中安心养老院提供护工徐英没有护工资质，没有尽到护理义务，在老人吃流食过程中为其拨食了米饭，最终导致老人死亡，依据司法鉴定意见，老人死亡原因与其所食食物有关，徐英的护理行为对老人死亡的结果具有一定的原因力，故原审法院判决安心养老院按比例承担过错责任及违约责任并无不当。安心养老院、抚顺人保公司均同意对方上诉请求。安心养老院补充意见：并不是像原告讲食管瘤术后食道狭窄，在老人档案讲的是腿部骨折，食道息肉，并没有讲述食管瘤术后和其病情的严重性。健康状况其家属认为良好，其事实并不是像原审原告所述，真实病情在其病志中已经显示。柏军、柏杰、张国珍向一审法院起诉请求：1、依法判令被告向原告赔偿死亡赔偿金148505元、丧葬费34546.5元、被扶养人生活费178316.66元（其中，柏杰142653.33元、张国珍35663.33元），精神抚慰金5万元、误工费2400元、交通费用4810元、鉴定费28200元、餐饮费1267元、返还养老服务费2400元及保证金1500元，合计451945.16元。2、案件诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：柏某（男，1939年1月31日出生，于2019年6月30日去世，原告柏军系其儿子、柏杰系其女儿、张国珍系其妻子）于2019年6月23日由其儿子柏军送入被告安心养老院入住并签署《养老机构服务合同》及《老人服务补充协议》，在补充协议补充一栏中注明：护理人员按家属要求，老人吃流食，如非人为造成意外，与老人院无关。合同中约定护理费2400元／月、押金1500元（当月护理费及押金原告方已付）。并，按被告安心养老院《护理养员收费一览表》和《老人档案》等内容显示，柏某老人入院时相应地护理级别为半自理（饮食自理），吃流食，不能下床。2019年6月30日中午吃饭期间，被告安心养老院护理员徐英将饮食（小米粥和茼蒿汤）送至柏某老人305号房间，该房间还有另一养员姓马。后护理员徐英在向同室姓马的养员喂饭过程中，柏某老人请求其从姓马的养员餐盘中拨点米饭给他吃，护理员徐英随即拨了一些米饭放入柏某老人汤碗里，一两分钟后护理员徐英到隔壁屋给其他养员拿水，（不到一分钟的时间）又回到305号房间时，发现柏某老人“上气不接下气的喘”，护理员徐英立即下楼通知养老院工作人员，工作人员随即向柏某老人家属打电话告之相关情况并拨打120（费用300元）,120救护车到达养老院后确认柏某老人已去世。原告柏军报警后（称养老院有虐待柏某致其死亡的嫌疑），当地公安机关逐对相关当事人作了询问笔录并委托中国医科大学法医司法鉴定中心作了两份鉴定，其中，中国医大法医司鉴中心（2019）病鉴字第FA4277号《司法鉴定意见书》鉴定意见为：柏某系在食管狭窄的基础上，因胃内容物异物吸入、堵塞气管，引起窒息而死亡。中国医大法医司鉴中心（2019）毒鉴字第FA4277号《司法鉴定意见书》鉴定意见为：1、所送的心血中乙醇含量为80mg/100ml，胃容物中乙醇含量为14mg/100ml；2、所送的心血和胃内容物中均未检出巴比妥类药物、未检出苯二氮卓类药物、未检出吩噻嗪类药物以及抗癫痫药物、未检出农药、未检出毒品。2019年10月21日，抚顺市公安局东洲公安分局作出《不予立案通知书》，认为控告安心养老院养护过失致使柏某死亡没有犯罪事实，决定不予立案。另，原告方明确本案依合同纠纷提起诉讼，原告张国珍有退休工资2000多元，原告柏杰有配偶（两人均为听力残疾）。庭审期间，被告安心养老院依法申请追加被告抚顺人保公司为本案被告，被告安心养老院在被告抚顺人保公司投保有养老服务机构责任保险，保险期限为2019年1月1日至2019年12月31日，养老服务机构责任保险基本条款中规定每人医疗费用责任限额为2万元，每人伤亡责任限额为20万元，并每次事故每人医疗费免赔额为赔偿金额的5%或500元，以高者为准，合同另有约定除外。