江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏05民终4196号上诉人（原审原告）:苏州紫薰餐饮管理有限公司，住所地苏州市盘胥路**。法定代表人：姚洪良，该公司执行董事。委托诉讼代理人：付先兵，江苏双泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：薛立辉，江苏双泽律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：毕磊，男，1984年3月14日出生，汉族，住苏州市。委托诉讼代理人：郑见涛，江苏众勋律师事务所律师。委托诉讼代理人：施春芳，江苏众勋律师事务所律师。上诉人苏州紫薰餐饮管理有限公司（以下简称紫薰公司）因与被上诉人毕磊损害公司利益责任纠纷一案，不服苏州市姑苏区人民法院（2016）苏0508民初2026号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。紫薰公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或改判支持紫薰公司的诉讼请求；2、一、二审诉讼费、财产保全费由毕磊负担。事实和理由：一、一审认定事实错误。1、毕磊自2014年10月9日至2015年7月间，利用担任紫薰公司总经理职务的便利，以申请备用金、暂支款的方式从紫薰公司领取了713722.6元的款项，一审法院应在查明上述事实的情况下，要求毕磊就其收取的款项支出和用途进行详尽的说明并提供证据，但一审法院回避查清上述事实，错误采信毕磊单方陈述的与本案事实情况相矛盾的费用支出情况说明。2、本案证据证明毕磊仅将部分款项用于公司经营活动，而大部分款项被其侵占、挥霍，一审判决认定其将备用金、暂支款用于公司正常经营活动，存在错误。3、一审判决错误认定毕磊与吕某、赵某在2015年4月对筹备期间的财务对账，并主观臆断筹备期间费用已经与紫薰公司对账处理，更采信了不具有证据效力的白条、送货单及发票等证据，将其认定为毕磊履行职务时产生的日常开支报销凭证。4、毕磊单方编撰的备用金支付明细所虚假列支的费用开支情况与案件事实严重不符。主要表现在：①毕磊所称20万元用于代付2015年12月和2016年1月的员工工资，事实上，2016年1月之前员工工资由紫薰公司另行将现金交付给毕磊发放，且2016年1月的工资是在苏州市姑苏区劳动局监督下由赵某现金发放的，该笔款项系紫薰公司股东汇入赵某公司账户后，再由赵某从账户中取出现金发放的；②毕磊所称的8万元现金支票系向厨具供应商支付的货款，但紫薰公司已经与厨具供应商结清了货款。且若毕磊确实将8万元支票交给了厨具供应商，其应当告知收取该支票的厨具供应商具体联系人以便紫薰公司追偿，但毕磊不合常理地辩称其不知道收取8万元支票的供应商联系人的姓名及联系方式；③关于5万元光纤费用的支出，毕磊的陈述也与事实不符，2014年电信费用不超过2000元，从证人吕某的陈述来看，5万元主要用于购买4台苹果手机，该四台手机除毕磊使用外，其还将手机赠送给吕某、沈娟；④关于绿化工程款3万元，紫薰公司在经营装修中不存在绿化项目，毕磊也没有提供其支付3万元汇款的依据；⑤关于房租和物业费22000元，紫薰公司的办公室房租及物业费均由其股东缴纳，且房屋年度租金为20361元，按照每季度支付5000元左右，不存在支付22000元租金和物业费的情形；⑥关于工作服支出2万元，紫薰公司股东不知也不可能同意或要求毕磊购买高档服装作为工作服，且紫薰公司已经为员工订购工作服；⑦另外，毕磊所列的物业费、电费7000元、开业奖品12000元、灯具9700元、帮潘总购买大闸蟹32000元及垫付供应商货款10000元等支付项目，均与事实常理不符。二、一审判决在责任认定、举证责任分配、证据效力方面存在适用法律错误。1、一审法院应当根据公司法中关于高级管理人员忠实和勤勉义务的相关规定，认定毕磊拒不退还剩余款项的行为构成侵占紫薰公司财产，但一审法院无视公司法的规定，错误适用民法通则相关条款，听信毕磊的无理狡辩。2、紫薰公司提供的证据可以证明毕磊从紫薰公司或其股东处领取了713722.6元的款项，紫薰公司已经完成了举证责任。若毕磊主张款项全部用于公司经营活动，则毕磊应当就款项全部用于公司经营活动的抗辩承担举证责任。