一审法院认为，首先，依《中华人民共和国合同法》第一百二十二条之规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。庭审期间原告方明确本案依合同纠纷提起诉讼，故本案应依合同法相关规定或法理作为裁判依据及参考。其次，就案涉合同效力及合同性质问题，本案三方所签署《养老机构服务合同》及《老人服务补充协议》系各方真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，应为合法有效，并该类养老服务合同应属于委托合同的一种。再次，就案涉合同违约责任成立和违约损害赔偿范围（比例）问题。首先，就案涉合同违约责任成立的问题，宜从原因力与过错的角度予以探讨，一方面，依合同法第四百零六条之规定，有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。而“通说认为，合同法总则对于违约责任系采取无过错责任原则，而对于委托合同、保管合同、仓储合同等有名合同中，违约责任均以当事人存在过错为构成要件”（注：摘自《最高人民法院第二巡回法庭法官会议纪要（第一辑）》P77），故本案中被告安心养老院在履行案涉合同过程中是否存在违约责任，是辨析其在履约过程中是否存在过错为要点。具体为，柏某老人入住安心养老院时，在案涉合同已注明“吃流食”等，而事发当日，养老院护理人员给柏某老人递送一些米饭，作为日常照顾柏某老人的养老院护工，其对于柏某老人只能“吃流食”的情形是明知的，但其仍从同室养员的餐盘中拨些米饭给柏某老人，最终出现老人死亡结果的发生，该护工的协助行为（指拨米饭行为）应具有一定过错。另一方面，护工的协助行为虽是在柏某老人的请求下而为之，但从该行为与老人死亡的时间间隔上看，柏某老人是在其吃下米饭后短时间内（几分钟的时间）,就因“胃内容物异物吸入、堵塞气管，引起窒息”并最终死亡，故该护工的协助行为（指拨米饭行为）对柏某老人死亡结果的发生亦具有一定的原因力。而“对于违约损害赔偿方面而言，只要违约行为本身是造成损害的事实上原因，即为已足，至于其对造成损害发生而言所发挥的原因力，只关涉赔偿责任范围问题，并不影响责任的构成”（注：摘自《合同法总论（第三版》、韩世远著、P628）。鉴于以上两点，该护工之协助行为从过错与原因力角度来看，均构成案涉合同项下的违约行为，故而，被告安心养老院作为该名护工的雇主，应承担相应地违约责任。其次，具体到违约损害赔偿范围(比例)问题，柏某老人在养老院期间属于半自理级别，即饮食自理，其虽不能下床，但作为意识正常的成年人，对自身身体因食道狭窄而仅能“吃流食”是应有清醒认知的，其请求护工拨米饭并吃下后，造成其短时间食物堵塞气管，引起窒息而最终死亡，对该结果的发生柏某老人自身应承担同等过错责任（50%），（依上述辨析理由）相应地被告安心养老院亦应承担同等过错责任（50％）。又次，就相关赔偿项目及数额问题，死亡赔偿金部分，参考柏某老人年龄和2020年1月修改后的全体居民人均可支配收入的数据，案涉死亡赔偿金应确认为148505元（公式：29701元／年×5年）。被扶养人生活费部分，原告张国珍有退休工资，原告柏杰有配偶，两原告均不符合无劳动能力又无其他生活来源的被扶养人生活费支付条件，故对该项诉求不予认可。精神损害抚慰金部分，因本案原告提起合同违约之诉，于合同项下精神损害抚慰金之诉求，于法无据，本院不予支持。误工费部分，原告方未提供相关证据予以佐证，本院无法予以确认。丧葬费部分，柏某老人去世后，社保机构已支付丧葬费，该部分不属于原告方之损失，对此诉求本院不予认可。交通费部分，围绕着原告方在处理民事争议期间支出合理、必要部分进行考虑，酌定为4000元。鉴定费（餐饮费）部分，系原告方在公安机关进行刑事侦查过程中支出的费用，与本案民事争议赔偿无涉，不应予以支持。而养老服务费2400元及保证金1500元部分，在扣除柏某老人在养老院住院期间费用480元（公式：2400元／月÷30天×6天）和120车费用300元的50%即150元（按过错比例）后，被告安心养老院应返还原告方养老服务费1770元（公式：2400元－480元－150元），而被告安心养老院对于保证金1500元的抗辩理由，无合同约定和法律依据，本院不予采纳，该费用应予返还原告方。据此，被告安心养老院应承担的违约赔偿数额为79522.5元﹛公式：（死亡赔偿金148505元＋交通费4000元）×过错责任50%＋返还保证金1500元＋返还养老服务费1770元﹜。该赔偿款项中，抚顺人保公司依保险合同应直接向原告方赔付72439.88元﹛公式：（死亡赔偿金148505元＋交通费4000元）×过错责任50%×（1－免赔率5%）﹜，被告安心养老院应向原告方赔偿7082.62元﹛公式：返还保证金1500元＋返还养老服务费1770元＋（死亡赔偿金148505元＋交通费4000元）×过错责任50%×免赔率5%﹜,并本案诉讼费不属于保险理赔项目，按赔偿比例应由被告安心养老院和原告方各自负担。被告抚顺人保公司关于责任保险中免赔款的抗辩，有合同约定依据，本院予以采纳。综上所述，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十二条、第四百零六条之规定，判决：一、被告抚顺市东洲区安心养老院于本判决发生法律效力之日起三十日内，向原告柏军、柏杰、张国珍赔偿7082.62元（包括保证金1500元、返还养老服务费1770元、保险免赔款3812.63）；二、被告中国人民财产保险股份有限公司抚顺市分公司于本判决发生法律效力之日起三十日内，向原告柏军、柏杰、张国珍赔付72439.88元（包括保险合同项下应负担的死亡赔偿金70539.88、交通费1900元）；三、驳回原告方其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4289元（原告已预交），由原告柏军、柏杰、张国珍负担2144.5元，被告抚顺市东洲区安心养老院负担2144.5元。二审中，当事人均未提交新证据。一审查明的事实有相关证据佐证，且当事人无异议，本院予以确认。本院认为，本案事件法律上存在侵权责任与违约责任的竞合。柏军、柏杰、张国珍在一审中明确以合同纠纷提起诉讼，一审法院围绕柏军、柏杰、张国珍与安心养老院之间的服务合同法律关系予以审理并无不当。二审中，经本院释明，柏军、柏杰、张国珍对安心养老院应否承担侵权责任的上诉意见予以放弃，本院对此节问题不再理涉。现本案争议焦点为：一、养老院对于柏某老人是否履行了协议约定的看护义务，应否承担违约赔偿责任以及赔偿比例的问题；二、抚顺人保公司在本案中是否应进行理赔，一审判决对相关赔偿项目的认定是否合理。关于焦点一，根据中国医大法医司鉴中心（2019）病鉴字第FA4277号《司法鉴定意见书》鉴定意见为：柏某系在食管狭窄的基础上，因胃内内容异物吸入、堵塞气管，引起窒息而死亡。而柏某死亡当日确系因养老院护理员未按《养老机构服务合同》及《老人服务补充协议》的约定向柏某老人碗中拨米饭这一事实而最终出现老人死亡结果的发生。