在毕磊未提供证据或提供的证据不足以证明其收取的款项全部用于公司经营活动的情况下，应当由其承担不利的后果。3、本案中，毕磊与证人吕某系同居恋人关系，且吕某与毕磊侵占款项存在直接利害关系，同时，证人程某与其妻子沈娟均系经毕磊招聘至紫薰公司工作，程某与毕磊系相识很久的朋友关系，程某有关财务对账的证言系传闻证据，吕某关于房租、物业费、员工工资、高档服装购买等事项也与事实不符，故该两人的证言均不能作为认定案件事实的依据，但一审法院无视证据规则，错误认定证人具有作证资格并采信其证言的效力。毕磊辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。紫薰公司向一审法院起诉请求：1、判令毕磊立即返还紫薰公司713722.6元，并赔偿紫薰公司利息损失32752元（按中国人民银行颁布的同期贷款利率标准计算，从2015年8月1日起计算，暂计算至2016年3月1日，请求支付至实际付款之日）；2、判令毕磊承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：紫薰公司于2014年8月起进行公司设立筹备活动，2015年2月10日该公司经工商登记依法设立。2014年9月1日，紫薰公司与毕磊签订《全日制劳动合同书》，约定劳动合同期限自2014年9月1日起至2015年8月30日止，职务为总经理。紫薰公司向一审法院提供毕磊从紫薰公司账户申领备用金的暂支单5份，合计金额19000元，暂支单列明暂支人毕磊，暂支事由为备用金，毕磊在总经理栏签字，该款项的付款方式分别为转账、现金。紫薰公司提供的2015年3月31日的暂支单附有客户借记回单，该回单载明用途为备用金；紫薰公司提供2015年5月6日的银行客户借记回单，根据该回单载明，紫薰公司向毕磊账户汇款2万元，用途为餐厅5月10日会场布置，在存款交易明细账单中也载明相同的用途；紫薰公司提供2015年6月1日的银行客户借记回单，根据该回单载明，紫薰公司向毕磊账户汇款10000元，用途为备用金。紫薰公司提供2015年6月2日的银行客户借记回单，根据该回单载明，紫薰公司向毕磊账户汇款5000元，用途为备用金-货款。紫薰公司提供2015年6月23日的中国银行股份有限公司存款交易明细账单，根据该帐单载明，紫薰公司向毕磊账户汇款20000元，用途为备用金。毕磊对紫薰公司提供的上述证据除2015年6月23日的汇款2万元认为该款系公司结欠毕磊的工资以及因购买原材料致使车辆受损的维修费用，其余款项均没有异议，且已经收到。紫薰公司向一审法院提供赵某的情况说明，赵某在该情况说明中表明其系紫薰公司的出纳，其向毕磊支付的所有款项均系代表紫薰公司向毕磊支付的款项。紫薰公司同时提供赵某自2015年2月8日至2015年7月10日期间，通过支付宝转账以及银行汇款方式向毕磊支付的款项合计55600元，在银行回单的备注里注明暂支款，其中在2015年11月23日的支付宝转账电子回单中的摘要注明买茶叶。毕磊对紫薰公司提供的上述证据没有异议，该证据所载明的款项已经收取，但是全部费用均用于公司的经营活动，该组证据中的银行转账与毕磊签字的暂支单存在重叠，金额重复计算，暂支单都是补签的，款项均是通过银行支付的。紫薰公司向一审法院提供姚洪良的情况说明，姚洪良在该情况说明中表明其系紫薰公司的股东和法定代表人，其向毕磊支付的所有款项均代表紫薰公司向毕磊支付的款项。紫薰公司同时提供毕磊分别于2015年1月1日、2015年1月12日出具的收款收据，两份收据的金额分别为10万元，合计20万元，收款事由均为备用金，毕磊在收款人栏签字。毕磊对该证据中的收款收据的真实性没有异议，但对情况说明有异议，公司当时处于筹备阶段，毕磊作为筹备阶段的主要负责人，财务人员尚未到岗，该两笔费用是毕磊支付的筹备阶段的餐厅所有人员的工资，姚洪良作为在支付该款项时也知道该款项的用途。紫薰公司向一审法院提供潘晓洁、林海英分别做出的情况说明，潘晓洁在该情况说明中表明其系紫薰公司股东，潘晓洁本人及其委托的第三人（包括但不限于林海英等）向毕磊支付的所有款项，均系代表紫薰公司向毕磊支付的款项。林海英在该情况说明中表明其根据员工公司的股东潘晓洁的委托付款指示，向毕磊支付的所有款项，均系代表紫薰公司向毕磊支付的款项。