在柏某老人饮食米饭至出现呼吸困难症状的过程仅短短几分钟，故结合上述鉴定结论，一审法院认定安心养老院护理员的行为对柏某老人死亡结果的发生具有一定原因力符合本案实际，安心养老院对柏某提供的是半自理护理义务，安心养老院应当根据合同约定履行义务，在柏某住养期间提供恰当、合理的护理服务，尤其像柏某已届80岁高龄的老人，对其日常生活行为更应尽最大的看护、提醒义务，安心养老院的服务性质及服务对象的特殊性决定了其负有较高的安全保障义务和管理责任。而柏某虽是高龄老人，但意识正常，具有完全民事行为能力，本案事故的发生亦是由柏某老人主动要求护理员为其拨食米饭的自身行为而引起。一审法院综合全案案情，考虑安心养老院对柏某死亡事故产生原因力的大小，酌情认定双方承担同等责任较为合理、适当，本院不再予以调整。柏军、柏杰、张国珍上诉主张安心养老院应承担全部赔偿责任，理由不充分，本院不予支持。安心养老院提出柏军、柏杰、张国珍有意隐瞒病情、有意改变护理状态，对此出现一切后果不应承担责任的观点不符合客观实际，在安心养老院无充分证据证实其完全履行了合同义务和责任的前提下，基于柏某的死亡非因自身故意或第三人的行为导致的事实，本院对此亦不予支持。关于焦点二，安心养老院在抚顺人保公司投保了养老服务机构责任保险，该保险保障项目包括医疗费用和伤亡责任。安心养老院投保的保险是为特殊群体专门设立的保险，目的在于最大程度的保护老年人的合法权益，同时也具有分担养老院风险的功能，柏某的死亡系在保险期间内发生，抚顺人保公司应在其保险责任限额内赔偿损失。因抚顺人保公司并不是案涉《养老机构服务合同》及《老人服务补充协议》的合同主体一方，其上诉的理由与安心养老院的上诉理由完全一致，本院前述已作充分论理，抚顺人保公司不同意理赔的意见于法无据，一审法院依据其与安心养老院之间的保险合同计算案涉各项损失并无不当，对于不在理赔范围内的其他损失由安心养老院予以赔偿亦符合法律规定。关于柏军、柏杰、张国珍在一审中提出的精神损害抚慰金一节，其属人身损害赔偿范畴，系侵权法律事由，与本案不属同一法律关系，一审法院未予支持并无不当。关于尸检鉴定费一节，柏某老人在安心养老院发生窒息状态时，安心养老院第一时间拨打120，120救护车到达养老院后确认老人已死亡，并在120急诊病志上载明为猝死。案涉鉴定费用的产生系柏军、柏杰、张国珍主观上认为老人死因不明，安心养老院有刑事犯罪的嫌疑，因此在自行报警后公安机关进行刑事侦查过程中支出的费用，在本案所审理的民事争议中并不属于必要的合理支出，一审法院未予支持无不妥之处。关于柏军、柏杰、张国珍提出的丧葬费、交通费等其他赔偿事项，一审判决中均予以充分论述，所作判决无不当之处，本院不再赘述并予以维持。关于安心养老院提出的不应予以返还1500元保证金一节，虽在合同中予以了约定，但该保证金属于押金性质，柏某老人在入住养老院期间未发生其他费用，亦未发生损坏公共财物所应赔偿的费用，现安心养老院仅以老人去世的压床费主张不予返还，考虑柏某老人仅入住养老院6天及现已去世，案涉服务合同已不能继续履行的现实情况，一审法院判决安心养老院返还该1500元保证金判处得当且不违反法律规定，安心养老院该节上诉主张，本院不予支持。综上，上诉人柏军、柏杰、张国珍，上诉人安心养老院，上诉人抚顺人保公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5740元，由上诉人柏军、柏杰、张国珍负担4079元，由上诉人抚顺市东洲区安心养老院负担50元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司抚顺市分公司负担1611元。本判决为终审判决。审判长  孙小龙审判员  马开智审判员  张庆敏二〇二〇年八月十一日书记员  王 琪