紫薰公司同时提供潘晓洁自2014年10月9日至2015年8月13日期间分别以转账、现金存款、现金方式向毕磊支付的款项，其中2014年10月9日通过转账电话转入毕磊银行账户2万元；2014年11月12日向毕磊账户存入10万元；2014年11月21日通过转账电话转入毕磊银行账户5万元；2015年1月22日毕磊向潘晓洁出具的收据，收据载明金额为2万元，收款事由为备用金；2015年6月7日由林海英转入毕磊银行账户1万元；2015年7月18日，毕磊向潘晓洁出具的收条，收条载明收到现金5000元，用于购买餐厅原料；2015年7月19日，潘晓洁向毕磊账户转入2000元；2015年7月28日，毕磊向潘晓洁出具的收条，收到现金3000元，用于餐厅原料、员工餐。紫薰公司向一审法院提供的支出明细中均注明用途为备用金或购买餐厅原料。毕磊认为潘晓洁系紫薰公司的实际控制人，其支付的款项中部分是潘晓洁指示毕磊用于为其购买个人的私人物品，例如2014年11月潘晓洁要求其购买大闸蟹花费3万元，该款应从其支付的款项中予以扣除，潘晓洁的北京朋友来苏州，其陪同两天的费用，帮其个人购买衣物、加油等费用以及购买围巾送人，合计费用为5万元，其他费用为公司经营所需的备用金，其中8000元注明购买餐厅原料。紫薰公司向一审法院提供永泰电器（苏州）有限公司、苏州宝中机电设备工程有限公司分别出具的情况说明，永泰电器（苏州）有限公司在情况说明中载明：毕磊以紫薰公司经理的名义，于2014年10月23日以紫薰公司的名义向本公司借支备用金，本公司向毕磊交付金额为22122.6元的现金支票（现金支票号码#14201548），毕磊于2014年10月23日兑付该现金支付。苏州宝中机电设备工程有限公司在情况说明中载明：毕磊以紫薰公司经理名义，于2014年12月18日以紫薰公司的名义向本公司借支备用金，本公司向毕磊交付金额合计12万元的三张现金支票（其中现金支票号码#07698044的金额20000元，现金支票号码#07698045的金额为80000元，现金支票号码#07698046的金额为20000元），毕磊于2014年12月18日兑付上述三张现金支票。两家公司均提供现金支票存根以及银行存款明细帐单。毕磊对紫薰公司提供的该项银行凭证没有异议，并陈述，潘晓洁系两公司的控股股东，因紫薰公司尚在筹备阶段，潘晓洁从其控股的两家公司将筹备款支付毕磊，其中苏州宝中机电设备工程有限公司交付的8万元现金支票系毕磊收取票据后交给厨具供应商，该供应商系潘晓洁指定的，另外三笔是毕磊从两家公司领取，其和公司行政吕某一起到银行提款，吕某领取现金后没有转交给其，其中现金支票金额22122.6元由吕某领取后支付给物业作为办公室的租金，其余两笔系公司筹备阶段，用于招聘员工、租用员工宿舍、支付员工的餐费以及购买装修建材等。毕磊向一审提交《“姑苏.69阁”租赁合同》一份，该合同的出租方（甲方）为苏州姑苏陆玖阁投资管理有限公司，承租方（一份）为潘晓杰，乙方向甲方承租的房屋为苏州市盘胥路859号C-2一楼中间南侧一小间，租赁面积为29.36平方米，用途为办公，租赁期间自2014年11月5日至2022年11月4日，租赁单价为每月1697元，租金每三个月支付一次。毕磊陈述，该合同系征得潘晓杰同意后，由毕磊在租赁合同中代潘晓杰签字。紫薰公司认为其已经和出租方签订租赁合同，对该证据有异议；毕磊一审提供汽车过路费、餐饮、麦德龙超市、泉屋超市、华联超市、新越百货的发票、销售单、用于菜市场购买食材、停车费的白条、购买麻将机的收据、送货单等，证明其在2015年6月、7月为公司的经营性支出，紫薰公司认为毕磊提供的发票除麦德龙超市予以认可外，其余均是毕磊在其他餐馆进行私人挥霍的凭证，与餐厅经营无关。一审庭审中，紫薰公司陈述，公司财务在2015年3月底开始建账，以前的支出均是由赵某、潘晓洁、姚洪良、林海英支付的，公司股东均不是餐饮业人士，公司筹备期间，公司股东对毕磊非常信任，公司经营过程中的支出交给毕磊。2015年3月份后，公司聘请赵某作为财务人员，此后毕磊支付的款项用于支付供应商，由于毕磊没有足额付款，致使大批供应商到毕磊处索要相应款项。毕磊一审陈述，2015年3月前的公司筹备期间，行政经理吕某兼任公司财务，2015年4月，吕某与赵某进行过对账，将开业之前的全部票据给赵某，正式开业后，由于公司拖欠供应商的货款，导致供应商拒绝供应食材，以后由其到菜市场、超市、商场购买食材，每次购买食材因涉及金额较小，均向赵某报销，在菜市场购买食材时均没有发票提供，赵某说可以找些其他发票冲抵，所以其在报销时有一些餐饮发票冲抵。一审审理中，毕磊向一审法院提交备用金支付明细表，明细表列明用途、金额，在备注中注明具体的费用支出，明细表列明的金额合计599700元，并说明以上所有开支都是根据潘总要求或安排后，经姚洪亮同意后对外支付的款项，另有2015年5、6、7月份因餐厅拖欠货款，供应商不再供货，所用食材等日常经营所需是本人和员工一起外出采购，因次数较多，金额比较零碎无法记清，以上所有票据均已经交给公司并办理交接手续。紫薰公司认为毕磊提供的备用金支付明细载明的支出费用基本不属实，且从费用项目中可以开出，毕磊恶意侵占紫薰公司款项用于挥霍。一审庭审中，毕磊申请证人程某、刘某、吕某到庭作证，程某陈述：其在紫薰公司工作期间自2014年10月底至2015年10月，毕磊担任紫薰公司总经理，其是厨师长。在紫薰公司筹备期间，前期的物资是毕磊开私家车去采购，其有时候也一起参与原料的采购，毕磊购买完毕后，向公司财务报销。在经营前期的素菜是由供应商供应的，后期由毕磊自行购买。筹备期间，吕某负责财务，以后由赵某负责。餐厅于2015年3月底、4月初正式开业，2015年4月份，毕磊和吕某、赵某曾经进行对账。刘某陈述：其于2014年11月到苏州紫薰餐饮管理有限公司做中餐厨师，其曾经和毕磊两次去超市购物，毕磊付款后拿到公司财务上报销的。紫薰公司对证人程某、刘某的证言质证意见为：厨房厨师以及相关人员均是毕磊招聘，在进入毕磊公司前均与毕磊熟识，对上述证人的可信度提出严重质疑，而且证人刘某的证言不能证明所采购的厨房物料大部分系毕磊支付，只能证明部分物品的现金由毕磊代为垫付。吕某陈述：其于2014年10月至2015年3月期间在紫薰公司担任出纳、行政经理、餐厅接待，其离职前和公司新派来的财务赵某办理交接，发票及单据均交给财务人员，2015年3月前的发票金额大概在50万至60万，交接时有其他员工在场，记账本也交给财务人员。毕磊提供的备用金支付明细中关于电信（餐厅固定电话）餐厅光纤（金额50000元）是办理套餐，沈娟也知道的，当时办理的电信套餐，内含3台苹果6PLUS手机以及一台苹果6手机，剩余款项作为餐厅电话费用和光纤费用，交接时交给潘总公司的其他员工，其和赵某做了财务对接，其使用的手机交给赵某，毕磊使用一部手机，姚总使用一部手机；办公室房租以及物业费大概2万多元，是毕磊支付的，当时有票据，交接时交给赵某；三个管理层的工作服，是毕磊到永泰公司告知潘总要购买衣服，其在现场，此后，毕磊、沈娟以及其一起去美罗购买的；关于物业费、电费，其和毕磊去支付的，大概为2014年12月至2015年1月、2月，具体金额不清楚，支付过一次；关于绿化等，仅知道有这件事情，但具体金额不清楚；关于筹备期间的员工餐，在2014年10月大概有5至6名员工，以后逐步增加；关于开业奖品，当时是在美罗购买的爱马仕围巾，是毕磊和潘总沟通，要购买爱马仕围巾作为开业礼品，当时在场，买回来后放在公司办公室的橱窗，沈娟也知道的；空调和空气净化器，随同一起在国美购买的，当时买了一台空调和一台净化器，用现金支付的；宿舍床和空调，宿舍床是公司的一位男性同时在网上购买的，在其这里报销的，空调是在国美商场购买的，有发票的；2014年11月、12月的员工工资是毕磊从其账户取出的，由其发放的，具体金额不清楚；关于大闸蟹，是毕磊为潘总购买的，具体金额不清楚，毕磊和其说过这件事情，当时没有发票的；关于试菜项目，其和公司其他人员去过两个地方，其他地方不清楚；关于收银系统，当时购买时是知晓的，用现金支付，都是从毕磊支付的现金；关于厨具货款，当时确实拿过支票，但支付给谁想不起来了。毕磊对上述证人证言没有异议。紫薰公司对证人吕某的质证意见为：吕某不具有证人资格，吕某与毕磊曾经系恋人关系，吕某在毕磊侵占款项方面具有利害关系，证人的证言中很多系传闻证据，不具有客观性，证人证言部分不符，如房租和物业费的支付，不管是合同约定，还是实际缴纳，均与证人所述出入较大，关于绿化的款项，证人对支付事项记忆不清，因此证人的证言不明确、不真实。关于毕磊代购的衣服3000元予以认可。毕磊对吕某的证言没有异议。一审另查明，毕磊因与紫薰公司劳动争议纠纷一案，向苏州市姑苏区人民法院提起诉讼，法院经审理，判令：一、苏州紫薰餐饮管理有限公司于本判决生效之日起10日内支付毕磊工资55200元，经济补偿金20018元；二、驳回毕磊其他诉讼请求。紫薰公司不服该判决，向本院提起上诉，本院于2016年8月24日作出（2016）苏05民终5629号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。一审法院认为，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务，董事、监事、高级管理人员不得利用职权收取贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。毕磊作为紫薰公司的总经理，系公司法规定的高级管理人员，负有对公司履行忠实和勤勉的法律义务。忠实义务是公司的董事、监事、高级管理人员作为诚信义务人必须在行使其职责时，善意从事行为。紫薰公司以毕磊采取申请暂支款、备用金的方式侵占公司款项为由向法院提起诉讼，一审法院认为，紫薰公司的该项诉请的请求权基础为毕磊作为紫薰公司的高级管理人员违反忠实义务产生的侵权损失赔偿。毕磊作为紫薰公司的总经理，负责公司日常管理、原材料的采购等，因经营管理需要，紫薰公司或其控股股东、以及控股股东投资的其他公司、紫薰公司的财务人员向毕磊提供现金、现金支票以及转账方式支付相关款项，事由基本注明备用金，部分注明购买原料、货款、购买茶叶、布置会场等，紫薰公司在支付毕磊上述款项时已经明知属于毕磊履行职务时用于日常经营活动的开支，故应当认定暂支单或备用金项下相应金额的收取为毕磊履行经营管理的职务性行为，毕磊提供的一系列发票、送货单、白条等证明毕磊收取的暂支款、备用金的实际用途，属于毕磊在履行职务时产生的日常开支的报销凭证，毕磊提供的证人程某、吕某均证明2015年4月毕磊与吕某以及紫薰公司新委派的会计赵某共同对筹备期间的财务进行对账处理，相关发票及单据交给赵某，毕磊一审庭审中也向法院出具备用金支付明细表，并注明各项费用的用途、金额，证人吕某证明该明细表的载明的部分费用支出的真实性，故应当认定毕磊收取备用金、暂支款是毕磊履行职务的善意行为，不构成侵占公司财产的法律后果，紫薰公司以毕磊采用申请备用金、暂支款的方式侵占公司财产的诉讼请求因其提供的证据不足，一审法院不予支持，毕磊辩称其收取备用金、暂支单均用于公司正常经营活动的辩论观点，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回苏州紫薰餐饮管理有限公司的诉讼请求。一审案件受理费11265元，财产保全费772元，合计12037元由苏州紫薰餐饮管理有限公司负担。二审中，当事人均没有提交新证据。二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。二审争议焦点在于：毕磊作为紫薰公司的高级管理人员是否存在违反忠实义务，侵占紫薰公司资产的行为？本院认为，首先，毕磊作为紫薰公司的总经理，负责公司的日常经营、原材料的采购等，其通过紫薰公司或其控股股东等以暂支款、现金、支票等形式支取了案涉款项，故本院认为紫薰公司在给付款项时已知晓并同意毕磊支取款项的行为系在履行职务。其次，毕磊一审中对于案涉款项的用途和金额均进行了说明，并提交了其留存的单据，部分单据备注有款项的用途，与餐厅运营相关，而紫薰公司一审中也认可了部分款项的支出，但对其余款项的支出用途或金额提出了异议，却未能提交充足的证据证明该部分款项的支出系毕磊违反忠实义务，侵占紫薰公司资产所致，故对于紫薰公司的该上诉理由，本院不予采纳。第三，根据民事诉讼法的规定，凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。虽证人吕某、程某与毕磊相识，但其证言可以与毕磊提交的书面证据相印证，故紫薰公司仅以证人与毕磊有利害关系为由，主张证人证言不能作为认定事实的依据，该上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。综上，紫薰公司的上诉理由不能成立，一审法院查明事实清楚，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11265元，由上诉人苏州紫薰餐饮管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  俞水娟代理审判员  韩小安代理审判员  陆 庆二〇一七年九月二十七日书 记 员  严 静